陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）榆中法民一终字第00211号
上诉人（原审被告）榆林世纪凯富投资有限公司。
法定代表人卢建江，该公司董事长。
委托代理人马虎云，陕西富能律师事务所律师。
委托代理人李劲，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张建军，男，生于1976年1月16日，汉族，榆林市榆阳区人，住榆林市榆阳区，个体户。
委托代理人宁菲，陕西文星律师事务所律师。
上诉人榆林世纪凯富投资有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月6日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人马虎云、李劲，被上诉人张建军委托代理人宁菲到庭参加诉讼，上诉人法定代表人卢建江，被上诉人张建军未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告的公司类型为自然人控股或私营性质企业控股，经营范围为房地产项目、市场开发经营项目、能源化工项目、酒店项目投资。2010年7月8日，原告张建军（乙方）与被告榆林世纪凯富投资有限公司（甲方）签订了榆林水利商业步行街商铺租赁合同，约定：第一条租赁面积及租金：甲方将榆林水利商业步行街第一层A区013号铺（建筑面积9.79平方米、含公摊面积1.87平方米）租给乙方，租金人民币211400元。第二条租赁期限：乙方租赁商铺期限为17年，即从2011年1月1日起至2028年12月31日止。合同期内，乙方享有榆林水利商业步行街第一层A区013号商铺的经营使用收益权。第三条付款方式：一次性付款。第四条商铺的交付装修及逾期违约责任：1、甲方应于2010年11月30日前将榆林水利商业步行街第一层A区013号铺交于乙方进场装修。2、如甲方未能按照以上时间交付给乙方，按以下条款执行：（1）逾期不超过30日，自本合同规定的交付日的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付乙方已付租金的万分之五作为违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应当自乙方解除合同通知到达之日起15日内退还已付租金，并按乙方已付租金的10%向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的交付日的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付乙方已付投资款万分之五作为违约金。第七条装修条款：1、乙方对所租赁的商铺进行装修时，不得擅自破坏甲方原有铺位装修及建筑主体结构，否则乙方应承担因此所造成的损失。2、榆林水利商业步行街交房标准见附件。合同还约定其他事项。同日，原告张建军（乙方）与被告榆林世纪凯富投资有限公司（甲方）签订了榆林水利商业步行街商铺租赁合同，约定：第一条租赁面积及租金：甲方将榆林水利商业步行街第一层C区018号铺（建筑面积40.5平方米、含公摊面积7.74平方米）租给乙方，租金人民币637700元。合同还约定其他事项。榆林水利商业步行街商铺交房标准为：一、公共部分交房标准：1、外墙为外墙砖。2、屋面为仿古屋顶。3、楼梯间为铺设踏步地砖、墙面及顶棚刮白。4、内墙为刮白三面乳胶漆。5、大堂为高级地砖。6、商业公共卫生间墙面瓷砖，地面防滑地砖，顶棚石膏板吊顶。7、品牌自动扶梯两步，观光电梯一部，货梯一部。8、消防系统以消防部门验收为主。9、空调系统品牌中央空调。二、二层商铺交房标准：1、门为玻璃门。2、隔墙为轻质隔墙。3、层吊为统一石膏板吊顶、筒灯。4、电通。5、一层商场以内小精品店与二层商铺相同。三、保安系统24小时保安、自动楼宇监控。期间，2010年5月13日榆林日报广告专版中载明：被告于2011年1月1日起正式营业。合同签订后，原告于2010年7月8日向被告交纳了第一层A区013号铺租赁费211400元及第一层C区018号商铺租赁费637700元。被告在冬季交纳了天然气费。2011年1月3日，原告向被告交纳了装修押金1000元。原告在榆林水利商业步行街商铺接收情况明细表中签了字，接收情况A区013号为玻璃门、电通、吊顶、灯，C区018号为卷闸门、地面水泥沙浆找平、墙面水泥沙浆找平、电通、门锁、钥匙玻璃门。原告自称接收房屋的时间为2011年3月22日，商铺开业时间为2011年5月1日。为此，原告向本院提起诉讼并提出前述诉讼请求。
另查明：被告与徐丽云于2011年3月2日达成补充协议，内容为：因榆林冬季气候原因，影响建筑工程进度，加之春节放长假，客观上不得不延后房屋交付日期。为此，达成协议：一、原榆林水利商业步行街商铺租赁合同约定“商铺期限为17年，从2011年1月1日至2028年12月31日”。现租期不变，将租赁交付日期变更为2011年4月1日，租赁日期顺延至2029年3月31日。其余事项不变。二、乙方需从2011年4月1日起交纳物业管理费用。三、本协议与原合同具有同等法律效力。
张志峰与被告租赁合同纠纷一案，本院于2011年7月14日作出（2011）榆民二初字第475号民事调解书，调解为：本调解协议生效后3日内，被告榆林世纪凯富投资有限公司与张志峰自愿签订榆林水利商业步行街商铺租赁合同补充协议，原合同其他内容不变，租赁期限由2011年1月1日至2028年12月31日顺延至2029年3月31日。
原审法院判决认为，原告张建军与被告榆林世纪凯富投资有限公司签订的榆林水利商业步行街商铺租赁合同，系双方当事人真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性及强制性规定，应确认为有效合同。原、被告双方均应按合同约定全面予以履行。本案中，原、被告双方争议的焦点是被告是否按照合同约定的交房标准和交房时间向原告履行交付商铺的义务。原告认为其于2011年3月22日接收商铺，被告认为其于2010年11月30日前给原告交付了商铺，双方对于交接商铺的具体时间均无法确定，且均未能提供相关证据予以证明，对此，双方应承担举证不能的法律后果。根据现有的证据及查明的事实，以及被告与他人达成的补充协议中所写内容“因榆林冬季气候原因，影响建筑工程进度，加之春节放长假，客观上不得不延后房屋交付日期”，被告确系存在迟延交房的情形。2011年1月3日，原告向被告交纳装修押金1000元，被告给原告出具有收款收据，由此证明原告于此时已实际接收了第一层C区018号房屋，在原、被告双方不能举证证明被告何时给原告交付所租赁房屋的情况下，本院应依法认定上述交纳装修押金的时间即2011年1月3日为被告向原告交付房屋的时间。原、被告签订合同后，原告已按合同约定向被告交纳了租赁17年期间的全部租金，被告却未能按照合同约定的期限向原告交付租赁的房屋，其明显违约，理应按双方的约定承担违约责任。由于原告已实际支付了被告迟延交付房屋期间的租赁费，故原告要求被告退还迟延交付房屋期间的房屋租赁费的诉讼请求合理合法，依法应予支持。原、被告双方约定租赁费的起算日期为2011年1月1日，而被告实际交付房屋之日为2011年1月3日，故原告实际支付被告迟延交付房屋期间的租赁费应从2011年1月1日起算至2011年1月3日，计2天（2011年1月1日至2011年1月3日），即被告应退还原告租赁费为人民币206元（637700元÷17年÷365天×2天）。根据原、被告签订的合同第四条约定，“甲方应于2010年11月30日前将榆林水利商业步行街第一层C区018号商铺交于乙方进场装修。如甲方未能按照以上时间交付给乙方，逾期超过30日后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应当自乙方解除合同通知到达之日起15日内退还已付租金，并按乙方已付租金的10%向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的交付日的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付乙方已付投资款万分之五作为违约金。”现被告未能按合同约定的交房时间即2010年11月30日前给原告交付租赁房屋，其逾期已经超过30日，因原告不要求解除合同，故合同需继续履行，但被告须按合同约定向原告支付已付投资款万分之五的违约金，违约金应从合同规定的交付日的第二天2010年12月1日起算至实际交付之日2011年1月3日止，计32天，违约金为人民币10203元（637700元×5/10000×32天）。同时，对于第一层A区013号铺的交付问题，原告亦认为其于2011年3月22日接收商铺，被告认为其于2010年11月30日前给原告交付了商铺，本案中原、被告双方不能举证证明被告何时给原告交付所租赁房屋的情况下，无法确定实际交付商铺的时间，参照被告与水利商业步行街业主徐丽云之间签订的补充协议，且该协议内容经本院调解书确认，应认定为被告实际交付房屋的时间为2011年4月1日较妥。原、被告双方约定租赁费的起算日期为2011年1月1日，而被告实际交付房屋之日为2011年4月1日，故原告实际支付被告迟延交付房屋期间的租赁费应从2011年1月1日起算至2011年3月31日止，计90天，即被告应退还原告租赁费为人民币3066元（211400元÷17年÷365天×90天）。违约金应从合同规定的交付日的第二天2010年12月1日起算至实际交付之日2011年4月1日止，计120天，即被告给付原告的违约金依法确定为12684元（211400元×（5/10000）×120天）。共计被告退还原告租赁费3272元，承担违约金22887元。至于原告主张“榆林水利商业步行街”营业时间为2011年5月1日，从而诉请被告给其退还租金及支付违约金的时间应从2011年1月1日起算至2011年4月30日止，因“商场营业时间”与“交接租赁房屋时间”不属同一概念，商场营业时间与交房违约与否没有必然联系，故原告的上述主张无事实与法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决一、本判决生效后五日内，由被告榆林世纪凯富投资有限公司一次性退还原告张建军租赁费人民币3272元，并承担违约金人民币22887元，计人民币26159元。二、驳回原告张建军的其他诉讼请求。
案件受理费1460元（已交730元，下余730元缓缴至执行中缴纳），原告张建军负担860元，被告榆林世纪凯富投资有限公司负担600元。
宣判后，榆林世纪凯富投资有限公司上诉认为，上诉人在一审提交的装修押金证明目的是,证明上诉人在2011年1月3日之前就已经交付了房屋，至于被上诉人何时装修取决于被上诉人自己，水利商场至今仍有商户未装修，但上诉人确实已经向他们交付了房屋。上诉人在一审法院调查中提供了2010年12月22日被上诉人将房屋转租给王雅楠的转租合同和被上诉人签字的商铺接收明细表，已充分证明了上诉人按合同约定履行了交房义务。2、上诉人为了尽早与张志峰达成协议而同意为期延展三个月租期，不能作为认定上诉人迟延交房的证据，原审法院以该协议认定迟延交房的时间错误。3、被上诉人认为上诉人迟延交房，举证责任在被上诉人，而原审法院用上诉人提供的装修押金单认定上诉人逾期交房并确定违约时间，属把装修押金时间与交房时间混为一谈，完全错误。4、原审法院判决上诉人退还租金无任何依据。本案中，被上诉人并未要求解除合同，而是要求继续履行合同，按合同约定，上诉人如果迟延交房，则只承担支付违约金责任，何况本案中没有证据证明上诉人迟延交房，故本案应当严格根据合同约定内容进行判决，一审法院强行判决上诉人退还租金，属错误。综上请求1、依法撤销榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00194号民事判决；2、依法改判或发回一审法院重审。3、由被上诉人张建军承担本案全部诉讼费用。
被上诉人张建军答辩认为，原判事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审认定的基本一致，故本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人榆林世纪凯富投资有限公司与被上诉人张建军签订榆林水利商业步行街商铺租赁合同，属双方真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，原审认定该租赁合同有效正确。关于上诉人是否未按合同约定时间而迟延交付房屋，经查，上诉人与徐丽云（案外人）签订的补充协议中“因榆林冬季气候原因，影响建筑工程进度，加之春节放长假，客观上不得不延后房屋交付日期”的内容及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款第1项：“众所周知的事实，当事人无需举证证明”之规定，上诉人迟延交付商铺的事实予以认定。被上诉人张建军租赁了上诉人一层A区013号商铺和一层C区018号商铺，其按约支付全部租金，而上诉人在履行交房义务时，无证据证明具体交房时间，故被上诉人张建军租赁的两套商铺均以装修押金条据时间确定交房时间2011年1月3日比较适当。即一层A区013号商铺的违约金为211400×5÷10000×32天=3382.4元,一层C区018号商铺违约金按原审判决认定为10203元,两个商铺违约金共计13585.4元。关于退还租赁费损失和违约金是否同时给付问题。根据商铺租赁合同中：“2、如甲方（上诉人）未能按照以上时间交付给乙方（被上诉人），按以下条款执行：（2）逾期超过30日后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应当自乙方解除合同通知到达之日起15日内退还已付租金，并按乙方已付租金的10%向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的交付日的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付乙方已付投资款万分之五作为违约金。”之内容，因双方均同意继续履行合同，故上诉人只承担支付违约金的违约责任。原审法院判决认定事实清楚，但对违约金与退还租赁费的违约损失同时判决给付错误，应予纠正。据此，上诉人所持部分上诉理由，证据确凿，应予支持。其它上诉理由，因证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
维持榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00194号民事判决第二项，即驳回原告张建军的其他诉讼请求。
变更榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00194号民事判决第一项为：“本判决生效后五日内，由上诉人榆林世纪凯富投资有限公司一次性支付被上诉人张建军违约金13585.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费640元，由上诉人榆林世纪凯富投资有限公司承担320元，被上诉人张建军承担320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
审 判 员 杜波云
代理审判员 冯佑贤
二〇一二年十一月一日
书 记 员 康 娜