广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第268号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，曾用名徐弟仔，出生地广东省澄海市，住广东省澄海市（身份情况均为自报）。因本案于2013年10月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人盛某，出生地安徽省肥东县，住安徽省肥东县（身份情况均为自报）。因本案于2013年10月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人徐某、盛某犯假冒注册商标罪一案，于2015年1月30日作出（2014）穗天法知刑初字第24号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐某，认为事实清楚�决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：日本特殊陶业株式会社（英文名称：NGKSPRAKPLUGCO，LTD，以下使用中文名称）在中华人民共和国注册的第5005883号“NGK”商标，核定使用商品为内燃机点火装置、内燃机火花塞、内燃机热线火花塞等，有效期限自2008年10月21日至2018年10月20日；第2008856号图形商标核定使用商品为车辆用柴油机热绒火花塞、汽车和车辆用内燃机火花塞等，有效期限自2002年8月14日至2012年8月13日；续展注册有效期自2012年8月14日至2022年8月13日。
罗某博世有限公司（英文名称：ROBERTBOSCHGMBH，以下使用中文名称）在中华人民共和国注册的第1329333号“BOSCH”商标，核定使用商品为内燃机点火装置、内燃机热线点火塞、内燃机火花塞等，第1329334号图形商标及核定使用商品为内燃机点火装置、内燃机热线点火塞、内燃机火花塞等，上述商标有效期限均自1999年10月28日至2009年10月27日；续展注册有效期均自2009年10月28日至2019年10月27日。
日本电装株式会社（英文名称：NIPPONDENSOCO，LTD，以下使用中文名称）于2001年3月7日变更注册人名义为株式会社电装（英文名称：DENSOCORPORATION，以下使用中文名称），其在中华人民共和国注册的第1157047号“DENSO”商标，核定使用商品为（内燃机）点火装置、火花塞、热线火花塞等，有效期限自1998年3月7日至2008年3月6日，续展注册有效期自2008年3月7日至2018年3月6日。
现代摩比斯株式会社（英文名称：HYUNDAIMOBIS，CO，LTD，以下使用中文名称）在中华人民共和国注册的第3863633号“MOBIS”商标，核定使用商品为汽车用火花塞等，有效期限自2009年6月14日至2019年6月13日。
现代自动车株式会社（英文名称：HYUNDAIMOTORCOMPANY，以下使用中文名称）在中华人民共和国注册的第5335658号“HYUNDAI”商标，�定使用商品为陆某车辆发动机、陆某车辆刹车等，有效期限自2009年4月28日至2019年4月27日；第5325473号图形商标核定使用商品为汽车灯、车辆反光镜、汽车转向指示灯等，有效期限自2009年5月7日至2019年5月6日；第5335656号图形商标核定使用商品为车辆用后视镜、陆某车辆发动机等，有效期限自2009年4月28日至2019年4月27日。
三菱重工业株式会社（英文名称：MITSUBISHIHEAVYINDUSTRIES，LTD，以下使用中文名称）在中华人民共和国注册的第137803号“MITSUBISHI”商标、第137745号图形图形商标核定使用商品为电动机关车、柴油机关车、内燃机车、货车、有轨电车、卡车、汽车用引擎等，第137803号商标有效期限自2000年6月15日至2010年6月14日，续展注册有效期自2010年6月15日至2020年6月14日；第137745号商标有效期限自2000年6月10日至2010年6月9日，续展注册有效期自2010年6月10日至2020年6月9日；三�重工业株式会社许某三菱自动车株式会社使用第137745号注册商标，许某期限至2010年6月14日至2020年6月9日。
日产自动车株式会社（英文名称：NISSANJIDOSHAKABUSHIKIKAISHA（NISSANMOTORCO，LTD.），以下使用中文名称］在中华人民共和国注册的第3594033号“NISSAN”商标，核定使用商品为车轮、车辆底盘、汽车车身、车辆方向盘、车辆转向信号灯、车轮、轮胎等，有效期限自2005年6月21日至2015年6月20日；第G766023号图形商标，核定使用商品为汽车、小型客车、货车、面包车、铲车、运动用车辆的部件和附件等，有效期限自2011年9月4日至2021年9月4日。
丰田自动车株式会社于2006年6月20日变更注册人名义为丰田汽车公司（英文名称：TOYOTAMOTORCORPORATION，以下使用中文名称），其在中华人民共和国注册的第514114号图形商标，核定使用商品为汽车及其部件、车辆轮胎等，有效期限自1990年3月10日至2000年3月9日，续展注册有效期自2000年3月10日至2020年3月9日。
丰田自动车工业株式会社（日本）于2006年6月21日变更注册人名义为丰田汽车公司（英文名称：TOYOTAMOTORCORPORATION，以下使用中文名称），其在中华人民共和国注册的第135095号“TOYOTA”商标，核定使用商品为汽车、汽车修配零件，有效期限自1980年1月20日至1990年1月19日，续展注册有效期自1990年1月20日至2020年1月19日。
东洋工业株式会社（日本）（英文名称：TOYOKOGYOCOMPANYLIMITED，以下使用中文名称），于1985年1月17日变更注册人名义为马自达汽车株式会社（日本），其在中华人民共和国注册的第135803号“MAZDA”商标，核定使用商品为汽车、汽车部件和附件等，有效期限自2000年3月25日至2010年3月24日，续展注册有效期自2010年3月25日至2020年3月24日；第4402910号图形商标，核定使用商品为汽车发动机、汽车底盘、车轮�，有效期限自2007年8月7日至2017年8月6日；第1017086号商标，有效期限自1997年5月28日至2007年5月27日，续展注册有效期自2007年5月28日至2017年5月27日；第1113848号图形商标，有效期限自1997年9月28日至2007年9月27日，续展注册有效期自2007年9月28日至2017年9月27日。
2011年开始，被告人徐某在其经营位于本市天河区下元岗兴隆巷6号楼的广州市捷锋汽车配件有限公司过程中，从不法分子处定制假冒的汽车火花塞及商标标识，包装后进行销售，从中牟利。自2013年3月份起，被告人盛某到该公司工作，为徐某推销产品、包装及送货。2013年10月24日，民警接举报后将徐某、盛某抓获，并当场在公司一楼的仓库、三楼办公室及附近的一间仓库缴获假冒注册商标NGK牌火花塞成品：3199型号14040个、815型号6480个、5787型号5200个；NGK牌火花塞包装盒：5155型号51920个、2756型号15450个、815型号9710个；�伪标3600个；BOSCH牌火花塞成品：MP33型号13188个；包装盒3600个；DENSO牌火花塞成品：210型号960个、3421型号600个、1253型号2160个、IK20型号8520个；包装盒33519个；标签20000个；MAZDA牌火花塞包装盒29600个；北京现代牌火花塞成品3700个；包装盒26980个；三菱牌火花塞成品3000个；包装盒18200个；活塞1200个；丰田牌火花塞成品360个；包装盒29000个；标签5000个；日产牌火花塞成品400个；MOBIS防伪标签20000个（经鉴定，均属假冒注册商标的商品；经统计，货值共计约人民币36万余元）以及作案工具YM600-B油墨移印打码机1台、电脑主机5台。
原审法院以原公诉机关当庭举证并经法庭质证的被害单位委托报案人周某合的报案陈述及辨认笔录，证人陈某的证言、身份材料及辨认笔录，案发现场照片，涉案火花塞、包装盒、火花塞标签和防伪标签照片，作案工具照片，涉案名片复印件，搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，证明、报案材料、承诺书、授权书、代理人委托书、授权委托书、企业法人营业执照、营业执照、商标注册证、商标注册证明、核准续展注册证明、核准续展注册商标证明、商标使用许某合同备案通知书、注册商标变更证明、POWEROFATTORNEY、Unterschriftsbeglaubigung、NotarialAcknowledgement等，抓获经过、破案报告，企业法人营业执照，调取证据通知书、中国移动通信客户详单，户籍资料证实，穗公网勘（2013）653号《电子证物检查工作记录》及光盘，未授权声明、鉴定书、证明，价格证明、鉴定证明，价格鉴定结论书，辩护人提交的相关销售单据，被告人徐某的供述及辨认笔录，被告人盛某侦查阶段的供述及辨认笔录等证据作为认定上述事实的依据。
原审法院认为，被告人徐某、盛某未经注册商标所有人许某，在同一种商品上使用与其注�商标相同的商标并予以销售，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人徐某、盛某生产、销售假冒注册商标的汽车配件，社会危害性大，应从严惩处。被告人徐某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人盛某受雇请参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人徐某归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。缴获的赃物及作案工具依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条、第十三条的规定，判决：一、被告人徐某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，�处罚金人民币二十万元。二、被告人盛某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。三、缴获的假冒注册商标NGK、BOSCH、DENSO、MAZDA、三菱、现代、丰田、日产、MOBIS等品牌火花塞、活塞共计59808个；包装盒共计217979个；标签共计48600个以及作案工具YM600-B油墨移印打码机1台、电脑主机5台予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人徐某上诉提出：1、一审定性不准，本案应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；2、涉案的YM600-B油墨移印打码机一台及品名为DENSO火花塞（型号1K20）中有5200多支是非涉案物品，应当予以发还；3、证人周恩某及本案的调查及报案程序不合法；4、量刑过重，罚金过高，其患有面部血管瘤，病情严重需及时诊治，请求二审从轻处罚。
经二审审理查明：原判认定上诉人徐某、原审被告人盛某未经注册商标所有人许某，�产并销售假冒NGK等品牌的火花塞价值36万余元的事实，有在原审庭审时出示并经法庭质证的上述证据证实，证据来源合法，证据确实、充分，本院对原判所认定的事实予以确认。
对于上诉人徐某所提的上诉意见，本院评析如下：
1、关于本案的定性问题。经查，徐某通过非正常渠道向不具备生产资质的厂商定制假冒品牌的火花塞等成品，并非法购进假冒注册商标的包装盒，伙同盛某对上述假冒品牌的火花塞进行包装并销售，上述事实有徐某及同案人盛某供述，缴获的假冒注册商标的火花塞、活塞、独立存放的假冒注册商标包装盒、可用于贴牌的假冒注册商标标识以及作案工具打码机、电脑等证据证实，足以认定徐某未经注册商标所有人许某，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标并予以销售，其行为依法应以假冒注册商标罪论处。故徐某有关本案定性错误�上诉意见，据理不足，本院不予采纳。
2、关于所扣押的涉案物品YM600-B油墨移印打码机一台及5200多支品名为DENSO（型号1K20）的火花塞是否应当发还的问题。经查，公安机关出具的作案工具照片、火花塞标签和防伪标签照片、《扣押清单》，被害单位出具的《未授权声明》、《鉴定书》、《证明》等证据证实，现场缴获上述品名为DENSO（型号1K20）火花塞均为假冒注册商标的产品，一台Y×××××-B油墨移印打码机为正在使用的涉案工具，公安机关对上述涉案产品及作案工具进行扣押并没收并无不当。故徐某的上述意见，据理不足，本院不予采纳。
3、关于证人周某合调查活动及报案程序是否合法的问题。经查，周某合接受新诤信知识产权服务有限公司委托，负责调查该公司所代理的产品在市场上有无假冒产品或者商标，发现后向公安机关报案并配合公安机关调查和处理。2013年7月，该公司在发现相关线索后委托周某合进行调查，后发现徐某经营的广州市捷锋汽车配件有限公司涉嫌制假并销售假冒其公司代理的各品牌火花塞产品。2013年10月24日上午，周某合到元岗派出所举报，并配合民警抓获了徐某并缴获了一大批假冒商标、产品及一台正在使用的型号为YM600-B油墨移印打码机，缴获的假冒商标、产品和包装纸都是该公司代理的商标、产品。上述事实有周某合的报案陈述及辨认笔录，公安机关出具的案发现场照片、《抓获经过》、《破案报告》等证据证实。周某合经市场调查后，发现徐某涉嫌制假并销售假冒其公司代理的各品牌产品，及时向公安机关报案并配合民警抓获徐某，缴获假冒商标和产品的行为并无不当。故徐某的上述意见，据理不足，本院不予采纳。
4、关于量刑及罚金是否合理的问题。经查，徐某未经注册商标所有人�某，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标并予以销售，情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院在量刑时已考虑了其在共同犯罪中的作用及如实供述犯罪事实的情节，量刑并无不当。另根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的规定，罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定，故原审所确定的罚金数额并无不当，徐某的上述意见，据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐某、原审被告人盛某未经注册商标所有人许某，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标并予以销售，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。上诉人徐某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人盛某受雇请参与犯�，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐某的上诉理由经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 敏
审 判 员 邵军锋
代理审判员 唐军国
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 梁智杰