甘肃省天水市秦州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0502刑初28号
公诉机关天水市秦州区人民检察院。
被告人张祖辉，男，生于1960年7月13日，汉族，高中文化，天水市麦积区人。
辩护人陈建军，天水市法律援助中心律师。
天水市秦州区人民检察院以天秦检刑诉（2013）369号起诉书指控被告人张祖辉犯诈骗罪，于2014年7月17日向本院提起公诉。本院于2014年12月26日作出（2014）天秦刑初字第203号刑事判决后，被告人张祖辉不服，提出上诉，天水市中级人民法院于2015年4月27日作出（2015）天刑一终字第26号刑事裁定，裁定撤销本院（2014）天秦刑初字第203号刑事判决书，发回本院重新审理。本院于2016年1月21日立案，依法另行组成合议庭，于2016年2月3日、3月17日二次公开开庭进行了审理。审理中经天水市中级人民法院批准延长审限三个月，经天水市秦州区人民检察院建议延期审理一次。天水市秦州区人民检察院指派检察员彭涛出庭支持公诉，被告人张祖辉，辩护人陈建军均到庭参加诉讼。现已审理终结。
天水市秦州区人民检察院指控，2011年9、10月份，被告人张祖辉找到李某1声称有天水X商贸有限公司合法手续，要求李某1寻找合作者进行堆浸喷淋提炼黄金，同时提供了天水X公司相关手续。李某1先后通过谭某、蒋某、翁某等人，联系到被害人林某投资。张祖辉以虚构的X公司承包费的名义，骗取林某、翁某资金60万元。针对指控的事实，公诉人当庭出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人张祖辉的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，建议法院依据被告人张祖�犯罪的情节依法判处。
被告人张祖辉辩称，我和X村签订了X村废矿渣处理协议，矿渣出售给了我。我没有冒充X公司工作人员索要承包费；我和李某1另有生意往来所以才有金钱往来，我拿梁某银行卡取钱时都有短信提示，李某1知道取钱情况。李某1和林某等人签订合同的事情我没有参与，也没有以隐瞒真相、虚构事实的方式实施诈骗。辩护人的辩护意见为：1.张祖辉主观上没有非法占有的故意，首先李某1手中的X公司资料是张祖辉之前因为别的事情拿到的，其次协议是李某1和林某二人签订的。2.张祖辉客观上没有隐瞒真相，虚构事实。林某知道签订的是非法协议，涉案的60万元与堆浸提炼黄金之间没有关系，林某等人都知道在X村用堆浸的方法提炼黄金不合法，也知道被发现的后果。故张祖辉的行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2009年3月17日甘肃省国土资源厅给天水X商贸有限公司（以下简称X公司）颁发了天水市秦州区黑沟金矿采矿许可证2010年，被告人张祖辉到X公司洽谈购买矿渣未果后，又以洽谈购买矿山为名，从该公司工作人员张某1处索要到X公司营业执照、采矿证、开发利用方案、图纸等复印件一套。张祖辉将从X公司索要的上述材料复印件交给李某1让其联系他人购买矿山未果，该资料遂由李某1保管。2011年7、8月，张祖辉给李某1谎称他承包了X公司矿渣，并与齐寿乡X村书记谢某关系好，能在秦州区齐寿乡小黑沟堆浸喷淋提炼黄金，让李某1联系他人合作投资在小黑沟提炼金矿矿渣。之后，李某1通过谭某、蒋某联系到翁某、林某投资。2011年12月15日，经张祖辉安排，李某1持张祖辉起草的合作协议，在天水龙城假日酒店与林某等人商谈合作堆浸喷淋事宜，并签订了小X村氧化矿合作协议，协议内容为：“甲方李�1，乙方林某。1.合作地点：天水X商贸有限责任公司在娘娘坝小黑沟的氧化矿。2.公安、环境保护、林业、矿产、当地村民等手续费在一年的协议内全部由甲方负责。3.乙方投入现金，甲方以场地矿源为资本。4.双方一致同意参与金矿开发，投资人将投资成本收回后的利润分红，乙方70%，甲方30%。5.矿山承包暂定为一年，第二年天水X商贸有限责任公司继续承包给甲方，甲乙双方必须继续合作，一起投资，股份甲方50%，乙方50%。6.在矿山承包期间甲方负责生产中发生的一切事宜。7.一年内甲乙双方拿出营业额的2%来用于非生产费用。8.时间从2012年元月—2012年12月31日，合同一年一签”。协议签订后李某1根据张祖辉的要求，让林某给X公司缴纳60万元的承包费。并谎称李某1妻子梁某是X公司出纳，将60万元承包费转入梁某的农行卡内。2011年12月16日，林某、翁某将60万元转入梁某个人农行卡，又给付谭某70万元活动经费，李某1将该银行卡交给张祖辉，张祖辉陆续将60万元取出后挥霍。
2012年3月31日至5月19日，因张祖辉无证组织他人非法占用小黑沟林地堆浸喷淋提炼黄金被天水市森林公安局秦州分局、天水市秦州区环境监察大队处罚并限期整改。后谭某经与林某算账，将剩余的33.3万活动经费退给了林某。
上述事实，有检察机关提交，并经当庭示证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实2012年7月13日林某报称，2011年11月，李某1、梁某伙同张祖辉等人，冒充天水X商贸有限公司工作人员，以合作开矿的名义，骗取其现金200余万元，公安机关于2012年8月2日立案侦查。
2.被害人林某报案材料及陈述，证实2011年11月林某经翁某联系到天水考察金矿生意，在天水市与李某1、张祖辉、谭某等人见面后，因矿山资料不全林某离开天水市。之后，经翁某联系，林某再次来到天水市，看到李某1提供的X公司采矿证等复印件后，于2011年12月15日与李某1签订了合作堆浸提炼黄金的协议。12月16日，林某、翁某按照李某1、张祖辉、谭某要求将给付X公司一年60万的承包费元汇入梁某的个人账户。后林某发现被张祖辉等人诈骗，并于2012年7月13日到公安机关报案。
3.证人翁某的证言，证实2011年11月，经蒋某联系，翁某联系林某到天水考察堆浸提炼黄金生意。2011年12月15日，林某与李某1签订了堆浸提炼黄金合作协议。12月16日，林某、翁某按照李某1、张祖辉、谭某的要求给假冒的X公司出纳梁某账户汇入了60万元的承包费，并给谭某75万元活动费。
4.证人谭某的证言，证实2011年11月份，李某1持X公司矿权证、采矿证等资料复印件，让其联系他人合作开发金矿。谭某便联系朋友蒋某，蒋某联系了翁某，翁某联系了林某。之后，林某、翁某来天水与李某1等人商谈合作事宜。2011年12月15日，李某1与林某签订了合作协议。协议签订后李某1告知谭某要给X公司付一年60万元的承包费。2012年张祖辉、李某1等人堆浸提炼黄金被查封后，谭某得知李某1之前所持X公司采矿资料为虚假手续，便联系林某，对其保管的资金花费对账，之后将剩余的活动费退给了林某。
5.证人蒋某的证言，证实2011年10月底，谭某让蒋某联系他人在天水合作从事金矿生意，后蒋某联系了翁某，并由蒋某介绍翁某与谭某、李某1等人认识。之后谭某、李某1、翁某等人去小黑沟看了矿山取了矿样，化验结果出来后李某1与翁某等人签了合作协议及蒋某收取翁某8万元中介费。
6.证人张某1的证言及X公司证明，证实2006年玉门X矿业有限公司安排张某1管理天水市秦州区齐寿乡黑沟的金矿，并成立天水X商贸有限责任公司，法定代表人为傅某。天水市秦州区齐寿乡辖区内大、小黑沟、蒋家沟范围内4.2059平方公里采矿权属X公司所有，X公司主要经营大、小黑沟、蒋家沟金矿及附属产品。2010年，张祖辉联系他人要买X公司黑沟矿渣未果后，又来X公司找到张某1，以介绍他人购买矿山为名，拿走了X公司采矿证等复印件。X公司未委托张祖辉与他人签订开矿协议，同意或授意张祖辉在X公司矿区内从事开矿。
7.证人高某的证言，证实2010年5月高某担任X公司经理。X公司自2009年购得齐寿乡辖区内大、小黑沟、蒋家沟范围内4.2059平方公里采矿权，一直没有生产。2012年高某从天水市秦州区环保局得知张祖辉组织人员在小黑沟堆浸提炼黄金。公司的会计、出纳是总公司指定的王某、陈某。
8.证人张某2的证言�证实2009年张某2被X公司招聘为负责巡查矿区的雇佣人员，2012年年初张某2发现有人开着挖掘机进山施工后，天水市秦州区齐寿乡人民政府和X村干部责令他们停工，过了几天这些人晚上又偷偷上山把小黑沟矿渣堆起来准备搞堆浸，但被政府查封。
9.证人谢某的证言，证实谢某系天水市齐寿乡X村书记。七、八年前X公司购得X村金矿后未开采，X村堆放的矿渣归X公司所有，X村无权处理。2010年张祖辉要在村里拉矿渣，谢某要求张祖辉给村里解决饮水和清理河道，并告知张祖辉X公司的事情由其自己解决。2010年8月28日，X村和张祖辉签订了X村废矿渣处理协议。2011年12月份，张祖辉找到谢某说已和X公司谈好要拉矿渣，谢某要求张祖辉给拉矿要经过的自然村修路。2012年4月张祖辉堆浸提炼黄金时开挖山体被齐寿乡人民政府得知后，齐寿乡人民政府副乡长晏某明确责令张祖辉停工。之后，因张祖辉堆浸喷淋提炼黄金严重破坏山体，其堆浸喷淋的工地被查封。在小黑沟从事堆浸喷淋提炼黄金的负责人是张祖辉。
10.证人李某1的证言，证实2007年李某1和张祖辉认识，后因X公司要转让矿山，张祖辉曾拿给李某1一套X公司的探矿证、采矿证、营业执照、图纸等复印件让李某1联系他人购买矿山，李某1联系他人未果后便将该资料保存。2011年7、8月，张祖辉告知李某1小X村的氧化矿渣可以推浸喷淋提取黄金，称其与X公司已签订了承包合同，让李某1联系他人合作。李某1遂通过朋友联系到翁某、林某，并由李某1出面按照张祖辉的要求与林某等人商谈合作堆浸。之后，张祖辉将起草的合同协议交给李某1，由李某1和林某签订了合作协议，合作协议签订后张祖辉安排李某1通知林某要给X公司交付一年60万元的承包费，并让李某1以其妻子梁某的名�办理了一张银行卡，告知林某X公司出纳是梁某，要求林某将承包费交到梁某的账户。林某、翁某将60万元汇入梁某账户后，李某1将以梁某名义办理的银行卡交给了张祖辉。2012年4月，秦州区国土资源局和环保局、林业局、森林公安局将张祖辉组织堆浸提炼黄金的工地查封后，张祖辉告诉李某1其未承包到X公司矿渣。2012年8月，张祖辉听说其被公安机关上网追逃，让李某1到公安机关为其顶罪。2012年8月26日，李某1儿子李某2将设置了录音功能的手机放在茶几下面，假装充电，准备对张祖辉录音。当晚张祖辉与妻子来到李某1家给李某1做工作，让李某1到公安机关投案，为其顶罪，李某1答应后，张祖辉又将伪造的从“顾某”处购买矿山废渣的协议交给了李某1。8月27日，张祖辉安排李某1到公安机关投案，并给李某1出具收到李某150万元现金的收条，注明李某1之事其保证管到�，决不食言。李某1投案后，先按照张祖辉编造的理由为其顶罪，之后又供述了受张祖辉指使与林某签订合作协议及张祖辉骗取林某60万元的事实。
11.证人梁某的证言，证实2011年底，丈夫李某1说要和他人合作开矿，拿走了她的身份证，至于李某1有何用途她不知道。
12.证人晏某的自书材料，证实案发时晏某系天水市秦州区齐寿乡副乡长。2012年3月，晏某发现小黑沟半山上有一台挖掘机在施工，便要求X村干部谢某通知停工。2012年4月，齐寿乡政府组成的工作队发现张祖辉组织他人在X村露天堆浸提炼黄金，便要求张祖辉停工，并将有关情况向天水市秦州区人民政府、天水市秦州区国土资源局汇报。之后天水市秦州区人民政府组织相关单位对X村非法采矿活动进行了整顿，对张祖辉进行堆浸的设备进行了查封和销毁。
13.被告人张祖辉在侦查阶�的供述，证实2011年张祖辉准备在天水市秦州区齐寿乡小X村堆浸喷淋提炼黄金，因其没有资金，便让李某1联系他人合伙，李某1便联系了谭某、蒋某、翁某、林某。后张祖辉将起草的合作协议交给李某1，安排李某1带人给X村修路。张祖辉将林某等人交付的60万元自己花费了，没有交给X公司。2012年4月，李某1在小X村堆浸被娘娘坝林业派出所查封后，张祖辉与李某1到派出所以张祖辉的名义接受了处罚。之后张祖辉安排李某1为其顶罪，并编造60万元是李某1用了，其中42万元向一个叫顾某人购买矿渣，其余的钱请客送礼等虚假事实。
14.X公司企业基本信息、公司设立登记审核表、营业执照、采矿批准书、采矿许可证、天水市黑沟金矿区地形地质图等，证实秦州区齐寿乡辖区内大、小黑沟、蒋家沟范围内4.2059平方公里采矿权归X公司所有。
15.合作协议，证实2011年12月15日林某与李某1签订了X公司小黑沟氧化矿合作协议，并约定林某投入资金，李某1以场地矿源为出资。
16.X村废矿渣处理协议、收条，证实张祖辉与X村约定：X村向张祖辉收取5万元用于解决该村饮水工程与河道管理，作为补充，X村负责将矿渣运到张祖辉指定的公路，费用由张祖辉承担，运输车辆与运输过程中出现的问题由X村负责解决，张祖辉于次日给X村支付9.4万元的事实。
17.中国农业银行卡取款业务回单、中国农业银行历史明细查询单、存款业务回单，收条，证实2011年12月16日，林某、翁某给梁某账户共转款60万元。
18.天水市森林公安局秦州分局行政处罚决定书、天水市秦州区环境保护局天秦发［2012］29号文件及39号文件、天水市秦州区环境监察大队现场监察通知、取保候审决定书、收取、退还保证金通知书，证实张祖辉无证�小黑沟林地堆浸施工被天水市森林公安局秦州分局、天水市秦州区环境监察大队处罚及限期整改。
19.到案经过，证实2013年8月8日张祖辉在其家中被公安民警抓获。
本院认为，被告人张祖辉以非法占有为目的，虚构取得X公司矿渣承包权的事实，指使他人与被害人签订合同，在履行合同过程中，以要给X公司付承包费为名，骗取他人钱款60万元，数额巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。公诉机关指控诈骗罪的罪名不妥，应予变更。关于被告人张祖辉辩解，其与X村签订了废矿渣处理协议，没有冒充X公司工作人员索要承包费，也没有以隐瞒真相、虚构事实的方式实施诈骗，其行为不构成犯罪及辩护人所持张祖辉主观上没有非法占有的故意，客观上没有隐瞒真相，虚构事实，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人张祖辉既不是X公司的法人代表，也不是X公司的职工，其借助X公司采矿权的相关复印件，谎称其取得了X公司小黑沟金矿矿渣的承包权，取得他人信任，签订合同骗，又以缴纳承包费为名取他人钱财据为己有，其行为构成合同诈骗罪的，故被告人张祖辉及其辩护人的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。为了维护正常的市场经济秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张祖辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金3万元；
二、责令被告人张祖辉退赔损失款60万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月8日起至2017年1月7日止；罚金在判决生效后10日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方 琼
代理审判员 韩瑞锋
人民陪审员 张泽喜
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 李弘燕