江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏刑终120号
原公诉机关江苏省连云港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周明聪，个体工商户，因涉嫌走私废物罪，于2014年10月31日被连云港海关缉私分局刑事拘留；同年12月5日被执行逮捕。�羁押于连云港市看守所。
辩护人杨军，浙江鼎格律师事务所律师。
江苏省连云港市人民检察院指控原审被告人周明聪犯走私废物罪一案，江苏省连云港市中级人民法院于2016年1月25日作出(2015)连环刑初字第00001号刑事判决。原审被告人周明聪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员贺理文出庭履行职务，上诉人周明聪及其辩护人杨军到庭参加诉讼。审理期间，江苏省人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定：被告人周明聪在浙江省温岭市经营废旧物资的回收、废五金进口及国内销售业务。2014年6月，被告人周明聪到香港采购了244.33吨的废五金，并联系香港西盛环保再生有限公司（NISHIMORIRECYCLECOMPANYLIMITED，以下简称西盛公司）办理货物从香港到江苏连云港港的进�手续。嗣后，被告人周明聪委托河南惠通矿产品销售有限公司（以下简称河南惠通公司）办理该批废物的进口业务。2014年8月初，该批废五金从香港运抵江苏连云港港口。该批货物的进口提单号为HKGLYG04645，重量为244.33吨。
2014年8月25日，连云港出入境检验检疫局对该批废五金进行检验检疫，发现该批废五金夹带有国家禁止进口的印刷电路及蓄电池，其含量超过国家标准要求，遂出具了编号为321200114012474的《检验证书》，将该批货物移交海关作退运处理。2014年9月16日，连云港海关以海关退通（2301）027号《责令进口货物直接退运通知书》，通知河南惠通公司以直接退运方式，对该批货物予以退运，9月17日，河南惠通公司委托连云港华丰国际货运有限公司向连云港海关申报该批废五金的出口手续。申报的品名为“以回收铜为主的废五金电器”，该批货物的出�报关单号为230120140014611165。9月18日，连云港海关在连云港东鸿集装箱有限公司对该批废五金共9个集装箱进行了查验，并重新施封。
被告人周明聪明知该批废五金属国家禁止进口货物，应退运出境的情况下，从连云港万兴达金属工业有限公司购买了17.58吨的废铁皮，准备冒充该批退运的货物。
2014年9月18日，该批被退运的废五金从连云港东鸿公司发运往码头过程中，被告人周明聪将承运货物的集装箱车辆停靠在连云区老君堂附近一场地，用事先准备好的老虎钳、榔头等工具，将已被海关施封的箱号为ECMU9686959等9个集装箱的封志分别撬开，将被退运的废五金装运进此前联系好的9台货车内，分别发往浙江台州和广东汕头，同时，被告人周明聪将事先购买的17.58吨废铁皮，分装在9个集装箱箱门处，并将已被撬开的海关封志重新拼装，运输至码头准备冒充退运的废五金退运出口，意图蒙混过关。后被连云港海关缉私分局查获，废铁皮被连云港海关扣押。
案发后连云港海关缉私分局对被告人周明聪发往浙江台州的162.5吨废五金和发往广东汕头的72.04吨废五金，予以追回并依法扣押。在本案审理过程中，被告人周明聪已将涉案废物退运回原发货地香港。
另查明，案发后，被告人周明聪在浙江省温岭市一宾馆内被温岭市公安局泽国派出所发现并抓获。
上述事实有公诉机关当庭出示并经质证的下列证据证实：
1、发破案经过、抓获经过、受案登记表、立案决定书，证明本案案发侦破经过及被告人周明聪归案的情况。
2、鉴定意见。中国环境科学研究院固体废物污染控制技术研究所出具的“进口物品固体废物属性鉴别报告”，证明经对涉案货物进行鉴别，属于我国禁止进口的危险废物。
3、证人证言
（1）证人赵某证言笔录，证明该批货物是周明聪以惠通公司的名义报关，入境后经检验不合格，不能进口。海关处理意见是责令退运，之后惠通公司办理了退运手续，并将货物运至东鸿场站，其将这批货不合格要退运的事电话告诉了周明聪，后周明聪把海关封志打开，把里面的货提走了。
（2）证人张某证言笔录，证明惠通公司代理进口废五金业务的实际货主是周明聪，形式上是河南惠通与香港西盛公司签订外贸合同、与周明聪签订国内买卖合同，但具体与外商的洽谈等事宜都是周明聪跟国外客户谈的。该批废五金到连云港后经商检检验不合格，海关责令退运。惠通公司与周明聪签订《退运协议书》、退运委托书，办理退运手续。后来其知道这批货在运往码头过程中被周明聪调换了。
（3）证人李某甲证言笔录，证明其代理惠通公司一票废五金报关业务，该批货2014年7月21日到港，8月25日商检检验不符合国家标准后，其又代理惠通公司该票货物的退运业务，9月17日，货物由惠通公司场地运至东鸿场站，第二天海关对9箱货掏箱查验后办理退运放行手续，达翼公司负责联系订舱，9月19日其办查验手续时，开箱后发现9个箱子货已经被更换。
（4）证人孙某甲证言笔录，证明2014年9月16日，连云港华丰货代将“海关退通（2301）027号”海关责令直接退运通知书这票货，送至其所在公司的东鸿场站，其安排卸箱，后理货公司过磅理货，重新铅封，9月18日海关对所有集装箱开封查验后施加了新的铅封号，当晚至19日凌晨，9只集装箱被华丰货代车队先后拖走。
（5）证人高某证言笔录，证明经吴某介绍的周姓男子在连云港达翼国际货运代理有限公司联系退运废五�货物共9箱，由该公司唐某负责订船。
（6）证人唐某证言笔录，证明其在2014年9月份，连云港达翼国际货运代理有限公司办理过废五金退运订舱业务，经理高某让其定9个柜的舱，货主是周明聪，9月18日凌晨货物到新东方码头，因舱满9柜货没有上船。拖运集装箱的货车是周明聪自己联系的。
（7）证人杨某证言笔录，证明其在9月18日至19日，按照周明聪要求，安排了4辆集卡车各拉1个40尺集装箱，到开发区货场装货后，送进新东方码头。
（8）证人孙某乙证言笔录，证明2014年9月19日，其与周文成等人拉了一批白色吨装包装的废旧电子产品到新东方码头。
（9）证人朱某证言笔录，证明2014年9月18日下午至9月19日凌晨，周明聪在连云区一工厂内将铅封的集装箱打开，掏出的货大多为废电路板，废电机之类的货物，后按周明聪的要求，�上述货物运往台州，途中接到其舅舅电话称所运载货物涉嫌走私后，配合海关将货物运回并存放在海关仓库内。
（10）证人储某证言笔录，证明2014年9月18日17时至19日早上，连云港中理外轮理货有限公司有9个集装箱先后进入新东方国际货柜码头，其与程杨当班验核，发现纸质装箱单数据与实际铅封号不一致，后与公司经理李某乙电话联系得知该9个集装箱是海关查验过的柜子。由于当时光线较暗，只注意了封号，没有意识到铅封有什么异常。
（11）证人李某乙证言笔录，证明公司查验员储某与程杨在2014年9月18日17时30分对进入新东方码头的9个集装箱验核。后连云港海关查验科的人说这几个集装箱是海关查验过的，封号有变动。其给两位查验员电话说了这个情况，这9个集装箱就都进场了。
（12）证人左某证言笔录，证明2014年8月周明聪与�联系购买废钢铁17.58吨，9月11日其联系货车将周明聪购买的废钢铁运往连云港开发区老君堂附近的一个工厂。
（13）证人焦某证言笔录，证明其去连云港万兴达金属有限公司拉了10袋白色吨装的货物送往老君堂一厂里。
（14）证人温某证言笔录，证明其是广州市洋浦航力物流有限公司业务经理，2014年9月，其接到周明聪电话要求其公司帮发运一批从连云港到汕头的货物，9月22日将进口废五金从连云港发运到汕头给陈小卫，陈小卫将货拉走并称货应发往浙江台州。
（15）证人叶某证言笔录，证明其是经营浙江省温岭市泽国镇的一家废旧金属回收公司，2014年10月底，姓周的货主将用白色吨袋包装的废五金存在其公司场地。
（16）证人徐某（周明聪妻子）证言笔录，证明其将周明聪涉嫌走私的3车废五金，从浙江台州运到了连云港，并�纳了6万元运费。
（17）证人吴某证言笔录，证明其介绍周明聪认识惠通公司的赵某，周明聪告知其进口的货物商检认定不合格，要办理退运，后得知周明聪将货偷偷换掉。
4、被告人周明聪的供述和辩解，证明被扣押的九个集装箱的废五金均是其在香港购买的，其联系了西盛公司作为在香港的出口代理，国内委托惠通公司作为进口代理。该批货物入关时，连云港海关商检检验发现有国家禁止进口的违禁品，后连云港海关责令退运。其觉得退运损失很大，就想到在退运之前把货换掉，并订了90包的废铁皮，后其擅自将海关施封的9个集装箱的封志撬开，将里面的废五金用叉车叉出来，把买来的废铁皮装进去冒充退运的货物，其找车把换下来的货物拖运到了汕头和台州。
5、书证
第一组证据：（1）中华人民共和国连云港出入境检验检疫局出具的检验证书及检验检疫处理通知书,证实2014年8月25日，该局对收货人为河南惠通矿产品销售有限公司的提单号为HKGLYG04645，报关单号230120140014611165的货物实施检验检疫，发现该批货物夹带有国家禁止进口的印刷电路及蓄电池，其含量超过标准要求。并通知连云港海关，将河南惠通公司进口的244.33吨以回收铜为主的废五金电器移交海关处理；（2）连云港海关出具的“海关退通(2301)027号责令进口货物直接退运通知书”，证明责令河南惠通公司到海关办理该批货物的退运情况；（3）退运委托书、退运协议补充。证实2014年9月15日，周明聪至河南惠通公司，委托该公司将涉案货物退运至香港，退运给TIANCHENGTRADINGCO.LTD；（4）连云港中国外轮理货总公司查验情况记录，装货单场站收据副本，证明2014年9月16日海关对9箱废五金货柜全部开箱查验完毕。9箱货柜号及对应的�识号（D42559772-79、4258457），总重量244330千克；（5）连云港中理外轮理货有限公司分流箱机检及重量证明、磅房衡重明细表、（东鸿）入库单、装货单，仓储部操作说明提单号XAST004020办理退运，退运箱号、时间、地点及提单信息、出场车号、电子装箱单等，证实该批货物称重、进出货的单号等情况。
该组证据证明：连云港出入境检验检疫局对涉案货物实施检验检疫，发现夹带有国家禁止进口的印刷电路及蓄电池，通知连云港海关退运。海关对9箱涉案货柜全部开箱查验完毕并书面通知对涉案物品退运。周明聪委托惠通公司办理退运，连云港中国外轮理货总公司受托对该批货物进行理货。
第二组证据：
(1)连云港万兴达金属工业有限公司提供的磅单、废铁销售说明，证明浙江一客户（指周明聪）2014年9月10日向其公司订购一批废铁，并要求是吨袋包装，数量是90袋；(2)查验货物清单、电子称重记录、计重凭据、运货车辆及货物照片，证明该批用于换货的废铁皮的重量；（3）连云港海关缉私分局的现场勘验笔录、示意图及现场照片,证明2014年9月19日对230120140014611165报关单项下货物展开勘验。CMAU5157105、5365876、ECMU9686959、TRW7174362四箱开箱前，铅封闭合，但接口处有压痕，部分塑料外壳有裂痕。对90包吨装袋内的废铁皮予以称重并进行扣押；(4)装运废钢铁现场照片、周明聪撬开海关封志、卸货作案地点现场照片；(5)扣押决定书、扣押清单，证明2014年12月8日对涉案的17.06吨废五金予以扣押。
该组证据证明周明聪从万兴达公司购买用于换货所用的废铁皮的数量及费用。连云港海关查获调换废铁皮并予以扣押。
第三组证据：
(1)买卖合同，证实河南惠通公司与香港西盛签订的买卖合同、周明聪与河南惠通公司签订的买卖合同；(2)惠通物产(连云港)再生资源有限公司证书，证明该公司取得了“可用作原料的固体废物进口许可证”；(3)装运前检验合格证书复印件，进口可用作原料的固体废物境外供货商注册登记证书复印件，证明香港西盛环保再生有限公司于2014年7月23日，在装运前检验的情况。该证书中载明检验的品名是以回收铜为主的废电机、废电线电缆及废五金电器，以及9个货柜号、封识号的号码；(4)进口货物代理协议。河南惠通公司提供的其与连云港华丰国际货运有限公司签订的委托报关代理协议;(5)报关进口柜号及封识号、重量。证实9箱货柜号及对应的封识号，重量244330千克。
该组证据证明河南惠通公司分别与香港西盛公司、周明聪签订该批废物的外贸买卖合同、国内买卖合同，并由河南惠通公司委托连云港华丰国际货运有限公�报关进口。品名为回收铜为主的废电机、废电线电揽及废五金电器。
第四组证据：
(1)汕头经济特区亿兴铁路联运有限公司出具的证明、连云港宝源物流有限公司出具的说明、汕头市汕集货运代理有限公司法人代表黄海鸣出具情况说明，证明广州航力公司接受周明聪委托，租订三个集装箱，将周明聪货物由连云港运至汕头，并在汕头进行了换装；(2)连云港海关缉私分局扣押笔录、扣押清单、扣押决定书，证明被告人周明聪的妻子徐某将从广东汕头已发往浙江台州的涉案部分废五金，从浙江台州运至连云港，该批废五金计72.04吨，海关予以扣押的情况。
第五组证据：公安机关出具的户籍证明，证实被告人周明聪的身份情况。
原审法院认为，被告人周明聪违反海关法规，无视国家关于固体废物管理的规定，逃避海关监管，将境外�体废物运输进境，数量达244.33吨，其行为已构成走私废物罪，属情节特别严重。公诉机关指控被告人周明聪的犯罪事实清楚，罪名成立，但指控被告人周明聪走私的废物属国家禁止进口的固体废物不当，涉案的244.33吨废物属于我国禁止进口的危险性固体废物，依法予以纠正。案发后，被告人周明聪能如实供述自己的罪行，系坦白，且在本院审理期间其家人主动配合，将暂扣于连云港海关的涉案货物退运回香港，依法对其从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款第一项之规定，判决如下：一、被告人周明聪犯走私废物罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元（主刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2021年4月30日止。罚金已缴纳十万元，余十万元于本判决生效后一个月内缴纳）。二、将扣押于连云港海关的17.58吨的废铁皮予以没收。
上诉人周明聪上诉提出：一、原审法院认定本案走私废物数量有异议。原审法院所采用的鉴定报告程序、形式、结论均错误。1、本案在公诉机关提起公诉、原审法院开庭审理后，在没有公诉机关申请的情况下，自行组织相关的部门对违禁货物开箱检验，程序错误。法院不是指控犯罪的机关，鉴定是检察机关的工作；2、形式上、资格上均无法证明鉴定机关系法律许可的鉴定部门，有相应的鉴定资质，鉴定人员也无提供相应的证件，因此该鉴定报告不具有效力，更不能简单凭此报告作为认定有罪、无罪、罪轻罪重的依据；3、鉴定报告认为危险物品超过一定含量全部货物就是是危险品没有法律依据。4、进口货物为废五金，只是夹带了线路板，线路板为单独包装，仅有5吨。二、违禁货物始终位于海关监管当中，且现已退运未流失，上诉人也已缴纳相应费用10万元，但一审判决结果量刑过重。请求依法改判。
上述人周明聪的辩护人提出：一、鉴别程序有瑕疵。鉴别是在审判阶段进行，由连云港海关委托中国环境科学研究院固体废物污染控制技术研究所进行，在案件没有退侦的情况下由侦查机关委托程序不合法；二、鉴别对象有疑问。涉案货物被海关退运后，周明聪掏箱换货，鉴别的货物是否同一批货物存疑；三、鉴别结果错误。中国环境科学研究院固体废物污染控制技术研究所出具的《进口物品固体废物属性鉴别报告》（以下简称《鉴别报告》）中，适用《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》这�行政法律不当，认定全部货物244.33吨均为固体废物不当，只有其中夹带的线路板有毒，全票认定缺乏法律依据；四、认定的数量不准确。本案原审认定固体废物为244.33吨，而实际进行鉴别的只有234.54吨；五、本案存在共同犯罪。周明聪从事本案走私不是一个人能完成，上诉人周明聪原审后对其他人涉及本案犯罪行为进行了检举，因为共同犯罪中作用不同，影响到对周明聪的量刑，应当全案审查。
江苏省人民检察院出庭意见认为：本案事实清楚，证据确实充分。认定上诉人的犯罪行为，不仅有上诉人的供述，还有一系列相关人员的证言，并有报关单等书证印证，足以认定上诉人构成走私废物罪。本案上诉人对案件基本事实没有异议，仅是对案件法律适用、鉴别报告、检举等提出异议。一、关于鉴别启动程序。法院在审查阶段，可以要求侦查机关对货物进行鉴定，侦查机关不能鉴定的，可以委托有资质的机构进行鉴定；二、关于鉴别对象。上诉人周明聪掏箱换货后，对装运货物的9个集装箱的去向和回转都说的清楚，周明聪被抓获后，货物被运回连云港，大部分包装吨袋完整，只有少部分破损；三、关于鉴别结论问题。国家的法律应当作为裁判的依据并作为相关鉴定部门的依据。本案鉴别机关适用《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》符合规定。从《鉴别报告》中看出，涉案的234.54吨货物均系固体废物，为国家禁止进口。固体废物在处理时会造成大气的污染，如果要将废电路板中的金属提出，需要强酸等进行溶解，会对大气造成非常严重的危害。这种危害显然难以定量地测量。四、关于数量问题，海关第一次查封的涉案走私货物数量经海关称重为244.33吨，与鉴别货物数量234.54吨有差距，因为鉴别的货物经过辗转，存在一定的损耗系正常现象；五、关于共同犯罪问题。本案证据足以认定周明聪犯走私废物罪，其供述及庭审均证实其主要参与了犯罪。其他人是否犯罪，不影响对周明聪的定罪。建议对周明聪的检举，在庭后进行查实。
本院二审查明的事实和证据与原判相同。原判认定事实的证据已经分别经过一审、二审庭审质证，本院予以确认。
针对上诉人上诉理由及其辩护人辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于本案启动鉴别程序问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；（三）由于申请回避而不能进行审判的”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百二十三条第一款规定：“审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意，但建议延期审理不得超过两次”。本案原审审理中，上诉人的辩护人当庭及书面辩论意见中，均对连云港出入境检验检疫局对涉案货物出具的《检验证书》不予认可。2015年11月6日，江苏省连云港市人民检察院向原审法院提交《延期审理建议书》，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条的规定，建议对本案延期审理。2015年11月10日，原审法院作出（2015）连环刑初字第0001号延期审理决定书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条第（二）项、第一百九十九条之规定，决定延期审理，延期期限为一个月。2015年11月6日，连云港海关缉私分局委托中国环境科学研究院固体�物污染控制技术研究所对涉案货物进行鉴定。2015年11月25日，该所出具《鉴别报告》。2015年12月9日，原审法院公开开庭对《鉴别报告》进行了质证。上述程序符合法律规定，并无不当。辩护人提出启动鉴定程序违法的辩护理由不符合事实和法律规定，本院不予采纳。
二、关于鉴别货物是否为原货物问题。经查，涉案244.33吨货物被周明聪掏箱换物时均为吨袋包装且均以原包装装运至周明聪租用的运输车辆，其中周明聪发往浙江台州的162.5吨货物在运输途中即被追回，并依法扣押于连云港出口加工区二期海关罚没仓库；周明聪发往广东汕头的72.04吨货物后发运至台州，被连云港海关追回依法扣押于连云港东鸿集装箱有限公司。货物流转过程清楚，吨袋包装基本完整。2015年11月12日，中国环境科学研究院固体废物污染控制技术研究所鉴别人员至现场进行鉴别时，上诉人周明聪至货物扣押地点进行了指认，除对扣押于连云港东鸿集装箱有限公司的几包货物表示无法确认外，其余均确认系其进口货物。因此，中国环境科学研究院固体废物污染控制技术研究所鉴别的货物是周明聪进口货物。上诉人周明聪辩护人提出的鉴别物不是周明聪进口货物的主张没有事实依据，本院不予采纳。
三、关于鉴别结论是否正确问题。首先，依据国家环境保护总局、海关总署、国家质量监督检验检疫总局联合发布的《国家环境保护总局关于发布固体废物属性鉴别机构名单及鉴别程序的通知》（环发〔2008〕18号），中国环境科学研究院固体废物污染控制技术研究所是固体废物属性的鉴别机构，具有固体废物属性的鉴别能力，其作为我国对固体废物检验及鉴别的专业机构，依据立法机构颁布实施的《固体废物污染防治法》、环境保护部、商�部、国家发展和改革委员会、海关总署、国家质量监督检验检疫总局联合发布的《固体废物进口管理办法》、《固体废物鉴别导则（试行）》、《禁止进口固体废物目录》、《国家危险废物名录》等规定的要求对涉案货物进行鉴别，并无不当。其次，鉴别人员至货物存放处进行现场抽样检查，鉴别程序、鉴别方法路径清晰、逻辑分明，符合《危险废物鉴别技术规范》、《国家危险废物名录》、《危险废物鉴别标准通则》等规定，鉴别结果合理可信。最后，上诉人周明聪提出的涉案线路板数量仅5吨并单独包装的辩护意见没有事实依据。对上诉人周明聪及其辩护人提出的《鉴别报告》将全部鉴别货物均认定为危险废物的结论错误的辩护意见，不予采纳。
四、关于涉案危险固体废物数量的认定问题。本案周明聪进口的货物数量为244.33吨，该批货物经连云港出入境检验检疫局检验检疫后移交海关处理。在海关决定退运并对该批货物共9个集装箱进行查验并重新施封后，周明聪撬开封志，掏箱换货并转运货物，致使该批244.33吨货物均脱离海关监管。该批货物后共被海关追回234.54吨，有9.79吨货物未被追回。本案虽然鉴别的货物数量为234.54吨，但未能追回的9.79吨货物与该234,54吨货物来源相同，周明聪在掏箱换货时亦未对货物进行区分。因此，原审法院认定上诉人周明聪进口的244.33吨货物均为危险废物并无不当。对周明聪上诉人提出的原审认定危险固体废物数量有误的辩护意见，不予采纳。
五、关于是否存在共同犯罪影响周明聪量刑问题。本案现有证据可以证明周明聪的犯罪事实及其在犯罪中的主要作用，他人是否犯罪不影响对周明聪的定罪量刑。对上诉人周明聪及其辩护人提出的本案系共同犯罪，影响对周明聪量刑�辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人周明聪违反法律，逃避海关监管，将我国禁止进口的244.33吨危险固体废物走私入境，其行为构成走私废物罪，且情节特别严重。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法、出庭检察员当庭发表的出庭意见与事实和法律相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 迎
代理审判员 张 伟
代理审判员 赵 黎
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 刘小花