贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终693号
上诉人(一审被告）：杨林铨，男，1954年10月15日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。
被上诉人（一审原告）：黔东南州联邦法律事务所。住所地：凯里市韶山南路**号附**号。
投资人：付洪华，男，1958年5月6日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。
一审被告：黔东南州开山爆破工程有限责任公司。住所地：凯里经济开发区金湘路2呈综合大楼*层***号。
法定代表人：文静，该公司经理。
上诉人杨林铨因与被上诉人黔东南州联邦法律事务所、一审被告黔东南州开山爆破工程有限责任公司法律服务合同纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2016）黔2601民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
杨林铨上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人立即支付上诉人诉讼费损失995元及超付的诉讼代理费347元。事实与理由：2009年9月13日上诉人起诉四川三一工程建设（集体）有限公司合同纠纷一案，凯里市人民法院已立案受理，因上诉人所做的部分工程，四川三一工程建设（集体）有限公司未给上诉人收方，上诉人不服，被上诉人根据现场断面图计算工程价款为721508.39元，被上诉人说可以找审计部门审计，并叫上诉人撤诉。上诉人于2009年10月15日撤诉后，于2009年12月28日上诉人与被上诉人签订了委托代理协议，协议第三条第四款约定：“本协议起诉的标的金额为柒拾贰万壹仟伍佰零捌元三角玖分”。协议签订后，上诉人支付了2000元的诉讼代理费和到四川乐山调查案件的差旅费4000元。同时，李阳江、杨林铨、李阳明打了欠被上诉人33000元的欠条。在法院准许上诉人撤诉后两年，被上诉人迟迟没有将案件到法院立案，致使上诉人损失诉讼费995元。2、由于城市建设、现场原状已不存在，无法进行审计。上诉人只得以原收方的数据157761元为标的进行起诉，重新委托被上诉人为代理人。一审法院以标的额为721508.39元判决上诉人支付被上诉人诉讼代理费有失不公，违背了宪法关于各尽所能、按劳分配的原则规定，被上诉人的代理费应当是7653元。上诉人已经支付8000元，超付347元，被上诉人应当退还。3、2013年10月9日上午11时，被上诉人打电话给上诉人说有事商量，上诉人到被上诉人的家里后，被上诉人称：你们还欠我33000元诉讼代理费，什么时候给我。并摆出我们不妥协就出不来门的架势，拿着委托代理协议和欠条逼上诉人在原来签名的位置签名并按手印后，上诉人才能从被上诉人家里出来。综上，请求二审法院支持上诉人的请求。
黔东南州联邦法律事务所答辩称：1、一审判决黔东南州开山爆破工程有限责任公司不承担清偿义务，由杨林铨一个人承担本案清偿义务，理由不充分，缺乏事实和法律依据。2、一审诉讼中，被答辩人未提出违约金过高要求减少的问题，一审法院违反法律规定，依职权主动调整当事人的违约金数额，并判决按年利率24%支付违约金，违反法律规定。3、根据《诉讼费缴纳办法》的规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案答辩人胜诉，依照法律规定，诉讼费应由被答辩人全部承担，一审判决答辩人承担549元，违反法律规定，应予改判。4、上诉人的上诉事实和理由不成立，依法应驳回其上诉。
一审被告黔东南州开山爆破工程有限责任公司未作答辩。
黔东南州联邦法律事务所一审诉讼请求：判决被告支付诉讼代理费31000元及逾期付款违约金527930元。
一审法院认定事实：一、原告联邦法律事务所系自然人投资设立的个人独资企业，经营范围为：法律服务。二、被告开山爆破公司系自然人投资设立的有限责任公司，经营范围为：设计施工、安全评估、安全监理等。被告杨林铨系挂靠在开山爆破公司的爆破员。三、2009年11月27日，被告开山爆破公司出具一份《授权委托书》，内容为：“因工作需要，特授权委托杨林铨同志代表我公司及法定代表人处理如下事项：一、与黔东南州联邦法律事务所签订我公司与四川三一工程建设（集团）有限公司《拖欠工程款纠纷一案》的《委托代理协议》及办理相关手续。二、代表本公司（原告方）参加本案的出庭诉讼。三、杨林铨身份证号码为：522601195410150534#。四、授权权限为：全权授权。特此授权委托。委托单位：黔东南州开山爆破工程有限公司法定代表人：唐思明2009年11月27日”。
次日，以开山爆破公司为甲方、联邦法律事务所为乙方就诉讼代理事宜签订了一份《委托代理协议》，主要约定：“甲方因与四川三一建设（集团）有限公司《拖欠工程》款纠纷一案，委托乙方代理诉讼相关的法律事务。乙方及乙方人员接受甲方的委托，为甲方担任第一审诉讼的代理人。甲方支付乙方的代理费为人民币大写：叁万伍仟元正小写：35000元。代理费的支付方式为：1、协议签订时支付贰仟元正；2、开庭前支付伍仟元正；3、领取判决书时支付贰万捌仟元正；4、本协议起诉的标的金额为柒拾贰万壹仟伍佰零捌元叁角玖分；5、本案判决金额在叁拾万元以内的，甲方支付叁万伍仟元，判决金额超过叁拾万部分，每超出壹万甲方同意提存叁仟元给乙方，实行超出部分累计提存支付乙方以作奖励。乙方接受甲方委托办案产生的调查取证收费、鉴定、翻译收费、资料复印打印收费、交通、食宿、通讯差旅等费用由甲方另行实报实销。如乙方无故终止或者不履行本协议，代理费全部退还甲方，如甲方无故终止或不履行本协议，代理费等不予退还甲方。如乙方在甲方未交清全部代理费的情况下已履行了本协议约定的全部代理工作，则乙方除有权要求甲方如数缴清代理费外，还可要求甲方支付未缴清款项每日1%的违约金。其他约定事项：本案涉及的工程项目是杨林铨、李阳江、李阳明三人承包挂靠甲方公司的，本协议涉及的代理费由杨林铨全额支付后再向李阳江、李阳明追偿，与甲方无关。如果本协议实际的代理费支付问题发生纠纷，甲方负责协助乙方追偿杨林铨支付。本协议有效期自甲、乙方签订之日起至本案办理终结。（终结范围包括：裁定、判决、调解、和解及撤诉为止）……”同日，原告联邦法律事务所为开山爆破公司拟定一份起诉三一工程建设公司的《民事起诉状》，诉讼请求为：判决三一工程建设公司支付开山爆破公司工程款721508.39元及违约金36075.00元。事后，该诉状未递交到法院立案。四、2009年12月28日，被告杨林铨及案外人李杨江、李阳明共同向原告出具一份《欠条》，内容为：“今欠到黔东南州联邦法律事务所代理费叁万叁仟元正（33000元）支付按代理协议办理。此据欠款人：李杨江杨林铨李阳明2009年12月28日。”五、2010年1月6日，被告开山爆破公司与原告联邦法律事务所的投资人付洪华签订了一份《授权委托书》，约定：开山爆破公司委托付洪华作为代理人，代理开山爆破公司起诉三一工程建设公司建设工程施工合同纠纷一案，代理权限为特别授权。六、2011年10月17日，被告开山爆破公司诉三一工程建设公司建设工程施工合同纠纷一案在凯里市人民法院立案，诉讼请求为：判决三一工程建设公司支付开山爆破公司工程款157761元及违约金5000元。联邦法律事务所指派其投资人付洪华作为开山爆破公司的代理人参加诉讼。2011年11月5日，凯里市人民法院审理作出（2011）凯民初字第1980号《民事判决书》，判决：一、三一工程建设公司支付开山爆破公司工程款157761元。二、驳回开山爆破公司其他诉讼请求。宣判后，三一工程建设公司不服一审判决结果，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。黔东南苗族侗族自治州中级人民法院审理后，于2012年4月6日作出（2012）黔东民终字第231号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。七、2013年10月9日，被告杨林铨再次在《委托代理协议》、《欠条》上签字并捺印。八、2009年11月27日、2015年1月7日，被告开山爆破公司分两次向原告联邦法律事务所支付诉讼代理费，共计4000元。2010年1月12日，被告杨林铨支付原告联邦法律事务所调查案件差旅费4000元。九、被告开山爆破公司于2011年12月20日收到（2011）凯民初字第1980号《民事判决书》。庭审中，因双方均不同意调解，本院未主持双方当事人进行调解。
一审法院认为：当事人的合法权益依法应予以保护。合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定履行自己的义务。对于本案双方争议的《委托代理协议》效力、履行情况及权利义务，本院作如下认定：一、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”本案《委托代理协议》是原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订的，虽然原告是未经司法行政机关批准的机构，但原告提供的营业执照明确载明其经营范围为“法律服务”，而被告提出原告存在欺诈行为，也未举证予以证实。同时，《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国民事诉讼法》对未经司法行政管理部门批准的法人或其他组织从事法律代理业务也没有直接而明确的禁止性规定，故本案协议完全系双方当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律法规的相关规定，对其真实性、合法性及有效性，本院予以确认。二、原告已委派其投资人付洪华按照《委托代理协议》、《授权委托书》的约定作为开山爆破公司的代理人出庭参加了起诉三一工程建设公司案的一、二审诉讼，且法院判决支持了开山爆破公司对于工程款157761元的诉请，可见原告在该案中已完成了被告委托的大部分诉讼代理事项。此外，结合被告方支付了4000元诉讼代理费及4000元差旅费的行为，可以认定双方已实际履行了《委托代理协议》，则双方均应依照协议的约定各自履行各方的义务。虽然被告最终未以721508.39元起诉，但被告杨林铨在该案一、二审审结后，明知诉讼标的已变为157761元的情况下，再次于2013年10月9日在《委托代理协议》、《欠条》上签字，该行为证明被告认可了协议的效力及尚欠原告的代理费33000元的事实。杨林铨辩称是在原告方的强迫下重新签字，但未举证予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。故原告诉请被告支付31000元代理费，事实清楚、证据充分、于法有据，本院依法予以支持。三、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据《委托代理协议》约定，在被告逾期付款的情况下，原告有权主张被告支付违约金。本案中，原告主张被告支付2011年11月5日至2016年7月30日的违约金527930元（以尚欠诉讼代理费31000元为基数，以每日1%为标准），因双方当事人约定的违约金标准过高，加之被告不认可原告主张的违约金，且被告领取判决书的时间为2011年12月20日，故本院依法对违约金予以调整。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本院认为违约金以尚欠诉讼代理费年利率的24%计付较为适宜。故本院依法调整违约金的金额为34325.92元，即[31000元×(24%÷365天)×1684天（2011年12月21日至2016年7月30日）]。依据《委托代理协议》第十一条约定，代理费已明确由杨林铨支付，开山爆破公司不负有支付代理费的义务，原告诉请的代理费、违约金均应由杨林铨承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：一、被告杨林铨在本判决生效之日起十日内一次性支付原告黔东南州联邦法律事务所诉讼代理费31000元及违约金34325.92元，共计65325.92元。二、驳回原告黔东南州联邦法律事务所的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9390元，减半收取4695元，由原告黔东南州联邦法律事务所负担4146元，由被告杨林铨负担549元。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审一致。另查明：《委托代理协议》中的诉讼代理费是根据约定的起诉标的额721508.39元，按5%收取为36075元，经双方协商后，按35000元收取诉讼代理费。
本院认为：本案争议焦点为被上诉人黔东南州联邦法律事务所是否完全履行了合同义务及上诉人杨林铨是否应当全额支付诉讼代理费35000元。
本案中，《委托代理协议》第三条第四项约定起诉标的金额为721508.39元，但黔东南州开山爆破工程有限责任公司于2011年10月17日向法院起诉的诉讼标的额仅为157761元，该起诉标的额未达到合同约定的数额。合同约定的代理费35000元系根据起诉标的额721508.39元的5%计算而来，被上诉人作为代理人未按照合同约定的标的额起诉，起诉的标的金额变为157761元后，如仍然要求上诉人承担35000元的代理费，对上诉人是不公平、不合理的，同时，被上诉人也失去了请求上诉人支付超出诉讼标的额157761元之外部分的诉讼代理费的事实和法律依据。因此，被上诉人因未按照合同约定的金额起诉，故其请求上诉人支付全额代理费的诉讼请求，本院不予支持。被上诉人的代理费应为：157761元×5%=7888.05元，扣除上诉人已经支付的4000元，上诉人还需支付3888.05元。上诉人称其已经多付347元代理费的意见，与事实不符，本院不予支持。对于上诉人逾期付款的违约责任，本案中，因双方当事人均存在程度相当的违约行为，违约责任相互抵消后，互不向对方承担违约责任。故被上诉人要求上诉人承担逾期付款违约责任，本院不予支持。
对于上诉人已经支付被上诉人4000元的差旅费，根据《委托代理协议》第五条“乙方接受甲方委托办案产生的调查取证收费、鉴定、翻译收费、资料复印打印收费、交通、食宿、通讯、差旅等费用由甲方另行实报实销”的约定，差旅费不属于代理费，故上诉人称其已经支付8000代理费的主张，与事实不符，本院不予支持。对于上诉人要求被上诉人支付其诉讼损失费用995元，系二审期间新增的诉讼请求，因双方当事人不愿意调解，本院不予审理，上诉人可另行起诉。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，不成立部分，应予驳回，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2016）黔2601民初2611号民事判决;
二、由上诉人杨林铨于本判决生效之日起十日内一次性支付原告黔东南州联邦法律事务所诉讼代理费3888.05元；
三、驳回被上诉人黔东南州联邦法律事务所的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人杨林铨的其他上诉请求。
赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4695元，由上诉人杨林铨承担66元，被上诉人黔东南州联邦法律事务所承担4629元，二审案件受理费1433元，由上诉人杨林铨承担433元，被上诉人黔东南州联邦法律事务所承担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年五月十六日
书记员 赵艳萍