湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂01刑终430号
原公诉机关湖北省武汉市新洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）万雄杰，男，1987年5月9日出生于湖北省云梦县，汉族，初中文化，手机维修工，户籍地湖北省云梦县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月24日被刑事拘留，2017年9月14日被逮捕。现羁押于武汉市新洲区看守所。
辩护人夏黎君，湖北金卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖亚晖，男，1992年2月28日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，无业，户籍地湖北省武汉市江岸区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月24日被刑事拘留，2017年9月14日被逮捕。现羁押于武汉市新洲区看守所。
辩护人黄云，湖北金卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李俊，男，1983年12月2日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，无业，户籍地湖北省武汉市江岸区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月24日被刑事拘留，2017年9月14日被逮捕。现羁押于武汉市新洲区看守所。
辩护人曹红玲，湖北金卫律师事务所律师。
原审被告人向磊，男，1994年6月18日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，无业，户籍地湖北省武汉市东西湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月24日被刑事拘留，2017年9月14日被逮捕。现羁押于武汉市新洲区看守所。
湖北省武汉市新洲区人民法院审理湖北省武汉市新洲区人民检察院指控原审被告人万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊犯诈骗罪一案，适用简易程序，于二〇一八年二月十二日作出（2018）鄂0117刑初5号刑事判决，被告人万雄杰、肖亚晖、李俊不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，张某2（另案处理）与被告人万雄杰合伙在武汉市江岸区大智路华中数码港三楼B014室从事手机维修业务；被告人肖亚晖、李俊、向磊亦在大智路华中数码港三楼B014室从事手机销售业务，包括在京东夺宝岛网络平台购买手机后加价在线下销售，其中，肖亚晖、李俊合伙从事手机销售业务。2017年5月，张某2向肖亚晖、李俊、向磊提出由肖亚晖、李俊、向磊在京东夺宝岛网络平台购买华为p10、mate9两种型号的手机，交由自己和万雄杰更换手机主板后，再向京东商城退货，张某2、万雄杰则每部手机支付给肖亚晖、李俊或向磊200元（币种为人民币，以下相同）。
2017年5月30日至2017年7月3日，肖亚晖、李俊共同通过京东夺宝岛网络平台拍得华为p10、mate9手机共19部，向磊拍得华为p10、mate9手机共8部，均交给张某2、万雄杰，再由张某2、万雄杰将此27部手机的主板，换上张某2事先准备的废旧主板后，向被害单位武汉京东世纪贸易有限公司（以下简称京东世纪公司）申请退货退款。张某2则将换下的手机主板出卖牟利。经统计，肖亚晖、李俊以上述方式骗取京东世纪公司的19部手机主板价值43024元，向磊以上述方式骗取京东世纪公司的8部手机主板价值17477元。2017年8月23日，民警将万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊传唤至公�机关接受调查，四名被告人均如实供述了自己的犯罪事实，次日均被刑事拘留。
侦讯中，万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊的亲属共同代四名被告人向京东世纪公司退赔经济损失90242元，武汉京东公司出具书面谅解书，对四名被告人的犯罪行为予以谅解，请求以教育为主、惩罚为辅的原则予以从轻处罚。
一审认定上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证照片，证人丁某、刘某、张某1等人的证言，同案人张某2的供述，辨认笔录，书证报案材料、受案登记表、立案决定书、搜查证、扣押决定书、网上电子交易记录、订单详细信息、物流信息、华为终端服务报告信息、华为技术有限公司鉴定报告、扣押物品清单、退赃凭证、谅解书、常住人口信息表及到案经过等证据证实。
原审法院认为，被告人万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊以�法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取公司财物，其中，万雄杰骗取公司财物共计价值60501元，数额巨大；肖亚晖、李俊骗取公司财物共计价值43024元，数额较大；向磊骗取公司财物共计价值17477元，数额较大；四名被告人的行为侵犯了公司财产的所有权，均已构成诈骗罪。万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊在侦查和审查起诉阶段如实供述了自己的犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，系坦白，依法从轻处罚。万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊在案发后已退出全部赃款，并得到被害单位的谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条规定，认定被告人万雄杰�诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人肖亚晖犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；被告人李俊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；被告人向磊犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人万雄杰上诉称原审认定事实部分不清，其仅参与更换10部手机的主板，只应对涉案手机主板价值27000余元负责，是从犯，原审量刑过重。
上诉人肖亚晖上诉称其是从犯，原审量刑过重。
上诉人李俊上诉称原审量刑过重。
上诉人万雄杰、肖亚晖、李俊的辩护人均提出量刑过重的辩护意见。
经审理查明，上诉人万雄杰与张某2（另案处理）合伙在武汉市江岸区大智路华中数码港三楼B014室从事“转转”二手手机平台售后维修业务；上诉人肖亚�、李俊、原审被告人向磊亦在上述地点从事手机销售业务，包括在京东商城夺宝岛网络平台购买手机后加价在线下销售。其中，肖亚晖、李俊合伙从事手机销售业务。2017年5月，张某2向万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊提出由肖亚晖、李俊、向磊在京东商城夺宝岛网络平台购买华为p10、mate9两种型号的手机，交由自己和万雄杰更换手机主板后申请退货。退货成功之后，张某2、万雄杰每部手机支付给肖亚晖、李俊或向磊人民币200元。
2017年5月30日至2017年7月3日，肖亚晖、李俊共同通过京东商城夺宝岛网络平台拍得华为p10、mate9手机共19部，向磊拍得华为p10、mate9手机共8部，均交给张某2、万雄杰，再由张某2、万雄杰将此27部手机的主板换上张某2事先购买好的废旧主板后，向被害单位京东世纪公司申请退货退款。张某2则将换下的手机主板出卖牟利，所获利润扣除支�给肖亚晖、李俊或向磊的费用后，由张某2、万雄杰分赃。经统计，张某2、万雄杰共同以上述方式骗取京东世纪公司的27部手机主板价值60501元，肖亚晖、李俊参与骗取其中19部手机主板价值43024元，向磊参与骗取其中8部手机主板价值17477元。
2017年8月23日，公安民警在武汉市江岸区大智路华中数码港三楼B014室将万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊抓获。归案后，万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊的亲属共同代四人向京东世纪公司退赔经济损失90242元，京东世纪公司对万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊的行为表示谅解。
认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、公安机关出具的抓获经过，证明万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊系被抓获归案。
2、报案材料、受案登记表及证人丁某（京东世纪公司防损部调查部经理）的证言，证明京东世纪公司发现肖亚晖、李俊、向磊三人在京东商城夺宝岛网络平台批量购买华为手机后申请退货，公司在收到退货商品后发现手机内的主板有人为私拆及电子元件损坏现象，遂报警。
3、证人刘某（京东商城亚一物流园售后维修部员工）的证言，证实涉案退货手机经检测被发现主板被更换的事实。
4、证人张某1（京东物流员工）的证言及辨认笔录，证实在武汉市江岸区大智路华中数码港三楼B014室工作的肖亚晖、李俊、向磊在京东商城夺宝岛网络平台大量购买手机，后又退货的事实。
5、物证照片，证明涉案手机主板被更换的痕迹。
6、搜查证、扣押决定书、扣押物品清单，证实涉案手机的数量、型号及特征。
7、网上电子交易记录、订单详细信息、物流信息、华为终端服务报告信息、华为技术有限公司鉴定报告�证实肖亚晖、李俊、向磊在京东商城夺宝岛网络平台上购买后退货的35部华为p10、mate9手机，经检测，其中有27部被更换手机主板。
8、退赃凭证、谅解书，证实万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊的亲属共同代四人向京东世纪公司退赔经济损失90242元，京东世纪公司对四人的行为表示谅解的事实。
9、常住人口信息表，证明万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊的身份情况。
10、同案犯张某2的供述：我和万雄杰承接了转转二手平台的手机售后维修业务，李俊自己通过各种渠道购买手机，然后卖出去赚差价，他自己租下了武汉市江岸区大智路华中数码港3楼B014室，最开始我们三个人一起在里面办公，后来肖亚晖、向磊也过来工作了，肖亚晖是李俊的朋友，向磊是肖亚晖的朋友。我发现制造一些小的硬件问题，京东商城按照七天无理由退款的政策都办理了退货，我发现这是京东的漏洞，于是想到了更换手机主板退回去。我把这个想法跟万雄杰说了之后，万雄杰同意我更换主板的想法，于是我们二人商量让肖亚晖、李俊、向磊三人帮我们在京东商城夺宝岛平台下单购买手机，我和万雄杰二人一起将手机主板更换后，将问题手机给他们三人，他们三人再以手机不能开机等理由退回京东商城，京东商城成功退款后，我按每部手机200元给他们下单的报酬。肖亚晖、李俊、向磊三人总共下单送给我和万雄杰更换主板并成功退货的手机至少有30部。肖亚晖和李俊两个人他们是一起下单的，他们二人给我的手机大概20部左右，向磊自己下单，他给我的手机大概10部左右。平常拆卸手机更换主板由我和万雄杰负责，我们谁在店子里面谁就拆卸手机更换主板，但大部分手机主板都是我拆卸的，万雄杰比我拆的少。装到手机上的旧主板是我�过网络从深圳按照每个1100元左右的价格购买的，这些旧主板百分之九十以上都有问题不能开机，京东商城夺宝岛平台新的手机主板被我们拆卸下来后，我也是以1500元左右的价格卖出去，这个每个主板有300至500元左右的利润。
我和万雄杰负责拆卸手机，我们把收到的京东商城夺宝岛平台的手机主板拆下来，换上问题主板后，把原主板扣板上的二维码用吹风吹下来，贴到问题主板上，将手机装好后交给肖亚晖、李俊、向磊，他们申请退货。我和万雄杰总共拆卸了至少30个主板，我拆了大概20个，万雄杰拆了大概10个。按30部手机算，除开给肖亚晖、李俊、向磊三人的钱，平均每部手机我和万雄杰大概就赚200元，获利大概6000元，我分得了3000多元，万雄杰分得2000多元。
11、上诉人万雄杰的供述：我是今年（2017年）5月20多号到武汉市江岸区大智路武汉数码港B014上班，我去上班的时候，肖亚晖、李俊、向磊、张某2已经在那里做事了，肖亚晖、李俊、向磊在京东夺宝岛平台上购买手机再转手卖出去，从中赚取差价盈利；我和张某2负责转转二手手机平台的售后。我进去后没几天，就见到张某2给肖亚晖拍到的一部手机调换主板，张某2对我说以后他们拿手机过来换主板，你就给他们换，换完京东退货成功之后，一块主板给他们200元的好处费。之后，如果张某2忙不过来或者张某2不在，我就负责给他们拿过来的手机调换主板，我前后一共换了十多部手机的主板（具体数目我记不清了，但至少有十部），张某2换了至少也有十多部。
肖亚晖、李俊、向磊三人拍到的外观上有缺陷的华为mate9和p10手机。我和张某2就拿过来调换主板，并按一块主板200元的价格给予他们报酬。我知道张某2是从深圳一家公司拿的华为mate9和p10手机的旧主板，我们用换下来的新主板和那家公司换旧主板，一张新主板换一张旧主板，每成功交换一块主板，对方给我们400元钱，这400元我们给肖亚晖、李俊或者向磊200元后，剩下200元，我和张某2平分。我和张某2一起至少换过25台手机的主板。按每台获利200元算，我们获利至少5000元，我从中分得至少2500元。
上诉人万雄杰对被害单位提供的35部手机信息，确认其中27部手机由其和张某2拆卸并更换主板，手机主板价值共计60501元。
12、上诉人肖亚晖、李俊、原审被告人向磊的供述，均与上诉人万雄杰的供述相印证且能够相互印证。上诉人肖亚晖、李俊对被害单位提供的35部手机信息，确认其中19部手机由二人在京东商城夺宝岛平台上购买，被更换主板后退货，手机主板价值共计43024元。原审被告人向磊对被害单位提供的35部手机信息，确认其中8部手机由其在京东商城夺宝岛平台上购买，被更换主板后退货，手机主板价值共计17477元。
认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，二审审核无误，本院予以确认。
关于上诉人万雄杰上诉称原审认定事实部分不清，其仅参与更换10部手机的主板，只应对涉案手机主板价值27000余元负责的上诉理由，经查，万雄杰在张某2的提议下，为了达到诈骗京东世纪公司财物的目的，共同实施更换手机主板的行为，二人谁有空谁就负责更换手机主板，相互补充、有机配合，事后共同分赃，系共同犯罪，万雄杰应对其与张某2共同实施诈骗犯罪的全部犯罪金额承担刑事责任。故万雄杰该上诉理由与已查明的事实、证据不符，本院不予支持。
关于上诉人万雄杰、肖亚晖提出在共同犯罪中均系从犯的上诉理由，经查，万雄杰与肖亚晖、李俊及万�杰与向磊分别构成共同犯罪，各人所实施的行为对于构成本案诈骗犯罪均不可或缺，在共同犯罪中作用、地位相当，不宜区分主从犯。对上述上诉理由，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人万雄杰、肖亚晖、李俊、原审被告人向磊以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取公司财物，其中，万雄杰骗取财物共计价值60501元，数额巨大；肖亚晖、李俊骗取财物共计价值43024元，数额较大；向磊骗取财物共计价值17477元，数额较大；四人的行为均已构成诈骗罪。原审认定万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊的犯罪事实、社会危害程度及多次诈骗、自愿认罪、赔偿被害单位且取得谅解等情节，对四人量刑适当。上诉人万雄杰、肖亚晖、李俊诉称量刑过重的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐正武
审 判 员 郑雄文
审 判 员 施 茜
二〇一八年四月十八日
法官助理 陈 晖
书 记 员 柳 荫