浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍越民初字第3341号
原告李乃武。
委托代理人（特别授权代理）陆凤麟、杜会云。
原告黄小平。
原告金军平。
原告留利忠。
原告叶崇超。
原告金艺平，1971年5月1日出去生。
被告吴忠灿。
委托代理人（特别授权代理）陈志锋。
原告李乃武与被告吴忠灿建设工程合同纠纷一案，本院于2013年8月27日受理，依法组成合议庭，于2013年10月15日、2014年4月29日公开开庭进行了审理。诉讼中，本院依职权追加黄小平、金军平、留利忠、叶崇超、金艺平为本案的共同原告。原告李乃武委托代理人陆凤麟、杜会云，原告黄小平、金军平、留利忠，被告吴忠灿委托代理人陈志锋到庭参加诉讼，原告叶崇超、金艺平经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院可以依法缺席审理。经审批，本案延长审限6个月。本案现已审理终结。
原告李乃武诉称：原告六人是330国道至金温高速铁路连接线（青田县秋炉至ＸＸ）公路改建工程的施工承包人，2010年12月，被告提出承包原告六人承包的施工工程，2011年7月，原告六人与被告签订了《青田县秋炉至ＸＸ公路改建工程承包施工协议》，协议约定，被告自愿拿出671万元，作为原告六人的投标费用和前期2010年7月29日至2011年1月20日的部分工程机械和工人工资等费用。被告支付给原告六人前期利息50万元，以及利润和分红100万元，合计821万元。其中100万元利润和分红不计息，671万元利息按照2%计算，从2010年12月15日开始计息。被告还款时间为2011年7月20日，已付190万元，利息54万元，总付244万元；2011年8月30日，付本金及利息112万元；余留550万元，其中450万元作为借款按2%计算利息，从2011年9月开始每月归还50万元本金及利息，100万元红利从2012年6月开始每月付20万元，至2012年10月份还款结束。合同签订前，被告已经进场施工。被告在合同签订时已付190万元本金和54万元利息，后又陆续支付110万元利息，未再向原告六人支付其他款项。原告认为，根据原告六人与被告签订的协议，原告作为与金军平等6人的共有人之一，在未履行义务的情况下，有权主张要求被告按照合同的约定支付全部未付款项，原告的合同权益应当得到保护。现原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付应付工程款4810000元，分红1000000元，利息1305000元，合计7115000元（利息计算方式以4810000元为基础按照月息2%自2011年7月20日暂计算至2013年8月19日时止，自2013年8月20日起按照上述利率计算至法院判决实际履行之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告黄小平、金军平、留利忠诉称：认可原告李乃武陈述的事实理由，原、被告双方于2011年7月20日签订了合同，共收到354万元。此后，被告又向黄小平支付了19万元，向金军平支付了7万元。
被告吴忠灿辩称：被告认为原告起诉及诉讼请求没有事实法律依据，请求法院在查明事实后依法驳回原告诉请。1、原告在诉状中称原告六人是330国道至金温高速青田县秋炉至ＸＸ公路的施工承包人，2010年3月被告要承包该工程，但到目前为止原告未向法庭提供相应的施工承包合同来证明原告六人是该工程承包人的事实，因此对原告该陈述被告不认可。本案被告是台州椒江交通建设工程有限公司330国道至金温高速铁路青田县秋炉至ＸＸ公路第一合同段项目的负责人，如按原告陈述存在分包或承包关系，被告是与台州椒江交通建设工程有限公司（以下简称台州椒江公司）发生关系，与原告六人无关系。基于原告无建设工程承包合同，因此根据相关法律规定，被告认为原、被告间所签订的工程改造施工合同依法应认定无效。同时依据合同法第56、58条规定无效合同至始无效，因该合同取得的财产应当予以返还。原告认可因该合同原告已经取得了300余万元违法所得，依据前述法律规定应当返还，被告保留向原告六人要求返还300余万元的权利。根据原告提供的青田县秋炉至ＸＸ公路改建工程承包施工协议，从该协议还款时间及金额等内容来看这些款项都是要支付利息的，原告自认该协议不是承包协议也不是承包关系的陈述，被告认为本案不属于建设工程施工合同纠纷，而是另外的法律关系，因此被告认为本案原、被告主体不适格。综上，被告希望法庭依法查明事实，并驳回原告的诉讼请求。
原告李乃武为证明自己主张的事实，向本院提供如下证据：
1、青田县秋炉至ＸＸ公路改建工程承包施工协议1份，要证明被告承接原告工程，以及合同约定的付款方式，被告未按照合同约定向原告支付相应款项。被告吴忠灿质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性及原告要证明的目的均提出异议。该协议第一条，该工程总价款为34410256元，实际该工程款为480余万元，与事实不符。既然是承包协议，原告就不能再次要求被告支付利润和分红。按协议，被告应支付821万元及相应的利息，工程总价款为3000余万元，被告却要支付将近1000万元的费用，试想3000万元的工程是否能达到30%的利润，因此该工程施工协议显失公平，违反法律规定。同时，本案原告不是涉案工程的施工承包人，其无权将工程承包给被告，台州椒江公司也没有委托其分包，所以该协议是无效的。原告留利忠质证认为，对真实性无异议，该工程挂靠在台州椒江公司。业主与台州椒江公司是2010年6月1日签的合同，工程开工时间是2010年7月15日，包括台州椒江公司的150万元押金都是原告支付的，原告一直施工到2011年7月20日，共投入资金660万元，施工到671万元的时候因为资金有限，就让被告吴忠灿投入进来，于是原告六人与被告吴忠灿签了协议。原告黄小平、金军平质证认为，无异议。本院认为，该证据由原、被告双方签字确认，对该证据予以认定。
2、青田县秋炉至ＸＸ公路改建工程资金管理协议复印件1份，要证明吴忠灿、原告李乃武等六人与台州椒江公司签订的施工承包合同，而且已经得到了台州椒江公司的认可。被告吴忠灿质证认为，该证据系复印件不予认可，管理协议的双方也是台州椒江公司与吴忠灿、留利忠之间的管理协议，不包括其他原告。杨潮军等人签名是否能代表台州椒江公司有异议，即对协议的效力有异议。对关联性也有异议，该协议是台州椒江公司对支付给吴忠灿、留利忠的工程款怎么支配进行约定，与本案没有直接关系。原告黄小平、金军平质证认为，看过协议的复印件，但没看到过原件，具体情况不清楚。原告留利忠质证认为，工程做了1000多万元，公司副总让原告与被告把资金管理好，工程款要专款专用，要用到人工工资和材料上，于是与台州椒江公司签订了该内部资金管理协议。本院认为，该证据系复印件，原告逾期未向本院提交该证据的原件，故对该证据不予认定。
3、股东协议书1份，要证明六原告是合伙关系，基于合伙关系六原告与被告签订了施工承包协议。被告吴忠灿质证认为，该证据与本案无关，是六原告在2010年9月30日签订的，协议工程全程为6.24公里，总投资1.2亿，案涉工程是该工程中的一个合同段，当时原告想去承接这个工程，但没有承接到。该协议指向的是整个工程，但最终工程是台州椒江公司与被告吴忠灿之间的关系，是由吴忠灿实际施工，与原告无关，并且是内部分红的约定，不能对抗第三人。原告黄小平、金军平、留利忠质证认为，对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
原告留利忠为证明自己主张的事实，向本院提供如下证据：
1、施工合同1份，要证明涉案工程是六原告一起施工的事实。被告吴忠灿质证认为，对该合同协议副本的真实性没有异议，但对关联性和原告要证明的目的有异议，合同无法体现六原告参与了该工程。该证据恰能证明六原告与被告签订的协议书是不真实的，从协议第一条可以推算出总工程价款应为3441万余元，但该合同明确写明工程合同价是48153807元，与被告从网上下载的该工程合同价为48153807元是一致的，所以即使按原告所称进行了结算，该结算也是不真实的。原告李乃武质证认为，对真实性、关联性无异议。资金管理协议中的经理与该合同中的项目经理是一致的。原告黄小平、金军平质证认为，没有异议。本院对该证据的真实性予以确认。
2、协议书2份、电气安装工程施工承包合同1份、桩基础清工承包协议1份，要证明前期工程是由六原告施工的事实。被告吴忠灿质证认为，对爆破协议、电气安装工程合同的真实性、合法性、关联性均有异议，该项目部章中明确写明涉及经济签订合同无效，即使存在也是项目部与其他公司签订的合同，不能证明原告与台州椒江公司存在承、分包关系；对留利忠签字的检测合同及由留利忠、金军平签订的桩基础清工承包协议的三性及证明目的均有异议，即使是真实的，个人签名也只能代表项目部，不能证明原告与台州椒江公司存在承、分包关系，是原告将工程转包给案外人施工的事实。原告李乃武质证认为，对真实性没有异议，六原告是有实际分工的，有些人处理对内事务，有些人处理对外事务。金军平、黄小平都是代表项目部对外签订一系列协议，这说明六原告在整个工程中处于实际施工人地位，这也和原告提供的第一份证据相吻合，那份协议也确定六原告是原先的实际施工人，后将工程转给吴忠灿施工。原告黄小平、金军平质证认为，没有异议。被告虽对该证据有异议，但其未提供证据予以反驳，故本院对该组证据的真实性均予以确认。
被告吴忠灿为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：
1、计量支付月报表、工程计量表汇编各1份，要证明涉案工程的承包人是台州椒江公司，并非是原告。被告是涉案工程的负责人，即使该工程存在分包关系，被告指向的对象也只是台州椒江公司，并非是本案原告。该工程段的工程款为48153817元，并非原告计算的3400多万元。截止2012年9月20日，被告施工的工程量是2800多万元。原告李乃武质证认为，该证据工程负责人签字是吴忠灿，表明是吴忠灿在与六原告签订协议后，代替了六原告成为工地负责人。至于吴忠灿作为实际施工人，做了多少工程量，与原告和吴忠灿签订的协议无关联性。原告黄小平、金军平、留利忠质证认为，原告与被告在2011年7月20日已经对工程结算清楚，被告进度慢或快与原告无关。本院对该证据的真实性予以确认。
原告黄小平、金军平、叶崇超、金艺平未向本院提交证据，原告叶崇超、金艺平未到庭，视为放弃对上述证据的质证权利。
根据当事人的庭审陈述和上述确认有效的证据，以下事实可以认定：2011年，原告金军平、留利忠、黄小平、金艺平、李乃武、叶崇超（甲方）与被告吴忠灿（乙方）签订《青田县秋炉至ＸＸ公路改建工程承包施工协议》一份，约定：甲方有青田县秋炉至ＸＸ公路改建工程，前期开工手续已完成及做了一部分工程。现将该工程承包给吴忠灿施工，经甲乙双方本着互惠互利的精神，平等的原则，友好达成如下协议：一、乙方自愿拿出该工程总额的19.5%即人民币671万元给甲方作为投标费用及前期手续费用和前期做了部分工程费用，乙方需支付给甲方，前期利息50万元，付给甲方利润及分红100万元，合计821万元，现乙方已付给甲方190万元。二、利息方式：1、其中100万元利润及分红不计息；2、其中671万元利息按2%计算，从2010年12月15日开始计息，这其中应减去乙方已付部分本金及利息。三、还款时间及金额：1、2011年7月20日止，乙方已付甲方190万元，利息54万元，总计244万元；2、从2011年8月30日止，乙方付给甲方本金及利息112万元；3、余留的550万元资金，其中450万元按2%利息借给乙方作为周转资金，从2011年9月份开始每月归还50万元本金及利息，再后100万元红利从2012年6月份开始每月付给甲方20万元，至2012年10月还款结束。该协议还对其他内容予以约定。
经查，2010年6月1日，青田县秋炉至ＸＸ公路改建工程建设指挥部将330国道至金温高速铁路连接线（青田县秋炉至ＸＸ）公路改建工程发包给台州椒江公司，签约合同价为48153107元，台州椒江公司项目经理为陶妙国。2010年10月29日，原告留利忠以青田县秋炉至ＸＸ公路改建项目部的名义与丽水市华信交通工程试验检测有限公司签订协议书一份，约定青田县秋炉至ＸＸ公路改建工程检测任务由丽水市华信交通工程试验检测有限公司承担，合同价为133万元；2010年11月1日，原告金军平以青田县秋炉至ＸＸ公路改建项目部的名义与青田县华安民用爆破服务有限公司签订协议书一份，约定了民用爆破物品IC卡使用等内容，同时由台州椒江公司330国道至金温高速铁路连接线（青田县秋炉至ＸＸ）公路改建工程项目部盖章确认。2010年10月21日，原告黄小平以青田县秋炉至ＸＸ公路改建项目部的名义与青田县振新电力有限公司签订电气安装工程施工承包合同一份，同时由台州椒江公司330国道至金温高速铁路连接线（青田县秋炉至ＸＸ）公路改建工程项目部盖章确认。
同时查明，六原告于2010年9月30日签订投资秋炉至ＸＸ公路改建工程股东协议书一份，对股份配置、工作安排、资金管理、分配预案等内容进行约定。
本院认为，原告金军平、留利忠、黄小平、金艺平、李乃武、叶崇超与被告吴忠灿签订的《青田县秋炉至ＸＸ公路改建工程承包施工协议》系双方真实意思表示，合同双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案所涉的基础法律关系为建设工程合同纠纷，故对被告以不属于建设工程合同纠纷应当驳回原告诉讼请求的辩称意见，本院不予采纳。根据本案已查明的事实，原告对青田县秋炉至ＸＸ公路改建工程进行前期投入，原、被告在此基础上签订承包施工协议的事实清楚，故被告认为双方签订的协议无效的辩称意见，于法无据，本院亦不予以采纳。根据合同约定，被告吴忠灿应支付给六原告前期费用671万元、前期利息50万元、利润及分红100万元，共计821万元；其中截止2011年7月20日，被告已向原告支付190万元、利息54万元，共计244万元，即被告吴忠灿尚应支付原告前期费用481万元、利润及分红100万元。
关于协议约定利息按2%计算，该利率是年利率还是月利率的问题。原告认为根据协议条款中的利息50万元可以推算出双方约定的利息为月息2%。被告认为该利息应为年息2%。本院认为，截止2011年7月20日，被告尚应支付原告前期费用481万元、利润及分红100万元，合计581万元。根据双方约定，2011年8月30日后余留550万元资金，即2011年8月30日前，被告应支付给原告的本金及利息112万元中本金为31万元、利息为81万元。同时再结合双方关于利息从2010年12月15日开始计息的约定，按本金481万元，利息81万元（从2010年12月15日至2011年8月30日），可以认定双方约定的利息为月息2%。根据原告自认，被告吴忠灿此后又陆续向原告支付110万元，并向原告黄小平支付了19万元，向原告金军平支付了7万元，上述款项共计136万元。根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务顺序抵充。本案中，原告主张被告支付原告的款项按先清偿利息再清偿本金的意见，符合法律规定，本院予以采纳。但本案中，原、被告双方对此后136万元的付款时间双方均无法确定，亦未无法提供证据予以证明，故本院根据双方约定的付款时间及内容依次予以抵扣，先予抵扣被告应于2011年8月30日前支付给原告的本金及利息112万元，再抵扣被告应于2011年9月支付给原告的利息9万元及本金15万元，即截止2011年9月，被告尚欠原告前期费用435万元、红利100万元。综上，被告吴忠灿尚应支付给原告前期费用435万元及利息（按月利率2%，从2011年10月1日计算至判决确定履行之日止）、利润及分红100万元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告吴忠灿应于本判决生效之日起三十日内支付原告李乃武、黄小平、金军平、留利忠、叶崇超、金艺平人民币535万元及利息（以435万元为基数，从2011年10月1日起至判决确定履行之日止按月利率2%计算）；
二、驳回原告李乃武、黄小平、金军平、留利忠、叶崇超、金艺平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费61650元，由被告吴忠灿负担56750元，由原告李乃武、黄小平、金军平、留利忠、叶崇超、金艺平负担4900元，于本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 赵钦宇
代理审判员 赵珠艳
人民陪审员 万春霞
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 沈 敏
附页：
《中华人民共和国合同法》
第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。