河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金刑初字第907号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人徐营营（别名：张某），女，1990年12月29日出生，汉族，大专文化程度，原系郑州市建恒软件科技有限公司法定代表人。
辩护人宋明洁，河南陆达律师事务所律师。
被告人王薇，女，1991年4月6日出生，汉族，大专文化程度，原系郑州市建恒软件科技有限公司负责人。
辩护人张国芳、侯亮亮，河南千业律师事务所律师。
被告人徐某（曾用名：徐某某），女，1988年6月1日出生，汉族，大专文化程度，原系郑州市建恒软件科技有限公司员工。
辩护人乔恒燕，河南陆达律师事务所律师。
被告人李某某，男，1991年9月8日出生，汉族，初中文化程度，原系郑州市建恒软件科技有限公司员工。
辩护人钟勤勇，河南思远律师事务所律师。
上述四被告人均因本案于2014年4月16日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现均羁押于郑州市第三看守所。
河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2014）929号起诉书指控被告人徐营营、王薇、徐某、李某某犯诈骗一案，于2014年11月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市金水区人民检察院指派检察员张昂出庭支持公诉，被告人徐营营及辩护人宋明洁，被告人王薇及辩护人张国芳、侯亮亮，被告人徐某及辩护人乔恒燕，被告人李某某及辩护人钟勤勇到庭参加了诉讼。
河南省郑州市金水区人民检察院指控：2012年7月份以来，被告人徐营营、王薇两人为获取非法利益成立“郑州市建恒软件科技有限公司”，后聘请被告人徐某、李某某以及李晓艳、刘乐乐、韩本放、刘运生、朱明洁、郭丹、牛乐宁、赵祥宇、卢帅（以上九人另案处理）等业务员，在二人租用的郑州市金水区花园路半里小区办公室内，通过打电话、QQ聊天，采用话术等方式销售“股票软件”实施诈骗。
2012年7月以来，被告人徐营营、王薇等人，通过QQ聊天推荐销售股票软件方式实施诈骗，其中徐营营、王薇等人骗取被害人张某19800元；骗取被害人张某某83800元；骗取被害人宫某某3000元；骗取被害人席某某8800元；骗取被害人宋某某10800元；骗取被害人周某某19801.2元；骗取被害人袁某某10800元。徐某骗取被害人宋振雨5800元。李某某骗取被害人韩某17000元；骗取被害人王某3000元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述及报案材料、银行明细、被害人转账记录、聊天记录、话术材料等证据，认为被告人徐营营、王薇、徐某、李某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，提请以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人徐营营及其辩护人的辩解、辩护意见为徐营营主观上没有诈骗的故意，不构成诈骗罪，其行为应为非法经营罪。
被告人王薇及其辩护人的辩解、辩护意见为王薇的行为应认定为非法经营罪，且王薇所起作用小，不应认定为主犯，请求从轻处罚。
被告人徐某及其辩护人的辩解、辩护意见为徐某的行为应认定为非法经营罪，且徐某系从犯，请求从轻处罚。
被告人李某某及其辩护人的辩解、辩护意见为对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，李某某系从犯，请求从轻处罚。
经审理查明：2012年7月份以来，被告人徐营营、王薇两人为获取非法利益成立“郑州市建恒软件科技有限公司”，后聘请被告人徐某、李某某以及李晓艳、刘乐乐、韩本放、刘运生、朱明洁、郭丹、牛乐宁、赵祥宇、卢帅（以上九人另案处理）等业务员，在郑州市金水区花园路花半里二期3号楼2单元1601房间，通过打电话、QQ聊天，采用话术等方式销售“股票软件”实施诈骗。
2012年7月以来，被告人徐营营、王薇等人，通过QQ聊天推荐销售股票软件方式实施诈骗，其中徐营营、王薇骗取被害人张某19800元；骗取被害人张某某83800元；骗取被害人宫某某3000元；骗取被害人席某某8800元；骗取被害人宋某某10800元；骗取被害人周某某19801.2元；骗取被害人袁某某10800元。徐某骗取被害人宋某某5800元。李某某骗取被害人韩某17000元；骗取被害人王某3000元。
综上，被告人徐营营、王薇的犯罪数额为人民币182601.2元、徐某的犯罪数额为人民币5800元、李某某的犯罪数额为人民币20000元。
案发后，公安机关扣押了涉案电脑12台，公章3枚，硬盘1个，冻结赃款人民币97289元。
上述事实，有公诉机关提交的，经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、被害人韩某的陈述证实：2013年12月份，其在网上加了一个股票交流群，群主叫“小龙”（李某某），“小龙”跟其说有个关于股票买卖的软件挺好的，但这个软件需要服务费。当时群里还有两个人说也购买了此软件赚了不少钱，然后其就相信“小龙”的介绍买了金顺财软件。其前后分两次给对方提供的一个户名叫徐营营的账户汇款17000元，之后这个群就没了，后来他们介绍的股票全都赔钱了。被害人王某的陈述也证实其被以上述方式骗取人民币3000元的事实。有QQ聊天记录、银行转账凭证、户名为徐营营、王薇的银行交易明细在案予以证实。
2、被害人宫某某的陈述证实：2014年3月初，其在使用YY聊天软件时，认识了一个自称叫“王贺”（韩本放）的人，后其加了对方的QQ，对方还为其提供了一个QQ群，叫“股票交流群888”。“王贺”向其介绍一款叫“金顺财”的炒股软件，保证可以挣钱。2014年3月5日，其用招商银行的网银向“王贺”的招商银行账号（户名：王薇）里汇了3000元。“王贺”收到钱后第二天就把其踢出了QQ群，让其加了“售后李”的QQ号2267262422，“售后李”给其介绍的股票都没有上涨，其再联系他们，他们也不回话。被害人袁某某、张某、张某某、周某某、宋某某、席某某的陈述均证实其被以上述方式骗取人民币10800元、19800元、83800元、19801.2元、10800元、8800元的事实。有QQ聊天记录、银行转账凭证、户名为王薇、徐营营的银行交易明细在案予以证实。
3、被害人宋某某的陈述证实：2014年3月25日左右，一个网名叫“清月”（徐某）的人把其拉入了一个QQ股票群，他单位名称叫金顺财公司，他们每天分析股票走势。对方称过几天有涨幅较大的股票，如果要就得交会费，其于31日通过网银给对方转账5800元，但交过费后再问对方是哪只股票时，对方回答说没有。后“清月”给其推荐了他老师“售后李”，“售后李”给其推荐了一只股票，没有达到他说的涨幅。“售后李”给其推荐的其他股票也不行，再联系“清月”、“售后李”就没有消息了。
4、扣押清单及照片证实公安机关从被告人徐营营处扣押了电脑12台，公章、财务章、法人章各1枚，营业执照1张，银行卡数张，硬盘1个，并冻结赃款人民币97289元。。
5、税务登记证、企业营业执照证明郑州市建恒软件科技有限公司的法定代表人系被告人徐营营。
6、户籍证明证实被告人徐营营、王薇、徐某、李某某的身份情况。
7、受案、到案经过证实：2014年4月15日，郑州市公安局金水路分局接到群众举报郑州市金水区花园路花半里二期3号楼2单元1601房间有以荐股的形式进行诈骗的犯罪团伙，该分局民警赶至现场将被告人徐营营、王薇、徐某、李某某抓获。
8、被告人徐营营的供述证实：2012年7月份，其和王薇共同出资成立“郑州市建恒软件科技有限公司”，地址在郑州市花园路花半里小区12号楼3单元15层，2013年7月搬到花半里3号楼2单元1601房间，其为法定代表人，占股60%。其分管公司销售和培训，教员工如何通过“话术”聊天取得客户信任、如何引导客户以及合作购买软件等。王薇负责售后部，主要负责公司财务、软件开通、招聘等。其公司主要是通过建立QQ群，在群里拉炒股的股民，在群里宣传其是专业的炒股团队，可以为他们提供股票软件和技术服务指导，让他们买到能够快速挣钱的股票。通过伪造客户的汇款单、下载虚构的股票上涨信息的截图、用多个QQ号混在群里冒充股民等手段，来骗取群里炒股网友的信任，从而购买其的股票软件。之后，为了防止购买过软件的客户在群里发对公司软件不好的宣传，把他们从群里踢出。其卖的软件名字为“金顺财数据分析软件”，其卖给客户的价钱是根据客户在股市钱数的10%给客户报的价格，价格是16800元、19800元、26800元、29800元、36800元、39800元，具体价格根据实际情况上下浮动。
9、被告人王薇的供述证实：2012年7月份，其和徐营营共同出资成立“郑州建恒软件科技有限公司”，其为公司的负责人，占股40%，分管公司财务、售后和行政。徐营营负责公司销售和管理，负责对员工进行培训。徐营营教员工通过QQ群用虚构的信息骗取客户信任，客户同意购买股票软件后，其员工会把徐营营的账号发给客户让客户打钱。之后，员工会把客户的信息交给其，其通过QQ和客户联系开通软件，远程帮助客户安装软件，给客户发有关软件的使用说明的网址，让客户自己学不懂得可以与其沟通。其公司没有专业的股票证券分析师，就其一个人负责售后。
10、被告人李某某的供述证实：2013年9月份前后其应聘到郑州金顺财金融软件有限公司上班，公司在郑州市金水区花园路花半里小区3号楼2单元16楼1601房间。去之后智联队队长李晓艳对其进行了培训，教其如何向客户鼓吹公司软件，诱骗对方购买公司软件。其用单位的电脑注册了20多个QQ号码，之后开始用QQ查找30岁以上的非河南省用户，加上后询问是否做股票，把做的人拉进其QQ群里，每天定时在群里发布股票信息，与客户私聊推荐其公司的金顺财金融软件的好处，报价为10800元、19800元、38800元三等。如客户购买就把公司的银行卡号（户名是徐营营、王薇）发给对方，客户打过钱后，其把客户资料递给财务经理王薇，之后就不在过问这个客户，把客户的QQ号码踢出QQ群。被告人徐某的供述与李某某一致且能相互印证。
本院认为：被告人徐营营、王薇以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人徐某、李某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人徐营营、王薇、徐某、李某某犯诈骗罪罪名成立。
关于被告人徐营营、王薇、徐某的辩护人提出被告人的行为应构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人徐营营伙同王薇成立郑州市建恒软件科技有限公司，招聘被告人徐某、李某某以及李晓艳、刘乐乐、韩本放、刘运生、朱明洁、郭丹、牛乐宁、赵祥宇、卢帅（以上九人另案处理）等为业务员，通过QQ发布虚假的股票信息，夸大宣传“金顺财数据分析软件”的功能及公司的实力，并为客户提供所谓的后期指导服务，目的是骗取被害人的财物，上述事实有被告人供述、被害人陈述、银行交易明细、扣押物品清单、徐营营“话术”文件及笔记等证据予以证实，被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，故该辩护意见理由不成立，不予采纳。
关于被告人王薇的辩护人提出王薇系从犯的辩护意见，经查，被告人徐营营、王薇共同出资成立郑州市建恒软件科技有限公司，在共同犯罪过程中分工负责，互相配合，所起作用相当，不应区分主从，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
在共同犯罪中，被告人徐营营、王薇起主要作用，系主犯，被告人徐某、李某某起次要作用，系从犯，对徐某、李某某应从轻处罚。被告人徐营营、王薇、徐某、李某某到案后如实供述自己的犯罪行为且追回部分赃款，可以从轻处罚。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”。被告人徐某、李某某的行为应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的幅度内量刑；被告人徐营营、王薇的行为应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内量刑。
根据被告人徐营营、王薇、徐某、李某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人徐营营犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月16日起至2017年10月15日止；罚金于判决生效后二十日内缴纳。）
二、被告人王薇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月16日起至2017年10月15日止；罚金于判决生效后二十日内缴纳。）
三、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月16日起至2015年4月15日止；罚金于判决生效后二十日内缴纳。）
四、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月16日起至2015年2月15日止；罚金于判决生效后二十日内缴纳。）
五、责令被告人徐某退赔赃款人民币五千八百元；责令被告人李某某退赔赃款人民币二万元；责令被告人徐营营、王薇退赔人民币五万九千五百一十二元二角及冻结在案的赃款人民币九万七千二百八十九元依法发还被害人；扣押在案的十二台电脑、硬盘一个（在郑州市公安局金水路分局）依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 华
人民陪审员 赵秀珍
人民陪审员 李秀琴
二〇一五年二月十五日
书 记 员 朱郑东