北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01中民终200号
上诉人（原审被告）北京新汉电脑有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路8号中关村软件园21号楼启明星辰大厦二层四区100193号。
法定代表人杨建兴，总经理。
委托代理人陈晓娟，北京市两高律师事务所律师。
委托代理人李礼，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京玖众传媒科技有限责任公司，住所地北京市朝阳区望京利泽中园二区203号洛娃大厦A座1806。
法定代表人李鑫，董事长。
委托代理人王竹青，北京市千千律师事务所律师。
委托代理人陈辉，男，1989年9月17日出生。
上诉人北京新汉电脑有限公司（以下简称新汉公司）因与被上诉人北京玖众传媒科技有限责任公司（以下简称玖众公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成由法官李春华担任审判长，法官吴扬新、邵普参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
玖众公司在一审中起诉称：2011年4月2日，双方签订一份采购合同，玖众公司向新汉公司购买玖众版机顶盒200台，单价1400元，合同总价为28万元。双方约定交货时间为2011年5月10日，付款方式为收到货物后20日内以汇票支付，合同签订后，新汉公司履行了交货义务，但交货延迟。玖众公司分三次支付货款共计30.8万元，最后一次付款时间为2011年7月8日。新汉公司分五次给玖众公司出具了发票，最后一次的时间为2011年8月23日。玖众公司在使用新汉公司销售的产品过程中，发现新汉公司提供的产品与样机不符，无防尘及散热装置，硬件质量低劣，软件与硬件不兼容，致使玖众公司为用户播放的广告无法正常播放。为此双方多次沟通、协商，但新汉公司始终未提供有效的解决方案，故玖众公司于2012年3月2日与北京英康嘉业科技有限公司签订买卖合同，以30万元的价格重新购买了机顶盒200台，用以全部替换新汉公司的产品，为此玖众公司花费了交通、住宿、劳务等费用共计229013.2元。新汉公司提供的不合格产品给玖众公司造成了巨大的损失，故玖众公司诉至法院，请求依法判令：1、解除双方签订的采购合同；2、新汉公司返还货款30.8万元；3、新汉公司赔偿损失229013.2元及支付违约金15400元；4、新汉公司承担诉讼费用。
新汉公司在一审中答辩称：不同意解除合同，也不同意玖众公司其他诉讼请求。商品是基于玖众公司定制制造的产品且新汉公司生产的产品不存在质量问题，请求法院驳回玖众公司全部诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年3月9日，玖众公司（甲方）与新汉公司（乙方）签订了《合同书》，合同名称为机顶盒及后台监控系统采购合同，乙方向甲方销售信息发布系统及相关技术服务。商品名称为新汉信息发布系统，系统版本为APS0.9.9.8；项目要求为信息发布系统在新汉公司按期正常开通，承建的显示系统为新汉公司提供多媒体信息点的内容发布、管理、控制；合同总金额按单次合同金额计算，服务端系统属赠送，终端播放系统单价为1400元，购买总数额按单次订单计算。付款方式为款到发货。乙方送货至甲方指定地点；交货时间为2011年5月15日完成对第一批货品交付，后续标准设备生产周期为30日天，乙方自接获订单之日起，必须在30个自然日内交付产品。若产品的型号、规格、质量与本合同约定不符，由乙方负责更换。系统调试完成后，乙方将邀请甲方对系统进行验收，并签署项目验收报告，系统的验收应当在乙方提出验收邀约的2个工作日内完成。硬件部分乙方对所销售的产品一年保修，保修期从系统验收合格当日开始计算，在保修期内，乙方负责正常使用条件下的播放系统硬件免费保修。乙方需额外向甲方提供合同规定交易数量之外的额定同规格备用设备播放系统，备用机数量以甲方实际铺设省级为单位，每省备机3台（备机总数额不超过30台）。甲方在使用乙方所提供之产品期间，如发现一些软硬件故障，需以咨询函形式告知乙方，乙方需在8小时之内对公函所反映之情况作出回应，72小时之内提供相应技术解决方案或技术认定，假如甲方对技术认定有疑义，乙方有义务重新对所涉故障进行技术认定和解决方案的制定，直至问题解决。假设整个解决周期超过15个工作日即被认为合同违约，甲方有权利要求乙方向甲方支付单笔合同5%的违约赔偿。设备出现故障后，20个工作日之内无法正常解决的，所铺设的设备大面积出现同一问题，15个工作日之内无法进行解决，严重影响甲方正常运营的，乙方需无条件召回产品，进行技术改善和升级。如因乙方引起的重大故障于远程诊断无法解决的故障，甲方可陪同乙方应在72小时内到现场解决。否则即可视为合同违约。对于违约给甲方造成的损失和各类成本投入并合同违约金，乙方应予以赔偿。合同还对新汉信息发布系统的硬件部分及软件部分的具体标准进行了详细约定，合同还对甲乙双方之间其他权利义务进行了约定。
上述合同签订后，2011年3月9日、2011年4月2日，双方又分别签署了两份《采购订单》，玖众公司分别向新汉公司采购NDIS200数量20台，单价1400元，合计28000元；NDIS-200S（玖众版）数量200台，单价1400元，合计280000元。同时约定对双方有框架协议的按协议条款执行。同时还对具体送货及验收、售后进行了约定。其后，新汉公司交付了样机，玖众公司对样机提出异议，要求处理散热，进行打孔，新汉公司对后续设备进行了改造，截止2011年7月，玖众公司认可实际收到新汉公司后改进设备共计220台，与采购订单数量一致。庭审中，新汉公司虽主张其共计向玖众公司交付了240台设备，但并未向该院提交另外20台的交付凭证。玖众公司分别于2011年4月8日向新汉公司支付14000元，2011年5月24日支付110600元，2011年7月8日支付183400元，共计308000元货款，新汉公司开具了相应的增值税发票。庭审中，双方一致确认设备硬件的保修期起算时间为2011年7月。在使用过程，玖众公司发现设备存在质量问题，玖众公司于2012年3月26日开始向新汉公司多次提出质量问题，虽新汉公司公司予以回函，但仍未解决质量问题，直至2011年6月19日，双方停止对设备质量问题的协商处理，玖众公司委托第三方将涉案设备进行拆除、更换。
案件审理过程中，因双方对设备是否存在质量问题存在争议，玖众公司申请对涉案设备是否符合合同约定标准进行质量鉴定。经双方同意，分别由玖众公司、新汉公司及该院从涉案设备中各抽取1台设备（共计3台），委托中国检验认证集团北京有限公司对抽检的三台产品是否符合合同及附件约定的标准进行鉴定。中国检验认证集团北京有限公司于2015年1月29日出具了《鉴定意见书》及针对新汉公司异议出具了一份《情况说明》。最终鉴定意见为：硬件部分（播放系统）1#鉴定标的物处理器芯片无法辨识，外壳尺寸大于合同中的要求，机身未见甲方标识；2#、3#鉴定标的物，处理器无法辨识，外壳尺寸大于合同中的要求，未安装防尘装置；鉴定标的物不符合合同中的相关要求；系统后台及软件系统方面，两个操作系统具备符合双方《合同书》中要求，均未见网络视频的直播功能；鉴定标的物在常温环境及高温环境中均无法实现24小时连续运行的功能，会出现停顿、丢帧、死机等现象，工作环境对鉴定标的物产生较大影响；鉴定标的物在输入配置文件后易出现死机现象。
审理过程中，由该院组织双方当事人对存放在玖众公司处的涉案设备进行了清点及封存，至今尚有214台设备，其中缺少52个转接头。庭审中经询问，双方均无法明确转接头的单价。
另2012年10月22日，北京玖众广告有限责任公司经工商核准名称变更为北京玖众传媒科技有限责任公司。玖众公司预交司法鉴定费20000元。
一审法院判决认定：依据双方签订的《合同书》，可以认定双方之间存在买卖合同法律关系，系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应履行各自的义务。
新汉公司作为卖方，已履行供货义务；玖众公司作为买方，亦履行付款义务。但双方并未对涉案设备进行验收，玖众公司在使用过程中发现设备存在质量问题，双方多次沟通未果，经该院委托鉴定机构对涉案设备进行抽检，经检测设备硬件不符合合同约定标准，存在质量问题。新汉公司虽不认可鉴定结论，但未向该院提交相反证据，应承担举证不能的法律后果。故在设备存在质量问题，无法实现合同目的的情况下，玖众公司要求解除合同，返还货款的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。经该院组织双方进行设备清点，尚存可返还设备为214台，合同单价为1400元，共计299600元。虽在清点过程中，发现214设备中缺少52个转接头，但经该院询问，双方均无法确认转接头的价值，故该院对转接头的价值在本案中不予处理，因此新汉公司应向玖众公司返还货款299600元。
对于玖众公司主张的损失及违约金部分，因新汉公司交付的设备不符合合同约定的标准，应属违约，理应按承担相应违约责任。双方在合同中关于违约责任约定为“违约给甲方造成的损失和各类成本投入并合同违约金，乙方应予以赔偿”，违约金应兼具惩罚性与补偿性的特点，因合同约定的违约金标准不足以弥补玖众公司实际损失，故该院根据玖众公司提供的实际损失证据，将损失酌定为60000元，因此，对玖众公司主张的违约金及损失中合理部分，于法有据，该院予以支持。
对于新汉公司辩称的设备不存在质量问题及实际供货数量为240台一节，证据不足，该院均不予采信。
综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，第一百零九条的规定，判决：一、解除玖众公司与新汉公司于二○一一年三月九日签订的《合同书》；二、玖众公司于判决生效之日起三十日内返还新汉公司终端播放系统二百一十四台（缺失五十二个转接头）；三、新汉公司于判决生效之日起十日内返还玖众公司货款二十九万九千六百元，赔偿玖众公司损失六万元，支付违约金一万五千四百元；四、驳回玖众公司其他诉讼请求。
新汉公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其上诉理由主要为：1、一审判决依据鉴定结论描述标的物硬件（播放系统）存在质量问题，认定新汉公司交付的货物质量不符合约定，属于事实不清，证据不足。该鉴定结论仅说明了鉴定时鉴定标的物呈现的客观状态，而未就标的物呈现该状态的原因进行鉴定。诉争标的物硬盘故障并非新汉公司交付的产品存在质量问题造成。2、鉴定结论中认定标的物无法实现24小时连续运行，会出现卡顿、丢帧、死机等现象、鉴定标的物在输入配置文件后易出现死机现象，该结果很大程度上是因玖众公司长期违规操作造成，即玖众公司工作人员直接断电关机致使探头直接接触高速运转的磁盘导致硬盘损坏。新汉公司不止一次发现玖众公司违规操作，并立即口头告知违规操作会损坏硬件，并就该问题向玖众公司书面提出规范操作的要求。3、鉴定结论中外观尺寸大小与合同约定不一致，未安装防尘装置虽属实，但均为玖众公司已认可的内容，因玖众公司坚持要求采取硬盘存储的方式代替新汉公司产品中的CF卡存储，所以导致外观尺寸加大，因需要考虑硬盘散热问题，所以未加防尘装置，上述内容均已与玖众公司达成共识，且外观及防尘问题不会导致标的物播放发生卡顿、丢帧、死机等结果。4、一审法院适用法律错误，根据合同法第113条、第114条及司法解释规定，违约金和赔偿损失不能并用，即便法官认为约定的违约金不能弥补对方损失，最后判定金额也应以实际损失为限。原审法院已经酌定对方损失为六万元，原审判决不仅支持了全额损失6万元，又判决支付违约金15400元是错误的。上诉请求：1、依法撤销一审法院判决书，发回重审或依法改判。2、请求判决一审、二审诉讼费由玖众公司承担。
玖众公司同意一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：一审法院判决酌定的6万元是在考虑违约金后酌定的，这两个不冲突。新汉公司上诉状中提到的理由在一审中一审法院都充分考虑了，玖众公司对新汉公司的上诉请求和理由均不予认可。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：新汉公司与玖众公司之间形成的买卖合同关系，系双方当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
关于新汉公司就涉案标的物的故障原因申请鉴定一节，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，根据一审笔录的记载，新汉公司在一审期间并未明确提出就涉案标的物的故障原因申请鉴定，而是提出关于硬盘的鉴定申请。对此一审法院以鉴定中双方对硬盘的实际情况均知晓为由，予以驳回。新汉公司在一审举证期限内并未提出关于涉案标的物故障原因的鉴定申请，故本院对新汉公司在二审期间提出的该鉴定申请不予准许。
关于新汉公司上诉提出标的物出现质量问题系玖众公司操作造成一节，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，经双方当事人同意，一审法院委托中国检验认证集团北京有限公司对抽检的三台产品是否符合合同及附件约定的标准进行了质量鉴定，并出具了《鉴定意见书》及《情况说明》。经检测设备硬件不符合合同约定标准，存在质量问题。该鉴定机构出具的《鉴定意见书》及《情况说明》，程序及依据符合法律规定，一审法院对此予以采信，并无不当，本院予以确认。现新汉公司上诉提出标的物出现质量问题系玖众公司操作造成，但对此未提供充分有效的证据予以证明，故新汉公司的该项上诉理由缺乏事实与法律依据，本院对此不予采信。
关于新汉公司上诉提出的一审法院适用法律错误，违约金和赔偿损失不能并用一节，本院认为，双方当事人在合同中关于违约责任约定为“违约给甲方造成的损失和各类成本投入并合同违约金，乙方应予以赔偿”。此外，考虑到违约金兼具惩罚性与补偿性的特点，故新汉公司的该项上诉理由于法无据，本院对此亦不予采信。
综上，新汉公司上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九千三百二十四元，由北京玖众传媒科技有限责任公司负担二千九百九十四元（已交纳），由北京新汉电脑有限公司负担六千三百三十元，鉴定费二万元，由北京新汉电脑有限公司负担（均于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费九千三百二十四元，由北京新汉电脑有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春华
代理审判员 吴扬新
代理审判员 邵 普
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 李 硕