宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终161号
上诉人（原审被告、反诉原告）广水市徐家河建筑安装工程有限责任公司，住所地湖北省广水市。
法定代表人明军安，该公司董事长。
委托代理人段学平，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）武汉海博森幕墙有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区。
法定代表人彭桂萍，该公司经理。
委托代理人杨福荣，宁夏融阳律师事务所律师。
上诉人广水市徐家河建筑安装工程有限责任公司（以下简称徐家河公司）因建设公司施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第1004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告武汉海博森幕墙有限公司（以下简称海博森公司）诉讼请求：1、解除原、被告签订的《外墙保温及真石漆清包工施工合同》及《补充协议》；2、被告徐家河公司支付原告违约金182000元；3、本案诉讼费由被告承担。
原审被告广水市徐家河建筑安装工程有限责任公司反诉请求：1、海博森公司支付徐家河公司工程款588291元、利息30000元；2、本案诉讼费用由海博森公司承担。
原审法院查明，徐家河公司是经湖北省广水市工商行政管理局批准设立的有限责任公司，经营范围为14层以下、单跨度24米及以下的房屋建筑工程、高度70米及以下的构筑物，建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体，土石方工程施工。2013年9月22日，海博森公司（甲方）与徐家河公司（乙方）签订《外墙保温及真石漆清包工施工合同》，约定：甲方将银川市汇丰苑二期13#、14#、15#住宅楼外墙保温及外墙真石漆工程发包给乙方进行施工；承包方式为包清工；工程从2013年9月开始，工程有效期由双方协商确定；工程量按实际面积结算，外墙保温30元/平方米，真石漆26元/平方米；甲方依据施工进度按栋付款，每完成一栋即付该栋工程进度款的70%，开发商验收合格及结算完毕后支付该栋的95%，余款的5%在一年质保期满后一个月内付清；乙方依据甲方的施工进度合理安排施工，服从项目管理，不得以任何理由拖延工期，如由于客观原因需顺延工期，需和项目部及监理单位沟通协调；乙方不得以任何理由将承包的工程转包给第三方，否则由此致使工期延误一天罚款2000元，甲方并有权单方面终止合同。该合同上加盖有海博森公司的合同专用章及徐家河公司的公章，李峰、李浩民在乙方代表一栏签字。2013年12月8日，双方又签订《外墙保温及真石漆清包工施工合同补充协议》，约定：13#、14#、15#住宅楼外墙保温总工期为35天、外墙真石漆工期为40天；起始日期以甲方开工通知单为准；如未能按要求在预定工期内完成上述工程量，视为未按规定完成工程进度，按天处罚乙方罚款2000元；如在预定工期完成上述工程量，则甲方奖励乙方工人奖金10000元；工程款结算以栋为单位，进行分部工程结算，每栋按工程进度支付乙方该栋工程进度款的95%（在建设方支付甲方工程款后，甲方支付乙方该栋工程进度款，如建设方为支付甲方工程款，则甲方不支付乙方任何款项）。《施工合同》及《补充协议》签订后，徐家河公司于2014年3月开始施工，2014年7月18日结束施工。2014年7月21日，海博森公司与白宏正签订《外墙真石漆涂料施工合同》，将涉案的13#、14#楼外墙真石漆涂饰工程发包给白宏正进行施工。徐家河公司施工结束后，海博森公司与徐家河公司签订《汇丰苑二期13#、14#楼决算甲、乙双方协商补充合同》，约定：“1.保温施工未打钉、未挂网部分，甲、乙双方确定单价10元/平方米（注：施工面积1500平方米）；2.腻子施工甲、乙双方确定单价15元/平方米（13#、14#楼施工电梯口、炮楼保温腻子是甲方施工）；3.13#、14#楼整体修补记时工，甲方承担施工费用柒万元整，乙方承担施工费用伍万元整；4.13#施工吊篮34个，每个吊篮补滴水线施工，200元/个，共计6800元；5.14#楼补线条肆仟陆佰元整。甲方：刘得魁。乙方：李浩民。施工负责人：王军。证明人：汤现华。”海博森公司称刘得魁是该公司在涉案工程项目的项目经理及总负责人。
本案一审审理过程中，根据徐家河公司的申请，一审法院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对银川市汇丰苑二期住宅楼13#、14#楼外墙保温及外墙腻子的施工面积进行司法鉴定。《司法鉴定意见书》鉴定结论为：1.13#楼外墙无争议保温面积为11770.45平方米，争议施工电梯所在南立面14轴-16轴之间的保温面积为664.52平方米，争议机房层保温面积为358.4平方米，争议空调板侧面保温面积152.1平方米；2.14#楼外墙无争议保温面积为12201.68平方米，争议施工电梯所在南立面13轴-19轴之间的保温面积为724平方米，争议机房层保温面积为905.86平方米，争议空调板侧面保温面积364.87平方米；3.13#楼无争议外墙刮腻子面积为12805.15平方米，争议施工电梯所在南立面14轴-16轴之间的外墙刮腻子面积为687.56平方米，争议机房层外墙刮腻子面积为361.64平方米，争议空调板刮腻子面积231.3平方米；4.14#楼无争议外墙刮腻子面积为13834.58平方米，争议施工电梯所在南立面13轴-19轴之间的外墙刮腻子面积为738.4平方米，争议机房层外墙刮腻子面积为909.19平方米，争议空调板刮腻子面积477.09平方米。一审第二次庭审中，海博森公司认可鉴定结论中空调板部分的保温及腻子均由徐家河公司进行施工。原、被告一致确认鉴定结论中表述的“争议机房层和电梯所在南立面”与《汇丰苑二期13#、14#楼决算甲、乙双方协商补充合同》第2条中“施工电梯口、炮楼”是一个概念。一审庭审中，海博森公司提交收据5张、付款委托函1份，证明海博森公司已经支付徐家河公司工程款1027980元（2013年12月29日付150000元，2013年12月30日100000元，2014年5月7日250000元，2014年5月21日300000元，2014年6月21日20000元，2014年8月3日依据徐家河公司的付款委托函直接向外墙腻子班组发放人工工资207980元）。徐家河公司对2013年12月29日内容为：“今收到刘总一局工地保温工程款壹拾伍万元正（整），人民币壹拾伍万元正（整）￥150000，收款人李浩民”的收据不予认可，认为该收据中并未明确载明付款人为海博森公司，李浩民的收款行为系其个人行为，对其他付款凭证无异议。原、被告一致确认涉案工程的发包人是中铁一局集团第三建筑有限公司，海博森公司称双方有争议的2013年12月29日收据中的“刘总”就是海博森公司在涉案工地的总负责人刘得魁。
原审法院认为，原告海博森公司与被告徐家河公司签订的《外墙保温及真石漆清包工施工合同》及《外墙保温及真石漆清包工施工合同补充协议》合法有效，故对徐家河公司已完成的工程量，海博森公司应支付相应的工程款。原、被告签订的《汇丰苑二期13#、14#楼决算甲、乙双方协商补充合同》第2条确定“13#、14#楼施工电梯口、炮楼保温腻子是甲方（海博森公司）施工”，原、被告一致确认鉴定结论中表述的“争议机房层和电梯所在南立面”与“施工电梯口、炮楼”是一个概念，故《司法鉴定意见书》中，争议机房层和电梯所在南立面的保温及腻子的面积不属于徐家河公司的施工范围，海博森公司认可《司法鉴定意见书》中空调板保温及腻子由徐家河公司进行施工，该院予以确认。该院结合《司法鉴定意见书》及《汇丰苑二期13#、14#楼决算甲、乙双方协商补充合同》确认徐家河公司施工部分的工程款为：1.13#楼无争议外墙保温面积11770.45平方米加上海博森公司认可的空调板侧面保温面积152.10平方米，共计11922.55平方米，合同约定单价30元/平方米，13#楼外墙保温工程款为357676.50元；2.14#楼无争议保温面积12201.68平方米加上海博森公司认可的空调板侧面保温面积364.87平方米，共计12566.55平方米，单价30元/平方米，14#楼外墙保温工程款为376996.5元；3.13#楼无争议刮腻子面积12805.15平方米加上海博森公司认可的空调板刮腻子面积231.3平方米，共计13036.45平方米，《汇丰苑二期13#、14#楼决算甲、乙双方协商补充合同》第二条约定腻子单价为15元/平方米，13#楼刮腻子工程款为195546.75元；4.14#楼无争议刮腻子面积13834.58平方米加上海博森公司认可的空调板刮腻子面积477.09平方米，共计14311.67平方米，单价15元/平方米，共计214675.05元。以上四项合计：1144894.80元（357676.50元＋376996.5元＋195546.75元＋214675.05元）。原、被告一致确认徐家河公司施工15#楼外墙保温712平方米，价款为21360元（30元/平方米×712平方米）。根据《汇丰苑二期13#、14#楼决算甲、乙双方协商补充合同》第4条，徐家河公司应得13#楼吊篮补滴水线工程款6800元。根据《汇丰苑二期13#、14#楼决算甲、乙双方协商补充合同》第5条徐家河公司应得14#楼补线条工程款4600元。综上，徐家河公司已完成的工程量对应的工程价款共计为1177654.80元（1144894.80元＋21360元＋6800元＋4600元）。关于工程扣款，根据《汇丰苑二期13#、14#楼决算甲、乙双方协商补充合同》第1条徐家河公司有1500平方米的保温施工未打钉、未挂网，应按10元/平方米结算，故该1500平方米的保温面积应按20元/平方米的标准扣除工程款30000元（20元/平方米×1500平方米）；根据《汇丰苑二期13#、14#楼决算甲、乙双方协商补充合同》第3条，徐家河公司应承担13#、14#楼整体修补费用50000元。以上扣款共计80000元。徐家河公司已完成的工程量对应的工程价款1177654.80元减去工程应扣款80000元，海博森公司共计应支付给徐家河公司工程款1097654.80元。关于已付款数额，海博森公司主张已付款为1027980元，并提交收据及付款委托函予以佐证，徐家河公司只对2013年12月29日李浩民出具的150000元收据不予认可。该院认为，该收据原件由海博森公司持有，李浩民系徐家河公司在涉案工程的负责人，涉案工程的总承包方为中铁一局集团第三建筑有限公司，收据中载明的系保温工程款，海博森公司在涉案工程中的负责人为刘得魁，结合上述信息，该院认定该150000元就是海博森公司付给徐家河公司的涉案工程款，本案已付工程款数额为1027980元，下剩69674.80元（1097654.80元-1027980元）。根据《外墙保温及真石漆清包工施工合同》第六条“开发商验收合格及结算完毕后支付95%，余款在一年质保期满后一个月内付清”的约定，本案应在工程款中预留5%的质保金54882.74元（1097654.80元×5%），现海博森公司还应支付徐家河公司14792.06元（69674.80元－54882.74元）。关于海博森公司要求解除《施工合同》及《补充协议》的诉讼请求，因徐家河公司在对部分工程内容施工后撤场，海博森公司已另找他人进行了后续施工，双方还签订《汇丰苑二期13#、14#楼决算甲、乙双方协商补充合同》对合同权利义务进行了清理、结算，《施工合同》及《补充协议》实际上已终止履行，故对海博森公司该项诉讼请求，该院不再支持。关于海博森公司诉请的延期交工违约金，因双方签订《汇丰苑二期13#、14#楼决算甲、乙双方协商补充合同》对合同权利义务进行了清理、结算，对应扣款项也进行了明确，该《补充合同》中并未提及延期交工违约问题，故该院不予支持。关于徐家河公司的反诉请求，如上所述，预留5%的质保金54882.74元后，海博森公司还应支付徐家河公司工程款14792.06元。关于徐家河公司主张的工程款利息30000元，因原、被告对工程款数额一直处于争议状态，在法院判决生效后才能最终确定，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审判决：一、驳回原告武汉海博森幕墙有限公司的诉讼请求；二、反诉被告武汉海博森幕墙有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告广水市徐家河建筑安装工程有限责任公司工程款14792.06元；三、驳回反诉原告广水市徐家河建筑安装工程有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费3940元，由原告武汉海博森幕墙有限公司负担。反诉案件受理费4991元，鉴定费10000元，由反诉原告广水市徐家河建筑安装工程有限责任公司负担。
宣判后，广水市徐家河建筑安装工程有限责任公司不服提起上诉，请求：1、依法撤销判决，发回重审，或改判由被上诉人支付上诉人工程款394228.3元。2、案件上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、13、14号楼施工电梯口、炮楼、保温腻子是由上诉人完成的，工程量的价格是120035.25元；2、零星用工的签证部分项目价款是129649元；3、合同外单项施工分割线构成价款为54326元；4、合同外单项施工的水泥砂浆、挂钢网价款是74896.25元，以上共计为394228.3元。关于以上的第一点涉案鉴定结论有确认，只是一审法院的判决没有将此工程量进行计算；关于第二点一审法院没有涉及；关于第三、第四点是实际施工量，是上诉人单方面进行计算的，也是与被上诉人的实际控制人刘得魁口头约定进行施工的。上诉人出示的新证据能够证明王海就是涉案工程工地的负责人，其签署的零星用工签证以及王海与张宇翔共同签署的用工签证还有作为被上诉人财务人员汤现华签署的用工签证，总计价款是129649元，该款项应当由被上诉人支付。
被上诉人称，1、原审依据的鉴定报告没有瑕疵。原审按照法定程序和上诉人申请的内容进行鉴定，鉴定报告客观、真实、科学，程序合法。报告送达以后，上诉人也没有要求重新鉴定或者对该报告进行复核，已经认可了报告。2、上诉人在一审中提出的所有诉求都在报告中有所体现，不存在遗漏的问题，上诉人提出的理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人为支持其主张，二审中向法庭提交了如下证据：送货单20张，证明2014年5月29日至7月17日供货人宋虹义向涉案工地销售腻子、胶水、钢丝网、抹面砂浆，工地负责人王海进行了签收，同时王海在施工现场对零星用工进行签字确认，王海签字确认的工程量应当由被上诉人支付。被上诉人经质证对该证据的三性及证明目的均不认可，认为该组证据不属于新证据，与被上诉人无关，认为谁购买了材料就由谁支付款项。
被上诉人在二审中未向法庭提交证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人称原审判决遗漏了以下项目：13、14号楼施工电梯口、炮楼保温腻子工程款120035.25元；零星用工的签证部分129649元；合同外单项施工分割线价款54326元；合同外单项施工的水泥砂浆、挂钢网价款74896.25元，以上四项共计394228.3元。经审查，对于上诉人主张的13、14号楼施工电梯口、炮楼保温腻子工程款120035.25元，涉案补充合同明确载明该项由被上诉人自己施工，与上诉人无关；对于零星用工的签证部分129649元，上诉人认为王海以被上诉人工地负责人身份签署了签证单，但其提交的证据不足以证实；上诉人主张的合同外单项施工的分割线54326元、合同外单项施工的水泥砂浆、挂钢网74896.25元，上诉人陈述系其单方面计算，且被上诉人不予认可；因此，一审法院以驳回其他诉讼请求方式驳回上诉人以上诉请并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9103元，由上诉人广水市徐家河建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王争春
审判员 张 婧
审判员 李山山
二〇一六年四月二十六日
书记员 马 娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
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