浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第36号
上诉人（原审原告）浦江县萍琛副食店。
经营者傅益琛。
委托代理人魏东明。
委托代理人张聪慧。
上诉人（原审被告）施小强。
委托代理人张锦灵。
委托代理人黄元飞。
上诉人浦江县萍琛副食店为与上诉人施小强确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2014）金浦民初字第914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告浦江县萍琛副食店起诉称：原被告之间规定的工资计算方式为每车20元，为承揽关系；原被告之间并没有规定具体的上班时间，被告没有任何证据证明原被告之间存在劳动关系。原告提出诉请：1、依法确认原告与被告之间在2014年3月25日-4月5日不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。
原审被告施小强答辩称：被告自3月25日起到原告处上班，平时上班时间从早上7点到下午5点左右。开始原告跟被告讲是2700元一个月，按90元／天计算，没有说过20元一车。工资一个月一发放，已付工资880元。运货的车是原告的。被告受伤那天是4月5日，当时摔去的时候是在仓库装第二车“哇哈哈冰红茶”的时候，从两米多高的地方摔下来的。
原审法院认定，原告浦江县萍琛副食店系个体工商户，登记经营者为傅益琛。被告施小强与李香萍（傅益琛弟弟傅平侃之妻）口头协商后，于2014年3月25日到原告浦江县萍琛副食店做工。用原告的电动三轮车，为原告运送货物。2014年4月5日，被告施小强在原告的仓库装货过程中，被告施小强从高处摔到地上受伤。事后，原被告发生纠纷。
原审法院另查明：原、被告在诉讼中认可被告施小强每天做工的工作、休息时间不固定。原告浦江县萍琛副食店在被告施小强受伤后，支付给了施小强880元；在施小强受伤治疗期间，又支付了施小强的医疗费五千余元。
原审法院认为：本案原、被告为是否发生过事实上的劳动关系产生争议，系确认之诉。确认事实上的劳动关系，属于法律拟制。根据法理，法律拟制，是指根据实际需要，将原本不同的法律关系按照相同的法律关系处理，或者说将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理，使这两者之间发生同一的法律效果。何种行为、法律关系可以拟制，必须由法律明文规定。事实劳动关系并未脱离劳动关系的范围，其构成要件与书面劳动合同关系基本一致，即用人单位和劳动者具有建立劳动关系的合意且主体适格。唯一的区别是事实劳动关系欠缺程序要件及未签订书面劳动合同，也就是通常意义所指的口头劳动合同。依照劳动合同法的规定，已将签订书面劳动合同作为立法价值取向，多角度、细致的规定了劳动关系与劳动合同的协调与保护，不仅旨在促进书面劳动合同的签订，而且加大了书面劳动合同签订的强制性。对于没有书面劳动合同的能否认定为事实劳动关系，需要严格限制。本案中，被告施小强在为原告浦江县萍琛副食店做工期间受伤，原、被告并无异议，应予以认定。但对原被告之间是否已发生事实上的劳动关系的争议。原审法院认为，因被告施小强现无书面劳动合同证明，且在原告浦江县萍琛副食店工作的时间不固定，也未能提供工资支付凭证、原告浦江县萍琛副食店发放的工作凭证、招用记录和被告施小强的上班考勤记录等证据予以证明。故被告施小强应自负举证不能的不利法律后果。虽被告施小强辩称已在浦江县萍琛副食店上班十余天，已领取工资880元（扣除午餐费后的余额），但因原告浦江县萍琛副食店在诉讼中已否定给付被告施小强的880元属双方发生劳动关系期间支付的工资，而被告施小强无其他证据证明；更因被告施小强辩称的该二项内容并不能反映与原告浦江县萍琛副食店已发生事实上的劳动关系应具备的劳动条件、劳动保护和保险福利及劳动过程等特征，故原审法院认为原、被告双方于2014年3月25日至4月5日期间不存在劳动关系。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，判决：确认原告浦江县萍琛副食店与被告施小强在2014年3月25日至4月5日期间未建立劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，予以免除。
一审宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。
原审原告浦江县萍琛副食店上诉理由主要如下：一审法院部分事实认定不清，证据不足。1、一审法院认定“2014年4月5日，被告施小强在原告副食品店的仓库装货过程中，被告施小强从高处摔到地上受伤”。但一审法院未认定施小强从高处摔到地上受伤仅有施小强本人陈述的事实，也未有其他证据证实。2、一审法院认定“在施小强受伤治疗期间，又支付了施小强的医疗费五千余元”，但未认定上诉人给付该费用的性质存在争议的事实。故请求二审法院对一审判决认定事实不清部分予以纠正。
原审被告施小强答辩称，上诉人浦江县萍琛副食店所说的与实际不符，施小强在2014年4月5日是在仓库装货的时候摔伤的，该认定真实有效。
原审被告施小强上诉称，一、一审判决认定事实有误，适用法律不当。一审法院因双方不能提供相应的证据，从而认定作为一审被告的上诉人承担举证不能的后果，对上诉人是极不公平的。一审原告并未提供双方存在承揽关系的有利证据，依据被上诉人所称的每车20元，卸货共36车，那应该是720元，而非880元，与被上诉人所承认的已支付880元相互矛盾，该清单无法证明上诉人与被上诉人之间是承揽关系。一审法院也未对一审原告提供的证据予以认定，根据证据规则，一审原告应承当举证不能的后果，一审法院应当驳回一审原告的诉讼请求。一审法院称施小强未能提供工资支付凭证、工作凭证、招用记录以及上班考勤记录，而据此要求被告自负举证不能的法律后果是不正确的。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）第二条明确规定支付凭证、工作凭证、招用记录以及上班考勤记录是由作为用人单位承担举证责任，浦江县萍琛副食店应承担举证不能的责任。二、上诉人在一审中提供的证据：录音材料，应予以认定。上诉人在一审中提供的录音材料，既没有侵犯他人合法权益，亦没有违反公共利益、社会公德，也没有违反法律禁止性规定，如采取暴力、胁迫等非法手段取得。录音材料中上诉人配偶黄元飞与李香萍谈话中提到上诉人每日工资90元，李香萍也是予以默认的。由此也可以从侧面证明上诉人与被上诉人之间并不是被上诉人所说的按每车20元计算。三、施小强与浦江县萍琛副食店之间虽然没有签订劳动合同，但存在事实劳动关系。上诉人工作的交通工具是由浦江县萍琛副食店提供的，浦江县萍琛副食店也承认已经支付给上诉人880元的工资，而且也在仲裁开庭时承认过。另外，施小强也是受浦江县萍琛副食店指派去指定的地点送货。施小强的送货业务是浦江县萍琛副食店的经营范围，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，应确认双方存在劳动关系。综上，请求驳回浦江县萍琛副食店的诉讼请求。
原审原告浦江县萍琛副食店答辩称，一审法院适用法律正确，判决结果客观公正，符合事实和法律规定，希望二审法院维持原判。本案系确认之诉，根据谁主张谁举证的原则，本案双方当事人对自己的主张均没有提供充分有利的书面证据，只能按照法律规定来认定，现在能够确定的是双方之间没有签订过书面劳动合同。按照劳动报酬和劳动制度来分析，施小强说不含餐费是2400元每月，80元一天，没有证据支持，其上诉理由不能成立。
二审中，上诉人施小强提供如下证据：一份光盘和两份录音记录，证明浦江县萍琛副食店管理人员李香萍和傅平侃都承认施小强是在其店里装货时受伤的，并且承认他们虽然没有签订书面劳动合同，但是在试用期，也受劳动法的保护。李香萍也承认施小强是受其管理从高处到低处卸货，从而受伤。
上诉人浦江县萍琛副食店对以上证据发表质证意见认为，这两份录音证据不属于法律意义上的新证据，录音中的人员一直在争吵，双方之间没有形成合意。录音内容与施小强整理的书面材料有出入，第二份录音的形成时间也不明确，不足以证明施小强的证明目的，不能作为本案审理的证据。
本院认为，对于上诉人提供的证据，由于录音中的人员处于争吵状态，音质噪杂，难以准确识别录音内容，故对其证明力不予确认。
经审理，对原审法院认定的施小强到浦江县萍琛副食店做工的起止时间、工作内容、干活时受伤以及浦江县萍琛副食店曾向施小强支付部分医疗费等基本事实，本院予以确认。
本院认为，关于浦江县萍琛副食店提出的有关施小强受伤细节以及医疗费性质等异议，因与确认双方当事人之间是否存在劳动关系无实质性关联，故在本案中不予处理。关于本案中双方当事人之间是否存在事实劳动关系，应根据现已查明的事实以及劳动关系的特点加以认定。工资报酬的发放标准和形式在劳动关系、雇佣关系或劳务关系中并无严格的界定和区分，故本案中双方争议的报酬发放标准和形式并非确定本案中双方当事人之间是否存在劳动关系的决定性依据。劳动关系有别于劳务关系或雇佣关系的重要特征是用人单位与劳动者之间存在更为严格的人身隶属关系，劳动者在上班时间全面接受用人单位的监督、管理，用人单位的规章制度，如考核、考勤等适用于劳动者，且工作时间通常具有持续性。本案中，施小强在二审庭审中陈述“一直等着的，有时候就在边上看他们打牌，电话来了就去送货。”浦江县萍琛副食店也在一审庭审中陈述“有货的时候打电话给被告（施小强），被告再过来送货”，通过双方较为一致的陈述可知，施小强仅在接到浦江县萍琛副食店的电话通知后才需前往送货，工作时间不具有持续性，而且在不送货时还可去看别人打牌，故其在不送货时可以自行安排活动，没有严格的考勤和管理制度，在送货任务以外不受浦江县萍琛副食店的直接管理和控制，人身依附性较弱，故对其要求确认与浦江县萍琛副食店之间存在劳动关系的主张，本院不予认可。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，上诉人浦江县萍琛副食店和上诉人施小强的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 陈旻尔
审 判 员 周楚臣
二〇一五年三月十六日
代书记员 汤玉婷