江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣10民再14号上诉人(原审原告)：邹松林，男，1962年11月29日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：李洪东，江西正石律师事务所律师，委托代理权限为一般授权代理。上诉人(原审原告)：马家阳，男，1953年4月5日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：李洪东，江西正石律师事务所律师，委托代理权限为一般授权代理。被上诉人(原审被告)：王曦，男，1972年10月27日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：王奕，男，1946年5月7日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区，系被上诉人王曦的父亲，委托代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：刘文龙，江西赣硕律师事务所律师，委托代理权限为一般授权代理。原审被告：饶旭荣，男，1971年3月27日生，汉族，住江西省抚州市南城县。原审被告：付建中，男，1976年12月21日出生，汉族，住江西省抚州市南城县。原审被告：黄志泉，男，1965年4月8日生，汉族，住江西省南昌市。上诉人邹松林、马家阳与被上诉人王曦、原审被告饶旭荣、付建中、黄志泉合伙协议纠纷一案，江西省南城县人民法院于2011年8月9日作出（2011）城民初字第153号民事判决，于2016年7月15日作出（2011）城民初字第153号再审本案的民事裁定，于2017年11月9日作出（2017）赣1021民再1号民事判决。上诉人邹松林、马家阳不服原审再审判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人邹松林、马家阳及委托诉讼代理人李洪东，被上诉人王曦的委托诉讼代理人王奕、刘文龙到庭参加诉讼。原审被告饶旭荣、付建中、黄志泉经本院依法公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审原告邹松林、马家阳向南城县人民法院起诉请求：1、依法判决饶旭荣、付建中、黄志泉、王曦履行2010年7月17日《退股协议》、《承诺书》中的义务，立即偿还股本金730206元整，并承担《退股协议》中依法承担的违约责任，王曦依法承担连带担保责任；2、诉讼费、保全费由饶旭荣、付建中、黄志泉、王曦承担。原审（2011）城民初字第153号民事判决认定案件事实：2009年4月16日，邹松林、马家阳与原审被告饶旭荣、付建中签订合伙协议，合伙开发南城县株良镇睦安林场茶树山石场，法定代表人为饶旭荣，邹松林负责石场的销售工作，马家阳负责出纳工作。2010年7月17日，因在石场经营过程中发生分歧，邹松林、马家阳与饶旭荣、付建中签订退股协议，协议约定：1、邹松林、马家阳自愿放弃所持有的所有股份；2、按照马家阳、邹松林实际投入资金退还股本金，自协议签订起一周内退还马家阳股本金，自协议签订之日起十五日内退还邹松林全部股本金，如有违约按实际投入资金每日3%赔偿违约金。同日，原审被告王曦出具承诺书，为邹松林、马家阳股本金退还事宜提供担保。2010年7月22日，饶旭荣、付建中向马家阳出具欠条一张，确认马家阳在茶树山石场退股股金335270元。2010年8月23日，马家阳、邹松林和付建中、饶旭荣在邹松林茶树山石场收支平衡总账上签名，确认邹松林在石场的实际投资款为394936元。退股协议签订后，邹松林于2010年7月23日向饶旭荣移交了石场的相关印章。2010年8月15日，黄志泉、饶旭荣、王曦签订了合伙合同，并重新制定了章程，合同约定：由黄志泉出资337000元收购原股东马家阳的股份，出资291000元（以实际确认数为准）收购邹松林的股份。因收购马家阳、邹松林股份对石场经营产生损害由黄志泉负责。付建中因对合伙合同内容有异议，未在合伙合同及石场章程签名。黄志泉也未按照二合同约定支付邹松林、马家阳任何款项。邹松林、马家阳在签订退股协议后未参与石场的经营活动，石场由原审被告实际经营。在诉讼过程中，邹松林、马家阳同意违约金按日万分之二点一计算，不要求按照实际投入资金每日3%计算违约金。原审认为，该退股协议合法有效。饶旭荣、付建中应当按协议约定按时给付邹松林、马家阳退还股金，否则构成违约，应当承担相应的违约责任。王曦对饶旭荣、付建中退伙协议中股本金退还事宜出具担保承诺书，系其真实意思表示，应当承担相应的担保责任。因承诺书未注明是一般担保还是连带责任担保，根据法律规定，应当认定为承担连带担保责任。邹松林、马家阳要求饶旭荣、付建中给付退股股本金并支付相应违约金的诉讼情求，予以支持，王曦应承担连带责任。王曦提出退伙协议未履行的辩解理由与事实不符，不予支持。2010年8月15订立的合伙合同中，虽然约定由黄志泉收购马家阳、邹松林的股份。但是该条款未实际履行，且根据合同相对性原则，该约定只在合同当事人之间产生约束力，邹松林、马家阳不能要求黄志泉承担还款责任，饶旭荣、付建中亦不能依此约定对抗邹松林、马家阳向自己主张权利。故邹松林、马家阳要求黄志泉承担还款责任的诉讼请求，不予支持。马家阳、邹松林实际投资额已由退伙协议各当事人签字确认，马家阳投资额335270元，邹松林为394936元，予以确认。饶旭荣、付建中提出邹松林的实际投资款仍需核算的辩解意见，未提供相应证据，不予以支持。邹松林、马家阳同意违约金按照日万分至二点一计算，系其真实意思表示，符合法律规定，应予准许。据此，南城县人民法院作出（2011）城民初字第153号民事判决：一、饶旭荣、付建中给付邹松林投资股本金394936元及违约金30852.4元（从2010年8月2日按日万分之二点一计算至2011年8月9日），给付马家阳投资股本金335270元及违约金26754.5元（从2010年7月25日按日万分之二点一计算至2011年8月9日），上述款项在判决生效之日起十日内付清；二、王曦对饶旭荣、付建中应付款承担连带责任；三、驳回邹松林、马家阳要求黄志泉承担还款责任的诉讼请求。案件受理费11678元，财产保全费2500元，由饶旭荣、付建中、王曦负担。原审被告王曦申请再审请求：1、依法撤销原判决中第二项要求王曦承担的担保责任，返还申请人已被执行款86100元；2、诉讼费用、执行费用由邹松林、马家阳承担。邹松林、马家阳辩称：王曦未在上诉期限内提起上诉，说明其认可了股本金数额和担保范围及承担的担保责任。民事判决书时间至今逾5年之久，我们在2010年7月份至2011年2月份多次打电话给王曦，要求其承担担保义务，请求公正裁决。南城县人民法院再审判决对原审判决查明的事实没有异议，对有争议的证据认定如下：1、邹松林、马家阳提供的退股协议及承诺书是邹松林、马家阳在还清投资款后自愿放弃所持有的所有股份。自协议签订起一周内退还马家阳股本金，自协议签订之日起十五日内退还邹松林全部股本金，如有违约按实际投入资金每日3%赔偿违约金。王曦出具承诺书，为邹松林、马家阳股本金退还事宜提供担保。审查认为，邹松林、马家阳在饶旭荣、付建中还清投资款后放弃所持有的全部股份，与王曦担保的股本金返还系完全不同的两个概念，结合邹松林当庭陈述确认的“股本金系石场成立时投入注册资金”，故王曦承担担保责任的股本金的范围只能以工商部门确认的案涉石场注册资金数额为准。2、证人何某、饶某的证言证明目的是邹松林、马家阳在保证期间内向王曦要过钱。审查认为，证人饶某作为非法营运的私家车驾驶员，并没有和王曦有过任何生意往来，也没有参与过向王曦讨要欠款，其只是在车上听邹松林、马家阳向王曦拨打电话，其证言不具有真实性，不予以认定。证人何某证言证实自己饭桌上听到过邹松林、马家阳向王曦索要欠款，但无其他证据予以印证；其证实邹松林、马家阳在宾馆向王曦要钱时在宾馆的外面，根本不能听到宾馆里面各合伙人的谈话，故其证言同样不具有真实性，不予认定。3、王曦提供的南城县株良镇里白茶树山石场企业登记信息主卷的证明目的是邹松林、马家阳与饶旭荣、付建中合伙成立石场，认缴注册资金及实缴注册资金均为30万元；其中邹松林认缴及实缴股本金9.9万元；马家阳认缴及实缴股本金7.5万元，邹松林、马家阳共计实际出资为17.4万元。原审再审认为，本案争议焦点：一、邹松林、马家阳要求王曦承担担保责任是否超过保证期间？二、王曦承担担保责任范围及数额？关于第一个争议焦点，邹松林、马家阳与饶旭荣、付建中、王曦均确认签订退股协议的时间是2010年7月17日，至2010年7月24日前饶旭荣、付建中退还归马家阳股本金，至2010年8月1日前饶旭荣、付建中退还邹松林股本金。王曦对饶旭荣、付建中的归还股本金的事宜承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，王曦应当对饶旭荣、付建中退还股本金事宜承担连带保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，马家阳向王曦主张保证责任的保证期间应当至2011年1月23日届满；邹松林向王曦主张保证责任的保证期间应当至1月31日届满。邹松林、马家阳现有证据不足以证实其在保证期间内向王曦主张要求承担保证责任，故王曦作为饶旭荣、付建中退还股本金的保证人得以免除保证责任，王曦再审主张成立。关于第二个争议焦点，由于王曦的保证责任得以免除，故对该担保责任的范围及金额已经无审查必要。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，作出（2017）赣1021民再1号民事判决：一、原审被告饶旭荣、付建中给付原审原告邹松林投资股本金394936元及违约金30852.4元（从2010年8月2日按日万分之二点一计算至2011年8月9日），给付原审原告马家阳投资股本金335270元及违约金26754.5元（从2010年7月25日按日万分之二点一计算至2011年8月9日），上述款项在本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原审原告邹松林、马家阳要求原审被告王曦对上述款项承担连带保证责任的诉讼请求；三、驳回原审原告邹松林、马家阳要求原审被告黄志泉承担还款责任的诉讼请求。案件受理费11678元，财产保全费2500元，由原审被告饶旭荣、付建中负担。上诉人邹松林、马家阳上诉请求：1、撤销南城县人民法院（2017）赣1021民再1号民事判决第二项；2、改判被上诉人王曦对饶旭荣、付建中应付款项承担连带支付责任；3、案件受理费由王曦、饶旭荣、付建中承担。主要事实和理由为：证人饶某、何某出庭证言可以证实邹松林、马家阳在保证期内要求过王曦承担保证责任，原审再审判决未认定证人证言错误，免除被上诉人王曦的保证责任错误；被上诉人王曦出具的承诺书明确了王曦应当对全部债务承担责任等等。被上诉人王曦答辩称：在规定的保证期间内，上诉人邹松林、马家阳根本没有找过王曦，两位证人的证词不具有真实性，被上诉人王曦免除保证责任；保证范围应当以工商登记备案的投入资金为准，不能是全部债务和利息；退股协议未履行，被上诉人王曦不应对未履行的协议承担责任。请求驳回上诉，维持原审再审判决。原审被告饶旭荣、付建中、黄志泉未陈述意见。双方当事人对原审判决查明的案件事实没有异议，二审经审查予以确认。二审庭审中，上诉人邹松林、马家阳另行补充提供两份证据：一是2010年8月22日，邹松林、马家阳、王曦、饶旭荣、付建中等人在南城宾馆的会议记录和股东会议纪要，以证明被上诉人王曦是实际股东并参与了经营管理，上诉人邹松林、马家阳在担保期间内多次主张了返还退股款等。二是申请证人付某出庭作证，以证明上诉人邹松林、马家阳在诉讼前后向股东饶旭荣、付建中、王曦等人要过钱，同原审证人饶某、何某的证言吻合，是真实的，应当采信等等。被上诉人王曦质证认为：会议记录、股东会议纪要的真实性关联性有异议，也能进一步说明邹松林、马家阳没有向王曦主张过权利；证人付某的证言对要款的时间、对象不清楚、不明确，不应采信等等。本院认为，二审针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查认定。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”2010年7月17日，上诉人邹松林、马家阳与饶旭荣、付建中签订了一份退股协议。同日，被上诉人王曦出具了一份承诺书，内容为：二〇一〇年七月十七日在东乡县忆侬咖啡馆签定的关于南城县株良睦安茶树山石场的退股协议中所约定邹松林、马家阳投入的股本金退还事宜，由本人承诺担保。因被上诉人王曦在承诺书中未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内。根据退股协议第4条关于主债务履行期的约定，被上诉人王曦对上诉人邹松林的保证期间至2011年1月31日届满，对上诉人马家阳的保证期间至2011年1月23日届满。经审查上诉人邹松林、马家阳提供的2010年8月22日会议记录和股东会议纪要，没有涉及向被上诉人王曦主张承担保证责任的相关内容。证人付某及原审证人饶某、何某的证言，均没有明确指向，对退伙和担保事宜只是听说或不清楚，陈述时间前后不确定，部分证词缺乏合理性，有些证词真实性存疑等等，均不足以采信，不予认定。因此，上诉人邹松林、马家阳不能提供确实有效的证据证明在保证期间内向被上诉人王曦提出过要求承担保证责任的主张，在2011年3月22日向南城县人民法院提出诉讼时已超过保证期间，被上诉人王曦的保证责任得以免除。原审再审判决驳回邹松林、马家阳要求王曦承担保证责任的诉讼请求是正确的。因认定被上诉人王曦免除保证责任，原审再审判决认为对担保责任的范围及金额无审查必要并无不当。另经审查，原审再审判决在变更南城县人民法院（2011）城民初字第153号民事判决第二项内容时，没有先行予以撤销，属主文表述瑕疵，予以纠正为：撤销江西省南城县人民法院（2011）城民初字第153号民事判决第二项，驳回原审原告邹松林、马家阳要求原审被告王曦对上述款项承担连带保证责任的诉讼请求。综上所述，上诉人邹松林、马家阳的上诉请求不能成立，应予驳回；原审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，纠正判决主文存在的瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人邹松林、马家阳负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯 武审 判 员  陈剑波审 判 员  江 坎二〇一八年九月十一日法官助理  揭 婷书 记 员  姜慧瑶