浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙01刑终78号
原公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭锋，男，1986年3月12日出生，汉族，河南省宁陵县人，户籍所在地宁陵县。因本案于2015年3月28日被刑事拘留，同年4月30日被�捕。
辩护人竺春鹏，浙江震远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王兴旺，男，1989年9月20日出生，汉族，浙江省淳安县人，户籍所在地淳安县。因本案于2015年3月19日被取保候审，同年4月30日被逮捕。
辩护人杨明明，浙江杭一律师事务所律师。
原审被告人秦晨光，男，1986年11月16日出生，汉族，上海市人，户籍所在地崇明县。2010年11月4日因赌博被行政拘留五日。因本案于2015年3月10日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。
浙江省杭州经济技术开发区人民法院审理浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指控被告人秦晨光、郭锋犯盗窃罪，被告人王兴旺犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年12月22日作出（2015）杭经开刑初字第323号刑事判决。被告人郭锋、王兴旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了�理。浙江省杭州市人民检察院指派检察员蔡勤为、代理检察员张鹏出庭履行职务，被告人秦晨光、被告人郭锋及其辩护人竺春鹏、被告人王兴旺及其辩护人杨明明到庭参加诉讼。杭州市人民检察院建议延期审理一次。案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。
原判认定：2014年10月26日凌晨，被告人秦晨光、郭锋伙同周记文（另案处理）经事先商量，利用任职玫琳凯（中国）化妆品有限公司（以下简称玫琳凯公司）中控岗、巡逻岗保安的工作便利，窃得被害单位玫琳凯公司存储于杭州经济技术开发区5号大街与14号大街交叉口的成品仓库内的玫琳凯牌幻时抗皱保湿乳（50ml，中性至干性肌肤）909支（价值共计人民币189799.20元）。被告人秦晨光、郭锋及周记文于当日凌晨将上述玫琳凯牌幻时抗皱保湿乳销赃于被告人王兴旺。被告人王兴�明知上述玫琳凯牌幻时抗皱保湿乳系盗窃所得的赃物，仍予以收购。
2014年10月27日凌晨，被告人秦晨光、郭锋伙同周记文，采用相同的方式，窃得被害单位玫琳凯公司存储于上述成品仓库内的玫琳凯牌幻时抗皱保湿乳（50ml，中性至干性肌肤）350支（价值人民币73080元），并销赃。
2015年3月10日，被告人秦晨光在上海被公安机关抓获。同年3月18日，被告人王兴旺被公安机关传唤到案。同年3月28日，被告人郭锋在北京被公安机关抓获。
在本案审理期间，被告人王兴旺的家属代为退出赃款人民币91000元。
原审以盗窃罪，分别判处被告人秦晨光、郭锋各有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人王兴旺有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；扣押在法院由被告人王兴旺家属代为退出的赃款人民�91000元发还被害单位玫琳凯（中国）化妆品有限公司，责令被告人秦晨光、郭锋退赔被害单位玫琳凯（中国）化妆品有限公司人民币171879.20元。
被告人郭锋及辩护人提出，盗窃财物价值应以被盗单位提交的价格证明和杭州市江干区价格认证中心做出结论书认定的价格为依据认定，郭锋有自首情节，原判认定事实不清，量刑过重。并当庭提供证据一份，网上在售的玫琳凯化妆品价格用以证实相同产品折扣在标价的4.3—5.5折左右。
被告人王兴旺及辩护人提出，原判以“最低出厂价”认定犯罪数额无法律依据，王兴旺系自首，初犯偶犯、认罪态度好，建议二审改判并适用缓刑。并当庭提供证据三份：证据一，淘宝网在售的玫琳凯产品价格。证据二，玫琳凯首席张志彩促销手册。证据三，玫琳凯官网促销手册。（采集时间均为2016年6月份）用以证实玫琳凯产品折扣为4.3-5.1折左右，促销赠品幅度大。
杭州市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定被告人秦晨光、郭锋犯盗窃罪、被告人王兴旺犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分。被告人郭锋、王兴旺的上诉理由不成立。一审判决定性准确、量刑适当，审判程序合法，建议本院维持原判。
经审理查明，2014年10月26日凌晨，被告人秦晨光、郭锋伙同周记文（另案处理）经事先商量，利用任职玫琳凯（中国）化妆品有限公司（以下简称玫琳凯公司）中控岗、巡逻岗保安的工作便利，窃得被害单位玫琳凯公司存储于杭州经济技术开发区5号大街与14号大街交叉口的成品仓库内的玫琳凯牌幻时抗皱保湿乳（50ml，中性至干性肌肤）909支（价值共计人民币31942.26元）。被告人秦晨光、郭锋及周记文于当日凌晨将上述玫琳凯牌幻时抗皱保湿乳销赃于被告人王兴旺。被告人王兴旺明知上述玫琳凯牌幻时抗皱保湿乳系盗窃所得的赃物，仍以人民币46000元价格予以收购。
2014年10月27日凌晨，被告人秦晨光、郭锋伙同周记文，采用相同的方式，窃得被害单位玫琳凯公司存储于上述成品仓库内的玫琳凯牌幻时抗皱保湿乳（50ml，中性至干性肌肤）350支（价值人民币12299元），并销赃。
被告人秦晨光共分得赃款人民币18000元,被告人郭锋共分得赃款人民币17000元。
2015年3月10日，被告人秦晨光在上海被公安机关抓获。同年3月18日，被告人王兴旺被公安机关传唤到案。同年3月28日，被告人郭锋在北京被公安机关抓获。
一审期间，被告人王兴旺的家属代为退出赃款人民币91000元。
认定上述事实的证据有，证人陈某、江某、廖某的证言，辨认笔录，赃物照片、委托书、被盗产品清单、杭江价鉴定（2015）57号价格鉴定结论书、失窃产品明细、产品出入库记录截图、订单、支付凭证、情况说明、户籍证明、到案经过、破案说明、接受证据材料清单、专业服务协议及补充协议、员工信息登记表、发还清单、情况说明等证据证实，被告人秦晨光、郭锋、王兴旺亦有供述在案，所供与前述证据反映的情况能相互印证。上述事实和证据，本院予以确认。
关于被告人郭锋、王兴旺及其辩护人提出的诉辩意见，经查，一、关于被盗化妆品价格的认定，（1）玫琳凯公司的被盗产品清单与其委托人江某的证词均证实损失金额为人民币44278.36元。（2）杭州市江干区价格认证中心出具的杭江价鉴定（2015）57号鉴定报告认定总额为44267元。（3）辨认笔录证实，案发地点玫琳凯公司生产厂区内的成品仓库，经现场确认与生产车间一门之隔，内有标示为不合格�的堆放架子。（4）证人江某在二审当庭证实通过电话确认，涉案失窃化妆品未经质检，并有其证词证实案发地点仓库是用来储存的，发货前仍需进行检查确认后打上价格。（5）被害单位玫琳凯公司的失窃产品明细、产品出入库记录截图、订单、支付凭证等证据，证实该失窃产品编号为10041831，该代码系玫琳凯牌幻时抗皱保湿乳的固定货号，该产品货号在生产及销售过程中均相同，入库记录的时间只能证明该类型产品在此时间段有两个不同的入库记录，不能证明系涉案被盗产品的实际出入库时间。综合上述相关证据，证实涉案化妆品系在生产环节被盗，且未经质检。故杭江价鉴定（2015）57号的鉴定根据标的品牌规格和基准日生产成本予以鉴定，依据正确。在案有被盗产品清单、被授权人江某关于被害单位的损失金额证词，与杭江价鉴定（2015）57号鉴定结论认定价格�本一致，根据《最高人民法院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定，应当采用杭江价鉴定（2015）57号的鉴定价格作为本案定案依据。原判认定的盗窃化妆品价格的依据与上述司法解释不符，予以纠正。被告人郭锋及辩护人所提相关的诉辩意见予以采纳。二、被告人郭锋的辩护人及被告人王兴旺的辩护人当庭提交的四份证据，与本案缺乏关联性，不予采纳。三、归案经过等证据证实，被告人秦晨光、郭锋系公安机关抓获归案，被告人王兴旺系在公安机关已经掌握其涉嫌犯罪后传唤到案，王的归案缺乏主动性，三被告人均不能认定为自首，相关诉辩意见不予采纳。
本院认为，被告人秦晨光、郭锋以非法占有为目的，伙同他人共同盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人王兴旺明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人秦晨光、郭锋归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人王兴旺自愿认罪，其家属代为退出赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人王兴旺的犯罪情节不宜适用缓刑，被告人王兴旺及辩护人请求改判缓刑的意见，不予采纳。鉴于原判认定被盗化妆品价值有误，导致对被告人量刑明显不当，故本院依法予以改判。原判定罪正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解�》第一条第一款第（一）项、第四条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开刑初字第323号刑事判决第一、二、三项中对被告人秦晨光、郭锋、王兴旺的定罪部分。
二、撤销浙江省杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开刑初字第323号刑事判决第四项、第五项及第一、二、三项中对被告人秦晨光、郭锋、王兴旺的量刑部分。
三、被告人秦晨光犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月10日起至2017年9月9日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人郭锋犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月28日起至2017年9月27日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人王兴旺犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月30日起至2016年9月29日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
六、扣押于浙江省杭州经济技术开发区人民法院由被告人王兴旺家属代为退出的违法所得人民币44241.26元发还被害单位玫琳凯（中国）化妆品有限公司。其余违法所得人民币46785.74元，上缴国库。
七、责令被告人秦晨光退出违法所得人民币18000�,责令被告人郭锋退出违法所得人民币17000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈俊杰
二〇一六年九月三日
书 记 员 钟 黎