北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2096号
上诉人（原审第三人）四川五纵投资顾问有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华中路9号1-1幢10楼4号。
法定代�人晏波，董事长。
委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂，住所地北京市顺义区牛栏山镇。
法定代表人宋克伟，厂长。
委托代理人郭黎，四川鸿章律师事务所律师。
委托代理人张远洋，男，汉族，1982年9月25日出生，北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂员工，住北京市顺义区。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李硙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人环球佳酿酒业有限公司，住所地四川省成都市天府新区兴隆街道湖畔路西段成都科学城天府菁蓉中心C区5、6号。
法定代表人张家豪，总�理。
委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
上诉人四川五纵投资顾问有限公司（简称四川五纵公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3128号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年7月5日，上诉人四川五纵公司和第三人环球佳酿酒业有限公司（简称环球佳酿公司）的共同委托代理人李笑冬、被上诉人北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂（简称北京牛栏山酒厂）的委托代理人郭黎、张远洋到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第7426179号“牛二”商标（简称争议商标，见本判决附件）由中国蓝星（集团）股份有限公司（简称蓝星公司）于2009年5月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提�注册申请，经异议程序后被核准注册，专用期限自2010年9月7日至2020年9月6日，核定使用商品为第33类果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；葡萄酒；酒（饮料）；含酒精液体；含水果的酒精饮料；米酒；青稞酒；食用酒精。2011年5月31日，经商标局核准，争议商标转让给四川五纵公司。
第866912号“牛栏山及图”商标（简称引证商标一，见本判决附件）由北京市牛栏山酒厂于1994年11月10日申请注册，于1996年8月28日获准注册，专用权期限至2026年8月27日，核定使用商品为第33类含酒精的饮料（啤酒除外）。2002年7月14日，经商标局核准，该商标转让给北京牛栏山酒厂。
第5867438号“牛栏山二锅头及图”商标（简称引证商标二，见本判决附件）由北京牛栏山酒厂于2007年1月25日申请注册，于2009年12月21日获准注册，专用权期限至2019年12月20日，核定使用商品为第33�酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）。
第3486435号“牛二”商标（简称引证商标三，见本判决附件）的注册申请已经被商标局决定驳回，该决定已经生效。
北京牛栏山酒厂成立于1952年，主要生产清香型白酒，其中“牛栏山”牌二锅头系该厂主要产品。2002年11月，国家质量监督检验总局向北京牛栏山酒厂颁发“牛栏山二锅头”系列白酒原产地标记注册证书。2005年，国家商务部向北京牛栏山酒厂颁发“牛栏山”中华老字号证书。2007年，“牛栏山二锅头酒酿制技艺”被北京市人民政府、北京市文化局认证为市级非物质文化遗产，2008年被认证为国家级非物质文化遗产。截止2015年底，“牛栏山二锅头”白酒的消费群体已覆盖全国31个省、市、自治区、直辖市，并远销韩国、日本、加拿大、美国等海外市场。中国食品工业协会在2016年3月3日出具的《关于牛栏山二锅头酒有关情况的说明》中证明，牛栏山酒厂已经成为我国最大的二锅头酒生产企业；牛栏山商标先后被工商行政管理机关认定为北京市著名商标和中国驰名商标；长期以来，白酒行业经销商和广大消费者习惯将牛栏山牌二锅头酒简称为“牛二”；“牛二”在白酒行业已成为约定俗成的称谓。商标局于2005年12月20日发出《关于认定‘牛栏山’商标为驰名商标的批复》，认定北京牛栏山酒厂使用在第33类白酒商品上的“牛栏山”注册商标为驰名商标。
争议商标于2010年6月6日初步审定公告后，北京牛栏山酒厂在公告期内对争议商标提出异议，其主要异议理由是：争议商标与北京牛栏山酒厂在先注册的第866912号“牛栏山及图”商标（即本案引证商标一）、第5339350号“牛栏山及图”商标构成近似商标，且“牛栏山”商标经长期使用已具有较高知名度，争议商标是对北京牛栏山酒厂驰名商标“牛栏山”商标的恶意抢注，依据2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条的规定，请求不予核准注册。商标局经审理后作出异议裁定，裁定争议商标予以核准注册。该裁定书认为：争议商标“牛二”与北京牛栏山酒厂引证于类似商品上在先注册的“牛栏山”商标未构成近似，北京牛栏山酒厂称被异议人恶意模仿、抄袭、抢注其商标证据不足。该异议裁定公告刊登于2012年8月27日第1325期《商标公告》。
2016年3月28日，北京牛栏山酒厂向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由是：白酒经销商和普通消费者习惯将北京牛栏山酒厂生产的牛栏山二锅头简称为“牛二”，“牛二”在白酒行业已成为牛栏山二锅头的约定代名词。争议商标是北京牛栏山酒厂在先注册的引证商标一、引证商标二的简称。在争议商标申请日前，北京牛栏山酒厂曾申请注册引证商标三，但未获准注册。北京牛栏山酒厂的引证商标经使用已具有较高知名度，四川五纵公司对争议商标的注册利用了北京牛栏山酒厂商标的知名度，争议商标在相同或类似商品上的注册行为损害了北京牛栏山酒厂的在先权利，是对北京牛栏山酒厂有一定知名度商标的恶意抢注，侵犯了北京牛栏山酒厂的利益，请求宣告争议商标无效。
北京牛栏山酒厂向商标评审委员会提交了以下主要证据：
中国食品工业协会白酒委员会在2011年3月3日出具的情况说明；
北京牛栏山酒厂商品、商标及其工艺所获荣誉；
百度百科网页截图；
四川五纵公司的公司信息；
侵犯北京牛栏山酒厂权益的商品图片等。
四川五纵公司在评审阶段答辩的主要理由是�争议商标是由蓝星公司独创而成，蓝星公司申请注册了“牛二”系列商标，争议商标是四川五纵公司合法受让而来，争议商标与北京牛栏山酒厂在先注册的引证商标一、二并未构成近似商标，且北京牛栏山酒厂的引证商标三已被驳回注册申请。北京牛栏山酒厂的理由和证据缺乏真实性，不能证明其对“牛二”享有商标权利，争议商标的注册不存在恶意，北京牛栏山酒厂所提理由不能成立，请求对争议商标予以维持。四川五纵公司在评审阶段提交了蓝星公司名下商标列表。
2017年3月15日，商标评审委员会作出商评字[2017]第24167号《关于第7426179号“牛二”商标无效宣告请求裁定书》（简称第24167号裁定），该裁定认定：2001年商标法第三十一条关于不得损害他人现有的在先权利的规定是对商标权以外的其他在先权利的保护。北京牛栏山酒厂关于争议商标在相同或类似商品上的注册行为损害了其在先权利的主张，属于2001年商标法第二十八条关于使用在同一种或类似商品上的近似商标规定的审理范围。
北京牛栏山酒厂主张争议商标是对其商标的恶意抢注，违反了2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条的规定，该理由与其在异议程序中所主张的争议商标构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形的理由相同，且商标局已经作出相应评述，但是本案北京牛栏山酒厂提交了新的证据，用以证明北京牛栏山酒厂的商标的知名度。北京牛栏山酒厂主张争议商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的理由，在异议程序中曾提出，且商标局已作出相应评述，但是本案北京牛栏山酒厂提交了新的证据，用以证明引证商�一的知名度。本案中，北京牛栏山酒厂关于争议商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的理由，在异议程序中未提出。故上述评审理由均未构成2001年商标法第四十二条所指的“相同的事实和理由”，对上述评审理由应予以审理。
争议商标与引证商标一、二相比较，在文字构成、读音上具有明显差异。北京牛栏山酒厂主张“牛二”是“牛栏山二锅头”的简称，为此提交了相关证据。经审理，百度百科相关网页证明力弱，中国食品工业协会白酒专业委员会出具的《关于牛栏山二锅头有关情况的说明》中关于白酒行业经销商和广大消费者习惯将牛栏山二锅头酒简称“牛二”的主张尚需其他证据予以佐证。在案证据尚不足以证明“牛二”是“牛栏山二锅头”的简称。故争议商标与引证商标一、二共存应不易导致消费者混淆误认商品来源，�构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
虽然北京牛栏山酒厂提交的可以证明北京牛栏山酒厂在第33类白酒商品上的“牛栏山”商标已具有一定知名度，但争议商标“牛二”与北京牛栏山酒厂主张在先使用并有知名度的“牛栏山二锅头”、“牛栏山”商标在文字构成、读音上具有明显差异，且如上所述，北京牛栏山酒厂提交的证据不能证明“牛二”与“牛栏山二锅头”、“牛栏山”之间存在对应关系，故争议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。北京牛栏山酒厂的无效宣告理由不成立。
依照2013年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
北京牛栏山酒厂不服第24167号裁定�于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，北京牛栏山酒厂补充提交了以下证据：
中国食品工业协会白酒委员会在2017年4月18日出具的《关于牛栏山牌二锅头酒简称“牛二”的说明》和北京酿酒协会在2017年4月20日出具的《关于牛栏山酒厂“牛二”的说明》，证明内容包括北京牛栏山酒厂一直以生产经营“牛栏山”二锅头酒为主营业务；“牛二”在我国白酒生产消费领域已成为牛栏山二锅头酒的代称。
“牛栏山二锅头”地理标志产品国家标准，证明内容是牛栏山二锅头酒被认定为地理标志产品，由国家有关部门为其制定了国家标准。
北京牛栏山酒厂第3486435号“牛二”手写体商标申请信息和四川五纵公司第17975760号“牛二”商标注册信息，证明四川五纵公司不仅抢注北京牛栏山酒厂商标，在商标使用的字体上也�北京牛栏山酒厂曾申请的“牛二”商标相同，具有明显恶意。
河南省正阳县人民法院（2016）豫1724行初44号行政裁定书，证明目的是由于四川五纵公司抢注争议商标的行为造成消费者的混淆误认，破坏了市场经济秩序。
四川五纵公司授权其他企业使用“牛二”商标的证明，证明目的是四川五纵公司通过授权方式傍靠名牌。
侵权产品包装和北京牛栏山酒厂产品包装对比照片，证明目的是四川五纵公司抄袭北京牛栏山酒厂产品及包装，傍靠名牌。
相关部门查处“牛二”商标侵权的行政处罚决定和吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民初167号民事判决书，证明目的是北京牛栏山酒厂商标被抢注，不仅导致北京牛栏山酒厂利益受到损害，也误导了消费者。
在国家图书馆查询的“牛二”信息，证明目的是“牛二”是“牛栏�二锅头”的简称，该事实在争议商标申请日前已被广泛知晓。
“牛栏山”、“北京牛栏山酒厂”著作权登记证书，证明目的是四川五纵公司抢注的争议商标使用的“牛二”字体也是抄袭北京牛栏山酒厂上述享有著作权的作品。
商标评审委员会认可上述证据的真实性，但是不认可其证明力。
原审法院另查，在无效宣告请求书中，北京牛栏山酒厂未明确其所主张被抢注的具体商标，经法院在庭审中询问，其代理人陈述称北京牛栏山酒厂依照2001年商标法第三十一条主张四川五纵公司以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标为“牛二”，使用商品为“白酒”，并表示目前没有证明其单独使用“牛二”商标的证据。
北京知识产权法院认为：根据北京牛栏山酒厂在无效宣告申请书中陈述的意见，其认为本案三个引证商标经过使用，在白酒商品上已具有较高知名度，并指控争议商标注册在相同或类似商品上，与引证商标构成近似商标，损害了其在先权利，违反了2013年商标法第三十二条。虽然北京牛栏山酒厂未明确提出适用2013年商标法第三十条，但是，鉴于2013年商标法第三十二条保护的在先权利不包括商标权，而北京牛栏山酒厂在申请书中确实明确指控争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，第24167号裁定也对此进行了认定，并就争议商标与各引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标进行了评述，故法院亦确认北京牛栏山酒厂提出的无效宣告请求中包括了适用2013年商标法第三十条。另外，北京牛栏山酒厂提出争议商标的注册违反了2013年商标法第三十二条，其理由是三个引证商标申请注册时间早于争议商标申请日，构成在先权利；“牛二”是引证商标一、引证商标二的简称，经过北京牛栏山酒厂的在先使用，已经具有较高知名度和一定影响，争议商标是对上述商标的抢注。据此，法院确认北京牛栏山酒厂提出的无效宣告理由包括2013年商标法第三十二条。对于北京牛栏山酒厂在庭审中依据其在诉讼阶段补充提交的“牛栏山”、“北京牛栏山酒厂”著作权登记证书主张其享有在先著作权，因该证据在评审阶段并未提交，在其递交的无效宣告请求书中亦未有明确记载，故对其主张的在先著作权一节不予审理。
北京牛栏山酒厂主张争议商标构成对其在先使用并有一定影响的商标的抢注，违反了2013年商标法第三十二条的规定，该理由与其在异议程序中所主张的争议商标构成2001商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形的理由相同，且商标局已经作出相应�述，但是北京牛栏山酒厂在本次无效宣告程序中提交了新证据，用以证明其在先使用的商标的知名度。此外，北京牛栏山酒厂主张争议商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的理由，其在异议程序中亦曾提出过，商标局对此亦作出了评述，但是，原告在本次无效宣告程序中又提交了新证据，包括证明引证商标一的知名度的证据，以及增加了引证商标二及其知名度的证据，而争议商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的理由，在异议程序中未提出，故商标评审委员会认定上述无效宣告请求理由均未构成“相同的事实和理由”，并对上述理由进行评审的做法，法院予以认可。本案程序问题的审理应适用2013年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。
根据北京牛栏山酒厂提供的中国食品工业协会白酒委员会、北�酿酒协会出具的证明、“牛栏山二锅头”地理标志产品，以及国家相关部门颁发的荣誉证书等证据显示，北京牛栏山酒厂系成立时间较早、酿制工艺独特、专门生产清香型“二锅头”白酒的知名老企业，其“二锅头”白酒在同行业中享有较高声誉，荣获了白酒原产地标记、中华老字号、国家级非物质文化遗产等多项荣誉。其多年来使用在二锅头白酒上的引证商标一、引证商标二在全国也享有很高的知名度，并曾被商标局认定为驰名商标。
引证商标一、引证商标二均注册时间较早、持续使用时间较长。其中，引证商标一由“牛栏山”三个文字构成，争议商标“牛二”亦系文字商标，将引证商标一与争议商标进行比对，二者在文字构成、读音、含义上差别较大，不构成近似商标。引证商标三的注册申请已被生效决定驳回，不构成争议商标的注册障碍。
争议商标与引证商标二核定使用的商品均是在3301群组，构成类似商品。比较二者的标志，引证商标二在文字构成上完整包含了争议商标，构成近似商标。随着多年来“牛栏山二锅头”酒在全国市场占有率的提升，相关公众已经将“牛栏山二锅头”酒与“牛二”对应起来，“牛二”的含义首先指代的就是“牛栏山二锅头”白酒商品。其次，随着北京牛栏山酒厂对其在“牛栏山二锅头”白酒上的“牛栏山二锅头”商标的持续使用、宣传和推广，“牛二”与“牛栏山二锅头”商标之间也产生了较强的对应关系，相关公众已经将二者对应起来，“牛二”也指代“牛栏山二锅头”商标。故无论从商品名称角度还是从商标角度，相关公众已经将“牛栏山二锅头”酒、“牛栏山二锅头”商标与“牛二”对应起来，在二者之间产生了较强的对应关系。争议商标在与引证商标二类�的商品上注册与之近似的商标，足以导致相关公众的混淆。故争议商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定，第24167号裁定对此认定有误，应予纠正。
对于北京牛栏山酒厂主张四川五纵公司注册争议商标损害了其在先申请的引证商标的请求，鉴于2001年商标法第三十一条保护的在先权利不包括商标权，故对其上述请求不予支持。对于北京牛栏山酒厂主张四川五纵公司以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的“牛二”商标，该法律规定保护的是未注册商标，法律构成要件之一是对该未注册商标已经进行了实际使用。鉴于北京牛栏山酒厂在原审庭审中述称没有证明其单独实际使用过“牛二”商标的证据，且引证商标一、二属于已注册商标，北京牛栏山酒厂对引证商标一、二的使用不能视为对未注册商标“牛二”的使用，故北京牛栏山酒厂的主张不符合2001年商标法第三十一条的构成要件，对北京牛栏山酒厂提出争议商标的注册违反2001年商标法第三十一条的主张，法院不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第24167号裁定；二、商标评审委员会重新作出无效宣告裁定。
四川五纵公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第24167号裁定。其主要上诉理由是：1、争议商标是四川五纵公司合法受让而来，争议商标是由原注册人蓝星公司独创设计而成，具有显著性和独创性，其注册不存在恶意。2、争议商标经过四川五纵公司及其关联企业长期使用，已具有一定知名度，争议商标的注册使用不会造成相关公众混淆误认�3、争议商标与引证商标在文字构成、读音、含义等方面差异明显，未构成类似商品上的近似商标。4、在案证据仅能证明北京牛栏山酒厂引证商标的高知名度，不能证明争议商标与引证商标不具有区分性。北京牛栏山酒厂并未对“牛二”有过单独实际使用，相关公众对于知名品牌的爱称和昵称不应被过分解读。
北京牛栏山酒厂和商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一、二、三的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第24167号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院另查，争议商标于2018年1月20日经商标局核准给环球佳酿公司。
本院诉讼中，四川五纵公司补充提交了下列证据材料：
1、争议商标转让信息；
2、蓝星公司下属公司情况；
3、争议商标及第3171614号“牛二”商标许可授权书；
4、争议商标部分销售合同；
5、争议商标部分销售票据；
6、经销商为各地购货单位开具的酒类流通随附单；
7、北京市产品质量监督检验院出具的争议商标检验报告及其公证、服务费发票及其公证；
8、被许可人河北张华酿酒集团有限公司与北京牛二酒业有限责任公司签订的经销合同；
9、“牛二”为《水浒传》宋代皇城中一个人物的名字；
10、“牛二”为电视剧《俺娘田小草》中反派人物的名字；
11、“牛二”为“牛顿第二定律”的简称；
12、“索爱”商标相关判决的分析报告。
北京牛栏山酒厂对上述证据的真实性、合法性予以认可，对关�性不予认可。
本院诉讼中，环球佳酿公司向本院提交参加诉讼申请，明确表示认可四川五纵公司在商标评审程序和诉讼中的行为及相关主张。
本院诉讼中，四川五纵公司和环球佳酿公司明确表示认可争议商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品。四川五纵公司、环球佳酿公司、北京牛栏山酒厂明确表示认可本院诉讼的争议焦点为争议商标与引证商标二是否构成近似商标。北京牛栏山酒厂明确表示认可“牛二”是该厂生产的“牛栏山二锅头”的简称。
本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，�使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
鉴于四川五纵公司和环球佳酿公司明确表示认可争议商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品，本院经审查予以认定。
本案中，引证商标二的显著识别部分为“牛栏山二锅头”，完整包含了争议商标“牛二”。北京牛栏山酒厂在本案中提交的证据可以证明，该厂是全国最大的二锅头酒生产经营企业，在争议商标申请日之前，北京牛栏山酒厂生产的“牛栏山二锅头”酒已在同行业中占据较大市场份额，销售数�高、销售范围广，引证商标二在相关公众中已具有较高知名度。争议商标与引证商标二若共同使用在酒（饮料）等相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用两商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，综合考虑相关公众的辨别能力及市场实际，应当认定争议商标与引证商标构成近似商标，争议商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条的规定，四川五纵公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。四川五纵公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国�工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由四川五纵投资顾问有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年七月九日
书记员 刘 茜