山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终216号
上诉人（原审原告）张某甲，略。
委托代理人夏鲁超。
上诉人（原审被告）杨某，略。
委托代理人刘恩民。
上诉人张某甲、杨某因离婚纠纷一案，不服金乡县人民法院（2015）金民初字第1634号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。后上诉人张某甲向本院递交书面申请，请求撤回上诉。本院经审查认为，上诉人张某甲自愿申请撤回上诉，不损害国家、集体或者第三人利益，不违反法律禁止性规定，对其撤诉申请予以准许。本案现已审理终结。
原审判决认定，2000年5月，原告张某甲与被告杨某经人介绍认识，××××年××月××日，二人在金乡县民政局办理结婚登记手续，同年10月2日，双方举行结婚仪式后同居生活。2002年7月15日，原、被告婚生一女张某乙；2007年3月22日，原、被告婚生一子张某丙，现婚生子女均跟随被告生活。婚后前几年，原、被告夫妻感情尚好。近年来，因被告与原告的家人关系紧张，引起原告不满，加之被告怀疑原告有外遇，加剧了双方之间的矛盾，原、被告的夫妻感情日渐淡薄。2014年7月份，原、被告因争夺账本发生厮打，被告将原告打伤。同年10月9日，原告曾某提起离婚诉讼，本院判决不准原、被告离婚后，虽经被告多方作调解和好工作未果。2015年7月27日，原告再次来院提起离婚诉讼。另查明，原告主张婚后有以下共同财产：登记在被告名下位于金乡县金泰花园小区1号楼1单元9层东户（901号房）住房一套，该套住房办理了银行按揭贷款，还款期限自2011年1月20日至2031年1月20日，截止至2015年9月30日尚有贷款本金207261.34元未还；登记在原告名下位于金乡县城区金泰花园第0001幢的105号、205号商业用房两间（房权证号为金乡县房权证金字第××号），建筑面积为161.38平方米，该房屋系2010年8月7日一次性付款购买。被告认为二人除上述共同财产外，还有原位于金乡县石油公司的回迁房一套、位于金乡县安泰花园的住房，但被告未能举证证实上述抗辩主张。再查明，2014年1月14日，原告与金乡县农村信用合作联社胡集信用社签订借款合同一份，原告从金乡县农村信用合作联社胡集信用社贷款960000元。同日，双方签订最高额抵押合同一份，原告将登记在其名下的位于金乡县城区金泰花园第0001幢的105号、205号商业用房两间为上述借款提供担保，原、被告均在房屋抵押权设立登记申请表、审批表抵押人处签名捺印，上述贷款现未偿还。庭审中，原告向法庭提交了甲方为原告、乙方为济宁银正担保有限公司的担保合同三份，原告主张其分别于2013年3月1日、2014年1月17日、2月14日向济宁银正担保有限公司出借资金160000元、450000元和140000元，由于济宁银正担保有限公司涉嫌非法吸收公众存款，上述借款现尚未收回。另，婚生女张某乙向本院书面表示，如原、被告离婚其愿跟随被告生活。
原审法院认为，原告张某甲与被告杨某登记结婚至今已十余年，二人亦曾建立了一定的夫妻感情。但双方未能长期珍惜，在近几年的家庭生活中，二人缺乏沟通交流，未能正确处理家庭事务，相互埋怨指责对方，致使家庭矛盾升级。在上次离婚诉讼本院判决不准后，原告与被告未能和好，在本次离婚诉讼中，被告虽不同意离婚，但原告仍坚持离婚诉求，不同意与被告调解和好，上述事实，可以认定原、被告间的夫妻感情确已破裂，因此，原告要求与被告离婚的诉讼请求，本院应予以准许。婚生女张某乙现已年满十周岁，经本院征求其抚养意见，张某乙愿随被告生活，因此，应判决婚生女张某乙由被告抚养，婚生子张某丁由原告抚养，关于婚生子女抚养费的负担问题，综合考虑原、被告的工作性质、收入状况等因素，婚生女张某乙的抚养费应由原告依法支付给被告，被告不负担婚生子张某丙的抚养费。现已查明的夫妻共同财产登记在被告名下位于金乡县金泰花园小区1号楼1单元9层东户（901号房）住房一套应归被告所有，该房屋尚未偿还的银行贷款由原告继续偿还；登记在原告名下位于金乡县城区金泰花园第0001幢的105号、205号商业用房两间，原、被告各分得50%的份额。原、被告的其余共同债务欠金乡县农村信用合作联社胡集信用社贷款本金960000元及相应利息，由双方各自偿还贷款本金480000元及相应利息。被告关于原位于金乡县石油公司的回迁房一套、位于金乡县安泰花园的住房亦属于共同财产的辩解，现有证据不足，被告可再行主张权利。关于原告提交的担保合同载明的750000元债权，因债务人济宁银正担保有限公司已涉嫌非法吸收公众存款犯罪，上述债权不属于民事案件的审查范围，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、准予原告张某甲与被告杨某离婚；二、婚生子张某丙由原告张某甲抚养，被告杨某不负担抚养费；婚生女张某乙由被告杨某抚养，原告张某甲于2015年12月1日起于每月的20日之前按照其当月总收入的25%的标准向被告杨某支付孩子当月的抚养费，至婚生女张某乙18周岁止（抚养费期满时不足一月的，按一月计算）；三、原、被告共同财产：登记在被告杨某名下位于金乡县金泰花园小区1号楼1单元9层东户（901号房）住房一套归被告所有，该房屋尚未偿还的银行贷款由原告继续偿还；登记在原告张某甲名下位于金乡县城区金泰花园第0001幢的105号、205号商业用房两间，由原、被告各分得50%的份额；四、原、被告的共同债务欠金乡县农村信用合作联社胡集信用社贷款本金960000元及相应利息，由原、被告各自偿还贷款本金480000元及相应利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告张某甲负担。
宣判后，上诉人杨某不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审。主要理由是：一、双方夫妻感情并未达到离婚的破裂程度，一审判决准予离婚不妥。二、一审判决不仅准予双方离婚不妥，而且判决婚生子张某丙由上诉人张某甲监护并与其一起生活不妥。三、一审已查明其中用夫妻商业用房抵押从胡集信用社贷出的资金96万元全部进入到上诉人张某甲的账户并完全由张某甲本人所掌控。故对该贷款的偿还一审判决上诉人承担50%的份额不妥，应由被上诉人独自偿还。四、一审判决根据上诉人张某甲单方主张认定的75万元债权，对于该债权，上诉人一审已经如实反驳了被上诉人方不实提出的用上述贷款96万元的部分资金而形成的主张。既然该债权是由上诉人张某甲经手显然其了解该债权的情况，那么就应据实判决由上诉人张某甲所有并承担风险，对此应从房产分割中予以扣减上诉人张某甲的份额。五、一审判决抛开原房屋所有权证号00023975已被拆迁待安置房屋的夫妻房产不做分割处置，不妥。六、一审已经查明：之前因经营存油业务其中对金乡中基混凝土公司近七十万元的油款债权，经抵账最后获得了安某公司开发的两套房产。该两套夫妻共同房产的资产均已被被上诉人之前予以处置控制，故应在分割夫妻资产时予以综合考虑并扣减被上诉人应得份额。另外，杨某已提起行政诉讼，且嘉祥法院已经受理。
上诉人张某甲辩称，上诉人杨某的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。对于石油公司回迁房，一审判决认为依据现有证据不足，杨某如果有相关证据可另行主张权利。因此杨某虽然在嘉祥提起行政诉讼，仍不影响本案的审理。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：一、二上诉人之间夫妻感情是否确已破裂；二、婚生子张某丁由谁抚养，抚养费应如何支付；三、夫妻共同财产应当如何分割；四、夫妻共同债务应当如何分割。关于第一个焦点问题，二上诉人婚前及婚后一段时间感情尚可，后因双方之间缺乏沟通和必要的理解、信任产生矛盾，影响了夫妻感情。特别是原审法院第一次判决双方不准离婚后，二上诉人并未通过自己的行动努力挽回以往的夫妻感情，相互之间的紧张关系没有得到缓和。上诉人杨某虽然不同意离婚，但上诉人张某甲坚决要求离婚，双方已经没有和好可能。原审法院据此认定二上诉人夫妻关系确已破裂，并准予离婚，并无不妥，依法应予维持。关于第二个焦点问题，因婚生女孩张某戊，其自愿跟随上诉人杨某生活，应予准许。如果婚生子张某丙仍然由上诉人杨某抚养，明显超出了上诉人杨某的抚养能力，也不符合人之常情，因此，婚生子张某丙由上诉人张某甲抚养为宜。关于抚养费，根据一审法院于2015年11月20日对上诉人张某甲的调查笔录，其明确表示如果抚养男孩，可以不要求上诉人杨某支付抚养费，结合上诉人张某甲的抚养能力优于杨某的事实，从照顾女性的角度考虑，上诉人杨某可以不承担婚生子张某丙的抚养费。关于第三个焦点问题，上诉人杨某主张的对济宁银正担保有限公司的75万元债权，系婚姻关系存续期间形成，属于二上诉人的夫妻共同财产。因济宁银正担保有限公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，本案不宜处理，二上诉人可以另行主张权利。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。上诉人杨某主张的原房屋所有权证号为00023975的房屋已被拆迁安置，属于尚未取得完全所有权的房屋，一审法院对该房屋不予处理，并告知当事人另行主张权利，并无不当，依法应予维持。上诉人杨某虽然对上述房屋的房权证提起了行政诉讼，但不影响本案的审理。上诉人杨某主张张某甲用七十万元的油款债权获得了安某公司开发的两套房产并已自行处置，上诉人张某甲对此不予认可，上诉人杨某也没有提供有效证据证实自己的主张，因此，上诉人杨某的上述主张证据不足，理由不当，本院不予支持。关于第四个焦点问题，上诉人张某甲于2014年1月16日向金乡县农村信用合作联社胡集信用社贷款96万元，事实清楚，应予认定。根据《房屋抵押权设立登记审批表》和《房屋抵押权设立登记申请表》，上诉人杨某在被询问人和抵押人处均进行了签字和捺印，说明上诉人杨某对该笔贷款是知情的，因此，该96万元的贷款属于夫妻共同债务，应当由二上诉人共同偿还。上诉人杨某主张该笔贷款由张某甲本人所掌控处置，但对此没有提供证据证实，该主张证据不足，理由不当，依法应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8600元，由上诉人杨某负担4300元，剩余二审案件受理费4300元，减半收取2150元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一六年三月十七日
书 记 员 王翠英