湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终939号上诉人（原审原告）：宜昌华宇建设工程有限公司。住所地：宜昌市夷陵区夷兴大道**号。统一社会信用代码：91420506182629298W。法定代表人：董怀升，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵文强，宜昌市夷陵区民生法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：宜昌宏信房地产有限公司。住所地：宜昌市夷陵区夷兴大道金凤朝阳1-202。统一社会信用代码：914205067570097873。法定代表人：谢永信，该公司董事长。委托诉讼代理人：张开华，湖北民基（点军）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：陈海洋，湖北民基（点军）律师事务所律师。一般授权代理。宜昌华宇建设工程有限公司（以下简称华宇建设公司）与宜昌宏信房地产有限公司（以下简称宏信房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，宜昌市夷陵区人民法院于2017年12月21日作出（2017）鄂0506民初2408号民事判决，华宇建设公司、宏信房地产公司均不服，分别向本院提起上诉，本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华宇建设公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判。事实和理由：1、华宇建设公司参加本项目招标所投入的人力、财力及组织施工人员、材料进场等损失费高达30000余元，而工程完工后的税后利益应该在44550元以上。2、双方合同约定工期逾期竣工的，华宇建设公司每天要承担500元的违约金，但是对逾期开工的没有约定违约责任，华宇建设公司认为也应该按照500元每天计算。3、2017年6月1日华宇建设公司向宏信房地产公司发出了书面通知，要求其在7日内出具开工令，否则应该承担合同造价30%的违约金，宏信房地产公司没有回复，应视为默认接受，故本案违约金应为89100元。宏信房地产公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回华宇建设公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、本案因施工条件并不具备，宏信房地产公司一直未发出开工令，华宇建设公司对此情况为明知，宏信房地产公司不存在违约，相反华宇建设公司存在违约情形，应承担违约责任。2、双方合同现在尚未解除，仍然有继续履行的可能，一审法院认定合同目的无法实现错误。3、华宇建设公司没有损失，无权主张违约赔偿。宏信房地产公司的答辩意见与其上诉意见一致。华宇建设公司辩称，宏信房地产公司上诉理由不能成立，双方合同标的额只有二、三十万元，但多年没有施工，主要原因经华宇建设公司查证，是因为房屋的产权并非归宏信房地产公司所有，华宇建设公司组织了招投标，投入了人力物力财力。华宇建设公司向一审法院起诉请求：1、判令宏信房地产公司支付因合同违约造成的损失89100元；2、由宏信房地产公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月27日，华宇建设公司（甲方）、宏信房地产公司（乙方）签订《宏信地产二十四户旧房改造工程施工合同》一份，合同约定，宏信房地产公司将“宏信地产二十四户旧房改造工程”委托华宇建设公司进行施工。工程地点：夷陵区夷兴大道136号金亚房地产公司院内；合同价款：清单范围内工程量综合包干，含税总价297000元；施工工期：总工期为35天，开工时间以宏信房地产公司方开工令为准，由于人力不可抗拒的因素及自然灾害工期顺延。合同第十一条违约责任：“1、工程逾期竣工的，乙方应按每日500元支付违约金……。3、乙方不得将工程转包，未经甲方同意不得分包。否则，甲方有权解除合同，由此造成的损失由乙方负责赔偿……。6、因一方违约给对方造成的损失超过违约金的，还应赔偿对方损失”。合同签订后，宏信房地产公司至今未向华宇建设公司出具开工令，华宇建设公司亦未实际施工。2017年6月1日，华宇建设公司向宏信房地产公司发出书面“通知”，载明：“贵公司于2013年3月17日与我公司签订的《宏信地产二十四户旧房改造工程施工合同》早已生效。我公司指派项目负责人张少贵每年与贵公司联系，贵公司均以与金亚房地产公司有场地争议为由推延四年无法开工。今特书面通知贵公司，希望在收到本通知七日内出具开工令，否则，我公司将依法按合同总价的30%追讨违约金”。逾期，宏信房地产公司既未向华宇建设公司出具开工令，亦未予以回复。一审法院同时认定：2012年1月1日，华宇建设公司与张少贵签订《劳动合同书》1份，合同期限为3年，自2012年1月1日至2014年12月31日止。一审法院认为，华宇建设公司与宏信房地产公司签订的《宏信地产二十四户旧房改造工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，双方当事人均应按照约定行使权利和履行义务。双方于2013年3月27日即签订前述工程施工合同，宏信房地产公司至今未向华宇建设公司出具开工令，致使合同目的不能实现，宏信房地产公司构成违约，应当承担违约责任。华宇建设公司虽于2017年6月1日向宏信房地产公司发函（通知），要求出具开工令，并载明将按合同总价30%追讨违约金，但宏信房地产公司既未回复，亦未认可，故华宇建设公司据此主张违约损失89100元不予支持。华宇建设公司虽未举证证明实际损失具体数额，但其参与招投标、施工准备等必然造成实际损失。综合考虑，一审法院酌定由宏信房地产公司赔偿华宇建设公司损失20000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宏信房地产公司于判决发生法律效力后十五日内赔偿华宇建设公司损失20000元。二、驳回华宇建设公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1014元（已减半），由宏信房地产公司负担（华宇建设公司已预交，由宏信房地产公司在履行判决第一项给付义务时一并支付华宇建设公司）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，1、华宇建设公司认为其与宏信房地产公司签订合同已逾四年，宏信房地产公司一直没有下达开工令，在多次要求无果的情况下，华宇建设公司在给宏信房地产公司的函件中设定了合同总价30%的违约金标准，并认为宏信房地产公司没有给予答复视为认可了该标准。但本院认为，华宇建设公司与宏信房地产公司的合同中仅约定“开工时间以开工令为准”，并无关于延迟开工的违约责任约定，法律虽不禁止双方采用补充协议的方式再行约定，但只有双方形成合意时方能对双方产生约束力。本案中华宇建设公司通过书面通知的方式要求宏信房地产公司下达开工令，并提出宏信房地产公司若逾期则应按照合同总价30%承担违约金，但该通知内容并未得到宏信房地产公司的认可，即双方就延迟开工违约金问题并未形成合意，华宇建设公司主张宏信房地产公司应按照此标准承担违约金并无事实依据。华宇建设公司认为宏信房地产公司未予答复即为默认，此观点并无法律依据，本院不予支持。2、根据华宇建设公司的陈述，其主张的损失中包含有招投标等费用，但在卷证据中并无任何招投标的资料，相反，在张少贵诉宏信房地产公司、华宇建设公司建设工程施工合同纠纷一案[（2017）鄂0506民初1938号]的证据显示，张少贵曾向华宇建设公司缴纳项目管理费、资料费、标书费共计30800元，若此处的标书费即为华宇建设公司所说的招标相关费用，则该费用系由华宇建设公司向他人收取而非支出，似无可能成为其损失而向宏信房地产公司主张。3、本院注意到，无论是华宇建设公司还是宏信房地产公司，自签订合同至今均未起诉主张解除合同，虽然宏信房地产公司在另案中曾经陈述因华宇建设公司存在转包行为要解除双方合同，但华宇建设公司对此持有异议，认为其并不存在违约，即双方合同是否解除尚未确定，双方亦未就合同解除形成合意（合意内容不仅在于是否解除，更在于因何解除），宏信房地产公司在二审中更是表示此合同还有履行的可能，因此，本院认定双方合同至今尚未解除。在此前提下，华宇建设公司为准备施工而支付的费用均有可能在后续的合同履行过程中以工程利润的方式获得回报，即使此时有一定的支出，亦不能认定为损失而要求宏信房地产公司给予赔偿。因此，在华宇建设公司与宏信房地产公司并未就延迟开工约定违约金、华宇建设公司无法举证证明其为准备施工实际投入的费用，以及因双方合同没有解除，其投入（如果存在）是否能转化为损失尚不确定的情况下，华宇建设公司主张宏信房地产公司承担违约责任的诉讼主张难以成立。综上所述，宏信房地产公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持，华宇建设公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初2408号民事判决；二、驳回宜昌华宇建设工程有限公司诉讼请求。一审案件受理费1014元，二审案件受理费4056元，均由宜昌华宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晓燕审 判 员  毕 勇代理审判员  胡晓静二〇一八年四月二日书 记 员  朱晓冬