广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2610号
上诉人（一审被告）：中银先科置业有限公司。住所地：惠州市。
法定代表人：庄雕，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：林志晖，广东东维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄慧月，广东东维律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：邹建华，系该协会总干事。
委托诉讼代理人：张有楷、尹志华，广东协远律师事务所律师。
上诉人中银先科置业有限公司（以下简称中银先科公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初11339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月6日开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人林志晖到庭参加诉讼。被上诉人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中银先科公司上诉请求：撤销（2016）粤1302民初11339号判决各个判项；2.依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3.判令一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，被上诉人未取得涉案作品的著作权。根据《著作权法》的规定，著作权属于作者，涉案作品中，多由作词作曲或演唱者署名。而上诉人并非涉案作品的作者，故未取得涉案作品的著作权。被上诉人称是通过与著作权人签订《音像著作权授权合同》取得授权的，而在被上诉人提供的授权合同中，并无授权人盖章签字，即该《音像著作权授权合同》不具有真实有放性，被上诉人自始未取得涉案作品的著作权人的授权，故被上诉人无权就案作品起诉上诉人。一审法院却忽视该《音像著作权授权合同》未经授权人盖章签字不具有真实有效性的事实，认定被上诉人取得著作权人的部分著作权利，是本案适格的主体，明显属认定事实不清。其次，涉案作品均为音像作品，被上诉人主张上诉人侵犯的放映权不成立，上诉人不构成对被上诉人著作权的侵权。涉案作品绝大部分为普通卡拉OK，音像作品权利人享有的权利包括复制权、发行权、出租权、信息网络传播权和报酬权，不包括放映权，本案涉案作品均为对表演或其他影像形象声音进行简单制作和机械录制，不具有创作成分的卡拉0K，不是MTV，不属于以类似电影的方法制作，不含多项创作性劳动的作品，因此被上诉人不能对上诉人主张这些作品的放映权。另外,上诉人使用涉案作品具有合法来源，至于点歌系统是否经过著作权人的同意，上诉人自始不知情，亦未获得事先告知，故上诉人属于善意使用，并无侵犯涉案作品的著作权的过错，也就不构成侵犯涉案作品的著作权的事实。因此，一审法院在未查明《音像著作权授权合同》的其实性和上诉人使用涉案作品的合法性，即认定被上诉人是本案的适格主体，以及上诉人侵犯了被上诉人的著作权权，属认定事实不清。二、一审判决确定的赔偿数额过高。首先，被上诉人没有证据证明上诉人有侵害涉案作品的行为和结果。其次，被上诉人未能举证证实因涉案侵权行为所致被上诉人实际损失或上诉人所谓“违法”所得的数额。上诉人仅是个个体工商户，对KTV房的消费只收酒水、食品费用和平作人员服务费，并未收取卡拉OK点歌费，上诉人的KTV点歌系统是为了方便顾客欣赏而非以此谋利，且目前上诉人经营困难，处于亏损状态，根本无力承担如此高额的赔偿数额，故请求二审法院综合考虑侵权行为的持续时间、经营规模、使用方式、侵权行为的过错程度和营利状况等因素来酌情确定，以驳回被上诉人的全部诉讼请求而维护上诉人的合法权益。综上所述，一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院查明事实，予以改判知所请，以维护上诉人的合法权益。
中国音集协提交书面答辩状,辩称，答辩人中国音像著作权集体管理协会是本案适格诉讼主体。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款：著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）与滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）签订的《音像著作权授权合同》第二条第一款规定，滚石公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托音集协管理，上述权利包括滚石公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利。在本案中，滚石公司授权音集协管理组织行使著作权及有关权利，音集协被授权后，以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼的行为符合法律规定，因此音集协是本案的适格诉讼主体。二、案涉作品属于音乐电视作品，著作权人享有放映权、复制权，被答辩人的行为构成侵权。案涉音乐电视作品是通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品，表现出其独创性应当属于电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品。根据《著作权法》相关规定，权利人享有复制权、发行权、出租权、放映权等权利，因此上诉人的行为构成侵权。三、上诉人作为专业的KTV从业者，对案涉音乐电视作品的使用，应当知道需要缴纳版权费用方可使用的原则，故上诉人在主观上存在过错。作为专业KTV从业者，对在其场所内播放的音乐电视作品，应具有相应的缴纳版权费意识，而上诉人并未缴纳版权费，其做法是为了不缴纳版权费而使用音乐电视作品进行牟利，故上诉人在主观上存在过错，应对被上诉人进行经济赔偿。四、经济赔偿数额是法院根据众多因素酌情决定。音集协主张的经济赔偿数额是根据当地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状以及上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，和维权合理费用而定，法院结合以上众多因素酌定赔偿数额符合法律规定。综上所述，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
中国音集协向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币10000元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1993年8月13日，被告（中银先科公司）成立，经营范围是酒店式公寓、卡拉OK歌舞厅、健身等（以上项目须持有效许可证件经营）。原告（中国音集协）主张，被告（中银先科公司）未经其许可将下列音乐电视作品用于卡拉OK经营，侵犯了其合法权益：《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》。原告为证明对涉诉的音乐电视作品享有合法的权益，提交的证据是：一、《音像著作权授权合同》；二、DVD光碟。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定滚石国际音乐股份有限公司将依法拥有的音像节目的放映权、复制权（仅限卡拉OK经营场所）、广播权委托原告管理，包括滚石国际音乐股份有限公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权的音像节目内容，合同期限自2012年1月1日起三年。原告可要求滚石国际音乐股份有限公司提交载有授权音像节目的载体，符合如下要求：卡拉OK版本一套，带有伴有唱轨及卡拉OK导唱字幕，适合KTV使用。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》，《声明》的内容是：我公司于2012年3月6日与中国音像著作权集体管理协议签订《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年，根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。原告提交了滚石国际音乐股份有限公司授权发行的卡拉OKDVD碟,以证明本案被授权音乐作品的来源，本案涉诉的音乐电视作品由滚石国际音乐股份有限公司出品。为证明被告实施了侵权行为，原告提交了（2016）京方正内经证字第12628证书。根据公证书证实的事实，2016年7月30日，原告的委托代理人张有楷及北京市方正公证处的公证人员金某、刘某到广东省××××大道的中银国际酒店三层红榜KTVA09包房，以普通消费者身份办理相关手续后进入房间后，公证人员首先对用于保全证据的录像进行了检查，经检查，该录像设备硬盘储存空间为空白，随后，原告的委托代理人张有楷在房间内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了九十首歌曲，公证人员对这九十首歌曲(其中10首歌曲涉诉)被点播的画面进行了录像，公证书包含刻录的光盘一张，发票一张，照片三张。一审法院当庭拆封了公证书封存的光盘，并在庭后进行播放，同时播放滚石国际音乐股份有限公司授权发行的DVD碟，经比对，取证光盘中的音乐作品与正版光碟中的音乐作品画面一致。
一审法院认为，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，取得了滚石国际音乐股份有限公司发行或授权发行的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权，原告出示的权利来源DVD碟，收录了涉诉的全部音乐电视作品，符合合同关于音像制品要求提供载体的约定。参照《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》关于认定音乐作品与录音录像制品的标准，两者的区别是：第一，主张权利的主体不同，作品由制片人来主张权利，制品由剧本、词曲作者主张权利；第二，摄制的方式不同，音乐作品采用蒙太奇等剪辑手法，由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；录音录像制品的拍摄方式采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式。因此，中国音像著作权集体管理协会获得了涉诉音乐作品的著作权，是本案适格的原告。根据北京市方正公证处公证的事实，被告在经营场所中使用了涉诉的音乐电视作品，被告未提交证据证明这些音乐电视作品经过原告的许可，被告将未经许可使用的音乐电视作品在经营场所中放映，用于营利，根据著作权法第四十八条的规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为属于侵权行为，因此，可确认被告侵犯了原告对涉诉音乐电视作品享有的合法权益。在确认被告侵权的情况下，被告应当承担相应的赔偿责任。根据著作权法第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为3000元（已包括原告维权的合理费用）。判决：一、被告中银先科置业有限公司应在本判决生效之日停止侵犯下列十个音乐电视作品【《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》】的行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；二、被告中银先科置业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告中国音像著作权集体管理协会赔偿3000元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会其它的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害作品放映权纠纷案件。根据双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：1.被上诉人是否取得涉案作品作者的合法授权；2.涉案作品是否属于以类似电影的方法创作的作品；3.上诉人是否实施了侵权行为；4.被上诉人请求上诉人赔偿经济损失是否有事实和法律依据。
关于被上诉人是否取得涉案作品作者的合法授权的问题。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”被上诉人已经提供证据证明其系依法经批准成立的音像著作权集体管理组织,并提供了广州市南方公证处出具的（2014）粤广南方第081262号公证书证实其与权利人滚石国际音乐股份有限公司签署的《音像著作权授权合同》和顺延上述授权合同年限的《声明》。因此，被上诉人取得了滚石国际音乐股份有限公司发行或授权发行的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权，被上诉人在授权有效期内有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。被上诉人提交的公证光盘中的涉案音乐电视作品的名称和权利人署名均与滚石国际音乐股份有限公司制作的同名音乐电视作品内容相同，证明了音集协已经取得了涉案10首音乐电视作品（《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》）权利人的部分授权。在上诉人未提交相反证据予以反驳的情况下，一审判决认定被上诉人音集协取得涉案作品作者的合法授权，系本案的适格主体，有充分的事实和法律依据，本院予以维持。上诉人认为被上诉人未取得涉案作品的著作权，理由不成立，本院不予支持。
关于涉案作品是否属于以类似电影的方法创作的作品的问题。根据被上诉人一审提供的涉案10首作品《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》的内容，其属于音乐电视(MTV)作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”本案所涉的10首音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材,通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上,并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案10首音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果，因此，涉案10首音乐电视作品属于以类似电影的方法制作的作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第十项的规定“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”，被上诉人经授权获得涉案作品的放映权。上诉人中银先科公司上诉认为本案所涉作品均属于音像制品，被上诉人不能对上诉人主张涉案作品的放映权，理由不成立,本院不予支持。
关于上诉人是否实施了侵权行为的问题。北京市方正公证处出具的（2016）京方正内经证字第12628号公证书证实，2016年7月30日，被上诉人的委托诉讼代理人张有楷及北京市方正公证处的公证人员金某、刘某到广东省××××大道的中银国际酒店三层红榜KTVA09包房，操作包房内点播器，点播上述10首歌曲，对涉案音乐作品被点播的画面进行了录像。公证书包含刻录的光盘一张，小票一张，照片三张。一审法院拆封了公证书封存的光盘，同时播放公证书封存的光盘与滚石国际音乐股份有限公司授权发行的DVD碟，全部作品画面一致。上述证据足以证明上诉人未经许可擅自播放了涉案10首音乐电视作品，侵犯了被上诉人享有的放映权。上诉人主要经营范围是卡拉OK歌舞娱乐，对涉案音乐作品的使用，应当知道需要缴纳版权费用后方可对外使用，故上诉人主观上亦存在过错。上诉人侵犯了被上诉人涉案作品的反映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。上诉人上诉认为没有证据证实上诉人实施了侵权行为、主观上不存在过错，本院不予支持。
关于被上诉人请求上诉人赔偿经济损失是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，一审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度以及被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为3000元（已包括被上诉人维权的合理费用），该认定并无明显不当，本院依法予以维持。上诉人陈上诉认为一审判决确定的赔偿数额没有缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，中银先科置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由中银先科置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ锋
审 判 员 朱莉娜
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年九月二十六日
法官助理 黄弘扬
书 记 员 张云辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。