江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民四终字第15号
上诉人（原审被告）江西新先锋医药有限公司，住所地江西省南昌市。
法定代表人王建国，董事长。
委托代理人夏智红，女，汉族。
委托代理人熊呈逢，南昌市百花律师事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）吉林省中天医药有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人吴巍，董事长。
委托代理人江克清，江西司达律师事务所律师。
上诉人江西新先锋医药有限公司（以下简称新先锋公司）因与被上诉人吉林省中天医药有限公司（以下简称中天公司）委托合同纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2014）青城民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新先锋公司的委托代理人夏智红、熊呈逢，被上诉人中天公司的委托代理人江克清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年7月6日，以新先锋公司为甲方，以中天公司为乙方，双方签订《代理协议书》一份，约定：甲方同意将注射用奥美拉唑钠、注射用胸腺五肽、注射用炎琥宁、注射用二乙酰氨乙酸乙二胺、注射用硫酸头孢匹罗（精氨酸）授权乙方为吉林省（除军区医药）总代理；注射用奥美拉唑钠的代理价为5元／支、注射用胸腺五肽的代理价为5元／支、注射用炎琥宁的代理价为4.5元／支、注射用二乙酰氨乙酸乙二胺的代理价为5.5元／支、注射用硫酸头孢匹罗（精氨酸）的代理价为中标后定；乙方在吉林省（开标结果公示）十天内必须进行每个产品的首次提货50%，吉林省标正式执行时（以吉林省官方发布消息为准）再提每个产品的首次提货剩余50%，市场启动期两个月；启动期后乙方每月按月销量提货；注射用奥美拉唑钠每月销量为50000支、注射用胸腺五肽每月销量为30000支、注射用炎琥宁每月销量为50000支、注射用二乙酰氨乙酸乙二胺每月销量为50000支、注射用硫酸头孢匹罗（精氨酸）每月销量为20000支；吉林省标正式执行之日起3个月内，甲方产品在代理区域的覆盖率应达到40%，正式执行之日起9个月内应达到50%，否则甲方有权取消乙方吉林省代理权，可将原有乙方自行开发医院保留代理；乙方供给分销商的加价不得超过纯利润的25%，否则甲方有权收回该医院销售商的分销权；乙方承诺在协议签订当日一次性将保证金300000元汇至甲方指定的账上，协议按期完成半年后保证金冲抵100000元入货款，一年后保证金再冲抵100000元入货款，其余保证金在协议完成乙方无违约冲货行为保证金冲抵入货款；甲方双方优先选择确定协议产品能在第一时间内（具体时间乙方可根据客户实际情况商定）打款提货、不开药事会进医院的优质客户，同时优先选择有某些医院原已有其他厂家的以上产品由其他客户在操作且客户同意打款提货确保更换甲方产品的客户；乙方全权负责协议产品在吉林省招标中的增补、中标等所有相关工作，乙方保证中标价格：吉林省的中标注射用奥美拉唑钠40mg不低于33元／支、注射用胸腺五肽（1mg配预充式）不低于49元／支、注射用炎琥宁1**mg预充式不低于30元／支、注射用二乙酰氨乙酸乙二胺0.2g不低于42元／支；协议执行中如遇国家发改委对协议产品进行降价，则甲方同意按降价比例调整中标限价及代理价，以保证市场顺利运作；如果其中某产品遇国家发改委降价过低导致甲方无法供货，则此降价产品协议终止；如确实因乙方原因造成中标价低或者未中标，则甲方有权没收保证金；乙方在销售活动中与第三方发生的一切债权、债务与甲方无关；乙方自签约后，未进行首批提货及未按月销量履行进货的，甲方有权取消乙方的经销权，并没收保证金，同时还可另行确定该区域的经销商，乙方不得有何异议；不可抗力（战争、地震）致使协议无法执行，双方互不追究责任。双方还对市场保护、双方权责以及违约责任等其他条款进行了其他约定。
2014年7月4日，中天公司通过银行转账的方式向新先锋公司交纳了保证金100000元。2014年7月9日，中天公司再次通过银行转账的方式向新先锋公司交纳了保证金200000元，并由新先锋公司向中天公司出具了收据一份，载明收到保证金300000元。
吉林省医药采购服务中心系隶属于吉林省卫生厅的事业单位，负责整个吉林省药物采购招标工作，对实施基本药物制度的政府办基层医疗卫生机构使用的基本药物（包括省增补品种）实行以省单位集中采购、统一配送。根据吉林省医药采购服务中心出具的证明，依据吉林省药品集中采购工作安排，2012年吉林省未启动药品集中采购招标工作。
一审法院判决认定：中天公司与新先锋公司签订的《代理协议书》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，该《代理协议书》依法成立，并且根据双方当事人在合同中“自乙方保证金在协议指定日期内到达甲方指定账户内生效”的约定，在中天公司向新先锋公司支付保证金300000元后该合同依法生效，双方当事人均应恪守履行。本案中，双方当事人争议的焦点问题为：新先锋公司是否应向中天公司返还保证金300000元的问题。关于此争议焦点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并根据案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，在双方当事人签订的《代理协议书》成立并生效以后，由于吉林省医药采购服务中心在2012年并未启动药品集中采购招标工作导致中天公司无法通过招标的方式实现签订《代理协议书》获得药品代理销售权的合同目的，该原因不可归责于中天公司，也不属于商业风险的范畴，而是属于药品招标主管机关的政策原因，这是双方当事人在合同签订时所不能预见的，因此，依据公平原则、等价有偿原则以及诚实信用原则，双方当事人的《代理协议书》应予以解除并且应由新先锋公司返还收取的中天公司的保证金300000元，故对中天公司要求新先锋公司返还保证金300000元的诉讼请求予以支持。
新先锋公司提出的由于中天公司未能履行合同约定的招标增补、中标的义务，属中天公司违约行为，故其可以没收保证金的抗辩意见，吉林省医药采购服务中心系吉林省药物采购招标工作的主管机关，系隶属于吉林省卫生厅的事业单位，中天公司作为一家药品经营公司，其无权控制或者支配吉林省医药采购服务中心是否启动药品集中采购招标工作，只能在吉林省医药采购服务中心向社会公开招标的情况下，积极参与以实现药品中标，而且药品的增补也需要通过公开招标的方式进行，在吉林省医药采购服务中心没有组织招标工作的情况下，中天公司不能通过增补的方式实现签订《代理协议书》的合同目的，故新先锋公司的该项抗辩意见于法无据，不予支持。针对新先锋公司提出的“中天公司称吉林省内没有药品招标不符合事实，因为吉林省农安县于2012年7月24日公布了药品招标公告，并且在2012年11月16日-11月20日公布了中标单位，故应认定中天公司违约”的抗辩意见，根据双方当事人在《代理协议书》中约定的“乙方在吉林省（开标结果公示）十天内必须进行每个产品的首次提货50%，吉林省标正式执行时（以吉林省官方发布消息为准）再提每个产品的首次提货剩余50%，市场启动期两个月。吉林省标正式执行之日起3个月内，甲方产品在代理区域覆盖率应达到40%”的约定，可以确定双方当事人约定的是吉林省标中标，并且是以吉林省官方发布消息为准，由于吉林省医药采购服务中心和吉林省医药集中采购平台分别系吉林省药物采购招标工作的官方机关和官方平台，因此，吉林省农安县的招标并不意味着吉林省标已经实行招标，故对该项抗辩意见不予支持。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：由新先锋公司在本判决发生法律效力之日起七日内返还中天公司保证金300000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元（中天公司已预交）、财产保全费2020元，以上共计7820元，由新先锋公司负担，限随上述款项一并支付给中天公司。
上诉人新先锋公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：为了方便表述，协议上均将吉林省区域内所有药品招标简称为吉林省标或吉林省药品招标。其与中天公司在协议中约定“乙方在吉林省标开标结果公示十天内必须进行每个产品的首次50%的提货，吉林省标正式执行时（以吉林省官方发布平台为准），再提每个产品的首次提货剩余50%，市场启动期两个月。吉林省标正式执行之日起3个月内甲方产品的覆盖率应达到40%”的意思很明显，就是只要吉林省内官方发布的平台有药品招标，中天公司就必须执行提货和完成覆盖率。其与中天公司签订协议的时候实际上已经考虑到吉林省各地招标可能会推迟导致中天公司无法完成提货和覆盖率，因此在销量考核中其同意如中天公司无法完成退货和覆盖率只是取消中天公司代理权，保留开发的医院，不没收保证金。中天公司是否提货和完成覆盖率与吉林省是不是吉林省医药服务采购中心和吉林省医药采购服务平台发布的吉林省药品招标没有必然的联系，因此不能仅仅据此就推断吉林省标就一定是吉林省官方发布平台（吉林省医药服务采购中心和吉林省医药采购服务平台）发布的吉林省药品招标。协议的第二款第七点明确具体约定“乙方全权负责协议产品在吉林省招标中的增补、中标等所有相关工作”等中的吉林省招标就包括吉林省全省各地、市、县招标，只要是吉林省范围内的招标，中天公司均应全权负责。吉林省农安县于2012年进行药品招标，农安县药品招标属于吉林省内药品招标，因此，中天公司也必须按协议约定全权负责协议产品在吉林省农安县招标中的增补中标等相关工作。中天公司称农安县药品招标目录中只有协议中的注射用胸腺五肽一个产品，其他厂家中标的价格也远远低于协议约定的中标价格，农安县招标结果与中天公司无关。这恰恰说明中天公司存在严重违约行为，农安县药品招标目录公布前后是有机会进行药品采购目录增补的，但中天公司没有去增补，导致目录中只有注射用胸腺五肽一个产品，中天公司没有尽到招标增补的义务；中天公司没有在农安县药品招标目录公布后通知其代理人去参加农安县的招标，自己也没有参加农安县招标，导致其在吉林省农安县招标没有一个产品中标，中天公司严重违约。农安县政府采购中心2012年6月28日发布的招标标题是“农安县公立医院非基药招标采购”，目录也均为非基本用药，很明显农安县招标药品范围是非基本用药，其授权代理的注射用胸腺五肽1mg、注射用炎琥宁1**mg、注射用二乙酰胺、注射用头孢匹罗也均为属于此次招标非基药产品，不属于吉林省人民政府2011年6月28日下发通知的基本用药政策。农安县招标药品是非基本用药招标，与吉林省人民政府基本药品招标政策并不冲突。而且农安县非基本药品招标采购是政府行为，从其2012年7月24日公布到11月16日结果公布执行至今已有两年，从未有任何省级政府或招标办对其的合法性进行过质疑，因此是合法的。综上所述，中天公司作为吉林省独家代理，按协议要求必须全权负责协议产品在吉林省区域内的药品招标中的增补中标等所有相关工作，只要吉林区域内有药品招标，中天公司就必须按协议的约定无条件进行增补并参与投标，但实际情况是中天公司对2012年吉林省仅有的农安县非基药药品招标都没有参加，导致其产品在吉林至今没有任何销售。中天公司严重违约，理应承担相应法律违约责任。
被上诉人中天公司答辩称：一、新先锋公司应归还其履行保证金300000元。吉林省医药采购服务中心没有对外进行药品集中采购招标，导致其无法将协议药品中标，协议药品未中标就无法按协议约定向相关医疗机构进行销售，双方签订的《代理协议书》目的也无法实现，导致协议药品未中标并不是其原因所致，而是吉林省卫生厅药品采购招标部门在2012年度未对外进行药品采购招标，并且其不存在协议的约定扣保证金情形，新先锋公司应归还其300000元保证金。二、其未参加农安县政府采购中心的药品采购招标未违反协议约定。《代理协议书》明确约定协议药品在采购招标中执行的是吉林省的省标。根据《吉林省实施〈医疗机构药品集中采购工作规范〉细则》规定，吉林省实行全省药品集中采购招标制度，就是业内俗称省标。从2012年9月16日起药品欲进入吉林省各级医疗机构使用，必须经过吉林省标招标（吉林省医药采购服务中心）获得中标资格。《代理协议书》约定的执行吉林省省标无论从协议条款还是从行业惯例仅指其负责将协议药品参加吉林省医疗采购服务中心药品集中采购招标，并不包括参加农安县政府采购中心药品采购招标。因为执行吉林省药品集中招标采购唯一单位是吉林省医药采购服务中心，其只有参加该单位的药品集中采购招标才能完全履行协议约定，故其在2012年未参加农安县政府采购中心药品招标并未违约。此外，根据《代理协议书》销量考核的第一条款中约定其在吉林省开标公示十天内每种药品首次提货量应达到协议约定的50%，比如其中协议药品注射用胸腺肽开标十天提货量必须达到15000支，但整个农安县医疗机构年需要量才600支，显然根据协议约定的药品供用量完全可以证实本协议药品用量是根据吉林省大部分医疗机构用量进行约定，可见该协议药品必须在吉林省范围内医疗机构推广销售才能实现约定目的；第二条约定其正式执行吉林省标之日起3个月内，五种药品在吉林省覆盖率应达到40%，也就是说中标后3个月内整个吉林省几乎近一半的医疗机构都在使用五种协议药品。通过协议条款对药品覆盖率更进一步正式双方约定的药品中标执行的是省标，因为只有参加了吉林省医疗采购服务中心药品集中采购招标，中标后才可能将协议药品面向吉林省所有的医疗机构进行销售，才有可能完成药品的覆盖率。三、《代理协议书》中约定的协议药品仅限于销往非营利医疗机构（公立医院）。吉林省民营医院包括全国的民营医院采购药品都不需要通过政府规定的药品采购平台进行采购，有自由选择权，可直接通过相关的医药公司直接采购。关于该事实，新先锋公司的员工当庭也予以认可。如果事实如新先锋公司所述，《代理协议书》约定的协议药品销往的医院包括民营医院，那么新先锋公司在双方签订代理协议后直接向其发送协议药品即可，其就可直接对外销售，完全没有必要通过药品招标中标后才进行药品提货销售，也没有必要对协议药品的中标价进行限制，协议也不可能约定其自身的原因没有中标，扣除保证金条款。显然《代理协议书》中约定的协议药品执行吉林省省标仅限于销往公立医院，不包括民营医院。因《吉林省实施〈医疗机构药品集中采购工作规范〉细则》适用于非营利医疗机构、药品集中采购机构、药品生产经营企业，故其与新先锋公司在吉林省销售药品应遵守该实施细则。四、《代理协议书》约定的五种药品必须吉林省医药采购服务中心药品集中公开采购招标。根据《吉林省实施〈医疗机构药品集中采购工作规范〉细则》规定，不纳入和可不纳入集中采购目录中的药品只有麻醉药品、第一类精神药品、医疗放射药品、第二类精神药品、医疗毒性药品、原料药、中药材和中药饮片药品，其他药品应全部纳入集中采购目录范围内。对纳入集中采购目录的药品，除独家生产的药品，采取直接采购，其他药品均应进行公开招标采购。但新先锋公司与其约定的五种药品不属于不纳入和可不纳入集中采购的药品目录范围内的药品，故协议约定的五种药品必须参加吉林省医药采购服务中心药品集中采购招标，中标后才可给相关的医疗机构销售使用。虽然协议药品属于非基本药品，但是不属于不纳入和可不纳入集中采购目录中的药品，销售给医疗机构唯一途径必须参加吉林省医药采购服务中心药品集中采购招标，故新先锋公司提出协议约定的五种药品属于非基本药品可不执行《吉林省实施〈医疗机构药品集中采购工作规范〉细则》规定有违该规定。吉林省医药采购服务中心在协议约定的有效期内并未启动药品集中采购招标工作，导致其无法进行协议药品中标事宜，其不应对此承担责任。被上诉人请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间，新先锋公司提交了新的证据：证据1.《吉林省医疗机构药品集中采购工作规范》一份；证据2.《吉林省人民政府办公厅关于印发吉林省建立和规范政府办基层医疗卫生机构基本药物采购机制实施办法（暂行）的通知》一份。用以证明：吉林省药品服务采购平台针对的是非营利性机构，采购的是基本药品，非基本药品是不属于吉林省药品服务采购平台管理。
证据3.国家食品药品监督管理局网站平台查询情况。用以证明：本案所涉的五种药品中，只有一种属于基本药品，其他四种都属于非基本药品。
中天公司的质证意见：对证据1、2的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，该规定没有规定非基本药品不通过平台采购；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明该证据的来源，没有出具单位的公章，证明不了任何问题。
中天公司未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：中天公司在与新先锋公司签订《代理协议书》后，向新先锋公司支付了保证金300000元，根据《代理协议书》中“自乙方保证金在协议指定日期内到达甲方指定账户内生效”的约定，本案所涉的《代理协议书》生效。本案中，双方当事人在《代理协议书》中对招标事宜的阐述为“吉林省（开标结果公示）”、“吉林省标正式执行时（以吉林省官方发布信息为准）”、“吉林省标”、“吉林省招标”、“吉林省的中标价”、“吉林省2012年招标采购结束日”等，现双方当事人对本案约定的招投标是指吉林省标、还是在吉林省内的招投标产生争议，故应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的等确定。首先，无证据表明除县级及县级以上人民政府、国有企业（含国有控股企业）等举办的非营利性医疗机构以外的其他医疗机构必须参加药品集中采购活动，且根据当事人约定的“以吉林省官方发布信息为准”，故双方当事人约定的招投标工作针对的应是在非营利性药品集中采购平台进行的采购；其次，根据新先锋公司与中天公司均认可作为参考的《吉林省实施〈医疗机构药品集中采购工作规范〉细则》规定除国家实行特殊管理的麻醉药品和第一类精神药品不纳入药品集中采购目录及第二类精神药品、医疗放射药品、医疗毒性药品、原料药、中药材和中药饮片药品可不纳入药品集中采购目录外，其他药品应全部纳入集中采购目录范围内，并无基本药品和非基本药品的区分，故新先锋公司提出约定的五种药品不属于吉林省人民政府2011年6月28日下发通知的基本用药的证据不足，本院对该主张不予支持；再次，根据该细则的规定医疗机构在购销药品必须通过吉林省医药采购服务平台开展采购。因此，综上所述，双方当事人签订合同时的真实意思表示是新先锋公司委托中天公司进行吉林省标的投标。新先锋公司提出其与中天公司约定的是吉林省内招投标的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。新先锋公司提出调取2012年吉林省药品采购情况以及吉林省医药采购服务中心出具的药品采购情况的说明的申请，本院不予准许。吉林省医药采购服务中心2012年度未对外进行药品集中采购招标，致使中天公司无法将协议药品中标，本案所涉的《代理协议书》目的无法实现，现合同履行期届满，新先锋公司应归还中天公司300000元保证金。一审判决认定事实清楚，但适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条欠妥，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由江西新先锋医药有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 勇
代理审判员 黄燕萍
代理审判员 韩晓薇
二〇一五年三月十三日
书 记 员 高珊珊