江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第332号
上诉人（原审原告）张某某甲。
委托代理人何永泉，江西宋城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某某乙。
原审第三人廖某某。
委托代理人曾文俊，龙南县精诚法律服务所法律工作者。
上诉人张某某甲因与被上诉人张某某乙、原审第三人廖某某合同纠纷一案，不服龙南县人民法院（2015）龙民二初字第102号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年5月26日，原告与包括被告在内的关西镇关东村“沙背”各山主签订了《合同》，约定所有归“沙背”出水的山场都归原告经营管理，包括被告拥有的竹山排山场，承包期为2006年6月1日始自2056年6月1日止，原告负责砍伐林木，砍伐后纯利润一定比例分成。但原告一直没有砍伐和支付林木款给被告。2007年，被告将其“沙背”范围内的竹山排山场，与第三人廖某某订立《租用山场协议书》，并支付了相关费用。随着林改政策的落实，第三人考虑到合同的合法性，于2014年2月21日，被告将上述山场，与第三人廖某某补充订立《林地流转协议书》，租期从2007年10月15日至2037年10月15日，第三人一次性按每亩220元付清30年租金，合计14.8亩，金额3256元。2014年5月3日，被告和第三人向龙南县林业产权交易中心办理了上述竹山排山场的林地使用权、林木所有权、林木使用权的流转变更登记。原告在2014年8月份知道被告流转山场给第三人的事情，遂找被告说理，协商无果，遂诉至法院。
2015年4月19日，被告向原审法院另案起诉要求解除原、被告之间2006年签订的合同，后本案一审中止审理。2015年7月10日，原审法院作出（2015）龙民二初字第245号民事裁定书，准许被告撤回起诉，后本案恢复一审审理。
原告张某某甲的诉讼请求为判令：一、依法确认被告2014年2月21日与廖某某签订的林地流转协议无效。二、本案案件受理费由被告承担。
原审法院认为：2006年5月26日，原告与包括被告在内的关西镇关东村“沙背”各山主签订的《合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。后来原告一直没有砍伐和支付林木款给被告，被告于2007年被告将其“沙背”范围内的竹山排山场，与第三人廖某某订立《租用山场协议书》，并于2014年2月21日，被告与第三人廖某某补充订立《林地流转协议书》，该协议也是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。后被告和第三人于2014年5月3日向龙南县林业产权交易中心办理了上述山场的林地使用权、林木所有权、林木使用权流转变更登记。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”《物权法》第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”本案原告与包括被告在内的关西镇关东村“沙背”各山主签订的《合同》，未经登记，不得对抗善意第三人。第三人廖某某并无主观上的恶意，且以当事人认可的价格实际交付了租金，系善意第三人，且已经进行了林权登记，已经实际取得相关林权，应予保护。被告没有履行与原告订立的合同，原告可以要求被告承担违约责任。原告经本院在法庭上询问明确表示不变更诉讼请求，其坚持诉请确认被告2014年2月21日与廖某某签订的林地流转协议无效，不符合法律规定，不予支持。被告经法院传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质辩权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第九条、第一百二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告负担。
上诉人张某某甲上诉称：一、一审判决认定：“被上诉人2014年2月21日与第三人签订的林地流转协议，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。”是错误的。本案，一审判决已认定：“2006年5月26日，上诉人与包括被上诉人在内的关西镇关东村“沙背”出水一片山场签订的承包合同，合法有效。”上诉人不持异议，此为其一；其二，一审被上诉人及第三人均未提供被上诉人2007年与第三人签订的租用山场协议书，根据最高人民法院院法释（2001）33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容，不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”显然，第三人将承包地用于非农建设；其三，被上诉人在与上诉人签订有合同的情况下，仍与第三人签订合同，而第三人明知被上诉人与上诉人签订有合同，还仍与被上诉人签订合同，显然，违背诚实信用原则，被上诉人及第三人属恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益之情形；其四，第三人虽然已经进行了林权登记，但其主观上是恶意的，且明显是以极不合理的价格进行的交易，显然，被上诉人及第三人是以合法形式掩盖其非法目的。根据《物权法》第一百二十八条：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”《合同法》第六条之规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《合同法》第八条之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。”《合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”显然，本案，被上诉人及第三人违反法律、行政法规的强制性规定签订合同，被上诉人2014年2月21日与第三人所签订的林地流转协议无效。
二、一审判决认定：“第三人并无主观上的恶意，且以当事人认可的价格实际交付了租金，系善意第三人，且已经进行了林权登记，已经实际取得相关林权，应予保护。”是错误的。本案，一审没有任何证据证明第三人并无主观上的恶意，实际上，2006年5月26日，上诉人即与包括被上诉人在内的关西镇关东村“沙背”出水一片山场签订了50年的承包合同，关西镇人民政府、关西镇林业工作站、关西镇关东村委会均同意并予以了见证，承包后，上诉人对合同范围内山场进行了补种新树苗等，上诉人并派人进行了管理，这已是众所周知的事实，第三人在完全知情的情况下，仍与被上诉人签订林地流转协议，主观上实属恶意，此为其一；其二，第三人与被上诉人签订林地流转协议的价格，一次性每亩220元30年的价格，合计14.8亩，金额3256元，此价格平均每年为108.53元（3256元÷30年=108.53元／年），每亩每年的价格竟为7.33元（108.53元／年÷14.8亩=7.33元／年亩），此价格显然是等于赠送无异，明显不是以合理的价格交易；其三，虽第三人已经进行了林权登记，但其主观上是恶意的，且明显不是以合理的价格交易，显然，第三人是以合法形式掩盖其非法目的。根据《物权法》第一百零六条之规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”《合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（三）以合法形式掩盖非法目的…”显然，第三人不系善意第三人，其取得的相关林权，依法不予保护。
三、一审判决适用法律错误。一审根据《物权法》第一百二十九条之规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”从而认定2006年5月26日上诉人与包括被上诉人在内的关西镇关东村“沙背”出水一片山场签订的承包合同，未经登记，不得对抗善意第三人。提请二审注意的是，此规定的适用范围仅限于“土地承包经营权互换、转让”二种情形，而本案是转租情形，根本不是互换和转让情形，显然，一审张冠李戴，必然导致作出驳回上诉人诉讼请求的错误判决。
综上，一审不仅认定事实错误，而且适用法律错误，依法应撤销一审判决，并恳请二审法院依法判决如上诉请求。
被上诉人张某某乙未发表答辩意见。
原审第三人述称：原审第三人与被上诉人订立的林地流转协议是双方真实意思表示，且原审第三人已经按约定支付了对价，属于善意取得。原审第三人与被上诉人签订的案涉林地流转协议经过依法登记，取得了案涉山场的林木所有权和林地、林木使用权。本案只存在上诉人与被上诉人之间的违约之争，不存在原审第三人与被上诉人签订案涉林地流转协议的效力之争。综上，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向本院提交了关东村民委员会证明一份，欲证明上诉人在诉争林地种植了杉木，进行了农业建设，被上诉人与原审第三人均知晓，不属于善意第三人。被上诉人及原审第三人均未向本院提交新证据。对该证据，被上诉人无正当理由未予以质证；原审第三人经质证认为，该证据不是新证据，亦不符合证据形式，只有公章未见具体经办人。
根据上诉人张某某甲2016年1月4日关于要求被上诉人及第三人提交2007年案涉山场租用协议的申请，原审第三人廖某某提交了2007年10月6日刘智勇与被上诉人签订的《租用山场协议书》及刘智勇身份证明。对该证据，上诉人张某某甲经质证认为，对该证据的真实性、合法性持异议。该协议证明了被上诉人存在恶意串通，并且改变非农建设的行为。
经审查，上诉人张某某甲提交的证据不符合证明作为证据使用的形式，且作为单独证据该证明不能证明本案待证事实，故对该证据本院不予确认。对原审第三人提交的租用山场协议书的真实性、合法性、关联性本院不予确认，该协议亦不能证明上诉人主张的待证事实。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，对合同法律关系性质的准确界定系认定合同是否有效的前提，对于合同类型及性质的认定不能仅仅看合同名称，应当根据合同当事人的约定内容进行考察。本案中，2006年5月26日，上诉人与被上诉人签订的合同，从该合同第二、五条的约定内容来看，双方系在50年期限内，由上诉人对案涉山场的现存林木进行砍伐、销售，双方按照四六比例分配利润，或者上诉人在被上诉人的林地进行树木种植，将来对成材的树木由上诉人进行砍伐，对砍伐、销售后的利润双方按二八比例分配利润。也就是说，上诉人通过劳务承包的方式对案涉山场现存活的树木进行砍伐销售并获得一定利润，或者被上诉人用林地供给上诉人种植树木，待树木成材后，双方按一定比例分享新种植树木的销售利润。该合同具有上诉人与被上诉人的签字确认，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。但是，该合同实质上不属于林地出租、转让等林地流转协议。就合同性质而言，该合同具有劳务承包兼具合伙的特征。案涉山场的林地使用权及现存的林木所有权并未流转至上诉人，而是仍然属于被上诉人。
2014年2月21日，被上诉人与原审第三人廖某某签订的《林地流转协议书》，从其第一至四条的约定内容并结合龙南县林业产权交易中心的变更登记来看，该协议实质上系被上诉人作为案涉山场的林地使用权人，将该山场的林地出租给原审第三人，并非指林地承包经营权这一用益物权性质的权利流转。但是，该协议中第五条第1、4、5款的约定内容涉及林地承包经营权这一用益物权性质的权利流转以及该林地被征用后利益补偿的内容，这些约定在未经林地所有权人关西镇关东村围凹村小组同意的情况下，可能损害其合法权益，故该三款依法应当认定为无效条款。该林地流转协议的其他内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。原审判决认定2014年2月21日，被上诉人与原审第三人廖某某签订的《林地流转协议书》全部有效，认定事实错误，本院依法予以纠正。
对于上诉人主张根据2007年的《租用山场协议书》显示，原审第三人租用该山场用途系进行稀土矿开采，改变了农业用途，该租用山场协议书无效必然导致2014年2月21日被上诉人与原审第三人廖某某签订的《林地流转协议书》整体无效。对此，本院认为，首先，如前所述，无论从2007年的《租用山场协议》还是《林地流转协议书》看，案涉山场的林地使用权并未发生用益物权的变动，原审第三人仅仅是在一定期限内租用被上诉人的山场进行经营管理。其次，矿产资源存在于地表以下，林权系一种林地承包经营权，其存在于地表以上。由于被上诉人的林权与原审第三人将来待采的矿可能共同存在于一片林地的地表上下。采矿必须从地表开挖，没有他途，这样就必然影响被上诉人林权的行使。因采矿需要占用被上诉人林地以及可能对林地上的林木等植被产生破坏，采矿方对其占用行为可能导致林地使用权人的损失以租金的形式进行一次性补偿，并不违反法律、行政法规的强制性规定。再次，原审第三人是否有权在该山场进行采矿需要国家有关部门的审批，经过了国家有关部门批准的采矿作业行为不能定性为改变了林地地表农业用途的行为。因此，对于上诉人主张2014年2月21日被上诉人与原审第三人廖某某签订的《林地流转协议书》改变了农业用途而整体无效，本院不予支持。
对于上诉人主张被上诉人与原审第三人存在恶意串通损害了上诉人的合同权利。因其未提供被上诉人与原审第三人存在恶意串通有效证据证实，本院不予支持。当然，若上诉人认为，被上诉人流转案涉林地的行为违反了双方2006年5月26日签订合同的约定，造成了上诉人的损失，根据合同相对性原则，其可通过合法途径另行解决。
综上所述，上诉人张某某甲的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。2014年2月21日，被上诉人与原审第三人廖某某签订的《林地流转协议书》除了第五条第1、4、5款无效外，其他条款合法有效。原审判决认定该协议全部有效，属于部分事实错误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙南县人民法院（2015）龙民二初字第102号民事判决；
二、2014年2月21日，被上诉人张某某乙与原审第三人廖某某签订的《林地流转协议书》除了第五条第1、4、5款无效外，其他条款合法有效；
三、驳回上诉人张某某甲的其他上诉请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，合计150元，由上诉人张某某甲负担75元，被上诉人张某某乙负担75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 王 佳
书 记 员 郭燕华