贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终1817号
上诉人（原审原告）：贵州行之创意文化传播有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩。
法定代表人：陈昌勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马云峰，贵州仪程律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵定县永耀房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县。
法定代表人：赵耀君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁用安，贵州正苍律师事务所律师。
上诉人贵州行之创意文化传播有限公司（以下简称行之创意公司）与上诉人贵定县永耀房地产开发有限公司（以下简称永耀公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，双方均不服贵定县人民法院（2017）黔2723民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
行之创意公司上诉请求：1、撤销原判第二项；2、改判第一项为永耀公司支付行之创意公司代理服务费115046.48元；3、判令永耀公司支付行之创意公司2015年5月1日至2016年4月30日的实际损失383000元；4、判令永耀公司支付行之创意公司策划费尾款8万元；5、一、二审诉讼费由永耀公司承担。事实和理由：一、原判对永耀公司应支付代理费计算错误。根据双方代理合同约定“选择银行按揭成交客户和甲方总经理同意客户缓交房款的，客户累计缴交房款30%即视为全额回款，按成交总额计提代理费”，行之创意公司代理销售房屋中，未全额付款但客户累计已经超过总房款30%的房屋，总金额为5976540元，但一审只是按照3780000元计算，应予纠正。永耀公司应支付行之创意公司的代理服务费应在一审认定金额基础上多出26358.48元。二、一审未查明永耀公司违约事实，应予纠正。合同约定，永耀公司有义务提供房屋销售所需的法律文件。一审未明确永耀公司迟延办理房屋销售手续的违约责任，实际是认定其在没有取得预售许可证的情况下可以销售房屋，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条的规定。永耀公司迟延履行合同义务即提供房屋销售许可证，导致行之创意公司无法正常开展销售活动，造成行之创意公司在此迟延期间的人工损失，永耀公司应予以赔偿。三、一审未支持行之创意公司策划费尾款8万元不当。合同约定的营销报告，行之创意公司早已提交给永耀公司，至于无法完成销售面积的70%，则是因为永耀公司不能按时提供合法销售手续以及未能办理收房网签、贷款备案手续所导致。
永耀公司对行之创意公司的上诉未作答辩。
永耀公司上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或依法改判。事实及理由：行之创意公司诉请的代理服务费实际是由两部分组成，一是已签订商品房买卖合同并已缴纳房款部分，二是认购部分。对于第一部分，首先，根据双方的代理合同第二条第（四）款第2项行之创意公司销售目标的约定，以及第五条第2项行之创意公司不能按阶段完成销售目标，永耀公司只需支付其总成交量的0.75%代理服务费的约定，行之创意公司在2016年1月14日取得商品房预售许可证后至2017年1月止，已超过约定时间都未能按阶段完成销售目标，因此，其代理服务费应计算为308329.74元（41110632元×0.75%）。而永耀公司已支付45万元，远远超过了应付金额。其次，即便按照行之创意公司计算方式，但双方合同约定永耀公司应从行之创意公司的代理服务费中保留50万元合同履行承诺金，并在行之创意公司完成该项目销售总面积的95%后，永耀公司一次性退还。但在双方合同到期后，永耀公司多次联系行之创意公司续签代理销售合同，行之创意公司一直未能办理，双方虽未续签合同，但仍按原合同继续履行，直至2017年春节过后行之创意公司单方终止合同。行之创意公司单方无理终止销售工作的行为给永耀公司造成极大的损失，因此其代理服务费应当按照0.75%的标准计算。且在永耀公司已给付45万元的情况下行之创意公司至今未依照合同约定向永耀公司提供发票，永耀公司当然不应当再继续给付费用。对于第二部分，根据双方代理合同第二条第（二）款第7、8项的约定，行之创意公司一是必须签订认购书和商品房买卖合同，二是需将购房款（而不是定金）交付永耀公司账户，三是应当负责客户的售后跟进工作，及时提示、催促欠款，合理耐心解释客户投诉，同时完成永耀公司交办的客户资料调查统计工作，方能认定该销售代理行为完成，可以提取销售代理费用。虽然行之创意公司与客户签订了认购书并收取了定金，但均未在认购合同约定的时间内签订商品房买卖合同，不能认定为该销售代理行为的成功和完结。且现在已有大部分交付认购金的客户因行之创意公司单方不履行合同的行为造成销售断链，退回了认购金。因此，永耀公司不应当给付该认购部分的代理费用。
行之创意公司对永耀公司的上诉未作答辩。
行之创意公司向一审法院起诉请求：1、判令永耀公司支付行之创意公司代理服务费223183.28元（673183.28元－450000元）；2、判令永耀公司支付行之创意公司2015年5月至2016年4月的实际损失383002元；3、判令永耀公司支付行之创意公司策划费80000元；4、本案诉讼费及实现债权所产生的费用由永耀公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月1日，行之创意公司与永耀公司签订《贵定县永耀商贸城房地产销售代理合同》（下称代理合同），合同期限为一年，自2015年5月4日起至2016年5月3日止。签订合同的当月，行之创意公司入驻永耀商贸城进行先期市场调查、策划营销等工作。2015年10月，行之创意公司启动认筹工作。2016年1月，永耀公司取得永耀商贸城商品房预售许可证，许可预售房屋的建筑面积为40506.57㎡。2016年2月，住宅正式开盘销售。2016年4月，正式开通1、2号楼住宅网签合同。2016年5月，开始办理住宅贷款。2016年6月底，开通1、2号楼第一层商铺网签合同。2016年12月，商住楼开盘销售，并开通1、2号楼商业贷款。2017年1月，开始办理3号楼住宅贷款，行之创意公司亦于此时撤离永耀商贸城，停止销售工作。截止2017年1月，行之创意公司代永耀公司签订了102套商品房的《商品房买卖合同》，签约面积为10904.2㎡，签约金额为41110632元，并代永耀公司签订了14套商品房的《“永耀商贸城”认购合同书》，认购面积为1357.7㎡，收取认购定金3780000元，认购总价14987975元。另查明，永耀公司于2015年5月8日给付行之创意公司策划费10万元，并从2015年7月起至2017年1月按月向行之创意公司预付代理服务费，共计给付45万元。在合同期限届满后，双方在结算时，仍然按照原来签订的合同约定结算代理费。至今，双方未就永耀商贸城项目的委托事宜签订补充协议，亦未签订其他代理合同。
一审法院认为，本案的争议焦点有：一、对于已签订《商品房买卖合同》的102套房屋，永耀公司应按实际成交额的1.2%还是0.75%向行之创意公司支付代理服务费，对于已签订《“永耀商贸城”认购合同书》的14套房屋，永耀公司应否向行之创意公司支付代理服务费。二、永耀公司于2016年1月取得商品房预售许可证是否构成违约，行之创意公司诉称的2015年5月4日至2016年5月3日期间，因等待售房所支出的工资等费用383002元是否应由永耀公司承担。三、双方终止代理合同后，永耀公司是否仍应履行支付策划费尾款8万元的义务。行之创意公司与永耀公司签订的《代理合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。《代理合同》签订后，永耀公司按约定支付10万元的策划费及按月预付代理服务费，行之创意公司亦按约定办理委托事宜。2016年5月3日，《代理合同》暂定的委托期限届满，双方未重新签订代理合同亦未签订补充协议，但行之创意公司仍按《代理合同》约定的事务办理至2017年1月，永耀公司亦按《代理合同》约定按月向行之创意公司预付代理服务费至2017年1月，由此可以认定，双方仍按《代理合同》履行各自的义务。2017年1月，行之创意公司已撤离永耀商贸城，并在庭审中主张撤离行为系其解除合同的意思表示。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故双方终止代理关系后产生的三项争议，应以《代理合同》的约定为事实依据较为妥当。
关于焦点一，对于已签订《商品房买卖合同》的102套房屋的代理服务费，《代理合同》约定该项目的住宅部分和商业部分代理服务费按实际成交额的1.2%收取。现行之创意公司诉请永耀公司按102套房屋实际成交额41110632元的1.2%向其支付代理服务费，符合双方约定，依法予以支持。《代理合同》约定，项目建设进度有变化，销售目标也应相应调整，双方可另行约定。永耀公司于2016年1月取得商品房预售许可证，《代理合同》暂定的委托期限至2016年5月3日止，为此，双方并未按《代理合同》的约定调整销售目标，故永耀公司以行之创意公司不能按阶段完成《代理合同》约定的销售目标为由，提出按总成交量的0.75%给付行之创意公司102套房屋的代理服务费，不符合本案事实及双方约定，不予采纳。永耀公司另辩称，因行之创意公司终止《代理合同》给永耀公司造成极大损失，故102套房屋的代理服务费应按0.75%计付，永耀公司的这一抗辩理由不能对抗行之创意公司请求给付代理服务费的诉请，且永耀公司并未提供证据证实已造成损失的事实及具体金额，故不予采纳。对于签订《“永耀商贸城”认购合同书》的14套房屋，行之创意公司诉请按认购总价14987975元的1.2%支付代理服务费，因行之创意公司未完成销售14套房屋所有的委托事宜，只完成了部分事宜，永耀公司实际收取认购金为3780000元，故依据《代理合同》的性质及履行的情况，永耀公司按已收到的认购金3780000元的1.2%向行之创意公司支付代理服务费较为妥当。
关于焦点二，《代理合同》约定永耀公司确保作为商品房开发手续的完整和合法，同时约定暂定委托期限从2015年5月4日起至2016年5月3日止，因永耀公司原因造成该项目工程延误，双方可协商将委托期限延续，另行签订补充协议。从《代理合同》上述约定可知，双方并未明确办理商品房预售许可证的时间，永耀公司于2016年1月取得商品房预售许可证后，双方亦未签订补充协议，故永耀公司于2016年1月取得商品房预售许可证并未违反《代理合同》的约定，行之创意公司诉称永耀公司违约的情形无事实依据，故行之创意公司以此为由诉请永耀公司支付2015年5月至2016年5月期间所支出的工资等费用383002元不符合双方约定，不予支持。
关于焦点三，《代理合同》约定行之创意公司为该项目进行营销及广告策划费为180000元，永耀公司在签署合同后3个工作日内支付行之创意公司策划费100000元，行之创意公司提交完整营销报告给永耀公司并完成销售面积的70%，永耀公司向行之创意公司支付尾款80000元。现行之创意公司自动终止《代理合同》，并未完成合同约定的代理事务，行之创意公司以永耀公司造成工程延误而违约为由诉请永耀公司支付策划费尾款80000元，不符合双方约定及法律规定，不予支持。
综上所述，永耀公司应向行之创意公司支付的代理服务费为（41110632元﹢3780000元）×1.2%=538688元（取整数），扣减永耀公司已预付的450000元，永耀公司还应向行之创意公司支付代理服务费88688元。对于行之创意公司的其余诉讼请求，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第四百零五条、第四百一十条之规定，判决：一、被告贵定县永耀房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告贵州行之创意文化传播有限公司代理服务费人民币八万八千六百八十八元（￥88688）；二、驳回原告贵州行之创意文化传播有限公司其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10662元，由原告贵州行之创意文化传播有限公司承担5331元，被告贵定县永耀房地产开发有限公司承担5331元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明，行之创意公司（乙方）与永耀公司（甲方）签订的《贵定县永耀商贸城房地产销售代理合同》第一条“委托内容及期限”中约定“委托期限壹年，暂定自2015年5月4日起至2016年5月3日止；由于甲方原因造成该项目工程延误，由甲乙双方可协商将委托期限续延，另行签订补充协议”、第二条“双方权利与职责”中约定“乙方销售目标：第一阶段：于该项目预售证办妥、正式开盘后三个月内，完成该项目可售总面积的30%。第二阶段：于开盘后六个月（180天）内，累计完成该项目可售总面积的60%。第三阶段：代理期内，累计完成该项目可售总面积的95%。”、“如该项目建设进度有变化，销售目标也应相应调整，双方可另行约定。”，第三条“营销代理费的计算、支付”约定“（一）策划费1、乙方为该项目进行营销策划及广告策划费为18万元整。2、甲方在签署本合同之后3个月内支付乙方策划费10万元，乙方提交完整营销报告给甲方并完成销售总面积的70%，甲方向乙方支付尾款8万元。（二）代理服务费1、计算及支付方式（1）双方同意，该项目的住宅部分和商业部分代理服务费按实际成交额的1.2%收取，并按月结算。甲方在第一次支付乙方代理服务费时保留50万元作为乙方在履行合同条款的承诺金，如当月代理服务费不足50万元时，甲方按实际成交额的0.75%支付给乙方，剩余代理服务费按实际成交额的0.45%由甲方扣除作为乙方在履行合同条款的承诺金，直至扣满50万元结束。（2）乙方完成该项目总面积的95%，甲方一次性退还乙方承诺金50万元。（3）选择银行按揭成交的客户和甲方总经理同意客户缓交房款的，客户累计缴交房款的30%即视为全额回款，按成交总额计提代理服务费。……（三）前期预付月费甲方指定项目开盘时间并办理好开盘前的相关手续，在合同签订之日起至开盘之日，甲方应每月5日前向乙方支付前期预付月费2万元。开盘后，甲方逐月在支付乙方的佣金里扣除，直至甲方支付给乙方的前期预付全额月费扣完结束。”，第五条“合同终止事由”中约定“乙方因自身原因不能按阶段完成销售目标，甲方有权发出书面解除合同通知，该通知于甲方发出之日起七日后生效。甲方只需要支付乙方总成交量的0.75%代理服务费，不足部分甲方在乙方合同履行承诺金内扣除。”
本院认为：行之创意公司与永耀公司签订的《代理合同》系合法有效的合同。该合同约定的委托期限届满后，双方虽未再续签合同或另行签订补充协议，但行之创意公司仍在履行《代理合同》约定的委托事务，永耀公司亦按《代理合同》约定按月向行之创意公司预付代理服务费，直至2017年1月行之创意公司撤场后终止合同。故一审法院依照《代理合同》的约定来解决本案纠纷，并无不当。
关于代理服务费的问题。行之创意公司主张的该费用主要包括签订《商品房买卖合同》和签订《认购合同书》两部分的代理服务费的计算。对于已签订《商品房买卖合同》的102套房屋的代理服务费，因双方《代理合同》约定代理服务费按实际成交额的1.2%计算，故一审据此计算该部分的代理服务费并无不当。永耀公司主张行之创意公司未按阶段完成销售目标，应按0.75%计算代理服务费。对此本院认为，《代理合同》约定的委托期限至2016年5月3日，而永耀公司于2016年1月才取得商品房预售许可证，根据《代理合同》约定“项目建设进度有变化，销售目标也应相应调整，双方可另行约定”，但双方并未依约调整销售目标，故永耀公司以行之创意公司未按阶段完成销售目标为由主张代理服务费应按0.75%计算缺乏事实依据，本院不予支持。对于签订《认购合同书》的14套房屋，行之创意公司虽未完成全部代理工作，但签订《认购合同书》本就是行之创意公司促成认购这14套房屋的结果，且永耀公司已实际收取了部分认购金，故从公平原则考虑，一审认定该部分的代理服务费按永耀公司实际收取的认购金的1.2%计算亦无不当。行之创意公司主张根据客户累计支付超过总房款30%的视为全额回款并按成交总额计提代理服务费的约定，该部分应按5976540元的1.2%计算代理服务费，对此本院认为，《代理合同》虽有此约定，但适用的是已签订《商品房买卖合同》并选择银行按揭成交及永耀公司总经理同意缓交房款的情形，而行之创意公司仅签订了《认购合同书》，仅完成了部分代理工作，故其主张依据该约定计算代理服务费没有事实依据，本院不予支持。永耀公司主张已有大部分交付认购金的客户因行之创意公司单方不履行合同退回了认购金，但对此未能举证证明，故其主张不应支付认购部分的代理服务费的上诉请求，本院不予支持。
关于违约损失的问题。行之创意公司主张永耀公司迟延取得商品房预售许可证构成违约，由此给行之创意公司造成的人工工资等损失383002元，应由永耀公司赔偿。本院认为，首先，双方《代理合同》中并未约定永耀公司提供商品房预售许可证的时间；其次，对于因永耀公司原因造成工程延误的情况，双方在《代理合同》中约定可补充协商将委托期限续延，并未约定由永耀公司承担赔偿责任；再次，永耀公司虽于2016年1月才取得商品房预售许可证，但仍在双方约定的委托期限内，并且行之创意公司如认为永耀公司的该行为影响其代理工作，也可依照《代理合同》约定与永耀公司另行协商，并签订补充协议，但行之创意公司并未行使自己的合同权利，也未就永耀公司取得商品房预售许可证的时间提出异议，而是在合同约定的委托期限届满后仍然对案涉项目进行代理销售。故行之创意公司主张永耀公司迟延取得商品房预售许可证构成违约没有事实依据，对其要求永耀公司赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。
关于策划费尾款的问题。根据《代理合同》约定，行之创意公司须提交完整营销报告给永耀公司并完成销售总面积的70%，永耀公司才支付策划费尾款8万元。但行之创意公司自永耀公司取得商品房预售许可证至行之创意公司自行终止合同时一年的时间内，仅销售了10904.2㎡的房屋，未达到合同约定的销售总面积的70%，策划费尾款的支付条件未成就，故一审不予支持行之创意该项请求符合双方合同约定，并无不当。
综上所述，上诉人行之创意公司、永耀公司的上诉请求均不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人贵州行之创意文化传播有限公司预交的二审案件受理费9582元，上诉人贵定县永耀房地产开发有限公司预交的二审案件受理费10662元，由双方各自承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 锋
审判员 陆育义
审判员 刘国红
二〇一七年十月十六日
书记员 杨 墨