江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02714号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司苏州中心支公司，住所地江苏省苏州高新区狮山路28号（高新广场101室、1101-1105室）。
法定代表人曹义勇，总经理。
委托代理人夏伟伟。
被上诉人（原审原告）周永国。
委托代理人侯肖枫，江苏德富信律师事务所律师。
委托代理人张华，江苏德富信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周鸣。
上诉人阳光财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称阳光苏州公司）与被上诉人周永国、被上诉人周鸣机动车交通事故责任纠纷一案，阳光苏州公司不服苏州市相城区人民法院（2014）相渭民初字第0095号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月31日21时15分左右，周鸣驾驶苏E×××××小型轿车由西向东行至苏州市相城区北桥姚浜路与北灵路路口与由北向南周永国驾驶的无牌电动二轮车相撞，致两车受损，周永国受伤。
2012年11月10日，苏州市公安局交通巡逻警察支队相城大队道路交通事故认定书苏公交相认字（2012）第B1177号认定当事人责任如下：当事人周鸣、周永国负事故的同等责任。
2013年12月27日，苏州市立医院司法鉴定所伤残等级鉴定和误工、护理、营养期限及护理人数评定意见书苏市立司鉴所（2013）临鉴字第455号鉴定意见为：1、被鉴定人周永国因交通事故致左肩锁关节脱位，遗留左上肢部分丧失功能，构成交通事故X级（十级）伤残。2、被鉴定人周永国的误工期限掌握在伤后7个月，伤后二次住院综合予以2个月1人护理及2个月营养支持。
另查明，苏E×××××小型轿车为周鸣所有。肇事车辆在阳光苏州公司投保了交强险和商业三责险，且事故发生在可保险范围内。事故发生后，周鸣已支付周永国人民币20319.35元。
以上事实，有原审原、被告举证的当事人主体信息、行驶证、驾驶证、道路交通事故认定书、住院医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、交强险及商业三责险保单及当事人陈述等证据予以证实，原审法院予以确认。
关于原审原告损失情况的核定。
1、医疗费。周永国主张的医疗费为1685.9元，周鸣另垫付医药费20319.35元，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应承担相应的举证责任。原审被告未能举证证明其主张，故本次事故发生的医疗费用原审法院核定为人民币22005.25元。
2、营养费。周永国主张营养费为1200元。原审法院认为原审原告主张营养费标准每天20元，请求合理，营养期限以鉴定意见建议的60天为准，原审法院予以认定，认定营养费1200元。
3、住院伙食补助费。周永国主张住院15天，以18元／天为标准计算为270元。原审法院予以支持，计人民币270元。
4、误工费。周永国主张按照元3500／月计算7个月为24500元，并为此举证苏州市相城区北桥信达木制品厂出具的误工证明一份、劳动合同书一份，证明周永国在苏州市相城区北桥信达木制品厂工作，月收入为3500元。原审法院认为，但周永国举证的证据足以证明其事发前在苏州市相城区北桥信达木制品厂工作，事故发生后的误工损失情况，因本次事故确有误工损失，其主张的误工费的标准3500元／月，原审法院予以支持。故原审法院予以认定误工费为人民币24500元。
5、护理费。周永国主张以60元／天标准计算60天为3600元。原审法院认为，周永国主张的误工费的标准合理，护理期限以鉴定意见为准（60天），原审法院予以支持。认定护理费为3600元。
6、交通费。周永国主张1500元，并提供交通费票据。原审法院认为，周永国因住院治疗而支出的交通费应属客观必需，原审法院基于周永国伤情以及住院时间等因素酌情认定交通费1000元。
7、鉴定费，该费用系处理交通事故所必须支出，应列入赔偿范围。计人民币2520元。
8、关于精神损害抚慰金的赔偿，本次事故对受害人身心健康确有损害，精神损害抚慰金应予赔偿。周永国作为非机动车一方，在本次事故中承担同责，精神损害抚慰金为人民币5000元，并且在交强险范围内优先赔付。
9、关于残疾赔偿金的赔偿，根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级等计算，周永国构成十级伤残且在苏州生活居住已连续一年以上，故按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算（32538元／年）。原审法院核定为人民币65076元。
10、关于被扶养人生活费的赔偿，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。周永国其儿子周安乐需扶养，符合扶养条件。按江苏省城镇居民人均消费性支出20371元／年的标准，按4年计算，则被扶养人生活费为4074.20元。
上述赔偿总额为人民币129245.45元。
原审原告周永国的诉讼请求为：1、判令周鸣赔偿周永国医疗费1685.9元（不含周鸣垫付的20319.35元）、住院伙食补助费270元、误工费24500元、护理费3600元、营养费1200元、残疾赔偿金为65076元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费4074.2元、交通费1500元、鉴定费2520元，合计109426.1元，扣除阳光苏州公司在交强险及商业三责险范围内应当赔偿后的余额；2、判令阳光苏州公司在交强险限额及商业三责险限额内赔偿周永国上述各项损失。本案全部诉讼费由周鸣承担。
原审法院认为：机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案中，苏E×××××小型轿车在阳光苏州公司投保了交强险及商业三责险，事发时尚处于保险期间内，故阳光苏州公司应在交强险范围内赔偿周永国损失人民币113250.20元（其中医疗费10000元、误工费24500元、护理费3600元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金65076元、被扶养人生活费4074.20元）。对于超出交强险的部分，根据事故双方过错程度按责承担。本案中，周永国负事故的同等责任，且驾驶的系非机动车，周鸣驾驶的系机动车，应赔偿原审原告周永国损失的60%。故原审被告阳光苏州公司应在商业三责险范围内赔偿周永国的损失人民币8085.15元（其中医疗费12005.25元、营养费1200元、住院伙食补助费270元）。鉴定费和诉讼费应由周鸣负担，原审被告周鸣已支付的款项应予返还。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条及相关法律规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司苏州中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告周永国各项损失共计人民币113250.20元，在商业三责险范围内赔偿原告周永国各项损失人民币8085.15元，合计人民币121335.35元，于判决生效之日起十日内履行。二、原告周永国应于判决生效之日起十日内返还被告周鸣人民币20319.35元，该款在保险公司履行款中抵扣。综合上述一、二项，被告阳光财产保险股份有限公司苏州中心支公司应给付原告周永国人民币101016元，代原告周永国返还被告周鸣人民币20319.35元。于判决生效之日起十日内履行。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取458元，鉴定费2520元，合计人民币2978元，由被告周鸣负担。
上诉人阳光苏州公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、根据交强险条款第十九条的规定，应当扣除医药费中的非医保用药。2、受害人周永国的误工费缺乏工资表、银行流水单等证据予以佐证，2011年个税起征点为3000元，受害人周永国的收入为3500元，其应缴纳个税并以个税缴税凭证作为误工费依据。3、周永国在事故中负同责，根据最高人民法院相关司法解释，应当根据其过错减轻侵权人的精神损害赔偿责任，故只应支持其2500元的精神损害抚慰金。请求撤销原判，依法改判并判令被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人周永国答辩称：1、关于医药费，周永国在一审期间已经提供医药费发票，阳光苏州公司应全额赔付，2、关于误工费，受害人周永国有误工事实，提供了相关劳动合同和收入减少凭证，根据鉴定报告建议的误工期7个月，计算误工损失。当时的个税起征点不是3000元，而是3500元。3、关于精神损害抚慰金，交通事故受害人只要不承担事故主责，就应全额支持。
被上诉人周鸣答辩称：买保险就是买保障，发生了事故，应该由保险公司承担责任。认可一审判决结果，请求维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：《交强险条款》第十九条关于根据交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准核定人身伤亡的赔偿金额的约定是关于核算方式的约定，并非免除保险人对非医保用药赔偿责任的约定。本案所涉商业三责险条款系阳光苏州公司向投保人周鸣提供的格式条款，而其第二十七条第二款关于“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”是减轻保险人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，应当由阳光苏州公司向投保人尽到提示和明确说明义务，阳光苏州公司并未提供投保单、当事人声明等证据证实其向投保人尽到了明确说明义务，故相关条款依法不发生法律效力。另一方面，本案所涉商业三责险保险条款第二十七条第二款约定系对医疗费用核定标准的约定，并非免除保险人对交通事故受害人在治疗期间因使用非医保用药所致费用的免责条款。保险人如欲援引该条约定核定医疗费用，则必须就与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目和价格尽到相应的举证责任。阳光苏州公司没有提供任何相应证据，故本院对阳光苏州公司主张在交强险或商业三责险中扣除受害人周永国非医保用药的上诉请求，不予支持。
根据苏州市相城区北桥信达木制品厂出具的《证明》，周永国是该单位职工，因本案所涉交通事故自2012年11月1日至2013年7月31日未上班，此期间该单位未对其发放工资，累计未发放金额为31500元。该《证明》与周永国与该单位签订的《劳动合同书》第七条第3款关于周永国月工资3500元的约定和周永国的法庭陈述等证据可以相互印证。原审法院根据鉴定报告建议误工期7个月，按照周永国月收入3500元的标准计算其误工费为24500元并予支持，并无不当。上诉人阳光苏州公司对上述误工费数额提出异议，但是并未提供任何证据予以佐证，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院对该上诉主张不予支持。
根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额系根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果等诸多因素加以确定。本案事故中，周鸣是驾驶机动车的一方而周永国是非机动车一方，在双方承担事故同等责任的情况下，周永国对事故的过错是一般过错，周鸣的过错是重大过错。又鉴于本案事故导致受害人周永国左上肢部分丧失功能且构成十级伤残，侵权后果比较严重，原审法院根据本案事故的具体情况，在法律规定的范围内行使自由裁量权，全额支持周永国要求赔偿精神赔偿损害抚慰金5000元的诉讼请求，并无不当。上诉人阳光苏州公司主张应当只支持精神损害抚慰金2500元的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上，上诉人阳光苏州公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费916元，由上诉人阳光苏州公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 赵东
代理审判员 姚望
二〇一四年九月十五日
书 记 员 裘实