河南省宜阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑初字第214号
公诉机关河南省宜阳县人民检察院。
被告人仝某某，男，1981年9月26日出生，汉族，小学肄业，户籍所在地河南省。因涉嫌诈骗犯罪，2015年7月25日被宜阳县公安局刑事拘留，2015年9月1日被宜阳县公安局宣布逮捕，现羁押于宜阳县看守所。
辩护人刘进军，河南天广律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1988年1月2日出生，汉族，初中肄业，户籍所在地河南省。因涉嫌诈骗犯罪，2015年7月25日被宜阳县公安局刑事拘留，2015年9月1日被宜阳县公安局取保候审。
被告人张某甲，男，1983年2月2日出生，汉族，本科毕业，户籍所在地河南省南阳市。因涉嫌诈骗犯罪，2015年8月27日被宜阳县公安局取保候审。
被告人李某甲，男，1981年11月20日出生，汉族，中专毕业，户籍所在地河南省洛阳市。因涉嫌诈骗犯罪，2015年7月29日被宜阳县公安局刑事拘留，2015年8月7日被宜阳县公安局取保候审。
河南省宜阳县人民检察院以宜检诉刑诉（2015）159号起诉书指控被告人仝某某、刘某某、张某甲、李某甲犯诈骗罪，于2015年10月20日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜阳县人民检察院指派检察员张三林出庭支持公诉，被告人仝某某及辩护人刘进军、被告人刘某某、张某甲、李某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河南省宜阳县人民检察院指控：
2015年6月至7月期间，被告人仝某某以1.4元1个的价格卖给被告人张某甲9000个假的青岛崂山啤酒中奖拉环（以下简称假中奖拉环），获利12600元。之后，被告人张某甲将其中6000个假中奖拉环，通过青岛啤酒公司业务员黄某某和李某乙，从青岛啤酒公司兑换14100元。案发后，被告人张某甲将剩余的3000个假中奖拉环上缴侦查机关。此外，被告人仝某某还先后多次卖给他人假中奖拉环，其中：于2015年6月份，以1元1个的价格，卖给舞钢市操某某24000个；于2015年6月份，以1.2元1个的价格，先后两次卖给南阳方城县彭某甲2000个。2015年7月13日左右，被告人刘某某将非法获得的假中奖拉环，以1元一个的价格卖给被告人李某甲3000个。之后，被告人李某甲将3000个假中奖拉环拿到青岛啤酒公司进行兑换，冲抵货款6500元。此外，被告人刘某某还多次卖给他人假中奖拉环，其中：于2015年7月，以1元1个的价格，卖给青岛崂山啤酒商丘业务员彭某乙10000个；于2015年7份，以1.2元1个的价格，卖给青岛啤酒南阳业务员李某丙假中奖拉环2000个；于2015年7月份，以1.2元1个的价格卖给青岛啤酒宜阳业务员赵某甲2000个。
案发后，被告人刘某某退赔32000元，被告人张某甲退赔12300元，被告人李某甲退赔6150元，均由被害单位青岛啤酒（洛阳）有限公司领回。
公诉机关在法庭上出示了如下证据：被告人仝某某、刘某某、张某甲、李某甲的供述、证人王某甲、彭某甲、李某丙、赵某甲、黄某某、丁某某、李某乙等人的证言、福建鼎盛五金制品有限公司的鉴定意见、户籍证明、前科证明、到案经过、报案材料等。通过以上证据公诉机关认为，被告人仝某某、刘某某、张某甲、李某甲为谋取非法利益，以假中奖拉环骗取他人钱财，仝某某诈骗数额巨大、刘某某、张某甲、李某甲诈骗数额较大，四名被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人张某甲有自首情节，提请判处。
被告人仝某某、刘某某、张某甲、李某甲对指控的犯罪事实无异议，表示认罪。
辩护人认为，福建鼎盛五金制品有限公司没有鉴定真假的资质，不是检验鉴定机构，该单位出具的“关于青岛崂山啤酒促销盖拉环鉴定报告”违反规定程序，不具有真实性、客观性。侦查机关未对仝某某卖给操某某的24000个拉环进行真假鉴定的情况下，认定拉环是假拉环，缺少事实根据，不能成立。仝某某卖拉环时用的是其本人的电话和账户，客观上反映他并不想欺骗买家。里边的真拉环公诉机关没有认定和排除。公诉机关认定仝某某销售拉环获利63000元，缺乏可观性和真实性。仝某某系初犯，认罪悔罪，其家庭情况困难，但愿意退赃，恳请法院对其判处缓刑或免予刑事处罚。
经审理查明：2015年6月至7月期间，被告人仝某某以1.4元1个的价格卖给被告人张某甲9000个假的青岛崂山啤酒中奖拉环（以下简称假中奖拉环），获利12600元。之后，被告人张某甲将其中6000个假中奖拉环，通过青岛啤酒公司业务员黄某某和李某乙，从河南渊博商贸有限公司兑换14100元。案发后，被告人张某甲将剩余的3000个假中奖拉环上缴侦查机关。2015年7月13日左右，被告人刘某某将非法获得的假中奖拉环，以1元一个的价格卖给被告人李某甲3000个。之后，被告人李某甲将2993个假中奖拉环拿到青岛啤酒公司进行兑换，冲抵货款6500元。
青岛啤酒（洛阳）有限公司为检验市面上的中奖拉环的真假，2015年6月份，让业务员彭某甲以1.2元1个的价格，先后两次购买被告人仝某某假中奖拉环共2000个。2015年7月，让业务员李某丙以1.2元1个的价格购买刘某某假的有奖拉环2400个；让业务员赵某甲以1.2元1个的价格购买刘某某假的有奖拉环2400个。
案发后，被告人刘某某退赔32000元，被告人张某甲退赔12300元，被告人李某甲退赔6500元，均由被害单位青岛啤酒（洛阳）有限公司领回。另外，张某甲还向河南渊博商贸有限公司退赔了7000元。仝某某向本院退缴非法所得16500元。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据证明，足以认定：
1、被告人仝某某的供述：2015年6月份，其从郏县去郑州准备回收恒大冰泉的瓶盖，路上碰见一个30多岁的中年男子，问其要不要青岛啤酒崂山拉环，其看了看觉得拉环可以，以1元一个买了4000多个，回家后，其怀疑拉环不是真的，但是东西已经买回来，得想法给卖出去，其通过打12580查询河南省青岛崂山啤酒的代理商电话，打电话问他们需不需要崂山的拉环，一个洛阳人联系说想要拉环，其给他发了1000个拉环，但没有收到钱。一个南阳人打电话说他要几千个，其以1.2元一个给南阳人发了1000个，南阳人将1200元打到其中国邮政储蓄银行的卡上。过了一个星期，其又给那个南阳人发了1000个，钱还是打到其的中国邮政储蓄银行卡上。2015年6月份，其卖给平顶山舞钢市一个人24000个拉环，对方给其汇了24000元。
2、被告人刘某某的供述：其从郑州于哥处购买1万个中奖拉环，然后用张某乙的虚假身份，通过物流公司或直接送货方式先后五次向商丘、南阳、平顶山、洛阳、宜阳等地售卖有奖拉环：其中以1个1元价格卖给商丘一个业务员10000个，得款1万元；以1个1.2元价格卖给南阳方城一个业务员2400个，得款2880元；以1个1.2元价格卖给宜阳业务员赵某乙2400个，得款2900元；以1个1元价格卖给洛阳一个业务员3000个，得款3000元；开车到平顶山卖给一个人1000个，得款1200元。以上共计得款19980元。
3、被告人张某甲的供述：其是崂山啤酒南阳经销商的业务主管，买的有假的崂山啤酒有奖拉环（再来一罐），2015年7月下旬，听说公司在查假拉环的事情，其就找到公司的老板主动承认了自己买过假拉环。其分三次共从仝某某处购买了9000个有奖拉环，其中6000个有奖拉环已被送往公司兑换现金共13600元，截止案发尚有3000个没有兑换，已上缴公安机关。其作为崂山啤酒的业务主管，知道一个有奖拉环可以兑换一罐啤酒，也清楚有奖拉环的回收流程，对方卖给其的拉环价格便宜，心里感觉来路不正，应该是假的。
4、被告人李某甲的供述：其从平顶山一个人手中收买有奖拉环3000个，采用货到付款的方式付对方3000元，后将这些拉环交到洛阳华顺商贸公司冲抵货款6500元，自己作为业务员感到1元一个中奖拉环太便宜，感觉不对劲。
5、证人操某某的证言证明：2015年6、7月份，其以1元1个的价格购买仝某某24000个有奖拉环，其通过邮政银行现金汇款给仝某某24000元，后到平顶山崂山啤酒总代理处将24000个有奖拉环兑换成崂山330毫升易拉罐啤酒了，其不知道拉环是假的。
6、证人王某甲的证言证明：其是青岛啤酒洛阳有限公司安全主管，青岛啤酒（洛阳）公司为检验市面上有奖拉环的真假，公司人员四次从被告人仝某某和张某乙（刘某某）处购买拉环。第一次是彭某甲从仝某某那里买了1000个假拉环，打给对方1200元。第二次是张某乙和李某丙联系买了2400个假的拉环，是通过德邦物流公司以货到付款的方式支付了2880元，第三次彭某甲又从仝某某那里购买了1000个假拉环支付了1200元。第四次是公司的赵某甲和张某乙联系购买了2400个假的拉环，给张某乙转账2900元。保留有交易信息及通话记录信息。
7、证人彭某丙的证言证明：其是青岛啤酒洛阳有限公司业务员，仝某某主动与其联系出售有奖拉环，经向公司汇报，为证明拉环的真假以及生产的数量，其分两次与仝某某联系购买有奖拉环，每次1000个，1000元，共计2000个2400元，并保留有交易信息。
8、证人李某丙的证言证明：其是青岛啤酒洛阳有限公司业务员，刘某某（张某乙）主动与其联系出售有奖拉环，经向公司汇报，为证明拉环的真假以及生产的数量，其与刘某某（张某乙）联系，以2880元的价格购买假有奖拉环2400个，同时为进一步锁定证据，并介绍业务员赵某甲也向刘某某购买假的有奖拉环2400个，并保留有交易信息。
9、证人赵某甲的证言证明：其是青岛啤酒洛阳有限公司业务员，通过业务员李某丙得知有人主动与他们联系出售有奖拉环，经向公司汇报，为证明拉环的真假以及生产的数量，其与刘某某（张某乙）联系购买假有奖拉环2400个，付款2900元，并保留有交易信息。
10、证人丁某某的证言证明：其是华顺商贸有限公司经理，2015年7月23日，李某甲一次性交给公司2993个崂山330毫升的有奖再来一罐的有奖拉环，当时公司给李某甲抵了6500元的货款，23个有奖拉环兑换一箱青岛崂山330毫升啤酒，兑换130箱啤酒，一箱啤酒50元。只要是有奖拉环其公司都得兑换，其公司分辨不出真假。
11、证人王某乙的证言证明：其是宜阳县青岛啤酒有限公司工作人员，负责回收和销毁青岛崂山啤酒有奖拉环。大区经销商（按地级市分为14个大区经销商）向河南省区提交当月的有奖拉环销毁计划，经省区核算回收率无误后，大区经销商自行辨别、清点有奖拉环的真假和数量，清点过后，大区经销商将有奖拉环送到宜阳青岛啤酒有限公司，公司派出专门人员对大区经销商的有奖拉环进行抽检，抽检合格后将有奖拉环进行销毁。销毁过后，按照实际销毁数量一个有奖拉环2.05元的价格对大区经销商进行返还。真的有奖拉环不可能出现买卖流通的情况。
12、证人黄某某的证言证明：其任南阳市渊博商贸有限公司青岛啤酒部业务员，张某甲曾两次给其3200个有奖拉环（一次1000个，一次2200个）要求兑换，其给张某甲兑换后共折现7100元。
13、证人李某乙的证言证明：其任南阳市渊博商贸有限公司青岛啤酒部业务员，2015年8月15日辞职。张某甲曾给其3000个有奖拉环要求兑换，其给张某甲兑换后共折现7000元。
14、鉴定意见，证明经福建鼎盛五金制品有限公司对从彭某丙、赵某甲、李某丙、仝某某、张某甲、刘某某、李某甲处扣押的青岛崂山330毫升易拉罐啤酒有奖拉环（再来一罐）鉴定，以上有奖拉环均为假拉环。
15、辨认笔录：证实辨认人仝某某在见证人李某丁的见证下，辨认出操某某为从仝某某处购买24000个假有奖拉环的人。
辨认人张某甲在见证人李某丁的见证下，辨认出仝某某为卖给其假的有奖拉环的人。
16、受案登记表、报案材料，证明青岛啤酒厂工作人员王某甲电话报及公安机关受理案件情况。
17、关于崂山啤酒330＊24罐啤拉环价值的鉴定，证明崂山啤酒330＊24罐啤的有奖拉环回收的具体执行情况为：22个崂山啤酒330＊24罐啤有奖拉环兑换1箱崂山啤酒330＊24罐啤，崂山啤酒330＊24罐啤出厂价格45元，折合1个拉环的回收价格约为2.05元。青岛啤酒（洛阳）有限公司。2015.8.1
18、鉴定意见通知书（P194-P197）：宜阳县公安局于2015年9月16日对以上鉴定结论分别告知4名被告人。
19、搜查笔录、扣押物品清单、照片，证明对仝某某位于郏县欧洲城市花园的住处依法搜查后扣押有奖拉环1448个，笔记本一个。及仝某某对扣押拉环的指认照片1张。
20、搜查笔录、发还物品清单：2015年7月24日上午12时左右，在平顶山市卫东区大营街“众兴汽车修理店”将刘某某抓获，将刘某某的豫DSM6**号现代轿车扣押，并对轿车进行搜查后，依法扣押有奖拉环21个。扣押刘某某的豫DSM6**号现代轿车由李亚晓领回。
21、扣押物品清单：扣押王某甲提供的拉环第二批2400个，第三批1000个，第四批2400个。扣押李某甲包中拉环33个。
22、照片13张：刘某某手机与李某甲手机联系买卖拉环时的短信内容照片。短信内容证实被告人刘某某与被告人李某甲就假有奖拉环的交易过程。
23、调取证据通知书、调取证据清单及银行交易明细，通过调取被告人刘某某（张某乙）和被告人人仝某某邮政银行账户交易明细及开户资料，证实二被告人买卖假有奖拉环的交易情况。具体是2015年7月6日商丘彭某乙（未抓获）购买假拉环汇入“张某乙”（刘某某）账户10000元；2015年7月9日李某丙购买假拉环汇入“张某乙”（刘某某）账户2880元；2015年7月10日和7月13日赵某甲购买假拉环分别汇入“张某乙”（刘某某）账户1500元汇和1400元；2015年6月27日操某某购买假拉环汇入仝某某账户24000元；2015年7月3日和7月12日彭某甲购买假拉环分别汇入仝某某账户1200元和1200元。
24、协助查询通知书、中国农业银行账户查询明细：证实被告人仝某某与被告人张某甲之间购买假拉环的四次交易明细。具体是2015年6月19日张某甲从仝某某处购买假拉环给其汇款1400元；2015年6月28日张某甲从仝某某处购买假拉环给其汇款2800元；2015年7月4日张某甲从仝某某处购买假拉环给其汇款4200元；2015年7月16日张某甲从仝某某处购买假拉环并给其汇款4200元。
25、调取证据通知书及清单：通过调取洛阳市站区华顺商行其他出库清单证实被告人李某甲于2015年7月23日在洛阳市站区华顺商行用2993个有奖拉环兑换青岛330毫升啤酒3123瓶。
通过调取郑州德邦物流有限公司平顶山分公司的四张物流清单，证实被告人刘某某（张某乙）近两个月分别与彭某乙、晏某某的四次交易情况。
26、调取证据通知书、调取证据清单、张某甲对购买拉环的指认照片、从张某甲手机上提取的短信内容照片，证实被告人张某甲与仝某某的假有奖拉环的交易情况。
27、汇款凭证及通话清单，证实被告人仝某某与彭某甲、被告人刘某某（张某乙）与晏某某、被告人刘某某与被告人李某甲之间的交易假中奖拉环情况。
28、收条、领条、证明：证实案发后被告人刘某某退赔32000元、李某甲退赔6500元、张某甲退12300元，操某某退赔49200元，以上赔偿款均由青岛啤酒（洛阳）公司领回。张某甲还向河南渊博商贸有限公司退赔了7000元。仝某某向本院退缴非法所得16500元。
29、抓获证明：2015年7月24日在平顶山郏县欧洲城市花园将犯被告人仝某某抓获归案。2015年7月24日在平顶山市卫东区大营街将被告人刘某某抓获。2015年7月29日在洛阳市新区将被告人刘某某抓获。
30、张某甲到案经过：2015年8月26日张某甲到宜阳县公安局投案自首，并如实交代了从仝某某处购买了9000个假青岛啤酒崂山啤酒拉环，并主动将3000个假青岛崂山啤酒有奖拉环交到宜阳县公安局。
31、户籍证明、前科证明，证明仝某某、刘某某、李某甲、张某甲作案时具有完全刑事责任能力。无违法犯罪前科。
本院认为：被告人仝某某、张某甲、刘某某、李某甲以非法占有为目的，以假中奖拉环骗取他人钱财，数额较大（仝某某、张某甲诈骗数额14100元。刘某某、李某甲诈骗数额6500元。），已构成诈骗罪。公诉机关指控犯罪成立，应予支持。公诉机关指控仝某某卖给操某某假中奖拉环24000个，因为侦查机关未对这24000个中奖拉环进行真假鉴定，操某某也辩称不知有奖拉环是假的，故对该指控事实不清、证据不足，依法不予认定。辩护人的该项辩护意见理由正当，予以采信。福建鼎盛五金制品有限公司虽不具有司法鉴定资格，但该公司作为青岛崂山啤酒中奖拉环的生产厂家从技术角度对本案的中奖拉环进行辨别，符合客观实际，应予采信。辩护人的该项辩护意见理由不足，不予采信。指控刘某某卖给彭某乙10000个假有奖拉环，但没有提供彭某乙的证言相印证，该部分指控事实不清，证据不充分，依法不予认定。张某甲有自首情节，可对其从轻处罚。仝某某、刘某某、李某甲自愿认罪，可酌予从轻处罚。四被告人全部退赔被害人损失，有悔罪表现，可酌予从轻处罚。张某甲犯罪情节较轻，适用缓刑不致再危害社会，张某甲所在的白河街道办事处龙王庙社区居民委员会愿意协助社区矫正机关对张某甲实行社区矫正，可适用缓刑。根据本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、七十三条之规定，判决如下：
一、被告人仝某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万四千一百元（已缴纳）。
被告人张某甲犯诈骗罪，判处拘役五个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币一万四千一百元（已缴纳）。
被告人刘某某犯诈骗罪，判处罚金人民币六千五百元（已缴纳）。
被告人李某甲犯诈骗罪，判处罚金人民币六千五百元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。仝某某的刑期自2015年7月25日起至2016年1月24日止。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、追缴的各被告人的非法所得，除已退还被害单位的外，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵振江
人民陪审员 许幸业
人民陪审员 李惠民
二〇一五年十二月二日
书 记 员 董东栋