江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1356号
上诉人（原审被告）南京传奇投资咨询有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区安德门大街48号。
法定代表人卢廷团，该公司执行董事。
委托代理人杨杰，男，汉族，该公司常务副总经理。
委托代理人严巍，江苏苏博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张惠庆，男，汉族，1954年9月25日生，退休工人。
上诉人南京传奇投资咨询有限公司（以下简称传奇公司）因与被上诉人张惠庆保证合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨商初字第510号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案，上诉人传奇公司的委托代理人杨杰、严巍，被上诉人张惠庆，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张惠庆一审诉称：张惠庆与案外人杜胜利于2015年1月22日签订《借款合同》，传奇公司为杜胜利借款提供一般保证责任担保。张惠庆已就借款合同中物的担保向法院申请执行，经办该案法官做了大量工作无果后下达终结执行裁定书，现张惠庆要求传奇公司履行担保责任符合《中华人民共和国担保法》第十七条的规定。故诉请一审法院判令传奇公司：1.履行担保责任，代债务人杜胜利向张惠庆支付借款本金10万元、利息及违约金1.2万元（2015年4月29日至2015年10月28日，10万×2%／月×6个月=1.2万元），2015年10月29日以后到实际支付日利息及违约金按10万元的2%／月计算支付；2.支付诉讼费2540元。
传奇公司一审辩称：传奇公司承担的是一般保证，借款人杜胜利的房产可以抵偿债务时，应先执行杜胜利的房产。
一审法院经审理查明：2015年1月22日，张惠庆与杜胜利、传奇公司签订《借款合同》，约定张惠庆向杜胜利提供借款10万元，利率为月息1.5%，期限6个月，自下款之日起满6个月止；传奇公司为杜胜利的借款提供一般责任担保，保证期间自借款期限届满之日起3个月，担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金；合同债权另有物的担保，当债权人主张债权时，应当先就物的担保实现债权；杜胜利未按合同约定还本付息的，张惠庆有权对逾期本金和利息按每日千分之五计收罚息。当日，杜胜利以其房产向张惠庆及案外人徐秋龙的借款作抵押担保，并办理了抵押登记。同日，张惠庆与传奇公司签订《补充协议》一份，双方就杜胜利的借款事项作出相关补充约定。2015年1月29日，张惠庆经银行转账向杜胜利交付借款10万元。案外人杜胜利借款后，截止2015年4月29日后的利息未再支付。
一审法院另查明，因杜胜利未及时支付利息，张惠庆于2015年5月向南京市雨花台区公证处申请对案外人杜胜利可强制执行的公证文书，南京市雨花台区公证处于2015年5月20日作出（2015）雨证执字第13号《执行证书》，张惠庆依据该《执行证书》向一审法院申请强制执行案外人杜胜利偿还借款及利息等。经一审法院执行后认为未发现被执行人可供执行的财产，本次执行程序应予终结，一审法院于2015年9月28日作出（2015）雨执字第698号执行裁定书，裁定终结了（2015）雨证执字第13号执行证书的本次执行程序。现杜胜利下落不明。
一审法院认为：张惠庆与杜胜利、传奇公司所签订《借款合同》，系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，双方当事人应按照合同约定履行。张惠庆已向杜胜利提供借款，杜胜利未能及时偿还借款本息，张惠庆已经公证程序及强制执行程序债权仍未受清偿，且杜胜利下落不明，张惠庆向债务人杜胜利主张债权困难，现张惠庆向传奇公司主张担保责任，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第三款第（一）之规定，一审法院判决传奇公司于判决生效之日起十日内向张惠庆支付本金10万元及利息1.2万元，并支付自2015年10月29日至实际给付支付之日止，以欠款本金为基数按月利率2%计算的利息；如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2540元，适用简易程序减半收取1270元，由传奇公司承担。
传奇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判张惠庆先行就杜胜利的抵押房产实现债权。事实与理由为：1.一审法院适用法律错误。首先，传奇公司提供的是一般保证。依法享有先诉抗辩权。张惠庆必须先行对杜胜利主张权利，在经强制执行不能得到清偿的情况下，方能要求传奇公司承担保证责任。杜胜利住所并未变更，也有财产可供执行，故不应适用《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第（一）项之规定认定张惠庆向杜胜利主张债权困难。其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，债务人杜胜利以其房产向张惠庆的借款作抵押担保，并办理了抵押登记。且传奇公司与张惠庆、杜胜利在借款合同中也明确约定：当张惠庆主张债权时，应就物的担保实现债权。
传奇公司为支持其上诉意见，二审补充提供照片一组，拟证明所抵押的房子已经清空了，可供执行。
被上诉人张惠庆答辩称：张惠庆已经就杜胜利提供的物的担保向一审法院申请强制执行，一审法院已下达终结裁定，故张惠庆要求传奇公司履行担保责任符合法律规定，亦符合双方合同的约定。
张惠庆对传奇公司二审提供的证据真实性、关联性不予认可。
本院认证意见：张惠庆对传奇公司提供的该组照片真实性不予认可，且一审法院以无财产可供执行为由裁定终结执行，即便真实，其证明力也小于生效裁定书，故本院对该证据不予采信，不作为查明本案事实的依据。
本院经审理查明：杜胜利名下位于南京市浦口区百润路2号天润城80幢102室的房产第一顺位抵押权人为广发银行股份有限公司南京分行，抵押登记的债权数额为53万元。一审法院在（2015）雨执字第698号执行案件中对杜胜利的财产进行了调查，未发现杜胜利的其他可供执行的财产，故终结了执行程序。原审法院查明的其他事实各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
上述事实，有当事人陈述、借款合同、公证文书、借据、收条、抵押合同、执行裁定书等证据予以证实。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：传奇公司是否应在张惠庆实现担保物权后才承担保证责任，即本案的担保次序是否为先物保后人保。
本院认为：《中华人民共和国担保法》第十七条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
本案中，张惠庆对杜胜利的债权既有杜胜利房产的抵押，又有传奇公司的一般保证，担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金等。张惠庆理应也事实上已经通过公证程序及强制执行程序就杜胜利的抵押财产要求实现债权，但债权因客观原因仍未受到清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第131条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”根据该条司法解释的规定，判断债权不能受到清偿的标准应当是指债务人方便执行的财产经过强制执行后仍不能偿还债务。如果债务人方便执行的财产已经执行完毕，即使债务人还有其他财产没有被执行，仍然属于债务不能得到清偿。经查，张惠庆在杜胜利未按期支付利息后，随即向南京市雨花台区公证处申请对杜胜利制作可强制执行的公证文书，并向一审法院申请强制执行，未怠于向债务人以及抵押财产实现债权。现杜胜利下落不明，抵押财产有第一顺位抵押权人在先，执行程序业已终结，张惠庆实现债权困难。在此种已经过强制执行程序，债务人仍不能清偿债务的情况下，张惠庆要求传奇公司履行一般担保责任，不违反《中华人民共和国担保法》第十七条和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，符合保障债权实现的立法目的，应予以支持。传奇公司的上诉请求和理由依据不足，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2540元，由上诉人传奇公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
代理审判员 毕宣红
代理审判员 夏奇海
二〇一六年四月八日
书 记 员 李丽玲
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。