浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第376号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司池州中心支公司。住所地：安徽省池州市清溪大道697。
负责人：鲍淮，该公司总经理。
委托代理人：周文广，安徽始信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：边会。
被上诉人（原审原告）：王某。
法定代理人：边会，系王某母亲。
被上诉人（原审原告）：王允明。
被上诉人（原审原告）：马振侠。
上述四被上诉人共同委托代理人：彭学兵、范克忠，安徽百济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张小马。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司池州中心支公司（以下简称太保池州公司）因与被上诉人边会、王某、王允明、马振侠（以下简称边会等四人），以及被上诉人张小马机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人太保池州公司的委托代理人周文广，被上诉人边会等四人的委托代理人彭学兵，到庭参加诉讼。被上诉人张小马经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年8月23日4时24分，ＸＸ驾驶“皖C×××××”重型普通货车途经S12（申嘉湖）高速公路往上海方向38公里＋900米处，尾随碰撞张小马驾驶的“皖R×××××／皖R×××××挂”重型普通半挂车，造成ＸＸ当场死亡、车辆损失二辆的交通事故。事故发生后，经浙江省公安厅高速公路交通警察总队嘉兴支队姚庄卡点大队认定，ＸＸ负事故主要责任，张小马负次要责任。事发当日，ＸＸ被送往浙江新安国际医院抢救，花去急救费及救护车费计250元。同月27日，该医院出具死亡医学证明书、居民死亡殡葬证，证实ＸＸ因多发伤已于2014年8月23日死亡。8月29日、9月3日，边会等人在嘉兴火化殡仪馆、嘉兴市龙腾殡葬服务站先后为ＸＸ花去殡葬材料、服务费等计5380元。庭审中，边会等人提供的交通费票据金额为4169元，其中含航空运输电子客票1张，旅客姓名王丽，日期2014年8月23日，由深圳至杭州，票价1430元；其余交通费2739元，其中含蚌埠至无锡、蚌埠至嘉兴的车票各1张，旅客姓名宋凯，日期分别为2014年9月11日和10月9日，票价计195.50元；加油费票据金额2579.99元；餐饮费票据金额8985元；住宿费票据金额6000元。
原审法院另认定：1、“皖R×××××”重型半挂牵引车、“皖R×××××挂”重型普通半挂车登记的所有人均为张小马，该两车在太保池州公司已分别投保机动车交通事故责任强制保险以及两份商业第三者责任保险，限额均为1000000元（含不计免赔险），保险期间自2014年3月27日起至2015年3月26日止，事故发生在保险期内。2、边会等四人请求的各项费用均按2013年度浙江省人民生活等相关统计数据公报中的城镇居民标准计算，其中被扶养人3人，分别为ＸＸ儿子王某，出生日期2008年4月3日，事发时年满6周岁；ＸＸ父亲王允明，出生日期1953年7月1日，事发时年满61周岁；ＸＸ母亲马振侠，出生日期1956年7月30日，事发时年满58周岁。其中，王允明自2013年12月起享受城乡居民养老保险待遇每月69.57元；马振侠自2013年10月起享受被征地农民养老保险待遇每月251元。3、ＸＸ生前于2007年4月3日从其父亲王允明家庭中分户。4、原审庭审中，边会等四人自认事发后收取张小马给付的现金5000元。
2014年10月24日，边会等四人诉至原审法院，请求判令张小马赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等各项损失410722.80元，判令太保池州公司在交强险和商业三者险限额内承担责任，精神抚慰金由交强险优先偿付。原审审理中，边会等四人将诉讼请求中各项损失的数额变更为469357.50元。
原审法院审理认为：本案是因道路交通事故引起的人身损害赔偿纠纷。交警部门作出ＸＸ负事故主要责任，张小马负事故次要责任的认定，因当事人未提出不同意见，予以采纳。事故发生时的“皖R×××××”重型半挂牵引车、“皖R×××××挂”重型普通半挂车的交强险和商业险均投保于太保池州公司，故该公司依法应在交强险限额内先行赔付受害者的损失，交强险以外的部分由责任者按责分担。因此，对于边会等四人主张太保池州公司在机动车交强险和商业险范围内一并赔付的诉讼请求，予以支持。关于太保池州公司提出不承担鉴定费以及因肇事车辆超载而加扣10%免赔额的问题，因太保池州公司未举证证明已向投保人作出明确解释或告知相关条款包含了免除保险人责任的含义，故该主张不予支持。关于赔偿标准问题，ＸＸ生前户籍虽在农村，但其从事运输业务多年，收入来源系非农；当地村民委员会、镇人民政府以及土管部门提供的证明证实，自2006年5月起，王允明全家土地已被征收，系失地农民，而ＸＸ生前于2007年4月3日才从其父亲家庭中分户，因此在太保池州公司无相反证据证明ＸＸ生前是以农业收入为主要生活来源的情况下，有关赔偿可以按城镇居民标准计算。关于被扶养人生活费问题，ＸＸ的被扶养人共3人，分别为儿子王某及父亲王允明、母亲马振侠，鉴于王允明已每月领取城乡居民养老保险待遇69.57元、马振侠已每月领取被征地农民养老保险待遇251元，故均可按照城镇居民人均消费性支出23257元计算，但考虑年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额以及扣除已领取的养老保险待遇，前12年三被扶养人共同生活费为279084元（23257×12年）；王允明剩余7年（赔偿年限19年），生活费为52318.37元[（23257元÷12个月－69.57元）×12个月×7年÷3人]；马振侠剩余8年（赔偿年限20年）,生活费为53986.67元[（23257元÷12个月－251元）×12个月×8年÷3人]，合计385389.04元。边会等四人主张的交通费，有部分票据到达地点与事故发生地不相吻合，且有部分系办完丧事后的票据，故酌定为2000元；加油费不能证明与本起事故有关；住宿费无正规发票，且入宿人数众多，费用支出较大，根据ＸＸ家庭成员情况，酌定为3000元。边会等四人主张的殡葬材料服务费、餐饮费已包含在丧葬费中，不能重复计算。误工费问题，边会等四人主张连同交通费、住宿费等在内共计27000元，其中误工费为其提供的3张被扣工资证明，金额计5005元，但缺乏其他证据印证，综合考虑该费用原则上计算3人，每人10天，每天按97元计算，计2910元。边会等四人主张的精神损害抚慰金过高，应予调整。对于边会等四人的物质性等损失，核定为：死亡赔偿金1142409.04元（757020元＋被扶养人生活费385389.04元）、丧葬费22256.50元、抢救费（含救护车费）250元、误工费2910元、交通费2000元、住宿费3000元、精神损害抚慰金15000元（50000元×30%），合计1187825.54元。根据处理道路交通事故人身损害赔偿的相关法律法规及司法解释的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内先予赔偿，超过部分由交通事故各方按各自的过错责任大小进行分担。因此，边会等四人的损失应先由太保池州公司赔付110000元[死亡赔偿限额内110000元（含精神损害抚慰金15000元）]；超过交强险部分损失1077825.54元属商业险理赔范围，按事故责任30%计为323347.66元，但张小马已支付5000元，故尚需赔偿318347.66元。因张小马所驾驶的“皖R×××××”重型半挂牵引车、“皖R×××××挂”重型普通半挂车在太保池州公司投保了第三者责任险，且投保了不计免赔险，故张小马应赔付的款项由太保池州公司承担。至于张小马已支付的5000元，该款从商业险赔款总额中扣除后，由张小马与太保池州公司按保险合同自行结算。张小马经原审合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，最高人民法院《》第第一、三款，第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《》第十六条、第二十五条第二款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、太保池州公司在交强险范围内赔偿边会等四人死亡赔偿金、丧葬费等损失计110000元，在商业险范围内赔偿318347.66元，合计428347.66元，于本判决生效后十日内给付；二、驳回边会等四人的其他诉讼请求；如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费2746元，减半收取1373元，由边会等四人负担961元，张小马负担412元。
判决宣告后，太平财险池州支公司不服，向本院提起上诉称：一、原审对被扶养人生活费判决有误。国务院《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》【国发[2009]32号】第七条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条均规定，成年被扶养人应年满六十周岁方可推定其丧失劳动能力。本案中马振侠年龄未满六十周岁，边会等四人也未提供鉴定机构出具的证明马振侠无劳动能力的证据，故不能认定其丧失劳动能力。马振侠每月领取被征地农民养老保险金251元，而当地农村最低生活保障为每月200元，故不能认为其无生活来源。马振侠不具备被扶养人的条件，原审将其列为被扶养人错误，其被扶养人生活费应从赔偿总额中扣除。二、原审以太保池州公司未举证证明其对免责条款进行了明确解释或告知为由，不支持太保池州公司免赔10%的主张，属适用法律错误。1、张小马的超载行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十四条的禁止性规定，太保池州公司亦是以该禁止性规定作为免责事由的。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条和第十一条的规定，尽到提示义务并非以投保人本人签字为必要，只需在投保单或保险单等保险凭证上对免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或其他明显标志作出提示即可。太保池州公司在商业险保单后附有条款，对免责条款用黑色字体标注，区别于一般条款，已尽到提示义务，该免责条款对张小马具有法律约束力。2、太保池州公司非直接侵权人，只是与被保险人张小马存在保险合同关系。张小马若不能提供完整的保险凭证，应承担举证不能的法律后果。张小马未到庭应诉答辩，也未提供其持有的全部保险单，视为放弃对免责条款抗辩的权利，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应推定保险公司免赔10%的理由成立。综上，请求撤销原判，依法改判扣除马振侠的被扶养人生活费，支持太保池州公司免赔10%损失的主张。
边会等四人在二审中答辩称：一、马振侠符合被扶养人的条件。马振侠所在村的村委会出具的证明，以及马振侠享受被征地农民养老保险待遇的事实，可以证明其已丧失劳动能力。马振侠享受的被征地农民养老保险待遇为每月为251元，只达到当地农村最低生活保障标准，而马振侠所在行政村已划归蚌埠市，其应享受蚌埠市民的待遇，故应以当地人均消费性支出的数额来衡量马振侠有无收入来源。二、太保池州公司不应免赔10%损失。张小马投保的商业三者险为不计免赔险，太保池州公司提供的保险合同中有超载绝对免赔10%的约定，两者存在冲突，应作有利于被保险人的解释，即商业三者险不计免赔。太保池州公司针对绝对免赔率并未向张小马进行如实解释或说明，也没有尽到提示义务，因此免赔10%的条款不具有法律约束力。张小马驾驶的货车超载，非牵引的挂车超载，因此不能免除挂车商业险的不计免赔额。请求驳回太保池州公司的上诉请求。
张小马二审中未提出答辩。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点有二，一是马振侠是否具备被扶养人条件，二是太保池州公司主张的商业三者险免赔率10%应否予以支持的问题。
关于马振侠是否具备被扶养人条件的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。受害人遭受人身损害致死亡前负有赡养义务的父母是否属于被扶养人，须依据上述规定进行判断。另根据《中华人民共和国老年人权益保障法》第二条关于六十周岁以上公民为老年人的规定，结合人身损害司法解释第二十八条第一款有关被扶养人生活费计算年限“六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”之规定，对于受害人负有赡养义务的父母已满六十周岁的，一般可视为丧失劳动能力。本案中，马振侠未达到六十周岁，也无关于其已丧失劳动能力的鉴定结论，因此根据马振侠享受被征地农民养老保险待遇的事实，不能必然得出其丧失劳动能力的结论。马振侠所在村的村委会出具的马振侠“体弱多病”的证明，并不足以证明马振侠已丧失劳动能力。因此，马振侠不符合法律规定的被扶养人的条件。原审将马振侠列为被扶养人，没有事实依据，本院予以纠正。相应，马振侠的被扶养人生活费，应当从损失总额中剔除。对原审认定的被扶养人生活费的数额本院作相应调整，具体为：前12年，被扶养人为王允明、王某2人，王允明的被扶养人生活费每年为7474.05元[（23257－69.57×12）÷3]；王某的被扶养人生活费每年为11628.50元（23257÷2）。上述两人的被扶养人生活费每年合计未超过一份城镇居民人均消费性支出数额，故按实算，前12年被扶养人生活费共计为229230.06元[（11628.50+7474.05）×12]；后7年，扶养人为王允明1人，被扶养人生活费为52318.35元（7474.05×7）。以上合计被扶养人生活费为281548.41元。
关于太保池州公司在商业三者险中是否可以免赔10%损失的问题。太保池州公司商业三者险保单后所附保险条款第二十条，确有“发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其它法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率”的约定，但是，该免责条款的文字字号、字体以及文字颜色与其它条款的文字并无区别，太保池州公司并未用足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款所作“对保合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明的，该条款不产生效力”之规定，该条款不产生效力。太保池州公司以此条款为据主张免赔10%损失，本院不予支持。涉案货车由牵引车和挂车组成，牵引车只有准牵引质量的问题，本身无核载；道路交通事故认定书所述货车载物超过核载质量，是指挂车的装载超过其核载质量，导致整个货车超载。故不存在牵引车超载而挂车不超载的情形。边会等四人提出张小马驾驶的货车超载，非牵引的挂车超载，挂车商业险不计免赔额不能免除的理由，无事实依据，本院不予采信。
至于太保池州公司提出的“张小马未到庭应诉答辩，也未提供其持有的全部保险单，视为放弃对免责条款抗辩的权利，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应推定保险公司免赔10%的理由成立”的主张，因边会等四人主张商业三者险的保险金，行使的是合同法中的代位权，作为代位权法律关系中的债权人，在代位行使债务人张小马对次债务人太保池州公司的债权时，本身负有善良管理人的注意义务，在太保池州公司提出免责抗辩时，边会等四人自可代替张小马进行反驳。另一方面，提出适用10%免赔率主张的是太保池州公司，根据举证规则，其对此负有举证责任；太保池州公司系商业三者险合同关系一方当事人，其也有能力对此进行举证，故并不存在张小马妨碍举证的情形。太保池州公司援引证据规定第七十五条“妨碍举证的推定规则”，主张推定保险公司免赔10%的理由成立，没有事实依据。
综上，太保池州公司关于马振侠不符合被扶养人条件的上诉理由成立，其要求从损失总额中扣除马振侠扶养费的上诉请求本院予以支持。原审核定的边会等四人的损失总额，相应调整为1083984.91元；超过交强险部分损失数额调整为973984.91元；按受害人ＸＸ30%的过错比例，并扣除张小马已付的5000元，太保池州公司在商业三者险范围内应赔偿的数额为287195.47元。太保池州公司其余上诉理由，缺乏依据，不予支持。原判认定马振侠为被扶养人错误，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，最高人民法院《》二十八条之规定，判决如下：
一、维持原判第二项，即“驳回原告边会、王某、王允明、马振侠的其他诉讼请求”部分判决；
二、变更原判第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司池州中心支公司在交强险范围内赔偿边会、王某、王允明、马振侠损失110000元，在商业险范围内赔偿边会、王某、王允明、马振侠损失287195.47元，合计397195.47元，于本判决生效之日起十日内给付；
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
一审案件受理费2746元，减半收取1373元，由边会、王某、王允明、马振侠负担991元，张小马负担382元；二审案件受理费2542元，由边会、王某、王允明、马振侠负担185元，中国太平洋财产保险股份有限公司池州中心支公司负担2352元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨迪虎
审 判 员 杨海荣
代理审判员 王世好
二〇一五年四月十五日
书 记 员 林雪琴