重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终3737号上诉人（原审被告暨反诉原告）：重庆市巨新房地产开发有限公司，住所地重庆市合川区南办处上什字西路181、183、185、185-1至3，统一社会信用代码91500117565601751R。法定代表人：尹光强，董事长。委托诉讼代理人：王文彦，重庆思涌律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：何晓梅，女，1967年7月8日出生，汉族，住重庆市合川区，委托诉讼代理人：黄海，重庆海谦律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：重庆彦民建筑安装有限公司，住所地重庆市合川区南办处南津街352号2-1-1，统一社会信用代码9150011720364675XQ。法定代表人：余德明，董事长。委托诉讼代理人：胡仁云，男，1952年3月19日出生，汉族，住重庆市合川区，系该公司员工。上诉人重庆市巨新房地产开发有限公司（以下简称巨新公司）因与被上诉人何晓梅、重庆彦民建筑安装有限公司（以下简称彦民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初8273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人巨新公司的法定代表人尹光强及委托诉讼代理人王文彦，被上诉人何晓梅及委托诉讼代理人黄海，彦民公司的委托诉讼代理人胡仁云到庭参加了询问。本案现已审理终结。巨新公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判何晓梅和彦民公司共同支付竣工验收违约金、损失240116元，何晓梅支付借款利息429333.3元或发回重审；2、诉讼费用由何晓梅、彦民公司承担。事实及理由：1、一审法院对涉案合同的主体、关键证据效力、欠付工程款数额、何晓梅资金占用利息及钢材款等事实认定错误；2、一审法院适用合同法第五十二条、五十八条及相关司法解释系适用法律错误；3、一审法院驳回我方反诉请求错误，上诉人证据充分，反诉请求应予支持。何晓梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。彦民公司辩称，请求法院依法判决。何晓梅向一审法院起诉请求：1、请求巨新公司支付建设工程款2800000元及迟延履行支付工程款占用资金的利息（利息从2014年9月27日，以2800000元为基数，按银行同期同类贷款利率的两倍计算）；2、判令巨新公司承担本案诉讼费用。巨新公司向一审法院提出反诉请求：1、判决何晓梅向巨新公司支付三汇巨新雅苑房产延期竣工验收的违约金305566元和借款利息429333.3元，合计734899.3元；2、反诉案件受理费由何晓梅负担。在审理过程中，巨新公司将违约金305566元变更为240116元，同时明确违约金就是要求何晓梅赔偿巨新公司因迟延竣工造成的损失。一审法院认定事实：2011年12月15日，何晓梅（作为承包方、乙方）与重庆市巨新房地产开发有限公司（作为发包方、甲方）签订了《建设工程施工合同》，该合同约定了巨新公司将位于合川区三汇镇树人街中学旁的“巨新·雅苑”工程发包给何晓梅承建，工程性质：包工包料，合同工期390天，工程造价按建筑面积每平方包干单价1040元/㎡,建筑面积以合川区国土房管局测量报告数据为准（实测面积结算）。本合同总价暂定2380万元。该合同第八条约定了工程款支付：从基础工程施工起至完成浇筑两层楼面板支付合同总额6%，完成5层楼面板支付本合同金额6%，完成10层楼板支付本合同金额7%，完成17层楼面板支付本合同金额10%，完成10层砌体支付本合同总额5%，完成17层砌体支付本合同总额5%，所有砌体完成（含女儿墙）支付本合同总额5%，主体结构验收完成支付本合同总额13%，室内装修及外装完成支付本合同总额15%，竣工验收合格后支付本合同总额13%，尾款在竣工验收合格后办完结算扣留2%的保修金六个月内付清。2%的保修金公司专户保存（两栋房屋修建不均，按单栋造价付款）。2%的保修金在竣工验收合格2年满后的一个月以内支付实际扣留保修金的60%给承包人；40%的保修金在五年保修期满后一个月以内支付给承包人（即乙方）。此款不计息（如发生维修所支付的保修费用，从保修金扣除）。2012年12月23日，巨新公司的法定代表人尹光强（作为甲方）与何晓梅（作为乙方）签订了《补充协议》，该补充协议约定了：1、工期从现在2013年1月1日起至2013年10月31日止达到竣工验收合格。（具体工期安排见附表）（如乙方在2013年10月31日未能达到验收合格，拖延一天罚款10000元，以此类推累加合计数在工程款中扣除）。原合同工期无效。2、付款方式：基础完工付300万元，做到第四层付200万元（在付款时扣除原借支），完成10层楼板支付总额的10%，完成17层楼板支付总额的20%，其他按原合同执行。该协议还约定了其他内容。何晓梅对涉案工程组织施工完毕后，涉案工程于2014年12月24日取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》（建竣备字[2014]121号），上面载明的竣工验收时间是2014年11月10日，工程规模总建面22739.45㎡，其中：住宅建面19108.27㎡，非住宅建面3631.18㎡。2015年12月16日，针对涉案工程出具了《巨新雅苑1、2号楼竣工结算》，上面载明：一、建筑面积：车库面积1789.32㎡+1号楼住房加门市9779.8㎡+2号楼住房加门市11610.08㎡=23179.2㎡×1040=24106368元。二、基础超深：450449.74元。三、工伤保险和意外伤害险增大数额部分19470.52元。四、河沟改道甲方补乙方施工费用7000元。五、甲方补乙方交电费税金约3000元。六、甲方用乙方材料折价：2000元（水泥624元、砂400元、石子816元、砖160元）+清平工地用10钢筋10741.5元+做河道钢筋1858.6元+甲方打消防道用河沙2240元+用车库口石子850元+乙方给甲方付水电检测费600元。七、乙方浇地下车库入口和工地入口道路C20硬化5903元+2000元。八、乙方应收合计24612481.36元。九、甲方应扣乙方未作和未交费用：1、未作构造柱和边框应扣款54970元。2、甲方代付乙方应扣款游学文收入户花园收边口费3960元，李尚琼、黄绍明在质监站取资料未交费10095元，小计14055元。3、第二次下卧层探费乙方承担一半15528.5元。4、外墙未抹底造灰276194.49元。十、甲方应扣款合计：360747.99元。十一、应付和应扣品叠：24251733.37元。十二、保修金应扣484513.07元。十三、甲方工程款扣除保修金后应付：23767220.3元。该《竣工结算》上面签名处有甲方法人：请财务查对工程借款。尹光强2015.12.22，甲方现场代表：王凡体，乙方法人代表：胡仁云，乙方现场负责人：何晓梅。何晓梅认为涉案工程已结算，巨新公司还欠何晓梅部分工程款未付，故于2016年9月26日起诉来院，其诉请如前。巨新公司认为何晓梅承建涉案工程存在延误工期的违约行为和应当支付借款利息，故提起反诉，其反诉请求如前。在审理过程中，何晓梅认可巨新公司已支付工程款的2244.597917万元[2191.9046万元+26933.17元（矿山资源税）+20万元(2013年2月8日30万元转账中的20万)+2015年2月10日收到的转账20万（2015年2月6日转账彦民公司）+票号为25144655的汇票一张10万]。巨新公司认为除了何晓梅已认可的2214.597917万元以外，其还受何晓梅委托向案外人蓝伟支付了钢筋款15万元。另查明，2011年2月16日，巨新公司作为（发包方）与第三人（作为承包方）签订了《重庆市建设工程施工合同》，胡仁云作为委托代理人在该协议上签字。该合同约定由巨新公司将“巨新雅苑工程”发包给第三人承建，签约合同价：1180元/㎡（不含基础），基础工程按重庆08定额及相关配套文件和合川地区月信息造价调整后总价下浮8%另行结算（27074179.6元）。承包人：胡仁云。该合同约定了其他内容。2012年7月14日，第三人（作为甲方）与何晓梅、黄绍明签订了《工程项目管理目标责任书》，该责任书约定了乙方不得将工程转包或将主体工程再分包，甲方委派胡仁云、李先学配合乙方工作，协助乙方认真履行工程合同。乙方同意按工程实际结算总额的6.3%向甲方上交工程利润及税金。该责任书还约定了其他内容。（胡仁云在项目负责人处签字）。还查明，何晓梅与黄绍明系夫妻关系。在审理过程中，黄绍明向本院表示涉案工程由何晓梅承建，建设工程合同也是何晓梅与巨新公司所签订的，工程款应由何晓梅享有，其放弃本案中的权利。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。但有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案的争议焦点1：何晓梅是不是本案工程的承包方？本案中，巨新公司需要将涉案工程对外发包，与何晓梅于2011年12月15日签订了《建设工程施工合同》，与第三人于2011年12月16日又签订了《建设工程施工合同》。第三人与巨新公司虽于2011年12月16日签订了《建设工程施工合同》（合同单价为1180元/㎡），而2011年12月15日何晓梅、巨新公司签订的《建设工程施工合同》单价是1040元/㎡，比2011年12月16日第三人与巨新公司签订的《建设工程施工合同》约定的单价1180元/㎡低，第三人也认为该合同并未实际履行，该份合同的签订是为了备案和取得施工许可。同时结合巨新公司向何晓梅支付工程款等事实，一审法院认定何晓梅为涉案工程承包方。对于2012年2月23日签订的《补充协议》，巨新公司认为何晓梅系代表第三人与其签订的，虽然协议第二行写明乙方系重庆彦民建筑安装有限公司，但结尾处系何晓梅本人签名，而巨新公司并未举示其他证据证明该补充协议是何晓梅受第三人的委托所签订的，因此，一审法院认定何晓梅与巨新公司的法定代表人尹光强于2012年2月23日签订的《补充协议》也系何晓梅与巨新公司签订的。而何晓梅作为个人，并无从事建筑相关的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……”的规定，一审法院认定何晓梅与巨新公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均无效。本案的争议焦点2：关于落款时间为2015年12月16日的《巨新雅苑1、2号楼竣工结算》能否作为涉案工程的结算依据？本案中，该《竣工结算》上面载明了详细的施工面积、单价、甲方补乙方费用、甲方用乙方材料折价、乙方应收合计、甲方应扣乙方未作和未交费用等，且有甲方现场代表王凡体的签名，有何晓梅的签名，也有巨新公司法定代表人尹光强的签名，还有第三人的工作人员胡仁云的签字。胡仁云已明确表示该结算系何晓梅与巨新公司所做的，其签名只是一个见证作用。虽然尹光强注明了“请财务核对工程借款”，但其对上面载明的共计十三项内容并未提出异议。因此，一审法院认为，该《巨新雅苑1、2号楼竣工结算》应当认定为何晓梅与巨新公司就涉案工程的结算依据，从而认定巨新公司应付何晓梅工程款为24251733.37元以及保修金的金额为484513.07元。对于巨新公司还欠何晓梅工程款的具体金额。1、已付工程款。何晓梅认可巨新公司已支付工程款的2244.597917万元，巨新公司认为除何晓梅已认可的2244.597917万元以外，其还受何晓梅委托向案外人蓝伟支付了钢筋款15万元，该15万元也属于已付工程款，但在一审法院规定的举证期限内，巨新公司并未举示充足的证据证明存在何晓梅向其委托付款事实，因此，一审法院对巨新公司的该项意见不予采信。因此，一审法院认定，巨新公司向何晓梅已付工程款的金额为2244.597917万元。2、返还条件已成就的质保金金额。何晓梅、巨新公司签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但该合同约定质保金的目的是约束施工方履行保修义务的一项保证措施，故质保金应在约定的保修期限届满后方可处理。由于涉案工程已于2014年11月10日验收合格，且已交付发包方实际使用。因此，一审法院认定质保金484513.07元中的60%即290707.84元于2016年12月10日的返还条件已成就，另外40%即193805.23元的返还条件还未成就。因此，巨新公司应当支付何晓梅工程款的金额为1611948.97元（24251733.37-22445979.17元-193805.23元=1611948.97元）。对于资金占用的利息，巨新公司占用何晓梅的工程款不付，给何晓梅的资金造成了损失，因此对于何晓梅要求巨新公司支付资金占用利息的诉讼请求，一审法院予以支持。对于资金占用利息，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，其中以1321241.13元为基数，从2015年12月22日起计算至2016年12月9日，以1611948.97元为基数，从2016年12月10日计算至付清时止。对于何晓梅的过高要求，一审法院不予支持。本案的争议焦点3：何晓梅是否应当赔偿巨新公司因逾期交房向购房者支付了240116元违约金的损失？本案中，巨新公司提起反诉要求何晓梅赔偿损失240116元。何晓梅与巨新公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤消后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，若巨新公司存在损失，应根据双方的过错承担相应的责任。本案中，何晓梅认为承建的工程实际完工的时间是2014年9月24日，巨新公司认为实际验收合格是2014年11月10日。而整个涉案工程的《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》上面载明的竣工验收合格的时间是2014年11月10日。但是根据《建设工程质量管理条例》的第十六条第二款“建设工程竣工验收应当具备如下条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书”的规定，工程竣工验收合格需要发包方和承包方等共同配合，同时整个涉案工程其中有一小部分并非由何晓梅完成。因此，一审法院认为，巨新公司没有充分的证据证明其因未能如期将取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》的房屋交付给购房者从而向购房者赔偿了逾期交房违约金的损失系由何晓梅的过错造成，也没有充分的证据证明其损失存在的大小。因此，对于巨新公司要求何晓梅赔偿延期竣工验收的损失240116元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于巨新公司要求何晓梅支付借款利息的请求。2013年1月30日，何晓梅向巨新公司借款并出具借条一张，上面载明了“今借到重庆巨新房地产开发公司现金1000000元。利率按月息2分计算。在主体完工时归还。借款人：何晓梅2013.1.30同意借款壹佰万元人民币，在完成17层时付工程进度款中连本带利扣除。王凡体2013.2.4”。现双方都认可这100万元借款本金的归还是通过工程款抵扣了。而巨新公司认为利息也应当在本案中抵扣。一审法院认为何晓梅是否需要向巨新公司支付借款利息系另一法律关系，本案不作处理。一审法院判决：“一、由被告（反诉原告）重庆市巨新房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）何晓梅支付工程款1611948.97元（含质保金290707.84元）并支付资金占用利息，资金占用利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，其中以1321241.13元为基数，从2015年12月22日起计算至2016年12月9日，以1611948.97元为基数，从2016年12月10日计算至付清时止；二、驳回原告（反诉被告）何晓梅的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）重庆市巨新房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24224元，减半收取12112元，由原告何晓梅负担2458元，由被告重庆市巨新房地产开发有限公司负担9654元；反诉案件受理费10498元，减半收取5249元，由反诉原告重庆市巨新房地产开发有限公司负担。”本院二审查明：彦民公司与巨新公司于2011年12月16日签订了《建设工程施工合同》（合同单价为1180元/㎡）未实际履行。关于付款方式，巨新公司将工程款付给彦民公司，彦民公司扣除税费、管理费后支付给何晓梅；同时，巨新公司也直接付款给何晓梅以及何晓梅以借款方式抵扣工程款。本院二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，巨新公司虽然与何晓梅和彦民公司分别签订了《建设工程施工合同》，但是与彦民公司的合同并未实际履行，涉案工程由何晓梅实际施工，巨新公司也直接或者间接方式向何晓梅支付了部分工程款，因此何晓梅为涉案工程的实际承包人。对于2012年2月23日签订的《补充协议》，结尾处系何晓梅本人签名，现并无证据证明该补充协议是何晓梅受彦民公司的委托所签订，因此，何晓梅与巨新公司的法定代表人尹光强于该日签订的《补充协议》也系何晓梅与巨新公司签订。何晓梅作为自然人，并无从事建筑相关的资质，一审法院认定其与巨新公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》因违反法律禁止性规定均无效并无不当，本院予以维持。关于双方是否办理结算的问题。落款时间为2015年12月16日的《巨新雅苑1、2号楼竣工结算》载明了详细的施工面积、单价、甲方补乙方费用、甲方用乙方材料折价、乙方应收合计、甲方应扣乙方未作和未交费用等，且有甲方现场代表王凡体、何晓梅、巨新公司法定代表人尹光强的签名，尹光强对结算单上载明的共计十三项内容并未提出异议。因此，一审法院认定《巨新雅苑1、2号楼竣工结算》为双方就涉案工程的结算依据并无不当，本院予以维持。关于何晓梅应否赔偿巨新公司逾期交房损失的问题。巨新公司没有充分证据证明其因未能如期将取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》的房屋交付给购房者，从而向购房者赔偿逾期交房违约金的损失系由何晓梅的过错造成，也没有充分证据证明其损失大小，应由巨新公司承担举证不能的法律后果。因此，一审法院对于巨新公司要求何晓梅赔偿延期竣工验收的损失的反诉请求不予支持并无不当，本院予以维持。至于巨新公司在二审中提出的其他异议，因与庭审查明的事实不符，且其并未举示相应证据佐证，本院依法不予支持。综上所述，巨新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29802.03元，由重庆市巨新房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈娅梅审 判 员  赵文建代理审判员  陈洁婷二〇一七年六月十四日书 记 员  陈 宇