四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）眉民终字第835号
上诉人（原审被告）仁寿同济医院。
法定代表人吴国展，院长。
委托代理人陈李，四川力恒律师事务所律师。
委托代理人张华玮，男，1976年12月8日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）吴华清，男，生于1954年10月22日，汉族，农村居民。
被上诉人（原审原告）吴红群，女，生于1984年10月22日，汉族，农村居民。
二被上诉人委托代理人彭涛，仁寿县正义法律服务所法律工作者。
二被上诉人委托代理人孙绍刚（吴红群之夫），男，生于1977年11月19日，汉族，农村居民。
上诉人仁寿同济医院因与被上诉人吴华清、吴红群医疗损害责任纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2015）仁寿民初字第2847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月17日、2016年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人仁寿同济医院委托代理人陈李、张华玮，被上诉人吴华清、吴红群及其委托代理人彭涛、孙绍刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，患者陈彩霞（吴华清之妻、吴红群之母）因咳嗽、胸痛10余天，反复加重3天，于2014年6月11日到仁寿同济医院处就诊并入住该院，入院诊断为：1、急性支气管炎；2、上呼吸道感染；3、肾结石。住院期间患者一直感觉腰部胀痛不适，未作特殊处理。2014年6月15日患者出院，出院诊断为：1、急性支气管炎；2、上呼吸道感染；3、肾结石。出院后第二日患者因恶心呕吐7天，加重伴无尿2天入住仁寿县中医院治疗，入院诊断为：急性肾功衰，慢性肾功能衰竭急性加重。2014年6月25日患者转入四川大学华西医院抢救治疗，入院诊断为：1、急性肾功能不全；2、右肾结石；3、右肾输尿管结石伴右肾积水；4、尿路感染；5、左肾切除术后；6、腹腔少量积液。因患者病情危重，预后极差，经与家属沟通于同月27日出院，患者在出院回当地途中死亡。2014年10月27日仁寿县卫生局委托眉山市医学会对陈彩霞的死亡原因进行医疗事故鉴定。2014年12月31日，眉山市医学会医疗事故鉴定委员会作出眉山医鉴（2014）16号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：医方对患者入院诊断急性支气管炎、肾结石成立并知晓既往有左肾切除史，医方在诊疗过程中存在的医疗过失行为：1、即使诊断急性支气管炎但也无使用三联抗生素（庆大霉素、左氧氟沙星、头孢哌酮）的指征，且三联抗生素联合使用不合理，药物剂量过大尤其是庆大霉素。2、在知晓患者左肾切除、右肾结石体外震波碎石术后的情况下未行肾功能检查，在患者住院期间无尿量监测和记录。3、患者发生无尿后仍未检测肾功能，未调整用药，仍继续使用肾毒性药物。专家组考虑患者死亡原因为：急性肾小管坏死、急性肾功能衰竭，脑出血、脑疝。医方不合理使用肾毒性药物导致急性肾小管坏死、急性肾功能衰竭从而并发脑出血、脑疝导致患者死亡。医方的上述医疗过失行为与患者死亡之间存在直接因果关系。本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担主要责任。仁寿同济医院对该鉴定结论不服。2015年3月13日，眉山市卫生和计划生育委员会委托四川省医学会进行重新鉴定，2015年5月20日，四川省医学会作出四川省医学会医鉴（2015）009号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：医方医疗行为存在以下不足：1、患者既往左肾切除、2014年6月10日行右肾结石碎石术、入院时有腰部胀痛不适，但医方未及时进行肾功能的评估，且无尿量监测的相关记录。2、医方应用三联抗生素（庆大霉素、左氧氟沙星、头孢哌酮）不合理，特别是选用肾毒性较大的药物庆大霉素，且庆大霉素输注浓度偏大。医方的上述不足与患者肾功能恶化致死亡之间存在因果关系。患者多年前曾行左肾切除，并有右肾结石3年的基础史，也与患者肾功能恶化致死亡之间存在一定因果关系。本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担主要责任。2015年7月6日吴华清、吴红群诉来本院，请求判令仁寿同济医院赔偿其因陈彩霞医疗事故死亡的医疗费11240.9元、住院伙食补助费16天20元／天计320元、护理费16天500元／天计8000元、丧葬费20898元、被抚养人生活费（吴华清之母）14年6126.7元／年÷2计42887元、交通费1700元、住宿费2000元、精神损害抚慰金6年18027元／年计108162元、鉴定费1250元、死亡赔偿金20年24381元／年计487620元，合计684041.9元。
另查明，2014年7月1日吴华清、吴红群、孙绍刚与仁寿县中医院达成调解协议，载明：病员（陈彩霞）于2014年6月10日、6月16日在仁寿县中医院门诊行体外震波碎石治疗两次，期间在其他医院输液治疗后死亡，其家属认为陈彩霞的死亡与仁寿县中医院的碎石治疗有关，双方由此发生纠纷。经协商，双方达成如下协议：一、甲方（仁寿县中医院）同意一次性赔偿乙方（吴华清、吴红群、孙绍刚）12万元人民币；二、双方在调解协议书上签字后此纠纷即告终结。同日，仁寿县中医院将12万元支付给吴华清、吴红群、孙绍刚。
庭审中，吴华清等人提交了吴红群及孙绍刚的收入证明，证明吴红群月基本工资为5000元，孙绍刚的月税后收入为8500元，拟证明其主张的每天500元的护理费合法有据。
原审认为，本案争议的焦点有三个：一、本案是适用《医疗事故处理条例》还是适用《中华人民共和国侵权责任法》？二、仁寿县中医院赔偿给吴华清等人的12万元是否应当从其主张的赔偿费用中扣除？责任比例如何划分？三、吴华清等人主张的赔偿费用是否应当得到支持？第一个焦点，根据法释（2013）7号《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》中序号50关于自2013年4月8日起废止《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，人民法院审理理疗纠纷案件已经不再参照《医疗事故处理条例》，据此规定，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》。第二个焦点，根据双方认可的四川省医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定结论为医方医疗行为存在以下不足：1、患者既往左肾切除、2014年6月10日行右肾结石碎石术、入院时有腰部胀痛不适，但医方未及时进行肾功能的评估，且无尿量监测的相关记录。2、医方应用三联抗生素（庆大霉素、左氧氟沙星、头孢哌酮）不合理，特别是选用肾毒性较大的药物庆大霉素，且庆大霉素输注浓度偏大。医方的上述不足与患者肾功能恶化致死亡之间存在因果关系。患者多年前曾行左肾切除，并有右肾结石3年的基础史，也与患者肾功能恶化致死亡之间存在一定因果关系。据此结论，从本案证据不能确认患者的死亡是否与其进行体外震波碎石治疗有关，但是与仁寿同济医院的诊疗行为有关。因此仁寿县中医院与吴华清等人经协商后自愿赔偿吴华清等人的费用不应在吴华清等人主张赔偿的费用中扣除。患者的死亡与其自身的因素有关，应当减轻仁寿同济医院的赔偿责任，其责任比例原审确定为主次8：2。第三个焦点，1、吴华清等人虽然提交了收入证明，但不能证明其参与了护理患者，因此吴华清等人主张的每天500元护理费不予支持，原审根据情况酌情认定；2、吴华清等人主张的被扶养人生活费，因其主张的被扶养人是吴华清之母，不是死者的母亲，依照法律规定吴华清不能主张该费用，因此其该项请求原审不予支持；3、精神损害抚慰金，吴华清等人主张的精神损害抚慰金是参照《医疗事故处理条例》计算的，根据前述规定，人民法院审理医疗纠纷已经不再参照该条例，所以这项请求原审根据情况酌情认定；4、死亡赔偿金，双方均同意按照农村居民标准计算，原审予以确认。综上，吴华清等人的请求原审予以部分支持，仁寿同济医院的辩称意见予以部分采纳。吴华清等人的损失经审查，核定为：医疗费11240.9元、住院伙食补助费16天20元／天计320元、护理费16天100元／天计1600元、丧葬费20898元、交通费1700元、精神损害抚慰金酌定30000元、鉴定费1250元、死亡赔偿金20年8803元／年计176060元，合计243068.9元。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第五十四条的规定，判决：一、仁寿同济医院在判决生效后十日内赔偿吴华清、吴红群因陈彩霞医疗事故死亡的医疗费、护理费、死亡赔偿金等共计170455元。二、仁寿同济医院在判决生效后十日内赔偿吴华清、吴红群精神损害抚慰金30000元。三、驳回吴华清、吴红群的其他诉讼请求。案件受理费3520元，由吴华清、吴红群负担2000元，仁寿同济医院负担1520元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
仁寿同济医院上诉称，原判认定事实不清，遗漏了案件当事人，陈彩霞的死亡是其自身病情、上诉人的治疗、仁寿县中医院门诊行体外震波碎石治疗，华西医院的治疗多个原因导致的，原审未查明这一事实就直接判决上诉人承担责任，明显遗漏当事人。四川省医学会作出的医鉴（2015）009号医疗事故技术鉴定书不能作为定案依据，根据法释（2013）7号通知的要求，人民法院审理医疗纠纷案件不再参照《医疗事故处理条例》，但该鉴定书却仍是依据《医疗事故处理条例》作出的，且患者死亡原因仍未明确，故据此得出的结论依据不足，是错误的。原审未扣除仁寿县中医院赔偿的12万元不当，应当从总金额中扣除。请求撤销原判决，发回重审或查清事实后改判。
吴华清、吴红群答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。医疗事故鉴定依据的事实清楚，医院应当承担主要责任。不存在遗漏当事人的问题，没有证据证明应当追加被告，仁寿县中医院给的12万元属补偿性质。请求驳回上诉，维持原判。
二审过程中，上诉人提交了《体外冲击波碎石技术丛书》与《体外冲击波碎石技术相关丛书》，欲证明死者患病属于左肾切除，是不能进行体外震波碎石治疗的，仁寿县中医院进行的治疗属治疗禁忌，故仁寿县中医院应承担相关责任。被上诉人认为该证据缺乏关联性、合法性，无法证明体外碎石就一定会导致病人死亡。
二审所查明的事实，与原审所查明的事实相一致。
上述事实，有当事人的陈述、病历、医疗费发票、《医疗事故技术鉴定书》、《调解协议书》、《证明》、庭审记录等予以证实。
本院认为，患者陈彩霞2014年6月11日至2014年6月15日在仁寿同济医院治疗，陈彩霞此后经仁寿县中医院与四川大学华西医院抢救治疗无效死亡，对仁寿同济医院的诊疗行为分别经眉山市与四川省医疗事故鉴定委员会鉴定，两级医鉴委作出的《医疗事故技术鉴定书》，均判断仁寿同济医院存在未及时进行肾功能检测，用药不合理，选用肾毒性较大的药物的问题，医方的诊疗不足与患者肾功能恶化致死亡之间存在因果关系。鉴定结论也指出患者多年前行左肾切除，并有右肾结石3年的病史，与患者肾功能恶化致死亡之间存在一定因果关系，故原审判决仁寿同济医院与患者自身按8：2的责任比例分担赔偿责任是符合本案客观实际的，对此本院在二审中予以确认。
上诉人认为四川省医学会作出的医疗事故鉴定是按照《医疗事故处理条例》而不是按《侵权责任法》得出的结论，根据法释（2013）7号《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》中序号50关于自2013年4月8日起废止《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，人民法院审理医疗纠纷案件已经不再参照《医疗事故处理条例》，故医学会在鉴定中应适用《侵权责任法》。本院认为，《医疗事故处理条例》规范医疗鉴定机构的鉴定程序、方式、标准，与人民法院审理医疗纠纷案件适用《侵权责任法》并不矛盾，故上诉人的该上诉理由不能成立。
上诉人认为仁寿县中医院在陈彩霞的诊疗上也存在过错，并赔偿了部分损失，该部分金额应在总损失额中扣除。经查，在患者陈彩霞死亡后，2014年7月1日吴华清、吴红群、孙绍刚与仁寿县中医院达成调解协议，协议载明：病员（陈彩霞）于2014年6月10日、6月16日在仁寿县中医院门诊行体外震波碎石治疗两次，期间在其他医院输液治疗后死亡，其家属认为陈彩霞的死亡与仁寿县中医院的碎石治疗有关，双方由此发生纠纷。经协商，双方达成如下协议：一、甲方（仁寿县中医院）同意一次性赔偿乙方（吴华清、吴红群、孙绍刚）12万元人民币；二、双方在调解协议书上签字后此纠纷即告终结。同日，仁寿县中医院将12万元支付给吴华清、吴红群、孙绍刚。根据调解协议的表述，被上诉人实质上也认为仁寿县中医院的碎石治疗行为与陈彩霞的死亡有关，医疗事故鉴定机构由于当事人未申请并未对仁寿县中医院的诊疗行为是否适当予以评价，只对仁寿同济医院医疗行为进行了鉴定，仁寿县中医院给付吴华清等人的12万元费用也表明为赔偿性质，基于人身损害赔偿的损失填补原则，仁寿县中医院支付给吴华清等人的12万元应从总损失金额中扣除，上诉人的该上诉理由成立，本院予以采纳。原审确定陈彩霞死亡造成的总损失额为213068.90元（排除精神损害抚慰金），扣除上述12万元后为98931.10元，根据仁寿同济医院应承担的责任比例80%，其实际应承担的赔偿额为79144.88元。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。但对仁寿县中医院支付的赔偿费用未予扣除，应予以变更，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）仁寿民初字第2847号民事判决第二项、第三项，即“仁寿同济医院在判决生效后十日内赔偿吴华清、吴红群精神损害抚慰金30000元”、“驳回吴华清、吴红群的其他诉讼请求”；
二、对（2015）仁寿民初字第2847号民事判决第一项予以变更，即“仁寿同济医院在判决生效后十日内赔偿吴华清、吴红群因陈彩霞医疗事故死亡的医疗费、护理费、死亡赔偿金等共计170455元”变更为“仁寿同济医院在判决生效后十日内赔偿吴华清、吴红群因陈彩霞死亡导致的各项损失79144.88元”。
一审案件受理费3520元，由吴华清、吴红群负担2000元，由仁寿同济医院负担1520元；二审案件受理费4300元，由吴华清、吴红群负担2800元，仁寿同济医院负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 毅
审判员 姚俊辉
审判员 王 敏
二〇一六年一月六日
书记员 李龙宇