四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川18刑终7号
原公诉机关四川省天全县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张富华，男，1962年12月20日出生，汉族，小学文化，住四川省雅安市名山区。2000年3月31日因犯持有假币罪被原四川省雅安市人民法院判处有期徒刑六个月；2005年6月22日因犯诈骗罪被原四川省名山县人民法院判处有期徒刑二年；2010年3月26日因犯诈骗罪被原四川省名山县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2012年5月10日刑满释放。2017年6月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月14日因涉嫌犯非法运输国家重点保护植物罪被逮捕，现羁押于荥经县看守所。
辩护人魏勇，四川雅州律师事务所律师。
原审被告人杨东富，男，1982年1月31日出生，汉族，初中文化，住四川省荥经县。2016年9月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。
原审被告人朱文华，男，1976年12月26日出生，汉族，初中文化，住四川省雅安市雨城区。2016年9月7日因涉嫌犯非法运输国家重点保护植物罪被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。
原审被告人程全兵，男，1965年1月11日出生，汉族，初中文化，住四川省天全县。2016年10月13日因涉嫌犯非法收购国家重点保护植物制品罪被取保候审。
四川省天全县人民法院审理四川省天全县人民检察院指控原审被告人张富华、杨东富犯非法出售国家重点保护植物制品罪、朱文华犯非法运输国家重点保护植物制品罪、程全兵犯非法收购国家重点保护植物制品罪一案，于2017年12月18日作出（2017）川1825刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人张富华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月16日公开开庭审理了本案，四川省雅安市人民检察院指派检察员李宝林出庭履行职务。上诉人张富华及其辩护人魏勇到庭参加诉讼。本院已依法讯问了原审被告人杨东富、朱文华、程全兵。现已审理终结。
原判认定：张富华在名山区的家中存放了一批桢楠根兜。2016年8月，张富华自称张总，在天全县老场乡找到程全兵，许以高额回报，让程全兵帮助其收购奇木，并将程全兵的联系方式写在广告单上张贴出去。之后，张富华指示杨东富以卖家的身份与程全兵商谈，将3个桢楠根兜以12000元的价格卖给程全兵。张富华让朱文华驾驶车辆和杨东富一起将桢楠根兜从名山区运到天全县程全兵家，杨东富收取了程全兵12000元，张富华支付给朱文华1000元运输费。张富华随即中断了与程全兵的联系。
2016年8月下旬，张富华化名张军，以同样的方式让天全县兴业乡的张某1帮助其收购奇木，随后让杨东富以卖家的身份与张某1商谈出售桢楠根兜11个。张某1钱不够，就向张富华借款10000元。2016年9月6日，张富华让朱文华驾驶车辆和杨东富一起将11个桢楠根兜从名山区运到了天全县张某1家进行交易。张某1一方觉得自己可能被骗，就报了警。
杨东富和朱文华被带回侦查机关后如实供述了其主要的犯罪事实。2016年10月13日，程全兵经民警电话通知主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。2017年6月6日，民警将网上追逃的张富华抓获。在案件侦办过程中，天全县森林公安局扣押杨东富12000元，于2016年10月13日发还程全兵；从程全兵处扣押桢楠根兜3个；扣押张富华现金10362元、苹果6S手机1部、小米手机1部、电话卡4张、邮政储蓄银行卡1张、农业银行卡一1张、农村信用社卡1张；扣押张某13000元、广告单66张；从杨东富处扣押楠木根兜11个。经鉴定，14个桢楠根兜都是国家二级重点保护植物桢楠树的一部分。
在案件审理中，张富华预缴罚金10000元，杨东富预缴罚金2000元；朱文华预缴罚金1500元，退缴违法所得1000元。
原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、到案经过、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、释放通知书、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单、情况说明及照片、收条、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、人口信息、（2000）雅安刑初字第24号判决书、（2005）名刑初字第13号、（2010）名刑初字第22号、释放罪犯信息、木材运输证、雅安市名山区林业局证明、手写记录一份、四川省木材运输管理条例、天全县林业局关于木材运输程序的说明；2.证人李某、张某2、张某1的证言；3.被告人张富华、杨东富、朱文华、程全兵的供述和辩解；4.现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录；5.木材检验报告、树木根兜鉴定报告等。
原判认为，张富华构成非法收购、出售、运输国家重点保护植物制品罪，杨东富构成非法出售、运输国家重点保护植物制品罪，朱文华构成非法运输国家重点保护植物制品罪，程全兵构成非法收购国家重点保护植物制品罪。在共同犯罪中，张富华是主犯，杨东富、朱文华、程全兵是从犯，依法对杨东富、朱文华从轻处罚。张富华是累犯，依法从重处罚；其除却构成累犯的这一次犯罪前科，还有两次犯罪前科，酌情从重处罚；其预缴罚金，酌情从轻处罚。杨东富、朱文华有坦白情节，并退缴违法所得、预缴罚金，有悔罪表现，对二人适用缓刑。程全兵系被张富华蒙骗，实施了非法收购桢楠根兜的行为，是从犯，且有自首情节，对其免于刑事处罚。遂判决：一、被告人张富华犯非法收购、出售、运输国家重点保护植物制品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元（已缴纳）；二、被告人杨东富犯非法出售、运输国家重点保护植物制品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二千元（已缴纳）；三、被告人朱文华犯非法运输国家重点保护植物制品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一千五百元（已缴纳）；四、被告人程全兵犯非法收购国家重点保护植物制品罪，免予刑事处罚；五、追缴被告人朱文华的违法所得一千元（已缴纳），上交国库；扣押的广告单66张予以没收并销毁；扣押的桢楠根兜十四个予以没收，由扣押机关依法处置；扣押的被告人张富华的一万零三百六十二元、苹果手机一部、小米手机一部、电话卡四张、银行卡三张，以及张某1的三千元，由扣押机关依法处置。
张富华上诉称，原判事实不清、证据不足，量刑过重。主要理由：自己只是出售桢楠根兜给杨东富，是有合法手续，没有指使杨东富和朱文华运输桢楠根兜到天全；杨东富的作用大，自己的作用小，是从犯；自己的行为没有社会危害性。请求二审法院减轻处罚。
辩护人提出，针对张富华出售给程全兵的三根桢楠根兜，侦查机关从扣押到送检的时间间隔长，送检程序有瑕疵，不能确定鉴定的三个根兜是否是张富华所出售的根兜，证据不足、事实不清；张富华出售给杨东富桢楠根兜的事实属于犯罪未遂，可从轻处罚；涉案桢楠根兜是制品，张富华的行为未直接对生态环境造成破坏，可酌情从轻处罚。
原审被告人杨东富、朱文华、程全兵对原判认定的事实及定罪量刑均无异议。
二审检察机关认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人的理由和辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审认定事实的证据与一审认定事实的证据一致，均具有合法性、客观性和关联性，本院予以确认。对于一审庭审后辩护人提交的木材运输许可证、检疫证等证明，经二审庭审质证，本院认为，该部分证据不能证明张富华、杨东富等人在运输本案涉案桢楠木根兜进行出售时取得合法的运输许可，与本案事实不具有关联性，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）张富华诱使原审被告人程全兵为其非法收购国家二级保护树种桢楠的根兜，伙同原审被告人杨东富向程全兵和张某1非法出售桢楠根兜，并雇请原审被告人朱文华为其非法运输桢楠根兜，张富华的行为构成非法收购、出售、运输国家重点保护植物制品罪；原审被告人杨东富受张富华的安排向程全兵和张某1非法出售桢楠根兜，并伙同朱文华一起非法运输桢楠根兜，杨东富的行为构成非法出售、运输国家重点保护植物制品罪；原审被告人朱文华和杨东富一起帮助张富华非法运输桢楠根兜，朱文华的行为构成非法运输国家重点保护植物制品罪；原审被告人程全兵受张富华的诱骗，替张富华非法收购桢楠根兜，程全兵的行为构成非法收购国家重点保护植物制品罪。在共同犯罪中，张富华提起犯意，积极组织实施，指使他人行动，系主犯；杨东富、朱文华、程全兵接受张富华的安排实施行为，起次要作用，系从犯；依法对杨东富、朱文华从轻处罚。张富华在被判处有期徒刑的刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法从重处罚；此外还有两次犯罪前科，酌情从重处罚；其预缴罚金，酌情从轻处罚。杨东富、朱文华有坦白情节，并退缴违法所得、预缴罚金，有悔罪表现，符合宣告缓刑条件，程全兵系被张富华蒙骗实施了非法收购桢楠根兜的行为，是从犯，且有自首情节，原判所作对杨东富、朱文华宣告缓刑及对程全兵免于刑事处罚的量刑适当。
关于张富华所提只是出售桢楠根兜给杨东富，是有合法手续的意见，根据林业部门出具的证明、结合同案被告人的供述等证据，能够证实张富华并没有办理相关合法出售及运输手续；关于张富华所提没有指使杨东富和朱文华运输桢楠根兜到天全的意见，杨东富、朱文华、程全兵的供述、张某1的证言、辨认笔录等证据能够相互印证，证实张富华指使二人运输桢楠根兜的事实；关于张富华所提系从犯的意见，本案中张富华提起犯意，积极组织实施，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。张富华的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
关于辩护人所提张富华出售给张某1桢楠木根兜的行为属于犯罪未遂的意见，张富华将桢楠根兜先后出售给程全兵和张某1，已分别完成交易和正在交易，构成既遂；关于辩护人所提张富华出售给程全兵三根桢楠根兜的鉴定程序有瑕疵、该笔事实不清、证据不足的意见。经查，公安机关经过现勘，依法对该三根桢楠根兜进行了扣押，制作了扣押笔录和清单，后提供给鉴定机构进行鉴定，其鉴定程序合法，鉴定依据充分，证明该笔事实的证据充分，辩护人的意见不能成立，本院不予支持。对张富华所提没有社会危害性及辩护人所提未直接破坏生态环境、可酌情从轻处罚的意见，本院认为，张富华对桢楠木根兜的收购、出售、运输行为，已经直接侵害国家对植物资源保护的管理制度，且下游非法收购、出售、运输国家重点保护植物制品行为的频繁发生，也间接引发上游采伐、毁坏国家重点保护植物行为的更多产生，不利于对整个国家的森利资源和生态环境的长期和可持续保护，不应在量刑时有所不同考虑，对该辩解辩护意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。二审检察机关建议维持原判的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 田 勇
审判员 严 宏
审判员 刘海斌
二〇一八年三月十六日
书记员 张琳钶