云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红中民三终字第393号
上诉人（原审被告）张志伟，男，回族，城镇居民，石屏县人，住石屏县XX镇XX街**号。
委托代理人杨树芳，云南砺剑律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张学伟，男，回族，城镇居民，石屏县人，住石屏县XX镇XX街**号，现住石屏县XX镇XX小区*单元*楼。
委托代理人合赛坤，系被上诉人张学伟之妻子。代理权限为特别授权代理。
原审被告张燕，女，回族，城镇居民，石屏县人，住石屏县XX镇XX路**号*幢*单元**室。
委托代理人龙金飞，男，彝族，农民，石屏县人，系张燕的丈夫，住石屏县XX镇XX村民委员会XX村*组**号，现住石屏县XX镇XX路XX号X幢X单元XX室。代理权限为特别授权代理。
上诉人张志伟因与被上诉人张学伟、原审被告张燕健康权纠纷一案，不服石屏县人民法院（2014）石民初字第227号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭对本案进行了审理。上诉人张志伟及其委托代理人杨树芳，被上诉人张学伟及其委托代理人合赛坤，原审被告张燕及其委托代理人龙金飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张志伟、张燕、张学伟系同胞兄、姐、弟关系，张学伟属城镇居民户口。2011年以来，双方为房屋权属问题发生纠纷，2014年2月28日18时许，张志伟、张燕及其母亲马丽仙到石屏县XX镇XX小区张学伟出租的商铺处，对承租人杨春香、孙云飞说明出租房屋家庭内部存在权属问题，在权属问题未得到解决之前，不要与张学伟续租了，待问题解决后房屋解决给谁，再协商，承租人把马丽仙、张志伟、张燕到出租房的情况对张学伟的妻子讲说，张学伟来到后，与母亲马丽仙、兄姐张志伟、张燕发生争吵，在争吵过程中张学伟用手推张燕，张志伟去劝阻，张学伟与张志伟发生拉扯，双方在拉扯倒地过程中张学伟的右脚受伤。张学伟的脚受伤后，送往石屏县人民医院检查治疗，后送入石屏姚氏骨科医院、通海骨伤医院住院治疗，于2014年3月19日好转出院，伤情诊断为右侧三踝骨折，支付医疗费28450.42元。事件停息后，张志伟就在事件中被损坏的三个便盆对货主进行了赔偿。2014年3月25日，张学伟对其损伤向云南天禹司法鉴定中心申请司法鉴定，张学伟伤情鉴定为轻伤一级，伤残等级鉴定为九级伤残，后期医疗费用评估为人民币12000元，休息期评定为l50日，营养期评定为30日，护理期评定为60日，支付鉴定费2100元，同时支付部分交通费用。张学伟出院后向石屏县医疗保险基金管理中心申请报取医疗费用21988.43元。
原审法院认为，原、被告双方系同胞兄、姐、弟关系，应当搞好关系，遇事冷静对待，相互协商处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，原告张学伟在与其母马丽仙、其姐张燕、其兄张志伟发生争吵过程中推张燕，张志伟劝阻其行为，兄弟二人发生拉扯致张学伟的右脚受伤，损害结果的发生与双方的行为存在因果关系，可张志伟的行为是劝阻张学伟推人行为，其过错比张学伟的行为轻，承担次要责任。损害结果的发生与被告张燕的行为不存在因果关系，张燕对张学伟的损害不承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，损害结果的发生与张学伟本人的行为存在因果关系，且主要过错在于本人，承担主要责任，可以减轻对方的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，原告张学伟的诉讼请求中，医疗费28450.42元、残疾赔偿金84300元（21075元×20年×20％），符合相关法律规定，予以采纳。已在石屏县医疗保险基金管理中心报取的医疗费用21988.43元应予扣除。关于后期医疗费用、休息期、营养期、护理期的计算方法，后期医疗费的数额、护理费、营养费的日期，出自有资质的司法鉴定机构，予以采纳，休息期的日期，虽出自有资证的司法鉴定机构，可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，误工时间确定为定残日前一天即从2014年2月28日起计算至2014年3月24日止。误工费、护理费计算标准，酌情每天以30元标准支持即误工费750元（25日×30元）、护理费l800元（60日×30元），营养费计算标准，酌情每天以l5元标准支持即450元（30日×l5元）；交通费以就医地点、时间、人数、次数相符合的实际发生的费用280元，予以支持，其余260元不予支持；鉴定费2100元，予以采纳。以上各种费用合计l30130.42元，扣除已在石屏县医疗保险基金管理中心报取的医疗费用21988.43元后，其余108141.99元，由被告张志伟承担40％即43256.80元，其余费用原告张学伟自己承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条第二款之规定，判决：一、由被告张志伟于判决生效之日起三十日内一次性赔偿原告张学伟医疗费、残疾赔偿金、后期医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费合计43256.80元；二、驳回原告张学伟的其他诉讼请求。案件受理费3090元，减半收取l545元，由原告张学伟承担927元，被告张学伟承担618元。
宣判后，原审被告张志伟不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：
被上诉人张学伟先是将属于他人的铺面出租，过错在先，又在上诉人进行铺面产权说明时出手打人，错上加错，上诉人张志伟只是实施了有限的正当防卫行为。张学伟是施暴者、也是肇事者，是整个事件的主要过错方，他应该承担事件造成的大部分经济损失。所以，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，一审判决由上诉人张志伟承担40％的赔偿责任有失公正，明显偏高。综上所述，请二审法院支持上诉人的诉讼请求，依法改判一审判决的责任认定和金额分担比例；一、二审的诉讼费按改判后的比例由上诉人张志伟与被上诉人张学伟分担。
被上诉人张学伟在二审中未提交书面答辩，但在庭审中答辩称，一审程序合法、认定事实清楚，但认为本案的发生是因张志伟、张燕打到自己的家里，自己不应承担责任。请求二审法院驳回上诉人的请求，维持一审判决。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，在二审庭审中，上诉人张志伟以被上诉人张学伟的法医学司法鉴定意见书鉴定程序违反相关规定为由，要求重新鉴定。因张志伟的伤残等级评定在鉴定时未达到鉴定时间要求，本院同意重新鉴定，并要求当事人选定鉴定机构。上诉人及被上诉人双方均要求本院指定鉴定机构。本院依法指定云南鼎丰司法鉴定中心为张学伟进行伤残等级鉴定及后期医疗费用评估，但在鉴定过程中，张学伟不配合鉴定，经本院多次与其沟通，其表示不愿鉴定，并愿承担相应的法律后果。
综合双方在二审中的诉辩主张，本案的争议焦点是：张学伟的伤是否系张志伟的行为所致，张学伟伤后的损失各自应怎样承担责任？
本院认为，上诉人张志伟与被上诉人张学伟、原审被告张燕因房屋纠纷而发生争吵，在争吵过程中，上诉人张学伟首先推了张燕，张志伟去劝阻，继而与张学伟发生拉扯而致张学伟受伤。张志伟与张学伟对损害结果的发生均有过错，张学伟应承担主要责任，张志伟承担次要责任。张学伟的伤残鉴定结果在鉴定时未达到鉴定时间要求，在二审中，张志伟对张学伟的法医学司法鉴定意见提出异议，要求对张学伟的伤残等级及后期医疗费用进行重新鉴定。张学伟同意重新进行鉴定，但在本院指定了鉴定机构，重新鉴定过程中又不愿配合鉴定，应承担其伤残等级无证据证实，不应赔偿的法律后果，即其伤残赔偿金84300元应从一审法院认定的其损失总费用108141.99元中扣除，剩余23841.99元再由各自按责任大小承担，张志伟承担40%即9536.80元，剩余14305.19元由张学伟承担。至于张学伟的后期医疗费用问题，因后期医疗费用的评估并无评估时间等方面的要求，且与伤残等级情况无关，后期医疗费用主要发生在张学伟的内固定物取出术，一审法院对张学伟的误工期、营养期、护理期的确定也是适当的。故对张学伟要求赔偿其后期医疗费用，本院予以支持。
综上所述，原审判决审判程序合法，适用法律正确，但因在二审中，张学伟伤残等级评定的证据发生变化，导致一审对张学伟伤残等级的事实认定及损失计算发生错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石屏县人民法院（2014）石民初字第227号民事判决第一项，即“由被告张志伟于本判决生效之日之日起三十日内一次性赔偿原告张学伟医疗费、残疾赔偿金、后期医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费合计人民币43256.80元”。
二、维持石屏县人民法院（2014）石民初字第227号判决民事第二项，即“驳回原告张学伟的其他诉讼请求”。
三、由上诉人张志伟于本判决生效之日起三十日内一次性赔偿被上诉人张学伟医疗费、后期医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费合计人民币9536.80元。
二审案件受理费3090元，由上诉人张志伟、张学伟各自承担1545元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决书送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长 吴俊培
审判员 莫云辉
审判员 王宏伟
二〇一四年十一月六日
书记员 刘淑平