江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02580号
上诉人（原审被告）钱学辉。
委托代理人冯玉平，江苏海辉律师事务所律师。
委托代理人蒋军，江苏海辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆秀生。
委托代理人王运璋，启东市南阳法律服务所法律工作者。
原审被告施裕兵。
上诉人钱学辉因与被上诉人陆秀生、原审被告施裕兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启滨民初字第00345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，施裕兵因建造围墙及浇筑水泥场地，经李永辉介绍与钱学辉相识并达成合意。其中钱学辉向施裕兵提供搅拌机，并收取每天50元的租金。2014年6月21日晚，钱学辉打电话给陆秀生之子陆健雄，叫其通知两个人第二天到施裕兵宅做小工。钱学辉又电话通知罗彐冲、王云飞等两人到施裕兵宅做大工。第二天，陆秀生等四人至施裕兵家进行施工。同月23日，陆秀生在水泥现浇场地推车过程中摔跤而受伤。后陆秀生被送启东市人民医院治疗，诊断为左侧额叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、硬膜下血肿，花去医药费56700.08元及部分担架费。事故发生后，陆秀生的两个儿子向钱学辉出具借条一份，写明向钱学辉借款3000元。
2014年8月，陆秀生向启东市人民法院提起诉讼，要求钱学辉、施裕兵先行赔偿医疗费57000.8元、住院伙食补助费290元、营养费290元，合计57812.8元。2014年12月29日，法院作出判决，确认陆秀生的损失有医药费56768.38元、住院伙食补助费522元、营养费290元，合计57580.38元；由钱学辉承担40%的赔偿责任计23032.16元，施裕兵承担30%的赔偿责任计17274.11元，余由陆秀生自负。该判决未扣除陆秀生两个儿子向钱学辉所借的3000元人民币。宣判后钱学辉不服上诉。2015年4月17日，钱学辉与陆秀生达成和解协议，并根据该协议一次性付清了赔偿款（扣除陆秀生两个儿子所借的3000元）。同时，钱学辉向南通市中级人民法院申请撤诉，南通市中级人民法院于2015年4月20日，作出（2015）通中民终字第0659号民事裁定书，准许上诉人钱学辉撤回上诉。
2015年5月22日，陆秀生向南通市第一人民医院司法鉴定所提出鉴定申请，同年6月2日，该司法鉴定所作出司法鉴定意见书：陆秀生颅脑损伤，遗有脑外伤后智能损害（轻度）、脑外伤后综合症，构成人损八级伤残；伤后休息期为180日、护理期为90日、护理人数住院期间为2人、其余时间为1人、营养期为90日；二次手术费为30000元、相关休息期为45日、营养期为15日、护理期为15日、护理人数为1人。陆秀生用去鉴定费3530元。
原审法院认为，钱学辉撤回对启东市人民法院（2014）启滨民初字第00422号民事判决的上诉，并经南通市中级人民法院准许，该判决业已生效。本案陆秀生主张的是启东市人民法院（2014）启滨民初字第00422号民事判决中未处理的部分，故本案双方之间的权利义务，根据启东市人民法院（2014）启滨民初字第00422号民事判决书确定的比例执行。钱学辉、施裕兵提出陆秀生的二次手术没有实际发生，不应在本案中处理的辩解意见，法院结合本案的实际情况，采纳钱学辉、施裕兵的意见。其他辩解意见，因无证据证实，法院不予采纳。
关于陆秀生主张的各项损失认定如下：陆秀生主张的二次手术的医疗费、营养费、护理费，由于没有实际发生，法院暂不予支持，可待实际发生后，另行主张权利。陆秀生主张的营养费，在启东市人民法院（2014）启滨民初字第00422号民事判决书中，判决支持29天计290元，根据司法鉴定意见书，陆秀生的营养时间为90日（不包括二次手术期间，下同），故法院支持营养费为610元［（90天－29天）×10元／天］。陆秀生主张的护理费9380元［（29天×2人＋76天）天×70元／天］，法院调整为8330元［（29天×2人＋61天）天×70元／天］。陆秀生主张的误工费21735元（225天×96.6元／天），陆秀生虽已超过60周岁，但其是在提供劳务过程中受伤，故其误工损失存在，其主张以房屋建筑业在岗职工平均工资标准计算误工，有证据证实，故陆秀生误工费的主张，法院予以支持。陆秀生主张的残疾赔偿金62823.6元（14958元／年×14年×30%），有证据证实，且计算正确，法院予以支持。陆秀生主张的精神抚慰金15000元，法院根据相关规定，支持10000元。以上合计103498.6元。由钱学辉赔偿41399.44元（103498.6元×40%），施裕兵赔偿31049.58元（103498.6元×30%），余由陆秀生自负。陆秀生主张的鉴定费3530元，列入诉讼费部分处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条的规定，原审判决：一、钱学辉于判决生效之日起十日内赔偿陆秀生41399.44元。二、施裕兵于判决生效之日起十日内赔偿陆秀生31049.58元。案件受理费2306元，依照法律规定减半收取1153元，鉴定费3530元，合计4683，由陆秀生负担1405元，钱学辉负担1873元，施裕兵负担1405元。
宣判后，上诉人钱学辉不服，向本院提起上诉称：1、一审认定事实错误，本人依法不应当承担法律责任。本人只是搅拌机的出租人，不是施裕兵家建设项目的承包人，本人只是为工人提供信息，和工人不存在雇佣关系。陆秀生等工人的劳务费是由施裕兵直接支付。基于上述事实，本人不应承担责任。2、一审判决支持误工费21735元显然不当。根据南通市中级人民法院的规定，受害人男年满60周岁，视为丧失劳动能力，赔偿权利人主张误工费的，一般不予支持，但确有证据证明受害人从事相对固定的工作，有相对固定收入的除外。陆秀生事发时年龄已近65周岁，平时没有相对固定的工作，也没有相对固定的收入，一审法院按照建筑业在岗职工平均工资标准计算其误工费与上述规定不符。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人陆秀生答辩称，1、钱学辉称打电话给陆建雄，告知其找人，这就确立了钱学辉与本人存在雇佣关系。2、施裕兵是建房户，钱学辉承包该工程后，由建房户与钱学辉共同协商支付工资。3、本人一直从事建筑工作，受伤是在工作期间，可以证明本人有固定收入。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告施裕兵未应诉答辩。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人申请证人王飞云出庭作证，证明本案工程没有承包人，王飞云作为一起施工的工人，其工资是直接从主家施裕兵处领取。同时证明钱学辉只是搅拌机的出租人，其将搅拌机送到工地后，没有参与管理。证人也提到搅拌机租金每天50元，如果其是包工头，无需另外收取租金。被上诉人陆秀生质证认为：王飞云的证言证明工人都是由钱学辉喊去并安排的。搅拌机是否收取租金，与本人没有关联性。证人的证言不能作为作为证据使用，无法律效力。
本院认为，已经发生法律效力的判决书可以作为案件认定事实以及处理的依据，除非当事人有相反证据推翻。陆秀生曾就先行发生的医药费等损失向钱学辉、施裕兵主张权利，启东市人民法院作出（2014）启滨民初字第00422号民事判决。钱学辉对该判决不服向本院提出上诉，在二审过程中，钱学辉和陆秀生达成和解协议，钱学辉撤回上诉，本院已予以准许，因此该判决已经发生法律效力。本案处理的是同一起事故中上述案件未处理的损失，应按照上述判决确认的事实和责任比例予以处理。二审中上诉人钱学辉申请证人出庭作证，但证人证言不能推翻原生效判决。关于陆秀生的误工费，因陆秀生平时从事建筑工人的工作，本起事故亦是在从事建筑施工时发生，一审按照建筑业在岗职工平均工资标准计算其误工费并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2306元，由上诉人钱学辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 陆炜炜
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。