北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第03394号
上诉人（原审被告）肖琮，女，1987年7月20日出生。
委托代理人肖二勇（肖琮之父），男，1956年11月30日出生。
被上诉人（原审原告）北京军区空军蓝天宇锋幼儿园，住所地北京市西城区平安里群力胡同**号。
负责人孙玉兰，园长。
委托代理人何碧玉，北京市海铭律师事务所律师。
委托代理人方艳兰，女，1963年10月3日出生，北京军区空军蓝天宇锋幼儿园副园长。
原审第三人北京空军蓝天宇锋蔡家洼幼儿园，住所地北京市密云县巨各庄镇蔡家洼村。
负责人刘红梅，园长。
委托代理人何碧玉，北京市海铭律师事务所律师。
上诉人肖琮因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第02258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年1月，北京军区空军蓝天宇锋幼儿园（以下简称蓝天幼儿园）起诉至原审法院称：肖琮未毕业之前于2010年2月到我幼儿园实习。2010年7、8月，因北京空军蓝天宇锋蔡家洼幼儿园（以下简称蔡家洼幼儿园）正在筹备阶段，我幼儿园为蔡家洼幼儿园对肖琮进行代培培训，考勤等按我幼儿园规章制度执行，但肖琮并不享受我幼儿园员工的待遇，工资由我幼儿园以现金形式代蔡家洼幼儿园发放。2010年底代培结束，肖琮开始到蔡家洼幼儿园工作，与蔡家洼幼儿园建立了劳动关系，此后的工资也一直由蔡家洼幼儿园直接发放。我幼儿园与蔡家洼幼儿园之间签有代培协议，代培费用由蔡家洼幼儿园支付。肖琮毕业时，我幼儿园考虑到肖琮系青年政治学院毕业，专业没有优势，建议肖琮到蔡家洼幼儿园工作，并说明两个幼儿园均系独立单位，我幼儿园对蔡家洼幼儿园有业务上的指导，当时肖琮也同意我幼儿园的意见。我幼儿园不同意仲裁裁决起诉至法院，请求依法确认我幼儿园与肖琮2010年7月至2011年8月期间不存在劳动关系。
肖琮辩称：2010年2月22日至2010年7月1日期间，经蓝天幼儿园通知，我在蓝天幼儿园实习。2010年7月1日，我自北京青年政治学院大专毕业，蓝天幼儿园及北京青年政治学院和我签有《北京地区普通高校毕业生就业协议书》（以下简称三方协议），我已由蓝天幼儿园接收，毕业当天正式至蓝天幼儿园工作。我在蓝天幼儿园任职教师，未经培训，工作地点在平安里。在职期间我有工作服、门禁，现都被收回，无工作证。2011年春节后，蔡家洼幼儿园对外招生，蓝天幼儿园将我派至蔡家洼幼儿园工作，蔡家洼幼儿园是蓝天幼儿园的分园。我一直要求蓝天幼儿园签订劳动合同未果。我在蓝天幼儿园工作期间为2010年7月至12月，每月工资为1002元，都是由蓝天幼儿园发放。2011年1月开始，我的工资调整为2002元，均由刘红梅以现金形式发放，刘红梅也是由蓝天幼儿园派到蔡家洼幼儿园的，不清楚刘红梅代表哪个幼儿园发工资。我认为我一直系与蓝天幼儿园建立劳动关系，仅是工作地点的变化。2011年5月29日，蔡家洼幼儿园才办理完成营业执照，此前蔡家洼幼儿园不具备用工主体资格。蓝天幼儿园一直没有给我缴纳社会保险，故我于2011年8月15日口头提出辞职，办理了交接手续，工资发放至2011年7月31日。2011年8月1日至8月15日的工资1001元我尚未领取。不同意蓝天幼儿园的诉讼请求。
蔡家洼幼儿园陈述：2011年1月，肖琮至我幼儿园工作，工作期间有考勤记录，实行电子打卡记录。工资以现金形式发放，有工资表，肖琮在职期间月工资2000元，月底发放当月工资。2011年1月至7月，肖琮均签字从我幼儿园领取了工资。2011年8月，肖琮口头辞职，自2011年8月16日起未再提供劳动，尚未领取2011年8月的工资。我幼儿园与蓝天幼儿园无隶属关系，因蓝天幼儿园为示范园，故双方有代培教师、业务指导的合作，并签有代培协议。因双方距离较远，故代培期间，培训人员的工资由我幼儿园打款给蓝天幼儿园后，由蓝天幼儿园代为发放。2011年1月之前，肖琮属于我幼儿园委托蓝天幼儿园进行代培的情况。我幼儿园于2011年3月27日取得办学许可。
原审法院经审理认为：劳动者应就其与单位之间存在劳动关系承担基础的举证责任。根据上述查明的2010年7月至12月工作、工资发放的情况，结合肖琮提交的就业协议书、就业通知书、照片等证据可以认定，2010年7月至12月期间肖琮在蓝天幼儿园处工作，肖琮作为劳动者已完成了该段时间证明劳动关系的基础性举证责任。蓝天幼儿园虽主张该段时间系代蔡家洼幼儿园对肖琮进行培训，并主张该段时间与肖琮不存在劳动关系，但蓝天幼儿园未就该主张充分举证，对此不予采信。对蓝天幼儿园要求确认2010年7月至12月期间与肖琮不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。根据上述查明的2011年1月至8月工作、工资发放的情况，结合三方当事人的陈述、肖琮提交的照片等证据可以认定，2011年1月至8月期间肖琮在蔡家洼幼儿园工作。肖琮虽称该段时间其仍与蓝天幼儿园存在劳动关系，但未就该主张向法院充分举证，肖琮未完成证明该段时间与蓝天幼儿园存在劳动关系的基础性举证责任。因此2011年1月至8月期间蓝天幼儿园与肖琮不存在劳动关系。对蓝天幼儿园要求确认该段时间与肖琮不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。据此，原审法院于2013年11月判决：一、确认二○一○年七月一日至二○一○年十二月三十一日期间北京军区空军蓝天宇锋幼儿园与肖琮存在劳动关系；二、确认二○一一年一月一日至二○一一年八月十五日期间北京军区空军蓝天宇锋幼儿园与肖琮不存在劳动关系。
判决后，肖琮不服，上诉至本院称：我自2010年7月毕业与蓝天幼儿园建立劳动关系，2011年1月，蓝天幼儿园在没有派遣证明、也没有调令的情况下，将包括我在内的数名教师集体派去密云的蔡家洼分园做开园前的准备工作，属于非本人原因从原单位被安排到下属单位，只是工作地点发生变动，劳动关系未发生改变。我在蔡家洼分园享受的还是蓝天幼儿园的工资、福利待遇，与当地新招用的员工待遇不同。蔡家洼幼儿园当时无主体资格，对外招生及宣传海报均称分园管理人员和一线教师由总园调配。请求二审法院改判确认我与蓝天幼儿园自2010年7月至2011年8月存在劳动关系。蓝天幼儿园未提出上诉，但二审庭审中表示不同意原判，认为与肖琮不存在劳动关系。蔡家洼幼儿园同意原审判决。
经审理查明：2010年7月前，肖琮以在校学生身份在蓝天幼儿园实习。2010年7月1日，肖琮自北京青年政治学院青少年工作与管理（少儿方向）专科毕业，并取得了《全国普通高等学校本专科毕业生就业通知书》，该就业通知书上写明“北京军区空军蓝天宇锋幼儿园，按照国家制定的2010年高等学校毕业生就业方案，现有北京青年政治学院毕业生肖琮，性别女，到你处报到”。2010年7月，蓝天幼儿园、肖琮、北京青年政治学院签订了三方协议，蓝天幼儿园在用人单位意见栏盖章。2010年7月至12月期间，肖琮在蓝天幼儿园上班，蓝天幼儿园以现金形式向其发放工资。2011年1月至2011年8月期间，肖琮在蔡家洼幼儿园上班，蔡家洼幼儿园当时的副园长刘红梅以现金形式向其发放工资至2011年7月31日。肖琮在蔡家洼幼儿园工作至2011年8月15日，之后离职，8月的工资尚未领取。蓝天幼儿园和蔡家洼幼儿园均未与肖琮签订过劳动合同，均未为肖琮缴纳社会保险。
蔡家洼幼儿园于2011年3月27日取得办学许可证，于2011年5月30日进行民办非企业单位登记。
2012年，肖琮向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求确认与蓝天幼儿园自2010年7月至2011年8月期间存在劳动关系。该仲裁委于2012年11月7日作出京西劳仲字（2012）第2961号裁决书，确认肖琮与蓝天幼儿园2010年7月至2011年8月存在劳动关系。蓝天幼儿园不服，起诉至原审法院。
原审法院审理中，蓝天幼儿园、蔡家洼幼儿园主张2010年7月至12月期间，蓝天幼儿园系代蔡家洼幼儿园对肖琮进行培训，故肖琮在蓝天幼儿园上班，蓝天幼儿园代蔡家洼幼儿园向肖琮支付工资，蓝天幼儿园与肖琮之间不存在劳动关系，因当时蔡家洼幼儿园尚未取得经营资格，故由蓝天幼儿园作为用人单位与肖琮签订三方协议。为证明上述主张，蓝天幼儿园提交了与蔡家洼村委会于2010年6月签订的协议，内容为：依照双方合作办园协议内容之一，乙方（密云县巨各庄镇菜家洼村委会）委托甲方（蓝天幼儿园）从2010年代培ＸＸ、黄磊、肖琮等老师，乙方将代培教师工资一次性付给甲方，再由甲方按月代发给代培老师。甲方代理乙方负责对代培教师进行日常管理。肖琮表示对协议真实性无法确认。蓝天幼儿园提交2010年9月16日的记账凭证和票据收据以证明蔡家洼村委会向其一次性支付了2010年8月至12月期间代培教师的工资，记账凭证为蓝天幼儿园填写制作，摘要部分载明“收到蔡家洼村支付ＸＸ、黄磊、肖琮等5人代培费、管理费、伙食费”，金额为513400元；票据收据显示付款单位为“蔡家洼”，摘要显示支付代培费、管理费、伙食费51340元。肖琮称记账凭证和票据中均没有编号，内容可以后填写，付款单位没有全称，收款单位也没有显示，对真实性不予认可。蓝天幼儿园提交黄磊、ＸＸ证人证言，黄磊称自2010年8月至12月受蔡家洼幼儿园委派在蓝天幼儿园接受岗前培训，一同培训的有肖琮；ＸＸ称2010年9月至12月在蓝天幼儿园接受岗前培训，一同培训的有肖琮，证人均未出庭作证。肖琮对真实性不予认可，并称其与黄磊等人不是同一批去蓝天幼儿园工作的。蓝天幼儿园提交了2010年3月至12月的工资表，其中有肖琮的名字（工资表中误打印为肖崇），表中单位领导审批处有该园负责人孙玉兰签名。蔡家洼幼儿园提交了2011年2至8月的工资表，其中8月的工资表显示肖琮尚未签字领取工资。肖琮对工资表真实性予以认可，但称其2011年1月后的工资由班长代副园长刘红梅发放，刘红梅与其一同由蓝天幼儿园被派到蔡家洼幼儿园，不能确定刘红梅发放工资是代表哪个幼儿园发放，也不清楚工资实际由哪个幼儿园支出。蔡家洼幼儿园主张通过转账方式向蓝天幼儿园支付代培费用，但未提交转账支付记录。
肖琮主张2010年7月从学校毕业后被蓝天幼儿园接收，双方由实习关系转为正式劳动关系；2011年1月至8月系蓝天幼儿园派其至蔡家洼幼儿园上班，口头说临时派去，过一段时间再回来。此期间，其多次要求蓝天幼儿园签订劳动合同，蓝天幼儿园均要求再等等，从未向其说过代培一事，其也从未与蓝天幼儿园、蔡家洼村委会或蔡家洼幼儿园签订过代培协议。肖琮提交了其在蓝天幼儿园工作的两张照片和在蔡家洼幼儿园工作的两张照片及显示工作单位为蓝天幼儿园的健康证明。蓝天幼儿园、蔡家洼幼儿园对真实性均认可，蓝天幼儿园称健康证明系肖琮在实习期间所办，其中的单位名称是体检单位所写，未做实质审查。
二审中，蓝天幼儿园提交与蔡家洼幼儿园签订的《培训协议书》，内容为：因甲方（蔡家洼幼儿园）工作需要，委托乙方（蓝天幼儿园）对甲方教师肖琮等5人进行岗前培训，培训时间从2010年8月至2010年12月，培训期间教师工资由甲方支付。落款日期为2010年7月，双方均签字加盖公章。蔡家洼幼儿园称协议并非2010年7月签订，而是2011年5月其取得经营资质、刻制公章后补签的，签订协议之事肖琮并不知晓。肖琮称一审未见过该证据，对真实性不予认可。蔡家洼幼儿园称其幼儿园的教师来源一部分为自行招聘，一部分为蓝天幼儿园推荐，肖琮系蓝天幼儿园推荐来工作的教师。
上述事实，有当事人陈述、《北京地区普通高校毕业生就业协议书》、毕业证、《全国普通高等学校本专科毕业生就业通知书》、协议、证人证言、记账凭证、工资表、办学许可证、法人资格证明、照片、健康证明及裁决书等在案佐证。
本院认为：本案中，蓝天幼儿园作为用人单位于2010年7月与肖琮及其毕业院校签订三方协议，2010年7月1日的就业通知书也显示肖琮到蓝天幼儿园报到，2010年7月1日至12月31日期间，肖琮在蓝天幼儿园提供劳动，蓝天幼儿园对肖琮实际用工，故原审法院认定双方自2010年7月建立了劳动关系，并无不当。2011年1月1日后，肖琮虽在蔡家洼幼儿园工作，但肖琮主张其系受蓝天幼儿园的安排到蔡家洼幼儿园工作，只是工作地点发生变动。蔡家洼幼儿园认可肖琮并非由其幼儿园直接招聘，而是由蓝天幼儿园推荐来的老师，也表明肖琮系受蓝天幼儿园的安排到蔡家洼幼儿园工作，蓝天幼儿园并未于2011年1月1日前与肖琮办理解除劳动关系的手续；且蔡家洼幼儿园直至2011年5月30日才进行民办非企业单位登记，此前并不具备用人单位的主体资格，此后亦未与肖琮签订劳动合同以明确双方此后的劳动关系。蓝天幼儿园主张自2010年7月起即代蔡家洼幼儿园对肖琮进行代培培训，不认可与肖琮存在劳动关系，但未能就其以用人单位身份签订三方协议作出合理解释，且其提交的与蔡家洼村委会的协议、与蔡家洼幼儿园的《培训协议书》均无肖琮确认，两协议关于向蓝天幼儿园支付代培费用的主体也不一致，蓝天幼儿园未能举证证明曾与肖琮就代培之事达成一致，肖琮对蓝天幼儿园的代培主张不予认可。综合考虑以上情形，应认定肖琮与蓝天幼儿园于2010年7月至2011年8月期间存在劳动关系，蓝天幼儿园要求确定与肖琮在上述期间不存在劳动关系的诉讼请求，不应支持。原审法院确认了蓝天幼儿园与肖琮自2010年7月1日至12月30日期间存在劳动关系，蓝天幼儿园未在法定上诉期限内对此提出上诉，视为同意上述认定。但原审法院认定双方2011年1月1日至8月15日不存在劳动关系，认定事实有误，本院予以更正。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第02258号民事判决第一、二项；
二、确认北京军区空军蓝天宇锋幼儿园与肖琮于二○一○年七月一日至二○一一年八月十五日期间存在劳动关系；
三、驳回北京军区空军蓝天宇锋幼儿园的诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由北京军区空军蓝天宇锋幼儿园负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洁
代理审判员 李 倩
代理审判员 贾高俊
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 李 昂