云南省水富县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）水刑初字第18号
公诉机关云南省水富县人民检察院。
被告人马某甲，男，生于1963年4月6日，回族，云南省昭通市昭阳区人。
辩护人邓某某，云南大韬律师事务所律师。
被告人马某乙，男，生于1972年11月20日，回族，云南省昭通市昭阳区人。
辩护人陈某某，云南大韬律师事务所律师。
水富县人民检察院以水检刑诉（2014）13号起诉书指控被告人马某甲、马某乙犯非法经营罪，于2014年2月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。水富县人民检察院指派检察员戴顺友出庭支持公诉，被告人马某甲及其辩护人邓某某，马某乙及其辩护人陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
水富县人民检察院指控，2013年，被告人马某甲所种植的烟叶未全部向当地烟草经营部门销售，将所剩烟叶拉到昭通市昭阳区守望乡八乡村二社打成31包放在马某丙家中，准备拉到宜宾销售，并将准备到宜宾卖烟叶之事告之其亲友，亲友即请马某甲将他们所卖剩下的烟叶一同拉到宜宾销售，马某甲同意后，阮某甲、阮某乙、阮某丙、徐某某等人分别将自己所剩的烟叶打包后拉到马某甲家，共计129包。同年10月11日，马某甲打电话给被告人马某乙，请马某乙将烟叶拉到宜宾销售，马某乙同意后按照马某甲的安排，先到昭阳区守望乡马某丙家中将马某甲的31包烟叶装上车，再开车到昭阳区布嘎乡马某甲家中将马某甲亲友请马某甲销售的129包烟叶装车后前往宜宾。次日11时许，当车行至水富县被水富县公安民警查获。经鉴定，涉案160包烟叶共计7863.5千克，价值人民币332675.40元。其中，属于马某甲的31包烟叶为1519.50千克，价值人民币56519元。
水富县人民检察院针对上述指控的事实，当庭出示了受案登记表，被告人马某甲、马某乙的供述及辩解，证人阮某丁、阮某甲、马某丁、马某、徐某某等人的证言，现场指认笔录及现场指认照片，扣押物品、文件清单，价格认证结论书、刑事判决书及释放证明书，户口证明等证据证明，认为被告人马某甲、马某乙未取得国家烟草经营许可证和烟草运输许可证，非法运输销售烟叶，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。同时提出，被告人马某乙系累犯，依法应当从重处罚，二被告人归案后及庭审中认罪态度较好，建议对二被告人从轻处罚。
被告人马某甲对公诉机关指控的事实、罪名均无异议，但请求从轻处罚。其辩护人邓某某提出，马某甲所卖的烟是自己种植的烟，其主观上没有非法经营的想法，客观上也未实施非法经营行为，马某甲的行为不构成非法经营罪。
被告人马某乙对公诉机关指控的事实、罪名均无异议，但请求从轻处罚。其辩护人陈某某提出，马某乙不具有非法谋取利益的目的，客观上不具有经营行为，马某乙的行为不构成非法经营罪。
经审理查明，2013年，被告人马某甲所种植的烟叶未全部向当地烟草经营部门销售，于是将所剩的1519.5千克烟叶运到昭通市昭阳区守望乡八乡村二社打成31包放在马某丙家中，准备运到四川省宜宾市出售，并将准备把烟叶运到四川省宜宾市出售之事告之其亲友，亲友便请马某甲将他们所卖剩下的烟叶一同运到宜宾出售，马某甲同意后，马某、马某戊、马某己、阮某甲、阮某乙、阮某丙、徐某某、徐某甲、徐某乙、徐某丙分别将各自所剩烟叶共计6449千克打成129包后运到马某甲家。同年10月11日，马某甲便打电话给被告人马某乙，请马某乙将烟叶运到四川省宜宾市出售，马某乙同意后按照马某甲的安排，先到昭通市昭阳区守望乡马某丙家中将马某甲的31包烟叶装上车，再开车到昭通市昭阳区布嘎乡马某甲家中将马某甲亲友的129包烟叶装上车后前往四川省宜宾市。次日11时许，当车行至水麻高速公路高滩收费站时被水富县公安局民警查获，涉案烟叶160包共计7968.5千克。经昭通市价格认证中心对其中7863.5千克烟叶进行鉴定，总价值人民币332675.40元，属于马某甲的烟叶31包为1519.5千克，价值人民币56519元。
另查明，马某甲、马某乙无烟草经营许可证和烟草运输许可证。水富县公安局将扣押的属于马某甲的31包烟叶共计1519.50千克予以变卖为人民币22998.41元，将所扣押的剩余129包烟叶移交给水富县烟草专卖局作为行政处罚案件进行处理，水富县烟草专卖局于2014年2月19日分别对马某、马某戊、马某己、阮某甲、阮某乙、阮某丙、徐某某、徐某甲、徐某乙、徐某丙进行行政处罚。
上述事实有下列经过庭审质证并且查证属实的证据证实：
1.证人阮某丁的证言证实，她老公马某甲请人运了160包烟到外面去卖，这160包烟中有多少包是她们家的她记不清了，因为是马某甲在经手，只有马某甲才清楚这件事。在这160包烟中有一部分是她儿子马某戊、马某丁和女儿马某己的，还有一部分是她娘家父亲、哥哥和姐姐的。
2.证人阮某戊的证言证实，马某甲是她妹夫，前几天她听说马某甲要把自家没卖完的烟运出去卖，她就请马某甲把她家没卖完的烟也顺道帮忙拖去卖了。后来，她的外侄马某戊开着拖拉机来她家把她的19包烟拖到马某甲家去一道把烟运到外面去卖。10月12日下午，她听说运出去卖的烟被查扣了。另外，她父亲和哥哥的烟也是马某甲一道运出去卖的。
3.证人马某的证言证实，她是马某甲的儿媳，她家种的烤烟当地烟站没收完，家中还剩些烟叶，她的公公马某甲家也剩些烟叶准备运出去卖，她们几家人就商量请马某甲顺便把她们的烟叶也运出去卖，于是，马某甲就联系了一辆车来她家装烟叶，具体运到哪里卖她不清楚，后来听说马某甲在路上被抓了。马某甲总共运了160包烟叶，她家有27包，另外就是马某己、马某戊、阮某丙、阮某甲、阮某乙、徐某某的，他们有多少包她不清楚。
4，证人马某丁的证言证实，他是马某甲的儿子，他们好几家人种的烟叶没被当地烟站收完，还剩些烟叶，大家就商量由他父亲把烟集中起来运到外面去卖。由于当时他生病住院不在家，具体情况他也不是很清楚，只是听说这些烟叶中有他哥哥马某戊、姐姐马某己、姨妈阮某甲、舅舅阮某丙、外公阮某乙和他父亲马某甲的。
5.证人徐某某的证言证实，有一天，马某甲对他说要把烟运到宜宾去卖，他家里也有一部分没被烟站收完的烟，他就请马某甲把他的烟也带到宜宾去卖，马某甲同意了，2013年10月11日下午，他就把他家的39包烟用拖拉机拖到马某甲家装车，准备搭着马某甲的车一起到宜宾去卖，第二天在水富就被公安查获了。
6.证人马某庚的证言证实，她是马某甲的女儿，她请她哥哥马某戊把她家的1300多斤烟拖到父亲家，请父亲帮她把烟运到外面去卖。
7.证人马某戊的证言证实，他是马某甲的儿子，由于烟站没收完他们家的烟，家里还剩些烟，大家就商量把剩余的烟运到外面去卖。后来，父亲联系了一辆蓝色的货车准备把烟运出去卖，这些烟中他只记得他家有600多斤，另外就是父亲、妹妹、兄弟、姨妈、舅舅和外公的，还有一部分是父亲的朋友徐某某的。
8.证人阮某丙的证言证实，马某甲是他的姐夫，由于烟站不收烤烟了，他们几家亲戚就商量把剩余的烤烟拖到姐夫家，由姐夫把烤烟运到外地去卖，后来听说烤烟被水富公安查收了，姐夫总共运了多少烤烟出去他不清楚，他只知道自己有23包、父亲有11包，其余的是姐夫和姐夫的儿女的，另外一部分就是徐某某的。
9.证人徐某甲的证言证实，徐某某是他父亲，有一天父亲问他家里剩余的烟要拖出去卖吗？他说能卖是最好的，后来他听说马某甲要去外面卖烟，他就把家里的烟打成10包装上马某甲联系的一辆货车上，请马某甲拖出去卖。后来听说这辆车被水富县公安查获了。他不知道马某甲运了多少烟去外面卖，只知道他家有10包，父亲有15包，徐某乙有10包，徐某丙有4包。
10.证人徐某丙的证言证实，2013年10月11日晚上，他把他家的烟打成包，他、他叔叔徐某某、徐某甲三人用拖拉机把他们三家的烟拖到马某甲家上车准备运出去卖，他们把烟拖到马某甲家时，看见马某甲的两个儿子已经把自家的烟装上了车，到底有多少烟他不清楚，他只知道他家有4包、父亲有10包、叔叔有15包、堂弟有10包，后来听说烟运到水富就被查获了。
11.证人徐某乙的证言证实，他听他的兄弟徐某某说认识一个朋友叫马某甲在四川宜宾有认识的朋友可以把家里剩余的烟拖出去卖，而且马某甲自己也想把自家的烟拖出去卖，当时他就想把自家种的烟请马某甲拖去宜宾卖。之后的一天下午，他把他家的烟打成10包让儿子徐某丙和侄子徐某甲用他家的拖拉机拖到马某甲家装车运去宜宾卖。后来听说烟在水富被公安查获了。
12.证人马某丙的证言证实，马某甲是她老公的好朋友，马某甲存放了31包烟叶在她家，后来马某甲把这些烟叶拖走了。
13.证人马某辛的证言证实，马某甲在2013年10月的一天，借他的打包机将烟叶打包，总共打了31包。之后马某甲把这些烟叶放在了马某丙家，后来听说马某甲用一辆车把这些烟叶拖走了。
14.被告人马某甲供述，2013年，他们与当地的烟草公司订的烟草合同签少了，他们自己种的烟叶没被烟草公司收完，他们就打算把这些剩余的烟叶运到宜宾去卖。2013年10月11日，他们几家人就将各自的烟叶凑在一起，由他出面找了马某乙的货车准备把烟运到宜宾去。找到车后当天晚上他们就把这些烟叶装上车从家里出发去宜宾，次日在水富就被公安机关查获了。车上一共有160包烟叶，其中他有31包，徐某某有39包，他侄儿马某壬有30包，他两个儿子和一个女儿每人有20包。他的这些亲戚朋友听说他要去宜宾卖烟叶，因为信任他才请他帮忙把这些烟叶运到宜宾去卖。
15.被告人马某乙陈述，2013年10月11日16时许，马某甲打电话给他说要运一车货去宜宾，并叫他晚上到水井湾街上装货，后来他开着货车到水井湾街上公路边一个叫碳厂的地方才知道是装烟，当时装烟的人比较多，他就没去数装了多少包烟，大概有三十多包，把烟装好后，马某甲又带他去布嘎乡的家里装烟，当时在场的人也很多他不认识，把烟装好后马某甲就叫他把车开走了。次日6时许，他刚下水麻高速公路在楼坝收费站就被公安民警查获了。他知道运输烟草必须要有运输许可证，但他的车没有运输许可证。
16.辨认笔录及辨认照片证实，被告人马某甲、马某乙相互进行辨认，证人马某丙、马某辛分别对被告人马某甲进行辨认，经辨认确认，2013年10月11日，马某甲请马某乙开车到昭通市昭阳区水井湾街上戚某某家以及布嘎乡马某甲家装烤烟；2013年10月的一天，马某甲将自己的31包烤烟存放在马某丙家，2013年10月11日晚，马某甲叫了一辆蓝色的货车把这31包烟叶运走了；2013年10月10日，马某甲把自家的烟叶放在他亲戚戚某某家，后来马某甲说要把烟叶运走来他家借打包机去打包。
17.涉案物品指认笔录、指认照片证实，被告人马某甲对所运输的烟叶进行了指认并确认，2013年10月的一天晚上他请马某乙开车帮他把烟叶运到宜宾去卖，烟叶总共160包，其中31包是他自己家的。
18.昭通市价格认证中心作出的昭市价认（2013）302号、（2014）57号、58号、59号、60号、61号、62号、63号、64号、65号、66号价格认证结论书证实，被告人马某甲、马某乙所运输的烟叶总价值为人民币332675.40元。
19.水富县公安局作出的水公（经）鉴通字（2013）01号、02号鉴定意见通知书证实，公安机关已将本案中被查获的烟叶的价格鉴定意见分别通知了被告人马某甲、马某乙。
20.昭阳区人民法院作出的（2011）昭阳刑初字第242号刑事判决书以及云南省昭阳区看守所出具的（2012）38号释放证明书证实，被告人马某乙因犯非法经营罪于2011年8月30被昭阳区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年3月14日减刑释放。
21.户口证明证实，被告人马某甲、马某乙的出生日期、户籍所在地、家庭住址等基本情况。
22.抓获经过证实，2013年10月12日，水富县公安局民警在水麻高速公路高滩收费站将被告人马某甲、马某乙抓获。
23.扣押、发还物品文件清单证实，水富县公安局民警从被告人马某甲、马某乙处扣押烤烟160包；从马某乙处扣押车牌号为云C255**的蓝色南骏牌重型仓棚式货车一辆，车钥匙一把、行驶证一本。
24.云南省行政事业单位资金往来结算票据、中国工商银行业务回单、案件移送回执、行政处罚决定书证实，水富县公安局将本案中属于马某甲的31包烟叶变卖为人民币22998.41元，并将本案中所剩余的129包烟叶移交给水富县烟草专卖局作为行政处罚案件进行处罚，水富县烟草专卖局于2014年2月19日对属于马某、马某戊、马某己、阮某甲、阮某乙、阮某丙、徐某某、徐某甲、徐某乙、徐某丙的烟叶以缴纳罚款对烟叶进行征收的形式对上述10人分别进行了行政处罚。
综上所述，上述证据经庭审质证，合法有效，且内容客观，与本案具有关联，本院予以采纳。
本院认为，被告人马某甲、马某乙违反国家规定，在无烟草经营许可证和烟草运输许可证的情况下，运输销售国家专卖烟草的行为已构成非法经营罪，依法应予以处罚。二被告人非法运输销售的烟叶价值人民币56519元，属情节严重，依法应处五年以下有期徒刑。对其余查获的价值人民币276156.40元的烟草，水富县烟草专卖局已作为行政处罚案件进行了处理，因此，对于该部分烟叶不再进行重复处理。马某乙曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。马某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚，马某乙系马某甲雇请的驾驶员，并非实际经营者，在共同犯罪过程中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。二被告人在归案后以及庭审中能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。马某甲、马某乙要求从轻处罚的请求合法，本院予以采纳。马某甲、马某乙的辩护人所提出的二被告人的行为不构成非法经营罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。公诉机关指控的主要事实、罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳人民币10000元，剩余10000元限本判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月12日起至2014年7月11日止。）
二、被告人马某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月12日起至2014年5月11日止。）
三、扣押的货车一辆、车钥匙一把、行驶证一本以及赃款22998.41元，依法予以没收，没收的赃款，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓启凤
审 判 员 陈泽琴
代理审判员 徐子涵
二〇一四年四月十日
书 记 员 聂诗雨