福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽07民终663号
上诉人（原审被告）：福建金山水文创产业投资有限公司，住所地武夷山市度假区幔亭峰北路28号五层。
法定代表人：林秀群，执行董事。
委托诉讼代理人：陈秀焜，福建建达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏婷婷，女，1977年5月20日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：张宝树，福建海山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林茜，福建海山律师事务所律师。
原审第三人：林秀群，男，1974年5月4日出生，汉族，住闽侯县。
上诉人福建金山水文创产业投资有限公司（以下简称金山水公司）因与被上诉人魏婷婷及原审三人林秀群公司决议撤销纠纷一案，不服武夷山市人民法院(2017)闽0782民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金山水公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回魏婷婷的诉讼请求。事实及理由：一、魏婷婷是否出资金山水公司，是否享有股东会表决权这一重要事实，一审未予以查明，属认定事实不清。本案系公司股东会决议确认纠纷，股东享有股东会决议表决权所依据的是出资，根据《中华人民共和国公司法》第四十二条之规定，股东参与公司经营决策的表决是以出资为基本前提，股东履行了对公司的出资义务，才享有对公司经营决策的表决。本案魏婷婷并没有对金山水公司有过任何出资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十条之规定，股东是否出资，应由股东承担举证责任，魏婷婷未就已履行出资义务举证。一审对这一关系股东会表决权的重要事实未予查明，属认定事实不清。二、本案股东会决议效力应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》第四条进行判断，一审适用法律错误。《股东会决议》表决事项是“关于国有建设用地使用权出让合同变更”，属于合同变更，根据《中华人民共和国公司法》第四十二条及金山水公司《章程》第十九条之规定，该表决事项并不属于《章程》规定的应由代表三分之二表决权股东表决通过的范畴。因此，林秀群占有金山水公司66%的股权，其代表的公司表决权已超过二分之一，故《股东会决议》已生效。因此不论魏婷婷的签字是否真实，均不会对决议的效力产生实质影响。三、涉案《鉴定意见》存在依据不足、法定样本应提取而未提等问题，不应被采信。《股东会决议》是由金山水公司的法定代表人林秀群交给魏婷婷签字，由魏婷婷签名后交回金山水公司。笔迹鉴定中，字样的提取直接影响和决定了鉴定结论的客观性。在鉴定过程中，福建中闽司法鉴定所对法定样本应当提取而未提取。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，法定证据是人民法院在审理案件过程中形成的各类法律文书及相关资料。在鉴定过程中，武夷山神画置业公司提取了魏婷婷在福州市鼓楼区人民法院提交的证据《告知函》，该证据为法定样本，无需质证即可直接作为样本使用。但鉴定机构仅因魏婷婷开始承认《告知函》是其所写，后又陈述忘记由谁书写，而未采纳《告知函》作为样本使用。且该样本字样与《股东会决议》中“魏婷婷”的字样完全一致。由于魏婷婷存在多种字体书写习惯，法定样本更应纳入鉴定样材。故《鉴定意见》依据不足，不应予以采信。
魏婷婷辩称，一、涉案的《股东会决议》是否成立问题。（一）本案中，魏婷婷作为股东依法享有参加股东会及行使表决权等权利。但金山水公司在没有召开股东会的情况下，由林秀群伪造魏婷婷签名，虚构股东会决议，该决议不具备成立的基本要件，亦侵害了魏婷婷作为股东的合法权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条第一款之规定，魏婷婷诉请确认该《股东会决议》不成立于法有据。（二）本案中，鉴定程序亦符合法律规定。鉴定程序启动是经魏婷婷申请，武夷山市人民法院依法摇号选定鉴定机构，继而委托该机构进行鉴定，并通知各方当事人到场参与样材的提取，鉴定过程公开透明。而金山水公司经一审法院依法传唤未到庭参加第二次庭审，现又对鉴定结论提出毫无依据的质疑，其关于鉴定结论不予采纳的主张不能成立。二、魏婷婷已履行出资义务，该事实体现在金山水公司《内资企业登记基本情况表》中。2016年3月11日，魏婷婷向林秀群支付股权转让款3380000元，依法受让金山水公司34%的股权，成为金山水公司股东。金山水公司为此办理了工商变更登记。而林秀群伪造魏婷婷签名的行为亦足以证明金山水公司及林秀群认可魏婷婷的股东身份。此外，若金山水公司或林秀群对此持有异议，应就其主张提交证据予以证明。三、金山水公司主张即使魏婷婷对股东会决议内容持反对意见，林秀群代表的超过半数表决权亦可使决议发生法律效力，于法无据。涉案股东会决议内容应属无效。(一)股东会讨论的事项与每个股东休戚相关，公司在参加会议股东未达到最低出席人数要求的情况下召开股东会将严重损害公司和股东的利益，甚至可能助长会议召集人或者决策者损害他人利益、追逐私利的行为。本案中，金山水公司仅有魏婷婷与林秀群两名股东，若魏婷婷没有参加股东会、未能充分表达自己的意见，则应当视为股东会未召开。而既然没有股东会召开的事实，便无股东会决议成立的余地。（二）股东会决议不仅形式上不成立，其内容上亦属无效。根据《中华人民共和国公司法》第二十条及二十一条之规定，结合本案情况，林秀群既是金山水公司的股东，又系案外受让人武夷山神画时代置业有限公司的法定代表人，《股东会决议》系林秀群利用其控股股东及法定代表人的身份，伪造魏婷婷签名而签订，以实现其无偿将属于公司的唯一财产（土地）转让给案外人之目的。该转让行为既侵害公司的利益，又损害魏婷婷的合法权益，明显违反法律的禁止性规定，应属无效。（三）对林秀群应当适用表决权排除规则。林秀群作为金山水公司的大股东，其行为有损于公司利益，依法不应当对该转让事项行使表决权，更不能替代魏婷婷行使表决权。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
林秀群未作陈述。
魏婷婷向一审法院起诉请求：1.金山水公司于2017年4月17日作出的关于将《国有建设用地使用权出让合同》由武夷山神画时代置业有限公司继续承接履行的《股东会决议》不成立；2.金山水公司承担本案财产保全费5000元、鉴定费4900元。诉讼过程中，魏婷婷曾将诉讼请求变更为判令金山水公司于2017年4月17日作出的股东会决议不成立，并确认金山水公司、武夷山神画时代置业有限公司、武夷山市国土资源局三方签订的《国有建设用地使用权出让合同变更协议》无效；后在庭审中最终确定将诉讼请求变更为现列诉讼请求。
一审法院认定事实：金山水公司成立于2012年4月23日。2016年3月11日，金山水公司经股东变更之后有股东2名，即林秀群与魏婷婷。金山水公司章程记载，公司注册资本1000万元，其中林秀群出资660万元，占股66%，魏婷婷出资340万元，占股34%。公司章程第十四条规定，股东会决定公司的经营方针和投资计划等公司事项，对上述事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章；第十六条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2015年2月，金山水公司在武夷山市国土资源局组织的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，竞得一幅土地，并于同年2月12日签订《国有建设用地使用权出让合同》。2016年12月9日，因金山水公司未按《国有建设用地使用权出让合同》的约定缴清土地出让金，武夷山市国土资源局委托福建弘袍律师事务所发函金山水公司，催告公司限期缴交全部土地出让金和滞纳金。2017年4月17日，金山水公司作出一份股东会决议，主要内容为：2015年2月12日，公司与武夷山市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》由武夷山神画时代置业有限公司继续承接履行，《国有建设用地使用权出让合同》中所约定的权利和义务，由武夷山神画时代置业有限公司享有和履行（包括未缴纳的土地出让金和滞纳金，由武夷山神画时代置业有限公司负责缴清）。2017年4月20日，以武夷山市国土资源局为甲方，武夷山神画时代置业有限公司为乙方，金山水公司为丙方，三方签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》一份，主要内容为：丙方将其竞得的位于武夷街道办樟树村、市茶场一幅面积为134400.67平方米（计201.6亩）的国有建设用地使用权转由乙方承接，由乙方具体负责和承担该地块的开发经营业务；甲方与丙方签订的《国有建设用地使用权出让合同》由乙方继续承接履行，《国有建设用地使用权出让合同》中所约定的权利和义务，由乙方享有和履行（包括丙方未缴纳的土地出让金和滞纳金，由乙方负责缴清）。因魏婷婷认为案涉股东会决议系虚假决议而诉至一审法院。另查明，武夷山神画时代置业有限公司的法定代表人为林秀群；魏婷婷在起诉后向一审法院申请诉讼保全，一审法院作出（2017）闽0782民初2076号保全裁定，魏婷婷交纳保全费5000元；魏婷婷在起诉后申请对股东会决议上“魏婷婷”的签名进行笔迹鉴定，并交纳鉴定费4900元。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第三十六条规定：有限责任公司股东会由全体股东组成；股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。本案中，金山水公司有两名股东，即林秀群和魏婷婷，故公司的股东会由该两名股东组成。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条及金山水公司章程第十四条，股东会对决定公司的经营方针和投资计划等行使职权，只有在股东以书面形式一致表示同意的情况下，方可不召开股东会会议，直接作出决定，但即便以此种方式作出的股东会决议，也应由全体股东在决定文件上签名、盖章。案涉股东会决议所决定的事项是将金山水公司与武夷山市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》由案外人武夷山神画时代置业有限公司继续承接履行，对于金山水公司来说，该事项属公司重大决策，依法应当召开股东会进行讨论研究。但实际上金山水公司并未就此召开股东会，也未提供股东一致同意无须召开股东会的证据，且股东会决议上“魏婷婷”的签名也并非魏婷婷签署，故魏婷婷主张该股东会决议不成立，于法有据，应予支持。金山水公司、林秀群辩称魏婷婷实际上是代林秀群持有股权，魏婷婷对受让股权并未出资，但魏婷婷对此予以否认。一审认为，金山水公司的工商登记中明确记载魏婷婷系公司股东，金山水公司、林秀群认为魏婷婷系代持股权并无相关依据，对该辩解意见不予采纳。金山水公司、林秀群辩称股东会决议中魏婷婷的签名是其本人所签，魏婷婷亦予以否认，且诉讼过程中经鉴定机构对笔迹进行鉴定，也认定股东会决议签名处“魏婷婷”字迹与样本字迹不是出自同一人笔迹，该鉴定合法有效，应予确认，故对辩解意见亦不予采纳。金山水公司、林秀群辩称，林秀群在金山水公司持有66%的股权，股东按照持有的股权比例、出资比例来行使表决权，因此即使魏婷婷占有金山水公司34%的股权，该股东会决议仍然有效。一审认为，股东会是公司的权力机构，对《中华人民共和国公司法》及公司章程规定的事项行使职权，因此除依据《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会而直接作出决定的，公司均应依法召开股东会讨论决定公司重要事项，但本案中金山水公司并未实际召开股东会，违反了公司股东会决议的法定程序；至于持股比例，属于股东会讨论决定具体事项时的表决权问题，如果仅以出资比例决定公司事项而无须召开股东会，显然有违《中华人民共和国公司法》关于股东会的立法意旨，也将使小股东难以行使股东权利。因此，对金山水公司、林秀群的这一辩解意见不予采纳。
关于魏婷婷要求金山水公司承担本案司法鉴定费4900元、诉讼保全费5000元的诉讼请求，一审法院认为，因金山水公司未召开股东会，股东会决议上的签名并非魏婷婷本人签署，引发了本案诉讼及诉讼保全、司法鉴定，魏婷婷因此实际支出司法鉴定费4900元、诉讼保全费5000元，现鉴定结论与魏婷婷的申请鉴定目的相符合，金山水公司应对本案诉讼导致魏婷婷支出的鉴定费、保全费承担赔偿责任，故魏婷婷诉请要求金山水公司承担其已支出的司法鉴定费、诉讼保全费有事实及法律依据，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国公司法》第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条第一项规定，判决：一、福建金山水文创产业投资有限公司于2017年4月17日作出的《股东会决议》不成立；二、福建金山水文创产业投资有限公司应于判决生效之日起十日内向魏婷婷支付司法鉴定费4900元、诉讼保全费5000元，二项合计9900元。
二审中，金山水公司提交四份证据：一、《福建金山水文创产业投资有限公司股份转让协议》三份，用于证明2016年3月11日，林秀群向魏婷婷借款340万元，并约定利息按月利率2%计算，以王林辉、宋向宇及陈宏威三人代林秀群持有的股权设定质押，并由此签订该三份转让协议。二、中国建设银行DOC历史流水清单一份，用于证明2016年3月11日，魏婷婷向林秀群转账支付3380000元，林秀群向魏婷婷转账支付47320元，当日共向魏婷婷支付67320元，该67320元属于典型的“砍头息”，亦证明林秀群向魏婷婷借款的数额及双方存在对利息的约定。三、《内资企业登记情况表》一份，用于证明2016年3月11日，各方完成工商变更登记手续。四、《公司股东（发起人）出资信息》一份，用于证明金山水公司设立时各股东的出资情况。魏婷婷经质证认为，证据一、二真实性没有异议；证据一，无法证明金山水公司主张的借款事实，反而能够证明魏婷婷受让股权的过程；证据二，金山水公司主张3400000元系借款，但没有提交充分证据予以证明，所谓“砍头息”的数额亦不可能是67320元，且没有证据表明金山水公司之后支付过利息，故该款不可能是借款;证据三、四没有异议。对金山水公司提交的四份证据，本院认为，证据一、二，本院予以采信，但不足以证明林秀群以王林辉、宋向宇及陈宏威三人持有的股权设立质权的事实；证据三、四，本院予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，2016年3月11日，王林辉、宋向宇、陈宏威分别与魏婷婷签订一份《福建金山水文创产业投资有限公司股权转让协议》，王林辉承诺将其持有的金山水公司股权转让给魏婷婷，转让价款80万元，宋向宇承诺将其持有的金山水公司股权转让给魏婷婷，转让价款60万元，陈宏威承诺将其持有的金山水公司股权转让给魏婷婷，转让价款200万元。同日，金山水公司变更工商登记，股东从林秀群、陈宏威、王林辉、宋向宇变更为林秀群、魏婷婷，监事从王林辉变更为魏婷婷。
本院认为，本案二审中争议的焦点问题为：一、魏婷婷是否有权行使股东会表决权；二、闽中闽司鉴所(2017)文鉴字第216号《司法鉴定意见书》是否依据不足；三、一审是否适用法律错误。
一、关于魏婷婷是否有权行使股东会表决权的问题。
首先，在案的金山水公司《内资企业登记基本情况表》、《章程》均载明，金山水公司现有股东两人，即林秀群和魏婷婷，林秀群持股66%，魏婷婷持股34%。《章程》、《内资企业登记基本情况表》均系工商登记机关根据金山水公司提交的变更登记材料经审查后依法予以登记。该两份文件对确认魏婷婷的金山水公司股东资格具有证明效力。王林辉、宋向宇及陈宏威与魏婷婷签订的股权转让协议书更可佐证魏婷婷的股东身份系因受让股权而取得。此外，金山水公司于二审中所称魏婷婷与林秀群之间系民间借贷法律关系，林秀群以王林辉、宋向宇及陈宏威名下股权出质，魏婷婷实际上不具有金山水公司股东身份等事实，与其于上诉状中认可魏婷婷的股东身份，但认为魏婷婷未实缴出资不符，更与其主动申请变更关于股东记载的工商登记等行为相悖。同时，就其主张的林秀群以上述股权设立质权的事实，金山水公司并未能提交充分、有效证据予以证明。故对魏婷婷的金山水公司股东身份应当予以确认。其次，魏婷婷系通过与王林辉、宋向宇及陈宏威签订股权转让协议受让股权。而根据工商登记机关留存的《公司股东(发起人)出资信息》，王林辉等三人已实际缴纳各自认缴的出资额。最后，若魏婷婷确实未履行出资义务，金山水公司有权根据公司章程或者股东会决议对其股东权利作出相应的合理限制，但在金山水公司根据公司章程或股东会决议对魏婷婷股东权利作出相应限制前，在本案中人民法院无权就股东权利作出限制认定。综上，金山水公司试图以魏婷婷没有实际出资否定其享有股东表决权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。魏婷婷作为金山水公司登记在册的股东，有权参加股东会并行使表决权。
二、关于闽中闽司鉴所(2017)文鉴字第216号《司法鉴定意见书》是否依据不足的问题。
根据福建中闽司法鉴定所出具的闽中闽司鉴所(2017)文鉴字第216号《司法鉴定意见书》的记载和当事人的陈述，笔迹鉴定样本包括魏婷婷在一审法院审判人员、鉴定机构工作人员在场情况下书写的样本字迹，及落款日期为2016年7月26日的《民事诉状》等材料。其中《民事诉状》为魏婷婷于人民法院受理的其他民事案件中提交。尤为重要的是，就福建中闽司法鉴定所进行鉴定所依据样本材料之真实性，金山水公司并不持异议。故金山水公司主张福建中闽司法鉴定所在本次鉴定中提取样本不符合法律规定，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。福建中闽司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，鉴定机构、鉴定人员具备相应鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分。一审对《司法鉴定意见书》予以采信，合乎法律规定，并无不当。
三、关于一审是否适用法律错误的问题。
《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：“股东会行使下列职权：㈠决定公司的经营方针和投资计划……”金山水公司章程第十四条亦载明，股东会行使包括决定公司经营方针和投资计划等职权。2017年4月17日，金山水公司在未召开股东会的情况下作出《福建金山水文创产业投资有限公司股东会决议》。《福建金山水文创产业投资有限公司股东会决议》表决的内容即为决定《国有建设用地使用权出让合同》由武夷山神画时代置业有限公司继受履行。然本案没有证据表明魏婷婷同意就该议题不召开股东会。并且，根据福建中闽司法鉴定所的鉴定意见，《福建金山水文创产业投资有限公司股东会决议》中“魏婷婷”的签名并非魏婷婷本人签署，亦即该股东会决议没有得到全体股东的一致确认。有鉴于上述事实和理由，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条的规定，认定金山水公司未召开股东会，涉案股东会决议不成立并无不当。故此一审判决适用法律并不存在错误情形。
至于金山水公司所称的《福建金山水文创产业投资有限公司股东会决议》决议内容仅须代表二分之一表决权的股东通过即为有效，其本质上属于股东会议对具体议题进行表决时，形成决议应当达到的表决权比例问题，而本案双方当事人的争议焦点在于金山水公司是否召开股东会的问题，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。金山水公司所援引的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》第四条则对应股东会等会议召集程序和表决程序仅存在轻微瑕疵的情形，同样不适用于本案，对其主张以该条款处理本案争议的上诉理由亦不予支持。
综上所述，福建金山水文创产业投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人福建金山水文创产业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乐 芳
审判员 陈志勇
审判员 夏 雯
二〇一八年五月二十九日
书记员 叶晓桐
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。