广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤15民终271号
上诉人(原审被告、反诉原告):陈炎，男,1962年1月20日出生,汉族,汕尾市城区人,住汕尾市。
委托诉讼代理人：杨多默，广东洋洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周永春，男，1970年3月20日出生，汉族，四川省人，住海丰县。
委托诉讼代理人：钟曲倩，广东南方福瑞德律师事务所律师。
上诉人陈炎因与被上诉人周永春建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2017）粤1502民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈炎上诉请求：1.判决被上诉人赔偿因违约延误工期交付使用造成上诉人直接经济损失1000000元,产生的孳息160000元；2.判令被上诉人承担根据《补充合同》约定延误工期120天每天罚5000元规定计算60万元违约处罚金；3、判令被上诉人支付上诉人因楼房出现质量问题返工已支付的工料费人民币7万元,未整修部份另计。事实和理由：一、原审对本案事实认定不清，全盘否决上诉人的反诉请求,实属不当。原审对上诉人的反诉请求,认为所提供的证据只能证明被上诉人确实存在超期交付房屋给业主而造成损失的事实,但不能证明被上诉人超期交付房屋的责任在于被上诉人,被上诉人已将涉案工程交付上诉人使用,进行了结算及支付了部份结欠的工程款。在被上诉人起诉后,上诉人才提出被上诉人所建的房屋存在工程质量问题于理不合。原审上述的认定是不客观的,上诉人与被上诉人结算的时间是在2017年1月25日,其时属冬季时节,未逢雨季,体现不出是否存在质量问题。至6月份时,楼房经历大雨,才出现顶层渗漏,墙壁遇到湿气,窗、门墙体出现裂缝等质量问题,大堂的墙壁瓷砖出现脱落,现场至今还保留。对于质量出现的问题,上诉人告知被上诉人进行返工修复,可是被上诉人置若罔闻,拒绝返工维修,在购房户声声催迫下,上诉人无奈另请泥工师傅陈某进行维修,支付了7万元的维修费,这仅仅是部份住房的质量问题,还有部份住房及大堂的质量尚未维修。原审以未经验收交付使用且经结算对出现的质量问题,无视上诉人所提供的相关证据,审理期间亦未曾到现场勘查,凭主观武断一概排斥,是不足取的。上诉人与被上诉人签订的承包工程施工合同第六条关于工程价款及结算的约定第一项规定,本合同生效后,甲方按下列方式支付工程款,质保金为合同总价3%一年后付清,也就是说工程质量的保质期为一年,已明确约定全部工程完成12个月内如无质量问题及异议,方可支付3%质保金。此是上诉人限制支付被上诉人所结欠的工程款的原因。二、上诉人2014年11月19日以汕尾市捷胜某华庭的主体与被上诉人签订《承包工程施工合同》,合同关于工期的约定不能按期开工或中途无故停工,影响工期,工期不顺延。但被上诉人在承建中只负责包工完成,在基建中因拖欠工人工资而影响工程进度,造成上诉人未能按购房合同交付客户使用被处罚,每户少交2-3万元不等,直接造成经济损失100万元,有证据提交法庭证明这方面的事实,而不是原审所认定的确实存在超期交付房屋给业主而造成损失的事实,但不能证明超期交付房屋的责任在于被上诉人。2016年7月12日上诉人与被上诉人签订了《补充合同》,约定未完成的工程量于2016年7月30日前全面完成,补充合同第三条第九项载明,工程量按约定工期提前或拖延每天奖罚5000元,被上诉人一直拖延了120天,明显违约在先,上诉人在无奈之下,只好雇请郑某、李某龙介入完成剩余的工程量,这就是被上诉人怡误工期给上诉人造成直接经济损失的证据。上诉人为了使建成的房屋应急交还购房户,在被上诉人一再误期的情况下,再次与被上诉人签订补充合同,特别约定提前或延期每天奖罚5000元。可见上诉人为房屋的工期完成心急如焚,而被上诉人有意拖延,在补充合同签订后还继续拖延120天,上诉人不得不采取补救措施。对于被上诉人故意拖延工期120天处罚每天5000元,共计60万元的违约金是有依据的。综上所述,请求二审法院经查明事实后，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人周永春辩称，一、本案中被上诉人是按包工不包料承包工程，在项目工程施工过程中，上诉人由于其与合作方存在矛盾导致资金链断裂，存在长期不提供建筑材料，不按时支付工程款，导致被上诉人无法施工，造成工程延误。工程无法按时竣工，上诉人在一审中也承认其因以合作方发生矛盾导致在2015年8月至2016年6月停工的事实，还承认存在设计变更，而设计变更也必然会导致工期的延误，而且上诉人没有按时交付场地给被上诉人开工，可见工期延误的责任在于上诉人，与被上诉人无关。上诉人延期交付房屋给购房人使用的责任也在于上诉人，与被上诉人无关。假设真的造成实际经济损失，该损失全部应由上诉人承担，也就是说购房后拒交购房款及产生的相应利息均应由上诉人承担；二、被上诉人是不具备合同主体资格，双方签订的承包合同、施工合同及补充合同是无效合同，且造成工期延误的原因在于上诉人，上诉人在上诉状中关于60万元违约金没有依据；三、工程未经验收，上诉人已将涉案工程提前使用，并将涉案工程房屋出售交付给他人使用，依据法律规定，已使用的工程发现质量问题，应由上诉人承担修复的全部义务。如确实存在维修费用，也应当由上诉人全部承担。签订工程结算协议时，上诉人并没有提出质量问题，应当认为上诉人对工程质量的认可，上诉人也一直未通知被上诉人楼房出现质量问题需要维修，被上诉人认为不存在质量问题。即使存在质量问题，也不是被上诉人的原因所导致，被上诉人是包工不包料承包工程，工程质量不仅取决于做工，更重要的是工程设计和工程材料，不合格的建设设计和建设材料，无论做工如何完美都无法做出合格的建设工程。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人周永春向一审法院起诉请求：1.请求解除《某华庭B栋结算清单》，重新结算工程款，并判决陈炎支付周永春工程款64万元，资金利息10万元；2.由陈炎负担本案诉讼费用。
上诉人陈炎向一审法院反诉请求：1.判令周永春返还陈炎因周永春违约造成陈炎经济损失人民币159万元（应还周永春工程款24万元除外）；2.本案诉讼费由周永春负担。
一审法院认定的事实：2014年11月19日，周永昌与汕尾捷胜某华庭项目部签订《承包工程施工合同》，该合同的发包方为汕尾捷胜某华庭项目部，发包方印章为“汕尾捷胜富胜华庭合同专用章”，承包方的签名“周永春”，约定由周永春承包建设某华庭工程。涉案工程未经验收但已交付陈炎使用。2017年1月25日，周永春与陈炎就涉案工程进行结算，签订《某华庭B栋结算清单》，甲方为捷胜某华庭项目部，有该公司代表人既陈炎的签名，乙方有周永春的签名确认，经结算陈炎尚欠周永春工程款300000元，并约定分四期付款，2017年3、5、7、9月底每期付款80000元（其中3月份应付款为60000元）。双方进行结算后，陈炎仅支付了60000元，尚欠周永春240000万元工程款，周永春多次催讨未果，遂诉至一审法院，提出上述诉求。陈炎在收到起诉状副本及应诉通知书等诉讼文书后反诉并提出上述反诉请求。庭审时，陈炎表示涉案项目是其个人的。上述事实，有双方提供的证据及陈述等证据在卷佐证，经庭审质证、认证，足以认定。
一审法院认为，原告周永春与被告陈炎经结算后自愿所签订的《某华庭B栋结算清单》合法有效，是双方真实意思表示，双方皆应按照《某华庭B栋结算结单》签订的内容履行自己的权利义务，因此，原告要求解除《某华庭B栋结算清单》，重新结算工程款的请求依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，本案中，原、被告对欠付工程价款利息没有进行约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算被告所欠工程款的利息，据此，原告要求反诉被告支付10万元资金利息的请求依法不予支持。
反诉原告所提供的证据只能证明反诉原告确实存在超期交付房屋给业主而造成损失的事实，但不能证明导致反诉原告超期交付房屋的责任在于反诉被告。反诉被告已将涉案工程交付给反诉原告使用，反诉原告在没有进行验收的情况下接收了涉案工程并且跟反诉被告进行了结算及支付了部分结欠的工程款，在反诉被告起诉后，反诉原告才提出反诉被告所建房屋存在工程质量问题于理不合。据此，反诉原告所主张的反诉请求，因其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由反诉原告承担举证不能的不利后果，故其反诉请求予以驳回。综上所述，被告陈炎应按双方所签订的《某华庭B栋结算清单》的约定给付原告周永春尚欠工程款人民币240000元，并分别从2017年6月1日、2017年8月1日、2017年10月1日起各以人民币80000元按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至履行完毕。为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决:一、被告陈炎在本判决生效之日起十五日内向原告周永春支付工程款人民币240000元，并分别从2017年6月1日、2017年8月1日、2017年10月1日起各以人民币80000元按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至履行完毕；二、驳回原告周永春其他诉讼请求；三、驳回反诉原告陈炎的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币11200元，由原告周永春负担人民币6200元，由被告陈炎负担人民币5000元。本案反诉受理费9555元由反诉原告陈炎负担。
二审时，上诉人陈炎提交了发证机关为汕尾市城区捷胜镇经济发展办公室，颁发日期为2014年10月8日的《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》复印件各一份（用地单位均为欧锡），拟证明其所建楼房建设用地有规划批准，建设楼房合法。被上诉人周永春认为，该两份证据一审诉讼之前已存在，不属新的证据，其不予质证。被上诉人周永春没有提交新的证据。因上诉人提交的两份证据一审诉讼之前已客观存在，但其在一审并没有提交，且也没有证据显示汕尾市城区捷胜镇经济发展办公室属有权颁证机关，故本院对上诉人提交的两份证据证明力不予采信。一审判决认定的事实，上诉人与被上诉人均没有异议，本院予以确认。
本院另查明，2014年11月19日，汕尾市捷胜某华庭项目部（系陈炎个人项目）与周永春签订的《承包工程施工合同》中的第六条中对质保金作出“质保金为合同总价3%一年后付清。……全部工程完成十二个月内如无质量问题及异议，方可支付3%质保金，同时结算”的约定。上诉人所建楼房层高为14层，上诉人未提供该楼房土地使用权证书，也没有取得县级以上行政职能部门颁发的《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》。本案也没有提供证据显示周永春具备建设工程施工资质资格。2016年1月15日，汕尾市捷胜某华庭项目部（甲方）与购房者（乙方）签订《集资建房认购书》，其中第十二条约定“该楼房甲方于2016年2月前建造完工，将该楼房交付乙方”2016年7月12日，汕尾市捷胜某华庭项目部（甲方）与周永春（乙方）签订《补充合同》，对未完工部分的项目施工、付款、完工日期及奖罚等作出约定，其中在第三条第9项中约定“工程量按约定工期或拖延每天奖罚5000元/天”上诉人在一审提供的证据七《工程完成进度与实际付款凭证》中，说明“……2015年8月20日起停工至2016年2月28日重新开工”，而2014年12月29日工人进场，2016年3月18日才“砼十四层板”。上诉人在一审时申请的证人陈某出庭作证时提到“公司是和我们签订2016年2月交给我们使用的，但到2016年12月才交给我们使用”二审中，上诉人向本院申请对楼房大堂瓷砖出现脱落的质量问题进行鉴定，但上诉人在一审时并没有提出申请。二审询问时，上诉人主张曾多次要求被上诉人到场对案涉楼房进行验收，被上诉人一直拒绝验收，其不得已才于2017年底使用该楼房，但未能提供证据予以证实，被上诉人也予以否认。对于双方签订的《补充合同》中尚未完工的工程，上诉人提出因被上诉人无法及时施工，其不得不将余下工程转包他人。另上诉人也承认因其合作方之间矛盾存在停工7个月及图纸变更的事实。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。从本案现有的证据看，上诉人所建造的某华庭尚未取得国有土地使用权证、及取得合法有效的《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》，而被上诉人以个人名义承包某华庭工程，并不具备建设工程施工的资质资格，上述行为违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方签订的《承包工程施工合同》《补充合同》应属无效合同。一审判决对上诉人与被上诉人签订的合同效力没有作出审查认定不当，本院予以纠正。由于上诉人未经验收已使用该楼房，且与被上诉人对工程价款也进行了结算，故一审法院以双方结算清单为据判决上诉人向被上诉人支付尚欠的工程款240000元及相应的利息正确，本院予以维持。
本案根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，双方争议的焦点主要是：1.被上诉人对案涉楼房延期交楼所造成的损失是否应承担责任的问题；2.被上诉人对案涉楼房存在质量问题所造成的维修费用是否应承担责任的问题；3.被上诉人是否应按《补充合同》的约定承担延期违约金的问题。
一、关于被上诉人对案涉楼房延期交楼所造成的损失是否应承担责任的问题。首先，从本案查明的事实及证据看，虽存在案涉楼房延期完工的事实，但导致延期的原因，除上诉人承认停工7个月及图纸变更等事实外，其他因双方各执一词，且也没有足够的证据可证实是因被上诉人的行为所造成。其次，从上诉人一审提供的证据，以及上诉人与购房者签订的《集资建房认购书》的时间看，上诉人与购房者于2016年1月15日签订认购合同时，案涉楼房尚处于停工状态，且第十四层楼板于2016年3月18日才浇筑，上诉人在明知2016年2月楼房工程无法完工的情况下，仍然与购房者在合同中约定2016年2月交付使用，显然，即使存在因延期交楼而产生经济损失的话，其过错责任主要也在于上诉人本身，因此，上诉人提出因延期交楼请求被上诉人赔偿其经济损失共1160000元的请求，依据不足，本院予以驳回。
二、关于被上诉人对案涉楼房存在的质量问题所造成的维修费用是否应承担责任的问题。从本案查明的事实看，尽管上诉人主张曾多次要求被上诉人到场对案涉楼房进行竣工验收，但被上诉人一直拒绝参与，其不得已的情况下才使用案涉楼房，对此，因被上诉人予以否认，而上诉人也未能提供证据证实曾经通知被上诉人到场验收的事实，因此，在上诉人对案涉楼房未经竣工验收而擅自使用的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，即使案涉楼房存在瓷砖脱落、漏水等不符合使用部分质量约定的问题而导致损失，也只能由上诉人自行承担。至于上诉人在二审中提出的质量鉴定申请，因其在一审时并未提出，且申请鉴定的范围也属使用部分的质量问题，故本院对其申请不予准许。综上，上诉人上诉要求被上诉人承担因质量问题所造成的维修损失，缺乏法律依据，本院不予支持。
三、关于被上诉人是否应按《补充合同》的约定承担延期违约金的问题。因上诉人与被上诉人签订的《承包工程施工合同》《补充合同》属无效合同，故并不存在违约问题。同时，上诉人也承认签订《补充合同》时，被上诉人尚未完工部分的工程是其负责转包给他人继续施工，显然，该部分的工程转包后，继续施工的人员及工程工期并不受被上诉人所管理及控制，因此，上诉人主张按《补充合同》的约定，提出被上诉人承担延期120天并按每天5000元计算共600000元违约金的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
至于上诉人提出应扣留被上诉人3%的工程款作为质保金及限制支付工程款的问题。虽然上诉人提出于2017年底才使用案涉楼房，但据上诉人一审申请出庭作证的证人购房陈某远的陈述，案涉楼房自2016年12月已交付购房者使用，故质保期自交付使用起算至2107年12月底上诉人提出反诉时止1年的期限已基本届满，且上诉人对案涉楼房未经验收已擅自使用，而2017年1月25日上诉人与被上诉人结算时也未曾提出扣留质保金的问题，因此，上诉人以扣留质保金为由拒付被上诉人工程款的主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，陈炎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，对上诉人与被上诉人签订的合同效力没有审查不当，但实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9555元，由上诉人陈炎承担。上诉人陈炎已预交21270元，应退回11715元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 施伟强
二〇一八年七月十六日
法官助理 曾晓辉
书 记 员 杨清隆