宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终2089号
上诉人（原审被告）：李晓俊，男，1989年12月10日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区灵武市。
被上诉人（原审原告）：深圳市赢时通汽车服务有限公司（银川分公司），住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区清和北街兴泰隆创享国际大厦708室。
负责人：秦银龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张博，男，1981年2月9日出生，汉族，该公司员工，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告：宁夏新未来电子科技有限公司，住所地：宁夏回族自治区灵武市富兴路东侧灵州大酒店一层A-8-1号房。
法定代表人：李福，该公司总经理。
上诉人李晓俊与被上诉人深圳市赢时通汽车服务有限公司（银川分公司）（以下简称赢时通公司）、原审被告宁夏新未来电子科技有限公司（以下简称新未来公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2017)宁0104民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人李晓俊向本院提出上诉请求：1.撤销一审法院做出的（2017）宁0104民初2905号第一、二、三项判决，依法改判（不同意解除合同，不返还车辆，不赔偿损失）或将本案发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足，上诉人与被上诉人未形成买卖合同关系，一审法院错误认定本案重要事实。被上诉人没有证据证实《买卖合同》的真实性，且被上诉人诉请为解除与被上诉人签订的《汽车租赁合同》，一审法院却判决解除与上诉人签订的《汽车租赁合同》。二、一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人宁夏宏鑫路路通二手车贸易有限公司，违反法定程序。一审法院判决书中没有认定法院查明案情而向第三人宁夏宏鑫路路通二手车贸易有限公司制作调查笔录，遗漏案件当事人。在调查笔录中第三人已经证实：”被上诉人是第三人为上诉人找的办理抵押贷款的公司，所以把车过户给被上诉人”。三、被上诉人作为提供格式条款一方，存在合同中免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。四、一审法院判决上诉人赔偿所欠购车款损失432000元、违约金77760元，减去车辆返还后折价或拍卖、变卖所得价款的差价，毫无法律依据。被上诉人的诉讼请求并没有以此计算方式来主张，一审法院判决超出诉讼请求。即便有此诉请，上诉人的既要向被上诉人返还车辆还要赔偿损失，上诉人的车款向谁主张。将滞纳金认定为违约金无法律依据。
被上诉人赢时通公司称，一审判决事实明确，公正公平，请求维持原判。
原审被告新未来公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
原告赢时通公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告赢时通公司与被告李晓俊签订的《汽车租赁合同》，被告李晓俊返还车牌号为×××号车辆；2、被告李晓俊赔偿原告损失432000元、违约金77760元（自2017月3月至2017年11月，以432000元为基数，按月利率2%计算）；3、被告新未来公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告李晓俊、新未来公司负担。
一审法院认定事实如下：2014年9月29日，原告（甲方）与被告李晓俊（乙方）签订《汽车买卖合同》，约定乙方向甲方购买”路虎发现4”牌、车牌号为×××号小型越野客车一辆（发动机号：XXX,车架号：×××），价格843000元，过户提档等相关费用由乙方全额承担，乙方在签订合同时，需要支付购车款222000元，余款最迟在24个月内付清，每月不得少于27000元；甲方收到预付款后，双方办理验车手续后，乙方确认齐全且无问题后，则双方填写《车辆交接单》，即为该车辆正式交付；在乙方所欠购车款未付清、购车款产生的相关赔偿责任未结清时，该车辆所有权仍归甲方；乙方逾期付款，甲方有权按逾期每天收取欠款5%作为滞纳金，如逾期超过十天，甲方取消购买，且已收款项不予退还。合同签订后，被告李晓俊向原告支付了预付款222000元，并先后又支付了购车款189000元，上述款项合计411000元。原告提交了一份《担保书》，载明：被告新未来公司向赢时通公司出具《担保书》，主要内容为鉴于赢时通公司（出租人）向李晓俊（承租人）出租车牌号为×××号（车型：路虎发现，车架号：×××）,并且，出租人与承租人签订《汽车租赁合同》，本担保人已充分了解并无条件和无保留的同意”租车合同”所有条款，本担保人应出租人要求，保证承租人全面履行租车合同，如承租人未能按租车合同规定偿付到期应付款项，担保人同意为承租人租赁期间产生的一切到期应付款项承担连带赔偿责任。该担保书加盖了”宁夏新未来电子有限公司”印章。被告新未来公司称该公章系伪造，并申请鉴定。一审法院依法委托宁夏证泰司法鉴定所对该担保书上加盖的”宁夏新未来电子有限公司”印章是否为该公司使用的印章进行鉴定。在鉴定过程中，被告新未来公司称其使用印章有防伪标识，而担保书上加盖的印章无防伪标识，明显系伪造，并提交了落款时间为2013年2月27日的”银行结算账户申请书”、落款时间为2014年8月25日的介绍信、落款时间为2014年4月4日的法定代表人授权、时间为2014年的纳税申报表及结算产品服务申请书，上述证据中加盖印章均有防伪标识。为此，一审法院从灵武市市场监督管理局调取了该公司档案，该档案中保存的落款时间为2016年8月的任职书、工商企业印章缴毁登记表中加盖的”宁夏新未来电子有限公司”印章无防伪标识。该鉴定机构以任职书、工商企业印章缴毁登记表中加盖的”宁夏新未来电子有限公司”印章为样本，以担保书上加盖的印章为检材进行鉴定，并出具了司法鉴定意见书，认为：1、样本上的印章与上述样本印文规格特征相同，细节特征均有多处对应相同之处，且特征价值较高，排除样本印文边框和”夏新未”等字上的机械性损伤，检材印文与样本印文符合，细节特征总和在很大程度上反映了同一枚印章印文的特点；2、现有的样本印文形成于2016年8月，而检材印文形成于2014年9月，两者相隔2年，在此期间样本由于保管或使用不当，在边框和”夏新未”等字形成多处机械性损伤的可能性是存在的，检材与样本存在不同之处是合理的；3、本次鉴定缺少公认有效的平时样本（即2014年9月前后的样本），本鉴定做出倾向性结论较为客观稳妥。综上，该鉴定机构的鉴定意见为《担保书》中”宁夏新未来电子有限公司”印文与样本上的印文极可能是同一枚印章所盖印。另查明，2014年9月18日，被告李晓俊与宁夏宏鑫路路通二手车贸易有限公司签订了《二手车交易协议书》，约定李晓俊从宁夏宏鑫路路通二手汽车贸易有限公司处购买案涉车辆，价格710000元。一审法院向该公司进行调查，该公司法定代表人鲁兵国称，案涉车辆原系其公司所有，登记在法人鲁兵国名下，李晓俊购买车辆时因资金不足，仅支付了少部分购车款，下剩款项系李晓俊找的赢时通公司支付，李晓俊和赢时通公司共向宁夏宏鑫路路通二手车贸易有限公司支付了购车款710000元，与此同时，鲁兵国将车户过户给赢时通公司。涉案车辆原来登记在鲁兵国名下，2014年9月28日，鲁兵国将车户转移至原告名下。
在庭审过程中，原告同意以车辆收回后的折价或拍卖、变卖所得价款抵顶其主张的车款损失及违约金。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告与被告李晓俊是否形成买卖合同关系；2、原告与被告李晓俊签订的《汽车买卖合同》是否应予解除、车辆是否应予返还及李晓俊承担的赔偿损失的范围；3、被告新未来公司是否应承担连带清偿。
关于原告与被告李晓俊是否形成买卖合同关系。一审法院认为，第一、原告与被告李晓俊签订了《汽车买卖合同》，该合同明确约定李晓俊以843000元的价格从原告处购买案涉车辆，系双方真实意思表示，合法有效。第二、该合同签订后，李晓俊亦按照该合同的约定向原告支付了预付款和部分购车款，表明李晓俊亦实际履行了该买卖合同项下的部分付款义务。第三、虽然案涉车辆原系宁夏宏鑫路路通二手车贸易有限公司所有，且李晓俊与该公司签订了《二手车交易协议书》，但李晓俊并未按该协议约定向宁夏宏鑫路路通二手车贸易有限公司支付所有车款，该协议书项下的车款主要是由原告向宁夏宏鑫路路通二手车贸易有限公司支付，表明该协议书并未在李晓俊与宁夏宏鑫路路通二手车贸易有限公司之间实际履行。从宁夏宏鑫路路通二手车贸易有限公司于2014年9月28日将案涉车户转移给原告、原告据此以该车辆所有权人的名义与李晓俊签订了《汽车买卖合同》的事实来看，宁夏宏鑫路路通二手车贸易有限公司是在李晓俊知情的情况下将车辆转让给原告，原告又与李晓俊重新签订了《汽车买卖合同》，双方实际履行的也是该合同，该买卖合同与李晓俊和宁夏宏鑫路路通二手车贸易有限公司此前签订的、但并未实际履行的《二手车交易协议书》没有任何法律关系。综上，原告与被告李晓俊形成了买卖合同关系，被告李晓俊应按合同约定向原告支付购车款。
关于原告与被告李晓俊签订的《汽车买卖合同》是否应予解除、车辆是否应予返还及李晓俊承担的赔偿损失的范围。李晓俊未按《汽车买卖合同》约定支付合同项下的款项，未付款项已经超过全部价款的五分之一，构成根本违约。原告要求解除与被告李晓俊签订的《汽车买卖合同》，并返还车辆，符合法律规定，本院予以支持。车辆返还后，李晓俊还应赔偿原告损失。《汽车买卖合同》约定，李晓俊逾期付款，原告有权按逾期每天收取欠款5%作为滞纳金，如逾期超过十天，原告取消购买，且已收款项不予退还，该滞纳金实质为违约金。现合同约定的付款期限已经届满，原告按未付购车款要求李晓俊赔偿车款损失432000元（843000元－411000元），并以432000元为基数，按月利率2%主张自2017年3月至2017年11月期间的违约金77760元，并同意以车辆返还后折价或拍卖、变卖所得价款冲抵上述损失，原告主张的上述损失未超出合同约定的赔偿范围，较为公平合理，予以支持。被告向原告返还车辆后，还应当赔偿原告损失的范围为购车款损失432000元与违约金77760元之和，减去车辆返还后协议折价或拍卖、变卖所得价款的差额。
关于被告新未来公司是否应承担连带清偿清偿。一审法院认为，第一、原告提交的《担保书》中虽然加盖了”宁夏新未来电子有限公司”印章，但经宁夏证泰司法鉴定所鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为倾向性鉴定意见，即《担保书》中加盖的”宁夏新未来电子有限公司”印章与样本上的印章极可能是同一枚印章所盖印，该鉴定结论并不唯一，未明确上述两枚印章即为同一枚印章加盖；第二、上述《担保书》中所担保的债务为《汽车租赁合同》项下的到期应付款，而原告与被告李晓俊签订的是《汽车买卖合同》，双方并未签订《汽车租赁合同》，该担保书担保的债务不明确。综上，原告要求被告新未来公司承担连带清偿责任，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百六十七条规定，判决：一、解除原告赢时通公司与被告李晓俊于2014年9月29日签订的《汽车买卖合同》；二、被告李晓俊于本判决生效之日起十日内返还原告赢时通公司×××号”路虎发现4”牌小型越野客车（发动机号：XXX,车架号：×××）；三、被告李晓俊于判决生效之日起十日内赔偿原告赢时通公司损失，损失的范围为所欠购车款损失432000元与违约金77760元之和，减去车辆返还后折价或拍卖、变卖所得价款的差额；四、驳回原告赢时通公司的其他诉讼请求。案件受理费9350元，由原告赢时通公司负担730元，由被告李晓俊负担8620元（该款原告已预交，被告李晓俊随上述款项一并支付给原告），鉴定费4900元，由原告赢时通公司负担（该款被告新未来公司已预交，原告于判决生效之日起十日内支付给被告新未来公司）。
二审中，当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人与被上诉人是否存在买卖合同关系，上诉人是否应返还车辆、赔偿损失。
对于焦点一的问题。首先，虽然上诉人李晓俊与案外人宁夏宏鑫路路通二手车贸易有限公司签订了《二手车交易协议书》，但李晓俊并未按该协议约定向该公司支付所有车款，李晓俊与案外人宁夏宏鑫路路通二手车贸易有限公司签订的该协议并未实际履行。其次，赢时通公司与李晓俊签订的《汽车买卖合同》，该合同签订后，因该合同约定涉案车辆以843000元的价格李晓俊从赢时通公司处购买，李晓俊按照合同约定向赢时通公司支付了预付款222000元和部分购车款189000元，李晓俊实际履行了该买卖合同项下的部分付款义务，且该合同是在李晓俊与案外人宁夏宏鑫路路通二手车贸易有限公司之后签订，该合同系赢时通公司与李晓俊真实意思表示，亦符合法律规定，双方当事人均应依约履行各自的合同约定的义务。李晓俊应按合同约定向赢时通公司支付购车款。
对于焦点二的问题。因李晓俊与赢时通公司签订的买卖合同，约定购车款的支付方式为分期付款方式，但李晓俊未按约定支付合同项下的款项，且未付款项已经超过全部价款的五分之一，构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定：”分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”显然一审法院支持被上诉人要求解除与李晓俊签订的《汽车买卖合同》，返还车辆，并无不当。对于被上诉人赢时通公司向上诉人李晓俊主张损失的问题。因李晓俊已向赢时通公司支付411000元，且涉案车辆应予以返还，李晓俊已支付的该411000元，足以弥补被上诉人赢时通公司的车辆损失，根据公平原则，对赢时通公司的该项主张不应支持，应予以驳回。故上诉人的部分上诉主张应予以支持。
另，一审判决书第二页第二段第二、三行，即”1、解除原告深圳市赢时通汽车服务有限公司（银川分公司）与被告李晓俊签订的《汽车租赁合同》”，系一审笔误，更正为”1、解除原告深圳市赢时通汽车服务有限公司（银川分公司）与被告李晓俊签订的《汽车买卖合同》”，在此予以纠正。
综上，一审法院认定部分事实不清，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初2905号民事判决第一项、第二项、第四项：即”一、解除原告深圳市赢时通汽车服务有限公司（银川分公司）与被告李晓俊于2014年9月29日签订的《汽车买卖合同》；二、被告李晓俊于本判决生效之日起十日内返还原告深圳市赢时通汽车服务有限公司（银川分公司）×××号”路虎发现4”牌小型越野客车（发动机号：XXX,车架号：×××）；四、驳回原告深圳市赢时通汽车服务有限公司（银川分公司）的其他诉讼请求。”
二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初2905号民事判决第三项，即”三、被告李晓俊于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市赢时通汽车服务有限公司（银川分公司）损失，损失的范围为所欠购车款损失432000元与违约金77760元之和，减去车辆返还后折价或拍卖、变卖所得价款的差额”。
一审案件受理费9350元、鉴定费4900元，由深圳市赢时通汽车服务有限公司（银川分公司）负担（鉴定费4900元由宁夏新未来电子科技有限公司已预交，深圳市赢时通汽车服务有限公司（银川分公司）于判决生效之日起十日内支付给宁夏新未来电子科技有限公司）。
二审案件受理费8897元，由被上诉人深圳市赢时通汽车服务有限公司（银川分公司）负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛有成
审判员 倪新秀
审判员 王 刚
二〇一八年八月二十九日
书记员 马丽媛
附：适用相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。