湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终80号
上诉人（原审原告）刘青娥，居民。
委托代理人李唐，湖南宇能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南清泉商贸实业集团有限公司，住所地娄底市娄星区氐星路22号（清泉广场东侧）。
法定代表人颜文，该公司董事长。
委托代理人曾春辉，该公司行政经理。
被上诉人（原审第三人）娄底市三江万豪房地产开发有限公司，住所地娄底市娄星区氐星路与南贸街路口。
法定代表人颜春，系该公司总经理。
委托代理人蒋健华，该公司行政经理。
委托代理人刘仁伟，湖南良图律师事务所律师。
上诉人刘青娥因劳动争议纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2015）娄星民一初字第496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年1月6日，原告刘青娥与被告湖南清泉商贸实业集团有限公司（以下简称清泉公司）签订劳动合同书，合同期限从2012年1月6日至2014年1月5日，原告从事保洁员工作，基本工作为900元/月。合同到期后，双方续签了劳动合同，期限从2014年1月1日至2017年12月30日。原告刘青娥曾收到并学习了被告印发的《员工手册》，承诺自觉遵守《员工手册》及集团公司的各项规章制度。《员工手册》在所辖子公司实行。2013年12月20日，被告清泉公司向各子公司通告，自2014年1月1日起，万豪城市广场的保洁工作由被告清泉公司划归第三人娄底市三江万豪房地产开发有限公司（以下简称万豪房地产公司）管理。2014年1月1日，原告刘青娥与第三人万豪房地产公司签订劳动合同书，合同期限从2014年1月1日至2016年12月30日，原告从事保洁员工作，基本工资为1000元/月。在原告刘青娥担任保洁员期间，第三人万豪房地产公司支付了原告刘青娥加班工资。2014年4月1日，原告刘青娥当班期间不服从领导的合理工作安排，协同他人对保洁部经理与主管进行威胁与恶意的人身语言攻击，第三人万豪房地产公司对原告刘青娥提出严重批评并书面警告通报，并处罚100元；2014年4月12日晚8时50分、4月16日晚8时15分，原告刘青娥有垃圾未清扫；2014年4月18日下午2时50分至3时30分，原告刘青娥未经领导同意，私自离开岗位时间长达40分钟，导致负二楼卫生质量不达标，于2014年4月21日被通报批评；2014年4月26日晚7时，原告刘青娥有垃圾未清扫。2014年10月11日，第三人万豪房地产公司以原告严重违反劳动纪律和规章制度为由，对原告刘青娥作除名处理，2014年10月13日，第三人万豪房地产公司解除了与原告刘青娥签订的劳动合同，并在娄底晚报上发布解除劳动合同通知。之后，原告刘青娥向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年3月18日，娄底市劳动人事争议仲裁委员会作出娄劳人仲案字【2014】第121号仲裁裁决书：“驳回申请人刘青娥的全部申诉请求。”2015年3月30日，原告刘青娥诉至法院。
原审法院经审理认为，2012年1月6日，原告刘青娥与被告清泉公司签订了劳动合同，合同期限从2012年1月6日至2014年1月5日，因此，对于原告要求被告及第三人按双倍工资支付2012年2月至2012年12月因未签劳动合同的差额工资及2013年1月至2013年12月因未签无固定期限劳动合同的差额工资的诉讼请求，不予支持。由于原告未举证证明其加班的具体事实，而第三人已举证证明其已支付了加班工资的证据，因此，对于原告要求被告及第三人支付加班工资的诉讼请求，不予支持。原告刘青娥未遵守劳动纪律及规章制度，被告或第三人对其进行处罚，不违反法律规定，因此，对于原告要求退还罚款的诉讼请求，亦不予支持。原告刘青娥未遵守劳动纪律及规章制度，第三人与其解除劳动关系，符合法律规定，因此，对于原告要求被告及第三人支付其经济赔偿金、补偿金的诉讼请求，不予支持。对于原告的其他诉讼请求，由于原告未提交证据予以证明，不予支持。原告要求被告及第三人补交基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险等，不属于人民法院民事诉讼审理范围，对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告刘青娥的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘青娥负担。
上诉人刘青娥不服娄底市娄星区人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。表现在：1、根据被上诉人在一审中提交的除名决定，第三人是2014年10月11日作出对上诉人刘青娥的除名决定，解除劳动合同通知是2014年10月13日张贴，但违规明细中又注明上诉人在2014年10月14日辱骂抓打管理人员，严重扰乱秩序，记大过。先除名后违纪，于理不通；2、根据违规明细，上诉人在2014年4月有10次违规，5月5次，8月4次，9月3次，10月只有10月14日一次，说明上诉人的违纪行为轻微且已处理，上诉人工作表现越来越好，远远达不到除名的标准；3、被上诉人所指的加班工资其实是上诉人的绩效工资，被上诉人未向上诉人支付过加班工资。二、一审适用法律不当。表现在：1、万豪房地产公司的除名决定是没有经过职工代表大会或全体职工讨论，也未与工会或职工代表平等协商。该除名决定在程序上违反法律强制规定，应自始无效；2、上诉人本人缴纳了养老保险，用人单位应当将该费用补偿给上诉人；3、被上诉人没有按规定为上诉人购买失业保险，违法开除导致上诉人失业至今，应当向上诉人支付失业保险金。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人清泉公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人万豪房地产公司答辩称：一、自2014年1月起，上诉人刘青娥与被上诉人万豪房地产公司存在劳动关系，与被上诉人清泉公司不存在劳动关系，上诉人万豪房地产公司基于上诉人刘青娥严重违反规定制度，解除与上诉人刘青娥的劳动关系，符合法律规定，上诉人刘青娥提出的先除名后违纪、工作期间表示越来越好的上诉理由，与事实不符；二、上诉人刘青娥如有加班，被上诉人万豪房地产公司已支付加班工资，上诉人认为被上诉人万豪房地产公司支付的加班工资为绩效工资，与事实不符；三、被上诉人万豪房地产公司已为上诉人购买2014年1月至10月的社会保险，并且包括养老、医疗、工伤、女工生育、失业保险；四、2014年10月，上诉人刘青娥被解除劳动关系后，2014年11月即与深圳城建物业管理有限公司娄底分公司工作，故上诉人刘青娥不具备领取失业保险的条件，其提出的失业保险损失，不应支持。综上，上诉人刘青娥的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
二审中，被上诉人清泉公司、万豪房地产公司向本院提交了以下证据：1、招录员工审批表1份；2、身份证；3、无犯罪记录证明；4、花名册；5、劳动合同书，拟证明上诉人自2014年12月23日起与其他用人单位建立劳动关系的事实。上诉人刘青娥经质证后认为：上诉人确实在离开清泉公司后不久到深圳市城建物业管理有限公司娄底分公司工作了7个多月时间，但上述证据与本案无关。本院经审查，因上诉人刘青娥对上述证据的真实性不持异议，本院确认上诉人于2014年年底到深圳市城建物业管理有限公司娄底分公司工作的事实。
经二审审理查明，万豪房地产公司系清泉公司下属子公司。2012年1月6日，刘青娥与清泉公司签订了为期两年的劳动合同，从事保洁员工作，基本工资900元/月，工资由清泉公司下属子公司娄底市万豪物业服务有限公司（以下简称万豪物业公司）按月汇入刘青娥银行卡中。清泉公司给刘青娥下发了《员工手册》，刘青娥承诺自觉遵守《员工手册》及公司相关制度规定的约束、监督与处罚。2013年12月，双方续签《劳动合同书》，合同期限从2014年1月1日至2017年12月30日，基本工资1000元/月。该《劳动合同书》第二十二条约定，如劳动者不能胜任工作，经培训或调整岗位，仍不能胜任工作的，单位提前三十天以书面形式通知或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。2013年12月20日，清泉公司向各子公司通告，自2014年1月1日起，万豪城市广场的保洁工作由清泉公司划归万豪房地产公司管理。2014年1月1日，刘青娥与万豪房地产公司签订劳动合同书，合同期限从2014年1月1日至2016年12月30日，基本工资1000元/月，其他内容与原劳动合同书相同。但刘青娥的工资仍由万豪物业公司按月汇入其银行卡，清泉公司还自2014年1月起为刘青娥参保了社会保险。2014年4月1日，刘青娥因不满主管的工作分配，协同他人对保洁部经理与主管进行辱骂和言语威胁，万豪房地产公司对刘青娥予以严重批评并书面警告通报处理，扣罚刘青娥当月工资40元。之后刘青娥又因违反工作纪律或未按规定完成工作任务被多次批评。2014年10月11日，万豪房地产公司管理人员口头通知刘青娥解除劳动合同，刘青娥于当日离开。后在刘青娥的要求下，清泉公司人力资源中心给刘青娥补发了书面《劳动合同解除通知书》，以刘青娥不能胜任本职工作为由通知解除劳动合同。不久后，因了解到与刘青娥解除劳动合同可能会引发纠纷，万豪房地产公司决定以刘青娥严重违反劳动纪律和规章制度为由对其作除名处理，并将除名决定时间提前到2014年10月11日。万豪房地产公司还在万豪城市广场的通知公告栏和2014年11月6日的娄底晚报上分别公告了对刘青娥的除名决定和《解除劳动合同通知》。之后，刘青娥以清泉公司为被申请人向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年3月18日，娄底市劳动人事争议仲裁委员会以清泉公司未对刘青娥实际用工，双方未实际建立劳动关系为由作出娄劳人仲案字【2014】第121号仲裁裁决：驳回刘青娥的全部申诉请求。2015年3月30日，刘青娥诉至娄底市娄星区人民法院，要求清泉公司和万豪房地产公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同工资差额、未按劳动合同支付工资、加班工资、失业保险金、退还罚款共计117241元，补交2012年1月至2013年12月、2014年10月的社会保险并赔礼道歉。
本院另查明，清泉公司、万豪房地产公司在本案一审中提交了刘青娥2013年9月至2014年9月的工资明细，该工资明细表明刘青娥在被解除劳动合同前12个月的月平均工资为1740.3元（包括加班工资和个人应缴纳的社保费用部分）。刘青娥在二审中认可其离开清泉公司后不久前往深圳市城建物业管理有限公司娄底分公司工作的事实。
本院认为，上诉人刘青娥自2012年1月6日起与被上诉人清泉公司成立劳动关系，2013年12月双方续签了劳动合同。虽然清泉公司自2014年1月1日起将万豪城市广场的保洁工作划归被上诉人万豪房地产公司管理，刘青娥与万豪房地产公司亦签订了劳动合同，但刘青娥的薪资发放及社保缴纳仍由清泉公司统一负责管理，刘青娥收到的解除劳动合同通知书亦由清泉公司直接作出，故可以认定清泉公司仍是刘青娥的实际用人单位。因刘青娥在2014年4月后的工作中多次违反工作纪律或未按规定完成工作任务被批评及扣罚工资，故清泉公司以不能胜任本职工作为由解除与刘青娥的劳动合同符合法律规定及劳动合同的约定，但清泉公司应当依法向刘青娥支付解除劳动合同经济补偿金；且清泉公司未提前三十天以书面形式通知刘青娥解除劳动合同，还应当向刘青娥额外支付一个月工资的代通知金。虽然双方劳动合同中约定刘青娥2014年1月后的基本工资为1000元/月，但根据清泉公司在一审中提供的工资明细，刘青娥在被解除劳动合同前12个月的月平均工资为1740.3元，该工资中已包括加班工资，刘青娥主张加班工资其实是绩效工资的依据不足，故一审对刘青娥要求支付加班工资的诉求不予支持，并无不当。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，故上诉人刘青娥要求补交2012年1月至2013年12月的社会保险的诉求，不属于人民法院民事诉讼审理范围，一审不予支持亦无不当。因上诉人刘青娥被清泉公司解除劳动合同不久后即到其他单位工作，其要求支付失业保险金的诉求无事实和法律依据，一审对此不予支持亦无不当。综上，上诉人刘青娥的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销娄底市娄星区人民法院（2015）娄星民一初字第496号民事判决；
二、被上诉人湖南清泉商贸实业集团有限公司在本判决生效后10日内向上诉人刘青娥支付解除劳动合同经济补偿金5220.9元（1740.3元×3）及代通知金1740.3元，共计6961.2元;
三、驳回上诉人刘青娥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费10元，由被上诉人湖南清泉商贸实业集团有限公司负担，二审诉讼费10元，免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈友红
审 判 员 张朝华
代理审判员 刘 琦
二〇一六年四月十三日
代理书记员 曾 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。