山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）莱中刑二终字第8号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鹿法强，男，1980年5月20日出生于莱芜市莱城区，汉族，中专文化，莱芜市莱城区家家乐畜禽养殖专业合作社业务员。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年4月18日被莱芜市公安局莱城分局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人李涛，山东鲁中宏正律师事务所律师。
莱芜市莱城区人民法院审理莱芜市莱城区人民检察院提起公诉的被告人鹿法强犯挪用资金罪一案，于2014年1月6日作出（2013）莱城刑初字第374号刑事判决，宣判后原审被告人鹿法强不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人鹿法强的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人鹿法强，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定：
2011年11月至2012年7月，被告人鹿法强在担任莱芜市莱城区家家乐畜禽养殖专业合作社业务员期间，利用职务上的便利，在办理发放养殖户利润、向合作社申请养殖户周转资金、收取退还养殖户押金等业务中，将单位的175446.1元资金挪用。该款大部分用于玩福彩游戏挥霍。
1、2012年3月至7月期间，合作社发给王某丙等7名养殖户利润分成41446.1元，该款由业务员鹿法强从单位领取后，未转交到养殖户手中。
2、2011年7月至2012年7月期间，鹿法强在办理王某戊等6名养殖户从合作社申请周转资金的业务中，从单位领取周转资金64000元，该款未转交到养殖户手中。
3、2011年12月21日，鹿法强在办理给养殖户王某己退还40000元押金的业务中，从单位领取该款4万元后，只将其中的20000元交给王某己，剩余20000元挪作己用。
4、2012年3月份，鹿法强以单位名义收取养殖户张某甲、刘某甲押金50000元，该款未上交至单位。
另查明，莱芜市莱城区家家乐畜禽养殖专业合作社养殖户徐某、秦发生二人欠被告人鹿法强现金7000元，二人已将该款归还了合作社；被告人鹿法强在案发前归还合作社现金16000元；被告人鹿法强2012年8月份工资4140.5元尚未从合作社领取，其于案发前归还刘某甲、张某甲现金2000元，上述款项共计29140.5元，公诉机关已从指控的犯罪数额中扣除，被告人鹿法强挪用资金数额为146305.6元。案发后，被告人鹿法强偿还合作社现金6000元。
上述事实有以下证据证实：
1、证人王某甲、李某、王某乙的证言，证实莱芜市莱城区家家乐畜禽养殖专业合作社属民营企业，王某甲系家家乐畜禽养殖专业合作社法人代表，鹿法强是家家乐合作社业务员，合作社每月通过网银打款到鹿法强农行账户发放工资。2011年11月至2012年7月，被告人鹿法强利用职务上的便利，在办理发放养殖户利润、向合作社申请养殖户周转资金、收取退还养殖户押金等业务中，将单位的146305.6元资金挪用。合作社重新支付了鹿法强侵占的养殖户的利润和押金，合计一共重新支付了96446.1元。
2、证人王某丙、郝某、郑之良、刘某甲、张某甲、王某丁、周长云的证言，证实他们是家家乐合作社成员，合作社与他们结算的业务员是鹿法强。2012年家家乐合作社应付的部分利润，鹿法强一直未付，后来合作社把利润支付。
3、证人王某戊、许某、刘某乙、魏某、张某乙、朱某的证言，证实他们大多数是家家乐合作社成员，他们都没有收到家家乐合作社业务员鹿法强转交的周转资金。
4、证人王某己的证言，证实王某己是家家乐合作社成员。2010年11月，王某己交付给鹿法强四万元押金，鹿法强没有出具收据，2011年10月，到退还押金时间，鹿法强说合作社钱周转不过来，押金暂时不退。2012年7月25日，在王某己催要下，鹿法强支付了两万元现金，到2013年2月，合作社把所欠押金退还给王某己。
5、证人刘某甲、张某甲的证言，证实二人系家家乐合作社成员。合作社与二人结算的业务员是鹿法强。2012年3月初，鹿法强找到刘某甲和张某甲，以合作社名义向两人分别收取2.5万元押金，2012年3月15日，鹿法强给刘某甲和张某甲分别出具收条。2012年9月份，王某乙问刘某甲鹿法强收取押金的事，二人才知道鹿法强没有把押金交给合作社。2013年2月8日刘某甲和张某甲找到鹿法强，鹿法强给每人退了1000元。
6、证人刘某丙的证言，证实2012年3月份鹿法强发展刘某丙加入家家乐合作社，至鹿法强离开合作社时止，双方不存在债权债务关系。
7、证人徐某、秦发生证言，证实他们是家家乐畜禽养殖专业合作社的养殖户，鹿法强离开合作社时，徐某欠鹿法强3000元，秦发生欠鹿法强4000元，后他们将该款归还给了合作社。
8、鹿法强收条、账户交易明细，证实被告人鹿法强收到合作社发放的养殖户利润、周转资金、养殖户所交押金及工资的事实。
9、现金凭证、往来账目，证实各养殖户与合作社之间的具体账目往来状况。
10、营业执照，证实家家乐合作社系农民专业合作社，属于民营企业，法人代表系王某甲。
11、鹿法强工资表，证实被告人鹿法强2011年1月份至2012年7月份，从合作社领取工资情况。
12、鹿法强与单位资金收支明细，证实被告人鹿法强与合作社从2010年9月28日至2012年7月22日发生的资金收支情况。
13、重新支付押金、利润统计表，证实家家乐畜禽养殖专业合作社重新支付了鹿法强侵占的养殖户的利润、周转资金、押金，合计一共重新支付了96446.1元。
14、家家乐合作社账户交易明细，证实家家乐合作社支付鹿法强工资、业务往来经费情况。
15、游戏资料，证实被告人鹿法强在中福在线玩游戏的事实。
16、户籍证明，证实被告人鹿法强的身份及年龄。
17、案件来源、受案登记表、抓获经过等，证实本案的侦破揭发情况及被告人鹿法强被莱芜市公安局莱城分局传唤到案的事实。
18、被告人鹿法强的供述，证实其在担任莱芜市莱城区家家乐畜禽养殖专业合作社业务员期间，在办理发放养殖户利润、向合作社申请养殖户周转资金、收取退还养殖户押金等业务中，将单位的资金挪用的部分事实。
原审法院认为，被告人鹿法强作为企业的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，不退还，其行为已构成挪用资金罪。公安机关在掌握被告人鹿法强的主要犯罪事实并立案侦查后，将被告人鹿法强传唤到案，其行为不构成自首。被告人鹿法强如实供述主要犯罪事实，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人鹿法强犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
上诉人鹿法强的上诉理由是：1、上诉人鹿法强构成自首；2、鹿法强向张某甲、刘某甲收取的5万元不应计入挪用资金数额；3、鹿法强供述的49000元被盗款不应计入犯罪数额，不属于被挪用的资金。
辩护人的辩护意见是，原审判决在量刑时仅考虑了鹿法强如实供述主要犯罪事实的情节，对鹿法强系初犯、偶犯，自愿认罪情节，案发后偿还合作社6000元情节，在量刑时没有考虑，请求二审法院依法改判。其余辩护意见同上诉人上诉理由。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人鹿法强及其辩护人“上诉人鹿法强构成自首”的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关的接受刑事案件登记表及案件来源证实，2012年10月23日，被害单位莱城区家家乐畜禽养殖专业合作社法定代表人王某甲到莱芜市公安局莱城分局报案，称其单位业务员鹿法强利用职务之便将单位的15万余元占为己有。立案决定书证实，2012年10月25日，公安机关对鹿法强职务侵占案立案侦查。莱芜市公安局莱城分局传唤证、抓获经过证实，2013年3月19日公安机关对鹿法强进行传唤。2013年4月18日对鹿法强讯问笔录证实，鹿法强于2013年3月19日被传唤，因在银川打工未及时到案，其4月17日到家，4月18日接公安机关电话后到案接受讯问。因此，上诉人鹿法强系公安机关在掌握其主要犯罪事实并立案侦查后，将其传唤到案，其不属于自动投案，依法不构成自首。上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人鹿法强及其辩护人“鹿法强向张某甲、刘某甲收取的5万元押金不应计入挪用资金数额”的上诉理由及辩护意见。经查，证人王某甲、李某、王某乙的证言以及上诉人鹿法强的供述均证实，上诉人鹿法强是养殖合作社业务员，具有代表合作社收取养殖户押金，然后上交合作社的职权、职责。证人张某甲、刘某甲、王某甲的证言，收款条与上诉人鹿法强的供述相互印证，证实上诉人鹿法强作为养殖合作社业务员，代表合作社收取养殖户张某甲、刘某甲5万元押金未交给单位。因此，上诉人鹿法强作为单位工作人员，利用收押金、保管单位资金的职务便利条件，挪用本单位资金归个人使用，其行为符合挪用资金罪的构成要件，该5万元除案发前偿还的2000元外，其余应当计入其挪用资金的犯罪数额。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人鹿法强及其辩护人“鹿法强供述的49000元被盗款不应计入犯罪数额，不属于被挪用的资金”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人鹿法强对其称从农行取出准备退还养殖户的押金49000被盗，没有提供任何线索和证据予以证实。上诉人鹿法强即使丢失上述钱款，也不是其可以利用职务之便，挪用本单位资金归个人用于玩福彩游戏等挥霍使用的理由。鹿法强挪用资金犯罪数额的认定与其辩解的被盗款数额无关，原审判决认定上诉人鹿法强挪用本单位资金的犯罪事实清楚。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人“原审判决在量刑时仅考虑了鹿法强如实供述主要犯罪事实的情节，对鹿法强系初犯、偶犯，自愿认罪，案发后偿还合作社6000元的情节，在量刑时没有考虑，请求二审法院依法改判”的辩护意见。经查，原审法院对鹿法强如实供述主要犯罪事实的情节已予以认定，并从轻处罚，该情节与自愿认罪不重复评价。对于上诉人案发后偿还合作社6000元的事实，原审判决已予以认定，原审法院综合考虑鹿法强的犯罪事实、犯罪情节、危害后果等，对鹿法强以犯挪用资金罪判处有期徒刑四年，并无不当。故辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人鹿法强作为企业的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，不退还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人鹿法强如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李淑芹
审 判 员 郑凤云
代理审判员 孟庆孝
二〇一四年四月十六日
书 记 员 范振英