辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铁民一终字第00674号
上诉人（原审被告）：杨瑞。
委托代理人：苗芃，辽宁天意律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：齐敏。
委托代理人：许宏英，铁岭工会职工维权法律服务所律师。
被上诉人（原审被告）：铁岭某某有限公司，住所地：银州区工人街8委。
法定代表人梁素梅，总经理。
委托代理人：于凯，男，1981年10月6日生，汉族，员工，住沈阳市铁西区奖工南街。
委托代理人：高俊武，女，1976年4月14日，汉族，员工，住丹东市元宝区爱民胡同**号楼*单元***室。
上诉人杨瑞因提供劳动者受害责任纠纷一案，前由铁岭市银州区人民法院于2014年8月29日作出（2013）铁银民一初字第00632号民事判决。宣判后，原审被告杨瑞不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人杨瑞的委托代理人苗芃、被上诉人齐敏及其委托代理人徐宏英、铁岭某某有限公司的委托代理人于凯、高俊武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告齐敏诉称：2011年12月2日，原告由铁岭某某公司统一招聘，统一培训，被分配到朵朵可可爱仁服饰馆做营销员，每月工资1，300元，2012年3月22日晚，某某公司搞促销活动，按要求，营业员为商场挂活动吊旗，商场没有提供安全的工具，只能站小方凳上用挑杆挂，因离地太高，地面太滑，原告在挂旗的过程中所踩的凳子侧翻，受伤住院。原告多次向被告主张权利，遭到拒绝。先后向劳动争议仲裁院、法院申请确认劳动关系，经法院确认与杨瑞存在事实劳动关系。根据《劳动部办公厅关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》第三条规定，应由某某承担赔偿责任。原告经铁岭市固仓司法鉴定所鉴定为九级伤残。住院25天，二级护理，现原告诉至法院请求依法判决：1、被告赔偿原告经济损失137，224.43元，其中：医疗费2，117.43元，伤残赔偿金92，892元，鉴定费880元，抚养费3，598元，护理费2，262元，误工费28，600元，住院伙食补助费375元，交通费500元，精神抚慰金4，000元；2、铁岭某某公司承担70%责任，杨瑞承担30%责任；3、诉讼费由被告承担。
原审被告某某公司辩称：原告于2012年3月份于工作受伤，于2014年1月份提出诉讼，显然已经超出了一年诉讼时效，法院应该驳回；经银州区劳动人事仲裁委会裁决及银州区人民法院判决书认定，原告与第二被告存在劳动关系，与本被告不存在劳动关系；根据本被告与第二被告签订商品销售协议第26条第四项规定，原告作为第二被告的员工，其在盈售活动中挂旗的行为，为本职工作，是代表第二被告进行的，依法应认定为工伤，并由第二被告承担工伤赔偿责任。综上所述本被告不是用工主体也不构成侵权主体，原告要求本被告承担责任没有事实依据和法律依据，并且已经超出一年诉讼时效，请求法院依法回驳原告的起诉请求。
原审被告杨瑞辩称：原告起诉大部分事实基本是正确的，但是原告称被分配到第二被告处与事实不符，因为第二被告是个人名义租赁的某某柜台，而不是以朵朵可可爱仁服饰馆名义租赁，原告被分配朵朵可可品牌服装摊当营销员才是正确的。事发当天第二被告已经下班是由某某私自安排的活动，当时没有在朵朵可可柜台挂旗，是距离朵朵可可10米远处，挂某某的宣传彩旗，不是挂朵朵可可宣传彩旗。当时距离朵朵可可10米远处有一个员工在挂彩旗，某某就让原告帮忙挂彩旗，当时原告踩小方蹬，地面湿滑，挂旗距离地面3米以上。原告踩上之后，就发生的侧翻。直到原告受伤住院，第二被告才知情；原告是在帮忙某某挂旗时受伤的，而不是从事朵朵可可服装销售劳务工作中受伤，第二被告没有任何过错责任，因此第二被告杨瑞依法不承担任何赔偿责任。请求法院依法驳回对第二被告的诉讼请求。
原审认定，原告齐敏经被告某某公司统一招聘和上岗培训，由被告杨瑞经营的朵朵可可爱仁服饰馆应聘，到被告某某公司做朵朵可可爱仁品牌联销员工作，原告与杨瑞未签订劳动合同。2012年3月21日，被告某某公司搞促销活动，原告齐敏在挂宣传彩旗时，因路面湿滑所踩椅子侧翻，至齐敏受伤，随即齐敏被送入铁岭市骨科医院治疗，诊断为右尺骨鹰嘴骨折，于2012年4月6日好转出院，住院16天，期间二级护理，2012年7月23日原告至铁岭县熊官屯镇卫生院进行内固定物取出手术，于当月31日治愈出院，住院9天，期间二级护理，共支付医疗费19，452.93元，其中齐敏支付2，027.73元，某某公司垫付17，425.2元。2012年6月19日原告与二被告之间的劳动关系经铁岭市银州区劳动人事争议仲裁委员会铁银劳人仲字（2012）第8号仲裁裁决书认定原告与铁岭市银州区朵朵可可爱仁服饰馆存在事实劳动关系。被告杨瑞对裁决不服，向本院起诉，本院（2012）铁银民三初字第247号民事裁定书驳回杨瑞的起诉，杨瑞收到裁定后没有上诉。2013年2月6日杨瑞对裁决不服又以铁岭市银州区朵朵可可爱仁服饰馆的名义进行起诉，本院（2013）铁银民三初字第00065号民事判决书对仲裁裁决内容予以维持，本案原告对判决不服依法上诉，铁岭市中级人民法院（2013）铁民三终字第00135号民事裁定书裁定驳回起诉，现仲裁裁决书已经生效。2013年12月12日铁岭固仑司法鉴定所以（2013）铁固Q伤残鉴字第7号鉴定意见书评定原告为9级伤残。另查明，原告为被告杨瑞工作期间工资为1，300元，自受伤治愈出院后至今未回到某某公司上班，与杨瑞劳动关系双方已经自动终止。
原审认为：原告与被告杨瑞之间的劳动关系已经铁岭市银州区劳动人事争议仲裁委员会铁银劳人仲字（2012）第8号仲裁裁决书予以确认，认定原告与铁岭市银州区朵朵可可爱仁服饰馆存在事实劳动关系。被告杨瑞作为朵朵可可品牌在铁岭市唯一代理商，以个人名义注册经营铁岭市银州区朵朵可可爱仁服饰馆经营朵朵可可品牌，并入住某某公司进行销售，其作为原告服务的工作单位应当对原告因工作所受伤害的损失予以赔偿。被告某某公司与原告没有劳动关系，原告要求被告某某公司赔偿的请求，本院不予支持。因被告杨瑞没有与原告签订劳动合同，亦未投保工伤保险，故原告作为其职工发生工伤的损失应当由被告杨瑞予以承担。原告自受伤之日起至确定劳动关系已经超出一年，因被告原因导致未能进行工伤认定，故于本案中申请进行伤残等级确定，本院对鉴定标准及结果予以采信，被告杨瑞对原告相应的损失应当依法予以赔偿。对原告要求的赔偿项目，按照下列标准给付：医药费、鉴定费以票据为准，住院伙食补助费本院将参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（15元／天），予以确认住院期间25天的伙食补助费375元。原告主张的护理费用，本院参照《辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准》有关数据中居民服务业和其他服务业（33，021元／年÷365天），并结合住院天数及护理级别予以二级1人25天的护理费2，262元。一次性伤残补助金依据《工伤保险条例》对应的鉴定等级规定予以确定9个月的本人工资11，700元（1，300元／月×9个月）。一次性工伤医疗补助金依照按照铁岭市上年度2012年职工月平均工资计算9级伤残8个月的工资，即28，335元（42，503元／年÷12×8个月）。一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人月工资计算9级伤残为12个月的工资，即15，600元（1，300元／月×12月）。原告自受伤至评定伤残等级的9个月为停工留薪期，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由被告杨瑞按月支付，即11，700元（1，300元／月×9月）。交通费本院依据原告住院情况酌情予以支持250元。原告主张的精神抚慰金及被抚养人生活费不属于工伤理赔范围内，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据）、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款（中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法）、第七条（用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查）、第十条（建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立）、《工伤保险条例》第二条［中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。］、第十七条第二款（用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请）、第三十七条第一项［职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资］、第六十二条第二款（依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用）、第三十三条（职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责）、《辽宁省工伤保险实施办法》第十六条（工伤职工按照规定享受的工伤保险待遇，根据实际发生的费用项目，依法分别由用人单位或者工伤保险基金支付。其中伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费待遇，由市劳动保障行政部门根据本市职工平均工资增长和生活费用变化情况，适时提出调整方案，经市人民政府批准后执行，并报省劳动保障行政部门备案）、第十八条（五级、六级伤残的工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，其中五级为16个月，六级为14个月；一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人月工资计算，不得低于所在市月最低工资标准，其中五级为28个月，六级为24个月。七级至十级伤残的工伤职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，其中七级为12个月，八级为10个月，九级为8个月，十级为6个月；一次性伤残就业补助金的支付标准按照工伤职工本人月工资计算，不得低于所在市月最低工资标准，其中七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果）之规定，判决如下：一、原告齐敏与被告杨瑞解除劳动关系；二、被告杨瑞于本判决生效后10日内赔偿原告齐敏73，129.73元（医疗费2，027.73元＋护理费2，262元＋住院伙食补助费375元＋交通费250元＋一次性伤残补助金11，700元＋一次性工伤医疗补助金28，335元＋一次性伤残就业补助金15，600元＋停工留薪期工资11，700元＋鉴定费880元），逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费3，000元（原告齐敏预交），由被告杨瑞承担。
宣判后，原审被告杨瑞提出上诉，请求撤销原判，依法改判，理由：1、原审认定被上诉人齐敏与被上诉人某某没有劳动关系是错误的，齐敏是经某某统一招聘并培训后安排在上诉人的个体摊位从事营业员工作的。2、原审以劳动仲裁、法院判决确认了被上诉人齐敏与朵朵可可爱仁服饰馆有劳动关系，齐敏没有异议，上诉人只是个体工商户，虽是朵朵可可服装品牌的代理商，但既不是法人单位又不是个体经济组织，不能说齐敏是上诉人单位的职工。3、原审认定被上诉人齐敏自受伤之日起确定劳动关系已经超过一年，是因上诉人原因导致未能进行工伤认定是错误的，按《工伤保险条例》若干问题的意见第五条规定，被上诉人齐敏应在收到铁岭市中级人民法院（2013）铁民三终字第00135号民事裁定书后，将裁定书送往社保部门恢复工伤认定程序，但其放弃了此程序才导致工伤没有认定，是被上诉人齐敏的责任。4、原审既然认定了被上诉人齐敏是在给被上诉人某某搞促销活动挂彩旗时受伤，因果关系矛盾，应判决被上诉人某某承担全部责任。5、适用法律错误。本案案由是提供劳动者受害责任，应适用《侵权责任法》，原审却依据《劳动合同法》、《工伤保险条例》。6、铁岭市中级人民法院（2013）铁民三终字第00135号民事裁定已生效，确认齐敏与朵朵可可爱仁服饰馆有劳动关系，应属《工伤保险条例》调整的范围。被上诉人齐敏却以该案由起诉，并以其不存在劳动关系的上诉人为被告，明显违法。7、被上诉人齐敏是在下班后，由被上诉人某某安排挂彩旗时摔伤的，上诉人全然不知，其后果应由被上诉人某某承担。
被上诉人齐敏答辩称，杨瑞是以个人名义，是民事雇佣关系，认同上诉人的观点。
被上诉人铁岭某某有限公司答辩称，1、经仲裁及法院判决，被上诉人齐敏与上诉人朵朵可可爱仁服饰馆存在劳动关系与我方没有劳动关系。2、根据我方与上诉人签订的《商品销售协议书》第二十六条第4项的规定，被上诉人齐敏在营销中代表的是上诉人，上诉人是用工主体，应承担责任。3、上诉人注册的工商户字号到期，原审判决实际经营人承担责任符合《劳动争议司法解释（3）》第四条的规定，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，被上诉人齐敏与上诉人杨瑞之间的劳动关系已经铁岭市银州区劳动人事争议仲裁委员会铁银劳人仲字（2012）第8号仲裁裁决书予以确认，认定被上诉人齐敏与铁岭市银州区朵朵可可爱仁服饰馆存在事实劳动关系。上诉人作为朵朵可可品牌在铁岭市唯一代理商，以个人名义注册经营铁岭市银州区朵朵可可爱仁服饰馆经营朵朵可可品牌，并入住某某公司进行销售，其作为被上诉人齐敏服务的工作单位应当对其因工作所受伤害的损失予以赔偿。被上诉人齐敏与被上诉人某某公司没有劳动关系，其要求被上诉人某某公司赔偿的请求，本院不予支持。原审的上述认定并无不当，上诉人认为与被上诉人齐敏是劳务关系的理由不成立，因已经仲裁确认了事实劳动关系，理应依据《劳动法》、《工伤保险条例》的相关条款予以判决，故原审适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，000元，由上诉人杨瑞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 飞
代理审判员 田 宇
代理审判员 董瑞华
二〇一五年三月十一日
书 记 员 徐明哲