浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第27号
上诉人（原审被告）张丽利。
被上诉人（原审原告）浙江印象实业股份有限公司，住所地浙江省杭州市下城区永华街81号。
法定代表人应翠剑，董事长。
委托代理人（特别授权代理）魏飞舟、沈希，浙江六和律师事务所律师。
上诉人张丽利因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年1月21日、2月10日分别进行了调查质证，并于同年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人张丽利与被上诉人浙江印象实业股份有限公司（以下简称印象公司）的委托代理人沈希均参加了调查质证并到庭参加诉讼，印象公司的另一委托代理人魏飞舟参加了第一次调查质证。本案现已审理终结。
原判认定：2012年6月13日，印象公司向国家知识产权局申请了一种“裙子（124102018）”的外观设计专利，同年9月5日公告授权，专利号为ZL20123024××××.5。该专利至今维持有效。同年12月4日，在浙江省杭州市国立公证处公证人员的见证下，印象公司的委托代理人杨树兰在浙江省杭州市意法服饰城二楼2378号购买15件衣服，其中包括本案被诉侵权产品，并取得编号分别为0023824、0023825的购物清单两张和店铺名片一张。两张购物清单上均标注有“可菲娜”商标，名片显示“可菲娜、杭州意法店张丽利”字样。该批共15件衣服的售价均约为200-300元／件，所涉被诉侵权产品标注有“可菲娜”商标。印象公司为本案支出律师费5000元。
原审法院另查明，2012年8月3日至2013年2月9日期间，浙江省杭州市意法服饰城二楼2378号店铺由吴文生承租。张丽利在原审庭审中自认该店铺由其与吴文生共同经营，二人系夫妻关系；张丽利同时认可其与吴文生在经营涉案店铺的同时，二人同时租赁约800平方米厂房、雇佣约20-30人进行服装加工生产，可根据客户需求制造被诉侵权产品；被诉侵权产品上所标注的“可菲娜”商标系由吴文生注册并使用。印象公司以张丽利侵害其外观设计专利权为由，于2014年6月10日向原审法院起诉，请求判令张丽利：1.立即停止生产、销售并销毁落入专利号为ZL20123024××××.5的“裙子（124102018）”外观设计专利权保护范围的产品；2.赔偿印象公司经济损失30000元；3.赔偿印象公司律师费5000元；4.承担本案诉讼费用。
张丽利辩称：印象公司只在其店铺中购买了涉案衣服，并无证据证明张丽利具有生产行为。张丽利对涉案专利情况并不知晓，没有在公众场合获知过印象公司涉案专利的款式，是在不知情的情况下模仿了涉案衣服；若明知有专利，便不会模仿。
原审法院审理认为，印象公司拥有的专利号为ZL20123024××××.5号“裙子（124102018）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。印象公司作为专利权人取得对侵犯该外观设计专利权的行为之诉权。本案主要涉及两个争议焦点：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、若被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围，印象公司所主张的要求张丽利停止侵权、赔偿经济损失及支付律师费的诉讼请求是否合理。
关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。同时，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。本案被诉侵权产品与授权外观设计专利产品均为裙子，二者属相同产品。被诉侵权设计与授权外观设计的正面视图均表现为：衣服整体为无袖圆领连衣裙，袖口及下摆均有齿状装饰，前面由肩至下摆装饰有蕾丝花纹。二者的区别表现为：前面蕾丝花纹形状不同；后面授权外观设计由肩至下摆装饰有蕾丝花纹，被诉侵权设计无此设计。原审法院认为，本案所涉产品为裙子，在正常使用时其前面属于易被直接观察到的部位，对整体视觉效果更具有影响。以裙子的一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权设计与授权外观设计在蕾丝花纹形状上的区别对二者的整体视觉效果尚不足以产生实质性的影响。因此，被诉侵权设计与授权外观设计的整体视觉效果无实质性差异，二者属近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”张丽利虽然主张侵权产品被销售时涉案店铺并非由其经营，并认为印象公司所举之证据不足以证明其存在制造侵权产品的行为，但是在庭审中张丽利认可该店铺系由其与吴文生共同经营，涉案侵权产品是由该店铺销售，其具备制造侵权产品的能力，亦认可其可根据客户需求实施制造侵权产品的行为。结合侵权产品上标注了由吴文生注册的“可菲娜”商标，张丽利答辩时称其是在不知情的情况下模仿涉案衣服，以及张丽利不能举证证明该产品来源等事实，该院认定涉案侵权产品系由张丽利制造并销售。张丽利未经专利权人许可，实施了为生产经营目的制造、销售侵权产品的行为，侵犯了印象公司涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿经济损失、支付合理维权开支的责任。印象公司要求张丽利立即停止制造、销售落入涉案专利权保护范围产品并予以销毁的诉讼请求于法有据，该院予以支持。关于侵权赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，印象公司未证明权利人损失、侵权人获利或许可使用费的事实，并明确要求适用法定赔偿，该院依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括涉案专利的授权时间，侵权产品的生产规模、销售价格等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2012年9月5日；2.侵权产品系由张丽利制造并销售，张丽利租赁约800平方米厂房、雇佣约20-30人进行服装制造，具备较强生产能力；3.侵权产品售价约为200-300元；4.侵权设计与授权外观设计构成近似设计；5.印象公司同时向原审法院起诉主张张丽利侵犯其另外13项外观设计专利权。关于维权合理开支，印象公司虽然向原审法院提交公证费用发票作为证据，但是其在诉讼中明确该笔公证费用已经在他案中主张，在本案中不再向张丽利主张，故对此该院未加评述。印象公司要求张丽利赔偿其律师费损失于法有据，该院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，于2014年11月4日判决：一、张丽利立即停止制造、销售落入印象公司享有的专利号为ZL20123024××××.5的“裙子（124102018）”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品。二、张丽利赔偿印象公司经济损失25000元，并支付律师费用5000元。两笔款项合计30000元，在判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回印象公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元，由印象公司负担75元，张丽利负担600元。
宣判后，张丽利不服，向本院提起上诉称：1.销售被诉侵权产品的店铺系其丈夫吴文生租赁，不能凭一张名片就认定张丽利是经营者，且被诉侵权产品仅为样衣，张丽利不存在生产行为；2.专利产品在2012年6月已经公开销售，被诉侵权产品的最早销售时间是2012年9月，均早于涉案专利授权公告日，涉案专利属于现有设计，不具有创造性，张丽利的行为不构成侵权，无须承担赔偿责任；3.印象公司不能证明其损失或张丽利的侵权获利，原判确定的赔偿数额过高。请求二审法院撤销原判，驳回印象公司全部诉讼请求。
印象公司答辩称：1.张丽利在一审庭审中对于制造、销售侵权产品的事实已作出了自认，且侵权产品与涉案授权外观设计视觉效果并无差异，已落入涉案专利权保护范围，其行为构成侵权；2.印象公司在涉案专利申请日前没有销售过专利产品，张丽利提出的现有设计抗辩不能成立；3.原判确定的赔偿数额合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。就印象公司原审中提交的（2012）杭证民字第7161号公证书所涉网址为http：／／shop67845263.taobao.com的淘宝加盟店，本院向浙江淘宝网络有限公司进行调查后查明，该店铺由吴文生于2011年7月9日申请注册，会员名“可菲娜r”。张丽利认可与吴文生共同经营该店铺，主要销售“可菲娜”品牌女装并有过销售记录。另查明，浙江省杭州市意法服饰城二楼2378号商铺由吴文生向其他案外人承租，经营期间未自行办理过工商登记手续。张丽利还确认被诉侵权产品售价为160元。印象公司明确所指控的张丽利的侵权行为包括其与吴文生涉及被诉侵权产品的全部共同经营行为，并针对该共同经营行为主张损害赔偿。双方当事人对上述事实均予以认可。本院二审查明的其他事实与原判认定的事实一致。
二审中，双方当事人对于被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围的原判认定并无异议。根据张丽利的上诉请求和理由以及印象公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.张丽利是否系涉案店铺的经营者，以及其是否实施了被诉侵权行为；2.张丽利提出的现有设计抗辩能否成立；3.张丽利应当承担的民事责任。
关于张丽利是否系涉案店铺的经营者，是否实施了被诉侵权行为的问题。根据查明的事实，印象公司在杭州市意法服饰城二楼的2378号店铺购买了被诉侵权产品，购物清单上标注有“可菲娜”商标；同时取得的名片显示“可菲娜、杭州意法店张丽利”字样。一、二审庭审中，张丽利认可涉案店铺由其与丈夫吴文生共同经营，销售人员由其雇佣。在无相反证据的情况下，原判认定张丽利系涉案店铺的经营者，并实施了销售被诉侵权产品的行为并无不当。张丽利认可被诉侵权产品系其工厂自行制作，其虽然辩称被诉侵权产品系样衣，并未大批量生产，但该辩称不影响侵权行为性质的认定，结合张丽利认可具备制造侵权产品的能力，可根据客户需求制造该产品的事实，原判认定张丽利实施了制造被诉侵权产品的行为亦无不当。张丽利的此项上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于张丽利提出的现有设计抗辩能否成立的问题。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，张丽利未提交任何现有设计的文献以供比对，既不能证明被诉侵权设计的设计特征已经被现有设计所公开，也不能证明被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异，其应当承担举证不能的法律后果，张丽利提出的现有设计抗辩本院不予支持。此外，张丽利辩称从2012年9月开始销售被诉侵权产品，但未提供相应证据佐证；其另主张专利产品在2012年6月已在市场上销售，也未提供相应证据，虽然印象公司认可申请涉案专利后便开始销售专利产品，但由于该销售时间系在专利申请日之后，并不影响涉案专利的新颖性和创造性，张丽利的前述上诉理由亦均不能成立，本院不予采信。
关于张丽利所应承担的民事责任的确定问题。本案中，印象公司因侵权受到的损失和张丽利的获利均难以确定，也无专利许可使用费可供参考。在印象公司明确要求适用法定赔偿的前提下，综合考虑涉案专利为外观设计专利；张丽利实施了制造和销售侵权产品的行为，并认可具备较强的生产能力；张丽利原系印象公司员工，包括本案在内同时侵害了印象公司14项外观设计专利权，侵权恶意较为明显；此外还考虑到被诉侵权产品售价以及印象公司支出了一定的维权费用等因素，原审法院确定张丽利承担25000元的赔偿额以及5000元的律师费用属该院在《中华人民共和国专利法》第六十五条的法定框架内的自由裁量范围，符合本案实际情况。张丽利就此提出的上诉理由不能成立。
综上，印象公司所拥有的专利号为ZL20123024××××.5的“裙子（124102018）”外观设计专利为有效专利，应受法律保护。张丽利未经印象公司许可，为生产经营目的制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了印象公司享有的外观设计专利权，应承担相应的民事责任。张丽利提出的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由张丽利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭剑霞
代理审判员 何 琼
代理审判员 李 臻
代理审判员 陈 为
代理审判员 王 磊
二〇一五年二月十日
书 记 员 郝梦君