黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2014）垦民终字第130号
上诉人（原审原告）刁元喜，工人。
被上诉人（原审被告）徐敏，个体户。
被上诉人（原审被告）董平（徐敏之夫）。
二被上诉人委托代理人潘丽，黑龙江龙电律师事务所律师。
上诉人刁元喜因与被上诉人徐敏、董平建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江农垦法院（2013）牡民初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日受理，依法组成合议庭，于同年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人刁元喜，被上诉人徐敏及二被上诉人的委托代理人潘丽到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限三个月。现已审理终结。
原审原告刁元喜诉称：2011年8月13日，原告承包黑龙江省牡丹江农垦水利工程公司（以下简称农垦水利公司）在黑龙江省八五六农场（简称八五六农场）土地整理项目的38座建筑物工程。同年9月5日，原、被告经协商达成协议，原告将承包合同及所购的建筑材料转让给被告，由被告继续承建该工程。双方约定转让材料款为110，000元，被告负责结算原告于施工期间在两个租赁站所发生的租赁费用，被告当场给原告出具了欠条。现工程款已划拨到位，被告至今未给付原告转让材料款110，000元。诉请被告给付原告转让材料款110，000元，并向两个租赁站结算原告于施工期间所发生的租赁费用。
原审被告徐敏、董平辩称：农垦水利公司和原告之间所签订的合同是无效合同，故被告不应该给付原告这些材料款。
原审法院认定：2011年7月18日，农垦水利公司（甲方）与黄福利（乙方）签订了《八五六农场（第十三、十四管理区）土地整理项目一标建筑物施工承包合同》（以下简称《建筑物施工合同》），合同约定：黄福利承包农垦水利公司在八五六农场26队的工程，共38座建筑物（包括涵洞、农门、退水闸等），合同金额为1，800，000元。2011年8月11日，黑龙江省中远工程项目管理有限公司第三监理部（以下简称监理部）通知黄福利所建工程“混凝土浇筑前不经报验擅自开工；底板支模走型，钢筋间距不合格，排列混乱参差不齐，要求立即拆除整改，拆除清理后，上报监理部，等业主及监理联合检查合格后再进行下步施工。”8月13日，黄福利施工人员程树明签收此通知。同日，黄福利将该工程转包给刁元喜，刁元喜在合同落款处“承包方：黄福利”下方代理人处签刁元喜名字。同年9月1日，农垦水利公司项目部正式通知刁元喜，9月1日完不成工程进度，按合同第五项第六条单方终止合同，同年9月4日刁元喜在通知上签字。同年9月5日，刁元喜（甲方）与徐敏、董平（乙方）签订了《八五六农场（第十三、十四管理区）土地整理项目一标建筑物施工承包转让合同》（以下简称转让合同），合同约定：“2011年9月5日，甲方将八五六农场26队的38座建筑物，造价1，800，000元整的进地方涵11座、进地圆涵10座、过路方涵1座，农门14座，退水闸2座，以110，000元转让给乙方，此款分三期付款给甲方，付款方式以水利工程款下拨时间为准。另外，甲方在承包期间所发生的工人工资以及其他费用支出，由甲方自己承担，乙方只承担110，000元之内费用支出，其他费用与乙方无关。双方在签订转让合同之日起履行合同内容。具体事宜：一、甲方必须有义务提供所购买物资的票据和物资清单一份，以做乙方完成内业资料整理；二、甲方在5日内负责乙方到农垦水利公司办理变更合同，将甲方承包合同变更给乙方；三、甲方自签订此协议后，无权结算水利工程款，也就是转让乙方承包的工程款；四、乙方负责甲方在出租公司的抵押金、承租费的清算，但甲方必须将承租票据交给乙方；五、乙方将承包款110，000元分三期付清。第一期工程款到后，乙方付给甲方40，000元整，第二期工程款到后，乙方付给甲方40，000元整，余下的30，000元待工程完工后一次性付清。”同日，徐敏、董平给刁元喜出具欠据，内容为：“人民币110，000元，上款系2011年9月5日徐敏所欠刁元喜转让承包合同款（建八五六农场26队桥涵）。”同年9月9日，农垦水利公司与张洪齐签订了《八五六农场（第十三、十四管理区）土地整理项目一标建筑物工程承分包协议》（以下简称分包协议），该合同标的、金额、开工、交工时间、施工质量、施工标准等条款与农垦水利公司与黄福利签订的《建筑物施工合同》完全相同。
同年9月9日后，徐敏、董平施工建设了进地方涵2座，单价59，400元；过路方涵1座，单价115，900元；退水闸1座，单价107，400元，总价342，100元，此工程是徐敏、董平与张洪齐口头达成施工协议，是农垦水利公司与张洪齐签订协议内的工程。同年12月27日，徐敏与张洪齐签订了拨款协议，内容为徐敏、董平施工建设项目的工程款，金额是342，100元。
原审法院认为：黄福利与农垦水利公司签订的合同转包给了原告。原告又将转包的合同再次转包给被告。签订合同时未告知农垦水利公司。双方签订的是附条件合同，原告未履行合同第二项，未将合同变更给被告，条件未成就，合同未生效，原告也未履行合同规定的其他条款。原、被告对原材料及设备未进行交接，没有证据证明被告使用了原告的材料及设备。在原告约定负责变更合同主体的时间内，2011年9月9日，农垦水利公司与张洪齐签订了分包协议，协议的标的、金额、开工、交工时间、施工质量、施工标准等条款与农垦水利公司和黄福利签订的《建筑物施工合同》完全相同，并在第九条说明：“由于黄福利、刁元喜没有完全履行2011年7月18日和发包方所签承包合同，并于9月4日放弃，原合同废止”。因此原告在5日内将合同主体变更给被告的条件不存在，无法实现合同的变更。被告所施工的工程，虽然是当初原、被告所签的效力待定合同中的部分工程，但由于原、被告所签合同最终没能生效，这部分工程成了张洪齐与农垦水利公司所签合同的一部分，被告分包了张洪齐合同内的四个桥涵。根据证据的采信情况及事实的认定，原告提供的证据无法证明被告欠原告材料、合同转让款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款的规定，判决：驳回原告刁元喜的诉讼请求。案件受理费2，500元、诉前财产保全费1，070元，计3，570元，由原告刁元喜承担。
刁元喜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定刁元喜与徐敏签订的转让合同为附条件合同错误。附条件是当事人特别的约定，该约定是以明示方式表明。而本案中，刁元喜并未明示如转让合同变更不成，本合同不生效，变更合同的约定只是双方对合同一般内容的约定，并不是附条件合同生效的约定。二、原审以张洪齐与农垦水利公司签订的分包协议为依据，认定刁元喜与徐敏签订的转让合同未生效、未履行错误。首先徐敏自认与刁元喜履行合同，使用了材料款。徐敏在公安机关调查笔录中陈述刁元喜留在工地的材料物资价值40，080元（包括水泵、模板、沙料、石子、钢筋等物品），并称于2011年9月19日因租赁费问题产生争议，未变更合同。同年9月30日双方仍在一起算账，并无合同已废止，其已重新与张洪齐另有约定的陈述。2012年5月2日，徐敏仍然以转让合同约定110，000元材料款与事实不符为由报案，此时亦无与张洪齐重新约定的陈述。2011年12月19日，徐敏在与刁元喜的谈话录音中，并未否认工程转让欠款的事实，亦无未承接刁元喜工程及其单独施工的说法，只是强调工程材料款不值110，000元而已。其次，张洪齐出庭作证亦无与农垦水利公司签分包协议的陈述。法院调查丁东时，丁东提交了2011年9月5日之前的票据，证明徐敏施工的工程是在刁元喜施工的基础上完成的，双方合同已实际履行，并非合同未生效、未履行。另外，检察机关撤回对刁元喜提起的公诉，证明刁元喜不构成诈骗。三、原审对刁元喜全部证据的否定带有倾向性。综上，请求二审法院依法审理，公正判决。
被上诉人徐敏、董平辩称：一、原审法院认定徐敏与刁元喜签订的转让合同未生效有事实及法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，合同主体的变更需要经合同相对方的同意，合同才能生效。刁元喜未在约定的时间内取得农垦水利公司的同意，未变更合同主体，所附的合同生效条件未达到，因此转让合同未生效。二、张洪齐与农垦水利公司签订的分包协议真实有效，且实际履行完毕。张洪齐有权在农垦水利公司同意的情况下，将部分工程转包给徐敏，徐敏施工部分系履行其与张洪齐的合同，没有给付刁元喜欠款的义务。三、刁元喜在签订合同时存在欺诈行为，导致合同未生效，且刁元喜无证据证实徐敏实际使用了其材料，即使其存在损失，也应当自行承担。四、刑事案件撤诉不等于刁元喜没有欺诈行为，刁元喜明知其与农垦水利公司的合同已经解除，仍然与徐敏签订转让合同，存在明显的欺诈行为。五、原审法院未采信刁元喜的证据，系其提交的证据不能证实徐敏应支付110，000元，其与徐敏提交的证据及法院调取的证据不符。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明：2011年7月18日，农垦水利公司（甲方）与黄福利（乙方）签订《建筑物施工合同》，合同约定主要内容为：“乙方承包甲方在八五六农场26队的工程，计38座建筑物（包括涵洞、农门、退水闸等），工程价款1，800，000元；开工日期2011年7月28日，竣工日期2012年7月8日；工程进度和工程质量不能使甲方满意，乙方要按甲方监理的要求在规定的期限整改，若还不能使甲方满意，甲方有权单方终止合同；工程材料款由乙方自行解决，工程验收后，甲方一次结算应付工程款。”合同签订后，黄福利与合伙人吕海林备料组织施工，并于同年7月25日、8月1日、8月5日分别在聚金山建筑设备租赁站、裕民建筑设备租赁站租赁施工设备，预交30，000元租赁押金，期间完成进地方涵基础一座。同年8月11日，监理部下发通知给黄福利，内容为：“所建工程混凝土浇筑前不经报验擅自开工；底板支模走型，钢筑间距不合格，排列混乱参差不齐，要求立即拆除整改，拆除清理后，上报监理部，待业主及监理联合检查合格后再进行下步施工”。同年8月13日，黄福利雇佣的施工人员程树明签收此通知。同日，经农垦水利公司同意，黄福利将该承包工程转包给刁元喜，价款105，000元，双方并未另行签订合同，刁元喜在黄福利与农垦水利公司签订的《建筑物施工合同》落款“承包方黄福利”下方的代理人处签名确认。同时，黄福利将转包明细清单（107，000元）交给刁元喜。刁元喜受让工程后，购买部分材料，并进行施工，完成进地方涵基础二座。同年8月下旬，因资金短缺，刁元喜欲寻找合作伙伴，经他人介绍与徐敏相识，徐敏了解情况后联系时任水利局局长姜某某一同到刁元喜的施工现场进行实地考察。同年9月1日，徐敏、董平夫妻二人再次来到施工现场与刁元喜洽谈合作事项，并就此居住在工地。同年9月4日，农垦水利公司的技术人员李明亮将该公司于9月1日作出的通知送达给刁元喜，并让其签字，通知主要内容为：致承包方刁元喜，因工程进度不能使农垦水利公司满意，要求在9月1日限期完成，若还不能使农垦水利公司满意，农垦水利公司有权单方终止《建筑物施工合同》。刁元喜不同意签字并与李明亮发生争执，徐敏在场，参与调和矛盾，刁元喜在通知书上签字。次日，刁元喜与徐敏、董平达成转让合意，由董平起草转让合同（合同内容与前述内容相同）。刁元喜依约履行了合同约定的义务，将租赁合同、押金收据（30，000元）、剩余建筑材料等一并移交给徐敏、董平。合同签订后，徐敏、董平进行施工建设，并结算了工程款。施工结束，工地现场遗留黄福利施工的进地方涵基础一座。
另查明：2011年9月19日，农垦水利公司经理丁东到黑龙江省八五八农场公出，途径黑龙江省虎林市时欲将承包合同主体变更为徐敏，因刁元喜与徐敏在虎林市聚金山建筑设备租赁站为结算租赁费发生争执，因其二人原因导致转让合同主体未予变更。
同年12月19日，原审法院依刁元喜的申请作出（2012）牡民保字第1号协助执行通知书，冻结被申请人徐敏、董平在农垦水利公司账号上的工程款110，000元。次日，农垦水利公司经理丁东在接收该通知时陈述：“公司与张洪齐是合同关系，工程款由公司发放给张洪齐，由于刁元喜与徐敏、董平发生争议，所以一直没有发放工程款；张洪齐与徐敏、董平是口头协议，鉴于徐敏、董平在施工过程中使用了刁元喜的建筑材料，公司协助解决纠纷”。
本院认为：本案农垦水利公司将涉案工程先后转包给无施工资质的黄福利、上诉人进行施工，违反法律规定，属无效合同。上诉人与被上诉人就涉案工程签订的转包合同亦属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程合同因其特殊性，已经履行的内容无法作返还处理，只能折价补偿。本案，上诉人前期付出了劳动、投入了资金，即发生了建筑工程的直接费用。被上诉人接收上述资产后，实际履行了合同，返还不能，因本案双方转让的并非国有资产，转让双方可对已完部分工程的价值进行约定，故可参照双方实际履行的，且自愿协商确定的价款予以补偿，故上诉人的此项上诉请求有事实依据，本院予以支持。从本案查明的事实看，黄福利将合同权利义务转让于上诉人、上诉人又转让给被上诉人均经农垦水利公司同意。形式上，被上诉人虽未与农垦水利公司签订书面承包合同，实质上被上诉人施工的工程农垦水利公司已接收，双方并已对工程价款进行结算，说明义务主体的变更农垦水利公司以行为表示认可。另外，被上诉人了解和掌握对其受让工程的实际现状，并非其所称不知情，亦不构成欺诈。如被上诉人认为属欺诈行为，那么根据合同法的相关规定，应在一年内行使撤销权，其并未行使。故，被上诉人以上诉人构成欺诈，导致合同无效，不予支付款项的理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人要求被上诉人向租赁公司结算租赁费问题。虽然双方在合同中约定租赁费由被上诉人进行结算，但应否结算，如何结算，应由相应的租赁公司主张权利，故对上诉人要求被上诉人结算租赁费用的请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省牡丹江农垦法院（2013）牡民初字第58号民事判决；
二、被上诉人徐敏、董平给付上诉人刁元喜110，000元，于收到本判决之日起三十日内履行完毕；
三、驳回上诉人刁元喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各2，500元（上诉人、被上诉人各自交纳2，500元），财产保全费1，070元（上诉人交纳），合计6，070元，均由被上诉人徐敏、董平负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 波
审判员 黎红英
审判员 鲁 民
二〇一五年三月二十五日
书记员 吕玉舒