海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼02行终104号
上诉人（原审原告）海口卓代实业有限公司，住所地海口市文明西路3号内江大厦十一楼G座。
法定代表人郑小霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人林建才，海南外经律师事务所律师。
委托诉讼代理人高元元，海南外经律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）三亚市住房和城乡建设局，住所地三亚市河东路182号。
法定代表人黎觉行，该局局长。
委托诉讼代理人杜国华，海南中贯律师事务所律师。
委托诉讼代理人辛静，该局工作人员。
上诉人海口卓代实业有限公司（以下简称卓代公司）诉上诉人三亚市住房和城乡建设局（以下简称三亚市住建局）城市房屋征收及行政赔偿纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院作出的（2016）琼0271行初262号行政赔偿判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卓代公司委托代理人林建才，上诉人住建局委托代理人杜国华、辛静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：2015年9月30日三亚市人民政府（以下简称三亚市政府）发布了三府〔2015〕193号《关于原武装部片区棚户区改造项目房屋征收决定》（以下简称193号征收决定）并附三府办〔2015〕266号《原武装部片区棚户改造项目房屋补偿安置方案》（以下简称266号补偿安置方案），决定征收原武装部片区的房屋，卓代公司的卓代大厦位于该征收范围内。该征收决定确定三亚市天涯区人民政府、三亚市住建局为房屋征收实施单位。2016年9月12日，三亚市住建局在未与卓代公司达成征收补偿安置协议，也未依法作出征收补偿安置决定的情形下，强制拆除了卓代公司位于三亚市解放一路和新建路交叉口的卓代大厦。
原审查明，2015年9月30日三亚市政府发布了266号补偿安置方案，决定征收原武装部片区的房屋和收回土地使用权，原告卓代公司的卓代大厦位于该征收范围内。其中266号补偿安置方案第二条第一款规定”征收的实施单位为：天涯区人民政府、三亚市住房和城乡建设局。”；第四条第三款第二项第1目和第4目规定”（1）征收非住宅房屋，被征收人选择货币补偿的，按市场评估价格补偿。”；”（4）对选择产权调换或者货币补偿的，房屋征收部门均应当发放停产停业损失补助。”，从2015年9月至2016年，原告卓代公司与被告三亚市住建局一直在协商卓代大厦非住宅房屋的安置补偿事宜，三亚市住建局认为双方已签订补偿协议，是卓代公司私自单方撕毁协议，遂于2016年9月12日决定强制拆除卓代酒店。卓代公司在卓代酒店中拥有的建筑面积是：第一层酒店大厅（商铺）58.53平方米，第四层985.48平方米，第五层187.26平方米，以上部分是合法建筑面积；另外第五层有酒店建好后原告于2003年私自加建的建筑面积796.85平方米，该部分双方同意按建安成本价补偿。
另查，2014年卓代公司将其在卓代酒店的房产出租给王浩的泽泽公司，后因原武装部棚户区改造涉及到泽泽酒店的拆迁补偿问题，卓代公司写下”承诺书”给三亚市住建局，内容为”本人愿把本次原武装部项目范围内解放路上'丽枫酒店'的装修补偿款及搬迁费给予承租方，此外，由于本人与承租方之间存在经济纠纷及遗留问题，因此，需从'丽枫酒店'的装修补偿款中预留100万元作为处理我们双方遗留问题的保证金。日后如有异议，本人自行解决。”
再查，三土房（2001）字第1998号土地房屋登记卡上记载卓代酒店的土地用途是商业服务业，建筑物为非住宅房屋。2016年8月卓代公司诉三亚市住建局评估报告异议纠纷一案中，本院组织了卓代公司、三亚市住建局及泽泽公司到卓代酒店进行现场勘察，勘察笔录确认了卓代公司在卓代酒店存有旧的装饰装修设备及消防、电力设施。2016年6月14日三亚市住建局与泽泽公司签订《房屋征收货币安置协议书》，对泽泽公司在卓代酒店的装饰装修损失进行补偿，并确认了房屋用途为商铺。2015年11月16日三亚正源房地产评估有限公司受三亚市住建局的委托，作出卓代酒店二层棚改补偿价格的预估，确认酒店二层是铺面。
另查明，被告在强制拆除卓代酒店前，没有对卓代公司发出限期搬迁的通知。本院根据卓代公司的申请，委托鉴定机构对卓代酒店因拆除而造成的各项损失进行评估鉴定，海南中联房地产估价咨询有限公司出具了（海南）中联（2017）三中法技委鉴字第64-1号鉴定报告（以下简称64-1号鉴定报告），估价结果为：卓代酒店第一层大厅（铺面）58.53平方米价值为4325374元、第四层985.48平方米非住宅商业房产价值29367859元、第五层187.26平方米非住宅商业房产价值5228795元、第五层加建房屋796.85平方米的建安成本价为2112449元；卓代酒店附属楼停车场和消防通道面积1210.08平方米土地的平整及装修价值为929551元；卓代酒店因拆迁而造成的停产停业损失2462818元及可预期收益损失2462818元；卓代公司位于卓代酒店内的办公设备及物品损失607805元；原卓代酒店旧装修工程价值1843200元、旧水电安装工程价值1096378元、旧消防工程价值1672794元；原卓代酒店生活污水净化池工程价值307297元、污水处理工程配套设备价值317900元及消防水池工程价值402140元。
原审认为，本案争议的焦点有七个：
一、关于三亚市住建局是否是本案适格被告的问题
首先，266号补偿安置方案第二条第一款规定，三亚市住建局是”原武装部片区”征收的实施单位之一；其次，结合三亚市住建局对卓代公司作出的三住建函[2016]1493号复函、三亚市住建局与泽泽公司签订的《房屋征收货币安置协议书》、三亚正源房地产评估有限公司对卓代酒店二楼作出的补偿价格预估结果表及卓代公司向三亚市住建局提交的申请书及签收等一系列证据材料，应认定三亚市住建局是卓代酒店棚户区改造拆迁的征收实施单位，也是本案的适格被告。
二、关于三亚市住建局强制拆除卓代公司拥有的卓代酒店第一层、第四层、第五层房屋是否违法的问题。
三亚市住建局认为卓代公司私自撕毁双方达成的安置补偿协议，故依据安置补偿协议予以强制拆除卓代酒店，本院认为，由于安置补偿协议已不存在，三亚市住建局应依照266号补偿安置方案作出强制征收卓代酒店的决定，然后才能依决定强拆，三亚市住建局没有作出征收补偿决定就强制拆除了卓代酒店，违反了《国有土地上房屋与补偿条例》第二十六条的规定，应予以确认违法。
三、关于对卓代公司的损失是进行货币补偿，还是房屋产权置换的问题。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换，选择权是由被征收人决定，因此，卓代公司在征收补偿中选择进行货币补偿，本院予以支持。
四、关于卓代酒店新旧装修的补偿款问题
卓代酒店从建成开始就作为宾馆、酒店等在进行商业经营使用，由于作为酒店、宾馆在进行经营，其必然存在旧装修部分的价值，如铺地砖、铝合金窗、消防工程、供水供气设备、强弱电设施、吊顶等。2014年卓代公司将卓代酒店出租给泽泽公司，泽泽公司重新装修后作为”丽枫酒店”进行经营。原武装部棚改项目启动后，三亚市住建局对泽泽公司的补偿是对其新装修部分的附着物进行补偿，双方签订了货币安置协议书。在此期间，卓代公司给三亚市住建局出具《承诺书》，承诺将”丽枫酒店”的装修补偿款及搬迁费给泽泽公司，卓代公司承诺的”装修补偿款”是指泽泽公司重新装修卓代酒店成丽枫酒店的装修款，该部分装修款属于泽泽公司的装修投入，与卓代公司主张卓代酒店旧装修的补偿款并不矛盾。并且与卓代公司在《承诺书》中的内容”由于本人与承租方之间存在经济纠纷及遗留问题，因此需从'丽枫酒店'的装修补偿款中预留100万元作为处理我们双方遗留问题的保证金。”卓代公司的此段表述，是指从丽枫酒店的装修补偿款中预留出100万元作为双方租赁关系的保证金，卓代公司在本院（2016）琼0271民初6327号民事案件中与张振辉、泽泽公司产生的就是酒店租赁合同纠纷，其执行款也是从预留的100万元保证金中拨付的。同样地，在本院（2016）琼0271行初212号行政案件中，卓代公司诉求的是确认丽枫酒店的评估报告违法，与本案卓代公司主张旧装修补偿款归其所有也不矛盾。
五、关于卓代酒店因拆迁而造成的停产停业损失及可预期收益损失应否赔偿的问题。
经评估，卓代酒店因拆迁而造成的停产停业损失为2462818元，但卓代公司对其房产损失选择了货币补偿，因此其再要求停产停业损失没有依据，本院不予以支持。至于可预期收益损失2462818元，也因卓代公司主张了货币补偿，在征收单位对卓代酒店进行货币补偿后，不应再赔偿可预期收益损失，故对原告主张的可预期收益损失本院不予以支持。
六、关于原卓代酒店水电安装工程、消防工程、生活污水净化池工程、污水处理工程配套设备、消防水池工程、附属楼停车场和消防通道的土地平整及装修工程（以下简称六项设施工程）应否赔偿的问题。
三亚市住建局认为，该六项设施工程是卓代酒店不可分割的建筑设施工程，不应列为单独赔偿项目。本院认为，卓代酒店作为商业经营性质的酒店，其有别于一般性的居民住宅房屋。居民住宅房屋虽然也有消防设施工程，但作为商业经营性的酒店，其六项设施工程是在原酒店正常房屋功能使用之外添附上去的，属于二次装修工程，可以作为单独项目进行赔偿，但考虑到其已使用了一定年限，虽然评估时鉴定机构已计算了其折旧率，但该六项设施工程还是按评估价的八折计算赔偿价为宜，即（1096378元+1672794元+307297元+317900元+402140元+929551元）×80%=3780848元。
七、关于卓代公司位于卓代酒店内的办公设备及物品损失问题
被告在强制拆除卓代酒店前，未通知卓代公司，未告知卓代公司搬迁其位于酒店内的办公设备和物品、及不搬迁将造成其物品灭失的后果。由于被告未履行告知程序，应承担赔偿原告办公设备及物品损失的责任，即607805元。综上，被告因拆除卓代酒店应赔偿给原告卓代公司的数额是：第一层大厅（铺面）58.53㎡价值4325374元+第四层985.48㎡非住宅商业房产29367859元+第五层187.26㎡非住宅商业房产5228795元+第五层加建796.85㎡建安价2112449元+酒店旧装修工程1843200元+六项设施工程3780845元+办公设备及物品损失607805元=47266327元。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、第七十六条的规定，作出如下判决：一、确认被告三亚市住房和城乡建设局强制拆除原告海口卓代实业有限公司的卓代酒店第一层、第四层、第五层的行政行为违法；二、被告三亚市住房和城乡建设局在本判决生效之日起三十日内向原告海口卓代实业有限公司支付赔偿款47266327元。案件评估费178900元，原告已预交，由被告承担。
上诉人卓代公司上诉称，因上诉人卓代公司与被上诉人三亚市住建局确认强制拆除行为违法及赔偿纠纷一案，三亚市城郊人民法院作出（2016)琼0271行初262号行政赔偿判决，确认被上诉人强制拆除上诉人的卓代酒店第一层、第四层、第五层的行政行为违法，被上诉人应在判决生效之日起三十日内向上诉人支付赔偿款47266327元。房屋征收补偿规定及2015年9月30日三亚市政府发布的266号补偿安置方案规定，房屋征收应当依法进行。但被上诉人没有做出强制征收卓代酒店的决定就强制拆除了卓代酒店，没有按照法定程序征收，征收行为违法。基于被上诉人违法行政行为提出的赔偿请求，一审判决不支持上诉人提出的停产停业损失和可预期收益损失诉请是错误的，判决赔偿的其他各项金额偏低。
一、上诉人诉请停产停业损失750万元及可预期收益损失950万元合情合理。一审判决不支持上诉人诉请的停产停业损失及可预期收益损失事实不清，证据不足。
1、被上诉人行政行为违法。上诉人诉请的是基于违法行政行为的赔偿，并非是基于合法行政行为的补偿。被上诉人违法行政，侵犯了上诉人的财产权，上诉人有取得赔偿的权利。一审判决关于”卓代公司对房产损失选择了货币补偿，因此其再要求停产停业损失没有依据”的认定是错误的。266号补偿安置方案第四条第三款第二项第（4)规定，”对选择产权调换或者货币补偿的，房屋征收部门均应当发放停产停业损失补助。”该补偿安置方案只适用于房产合法征收的情况，与本案违法征收涉案房屋截然不同。
2、原卓代酒店停产停业后损失为750万元，可预期利益为950万元。海南中联房地产估价咨询有限公司出具的64-1号鉴定报告认定停产停业损失为2462818元及可预期收益损失为2462818元评估价格偏低。自2015年9月开始被上诉人公告拆迁自起诉之日共经历19个月，每月租金和营业损失约为40万元，共损失750万元。每个月卓代酒店的房产增值为50万元，共损失950万元。
二、一审判决被上诉人赔偿给上诉人的其他项目金额偏低。
一审判决适用64-1号鉴定报告做判决与上诉人的实际损失差距较大。上诉人实际损失为：（1）按市场估值，卓代酒店第一层每平方米9万元，共计526.77万元；第四、第五层每平方米4.2万元，共计4925.508万元；第五层加建房屋成本为每平方米5000元，共计398.425万元。（2）办公设备及经营设备损失74万元。（3）卓代酒店原有的室内外装修赔偿款为606.375268万元。（4）卓代酒店附属停车场的装饰装修赔偿款为122.4万元。
三、一审判决对原卓代酒店水电安装工程等六项设施工程按评估价的八折计算赔偿是错误的。
64-1号鉴定报告错误评定此项仅为563.9709万元，其中酒店旧装修工程价值1843200元、旧水电安装工程价值1096378元、旧消防工程价值1672794元、原卓代酒店生活污水净化池工程价值307297元、污水处理工程配套设备价值317900元及消防水池工程价值402140元。64-1号鉴定报告已根据使用年限按比例折旧计算原卓代酒店水电安装工程等六项设施工程的价值。一审判决认定”六项设施工程按评估价的八折计算赔偿价为宜”，属重复折旧，于法无据且不合常理。上诉人认为应当按照诉请的实际数额计算赔偿。
综上所述，一审判决查明和认定的赔偿数额总体偏低。上诉人请求：1.依法改判（2016）琼0271行初262号行政赔偿判决第二项为：判决被上诉人三亚市住房和城乡建设局在判决生效后向上诉人海口卓代实业有限公司支付赔偿款人民币8353.478268万元。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
上诉人住建局上诉称：一、一审法院错列上诉人为本案的被告而遗漏适格行政机关，上诉人不是征收主体，也无行政赔偿之义务。一审程序违法，依法应当予以撤销。2015年9月30日，三亚市政府发布193号征收决定，决定对包括涉案房屋在内的原武装部片区进行房屋征收，同时明确征收主体为：三亚市政府，房屋征收实施单位为三亚市天涯区人民政府及上诉人三亚市住建局。根据《国有土地上征收与补偿条例》第四条：”市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”以及我国《行政诉讼法》第十五条、第二十六条之规定，若对征收及补偿工作不服，应当以三亚市政府为被告向中级人民法院提起行政诉讼，而上诉人仅受市政府委托实施征收行为，并非适格的征收主体。另，一审判决第九页中称：”上诉人三亚市住建局应依照266号补偿安置方案作出强制征收卓代酒店的决定......”也是明显错误的，上诉人三亚市住建局没有权限作出征收补偿决定，而应由三亚市政府依法作出，可见征收与补偿的主体是市、县级人民政府，所用补偿资金亦是市财政专项资金。因此，上诉人三亚市住建局不是适格的被告，也不应承担行政赔偿之责任，被上诉人卓代公司故意仅以上诉人三亚市住建局为被告而遗漏征收主体和另一实施单位，以规避本案由中级人民法院一审审理，一审法院不顾程序错误和相关法律、行政法规之规定，所作出的判决应当依法被撒销，被上诉人应当依法被驳回起诉。
二、被上诉人没有证据证明是上诉人强制拆除了涉案房屋，一审判决判令上诉人强拆违法并赔偿被上诉人的内容和标准均不符合事实和法律规定，鉴定机构所作出的鉴定报告不应作为定案的依据。首先，被上诉人卓代公司没有确切证据证明涉案房屋是由上诉人进行强制拆除的，其应承担不利的法律后果。2017年4月14日，在第一次委托的鉴定机构声明无法对已灭失的被上诉人申请鉴定内容进行评估后，一审法院再次委托了鉴定机构海南中联房地产估价咨询有限公司，其在估价对象已经拆除，估价现场已经灭失的情况下，仅凭被上诉人卓代公司提供的无证明效力的材料便作出了评估报告。其中，对于卓代大厦第一层的评估单价为73900元/㎡;第四层的评估单价为29801元/㎡;第五层的评估单价为27923元/㎡......。既然评估的时点应为房屋征收决定公告之日即2015年9月30日，则此估价完全没有事实根据，严重违背实际情况。早在2015年10月19日的征收过程中，由3家评估机构对原武装部片区实际存在房屋进行了评估，所得评估指导价为：卓代酒店第一层基价为58000元/㎡，第四层基价为16000元/㎡，第五层基价为15000元/㎡。此指导价是客观真实，准确可信的，且与被上诉人诉求的标准和评估机构所评估的标准相差甚远。此指导价已被整个片区的征收补偿所适用，倘若以之后没有现状的评估结果为准，则无疑会对其他被征收人显失公平。其次，被上诉人卓代公司并不是涉案房屋的实际使用人，而是将涉案房屋出租给案外人泽泽公司（王浩等人）用于经营丽枫酒店，丽枫酒店为品牌酒店，需要有自身的风格特色，在承租之后便将涉案房屋从里到外进行了重新的装饰装修，不可能存在所谓”旧的装饰装修”，更不可能还有1843200元的价值。而涉案房屋内的装修装饰价值已经通过评估并依法补偿给了泽泽公司一千余万款项，所在片区内从来没有在将装修装饰补偿款补偿给房屋承租人或实际经营人之后再评估所谓”旧装修”给产权人的情况存在。被上诉人卓代公司将额外的内容列为请求并申请评估，一审法院判令上诉人将已经补偿过的装修装饰款项再次补偿无疑是错误且不符合事实的，属于重复评估和重复补偿，其必然导致国有资产流失的严重后果。再次，涉案房屋属于商业经营用途的非住宅性房屋，其必须具备用于经营的水电工程、消防工程等部分，否则就不具备经营条件，也不可能按照远远高于住宅类房屋的价格进行征收补偿，其价值也必然包含在房屋本身的价值之中。一审法院将六项设施工程（水电安装工程、消防工程、生活污水净化池工程、污水处理工程配套设备、消防水池工程、附属楼停车场和相仿通道的土地平整及装修工程）重复评估并判令上诉人予以补偿的结果无疑是错误的，其判决书中既认定了存在”旧装饰装修”又认定此为”二次装修工程”显然自相矛盾，在被上诉人没有任何真实可信的证据的情况下，上诉人不应对其进行补偿。最后，被上诉人早已将房屋整体出租给案外人使用，且公司经营场所注册在海口，而其又主张在涉案房屋内有所谓”办公设备及物品”显然不符合事实。一审法院没有对其所举证据的真实性、合法性和关联性进行审查，而是仅凭其提供的几张不具备证据效力的照片和自行制作的物品清单等资料就进行评估和认定了607805元的价值。另外，在鉴定报告中的现场勘查结果为”现场已被拆除”，但之后却附加了”估价对象现场勘查照片”且没有显示拍摄时间、地点等必要证据要素，故此内容和证据根本不符合事实和法律规定，不应作为单独的补偿项目存在。综上所述，评估机构的鉴定结论及一审法院的认定均存在错误之处，虽然上诉人在一审过程中多次提出异议和意见，并对被上诉人所举证据材料一一质证，但一审判决仍对其提交的所有证据的三性均予以确认和采信，不符合违反事实和法律规定，依法应当以予以撤销。
三、鉴定机构对评估项目不具备评估资质，一审程序违法，判决内容不符合法律规定，依法应当予以撤销。首先，一审过程中先后委托了两次鉴定机构，第一家鉴定机构明确表示无法对被上诉人申请的诸多已不存在的评估项目进行评估，而第二家鉴定机构即海南中联房地产估价咨询有限公司的经营范围为”土地、房屋及地上附属物的各类房地产评估”，而不具备对被上诉人提请鉴定的停产停业损失、可预期收益损失、办公设备及物品损失等项目鉴定的资格，其作为专业的鉴定机构应当及时告知人民法院及各方当事人，其擅自对超出其业务范围的项目出具评估报告的行为严重违反法律及程序规定，该报告内容不应作为本案认定的依据和标准。在中联公司出具64-1号鉴定报告之后，一审法院并未按照法律规定通知当事人进行质证，而是上诉人之后提交了针对鉴定机构及报告的质证意见，但一审法院并未予以审查和采纳，属程序违法。另外，被上诉人卓代公司一审的诉讼请求是要求上诉人赔偿各项损失共计8353.478268万元并以此作为鉴定申请数额，经鉴定后的各项损失共计5313.7178万元，而一审判决最终确定的赔偿数额则是4726.6327万元，前后相差3626.845568万元，所产生的鉴定费用应当依照请求和支持的数额按比例分别承担，并同时明确诉讼费的金额和承担主体，但判决中非但判令全部的评估费178900元由上诉人承担，而且也没有明确诉讼费用，更没有对不合法的证据予以审查和排除，故一审判决内容缺少必要内容，违反法律规定，依法应当予以撤销。
综上所述，一审错列并遗漏了适格的行政主体，判决内容及程序违法，鉴定机构不具备相应资质而违法出具鉴定意见，诸此种种均不能使上诉人信服，故上诉人现依法提起上诉请求：一、请求依法撤销（2016)琼0271行初262号《行政赔偿判决书》，驳回被上诉人起诉或将本案发回重审；二、本案的一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。
二审查明：依据已发生法律效力的（2002）三亚民初字第8号《民事调解书》及（2003）三亚执字第15-1号《民事裁定书》，位于三亚市解放一路与新建路交汇处的卓代酒店产权原归海口卓代实业有限公司所有，一直做为酒店经营。卓代公司自2001年起经营该酒店后，先后投资进行了装修、水电、消防、污水处理、停车场等配套工程建设，并自2009年起将该酒店向外租赁经营。自2011年后，因产权人发生纠纷，经产权分割，最终经发生法律效力的（2011）城民一初字第1356号、（2012）三亚民一终字第456号、（2012）城民一初字第2775号民事判决等，确认各产权人应得产权面积。其中孙朝占有34%、杜俏燕占有33%、卓代公司占有33%。卓代公司实际拥有该酒店第一层58.54平方米、第四层985.48平方米、第五层187.26平方米、第五层加建796.85平方米房屋产权及该酒店经营权。2016年9月12日，三亚市住建局在未与卓代公司达成征收补偿安置协议，也未依法作出征收补偿安置决定的情形下，强制拆除了卓代公司位于三亚市解放一路和新建路交叉口的卓代大厦。在实施强制拆除过程中，三亚市住建局既未对拆除现场制作笔录并摄制录像，也未清理相关物品并制作清单。
二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要包括五个方面：一、三亚市住建局是否属本案适格被告问题；二、关于强制拆除主体的认定问题；三、关于本案被诉强制拆除行为是否违法问题；四、关于本案通过行政赔偿还是行政补偿程序进行救济的问题；五、关于赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确定问题。
一、三亚市住建局政府是否属本案适格被告问题
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十五条规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出的行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。2015年9月30日，三亚市政府发出193号征收决定公告，明确房屋征收实施单位为三亚市天涯区人民政府、三亚市住建局。卓代酒店的产权人，除了卓代公司外，还有孙朝等人。2015年10月23日，三亚市住建局作为房屋征收部门，与卓代酒店的另一位产权人孙朝签订了《房屋征收产权调换安置协议书》《房屋征收货币安置协议书》。卓代公司的房产与孙朝的房产系同一栋建筑，故可认定三亚市住建局系卓代酒店的房屋征收部门。卓代公司对三亚市住建局组织征收过程中，强制拆除其房屋的行为不服提起诉讼，依照以上解释第二十五条之规定，应以三亚市住建局为被告。
二、关于强制拆除主体的认定问题
虽然三亚市住建局主张对卓代公司房屋实施强制拆除行为的主体并非本单位，但没有提供证明卓代公司房屋被其他单位或个人拆除的相适证据。相反，根据三亚市住建局作为房屋征收部门，与卓代酒店的另一位产权人孙朝2015年10月23日签订的《房屋征收产权调换安置协议书》《房屋征收货币安置协议书》第八条约定的主要内容：孙朝应在2015年10月25日前将被征收房屋腾空交付三亚市住建局，否则征收人将依法强制拆除。因卓代公司的房产与孙朝的房产系同一栋建筑，现已被强制拆除，除三亚市住建局外，其他单位或个人均无具有强制拆除被征收房屋的意愿及可能，故在三亚市住建局没有提供证明卓代公司房屋被其他单位或个人拆除的相适证据的情形下，可以确定对该建筑物实施强制拆除主体为三亚市住建局，应承担相应的责任。
三、关于本案被诉强制拆除行为是否违法问题
依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条、第二十七条、第二十八条之规定，三亚市住建局在征收补偿方案确定的签约期限内、与卓代公司达不成补偿协议的情况下，既没有报请三亚市政府作出补偿决定，也未经三亚市政府申请人民法院强制执行，就自行组织相关人员强制拆除卓代公司房屋的行为，属滥用职权、严重违反法定程序的行为。该行为严重侵害了卓代公司的合法权益。对该行为，依法应确认违法。
四、关于本案是通过行政赔偿还是行政补偿程序进行救济的问题
对于行政机关在实施征收过程中因违法强制拆除房屋造成的损失，受害人既可以依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款第（五）项、第二款之规定，在提起行政诉讼时一并提起征收补偿诉讼，要求行政机关履行征收补偿安置义务；也可以依照《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款之规定，在提起行政诉讼时一并提起行政赔偿诉讼。二种救济途径均符合法律规定，受害人有自由选择的权利。如受害人选择行政赔偿，人民法院应综合协调适用《国家赔偿法》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，依法确定赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额，让被征收人所得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿，唯有如此，才能公平合理的维护产权人的合法权益。
五、关于本案赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确定问题。
原审判决确定赔偿的主要依据是海南中联房地产估价咨询有限公司所出具的64-1号鉴定报告。对该报告，上诉人卓代公司认为该报告对房屋价格评估过低，与卓代公司的实际损失差距较大，具体为：按市场价格，卓代酒店第一层应为9万元/平方米，共计526.77万元；第四、五层应为4.2万元/平方米，共计4925.508万元；第五层加建房屋应为5000元/平方米，共计398.425万元。对旧装修、水电安装、消防及污水处理、停车场等评估价格，也认为过低，与其实际损失不符。对原审判决，卓代公司也认为：还应赔偿停产停业损失750万元及可预期收益损失950万无；不应按评估价的八折计算水电安装工程等六项设施工程款。对该评估报告，上诉人三亚市住建局认为：（一）海南中联房地产估价咨询有限公司没有对停产停业、可预期收益损失、办公设施用品损失的评估资质；（二）对房屋市场价格评估过高，与原先的评估指导价不符；（三）因房屋物品等已经灭失，所做评估结论没有合法依据；（四）原审法院未通知上诉人对该鉴定报告进行质证，对原审中上诉人对该报告提出质证意见，原审法院并未采纳。对原审判决，上诉人三亚市住建局也认为：（一）卓代公司不存在旧装修，不应支持其1843200元的赔偿请求；（二）案涉房屋为非住宅，六项设施工程等系经营所需，不应单独赔偿；（三）对物品损失的赔偿没有事实依据，原审法院不应予以支持。
综合两上诉人以上异议：（一）关于评估依据问题。1、造成上诉人卓代公司房屋及物品灭失系由三亚市住建局的违法强拆行为所导致,三亚市住建局依法应承担由此所造成的不利后果；2、卓代公司房屋及物品虽因三亚市住建局的违法强拆行为灭失,但根据卓代公司所提供的有效法律文书、物品清单、现场照片，足以证明其合法权益及房屋物品状况，评估机构据此做出评估结论，于法有据。（二）关于房屋市场价格。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条之规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。参照三亚正源房地产评估有限公司2015年11月16日给同栋建筑的另一产权人孙朝出具的补偿价格预估结果，该栋二层的毛坯房单价为34780元/平方米。而该评估报告对卓达公司房产的平均估价单价为31611元/平方米，考虑到因楼层不同而导致的价格差异，该评估价格基本上可以客观反映被征收房屋的市场价格，故原审判决采信该评估结果并无不当。（三）关于应否赔偿卓代公司停产停业损失750万元及可预期收益损失950万元问题。因该房产被征收时，卓代公司已将卓代酒店租赁给三亚泽泽酒店管理有限公司经营，该管理公司也已支付至2016年的房屋租金，故卓代公司并不存在停产停业损失及可预期收益损失。对卓代公司的该项上诉请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。（四）关于对卓代公司投资所建的水电工程等六项附属设施应否赔偿的问题。住宅和经营性非住宅仅是对房屋用途的区分，与是否应配备相应的消防、水电、停车场等附属配套设备、设施并无必然联系，征收部门应对该类附属配套设备、设施单独进行赔偿。（五）关于对卓代公司旧装修及相关物品是否应予赔偿的问题。卓代公司已于2014年将卓代公司出租给泽泽公司经营，泽泽公司已按品牌酒店的要求重新进行了装修，三亚市住建局也已补偿了泽泽公司的装修损失。故对该项1843200元的赔偿请求，依法应不予以支持。原审判决支持卓代公司该项赔偿请求不当，本院依法予以纠正。因卓代公司已将卓代酒店长期租赁给他人经营，其所述的办公用品等物品没有提供相适的证据予以证明，故对卓代公司该项607805元的赔偿请求依法也不应支持。（六）两上诉人对鉴定结论虽还提出其他异议，但未提供证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条第一款规定的情形，本院对其异议不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计赔总额有误，本院依法予以纠正。赔偿数额应从总额47266327元中扣除2451005元（1843200元+607805元=2451005元）。扣除该款后，三亚市住建局应予赔偿其余款项44815322元（47266327元-2451005元=44815322元）。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项：确认被告三亚市住房和城乡建设局强制拆除原告海口卓代实业有限公司的卓代酒店第一层、第四层、第五层的行政行为违法；
二、撤销原审判决第二项：被告三亚市住房和城乡建设局在本判决生效之日起三十日内向原告海口卓代实业有限公司支付赔偿款47266327元；
三、上诉人三亚市住房和城乡建设局应在本判决生效之日起三十日内向上诉人海口卓代实业有限公司支付赔偿款44815322元；
四、驳回上诉人三亚市政府和城乡建设局、海口卓代实业有限公司其他上诉请求。
二审案件受理费100元，由上诉人三亚市住房和城乡建设局、海口卓代实业有限公司各自负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 陈兴科
审判员 杨冲冲
审判员 张维青
二〇一八年四月十八日
书记员 邱海惠
附：本判决适用的相关法律、法规依据
中华人民共和国行政诉讼法（2017年修正）
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。