黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）齐刑抗字第2号
抗诉机关黑龙江省齐齐哈尔市人民检察院。
原审被告人李金顺，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2013年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被批准逮捕。现在黑龙江省北安监狱服刑。
原审被告人陈××，女。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被批准逮捕。现在已刑满释放。
黑龙江省克东县人民检察院指控原审被告人李金顺犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人陈××犯贩卖毒品罪一案，黑龙江省克东县人民法院于2013年10月24日作出（2013）克东刑初字第57号刑事判决。原审被告人李金顺、陈××服判不上诉，克东县人民检察院不抗诉。判决发生法律效力后交付执行。齐齐哈尔市人民检察院按照审判监督程序于2014年10月27日提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，齐齐哈尔市人民检察院指派检察员刘丹出庭履行职务，原审被告人李金顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月13日11时许，克东县居民单××与其朋友朱××到被告人李金顺家找李金顺购买甲基苯丙胺（冰毒），在李金顺家路口遇见准备去天津市的李金顺，单××说明购买冰毒的来意，并拿出人民币1000元交给李金顺。李金顺让在场的妻子被告人陈××给单××回家取甲基苯丙胺3袋共计0.6克，交给单××；被告人李金顺来到天津市后，通过其儿子李××认识了静海县大邱庄镇的智××（另案处理），并通过智××向李×鹰（另案处理）以每克人民币250元的价格购买甲基苯丙胺100克。2013年5月25日11时许，被告人李金顺携带其吸食后剩余的96.68克甲基苯丙胺回到克东县，被公安机关抓获，随身携带的甲基苯丙胺，当场予以扣押。
被告人陈××于2013年5月25日在克东县被公安机关抓获。
上述事实，有书证：扣押笔录、扣押清单、公安机关关于毒品重量和成分的说明、毒品拍照、抓获经过、破案经过、（齐）公（刑技）鉴（化）字（2013）98号毒物检验鉴定报告；公物证鉴字（2013）3003号中华人民共和国公安部物证检验报告、户籍证明；有物证：甲基苯丙胺（冰毒）、银行卡、金属吸壶、吸管、铁观音茶叶包装袋、塑料吸管、打火机；证人单××、朱××分别证实，单××在李金顺处买过0.6克冰毒；证人智××证实，李金顺找我，让我帮李金顺联系购买冰毒100克的事实；证人李×鹰证实，卖给李金顺100克冰毒的事实；证人郭×、王××、张××分别证实，李金顺、陈××向其借钱的事实；证人李×玲证实李金顺曾吸毒的事实；被告人李金顺、陈××的供述，证据确实、充分、足以认定。
原审法院认为，被告人李金顺非法贩卖、非法持有甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。被告人陈××帮助李金顺贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。检察机关指控的罪名成立。被告人李金顺犯数罪，应数罪并罚。在共同犯罪中二被告人均系主犯。案发后被告人李金顺、陈××认罪态度好，能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。公诉机关提出对被告人李金顺犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，判处八至十年有期徒刑、对被告人陈××犯贩卖毒品罪，判处一至二年有期徒刑的量刑建议，综合本案的犯罪事实、性质、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条，第六十七条第三款的规定，认定原审被告人李金顺犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币15000元。认定原审被告人陈××犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元。
齐齐哈尔市人民检察院抗诉认为，原审判决对李金顺适用法律错误，导致量刑畸轻。
1、根据《最高人民法院＜全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要＞》第一部分毒品案件的罪名确定和数量认定问题中规定：……对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后部分已被吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，已被吸食部分不计入在内。本案中，有证据证实原审被告人李金顺曾向他人贩卖毒品，因其自己也吸食毒品，属于以贩养吸人员，对其被查获的毒品应当计入贩卖毒品数量中，只是在量刑时予以考虑。所以，在李金顺身上搜出的毒品应计入其贩卖毒品数量，而非认定其非法持有毒品犯罪。
2、我国刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。本案中，有证据证明原审被告人李金顺实施了贩卖毒品和运输毒品两个行为，应认定其构成贩卖、运输毒品罪。
综上所述，原审被告人李金顺的行为符合贩卖、运输毒品罪的构成要件，应以贩卖、运输毒品罪定罪处罚，犯罪数量为97.28克，应当判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。
原审被告人李金顺对检察机关抗诉理由无异议，请求法院对其从轻处罚。
经再审查明，原审判决认定被告人李金顺于2013年5月13日11时许，伙同被告人陈××贩卖给他人甲基苯丙胺，约0.6克及同年5月25日携带其吸食后剩余的96.68克甲基苯丙胺到克东县被公安机关抓获，甲基苯丙胺当场被收缴的犯罪事实清楚，证据确实、充分，与本院认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定原审被告人李金顺、陈××贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分。二被告人在共同犯罪中其主要作用，系主犯。但李金顺在天津市购买的100克甲基苯丙胺，被其吸食后剩余的96.68克甲基苯丙胺被公安机关予以扣押，认定李金顺犯非法持有毒品罪予以量刑，不符合《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，即被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被吸食的，应当按能够证明的贩卖毒品数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。原审被告人李金顺将96.68克甲基苯丙胺运输到克东县，具有运输毒品的犯罪故意，曾向他人贩卖毒品对其查获毒品应当计入贩卖毒品数量中。据此，对原审被告人李金顺应以贩卖、运输毒品罪定罪处罚，故原审判决认定李金顺犯非法持有毒品罪，属适用法律错误，应予以纠正。检察机关抗诉理由成立，应予以支持，量刑建议适当应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省克东县人民法院（2013）克东刑初字第57号刑事判决书第二项，即被告人陈××犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元。
二、撤销黑龙江省克东县人民法院（2013）克东刑初字第57号刑事判决书第一项，即被告人李金顺犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币15000元。
三、原审被告人李金顺犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月25日起至2028年5月24日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王 娜
审判员 关毅民
审判员 陈 君
二〇一五年一月十五日
书记员 于黉陶
本判决所依据的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十九条第一款第（三）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第二款第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。