四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川18刑终43号
原公诉机关四川省石棉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪燕，女，1976年2月12日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省石棉县。2017年7月1日因涉嫌犯非法行医罪被石棉县公安局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
指定辩护人胡超，四川兆盛律师事务所律师。
四川省石棉县人民法院审理四川省石棉县人民检察院指控原审被告人汪燕犯非法行医罪一案，于2018年3月16日作出（2017）川1824刑初76号刑事判决。原审被告人汪燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省雅安市人民检察院指派检察员范春生出庭履行职务，上诉人汪燕、辩护人胡超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年8月15日，汪燕在石棉县工商局登记办理了名称为“x养生馆”（以下简称：x养生馆）的个体工商营业执照，经营化妆品零售、保健食品零售、美容服务等业务。2016年底2017年初，乔某陪同同学到汪燕经营的位于石棉县新棉镇新建二巷二段148号“x养生馆”祛斑，期间乔某对汪燕实施的祛斑过程有所了解，汪燕还告知乔某希望能帮助介绍顾客到其美容店祛斑，可给予乔某适当的介绍费。2017年3月，乔某将汪燕对外实施美容祛斑的情况向同样有祛斑需求的网友张某1进行了介绍，并将汪燕的微信号推荐给张某1，由张某1通过微信向汪燕咨询祛斑方法、祛斑产品及祛斑费用等情况。
2017年6月，张某1在与汪燕聊天时约定要到石棉县汪燕经营的美容店里祛斑。2017年6月30日18时许，张某1到达汪燕经营的“x养生馆”。汪燕邀请张某1在店里吃过晚饭后向张某1介绍祛斑产品，并递给张某1一瓶“洋甘菊”牌洗面奶让其清洁面部。张某1清洗面部后，汪燕与张某1签订了治疗费为4000元的祛斑协议，随后张某1通过支付宝向汪燕实际转账4300元（其中4000元服务费、300元祛斑产品费）。后汪燕让张某1躺在店内床上开始对其进行面部祛斑治疗。汪燕首先将自己在淘宝网上购买的印刷有“BMA-3”字样的麻痹膏涂抹在张某1脸上，使用了约一支半麻痹膏，约半小时后，汪燕用面巾纸去除张某1脸上的麻痹膏。随后，汪燕用注射器抽取3年前在向某处购买的祛斑药水约4-5毫升，抽取3年前在云南永善县一私人药贩处购买的盐酸利多卡因注射液约1毫升。汪燕将抽取的祛斑药水、盐酸利多卡因注射液混合后，用棉签蘸取药水在张某1的面部进行反复涂抹。约10分钟后，汪燕发现张某1嘴角有少量白色泡沫，无法言语、意识不清，当即用手掐住张某1人中穴对其呼喊，见张某1仍无反应后，汪燕跑到店外让其朋友张某2帮忙拨打120急救电话。当日20时32分，石棉县人民医院医护人员赶往“x养生馆”，在确认张某1死亡后，医护人员拨打了报警电话。石棉县公安局民警接警后到达“x养生馆”，将在现场等候调查的汪燕带至石棉县公安局接受调查。
案发当日，石棉县卫生和计划生育局调查核实，汪燕经营的“x养生馆”未取得《医疗机构执业许可证》、汪燕未取得执业医师资格证，并认定汪燕对张某1开展美容祛斑治疗的医疗美容活动为非法行医活动。
2017年7月5日，四川华西法医学鉴定中心根据石棉县公安局的委托，对张某1尸体进行解剖，以鉴定张某1的死亡原因。2017年9月11日，四川华西法医学鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据目前现有材料，系统尸体解剖及组织学检查未发现张某1存在致命性器质性疾病，其死亡原因请结合毒物分析、案情经过与所使用药物综合分析判断。
2018年1月8日，四川华西法医学鉴定中心对张某1的死亡原因作出补充鉴定说明，补充意见为：张某1死亡与其特殊体质有关，麻痹膏、祛斑药及盐酸利多卡因注射液的使用触发高敏反应致死，考虑少部分责任，建议汪燕对张某1使用药物与张某1死亡的参与度为30%。
2017年7月12日，石棉县公安局委托四川华西法医学鉴定中心对现场提取的相关物证进行毒物分析鉴定，其中检材1为现场提取的自配药水、检材2为现场提取的印刷有“BMA-3”字样软膏、检材3为现场提取的盐酸利多卡因注射液、检材4为提取的死者张某1左侧面部皮肤、检材5为提取的死者张某1右侧面部皮肤、检材6为提取的死者张某1心血。2017年7月27日至8月25日，四川华西法医学鉴定中心对六个检材进行检验。2017年9月5日，四川华西法医学鉴定中心出具（药）毒物分析鉴定报告，检验结果为：自配药水中检出苯酚、BMA-3软膏中检出利多卡因和丁卡因、盐酸利多卡因注射液中检出利多卡因、死者张某1左右两侧面部皮肤中检出利多卡因、死者心血液中检出利多卡因和丁卡因。
2017年11月27日，石棉县公安局委托四川华西法医学鉴定中心对张某1心血中利多卡因和丁卡因含量进行定量鉴定。2017年12月21日，四川华西法医学鉴定中心出具（药）毒物分析鉴定报告，检验结果为：张某1心血中检验出利多卡因和丁卡因，其浓度依次分别为0.46ug/mL和0.058ng/mL。2018年2月2日，四川华西法医学鉴定中心向本院出具鉴定意见咨询回复说明：利多卡因和丁卡因属于化学性质不太稳定的酰胺类结构化合物，在保存过程中有因降解而造成浓度降低的可能。降解速率受保存温度、冻融次数和保存时间等诸多因素影响。
另查明，死者张某1为女性，生于1994年8月29日。案发后，汪燕通过亲属赔付了张某1亲属丧葬费12600元。案件审判阶段，汪燕通过亲属赔付了张某1父母100000元，并返还了向张某1收取的祛斑美容费4300元，张某1的父母对汪燕给予了谅解。
原判认定事实的证据有:1.被告人照片及基本情况、人口信息（户籍）证明；2.人口详细信息、高等学校学生登记表；3.受案登记表、受案回执、立案决定书、归案情况说明；4.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书；5.个体工商户营业执照、石棉县卫生和计划生育局出具的证明和函件；6.证人向某、乔某、张某2、李某、杨某、刘某、张某3、程某、王某的证言；7.被告人汪燕的供述；8.提取笔录、汪燕与张某1微信聊天信息照片、汪燕与乔某微信聊天信息照片；9.提取笔录、接受证据材料清单、祛斑合同、汪燕支付账户交易明细照片；10.调取证据通知书、120急救电话登记本、雅安市第三人民医院（即石棉县人民医院）院前急救病历；11.现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面图、现场照片、视听资料说明、现场勘验视频、提取痕迹物证登记表、侦查人员饶其林的当庭证言；12.鉴定委托书、鉴定聘请书、检验照片、四川华西法医学鉴定中心司法鉴定意见书（法解2017-241号）、补充鉴定说明、鉴定意见通知书、鉴定人何桂群、陈晓刚的当庭证言等；13.鉴定聘请书、（药）毒物鉴定委托书、检材来源的情况说明、四川华西法医学鉴定中心（药）毒物分析鉴定报告[毒鉴第2017-205号、毒鉴第2017-205号（补）]、鉴定意见咨询函的回复说明、鉴定人叶懿的当庭证言等；14.鉴定委托书、雅安市食品药品检验所药品检测报告；15.收条、刑事和解协议、谅解书；16.视听资料说明、讯问视频光盘。
原判认为，汪燕在未取得执业医师资格的情况下，利用处方药品及含有利多卡因、丁卡因成分的美容祛斑产品，对被害人张某1实施医疗美容，导致张某1因高敏反应致死，汪燕的行为构成非法行医罪。汪燕案发后在现场等待公安机关调查，接受公安机关抓捕，归案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚；其积极赔偿被害人损失，并取得被害人亲属谅解，酌情予以从轻处罚。故判决：一、被告人汪燕犯非法行医罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；二、提取在案的“BMA-3”软膏（麻痹膏）、美容药水、盐酸利多卡因注射液、注射器等犯罪所用物品予以没收。
上诉人汪燕认为其行为构成犯罪,但其具有自首、坦白、进行赔偿、获得谅解等量刑情节，一审量刑过重，请求二审考虑其家庭困难等因素予以从轻处罚。
辩护人对一审判决认定罪名无异议，但认为四川华西法医学鉴定中心对张某1的死亡原因作出补充鉴定说明缺乏证据支持和科学论证，不能认定汪燕非法行医行为与张某1死亡之间的因果关系，建议二审对汪燕在三年有期徒刑以内量刑。
检察机关认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审认定事实的证据与一审认定事实的证据一致，经一、二审质证，均具有合法性、客观性、关联性，能形成证据锁链证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪燕未取得医师资格从事医疗活动，在对受害人张某1实施医疗美容的过程中，使用处方药和含有利多卡因、丁卡因成分的美容祛斑产品，导致张某1触发高敏反应致死，其行为构成非法行医罪。张某1的死亡与其特殊体质有关，但汪燕的非法行医行为也是导致张某1死亡的直接、关键因素，根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，结合本案实际情况，予以认定汪燕非法行医造成被害人张某1死亡，应依法对汪燕进行惩处。考虑到张某1自身特殊体质原因，在对汪燕量刑时予以从宽考虑。汪燕在发现受害人异常后呼叫他人帮助拨打120报警，并在他人拨打110报警电话后在现场等待，无拒捕行为，到案后如实供述其犯罪事实，依法构成自首，可减轻处罚。汪燕亲属代为赔偿受害人家属并取得谅解，可从轻处罚。对于辩护人所提“四川华西法医学鉴定中心对张某1的死亡原因作出补充鉴定说明缺乏证据支持和科学论证，不能认定汪燕非法行医行为与张某1死亡之间的因果关系”的辩护意见，本院认为，四川华西法医学鉴定中心所作出的该补充鉴定说明，鉴定机构和鉴定人均具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定结论的得出系在综合本案尸体检验、毒物分析检验和本案其他资料的情况下分析得出，具有鉴定的科学性，且与本案事实经过及张某1死亡的表现和特征等客观情况相符，该补充鉴定说明应予采信，并应认定汪燕非法行医行为与张某1死亡之间的因果关系，对该辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。一审正确认定汪燕具有自首、赔偿受害人家属并取得谅解等量刑情节，对汪燕予以减轻处罚，一审对汪燕所作量刑适当，对汪燕所提“一审量刑过重”的上诉理由不予支持。
综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。对检察机关“驳回上诉，维持原判”的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 严 宏
审判员 梅 雪
审判员 刘海斌
二〇一八年六月二十日
书记员 张琳钶