福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑终字第177号
原公诉机关福建省建宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾兴平，男，1972年8月出生于福建省建宁县，汉族，本科文化，中共党员，原建宁县粮食购销有限公司经理，住福建省建宁县。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪于2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。现羁押于建宁县看守所。
辩护人廖爱清，福建如贤律师事务所律师。
辩护人庄建萍，福建如贤律师事务所实习律师。
福建省建宁县人民法院审理福建省建宁县人民检察院指控原审被告人曾兴平犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2015年7月15日作出（2015）建刑初字第56号刑事判决。原审被�人曾兴平不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员叶高坛、王华出庭履行职务，原审被告人曾兴平及其辩护人廖爱清、庄建萍到庭参加诉讼。期间，三明市人民检察院分别于2015年10月30日及2016年2月1日以需要补充侦查为由，向本院申请延期审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污的事实
建宁县粮食购销有限公司（以下简称购销公司）是建宁县粮食局出资设立的国有独资企业，经营范围是粮食收购、批发、调拨、存储，实行公司经理负责制，自主经营，自负盈亏，有管理人员经理1人、副经理2人，出纳1人，会计1人，共5人，公司下属有5个粮食购销站（以下简称粮站），配备主任5人、工作人员7人。粮站实行报账制，即站出纳开出收据向公司出纳刘某某借到业务周转金用于业务支出，开支的单据由公司经理曾兴平签批后交公司会计陈某某做账。曾兴平、陈某某、刘某某的补贴从出纳刘某某处领取，其他人员的补贴从粮站预支的业务周转金领取。根据公司经营管理方案，按经理3：副经理2：站长1.5：工作人员1的系数分配绩效工资，粮食收购补贴按收购量结算后在职工大会公布，职工无异议后年终发放，次年摊销。被告人曾兴平利用职务便利，采取隐瞒收入不入账、虚列费用支出等手段，单独或伙同他人侵吞、骗取公款共计11.45万元，个人分得6.95万元，占为己有。具体如下：
1、2009年，建宁县莲乡物流有限公司承接购销公司2500吨粮食运往泉州粮库的业务。被告人曾兴平找到物流公司经理池某某，要求池某某在结算运费时，每吨运费虚增10余元。同年9月份，池某某将虚增后的运费发票给曾兴平签批，从购销公司领取�费后，曾兴平从池某某处拿到虚增的运费3万元。
2、福建省长汀县南山镇粮站和涂坊镇粮站需要在账面上体现销售1900余吨粮食，长汀县南山镇粮站主任丁某某找购销公司副经理唐某某（另案处理）商议，并约定按每吨10元支付手续费。唐某某经请示被告人曾兴平同意后，由购销公司会计陈某某（另案处理）通过购销公司在建宁县溪口信用社的账户为南山粮站过账。2012年春节前的一天，丁某某到建宁将过账手续费1.95万元交给唐某某。事后曾兴平决定该款不入购销公司账，由唐某某经手将该款私分，曾兴平分得0.85万元。
3、2013年春节前的一天，被告人曾兴平与唐某某、陈某某及购销公司城郊粮站站长周某某（另案处理）在曾兴平办公室，曾兴平提议四人多发收购补贴，经商议后曾兴平决定，为避开公司财务制度的监管，从唐某某、周某某保管的业�周转金中虚列收购补贴2.7万元四人进行私分，曾兴平分得1.3万元。
4、2014年春节前的一天，唐某某向被告人曾兴平提出是否可以多发补贴，曾兴平表示可以。经商议后，曾兴平决定，为避开公司财务制度的监管，从唐某某、周某某保管的业务周转金中虚列收购补贴3.8万元四人进行私分，并将多发的补贴分别列在唐某某、周某某、陈某某及谢某某的名下，曾兴平分得1.8万元。
二、滥用职权的事实
2005年1月建宁县粮食局聘任曾兴平为建宁县濉溪粮食购销公司经理，聘任期从2005年1月至2007年1月。2007年6月建宁县濉溪粮食购销公司更名为福建省建宁县粮食购销有限公司，曾兴平任该公司经理。2007年以后，建宁县粮食局未下发聘任文件。订单粮食补贴资金是国家专项惠农补贴资金，可以由政府财政部门发放，也可以由购销公司代为发放。
2008年至2012年间，福建省粮食局、财政厅、中国农业发展银行福建分行每年对省储备订单粮食实行直接补贴政策，并将订单粮食收购任务分解到各区市，由各区市再分解到各县，要求在收购时实行直接补贴制度，补贴资金要全部兑现到农户手中，杜绝截留、挪用、挤占，同时规定财政部门在发放补贴款有困难时，可以委托当地粮食购销企业代为发放。建宁县政府确定由购销公司下属的各粮站在收购订单粮食时，直接兑现粮食直补款和良种补贴款给售粮农户。
2008年省级下达给建宁县订单粮食任务13500吨。11月间，购销公司根据收购进度，发现无法完成当年度的订单粮食收购任务。被告人曾兴平向时任建宁县粮食局局长邹某某（另案处理）、分管副局长吴某某（另案处理）请示，邹、吴要求一定要在收购期限内完成订单粮食收购任务，以免影响到第二年的�单指标。之后曾兴平召集公司职工大会讨论，决定采取虚假收购、虚假销售的方式体现完成收购任务。曾兴平安排公司会计陈某某根据各粮站未完成的任务数，计算出数量、单价等数据，通知各粮站制作虚假的收购单及虚假的销售单据，以体现收支平衡。各粮站将虚假的单据交给购销公司做账。陈某某制作了虚假和真实的两组报表数据，经曾兴平审核后，上报给建宁县粮食局，建宁县粮食局向上级部门报送虚假的报表数据以体现完成订单粮食收购任务。财政部门据此下拨补贴资金给购销公司。2009年-2012年四年间，购销公司在收购订单粮食期间均发现通过正常收购都无法完成上级下达的收购任务，均采取上述办法体现全额完成订单收购任务，同时骗取了虚假收购部分的补贴资金。2008-2012五年间，购销公司共虚假收购储备订单粮食28537.22吨，向财政部门骗取订单粮食补�资金532.66343万元，其中77.5万元转入购销公司的“账外账”开支。
2015年2月4日，建宁县人民检察院暂扣购销公司骗取的订单粮食补贴资金150万元，暂扣该公司“账外账”资金余额5.080208万元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人池某某、唐某某、陈某某、丁某某、周某某、雷润贵、刘某某、谢某某等人的证言；建宁县粮食局聘任书、证明、户籍证明、财务检查报告、运费发票、记账凭证、税务局的证明、调出结算凭证、电子汇兑凭证、查账报告、工资报销花名册、工资补贴花名册、公司经营管理实施方案、省市县关于订单粮食直接补贴的文件、从建宁县粮食局提取的统计报表、建宁县人民政府关于订单粮食的任务分解的文件、粮食订单收购联营合同、从各乡镇财政所提取的财务凭证及发票、转账单等票据、从陈某某处提取粮食购销合同23份、�食销售审批表38份、由各乡镇财政所提供粮食直补资金发放表、虚购虚销统计数据及相关的记账凭证、销货凭证、进货凭证、收款收据；三明市人民检察院鉴定书；扣押决定书、扣押清单；被告人曾兴平的供述等。
原判认为，被告人曾兴平担任建宁县粮食购销公司经理，系国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用职务便利，单独或伙同他人侵吞、骗取公款11.45万元，其中个人分得6.95万元，其行为构成贪污罪。被告人曾兴平在贪污共同犯罪中起主要作用，是主犯。建宁县政府委托购销公司执行省级储备订单粮食补贴政策，被告人曾兴平在代表国家机关行驶职权时，违反有关规定，采取虚购虚销手段，骗取订单粮食补贴资金532.66343万元，给国家造成重大经济损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。被告人曾兴平在判决宣告以前犯数罪的�应当实行数罪并罚。公诉机关的指控成立。被告人主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人退清贪污赃款，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综合上述情节，决定对被告人犯贪污罪减轻处罚，犯滥用职权罪从轻处罚。据此，原判依法作出判决：一、被告人曾兴平犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币三万元。二、被告人曾兴平非法所得人民币6.95万元，予以没收。
上诉人曾兴平当庭表示对一审认定的事实不持异议，但认为一审对其量刑过重，建议二审改判。
上诉人曾兴平的辩护人提出的主要辩护意见为，曾兴平不属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，不符合滥用职权罪的主体资格，采取虚购虚销方式完成收购任务，也是经粮食局同意后实施的，不属于滥用职权，且不宜将财政部门转入公司账户的补贴资金532万余元全部计入损失数额，故原判认定曾兴平犯滥用职权罪依据不足。
三明市人民检察院的出庭意见：原判认定上诉人曾兴平犯贪污罪、滥用职权罪的事实清楚、证据充分、定性准确，建议二审法院依法裁判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人曾兴平犯贪污罪、滥用职权罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
关于上诉人曾兴平的辩护人提出曾兴平不符合滥用职权罪的主体资格，其采取虚购虚销方式完成收购任务，是经县粮食局同意后实施的，不属滥用职权，且原判将财政部门转入公司账户的补贴资金532万余元全部计入损失数�不当的辩护意见。经查，根据省市关于订单粮食直接补贴文件等相关书证证实，购销公司除了承担粮食收购工作外，还承担了县政府及粮食局委托的粮食收购直接补贴事宜，具有行政管理性质，系受国家机关的委托具体执行粮食订单补贴政策的组织。曾兴平作为该公司的经理，属于受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，符合滥用职权罪的主体资格。尽管购销公司在承担订单粮食收购任务过程中，确有向相关部门及人员报告了无法完成收购任务的现状，且县粮食局也在明知购销公司上报虚假收购数据的情况下，仍将该虚假数据向上级部门报送，但曾兴平为了完成收购任务，不顾相关粮食直接补贴文件中明确补贴资金应全部如实兑现到种粮农户手中的要求，串通有关部门或人员，采取虚购虚销的方式申报补贴，违规套取粮食补贴资金，致该补贴�金被违规挤占或截留，其行为属滥用职权。尽管被违规挤占或截留的补贴资金为购销公司支配，且购销公司性质又属国有企业，但补贴资金的性质已发生变化，该部分资金已无法兑现或落实粮食补贴的政策目标，原判将购销公司违规套取的532.66343万元全部计入滥用职权的损失数额之中并无不当。故上诉人曾兴平的辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人曾兴平作为国有公司中从事公务的人员，利用职务之便，单独或伙同他人非法侵吞公款11.45万元，个人分得6.95万元，其行为已构成贪污罪；且又在受国家机关委托执行粮食订单补贴政策过程中，违反规定，采取虚购虚销方式违规套取补贴资金532.66343万元，致该部分补贴资金被违规挤占或截留，情节特别严重，其行为又已构成滥用职权罪，一人犯数罪，依法应数罪并罚。原判虽认�上诉人曾兴平犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，但该判决系在《刑法修正案（九）》施行以前作出，根据从轻原则，应当适用修正后刑法追究其刑事责任，并结合其在共同犯罪中的作用及自首、退赃等情节，对该罪名处刑作相应调整；原判认定曾兴平犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，依据相应的量刑情节在法定量刑幅度内处刑，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条第一款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第九十三条第二款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《全国人民代表大会常务委员�关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省建宁县人民法院（2015）建刑初字第56号刑事判决第二项，即被告人曾兴平非法所得人民币6.95万元，予以没收。
二、撤销福建省建宁县人民法院（2015）建刑初字第56号刑事判决第一项，被告人曾兴平犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币三万元。
三、上诉人曾兴平犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2018年12月25日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文 弟
审 判 员 罗 永 钢
代理审判员 徐 浩
二〇一六年五月三日
书 记 员 陈佳（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决�继续有效。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述�法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节�重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项�定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大�，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法�三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主�适用问题的解释》
在依照法律、法规规定行驶国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行驶职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。