陕西省大荔县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民初字第00023号
原告刘某某（反诉被告），男，1975年11月10日出生，汉族，农民，住所大荔县赵渡镇。
委托代理人党某某，陕西恒济律师事务所律师（特别授权）。
被告赵某某（反诉原告），男，1961年11月18日出生，汉族，农民，住所大荔县赵渡镇。
委托代理人柴某某，陕西谏言律师事务所律师。
原告刘某某与被告赵某某土地承包经营权转包合同纠纷一案及反诉原告赵某某与反诉被告刘某某土地承包经营权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘某某及其委托代理人党某某、被告（反诉原告）赵某某及其委托代理人柴某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某诉称（反诉被告辩称），原告于2002从平民乡政府承包40亩土地发展枣园，承包期限为2002年9月30日至2027年9月30日，2008年10月2日原告经中间人王某某介绍将其中8亩成品枣园承包给被告赵某某耕种并签订合同一份，约定承包期限8年，承包时间为2008年10月2日至2016年，其中土地承包金每年80元／亩，8年土地承包金共计5120元，冬枣树承包金8年共计19500元，合同到期后，被告无条件交还枣园，违约金2000元，当天被告给原告交付冬枣承包款10000元，下欠9500元，被告出具欠条一份，土地承包款约定两年交纳一次。2009年，因被告未按约定给付原告所欠的冬枣树承包金9500元，原告要求收回枣园，经中间人王某某、苏某某、王某某调解，将枣园承包期限变更为6年，冬枣树承包金19500元不变，同时约定了被告要保证冬枣树的成活率，并在原告持有的合同上进行了变更。被告于合同变更当天交付原告9500元。后原告害怕被告将枣园的枣树进行恶意毁坏，在2013年3月26日经中间人苏某某、李某某、姚某某调解，原、被告又重新签订冬枣园承包协议，约定该8亩枣园承包期限截止至2014年10月30日，被告增加枣园承包金15000元（实际给付13000元），并约定以前协议一律作废。合同到期后，被告应将枣园、大棚等设施无条件交付原告。交付时，园内冬枣树死亡率不得超过6%，超过比例按照每棵树300元赔偿，并于2013年10月30日交给中间人姚某某押金30000元，违约金100000元。2014年春季，经原告及被告亲戚清点枣园的冬枣树，共有900棵，并由中间人姚某某在合同上写明冬枣树棵树900棵。在2014年9月份，原告见早院内许多冬枣树未愈合，经询问被告，被告称未愈合的冬枣树亦按死树对待。合同到期后，原、被告清点死亡未愈合的树，并协商赔偿之事，被告拒不配合，经中间人调解未果。现原告诉至法院，请求：一、由被告赵某某赔偿原告冬枣树损失款124200元；二、由被告承担违约金100000元；三、诉讼费由被告承担。另外被告赵某某反诉要求原告刘某某返还购买枣树款19000元的请求，原告刘某某认为，2008年合同中原告并非将枣园枣树以19500元的价格出卖于被告，而19500元是约定的8年枣园承包金，同时原、被告已于2009年修改了合同，约定冬枣树承包金、土地承包金不变，且2013年再次修订的合同，明确表明该枣园系承包给被告而非出售，故其不同意返还19000元。
被告赵某某辩称（反诉原告诉称），对2008年10月2日原、被告签订的合同予以认可，但该合同中约定原告已将枣园作价19500元卖给了被告，款已经付清，即该枣园的冬枣树归被告所有。2009年原告在合同增加内容之事，被告不知情，2013年原告阻挡被告种地，被告为了当年保证枣园的收入，在原告的胁迫下于2013年3月26日与原告重新修订了承包枣园协议，中间人有苏某某、李某某、姚某某，并按照约定给被告增加承包金15000元（实际给付14000元），另于2013年10月22日给付姚某某押金30000元，该合同是被告在胁迫下签订的，且明显对其不公平，故被告对该合同不予认可。被告称冬枣树的死亡及未愈合，并非其管理模式的问题，而是原告在2014年冬枣环剥期间多次对赵某某环剥的枣树进行恶意破坏，导致树木死亡，责任在原告，故原告要求被告承担违约金及赔偿损失，被告不承担。另外2013年签订的合同，但该合同未对2008年合同中约定的19500元冬枣折价款作出约定，依照2008年签订的合同，故被告赵某某反诉要求原告刘某某返还19000元枣树购买款，
原告（反诉被告）为了证明自己的主张，向本院提交以下证据：
一、2013年3月26日原、被告签订的承包枣园协议一份，欲证明原、被告系枣园承包关系，并约定该8亩枣园承包期限截止到2014年10月30日，增加枣园承包金15000元（经协商，实际给付13000元），另约定以前协议一律作废，合同到期后，枣园、大棚等设施交付原告所有，冬枣树死亡率不得超过6%，超过比例按照每棵树赔偿300元，并于2013年10月30日交给中间人姚某某押金30000元，违约金100000元及经2014年春经清点枣园冬枣树棵树为900棵；
二、2008年10月2日原、被告签订的合同一份，欲证明原、被告之间为承包枣园关系，2009年增加内容合同到期时间为2014年，被告须保证枣树的死亡率不超过20%，超过部分予以赔偿，并由中间人王某某及苏某某签字确认；
三、欠条一份，欲证明因被告赵某某欠原告刘某某枣园承包款9500元未按时给付，致使2009年原、被告再次确认承包关系，并修改承包合同；
四、2014年9月份高刘印等人的数树详单一份，欲证明合同到期后，原、被告及亲属、高刘印对枣树进行清点，发现因被告的不当管理造成许多枣树环剥部分未愈合、枣树死亡的事实，被告的行为严重违反合同约定。
五、证人高某某的证人证言一份，欲证明2014年9月份，原告去诉争枣园中清点枣树，发现因被告经营管理不当造成枣园枣树死亡及许多枣树环剥部分并未愈合，且被告称未愈合的枣树按死树赔偿，每棵树300元的事实。
六、证人方某某的证人证言一份，欲证明被告称未愈合的树按死树予以赔偿，每棵树300元，被告认可2013年与原告签订的承包合同。
被告的质证意见，被告对证据一的合同签订之事，及合同内容无异议，但该合同的合法性不予认可，其认为该合同系被告在原告阻挡其经营枣园的情况下，被告为了减少枣园损失被迫签订的，具有不公平、胁迫性；证据二，被告对2008年签订合同一事无异议，但原告提供的合同与被告持有的合同有些地方不一致，其中承包时间及约定的枣树成活率部分有改动，系增加，故其对该证据不予认可；证据三，对欠条的真实性予以认可，但与本案无关；证据四，真实性予以认可，但不能证明其证明目的；证据五，对证人证言无异议，但无法证明树的死亡系被告管理不当所造成的，不能达到证明目的；证据六，证人与原告妻子系姊妹关系，故其证言具有不稳定性，对真实性、合法性、关联性均有异议。
本院认定情况，对证据一，原、被告均认可签订了该份合同，并对合同约定内容无异议，但被告称该合同系其受到原告胁迫下而签订的，而被告在合同签订一年内未行使撤销权，故本院对证据一予以认可，证明目的予以采信；对证据二，结合本院对合同变更时的中间人苏某某的调查及有关案件事实，对该合同于2009年承包期限变更为6年及合同左下角增加的内容予以认可，其他未修改的内容因原、被告无异议，予以认可，依据该合同应认定原告将枣园承包给被告而非出售给被告，对证据二的证明目的予以采信；因原、被告对证据三、四、五的真实性均无异议，故本院对证据三、四、五的真实性予以确认；证据五、六能够相互印证，对证据六的真实性予以认可，证明目的予以认可。
被告为了证明其主张，向本院提交以下证据：
一、2008年10月2日原、被告签订的合同一份，欲证明该份合同与原告提供的合同不一致，原告方的合同有修改的痕迹，诉争枣园的枣树系被告以19500元从原告处购买，2013年签订合同未约定该枣树购买款处理，故该款应予以返还；
二、收条三份，欲证明诉争枣园土地承包金80／年／亩，被告完全履行2008年的全部合同义务，枣树系被告购买，土地系承包，6年土地承包金已付清；
三、2013年3月26日的合同一份及赵渡派出所出警记录（2013年3月23日），欲证明2013年3月26日原、被告签订的合同是在被告受到原告胁迫下签订的；
四、照片一组，欲证明因原告恶意拆除了被告在枣树环剥部加盖的塑料薄膜才造成了枣树的死亡；
五、证人官某某、潘某某、张某某、马某某的证人证言，欲证明因原告恶意拆除了被告在枣树环剥部加盖的塑料薄膜才造成了枣树的死亡。
原告的质证意见，原告对证据一的真实性无异议，但其认为达不到其证明目的，因为原、被告已于2013年重新签订了合同，确定新的权利、义务；对证据二的真实性原告无异议，证明目的无异议；对证据三的真实性无异议，但2013年3月26日重新签订合同是双方在中间人中管下签订的，原告未有胁迫行为；对于证据四，照片中未有时间，对于其真实性、证明目的均不认可；证据五，证人证言不能达到其证明目的。
本院认证情况，因原、被告对证据一的真实性均无异议，本院对证据一的真实性予以认可，因原、被告已于2009年修改该份合同，于2013年3月26日重新签订枣园承包协议，明确了被告承包了原告的枣园，故19500元系枣园承包金，本院对其证明目的不予采信；证据二，因原、被告对证据二均无异议，本院对其真实性，证明目的予以采信；因原、被告对证据三的真实性均无异议，本院对证据三的真实性予以认可，因原、被告对2013年3月26日签订的合同约定的义务已经各自履行，且被告在一年内并未对该合同行使撤销权，该合同为有效合同，故证据三证明目的不予采信；本院对证据四，仅从照片中无法确认其行为系原告所为，故对其证明目的不予采信；对于证据五，结合原告提供的证人高某某，能够认定原告及高某某确实在枣园中揭过救治枣树的塑料薄膜，但证人高某某称其在揭开薄膜后，又再次包好，打开薄膜系查看枣树环剥处的愈合状况，并结合有关案件事实，本院对原告等人揭开薄膜查看后再次包好薄膜会造成枣树环剥处的不愈合及枣树的死亡的理由，因没有相关的科学证据及有关部门的专业鉴定意见，对该理由不予确认，故本院对证据五的证明目的不予采信。
本院为了查清案件事实，对中间人苏某某、苏某某作了调查，苏某某证明2009年原、被告约定修改合同事宜；苏某某证明原、被告2013年3月26日签订的合同属实。
原告的质证意见，原告认为本院作出的调查笔录真实有效，符合案件事实，对其予以认可。
被告的质证意见，被告认为证人应出庭作证，依照相关法律规定，不出庭作证的证人证言无效。
本院认证情况，调查笔录的内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以认可。
经原告刘某某申请，本院委托大荔县红枣局作了现场勘验结果报告一份，欲证明原、被告诉争枣园内死亡的枣树及环剥后未愈合的枣树情况。现场勘验小组向本院提供的证明一份，欲证明枣园内因环剥过重造成环剥处未愈合，导致2015、2016两年内未愈合的枣树不挂果；为了查明案件事实本院对鉴定人周某某做了调查，其证明枣园的现状及未来两年枣园收入情况。
原告发表质证意见，原告对该勘验结果、证明、调查笔录的真实性无异议，并对证明目的予以采信。
被告的质证意见，被告认为该勘验结果具有鉴定意见的性质，应按照规定委托有资质的鉴定机构进行鉴定，该勘验结果系临时组成的三人进行勘验得出的，不符合鉴定意见的相关法律规定，故对其证明目的不予采信。对于证明、调查笔录被告表示法院不应调取，且不符合有关法律规定，违背证据规则，对证据的证明目的不予认可。
本院认证情况，因经法院查明无鉴定机构可对枣树的死亡及未愈合程度进行鉴定，为了对案件的正确审理，本院委托大荔县红枣局对诉争枣园的枣树生长及枣树死亡情况提出专业意见，大荔县红枣局指派高级工程师周某某、高级农艺师宋某某、高级农艺师郭某某组成鉴定小组进行了现场勘验并作出了勘验结果，该勘验报告的鉴定人均具有国家相应职称，具有一定的权威性和客观性，故本院对该勘验结果予以采信，对证明及调查笔录的内容亦予以认可。
经审理查明，2008年10月2日原告通过中间人王某某将其中8亩成品枣园承包给被告赵某某，约定承包期限为8年，土地承包金每年80元／亩，冬枣树承包金8年共计19500元，承包时间为2008年10月2日至2016年，合同到期后，被告无条件交还枣园，违约金2000元，合同签订当天被告交付冬枣树承包款10000元，下欠9500元，被告出具欠条一份，土地承包款实行两年交纳一次。2009年，因被告未按时给付所欠的冬枣树承包款9500元，原告要求收回枣园，经中间人王某某、苏某某、王某某调解，原合同承包期限变更为6年，冬枣树承包款不变，当天被告向原告了交付9500元，同时约定被告要保证冬枣树的成活率，并在原告持有的合同上进行了部分修改，并由中间人苏某某、王某某签名。2013年3月份原、被告又因冬枣承包事宜发生纠纷，当月26日经中间人苏某某、李某某、姚某某中管，原、被告重新签订承包冬枣园协议，该协议约定该8亩枣园承包期限截止到2014年10月30日，承包金增加15000元（已给付），以前协议一律作废，合同到期后，被告将枣园、大棚等设施一律交给原告，冬枣树死亡率不得超过6%，超过比例按照每棵树300元赔偿，并于2013年10月30日交给中间人姚某某押金30000元，违约金100000元。2013年10月22日，被告依照合同约定向中间人姚某某交付押金30000元。2014年春季，通过原告及被告亲戚清点枣园的冬枣树，共有900棵，并由中间人姚某某在合同上写明冬枣树棵树900棵。在2014年9月份，原告发现冬枣树许多未愈合且有死树，被告称未愈合的冬枣树亦按死树对待，予以赔偿。合同到期后，原、被告清点死亡未愈合的树，并协商赔偿之事，被告拒不配合，经中间人协商未果。现原告诉至法院，请求：一、由被告赵某某赔偿原告冬枣树损失款124200元；二、由被告承担违约金100000元；三、诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，被告赵某某提出反诉，要求反诉被告刘某某返还冬枣购买款19000元。
另查明，大荔县红枣局指派高级工程师周某某、高级农艺师宋某某、高级农艺师郭某某组成鉴定小组进行了现场勘验作出的勘验结果，原、被告诉争枣园于2015年2月15日冬枣树共有棵树900棵，其中死亡株数率约为26.9%，未愈合株数约为26.0%。未愈合的树2015、2016年不挂果。
本院认为，2013年3月26经中间人苏某某、李某某、姚某某中管，原、被告重新签订承包冬枣园协议，被告认为签订协议时受到胁迫但其在一年内又未行使合同的撤销权，且原、被告亦按照合同约定各自履行了部分义务，应认定2013年3月26日原、被告重新签订的枣园协议有效。依该协议承包期届满被告向原告交还枣树时冬枣树的死亡率不得超过总树棵数的6%，在诉讼中经专家勘验园内枣树共有900棵，其中死亡率达到26.9%，即枣园死亡的枣树约为242棵，未愈合的树约占总数的26.0%，即234棵，依协议枣树死亡率不得超过总树棵数的6%的约定，即最多允许扣除死亡的枣树为54棵，现死亡冬枣树为242棵，减去54棵，应赔偿的棵数为188棵，依协议死亡一棵枣树按300元赔偿，即被告赵某某应赔付原告刘某某56400元；对未愈合的枣树，依据专家意见未愈合的树2015、2016年不挂果，同时在协议履行过程中被告向原告承诺未愈合的树按按死树标准赔偿，现未愈合的冬枣树为234棵，每棵赔偿300元即被告赵某某应赔付原告刘某某70200元，以上合计应赔偿126600元。现原告仅要求被告赔偿124200元，系原告对其权利的放弃，合理合法，故被告赔偿数额为124200元。关于违约金一节，被告赵某某未按照约定履行其保证冬枣树死亡率不超过6%，其中冬枣树死亡率达到26.9%，未愈合的树约占总数的26.0%被告已构成严重违约，考虑到当地冬枣经济收益情况，枣树的死亡及未愈合会对原告来年收入产生巨大损失，依协议被告应承担违约责任，协议约定的违约金过高以本案案情违约金数额为10000元为宜；关于被告赵某某提出反诉，要求反诉被告刘某某返还19000元的冬枣购买款，结合2008年10月2日二人签订的合同、2009年双方协商修改的合同及2013年3月26日双方重新签订的协议，应认定原、被告之间关于枣园系承包关系而非买卖关系，故反诉请求无事实、法律依据，其反诉请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、由被告赵某某于本判决生效后五日内赔付原告刘某某124200元冬枣树损失款；
二、由被告赵某某于本判决生效后五日内给付原告刘某某违约金10000元；
三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告赵某某的诉讼请求。
如果（未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费4894元，由原告刘某某负担1762元，由被告赵某某负担3132元；反诉费137元，由被告赵某某全部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。
审 判 长 张百锁
代理审判员 牛 欣
人民陪审员 段新良
二〇一五年六月二日
书 记 员 刘建阔