新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）吐中民一终字第256号
上诉人（原审原告）章小兰，女，汉族。
委托代理人王富友，乌鲁木齐金铭服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）新疆鄯善华兴铸造有限公司。
法定代表人张功谦，公司董事长。
委托代理人费国华，鄯善县为民法律服务所法律工作者。
上诉人章小兰与上诉人新疆鄯善华兴铸造有限公司（以下简称华兴铸造公司）劳动争议纠纷一案，上诉人章小兰、华兴铸造公司不服鄯善县人民法院（2013）鄯民一初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人章小兰的委托代理人王富友，上诉人华兴铸造公司的委托代理人费国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年1月1日11时30分左右，原告在被告处上班拣矿时，被高处滚落的矿石砸伤右腿，造成原告右腿胫骨、腓骨骨折。原告受伤后，到鄯善县人民医院住院21天出院，支出医疗费18013.5元。医嘱注意休息，加强营养，休息4个月，出院后专人陪护3月，一年后去内固定物，医院证明取内固定物需7000元。原告经鄯善县劳动局认定为工伤，2012年8月经吐鲁番地区劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残，原告支出鉴定费300元。原告在伤好后一直未到被告处上班。关于原告到被告处的工作时间，原告称2002年起就到被告处工作，但原告未提供证据证明。据被告提供的工资表，原告到被告处工作不满一年，其基本工资为每月1800元。原告受伤后，被告为原告借支24000元用于治病。另：据本院到鄯善县社保局调查，被告未给原告缴纳工伤保险，2012年鄯善县缴纳工伤保险的缴费工资基数是2580元。上述事实有工伤认定书、劳动能力等级鉴定书、原告的疾病证明书、医疗费发票、被告提供的原告的工资表等在案予以佐证。
原审认为：原告申请仲裁时，因未及时到仲裁庭而被按自动撤回仲裁申请处理，视为已经过仲裁程序。关于原告的各项请求，（1）原告受伤后一直未到被告处上班，现以诉讼方式要求解除与被告的劳动关系，本院准许。（2）据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告要求的各项费用，医疗费18013.5元及住院伙食补助费367.5元符合规定，本院予以支持；原告要求的营养费不在工伤保险待遇项目内，本院不支持；护理费，原告要求按5个月支付，据原告疾病诊断证明书，原告出院后需专人护理三月，加上原告住院的21天，合计护理天数为111天，按2012年度职工平均工资每天106元计算，原告护理费为11766元。原告要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，被告对原告支付待遇的时间无异议，只是对每个月按2580元的标准计算有异议，被告没有为原告缴纳工伤保险，据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。原告在被告处工作不到一年时间，故按照2012年度吐鲁番地区工伤缴费工资标准2580元计算原告的上述费用。原告的一次性伤残补助金为23220元，一次性工伤医疗补助金为18060元，一次性伤残就业补助金为38700元。原告要求被告支付5个月的停工留薪待遇，《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪管理试行办法》的规定，原告的停工留薪期为3个月，其原工资为1800元，故其停工留薪待遇为5400元。原告要求被告支付鉴定费300元，并出具了正规发票，本院予以支持；原告要求被告支付交通费1600元，本院酌定支持1000元。原告要求后续治疗费7000元，因该费用未发生，原告可待发生后另行起诉。（3）原告要求被告支付2002年至解除合同时的社会保险，原告可到劳动行政保障部门去主张权利，本院不予处理。综上，据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、六十二条第二款、六十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，判决：一、解除原被告双方的劳动关系；二、被告新疆鄯善华兴铸造有限公司应自本判决书生效之日起十日内给付原告医疗费18013.5元、住院伙食补助费367.5元、护理费11766元、一次性伤残补助金23220元、一次性工伤医疗补助金18060元、一次性伤残就业补助金38700元、停工留薪待遇5400元、鉴定费300元、交通费1000元合计为116827元，减去被告已支付的24000元为92827元；三、驳回原告其余诉讼请求。
宣判后，章小兰和华兴铸造公司不服，均向本院提起上诉。
上诉人章小兰上诉称：请求依法撤销（2013）鄯民一初字第231号民事判决。上诉人章小兰认为，原审判决认定吐鲁番地区上年度月工资2580元不正确，根据法院调查的事实上年度的月工资为2585元。原判决判令停工留薪期工资每月1800元是错误的，违背了《新疆维吾尔自治区实施（工伤保险条例）办法》的规定，停工留薪期间3个月过少，上诉人至今仍未痊愈，无法上班，根据规定应从鉴定之日起计算到次月。综上，原审判决认定月工资2580元于实际有误，停工留薪期间认定过少，计算标准1800元／月错误，请二审法院查明事实，公正裁决。
上诉人华兴铸造公司辩称：从已知事实来看，一审法院明显偏袒上诉人章小兰，华兴铸造公司是受欺骗与章小兰签订的合同，章小兰月工资是1800元，一审适用的赔偿标准过高，一审法院不应将侵权法适用到劳动争议案件中，劳动仲裁是劳动争议案件前置程序，不能直接诉讼，请求驳回上诉人一审的诉讼请求。
上诉人华兴铸造公司上诉称：请求依法撤销（2013）鄯民一初字第231号民事判决，驳回章小兰一审诉求，判令被上诉人章小兰承担一审、二审诉讼费用。华兴铸造公司认为，本案是劳动争议纠纷，2012月10月8日被上诉人申请劳动仲裁，2012年11月27日鄯善县劳动仲裁委员会以鄯劳人仲字（2012）116号仲裁决定书“对申请人未按时到庭视为撤回仲裁申请。”2012年12月6日被上诉人章小兰诉至法院，人民法院虽受理，但未按法定程序处理此案。被上诉人申请仲裁属自动撤回，明确放弃了自己的权利，对此人民法院对其诉讼也应驳回，故上诉人请求二审法院依法审理，支持上诉人诉求。
上诉人章小兰辩称：劳动仲裁是劳动争议案件前置程序，但我方申请了劳动仲裁，仲裁委下了裁定，符合法律的规定，对上诉人华兴铸造公司其他的意见认为于法无据。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
另查明：2011年鄯善县缴纳工伤保险的缴费工资基数是2585元。
本院认为：上诉人章小兰在上诉人华兴铸造公司处受伤，经工伤鉴定为九级伤残，事实清楚，本院予以确认。依照本案具体情况，上诉人章小兰应当享受各项工伤保险待遇。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定向劳动仲裁委员会申请仲裁是劳动争议案件的前置程序，本案中上诉人章小兰申请劳动仲裁在收到书面通知后，无正当理由不到庭被鄯善县劳动仲裁委员会对其仲裁申请按照撤回仲裁申请进行处理，应当视为上诉人章小兰在仲裁程序中对其仲裁请求的放弃。劳动仲裁委员会对上诉人章小兰的仲裁请求未经审理，并未作出实质性的处理，即视为没有经过劳动争议仲裁的前置程序。上诉人章小兰应向劳动仲裁委员会申请仲裁，待劳动仲裁委员会对章小兰一案作出结果后，如当事人不服，法院再应予以受理。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，程序有误，经本院2013年审判委员会第十六次会议研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三项之规定，裁定如下：
一、撤销鄯善县人民法院（2013）鄯民一初字第231号民事判决；
二、驳回上诉人章小兰的起诉。
二审案件受理费20元，由上诉人章小兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 斌
代审判员 阿丽娅·阿尤甫
代审判员 赵 伟
二〇一三年九月十一日
书 记 员 庞 玉 平