上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第359号
上诉人（原审被告）钟国繁。
委托代理人张辉，上海明伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海优弈讯网络技术有限公司。
法定代表人JIANGFRANKYAHONG。
委托代理人郝勇，上海海德安达律师事务所律师。
上诉人钟国繁因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2013）杨民一（民）初字第6164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人钟国繁及其委托代理人张辉，被上诉人上海优弈讯网络技术有限公司（以下简称优弈讯公司）的委托代理人郝勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月20日，优弈讯公司、钟国繁签订《劳动合同书》一份，约定钟国繁担任优弈讯公司的销售总监，期限自2011年5月17日至2014年5月16日，每月工资人民币（以下币种均为人民币）5，000元，并按公司销售制度提成。优弈讯公司支付钟国繁工资至2013年3月，钟国繁未提供证据证明其于2013年4月以后为优弈讯公司工作。2013年6月7日，钟国繁向优弈讯公司递交辞职信提出辞职，优弈讯公司收到该辞职信。2013年6月17日，优弈讯公司向钟国繁发出《解除劳动合同通知书》，钟国繁收到通知。
原审法院另查明，双方约定《员工保密协议书》为《劳动合同书》附件，其中第十一条约定：乙方（钟国繁）承诺，其在甲方（优弈讯公司）任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务（包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等）；第十五条约定：乙方如违反本协议任一条款，但未造成实际损害后果的，甲方可以限期乙方改正，乙方拒不改正，或者造成不利于甲方后果的，乙方应当一次性向甲方支付其年收入二倍的违约金；乙方因此有谋取利益的，所得利益归甲方所有；甲方并有权因此解除与乙方的劳动合同或聘用关系。
原审法院还查明如下事实：
1、优弈讯公司于2010年11月29日成立，经营范围为：网络科技、计算机软硬件技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机系统集成；计算机软硬件（除计算机信息系统安全专用产品）的销售。
2、上海优即讯网络技术有限公司（以下简称优即讯公司）于2012年9月14日成立，股东为钟国繁和案外人孙某，其中钟国繁以货币出资475万元，孙某以货币出资25万元。经营范围为：网络科技、计算机科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机服务（除互联网上网服务营业场所），计算机、软件及辅助设备（除计算机信息安全专用产品）……
3、上海即应网络技术有限公司（以下简称即应公司）于2012年11月19日成立，股东为钟国繁和案外人孙某，其中钟国繁以货币出资95万元，孙某以货币出资5万元。经营范围为：网络、计算机信息（除互联网信息服务）、软件技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机、软件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品）销售。
4、优弈讯公司2012年曾先后与上海市绿化和市容宣传教育中心、嘉定区委宣传部、常州新北区委宣传统战部和长宁区委宣传部四家客户签订“优讯舆情检测合同”，钟国繁作为优弈讯公司的签约代表在合同上签字。
5、钟国繁于2012年12月19日代表优即讯公司与上海市嘉定区委宣传部签订《嘉定区委宣传部舆情监测服务合同（2013年）》。
6、优即讯公司于2013年3月14日与上海市长宁区委宣传部签订《上海市长宁区委宣传部新闻监测服务合同（2013）》；优即讯公司于2013年4月6日与常州市新北区委宣传统战部签订《常州市新北区委宣传统战部舆情监测服务合同（2013）》；优即讯公司于2013年4月12日与上海市绿化和市容宣传教育中心签订《上海市绿化和市容管理局舆情监测服务合同（2013）》。
7、钟国繁于2013年4月7日发给陈鉴的“4月份销售计划表”邮件显示，嘉定区委宣传部、长宁区委宣传部“合同正在商议”，上海市绿化和市容宣传教育中心“近期招标”，常州新北区委宣传统战部预计签约时间为2013年4月下旬。
原审审理中，优弈讯公司、钟国繁均确认2011年5月至2013年3月期间优弈讯公司实发工资136，517元、未支付的提成款245，407.11元。
关于未支付的提成款245407.11元，上海市杨浦区人民法院已于2014年1月28日在（2013）杨民一（民）初字第6290号案件中判决优弈讯公司应支付钟国繁提成劳动报酬245，407.11元。
关于双方争议的2011年5月至2013年3月期间已发放的提成款，优弈讯公司主张应为60，516元，并提供提成签收单；钟国繁主张应为50，516元，并提供报销单。
原审法院再查明，2013年7月9日，优弈讯公司向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求钟国繁赔偿2011年5月30日至2013年6月7日的经济损失1，578，027.49元。该会裁决未支持优弈讯公司的请求。优弈讯公司不服，诉至法院，要求钟国繁支付包含违约金在内的经济损失1，584，027.49元。原审庭审中，优弈讯公司变更诉讼请求为要求钟国繁按双方约定的年收入的二倍支付违约金442，000元。原审审理中，因优弈讯公司、钟国繁意见不一，致调解不成。
原审法院经审理后认为，依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。法律规定劳动者违反服务期或竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。钟国繁作为优弈讯公司的销售总监，属于竞业限制人员。钟国繁与优弈讯公司签订的保密协议书内容实为对钟国繁在职期间的竞业限制及违约责任进行约定。该约定符合法律规定，原审法院确认该协议合法有效，双方应按协议约定履行相应的义务。钟国繁认为该违约金约定违法，缺乏依据，不予采信。钟国繁在优弈讯公司任职期间，作为股东分别出资成立优即讯公司和即应公司，该两公司经营范围与优弈讯公司的经营范围非常相近，其中优即讯公司的公司名称与优弈讯公司名称亦极为相似。上海市绿化和市容宣传教育中心、嘉定区委宣传部、常州新北区委宣传统战部和长宁区委宣传部四家客户于2012年度均为优弈讯公司客户，并由钟国繁代表优弈讯公司与该四家客户签约。2013年度上述四家客户分别与钟国繁出资成立的优即讯公司签约，其中钟国繁还出面代表优即讯公司与嘉定区委宣传部签约，钟国繁关于不参与其出资成立的两家公司经营活动之辩解，不予采信。综上，原审法院确认钟国繁的行为违反了双方签订的竞业限制约定，并因此产生了不利于优弈讯公司的后果，其行为已经构成违约，优弈讯公司有权根据约定要求钟国繁向优弈讯公司支付年收入二倍的违约金。关于年收入，双方争议的未支付提成工资部分，钟国繁主张由于优弈讯公司拖欠提成工资，该部分提成工资不属于钟国繁实际收入；而优弈讯公司反驳未支付提成工资系因钟国繁违约在先，给优弈讯公司造成的损失远远超出钟国繁主张的提成工资。原审法院认为，提成工资系双方约定的劳动报酬的一部分，虽然优弈讯公司拖欠支付提成工资，但钟国繁关于支付提成工资的请求已在另案中进行了处理，故应属于钟国繁年收入的一部分。关于已支付的提成款，原审法院根据双方的举证，并结合优弈讯公司规定销售费用包括在销售提成内的情况，确认已支付的提成款为60，516元。关于双方争议的销售费用承担，根据优弈讯公司《优讯销售人员管理制度》规定，销售人员的相关销售费用都已包括在销售提成内，不另外补贴，可见销售费用或高或低均由销售人员自行负责，但考虑销售费用应属销售成本，故原审法院在销售提成中酌情扣除合理的销售费用。钟国繁主张违约金过高，要求依法调整，原审法院考虑钟国繁的违约过错程度和实际产生的不利后果，并依据公平、诚实信用之原则，调整违约金为300，000元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款之规定，作出判决：钟国繁应于本判决生效之日起十日内支付上海优弈讯网络技术有限公司违约金人民币300，000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人钟国繁不服，向本院提起上诉。
上诉人钟国繁上诉称：1、双方签订的劳动合同和员工保密协议约定的违约金条款是无效的。2、钟国繁的销售总监的职位是空挂的，无实际的权限。而钟国繁在职期间的客户资源也是用其自己的精力和财物开发的。钟国繁虽投资开办优即讯公司和即应公司，但并不管经营。3、相关客户不与优弈讯公司续签合同是由于优弈讯公司提供的服务不符合客户的要求，与钟国繁无关。4、优弈讯公司拖欠钟国繁提成属于违约在先，钟国繁并无过错。5、销售费用属于成本，不应计入钟国繁的年收入。钟国繁在职期间，优弈讯公司拖欠钟国繁销售提成一直未支付，该部分也不应计入钟国繁当年的年收入。优弈讯公司支付钟国繁租用其个人笔记本电脑的补贴5，600元和餐费补贴4，200元也不应计入其年收入。原审法院将上述费用合并计算其年收入并据此确定违约金金额不当。6、优弈讯公司未提供证据证明有实际损失，一审法院判令其支付优弈讯公司违约金300，000元，明显畸高，对钟国繁明显不公。综上，要求依法撤销原审判决，驳回优弈讯公司原审时的诉请。
被上诉人优弈讯公司辩称：1、劳动合同及附件是双方真实意思表示，是合法有效的。其中，保密协议约定的竞业限制义务，钟国繁应当遵守，违约即应承担违约责任。2、劳动合同载明钟国繁在优弈讯公司担任销售总监，涉案的几份合同都是钟国繁作为优弈讯公司的销售总监签订的，该职务并非是空挂。钟国繁利用职务之便将本为优弈讯公司的业务转给其个人开办的与优弈讯公司有竞争关系的公司，违反保密协议约定，也违背了员工应尽的忠诚义务，应当承担违约责任。3、钟国繁在优即讯公司和即应公司各占95%股份，其作为绝对的控股股东，不可能对公司的生产经营和管理不闻不问，且事实上优即讯公司与嘉定区委宣传部签订的合同是由钟国繁代表该公司签订的，这也可证明钟国繁实际参与了其开办公司的经营管理。4、提成是钟国繁劳动报酬的重要组成部分，关于提成比例双方有约定，欠付的提成钟国繁另行主张也已获得了支持，应计入年收入。同时，根据双方约定，销售费用是由钟国繁自行承担，钟国繁要求在确定年收入时扣除其自行承担的费用无依据。另餐费补贴、笔记本电脑补助也应计入钟国繁的工资收入范畴，但具体计算时优弈讯公司实际未将此考虑在内。优弈讯公司认为，钟国繁在职期间违反竞业限制约定，利用公司资源谋取自身利益，且拒不改正，对优弈讯公司造成严重后果，应按约定支付违约金。原审法院已考虑本案的实际情况对违约金金额做了调整。优弈讯公司尊重原审法院判决，认为钟国繁要求再行调整该违约金金额无依据。综上，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，关于钟国繁要求优弈讯公司支付提成款245，407.11元的请求，上海市杨浦区人民法院已于2014年1月28日作出了（2013）杨民一（民）初字第6290号民事判决书，判决优弈讯公司应支付钟国繁提成劳动报酬245，407.11元。判决后，优弈讯公司不服提起了上诉。在二审期间，优弈讯公司又撤回了其上诉请求，现该案原审判决已经生效。该节事实有（2014）沪二中民三（民）终字第360号民事裁定书可以证实。
本院认为，民事主体应当诚实不欺、恪守信用，本着诚实守信的理念，以善意的方式行使权利、履行义务。诚实信用原则是现代法律体系的一项非常重要的基本原则，也为世界各国法律所普遍确认。劳动者在劳动合同履行期间提供的劳动是一种“为他人利益的薪金劳动”。正是由于劳动法律关系的这种特征，决定了劳动者的忠诚义务是其作为劳动合同一方当事人的基本义务。它要求劳动者在劳动中对雇主的财产诚实使用，不得对雇主的利益造成损害。劳动者的忠诚义务包括在职期间不得与受雇佣企业竞争损害受雇佣企业利益。该义务属于劳动合同的默示义务，即使合同没有约定或规章制度没有明确也不可以违背。对在职劳动者而言，在用人单位为其提供劳动就业机会、场所，并支付劳动报酬的情况下，劳动者的工作权和生存权已有保障。对此类在职期间的竞业限制未明确约定另行补偿的如作否定评价，与法律所追求的公平、诚信的价值理念相悖。因此，钟国繁主张保密协议中关于竞业限制未约定补偿，故该违约金约定无效之主张，本院不予采纳。
作为本案当事人双方劳动合同附件的《员工保密协议》中明确约定，钟国繁承诺在优弈讯公司任职期间，非经优弈讯公司事先同意，不在与优弈讯公司生产、经营同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务（包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等）。如违反协议约定造成不利于优弈讯公司后果的，钟国繁应当一次性向优弈讯公司支付其年收入二倍的违约金。根据查明事实，钟国繁在职期间违反上述约定，投资开办了两家与优弈讯公司生产、经营同类服务的企业，并代表该两家公司与原为优弈讯公司客户的单位签订相关业务合同，对优弈讯公司的经营造成了不利的后果。钟国繁的违约行为客观存在。其应当按照约定承担相应责任。现钟国繁主张优弈讯公司拖欠其提成属于违约在先，违约责任不应由其个人承担。对此，本院认为，优弈讯公司拖欠劳动报酬与钟国繁违反竞业限制义务不是同一法律关系。对于优弈讯公司拖欠劳动报酬的行为，钟国繁可以提起劳动监察、劳动仲裁，甚至行使劳动合同解除权，但其不得以另一违约行为进行对抗。因此，钟国繁以优弈讯公司违约在先为由主张其不应承担本案之违约责任，理由不成立。原审法院根据查明事实判令钟国繁承担违约责任无不当。至于违约金的具体金额，本院认为，原审法院结合钟国繁的收入情况，违约行为的性质及相应后果等对违约金金额已做酌情调整，无不当。钟国繁要求再行调整，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人钟国繁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 赵永桥
代理审判员 浦 琛
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。