广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第494号
上诉人（原审被告）：黄国华。
委托代理人：王争，广东广和（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭建强。
委托代理人：陈华，广东运胜律师事务所律师。
委托代理人：张丽娜，广东运胜律师事务所律师。
原审被告：珠海市惠发百货有限公司。
法定代表人：郑秋雄。
原审第三人：徐想林。
上诉人黄国华因与被上诉人谭建强，原审被告珠海市惠发百货有限公司（以下简称惠发公司），原审第三人徐想林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第2040号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年12月初，惠发公司为属下西埔店天花吊顶项目，向黄国华经营的珠海市香洲正德建材行购买天花吊顶。黄国华包工包料包安装，材料款按实际安装面积结算。2011年12月7日，谭建强和徐想林到现场进行吊顶安装。2011年12月9日，谭建强在安装过程中被钉枪击伤右眼。受伤后，谭建强于2011年12月12日至2011年12月25日在珠海市人民医院住院13天，2011年12月31日至2012年1月4日在中大五院住院4天，2012年1月9日至2012年1月19日在中大附属眼科医院住院10天，住院时间共计27天。2012年3月2日在湖南省湘潭市红十字仁和医院门诊治疗。2012年4月2日，经广东正光法医临床司法鉴定所鉴定，谭建强的伤残等级为八级。谭建强为此花费鉴定费1100元。截至2012年4月23日，谭建强共计花费医疗费28040.57元，其中谭建强对2012年1月5日、1月6日、2月17日的医疗费计算有误，这三日总计花费1118.03元，但谭建强统计为919.05元，原审法院予以纠正。此后，谭建强又于2012年6月14日、8月10日、9月7日赴医院继续治疗，再花费医疗费468.38元。黄国华总计为谭建强支付了21510元医疗费。本案的吊顶工程，黄国华叫徐想林做，徐想林一个人做不了，就叫了谭建强一起做。平时谭建强和徐想林在外也有接别人的活，有工程做的时候才有报酬，报酬都是按照完成的工作量来计算，没有工程做的时候就没有报酬。领取报酬时，都是徐想林签名领取，之后再与谭建强平分。黄国华、徐想林和谭建强均无吊顶工程的施工资质。谭建强原为农村居民，2006年转为城镇居民，母亲陈梅芳出生于1925年7月7日，除谭建强外另有一子谭建湘。谭建强儿子谭锦程出生于1995年11月27日，听力残疾，残疾等级为一级。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、谭建强与谭建强、惠发公司之间的法律关系；二、本案的吊顶工程是否需要资质；三、谭建强、惠发公司的责任；四、具体赔偿金额。下面就上述争点具体分析如下：一、谭建强与谭建强、惠发公司之间的法律关系问题。惠发公司向黄国华经营的正德建材行购买天花吊顶，黄国华包工包料包安装，材料款按实际安装面积结算。黄国华独立经营天花吊顶业务，依约提供材料，以自己的设备、技术和劳力，按照惠发公司的要求包工包料完成天花吊顶工作，向惠发公司交付工作成果。惠发公司则按照实际施工面积一次性给付劳动报酬。双方关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的特征，应为承揽关系。本案工程中，黄国华只是叫徐想林做，未限定工作时间，徐想林一个人做不了，才叫了谭建强一起做。而平时谭建强和徐想林在外也有接别人的活，有工程做的时候才有报酬，报酬都是按照完成的工作量来计算，没有工程做的时候就没有报酬。从现有证据来看，劳动报酬也都是徐想林一个人去领的。可见，黄国华与谭建强之间并不存在控制、支配的从属关系，不符合雇佣关系的法律特征。而黄国华与徐想林之间同样也不存在控制、支配的从属关系，不属于雇佣，而属于承揽关系。徐想林与谭建强都是共同施工，平分报酬，只是通常由徐想林出面去承接工程和领取报酬而已，两人之间不存在控制、支配的从属关系，徐想林和谭建强非雇佣关系，而是合作关系。就本案工程而言，徐想林和谭建强是共同承揽人，黄国华是定作人。二、本案的吊顶工作是否需要资质问题。《家庭居室装饰装修管理试行办法》第七条规定，凡没有《建筑业企业资质证书》或者建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的单位和个人，不得承接家庭居室装饰装修工程。第十条规定，除自行装饰装修外，居民对于家庭居室装饰装修工程应当选择并委托具有《建筑业企业资质证书》的施工单位，或者具有个体装饰从业者上岗证书个人进行。从该规定可以看出，吊顶作为装饰装修工程的一种，也需要施工单位或施工人员具备相应资质。三、谭建强、惠发公司的责任问题。黄国华将吊顶工程交给没有施工资质的徐想林和谭建强进行施工，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，应当承担相应的赔偿责任。根据黄国华的过错程度，原审法院酌定其承担40%的赔偿责任。谭建强作为吊顶工程的无资质人员，施工过程中不注意安全，对其施工过程中所遭受人身损害，应自行承担60%责任。惠发公司作为吊顶工程的发包人，应当交由具备施工资质的单位或个人承接吊顶工程，但惠发公司却将吊顶工程交给没有任何施工资质的黄国华，存在选任过失，客观上增加了承揽人在施工过程中发生安全生产事故的风险，其不当选任之行为对于谭建强遭受人身损害具有一定过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，惠发公司应依其过错程度承担相应的赔偿责任。鉴于选任直接施工人的并非惠发公司，惠发公司的主观过错与损害结果的发生关联性较小，原审法院确定惠发公司在黄国华应承担的40%的赔偿责任范围内承担10%的连带赔偿责任，即连带赔偿谭建强全部损失的4%。四、具体赔偿金额。1.医疗费。谭建强的医疗费共计28508.95元，其请求金额为28309.97元，未超出实际支出金额，原审法院予以支持。谭建强主张的手术费13000元，并非根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，原审法院不予支持，谭建强可待实际发生后另行主张。2.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。谭建强2011年12月9日受伤，2012年4月2日定残，误工时间为115天。谭建强从事装饰装修工作，没有固定收入，又未能举证最近三年的平均收入情况，参照广东省2011年度建筑业职工平均工资29058元计算误工费为9155.26元（29058元÷365天×115天）。3.护理费。谭建强住院27天，护理费为27天×50元／天=1350元。4.交通费。谭建强赴珠海、广州多个医院就医，550元的交通费金额合理，也有票据为凭，原审法院予以认定。5.住宿费。谭建强赴外地就医，550元的住宿费要求合理，原审法院亦予以认定。6.住院伙食补助费。谭建强住院27天，住院伙食补助费为27天×50元／天=1350元。7.营养费。医院未要求谭建强加强营养，谭建强的营养费请求缺乏依据。8.残疾赔偿金。谭建强在珠海居住一年以上，可按照2011年度珠海城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。谭建强伤残等级为八级，其残疾赔偿金为152292元（25382元×30%×20年）。9.被扶养人生活费。广东省2011年城镇居民人均消费性支出为20370元，谭建强母亲已经超过75周岁，有两个抚养人，则谭建强母亲的被扶养人生活费为15277.5元（20370元×5年×30%÷2）。谭建强儿子残疾，无劳动能力又无其他生活来源，其被扶养人生活费为61110元（20370元×20年×30%÷2）。谭建强请求的数额为25221元，未超出上述金额，原审法院予以支持。10.精神损害抚慰金。谭建强眼睛受伤，伤残等级达到八级，原审法院确定其精神损害抚慰金为15000元。11.鉴定费。鉴定费1100元系为鉴定伤残等级所支出的必要费用，原审法院予以支持。以上各项费用，合计234878.23元。黄国华应承担40%的赔偿责任，即93951.29元。黄国华已经支付了21510元医疗费，还应赔偿谭建强72441.29元。惠发公司应在黄国华应赔偿金额的10%即9395.13元范围内承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，原审法院作出如下判决：一、黄国华于判决发生法律效力之日起三日内向谭建强赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计72441.29元；二、惠发公司在9395.13元范围内对黄国华的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回谭建强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4992元，由谭建强负担2982元，黄国华负担1827元，惠发公司负担183元。
上诉人黄国华不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、谭建强承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审关于本案的基本事实认定存在的问题。原审法院判决的前提是谭建强确实是在黄国华所承包的工地上因工作原因受伤。而从现有证据并不能确定谭建强眼睛受伤的时间和场所。据谭建强所述，其是在为惠发公司西铺店进行天花吊顶施工时被钉子打伤了左眼，但从现有的证据来看，对于谭建强眼睛受伤一事，既没有发包方惠发百货的事件现场处理记录，也没有政府相关部门或者其他中立的第三方的书面资料或者记录证明，仅是谭建强的一面之词，难以认定其是在惠发公司西铺店施工过程中发生的工伤。二、一审法院据以认定黄国华存在选任过失的依据属于适用法律错误。一审法院判决黄国华承担法律责任是根据《家庭居室装饰装修管理试行办法》第七条、第十条之规定，认为“从事天花吊顶装修须具备施工资质”。黄国华“黄国华将惠发公司天花吊顶工程交给没有施工资质的徐想林和谭建强进行施工，存在选任过失”。《家庭居室装饰装修管理试行办法》是建设部1997年4月15日发布并试行的，而现行的《住宅室内装饰装修管理办法》是建设部以中华人民共和国建设部令第110号发布，自2002年5月1日起施行。当新法和旧法发生冲突时，根据新法优于旧法之原理，应适用新法，即应适用《住宅室内装饰装修管理办法》。《住宅室内装饰装修管理办法》第九条规定，装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。《住宅室内装饰装修管理办法》第六条第一款规定，装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；（三）拆改供暖管道和设施；（四）拆改燃气管道和设施。第七条规定，住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的，应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案。第八条规定，改动卫生间、厨房间防水层的，应当按照防水标准制定施工方案，并做闭水实验。根据以上所列法条可知，仅是涉及装饰装修工程安全的项目才特别要求须具备相应资质等级。而天花吊顶并不在其规制的范围内。因此，在本案涉及的天花吊顶工程中，根本不涉及对加工承揽人的资质审查的问题，黄国华不存在任何选任的过错，原审法院没有任何法条依据便主观认定该项工程需要“施工单位或施工人员具备相应资质。”属于法律适用的错误。三、即使谭建强确实在本案所提及的场所因工作原因受伤，本案另一被追加的被告徐想林才是谭建强的雇主，理应承担谭建强在从事雇佣活动中遭受人身损害的赔偿责任。黄国华承包了珠海市惠发公司西铺店的装修工程后，转包给了徐想林，至于徐想林雇佣了何人、支付了多少工资、工程工期如何安排，都是承包方徐想林自己作出的安排和决定，与黄国华无关，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”如果本案所涉工程法律上确实需要对承包方有资质要求（事实上不需要），黄国华作为个体工商经营者，没有任何建筑施工方面的资质证明，惠发公司作为这次装修工程的发包方，在明知承包方没有资质的情况下发包，理应与雇主徐想林承担连带赔偿责任。而原审法院却判令并无任何过错的黄国华承担因为对“承揽人”的“选任过错”责任，显然没任何事实及法律依据。综上所述，一审法院判决黄国华承担责任缺乏事实依据，适用法律错误，依法应当予以纠正。为了维护黄国华的权益，特提起上诉，恳请贵院依法改判。
对于黄国华的上诉，谭建强答辩称：一审的判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、一审的判决认定事实清楚。1、一审认定黄国华将惠发公司西埔店的吊顶工程安排谭建强进行施工，谭建强在吊顶过程中受伤，该事实认定正确。惠发百货向黄国华经营的正德建材行购买天花吊顶，黄国华包工包料包安装，随后黄国华将该吊顶工程安排徐想林及谭建强进行施工，2011年12月9日，谭建强在施工过程中被钉枪击伤右眼，该事实已经惠发公司确认，而且病历、第三人证明都可以证实。黄国华在谭建强受伤住院期间，已向谭建强支付合计21510元医疗费，事发后黄国华带谭建强找惠发公司协商赔偿，协商不成谭建强无奈起诉，一审认定的事实清楚、正确。2、一审认定谭建强与徐想林非雇佣关系，该事实认定正确。黄国华将惠发公司西埔店的天花吊顶安排徐想林和谭建强施工，两人都是向黄国华预支生活费，平分工作报酬，工作成果也对老板黄国华负责，黄国华提供部分工具，谭建强与徐想林之间是工友关系，双方不存在控制、支配的从属关系，且，事故发生后徐想林仅领取了200元工钱，该工钱只是黄国华支付给徐想林的劳动报酬，并非本吊顶工程的承包款，从该工钱也可看出，徐想林并非承包本吊顶工程项目，谭建强也非徐想林雇佣的人员，谭建强与徐想林非雇佣关系，一审法院对该事实认定正确。二、一审认定所依据的证据确实、充分。谭建强提交的病历、珠海市人民医院出院住院记录、中大五院住院记录、中大眼科住院记录、珠海人民医院疾病证明书等证据均可以证明其在进行吊顶施工过程中受伤的事实。三、一审判决适用法律正确。《住宅室内装饰装修管理办法》并未替代《家庭居室装饰装修管理试行办法》，《家庭居室装饰装修管理试行办法》依然合法有效，该试行办法第七条及第十条已明确规定家庭居室装饰装修工程需要具备《建筑业企业资质证明书》的施工单位，或者具有个体装饰从业者上岗证书个人，本案涉及的吊顶工程属于室内装饰装修工程，依据上述规定，需具备相应资质才能进行施工，一审判决所适用的法律正确。综上所述，黄国华的上诉并无任何依据，应予以驳回，请二审法院依法判决，维护伤者的合法权益。
对于黄国华的上诉，惠发公司未发表答辩意见。
对于黄国华的上诉，徐想林称没有答辩意见。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
另查明，黄国华、徐想林和谭建强之前就相互认识。
本院认为：一、关于谭建强在何处受伤的问题。惠发公司因属于西埔店面的装修向黄国华经营的正德建材行购买天花吊顶，黄国华因包工包料包安装即安排徐想林及谭建强进行施工，谭建强于2011年12月9日在施工过程中被钉枪击伤右眼的事实，已经惠发公司确认，而且谭建强提交的病历以及第三人徐想林证明等均可以证实，况且事发后黄国华已向谭建强支付合计21510元医的疗费，黄国华也曾带谭建强找惠发公司协商赔偿。可见，一审认定谭建强在黄国华所承包的惠发公司西埔店面装修工地上受伤，事实清楚，黄国华关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于一审判决适用法律是否正确的问题。虽然《家庭居室装饰装修管理试行办法》是建设部1997年试行的，但至今并未废止，该办法第七条及第十条明确规定了家庭居室装饰装修工程需要具备《建筑业企业资质证明书》的施工单位，或者具有个体装饰从业者上岗证书个人。根据2002年施行的《住宅室内装饰装修管理办法》第六条、第七条、第八条、第九条的规定，装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的；装修活动涉及到下列行为的：（一）搭建建筑物、构筑物，（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗，（三）拆改供暖管道和设施，（四）拆改燃气管道和设施；涉及到住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的，应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案；涉及到改动卫生间、厨房间防水层的，应当按照防水标准制定施工方案，并做闭水实验。即使按照上述规定，并不能推论出只有涉及装饰装修工程安全的项目才特别要求须具备相应资质等级，况且本案中的装修系商铺内天花吊顶工程，尚不能完全等同于住宅室内装饰装修。黄国华关于本案涉及的天花吊顶工程，不涉及对加工承揽人的资质审查问题，其不存在任何选任过错，一审适用法律错误等上诉理由，不能成立，本院不予采纳。三、关于徐想林对谭建强受伤是否承担雇主责任的问题。黄国华承接了惠发公司西埔店的天花吊顶工程后，虽然先是安排徐想林施工，但因徐想林一人做不了，即叫来谭建强一起来做，两人共同施工，并且一起平分工作报酬，工作成果也对黄国华负责，况且三人之前都认识，黄国华也默许了这一情况。谭建强与徐想林之间是不存在控制、支配的从属关系，谭建强并非徐想林雇佣的人员，谭建强与徐想林不构成雇佣关系。黄国华现上诉主张谭建强为徐想林所雇请以及惠发公司应与徐想林一起对谭建强承担连带责任等，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1936元，由上诉人黄国华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 徐烽娟
代理审判员 肖 锋
二〇一三年七月一日
书 记 员 郭普东