江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第0217号
上诉人（原审原告）冯地明。
委托代理人胡仁道、汪丹新，安徽金六州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱元胜。
委托代理人黄锋。
上诉人冯地明因与被上诉人朱元胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2013）澄周民初字第0172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，冯地明受雇于朱元胜，2011年2月20日上午，冯地明与朱元胜等人在江阴市徐霞客镇璜塘拆旧货时，冯地明不慎被朱元胜驾驶的铲车上的铁架倾倒砸伤，后被送至江阴市骨伤专科医院诊断治疗，该院当日的门诊病历卡载明：冯地明因被铁器砸击伤致腰部、腰骶部处肿痛伴右肾区疼痛半小时等。冯地明分别在江阴市骨伤专科医院、江阴市人民医院住院治疗并自己支付门诊费用1609.16元（住院费用另行已由朱元胜支付，朱元胜表示已无法找到相应医疗票据），2011年6月8日至6月27日，冯地明至无锡市第九人民医院（手外科）治疗，入院诊断为腰5峡部不连伴滑脱，该院为其施行后路切开复位内固定植骨融合术，住院19天，支付住院费用32541.77元，出院后在该院产生门诊费用761.60元，合计33303.37元；此后，双方因故产生争执。冯地明诉至原审法院，称其因本次事故造成的损失包括医药费、后续手术费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金，合计115268.03元，该费用应由朱元胜全部承担。
原审审理中，原审法院根据冯地明申请依法委托江阴市远望医院司法鉴定所对其伤残等级与误工、护理、营养期限进行鉴定；该所分析认定冯地明“L5椎体滑脱伴椎弓根崩裂”伤前业已存在，鉴定结论为被鉴定人冯地明现存腰部活动度丧失20%以上符合人体损伤十级残疾的评定标准，伤者原有病情是导致其现存腰部功能障碍的主要因素，外伤是次要因素，外伤参与度以25%为宜；冯地明伤后误工期限180天、护理期限60天、营养期限90天。冯地明交纳鉴定费用计2498元。双方对此均无异议。
原审另查明，冯地明原籍四川，已在本地区工作、生活一年以上；在本次伤残鉴定进行过程中，冯地明作出放弃内固定取出的承诺书；朱元胜系无证驾驶铲车；朱元胜已支付生活费1000元。
误工费用标准，冯地明未提供证据予以证明，朱元胜也未予以明确，仅表示依照相关标准核算。
对于之前已由朱元胜支付的医疗费用，朱元胜表示不再主张返还。
上述事实，由出警记录、门诊病历、住院费用清单、影像检查报告、医疗票据、司法鉴定意见书、鉴定费用收据、暂住证明、其他费用票据、承诺书及庭审笔录等证据在卷予以佐证。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；受害人对同一损害的发生有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。冯地明与朱元胜对双方之间存在雇佣关系及在从事雇佣活动中受伤均无异议，法院予以确认，朱元胜应承担赔偿责任；雇主责任的归责原则采用无过错责任原则，朱元胜未提供证明冯地明存在过错的相应证据，且根据双方的陈述，也不足以证明冯地明存在重大过失，同时朱元胜本身属于无证驾驶铲车，故其主张冯地明应承担次要责任的抗辩意见法院不予采信，朱元胜应承担全部的赔偿责任。
关于具体损失，法院评判如下：一、关于医疗费用，冯地明第二次住院诊断为腰5峡部不连伴滑脱，该伤伤前业已存在，故法院结合鉴定结论外伤参与度25%，考虑该次住院费用由朱元胜承担25%即8325.84元（33303.37元＊25%），冯地明之前在江阴市人民医院自行支付的门诊费用1609.16元全部由朱元胜承担；上述两笔费用合计9935.00元。二、关于住院伙食补助费，冯地明系主张第二次住院期间的费用，故法院依据本地区的生活水平、收入状况、第二次住院原因等酌情计算冯地明住院伙食补助费95元（19天＊18元／天＊25%）。三、关于残疾赔偿金，冯地明连续在本地区生活、工作一年以上，根据相关规定按城镇居民对待，故法院参照江苏省（2011）年度城镇居民人均可支配收入29677元、结合外伤参与度25%的标准计算残疾赔偿金14838.50元（29677元／年＊20年＊10%＊25%）。四、关于误工费用，双方无法达成一致，故法院根据冯地明的工作性质，酌情参照（2011）江苏省在岗职工年平均工资45987元予以计算，冯地明误工期限180天，冯地明两次住院时间间隔经核算为107天，该时间段内的误工费，法院考虑由朱元胜承担其中107天按100%计算即13481.12元（45987元／365天＊107天），其余73天由朱元胜承担25%即2299.35元（45987元／365天＊73天＊25%）；合计误工费用15780.47元。五、关于护理费、营养费，基于冯地明两次手术时间间隔已远远多于经鉴定结论明确的期限，故法院根据本地区的相关标准考虑由朱元胜承担全部的赔偿责任即护理费3300元（60天＊55元／天）、营养费1350元（90天＊15元／天）。六、关于后续手续费，冯地明在鉴定过程中已承诺不再取出内固定，同时审理中也未提供后续手术费的相应票据，故冯地明后续手术费主张法院不予支持。七、关于交通费，根据冯地明的伤情，法院酌情计算交通费400元。八、关于精神损害抚慰金，法院结合冯地明身体受到的残疾状况，酌情考虑1500元予以精神抚慰。
综上，冯地明因本次事故造成的损失为医药费9935.00元、住院伙食补助费95元、误工费15780.47元、护理费3300元、营养费1350元、伤残赔偿金14838.50元、鉴定费2498元、交通费400元、精神损害抚慰金1500元合计49696.97元，朱元胜应对上述损失承担全部的赔偿责任，其已支付1000元，尚应支付48696.97元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、朱元胜应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿冯地明48696.97元。二、驳回冯地明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元，由冯地明承担575元，由朱元胜承担100元。
上诉人冯地明不服原审判决，向本院提起上诉称，其对原审法院关于护理费、营养费、后续手续费、交通费的认定没有异议，但对原审法院关于医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、精神抚慰金的认定有异议。其身体状况一直良好，在朱元胜开铲车砸伤腰部后才产生伤害，江阴市远望医院司法鉴定所给出的其外伤参与度为25%的鉴定意见是错误的。且其对损害的发生没有任何过错，其原有体质状况对损害结果造成的影响不属于可以减轻被上诉人侵权责任的法定情形，一审法院以外伤参与度25%来确定损害赔偿责任，没有法律依据。朱元胜应该全额承担其医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、精神抚慰金。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人朱元胜答辩称，导致上诉人发生损害的主要原因是上诉人的原有病情，江阴市远望医院司法鉴定所所作的鉴定程序合法，结论科学合理，上诉人在一审中也并未对鉴定结论提出异议，一审法院采纳该份鉴定报告并无不妥。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审查明的事实均表示无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。本案中，对于江阴市远望医院司法鉴定所的司法鉴定意见书，冯地明在一审中明确表示无异议，在二审中却称其在受到本次伤害之前腰部并无原有病情，司法鉴定意见书认定其外伤参与度为25%是错误的，但并未提供证据予以证明，本院对此不予采信。
根据江阴市远望医院司法鉴定所司法鉴定意见书，冯地明的“L5椎体滑脱伴椎弓根崩裂”伤前业已存在，冯地明原有病情是导致其现存腰部功能障碍的主要因素，外伤是次要因素，冯地明的外伤参与度以25%为宜。但该外伤参与度仅是根据冯地明遭受损害后的状况来客观分析冯地明的原有病情和外伤之间的原因力大小，而未考虑到冯地明和朱元胜二人的主观过错程度。冯地明作为雇员，在本次事故中并不存在故意或者重大过失，朱元胜作为雇主，应当对冯地明的损害承担赔偿责任。冯地明之前虽已患有“L5椎体滑脱伴椎弓根崩裂”，但如果没有此次外伤的发生，并不必然一定会导致本案医疗费、误工费、交通费、护理费等损害的发生，反之，如果冯地明自身并无“L5椎体滑脱伴椎弓根崩裂”，此次外伤造成的后果也远不至于达到其现存的伤残程度。而原审法院确定朱元胜对冯地明的住院医疗费用、住院伙食补助费、残疾赔偿金、两次住院时间之外的误工费承担25%的赔偿责任时，仅考虑了冯地明的原有病情和外伤的原因力大小因素，并未考虑到朱元胜和冯地明在此次事故中的过错程度，显属不当。在综合分析朱元胜的过错及作用的原因力大小的基础上，结合江阴市远望医院司法鉴定所司法鉴定意见书所出具的对冯地明受伤的外伤参与度25%的建议，再考虑冯地明本人的原有病情，本院酌情认定由朱元胜对冯地明的住院医疗费用、住院伙食补助费、残疾赔偿金、两次住院时间之外的误工费承担50%的赔偿责任。而对于冯地明自行支付的门诊医疗费用、两次住院期间的误工费、护理费、营养费、交通费，则系本次伤害所直接导致的，应该由朱元胜对此承担全部责任，原审法院认定朱元胜对该部分费用承担全部责任，依据充分，本院予以维持。
二审中，双方对于原审法院认定的冯地明遭受损害的具体费用构成及计算方式并无异议，本院对此予以确认。朱元胜应当承担赔偿责任的费用，具体分为三部分：一为朱元胜应该全部承担赔偿责任的费用，包括冯地明自行支付的门诊医疗费用1609.16元、两次住院期间的误工费13481.12元（45987元／365天＊107天）、护理费3300元（60天＊55元／天）、营养费1350元（90天＊15元／天）、交通费400元，合计20140.28元。二为朱元胜应当承担50%赔偿责任的费用，包括住院医疗费用16651.69元（33303.37元＊50%）、住院伙食补助费171元（19天＊18元／天＊50%）、残疾赔偿金29677元（29677元／年＊20年＊10%＊50%）、住院期间之外的误工费4598.70元（45987元／365天＊73天＊50%），合计51098.39元。三为精神损害抚慰金，结合冯地明身体受到的损害以及冯地明的原有病情，综合考虑本案的实际状况，冯地明的精神损害抚慰金应以3000元为宜。
综上，朱元胜应向冯地明支付医药费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计74238.67元，扣除朱元胜已经支付的1000元，尚应支付73238.67元。冯地明的上诉意见中合理部分，本院予以采纳。原审法院关于朱元胜应当赔偿责任的比例认定不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江阴市人民法院（2013）澄周民初字第0172号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、撤销江阴市人民法院（2013）澄周民初字第0172号民事判决第一项；
三、朱元胜于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿冯地明73238.67元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费650元，由朱元胜负担（该款项已由冯地明预交，朱元胜于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给冯地明）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 伟
审 判 员 陈丽芳
代理审判员 李 飒
二〇一四年五月十四日
书 记 员 唐广征