陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕06民终1594号
上诉人（原审原告反诉被告）王均维，又名王军卫，男，汉族，1973年9月15日出生，初中文化，西安市蓝田县辋川乡双龙村。
上诉人（原审被告反诉原告）李伟，男，1971年3月27日出生�汉族，高中文化，延安市宝塔区南坬居民区居民，现住延安市百米大道慧泽老年公寓。
原审被告陕西百威消防安全工程有限责任公司（简称陕西百威工程公司）。住所地：西安市西郊高新科技6路
法定代表人张保平，系该公司总经理。
委托代理人李伟，男，1971年3月27日出生，汉族，高中文化，系陕西百威消防安全工程有限责任公司延安项目部经理，
委托代理人王永飞，男，1984年8月16日生，汉族，湖北省十堰市茅箭区人民中路。系该公司职工。
上诉人王均维与上诉人李伟、原审被告陕西百威消防安全工程有限责任公司因劳务合同纠纷一案，宝塔区人民法院作出（2014）宝民初字第01468号民事判决书后，李伟不服提起上诉。本院审理后，作出（2015）延中民四终字第00686号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重新审理。宝塔区人民法院重审后，作出（2016）陕0602民初320号民事判决，王均维、李伟均不服，再次向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。除原审被告陕西百威消防安全工程有限责任公司法定代表人张保平未到庭外，上诉人王均维、上诉人李伟及原审被告陕西百威工程公司委托代理人王永飞均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人王均维上诉的请求和主要理由：1、请求撤销一审判决第一、二、三项判决；2、本诉、反诉、上诉费全部由被上诉人李伟承担。事实及理由：一审判决查清事实而不予认定，违反法律规定判决，请求二审人民法院依法改判。上诉人与被上诉人李伟签订的延大附属医院门诊楼消防自动喷淋系统、消防消火栓系统施工劳务合同，约定工程总造价为497690元。上诉人最后实际施工费用为619129元，被上诉人工程�变更增加费用为105689元。一审时,上诉人提供了数量清单、变更费用清单证据，变更费用清单有被上诉人工地现场负责人李扬、技术员汪先平等人签字，证据确实充分。同时合同约定“最终以竣工图工程量为准计算，单价不变，总价调整”。履行合同过程中，被上诉人仅支付工程费用416000元，合同约定范围内工程价款下余97440元未支付、变更增加费用105689元。上诉人的一审诉讼请求合法有据，应当支持。上诉人与被上诉人李伟签订的延安职业技术学院二期A标段和D标段消防自动喷淋系统、消防栓系统的施工劳务合同，约定工程总造价为435000元。同时，合同约定“最终以竣工图工程量为准计算，单价不变，总价调整，”履行合同中双方对工程范围进行调整，上诉人实际施工量为316100元，其中增加变更工程费用为16260元。被上诉人李伟实际支付212000元，合同约定范围内工�价款87840元未支付、变更增加费用16260元未支付。一审时，上诉人提供了数量清单、变更费用清单的证据，变更费用清单有被上诉人工地现场负责人李扬、技术员汪先平等字，证据确实充分。上诉人的一审诉讼请求合法有据，应当支持。上诉人与被上诉人李伟签订的安塞民政局社会福利中心综合楼的消火栓系统、自动喷水灭火系统设备安装劳务合同，约定工程施工总造价为246750元。施工过程中，因为甲方安塞县民政局装潢安装方案不能确定，被上诉人不能完全履行合同约定，同时与甲方存在争议工程整体停工，直至2014年才继续开工。后被上诉人违约单方将剩余工程发包给第三人，工程承包施工费用为37720元。现在安塞县民政局已经完工并投入使用，因为被上诉人违约，双方之间未经行结算。但是上诉人认为总工程费用为246750元，经上诉人施工后剩余工程量不大，被�诉人另行发包时工程造价为37720元，其中差额部分即为上诉人实际施工量，被上诉人已经支付（30000）126115元，下余82915元，被上诉人应当履行付款义务。安塞工程停工后，上诉人在等待开工期间，各项工程器具都存放在工地。被上诉人未经上诉人同意，私自处理上诉人存放在安塞民政局工地的工程器具，造成工程器具损失19150元，上诉人提供了损失清单和采购发票，被上诉人也当庭认可，但一审法院却不予判决认可。安塞工程是因甲方安塞县民政局装潢安装方案不能确定，被上诉人不能完全履行约定，同时与甲方存在工程争议导致工程整体停工，故在该工程中上诉人不存在违约行为，一审判决上诉人承担违约责任没有事实依据。同时上诉人为了等待开工，留工人在工地待命，产生了误工、窝工的损失，被上诉人应当承担违约责任，并赔偿损失。
李伟针对�均维的上诉理由答辩：一审判决既确认王均维将延大附院和延安职业技术学院的消防工程已保质保量完工，又确认王均维在延大职业技术学院的工程中没有安装水龙带和水枪，既然是按质量完工，又怎能出现未安装水龙带和水枪的问题，显然一审判决认定事实存在矛盾。2、王均维主张安塞工程完工，其无证据证明完工以及参与了竣工验收，且要求支付的工程款计算错误。实际安塞的工程款已和王均维结算清了。3、王均维称我们私自转移其施工器具的问题，因安塞民政局要清场，王均维又叫不来，所以我们将他的施工器具转移到别处的，在一审已退还给他了。
上诉人李伟上诉的请求和主要理由：1、撤销一审判决；2、解除与被上诉人王均维签订的三个消防安装合同；3、被上诉人王均维退还延安技术学院的工程按实结算后超付工程款56592元；退还在延安大�附属医院的工程按实结算后超付工程款45680元；退还借款30000元。事实与理由：1、原审判决认定事实错误，导致判决错误。第一，原审认定上诉人王均维在延安职业技术学院工程完工错误。王均维只完成了喷淋系统的50%，消防系统70%，按照合同约定的按进度付款，两项要支付133056元，但实际支付了212000元，超付了78944元。剩下的工程因其拒绝继续施工，导致无法继续履行，另行找他人进行了施工。除了我方提供的证据外，王均维也认可其未干完工程，一审视而不见，认定该工程竣工，又认定其未安装水龙带和水枪存在矛盾。另，一审认定的安装水龙带和水枪1780元无依据。第二，延安大学附属医院的工程，按照约定尚未完工，五楼会议室喷淋系统未施工，检测和消防专项验收未实施，按照合同约定只能付工程进度70%的80%的款项，实际也超付了128473元。�上事实有证据可以证明，一审却视而不见。2、为了解决问题，我们愿意让步，不再按合同约定方法付款，而愿意解除三个合同，给王均维按实际结算，长退少补。3、王均维在施工中预借现金3万元应当归还。4、在延安技术学院和延大附院的工程中，王均维在中途拒绝继续施工，导致停工造成直接经济损失，导致建设单位迟延支付工程款，又另外请人施工，扩大我的经济支出和损失，其违约行为，应赔偿由此造成的经济损失3万元。5、消防验收是必须经过公安消防机关的专项验收，与建筑工程的验收是两个不同的概念。延大附院和职业技术学院的消防工程仍在施工中，已提交证据。劳务明细中的“应付款合计”是指如果完成全部工程后应付的全部工程款，不是已经完工应付的工程款，一审认识错误。
王均维针对李伟的上诉请求和理由答辩：1、一审判决查清事实而不予认定，违反法律规定，我同意撤销，同时请求改判。2、李伟要求解除三个消防安装合同没有事实和法律依据，属于新增加的诉讼请求。3、李伟要求我退还延安技术学院超付工程款和延大附院的工程款和借款，没有事实依据，应予以驳回。
原审被告陕西百威消防安全工程有限责任公司陈述称：我方的陈述意见与上诉人李伟的上诉理由和答辩理由一样。
上诉人王均维向一审提出的请求：1、判令二被告付清拖欠原告修建延大医附院门诊楼（百米大道）劳务人工工资203129元、延安市职业技术学院人工工资104100元、安塞县民政局社会福利中心综合楼人工工资82915元，安塞工地误工费55290元，违约金12337.5元，以上合计：457771.5；2、判令第一被告赔偿2014年11月7日拉走原告存放在安塞工地的各类机具设备损失19105元；3、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2010年10月6日，李伟以被告陕西百威工程公司延安项目部的名义与王均维签订了《消防水系统安装工程施工劳务合同》，但在合同的落款处仅有李伟的签名，未加盖陕西百威消防安全工程有限责任公司的印章，依照合同约定，李伟将延安市职业技术学院二期A标段、D标段的消火栓系统、自动喷水灭火系统的劳务部分承包给王均维，工程款付款方式为：1消火栓系统：立管、环管安装完成复制进度款50%中的80%，消火栓箱安装完成付至进度款60%中的80%，全楼系统试压完成后付至进度款70%中的80%，消防检测机构检测和甲方初验通过后付至进度款的80%中的80%，经消防部门验收合格后付至合同总价的95%，剩余5%为质保金；2、自动喷淋系统：每层主管、立管安装完成后，按每层点位付至进度款50%中的80%，全楼�统试压完成后付至进度款70%中的80%，消防检测机构检测和甲方初验通过后付至进度款的80%中的80%，经消防部门验收合格后付至合同总价的95%，剩余5%为质保金，质保期为两年。2010年12月12日，李伟又以陕西百威工程公司延安项目部的名义与王均维签订了《消防水系统安装工程施工劳务合同》，将延安大学附属医院东关分院门诊楼的1号、2号楼及其疗养楼的消火栓和自动喷火系统的劳务部分也承包给了王均维，工程款付款方式为：1消火栓系统：立管、环管安装完成复制进度款50%中的80%，消火栓箱安装完成付至进度款60%中的80%，全楼系统试压完成后付至进度款70%中的80%，消防检测机构检测和甲方初验通过后付至进度款的80%中的80%，经消防部门验收合格后付至合同总价的95%，剩余5%为质保金；2、自动喷淋系统：�层主管、立管安装完成后，按每层点位付至进度款50%中的80%，全楼系统试压完成后付至进度款70%中的80%，消防检测机构检测和甲方初验通过后付至进度款的80%中的80%，经消防部门验收合格后付至合同总价的95%，剩余5%为质保金，质保期为两年。在两份合同签订后王均维便开始雇佣工人，在履行合同期间又按照李伟的要求新增了部分工作量，在工程竣工后，双方对延安大学附属医院东关分院门诊楼及延安职业技术学院两处工程的工程量进行结算，并由李伟的项目负责人李杨与技术员汪先平等人在技术学院和延大医附院的两份工程变更费用单中签字认可，该两处工程已经交付使用。延安职业技术学院二期工程的工程价款为299840元，施工期间李伟向原告支付了212000元，后因王均维未将职业技术学院工程的消防水龙带和消防水枪等放置到消防箱内，李伟找人放置消防水龙带和消防水枪花去1780元，该款应在李伟给原告支付的工程款中予以扣除；延大附属医院东关分院工程价款为513440元，施工期间李伟向王均维支付了416000元，以上两处工程工程款合计811500元。施工期间李伟向王均维支付了628000元,2013年7月18日、2013年7月24日、2013年8月4日，王均维分三次又向李伟借款30000元，实际拖欠153500元。2012年2月20日，双方又签订了《建筑安装工程劳务分包合同》，被告将安塞县民政局社会福利中心综合楼的消火栓系统、自动喷水灭火系统设备安装工程承包给了王均维，合同约定该工程总造价是246750元，到2012年7月份王均维停工，被告将该工程剩余的消防栓系统、自动喷水灭火系统和设备安装等劳务部分转包给了其他人，王均维有部分合同义务未履行。李伟在此期间向王均维预付了96115元。
另查明，在2014年11月7�，李伟未经王均维同意擅自将王均维存放于安塞工地的全部机具设备搬走，给王均维造成一定的经济损失。
一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的三份《消防水系统安装工程施工劳务合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方应按照合同约定的内容履行合同义务。劳务合同中只有李伟的签字，未加盖被告陕西百威消防安全工程有限责任公司的公章，故李伟应依照合同约定，向王均维支付拖欠的劳务费，另外，被告陕西百威消防安全工程有限责任公司在明知李伟没有相应资质的情况下将工程违法转包给李伟，故被告陕西百威消防安全工程有限责任公司应与李伟承担连带责任。王均维承包的延安大学附属医院东关分院门诊楼消火栓系统、自动喷水灭火系统的劳务部分工程已全部完工，并交付使用，王�维承包的延安职业技术学院的劳务部分只有消防水龙带及水枪未安置在消防箱内，其余工程已全部完工，并交付使用，且超过两年的质保期，故李伟陕西百威消防安全工程公司应向王均维支付该两项工程中下欠王均维的劳务费，对李伟反诉要求王均维返还多支付工程款的诉请本院不予支持。对于王均维请求李伟支付拖欠其安塞民政局社会福利中心工地的劳务工资及误工费的诉讼请求，本院认为，原、被告双方对王均维的实际工程量及劳务费用的结算进行了约定，现李伟已按合同约定的付款进度履行了付款义务，对于剩余款项应在该工程验收合格后支付，故对王均维的该项诉讼请求本院依法不予支持。王均维要求李伟赔偿其机具设备款19105元，经审查，李伟认可其派人拉走了王均维的机具设备，在本案审理过程中，原一审时经本院主持调解，李伟已将拉走王均维的机具设备返还，对于王均维诉称的还有价值19105元的设备李伟没有返还，因其未提供确凿证据证实其主张，本院依法不予支持。对于王均维请求的变更或增加的项目金额，因合同约定，变更应按变更通知单进行，但原告未提供该证据，故对其该部分诉讼请求依法不予支持。对于李伟反诉请求王均维赔偿其损失30000元，因其未提供确凿证据证实其损失，本院依法不予支持；对于其要求王均维支付违约金12337.50元的反诉请求，本院认为，因王均维未按合同约定履行其义务，中途停止施工，构成违约，依照合同十一条第一项之规定，由于王均维违约造成合同终止的，应向李伟支付合同约定的工程款的5%的违约金，故对其该项反诉请求依法予以支持。综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告李伟（反诉原告）于本判决生效后十日内支付原告王均维（反诉被告）劳务费153500元，被告陕西百威消防安全工程有限责任公司与李伟承担连带清偿责任；二、原告王均维（反诉被告）于本判决生效后十日内支付被告李伟（反诉原告）违约金12337.50元；三、驳回王均维（反诉被告）的其他诉讼请求；四、驳回李伟（反诉原告）的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8548元原告王均维（反诉被告）已预交，实际由原告王均维（反诉被告）承担5984元，由被告李伟（反诉原告）承担2564，该款于被告李伟（反诉原告）兑现案件款时一并支付给原告王均维（反诉被告）；反诉费2523元被告李伟（反诉原告）已预交，实际由被告李伟（反诉原告）承担2523元。
本院二审期间，上诉人王均维围绕上诉请求依法提交了以下证据：关于延安大学附属医院建设工程结算审核报告单，用以证明李伟与延大附院结算的消防栓及喷淋系统的工程费中包含了王均维主张增加变更的劳务费用。上诉人李伟和原审被告百威消防安全工程公司对此不予认可，认为该结算审核报告单中显示不出那一项费用属于王均维主张的增加、变更的费用，且该工程的结算也不是关于王均维劳务费用的结算。
上诉人李伟围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据一：与宋军的劳务合同及付款证据。用以证明王均维违约，未完成延大附院的消防安装工程，其尾留工程被迫另行承包给他人，给我造成经济损失扩大。证据二：与贺海娃�劳务合同及付款证据。用以证明王均维违约，未完成延大附院的2号楼五楼会议室消防水系统，导致为了安装消防水系统而另行雇佣他人拆除并恢复会议室吊顶装潢等工作，给我们造成经济损失。证据三：与赵文才的劳务合同及工资表。用以证明王均维违约，没有完成延安职业技术学院消防工程，我们被迫另外雇佣他人继续工作，给我们造成损失。证据四：照片。用以证明王均维消防施工未完成，没有打压试水，未经检查；王均维的未完成后续工作必须继续进行，给我其造成经济损失。王均维对李伟提供的四组证据均不认可，认为证据一、二是消防验收后的整改工程，不在其劳务合同的劳务范围内。证据三不真实，一审时李伟说延大技术学院的工程是闫百成做的，现住又更换为贺海娃，真实性存在质疑。且安装水龙带应该扣800元而不应该扣1700多元。证据四是消防验收后整改过程中拍的照片，与其无关。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人王均维提供的关于延安大学附属医院建设工程结算审核报告单不能具体明确哪一项中结算费用中包含其主张的增加、变更的劳务费用，对该证据本院不予采纳。上诉人李伟提供的四组证据不属于原审庭审结束后新发现的证据，故对该四组证据，本院不予采信。一审认定事实属实。所采纳的证据经过一审举证、质证，二审审查，一审认证理由充分，认定的证据具有证明效力。另，上诉人王均维在一审提供了延大附院工地变更费用清单和技术学院变更费用清单，用以证明其在两项工程中实际增加、变更的劳务费用，因该两份变更费用单上有上诉人李伟的哥哥李柏林及项目负责人李扬和技术员汪先平的签字，上诉人李伟提供的劳务明细中不能证明该变更费用已计算在内，故�院对该两份变更费用清单予以采纳。
本院认为，上诉人李伟以陕西百威消防安全工程有限公司的名义与上诉人王均维分别签订了延安职业技术学院二期A、D标段、延安大学附属医院门诊楼（百米大道）的《消防水系统安装工程施工劳务合同》以及安塞民政局社会福利中心综合楼的《建筑安装工程劳务分包合同》，三份劳务合同均未盖有该公司公章，只有李伟的签字，故李伟应按照合同约定支付王均维完工的劳务费用。陕西百威工程公司将工程违法转包给李伟，理应对李伟拖欠王均维的劳务费承担连带责任。上诉人李伟对延安职业技术学院、延安大学附属医院门诊楼的消防系统工程款的支付有异议，认为王均维未完成职业技术学院的部分消防系统工程，且所施工的两个建设单位的消防系统工程均未经过消防部门的验收，按合同约定不但不能支付余款还超付�劳务费应予以返还。从上诉人李伟提供的王均维劳务明细单看，明细单上暂不支付的款项是对系统的试压完成、消防检测通过和消防部门验收合格的暂扣进度款，对于喷淋系统每层的主管、立管和消火栓系统的立管、环管的安装，王均维已完成。按照劳务合同第二条约定的劳务承包范围和承包价内容，王均维已完成了承包范围工程承包价的劳务。现两个建设工程建筑物已投入使用，延安大学附属医院东关分院营业已过了两年质保期，应视为该两个工程的消防系统已经过消防验收符合消防安全要求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”由于王均维在延安职业技术学院的劳务中未将消防水龙带及水枪安置在消防箱内，故上诉人李伟理应扣除另行找人放置消防水龙带和消防水枪所花去的费用后，全额支付暂扣上诉人王均维的劳务费用。对其主张王均维返还多支付的劳务费，本院依法不予支持。上诉人李伟提出要求解除与上诉人王均维签订的三个劳务合同，因该请求不是一审的诉求，故不属于本案的审理范围，本院不予支持。上诉人王均维主张一审未将其在施工中增加、变更的劳务工程量费用予以认定，经审查，合同虽然约定变更应按变更通知单进行，但王均维提供的变更费用单上有上诉人李伟的哥哥李柏林及项目负责人李扬和技术员汪先平的签字，足以证明该变更费用是实际发生的变更费用，且上诉人李伟提供的劳务明细中不能证明该变更费用已结算在内，故该变更费用本院予以支持。上诉人王均维主张李伟应当支付其安塞工程下欠的劳务费用，因其未提供证据证明该�程已经过验收并投入使用，故该部分费用其可在工程验收合格后另行主张。上诉人王均维和李伟的其他上诉请求，无证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宝塔区人民法院（2016）陕0602民初320号民事判决第一、第二、第四项；
二、撤销宝塔区人民法院（2016）陕0602民初320号民事判决第三项；
三、上诉人李伟于本判决生效后十日内支付上诉人王均维劳务变更费用121949元；
四、驳回上诉人李伟的上诉。
五、驳回上诉人王均维的其他上诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费共计6144元，由�诉人王均维负担108元，上诉人李伟负担6036元。
本判决为终审判决。
审判长 冯小炯
审判员 霍雨枫
审判员 孙 阳
二〇一六年十一月二十一日
书记员 薛 霄