江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣06民终282号
上诉人（原审被告）：陈阿琴，女，汉族，江西省余江县人，农民，家住余江县。
上诉人（原审被告）：杨某1。
上诉人（原审被告）：杨某2。
上诉人（原审被告）：杨某3。
上述三上诉人的法定代理人陈阿琴，系其母亲，即本案的上诉人陈阿琴。
上诉人（原审被告）：杨荣祥，男，汉族，江西省余江县人，农民，家住余江县。
上诉人（原审被告）：谢志明，男，汉族，福建省莆田市人，司机，家住福建省莆田市仙游县。
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司仙游支公司。未到庭。
负责人陈建奇，职务经理。
委托诉讼代理人：马保军、余香成，江西锦成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江西分公司。
负责人：周小平，职务总经理。
委托诉讼代理人：郭美、张鸿，该公司员工。
上诉人（原审被告）：蔡德兴，男，汉族，福建省泉州市人，家住福建省泉州市洛河区。
委托诉讼代理人;潘云清，江西融冰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴小建，男，汉族，江西省余江县人，司机，家住余江县。
委托诉讼代理人：官振华，江西赣鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张荣财，江西赣鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒙城县乘龙物流有限公司，住所地安徽省蒙城县鲲鹏路北园区一号路西侧。
法定代表人：吕杰，职务经理。
被上诉人（原审被告）：乔雪礼，男，汉族，安徽省蒙城县人，家住安徽省蒙城县。
被上诉人（原审被告）：十堰市闽德汽车货运有限公司。
法定代表人：陈永章，职务经理。
被上诉人（原审被告）：倪志华，男，汉族，江西省东乡县人，司机，家住东乡县。
被上诉人（原审被告）：东乡县三丰汽车贸易有限公司。
法定代表人：李学员，职务总经理。
委托诉讼代理人：陈会明，该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司。
负责人：刘松淼，职务经理。
委托诉讼代理人：张国威，该公司员工。
上诉人陈阿琴、杨某1、杨某2、杨某3、杨荣祥、蔡德兴、谢志明、中华联合财产保险股份有限公司仙游支公司、安邦财产保险股份有限公司江西分公司因与被上诉人吴小建、蒙城县乘龙物流有限公司、乔雪礼、十堰市闽德汽车货运有限公司、倪志华、东乡县三丰汽车贸易有限公司、中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服余江县人民法院（2015）余民一初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈阿琴、上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称江西安邦财险）委托诉讼代理人张鸿、上诉人蔡德兴的委托诉讼代理人潘云清，被上诉人吴小建的委托诉讼代理人张荣财到庭参加诉讼。上诉人杨荣祥、谢志明、中华联合财产保险股份有限公司仙游支公司（以下简称仙游财险）、被上诉人蒙城县乘龙物流有限公司（以下简称蒙城乘龙物流）、被上诉人乔雪礼、被上诉人十堰市闽德汽车货运有限公司（以下简称闵德汽运）、被上诉人倪志华、被上诉人东乡县三丰汽车贸易有限公司（以下简称东乡三丰汽贸）、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司（以下简称蒙城财保）等经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人杨荣祥、谢志明、仙游财险公司按撤回上诉处理。上诉人江西安邦财保申请撤回上诉。上诉人蔡德兴按自动撤回上诉处理。
陈阿琴等上诉请求：1、撤销一审法院判决第二项、第十项；2、驳回吴小建对上诉人陈阿琴等的诉讼请求；3、改判被上诉人蒙城乘龙物流、乔雪礼、蔡德兴连带赔偿吴小建的经济损失。事实和理由：一、一审法院认定事实部分不清且错误。1、皖Ｓ×××××号重型仓栅式货车的实际所有人为乔雪礼；2、一审认定吴小建、ＸＸ兵与蔡德兴之间为雇佣关系不当；3、一审判决主文第二项内容不具体、明确，易导致难以执行或随意执行。二、一审判决认定ＸＸ兵在本次事故中构成重大过失不能成立。三、一审判决以当事人在挂靠协议中的约定来认定挂靠人与被挂靠人是否承担连带责任的依据不能成立。蔡德兴与乔雪礼应对吴小建的损害承担连带责任。四、一审法院适用法律错误。1、一审适用《侵权责任法》第50条规定认定乔雪礼不承担责任属适用法律错误。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条已经废止，不再适用。
吴小建答辩称：1、上诉人陈阿琴等作为侵权人ＸＸ兵的法定继承人，依法应当在继承ＸＸ兵的遗产范围内对吴小建承担责任。2、一审法院认定事实及责任划分正确，符合法律规定。3、本案的挂靠车辆应当承担连带赔偿责任。
蔡德兴答辩称：1、被挂靠单位应承担连带赔偿责任。2、ＸＸ兵存在重大过失。3、最高院人身损害司法解释未失效，具有法律效力。4、ＸＸ兵有重大过失，蔡德兴有权向其追偿。
其他当事人未作答辩。
吴小建向一审法院起诉请求：1、被告陈阿琴、杨某1、杨某2、杨某3、杨荣祥、蒙城乘龙物流、乔雪礼、蔡德兴、谢志明、十堰闽德汽运、倪志华、东乡三丰汽贸连带赔偿原告医疗费88777.61元、误工费（定残前一日）57427元/年÷365天/年×254天=39962.9元、护理费102431.48元（其中，定残前32051元/年÷365天/年×254天=22303.98元；定残后32051元/年×5年×50%=80127.5元）、营养费30元/天×147天=4410元、住院伙食补助费4530元（50元/天×53天+20元/年×94天）、残疾赔偿金30816.4元/年×20年×62%=382123.36元、被抚养人生活费7548元/年×11年×62%÷2+7548元/年×12年×62%÷2+7548元/年×5年×62%÷2=65516.64元、住宿费4000元、交通费3000元、后续治疗费7000元、精神抚慰金30000元、鉴定费3100元，以上合计734851.99元，扣除已支付的50000元，还应赔偿684851.99元。2、被告平安蒙城财保在车上人员责任险限额范围内对上述损失直接向原告承担赔偿责任。3、被告联合仙游财保、安邦江西财保在交强险及商业三者险限额范围内对上述损失直接向原告承担赔偿责任（其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿）。4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：原告吴小建多年在福建泉州从事货车驾驶员工作，2014年2月间受聘于被告蔡德兴从事驾驶皖Ｓ×××××号重型仓栅式货车的工作。2014年7月14日3时50分许，ＸＸ兵驾驶其雇主被告蔡德兴的皖Ｓ×××××号重型仓栅式货车途经沈海线（G15）高速公路B道1978KM+100M处，追尾碰撞在同车道由被告谢志明驾驶的鄂Ｃ×××××号重型厢式货车尾部后，车头脱落落在路面上，车厢碰撞右侧护栏并侧翻；鄂Ｃ×××××号重型厢式货车被皖Ｓ×××××号重型仓栅式货车追尾碰撞后碰撞中央活动护栏后向右侧翻，车头越过中央护栏伸入对向车道（A道），随后行经该路段（B道）的由被告倪志华驾驶的赣Ｆ×××××/赣F54**挂号重型半挂牵引车碰刮皖Ｓ×××××号重型仓栅式货车脱落的车头。本次交通事故造成皖Ｓ×××××号重型仓栅式货车驾驶人ＸＸ兵死亡及乘员原告受伤，三车、路产、货物不同程度损坏。原告受伤后，在福建省宁德市医院住院治疗53天，花费医疗费75734.61元，诊断为：1.急性闭合性颅脑损伤（弥漫性轴索损伤、左枕部小量硬膜外血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、颅内积气、枕部头皮裂伤）；2.急性闭合性胸部外伤（左侧多发肋骨骨折、左侧锁骨骨折、左肺下叶挫伤）；3.闭合性腹部外伤（肝挫伤、左肾损伤伴肾周血肿）；4.全身多处软组织挫裂伤等。2014年9月9日原告转院至一八四医院住院治疗94天，花费医疗费13043元，诊断为：1.脑外伤后康复；2.左侧锁骨骨折术后；3.左侧第4、5、6、7肋骨陈旧骨折；4.左膝关节半月板损伤。2015年3月11日，鹰潭鑫明司法鉴定中心（上饶精神医学司法鉴定所）接受原告亲属的委托对原告的伤残程度等进行鉴定，意见为：1.原告颅脑损伤评定为五级伤残、左则锁骨骨折行内固定术评定为十级伤残、左侧5根肋骨骨折评定为十级伤残；2.左则锁骨骨折愈合后需行内固定物取出术的后续治疗费为7000元；3.护理依赖程度为部分护理依赖。原告花费鉴定费3100元。2016年5月16日，江西神州司法鉴定中心（××学司法鉴定所）受本院的委托对原告的伤残程度及护理依赖进行重新鉴定，意见为：1、原告颅脑外伤的伤残等级为五级、多发性肋骨骨折为十级；2、存在部分护理依赖。事故发生后，宁德高速交警一大队认定ＸＸ兵负本次交通事故的主要责任、被告谢志明负次要责任、被告倪志华负次要责任、原告不负责任。期间，原告花费住宿费4000元、交通费3000元、重新鉴定时花费车旅费1217元，被告蔡德兴给付原告53000元、被告安邦江西财保给付原告10000元。
另查明：原告事发前几年的经常居住地为福建省泉州市丰泽区东海街道东云路112号、职业为货车驾驶员。原告女孩吴梦西出生于2007年4月4日、吴昕出生于2008年10月19日、吴曼诗出生于2013年2月17日，原告及其子女均系农业家庭户口。
被告陈阿琴、杨荣祥系ＸＸ兵的妻子、父亲，被告杨某1、杨某2、杨某3为ＸＸ兵的子女。
被告蒙城乘龙物流、十堰闽德汽运、东乡三丰汽贸分别为皖Ｓ×××××号重型仓栅式货车、鄂Ｃ-×××××重型厢式货车、赣Ｆ×××××/赣F54**挂号重型半挂牵引车的登记车主；被告蔡德兴、谢志明、施良堆分别为实际车主，并承担其车辆在营运活动中产生的民事赔偿责任。被告十堰闽德汽运在收取的车辆挂靠管理费3900元内对被告谢志明的赔偿款承担连带责任。被告蒙城乘龙物流为皖Ｓ×××××号重型仓栅式货车在被告平安蒙城财保投保的交强险及商业保险（其中司机、乘客座位险均为20000元），被告十堰闽德汽运为鄂Ｃ×××××号重型厢式货车在被告联合仙游财保投保的交强险及商业保险（其中三者险为500000元），被告东乡三丰汽贸为赣Ｆ×××××/赣F54**挂号重型半挂牵引车在被告安邦江西财保投保的交强险及商业保险（其中牵引车的三者险为1000000元，挂车为100000元），事故发生时均在保险有效期内，且均投保了不计免赔率。
一审法院认为：宁德高速交警一大队作出的道路交通事故认定书，认定的交通事故事实真实，分析事故成因和划分事故责任符合法律规定，可以作为本案确定当事人民事赔偿责任的依据，即ＸＸ兵负本次交通事故的主要责任，被告谢志明、倪志华均负次要责任。依照道路交通安全法关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，本院确定原告的损失由被告联合仙游财保、安邦江西财保在交强险赔偿限额范围内各优先赔偿保险金65000元（由于本次交通事故除造成原告受外，还造成他人死亡，故交强险范围内的死亡伤残赔偿项下的赔偿金预留一半用于他人的损害赔偿），超过部分由ＸＸ兵及被告谢志明、倪志华分别承担60%、20%、20%的赔偿责任。ＸＸ兵承担的部分由其雇主被告蔡德兴承担，并由被告陈阿琴、杨某1、杨某2、杨某3、杨荣祥在其继承ＸＸ兵遗产的范围限额内承担ＸＸ兵应负的连带责任。被告平安蒙城财保在其承保车辆的车上人员责任险限额内承担被告蔡德兴负担的赔偿款。被告谢志明负担的赔偿款由被告联合仙游财保在其承保车辆的商业三者险限额范围内依照保险合同的约定承担理赔责任，并由被告十堰闽德汽运在挂靠费3900元内承担连带责任。被告倪志华负担的赔偿款由被告安邦东乡财保在其承保车辆的商业三者险限额范围内依照保险合同的约定承担理赔责任。被告联合仙游财保、安邦东乡财保提出医疗费应扣除非医保用药，符合机动车交通事故责任强制保险及商业险条款关于“医疗费的赔偿应根据交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准核定赔偿金额”之规定，予以支持，非医保用药费由侵权人承担。根据原告的伤情及用药费用情况，认定非医保用药为医疗费的15%，即非医保用药为（88777.61元-交强险内的医疗费20000元）×15%=10316.64元。被告联合仙游财保主张被告谢志明驾驶的车辆违反装载规定应扣除10%的免赔率，符合保险合同的约定，予以支持。原告主张被告陈阿琴、杨某1、杨某2、杨某3、杨荣祥、蒙城乘龙物流、乔雪礼、蔡德兴、谢志明、十堰闽德汽运、倪志华、东乡三丰汽贸连带赔偿承担连带赔偿责任，根据侵权责任法关于“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”之规定，对原告该主张不予支持。被告蒙城乘龙物流、十堰闽德汽运、东乡三丰汽贸均为车辆登记所有人，而非实际所有人，根据车辆挂靠协议关于“挂靠人不承担挂靠车辆在运营中产生的民事赔偿责任”的约定，上述三被告不承担其挂靠车辆实际所有人应承担的民事赔偿责任，但被告十堰闽德汽运应在挂靠管理费内对被告谢志明负担的赔偿款承担连带责任。被告乔雪礼已将车辆转卖给了被告蔡德兴，依照《侵权责任法》关于“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任”之规定，对原告的损失不承担赔偿责任。被告平安蒙城财保、联合仙游财保、安邦东乡财保提出其对鉴定费、诉讼费不予理赔，符合保险法关于“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定及机动车第三者责任保险条款关于“诉讼费以及其他相关费用属于责任免除范围”的约定，理由成立，予以支持，由侵权人按责承担。但被告联合仙游财保、安邦东乡财保对其申请重新鉴定产生的费用应予以承担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条及《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、七条、十条之规定，原告主张的医疗费88777.61元（其中非医保用药费用10316.64元）、住院伙食补助费4530元、营养费4410元、住宿费4000元、交通费3000元、后续治疗费7000元、被抚养人生活费65516.64元、误工费39962.9元、护理费102431.48元（定残前22303.98元；定残后的护理依赖80127.5元）、鉴定费3100元符合或未超出规定，予以支持。原告主张残疾赔偿金30816.4元/年×20年×62%=382123.36元，根据其伤残等级及福建省2014年度城镇居民人均可支配收入认定为30816.4元/年×20年×61%=375960.08元。原告主张精神抚慰金30000元，根据本案侵权行为的性质、受害人的伤情以及当地居民的生活水平等因素认定为25000元。原告花费的重新鉴定费用1217元，根据重新鉴定项目及改变情况，由原告负担217元，被告联合仙游财保、安邦江西财保各负担500元。
上述确定的原告各项损失共计人民币724905.71元，由被告联合仙游财保、安邦江西财保在交强险赔偿限额范围内各优先赔偿保险金65000元、重新鉴定费用500元，由原告负担重新鉴定费用217元，由被告蔡德兴承担超出交强险部分593688.71元（724905.71元-130000元-1217元）的60%计356213.23元（其中由被告平安蒙城财保在乘客座位险中给付20000元的赔偿保险金，自负336213.23元），由被告谢志明承担超出交强险部分593688.71元的20%计118737.74元（其中由被告联合仙游财保在商业三者险中给付赔偿保险金118737.74元-非医保用药费用10316.64元×20%-鉴定费3100元×20%=116054.41元中的90%的90%计104448.97元，自负14288.77元），由被告倪志华承担超出交强险部分593688.71元的20%计118737.74元（其中由被告安邦江西财保在商业三者险中给付赔偿保险金118737.74元-非医保用药费用10316.64元×20%-鉴定费3100元×20%=116054.41元，施良堆承担2683.33元）。因此，被告联合仙游财保应给付原告赔偿保险金65000元+500元+104448.97元=169948.97元、被告安邦江西财保应给付65000元+500元+116054.41元-已支付的医疗费10000元=171554.41元、被告蔡德兴应给付336213.23元-已支付的53000元=283213.23元、被告谢志明给付14288.77元、被告倪志华承担2683.33元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告蔡德兴赔偿原告吴小建经济损失283213.23元。二、被告陈阿琴、杨某1、杨某2、杨某3、杨荣祥在其继承ＸＸ兵遗产的范围限额内对被告蔡德兴的上述赔偿款项承担连带责任。三、被告谢志明赔偿原告吴小建经济损失14288.77元。四、被告十堰市闽德汽车货运有限公司对被告谢志明的上述赔偿款项承担3900元的连带赔偿责任。五、被告倪志华赔偿原告吴小建经济损失2683.33元。六、被告中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司给付原告吴小建赔偿保险金20000元。七、被告中华联合财产保险股份有限公司仙游支公司给付原告吴小建赔偿保险金169948.97元。八、被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司给付原告吴小建赔偿保险金171554.41元。九、上述赔偿款项，限在本判决生效后十五日内给付。十、驳回原告吴小建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10648.52元，由原告吴小建承担368.52元、被告蔡德兴承担4720元、被告谢志明承担2860元、被告倪志华承担2700元。
本院在二审期间，蔡德兴提交吴小建的驾驶证信息登记表一份，证明吴小建的驾驶证件有效，可以使用，并未注销。本院当庭组织了质证，本院认为该证据与本案无关联性，不予确认。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，一审法院认定蒙城乘龙物流系皖Ｓ×××××号重型仓栅式货车的登记车主，实际所有人先为乔雪礼后转为蔡德兴事实清楚，证据充分。对此，有2013年10月16日乔雪礼与蔡德兴签订的《车辆转让协议》在卷为据，且乔雪礼、蔡德兴对此不持异议。关于ＸＸ兵及吴小建是否受雇蔡德兴的问题，上诉人陈阿琴、被上诉人吴小建及蔡德兴在一审时均予以认可，上诉人陈阿琴也未提出其他证据否定这一事实，故一审法院认定ＸＸ兵、吴小建受雇于蔡德兴是正确的。福建省公安厅交警总队宁德高速公路支队一大队宁公交认字【2014】第20002号道路交通事故认定书结论为，ＸＸ兵负本次事故的主要责任，谢志明负本次事故的次要责任，倪志华负本次事故的次要责任，故上诉人陈阿琴等提出其不承担本次事故责任的主张不能成立。此外，经审查，一审法院适用法律并无不当。综上，上诉人陈阿琴等的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5548元（免交），由上诉人陈阿琴、杨某1、杨某2、杨荣祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水才
审 判 员 汪福庚
代理审判员 叶 彬
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 黄佳美