湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终1146号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司，统一社会信用代码：9142010268234976X9，营业场所：武汉市江岸区工农兵路65号综合楼7-9层。
负责人：余辉，系该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：董斌，系中国太平洋财产保险股份有限公司恩施中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：覃淞碧，女，生于1960年2月15日，土家族，湖北省来凤县人，住来凤县，
委托诉讼代理人（特别授权）：张威，湖北勇鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨全，男，生于1982年2月17日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县，
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司为与被上诉人覃淞碧、杨全机动车交通事故责任纠纷一案，不服来凤县人民法院（2017）鄂2827民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，并依法改判上诉人不承担覃淞碧误工费55237.56元；2、被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一审法院事实认定错误，导致判决错误。一审法院在上诉人对被上诉人覃淞碧的伤残等级提出重新鉴定申请后，经法院主持双方认可指定由鉴定中心进行重新鉴定，其伤残等级确系有误，现推翻其伤残等级，而本案中法院认可其误工费追加至重新鉴定前一日，其主张明显有误，我司仅对其伤残等级有异议，提出了重新鉴定，对本案中第一次鉴定的误工时间是没有异议的，而且第一次鉴定的鉴定报告明确写明了确定的误工天数。因此被上诉人覃淞碧在一审中对其误工时间变更至重新鉴定定残日前是没有依据的。另本案被上诉人已经过退休年龄55周岁，在一审过程中原告方未提交资料及有力证明其还在误工，无任何证据证的情况下判决承担误工费是缺乏法律依据的。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审依法改判。
被上诉人覃淞碧、杨全未向本院提交书面答辩意见。
覃淞碧一审诉讼请求：1、判令被告杨全向原告赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项经济损失共计254939.01元；2、判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司在交强险及三者险限额内承担赔偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院查明：2016年5月19日，被告杨全驾驶鄂Ｑ×××××号车沿湘鄂情大桥经黔龙集团至县城方向行驶，当车行进至黔龙集团十字路口直行右转时，与同方向的原告覃淞碧驾驶的无牌助力车相撞，造成覃淞碧受伤及两车受损的交通事故。2016年6月2日，来凤县公安局交通警察大队认定：被告杨全在此事故中应负此事故的全部责任，原告覃淞碧无责任。事故发生后，原告被送往来凤县人民医院住院治疗，诊断为：1、蛛网膜下腔出血；2、轻型脑颅损伤；3、头皮血肿；4、多处软组织损伤；5、左侧肋骨骨折；6、L2椎体轻度压缩性骨折等。在该院住院100天，用去医疗费43613.75元。2016年9月4日至9月18日，原告到湖北民族医院附属医院住院治疗14天，用去医疗费6227.83元。2016年11月12日至11月30日，原告到来凤县翔凤镇卫生院住院19天，用去医疗费1101.5元。2017年2月3日至3月4日，原告到来凤县人民医院住院治疗29天，用去医疗费4564元，其中农合报销2786.65元，自付1777.35元。2017年3月24日至4月22日，原告在来凤县人民医院住院治疗29天，用去医疗费4545.74元。另原告向本院提交有2017年4月2日至3日到来凤县翔凤镇卫生院住院治疗2天的发票，但原告当时正在来凤县人民医院住院治疗。原告于2016年8月1日在恩施州中心医院用去门诊治疗费1215元（发票2张）；2016年9月1日在来凤县人民医院用去门诊治疗费344元；2016年9月19日在湖北民族大学附属医院用去门诊治疗费308.60元；2016年10月27日在华中科技大学同济医学院附属医院用去门诊治疗费2835元；2016年10月31日在来凤县人民医院用去门诊治疗费239.5元；2016年11月7日在来凤县人民医院用去门诊治疗费257.20元；2016年11月21日在来凤县人民医院用去门诊治疗费201.8元；2017年4月6日在恩施州优抚医院用去门诊治疗费127.92元；2017年4月11日在来凤县人民医院用去门诊治疗费410.60元；2017年5月20日在来凤县人民医院用去门诊治疗费117元（发票2张）；2017年5月22日在来凤县人民医院用去门诊治疗费62.10元。原告在住院期间，被告杨全给原告垫付医疗费16000元。2016年9月19日，原告自行申请到恩施施南法医司法鉴定所对其伤残等级及护理期、误工期等进行鉴定，该所于2016年9月28日作出恩施南法司鉴（2016）临鉴字第997号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人覃淞碧L2椎体粉碎性骨折伤残程度为伤残IX（九）级；左侧第4-7肋骨骨折伤残程度为伤残X（十）级；伤残程度赔偿指数为22%。2、被鉴定人覃淞碧误工期预计为150日，护理期为60日。用去鉴定费1560元。
另查明：被告杨全驾驶的鄂Ｑ×××××号车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司投保了交强险和第三者责任险，其中第三者责任险保险金额为500000元，并购买了不计免赔。
庭审中，被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司对恩施施南法医司法鉴定所作出的伤残等级鉴定结论持异议，要求重新鉴定。2018年1月25日，武汉荆楚法医司法鉴定所作出武荆楚法鉴字（2018）第52号司法鉴定意见书，原告的伤残等级评定为伤残十级。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，第二十二条规定“侵害他人人身权益造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）、机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自的比例分担责任……”。2016年5月19日，被告杨全驾驶鄂Ｑ×××××号车沿湘鄂情大桥经黔龙集团至县城方向行驶，当车行进至黔龙集团十字路口直行右转时，与同方向的原告覃淞碧驾驶的无牌助力车相撞，造成覃淞碧受伤及两车受损的交通事故。来凤县交通警察大队已对本次交通事故作出的交通事故认定书，事实清楚，二被告虽对公安交警部门作出的责任认定持有异议，但不能提交任何证据予以证明自己的观点，故对该责任认定予以确认。原告向本院提交有2017年4月2日至3日到来凤县翔凤镇卫生院住院治疗2天的发票，因原告当时正在来凤县人民医院住院治疗中，故对该院住院的医疗费57.87元及住院天数（2天）不予认可。原告在其他医院住院医疗费及门诊检查、治疗费因提交了必要的证据予以证实，予以认可。确认原告的住院医疗费为57266.17元、门诊医疗费为6118.72元，合计为63384.89元。原告的各项损失，参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》予以计算。原告共计住院天数确定为191天，其住院伙食补助费原告要求按每天50元符合计算标准，为9550元。原告受伤后伤势较重，住院时间较长，其主张的营养费5000元，予以支持。原告的护理费确定为17099.47元（32677元/年÷365天×191天）。根据原告到恩施与武汉住院治疗及门诊检查次数，酌情认定原告的交通费为2200元。因原告的伤残等级经重新鉴定后为伤残十级，故其残疾赔偿金为58722元（29386元/年×20年×10%）。因原告的伤残等级最终评定时间为2018年1月25日，原告庭审中变更其误工天数计算至定残之日前，符合法律规定，故确定其误工期为617天，其误工费为55237.56元。（32677元/年÷365天×617天）。原告主张的精神抚慰金5000元，予以支持。原告主张的住宿费票据80元，不符合证据要求，不予支持。因已支持了原告的护理费，故原告主张的租床费700元，不予支持。因原告提交的鉴定结论未予采信，其所支出的鉴定费1560元，由原告自己承担。确定原告的损失总计为216193.92元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金58722元、护理费17099.47元、精神抚慰金5000元、交通费2200元、误工费26978.53元，合计120000元；由被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司在商业三者责任险赔偿限额内赔偿剩余医疗费53384.89元、住院生活补助费9550元、营养费5000元、剩余误工费28259.03元，合计96193.92元。被告杨全先行垫付的医疗费16000元，原告应予返还。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告覃淞碧医疗费10000元、残疾赔偿金58722元、护理费17099.47元、精神抚慰金5000元、交通费2200元、误工费26978.53元，合计120000元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司在商业三者责任险赔偿限额内赔偿原告覃淞碧剩余医疗费53384.89元、住院生活补助费9550元、营养费5000元、剩余误工费28259.03元，合计96193.92元。上列一、二项限判决生效后5日内履行。三、驳回原告覃淞碧的其他诉讼请求。四、原告覃淞碧返还被告杨全的先行垫付的医疗费16000元（从被告中国太平洋财产保险股份有限公司武汉支公司支付的赔偿款中予以扣除）。案件受理费1575元，由被告杨全负担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于覃淞碧误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人覃淞碧发生交通事故时为56周岁，但并不一定就丧失劳动能力，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉中心支公司没有提交证据证实覃淞碧因交通事故没有误工损失，故上诉人认为不应支持误工费的上诉理由不能成立，不予支持。关于误工时间问题，虽然覃淞碧2016年9月19日向司法鉴定机构申请伤残等级等鉴定，但在鉴定后，覃淞碧仍继续进行住院、门诊治疗，说明其伤情不稳定，尚在恢复中，误工仍在持续发生，故一审将覃淞碧的误工时间计算至第二次鉴定前一日正确，上诉人认为应按150天计算误工费的上诉理由不能成立，不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费353元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武汉支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一八年六月二十日
书记员 方天文