福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终1580号上诉人（原审原告）：伍炳城，男，汉族，农民，住福建省宁化县。委托诉讼代理人：伍小杰、项水君，福建紫杉律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：福建省121地质大队，住所地福建省龙岩市新罗区。法定代表人王有东，该大队队长。委托诉讼代理人：李俊强，北京盈科（厦门）律师事务所执业律师。上诉人伍炳城与被上诉人福建省121地质大队劳动争议纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初5252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伍炳城的委托诉讼代理人伍小杰、项水君，被上诉人的委托诉讼代理人李俊强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍炳城上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审未认定被上诉人违法解除劳动关系，属于认定事实不清。一审法院已经确认上诉人与被上诉人之间成立劳动关系，上诉人自2007年4月起至被上诉人处工作，接受被上诉人的管理，并根据钻探项目地点的变动，前往福建漳平等地工作，2016年4月至今上诉人之所以没有再干活是因为被上诉人说暂时没有项目可做，让上诉人休假，承诺给上诉人休假工资。被上诉人既没有向上诉人发放休假工资（连最低工资都没有），也没有通知上诉人回去上班，以消极不作为的方式解除劳动关系，已经严重损害上诉人的合法权益，被上诉人应该向上诉人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金198614元。退一步讲，若不属于违法解除或本案劳动关系未解除，被上诉人应该按照劳动关系已经解除的形式支付经济补偿金；要么上诉人与被上诉人的劳动关系继续存续，应该向上诉人支付工资，至少按照最低工资标准支付。二、一审认定上诉人自动离职，证据不足，缺乏依据。甚至上诉人还主动联系被上诉人何时休假完毕可以继续上班，被上诉人陈述上诉人因个人原因擅自离开工地，没有任何证据佐证，属于证据不足。三、一审法院以上诉人未能提供社保机构不能补办失业保险的证据而不予支持上诉人主张的失业保险损失，理由不当。上诉人主张的失业保险是有依据的。四、一审法院认定上诉人主张高温补贴没有事实依据是片面的。一审已经认定上诉人从事的是钻探工作，上诉人要求被上诉人支持高温补贴有事实基础。综上，请求依法改判。福建省121地质大队辩称，答辩人系公益事业单位，不是《劳动法》的适格主体。121地质大队属于事业单位，所有编制内人员均需严格按照事业单位公开招聘办法进行审批和公开考试后方能录用，且121地质大队事业单位工勤岗位受职数限定。答辩人与上诉人不存在劳动合同（包括聘用合同），未建立劳动关系，2008年7月，伍炳城经钻机承包者介绍到121地质大队地质勘查工程部外包钻机队提供钻探劳务，上诉人与钻机承包者系劳务关系，不适用《劳动法》的相关规定。伍炳城要求121地质大队支付未签订劳动合同的双倍工资的诉请已超过仲裁时效，其要求支付经济补偿金、因未缴交失业保险造成的损失、高温补贴费，均没有事实和法律依据，请求驳回伍炳城的一审诉讼请求。伍炳城向一审法院起诉请求：1.121地质大队支付自2007年5月至2008年4月止因未签订劳动合同的双倍工资44000元；2.121地质大队支付违法解除劳动关系的赔偿金198614元；3.121地质大队支付2007年至2015年的高温补贴费6400元；4.121地质大队支付因未缴交失业保险而造成的损失15561元；5.121地质大队为伍炳城办理离职手续。一审法院认定事实：伍炳城从2007年4月开始至121地质大队从事钻探工作，双方未订立书面劳动合同。伍炳城在121地质大队承接的钻探工程项目工作，接受121地质大队的管理，并根据121地质大队钻探项目地点变动，前往福建大田、漳平、永安、永定及云南、江西等地工作，并由121地质大队每月支付劳动报酬。2008年1月1日至2009年12月31日期间，伍炳城由龙岩市劳务派遣有限公司派遣到121地质大队从事钻探工作，伍炳城与龙岩市劳务派遣有限公司签订劳动合同书。劳务派遣期间，龙岩市劳务派遣有限公司为伍炳城缴交社会保险。2010年1月1日起，伍炳城继续在121地质大队工作。工作期间，121地质大队未为伍炳城缴交社会保险。2016年4月起，伍炳城未再到121地质大队上班。2016年6月3日，伍炳城向龙岩市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请事项为：1.121地质大队支付因未签订劳动合同自2007年5月至2008年4月止的双倍工资44000元；2.121地质大队支付违法解除劳动关系的赔偿金198614元；3.121地质大队支付2007年至2015年的高温补贴费6400元；4.121地质大队支付因未缴交失业保险而造成的损失15561元；5.121地质大队为伍炳城办理离职手续、退还各类岗位职称证书。2016年7月11日，龙岩市劳动争议仲裁委员会作出岩劳仲（2016）113号仲裁裁决书，裁决对伍炳城的仲裁请求不予支持。2016年7月26日，伍炳城不服仲裁结果，向法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，伍炳城自2007年4月起至121地质大队工作，接受121地质大队的管理，并根据钻探项目地点变动，前往福建大田、漳平、永安、永定及云南、江西等地工作，并由121地质大队每月支付劳动报酬，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方劳动关系自用工之日起建立。根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，如用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》系从2008年1月1日起施行，因此，伍炳城要求121地质大队支付自2007年5月至2007年12月期间因未签订劳动合同的双倍工资，没有法律依据，且2008年1月至2008年4月伍炳城接受龙岩市劳务派遣有限公司劳务派遣至121地质大队工作，其用人单位为龙岩市劳务派遣有限公司，故伍炳城主张121地质大队支付2008年1月至2008年4月的双倍工资，亦没有事实和法律依据，不予支持。2010年1月1日起，伍炳城继续在121地质大队工作，121地质大队未在2010年2月1日起至2010年12月31日期间与伍炳城签订书面劳动合同，因此，从2011年1月1日起应视为伍炳城与121地质大队已签订无固定期限劳动合同。伍炳城要求121地质大队支付违法解除劳动关系的赔偿金，但伍炳城未提供证据证明121地质大队存在违法解除劳动关系的行为，且从121地质大队实际用工情况来看，伍炳城工作的地点受项目地点变动而经常变化，伍炳城自2016年4月起未再到121地质大队工作，视为自动离职，因此，伍炳城要求121地质大队支付赔偿金，没有事实和法律依据，不予支持。伍炳城要求121地质大队支付2007年至2015年的高温补贴费，没有事实依据，不予支持。伍炳城要求121地质大队支付因未为其缴交失业保险而造成的损失，但伍炳城未提供社保机构不能补办失业保险的证据，对该项诉讼请求不予支持。伍炳城要求121地质大队出具解除劳动合同证明，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回伍炳城的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由伍炳城负担。二审中，伍炳城向本院提供了以下证据：1.2016年3月19日李书泉与I21地质大队的温志栋书记的通话录音光盘及书面文字一份，证明李书泉并非自动离职，而是未被安排工作且有主动要求工作，上诉人也是一样。2、提供2016年3月10日洪安华与121地质大队的温志栋书记的通话录音，证明洪安华并非自动离职，而是未被安排工作且有主动要求工作，上诉人也是一样。经过质证，121地质大队认为上诉人在一审时没有提供这两份证据，不属于新证据，被上诉人不予质证，该两份证据不能作为证据使用。其次如果法庭要求对这两份证据的看法提出意见，意见如下：对这两份的通话录音的真实性有异议，通话是否为本人还有通话时间都有异议，从通话的内容可以看出温志栋不是管理人事工作的。温志栋是121地质大队地勘院党支部分管党务的书记，但他没有分管人事管理，不能代表121地质大队履行人事管理工作。对被上诉人的质证意见，上诉人认为日常工作方面都是由温志栋书记管理和安排的，是温志栋书记安排他们放假，因此上诉人就找温志栋书记。福建省121地质大队未向本院提供新的证据。本院经审查认为，该两份通话录音的当事人均未到庭参加诉讼，其身份无法确定，对其真实性无法确认，故对该证据本院不予采纳。经审理查明，福建省121地质大队对一审查明认定的事实异议在于：1、一审认定“伍炳城从2007年4月开始至121地质大队从事钻探工作”不当，事实是到121地质大队外包劳务的项目组从事钻探工作。2、一审认定“伍炳城在121地质大队承接的钻探工程项目工作，接受121地质大队的管理”不当，事实是没有接受121地质大队的管理。3、一审认定“并由121地质大队每月支付劳动报酬”不当，事实是121地质大队没有向其支付劳动报酬，其支付的是劳务费。伍炳城对原审查明认定的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于：1、上诉人与被上诉人是否建立劳动关系？还是劳务关系2、福建省121地质大队是否存在违法解除劳动关系，应否支付经济赔偿金？一审法院认定上诉人自动离职证据是否充分？3、福建省121地质大队应否支付因未缴交失业保险造成的损失？上诉人主张的高温补贴是否应当支持？一、关于双方是否建立事实劳动关系问题。区分劳动关系还是劳务关系，需要综合考虑以下因素：1、在当事人双方的隶属关系方面，劳动关系中，用人单位和劳动者之间存在隶属关系，当事人之间地位不平等，劳动者加入用人单位，成为用人单位的职工，用人单位依据相关单位章程对职工的工作活动进行有效监管。而在劳务关系中，当事人之间是平等的关系，不存在隶属关系，双方当事人之间体现很大的自主性。2、在工资待遇方面，劳动关系中，相对较为固定，但允许有差别。在劳务关系中，劳务报酬是在不违反法律强制规定和社会公共利益的前提下自愿协商的结果，体现很大的自主性，一般较不固定且无规律。结合本案，伍炳城在劳务派遣结束后继续在121地质大队从事钻探工作直至2016年4月离开，期间不管有无钻探任务均有发放报酬，虽然每月报酬有差异，但工资发放较为有规律，偶尔中断时间也不长，符合劳动关系工资发放特征。另劳动者在工作中需要接受121地质大队的考勤、指挥、管理，请假制度严格，亦有相关荣誉颁发，有钻探任务时需要钻探，无钻探任务时需要看钻机，虽无签订劳动合同，但在人身上与121地质大队关系紧密，具有隶属关系。121地质大队认为各钻机的劳务已经承包给钻机机长，劳动者系项目承包人叫来的，故劳动者与121地质大队不存在劳动关系，与项目承包人之间存在劳务关系，缺乏有效证据证实，本院不予采信。一审法院认定二者存在事实劳动关系并无不当。二、关于福建省121地质大队是否存在违法解除劳动关系，应否支付经济赔偿金问题。一审法院认定2016年4月起伍炳城自动离职，缺乏有效证据证实，本院予以纠正。本案中伍炳城并未提供证据证实福建省121地质大队有对劳动者做出解除劳动关系的行为，故劳动者请求用人单位支付因违法解除劳动关系而应当支付经济赔偿金，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。三、关于福建省121地质大队应否支付因未缴交失业保险造成的损失及高温补贴是否应支持问题。本案中劳动者未提供证据证实其有失业，故其要求用人单位支付未缴交失业保险造成的损失不具有事实与法律依据，本院不予支持。关于高温补贴问题，缺乏事实依据与法律依据，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实有误，本院予以纠正，但其结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由伍炳城负担。一审案件受理费按照一审判决计收。本判决为终审判决。审 判 长  许培清审 判 员  陈小曼代理审判员  陈聪聪二〇一六年十二月二十二日书 记 员  熊 枫附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……