内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终2685号上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区顺外路392号君嘉广场1号楼第六层。法定代表人：魏德福，该公司董事长。委托诉讼代理人：严朝清，江西司达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张健，爱德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安市勤业建设劳务有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区江西路新苏北市场C号楼。法定代表人：张印方，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙海林，内蒙古蒙杰律师事务所律师。上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人淮安市勤业建设劳务有限公司（以下简称勤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，�法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中盛公司的委托代理人严朝清、张健，被上诉人勤业公司的委托代理人孙海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中盛公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回勤业公司的诉讼请求；二、本案的诉讼费、鉴定费、保全费由勤业公司承担。事实和理由：一、一审法院拒绝追加本案利害关系人马建中、武鑫为被告，认定勤业公司与中盛公司之间存在有效的建设工程施工合同关系并判决中盛公司对本案所涉工程款承担责任，存在认定事实错误。1、一审法院拒绝追加本案利害关系人马建中、武鑫为被告，导致根本无法查明本案事实及确定责任主体，《工程施工扩大劳务分包合同》系马建中以中盛公司呼市万象天地商业房项目部的名义与勤业公司签订的，且勤业公司的履约保证金也是转入至马建中的合伙人武鑫账户，�案项目中，中盛公司从未收到过开发商任何工程款；2、《工程施工扩大劳务分包合同》系马建中以中盛公司呼市万象天地商业房项目部的名义与勤业公司签订，合同条款真实性存疑，项目部未经授权签订的分包合同违反法律规定，明显属于无效合同，且该项目部未经过中盛公司授权，中盛公司对合同签订的情况和内容毫不知情，且勤业公司在与未经过授权的项目部签订合同时审查不严，本身存在过错，不能排除勤业公司与马建中存在恶意串通的嫌疑。二、中盛公司付款超过合同约定的付款进度，且各方尚未验收工程质量以及尚未结算，一审判决中盛公司承担支付工程款及责任，与事实、法律不符。根据合同第10.1条约定”乙方办理工程结算，以甲方质检部门出具符合合同约定的质量要求的凭证才准予办理”。目前勤业公司尚有未完工部分，主体结构也无任何验收合格手续，工程款无法进行结算，故勤业公司诉讼请求的条件不成就。根据合同约定，万象国际酒店工程总工程款计算方式为总建筑面积乘以合同单价，万象国际酒店劳务应施工总面积为34030平方米，如全部完工并验收合格应支付的总价款为34030平方米×380元/平方米=12931400元，实际未付工程款为12931400元-3500000元-6183482元=3247918元，中盛公司已按实际总造价的74.88%的比例支付。同时，合同第9.1条约定：工程进度款垫地上正负零三层并向乙方支付完成工程款的70%，余下每月按进度支付70%，主体结构封顶后付90%，主体结构验收合格后三个月内付清全部余款。而本案所涉工程未进行验收，工程款无法结算，且中盛公司已经按照合同约定向勤业公司支付了9683482元，付款比例实际达到75%以上，其中地上六层至二十二部分的全部工程款已结清，一审法院�勤业公司诉请条件不成就的情况下，将大楼工程分割开来，判决中盛公司对未进行验收工程款无法结算的工程承担支付工程款责任，与事实、法律不符。三、一审判决中盛公司须向勤业公司承担的各项损失均缺乏事实和法律依据，认定事实不清，且认定金额完全错误。1、一审判决中盛公司承担地下防水垫层工程款无事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”一审法院在勤业公司并无证据表明地下防水垫层工程系其所做的情况下判决中盛公司承担该工程款系查明事实不清，即使是勤业�司所做，地下二层防水保护层作为混凝土结构也应包括在380元/平方米的单价内，不能要求中盛公司另行支付；2、一审判决认定中盛公司将勤业公司代购的材料实际用至承建项目证据不足，代购材料款等未得到项目负责人签字，不符合合同约定，无法确认。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：”当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”故一审判决中盛公司承担该垫付材料款及其利息于法无据；3、一审法院认定中盛公司没有对东护坡垮塌所造成的损失提交相应的反驳证据，从而判决中盛公司应当承担该损失不符合”谁主张、谁举证”的举证规则。勤业公司并未提供该修复工程材料的具体结算单据及发票，也未提交相关人工费、机械费及租赁费的依据，要求中盛公司提交相应的反驳证据，违反了证据规则；4、一审判决中盛公司承担误工期间损失缺乏事实依据，其认定双方约定的复工日期为3月5日属认定事实错误。勤业公司诉称2013年3月5日至5月25日期间发生停工损失，该时间明显与合同签订时间（2013年4月25日）相悖，且呼市冬季寒冷，即便有季节性停工情况，也是由于冬季气候寒冷、无法进行施工等不可抗力原因造成的，合同相关主体并无过错；5、一审判决中盛公司承担五层钢骨柱返工造成的损失无证据支持且与合同约定不符。万象国际酒店五层钢骨柱返工问题，勤业公司没有提供证据证明系其所做，返工费用实际并不存在，合同约定承包方式为建筑面积平米单价包干，即使存在五层钢骨柱返工，也包含在合同包干价之内，中盛公司无需再承担该部分损失。四、一审判决中盛公司承担的违约损失不符合法律规定，且存�计算未确定的款项、多次重复计算等事实，认定金额完全错误。劳务分包合同系无效合同，亦无违约责任之约定，中盛公司一直在履行付款义务，并无违约行为，且一审法院计算违约损失的基础款项包含垫付材料款、误工损失费、钢骨柱返工损失等根本不属于中盛公司承担的款项。勤业公司提交的所谓民间借贷的证据与本案不具有关联性，真实性也无法确认，不应予以认定。五、一审法院在判决书中未提及勤业公司未完全履行完毕合同义务，项目部有权要求减少支付工程价款的事实，有偏袒勤业公司之嫌。根据中盛公司提供的现场照片及施工笔记，勤业公司存在大量主体劳务工程未做，包括塔吊基座、地下二楼、一楼塔吊预凿楼板砼、地下二层集中坑排水孔打孔、所有楼层吊孔洞、电梯井清理等，且在施工过程中存在大量的违约行为，项目部对其进行了罚款行为，有违规罚款单可以证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：”因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”一审法院除了减去9500元罚款，在判决中却未提及勤业公司未完全履行完毕合同义务，项目部有权要求减少支付工程价款的事实。勤业公司辩称：一、马建中、武鑫作为中盛公司的员工，不具有当事人主体资格。根据中盛公司上诉状中关于”此楼由天地伟业公司交由中盛公司承包”的陈述以及其他相关证据，可以确定涉案合同的签订主体为勤业公司和中盛公司，且合法有效，马建中作为中盛公司的项目负责人，在该合同施工过程中所完成的行为属于职务行为，代表中盛公司，其行为后�应由中盛公司承担；二、涉案合同因中盛公司的履行不能而提前解除，中盛公司又拖欠巨额工程款，其行为构成严重违约，应立即支付所欠工程款。合同履行至地上五层封顶时，中盛公司的项目负责人携巨额工程款潜逃，工程无人组织施工，进入完全停工状态，中盛公司只是对自己员工马建中、武鑫报案处理，而对工程所面临的问题没有采取任何解决措施，天地伟业公司为了降低损失，五层以上部分的工程材料购买及工程款的支付实际由天地伟业公司承担（由天地伟业公司协调，赵占亮向勤业公司支付工程款）。主体12层封顶时，因中盛公司拒不履行义务的严重违约行为，天地伟业公司责令其退场，单方解除了总发包合同。而中盛公司与天地伟业公司之间总发包合同的解除，直接导致勤业公司对《工程施工扩大劳务分包合同》的履行不能，其违约行为必然导致该合�的解除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的规定，合同解除后，即勤业公司施工至地上五层封顶时，即于2014年6月22日应按约全额支付工程款总计6959298.79元，其中包括地下二层至地上五层部分的工程款和基础拣土、基础砌砖和抹灰、浇筑基础垫层和保护层、北面生活区板房基础及道路硬化部分；三、一审法院判决中盛公司支付勤业公司代购的材料款及因中盛公司原因造成的各项损失赔偿款事实清楚，适用法律正确。1、根据合同第3.1.1条的约定，工程所需直螺纹套筒、止水钢板、止水螺杆及止水带均由中盛公司提供，但在实际施工中，应中盛公司的要求实际由勤业公司向呼市恒利来建材经营部代购后用至该工程，勤业公司提供的恒利来经营部购买收据及销货清单的相关材料的种类和数量与中盛公司会同天地伟业公司制作的万象天地工程《单位工程费汇总表》中记载的明细内容完全吻合，并且该表所作出的价格远高于勤业公司所购买的价格，这充分证明中盛公司将勤业公司代购的上述材料用在该工程的事实。2、东护坡垮塌的事实，有天地伟业公司”关于成立8.27塌方事故处理应急指挥部的通知”、多份中盛公司与天地伟业公司在事故发生时的”工作联系单”、多次事故处理会议决议以及塌方前后及塌方时的照片予以证明，中盛公司签字确认的”修复及返工程工费单价核定单”可以证明总计405267.66元。3、勤业公司主张的误工损失发生在2014年，并非中盛公司所称的2013年，勤业公司作为项目分包方，具体施工时间完全根据中盛公司与天地伟业公司之间的实际安排进行，根据中盛公司与天地伟业公司的约定，2014年度的开工日期为3月5日，�盛公司根据该约定向勤业公司发出3月5日进场施工的指令，当勤业公司根据中盛公司的指令，做好开工全部准备工作后，却因中盛公司的原因迟迟不能开工，直至5月25日，延迟80日才予以开工。勤业公司提交的相关证据均能予以证明。根据合同第15.2条的约定，因中盛公司原因停工待料工期顺延，累计超过三天，中盛公司负责勤业公司材料机械租赁费和人员工资生活费等损失，人员按每天100元、租赁费按实际损失计算予以赔偿。共计发生损失846554.4元，中盛公司于2014年6月签字予以确认，故中盛公司应当按约赔偿。4、中盛公司于2014年5月28日发现，由山东宁大钢构有限公司负责的钢骨柱分项工程，在安装时五层D交6轴YZa8钢骨柱翼缘板节点焊接时出现偏差18毫米，严重超出规范要求，6月10日，中盛公司、天地伟业公司、监理单位和设计单位四方共同决定对该钢骨柱进行拆�更换，并于6月20日完成重新安装工作，此次事故导致勤业公司已经完工的部分钢筋梁、柱、钣金、盖筋和已加固模板拆除，然后再次复原，工期延误11天，材料、返工及误工损失共计176281.23元，根据合同第15.2条约定，中盛公司应当予以赔偿；四、一审判决中盛公司承担违约损失，事实清楚、适用法律正确，因中盛公司违约导致合同解除，应由违约方中盛公司赔偿因此给勤业公司造成的损失。因中盛公司履行不能导致自五层封顶后，勤业公司与中盛公司之间的合同已实际解除，自六层起勤业公司与赵占亮之间形成实际劳务分包合同关系，6至22层的劳务工程款实际由赵占亮予以支付，与中盛公司毫无关系。就地下二层至五层部分的工程款，中盛公司应按约支付进度款，并于2014年6月22日五层封顶后解除合同时予以全额支付。然而中盛公司始终以项目负责人携款潜逃为由拒不支付，勤业公司不得不向他人借较高利息的贷款，解决资金短缺问题，并承担了巨额利息损失。勤业公司的这一损失完全是因为中盛公司逾期支付工程款的违约行为所导致的直接损失，依法应当予以赔偿；五、勤业公司已经完全适当履行了全部合同义务，中盛公司应当全额支付工程款。涉案工程于2014年6月22日五层封顶，在此基础上，勤业公司又继续向天地伟业公司（即赵占亮）履行合同，于10月31日22层全部封顶，勤业公司完全适当履行了全部合同义务。天地伟业公司（即赵占亮）也已经对6层及以上部分的全部工程款予以支付。中盛公司应当就五层及以下部分的工程款全额支付。勤业公司向一审法院起诉请求：1、要求中盛公司支付所拖欠的工程款3459298.79元（包括地下二层至地上五层部分的工程款3322983.6元和增加施工的地下防水垫层工程款136315.19元）�材料款168668.2元、各项损失赔偿金1624087.69元（包括东护坡垮塌所造成的损失405267.66元、误工损失740735.1元、因中盛公司的原因导致勤业公司的重型机械无法撤离施工现场所产生的租赁费损失301803.7元、五楼钢骨柱返工损失176281.23元）；2、要求中盛公司赔偿因其逾期支付上述工程款、材料款及损失赔偿金所导致的违约损失总计1807326元。以上两项合计7059380.68元，后续损失顺延计算；3、本案的诉讼费用由中盛公司承担。一审法院认定事实：中盛公司作为总承包方承包了天地伟业公司开发建设的万象天地商业房项目，并设立了江西中盛建筑工程有限责任公司呼市万象天地商业房项目部，任命马建中为该项目负责人，全面负责呼和浩特万象天地工程施工及管理工作。2013年4月25日，江西中盛建筑工程有限公司呼市万象天地商业房项目部（作为甲方）与淮安市勤业建设劳务有限公司内蒙古分公司（作为乙方）签订《工程施工扩大劳务分包合同》，合同约定工程名称：万象天地商业房（酒店）；工程地点：呼市南二环路以北；承包工程的内容及范围：本工程施工图包含的一次结构甲方供应的钢筋、砼、水电、回填土人工、工程图所标释的工程场地、生活住地所需的人工和技术，并配合甲方实验，直至主体结构验收合格（水电安装除外）。合同价格380元/平方米，不含税金，由现金结算支付。本工程的主要消耗的材料商品混凝土、钢筋、直螺纹套筒、止水钢板、止水螺杆、螺帽，由总包方按施工图纸用量供应至现场，商品混凝土不扣钢筋含量不计损耗，钢筋损耗按2%计算，如损耗标按实际量扣，负责向乙方提供施工蓝图二套。本合同不包括水、电、消防安装、防水工程、二次结构及护坡工程、桩基工程。工程进度款垫至地上正�零三层并向乙方支付完成工程款的70%，余下每月按进度支付70%，主体结构封顶后付90%，主体验收合格后三个月内付清全部余款。结算总额＝建筑面积×合同单价。层台以下由乙方负责，从放线起接手。由于甲方原因停工待料工期顺延，累计超过三天甲方负责材料机械租赁费和人员工资生活损失，每人100元/天。租赁费按实际损失计算。另查明，2014年6月底，合同履行至地上五层封顶时，中盛公司的项目负责人马建中携巨额工程款潜逃，涉案工程项目无人组织施工，进入停工状态。中盛公司只是对自己的员工马建中和武鑫做报案处理，而对涉案工程项目所面临的问题没有采取任何解决措施。天地伟业公司为了能够使工程按期竣工，并降低损失，与中盛公司商定，五层以上部分的工程材料的购买及工程款的支付由天地伟业公司承担，并要求中盛公司及时解决问�。主体十二层封顶时，天地伟业公司根据中盛公司拒不履行义务的行为，向其发《函》通知责令其退场。中盛公司自五层封顶后，再没有实际介入该工程，其地上六层至主体封顶部分的工程款由天地伟业公司安排，由赵占亮承担所有材料款及工程款的支付，并且六层至二十二层部分的工程款已经由赵占亮向勤业公司予以支付。该工程已于2014年10月30日主体封顶。目前，已完成二次结构砌体施工和进行外墙干挂装修施工。本案在审理过程中，经勤业公司申请一审法院委托，内蒙古华才工程造价咨询有限责任公司于2016年4月14日作出《工程量鉴定报告书》（内华才咨字[2016]第HC011号），鉴定结果为：本项目鉴定结果为实际建筑面积17945.53平方米，200厚中粗砂褥垫层工程量250.92立方米，100厚C15素混凝土垫层125.46立方米，支付鉴定费30000元。按合同约定价款每平方米380元计算�工程款为6819301.40元（17945.53平方米×380元=6819301.40元）。再查明，基础部分中盛公司项目负责人马建中确认工程款136315.19元。上述事实有中盛公司发文《关于任命马建中同志的任职文件》（赣中盛字[2013]023号）、《工程施工扩大劳务分包合同》、中盛公司《关于马建中、武鑫等涉嫌职务侵占罪及合同诈骗罪的报案材料》、天地伟业公司向中盛公司发出的《函》、《工程洽商记录（技术核定联系单）》、《工程量鉴定报告书》、《工程量确认单》及当事人的当庭陈述在案佐证。再查明，2013年10月至2014年1月，发包方天地伟业公司已向中盛公司支付工程款11390000元，但截止2015年2月17日，中盛公司共向勤业公司支付工程款3500000元，其中：2013年11月15日，支付500000元；2013年11月22日，支付400000元；2013年12月6日，支付200000元；2013年12月13日，支付800000元；2013年12月21日，支付1000000元，2014年6月17日，支付500000元；2015年2月17日，支付100000元。按付款年限区分为：2013年度支付2900000元；2014年度支付500000元；2015年度支付100000元。上述事实有中盛公司《关于马建中、武鑫等涉嫌职务侵占罪及合同诈骗罪的报案材料》、《工程施工扩大劳务分包合同》、《工程量确认单》、《修复及返工程工费单价核定》、中国建设银行银行卡客户交易查询记录单、中国银行新线借记卡历史交易明细清单、中国农业银行银行卡交易明细清单及当事人的当庭陈述及庭审笔录等在案佐证。再查明，在施工过程中，涉案工程项目所需直螺纹套筒、止水钢板、止水螺杆和螺帽等材料由勤业公司购买后并实际使用至该工程。就上述已使用材料，中盛公司决算报价为1046609元。上述事实有《代购万象国际酒店项目材料数量及价款清单》、恒利来建筑材料经销部收据、销货清单、万�酒店工程预决算书等证据及当事人的当庭陈述在案佐证。再查明，在勤业公司施工至地下负二层时，于2013年8月27日因中盛公司施工的东护坡垮塌，导致勤业公司已完成的模板工程和钢筋基础框架严重移位并多处弯曲变形。中盛公司向天地伟业公司报告，因东护坡垮塌冲击受损变形面积约2885.3平方米，从A-C轴到A-J轴外的现浇板、框架柱、梁、剪力墙拆除重新调整。勤业公司根据中盛公司安排拆除后重新进行施工，双方就该垮塌事故给勤业公司造成的损失予以确认。上述事实有东护坡垮塌前，垮塌现场，修复后的照片、《修复及返工程工费单价核定单》、《工作联系单》5份、天地伟业公司[2013]23号文件、天地伟业公司《关于酒店东护坡安全隐患解决方案的临时会议》决议等证据及当事人的当庭陈述在案佐证。再查明，双方在《工程施工扩大劳务分包合同》中并没有约定具体开工日期和竣工日期。2014年4月8日，中盛公司向天地伟业公司发文《关于退还保证金等申请报告》，该报告内容显示，中盛公司与天地伟业公司约定，涉案工程项目2014年3月5日必须正式复工续建，但直到5月23日仍未复工，实际延误80天。上述事实有《关于退还保证金等申请报告》、《复工报告》、天地伟业公司《关于”万象天地”酒店工程开工的函》等证据及当事人的当庭陈述在案佐证。再查明，山东宁大钢构有限公司从中盛公司外分包了钢骨柱分项工程。在五层钢骨柱安装结束后，于2014年5月28日经中盛公司、监理单位及天地伟业公司共同检查时发现，五层D交⑥轴YZa8钢骨柱翼缘板节点焊接时出现偏差18毫米，严重超出规范要求。2014年6月10日，经中盛公司、监理单位、天地伟业公司及设计单位共同研究决定，对该钢骨柱进行拆除更换。此时勤业公�已经完成了第五层模板、钢筋绑扎施工，因钢骨柱存在问题拆除，导致对勤业公司已完成的五层模板钢筋施工部分也予以拆除并重新施工。上述事实有勤业公司《关于支付万象天地商业房酒店项目主楼第五层钢构柱返工损失的报告》、中盛公司《关于万象国际酒店五层钢骨柱整改报告》等证据及当事人的当庭陈述在案佐证。再查明，勤业公司将施工所用的重型机械设备应于施工结束后，在2014年11月1日予以拆除并撤离施工现场，但勤业公司实际于2015年10月31日才予以拆除并返还出租方。上述事实有《建筑机械租赁合同》、《建设设备租赁合同》、结算清单、租赁结算单、送货单、退化单等证据及当事人的当庭陈述在案佐证。再查明，中盛公司提供处罚单105500.00元，其中有部分没有勤业公司负责人签字认可，还有部分是处罚其他分包方的。经核对，实际处罚金额为9500�，以上事实有《罚款通知单》在案佐证。再查明，勤业公司2013年度应收工程款由以下四部分组成：一是施工面积16741.88平方米，按合同约定应收工程款为16741.88×380.00×70%-9500＝4443840.08元；二是代施工基础部分工程款136315.19元；三是东护坡垮塌损失405267.66元；四是代购材料款168668.20元。以上合计5154091.13元，2013年度勤业公司实际收到2900000元，中盛公司拖欠2254091.13元（4443840.08元+136315.19元+405267.66元+168668.20元-2900000元=2254091.13元）。勤业公司2014年6月22日五层封顶后，应收工程款由以下四部分组成：一是五层施工面积1203.65平方米，按合同约定应收工程款为1203.65×380.00＝457387.00元；二是2013年度完成面积的30%部分16741.88×380.00×30%＝1908574.32元；三是误工损失740735.1元；四是钢骨柱返工损失176287.23元。以上合计3282983.6元，2014年度和2015年度勤业公司实际收到600000元。至此，中盛公司总共拖欠勤业公司4937074.78元。上述事实有《工程施工扩大劳务分包合同》、《工程量鉴定报告书》、《工程量确认单》、《代购万象国际酒店项目材料数量及价款清单》、恒利来建筑材料经销部收据、销货清单、《修复及返工程工费单价核定》、《关于支付2014年度万象国际酒店停工损失的报告》、《关于支付万象天地商业房酒店项目主楼第五层钢构柱返工损失的报告》、中国建设银行银行卡客户交易查询记录单、中国银行新线借记卡历史交易明细清单、中国农业银行银行卡交易明细清单等证据及当事人的当庭陈述及庭审笔录等在案佐证。再查明，勤业公司项目负责人林文武于2013年11月3日至2014年11月18日期间，分七次向他人总共借款4000000元，用于支付涉案工程项目的人工工资、材料费和租赁费。截止2016年1月19日，共计支付利息1872000元。上�事实有借条7份、欠条2份、中国建设银行银行卡客户交易查询记录单、中国银行新线借记卡历史交易明细清单、中国农业银行银行卡交易明细清单等证据及当事人的当庭陈述及庭审笔录等在案佐证。江西中盛建筑工程有限公司于2016年2月2日变更为江西省中盛建筑集团工程有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中盛公司是否应当支付勤业公司地下负二层至地上五层和基础垫层等部分的工程款，勤业公司的诉讼请求有无事实及法律依据；二、本案是否应当追加案外人马建中为诉讼当事人；三、中盛公司是否应当支付勤业公司代购材料款，勤业公司的诉讼请求有无事实及法律依据；四、中盛公司是否应当支付勤业公司东护坡垮塌损失，勤业公司的诉讼请求有无事实及法律依据；五、中盛公司是否应当支付勤业公司2014年停工损失，勤业公司的诉讼请求有无事实及法律依据；六、中盛公司是否应当支付勤业公司五层钢骨柱整改停工损失，勤业公司的诉讼请求有无事实及法律依据；七、中盛公司是否应当支付勤业公司2015年租赁损失和拖欠工程款，勤业公司要求支付损失赔偿的诉讼请求有无事实及法律依据。一、双方签订的《工程施工扩大劳务分包合同》主体为勤业公司和中盛公司，因淮安市勤业建设劳务有限公司内蒙古分公司是勤业公司的下属机构，不具有独立的法人资格，其行为后果应由勤业公司承担，其签订的合同，应视为勤业公司签订。中盛公司为承建万象天地商业房项目，设立了”呼市万象天地商业房项目部”并任命马建中为该项目部负责人。因此，呼市万象天地商业房项目部及马建中在该项目部中履行《工程施工扩大劳务分包合同》所完成的行为属于职务行为，其行为后果应由中盛公司承担。同样�林文武为勤业公司的负责人，其完成的行为也属职务行为。故双方签订的《工程施工扩大劳务分包合同》是双方的真实意思表示，合法有效。合同签订后，中盛公司履行至地上五层封顶，地上六层至二十二层部分并未实际履行，因此，中盛公司应当按照合同约定向勤业公司履行地上五层及以下部分工程款的支付义务。根据《工程施工扩大劳务分包合同》9.1条约定，主体结构封顶后付90%，主体结构验收后三个月内付清全部余款，中盛公司应于2014年6月22日向勤业公司付清五层封顶时及以下部分总工程款的90%。五层封顶后，该工程继续施工，所以视为五层以下部分于2014年6月22日验收合格。因此，中盛公司应于2014年9月22日全部付清所欠勤业公司工程款。故对勤业公司所主张的地上五层及以下工程款，按照《工程量鉴定报告书》所确认的面积17954.53平方米，按合同约定的每平方米380元予以计算；对此虽有中盛公司确认的《工程量确认单》，对其超出部分不予支持。中盛公司提出要求支付工程款的条件不成就，且计算错误的主张不能成立，不予采纳。中盛公司应当按约定支付地下负二层至地上五层部分的工程款和基础垫层部分工程款3455616.59元，扣除罚款9500元后实际应付3446116.59元。二、中盛公司为承建万象天地商业房项目，设立了”呼市万象天地商业房项目部”并任命马建中为该项目部负责人。因此，呼市万象天地商业房项目部及马建中在该项目部中履行《工程施工扩大劳务分包合同》所完成的行为属于职务行为，其行为后果应由中盛公司承担。中盛公司提出追加马建中为诉讼当事人的理由不成立，不予支持。三、由勤业公司代中盛公司购买并用于该项目的直螺纹套筒、止水钢板、止水螺杆和螺帽等材料款，应当由中盛公司承担。勤业公司要求支付代购材料款168668.2元的请求成立。中盛公司认为代购材料款未经负责人签字认可，不符合合同约定，所以无需承担此项费用的主张不能成立。基于中盛公司将勤业公司代购的材料实际用至其承建的项目，应视为同意勤业公司代购，应当支付代购款。对于代购材料的价款，根据中盛公司向天地伟业公司所提交的决算报价为1046609元，高于勤业公司所主张的价格，并且中盛公司没有提出其他相应的证据予以反驳，综合勤业公司所提交的其他相关证据，认定为勤业公司所主张的价格合理，故对勤业公司要求支付代购材料款168668.2元的诉讼请求，予以支持。四、根据东护坡垮塌实际给勤业公司造成损失的事实，以及中盛公司确认的《修复及返工程工费单价核定》单对其造成的损失有明确的记载，勤业公司所提出的赔偿请求成立。中盛公司认为�经开发商认可，且勤业公司未提供修复工程材料的具体结算单据及发票、人工费、机械费及租赁费等证明的主张，但没有提交相应的反驳证据，其主张不能成立。故对勤业公司要求支付东护坡垮塌所造成的损失405267.66元的诉讼请求，予以支持。五、勤业公司和中盛公司在合同中并没有约定具体开工日期和竣工日期，所以对开工日期和竣工日期应当结合其他相关证据予以确定。根据中盛公司向天地伟业公司发文《关于退还保证金等申请报告》中的确定的复工日期，中盛公司为了避免对天地伟业公司构成违约，同时也避免对勤业公司构成违约，可以认定为中盛公司与勤业公司之间的约定复工日期只能是2014年3月5日。然而，其实际复工日期为2014年5月底，且在2014年5月23日之后。勤业公司称实际复工日期为2014年5月25日，延误80天。中盛公司并没有提供证据证明其另有复工日期的约定和实际复工日期，所以勤业公司对约定复工日期及实际复工日期的主张成立。另外，中盛公司称此期间为冬季必然停工的主张不能成立。在呼和浩特市每年11月15日至次年3月15日期间为冬季停工期，故双方于2014年3月15日复工的约定合法有效，中盛公司因自己的原因导致不能按约复工，根据《工程施工扩大劳务分包合同》15.2条的约定，对勤业公司要求支付所造成的停工损失740735.10元的诉讼请求，予以支持。六、中盛公司委托的钢骨柱工程的分包方山东宁大钢构有限公司在安装五层钢骨柱时，D交⑥轴YZa8钢骨柱翼缘板节点焊接时出现偏差18毫米，严重超出规范要求，导致勤业公司已经完成的五层模板及钢筋绑扎工程予以拆除，重新进行了施工，给勤业公司造成了实际损失，中盛公司作为总承包方应当向勤业公司承担赔偿责任，故对勤业公司要求赔偿所造成的损失176287.23元的诉讼请求，予以支持。七、勤业公司要求中盛公司承担因其拖欠工程款导致工程所用重型机械无法撤离施工现场所产生的租赁费损失301803.70元的主张不能成立。勤业公司称延期拆卸的原因为因中盛公司拖欠工程款，导致无法支付租赁费、工人工资，无法完成拆卸及其他收尾工程。但在拖欠的工程款总额中，应当包括合理利润部分，勤业公司将施工所用的重型机械设备迟延拆除并撤离施工现场所产生的费用使用应当由其自己承担，不应由中盛公司承担，故对勤业公司要求支付租赁费损失301803.70元的诉讼请求，不予支持。对勤业公司要求中盛公司支付违约损失1831856.96元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损�，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，中盛公司对其逾期支付工程款、材料款及误工损失款，而给勤业公司造成的损失，予以支持。违约损失计算明细如下：（一）中盛公司拖欠工程款、材料款及误工损失款合计：4937074.78元，其中：2013年为2254091.13元（2013年完成施工面积的70%部分工程款4443840.08元+基础部分工程款136315.19元+东护坡垮塌损失405267.66元+代购材料款168668.20元-2900000元=2254091.13元）；2014年6月22日为1084031.18元（五层以下完成施工面积的20%部分工程款）；2014年9月22日为1598952.47元（五层以下完成施工面积的10%部分工程款681930.14元+停工损失740735.10元+钢骨柱返工损失176287.23元＝1598952.47元）。（二）违约实际损失计算至2016年1月19日，1、2013年度拖欠款2254091.13元（从2013年11月至2016年1月，合计27个月，按月息2%计算），2254091.13元×2%×27个月＝违约实际损失为1217209.21元；2、2014年6月22日拖欠款1084031.18元（从2014年7月至2016年1月，合计19个月，按银行同期贷款利息6%计算），1084031.18×6%÷12×19个月＝违约实际损失为102982.96元；3、2014年9月22日拖欠款1598952.47元（从2014年10月至2016年1月，合计16个月，按月息2%计算），1598952.47元×2%×16个月＝违约实际损失为511664.79元；以上合计1831856.96元。后续的利息可按该标准顺延计算。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第六十二条（二）、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共�国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第58条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十四条之规定，判决：一、被告江西省中盛建筑集团有限公司在本判决生效后立即支付原告淮安市勤业建设劳务有限公司工程款3446116.59元、代购材料款168668.20元、东护坡垮塌损失405267.66元、误工损失费740735.10元、钢骨柱返工误工损失费176287.23元，支付违约损失1831856.96元（后续的利息损失可按该标准从2016年1月20日起顺延计算），合计6768931.74元；二、驳回原告淮安市勤业建设劳务有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点主要包括以下几个方面：一、本案所涉《工程施工扩大劳务分包合同》是否合法有效，案外人马建中在合同订立及履行过程中的相关行为性质应当如何认定，是否应当追加马建中、武鑫为本案当事人；二、中盛公司与勤业公司针对合同约定的施工范围的实际履行程度应当如何认定，勤业公司主张的工程款项是否达到支付条件；三、勤业公司主张的工程款及欠付金额应当如何认定，内蒙古华才工程造价咨询有限责任公司作出的《工程量鉴定报告书》是否合法、有效，能否作为认定工程量的依据；四、勤业公司主张的相关损失赔偿、违约金有无事实和法律依据，一审判决认定是否正确；五、中盛公司要求减少支付工程款的答辩意见是否应当予以支持。关于焦点一，根据中盛公司于2013年4月15日出具的《关于任命马建中同志的任职文件》的内容可知，案外人马建中系中盛公司正式任命的”万象天地工程的项目负责人，并全面负责呼和浩特市万象天地工程施工及管理工作”，故马建中作为项目负责人所实施的与涉案工程有关的劳务分包、收取保证金、工程量确认、工程款结算等行为，均应认定为代表中盛公司所履行的职务行为，其行为后果及民事责任依法应由中盛公司承担。2013年4月25日，马建中以项目负责人身份与勤业公司就涉案工程所签订的《工程施工扩大劳务分包合同》，系马建中履行其职务行为的具体表现，该合同订立主体应认定为中�公司，而非马建中个人。合同自双方当事人签字、盖章后成立，其内容合法、有效，不违反法律、行政法规的禁止性规定，故本院依法对其效力予以确认。同时，基于对合同订立主体与马建中职务行为的直接关联性认定以及合同中明确委托案外人武鑫代项目部收取勤业公司保证金的内容，本案无需追加马建中、武鑫为被告，勤业公司以中盛公司为被告主张相关权利并无不当。中盛公司辩称马建中存在擅自对外分包工程、私自收取工程款并潜逃等情形，均系其公司内部管理问题，对外并不影响中盛公司基于对马建中的任命而应承担的相应民事责任。故中盛公司的该项上诉理由并无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，本院在此仅对中盛公司与勤业公司订立的《工程施工扩大劳务分包合同》中约定的工程内容的履行情况予以评判。根据中盛公司与内�古天地伟业房地产开发有限公司（以下简称天地伟业公司）之间形成的总承发包法律关系以及中盛公司、天地伟业公司、赵占亮签订的《补充协议书之一》内容可知，相对于勤业公司工程款的支付事项，理应由天地伟业公司或赵占亮支付给中盛公司，由中盛公司向其分包单位勤业公司进行支付。本案中，勤业公司仅认可从中盛公司收取了其所承包工程范围内地下二层至地上五层的部分工程款350万元，地上六层至二十二层则是从赵占亮处直接领取并已全额支付完毕，即勤业公司在其承包工程范围内实际完成的地上六层至二十二层的相应工程款收取并未经过中盛公司。相反，作为付款义务方的中盛公司对其接受天地伟业公司或赵占亮支付的工程款转而向勤业公司进行支付的过程并未提交证据予以证明。再结合天地伟业公司于2014年8月11日出具的《函》以及中盛公司于2014年9月22日向公安机关提交的报案材料的相关内容，能够认定中盛公司委托的项目负责人马建中在涉案工程施工至地上五层后（2014年6月28日）已失去联系，中盛公司亦未提交证据证明此后另行委托他人接管项目部对其向勤业公司分包的涉案工程进行施工管理。综合上述事实，本院对勤业公司主张其承包的工程范围内，中盛公司只参与了地下二层至地上五层的施工管理和部分工程款支付的事实予以确认。中盛公司辩称其全程参与勤业公司的施工过程并履行付款义务的上诉理由缺乏证据证明，本院不予支持。关于勤业公司施工的地下二层至地上五层的相应工程款支付问题，综合建设单位天地伟业公司在中盛公司项目部负责人失联后允许勤业公司继续施工至二十二层封顶并直接向勤业公司全额支付六至二十二层工程款以及涉案工程目前已开始二次结构施工等事实可以判断，天地伟业公司作为发包方和工程最终验收主体对勤业公司施工的全部工程已进行验收并验收合格。在此情况下，中盛公司与勤业公司于合同中约定的工程款的支付条件已经成就，中盛公司应向勤业公司足额支付地下二层至地上五层的全部工程款。中盛公司在其内部管理出现问题后，并未积极采取补救措施继续参与针对勤业公司的施工管理，诉讼中又以涉案工程未通过其验收为由拒付剩余工程款的上诉理由并无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三，鉴于中盛公司上诉理由中明确对一审法院委托内蒙古华才工程造价咨询有限公司作出的《工程量鉴定报告书》存有异议，本院依法通知该鉴定机构出庭作证，并接受双方当事人的询问，提交相应证明材料。经本院审查，一审法院委托鉴定程序合法，内蒙古华才工程造价咨询有限公司及鉴定人员具备相应鉴�资质，鉴定程序符合法律规定，中盛公司亦派员全程参与了鉴定过程，虽在收取鉴定费时存在失误，但已自行进行更正并重新开具发票。故该《工程量鉴定报告书》程序合法、内容有效，能够作为本案认定工程款的依据。中盛公司针对鉴定提出的异议不能成立，本院不予支持。依据《工程量鉴定报告书》的结论，勤业公司针对地下二层至地上五层的已完工程量应为17945.53平方米，按照合同约定的380元每平方米单价，该部分工程款为6819301.4元。另根据中盛公司项目负责人马建中签字确认的《工程量确认单》（2013-1号）记载，勤业公司在施工工程中，于合同约定的施工范围之外帮助中盛公司完成了部分基础工程，包括基础拣土、基础砌砖和抹灰、浇筑基础垫层和保护层、北面生活区板房基础及道路硬化等，双方共同于《工程量确认单》确认该部分增加的工程款为136315.19�。综上，中盛公司应向勤业公司支付的工程款总额为6955616.59元（6819301.4元+136315.19元），扣除中盛公司已支付的工程款3500000元，欠付工程款应为3455616.59元。关于焦点四，本院分别评判如下：首先，关于代购材料款的问题，根据中盛公司与天地伟业公司之间形成的工程预（结）算书内容可知，涉案工程在施工过程中实际使用了直螺纹套筒、止水钢板、止水螺杆、止水带等建筑材料。现勤业公司主张其代为购买了价值168668.2元的建筑材料并提交相应《收据》、《收条》、《销货清单》予以证明。中盛公司虽对此不予认可，但经本院释明，中盛公司作为合同约定的建筑材料供应方，并未就勤业公司主张代购的相关建筑材料提交系由其购买或者供应的相反证据予以证明。故本院对勤业公司代购建筑材料并已用于涉案工程的事实予以确认。中盛公司作为涉案工�的总承包方和建筑材料的供应方，应向勤业公司支付该部分代购材料款，其该项上诉理由并无证据予以佐证，本院不予支持；其次，关于东护坡垮塌损失的问题，双方当事人对于涉案工程施工过程中出现东护坡垮塌事件并导致勤业公司清理、修复及返工的事实均无异议，由此给勤业公司造成的损失业已由中盛公司项目部负责人马建中签字确认，并形成《修复及返工程工费单价核定》单一份，该证据能够如实反映勤业公司进行清理、修复、返工的具体内容及费用明细，勤业公司已尽到充分、合理的举证责任，故本院据此对勤业公司要求中盛公司赔偿其东护坡垮塌损失的诉讼请求予以支持。在无相反证据证明的情况下，中盛公司要求勤业公司提供修复工程材料单据、发票，人工费、材料费、租赁费票据的上诉理由于法无据，本院不予支持；再次，关于误工损失费的问题，中盛公司于2014年4月8日向天地伟业公司出具的《关于退换保证金等申请报告》中已明确自认2014年度初存在误工的事实。而勤业公司于2014年5月26日向中盛公司作出《关于支付2014年度万象国际酒店停工损失的报告》亦由中盛公司项目负责人马建中标注”情况属实，已上报天地伟业公司”的内容，应视为中盛公司对于停工事实及停工损失的确认。上述证据相互佐证，能够证明勤业公司主张的误工损失的真实性，本院对此予以确认。中盛公司辩称误工是由于冬季气候寒冷、无法进行施工等不可抗力原因造成的，但并未提交证据予以证明，且与本地区冬歇期的实际情况亦不相符合，故其该项上诉理由并无事实和法律依据，本院不予支持；第四，关于钢骨柱返工误工损失费的问题，中盛公司于2014年6月25日作出的《关于万象国际酒店五层钢骨柱整改报告》已明�了五层钢骨柱需进行拆除更换的事实以及拆除更换的期间为2014年6月10日至2014年6月20日，基于钢骨柱施工与劳务施工的前后衔接顺序判断，拆除更换钢骨柱必然导致勤业公司已完成的部分工程需对应性地予以拆除、重做，且此期间内无法进行后续施工，中盛公司作为涉案工程总承包方，应对此承担相应的赔偿责任。勤业公司提交的此期间误工损失、租赁费的计算标准与前述经中盛公司确认的《关于支付2014年度万象国际酒店停工损失的报告》中的计算标准基本一致，并同时提交了租赁合同、租赁费结算清单、送货单、工资发放表等证据予以佐证，故在中盛公司并未就此提交相反证据的情况下，本院对勤业公司要求中盛公司支付此期间返工误工损失的诉讼请求予以支持；最后，关于违约损失的问题，基于上述对于欠付工程款及相关损失的认定，中盛公司应按期向勤业公司支付欠付的工程款3455116.59元、代购材料款168668.2元、东护坡垮塌损失405267.66元、误工损失费740735.1元、钢骨柱返工误工损失费176287.23元，逾期未支付的，应承担相应的违约责任。其中，欠付工程款和代购材料款的支付时间应为涉案工程地上五层封顶之日，即2014年6月28日；东护坡垮塌损失的支付时间应为中盛公司确认《修复及返工程工费单价核定》单之日，即2013年9月5日；误工损失费的支付时间应为涉案工程开工之日，即2014年5月25日；钢骨柱返工误工损失费的支付时间应为重新开工之日，即2014年6月21日。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”即建设工程施工合同�律关系中，当事人未对欠付利息进行约定的，以贷款利息作为损失认定的判断标准。故上述欠付款项的逾期付款利息应从应付之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%进行计算。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。关于焦点五，中盛公司提交的《罚款通知单》中已由勤业公司相关工作人员签字的部分，本院予以确认，罚款金额共计9500元，并从中盛公司欠付的工程款中予以扣除，中盛公司应支付的剩余工程款数额为3446116.59元。剩余《罚款通知单》因无勤业公司人员签字，中盛公司亦未提交证据证明已送达至勤业公司，故本院不予确认。中盛公司要求扣除其他罚款金额并减少支付工程价款的上诉请求，并无事实和法律依据，本院不予支持。综上，中盛公司的上诉请求，本院对其合理、合法部分予以支持，其�上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，对于利息的认定存在瑕疵，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初238号民事判决第一项”被告江西省中盛建筑集团有限公司在本判决生效后立即支付原告淮安市勤业建设劳务有限公司工程款3446116.59元、代购材料款168668.20元、东护坡垮塌损失405267.66元、误工损失费740735.10元、钢骨柱返工误工损失费176287.23元，支付违约损失1831856.96元（后续的利息损失可按该标准从2016年1月20日起顺延计算），合计6768931.74元”为”被告江西省中盛建筑集团有限公司在本判决生效后立即支付原告淮安市勤业建设劳务有限公司工程款3446116.59元、代购材料款168668.2元、东护坡垮塌损失405267.66元、误工损失费740735.1元、钢骨柱返工误工损失费176287.23元，并支付相应利息（利息计算方式为：工程款和代购材料款合计以3614784.79元为本金，自2014年6月28日起；东护坡垮塌损失以405267.66元为本金，自2013年9月5日起；误工损失费以740735.1元为本金，自2014年5月25日起；钢骨柱返工误工损失费以176287.23元为本金，自2014年6月21日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%计算至实际支付之日为止）”；二、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初238号民事判决第二项；三、驳回原告淮安市勤业建设劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61216元（勤业公司已预交），由勤业公司负担10002元，由中盛公司负担51214元；二审案件受理费60514元（中盛公司已预交），由勤业公司负担9300元，由中盛公司负担51214元；鉴定费30000元，由中盛公司负担；诉讼保全费5000元，由中盛公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴铁刚审 判 员  杨蔚堃代理审判员  韩东妹二〇一七年一月十一日书 记 员  贾沛然