青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民二终字第112号
上诉人（原审被告）：大秦建设集团有限责任公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。
法定代表人：张志军，该公司董事长。
委托代理人：瞿龙，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：严晨华，男，1981年12月22日出生，汉族，无固定职业，住青海省西宁市城中区。
被上诉人（原审原告）：赵振洋，男，1991年5月26日出生，汉族，无固定职业，住河北省沧州市孟村回族自治县。
委托代理人：陈立国、姚海霞，青海凡圣律师事务所律师。
原审被告：大秦建设集团有限责任公司青海分公司，住所地：青海省西宁市城西区。
负责人：王引余，该公司经理。
上诉人大秦建设集团有限责任公司（以下简称大秦公司）、严
晨华与被上诉人赵振洋、原审被告大秦建设集团有限责任公司青海分公司（以下简称大秦公司青海分公司）买卖合同纠纷一案，青海省西宁市城西区人民法院于2015年7月28日作出（2015）西民二初字第102号民事判决。宣判后，大秦公司、严晨华不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案，上诉人大秦公司的委托代理人瞿龙、上诉人严晨华、被上诉人赵振洋的委托代理人陈立国、姚海霞到庭参加诉讼，大秦公司青海分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。
原审法院查明：2012年，赵振洋与严晨华口头达成供货协议，由赵振洋向严晨华指定的工地提供货物。2013年1月4日，严晨华与赵振洋经营的西宁朝阳捷科建材经营部就货款经协商签订一份《还款协议》，约定“由大秦公司青海分公司于2013年4月30日前一次性向西宁朝阳捷科建材经营部付清货款75737.9元。自2013年1月1日到付清全款，期间的利息按每月总额的2%支付。如4月30日不能按照协议执行，每天按总货款的1%支付违约金。”协议落款处加盖有大秦公司青海分公司公章。协议签订后，大秦公司青海分公司未按协议约定向西宁朝阳捷科建材经营部履行给付义务，经赵振洋多次索要货款无果，导致纠纷产生。另查，2014年5月30日赵振洋经营的西宁朝阳捷科建材经营部注销个体工商户登记。大秦公司青海分公司于2012年3月7日注册成立。
原审法院认为：2013年1月4日严晨华签字并由大秦公司青海分公司盖章与赵振洋签订的《还款协议》，是双方对买卖合同进行结算后的真实意思表示，合法有效，虽然大秦公司认为是严晨华超越代理权限在承包期前所实施的行为，但此行为不能对抗第三人，且经查证青海分公司注册成立日期是在2012年3月7日，该协议应视为大秦公司青海分公司行为，故大秦公司青海分公司应承担支付责任，因大秦公司青海分公司是大秦公司分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由大秦公司共同承担。严晨华明确该欠款是其个人欠款，无证据证明该协议支付款额非公司行为，故赵振洋要求大秦公司、大秦公司青海分公司承担货款及利息的主张和严晨华应承担连带支付责任的主张合理应予以支持；赵振洋支付违约金50000元的诉求，庭审中严晨华认为违约金过高，《还款协议》所约定违约金计算为522591.5元，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，赵振洋已经酌情主张，该诉求已调整，应予支持。大秦公司提出该货款为被告严晨华个人所欠货款，与公司无关的辩称，因作为主管部门，加盖公章行为非第三人监管范畴，大秦公司应承担监管不力的责任，其辩称不予采纳。为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第九条、第四十九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》二十三条、第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、三款的规定，遂判决，大秦公司、大秦公司青海分公司支付赵振洋货款75737.90元、利息6059元、违约金50000元。严晨华对以上款额承担连带支付责任。诉讼费2936元，减半收取1468元，由大秦公司、大秦公司青海分公司、严晨华承担。
宣判后，大秦公司不服上诉称：我公司及分公司与赵振洋经营的西宁朝阳捷科建材经营部之间无任何供货业务往来，双方之间亦不存在任何欠款纠纷。赵振洋请求支付的货款与我公司毫无关联，且严晨华自愿承担付款义务，从本案实际情况及《还款协议》签订时间等情况分析，赵振洋与严晨华串通试图侵害我公司的合法权益，请求二审法院依法改判并驳回赵振洋针对大秦公司的诉讼请求或发回重审。
严晨华上诉称：本案欠付货款为75737.90元，双方还款协议中约定违约金每天按欠付款的1%计算不合理，赵振洋无证据证实实际损失达到50000元，故约定的违约金高于实际损失，请求二审法院予以核减。
赵振洋答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，严晨华与我之间发生业务往来时，其身份为大秦公司青海分公司负责人，因此大秦公司青海分公司与我之间存在业务往来。还款协议中对违约金有约定，我主张的违约金时已主动核减，不存在过高。大秦公司认为严晨华与赵振洋联合损害其利益的说法无事实依据。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告大秦公司青海分公司未答辩。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，依法予以确认。
本案争议焦点是1.严晨华签订还款协议的性质认定；2.违约金是否过高，应予核减。
一、严晨华签订还款协议的性质认定。
严晨华主张：对于欠付货款75737.90元的事实不持异议，且应由我个人向赵振洋承担给付责任，因为该业务与大秦公司、大秦公司青海分公司无关，货物直接供到我承包的工地，该工地是以江苏中兴建设有限公司名义承建的，发包方是青海三一机械有限公司，大秦公司没有在该工地承建工程。并在庭审后提交了35张送货单据，载明起止日期为2012年8月15日至2013年10月4日，均是由西宁洹鑫建材经营部开具。客户名称栏载明的名称有四种情况：一、只有江苏中兴或江苏中信；二、江苏中兴（三一重工）；三、江苏中兴（大秦）；四、三一重工或三一。其中三张大秦公司的送货单是在双方签订还款协议书之后形成。供货方的工作人员是刘兆鑫，具体发生了多少的货款不清楚，根据单据表明我方付款有5笔：1、2013年8月28日，由刘兆鑫领款500元；2、2013年12月18日，刘兆鑫领款1500元；3、2013年4月25日30000元收据由城北洹鑫建材经营部开具，由刘兆鑫收款；4、2014年1月17日在南川工业园区管委会监督下付款，由刘兆鑫领款10000元。5、2014年8月17日，在南川工业园区管委会监督下付款，刘兆鑫领款20000元。
大秦公司认为：严晨华在2013年4月18日与大秦公司签订了承包合同，之前双方没有任何关系，大秦公司在未此之前未将分公司公章交予严晨华保管。同时严晨华在与分公司签订协议之后，也并非分公司的负责人，实际不掌管分公司印章。严晨华与赵振洋于2013年1月4日签订的还款协议是在严晨华承包分公司之后利用业务便利与赵振洋补签的，还款协议是二人串通后签订，与大秦公司没有关系，大秦公司不应承担给付责任。其对严晨华庭后提交的证据送货单据、领款单据质证认为该证据材料是严晨华与案外第三人之间的业务往来情况，与我公司及分公司无关，赵振洋请求的货款应当由严晨华支付，我公司不应向赵振洋支付货款。
赵振洋认为：严晨华表示大秦公司青海分公司成立手续是由其办理，承认成立后印章一直由其管理，成立时间为2012年3月，此事实与大秦公司所述不符。签订的还款协议并非补签，大秦公司亦没有证据证明是双方补签的，大秦公司认为严晨华不是分公司负责人，不掌握印章，是其公司内部管理问题，不应当对抗公司以外的第三人。大秦公司青海分公司成立于2012年3月，还款协议签订时间为2013年1月4日，在此期间我有足够理由相信严晨华的行为是大秦公司青海分公司的行为，严晨华的行为所产生的法律责任，应由大秦公司青海分公司承担。大秦公司没有证据证实严与我有串通行为。对严晨华庭后提交的证据质证认为对真实性均认可，但对其证明方向不认可，严晨华的行为构成表见代理。
本院认为，根据严晨华提交的证据看，2012年，赵振洋与严晨华口头达成供货协议后，由赵振洋向严晨华指定的工地提供货物，赵振洋指派孙兆鑫向严晨华所承揽的工地供应建材，货款由严晨华直接支付或从严晨华承包的工程款中由第三方支付，青海三一机械有限公司、大秦公司青海分公司均未付过款。根据本院向青海三一机械有限公司核实，青海三一机械有限公司发包的工程由江苏中兴建设有限公司承建，大秦公司没有在该工地承建工程。故严晨华与赵振洋之间存在买卖合同关系，没有证据显示赵振洋与大秦公司青海分公司存在买卖合同关系。2013年1月4日，以大秦公司青海分公司为购货方，赵振洋经营的西宁城北捷科建材经营部为供货方签订的《还款协议》，虽然落款处加盖有大秦公司青海分公司公章，但实际购货方并非大秦公司青海分公司，严晨华在该协议上加盖大秦公司青海分公司印章，是其利用受托办理大秦公司青海分公司成立手续的便利，事先未经大秦公司青海分公司或大秦公司授权，事后亦未得到追认的个人行为，其加盖印章的行为不是大秦公司青海分公司的真实意思表示，对大秦公司青海分公司没有约束力，故大秦公司青海分公司或大秦公司不应当承担还款责任。严晨华与赵振洋存在买卖合同关系，严晨华应负还款责任，且根据其与赵振洋签订的还款协议，其未在约定期限内支付货款，构成违约，应承担违约责任。
二、违约金是否过高应予核减。
严晨华主张：本案欠付货款75737.90元，一审判决承担违约金50000元过高，已超过未付款30%，依据法律规定，违约金应以未付货款的30%进行核减，即22721.37元。一审认定承担利息6059元，对该款项无异议，按双方协议约定，我愿意承担。
赵振洋认为：从双方还款协议签订到2015年3月31日，共计690天，按还款协议计算，违约金为520000元，我已酌情主张50000元。双方的协议合法有效，严晨华要求核减违约金，违背公平原则。利息有单独约定，且不违背法律规定。
本院认为：赵振洋的供货义务已履行，严晨华理应按合同约定支付货款，至今未给付，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。双方还款协议中对违约金的约定明显过高，赵振洋在起诉时虽然主动核减，但仍高于法律规定，应予核减。在赵振洋无证据证明其实际损失的情况下，其损失应为银行利息损失，其损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准作为实际损失的标准计算，以违约金的数额不超过该损失的30%计算。从2013年1月4日至2015年3月31日，共计690天，即货款75737.9元×8.4%÷360天×690天＋75737.9元×8.4%÷360天×690天×30%=15851.94。现严晨华愿意以未付货款的30%进行核减，即承担违约金22721.37元，本院予以确认。关于利息6059元，双方还款协议中有约定，虽然其性质为逾期付款的违约金，但严晨华表示愿意支付，是其对权利的自由处分，属意思自治，且不违反法律的强制性规定，应予支持。
综上，原审判决认定赵振洋与大秦公司及青海分公司形成买卖合同关系，由大秦公司及青海分公司承担付款责任无事实和法律依据，应予纠正；一审认定违约金过高，应予核减。上诉人上诉有理应予支持，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城西区人民法院（2015）西民二初字第102号民事判决；
二、严晨华于本判决生效后十日内给付赵振洋货款75737.90元，承担违约金22721.37元、逾期付款的利息6059元；
三、驳回赵振洋对大秦建设集团有限责任公司、大秦建设集团有限责任公司青海分公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1468元，由赵振洋负担元，严晨华负担元；二审案件受理费2936元，由赵振洋负担2456元，严晨华负担480元。
本判决为终审判决。
审判长 郭鑫
审判员 赵亮
审判员 徐婷
二〇一五年十二月十日
书记员 滕岳
附：依据的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条一款（二）项：原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。