广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑一终字第1094号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某斌，男。
上诉人（原审被告人）李某全，男。
原审被告人彭某，男。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人陈某斌、李某全、彭某犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月20日作出（2014）深福法刑初字第1037号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某斌、李某全不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过查阅案卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年2月19日，被告人陈某斌与陈某（另案处理）取得联系，商定由陈某提供毒品，由陈某斌帮助寻找买家负责贩卖。2014年2月20日，陈某安排被告人李某全携带毒品从广东省东莞市来到本市找到被告人陈某斌，两人一起住在福田区福田村XX酒店8610房，并准备由陈某斌找毒品买家将毒品卖掉。当日15时许，上述两名被告人在XX酒店8610房吸食毒品时被民警抓获。民警在房间吧台上缴获被告人李某全带来用于贩卖的毒品甲基苯丙胺（冰毒，经鉴定共重60.04克）两包，从被告人陈某斌的裤袋里缴获毒品甲基苯丙胺（冰毒，经鉴定重0.51克）一包。
2014年2月20日凌晨，被告人彭某通过手机短信联系被告人陈某斌，向其购买10克毒品甲基苯丙胺（冰毒），商定价格为1000元人民币。随后，被告人陈某斌在本市福田区福田村XX酒店，以人民币1000元的价格贩卖一包毒品甲基苯丙胺（冰毒）给被告人彭某。
2014年2月20日20时许，被告人陈某斌在民警安排下通过电话向被告人彭某联系购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），两人商定由陈某斌的朋友出面与彭某联系交易。当晚22时许，被告人彭某来到本市福田区沙嘴中心路平安银行门口，以人民币400元的价格贩卖给刘某甲基苯丙胺（冰毒，经鉴定重0.94克）一包。交易完成后，被告人彭某被民警人赃并获。
原判认定上述事实的证据有：
1.书证、物证
（1）被告人李某全、陈某斌的身份材料；
（2）《扣押清单》三份；
（3）电话号码152XXXX****（李某全使用）的通话清单、188XXXX****（陈某斌使用）的通话清单、电话号码134XXXX****（彭某使用）的通话清单；
（4）缴获的毒品照片；
（5）广东省深圳市福田区人民法院刑事判决书、福田看守所释放证明书；
（6）陈某斌手机上和陈某联系的短信记录：2014年2月20日凌晨12：36AM（手机设置为12小时制）起至9：55AM“一个明天要四十个”、“难做，不好搞啊，你以后去别的地方拿了”、“我刚说的20个现在要的，还有一个四十和20今天过来拿，几点过来我不确定，不放心我让你小弟没事就在这里等，现在他意思还不明白，你自己跟他先说一声”。另外，2月19日7：32PM发送给啊鑫的QQ聊天信息“50个东西送不送”、“别人要的”。
（7）陈某斌和彭某的手机短信记录：（彭某）问：你那里现在有没。（陈某斌）答：要多少。问：十个吧，我自己拿。答：一千两百。问：只有一千。答：可以。问：嗯！你来沙嘴还是我过去。
（8）福田公安分局出具的情况说明三份：陈某斌并非福田派出所存档的特勤人员，本次贩卖毒品案并非刻意安排。通过彭某提供的线索，民警将“阿红”带回派出所调查，但没有发现涉嫌贩卖毒品的证据。李某全所使用的手机无法解锁。
2、证人证言
（1）深圳市公安局天安派出所民警徐某、黄某某出具的《查缉被告人亲笔证词》证实被告人李某全、陈某斌被带回派出所的经过：2014年2月20日接到举报，在XX酒店8610房有人吸毒。后民警前往该房间，发现房间内有两名男子，并有吸毒工具。在房间墙架上一个胶袋内查获两大包疑似毒品冰毒。
（2）证人刘某的证言：证实2014年2月20日晚22时许，公安机关安排其前往福田区沙嘴牌坊与使用电话号码134XXXX****、名字叫“阿峰”的男子进行毒品交易。后来其在平安银行门口与阿峰交易，阿峰说毒品在他旁边小轿车的后座玻璃雨刮处，叫其自己去拿，其查看后确实有冰毒。后来收到短信称钱打到一张卡上。其说带了现金，并准备给阿峰，后来民警现场将阿峰抓获。其辨认出阿峰即彭某。
3、被告人供述
（1）被告人李某全在第一次讯问中辩解称缴获的毒品是陈某斌的，其称：2014年2月20日14时，其在深圳市罗湖区某小学门口遇到“阿斌”，其刚好没事做就和他一起去福田玩。两人一起去XX酒店开了一间房，房费是其给的。“阿斌”说他没带身份证，让其先上房，他等朋友拿身份证过来。他在酒店大堂把拿着的一个袋子给了其，让其带回房间，其没有问里面是什么东西就接了过来。其进了8610房后就把袋子放在电视旁边的柜子。没有多久“阿斌”也上来了。其在房间内用矿泉水瓶作了一个吸毒工具，然后就从口袋拿出一小包冰毒以“追龙”的方式吸食冰毒。“阿斌”看见其吸也跟着一起吸。吸完后其把吸毒工具放在洗手间里。大概过了半小时，就有人敲门，“阿斌”把门打开，突然冲进了几名男子，在表明警察的身份后就控制住了其二人。警察在“阿斌”给其的袋子里找到了一个装茶叶的金黄色的塑料袋，在里面找到两大包白色的透明晶体。还在旁边的一条裤子上找到了一小包透明的晶体。
李某全在第三次、第四次的讯问中称民警缴获约60克冰毒是其在凤岗以900元人民币购买后带到深圳的，准备用于自己吸食。
其辨认出被告人陈某斌就是和其一起在XX酒店8610房一起吸毒的人，指认了涉案手机以及毒品冰毒。
（2）被告人陈某斌供述：2014年2月20日中午13时许，当时其在福田，接到“东北仔”用152XXXX****手机号打其手机问其在哪里，想拿一批货给其看，并让其介绍一些客户给他。其说其在福田，于是他就带着货过来找其，到了之后就给其看了那批货（冰毒），那批货用一个茶叶袋子装着，里面大概有几十个（每个约一克左右）。看完后他带其去了罗湖找他朋友玩，期间那批货一直夹在他的腋下，过了一会其跟他说想回福田，于是他们又坐出租车回到福星路XX酒店，当时其没带身份证，他就去开了房，然后他先上去房间，其等了一下就回去拿身份证（因为其有前科，所以一直没有带在身上），并进去他的房间，进去房间之后他的那袋冰毒就放在电视机旁边的桌面上，他当时已经在吃外卖了，于是其就自己叫了一个外卖吃。然后他们两个人在房间玩电脑，玩了一会后，“东北仔”拿出一只带吸管的矿泉水瓶和锡纸，让其吸食试一下他带的货（指冰毒），吸了一会，民警就到房间将他们查获，并在房间的电视机旁边的台面上发现用塑料袋装着的晶体状物品。接着警察将他们带回公安机关调查。其还称是向陈某要的货，陈某叫“东北仔”送货过来。他们以70元每克卖出。其如果能介绍买家帮他们把这批货散出去，他们就应该可以从东莞带1000克过来，其到时就可以去警方举报。
其辨认出被告人李某全是和其一起吸毒的人，但是拒绝在辨认笔录上签名捺印。指认了涉案手机以及毒品冰毒。
陈某斌在审查逮捕阶段辩称不知道东北仔带了冰毒过来，也没有说要帮他找买家。其辩称：两三个月前开始帮福田派出所的江某某警官做线人。年前其曾经跟江某某警官说过知道东莞那边有人经常送毒品到深圳，他说如果发现有人送毒品来就告诉他。案发前两三天，其没有经过警察安排，自己跟陈某联系，问他送不送毒品到深圳来，他没有理其，因为之前曾经有人被其举报过，所以陈某有点儿怀疑其。然后“东北仔”到深圳来，他打电话叫其过去酒店一起吸毒。到房间后，他拿了一小包毒品出来一起吸，其没看到其他毒品，警察来搜查时其才看到柜子上一个袋子里有毒品。之前其曾经跟陈某说过让他带毒品过来，由于陈某没有理其，所以其不知道“东北仔”是自己来的，还是陈某叫他来的，也不知道“东北仔”把毒品带过来了，其去酒店就是想看一下有没有毒品，其好举报。其到酒店后“东北仔”没有跟其说找买家的事。其通话清单中和陈某的通话记录没有说毒品的事，是说其他的事。
（3）被告人彭某的供述：2014年2月20日凌晨，其发短信问陈某斌有没有毒品，他说有，其就说要十个（10克），他开价1200元，其说只有1000元，他答应了。于是当天凌晨其到XX酒店找他，他在哪个房间其忘记了。进房间后，其看见陈某斌和几个人在聊天，其在房间里玩了一会儿电脑，他就拿了一个烟盒，里面装了10克冰毒。其回家发现烟盒内并没有10克这么多，大概只有四五克。其在家吸这些毒品，最后还剩下一克左右。当晚，陈某斌向其要毒品，并说会有人向其拿冰毒，要其收400元，其中200元打到他卡上，让其自己收200元。后来其在交易毒品时被民警抓获。
4.鉴定意见
经鉴定，李某全持有的两包白色晶体分别重19.98克、40.06克，陈某斌持有的一包白色晶体重0.51克，均检出甲基苯丙胺。彭某贩卖的冰毒净重0.94，检出甲基苯丙胺。
5.勘验、检查笔录
深圳市公安分局福田分局刑警大队四中队于2014年02月20日15时至16时50分对案发现场深圳市福田区福田村XX酒店8610房进行勘验、检查时形成的现场勘验笔录、现场图和现场照片。
深圳市公安分局福田分局刑警大队四中队于2014年02月21日1时对案发现场福田区沙嘴中心路平安银行门口进行勘验、检查时形成的现场勘验笔录、现场图和现场照片。
6.视听资料
被告人陈某斌、李某全入住酒店的监控录像及截图。
原判认为，被告人陈某斌、李某全、彭某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在酒店房间缴获的毒品，尚未进入交易环节即被查获，被告人陈某斌、李某全因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可减轻处罚；在共同犯罪中，被告人李某全起主要作用，是主犯；被告人陈某斌负责居间介绍，起次要辅助作用，是从犯，依法可减轻处罚。被告人陈某斌曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人李某全曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈某斌归案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可减轻处罚。被告人彭某当庭如实供述犯罪事实，有悔罪表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人陈某斌有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；判处被告人李某全有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；判处被告人彭某有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；缴获的毒品甲基苯丙胺（冰毒）61.49克交由公安机关依法处理，作案工具手机三部予以没收。
宣判后，原审被告人陈某斌、李某全不服，提出上诉。
上诉人陈某斌的上诉理由是，1、其本人并未贩卖毒品，只是与李某全一起吸毒，且在酒店内查获的毒品也不是其本人的；2、其并未向彭某贩卖毒品；3、其有协助抓捕同案犯的立功情节。请求本院减轻判决。
上诉人李某全的上诉理由是，1、没有证证据证实其是陈某安排携带毒品从东莞来深圳找陈某斌贩卖毒品的；2、毒品不是其从东莞带来的，是陈某斌要其去拿的。请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人陈某斌、李某全、原审被告人彭某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在“陈某”、陈某斌、李某全三人共同贩卖毒品的犯罪中，上诉人李某全负责运输传递毒品，上诉人陈某斌负责寻找买家，二人均起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。上诉人陈某斌曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人李某全曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈某斌归案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可减轻处罚。此外，原审被告人彭某揭发上诉人陈某斌曾向其贩卖毒品，原审业已认定该犯罪事实，构成立功，原审遗漏认定其立功情节，本院予以纠正。但鉴于原审被告人彭某还有故意毁坏财物的犯罪前科，可以从重处罚，综合所有量刑情节，原审对彭某所处刑罚基本适当，本院予以维持。
对于上诉人陈某斌、李某全的上诉理由，经查，陈某斌、李某全的涉案犯罪事实，原审已结合全案证据链进行了分析，理由本院认同，兹不赘述。对二人的上诉理由，不予采纳。
综合审查全案，原审认定陈某斌、李某全二人就8610房所查获的毒品甲基苯丙胺60.04克系贩卖毒品未遂，本院并不认同，并予以纠正。理由为，在犯罪的既未遂问题上，毒品犯罪相较于其他犯罪不同，并不以买卖双方的钱货两清为既遂标准，而是依照相关规定，只要以贩卖为目而购进毒品即可认定为既遂。本案共同犯罪中，二上诉人根据“陈某”授意已是持毒待售，故不应认定为犯罪未遂。此外，对于上诉人李某全的犯罪地位问题，原审既已认定涉案毒品甲基苯丙胺60.04克系“陈某”所有，李某全仅系“陈某”安排携毒交陈某斌贩卖的人，且认定在案尚无证据证实二人有加价销售毒品之行为。在此情形下，二人既是各负责一环，地位与作用基本相当，但原审只把居间贩卖毒品的陈某斌认定为从犯，却将运输传递毒品的李某全认定为主犯，明显不当，本院予以纠正。
对于上诉人陈某斌的量刑，因陈某斌贩卖毒品如上所述并不属于犯罪未遂，且其于本案之前曾两次贩卖毒品而被刑事处罚，均构成累犯和毒品再犯，主观恶性深，人身危险性大，虽认定为从犯及一般立功，依法量刑时可只从轻而不予减轻，但鉴于刑法明确规定了上诉不加刑之原则，原审也已对其减轻处罚，本院依法对上诉人陈某斌的量刑予以维持。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯对于上诉人李某全的犯罪地位与作用认定有误，导致量刑不当，本院依法予以改判。对陈某斌的量刑虽有不当，但依上诉不加刑之原则，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第1037号刑事判决第一项、第三项、第四项，以及第二项对于原审被告人李某全的定罪部分；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第1037号刑事判决第二项对于原审被告人李某全的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李某全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币9000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月20日起至2023年2月19日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 永 鹰
代理审判员 李 生 荣
代理审判员 王 丽
二〇一四年十二月二日
书 记 员 邹鹏（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。