重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝一中法刑终字第00850号
原公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代某，重庆甲职业学院学生。因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人许青海、李江，重庆乾信律师事务所律师。
原审被告人谢某，重庆乙职业学院学生。
原审被告人吕某，重庆乙职业学院学生。
原审被告人彭某甲，重庆甲职业学院应用电子学院学生。
原审被告人谢某、吕某、彭某甲均因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，同年10月29日被取保候审。
重庆市沙坪坝区人民法院审理重庆市沙坪坝区人民检察院指控原审被告人代某、谢某、吕某、彭某甲犯盗窃罪一案，于2015�10月29日作出（2015）沙法刑初字第01172号刑事判决。宣判后，原审被告人代某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员邱净出庭履行职务，上诉人代某及其辩护人李江到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年4月2日，被告人代某在沙坪坝区大学城龙湖U城地下车库，用万能钥匙等工具将被害人王某甲停放的1辆春风牌CF150-3型摩托车盗走。经鉴定，被盗走摩托车价值8150元。
2015年5月21日，被告人代某、谢某、彭某甲在沙坪坝区大学城轻轨站附近，将被害人梁某乙停放的钱江牌QJ150-19A型摩托车盗走。经鉴定，被盗摩托车价值2150元。
2015年5月25日，被告人代某、谢某、彭某甲在沙坪坝区大学城尖顶坡轻轨站附近，将被害人陈某的新世纪牌XSJ150-A型摩托车盗走。经鉴定，被盗�托车价值4900元。
2015年5月26日，被告人代某、谢某、吕某在沙坪坝区工人村新建村公路边，将被害人李某停放的本田牌WH150-2型摩托车盗走。经鉴定，被盗摩托车价值6700元。
2015年5月26日，被告人代某、谢某、吕某、彭某甲在沙坪坝区大学城龙湖U城，将被害人卢某的钱江牌QJ150-17A型摩托车盗走。经鉴定，被盗走摩托车价值6700元。
2015年5月28日，被告人代某、谢某、吕某在沙坪坝区大学城富力城全家福酒店旁，将被害人张某的新感觉牌XGJ150-21型摩托车盗走。经鉴定，被盗摩托车价值5600元。
2015年5月31日16时许，被告人代某、谢某、吕某、彭某甲在沙坪坝区龙湖U城，将被害人王某乙的1辆本田牌CB400型94款摩托车盗走，藏在沙坪坝区陈家桥镇美丽蓝湾小区，后被被害人王某乙找回。经鉴定，被盗摩托车价值9770元。
2015年6月2日凌晨，被告人代某、谢某、吕某在沙坪坝区劳动路腾龙鱼府旁公路边，将被害人包云聪的贝纳利牌BJ600GS型摩托车盗走，藏在美丽蓝湾小区，被害人包云聪当天下午将被盗摩托车找回。经鉴定，被盗摩托车价值34200元。
2015年6月3日凌晨，被告人代某、谢某在沙坪坝区郁金香国际公寓停车库，盗窃被害人王某丙的1辆金福牌JF200-2X型摩托车。经鉴定，被盗摩托车价值7000元。
2015年6月4日凌晨，被告人代某、谢某、吕某、彭某甲在渝中区中山二路36号公路边，将被害人崔某的钱江牌QJ150-17A摩托车盗走。经鉴定，被盗摩托车价值6000元。
2015年6月7日，被告人代某、谢某、吕某、彭某甲在沙坪坝区陈家桥轻轨站附近，将被害人罗某的本田牌SDH150-F型摩托车盗走。经鉴定，被盗摩托车价值5500元。
2015年6月8日，被告人代某、谢某、吕某、彭某�在沙坪坝区大学城科技学院第一教学楼车库，将被害人刘某价值17300元的1辆贝纳利牌摩托BJ300GS型车盗走，藏在大学城杨家沟水库后公路边。20时许，公安民警将骑着所盗的被害人罗某的本田摩托车到杨家沟查看摩托车的被告人谢某、吕某抓获，当场扣押了被盗的两辆摩托车。吕某打电话约代某到水库堤坝见面，当代某、彭某甲到达后，吕某指认了彭某甲，协助民警将彭某甲抓获，代某逃脱。2015年6月11日10时许，被告人代某主动到公安机关投案。四名被告人到案后均如实供述了犯罪事实。
综上，被告人代某参与盗窃12次，价值共计113970元；被告人谢某参与盗窃11次，价值共计105820元；被告人吕某参与盗窃8次，价值共计91770元；被告人彭某甲参与盗窃7次，价值共计52320元。
案发后，公安民警在被告人吕某住的重庆乙职业学院宿舍扣押了盗窃摩托车的作案工具，公安民警还扣押了被盗的1辆红色钱江牌摩托车和1辆新感觉牌摩托车，并将扣押的4辆摩托车分别发还了被害人张某、崔某、罗某、刘某。
另查明，被告人代某、彭某甲均系重庆甲职业学院学生，被告人谢某、吕某均是重庆乙职业学院学生，代某因家庭经济困难，通过吕某、彭某甲向他人借钱，代某后向谢某、吕某、彭某甲提出盗窃摩托车还其借款，并在盗窃中使用其提供的工具开锁，谢某、吕某、彭某甲分别望风或背工具包，转移盗窃的摩托车，代某销赃后将所获大部分赃款交给吕某等人归还其借款。在销赃给梁某甲两辆，销赃给曾某的三辆摩托车中，钱江牌摩托车和新感觉牌摩托车共计所获的2700元赃款中，代某给了彭某甲500元还自己的借款，并与谢某、吕某、彭某甲共同耗用100元吃饭。
还查明，2015年9月13日，被告人代某、谢某、�某甲的亲属共同赔偿被害人梁某乙损失2150元、被害人陈某损失7000元，取得了两名被害人谅解；被告人代某、谢某、吕某的亲属共同赔偿被害人李某损失7000元，取得了其谅解；被告人代某、谢某、吕某、彭某甲的亲属共同赔偿被害人卢某损失6700元，取得了其谅解。
审理中，被告人谢某、吕某、彭某甲共同退出违法所得100元。被告人谢某主动退赔赃物折价款7000元，暂保存于重庆市沙坪坝区人民法院，用于赔偿被害人王某丙。重庆乙职业学院表示愿意接收被告人谢某、吕某继续完成学业，重庆甲职业学院A学院表示愿意接收被告人彭某甲继续完成学业。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的受案登记表、辨认笔录、指认盗窃现场笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押、发还物品清单、价格鉴证意见、车辆注册登记表、车辆信息表、机动车行�证、抓获经过、办案单位情况说明、收条、谅解书、案款收据、学校情况说明，被害人王某甲、梁某乙、陈某、李某、卢某、张某、王某乙、包云聪、王某丙、崔某、罗某、刘某的陈述，证人曾某、梁某甲、彭某乙、邹某、熊某的证言，被告人代某、谢某、吕某、彭某甲的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人代某、谢某、吕某、彭某甲以非法占有为目的，采取秘密手段多次盗窃他人财物，其中代某参与盗窃12次，价值达113970元，谢某参与盗窃11次，价值达105820元，吕某参与盗窃8次，价值达91770元，均属于数额巨大；彭某甲参与盗窃7次，价值达52320元，属于数额较大，四名被告人的行为均侵犯了公民的财产权利，均已构成盗窃罪。在共同犯罪，代某提出盗窃摩托车出卖还其欠款，准备盗窃工具，使用工具盗开摩托车锁，联系销赃，所获赃款主要归还其�款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谢某、吕某、彭某甲在参与的共同犯罪中分别望风或背工具包，转移盗窃的摩托车，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，均应当减轻处罚。代某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。谢某、吕某、彭某甲到案后均如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。吕某在归案后协助公安机关抓获同案人，系立功，可以从轻处罚。代某、谢某、吕某、彭某甲犯罪后赔偿了未追回被盗摩托车的被害人损失，取得了部分被害人的谅解，对四名被告人均可酌情从轻处罚。鉴于被告人谢某、吕某、彭某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人代某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元。二、被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金15000元。三、被告人吕某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金12000元。四、被告人彭某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金10000元。五、将被告人谢某退出的赃物折价款7000元，予以发还被害人王某丙。六、继续追缴被告人代某的违法所得2600元，连同被告人谢某、吕某、彭某甲共同退出的违法所得100元，共计2700元，予以没收，上缴国库。七、责令被告人代某赔偿被害人王某甲损失8150元。八、将公安�关扣押的全部作案工具予以没收。
上诉人代某及其辩护人提出代某协助公安机关抓捕收赃人，有立功表现，犯罪后主动投案自首，赔偿了未追回的被害人损失，取得了谅解，家庭经济困难，系在校学生，已无社会危险性，学校愿意接收其继续完成学业，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
重庆市人民检察院第一分院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。鉴于上诉人代某在二审期间有立功表现，请法院依法判决。
经二审审理查明的事实、证据与原判一致，本院予以确认。
另查明，上诉人代某协助公安机关抓获涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的曾某，经查证属实。重庆甲职业学院B学院出具说明表示愿意接收上诉人代某继续完成学业。代某退出违法所得2600元；退赔赃物折价款8150元，暂保存于我院，用于赔偿被害人王某甲。
上述事实，有经二审庭审质证或庭后征求意见，控辩双方均无异议的情况说明、捉获经过、刑事判决书等证据予以证实。
本院认为，上诉人代某、原审被告人谢某、吕某、彭某甲以非法占有为目的，采取秘密手段多次盗窃他人财物，其中代某参与盗窃12次，价值达113970元，谢某参与盗窃11次，价值达105820元，吕某参与盗窃8次，价值达91770元，均属于数额巨大；彭某甲参与盗窃7次，价值达52320元，属于数额较大，均已构成盗窃罪，依法应予处罚。在共同犯罪，代某提出盗窃摩托车出卖还其欠款，准备盗窃工具，使用工具盗开摩托车锁，联系销赃，所获赃款主要归还其借款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谢某、吕某、彭某甲在参与的共同犯罪中分别望风或背工具包，转移盗窃的摩托车，在共同犯罪�均起次要作用，系从犯，均应当减轻处罚。代某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻处罚。谢某、吕某、彭某甲到案后均如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。吕某在归案后协助公安机关抓获同案人，系立功，可以从轻处罚。代某、谢某、吕某、彭某甲犯罪后赔偿了未追回被盗摩托车的被害人损失，取得了部分被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。鉴于原审被告人谢某、吕某、彭某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可以宣告缓刑。上诉人代某在二审中有立功表现，犯罪后主动投案自首，认罪态度好，有悔罪表现，依法可对其改判并适用缓刑，对上诉人代某及其辩护人提出的相应意见，予以采纳。
原判认定事实和适用法律�确，审判程序合法，鉴于二审中出现新的事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法刑初字第01172号刑事判决第一项的定罪部分、附加刑以及第二项至第五项、第八项，即：被告人代某犯盗窃罪，并处罚金20000元；被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金15000元；被告人吕某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金12000元；被告人彭某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金10000元；将被告人谢某退出的赃物折价款7000元，予以发还被害人王承远；将公安机关扣押的全部作案工具予以没收。
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法刑初字第01172号刑事判决第一项的主刑部分和第六项、第七项，即以盗窃罪判处代某有期徒刑三年六个月；继续追缴被告人代某的违法所得2600元，连同被告人谢某、吕某、彭某甲共同退出的违法所得100元，共计2700元，予以没收，上缴国库；责令被告人代某赔偿被害人王淼损失8150元。
三、上诉人代某犯盗窃罪，判刑有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金20000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
四、将上诉人代某退出的赃物折价款8150元，予以发还被害人王淼。
五、对上诉人代某退出的违法所得2600元，连同原审被告人谢某、吕某、彭某甲共同退出的违法所得100元，共计2700元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 懿
代理审判员 代英勋
代理审判员 张 帅
二〇一六年一月七日
书 记 员 曾维丽