贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终162号
上诉人（原审被告）：鸿鑫建设集团有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县罗阳镇泰寿路32号，组织机构代码：14585027-6。
法定代表人：苏敬校，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：兴义市三立商品混凝土有限责任公司，住所地贵州省兴义市坪东街道办事处木贾社区，组织机构代码：67073450-5。
法定代表人：翁瑞好，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴洪益，贵州天翊律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：贵州炜煜房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办兴顶公路桔园段（桔园游泳馆右侧），组织机构代码：69274878-0。
法定代表人：辛玉平，该公司执行董事。
原审被告：鸿鑫建设集团有限公司兴义分公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办桔丰路1号，组织机构代码：57714272-4。
法定代表人：胡鸿雁，该分公司经理。
上诉人鸿鑫建设集团有限公司（下简称鸿鑫建设公司）因与被上诉人兴义市三立商品混凝土有限责任公司（以下简称三立混凝土公司）、贵州炜煜房地产开发有限公司（以下简称炜煜房开公司）及原审被告鸿鑫建设集团有限公司兴义分公司（以下简称鸿鑫建设公司兴义分公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院作出的（2015）黔义民初字第00087号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人鸿鑫建设公司向本院所提上诉请求：请求将原审判决第一项“自2015年2月27日起对拖欠货款按照月利率2%支付违约金”依法改判为“自2015年2月27日起对拖欠货款按照银行同期贷款利率计算支付违约金”。事实和理由：一、上诉人施工所需的混凝土原已有固定供应商，经工程发包方2013年3月24日炜煜房开公司的介绍和推荐，被上诉人找到上诉人要求签订混凝土采购合同，炜煜房开公司作为保证人在合同上签字，合同履行中，由于炜煜房开公司拖欠工程款，导致上诉人无法按约定时间支付货款给被上诉人而发生诉讼。二、本案拖欠货款的根本原因在于炜煜房开公司拖欠工程款导致，同时炜煜房开公司是本合同关系的介绍人和保证人，是货款的实际拖欠人，因此应由炜煜房开公司承担主要违约责任。原审判决以公平和诚信为原则，按照民间借贷最高2%的月利率计算违约金，上诉人认为不符合本案实际，在本案中，被上诉人并未举证说明其生产经营本合同所及的混凝土资本是来源于民间借贷的款项，那么只能按照银行贷款利率支付违约责任才是公平的。从诚信原则来说，当初对拖欠货款违约责任的约定并非上诉人的真实意思表示，被上诉人也知道，不诚信的并不是上诉人而是被上诉人和炜煜房开公司。
被上诉人三立混凝土公司辩称，一、答辩人与被答辩人存在商品混凝土买卖关系客观事实，被答辩人是该买卖关系的唯一合法相对人，其与炜煜房开公司之间约定系另一法律关系，与本案无关，被答辩人不能因此免除清偿责任。二、答辩人与被答辩人所签订的《兴义商城工程混凝土采购合同》是双方真实意愿表达，该合同合法有效，应受法律保护，双方应严格按照约定享受权利，承担义务。三、原审判决被答辩人“自2015年2月27日起对拖欠货款按照月利率2%支付违约金”合理合法，应予确认支持。
三立混凝土公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告立即连带支付原告商品混凝土货款人民币3265992.50元整；二、判令被告支付逾期付款违约金，其中违约金的数额是以欠款3265992.50元为基数，从2015年2月27日起按每日千分之三计算至债务全部清偿之日止。
一审法院认定事实：炜煜房开公司开发的兴义商城项目系被告鸿鑫建设公司承建，因该工程建设需要向三立混凝土公司采购混凝土，鸿鑫建设公司兴义分公司兴义商城项目部作为采购方，炜煜房开公司作为担保方，三立混凝土公司作为供货方签订了《兴义商城工程混凝土采购合同》。该合同对混凝土的供应要求及价格、供货期间、时间、地点、每次供货数量、方量结算、付款方式和期限、质量要求、违约责任等进行了约定。其中，合同第五条第（2013年3月24日1）项约定：商砼货款达到1000万元时，采购方应在一个月内付清供货方1000万元，若该工程混凝土主体完工达不到1000万元，采购方应在一个月内付清供货方100%商砼款。商砼款达到1000万元后，累计超过1000万元的部分，按月结算付款，月结当月商砼款80%，余下20%在混凝土主体完工后一个月内付清。合同第五条第（4）项约定：如采购方不能按时支付本合同约定的货款，则供货方有权停止供货，采购方则应对垫资、垫量及延迟支付部分支付每天千分之三的违约金。此外，合同还补充约定：若该工程项目停工超过一个月，采购方就付清供货方已完成方量的商砼款。本购销合同所发生的混凝土款，由担保方（即炜煜房开公司）进行担保。该合同尾部甲方（采购方）加盖的是鸿鑫建设公司兴义分公司印章，丙方（担保方）加盖炜煜房开公司印章。合同签订后，三立混凝土公司陆续向兴义商城工地供应混凝土，至2014年5月25日，所供混凝土金额为14371717.50元,收取货款金额为12000000元。此后，三立混凝土公司继续向兴义商城工地供应混凝土，至2014年6月25日，继续供货的金额为593170元，又收取货款2014年7月29日1000000元。之后，三立混凝土公司仍继续供货至2014年12月26日，所供数量逐月减少，其中12月仅供混凝土60立方米，价款16460元，期间未再收到货款，三立混凝土公司对货款进行总结算，至2014年12月31日2014年12月26日所供混凝土总方量为54420.5立方米，混凝土款总价16265992.50元，已付混凝土款为13000000元，欠款3265992.50元。采购方于2015年1月19日在《结算表》上加盖了“鸿鑫建设集团有限公司兴义商城项目部”印章予以确认；担保方炜煜房开公司于2015年1月27日在担保方处加盖其公司公章予以确认。
一审法院认为，鸿鑫建设公司承建炜煜房开公司开发的兴义商城项目后，因工程建设所需混凝土，用其兴义分公司的印章与三立混凝土公司签订《兴义商城工程混凝土采购合同》，同时，炜煜房开公司作为混凝土付款担保人在该合同上盖章，该合同是各方当事人真实意思的表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，受法律保护。在三立混凝土公司供应混凝土结束后，经“鸿鑫建设集团有限公司兴义商城项目部”确认，至2014年12月26日，三立混凝土公司所供混凝土总方量为54420.5立方米，混凝土款总价16265992.50元，已付混凝土款为13000000元，欠款3265992.50元。炜煜房开公司也在该《结算表》的担保人处盖章确认，从而确定了合同的结算款项及所欠货款金额。对于欠款金额支付主体的争议，虽然采购合同是鸿鑫建设集团的兴义分公司签订，结算金额是“鸿鑫建设集团有限公司兴义商城项目部”确认，但项目部只是法人的内设机构，并不具备主体资格，其行为是代表公司，责任由公司承担。而分公司的责任的对外责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故鸿鑫建设公司兴义分公司的民事责任，仍应由鸿鑫建设公司承担。因此，三立混凝土公司要求鸿鑫建设公司支付所欠混凝土款的主张，于法有据，予以支持。对鸿鑫建设公司提出的“兴义分公司具有独立承担民事法定责任的能力，也具有独立核算的能力，应承担本案中的给付义务”的辩解意见，不予采纳。对于违约金是否过高的争议，合同约定采购方未按时支付货款，供货方有权停止供货，且采购方对延迟支付部分按每天千分之三支付违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”违约金具有损失的补偿性和一定的惩罚性。而作为金钱的给付，逾期付款造成资金占用的损失，根据民间融资的利息，结合本案的实际情况，根据公平和诚信原则，参照民间借贷利率的最高限额予以调整较为适宜，即按月利率2%计算。三立混凝土公司并未严格按照采购合同约定的付款时间作为违约金计算的起点，而是根据《结算表》确认欠款金额后依据采购合同“一个月内付清”的约定宽限一个月后即2015年2月27日起算违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持”，故对于三立混凝土公司主张违约金起算点的主张，予以支持。对于炜煜房开公司是否应当承担保证责任的争议，炜煜房开公司作为兴义商城项目的开发商，因项目工程建设所需混凝土而为承建方提供付款的担保，而在《兴义商城工程混凝土采购合同》以担保人身份加盖了公章，但并未对保证方式、保证期间等作出具体明确的约定，因而，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，应按连带责任承担保证责任，保证期间为六个月。虽然《兴义商城工程混凝土采购合同》约定的付款方式和期限是分期结算支付，但在实际履行中，并未严格按约定履行，由于后期的混凝土量减少，原告持续为项目工地供应混凝土结束后才进行了总结算。对于最终的《结算表》，炜煜房开公司再次以担保人身份加盖了公章确认，确认日期为2015年1月27日。三立混凝土公司诉称炜煜房开公司、鸿鑫建设公司口头承诺一个月内付清，炜煜房开公司、鸿鑫建设公司虽未明确自认，但也未提出异议。结合采购合同“一个月内付清”的约定，可以认定欠款的支付期限为一个月。故保证人的保证期间应为2015年2月27日起至2015年8月26日止，本案的立案时间为2015年8月17日,因而，三立混凝土公司要求炜煜房开公司承担保证责任，并未超过保证期间，炜煜房开公司的保证责任并未免除。综上所述，判决：一、由被告鸿鑫建设集团有限公司支付原告兴义市三立商品混凝土有限责任公司混凝土款3265992.50元，并从2015年2月27日起按月利率2%支付违约金至清偿之日止；二、贵州炜煜房地产开发有限公司对前述款项承担连带清偿的保证责任，在承担保证责任后，有权向鸿鑫建设集团有限公司追偿。案件受理费38154元，减半收取19077元，由鸿鑫建设集团有限公司、贵州炜煜房地产开发有限公司连带承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：原审判决按照月利率2%计算本案违约金是否妥当？根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，上诉人鸿鑫建设公司不能以炜煜房开公司拖欠工程款作为其不向被上诉人三立混凝土公司承担违约责任的理由，同时，虽然双方在合同第五条第（4）项明确约定：“如采购方不能按时支付本合同约定的货款，则供货方有权停止供货，采购方则应对垫资，垫量及延迟支付部分支付每天千分之三的违约金”，但原审法院综合全案的情况，虑及民间融资的成本，参照民间借贷利率的最高限额月利率2%予以调减较为适宜，故上诉人鸿鑫建设公司请求改判本案违约金本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38154元，由上诉人鸿鑫建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 娟
审判员 周先秀
审判员 张基柱
二〇一六年十月二十六日
书记员 陈 燕