辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终3449号
上诉人（原审原告）:马占宏，男，汉族，1962年7月19日出生，住址辽宁省鞍山市台安县黄沙坨镇黄沙坨村。
委托诉讼代理人：郑宝仁，系辽宁合同法研究会工作人员。
被上诉人（原审被告）：陆新灵，男，满族，1969年12月7日出生，住址辽宁省兴城市曹庄镇朱家屯村。
委托诉讼�理人：李立新，辽宁宝铎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳市政集团有限公司，住所地沈阳市铁西区北一西路52甲号。
法定代表人：刘春发，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李庆辉，男，汉族，1984年2月6日出生，住址沈阳市铁西区北一西路21甲20号3-3-1，系该公司职员。
上诉人马占宏因与被上诉人陆新灵、沈阳市政集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民一初字第01361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
马占宏上诉称：1、一审认定事实不清，按农村标准赔付伤残赔偿金不妥；2、一审法院没有支持护理费缺乏合理性；3、一审判决中扣除被上诉人陆新灵支付给上诉人马占宏39000元认定有误，其中包括15000元的工资不应扣除。4、沈阳市市政集团有限公司将工程分包给路新灵，违反法律规定，沈阳市政集团有限公司应承担连带责任。
陆新灵辩称：同意一审判决，请求维持原判。
沈阳市市政集团有限公司辩称：同意一审判决。
马占宏一审诉称，2015年3月23日，马占宏经人介绍受陆新灵雇佣为沈阳市政集团有限公司所承建的沈阳市东陵路高架桥四标段处工作，从事钢筋、电焊工作。2015年7月27日，马占宏在工作中受伤。事后被送到沈阳市骨科医院住院治疗，经诊断为髌骨粉碎性骨折。陆新灵付了全部的医疗费用，住院治疗17天。马占宏认为沈阳市政集团有限公司将所承建的沈阳市东陵路高架桥部分工程转包给没有建设资质的陆新灵，根据法律规定应对马占宏的经济损失赔偿连带责任，因赔偿问题未协商一致，故起诉至法院。请求人民法院依法判令：1、陆新灵、沈阳市政集团有限公司赔偿路新灵住院伙食补助费1700元（17天×100元）、护理费3060元（180元×17天）、营养费1000元、交通费500元、误工费30000元；2、赔偿伤残赔偿金62252元、精神抚慰金6000元、鉴定费900元；3、本案诉260元；2、诉讼费由陆新灵、沈阳市政集团有限公司承担。
一审法院查明，马占宏给陆新灵提供劳务，2015年7月27日，在提供劳务的过程中受伤，后被送入沈阳大东东望医院进行治疗，经诊断为左髌骨骨折，实际住院17天。出院医嘱为定期复查，注意休息；加强营养，病变随诊。另查明，马占宏住院治疗期间的医疗费用已由陆新灵支付完毕，且陆新灵在马占宏住院期间一直雇佣案外人对其进行护理。马占宏于2015年8月15日写有协议一份，内容为，“陆新灵一次赔偿24000元，如有再一次发生任何费用，与陆新灵无关。”马占宏与陆新灵在庭审中均认可马占宏工资为每日170元。陆新灵已经支付马占宏各项赔偿费用合计人民币39000元。马占宏现已治疗终结。经马占宏申请，委托沈阳医学院法医司法鉴定所对马占宏的伤残情况进行鉴定，2016年6月27日出具司法鉴定意见书，马占左下肢损伤的伤残程度为十级，马占宏垫付了鉴定费用人民币840元。
一审法院认为，民事活动应当遵循公平原则。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，马占宏虽写有陆新灵一次赔偿其人民币24000元，如再发生任何费用，与陆新灵无关的协议一份，但考虑由于该次事故给马占宏造成十级伤残较为严重的身体损害，该协议显失公平。据此，马占宏要求陆新灵对赔偿不足的部分继续承担赔偿责任一项，予以支持。至于马占宏要求沈阳市政集团有限公司承担连带赔偿责任一项，马占宏提供的证据不足以证明其与沈阳市政集团有限公司存在雇佣等劳务关系，故该主张不予支持。关于马占宏主张赔偿其住院伙食补助费一项，根据其实际入院17天的情况，支持其要求按照每天100元的标准赔偿其伙食补助费人民币1700元（100元/天×17天）。关于马占宏主张赔偿其护理费一项，由于其提供的证据不足以证明其出院后仍需护理，故对该主张不予支持。关于马占宏主张赔偿其交通费一项，由于马占宏未提供相关票据予以证明，但考虑到其往返于医院确实需要交通费支出，故酌情支持赔偿交通费用人民币200元。关于马占宏主张赔偿其营养费一项，由于出院医嘱载明需加强营养，故酌情支持赔偿营养费用人民币500元。关于马占宏主张赔偿其鉴定费一项，其向本庭出示了相关收据，有事实和法律依据，故支持赔偿鉴定费人民币840元。关于马占宏主张赔偿其误工费一项，马占宏于2015年7月27日发生事故受伤入院治疗，截止至鉴定前一日2016年6月26日，其实际误工天数为11个月。马占宏主张按照月工资人民币2727元的标准进行计算，此标准符合原告所从事的建筑业工资标准范围内，故支持赔偿误工费人民币29997元（2727元/月×11个月）。关于马占宏主张赔偿其残疾赔偿金一项，根据其伤残等级及年龄，支持赔偿残疾赔偿金人民币24114元（12057元×20年×0.1）。至于马占宏诉称残疾赔偿金应按照城镇户口的标准进行计算，但其提供的证据不足以证明其在城镇连续居住一年以上，故对该主张不予支持。关于马占宏要求赔偿精神损害抚慰金一项，根据其受伤�况、伤残等级等情况，酌情支持人民币3000元。一审判决：一、陆新灵赔偿马占宏伙食补助费人民币1700元；二、陆新灵赔偿马占宏营养费人民币500元；三、陆新灵赔偿马占宏交通费人民币200元；四、陆新灵赔偿马占宏误工费人民币29997元；五、陆新灵赔偿马占宏鉴定费人民币840元；六、陆新灵赔偿马占宏伤残赔偿金人民币24114元；七、陆新灵赔偿马占宏精神损害抚慰金人民币3000元；八、驳回双方当事人的其它诉讼请求。上述一至七项赔偿款，由陆新灵于本判决书发生法律效力后十五日内扣除已经支付给马占宏的人民币39000元后一次性赔偿给马占宏，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2351元，由陆新灵承担。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人提出的应按城镇标准赔付伤残赔偿金的问题。被上诉人马占宏虽然在城市内从事焊接工作，但现有的证据不足以认定其在城镇居住超过一年以上，其对自身的主张没有提供足够的证据予以佐证，原审依据现有证据对此作出的裁判结果并无不当。故上诉人的此项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
关于上诉人提出的应赔付护理费的问题。上诉人主张其妻子在其住院期间参与了护理工作，应给付护理费用，但上诉人在一审庭审时并未陈述其妻子参与了护理，其承认由陆国才一直在护理，且出院医嘱中也未注明出院后上诉人继续需要护理。故上诉人的此项上诉请求缺乏证据佐证，本院不予支持。
关于被上诉人路新灵已给付上诉人马占宏的39000元中，是否包括前期工资15000元的问题。根据庭审中的记载，39000元是分两次给付上诉人。2015年8月15日被上诉人陆新灵给付了上诉人20000元，同日被上诉人陆新灵给上诉人出具了19000元的欠条。上诉人主张19000元的欠条中包括前期工资15000元，被上诉人在一审庭审中也自认2015年7月之前欠上诉人工资15000元，该自认与上诉人的主张相吻合，且与上诉人与被上诉人陆新灵签订的协议及已给付的款项数额相吻合，故上诉人的主张具备事实依据，应认定被上诉人陆新灵给付的39000元中包括上诉人的前期工资15000元。原审将15000元作为赔偿款予以扣除不妥，应予纠正。据此，上诉人的此项上诉请求成立，本院予以支持。
关于沈阳市政集团有限公司是否应承担连带责任的问题。沈阳市政集团有限公司作为工程的总承包，将部分具体工程分包给陆新灵，不违反相关法律规定。陆新灵雇佣上诉人具体施工，与上诉人形�了雇佣关系，沈阳市政集团有限公司与上诉人没有形成直接的雇佣关系。根据相关法律规定，雇佣关系中造成的雇员伤害后果，应由雇主承担。故上诉人的赔偿责任应由被上诉人陆新灵负担。据此，上诉人的此项上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(三)项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民一初字第01361号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项；
上述一至七项赔偿款，由陆新灵于本判决书发生法律效力后十五日内扣除已经支付给马占宏的人民币24000元后一次性赔偿给马占宏，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二�五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2351元，由上诉人陆新灵承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋丽娜
审判员 邹明宇
审判员 王 勇
二〇一七年五月二十九日
书记员 王 鹏
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审�或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。