浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第95号
上诉人（原审原告）：陈时娇，退休。
委托代理人：李先泉。
被上诉人（原审被告）：孙拉拉。
原审第三人：钱灵锴，行政机构编外人员。
上诉人陈时娇因与被上诉人孙拉拉、原审第三人钱灵锴房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年1月12日作出的（2014）甬象民初字第1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：原、被告于2011年11月15日签订《租房协议》一份，约定原告将坐落于象山县丹东街道汇振路4号街面房两间，出租给被告使用，时间自2011年11月15日至2012年11月15日止，房租费每年32000元，第一年房租于签约当天付清。此后每年房租加价3000元，缴费时间是下一年房租到期之前5天内全部付清，如被告逾期缴付房租，原告有权按每日3%加收违约金，逾期超过30天的，原告有权解除合同。水电费由被告承担，水电费押金1000元。协议到期后，在同等条件下被告有权优先承租；如被告不租，房屋内装修不得拆除，装修归原告，但须提前2个月告知原告。后双方在该协议尾部手写“租期为5年期限（2011年11月15日至2016年11月15日），后三年［即2014年（实际应为2013年）11月15日至2016年11月15日］租费按中等市场价承租”。
另查明，2008年9月，原告因故将案涉租赁房屋50%的份额以析产名义赠与第三人钱灵锴，并办理了案涉租赁房屋的相关权属登记手续；然而，在办理上述房屋份额赠与及过户登记的同时，第三人钱灵锴向原告陈时娇出具析产书一份，该析产书载明包括案涉租赁房屋在内的登记在第三人钱灵锴等人名下的房屋“为有限的所有权，占有、使用、收益权仍属析产人（即原告）”。案涉租赁房屋等登记为第三人钱灵锴等人所有（含共有）的房屋，实际仍由原告使用、管理至今。
上述租房协议签订后，被告按约向原告支付了第一年房租32000元，对房屋进行适当装修后开办“女人有约”美容院。2012年11月15日前后，被告亦按约向原告支付租金35000元。2013年夏天（7月左右），原告主张案涉房屋下一年度租赁费的中等市场价为45000元，被告以第三人钱灵锴向其提供了（2013）甬象民初字第431号民事判决书，该判决书载明案涉租赁房屋的绝大部分份额已归第三人兄妹享有，且第三人已要求被告与其另行签订租房协议、将下一年房租交付第三人，以及下一年度的中等市场价比前两年有下降，应为每年35000元以下为由，对原告的要求予以拒绝。
2013年11月10日，原告在其邻居林根香陪同下要求被告支付2013年度至2014年度房租45000元，遭被告以原告已不是房东等为由拒绝。后双方发生纠纷，原告曾一度锁闭被告经营的美容院店门，阻止被告方客户进出，被告等为此向象山县公安局丹东派出所报警，公安机关接警后以双方有纠纷为由告知其自行处理。2013年11月11日，原告与其所在的象山县丹东街道丹峰社区居委会主任鲍锦秀一同向被告讨要房租，并要求被告提供已将房租支付给第三人的相关凭据，遭被告以原告已不是房东，无权讨要房租及查看相应凭据为由拒绝。
2013年11月20日，第三人钱灵锴与案外人钱灵丹（系原告女儿、第三人胞妹）共同取得案涉租赁房屋的所有权证，同日被告与第三人钱灵锴签订《房屋租赁合同》一份，该合同约定年租金32000元，押金1000元，租期自2013年11月20日至2016年11月19日等内容。2013年11月21日，第三人钱灵锴向被告出具收条一份，载明收到被告房租32000元及押金1000元。2013年11月22日，被告实际通过中国工商银行向第三人钱灵锴汇款32000元。
2013年11月25日，原告通过邮局向被告以挂号信的形式寄送《催讨租金函》等材料，该挂号信回执载明收件人系被告孙拉拉，但被告表示其未收到该邮件，该签名非其本人所签。
2013年12月28日，第三人钱灵锴与案外人钱茂基因故至原告处欲拆除案涉房屋一楼公用通道门，并因此发生纠纷。同年12月31日，第三人钱灵锴、案外人钱茂基召集案外人赵佑民、钱成等人至陈志友（系陈时娇胞弟）处理论，继而发生纠纷，因矛盾一直无法解决，原告于2014年1月2日向原审法院起诉，提出撤销原告于2008年9月将案涉租赁房屋50%的份额赠与第三人钱灵锴等项诉讼请求，后经原审法院释明，诉讼请求变更为确认相关赠与行为无效。2014年7月23日，就上述撤销与确认无效纠纷，原审法院依法作出（2014）甬象民初字第169号民事判决书，判决原告于2008年9月将案涉租赁房屋50%的份额以析产名义赠与并过户给第三人钱灵锴等的行为无效，现该判决已生效。该案审理中，第三人钱灵锴认可其收到被告32000元房租，承诺在扣除案外人钱灵丹的相关学习费用后交付原告陈时娇，但至今分文未将该笔房租交付原告陈时娇。
2014年6月2日，被告因需要在租赁房屋外墙安装空调时遭原告阻拦，被告告知第三人后，第三人以房东名义同意被告安装，为此原告与第三人等发生纠纷，后第三人等向公安机关报警要求处理。
审理中，原、被告当庭一致同意解除双方于2011年签订的《租房协议》。后被告在原告在场的情况下于2014年10月8日将案涉租赁房屋的钥匙通过原审法院转交原告，原告未当场提出装修被被告拆除的异议及赔偿要求。
又查明（经原、被告等到现场勘查确认），案涉位于汇振路4号的两间街面房屋与位于汇振路6号的街面房屋总面积（登记面积约110平方米，实际面积约130平方米）及结构均基本一致；两者出租用于营业的街面面积（均在营业房后隔出一定面积用于其它非营业用途）亦基本一致。
原审原告陈时娇于2014年8月5日诉至原审法院，请求判令：一、依法解除原审原、被告于2011年11月15日签订的《租房协议》；二、原审被告孙拉拉立即支付原审原告尚欠租金33750元并支付逾期付款违约金27000元（暂算至2014年8月15日止，以后另行计算至实际腾房之日止）。原审审理中，基于原审被告孙拉拉已于2014年10月8日将案涉租赁房屋腾空，以及原审法院向原审原告释明其可能需要向其子原审第三人钱灵锴主张房租等情况，原审原告变更并当庭明确诉讼请求为：判令原审被告孙拉拉立即支付原审原告尚欠租金40375元并支付逾期付款及擅自拆除装修的违约金36900元（租金暂算至2014年10月8日止；30日内的解除权期间按日2%计算违约金为27000元，30日的解除权期间届满后违约金按月利息2%暂算至2014年11月15日止为9900元，以后另行计算至房租实际付清之日止）。
原审法院认为：原、被告于2011年11月15日签订《租房协议》后，双方按约履行至2013年11月10日，该协议是双方真实意思表示，合法有效。本案的争议焦点主要有三：一是双方之间所签《租房协议》的合法解除或事实上的解除时间；二是被告将32000元房租交付给第三人钱灵锴是否可视为向原告支付相应房租的行为；三是关于原告应收取的房租及违约金的计算。
关于争点一，从法律关于合同解除或合同权利义务终止的情形看，本案审理前原、被告之间的《租房协议》不存在协议解除或依法解除与终止的情形。双方之间的《租房协议》虽约定被告逾期30天支付房租的，原告有权解除合同，但原告在起诉前并未依法通知被告因其逾期30日未支付房租而解除双方合同。本案中协议约定的交付第三年房租期限于2013年11月10日届满，双方未就第三年租费金额取得一致，被告明知原告与第三人之间就租赁房屋产权发生争议，且原告采取锁门、不让被告方顾客出入等行为催讨房租的情况下，被告以原告已非房东及租费过高为由，明确表示拒不向原告支付房租。此时，原告依法有权依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条提前解除《租房协议》，被告亦可选择与原告就租费价格协商达成一致继续履行合同，或者要求原告给予合理时间以另行租赁房屋后终止履行合同。但从现有证据看，2013年11月底之前，原、被告均未依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定通知对方解除《租房协议》，双方之间签订的《租房协议》也不存在《中华人民共和国合同法》第九十一条规定的合法终止情形。
本案庭审中，双方一致同意解除《租房协议》，且原告同意被告在另行租赁房屋后搬离案涉租赁房屋，可见，双方之间的《租房协议》于2014年10月8日被告将承租房屋钥匙交付原告时方实际解除，双方权利义务才实际终止。
被告辩称双方签订的《租房协议》，因原告自身的原因，在法院判决原告对租赁房屋丧失所有权时，该协议已不具备继续履行的条件，此时原、被告之间已不存在房屋租赁关系，与事实不符，于法相悖，不予采信。
关于争点二，《中华人民共和国合同法》第二百二十八条规定“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人”。《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。本案中第三人虽向被告提供租赁房屋所有权发生变动的相关法律文书及房屋权证等证据，使被告相信第三人对租赁房屋有处分权，但是，被告并未提供证据证明本案第三人有致被告无法正常营业的行为或其他影响被告对租赁房屋使用、收益的情形。本案中《租房协议》与《房屋租赁合同》各自的签订主体、租期、租金等条款差异较大，且原告对第三人钱灵锴未经其同意（原告认为低价）与被告签订合同、收取被告房租的行为至今未予追认。因而难以认定被告与第三人钱灵锴签订的《房屋租赁合同》取代原、被告之间的《租房协议》。基上分析，原、被告之间于2011年11月15日签订的《租房协议》并未因被告与第三人于2013年11月20日签订《房屋租赁合同》而依法解除或终止，该协议相关条款对原、被告均有约束力。
尽管如此，鉴于以下情形，被告基本善意地向第三人钱灵锴支付房租32000元应视为被告向原告支付相应房租的行为：1.从现有证据看，原、被告之间未就第三年房租金额达成一致，被告与第三人钱灵锴于2013年11月20日就案涉同一处租赁房屋签订《房屋租赁合同》之前及此后的合理期间内，原、被告与第三人之间未就2013年11月15日（第二年租期至同月14日止）至20日期间被告违约与解约，以及第三人收取房租后与原告之间如何分配等情况共同协商处理；2.原告与第三人钱灵锴系母子关系，租赁期间被告知悉该双方因案涉租赁房屋等共有的不动产权属份额等发生纠纷，在第三人钱灵锴持人民法院的生效法律文书及案涉租赁房屋的权属登记证书（相关材料显示原告已非共有权人）要求被告向其支付房租32000元的情况下，被告相信第三人钱灵锴对案涉租赁房屋有处分权从而与其重新签订租房协议，向其支付房租，符合常理；3.第三人钱灵锴在（2014）甬象民初字第169号案件中虽陈述其从未表示不将收取的租金交给原告，但第三人钱灵锴至今未将该32000元房租交付原告；4.原告与第三人等就已收取的房租32000元如何分配等情况可以依照双方之间的析产书及相关房屋的权属份额等自行处理。
审理中，原审法院向原告释明本案可一并处理其与第三人收取的32000元房租事宜，原告明确表示其仅要求被告按约向其支付房租。
关于争点三，首先是被告应向原告支付第三年房租金额及截止2014年10月8日房租的确定。从《租房协议》的相关条款看，该协议前面部分明确第一年租金32000元，后每年房租加价3000元，2012年-2013年期间原告实际收取被告35000元，依此2013年-2014年期间的租金应为38000元；但是该协议结尾处手写文字部分在明确五年租期的同时，载明“后三年（即2014年11月15日至2016年11月15日）租费按中等市场价承租”，此处“后三年”及括号内的文字“即2014年11月15日至2016年11月15日”与该协议关于租期的起讫日期存在明显笔误或矛盾。审理中，原告举证证明案涉租赁房屋（位于隔壁的汇振路6号，出租用于商业目的的两间街面总面积与案涉原、被告租赁的两间街面面积基本一致）2013与2014年度的租费市场中等价为约45000元，原审法院鉴于双方约定的第三年房租虽不确定，但位于案涉租赁房屋隔壁汇振路6号（2014年8月签订的租赁协议等载明）2013年与2014年度的租金均为45000元，以及2014年底原告与他人签订房屋租赁协议确定案涉租赁房屋2015年租金为45200元等事实，对本案租金的确定均具有参考价值等情况，将案涉房屋第三年的房租确定为45000元。被告自2013年11月16日租用房屋至2014年10月8日搬离共计327天，按年租金45000元计算的租金为：45000元每年÷365天×327天＝40315.07元。扣除被告已向第三人支付的房租32000元，尚应支付原告8315.07元。对于被告关于原告将案涉两间街面约三分之一面积的部分另行租赁他人，按月收取租金上千元，应相应降低其第三年房租的辩称，在双方租赁协议已实际履行两年多，被告第三年实际使用面积并未比前两年减少的情况下，该辩称无事实依据，不予采信；但对被告关于签约时支付原告的水电押金1000元应予扣减的主张，予以支持，故被告尚应支付原告房租7315.07元。
关于违约金问题。违约金的计算，应综合合同的相关约定、守约方的实际损失以及违约方的过错程度等因素。本案中，被告基于对国家机关公文及证件的信任，在第三人取得人民法院的生效判决、房屋权证，要求被告与其重新签订房屋租赁合同、向其支付房租时，被告置原、被告之间的《租房协议》尚未合法解除于不顾，于第二年租期届满5天后的2013年11月20日与第三人重新签订《房屋租赁合同》，并向第三人支付房租32000元，系事出有因；被告明知原告与第三人具有母子的特殊身份关系、原告与第三人因房屋所有权份额等发生纠纷，且在第三人已取得租赁房屋所有权、租费低于第二年的情况下与第三人签订《房屋租赁合同》，相关行为并未违反法律的强制性规定。
然而，被告在《租房协议》未依法解除或终止的情况下，误以为第三人等取得租赁房屋权证后双方重新签订的《房屋租赁合同》，可以发生取代或部分取代《租房协议》的效力，可视为认识错误行为；但在原告已主张违约金的情况下，该认识错误亦难以免除被告的全部违约责任。按原、被告之间《租房协议》的约定及变更后的诉讼请求，原告可要求被告按日支付2%的违约金，逾期30日未支付的，原告可解除合同，故解除权行使期间30日内被告应支付原告的违约金为：年租金的差额（45000元－32000元）×2%×30天＝7800元。解除权期满，解除权人未依法行使解除权的，解除权消灭，双方合同继续履行。且本案原告对案涉租赁房屋的预期收益即按约收取房租，在前述原审法院已支持被告向原告按《租房协议》正常履行的标准支付实际解约前房租及解除权期间30日违约金的情况下，原告要求被告支付计算至实际支付租金时的全部违约金的请求，不予支持。原告关于被告违反合同约定在搬离时拆除部分装修，应承担相应违约金的主张，因未提供相应证据予以证明，无事实依据，不予支持。被告关于违约金过分高于原告实际损失，请求调低的主张，予以支持。
除了被告本身的认识错误外，导致被告对原告违约的原因主要在于：第三人对被告隐瞒了其曾向原告书面承诺案涉租赁房屋的所有权份额因赠与、析产等发生变动但“占有、使用、收益权”仍归“析产人”即原告的事实，以及第三人收取被告房租后至今未将房租交付原告。因第三人的过错等，导致被告向原告承担相应法律责任的，被告可向责任人另行主张。第三人钱灵楷经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条、第一百二十五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告孙拉拉在本判决生效后十五日内向原告陈时娇支付2013年11月16日至2014年10月8日期间承租象山县丹东街道汇振路4号房屋尚欠的房租7315.07元；二、被告孙拉拉在本判决生效后十五日内向原告陈时娇支付违约金7800元；三、驳回原告陈时娇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费1”319元（缓交），由原告陈时娇负担500元，由被告孙拉拉负担819元。
宣判后，原审原告陈时娇不服，向本院提起上诉，称：一、只要上诉人与被上诉人签订的租房协议未解除，被上诉人就应按约支付2014年度的全年租金45000元，被上诉人向原审第三人支付的32000元不符合善意构成要件。二、违约金应按租金全额45000元计算，原审判决按部分金额计算存在不当之处。三、原审判决没有对上诉人的实际损失予以赔偿与事实不符，被上诉人尚应赔偿超过约定的30天后至实际腾房之日的损失及上诉人直到2015年1月1日才将诉争房屋出租的损失。综上，原审判决未充分查明事实，判决错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人孙拉拉答辩称：上诉人认为被上诉人应付给其2014年度的租金45000元没有事实和法律依据，其请求的违约金也不应得到支持。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人钱灵锴答辩称：上诉人的上诉理由不成立。
各方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人于2011年11月15日签订的《租房协议》合法有效，双方均应按约履行。但该协议对后三年的租金未约定明确的金额，只约定“按中等市场价承租”，上诉人与被上诉人又协商不下。原审法院据此参照诉争房屋隔壁的汇振路6号房屋（面积基本一致）及上诉人后又出租诉争房屋同期的租金金额，确定诉争房屋第三年的租金为45000元，符合客观实际。被上诉人自2013年11月16日租用房屋至2014年10月8日搬离，按年租金45000元计算，应付租金40315.07元。在《租房协议》履行过程中，原审第三人向被上诉人提供了诉争房屋所有权发生变动的相关法律文书及房屋所有权证等证据，使被上诉人有理由相信原审第三人对诉争房屋有处分权，被上诉人据此向原审第三人支付的房租32000元对上诉人具有约束力。经计算，被上诉人尚应支付给上诉人租金8315.07元。上诉人与原审第三人之间对该32000元房租可按所有权变更的事实另行处理。原审法院对违约金的计算方法也并无不当。上诉人另要求被上诉人支付其余损失，无事实和法律依据。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1319元，由上诉人陈时娇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 莫爱萍
代理审判员 郑 辉
二〇一五年三月四日
代书 记员 陆 琼