内蒙古自治区鄂尔多斯市
杭锦旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭民初字第2055号
原告马峰，男，1967年1月10出生，回族，个体户。
委托代理人赵雪宽，内蒙古大法扬律师事务所律师。
被告包术举，男，1972年7月11日出生，汉族，农民。
委托代理人奇玉军，内蒙古锡尼律师事务所律师。
本院于2015年8月19日立案受理了原告马峰诉被告包术举建设工程分包合同纠纷一案，于2015年10月28日依法由代理审判员艾婧超适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马峰及其委托代理人赵雪宽，被告包术举及其委托代理人齐玉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年4月，被告包术举从原告马峰处承包了鄂尔多斯市杭锦旗日月轩E区二标段9号、10号主体工程轻包工程，总造价为2376000元。截止到2014年12月，原告马峰共支付被告包术举工程款2679000元，多给被告包术举支付工程款303000元。原告马峰多次要求被告包术举返还，被告以没钱为由拒不返还。现原告要求：1、判令被告包术举返还工程款180000元；2、被告包术举承担本案诉讼费用。
被告辩称，被告包术举承包杭锦旗日月轩E区二标段9号、10号劳务轻包工程是事实。不同意原告的诉讼请求，原告马峰的工程造价不符合客观事实，经被告包术举自己计算，被告包术举承包工程的总造价是3097807元，原告马峰共给被告包术举支付了工程款2609000元，所以原告马峰没有多支付工程款303000元。
原告马峰为支持自己的上述诉讼主张向法院提供并出示以下证据：
出示证据一：2013年4月1日，鄂尔多斯市杭锦旗日月轩工程项目部出具的证明（原件）一份，证明被告包术举承包原告马峰的工程量为13200㎡，承包价格为180元／㎡。原告马峰将9号、10号楼的主体工程以180元／㎡的价格劳务轻包给被告包术举。
被告质证称，对证据的真实性不认可，对该证据的工程量和价格都不认可。工程量必须另外附测算的具体数据，工程量数据不准确。工程价格是双方当事人自己的协商，工程项目部不知情，对工程价格也不认可。
出示证据二，2015年10月15日，内蒙古大法扬律师事务所律师赵雪宽、马文元向王永、高林做的调查材料两份，证明：1、原告马峰将日月轩小区9号、10号楼主体工程各工种以劳务轻包每平方米180元的价格承包给被告包术举的事实。2、在日月轩小区工地中该承包价是最高的，工程量大概是13200平方米，这两个调查笔录中王永是日月轩E区三标段的大轻承包人和高林是日月轩E区一标段的大轻承包人。
被告质证称，对证据的真实性不认可，对该组证据所要证明的问题也不认可。该证据没有提供调查人马文元的身份信息证明，被调查的两个人都是日月轩E区标段的大轻承包人，与原告马峰具有利害关系，证言不足信。证明工程量是13200平方米左右，数据不精确，180元／每平米价格是原、被告双方协商约定的，被调查人不知道。
出示证据三，领条5张、借款单据11张、借条3张、欠条一张，该组证据共计20张，其中被告包术举出具的有17张，被告包术举的工人出具的有3张。证明：1、原告马峰付给被告包术举工程承包费2679000元，证明超付被告包术举工程款的事实。2、原告马峰将9号、10号楼的主体工程中的木工、瓦工、钢筋工等各工种以轻包180元／平方米的价格承包给被告包术举的事实。
被告质证称，20支借条或领条，被告包术举不认可其中9支，合计69000元。不认可的部分如下：1、2011年5月26日，李怀才出具的5000元借条，这是原告马峰给李怀才支付的返工费；2、2011年8月11日，刘全宽出具的金额为3000元借款单据，被告包术举不清楚该笔款项；3、2011年6月11日，被告包术举出具的9000元的借款单据，2011年5月31日，被告包术举出具的6000元的借款单据，2011年6月7日，被告包术举出具的3000元的借款单据，2011年6月2日，被告包术举出具的5000元的借款单据，2011年5月10日，被告包术举的出具的20000元的借款单据，2011年6月26日，被告包术举出具的8000元的借款单据，2011年6月22日，被告包术举出具的10000元借款单据，以上由被告包术举出具的7个借款单据都包含在220000元的一个领条中。
经审查，原告马峰出示的证据一是鄂尔多斯市杭锦旗日月轩工程项目部就日月轩E区二标段9号、10号主体工程量及承包费用出具的证明，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，根据以上规定，被告包术举承包原告马峰日月轩E区二标段9号、10号主体工程的工程量应由原、被告在施工过程中形成的签证等书面文件确认，如原、被告双方最终决算出具的书面文件，亦或是经有关部门出具的鉴定结论等，承包费用也应由原、被告双方协商确定，第三方鄂尔多斯市杭锦旗日月轩工程项目部并非有权出具工程量鉴定报告的部门，也并非原、被告共同委托的工程量结算单位，故其无权对主体工程的工程量作出认定，且作为第三方其对原、被告之间协商的工程承包费用并非真正知情，故其出具的证明不具有客观真实性，即原告马峰出示的证据一不具有真实性，被告包术举亦不予认可，本院不予采信。原告马峰出示的证据二为原告马峰的委托代理人赵雪宽向日月轩E区一标段、三标段大轻承包人高林、王永所作的调查材料，该两份调查材料的调查人为原告马峰的委托代理人赵雪宽与案外人马文元，调查材料中并无调查人马文元的身份信息，且该两份调查材料的被调查人高林、王永分别为日月轩E区一标段、三标段大轻承包人，而被告包术举为日月轩E区二标段轻包劳务人，故被调查人高林、王永对原、被告之间的承包单价及工程量的陈述不具有真实性，即原告马峰出示的证据二不具有真实性，被告包术举亦不予认可，本院不予采信。原告马峰出示的证据三是被告包术举出具的17张条据（包括领条、借款单据、借条）及李怀才出具的借条1张、刘全宽出具的借款单据1张、杨昌伟出具的借款单据1张，被告包术举质证称其出具的17张条据中7张条据均包含在220000元的一个领条中，根据交易习惯，另行出具条据后，原条据应收回，现原告马峰提供上述条据的原件，被告包术举并未提供证据证明该7张条据包含在220000元的领条中，故原告马峰出示的被告包术举出具的17张条据（包括领条、借款单据、借条）内容真实、形式合法、与本案待证事实相关联，本院予以采信；原告马峰出示的李怀才出具的借条1张、刘全宽出具的借款单据1张，虽该二人为被告包术举的工人，但被告包术举对上述2张条据不予认可，原告马峰亦无其他证据补强该2张条据与本案具有关联性，故原告马峰出示的李怀才出具的借条1张、刘全宽出具的借款单据1张与本案待证事实无关联，本院不予以采信；原告马峰出示的杨昌伟出具的借款单据1张，虽该借款单据不是被告包术举出具，但被告包术举对该证据认可，故原告马峰出示的杨昌伟出具的借款单据1张内容真实、形式合法、与本案待证事实相关联，本院予以采信。
经审理查明，2011年4月，原告马峰与被告包术举经口头协商，被告包术举从原告马峰处劳务分包了鄂尔多斯市杭锦旗日月轩E区二标段9号、10号主体工程，原、被告没有签订书面合同。被告包术举没有劳务作业法定资质。
另查明，被告包术举分包的鄂尔多斯市杭锦旗日月轩E区二标段9号、10号主体工程已经完工，并验收合格。
又查明，原告马峰与被告包术举未就工程量及工程造价进行决算，原告马峰支付被告包术举工程款2671000元。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括建设工程分包合同。本案中，原告马峰将鄂尔多斯市杭锦旗日月轩E区二标段9号、10号主体工程的劳务作业分包给被告包术举，虽原、被告双方未签订书面合同，但原、被告均依约履行合同义务，故原、被告之间的建设工程分包合同关系成立。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；《建设工程施工合同司法解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。现被告包术举没有劳务作业法定资质与原告马峰成立劳务分包合同，该合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，分包人仍应参照合同约定支付工程价款。被告包术举分包的鄂尔多斯市杭锦旗日月轩E区二标段9号、10号主体工程已经完工，并验收合格，原告马峰仍应参照合同约定支付工程价款。现原告马峰主张工程总造价是2376000元，原告马峰已经支付被告包术举工程款2679000元，原告马峰多支付被告包术举工程款180000元，但原告马峰与被告包术举并没有对工程量及工程造价进行最终结算。在原、被告双方未对工程量及工程造价进行结算的情况下，原告马峰应对工程量及工程造价承担举证责任，以证明原告马峰多支付被告包术举工程款。现原告马峰提供的证据一、证据二均是案外人对原、被告之间承包工程量及工程单价的陈述，鄂尔多斯市杭锦旗日月轩工程项目部并非有权出具工程量鉴定报告的部门，也并非原、被告共同委托的工程量结算单位，被调查人高林、王永分别为日月轩E区一标段、三标段大轻承包人，与本案承包工程日月轩E区二标段无关联性，故案外人对原、被告之间承包工程量及工程单价的陈述不具有客观真实性，被告包术举亦不予认可，故无法判断原告马峰是否超额支付被告包术举工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据原告马峰提供的现有证据不能证明其多给被告包术举支付工程款180000元，原告马峰应承担举证不能的不利后果，故原告马峰要求被告包术举返还多支付的工程款180000元的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告马峰的诉讼请求。
案件受理费1950元，由原告马峰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
代理审判员 艾婧超
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 刘 浩
附法条链接
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。