浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2074号
上诉人（原审被告）：杭州钱塘夜宴餐饮娱乐有限公司。
法定代表人：吴元丰。
委托代理人：叶蓓蕾，浙江天复律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王时礼。
委托代理人：潘阳增，浙江中天北辰律师事务所律师。
上诉人杭州钱塘夜宴餐饮娱乐有限公司（以下简称钱塘娱乐公司）与被上诉人王时礼劳动争议纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明：王时礼于2011年11月15日开始在钱塘娱乐公司工作，双方未签订劳动合同，王时�的工作内容为开门通风、对损坏的东西联系修理、代收当天营业款第二天上交财务。王时礼的月工资为3500元。钱塘娱乐公司在营业场所内为王时礼提供住宿。2014年11月1日，钱塘娱乐公司通知王时礼解除劳动关系，王时礼工作至2014年11月2日离开，钱塘娱乐公司未支付王时礼2014年10月1日至2014年11月2日期间的工资。王时礼工作期间，钱塘娱乐公司未为王时礼缴纳社会保险，未对王时礼进行考勤。2014年11月，王时礼就申请仲裁的请求先行向杭州市上城区人力资源和社会保障局劳动监察大队投诉。王时礼系农业户口。
另查明，王时礼以要求钱塘娱乐公司支付经济补偿金等为由向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，王时礼的仲裁请求为：1、裁决钱塘娱乐公司为王时礼补缴2011年11月15日至2014年11月2日的社会保险；2、裁决钱塘娱乐公司支付王时礼拖欠的2014年10月1日至2014年11月2日期间的工资3900元；3、裁决钱塘娱乐公司支付王时礼拖欠的2011年11月15日至2014年11月3日期间的加班工资（包含延时、休息日和法定节假日）33471.36元；4、裁决钱塘娱乐公司支付王时礼2011年11月15日至2014年11月3日期间的未签订劳动合同二倍工资差额部分38500元；5、裁决钱塘娱乐公司支付王时礼失业保险待遇损失5280元；6、裁决钱塘娱乐公司支付王时礼解除劳动关系经济补偿金10500元；7、裁决钱塘娱乐公司支付王时礼2011年11月15日至2014年11月3日期间的未休年休假工资3218.39元。2015年3月9日，该委作出上劳人仲案字（2015）第22号仲裁裁决书，裁决：一、钱塘娱乐公司给王时礼补缴2011年11月15日至2014年11月2日的社会保险（具体补缴金额、时段、项目由社保经办机构依相关规定确定，个人缴纳部分由王时礼自行承担）；二、钱塘娱乐公司支付王时礼2014年10月1日至2014年11月2日期间的工资3701.15元；三、钱塘娱乐公司支付王时礼一次性生活补助（即失业保险待遇）5280元；四、钱塘娱乐公司支付王时礼解除劳动合同的经济补偿金10500元；五、驳回王时礼的其他仲裁请求。现王时礼不服该裁决向法院起诉，请求为：1、钱塘娱乐公司为王时礼补缴2011年11月15日至2014年11月2日期间的社会保险费（养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险）；2、支付王时礼2014年10月1日至2014年11月2日期间的工资3900元；3、支付王时礼2011年11月15日至2014年11月2日期间的加班工资33471.36元；4、支付王时礼未签订劳动合同的双倍工资38500元；5、支付王时礼失业保险待遇损失5280元；6、支付王时礼解除劳动关系的经济补偿金10500元；7、支付王时礼应休未休年休假工资报酬3218.39元。以上合计94869.75元。
原审法院认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险�用人单位的义务。王时礼在钱塘娱乐公司工作期间，钱塘娱乐公司未为王时礼缴纳社会保险。现王时礼要求钱塘娱乐公司为其补缴2011年11月15日至2014年11月2日期间的社会保险费的请求，于法有据，予以支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。王时礼于2014年11月2日离开钱塘娱乐公司单位，但钱塘娱乐公司未支付王时礼2014年10月1日至2014年11月2日的工资，该期间的工资钱塘娱乐公司应予支付，钱塘娱乐公司应支付王时礼工资3660.92元（3500元＋3500元÷21.75天×1天）。王时礼工作期间，钱塘娱乐公司对王时礼未进行考勤。根据钱塘娱乐公司的经营范围及王时礼的工作内容，王时礼认为整年无休，该院予以采信。王时礼食宿于钱塘娱乐公司单位，其每天的工作内容不具有连续性，故对王时礼主张的每天工作15小时至16小时的意见，不予采信。综合王时礼的工作内容、整年无休的情况，该院认定王时礼2012年11月3日至2014年11月2日期间每周加班1天，即休息日加班104天，法定节假日共加班22天，鉴于王时礼明确表示加班工资均按150%计算，故钱塘娱乐公司应支付王时礼加班工资30413.79元（3500元÷21.75天×126天×150%）。至于王时礼主张的2012年11月3日之前的加班工资，因钱塘娱乐公司于2014年11月2日已与王时礼解除劳动关系，故已过仲裁时效。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。�时礼于2011年11月15日进入钱塘娱乐公司工作，钱塘娱乐公司未与王时礼签订劳动合同，王时礼对此是明知的，但王时礼未在仲裁时效内提出，王时礼亦未举证证明在仲裁时效期间存在时效中断或中止的情形，故王时礼要求钱塘娱乐公司支付未签订劳动合同的双倍工资38500元的请求，已过仲裁时效，不予支持。王时礼工作期间，钱塘娱乐公司未为王时礼缴纳失业保险，致使王时礼不能依法享受失业保险待遇，钱塘娱乐公司对此应予赔偿。故王时礼要求钱塘娱乐公司支付其失业保险待遇损失（即一次性生活补助）5280元的请求，于法有据，予以支持。2014年11月1日，钱塘娱乐公司口头通知王时礼解除劳动关系，王时礼于次日离开钱塘娱乐公司单位，双方的劳动关系可视为钱塘娱乐公司提出并与王时礼协商一致解除，故钱塘娱乐公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第�十六条第（二）项的规定支付王时礼经济补偿金，鉴于王时礼主张10500元在法律允许的范围内，予以支持。单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。王时礼于2011年11月15日入职，于2014年11月2日解除劳动关系，王时礼享有每年5天的年休假，王时礼对自己未休年休假及未领取未休年休假工资是明知的，故王时礼主张2013年度以前的未休年休假工资已过仲裁时效。王时礼可获得未休年休假工资的天数为2013年度5天、2014年1月1日至2014年11月2日期间的4天（304天÷365天×5天），共计9天。钱塘娱乐公司现无证据证明王时礼存在因本人原因且书面提出不休年休假或王时礼已休年休假，也无证据证明钱塘娱乐公司已发放给王时礼未休年休假工资，故钱塘娱乐公司应支付王时礼未休年休假工资2896.55元（3500元÷21.75天×9天×200%）。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国保险法》第六十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《浙江省失业保险条例》第二十三条、第二十七条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州钱塘夜�餐饮娱乐有限公司于判决生效之日起三十日内为王时礼补缴2011年11月15日至2014年11月2日的社会保险（具体险种、补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应缴纳部分由原告王时礼自行负担；二、杭州钱塘夜宴餐饮娱乐有限公司于判决生效之日起十日内支付王时礼工资3660.92元；三、杭州钱塘夜宴餐饮娱乐有限公司于判决生效之日起十日内支付王时礼加班工资30413.79元；四、杭州钱塘夜宴餐饮娱乐有限公司于判决生效之日起十日内支付王时礼失业保险待遇损失（即一次性生活补助）5280元；五、杭州钱塘夜宴餐饮娱乐有限公司于判决生效之日起十日内支付王时礼经济补偿金10500元；五、杭州钱塘夜宴餐饮娱乐有限公司于判决生效之日起十日内支付王时礼未休年休假工资2896.55元；六、驳回王时礼对杭州钱塘夜宴餐饮娱乐有限公司提出的其他请求。如果杭州钱塘夜宴�饮娱乐有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州钱塘夜宴餐饮娱乐有限公司负担。退还王时礼5元。
宣判后，钱塘娱乐公司不服该判决，向本院提起上诉称：原审法院认定上诉人支付被上诉人加班费用30413.79元，无事实与法律依据。1、原审法院认定：根据上诉人的经营范围及被上诉人工作内容，被上诉人认为整年无休，法院予以采信。所以原审法院支持被上诉人加班费的依据是被上诉人自认为整年无休。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案原审法院仅凭被上诉人的自认，单凭一面之词，无任何证据�证其所说是事﻿实的前提下，片面地作出判决，有失公平、公正原则，且违反法律规定。2、上诉人是娱乐公司，其性质不同于一般性的公司，同理其管理模式也是比较特殊，不能等同于一般公司的管理，与被上诉人之间是一种特殊的劳动关系。庭审时，被上诉人承认其在入职时就约定了工作时间及工资金额，说明被上诉人对其工作要求、工作时间是己知的，在此基础上进一步明确了工资金额，其工资3500元／月包括了所有的报酬（包括加班工资），且折算后的正常工作时间工资为1954.43元，不低于当地最低工资标准。所以上诉人己向被上诉人支付所有工资报酬，不存在拖欠加班工资的事实。3、退一步讲，即便原审法院支持每周至少一天的休息及法定节假日的加班工资，也超诉讼请求。被上诉人在原审时提出的加班工资请求是33471.36元，这个金额包括每天15、16个小时�加班及每周至少一天的休息、法定节假日的加班工资，并自愿均按150%的系数进行计算，所以原审法院应先确定每天15、16个小时的加班工资及每周至少一天的休息及法定节假日的加班工资的比例，再按比例确定每周至少一天的休息及法定节假日的加班工资，而原审法院全额支持每周至少一天休息及法定节假日的加班工资，显然是超诉讼请求，系计算错误。请求二审法院依法撤销（2015）杭上民初字第526号民事判决书的第三项判决，并依法改判上诉人无需支付被上诉人加班工资30413.79元；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人王时礼承担。
被上诉人王时礼答辩称：根据上诉人提起的上诉请求加班工资的问题。对于加班工资的认定，原判决书已经有明确的认定。月工资3500元的标准是根据原审法院证据录音以及上诉人与被上诉人之间的陈述确定的。加班天数原审�院只是认定126天，并没有认定一天之内的超时加班。126天加班天数是根据被上诉人离职前的每周休息一天加上每年法定节假日。如果认为这些时间被上诉人已经休假使用，举证责任在上诉人方。150%的计算加班工资是正确的。加班工资的标准是200%和法定节假日加班是300%，都比被上诉人自认的150%高。所以，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在本院审理期间均未提交新的证据。
双方当事人原审法院查明的事实无异议。
本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。现钱塘娱乐公司没有提交证据佐证其主张的王时礼每月3500元包括加班工资的事实，其应承担举证不能的责任。对王时礼加班时间的计算，鉴于钱塘娱乐公司工作性质，王时礼的工作内容等相关情况，原审法院按每�加班1天，法定节假日加班计算共计126天，且王时礼主张按150%计算加班工资，原审法院据此计算加班工资为30413.79元并未超过王时礼的诉讼请求。综上，上诉人钱塘娱乐公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州钱塘夜宴餐饮娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年九月二十八日
书记员 何英杰