湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第356号
上诉人（原审被告）岳阳市昱华公寓有限公司，住所地岳阳县新开镇胜天村和平组。
法定代表人许志强，经理。
委托代理人李建中，湖南云盟律师事务所律师。
委托代理人李必胜，湖南云盟律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）吴凯安。
委托代理人徐航，湖南云盟律师事务所律师。
委托代理人吴祥安。
原审被告岳阳市昱华玻璃制品有限公司，住所地岳阳县新开镇新开塘居委会第一组。
法定代表人李志耕，董事长。
委托代理人黄亮星，湖南微水律师事务所律师。
上诉人岳阳市昱华公寓有限公司（以下简称昱华公寓公司）、吴凯安因与原审被告岳阳市昱华玻璃制品有限公司（以下简称昱华玻璃制品公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民三初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年9月6日受理后，依法组成由审判员闾开海担任审判长，审判员刘霁、朱慧娟参加的合议庭，于2015年9月29日公开开庭进行了审理。书记员胡航诚担任记录。上诉人昱华公寓公司的委托代理人李建中，上诉人吴凯安及其委托代理人徐航、吴祥安，原审被告昱华玻璃制品公司的委托代理人黄亮星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，许七龙系岳阳太阳桥市场大理石材经销商。吴凯安系大理石材安装师傅。刘元庆（男，1975年10月12日出生，常德市人）系昱华公寓公司聘请的门卫。许七龙从李五龙处接到昱华公寓公司院内一栋别墅的外墙大理石装修业务，遂雇请吴凯安安装外墙大理石。2013年中秋节前几天，吴凯安在安装外墙大理石时，临时拿了昱华公寓公司的几根木方放在铁架上。2013年中秋节，吴凯安回家过节。中秋节后的10月6日下午，吴凯安回到工地。当日晚饭后，刘元庆跟吴凯安说，因吴凯安私自拿木方使用，要罚吴凯安几百元钱。吴凯安说，要罚就罚老板。同日晚上10时许，吴凯安在床上睡觉时，刘元庆带人持木棍将吴凯安的右眼打伤。吴凯安受伤后，李小亮（在昱华公寓公司负责土建工程管理）开车将吴凯安送到岳阳市二人民医院住院治疗，刘元庆预付了3000元医药费。吴凯安在岳阳市二人民医院共计住院152天，其中许七龙预付了医药费4000元。2014年3月7日，吴凯安出院，出院诊断为：1、右眼球破裂伤；2、右眼睑皮肤裂伤；3、右眶内侧壁骨折；4、脂肪肝。2014年3月26日，岳阳市平安司法鉴定中心作出平安司鉴（2014）法临检字第3-013号的《法医学司法鉴定书》，鉴定意见为：吴凯安于2013年10月6日被人打伤导致右眼球破裂、右眼失明，属重伤，属五级伤残；致右眶内侧壁骨折，属十级伤残。同时，该所还附《医疗建议》，即：1、前段医疗费用请处理机关按法律法规审核处理；2、预计鉴定后后段医疗费（包括义眼台植入手术费）10000元；3、建议出院后休息2个月，住院期间陪护一人。吴凯安支付了鉴定费1500元。因各方在具体赔偿数额上无法达成协议，故吴凯安于2014年6月17日向原审法院提起诉讼，请求判令许七龙赔偿吴凯安各项费用损失共计453172元，昱华公寓公司、昱华玻璃制品公司对上述款项承担连带赔偿责任，并承担本案的诉讼费用。2015年2月28日，吴凯安申请撤回对许七龙的起诉，同日，原审法院依法作出（2014）楼民三初字第373-1号民事裁定，准许吴凯安撤回对许七龙的起诉。
另查明，吴凯安与妻子黄四华于1994年2月5日生育长女吴倩；于1998年11月7日生育双胞胎子女，儿子取名吴琪，女儿取名吴凡。
原审法院经审理认为，《中华人民共和国债权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；第四条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任，不影响依法承担侵权责任。第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。吴凯安晚上睡觉时被昱华公寓公司聘请的门卫刘元庆带人打伤眼睛，昱华公寓公司作为用工单位，应当对刘元庆因工作单位的事与吴凯安发生纠纷并在工作时间的打伤人后果承担民事赔偿责任。昱华玻璃制品公司不是刘元庆的用工单位，不承担本案赔偿责任。结合本案查明的事实，确认吴凯安的损失如下：1、医疗费10000元；2、误工费17814元（38248元／年÷365天×170天）；3、护理费14835元（35623元／年÷365天×152天）；4、交通费608元（4元／天×152天）；5、住院伙食补助费4560元（30元／天×152天）；6、残疾赔偿金290334元（23414元／年×20年×62%）；7、鉴定费1500元；8、精神损害抚慰金酌情认定26000元；9、被扶养人生活费12293元（6609元／年×3年×62%÷2人×2人），共计377944元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：昱华公寓公司在判决书生效后十日内赔偿吴凯安各项损失共计377944元。如未按判决期限履行付款义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费8097元，由吴凯安负担1097元，昱华公寓公司负担7000元。
宣判后，昱华公寓公司、吴凯安均不服上述一审判决，分别向本院提出上诉。
昱华公寓公司上诉称：1、本案遗漏了诉讼主体，吴凯安受伤系刘元庆所致，本案应将刘元庆追加为被告；2、原判认定事实错误，本案中吴凯安出事地点不在昱华公寓公司范围内，吴凯安装修的外墙大理石别墅并不在昱华公寓公司院内，吴凯安安装外墙大理石时并没有拿昱华公寓公司的木方。刘元庆虽是昱华公寓公司聘请的员工，但刘元庆致伤吴凯安的行为与昱华公寓公司无关，昱华公寓公司不应承担责任。请求二审法院依法撤销原判，作出公正判决。
吴凯安上诉称：1、原判认定吴凯安精神损害抚慰金偏低；2、吴凯安两个未成年子女都跟随吴凯安在城区读书，其被扶养人生活费应按城镇居民人均消费性支出标准15887元／年计算。请求二审法院在原判的基础上增加赔偿款23257元，由昱华公寓公司承担本案一、二审诉讼费用。
吴凯安针对昱华公寓公司的上诉理由答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，只是少算了费用。一审判决昱华公寓公司承担责任于法有据，刘元庆系昱华公寓公司的员工，其为履行职务要吴凯安将木方放回原处，目的也是为了昱华公寓公司的利益，其是在履行职务中将吴凯安打伤。吴凯安出事地点以及从事的装修业务都是在昱华公寓公司院内。
昱华公寓公司针对吴凯安的上诉理由答辩称，本案与昱华公寓公司无关，吴凯安的损失由法院依法认定。
昱华玻璃制品公司针对昱华公寓公司、吴凯安的上诉理由一并答辩称：1、一审判决适用法律错误；2、刘元庆虽是保安，但他打人不在工作时间内，也不是工作内容，而是个人恩怨打伤吴凯安；3、吴凯安应当找直接侵权人赔偿；4、一审遗漏了诉讼主体，应当追加刘元庆为当事人。
上诉人昱华公寓公司为支持其上诉请求，在二审中向本院新提交了一份证据：岳阳县人民法院（2015）岳刑初字第104号刑事判决书，拟证明真正打伤吴凯安的凶手并不是刘元庆，而是刘元庆带来的人；刘元庆带来的人打伤吴凯安并非职务行为，打伤吴凯安的地点不在昱华公寓公司范围内，拿木方的房子也不是在昱华公寓公司范围内。
上诉人吴凯安及原审被告昱华玻璃制品公司在二审均未提交新的证据。
本院在二审庭审过程中，组织各方当事人对新提交的证据进行了质证。吴凯安对昱华公寓公司提交的新证据的质证意见是，对岳阳县人民法院（2015）岳刑初字第104号刑事判决书的真实性、合法性、关联性没有异议，但对其证明目的有异议，刘元庆和吴凯安没有个人恩怨，是吴凯安拿了木方后，刘元庆再带人将吴凯安打伤。昱华玻璃制品公司对昱华公寓公司提交的新证据的质证意见是，对岳阳县人民法院（2015）岳刑初字第104号刑事判决书没有异议。本院经审查认为，上诉人昱华公寓公司提交的岳阳县人民法院（2015）岳刑初字第104号刑事判决书内容真实、来源与形式合法、且与案件具有关联性，本院予以采信，但对其证明目的应结合其他证据综合认定。
本院二审审理查明，2013年中秋节前，吴凯安未经同意使用了其装修别墅中的木方用于搭建脚手架。吴凯安装修的别墅不在昱华公寓公司用地勘测定界图范围内。其他事实与一审所认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、本案中刘元庆邀集他人致吴凯安受伤的行为是否职务行为，昱华公寓公司是否应当对此承担民事赔偿责任；2、本案是否遗漏了必要的共同诉讼当事人；3、原判认定吴凯安精神损害抚慰金是否偏低；4、吴凯安两个未成年子女的被扶养人生活费应按何种标准计算。
关于焦点1，本案中，虽然吴凯安装修的别墅不在昱华公寓公司的用地勘测定界图范围内，但是进入本案所涉别墅须经过昱华公寓公司大门。刘元庆是昱华公寓公司聘请的门卫，负责安全、保卫等工作。刘元庆与吴凯安之间并无个人恩怨，刘元庆是为工作职责，因吴凯安未征得同意使用别墅房间中木方的事情而导致刘元庆邀集他人致吴凯安受伤，刘元庆的该行为应认定为执行职务行为，昱华公寓公司作为用工单位，应当对刘元庆因执行工作任务造成吴凯安受伤的损害后果承担主要责任，刘元庆邀集他人共同致伤吴凯安属于违法犯罪行为，因其在履行职务中存在严重的违法行为，故实际侵权人应承担相应的责任，即本院综合确定昱华公寓公司承担90%的赔偿责任，实际侵权人承担10%的赔偿责任较为适宜。由于本案中吴凯安未向该实际侵权人主张权利，其可另行向该实际侵权人主张权利。上诉人昱华公寓公司上诉称刘元庆致伤吴凯安的行为与昱华公寓公司无关，昱华公寓公司不应承担民事责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点2，如前所述，本案中，刘元庆邀集他人致吴凯安受伤的行为是职务行为，昱华公寓公司应对刘元庆执行职务的行为造成吴凯安受伤的损害后果承担赔偿责任，刘元庆不是本案必要的共同诉讼当事人。上诉人昱华公寓公司上诉称本案遗漏了诉讼主体的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点3，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害抚慰金的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，吴凯安因伤构成一处五级伤残，一处十级伤残，使其在身体上和精神上遭受了严重损害，原审法院酌情认定精神抚慰金为26000元并无不当。上诉人吴凯安上诉称原判认定其精神损害抚慰金偏低的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点4，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，吴凯安的两个未成年子女吴琪、吴凡均系农业家庭户口，且吴凯安亦未提供证据证明吴琪、吴凡的经常居住地为城镇，故原判按农村居民人均年生活消费支出标准计算被扶养人生活费并无不当。上诉人吴凯安上诉称其两个未成年子女被扶养人生活费应按城镇居民人均消费性支出标准即15887元／年计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，吴凯安的各项损失377944元，由昱华公寓公司承担90%的赔偿责任即340149.6元（377944元×90％），其余损失吴凯安可另行向实际侵权人主张权利。原判认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民三初字第373号民事判决；
二、由岳阳市昱华公寓有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴凯安各项损失340149.6元；
三、驳回吴凯安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8097元，由吴凯安负担1097元，岳阳市昱华公寓有限公司负担7000元；二审案件受理费7350元，由吴凯安负担380元，岳阳市昱华公寓有限公司负担6970元。
本判决为终审判决。
审判长 闾开海
审判员 刘 霁
审判员 朱慧娟
二〇一五年十二月十五日
书记员 胡航诚
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
……
（六）赔偿损失；
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……