黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2017）黑81民终29号
上诉人（原审被告）：黑龙江农垦泰兴建筑工程有限责任公司。
法定代表人：刘磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张文，黑龙江双峰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：陈维刚，无职业。
上诉人（原审原告）：李明昊，个体业主。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈志胜，大庆市同茂蛋白饲料有限公司员工。
上诉人黑龙江农垦泰兴建筑工程有限责任公司（以下简称泰兴公司）因与上诉人陈维刚、李明昊建设工程施工合同纠纷一案，前由黑龙江省绥化农垦法院作出（2014）绥民初字第61号民事判决，泰兴公司不服，向本院提出上诉，本院以（2014）垦民终字第136号民事裁定将本案发回重审，黑龙江省绥化农垦法院重审后作出（2015）绥民初字第192号民事判决，泰兴公司、陈维刚、李明昊不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人泰兴公司法定代表人刘磊及其委托诉讼代理人张文，上诉人陈维刚、李明昊及其委托诉讼代理人陈志胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰兴公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。由被上诉人承担诉讼费用及律师费用。事实及理由：一、一审认定事实错误。认定肖东与陈维刚、李明昊签订的协议书有效错误。1.上诉人与被上诉人已经决算完毕，并且全额给付工程款。2.幼儿园备案合同的签订时间为2011年7月25日，合同价款为800万元，承包范围包括主体施工，不包括装修。而肖东与陈维刚、李明昊于2011年4月9日签订的协议属于肖东私下签订，属于个人行为。上诉人不可能在签订备案合同之前就与被上诉人签订承包范围相同，但是承包价款却超过备案合同价款的协议书。3.2014年7月29日九三管理局城乡建设局关于涉案工程范围和决算的说明，证明被上诉人签订的协议书不具有客观真实性。二、原审未查清以下事实。1.原审认定2012年8月10日，双方进行九三局直幼儿园工程结算是按照1000万元决算与事实不符。2.原审认定2011年4月9日协议书有效，应当按照协议书约定，将上诉人已经支付多于合同约定的704,166.00元予以返还。3.原审对于上诉人与被上诉人结算幼儿园具体金额。除了幼儿园工程外，被上诉人还进行回迁楼和D14号楼施工，而被上诉人只是拿出上诉人给被上诉人支付D14号楼工程款以房屋抵账的一部分，证明上诉人在幼儿园工程上不只是给其拨款830万元，证明上诉人给被上诉人拨付工程款9,404,166.00元，作为混淆证据以证明上诉人应当拨付给其更多款项。
陈维刚、李明昊上诉请求：1.判令被上诉人支付工程款1,417,007.00元，并支付逾期付款利息（自2011年10月1日至本案判决生效所确定的给付时间，按照银行同期同类贷款利率计息）；2.被上诉人支付违约金201,000.00元；3.被上诉人承担本案各程序上诉人维权费用。事实及理由：原审对于两个合同效力认定客观、公正，但对于两个合同所约定的内容认定不当。一、原审臆断、曲解合同内容，认定事实错误。2011年4月9日的《协议书》约定工程价款1000万元为暂定价，并不存在结算价为1000万元的事实。依据2012年8月10日签订的《决算协议》工程款总计为850万元，并不存在“应当按1000万元给付原告”的合同事实，故原审认定1000万元作为结算价款，无事实依据，且有悖于合同证明的本案客观事实。二、原审混淆合同内容，判决错误。依据《协议书》第4条的规定，《决算协议》不能作为最终决算的认定，即便认定系最终决算，因未经李明昊签字确认，违反合同约定生效的要件未成就，即合同未生效或者按照合同约定无效。即《决算协议》不能作为最终决算的判决依据。依据《协议书》第3条约定，施工款系据以审计决算后确定最终价款，然后支付剩余款作为最终结算。显然《决算协议》不是经审计后的最终价款，亦非最终结算。合同约定据以审计的最终决算作为施工款最终结算的依据，且经法院依职权调查取证，本案审计最终决算的价款为1312余万元，应以该数额作为最终结算的价款。三、原审违背工程施工交易规律及常识。泰兴公司作为发包方，对其工程承担各项缴费、税金，并支付相关施工费用，如将工程价款1000万元全部给付上诉人，泰兴公司不仅未取得必要的利益，还需要承担债务支出。显然该承包或转包不可能真实，亦不是事实，违背工程承包交易规律及常识。上诉人在重审时变更诉讼请求金额为2,012,841.00元及支付逾期施工款利息，增加泰兴公司承担违约金201,000.00元及诉讼维权费用，原审判决驳回上诉人其他诉讼请求与认定泰兴公司违约相矛盾。且违背不诉不审的基本审判原则，请求一并审理并纠正不当判决。
陈维刚、李明昊辩称：泰兴公司的上诉混淆本案庭审已经查证的事实，其上诉理由均无证据证明，上诉请求第二项诉讼费用不能作为诉请，律师在原审中并未提出反诉。1.肖东作为泰兴公司项目部经理，是受该公司法定代表人委托承担建设项目，其代表泰兴公司与陈维刚、李明昊签订合同，应视为公司行为。肖东的行为构成表见代理。2011年4月9日合同成立并生效。2.关于备案合同和协议书签订时间问题，并不能证明本案合同是否真实，亦不能证明备案合同是否真实，该合同时间与本案合同的真实性没有必然关联性。3.暂定价1000万元是土建部分，未含装修部分，该事实泰兴公司在上诉状及答辩中均予认可。泰兴公司的诉请与其原陈述相矛盾，对于其上诉请求不应予以支持。
泰兴公司辩称：陈维刚、李明昊上诉请求第二、三项不是本案审理范围，超出其诉讼请求。1.2011年4月9日，肖东与陈维刚、李明昊所订立的协议书未成立，该协议书没有泰兴公司盖章及法定代表人签字，陈维刚、李明昊也没有提供肖东有权签署协议的授权委托书，该协议对于泰兴公司没有拘束力，不存在工程款按照1000万元结算的事实及结算方式的约定。2.泰兴公司法定代表人对于陈维刚、李明昊施工部分进行审价，双方签订的结算协议真实有效，泰兴公司已经按照协议支付全部价款。请求驳回陈维刚、李明昊的上诉请求。
陈维刚、李明昊向一审法院起诉请求：要求被告支付原告工程款2,000,000.00元及逾期付款利息368,333.33元（自2011年10月1日至2014年3月1日，按年利息6.5%），以后利息计算至给付完毕之日止。由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：黑龙江省农垦九三管理局与被告泰兴公司签订建设工程施工合同，将该局机关幼儿园教学楼工程发包给被告施工。2011年4月9日，被告第二项目部经理肖东与原告陈维刚、李明昊签订协议书，将该工程发包给原告施工，约定了工期、付款和结算方式，其中合同约定被告享有整个工程最终结算价格的13%，原告享有整个工程造价的87%,因二原告是合伙，在工程结束后，必须由陈维刚、李明昊共同进行最终结算，个人与被告决算无效。二原告履行了施工合同，该工程于2011年10月1日已经竣工验收并交付使用。2012年8月10日，被告与原告陈维刚、肖东进行决算，经过审核确定以双方2011年4月9日协议书签订的1000万元进行工程决算造价。被告已拨付工程款7,165,690.00元，以房屋抵顶工程款1,608,476.00元，共计支付原告工程款8,774,166.00元。因原告未进行施工，自行扣减被告施工的桩基础费用约270,000.00元，安装食梯费用约130,000.00元。幼儿园的氟碳门、地板、实木门三项约230,000.00元。被告给付部分工程款后，余款595,834.00元至今未予给付。
另查明，2012年5月15日，被告与农垦九三管理局对工程进行了结算，经过审核确定工程结算造价13,122,996.70元。被告法定代表人承认被告给肖东开工资，二原告为本案实际施工人。被告向原告支付工程款先支付给肖东，然后由肖东给付原告。被告否认肖东为其公司人员。
一审判决认为：被告所属泰兴公司第二项目部肖东与原告陈维刚、李明昊签订的《协议书》，是双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对于原、被告均具有法律约束力。现双方对于诉争工程的决算已经核定，故被告应当按照双方核定后的工程金额及双方约定的工程最终决算价格比例支付工程款，因被告经法院释明没有在法院指定期间提交由其承担施工的工程桩基础费用、食梯费用、氟碳门、地板、实木门价款及以房抵账款项的明确数额，应视为其放弃此项权利，应以原告在工程款中自行扣除数额为准。原告要求被告支付拖欠工程款2,000,000.00元的诉讼请求，无法律依据，应以双方协议约定和决算的1000万元价格计算工程款，故对于尚欠的595,834.00元工程款予以支持，原告多请求的工程款1,404,166.00元不予支持。泰兴公司逾期支付工程款构成违约，应当承担违约责任，原告要求被告支付逾期付款利息予以支持，对于2011年10月1日至2014年3月1日期间的利息，按照年利率6.5%计算，为93,596.00元（595,834.00元×6.5%÷12个月×29个月），对于超出部分数额274,737.33元，不予支持。被告提供的证据不能证明原告不是本案实际施工人，并已结清工程款的理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条的规定，判决：一、被告泰兴公司给付原告陈维刚、李明昊工程款595,834.00元及2011年10月1日至2014年3月1日期间的利息93,596.00元，合计689,430.00元。于本判决生效之日起10日内履行完毕。2014年3月1日后利息计算至工程款付清之日一并给付；二、驳回原告陈维刚、李明昊的其他诉讼请求。案件受理费29,625.00元，由原告陈维刚、李明昊负担18,930.70元，被告泰兴公司负担10,694.30元。
二审期间，陈维刚、李明昊提供维权费用及明细表一份，欲证明上诉人因诉讼支出的费用。泰兴公司对于该证据的真实性有异议，认为与本案无关，陈维刚、李明昊在一审时并未就此提出诉讼请求，也不是二审审理范围。对于该证据，因对于维权支出，陈维刚、李明昊在原审并未提出，该费用与本案争议事实无关，本院不予采信。
泰兴公司提供如下证据：
证据一，付款明细，欲证明泰兴公司按照陈维刚、李明昊完成工作量支付工程款7,165,690.00元，该款不仅包含土建部分工程款，还包含装修部分工程款1,726,700.00元。陈维刚、李明昊认为该证据不能证明泰兴公司欲证明问题，对于工程款7,165,690.00元，其已经在原审中予以自认并且原审判决给予认定。该工程款中包含装修款，只是双方签订的协议暂定价1000万元中并不包含装修费用。
证据二，以楼房抵工程款明细及抵顶相关收据27页，欲证明陈维刚、李明昊在一审中认可的泰兴公司以房抵债1,608,476.00元是虚假的，该抵债款项中有636,829.00元是抵偿李明昊施工的九三生态家园小区第十四号楼的工程款。陈维刚、李明昊对于抵顶数额无异议，关于其中的636,829.00元，是陈维刚、李明昊未施工而由案外人施工的工程款，该款需要从陈维刚、李明昊的账目中走账。
证据三，记账凭证7页，欲证明室内门及复合地板的费用包含在已经支付的工程款7,165,690.00元中，桩基础费用是泰兴公司自行施工，在陈维刚、李明昊工程结算中未计入该费用。陈维刚、李明昊认可属于本案的工程款，但是其中仅有2012年6月15日的收据为陈维刚签字，不能证明款项支付给陈维刚、李明昊。认可证据涉及的施工内容不是陈维刚、李明昊施工，亦不存在向陈维刚、李明昊付款。
证据四，幼儿园2012年付款明细账及凭证，欲证明涉案工程是泰兴公司自行组织施工，陈维刚、李明昊是其中按照工程量付款的包工头；没有约定工程款1000万元及按照13%及87%分配定额款项；由其他施工人施工工程款也是按照完成工程量拨付，款项共计1,949,226.27元。陈维刚、李明昊认为该证据是复印件，真实性无法核对，与本案争议事实无关联，该证据可以佐证涉案工程的实际施工人除陈维刚、李明昊外，还有其他施工人，但是施工费用从陈维刚、李明昊账目中走账，并非实际支付给陈维刚、李明昊。
证据五，幼儿园2011年付款明细账，欲证明涉案工程是泰兴公司自行组织施工，陈维刚、李明昊是其中按照工程量付款的包工头；没有约定工程款1000万元及按照13%及87%分配定额款项；泰兴公司向陈维刚、李明昊支付的7,713,690.00元是按照工程量计算所得，并不是按照所谓约定的固定价结算；2012年8月10日双方的结算协议是按照工程量定额结算的7,710,000.00元。陈维刚、李明昊认为该证据是复印件，真实性无法核对，全部证据没有陈维刚、李明昊签字，票据为泰兴公司记账凭证，没有原始财务票据佐证，不能证明票据与本案施工存在关联。对于已经支付的7,710,000.00元，陈维刚、李明昊认可。
对于泰兴公司提供的证据一，因陈维刚、李明昊已经认可收到工程款7,165,690.00元，对该证据予以采信；对于证据二，因陈维刚、李明昊认可抵账数额，故对于该证据予以采信；对于证据三，因陈维刚、李明昊认可桩基础未施工，对于该证据予以采信；对于证据四、五，因上述证据为泰兴公司制作的财务账目，仅能证实两年间涉案工程账目收支情况，不能单独作为证明其关于自行施工，按照工程量拨付陈维刚、李明昊工程款的主张，对于该证据不予采信。
本院经审理查明：2012年8月10日，泰兴公司与陈维刚对涉案工程进行决算，双方签订《九三局直第一幼儿园工程决算协议》，内容为：本次工程决算内容包括九三局直第一幼儿园全部工程施工内容（包括塑钢窗，木质门，地板等全部分部分项工程。另有钢材款40万元由工程发包单位支付，经决算双方确认全部工程款总计850万元（含回迁楼剩余工程款20万元），现发包单位已经支付771万元（实际为7,713,690.00元）。本次决算确定D14号楼住宅按合同执行决算，同时对D14号楼住宅阁楼及阳台按半面积进行计算的结算方式没有异议。泰兴公司以房屋抵顶陈维刚、李明昊九三局直幼儿园工程及九三生态家园小区D14号楼工程款共计1,608,476.00元，其中抵顶九三局直幼儿园工程971,647.00元，抵顶九三生态家园小区D14号楼工程636,829.00元。在抵顶九三局直幼儿园工程971,647.00元中，泰兴公司于2010年8月10日后以房抵顶工程款589,548.00元，其中2012年9月13日，泰兴公司以生态家园小区D14号楼3-601房屋抵偿工程款219,024.00元，生态家园小区D13号楼26号车库抵偿工程款76,923.00元，2012年9月29日，以生态家园小区D13号楼16号车库抵偿工程款69,927.00元，17号车库抵偿工程款76,923.00元，18号车库抵偿工程款69,927.00元，2012年11月11日，以生态家园小区D5号楼11号车库抵偿工程款76,824.00元。本院审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是2012年4月9日《协议书》及2012年8月10日《九三局直第一幼儿园工程决算协议》的效力问题。《协议书》中肖东在泰兴公司第二项目部代表处签字，对于肖东的身份，泰兴公司在原一审中对肖东的证人证言并无异议，虽然泰兴公司在重审时主张陈维刚、李明昊未提供肖东项目经理任职文件，肖东的陈述不能作为定案依据，但结合泰兴公司承认肖东为其第二项目九三局幼儿园工程部工长、支付肖东工资及由肖东将工程款支付给陈维刚、李明昊的事实，让陈维刚、李明昊有理由相信肖东具有代表泰兴公司签订合同的权利，故肖东签订合同的行为有效。泰兴公司与陈维刚、李明昊之间的建设施工合同关系成立。因陈维刚、李明昊为自然人，无建筑施工企业资质，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的建设工程施工合同无效的情形，故《协议书》无效，原审认定《协议书》有效错误，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因《协议书》约定暂定价为1000万元，故陈维刚、李明昊可按此规定主张工程款，因黑龙江省农垦九三管理局与陈维刚、李明昊之间并不存在合同关系，故陈维刚、李明昊以黑龙江省农垦九三管理局与泰兴公司之间结算1300万元价款主张工程款，无事实及法律依据。对于2012年8月10日《九三局直第一幼儿园工程决算协议》，陈维刚、李明昊对决算协议的真实性并无异议，即认可双方结算的事实，而根据决算协议，确定陈维刚、李明昊的全部工程款为850万元，其中包括回迁楼剩余的工程款200,000.00元，泰兴公司已经支付7,713,690.00元。根据泰兴公司二审提供的2012年8月10日以后以房抵顶工程款的证据，可以认定泰兴公司在双方结算后以房抵顶工程款合计589,548.00元。故对于涉案工程款，泰兴公司已经支付完毕。陈维刚、李明昊关于泰兴公司欠付工程款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实不清，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省绥化农垦法院（2015）绥民初字第192号民事判决；
二、驳回上诉人陈维刚、李明昊的诉讼请求。
一审案件受理费29,625.00元，二审案件受理费36,441.00元（泰兴公司预交10,694.00元，陈维刚、李明昊预交25,747.00元），共计66,066.00元，由上诉人陈维刚、李明昊负担。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 石 岩
审判员 李吉凤
二〇一七年四月六日
书记员 郑 闯