山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第113号
上诉人（原审被告）：应后聚。
委托代理人：应士金，男，1966年5月29日出生，汉族，农民。系上诉人之子。
委托代理人：申夫堂，山东信法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：应德红，男，1970年6月10日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）：李玉萍，女，1968年7月20日出生，汉族，农民。
二被上诉人委托代理人：巩海岩，山东诚维律师事务所律师。
原审被告：应中来，男，1967年2月17日出生，汉族，农民。
原审被告：菏泽市牡丹区安兴镇应楼村村民委员会。
负责人：应生雷，该村民委员会副主任。
原审被告：应厚才，男，1970年6月3日出生，汉族，农民。
上诉人应后聚因与被上诉人应德红、被上诉人李玉萍、原审被告应中来、原审被告菏泽市牡丹区安兴镇应楼村村民委员会、原审被告应厚才生命权纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，原、被告对以下事实无异议：2013年6月30日18时许，应雨行（曾用名应生行），在安兴镇应楼小学西坑塘附近与其他同学玩耍时落入坑塘内，经抢救无效溺水死亡。原告应德红、李玉萍系应雨行的父、母亲。2013年6月29日晚，被告应后聚往该事故坑塘内蓄水，蓄水后没有在坑塘四周设置安全警示标�。二原告系农业户口，二原告之子应雨行生前系农业户口。2012年度山东省城镇非私营单位在岗职工平均工资为42837元，2012年度山东省农村居民人均纯收入为9446元。
原告应德红、李玉萍与被告应中来、应后聚、安兴应楼村委会、应厚才对下列事实有异议：一、应雨行溺水死亡的坑塘归谁使用管理。二、应后聚往坑塘内抽水是否受雇于应厚才及应厚才是否出钱让应后聚抽水。
一、关于溺水事故坑塘归谁使用管理。原告认为该事故坑塘归被告应中来使用管理，原告向法庭提供了村民应连东、郑冬梅、应生标、李香云、朱秀连在安兴镇派出所的询问笔录。上述村民在被询问中皆认为该事故坑塘归被告应中来使用所有。被告应中来对上述村民的询问笔录持有异议，向法庭出示了应中来与安兴应楼村委会协商换地建大队部的合同书，该合同书中载明安兴应楼小学西邻的坑�往西25米归应中来使用，再往西的坑塘归安兴应楼村委会使用。安兴应楼村委会对被告应中来的辩称意见予以认可，认为事故坑塘归安兴应楼村委会使用。
原审法院经审查认为，安兴应楼村委会认可事故坑塘归其村委会使用所有，结合被告应中来出示的合同书，原审法院确认以下法律事实：原告之子溺水死亡的坑塘归安兴应楼村委会使用所有，该坑塘与应中来的坑塘中间没有隔离，是一个整体坑塘。
二、关于应厚才是否出钱雇佣应后聚往事故坑塘内蓄水。
原告认为应厚才出钱让应后聚往事故坑塘内蓄水，原告向法庭提交了2013年7月1日15时47分4秒应生好与应厚才的通话录音，通话时间为4分2秒。该通话录音显示应厚才出钱让应后聚往事故坑塘内蓄水。应厚才认可被叫电话是他的电话号码，不承认录音中是他说的话。应生好是二原告的侄子。被告应后聚辩称是受雇于应厚才往事故坑塘内蓄水，往坑塘内蓄水的原因就是不让坑塘内的藕芽被羊啃掉或旱死；同时出示了应某乙的证明材料，该证明材料内容为：2013年农历4月29日晚21时，应后聚、应厚才二人到应某乙家商量往应楼小学西坑塘内抽水一事，让应某乙帮忙。厚才说他先拿出500元钱打油用着，不够再说，水少就抽点，钱放应某乙饭桌上，应某乙支付应后聚200元让其打油，抽水时间是农历5月6日夜，抽了8个小时多一点，第二天应某乙犯病住院，以后发生了什么，应某乙就不清楚了。应厚才辩称未雇佣应后聚往事故坑塘内蓄水，也没有出钱。
原审法院经审查认为，根据原告提供的录音资料及应某乙的证言，结合双方的陈述质证，原审法院确认以下法律事实：被告应厚才出钱让应后聚往事故坑塘内两次蓄水，蓄水的原因是不让坑塘内的藕芽被羊啃掉或旱死。
原审法院认为：本案争议的焦点问题是：一、被告应后聚、应厚才是否是雇佣关系。二、原告之子应雨行溺水死亡，原、被告各方应如何承担事故责任。
关于第一个焦点，原审法院认为，被告应后聚辩称受雇于应厚才向事故坑塘内蓄水，被告应厚才否认，证人应某乙也仅能证实应厚才将钱给了应某乙，应某乙再将钱给了应后聚让其买油抽水。应后聚前后两次往事故坑塘内蓄水，结合应后聚的陈述，应认定应后聚、应厚才二人共同实施了往坑塘蓄水的行为，现有证据不能证实应厚才与应后聚是雇佣关系。
关于第二个焦点，原审法院认为，原告之子溺水死亡时不足十三周岁，系限制民事行为能力人，由于二原告未尽到应有的法定监护责任，致使原告之子在蓄水后的坑塘边玩耍时不慎落入坑塘溺水死亡，二原告对事故的发生应承担一定责任，以承担该事故50%的比例为宜。被告应中来、安兴应楼村委会拥有使用的坑塘是一个整体坑塘，二原告之子溺水死亡的地点虽然在安兴应楼村委会使用的坑塘内，但二被告使用的坑塘中间没有堤埂子隔离，二被告对事故坑塘应当履行共同的管理职责。由于上述二被告疏于管理，最终导致事故发生，被告应中来、安兴应楼村委会对原告之子溺水死亡事故应承担一定的责任。由于上述二被告非共同拥有事故坑塘，且二原告之子落水死亡的地点在安兴应楼村委会使用所有的坑塘内，安兴应楼村委会以承担该事故20%的比例为宜，应中来以承担该事故10%的比例为宜。被告应厚才出资让被告应后聚两次向事故坑塘内蓄水，且在在蓄水后未在坑塘四周设立安全警示标志，导致二原告之子在蓄水后的第二天在该蓄水坑塘附近玩耍时落入水中溺水死亡，被告应后聚、应厚才作为蓄水行为的出资者及实施者，结合二被告往坑塘蓄水的原�，被告应后聚、应厚才对二原告之子溺水死亡事故也应承担一定的责任，以各自承担该事故10%的比例为宜。
综上所述，原审法院认为，二原告之子应雨行在蓄水后的坑塘周边玩耍时落入坑塘溺水死亡，因应雨行系限制民事行为能力人，二原告未能对其子应雨行履行严格的法定监护职责，二原告对该事故的发生应承担一定责任。被告应中来、安兴应楼村委会作为坑塘的管理者，因未履行好坑塘的管理职责，致使二原告之子溺水身亡，上述二被告对事故的发生，也应承担一定的责任。被告应厚才作为出资者、被告应后聚作为蓄水行为实施者，应认定二人共同实施了往坑塘蓄水的行为，且二人未在蓄水后对坑塘四周设立警示标志，最终导致事故的发生，被告应后聚、应厚才对事故的发生也应承担一定的的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”第十八条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”据此，二原告有权请求赔偿的项目为：医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金。二原告支付的医疗费为722.50元（472.50元＋150元＋100元）；丧葬费，按照2012年度山东省在岗职工平均工资42837元计算标准，以六个月总额计算，确定为21418.50元（42837元÷2）；死亡赔偿金，二原告之子系农业户口，应按照2012年度山东省农村居民人均纯收入9446元计算标准，按20年计算，确定�188920元（9446元×20）；精神损害抚慰金，结合本案实际情况，酌情确定为5000元。上述各项损失及费用共计216061元。根据各被告对事故应承担的责任比例，被告应中来应赔偿二原告各项损失计款21606.10元（216061元×10%）；被告安兴应楼村委会应赔偿二原告各项损失计款43212.20元（216061元×20%）；被告应厚才、应后聚应各自赔偿二原告各项损失计款21606.10元（216061元×10%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，经审判委员会研究，判决如下：一、被告应中来赔偿原告应德红、李玉萍医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计21606.10元；被告应后聚赔偿原告应德红、李玉萍医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计21606.10元；被告菏泽市牡丹区安兴镇应楼村村民委员会赔偿原告应德红、李玉萍医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计43212.20元；被告应厚才赔偿原告应德红、李玉萍医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计21606.10元。上述各项赔偿数额限判决书生效后十日内履行完毕。二、驳回原告应德红、李玉萍过高部分的诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告应德红、李玉萍负担2150元，被告应中来负担430元，被告应后聚负担430元，被告菏泽市牡丹区安兴镇应楼村村民委员会负担860元，被告应厚才负担430元。
上诉人应后聚不服上述民事判决，向本院上诉称：一、被上诉人之子死亡与上诉人没有任何法律关系，上诉人不应承担任何责任。1、被上诉人之子死亡是在上诉人蓄水完毕后一段时间后才发生，与上诉人的蓄水没有直接因果关系。2、涉案坑塘归安兴镇应楼村村民委员会、应中来使用管理，上诉人没有任何义务在坑塘设立警示标志。3、上诉人是受应厚才雇佣在应厚才的指挥下进行蓄水，由此造成他人损害，应由雇主应厚才承担法律责任。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担任何责任，驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。
被上诉人应德红、李玉萍答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。二、上诉人上诉理由不能成立。上诉人不能证实是受雇于应厚才，只是单方陈述，应厚才予以否认，但有证据证实上诉人向坑塘蓄水，是和应厚才共同实施了向坑塘蓄水的行为。如果上诉人不向坑塘蓄水，则不会有此事的发生，上诉人应当设立警示标志。因此，上诉人应当承担责任。
原审被告应中来陈述称，上诉人陈述坑塘是应中来的不属实，有村委会的合同。坑塘的藕是事发前几年前种的，从2011年就没有管理过，也没有收获过，应中来不应承担责任。不同意原判。
原审被告菏泽市牡丹区安兴镇应楼村村民委员会陈述称，不同意原判。坑塘没有人管理。
原审被告应厚才陈述称，不同意原判。抽水时应厚才没有在家，不知道抽水的事，不应承担责任。
二审期间，上诉人应后聚提交应某乙、张玉芹、应士金、申夫堂的谈话录音光盘一份，拟证明应后聚是受应厚才雇佣向坑塘蓄水。被上诉人应德红、李玉萍对上述证据质证认为，对该证据有异议，已经超过举证期限，不�清楚听清是张玉芹、应某乙所说，该证据是证人证言，证人应当出庭作证，如果不出庭作证，不能作为定案依据。在原审法院审理期间应某乙出具了书面材料，但应厚才予以否认，不能证实其受雇于应厚才，应后聚与应某乙有利害关系，是宗堂兄弟。原审被告应中来经质证对该证据没有异议。原审被告菏泽市牡丹区安兴镇应楼村村民委员会质证认为，听着是应某乙说话，对内容没有异议。原审被告应厚才对该录音有异议，称第一次应后聚、应某乙抽水应厚才去了现场，帮忙抽水。第二次抽水应厚才不知道，其不在家。本院认为，首先，一审中应后聚举证了应某乙的书面证言，现又举证应某乙的录音材料，该录音材料不属二审新证据；其次，从录音内容上看，不能证实上诉人的证明目的。本院对该录音材料的证据效力不予认定。
2014年4月9日，本院对应后聚、应厚才、应某乙同时进行了调查。应某乙称，2013年农历4月二十几日，应后聚与应厚才到应某乙家找应某乙，应后聚、应厚才都说让应某乙帮忙。应某乙帮忙是给应后聚、应厚才俩人帮忙。本院认为，应某乙称其是给应后聚、应厚才俩人帮忙，其陈述能够印证原审判决认定的事实，即应后聚、应厚才二人实施了往坑塘蓄水的行为。
本院二审审理认定的事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为，一、上诉人应后聚与原审被告应厚才是否雇佣关系。二、上诉人应后聚对应雨行溺水死亡，是否应承担事故责任。
关于第一个焦点，上诉人应后聚上诉称其是受应厚才雇佣，在应厚才的指挥下向事故坑塘内蓄水。原审被告应厚才对此不予认可，应厚才称第一次蓄水其在场，第二次蓄水其不知情。本院认为，一般说来，当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场�、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。本案中，应后聚于2013年6月29日晚往事故坑塘蓄水，使用的设备是应后聚提供的设备，并非应厚才提供的设备；应后聚也没有证据证实是应厚才限定的蓄水时间；应某乙也仅能证实应厚才将500元钱给了应某乙，应某乙再将200元钱给了应后聚让其买油抽水，现有证据不足以认定该200元钱是应厚才支付给应后聚的劳务报酬；从本院对应某乙的调查来看，应某乙称其是给应后聚、应厚才俩人帮忙。综上所述，现有证据仅能证实应后聚、应厚才二人实施了往坑塘蓄水的行为，不足以证实应后聚是受应厚才雇佣往坑塘蓄水，即不能证实应后聚、应厚才之间存在雇佣关系。
关于第二个焦点，应厚才出资，应后聚两次向事故坑塘内蓄水。应厚才作为出资者，应后聚作为蓄水行为实施者，应认定二人实施了往坑塘蓄水的行为。事故坑塘紧邻学校及村庄，上诉人应后聚作为成年人应当意识到蓄水可能给周边村民，尤其是未成年人带来的安全隐患。由此上诉人在蓄水后，应当采取积极的防范措施，避免意外事故的发生。上诉人在蓄水后未在坑塘四周设置安全警示标志，导致二被上诉人之子应雨行在蓄水后的第二天在该蓄水坑塘不慎溺水死亡，上诉人应后聚未尽到由自己的蓄水行为而引起的附随义务，对事故的发生具有过错，与事故的发生具有因果关系，对二被上诉人因应雨行的死亡所造成的损失应承担民事赔偿。原判决判令上诉人应后聚承担10%的赔偿责任并无不当。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第�一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费430元，由上诉人应后聚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 锋
代理审判员 朱大鹏
代理审判员 李 兴
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 刘启国