江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02492号
上诉人（原审被告）南通和安市政工程有限公司，住所地南通市通州区四安镇风电产业园。
法定代表人吴娴，经理。
委托代理人王学明，南通市通州区兴仁法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）南通煌杰广告装饰有限公司，住所地南通市工农南路158号鑫乾国际广场B0702室。
法定代表人顾洪兵，总经理。
委托代理人陈品德，江苏苏通律师事务所律师。
委托代理人陆佳璐，江苏苏通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）任国建。
委托代理人单守荣，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）巫兵。
委托代理人费金宣，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。
上诉人南通和安市政工程有限公司（以下简称和安公司）、南通煌杰广告装饰有限公司（以下简称煌杰公司）与被上诉人任国建、巫兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇山民初字第00145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月10日，和安公司授权任国建与煌杰公司签订承揽合同一份，约定由和安公司承揽煌杰公司所有的南通环南店阿迪厅房装饰分部工程。后巫兵、任国建等人依约对案涉门店进行装修，2013年7月28日，巫兵在上述地点工作时右眼受伤，其随即被送往南通大学附属医院入院治疗，经治疗于2013年8月9日出院，后巫兵又多次前往该院及南通市通州区人民医院门诊复查治疗，其治疗期间共产生医疗费12672.75元。后经南通市通州区石港法律服务所委托南通三院司法鉴定所对巫兵的伤残程度、休息期限、护理期限及人数、营养期限进行法医学鉴定。2014年7月9日，该机构出具通三司法鉴定所（2014）临鉴字第1919号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、巫兵在施工中右眼被砂轮片击伤致右眼钝挫伤、右眼睫状体离断、虹膜睫状体炎、晶状体半脱位、玻璃体积血、脉络膜脱离，视网膜下出血。右眼××目4级评定为人损八级伤残。2、巫兵休息时间6个月，住院期间需2人护理，非住院期间需1人护理1个半月，营养2个月。
另查明，巫兵与任国建等人都是独立完成案涉工程的各工种工作，均不是和安公司员工，和安公司负责与煌杰公司签订合同及开具发票。巫兵主要负责木工工作，其受伤时从事的不锈钢压边工作亦属于木工工作范围。
还查明，事故发生前，巫兵一直在从事非农工作，巫兵主张的被扶养人巫祝英系巫兵母亲，××××年××月××日生，务农，其共生育三个子女。
原审法院认为，通过审理，综合诉辩双方意见，本案主要争议焦点在于以下三个方面：一、巫兵与和安公司、煌杰广告公司之间属于何种法律关系；二、和安公司、煌杰广告公司是否应当承担责任；三、巫兵的合理损失如何确定。对上述争议焦点，法院评判如下：
一、关于巫兵与和安公司、煌杰广告公司之间属于何种法律关系的问题。
法院认为，雇佣关系一般是指雇员提供劳务完成雇主指定的工作，而承揽关系一般是指承揽人按照定作人的要求，通过提供自己的设备、技术和劳力等完成工作，交付工作成果。本案中案涉工程虽由和安公司委托任国建与煌杰公司签订了承揽合同，但事实上，巫兵与任国建等均不是和安市政公司员工，其均独立与煌杰公司联系工作事宜、结算工资额等，且巫兵可自行安排工作时间，工作所需的设备等也由巫兵自带，巫兵受伤当日也是应煌杰公司要求去完成木工的收尾工作，据此法院认定巫兵与煌杰公司之间存在承揽合同关系。巫兵、任国建等借助和安公司的资质与煌杰公司签订合同，和安市政公司仅负责代签合同、开具发票及在收到工程款后扣除税额后转交由任国建统一领取发放，其并不从中获利也不负责工程的其他任何事项，巫兵与和安公司的关系可认定为挂靠关系。
二、关于和安公司、煌杰广告公司是否应当承担责任的问题。
法院认为，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的话，应当承担相应的赔偿责任。本案中，巫兵系实际承揽人，其不具有承揽案涉装饰工程的资质，且在工作过程中未采取安全保障措施，未尽到合理注意义务，其对自身损害后果的发生应当承担主要责任。煌杰公司虽就案涉工程与和安公司签订了承揽合同，但其与巫兵之间存在事实上的承揽关系，其明知巫兵并非和安市政公司的职工，和安市政公司亦不参与承揽工作，该工程实际由不具备装饰工程资质的巫兵等人独立完成，故其具有选任过失，法院酌情认定其对巫兵的损失承担10%的赔偿责任。和安公司与巫兵之间系挂靠关系，其明知巫兵不具备装饰工程资质，仍然放任承揽工作由巫兵等人独立完成，其未尽到相应的安全教育和管理义务是巫兵损害结果发生的原因之一，法院酌情认定和安公司亦对巫兵的损失承担10%的赔偿责任。
三、关于本案合理损失如何确定的问题。
法院认为，巫兵因伤造成损失如下：1、医疗费。根据巫兵提供的医疗费发票，法院认定巫兵的医疗费损失为12672.75元。2、住院伙食补助费。根据巫兵的住院天数，巫兵主张的住院伙食补助费198元未超过法律规定，法院予以照准。3、营养费。根据司法鉴定意见其营养期限为2个月，标准按照10元／天计算，法院确定为600元。4、护理费。根据司法鉴定意见巫兵受伤后住院期间需2人护理，非住院期间需1人护理1个半月，护理费标准可参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，法院酌定按每人每天70元标准计算，因此巫兵主张的护理费损失4690元未超过法律规定，法院予以照准。5、误工费。事故发生前，巫兵一直在从事木工工作等，其误工费标准可参照上一年度建筑业行业标准（38124元／年）计算，结合鉴定机构对巫兵误工期限的鉴定意见，法院认定巫兵的误工费损失为19062元（38124÷12×6）。6、残疾赔偿金。事故发生前，巫兵一直在从事木工等非农工作，其残疾赔偿金标准应当按照城镇标准计算，结合鉴定机构对巫兵伤残等级的鉴定意见和巫兵在定残时的年龄，法院认定巫兵的残疾赔偿金为206076元（34346×20年×0.3）。7、精神损害抚慰金。巫兵因案涉事故构成八级伤残，不仅身体受到痛苦，其精神也受到一定损害，法院酌定巫兵的精神损害抚慰金为15000元（未考虑责任因素）。8、被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费可计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。被扶养人巫祝英系巫兵母亲，1932年2月9日生，务农，其共生育三个子女，标准可以参照上一年度城镇居民人均生活消费支出（23476元／年）计算，结合被扶养人年龄、扶养人人数及巫兵的伤残等级，法院认定被扶养人生活费为11738元（23476×0.3×5÷3）。9、交通费。考虑巫兵到医院治疗的次数、远近等因素，法院酌情支持巫兵交通费400元。10、鉴定费1810元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。
综上，巫兵的损失为：医疗费12672.75元、住院伙食补助费198元、营养费600元、护理费4690元、误工费19062元、残疾赔偿金217814元（含被扶养人生活费11738元）、精神损害抚慰金15000元、交通费400元，合计270436.75元。对巫兵的上述损失，由和安公司赔偿巫兵27043.68（270436.75×10%），由煌杰公司赔偿巫兵27043.68元（270436.75×10%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款的规定，原审判决：一、和安公司于判决生效后十日内一次性赔偿巫兵人民币27043.68元。二、煌杰公司于判决生效后十日内一次性赔偿巫兵人民币27043.68元。三、驳回巫兵的其他诉讼请求。案件受理费人民币1720元、鉴定费人民币1810元，合计人民币3530元，由巫兵负担2824元，和安公司负担353元，煌杰公司负担353元。
宣判后，上诉人和安公司、煌杰公司均不服，向本院提起上诉。和安公司上诉称，任国建借用和安公司名义与煌杰公司签订合同，该合同约定的工程已经完工，并无扫尾工作；巫兵的受伤时间既不在合同期限内，工作内容也不在合同范围内，其是受煌杰公司雇请做项目，其受伤与和安公司并没有关系；一审认定巫兵与和安公司之间存在挂靠关系并无依据，即使和安公司为任国建提供了相关手续，要认定双方之间有挂靠关系的话，和安公司并没有对他人造成任何侵权。综上，请求二审法院依法改判，支持和安公司的上诉请求。
煌杰公司上诉称，煌杰公司将案涉工程发包给具有资质的和安公司施工没有过错，至于巫兵与和安公司是否属于挂靠与煌杰公司无关；巫兵为调取相关合同资料，曾经向煌杰公司出具承诺书，不向煌杰公司主张任何赔偿，该承诺是巫兵真实意思表示，对巫兵具有法律约束力，一审判决未对该承诺书作出认定，仍然判决煌杰公司对巫兵承担责任不当。综上，请求二审法院依法改判，支持煌杰公司的上诉请求。
被上诉人任国建、巫兵答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，巫兵受伤发生在煌杰公司发包的装饰工程中，虽然名义上案涉工程是由和安公司承揽，但实际系和安公司允许不具有资质的自然人借用其资质承揽工程。和安公司的行为违反了我国法律的强制性规定，其具有过错。而煌杰公司作为案涉工程的发包方，将案涉工程发包给不具有资质的自然人，然后为开具发票从而与和安公司签订名义上的承揽合同，同样违反了我国法律的强制性规定。原审根据本案的实际情形，判决和安公司与煌杰公司各承担10%的赔偿责任并无不当。至于和安公司提出的巫兵受伤并非在其所承揽的工程中受伤的上诉理由，本院认为，案涉工程的木工工作系由巫兵完成，而不锈钢压边条亦是木工工作内容。在装饰过程中，常有工程完工后，尚有后续扫尾工作需要完成的情形。现和安公司虽然否认受伤非合同范围内的工作所致，但其缺乏充分证据予以证明，其亦不能说明巫兵在受伤当日在煌杰公司工作的合理理由，故和安公司的该上诉理由，本院不予以采纳。至于和安公司提出的任国建出具给和安公司的承诺书，因借用资质违反我国法律强制性规定，故该承诺亦不产生效力。至于煌杰公司提出的承诺书的问题，本院认为，该承诺书系煌杰公司在巫兵要求其提供有关证据时，煌杰公司要求巫兵出具。巫兵出具承诺的目的为收集相关证据，该承诺显然并非巫兵真实意思表示。此外，该承诺书也表明巫兵系和安公司的施工员工以及与煌杰公司无任何法律关系，因本案涉及的施工合同为无效，加之仅通过巫兵的承诺也无法确认巫兵、和安公司、煌杰公司三者之间的法律关系。虽然巫兵在该承诺中表态不向煌杰公司主张权利，但不能主张权利的前提系煌杰公司与巫兵之间不具有任何法律关系，但巫兵与煌杰公司之间有着实际上的工程承揽关系。因此，巫兵不能向煌杰公司主张权利的前提并不存在。煌杰公司以承诺书主张不承担责任的上诉请求，本院不予支持。综上，和安公司、煌杰公司的上诉理由本院均不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费952元，由上诉人和安公司、煌杰公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 陆炜炜
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 周 敏