北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民（商）终字第09918号
上诉人（原审被告）张伟玮，男，1971年6月27日出生。
委托代理人余翼，云南联宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京碧生源食品饮料有限公司，住所地北京市房山区窦店镇秋实工业园1号（甲1号）。
法定代表人于洪江，董事长。
委托代理人赵久光，北京市环球律师事务所律师。
委托代理人侯云健，北京市环球律师事务所实习律师。
上诉人张伟玮因与被上诉人北京碧生源食品饮料有限公司（以下简称碧生源公司）合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2014）房民初字第02001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成由法官陈红建担任审判长，法官钱丽红、韩耀斌参加的合议庭，于2014年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人张伟玮的委托代理人余翼、被上诉人碧生源公司的委托代理人赵久光、侯云健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
碧生源公司在一审中起诉称：2010年12月开始碧生源公司与张伟玮开始合作，张伟玮于2011年1月两次向碧生源公司支付保证金共计50万元。碧生源公司许可张伟玮以“碧生源”名义进行茶叶经营，并给予资金支持，由张伟玮负责茶叶的收购与销售。2011年10月18日，碧生源公司与张伟玮补签了合作合同（碧生源公司为甲方，张伟玮为乙方），就双方合作开展大宗茶叶原料贸易及茶叶制品餐饮通路（餐饮通路指类似于“百胜餐饮”的连锁系统及各类品牌奶茶连锁等）销售经营一事进行了具体约定，合作期限为2010年12月1日至2011年12月31日。合作合同同时约定以下事项：乙方自行负责经营活动的全过程，甲方出资人民币300万元，乙方出资50万元作为履行本合同的担保金。甲方的出资仅为本合同的产品经营费用，包括采购、运输、销售等环节的费用，该费用由乙方使用且乙方应当在每次使用资金后十日内向甲方支付合格的票据；乙方每次使用甲方资金进行经营的，其回款日期为款项支出日起的60天，按照乙方每笔使用资金的总额计算，甲方每60天收取2%的资金使用费；本合同期限届满时，双方按照约定结算收益并进行分配，无收益则没有分配；但是待双方最终结算时整体收益为亏损的，则甲方有权决定先以回款弥补甲方出资，回款不足以弥补甲方出资的，以乙方保证金继续弥补，乙方以保证金及其他财产为限承担弥补甲方出资损失的责任。甲方发现乙方的经营存在问题甚至经营状态恶化时，有权立即终止合同。其中连续三笔支出超过60天未回款的或单笔支出超过甲方出资额30%的，甲方有权立即终止本合同的履行。合作合同到期后，双方继续合作。2012年3月，张伟玮向碧生源公司支付了保证金人民币50万元。
截止2013年3月末，碧生源公司基于合作合同共出资11556144.55元，但仅收到回款共计7518367.55元，尚有3037777元出资没有收回；且截止碧生源公司起诉之日，张伟玮依约应支付碧生源公司资金占用费共计1075457.98元，二者合计碧生源公司共损失4113234.98元。2013年5月张伟玮再次要求碧生源公司出资，碧生源公司没有同意。一直以来，碧生源公司多次要求张伟玮想办法尽快回款，弥补碧生源公司损失，但张伟玮以各种理由推脱、搪塞。2013年8月碧生源公司要求张伟玮来碧生源公司公司处，当面明确张伟玮务必于2013年10月末回款，弥补碧生源公司损失。但是截至目前，碧生源公司仍没有收到任何回款。张伟玮的行为严重违反了合作合同约定，给碧生源公司造成巨大损失。碧生源公司决定解除合作合同，追究张伟玮的违约责任。基于上述事实，碧生源公司诉至法院，请求判令解除碧生源公司与张伟玮所签订的合作合同，判令张伟玮赔偿碧生源公司损失3037777.00元（碧生源公司出资额减去回款额减去张伟玮交纳的100万元保证金）及资金占用费1075457.98元（每笔支出均为单独计算，暂计至2013年12月3日，按张伟玮使用的资金数额每60天收取2%的资金占用费标准计算，如不足60天，就平均到按日计算，该数字后减少为1073756.40元），张伟玮承担本案全部诉讼费。
张伟玮在一审中答辩称：碧生源公司之诉不真实不客观，违背事实真相，碧生源公司与张伟玮合作的项目是滚动式的业务，已完全得到碧生源公司的认可追认，按期履行完毕，碧生源公司只享有收款收货权利，不履行付款结清义务，不应受法律保护的。碧生源公司直接经办主管人员的证言为证。张伟玮认为，碧生源公司一则可进行真正的结清、付清承诺的欠款，张伟玮的利润、分红及保证金，拉走货物。二则可驳回另案清算后再诉。
一审法院审理查明，2011年10月18日，碧生源公司（甲方）与张伟玮（乙方）签订《合作合同》，约定甲乙双方协商，就双方合作开展大宗茶叶原料贸易及茶叶制品餐饮通路销售经营一事，并达成如下合同条款：一、甲方负责出资并有权根据本合同约定享有相应的收益，乙方负责出资（担保金）及经营并根据约定享有相应的收益。双方约定的合作期限为2010年12月1日起至2011年12月31日止。二、本合同中的双方所合作开展之事项为大宗茶叶原料贸易及茶叶制品餐饮通路的销售经营。除本合同约定的经营标的，未经双方书面签署同意，涉及本合同的任何资金均不得使用本合同目的以外。三、甲方许可乙方以“碧生源”的名义进行约定之经营，但是除本合同约定之外，乙方不得使用“碧生源”之名称。四、乙方自行负责经营活动的全过程，包括但不限于茶叶的采购、运输、支付款项、质量保证等。八、出资额度：甲方出资300万元，乙方出资50万元。上述350万元均汇至甲方账户。其中乙方出资的部分计算为乙方履行本合同的担保金。乙方确认其出资阶段为2011年1月15日之前向甲方指定账户汇入50万元，乙方出资未依照本条约定实现的，甲方有权终止本合同的履行。十、收益分配：乙方每次使用甲方的资金进行经营的，其回款日期为款项支出日起的60天。按照乙方每笔使用资金的总额计算，甲方每60天收取2%的资金使用费。对于每一笔支出的款项，乙方在60日时按时回款的，如果乙方回款数额低于支出数额，甲方有权认为乙方未回款。如果乙方回款数额高于支出数额，高出部分算作利润。对于利润，在扣除上述甲方应得的资金使用费后的剩余部分，甲方获得30%，乙方获得70%。如果乙方任何一笔支出资金在60天后未能回款的（低于支出数额回款视为未回款），扣除甲方应得的资金使用费后，甲方获得40%，乙方获得60%。但是经过甲方法定代表人于洪江书面签字同意，本项诉述的60天期限可以延长7天。如果乙方任何一笔支出资金在120天后未能回款的，乙方不再享有收益。双方确认，本合同期限届满时，双方按照上述约定结算收益并按照上述约定分配收益，无收益的则没有分配。但是待双方最终结算时整体收益为亏损的，则甲方有权决定先以回款弥补甲方出资，回款不足以弥补甲方出资的，以乙方保证金继续弥补。乙方以保证金及其他财产为限承担弥补甲方出资损失的责任。十四、甲方在发现乙方的经营存在问题甚至经营状态恶化时，有权立即终止本合同。其中，连续三笔支出超过60天未回款的或单笔支出超过甲方出资额30%的，甲方有权立即终止本合同的履行。十八、本合同一式两份，甲方盖章，乙方本人签字及甲方全额出资和乙方担保金均到达甲方账户后生效。其中，乙方不得以甲方出资冲抵担保金。
合同签订后，2011年1月，张伟玮向碧生源公司账户转账50万元作为担保金，2012年3月29日，张伟玮再次向碧生源公司账户转账50万元作为保证金。双方合作方式，由张伟玮联系供货商采购产品加工后自行销售。张伟玮从上游商家采购时，向碧生源公司申请支出款项，碧生源公司根据张伟玮申请向张伟玮的供货商支付货款（即作为碧生源公司出资），张伟玮将货物加工包装后另行联系下游商家销售，其下游商家向碧生源公司账户支付货款即“回款”。2010年12月1日至2011年12月31日期间，碧生源公司出资8笔共计4798807.35元。2012年出资8笔共计4807049.2元。2013年1月至3月出资2笔共计1950288元。2011年4月至2013年6月期间，张伟玮联系的商家共计向碧生源公司付款7518367.55元（回款）。2013年8月，碧生源公司业务员唐旭与张伟玮前往云南西双版纳盘点库存货物，盘点结果是库存各类茶叶金额共计4367254元，核对人唐旭签字。据碧生源公司业务员唐旭制作的“张伟玮项目2011-2013年利润表”记载利润总额为741429.81元（所得税税负为0），庭审中张伟玮申请唐旭出庭陈述证言，该利润额是把未销售出去的库存金额计算在营业收入中得出的数字，该利润数实际上碧生源公司和张伟玮均未拿到，压在库存货物中了，没有销售故没有税负。据张伟玮提交的由唐旭核对的“张伟玮项目2011-2013年现金流量表”记载，结合唐旭说明，在2013年6月，碧生源公司在张伟玮项目中回收的现金比碧生源公司在项目中支出的现金少4037777元。
一审法院判决认定：碧生源公司与张伟玮签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方签订的合同约定的期限为2010年12月1日至2011年12月31日，但是双方以同样的合作模式继续履行合作合同，以实际履行行为合作延续至2013年，且在2012年3月张伟玮向碧生源公司支付保证金，碧生源公司根据张伟玮申请提供货款直至2013年3月，该院认为双方以实际行为延续书面合同约定的履行期限。碧生源公司按照张伟玮申请的数额和汇款账号提供货款作为出资，张伟玮以销售收入作为对碧生源公司的回款，至双方履行行为结束，出资和回款差额为4037777元。依据双方合同约定，碧生源公司授权张伟玮采购销售，碧生源公司提供出资，有要求张伟玮足额回款的权利，如回款不足以弥补碧生源公司出资，以张伟玮保证金弥补，张伟玮向碧生源公司已交纳保证金100万元，故碧生源公司要求张伟玮赔偿碧生源公司3037777元的诉讼请求该院予以支持。张伟玮答辩称尚有库存货物未出售，应由双方共同承担，因双方合同明确约定碧生源公司有权要求张伟玮以保证人和其他财产弥补碧生源公司出资，故对张伟玮答辩意见不予支持。张伟玮答辩称双方合作合同中关于权利义务分配为霸王条款，应为无效。该院认为，碧生源公司和张伟玮均为以营利为目的的商事经济主体，双方对经营行为的风险承担均有理性判断，且碧生源公司并未以欺诈、胁迫等手段使张伟玮违背其真实意思签订合同，故对张伟玮该答辩意见不予采纳。关于碧生源公司要求张伟玮给付资金占用费的诉讼请求，因合同中约定，碧生源公司每一笔出资，回款日期为款项支出之日起的60天，张伟玮未能履行协议，对碧生源公司的支出金额在约定周期内足额回款，构成违约，应当依约向碧生源公司支付资金占用费，该案按照2%除以60天后按日计算的标准，对碧生源公司陆续支出金额的利息扣减张伟玮陆续回款金额的利息后共计为1073756.40元。故碧生源公司要求张伟玮支付资金占用费的诉讼请求，该院予以支持。张伟玮称张伟玮没有直接使用碧生源公司的支出金额，而且碧生源公司的支出额压在库存货物中了，因双方签订合同明确约定碧生源公司每笔支出要求对应现金回款而非库存货物，且双方对支出额的使用方式亦有约定，碧生源公司依约向张伟玮指示的商家支出款项，张伟玮负责购销事宜确保碧生源公司支出款项得到足额回款，故张伟玮的答辩理由没有合同依据，该院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定判决如下：一、解除北京碧生源食品饮料有限公司与被告张伟玮于二○一一年十月十八日签订的《合作合同》；二、张伟玮于判决生效后十日内赔偿北京碧生源食品饮料有限公司损失三百零三万七千七百七十七元；三、张伟玮于判决生效后十日内给付北京碧生源食品饮料有限公司资金占用费一百零七万三千七百五十六元四角。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张伟玮不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：一、一审法院审理程序违法。本案适用简易程序，但审理时间超过法定时限，程序违法，所以实体不公正。二、一审法院认定事实不清。1、张伟玮联系商家共计向碧生源公司付款7518367.55元，不明确。2、流动型业务，碧生源公司共计只支付300万元左右货款，张伟玮投资100万元。3、滚动式业务不存在占用费计算。4、合作者应该共担风险，共分利润，保底条款无效。5、唐旭代表碧生源公司清查库存，唐旭证人证言证实，无占用利息之说，滚动式金额共计只投入300多万。张伟玮有100万元投入，清算各方确认有741429.87元的利润。6、库存物资是碧生源公司打不够款项，无法配足货物品种销售。7、双方之前是无合同约定的业务，一审法院武断计算在合同之中。8、资金是碧生源公司打给商家，资金不过张伟玮的手。碧生源公司与张伟玮合作关系是应该到年底分利润，但是合作几年都没有分给张伟玮一分钱。经营利润都在碧生源公司处，双方出资额未变动过，从来没有本金加上增加的利润，所以70多万利润在库存中理所当然，是碧生源公司造成的。三、一审法院适用法律不准。双方合作的一部分有合同约定，但是合作经营关系，法律规定共担风险共享利益，一部分没有合同约定。双方的合作没有亏损，已经盈利。应打款不打是导致货物无法出售原因，过错在碧生源公司。张伟玮始终没有接触到资金，均是按碧生源公司的指令要求办事，只起代理人的作用，从没有擅自越权的行为。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回碧生源公司一审全部诉讼请求或者将此案发回重审。
碧生源公司针对张伟玮的上诉理由答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。一、双方合作合同合法有效，合同到期后，双方一直以相同模式合作。二、合作合同对双方的权利义务有明确的约定，碧生源公司股则出资并享有收益，张伟玮负责提供担保金、经营并享有收益，结算时如出现亏损，由张伟玮补足。三、对于出资，碧生源公司有明确的银行记录、账目记录。四、合作合同合法有效，双方自愿签订，不存在合同法规定的无效、可变更或者可撤销情形，双方均应遵守。合作合同期满后，双方以相同的模式进行经营，张伟玮又打款50万元，双方延续了合作合同。张伟玮使用碧生源公司的资金，应当支付使用费。双方的合作自始至终没有产生利润，根据合作合同的约定，不应该分配利润，且双方合作亏损300余万元，张伟玮应该赔偿。合作合同约定回款日为60日，最长也不能超过120日，张伟玮没有遵守，严重违约，依据合作合同的约定，碧生源公司有权终止合同。从资金计算表可以看出，张伟玮项目一直亏损，且有多笔款项超过60天回款。
本院审理查明：张伟玮在二审中提交一份未签字盖章的合作合同，称涉案合作合同履行期满后，碧生源公司要求张伟玮签订该份合同，但张伟玮没有签订，欲证明2012年的双方合作并不是延用涉案合同。碧生源公司不认可该份证据的真实性，认为与本案无关。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有合作合同、银行凭证、记账凭证、张伟玮请款单、唐旭签名的“张伟玮项目2011-2013现金流量表”、“张伟玮项目2011-2013年利润表”、库存盘点记录、唐旭证人证言以及双方当事人的陈述意见在案佐证。
本院认为：碧生源公司与张伟玮2011年10月18日签订的合作合同系双方自愿签订，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。尽管双方签订的合作合同约定的合作期限为2010年12月1日至2011年12月31日，但是该合作合同到期后，张伟玮继续向碧生源公司支付保证金，碧生源公司继续根据张伟玮申请提供货款，双方以同样的合作模式继续履行合作合同至2013年3月，双方亦未签订新的合作合同，故双方以实际行为延续书面合同约定的履行期限。张伟玮主张2011年12月31日之后双方并非依据涉案合作合同进行合作，缺乏依据，本院不予支持。双方签订的合作合同约定，张伟玮向碧生源公司交纳保证金，以碧生源公司的名义进行茶叶经营，自行负责经营活动的全过程，包括但不限于茶叶的采购、运输、支付款项、质量保证等，同时约定，碧生源公司向张伟玮提供资金，张伟玮归还使用资金。因张伟玮独自负责茶叶经营活动，其主张碧生源公司应当承担经营风险，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。依据双方合作合同约定，张伟玮每笔使用资金的回款日期为60天，碧生源公司每60天收取2%的资金使用费。如回款不足以弥补碧生源公司出资，以张伟玮保证金和其他财产弥补。根据查明的事实，至双方履行行为结束，碧生源公司的出资和张伟玮的回款差额为4037777元，因张伟玮向碧生源公司已交纳保证金100万元，故张伟玮还应当向碧生源公司弥补出资3037777元及支付相应的资金占用费。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，据此，张伟玮以一审法院审理案件超过法定期限为由，主张将本案发回重审，缺乏依据，本院不予支持。另，关于张伟玮在二审中提供的未签字盖章的合作合同是否属于新证据的问题，因其在一审中可以提交但未提交，且该证据未经双方当事人签字盖章，故该证据不属于新证据，本院不予采纳。综上，张伟玮的上诉理由，均不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费19853元，由张伟玮负担（已交纳）。
二审案件受理费39692元，由张伟玮负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈红建
审 判 员 钱丽红
代理审判员 韩耀斌
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 王 璇