湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终874号
上诉人(原审原告)：余德修，男，1952年10月28日出生，汉族，湖北省英山县人，农民，住英山县，
委托诉讼代理人：黄升贤，湖北毕升律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审第三人）：英山县金家铺镇夹铺村民委员会。
法定代表人：许自平，系英山县金铺镇夹铺村村主任。
被上诉人(原审被告)：付金斌，男，1963年10月10日出生，汉族，湖北省英山县人，农民，住英山县，
上诉人余德修、英山县金家铺镇夹铺村村民委员会（以下简称夹铺村委会）因与被上诉人付金斌土地承包经营权纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2017）鄂1124民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余德修上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审案由错误，导致法律关系不清，判决错误。依据上诉人的诉讼请求，本案是土地承包经营权纠纷，而原审却当作承包合同纠纷来审理，审理合同的有效性，违反了不告不理的原则。二、原审将茶园承包当作土地承包，导致适用法律错误，否定上诉人提交的茶园承包合同证据的有效性是错误的。本案诉争的茶园，是村集体经济的来源之一，不同于《农村土地承包法》中的土地，无法律强制性规定应通过民主程序进行发包。即使是土地承包，也是在前一轮承包10年期限届满后的续包，并非重新发包，是在《土地承包法》规定的30年期限内，是合法有效的。三、原审认定茶园承包没有经过村民代表会议程序亦与事实不符。村委会及村民代表已证明就220亩茶园续包5年的事实已召开了村民会议，且除少数承包户未签订续包合同外，其余承包户都与村委会签订了合同并缴了承包费，即全体村民已认可茶园续包决定，原审认定上诉人与村委会签订的茶园承包合同违反了法律强制性规定是错误的。四、原审违反证据审查原则。证人余某未到庭作证，原审调取的证言亦未在庭审中出示并质证，不能作为定案的依据。同时，本案系土地承包经营权侵权纠纷，而非合同纠纷，上诉人与村委会的合同是否有效并非本案审查范围。该合同只是一份证据，只能从客观性、关联性、合法性三个方面进行审查。只要土地承包合同来源、形式及内容合法就应作为本案的定案依据。原审将本案当作合同纠纷来审查合同的效力，违反了证据审查原则。
夹铺村委会上诉请求：撤销原判，作出公正判决，维护上诉人的合法权益。事实和理由：一、原审认定茶园承包没有经过村民代表会议程序亦与事实不符。上诉人于2014年与村民签订的合同书是在原承包合同到期后的延包，本身不存在要通过民主程序。但上诉人就220亩茶园续包5年的事实已召开了村民会议，且除少数承包户未签订续包合同外，其余承包户都与村委会签订了合同并缴了承包费。也就是说本次茶园续包事实已得到村民的认可并实际履行。原审认定上诉人与村民签订的茶园承包合同无效将导致已经成序的管理出现混乱，将会导致村民拒交承包费或索要承包费，对上诉人管理造成极大的麻烦。二、原审混淆了茶园承包与土地承包合同的区别，导致适用法律错误。上诉人村集体有220亩茶园，为了让村民增收，壮大多种经营，上诉人在2004年通过村民会议，将集体茶园分块发包给全体村民，承包期10年。合同到期后，又通过村民会议继续延包5年。上诉人发包的是村集体多种经济的茶园，不是用于耕种农作物的土地，不适用我国《土地承包法》。三、原审将未经质证的证人证言作为认定事实的依据违法。余某为三方都出具了证言，内容都不一致，但原审未通知其出庭作证，且法院调取的证言亦未在庭审中出示并质证，不能作为定案的依据。
余德修辩称，本案互换的土地，余德修用于做了厨房和车库，余德修的0.49亩茶园，本人用于做预制场并全部打了水泥地坪，且已使用10年。村委会在讼争的土地已经调换的情况下，没有召开村民代表会，私自与余德修续签5年承包合同是不合法的，原审审查合同的有效性是完全正确的。茶园本身就是土地，且10年前就已改变了土地用途，现已全部做了预制场地，最终还是涉及土地承包的问题，原审适用《土地承包法》是正确的。本案讼争的茶园是作为村集体经济收入来对村民发包的，是要通过村民代表会议讨论确定承包期限及承包金额。我村有220亩茶园，只有几十户承包，而全村有400多户都有承包权，因此，对于承包事宜应根据农村土地承包法第十八条的规定，经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并根据该法第十九条的程序，故原审认定该承包合同无效是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
余德修向一审法院起诉请求：1、判决付金斌归还余德修依法承包的0．49亩土地承包经营权，并赔偿因此造成的损失3000元；2、付金斌承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：余德修和付金斌均为夹铺村委会同组居民，双方居住房屋相隔不远，部分承包土地毗连。2004年2月9日，双方经协商，签订《双方调整土地（菜园地）协议》，该协议约定，余德修将其承包的0.49亩土地与付金斌承包的0.081亩土地互换，下差面积，由付金斌按150元／亩补偿十年，共计支付补偿款613.50元给余德修。双方互换土地后，余德修在互换土地上搭建了临时建筑，付金斌将互换土地用作预制板场地。2014年，余德修承包期满，并于2014年1月12日和英山县金家铺镇夹铺村民委员会签订了新的承包合同书。余德修据此要求付金斌归还承包土地未果，故依法提起诉讼，要求归还0.49亩承包土地，并赔偿因此造成的损失3000元。
另查明，该宗土地承包前，夹铺村委会既没有召开村民会议或村民代表会议，亦未按照《农村土地承包法》第十九条规定的程序进行。
一审法院认为，合法的农村土地承包经营权依法应当予以保护。根据农村土地承包法第十八条的规定，承包方案应当依法经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并按照《农村土地承包法》第十九条规定的程序进行。余德修主张自己具有土地承包经营权的关键证据为土地承包合同书，该合同由夹铺村委会于2014年1月12日与余德修签订的，但该土地承包合同书违反了《农村土地承包法》的强制性规定，因此，作为关键证据的承包合同，因合法性缺陷，不予采信。付金斌抗辩理由成立，予以支持。余德修不能据此合同主张权利，因此，余德修应当承担因其提交的证据不足以证明其事实主张的不利后果。遂判决：驳回余德修的诉讼请求。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，本案有以下争议的焦点：
一、关于本案的案由问题。余德修起诉要求返还本案讼争的0.49亩茶园是基于2004年2月9日余德修与付金斌签订的《双方调整土地（菜园地）协议》到期后，其与夹铺村委会重新签订了承包合同，取得了0.49亩茶园的经营权，而付金斌系以余德修与夹铺村委会重新签订的承包合同未经民主议定程序而无效为由进行抗辩。故原审将本案的案由确定为土地承包经营权纠纷并无不当。同时原审在审理时，对余德修所主张权利的重要事实进行合法性审查并不是将本案作为承包合同纠纷来审理。故余德修上诉认为原审确定案由错误、将本案作为承包合同纠纷来审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、本案讼争的0.49亩茶园的性质问题。包括本案讼争的0.49亩茶园在内的夹铺村委会的220亩茶园，是夹铺村委会为增加村集体经济收入而对部分村民发包的经济林地，即不是以农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包的耕地、林地等土地，故上述220亩茶园应属于《农村土地承包法》第三条规定的不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。余德修上诉认为其承包是茶园承包而不是土地承包无事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于余德修与夹铺村委会重新签订承包合同是否为续包的问题。本案讼争的0.49亩茶园不是以采取家庭承包方式承包的农村土地，因此，不受《农村土地承包法》第二十条所规定的承包年限的限制，而是以双方承包合同的约定为依据。余德修与夹铺村委会重新签订承包合同并未约定是续包，故余德修、夹铺村委会上诉认为该承包合同是续包、不存在要通过民主程序的上诉理由不能成立。
四、关于余德修与夹铺村委会重新签订承包合同是否要通过民主议定程序的问题。由于本案讼争的0.49亩茶园在内的夹铺村委会的220亩茶园是夹铺村委会为增加村集体经济收入而对部分村民发包的经济林地，属于《农村土地承包法》第三条规定的不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，因此，根据《农村土地承包法》第四十八条的规定，对上述土地发包给本集体经济组织以内的单位或者个人承包，并未明确规定要经民主议定程序。原审以余德修与夹铺村委会重新签订的承包合同未经民主议定程序而无效属认定事实和适用法律错误。
五、关于余德修是否重新取得本案讼争的0.49亩茶园经营权的问题。余德修虽然于2004年与夹铺村委会签订承包合同取得了包括本案讼争的0.49亩茶园在内的1.48亩茶园的经营权，且在承包期内将其中的0.49亩茶园与付金斌承包的0.081亩土地互换，同时约定10年到期后由村主管，即双方均同意本案讼争的0.49亩茶园的经营权在余德修与付金斌的合同于2014年2月9日到期后由夹铺村委会决定。夹铺村委会于2014年1月12日与余德修签订承包合同将包括本案讼争的0.49亩茶园在内的土地重新发包给余德修并收取了承包费，在双方的承包合同未经法定程序确定无效或被撤销的情况下，余德修即享有该土地的承包经营权。付金斌在其与余德修的互换合同到期后未取得讼争土地承包经营权的情况下，以余德修与夹铺村委会重新签订的承包合同未经其同意且未民主议定程序为由拒绝返还讼争的土地，构成侵权，应承担返还土地并赔偿损失的侵权责任。但考虑到余德修与夹铺村委会的承包合同将于2019年1月12日到期，余德修与付金斌所互换的土地均已改做其他用途，故本案中可不直接返还，而是根据余德修向夹铺村委会缴纳承包费及余德修与付金斌互换协议中约定下差面积的补偿情况，酌情判决由付金斌补偿余德修土地使用费3000元。余德修与夹铺村委会的承包合同期满后，由夹铺村委会另行决定讼争土地的承包经营权。
综上所述，余德修、夹铺村委会的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第三条、第四十八条，《中华人民共和国物权法》第一百二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六第、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省英山县人民法院（2017）鄂1124民初877号民事判决；
二、由付金斌于本判决生效之日起10日内补偿余德修土地使用费3000元；
三、驳回余德修的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元，由余德修负担。二审案件受理费400元，由付金斌负担200元，由英山县金家铺镇夹铺村民委员会负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 詹德先
审判员 林 俊
审判员 涂建锋
二〇一八年六月十九日
书记员 卢 雪