广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终23990号
上诉人（原审原告）：卢方琪，女，1962年1月6日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托代理人：周东升，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱伟雄，男，1978年6月11日出生，汉族，住广州市天河区。
委托代理人：胡海燕、蓝跃龙，广东信德盛律师事务所律师。
上诉人卢方琪因与被上诉人朱伟雄房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初4065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人卢方琪上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判朱伟雄支付卢方琪未移交商铺的违约金170720元(计至符合合同约定的交付条件止，暂计至起诉之日)。事实和理由：一审法院认定“朱伟雄已于合同约定的日期前书面通知卢方琪接收涉案商铺，应当视为朱伟雄已经履行其交付商铺的合同义务。卢方琪主张朱伟雄交付的商铺与合同约定不符，但没有提交相应的证据材料予以证实，应当承担举证不能的不利后果”没有事实和法律依据。1.双方签订的《商铺买卖合同》的附件一明确约定了装修标准包括交铺装修标准及公用设备、设施及公共区域的装修标准，而第二个装修标准又详细的约定了具体项目包括：地面的主通道铺高级抛光砖；供电采用自动化设备系统，确保应急照明及消防监控系统的正常使用；照明辅以配合商场整体装修风格的照明灯具；安全方面提供24小时智能监控；消防设备采用消防自动报警、自动喷淋系统。而朱伟雄直到现在都未建成前述约定的设备，没有履行其合同义务，没有达到合同约定的移交标准，不能移交。朱伟雄辩称建设消防设施的责任由卢方琪承担与合同的前述约定不符，消防验收合格证作为涉案商铺正常使用必须具备的一个证件在朱伟雄没有依约办理前商铺不能移交。由于朱伟雄怠于履行前述义务而导致卢方琪至今无法使用涉案商铺导致的损失应该由朱伟雄承担违约责任。2.双方签订的《商铺买卖合同》的附件二“首层平面图”明确约定了涉案商铺所在的商场在移交时应该建好手扶电梯，而朱伟雄至今未建，没有达到合同约定的移交标准，不能移交。朱伟雄违约，证据确凿。3.朱伟雄在销售时通过广告及口头方式告知卢方琪涉案商铺所在的商场已经有仙踪林及星巴克等大的餐饮企业将要进驻，买到就是赚到，并且保证了卢方琪购买后有稳定的租金收益。但实际上直至现在也无任何承诺的餐饮企业进驻，涉案商铺从未使用过，也无任何收益。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第三条规定，本案中朱伟雄广告及口头允诺具体确定，应当依法被视为双方的合同内容，被告未履行，构成违约。4.本案中的移交内容包括使用权及收益权，其中特别提到了收益权，此项权益在合同约定中有特殊的含义，即朱伟雄在移交该项权益时必须让涉案商铺带有租约，而不是简单的交付一个场地给卢方琪。作为对价，卢方琪允许朱伟雄免费使用3年，这3年的时间里朱伟雄必须雇请专业的管理团队，对该商业区进行包装开发，来保证移交给卢方琪时的是一个成熟的商业体，保证卢方琪能够获得稳定的收益，这样才能与涉案商铺每平米10多万的售价相匹配。所以，朱伟雄对涉案商业区域进行整体商业开发是朱伟雄的合同附随义务，甚至可以说是合同的主要义务。本案中朱伟雄没有履行前述义务，构成违约。5.双方签订的《商铺买卖合同》第十六条“关于本合同经营方的说明”也能证明朱伟雄不但有从实物上交付商铺的义务，而且有负责经营开发涉案商铺的义务。本案中的朱伟雄在合同签订后并无对标的物进行任何经营开发，从而无法交付，构成违约。6.一审中朱伟雄也确认其经营模式为其先把涉案商铺的整层买下，然后分隔成一个个小的商铺向社会销售，在销售过程中虚假宣传，承诺能把该售卖区域建成一个发达的商业区使其升值，从而以远高于市场价的价格售出。从朱伟雄的前述商业模式我们也可以发现，实际上与卢方琪情况相同的还有很多个业主，所以卢方琪与朱伟雄的关系并非简单的商铺买卖关系，还包括对整个区域的商业开发，从这点上来说朱伟雄必须承担一些一手楼开发商应该承担的义务，而不仅仅是承担普通二手商铺买卖的合同义务。一审法院把朱伟雄的义务仅仅理解为单个商铺买卖方的义务显然是错误的。7.一审法院认为朱伟雄通知过卢方琪收楼就视为其已经移交是错误的。按照规定，朱伟雄必须达到交楼条件后通知卢方琪收楼才构成合同约定的交付；否则卢方琪即使收到收楼通知也可以拒绝接收涉案商铺。因此，朱伟雄通知过移交并不等于已经移交，据卢方琪所知，涉案的300多户业主接到通知后绝大多数没有接受朱伟雄的移交，该涉案区域至今也没有正常使用。朱伟雄构成违约。法院应当给予朱伟雄这种行为予以惩处，以引导社会诚信经营，避免更多群众受害。朱伟雄按照合同约定需要交付给卢方琪的是处于一个成熟商场的商铺，而不仅仅是一个单独的商铺，也就是说朱伟雄必须把该区域建成一个有一定客流量的商场后才能向卢方琪交付商铺，否则就是违约。很显然朱伟雄并未做到，无法交付涉案商铺。8.一审法院认定卢方琪没有证据证明朱伟雄交付的商铺与合同约定不符，因此应当承担举证不能的责任是错误的。本案中卢方琪主张的是朱伟雄没有履行合同的约定义务构成违约，因此是不需要举其他证据的；而如果朱伟雄认为其履行了合同约定的义务那么应当是朱伟雄举证证明，本案中朱伟雄没有举证证明履行了合同义务应当承担举证不能的责任。
被上诉人朱伟雄答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，朱伟雄对一审判决没有异议。
上诉人卢方琪向一审法院起诉，请求判令：1.朱伟雄向卢方琪支付未交付商铺的违约金（从2015年11月1日起计至符合合同约定的交付条件之日止，暂计至起诉之日为170720元）；2.朱伟雄承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年8月26日，广州德馨商业经营管理有限公司作为朱伟雄朱伟雄（出卖人）的委托代理人与卢方琪（买受人）签订了《商铺买卖合同》，约定：买受人购买的商铺为广州市海珠区沙渡路1号，润江北路933-945单号101房A100号铺；该商铺属现房，建筑面积共2.9585平方米，套内面积1.4085㎡，房价款总金额为196909元；经双方同意并确认，买受人付清所购商铺之价款及税费的当天，视作出卖人将上述买受人所购买之商铺己交付给买受人；本合同生效后的210个工作日内，由出卖人负责向广州市房地产交易登记中心申办该商铺的交易过户递件手续，买受人应提供必要的文件及配合；该商铺出售后，自本合同签订之日起至2015年10月31日止，出卖人享有该商铺的使用权及收益权，包括依法进行的关、停、并、分立、装修、与第三方联营、合作、合伙、承包、转租、分租、出租柜枱等行为，买受人不得干涉；出卖人应于2015年11月1日前将有关收益权移交给买受人，买受人同意从2015年11月1日起开始正式行使该商铺的使用权及收益权；买受人接到出卖人发出的商铺使用权及收益权交付通知后应于3天内带齐有关资料到指定的地点办理商铺使用权收益权移交手续；买受人未按书面通知的时间办理商铺使用权及收益权移交手续的，视为从书面通知送达之日起该商铺使用权及收益权已实际移交给买受人；（第十条）商铺使用权及收益权逾期交付的违约责任，按逾期时间长短，分别处理（即下列两点不合并执行）(1)逾期不超过15日的，自本合同第九条约定的期限届满后的第二天起至实际交付之日止，出卖人每日按已付房价款1‰的标准向买受人计付违约金，合同继续履行；(2)逾期超过15日的，买受人有权单方提出和决定解除本合同，若买受人决定解除本合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知送达之日起60天内退还全部己付房价款和同期银行存款利息；若买受人选择继续履行本合同的，本合同继续履行，出卖人自本合同第九条规定的期限届满后的第二天起至实际交付之日止，每日按己付房价款1.5‰的标准向买受人计付违约金；（第十二条）出卖人交付使用的商铺的装饰、设备标准应符合合同约定（附件一）的标准；达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述方式处理：1.出卖人以装饰、设备差价为标准，双倍赔偿；2.在商铺保修范围和保修期内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务；因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任但可以合作协助维修，维修费用由买受人承担；等。合同签订后，卢方琪已向朱伟雄支付房价款196909元。
2015年10月19日，朱伟雄通过邮政特快专递向卢方琪寄出《收铺通知书》，通知卢方琪购买的涉案商铺统一经营期满，于2015年10月23日按照通知书的要求带齐文件前往广州市海珠区沙渡路1号（新城海港中心）商场首层180号铺接待处办理商铺交付手续。卢方琪确认其于2015年10月20日收到上述收铺通知书，但认为朱伟雄交付的商铺不符合交付条件，故其拒收。
据房管部门出具的《广州市不动产登记查册表》记载，海珠区润江北路933、935、939-945单号沙渡路1号1100的产权人为卢方琪，所有权来历为购买，登记时间为2012年5月21日，建筑面积为2.9585㎡，套内建筑面积1.4085㎡；等。双方当事人均确认该商铺即为合同约定的商铺。
一审诉讼中，双方确定涉案场地有间隔、卷闸门。卢方琪表示场地没有水电及电梯，该商场现是空置状态。
一审法院认为：卢方琪与朱伟雄之间的《商铺买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行义务。按照合同约定，卢方琪付清所购商铺之价款及税费的当天，视作朱伟雄将涉案商铺己交付给卢方琪，自合同签订之日起至2015年10月31日止，朱伟雄享有该商铺的使用权及收益权，朱伟雄应于2015年11月1日前将有关收益权移交给卢方琪，卢方琪同意从2015年11月1日起开始正式行使该商铺的使用权及收益权；卢方琪接到朱伟雄发出的商铺使用权及收益权交付通知后应于3天内带齐有关资料到指定的地点办理商铺使用权收益权移交手续，卢方琪未按书面通知的时间办理商铺使用权及收益权移交手续的，视为从书面通知送达之日起该商铺使用权及收益权已实际移交给卢方琪。现朱伟雄已于合同约定的日期前书面通知卢方琪接收涉案商铺，应当视为朱伟雄已经履行了其交付商铺的合同义务。卢方琪主张朱伟雄交付的商铺与合同约定不符，但没有提交相应的证据材料予以证实，应当承担举证不能的不利后果，对卢方琪的主张一审法院不予采信。鉴此，卢方琪要求朱伟雄向其支付未交付商铺的违约金的请求，依据不足，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，作出如下判决：驳回原告卢方琪的全部诉讼请求。本案受理费3714元，由原告负担。
经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明，1.卢方琪表示其主张违约金的标准为双方所签订合同的第10条，每日按已付房价款196909元的千分之一点五计算。2.上述《商铺买卖合同》第十六条约定，本合同增设了经营方作为出卖人使用权及收益权的经营者，经营方是负责为出卖人策划销售商铺，并对商铺整体经营进行包装推广等。3.上述《商铺买卖合同》附件一为装修标准，包括交铺装修标准及公用设备、设施及公共区域等内容。4.上述《商铺买卖合同》附件二为E1E2栋首层平面图，该图显示涉案商铺所在楼层有手扶梯。5.上述《广州市不动产登记查册表》还记载涉案商铺的城市规划房屋用途为商业（餐厅）。
二审中，一、卢方琪提交了广东安诚信房地产与土地评估有限公司出具的《房地产抵押估价报告》，卢方琪表示房该报告是朱伟雄提供给卢方琪，现拟证明该评估报告是朱伟雄委托评估公司做的，朱伟雄是需要在涉案场地建手扶电梯的，因出售时估价时是把手扶电梯是考虑进来的，卢方琪支付的房款是包括了配套的设施，手扶电梯是必需有，卢方琪按有手扶电梯支付对价，但朱伟雄至今没有建手扶电梯，所以朱伟雄违约，没有达到交楼条件。该报告载明委托方为朱伟雄，估价作业时间是2012年3月10日至16日，在估价时点的抵押评估价值取整为20万元，配套设施包括配二部电梯，亦载明估价对象目前空置，根据现场勘察及委托方介绍，估价对象目前正在装修中，是次评估是在假设估价对象能在合理的时间内完工并正常交付使用的前提下进行的。朱伟雄表示该报告不属于新证据，不应采纳，对该报告的真实性、合法性、关联性均不确认，尤其是关联性，从此份报告中不能看出电梯与估价的关系，且电梯与估价的关系与本案没有直接的联系，本案是二手商铺的房屋买卖交易，卢方琪请求的是逾期交付的违约金，这份报告与逾期交付之间没有关联关系，另抵押估价报告中第一页载明的商铺的价值是20万元，该房屋在交易时售价是196909元，说明商铺买卖时的售价是符合市场价的，交易是公允的。二、朱伟雄提交了广州市公安局海珠区分局出具的穗公海消验[2012]第0133号《关于广州市海珠区光大百货商场建设工程消防验收合格的意见》，载明该局对广州市海珠区沙渡路1号，润江北路933、935、939-945单号101单元等房屋建筑内部装修工程进行了消防验收，综合评定该内部装修工程消防验收合格，并载明工程如需扩建、改建（含室内装修、用途变更）等，应依法向公安消防机构申请建设工程消防设计审核、验收或备案等。朱伟雄主张该证据证明涉案商场通过了二次消防验收，符合交付条件。卢方琪表示该消防验收是商铺分割前的消防验收，间隔之后是没有通过消防验收的。三、涉案商铺的《房地产权证》的附图显示涉案商铺所在楼层设有手扶梯。四、卢方琪及朱伟雄均确认涉案商铺所在楼层从未建过手扶梯。卢方琪表示合同附件二及房产证的附图按规划做的，不是按现场做的，商铺的间隔是2014年后才有的，朱伟雄表示其于2011年11月取得房产证，当时应该是有间隔的，否则不可能取得房产证。五、本院查阅了广州市海珠区沙渡路1号，润江北路933、935、939-945单号101房的档案，该档案资料显示该101房的原产权人为朱伟雄，建筑面积为2453.7992平方米，其中套内建筑面积为2042.6864平方米，朱伟雄于2011年9月30日申请将该101房分割为202个单位，相关部门的审核意见包括经实地查丈各商铺间在各分隔处划线并钉界钉为界线，此次实测按实地钉的钉界界址测量，各商铺尺寸按实测尺寸绘图、计积等。
本院认为，根据卢方琪的上诉请求、事实与理由，本案二审争议焦点为卢方琪以朱伟雄交付的涉案商铺未取得消防验收等为由而拒绝接收涉案商铺，朱伟雄是否应当按照合同的约定承担未交付商铺的违约责任。
涉案商铺是否已通过消防验收的问题。朱伟雄提交了上述《关于广州市海珠区光大百货商场建设工程消防验收合格的意见》拟证实其交付的商铺所在的商场已通过了二次消防验收，符合交付条件，但该意见书载明是百货商场的内部装修消防验收，并不能证实通过该次消防验收时涉案商铺已间隔好，且该意见书明确载明该工程如需室内装修仍应申请消防设计审核、验收或备案，现无证据证实在涉案商铺间隔好后已再次通过了消防验收，故本院认定涉案商铺所在商铺间隔好后未通过消防验收。
消防验收不合格是否构成违约的问题。根据合同目的来分析，按照商业惯例和生活常识，卢方琪购买本案商铺应当具有两个目的：一是取得产权和预期保值增值；二是用于经营。从合同的履行情况看，涉案商铺已经办理产权过户手续，卢方琪取得登记产权，第一个合同目的基本实现。但是，涉案商铺是从原广州市海珠区沙渡路1号，润江北路933、935、939-945单号101房2453.7992平方米商场中分割出来的202个商铺中其中一个，依照《中华人民共和国消防法》第十五条的规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。根据广州市公安局海珠区分局的审核意见，本案商场及商铺在室内装修等后应重新审核，未通过消防验收合格，不能投入使用。因此，卢方琪即使接收了涉案商铺，其部分合同目的亦不能实现，朱伟雄已经产生违约。由于合同中仅约定逾期交付使用权及收益权的违约责任（合同第十条）、交付商铺时装饰设备标准未达到约定的处理方式，没有明确约定交付商铺时若整个商场未具备经营开业条件应如何承担违约责任，因此卢方琪要求朱伟雄按照合同第十条的标准承担违约责任缺乏合同依据，不予支持。结合本案的实际情况，确定朱伟雄以卢方琪已付购房款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率向卢方琪支付从2015年11月2日起到本判决送达之日止的违约金为宜。对于本判决送达之次日起到朱伟雄向卢方琪交付符合条件商铺之日止的违约金，因目前尚未确定该期间朱伟雄是否有违约事实，故本案不宜直接处理。若今后该期间确实发生违约事实，卢方琪可另行主张。
综上所述，卢方琪的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初4065号民事判决;
二、朱伟雄在本判决送达之日起十五日内向卢方琪支付从2015年11月2日起至本判决送达之日止的违约金（违约金以卢方琪已付购房款196909元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，违约金总额不得超过已经购房款本金）；
三、驳回卢方琪的其他诉讼请求。
一审案件受理费3714元，由卢方琪负担3120元，朱伟雄负担594元；二审案件受理费3714元，由卢方琪负担3120元，由朱伟雄负担594元。
本判决为终审判决。
审判长 姚伟华
审判员 吴国庆
审判员 黄 嵩
二〇一八年四月十六日
书记员 徐毅敏