海口市龙华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）龙刑再初字第3号
原公诉机关海口市龙华区人民检察院。
原审被告人符某某。因涉嫌犯贪污罪于2012年2月24日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审。
辩护人王正郭，海南大华园律师事务所律师。
海口市龙华区人民检察院指控原审被告人符某某犯贪污罪一案，本院于2012年12月21日作出（2012）龙刑初字第600号刑事判决。该判决发生法律效力后，海口市人民检察院于2013年3月26日以海检刑抗（2013）2号刑事抗诉书向海口市中级人民法院提出抗诉。海口市中级人民法院于2013年4月3日作出（2013）海中法刑抗字第5号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市龙华区人民检察院指派检察员王枫、代理检察员张惟旭出庭履行职务，原审被告人符某某及其辩护人王正郭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定事实：2008年12月至2009年12月期间，被告人符某某利用其担任海南三叶制药厂有限公司（以下简称三叶公司）工会副主席（负责该工会的全面工作）的职务之便，分多次到安利（中国）日用品有限公司海南分公司（以下简称安利海南公司）开具了总金额共计人民币52068元的15张“礼品”发票，然后让工会职员李某甲和范某某签名当经手人、莫某某签名当证明人，并称这是其用于公务开支的凭证。经符某某审批，三叶公司工会财务以各种活动开支的名义分七次报销了该15张发票，报销款均被符某某占有。2009年7月，被告人符某某让李某甲购买了价格为人民币1298元的两盒安利海南公司化妆品，符某某和李某甲各分得一盒。经符某某审批后，李某甲在三叶公司工会财务处报销了购买化妆品的开支。经司法会计鉴定，符某某报销的虚假公务开支发票金额为53366元。破案后，被告人符某某向海南省人民检察院第一分院退出赃款人民币52717元，李某甲向海南省人民检察院第一分院退出赃款人民币649元。
原审认定证据：破案报告，证人李某甲、李某乙、范某某、莫某某、周某某的证言，三叶公司工商注册资料，三叶公司工会财务凭证，司法会计检验报告，录音录像资料，被告人符某某的任职资料、户籍证明及在案供述等证据。
原审判决认为：被告人符某某身为国家工作人员，利用职务之便，骗取公款人民币53366元，其行为已构成贪污罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人符某某在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚；其在案发后主动全部退赃，依法可酌情从轻处罚。考虑其具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人符某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；二、已退缴的赃款人民币53366元发还给被害单位海南三叶制药厂有限公司。由扣押机关执行。
海口市人民检察院抗诉认为：原审判决适用法律不当，导致量刑畸轻，应予以纠正，依法公正判决。理由如下：举报信的内容明确了贪污人是符某某，贪污的款项是工会资金，符某某的离任审计报告明确了犯罪线索，符某某有犯罪嫌疑，与举报材料相互印证。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”符某某没有自动投案，在办案机关找其谈话时符某某供述了虚开发票报销的犯罪事实，这实际上是办案机关已经掌握的举报及初查线索所针对的事实。而且，根据证人证言及书证等证据，即使符某某不如实供述，办案机关也能查到符某某的犯罪事实。因此，原审判决认定符某某自首属适用法律错误，对其减轻处罚应属量刑畸轻。
原审被告人符某某辩称：其是在侦查机关未对其采取强制措施前主动交代的贪污事实，应视为自首，具有减轻处罚的情节；其已主动退还全部赃款，当庭自愿认罪，原审判决对其减轻处罚并适用缓刑并无不当。
辩护人的辩护意见：原审被告人符某某具有法律规定的视为自动投案的情形。海南省人民检察院第一分院反贪污贿赂局（以下简称反贪局）将原审被告人符某某带去问话时，仅仅是基于他人举报其贪污和挪用工会资金几十万元的线索，尚未掌握其贪污的具体犯罪事实，而其是在未被反贪局确定为犯罪嫌疑人和尚未被采取强制措施之前进行一般性排查询问过程中，供述自己贪污53366元犯罪事实的，原审判决认定原审被告人符某某自首正确，量刑适当，而且符合法律规定。此外，原审被告人符某某具有如下从轻或减轻处罚情节：其具有自首情节；主动退还了全部赃款；当庭自愿认罪。综上，原审判决综合考虑原审被告人符某某的犯罪事实、犯罪情节、危害程度、后果和其犯罪后的悔罪表现等情节，给予原审被告人符某某减轻处罚并宣告缓刑，符合刑法的相关规定。
再审查明的事实和证据与原审认定一致。
针对控辩双方的意见，本案的焦点问题是原审被告人符某某是否具有自首情节，本院评判如下：
根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。在审查被告人是否构成自首时，应当全面审查被告人相关罪行的立案调查、侦破经过、被告人供述、相关证人的证言及其他能够证明有自首情况的材料。
本案中，原审被告人符某某贪污犯罪事实发现的主要证据是反贪局出具的《符某某涉嫌贪污案破案经过》，载明该局于2012年2月18日接到群众匿名举报后进行初查，经查阅符某某离任审计报告，该审计报告确认三叶公司工会财务报销了大量借工会活动扩大开支、无具体活动内容等违反财务制度规定的发票和总金额为105812.4元的安利海南公司礼品发票。据此，办案人员于2月21日上午11时发出询问通知书将符某某传唤到该院进行调查。同日下午，符某某在对上述可疑票据进行辨认后，供述其中51874元礼品发票系其报销的虚假公务开支凭证。2月24日，该局以涉嫌贪污罪对符某某立案侦查。随后，办案人员询问了李某甲、范某某、莫某某等证人，并对符某某交代的虚假公务开支票据进行司法会计鉴定，最终核实了符某某以报销虚假公务开支凭证的方法骗取公款53366元的犯罪事实，并追缴了全部赃款。也就是说，符某某是在侦查机关立案前传唤询问时，即主动交代了贪污的犯罪事实。此种情形符合《刑法》关于自首的立法本意及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自动投案的解释意图。符某某在检察机关未对其立案前，未被采取强制措施的情况下，仅仅收到通知便直接归案，表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动和主动性，应当认定自动投案。
此外，《符某某涉嫌贪污案破案经过》中载明，在接触符某某之前，办案人员尚未掌握哪些票据是符某某报销的虚假公务开支凭证。证人证言也证实工会财务报销的发票存在因各种原因无法核销而拿其他发票冲抵的情况。符某某在接受调查时，经对审计报告确认的工会财务借工会活动扩大开支、无具体活动内容等违反财务制度规定的总金额为105812.4元的安利海南公司礼品发票进行辨认，供述其中51874元礼品发票系其报销的虚假公务开支凭证。可见，本案认定的贪污金额完全凭符某某供述而认定，应当认定其如实供述自己的罪行。综上，原审被告人符某某的到案过程具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，应认定其具有自首情节。
本院认为，原审被告人符某某身为国家工作人员，利用职务之便，采取把虚开的安利产品发票虚构成工会活动礼品的方式虚报冒领公款，共骗取公款人民币53366元，其行为已构成贪污罪，应予惩处。被告人符某某在案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚；其在案发后主动全部退赃，当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。考虑其具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，应予认定；但原审判决量刑偏轻，应予纠正。抗诉机关的主要抗诉理由不足，不予采纳；但认为量刑偏轻的意见应予采纳。原审被告人符某某及其辩护人的辩解和辩护意见有理，应该采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2008）龙刑初字第316号刑事判决的第二项，即已退缴的赃款人民币53366元发还给被害单位海南三叶制药厂有限公司。由扣押机关执行；
二、撤销本院（2008）龙刑初字第316号刑事判决的第一项，即被告人符某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；
三、原审被告人符某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
审判长 韩晓波
审判员 林梅意
审判员 张琳琳
二〇一三年八月一日
书记员 裴婷婷