广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终2154号上诉人（原审原告）：贵州建工集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。法定代表人：陈世华，董事长。委托诉讼代理人：王雄成，该公司职员。被上诉人（原审被告）：张一兵，女，1963年4月16日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：黄逸，广东明盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴莲莲，广东明盛律师事务所律师。上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称“贵州建工”）因与被上诉人张一兵建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0133民初5543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贵州建工上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判张一兵赔偿贵州建工损失440万元。事实与理由：1.原审判决认定事实错误。贵州建工在原审诉讼中，提交了十一组二十一份证据材料，以佐证贵州建工与张一兵之间存在番禺英东体育场馆改造工程施工合同法律关系。张一兵在原审答辩中也自认与贵州建工签订工程项目管理责任书及协议，张一兵为项目负责人对工程实施管理。故此，番禺法决上诉人与被上诉人之间就涉案工程存在挂靠关系缺乏依据的认错误的。2.张一兵无任何证据证明双方不存在施工合同法律关系。原审诉讼中，张一兵对贵州建工提交的证据，仅仅是在开庭质证中口头提出不同意见，但在整个诉讼活动中，其不能举证抗辩贵州建工所列证据证明的案件事实。另外，张一兵又不顾客观事实，在没有任何证据的情况下，否认收到贵州建工转付其工程款1754.61万元以及又将该工程款部分转付实际施工人麦耀辉的事实。3.原审法院判决驳回贵州建工的诉讼请求，主要依据是广州市中级人民法院(2016)粤01民终1597号民事判决书，该判决书引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条认定“贵州建工公司二审所述其与张一兵之间就涉案工程存在挂靠关系等，缺乏依据。”但该判决书同时也释明该条司法解释也规定了“当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”贵州建工认为：首先，广州中院(2016)粤01民终1597号判决书认定双方之间存在挂靠关系仅仅是缺乏依据佐证，并没有从事实和法律上完全否认两者之间的法律关系。其次，贵州建工在本案中已经提出了大量真实合法有效的证据，足以证明两者之间确实存在施工合同法律关系。按照《民事诉讼证据的若干规定》七十四条“当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，原审法院应当根据贵州建工提交的新证据，依法认定双方之间存在的施工合同法律关系。再次，贵州建工另行起诉张一兵，也是依照广州中院(2016)粤01民终1597号判决书认定“其与张一兵可另循法律途径解决双方纠纷”而诉的，诉讼的目的之一就是还一个案件事实真相。4.原审法院根据(2011)穗番法民三初字第1933号及广州市中级法院(2016)粤01民终1597生效判决，强制执行贵州建工银行存款1454.99万元给麦耀辉，贵州建工认为番禺区法院(2011)穗番法民三初字第1933号及广州中院(2016)粤01民终1597号判决是合法公正的，对强制执行没有异议，但贵州建工认为造成损失的真正原因是基于张一兵转卖工程项目给麦耀辉而产生的，张一兵的转卖行为与贵州建工遭受的损失两者之间具有因果关系。并且张一兵向贵州建工两次保证和承诺“工程项目不发生任何经济纠纷，若因此引起的经济纠纷由本人承担一切经济及法律责任”。贵州建工根据相关证据和已经遭受的实际损失，主张张一兵承担440万元部分损失有理有据，原审法院判决驳回贵州建工的诉求显然不合理，不公正。5.2016年7月1日，贵州建工分两案同时起诉张一兵及番禺基建办。原审法院在本案中依据(2011)穗番法民三初字第1933号及(2016)粤01民终1597号生效判决认定的事实，驳回贵州建工的诉讼请求，那么，在贵州××区基建××一案中，原审法院为什么又不依据(2011)穗番法民三初字第1933号及(2016)粤01民终1597号生效判决认定的事实审理贵州建工诉番禺基建办一案，判决番禺基建办按生效判决认定的事实向贵州建工承担1454万元的法律责任呢？6.2011年9月，广州市《番禺英东体育场馆改造工程》实际施工人麦耀辉、吴杰沛起诉贵州建工及番禺基建办公室，诉求支付其工程款2270万元。诉讼中贵州建工特别授权委托广东敏锐律师事务所律师刘依强代理贵州建工公司参与诉讼，依法维护委托人的合法权益。但是，由于律师代理费由张一兵支付，为此刘依强则成为张一兵实际意义上的代理人，并且长期以来刘依强作为张一兵的法律顾问，为张一兵代理了很多涉及番禺英东体育场馆改造工程引发的一系列诉讼纠纷案件以及张一兵的其他案件(法院裁判文件可提供二审法院参考)。由于刘依强与张一兵长期以来形成了特定的代理关系，因此刘依强在番禺区法院(2011)穗番法民三初字第1933号一案中，明知张一兵与贵州建工签订有番禺英东体育场馆改造工程项目管理责任书，明知张一兵为项目部负责人，更明知张一兵收取涉案工程款等相关情况下，没有向贵州建工提出追加张一兵参与诉讼的法律意见。在法院案件审理中，又恶意向法庭隐瞒了张一兵与贵州建工之间存在工程施工合同发承包的法律关系，更未向法院提交任何一份涉及张一兵施工管理工程项目的证据材料，导致贵州建工在二审重新聘请律师后才向二审法院提出该主张，但为时已晚。刘依强违反我国律师法、违背律师职业道德的行为，造成贵州建工蒙受巨大的经济损失。对于(2011)民三初字第1933号及(2016)粤01民初终1597号两级法院判决书认定的事实，贵州建工认为是合法公正的。但在认定贵州建工公司与张一兵之间的施工合同法律关系上，依照以事实为根据的基本原则，实事求是依法认定。现贵州建工向二审法院作出特别情况说明，肯请二审法院对本案全面审查，依法维护贵州建工的合法权益。张一兵辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。英东体育场馆改造工程共同承包人和中标人广州新悦康体育设施有限公司在（2016）粤01民终1597号案中明确确认其与贵州建工将案涉工程转包给麦耀辉、吴杰沛。张一兵是贵州建工派出的与麦耀辉、吴杰沛联络的负责人。关于张一兵原审提出反诉的事宜，原审法院裁定不予受理张一兵的反诉，裁定驳回，不存在程序违法。张一兵与刘依强存在利害关系的问题，从目前贵州建工提供的证据显示，刘依强作为贵州建工的诉讼代理人，其参与的案子均有贵州建工的授权，并非贵州建工所说的刘依强是张一兵委托的代理人。贵州建工向一审法院起诉请求：1.判令张一兵赔偿其违约行为给贵州建工造成的经济损失413万元；2.判令张一兵支付贵州建工律师代理费27万元；3.本案一审诉讼费由张一兵承担。原审法院认定事实：2009年7月28日，广州市番禺基本建设投资管理办公室（以下简称“番禺基建办”）发布《番禺英东体育场馆改造工程招标公告》，对番禺英东体育场馆改造工程施工进行公开招标，选定承包人，并确定该工程的投标最高报价值为3200万元。2009年9月8日，番禺基建办向贵州建工、广州新悦康体育设施工程有限公司（以下简称“新悦康公司”）发出中标通知书，确定贵州建工、新悦康公司为番禺英东体育场馆改造工程的中标单位，中标价为22099031.73元。2009年9月11日，番禺基建办作为发包人，贵州建工作为承包人（主办单位），新悦康公司作为承包人（联合体成员），签订《番禺英东体育场馆改造工程施工合同》，约定番禺基建办将番禺英东体育场馆改造工程交予贵州建工及新悦康公司承包，合同价款为22099031.73元。2010年9月16日，番禺英东体育场馆改造工程完成竣工验收。2011年9月27日，麦耀辉、吴杰沛向原审法院提起（2011）穗番法民三初字第1933号诉讼，要求贵州建工、新悦康公司及番禺基建办向其支付拖欠的工程款及利息。原审法院于2015年11月18日作出（2011）穗番法民三初字第1933号《民事判决书》，查明在《番禺英东体育场馆改造工程施工合同》签订后，贵州建工、新悦康公司将该工程转包给麦耀辉、吴杰沛进行施工；并判决贵州建工及新悦康公司向麦耀辉、吴杰沛支付工程价款10414613.67元及利息，番禺基建办在欠付贵州建工、新悦康公司工程价款的范围内对麦耀辉、吴杰沛承担连带清偿责任；案件受理费155311元，由麦耀辉、吴杰沛负担84062元，由贵州建工、新悦康公司、番禺基建办负担71249元。本案评估费358213元，由麦耀辉、吴杰沛负担193884元，由贵州建工、新悦康公司、番禺基建办负担164329元。后麦耀辉、贵州建工及新悦康公司因不服上述民事判决，均向广州市中级人民法院提起了上诉，在二审审理过程中，贵州建工提交了其与张一兵于2009年9月签订的《贵州建工工程项目管理责任书》、于2009年10月签订《补充协议》、张一兵于2010年5月5日向贵州建工出具的《承诺书》及工程进度款《收据》、《收款收据》，以证明涉案工程由张一兵承建，贵州建工只是被张一兵借用资质的被挂靠人，贵州建工与张一兵是挂靠关系，麦耀辉、吴杰沛的工程进度款由张一兵支付，张一兵向麦耀辉、吴杰沛退还履约保证金、工程预付款保函押金、手续费，并向麦耀辉收取管理费等事实。广州市中级人民法院于2016年5月3日作出（2016）粤01民终1597号《民事判决书》，该《民事判决书》认为，贵州建工在诉前及一审长达四、五年时间均未提出涉案工程由张一兵挂靠贵州建工承包后自行转包给麦耀辉、吴杰沛，贵州建工在诉前还发函要求麦耀辉、吴杰沛提供结算所需全部资料，现贵州建工二审所举证据虽证实其与张一兵签订了《项目管理责任书》等，但双方对工程款拨付方式等重要条款未作选择和约定，贵州建工亦未能提供其向张一兵实际支付工程款的证据，而张一兵在他案中恰恰亦作为贵州建工的委托代理人的身份参加诉讼。贵州建工二审所举上述证据并不足以推翻其原审及另案所述。故贵州建工二审所述其与张一兵之间就涉案工程存在挂靠关系等，缺乏依据。该案判决驳回上诉，维持原判。2016年7月1日，贵州建工向原审法院提起本案诉讼，称上述案件生效后，麦耀辉向原审法院申请执行[（2016）粤0113执3390号]，原审法院依法冻结了其银行存款1454.9936万元，其中工程款本金1041.4613万元，案件受理费7.1249万元，评估费16.4329万元，利息389.9745万元，合计413万元，但实际上贵州建工与麦耀辉、吴杰沛无任何法律关系，张一兵作为涉讼工程的负责人，私自将工程转包给麦耀辉、吴杰沛，导致前述因（2011）穗番法民三初字第1933号、（2016）粤01民终1597号被法院冻结的银行存款损失，另外（2016）粤01民终1597号案件中贵州建工支付律师代理费27万元，上述被冻结的损失及律师代理费损失均应由张一兵承担。以上事实有贵州建工、张一兵提供的证据及当事人在庭审中陈述等证据予以证实。原审法院认为：贵州建工向原审法院起诉称其与张一兵就涉讼工程签订《番禺英东体育场改造工程项目管理责任书》，将其自番禺基建办承包的涉讼工程转包给张一兵施工，但张一兵将工程违法转包给麦耀辉、吴杰沛，导致其因涉讼工程的工程款问题被诉至法院，并在执行时被冻结银行存款，故应由张一兵承担由此产生的银行存款损失及律师代理费损失。首先，根据（2011）穗番法民三初字第1933号及（2016）粤01民终1597号《民事判决书》所认定的内容，贵州建工与张一兵之间就涉案工程存在挂靠关系缺乏依据，贵州建工在本案诉讼中亦确认广州市中级人民法院在（2016）粤01民终1597号诉讼中未采纳其对于与张一兵间承包关系的陈述；其次，贵州建工主张的被冻结的银行存款损失是基于（2011）穗番法民三初字第1933号及（2016）粤01民终1597号案件《民事判决书》的判决内容中贵州建工应当履行的义务，而（2011）穗番法民三初字第1933号与（2016）粤01民终1597号《民事判决书》均是人民法院根据案件当事人提交的相应证据、法律事实及相关法律规定作出的，其中判令贵州建工应向麦耀辉、吴杰沛履行工程款的清偿义务并分担评估费及案件受理费，后原审法院根据（2011）穗番法民三初字第1933号及（2016）粤01民终1597号《民事判决书》的判决内容，在执行过程中依法对贵州建工的账户进行冻结，程序正当，符合法律规定；最后，虽贵州建工曾与张一兵签订《番禺英东体育场改造工程项目管理责任书》，但该《工程项目管理责任书》中并未对涉讼工程的工程款支付责任作出约定。故对于贵州建工要求张一兵承担其因（2011）穗番法民三初字第1933号及（2016）粤01民终1597号案件被冻结的银行存款损失，缺乏法律依据，原审法院不予支持。对于贵州建工以张一兵转包工程项目给麦耀辉、吴杰沛为由所主张的律师代理费损失，亦无事实和法律依据，原审法院予以驳回。对于贵州建工的其他诉讼请求，原审法院均不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十五条、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“驳回原告贵州建工集团有限公司的诉讼请求。本案受理费42000元，财产保全费5000元，均由原告贵州建工集团有限公司负担。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，贵州建工提交了如下证据：1.财务账册一套，拟证明贵州建工将工程款1942万元支付给张一兵的事实，其中187万元为番禺基建办直接支付给民工的；2.裁判文书7份，拟证明刘依强是张一兵委托的代理人。张一兵对上述证据发表如下意见：对证据1中除了50万元的凭证外，对其余证据的真实性无异议，关联性有异议，该证据仅证实张一兵收到贵州建工支付给该工程的承包人麦耀辉、吴杰沛的工程款，张一兵的收款行为并不代表与贵州建工之间存在承包关系；对7份裁判文书的真实性无异议，关联性有异议，该证据恰恰证明刘依强一直是贵州建工的委托代理人，其在原审法院诉讼中的陈述真实性和合法性一致。二审期间，贵州建工主张张一兵承担责任的依据是《贵州建工工程项目管理责任书》第一条第1、3款，第五条第7、11款，第六条第4款、第七条第7款的约定。其中第一条第1款约定：公司同意组建以张一兵为项目负责人的项目经理部，项目负责人是项目工程质量、安全生产、文明施工、进度、经济核算的第一责任人，对项目的质量终身负责，承担相应的法律责任。第一条第3款约定：本项目的资金及用项目资金采购的材料、设备在工程施工过程中属公司资产、项目负责人不能转移或挪作他用，只有在项目竣工计算且按照本责任书与分公司办理完毕财务清算手续后，才能对属于自身部分（含实物资产）进行支配，否则，将承担相应的法律责任。第五条第7款约定：做好项目合同管理工作，不得擅自以项目经理部名义与他人签订单项工程分包合同、主要材料采购合同、A类设备采购（租赁）合同、劳务分包合同。第五条第11款约定：规范项目劳务用工管理：根据建设部《关于建立完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》建市[2005]131号的要求，项目部必须使用有相应资质的劳务企业，禁止将劳务作业分包给“包工头”。第六条第4款约定：工程项目财务管理及会计核算必须严格、认真执行总公司“财务管理和会计核算办法”，所有工程款必须全部用于该项目成本开支，任何与本项目成本无关的财务开支，将被视为挪用。工程未办理竣工决算、所欠工程尾款未清收、工程项目负债未清算支付之前，工程项目结算利润严禁分配，否则，将被视为侵占公司财产。第七条第7款约定：在施工过程中项目经理部管理人挪用或侵占项目资金，公司将依法提起法律诉讼，追究项目负责人及相关责任人的经济和刑事责任。二审期间，贵州建工以其已经向番禺基建办提起诉讼（案号：粤01**民初5544号），要求番禺基建办交付工程造价款12196254元、利息445万元、广州院运会期间工程保障费16.2万元为由，申请本案终止诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：张一兵应否承担贵州建工在（2011）穗番法民三初字第1933号案中承担的受理费、鉴定费、利息和律师费。贵州建工上诉认为其与张一兵之间存在施工合同法律关系。对此本院认为，贵州建工与张一兵签订的《贵州建工工程项目管理责任书》约定张一兵为项目负责人，张一兵收取工程款后转付麦耀辉等事实不足以认定双方之间存在建设工程施工合同关系，故本院对贵州建工上述意见不予采纳。贵州建工上诉认为造成损失的原因是张一兵转包工程项目给麦耀辉，并依据《贵州建工工程项目管理责任书》第一条第1、3款、第五条第7、11款、第六条第4款、第七条第7款主张张一兵应承担相应的责任。对此本院认为，《贵州建工工程项目管理责任书》第一条第1、3款、第六条第4款、第七条第7款并未涉及转包的内容，故该部分条款不能作为追究张一兵责任的依据。第五条第7、11款虽然约定了不得擅自分包、禁止转包的内容，但也没有载明违反规定后的具体责任，从上述条款中无法得出张一兵需要承担贵州建工在诉讼中承担受理费、鉴定费、利息和律师费等损失的结论。贵州建工所主张的上述损失均由人民法院生效民事判决书所认定，应当由贵州建工承担，贵州建工要求张一兵承担上述费用欠缺事实和法律依据，原审法院驳回其诉讼请求，处理并无不当，本院予以确认。贵州建工二审申请中止本案诉讼。对此本院认为，张一兵是否承担责任并不以贵州建工另行提起诉讼的审理结果为依据，故本院对贵州建工中止诉讼的申请不予准许。综上所述，贵州建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42000元，由上诉人贵州建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇一八年四月二十日书记员 曹筱雨