河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫09民终1174号上诉人（原审被告）：濮阳市公路管理局，住所地濮阳市人民路286号。法定代表人:王中怀，该局局长。委托诉讼代理人：孙芳芳，女，该局路政科科长。委托诉讼代理人:李庄全，河南广念律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：河南新诚公路技术有限公司，住所地濮阳市人民路与金堤路交叉口南100米路西566号。法定代表人:常卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人:孙贯玲，河南长庚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周振坤，男，1984年12月24日出生，汉族，住濮阳市。委托诉讼代理人:苗振辉，河南银铎律师事务所律师。上诉人濮阳市公路管理局（以下简称濮阳公路局）、上诉人河南新诚公路技术有限公司（以下简称新诚公司）因与被上诉人周振坤债权人代位权纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人濮阳公路局的委托诉讼代理人孙芳芳、李庄全，上诉人新诚公司法定代表人常卫东及其委托诉讼代理人孙贯玲，被上诉人周振坤及其委托诉讼代理人苗振辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。濮阳公路局上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判濮阳公路局不承担责任,一、二审诉讼费用由周振坤负担。事实和理由：1、新诚公司是国资委出资新设的具有独立法人资格的企业，新诚公司是否由沥青库变更而来，是新诚公司应否承担还款责任的基础，一审法院未查明该事实，且无任何生效法律文书确认新诚公司是濮阳公路局的债权人。2、《濮阳市审计局关于华龙区人民法院的复函》（以下简称《复函》）是一审法院在另案执行中委托市审局出具的答复文书，不是本案中委托作出的司法鉴定结论，《复函》存在严重问题，没有自然人签名，没有证据证明审计人员是谁以及是否具有司法鉴定资质，结论缺乏法律依据，不能作为认定事实的证据使用，濮阳市审计局不是当事人依照法定程序共同选择的鉴定机构，不具有司法鉴定资质。法院在委托时仅提供了濮阳公路局的部分账页，未提供新诚公司的账册，根本不能认定双方存在债权债务关系。3、一审错误适用代位权的法律规定。故一审判决未查清基本事实，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。周振坤辩称，一审中提供的证据能够证明新诚公司系濮阳公路局的下属单位，濮阳公路局是事业法人单位，使用财政资金应当公开透明，在资金往来中因内部交易存在损害债权人利益时，由负有监管职责的审计局出具审计意见合情合理，故应当驳回上诉，维持原判。新诚公司述称，新诚公司是原审第三人地位，因上诉状不涉及新诚公司的上诉请求，新诚公司不发表答辩意见。新诚公司的上诉请求：发回重审或者改判扣除不应由新诚公司承担的迟延履行金15610元，诉讼费用由周振坤负担。事实和理由：新诚公司与周振坤达成的民事调解书并未约定加倍支付迟延履行金，新诚公司同意按照银行同期贷款利率支付，一审判决未考虑新诚公司的实际情况，所作的迟延履行金的判决内容，明显加重新诚公司的支付义务，且与民事调解书确定的内容不符，也与现行的法律规定相冲突。请求改判支持上诉请求。周振坤答辩称，民事诉讼法第253条规定，义务人不主动履行义务，案件进入执行程序后，义务人应当履行双倍利息，这是一个惩罚性的规定，新诚公司该项上诉请求不能成立。濮阳公路局对新诚公司的上诉请求没有异议。周振坤向一审法院起诉请求：判决濮阳公路局向周振坤履行代位清偿义务，支付借款本金10万元及利息1.6383万元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年3月27日起至起诉之日止），迟延履行金3.2766万元。合计14.9149万元。一审法院认定事实：新诚公司因经营资金紧张向周振坤借款10万元。周振坤以新诚公司为被告提起民间借贷纠纷，经一审法院主持调解，于2014年5月28日作出（2014）华法民初字第2307号民事调解书，双方协议约定：一、新诚公司偿还周振坤借款本金10万元，于2014年7月27日前付清；二、如新诚公司未按上述第一项期限履行义务，则应按照银行同期贷款利率自2014年3月27日起至付清之日支付利息。调解书生效后，因新诚公司逾期未履行，案件进入强制执行程序。另查明，在上述强制执行程序中，经本院委托，2016年3月28日，濮阳市审计局对新诚公司在濮阳公路局处账面债权做出如下审计结论：认定濮阳公路局欠新诚公司沥青加工费及透层油、粘层油款等共计3769114.77元。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。周振坤与新诚公司之间的债权债务关系已经法院生效法律文书确认，进入强制执行程序后，根据法律规定，周振坤除对新诚公司享有本金、利息等约定债权外，还包括迟延履行金等法定债权。现周振坤认为，新诚公司对濮阳公路局存在债权，但新诚公司不依法清偿所负担的债务，又不以积极方式向濮阳公路局主张债权，其行为对周振坤的债权造成了损害，因此周振坤有权依照法律规定向濮阳公路局主张代位权。一审法院委托濮阳市审计局对濮阳公路局财务审计所做的审计结论，能够证实濮阳公路局尚欠新诚公司沥青加工费等3769114.77元未予支付，且新诚公司至今未通过诉讼或仲裁方式予以主张，新诚公司怠于行使债权的行为足以损害相关债权人权益，作为新诚公司债权人，周振坤依法对其债务人即濮阳公路局行使代位权符合法律规定，濮阳公路局代为履行债务的总额以其对新诚公司所负债务3769114.77元为限。濮阳公路局未提交证据证明其对新诚公司所负债务约定有明确的履行期限，故其称周振坤诉讼请求超过诉讼时效的主张，无证据予以支持，不予采信。本案诉讼费用由濮阳公路局负担，从实现的债权中优先支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、濮阳市公路管理局在对河南新诚公路技术有限公司所负债务总额3769114.77元限额内，代为偿还周振坤借款本金10万元、利息（以10万元为本金，自2014年3月27日起至起诉之日，按照银行同期贷款利率计算）及迟延履行金（自2014年7月27日至2017年1月4日，利率按照每日万分之一点七五标准计算），于判决生效后十日内付清。二、上述给付义务履行后，周振坤与河南新诚公路技术有限公司、濮阳市公路管理局与河南新诚公路技术有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3283元，由濮阳市公路管理局负担。本院二审期间，围绕上诉请求，濮阳公路局依法提交了以下证据：1、2012年6月19日借款单，载明：河南新诚公路技术有限公司，购S209，G106工程用改性沥表青，金额624万元，借款人处有王俊玲、宋鸿山（新诚公司原法定代表人）签字；2、濮阳公路局于2012年6月20日汇往北京中海华通贸易有限公司624万元的汇款凭证；3、北京中海华通贸易有限公司与新诚公司于2012年6月19日签订的改性沥青购销合同。上述证据用以证明，新诚公司对濮阳公路局有624万元的借款，与复函确定的新诚公司的债权相抵后，新诚公司对濮阳公路局负有债务。依照周振坤的申请，本院从濮阳市审计局调取的证据有：《濮阳市公路局欠河南新诚公路技术有限公司加工费（含透层油、粘油层）情况说明》，该情况说明结论为“市公路局共欠新诚公司资金3769114.77元（4821141.17-1052026.40）”，落款处有濮阳市审计局5名审计人员签字，加盖有濮阳市公路管理局单位财务专用章，并有濮阳公路局三名财务人员签字。日期为2016年4月15日。本院从一审法院执行案件中调取的证据有：1、2016年1月6日濮阳公路局向一审法院提交的《濮阳市公路有关沥青账户核算情况说明》；2、2016年4月14日新城公司向一审法院提交的《关于河南新城公路技术有限公司的情况说明》；3、一审法院对濮阳市审计局出具的《委托函》；4、濮阳市审计局复函所附濮阳公路局相关账页及凭证54页。上诉证据均经质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：新城公司原为濮阳公路局沥青库，后经演变至2011年1月21日濮阳公路局决定成立新城公司为该局直属企业。一审法院在审理、执行周振坤等人与新城公司民间借贷纠纷案件中，裁定冻结了新城公司对濮阳公路局的债权2591373.17元，在执行过程中，2016年1月6日濮阳公路局向一审法院提交了《濮阳市公路有关沥青账户核算情况说明》，表示沥青库尚欠濮阳公路局2129177.46元，2016年2月4日一审法院委托濮阳市审计局对新城公司与濮阳公路局账面债权情况及《濮阳市公路局有关沥青账户核算情况说明》予以审计说明。2016年3月28日濮阳市审计局向一审法院提交了《濮阳市审计局关于华龙区人民法院〈委托函〉的复函》，该复函的审计结论为：审计认定濮阳公路局共欠新城公司沥青加工费及透层油、粘层油款3769114.77元。2016年4月15日濮阳市审计局出具了《濮阳市公路局欠河南新城公路技术有限公司加工费（含透层油、粘层油）情况说明》，该情况说明显示“截止2015年底市公路局欠新城公司加工费、透层油、粘层油款共计4821141.17（2591373.17+2229768）元。2014年1月85号凭证显示，新城公司占用濮阳公路局资金1052026.40元，应予冲减。综上，濮阳公路局共欠新城公司资金3769114.77元（4821141.17-1052026.40）”。该情况说明有濮阳市审计局审计人员5人的签名，加盖有濮阳公局局财务专用章和濮阳公路局3名财务人的签名。对于新城公司于2012年6月19日向濮阳公路局借款624万元，在《濮阳市审计局关于华龙区人民法院〈委托函〉的复函》附件第3页显示，该借款于2012年6月20日已计入濮阳公路管理局用于核算与新城公司会计往来的“其他应收款-内部单位往来-材料设备科（王俊玲）”会计科目的借方金额。本院认为，本案为债权人代位权纠纷。关于周振坤对新诚公司是否享有到期债权问题。新诚公司成立于2011年，向周振坤借款时间为2012年，周振坤与新诚公司之间的债权债务已经法院调解确认，并不存在新诚公司是否继承原沥青库债务问题。濮阳公路局上诉提出的周振坤主张代位权缺乏事实基础的理由不能成立。关于濮阳市审计局出具的《复函》能否作为认定新诚公司对濮阳公路局享有到期债权的裁判依据问题。在周振坤与新诚公司民间借贷纠纷案件的执行过程中，濮阳公路局提交了《濮阳市公路有关沥青账户核算情况说明》，认为新诚公司对其不但不享有债权，且还负有债务。审计机关接受人民法院的委托，对濮阳公路局向法院提交的《濮阳市公路有关沥青账户核算情况说明》及濮阳公路局与新诚公司之间的账面债权债务情况作出的审计结论，有濮阳公路局财务人员签名并加盖了濮阳公路局的财务印章，并且濮阳公路局未向审计机关提出异议。在整个诉讼过程中，新诚公司对濮阳公路局享有3769114.77元的债权亦未否认。故该《复函》虽不是诉讼过程中的司法鉴定，但作为审计机关作出的审计结论，客观反映了至2015年底濮阳公路局共欠新诚公司3769114.77元，一审判决将其作为认定新诚公司对濮阳公路局享有到期债权的证据，并无不当。在二审中濮阳公路局提交的624万元的借款凭证虽能够证实2012年6月19日新诚公司向濮阳公路局借款624万元，但该笔借款已于次日计入到濮阳公路局对新诚公司的应收款会计科目借方中，《复函》所附附件第3页中能够显示，故该624万元借款包含在了《复函》审计范围内，该借款不能冲抵审计结论确认的新诚公司对濮阳公路局享有的债权，濮阳公路局以该笔借款作为对新诚公司享有债权及申请重新鉴定的理由均不予采纳。至2015年底新诚公司对濮阳公路局享有3769114.77元到期债权，新诚公司作为周振坤的债务人，怠于向濮阳公路局行使具有金钱给付内容的到期债权，致使周振坤的到期债权未能实现，给周振坤造成了损害，濮阳公路局应向周振坤承担责任，一审判决支持周振坤代位权的主张具有事实和法律依据，对濮阳公路局提出的一审判决适用法律错误的上诉理由不予采纳。关于新诚公司上诉所称的不应计算迟延履行金的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案新城公司未按调解书约定的期限还款，周振坤有权要求新城公司从期限届满之日起支付迟延履行金，一审法院对该请求予以支持合法有据，新城公司的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人濮阳公路局、新诚公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3473元，由上诉人濮阳市公路管理局负担3283元，上诉人河南新诚公路技术有限公司负担190元。本判决为终审判决。审判长  张东亚审判员  张慧勇审判员  李光胜二〇一七年七月二十八日书记员  赵亚贺