山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋07刑终52号
原公诉机关山西省榆社县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，女。
原审被告人周某，男。
本院以（2014）晋中中法立辖字第35号指定管辖决定书指定榆社县人民法院管辖被告人周某甲、周某涉嫌犯挪用公款罪一案，榆社县人民检察院以榆检刑刑诉[2014]39号起诉书指控被告人周某甲、周某犯挪用公款罪,榆社县人民法院于2015年6月17日作出判决，以被告人周某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人周某犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑一年。被告人周某甲不服提出上诉，公诉机关提出抗诉。本院于2015年10月30日发回榆社县人民法院重审，榆社县人民法院另行组成合议庭，于2016年1月18日作出（2015）榆刑初字第1-1号刑事判决。判决后，被告人周某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2007年底，晋中市红军荣军休养院（以下简称荣军院）拆除部分办公楼、宿舍楼后新建21层回迁楼，由晋中东升经济适用房发展有限公司具体组织实施建设和运作。荣军院（甲方）与晋中东升经济适用房发展有限公司（乙方）（简称东升公司）协商，并报请甲方上级主管部门（晋中市民政局）和市政府同意，2007年12月20日，双方签订《回迁住宅楼建设协议书》。为保障资金安全，该协议规定对建房资金实行甲、乙方双控，荣军院时任院长陈某甲安排周某甲以荣军院名义收取回迁楼房款，随后，周某甲在晋中市商业银行文苑支行以个人名义先后开设了六个活期账户（账号分别是11×××11、11×××10、11×××28、11×××86、11×××45、11×××37），用于收取回迁楼房款。2010年8、9月的一天，被告人周某知道其朋友周某甲负责收取回迁楼房款后，与周某甲协商，欲借用该房款与周某甲合伙注册成立公司，周某甲表示同意后，于2010年9月6日，从晋中市商业银行东城支行存放回迁楼房款的11×××28账户提现118万元，分别以周某甲投资款59万元、周某投资款59万元汇入晋中市商业银行东城支行晋中市金宇通用商贸有限责任公司（以下简称金宇公司）开设的账户上。公司验资注册成功后，周某甲任公司法定代表人、执行董事兼总经理，其于2010年9月10日、9月13日、9月28日从该公司账户上分别转出30万元、50万元、38万元，转入其存放回迁楼房款的11×××28账户上。
同时查明，荣军院21层回迁住宅楼包括回迁户和商品房两部分。被告人周某甲保管的款项，除个人购房款外，还包括支付给荣军院的医疗办公楼和老年公寓楼拆迁补偿款,在周某甲挪用前已上交财政。购房户将房款交与荣军院，荣军院向购房户出具盖有“晋中红军荣军休养院财务科”的收据。荣军院向开发商支付工程款时，开发商提供收据，经院长陈某甲签字审批，周某甲依陈某甲签字的收据向开发商支付房款。金宇公司成立以后未发生经营活动，于2012年8月2日被批准注销。被告人周某甲检举揭发属实，有立功情节。
原判认定上述犯罪事实的证据有：
（一）书证
立案决定书、补充立案决定书，证明2014年10月24日，榆社县人民检察院对周某甲涉嫌挪用公款罪立案侦查，并于同年10月27日对被告人周某涉嫌挪用公款共同犯罪补充立案侦查；
2、权利义务告知书及强制措施凭证，证明侦查阶段告知了二被告人的权利义务及对二被告人采取强制措施的时间、类型；
3、晋中市红军荣军休养院市荣休党字（2009）14号文件、（2011）10号文件、（2013）1号文件，证明周某甲于2009年9月29日被任命为该院总务科副科长，2011年4月7日为财务科副科长，2013年6月20日为待遇落实科科长；
4、《干部信息审核认定表》，证明周某甲基本信息及简历；
5、荣军院出具的周某甲工作情况，证明周某甲从2007或2008年开始负责部分财务工作，直至2013年离开财务科；
6、户籍证明，证明二被告人身份；
7、《回迁住宅楼建设协议书》，主要证明荣军院（甲方）与晋中东升经济适用房发展有限公司（乙方）协商一致，并报请甲方上级主管部门和市政府同意签署协议，约定工程概况及双方的权利、义务等，特别说明该工程纳入经济适用房管理渠道。资金来源为拆迁、回迁补偿费，住户购房款，款项实行甲、乙方双控。并有赵爱田、陈某甲、王天文签名，加盖晋中市民政局、甲乙双方单位公章；
8、公司设立登记申请书及公司股东出资信息，证明金宇公司于2010年9月7日设立登记，注册资本为118万元，法定代表人、执行董事兼总经理为周某甲，股东为周某甲、周某二人，每人出资额为59万元。
9、晋中市商业银行现金缴款单、银行询证函，证明该行于2010年9月6日现金收讫周某甲、周某成立金宇公司的投资款各59万元；
10、撤销银行账户申请书、通知书，证明金宇公司于2012年7月26日申请销户，并于同年8月2日被批准同意注销。
11、指定代表或共同委托代理人证明，证明金宇公司指定代表或委托代理人为周某，及其享有的委托事项、权限、时间；
12、查询存款通知书，证明周某甲于2010年9月6日从账号为11×××28的账户中取款118万，分别于9月10日、9月13日、9月28日存入该账户30万元、50万元、38万元；
13、晋中市商业银行东城支行的储蓄取款凭条现金缴款单，证明周某甲2010年9月6日从该行取款118万元，并于当日以周某甲投资款59万元、周某投资款59万元存入该行金宇公司账户；
14、户名为晋中市金宇通用商贸有限公司的晋中银行业务专用凭证，证明金宇公司的收入、支出情况；
15、晋中市商业银行进账单及转账支票各3份，证明2010年9月10日、9月13日、9月28日金宇公司分别转账30万元、50万元、38万元至周某甲账号为11×××28的账户中；
16、交款人为薛某、郭某、刘某、温某、张某、刘某1、梁某的收据8份，证明收据盖有荣军院财务科公章；
17、中共晋中市纪律检查委员会纪检一室的情况说明，证明被告人周某甲在挪用公款案件调查中，检举晋中红军荣军休养院原院长陈某甲受贿价值11.0242万元住房一套的事实属实；
18、（2015）榆刑初字第12号刑事判决书，其中询问王某甲的笔录、陈某甲的笔录，情况说明，陈鑫（陈某甲的侄女）的情况说明。证明被告人周某甲检举的陈某甲收受贿赂（一套房屋）的事实属实。
（二）证人证言
1、陈某甲证言，陈某甲原系荣军院院长，其证明2007年，市政府决定拆除荣军院办公楼和老年公寓，新建21层高层住宅楼安置拆迁户。荣军院与东升公司达成协议，经市民政局分管副局长赵某提议，协议规定为保证资金安全对建设资金实行双控，即荣军院负责收取房款，经其签字审批后方可向开发商支付工程款项。其安排周某甲在晋中市商业银行文苑支行以她个人名义开设银行账户，专门负责收取回迁楼房款，由荣军院给交款人出具盖有荣军院财务章的普通收据。其未安排过周某甲将该款项用于与回迁楼工程无关的其他用途，对周某甲将款项用于注册成立公司的事情不知情。
2、郑某甲证言，郑某甲原系荣军院副院长，其证明荣军院拆迁房款由谁管理及如何使用其不知情，周某甲管理房款后的使用情况未向其请示、汇报过。
3、胡某甲证言，胡某甲原系荣军院副院长，证明拆迁房款如何管理、使用未经单位会议研究过，其也不知情。
4、樊某甲建中证言，樊某甲原系荣军院副院长，证明回迁楼购房款的管理、使用情况其不知情，也没有人向其请示、汇报过。
5、王某甲证言，王某甲原系荣军院副院长，证明荣军院回迁楼房款管理一事，根据民政局分管领导赵某副局长安排，对房款实行双控，即休养院收取房款，开发商从荣军院支出，因此，要求财务科用荣军院的收据收取房款。因其不负责回迁楼房款事宜，资金的管理、使用情况其不知情，周某甲也未向其汇报过。
6、石某甲证言，石某甲系现任荣军院院长，证明市民政局分管副院长赵某明确回迁楼房款管理、使用一事仍由陈某甲负责，石某甲知道该款项由周某甲具体负责、管理，但对在哪存放、如何使用均不知情。
（三）被告人供述
被告人周某甲供述称2007年，荣军院拆迁部分办公楼、宿舍楼，新建21层回迁住宅楼，2008年开始，时任院长陈某甲安排其以个人名义在晋中市商业银行文苑支行开设账户，以荣军院的名义收取回迁楼房款，其将房款存入开设的几个账户名下。其朋友周某知道其负责收取单位大额款项，就与其协商借用收取款项注册成立公司，其同意后，周某负责筹备成立公司事宜。2010年9月6日，其与周某二人在晋中市商业银行东城支行，将单位公款118万元提现转出，分别以其本人59万元、周某59万元投资款的名义转入该行二人合伙注册的金宇公司账户中。公司注册成立后，其分三笔将118万元陆续还回其在文苑支行的个人公款账户中。挪用该笔款项其未向单位领导请示过。公司成立后没有业务，已于2012年申请注销。其在2014年10月13日市纪检委调查陈某甲案件时，就如实供述了其挪用公款的事情，存在自首情节，并且其检举揭发陈某甲受贿回迁楼四套房屋经查证属实、并提供了刘凤莲、成伟违法、犯罪线索，有立功表现。
被告人周某供述称：其与周某甲系朋友关系，2010年8、9月，其欲注册成立公司，听说周某甲负责收取、保管荣军院的回迁楼房款，就提出借用周某甲保管的款项用于公司注册验资，成立之后就归还，周某甲同意。后其负责办理公司注册手续，周某甲负责注册资金。2010年9月6日，周某甲借用荣军院收取的房款，以周某甲名义交59万元投资款，以周某名义交59万元投资款。公司成立后，周某甲如数归还了该118万元。
被告人周某甲及辩护人举证：
1、晋中市红军荣军休养院的组织机构代码证复印件一份，证明该机构类型为事业法人。
2、事业单位法人证书复印件一份，证明晋中市红军荣军休养院性质为事业单位，举办单位为晋中市民政局，经费来源为全额拨款。
3、周某甲的现实表现材料一份，证明周某甲在其单位的现实表现一贯良好。
原审法院认为：刑法规定挪用公款罪的犯罪对象为“公款”，对于何为公款法律虽没有直接规定，但刑法第91条对于公共财产的范围给出了明确规定，具体为“国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产;在国家机关，国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，显然公款为公共财产的货币形态。而挪用公款罪的犯罪客体，一是公共财产的所有权；二是国家的财产管理制度；三是公共财产的使用权。本案中荣军院系晋中市民政局举办的事业单位，荣军院与东升公司签订的《回迁住宅楼建设协议书》中明确经市政府和市民政局同意把此工作纳入经济适用房管理渠道，资金来源为拆迁、回迁补偿费、住户购房款。而经济适用房建设只能是市政府的公益事业的利民工程，拆迁、回迁补偿费也是专项基金，而荣军院虽作为合同一方承办此住宅工程，必然受政府和主管部门的监督、管理。因此，被告人周某甲保管的此款项应属公款。被告人周某甲称720万元的拆迁、回迁补偿费在其挪用前已全额上交财政，其挪用的仅是住户购房款，是东升公司的款，不是单位的款项。但其给住户的收款收据上盖的是荣军院财务科的公章，对外是由荣军院承担相应的民事法律责任，并不是东升公司，因此，周某甲保管的款项不能割裂来判断，其挪用其中的118万元的行为不仅侵犯了荣军院对此款的占有权，也侵犯了荣军院对该款的使用权。另外，公款使用必须合法安全有效，被告人周某甲作为国家工作人员，挪用公款的行为不仅违反国家财经管理制度，显然也侵犯了公务人员职务行为的廉洁性。故其挪用公款118万元用于注册成立公司的行为，已构成挪用公款罪。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定了“挪用公款给他人使用、使用人与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”被告人周某明知周某甲保管的是单位款项，提议周某甲挪用单位公款，共同策划注册成立公司用于营利活动，且数额巨大，与周某甲有挪用公款的故意，符合挪用公款罪共同犯罪的构成要件，故构成挪用公款罪。二被告人依法均应予以惩处。榆社县人民检察院指控的犯罪事实清楚、证据确凿，罪名成立。对被告人周某甲及其辩护人提出的不构成挪用公款罪的辩护意见不予采纳。对被告人周某辩护的不构成挪用公款罪共犯的意见不予采纳。被告人周某甲作为公务人员，控制着单位公款，其意志决定着是否挪用公款，应为本案主犯。被告人周某在此挪用公款罪一案中，没有权利、地位影响控制周某甲，只是挪用公款罪的提议人，虽然利用朋友关系影响到周某甲的犯罪起次要作用，系从犯，可减轻处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定：“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”应当认定立功表现。晋中市纪检委出具的《情况说明》能反应被告人周某甲检举揭发陈某甲涉嫌受贿罪的事实，并与陈某甲、王天文及其他证人的笔录相关印证，故应认定被告人周某甲有立功情节。对被告人周某甲及其辩护人认为周某甲有立功表现，应减轻量刑的辩护意见予以采纳。本案中二被告人挪用公款时间短、没有给国家造成损失，在挪用公款犯罪活动中主观恶意明显较轻，社会危害性也轻微。被告人周某甲能够如实陈述自己的全部犯罪事实和经过，并有立功表现，又系初犯，故可减轻处罚。二被告人犯罪，情节较轻、确有悔罪表现、没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：被告人周某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人周某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
上诉人周某甲的主要上诉理由是：1、原判认定本案涉案款项属“公款”系认定事实错误。2、原判认定“周某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯”，属认定事实错误、适用法律错误。请二审法院予以纠正。
经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。
本院认为：上诉人周某甲作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同原审被告人周某挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，其二人的行为已构成挪用公款罪，应依法惩处。上诉人周某甲所提本案涉案款项不属于公款的意见，本院认为，荣军院根据双方协议先收取购房款，并向购房户出具收据，之后再支付给开发商，实质上是替开发商代为收取保管购房款，以达到保障资金安全的目的。在荣军院保管期间，该款被侵犯会产生与侵犯公共财产相同的法律后果，故对该款应以公共财产论。上诉人周某甲所提此项意见，不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，上诉人周某甲对挪用公款的犯罪行为起主要作用，是主犯，原审被告人周某起次要作用，是从犯。上诉人周某甲所提其不是主犯的意见，本院不予采纳。上诉人周某甲检举他人犯罪事实，查证属实，具有立功情节。上诉人周某甲、原审被告人周某挪用公款时间较短，在案发前已全部归还了所挪用的款项，未给国家造成损失，社会危害性较小，归案后二人认罪态度较好，能如实供述犯罪事实，有悔罪表现。从上诉人周某甲、原审被告人周某的犯罪动机、手段、危害后果等方面综合分析，二人的犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第三十七条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第三条第二款的规定，判决如下：
一、撤销山西省榆社县人民法院刑事判决书（2015）榆刑初字第1-1号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）周某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚；
三、原审被告人周某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 梁 静
审判员 皇甫权
审判员 张 晖
二〇一六年十月十九日
书记员 荣建丽