江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第0698号
上诉人（原审被告）张从进，男，1969年1月7日生，汉族，居民。
委托代理人蒋小平，滨海县城中法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）朱士兵，男，1964年11月4日生，汉族，居民。
委托代理人张晓刚，江苏永明晖律师事务所律师。
原审被告左旭光，男，1956年11月1日生，汉族，居民。
上诉人张从进因与被上诉人朱士兵、原审被告左旭光民间借贷纠纷一案，不服滨海县人民法院（2013）滨商初字第0400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年11月15日，经左旭光介绍，朱士兵和张从进及左旭光三人签订一份有关云南省昆明市盘龙区渣土接纳工程的合作协议，约定：朱士兵和张从进合伙做云南省昆明市盘龙区渣土接纳工程，张从进负责联系土场、属地合同签订、道路保障保洁、土源联系、土票外卖、外欠款追要，并保证在2012年春节前回笼投资款70%，在2013年5月10日前全部退还朱士兵投资款，如不能按时交付朱士兵全部投资款，承担投资款总额20%的违约金和合法利率。经营中产生的费用由双方签字认可从经营中报销，每车倒土价格不少于140元，双方认可执行，双方管理人员不得私自收取倒土费，所有购置土牌的款项必须进入朱士兵（朱锦全帐户），土牌由双方认可单价方可出售，先付款后拿牌，出售款均由朱士兵方入帐，双方均无权私自挪用。朱士兵负责一次性将总投资款120万元汇入朱锦全帐户，如不能履行承担违约金60万元。在还清朱士兵所有投资款和扣除经营生产的合理费用后，利润由双方各半分成。左旭光为中介保证人，对合伙双方的应尽义务均作保证，对双方合伙工程的每车倒土得7元，每1万车一结。朱士兵聘请朱锦全到合伙工地做临时记账工作，委托刘某代表其到合伙工地负责日常合伙事务。
2012年11月16日朱士兵将120万元投资款汇到朱锦全的账户，张从进在朱士兵的银行汇款凭证上签字确认。之后每支取一次投资款，均打收条给朱锦全。朱锦全将所做帐及其凭证均交给刘某。2013年1月7日张从进打一张70万元欠条给刘某。张从进认为70万元是该在合伙帐务中的欠款，应当在合伙帐务中结算；朱士兵、左旭光和刘某共同认为是张从进私下允诺给刘某的贿赂，属于张从进对刘某的个人债务。2013年2月7日张从进还土票款10万元给刘某，刘某打10万元收条给张从进，错将落款时间7日写成2日。2013年3月4日，刘某和张从进、左旭光进行结算，左旭光在场，张从进当场写出承诺书给刘某，承认应当归还朱士兵投资款120万元，已于2013年2月7日还10万元，余款110万元，于当月10日前归还50万元、17日前归还60万元，如第一次不兑现，赔偿朱士兵110万元30%的违约金，并按照同期银行贷款四倍以下的利率承担利息。左旭光对此债务作担保。结算后，刘某将朱锦全交给的合伙帐务全部丢失。2013年3月10日张从进转帐10万元给朱士兵，并还款6万元给刘某，刘某打16万元收条给张从进。2013年3月27日张从进汇款12万元给朱士兵本人，并还款10万元给刘某。刘某打22万元收条给张从进，注明此款中有12万元汇入朱士兵的银行帐户。2013年4月2日张从进还款4万元给刘某，刘某打4万元收条。2013年4月16日张从进还款6万元给刘某，刘某打6万元收条。在收条的尾部，刘某签名落款下，有加写的“另加土牌款1000张，13.5万元”内容，经刘某辩认不承认是其所写。2013年4月18日张从进还款9万元给刘某，刘某打9万元收条，注明转朱士兵农行卡。2013年5月2日刘某收到朱士兵31万元，并打31万元收条，注明是张从进还其个人欠款借朱士兵帐号代转。
综上，朱士兵和张从进的主要帐务是：1.朱士兵于2012年11月16日出资120万元到帐。2.张从进于2013年1月7日打70万元欠条给刘某。2月7日交给刘某10万元土票经营款。3月4日承认归还朱士兵投资款120万元，除去2月7日已还的10万元，尚有110万元未还。3月10日至18日先后还款有16万元、22万元、4万元、6万元、9万元，计57万元，其中直接汇入朱士兵银行卡的有10万元、12万元、9万元，计31万元，其余26万元均现金交付刘某，57万元收条均为刘某所打。3.刘某于2013年5月21日打31万元收条给原告，注明是31万元现金，是朱士兵从银行卡上收到张从进的31万元。
一审法院认为：一、关于朱士兵120万元投资款是否投入合伙帐务的认定。朱士兵和张从进及左旭光三人签订的合作协议是其三人协商一致的一份合伙协议，其合伙关系成立，三方均应按约履行各自的义务。合同签订次日，朱士兵汇入120万元投资款到朱锦全帐户，张从进在120万元汇款凭证上的签字和在承诺书中表明应当归还朱士兵投资款120万元的事实，均证明朱士兵已履行了出资120万元的合伙义务。张从进抗辩朱士兵的120万元没有全部出资到位，无事实依据，一审法院不予采信。一审法院认定朱士兵在履行合伙合同中，已出资120万元投资款。
二、关于张从进欠款数额的认定。2013年3月4日张从进确认欠款是110万元后，张从进在陆续归还原告的57万元，应在债务总额中扣除，故张从进尚欠原告债务53万元。朱士兵辩解张从进归还的的欠款中，除4万元外，均是张从进归还刘某个人债务，一审法院不予采信，主要理由如下：1.张从进向刘某打的70万元欠条，朱士兵和刘某均认为是张从进私下允诺给刘某的贿赂，属于张从进对刘某的个人债务。一审法院认为70万元欠条是商业贿赂，属于不法债务，应不予保护。另外，在朱士兵接收张从进汇款的同时，刘某也正多次接收张从进的还款，说明刘某有机会、有能力直接收取张从进的贿赂，而不必将私下收受的贿赂通过应该隐瞒的对象朱士兵来收取。故刘某与张从进之间不存在债权债务关系。2.张从进先后3次汇款31万到朱士兵个人银行账户，每次汇款都在尚欠朱士兵债务之时，其中，2013年3月10日汇10万元正是承诺书中约定的还款之日。在此情形下，朱士兵将上述31万元交付刘某，并无证据证明有张从进的要求或指定，当属其个人行为，其法律后果应由其自己承担。故上述31万元是张从进向朱士兵的还款。3.刘某是朱士兵明确的合伙事务代理人，张从进持有的57万元收条，均发生在110万元合伙债务之后，均为刘某亲笔所打，且部分收条注明的内容明显涉及合伙账务，应当认定均是张从进归还朱士兵110万元合伙债务的欠款。张从进辩解10万元土票款和承诺书上写的2月7日还款10万元不是同一笔款，应当在110万元债务中抵销10万元，一审法院不予认定。在诉讼过程中，对当事人承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。左旭光当庭承认朱士兵和刘某关于10万元土票款和承诺书的2月7日还款是同一笔账的陈述属实。左旭光是张从进债务的保证人，与张从进是共同被告，其承认的事实显然对其有不利后果。且按帐理，10万元土票款发生在双方结算前，也发生在张从进确认110万元债务前，应视为已结算。故对左旭光承认的这一事实一审法院予以认定。
三、关于张从进的还款责任和逾期付款的违约责任及左旭光的保证责任的认定。债务应当清偿。承诺书是三方合伙人在履行合伙协议中协商一致的结算意见，并已部分履行，承诺书上确立的110万元债务是合法有效的债务，债务人张从进、保证人左旭光均应当履行按期偿还债务的责任。现张从进、左旭光对上尚欠的到期债务53万元未还，均侵犯了朱士兵的合法权益，张从进应当承担还款和逾期还款的违约责任，左旭光应当承担保证还款责任。张从进提出降低违约金，一审法院予以采信。经查，双方约定的违约金为110万元的30%并加同期银行贷款4倍利率的利息，超出法律规定的保护范围。故对张从进的要求，一审法院予以合理支持。根据本案的实际情况，一审法院认定张从进、左旭光共同对尚未归还的53万元投资款按中国人民银行公布的同期人民币贷款利率4倍支付利息。
四、关于朱士兵主张分成合伙利润60万元和张从进、左旭光支付朱士兵6万元费用的认定。朱士兵这两项主张均符合合伙协议的约定。但是，由于本案中的合伙帐务为朱士兵方持有，并已被朱士兵方丢失，没有结算依据，故对朱士兵这两项主张一审法院均不予支持。综上，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第五条、第八条、第三十三条、第九十六条、第一百零三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、张从进于判决生效之日起十日内归还朱士兵投资款53万元，同时按中国人民银行公布的同期人民币贷款利率4倍支付利息，从2013年3月11日起至判决确定的还款之日止。左旭光对此承担连带清偿责任。二、驳回朱士兵的其他诉讼请求。张从进、左旭光如果未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23920元，由朱士兵承担17940元，张从进、左旭光共同承担5980元。
张从进不服一审判决上诉称：一审认定上诉人还差欠被上诉人朱士兵53万元投资款依据不足，上诉人曾购置一辆86000元的轿车被朱士兵提走，该购车款应当从债务中扣减；2013年3月14日，上诉人张从进夫妇在昆明偿还15万元现金给被上诉人朱士兵，有左旭光的证明可以证实；2013年3月16日上诉人支付4万元现金给被上诉人的中间人刘长云，被上诉人在一审中已经自认；2013年4月18日，刘某从上诉人张从进手中领取土牌1000张，合计135000元，有杨学会出具的证明可以证实。上诉人合计还支付了411000元，应当从53万元欠款中扣减，请求二审法院依法改判。
被上诉人朱士兵答辩称：第一，上诉人与被上诉人并未约定归还120万元的前提是扣除86000元，如果双方有约定，应该在承诺书中注明，但承诺书中并未有该部分内容，且上诉人也没有明确车辆的车牌信息，车主信息，以及86000元是怎么构成的，被上诉人也没有提走该辆车。第二，关于2013年3月，上诉人夫妇称提取15万元现金给被上诉人与事实不符，被上诉人并未收到该款项，上诉人应当提供证据证明，不能仅凭原审被告左旭光的证人证言，因为原审被告左旭光与本案的处理结果有利害关系，依据相关法律规定，单独的证人证言不能作为证明的依据。第三，被上诉人并没有认可收到上诉人从刘长云手中的付款4万元，我们认可的4万元是2013年4月2日的4万元还款，当时我方以为是同一笔收到的款项，如果我方收到两笔款项，肯定会向上诉人出具相关的收据，但是我方只出具了一份收据；对于左旭光证言中，虽然证言1、2项经法院查明，并予以认定，但并不能直接推定左旭光其余的证言具有真实性。第四，上诉人所称2013年4月18日刘某从上诉人手中领取的135000元，也是不事实，一审中刘某已出庭作证，否认收到该笔款项135000元，如果上诉人认为收到该笔款项，应当向法院提供相应证据证明。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。
原审被告左旭光答辩称：2013年3月14日的时候，上诉人夫妇给被上诉人还款15万元的时候，事先我知道上诉人夫妇要还款，但给钱的当时我不在场，到了别的房间；关于2013年3月16日的4万元，是上诉人的儿媳妇给刘长云的，当时我是在场的，在上诉人家，当时没打收条，我不清楚这4万元与4月2日的4万元是否是同一笔，也不清楚4月2日上诉人有无还款。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，不能提供证据或提供的证据不能证明其主张的，应当承担举证不能的责任。上诉人张从进称朱士兵提走了一辆由其出资86000元购买的轿车一辆，购车款应当从欠款中扣减，因被上诉人对此不予认可，上诉人亦未能提供相应证据予以证明，本院对此不予采信。
关于上诉人张从进是否在2013年3月14日偿还被上诉人朱士兵15万元现金的问题。经查，上诉人提供的左旭光出具的证明中虽载明张从进夫妇拿15万元到酒店还款给刘某，但在二审庭审中左旭光陈述其是事先知道上诉人夫妇准备还款，还款时并不在现场。因左旭光系欠款的担保人，与本案有利害关系，其证言的可信度较低，且其在二审中的陈述也表明并未实际看见款项交付过程。证人刘某在一审时出具证言称，收到张从进的每一笔款项均出具收条。本案中张从进多次向刘某还款，刘某亦多次向张从进出具收条，张从进称向刘某还款15万元现金却未有收条，不符合常理，现被上诉人朱士兵对还款15万元现金的事实不予认可，故根据现有证据不能确定张从进向朱士兵还款15万元现金。
关于2013年3月16日张从进是否通过刘长云还款4万元的问题。上诉人称朱士兵在一审中自认收到该4万元，经查，朱士兵在一审中虽陈述2013年3月16日收到4万元，但亦表明收到4万元时出具了收条，并认为之所以认可3月16日收到4万元，是误将其与4月2日的4万元混为一笔。上诉人提供的左旭光出具的证明中虽载明16日张从进拿4万元给刘长云经手给刘某，但左旭光在一、二审庭审中均表示仅知道3月16日还款4万元，不知道存在两笔4万元的还款。鉴于朱士兵对其庭审陈述作出了合理解释，左旭光对是否存在两笔4万元还款不清楚，上诉人亦未能提供其他证据证明于2013年3月16日通过刘长云还款4万元，本院对此不予确认。
关于上诉人是否给付刘某135000元（1000张土牌）的问题。经查，2013年4月16日刘某出具的收条落款下方，有加写的“另加土牌款1000张，13.5万元”内容。刘某辩认后表示该内容不是其所写。上诉人张从进虽提供了杨学会出具的证明，但杨学会未出庭作证，被上诉人朱士兵及经手人刘某对此不予认可，且加写部分的笔墨粗细及字迹明显与收条内容不一致，上诉人亦未提供其他证据予以佐证，故对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。
综上，上诉人张从进的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9100元，由上诉人张从进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨曦希
代理审判员 唐艳玲
代理审判员 朱 倩
二〇一四年六月十八日
书 记 员 袁佳丽