山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第691号
上诉人（原审原告）张恒杰，男，1966年5月6日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人刘兵兵、马东亮，山东昌平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南李福煤矿有限公司，住所地章丘市。
法定代表人邢宪社，经理。
委托代理人张怀国、孙丽娜，山东济青律师事务所律师。
上诉人张恒杰因与被上诉人济南李福煤矿有限公司（以下简称李福煤矿）劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2014）章民初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年9月18日公开开庭审理了本案，上诉人张恒杰委托代理人刘兵兵、马东亮，被上诉人李福煤矿委托代理人张怀国、孙丽娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年12月13日，张恒杰被山东省职业病医院临床医学诊断考虑：矽肺三期。就医过程中张恒杰自述曾在李福煤矿、济南市金星煤矿有限公司工作，接触矽尘、煤尘。张恒杰为申请工伤认定，于2014年1月23日向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与李福煤矿在2000年2月至2007年4月期间存在事实劳动关系，并确认双方解除劳动关系的行为无效。2014年1月23日，该委员会作出章劳人仲案（2014）111号仲裁决定书，因张恒杰的请求已超过仲裁申请时效，决定对张恒杰的申请不予受理。张恒杰不服仲裁决定，提起诉讼。本案在原审中，经张恒杰申请，证人刘某某、杜某某、张某某出庭作证，证实张恒杰曾在李福煤矿工作。经李福煤矿申请，证人甄某某、杨某某出庭作证，证实张恒杰与济南金星煤矿有限公司在2007年至2011年期间存在劳动关系。另查明，李福煤矿成立于2001年11月7日。
原审法院认为：关于确认劳动关系问题。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张恒杰于2013年12月13日被山东省职业病医院临床医学诊断考虑矽肺三期，因申请认定工伤于2014年1月申请仲裁确认劳动关系，不超仲裁时效期间一年，且确认劳动关系之诉属于法院受理范围，本案原审法院应予受理，李福煤矿关于不应受理的主张不成立。张恒杰提交的上岗证及证人刘某某、杜某某、张某某的证人证言能够证实张恒杰与李福煤矿之间存在劳动关系。李福煤矿提交其单位2007年职工花名册以证实花名册中无张恒杰及其提供的证人的名字，主张双方不存在劳动关系。张恒杰不予认可。经审查，该职工花名册中仅有职工姓名，无其他信息，且是李福煤矿单方制作，对该证据不予采信。李福煤矿成立于2001年11月7日。张恒杰主张自2000年2月即存在劳动关系无事实依据，不予支持。在劳动争议案件中，因计算劳动者工作年限发生争议的，由用人单位负举证责任。本案中，李福煤矿否认与张恒杰存在劳动关系，对于双方存在劳动关系的期间未提供相关证据证明，且证人张某某的证言证实张恒杰工作至2007年，故原审法院采信张恒杰所称的其与李福煤矿的劳动关系存续至2007年4月。综上，原审法院认定双方自2001年11月7日至2007年4月存在劳动关系。关于解除劳动合同问题。张恒杰主张因2007年4月双方解除劳动关系时未进行离职体检，故要求确认解除劳动关系无效。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，张恒杰2007年4月离职时即应当知道权利受到侵害，其于2014年1月申请仲裁已经超过了法律规定的仲裁时效期间一年，故对张恒杰该请求原审法院不予支持。另，张恒杰就医过程中自述曾在李福煤矿、济南市金星煤矿有限公司工作，接触矽尘、煤尘，而庭审中否认曾在济南市金星煤矿有限公司工作，相互矛盾，证人甄某某、杨某某的证人证言亦能证实张恒杰2007年至2011年期间曾在济南市金星煤矿有限公司工作，故对张恒杰否认曾在济南金星煤矿有限公司工作的事实不予采信。但该事实与本案双方之间自2001年11月7日至2007年4月存在劳动关系的事实并不矛盾，李福煤矿据此抗辩与张恒杰之间不存在劳动关系不成立。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、原告张恒杰与被告济南李福煤矿有限公司自2001年11月7日至2007年4月存在劳动关系；二、驳回原告张恒杰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告济南李福煤矿有限公司负担。
上诉人张恒杰不服原审判决上诉称，一、原审判决驳回上诉人张恒杰关于“双方解除劳动关系无效”的诉讼请求错误。上诉人于2013年12月13日被山东省职业病医院临床医学诊断为“矽肺三期”后，于2014年1月向劳动仲裁部门申请劳动仲裁。劳动仲裁裁决书下达后，上诉人于2014年1月23日向人民法院提起诉讼，要求确认上诉人与用人单位存在劳动关系及双方解除劳动关系无效。上诉人的仲裁申请并没有超过法律规定的仲裁时效期间，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年的期间。首先，上诉人2013年12月13日被山东省职业病医院确诊为“矽肺三期”后立即向劳动仲裁部门提出仲裁请求；其次，根据《职业病防治法》的规定，从事处于粉尘环境工作的员工在离职时应该进行离职体检，而上诉人2007年4月被李福煤矿辞退时并没有进行离职体检，上诉人根本不知道自己的权利被侵害；第三，根据“工伤评残标准”可以得知“矽肺三期”属于至少三级伤残，根据《工伤保险条例》规定，构成四级以上伤残者，用人单位不得与员工解除劳动合同，并且本案中被上诉人是在违反《职业病防治法》没有对员工进行离职体检的情况下强行辞退上诉人；第四，矽肺病出现症状的时间需要3-15年的时间，如果从员工被辞退之日起来计算一年的诉讼时效的话，矽肺病患者的合法权益都得不到保障；第五，原审法院在认定双方存在劳动关系时理由是上诉人未超过仲裁时效，而在认定解除劳动关系无效时却认定超过仲裁时效，前后矛盾。第六、确认双方解除劳动关系无效系确认之诉，不存在仲裁时效之说。二、原审判决在“本院认为”部分中对“张恒杰否认曾在济南金星煤矿有限公司工作的事实不予采信”存在错误。首先，上诉人是否在济南金星煤矿有限公司工作过与本案没有关系，法院却对上诉人在金星煤矿工作过予以认定，显然属于多此一举；其次，被上诉人的证人甄某某、杨某某没有任何证据证明其在金星煤矿工作过，并且金星煤矿有限公司向原审法院出具了证明甄某某、杨某某并没有在金星煤矿工作过的证明，两个从未在金星煤矿工作过的人是不能证明上诉人也在金星煤矿工作过的，而原审法院却认定两人的证言可以证实上诉人在2007年至2011年期间曾在金星煤矿工作；第三，认定上诉人在金星煤矿工作过，涉及到金星煤矿的权利和义务，在金星煤矿无法抗辩的情况下认定上诉人与金星煤矿存在劳动关系，显然对金星煤矿是不公平的，这可能导致金星煤矿承担相关责任。第四，上诉人从来没有在就医过程中自述曾在金星煤矿工作过，接触矽尘、煤尘。原审法院仅凭两个毫不知道事实的、由被上诉人找的所谓证人证言就证实上诉人与金星煤矿存在劳动关系，显属草率。综上，原审判决认定部分事实且适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上正确适用法律，依法撤销原判第二判项，改判被上诉人解除与上诉人劳动关系无效。本案诉讼费用由李福煤矿负担。
被上诉人李福煤矿答辩称：1、原审判决认定2001年11月-2007年4月被上诉人与上诉人存在劳动关系，对此被上诉人也不服判决，但因种种原因没有提出上诉。2、上诉人主张原审判决驳回其解除劳动关系无效的诉求错误没有依据。按照上诉人自己提供的证据以及自己认可的事实，张恒杰2007年-2011年期间曾在金星煤矿工作接触矽尘、煤尘，在这种情况下上诉人已经在金星煤矿工作了5年时间，故原审判决对上诉人要求确认被上诉人解除与上诉人的劳动关系不予支持是正确的。另外，根据职业病防治法，职业病的义务承担者由最后一个用人单位承担。上诉人撇开最后一个用人单位，仅向被上诉人主张权利不符合法律规定。3、上诉人在诉状中诉称其自2000年2月-2007年4月与被上诉人存在劳动关系，但工商登记材料显示被上诉人成立时间是2001年，没有成立的单位不可能劳动者建立法律意义上的劳动关系。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，上诉人张恒杰在二审诉讼中明确要求其诉讼请求除要求确认李福煤矿与张恒杰自2001年11月至2007年4月期间存在劳动关系外，还要求确认李福煤矿2007年4月单方解除与张恒杰的劳动关系属于违法解除，由于张恒杰职业病已构成二级伤残，依照《工伤保险条例》的规定，应当保留用人单位与劳动者之间的劳动关系。
本院认为：上诉人张恒杰自被上诉人李福煤矿2001年11月成立时即在李福煤矿工作的事实清楚，原审判决张恒杰与李福煤矿自2001年11月至2007年4月存在事实劳动关系正确。2007年4月，被上诉人李福煤矿解除与张恒杰劳动关系后，张恒杰于2013年12月经山东省职业病医院检查出矽肺病三期。由于张恒杰在职期间从事地下煤矿的掘进工作，其工作环境存在矽尘、煤尘。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。因被上诉人李福煤矿没有证据证明在与上诉人张恒杰解除劳动时曾对其进行过离岗前职业健康检查，故李福煤矿于2007年4月解除与张恒杰劳动关系违反了法律禁止性规定，属于违法解除。虽然张恒杰自2007年4月离开李福煤矿后直到2013年12月才被确诊为职业病，但由于李福煤矿在未对张恒杰进行离岗健康检查的情形下解除双方的劳动关系，在双方劳动关系解除之日张恒杰即应当知道其权利受到了侵害。张恒杰于2014年1月就李福煤矿于2007年4月违法解除双方劳动关系申请劳动仲裁，其仲裁申请已经超过法律规定的当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年期间的仲裁时效。关于上诉人张恒杰是否与济南金星煤矿有限公司存在劳动关系的问题，由于涉及到案外人金星煤矿的权利和义务，在金星煤矿未参与本案诉讼的情形下，上诉人张恒杰自2007年4月离开被上诉人李福煤矿后，是否又与济南金星煤矿有限公司建立劳动关系不属于本案审理的范围。综上，原审判决认定部分事实有误，适用法律欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张恒杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建军
审 判 员 翟 勇
代理审判员 何菊红
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 白 雪