山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民再38号
上诉人（原审被告）：山东电子职业技术学院，住所地济南市。
法定代表人：张训华，院长。
委托诉讼代理人：李卫东，男，该单位职工。
委托诉讼代理人：潘曙光，山东法杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南胜鑫园林工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：刘胜，董事长。
委托诉讼代理人：董金荣，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：尹燕樑，该公司法律顾问。
济南胜鑫园林工程有限公司（以下简称胜鑫公司）与山东电子职业技术学院（以下简称电子学院）建设工程施工合同纠纷一案，济南市历下区人民法院于2016年12月28日作出（2015）历民再初字第11号民事判决，电子学院不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人电子学院委托诉讼代理人李卫东、潘曙光，被上诉人胜鑫公司委托诉讼代理人董金荣、尹燕樑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
电子学院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审案件受理费、保全费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实错误。1.判决对案件的主要事实作出与省法院撤销的原审判决相同的认定，所以事实认定错误。2.工程款结算应当按照中标的投标书报价和依据中标签订的《建设工程施工合同》约定结算，不应当将全部工程项目按照定额价格进行评估结算。3.经上诉人同意的变更仅仅为人工湖一项。未经上诉人同意的变更所增加的费用应当由被上诉人承担。4.全部采用鉴定结论认定工程造价错误。鉴定中没有参照招标、投标、中标合同的价格，而是依据竣工图纸和定额进行全面评估，鉴定方法错误，鉴定依据竣工图和有关鉴定资料及鉴定程序不合法。第二，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条不当，应当适用该解释第二十一条、第二十二条。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，应予纠正。
被上诉人胜鑫公司辩称，第一，一审判决事实认定清楚。1.一审法院重新组成合议庭且对案件进行重新审理，要求司法鉴定机构出具详细工程造价解释说明之后做出的判决合理合法。2.一审判决将全部工程项目据实结算正确。首先，本工程的结算价格组价原则及依据是工程施工合同、投标文件、上诉人签章的批价资料等，而并非上诉人所谓的全部工程项目按照“定额价格”进行评估结算。在施工合同中第48、49页明确约定了“变更部分及现场签证计算方法同投标报价、工程量增减部分的计算方法同投标报价”，而投标报价的组价原则是套用国家相关专业定额(详见投标书)，由此可以看出竣工结算时有中标价格的项目执行中标价格，变更及签证中没有中标价格的项目执行合同中的约定组价原则进行组价是完全正确的，实际上司法鉴定机构出具的鉴定报告也是这么执行的，上诉人属于故意曲解、歪曲事实。其次，固定价格合同包含两种类型，一种是固定单价合同，其结算方式为中标单价×实际发生工程量+变更+签证；第二种是固定总价合同，其结算方式为合同价+变更+签证，区别是固定总价合同不考虑工程量增减，一般注明为包死价合同，而本工程施工合同中明确约定了结算价款=合同价款+变更+现场签证+工程量增减，明显属于固定单价合同，所以一审法院认定为据实结算，非固定包死价完全正确。3.上诉人称经上诉人同意的变更仅有“人工湖”一项，而不认可的“土建变更”、“绿化变更”均体现在同一份上诉人签章认可的竣工图纸上，且三项变更涉及的变更材料，上诉人均进行了详细的批价，同一份图纸、同样的审批手续，上诉人却只认可其中的一部分，此种说法不合理不合法。4.鉴定机构进行司法鉴定是依据本工程施工合同、投标文件、上诉人签章的批价资料等进行的，上诉人仅从鉴定说明中断章取义的认为鉴定报告没有参照招标、投标、中标价格，属于歪曲事实。鉴定报告所依据的施工合同、投标书、竣工图、批价单、签证等资料均签章完善，且均经过当庭质证。工程竣工验收时间是2007年7月18日，上诉人承认2008年春天正式开始使用，至2009年12月11日现场勘查，时隔近三年现场情况肯定发生了较大变化，此时计量已不能反映当时的真实状况。造成这种状况是因为上诉人拒不进行工程结算审核导致的。上诉人认可人工湖造价鉴定结论，又说竣工图无效，作为鉴定依据不合法，前后自相矛盾。第二，一审判决适用法律、司法解释并无不不当。第三，双方争议的投标合同价约定范围外的项目，依证据应视为双方合意变更的行为。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款23条“合同价款及调整”中约定的“变更部分的材料做报价单由发包方认可，变更部分及现场签证计算方法同投标报价，工程量增减计算方法同投标报价”。被上诉人提交的“苗木主材报价单”、“工程材料报审表”、“竣工图”上均有上诉方负责人员签章，证明其认可变更内容，应计入结算价款，属于双方合意变更的行为。第四，剩余工程款和违约金应依法偿还。综上所述，双方对于投标合同价约定范围外的项目应视为双方合意变更的行为，剩余工程款和违约金应依法偿还，诉讼费、保全费及司法鉴定费用应由上诉人承担。
原告胜鑫公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告电子学院支付工程款4089811.96元及违约金334957元；2.本案诉讼费用由电子学院承担。事实和理由：2006年8月3日，原、被告双方在被告所在地签订建设工程施工合同，合同约定施工地点为被告新校区（章丘双山），合同总造价为1873929.18元，合同结算价款为“合同价款+变更+现场签证+工程量增减”，即按实际工程量结算。付款方式：合同签订时即付10%，完工时至结算款的30%，2007年10月付至结算款的60%，2008年10月全部付清。合同签订后，原告按照合同约定积极施工，在施工中被告增加绿化工程、景观湖工程及零星工程共计128.8万元。2007年7月4日双方进行了竣工验收，原告于2007年10月31日将工程决算书、验收单及竣工图纸报被告方审核，但是被告以冬季无法验证苗木成活为由推拖审计。原告多次催要毫无结果。整个工程实际造价为4959811.96元，被告支付87万元，尚欠4089811.96元。
一审法院认定事实：胜鑫公司通过招投标与电子学院于2006年8月3日签订建设工程施工合同一份。合同中约定：工程名称山东电子职业技术学院新校区学生休闲景观绿化工程；施工地点为章丘；工程承包范围为学生休闲绿化景观、铺装、土方、水电；工程质量标准合格；合同价款1873929.18元；工程款支付为合同签订时付10%作为启动款，工程完工时付到结算款的30%，2007年10月付至结算款的60%,2008年10月付清余款；合同结算价款为合同价款+变更+现场签证+工程量增减。根据胜鑫公司投标书，中标价款包括苗木栽植养护工程315364元，草坪播种养护工程203500元，景观小品工程225030元，广场、园路铺装工程986942.69元，水电安装工程143092.49元，合计1873929.18元。
2007年7月18日，电子学院张启平、胜鑫公司董金荣在竣工验收单签字，山东省工程建设监理公司盖章。电子学院自认工程于2008年春天正式使用。2007年10月31日，胜鑫公司向电子学院提交了山东电子职业技术学院新校区学生休闲区景观绿化工程结算书（2份）、山东电子职业技术学院新校区学生休闲区景观绿化工程竣工图（2份）、山东电子职业技术学院新校区学生休闲区景观绿化工程景观照明竣工图（1份）、山东电子职业技术学院新校区学生休闲区景观绿化工程给排水竣工资料（1份），签收人是电子学院的董文和。
原一审诉讼中，法院根据胜鑫公司申请委托山东三强建设咨询有限公司对工程造价进行鉴定。该公司出具编号为[2009]02004号鉴定报告，最终鉴定结论为3972454.28元。该鉴定的费用为人民币49500元。法院再审时委托山东三强建设咨询有限公司对一审时出具的鉴定结论是否符合合同约定的合同结算总价款计算方式予以书面说明。该公司出具《竣工图纸结算工程汇总表》，具体内容为：1、竣工图造价为2967473.43元（含合同造价）；2、合同造价为1873929.18元；3、竣工图造价与合同造价之差为1093511.25元（仅从竣工图纸中体现，无设计变更或签证手续。但该竣工图经甲方、监理确认，应属有效结算资料）；4、签证部分为160204.47元；5、人工湖部分为844776.38元。总造价为3972454.28元。原告对该价款无异议，被告在庭审时认为应仅对有争议部分鉴定。施工过程中，电子学院支付胜鑫公司工程款共计人民币87万元，代缴胜鑫公司税款5万元，共计92万元。原一审审理过程中法院依胜鑫公司的申请，于2009年7月24日先予执行150万元，2010年2月9日先予执行100万元。
一审法院认为，原、被告争议的焦点问题首先是竣工图造价与合同造价之差的承担问题。合同中关于工程价款的约定为合同价款+变更+现场签证+工程量增减，据此约定应当认定为据实结算，而非固定包死价格。涉案工程实际施工中变更的项目较多，已大大超过原合同约定范围，争议范围未能确定，故最终工程造价需要全面鉴定。被告对鉴定总造价3972454.28元中增加的签证部分160204.47元及人工湖部分844776.38元无异议，双方争议的是山东三强建设咨询有限公司鉴定出竣工图造价为2967473.43元，该价款与合同造价1873929.18元之差为1093511.25元。对于合同约定范围外被告已签字认可的变更项目，应当视为双方合意变更合同的行为。对于合同约定施工范围内的工程量变更，虽然原告未提交设计变更或签证手续，但经被告及监理确认的工程竣工图亦应属有效结算资料，鉴定机构依据竣工图进行鉴定得出的结论应予采信。其次是工程的竣工验收问题。被告虽然辩称该工程尚未进行竣工验收结算，但是2007年7月18日竣工验收单上建设单位电子学院、施工单位胜鑫公司及监理单位山东省工程建设监理公司均已签字或盖章，故应认定涉案工程已经竣工验收。且被告自认该工程亦已于2008年春天正式使用。再次是剩余工程款及违约金问题。根据鉴定结论，工程总造价为3972454.28元，扣除先予执行工程款共计250万元以及被告已付款87万元和代缴的5万元税款，被告应支付原告的剩余工程款为552454.28元（3972454.28元-2500000元-870000元-50000元）。原告在原一审时主张违约金是以延期付款的损失计算，故应按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自合同约定付清之次日即2008年11月1日起计算至本判决生效之日止。一审法院判决：一、被告山东电子职业技术学院支付原告济南胜鑫园林工程有限公司工程款552454.28元。二、被告山东电子职业技术学院支付原告济南胜鑫园林工程有限公司工程款利息（以552454.28元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2008年11月1日起计算至本判决生效之日止）。三、驳回原告济南胜鑫园林工程有限公司的其他诉讼请求。原审案件受理费42200元，由原告济南胜鑫园林工程有限公司承担13088元，被告山东电子职业技术学院承担29112元。保全费5000元，由被告山东电子职业技术学院承担。鉴定费人民币49500元，由原告济南胜鑫园林工程有限公司承担9854元，被告山东电子职业技术学院承担39646元。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2006年6月29日，胜鑫公司向电子学院递交绿化工程投标书，总报价1873929.18元。苗木栽植养护工程和草坪播种养护工程合计报价518864元。其中苗木材料表涉及苗木17种，并有具体数量和价格，冷季型草坪面积20350平方米，合计279901元。
2006年8月3日，电子学院与胜鑫公司签订了《建设工程施工合同》，合同价款即为投标价。其中，合同通用条款第23条为合同价款及调整，内容涉及：招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。其中关于固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。专用条款中约定，合同价款采用固定价格合同，风险范围和风险费用的计算方法，均填写“无”。风险范围以外合同价款调整方法约定，变更部分的材料做报价单由发包方认可，变更部分及现场签证的计算方法同投标报价，工程量增减的计算方法同投标报价。合同价款其他调整因素同前述规定。关于施工图，合同专用条款中约定，承包人提供施工图。发包人开工前完成图纸会审和设计交底。承包人应开工前提交需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件，图纸会审完成后五天内应提供计划、报表的名称和完成时间。
2006年8月27日，胜鑫公司完成了电子学院休闲景观设计施工图。同年9月5日，电子学院盖章确认同意按此施工。第四张绿化总平面图中，记载了绿化苗木种类和数量及冷季型草坪的面积。经对比投标书，苗木种类增加了两种即雪松和大叶女贞，冷季型草坪的面积由20350平方米增加至43799平方，其他苗木数量发生较大变化。
工程竣工后，胜鑫公司依据竣工图向电子学院出具的绿化工程结算单中，绿化苗木种类和数量再次发生变更。其中原投标书中的苗木种类保留了12种，数量也发生变化，冷季型草坪面积减少至25170平方米。保留投标书中的苗木种类和草坪计价724698.5元。
胜鑫公司对未出现在投标书和施工图中的15种苗木主材制作了报价单。2007年10月8日，电子学院对报价单进行了批价，电子学院经办人签字，加盖了电子学院基建办公室印章。另报价单上手工批注了以下内容：表中数量部分未予审核，价格已考虑合同条款，为最终价。
原一审中，司法鉴定机构针对竣工图纸上的苗木工程量未经确认，按照审计原则应当按实计量的情况，于2009年12月11日组织了一次现场勘查。因当事人争议较大，现场勘查计量未能完成。
本院二审中，对竣工图中增加的苗木进行了现场查验，并对进场报审表、苗木主材批价单进行了核查。其中，雪松等10种苗木数量与竣工图数量一致；小龙柏竣工图28600株，进场28000株，减少约1000株；大龙柏(高3.5m)竣工图1773株，现场1761株；龙柏（高2m）竣工图2020株，现场2004株；花石榴竣工图中记载196株，现场145株，未经电子学院审价；造型黑松在主材报价单中无，在竣工图中记载有3株，现场查验中为空树穴；锦带竣工图中240株，进场260株，现场受到破坏。
以上事实有当事人原审中提交的投标书、建设工程施工合同、施工图、竣工图、工程结算分析表、苗木对比分析表、工程材料报审表、苗木主材报价单，以及鉴定材料、现场查验记录以及二审查验单、调查笔录等在卷佐证。
本院认为，本案二审争议焦点是工程总造价如何认定。根据双方合同约定，合同结算价款为合同价款+变更+现场签证+工程量增减，变更部分及现场签证的计算方法同投标报价，变更部分的材料做报价单由发包方认可。因此，工程总造价应当依照合同约定方式计算。对于土建铺装工程、水电安装工程、景观小品工程的价款，与合同中的约定基本一致，当事人双方无异议。对现场签证变更以及人工湖项目增加的司法鉴定价款，电子学院也予以认可。对于苗木种类和数量的变更是否构成工程量的增减，当事人存在较大争议。
关于施工图上的变更认定问题。苗木种类和数量变更设计与人工湖的设计一同体现在胜鑫公司制作的施工图中，电子学院作为发包方，在施工图上签字确认，同意按此施工，故视为电子学院接受了施工图苗木绿化的变更设计。关于竣工图上的苗木变更问题。双方虽无设计变更或签证手续，但电子学院作为发包方对施工图中没有的13种苗木以及施工图中增加的大叶女贞、雪松（按两种规格）进行了批价，工程监理公司签字确认苗木进场，且施工方现场栽种了变更的苗木，应视为电子学院同意对绿化苗木的增减变更。苗木的上述变更应按照合同约定另行计取价款。其中投标书中的原绿化苗木，合同中价款为518864元，竣工图中增减后价款为724698.5元，增加价款为205834.5元。投标书外的绿化苗木的数量，经二审现场查验，10种苗木数量与竣工图一致；其他苗木中，小龙柏进场数量为28000株，比竣工图数量少，现场计量中减少约1000株亦不准确，可按照进场数量结算；锦带现场受到破坏，但有进场记录，可按照竣工图数量结算；龙柏(高2m)、大龙柏(高3.5m)数量与竣工图中数量差距较小，按照现场数量结算。前述增加苗木的价款计算，当事人存在争议。考虑本案的具体情况，施工中苗木种类和数量发生变动较大，胜鑫公司却无书面变更协议或预算报告。尤其施工图会签后，实际施工中苗木种类和数量再次发生较大变动，胜鑫公司仍然未就变更部分的预算作出说明，导致竣工后对工程结算产生较大争议并诉讼多年。故综合考虑本案案情，以批价单中注明的最终价作为最终结算单价，计算变更部分的苗木价款比较公平合理。另外，花石榴无批价，竣工图中数量为196株，现场为145株，无法核算；造型黑松无批价，现场为空穴，无法查实竣工图中3株是否已经栽种，不予计算。据此，投标书外增加的苗木的价款合计为438352.9元。以上两项苗木增加价款合计为644187.4元。
综上所述，根据当事人合同约定的结算工程款方式，本案建设工程施工合同的工程总造价为固定价（1873929.18元）、签证部分价款（160204.47元）、人工湖部分价款（844776.38元）、苗木增加价款（644187.4元）的总和，合计为3523097.43元。一审法院认为本案工程造价应采取据实结算，并按照司法鉴定意见认定全部工程造价不妥。上诉人电子学院该上诉理由成立，本院予以支持。电子学院不予认可绿化苗木工程的变更与事实不符，其主张按照合同固定价结算的上诉理由不能成立，不予采纳。电子学院应向胜鑫公司支付工程款总额为3523097.43元。扣除电子学院在合同履行中已经支付的92万元（含5万元税款）与一审期间法院先予执行的250万元，电子学院还应向胜鑫公司支付合同价款103097.43元，并支付延期付款违约金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2015）历民再初字第11号民事判决第三项，即“驳回原告济南胜鑫园林工程有限公司的其他诉讼请求”，以及案件受理费、保全费、鉴定费负担部分；
二、变更济南市历下区人民法院（2015）历民再初字第11号民事判决第一项为：被告山东电子职业技术学院支付原告济南胜鑫园林工程有限公司工程款103097.43元；
三、变更济南市历下区人民法院（2015）历民再初字第11号民事判决第二项为：被告山东电子职业技术学院支付原告济南胜鑫园林工程有限公司工程款利息（以103097.43元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2008年11月1日起计算至本判决生效之日止）。
二审案件受理费42200元，上诉人山东电子职业技术学院负担22000元，被上诉人济南胜鑫园林工程有限公司负担20200元。
本判决为终审判决。
审判长 林洁华
审判员 吴隆新
审判员 赵玉兰
二〇一七年六月二十日
书记员 武广娟