广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终1695号
上诉人（原审原告）:ＸＸ杭，住广东省深圳市罗湖区。
委托代理人:孔磊，广东鹏泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:黄群英（曾用名黄凤英），住广东省广州市增城区。
委托代理人:熊军，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人:邓沛堂，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。
原审第三人:朱美撕（曾用名朱纹影），住址同上。
委托代理人:熊军，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人:邓沛堂，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。
原审第三人:朱文骞，男，1975年4月10日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
原审第三人:朱文广，住址同上。
委托代理人:朱文骞，系朱文广的兄长，身份情况同上。
原审第三人:李元秀，住广东省韶关市武江区。
委托代理人:孔磊，广东鹏泰律师事务所律师。
委托代理人:朱京华，系李元秀曾孙。
原审第三人:何玉波，住广东省广州市海珠区。
原审第三人:吴彩娟，住址同上。
原审第三人:何丽贞，住广东省广州市越秀区。
上诉人ＸＸ杭因与被上诉人黄群英、原审第三人朱美撕、朱文骞、朱文广、李元秀、何玉波、吴彩娟、何丽贞物权保护纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民三初字第1161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
ＸＸ杭上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令ＸＸ杭与ＸＸ森依据穗海新字第011294号农村（墟镇）宅基地使用证所签订的《合作共建房屋产权划分协议书》（以下简称《合建房屋划分协议》）有效；3.判令黄群英侵占的海珠区瑞宝村南约新街六巷七号第五层南边房间归还ＸＸ杭；4.本案全部诉讼费用由黄群英承担。事实和理由：（一）ＸＸ杭与ＸＸ森两兄弟于1989年共同出资合作建房，于1995年在父亲的主持下签订《合建房屋划分协议》，该协议不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条无效情形，没有违反法律、行政法规强制性规定，是双方真实意思表示，属于合法有效合同。（二）一审以《合建房屋划分协议》违反了1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定以及ＸＸ杭的宅基地使用证未到相关部门办理变更登记为由认定合同无效错误。上述法律规定是管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，一审以该法律规定作为认定合同无效依据，是对法律的错误解读，也违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条的规定，造成判决错误。而ＸＸ杭持有的宅基地使用证是海珠区人民政府新滘镇颁发属于合法有效证件，ＸＸ杭就是该宅基地使用权人。（三）《中华人民共和国物权法》是2007年10月1日起实施，该法律第二百四十六条明确规定：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。”而涉案《合建房屋划分协议》是于1995年签订，一审适用上述物权法第九条第一项、第十四条、第十七条、第一百五十三条等认定合同无效属于适用法律错误。（四）ＸＸ杭提交的1989年9月26日颁发的宅基地使用证加盖有相关政府部门的公章，可见ＸＸ杭已取得宅基地使用证，取得行政机关的审批，没有到房产部门办理登记并不影响该宅基地使用证的效力。一审法院认定ＸＸ杭不能取得宅基地使用权，是对该行政许可的直接否定，其实际发生的作用与将ＸＸ杭存有宅基地使用证作废无差别，一审法院无权在未经行政诉讼确认行政许可无效的前提下，直接否认政府部门的行政许可效力。而政府部门是房管部门的领导单位，该土地使用证上并没有规定要到房管部门办理变更登记才有效，且该证是1989年颁布，一审凭2007年的物权法认定变更才有效，是强加给ＸＸ杭的不合理、不合法义务。（五）ＸＸ杭将所有二十多年的房产出租收益无条件资助给黄群英及ＸＸ森使用，黄群英的丈夫ＸＸ森去世后，黄群英与其他法定继承人签订了《房产分配协议书》，对ＸＸ森遗产进行了分配，但黄群英依然侵占ＸＸ杭的财产和ＸＸ森其他法定继承人的合法权益，一审在没有法律依据作出判决违背社会公义和公序良俗。（六）从广州市人民政府颁布的《关于处理我市农村集体集资房问题的决定》（穗府[1997]48号）第四条的规定，可以看出涉案房屋应按照该规定由当地镇政府及街道办事处依据镇政府的文件主动承担善后责任，ＸＸ杭已取得宅基地使用证并进行备案，一审认定ＸＸ杭不能取得宅基地使用证，是代替政府履行了行政职责，超出司法审判范围，属违法裁判。第七条第3款的规定，1997年1月1日之前集资建房可以将集体用地转为国有用地，即市政府对于小产权房历史遗留的问题进行了规范，而一审以ＸＸ杭并非宅基地所在地集体村民，不能取得宅基地使用权，认定合作共建房屋产权划分协议无效，属于没有依据上述关于小产权房的规定，据此作出判决错误。
黄群英辩称，一审判决认定并无不当，请求法院驳回ＸＸ杭的上诉，具体理由如下：《合建房屋划分协议》依法应当认定无效，1988年修正的土地管理法第二条明确规定禁止任何人、任何单位侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，第十条明确规定依法改变土地的所有权或者使用权依法应当登记，从宅基地的存根可以看出ＸＸ杭在1989年并未取得涉案宅基地的使用权，该协议约定由非宅基地所有权人取得宅基地的使用权应当认定无效，ＸＸ杭也无权请求黄群英返还涉案房屋。（二）土地管理法第二条是禁止性的规定，应当属于效力性强制性规定，该条目的是保护土地维护社会的公共利益，如果允许任何个人通过合同的方式取得宅基地的使用权和房屋的所有权则会损害社会的公共利益，造成社会管理秩序的混乱。即使土地管理法第二条属于管理性法律规定，但最高人民法院的指导意见并没有明确表示只要是违反管理性规定合同就有效，而只规定了应当根据具体情形认定效力。（三）原审法院适用物权法的相关规定并没有适用法律错误，物权法是现行有效的法律，原审法院适用该法律并无不当，即使依照1988年修正的土地管理法土地使用权的变更也应当依法登记。（四）即使《合建房屋划分协议》有效，但ＸＸ杭仅仅依照该协议取得债权并不能代表其因此取得涉案房屋的物权。（五）ＸＸ杭多次提及其已经取得涉案土地宅基地使用证，这是ＸＸ杭的误解，涉案土地宅基地使用证核定的时间是在1989年9月26日，当时登记的使用人是ＸＸ森并没有ＸＸ杭、朱文骞、朱文广，只是在2015年通过海珠区瑞宝村委会私下进行了变更，加上了ＸＸ杭、朱文骞、朱文广三人的名字，且有其村民私下加盖公章，并没有经过海珠区人民政府的确认。（六）本案的焦点是《合建房屋划分协议》是否有效，该协议是在1995年10月21日由ＸＸ杭、ＸＸ森签订，当时甚至现在ＸＸ杭并不具有涉案土地村民的身份，明显是以买卖的形式非法转让侵占农村集体土地，实质上是对小产权房的确认，损害了国家、社会的公共利益，明显是违背了法律的效力性、强制性规定，依法是无效的协议，其上诉请求应当予以驳回。至于ＸＸ杭所说的1997年市政府的规定是针对集资房相关问题的规定，本案是单独个人私下买卖的问题，且上述规定第7条第3款是农村集体土地转为建设用地的处理，不能适用本案的处理。
朱美撕述称，其答辩意见与黄群英上述意见一致。
朱文骞、朱文广共同述称，不同意一审判决，同意ＸＸ杭的上诉请求、事实和理由。ＸＸ森和ＸＸ杭都拥有相同的宅基地使用权，也共同拥有涉案房屋的产权，且在拿到宅基地使用证之后再把朱文骞、朱文广、ＸＸ杭的名字加上去是合理、合法的。ＸＸ杭出资一半的资金建设涉案房屋，其应当拥有涉案房屋一半的产权。
ＸＸ杭向一审法院起诉请求：1.ＸＸ杭与黄群英丈夫ＸＸ森依据穗海新字第011294号农村（墟镇）宅基地使用证的《合建房屋划分协议》有效；2.海珠区瑞宝村南约新街六巷七号第五层南边房间归还ＸＸ杭；3.黄群英支付ＸＸ杭第五层南边房间二年收益36000元（从2013年6月19日计算至2015年6月19日，北边房屋的租金为1500元/月，故1500元*12个月*2=36000元）；4.黄群英拆除瑞宝村南约新街六巷七号第六层所有建筑，并承担所有费用，且承担拆除前因其非法加建六楼后人员居住上面引致生命财产损失的责任；5.案件诉讼费由黄群英承担。
一审法院认定事实：据发证日期为1989年9月26日的《农村（墟镇）宅基地使用证》（穗海新字第011294号）记载，瑞宝乡南约新街一巷八号（以下简称涉案房屋）的使用人为ＸＸ森、ＸＸ杭、朱文骞、朱文广，面积96平方米，层数为四，建筑面积412.80平方米；等。上述宅基地证上使用人姓名处盖有“广州市海珠区新滘镇村镇建设办公室房屋报建专用章”，使用证右上角写有“门牌新编南约新街6巷7号”，并盖有“广州市海珠区新滘镇瑞宝村民委员会”公章，发证机关处盖有“广州市海珠区新滘镇人民政府”公章。
据广州市房地产档案馆复印的《郊区村镇建房〈用地〉申请表》记载，ＸＸ森、仇容仙因住房不足于1986年8月6日申请在瑞宝村南约新街1巷8号新建房屋，层数为4层，建筑面积412.80平方米。1986年8月8日，上述房屋领有《郊区村镇建房许可证》，载明经研究同意批准瑞宝乡居民社员ＸＸ森、仇容仙在瑞宝南岳新街一巷8号新建层数四层房屋。
据1989年9月26日的《农村（墟镇）宅基地使用证存根》（穗海新字第011294号）记载，宅基地座落新滘镇瑞宝乡南约新街一巷八号，结构混合四层，建筑面积412.8平方米，使用人姓名为ＸＸ森、仇某。
1995年2月7日，ＸＸ森与ＸＸ杭签订《合建房屋划分协议》，载明ＸＸ森与ＸＸ杭各出资金一半合作建成四层半楼房壹栋，详细地址及现在所编门牌号码称：广州市海珠区瑞宝村南约新街六巷7号，楼梯设在中间，等分左右两边各成一套间，首层左右两边各一房间，楼梯底有厕所壹间，水池一个，入门有一门厅，第五层有一水池及房间四间，其余楼层每一套间加设厨房、卫生间各一间，套内一个大房（里间开小房），房屋大致朝向为座西向东；经协商，将房屋各部分产权明确划分如下：第二层南、北边二个套间全归弟德杭所有，第三层南、北边二个套间全归兄德森所有，其余各层的北边套间、房间全归兄德森所有，南边套间、房间全归弟德杭所有；底层门厅、厕所、小水池、化粪池等，第五层大水池以及楼梯等剩余部分属共同两人所有，共同使用，共同管理、维护。
2001年5月23日，何玉波、何丽贞签署（2001）海瑞法字第57号《见证书》，载明何玉波、何丽贞于2001年5月23日到广州市海珠区瑞宝街法律服务所，要求办理见证手续，经查：广州市海珠区瑞宝乡南约新街六巷七号房屋一幢四层，宅基地证编号：穗海新字第**：011294号，宅基地证使用人登记为**森、仇某，现仇某于1997年6月27日在广州因病死亡，其丈夫也于1992年1月14日在广州因病死亡，两人生前都没有立遗嘱，故属于仇某的房产份额应由其儿子何玉波、女儿何丽贞共同等额继承。同日，ＸＸ森、何玉波、吴彩娟、何丽贞，张某乙，共同签署（2001）海瑞法字第58号《见证书》，载明其于2001年5月23日到广州市海珠区瑞宝街法律服务所，要求办理见证手续，记载何玉波与吴彩娟是夫妻关系，何丽贞与张某乙是夫妻关系，经自愿协商，一致同意将广州市海珠区瑞宝乡南约新街六巷七号房屋的宅基地证使用人变更为**森一人。同日，ＸＸ森及ＸＸ杭、朱文骞、朱文广共同签署（2001）海瑞法字第63号《见证书》，载明其于2001年5月23日到广州市海珠区瑞宝街法律服务所，要求办理见证手续，记载ＸＸ杭是ＸＸ森的弟弟，朱文广、朱文骞是ＸＸ森的儿子，经自愿协商，一致同意将广州市海珠区瑞宝乡南约新街六巷七号房屋的宅基地证使用人增加**杭、朱文广、朱文骞三人。上述三份《见证书》均从穗海新字第011294号宅基地存于广州市房地产档案馆的档案中调取。
2005年12月5日，ＸＸ森死亡。2008年5月20日，黄群英、朱美撕、朱文骞、朱文广、李元秀（ＸＸ杭代）签订《房产分配协议书》，载明现将位于广州市海珠区瑞宝村南约新街六巷七号，ＸＸ森逝世后的房产进行分配，通过协商达成如下意见：1、301房归属朱文广；2、101房归属朱文骞；3、302房、401房属黄群英、朱纹影、李元秀三人共有；4、若五楼房产归属于ＸＸ森的部分，若遇拆迁及补偿，则朱文骞、朱文广兄弟二人也参与分配；以上南约新街六巷七号ＸＸ森名下之全部房产经以上协议分配完毕，参与人对此均无异议，特此协议；本协议一式七份，经签字后生效。
另查，李元秀向黄群英提起诉讼，要求确认2008年5月20日签订的《房产分配协议书》有效等，一审法院以（2015）穗海法民三初字第1160号案进行审理。
一审法院就涉案房屋相关情况向房管部门发函调查，广州市海珠区国土资源和规划局于2015年11月12日向一审法院回函（穗国房海函〔2015〕548号），回函中记载：瑞宝乡南约新街一巷八号房屋档案中存有（2001）海瑞法字第57、58号、63号三份《见证书》，其提及的涉继承房产份额、变更使用人姓名的房屋均为瑞宝乡南约新街六巷七号房屋，与瑞宝乡南约新街一巷八号，使用人是ＸＸ森和仇某记载不符；档案中无涉案房屋地址门牌变更资料，无相关资料说明上述《见证书》所涉房屋与涉案房屋存在何种关系；另查宅基地证档案系统无瑞宝乡南约新街六巷七号房屋资料。鉴于此，根据档案存根资料显示，涉案房屋的使用权人为ＸＸ森和仇某。
2016年1月22日，广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社出具《证明》，记载穗海新字第011294号宅基地使用人为ＸＸ森、ＸＸ杭、朱文广、朱文骞，原宅基地地址为瑞宝乡南约新街一巷八号，现已变更为瑞宝乡南约新街6巷7号，此门牌号一致沿用至今，且为同一栋楼。
一审法院于2016年8月10日到涉案房屋进行现场勘查，房屋现状如下：整栋楼共有六层，其中第六层为自搭简易房，第一层中部有楼梯直上，二层有人晾晒衣服，第二、三、四层因楼梯划分为左右两个套间，二、三、四层南边房屋自编为202、302、402房（即楼梯右手边），北边房屋自编为201、301、401房（即楼梯左手边），五楼南边房屋的套间由黄群英居住（即楼梯右手边），五楼北边房屋不是套间，而是几个单间；整栋楼外部并未发现房屋门牌号。
ＸＸ杭为证明其主张，提供了如下证据：1、房屋租赁协议书三份，证明每层半边可出租价格约为每1500元，上述租赁协议书出租的是四楼南边房屋。2、ＸＸ森（甲方）、仇某（乙方）、ＸＸ杭（丙方）于1989年1月20日签订的《共同合资建住房变更协议》，约定因乙方目前筹集资金未到，不能动工，故由丙方接受代替乙方履行前建房合同，乙方退出；该房从筹建至完成均由甲、丙方负责，建成后归甲、丙方所有，故资金由甲、丙方共同负责等。
黄群英及朱美撕的质证意见：证据1真实性不确认，租赁合同签订的时间都是4月，真实性难以确认，租金也偏高；证据2不清楚。朱文骞的质证意见：证据1真实性均予以确认，但表示从2002年6月开始其和朱文广不参与涉案房屋的租房事项，具体的租金数额不清楚。朱文广的质证意见：证据1质证意见与朱文骞质证意见一致。李元秀的质证意见：对ＸＸ杭的证据没有异议。
诉讼中，ＸＸ杭明确其诉讼请求中使用权收益指黄群英一直在出租涉案房屋，要求黄群英将出租所得收益按照ＸＸ杭占的份额支付给ＸＸ杭。经一审法院向ＸＸ杭某甲，假如法院认定涉案协议无效，ＸＸ杭表示仍然坚持本案的诉讼请求，并表示其提起本案诉讼不是为了产权登记需要，而是为了拿回其名下房屋进行使用。黄群英确认其有涉案房屋整栋楼1-6层的钥匙。各方当事人确认以下事实：一、关于涉案房屋的户型结构：涉案房屋共有六层，第六层是黄群英加建的，一到五层是一开始就建好的，是由ＸＸ森、ＸＸ杭两人出资的；二、李元秀是ＸＸ杭、ＸＸ森的母亲，黄群英是ＸＸ森的妻子，朱文骞、朱文广是ＸＸ森与其前妻的儿子，朱美撕是ＸＸ森和黄群英的女儿；ＸＸ森的第一顺位继承人为：李元秀、黄群英、朱文骞、朱文广和朱美撕；三、涉案房屋第五、六层没有向相关部门申请进入产权范围；四、涉案房屋的门牌号由一巷八号变更为六巷七号，实为同一栋楼。
另，因（2001）海瑞法字第58号《见证书》中涉及的张某乙已经死亡，经询问ＸＸ杭、黄群英均不认识张某乙及其继承人，故一审法院依法公告追加张某乙的继承人作为第三人参与本案诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭时，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力”，第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记薄一致，记载不一致的，除有证据证明不动产登记薄确有错外，以不动产登记薄为准”，第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。根据1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第二条：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，法律对于宅基地使用权的流转一直保持禁止性的规定，宅基地使用权是一种以身份为基础的权利，其权利的主体仅限于本集体经济组织成员。ＸＸ杭并非宅基地所在集体组织成员，不能在涉案房屋所在地取得宅基地使用权，因此，ＸＸ杭与ＸＸ森于1995年2月7日签订的《合建房屋划分协议》是无效合同，且ＸＸ杭的名字虽然加在了涉案房屋的宅基地使用权证上，但宅基地使用权人的变更却并未到房管部门进行变更登记。鉴于涉案《合建房屋划分协议》为无效合同，ＸＸ杭无权在本案中主张要求黄群英返还房屋第五层的南边房屋及要求黄群英支付南边房屋使用权的收益，且第五层并未计入涉案房屋的宅基地使用权证合法面积范围内。另，涉案房屋第六层未计入宅基地使用权证合法面积范围内，是否应当拆除亦不属于法院处理的范围，ＸＸ杭要求拆除第六层建筑的请求本案中不予处理。
据此，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年8月23日作出判决如下：驳回ＸＸ杭的全部诉讼请求。一审案件受理费8090元由ＸＸ杭负担。
经查,原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审审理过程中，ＸＸ杭认为涉案房屋的土地使用权证于2001年在律师的见证下，将原来共有人的仇某涂改加上ＸＸ杭、朱文骞以及朱文广的名字。二审期间，ＸＸ杭与李元秀提交广东省韶关市韶州公证处于2017年2月7日出具的《公证书》，拟证明ＸＸ杭、ＸＸ洲、ＸＸ江、LIDEMING四人共同申明涉案房产由ＸＸ杭与ＸＸ森二人各出资一半共同建成，且ＸＸ森与ＸＸ杭在其父母的见证下才签订《合建房屋划分协议》。黄群英、朱美撕均表示，因李元秀与ＸＸ杭是本案当事人，ＸＸ州、ＸＸ江、LIDEMING与李元秀和ＸＸ杭是亲属关系，他们之间是有利害关系的，因此，不确认该证据的真实性、合法性以及关联性。朱文骞、朱文广表示对上述证据的真实性、合法性及关联性没有意见。
二审诉讼中，ＸＸ杭表示其持房管部门回复一审法院的回函前往广州市海珠区国土资源和规划局调查，依据瑞宝乡南约新街六巷七号、ＸＸ杭名称均可独立查询到（2001）海瑞法字第57、58、63号三份《见证书》，可见并非是回函所述的宅基地档案系统无瑞宝乡南约新街六巷七号房屋资料。经ＸＸ杭申诉，房管部门确认属于员工疏忽导致回函错误，但该回函已经作为一审判决依据，一审法院认定了错误的事实导致判决错误，为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，申请二审法院前往广州市国土资源和房屋管理局海珠分局调查以下事实：1.瑞宝乡南约新街一巷八号房屋与瑞宝乡南约新街六巷七号房屋实为同一栋，且已经前往房屋部门登记可查证；2.瑞宝乡南约新街六巷七号农村（墟镇）宅基地使用证使用人已经登记由ＸＸ森、仇仙容变更为ＸＸ森、ＸＸ杭、朱文广、朱文骞；3.通过广州市海珠区瑞宝乡南约新街六巷七号查询证号为穗海新字第011294号宅基证，复制见证书。
本院认为:根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合ＸＸ杭的上诉请求和理由以及黄群英等人的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.《合建房屋划分协议》效力的认定；2.ＸＸ杭主张归还广州市海珠区瑞宝村南约新街六巷七号第五层南边房屋诉请应否支持。现评析如下：
关于《合建房屋划分协议》的效力认定问题。涉案房屋为宅基地房屋，ＸＸ杭并非涉案房屋所在村集体经济组织成员，其与ＸＸ森在1995年2月7日签订《合建房屋划分协议》中有关涉案房屋使用权的划分约定，因涉及农村宅基地使用权的转让，且双方转让宅基地未经当地主管部门核准更换土地证书，其签订的协议违反《中华人民共和国土地管理法》（1988年修正）第二条第二款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，第四款“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”，及《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1991年2月1日实施）第六条“依法改变土地的所有权、使用权，或者因依法买卖、转让地上建筑物、附着物等而使土地使用权转移的，必须向县级以上地方人民政府土地管理部门申请土地所有权、使用权变更登记，由县级以上地方人民政府更换土地证书”的规定，因此，一审法院认定《合建房屋划分协议》依法应为无效正确，本院予以确认。ＸＸ杭辩称《合建房屋划分协议》合法有效的意见，依据不充分，本院不予采纳。
关于ＸＸ杭主张归还广州市海珠区瑞宝村南约新街六巷七号第五层南边房屋诉请应否支持的问题。承上所述，ＸＸ杭与ＸＸ森签订的《合建房屋划分协议》无效，故ＸＸ杭以其是涉案房屋的出资人为由主张取得瑞宝村南约新街六巷七号第五层南边房屋使用权，缺乏法律依据，本院不予支持。虽然ＸＸ杭认为涉案房屋原共有人仇某的名字已被涂改并加上ＸＸ杭等人于宅基地使用权证上，但广州市海珠区国土资源和规划局的回函中已明确载明，根据档案存根资料显示，涉案房屋的使用权人为ＸＸ森和仇某，且第五层并未计入涉案房屋的宅基地使用权证合法面积范围内，因此，一审法院认定ＸＸ杭无权要求黄群英返还涉案房屋第五层的南边房屋，并无不当，本院予以维持。ＸＸ杭认为房管部门已确认向一审法院出具的回函错误，但至今并未提供证据证明该回函内容有误或者已被撤销，据此，ＸＸ杭有关其是涉案房屋使用权人的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。ＸＸ杭提出的其他理由缺乏充分理据，本院均不予支持。本案中，广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社已出具《证明》证实瑞宝乡南约新街一巷八号已变为瑞宝乡南约新街六巷七号，ＸＸ杭与黄群英等各方当事人对于某两个地址实际为同一栋楼并无异议，且一审法院已查明涉案《农村（墟镇）宅基地使用证》（穗海新字第011294号）的有关档案资料，因此，ＸＸ杭上诉申请向房管部门就涉案房屋相关档案资料进行调查取证已无必要，本院不予采纳。此外，一审法院已就《合建房屋划分协议》的效力问题向ＸＸ杭作出是否变更诉请的释明，但ＸＸ杭仍然坚持其一审诉请，故在上述协议被认定无效的情况下，ＸＸ杭是否出资合建涉案房屋可另循其他合法途径解决，因此，对其二审提交的证据本案不予审处。
综上所述，上诉人ＸＸ杭的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8090元，由上诉人ＸＸ杭负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 怡
审判员 余 盾
审判员 李 静
二〇一七年五月十六日
书记员 邓安达
游瑞娜