宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）宁03民初15号
原告：宁夏鸿儒劳务有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：雷宇，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：马保军，男，1971年10月8日出生，回族，初中文化，系该公司业务员。特别授权代理。
委托诉讼代理人：蔡丽娟，系吴忠市利通区法律服务所法律工作者。一般授权代理。
被告：湖南建工集团有限公司宁夏分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金。
负责人：谢辉，系该公司负责人。
委托诉讼代理人：谭瑞祥，男，1971年4月15日出生，汉族，大学文化，系该公司员工。特别授权代理。
委托诉讼代理人：戴国凤，系湖南汗青律师事务所律师。一般授权代理。
被告：湖南建工集团有限公司。住所地：湖南省长沙市。
法定代表人：叶新平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭瑞祥，男，1971年4月15日出生，汉族，大学文化，系该公司员工。特别授权代理。
委托诉讼代理人：戴国凤，系湖南汗青律师事务所律师。一般授权代理。
原告宁夏鸿儒劳务有限公司（以下简称鸿儒公司）起诉被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司（以下简称湖南建工宁夏分公司）、湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工集团公司）劳务合同纠纷一案，原告鸿儒公司于2016年1月27日向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭于2016年4月19日、2018年3月5日公开开庭进行了审理，原告鸿儒公司的法定代表人雷宇及委托诉讼代理人马保军、蔡丽娟，被告湖南建工宁夏分公司与被告湖南建工集团公司的共同委托诉讼代理人谭瑞祥、戴国凤，均到庭参加了诉讼。在案件审理过程中，原、被告申请庭外和解本院予以准许，原告申请中止本案诉讼等待另一案鉴定意见本院予以准许，原告申请对涉案劳务费进行司法鉴定，本院依法进行委托。本案现已审理终结。
原告鸿儒公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告支付拖欠劳务费7629002.7元；2.依法判令二被告支付违约金700500元；3.依法判令二被告返还原告保证金1200000元；4.依法判令二被告赔偿因被告原因导致停工的损失150000元；5.案件受理费由被告承担。因原告起诉后被告在2016年1月20日又向原告支付了130万元，故原告针对被告支付拖欠劳务费数额当庭变更请求为6329002.7元，其他诉请不变。事实与理由：2014年3月24日原告与被告湖南建工宁夏分公司吴忠中阿国际电子商贸城项目负责人周金华就劳务合同口头达成协议后，即派出施工队伍进驻现场进行沙加石换填和现场加工区三通一平作业。2014年4月8日，原告与被告湖南建工宁夏分公司就吴忠市中阿国际电子商贸城二期二标段工程劳务部分正式签订了劳务合同。约定每平方米劳务费420元，工程总面积为33358.935平方米。随后原告派施工队作业，截止2014年8月20日地下一屋、地上三层裙楼商网主体部分全面封顶。截止2014年11月20日被告湖南建工宁夏分公司现场负责人宣布冬季停工时，酒店主体部分施工至14层（该酒店地表部分共20层），砌体部分1层-3层完成90%工程量。2015年工程进度计划原定于3月15日复工，因2014年原告完成的工程量所产生的劳务费按合同约定被告仅支付了400万元，下欠300余万元农民工工资未能履行，导致各工种施工人员情绪消极，未能及时有效的复工。后经被告湖南建工宁夏分公司项目负责人周金华与开发单位宁夏金通鼎盛投资置业有限公司项目负责人马华共同承诺：项目顺利复工后积极解决2014年度未支付劳务费和2015年复工现场施工人员生活费。原告于2015年4月10日将各工种陆续复工。复工后，被告未能实际支付，并因被告湖南建工宁夏分公司未能及时供应钢材和商品混凝土等材料，造成间歇性停工一个月，工程进度与预定进度严重滞后，为此支付劳务补贴15万元，后致函被告，被告予以确认，并同意工程结算时支付。后经原告继续施工，于2015年7月19日主体结构全面封顶，砌体部分完成至14层，1-3层抹灰完毕，商网层面工程全面完成。后经劳动执法大队与宁夏金通鼎盛投资置业有限公司通力合作，向原告支付劳务费210万元用于发放部分农民工工资。被告湖南建工宁夏分公司项目负责人周金华承诺一个月内解决剩余劳务费。后被告湖南建工宁夏分公司以其开发单位因工程合同纠纷进入司法程序为由，至今未能向我公司支付下欠的劳务费。被告湖南建工宁夏分公司作为被告湖南建工集团公司的分公司，被告湖南建工集团公司应对分公司拖欠原告的劳务费承担连带支付责任。为维护原告的合法权益，原告依法提起诉讼。
二被告公司共同答辩意见：一、原告诉请拖欠劳务费的金额6329002.7元不符合客观事实。理由：1.截止目前双方对原告方已完的劳务工程量没有最终的结算，最终金额没有确定。2.没有结算的原因是因为本案涉案工程因业主方宁夏金通鼎盛投资有限公司违法将被告和原告赶出现场，涉案工程最终未竣工，且业主方拖欠工程款，被告已向宁夏回族自治区高级人民法院提起诉讼，现在案件正在司法鉴定阶段，因此原告方已完成的工程量要待司法鉴定机构现场勘查完成后才能确认，原、被告双方才有结算的条件。二、对于原告诉请的违约金700500元，我方认为没有事实和法律依据。理由：1.因为在2015年4月10日，原、被告及第三方金通鼎盛公司出了一份回复函，回复函的第四、五条对原、被告双方在2014年3月24日签订的建筑劳务承包合同第七条第二、三款的付款方式进行了最后的变更，因此，本案的付款时间应以双方最终的真实意思表示为准。2.因业主金通鼎盛公司违法将被告公司赶出施工现场的行为，造成本案工程停工，被告方不存在违约。三、对原告方要求被告退还120万元保证金问题，没有事实依据。四、对原告方要求被告支付停工损失15万元没有事实和法律依据。理由：1.2015年4月9日原告方单方致函要求支付误工费15万元，系原告方单方制作的文件，且原、被告及业主方三方在2015年4月10日的回函中对15万元并没有达成一致的意见。2.原告在本案中也没有提交15万元误工费的证据，没有证据支持。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对原、被告提交证据认定意见：1.被告对原告提交的证据一、二、三、五、十的真实性无异议，该证据可以证实原告与被告签订劳务施工合同并进行施工，双方约定了权利义务；2.原告提交的证据十及被告提交的证据二、被告提交证据四，对于实际付款数额的问题，以本院确认数额确定；3.原告提交的证据四、九，对于应付劳务费数额的问题，以本院采信的司法鉴定意见确定；4.原告提交的证据六，虽系复印件，但被告在答辩时认可，原告提交的证据七、八，虽系复印件，被告质证是周金华个人的承诺不予认可，但周金华是被告涉案项目负责人及合同签订人，且原、被告对合同及提供劳务均不提异议，结合其他证据可以印证该证据的真实性，对证据予以确认；5.被告提交的证据一与原、被告陈述的事实相符，证明施工过程中原、被告被建设单位强行清除出施工现场，被告提交的证据三与合同约定内容不符，不能证明举证目的成立。
根据当事人提交的证据及各自的陈述，本院综合认定本案法律事实如下：被告湖南建工集团公司与建设单位宁夏金通鼎盛投资有限公司于2014年签订一份《吴忠市中阿国际商贸城二期一至四标段建设工程施工合同》，2014年4月8日，原告与被告湖南建工宁夏分公司签订一份《建筑劳务承包合同》。合同约定：工程名称为吴忠市中阿国际电子商贸城二期（二标段）；工程内容为劳务轻工包小辅材；承包内容：木工、钢筋工、打混凝土、砌砖、抹灰、屋面找平、小辅材（钉子、铅丝、胶带）、施工工具、自配满足施工要求的具有独立施工技术管理能力的施工管理人员，对质量、进度、安全及文明施工等管理和施工，本劳务为辅材小清包，全部工程毛地毛墙、抹灰，以上内容有乙方负责，另外墙保温、水、暖、电、内外墙（腻子、涂料、防水安装等材料，人工均由甲方负责）；工程款结算方式：按建筑面积计算（以实际建筑面积为准），框剪，框架楼承包均价为人民币每平米420元计算；违约责任:甲乙双方不能违约，任何一方缔造违约责任应按工程总造价的5%赔偿对方。合同中还约定了其他的权利义务内容。合同签订后，原告与被告湖南建工宁夏分公司又签订一份《补充合同（保证书）》，约定原告需向被告湖南建工宁夏分公司项目负责人周金华指定的账户内缴纳保证金150万元。2014年4、5月期间，原告法定代表人雷宇按照合同要求向被告湖南建工宁夏分公司项目负责人周金华指定的赵锋账户内汇入保证金120万元。2015年4月9日，原告给被告湖南建工宁夏分公司致函要求退还保证金，要求被告承担停工损失150000元，4月10日被告湖南建工宁夏分公司函件回复，同意支付150000元停工损失。2015年8月8日，原告按合同约定进场施工的过程中，因建设单位宁夏金通鼎盛投资有限公司中途要求被告和原告退出施工现场，致使原告对合同约定内容未能全部施工完毕，而且双方对于已施工部分的工程量亦未能进行核对。2015年8月14日和8月18日，湖南建工宁夏分公司周金华给原告出具承诺书，就结算及支付欠款的问题进行承诺。庭审中，原、被告双方共同认可通过被告及劳动执法大队向原告支付劳务费7761750元，除此之外原、被告对以下几笔款项是否支付存在争议：（1）2014年9月29日款项金额4万元；（2）2014年10月10日款项金额75万元；（3）2014年12月7日款项金额200万元；（4）3月11日借条及无日期落款借条金额共计3万元；（5）二被告主张通过劳动监察支队支付原告的金额是1650752元，原告主张该项金额是1431750元，并已计入到认可的7761750元之中。
在原告向本院提起诉讼之前，宁夏回族自治区高级人民法院已经受理了被告与建设单位宁夏金通鼎盛投资有限公司之间的建设工程施工合同纠纷案件，并委托陕西蓝图司法鉴定中心对工程造价进行鉴定。该司法鉴定意见书出具后，本案当事人双方均同意对原告劳务施工部分工程量的确定，以陕西蓝图司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中所涉及到的原告劳务施工部分的工程量来确定。原告申请以扣除未完成部分劳务费的方式做造价鉴定。经召集当事人双方选定，由宁夏华恒信工程咨询有限公司进行司法鉴定，并出具《吴忠市中阿国际电子商贸城二期项目（二标段）劳务费司法鉴定意见书》（华恒信司法鉴定中心[2018]造鉴字第1号），鉴定意见：”1.采用第一种方法鉴定的已完工劳务费为10336934元；如法院最终认定劳务费承包范围不含地暖混凝土找平层，鉴定结论应在确定造价10336934元的基础上增加141429元；如法院最终认定劳务承包范围不含模板及脚手架材料，鉴定结论应在确定造价10336934元的基础上减少141169元。2.采用第二种方法鉴定的已完工劳务费为10449468元；如法院最终认定劳务费承包范围不含地暖混凝土找平层，鉴定结论应在确定造价10449468元的基础上增加308692元；如法院最终认定劳务承包范围不含模板及脚手架材料，鉴定结论应在确定造价10449468元的基础上增加256253元。”。
原告于2016年1月27日向本院提起诉讼，诉讼请求：1.依法判令二被告支付拖欠劳务费7629002.7元；2.依法判令二被告支付违约金700500元；3.依法判令二被告返还原告保证金1200000元；4.依法判令二被告赔偿因被告原因导致停工的损失150000元；5.案件受理费由被告承担。因原告起诉后，被告在2016年1月20日又向原告支付了130万元，故原告针对被告支付拖欠劳务费数额当庭变更请求为支付6329002.7元，其他诉请不变。
本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。湖南建工集团公司将其承建的由宁夏金通鼎盛投资有限公司建设的吴忠市中阿国际电子商贸城二期（二标段）工程的劳务承包给原告，原告与被告湖南建工宁夏分公司双方签订的《建筑劳务承包合同》及《补充合同（保证书）》、承诺书，是当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规规定，合法有效，依法受到法律保护，原、被告双方应按照合同约定全面履行自己的义务。原告已经按照合同要求完成了大部分工程量，因建设单位宁夏金通鼎盛投资有限公司原因未能完全施工完毕，对于原告已经施工完成的劳务费，被告应当依据合同约定和法律规定进行支付。湖南建工宁夏分公司虽然领有营业执照，但系被告湖南建工集团公司的下属分公司，湖南建工集团公司对湖南建工宁夏分公司的债务应共同承担清偿责任。
一、原告应得劳务费如何确定。
原、被告双方在《建筑劳务承包合同》中第七条约定：”按建筑面积计算（以实际建筑面积为准），框剪，框架楼承包均价为人民币每平米420元计算”，但涉案工程因建设单位缘故，原告并未能够完全施工完毕，故原告的劳务费不能按照建筑面积乘以单价的方法简单进行计算。原告申请按照合同约定，以全部完工应得劳务费减去未完工部分的劳务费，请求以该方法计算被告对其应付劳务费数额，符合本案实际，且被告公司周金华在2015年8月14日出具的《承诺书》中也表示”确定剩余工程量按市场价从合同总价款予以扣除”，故本院采信鉴定机构按照第二种方法作出的鉴定意见确定原告应得劳务费数额。该意见确定被告应付原告劳务费为10449468元，另外还存在不确定项。关于不确定项问题的认定：1.地暖混凝土找平层。按照合同第二条”承包方式”约定内容，乙方承包的内容包括”地面找平”，故该项费用不再单另计入费用；2.模板及脚手架材料。按照合同第四条”承包范围”约定内容，乙方完成临建砌筑的搭设和脚手架的安装与拆除，并未明确约定由原告承担模板及脚手架的材料费，故该部分费用256253元应当计入劳务费内；3.庭审中原、被告对中空部分原告是否施工发生争执，而原告未能举证证明其对此部分进行过施工，双方协商该部分款项金额为10万元，故在鉴定意见确定的劳务费金额中减去中空10万元。综上，原告应得劳务费为10605721元（10449468元+256253元-10万元）。
二、被告已付原告工程款数额。
本院经审理，确认被告对原告已付款为7850352元（7761750元+4万元银行存款+3万元借款+劳动监察支付18602元）。具体认定意见如下：1.庭审中，原、被告双方共同认可通过被告及劳动执法大队向原告支付劳务费7761750元，予以确认。2.除此之外，原、被告存在争议的付款认定意见：（1）2014年9月29日金额4万元，系通过银行存款支付原告，应计入已付款内；（2）2014年10月10日金额75万元收条及2014年12月7日金额200万元借款借据，二被告虽然持有原告法定代表人雷宇书写的条据，但该两笔款项金额巨大，而二被告并未提交证据证明条据中的款项具体如何支付，亦未提交其他证据印证条据，故本院采信原告的主张意见，二被告承担举证不能的不利后果，该两笔款项不计入已付款内；（3）3月11日借条及无日期落款借条金额共计3万元，原告对借条真实性无异议，该条据系借款，应计入已付款内。（4）本院认定通过劳动监察支队支付原告的金额为1450352元。虽然二被告提交了吴忠市劳动监察支队出具的《情况说明》中表述给原告公司发放1650752元，但原、被告对账时，原告指出2014年11月20日《证明》中，被告公司人员注明：”备注：此次发放到中阿劳务二队1631750元人工工资，其中为湖南建工宁夏分公司中阿项目部代为发放多名管理人员工资共计200400元，祥见发放清单序号001-007号”，故吴忠市劳动监察支队于2018年3月12日出具的《情况说明》中表述给原告公司发放金额1650752元应减去2014年11月20日《证明》里被告公司人员注明原告代付的200400元，应确认通过吴忠市劳动监察支队支付原告劳务费数额为1450352元，即在原、被告算账过程中认可通过吴忠市劳动监察支队支付原告1431750元的基础上，再计入已付款差额18602元。（5）被告主张罚款金额应当计入已付款内，但没有原告签字同意的罚款证据，该意见不予采信。
三、欠付劳务费数额及违约金、保证金、损失的诉讼请求。
本院对原告诉请被告支付劳务费的诉讼请求，部分予以支持，被告支付原告的下欠劳务费数额为2755369元（原告应得劳务费10605721元-被告已付款7850352元）。
关于原告要求被告承担违约金700500元的诉讼请求。双方签订的合同中第十条”违约责任”中约定，违约方应按照该工程总造价的5%赔偿对方，该合同对付款时间、付款方式及比例做了约定。之后，湖南建工宁夏分公司周金华在2015年8月14日出具的《承诺书》中承诺一周内确认工程量，三个月内出具结算清单，二个月内分两次付清下欠款；在2015年8月18日出具《农民工工资偿还承诺书》中承诺，对原告垫付的农民工工资400.5万元于2015年10月18日给予偿还，逾期承担10%的违约金。但被告均未按约定及时履行结算和付款义务，给原告造成了损失，被告应承担相应的违约责任。但原告按照合同约定以工程总造价的5%计算违约金过高，而湖南建工宁夏分公司因违约给原告造成的损失实际为资金占用期间的利息，故原告主张的违约金可按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，从被告湖南建工宁夏分公司周金华出具承诺书次日2015年8月15日起计算至判决确定履行之日止。
2014年4、5月期间，原告法定代表人雷宇根据原告与被告湖南建工宁夏分公司签订的《补充合同（保证书）》约定，向被告湖南建工宁夏分公司项目负责人周金华指定的账户内存入120万元保证金，故本院·对原告诉请被告返还保证金120万元的诉讼请求予以支持。
原告请求判令被告赔偿因停工损失15万元，该主张有原告提交的证据六予以证实，被告在对原告的来函进行书面回复时，明确表述同意支付停工损失15万元，本院对原告的该项诉请予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告湖南建工集团有限公司、被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司于判决生效后十五日内一次性向原告宁夏鸿儒劳务有限公司支付劳务费2755369元及违约金（以未付款2755369元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2015年8月15日起计算至判决确定履行之日止）；
二、被告湖南建工集团有限公司、被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司于判决生效后十五日内一次性向原告宁夏鸿儒劳务有限公司返还保证金1200000元；
三、被告湖南建工集团有限公司、被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司于判决生效后十五日内一次性向原告宁夏鸿儒劳务有限公司支付停工损失150000元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费79556元，鉴定费70000元，共计149556元，由原告宁夏鸿儒劳务有限公司负担59822元，由被告湖南建工集团有限公司、被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司负担89734元。保全费5000元，由被告湖南建工集团有限公司、被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长苏永生
审判员韩芬
审判员马春燕
二〇一八年三月二十六日
书记员王丽荣
附本案适用法律
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。