湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终630号
上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地武汉市武昌区友谊大道山河大厦，组织机构代码27200026-6。
法定代表人：程理财，董事长。
委托诉讼代理人：冯勇，男，1955年8月26日出生，汉族，住湖北省英山县温泉镇，系山河建设集团有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：周高荣，男，1960年8月16日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区南台。
委托诉讼代理人：周华，湖北新天律师事务所律师。
原审被告张于茂，男，1972年12月26日出生，汉族，住荆门市东宝区天鹅广场。
委托诉讼代理人：汪华军，荆门市东宝区龙泉法律服务所法律工作者。
上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河集团）因与被上诉人周高荣、原审被告张于茂民间借贷及追偿权纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人山河集团的委托代理人冯勇，被上诉人周高荣及其委托代理人周华，原审被告张于茂的委托代理人汪华军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山河集团上诉请求：1、撤销荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初304号民事判决，改判驳回周高荣的诉讼请求。2、由周高荣承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院适用简易程序错误。1、本案经两次开庭审理，且采取保全措施，不属于事实清楚，权利义务明确的案件。2、山河集团与张于茂谁是责任承担主体存在较大争议，不属于权利义务关系明确。3、一审法院确定案由为民间借贷及追偿纠纷，两案合并审理，不应适用简易程序。4、本案法律适用涉及合同法、担保法、民法通则等多部法律，争议较大。5、当事人未约定适用简易程序。6、该案曾启动鉴定程序，可见事实复杂，不符合适用简易程序的条件。二、一审判决认定的部分证据未经质证，部分证据质证后存在矛盾仍然得到采信并作为判决的依据。具体表现为：1、对证据A7-A9，金额是34万元还是33万元，是20万元还是21万元，没有查清。2、张金华、张于生、陈岳飞的证言，三人证言前后矛盾，陈述的金额不一，且该三人的身份未查明，其证言不应被采信。3、对张于茂的鉴定申请，一审法院未作合理说明即予排除。三、一审法院认定事实错误。项目部公章是张于茂私刻的，不应据此认定加盖公章即代表山河集团。四、一审适用法律错误，不应判令山河集团承担连带还款责任。五、无当事人申请，本案诉讼费不应减半。
被上诉人周高荣答辩称，一、关于一审法院适用简易程序是否合法的问题。1、民事诉讼法第一百五十七条规定了基层人民法院简易程序适用的范围，即“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的案件。周高荣起诉时提交证明双方存在借贷关系的一系列证据，一审法院据此适用简易程序并不违反民事诉讼法的规定。山河集团以一天开两个庭、金额达到两百万元、采取了保全措施等理由，认为不应适用简易程序并无法律上的依据。二、山河集团提出一审法院认定事实不清未说明理由。三、关于一审法院认定证据方面。1、一审证据A7、A8、A9。一审法院依据张金华、张于生、陈岳飞出具的具有收款性质的收条结合汇款凭证认定了借款金额，也就是说34万元借款实际交付33万元，20万元借款实际交付21万元，借款总额并不发生变化，2014年10月10日少交付的1万元在12月25日的借款中予以了补足，该事实一审法院已明确认定。2、证人张金华、张于生、陈岳飞的身份问题。上述人员均系山河集团石化家苑项目部的工作人员，其身份的证明责任应归山河集团。2015年8月19日张于茂所作的说明已足以证明三人系项目部财务管理人员，且张于生还系张于茂的同胞兄长。3、张于茂向鲁德彪借款，周高荣提供担保。后周高荣代为偿还此款，因此取得追偿权。该债务与其他债务一并主张并无证据上的障碍。综上，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉。
原审被告张于茂庭审时认为，1、一审法院认定事实不清，本案债务是张于茂的个人债务，与山河集团无关。2、一审法院对借款金额认定错误，张于茂只认可126万元，其余100多万元，周高荣无充分证据证明。基于此，张于茂提出与山河集团相同的上诉请求。庭审后，张于茂又向本院提交撤回上诉申请书，撤回其上诉。
周高荣向一审法院起诉请求：1、山河集团、张于茂连带偿还周高荣借款及代为清偿的债务共计238.6万元，并自借款之日起按照月利率2%支付利息至清偿之日止；2、本案诉讼费用由山河集团、张于茂承担。
一审法院认定：张于茂系山河集团承建的石化家苑二期项目部生产负责人，周高荣系该项目部财务管理人员。因工程建设需要，张于茂以项目部名义委托周高荣向外借款用于项目部。周高荣以个人名义筹集到资金后，于2014年10月8日、同年10月17日分别向湖北荆门安建混凝土有限公司支付混凝土货款20万元、106万元；于2014年10月10日、11日分三笔向张金华账户汇款33万元（10月10日向张金华汇款28万元，10月11日向陈可红汇款5万元）；于2014年12月5日向张金华账户汇款21万元，向陈岳飞账户汇款30万元，另向张于茂提供现金6.5万元；2014年12月5日，周高荣代张于茂偿还鲁德彪借款本息22.1万元（系2014年9月7日张于茂向鲁德彪借款，本金为20万元）。上述款项共计238.6万元被用于支付项目部应付工程款或其他债务，张于茂未向周高荣偿还上述债务，双方因此发生纠纷。
另查明，2015年12月1日，周高荣、张于茂已签字的《还款协议书》约定：截至本协议之日，张于茂欠周高荣借款本金245万元，明细为：2014年10月9日借款金额为160万元，包括支付湖北荆门安建混凝土有限公司支付混凝土货款126万元，向项目部财务人员账户转账34万元（实际应为33万元）；2015年2月5日借款金额为55万元，包括支付项目部借款利息8.5万元、支付项目部工人工资6.5万元、偿还项目部向鲁德彪借款20万元（周高荣实际偿还22.1万元，2.1万元利息已包括在8.5万元中）、向项目部管理人员张金华转款20万元（实际为21万元）；2015年4月8日借款金额为30万元（向项目部财务人员陈岳飞转账30万元）。协议还对2015年11月30日之前的借款利息按照月利率2%进行了计算，并约定2015年11月26日起按照月利率2%计算利息。
一审法院认为，张于茂委托周高荣为项目部借款，周高荣以个人名义向他人借款后转交项目部及张于茂使用，张于茂亦认可其委托借款的事实，故周高荣与张于茂建立民间借贷关系，其中，周高荣于2014年12月5日代张于茂偿还鲁德彪的债务，周高荣陈述是以保证人身份向鲁德彪承担的保证责任，故周高荣主张该笔债权系行使追偿权。周高荣要求张于茂偿还上述债务符合法律规定。
关于周高荣主张的借款本金238.6万元是否有依据的问题。张于茂仅认可其中的126万元借款，即向湖北荆门安建混凝土有限公司支付的两笔混凝土货款。一审法院认为，周高荣提交的证据可以证明其向项目部或张于茂提供了资金，以及代张于茂偿还了对第三人的债务。对于张于茂否认的五笔款项，周高荣提交的张于茂2015年8月19日书写的款项明细及2015年12月1日张于茂、周高荣已签字的还款协议书已经载明，可以证明张于茂认可该五笔债务的事实，张于茂又未提交证据证明已向周高荣偿还该部分款项，故其主张借款只有126万元没有事实依据，不予支持，并确认周高荣向张于茂提供的借款本金为216.5万元，代张于茂偿还的债务为22.1万元。周高荣与张于茂签订的还款协议确定借款本金为245万元，经核实，双方确认的本金数额有误，且高于周高荣实际出借（支付）的金额，故以核实的实际金额为准。
关于周高荣主张按照月利率2%计算利息是否有依据的问题。一审法院认为，周高荣提交的张于茂委托其借款的委托书载明“委托周高荣借款为月息贰分”，另外，周高荣提交的还款协议书中双方亦按照月利率2%计算上述款项利息，还约定“自2015年11月26日起，按照月利率2%计算利息”，可以证明双方在委托借款以及事后结算过程中均达成了按月利率2%计息的合意，故对周高荣按照月利率2%计算利息的请求予以支持。对于利息的起始计算时间，周高荣陈述以还款协议书载明的借款时间为准，经审核，协议书约定的借款时间不早于周高荣实际交付或支付时间，对此予以支持。周高荣主张的借款（代偿还）金额及时间与还款协议书记载存在出入，经核实后认为，周高荣诉请的238.6万元中，159万元（126万元＋33万元）应当从2014年10月9日起计算利息，49.6万元（6.5万元＋21万元＋22.1万元）应当从2015年2月5日起计算利息，30万元从2015年4月8日起计算利息。
关于山河集团是否应当承担还款责任的问题。山河集团主张本案借款为张于茂个人借款，其理由为：第一，张于茂2014年8月8日向周高荣出具的委托书所加盖的“山河建设集团有限公司石化家苑二期项目部”的印章系张于茂私刻，张于茂实际上非项目负责人，无权代表项目部委托周高荣借款；第二，山河集团已通过周高荣账户向石化家苑二期项目部支付工程款1300余万元，不可能再向他人借款支付工程款。一审法院认为，首先，山河集团认可张于茂为石化家苑二期项目生产负责人的身份，张于茂对周高荣的委托书载明，张于茂为项目总负责人，委托书加盖了项目部的公章，虽然张于茂事后也认可项目部公章为其私刻，但并无证据表明周高荣受托借款时就了解公章为张于茂私刻这一事实，周高荣应出于对山河集团的信赖而接受委托，因此，山河集团不能以项目部公章为张于茂私刻为由对抗债权人。张于茂的借款行为应为职务行为，山河集团应承担还款责任。同时，周高荣筹集的资金被用于项目部的工程建设，山河集团为实际使用人，也理应承担偿还责任。张于茂认可其为借款人的身份，也应承担还款义务。其次，山河集团向石化家苑二期项目部支付的1300余万元工程款已由张于茂、周高荣处分，二人处分行为属职务行为，若山河集团认为二人处理不当，可另行追偿，但不能以此对抗本案中周高荣债权。基于上述分析，山河集团应当与张于茂对本案上述债务承担连带偿还责任。
综上，山河集团、张于茂应当偿还周高荣借款及代为偿还的债务本金238.6万元，并按照月利率2%支付利息（其中159万元从2014年10月9日开始计算，49.6万元从2015年2月5日开始计算，30万元从2015年4月8日开始计算）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，判决：山河建设集团有限公司、张于茂于判决生效之日起十日内连带偿还周高荣借款及代为偿还的债务本金合计238.6万元，并按照月利率2%支付利息至清偿之日止（其中159万元从2014年10月9日开始计算，49.6万元从2015年2月5日开始计算，30万元从2015年4月8日开始计算）。如未按判决书指定的期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12944元，减半收取6472元，由山河建设集团有限公司、张于茂负担。
经与各方当事人确认，二审中事实方面各方争议：1、张于茂是否石化家苑二期项目负责人；2、周高荣出借款项的数额；3、2014年8月8日的委托书上加盖的山河集团石化家苑二期项目部印章是否张于茂私刻的，如果是私刻的，加盖印章时周高荣是否知晓印章是私刻的；4、周高荣是否自山河集团汇入其账户的1300多万元中扣留了750万元。
张于茂是否项目负责人
周高荣主张张于茂挂靠山河集团承建石化家苑二期项目，为该项目的实际投资人及负责人，裴五生系山河集团派驻石化家苑二期项目的工作人员。一审提交证据A2（2014年8月8日的委托书）、证据A3（山河集团管理人员裴五生、张于茂共同签署的声明）予以证明。
山河集团则提出，张于茂系其公司员工，在石化家苑二期项目中担任生产负责人，而非项目负责人。证据A2委托书记载张于茂既是项目总负责人，又是项目负责人，前后矛盾，委托书是虚假的。此外，一审时周高荣提交的还款协议书上记载总负责人是裴五生，张于茂、周高荣也在协议书上签字认可。
张于茂亦不认可其系项目负责人。其认为，证据A2上加盖的项目部印章是张于茂和周高荣合谋私刻的，山河集团不知情。证据A3关于周高荣负责项目财务工作，这是由裴五生而非张于茂决定的，张于茂只是项目部的普通管理人员，不具有人事任免权。
经审查，1、一审证据A2委托书上委托人处加盖山河建设集团有限公司石化家苑二期项目部的印章，项目负责人则记载为张于茂。山河集团称张于茂只是生产负责人，但一审证据A3“声明”中明确记载，工程项目款结帐时必须由张于茂、周高荣两个人共同签字才能支付。这表明张于茂在项目部并非仅为生产负责人，其亦参与财务管理，应系项目负责人。2、周高荣主张张于茂挂靠山河集团承建石化家苑二期项目，山河集团和张于茂则否认双方系挂靠关系。鉴于庭审中周高荣对山河集团与张于茂是否签订了挂靠合同不清楚，而其主张的挂靠双方又否认挂靠关系的存在，故就目前证据而言，尚不能认定张于茂挂靠山河集团，但张于茂系项目负责人的事实应可认定。
（二）周高荣出借款项的数额
周高荣称，其出借资金共2386000元，一审其提交的证据A5-A12，可予以证明。
张于茂仅认可周高荣曾代为支付湖北荆门安建混凝土有限公司材料款126万元，对剩余1126000元借款不予认可，并称周高荣提供证据A7-A12证明借款1126000元，该部分证据均系证人证言，证人未出庭作证，对该部分证据不应采信。
山河集团同意张于茂的意见。另补充，证据A7-A9与山河集团无关，不能证明是山河集团借款。
对于借款数额，结合证据审查如下：1、张于茂、山河集团对126万元无异议，该部分借款可予以认定。2、对剩余借款分述如下：（1）第一部分84万元借款，详情如下：2014年10月10日34万元，一审证据A7中的银行转账凭证显示，该笔借款分三次转账，其中20万元、8万元转给张金华，5万元转给陈可红，张金华、陈岳飞、张于生对此出具了证明。2014年12月5日20万元，一审证据A8中的银行转账凭证显示，周高荣向张金华转账21万元，张金华、张于生、陈岳飞同样出具证明。2015年4月8日30万元，一审证据A9中的银行转账业务申请书及收条可证明，周高荣向陈岳飞转账30万元，陈岳飞为此向其出具收条。就上述三笔款项以及126万元材料款，张于茂于2015年8月19日书面签字确认，张于茂对系其本人签名不持异议。上述三笔借款，周高荣提交了银行转账凭证，张于茂亦曾签字确认，故该部分借款84万元应予以认定。（2）周高荣代偿221000元。就该笔款项，周高荣提交张于茂向鲁德彪借款20万元的借条以及鲁德彪向周高荣出具的收到借款本息221000元的收条予以证明。张于茂对借条系其本人签字不持异议，由此，应确认周高荣代张于茂偿还鲁德彪的借款221000元。（3）65000元。对该笔借款，周高荣称其曾给付张于茂现金65000元，用于支付人工工资。证据A14还款协议书中对该款确有记载，张于茂认可该协议书上系其本人签字，故一审法院认定该笔65000元借款并无不当。
综上，一审法院认定周高荣筹集资金2386000元，证据充分，二审对该事实予以确认。
（三）2014年8月8日的委托书上加盖的山河集团石化家苑二期项目部印章是否张于茂私刻的，如果是私刻的，加盖印章时周高荣是否知晓私刻的事实
山河集团及张于茂均主张项目部印章系张于茂私刻的，委托书上加盖印章时，周高荣对印章私刻一事是知晓的。山河集团认为一审证据B3张于茂2015年12月1日的承诺可以证明该事实，二审其还提交三份证据予以证明：证据一2016年7月1日山河集团代理人对张于茂作的调查笔录一份，证据二张于茂书写的情况说明一份，证据三团风县公安局经侦大队接受案件回执单一份。
对上述证据，张于茂均无异议。
周高荣则不予认可，其质证称，1、张于茂系本案当事人之一，证据一、证据二不属于证人证言。如作为当事人陈述，则张于茂本人应到庭陈述。如果是调查笔录，民事诉讼法关于证据的分类中没有这一种类，不符合证据的形式要求。2、关于接受案件回执单，该证据与本案无关，不能证明任何案件事实。
本院审查认为，1、张于茂作为本案当事人，又系委托书上亲自加盖项目部印章的人，就印章是否私刻及周高荣是否知晓该事实，应亲自到庭予以说明，以便对方当事人及合议庭对争议事实进行询问和判断。现其未到庭，周高荣对张于茂在调查笔录及情况说明中陈述的事实不予认可，山河集团及张于茂又未提交其他证据辅助证明，此情形下，对调查笔录及情况说明中陈述的事实不能认定，对上述证据不予采信。2、接受案件回执单系团风县公安局经侦大队受理裴五生控告周高荣利用职务之便私自扣留工程款750万元后出具的单据，该证据与项目部印章是否私刻没有关联。3、山河集团称其有几十个项目部，项目部仅有质检章，没有行政公章，但其认可项目部印章均没有备案。印章既然不经备案，则何时刻制以及其是否同意，在无其他证据证明的情况下，殊难判断。综上，山河集团及张于茂主张的张于茂私刻印章及周高荣知晓该事实，因证据不足，不能予以认定。
周高荣是否自山河集团汇入其账户的1300多万元中扣留了750万元
山河集团主张，周高荣自山河集团汇入其账户的款项中私自扣留了750万元，一审证据A13结账说明及二审其提交的调查笔录和情况说明可证明该事实。
周高荣对此不予认可，其提出结账说明第一项和第四项金额合计800万元，而非750万元。其次，如果是侵占需先证明结账说明中列举的款项是虚假的，而山河集团并未就此举证证明。
对该项争议，本院审查认为，1、一审证据A13结账说明中第一项和第四项金额合计确为800万元而非750万元。山河集团解释称，第一项400万元中实际含保证金280万元、利息70万元，这一解释与第一项文字表述并不符（第一项内容为：1、还付钟祥小贷借款合计4000000元。原借款用于支付给山河建设集团有限公司的保证金。）2、山河集团称第四项400万元系张于茂之兄张于华曾向周高荣借款400万元，张于茂对该借款承担担保责任，后周高荣扣留400万元以使自己债权受偿。对该陈述，周高荣不予认可，其称张于华并未向其借款400万元。山河集团就其主张的事实，仅提供对张于茂的调查笔录和张于茂书写的情况说明予以证明，而该两份证据仅系张于茂的个人陈述，在无其他证据证明的情况下，山河集团主张的该事实不能予以认定。综上，山河集团主张周高荣私自扣留750万元，其提供的证据系周高荣为石化家苑二期项目支付款项的明细，证据内容既不能反映其主张的750万元的组成，也不能证明系私自扣留，对山河集团主张的该事实不予认定。
基于上述对证据的分析认定，二审查明，张于茂系山河集团承建的石化家苑二期项目的项目负责人，而非仅为生产负责人。其他事实与一审认定的一致。
本院认为，就法律适用及审理程序，各方争议如下：1、山河集团是否应承担还款责任；2、一审法院适用简易程序是否合法。
山河集团是否承担还款责任
周高荣认为，张于茂通过石化家苑二期项目部委托周高荣借款，由此形成的债务山河集团应予以偿还。即使委托书虚假，所借款项均用于石化家苑二期工程，借款应由张于茂和山河集团共同偿还。
山河集团提出，从山河集团项目部的资金情况来看，山河集团不需要对外筹集资金。张于茂仅是生产负责人，山河集团没有委托其向外筹集资金。张于茂亦认为本案借款系其个人向周高荣借贷，与山河集团无关。
本案已查明，张于茂系石化家苑二期工程的项目负责人，其以石化家苑二期项目部的名义委托周高荣筹集建设资金，山河集团虽辩称项目部印章由张于茂私刻，其对委托筹集资金一事不知情，但其提交的证据不足以证明其主张。退而言之，项目部印章如确系张于茂私刻，考虑到山河集团系石化家苑二期工程承包人，张于茂作为该项目的负责人，委托周高荣筹集资金，并将资金用于项目工程建设，由此形成的借款，山河集团理应承担连带清偿责任。
一审法院适用简易程序是否合法
山河集团认为，本案经两次开庭审理，且采取保全措施，并曾启动鉴定程序，事实复杂，争议较大，在当事人亦未约定适用简易程序的情况下，一审法院适用简易程序错误。
关于基层人民法院适用简易程序审理的案件类型，《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十七条规定为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百五十六条规定：“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”就上述标准来看，本案确实不宜适用简易程序。但就案件处理结果来看，一审法院认定基本事实清楚，责任承担判定正确。且山河集团未要求将本案发回重审。故一审法院在审理程序上的选择不当，对本案最终的处理并不构成实质性影响。
山河集团上诉还提出，无当事人申请，一审法院不应对诉讼费减半收取。对此，本院认为，《诉讼费用交纳办法》第十六条规定：“适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。”一审法院依据该条规定，减半收取诉讼费用并无不当。对于减半收取的数额，一审判决记载为6472元，后一审法院于2016年7月6日作出（2016）鄂0802民初304号之二裁定，将数额更正为12944元，由此，本案二审案件受理费应为25888元。
综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25888元，由上诉人山河建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 英
审判员 王小云
审判员 刘 俊
二〇一六年十二月二日
书记员 陈婷婷