浙江省永康市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金永商初字第01001号
原告：黄海荣。
委托代理人：陈绍辉。
被告：胡刚毅。
原告黄海荣为与被告胡刚毅合同纠纷一案，于2015年3月4日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员应晓霞独任审判，于2015年4月1日公开开庭进行了审理。原告黄海荣的委托代理人陈绍辉、被告胡刚毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄海荣起诉称：2014年9月份，原告从案外人阿卜杜热伊木·穆合塔尔处获得价值人民币150000元的玉石一块。之后，原告与被告联系，协商玉石购买事宜，双方口头约定，玉石价值为150000元人民币，被告预先支付人民币40000元，剩余人民币110000元等被告再次卖掉玉石后支付。后原告多次要求被告支付剩余款项110000元或返还玉石给原告，但被告至今未支付余款，也未返还玉石。为此，请求判令：一、解除原、被告之间的玉石买卖合同；二、由被告返还原告玉石。如果返还不能，则由被告赔偿原告玉石损失150000元。
被告胡刚毅答辩称：1、原告在2014年9月份将玉石拿给我是作抵押的。原告之前欠我借款12000元，我另外又借给他40000元，一共是52000元，当时黄海荣说是半个月就过来取的。但黄海荣一直未有归还借款。后我与原告协商让他将玉石拿去卖，卖了之后把钱还给我，但也未有卖出。期间，我多次要求原告归还借款，原告均未还。后玉石被偷。被偷的前两天即11月份原告又来找我要求归还玉石，因原告未能归还借款故玉石未取回。该玉石是以抵押的形式拿过来的，不是买卖合同。2、该玉石价值连40000元不到。我跟原告也一起去卖过，卖不掉。
原告为证明其诉请主张，向本院出示并陈述了下列证据：
1、2014年12月14日永康市公安局东城派出所对原告黄海荣及被告胡刚毅做的询问笔录各一份，用以证明原告将玉石卖给被告，现涉案玉石由被告管控的事实。其中黄海荣笔录第3页第十二行至第二十行的陈述可以证明双方是买卖合同关系，具体内容为：我和刚毅约好在永康市人民法院门口碰面以后，我就把两块玉石给刚毅看，我说：“你自己看看，这两块玉石，一块十万，一块十五万，今天晚上我朋友要用到几万块钱，你有没有办法凑到钱”，刚毅听了以后就说先拿到朋友那里估一下。我就陪着刚毅一起到步行街博物馆隔壁的玉石店里。到了那里以后，我就坐在刚毅的车上，刚毅就拿着玉石到店里面去了。刚毅出来以后，说：“那块十万元的玉石是不值的，我不要，那块十五万元的玉石也是值的，但现在做生意风险很大，东西也不是很好卖，叫我一下子拿出这么多钱我也拿不出来的，我先给你四万块钱，先拿去卖卖看，要是卖掉的话，剩下的钱我付给你，要是卖不掉的话，你自己拿四万块钱回来取”。
被告质证意见：对真实性无异议，对黄海荣陈述的内容有异议。我对玉石是不懂的，因原告黄海荣需要再借钱才拿来做抵押的。9月份拿来抵押，11月份还不来取，说明该玉石是不值150000元的。
2、申请调取永康市公安局东城派出所对阿卜杜热伊木·穆合塔尔作的询问笔录一份，用以证明本案买卖合同关系及玉石价值15万元的事实。
原告质证意见：对真实性无异议。该笔录恰好证明了原、被告双方约定玉石价值是150000元，也证明了该玉石是黄海荣拿去贩卖并交付给被告方的事实。因原告黄海荣拒不支付剩余款项，案外人阿卜杜热伊木·穆合塔尔觉得原告诈骗才去报案。如果是抵押，款项不应该交付给案外人，他对该玉石没有任何企图。
被告质证意见：我和阿卜杜热伊木·穆合塔尔不熟。如果是买卖合同，不会什么书面合同都没有。该玉石是借款抵押，因为原告之前欠我12000元，我为了拿回前面的借款，再借给他40000元，同意他抵押也是可以理解的。该玉石我拿去评估过，50000元是值得，但是卖不掉。期间，我也一直有让原告取回玉石，玉石后来被偷去我也是告知过原告的。
2015年6月2日，原告黄海荣向本院申请对涉案玉石的价值进行评估鉴定。本院予以准许后，依法委托金华天证价格评估有限公司进行市值鉴定。2015年6月18日，金华天证价格评估有限公司以“涉案玉石无实物”为由，终止了鉴定程序。
被告为证明其抗辩主张，向本院出示并陈述了下列证据：
1、金华市公安局江南分局三江派出所出具的受案回执原件一份，用以证明被告胡刚毅于2014年11月4日因涉案玉石被盗向金华市公安局江南分局三江派出所报案的事实。
原告质证意见：真实性无异议，证明目的有异议。
本院认证意见：原告证据1、2，被告对真实性均无异议，本院对原告证据1、2的真实性予以认定。上述证据尚不足以证明双方系买卖合同关系。但从原告黄海荣的陈述：“要是玉石卖不掉，我就会来取回来的”、“要是卖不掉的话我就拿回去，把拿来的钱全部退给他。”以及被告胡刚毅的陈述：“我就打电话给阿花（即原告）叫他来取玉石”、“你自己跟阿花的事情，我只要把这四万块钱拿回来，我肯定把玉石还给你们”分析，应认定双方约定原告可以返还40000元价款为对价要求被告返还玉石。另原告在公安机关的笔录中认可还欠被告12000元，本院对该事实予以认定。对被告证据1，原告对真实性无异议，本院对被告证据1的真实性予以认定。
双方的争议焦点是涉案玉石价值150000元还是仅价值50000元，即玉石返还不能对原告造成的损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。就本案而言，涉案玉石的价值可以从两方面考虑，一是双方交易时约定的价值，二是涉案玉石现在的市值。原告为证明其主张的涉案玉石市值150000元向本院申请了鉴定，但因无玉石实物而无法鉴定。鉴于被告举证称涉案玉石已失窃，故无法进行鉴定的原因应归咎于被告，本院认为，根据公平原则，该举证不能的责任应由被告方承担。但原告主张交易时双方约定玉石价值150000元，也未提供相关书面合同或其他凭据，应承担举证不能的不利后果。现原、被告双方均无法就其诉请或反驳主张提供充分的证据予以证明，而从案件审理情况看，双方当事人均已很难再进一步就涉案玉石价值进行举证，无法确定涉案玉石价值，无法确定原告的损失。
法院具有纠纷裁判、定纷止争的功能，故本院以解决纠纷为出发点，为减少当事人诉累，综合从多方面对涉案玉石价值进行分析：第一，被告主张涉案玉石是借款52000元的抵押，依照抵押借款合同的一般惯例，抵押物的作用在于保证债务的履行，其价值是高于债务金额的，故可以认定涉案抵押物的价值在52000元以上；第二，依原告的主张，其将涉案玉石交给被告，先收取三成左右订金，是符合一般交易习惯的；第三，从原告及案外人在公安机关的笔录反映涉案玉石实为案外人阿卜杜热伊木·穆合塔尔所有，其将涉案玉石交给原告黄海荣的约定价是150000元。综上因素，本院酌情认定被告返还玉石不能造成原告的损失为100000元。
经审理，本院认定事实如下：2014年9月份，原告黄海荣将一块重约三、四公斤的和田玉青料交给被告胡刚毅，为此，被告胡刚毅支付了40000元给原告黄海荣。2014年11月3日，双方协商由原告返还被告40000元，并由被告返还玉石，因原告未能当场支付被告40000元，故被告未将玉石返还给原告。2014年11月4日，被告胡刚毅向金华市公安局江南分局三江派出所报案称玉石被盗，该局于当日受案，现该案尚未侦查终结。原告黄海荣另还欠被告胡刚毅12000元。
本院认为，原告黄海荣交付给被告胡刚毅玉石一块，由被告支付给原告价款40000元的事实清楚。无论本案的基础法律关系是买卖合同还是抵押借款合同，根据双方的约定，原告都有权以返还40000元价款为对价要求被告返还涉案玉石。现因被告胡刚毅保管不善造成玉石遗失，导致无法返还玉石，被告应承担赔偿损失的法律责任。鉴于原告尚欠被告款项共计52000元，应予抵销。故对原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、由被告胡刚毅赔偿原告黄海荣玉石损失48000元。限判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告黄海荣的其他诉讼请求。
案件受理费1650元（已减半收取），由原告黄海荣负担1125元，由被告胡刚毅负担525元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 应晓霞
二〇一六年二月二日
代书记员 王玉芝