辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽13民终1250号
上诉人（原审被告）凌源兴隆宝通房地产开发有限公司。
法定代表人吕晓莒，该公司总经理。
委托代理人李弘熙。
委托代理人孔繁辉。
被上诉人（原审原告）接涛。
上诉人凌源兴隆宝通房地产开发有限公司（以下简称兴隆宝通公司）因买卖合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2017）辽1382民初3713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人兴隆宝通公司委托代理人孔繁辉，被上诉人接涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告签订的《凌源兴隆大家庭商铺认购协议书》，被告返还已付款252,232元；2.判令被告按照定金罚则向原告支付因其违约应承担的双倍返还定金10万元；3.判令被告依照协议书约定，给付至2017年9月20日的违约金13,267.66元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年12月25日，原、被告签订《凌源兴隆大家庭商铺认购协议书》，约定原告认购兴隆大家庭项目1层243号商铺，面积22.71㎡，总价款252,232元。协议签订当日，原告依协议约定交付定金10万元，2013年12月30日、2014年1月13日，原告分别向被告交付了122,232元、30,000元。协议书约定该物业于2015年底投入运营使用。截至起诉日，该物业仍未投入运营，被告已构成违约。原告要求解除协议，被告返还购房款，并按法律规定双倍返还定金10万元，按约定给付违约金。
兴隆宝通公司在一审中辩称：被告不同意解除认购协议，依协议约定，原告要求退房，属原告违约。原告交付的10万元是购房首期款，双方没有书面约定定金罚则，不应适用定金罚则。被告已给付原告2016年度的违约金18,463元，被告同意继续支付逾期交房违约金。因双方签订协议时约定日后签订正式的商品房买卖合同，被告不存在违约。
原告为支持其诉请，向一审法院提交了如下证据，1.《凌源兴隆大家庭商铺认购协议书》、收款收据，经质证，被告对证据真实性无异议，称依协议约定，原告要求退房，视为原告违约，约定的10万元为房屋首期款，不是定金。2.补充协议，经质证，被告无异议。3.自人民网《地方领导留言板》下载的凌源兴隆大家庭业主求助，经质证，被告对证据真实性无异议，认为与本案无关。4.官方回复，经质证，被告称该回复也提到2017年7月已开始施工，预计2018年12月底交付使用。未办理建设工程施工许可证是土地拆迁问题导致。5.兴隆大家庭业主公开维权信访书、致凌源兴隆业主的一封信，经质证，被告对证据真实性有异议，称信访书没有业主签字，信件没有加盖出具单位公章，不能证明原告主张的事实。6.兴隆大家庭的报纸、宣传单，经质证，被告对证据真实性无异议，称未能动工是拆迁问题导致。被告向一审法院提交了违约金确认单，经质证，原告对证据真实性无异议，认为该证据说明被告自认构成违约，被告支付了2016年度的违约金，未支付2017年的违约金。
一审法院审理查明：2013年12月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《凌源兴隆大家庭商铺认购协议书》，协议书的主要内容为：乙方向甲方认购由甲方开发的凌源市凌河大街与文化路交汇处凌源兴隆大家庭项目1层243号商铺（以下简称该物业），预测建筑面积为22.71㎡，成交单价为11,106元/㎡，成交总价为252,232元。乙方签订本协议书时须向甲方交纳10万元整为首期款，剩余款项7日内付清。乙方须于签订本协议书当日交纳足额首期款做为定金，否则本协议自动解除。乙方签订本协议书后要求退房的，视为乙方违约，该物业由甲方另行出售。如乙方已向甲方支付定金的，则定金不予返还；如乙方已向甲方支付定金或全款的，则乙方需向甲方支付房款总额30%的违约金，甲方有权从乙方已支付的款项中直接扣除该违约金，剩余款项待该物业由甲方另行出售后无息退还。原告认购的商铺于2015年底投入运营使用，如未能按期运营，甲方赔偿乙方日万分之二的违约金做为补偿。本协议书于甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后失效。同日，原告向被告交付10万元，被告为原告出具收款收据，载明：付款单位接涛，收款单位凌源兴隆宝通，人民币10万元，收款事由定金1-243。2013年12月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订补充协议，约定：乙方认购甲方开发的凌源兴隆大家庭项目1层243号商铺，于2013年12月30日补款122,232元整。2013年12月30日、2014年1月13日，原告分别向被告交付122,232元、3万元，被告分别为原告出具了收款收据，载明：付款单位接涛，收款单位凌源兴隆宝通，人民币122,232元、3万元，收款事由定金1-243。三份收款收据中均有被告兴隆宝通公司财务专用章、稽核李俊玲签字、交款人接涛签字。
因涉案商铺未于2015年底投入运营使用，2017年1月5日，原告在违约金确认单上签字，确认单的主要内容为：本人接涛在兴隆宝通公司购买1层243号商铺，按《凌源兴隆大家庭商铺认购协议书》中的约定，兴隆宝通公司应赔付延迟交付的违约金18,463元，违约金所属期2016年1月1日至2016年12月31日。原告收到违约金18,463元后，为被告出具了收据。被告兴隆宝通公司开发的凌源兴隆大家庭项目尚未取得建设工程施工许可证、商品房预售许可证。
另查明，2018年1月24日，原告从被告处领取违约金18,412元，并为被告出具了收据，收据载明：人民币18,412元，上款系商铺延迟交付违约金1层243号商铺。违约金所属期2017年1月1日-2017年12月31日。收据中有房主接涛签字。
一审法院判决认定：原、被告签订的《凌源兴隆大家庭商铺认购协议书》中，未确定交易房屋具体的交付使用条件及日期、面积差异的处理方式等商品房买卖合同的必备条款。认购协议书只是从整体上确定了涉案商铺的位置、面积、单价，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具有的主要内容。该认购协议书不完全具备合同履行的条件，属于签订正式商品房买卖合同前的基础性合同；同时，不符合《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第五条关于商品房买卖合同的规定。故该认购协议书是双方当事人的真实意思表示，属于预约合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据交易习惯，被告至今未与原告签订商品房买卖合同，原告有权选择不与被告签订商品房买卖合同，原告主张解除双方签订的《凌源兴隆大家庭商铺认购协议书》的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。原告认购商铺的成交总价为252,232元，原告交付的定金数额应为50,446元。原、被告签订认购协议书时约定了定金，根据公平原则和权利义务对等原则，被告未在约定的交付房屋前签订商品房买卖合同，属于违约，亦应当双倍返还定金。原告要求被告双倍返还定金100,892元的诉讼请求，予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。认购协议书解除后，应由被告返还原告购房款201,786元。被告占用原告资金期间，给原告造成了利息损失，被告应自收到房款之日起按照年利率6%给付原告房款201,786元的利息。原告自被告处领取的违约金36,875元应予扣除。
解除认购协议书的补救措施主要表现为返还不当得利和损害赔偿的民事责任，被告向原告双倍返还定金并赔偿了原告利息损失，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定，该院判决：一、解除原告接涛与被告凌源兴隆宝通房地产开发有限公司于2013年12月25日签订的《凌源兴隆大家庭商铺认购协议书》。二、被告凌源兴隆宝通房地产开发有限公司于本判决生效后十日内双倍返还原告接涛定金100,892元(已支取36,875元)。三、被告凌源兴隆宝通房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告接涛购房款201,786元，并自收到房款之日起按照年利率6%给付原告房款201,786元的利息，至本判决确定的给付之日止。四、驳回原告接涛其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,782元，由被告凌源兴隆宝通房地产开发有限公司负担。
宣判后，兴隆宝通公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：一审法院未区分案涉商铺“投入运营时间”和“交付商铺时间”，根据双方《商铺认购协议书》约定，案涉商铺“投入运营时间”为2015年底，而“交付商铺时间”为2018年底，被上诉人提起诉讼时间尚未到2018年“交付商铺时间”。凌源市政府未按照约定时间完成征收拆迁交付成品土地，是导致案涉商铺2015年底未能投入运营的根本原因，应属于不可抗力。请求撤销一审法院判决，改判、驳回诉请或者发回重审。
接涛表示服从一审法院判决。其针对上诉人的上诉理由称：商铺协议没有写清交付的时间，上诉人自己没有按照协议约定签订合同，没有按照约定投入运营，是上诉人违约。服从原审判决。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《凌源兴隆大家庭商铺认购协议书》、收款收据，补充协议，自人民网《地方领导留言板》下载的凌源兴隆大家庭业主求助，官方回复，兴隆大家庭业主公开维权信访书、致凌源兴隆业主的一封信，兴隆大家庭的报纸、宣传单，违约金确认单及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商铺认购协议书》内容，不符合《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第五条规定的应当认定为“商品房买卖合同”的情形，故该《商铺认购协议书》应属商品房买卖预约合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人未按《商铺认购协议书》约定，于2015年底将案涉商铺投入运营，构成违约，致使被上诉人合同目的不能实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款关于合同法定解除权的规定，被上诉人主张解除双方签订的《凌源兴隆大家庭商铺认购协议书》的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。二审期间，上诉人以“凌源市政府未按约定时间完成征收拆迁交付成品土地，是导致案涉商铺2015年底未能投入运营的根本原因，应属于不可抗力”为由提出抗辩，地方政府未完成土地拆迁交付的情形，是案涉项目开发建设企业能够且应当预见的一般性商业风险，不属于不可抗力的法定范畴，故对上诉人的辩解，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，被上诉人有权要求恢复原状、赔偿损失，故一审法院关于定金罚则、返还购房款及利息的判决，并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,840元，由上诉人凌源兴隆宝通房产公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张九东
审判员 刘玉华
审判员 汪 江
审判员 刘永志
审判员 王海娇
二〇一八年七月六日
书记员 高 璐