宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬镇民初字第348号
原告：周朝波。
委托代理人：李桢，浙江共业律师事务所律师。
委托代理人：王银薇，浙江共业律师事务所律师。
被告：宁波市镇海骆工机械厂（普通合伙），住所地：宁波市镇海区骆驼街道东开路51号。
代表人：杜卫国，该厂厂长。
委托代理人：顾安荣，宁波市承信法律服务所法律工作者。
原告周朝波与被告宁波市镇海骆工机械厂（以下简称骆工机械厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年2月5日立案受理后，依法由代理审判员万婷婷适用简易程序独任审判。2015年2月28日，被告骆工机械厂提起反诉，本院于2015年3月4日对被告提起的反诉予以受理。2015年3月31日、4月10日本院对本案公开开庭进行了审理，原告周朝波及其委托代理人李桢、王银薇，被告骆工机械厂代表人杜卫国、委托代理人顾安荣到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序并依法组成合议庭于2015年11月23日公开开庭进行审理，原告周朝波及其委托代理人李桢，被告骆工机械厂代表人杜卫国、委托代理人顾安荣到庭参加诉讼。被告骆工机械厂于2015年11月26日提出撤回反诉的申请，本院对其撤回反诉予以准许。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告周朝波起诉称：2014年4月中旬，原告受被告雇佣，到被告位于宁波市镇海区骆驼街道东开路51号的厂房进行泥水修补工作。2014年5月14日上午7点45分左右，原告在从事雇佣工作时，骆工机械厂车间内的墙体突然坍塌，原告被压，身受重伤。原告受伤后被被告合伙人之一的杜卫国及工友送至宁波市第七医院救治，后转院至宁波市第六医院。入院诊断为：右手严重挤压伤，多发腕骨骨折脱位伴韧带损伤，1-5腕掌关节脱位伴关节囊韧带损伤，1-5指不全离断伤，右膝关节损伤。经手术治疗后，原告于2014年7月30日出院，共计住院77天。2014年10月16日，宁波诚和司法鉴定所就原告的伤残情况出具甬诚司鉴（2014）临鉴字第2436号司法鉴定书，鉴定意见为：1.原告因故致右腕多发骨折伴皮肤严重挫裂损毁，右手指离断伴多发韧带损伤等，经手术治疗，目前遗留右腕关节、右手指活动部分受限，评定伤残等级为九级伤残；2.建议原告伤后的护理期限为3个月（含住院期间）、原告伤后的休养时间累积为6个月；3.酌情考虑原告的营养期限为3个月。原告受伤后花费医疗费八万余元，被告支付了46000元后就拒绝继续履行赔偿义务。原告认为，原被告之间已经形成劳务关系，原告作为提供劳务一方因劳务自己受到损害且无任何过错，理应由接受劳务一方即被告承担相应的损害赔偿责任。原告依据《中华人民共和国侵权责任法》之规定诉至本院，请求判令：被告赔偿原告残疾赔偿金166916元、医疗费87939元、护理费10020元、交通费500元、住院伙食补助费2310元、误工费24468元、被抚养人生活费32091元、营养费2700元、伤残鉴定费1600元、后续治疗费用10000元、精神损害抚慰金6000元，共计344544元，扣除被告已经支付的46000元，被告尚应支付298544元。
被告骆工机械厂答辩称：原告与被告之间是承揽关系，并不是劳务关系。2014年3月底，杜卫国新组建骆工机械厂，打算对原租赁的厂房局部修缮。原告长期以个人名义承揽小型工程项目，在骆驼小有名气，是一名承包商。杜卫国经亲戚陈某介绍认识原告，2014年4月上旬，原告到被告厂里查看承揽项目和工作内容后，与杜卫国达成了口头承包合同，约定修缮项目由原告包工、包料完成，承包价为7300元，工期为一个星期，分二次施工，如有新增项目另行协商价格。双方又约定，被告先行支付2000元预付款，待工作完成后余额一次性付清。之后，原告开始召集手下工人，购买建筑材料，准备工具于2014年4月18日进厂施工，原告分两个阶段共6天时间完成了全部承揽工作，双方经过结算被告已经全额支付工程款项。原告在被告处承包的工程由原告组织、管理，被告没有任何人参与，原告在2014年5月14日受伤后还余下二天工作，也是原告安排手下人去完成的，与被告没有关联。原告在拆除工作平台上一道“五寸”隔墙时，不按操作规程，图方便先从墙底部开始用冲击钻打墙砖，结果墙体底部掘空，墙体倾斜塌落，原告躲避不及而受伤。原告的违规操作造成其受伤与其他人没有关系。原告受伤后治疗费用较高，向被告提出借款请求，被告借款46000元给原告。请求驳回原告的诉讼请求。
原告周朝波为证明其主张的事实，提交了以下证据：
1.合伙企业基本情况一份，欲证明被告的基本信息以及原告的受伤地的事实。经质证，被告对证据真实性、合法性无异议，本院对证据予以认定。
2.户口本两本、身份证、证明各一份，欲证明原告的身份及其被抚养人的情况。经质证，被告对户口本、身份证无意见，证明有异议，关于身份的证明应当由公安机关出具，村里出具的证明没有法律效力。本院对证据予以认定。
3.门诊病历、宁波市第六医院出院记录、宁波市第七医院出院记录各一份，欲证明原告的伤情及住院治疗的事实。
4.宁波市第六医院陪护证明一份、护理费收据一份，欲证明原告住院期间需要陪护一名，并支出护理费3720元。经质证，被告称原告伤势较轻，护理费120元每天太高。本院对证据予以认定。
5.宁波市第六医院诊断证明书4张，欲证明医院建议原告出院后的病休时间至11月29日。经质证，被告无异议，本院予以认定。
6.医疗费发票22张，收款收据2张，住院用药清单两份，欲证明原告已实际自行支出医疗费87939元。经质证，被告对用药清单及医疗费发票无异议，收据有异议，是日用品不是医疗费。本院对医疗费票据、用药清单予以认定，收据记载购买物品、付款人不明本院不予认定。
7.鉴定书及鉴定费发票各一份，欲证明原告被鉴定为九级伤残，误工时间为6个月，护理期限为3个月，营养期限为3个月。经质证，被告认为原告医疗没有终结就进行了鉴定，且鉴定时没有通知被告，对此组证据不认可。本院对证据真实性予以认定。
8.后续治疗费用评估证明一份，欲证明原告后续治疗需要支出医疗费10000元。经质证，被告对证据真实性无异议，但认为后续医疗费应当以实际产生为准。本院对证据真实性予以认定。
9.杜卫国出具的赔偿清单一份，欲证明原告受被告雇佣在为被告提供劳务过程中受伤，被告愿意承担赔偿责任之事实。经质证，被告称这份材料是杜卫国咨询法律从业人员时别人算的，只是作为参考，不代表被告认可赔偿。本院对证据真实性予以认定，关联性不予认定。
10.骆驼派出所证明一份，欲证明原告的父亲周春祥共有两个儿子周朝波与周朝亮。经质证，被告对证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明不能证实原告父亲没有其他子女。本院对证据予以认定。
11.原告周朝波为证明原告与被告之间系雇佣关系以及原告受伤经过，申请证人吴某、张某出庭作证。证人吴某作证称：证人与原告系工友关系，证人平时做泥工工作，平时有固定跟着一个包工头在干活。原告告诉证人称被告厂里需要泥工，让证人去做两天，正好证人平时跟的包工头那边没有活干，证人就去做了，没有谈工资的事情。2014年5月14日上午，证人在被告厂里砌台子，做了一会儿听到原告叫声，证人就走过去，当时看到墙倒了，原告出血了，后来原告就被送到医院去了。原告受伤之后，杜卫国让证人将倒塌的墙重新砌好。证人干活期间的工作是由原告安排，报酬是原告交给证人，证人是做大工的平时工资250元每天，总共工作两天是460元还是500元证人记不清楚了。上下班时间没有谁安排，工人上班时间一般都是固定的，晚上五点就下班。
12.证人张某作证称：证人和原告住在一个村里，被告厂房维修找原告去做，原告就叫证人去被告处做小工，报酬和原告说好是每天170元。证人工作是由原告安排，原告受伤之后是由杜卫国安排。2014年5月14日上午八点多，杜卫国让原告把墙打掉掏空，墙倒下来砸伤了原告，之后证人与杜卫国一起将原告送到医院。证人一共做了大概五天，一共领取报酬750元左右，具体数额忘记了。原告出事之后，杜卫国天天在现场，他叫工人怎么做就怎么做，在此之前杜卫国告诉原告具体怎么做，原告再告诉其他工人。原告受伤几个月之后，被告把报酬给原告，之后原告叫证人去领钱。
经质证，原告称两名证人的证言客观反映了原、被告之间的关系，原告并不否认原告出面叫证人过来干活，本案中原告起到了工头的作用，证人也认为工钱是被告单位的老板出的，如果说被告不给原告钱，证人也会直接问被告要。经质证，被告认为张某的证人证言大部分都是假的，张某跟原告是住在一起的，他开始称从来没有给原告做过活，后来的证词说那天捅下水道的时候跟原告一起做过，证明张某在做虚假陈述。张某说工资是170元，做了五天，但是在张某书写的证明上写的是250元一天，考勤卡里是做了六天，工资总共张某说发了750元，金额对不起来。张某说工资是原告发的，是被告给原告，原告再给他，但是他没看到老板给原告钱。谁管理，谁安排张某说不清楚，上下班时间是原告说的，所以证人证言是虚假的。针对吴某的证言，被告称吴某的考勤时间是两天，工资多少钱他说记不清楚，证人证言不可信。本院对证人陈述系原告通知证人去干活，原告5月14日在被告处工作时受伤，以及证人的报酬由原告直接交给证人的事实予以认定。
被告骆工机械厂为证明其主张的事实，提交了以下证据：
1.照片4张，欲证明原告违章操作施工导致自己受伤的事实。经质证，原告对照片真实性没有异议，照片拍摄的确是原告受伤的地方，关联性有异议。本院对证据予以认定。
2.承包项目结算单一份，欲证明原告承揽的项目经双方结算工程款为7316元，这份结算单是原告给被告的，被告按照原告的结算内容支付的钱，包括工程开始以后2000元的预付款。经质证，原告称原告受伤之后被告没有进行结算，原告的妻子自己算了一下，写了结算单交给被告，后来杜卫国拿了一共是5315元到被告家里，原告转手交给工人，从金额可以看出，原告没有额外拿一分钱，反映出双方的法律关系是雇佣关系。本院对证据予以认定。
3.证人证言复印件3页，欲证明周朝波是包工头，二证人是周朝波招用的民工，每天工资250元，周朝波在拆墙时因墙塌倒被压伤的事实，这份证据的原件是原告第一次起诉时作为证据提交给法庭的。经质证，原告对证据真实性没有异议，关联性有异议，证人证言按照证人实际陈述为准，证据无法反映原告与被告是承揽关系。本院对证据真实性予以认定。
4.甬童司鉴（2014）临鉴字第2257号司法鉴定意见书一份，欲证明经双方同意周朝波跟被告的负责人杜卫国一同去做了伤残鉴定，经鉴定原告被评为十级伤残的事实。经质证，原告对证据有异议，原告怀疑被告跟鉴定所有关系，并且照片也没有诚和司法鉴定所拍得仔细。本院认为，此份鉴定为原告与被告共同参与作出，虽然原告对鉴定有异议，但是原告并未提交证据足以反驳该鉴定结论，本院对此份鉴定意见予以采信，对原告单方委托作出的鉴定意见不予采信。
5.暂借条一份，欲证明原告向被告暂借46000元的医疗费，当时是由原告妻子签字的。经质证，原告称不是原告妻子签字的，46000元是拿过。本院认为证据上的内容为已领款暂借46000元，暂借两字的笔迹与其他字不相同，按照杜卫国所述除了签名其他字都是其书写的，故暂借两字有后期加上的可能。并且按照原告与被告的关系，被告在原告受伤之后向原告垫付部分款项较符合常理，本院对被告在事故发生后支付原告46000元的事实予以认定，对原告称46000元为借款的证明目的不予采纳。
6.收入证明一份，欲证明原告父亲享受养老保险，不应当再支付被抚养人生活费。经质证，原告称原告的父亲有保险，也不代表被告不需要支付被扶养人生活费。本院认为，该份证据加盖了宁波市镇海区社会劳动保险处的公章，本院对证据予以认定。收入证明反映原告的父亲享受城乡居民基本养老保险待遇每月190元，被征地养老保险待遇每月600元，但是这些收入并不足以完全维持生活，故原告的父亲仍然应认定为原告的被抚养人。
7.被告申请证人陈某出庭作证。陈某作证称：证人与原告认识，原告是做包工头的，证人以前从村里包来工程，然后将泥工的工程包给原告做。被告厂房修理的工程是证人介绍给原告的，具体工作内容是原告跟杜卫国谈的，证人没有参与，施工的时候证人也没有去过现场。原告受伤后证人去看过，原告受伤后和杜卫国协商过，但是没有和证人说过。证人是被告厂的合伙人之一。经质证，原告称证人是被告合伙人之一，与被告具有利害关系，不能证明相关事实。即使原告和证人有过承包关系，不能代表本案中原告与被告是承包关系。从证人所述来看，原告跟杜卫国怎么谈证人称不清楚，故证人不能证实原告与被告之间的法律关系。被告称证人陈述比较客观，本案涉及的工程是证人介绍的，是证人叫原告去承包的。本院认为，证人没有参与原告与被告对工程进行商议的过程，对双方具体的约定并不清楚，并且证人称自己为被告厂的合伙人之一与本案有利害关系，证人证言不能证明原告与被告之间的法律关系。
根据已认定的证据和双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2014年4月，由于被告厂里需要对厂房进行修补，被告厂长杜卫国经其姐夫陈某介绍认识原告。之后原告来到被告厂里，双方对需要维修的项目进行商量，但是没有签订书面的合同。原告称报酬按照天数计算，大工一天230元，小工170元，被告称双方没有具体谈报酬，当时问了原告大概需要多少钱，原告称要七八千元。之后，原告联系工人来到被告厂里进行施工，施工所用的材料由原告联系购买，被告先行支付给原告2000元，对这2000元的性质，原告称被告给原告2000元用于购买材料，被告称2000元为预付款。
被告要求原告将工作台上的铁板拆除换成水泥板，2014年5月14日，原告为抽出墙中间的铁板，用电钻打铁板嵌入的墙体，之后墙体发生倒塌，原告因此受伤。原告受伤后被送至宁波市第七医院治疗，并于当天转院前往宁波市第六医院住院治疗，经诊断为：1.右手严重挤压伤，多发腕骨骨折脱位伴韧带损伤，1-5腕掌关节脱位伴关节囊韧带损伤，1-5指不全离断伤；2.右膝关节损伤，共住院77天。原告在宁波第七医院治疗支付医疗费1814.2元，在宁波第六医院治疗支付医疗费84097.59元，并支付救护车及急救费230元。原告于2014年10月10日委托宁波诚和司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2014年10月16日作出甬诚司鉴（2014）临鉴字第2436号司法鉴定意见书，鉴定意见认为原告遗留右腕关节、右手指活动部分受限，评定为九级伤残；原告伤后休养时间为6个月，伤后护理时间为3个月，营养期限为3个月。2014年12月11日，原告与被告均同意到宁波天童司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工时间、护理、营养期限进行鉴定，该所出具甬童司鉴（2014）临鉴字第2257号鉴定意见书，鉴定意见认为原告遗留右腕功能障碍的残疾程度为十级；误工损失日为180日，护理期限90日、营养期限90日。原告受伤之后，剩余的工作被告继续安排原告喊来的工人施工完成。原告的被抚养人有其父周春祥（1945年12月23日出生），其子周家乐（1999年7月16日出生）。
针对原告与被告之间属于劳务关系还是承揽关系，本院认定如下：首先，原告与被告在施工中并没有订立书面的协议，被告称双方是承揽关系，按照被告的厂长杜卫国所述双方没有具体谈报酬，当时问了原告大概需要多少钱，原告称要七八千元。而一般在此类承包关系中，双方会对完成一定工作成果一次性约定工程价款，由承包人在此范围内自负盈亏，被告称双方并没有约定具体工程价款，并不符合这一特征。其次，原告在被告处所完成的是厂房修补工作，包括打地坪、拆隔墙等，被告厂长杜卫国在原告等人工作过程中进行了指挥安排，原告在工作中提供的主要为劳务，虽然与原告一起工作的吴某、张某称到工地工作是与原告联系，但是在建设工程施工之中，工人互相介绍工作的情况较为普遍，以此不能够说明原告与被告之间系承揽关系。第三，被告提交的工程款的结算单上记录了每个工人的出勤天数，结算款项主要包括工人工资与购买的材料费，如果双方是承揽关系，双方并不需要按出勤天数对每个工人的工资进行结算。并且结算单上的工资数额按照小工170元每天，大工230元每天计算，证人吴某称自己做小工工资170元每天，张某称自己做大工做了两天领取460元或500元，由此可见原告在向其他工人交付工资时并没有从中牟利。综上，本院认为被告称其与原告系雇佣关系，但是未提交充分证据予以证实，本院认定原告与被告之间系劳务关系。
对于原告主张的各项费用及损失本院认定如下：
1.医疗费。原告就医共产生医疗费86141.79元，有医疗费票据予以证实，本院予以认定。
2.护理费。原告经鉴定护理期限为90天，原告主张住院期间护理费按照120元每天计算，出院按照60元每天计算较为合理，本院对原告主张的护理费10020元予以支持。
3.住院伙食补助费。77天×30元=2310元。
4.误工费。原告要求误工费标准按照宁波市2013年全社会在岗职工平均工资标准计算符合法律规定，本院予以支持，原告经鉴定的误工时间为六个月，被告对误工时间按六个月计算并无异议，则本院支持的误工费为4077元／月×6月=24462元。
5.营养费。结合原告的伤情及就医情况，本院酌情支持1500元。
6.交通费。原告主张交通费500元较为合理，本院予以支持。
7.残疾赔偿金。其中残疾赔偿金根据原告的伤残等级，按照宁波市上一年度城镇居民人均可支配收入计算，本院采信的甬童司鉴（2014）临鉴字第2257号司法鉴定意见书中鉴定原告为十级伤残，则残疾赔偿金为41729元×20年×10%=83458元。被抚养人生活费：其中原告之父周春祥为：893gzhen24685元×10年×10%÷2=12342.5元，原告之子周家乐24685元×3年×10%÷2=3702.75元。
8.鉴定费。原告单方作出的鉴定意见本院并没有采纳，故原告主张的鉴定费1600元不予支持。
9.精神损害抚慰金。原告因此次事故受伤致残，造成了精神损害，对原告主张的精神损害抚慰金，本院酌情支持3000元。
10.后续治疗费。按照宁波市第六医院出具的后续医疗费评估，原告后续还需要进行右手肌腱松解等多种治疗，后续医疗费现在数额并不清楚，且被告对预估的后续医疗费有异议，对原告主张的后续医疗费在本案中不予支持。
本院认为：原告与被告系劳务关系，被告骆工机械厂作为接受劳务一方应当为提供劳务一方提供充分的安全保障。在本案中，原告在取出墙体中的钢板过程中受伤，而抽出钢板包括在被告要求原告完成的工作当中，原告在进行此项工作时受伤，被告骆工机械厂应当承担相应的赔偿责任。按照原告所述，原告平时从事杂工、泥工等工作，在工作中应当尽到安全注意义务，其在取出钢板的时候用电钻敲击钢板嵌入的墙体确实存在导致墙体垮塌的危险性，故对事故的发生原告具有一定的过错，本院认为原告对损害后果应自行承担30%的责任，由被告承担70%的责任。本院认定原告除精神损害抚慰金外，因此次事故所造成的损失共计224437元，由被告承担70%的赔偿责任为157106元，加上被告还需支付的精神损害抚慰金3000元，以及扣除被告已经支付原告的46000元，被告还需支付原告114106元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告宁波市镇海骆工机械厂（普通合伙）支付原告周朝波医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计114106元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告周朝波的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费5778元，由原告周朝波负担3078元（已预交），由被告宁波市镇海骆工机械厂（普通合伙）负担2700元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 长 王 磊
代理审判员 万 婷 婷
人民陪审员 沃 亚 飞
二〇一五年十一月二十六日
代书 记员 徐立芯妤