江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终4407号
上诉人（原审被告）：苏州国华房地产开发有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇双板桥路南侧。
法定代表人：朱永妹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周振宇，江苏简文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾自松，男，1963年4月11日生，汉族，住安徽省舒城县。
委托诉讼代理人：汤良贵，安徽舒洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤良春，安徽舒洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡海峰，男，1988年10月27日生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。
被上诉人（原审被告）：刘会生，男，1984年5月2日生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。
原审第三人：李邦兵，男，1972年4月23日生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。
上诉人苏州国华房地产开发有限公司（以下简称国华公司）因与被上诉人顾自松、胡海峰、刘会生及原审第三人李邦兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初7279号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
国华公司上诉请求：撤销（2016）苏0509民初7279号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院对上诉人与顾自松等人就切割大理石工作形成了劳务关系的认定错误。刘会生承包了涉案钢结构工程，顾自松系受刘会生或胡海峰雇佣从事钢结构工作，其在受伤时系从事钢结构工程中的切割大理石工作。涉案工程中的切割大理石系根据钢结构的安装需要进行小部分切除，故应属于钢结构工程的前期准备工作。胡海峰与陆国新签订的“签工单”系对钢结构工程合同价款以外的切割大理石所作的补充协议，刘会生或胡海峰在签证单上的签字亦表示其对切割大理石纳入钢结构工程的认可。2、一审法院未对《司法鉴定意见书》进行重新鉴定系程序违法。顾自松在一审中自行步入法庭参加庭审，且在庭审中自认可以正常如厕，上述事实可直接否定原鉴定意见。上诉人在一审中提交了《重新鉴定申请书》，并在庭审中对原鉴定结论提出了疑问，但一审法院未采纳上诉人要求重新鉴定的主张。3、一审法院认定的误工费赔偿标准过高。顾自松与雇佣方并非固定的劳动关系，而是按天取得劳务报酬，故无法判断其在未来收入减少的数额，故上诉人认为应按最低工资标准计算误工费。
顾自松辩称，其到刘会生承接的工地本来是从事钢结构安装，因安装需要拆除大理石，国华公司的工作人员陆国新指示其切割大理石并约定工资另算，故一审法院认定是陆国新的行为系代表国华公司的职务行为正确。司法鉴定意见书委托方为律师事务所，委托程序合法，可以作为证据使用。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘会生辩称，国华公司将切割大理石的劳务交由顾自松完成并没有与其商量，该劳务不属于钢结构工程的工作范围，该部分工资直接由胡海峰安排，其不知情。
胡海峰辩称，切割大理石工作是陆国新安排其与顾自松等人完成，工资以天工按人头计算，直接与国华公司结算，并不存在承揽关系。
李邦兵未作陈述。
顾自松向一审法院起诉请求：1、胡海峰、刘会生、国华公司连带赔偿其医疗费25312.06元、住院伙食补助费1050元、误工费48000元、护理费10800元、营养费4500元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2520元、交通费1000元，共计172528.06元；2、案件诉讼费用由胡海峰、刘会生、国华公司共同承担。
一审法院认定事实：1、国华房产公司将“汾湖经济开发区南京路南侧商业用房一期工程”中“土建、安装、装饰及附属工程”发包给溧阳建设公司，将“钢结构工程”发包给刘会生。
2、刘会生因承包有多处工地，平时很少到该工地；其工程由大工胡海峰临时带班，负责记工、安排工作、召集工人等。刘会生根据胡海峰所记大小工工时（有时会核对是否准确）将报酬交付胡海峰，由胡海峰发放给施工人员。
3、顾自松经李邦兵介绍，到胡海峰处提供劳务。顾自松接受胡海峰的现场管理，劳动报酬由胡海峰支付给李邦兵，李邦兵如数转交给顾自松。
4、陆国新系国华房产公司员工，平时在工地检查施工和设计图纸是否相符。
5、施工中，因钢结构与建筑主体结构连接需要切拆主体结构上的大理石，陆国新指示胡海峰施工，胡海峰、顾自松等人施工开始半天左右，顾自松从脚手架摔下致伤残。
6、陆国新与胡海峰就上述大理石切拆工作连同其他零星工作签订有“签工单”，约定价款共计2400元。该款由国华房产公司交付给陆国新，陆国新交付给胡海峰；胡海峰分配给施工人员，其中顾自松半天的劳动报酬100元，胡海峰支付给李邦兵，由李邦兵转交给顾自松。
一审法院归纳案件的争议焦点包括：
一、顾自松受伤时，其所从事劳务有关的法律关系主体。
一审法院认为，顾自松受伤时进行的大理石切割任务来自于陆国新的指示，并由胡海峰负责施工管理；而陆国新系国华房产公司工作人员，该任务的劳动报酬由国华房产公司支出。故陆国新指示大理石切割任务的行为系国华房产公司的职务行为，法律后果应由国华房产公司承受。由此，顾自松等人与国华房产公司就大理石切割任务形成了提供劳务与接受劳务的法律关系。胡海峰在施工管理中，未获取除其自身劳动报酬外的任何经济利益，故与国华房产公司不存在承揽关系，与顾自松等人不存在提供劳务与接受劳务的法律关系。
二、顾自松各项损失的认定。
1、顾自松主张医疗费25312.06元，一审法院根据其提交的医疗费发票、出院记录、费用清单、病历本等证据进行核算并予以确认。顾自松、刘会生确认刘会生垫付17000元，并确认该款在案件处理结束后由双方自行结算。
2、事故发生后，经安徽舒洲律师事务所委托，苏州同济司法鉴定所对顾自松的伤残程度、误工、营养、护理期限进行鉴定，该所于2016年5月6日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人顾自松因外伤致左髌骨粉碎性骨折遗留左膝关节功能障碍构成十级残疾”，“被鉴定人顾自松的误工期为十个月，护理期为一人护理三个月，营养期为三个月”。顾自松主张残疾赔偿金74346元，按照2015年江苏省城镇常住居民人均可支配收入37173元每年计算20年，乘以伤残系数0.1。国华房产公司对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，认为出院小结记载左膝活动不受限，鉴定意见于此不符；从医学角度讲，仅髌骨骨折未见韧带、半月板等损伤，对膝关节影响有限，不足以导致其活动受限达25%；顾自松可自行蹲下大便，表明鉴定意见与事实不符。苏州同济司法鉴定所对异议答复如下“根据《司法鉴定程序通则》相关规定，委托方可以是公安、法院、检察院、律师事务所等单位或个人。本鉴定的委托方为律师事务所，故程序合法”；“关于伤残等级。首先，被鉴定人顾自松2015年3月10日在工作中致伤左膝部，临床诊断为左髌骨粉碎性骨折，行手术治疗，2016年3月11日入院取出内固定。根据医学资料记载：膝关节由股骨下段、胫骨上段、髌骨以及关节韧带、肌腱和关节囊等结构组成。膝关节任一组成部分受伤均可导致膝关节活动受限。本案中，被鉴定人顾自松因外伤致左髌骨骨折明确，存在导致膝关节功能障碍的损伤的病理基础。其次，在司法鉴定中，法医临床鉴定必须以法医学查体作为依据，而不是临床医疗记录。2016年4月21日至我所鉴定时查体见左膝关节活动受限，经测量计算左膝关节功能丧失超过25%（不足50%），故参照GB18667-2002苏高法《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》第2.10.59条之规定，评为十级残疾，并无不妥”。一审法院认为，国华房产公司对鉴定意见所提异议的理由不足以推翻鉴定意见，一审法院对异议不予采纳，对其重新鉴定申请不予准许。顾自松以苏州同济司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》、苏州市公安局出具的居住信息为依据主张残疾赔偿金74346元（按照2015年江苏省城镇常住居民人均可支配收入37173元每年计算20年，乘以伤残系数0.1），并主张为此次鉴定支出的鉴定费2520元，事实和法律依据充分，一审法院予以确认。其主张精神损害抚慰金5000元，一审法院根据其伤情，酌情予以支持。
3、其主张住院伙食补助费1050元（21天，50元/天）、营养费4500元（90天，50元/天）、护理费10800元（90天，120元/天），一审法院根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准、当地生活水平、当地护工的劳务报酬水平，酌情分别以50元/天、50元/天、100元/天的标准计算，并采纳出院记录、《司法鉴定意见书》显示的相应期限；据此，认定住院伙食补助费1050元（21天，50元/天）、营养费4500元（90天，50元/天）；护理费9000元（90天，100元/天）。
4、其主张误工费48000元（10个月，4800元/月），并称其从事的大理石切割工作半天收入为100元，李邦兵已如数转交予其，之前其从事电焊工，每天收入200元；国华房产公司认为其应提供受伤前工资收入的证明；刘会生、胡海峰称其从事的大理石切割工作属小工，普通小工待遇在120元至150元每天，一般每月27个工，电焊工每天260元左右，普通电焊工每年大约做250个工。一审法院认为，根据各方当事人的庭审陈述，采信其事发前曾做电焊工，其主张每天200元的标准未超出刘会生、胡海峰所称的普通电焊工的收入标准，一审法院予以采纳；并采纳刘会生、胡海峰所称的普通电焊工每年大约做250个工的劳务量，据此认定其事故发生前每年收入为50000元。据此，并结合《司法鉴定意见书》建议的误工期限，认定误工费为41667元。
5、其主张交通费1000元，一审法院根据其就医次数、距离等因素，酌情支持700元。
据此，一审法院认定顾自松的各项损失包括：医疗费25312.06元、残疾赔偿金74346元、鉴定费2520元、精神损害抚慰金5000元、住院伙食补助费1050元、营养费4500元、护理费9000元、误工费为41667元、交通费700元，共计164095.06元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。国华房产公司雇佣顾自松等人进行大理石切割，顾自松在施工时受伤；在未提供证据证明顾自松自身存在故意或重大过失的情况下；国华房产公司依法应承担赔偿责任。顾自松另要求其余胡海峰、刘会生承担连带赔偿责任，该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、苏州国华房地产开发有限公司赔偿顾自松医疗、残疾赔偿金费等各项损失共计164095.06元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回顾自松的其余诉讼请求。案件受理费1262元、公告费300元，由苏州国华房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，国华公司提交刘会生于2016年9月1日出具的承诺书一份，证明刘会生认可顾自松是其雇佣，其已对顾自松的医疗费进行了赔偿，并承诺对后期的损失承担相应的赔偿责任。顾自松经质证认为，该承诺书系刘会生向国华公司出具，己方不知情，请求法院对该证据依法认定。刘会生经质证认为，该承诺书是由其出具，但系国华公司以工程款为由要挟其出具，其只是承诺除承担医疗费发外，配合妥善处理此事并承担应当由其承担的责任。胡海峰经质证认为，对该承诺书的出具情况不知情。
本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据一审法院查明的事实可以确认，国华公司将“汾湖经济开发区南京路南侧商业用房一期工程”中的“钢结构工程”发包给刘会生，刘会生因承包多地工地，故安排胡海峰作为涉案工地的临时带班，负责记工、安排工作、召集工人等事项；顾自松经李邦兵介绍，至胡海峰处提供劳务并接受胡海峰的现场管理；施工中，因钢结构与建筑主体连接需要切除建筑物上的大理石，陆国新作为国华公司的员工指示胡海峰进行切除施工，陆国新与胡海峰就切除大理石工作签有“签工单”。结合上述事实，本院认为，胡海峰作为刘会生委派在涉案工地的临时带班，负责“钢结构工程”的现场管理工作，顾自松到胡海峰处提供劳务，接受胡海峰的现场管理，胡海峰接受发包方国华公司现场工作人员陆国新的指示，安排顾自松等人切除大理石，虽然刘会生抗辩国华公司安排顾自松切除大理石并未与其商量，该劳务工资直接由胡海峰安排，其并不知情，但结合刘会生在事故发生后垫付医疗费以及向国华公司出具承诺书的行为，且切除大理石工作与钢结构的安装亦具有一定的关联性，故顾自松在切除大理石过程中摔伤应视为其在从事刘会生雇佣活动过程中受伤，刘会生应当对顾自松的损失承担赔偿责任。另外，因涉案工程的总造价较高、工期较长，国华公司作为涉案钢结构工程的发包方，将工程发包给不具有施工资质或者安排生产条件的刘会生，应当与刘会生就顾自松的损失承担连带赔偿责任。
关于上诉人国华公司认为鉴定意见有误、一审法院未准许重新鉴定属程序错误的主张，虽然国华公司对鉴定意见提出了诸多异议，但未能提供充分证据推翻鉴定意见，鉴定机构亦对其异议出具了书面的答复意见，认为伤残评定并无不妥，故一审法院未采纳其重新鉴定的主张并无不当，该上诉理由不能成立。关于误工费的适用标准，被上诉人顾自松正值劳动年龄，一审法院根据案件事实，结合各方当事人的陈述，认定顾自松在事发前从事电焊工，并认可其主张的误工费标准并无不当，故该上诉理由亦不能成立。
综上所述，国华公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初7279号民事判决；
二、刘会生赔偿顾自松各项损失共计人民币164095.06元，于本判决生效之日起十日内履行；
三、苏州国华房地产开发有限公司对刘会生的上述赔偿义务承担连带清偿责任。
一审案件受理费1262元、公告费300元，合计1562元，由刘会生、苏州国华房地产开发有限公司负担；二审案件受理费1262元，由刘会生、苏州国华房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 刚
代理审判员 赵 俊
代理审判员 王 炜
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 袁丽媛