山东省枣庄市峄城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）峄民再初字第2号
抗诉机关：山东省枣庄市人民检察院。
申诉人（原审被告）：枣庄市金檀建筑安装工程有限公司。
法定代表人：宗明春，经理。
委托代理人：李桂银，山东榴园律师事务所律师，特别授权。
被申诉人（原审原告）：代成伟，男，1968年12月15日出生，汉族，农民。
委托代理人：徐军，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者，特别授权。
原审被告：李运富，男，1969年4月20日出生，汉族，工人。
委托代理人：邓增亮，男，特别授权，工人。
申诉人（原审被告）枣庄市金檀建筑安装工程有限公司因与被申诉人（原审原告）代成伟、原审被告李运富承揽合同纠纷一案，不服本院（2012）峄商初【榴园】字第5号民事判决，向检察机关申诉。枣庄市人民检察院于2012年12月17日作出枣检民抗（2012）21号民事抗诉书，向枣庄市中级人民法院提出抗诉。枣庄市中级人民法院于2013年1月15日作出（2013）枣民抗字第1号民事裁定，指令本院再审本案，本院于依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院指派检察员孟芳芳、陈倩出庭。申诉人（原审被告）枣庄市金檀建筑安装工程有限公司的委托代理人李桂银、被申诉人（原审原告）代成伟及其委托代理人徐军、原审被告李运富的委托代理人邓增亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年4月11日，原审原告诉称：原告与二被告签定峄城凤鸣山庄13#工地瓦工施工合同，由原告施工，被告支付工程款。原告干完工程后，被告仅支付给部分工程款。后被告验收工程后，余下工程款仍不予支付。虽经原告多次催要，被告拒不支付。为维护合法权益，特提起诉讼，请求依法判令二被告支付工程款87309.18元及违约金；诉讼费用由被告承担。
原审被告枣庄市金檀建筑安装工程有限公司辩称，我公司与原告之间未签订任何合同，原告起诉我公司主体不适格，我公司没有设立第七项目部，第七项目部是李运富私刻公章伪造的，所以第七项目部名义下对外发生的任何业务均与我公司无关。李运富是第三项目部工作人员，在承包并承建凤鸣山庄13号楼工程中，伙同他人私刻公章，骗取公司财物，我公司已向峄城公安分局经侦大队报案，该案正在调查。
原审被告李运富未答辩。
原审查明，2010年4月11日，原告与被告枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部签订工程施工合同，发包方（甲方）为枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部并有李运富签名，承包方（乙方）为代成伟。合同中约定工程名称是凤鸣山庄13#，工程地点是峄城凤鸣山庄，工程是瓦工，0±以上按每平方米26元，0±以下按工程量（两层）。结算方式是基础回填完毕，三天之内付清。0±以上每层顶装完混凝土三天之内付85%，剩余部分主体验收之后，十天内付清等，阁楼瓦工结算方式未约定，合同中未约定违约金。原告提供由枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部出具的并有李运富签名的工程结算证明一份，证实工程款总计157309.18元，枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部已付70000元，下欠工程款57884.26元。后该欠款一直未付，原告诉至本院。
另查明，枣庄市金檀建筑安装工程有限公司隶属枣庄市峄城区房地产管理局，枣庄市峄城区房地产管理局出具证明证实旗下枣庄市金檀建筑安装工程有限公司在凤鸣山庄工程中没有设立第七项目部。枣庄市公安局峄城分局经侦大队出具说明一份，上载：“2011年11月7日，枣庄市金檀建筑安装工程有限公司经理王建全来我局报案称其所属的凤鸣山庄工程第三项目部工作人员李运富在承包并承建凤鸣山庄13号楼工作中，伙同他人私刻公章，骗取财物近100万元，该案我局接报后，遂组织民警开展调查，现该案正在进一步调查中。特此说明。”
上述事实有工程施工合同、工程款结算证明、枣庄市峄城区房地产管理局证明、枣庄市公安局峄城分局经侦大队说明、庭审笔录等在卷为证，是以佐证。
原审认为，依法成立生效的合同受法律保护。原告代成伟与被告枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部、李运富签订的承揽合同，是当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，内容合法且有效，应受法律保护。李运富作为枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第三项目部工作人员在承包并承建凤鸣山庄13号楼工程中，以枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部名义与代成伟签订凤鸣山庄13号楼瓦工施工承揽合同，使代成伟有理由相信枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部真实存在及李运富是枣庄市金檀建筑安装工程有限公司的全权代理人。李运富代理行为的后果应由被代理人枣庄市金檀建筑安装工程有限公司承担。故，被告枣庄市金檀建筑安装工程有限公司应依约支付剩余工程款，其不予支付的行为已构成违约，应承担违约责任。因此，原告请求支付工程款的诉请，符合法律规定，本院予以支持。对于原告请求支付违约金的诉请，由于合同未约定违约金，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、被告枣庄市金檀建筑安装工程有限公司支付原告代成伟工程款87309.18元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告代成伟的其他诉讼请求。案件受理费1983元、其他诉讼费用2383元，由被告枣庄市金檀建筑安装工程有限公司负担。
枣庄市人民检察院抗诉认为：
枣庄市金檀建筑安装工程有限公司是枣庄市峄城区房地产管理局的下属单位。2009年12月1日，枣庄市金檀建筑安装工程有限公司与枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第三项目部签订了建设施工合同，枣庄市金檀建筑安装工程有限公司为发包人，枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第三项目部为承包人，工程名称是：峄城区凤鸣山庄13号住宅楼，该第三项目部的经理是邱新雷。合同约定了双方的权利义务，并约定了工程款支付的方式和时间：在双方签订施工合同，人员、机械进场，基础完工时付工程合同价款的15%；三层完工后付工程合同价款的15%；主体完工且经质检部门验收合格后付至工程合同价款的50%；工程竣工并达到验收标准时发包方向承包方支付至工程合同价款的80%，审计后付至工程总价款的95%，余5%作为质保金，保修期满一个月内各分项工程按相应比例扣除相应维修费后无息返还给乙方。
虽然邱新雷作为第三项目部的项目经理承包了该凤鸣山庄13号楼工程，但李运富因无资质，挂靠在邱新雷名下，具体负责工程的出资、施工及与枣庄市金檀建筑安装工程有限公司有关工程的结算。
2010年4月11日，李运富以枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部的名义与代成伟签订了瓦工施工承揽合同，合同约定，代成伟承包峄城区凤鸣山庄13号楼工程的瓦工，以每平方米26元计算，李运富在合同上签字并盖有枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部的印章，代成伟也在该合同上签字。
2011年11月7日，枣庄市金檀建筑安装工程有限公司到枣庄市公安局峄城分局报案，称凤鸣山庄工程第三项目部工作人员李运富在承包并承建凤鸣山庄13号楼工程中，伙同他人私刻公章，骗取财物。枣庄市公安局峄城分局接到报案后对该案展开了调查，并于2012年6月8日，出具情况说明一份，证实：枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部的印章系李运富的技术员韩宇翔在未有枣庄市金檀建筑安装工程有限公司委托书的情况下，其到峄城区坛山办事处中心街刻章店刻印的。李运富的技术员韩宇翔在枣庄市公安局峄城分局对其的询问笔录中承认：其在没有枣庄市金檀建筑安装工程有限公司委托的情况下，到峄城区坛山办事处中心街一个刻章店内，私自刻了枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部的印章。
李运富在2012年3月2日枣庄市公安局峄城分局对其的询问笔录中作了如下供述：“问：你看看这份报告书（出示枣庄市金檀建筑安装工程有限公司提供的峄城区凤鸣山庄小区13号楼土建、装饰、安装工程结算审核报告书一份）？答：（仔细阅读）我看过了。问：这是对你承建的13号楼进行结算审核的报告书，你有何异议。答：我没有异议，我请求拿一份给技术员看看。”在2012年3月5日枣庄市公安局峄城分局对其的询问笔录中作了如下供述：“问：你承建凤鸣山庄13号楼的盈亏如何分摊？答：我是总承包这个工程，全部由我垫资，所以这个工程的盈亏都是我个人的。问：你向个人借款如何还款？答：都是我个人还的，包括借款利息，这个工程所欠的款，都应该由我个人来还账，和甲方枣庄市金檀建筑安装工程有限公司无关，至于甲方枣庄市金檀建筑安装工程有限公司是否欠我工程款，需要我和该公司结算。”
另查明：1、2011年11月3日，山东省建设工程招标中心有限公司作出了峄城区凤鸣山庄小区13号楼土建、装饰、安装工程结算审核报告书，对峄城区凤鸣山庄小区13号楼土建、装饰、安装工程造价进行了审核结算。结论为：该工程送审总造价2842614.35元，审定值2828667.54元，净审减值13946.81元。
2、2012年1月18日，枣庄市公安局峄城分局经侦大队出具说明一份，证实：2011年11月7日，枣庄市金檀建筑安装工程有限公司到枣庄市公安局峄城分局报案，称凤鸣山庄工程第三项目工作人员李运富在承包并承建凤鸣山庄13号楼工程中，伙同他人私刻公章，骗取财物，现该案正在进一步调查中。
3、2012年11月28日，枣庄市金檀建筑安装工程有限公司出具证明一份，证实枣庄市金檀建筑安装工程有限公司仅有印章一枚，印样为：“枣庄市金檀建筑安装工程有限公司”。枣庄市金檀建筑安装工程有限公司还出具了枣庄市峄城区房地产管理局有关公章管理的文件一份。
4、2012年12月4日，枣庄市金檀建筑安装工程有限公司出具关于凤鸣山庄13号楼工程款项结算的说明一份，证实：根据峄城区凤鸣山庄小区13号楼土建、装饰、安装工程结算审核报告书，审定造价2828667.54元，其中李运富承包工程造价1569442.20元，后期装饰1259225.34元。根据该工程结算审核报告及房屋建筑工程质量保修有关规定，应扣保修金78472.11元（1569442.20元×15%）保修期满一个月应按相应比例扣除相应维修费用后无息返还。因此，应支付给李运富的工程款为1569442.20元-78472.11元＝1490970.09元，实付李运富的工程款为1497500.00元，其中工程拨款单拨付1347500.00元，借据支工程款150000.00元。
5、枣庄市金檀建筑安装工程有限公司出具财务资料一份，证实：枣庄市金檀建筑安装工程有限公司在2010年4月30日，向李运富拨款386925.00元，在2010年5月31日，向李运富拨款386925.00元，在2010年9月30日，向李运富拨款573650.00元，在2010年12月31日，向李运富拨款100000.00元，在2011年1月31日，向李运富拨款50000.00元，以上共计1497500.00元。
枣庄市金檀建筑安装工程有限公司出具的说明能够与其出具的财务资料相互印证，证实枣庄市金檀建筑安装工程有限公司已经足额支付了应支付给李运富的凤鸣山庄13号楼工程款。
综上，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。
一、与枣庄市金檀建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同的是枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第三项目部，不是李运富，由此可见，枣庄市金檀建筑安装工程有限公司与李运富之间并无合同关系，李运富更无代理权代表枣庄市金檀建筑安装工程有限公司与他人签订合同，李运富所从事的一切民事行为均应认定为其个人行为，而不应由枣庄市金檀建筑安装工程有限公司承担责任。李运富本人也在枣庄市公安局峄城分局对其的询问笔录中对此予以认可。其次，枣庄市公安局峄城分局于2012年6月8日，出具情况说明一份，证实：枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部的印章系李运富的技术员韩宇翔在未有枣庄市金檀建筑安装工程有限公司委托书的情况下，其到峄城区坛山办事处中心街刻章店刻印的。李运富以私自刻印的枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部的印章与代成伟签订的瓦工施工承揽合同，属于无效合同。被申诉人代成伟与申诉人之间并未有任何合同关系，其对申诉人主张债权，没有事实和法律上的依据。
二、山东省建设工程招标中心有限公司作出的峄城区凤鸣山庄小区13号楼土建、装饰、安装工程结算审核报告书，能够证实凤鸣山庄13号楼工程的实际工程造价。对此报告书，李运富在枣庄市公安局峄城分局对其的询问笔录中予以认可。枣庄市金檀建筑安装工程有限公司出具的关于凤鸣山庄13号楼工程款项结算的说明能够与其出具的财务资料相互印证，证实枣庄市金檀建筑安装工程有限公司已经按照结算审核报告书所确定的工程造价足额支付了应支付给李运富的凤鸣山庄13号楼的工程款。因此，李运富在承包凤鸣山庄13号楼工程期间对外所欠的一切债务应由其个人承担，与枣庄市金檀建筑安装工程有限公司没有任何法律上的关系。因此，原审法院判决枣庄市金檀建筑安装工程有限公司承担偿还责任是错误的。
本案再审过程中，申诉人（原审被告）枣庄市金檀建筑安装工程有限公司诉称：
一、原审判决认定事实不清，证据不足，主要理由如下：
1、申诉人是依法成立的建筑安装公司，具有独立法人地位。事实上，申诉人与被申诉人并没有签订过施工合同，更没有签订所谓的峄城区凤鸣山庄13#工地瓦工施工合同。被申诉人在原审判决中所述的峄城区凤鸣山庄13#工地瓦工施工合同，合同主体是被申诉人、原审被告、以及所谓的枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部而不是申诉人，申诉人在该施工合同中没有任何签字、盖章。根据《中华人民共和国合同法》第12条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，申诉人既然不是本施工合同的主体，自然也不应当成为本案诉讼的主体，不应当为原审被告。
2、所谓的第七项目部根本不存在，系原审被告李运富伪造。
事实上，申诉人并没有设立第七项目部，所谓的第七项目部印章是原审被告李运富私自伪造的，申诉人提供的两份证据即枣庄市峄城区房地产管理局证明和枣庄市公安局峄城分局经侦大队说明足以证实。李运富私自伪造印章对外签订合同涉嫌刑事犯罪一案，目前峄城区公安机关正在侦查中。既然第七项目部印章系原审被告李运富伪造，并且事实上也不存在第七项目部，那么该施工合同的主体就不应当是申诉人，而应当是被申诉人和原审被告李运富。
3、对于该施工合同性质、效力的认定。
原审法院认定，被申诉人和原审被告李运富、枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部签订的合同属于承揽合同，且不违反法律、行政法规的强制性规定，认定为有效合同。但是，根据《合同法》和1997年《建筑法》的有关规定，从事建筑工程合同的主体应当是取得相应资质的施工单位而非个人，事实上，该施工合同约定的事项是实施瓦工的建设工作，本合同在性质上应当属于建设工程合同而非承揽合同，但事实上该合同的签订者都是自然人，即原审被告李运富和被申诉人代成伟，而非法律规定的有相应资质的施工单位，因此，该施工合同违反了《建筑法》关于施工主体须是有资质施工单位的强制性规定，该施工合同理应无效。
4、被申诉人代成伟未尽相对人的审慎义务，不能证明其善意无过失。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本条是对于表见代理的法律规定。表见代理一个重要的构成要件是，相对人需要举证证明“有理由相信行为人有事实上的代理权”，为此，相对人需要证明自己已经尽到审慎义务，并且在主观上为善意无过失。被申诉人代成伟作为长期从事建设工程的自然人，经常签订工程施工合同，工作经验应当很丰富，因此更应当仔细审查原审被告李运富的资质。另外，本次工程施工合同标的额达157309.18元，数额巨大，被申诉人更应当对原审被告李运富主体和相应资质调查清楚，看其是否有法定的发包资质和施工资质。尽管原审被告李运富是申诉人第三项目部邱新雷聘用的工作人员，但不能就此确定其就是申诉人第七项目部的工作人员，被申诉人完全可以到申诉人处进行咨询、调查。被申诉人在未进行任何调查和咨询的情况下，就主观的臆断存在所谓的第七项目部和原审被告李运富有签约资格，可见，被申诉人未尽到审慎义务，主观上有过失。在原审中，被申诉人未能举证证明其尽到了审慎义务。因此，被申诉人应当承担举证不能的责任。那么，该表见代理行为就不能成立，申诉人不应当承担支付工程款的责任。
5、原审被告李运富的责任。
李运富私刻公章的事实非常清楚，峄城区公安分局的相关询问笔录已调查的非常清楚，私刻公章所产生的法律责任，也应当由该人承担，李运富本人也表示他欠的工程款他来偿还，但在本案中，竟没有让其承担还一分钱的民事责任似乎有些怪异！
6、原审被告李运富已经支付三万元工程款。
李运富在笔录中承认，他已经给付了三万元给被申诉人代成伟、张福建、代成伟，在原审庭审中，这三人也未持有异议。
二、本案存在的程序问题。
1、事实上，原审被告李运富作为本案的当事人在开庭日到庭了，也曾参与开庭，但原审法院认定李运富未到庭，显然不符合事实。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第115条规定，合议庭组成人员确定后应当3日内告知当事人。本案合议庭的组成人员发生变化后，法院未及时告知当事人。
3、本案原审被告李运富涉嫌刑事诈骗，目前峄城区公安机关正在侦查，本案应当依法中止审理。
三、适用法律问题。
基于在认定事实和庭审程序中存在问题，原审判决在适用相关法律、法规上也不恰当，就当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第136条的规定，裁定对本案中止审理。
被申诉人（原审原告）代成伟辩称：原审法院认定事实清楚，定性准确，认定主体适格，法律关系明确，程序合法，适用法律正确，因此申诉人申请枣庄市人民检察院抗诉于法无据，故请依法驳回申诉人（原审被告）枣庄市金檀建筑安装工程有限公司的请求，以维护被申诉人的合法权益。
原审被告李运富未答辩。
在再审过程中，申诉人（原审被告）枣庄市金檀建筑安装工程有限公司向法庭提供了三份证据：1、建筑工程承包合同一份（复印件），合同原件在峄城区人民法院民一庭另一案件中；2、原审被告李运富与枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第三项目部财务结算凭证，金额1497500元。3、山东省建设工程招标中心有限公司工程结算审核报告书，审定值2828667.54元。三份证据均是复印件，被申诉人不予质证。
被申诉人代成伟、原审被告李运富在再审时没有提供新的证据。
再审查明的事实与原审一致。
另查明，原审被告李运富于2013年10月19日被山东省枣庄市公安局峄城分局以合同诈骗案立案侦察。2014年7月20日，枣庄市公安局峄城分局对李运富合同诈骗案作出撤销案件决定书。
本院再审认为：被申诉人（原审原告）代成伟与申诉人（原审被告）枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部、原审被告李运富签订的承揽合同，是当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，内容合法且有效，应受法律保护。李运富作为枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第三项目部工作人员在承包并承建凤鸣山庄13号楼工程中，以枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部名义与代成伟签订凤鸣山庄13号楼瓦工施工承揽合同，使代成伟有理由相信枣庄市金檀建筑安装工程有限公司第七项目部真实存在及李运富是枣庄市金檀建筑安装工程有限公司的全权代理人。李运富代理行为的后果应由被代理人枣庄市金檀建筑安装工程有限公司承担。故，申诉人（原审被告）枣庄市金檀建筑安装工程有限公司应依约支付剩余工程款。综上，原审判决正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第四十六条，第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
维持本院（2012）峄商初【榴园】字第5号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 于秀敏
审判员 郑开金
审判员 周益华
二〇一四年八月十五日
书记员 刘 静