湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民一终字第00081号
上诉人（原审原告）赵敏，男。
委托代理人宋德清，女，与赵敏系夫妻关系。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）华新混凝土（武汉）有限公司（以下简称华新武汉公司），
法定代表人刘效锋，该公司董事长。
委托代理人刘刚，该公司员工。代理权限为一般授权。
上诉人赵敏与上诉人华新武汉公司因劳动争议纠纷一案，均不服襄阳市襄城区人民法院于2013年12月26日作出的（2013）鄂襄城民一初字第00297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵敏及其委托代理人宋德清，上诉人华新武汉公司的委托代理人刘刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年，赵敏进入原襄樊奥磊混凝土有限公司工作，2009年3月后，因华新武汉公司收购奥磊公司，赵敏转至华新武汉公司工作。2009年4月1日，赵敏（乙方）与华新混凝土（武汉）有限公司（甲方）签订《华新混凝土（武汉）有限公司劳动合同书》一份，合同期限自2009年4月1日至2010年4月1日止，安排在华新混凝土（武汉）有限公司襄樊分公司工作。工作职位类别为维修工，工作地点在襄樊，乙方每日工作时间8小时，每周工作时间40小时。因工作需要甲方依法安排乙方加班的，乙方应予接受，甲方按国家规定向乙方支付加班工资，或安排乙方同等时间的补休，乙方在合同期内的休息和休假，按照国家的有关规定和公司的规章制度执行。合同中对乙方在试用期内工资薪酬标准约定为1800元，每月22日支付货币工资，甲方安排乙方加班又不能安排补休，而向乙方支付加班工资时，加班工资在支付下月工资时一并支付。甲方按照国家和当地政府有关规定，参加社会保险，社会保险费用个人缴纳部分，甲方从乙方工资中代扣代缴。同时，该合同对劳动纪律及规章制度、劳动合同的变更、解除和终止进行了约定。2010年4月1日，双方签订《变更劳动合同书》，约定合同期限为自2010年4月1日至2011年4月1日。次年4月2日，双方再次签订《变更劳动合同书》，约定合同期限为自2011年4月2日至2016年4月2日，合同期限五年。2012年3月，华新武汉公司与襄樊建山科技有限公司合资组建襄阳华新建山新材料有限公司（以下简称华新建山公司），赵敏原工作的华新武汉公司襄樊分公司及襄城分公司也划入华新建山公司，该公司仍由华新武汉公司控股。赵敏称2012年8月底公司通知其与华新建山公司重新签订劳动合同，否则要解除与华新武汉公司的劳动合同。2012年9月1日后，赵敏未到其原工作岗位工作，期间与华新武汉公司交涉后续事宜未果。
同时查明，2012年9月10日，赵敏向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决华新武汉公司：1、支付解除劳动合同经济补偿金23000元；2、支付违法解除劳动合同经济赔偿金36000元；3、支付2012年9月1日至劳动合同正式解除期间工资收入及工资收入的25%的赔偿费用计6000元；4、支付2012年9月1日至劳动合同正式解除期间的社会保险费3000元；5、支付2008年12月至2009年3月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额部分8000元；6、补缴2008年12月至2009年3月期间社会保险费5000元；7、支付2008年12月至2012年9月期间未休年休假三倍补偿金6000元；8、支付2008年12月至2012年9月期间加班费5000元。同年9月26日，增加仲裁请求即由被申请人支付2008年12月至正式解除劳动合同期间节假日物资卡费。10月19日，仲裁委员会作出《仲裁决定书》准予赵敏撤回仲裁申请。同年11月6日，赵敏再次向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决被申请人华新武汉公司：1、支付解除劳动合同经济补偿金25000元；2、支付违法解除劳动合同经济赔偿金38000元；3、支付2012年9月1日至劳动合同正式解除期间工资收入损失及工资收入的25%的赔偿费用；4、支付2012年9月1日至劳动合同正式解除期间的社会保险费；5、支付2008年12月至2009年3月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额部分8000元；6、补缴2008年12月至2009年3月期间社会保险费5000元；7、支付2008年12月至2012年8月期间未休年休假三倍补偿金6000元；8、支付2008年12月至2012年8月期间加班费5000元；9、支付2008年12月至正式解除劳动合同期间节假日物资卡费。2013年2月28日，襄阳市劳动人事争议仲裁委员会出具《证明》，载明申请人赵敏与被申请人华新武汉公司劳动争议一案，赵敏于2012年11月6日申请仲裁，该仲裁委于2012年11月13日立案受理，至今未作裁决。
原审判决对案件事实分析认定如下：
1、赵敏工资发放情况及工资基数的确定。赵敏称华新武汉公司每月所发放的工资已扣除了其个人应缴部分社会保险及住房公积金，工作餐补贴原来随工资发放，但2011年11月至2012年3月五个月中均已扣除、另每月发放工资为不包含延时及双休日加班费、一年2000元的公司所发放节日礼金、一年1149元的年休假工资。赵敏为证明其主张举出复印自单位的相关内部文件及工资条（2011年8月至2012年2月期间工资）。华新武汉公司质证意见是赵敏所举证据均为复印件，无法核实其真伪。原审判决认为，赵敏所举的一系列单位文件虽为复印件，但华新武汉公司作为掌握该文件的一方，应以举出相应文件原件以供核实，其既不举证也未提出相反证据支持其质证意见，故原审判决对于赵敏所举公司文件的真实性予以认定，同时双方均就赵敏实际领取的工资举证，两组证据所载明工资金额一致，另华新武汉公司举证证实其于2012年10月29日通过银行转账向赵敏发放2012年度年休假工资1149元。综上，认定赵敏2011年9月至2012年8月每月实际领取工资分别为2633.59元、2839.83元、3478.04元、1300.51元、4059.59元、2208.84元、1890.6元、5268.44元（4月、5月）、2766.84元、4108.31元、2765.6元。根据双方各自提供的工资表反映出每月实发工资中扣除了养老保险费211.2元、失业保险费26.4元、医疗保险费52.8元、住房公积金264元（个人应缴部分，企业代扣代缴），合计每月金额为554.4元，该部分虽已扣除，但仍应记入劳动者工资总额。按照国家统计局《关于工资总额组成的规定》的精神，加班工资应记入工资总额，而职工福利方面的费用不应记入，故赵敏所主张的工作餐补贴、节日礼金不能记入，其主张的加班工资（下节详述）及年休假工资可以记入。另节日礼金作为公司一项福利，一般针对在岗劳动者发放，2012年9月1日后，赵敏即未在岗，其后公司所发放的国庆、中秋节日礼金不应作为赵敏所享受待遇。
2、赵敏加班事实的认定。赵敏称在工作期间连续上24小时班后休息24小时，即换算为每日工作12小时，且双休日均无休息。为证明该项主张，其除了自行陈述外还举出复印自单位的考勤表（2011年9月至2012年1月）及到庭证人薛会勇的证言，薛称与赵敏系同事，在工作期间双休从未休息过，除春节外法定节假日均无休息、实行两人24小时轮休即一人上24小时班然后休息24小时。华新武汉公司质证意见为赵敏所举考勤表为复印件，需核实，对于证人证言，认为证言本身内容不清楚，不能证明存在加班的事实。华新武汉公司同时举出2011年8月至2012年8月考勤表，赵敏对其中2011年9月至12月部分提出异议。原审判决认为，考勤表是用人单位的举证责任所涵盖的范围，其记载内容反应了劳动者的实际工作时间，华新武汉公司虽已提供了赵敏的考勤记录，但赵敏对其中部分内容提出异议，同时赵敏也提供了同时期复印自被告单位的考勤表，对两份考勤表存在出入的地方华新武汉公司应继续履行举证责任以供甄别，在此情况下，华新武汉公司举出的证据不足以证明其事实主张的，故由负有举证责任的当事人承担不利后果，在对双方存在矛盾的证据取舍中采信赵敏所提供的考勤表作为定案证据，无异议部分予以认定，考勤表所反映出赵敏在部分双休日存在加班行为，以此计算相应加班工资。此外，根据双方所举出工资发放的相关证据，若工资明细中注明有加班工资的，可从加班工资应发总额中予以扣减。薛会勇的证言称上24小时班休息24小时，显然与双方所提供的考勤表记载的出勤情况不一致，同时薛未就其同事身份予以证实，对其证言不予采信，对于赵敏主张的延时加班事实不予认定。
3、华新武汉公司是否存在违法解除劳动合同行为。赵敏称，在2012年8月，华新武汉公司即告知其要么与华新建山公司签订劳动合同，要么与华新武汉公司解除劳动合同，如不从，则自2012年9月起不再发放工资，赵敏遂未再去原岗位工作而与其交涉相关事宜。赵敏坚持主张违法解除劳动合同的赔偿金，而华新武汉公司仅愿支付经济补偿金，并在9月6日通知赵敏至华新武汉公司鄂州分公司报到，后以旷工为由通知解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。对该节事实华新武汉公司未予陈述，华新武汉公司举出在2012年9月6日至9月13日其向赵敏邮寄通知的邮件详情单（通知内容为告知其于限定时间至华新武汉公司鄂州分公司报到）、9月25日、26日向赵敏邮寄通知的邮件详情单（通知内容为告知赵敏旷工事实及〈华新混凝土骨料事业部责任追究制度（试行）〉）、10月15日向赵敏邮寄通知的邮件详情单（通知内容为赵敏截止2012年10月15日已累计旷工25日，公司决定依照劳动合同法、公司规章制度解除与其劳动合同），上述邮件载明的赵敏收件地址及联系电话为赵敏本人填写的《华新混凝土（武汉）有限公司员工登记表》的相关内容一致。赵敏称上述邮件均未收到。华新武汉公司另举出《华新混凝土骨料事业部责任追究制度（试行）》及公司会议纪要，证明其作出解除劳动合同通知的规章制度依据及2012年9月26日作出解除与赵敏劳动关系的程序事实。原审判决认为，双方之间最后一次劳动合同期限为2011年4月2日至2016年4月2日，其间双方若变更相关劳动合同内容须经协商一致予以变更，在未协商一致的情况下华新武汉公司即单方面通知变更工作地点，在未协商变更前原有劳动合同仍为有效，赵敏未明确表示提出解除劳动合同关系也未回原岗位工作，同时华新武汉公司以赵敏旷工为由作出解除劳动合同的通知，华新武汉公司所谓的赵敏存在旷工行为实际是双方未能就更改合同内容协商一致情况下单方面作出的，该解除行为不能认定为合法，故华新武汉公司应承担违法解除劳动合同的责任。又双方现均无继续履行劳动合同的意愿，且赵敏亦认可劳动合同关系至2012年10月15日解除，故以此时间作为双方劳动合同解除时间。另在本案审理过程中，2013年7月3日，华新武汉公司在原审法院向赵敏送达《解除劳动合同证明》，赵提出异议，不同意签收。
原审法院认为，赵敏与华新武汉公司先后签订的数份劳动合同真实有效，双方均应按合同约定履行各自义务、享受权利。在有效的劳动合同期限内，双方未能就变更合同内容达成一致意见的情况下，华新武汉公司以赵敏“旷工”为由单方面解除劳动合同，属于违法解除，在双方均表示不再履行原劳动合同的情况下，华新武汉公司应支付赔偿金。赵敏自2009年4月1日至2012年10月15日在华新武汉公司工作超过三年半，赔偿金计算标准按四个月平均工资为依据。如前所述，赵敏在解除劳动合同前12个月工资总额应为12个月实际发放金额加上已代扣代缴的社会保险费及住房公积金、加班工资、年休假工资。加班工资中加班时间的确定以华新武汉公司提供的2012年1月至8月考勤表及赵敏有异议而另行提供的2011年9月至12月考勤表为准，双休加班天数为85天。计算加班费的月均工资依据为实发总金额33320.19元加代扣代缴社会保险费及住房公积金总金额6652.8元、年休假工资1149元除以12个月，即3426.83元，日工资金额为157.56元，总计双休日加班工资为157.56元／天×84天×200%＝26470.08元，扣除已发放加班工资1268.96元（2011年11月、2012年2月2个月），还应支付加班工资25201.12元。计算赵敏前12个月平均工资即上述工资总额加以加班工资差额部分除以12个月，即5526.93元／月。依次计算赔偿金为5526.93元／月×4个月×2倍＝44215.44元。赵敏所主张的延时加班工资、2012年9月1日至2012年10月15日工资及另外25%赔偿金、2012年国庆、中秋500元节日礼金因缺乏事实与法律依据，不予支持。赵敏主张的2011年年休假工资因华新武汉公司无证据证明已安排休假，故按2012年度年休假工资标准1149元予以支持。本案双方劳动合同关系已解除，用人单位应出具《解除劳动合同证明》并协助办理社会保险、档案的转移手续。住房公积金不属于劳动待遇，法院不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十一条、第三十五条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第四款、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、第七十三条、第七十四条、第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十二条的规定，判决：一、华新武汉公司于判决生效之日起十日内一次性支付赵敏违法解除劳动合同赔偿金44215.44元、2011年9月至2012年8月期间双休日加班工资25201.12元、2011年度年休假工资1149元，合计70565.56元。二、华新武汉公司于判决生效之日起十五日内为赵敏出具《解除劳动合同证明》并协助其办理社会保险、档案的移转手续。三、驳回赵敏其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华新武汉公司负担。
上诉人赵敏不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、原审漏审了其2010年8月至2011年8月的双休日加班费、延时加班费以及2010年8月至2012年8月的加班费的25%的经济补偿金。2、双休日加班时间天数和加班工资的总数额计算有误。3、关于延时加班费的举证责任在华新武汉公司，华新武汉公司不举证，就应按照其主张的延时加班费予以支持。故请求二审法院撤销原判；在查明原审上述的错误认定后，据实改判。由华新武汉公司负担本案一、二审诉讼费。
上诉人华新武汉公司亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决未予认定赵敏截止2012年10月15日已累计旷工25日的事实，其公司据此认为赵敏已经严重违反劳动纪律和公司规章制度，进而依法解除与赵敏的劳动合同，不存在违法解除的问题。2、原审判决对于双休日加班费、平均工资以及年休假工资的计算基数、起算点、标准有误，导致总数额计算有误。故请求二审法院撤销原审判决；驳回赵敏的全部诉讼请求。由赵敏负担本案一、二审诉讼费。
经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，针对赵敏、华新武汉公司双方当事人的上诉理由，结合在卷证据，本院分别分析评判如下：1、针对赵敏提出原审漏审了其2010年8月至2011年8月的双休日加班费、延时加班费以及2010年8月至2012年8月的加班费的25%的经济补偿金的诉讼请求。经查，原审审理过程中，由于赵敏的这几项诉讼请求过于笼统，合议庭当庭要求其就此进一步明确具体，赵敏在其随后向法庭提交的书面说明中没有就该时段及相应项目提出主张，应当视为其已对这几项诉讼请求进行了变更。故赵敏的该上诉理由不能成立。2、针对赵敏关于延时加班费的举证责任在华新武汉公司，华新武汉公司不举证，就应按照其主张的延时加班费予以支持的上诉理由。经查，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。若劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，赵敏未按此证据规则举证，则由其承担不利后果，原审判决对其延时加班费不予支持，并无不当。3、针对华新武汉公司关于原审判决未予认定赵敏截止2012年10月15日已累计旷工25日的事实，其公司据此认为赵敏已经严重违反劳动纪律和公司规章制度，进而依法解除与赵敏的劳动合同，不存在违法解除的问题的上诉理由。经查，双方因为华新武汉公司调整赵敏的工作岗位和工作地点发生分歧后，赵敏即不到原岗位上班，其后的二十余日里，华新武汉公司先后通知赵敏限期到新单位报到、解除劳动合同。华新武汉公司的作为是对双方劳动合同的重大变更，其中，对于赵敏工作地点从家乡调整至他乡的变更，直接影响到赵敏对劳动合同所蕴含利益的期待，动摇了双方最初签订劳动合同的基础，华新武汉公司未就此变更与赵敏书面协商一致，即在没有事先将理由通知工会的情况下单方提出解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。4、针对双方当事人关于原审判决认定双休日加班时间天数和加班工资的总数额计算有误，以及双休日加班费、平均工资以及年休假工资的计算基数、起算点、标准有误，导致总数额计算有误的上诉理由，经查，原审判决对于上述争议事项的事实认定清楚，计算的标准、方式正确，逐项计算细致准确，本院同意，不再赘述。因此，双方当事人的上诉理由均不能成立，对于二上诉人的上诉请求，本院亦不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人赵敏、华新武汉公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦静平
审 判 员 邢 军
代理审判员 张敏杰
二〇一三年五月八日
书 记 员 刘海英