山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第71号
上诉人（原审被告）：曹县德泰置业有限公司。住所地：山东省曹县磐石街道办事处上海贵都*号楼*单元***号。
法定代表人：徐从德，总经理。
委托代理人：马刚，山东汤都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东营金田小商品市场发展有限公司。住所地：山东省广饶县潍高路***号。
法定代表人：金位海，董事长。
委托代理人：吴彩虹，浙江稠州律师事务所律师。
上诉人曹县德泰置业有限公司（以下简称曹县德泰公司）因与被上诉人东营金田小商品市场发展有限公司（以下简称东营金田公司）虚假宣传纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏知初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹县德泰公司的委托代理人马刚，被上诉人东营金田公司的委托代理人吴彩虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东营金田公司在原审中诉称，2004年3月4日，东营金田公司成立，经营范围包括房地产投资，开办市场，房屋租赁等。2013年6月6日，曹县德泰公司成立，经营范围是房地产开发与经营、市场经营与管理。东营金田公司近期发现，曹县德泰公司出于宣传自身、彰显业绩、拓展业务等商业目的，在网站www.ganji.com、ywxsppfsc.caoxianfc.com上开设“公司简介”一栏，擅自使用东营金田公司的成功案例“2004年在山东东营投资5亿元开发广饶义乌小商品批发市场，2005年5月29日正式开业，被评为山东十大小商品批发市场”作为曹县德泰公司的发展史，并在网站ywxsppfsc.caoxianfc.com上开设“成功案例”一栏，擅自刊登东营金田公司承办的市场现场照片，曹县德泰公司的行为容易使相关公众认为曹县德泰公司是这些案例的承办商，从而误认为曹县德泰公司具有较多的业务经验和较强的业务能力。同时，曹县德泰公司为宣传自身所发放的宣传单中也有虚假宣传内容“德泰置业曾成功运作并稳健经营杭州九莲综合批发市场、济南国际商贸城、山东威海文登小商品批发市场、山东东营广饶批发市场、重庆（合川）义乌小商品城批发市场等多个市场项目……”。曹县德泰公司的上述虚假宣传行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则，破坏了正常的市场竞争秩序，给东营金田公司带来了损害，其行为构成不正当竞争。请求判令曹县德泰公司：1、立即停止对东营金田公司的不正当竞争行为，删除在网站www.ganji.com、ywxsppfsc.caoxianfc.com上的虚假宣传内容；2、立即停止发放印有虚假宣传内容的宣传单；3、就侵权一事在上述两网站对东营金田公司进行为期三个月的道歉；4、赔偿东营金田公司经济损失20万元；5、支付东营金田公司律师代理费2万元；6、承担本案诉讼费用。原审审理过程中，东营金田公司当庭撤回第3项诉讼请求。
原审法院经审理查明，东营金田公司成立于2004年3月4日，经营范围包括开办小商品市场，房屋租赁、日用百货、服装、针纺织品等，注册资本1亿元；曹县德泰公司成立于2013年6月6日，经营范围为房地产开发及经营，市场经营与管理等，注册资本5000万元。
中国广饶义乌小商品批发市场由东营金田公司主办，于2004年开始经营。
曹县义乌小商品批发市场由曹县德泰公司开发建设。2013年11月27日，曹县德泰公司与菏泽开发区宁创市场营销策划有限公司（以下简称宁创公司）签订《曹县义乌小商品批发市场项目全案策划及销售代理合同》，约定曹县德泰公司委托宁创公司就曹县义乌小商品批发市场进行市场调研、全案策划、营销推广、销售执行及销售物业资金回笼交房等全过程工作。宁创公司提供策划咨询服务的范围包括现场售楼处、户外广告、模型、效果图、楼书、折页、电台广告、报纸杂志广告等，上述宣传的委托制作费用及发布费用均由曹县德泰公司负责，有关委托制作及发布合同的谈判宁创公司配合曹县德泰公司完成。曹县德泰公司应按宁创公司合理要求及时提供该项目有关资料，并保证资料的真实性，曹县德泰公司对宁创公司提供的报告（全案策划内容）进行审查验收，审批宁创公司提供的广告宣传计划以及营销计划，与宁创公司沟通协商。宁创公司制定的所有方案均需由曹县德泰公司最终确定认可后，方可执行。曹县德泰公司同意在所有该项目的宣传品上印刷宁创公司为全案策划公司并配有宁创公司的公司名称及商标标识。策划费用合计30万元，双方另约定了策划费的结算和支付方式。2013年12月2日至2014年1月15日曹县德泰公司分三次支付宁创公司6万元。
浙江省义乌市公证处2014年4月17日出具的（2014）浙义证民字第001867号公证书记载了对www.baidu.com中输入“曹县德泰”搜索相关内容进行证据保全公证的过程：2014年4月15日14时30分至15时12分，在浙江省义乌市公证处，在公证员黄旭庆与该公证处工作人员冯千的监督下，该公证处工作人员杨波在公证员黄旭庆的办公计算机上通过百度输入“曹县德泰”，对相关页面截屏保存并进行实时打印，取得截屏图片20张共10页，附于公证书内，相关文件内容保存在U盘中，U盘经密封后由浙江省义乌市公证处保存。公证书记载的搜索过程及公证书所附截屏图片显示：点击百度搜索结果中的第一条“曹县德泰置业公司最新招聘信息-
赶集网”的图标，转入赶集网页面（网址为www.ganji.com），该招聘区域经理的招聘信息中附有曹县德泰公司的公司简介，该简介介绍该公司的发展史如下：“A、1998年，在杭州西湖投资8000多万，杭州西湖区九莲综合批发市场，每天营业额400多万；B、2002年在山东威海文登投资4.3亿开发的文登义乌小商品批发市场，2003年9月28日正式营业，年交易额40多亿元；C、2004年在山东东营投资5亿开发广饶义乌小商品批发市场，2005年5月29日正式营业，被评为山东十大小商品批发市场；D、2006年在山东济南投资5亿开发济南义乌小商品批发市场，于2007年10月1日开业；E、2009年在重庆合川投资30亿元开发的重庆义乌小商品批发市场，于2010年10月1日开业；F、2013年与曹县政府签订投资10亿元，占地186亩，建筑面积21万平方米的曹县义乌小商品批发市场，将于明年开业”下面附有曹县德泰公司名称、地址、电话、联系人等信息；点击百度搜索结果中的第二条“曹县义乌小商品批发市场曹县德泰置业有限公司曹县房产网”的图标，转入曹县房产网页面（网址为ywxsppfc.caoxianfc.com），该页面显示有曹县德泰公司的曹县义乌小商品批发市场的宣传内容，其中对于其成功案例的宣传表述为“16年专业运营，5大市场成功运作经验”、“自1998年到2009年，成功运作多个‘义乌小商品批发市场’”，未具体列明涉案的“中国广饶义乌小商品市场”名称。
东营金田公司原审中当庭提交的曹县义乌小商品批发市场宣传单“战略升级”部分显示有“曹县德泰公司曾成功运作并稳健经营杭州九莲综合批发市场、济南义乌小商品批发市场、山东威海文登义乌小商品批发市场、广饶义乌小商品批发市场、重庆（合川）义乌小商品批发市场等多个市场项目”的宣传内容。该宣传单显示投资商为曹县德泰公司，全案代理为“菏泽宁创营销策划机构”，项目地址为“山东省菏泽市曹县火车站站前路义乌小商品批发市场”，联系电话为0530-325****、379****，该两部电话均系曹县德泰公司申请办理。东营金田公司称该宣传单是从曹县德泰公司售楼处取得，曹县德泰公司称涉案项目的销售宣传、策划全案已经包销给宁创公司，宣传单不是曹县德泰公司印制、散发。
另查明，曹县德泰公司认可“中国广饶义乌小商品批发市场”不是其公司开发、主办，称其公司没有对宁创公司的全案策划报告进行审查，还称其公司与宁创公司之间的合同因宁创公司销售认筹未达到合同要求，履行到2014年6月，宁创公司自动撤离。曹县德泰公司认可“曹县房产网”上曹县义乌小商品批发市场咨询热线0530-325666、3799999系曹县德泰公司申请，实际由宁创公司使用。但均未提供相应证据。
还查明，就上述宣传中涉及的“山东威海文登义乌小商品批发市场”、“重庆（合川）义乌小商品批发市场”，案外人山东金田小商品市场发展有限公司、重庆金田置业有限公司已对曹县德泰公司另案提起诉讼。
原审法院认为，东营金田公司撤回要求曹县德泰公司在www.ganji.com、ywxsppfsc.caoxianfc.com网站上就侵权行为进行为期三个月道歉的诉讼请求，是对其权利的处分，不违反法律规定，依法予以准许。
本案争议的焦点为：曹县德泰公司的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争，如构成侵权，应如何承担民事责任。
原审法院认为，东营金田公司与曹县德泰公司的经营范围虽并不完全一致，但在案涉的小商品市场开发方面，东营金田公司从事小商品市场的开办、租赁，曹县德泰公司则从事了小商品市场的开发、建设，故双方的经营范围在市场经营、管理方面存在交叉。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。曹县德泰公司未开发、经营中国广饶义乌小商品批发市场，却在赶集网网站及对外发放的宣传材料中将中国广饶义乌小商品批发市场作为其开发的成功案例进行宣传，且两市场名称均为“义乌小商品批发市场”，曹县德泰公司的宣传内容容易使相关公众对“中国广饶义乌小商品批发市场”的开发、经营主体产生误解，已构成虚假宣传。曹县德泰公司虽辩称已将曹县义乌小商品批发市场的全案策划及销售代理事宜委托给宁创公司，否认上述宣传信息与其相关，但从宣传信息内容看，虽然宣传单下方“菏泽宁创营销策划机构”以全案代理单位的名义出现，但无论是赶集网的招聘信息还是宣传单的内容均是以曹县德泰公司名义发布，涉及的项目也为曹县德泰公司开发建设。即便是曹县德泰公司委托宁创公司进行策划、宣传，曹县德泰公司也是相关宣传的直接受益者，也应对相关内容尽到审查、注意义务，而不能以其与宁创公司之间的内部关系对抗权利人，故对于曹县德泰公司的该项抗辩理由不予采信，其与宁创公司之间的权利义务关系，不属于本案审理范围。
关于曹县德泰公司的虚假宣传行为是否给东营金田公司造成损害、应如何承担民事责任的问题。原审法院认为，东营金田公司作为中国广饶义乌小商品批发市场的开发经营主体，对于商铺进行出租经营是东营金田公司重要的经营内容之一，商铺租赁有别于商品房销售，存在租赁到期后新的租户加入或续租等问题，具有一定的持续性。曹县德泰公司不正当的借助东营金田公司开发的项目对自己进行宣传，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，势必造成东营金田公司潜在客户流失，扰乱社会经济秩序，损害东营金田公司的商业利益。东营金田公司要求曹县德泰公司立即删除发布在网址为www.ganji.com的网站上的虚假宣传内容，立即停止发放印有虚假宣传内容的宣传单并赔偿经济损失的诉讼请求符合法律规定，应予支持。东营金田公司提交的证据无法证实曹县德泰公司在网址为ywxsppfsc.caoxianfc.com的网站上发布了涉及东营金田公司的虚假宣传内容，对东营金田公司该相应诉讼请求不予支持。
关于经济损失和律师代理费数额如何确定问题。原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第九条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，东营金田公司未能举证证明其因曹县德泰公司侵权所受到的损失及曹县德泰公司在侵权期间所获得的利润，故综合考虑东营金田公司开发的中国广饶义乌小商品批发市场的知名度、曹县德泰公司的主观过错程度，涉案“中国广饶义乌小商品批发市场”早已于2004年开业，而曹县德泰公司宣传曹县义乌小商品批发市场项目时，东营金田公司商铺的租赁户已经相对稳定，“广饶义乌小商品批发市场”只是曹县德泰公司对外宣传中引用的多个案例之一，使用东营金田公司开发的项目进行宣传对曹县德泰公司开发的曹县义乌小商品批发市场项目的销售会起到一定的作用，但其作用是有限的，根据赔偿数额与损害结果应相当的原则，考虑到东营金田公司维权所必然支出的合理的律师代理费用，酌情确定曹县德泰公司赔偿东营金田公司经济损失及律师代理费共计30000元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、曹县德泰公司立即删除在网址为www.ganji.com的网站上发布的其曾成功开发、经营广饶义乌小商品批发市场的信息，立即停止发放印有其曾成功开发、经营广饶义乌小商品批发市场信息的宣传单；二、曹县德泰公司于判决生效后十日内赔偿东营金田公司经济损失及律师代理费共计30000元；三、驳回东营金田公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由东营金田公司负担3000元，由曹县德泰公司负担1600元。
上诉人曹县德泰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回东营金田公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由东营金田公司负担。其主要理由为：1、原审法院认定www.ganji.com网站上的宣传信息及现场销售的宣传单均是曹县德泰公司所为错误，因为曹县德泰公司与宁创公司签订有《全案策划及销售代理合同》，双方之间是包销合同关系，而不是原审法院认定的委托关系，故应查清具体的侵权人，并由侵权人承担侵权赔偿责任。2、原审判决曹县德泰公司赔偿东营金田公司经济损失及律师代理费共计30000元错误。曹县德泰公司不存在任何侵权行为，且东营金田公司也未能举证证明其受到的损失及曹县德泰公司的侵权获利，律师代理费也并非合理支出，原审判决的赔偿数额无事实和法律依据。
被上诉人东营金田公司答辩称，1、曹县德泰公司主张www.ganji.com网站上的宣传信息及现场销售宣传单并非其发布与事实不符，虽然曹县德泰公司将房产销售和策划委托给宁创公司进行，但从其双方签订的合同约定看，宁创公司的所有策划和销售代理活动方案均需事先征得曹县德泰公司的审核同意，事后也要接受曹县德泰公司的监督管理，故宁创公司的行为所产生的法律后果应由曹县德泰公司承担。2、曹县德泰公司实施了涉案虚假宣传的事实清楚，因曹县德泰公司与东营金田公司之间存在同业竞争关系，客源相同，曹县德泰公司的行为会影响东营金田公司的声誉，造成东营金田公司潜在客户的流失，损失巨大，因举证困难，原审法院综合考虑本案实际情况及维权费用酌定30000元，并无不当。综上，曹县德泰公司的上诉理由均不能成立，应驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、www.ganji.com网站及涉案销售宣传单上的被控宣传信息是否为曹县德泰公司发布；二、曹县德泰公司的行为是否构成虚假宣传；三、原审判决确定的赔偿损失数额是否适当。
一、关于www.ganji.com网站及涉案销售宣传单上的被控宣传信息是否为曹县德泰公司发布问题。www.ganji.com网站及涉案销售宣传单上的被控宣传信息均是以曹县德泰公司的名义发布，留有曹县德泰公司的地址及联系电话，宣传信息内容也是推广销售曹县德泰公司开发的曹县义乌小商品批发市场，曹县德泰公司对上述事实并无异议。曹县德泰公司主张上述宣传信息不是其发布的主要理由是其已与宁创公司签订《全案策划及销售代理合同》，将曹县义乌小商品批发市场项目的销售策划、广告宣传全部包销给了宁创公司。本院认为，该合同第三条、第五条、第六条的相关条款明确约定曹县德泰公司委托宁创公司就曹县义乌小商品批发市场项目进行市场调研、全案策划、营销推广、销售执行等工作，曹县德泰公司应对宁创公司提供的广告宣传计划及营销计划进行审批，宁创公司所制定的所有方案均需由曹县德泰公司最终确定认可后，方可执行。因此，即使涉案宣传信息是由宁创公司策划完成，最终也必须经曹县德泰公司审查同意后方能发布，可见被控宣传信息的形成和发布皆由曹县德泰公司主导，是曹县德泰公司的意思和行为形成最终宣传信息，曹县德泰公司主张涉案宣传信息的发布与其无关缺乏依据，原审法院认定涉案宣传信息是曹县德泰公司发布，并无不当。
二、关于曹县德泰公司的行为是否构成虚假宣传问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，东营金田公司与曹县德泰公司均开发经营小商品市场，两公司存在同业竞争关系，曹县德泰公司在www.ganji.com网站及涉案销售宣传单上发布的宣传信息中将东营金田公司开发经营的“中国广饶义乌小商品批发市场”作为自己开发的成功案例进行宣传，缺乏事实依据，属于虚假宣传，其目的在于向社会公众表明曹县德泰公司在开发小商品市场方面具有较强的实力和丰富的经验，从而使相关经营业户包括东营金田公司的潜在客户误认为曹县德泰公司开发的“曹县义乌小商品批发市场”也具有较强的发展潜力、能够产生较高的经营收益而愿意进入该市场进行经营，曹县德泰公司的虚假宣传行为容易导致相关公众对相关信息产生误解，损害了东营金田公司的合法权益，构成虚假宣传的不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。
三、关于原审判决确定的赔偿损失数额是否适当问题。本案中，东营金田公司虽要求曹县德泰公司赔偿其经济损失及律师代理费共计22万元，但未能提交证据证明其因侵权受到的实际损失或曹县德泰公司因侵权所获得的利益，原审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，综合考虑东营金田公司开发的“中国广饶义乌小商品批发市场”的知名度、曹县德泰公司的主观过错程度、涉案虚假宣传行为对其开发的“曹县义乌小商品批发市场”项目的销售所起的作用以及东营金田公司为本案维权所支出的合理律师代理费等因素，依法酌定曹县德泰公司赔偿东营金田公司经济损失及律师代理费共计30000元，并无不当。曹县德泰公司虽主张原审法院确定的赔偿数额过高，但未能提交相关证据证明，故其主张不能成立。
综上，上诉人曹县德泰公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人曹县德泰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 赵有芹
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 于明君