云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民一终字第235号
上诉人（原审被告）勐海某某大酒店。
委托代理人丁传红，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）李某某，男，汉族。
委托代理人周瑾，云南云誉（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人勐海某某大酒店（以下简称某某酒店）与被上诉人李某某产品销售者责任纠纷一案，不服勐海县人民法院于2015年5月12日作出的（2015）海民一初字第63号民事判决，于2015年5月25日向本院提出上诉。本院2015年10月22日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的案件事实：罗刚系四川省宜宾五粮液集团公司产品质量鉴定师，受四川省宜宾五粮液集团委托，对品牌保护与售后服务管理事务全权代理。
2014年11月10日，李某某在某某酒店的餐厅消费时购买五粮液30瓶，李某某支付酒款35，640元，该五粮液经四川省宜宾五粮液集团公司鉴定师罗刚鉴定，结论防伪标识、电码值与四川省宜宾五粮液集团公司的产品固有特征不符合，属于假冒四川省宜宾五粮液集团公司注册商标五粮液的侵权商品。涉案的五粮液送至西双版纳州质量技术监督综合检验中心检测，结论为该批五粮液各项指标符合国家标准，不含任何有毒、害物质。
原审法院认为，罗刚是四川省宜宾五粮液集团公司的鉴定师，受公司委托对公司品牌保护与售后服务管理事务进行全权代理，所以，罗刚具有鉴定资质，其出具的《鉴定证明书》具有证据效力。根据《消费者权益保护法》第五十五条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务费用的3倍......”的规定，李某某在某某酒店的餐厅消费时购买的30瓶五粮液是勐海福酒行提供的，该酒行虽具有《个体工商户营业执照》，涉案五粮液送至西双版纳州质量技术监督综合检验中心检测结论五粮液各项指标符合国家标准，不含任何有毒、害物质，但经四川省宜宾五粮液集团公司鉴定防伪标识、电码值与该公司的产品固有特征不符合，李某某选择向销售者主张权利于法有据，故对李某某要求退还酒款35，640元并支付酒款3倍即35，640元×3倍=106，920元的诉讼请求予以支持。作为知假买假者，仍属消费者，有权主张惩罚性赔偿，《消费者权益保护法》立法目的是通过对销售者欺诈行为的惩罚，有利于打击无良商家，维护消费者权益，净化市场环境。
综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《消费者权益保护法》第五十五条之规定，判决：一、勐海某某大酒店于判决生效之日起十日内退还李某某购买五粮液支付的酒款35，640元；二、勐海某某大酒店于判决生效之日起十日内赔偿李某某所购买五粮液酒款3倍的经济损失106，920元；案件受理费3，151元，由勐海某某大酒店负担。李某某预交的案件受理费法院不另清退，勐海某某大酒店应将其所负担的案件受理费迳付李某某。
原审判决宣判后，某某酒店不服，向本院提起上诉，请求：撤销勐海县人民法院（2015）海民一初字第63号判决，驳回被上诉人的诉讼请求。主要上诉理由为：一审判决部分事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、一审法院适用《消费者权益保护法》第55条的规定，判决上诉人三倍赔偿被上诉人损失系认定事实不清、适用法律错误。根据一审法庭调查，为上诉人提供酒水的供货商勐海县福酒行是经工商部门审核批准后颁发营业执照的、有经营酒水资质的正规商家，其经营的酒水等均是受到相关部门监管，且检查合格的酒水，上诉人有理由相信其提供给上诉人的酒水是符合标准的合格产品。另外，被上诉人所购买的酒水并非上诉人酒店内的存货。被上诉人提出要购买大量五粮液酒水后，酒店服务员已明确告知被上诉人，酒店内仅有两瓶五粮液样品，没有存货，建议被上诉人到外面买，且外面的酒水比酒店内的便宜，但被上诉人舍近求远，坚持要在酒店内购买。在被上诉人的坚决要求下，上诉人通知勐海县福酒行送货，且酒水送来后便被被上诉人取走。随后，酒行老板发现新来的员工误将何靖等人存放的酒送给了被上诉人，立即前往酒店找到被上诉人说明了情况，并声明该酒并非酒行的存酒，而是朋友存放的，酒行不清楚该批酒水的进货渠道，更不能保证该批酒水的质量，为了保证酒水的质量，要求被上诉人进行调换。但被上诉人拒不退换，也不听解释。经过一审法院的审理，采信了被上诉人购买的五粮液的过程，且酒行将他人存放的酒水送给被上诉人后及时向被上诉人解释提议换货，但被上诉人不同意及上诉人系向正规酒行所购买、进货渠道正规的事实。上诉人没有明知产品有瑕疵，依然出售、欺诈消费者的主观故意，也没有任何的过失和过错。被上诉人并非《消费者权益保护法》规定的消费者。然而，一审法院在查明了上诉人没有欺诈消费者的恶意及被上诉人知假买假、恶意消费的目的情况下，依然适用《消费者权益保护法》第55条的规定，判决支持了被上诉人的诉求。该判决与查明事实不符，适用法律错误。二、一审法院釆信的被上诉人所提交的《鉴定证明书》系无效证据。通过法庭调查，被上诉人提交的证明上诉人出售的五粮液系假酒的《鉴定证明书》系四川省宜宾五粮液集团公司出具，且鉴定人也是该公司的内部工作人员。上诉人认为证明上诉人出售的五粮液是否为假酒的报告应由具有相应资质的中介机构出具，而非五粮液集团自己出具。此种自己证明自己的做法，明显程序违法，违反了证据规则的规定。
被上诉人李某某辩称，一审认定事实合理，适用法律得当，请二审驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人某某酒店对一审认定罗刚系四川省宜宾五粮液集团公司产品质量鉴定师，受四川省宜宾五粮液集团委托，对品牌保护与售后服务管理事务全权代理的事实有异议。其认为罗刚是四川省宜宾五粮液集团内部的鉴定师，鉴定应该给有相应的资质机构来鉴定。
双方当事人对一审判决认定的其他无异议事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点：上诉人某某酒店的上诉请求是否应当支持？
二审中，双方当事人均没有提供新的证据证明其观点。
关于上诉人某某酒店的上诉请求是否应当支持的问题。本院认为，经营者具有欺诈行为，应以经营者主观上有故意实施欺诈的违法特征来认定即欺诈行为应是故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误判断的行为。虽然2014年11月10日被上诉人李某某在上诉人某某酒店的餐厅消费时购买五粮液30瓶，支付酒款35，640元，被上诉人李某某购买的五粮液经四川省宜宾五粮液集团公司鉴定属于假冒商品。但是根据被上诉人李某某提供的证据《调查笔录》及上诉人某某酒店提供的证据可以证实被上诉人李某某在购买五粮液后，提供五粮液的勐海福酒行的负责人得知他人寄放在酒行的五粮液被酒行工作人员送到上诉人某某酒店，被被上诉人李某某购买，及时找到正在就餐的被上诉人李某某，并向其解释五粮液是他人寄放在酒行的，为保证质量要求换成酒行的酒给被上诉人李某某，但被上诉人李某某不同意换货，后被上诉人李某某向有关部门投诉。因此，上诉人某某酒店及供货商勐海福酒行的行为不构成欺诈；而且根据《消费者权益保护法》第十九条：“经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用”的规定，供货商要求换货的行为是符合法律规定的，也未有发生因商品被召回支出的必要费用，所以，上诉人某某酒店只应退还被上诉人李某某购买五粮液支付的酒款35，640元。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，原判认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律错误，上诉人某某酒店的上诉请求，本院部分予以支持。依照《消费者权益保护法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持勐海县人民法院（2015）海民一初字第63号民事判决的第一项，即被告勐海某某大酒店于本判决生效之日起十日内退还原告李某某购买五粮液支付的酒款35，640元。
二、撤销勐海县人民法院（2015）海民一初字第63号民事判决的第二项，即被告勐海某某大酒店于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某某所购买五粮液酒款3倍的经济损失106，920元。
上诉案件受理费3151元，由上诉人勐海某某大酒店负担780元，被上诉人李某某负担2371元。上诉人勐海某某大酒店预交的案件受理费本院不另清退，被上诉人李某某应将其负担的案件受理费迳付上诉人勐海某某大酒店。一审案件受理费照二审收取。
本判决为终审判决。
本判决自送达双方当事人后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决生效后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 刘树华
审判员 陈 芳
审判员 玉 儿
二〇一五年十二月十九日
书记员 王慧梅