江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终281号
原公诉机关江西省进贤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于永亮，男，1968年7月15日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，个体屠宰户，家住进贤县。2012年7月16日因销售未经动物卫生监督机构检疫的生鲜猪肉被罚款10000元。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月7日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审，2016年3月4日被逮捕，同年12月27日被取保候审。
原审被告人胡忠发，男，1974年8月29日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，个体屠宰户，家住进贤县。2013年1月5日因销售未经动物卫生监督机构检疫的生鲜猪肉被罚款12000元。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月7日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审，2016年3月4日被逮捕，同年12月27日被取保候审。
江西省进贤县人民法院审理江西省进贤县人民检察院指控原审被告人胡忠发、于永亮犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年3月8日作出（2015）进刑初字第265号刑事判决，判决原审被告人胡忠发、于永亮犯生产、销售伪劣产品罪，分别判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。原审被告人胡忠发、于永亮不服提出上诉，本院于2016年11月28日作出（2016）赣01刑终225号刑事裁定发回重新审判。江西省进贤县人民法院于2017年5月10日作出（2016）赣0124刑初457号刑事判决。原审被告人于永亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人于永亮，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月以来，被告人胡忠发、于永亮违反国家法律法规，合伙在进贤县民和镇云桥村委会前万村私设屠宰场，收购母猪私自屠宰并提取精肉冒充牛肉在县城集贸中心销售给消费者。2013年5月7日，该行为被江西电视台都市频道全程跟拍曝光。据统计，2012年7月至2013年5月7日，被告人胡忠发、于永亮从不同地点至少收购母猪42头（向仇某1及舒某2处均至少各购买20头，2013年5月5日在进贤县池溪乡购买2头），其中至少28头已宰杀，并提取精肉冒充牛肉对外销售。涉案经营物品价值人民币至少51870元。2013年5月7日被告人胡忠发、于永亮被传唤到案。
上述事实，有相关证据予以证实。原审判决认为，被告人胡忠发、于永亮非法收购、宰杀母猪、并提取精肉冒充牛肉对外销售，销售金额达人民币至少51870元，严重扰乱市场秩序，危害了公众身体健康，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十一条之规定，判决：一、被告人胡忠发犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三万元。二、被告人于永亮犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三万元。
上诉人于永亮提出，1、其从未与胡忠发商议过如何购买、宰杀母猪，更未共同销售过猪婆肉。其只是从胡忠发处购买猪婆肉，之后在自己的摊位上冒充牛肉出售，故其与胡忠发系买卖关系，并非合伙关系。原审法院仅根据胡忠发供述及证人王某、舒某1证言等片面或传来证据便认定其与胡忠发系合伙关系纯属错误；2、本案中除胡忠发供述外，无其他证据可以证实胡忠发共购进42头母猪，而胡忠发及证人仇某1、舒某2三人关于所购母猪的数量也有过不同表述，原审法院仅依据胡忠发的供述便认定所购母猪数量为42头不符合法律规定。此外，原审判决认定的数量高于公诉机关所指控的数量，故该判决亦违反了刑诉法所规定的“不告不理”及“有利被告人”的立法精神；3、胡忠发及相关证人所表述的母猪重量及精肉率系个人猜测，原审法院据此认定涉案金额为51780元缺乏证据支持。综上，请求二审法院依法改判其无罪。
经审理查明，2012年7月至2013年5月7日期间，上诉人于永亮和原审被告人胡忠发为赚取更多利润，宰杀母猪28头，提取精肉冒充牛肉在进贤县城集贸中心进行销售，涉案金额达人民币51870元。2013年5月7日胡忠发、于永亮被公安机关传唤到案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、进贤县价格认证中心出具的涉案财物价格鉴定结论书，证实对胡忠发、于永亮两人的非法获利金额进行鉴定，根据当时牛肉的市场中等销售价格，即28.50元/斤计算。
2、进贤县工商行政管理局行政处罚决定书，证实于永亮因销售未经动物卫生监督机构检疫的生鲜猪肉于2012年7月16日该局处以行政罚款人民币10000元；胡忠发因销售未经动物卫生监督机构检疫的生鲜猪肉于2013年1月5日被行政罚款人民币12000元。
3、《关于采访进贤县县城老菜市场商户销售假冒牛肉的情况》、记者暗访、举报及查处胡忠发、于永亮售假牛肉过程的视频资料、调取证据清单、劣质猪肉焚烧交接单及刑事照片，证实2013年5月7日凌晨3时许，记者发现胡忠发在离县城三四公里远处的一僻静民宅内屠宰了一头猪婆，将猪婆与牛肉掺杂在一起运至县城老菜市场出售。之后记者及指派的群众在胡忠发、于永亮的摊位上购买了掺杂猪婆肉的牛肉，并将此事向工商部门进行举报。执法人员在现场查获了12.5公斤猪婆肉，同时在私宰窝点查获了另一头尚未宰杀的猪婆。现场查扣的12.5公斤猪婆肉已由专业部门进行了销毁。
4、证人郑某1证言，证实从2010年开始，其在进贤县生猪定点屠宰厂内经营一家母猪收购、屠宰网点。全县共有4家母猪收购网点，除其所经营的之外，还有位于县五里中学附近仇氏兄弟经营的2处网点及位于民和镇麻山路施家村附近舒氏经营的网点。凭其经验，一头猪婆重量为300斤左右，宰杀后能剔出80斤左右的净精肉。
5、证人仇某2证言，证实其在进贤县五里中学附近经营了一家母猪收购网点，其弟仇某1经营的母猪收购网点在斜对面。其经常看到胡忠发和于永亮到仇某1的收购点购买猪婆，最少买了几十头猪婆。胡忠发和于永亮购买猪婆是将猪婆肉冒充牛肉出售，还听说胡、于某2在麻山路附近一名姓舒的人的收购点购买过猪婆，数量比在仇某1处所购买得要多。一头猪婆最少300斤，重的有400斤，一般都有40%的精肉。
6、证人舒某2证言，证实其在进贤县麻山路施家巷外贸猪场经营一家母猪收购点。从2012年8月份开始，胡忠发每个月都会到其处购买猪婆，所购的猪婆一般平均都是260斤到320斤之间，胡忠发最少购买了20余头猪婆。除胡忠发外，还有于永亮来其处购买过2次猪婆，数量至少有2头。两人均自称是合伙关系。猪婆一般能有40%--50%的精肉，一头300斤的猪婆最少能出120
--130斤的精肉。经其辨认，其指认了胡忠发、于永亮。
7、证人仇某1证言，证实2012年6月份，其在进贤县民和镇五里村委会旁的院子内从事母猪收购生意。同年12月份开始，胡忠发经常来其处购买猪婆，有时候四、五天来一次，有时候半个月来一次，每次买1-2头猪婆。由于时间较长，具体购买的时间及数量其记不清了，但在其记忆中胡忠发至少购买了15头猪婆。所购的猪婆平均有300余斤/头。胡忠发购买猪婆的目的是将猪婆肉冒充牛肉出售。除胡忠发外，还有于永亮也来过其处二、三次，至少购买了3头猪婆，每头猪婆重量平均为300余斤。经其辨认，其指认了胡忠发、于永亮。
8、证人付某1证言，证实其与胡忠发、于永亮同为进贤县民和镇老菜市场二楼肉市的牛肉摊贩。胡忠发、于永亮自2011年开始就使用猪婆肉冒充牛肉卖给消费者，两人每天最少要卖出70-80斤猪婆肉，逢年过节可以卖至200斤左右，这种行为持续了约两年。胡忠发和于永亮从进贤县五里中学附近的一处母猪收购点购买猪婆。胡忠发和于永亮两人曾被工商局查处过，但被处罚后两人又重操旧业。胡忠发和于永亮卖肉时，会将真牛肉挂在外面，将猪婆肉放在摊位下面，遇上有顾客要购买牛肉，便伺机将猪婆肉充当牛肉卖给顾客。有的时候顾客发现牛肉有假会去找两人理论，两人就将真牛肉退换给顾客。
9、证人胡某1、付某2、于某1、胡某2证言，均证实胡忠发和于永亮两人从乡下低价收购母猪，宰杀后充当牛肉卖给消费者。胡忠发和于永亮曾因此事被工商部门查处过，但处罚之后两人还会继续以猪婆肉充当牛肉出售。
10、舒某1、王某证言，均证实两人与胡忠发、于永亮同为进贤县民和镇老菜市场二楼肉市的牛肉摊贩。胡忠发和于永亮以猪婆肉冒充牛肉卖给消费者。胡忠发、于永亮几乎每天都以猪婆肉充当牛肉卖，有时将猪婆肉放在摊位下面，如有顾客来买牛肉，他们就把猪婆肉从下面拿出来卖给顾客，有时候就直接将猪婆肉挂在摊位上卖。胡忠发与于永亮系合伙关系，两人一起购买猪婆，再平分猪婆肉拿到市场销售，最后一起分钱。舒某1还证实其听见胡忠发和于永亮两人在一起算帐。
11、证人万同木证言，证实2012年元月份，其将位于进贤县民和镇云桥村委会后万村的老房子租赁给一名于姓男子用于宰杀肉牛，年租金2000元。同年12月末，其路过老房子时发现里面有猪婆，遂警告于姓男子不要在此杀猪。还有一次其在老房子门口看见于姓男子用三轮摩托车装载一头猪婆欲送入老房子，其未让于姓男子进去。
12、证人焦某、吴某证言，证实两人分别于2013年元月和3月向胡忠发购买过母猪，其中焦某分三次向胡忠发购进7头母猪，吴某分两次向胡忠发购进6头母猪。
13、原审被告人胡忠发供述，供认其2011年开始在进贤县城老菜市场二楼摆摊销售牛肉。自2012年7月开始，其与于永亮商量到乡下收购猪婆来屠宰，以猪婆肉充当牛肉高价销售。之后，其经常前往仇某1经营的母猪收购点购买猪婆，大概购买了十余次，至少购得猪婆20余头，每头猪婆重量约180-200余斤。同年10月份，其又在舒某2经营的母猪收购点购买猪婆，其至少在此购买了20余次，总计购得约20-30头猪婆，每头猪婆重量约为200余斤。2013年5月5日，其自行前往进贤县池溪乡一不知名村庄，以5元/斤的价格收购了两头猪婆。其购得猪婆后，就雇请三轮车运至一专门用于屠宰肉牛的民房内，由其与于永亮轮流宰杀，所得精肉用来冒充牛肉在农贸市场销售。2013年5月7日凌晨4时许，其在该民房内宰杀了一头在池溪乡购买的猪婆，而当时所购的另一头猪婆在案发后其让于永亮转卖掉了。猪婆被宰杀后，其与于永亮各分得约15斤的猪婆肉。其将肉平均分为两份，一份带至其牛肉摊位上，另一份让于永亮自取。同日7时许，一中年男子在其摊位购买牛肉时，其在牛肉中掺杂了40%的猪婆肉，并以33元/斤的价格出售，该名男子在其处共购得200元牛肉。不久后，工商人员便通知其前往工商局协助调查。其与于永亮系合伙关系，虽未签订协议，但彼此之间心照不宣。收购猪婆的费用由其与于永亮平摊，宰杀母猪后所得精肉由两人平分，各自出售，所得收益归各自所有。
14、上诉人于永亮供述，供认其与胡忠发均系进贤县民和镇老菜市场二楼的牛肉摊贩。2012年6月始，其与胡忠发商量以猪婆肉充当牛肉出售。由胡忠发去收购猪婆并屠宰，收购的钱由胡忠发垫付，其按15元/斤的价格，按其所得的肉量与胡忠发结算。胡忠发购得猪婆后，会运至一专门用于屠宰肉牛的民房内进行宰杀，之后胡忠发会留一部分猪婆肉让其自取。其总共卖过三次假牛肉，第一次是2012年6月22日，其从进贤县城老菜市场卖猪肉的摊贩处购得部分猪肉，并充当牛肉出售，之后工商部门对其处于罚款人民币10000元，其一人缴纳了罚款；第二次其本欲从胡忠发分得一半猪婆肉，可肉还未到手，胡忠发便被工商部门查处，并被罚款人民币12000元。因其与胡某1有口头协议，胡忠发会以平摊价格将收购来的猪婆肉分一部分给其出售，故此次罚款其与胡忠发各承担了6000元。第三次是2013年5月7日凌晨5时30分，其去前万自然村宰杀肉牛的民房内拿牛肉时，取走了胡忠发留在此处的12斤猪婆肉并拿至自己摊位上销售。开市不久，一中年男子向其购买牛肉，其将放在案板上的猪婆肉充当牛肉以32元/斤的价格，全部卖给了该名男子，金额共计200元。一小时之后，工商人员便来到其摊位，要求其前往工商部门协助调查。
15、归案经过，证实胡忠发、于永亮系于2013年5月7日被公安机关传唤到案并被羁押。
16、常住人口信息表，证实胡忠发、于永亮两人案发时均成年，具备完全刑事责任能力。
上述证据，经一审庭审质证，证据来源合法，且证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人于永亮与原审被告人胡忠发合谋购买猪婆并宰杀，以猪婆肉冒充牛肉对外销售，销售金额达51870元，两人行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人于永亮提出，其从未与胡忠发商议过如何购买、宰杀母猪，更未共同销售过猪婆肉。其只是从胡忠发处购买猪婆肉，之后在自己的摊位上冒充牛肉出售，故其与胡忠发系买卖关系，并非合伙关系。经查，胡忠发和于永亮的供述均供认两人因牛肉生意不景气，共同商议以猪婆肉冒充牛肉，并对猪婆的购买、购猪款项的分担等事项作了约定，而证人舒某1、王某亦证实胡忠发和于永亮两人系合伙关系，上述证据能相互印证，足以证实两人合伙购买猪婆并屠宰，以猪婆肉冒充牛肉对外销售的事实，故该上诉理由与事实、证据不符，不予采纳。于永亮提出原审判决在无证据的情况下即认定购买猪婆的数量为42头不符合法律规定，且该数量也高于公诉机关所指控的数量，违反了刑诉法所规定的“不告不理”及“有利被告人”的立法精神。经查，原审判决根据胡忠发的供述，再结合证人舒某2、仇某1的证言，认定胡忠发、于永亮购买猪婆的数量为42头符合法律规定，同时原判还认定两人实际宰杀的头数为28头，远低于公诉机关指控的数量，符合我国刑法“有利于被告人”的立法精神，而原审判决确定两人购买猪婆的数量为42头，系依据相关证据对本案事实作出的认定，并非增加了新的犯罪事实，未违反我国刑事诉讼法所规定的“不告不理”的原则，故于永亮的该项上诉理由与事实、法律不符，不予采纳。于永亮还提出本案所认定的猪婆重量及精肉率系个人猜测，原审判决据此认定涉案金额为51780元缺乏证据支持。经查，本案虽因客观原因未收集到帐本等实物证据，但证人仇某2证实猪婆的重量为300-400斤不等，精肉率为40%；舒某2则证实胡忠发在其处购买的猪婆重量为平均为260-320斤/头，精肉率为40%-50%；仇某1亦证实胡忠发所购买的猪婆重量平均为300余斤/头。原审判决通过对相关证据的分析评判，采纳了胡忠发当庭供述的猪婆重量及精肉率，即其收购的猪婆平均为260斤/头，精肉率为25%，再根据价格部门确认的当时市场牛肉销售价格，最终确定本案涉案金额为51780元并无不妥，故于永亮该项上诉理由与事实、法律不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 萍
审判员 叶 京
审判员 潘 建
二〇一七年十月九日
书记员 欧阳龙翔