云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉中刑终字第88号
抗诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方加福，男，1977年2月25日生，彝族，大专文化，云南省峨山县人。捕前任峨山彝族自治县塔甸镇瓦哨宗村委会原书记、主任。因涉嫌贪污罪，于2014年12月27日被刑事拘留，于2015年1月12日被逮捕。
辩护人李剑蓉，云南恩奇律师事务所律师。
云南省峨山彝族自治县人民法院审理云南省峨山彝族自治县人民检察院指控被告人方加福犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪一案，于2015年6月2日作出（2015）峨刑初字第36号刑事判决。宣判后，峨山县人民检察院提出抗诉，原审被告人方加福提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理，玉溪市人民检察院指派检察员何斌、代理检察员陈瑞出庭支持抗诉。原审被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污罪部分。2013年5月，被告人方加福利用担任峨山县塔甸镇瓦哨宗村委会书记、主任的职务便利，在协助人民政府从事行政管理工作中，虚开发票套取了抗旱救灾资金人民币25560元非法占为己有。
（二）非国家工作人员受贿罪部分。2008年3月玉溪市烟草公司峨山县分公司与峨山县塔甸镇瓦哨宗村委会签订峨山县卧式密集烤房建设协议书，该项目由烟草公司出资补贴建设，由村委会组织实施。瓦哨宗村委会将该项目交由王某某负责建设。事后，王某某为表示感谢于2008年年底的一天，送给被告人方加福人民币6000元。2010年被告人方加福建盖新住房，从王某某经营的石场拉了价值10000余元的石料，2011年被告人方加福的新房建好后，其主动到王某某的石场去结算欲支付石料款，王某某表示该石料款算是送给被告人方加福，被告人方加福也就未支付该石料款。后被告人方加福送了一付砂乐树的大板给了王某某。2013年5月，被告人方加福在领取瓦哨宗煤矿第二次承包款尾款时，以不够支付企业法人工资为由未开具任何收款凭据私自向瓦哨宗煤矿的承包人张某某索要了7000元非法占为己有，后其得知纪委来查账时于2014年11月将7000元存回村委会的账户上。
（三）职务侵占罪部分。2006年3月至2013年6月间，被告人方加福利用担任峨山县塔甸镇瓦哨宗村委会主任、书记的职务便利，先后以虚增冒领和收入不入账等方式，将从瓦哨宗煤矿承包款中提取预留的企业法定代表人的工资人民币20000元、瓦哨宗村委会购羊款人民币3759.5元、瓦哨宗村委会水池维修费人民币15000元非法占为己有；2013年5月，被告人方加福领取瓦哨宗煤矿第二次承包款尾款人民币50000元后将该承包款尾款非法占有，由其分给李某甲等人用于瓦哨宗村委会换届选举中拉选票。
原判另查明，被告人方加福未退交涉案赃款。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
第一组证据即证实起诉书指控的贪污罪部分的证据有：1.被告人方加福供述及辩解，证实2013年其在协助塔甸人民政府开展抗旱工作过程中，通过虚开发票的方式套取拨付给瓦哨宗村委会抗旱救灾资金25560元非法占为己有的事实；2.证人蔡某某、林某某的证言，证实其为瓦哨宗村委会虚开过发票的事实；3.证人李某乙、吕某某、王某、胡某某的证言，证实玉溪市烟草公司峨山分公司2013年拨付给塔甸镇烤烟抗旱救灾资金的情况；4.证人方甲、鲁某甲、方乙、李某丙、鲁某乙、鲁某丙、李某丁的证言，证实其均未在抗旱救灾补贴量化确认花名册上签过字和按过手印，进而证实被告人方加福弄虚作假套取资金的事实；5.证人方丙的证言，证实被告人方加福虚开发票、报账的经过等事实；6.证人普某某的证言，证实被告人方加福家的围墙和大门在2013年塔甸镇开展拆临拆危工作中被拆除的事实，进而印证被告人方加福贪污的犯意的起因等事实；7.峨塔发（2012）18号、峨塔发（2013）8号、云烟司（2012）144号、玉烟司（2012）63号、峨烟办通（2013）17号、玉烟司（2013）57、79、109号、峨烟发（2013）13、16、23、25号文件，会议纪要、记账凭证、资金支付审批单、经济业务审批单、银行交易回单、拨付抗旱经费明细、收款收据、抗旱救灾补贴申请书、抗旱救灾现金补贴证明单、抗旱救灾补贴量化确认花名册、发票等，证实被告人方加福系塔甸镇抗旱先锋队成员，进而证实其属协助人民政府从事公务的人员，以及被其贪污资金的来源、性质、拨付情况等事实。
第二组证据即证实起诉书指控被告人方加福犯受贿罪部分的证据：1.被告人方加福的供述及辩解，证实2008年在玉溪市峨山县烟草公司补贴资金建设密集卧式烤房过程中，被告人方加福收受了承建方王某某人民币6000元的事实，以及在被告人方加福建新房的过程其收受了王某某人民币10000余元石料的事实；2.证人王某某的证言等，证实因被告人方加福将瓦哨宗村委会的卧式烤房建设工程项目交给其做，其为表示感谢于2008年底或2009年初的一天送给方加福人民币10000元的事实，以及在2010年前后因方加福建盖新房其送了10000元余元的砂石料给方加福的事实。3.工作手册复印件、塔甸镇瓦哨宗村委会2008年卧式密集烤房建设工程施工合同书、营业执照和组织机构代码证复印件、烟叶生产基础设施建设项目补贴合同、2008年峨山县卧式密集烤房群建设协议书、拨付卧式烤房工程款凭证等，证实王某某与瓦哨宗村委会签订协议承建瓦哨宗2008年卧式密集烤房建设工程等事实；4.被告人方加福的供述与及辩解，证人张某某的证言，证实2013年5月，被告人方加福在领取瓦哨宗煤矿第二次承包款尾款50000元时，以不够支付企业法人工资为由私自向瓦哨宗煤矿的承包人张某某索要了7000元，后于2014年11月得知纪委来查账时其将7000元存入村委会的账上。
第三组证据即证实被告人方加福犯职务侵占罪部分的证据有：1.被告人方加福供述及辩解等，证实因其建盖新房急需用钱，2010年3月其以村委会的名义跟塔甸煤矿争取到水池维修费15000元，其领取该款后未入村委会的账，擅自将该款用于支付其个人建房工程款的事实；被告人方加福拉用企业法人工资20000元后从村委会的账户上通过入帐、虚开支出发票冲销方式将从村委会账户中报出的20000元人民币非法占为己有的事实；将瓦哨宗煤矿承包款50000元人民币用于其和李某甲等人拉选票而非法占有的事实；王某某为感谢和搞好关系将四只羊送给瓦哨宗村委会，被告人方加福以虚开支出收据报账的方式套取购羊款3759.5元非法占为已有的事实；2.证人鲁某丁、董某某的证言，证实2010年5、6月其帮方加福盖新家的厨房、围墙和大门，方加福付了17000元左右的工钱的事实，进而印证被告人方加福将以村委会的名义争取到的15000元维修水池款占为己有的事实；3.证人方江、李树雄的证言，证实被告人方加福将烤烟煤煤票私自处理的事实；4.证人方丙、李某甲、李某戊、李某己、张某某、李某庚的证言，证实被告人方加福将收取的瓦哨宗煤矿承包尾款50000元用于拉选票开支的事实；5.证人李某辛、赵某某、柏某某、李某壬的证言，证实瓦哨宗煤矿改制后预留支付企业法定代表人工资情况及预留的法定代表人的工资属于瓦哨宗村集体资金和工资发放情况等事实；6.证人王某某的证言，证实2009年以来瓦哨宗村委会向其共购买过4只山羊但其没有要购羊款却开了收款收据给被告人方加福的事实；7.瓦哨宗村委会收款专用发票存根联、塔甸煤矿付款凭证、协助查询存款通知书、中国农业银行方加福账户查询结果，证实塔甸煤矿于2010年3月1日拨付15000元给瓦哨宗村委会的事实；8.方加福现金日记帐、户名柏某某活期存折、瓦哨宗村委会2006年4月28日第10005号记账凭证，证实被告人方加福占用集体资金的账务往来情况；9.塔政发（2013）8号文件，塔发（2013）13号、14号、15号、16号文件，塔复（2013）1、2、3号文件等，证实被告人方加福等人参加瓦哨宗村委会2013年换届选举情况；9.瓦哨宗煤矿经营承包合同书及公证书、峨塔发（2004）41、42号，峨塔发（2005）24号文件、瓦哨宗煤矿经营权承包公告、承包合同书、竞价承包说明书、公证书及付款记录和付款情况说明、塔甸镇瓦哨宗村委会财务凭证，储蓄取存款凭证、银行交易记录等，证实瓦哨宗煤矿改制经过及张某某承包瓦哨宗煤矿后支付承包款及法人代表工资等事实。
第四组证据：1.被告人方加福户籍证明、基本简历、入党材料等，案件移送函及附件、立案决定书、传唤证、报请许可采取强制措施报告、许可采取强制措施决定、拘留决定书、报请审查逮捕告知书、逮捕决定书，证实被告人方加福身份情况和本案发案及对被告人方加福采取强制措施的经过等事实；2.搜查证、搜查笔录、扣押文件清单、退还文件决定书及清单，扣押决定书、扣押财物清单、移送扣押物品决定书及清单，证实对被告人方加福的办公室进行搜查，扣押了22份书证后于2月9日发还的事实，以及对被告人方加福所有的一辆云FXXX**号轿车进行扣押并随案移送的事实。
第五组证据：证人方戊、王某某的电话录音，证实被告人方加福送过砂乐树板材给王某某的事实。
原判认为，被告人方加福身为村基层组织工作人员在协助塔甸镇人民政府从事抗旱救灾行政管理工作中，利用职务便利虚开发票骗取烤烟抗旱救灾资金人民币25560元；被告人方加福在担任峨山县塔甸镇瓦哨宗村委会书记、主任期间，利用职务便利，收受和索取他人23000余元的财物，并为他人谋取利益；被告人方加福利用担任峨山县塔甸镇瓦哨宗村委会书记、主任的职务便利，先后以虚增冒领和收入不入账等方式，将村集体资金88759.5元非法占为己有，数额较大，其行为已触犯刑法，构成贪污罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。公诉机关指控被告人方加福犯受贿罪的事实清楚，但定罪不准确。被告人方加福在履行村集体事务管理过程中收受王某某的财物，其身份不是国家工作人员，公诉机关指控被告人方加福犯受贿罪的行为应定性为非国家工作人员受贿罪。被告人方加福以支付企业法定代表人工资为名未开任何收款凭据私自向瓦哨宗煤矿的承包人张某某索要的7000元不属于村集体的资金，该款项应认定为非国家工作人员受贿罪的犯罪数额，不应认定为职务侵占罪的犯罪数额。被告人方加福犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。被告人方加福判决宣告以前一人犯数罪，予以数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（三）项，第一百六十三条第一款，第二百七十一条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第五十九条，第九十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人方加福犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币50000元。实行数罪并罚，总和刑期七年，并处没收财产人民币50000元。决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币50000元。二、从被告人方加福处扣押并随案移送的云FXXX**号小型轿车发还被告人方加福。
峨山县人民检察院抗诉认为，原判认定事实定性错误，且适用法律错误。理由：1、原判将被告人方加福职务侵占瓦哨宗煤矿企业法人工资7000元一事定性为非国家工作人员受贿罪错误，应定性为职务侵占罪；2、原判将一审公诉机关指控被告人方加福犯受贿罪的事实定性为非国家工作人员受贿罪错误，应定性为受贿罪；3、原判以被告人方加福犯职务侵占罪数额较大，判处有期徒刑四年并处没收财产人民币50000元，属适用法律错误，根据法律规定不应当并处没收财产。
玉溪市人民检察院支持抗诉意见书认为：1、原判将被告人方加福职务侵占瓦哨宗煤矿企业法人工资7000元一事定性为非国家工作人员受贿罪错误，应定性为职务侵占罪；2、原判以被告人方加福犯职务侵占罪数额较大，判处有期徒刑四年并处没收财产人民币50000元，属适用法律错误，根据法律规定不应当并处没收财产。另外，玉溪市人民检察院出庭检察员认为，上诉人的上诉理由均不能成立，应驳回上诉。
上诉人方加福认为原判认定事实及适用法律明显错误，对其量刑过重。理由：1、非国家工作人员受贿罪中，原判认定其收受王某某合计人民币1.6万元，属事实认定错误和适用法律错误。其也没有以不够支付企业法人工资为由私自向瓦哨宗煤矿的承包人张某某索要过7000元；2、原判认定其犯贪污罪错误。其主体身份不符合贪污罪的构成要件，且涉案款项不应认定为公款性质，应定性为职务侵占罪；3、原判对其犯职务侵占罪的部分事实认定错误。其没有非法占有从瓦哨宗煤矿承包款中提取预留的企业法定代表人工资2万元。其领取的瓦哨宗煤矿第二次承包款5万元中，其个人只拿到2万元，只应对该2万元承担责任，该5万元一事涉及其他人员，仅对其一人进行处理是不公正的。3759.5元的购羊款不应认定为职务侵占，因该款系用于向王某某买羊的，报账出来后就不再属于村委会，其将该款交付给王某某而王某某没有接收，故不构成职务侵占罪；4、其被扣押的云FXXX**号小型轿车与本案无关，应及时返还，但为了表达悔意，决定将该车主动退赃；5、其具有自首情节，希望考虑其家庭情况从宽处理。
上诉人的辩护人认为原判认定的部分事实及法律适用错误，对上诉人量刑过重，请求二审查明事实，依法改判。理由：1、原判认定上诉人犯非国家工作人员受贿罪的部分事实不清、证据不足，抗诉机关认为上诉人应当构成受贿罪的抗诉理由不能成立；2、原判认定上诉人犯贪污罪的部分事实不清、证据不足，并且该25560元系村委会经费，不应当认定为贪污罪；3、原判认定上诉人犯职务侵占罪的金额认定错误，其中上诉人用于拉票贿选的5万元，系经集体领导班子开会决定，为大家拉票贿选，上诉人个人只使用了其中的2万元，只应以该2万元为其犯罪金额，并且对此事仅追究上诉人的刑事责任于法不公；4、上诉人具有自首情节和悔罪表现，应当依法从轻或减轻处罚；
经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人方加福身为村基层组织工作人员，在协助塔甸镇人民政府从事抗旱救灾行政管理工作中，利用职务便利虚开发票骗取烤烟抗旱救灾资金人民币25560元；上诉人方加福在担任峨山县塔甸镇瓦哨宗村委会书记、主任期间，利用职务便利，收受和索取他人23000余元的财物，并为他人谋取利益；上诉人方加福利用担任峨山县塔甸镇瓦哨宗村委会书记、主任的职务便利，先后以虚增冒领和收入不入账等方式，将村集体资金88759.5元非法占为己有，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第一百六十三条、第二百七十一条之规定，分别构成贪污罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。上诉人方加福犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。
关于抗诉机关及支持抗诉的出庭检察员所提上诉人方加福向瓦哨宗煤矿承包人张某某索要欲支付该煤矿企业法人的工资7000元后，私自占为己有行为应当如何定性的问题。在案证据证实自2013年1月该煤矿第二次承包给张某某后，企业法人李某壬的工资就由张某某支付，而不再由村委会代发，且张某某也未拖欠过李某壬工资。上诉人作为该煤矿所属村委会的书记、主任，其以支付企业法人工资为由向煤矿承包人索取财物的行为，原判定性为非国家工作人员受贿罪，符合法律规定。
关于抗诉机关提出原判将一审公诉机关指控被告人方加福犯受贿罪的事实定性为非国家工作人员受贿罪错误，应定性为受贿罪的抗诉理由，因上诉人收受他人财物的行为系在其履行村集体事务管理过程中发生的，其身份不是国家工作人员，故原判认定其犯非国家工作人员受贿罪符合法律规定。
关于抗诉机关及支持抗诉的出庭检察员所提原判以被告人方加福犯职务侵占罪数额较大，判处有期徒刑四年并处没收财产人民币50000元，属适用法律错误的抗诉理由及出庭意见，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，只有职务侵占数额巨大的，才可并处没收财产，因此原判属适用法律错误，应当予以纠正。
关于上诉人及其辩护人提出其领取的瓦哨宗煤矿第二次承包款5万元中，其个人只拿到2万元，只应对该2万元承担责任的上诉理由，因该5万元系其从瓦哨宗煤矿承包款中私自占有后，召集他人用于村委会换届选举中为其本人和他人拉选票，故该5万元应当认定为其职务侵占罪的犯罪数额。其认为3759.5元的购羊款不应认定为职务侵占罪的辩解，因本案中证人王某某送羊给村委会时并未要求支付购羊款，而上诉人却虚开支出收据套取购羊款3759.5元，故其行为应当认定为职务侵占罪。
关于上诉人及其辩护人提出原判认定其犯贪污罪错误，其主体身份不符合贪污罪的构成要件，且涉案款项不应认定为公款性质的上诉理由及辩护意见，在案证据证实涉案贪污款项系由省烟草公司下达的抗旱救灾专项资金，属于公共财产。上诉人身为村基层组织工作人员，从事协助人民政府抗旱救灾资金的管理工作，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，其利用职务便利虚开发票骗取该项资金的行为，一审认定构成贪污罪符合法律规定。
综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，但适用法律存在部分错误，应依法改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（三）项，第一百六十三条第一款，第二百七十一条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第九十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑罚〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：
一、维持峨山彝族自治县人民法院（2015）峨刑初字第36号刑事判决第二项，即：从被告人方加福处扣押并随案移送的云FXXX**号小型轿车发还被告人方加福；
二、撤销峨山彝族自治县人民法院（2015）峨刑初字第36号刑事判决第一项，即：被告人方加福犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币50000元。实行数罪并罚，总和刑期七年，并处没收财产人民币50000元。决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币50000元；
三、上诉人方加福犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。实行数罪并罚，总和刑期七年。决定执行有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月27日起至2020年12月26日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 张红胜
代理审判员 崔智鹏
代理审判员 倪海燕
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 阎璐一