浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1067号
上诉人（原审原告）：李惊鸣。
委托代理人（特别授权代理）：龚锡松，浙江郎威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戚小英。
被上诉人（原审被告）：郑迅民。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：陶建华，浙江浙经律师事事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：朱恒慷。
上诉人李惊鸣为与被上诉人戚小英、郑迅民民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院(2014)杭下商初字第3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月6日，李惊鸣（抵押权人）与郑迅民、戚小英（抵押人、借款人）签订《抵押借款合同》，约定：借款金额人民币1000000元，借款期限自2010年9月6日至2012年9月5日，利率为不高于银行同期利率的四倍，郑迅民、戚小英同意将座落于下城区平安居××幢××室房产抵押给李惊鸣作为借款的担保。同日，郑迅民、戚小英出具收条，载明“今收到李惊鸣人民币大写壹佰万元正，小写￥1000000元，经我本人要求，将该款打入饶某农行账户：62×××13，借款期限为：2010年9月6日至2012年9月5日”。同日李惊鸣就下城区平安居××幢××室房产作为权利人办理了他项权证。李惊鸣于次日将1000000元存入案外人饶某上述农业银行账户。2012年3月1日李惊鸣以民间借贷纠纷为由向法院起诉戚小英、郑迅民，原审法院于同年4月1日作出民事裁定书，以该案事实与饶某涉嫌的非法吸收公众存款案相关为由，驳回李惊鸣的起诉，该案移送至杭州市公安局处理。后李惊鸣不服上诉，杭州市中级人民法院于同年5月10日裁定驳回上诉，维持原裁定。杭州市中级人民法院于2013年10月16日作出（2013）浙杭刑初字第116号判决书，认定：自2008年始，饶某明知无偿还能力，虚构其实际控制的“杰邦”系公司经营、投资需资金等事由，通过在媒体发布投融资广告、口口相传等方式，诱使社会不特定公众提供房产，在骗得房产方的房产抵押权授权委托后，再以提供房产抵押、高息为诱饵，向社会不特定公众非法集资，并与出资人签订抵押借款合同，之后统一将上述房产的他项权利注册登记在出资方名下，出资方则将钱款交付饶某个人控制使用。2010年9月饶某以上述手段并以借款需抵押为由骗取戚小英的房产作抵押，向李惊鸣骗取钱款100万元，许诺月息1.3分至1.5分，至案发本金未还，支付利息计20.1万元，饶某实际骗得钱款79.9万元。该院一审判决被告人饶某犯集资诈骗罪等并责令退赔违法所得，发还相关被害人。因该案其他被告人提起上诉，浙江省高级人民法院于2014年6月13日作出（2013）浙刑二终字130号判决书，对于饶某的犯罪事实认定与一审一致。
原审法院认为，李惊鸣诉请的依据为《抵押借款合同》，现有刑事判决书认定的事实表明该合同系犯罪分子饶某实施集资诈骗的犯罪手段，犯罪分子凭借该合同向李惊鸣骗取款项，刑事判决书亦认定犯罪分子饶某犯集资诈骗罪并责令其向被害人退赔非法所得，据此该《抵押借款合同》应属无效。现李惊鸣以该合同有效为由主张偿还借款并支付利息等，经原审法院释明后仍坚持该主张，故对李惊鸣的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回李惊鸣的诉讼请求。本案受理费18750元，减半收取9375元，由李惊鸣负担。
李惊鸣不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1.经一审庭审查明，在两被上诉人亲自参与办理房产抵押登记后，上诉人才将100万元款项借给两被上诉人，收条表明是两被上诉人要求将100万元汇入饶某的账户，并写明了饶某的银行账户，这是两被上诉人在办理抵押借款时亲自参与的真实意思表示,其应承担相应法律责任。二被上诉人在向上诉人办理抵押借款合同借款时饶某并未参与。2.(2013)浙杭刑初字第116号刑事判决书认定:“被害人……戚小英……”,该事实证明被上述人戚小英是饶某集资诈骗行为的受害者,而郑迅民并非受害者。戚小英房产被骗所造成的损失,可以从饶某因犯罪行为而被扣押的财产中得到赔偿;郑迅民不是饶某案件的受害人,其所进行的民事行为应依法承担民事责任。二、一审法院适用法律错误。本案抵押借款合同所产生的纠纷,其法律关系不仅要使用我国《合同法》,同时也应当使用我国《担保法》,根据我国《担保法》第五条第二款的规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据各自过错承担相应民事责任”。本案中二被上诉人亲自将自己的房产抵押给上诉人,将房产的他项权利抵押登记给上诉人,然后要求上诉人将所借款项汇入饶某个人账户,从而直接导致上述人的借款进入罪犯饶某的账户而无法追回,由此可见二被上诉人的主观过错明显，应承担上诉人所借款项无法追回部分的民事责任。故应当适用我国《合同法》第五十二条第五款、第五十八条、《担保法》第五条等法律规定。请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审的所有诉讼请求；本案上诉费由两被上诉人承担。
被上诉人戚小英、郑迅民共同答辩称：一、上诉人认为一审法院认定事实错误的理由不成立。1.一审判决的事实认定基础是杭州市中级人民法院的（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决和浙江省高级人民法院的（2013）浙刑二终字第130号刑事判决。本案案件事实已经非常明确。上诉人在没有提供相应证据证明自身主张的情况下，仅凭自己体会的所谓“客观事实”而忽视二份生效刑事判决书所认定的真实案件事实是缺乏科学性、客观性、法定性的。2.上诉人仅凭“（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书在饶某集资诈骗罪受害人名单中只有戚小英而没有郑迅民”这一点，就认为郑迅民非实际受害人，应为上诉人的损失承担民事责任。上诉人这一观点明显错误。戚小英、郑迅民系合法夫妻，刑事判决书是将戚小英、郑迅民夫妻作为一个整体来对待的。上诉人认为戚小英作为饶某集资诈骗的受害人，其房产被骗所造成的损失可以从饶某因犯罪行为被扣押的财产中得到赔偿，是认识和理解上的错误。饶某集资诈骗骗取的是受害人的金钱，而不是房产。戚小英的房产只是被骗去做抵押，所有权仍是答辩人夫妻的，因此不存在房产被骗一说。上诉人被列为饶某集资诈骗罪的受害人之一，完全可以通过法院拍卖饶某被扣押的财产后获得赔偿，刑事判决书第九项判决已经表述非常清楚。二、上诉人认为一审法院适用法律错误的理由不成立。上诉人一审起诉的案由是民间借贷纠纷；其一审诉讼请求是要求答辩人作为借款人偿还借款100万元人民币，而非要求答辩人承担抵押担保责任。在一审法院明确向上诉人释明该《抵押借款合同》是无效的情况下，其仍坚持原诉讼请求。因此，根据上诉人的主张和理由，一审法院依照《合同法》第五十二条进行裁判并不存在适用法律错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人李惊鸣提交会见笔录1份，欲证明两被上诉人用房产抵押所借的款项借给饶某，饶某按约支付利息的情况，并陈述具体都是由经办人杜玲玲在操作的情况。两被上诉人共同质证认为,饶某在笔录中所陈述的事实是不确定的，且没有其他相应的书证予以证实，因此饶某所述不符合事实，无法达到上诉人的证明目的。本院认为，该笔录系饶某单方陈述，相关内容无证据证实，本院不予采信。
二审期间,经本院释明,上诉人李惊鸣不坚持抵押借款合同有效,请求法院依法对合同效力作出认定后进行判决。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：李惊鸣与郑迅民、戚小英之间的《抵押借款合同》，经生效刑事判决认定属于饶某非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。郑迅民、戚小英为本案借款提供的抵押担保亦无效。原审认定本案抵押借款担保合同无效，适用法律正确。原审中,经法院释明,李惊鸣仍坚持认为本案抵押借款合同有效，不同意变更诉讼请求，原审法院依法驳回其诉讼请求,并无不当，其应当承担一审全部诉讼费用。二审期间,李惊鸣不坚持合同有效,根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。李惊鸣与郑迅民、戚小英在本案中均有过错，过错相当，根据各自过错承担相应的责任。对于李惊鸣的损失,根据生效刑事判决认定为79.9万元，可以在追赃后获得赔偿。对于追赃退赔后的不足部分，应由郑迅民、戚小英承担二分之一的赔偿责任。综上，李惊鸣的上诉理由合理部分,本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院(2014)杭下商初字第3014号民事判决。
二、郑迅民、戚小英对李惊鸣的损失（按借款本金79.9万元及该款自2011年10月1日起至实际付清日按同期银行贷款利率计算的利息）承担二分之一的赔偿责任，并于本判决生效之日起十日内履行。
三、驳回李惊鸣的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18750元，减半收取9375元，由李惊鸣负担。二审案件受理费18750元，由李惊鸣负担13917元，由郑迅民、戚小英负担4833元。李惊鸣于本判决生效之日起十五日内来本院退费。郑迅民、戚小英于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年六月十八日
书 记 员 骆芳华