安徽省桐城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桐刑重字第00005号
公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
被告人余某甲，男，汉族，1965年7月23日出生，中共党员，自2011年任桐城市大关镇青龙村党总支书记，现住安徽省桐城市。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年9月24日被桐城市人民检察院取保候审。
辩护人耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。
桐城市人民检察院以桐检刑诉（2015）51号起诉书指控被告人余某甲犯挪用公款罪一案，于2015年4月24日向本院提起公诉。本院于2015年7月9日以（2015）桐刑初字第00112号刑事判决书对被告人作出判决。桐城市人民检察院于2015年7月30日提出抗诉，被告人余某甲于2015年7月31日提出上诉。安庆市中级人民法院于2015年10月26日以（2015）宜刑终字第00224号刑事裁定书裁定：撤销安徽省桐城市人民法院（2015）桐刑初字第00112号刑事判决，发回安徽省桐城市人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。桐城市人民检察院指派了检察员刘军冲出庭支持公诉。被告人余某甲及其辩护人耿仁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桐城市人民检察院指控：被告人余某甲担任桐城市大关镇青龙村党总支书记期间，利用职务上的便利，将青龙村未及时分配的征地补偿款挪给他人公司使用，进行营利活动，具体事实如下：
1、2011年9月21日被告人余某甲挪用公款290万元给安徽百世佳包装有限公司（法定代表人江某甲）使用，用于公司资金周转。
2、2011年11月22日被告人余某甲挪用公款300万元给安徽金星包装有限公司（法定代表人胡某）使用，用于公司资金周转。
3、2011年12月8日被告人余某甲挪用公款200万元给桐城市阅城建筑安装有限公司的王某甲，用于公司归还其承建工程的银行贷款。
4、2011年12月24日被告人余某甲挪用公款180万元给桐城市白云包装有限公司（法定代表人吴某）使用，用于公司资金周转。
5、2011年12月26日被告人余某甲挪用公款50万元给桐城市金山包装有限公司（法定代表人倪某）使用，用于公司资金周转。
6、2011年12月28日被告人余某甲挪用公款50万元给桐城市环球电器销售有限公司（法定代表人姚某）使用，用于公司资金周转。被告人余某甲挪用的公款在案发前已经全部归还。公诉机关就其指控的事实，向法庭展示了被告人的主体身份材料、银行记录查询等书证、被告人余某甲的供述、证人江某甲等人的证言。公诉机关认为，被告人余某甲身为村级基层组织人员，依照法律从事公务，利用职务之便，多次挪用公款给他人进行营利活动，且数额巨大，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款的规定，应当以挪用公款罪追究被告人余某甲的刑事责任。被告人余某甲接桐城市人民检察院办案人员通知后，主动到桐城市人民检察院交代了犯罪事实，有自首情节。提请桐城市人民法院依法判处，建议判处有期徒刑三年并适用缓刑。
被告人余某甲对公诉机关指控的事实不持异议并表示自愿认罪，当庭辩称：由于自己法律意识和民主意识淡漠，认为在保证资金无风险的情况下临时为当地企业解决资金周转困难符合情理，片面地理解只要自己不从中牟取利益就没有违法。借款前没有向有关领导和组织请示、汇报，所幸是所有借款企业均及时归还，没有造成社会危害。现在通过学习法律，知道自己的行为触犯了法律，深切表示痛心。同时认为其接到检察院通知即主动到检察院如实供述了犯罪事实，应具有自首情节，另外还提供了线索，破获了其他案件，具有立功情节，请求司法机关给其一个悔过的机会，对其从轻处罚。
辩护人的辩护意见是：
（一）被告人余某甲挪用村民土地补偿款借贷给他人使用的行为不构成犯罪。公诉机关指控被告人余某甲挪用公款给人进行营利活动且数额巨大，构成挪用公款罪没有事实和法律依据。理由是：1、被告人余某甲主体身份系村委会书记，不属于法律上规定的从事公务的人员。2、根据1996法发（21）号规定，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人使用，数额巨大，超过3个月未还的才构成犯罪。3、法律规定的营利活动，是指在法律范围以内从事商业经营活动如“存入银行，用于集资、以及购买股票、国债等”属于挪用公款罪进行营利活动。本案中被告人余某甲挪用给其他人用于偿还公司的贷款的行为，不具有牟利目的。
（二）被告人余某甲保管的土地补偿款不是公款而是村民个人财产，其保管行为系受村民委托。
被告人余某甲按规定将应发放的土地补偿款存入其个人账户的行为属于合法行为，该行为已经集体讨论通过。根据土地补偿款发放流程，土地补偿款首先汇至土地补偿款专用账户，待村民的分配方案确定后，再分配到各村民名下，此时在余某甲账户的土地补偿款应是该村民小组成员的个人财产，余某甲仅是保管人。根据《中华人民共和国土地管理实施条例》第26条“土地补偿费归农村经济组织所有”因此土地补偿款进入村民财务账户后，就归村民个人所有。而根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，农村基层组织人员对土地补偿款的管理（保管）应当属于自治，而非协助人民政府从事行政管理工作的公务。
（三）由于被告人余某甲对公诉机关指控挪用公款罪自愿认罪，故辩护人就被告人余某甲构成挪用公款罪的量刑情节发表如下的辩护意见：
1、如上所述，被告人余某甲挪用行为的社会危害性极小，其目的是为了当地企业归还贷款的过桥资金，且主观上没有要获得利益的故意。挪用的公款在挪用后及时归还，没有造成任何损失。2、客观上被告人余某甲挪用的手段没有采取任何的隐瞒措施，所挪用的资金由于当地银行工作人员知晓其账户有资金，在当地企业出现贷款到期需继续贷款时，请求余某甲给予帮助，其挪用的行为完全是碍于情面。3、被告人余某甲认罪态度诚恳，具有自首情节，公诉人在庭审时已经说明。4、被告人余某甲具有立功情节。被告人余某甲检举揭发他人犯罪，经查属实。5、人民法院应当对被告人余某甲适用缓刑。根据法发（1996）21号《最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》三、列举了6类不适用缓刑的情形，被告人余某甲不属于上述行为中的任何一类，故应当对被告人余某甲适用缓刑。
综合以上意见，辩护人认为，被告人余某甲同时具有自首和立功情节，建议人民法院对被告人余某甲减轻或者免除处罚。
经审理查明：被告人余某甲担任桐城市大关镇青龙村党总支书记期间，经桐城市大关镇人民政府及青龙村集体同意，为了方便老百姓对征地补偿款有知情权和防范风险，由青龙村委会将青龙村各村民小组被征土地的补偿款按照征地协议和国家规定的征地补偿标准开具村级收款收据到大关镇财政报账，镇财政按照村开具的收款收据将征地补偿款打到村级账户，青龙村制作被征地村民小组征地补偿费发放花名册在村级账户报账。在分配给被征土地的农民之前，将征地补偿款存入余某甲个人开设在桐城市农商银行卅铺支行的账户上。2011年6月21日被告人余某甲在桐城市农商银行卅铺支行的账号100＊＊＊＊0016号的账户上有征地补偿款483万余元。在未分配给被征地农民之前，因本镇部分企业需要周转资金或归还在同一支行开设账户到期应偿还的贷款，企业负责人向被告人余某甲借款周转，余某甲遂将征地补偿款借给他人使用。具体事实如下：
1、安徽百世佳包装有限公司经理江某甲于2011年9月21日向被告人余某甲借征地款290万元，同年11月3日归还。
2、安徽金星包装有限公司经理胡某于2011年11月22日向被告人余某甲借征地款300万元。同年12月7日归还。
3、桐城市阅城建筑安装有限公司的王某甲于2011年12月8日向被告人余某甲借征地款200万元，用于公司归还其承建工程的银行贷款，次日王某甲即予以归还。
4、桐城市白云包装有限公司经理吴某于2011年12月24日向被告人余某甲借征地款180万元，2012年1月6日予以归还。
5、桐城市金山包装有限公司经理倪某于2011年12月26日向被告人余某甲在借征地款50万元。该款通过余某甲账号为100＊＊＊＋尾号00024的账户进行借贷，2012年1月5日倪某予以归还。
6、桐城市环球电器销售有限公司经理姚某于2011年12月28日向被告人余某甲借款50万元。该款通过余某甲账号为1000＊＊＊＋尾号00024的账户进行借贷，2012年1月13日姚某予以归还。
2014年9月22日上午9时许余某甲接到桐城市人民检察院协助调查陈铎涉嫌挪用公款案时，余某甲接到电话后立即到了检察院，在接受调查过程中余某甲自书材料主动交代了借款给他人使用的事实。
上述事实，被告人余某甲在开庭审理过程中无异议，且有证人江某甲、胡某、王某甲、吴某、倪某、姚某、江某乙、余某乙、陈某、王某乙等人的证言，被告人余某甲的主体身份材料中共大关镇委员会大发（2011）43号、大发（2014）44号、大发（2010）23号文件3份、安徽桐城农村商业银行股份有限公司卅铺支行提供的借方记账凭证和贷方记账凭证及余某甲的账户交易明细，桐城市人民检察院反贪污贿赂局于2015年4月7日出具的《归案经过》、人口信息表、桐城市大关镇农村集体“三资”代理服务中心出具的情况说明、桐城市大关镇人民政府办公室出具的大关镇区镇建设领导小组工作职能、桐城市征地补偿发放工作程序、江某乙、钱安平、范文永、倪胜旺出具的情况说明、征地补偿协议书等书证证实，足以认定。
本院认为：被告人余某甲身为村级基层组织的党总支书记，在协助桐城市大关镇人民政府进行土地征收、征用补偿费用等行政管理工作中，从事核算、测量、确定补偿额度、保管其所属的村民委员会村民小组属于农民所有的被征地土地补偿款等工作，属于依照法律从事公务的人员，符合刑法第九十三条第二款的规定条件，应当以国家工作人员论。然其利用职务之便，多次循环挪用公款给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，且属于情节严重，公诉机关对其指控罪名成立。被告人余某甲的辩护人认为余某甲不构成挪用公款罪，应当构成挪用资金罪的辩护意见不能成立。被告人余某甲在桐城市人民检察院调查陈铎挪用公款案时，受检察院人员通知主动到桐城市人民检察院交代了自己挪用公款的事实，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院》中“犯罪事实和犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”的规定，应当认定余某甲具有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，可以减轻处罚。对被告人余某甲及其辩护人辩护余某甲具有自首情节的辩护意见予以采信。此外，被告人余某甲出借相关款项的企业多是本地企业，这些企业也承担了涉案被征土地农民的就业重担，被告人余某甲出借资金有利于这些企业保持可吸收就业的经营状况，保证失地农民的就业和生计；被告人余某甲在出借资金前并非盲目挪用相关款项，其均向涉案企业的贷款银行求证是否确定在偿还完毕相关贷款后银行仍会续贷，在确定可以循环贷款的情况下才出借资金，以保证资金能够顺利回笼，未造成失地农民经济损失。同时，被告人余某甲出借相关款项周期短且在案发前已全部归还挪用的款项，亦未谋取个人利益，故综合考虑上述情节可酌情从轻处罚。被告人余某甲及其辩护人辩护余某甲提供重要线索，从而得以侦破其他案件，具有立功情节的辩护意见，经查：被告人余某甲虽有提供其他案件线索的行为，但是否是因其提供的线索而得以侦破该案件无相关证据予以证明，故本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第四十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决如下：
被告人余某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王之成
审 判 员 叶险峰
人民陪审员 江佳明
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 严 娅
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。