山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终124号
上诉人（原审原告）：中铁十七局集团有限公司中心医院,住所地太原市小店区人民北路19号。
法定代表人:王志平,院长。
委托诉讼代理人:冯芝钢,山西明坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人:肖伟,男,该医院医务科副主任,住太原市小店区人民北路**号。
被上诉人(原审原告):张贵生,男,1970年3月17日出生,汉族,太原市小店区中铁恒大绿洲恒大未来城项目部工人,住太原市。
委托诉讼代理人:闫艳军,北京中伦文德太原律师事务所律师。
上诉人中铁十七局集团有限公司中心医院因与被上诉人张贵生医疗损害责任纠纷一案，不服小店区人民法院（2016）晋0105民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭对此案进行审理。上诉人中铁十七局集团有限公司中心医院的委托诉讼代理人冯芝钢、肖伟，被上诉人张贵生及其委托诉讼代理人闫艳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中铁十七局集团有限公司中心医院上诉请求：依法撒销小店区人民法院(2016)晋0105民初264号民事判决书,并发回重审;或依法改判上诉人无责。事实与理由：上诉人与被上诉人医疗纠纷损害赔偿纠纷一案,一审在小店区人民法院起诉,诉讼中原告未进行医疗过错鉴定,一审法院曾于2015年7月23日作出(2015)小民初字第00019号民事判决书：原告主张被告的诊疗行为存在过错,被告不认可且有原告签署的手术知情同意书、麻醉知情同意书证明患者对相关医疗治疗风险的认可,原告主张赔偿有义务申请医疗过错鉴定,原告未进行医疗过错鉴定,故驳回原告的诉讼请求。后原告不服提起上诉,太原市中级人民法院作出(2015)并民终字第1948号民事裁定书,将案件发回重审。现小店区人民法院(2016)晋0105民初264号民事判决书在原告仍未进行医疗过错鉴定的前提下判决被告承担80%的责任,上诉人认为,该判决明显偏袒原告,故对其不服,理由是:第一、依据《民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张,有责任提供证据;第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据及第七十六条规定当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定,当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人,协商不成的,由人民法院指定当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案中提到被上诉人经法院多次释明后仍坚持不进行相关鉴定,需承担相应责任(20%)明显偏袒被上诉人,实际被上诉人应承担举证不能的全部责任。第二、判决中提到的上诉人要承担举证责任,原因为，因提供不出能够达到鉴定标准的病历资料所以要承担无法进行鉴定的主要责任,是认定事实错误或者适用法律错误的,对门诊病历是否要求医院保存是没有明确规定的,上诉人(医院)一直是将门诊病历交由患方保管,被上诉人曾来我院要求补写门诊病历本当时自述是要报销用,接诊医师拒绝提供,就诊门诊病历本只能提供一次,后被上诉人强调找不着原始门诊病历本无法报销后反应到医务科,后在多人见证下才由接诊医师书写的补记门诊病历,此情况在多次审理中都有调查记录,针对补记门诊病历、手术知情同意书、麻醉知情同意书及原告在其他医院的就诊病历资料是可以安排责任鉴定的,此案中无法进行责任鉴定的主要原因在于被上诉人只坚持做伤残鉴定不做责任鉴定,在一提到责任鉴定时就提出在上诉人处拿到的是补记门诊病历缺少手术记录,同时被上诉人又拒绝提供原始门诊病历为由,不进行责任鉴定,同样的资料能进行伤残鉴定就不能进行责任鉴定原因何在?最后重审法院凭借法官的自由裁量权随意按照医方要承担80%的责任进行赔偿判决,此举只会造成医患矛盾的加剧,上诉人认为医患矛盾本就尖锐,责任度的判定是要结合我们国家医疗水平的发展及二级医院的医疗技术来定,试想此被上诉人在上诉人处手术前有自身的肛周疾患如做伤残鉴定结果又会怎样,医院在尽心尽力的救治患者得到的是不理解,上诉人在此案件中不存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的行为,在实施手术前,医务人员也及时向患者说明了医疗风险并取得其书面同意,后续患者也有不配合医疗机构进行规范诊疗的行为。综上,上诉人认为,医疗损害纠纷案件的审判涉及医学的发展和进步,患者的保护和医学的发展是对立统一的关系,判决书在保护患者合法权益的同时是否有助于医学的进步和发展,是否有利于医患关系的和谐是处理该案法官应该权衡的,此判决上诉人不认可,故上诉人依法提起上诉。
被上诉人张贵生答辩称：一审判决认定事实清楚,适应法律正确,上诉人的上诉请求没有事实和法律依据,请贵院依法驳回上诉人的上诉请求,维持一审判决。上诉人案中,上诉人没有对被上诉人的门(急)诊病历记录在被诊时由接诊医师及时完成,而是后来补记,且最重要的手术及麻醉情况更是没有进行记录,依据我国《侵权责任法》第五十八条”患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”、第六十一条:”医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”的规定和卫生部《病历书写基本规范》第三条:”病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。”、第十四条:”门(急)诊病历记录应当由接诊医师在患者就诊时及时完成。”之规定,应当认定上诉人在对被上诉人的诊疗过错中存在过错。二、进行医疗过错鉴定的目的是确定医疗机构是否有过错,上诉人没有按规定对门(急)诊病历进行记录、没有依法对手术及麻醉情况进行记录,已经违法,完全可以依法推定上诉人有过错,无需进行医疗过错鉴定,且医疗过错鉴定不是必经程序,本案不能进行医疗过错鉴定的原因是上诉人没有按规定对门(急)诊病历进行记录、没有依法对手术及麻醉情况进行记录。综上所述,上诉人诉讼理由不成立,原审认定事实清楚、适应法律正确,请贵院依法驳回上诉、维持原判。
被上诉人张贵生向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告中铁十七局集团中心医院赔偿原告各项损失合计148906.05元(包括医疗费9845.55元、误工费5986.00元、护理费1464.00元、住院伙食补助费700.00元、营养费1000.00元、交通费647.50元、残疾赔偿金89824.00元、精神抚慰金30000.00元、鉴定费3954.00元、代理费4000.00元、诉讼费102.00元、住宿费1255.00元、残疾辅助器具费128.00元)。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:2013年10月11日,原告到被告医院就医,经该院肛肠科门诊诊断为环状混合痔、肛乳头肥大,次日上午原告到肛肠科门诊进行手术治疗,术前原告签暑了手术知情同意书,麻醉知情同意书,并缴纳了1600元手术治疗费,被告未出具票据,肛肠科医师马泽华为其在鞍麻下行环状混合痔内扎外切术、肛乳头肥大切除术。术后告知每日换药。据原告陈述,术后一直未能排便,2013年10月20日腹胀疼痛,排便困难,在加量服用通便药和开水后才勉强排便,但马泽华对原告的情况未采取其他治疗手段,直到10月30日原告认为肛门已严重狭小,决定不在被告处治疗,于2013年11月14日到天津市人民医院住院治疗4天,经诊断为痔术后肛门狭窄,行肛门狭窄松解术。从天津市人民医院出院后原告又到山西中医院、煤炭医院进行扩肛治疗。目前,原告陈述肛门排便疼痛有所减轻,但仍未恢复正常。被告向本院陈述,认为环状混合痔易出现皮肤破损,对原告的手术符合治疗规范,排便困难属于术后的正常现象,需要4-5个月时间恢复,原告没有必要到其他医院进行治疗。另查明,2013年11月7日被告为原告补开了医疗费票据及门诊病历手册。原、被告之间的医疗纠纷经山西省医疗纠纷人民调解委员会调解,双方未达成一致意见。此后,原告曾向本院申请对被告的诊疗行为是否存在过错进行鉴定,由于对鉴定费用负担存在争议而导致鉴定未成。在本案审理期间,经本院委托北京法源司法科学鉴定中心进行相关医疗行为过错的司法鉴定,但在鉴定过程中,因原告认为门诊记录是后期补记,存在主观臆造,不同意将相关病历作为鉴定依据,经本院向原告说明病历资料能否达到鉴定标准,应由鉴定机构判断,但原告仍坚持其意见并认为被告存在缺少手术记录等资料,对此该鉴定机构认为双方存在病历争议而不予受理,并向本院送达《送检案件受理审查说明函》,将送检资料退回。在此期间,原告还自行委托太原小店司法鉴定中心对其人身损害进行伤残鉴定,经鉴定为六级伤残,被告对此不予认可,后经本院委托山西钧衡司法鉴定中心鉴定,原告伤情构成九级伤残。被告则认为需要先进行医疗行为的过错鉴定,才能确定赔偿责任。
上述事实有原、被告提供的身份证明、中铁十七局医院门诊病历、医疗费票据、手术知情同意书、麻醉知情同意书、血液化验报告、心电图报告、《终止调解函》、天津市人民医院住院病历、山西中医院病历、《送检案件受理审查说明函》、马泽华执业医师证书复印件以及本院询问笔录、庭审笔录在案为凭。
一审法院认为：公民享有生命健康权,医疗机构及其医务人员由于过错造成他人人身遭受损失的,应当承担赔偿责任。本案中,原告到被告处就医,经肛肠科门诊诊断为环状混合痔、肛乳头肥大并由肛肠科医师马泽华为其行环状混合痔内扎外切术、肛乳头肥大切除术。双方因此医疗行为引起侵权诉讼,根据相关法律规定因医疗行为引起侵权诉讼的,应由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任,而医疗机构的举证责任包括提供病历资料、提供教科学、医学文献和对医疗行为有无过错等方面的鉴定材料。其中病历资料作为记载治疗过程的载体,是解决纠纷、进行鉴定、判断医务人员过失和医疗活动与损害后果之间因果关系的重要证据,因此被告应当提供能够达到鉴定标准的病历资料。该案中,被告只提供了补记的门诊病历及手术知情同意书、麻醉知情同意书等资料,但因双方就补记病历的有效性及缺乏手术过程的病历记录资料存在争议,致使原告不同意依据现有病历进行鉴定,而被告仅凭其单方陈述认为该类医疗行为不需要关于手术过程病历记录的抗辩意见证据不足,本院不予采信,因此造成本案无法进行鉴定主要是由于被告原因导致,至于被告提供的病历资料能否达到鉴定标准,应由鉴定机构判断,而原告经本院多次释明后仍坚持不进行相关鉴定,其自身也应承担相应责任。综合考虑以上情况,应由被告承担80的责任,原告承担20%的责任。就原告主张的各项损失,对于医疗费9845.55元,有相关住院病历和医疗费票据佐证,本院予以确认;对于住院伙食补助费,结合原告在天津、太原等地住院治疗7天,按每天100元计算为700元;对于营养费,结合原告伤情酌情按每天50元计算20天为1000元;对于误工费,根据原告月收入2200元的误工证明结合原告诉求酌情计算80天为5866元;对于护理费,结合原告住院天数,酌情按每人每天101元计算10天为1010元;对于残疾赔偿金,原告系在城镇居住生活,故相关赔偿标准应按城镇居民计算,结合其九级伤残的鉴定结论,按照2016年山西省居民人均可支配收入27352元计算为27352×20%×20即109408元;对于残疾器具费128元,有相关票据佐证,本院予以确认;对于精神损害抚慰金,根据原告伤情酌情确定为1000元;对于鉴定费1500元,有相关票据佐证,本院予以确认,对其自行鉴定所支付的鉴定费,因该鉴定结论未予采信,相关鉴定费用由其自行承担;对于交通、食宿费,因原告曾到外地治疗,根据原告治疗情况酌情确定为1800元,上述费用合计141257.55元,根据责任划分由被告承担80%的责任即141257.55×80%为113006.04元,由被告将该款赔偿原告。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下：一、原告张贵生发生的损失包括:医疗费984555元、住院伙食补助费700元、营养费100元、误工费5866元、护理费1010元、残疾赔偿金109408元、精神损害抚慰金10000元、交通食宿费1800元、鉴定费1500元、残疾器具费128元等共计141257.55元。被告中铁十七局集团有限公司中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张贵生113006.04元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以认定。
本院认为：本案的争议焦点为，原判认定的责任比例是否正确。首先关于举证责任方面，上诉人认为应当由被上诉人承担举证责任的法律依据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。在本案中，上诉人无法提供病人当时的门诊病历本，也无法提出相关证据证明上诉人在本次医疗行为中不存在过错，应由其承担举证不利的后果。其次，根据我国《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条的规定，医疗机构的门诊病历的保存期不得少于十五年；住院病历的保存期不得少于三十年。上诉人称将门诊病历交于患者保存，违反了上述规定，因此对导致不能鉴定存在过错，故其抗辩理由不能成立。再次关于鉴定，根据小店区人民法院委托的鉴定机构北京法源司法科学证据鉴定中心所出具的送检案件受理审查说明函，不能鉴定的原因是提交的病历本为后期补记的，而病历本又是鉴定的关键；因上诉人与被上诉人均无法提供当时的病历本，且被上诉人对提供的门诊病历不认可从而导致无法鉴定，而仅非被上诉人拒不配合鉴定；另同样的材料可以进行伤残鉴定而不可以进行责任鉴定是具有专业性问题，具体的原因与本案并无关系，故本院在此不予赘述。综上，因在无法鉴定、责任无法明确的情况下，一审法院根据双方提供的证据以及过错所做出的由上诉人承担80%的责任并无不当，上诉人的上诉请求不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51元，由上诉人中铁十七局集团有限公司中心医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 冯金林
审判员 牛晓斌
审判员 申延艳
二〇一八年一月二十二日
书记员 郝 燕