连云港市连云区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）港民初字第01796号
原告刘祥，无固定职业。
委托代理人李祥华，连云港市法院离退休工作者协会法律工作者。
被告江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司），住所地：江苏省东海县牛山镇花园路与幸福路交叉处。
法定代表人唐金利，董事长。
委托代理人王义为，该公司法律顾问。
被告朱孔军，无固定职业。
委托代理人张延好，江苏新海连律师事务所律师。
原告刘祥诉被告帝都公司、朱孔军生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年10月21日立案受理后，依法由审判员苏静适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人，被告朱孔军及其委托代理人、被告帝都公司委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘祥诉称：被告帝都公司的法人陈唐宽于2013年与山东省临沭县一个建筑公司签订了总承包建筑厂房合同。2013年8月3日，该被告又与被告朱孔军签订了单项分包支拆模板施工协议书，原告经本地老乡王某介绍于2013年9月初受雇于朱孔军手下做模板工，工资每天220元。2013年10月1日下午3时许，原告在工地上操作安装模板时，站在水泥池上边工作时，被被告帝都公司吊车驾驶员马某开塔吊吊木方时，由于马某操作不当，吊钩在跑道上过快向前伸展时，吊钩冲向站在工地上正在施工的原告后背并将其碰撞进水泥池，致使原告受伤。当即吊车驾驶员马某和在场的工人刘某等人用轿车将原告送往当地的医院检查治疗。2014年7月29日，经灌云县人民医院司法鉴定所鉴定，刘祥因2013年10月1日做工时坠落受伤构成九级伤残。其伤后休息（误工）期限为240日，护理期限为90日，30日内适当加强营养，需后续治疗费7000元。住院期间被告帝都公司主动支付了原告的部分医疗费用。综上所述，被告帝都公司是工程总承包人，被告朱孔军是包工头，是原告的雇主，两被告应当承担连带责任。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院判决两被告向原告赔偿残疾赔偿金54392元、误工费66000元、住院期间护理费4190.05元、住院伙食补助费1880元、住院期间营养费940元、出院后护理费8023.50元、出院后营养费600元、后续治疗费7000元、自付医疗费2761元、交通费3898元、鉴定费1900元，共计155774.60元。
被告帝都公司辩称：原告要求我公司承担法律责任无法律依据，首先，原告与我公司没有雇佣关系。2、原告受伤时塔吊由第二被告组织使用，现场安全由第二被告负责，原告的受伤我公司没有过错，与我公司无关。请求法院驳回原告对我公司的诉求。
被告朱孔军辩称：1、该案不应由连云区法院审理，理由如下：本案的当事人原告及两被告均不在连云区法院的管辖范围，原告是灌云的，第一被告是东海的，第二被告是海州的，因此从地域管辖考虑，本案不应由该院管辖。2、原告诉讼中提到用人单位给劳动者造成损害的承担赔偿责任，通过这一点可以看出，原告认可的是劳动关系，根据《劳动法》相关规定，应该适用劳动仲裁前置程序，不应直接诉至法院。3、原告并非被告二雇佣人员，被告二与原告并不熟悉，其到工地上来也不是被告二要求他到工地上进行施工，同时，原告所有的受伤与被告二无任何关联性，造成事故发生的吊车也不是被告二使用的，同时也不是被告二所有，因此，请求法院驳回原告的起诉。
经审理查明：被告帝都公司将其从案外人处承包的厂房工程中的木工支模项目以包清工的形式包给被告朱孔军，原告经他人介绍替朱孔军从事模板工工作，工资为220元每天，2013年10月1日，原告站在工地泥池边等待被告帝都公司驾驶员操作塔吊放下吊钩进行吊木桩时，因没有注意到吊钩已经在其背面，而被吊钩击中后背，坠入泥池受伤。原告受伤后被被告帝都公司送往临沭县人民医院检查治疗，被告帝都公司支付了相关费用。后原告又至灌云县人民医院住院治疗。原告于2014年7月28日至连云港市灌云县人民医院司法鉴定所行司法鉴定，该所2014年7月29日的鉴定意见书载明：被鉴定人刘祥因2013年10月1日受伤遗留创伤性关节炎，构成人体损伤九级伤残；其伤后休息（误工）期限为240日、护理期限为90日，30日内适当加强营养；需后续治疗费（包括取内固定物）约为7000元人民币。原告为此支付了鉴定费用1900元。因赔偿问题，原、被告未能达成一致意见，原告因而诉至本院，要求两被告承担连带赔偿责任，后其又变更诉求，要求被告帝都公司承担第三人侵权责任，赔偿其各项损失。针对原告变更的诉求，被告帝都公司认为：1、原告在法庭变更起诉的理由选择了第三人侵权之诉，我公司认为该侵权之诉侵权的原因应是由帝都公司与现场负责使用塔吊的朱孔军有过错，形成的一种混合侵权，在侵权事故发生的过程中，原告本人也有过错，侵权过错的主要责任应由现场负责安全指挥的实际施工人朱孔军负责。2、塔吊虽然是我公司的，塔吊的驾驶人员也是我公司雇佣的，但是塔吊是借用给朱孔军使用的，朱孔军有在现场负责指挥安全的义务，因此，造成第三人的损害是朱孔军的过错和帝都公司雇佣人的过错混合造成的，作为第三人侵权不适用工伤的无过错原则，原告在指挥塔吊的时候或者说是配合塔吊施工的时候，按原告上次开庭的陈述，原告也有过错，原告应自身承担过错责任。被告朱孔军认为：1、原告选择第三人侵权之诉，作为被告二并没有实施任何的侵权行为，此后果与朱孔军之间没有任何关联性，因此，请求法院驳回原告对被告二的诉求。2、被告一多次强调被告二有过错，但在本案查明的事实过程中被告二当时并没有在现场，因此，被告二也没有任何过错。
上述事实，有原告向本院提供的两被告签订的《施工协议书》1份、临沭县人民医院病历1本、入院信息登记证1张、影像学检查诊断报告书5张、出院记录复印件1张、灌云县人民医院诊断证明书复印件1张、出院证复印件1张、司法鉴定书、鉴定费票据1张、证人王某、马某、刘某、赵某从、赵同祥询问笔录、王某写的证明1份以及庭审笔录等在案佐证，原、被告均无异议，本院依法予以确认。
原告还向本院提供了医疗费票据5张、白水条2张，要求被告支付医疗费和住院租小床、被子、枕头的费用2761元。被告帝都公司对原告主张的数额不予认可；被告朱孔军对医疗费票据没有异议，认为白水条不能作为证据使用。
原告又向本院提供了交通费发票一组，要求两被告赔偿其交通费3898元。两被告对该数额不予认可，要求法院酌定。
被告帝都公司向本院提供了灌云县人民医院医疗费发票1张和借款条1张，证明其替原告支付了灌云县人民医院的医疗费23300.17元、同时原告还从其处借支10000元现金。原告对上述证据的真实性予以认可，但主张该23300.17元中有2000元系其支付，不是帝都公司支付。帝都公司对此不予认可，原告对自己的主张未能向本院提供证据加以证明。
本院还查明，原告受伤后由其妻子护理，其妻子没有因为护理原告而减少收入。
本院认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；本案被告帝都公司的驾驶员在操作吊车时造成原告受伤，被告帝都公司应当承担向原告赔偿损失的责任。原告的工作是等待吊车的吊钩下来后，将吊钩放到要吊的木桩上，其应当高度注意吊钩的方向和位置，但其却没有尽到高度注意的义务，一直到吊钩击中其才发现吊钩在其背部，其也有一定的过错，故本院酌定减轻被告帝都公司20%的赔偿责任。被告帝都公司对自己主张的被告朱孔军在现场指挥不当没有证据加以证实，故本院对其主张的被告朱孔军也有过错，在本案中也应当承担赔偿责任的主张不予支持。因为原告选择的是第三人侵权之诉，故应当由被告帝都公司对原告进行赔偿，帝都公司对原告赔偿完毕后，可以依据其和被告朱孔军的协议另行向朱孔军主张权利。关于原告主张的各项损失本院作如下认定：1、医疗费，原告提供的医疗费发票共计468元，且有病历、检查报告等相印证，故本院认定其医疗费损失为468元；其主张被告帝都公司提供的医疗费发票23300.17中有其支付的2000元，被告帝都公司不予认可，原告没有证据加以证明，因被告帝都公司持有该发票，故本院认定该23300.17元全部由被告帝都公司缴纳；原告提供的买枕头13元、小床380元因为其提供的是白条，两被告对此不予认可，故本院对该部分费用不予支持。2、法医鉴定费，因有鉴定费发票和鉴定意见书相印证，故本院对鉴定发票上体现1900元鉴定费予以认定。3、交通费，本院根据原告就医、做法医鉴定的次数酌定以1000元予以认定。4、残疾赔偿金，本院根据法医建议的伤残等级（九级残疾）和原告主张的按照农村居民人均纯收入标准（年13598元）以54392元予以认定。5、护理费，因为原告自己主张其受伤后由其妻子护理，其妻子无收入，没有因为护理减少收入，故本院对其主张的护理费损失不予认定。6、营养费，本院根据法医建议的营养期限（30天），按照每天20元的标准以600元予以认定。7、误工费，因为两被告对原告提供的证人证言予以认可，证言证实的原告每天工资为220元，故本院对原告的误工费损失按照法医建议的误工期限（240天）、每天以220元计算，以52800元予以支持。8、住院伙食补助费，原告住院的天数为47天，按照每天30元的标准以1440元予以支持。9、后续治疗费，因为其手术后体内存有内固定物要取出，该项费用必然要发生且有法医建议，故本院对该项损失参照法医建议的7000元予以认定。综上，本院认定原告因本次事故造成的损失为119600元，由帝都公司赔偿其80%即95680元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告江苏帝都建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘祥各项损失95680元。
二、被告朱孔军在本案中不承担赔偿责任。
如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3415元，由被告江苏帝都建设工程有限公司承担3000元、原告刘祥承担415元（因原告全部预交，该被告于本判决发生法律效力之日起十日内将该款给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费3415元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94（上诉人须将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审判员 苏 静
二〇一四年十二月十六日
书记员 张林林
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获得批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力