湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鄂黄石中刑终字第00151号
原公诉机关大冶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯某甲。2013年4月9日因吸食毒品被大冶市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月22日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人柯某乙。
原审被告人黄某甲。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
大冶市人民法院审理大冶市人民检察院指控原审被告人黄某甲、柯某甲犯贩卖毒品罪一案，于2013年9月25日作出（2013）鄂大冶刑初字第00394号刑事判决。原审被告人柯某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员袁泉出庭履行职务，原审被告人柯某甲及其辩护人柯某乙、原审被告人黄某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年10月至2013年4月间，被告人柯某甲三次单独向吸毒人员证人六、证人五贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品“麻某”10粒，并伙同被告人黄某甲三次向吸毒人员证人五贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品“麻某”26粒、“冰毒”3小袋。被告人黄某甲与吸毒人员证人五进行交易时，被公安机关抓获。
上述事实，有下列经庭审举证质证的户籍证明、归案情况说明、现场检测报告书、扣押决定书、收缴物品清单、行政处罚决定书等书证；证人一、证人二、证人三、证人四、证人五、证人六的证言；毒品“麻某”、“冰毒”照片；鉴定意见书；辨认笔录；视听资料；被告人黄某甲、柯某甲的供述等证据证实。
原判认为，被告人柯某甲、黄某甲违反国家毒品的管理规定，明知“麻某”是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人黄某甲、柯某甲分工不同，作用相当，不宜区分主从犯。归案后，被告人柯某甲、黄某甲如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，以犯贩卖毒品罪，分别判处被告人柯某甲有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人黄某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
原审被告人柯某甲对原判不服，以其未参与2013年3月底、4月7日、4月8日三次贩卖毒品给证人五，且其系受证人一指使贩卖毒品，属从犯，原判量刑偏重为由提出上诉。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
黄石市人民检察院认为，请法院根据二审查明的事实依法裁判。
经二审审理查明，2012年10月至2013年4月，原审被告人黄某甲、柯某甲在证人一（另案处理）的授意和安排下多次向吸毒人员贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品。具体犯罪事实如下：
1、2012年10月份的一天上午9时许，原审被告人柯某甲接到吸毒人员证人六要求购买毒品的电话后，到大冶市东风路“阳光一族”网吧，以每粒60元的价格卖给吸毒人员证人六2粒毒品“麻某”（净重0.1892克）。
2、2012年10月份的一天，原审被告人柯某甲接到吸毒人员证人六要求购买毒品的电话后，到大冶市东风路“阳光一族”网吧，以每粒60元的价格卖给吸毒人员证人六5粒毒品“麻某”（净重0.4729克）。
3、2013年3月份的一天，原审被告人柯某甲接到吸毒人员证人五要求购买毒品的电话后，到大冶市东风路“薇薇新娘”婚纱店，以每粒60元的价格卖给吸毒人员证人五3粒毒品“麻某”（净重0.2837克）。
4、2013年3月底的一天，原审被告人柯某甲接到吸毒人员证人五要求购买毒品的电话后，原审被告人黄某甲携带3粒毒品“麻某”（净重0.2837克）到大冶市观山路路段，以每粒60元的价格将毒品“麻某”卖给吸毒人员证人五。
5、2013年4月7日下午，原审被告人柯某甲接到吸毒人员证人五要求购买毒品的电话后，原审被告人黄某甲携带3粒毒品“麻某”（净重0.2837克）到大冶市东风路移动公司门前路段，以每粒60元的价格将毒品“麻某”卖给吸毒人员证人五。
6、2013年4月8日晚，原审被告人黄某甲携带20粒毒品“麻某”、3袋“冰毒”到大冶市东风路原有家商场附近路段，与吸毒人员证人五进行交易时，被公安机关抓获，当场查获20粒毒品“麻某”疑似物、3袋“冰毒”疑似物。经鉴定，上述被查获的20粒圆形药片（净重1.8916克）和3袋无色晶体（净重0.2437克）中均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有经原审、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、扣押决定书，证实2013年4月9日公安机关从黄某甲处依法扣押麻某20粒，冰毒3颗。
2、案件线索来源、抓获经过，证实2013年4月8日，民警巡逻发现有吸毒嫌疑的证人五。后证人五如实交代其多次找柯某甲和黄某甲购买“麻某”的事实，并配合公安机关于同日晚11时许抓获柯某甲、黄某甲。
3、现场检测报告，证实柯某甲、证人五经检测呈阳性。
4、公某甲政处罚决定书，证实2013年4月9日柯某甲因吸食毒品被公安机关治安处罚行政拘留十五日。
5、证人一的证言，证实他安排妻子黄某甲、情人柯某甲帮他送毒品给吸毒人员，他提供毒品给柯某甲吸食。
6、证人二证言，证实他和证人一的妻子黄某甲以及柯某甲都帮着证人一送过毒品。
7、证人三、证人四证言，证实黄某甲贩卖毒品麻某。
8、证人五证言，证实他每次打电话要求购买麻某都是柯某甲接电话，送麻某有时是柯某甲，有时是黄某甲。2013年3月底的某天晚上5时许，他打电话要购买3颗麻某，柯某甲接电话后，黄某甲在观山路金某KTV门口送给他3颗麻某，他付了180元。2013年4月7日3、4点，他打电话要购买3颗麻某，柯某甲接电话后，黄某甲在东风路移动公司门口用卫生纸包了3颗麻某给他，他付了180元。2013年4月8日晚上11时许，他为了配合公安机关抓这两个女子，打电话要求购买20颗麻某和3颗冰毒，柯某甲接的电话，后来黄某甲送来毒品，并当场被公安机关抓获。
9、证人六的证言，证实柯某甲到东风路阳光一族网吧送麻某给他，每次2颗、3颗、5颗不等。
10、鉴定结论，证实送检20粒圆形药品（净重1.8916克）和无色晶体3袋（净重0.2437克）中均检出甲基苯丙胺成分。
11、原审被告人柯某甲的供述和辩解，证实她为了吸食毒品，帮证人一贩卖毒品。在证人一安排下，大部分情况是由她接电话联系吸毒人员，黄某甲外出送货，获得的毒资交给证人一。二审庭审辩解称2013年3月底、2013年4月7日、4月8日贩卖毒品给证人五她均未参与。
12、原审被告人黄某甲在侦查机关的供述，证实其贩卖的毒品来源于丈夫证人一。吸毒人员联系购买毒品的电话号码是证人一在使用，一般是柯某甲接电话，她出去送货。黄某甲二审庭审供述证实她系受证人一安排贩卖毒品，2013年3月底和2013年4月7日系柯某甲接到证人五要求购买毒品电话后，她送毒品给证人五，2013年4月8日系证人一安排她送毒品给证人五。
关于上诉人柯某甲及其辩护人提出柯某甲未参与2013年3月底、4月7日、4月8日三次贩卖毒品给证人五的上诉及辩护意见，经查认为，原审被告人黄某甲在二审庭审的供述与证人五的证言相互印证，证实2013年3月底和4月7日系由柯某甲接到证人五要求购买毒品的电话，足以认定上诉人柯某甲参与该二起贩卖毒品的事实。虽然证人五证实其每次打电话联系购买毒品均系柯某甲接电话，但是原判认定柯某甲参与2013年4月8日贩卖毒品给证人五仅有证人五的证言，没有其他证据相印证。故对上诉人柯某甲及其辩护人提出柯某甲未参与2013年4月8日贩卖毒品给证人五的上诉及辩护意见予以支持。
本院认为，上诉人柯某甲、原审被告人黄某甲违反国家毒品的管理规定，明知是含有甲基苯丙胺成分的毒品而多次贩卖，情节严重，其中，上诉人柯某甲五次贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品1.5132克，原审被告人黄某甲三次贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品2.7027克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人柯某甲、原审被告人黄某甲均系受人指使贩卖毒品，且毒品均来源于他人，二人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人柯某甲、原审被告人黄某甲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省大冶市人民法院（2013）鄂大冶刑初字第00394号刑事判决对被告人柯某甲、黄某甲的定罪部分，即被告人柯某甲、黄某甲犯贩卖毒品罪；
二、撤销湖北省大冶市人民法院（2013）鄂大冶刑初字第00394号刑事判决对被告人柯某甲、黄某甲的量刑部分，即判处被告人柯某甲有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人黄某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；
三、上诉人（原审被告人）柯某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年四月二十二日起至二○一五年八月二十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、原审被告人黄某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年四月九日起至二○一五年四月八日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘须兴
审判员 贾华斐
审判员 宾 欣
二〇一三年十二月十二日
书记员 艾 楠