福建省厦门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）厦行终字第16号上诉人（原审原告）卢汉林，男，汉族，1962年9月10日出生，户籍地福建省厦门市思明区建业路9号1004室，现住海沧区。被上诉人（原审被告）厦门市海沧区城市管理行政执法局，住所地福建省厦门市海沧区嵩屿路116号。诉讼代表人陶帮奎，该局副局长。委托代理人刘红、吴承伟，福建天衡联合律师事务所律师。上诉人卢汉林因被上诉人厦门市海沧区城市管理行政执法局（下称海沧区行政执法局）行政处罚一案，不服厦门市海沧区人民法院（2014）海行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定，海沧区沧湖东一里510号302室（即海景奥斯卡5号302室）产权人登记为卢汉林之子卢宏洲。2012年10月间，卢汉林对该房屋进行装修。同年11月9日，海沧区行政执法局向卢宏洲发出责令整改通知书，责令立即停止违法行为并自行改正。在未自行改正情况下，海沧区行政执法局依法进行调查，组织现场勘验，收集相关证据，并确认卢汉林在装修302室过程中，于302室西南侧露台建成构筑物一处，铁架、木制、玻璃顶结构，建筑面积为32.8平方米，该行为未得到相关行政部门批准。卢汉林对此事实予以承认。2014年1月29日因邮寄无法有效送达，海沧行政执法局于2月9日以公告形式向卢汉林送达厦海城执罚告字（2014）21号《告知书》，告知其行为属违法建造，拟作责令拆除并处罚款的处理，并告知其享有陈述、申辩和申请听证的权利。2014年4月11日，卢汉林提出听证申请，海沧区行政执法局于同年5月9日依法组织听证。2014年5月14日，结合卢汉林提出的“302室外露台属其专有，依《厦门市物业管理区域城管执法规程》（试行）其行为不是违法建造”等申辩意见，海沧区行政执法局就物业小区室外搭建有关问题进行请示，同月19日，厦门市城市管理行政执法局函复可参考《厦门市建设与管理局关于厦城执函（2014）58号的复函》“任何未经批准的小区违法搭建行为，应依法予以处理，违法行为与用途没有因果联系，违法行为与占用公用部分或专有部分没有关系”进行认定处理。同年5月26日，海沧区行政执法局认定卢汉林的行为违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款“业主或者使用人不得违法建造、擅自改动房屋建筑主体和承重结构、改变建筑设计使用功能”之规定，属违法建造的行为，并根据《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款“违反本规定第二十九条第二款规定的，由城市管理行政执法部门责令其限期改正，可以处以二万元以上五万元以下的罚款”之规定，作出厦海城执罚字（2014）32号《行政处罚决定书》，同月30日向卢汉林送达。卢汉林不服，向厦门市人民政府申请行政复议。2014年8月18日，厦门市人民政府作出维持的复议决定。卢汉林仍不服，诉至法院。原审另查明，《福建省建筑装修管理暂行办法》于2007年4月9日经福建省人民政府第75次常务会议通过，2007年6月1日起施行，为政府规章。《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》于2012年12月13日经厦门市人民政府第15次常务会议通过，自2013年4月1日起施行，为政府规章。1999年1月7日发布的《厦门市建筑外墙装饰管理暂行规定》同时废止。《厦门市物业管理若干规定》于2010年12月2日经厦门市第13届人民代表大会常务委员会第25次会议通过，2011年3月24日经福建省第11届人民代表大会常务委员会第21次会议批准，自2011年6月1日起施行，为地方性法规。《厦门市城乡规划条例》于2012年12月21日经厦门市第14届人民代表大会常务委员会第7次会议通过，于2013年4月1日经福建省第12届人民代表大会常务委员会第2次会议批准，自2013年7月1日起施行，为地方性法规。《厦门市物业管理区域城管执法规程》（试行）由厦门市城市管理行政执法局于2011年6月制定，于2013年5月20日被厦城执（2013）58号《厦门市物业管理若干规定行政处罚自由裁量权参照执行标准》所修订，为部门规范性文件。原审法院认为，卢汉林于2012年10月开始在海景奥斯卡5号302室装修过程中，未经相关行政主管部门批准，在该室西南侧露台搭建构筑物一层，铁架、木制、玻璃顶结构，面积32.8平方米，对于这一事实双方均无异议。本案争议焦点在于：一是卢汉林搭建行为是否违法的问题。2007年《福建省建筑装修管理暂行办法》第二条第二款“办法所称建筑装修，是指为使建筑物、构筑物达到一定的环境质量和使用要求，使用装修材料，对其外表和内部进行处理的建筑活动，包括公共建筑装修和住宅装修”。因此，卢汉林在城市规划小区内对住宅进行装饰装修，既要受到装饰装修有关法律的规范，又得遵守物业管理方面的法律法规。《福建省建筑装修管理暂行办法》第十三条规定“未经城市规划行政主管部门批准，不得擅自搭建建筑物、构筑物或者改变建筑物使用功能，不得擅自变动原设计立面、色彩、外观格式”。1999年《厦门市建筑外墙装饰管理暂行规定》第二十八条“建筑外墙需设置围护栅栏、雨阳篷、管线及阳台、晒衣架的，应纳入建筑立面设计内容，统一设计和施工，满足安全和建筑美观的要求。…….禁止在建筑外墙加设原设计以外的围护栅栏、雨阳篷、管线、阳台和晒衣架”。2013年《厦门市城乡规划条例》第四十三条亦规定“建设工程竣工验收后，未经市城乡规划主管部门规划许可，任何单位和个人不得擅自改建、扩建或者改变建筑物、构筑物和其他设施使用功能。确需改建、扩建或者改变使用功能的，应当按照本条例第二十八条、第三十条的规定重新申办规划许可”。上述法条均明确不得有擅自搭建建筑物、构筑物的行为。卢汉林主张其行为符合2013年《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》相关规定，认为所在楼盘为玻璃幕墙，根据该规定第十七条“采用建筑幕墙的建筑，应当结合建筑布局，在其周边设置挑檐、顶棚等遮挡防护设施或者绿化带、裙房等缓冲区域；建筑幕墙下有出入口、通道或者人员活动场地的，应当设置遮挡防护设施，其伸出墙面长度不小于1.2米，并具有抵挡上部坠落物撞击的强度”，其行为是补充设计的不足。为此，原审法院认为，该规定第三十八条“违反本规定，有下列情形之一的，由建设行政主管部门责令限期改正；……（二）违反第十五条第二款、第三款规定、第十七条规定，设计单位未设计遮挡防护设施或者未设计缓冲区域的”，结合上下文分析，《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》第十七条目的在于规范设计单位。该规定第七条要求，“建筑外立面装饰装修，应当符合规划、建筑、消防、环境保护、城市容貌等有关规定和标准，处理好排水、通行、采光等方面的相邻关系，不得损害相邻权利人的合法权益”。可见，进行外立面装修应当符合规划等规定。卢汉林的搭建行为发生于2012年10月以后，根据实体从旧兼从轻原则，新旧法律并不区分露台是共有或专有，只要不符合规划要求，均为法律所禁止。卢汉林认为，其搭建行为依据《厦门市物业管理区域城管执法规程》（试行）不属于违法建造。原审法院认为，《厦门市物业管理区域城管执法规程》（试行）系厦门市执法局的部门规范性文件，其层级效力低于政府规章和地方性法规。《厦门市物业管理若干规定》为厦门市人大常委会2011年施行的地方性法规，为其上位法，该法未授权执法局对违法建造进行解释，故对《厦门市物业管理区域城管执法规程》（试行）不予参照。二是海沧区行政执法局行使处罚职权及法律适用问题。卢汉林认为，根据《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》第三十九条规定，应该由建设行政主管部门主管。但同时该条第二款规定，“前款规定的行政处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。相较于《厦门市物业管理若干规定》和《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》，前者为地方性法规，后者为地方性政府规章，据此理应遵从《厦门市物业管理若干规定》之规定。而《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款已赋予城市管理行政执法部门对违法建造等行为责令限期改正、并处罚款的权利。因此，海沧区行政执法局依法享有对违法建造行为进行查处的职权。卢汉林的搭建行为发生于2012年10月，具体行政行为作出于2014年5月。海沧区行政执法局适用2011年6月1日起施行、在全市范围内有效的《厦门市物业管理若干规定》作出行政处罚，符合法律规定。综上，海沧区行政执法局依法享有对违法建造行为进行查处的职权。卢汉林在装修过程中，未经规划主管部门批准，擅自搭建构筑物，海沧行政执法局经调查取证，认定卢汉林的行为违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款“业主或者使用人不得违法建造”的规定，事实清楚，证据充分，并根据《厦门市物业管理若干规定》作出行政处罚决定，适用法律正确。在行政处罚程序中，海沧区行政执法局依法履行了调查职权，向卢汉林送达了《告知书》，听取其的陈述和申辩，作出行政处罚决定并依法送达，程序合法。海沧区行政执法局根据卢汉林的具体违法事实，在法律规定的处罚幅度内，责令自行拆除、恢复原貌，并处罚款，符合比例原则，是适当的。因此，卢汉林的诉讼理由不成立，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回卢汉林要求撤销厦门市海沧区城市管理行政执法局于2014年5月26日作出的厦海城执罚字（2014）32号《行政处罚决定书》的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由卢汉林负担。上诉人卢汉林不服原审判决，向本院提起上诉，以上诉人在专有的露台上，对建筑外立面装饰进行装修，没有占用房屋的公用部分，也没有在公共设施进行搭建，不存在违法建造的事实，且上诉人装修的竣工时间为2013年4月20日。原审判决的认定及适用法律均存在不当，且自相矛盾等为由，请求撤销原审判决，依法改判。被上诉人海沧区行政执法局答辩称，根据《厦门市物业管理若干规定》的规定，上诉人违反物业管理规定进行的搭建行为属于违法建造的行为，被上诉人对上诉人的违法行为具有法定管理职责，对上诉人违法建造行为的事实认定清楚，适用法律准确，量罚适当。根据《福建省建筑装修管理暂行办法》的规定，装修过程中未经规划批准亦不得擅自搭建，并不区分专有部分或公共部分，上诉人主张其搭建系正常装修行为，系为弥补设计不足的观点不能成立。海沧行政执法局、卢汉林向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。上诉人卢汉林新提交了《承包合同书》、收据，拟证明装修的竣工时间为2013年4月20日。被上诉人主张上诉人上述新提交的材料不属于“新证据”范畴，其真实性、关联性不予确认。二审审理查明，双方当事人均对原审判决查明的事实无异议。二审根据本案的证据所认定的事实与原审判决认定的事实一致。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，上诉人二审中新提交的材料不予接纳。本院认为，根据《厦门市物业管理若干规定》第九条第二款规定：“业主或者使用人不得违法建造，擅自改动房屋建筑主体和承重结构、改变建筑设计使用功能。”《福建省建筑装修管理暂行规定》第十三条亦规定“未经城市规划行政主管部门批准，不得擅自搭建建筑物、构筑物或者改变建筑物使用功能，不得擅自变动原设计立面、色彩、外观格式；……”，本案上诉人在对厦门市海沧区海景奥斯卡5号302室房屋进行装修时，未经批准在其专有的露台上搭建了32.8平方米的构筑物，被上诉人将其行为定性为违法建造，并无不当。根据《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款规定“违反本规定第二十九条第二款规定的，由城市管理行政执法部门责令其限期改正，可以处以二万元以上五万元以下的罚款；……”，参照厦门市城市管理行政执法局厦城执（2013）58号《关于印发福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法等七部法规的行政处罚自由裁量权参照执行标准的通知》的规定，被上诉人对上诉人作出责令改正、恢复原状并处4.9万元罚款的处罚，依法有据，量罚适当。上诉人上诉主张其在专有的露台外立面设置遮挡防护设施，没有占用房屋的共用部分，也没有在公共设施进行搭建，不存在违法建造的理由，没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人卢汉林承担。本判决为终审判决。审判长（林琼弘）审判员（纪荣典）代理审判员（宋希凡）二〇一五年三月二十日书记员（江雪玉）附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；