浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉商外初字第1号
原告：宝运(集团)有限公司。住所地：香港特别行政区九龙佐敦庇利金街*****号富利商业大厦*楼***室，登记证号码：18505323-000-07-11-4。
法定代表人：朱振平，执行董事。
委托代理人：赵敬国，上海普盛律师事务所律师。
被告：桐乡伟业工艺品有限公司。住所地：浙江省桐乡市高桥镇工业区。
法定代表人：袁建明，执行董事。
委托代理人：岳金发，浙江中锐律师事务所律师。
原告宝运（集团）有限公司为与被告桐乡伟业工艺品有限公司买卖合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2011年12月23日受理后，依法组成合议庭，并于2012年2月15日公开开庭进行审理，原告委托代理人赵敬国、被�委托代理人岳金发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院起诉称，2011年5月31日，原告向被告下订单，约定以3.6美元/把的单价购买被告生产的高档扇子10304把，金额总计37094.40美元，原告于2011年6月15日根据被告要求以汇款方式向被告预付50%款项，计18000美元，后被告承诺于2011年6月30日前全部出货。但是，被告屡次爽约，交货日期一再拖延，为确保被告按期履行交货义务，原、被告于2011年7月13日就该批扇子补签一份《销售合约》。经双方多次交涉，被告于2011年7月12日出具书面保函，承诺于2011年7月17日-18日提供完整出货样，并于2011年7月20日-25日间将货物分批快递到日本，超过以上承诺日期，愿意承担原告的一切损失。但被告再次践约，仍未按期出货。被告仅于2011年7月26日、7月27日、7月30日、8月1日、8月3日五次发货至日本荣商株式会社，共计3168把，且这3168把扇子在质量上以次充好，材质均为聚酯纤维，并非双方约定的布料、绢料（或竹、绢、纸）。原告认为，被告的上述行为构成严重违约，故向本院提起诉讼，请求判令：一、双方于2011年7月13日签订的《销售合约》依法解除；二、被告全额返还原告已预付的货款18000美元；三、被告赔偿原告损失50000美元；四、本案诉讼费用由被告负担。
被告辩称，本案所涉《销售合约》系于2011年7月13日签订，而约定的运输时间为2011年7月9日、7月10日，即运输时间早于合同签订的时间，在合同履行过程中原告未按约履行付款义务，导致被告除了交付的3000多把扇子之外尚有7000把扇子放在仓库中，因此本案不应当解除合同；本案双方之间一共签订两个订单，在两个订单合同项下原告尚未完全履行其付款义务，尚欠被告2829.2美金，综上，由于原告的违约行为造成被�损失，涉案合同不应当予以解除而应当继续履行。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提交下列证据：
证据1，原告转发给被告的电子邮件；
证据2，双方签订的WYA11-035号《销售合约》及翻译件；
证据3，汇款申请书；
证据1-3用以证明本案双方之间存在买卖合同关系，涉案标的物的材质应当为丝、绢，且原告按约履行合同项下义务。
证据4，2011年7月9日，原告通过传真发送给被告的催告函；
证据5，2011年7月12日，被告通过传真方式向原告出具的保函；
上述证据用以证明被告迟延履行交付义务并承诺愿意承担原告的所有损失。
证据6，高档扇子出货记录、明细及税费发票；
证据7，扇子销售广告；
证据8，扇子外包装和材质说明图片以及扇子实物；
证据9，若干张税费发票；
上述证据用以证明被告实际的发货数量仅仅是原告订货数量的1/3，交货时间存在严重逾期，且货物的质量存在严重问题。
证据10，2011年8月10日，原告法定代表人朱振平发送给被告法定代表人袁建明的损害赔偿请求函；
证据11，2011年8月15日，原告委托代理人赵敬国律师发送给被告法定代表人袁建明的《关于解除高档扇子销售合约并进行索赔的律师函》及EMS详情单、查询单；
证据12，2011年11月1日，原告委托代理人赵敬国律师发送给被告法定代表人袁建明的《关于高档扇子材质不符的律师函》及EMS详情单、查询单；
证据13，律师费发票、翻译费发票以及原告到工商局查询被告信息所产生的费用发票；
上述证据用以证明原告多次与�告就退货和赔偿问题进行交涉，被告置之不理。
被告对原告提供的证据质证认为，证据1产生于原告与原告客户之间，与被告没有关系，故对该证据的真实性、关联性均有异议；证据2对《销售合约》的真实性没有异议，但是该合约签订的时间是2011年7月13日，并非原告所称的2011年6月15日；证据3真实性无异议，但是该汇款系针对前一个合同项下原告结欠被告的款项，与本案没有关联性；证据4系原告单方出具，被告从未收到过，故对真实性有异议；证据5确系被告出具，对真实性没有异议，但是对原告的证明目的有异议，该保函是《销售合约》的组成部分，是对合同中交付、履行期限的变更；证据6的真实性没有异议，被告的确交付给原告3168把扇子；证据7系扇子销售广告，并非被告制作，故对其真实性、关联性和合法性均有异议；证据8上的标贴并未说明是哪�厂商生产的，对于是不是由被告粘贴尚有异议；证据9关于被告向原告交付3168把扇子的事实没有异议，但并不能证明被告提供的扇子存在质量问题；证据10-证据12均系原告单方制作，被告并不知情；证据13所谓的调查费用、律师费用等与本案没有关联性。
被告为证明其主张，向本院提交下列证据：
证据1，标注日期为2010年5月3日的（据被告陈述实际签订日期应当为2011年5月3日）《销售合约》，用以证明原告曾向被告定购扇子150000把，单价0.59美元/把，总计货款88500美元；
证据2，提单申报内容等，用以证明原告传真给被告申报收货人等内容；
证据3，国际物流快件7份以及发票、装箱单、提单共9组，用以证明被告向原告履行第一个合同项下义务，共计交付扇子150280把；
证据4，公证书，用以证明原告法定代表人朱振平的邮箱地址以及被告员工姚静的邮箱地址；
证据5，2011年6月25日，朱振平发给姚静的电子邮件，内容为原告共计订货938箱，尚有66箱未发货，用以证明被告在第一个合同项下向被告交付货物的数量；
证据6，银行外汇收汇凭证三份，证明被告于2011年5月16日结汇39958美元，2011年6月3日结汇39608美元，2011年6月17日结汇17998美元，用以证明被告共计收到原告货款97524美元。
原告质证认为，对证据1的真实性存有异议，合同上没有原告及其法定代表人的签字或者盖章；证据2据被告陈述系以传真方式发送，但是上面并未显示传真号码，故对其真实性提出异议；证据3发票系被告单方制作，抬头也不是本案原告，亦无证据证明案外人收到该货物，故对其真实性均不予认可；证据4对公证书的形式真实性没有异议，电子邮箱也的确是姚静的；证据5电子邮件的内容可以通过技术手段予以更改；证据6的真实性没有异议，但是付款日期在2011年5月16日至2011年6月3日之间，与本案所涉合同没有关联性。
本院认证认为：
首先，对原告提供的证据。证据1系产生于原告与原告客户之间的电子邮件，原告在庭审中陈述后转发给被告，现被告不予认可，从该电子邮件的内容看，也未显示原告有转发之行为，故本院对其真实性、证明力等均不予认定；证据2被告对其真实性无异议，且该合同亦能证明本案双方之间在该合同项下的权利义务关系，故本院对其真实性、关联性、合法性以及证明力均予以认定；证据3被告对真实性没有异议，客观上亦能证明原告曾支付给被告货款18000美元的事实，故本院对其真实性予以认定，至于该笔货款是支付其他合同项下货款还是涉案合同的预付款，从证据4、证据5即2011年7月9日和2011年7月12�原、被告双方互通的函件中可见原告于6月15日下单并在当日预付50%的货款，且2011年6月15日原告向被告汇出的18000元的数额也与合同总价款37094美元的50%预付款基本相当，至于被告所称其收到17998美元而并非18000美元，其中2美元差距据被告陈述系汇差，故本院认为2011年6月17日被告收到涉案合同项下原告预付款17998美元；证据4系传真件，被告对其真实性不予认可，证据5系原件，被告对其真实性没有异议，本院经审查，证据4系原告于2011年7月9日出具，载明事项主要为：一、要求被告确定涉案标的物的出样日期和送货日期，二、若取消订单，要求被告协商解决由此产生的损失，其内容与证据5由被告于2011年7月12日出具的保函中所载明的内容相互对应，证据4和证据5能够相互佐证，故本院对上述两份证据均予以认定；证据6、证据9系用以证明被告实际交付涉案标的物的�量为3168把，被告对之没有异议，故本院对上述两份证据用以证明被告向原告交付涉案标的物扇子为3168把的事实均予以认定；证据7据原告陈述系涉案标的物的销售广告，现被告对其真实性提出异议，且从广告内容看，仅注明扇子的价格等，并不能证明广告商品与涉案标的物具有对应性，故本院对该证据不予认定；证据8据原告陈述系涉案标的物，现被告对之不予认可，且不论扇子实物抑或外包装，均无任何文字等显示其系由本案被告生产制作，故本院对其真实性不予认定；证据10系原告法定代表人出具，现被告对之不予认可，亦无其他证据佐证被告确收到该函件，故本院对之不予认定；证据11、证据12，被告对其真实性提出异议，然从《国内特快专递邮件详情单》以及EMS快递查询情况来看，被告于2011年8月17日以及2011年11月2日收到过原告委托代理人发出的快件，故本�认为被告于上述日期确收到过相关函件，被告亦未提供证据证明其收到过原告委托代理人其他内容的函件，故本院对其真实性予以认定，至于能否证明原告主张的损害赔偿数额等，本院将在说理部分中予以阐述；证据13中的律师费、调查费和查询费用等，被告对其真实性不予认可，原告亦不能证明上述费用与本案具有关联性，故本院不予认定。
其次，关于被告提供的证据。证据1至证据5以及证据6中2011年5月16日和2011年6月3日的银行收汇凭证，据被告陈述系原、被告在前一个合同项下履行相关义务的证据，与本案均不具有关联性，且证据1即被告陈述系于2011年5月13日签订的《销售合约》未有宝运公司法定代表人的签名或者该公司的盖章，故本院对上述证据均不予认定；至于证据6中2011年6月17日的银行收汇凭证，与原告提供的证据3即原告于2011年6月15日开具的《�新银行汇款申请书》能够相互印证，其中2美元的差额据被告陈述系汇差，该证据能够证明被告于2011年6月15日向原告汇款17998美元的事实，故本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审理查明，原告（买方）与被告（卖方）签订销售合同号为WYA11-035的《销售合约》，该合同约定：1、商品名称及规格高档扇子；2、数量10304把；3、单价CIF3.6美元/把；……10、保险：卖方需购买可覆盖发票金额110%的保险保障战争或运输风险及所有各类风险。备注：100%电汇（T/T）（50%预付款，50%余款发货前付清）。
2011年6月15日，原告向大新银行递交《汇款申请书》，汇款币种及金额：美金18000美元，收款人姓名：桐乡伟业工艺品有限公司即本案被告。2011年6月17日，被告通过浙江省农村信用社收到原告汇款17998美元。
2011年7月9日，原告向被告致�，内容主要为：……贵司一再拖延……直到今日（7月10日）还未提供完整的样品，贵司这种态度严重的影响到我司的信誉和客户的使用，因此客人提出如下两种方案：一、贵司必须在7月12日前提供2套完整的样品寄往日本（每套4款每款2色），7月15日前空运5000PCS到日本，余下7月20日前全部空运；二、取消订单，按客户指定的账户退回50%的预付货款，因此给客户带来的损失双方协商解决。
2011年7月12日，被告向原告出具保函，承诺：一、7月17日-18日提供完整的出货样；二、大货从7月20日开始到7月25日之间每日分批发快递到日本。超过以上承诺之日期给贵司带来的一切损失由我司承担。后，被告陆续发货，总计向原告客户送货扇子数量为3168把。
2011年8月15日，原告委托人向被告发出《关于解除高档扇子销售合约并进行索赔的律师函》，主要内容为�1、自本律师函发出之日起，委托人（即本案原告）与贵司之间的《销售合约》依法解除；2、贵司收到本律师函后三日内，应将已收取的18000美元预付款与已经交付的3168把扇子计11404.80美元之差额部分6595.20美元全额返还给委托人；3、贵司还应就贵司之违约行为承担赔偿责任，应于收到本律师函后三日内赔偿委托人及委托人的客户日本荣商株式会社经济损失50000美元，并对委托人和委托人之客户日本荣商株式会社作出书面道歉；……。被告于2011年8月17日收到该函。
2011年11月1日，原告委托代理人向被告发出《关于高档扇子材质不符的律师函》，主要内容为：虽然贵司曾于2011年7月26日、7月27日、7月30日、8月1日和8月3日分五次将合计3168把扇子直接发货至日本荣商株式会社，但贵司已然逾期，而且尤为严重的是日本荣商株式会社收货后竟发现贵司交付的3168把的�子材质经检验为聚酯纤维。贵司并没有按照双方订购时指定的布料——绢料进行生产，贵司也并未按照扇子的外包装箱上的材质竹绢纸向荣商株式会社发货。因贵司的上述欺诈行为，导致委托人和荣商株式会社蒙受了巨大的经济损失。
本院另查明，原告系于1994年7月12日依据香港《公司条例》注册成立的有限公司，法定代表人为朱振平。
本院经审理认为，本案系买卖合同纠纷，因本案原告系依据香港特别行政区法律注册成立的公司，故本案含有涉外因素。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十九条、第二十二条之规定，本院作为被告住所地人民法院，依法享有管辖权。关于法律适用，根据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十一条之规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，现双方在本案审理过程中对法律适用达成一致，故本案应当适用中华人民共和国法律大陆地区法律作为准据法。
本案原、被告之间签订的涉案买卖合同，系双方真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，本院予以认定，故本案双方均应当按照合同约定履行义务。双方在庭审中一致确认，被告在涉案合同项下实际向原告交付了3168把扇子，故本院对该事实予以确认。根据原、被告双方在庭审中的诉、辩意见，本案主要争议焦点在于：一、涉案合同是否应当予以解除；二、双方在合同履行过程中是否存在违约行为的评价；三、合同解除后的法律后果。
一、涉案合同是否应当予以解除。
合同解除分为约定解除和法定解除。首先，从约定解除来看，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方没有就合同的解除条件进行协商和约定，在庭审过程中，被告明确表示不同意解除合同，因此不具备约定解除合同的情形。其次，从法定解除来看，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了五种法定解除的情形，包括：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。在本案中，涉案标的物的属性具有季节性，是一种夏季的时令商品，被告未能在约定的时间交付标的物，致使原告的合同目的无法实现，因此原告有权依照《中华人民共和国合同�》第九十四条第（四）项的规定径行解除合同。又根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。根据本案所查明的事实，原告的委托代理人于2011年8月15日向被告主张解除合同，被告在收到该解除函后亦未在合理期限内提出异议，故本院确认涉案合同于2011年8月17日即被告收到该函后予以解除。
二、双方在合同履行过程中是否存在违约行为的评价。
（一）关于被告是否存在未按照约定的时间交付标的物的行为。被告抗辩认为涉案合同签订于2011年7月13日，原告不可能在合同签订之前支付货款，故2011年6月17日收到的17998美元系原告支付前一合同项下的货款，且双方在《销售合约》的备注条款中约定付款方式为100%�汇（50%预付款，50%余款发货前付清），故就涉案合同而言，原告并未按照合同约定支付任何货款，因此被告拒绝交付货物的行为系行使“先履行抗辩权”；而原告认为2011年6月15日汇出的18000元系涉案合同的预付款，且双方在《销售合约》中第9条约定信用证条款，即被告应当向原告发出通知后，原告再行向被告开立信用证，因此不存在被告在庭审中所述的“先履行抗辩权”问题。
本院认为，首先，结合2011年7月9日原告向被告发出的函、2011年7月12日被告发出的保函以及涉案《销售合约》中运输条款所载明的内容来看，在标注日期为2011年7月13日即涉案《销售合约》的签订之前，双方应当已就该合同项下的权利义务达成合意，且2011年7月9日原告出具的函件中明确了原告的下单时间，而该下单时间与原告通过大新银行支付18000美元的事实能够证明2011年6月15日原告汇款即2011年6月17日被告收到的17998美元系针对涉案《销售合约》的预付款；其次，在涉案《销售合约》备注条款中约定100%电汇（T/T）（50%预付款，50%余款发货前付清），双方所约定的贸易术语为CIF，而被告并未提供证据证明至合同解除前其向原告发出任何装箱提示等告知相关货物已经待运、原告应当支付其余款项的事实；再次，在2011年7月12日被告出具的保函中，仅对于扇子的交付日期等作出承诺，未提及任何付款事宜，可见被告未向原告确定过50%余款交付的时间；最后，被告陈述，因原告未支付任何款项，故其拒绝交付货物，但是实际上，被告履行涉案合同项下交付3168把扇子的义务，也与其抗辩不符。综上，本院认为，原告已经按照合同约定向被告支付50%的预付款，被告抗辩因原告未支付货款故其行使“先履行抗辩权”的主张不能成立�本院认定，被告存在未按照合同约定时间交付货物的违约行为。
（二）关于被告已经交付的涉案标的物即扇子是否存在质量问题。原告认为双方所约定的扇子质地为竹、绢、纸高级材质，而实际交付的扇子材质为聚酯纤维，而被告认为双方仅约定涉案标的物为高级扇子，而其交付的标的物确属“高级”，故符合合同的约定。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，现原告主张涉案标的物的质量不符合约定，然在销售合同编号为WYA11-035《销售合约》中并未对高级扇子的材质进行明确，在庭审过程中双方也未就此达成一致，且原告亦未能举证证明被告所交付的扇子材质低劣，与3.6美元的价格严重不符等事实，故本院认为，原告认为被告交付的涉案标的物存在质量问题，证据不足。
三、合同解除后的责任承担。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述规定，对于合同尚未履行的部分，应当终止履行，故被告需返还17998美元预付款与涉案标的物货款11404.8美元之差额部分，即6593.2美元。
对于已经履行的部分，原告可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。鉴于本案为买卖合同纠纷，涉案标的物已经通过空运、海运等途径送至日本，因此原告请求返还全额预付款以恢复原状的诉讼请求于理不合，本院不予支持。关于原告选择违约损害赔偿的诉讼请求。根据我国合同法律相关规定，违约损害赔偿的构成要件包括：1、必须有违约行为；2、必须有受害人受到损失，包括可得利益损失；3、违约行为与�失之间存在因果关系。现原告在庭审中明确50000美元的违约损害赔偿具体包括：聘请香港的律师费用、本案的律师代理费、查档费、3168把扇子的税费86050日元以及涉案合同的可得利益损失，其中聘请香港的律师费用、本案的律师代理费、查档费、3168把扇子的税费均不具备上述构成要件的全部内容，故本院不予支持。关于可得利益损失，一般包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条等所确立的可得利益损失的计算标准，结合本案查明的事实，原、被告均认可原告向被告定购扇子的目的在于将涉案标的物出售给日本的客户，且被告于2011年7月12日向原告出具的保函中亦承诺向原告承担“一切赔偿费用”，因此被告对于其不完全交付行为导致原告的转售利润损失具有可预见性，鉴于原告未向本院提供充分证据证明其损失，根据商品流通领域的一般利润额、损益相抵规则、减损规则等因素，本院酌情确定违约损害赔偿数额为3000美元。
综上，依照《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（六）项、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十九条、第二十二条、第一百二十八条之规定，判决如下：
一、原告宝运(集团)有限公司与被告桐乡伟业工艺品有限公司签订的销售合同号为WYA11-035《销售合约》于2011年8月17日解除；
二、被告桐乡伟业工艺品有限公司于本判决生效后十日内向原告宝运（集团）有限公司返还预付款6593.2美元；
三、被告桐乡伟业工艺品有限公司于本判决生效后十日�赔偿原告宝运（集团）有限公司损失3000美元；
四、驳回原告宝运（集团）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7930元，由原告宝运（集团）有限公司负担6810元，由被告桐乡伟业工艺品有限公司负担1120元。
如不服本判决，原告宝运（集团）有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告桐乡伟业工艺品有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于浙江省高级人民法院。〔在递交上诉状同时先预缴上诉案件受理费人民币7930元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇浙江省财政厅非税收入结�分户，账号：39×××75，单位编码：515001，开户银行：农业银行西湖支行。上诉期届满后七日仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。〕
审 判 长 陈定良
代理审判员 王黎明
代理审判员 舒珊珉
二〇一二年四月十八日
书 记 员 赵 瑾