福建省建宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）建民初字第356号
原告福建鹏程竹业有限公司。
法定代表人苏建忠，执行董事。
委托代理人吴晓挺，福建邱宁江律师事务所律师。
被告周建火，男，45岁。
委托代理人余世敏，浙江丽阳律师事务所律师。
原告福建鹏程竹业有限公司（以下简称鹏程公司）与被告周建火建设工程合同纠纷一案，原告于2014年2月21日向本院起诉，本院于当日立案受理后，依法由审判员潘华东独任审判，于2014年3月21日、10月22日公开开庭进行了审理，原告鹏程公司的委托代理人吴晓挺、被告周建火及其委托代理人余世敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告鹏程公司诉称，2008年8月25日，原告因盖厂房需要，与被告签订施工合同，将该厂房的施工业务以包工包料的形式交由原告组织施工，被告承建的厂房有三座，其中1号厂房两座、2号厂房一座，经被告及所雇人员施工，1号厂房先期施工完成，2010年12月2日2号厂房最后完工，总面积993m²，2010年12月13日经结算工程款是104321元。被告完工后，交付了原告施工图二份，此后，原告支付了大部分工程款。在原、被告就盖厂房工程款结算的第三天，2号厂房就倒塌毁损。被告在施工图中明确显示其在钢屋中应采用50×5及40×4角钢，在钢桁条中采用6号及8号圆钢，经原告现场测量，被告在钢屋架中实际采用的角钢规格仅为38×3及27×2.4规格角钢，且钢桁条中未使用圆钢，因2号厂房跨度达18.23m，由于被告使用不符合要求的建筑材料，导致钢屋架承载力不足，最终倒塌毁损，被告应赔偿原告因2号厂房的工程投入104321元，并赔偿原告基础设施投入80000元。诉讼请求：1.被告赔偿原告损失104321元、其他损失80000元；2.由被告承担诉讼费用。
被告周建火辩称，1.原告鹏程公司在诉状中称2号厂房于2010年12月完工，于2010年12月16日发生坍塌与事实不符。被告承建的三座厂房是在2008年11月份验收，至2010年12月发生坍塌时，总共是两年零一个月。被告周建火向法院起诉的生效判决书中对工程完工、验收和交付时间已经做了认定。2.原告认为被告使用的建筑材料不符合约定不是事实。3座厂房是一样的高度一样的面积，都是使用相同的建筑材料，被告是按照原告的要求去做的，从工程款的结算可以看到，厂房的搭建、规格、材料使用等都是双方共同协商确定的。1号厂房的两座厂房都是使用相同标准的建筑材料，就算到现在为止还是纹丝不动，还在使用。原告称是因为厂房的承载力不足导致厂房塌陷是没有依据的。2号厂房坍塌的根本原因是因为地基基础部分不实，有下陷的情况，而地基基础部分不是被告承建的，地基基础损失80000元钱不是被告承担责任的范围。3.关于最高法院的解释，“工程未经验收……”，引用这个条款是工程没有经过验收，发包方擅自使用再以质量问题起诉的，法院不予支持，而本案的工程已经经过了验收，生效判决已经对这个事实进行了认定。即便工程没有经过验收，而工程竣工以后原告已经擅自使用，厂房倒塌的原因也不是主体结构的问题，而是地基下陷的原因。后果应该由原告自己来承担，而不能让被告来承担。综上所述原告起诉的理由与事实不符，原告的诉讼请求也缺乏事实依据，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
对双方当事人以下没有争议的事实予以确认：2008年8月25日，原告鹏程公司因盖厂房需要，与被告周建火签订施工合同，将该厂房的施工业务以包工包料的形式交由被告组织施工，被告承建的厂房有三座：1号厂房两座、2号厂房一座，经被告及所雇人员施工，厂房施工完成，1号厂房总面积是2100平方米，经结算工程款是252000元；2号厂房总面积是993平方米，经结算工程款是104321元。原告支付了大部分工程款。2010年12月13日，经结算，原告尚欠被告88000元盖厂房款未支付，原告出具欠据一份给被告。2010年12月17日，2号厂房倒塌。嗣后，周建火因要求鹏程公司支付尚欠的工程款未果，于2012年12月14日向建宁县人民法院提起诉讼，建宁县人民法院作出（2012）建民初字第1589号民事判决认为，“鹏程公司已经接收了周建火承建的厂房，且向周建火出具了建厂房款的欠据，应视为对工程进行了验收，结欠的工程款应当支付”，遂判决鹏程公司支付周建火建厂房款88000元，并支付相应利息。鹏程公司不服一审判决，向三明市中级人民法院提出上诉，三明市中级人民法院作出（2013）三民终字第156号民事判决，维持了一审法院的判决。
根据原、被告双方的诉辩陈述，双方争议的焦点问题是：2号厂房倒塌原因及被告应否赔偿原告的损失。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：1.营业执照、组织机构代码证，以证明原告的基本情况。2.判决书，以证明一、二审判决中确定的无争议事实，2010年12月16日2号厂房倒塌的事实以及被告无施工资质的事实。3.《协议合同》，以证明原告将工程承包给了被告，该工程是包工包料，合同中约定了工程施工建设材料的使用规格和价格。4.2010年12月13日的结算清单，以证明1号厂房与2号厂房使用的建筑材料是一样的，但是厂房跨度不一样，1号厂房每座只有15米的跨度，2号厂房有18.23米跨度。经结算2号厂房的工程款是104321.17元。5.鹏程公司2#厂房施工图，以证明双方约定了建设施工材料的使用规格、性能，9号图纸中体现钢屋架、纵钢梁使用50×5、40×4的角钢，钢横条是40×3的角钢以及直径6毫米和8毫米的圆钢，1号图纸的施工说明中，使用钢材的标准，钢架采用Q235-B钢，性能符合普通碳素钢结构。这些与被告在建设工程中使用的材料规格是不符的，而且被告在建设工程中没有使用圆钢。6.鹏程公司原2#厂房成本明细核算单，以证明原告的2#厂房的主体工程款以及基础设施成本总共182497.87元，基础设施成本将近80000元。7.照片，以证明2010年12月16日2号厂房倒塌的事实以及2010年12月18日被告到现场。8.被告的操作证，以证明被告承建厂房的时候没有施工资质。
被告对原告提供的证据经质证认为，1.对合同的真实性、合法性、关联性没有异议。合同约定承建厂房是参照被告提供的是照片，而不是施工图纸；协议的第四条约定厂房的地质问题也就是地基问题是由甲方负责的，地基是由原告施工的。保证金是一万元，一年期满没有出现施工的问题，就应该退还施工方。2.对于清单的真实性、合法性、关联性没有异议。虽然双方当事人都没有在清单上签字，但是双方确认了该清单，清单中包括了建设施工材料的规格、价格等，都是经过原告同意的。而且1号厂房和2号厂房建设施工材料规格是一样的，都是在2008年10月份完工交付给了原告。原告只提供了一张结算单，这个清单是有两页的，在第二张清单中已经体现了更换柱子和加柱子的费用，都是由原告来负担的，表明了2010年12月16日之前2号厂房的地基已经开始塌陷，而且塌陷的比较严重。3.对与判决书的真实性、合法性、关联性没有异议。一审判决书的第5页认定原告已经接受了被告承建的厂房视为进行了验收；二审判决的第5页对2号厂房的完工时间已经进行了确定，是2008年11月份。4.对照片的事实和真实性没有异议。5.施工图是被告在完工之后应原告的要求做的，原告为了其厂房的不动产登记需要施工图。6.损失计算清单是原告单方主张的损失情况，被告不予认可。7.对周建火的操作证没有异议，说明了周建火有特种操作资质，是否有施工资质一二审判决已经做了明确。
被告周建火为证明其主张，向本院提供了以下证据材料：1.《协议合同》。合同约定的材料规格单位是厘米乘以毫米。2.活期明细，以证明原告已经向被告支付了大部分工程款，2008年9月1日预付款是15万元，9月29日付款10万元，因为合同约定开工就付款，也证明开工时间。3.欠据，以证明至2010年12月13日，工程的总价扣除原告已经支付的价款，加上保证金，原告尚欠被告88000元。4.照片，以证明厂房倒塌是因为地基下陷，墙体大面积开裂。5.天气证明书，以证明因为雨雪天气，导致了厂房坍塌。6.清单第二页，以证明前述情况。
原告鹏程公司经质证认为，1.被告是专业而原告是外行，合同中约定的规格和实际使用的规格差距很大的，和施工图纸规格差距就更大。2.无法确定活期明细中体现的9月29日汇款是否原告所汇，被告是在1号厂房刚完工的时候就要求原告支付2号厂房的工程款，可见2号厂房的开工时间是比较后面的，从1、2号厂房使用的彩钢瓦材料不同就可以看出来。3.欠条应当是在结算之后就出具的，欠条出具时间显示为2010年12月13日，双方是在施工全部完工后随即进行了结算，有了结算才写下的欠条。4.从照片上是看不出地基下陷情况，而对于有柱子焊接、水泥裂缝和水沟的照片，不能确定是否是原告厂房的照片，对于厂房外观的照片的真实性没有异议。5.对于天气证明书的真实性没有意见，但是当时并没有下雨只是下雪，并未形成滑坡的地质灾害。6.结算书的真实性没有异议。倒塌厂房的部分钢筋作废品卖了，少部分没有变形的柱子有再利用。2号厂房使用材料和1号厂房的材料都是一样的。
本院认为，根据原、被告的举证、质证，原告鹏程公司提供的上述证据无法证明本案诉争2号厂房倒塌的原因，故根据原告鹏程公司的申请，本院委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司对“诉争2号厂房倒塌的原因及损失大小”进行鉴定，该鉴定机构出具书面答复认为，“该2号厂房倒塌后的现场残骸已经清理，无法复原结构原状，因此无法取证鉴定”。关于原告在庭审中提出的重新鉴定意见，因被告不同意，且原告没有提出证据证明存在需要重新鉴定的情形，故对其重新鉴定的要求不予准许。原告委托代理人提出要求书面质询鉴定人，在本案开庭后，本案承办法官多次电话联系其，要求其提出书面质询意见，其均未提供，视为其放弃质询请求。
综上所述，本院认为，虽然本案诉争2号厂房发生瘫塌，但根据鉴定机构的书面答复意见，因2号厂房的现场残骸已经清理，无法对诉争2号厂房倒塌的原因及损失大小进行鉴定。故本院对于本案诉争2号厂房是何原因发生瘫塌无法作出认定。而诉争2号厂房的清理系由原告鹏程公司实施的，造成无法鉴定后果的责任在于原告鹏程公司。故对原告关于2号厂房“是被告使用不符合要求的建筑材料，导致钢屋架承载力不足，最终倒塌毁损”的主张，因无证据证实，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告福建省鹏程竹业有限公司的诉讼请求。
案件受理费3986元，减半收取1993元，诉前保全费920元，合计2913元，由原告福建鹏程竹业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
审判员 潘华东
二〇一四年十二月十日
书记员 叶开英
附相关法律条文：
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。