浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭民终字第2968号
上诉人（原审被告）：杭州今上艺术品有限公司。
法定代表人：黄见。
委托代理人：俞瑛。
被上诉人（原审原告）：陈海民。
委托代理人：方华、赵琼瑜。
上诉人杭州今上艺术品有限公司（以下简称今上公司）与被上诉人陈海民因劳动争议纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱民初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年3月，陈海民为今上公司销售产品，双方未签订书面合同，今上公司未给陈海民缴纳社会保险。2011年12月21日，陈海民向今上公司邮寄“解除劳动关系通知”一份，载明：其2011年3月7日进今上公司工作，今上公司一直未与其签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险，提出解除劳动关系。
原审庭审中陈海民主张：陈海民2011年3月7日进入今上公司工作，约定工资每月2200元加提成，平均每月3000元。2011年11月底，今上公司负责人口头通知陈海民不要到单位上班后离开今上公司。但在仲裁庭审时，陈海民表述2011年10月30日因与今上公司负责人吵架的原因，今上公司不让做了，离开了今上公司。
原审庭审中今上公司则表示：陈海民与今上公司法定代表人以前是朋友，因陈海民家乡有酒店在建，需要今上公司的艺术品，今上公司法定代表人就叫陈海民找点业务，销售多少艺术品，给其多少提成，钱已经都付掉了。今上公司在答辩中表达上可能不准确，今上公司与陈海民应该是商务合作关系。在仲裁庭审时，今上公司表述双方2011年3月下旬口头约定合作业务，是兼职，不是正式劳动关系。
原审法院另查明：2012年1月16日，陈海民以要求裁决今上公司支付其未签订劳动合同的二倍工资17625元、经济补偿金3000元；裁决今上公司为其补缴2011年3月7日至今的医疗、养老保险为由，向拱墅区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2012年2月10日，仲裁庭审时，今上公司对陈海民提交的2011年12月22日《工作证明》上“黄见”的签名进行笔迹鉴定。经该仲裁委委托浙江大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：送检的落款日期为2011年12月22日《工作证明》上的证明人和法人处的签名“黄见”等手写字迹，不是黄见本人所写。该仲裁委于2012年4月10日作出拱劳仲案字（2012）第033号仲裁裁决书，裁决：一、驳回陈海民的仲裁申请请求；二、陈海民支付今上公司笔迹司法鉴定费2500元。陈海民于2012年4月26日提起诉讼，诉请判令：1、今上公司支付其未签劳动合同的二倍工资17625元（2200×7＋2200／21.75×22）；2、今上公司补缴2011年3月7日至2011年12月的医疗、养老保险；3、今上公司支付其经济补偿金3000元；4、今上公司承担本案的诉讼费用及仲裁、鉴定费用等其它费用。
另，2012年5月11日，陈海民申请对其提交的落款时间为2011年12月22日的《工作证明》上“黄见”签名是否系今上公司法定代表人黄见本人书写等重新鉴定，原审法院同日决定鉴定。由于双方分别提交的鉴定样本，均被对方否定，故该鉴定因缺少样本被鉴定机构退回。
原审法院审理认为：2011年3月，陈海民至今上公司为今上公司销售产品的事实存在。今上公司主张与陈海民系合作关系，不是正式劳动主系，其有义务提供充分的证据证明，现未能提交，应承担相应的不利后果。原审法院确认双方当事人劳动关系成立。由于双方当事人未签订书面劳动﻿合同，故陈海民主张2011年3月7日进今上公司工作，约定每月工资2200元／月的事实予以认定，至于提成工资问题，因双方未提供证据证明，原审法院不作确认。关于陈海民离开今上公司的时间，陈海民在仲裁庭审时主张2011年10月30日，而在本案庭审时又主张2011年11月底，前后陈述矛盾，原审法院确认陈海民因与今上公司法定代表人由于工作原因发生争吵后于2011年10月30日离开今上公司，双方劳动关系实际解除。依法用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陈海民自2011年3月7日进今上公司工作，至2011年10月30日离开，期间，今上公司未与其订立书面劳动合同，应依法支付其2011年4月7日至2011年10月30日期间的双倍工资差额，计14818.39元（2200元／月×6个月＋2200元／月／21.75天×16天）。陈海民主张今上公司支付未签劳动合同的第二倍工资中，其计算时间部分不合理，原审法院不予支持。
用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。陈海民自2011年3月7日进今上公司工作至2011年10月30日离职，今上公司未为其缴纳社会保险费，陈海民要求今上公司补缴其2011年3月7日至2011年12月的医疗、养老保险中关于2011年3月7日至2011年10月30日期间的（养老、医疗）保险部分合理，予以支持，其余不合理部分不子支持。
2011年10月30日陈海民离开今上公司，双方劳动实际解除。但之后，陈海民又以今上公司存在未与其签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险为由，通知今上公司解除劳动关系，并提出要求今上公司支付经济补偿金的请求，原审法院依法不予支持。
经浙江大学司法鉴定中心鉴定，落款时间为2011年12月﻿22日《工作证明》上的证明人和法人处的签名“黄见”等手写字迹，不是黄见本人所写。陈海民主张该鉴定结论程序上存在违法，但未提供充分的证据证明，因此，仲裁期间产生的鉴定费2500元应由陈海民承担。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2012年10月16日判决：一、今上公司支付陈海民2011年4月7日至2011年10月30日期间未签订劳动合同的双倍工资的差额部分计人民币14818.39元；二、陈海民支付今上公司鉴定费人民币2500元；上述一、二款于判决生效起七日内履行完毕；三、今上公司于判决生效之日起30日内为陈海民补缴2011年3月7日至2011年10月30日期间的养老保险金和医疗保险金（具体补缴金额、时段由社会保机构依政策确定），个人应负担部分由陈海民个人自行缴纳；四、驳回陈海民的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告今上公司不服，向本院提起上诉称：上诉人今上公司与被上诉人陈海民是商务合作关系而绝非劳动关系。被上诉人提交的工作证明系伪造，其并非主动辞职而是因违背商业道德、上诉人与其停止合作关系。原审判决认定事实缺乏依据，与事实不符。请求二审法院撤销原判，改判上诉人无需支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资的差额14818.39元、无需为被上诉人补缴2011年3月7日至2011年10月30日期间的养老保险金和医疗保险金、由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人陈海民答辩称：上诉人在庭审中自述安排被上诉人工作，并提出被上诉人拉出单位业务等相关的抗辩理由均反映了上诉人与被上诉人间存在事实劳动关系，且上诉人在仲裁时认为被上诉人是兼职关系，是临时员工，其代理人也即其老板娘当庭提出被上诉人是其同事、是单位临时员工。上诉人未能依法举证双方间存在商业合作关系，应承担举证不能的不利后果。鉴定结论因缺少双方当事人认可的样本，司法鉴定机构予终止，恰说明原仲裁鉴定意见存在程序违法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
今上公司在二审诉讼中提及以下证据：
1、领（付）款凭证4份（其中陈海民为领款人3份、李仁华为领款人1份），欲对比证明陈海民领款的用途是销售提点，故不是今上公司的员工；而李仁华系公司员工，故领款用途为基本工资、业务提成及奖金；
2、证人刘某的证言，欲证明今上公司员工中是没有陈海民这个人。
上述证据经出示，陈海民对证据1认为不属二审中的新证据，不同意质证。对证据2，陈海民认为证人未出庭作证，对其证明力不予认可。
今上公司另在本院指定的举证期限届满后申请相关证人出庭作证，陈海民对此提出异议认为该逾期申请不符合相关规定，不同意质证。
本院经审核认为：证据1形成于原审举证期限届满之前，今上公司未在此举证期间提交该证据，其以因未委托律师、对自己的权利保护不充分为由主张该证据系二审程序中的新的证据，该理由不能成立；且仅凭该证据中不同领款人所载明的不同领款用途，并不足以证实领款人是否系同一用人单位的劳动者的事实，不具有关联性。证据2系证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条之规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证……”；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定“证人应当出庭作证，接受当事人的质询……”，第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”今上公司提交证据2之证言，未依法申请证人出庭以接受当事人质询，该证言也缺乏其他有效证据予以印证。故本院对证据1、2均不予认定。今上公司逾期申请证人出庭作证，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款的规定，陈海民也拒绝质证，故对今上公司的申请本院不予准许。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：陈海民诉称其在今上公司从事产品销售工作，双方未签订书面劳动合同而形成事实劳动关系，终遭解除；而今上公司对于陈海民自2011年3月至其公司为其销售产品并领取报酬的事实并无异议，今上公司主张双方间系商务合作关系，因陈海民的原因而予终止。今上公司应依法提交其掌握管理的相关证据证实其上述主张从而反驳陈海民的诉请主张。但今上公司不能提交确凿的证据，依法应当承担不利后果。今上公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人杭州今上艺术品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 陈晨
二〇一三年四月二十四日
书 记 员 王勤