广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5562号
上诉人【原审原告（被告）】黎运琼，女，汉族，1969年4月29日出生，住广东省高州市平山镇玉坑圹龙头坳村，公民身份号码4409221969********。
委托诉讼代理人杨利娟，广东群立弘律师事务所律师。
委托诉讼代理人谢子奇，广东群立弘律师事务所律师。
被上诉人【原审被告（原告）】佛山市禅城区罗林弯管加工厂，住所地广东省佛山市禅城区石湾镇街道黎冲永朝工业区北胜组6号，组织机构代码L2407255-4。
经营者罗炎林，男，汉族，1981年7月20日出生，住广东省罗定市。
委托诉讼代理人李冬洋，广东毅隽达律师事务所律师。
委托诉讼代理人刘璐，广东毅隽达律师事务所实习律师。
上诉人黎运琼因与被上诉人佛山市禅城区罗林弯管加工厂（罗林弯管加工厂）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条，《工伤保险条例》第二十六条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年2月29日判决：“一、确认原告（被告）黎运琼与被告（原告）佛山市禅城区罗林弯管加工厂的劳动关系于2015年1月18日解除；二、被告（原告）佛山市禅城区罗林弯管加工厂应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）黎运琼解除劳动关系的经济补偿3000元；三、被告（原告）佛山市禅城区罗林弯管加工厂应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）黎运琼未订立书面劳动合同的二倍工资差额8645.16元；四、被告（原告）佛山市禅城区罗林弯管加工厂应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）黎运琼停工留薪期工资差额13645.16元；五、被告（原告）佛山市禅城区罗林弯管加工厂应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）黎运琼一次性伤残补助金39000元、一次性工伤医疗补助金18000元、一次性伤残就业补助金75000元；六、被告（原告）佛山市禅城区罗林弯管加工厂应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）黎运琼医疗费14986.7元；七、被告（原告）佛山市禅城区罗林弯管加工厂应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）黎运琼住院伙食补助费1015元；八、被告（原告）佛山市禅城区罗林弯管加工厂应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）黎运琼劳动能力鉴定费用350元；九、驳回原告（被告）黎运琼的其他诉讼请求；十、驳回被告（原告）佛山市禅城区罗林弯管加工厂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。（2015）佛城法湾保字第2号财产保全费1770元，由黎运琼负担541元，佛山市禅城区罗林弯管加工厂负担1229元（该费用已由黎运琼预交，佛山市禅城区罗林弯管加工厂在向黎运琼支付本判决判项所确定之款项时迳付黎运琼，本院不另作收退）”。
黎运琼不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定部分事实不清，适用法律错误。一、关于劳动关系解除时间。原审以停工留薪期满后罗林弯管加工厂没有安排黎运琼上班为由，认定罗林弯管加工厂怠于行使权利。既然如此，应视为罗林弯管加工厂没有通知黎运琼上班，也并无解除双方劳动关系的表示，故双方不存在协商一致解除劳动关系的意思。黎运琼在仲裁前未提出解除劳动关系，双方在仲裁前仍属于劳动关系，劳动合同的解除应以黎运琼提出解除，罗林弯管加工厂同意解除来确认时间。黎运琼申请仲裁及仲裁开庭时间为2015年6月2日，罗林弯管加工厂当庭同意解除劳动关系，故双方解除劳动关系的时间为2015年6月2日。罗林弯管加工厂应向黎运琼支付经济补偿金4500元。
二、原审对停工留薪期工资认定错误。黎运琼停工留薪期为2014年7月18日至2015年4月29日，共9个月12天。原审依据佛山市劳动能力鉴定委员会出具的初次鉴定（确认）结论书，认定伤残十级、停工留薪期6个月。但黎运琼当时处于治疗阶段，伤情尚不稳定。后黎运琼向广东省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，鉴定结论为伤情等级为七级伤残。根据伤残的程度，停工留薪期应该相应延长，但广东省劳动能力鉴定委员会明确不对停工留薪期进行鉴定，而此时，罗林弯管加工厂因不服工伤认定提起行政诉讼，造成时间拖延及黎运琼的经济困难，故黎运琼未要求劳动能力鉴定机构对停工留薪期延长鉴定。希望法院根据客观事实对黎运琼的停工留薪期予以延长，计至申请仲裁日，黎运琼停工留薪期工资为28656元。且原审依据罗林弯管加工厂提供的支出证明单认定罗林弯管加工厂在停工留薪期内向黎运琼支付了6000元是错误的。支出证明单没有黎运琼的签名，是罗林弯管加工厂单方制作，不能作为认定事实的依据。
三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。原审以黎运琼于2014年7月18日受伤后无法工作，从而认定双方无法签订劳动合同，故认定二倍工资差额的期间为2014年4月21日至2014年7月17日错误。双方未签订书面劳动合同，是用人单位的过错，应该承担法律责任。
四、关于医疗费的问题。原审认定黎运琼的医疗费1284.99元与工伤无关错误。该费用用于门诊而非住院费，目的为检查换药，故医院没有记录，无法打印。虽没有病历，但2015年6月1日的发票中附用药清单，能够明确用药及检查项目，其他发票也明确了治疗、检查项目，证明与黎运琼的伤情有关联，应该予以认定。
五、关于护理费。黎运琼的一只手不能动，无法完全自理，住院期间确实需要护理人员，虽然医院病历没有注明需要陪护，但确实请了护工，故请求护理费合理。
六、关于营养费。黎运琼因为长时间治疗及药物的副作用，体质下降，其伤情的康复需要补充营养，故请求营养费合情合理合法，请法院支持。
综上，黎运琼上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三、四、六、七、九项，改判为：1.确认双方于2015年6月2日解除劳动关系。2.罗林弯管加工厂支付解除劳动合同的经济补偿金4500元。3.罗林弯管加工厂支付2014年7月18日至2015年4月29日的停工留薪期工资30172.4元（停工留薪期9个月零12天）。4.罗林弯管加工厂支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额66000元。5.罗林弯管加工厂支付医疗费16271.69元，住院期间伙食费4200元（42天）、护理费29300元（9个月23天，即293天，每天100元）、营养费10000元，合计59771.69元。二、维持原审判决第五、八、十项。三、一、二审诉讼费由罗林弯管加工厂承担。
针对黎运琼的上诉，罗林弯管加工厂答辩称：一、双方于2015年1月18日解除了劳动关系。黎运琼于2014年3月21日入职罗林弯管加工厂担任杂工。2014年7月18日黎运琼因工受伤，经鉴定，黎运琼停工留薪期为6个月，期间为2014年7月18日至2015年1月17日。黎运琼伤愈后未回公司上班，罗林弯管加工厂也未向其支付工资，双方不存在事实劳动关系。
二、关于解除劳动的经济补偿金。根据黎运琼的入职时间，罗林弯管加工厂应该向其支付经济补偿为一个月的平均工资，而非黎运琼所主张的1.5个月工资。
三、关于停工留薪期工资问题。佛劳鉴（禅）（2015）475号初次鉴定（确认）结论书上确认黎运琼的停工留薪期为6个月，期间为2014年7月18日至2015年1月17日，2015年7月18日，双方解除劳动关系。且罗林弯管加工厂已向黎运琼支付2014年7月至10月的工资6000元及4个月停工留薪的工资。罗林弯管加工厂有提交证据证明黎运琼的月工资为1500元，但仲裁及原审依黎运琼的单方请求认定其月工资为3000元。罗林弯管加工厂对此不服，但未提出上诉。
四、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。黎运琼在停工留薪期间未向罗林弯管加工厂提供劳动，罗林弯管加工厂客观上无法与其签订劳动合同。故罗林弯管加工厂仅需向黎运琼支付2014年4月21日至2014年7月17日期间的二倍工资差额。
五、关于住院期间的伙食费、医疗费、护理费、营养费问题。黎运琼在2014年7月18日受伤后，罗林弯管加工厂负担其第一、二次住院期间全部医疗费，并向黎运琼支付伙食费，原审判决罗林弯管加工厂还需向其支付伙食补助费与事实不符。黎运琼提交的五张医疗费收费收据共1284.99元，该收据没有病历和用药清单佐证，不能证明与其工伤有关，故不能认定为工伤医疗费用，且黎运琼不能提供有关护理费和营养费的相关证明资料，应不予支持。
二审期间，双方均未提交新的证据材料。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。黎运琼对原审判决第五项、第八项、第十项均未提起上诉，应视为服判，故本院迳行予以维持。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本案二审期间的争议焦点是：1.双方劳动关系解除时间；2.罗林弯管加工厂应向黎运琼支付的经济补偿金数额；3.罗林弯管加工厂应向黎运琼支付的二倍工资差额数额；4.罗林弯管加工厂应向黎运琼支付停工留薪期工资数额；5.罗林弯管加工厂应向黎运琼支付的医疗费、住院伙食费、护理费、营养费数额。具体评析如下：
一、关于劳动关系解除时间问题。双方对黎运琼入职时间为2014年3月21日均无异议。对于离职时间，黎运琼主张2015年6月2日其申请仲裁之日起才离职，罗林弯管加工厂主张黎运琼于停工留薪期满即2015年1月18日起离职。经审理查明，黎运琼于2014年7月18日因工受伤，佛劳鉴（禅）（2015）475号初次鉴定（确认）结论书确认黎运琼的停工留薪期为6个月，即2014年7月18日至2015年1月17日，黎运琼未对停工留薪期提起重新鉴定。双方均确认黎运琼于停工留薪期满后未回罗林弯管加工厂上班。本院认为，劳动关系的核心内容是劳动者向用人单位提供劳动并接受管理。本案中，虽然罗林弯管加工厂未以合法方式解除劳动关系，但黎运琼自停工留薪期满后，没有再向罗林弯管加工厂提供劳动，双方之间不存在相互间的权利义务关系，双方的劳动关系已失去了存在的基础。故双方劳动关系已于2015年1月18日解除，原审对此认定正确，应予维持。
二、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。本案中，黎运琼主张其于停工留薪期满后，要求罗林弯管加工厂为其安排力所能及的工作并给付工资，但该厂未为其安排，系该厂不提供劳动条件造成双方劳动关系的解除，而罗林弯管加工厂则主张系黎运琼停工留薪期满后不回公司上班，经公司电话通知仍拒不回来，属自动离职。双方均未能提供有效证据证明各自的主张。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。本案罗林弯管加工厂主张系黎运琼自动离职，但未能提供证据证明其主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，本院认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，罗林弯管加工厂应向黎运琼支付经济补偿。双方对于原审认定黎运琼离职前十二个月的平均工资为3000元／月均未提出异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，罗林弯管加工厂应向黎运琼支付经济补偿金3000元（3000元／月×1个月），原审对此认定正确，本院予以维持。
三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。本案中，首先，罗林弯管加工厂与黎运琼对劳动关系存续期间未签订书面劳动合同的事实均无异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，罗林弯管加工厂应向黎运琼支付未签订书面劳动合同的二倍工资。其次，关于二倍工资的计算期间，即罗林弯管加工厂是否需要支付黎运琼停工留薪期期间的二倍工差额问题。黎运琼于2014年7月18日遭受工伤，停工留薪为6个月。在工伤医疗期内，劳动者的工资福利待遇不变，用人单位应该根据法律规定向劳动者支付，但是在此期间，由于劳动者发生工伤事故，一方面，劳动者已经不能向用人单位提供劳动；另一方面，双方在工伤医疗期结束后是否继续建立劳动关系尚处于不确定的状态，因此，劳动者请求用人单位支付在此期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的，应不予支持。原审确认罗林弯管加工厂仅需向黎运琼支付2014年4月21日至2014年7月17日期间的二倍差额8645.16元处理正确，应予维持。
四、关于停工留薪期工资差额问题。首先，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第（一）项的规定，本人工资是指工伤职工中遭受事故伤害前十二个月平均缴费工资。故罗林弯管加工厂应当按照黎运琼遭受事故伤害前十二个月平均工资向黎运琼支付停工留薪期工资。双方对黎运琼月平均工资3000元均无异议，黎运琼对佛劳鉴（禅）（2015）475号初次鉴定（确认）结论书上确认的停工留薪期六个月也未提起重新鉴定，黎运琼现又主张其停工留薪期为9个月零12天没有事实依据，本院不予采纳。故黎运琼20**年7月18日至2015年1月17日期间的停工留薪期工资为18000元。其次，黎运琼在仲裁申请中陈述“罗林弯管加工厂向其支付至2014年10月份的工资，之后再不支付”，罗林弯管加工厂也承认“支付了黎运琼受伤后四个月的工资”，并向法庭提交两份支付证明单用以证明其主张。本院认为，现黎运琼称从未收取过停工留薪工资，在无任何证据推翻其陈述的情况下，对其自认的不利的事实予以反言，本院不予采纳。而罗林弯管加工厂已举证证明其主张，应认定罗林弯管加工厂向黎运琼支付2014年7月至10月工资共6000元。黎运琼20**年7月1日至17日的工资1645.16元，罗林弯管加工厂应向黎运琼支付停工留薪期工资差额13645.16元，原审认定正确，应予维持。
五、关于医疗费、住院伙食费、护理费、营养费问题。黎运琼主张罗林弯管加工厂支付5张票据上的医疗费1284.99元，但未能提供病历等证据证明该五次就诊与工伤有关。且罗林弯管加工厂对该医疗费与工伤的关联性不予确认，黎运琼应承担举证不能的法律后果。对于住院伙食费，黎运琼三次住院共29天，其对于住院伙食补助费每天35元无异议，故罗林弯管加工厂应向黎运琼支付伙食补助费1015元，黎运琼上诉提出伙食补助费为4200元，没有依据。对于护理费，黎运琼既未提交医嘱证明其需要专门陪护人员护理，亦未向法庭提交因雇佣陪护人员产生费用的证据，故对其该主张，本院不予支持。对于营养费，黎运琼未就其主张进行举证，应承担举证不能的法律后果。原审对上述问题处理正确，本院予以维持。
综上，黎运琼的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黎运琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红
代理审判员 侯进
代理审判员 周嫄
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 杜杰
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