江苏省灌云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）灌刑初字第00219号
公诉机关江苏省灌云县人民检察院。
被告人史玉兵，无业。曾因犯聚众斗殴罪于2010年5月19日被灌云县人民法院判处有期徒刑1年6个月，2011年9月22日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年2月13日被灌云县公安局取保候审。同年6月18日经本院决定逮捕，同日被灌云县公安局依法执行逮捕。现羁押于灌云县看守所。
被告人李某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年2月13日被灌云县公安局取保候审。同年6月18日经本院决定逮捕，同日被灌云县公安局依法执行逮捕。现羁押于灌云县看守所。
灌云县人民检察院以灌检诉刑诉（2014）223号起诉书指控被告人史玉兵、李某犯开设赌场罪，于2014年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。灌云县人民检察院代理检察员杜宝燕出庭支持公诉，被告人史玉兵、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
灌云县人民检察院指控：2013年12月份，被告人李某、史玉兵在灌云县燕尾港镇徐某甲家、李某家及鑫瑞宾馆，以“推牌九”的方式聚众赌博，召集刘某甲、殷某乙、蒋某、于某等数十人参赌并从中渔利，抽头累计达一万余元。
为证明指控的事实，公诉机关当庭出示了被告人史玉兵、李某的供述、证人杨某、姚某、刘某甲、蒋某、钱某、殷某甲、徐某甲、殷某乙、于某、徐某乙、刘某乙、王某、姜某、严某、刘某丙等的证言、书证生效刑事判决书、刑满释放通知书、行政处罚决定书、发破案报告、抓获经过等证据。
公诉机关认为，被告人史玉兵、李某提供赌博的场所及用具，供他人赌博并从中渔利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人史玉兵系累犯，依法应当从重处罚。
被告人史玉兵辩称：抽头数额没有那么多，开了四、五场，其原供述只有五、六千元。其自首、退赃。
被告人李某辩称：抽头数额没有那么多，共开三场，抽头四、五千元。其自首、退赃。
经审理查明：2013年12月份，被告人李某、史玉兵在灌云县燕尾港镇徐某甲家、李某家及鑫瑞宾馆，以“推牌九”的方式聚众赌博，召集刘某甲、殷某乙、蒋某、于某等数十人参赌，并从中抽头渔利，抽头累计达一万余元。
另查，被告人史玉兵、李某分别于2014年1月21日、2014年1月23日到灌云县公安局灌西盐场派出所投案，如实供述了犯罪事实。在灌云县公安局退出全部违法所得。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）书证：
1、户籍证明，证明被告人李某、史玉兵的身份。
2、发破案报告，证明本案发破案情况。
3、抓获经过，证明李某、史玉兵投案。
4、生效的刑事判决书、刑满释放人员通知书，证明：被告人史玉兵曾因犯聚众斗殴罪，于2010年5月19日被灌云县人民法院判处有期徒刑1年6个月，2011年9月22日刑满释放。
5、行政处罚决定书，证明部分参赌人员被灌云县公安局行政处罚。
（二）证人证言：
1、证人杨某的证言，证明：大约在2013年12月，其和王小大国到李某、史玉兵在新区开的赌钱场上玩，到新区徐小五（徐某甲）家，看到殷某、吴某也在，抽水钱给李某、史玉兵拿去了。
2、证人姚某的证言，证明：其在徐小五家李某开的赌局上参赌三次，每次看到李某抽头有三千多块钱。
3、证人刘某甲的证言，证明：2013年12月份，其在李某家参赌过两次。
4、证人蒋某的证言，证明：史玉兵喊其参与赌博，其中一次在徐小五家、一次在李二家。
5、证人钱某的证言，证明：其在徐小五家赌过四五次，在其他地方也赌过，赌局都是小李二开的。
6、证人殷某甲的证言，证明：其在史玉兵赌钱场上玩过的。
7、证人徐某甲的证言，证明：大概是2013年12月份，李某陆续带人到其家赌钱，共给其九百块钱。
8、证人殷某乙的证言，证明：其在李某、史玉兵开设的赌局上参赌过三次，一次在徐小五家，一次在李某老表家，一次在足疗店。
9、证人于某的证言，证明：其在新区徐小五家赌过有三四次，在新区鑫瑞宾馆赌过一次，在小李二老表家赌过一次。赌局都是小李二开的。
10、证人徐某乙的证言，证明：其在徐小五家史玉兵、李某开设的赌局上参赌过一次。
11、证人刘某乙的证言，证明：其在徐小五家参赌过一次，输了两千多块钱，听说赌局是小李二和殷某家女婿开的。
12、证人王某的证言，证明：其在徐小五家参赌过两次，是李某开的局。
13、证人姜某的证言，证明：其在徐小五家参赌过三四次，赌局谁开的不知道。
14、证人严某的证言，证明：2013年12月份左右，其在史玉兵、李某开设的鑫瑞宾馆赌局上参赌过一次。
15、证人刘某丙的证言，证明：2013年12月份，在徐小五家、鑫瑞宾馆两次参赌情况，并证明史玉兵、李某两人抽头。
（三）被告人的供述与辩解
1、被告人史玉兵的供述和辩解，证明：2013年12月份，其与李某两人开赌局，其跟李某买了三副麻将、牌九到徐小五家、其家及新区鑫瑞宾馆开赌局六场，共抽头一万余元。其在公安机关退赃的。
2、被告人李某供述和辩解，证明：2013年12月份，其与史玉兵两人开赌局，买了三副麻将、牌九到徐小五、李某家及新区鑫瑞宾馆开赌局六场，共抽头有一万多元。其在公安机关退赃的。
关于被告人史玉兵提出“抽头数额没有那么多，开了四、五场，其原供述只有五、六千元”的辩解及被告人李某提出“抽头数额没有那么多，共开三场，抽头四、五千元”的辩解，经查，被告人史玉兵、李某共同开设赌场并抽头渔利一万余元的事实有被告人史玉兵、李某原供述笔录、证人证言予以证明。被告人史玉兵、李某的辩解与查明的事实不符，本院对该辩解不予采纳。
关于被告人史玉兵、李某提出“其是自首”的辩解，经查，被告人史玉兵、李某主动到公安机关投案后，如实供述了犯罪事实，后翻供，对开设赌场次数及抽头渔利数额提出异议，但在庭审过程中均对其原供述笔录予以认可，仍应认定为自首。故被告人史玉兵、李某的该辩解成立，本院对该辩解予以采纳。
关于被告人史玉兵、李某提出“其退赃”的辩解，经查属实，本院对该辩解予以采纳。
本院认为，被告人史玉兵、李某提供赌博的场所及用具，供他人赌博并从中渔利，其行为构成开设赌场罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人史玉兵、李某犯开设赌场罪成立，本院予以支持。被告人史玉兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本院依法予以从重处罚。被告人史玉兵、李某主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，本院均依法予以从轻处罚。被告人史玉兵、李某退出全部违法所得，本院酌情予以从轻处罚。被告人李某犯罪情节较轻，有悔罪表现，经社区矫正机关调查认为没有再犯罪的危险，判处缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，本院依法对其适用缓刑。被告人史玉兵、李某的违法所得，依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人史玉兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。
（主刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月18日起至2014年12月17日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人李某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴）。
三、追缴被告人史玉兵、李某的违法所得人民币一万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王卉岚
审 判 员 夏海洋
人民陪审员 孙千祝
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 许 曼
法律条文附录
一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
二、《中华人民共和国刑法》第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
三、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
四、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
……
五、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
六、《中华人民共和国刑法》第七十三条第一、三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
……
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
七、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。