江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终1349号上诉人(原审被告)：何昌兴，男，1958年2月7日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：李恭瑶，北京大成（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万清清，北京大成（南昌）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：万根，男，1965年8月29日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：徐静思，江西豫章律师事务所律师。原审第三人：万光洪，男，1956年11月12日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。上诉人何昌兴因与被上诉人万根、原审第三人万光洪案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初4003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何昌兴及其委托诉讼代理人李恭瑶，被上诉人万根及其委托诉讼代理人徐静思，原审第三人万光洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何昌兴上诉请求：撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初4003号民事判决，发回重审或改判继续拍卖位于南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，被上诉人万根与第三人万光洪之间的债权债务关系是否合法有效不属于本案审理范围，且该债权债务关系存在诸多疑点。根据2014年10月28日的《借条》及转款凭证，一审法院认定万光洪向万根借款56万元。在万根借款给万光洪的方式中，现金给付为52311.84元，通过蒋斌的转账为380261.16元，两笔给付的金额精确到小数点后两位，而四笔给付款项相加等于整数56万元，与民间借贷的惯例、生活常识不符。三笔银行转账的多个当事人存在亲属关系，其中万光顺系万光洪的亲弟弟，付国兵系万光顺妻弟。万根、万光顺、付国兵都在钢材市场从事业务，三人间存在业务、资金往来，三笔银行转账和一笔现金给付到底是债务还是业务往来有疑问；2、一审法院适用法律错误。被上诉人万根与第三人万光洪之间的房屋买卖行为实为以房抵债。以房抵债协议的目的在于消除万根对万光洪的金钱债权，而房屋的交付仅为债务人履行债务的变通方式，即万根对诉争房产享有的权益仅为一般债权，该债权与何昌兴对万光洪的金钱债权并不存在位阶上的差别，因而不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定予以优先保护，不能排除法院强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条规定的逻辑为买受人需同时满足四项条件，在能够排除执行的情形下提出执行异议，人民法院才能予以支持。而一审法院已认定被上诉人万根在法院查封之前并未合法占有该不动产。被上诉人万根辩称：1、一审法院认定事实清楚。万光洪向万根借款的事实关系到被上诉人按照合同约定支付房屋价款的认定。上诉人无证据证明转款各方存在亲属关系和业务往来。一审法院认定的借款均有相关转账凭证和证人证言证实，且借款均发生在法院查封诉争房产之前，上诉人认为万光洪向万根借款存疑，没有事实依据。2、一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的立法本意是保护物权期待权，即使没有取得物权，但符合物权期待权保护条件的，也可以排除法院执行。被上诉人与万光洪在一审法院查封之前已经签订了合法有效的书面买卖合同，万光洪已将与诉争房屋有关的材料交给了被上诉人，房屋合法占有所需缴纳的契税、维修基金、管道燃气、有线电视、物业费、水电费等后续费用均已由被上诉人缴纳、办理，应视为被上诉人对房屋已经有事实上的管理和支配权。原审第三人万光洪述称：房屋买卖经过了公证处公证，其陈述均为事实。万根向一审法院起诉请求：1、立即停止对原告已经购买的位于南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产的拍卖和强制执行，并解除对该房屋的查封；2、确认位于南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产归原告所有；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：万光顺是第三人万光洪的哥哥。原告与万光顺有钢材业务往来。2014年3月4日，原告向万光顺转款600000元用于购买钢材。后因第三人向原告借款，原告要求万光顺将剩余钢材款507688.16元转给第三人。2014年10月20日及10月21日，万光顺通过付国兵账户向第三人分别转款79600元及47827元；2014年10月28日，万光顺通过蒋斌账户向第三人转款380261.16元。2014年10月28日，第三人出具《借条》，载明：“今借到万根人民币560000元，借期四个月，付万根月息1.5％，于到期之日一次性付清。其中万根2014年10月28日付现金52311.84元，2014年10月20日和2014年10月21日由万根安排从付国兵账户转来79600元和47827元，2014年10月28日由万根安排从蒋斌账户转来380261.16元，以上合计560000元”。2015年9月12日，原告与第三人签订《协议》，约定：第三人自愿用其按揭所购的南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产转卖给原告，用于以房抵债；交易价格为每平方米10000元，前期第三人所付首付款及已还银行贷款抵销第三人欠原告的伍拾万元，不足部分由原告以现金转账方式给第三人，剩余贷款由原告通过第三人的银行卡偿还……。2015年9月14日，原告与第三人签订《南昌市城市房屋存量买卖居间合同》，约定第三人将其所有的南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产以1330000元的价格卖给原告，原告支付购房款558000元，第三人欠银行款由原告负责还清……。同日，原告向第三人支付购房款58000元。2015年9月14日，原告与第三人在江西省南昌市赣江公证处签署委托书，第三人委托原告代为办理南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产的还贷和出售等全部相关事宜。2015年12月5日至2017年2月9日，原告每月通过第三人银行卡向银行偿还南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产贷款，累计还款233148.32元。2016年4月18日，原告对诉争房产进行收房，并交纳了物业费、签收了《水天一色住宅小区业主须知》等。之后原告一直为诉争房产交纳物业费至2017年2月。另查明：第三人万光洪与被告何昌兴是朋友、同学关系。自2012年始至2014年，第三人以钢材生意为由，先后向被告借款700000元。后何昌兴诉至法院。在审理中，何昌兴提出财产保全申请，一审法院于2015年12月31日查封了万光洪名下南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产。2016年7月10日，一审法院做出（2015）西民初字第2669号民事判决书，判决：被告万光洪于本判决生效之日起十日内返还原告何昌兴借款700000元及利息70000元（该利息计算至2016年5月底，之后利息按月利率1.5％计算，直至本息结清止）。（2015）西民初字第2669号民事判决书已生效，何昌兴已向一审法院申请执行。2017年4月13日，一审法院做出（2016）赣0103执968号执行裁定书，裁定：拍卖被执行人万光洪名下位于南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产。2017年4月26日，原告向一审法院提出执行异议。2017年8月15日，一审法院作出（2017）赣0103执异35号执行裁定书，驳回原告提出的异议。原告故提起本次诉讼。又查明：本案审理过程中，一审法院于2017年12月6日依原告申请向南昌市住房保障和房产管理局发出调查令，调查南昌市住房保障和房产管理局在2015年9月后能否为原告办理位于南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产商品房预售合同的登记变更备案。2017年12月20日，南昌市住房保障和房产管理局回函，载明：对买受人将已登记备案的商品房买卖合同变更为非直系亲属购买的业务我局一致未予办理……，我局已于2014年8月15日停止办理已登记备案商品房买卖合同直系亲属关系买受人变更业务。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。就本案而言：一、原告与第三人是否在一审法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。2015年9月14日，原告与第三人签订《南昌市城市房屋存量房买卖居间合同》，约定第三人将其按揭所购的南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产出售给原告。同日，原告与第三人在江西省南昌市赣江公证处签署委托书，第三人委托原告代为办理南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产的还贷和出售等全部相关事宜。而一审法院于2015年12月31日才查封第三人名下南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产。故在一审法院查封之前，原告与第三人就诉争房屋已签订合法有效的书面买卖合同。二、原告是否在人民法院查封之前已合法占有该不动产。因南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产于2016年4月交房，故在人民法院查封之前该房产尚未交付使用。三、原告是否已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”本案中，南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产是第三人按揭购买，第三人仅支付30余万元首付款，其余款项在银行按揭。根据原告提供的借条、转款凭证、证人证言与第三人在庭审中的陈述，可认定第三人与原告有借款关系，第三人向原告借款500000元未归还。第三人将诉争房屋折价1330000元转让给原告，558000元购房款中500000元是以债务冲抵，原告实际向第三人支付购房款58000元。2015年12月5日至2017年2月9日期间，原告每月通过第三人银行卡向银行偿还南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产贷款。因此，原告已支付部分价款且一直在向银行支付诉争房屋的按揭款。四、非因原告自身原因未办理过户登记。南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产是期房，未办理房产证，仅在南昌市住房保障和房产管理局办理了商品房买卖合同备案登记。根据南昌市住房保障和房产管理局回函内容，可知，南昌市住房保障和房产管理局一直未办理登记备案的商品房买卖合同变更为非直系亲属购买的业务。因此，不能将诉争房屋所有权变更至原告名下的责任不在于原告。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。”综上，原告与第三人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；因诉争房屋在人民法院查封之前尚未交付，原告无法占有该不动产；原告已支付部分价款且一直在支付诉争房屋的按揭款，并且不是原告的原因未办理过户登记。因此，原告要求不得执行诉争房屋，确认南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产归原告所有的诉请，合理合法，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十二条、第三百一十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：一、不得执行位于南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产。二、确认位于南昌市东湖区××大道××水××小区××＃住宅楼××单元××室房产归原告万根所有，原告万根支付该房产的剩余按揭款。本案由原告预交的案件受理费8991元，由第三人万光洪承担。一审法院（2017）赣0103执异35号执行裁定书于本判决生效时自动失效。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的原审第三人万光洪的银行账户交易明细，与本案无关，不予确认。上诉人提供的《水天一色小区业主指南》，可以证明被上诉人万根于2016年4月18日办理收房手续，予以确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和事实、理由，本案二审的争议焦点是：被上诉人万根对诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”经查，一审法院于2015年12月31日查封诉争房屋。被上诉人万根提供的证据显示，其与原审第三人万光洪在一审法院查封诉争房屋之前已签订《协议》、《南昌市城市房屋存量买卖居间合同》、支付部分价款，并于2016年4月18日办理诉争房屋的收房手续。即被上诉人万根既未支付诉争房屋的全部价款，也未在一审法院查封之前占有诉争房屋，不符合上述法律规定的第二项、第三项情形。而且，被上诉人万根与原审第三人万光洪签订的《协议》、《南昌市城市房屋存量买卖居间合同》均为以房抵债协议，该抵债协议仅能产生债权的效力，抵债协议的目的是消灭金钱债，不应当优先于已经生效判决确认的上诉人何昌兴的金钱债权的实现。被上诉人万根作为抵债受让人也不属于上述法律规定的物权期待权的保护范围。因此，被上诉人万根对诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院以“诉争房屋在人民法院查封之前尚未交付，原告无法占有该不动产”为由，认为被上诉人万根符合上述法律规定的所有情形，并确认诉争房屋归被上诉人万根所有，系适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，何昌兴的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初4003号民事判决；二、驳回万根的诉讼请求。一审案件受理费8991元，二审案件受理费9081元，合计18072元，由万根负担。本判决为终审判决。审 判 长 王  璐审 判 员 欧阳晓明审 判 员 万 俊 健二〇一八年七月三十一日法官助理 曾 心 泉书 记 员 周 海 燕