云浮市云城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云城法民一初字第255号
原告：陈日辉，男，住云浮市云城区云城街道。
委托代理人：邱庭辉，广东百誉律师事务所律师。
委托代理人：陈彩天，男，住云浮市云城区云城街道。
被告：ＸＸ兴，男，住云浮市云安县石城镇，现住云浮市云城区云城街道。
被告：黄水生，男，住云浮市云安县石城镇。
被告：云浮市鸿瑞石业有限公司。
法定代表人：黄水生。
被告ＸＸ兴、黄水生、云浮市鸿瑞石业有限公司的共同委托代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。
被告ＸＸ兴、黄水生、云浮市鸿瑞石业有限公司的共同委托代理人：涂文婷，广东广立信律师事务所律师助理。
原告陈日辉诉被告ＸＸ兴、黄水生、云浮市鸿瑞石业有限公司（以下简称鸿瑞公司）民间借贷纠纷一案，本院于2014年2月26日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年4月17日、5月5日公开开庭进行了审理，原告陈日辉及其委托代理人邱庭辉、陈彩天，被告ＸＸ兴、黄水生、鸿瑞公司的共同委托代理人胡晓武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈日辉诉称：原告陈日辉与被告ＸＸ兴是朋友关系，因生意资金周转需要，ＸＸ兴陆续向原告借款，原告通过家人的银行账号多次划款给ＸＸ兴。计至2013年2月5日，ＸＸ兴尚欠原告款项共700万元。2013年2月5日，原告及被告ＸＸ兴、黄水生、鸿瑞公司签订了《借款及抵押担保协议书》，约定由ＸＸ兴向陈日辉借款700万元，利息为14万元／月，利息按月支付，借款期限为12个月，自2013年2月5日至2014年2月4日止，应按协议的约定还本付息，逾期按5%利率支付利息。并约定由鸿瑞公司和黄水生作为担保人。如ＸＸ兴不能按时归还借款本息给申请人，原告有权以ＸＸ兴、鸿瑞公司、黄水生提供的抵押担保物和被告ＸＸ兴、黄水生、鸿瑞公司的其他资产以拍卖、变卖所得的款项用于抵偿ＸＸ兴欠原告的全部借款本金、利息及追收欠款所产生的所有费用。
协议签订后，ＸＸ兴于当日写下收据交原告，之前的借据由陈日辉全部交给ＸＸ兴。ＸＸ兴未按约定支付本息的行为，已经造成原告巨大的经济损失。据此，请求法院判令：1、被告ＸＸ兴立即归还借款本金700万元给原告，并按人民银行同期贷款利率的四倍计付从2013年2月5日起至还清日止的利息给原告（暂计至2014年2月5日为1680000元）。2、被告黄水生、鸿瑞公司对上述款项承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由被告承担。
被告ＸＸ兴辩称：《借款及抵押担保协议书》签订后并未实际履行，即原告并未向被告支付借款700万元。被告ＸＸ兴与被告鸿瑞公司为该借款提供抵押担保物作为偿还借款的保证。该协议签订后，原告并未按协议约定向被告支付700万元借款，被告ＸＸ兴、鸿瑞公司也没有向原告提供抵押担保物及办理抵押物担保登记。事实上该协议签订后各方均未实际履行。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回其全部诉讼请求。
被告黄水生辩称：被告黄水生并非是以个人名义担保，不是合格的被告，黄水生只是鸿瑞公司的法定代表人。其他同意被告ＸＸ兴的答辩意见。
被告鸿瑞公司辩称：与被告ＸＸ兴的答辩意见一致。鸿瑞公司不承担抵押担保的法律责任。
经审理查明：2013年2月5日，原、被告签订了一份《借款及抵押担保协议书》，载明：甲方（出借人）陈日辉，乙方（借款人）ＸＸ兴，丙方（抵押担保人）鸿瑞公司，法定代表人及担保人黄水生（以下简称丙方）。一、借款金额及利息。乙方向甲方借款700万元，利息为14万元／月，利息按月支付给甲方，于每月的5日前支付当月利息。二、借款期限为12个月，自2013年2月5日至2014年2月4日止。三、乙方应按本协议的约定履行还本付息的义务，逾期按5%利率支付利息给甲方。四、丙方愿意以其公司及个人所有的全部资产为乙方向甲方所借的本笔借款提供抵押担保；担保范围包括本金、利息及追收欠款所产生的全部费用；抵押期限自签订本协议之日起至债务全部清偿日止。五、乙方愿意以其所有的位于云城区安塘街道办事处XX村委的一宗工业用土地（地号：04-02-01XX，面积4495.1平方米）为乙方向甲方所借的本笔借款提供抵押担保；担保范围包括本金、利息及追收欠款所产生的全部费用；抵押期限自签订本协议之日起至债务全部清偿日止。六、若乙方不按时归还借款本息给甲方，甲方有权以乙方及丙方提供的抵押担保物及乙丙方所有的其它资产以拍卖、变卖所得的款项用于抵偿乙方欠甲方的全部借款本金、利息及追收欠款所产生的所有费用。七、本协议自三方签订之日起生效。八、本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，均具同等法律效力。《借款及抵押担保协议书》的下方，原告陈日辉在甲方（出借人）处签名盖指模确认，被告ＸＸ兴在乙方（借款人）处签名盖指模确认，被告鸿瑞公司在丙方（抵押担保人）鸿瑞公司处盖章确认，被告黄水生在法定代表人及担保人处签名盖指模确认。协议签订后，原、被告并没有就协议约定的抵押物到有关部门办理抵押登记手续。
对于涉案的借款本金700万元的支付方式，原告称被告ＸＸ兴多次向原告借款，原告通过家人的银行账号多次划款给ＸＸ兴，有些是现金支付，2013年2月5日，双方经结算，确认ＸＸ兴尚欠借款本金700万元。为此，原告提供了其父亲陈X天、兄弟陈X鸿的银行转账单及银行流水清单，以证明原告有交付能力及转款的情况，原告称因农业银行、工商银行提供的银行流水清单并未显示对方账户，具体如何交付记不清楚了。对此，被告认为农业银行、工商银行提供的银行流水清单不能证实原告交付了款项给被告。
原告提供的证据中，有以下几笔转款，能显示出转账双方的户名、金额。其中：1、由建设银行出具的个人活期明细查询、转账凭条，载明于2013年2月2日，从陈X鸿的账户转款100万元到黄水生的账户。2、由建设银行出具的转账凭条，载明于2012年11月10日，从陈X天的账户转款93万元到黄水生的账户。3、由中国农业银行出具的银行卡取款业务回单，载明2012年12月12日，从陈X鸿的账户转款16.3万元到黄水生的账户。另外，因ＸＸ兴与广西忻城县XX石材公司于2013年1月2日签订《土地转让协议》，需要支付转让款，于是，由陈彩天代为支付150万元转让款，属于本案借款本金。被告对上述四笔款项的真实性均无异议，但认为该款不是ＸＸ兴向原告借款，而是原告向被告订购石材，属于双方之间石材交易生意往来款。
庭审中，原、被告均确认在2012年间起，双方存在石材买卖关系，但没有签订书面的买卖合同。原告称，被告向原告借款，原告向被告购买石材，经双方结算，抵扣了石材款后，被告确认还欠原告700万元的借款。被告称均是口头结算货款，但本案700万元借款并非对之前的货款进行结算。
被告为证实双方的买卖关系，共同提供了以下两组证据，其中：1、（1）证明人为韦X周的出具证明，载明韦X周证实陈日辉、陈X鸿于2012年10月至2013年2月向ＸＸ兴购买银白龙荒料，共计520立方米，在忻城县XX石材厂加工，共介好毛板28500平方米，加工好后由陈日辉、陈X鸿安排人员监督质量和提货，提货时放行条经韦X周签发。（2）板材收方码单。2、（1）由陈X鸿于2013年12月10日、12月20日出具的收货单两份，载明收到ＸＸ兴银白龙光板49708平方米、34065平方米。（2）运输协议及所附的发货清单多份，该运输协议载明的甲方为忻城县XX石材有限责任公司，但没有该公司的盖章，只在甲方授权代理人处有陈X异的签名，乙方由承运人黄X细、覃X明等人分别签名，运输日期均在2013年2月5日之后。对于上述证据的证据1、证据2的运输协议及发货清单，原告认为均没有经过原告的签名确认，不予认可；对证据2中陈X鸿的收据的真实性均无异议，但认为该买卖是在2013年12月发生的，而本案的借据是在2013年2月5日签订的，两者之间不存在关联性。
另查明，除了本案的借据，原告称被告ＸＸ兴在2013年2月5日之后，又多次向原告及原告家人借款，提供了被告ＸＸ兴在其后出具的借据九张，出借人分别为陈日辉、陈X天、陈X鸿，分别为：（1）2013年5月5日借款126万元、2013年8月5日借款141万元、2013年9月15日借款100万元，2013年9月28日借款15万元、2013年11月13日借款11万元的借据，上述借据均是复印件，2014年1月15日，ＸＸ兴书写了一张借款588万元的借据，注明该款是之前5张借据加后期现金组成。（2）2013年2月23日借款100万元，2013年2月23日借款10万元，2013年10月22日借款100万元。被告对上述九张借据的真实性均没异议，但认为借据是双方订购石材的款项，有的是订购一整批，有的是预付货款，分别意见如下：2013年2月23日的100万元借据，只是付款94万元；确认2013年5月29日收到现金10万元；2013年10月22日的100万元借据，实际支付了80万元；2014年1月15日的588万元是不存在的，是之前五张借据及后期数据的合成；2013年11月13日的11万元是双方钢材交易的款项；确认2013年9月28日收到现金15万元；2013年8月5日的141万元、2013年5月5日的126万元均没有收到；2013年9月15日的100万元借据，实际只收到了94万元。
又查明，现行人民银行6个月至1年的贷款年利率为6%。
本院认为：对于原、被告争议的本案涉及的借款本金700万元是否已经交付的问题。被告认为只是签订了《借款及抵押担保协议书》及出具了《收据》，借款700万元没有实际交付，但只有其口头辩解，并没有提供证据予以证实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”本案中，原告举证的《借款及抵押担保协议书》是双方协商一致签订的，内容并没有违反法律规定，本院予以确认，《借款及抵押担保协议书》明确约定了借款本金为700万元，被告ＸＸ兴是具有完全民事行为能力人，亦出具了《收据》给原告收执，确认已收到借款本金700万元，两者互相印证。况且，原告提供的部分转款记录及代被告ＸＸ兴交土地转让款的证据，亦可印证原告交付了借款本金给被告。被告认为该款的交付是属于原、被告之间买卖石材的往来款，提供了韦X周出具的证明，韦X周并没有出庭作证，依法不能单独作为认定案件事实的依据，且板材收方码单亦没有原告的签名确认，为此，被告提供的证据不足以证明原告及其亲属转款给被告ＸＸ兴不属于本案借款。另外，《借款及抵押担保协议书》是在2013年2月5日签订，原告的兄弟陈X鸿虽然出具了收货单，但该行为发生在2013年12月，未能证实与本案借款700万元有关。另外，除了本案的借款700万元，被告ＸＸ兴在其后仍出具了9张《借据》给陈日辉、陈X天、陈X鸿收执，被告认为有部分《借据》没有收到款项。按常理，若本案的700万元没有实际交付，ＸＸ兴再向原告及其亲属借款，ＸＸ兴理应提出异议或不再次出具《借据》，而不是在未收款的前提下多次出具《借据》。故被告的上述辩解理据不足，本院不予采信。虽然原、被告之间存在买卖关系，但与借款是两个不同的关系，当事人可另行主张权利。综上，被告ＸＸ生尚欠原告借款本金700万元属实，本院予以确认，被告ＸＸ生应当履行归还借款700万元给原告的义务。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案借款约定借款期限为12个月，利息为14万元／月，据此，计得借款期限内的年利率为24%，与银行现行同类贷款利率的四倍相等，另外，约定逾期按5%利率支付利息，为此，原告主张从2013年2月5日起至还清日止按人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，合理合法，本院予以支持。
对于被告黄水生是否是担保人的问题，虽然黄水生是被告鸿瑞公司的法定代表人，但根据《借款及抵押担保协议书》的约定丙方为（抵押担保人）鸿瑞公司，法定代表人及担保人黄水生，丙方愿意以其公司及个人所有的全部资产为乙方向甲方所借的本笔借款提供抵押担保，黄水生亦在《借款及抵押担保协议书》的法定代表人及担保人处签名盖指模予以确认。从上述约定可见，黄水生作为个人亦提供了担保，是本案借款的担保人。
鸿瑞公司在抵押担保人处盖章确认，黄水生在法定代表人及担保人处签名盖指模确认，《借款及抵押担保协议书》愿意以其公司及个人所有的全部资产为乙方向甲方所借的本笔借款提供抵押担保；担保范围包括本金、利息及追收欠款所产生的全部费用。本案借款由鸿瑞公司、黄水生作为担保人，《借款及抵押担保协议书》没有约定保证份额，对保证的方式也没有约定，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”为此，被告鸿瑞公司、黄水生应对上述借款本金700万元及利息承担连带清偿责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告ＸＸ兴于本判决发生法律效力之日起二十日内归还借款本金700万元及利息（利息从2013年2月5日起至还清款日止按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算）给原告陈日辉。
被告黄水生、云浮市鸿瑞石业有限公司对上述第一项判决的款项承担连带清偿责任。
如果被告ＸＸ兴、黄水生、云浮市鸿瑞石业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费72560元（该款原告已预交），由被告ＸＸ兴、黄水生、云浮市鸿瑞石业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审 判 长 申少斌
审 判 员 刘星荣
人民陪审员 杜亚全
二〇一四年七月三十日
书 记 员 麦绮莹