山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁17民终2091号
上诉人（原审原告）：郭海军，男，1969年9月20日出生，汉族，住单县。
委托诉讼代理人：郭传佳，山东法运律师事务所律师。
上诉人（原审被告)：单县丰硕农业技术服务有限公司。住所地：单县胜利路与东堤交叉口。
法定代表人：刘桂云，该公司经理。
委托诉讼代理人：戴革胜，男，1968年9月8日出生，汉族，住单县。（系刘桂云丈夫）
上诉人郭海军因与上诉人单县丰硕农业技术服务有限公司产品责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2017）鲁1722民初4879号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月14日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人郭海军不服原审法院判决上诉称，一审法院适用法律错误。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，一审认定被上诉人销售给上诉人的农药和化肥为假冒伪劣产品，被上诉人应当赔偿上诉人因使用被上诉人提供的农药和化肥造成的实际经济损失之外，另一方面应当按照上诉人的要求，根据上诉人已付货款，三倍赔偿上诉人。一审法院仅判决三倍赔偿，而对实际损失赔偿不予支持，明显不符合法律规定。综上，请求二审法院依法撤销原审法院判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人赔偿经济损失51855.37元。一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
上诉人单县丰硕农业技术服务有限公司不服原审法院判决上诉称，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。被上诉人的山药的减产与上诉人提供的商品及服务没有因果关系，单县农业局出具的田间情况调查只是说明了现象，并未说明与使用的产品与服务有因果关系。上诉人郭海军村里有21户购买了我公司的产品，其他人种植的山药生长正常，由此可以说明是郭海军在化肥和农药使用过程中存在过错。上诉人单县丰硕农业技术服务有限公司的销售及服务不存在任何欺诈行为，产品质量合格，上诉人出具的《诚信承诺书》只是承诺了产品和治黑皮效果，并未承诺产品包装、标签标准合格。我公司进货渠道合法，每种产品都有进货凭证，配方科学合理。上诉人单县丰硕农业技术服务有限公司尽到了自己的义务。依据双方2016年6月11日签订的责任合同约定，上诉人公司不应承担任何责任。单县市场监督管理局作出的单市行处字（2016）11430号行政出发决定书不应作为本案的证据使用。单县农业局作出的单农（肥）罚（2016）10109号行政出发决定书不应作为本案的证据。陈某的证言不应作为本案的证据。郭海军至今未支付货款10000元，按照公司要求，不允许赊账，郭海军收到产品后，表示今天没有带钱，明天来拿，后经上诉人多次催要，拒不付款，郭海军从开始就想赖账。综上，请求二审法院将本案依法发回重审或者改判。一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
上诉人郭海军答辩称，一审判决认定丰硕公司存在欺诈行为是正确的，原审原告也提供了充足的证据予以证明，丰硕公司在上诉状中提到的理由并不能够推翻一审认定。
上诉人单县丰硕农业技术服务有限公司辩称，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求依法驳回被上诉人郭海军的诉讼请求。
郭海军向一审法院起诉称，1.判令被告赔偿原告郭海军损失暂计10000元（具体数额待评定后再确定），后变更请求为：判令被告向原告退还已付价款10000元；判令被告向原告赔偿经济损失51855.37元；判令被告按照原告已付价款10000元的三倍赔偿原告损失即30000元；2、本案诉讼费、鉴定费等一切费用由被告承担。事实和理由：原告系山药种植户，在2016年播种山药时，被告向原告推广播种山药的肥料及农药，并向原告提供使用方法。原告购买被告的肥料及农药，并按照被告提供的使用方法进行了种植，但是原告所种植的山药不同程度的减产或绝产，给原告造成了巨大损失。后经单县农业局调查处理，发现被告销售给原告的肥料及农药系其未经批准私自生产的。由于被告未经批准私自生产假劣农药和化肥并销售给原告使用，造成原告蒙受巨大损失，故诉请法院判令被告赔偿原告经济损失。后变更事实理由为：原告向被告支付了价款10000元，因被告向原告提供的肥料为冒用、盗用他人商标及标识的假化肥，提供的农药为未经批准、无登记无标识标签的假农药，并且没有按照约定为原告提供技术指导和服务，欺诈原告，致使原告造成巨大经济损失，依照《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律规定，故对诉讼请求予以变更。
原审法院查明:原告购买被告的种植山药的肥料和农药套餐，并于2016年3月24日向被告交付定金1300元，被告为其出具了收款收据，载明：“客户名称：郭海军；2015年12月24日；名称及规格：钢棍9.5亩×1169；大山药3.5亩×1350；数量13单价100；金额￥1300元定金合计大写壹仟叁佰元￥1300”。次日，原告向被告交纳货款10000元，被告向原告出具了诚信承诺书，载明：“甲方为郭海军，乙方为单县丰硕农业技术服务有限公司，甲方向乙方购买（农药、化肥套餐）小山药9.5亩×1160，大山药3.5亩×1350，货款共计15745+95（半袋化肥）元。乙方向甲方郑重承诺：一、产品达不到承诺的质量标准，乙方3倍赔偿甲方。二、治黑皮效果大山药80%，小山药70%左右。三、乙方按照承诺提供农业技术服务，指导原告科学种植，增产增收。四、因甲方不按乙方要求使用而造成的损失，乙方不负责任……。已付10000元2016年3月25日”。被告在承诺书上加盖了单县丰硕农业技术服务有限公司财务专用章，并向原告提供了《大山药抗重茬、治黑皮套餐使用方法》。
原告按照被告提供的套餐种植山药，后出现生长异常，要求被告处理，因协商未果，遂向单县农业局进行举报。
2017年8月1日，单县农业局出具了证明，证明黄岗镇范堤口村民陈某、郭海军等提供的兴柏克线阿维B2标签残缺，根据《农药标签和说明书管理办法》在中华人民共和国境内销售的农药，标签应当注明农药名称、有效成分及含量、剂型、农药登记证号等以及农业部核准要求标注的内容，该药品均未标注；丁硫毒死蜱登记作物是花生，防治对象是根结线虫。
2016年8月16日，单县农业局经调查，出具了关于郭海军等人所种植山药的田间情况说明，认定郭海军等人种植的山药部分地块地上茎叶生长偏弱，存在黑根现象，主根生长异常情况。同月22日，单县农业局作出单农（肥）罚【2016】10109号行政处罚决定书。认定2015年底至2016年7月，当事人（单县丰硕农业技术服务有限公司）通过陈某协助，使用丰硕公司销售凭证（承诺书）、宣传材料等，在单县黄岗镇范堤口等地销售未取得肥料登记证的“丰硕”有机肥等，共销售“丰硕”有机肥118亩计18.88吨（472袋，每袋售价70元）……。当事人未经鲁农肥（2011）准字0549号登记证所有人（菏泽宝源生物工程有限公司）的许可，擅自盗用了该公司的肥料登记证号……。当事人违反了《肥料登记管理办法》的有关规定，对单县丰硕农业技术服务有限公司作出警告和罚款30000元的处罚。
由于原、被告未就赔偿事宜达成一致意见，原告向本院提起原审诉讼。
原审诉讼中，原告于2016年9月7日提交鉴定申请书，要求鉴定：1、对申请人（原告）所种植的山药减产或绝产与使用被申请人（被告）销售给申请人的肥料、农药是否存在因果关系；2、如有关系，申请人的具体损失数额。本院于同月9日办理了对外委托工作移交单，移交本院技术科对外委托鉴定。邯郸科技事务司法鉴定中心于同年11月15日作出邯科鉴【2016】科鉴字第26号《关于单县郭海军山药种植受损案的鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、原告种植的山药受损、减产与被告提供的肥料、农药服务存在因果关系。山药受损、减产是被告技术指导不到位所造成。2、大山药每亩减产2650.5公斤，小山药每亩减产715.4公斤。”被告以作出的结论超出了委托范围为由不予认可。同年12月2日，原告又以鉴定意见表达不明确，容易产生歧义为由提出补充鉴定意见申请。同月12日，邯郸科技事务司法鉴定中心作出《关于单县郭海军山药种植受损案的补充意见》（说明），答复如下：“1、我中心邯鉴字第26号意见书中已经写明郭海军‘山药受损、减产是被告技术指导不到位所造成’。2、‘从被告与原告签订的《诚信承诺书》中可以看出，该山药种植应为重茬实验种植，因而技术指导至关重要，被告应对原告施肥、药做到全程现场指导’（原意见书中所述）。虽然被告向原告发放了《大山药抗重茬、治黑皮套餐使用方法》，但被告未能到原告山药种植地就如何具体施肥、药进行现场指导和把关，即我中心关于郭海军山药种植受损案意见书中所称的‘技术指导不到位’”。
诉讼中，被告于2017年11月8日以邯郸科技事务司法鉴定中心出具的邯科鉴【2016】科鉴字第26号《关于单县郭海军山药种植受损案的鉴定意见书》存在鉴定结论与委托鉴定要求不一致、鉴定中心没有对服务进行鉴定的资质和来鉴定的主要专家没有签字，签字的两位鉴定人没有来鉴定为由，要求鉴定人出庭作证。本院依法通知邯郸科技事务司法鉴定中心鉴定人出庭接受质询。根据鉴定机关的要求，被告将5000元出庭费用汇入鉴定机构指定的账户。但鉴定人无正当理由均未出庭。
另查明，2016年4月份，单县市场监督管理局在执法检查中发现被告涉嫌将未注册商标冒充注册商标使用和销售伪造质量标志的复混肥，同月28日，该局作出单市监行处字【2016】11430号行政处罚决定书。认定单县丰硕农业技术服务有限公司委托江苏中港农业科技有限公司生产了五吨（125袋）有机肥，该肥料外包装袋上标注有“丰硕R”的字样，而当事人并未取得商标注册证，……。当事人销售的丰硕会员专供复混肥料，外包装标注为：“单县丰硕会员专供，复混肥料，多肽纯硫酸钾控释型……，但无法提供该肥料外包装标注的鲁农肥（2015）准字5524号肥料登记证书，山东省土壤肥料信息网亦查不到该肥料登记证号……。截止3月31日，该公司已将上述肥料全部销售完毕。根据《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国产品质量法》，认定该公司构成将未注册商标冒充注册商标使用的违法行为和认定该公司行为构成销售伪造质量标志肥料的违法行为，分别对其进行了行政处罚，并对其合并处以没收违法所得1600元，罚款人民币13400元上缴国库。
原审法院认为：本案争执的焦点是：1、原告是否交付被告货款10000元；2、被告销售给原告的肥料、农药是否是假冒伪劣产品；3、被告是否应当承担返还原告已付货款10000元并赔偿损失的责任。
关于焦点一。原告主张其购买了被告的化肥、农药套餐种植山药，共支付货款10000元，并提供了《诚信承诺书》、证人陈某的证言予以证明。被告虽然对《诚信承诺书》上加盖的公司财务专用章的真实性不予认可，但在本院规定的期限内未提供公司财务专用章进行比对，也未申请鉴定，该诚信承诺书上明确记载已付10000元，与证人陈某的证言能够相互印证，且被告也未提供其他证据证明原告未支付货款，故能够认定原告已经支付货款10000元。
关于焦点二。原告主张被告销售的肥料、农药是假冒伪劣产品，并提供了单县市场监督管理局行政处罚决定书、单县农业局出具的证明及行政处罚决定书等证据予以证实。被告辩称其经营的肥料未冒用、盗用他人的商标及质量标识，其申请了“丰硕农技”商标，在经过核准后可以先行使用，但未提供可先行使用“丰硕科技”商标的相关证据。其辩称销售给原告的产品经单县市场监督管理局抽检合格，配方亦是被新闻媒体多次报道的科研成果。其虽然提交了单县市场监督管理局委托鉴定为合格的检验报告，但不能证明鉴定的产品与原告使用的为同一产品，其也未提供销售给原告的产品为合格产品的证据证明。单县市场监督管理局已认定其行为构成将未注册商标冒充注册商标使用和销售伪造质量标志肥料，单县农业局亦认定其擅自盗用他人肥料登记证号，并证明其销售的“兴柏克线阿维B2”没有按照《农药标签和说明书管理办法》的规定标明相关内容，且原告购买的被告的肥料在单县农业局处罚的范围之内。根据《中华人民共和国产品质量法》第五条规定“禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志;禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址;禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好”之规定，被告销售给原告的产品系冒充注册商标，伪造质量标志、并且盗用他人的肥料登记证号的肥料，且其销售的“兴柏克线阿维B2”亦属于三无产品，故原告主张被告销售给原告的农药、化肥为假冒伪劣产品的理由成立，本院予以支持。
关于焦点三。原告购买被告的化肥、农药种植山药，被告向其出具《诚信承诺书》作出承诺，是当事人真实意思的表示，不违法法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。原告按照约定交付了货款，被告应当按照承诺提供合格的化肥、农药。由于被告提供的化肥农药系假冒产品，且经单县农业局调查，认定郭海军等人种植的山药部分地块地上茎叶生长偏弱，存在黑根现象，主根生长异常情况，给原告造成了一定的损失。根据《中国人民共和国消费者权益保护法》第五十二条：“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任”之规定，被告应当承担相应的违约责任，故原告要求被告返还已交付的货款10000元于法有据，本院予以支持。由于被告销售的产品不符合诚信承诺书中的质量标准，根据被告的承诺，原告要求被告按照已付货款的三倍赔偿损失，具有相应的事实依据和法律依据，对此本院亦予以支持。原告主张被告应赔偿其经济损失51855.37元，由于被告已经按照承诺书的约定承担了相应的赔偿责任，现原告再主张其他经济损失，没有相应的事实依据和法律依据，对此本院不予支持。
关于邯科鉴【2016】科鉴字第26号《关于单县郭海军山药种植受损案的鉴定意见书》。原审中，根据原告的申请，邯郸科技事务司法鉴定中心作出了上述鉴定意见书。审理过程中，被告向本院提出申请，要求鉴定人米某、王某、马某出庭作证。本院依法发出通知，要求上述三鉴定人出庭作证，但三鉴定人在收到本院通知后无正当理由拒绝出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定，该鉴定意见不能作为本案认定事实的根据，本院不予采信。
综上所述，依据《中华人民共和国产品质量法》第五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决：一、被告单县丰硕农业技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告郭海军货款10000元，并按照已付货款的三倍，赔偿原告损失30000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2096元，由原告郭海军负担1183元，被告单县丰硕农业技术服务有限公司负担913元。
本院二审审理查明的事实和原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案重审期间，经原审法院释明，上诉人郭海军明确表示选择合同违约事由主张诉讼请求权。现根据双方当事人的陈述及答辩，本案主要争议焦点问题：一、上诉人单县丰硕农业技术服务有限公司是否对上诉人郭海军构成合同违约；二、违约责任承担方式的认定；三、上诉人郭海军主张实际损失51855.37元是否具有事实根据。
针对案争焦点一、二，本院认为，上诉人作为消费者购买使用上诉人单县丰硕农业技术服务有限公司的化肥、农药种植山药，单县丰硕农业技术服务有限公司出具《诚信承诺书》作出承诺，事实清楚。上述承诺一经到达郭海军处并接受承诺内容，即具有合同效力。该合同内容真实合法有效，双方均应遵照执行。郭海军依约交付货款1万元，单县丰硕农业技术服务有限公司应当按照承诺内容提供合格的化肥、农药。围绕涉案化肥、农药是否合格产品、是否假冒，单县农业局、单县市场监督管理局分别作出调查处理认定，并课以行政处罚措施，事实清楚。上诉人单县丰硕农业技术服务有限公司并不能以提出复议或行政诉讼等方式推翻上述事实的认定，因此本院依照消费者权益保护法和产品质量法的相关规定，认定涉案化肥、农药为不合格产品。上诉人单县丰硕农业技术服务有限公司经营销售不合格的化肥、农药，违反合同约定，构成合同违约，应当依约依法承担向郭海军返还已付货款一万元并按已付货款的三倍赔偿郭海军经济损失。
针对案争焦点三，本院认为，上诉人郭海军主张其实际损失51855.37元的事实根据是邯郸科技事务司法鉴定中心作出的（2016）科鉴字第26号《关于单县郭海军山药种植受损案的鉴定意见书》及《补充意见》（说明）。在原审审理过程中，单县丰硕农业技术服务有限公司向原审法院提出申请，要求鉴定人到庭接受质询，因鉴定人无正当理由拒绝到庭，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定认定该鉴定意见书不具有证据的证明效力。郭海军诉讼主张的实际经济损失51855.37元因此缺乏有效证据支持，其上诉理由本院不予采信。
综上所述，上诉人单县丰硕农业技术服务有限公司、上诉人郭海军的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3009元，由上诉人单县丰硕农业技术服务有限公司负担913元，由上诉人郭海军承担2096元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建民
审 判 员 张 丽
审 判 员 张宪明
二〇一八年八月三十日
法官助理 刘 潇
书 记 员 王 婷