浙江省丽水市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙丽行初字第48号
原告统邦集团有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区望江西路*******号***室。
法定代表人黄统邦，董事长。
委托代理人李雪品，浙江中坚律师事务所律师。
委托代理人谢忠凯，浙江中坚律师事务所律师。
被告遂昌县人民政府。住所地：遂昌县妙高街道县前街*号。
法定代表人沈世山，县长。
委托代理人瞿成明，遂昌县政府法制办副主任。
委托代理人郑俊伟，浙江君豪律师事务所律师。
统邦集团有限公司（以下简称统邦公司）因与遂昌县人民政府（以下简称遂昌县政府）行政协议纠纷一案，于2015年9月29日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年12月15日公开开庭审理了本案。原告统邦公司的委托代理人李雪品、谢忠凯，被告遂昌县政府负责人朱芝贵及委托代理人瞿成明、郑俊伟到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案审理期限延长六个月。本案现已审理终结。
原告统邦公司起诉称：遂昌县政府为发展“遂昌休闲度假旅游中心”项目进行招商引资。2008年10月21日，遂昌县政府与统邦公司签订协议书，约定由统邦公司负责开发“遂昌县休闲度假旅游中心”，选址位于“遂昌县城西吴乐畈南侧低山坡地”，规划总建设用地约600亩。遂昌县政府负责项目用地的征收，并依法出让给统邦公司，项目供地形式为“以商住用地性质挂牌形式公开出让项目用地”。协议书还约定，如统邦公司不能如期取得项目土地使用权，遂昌县政府需补偿统邦公司支付的项目开发规划方案编制费用50万元。2009年2月25日，统邦公司与遂昌县政府签订第二份协议，就项目选址进一步明确为遂昌县城妙高镇西部吴乐畈南侧上帝和南溪南边的农地，总规划用地600亩，其中200亩用于五星级酒店，400亩用于房地产开发，遂昌县政府应于2009年6月底前办理立项手续，2009年底前将600亩土地使用权出让给原告（基本农田部分因省政府未批准的，应在批准后三个月内出让给统邦公司）。被告如不能于2009年底前依约出让土地使用权，应退还统邦公司定金100万元，并赔偿经济损失5000000元。现遂昌县政府既未立项，也未完成土地征收及出让工作，已经违约。特诉请法院判令：一、确认涉案的两份协议书合法有效；二、判令被告继续履行协议；三、确认被告不履行协议违法，并承担违约责任，违约责任包括：1.退还定金100万元及利息（按银行同期同档次基准贷款利率自2009年3月7日起算）；2.补偿原告支出的项目开发规划方案编制费用500000元及逾期支付利息；3.赔偿原告经济损失5000000元及逾期支付利息（利息按银行同期同档次基准贷款利率自2010年1月1日起算。）4.本案诉讼费用由被告承担。
被告遂昌县政府答辩称：2008年，遂昌县政府与统邦公司达成建设休闲度假旅游中心的意向，并签订了投资意向协议书。涉案意向书就签订正式供地协议前双方的分工工作、完成具体工作的时间以及项目落地后的优惠政策达成了一致意见。按照意向协议书，遂昌县政府要做的是提供规划方案设计条件、地形图，2009年6月办理立项手续，2009年底将集体土地征收为国有建设用地并以每亩10万元的价格挂牌公开出让给统邦公司；而统邦集团要做的是以投资财团形式联合在遂昌注册项目开发公司、交纳100万元意向定金，在2009年8月底前完成项目方案编制。两份意向协议书中关于供地价格与供地形式的约定矛盾，供地价格约定为每亩10万元，而供地形式却为公开挂牌出让，公开挂牌出让即意味着要竞争产生。为使项目尽快落地，协议双方均作了一定工作，遂昌县政府办于2009年3月17日建立县领导担任召集人的联席会议制度，同年4月17日召开协调会，形成会议纪要，要求各有关部门做好遂昌旅游休闲度假中心立项相关资料及立项，遂昌发改局于2009年5月8日核准遂昌旅游休闲度假中心项目，有效期2年，但征地工作因补偿价过低而受阻。统邦公司缴纳了100万元意向定金，委托编制了生态旅游休闲度假中心规划方案，但未在遂昌设立项目开发公司。由于征地受阻，遂昌县政府与统邦公司终止了该投资意向的履行，并多次协商其他替代项目，但均未形成意向，统邦公司也未向遂昌县政府提出返还缴纳的100万元定金。综上，遂昌县政府认为涉案的两份协议书中关于国有土地使用权出让的内容，因当时是国有土地尚未转为国有建设用地，且签订主体也不是土地管理部门，故并非正式的国有土地使用权出让合同，而仅为意向书，土地管理部门无法据此向原告供地。双方为履行投资意向协议，均作了大量工作，也耗费了一定的人力、物力和财力，这属于工作中正常的耗费、风险，统邦公司要求赔偿500万元的违约金过高，应予降低。统邦公司在协议约定的供地截止时间2009年过后6年提起本案违约赔偿诉讼，超过了诉讼时效。统邦公司缴纳的100万元款项，应予返还，但因统邦公司之前未提出，故不应计算利息。故恳请法院驳回除退还100万元款项外的其他诉讼请求。庭审中，遂昌县政府辩称本案即使构成违约，约定的违约金也过高，请求予以适当减少。
原告统邦公司向本院提供了以下证据：1.统邦公司的营业执照及组织机构代码证；2.遂昌县政府的组织机构代码证；该两组证据拟证明原、被告的主体资格。3.2008年10月21日签订的协议书；4.2009年2月25日签订的协议书；该两份证据拟证明双方就投资休闲度假旅游中心项目达成协议，若被告违约，应当退还原告定金100万元，补偿原告支付的规划方案编制费用50万元，及违约金500万元；5.遂昌县政府办致统邦公司的函、银行业务委托书、收款收据，拟证明统邦公司已经缴纳了100万元定金；6.项目申请报告书，拟证明原告编制了《项目申请报告书》，并交被告核准；7.关于建立遂昌休闲度假旅游中心项目联席会议制度的通知，拟证明被告认可原告为涉案项目的开发单位，并要求各部门配合原告开展工作，被告虽履行了合同义务，但未充分履行；证据8、9，遂昌县建设规划设计条件通知两份，拟证明遂昌县建设局已经对涉案项目作出规划设计条件；10.浙江省人民政府土地审批文件，拟证明省政府已经批复同意将涉案土地划入建设用地；11、12、13，分别为遂昌生态旅游休闲度假中心项目规划方案，遂昌县休闲度假中心设计方案汇报会安排、遂昌县生态旅游休闲度假中心修建性详细规划，拟证明原告已经履行项目规划方案编制的义务；
对原告统邦公司提交的证据，被告遂昌县政府质证认为：对证据1、2，无异议。对证据3、4的真实性无异议，但对待证目的有异议，协议书仅为投资意向书，违反《协议出让国有土地使用权规定》，土地出让协议无效，且涉案地块规划已调整，无法继续履行合同，协议双方均有违约行为，原告亦未在遂昌设立项目分公司。对证据5的真实性无异议，但该笔款项为意向定金。证据6被告未收到，且与协议书内容不完全一致。证据7证明被告积极履行了义务。证据8、9证明被告作了筹备性工作。对证据10，与本案不具有关联性，非涉案土地的审批。对证据11、12、13的真实性无异议。
被告遂昌县政府为证明其辩称，向本院提供了下列证据：1.遂昌县政府专题会议纪要，拟证明遂昌县政府要求各有关部门做好度假中心立项等有关工作；2.遂昌发改局关于度假中心项目核准的批复，拟证明遂昌县发改局于2009年5月8日已经核准该项目，有效期2年；3.遂昌县市场监督管理局企业信息查询，拟证明统邦公司未在遂昌设立项目公司；4.遂昌县吴乐畈规划用地性质情况说明，拟证明涉案土地规划已调整的事实。
对被告遂昌县政府提供的证据，原告统邦公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但是立项的只有200亩，而不是600亩，说明被告未充分履行其义务，且存在不具备土地出让的情况下先行立项的程序倒置问题。对证据2的真实性也无异议但该批复仅针对200亩进行立项，2年的有效期也已经过，却未能出让200亩的土地。对证据3的真实性也无异议，但原告未在遂昌开设公司是因为本案基础项目的立项土地还不具备出让条件，原告无法开展正常生产经营，在没有获得合法用地情况下，原告无须成立公司。对证据4，该证据反映了未立项的400亩土地已作为他用，被告违反了协议内容，应承担违约责任。
对双方当事人提供的证据，本院认证如下：原告提供的证据1、2，双方都无异议，可以证明原被告的主体资格；证据3、4为协议书，双方对其真实性均无异议，能证明双方约定的内容；证据5，双方亦无异议，与协议书中定金的约定相符，能证明统邦公司缴纳了100万元定金；证据6系原告方自行制作，真实性无法核实，且被告方亦不予认可，故对该证据的证明力本院不予采信；证据7、8、9，双方对其真实性均无异议，能够证明被告为合同的履行采取积极的措施；证据10，原告未能证明其与涉案地块的关联性，被告方对此亦不予认可，故对该证据的证明力本院不予采信；证据11、12、13，双方均无异议，能证明原告已经履行项目规划方案编制的义务。被告提供的证据1、2、3、4，双方对其真实性均无异议，对上述证据的证明力本院予以确认，证据1、2，能证明遂昌县政府为了协议的履行采取了积极的措施，发改部门已经核准度假中心项目；证据3能证明统邦公司未在遂昌设立项目公司；证据4能证明涉案土地规划已调整的事实。
本院经审理，认定事实如下：
2008年10月21日，遂昌县政府作为甲方与统邦公司作为乙方，就乙方在遂昌县城投资建设五星级休闲度假旅游中心项目达成协议，协议内容为：一、项目名称、选址与用地规模1.项目名称：“遂昌休闲度假旅游中心”2.项目选址：项目初步选址于遂昌县城西部吴乐畈南侧低山坡地。3.用地规模：规划总建设用地约600亩，其中农田200亩，山坡地400亩。……三、优惠政策1.优惠政策：1）甲方负责项目用地的征收及政策处理工作，依法出让项目用地给乙方开发建设，山地由乙方负责平整，甲方负责“三通”等大配套设施至项目红线口。2）200亩五星级酒店用地以产权式酒店开发形式，由乙方投资开发。3）项目土地出让价依照法定程序挂牌出让定价。……2.供地形式：甲方以商住用地性质挂牌形式公开出让项目用地使用权给乙方。……五、投资主体该项目以统邦集团为核心，以佰纳、鼎派、剑鲨公司、温州华顺房地产开发公司为主力，并携手知名酒店经营企业合作开发，以投资财团形式联合在遂昌注册项目开发公司，并组建专业团队，高效率、高标准组织实施项目投资开发和运营管理。六、项目审批程序本项目在项目开发权和土地使用权出让上分二步实施。第一步，本协议签订之后，甲方把项目开发权先授让给乙方；第二步，项目用地出让价格测定后，以挂牌形式依法将项目土地使用权出让给乙方。七、特别约定乙方若不能如期取得项目土地使用权，甲方须补偿支付乙方项目开发规划方案编制费用50万元人民币。八、项目前期工作计划与分工1.本协议签订后15天内甲方负责项目开发用地的地形测绘工作，并将地形图提供给乙方，为编制项目开发规划方案提供必要条件。2.本协议签订5天内甲方提供规划方案设计条件（容积率、建筑密度、绿地率）和项目建设规划非正式红线。3.甲方提供该项目地形图纸后的60个工作日内，乙方负责做好项目开发的概念性规划方案编制。4.乙方提交项目概念性规划方案后15天内甲方组织审查，经甲方认可后由甲方与乙方签订项目土地出让价格协议书，并尽快挂牌出让。2009年2月25日，遂昌县政府作为甲方与乙方统邦公司就遂昌休闲度假旅游中心项目土地出让有关事宜，进一步达成协议，协议内容为：一、项目选址与用地规模项目选址于遂昌县城妙高镇西部吴乐畈南侧山地和南溪南边的农地。项目总规划用地600亩，其中五星级酒店用地200亩，房地产开发用地400亩，其四至以规划红线图为准。二、用地性质与年限；200亩五星级酒店用地，性质为酒店商业（住宅）用地，用于产权式酒店开发，出让年限40年；400亩高档房地产开发用地，性质为住宅用地，出让年限70年。酒店建设和房地产开发的容积率必须符合浙江省建设项目用地指标的相应规定。三、项目供地价格：项目地价款每亩100000人民币（含集体土地征用费、农民劳动力安置补偿费、青苗和地上附着物清理补偿费，地上建筑物及空中高压线与地下沟渠管网拆迁补偿费、市政配套设施费、征地报批手续费、农田复垦费、农转用指标费、征占用林地补偿费用、水土保持设施补偿费等），600亩项目土地（含200亩酒店用地和400亩房地产开发用地）总地价款6000万人民币。征地红线内的土地平整费用由乙方负责。四、供地形式与时间：600亩项目土地甲方以挂牌形式公开出让给乙方用于酒店和房地产开发建设。甲方积极创造条件，努力争取省、市国土部门的大力支持，于2009年底前将600亩项目土地使用权按本协议约定的使用性质、功能用途和供地价格挂牌出让给乙方；若因省政府未批准土规调整方案原因致使2009年底基本农田部分的土地不能按期供地，甲方应在省政府批准土规调整方案后三个月内将项目土地使用权全部出让给乙方。非基本农田部分的项目土地使用权甲方确保于2009年底前出让给乙方。……六、特别约定：1、本协议签订之后七个工作日内乙方支付甲方项目土地出让定金100万元人民币。2、甲方负责该项目列入省、市重点项目，并于2009年6月底前办理立项手续。3、乙方应于2009年8月底前完成项目规划方案编制，并提交甲方组织评审。4、甲方如未能于2009年底前按本协议约定的项目土地使用性质、功能用途、供地面积和供地价格把非基本农田部分的项目土地使用权出让给乙方，甲方应退还乙方定金100万元人民币，并支付乙方500万元人民币，以弥补乙方因此造成的经济损失。甲方如未按本协议约定的供地时间、供地价格、供地面积和土地性质用途将土规调整后的原基本农田部分项目土地使用权出让给乙方，甲方应按实际情况再补偿乙方因此造成的经济损失。5、乙方如不按本协议约定的期限建设好五星级标准的酒店，并在正式营业三年内通过五星级酒店评定，乙方应给甲方支付违约金1500万元人民币，以弥补甲方给乙方优惠供地价格。2009年3月6日，统邦公司根据遂昌县政府的要求，将土地出让定金100万元汇入遂昌县旅游发展有限公司账户。2009年3月17日，遂昌县政府发文建立遂昌县休闲度假旅游中心项目联席会议制度，确定各相关部门职责。2009年8月6日，遂昌县建设局发出遂建规条（2009）7号《遂昌县建设规划设计条件通知》，对遂昌县吴乐畈区南测G（2009）7号地块规划设计条件进行了规定。2009年8月13日遂昌县建设局编制了遂昌统邦大酒店用房规划安排初步方案。同日，遂昌县建设局又发布了遂建规条（2009）11号《遂昌县建设规划设计条件通知》。统邦公司也依约编制了遂昌生态旅游休闲度假中心项目规划方案，遂昌县生态旅游休闲度假中心修建性详细规划，并且召开了遂昌县休闲度假中心设计方案汇报会。为了编制规划方案，统邦公司支付了方案设计费500000元。2009年4月17日，遂昌县政府召开会议专题协调遂昌旅游休闲度假中心前期工作。2009年5月8日，遂昌县发改局作出遂发投资[2009]25号《关于遂昌生态旅游休闲度假中心项目核准的批复》。但此后涉案土地并未交付给原告进行开发，而本案所涉地块原规划五星级酒店用地已整体调整为商住用地，该区块东南角已经用于城市更新项目农民迁建安置。
另查明，2015年11月13日，经向遂昌县市场监督管理局查询，统邦公司并未在遂昌设立公司。原、被告双方曾对于替代性建设项目多次进行协商，直至2014年11月还有进行协商，但未果。
本院认为，本案的争议焦点主要为：一、本案所涉《协议书》是否构成行政协议，若为行政协议，是否合法有效；二、《协议书》是否还应继续履行，若无法继续履行，则被告是否应承担违约责任以及如何承担责任；三、本案诉讼是否已经超过诉讼时效。
关于焦点一，本案所涉协议是被告为提升遂昌旅游服务档次，推进遂昌休闲旅游名城建设而与原告方签订，是双方的真实意思表示，协议的目的是为了实现社会公共利益，且该《协议书》对当事人，标的、数量、履行期限、违约责任等均有明确的约定，表明双方均有受协议约束的意思，故该《协议书》属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。该《协议书》未违反法律、法规相关强制性规定，故应为合法有效。对于被告关于“涉案协议为意向书”的辩称，本院不予采信。
关于焦点二，如前所述，涉案协议为行政协议，且合法有效，故原、被告双方均有义务按照协议约定履行，以达成协议目的，但根据审理查明的事实，涉案土地规划已经变更用途，用于其他项目建设，致使协议不能继续履行，原、被告双方亦曾就替代性建设项目多次协商均未果，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第一款之规定，“被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”故对原告要求继续履行协议的诉请，本院不予支持，但被告遂昌县政府应承担相应的违约责任。本案中，原告主张被告应退还定金1000000元，支付原告项目开发规划方案编制费用500000元及支付原告的经济损失5000000元，以及上述三笔款项的利息。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，定金系作为债权的担保，可以抵作价款或者收回，本案所涉协议亦约定在被告违约时应退还定金，故原告要求被告返还定金，具有法律依据和事实依据，本院予以支持。至于补偿项目开发规划方案编制费用及经济损失等，均属被告违约后赔偿损失的责任范畴，本院予以一并考虑。考虑到庭审中，原、被告双方均认可5000000元经济损失的约定性质为违约金，且从约定一定数额而非损失计算方式的形式来看，亦符合合同法上违约金的界定，故被告依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定请求对违约金约定予以酌减，符合法律规定，本院根据公平原则以及诚实信用原则，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、相关损失情况等因素，依法酌定被告赔偿原告经济损失2200000元（含项目开发规划方案编制费用500000元）。至于原告要求支付上述款项的利息的主张，因其无法律依据以及协议依据，故本院对原告的利息主张不予支持。
关于焦点三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条之规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定”，本案中，原、被告均认可由于征地受阻，双方多次协商替代项目，直至2014年11月还有进行协商，说明被告亦采取了相应的补救措施，而原告的权利是否受到侵害此时还是不明确的，故原告的起诉并未超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的诉讼时效期间。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条、第十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、确认遂昌县人民政府与统邦集团有限公司于2008年10月21日签订的协议书合法有效；
二、确认遂昌县人民政府与统邦集团有限公司于2009年2月25日签订的协议书合法有效；
三、确认被告遂昌县人民政府未按照约定履行协议的行为违法；
四、被告遂昌县人民政府于本判决生效后一个月内返还原告统邦集团有限公司定金1000000元；
五、被告遂昌县人民政府于本判决生效后一个月内赔偿原告统邦集团有限公司经济损失2200000元（含项目开发规划方案编制费用500000元）；
六、驳回原告统邦集团有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费72480元，由原告统邦集团有限公司负担20000元，被告遂昌县人民政府负担52480元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 邹一峻
审 判 员 梅剑文
人民陪审员 陈 杰
二〇一六年九月十八日
代书 记员 吴美珠