河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第2090号
上诉人郑州煤炭工业（集团）金龙煤业有限责任公司。
法定代表人李建营，董事长。
委托代理人赵俊峰，河南长胜源律师事务所律师。
委托代理人张志豪，河南长胜源律师事务所律师。
被上诉人李银领。
委托代理人岳世和，河南豫龙律师事务所律师。
委托代理人赵爱苹，巩义市第一法律服务所法律工作者。
上诉人郑州煤炭工业（集团）金龙煤业有限责任公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人李银领劳动争议纠纷一案，不服巩义市人民法院（2014）巩民初字第4003号民事判决，向本院提起上诉。本�受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金龙公司的委托代理人赵俊峰、张志豪，被上诉人李银领的委托代理人岳世和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李银领原系金龙公司煤巷队员工，双方之间签订有书面劳动合同，2009年12月至2013年7月间，金龙公司为李银领办理了工伤保险，缴纳了相关保险费用。
2010年1月27日，李银领在工作中掐链子时，牵引链反弹过来打中其右手中指，造成骨折。2010年1月27日至同年3月1日，李银领在郑煤集团总医院住院治疗34天，其伤情诊断为：1、右手中指毁损伤；2、右手掌皮肤挫裂伤；3、右食指神经损坏。李银领住院治疗期间由其妻子进行了陪护。
2010年2月12日，金龙公司向河南省人力资源和社会保障厅提出工伤认定申请，同年4月20日郑州市人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字（2010）4197号工伤认定决定书，认定李银领所受伤害为工伤。2011年9月7日，经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定，李银领的伤残等级为九级。李银领受伤以后，金龙公司为其申报了工伤保险待遇，李银领领取了一次性伤残补助金10592元，后李银领继续在金龙公司工作。
2013年12月，经郑煤集团通知调动，李银领等75名职工从金龙公司调往郑煤集团下属企业张沟煤矿工作，工作期间双方未签订劳动合同，未办理相关社保手续。在庭审中，金龙公司认可李银领与该公司一直保持劳动关系。
2014年7月9日，李银领以金龙公司未依法为其参加社会保险为由，以特快专递方式向金龙公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，该公司于同年7月12日收到该通知书。
2014年7月25日，巩义市仲裁委受理了李银领与金龙公司劳动争议一案，李银领在仲裁申请中要求：解除其与金龙公司之间劳动关系；金龙公司支付停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。同年8月19日，巩义市仲裁委作出巩劳人仲案字（2014）126-1号仲裁裁决，裁决：1、金龙公司支付李银领一次性工伤医疗补助金22176元、一次性伤残就业补助金44352元，合计66528元；2、驳回李银领其他仲裁请求。后金龙公司和李银领均不服该裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
2014年12月份，李银领随蒋桂华的包工采煤队再次到金龙公司煤矿打工。
同时查明：在本案审理中，金龙公司提供一份《李银领受伤前工资发放表》，该表显示2009年12月、2010年1月李银领的实发工资分别为1565元和2127元，金龙公司主张以该数额认定李银领的本人工资标准，李银领对该工资表的内容不予认可，认为自己的实际工资应当高于社保缴费基数4640元；李银领主张受伤前其每月平均工资为5000元，并诉请以此确认其本人工资，但未提供相关证据证明。李银领的养老保险金个人帐户查询单显示，2010年其养老金月缴费基数为4640元。
原审法院认为：一、关于李银领诉请判决确认双方的劳动关系于2014年7月中旬解除的问题。李银领原系金龙公司的职工，其在工作中遭受事故伤害，经工伤认定部门认定为工伤，且伤残等级经法定鉴定机构鉴定已经构成九级伤残。李银领虽然进行了工作调动，但双方均认可劳动关系未发生变化。李银领据此提出解除劳动合同符合相关劳动法律、行政法规规定。同时结合2014年7月9日，李银领向金龙公司寄送《解除劳动合同通知书》的事实，认定李银领与金龙公司之间的劳动合同于2014年7月12日金龙公司收到《解除劳动合同通知书》时解除。金龙公司主张其在2014年7月中旬从未收�李银领邮寄的《解除劳动合同通知书》，与查明的事实不符，不予采纳。
二、关于李银领请求金龙公司支付工伤保险待遇费用的项目、标准和数额认定问题。根据诉讼中金龙公司和李银领各自主张的李银领的本人工资数额，同时结合双方提供的证据，原审法院认为，金龙公司提供的《李银领受伤前工资发放表》因没有李银领签字确认，且李银领对该工资表的内容不予认可，对该工资表的证明效力不予认定；李银领主张其每月平均工资为5000元，并诉请以此认定本人工资标准，因其未提供相关证据证明，也不予采信。根据本案的具体事实，参照李银领2010年养老金月缴费基数标准，认定李银领的本人工资数额为4640元，应当以此标准计算相关工伤保险待遇费用。
根据相关法律、法规规定，同时结合本案的事实，对李银领诉请的各项工伤保险待遇认定�下：（1）停工留薪期待遇。根据李银领的伤情，同时参照公安部《人身损害误工损失日评定准则》的相关规定，李银领的停工留薪期限酌定为90天，其停工留薪期工资为13920元（4640元／月×3个月）；（2）一次性伤残补助金。李银领的工伤认定在《工伤保险条例》修改之前即已完成，应适用修改前的规定。对于因用人单位申报工伤保险时的缴费基数与实际不符，造成工伤保险经办机构支付工伤职工相关待遇降低的，用人单位应补足差额。李银领应享受的一次性伤残补助金为4640元／月×8个月=37120元，差额37120元-10592元=26528元，应由金龙公司支付；（3）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。由于李银领的工伤认定完成时间为2010年4月20日，故本案涉及的李银领的工伤待遇应适用修改前的《工伤保险条例》的规定予以处理。李银领因工致残被鉴定为九级伤残，其提出解除劳动合同，根据修改前的《工伤保险条例》第三十五条第（二）项以及《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，金龙公司作为用人单位应支付李银领一次性工伤医疗补助金23596.64元（2949.58元／月×8个月，2949.58元系巩义市2013年职工月平均工资标准）、一次性伤残就业补助金47193.28元（2949.58元／月×16个月）。金龙公司提出一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，不应由金龙公司支付的理由不能成立，不予支持；（4）住院伙食补助费。根据李银领的住院天数，其住院伙食补助费经计算为1020元（30元／天×34天）；（5）营养费。李银领诉请金龙公司支付营养费，因该费用不属于工伤保险待遇范围，故不予支持。（6）住院期间护理费。李银领住院期间由其妻子陪护，根据住院护理天数，参照巩义市护工工资标准，护理费经计算为2089.98元（22438元／年÷365天�34天，22438元系2010年河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资），金龙公司提出李银领住院期间金龙公司已经派人护理，故其所诉的护理费金龙公司不应承担的主张，缺乏相关证据证明，不予支持。以上各项共计114347.9元。
综上，依照修改前的《工伤保险条例》第三十五条第（二）项、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、李银领与金龙公司于2014年7月12日解除；二、金龙公司于本判决生效之日起十日内支付李银领停工留薪期待遇13920元、一次性工伤医疗补助金23596.64元、一次性伤残就业补助金47193.28元、住院伙食补助费1020元、护理费2089.98元、一次性伤残补助金差额26528元，共计114347.9元。三、驳回金龙公司的诉讼请求。四、驳回李银领的其他诉讼请求。如果金龙公司未按本判�指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由金龙公司负担。
金龙公司上诉称：1、是否足额缴纳社会保险，应当由社保机构来判断。金龙公司依法为李银领足额缴纳了社会保险，一审法院错误的认定金龙公司没有足额为李银领申报的社保缴费，以此判决金龙公司向李银领补足因缴费基数不同而产生的一次性伤残补助金的差额，明显错误。2、停工留薪期需经劳动能力鉴定部门的确认并通知用人单位和工伤职工，而本案中，李银领仅申请了劳动能力鉴定而未申请停工留薪期鉴定，一审在没有查清事实的情况下就判决金龙公司向李银领支付停工留薪工资13920元错误。3、李银领一直在金龙公司工作至今，金龙公司也一直为其发放工资，该事实在一审庭审时，双方均已确认。因此，李银领无权主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一审判决认定双方解除过劳动合同没有事实依据。同时，一审判决为了偏袒李银领，错误确认李银领与个人之间的劳动关系，是在变相确认非法用工的合法性。4、李银领在发生工伤住院期间金龙公司已派人进行了护理，其护理费的诉求不应被支持。综上所述，一审判决没有查清本案事实，李银领的诉求于法无据，请求撤销一审判决，改判驳回李银领的诉讼请求。
李银领答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：1、关于一次性伤残补助金。金龙公司与李银领双方对李银领本人的工资数额主张不同，原审综合本案证据认定李银领本人的工资为每月4640元，据此计算李银领应享受的�次性工伤补助金为37120元，而金龙公司为李银领申报领取的一次性工伤补助金仅为10592元。金龙公司没有证据证明其在申报工伤保险时的缴费基数与实际相符，对造成李银领一次性伤残补助金差额损失应承担赔偿责任。2、关于停工留薪工资。本案中，虽然没有劳动能力鉴定部门对李银领的停工留薪期作出的鉴定，但李银领的伤残等级为九级，应存在停工留薪期，原审酌定为90天并不超出法律和行政法规规定的期限。3、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。李银领向金龙公司提出解除劳动合同不违反法律和行政法规的规定，原审认定在金龙公司2014年7月12日收到李银领的《解除劳动合同通知书》时双方之间的劳动合同解除并不错误。在李银领与金龙公司之间的劳动合同解除后，金龙公司应当支付李银领一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。4、关于李银领住院期间的护理费。金龙公司称在李银领受伤住院期间其派人进行了护理，李银领不认可，金龙公司也无证据予以证明，故其称不应支付李银领住院期间护理费缺乏依据。综上，金龙公司要求驳回李银领诉请的理由不足，其上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由郑州煤炭工业（集团）金龙煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝鸿标
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一五年十一月二十七日
书记员 苏小东