河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民再970号
再审申请人(一审被告、二审上诉人):中国联合网络通信有限公司济源市分公司。住所地：济源市沁园中路***号。
代表人：白峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：聂磊，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：任文刚，河南俊卿律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：吕海亮，男，1983年6月4日出生，汉族，住山西省曲沃县。
一审被告：中国联合网络通信有限公司济源市分公司宣化营业厅。住所地：济源市宣化中街中段。
代表人：冯莉，该营业厅负责人。
委托诉讼代理人：聂磊，中国联合网络通信有限公司济源市分公司工作人员。
委托诉讼代理人：任文刚，河南俊卿律师事务所律师。
再审申请人中国联合网络通信有限公司济源市分公司（以下简称中国联通济源公司）因与被申请人吕海亮、一审被告中国联合网络通信有限公司济源市分公司宣化营业厅（以下简称中国联通宣化营业厅）产品销售者责任纠纷一案，不服济源中级人民法院（2016）豫96民终955号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年5月30日作出（2018）豫民申3162号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中国联通济源公司、一审被告中国联通宣化营业厅的委托代理人聂磊、任文刚到庭参加诉讼。被申请人吕海亮经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国联通济源公司申请再审称，中国联通济源公司在广告宣传上将手机尺寸单位标注错误，工作中存在不当和疏忽，但并无主观故意，不构成欺诈。吕海亮不是实际意义上的消费者，不适用《消费者权益保护法》55条规定。吕海亮自2014年5月9日起购买使用涉案手机，手机价值已经消耗，并且参与合约促销活动享受了5299元的话费优惠，判决全额返还购机款实属不公。请求撤销一、二审判决，驳回吕海亮的诉讼请求。
吕海亮未到庭答辩，亦未提交书面意见。
中国联通宣化营业厅陈述意见同中国联通济源公司的意见。
吕海亮向济源市人民法院起诉请求：判令中国联通济源公司、中国联通宣化营业厅返还其手机款7498元，并三倍赔偿其22494元，合计29992元，并承担本案诉讼费用。
济源市人民法院一审查明，2014年5月9日，中国联通宣化营业厅进行手机促销活动，优惠力度最大的手机如果合约价购买，手机不用花钱。吕海亮当即以合约价10598元购买了两部中国联通济源公司手机标签上宣传的尺寸为5.1寸三星大屏幕手机，其中两部手机价款为7498元。后吕海亮认为该两部手机尺寸小于标签上批注的5.1寸，遂向济源市工商局举报。济源市工商局于2016年4月22日作出济工商处字（2016）1022号处罚决定书，认为中国联通宣化营业厅在销售手机过程中使用屏幕大小标注错误的手机标价签进行标注宣传，从而导致手机屏幕大小上出现引人误解的虚假宣传，构成违法，对中国联通宣化营业厅罚款1万元。中国联通宣化营业厅在收到该行政决定书后，在法定期限内即未申请复议，也未提起行政诉讼。
济源市人民法院一审认为，中国联通宣化营业厅作为商品经营者，应当向消费者提供商品真实信息，不得做引人误解的虚假宣传。根据吕海亮提供的中国联通宣化营业厅在促销活动时制作的手机价格标签照片及济源市工商局的行政处罚决定书，能够认定中国联通宣化营业厅在销售手机时使用屏幕大小标注错误的手机标价签进行虚假宣传，即将5.1英寸标注为5.1寸，造成消费者的误解，属于经营者提供商品或者服务有欺诈行为。根据《消费者权益保护法》的有关规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，故吕海亮要求中国联通宣化营业厅返还手机价款并按其购买的手机价款赔偿其三倍损失，符合法律规定，予以支持。中国联通济源公司及中国联通宣化营业厅辩称吕海亮不是真正意义的消费者，不能以消费者的身份提起诉讼，并未提供证据证明，该辩称理由不能成立，不予采纳。中国联通济源公司及中国联通宣化营业厅辩称手机标价签将英寸标记为寸，是工作人员失误，该辩称理由并不能作为其免责的理由，不予采信。中国联通济源公司及中国联通宣化营业厅辩称吕海亮购买的手机符合质量标准，没有任何缺陷，不应当赔偿。本案吕海亮要求赔偿的理由不是购买的手机存在质量缺陷，而是中国联通宣化营业厅在进行促销活动时将英寸标注为寸，存在误导消费者的虚假宣传，而该虚假宣传损害了消费者的利益。中国联通济源公司及中国联通宣化营业厅的该辩称理由也不能成立，不予采纳。因中国联通宣化营业厅不具有独立承担民事责任的能力，故应由其上级主管部门即中国联通济源公司承担责任。根据《消费者权益保护法》第五十五条之规定，判决：一、吕海亮在该判决生效后十日内退还在中国联通宣化营业厅处购买的三星手机两部，中国联通济源公司退还吕海亮手机款7498元；二、中国联通济源公司在该判决生效后十日内赔偿吕海亮22494元；三、驳回吕海亮要求中国联通宣化营业厅承担责任的诉讼请求。案件受理费550元，由中国联通济源公司负担。
中国联通济源公司不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回吕海亮的诉讼请求。
济源中级人民法院对一审法院查明的案件事实予以确认。
济源中级人民法院二审认为，经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。中国联通宣化营业厅在促销活动时制作的手机价格标签照片显示的手机尺寸与实际销售的手机尺寸不符，误导了消费者，构成欺诈经营行为，并经济源市工商局认定后处罚，吕海亮作为消费者，有权要求中国联通济源公司赔偿。中国联通济源公司的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由中国联通济源公司负担。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或接受服务费用的三倍”的规定，民事欺诈行为是指设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒事实情况，诱使对方作出错误表示的行为。本案中，中国联通济源公司在销售手机过程中，在价签上对商品特征的表述将“英寸”标注为“寸”，构成虚假宣传。然而，在吕海亮当场试机的情况下，手机屏幕尺寸虽然对吕海亮购机起到一定作用，但是吕海亮在购机前试机时对真机尺寸的感知所起作用更大，价签上的手机屏幕表述信息不足以成为影响其购机的决定因素。根据人们的日常认知和语言习惯，以及在该手机特定化且可直接试用实物样品的情形下，中国联通济源公司将“英寸”标注为“寸”的宣传行为并不足以达到认定中国联通济源公司存在故意诱骗和欺诈的程度。故原审认定中国联通济源公司虚假宣传的行为构成欺诈的认定证据不足，并以此为由判决中国联通济源公司三倍赔偿吕海亮购机款22494元显属不当。
综上，吕海亮主张三倍赔偿的诉讼请求证据不足，本院不予支持。中国联通济源公司的再审请求部分成立，本院予以支持。原审适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、第一百七十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
一、撤销济源中级人民法院（2016）豫96民终955号民事判决及济源市人民法院（2016）豫9001民初2542号民事判决第二项；
二、维持济源市人民法院（2016）豫9001民初2542号民事判决第一项、第三项；
三、驳回吕海亮的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计1100元，由吕海亮负担825元，中国联通济源公司负担275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 巍
审 判 员 肖贺伟
审 判 员 段励刚
二〇一八年八月二十七日
法官助理 范书伟
书 记 员 关智辉