广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1489号
上诉人（原审被告）：东莞莞城美立方美容医院，住所地：广东省东莞市东城西路****号商业大厦。
法定代表人：曾献志，董事长。
委托代理人：袁晶，广东宏尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京中欧星光文化发展有限公司，住所地：北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚和六街2号。
法定代表人：李龙，总经理。
委托代理人：杜恩，北京观韬律师事务所律师。
上诉人东莞莞城美立方美容医院（以下简称美立方医院）因与被上诉人北京中欧星光文化发展有限公司（以下简称中欧公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东三法民二初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
中欧公司向原审法院诉称：一、中欧公司（乙方）与美立方医院（甲方）于2013年9月27日签署了《活动框架协议》，该协议第一条第3款约定：邀请乙方艺人参与三场落地活动宣传及录歌MV拍摄，并作为捐款人代表参与红羽毛公益活动，演唱主题曲，传递阳光美丽和慈善公益精神。同时，红羽毛阳光美丽国际慈善援助中心将授予乙方艺人为慈善公益大使称号。暂定三个城市为：东莞、福州、哈尔滨。协议第二条规定了活动费用及支付方式：甲方特邀乙方艺人蔡妍作为活动特邀嘉宾演唱《美之见》主题曲并拍摄并受邀出席三场落地活动，甲方支付乙方艺人活动费用税后人民币共计：柒拾伍万元，不包含艺人拍摄MV、《美之见》歌曲录制、制作及录音棚租赁等费用。协议第四条第3款约定，乙方负责向甲方提供有关艺人的宣传照及相关资料（平面设计、报纸宣传所需的照片和文字资料），以协助甲方宣传该活动，甲方将所有涉及乙方艺人的宣传品（但不限于海报、广告）预先提供给乙方审阅，在取得乙方同意后方可进行制作。协议第五条约定，甲方保证本次所有的落地活动、音乐录制、MV拍摄均为公益性活动，可用于红羽毛—援助中心的公益宣传；同时甲方保证蔡妍所有肖像、音乐、视频均不得出现在医疗机构作为商业广告之目的，不得作为机构代言之性质出现；同时甲方应保证乙方艺人及形象。二、美立方医院违反其保证义务，发生重大违约行为。由于美立方医院发布的美立方医院促销活动中大量使用了蔡妍本人的肖像，并在网络和微博中广泛推广，美立方医院的行为明显是在利用艺人形象为美立方医院作商业广告，该行为已严重违反双方所签的合同约定：甲方保证蔡妍所有肖像、音乐、视频均不得出现在医疗机构作为商业广告之目的。具体如下：1.打开美立方医院网页，在其“镭射皮肤OS管理中心”极速变美全攻略页面，看到艺人肖像被放置在第一位，点击该页面，即出现“她们为什么变美？海量图解女星最爱做的镭射激光美肤项目”，再点击，出现“这些明星突然变美，因为她们做了镭射激光美容”，再往后，全是关于镭射激光美容的医疗方法介绍及美立方医院引进的设备的介绍、医疗专家团队的介绍。美立方医院的做法已然构成利用艺人肖像对其医院进行广告宣传的商业目的，是对艺人肖像权的公然侵犯，并诋毁了艺人形象，已给艺人形象造成了负面影响。2.打开美立方医院网页，在其“美立方红羽毛爱心特惠”文章中，使用艺人肖像，在肖像之后就是关于整容整形的报价，美立方医院的行为已然是在使用艺人肖像为其医院进行宣传，属于未经中欧公司许可的擅自使用，当属重大违约无疑，其理应承担赔偿责任。3.在百度输入蔡妍、美立方，即出现大量蔡妍与东莞美立方整形美容医院的链接出现。如“蔡妍—东莞美立方整形整容医院【官方网站】”、“韩国天后蔡妍的惊艳蜕变—东莞美立方整形整容医院【官方网站】”等字样。虽然打开后的内容都已被删除，但不能否认因美立方医院的使用而造成大量艺人与美立方医院相关联的情形。作为艺人，对整形医院非常避讳，如与整形医院相关联，会使得公众对于艺人的评价下降，产生负面效应，并误导社会大众产生对蔡妍形象整形与否的质疑，会降低蔡妍的商业价值。三、鉴于美立方医院重大违约，中欧公司不得不解除《活动框架协议》。鉴于美立方医院的根本违约行为，中欧公司于2014年2月26日已向美立方医院发出“关于取消与美立方合作的通知函。”至2014年3月6日中欧公司致函美立方医院时，美立方医院网站上蔡妍与美立方医院美容医院关联的信息、图片依然存在，不法侵害仍在进行之中，中欧公司确认合同已解除。合同解除后，中欧公司旗下艺人为美立方医院演唱的歌曲及拍摄的MV，美立方医院不得再使用。四、美立方医院2014年3月11日在网上发布信息，以“假慈善，真圈钱”为由，对艺人恶意中伤，严重诋毁了艺人形象。美立方医院以并不存在演出为由，不惜诋毁艺人形象来为自己的整形医院进行宣传。据报道，美立方医院称：本次开展公益活动、发布公益歌曲《美之见》，是希望通过歌曲的传唱来勉励这些弱势群体，同时呼吁更多的爱心人士投身到公益事业中来，集小爱为大爱，让更多的人得到帮助。因此在经过了慎重筛选之后，才选择了颇具爱心的蔡妍作为演唱者。但遗憾的是，在活动前夕，蔡妍方面非常粗暴的单方面毁约，并没有出席原定在3月8日和3月9日两场爱心活动，失信于媒体与社会，对“红羽毛——阳光美丽”慈善活动造成了巨大的影响。美立方医院发布的此消息在网上流传广泛，已给艺人的名誉权造成了重大损失，当然也给作为艺人经纪公司的中欧公司造成重大损失。五、美立方医院应该承担赔偿责任。从以上事实可以看出：合同的解除原因在于美立方医院的重大违约，因为美立方医院的违约及恶意报道已经给艺人、中欧公司造成了巨大损失，其所支付的款项不足以弥补该等损失，因美立方医院的违约而给中欧公司造成的损失理应由美立方医院赔偿、六、合同解除后由于中欧公司已经部分履行了合同，因此不能免除美立方医院的支付义务，在协议签署后，中欧公司已经履行了演唱《美之见》主题曲并拍摄MV的义务，又因为美立方医院违约造成合同解除，协议解除后，美立方医院不得使用中欧公司艺人演唱的主题曲及拍摄的MV。故此，中欧公司请求判令：1.确认解除双方签订的《活动框架协议》；2.美立方医院向中欧公司支付经济赔偿金人民币100万元；3.美立方医院不得再使用中欧公司艺人演唱的歌曲及拍摄的MV；4.判令美立方医院在一份全国发行的报纸上向中欧公司公开赔礼道歉并消除影响；5.赔偿公证费用、律师费等经济损失5万元；6.本案诉讼费用由美立方医院负担。
美立方医院向原审法院答辩称：一、本案应中止审理，本案与双方有争议的一个案件（2014）东一法东民二初字第159号有相关性，前一案件也涉及到双方合同是否解除的诉求，因此应在合同是否解除作出确认后，才会涉及本案中中欧公司所诉请的事宜。二、中欧公司诉请的100万元赔偿金没有事实依据，也没有双方约定的依据。何方存在违约行为需以另案认定为前提。中欧公司第三项诉请，因《美之见》为美立方医院方吴金坠总经理作词，蒋舟作曲，中欧公司的艺人之所以可以演唱《美之见》歌曲，是经过词曲作者的同意和授权，否则中欧公司艺人无权演唱此歌曲。在违约责任无法确认的前提下，中欧公司第四、五项诉求没有事实依据，并且中欧公司亦未向法庭提交其所称的事由及其社会评价降低的证据，应予以驳回。三、根据框架协议第二条，活动费用及支付方式明确规定，总费用是75万元，不包括艺人拍摄MV及《美之见》录音制作及录音棚费用，中欧公司艺人未依约定参加三场落地活动，应当退回已经收取的款项。
原审法院查明：2013年9月27日，中欧公司与美立方医院签订《活动框架协议》，约定美立方医院邀请中欧公司艺人蔡妍参加红羽毛阳光美丽国际慈善基金部援助中心活动，包括：邀请艺人演唱主题曲、拍摄歌曲MV、参与三场落地活动宣传及录歌拍摄，并作为捐款人代表参与红羽毛公益等。三个城市的具体活动时间，需双方经友好协商，通过补充协议的方式予以确认。活动的费用及支付方式为：美立方医院特邀中欧公司艺人蔡妍作为活动特邀嘉宾演唱《美之见》主题曲并拍摄、受邀出席三场落地活动，美立方医院需支付中欧公司艺人活动费用税后人民币750000元，不包含艺人拍摄MV、《美之见》歌曲录制及录音棚租赁等费用。美立方医院分三次付款：签约后三日内付第一笔活动款300000元；演出第2个城市之前3日内付第二笔款250000元；演出第3个城市之前3日内付第三笔款200000元。美立方医院保证本次所有的落地活动、音乐制作、MV拍摄均为公益性质，可用于红羽毛援助中心的公益宣传；美立方医院保证蔡妍所有肖像、音乐、视频均不得出现在医疗机构作为商业广告之目的，不得作为机构代言之性质出现，保证艺人及形象；三场活动中，艺人只出席捐赠仪式、授牌仪式、参观红羽毛阳光美丽援助中心及与红羽毛援助中心受助人的互动和演唱歌曲及媒体采访……。协议签订后，美立方医院于2013年9月30日、10月30日分两次向中欧公司指定账户转账300000元和42280元，合计342280元。其中300000元为合同约定的首期款，而42280元支付艺人用于录音、拍摄MV往来的食宿、交通费，现《美之见》歌曲录制及MV拍摄工作业已完成，但三场落地活动尚未履行。
庭审中，经原审法院释明，中欧公司对其诉求的100万元赔偿金构成说明如下：1.框架协议约定中欧公司三部分的义务：其一，中欧公司艺人录制歌曲；其二，录制歌曲的MV（带视频音乐的短片）；其三，艺人三场落地活动。其中，录制歌曲费用10万元；MV拍摄费用35万元，每场落地活动各10万元，合计75万元。前二项义务中欧公司已履行完毕，美立方医院应支付对价款45万元。2.公证书中显示，美立方医院对艺人肖像有实际使用，故需支付使用费55万元。但美立方医院认为艺人录音、拍摄MV是经过美立方医院词曲作者授权，且双方达成口头协议，互不收取费用。而55万元艺人肖像使用费，中欧公司对此侵权责任的主张主体不适格。
另查，在本案之前，中欧公司与美立方医院亦因《活动框架协议》的履行起诉，美立方医院要求解除与中欧公司签订的《活动框架协议》及中欧公司违约给美立方医院造成的各种损失等诉求，案经审理，原审院依法作出（2014）东一法东民二初字第159号民事判决，中欧公司等不服上诉，东莞市中级人民法院以（2015）东中法民二终字第342号民事判决书驳回上诉，维持原判。上述判决书证实，美立方医院存在违约行为，双方签订的《活动框架协议》于2014年2月26日解除，中欧公司应返还收取美立方医院款项342280元。对于中欧公司提出的不予退款的理由是其已经部分履行了合同并产生了损失，但鉴于中欧公司已就其损失另行提起本案诉讼予以解决，故（2015）东中法民二终字第342号民事判决对该主张的损失未予处理。
以上事实，有《活动框架协议》、网上转账受理回单、《关于取消与美立方合作的通知函》、《关于要求继续履行活动协议的催促函》、律师函、快递单、《对东莞莞城美立方美容医院造谣污蔑蔡妍的正告函》、公证书、（2014）东一法东民二初字第159号民事判决书、（2015）东中法民二终字第342号民事判决书等证据以及原审法院的庭审笔录附卷为据。
原审法院认为:《活动框架协议》已于2014年2月26日解除，此有（2014）东一法东民二初字第159号民事判决书、（2015）东中法民二终字第342号民事判决书予以证实。而对于协议解除的原因，上述两判决书中认定系因美立方医院违约行为造成，故因协议解除造成中欧公司之损失，美立方医院应予赔付，美立方医院认为（2014）东一法东民二初字第159号案件尚未审结，且与本案存在事实关联，应中止审理的意见，与事实不符，该主张不予采纳。本案诉争点主要在于：一、中欧公司是否存在损失及该损失数额如何认定；二、中欧公司第3、4项诉求能否成立。
关于诉争点一。中欧公司诉求中的损失，包含两项内容：其一，赔偿金100万元；其二，公证费、律师费5万元。上述损失中的第一项，中欧公司庭审中明确其构成为：1、中欧公司艺人录制歌曲费用10万元；2、录制歌曲的MV（带视频音乐的短片）拍摄费用35万元；3、艺人肖像使用费55万元。针对中欧公司该两项诉求内容，原审法院兹分析如下：
第一，《活动框架协议》第二条约定，美立方医院特邀中欧公司艺人蔡妍作为活动特邀嘉宾演唱《美之见》主题曲并拍摄、受邀出席三场落地活动，美立方医院需支付中欧公司艺人活动费用税后750000元，不包含艺人拍摄MV、《美之见》歌曲录制及录音棚租赁等费用。上述有关活动的费用约定的内容，无法证实中欧公司所主张的艺人录制歌曲费用、录制歌曲的MV拍摄费用对应的具体数额。该条关于付款“签约后三日内付第一笔活动款300000元；演出第2个城市之前3日内付第二笔款250000元；演出第3个城市之前3日内付第三笔款200000元。”的约定内容，可反映每次付款与三场落地活动的进度密切相关，每次支付款项的数额亦说明合同履行的成本主要分摊在三场落地活动之上。此为认定中欧公司已履行合同部分造成的损失提供了一个基础性判断。鉴于事实上因美立方医院违约造成合同解除，而中欧公司确已部分履行合同，包括《美之见》歌曲录制、MV拍摄等，故原审法院根据合同性质、履行情况、当事人过错程度等因素并依照公平原则、诚实信用原则综合考虑，酌定美立方医院赔付中欧公司该项损失10万元。
第二，中欧公司诉求的公证费、律师费中，公证费为中欧公司固定证据，完成举证而自行支出的费用，律师费并非必要产生的诉讼成本，故两者在无特别约定情况下，中欧公司主张上述费用由美立方医院承担，法律依据不足，原审法院不予采纳。
第三，中欧公司诉求的艺人肖像使用费55万元，该内容实际为人格权之权利主张。中欧公司不享有该项权利，其在本案中提出该项诉求主体不适格，依法予以驳回。
关于诉争点二。中欧公司认为美立方医院不得再使用中欧公司艺人演唱的歌曲及拍摄的MV，美立方医院在一份全国发行的报纸上向中欧公司公开赔礼道歉并消除影响的诉求，首先，中欧公司之主张属于侵权责任范畴，与本案合同关系性质不同，不宜并案处理；其次，美立方医院将来是否使用中欧公司艺人演唱的歌曲及拍摄的MV，尚不确定，美立方医院今后若有使用的事实，中欧公司可另寻法律途径予以救济；其三，合同之债中，中欧公司主张赔礼道歉、消除影响，于法无据，不予支持。
综上，中欧公司诉求部分，除原审法院依法认定外，其他主张事实与法律依据不足，不予支持。而中欧公司解除合同的主张，已在另案中予以处理，其在本案再行提出属于重复诉讼，依法应予驳回。故依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条的规定，判决如下：一、美立方医院于判决生效后七日内赔付中欧公司100000元；二、驳回中欧公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14250元，中欧公司承担11900元，美立方医院承担2350元。
一审宣判后，美立方医院不服，向本院提起上诉称：原审法院未查清事实即认定美立方医院违约，且在未查清事实基础上进行酌定认定，属事实认定不清。根据《活动框架协议》，协议的主要内容为中欧公司及其签约艺人蔡妍作为活动嘉宾出席三场落地活动，因中欧公司及其艺人蔡妍均缺席了三场现场活动，属于中欧公司的违约行为，因此在（2014）东一法东民二初字第159号、（2015）东中法民二终字第342号民事判决书确认《活动框架协议》已经解除的事实基础上，中欧公司应向美立方医院返还已经收取的342280元，且因中欧公司没有履行相应出席参加现场活动的义务，美立方医院无需向中欧公司支付参加活动面产生的费用。关于演唱、录制歌曲《美之见》并拍聂MV，并不属于《活动框架协议》中活动费用所对应的义务，实际上中欧公司没有履行合同费用所对应的义务，因此，原审法院认定美立方医院违约以及已部分履行合同属于对本案事实的认定不清。中欧公司在一审审理程序中并未能举证证明其诉请主张的构成及具体损失及相应损失标准，理应承担相应的举证不利的后果，但原审法院酌定认定美立方医院需赔偿10万元，该酌定没有事实及法律的依据及标准，美立方医院对此酌定认定不服。综上，请求二审改判美立方医院无需向中欧公司赔偿款项10万元，并由中欧公司承担一、二审诉讼费。
中欧公司向本院答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
案件经本院审理，对原审法院所查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院二审程序中仅针对上诉请求有关事实和适用法律进行审查。针对美立方医院的上诉意见，本案二审分析如下：美立方医院在案涉协议履行过程中存在违约行为，该事实已为人民法院生效裁判文书所认定，现美立方医院主张其在案涉协议履行过程中不存在违约行为，理应举证推翻该生效裁判文书所认定的事实，但美立方医院未能就此举证，故原审法院认定美立方医院存在违约行为并无不妥。而中欧公司确已部分履行合同，故原审法院根据合同性质、履行情况以及当事人过错程度等因素酌情认定美立方医院应向中欧公司赔偿损失10万元合理合法，本院依法予以维持。
综上，美立方医院的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实正确，适用法律清楚，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由美立方医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 鹏
审 判 员 覃婴桃
代理审判员 谢佳阳
二〇一五年十二月七日
书 记 员 彭晓君
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。