四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终8346号
上诉人（原审被告)：唐恩，男，汉族，1984年5月6日出生，住四川省金堂县。
委托诉讼代理人：张光碧，四川公生明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任川东，四川舟达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：张许进，男，汉族，1988年4月21日出生，住四川省西充县。
委托诉讼代理人：杨义敏，四川凯越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭倩，四川凯越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：周子峰，男，汉族，1986年8月28日出生，住四川省岳池县。
上诉人唐恩因与被上诉人张许进、周子峰健康权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人唐恩上诉请求：撤销原判，依法改判驳回张许进对唐恩的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定周子峰是在为唐恩提供劳务期间致张许进损害的事实错误，证据缺乏。1、一审判决认定事故是在周子峰提供劳务期间发生的基础证据是张许进家属与周子峰的电话录音，但当庭播放的电话录音中，并未有周子峰表示当天为唐恩送货的语言，关于电话录音的文字材料，在一审中也未提交，更未经庭审质证，一审判决依据两份文字材料认定上述事实，违反法律规定；2、上诉人代周子峰垫付15000元，是张许进的家人在上诉人经营场所纠缠不休的无奈之举，唐恩还向110报警，一审判决将上诉人在此情形下代周子峰垫付的15000元，作为推定事故是周子峰在提供劳务期间发生的证据，甚是荒唐，被上诉人提供的证据的证明力，远没有达到证明“事故是周子峰在劳务期间发生的”具有高度可能性的标准，一审判决举证责任分配错误。二、法律适用错误。此案是机动车交通事故责任纠纷案件，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，由车辆使用人赔偿。三、损失认定有误。后续治疗费10000元未经司法鉴定，应当待实际发生时另行起诉；张许进未提交其是否有收入及收入减少的证明，误工费8497元不应得到支持。综上，请求二审法院依法裁决。
被上诉人张许进辩称，一审诉讼中，张许进提供的录音证据可以证实周子峰和唐恩是劳务关系，雇员在提供劳务过程中侵权应当由雇主承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人周子峰辩称，认可上诉人的上诉，当天发生交通事故时不是在为唐恩工作，请求法院依法裁决。
张许进向一审法院起诉请求：判令唐恩赔偿张许进医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、后续医疗费、被抚养人生活费、鉴定费等损失共计111112.25元。
一审法院认定事实：2015年10月3日，周子峰驾驶川A××××20号电动自行车在金牛区二环路北三段191号内A区外围16号前，将张许进撞伤。经成都市公安局交通管理局第二分局作出事故责任认定书，认定周子峰承担该次事故的全部责任。事故发生当日，张许进经成都城北医院急救，共花费499.6元，后张许进被送往成都军区八一骨科医院治疗。诊断为：1.右侧胫骨下段粉碎性骨折；2.右下肢皮肤软组织挫裂伤。张许进经手术治疗后于2015年10月30日出院，其在八一骨科医院共产生医疗费37241元，其中20241元为张许进自行支付。出院医嘱要求张许进扶双拐行走，定期复查，并视情况确定内固定装置取出时间。2015年12月15日，八一骨科医院出具病情证明书，载明六个月内不完全负重，第二次取出内固定装置费用约10000元。后张许进前往八一骨科医院复查共4次，花费576元，至今内固定仍未取出。2016年1月4日，张许进申请四川旭日司法鉴定所对其因该次交通事故造成的伤残等级进行评定，2016年1月12日该鉴定所作出鉴定意见，认为张许进因该次交通事故致右下肢功能部分丧失，其致残等级评定为十级。为此张许进花费鉴定费900元。张许进有一位子女，现年2岁。
一审另查明，唐恩系川A××××20号电动自行车的所有人，而周子峰与其存在雇佣关系。而在事发后，在周子峰与张许进家属的通话中，周子峰表示自己出事当天是去帮唐恩送货。在事发之后，张许进及家人也与唐恩协调过相关赔偿的情况。而张许进已经收到的17000元赔偿中，有15000元是唐恩支付的。
一审法院认定上述事实采信了身份证、驾驶证、机动车行驶证、道路交通事故认定书、成都军区八一骨科医院出院证明书、病情证明书、四川省医疗卫生单位住院费用结算票据、四川省医疗卫生单位门诊票据、收据、录音资料、视频资料、当事人一致陈述，及双方当事人陈述等证据。
一审法院认为，公民的生命权、健康权应受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利、财产权利的，应当承担民事赔偿责任。在该案中，张许进已提交证据证实唐恩系周子峰的雇主，而周子峰在事故发生后也承认其在事故发生时为唐恩送货，且唐恩已承担部分赔偿责任。虽然周子峰、唐恩均在庭审中否认事故当天周子峰在帮唐恩送货的情况，但其未提供证据予以佐证。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，一审法院认为张许进举出的若干证据可以证实唐恩系周子峰的雇主，且在事故发生时，周子峰系为唐恩提供劳务期间。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，因周子峰作为提供劳务一方造成他人损害，应当由唐恩作为接受劳务一方承担侵权责任。一审法院对张许进的损失确认如下：医疗费及后续医疗费为31316.6元、住院伙食补助费540元、护理费2160元、残疾赔偿金63183.6元、误工费8497元、交通费300元、鉴定费为900元、精神抚慰金3000元。以上损失共计109897.2元，上述损失应当由唐恩赔偿，唐恩在承担赔偿责任后，可以向周子峰追偿。
一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、唐恩于判决生效之日起十日内赔偿张许进各项损失共计109897.2元；二、驳回张许进的其他诉讼请求。案件受理费478元，由唐恩负担。
二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系电动自行车与行人相撞发生的交通事故，交警部门在进行责任认定时亦按照非机动车的规定认定责任，此案应属非机动车与行人之间发生的交通事故，故此案的性质应为健康权纠纷。尽管一审法院按照机动车交通事故责任纠纷案件进行审理，但均围绕当事人的诉讼请求进行审理，故本院在向双方当事人释明变更案由为健康权进行审理，对双方当事人诉讼权利并无影响。
就周子峰是否在提供雇佣活动中致人损害，本院认为，一审诉讼中，被上诉人张许进提交了与周子峰的录音并经当庭质证，根据周子峰在录音中的陈述，可以确认其是在履行雇佣活动中发生的交通事故，周子峰在二审中并未否认该录音的真实性，结合周子峰受雇于唐恩、事故时间属于上班时间、周子峰骑行唐恩的电动自行车发生交通事故、发生事故的地点属于周子峰对外送货的路线范围等事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本院确定周子峰在从事雇佣活动中发生交通事故的事实，具有高度可能性。上诉人提出电话录音的文字材料未经质证，本院认为，被上诉人张许进提交的录音证据已经经过质证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录”之规定，对周子峰的录音属于“视听资料”，对于录音内容整理成文字版本仅是为方便诉讼对该录音内容的整理，不能改变录音内容的客观性，一审判决也是依据的录音内容，故录音资料的文字版本不属于需要质证的新证据。故上诉人关于电话录音的文字材料未经质证的上诉主张，于法无据。
就后期治疗费10000元，被上诉人张许进提交了病情证明书，可以证实其因右侧胫骨粉碎性骨折行内固定术，在具备手术指征时应当取出内固定，该费用属于必然发生的费用，医嘱建议费用约需10000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，一审法院认定后期治疗费于法有据。
就误工损失，被上诉人张许进陈述其系自由个体从业人员，一审法院根据案件查明的情况，运用逻辑推理和日常生活经验法则，酌情确定误工费为8497元并无明显不妥，本院予以确认。
综上所述，上诉人唐恩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费956元，由唐恩负担。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二０一六年十一月二日
书记员 何琼琳