河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终621号
上诉人（原审被告）：洛阳天通房地产开发有限公司。住所地：洛阳市宜阳县。
法定代表人：付百岁，该公司董事长。
委托代理人：刘高登，河南航星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仝丽娜。
委托代理人：韩国卫，河南松盛永进律师事务所律师。
上诉人洛阳天通房地产开发有限公司因与被上诉人仝丽娜商品房买卖合同纠纷一案，不服宜阳县人民法院（2015）宜民二初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳天通房地产开发有限公司的委托代理人刘高登，被上诉人仝丽娜的委托代理人韩国卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年2月5日前，许宏召向原告仝丽娜借款240000元，该借款到期后许宏召无力偿还，许宏召对付根柱享有债权，付根柱无力偿还，经原告仝丽娜、许宏召、付根柱协商后，付根柱愿以自己在被告天通城项目所有的一套商品房以312000元的价格转让给原告仝丽娜，以抵消付根柱和许宏召之间的债务312000元。因许宏召仅欠原告仝丽娜240000元，原告仝丽娜给许宏召出具了一张72000元的欠条。2015年2月5日，原告仝丽娜和付根柱经被告天通公司同意在被告天通公司售房部办理了认购协议，协议约定甲方为被告天通公司，乙方为原告仝丽娜；1、乙方声明对甲方开发的天通城项目之情况已经有了充分了解，并自愿与甲方签订本认购协议书；2、乙方自愿定购本项目9号楼，建筑面积约为156平方米（最终面积以房管局实测面积为准）；3、乙方同意签订本认购协议，预付人民币421200元作为购房诚意金；4、本认购协议签订后，乙方享有该物业优先购房权，并应在甲方通知五日内凭本认购协议书、收据和有效证件前往甲方售楼部缴纳房款并办理相关购买手续，所交诚意金即转为购房款。乙方须按照约定签署《商品房买卖合同》，逾期则视同乙方自动放弃购房优惠，逾期三日起，甲方可对认购房屋另行处理，如若乙方中途退房，将收取20%违约金；5、本认购协议书中建筑面积为预测面积，最终以政府部门实际测量值为准；6、乙方填写的内容必须真实，如乙方填写疏漏，联系方式，地址等不正确，导致甲方通知不能按时到达乙方，甲方将不承担任何责任；7、在签订本认购协议时，认购人已完全知晓该商品房及该商品房所属楼宇、所属项目的全部情况；本认购协议书一式三份，甲方两份，乙方一份。在协议下方，被告天通公司售房部销售人员注明单价2700元，总价421200元整，一次性付款，房款已交清。原、被告双方均在上述认购协议上签名盖章。
原审法院认为：被告天通公司对原告仝丽娜提供的该认购协议原件的真实性提出异议，但未能提供证据证明其辩驳主张，该院对该认购协议的真实性予以认可。该认购协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告仝丽娜请求解除该认购协议，被告天通公司辩称即便该认购协议有效，也应当依法予以解除，应视为原、被告双方均同意解除协议。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。故原告仝丽娜请求被告天通公司退还购房诚意金312000元，符合法律规定，予以支持。关于利息损失，合同签订后，被告天通公司应视为已实际占有了原告仝丽娜的312000元资金，但原告仝丽娜并未实际占有被告天通公司的该房产，根据公平原则，被告天通公司应向原告仝丽娜支付占用资金期间的利息损失。虽然被告天通公司没有直接收取原告仝丽娜的现金，但结合原告仝丽娜的庭审陈述，以及原、被告双方签订的认购协议，债务承担成立，故其关于不予退款的辩解，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、原告仝丽娜与被告洛阳天通房地产开发有限公司于2015年2月5日签订的《天通城房屋销售认购协议》为有效合同；二、解除仝丽娜与被告洛阳天通房地产开发有限公司于2015年2月5日签订的《天通城房屋销售认购协议》；三、限被告洛阳天通房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告仝丽娜返还购房诚意金312000元；四、限被告洛阳天通房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告仝丽娜支付自2015年2月5日起至本判决指定的履行期限届满之日止，依照未还本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，如履行期限届满前支付，算至实际付清之日止；五、驳回原告仝丽娜其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5980元，减半收取2990元，由原告仝丽娜负担90元，被告洛阳天通房地产开发有限公司负担2900元。
宣判后，洛阳天通房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。被上诉人向法院提交的2015年2月5日《天通城房屋销售认购协议》，上诉人对其真实性是有异议的。经售房部和财务部查询，均未发现该《天通城房屋销售认购协议》。另外，认购协议上的印章是销售部的印章，不是上诉人的公章，其能否代表公司行为值得商榷。退一步说，即便该认购协议真实存在，其也根本就没有履行，上诉人从未收到被上诉人支付任何购房款项。根据“谁主张，谁举证”原则，被上诉人负有证明该认购协议生效并已实际履行的举证责任，否则，应当依法承担举证不能的不利后果。一审法院在被上诉人举证不能的情况下，认定该认购协议有效并已实际履行，存在明显的错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院于2015年12月11日对许宏召进行询问所制作的询问笔录存在重大瑕疵，不能作为认定本案事实的依据。从证据形式上讲，询问笔录不是民事诉讼法所规定的七种证据形式之一，不是一种法定的证据形式，许宏召作为证人应当出庭，当庭接受上诉人与被上诉人及法庭的质证；从证据内容上讲，该询问笔录中涉及到许宏召、付根柱、付百岁、上诉人与被上诉人，关于他们之间的债权债务仅有许宏召的说辞，没有经过付根柱、付百岁及被上诉人的确认。至于许宏召说的其与付根柱之间的债权债务关系无法核实，且该债权债务关系形成于付根柱与许宏召之间，虽然付根柱与付百岁是兄弟关系，也不能据此断定付百岁同意以房抵债，对于许宏召与被上诉人私自以房抵债的行为，上诉人不予认可。请求：1、撤销原判决书第三项、第四项，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人仝丽娜答辩称：第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一审庭审中上诉人作为被告已经对该认购协议的真实性提出异议，一审法庭给予被告7天的时间对该认购协议的真实性进行司法鉴定，但上诉人在规定的期限内放弃了该权利，从这一事实可以证明上诉人认为该认购协议不真实是其不想为被上诉人仝丽娜继续履行签订正式商品房买卖协议或者退还债权转移的还款义务的一种狡辩。第二，上诉人对于一审第一项、第二项判决没有提出异议，一审第一项判决是确认双方签订的认购协议为有效合同，第二项是解除双方签订的认购协议。上诉人一方面对于该认购协议的真实性和有效性均予以认可，但是拒不履行签订正式商品房买卖协议或者退还购房诚意金312000元，该行为明显违反诚实信用的原则。因此应当维持一审判决。第三，在一审庭审中本案涉及的付根柱，因为外出躲债在一审判决期间，一审人民法院没有找到付根柱，但是一审判决后许宏召找到了付根柱，付根柱向许宏召出具了书面的情况说明，许宏召、付根柱均认可上诉人将9#楼一套面积为156平方米未竣工的房屋作价312000元用于抵账给许宏召，由许宏召协助仝丽娜签订认购协议，将该房屋过户到仝丽娜名下。因此本案中，仝丽娜、许宏召、付根柱、洛阳天通房地产开发有限公司相互将债权债务进行转移，并最终签订该认购协议符合法律规定。因此，应驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审查明的事实一致。
本院认为：洛阳天通房地产开发有限公司与仝丽娜于2015年2月5日签订的《天通城房屋销售认购协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。洛阳天通房地产开发有限公司对该认购协议真实性有异议，但未提交充分有力证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。双方在解除《天通城房屋销售认购协议》之后，洛阳天通房地产开发有限公司应当依照法律规定向仝丽娜退还购房诚意金312000元并支付占用资金期间的利息损失。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5980元，由上诉人洛阳天通房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 玲
审 判 员 蔡美丽
代审判员 王 鹏
二〇一六年三月十五日
书 记 员 刘 丰