湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂96民终672号
上诉人（原审原告）：湖北鼎立建设集团有限公司，住所地：仙桃市玉沙大道2号新城壹号五号楼二单元三楼。
法定代表人：万会江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈华中，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李启莲，湖北龙田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北福泰建筑装饰工程有限公司汉口分公司，住所地：武汉市硚口区硚口路135号航天星苑10层6室。
主要负责人：张建武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志刚，仙桃市沔州法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：吕荆江，仙桃市沔州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：湖北福泰建筑装饰工程有限公司，住所地：武汉市东湖新技术开发区珞狮南路519号明泽丽湾2栋8层（高农大厦）。
法定代表人：陈贤庭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏群翠，女，该公司员工。
上诉人湖北鼎立建设集团有限公司（以下简称鼎立公司）因与被上诉人湖北福泰建筑装饰工程有限公司汉口分公司（以下简称福泰汉口公司）、湖北福泰建筑装饰工程有限公司（以下简称福泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2018）鄂9004民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎立公司的委托诉讼代理人陈华中、李启莲，被上诉人福泰汉口公司的主要负责人张建武及其委托诉讼代理人张志刚，被上诉人福泰公司的委托诉讼代理人夏群翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎立公司上诉请求：撤销一审判决，改判1.解除鼎立公司与福泰汉口公司签订的《施工合同》及《补充协议》；2.福泰汉口公司支付鼎立公司违约金30万元；3.福泰汉口公司返还鼎立公司多支付的工程款15.5万元；4.福泰汉口公司赔偿鼎立公司经济损失31万元；5.福泰公司对福泰汉口公司的上述债务向鼎立公司承担责任。事实和理由：1.鼎立公司要求解除涉案合同的请求应予支持。其一，根据鼎立公司与福泰汉口公司签订的《补充协议》，福泰汉口公司应于2017年3月28日前完成所有施工内容，并于2017年4月10日完成消防验收备案，而该公司自认涉案工程完工时间比合同约定的日期延迟了一个半月，且其在多次向鼎立公司签订承诺书保证按时完工的情况下，仍停工拖延工期，构成违约。鼎立公司据此于2017年7月6日向福泰汉口公司送达了解除合同的《律师函》，福泰汉口公司亦未按《律师函》的要求向鼎立公司提供消防验收资质单位及验收方案，故涉案合同及协议于《律师函》送达之日已解除。其二，根据仙桃市公安局消防大队备案的涉案工程竣工验收材料，该工程的验收申请及消防整改均系由案外人湖南警安工程有限公司湖北省分公司（以下简称警安公司）完成，福泰汉口公司未按约取得消防验收备案合格证，故鼎立公司有权因福泰汉口公司的违约行为解除涉案合同。2.根据《补充协议》，福泰汉口公司应于2017年3月28日完工，鼎立公司则于福泰汉口公司完成所有施工任务时支付15.5万元，但涉案工程并非由福泰汉口公司施工完毕，故该公司应将鼎立公司多支付的15.5万元工程款予以返还。
福泰汉口公司辩称，1.鼎立公司要求解除与福泰汉口公司签订的施工合同的理由不成立。本案中，福泰汉口公司并未出现丧失或可能丧失履行合同义务的能力，另根据庭审查明的事实及《律师函》的内容，涉案项目的主体工程于2017年5月完工，福泰汉口公司在2017年7月6日收到鼎立公司发出的《律师函》后，于同年7月11日在网上提交了消防验收申请，福泰汉口公司并无违约行为。2.鼎立公司要求福泰汉口公司支付违约金30万元并赔偿损失31万元，依据不足。根据庭审查明的事实，鼎立公司违约在先，致使福泰汉口公司未按期竣工，鼎立公司不能以《补充协议》中的违约金条款，要求福泰汉口公司支付违约金；另鼎立公司与警安公司签认的承包合同，未注明福泰汉口公司未完工的工程明细，且警安公司完成的工程亦未经福泰汉口公司认可，不能作为认定福泰汉口公司未完工程的依据。3.鼎立公司要求福泰汉口公司返还工程款15.5万元，依据不足。涉案工程的主体工程于2017年5月完工，并于2017年10月1日完成消防验收，鼎立公司向福泰汉口公司支付15.5万元工程款的条件成就。
福泰公司辩称，福泰公司与福泰汉口公司分别独立核算，涉案工程系由福泰汉口公司自行承建，福泰公司不清楚该工程的具体情况，故福泰公司不应承担本案责任。
鼎立公司向一审法院起诉请求：1.解除鼎立公司与福泰汉口公司签订的《施工合同》及《补充协议》；2.福泰汉口公司支付鼎立公司违约金30万元；3.福泰汉口公司返还鼎立公司多支付的工程款15.5万元；4.福泰汉口公司赔偿鼎立公司经济损失31万元；5.福泰公司对福泰汉口公司的上述债务向鼎立公司承担责任。
一审法院认定事实：2016年9月30日，鼎立公司与福泰汉口公司签订了一份《中骏汽车配件厂（仙桃厂区）第一期工程消防工程施工合同》，约定鼎立公司将其承建的位于仙桃市沔洲大道东段的中骏汽车配件厂（仙桃厂区）第一期工程消防施工发包给福泰汉口公司，工程范围为消防管道、消火栓、喷淋、报警系统施工，鼎立公司核定清单内容，照图纸施工，负责所施工部分消防验收；承包方式为清包工，工程价款暂定为134万元，如增项部分按现行工程定额计算；合同同时约定了工程款支付方式、违约责任等其他权利和义务。合同签订后，福泰汉口公司即组织人员于2016年9月30日入场施工。2016年11月11日，因消防管道作出重大调整，福泰汉口公司向鼎立公司提交《变更申请》一份，要求相关方报请设计院做好变更设计，并调整工期。2016年12月27日，福泰汉口公司的负责人张建武与陈华中签订了《中骏汽车零部件（湖北）有限公司1＃厂房关于消防设施协议》，约定福泰汉口公司必须严格按照图纸设计及相关规范标准要求施工，完成图纸包含的所有工程内容，增加工程量一律由福泰汉口公司所得，福泰汉口公司必须在2017年元月20日前完成所有施工内容，在条件允许的情况下于春节前完成消防验收事宜。2016年12月30日，中国建筑技术集团有限公司湖北建筑设计院发出《设计变更补充通知单》一份，按照要求对消防系统变更了设计。2017年1月25日，福泰汉口公司负责人张建武出具承诺书一份，承诺该工程在2017年3月10日之前完工。2017年3月8日，鼎立公司与福泰汉口公司再次签订《补充协议》一份，约定：一、工程范围涵盖中骏汽车零部件（湖北）有限公司第一期工程消防施工图审图纸所有施工内容，包括但不限于消防管道增加部分，锅炉房消防设施等，福泰汉口公司负责所施工部分的消防验收；二、承包方式为包工包料，福泰汉口公司提供的材料须符合国家或行业标准，并取得建设方及鼎立公司认可方可使用；三、合同工期，福泰汉口公司须于2017年3月28日前完成所有施工内容，2017年4月10日前完成消防验收备案；四、工程总包干价为185万元整，根据建设单位的生产实际要求，注塑车间东西向两面墙不做，福泰汉口公司保证消防验收合格，如验收通不过，则扣减工程款20万元，工程款变更为165万元，鼎立公司前期已支付工程款76万元，余款109万元于补充协议签订之日起支付40万元，于2017年3月18日支付18万元，福泰汉口公司完成所有施工任务后支付15.5万元，福泰汉口公司完成所有消防验收并取得消防备案后支付30万元；五、违约责任：双方应信守协议，否则违约方须向守约方支付违约金30万元，并赔偿因一方违约给另一方造成的全部经济损失，福泰汉口公司应确保施工的质量和进度，如在约定的工期（3月28日）前福泰汉口公司的施工进度明显滞后，鼎立公司可行使不安抗辩权，与福泰汉口公司终止合同，另行组织人员施工，福泰汉口公司须无条件退场，并赔偿鼎立公司的全部经济损失等其他权利和义务。《补充协议》签订后，福泰汉口公司再次进场施工，鼎立公司于2017年3月8日支付了40万元，3月21日支付工程款12万元，4月1日支付10万元，6月16日支付10万元，5月18日支付检测费1.5万元，加上2017年3月8日之前支付的76万元，鼎立公司共支付工程款149.5万元。2017年5月，该工程已完工。因后期消防验收一直未完成，2017年7月6日，鼎立公司向福泰汉口公司发出《律师函》一份，认为福泰汉口公司不仅推迟完工一个半月，且后期的消防验收福泰汉口公司无法完成，要求该公司于收到该函之日起三日内书面向鼎立公司提供消防验收资质单位及验收方案，否则，视为双方之间的合同解除，鼎立公司将另行选择施工单位，尽快完善消防验收。2017年7月11日，福泰汉口公司在网上提交消防验收申请，2017年8月24日，仙桃市公安局消防大队出具的仙公消竣查字[2017]第0006号《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》，对涉案工程存在的问题进行了列明，该工程综合评定为不合格，要求施工单位将该工程停止使用，组织整改。2017年10月1日，仙桃市公安局消防大队出具仙公消竣复字[2017]第0016号《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》一份，认定：该工程整改后的竣工消防验收备案合格。
一审法院认为，鼎立公司与福泰汉口公司签订了建设工程施工合同，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按合同的约定全面履行自己的义务。因工程量增加，鼎立公司与福泰汉口公司对工程范围、承包方式、工程价款、履行期限等均进行了变更，并签订了《补充协议》，该协议经双方协商一致，合法有效，鼎立公司与福泰汉口公司应按变更后的协议履行合同义务。根据鼎立公司的诉讼请求及福泰汉口公司的抗辩理由，本案争议的焦点为：
一、鼎立公司要求解除与福泰汉口公司签订的建设工程施工合同的理由是否成立。鼎立公司主张福泰汉口公司未在约定的时间内完成工程，其可行使不安抗辩权，合同可依照该约定解除；福泰汉口公司认为其已经履行了合同义务，该合同不能解除。该院认为，不安抗辩权是指在双务合同中，先给付义务的一方因后给付义务的当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可以中止履行的抗辩权。本案中，福泰汉口公司并未出现丧失或可能丧失履行合同义务的能力，且根据庭审查明的情况及《律师函》的内容，主体工程已于2017年5月完工，福泰汉口公司在2017年7月6日收到鼎立公司发出的《律师函》后，于7月11日在网上提交了消防验收的申请，福泰汉口公司并未构成根本违约，因此，鼎立公司以福泰汉口公司未按约定完成工程为由，单方面要求解除合同依据不足，对该诉讼请求，该院不予支持。
二、福泰汉口公司是否应向鼎立公司支付违约金30万元并赔偿损失31万元。鼎立公司主张，福泰汉口公司未按《补充协议》约定在2017年3月28日前完工，构成违约，应支付违约金30万元；福泰汉口公司则认为，造成消防工程无法按约完工的责任不在福泰汉口公司，不同意支付违约金。该院认为，《中华人民共和国合同法》规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”经庭审查明，鼎立公司未按期足额支付工程款，违约在先，福泰汉口公司未按期竣工，违约在后，鼎立公司与福泰汉口公司均有违约行为，鼎立公司不能以《补充协议》中的违约金条款，要求福泰汉口公司支付违约金，因此，对于鼎立公司的该诉讼请求，依法不予支持。
鼎立公司主张，因福泰汉口公司不能通过消防验收，导致其与案外人警安公司签订《工程承包合同》，合同价款为31万元，要求福泰汉口公司赔偿该款项。福泰汉口公司认为，31万元是鼎立公司与警安公司签订的合同价款，福泰汉口公司不应赔偿。该院认为，庭审中，双方已确认涉案的主体工程已经完工，《工程承包合同》并未注明福泰汉口公司未完工的工程明细，警安公司完成的工程也未经福泰汉口公司的认可，不能作为福泰汉口公司未完工程的依据，鼎立公司以《工程承包合同》的价款要求福泰汉口公司赔偿损失31万元，依据不足，该院不予支持。
三、福泰汉口公司是否应返还鼎立公司工程款15.5万元。鼎立公司主张《补充协议》约定第三期工程款15.5万元在福泰汉口公司完成所有施工任务时支付，因福泰汉口公司未在2017年3月28日完工，因此，福泰汉口公司应将多付的工程款退还给鼎立公司。该院认为，《补充协议》约定，鼎立公司在福泰汉口公司完成所有施工任务时支付15.5万元，该条款系附生效条件的条款，经审理查明，2017年5月主体工程已经完工，2017年10月1日已完成消防验收，付款条件已经具备，因此，鼎立公司要求福泰汉口公司退还工程款的依据不足，该院不予支持。
综上，本案所涉工程的主体部分已经由福泰汉口公司完成，鼎立公司未按期支付工程款，违约在先，因此鼎立公司以福泰汉口公司违约主张解除合同，要求福泰汉口公司支付违约金，赔偿损失并退还工程款的主张不成立。因福泰汉口公司不承担责任，对鼎立公司请求福泰公司承担连带责任的诉讼请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第六十七条、第六十八条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回鼎立公司的诉讼请求。案件受理费11254元，由鼎立公司负担。
二审期间，鼎立公司与福泰汉口公司围绕上诉请求提交了证据，福泰公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：鼎立公司提交的收款收据，非税务机关正规发票，收据虽有警安公司公章，但因无其他证据佐证警安公司的施工范围，不能仅据此认定鼎立公司因福泰汉口公司未完成涉案工程的损失为31万元，本院对该份证据不予采信；鼎立公司申请本院向仙桃市公安局消防大队调取的消防验收材料，具有真实性，本院依法予以采信。福泰汉口公司提交的王志强出具的证明，因系复印件，且王志强本人亦未出庭接受询问，对该份证据，本院依法亦不予采信。
二审查明，2017年9月6日，鼎立公司代表肖云格、福泰汉口公司负责人张建武、警安公司项目经理王光强作为见证人共同签订了一份《关于中骏森驰汽车零部件有限公司（仙桃厂区）消防工程终结协议》（以下简称终结协议），约定：1.鼎立公司与福泰汉口公司同意于当天下午五点前撤销鼎立公司向法院起诉立案的诉求；2.福泰汉口公司协助警安公司王志江老总于2017年9月13日取得中骏汽车零部件有限公司（仙桃厂区）消防备案合格证；3.福泰汉口公司取得合格证后，鼎立公司必须支付福泰汉口公司尾款全部工程款，福泰汉口公司才交鼎立公司正式备案合格证。
二审另查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辨意见，本案的争议焦点为：1.鼎立公司是否有权解除涉案合同及协议；2.福泰汉口公司是否构成违约，是否应向鼎立公司承担违约责任并返还15.5万元工程款。针对上述争议焦点，具体分析评判如下：
一、关于鼎立公司是否有权解除涉案合同及协议的问题。根据已查明的事实及鼎立公司出具的《律师函》，涉案主体工程已于2017年5月完工，福泰汉口公司在收到《律师函》第五日即按函件要求在网上提交了消防验收申请；另双方于鼎立公司出具《律师函》后仍在为消防验收事宜进行协调，并于2017年9月6日达成了终结协议一份，福泰汉口公司亦已按协议要求履行了协助警安公司取得涉案工程消防备案合格证的义务，鼎立公司在涉案工程已竣工验收并取得消防备案合格证的情况下，请求解除与福泰汉口公司签订的《施工合同》及《补充协议》，无事实与法律依据，本院依法不予支持。
二、关于福泰汉口公司是否构成违约，是否应向鼎立公司承担违约责任并返还15.5万元工程款的问题。根据《施工合同》及《补充协议》的约定，福泰汉口公司不仅要在约定时间内完工，还应在约定时间内取得该工程的消防备案合格证，但在消防验收备案过程中，仙桃市公安局消防大队认定该工程消防验收不合格，因福泰汉口公司未对相关问题进行整改，鼎立公司遂就整改及验收工作与警安公司达成协议，约定由警安公司完成相应工作。故福泰汉口公司本应就未整改及验收的工作向鼎立公司承担违约责任，但双方在协调处理相关事宜过程中，又于2017年9月6日达成终结协议一份，约定福泰汉口公司的义务系协助警安公司取得涉案工程的消防备案合格证，并在鼎立公司支付完尾款全部工程款后，将正式备案合格证交予鼎立公司，可见，该协议已对双方权利义务作出了调整。现福泰汉口公司已按该终结协议的约定协助警安公司取得了消防备案合格证，没有违反终结协议的约定，故对鼎立公司上诉称福泰汉口公司构成违约，要求其赔偿违约金30万元、赔偿损失31万元，并返还其多支付的15.5万元工程款的上诉请求，本院依法均不予支持。因福泰汉口公司不承担本案责任，鼎立公司要求福泰公司与福泰汉口公司共同承担本案责任的上诉请求，本院亦不予支持。
综上，鼎立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11254元，由湖北鼎立建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 丁 盼
审判员 刘汝梁
二〇一八年九月二十九日
书记员 唐 文