山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民五终字第2284号
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛俊宇通工程机械有限公司。
法定代表人梁岩，该公司董事长。
委托代理人柴晓东，系该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）赵志波。
委托代理人韩瑞祥，即墨胜和法律服务所法律工作者。
上诉人青岛俊宇通工程机械有限公司因与被上诉人赵志波物权保护纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第3970号民事判决，于2013年10月22日向本院提起上诉。本院于2013年11月26日受理本案后，由审判员高中日担任审判长，由审判员陈晓静担任本案主审，与代理审判员徐永海共同组成合议庭，于2014年2月10日审理了本案。
赵志波在一审中诉称：2010年12月28日1时许，原告将自己所有的正在施工的斗山DH55-GOLD挖掘机，夜间临时放置于即墨市通济街道办事处郭庄三村姜广友的养猪场内，被告雇用人员深夜进入养猪场，威胁姜广友，暴力将原告所有的挖掘机抢走。次日，原告向即墨市公安局报案。自案发之日至今，该挖掘机一直在被告处使用，给原告造成了巨大的经济损失，原告本人及公安机关多次要求被告返还该挖掘机，被告置之不理。原告诉至法院，请求判令：1、被告返还斗山牌DH55-GOLD挖掘机；2、被告赔偿原告经济损失人民币396000元；3、本案诉讼费用由被告承担。后原告变更诉讼请求，1、要求被告返还斗山牌DH55-GOLD挖掘机能够正常合理使用；2、要求依法被告赔偿原告自2012年12月28日至2013年1月14日期间的评估营运损失348480元及鉴定费5000元，并支付自评估报告做出之后的2013年1月15日至被告交付挖掘机期间的按日472.84元承担经济损失（参照评估报告计算日平均利润）。
青岛俊宇通工程机械有限公司在一审中答辩并反诉称：原告主张的斗山牌DH55-GOLD挖掘机，因原告尚欠被告欠款，所以被告将该挖掘机拖至被告处，只要给被告合理时间对涉案挖掘机进行修复维护，即可交付该挖掘机，在本案审理过程这段时间及评估这段时间产生的费用不应由被告来承担。2009年7月2日反诉被告从反诉原告处购买该挖掘机，反诉被告欠反诉原告首付款72809元，应从2009年8月2日至2010年7月2日分12期付清，该款反诉被告至今未予支付。被告提起反诉，请求判令：1、反诉被告支付欠款72809元；2、反诉被告支付违约金30579元；3、诉讼费用由反诉被告承担。
就被告反诉，原告赵志波辩称，欠款数额属实，但违约金数额过高，应按人民银行同期贷款利率承担违约责任。
原告为证明其主张，提交如下证据：（1）原、被告双方签订的本案涉案挖掘机买卖合同一份（合同编号QD20090702），证明原告购买被告挖掘机1台，该挖掘机系通过银行按揭购买，被告已交付原告挖掘机的事实，原告拥有该车的所有权；（2）即墨市公安局出具的告知函一份，证明涉案的挖掘机被被告扣押的事实；（3）资产评估报告书及鉴定发票各一份，证明自2010年12月28日至2013年1月14日期间该挖掘机被被告所扣给原告造成的营运损失为348480元及原告支付鉴定费5000元的事实。
被告对原告提交的证据（1）真实性无异议，但称原告购买挖掘机的款项并未付清；对证据（2）无异议；对证据（3）真实性无异议，但被告认为该评估报告的评估价格是在没有考虑是否有实际经营行为下做出的，没有计算经营实际投入所需的人工、油料、配件、维修投入性经营成本，是纯理论计算值。与现实中工程机械经营计算情况相差巨大，脱离实际，不符合常理。该价格是不准确的，评估价格过高，不同意支付。
被告就本诉部分未向原审法院提交证据。
反诉原告青岛俊宇通工程机械有限公司为证明其反诉主张，提交买卖合同附件还款协议书一份，证明根据该合同协议书，反诉被告在购买涉案挖掘机时尚欠首付款78809元，根据还款协议约定，该款项应在2009年8月2日至2010年7月2日期间付清，协议同时约定逾期付款滞纳金按日息万分之五计算。协议签订后反诉被告仅付款6000元，至今仍欠72809元。
反诉被告赵志波对反诉原告提交的该证据真实性无异议，对反诉原告所述的已付款6000元的事实也无异议，但对协议书约定日息按万分之五计算有异议，认为该日息的约定过高，应按人民银行同期贷款利率计算，且按每一期的违约数额、违约时间分别计算利息。已支付的6000元应按实际支付时间来扣除该部分不违约的支付金额。
反诉被告赵志波向原审法院提交了收款收据原件三张，证明其中收据号为0005424中载明的款项金额是8809元含保险费、GPS费，反诉被告已支付。收据号为0005451、0005425中载明的金额分别为3000元、10000元，分别系反诉被告向按揭银行履行还款义务向反诉原告交纳的违约保证金共计13000元，因反诉被告已按约履行义务，反诉原告应返还给反诉被告。
反诉原告针对反诉被告提交的上述证据又向原审法院提交了履约保证金协议书及协议书各一份，证明上述收据中10000元的违约保证金，双方在2009年7月2日签订的履约保证金协议书中第七条约定，因反诉被告首付款不足，逾期履行，反诉原告有权按协议罚没该保证金，且该保证金可与违约金重复使用。3000元收据的担保费按协议书，该担保费是反诉原告为反诉被告向光大银行办理贷款提供担保所支付的风险费用，该担保费归反诉原告所有。故反诉原告认为该两笔费用不应返还。
反诉被告就反诉原告提交履约保证金协议书及协议书各一份的真实性无异议，认为该10000元的履约保证金是为了反诉被告按照按揭合同向贷款银行按约还款由反诉原告收取的保证金，而反诉被告已按照合同约定按时支付银行还款，不存在违约行为，故反诉原告对该10000元保证应予返还。反诉原告主张的因为首付款违约不足支付款项而适用该履约保证金，与反诉原告所主张既要求反诉被告承担日万分之五的违约金及10000元的保证金是重复适用。反诉被告是应反诉原告的要求支付的担保费，该3000元保证金违反公平原则，属无效约定，应予返还。反诉被告所主张的10000元违约保证金和3000元担保费，要求另案主张权利。
原审法院查明和认定的事实是：2009年7月2日，原、被告签订斗山挖掘机买卖合同，合同约定原告购买了被告的斗山牌挖掘机一台，型号为DH55-GOLD，总价款为340000元，合同签订之日被告将该挖掘机交付原告。后原、被告双方又签订还款协议书，原告支付给被告购买挖掘机的首付款123809元，剩余78809元，原告自2009年8月2日起至2010年7月2日分十二次每次付款6600元支付给被告，现原告仅支付被告购车款6000元，剩余72809元至今未付。
另查明，2010年12月28日凌晨，被告将原告所有的正在施工的斗山牌DH55-GOLD挖掘机强行拖走至今，现该挖掘机仍存放在被告处。
经原审法院委托，青岛海德资产评估事务所出具了资产评估报告书，涉案挖掘机自2010年12月28日至2013年1月14日期间的营运损失资产评估值为人民币348480元，鉴定费5000元由原告预交。
原审法院用以确认上述事实的证据，已经开庭质证和原审法院审查，可以采信。
原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案中，原告赵志波系斗山牌DH55-GOLD挖掘机的所有权人，对该该挖掘机享有占有、使用、收益和处分的权利，对于无权占有该挖掘机的，原告可以请求返还。因涉案挖掘机在被被告强行拖走之前正在正常施工、使用。故原告要求被告返还能够正常使用斗山牌DH55-GOLD挖掘机的诉请，事实清楚、证据充分，原审法院予以支持。原告赵志波系涉案挖掘机的所有权人，被告无权占有该挖掘机。本案中，被告强行将原告所有的正在施工使用涉案挖掘机拖走至被告处存放至今，给原告造成的营运损失应予以赔偿。本案在审理过程中，经原审法院委托，青岛海德资产评估事务所出具了资产评估报告书，涉案挖掘机自2010年12月28日至2013年1月14日期间的营运损失资产评估值为人民币348480元，原告为此花费了鉴定费5000元，对此，原审法院予以确认，均应由被告承担。被告对青岛海德资产评估事务所出具的资产评估报告书提出了重新鉴定申请，原审法院认为，青岛海德资产评估事务所作的评估程序合法，而被告提出的重新鉴定申请没有事实与法律依据，原审法院不予采信。原告要求被告支付自评估报告做出之后的2013年1月15日至被告交付涉案挖掘机期间的按日472.84元计算承担经济损失的诉请，原审法院认为，该期间内所产生的营运损失没有具体有效的法律依据，原审法院不以支持。原告可就该损失另行主张，原审法院不一并处理。关于原告主张的10000元违约保证金及3000元担保费，原告并未缴纳诉讼费用，在本案中也不予以一并处理。
原审法院认为，债务应当清偿。本案中，被告反诉要求原告支付所欠首付款72809元，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。被告反诉原告要求支付自2009年10月2日起至2012年11月2日止按日息万分之五计算的违约金，应视为双方对欠款利息的约定，符合法律规定，原审法院予以支持，其主张的数额30579元符合法律规定，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第六十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定之规定，判决：一、被告青岛俊宇通工程机械有限公司于判决生效后10日内返还原告赵志波正常使用的斗山牌DH55-GOLD挖掘机一台。二、被告青岛俊宇通工程机械有限公司于判决生效后10日内赔偿原告赵志波斗山牌DH55-GOLD挖掘机挖掘机自2010年12月28日至2013年1月14日期间的营运损失人民币348480元。三、被告青岛俊宇通工程机械有限公司于判决生效后10日内给付原告赵志波评估费人民币5000元。三、驳回原告赵志波的其他诉讼请求。四、反诉被告赵志波于判决生效后10日内给付反诉原告青岛俊宇通工程机械有限公司欠款人民币72809元并承担逾期付款违约金人民币30579元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7240元，由被告青岛俊宇通工程机械有限公司负担。反诉案件受理费1184元，由原告赵志波负担。原、被告在履行上述义务时将应负担的诉讼费用一并给付对方。
宣判后，青岛俊宇通工程机械有限公司不服，上诉至本院，要求依法改判或发回重审。其主要理由是：在被上诉人没有按照给定付清全部货款、利息和其他费用前，涉案挖掘机所有权归上诉人所有。一审中青岛海德资产评估事务所的鉴定报告不能作为判决依据，该鉴定报告评估程序违法，适用依据错误。上诉人在一审中提出重新鉴定的申请，一审法院应予准许。
被上诉人赵志波答辩称：评估报告程序和评估机构都是合法的，应作为定案依据。本案不是侵权案件，是物权保护的案件，挖掘机的所有权是属于被上诉人，上诉人应承担全部赔偿责任。一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。经本院调解，双方当事人达不成一致意见，调解未成。
本院认为，本案系物权保护纠纷。各方当事人诉争的焦点是：一、原审认定涉案挖掘机属于被上诉人赵志波所有是否恰当；二、一审程序是否违法。
关于挖掘机的权属。本院认为，挖掘机属动产，动产的所有权公示方式为占有。本案中，双方当事人就涉案挖掘机签订买卖合同，并于合同签订之日实施交付，即被上诉人自合同签订之日起即为该挖掘机的合法占有人。据此，原审法院确认涉案挖掘机归被上诉人所有并无不当；上诉人主张被上诉人未将该挖掘机全部款项付清，所有权仍归其所有的主张于法无据，本院不予采信。
关于审判程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，原审法院依据委托青岛海德资产评估事务所对营运损失进行鉴定，上诉人对评估鉴定结论有异议，后青岛海德资产评估事务所对上诉人的异议作出书面答复。据此，本院认为，原审法院依据鉴定报告确定营运损失并无不当，上诉人主张重新鉴定于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人青岛俊宇通工程机械有限公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6602元，由上诉人青岛俊宇通工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高中日
审 判 员 陈晓静
代理审判员 徐永海
二〇一四年三月十四日
书 记 员 侯 钰