北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）京03刑终419号
原公诉机关北京市平谷区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张君莲，女，1989年3月15日出生，汉族，出生地河北省三河市，小学肄业，无业，户籍所在地河北省三河市，在京暂住地北京市平谷区。曾因吸食毒品，于2016年11月9日被决定行政拘留十五日，不予执行行政拘留，同日被决定责令接受社区戒毒三年；曾因非法持有毒品、吸食毒品，于2017年1月24日被决定行政拘留二十日，不予执行行政拘留；曾因吸食毒品，于2017年2月6日被决定行政拘留十五日，不予执行行政拘留，同日被决定责令接受社区戒毒三年。因吸食毒品，于2017年5月9日被决定行政拘留十五日，并处罚款一千八百元。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年6月23日被取保候审；因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2017年5月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押在北京市平谷区看守所。
指定辩护人李险峰，北京市隆平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ朋，男，1968年7月27日出生，汉族，出生地辽宁省大石桥市，初中肄业，无业，户籍所在地辽宁省大石桥市。因吸食毒品，于2017年5月9日被决定行政拘留五日。因涉嫌犯运输毒品罪，于2017年5月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押在北京市平谷区看守所。
上诉人（原审被告人）张志双，男，1991年3月20日出生，满族，出生地河北省丰宁满族自治县，初中肄业，无业，户籍所在地河北省承德市丰宁满族自治县。因吸食毒品，于2017年5月9日被决定行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2017年5月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押在北京市平谷区看守所。
指定辩护人刘勇，北京市两高律师事务所律师。
北京市平谷区人民法院审理北京市平谷区人民检察院指控原审被告人张君莲犯贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪，ＸＸ朋、张志双犯运输毒品罪一案，于2018年3月21日作出（2017）京0117刑初299号刑事判决。原审被告人张君莲、ＸＸ朋、张志双不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张君莲、ＸＸ朋、张志双，听取张君莲、张志双的指定辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市平谷区人民法院判决认定：
（一）被告人张君莲贩卖、运输毒品，被告人ＸＸ朋、张志双运输毒品的事实
被告人ＸＸ朋与被告人张志双经预谋，由ＸＸ朋出资、张志双联系被告人张君莲购买冰毒。2017年5月7日至8日间，ＸＸ朋用手机转账给张志双人民币17000元，张志双提现后，与ＸＸ朋驾驶由ＸＸ朋借来的机动车到张君莲暂住地，由张志双交给张君莲人民币15600元。经张君莲用微信与“小哥”（在逃）联系好购买冰毒相关事宜后，张君莲用手机支付方式，转给“小哥”人民币11700元。2017年5月8日上午，ＸＸ朋在张君莲暂住地处等候，张志双与张君莲驾驶上述机动车到河北省廊坊市大厂县处，从“小哥”处取到冰毒，在返回张君莲暂住地后，民警将三被告人一并抓获，当场从张君莲随身携带的包内起获白色粉末状物体89.39克，从房间内起获白色粉末状物体1.26克。经鉴定，均检出甲基苯丙胺。
北京市平谷区人民法院认定上述事实的证据有：被告人张君莲、ＸＸ朋、张志双的供述，证人邢某的证言，搜查笔录、称量笔录、取样笔录、收缴毒品清单、鉴定书，银行卡交易明细，到案经过，行政处罚决定书、吸毒成瘾认定意见书，扣押决定书、扣押清单，微信聊天记录，辨认笔录，户籍信息等证据。
（二）被告人张君莲非法持有毒品的事实
2016年6月22日，在被告人张君莲居住的河北省三河市住处，民警查获白色晶体15.41克。经廊坊市公安局物证鉴定所鉴定，该白色晶体中检出甲基苯丙胺。
上述事实，张君莲在一审开庭审理过程中无异议。北京市平谷区人民法院认定上述事实的证据有：证人李某、顾某等人的证言，毒品检验鉴定报告、行政处罚决定书、扣押决定书、情况说明等证据。
根据上述事实及证据，北京市平谷区人民法院认为，被告人张君莲贩卖甲基苯丙胺90.65克，其中张君莲与被告人张志双、ＸＸ朋共同运输甲基苯丙胺89.39克，被告人张君莲之行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人张志双、ＸＸ朋之行为已构成运输毒品罪，应对三被告人依法惩处；被告人张君莲还非法持有甲基苯丙胺15.41克，其行为又已构成非法持有毒品罪，且应与其所犯贩卖、运输毒品罪数罪并罚。鉴于被告人张君莲对非法持有毒品罪，认罪态度较好，故对其所犯非法持有毒品罪依法从轻处罚。据此判决：一、被告人张君莲犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十五年零六个月，剥夺政治权利三年，没收财产人民币五万元，罚金人民币三千元。二、被告人ＸＸ朋犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元。三、被告人张志双犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元。四、在案扣押的人民币一千零八十五元折抵张君莲没收财产人民币二百八十元、折抵张志双没收财产人民币八百零五元；在案扣押的挎包一个、冰壶两个、电子称一个、玻璃锅四个、包装两个、农业银行业务凭证四张依法予以没收。
上诉人张君莲的主要上诉理由为：其与张志双存在债权债务关系，不以有偿转让或贩卖为目的，其行为不构成贩卖、运输毒品罪；其申请对甲基苯丙胺进行提纯鉴定后对其量刑；原判对其量刑过重。
上诉人张君莲的指定辩护人的主要辩护意见为：张君莲能够如实供述犯罪事实，有利于侦查机关查明事实，侦破本案，其对于一审法院认定其犯贩卖、运输毒品罪虽不认可，但是并没有否认贩卖、运输毒品的事实和经过，一审法院没有考虑张君莲如实供述贩卖、运输毒品罪的事实，张君莲有认罪悔罪的主观态度，二审应予充分认定，对张君莲所犯贩卖、运输毒品罪的量刑，一审判决没有说明是否认定其具有从轻情节，有何从轻情节，是否对张君莲予以从轻处罚，请求二审法院对张君莲所犯贩卖、运输毒品罪的量刑进行说明；应当酌定对张君莲再予从轻处罚；一审判决对于判处张君莲没收财产五万元的处罚没有数额依据；一审判决对张君莲执行罚金三千元没有法律依据，请求二审法院依法改判。
上诉人ＸＸ朋的主要上诉理由为：其行为不构成运输毒品罪，原判对其量刑过重。
上诉人张志双的主要上诉理由为：原判对其量刑过重。
上诉人张志双的指定辩护人的主要辩护意见为：张志双具有自首情节，如实供述自己罪行，张志双当庭自愿认罪，毒品已被公安机关追缴，未流入社会，未对社会造成危害，可以对张志双再予从轻处罚；张志双二审期间认罪、悔罪，张志双系偶犯、初犯，请求二审法院对张志双再予从轻处罚。
本院审理期间，上诉人张君莲及其指定辩护人、上诉人ＸＸ朋、上诉人张志双及其指定辩护人均未提交新证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核对其中能够相互印证的部分予以确认。
对于上诉人张君莲所提其与张志双存在债权债务关系，不以有偿转让或贩卖为目的，其行为不构成贩卖、运输毒品罪的上诉理由，经查，张志双否认其与张君莲存在债权债务关系，且在案证据不能证明二人存在债权债务关系；在案证据能够证明张君莲代购毒品的行为符合最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》从中牟利、变相加价贩卖毒品的规定，且张君莲与张志双又共同实施了非法运输毒品的行为，张君莲的行为符合贩卖、运输毒品罪的构成要件；又根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，贩毒人员被抓获后，对于从其住处、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故对上述上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人张君莲所提申请对甲基苯丙胺进行提纯鉴定后对其量刑的上诉理由，经查，最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外，本案并不符合上述除外情形，故对上述上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人张君莲所提原判对其量刑过重的上诉理由及其指定辩护人所提张君莲对贩卖、运输毒品罪有认罪悔罪的主观态度，应当酌定对张君莲再予从轻处罚的辩护意见，经查，在案证据不能证明张君莲对其所犯贩卖、运输毒品罪具有认罪悔罪表现，原判对张君莲所犯贩卖、运输毒品罪已经在依法应适用的量刑档次内判处了最低刑罚，综合考虑张君莲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判对其量刑适当，故对上述上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。
对于上诉人张君莲的指定辩护人所提一审判决对于判处张君莲没收财产五万元的处罚没有数额依据的辩护意见，经查无法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人张君莲的指定辩护人所提张君莲能够如实供述犯罪事实，有利于侦查机关查明事实，侦破本案，其对于一审法院认定其犯贩卖、运输毒品罪虽不认可，但并没有否认贩卖、运输毒品的事实和经过，一审法院没有考虑张君莲如实供述贩卖、运输毒品罪的事实，二审应予充分认定，对张君莲所犯贩卖、运输毒品罪的量刑，一审判决没有说明是否认定其具有从轻情节，有何从轻情节，是否对张君莲予以从轻处罚，请求二审法院对张君莲所犯贩卖、运输毒品罪的量刑进行说明的辩护意见，经查成立，本院予以采纳。
对于上诉人张君莲的指定辩护人所提一审判决对张君莲执行罚金三千元没有法律依据，请求二审法院依法改判的辩护意见，经查成立，本院予以采纳。
对于上诉人ＸＸ朋所提其行为不构成运输毒品罪、原判对其量刑过重的上诉理由，经查，在案有同案犯的供述、微信记录等证据能够相互印证，综合分析全案证据，能够认定张志双受ＸＸ朋之托联系张君莲购买涉案毒品，张志双在运输毒品过程中被公安机关查获，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处；原判对ＸＸ朋所犯运输毒品罪已经在依法应适用的量刑档次内判处了最低刑罚，综合考虑ＸＸ朋犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判对其量刑适当，故对上述上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人张志双的指定辩护人所提张志双具有自首情节，如实供述自己罪行，张志双当庭自愿认罪，毒品已被公安机关追缴，未流入社会，未对社会造成危害，可以对张志双再予从轻处罚的辩护意见，经查，张志双系被抓获归案，在一审庭审中未如实供述自己罪行，在案证据不能证明张志双在一审庭审中对其所犯运输毒品罪具有认罪表现；因公安机关及时查获涉案毒品，涉案毒品才未流入社会，张志双运输毒品的行为已经严重侵犯了我国的毒品管理制度，具有严重的社会危害性，故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人张志双所提原判对其量刑过重的上诉理由及其指定辩护人所提张志双二审期间认罪、悔罪，张志双系偶犯、初犯，请求二审法院对张志双再予从轻处罚的辩护意见，经查，原判对张志双所犯运输毒品罪已经在依法应适用的量刑档次内判处了最低刑罚，综合考虑张志双犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判对其量刑适当，故对上述上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人张君莲贩卖毒品甲基苯丙胺90.65克，张君莲与上诉人ＸＸ朋、张志双共同运输上述甲基苯丙胺中的89.39克，张君莲的行为已构成贩卖、运输毒品罪，ＸＸ朋、张志双的行为已构成运输毒品罪，均应依法予以惩处。上诉人张君莲非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法予以惩处，且应与其所犯贩卖、运输毒品罪并罚。上诉人张君莲到案后如实供述其所犯贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪的主要事实，对其所犯非法持有毒品罪认罪悔罪，可依法对其所犯贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪从轻处罚。一审法院根据张君莲、ＸＸ朋、张志双犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪正确，对ＸＸ朋、张志双的量刑、对张君莲的主刑、剥夺政治权利及没收财产的量刑，以及对在案扣押物品的处理均适当，审判程序合法，应予维持，惟原判对张君莲进行数罪并罚时适用法律错误，导致对其所处罚金刑量刑不当，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持北京市平谷区人民法院（2017）京0117刑初299号刑事判决主文第二项、第三项、第四项，即被告人ＸＸ朋犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元；被告人张志双犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元；在案扣押的人民币一千零八十五元折抵张君莲没收财产人民币二百八十元、折抵张志双没收财产人民币八百零五元；在案扣押的挎包一个、冰壶两个、电子称一个、玻璃锅四个、包装两个、农业银行业务凭证四张依法予以没收。
二、撤销北京市平谷区人民法院（2017）京0117刑初299号刑事判决主文第一项，即被告人张君莲犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十五年零六个月，剥夺政治权利三年，没收财产人民币五万元，罚金人民币三千元。
三、上诉人（原审被告人）张君莲犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元，罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月8日起至2032年11月7日止。罚金限本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 段 伟
审判员 汤笑然
审判员 王 奕
二〇一八年六月五日
书记员 熊文超