福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终724号上诉人（原审原告）：高信泉，男，1965年2月18日出生，汉族，住福建省闽侯县，现住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：林志炎，福建华忠盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佐霞，福建华忠盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福州市房营物业管理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西洪路181号西洪小区301、312单元。法定代表人：兰强，经理。委托诉讼代理人：鄢霹顽，上海沪泰律师事务所律师。上诉人高信泉因与上诉人福州市房营物业管理有限公司（以下简称“房营物业公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初6324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。高信泉上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持高信泉一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由房营物业公司负担。事实和理由：一、房营物业公司未与高信泉签订无固定期限劳动合同，应当支付双倍工资。房营物业公司不与高信泉签订劳动合同，且时间长达10多年，依法应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，而房营物业公司并未与高信泉订立无固定期限劳动合同，其应当支付双倍工资，时间应当自2004年1月开始计算至今。二、一审认定高信泉应当与案外人福州耀昌酒店管理有限公司签订无固定期限劳动合同，没有事实和法律依据，高信泉到现在为止还是房营物业公司的员工，房营物业公司应当与高信泉签订无固定期限劳动合同。三、高信泉与其配偶负责看管小区停车场，没有其他对班的工作人员，24小时在岗，高信泉诉请的加班工资，应当支持。房营物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判按1195元/月计算未签订合同第二倍工资为13145元；2.本案全部诉讼费用由高信泉负担。事实和理由：高信泉在2009年的工资为1195元/月，并非一审认定的1875元/月，工资底册及银行流水也表明高信泉2009年的工资为1195元/月。另，高信泉在工作期间违反消防安全规定至今未整改到位，造成房营物业公司被行政处罚，应认定高信泉的行为违反劳动规章制度，且本案为恶意诉讼。综上，请求二审依法改判。房营物业公司针对高信泉的上诉请求辩称，高信泉的上诉没有事实依据，2016年8月15日之后高信泉已经不是房营物业公司的员工，其医社保是由福州耀昌酒店管理有限公司代缴，请求驳回高信泉的上诉请求。高信泉针对房营物业公司的上诉辩称，一、房营物业公司对一审认定的高信泉2009年月工资标准的异议，没有事实和法律依据。房营物业公司在一审未举证证明高信泉的工资，其在二审中提供的证据均不是新的证据，且相关的工资表没有高信泉或其配偶叶双莲的签字，不能作为证据使用。二、房营物业公司为迫使高信泉、叶双莲辞职，自2016年8月至今已拖欠二人10个月的工资，其应向高信泉、叶双莲支付工资。三、高信泉居住在地下车库的责任在于房营物业公司。高信泉自2001年上班开始，就一直居住在地下车库，房营物业公司每个月还向二人收取水、电费100元左右。2015年前后，高信泉多次提出应当按照其他员工一样安排在物业三楼员工宿舍住宿，但房营物业公司不同意，所以责任在于房营物业公司。综上，请求驳回房营物业公司的上诉，支持高信泉的上诉请求。高信泉向一审法院起诉请求：1.房营物业公司支付高信泉未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，自2003年1月开始至2016年7月止，按每月1900元计算，共计307800元；2.房营物业公司与高信泉签订无固定期限劳动合同；3.房营物业公司支付高信泉加班工资24700元；4.本案诉讼费用由房营物业公司负担。一审法院认定事实：2008年2月26日，高信泉与房营物业公司签订《劳动合同书》，约定房营物业公司安排高信泉在西洪小区物业站担任车管员工作，每月工资1080元，合同期限一年，自2008年1月1日至2008年12月31日止。房营物业公司从2008年2月至2016年8月，为高信泉缴交社保。2016年9月由福州耀昌酒店管理有限公司为高信泉缴交社保。2016年4月13日，福州市鼓楼区公安消防大队向房营物业公司发出鼓公消[2016]34号《关于西洪小区地下车库存在火灾隐患的函》，函告房营物业公司，因群众举报称西洪路181号西洪小区地下车库局部改变使用性质作为仓库使用并存在违规住人及用火用电的火灾隐患，要求房营物业公司立即整改，恢复车库的原使用性质。2016年5月13日，福州市鼓楼区公安消防大队，以房营物业公司负责管理的位于福州市鼓楼区西洪路181号的西洪小区存在地下车库住人及明火做饭的消防违法行为，而房营物业公司不及时消除火灾隐患，决定对房营物业公司罚款5000元。房营物业公司于2016年5月27日缴纳了5000元的罚款。房营物业公司另于2016年5月11日通知高信泉立即整改，不得在地下车库居住及使用明火、明电。2015年10月28日，房营物业公司（甲方）与案外人福州盛科劳务派遣有限公司（乙方）签订《保安服务合同》，就乙方为甲方提供安保服务事宜，约定：甲方要求乙方原则上应收编西洪小区现有保安人员，乙方同意在合同有效期指派17名有素质的保安人员为甲方服务，负责甲方门卫、路面临时停车场及夜间巡逻安全护卫工作等；服务试运行三个月（2015年11月1日至2016年1月31日），正式运行三年（2016年2月1日至2019年1月31日）。2016年8月6日，房营物业公司（甲方）与案外人福州耀昌酒店管理有限公司（原福州盛科劳务派遣有限公司，乙方）签订《保安服务补充协议》，约定：西洪小区地下停车场从2016年8月1日起并入乙方统一管理，各种费用仍由甲方收取，原地下室车管员高信泉、叶双莲同志一并成为乙方公司的员工，由乙方统一管理；两位车管员的工资每人每月1875元、社医保每人每月598.43元，共计4946.86元，由甲方每月10日之前转账支付给乙方，二位同志的工资及社医保由乙方统一发放及办理，与甲方无关。2016年8月15日，房营物业公司将上述情况通知高信泉，要求高信泉配合做好各项移交工作。2016年9月15日，福州耀昌酒店管理有限公司通知房营物业公司称，耀昌公司屡次通知高信泉、叶双莲夫妻停止住人及明火做饭，但至今仍与其家人（母亲和外孙女）居住在地下室，拒不整改。一审法院认为，高信泉进入房营物业公司在停车场担任车管员，房营物业公司为高信泉缴纳社医保，双方形成劳动关系。一审法院根据双方提交的证据对高信泉的诉请分析如下：高信泉第一项诉请主张未签订书面劳动合同的二倍工资。本案双方于2008年2月26日签订劳动合同，在一年的书面劳动合同2009年1月1日到期后，房营物业公司未在一个月内与高信泉订书面劳动合同，属于未依法签订书面劳动合同的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，高信泉向房营物业公司主张的从2009年2月1日起至2009年12月31日止十一个月的二倍工资，予以支持。双方确认2009年度高信泉的月工资为1875元，故房营物业公司应再支付高信泉未签订劳动合同的十一个月的双倍工资1875元/月×11个月=20625元。房营物业公司辩称合同也是延续计算，并无事实和法律依据。高信泉第二项诉请要求与房营物业公司签订无固定期限劳动合同。庭审中房营物业公司认可与高信泉、案外人福州耀昌酒店管理有限公司形成劳务派遣关系，且房营物业公司提交的《保安服务补充协议》亦约定高信泉成为福州耀昌酒店管理有限公司的员工。因此，虽然房营物业公司同意与高信泉签订劳动合同，但是根据劳务派遣的相关规定，高信泉的签约对象并非房营物业公司；而且高信泉的社医保于2016年9月已由案外人福州耀昌酒店管理有限公司缴交，高信泉事实上已非房营物业公司员工。因此，高信泉该项诉讼请求无事实依据，亦不予支持。高信泉第三项诉讼请求要求房营物业公司支付加班工资24700元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应就加班的事实承担举证责任。但本案并无加班签到记录等证明高信泉的加班时间。另根据本案房营物业公司提交的处罚决定书等证据，高信泉担任车管员工作的同时，在地下车库居住及明火做饭，其工作与生活混同，并不能区分明确的工作时间和生活时间。同时，该车管员岗位由高信泉与叶双莲夫妻二人共同担任，其劳动时间和劳动强度不足以证明高信泉有长达18个小时的工作时间。因此，高信泉该项诉讼请求无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、福州市房营物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付高信泉未签订劳动合同的第二倍工资20625元；二、驳回高信泉的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由高信泉负担。二审审理中，高信泉向本院提交福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会鼓劳人仲案[2017]061号裁决书，证明双方存在劳动关系，房营物业公司拖欠高信泉2016年8月之后的工资。房营物业公司经质证认为，其已经就该裁决书向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼，故该裁决书并未生效。本院认为，房营物业公司已经就鼓劳人仲案[2017]061号裁决书的裁决事项向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼，该裁决书未发生法律效力，对该证据不予采纳。房营物业公司向本院提交2009年工资册，证明高信泉2009年的工资为1195元/月。高信泉经质证认为，工资册没有领工资员工的签字，对其真实性无法确认，不能证明高信泉每月工资情况。本院经审查认为，该证据系房营物业公司单方提供的证据，且高信泉在该证据上并未签字，对该证据的真实性无法确认，且房营物业公司在一审中亦已确认高信泉2009年的工资为1875元/月，故该证据不予采纳。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的事实属实。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故高信泉要求2008年1月1日之前的双倍工资，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”高信泉与房营物业公司于2008年2月26日签订劳动合同，上述劳动合同于2009年1月1日到期后，房营物业公司未与其签订劳动合同，因此，应视为2010年1月1日起房营物业公司已与高信泉订立无固定期限劳动合同。本案已经支持了高信泉2009年2月1日起至2009年12月31日止的十一个月的二倍工资，其要求2010年1月1日至2016年7月份的二倍工资缺乏法律依据，不予支持。关于高信泉主张的加班工资，因劳动者应对其加班事实承担初步举证责任，本案中高信泉并未对此举证，且车管员的职位系其与案外人叶双莲夫妻二人共同担任，对于其明确的工作时间亦未能举证，本院对其主张的加班工资不予支持。房营物业公司主张高信泉2009年的月平均工资为1195元，但其在一审中已确认高信泉2009年的工资为1875元/月，其证据亦不足以证明其主张，故对其主张不予采信。综上所述，高信泉、房营物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高信泉负担5元，由福州市房营物业管理有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  袁文伟代理审判员  陈秀瑜代理审判员  马 青二〇一七年六月七日书 记 员  章信淡