浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍商初字第278号
原告：陈佳。
委托代理人：杜瑾。
被告：黄晓刚。
委托代理人：余建光、赵中涛。
原告陈佳与被告黄晓刚损害公司利益责任纠纷一案，于2013年1月4日起诉至绍兴市越城区人民法院，该院于同日立案受理后，于2013年2月5日移送本院处理。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员黄园独任审判，于2013年3月13日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案于2013年4月20日转为普通程序，并组成由审判员刘青红担任审判长，代理审判员黄园与人民陪审员魏木根参加评议的合议庭，于2013年5月27日第二次公开开庭进行了审理。原告陈佳的委托代理人杜瑾，被告黄晓刚的委托代理人赵中涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告于2009年10月13日投资注册成立了绍兴县中博进出口有限公司（以下简称中博公司），注册资金为50万元，原告和被告各投资25万元，并约定由被告担任执行董事。2011年初，中博公司与浙江裕晟生物科技有限公司（以下简称裕晟公司）发生经济纠纷，后双方于2011年6月23日达成和解协议，协议约定由裕晟公司支付给中博公司货款人民币30万元，并退还珊瑚绒毯6823条和次品布1600公斤。协议签订后，裕晟公司支付给中博公司货款30万元，并退还了协议约定的布匹。2011年7月初，被告擅自拿走了该批珊瑚绒毯及次品布，并于7月21日未经其他股东同意将20万元直接从公司账户划走。
原告认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十条之规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，另依据该条及公司章程的规定，因本案情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，故原告作为监事及股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，要求判令被告返还中博公司人民币20万元及珊瑚绒毯6823条、次品布1600公斤，本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告陈述其具有监事及股东的双重身份，本案系以股东身份提起诉讼，并变更诉讼请求为：1、判令被告赔偿中博公司人民币20万元；2、判令被告赔偿因擅自提取并处理珊瑚绒毯6823条、次品布1600公斤后所得的25，000元款项；3、本案诉讼费由被告承担。
被告黄晓刚在答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审中辩称：首先，原告现以中博公司的监事身份来起诉，不符合民事诉讼法对于原告主体资格的相关规定，原告将其起诉身份从监事变更为股东，应另行起诉。其次，原告所诉称的被告就20万元和6823条珊瑚绒毯、1600公斤次品布所进行的行为，均是公司的正常经营行为，原告并没有证据证明被告的行为侵害了公司的正常利益。
原告为证明其诉讼主张，在本院指定的举证期限内提交了以下证据：
1、绍兴县人民法院（2011）绍商初字第1726号民事判决书一份，以证明当时被告私自从中博公司划走款项，并自行从裕晟公司提走珊瑚绒毯6823条、次品布1600公斤的事实；
2、中博公司的工商登记情况和章程各一份，以证明依照中博公司的工商登记信息，原告系该公司的股东，被告私自划款行为违反了公司章程规定的事实；
3、银行对账单打印件一份，以证明2011年7月12日被告从中博公司账户划走20万元的事实；
4、银行进账单及现金存款凭证各一份，以证明公司的借款都是通过公司帐目进出的，被告关于20万元款项系偿还公司借款的主张不能成立的事实；
5、申请证人谢某（男，1989年5月10日出生，户籍所在地绍兴市越城区蕺山下5号204室）、赵某（男，1985年5月18日出生，户籍所在地绍兴市越城区灵芝镇洛江村1-30号）出庭作证，以证明被告未经股东同意私自拿走了存放于裕晟公司的珊瑚绒毯6823条、次品布1600公斤的事实。本院经审查后予以准许，证人谢某、赵某均到庭作证。
证人谢某陈述，其原在中博公司负责财务工作，偶尔帮忙办理相关业务。2011年，中博公司与裕晟公司打了场官司，后双方达成了和解协议，即由裕晟公司支付中博公司30万元并退还6000多条毯子。为此，其还与原、被告、赵某一起去裕晟公司清点过货物。2011年7月1日，其按和解协议约定给裕晟公司送发票的时候，发现黄晓刚在搬货，就是和解协议中涉及的6000多条毯子。黄晓刚还叫他不要干预他们之间的事，让他立马走。2011年6月份左右，其去公司时还发现部分办公用品已被搬走。原、被告之间因裕晟公司的业务发生纠纷后，印章便都由被告掌控了。7月13日左右，其到银行打印对账单时才知道公司有20万元以个人借款的形式转出了。但据其所知，公司只有一笔向小额贷款公司的10万元借款，已经用裕晟公司支付的钱进行了归还。
证人赵某陈述，其原是中博公司的跟单员，后因裕晟公司的单子做坏了，就不在公司做了。中博公司与裕晟公司达成了和解协议，裕晟公司有30万元赔给中博公司，还退回了6000多条毯子。后来谢某说他看到布都被黄晓刚拿走了，其就跟原告赶到裕晟公司，发现布确实是没有了。去公司办公室看了下，发现办公用品已经没有了。6月份之前，公司的法人章、财务章都是由原告保管的，后来被告说要充红字发票，就被被告拿走了。据其所知，公司只有10万元的对外借款。
对于原告所提供的证据，被告经质证认为：证据1，真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，判决书并未认定被告划走了款项，拿走了财物。证据2，真实性无异议，对原告的股东和监事身份亦无异议。证据3，真实性无异议，但该款项系因中博公司曾向案外人金标借款15万元，借款金额和日期在原告保存的会计账簿中均有记载。2011年7月21日，中博公司归还了此笔借款，并出借了5万元款项给金标，故总金额为20万元。证据4，真实性无异议，公司借款确实是通过银行帐户，但个人借款无需通过银行帐户，该20万元确系用于归还公司向个人的借款。证据5，对于证人谢某的证言，首先公司资金不需要通过证人，事实上其陈述的也不是亲身经历，而是基于对账单所作的主观猜测；其次，证人说看到被告拿货，但对货物的去向不清楚。即使货物由被告拉走或者处理，也都是为了公司利益；再次，对于其陈述的2011年发生纠纷之前，三枚公章和财务都由原告掌管，发生纠纷之后，被告才想办法把公章等拿走，仅是其个人说法。但因其是财务人员，对此情况应该比证人赵某要清楚，赵某说是6月份，谢某说是发生纠纷之后，时间点明显矛盾。对于证人赵某的证言，大部分内容仅是其听说的，尤其是关于20万元有无划走、东西有无拿走，都是听原告说的。因此，两位证人的证言不能证明原告所主张的事实。
对于证人谢某、赵某的证言，原告经质证认为：证人证言可以证实公司的资金都是通过公司帐户进出，并由原告和兼职会计谢某负责财务操作。但后来被告利用职权把三颗公章拿走，并在未经过原告同意以及其他员工也不知情的情形下，将20万元划到个人帐户，搬走存放于裕晟公司的货物，系违反公司法的行为，应对公司进行赔偿。
被告黄晓刚在本院指定的举证期限内提交机打发票四份及收条、完税证明、报销单各一份（证据6），以证明公司处理布匹所得的款项金额是25，000元，该款已用于公司运营开支的事实。
对于被告提供的证据，原告经质证认为：上述凭据未进入中博公司的帐目，原告作为股东不清楚这些票据的开支来源是否就是处理布匹所得的25，000元，故对被告提供的票据均不予认可。
针对原告与被告的举证、质证意见，并结合双方在庭审时的陈述，本院经审查认为：证据1，系生效法律文书，依法予以认定。证据2，经被告质证无异议，依法予以认定。证据3、5，被告已确认其经手将讼争的20万元款项从公司账户汇出以及提取了裕晟公司退还的布匹的事实，故对该两组证据的认定不影响本案主要事实的认定，对该两组证据本院不作认证。证据4，系中博公司归还案外借款的相关票据，与本案无关联性，本院不予认定。证据6，仅表明中博公司为公司运营所支出的部分费用情况，但不足以证明处理讼争布匹所得款项已入公司账目，以及被告处理布匹所得系用于上述数笔公司运营支出的事实。
综上，本院确认以下事实：2009年10月13日，原告陈佳和被告黄晓刚共同投资设立中博公司，注册资本为50万元，其中原告和被告分别出资25万元，各占50%的股权。公司成立后，被告担任执行董事职务，原告则担任监事职务。中博公司向绍兴县工商行政管理局提交的《公司章程》第二十一条第（六）项规定，监事对股东会负责，依照《公司法》第一百五十二条的规定，对执行董事、高级管理人员提起诉讼。在中博公司经营期间，中博公司与案外人裕晟公司发生买卖合同纠纷，后于2011年6月23日与裕晟公司达成和解协议，约定由裕晟公司支付中博公司货款30万元，并退还珊瑚绒6823条、次品布1600公斤。后裕晟公司按约向中博公司支付了货款，并由被告黄晓刚提取了相应的退还布匹。2011年7月，被告将公司账户内的20万元款项汇出，并将提取的布匹出售，所得款项为25，000元。2011年11月17日，原告以黄晓刚未经其他股东同意私自转移中博公司财产和资金（包括裕晟公司支付的货款及退还的布匹）的行为严重侵害原告权利，公司经营管理发生严重困难，如继续经营将会使原告遭受更大经济损失为由向本院提起要求解散中博公司的诉讼。后本院经审理认为，原告陈佳提交的证据不足以证明中博公司存在“经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决”的情形，并于2012年3月30日判决驳回原告陈佳的诉讼请求。2012年12月24日，原告以被告未经其他股东同意擅自划款20万元及处理布匹为由起诉，要求被告返还相应款项及布匹。
本院认为，原告陈佳为中博公司的股东，并占有50%的股份，因此其具有提起本案股东派生诉讼的主体资格。但为防止股东滥用权利、维护公司治理结构的正常运作，股东只有在已穷尽公司内部救济措施的前提下，才能代表公司行使公司的诉权提起股东派生诉讼。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，股东在起诉之前，必须首先书面请求监事会或董事会对损害公司利益的高管人员提起诉讼，如果监事会或董事会拒绝或者怠于提起诉讼，股东才可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。同时，公司法也规定可不经上述前置程序的例外情况，即“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形。因此，本案争议的焦点在于原告起诉是否可在不穷尽公司内部救济措施的前提下提起要求赔偿之诉。首先，本案中原告同时具备中博公司股东和监事的身份，要求其履行书面请求程序的义务即意味着其须向执行董事即被告黄晓刚及其执行监事即原告本人提交书面请求。现执行董事即本案被告，执行监事即本案原告，原告向被告提交书面请求要求被告“自己起诉自己”显然不具可行性，原告向作为监事的自己提交书面请求也无必要。因此，在本案中博公司仅有两个股东分别担任执行董事和执行监事，现又分别作为本案原、被告的情形下，上述书面履行请求的前置程序已无实际意义。其次，原告曾以黄晓刚未经原告同意私自转移公司财产和资金（包括裕晟公司支付的货款及退还的布匹）的行为严重侵害原告权利，中博公司经营状况发生严重困难为由向本院提起要求解散中博公司的诉讼，表明中博公司的股东间已产生严重矛盾，公司内部机构的正常运作发生困难。综上，本院认为，在此种情形下，原告作为股东为公司利益已无其他内部救济途径可言，其可不经过前置程序而直接提起股东派生诉讼。
综上，董事、监事、高级管理人员应当遵循法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中被告黄晓刚系中博公司的法定代表人并担任该公司的执行董事职务，在负责中博公司的经营管理期间，其经手了公司的20万元款项并处置了相应布匹，但对于其主张的资金系用于归还公司向案外人的借款同时又向该案外人出借了部分款项的事实，其未能提供相应的证据，而就其主张的处理布匹所得已用于公司正常运营的事实亦未能提供有效证据予以证实。故本院认为，黄晓刚作为高级管理人员和公司的实际经营管理者对公司未尽善良管理义务，其对中博公司的上述财产损失合计人民币225，000元理应承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条之规定，判决如下：
被告黄晓刚应赔偿原告绍兴县中博进出口有限公司人民币225，000元，款限于本判决生效后十日内履行。
案件受理费4，675元，由被告黄晓刚负担，限于本判决生效后七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费4，675元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，账号：0900000189100001427，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 刘青红
代理审判员 黄 园
人民陪审员 魏木根
二〇一三年七月二日
书 记 员 徐 妍