吉林省吉林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉02行终66号
上诉人（原审原告）宁博，住吉林市。
上诉人（原审原告）石文华，住吉林市。
上诉人（原审原告）李国财，住吉林市。
上诉人（原审原告）刘丹，住吉林市。
上诉人（原审原告）吴琼，住吉林市。
上诉人（原审原告）王欢，住吉林市。
上诉人（原审原告）李爽，住吉林市。
上诉人（原审原告）孙翊铭，住吉林市。
上诉人（原审原告）于英，住吉林市。
上诉人（原审原告）吕建霖，住吉林市。
上诉人（原审原告）宋志刚，现住吉林市。
上诉人共同委托代理人杨建，吉林鸣正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉林市规划局，住所吉林市船营区。
法定代表人张光宇，该局局长。
委托代理人巩大伟。
委托代理人杨平，吉林吉信律师事务所律师。
原审第三人吉林市鑫基业房地产开发经营有限责任公司，住所吉林市昌邑区。
法定代理人杨炳文。
委托代理人费少元。
委托代理人孟宪贵，吉林保民律师事务所律师。
上诉人宁博、石文华等11人因诉被上诉人吉林市规划局（以下简称市规划局）及原审第三人吉林市鑫基业房地产开发经营有限责任公司（以下简称鑫基业公司）行政不作为一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202行初39号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宁博、石文华等人及委托代理人杨建，被上诉人吉林市规划局委托代理人巩大伟、杨平，原审第三人鑫基业公司委托代理人孟宪贵、费少元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：11名原告于2013年下半年至2014年初从第三人鑫基业公司处购买吉林市昌邑区卢瓦尔小镇D30号楼的商品房并入住。2015年，鑫基业公司开始建设B#物业社区办公楼，原告认为其系违法建设，于2016年6月28日向法院提起行政诉讼，要求被告市规划局依法对第三人进行处罚并拆除违法建筑。被告市规划局于2016年7月5日对第三人鑫基业公司作出吉规责改通[2016]昌0001号责令改正通知书，认为第三人鑫基业公司在建设B#物业社区办公楼过程中，未经市城乡规划行政主管部门批准，擅自改变建设工程规划许可证内容，违规向东超长建设20.66米（超长部分建设面积1587.1㎡）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令：1.按建设工程规划许可证内容进行B#物业办公楼南侧五层建设；2.限三日内拆除超长建设的20.66米部分（超长部分建设面积1587.1㎡），并处罚款217,432.70元。被告市规划局分别于2016年7月8日、7月11日，作出吉市规执先告[2016]昌0001号行政处罚事先告知书，拟对第三人鑫基业公司作出：1.按建设工程规划许可证内容进行B#物业办公楼南侧五层建设；2.限三日内拆除超长建设的20.66米部分（超长部分建设面积1587.1㎡），并处罚款217,432.70元的行政处罚，并告知第三人鑫基业公司拟对其进行行政处罚有陈述和申辩的权利。
原审法院认为：被告市规划局系法律赋予行政职权的城乡规划主管部门，对城乡规划的实施情况有权进行监督检查，其在11名原告提起行政诉讼后，积极履行了行政职责，对第三人鑫基业公司是否存在违法建设行为进行了调查，并作出了责令改正和拟作出行政处罚的通知，该行政处罚正在实施程序过程中，故被告规划局不存在行政不作为的情形。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据……”本案中，11名原告陈述曾向被告规划局提出过要求其履行行政职责的申请，但提供的证据不足以证明于何时以何种方式提出，且原告提起本次诉讼所依据的事实已发生变化，故原告的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第三十八条、第六十七条、第六十九条之规定，判决：驳回原告李国财、于英等11人的诉讼请求。
宁博、石文华等11人上诉称：一、一审中被告没有履行法定的举证责任。2015年8月初，第三人开始在D30楼前面加盖建筑，间距仅15米建筑南侧外塘距离加油站最近仅3米。原告多次向第三人交涉提出该违章建筑破坏了上诉人居住环境，影响通风、采光且存在巨大安全隐患。原告又向被上诉人市规划局反映，直到提起行政诉讼。根据《建筑法》第七条和第八条规定，申请领取施工许可证的条件是（一）已办理用地审批手续；（二）已取得规划许可证。但是在一审中，被告没有举出这些证据，因此一审判决是错误的。二、被告未举出任何规范性文件，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。一审中被告所举证据都是在诉讼中向第三人收集的违法证据。被告违背了《行政诉讼法》第三十五条规定，即在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收某某。说明被告对原告的举报长期不理不睬，原告诉其不作为是成立的。三、《城乡规划法》第九条和第六十四条对违法建设和施工行为的处理均有明确规定，被告违背上述规定，不接受控告和举报，对第三人的违法行为不积极履行监督管理职责。综上，请求撤销原判，判令被上诉人履行法定职责，责令第三人停止违法占地、施工并拆除已建设完成的违法建筑。
市规划局未递交书面答辩材料，当庭辩称：本局已经对第三人的违法行为作出了处罚决定并依法送达给第三人，所以不存在行政不作为行为。一审判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
鑫基业公司未递交书面答辩材料，当庭述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法予以维持。
二审中，上诉人在一审证据基础上又补充提交两份群众来访登记表和违法建筑的影像资料（U盘1个），证明上诉人分别于2015年8月13日和12月17日先后到吉林市昌邑区信访局和吉林市信访局上访的事实，影像资料证明违法建筑对周围楼住户的影响及违法性。被上诉人和原审第三人对上诉人补充提交的群众来访登记表认为不属新证据，对其真实性和关联性均有异议；对影像资料记载的内容真实性无异议，对证明的问题有异议。被上诉人市规划局在一审证据基础上也补充提交一份2017年5月8日作出的行政处罚决定及该决定的送达回证,证明被上诉人对鑫基业公司的违法建筑依法作出了部分没收及罚款的处罚并进行了送达。上诉人对该证据的合法性有异议；鑫基业公司对该证据未提出异议。
经审查认为，对上诉人一审时提交的证据1、2、6予以确认；二审补充提交的群众来访登记表与本案争议焦点缺乏关联性故不予确认；影像资料仅能作为证明本案客观事实的证据予以确认。被上诉人一审提交的证据仅能证明案件相关事实的过程，不能证明其行为合法的证据使用；其二审提交的行政处罚决定及送达回证也仅作为证明与本案相关联的事实情况的证据予以确认，处罚的合法性需通过另案审查确认，在此不予评述。其他认证意见同一审。
本院经审理查明：上诉人等11人于2013年、2014年从鑫基业公司处购买吉林市昌邑区卢瓦尔小镇D30号楼的商品房并入住。2015年，鑫基业公司开始建设B#物业社区办公楼，上诉人认为其属违法建设，于2016年3月通过邮寄快件方式向被上诉人市规划局反映情况，要求其履行监管职责。2016年6月29日，上诉人提起行政诉讼，要求被上诉人履行法定职责，责令第三人停止违法施工并拆除违法建筑。被上诉人于2016年7月5日开始立案查处并先后对鑫基业公司作出责令改正通知和行政处罚事先告知书。2017年5月8日，被上诉人对鑫基业公司又作出没收违法建筑并罚款的行政处罚决定。
本院认为：一、本案系上诉人请求行政机关履行法定监管职责的案件。从现有证据看，在上诉人向被上诉人举报投诉鑫基业公司违法施工建楼时，被上诉人并未积极地履行监管查处职责，直至上诉人起诉到一审法院后，被上诉人才对此事立案调查，并在二审诉讼期间对鑫基业公司作出没收违法建筑并处罚款的行政处罚。被上诉人在诉讼期间虽然履行了上诉人请求其履行的法定职责，属于作出了新的行政行为，但是上诉人坚持不撤诉仍要求对被上诉人的原不作为行为违法性进行确认，故本院仍应对原行政行为的合法性进行审查。因被上诉人是在一审诉讼期间立案并履行查处程序，故此被上诉人已构成行政不作为行为，应依法确认该行为违法。二、鉴于被上诉人在诉讼期间对鑫基业公司已作出了行政处罚，涉及的违法建筑尚在执行处理程序中，上诉人若认为规划审批违法、行政处罚违法及因违法建筑对其造成影响而要求赔偿的，均可在法定期限内分别进行起诉，涉及行政赔偿问题可依照《国家赔偿法》的相关规定办理。综上，一审判决虽然认定的主要事实清楚，但适用法律错误，故依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202行初39号行政判决；
二、确认被上诉人吉林市规划局不履行职责的行为违法。
一、二审诉讼费合计100元，由被上诉人吉林市规划局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓东
审 判 员 钱 岩
代理审判员 郭娟娟
二〇一七年五月十八日
书 记 员 隋雨桐