浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第224号
上诉人（原审原告）：ＸＸ林。
委托代理人：杨国勤。
上诉人（原审被告）：俞海明。
上诉人ＸＸ林与上诉人俞海明合伙协议纠纷一案，均不服绍兴县人民法院（2012）绍商初字第1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月5日立案受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，代理审判员薛飞飞、茹赵鑫参加评议的合议庭，于2013年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ林之委托代理人杨国勤、上诉人俞海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原、被告曾共同出资取得绍兴县柯桥中国轻纺城联合市场C区一楼第350号营业房使用权。2007年9月13日，原、被告签订资产分割协议一份，约定绍兴县柯桥中国轻纺城联合市场一楼350号营业房由原告所有，同时折价1，670，548元给被告，经与其余款项折合后，被告还应支付原告人民币5万元，产权变更过户及款项支付均应在2007年9月13日办理，双方各向案外人交纳30万元款项作为违约保证金，任何违约方放弃对保证金的返还权利，由案外人支付对方，如双方均不违约，在变更手续完成后返还违约金。上述协议签订后，被告未依约向原告支付款项5万元，双方也未完成上述350号营业房使用权更名手续，遂成讼。
原审法院审理认为，本案争议焦点为原告提交的资产分割协议能否作为认定本案事实的依据。该院认为，双方在其他案件中因被告对其签名真实性及两页协议是否具有连续性申请鉴定，该院依法准许并委托浙江汉博司法鉴定所进行鉴定，该所向该院出具司法鉴定意见书一份，确认上述资产分割协议中落款处的“俞海明”系被告本人所写，且未发现该协议第一页与第二页有二次打印形成迹象，该鉴定意见书形成程序合法，内容真实，现被告又提出异议，但未能提交有效反证，再结合双方确认2007年9月后本案所涉350号营业房贷款由原告支付的事实与协议相印证，故该院认为原告提交的上述资产分割协议能够作为认定本案事实的依据。双方应按协议履行自己的义务。根据该协议，绍兴县柯桥中国轻纺城联合市场C区第一层第350号营业房使用权人应变更为原告，故原告的第二项诉讼请求该院予以支持。原告主张被告应支付欠款9万元，该院认为双方在协议第五条明确载明经折合，被告应支付原告5万元，且原告也陈述该协议系双方真实意思表示，故即使按协议前几条计算应付款并非5万元，也不能排除双方在就相关资产进行折价处理过程中自愿增加或减让部分价款的情形，因此，根据现有证据，原告要求被告支付9万元的主张不能成立，故对原告要求被告支付欠款9万元及相关利息损失的诉讼请求，该院部分予以支持。关于原告要求被告支付租金损失70万元的诉讼请求，因原告提交的证据不足以证明上述350号营业房在2010年与2011年因被告过错未能实际出租，故对该诉讼请求该院不予支持。至于原告主张的被告应支付违约金30万元的诉讼请求，根据上述资产分割协议第七条及双方在庭审中的陈述，双方曾分别于2007年9月13日前向案外人交付30万元款项作为违约保证金，并在协议中约定违约方放弃对保证金的返还请求权，并由案外人直接支付给对方，如双方均不违约，则在一切变更过户手续后，违约金返还给双方。根据该院已查明事实，在本协议尚未完全履行的情况下，双方均已从案外人处拿回了保证金30万元，可见双方已经以自己的行为对该条款进行了实质性变更，现原告又依据该条款要求被告支付违约金30万元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，于2013年1月25日判决：一、位于绍兴县104国道以北，湖西路以西的中国轻纺城联合市场C区第一层第350号营业房使用权人自判决生效之日起十日内由ＸＸ林、俞海明变更为ＸＸ林，被告俞海明应协助办理相关变更登记手续；二、被告俞海明应支付给原告ＸＸ林欠款人民币5万元及该款自2007年9月14日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告ＸＸ林的其他诉讼请求。案件受理费14，610元，减半收取7，305元，由原告负担6，970元，被告负担335元，其中被告应负担部分限在判决生效后十日内向该院缴纳。
上诉人ＸＸ林不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认为上诉人提交的证据不足以证明350号营业房在2010年与2011年因俞海明的过错未能实际出租，上诉人不能认同。首先，上诉人向一审法院提交了轻纺城派出所出具的证明一份，证明双方发生纠纷，当时由派出所出警处理的事实。其次，俞海明在一审开庭时承认有纠纷的事实，只不过认为该纠纷不会影响上诉人的出租。事实上，承租人怕影响做生意，不愿意承租有纠纷的营业房，当时上诉人已出租，后因为俞海明的故意捣乱行为，上诉人被迫将已收到的租金归还承租人。这一事实上诉人可以申请有关证人及提交相应的证据予以证明。
二、一审认为，在本协议尚未完全履行的情况下，双方均已从案外人处拿回了保证金30万元，可见双方已经以自己的行为对该条款进行了实质性变更，现原告又依据该条款要求被告支付违约金30万元，缺乏事实和法律依据，驳回上诉人要求俞海明支付违约金的诉讼请求。上诉人认为这是脱离实际且无法律依据的错误判决。1、双方签订资产分割协议的时间是2007年9月13日，双方约定了违约方支付违约金30万元。现主债务的履行刚被一审作出公正的判决，俞海明的违约行为也同时刚被人民法院判决确认。根据合同法第一百一十二条、第一百一十三条等规定，上诉人有事实和法律依据要俞海明支付违约金30万元。2、俞海明签订协议后即违反资产分割协议第六条“甲乙双方要在2007年9月13日办理一切有关变更过户手续，双方都要积极配合，不得有任何借口”的规定，经上诉人的代理律师函告仍拒不履行，根据俞海明特别授权代理人“三、根据双方签订的协议，被告方不存在违约的情形”的答辩意见，可见双方对违约金事项未有过变更的事实。3、违约金约定是法律允许的约定，双方约定当天未去办理过户手续，尚且要违约方承担30万元，而时间经过五年多终于真相大白时，且俞海明的违约行为可以不追究任何责任，上诉人对此绝对想不通。4、上诉人的履约押金30万元在2007年8月9日交付给中间人马新瑞、何雪堂，由于俞海明的恶劣行为，致上诉人的押金在中间人处长达2年多，而俞海明的押金据上诉人了解早已从中间人处拿回。作为中间人在无能力直接将俞海明的押金30万元交付给上诉人，均认为通过法院解决，反正双方有约定，人民法院会判决确认。
综上，一审认定浙江汉博司法鉴定所鉴定确认的资产分割协议是双方分割资产的真实意思表示，判决确认绍兴县柯桥中国轻纺城联合市场C区第一层第350号营业房使用权应变更为上诉人所有，这是完全正确的。但俞海明侵犯上诉人所有权的行为及俞海明多年来的违约行为，导致上诉人的经济损失也应一并判决由俞海明承担。上诉请求：1、改判支持一审时上诉人要俞海明支付2010年、2011年350号营业房的租金计人民币70万元；2、改判支持一审时上诉人要俞海明支付违约金人民币30万元；3、一、二审诉讼费用由俞海明承担。
俞海明在庭审中提交书面答辩状辩称：一、一审判决虽存在认定事实不清，证据不足，但对驳回ＸＸ林提出的关于上诉的这些内容的请求是正确的。二、30万元保证金的归还问题，虽然双方签署了协议，但因为双方签署协议后又出现了不同意见，最终没有达成最后一致意见，也没有履行合同，所以30万元保证金都已经还给我们，不存在违约。一审判决驳回ＸＸ林要求支付违约金的请求是正确的。三、一审判决驳回ＸＸ林要求支付70万元的租金是正确的。ＸＸ林没有证据证明该350号营业房没有出租或关闭，事实上营业房一直在使用，ＸＸ林也没有证据证明因我的原因导致营业房关闭或没有被出租。四、假设一审认定ＸＸ林提供的资产分割协议真实，无法鉴定出两页是否为一次性形成的话，按照ＸＸ林提供的协议书内容，常熟剪毛厂、小花门市部、海明公司应归我所有，但事实上和法律上我都无法实际取得，所以该协议书约定的关于350号营业房的处置在协议书中的其他内容也是可以撤销的，否则对我而言是极大的不公平。请求二审法院查明事实，如协议书无法鉴定出真伪，请求法院撤销ＸＸ林提供的资产分割协议书，公正判决或发回重审。
上诉人俞海明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院不仅对事实认定不清，而且剥夺了上诉人的诉讼权利，违反法定程序。首先，浙江汉博司法鉴定所出具的司法鉴定意见不是依任一方的申请作出的，且上诉人对此提出异议，并要求委托有鉴定资质的司法鉴定所进行鉴定，但一审法院没有予以准许，显然剥夺了上诉人的诉讼权利。同时从鉴定意见书第三页倒数第七行到倒数第三行的文字表述看，也不符合笔迹鉴定的文字表述内容，表述是不客观的，鉴定结论中的这一表述应属无效。其次，上诉人有理由怀疑ＸＸ林提供的资产分割协议书的真实性。双方对协商处理合伙资产，先后出现过几十份协议书，否则ＸＸ林提供的证据2押金单据中落款时间不可能为ＸＸ林提供的资产分割协议形成前的时间，即不是2007年9月13日，而是2007年8月9日。故一审法院在上诉人对ＸＸ林提供的资产分割协议书的真实性存在合理怀疑的情况下提出的鉴定申请没有予以准许，显然剥夺了上诉人的权利，违反法定程序。第三、假设ＸＸ林提供的资产分割协议书真实，该资产分割协议书充其量系多次协商过程中形成的其中一个版本的协议书，并不是双方达成的最终协议书。况且资产分割协议书涉及分割的部分资产已由案外人（ＸＸ林的丈人）主张权利，并经相关部门认可其权益，即使ＸＸ林提供的资产分割协议书真实，因该协议约定将不是双方合伙资产分割给了上诉人，而上诉人又无法取得上述资产，属于可撤销协议，一审法院却据此作出判决，显然系认定事实不清。第四、上诉人在一审庭审中提及的各自名下的营业房等资产，均系双方合伙资产，没有予以处置过，而ＸＸ林认为已经予以处置，但又无法提供反证明予以证实，侧面可以印证ＸＸ林提供的资产分割协议书不是最终协议书，否则不可能对这些资产不进行记录和分割，一审法院对此却视而不见，也系认定事实不清。综上，上诉人认为，双方合伙期间的合伙资产没有查明，也没有最终分割完毕。请求二审法院依法撤销一审判决，并在查明事实（包括准许上诉人要求对ＸＸ林提供的资产分割协议进行司法鉴定的申请）的基础上予以改判或发回一审法院重审。
ＸＸ林未提交书面答辩状，其在庭审中辩称：一、浙江汉博司法鉴定所作出的司法鉴定书是由俞海明一方申请鉴定的，由原审法院委托对ＸＸ林在资产分割协议上签名的笔迹是否真实、第一页和第二页是否有连续性进行鉴定，这份鉴定书程序合法，法律应予以认可。二、一审判决350号营业房归ＸＸ林，并不光是这份鉴定，而且根据协议以后350号营业房剩余的贷款经核实是由ＸＸ林支付的，俞海明也当庭承认了，有笔录为证。三、350号营业房两年期间无法出租，ＸＸ林在一审时提交了派出所的证明，而且一审庭审笔录证实俞海明当时也将350号营业房出租，派出所要求俞海明将房屋还给ＸＸ林，当时的承租人是广东人，但其不肯来作证，由于营业房出租给其的时候其他几个房子都已经装璜好，里面已经当仓库在使用，ＸＸ林无法出租了。二审中将提交我方查证的有关350号营业房的物业费未交、没有营业的相应损失证据。
二审期间，俞海明未提出新的证据。ＸＸ林于二审庭审中提供绍兴县众联市场物业管理有限公司在浙江明显律师事务所介绍信上记载的“349号、350号营业房物业管理费情况”一份，证明有两年时间物业管理费少交了，350号营业房不能正常经营。俞海明质证认为：349号、350号营业房一直是由ＸＸ林出租出去的，连续出租了三年，其中2009年、2010年连续两年出租给了一个姓罗的人。本院认证认为，根据ＸＸ林的举证目的，物业管理费的交纳情况仅系间接证据，且未与其他证据形成证据锁链，故该证据不足以证明营业房是否出租的事实，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点主要集中在以下两个方面：一、上诉人俞海明申请对上诉人ＸＸ林提供的资产分割协议进行鉴定是否应予以准许，原审不予准许是否剥夺俞海明的诉讼权利，违反法定程序。二、ＸＸ林要求俞海明支付两年租金70万元以及违约金30万元的两个诉讼请求应否予以支持。本院对此分析如下：
对于焦点一，原审收集在卷的浙江汉博司法鉴定所司法鉴定意见书，系他案中由原审法院委托有鉴定资质的鉴定部门依照法定程序作出的鉴定结论，俞海明虽认为其对ＸＸ林提供的资产分割协议的真实性存在合理怀疑而对司法鉴定意见书提出异议并在本案中要求鉴定，但其并未能提供证据证明该鉴定结论存在不能作为证据使用的情形，故对其提出的鉴定申请可不予准许，原审所作决定没有剥夺俞海明的诉讼权利，程序合法。ＸＸ林提供的资产分割协议经鉴定具有真实性，可以作为本案的定案依据，双方当事人应依协议内容确定各自的权利义务。至于俞海明提出该资产分割协议充其量系多次协商过程中形成的其中一个版本的协议，并不是双方达成的最终协议之上诉主张，因其未能提供其所称的最终版本的协议，本院不予采信。
对于焦点二，从上诉人ＸＸ林向原审法院提供的绍兴县公安局柯桥轻纺市场派出所证明、罗成兰出具的收据及向本院提供的物业管理费交纳情况等证据的内容来看，均不足以证明350号营业房在2010年与2011年未能实际出租及即使未出租而可归责于俞海明之事实，其要求俞海明支付两年租金70万元的证据不足。讼争营业房的变更过户需要双方意愿和配合，至今未办理过户手续之原因未被本案现有证据证实，因而不能认定俞海明对该事项具有违约行为；俞海明未按约于2007年9月13日向ＸＸ林支付款项5万元，构成违约，但原审判决由其支付相应的利息并无不当。
综上，上诉人ＸＸ林及上诉人俞海明提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉主张不予采信。原审所作事实认定及判处结果符合本案实际，审判程序合法，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14610元，由上诉人ＸＸ林负担7300元，由上诉人俞海明负担7310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
代理审判员 薛飞飞
代理审判员 茹赵鑫
二〇一三年四月十六日
书 记 员 裘青清