浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖民终字第323号
上诉人（原审被告）：湖州某某置业有限公司。
法定代表人：周某某。
委托代理人：戴建。
委托代理人：周和凤。
被上诉人（原审原告）：湖州某某物业管理有限公司。
法定代表人：谢某某。
委托代理人：祝晶。
委托代理人：程垠。
上诉人湖州某某置业有限公司（以下简称某某置业公司）与被上诉人湖州某某物业管理有限公司（以下简称某某物业公司）物业服务合同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2013年5月13日作出（2013）湖吴康民初字第10号民事判决，某某置业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于同年8月27日公开开庭进行了审理，某某置业公司的委托代理人戴建、周和凤以及某某物业公司的法定代表人谢某某及委托代理人祝晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：座落于湖州市太湖旅游度假区梅东X#地块的某某小区由某某置业公司开发建设。2009年12月19日，某某物业公司与某某置业公司签订《某某前期物业服务委托合同》一份，合同约定某某置业公司将某某住宅小区委托某某物业公司实行物业管理服务，合同对双方的权利义务作了约定。其中对物业管理服务费收取的标准、交纳时间等作了如下约定：1、排屋、双拼、别墅住宅由业主按其拥有建筑面积每月每平方米1.75元向某某物业公司缴纳。2、商业用房由业主按其拥有建筑面积每月每平方米1.55元向某某物业公司缴纳。3、半地下室由业主按其拥有建筑面积每月每平方米0.5元向某某物业公司缴纳。4、2.2米以下层高部分由业主按其拥有建筑面积每月每平方米0.35元向某某物业公司缴纳。5、地下车位由业主按每月每位40元向某某物业公司缴纳。6、地体运行、变频水泵房运行、路灯照明等公共能耗费用由业主按建筑面积照实分摊。物业服务费的交纳时间为交房时预收一年，以后每半年一次通过银行托收或上门收取，已售物业物业服务费计缴时间为开发商发出入伙通知之日起。纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或因某某置业公司原因未能按时交给物业买受人的物业，其服务费由某某置业公司交纳。计缴时间为通过竣工验收之日起。业主逾期交纳物业管理费的，从逾期之日起每天按应交物业管理费的3‰交纳违约金，若拒不交付，某某物业公司可要求当事业主承担通过法律途径追缴欠费而产生的诉讼费、律师费等费用。空置房的物业管理服务费由建设单位、业主按规定标准的100%向某某物业公司交纳。合同约定的委托管理期限为自2009年12月19日24时起至业主委员会成立，第一届业主委员会与物业服务企业签订的物业委托合同生效，该合同终止。在《某某前期物业服务委托合同》的履行过程中，本案双方当事人主要就下列问题产生争议：1、某某物业公司未按《某某前期物业服务投标文件》的约定派遣物业服务中心主任是否构成对某某置业公司的欺诈。某某置业公司认为，正是由于某某物业公司在该文件中向某某置业公司承诺，由具有全国物业管理企业经理资格，同时还具有计算机操作工资格、维修电工资格、电梯作业工资格等多项资格的名为蔡毅的人为项目经理所组成的优秀物业管理团队管某某项目，并承诺蔡毅担任物业服务中心主任，才使某某置业公司在众多招投标者中选择某某物业公司中标，并与某某物业公司签订《某某前期物业服务委托合同》的，而某某物业公司实际并未派遣此人担任物业服务中心主任，导致物业管理服务质量下降，构成对某某置业公司的欺诈。而某某物业公司认为，首先，现任项目经理陈峥华于2004年取得全国物业管理企业经理资格，比拟任项目经理早一年半。现任主任陈峥华还在2012年通过全国物业管理师考试，取得全国物业管理师资格证书，该职业资格证书是目前物业管理服务行业最具权威的物业管理人员职业资格证书。所以现任项目经理陈峥华比拟任项目经理蔡毅物业管理资历更深。其次，蔡毅在投标文件中仅是项目经理的“拟任”人选。鉴于投标时间为2009年12月，而项目交付时间为2011年12月，考虑到人员的正常流动，在拟任项目经理离职的情况下另外选聘资历不低于原标准的主任符合情理。而且自陈峥华于2011年任命为半岛领邸项目经理至今，某某置业公司一直未对此提出任何异议。另外物业招投标是由专家成员组成评委并根据投标文件和答辩情况进行综合评分，最后由得分最高的企业作为中标单位的。故某某置业公司辩称的仅因为蔡毅的原因才选择某某物业公司中标的表述不成立。2、物业的“交付”问题。某某置业公司认为已通过书面通知的形式向业主交付了75套房产，而业主不来收房是由于业主自身原因，不影响物业的交付。而某某物业公司认为根据《浙江省物业服务收费管理实施办法（试行）》第二十条“物业服务费自房屋交付使用、购房者（业主）领取钥匙次月起计收。”之规定，物业的实际交付应以业主至某某物业公司处领取钥匙为准。
另查明，以至某某物业公司处领取钥匙为物业交付业主的标准，自2011年12月5日起至2013年2月25日止，某某置业公司尚未交付业主的物业为127户。另外，某某小区2-A室的交付时间为2012年8月9日，3-B室的交付时间为2012年11月1日，40-B室的交付时间为2012年4月12日，47-303室的交付时间为2012年7月1日，47-309室的交付时间为2012年2月9日，47-315室的交付时间为2012年9月10日。此外，自2011年12月起至2013年2月的某某小区47号楼的实际公共能耗费为25921.34元，47号楼总面积为4508.57平方米，折合每月每平方实际能耗费单价为0.38元。据此，自2011年12月5日起至2013年2月25日止，某某置业公司应向某某物业公司交纳物业管理服务费757845元。
该院核定违约金：根据合同约定物业服务费的交纳时间为交房时预收一年，据此，以交房日即12月5日预收一年物业费623911元为基数，按该院酌定的月利率每日万分之五计算，自2011年12月5日暂计算至2013年2月25日为139756元。
原审法院审理认为：本案双方签订的《某某前期物业服务委托合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，对双方均具有约束力。某某物业公司为某某小区提供了物业管理服务，具有根据合同约定收取物业管理费的权利。根据国务院《物业管理条例》第四十二条第二款“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”之规定，以及合同的约定，某某物业公司要求某某置业公司对“空置房”承担交纳物业管理费之请求合理合法，该院予以支持，但具体金额以核定为准。
对于双方在履行合同过程中产生的两个争议问题。第一，对某某物业公司未按《某某前期物业服务投标文件》的约定派遣物业服务中心主任是否构成对某某置业公司欺诈的问题。该院认为，某某置业公司仅根据某某物业公司拟派的项目经理具有除全国物业管理资格证以外，还拥有特种设备电梯管理证、维修电工证等就选择某某物业公司中标与常理不符，实践中选择物业公司，人员配备一般仅作一方面考虑，同时还应综合考虑物业公司的管理制度、物业管理服务方案等各个方面，而且某某物业公司实际选派的物业服务中心主任的资格也符合某某物业公司投标文件规定的“具备同类项目5年以上管理经验，具备建设部经理上岗证，尤其是必须具有星级酒店管理经验和服务意识”，故对某某置业公司的该项抗辩不予支持。第二，对物业的“交付”问题。该院认为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”以及《浙江省物业服务收费管理实施办法（试行）》第二十条第二款“物业服务费自房屋交付使用、购房者（业主）领取钥匙次月起计收。”之规定，在实践中，房屋交付使用的表现形式通常为业主领取钥匙。结合本案，物业的钥匙都由某某物业公司负责保管，也只有业主到某某物业公司处办理相关手续并领取钥匙后，物业公司才能明确该房屋已实际交付业主，据此按规定向业主收取物业费。此外，物业公司也无法探究业主未收房的实际原因，真正由于业主原因导致开发商未能交付房屋的，开发商在代缴物业管理费后可向业主追偿。据此，对某某置业公司的该项抗辩意见，该院不予支持。对某某置业公司主张的空置房按70%收取物业服务费是行业通行做法的抗辩意见，该院认为，适用交易习惯或行业惯例的前提是合同没有约定或约定不明，而本案双方签订的《某某前期物业服务委托合同》第二十条第5项明确约定了空置房的物业管理服务费由建设单位、业主按规定标准的100%向某某物业公司交纳，故对某某置业公司的该项抗辩，该院不予支持。对某某置业公司主张的合同未约定某某置业公司逾期缴纳物业费时须支付违约金的抗辩，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，某某置业公司未按约支付某某物业公司物业管理费构成违约，应承担相应的违约责任，故对某某置业公司的该项抗辩，该院不予支持，对违约金的具体金额由该院酌定。对某某置业公司主张的某某物业公司未能实现《某某前期物业服务委托合同》中约定的“业主和物业使用人对某某物业公司的满意率达到90%以上”及其他管理目标的抗辩，该院认为，某某置业公司未能提供充分证据证明某某物业公司提供的物业管理服务质量不合格，故对某某置业公司的该项抗辩该院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，国务院《物业管理条例》第二十一条、第二十六条、第四十二条之规定，判决如下：一、湖州某某置业有限公司支付湖州某某物业管理有限公司物业管理费757845元（截止2013年2月25日），限于判决生效之日起十日内支付。二、湖州某某置业有限公司支付湖州某某物业管理有限公司违约金139756元（截止2013年2月25日），限于本判决生效之日起十日内支付。三、驳回湖州某某物业管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费15935元，财产保全费5000元，合计20935元，由湖州某某物业管理有限公司负担5747元，湖州某某置业有限公司负担15188元。
某某置业公司上诉称：一、某某物业公司借用或假冒拥有全国物业管理企业经理资格的人作为其拟派的物业中心主任，在某某置业公司所开发的某某项目前期物业服务招投标过程中进行投标，显属欺诈行为，由此签订的本案前期物业服务委托合同依法应予解除。二、某某物业公司未按投标文件的承诺配备相应的物业服务人员，导致其物业服务不到位，无法达到双方合同约定的业主和物业使用人对物业服务满意率达90%以上的要求，属严重违约且违约在先。三、根据双方在前期物业服务委托合同中的约定，已售物业物业服务费由物业买受人自开发商发出入伙通知之日起计缴，如因某某置业公司的原因未能按时将物业交给买受人的，该物业费才由某某置业公司交纳。本案涉及已出售且已向物业买受人发出入伙通知的物业据一审时的统计有60套，该部分物业已交付买受人，交付后所产生的物业管理费依约应由买受人承担和交纳。原审法院判决某某置业公司支付该物业服务费，并未尊重双方当事人在合同中的约定，显属适用法律错误。四、双方在前期物业服务委托合同中约定的每天3‰的违约金，针对的是物业买受人而非某某置业公司，故双方在合同中并未约定某某置业公司需承担违约金的支付责任，原审法院判决某某置业公司支付违约金，不仅没有依据，也未考虑某某物业公司违约在先的事实，显失公正。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，判决不公。请求二审判准以下上诉请求：一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴康民初字第10号民事判决；二、依法解除双方于2009年12月19日签订的《某某前期物业服务委托合同》；三、驳回某某物业公司的诉讼请求；四、本案一、二审诉讼费用由某某物业公司承担。某某置业公司在二审法庭审理后放弃了上述一、二项的上诉理由，变更上诉请求如下：一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴康民初字第10号民事判决书中的第一、二项判决；二、改判某某置业公司支付物业费的金额为合同中约定的尚未交付的物业所对应的服务费；三、一、二审诉讼费用由某某物业公司承担。
某某物业公司答辩称：一、根据《浙江省物业管理条例》的规定及双方前期物业委托合同的约定，物业费应由业主交纳。本案争议的某某置业公司与购房者已签订买卖合同并通知交房但购房者未领取钥匙的物业，因购房者未合法占有，也未依法登记取得所有权，故不能认定为业主，该部分物业的业主仍为某某置业公司，由此产生的物业费应由某某置业公司支付。二、根据《物业管理条例》的相关规定，已竣工但尚未出售或者未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。本案争议的物业某某置业公司并未交付给出购房者，故该物业服务费应由作为建设单位的某某置业公司交纳。三、购房业主自己不来领取钥匙也属“开发建设单位原因”。1.向购房者交付房屋（包括验房、确认交接、移交钥匙）都是开发商的职责，开发商有义务依据《商品房买卖合同》的约定来约束和督促业主及时完成房屋交付流程。2．本案所涉物业存在质量问题及开发商延期交房的情况，导致了购房者与开发商发生纠纷而迟迟不予收房。四、某某置业公司未按双方合同的约定支付物业服务费用显属违约，应根据合同的约定及相关法律规定支付相应的违约金。综上，请求二审驳回某某置业公司的上诉请求。
某某置业公司在二审中向本院提交如下新的证据：1.某某置业公司与购房业主签订的《商品房买卖合同》，以证明本案住宅小区的房屋买卖双方在合同中明确约定：买受人未在交房通知规定的交房期限内办理完毕商品房交接手续的，自交房通知规定的交房日的第二日起即视同商品房交付，买受人需自行承担延期收房所引起的责任和费用（包括但不限于物业管理费等）。该约定与本案双方在前期物业服务委托合同有中关“已售物业物业服务费由物业买受人自开发商发出入伙通知之日起计缴”的约定相符。根据上述合同约定及通常做法，开发商与业主结清房款后就不存在服务关系，未及时交付的房屋均会移交物业公司，由物业公司在业主领取钥匙时收取物业费。2.照片12张，以证明因某某物业公司未尽到管理职责，致使许多购房业主在装修时搭建违章建筑、空调外机安装不规范等事实。3.《致：业主告知函》一份及附件，以证明入伙通知的内容，某某置业公司以告知函的形式通知购房业主于2011年12月5日办理交房入伙手续，该入伙通知均由湖州申通快递有限公司送达购房业主。某某物业公司质证认为：对于证据1的真实性无异议，但该合同系某某置业公司与购房者之间的合同，与本案双方无关，且根据最高法院相关司法解释的规定，对房屋的转移、占有才视为交付，不能以发出通知即视为交付。对于证据2，因系某某置业公司拍摄，真伪难辨，且违章建筑是行政执法部门的管理范围，物业公司无权拆除，故不足以证明其物业管理不到位。对于证据3的真实性无法确认，且告知函及附件系某某置业公司邮寄给购房业主，并无某某物业公司盖章确认，不足以证明这些房屋已交付购房业主，也不符合法律的规定。本院审查认为：证据1的真实性因某某物业公司无异议可以确认，该合同中有关房屋的交付及相关费用如何计缴的约定系合同双方真实意示的表示，且与本案双方前期物业服务委托合同对于物业费计缴的约定基本一致，可以作为有效证据予以采信，以印证相关的事实。证据2系某某置业公司用于证明某某物业公司的违约事实，因某某置业公司现已放弃该项上诉主张，故与本案二审争议事项无关联，本院不作认定。证据3实为某某置业公司主张的入伙通知（交房通知），虽某某物业公司质证时认为真实性无法确认，但其未提出相反证据，且在本院审理期间也未明确否认某某置业公司已发出入伙通知的事实，再结合某某置业公司一审中提交的湖州申通快递有限公司出具的送达证明，可以证明本案争议物业的交房入伙通知已邮寄送达购房业主的事实。
某某物业公司在二审中提交证据照片一组，以证明在出现购房业主搭建违章建筑时，其每次都会通知城管部门派人处理并进行记录，尽到了制止的义务。某某置业公司质证认为，照片无法表明违章建筑是在本案物业所在地，且反映的违章建筑均是在既成事实的情况下才由执法人员到场处理，不能证明某某物业公司事前履行了其管理职责。本院审查认为，该证据与本案二审争议事项无关联，故不作认定。
根据对本案一、二审证据的综合审查，结合双方当事人的陈述，本院二审除对原判认定的事实中“另查明”的部分重新审核认定外，对其余原判认定的事实予以确认。
本院另查明：2011年12月5日至2013年2月25日期间，本案某某小区纳入物业管理的已出售并通知购房业主于2011年12月5日办理入伙（交房）手续但未领取钥匙的房屋有49套，涉及未交的物业服务费385202元。未出售的房屋57套，涉及未交的物业服务费218114元。已售且通知办理入伙手续但购房业主延期领取钥匙的房屋有18套，在领取钥匙前已产生的尚未交纳的物业服务费87613元，该费用某某置业公司自认应由其支付。本院还查明：本案某某小区项目于2011年11月21日通过竣工验收，于同月30日报主管部门备案。2011年12月2日，双方签订该住宅小区物业项目交接验收协议，某某置业公司于该日正式将小区物业交由某某物业公司管理。该小区建设单位某某置业公司与购房者签订的房屋买卖合同中约定，买受人未在交房通知规定的交房期限内办理完毕商品房交接手续的，自交房通知规定的交房日的第二日起即视同商品房交付，买受人需自行承担延期收房所引起的责任和费用（包括但不限于物业管理费等）。
本院认为：本案《某某前期物业服务委托合同》系双方当事人根据自己的真实意思所签订，内容不违反国家法律法规的禁止性规定，该合同中的条款对双方当事人均具有约束力。某某物业公司作为某某住宅小区的物业公司，在履行前期物业服务委托合同所约定的义务后，有权依据合同收取相关的物业服务费用，对此，双方在本案二审中已无争议。本案二审争议焦点一是已出售并通知物业买受人办理入伙手续，但买受人未领取钥匙的物业所产生的物业服务费由某某置业公司支付还是由买受人支付；二是某某置业公司在本案中是否应向某某物业公司支付逾期付款的违约金。关于争议焦点一，首先，该物业服务费由谁支付应尊重双方当事人在合同中的约定，本案前期物业服务委托合同第二十条第4点明确约定：“已售物业物业服务费计缴时间为开发商发出入伙通知之日起。纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或因某某置业公司原因未能按时交给物业买受人的物业，其服务费由某某置业公司交纳。计缴时间为通过竣工验收之日起。”从该约定可以看出，双方对于已售物业和未售物业在物业服务费承担主体的确定上是有区别的，结合某某置业公司与买受人签订的房屋买卖合同关于房屋交付方式及物业费承担的约定，本案争议的物业费由物业买受人支付是明确的。虽某某物业公司主张买受人不办理交房手续是某某置业公司的原因所致，依上述约定所涉物业服务费应由某某置业公司支付，但其未提供相应的证据，故不予采纳。其次，从某某物业公司关于物业费应由业主缴纳的主张看，某某置业公司与买受人约定了买受人在交房通知规定的交房期限内无故不办理交房手续的，自交房通知规定的交房日的第二日起即视同商品房交付。而双方在物业服务委托合同中约定的物业服务费计缴时间为开发商发出入伙通知之日起，也认同了这一交付方式，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”中关于当事人可以约定交付方式的规定。由于本案争议物业费涉及的物业按照合同的约定可以视为已交付买受人，则根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”的规定，上述争议物业费涉及的已售房屋的买受人依法可以认定为业主。某某物业公司以上述房屋未办理过户登记、购房者未合法占有而否认买受人的业主资格，与法律规定相悖，故也不予采纳。据此，某某置业公司关于已售物业物业服务费由物业买受人自开发商发出入伙通知之日起计缴的上诉主张，符合双方的约定以及法律的规定，本院予以采纳。关于争议焦点二，根据双方在前期物业服务委托合同第二十条第4点中的约定，物业服务费的交纳时间为交房时预收一年，以后每半年一次。该约定并未明确专指房屋买受人的交纳时间，故某某置业公司作为未出售物业的业主在确定其交纳物业服务费的时间上也可适用上述约定，即以某某置业公司将物业交付某某物业公司进行管理的时间作为其应付物业费的日期。另根据上述合同条款的约定，业主逾期交纳物业管理费的，从逾期之日起按每天应交物业管理费的3‰交纳违约金。该就违约金所作的约定同样未明确专门针对物业买受人，故对有义务按时支付物业服务费的某某置业公司而言同样应当适用。据上，某某置业公司存在逾期付款的违约事实，应向某某物业公司支付相应的违约金，但因约定的违约金过高，本院认为按原审确定的以每天应交物业管理费的万分之五计算尚属适当，对该计算标准二审不作调整。而违约金的计算天数应以某某物业公司主张的为准。
综上，原审法院将双方明确约定由物业买受人支付的物业服务费判由某某置业公司支付确属不当，某某置业公司就此提出的上诉理由成立，本院二审予以支持。但某某物业公司可就上述争议物业服务费向相关物业买受人另行提出主张。某某置业公司关于其无需支付违约金的上诉意见，因与双方合同约定及法律规定不符，不予支持和采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《物业管理条例》第二十一条、第二十六条、第四十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的之规定，判决如下：
一、维持湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴康民初字第10号民事判决的第三项即驳回湖州某某物业管理有限公司的其余诉讼请求。
二、撤销湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴康民初字第10号民事判决的第一项和第二项即湖州某某置业有限公司支付湖州某某物业管理有限公司物业管理费757845元（截止2013年2月25日），限于判决生效之日起十日内支付和湖州某某置业有限公司支付湖州某某物业管理有限公司违约金139756元（截止2013年2月25日），限于本判决生效之日起十日内支付。
三、上诉人湖州某某置业有限公司支付被上诉人湖州某某物业管理有限公司物业服务费305727元（截止2013年2月25日），限于判决生效之日起十日内支付。
四、上诉人湖州某某置业有限公司支付被上诉人湖州某某物业管理有限公司违约金69094元（自2011年12月2日至2013年2月25日，按每日万分之五计算），限于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费15935元，财产保全费5000元，合计20935元，由上诉人湖州某某置业有限公司负担4895元，由被上诉人湖州某某物业管理有限公司负担16040元；二审案件受理费15935元，由上诉人湖州某某置业有限公司负担3726元，由被上诉人湖州某某物业管理有限公司负担12209元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 沈 杰
二〇一四年一月二十日
书 记 员 谢敏飞