河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）保刑终字第495号
原公诉机关涞源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，农民。2014年7月3日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被涞源县公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于涞源县看守所。
辩护人胡立强、翟涵娜，河北平川律师事务所律师。
河北省涞源县人民法院审理的涞源县人民检察院指控的被告人马某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2014年10月10日作出（2014）涞刑初字第128号刑事判决，以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人马某甲有期徒刑二五年，罚金人民币五万元。宣判后，马某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马某甲，并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年年底以来，被告人马某甲在涞源县白石山镇寨子村其住处作坊内，使用无根素泡制出食用绿豆芽销售牟利。2014年7月3日被涞源县公安局食品药品安全保卫大队在沙河大街南口菜市场当场查获绿豆芽560斤，在其作坊内查获绿豆芽3780斤，查获无根素711瓶。经对查获的绿豆芽进行检测，检出其中含有6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠成份。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、涞源县公安局食品药品安全保卫大队的抓获经过证实，2014年7月3日上午4时许，据特情提供线索，马某甲正在涞源县沙河大街南口菜市场销售添加有毒有害添加剂的绿豆芽。该队民警立即出警，并将绿豆芽560斤依法进行查扣。并有扣押物品文件清单予以佐证。
2、涞源县公安局食品药品安全保卫大队的搜查笔录证实，在涞源县下北头乡寨子村被告人马某甲家北房最西面的衣柜顶存放的添加剂“无根素”711瓶，账本3本。并有扣押物品文件清单、拍摄照片5张予以佐证。
3、河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心保定分中心的检测报告证实，在涞源县下北头乡寨子村马某甲家查获的绿豆芽中抽样2公斤进行检测，发现样品中含有6-苄基腺嘌呤115μg／kg、4-氯苯氧乙酸钠1.05x10³μg／kg。
4、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局（2011）第156号公告证实，2011年11月4日，4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤等物质禁止在食品生产企业中使用。
5、涞源县质量技术监督局的证明证实，对查获的马某甲非法使用添加剂的绿豆芽进行质量称重，三轮车上装有绿豆芽280公斤，家中正在生产中的绿豆芽1890公斤。
6、涞源县市场建设管理办公室的证明证实，被告人马某甲在2011年至2014年期间在汽车站北菜市场卖自生豆芽。
7、被告人马某甲供述称，无根素是一种增产的添加剂，使绿豆芽不长须根，长度长并增加豆芽的产量，增加利润。2008年年底，朋友告诉我江苏产“无根素”（又名“水剂”），我联系了厂家后汇款，厂家通过快递把“无根素”寄给我。2012年，因联系不上江苏的厂家，我就通过上网了解到北京的公司，后该公司卖给我豆芽机的同时同意帮我找“无根素”，并通过物流寄给我。2008年至2010年，我每年从江苏厂家买约500元的“无根素”。2012年上半年通过北京公司买了1500元的“无根素”，一直用到现在，还剩700多支。我在家里加工绿豆芽，首先将购买的绿豆放在小缸里浸泡，四小时之后把没有发芽的绿豆捞出放到大缸，之后每隔六个小时用喷壶浇水，三天之后，待绿豆芽的芽长到1厘米左右，就将用水稀释后的“无根素”洒在豆芽上，等到六天后，豆芽就生产出来了。我家有42个大水缸进行绿豆芽生产，每天产量7缸，每缸绿豆原料9斤左右，产出绿豆芽90斤左右，每天用7支“无根素”。我每天生产并销售600斤左右绿豆芽，都是食用的，卖给饭店或菜市场的商户及菜店等地，卖10元钱8斤，这些年来总共生产了50万余斤，从中共获利25万余元。我知道市场上不允许在豆芽里添加“无根素”，也知道食用添加无根素的豆芽对人身体有害，但具体什么危害不清楚。
8、证人马某乙的证言证实，马某甲从2008年开始生产销售绿豆芽，每天将绿豆放在小缸里浸泡后放到大缸里，7天之后就生产出来了。马某甲在生产绿豆芽的过程中添加一种无色透明液体，直接把液体倒入泡绿豆芽的缸里，生产出的绿豆芽干净，只剩少量的绿豆皮，豆芽长3厘米左右，头小根须少。马某甲每天开汽油三轮车去沙河大街南口的菜市场销售绿豆芽，具体卖给了谁不清楚。
9、证人张某的证言证实，2013年初，我经营的语凯超市开始经营蔬菜业务，因为以前和马某甲认识，便从他那里购进绿豆芽。每天早晨6点左右，我到沙河大街南口菜市场马某甲的摊位花10元钱买一袋8斤的豆芽，不知道马某甲销售的绿豆芽含有有毒有害添加剂。
证人邢某、王某、董某的证言与证人张某证言证实的内容基本一致，且能相互印证。
10、涞源县公安局食品药品安全保卫大队的辨认现场笔录证实，2014年7月3日，马某甲辨认出位于涞源县白石山镇寨子村马某甲家，东邻樊大黑家耕地、南邻任星家、西邻樊艳明家、北邻任合堂家，为2008年年底至今生产加入有毒有害添加剂的豆芽并投入市场销售的地点。并有辨认现场照片2张予以佐证。
11、涞源县公安局食品药品安全保卫大队的辨认笔录证实，侦查人员分四组将事先准备好的不同男性正面免冠照片10张分别编号，马某甲编号均为8号。张某、邢某、王某、董某经辨认，均指出8号照片就是销售给其毒豆芽的马某甲。
12、涞源县质量技术监督局的销毁证明证实，在涞源县下北头乡寨子村，共计销毁马某甲非法使用添加剂的绿豆芽共计2170公斤。并有销毁物品文件清单、视频资料、拍摄照片3张予以佐证。
原审法院认为，被告人马某甲在生产豆芽的过程中掺入有毒、有害的非食品原料，并对生产的豆芽产品进行销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。鉴于被告人马某甲自愿认罪，归案后能如实供述其犯罪事实，根据本案事实情节及被告人的认罪态度对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人马某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币伍万元。
马某甲上诉理由及辩护人的主要辩护意见为：一审判决认定其共生产了50余万斤豆芽有误；其不知道添加“无根素”对人体有害，不知道这是犯罪；一审对其量刑过重。其犯罪后果较轻，主观恶性不深，到案后如实供述，认罪悔罪，应对被告人马某甲宣告缓刑。
二审经审理查明的事实和证据与原判相同。
上诉人马某甲上诉理由及其辩护人的辩护意见查证情况：关于上诉人使用无根素生产豆芽的数量问题，经查，一审判决经审理查明的事实是马某甲自2008年底以来，在生产豆芽过程中使用有毒有害的食品原料，后当场被查获。并未认定其生产毒豆芽的具体数量。关于一审对马某甲量刑过重，其犯罪后果较轻，主观恶性不深，到案后如实供述，认罪悔罪，应对被告人马某甲宣告缓刑的意见，经查，上诉人马某甲生产有毒有害食品的时间较长，主观恶性较大，生产的数量巨大，大部分都流入了社会，犯罪情节严重，其行为不属于犯罪情节较轻的适用缓刑的情况。一审法院因其自愿认罪，如实供述，已经酌情对其从轻处罚，一审对其判处有期徒刑二年并无不当。故上诉人及其辩护人的上述意见本院不予支持。
本院认为，上诉人马某甲在生产豆芽的过程中掺入有毒、有害的非食品原料，并对生产的豆芽产品进行销售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。原判认定马某甲生产、销售有毒、有害食品的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马某甲上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回马某甲的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨满增
代理审判员 齐金谦
代理审判员 郭宏伟
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 郝 彬