广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂04民终648号上诉人（一审原告）：欧阳军，男，1979年6月10日出生，汉族，广西贺州市人，无业，住梧州市万秀区。委托诉讼代理人：谢明宏，广西桂江律师事务所律师。上诉人（一审被告）：梧州市红十字会医院，住所地梧州市新兴一路3-1号。法定代表人：黄云旗，该医院院长。委托诉讼代理人：许颖，该医院投诉办主任、医务科副科长。委托诉讼代理人：许海涛，广西通途律师事务所律师。上诉人欧阳军与上诉人梧州市红十字会医院（以下简称红会医院）劳动合同纠纷一案，双方均不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院于2018年3月26日作出（2018）桂0403民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人欧阳军的上诉请求为：撤销原判，改判被上诉人：1、支付上诉人补偿金20892元按双倍计算为41784元；2、支付加班工资196967.22元给上诉人；3、支付2017年2月份工资3536.67元给上诉人；4、红会医院承担一、二审诉讼费。事实和理由为：1、就加班的事实，上诉人提供了2016年司机班的工作编排表及证人蓝某的证言，被上诉人只有一个临时证明，从证据比重角度考量，被上诉人的临时证明不能对抗上诉人的证据和证人证言；2、关于双倍支付经济补偿金，上诉人签订过两次合同，第三次应在不降低上诉人薪资待遇的前提下与上诉人签订合同，被上诉人却以原司机岗位工资的三份之一来强迫上诉人签订劳动合同，符合按50%至100%请求赔偿金的情形；3、劳动争议强调举证责任倒置，一审强调劳动者举证属举证责任分配不合理；4、本案不存在《工资支付暂行条例》第六条第三款规定的情形，一审对此进行适用不当；5、根据证据规则和相关的司法解释，本案上诉人是否加班、加班到什么程度、加班持续时间多长，应该由被上诉人承担举证责任。请求二审法院查清事实，予以纠正。上诉人红会医院的上诉请求为：1、撤销原判第一项，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：1、被上诉人连续旷工超过15日、累计旷工超过30日，上诉人对被上诉人解除劳动合同合理合法，一审判决上诉人解除劳动合同不发生法律效力并支付被上诉人经济补偿金20892元理由不成立；1、被上诉人多次违反规定，已不适合再从事司机岗位，上诉人调整其到总务科工作符合法律规定；2、被上诉人连续旷工超过15日、累计旷工超过30日，其本人书写《报告》明确表明其不服从安排、拒绝到总务科工作；3、被上诉人严重违反医院劳动纪律、规章制度，上诉人因此辞退被上诉人不属违法解除劳动合同；4、上诉人没有违法解除劳动合同，一审依《劳动合同法》第四十六条判决上诉人支付经济补偿金错误。欧阳军一审的诉讼请求为：1.被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金42440.04元；2.被告支付延时加班工资196967.22元；3.被告支付带薪年休假工资报酬4066.75元；4.被告支付2017年2月份工资3536.67元。以上四项共计247010.68元。一审法院确认以下法律事实：原告自2011年3月1日起到被告处担任司机一职。自2011年3月1日起至2016年12月31日，双方共签订了二份劳动合同。第一份劳动合同约定：“1.合同期限自2011年3月1日起至2011年12月31日；2.被告聘用原告从事司机工作。”第一份劳动合同到期后，双方续订了第二份劳动合同，约定：“1.合同期限自2012年1月1日起至2016年12月31日止；2.被告聘用原告从事司机班工作。”原告在2016年1月、2月、3月、4月、5月、7月、8月、9月、10月、11月驾驶救护车，按照“休一天、上一天‘日’班、上一天‘夜’班、休一天、上一天‘正’班、休一天”的排班顺序上班。原告在2016年6月、12月上行政班，驾驶行政用车，周一到周五上班，每天工作8小时，周六、日休息。据被告提供的2016年10月25日的《司机班班组安全学习会议记录表》记载：“欧阳军出诊途中开车睡觉，给予口头警告。”原告在该会议记录上签字。2016年10月28日，原告书写《检讨书》，承认其在2016年10月22日夜班出诊途中睡眠不足，开车打瞌睡差点导致严重的交通事故，并意识到自身错误，保证以后注意安全驾驶。又据被告提供的2016年12月15日的《司机班班组安全学习会议记录表》记载：“欧阳军的急诊投诉问题，屡教不改。”原告在该会议记录上签字。2016年12月16日，被告单位的急诊科、司机班、院办召开会议讨论后一致认为：欧阳军在出诊的高速路上玩手机是违反交通法、对同车的医护人员及病人、家属的生命安全造成一定的隐患，是一个司机本不应犯的错误，而且屡教不改。本着对医院、医护人员、病人及家属负责的态度，故做出对欧阳军转换工作岗位的决定。参会人员在会议签到表上签字。2016年12月21日，被告司机班向院领导报告，请示院领导批准转换原告的工作岗位。2016年12月29日，被告人事科、分管领导、院长书记审核后，一致同意将原告调离司机班工作岗位。当天，被告单位领导及人事科主任与原告谈话，告知原告因不适合在司机岗位继续工作将其调至总务科，并要求原告尽快重新签订劳动合同，原告以在总务科收入不如司机班为由，拒绝签约。被告单位人事科于2016年12月30日书面通知原告调至总务科工作，并于2017年1月4日书面通知总务科做好工作交接。原告于2017年1月5日向被告院领导书写了一份报告，以家庭开支要养两个女儿，只会开车不适合做医院其他工作为由，请求领导再考虑原告的要求，并说明如需调离司机职位请院领导解雇本人。被告院领导收到原告报告后于2017年1月11日批复“该同志虽不胜任司机岗位，仍换岗至非技术岗位，但该同志不能正确对待自身存在问题和医院对其的工作安排，建议总务科考核，不合格则作辞退处理。”此后，被告多次派人和原告协商重新签订劳动合同事宜，原告均以不适合在总务科工作为由拒绝签约。因双方无法就工作岗位协商一致，原告一直没有在被告总务科参与实质性工作。2017年3月10日，被告以原告从2017年1月4日至2017年2月27日累计旷工超过30天，严重违反《梧州市红十字会医院考勤管理制度》为由，对原告作辞退处理。2017年11月，原告就经济赔偿金、加班工资和带薪年休假工资向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年12月19日作出梧劳人仲案字[2017]第593号《仲裁裁决书》，裁决：“驳回欧阳军的仲裁请求”。原告不服该裁决，遂向该院起诉。另查明，劳动关系存续期间，原告在司机班的每月工资包括基本工资1500元+防疫津贴66元+薪级工资（40元至70元不等）+月绩效工资。原告在2016年度应发工资总额为19342元，代扣（公积金、养老保险、医疗保险、失业保险、工会费）5066.8元，绩效工资22442.2元（平均每月1870元），工资合计36717.44元。被告总务科员工的每月工资包括基本工资1500元+防疫津贴66元+薪级工资40元+月绩效工资，总务科杂工岗位的2017年1月绩效工资为450元。原告已完成2014年度、2015年度、2016年度的带薪年休假。本案的讼争焦点为：一、被告对原告解除劳动合同是否违法；二、原告诉请被告支付因违法解除劳动合同应当支付的经济赔偿金是否符合法律规定；三、原告是否存在延时加班的事实；四、原告主张被告没有安排原告带薪休假是否属实，原告请求被告支付带薪年休假工资是否合法有据；五、原告请求被告支付2017年2月份工资是否合法有据。一审法院经审理认为，关于第一个讼争焦点，双方订立的第二份劳动合同于2016年12月31日到期后，被告以原告无法胜任司机职务为由，调整原告到总务科做杂工，并要求按新的工作岗位与原告续订劳动合同。原告接到书面通知后一直对调整岗位持有异议，没有到总务科参与实质性的工作，也未能和被告协商一致续订新的劳动合同。原、被告自2017年1月1日起没有形成劳动关系。被告于2017年3月10日以原告累计旷工超过30天为由对原告作辞退处理，缺乏事实依据和法律依据，不发生法律效力。关于第二个讼争焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。第四十六条第一款第五项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。第二份劳动合同到期后，被告要求按调整后的岗位（总务科杂工）和原告续订新的劳动合同。根据被告提交的关于总务科杂工2017年1月绩效工资证明，新岗位（总务科杂工）与原岗位（司机）相比，绩效工资显著降低，被告未以同等条件与原告续订劳动合同，被告应支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告自2011年3月1日起至2016年12月31日在被告单位工作，工作年限为5年10个月，双方的劳动关系于2016年12月31日终止，经济补偿应按照6个月工资标准计算。双方对2016年度应发工资总额19342元无异议，该院予以确认。原告虽然提供了银行存款历史交易明细清单，但无法标注出每月所得绩效工资金额，应承担举证不足的法律后果。该院根据被告提供的绩效明细核定原告在2016年12个月的绩效工资总额为22442.2元。综上，原告在2016年的工资收入合计41784.2元（应发工资总额+绩效工资总额），月平均工资为3482元（即41784.2元/年÷12个月/年）。双方因未续订劳动合同导致劳动关系终止,不存在被告违法解除或者终止劳动合同的情形，原告主张被告支付双倍经济赔偿,缺乏事实依据,该院不予支持,故被告应支付的经济补偿金为20892元(即3482元/月×6个月)。关于第三个讼争焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”据此，被告应提供2015年、2016年原告的上班记录资料，原告应对2011年起至2014年的加班事实承担举证责任。原告已提供2016年司机班的工作编排表，被告经质证后无异议，该院予以采纳。被告未提供原告在2015年的上班记录资料，原告主张其在2015年的排班情况和2016年基本一致，被告无异议，本院予以确认。关于该工作编排表上标注的“日”、“夜”、“正”班，原告主张“日”班是从当日上午8时至下午5时30分，工作9小时30分钟；“夜”班是从下午5时30分直至次日上午8时，工作14小时30分钟；“正”班是从上午8时至次日上午8时，工作24小时。而被告主张“日”班是从上午8时至下午5时（含午餐1小时），工作8小时；“夜”班是从零时至上午8时，工作8小时；“正”班是从下午5时至次日零时，工作7小时。原告主张“夜”、“正”班的工作时间分别为14小时30分钟及24小时，明显超过了《国务院关于职工工作时间的规定》规定的“每日工作8小时”，原告应就“夜”、“正”班的工作时间承担举证责任，或提供证据证明被告掌握了可以佐证“夜”、“正”班的工作时间分别为14小时30分钟及24小时的证据。证人蓝某已于2014年6月离开被告单位，其证言不足以证实原告在2015年、2016年的上班情况，该院对原告提供的证人证言不予采信。原告提交的被告单位2017年4月、6月的救护车出车记录只记载了救护车出车时间及回车时间，无法证明上“夜”班需连续工作14小时30分钟，上“正”班需连续工作24小时。原告提供的证据不足以佐证其在2015年、2016年每周上班时间长于40小时，每周休息天数少于2天，应承担举证不利的法律后果。原告没有提供考勤记录佐证其在2011年3月1日起至2014年12月31日存在延时加班事实，应承担举证不能的法律后果。综上，原告请求被告支付双方劳动关系存续期间延时加班工资，缺乏事实依据，该院不予支持。关于第四个讼争焦点，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”被告已提供证据佐证原告已完成2014年、2015年、2016年的年休假，原告无异议，该院予以确认。原告应对未完成2012年、2013年的年休假事实承担举证责任，因原告未提供证据佐证，该院对原告请求被告支付带薪年休假工资不予支持。关于第五个讼争焦点，双方自2017年1月1日起没有续订新的劳动合同，原告没有提交证据证明其于2017年2月份在被告总务科参加实质性工作。原告请求被告支付2017年2月份工资，缺乏事实依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十四条第一款第一项、第四十六条第一款第五项、第四十七条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1、被告梧州市红十字会医院应于本案判决生效后十日内支付经济补偿金20892元给原告欧阳军；2、驳回原告欧阳军的其他诉讼请求。由于上诉人欧阳军未能举证否定一审判决查明的事实，上诉人红会医院对一审判决查明的事实无异议，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，两上诉人欧阳军和红会医院分别签订的自2011年3月1日至2016年12月31日的两份劳动合同是双方真实意思表示，双方应依照履行。上述两份劳动合同中第一份合同履行期限为2011年3月1日起至2011年12月31日，该合同双方已履行完毕，第二份合同履行期限自2012年1月1日起至2016年12月31日止，此合同双方也已履行完毕，此后虽然红会医院调整欧阳军到总务科做杂工，并要求按新岗位续订劳动合同，但欧阳军接到通知后对调整岗位有异议，没有到总务科参与实质性工作，因此应认定为双方没有形成合意而没有再签订劳动合同，故一审法院认定双方自2017年1月1日后没有形成劳动关系、认定红会医院以欧阳军累计旷工超过30天为由作出辞退处理不发生法律效力正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第一款第五项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。本案双方签订的第二份劳动合同到期后，红会医院要求按调整后的岗位和欧阳军续订新的劳动合同，该岗位与原岗位相比，绩效工资显著降低，一审法院按照上述法律规定，认定红会医院未以同等条件与欧阳军续订劳动合同、依法应支付相应的经济补偿金给欧阳军并无不当。根据本案的事实，欧阳军身为司机，存在出诊途中开车打瞌睡、在高速路上玩手机的行为，造成安全隐患，红会医院综合各种因素将其调岗，欧阳军不同意，双方因而未能续订劳动合同，导致劳动关系终止,故不存在红会医院违法解除或者终止劳动合同的情形，因此一审法院不支持欧阳军主张的双倍经济补偿金符合法律规定。对欧阳军提出的加班的问题，依据为双方认可的2016年司机班的工作编排表，该工作编排表上标注的“日”、“夜”、“正”班，欧阳军主张“日”班是从当日上午8时至下午5时30分，工作9小时30分钟；“夜”班是从下午5时30分直至次日上午8时，工作14小时30分钟；“正”班是从上午8时至次日上午8时，工作24小时。红会医院主张“日”班是从上午8时至下午5时（含午餐1小时），工作8小时；“夜”班是从零时至上午8时，工作8小时；“正”班是从下午5时至次日零时，工作7小时。一审法院以欧阳军称“夜”、“正”班的工作时间分别为14小时30分钟及24小时，明显超过了《国务院关于职工工作时间的规定》规定的“每日工作8小时”为由不采信欧阳军的说法也是正确的。至于欧阳军提到2011年3月1日起的延时加班问题，但没有举出相应证据，一审法院以其举证不能不予采纳其主张恰当。欧阳军尚提出要求红会医院支付2017年2月份工资3536.67元，由于双方自2017年1月1日合同到期后未能形成合意，没有续订新的劳动合同，欧阳军也未能证明其2017年2月份在红会医院总务科进行实质性工作，一审法院因此不支持欧阳军该请求合法合理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。两上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人欧阳军负担5元，上诉人梧州市红十字会医院负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  曾 超审 判 员  林 远审 判 员  刘创祥二〇一八年八月二十九日法官助理  苏 琳书 记 员  彭梦霏