山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第570号
上诉人（原审被告）：山东方明建设集团有限公司。
法定代表人：郭勇，该公司执行董事。
委托代理人：任广峰，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：赵海保，农民。
委托代理人：平东东，山东陆直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁海全，农民。
原审被告：赵志华，农民。
原审被告：菏泽尧舜牡丹生物科技有限公司。
法定代表人：余洪智，该公司执行董事。
委托代理人：任保县，该公司法务部职员。
原审被告：天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司。
代表人：许忠诚，该公司总经理。
委托代理人：杨杰，该公司员工。
上诉人山东方明建设集团有限公司因与被上诉人赵海保、被上诉人梁海全，原审被告赵志华、原审被告菏泽尧舜牡丹生物科技有限公司、原审被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开进行了审理。上诉人山东方明建设集团有限公司委托代理人任广峰，被上诉人赵海保委托代理人平东东，原审被告菏泽尧舜牡丹生物科技有限公司委托代理人任保县、原审被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司委托代理人杨杰到庭参加了诉讼。被上诉人梁海全、原审被告赵志华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告赵�保诉称：原告于2013年8月开始给被告山东方明建设集团有限公司位于新临商路尧舜牡丹产业园内的工地作业，从事的工种为钢筋工。2013年9月28日下午，原告在该工地施工时，不慎从高空摔下导致受伤，后被紧急送往菏泽市牡丹人民医院，被诊断为“第一腰椎体压缩性骨折”，住院治疗13日。原告认为，其受雇在被告处工作，在工作期间受伤理应由被告负责，但原告与被告就赔偿事宜协商未成。综上所述，被告应当承担原告因工受伤的赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，向法院起诉，请求依法判令被告支付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、交通费、后续治疗费、精神损害赔偿金、鉴定费等共计30000元。
原审被告山东方明建设集团有限公司答辩称：赵志华是本公司项目部经理，其行为是职务行为。原告受伤的工程已由梁海全承包，赵海保是其雇佣的工人，应由梁海全负责，且赵海保在工作中自身有过错。本公司已在天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司投保了人生意外伤害保险与团体伤害医疗保险，事故发生在保险期内，应由保险公司承担责任。本公司已为原告赵海保垫付的医疗费4922.6元，要求保险公司直接支付给本公司。
原审被告菏泽尧舜牡丹生物有限公司答辩称：本公司已把涉案工程承包给了山东方明建设集团有限公司，依照建筑法的规定，安全责任应归承包单位，本公司不应承担责任。原告起诉本公司为被告，缺乏法律依据。本公司所知，山东方明建设集团有限公司把钢结构承包给了梁海全，原告是给梁海全打工时候受伤，应当直接承担责任的是梁海全。总承包单位在天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司东明营销服务部投保了团体人身意外伤害保险。受益人�在尧舜牡丹工地施工的工人，包括本案的原告，原告受伤所受到的损失应由保险公司承担，本案应追加天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司为共同被告。
原审被告赵志华答辩称：一、赵志华为山东方明建设集团有限公司项目经理，管理菏泽尧舜牡丹生物科技有限公司交流中心综合楼北区工程，是职务行为，即使存在需赔偿的责任，也应由公司承担，与赵志华个人无关。二、另一被告人梁海全承包了菏泽尧舜牡丹生物科技有限公司交流中心综合楼北区工程的钢筋捆扎施工（包清工），赵海保是其雇佣的工人，在施工中的安全管理责任应由梁海全负责并承担相应责任。三、山东方明建设集团有限公司已于2013年8月9日对本工程在天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司东明营销服务部投保了建筑工程团体人身意外伤害保险与团体意外伤害医疗保险。每人的保险金额分别为400000元与80000元。原告赵海保发生事故是在2013年9月28日，正在保险期限内，故医疗费、××赔偿金等应由保险公司在不超过保险金额的范围内赔偿。
原审被告梁海全答辩称：梁海全跟赵志华干活，一直都是口头协议包清工。这次工程也是口头协议。他说把钢筋承包给我，在干活前他让其和赵海勇联系，我们三人口头约定，制作钢筋多少钱，具体情况本人也记不清楚了。梁海全的工资归赵志华发，梁海全联系的赵海勇，赵海勇又联系的赵海保，他们俩的工资归赵志华发，但有时候我也帮他们俩领工资。
原审被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司答辩称：根据保险合同约定，符合条件的，本公司承担医保范围内的医疗费和××赔偿金。但本案原告没有提供证据证明其伤残为保险合同约定中的伤残，本公司只承担医保范围内的医疗费。原告诉讼并没�要求赔偿医药费，本公司不赔付。原告伤情鉴定不是根据保险条款的约定保险标准进行鉴定，不能作为依据。
原审法院审理查明：山东方明建设集团有限公司承包菏泽尧舜牡丹生物科技有限公司交流中心综合楼北区工程。被告赵志华是山东方明建设集团有限公司承包工程项目部经理。山东方明建设集团有限公司于2013年8月9日，在天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，意外××，每人保险金额400000元，附加团体意外伤害医疗保险，意外医疗，每人保险金额80000元。保单中有医疗费用免赔额100元，医疗费用给付比例80%的约定。保险期限自2013年8月10日零时起至2014年8月7日二十四时止。2013年9月28日下午，原告赵海保在菏泽尧舜牡丹生物科技有限公司交流中心综合楼北区工程施工中，不慎从高空摔下导致受伤，被送往菏泽市牡丹人民医院住院治疗13日，诊断为腰椎压缩性骨折。被告山东方明建设集团有限公司为原告支付医疗费4922.6元。2013年11月6日，原告赵海保在菏泽市牡丹人民医院支付医疗费161元。2014年4月3日，原告赵海保的伤情经菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：一、被鉴定人赵海保腰椎压缩性骨折为九级伤残。二、被鉴定人赵海保护理时间为120日，护理人数为一人。2015年3月30日，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所又作出补充鉴定，鉴定意见为：被鉴定人赵海保腰椎压缩性骨折为X级伤残。赵海保共支付鉴定费2100元。因赔偿问题与被告协商未果，原告赵海保于2014年2月10日诉至本院，要求被告支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、交通费、后续治疗费、精神损害赔偿金、鉴定费等共计30000元。审理中，原告赵海保变更诉讼请求，要求被告支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金共计120774元。原告为支持其主张，提交如下证据：一、事故现场照片二张，证明事故发生现场。二、天安保险股份有限公司建筑工程团体人身保险保险单及发票联各一份，证明事故施工单位为山东方明建设集团有限公司，该公司为原告交了保险。三、李善斌及赵海永二人证明各一份，证明事故的发生及被告的责任。四、诊断证明书及住院病历各一份和医院门诊收费二份，证明原告因事故受伤诊断及住院治疗情况和支付医疗费161元。五、常住人口登记卡，证明护理人员李慧及原告被抚养人均系农村居民。六、司法鉴定意见书及鉴定费收据各一份，证明原告伤情构成九级伤残及护理时间、人数，原告支付了鉴定费1600元。七、菏泽市牡丹区黄堽镇邓庄村民委员会证明一份，证明原告被抚养人情况。八、补充鉴定及鉴定费收据各一份，证明原告的伤情为X级伤残，鉴定费500元。经质证，被告山东方明建设集团有限公司除对鉴定费、交通费、精神损害赔偿费表示异议外，对其他证据未提出异议。被告赵志华同被告山东方明建设集团有限公司的质证意见。被告梁海全对原告提交证据无异议。被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司称鉴定书依据与保险单约定不一致，对鉴定费不是正式发票、村委会证明应由公安机关盖章表示异议外，对其他证据未提出异议。被告山东方明建设集团有限公司为支持其辩解意见，提交如下证据：一、医院门诊收费票据三份及住院收费票据一份，证明公司为原告垫付医疗费4922.6元。二、天安保险股份有限公司建筑工程团体人身保险保险单及发票各一份，证明公司在天安财产保险股份有限公司菏泽中�支公司投保了团体人身意外伤害保险，交纳了保险费，受益人包括本案的原告，原告受伤所受到的损失应由保险公司承担。经质证，原告赵海保、被告赵志华、梁海全、被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司均未提出异议。原告赵海保称山东方明建设集团有限公司支付的医疗费4922.6元没有在其诉求之内，只要求被告赔偿医疗费161元。被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司称医疗费不属于医保范围的用药不予赔付。被告赵志华提交2013年9月28日、2013年10月20日、2013年11月12日的领款收据各一份，证明梁海全领取的是工程款。经质证，原告及被告梁海全均称是工资款。被告山东方明建设集团有限公司无异议。被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司称与其无关。证人韩某出庭作证证明原告在牡丹工业园一楼焊钢筋时摔伤，原告是电焊钢筋工，由赵志华发工资。证人李某出庭作证证明钢筋工赵海保从一楼摔下来，其与原告的工资由赵志华发。证人赵海永出庭作证证明原告在牡丹产业园电焊钢筋时从一楼摔下受伤。经质证，原告赵海保、被告山东方明建设集团有限公司、被告梁海全、被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司对证人韩某、李某、赵海永证言均无异议。被告赵志华称原告不是其雇佣的。原告对交通费、后续治疗费未提交证据。被告菏泽尧舜牡丹生物有限公司、被告梁海全、被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司对其辩解意见未提交证据。被告山东方明建设集团有限公司对原告受伤自身有过错的辩解意见未提交证据。
原审法院另查明：原告父亲赵效方，1949年7月2日出生;其母孙爱芹，1949年3月3日出生。原告兄弟四人。原告与妻子李慧生育一子，赵子畅，2011年4月28日出生。
再查明：2013年农村居民人均纯收入10620元，2013年农村居民人均生活消费支出7393元，2013年山东省农林、牧、渔业平均工资40500元。
原审法院认为：根据原、被告双方的诉辩理由，本案主要争议焦点问题是：原告与被告之间是否存在雇佣关系，被告是否应当赔偿原告遭受的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任。本案中，原告赵海保在被告山东方明建设集团有限公司承包的建设工程电焊钢筋中，从楼上摔下受到伤害。山东方明建设集团有限公司认可原告受损害的事实，并为原告支付住院费用。被告梁海全及证人韩某、李某的证言，均证明原告工资由被告赵志华发放。被告山东方明建设集团有限公司称赵志华是其公司项目部经理，其行为是职务行为。以上足以证�被告山东方明建设集团有限公司与原告之间形成了劳务关系。事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。对原告的损害后果，被告山东方明建设集团有限公司应当承担赔偿责任。被告山东方明建设集团有限公司与天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司签订的保险合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行义务。原告作为被保险人于保险期内发生意外事故，属于合同约定的保险责任范围，保险公司应在约定的赔偿限额范围内对原告进行赔偿。天安财产保险股份有限公司建筑工程团体人身保险条款中人身保险××程度与保险金给付比例表中七级伤残××赔偿范围，对××程度赔偿范围约定过于狭窄，免除了保险人依法应承担责任，加重投保人的责任。因此，被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司称原告伤残�是保险合同约定中的伤残，不是根据保险条款的约定保险标准鉴定，只承担医保范围内的医疗费，其辩解意见不予支持。被告菏泽尧舜牡丹生物科技有限公司作为工程发包方，将工程发包给具有相应建筑资质的山东方明建设集团有限公司，对原告的损害后果不承担赔偿责任。被告赵志华系山东方明建设集团有限公司的项目经理，属于职务行为，对原告的损害后果不承担赔偿责任。本案没有证据证明原告的损害与被告梁海全有因果关系，对原告的损害后果，被告梁海全不承担赔偿责任。被告山东方明建设集团有限公司称原告受伤应由梁海全负责、原告自身有过错，但未提交充分证据证明自己的辩解意见。本案中，原告未主张其住院期间的医疗费用，只要求被告赔偿医疗费161元。保险公司以原告未诉请为由，不同意山东方明建设集团有限公司要求直接给付其已付的原告住院期间医疗费。对于误工费、护理费的标准应按照山东省农林、牧、渔业年均收入的标准进行赔偿，误工费应计算至原告评残前一天。住院伙食补助费参照菏泽市市直机关一般工作人员省内差旅饮食补助费标准予以确定。原告未提交交通费及后续治疗费的证据，其要求赔偿交通费及后续治疗费不予支持。原告要求精神损害赔偿费的请求，应酌情支持3000元。原告的赔偿范围为：医疗费161元;误工费20638.56元（40500元÷365日×186日）;护理费13315.2元（40500元÷365日×120日）;住院伙食补助费1040元（80元/日×13日）;××赔偿金21240元（10620元×20年×10%）;被扶养人生活费，原告父亲赵效方，现年65周岁，尚需赡养15年，原告母亲孙爱芹，现年65周岁，尚需赡养15年，原告父亲赵效方、母亲孙爱芹应得赡养费共计5544.75元（7393元×15年×10%÷4人×2人）。原告之子赵子畅，现年3岁，尚需抚养至十八周岁，应得抚养费5544.75元（7393元×15年×10%÷2人）;鉴定费2100元;精神损害抚慰金3000元。以上合计72584.26元。依据保险单约定，医疗费用应当是实际支出的医疗费5083.6元（4922.6元+161元），原告要求被告赔偿161元，扣除100元的免赔额，再乘以80%的给付比例，应为48.8元。赔偿原告意外伤害医疗费48.8元，不超保险限额80000元，原告所诉××赔偿金，也不超保险单约定的意外××保险金额。天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司应赔偿原告伤害医疗费、××赔偿金。原告主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金，应由被告山东方明建设集团有限公司给予赔偿。被告菏泽尧舜牡丹生物科技有限公司、被告梁海全经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系对其诉讼权利的处分。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中�人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十二条、第十四条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司于判决生效后十日内赔偿原告赵海保××赔偿金32329.5元、医疗费48.8元，共计32378.3元;二、被告山东方明建设集团有限公司于判决生效后十日赔偿原告赵海保误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金共计40093.76元。三、驳回原告赵海保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，�当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2715元，由原告赵海保负担1304元，被告山东方明建设集团有限公司负担802元，被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担609元。
上诉人山东方明建设集团有限公司不服原审判决上诉称：1、原审判决认定事实部分错误。上诉人承包的原审被告菏泽尧舜牡丹生物科技有限公司的工程后，关于电焊钢筋的工作全部由被上诉人梁海全承包，被上诉人赵海保是其雇佣的工人，真正的雇主是梁海全。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人梁海应承担赔偿责任，上诉人不应承担全部责任。2、原审判决引用法律不全面，导致判决显失公平。被上诉人赵海保在电焊钢筋过程中，存在疏忽大意的过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被上诉人赵海保应该承担部分责任，原审判决让上诉人承担全部赔偿责任，明显不公。请求依法改判。
被上诉人赵海保答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人梁海全未作陈述。
原审被告赵志华未作陈述。
原审被告菏泽尧舜牡丹生物科技有限公司答辩称：本公司已经把涉案工程包给了具有相应资质的上诉人，依照建筑法的规定，责任应由承包方承担。
原审被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、被上诉人赵海保的人身损害后果，应由谁承担�偿责任。
首先，从双方当事人提供的证据分析看，原审被告菏泽尧舜牡丹生物科技有限公司作为工程发包方，将工程发包给具有相应建筑资质的上诉人山东方明建设集团有限公司，对被上诉人赵海保的损害后果不承担赔偿责任。原审被告赵志华系上诉人山东方明建设集团有限公司的项目经理，其使用劳务人员从事工程施工的行为，属于职务行为，对被上诉人赵海保的损害后果不承担赔偿责任。一、二审上诉人均未能提供有力证据证明被上诉人梁海全与被上诉人赵海保系雇佣关系，因此对被上诉人赵海保的损害后果，被上诉人梁海全不承担赔偿责任。其次，被上诉人赵海保在上诉人承包的工程从事电焊钢筋工作，其劳动报酬由上诉人支付，上诉人与被上诉人赵海保之间形成劳务关系。被上诉人赵海保“在距离地面4米高的一楼的平顶上的边延上施工，其踩在加固楼的模板上焊东西，模板一脱落其就摔了下来，”造成被上诉人赵海保自身被摔伤的损害后果。导致事故的发生，作为上诉人未能尽到安全保障注意义务、监管不力，存在过错应当承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”作为被上诉人赵海保在从事与地面不同的楼上电焊钢筋作业时，应当高度小心进行作业，而疏忽大意未能尽到自身安全的注意义务，其自身存在一定的过错，应当减轻上诉人的赔偿责任。上诉人上诉称被上诉人赵海保自身存在一定的过错，应当承担一定的责任的上诉理由成立，本院予以采纳。被上诉人赵海保责任自负20％为宜，即（40093.76－3000）×20％＝7418.75元;上诉人责任承担80％为宜，即（40093.76－3000）×80％＋3000＝32675元。
综上所述，上诉人山东方�建设集团有限公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第326号民事判决第一、三项内容即一、被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司于判决生效后十日内赔偿原告赵海保××赔偿金32329.5元、医疗费48.8元，共计32378.3元;;三、驳回原告赵海保的其他诉讼请求。
二、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第326号民事判决第二项为：上诉人山东方明建设集团有限公司于判决生效后十日赔偿被上诉人赵海保误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费�精神损害抚慰金共计32675元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2715元，由被上诉人赵海保负担1464.40元，上诉人山东方明建设集团有限公司负担641.60元，原审被告天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担609元;二审案件受理费2715元，由上诉人山东方明建设集团有限公司负担2172元，被上诉人赵海保负担543元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 王 婷