山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第539号
上诉人（原审原告）宁宝君。
委托代理人闫笛，山东力维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天元建设集团有限公司，住所地山东省临沂市兰山区银雀山路63号。
法定代表人张桂玉，董事长。
委托代理人高向瑛，该公司法律事务部科长。
委托代理人袁春峰，该公司法律事务部科长。
被上诉人（原审被告）徐广礼。
被上诉人（原审被告）徐广杰。
上诉人宁宝君因人身损害赔偿纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第2630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年，被告天元公司承建了日照钢铁厂钢渣储存库的建设工程，并将该工程的钢筋劳务工程分包给被告徐广礼、徐广杰，被告徐广杰为代表与被告天元公司407项目部签订了劳务分包合同，包工方式为包工、包小型机械，承包价格为每吨340元，钢件制作与安装每吨1000元。钢筋工程施工中，被告徐广礼、徐广杰自行招用人员。原告经人介绍为被告徐广礼、徐广杰工作。2008年10月2日，原告在工作过程中，被滑落的钢筋挤断左脚，并被送到临沂市人民医院救治，医疗费30000元由被告徐广礼、徐广杰支付。2009年12月23日，原告自行委托有关机构对其伤残进行了鉴定，结论为9级。2010年1月7日，原告与被告徐广礼、徐广杰达成和解协议，约定原告住院期间的医疗费30000元由徐广礼、徐广杰支付，徐广礼、徐广杰再一次性支付原告误工费、保养费、后期治疗费等一切费用50000元，协议签订后，原告再发生的一切有关伤事的问题，被告徐广礼、徐广杰不再承担责任。当日，被告徐广礼、徐广杰支付了协议赔偿款50000元，同时又支付了原告后期医疗费3000元。后因原告损伤久治不愈，且有恶化，2012年3月27日，原告再次就其损伤到临沂西城法医司法鉴定进行鉴定，结论为其损失构成六级伤残。2012年6月7日，原告向法院提起民事诉讼，要求三被告赔偿其误工费、伤残赔偿金费等损失共计8万元，诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼标的数额为10万元。另查明，被告徐广礼、徐广杰对原告的六级伤残有异议，申请法院委托重新鉴定。法院依法委托山东医专法医司法鉴定所进行了重新鉴定，结论为原告的损伤构成八级伤残。被告对此无异议，但原告认为伤残等级过低，并申请重新鉴定。还查明，原告要求赔偿的明细为：六级伤残残疾赔偿金83420元，医疗费及二次鉴定费共计7133.17元，护理费共计1170.06元（30天），法医鉴定费700元，复印费70.5元，交通费500元，精神损失费23448元，误工费33557.2（860天，每天按39.02计算），综上共计15万元，扣除被告已经支付的5万元，赔偿费用为10万元。
原审法院认为，被告天元建设集团有限公司承建日照钢铁厂钢渣储存库的建设工程，并将该工程的钢筋劳务工程分包给被告徐广礼、徐广杰，原告在制作钢筋工程中受伤的事实，双方均予认可，法院予以认定。原告以九级伤残为基础，于2010年1月7日与被告徐广礼、徐广杰达成和解协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，且已履行完毕，亦应有效。原告为被告徐广礼、徐广杰承揽的钢筋工程施工，双方存在事实上的雇佣关系。虽然自原告受伤至其起诉已远超一年，并已和解，但由于其伤情一直不稳定，且有加重，原告未起诉应当认定为由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权，故被告称原告起诉已超过时效抗辩理由，不符合法律规定，不予采信。原告在从事雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担相应有赔偿责任。被告天元公司将工程承包给没有资质有被告徐广礼、徐广杰，应当对原告的伤害承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”法院依据被告的申请对原告的伤残进行重新委托鉴定，原告虽不认可，但未能举证证实该鉴定存在上述应重新鉴定的情形，故原告的损伤应按八级伤残认定。被告已赔偿过的残疾赔偿金，应作相应扣除。对于原告在作重新鉴定时支出的费用，根据谁申请谁负担的原则，应由被告徐广礼、徐广杰返还。因原告所受损害并非侵权所致，其要求被告赔偿精神损害赔偿金的诉讼请求，无法律依据，法院不予支持。对于原告主张的其他费用，因无相应住院病历或正式发票予以证实，均不予支持。被告徐广杰经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。综上依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条一款（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定的规定，判决，一、被告徐广礼、徐广杰于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁宝君因伤应得的残疾赔偿金16684元；二、被告天元建设集团有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、被告徐广礼、徐广杰于本判决生效之日起十日内返还原告二次鉴定时垫付的费用149.5元；四、驳回原告宁宝君的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由三被告负担220元，由原告负担2080元。
宣判后，上诉人宁宝君不服，向本院提起上诉，请求二审法院查明事实，依法撤销原判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由如下：一、一审法院委托的山东医专法医司法鉴定所存在违法鉴定情形。被上诉人去鉴定时并未提供CT片，山东医专法医司法鉴定所的鉴定意见书所依据的鉴定材料CT片并非上诉人的；进行司法鉴定时只有杨洪兴一人鉴定，而鉴定书落款一栏司法鉴定人却某人，司法鉴定程序违法；鉴定人所说和所写明显不一致，关节丧失功能构成六级伤残，司法鉴定为关节炎与事实不符。二、上诉人有后续治疗的相关费用，并且提供了相关证据，一审法院未支持，损害了上诉人的合法权益。三、一审中上诉人对鉴定意见不服，申请重新鉴定，法院不予批准是错误的，且上诉人在一审提交的需要二次关节融合术一审也未作出相关判决。
被上诉人天元建设集团有限公司、徐广礼、徐广杰答辩称，一审判决正确，请求维持原判。
二审期间，上诉人提交两份证据：证据一，费县人民法院住院病历一份及住院费用清单，证明上诉人在费县人民医院住院治疗的事实及所花费的费用；证据二，山东医专司法鉴定所出具的法医鉴定更正一份，证明该鉴定所进行法医鉴定时，鉴定依据的三张CT片不是上诉人的。被上诉人天元建设集团有限公司、徐广礼、徐广杰质证称，住院病历不能证明上诉人住院与工地干活有关；法医鉴定针对的是兰山区人民法院，不应在上诉人手中，且该更正证明也未对上诉人的伤残级别进行更改。
本院二审期间另委托山东大舜司法鉴定所对被鉴定人宁宝军的伤残等级予以重新鉴定，该鉴定机构于2013年7月12日出具鉴定意见：依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，宁宝君损伤构成六级伤残。上诉人对该鉴定意见无异议。被上诉人天元建设集团有限公司质证认为，该鉴定意见存有异议，因上诉人的伤残等级原审已鉴定完结，应以原审鉴定意见为准。被上诉人徐广礼、徐广杰的质证意见同被上诉人天元建设集团有限公司的质证意见。宁宝君支付鉴定费1500元。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为，上诉人宁宝君主张原审鉴定伤残等级偏低，并出示了原审法院委托的鉴定机构山东医专附属医院司法鉴定所出具的法医鉴定更正书予以证明。本院注意到，原审委托的鉴定机构在被鉴定人宁宝君未送检CT片的情况下，径行依据非被鉴定人宁宝君的送检CT片所作出的鉴定意见失去采信的正当性。二审期间，依宁宝君的申请，本院另委托山东大舜司法鉴定所对宁宝军的伤残等级予以重新鉴定，鉴定意见为伤残等级六级。被上诉人天元建设集团有限公司、徐广礼、徐广杰虽对该鉴定意见存有异议，但未提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的相关情形。故山东大舜司法鉴定所作出的伤残鉴定意见依法予以采信。另因上诉人宁宝君与被上诉人徐广礼、徐广杰于2010年1月7日达成5万元和解协议，该协议未违反法律规定，为有效协议。该5万元和解款中包含部分伤残赔偿金，应予适当扣减。上诉人未提供其后续治疗的相关费用，其该节上诉请求不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十第一款第（二）（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第2630号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分；
二、变更临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第2630号民事判决一项为：被上诉人徐广礼、徐广杰于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人宁宝君因伤应得的残疾赔偿金66736元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2300元，上诉人负担1380元，三被上诉人天元建设集团有限公司、徐广礼、徐广杰负担920元。二审鉴定费1500元由三被上诉人天元建设集团有限公司、徐广礼、徐广杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 张法勇
代理审判员 王玉波
二〇一四年五月十九日
书 记 员 侍媛媛