上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终11486号
上诉人（原审原告）：常亮，女，1979年3月31日生，汉族，住山东省青岛市市北区。
委托诉讼代理人：杨立政，上海市凯荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海韵挺美容有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东南路1138号138、139、140室。
法定代表人：苏杰贤，总经理。
委托诉讼代理人：徐宇洋，上海申勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海汉涛信息咨询有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区德堡路38号2幢六层601-02室。
法定代表人：张涛，董事长。
委托诉讼代理人：薛晶，男，1986年11月29日生，汉族，上海汉涛信息咨询有限公司工作。
上诉人常亮因与上诉人上海韵挺美容有限公司（以下简称韵挺公司）、被上诉人上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称汉涛公司）服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初27919号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案受理后，依法组成合议庭。于2017年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人常亮的委托诉讼代理人杨立政，上诉人韵挺公司的委托诉讼代理人徐宇洋，被上诉人汉涛公司的委托诉讼代理人薛晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人常亮上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判韵挺公司退还常亮人民币148,000元（以下币种同）；2、撤销原审判决第三项，请求韵挺公司返还常亮产品服务和器械费用609,100元和赔偿常亮损失1,777,300元（609,100元X3-5万元）；3、汉涛公司对上述二项承担连带赔偿责任。事实和理由：原审法院错误的将韵挺公司提供的服务和销售产品行为进行割裂，法律关系认定错误，本案为服务合同纠纷，韵挺公司提供服务的过程中，既要提供人工的按摩服务，也要辅助器械、乳液等。故无论从服务履行的一致性，或从费用收取的格式统一性，均可印证己方观点。提供按摩服务和销售产品器械并不能割裂看待，故并非服务合同加买卖合同。原审法院在认定健胸仪销售存在欺诈的前提下，更应当根据整体认定服务合同存在欺诈。韵挺公司作为广告的发布者，汉涛公司系大众点评网平台的运营者，其有能力并有义务提供而未提供网页上传、更新时间，应作出对其不利的推定。原审法院错误理解适用消法第55条、第45条的规定。故上诉人常亮认为韵挺公司虚假宣传、诱导消费行为，构成消费者权益保护法规定的消费欺诈行为，理应向常亮承担全额退费并三倍赔偿。同时，作为该商家的第三方交易平台，未能起到监管责任，应根据相关法律规定，承担连带赔偿责任。
韵挺公司辩称，不同意常亮全部上诉请求。同时上诉请求：1、请求撤销原审判决第一、二、三、四项，依法改判驳回常亮原审诉请。事实和理由：原审判决主文第一项要求韵挺公司履行的义务，韵挺公司实际在一审判决前已履行完毕，故再行裁判，显然违反法定程序。本案争议的健胸仪系合格产品，在出售时并无瑕疵，且随该物品交付了产品说明书、合格证、保修卡。常亮在购买健胸仪时，已接受韵挺公司服务数百次，完全知晓该产品的使用方法。韵挺公司不存在任何刻意隐瞒信息导致常亮做出错误意思表示的情况，故不构成欺诈。该产品并非医疗产品，仅属于普通仪器，由消费者直接使用合乎常理。不应当承担退货并三倍赔偿责任。
常亮亦不同意韵挺公司的上诉请求。
被上诉人汉涛公司辩称，不同意上诉人常亮的上诉请求，认可上诉人韵挺公司的上诉请求。对原审查明事实无异议，请求二审法院依法驳回常亮上诉请求。
常亮向一审法院起诉请求：1、韵挺公司提供常亮自2015年11月1日以来在上海XX店做XX保养的消费记录、款项明细及目前的余额信息；2、韵挺公司返还常亮用于购买服务、产品、器械等款项总计609,100元及利息损失（计算方式：以本金609,100元按同期银行贷款利率从2016年1月24日起至实际支付日止）；3、韵挺公司赔偿常亮1,827,300元；4、韵挺公司赔偿常亮律师费67,000元；5、汉涛公司对韵挺公司应当承担的赔偿责任承担连带责任。
一审法院认定事实：2015年10月至2017年2月期间，常亮在韵挺公司开设的XX保养上海XX店接受美胸服务，2015年11月至2015年12月间共计花费461,100元。2016年1月常亮向韵挺公司购买健胸仪一个，支付价款148,000元。韵挺公司在为常亮提供美胸服务的过程中使用了“Slimfit美胸凝胶”、“Slimfit美胸霜”等产品。2016年7月13日韵挺公司通过银行向常亮转账50,000元，用途为退款。2016年7月21日常亮向韵挺公司出具内容为：“本人已收到产品折扣款5万元现金及赠送15个疗程”字据一张。2017年3月，常亮为提起本案诉讼聘请律师代理支出律师费67,000元。
原审法院另查明：1、“S.LTD”公司于2012年5月14日成立于新加坡。“S.LTD”公司委派案外人苏某、潘某、张某任中国地区技术总监、技术督导经理等职务。案外人上海A有限公司取得了注册有效期限为2013年7月28日至2023年7月27日止的“S”商标注册证（第10849025号），核定使用商品（第3类）为“化妆品、香精油、干花瓣与香料混合物（香料）、空气芳香剂、洁肤乳液、洗面奶、洗涤剂、上光剂、口气清新片、梳妆用品”，2013年8月1日，上海A有限公司（商标授权方、甲方）与韵挺公司（商标被授权方，乙方）签订《商标授使用权书》，约定乙方许可甲方2012年12月14日起至2032年12月13日止，使用甲方已注册登记的第3类商标（S）（注册号：第10849025）、第44类商标（S）（注册号：10847547）许可乙方使用商标。2015年10月20日，“S”商标（第10849025号）”转让至案外人上海B有限公司名下。2015年10月21日，上海A有限公司（商标授权方、甲方）与韵挺公司（商标被授权方，乙方）、上海B有限公司（商标受让方、丙方）签订《商标授使用权书补充协议》，约定乙方许可甲方2012年12月14日起至2032年12月13日止，使用甲方已注册登记的第3类商标（S）（注册号：第10849025）、第44类商标（S）（注册号：10847547）许可乙方使用商标。因本协议约定之商标转让，故本协议之授权由丙方承继。2、“Slimfit美胸凝胶”于2015年1月23日获国妆特字G20150104批准文号，批件有效期截至2019年1月22日，实际生产企业为案外人广州市C有限公司，“S美胸霜”于2015年1月23日获国妆特字G20150105批准文号，批件有效期截至2019年1月22日，实际生产企业为案外人广州市C有限公司。3、2014年7月15日上海B有限公司与中医师石某就XX项目签订有合同期限为4年的中医顾问合同。
原审审理中，1、常亮表示2016年7月韵挺公司退还的50,000元系健胸仪退款，与丰胸课程的费用无关，韵挺公司则认为该款系常亮要求终止服务，经双方协商后退还的钱款。2、常亮为证明韵挺公司对其产品所作的宣传，提供了在提起本案诉讼时在汉涛公司经营的大众点评APP上做的截图，截图中关于诗某的描述为：“S来自新加坡专业胸部护理品牌，专注于胸部护理领域，以领先行业的独特理念、敬业的优秀团队、稳定的专业技术、一流的特色服务得到了广大女性的认可。我们了解东方女性的特点，运用现代科技尖端护理技术，结合中国传统医学的精华，独创出以亚洲女性胸部养护为特色的一整套专业护理方案，解决女性胸部5大问题的同时帮助解决女性由内而外的绽放健康、美丽、自信的光彩”。经当庭质证，韵挺公司表示目前在大众点评APP上关于XX品牌的介绍确实与常亮现提供的截图一致，但在2015年常亮首次作美胸服务时并无此产品介绍。汉涛公司则表示现常亮提供的截图内容是在韵挺公司在2016年10月28日通过大众点评APP上传的，之前并无该品牌的具体介绍。3、常亮为证明韵挺公司销售的健胸仪无使用说明书、产品合格证、专利证书，提供了健胸仪一个，经当庭展示，该健胸仪除机器箱体外部贴有“S专业胸部保养”标志外，他处无任何文字标识。韵挺公司表示出售给常亮的健胸仪是合格产品，使用说明书、产品合格证、保修卡已在出售时与健胸仪一起提供给常亮，且韵挺公司从未说过该健胸仪是专利产品，为此韵挺公司提供了以下证据：（1）、其与广州D有限公司、上海B有限公司签订的OEM合同书，合同书上载明广州D有限公司向韵挺公司供应的产品名为健胸仪（XX）；（2）、广东省技术监督医疗保健器具产品质量监督检验站于2014年10月26日签发的编号14-098的检验报告，被检产品商品名称为微电脑专业健胸仪，商标为康某，型号KBT-B228，生产单位、委托单位均为广州市XX厂，检验结果为，被检产品的所检项目符合Q/(GZ)KYD3-2014要求，本次检验合格。（3）、广州D有限公司与广州市XX厂联合出具的情况说明，内容为广州D有限公司与广州市XX厂主要投资者系同一人；OEM合同项下供应的产品（健胸仪）即受检单位广州市XX厂送检后获得检验合格而生产的产品。（4）、保修卡、合格证、产品说明书。产品说明书注意事项载明：“1、健胸杯罩在客人身上时须确定有无韵律效果。2、如客人发觉有异常压力，须立即停止工作，调整后再行作业……”。经当庭质证，常亮认为，韵挺公司提供的产品检验报告是2014年10月份，该检验报告不能证明其2016年1月销售给常亮的产品系合格产品，即使该产品合格，根据该产品说明书注意事项的载明，该产品是销售给护理机构，操作具有一定专业要求，不能直接销售给个人使用。4、常亮在审理中还申请证人郑某（持有刑事科学技术主任法医师资格证）出庭作证，郑某到庭称，从女性乳房结构、生理发育特点等医学角度来看，一般使用按摩、推拿等物理疗法无法达到胸部二次发育、挺拔的效果，对胸部可以有轻微的改善。各方对证人证言均无异议。
一审法院认为，常亮支付钱款在韵挺公司开设的XX专业胸部保养上海XX店接受美胸服务，双方成立服务合同关系。常亮作为消费者享有知悉其接受的服务真实情况的权利，故常亮要求韵挺公司提供2015年11月1日以来其在上海XX店做XX保养的消费记录、款项支出明细及目前的余额信息，合法有据，原审予以支持。
《消费者权益保护法》第五十五条中的“欺诈”，是指当事人一方故意制造虚假或歪曲的事实，或者故意隐瞒事实真相，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为。常亮主张韵挺公司的工作人员在为其服务中口头宣称XX系国际品牌，在新加坡有良好的口碑，拥有非常专业的技术和独特治疗方法，其使用的丰胸方案针对东方女性，然其接受服务后，未达到韵挺公司所宣称的效果，故韵挺公司构成欺诈。对此，原审认为，因韵挺公司对常亮所称的关于韵挺公司工作人员对XX品牌的口头宣传内容予以否认，常亮对此未提供任何证据证明，而其提供的关于XX品牌的介绍是在提起本案诉讼时在大众点评APP上所做的截图，并非2015年常亮开始做美胸服务时的品牌介绍，且即使按照目前的XX品牌介绍的内容，韵挺公司亦举证证明“S.LTD”公司于2012年5月14日成立于新加坡，相关人员亦由“S.LTD”公司派驻中国，韵挺公司享有对XX商标的合法使用权，XX商标的受让人与中医师之间就XX项目订立了中医顾问合同，可见，韵挺公司对XX品牌介绍上并不存在故意制造虚假或歪曲的事实。至于常亮主张其接受服务后，未能达到韵挺公司所宣称的效果，因常亮未提供充分证据证明韵挺公司就美胸服务的效果曾向常亮作出过承诺或与其约定了相应事项，且根据常亮申请的证人的陈述，通过按摩等物理手段可以使胸部状况有所改善，故常亮以上述理由主张欺诈，无相关依据，原审法院不予支持。
至于常亮主张韵挺公司出售的健胸仪无产品使用说明书、产地证明、质保卡、发票，由此构成欺诈。对此韵挺公司认为产品使用说明书、合格证、保修卡在销售时均已交付常亮，该产品经相关检验机关检验属于合格产品。然原审注意到，韵挺公司提供的合格证、保修卡上产品型号栏均为空白，产品说明书上亦无商品的品牌、型号、生产厂家等信息，OEM合同上韵挺公司所订购的货品名为健胸仪（XX），而被相关检验机关检验合格的商品名称为微电脑专业健胸仪，商标为B，型号KBT-B228，结合常亮当庭提供的健胸仪除机器箱体外部贴有“S专业胸部保养”标志外，他处亦无任何文字标识，现仅凭OEM合同上的供货单位和送检产品的生产单位共同出具的证明，原审难以认定韵挺公司销售给常亮的健胸仪与送检产品系同一产品，且已取得有关部门检验合格，故韵挺公司将未获得有关部门检验合格、外包装及产品说明书均无商品的品牌、型号、生产厂家等信息的健胸仪销售给常亮，该行为已构成欺诈。更何况，根据产品说明书注意事项中记载“健胸杯罩在客人身上时须确定有无韵律效果，如客人发觉有异常压力，须立即停止工作，调整后再行作业”，由此可以判断，该健胸仪应当由专业技师操作使用，其销售对象并非是普通的消费者个人，而韵挺公司在向常亮销售时却刻意隐瞒了商品的上述信息，将本应由专业技师操作使用的商品销售给普通消费者的常亮在家使用。综合以上，常亮要求韵挺公司对健胸仪进行退款并按购买商品价款的三倍赔偿的诉请，符合法律规定，原审予以支持。至于健胸仪的价款，虽然常亮购买时支付148,000元，但鉴于常亮自认韵挺公司就健胸仪已退款50,000元，故原审确认常亮实际购买健胸仪的价款为98,000元。因韵挺公司对常亮购买健胸仪所受的损失已作货款三倍的惩罚性赔偿，故常亮再行主张货款利息损失及律师费67,000元的诉请，缺乏法律依据，原审不予支持。
至于常亮要求汉涛公司承担连带责任的诉讼请求，对此，原审法院认为，汉涛公司所经营的大众点评网只是为网络用户提供商户信息、消费评价、优惠信息、团购等服务，并非广告经营者或广告发布者，且常亮在韵挺公司处购买健胸仪与韵挺公司在大众点评网上发布的品牌信息之间并无关联性，故常亮的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第四十五条、第五十五条第一款之规定，于二○一七年七月二十六日作出如下判决：一、韵挺公司于判决生效之日起十日内向常亮提供常亮自2015年11月1日起至今在上海XX店做XX保养的消费记录、款项明细及目前的余额信息；二、韵挺公司于判决生效之日起十日内退还常亮健胸仪货款98,000元；三、韵挺公司于判决生效之日起十日内赔偿常亮294,000元；四、常亮于判决生效之日起十日内退还韵挺公司健胸仪（XX）一个，如常亮届时不能退还，则以价格98,000元价格折抵应退货款；五、驳回常亮其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计13,433.50元，由常亮负担9,843.50元、韵挺公司负担3,590元。
本院经审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
二审中，韵挺公司提供公证文书，公证证明在韵挺公司营业场所，拆封一件从未开封的健胸仪情况，证明随仪器包装附有保修卡、合格证等材料，该机器与出售给常亮的机器系同一批次、型号。故出售给常亮的产品系合格产品，在出售时无瑕疵，且随物品交付了产品说明书、合格证、保修卡。常亮则认为该公证书证据并非新证据，公证书所公证的内容与本案争议无关联性。韵挺公司亦不能证明公证书对应的产品和其二年前出售给常亮的产品系同一批次。目前所销售的产品、合格证书和产品资料，不能反证以前销售给常亮的产品为合格产品。
二审审理中，常亮、韵挺公司将各自处健胸仪产品带至二审法院进行包括外观及结构等方面的对比检查。
本院认为，首先，关于本案中韵挺公司是否构成欺诈的争议，民法上的欺诈是指故意欺罔他人，使其陷于错误判断而为意思表示之行为。构成民事欺诈须有欺诈的故意、欺诈的行为、被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断并为意思表示等构成要件。本案中，根据各方当事人陈述及其他在案证据材料并不能证明常亮在接受韵挺公司的服务中，韵挺公司有向其故意虚构、夸大美胸服务效果，导致其陷入错误意思表示。所以常亮欲证明韵挺公司存在欺诈的故意及行为导致常亮一方因对方的欺诈而致合法利益受到损害的依据不足。另综合本案具体情况分析，常亮作为现代城市人群一分子，理应接受并掌握相当量的社会生活的知识及信息，当然应知晓市场服务行业美容化妆品护理、物理按摩产生的效果与专业医疗机构医学诊治疗效之间对人体塑形的明显区别。作为女性消费者，趋于爱美之心，更注重仪表及形体，花费相应的钱款，接受美容美肤养颜等服务，也属合理适当。
其次，作为消费者，常亮付款接受韵挺公司提供服务，当然应享有“明白消费”之权利，故作为服务一方韵挺公司依法有义务向消费者提供韵挺公司所掌握及记录的譬如消费记录、款项明细及余款信息。韵挺公司对原审该项判决的异议，本院不予认可。
再次，常亮作为购置“健胸仪”产品的一方，在接受美胸服务后，向韵挺公司购买了健胸仪，该仪器应与常亮在接受服务时所使用的机器一致，此时，常亮理应对该产品的性能等有了足够了解。所以，此时的买卖仪器的行为，未见韵挺公司有欺诈的故意。另外，韵挺公司在二审中提供经公证的与先前常亮所购置的“健胸仪”无论外形或内在结构、高度都相同，且该经公证产品的包装箱中也随附产品合格证、说明书、保修卡等。结合实际情形，本院有理由相信，出售方韵挺公司在履行交付产品的同时，一并履行了就有关产品合格证、说明书、保修卡等单证及资料的从给付义务，常亮称其未收到相关的合格证、说明书、保修卡等，明显不符合常理，而且其在收到货物时，也未就此提出，故本院难以相信其所称该节事实。双方产生纠纷经协商，韵挺公司退还常亮5万元，所以常亮实际购买该产品价款应认定为98,000元。现并无证据证明韵挺公司出售给常亮该健胸仪产品存在质量瑕疵，亦无相应证据证明在实际出售中韵挺公司存在欺诈行为，另常亮也未提供证据证明在实际使用该产品造成人身健康的损害后果。故常亮诉请就该产品全额按照148,000元退款并三倍赔偿，依据不足，本院不予支持，原审法院所作相关判决，本院依法予以撤销并改判。因售买该产品双方适当履行完毕，自然该健胸仪现归常亮所有。原审判决第二、三、四、五项应予以撤销。综上所述，就本案韵挺公司作为经营者与常亮作为消费者之间的纠纷，并不符合我国消费者权益保护法第五十五条所予以认定的欺诈行为构成要件。汉涛公司作为大众点评网站经营者在本案中亦不应当承担连带赔偿责任的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初27919号民事判决第一项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初27919号民事判决第二、三、四、五项；
三、驳回常亮的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计人民币13,433.50元，由常亮负担。二审案件受理费收取计人民币22,379元，由常亮负担人民币22,299元，由上海韵挺美容有限公司负担人民币80元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 蓓
审判员 潘静波
审判员 单文林
二〇一七年十二月五日
书记员 朱骏南
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。三、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照本法和其他有关法律、法规的规定履行义务。经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……