四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川08民终字第210号
上诉人（原审原告）张绍模，男，出生于1969年1月3日，汉族，四川省广元市人，农村居民，住四川省广元市昭化区。
委托代理人张联平，四川申狄律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司，住所地广元市利州区利州东路太平洋大厦三楼。
法定代表人高卫东，总经理。
委托代理人王清泉，四川慧济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张玉文，男，出生于1965年10月16日，汉族，四川省苍溪县人，农村居民，住四川省苍溪县。
被上诉人（原审被告）刘恒朝，男，出生于1985年12月20日，汉族，四川省广元市人，农村居民，住四川省广元市昭化区。
原审被告张万忠，男，出生于1970年3月22日，汉族，四川省广元市人，农村居民，住广元市朝天区。
上诉人张绍模和上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司（以下简称太保公司）因与被上诉人张玉文、刘恒朝、原审被告张万忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2015）苍溪民初字第1766号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人张绍模的委托代理人张联平、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司的委托代理人王清泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2015年3月15日18时30分，被告张万忠驾驶被告张玉文所有的川HA70**号轻型普通货车在苍溪县永宁镇笔山村一组准备倒车时，与原告张绍模驾驶的无号牌轻便摩托车发生刮擦，致原告受伤。当日原告被送到广元市昭华区人民医院住院治疗，入院诊断：1、左侧颞脑挫裂伤；2、右锁骨骨折。原告住院25天，2015年4月8日出院，花医疗费18910.44元。出院医嘱：1、院外休息三个月，门诊随访；2、适当逐步功能锻炼；3、术后14天视切口愈合情况拆线；4、术后1、2、3、6、9、12及18月来院复查X片了解骨折愈合情况并在医院医生指导下逐步功能锻炼；5、不恰当活动或过早负重会导致内固定松动、滑脱或断裂，致骨折移位、严重时发生骨不连。2015年4月21日，经原告张绍模委托，广元利州司法鉴定中心依照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》、《司法鉴定执业指导》和《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》作出广利司鉴中心（2015）临鉴字第507号司法鉴定意见书：被鉴定人张绍模的伤残等级为十级；后续治疗费为4500元-6000元人民币；误工损失日为100日-130日。2015年3月15日，苍溪县公安局交通警察大队作出第0005728号道路交通事故认定书，经现场勘察，由于张万忠撤离现场倒车缺少观察承担本次事故的主要责任，张绍模无证驾驶承担次要责任。原告现诉至法院要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、后续治疗费合计124613.64元；本案诉讼费由被告承担。
川HA70**号轻型普通货车的法定车主系被告张玉文，事故发生时，被告刘恒朝借用该车交由其雇请的驾驶员张万忠驾驶，刘恒朝与张万忠持有驾驶证，准驾车型为C1。川HA70**号轻型普通货车在中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任险200000元，且不计免赔，被保险人为被告张玉文之妻王树华。原告住院期间，被告中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司垫支医药费10000元。
本案在审理过程中，被告中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司对原告的后续鉴定费的鉴定结论不服，申请重新鉴定，但未在规定的时间内向法院提交书面鉴定申请和交纳鉴定费，视其对该权利的放弃。原告诉称请人护理支出护理费3900元。
原审认为：因被告张万忠倒车缺少观察承担本次事故的主要责任，原告张绍模无证驾驶承担次要责任，原、被告各方均无异议，本院予以确认。被告张万忠系被告刘恒朝雇请的工人，被告张万忠在本案中应承担的赔偿责任，由被告刘恒朝承担。被告张万忠驾驶的川HA70**号轻型普通货车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任险200000元，且不计免赔，该车给原告张绍模造成的损失，除鉴定费外由被告中国太平洋财产保险股份有限公司在交强险的责任限额内先予赔付，不足部分，原告张绍模与被告张万忠按3：7比例分摊。被告张万忠承担的损失，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司在第三者商业责任险限额内直接向原告张绍模赔付。对原告张绍模在本次事故的损失作如下认定：1、医疗费18910.44元，庭审中，被告中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司要求原告的医疗费扣除15%的自费药品费用由被告张绍模与张万忠按责任比例承担，被告中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司未申请对原告的自费药品费用进行鉴定，也未提出扣除15%的证据证实，对被告中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司的该项主张，本院不予支持。2、住院伙食补助费25天30元=750元。3、营养费25天10元=250元。4、误工费，原告要求赔偿38641.20元，原告方虽提交了劳动合同，但原告仅在四川金兴防水工程有限责任公司广元分公司工作7个月，且未能提交纳税证明，工资表亦存在瑕疵，原告要求以务工收入计算误工费的主张，本院不予支持，原告从事制造业，可按四川省2014年度制造业平均工资计算，误工损失日可计算至定残前一天，为37天，误工费为4104.04元。5、护理费，原告诉称已实际支出护理费3900元，但未能提供护理人员的工资收入证明，可按四川省2014年度其它服务业平均工资计算，为2167.50元。6、残疾赔偿金，原告要求按城镇居民人均可支配收入赔付48762元，因原告仅在四川金兴防水工工程有限责任公司广元分公司工作7个月，未满一年，应按农村居民人均纯收入计算，为17606元。7、精神抚慰金，原告要求赔偿5000元，根据原告的伤情和本地经济实际，本院酌定2000元。8、后续治疗费，经鉴定为4500元-6000元，本院酌定5000元。9、鉴定费2100元。被告中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司垫支的医疗费应予减扣。被告刘恒朝、张万忠持有驾驶证，准驾车型为C1，被告张玉文对本案交通事故的发生并无过错，不承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由过错的一方承担赔偿责任；双方者有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇中员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向雇员追偿。”第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费……，赔偿义务人也应当赔偿。”、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，同机动车合用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：
一、原告张绍模因交通事故受伤的医疗费18910.44元，后续治疗费5000元，住院伙食补助费750元，营养费250元，误工费4104.04元，护理费2167.50元，残疾赔偿金17606元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费2100元，合计52887.98元。由中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司在交强险的限额内赔付35887.54元、第三者责任险限额内赔付10437.3元，合计46314.85元；由原告张绍模承担4473.13元；由被告刘恒朝承担1470元。减扣被告中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司垫支医药费10000元，经品迭，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司直接赔付原告张绍36314.85元，由被告刘恒朝赔付原告1470元，其余损失由原告自行承担。上述款项在本判决生效后30日内付清。
二、驳回原告的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1011元，由原告张绍模承担303元，被告刘恒朝承担708元，此款原告已预交，被告在执行兑现时一并付给原告。
张绍模上诉称，一、原审判决上诉人残疾赔偿金按农村居民标准计算没有事实和法律依据。原审已查明上诉人在事故前虽是农村户口，但已在金兴防水工程公司从事制造包装工作长达7个月，上诉人离开原户口所在地到城镇务工在城镇居住已达半年以上，主要收入来源于城镇，完全符合城镇居民标准。上诉人工作的企业是私营企业，管理不规范，没有依法纳税，被上诉人只是认为工资偏高、没有附纳税证明提出异议，并没有举证。一审以只在城镇工作7个月未满一年，未提交纳税证明和工资表有瑕疵为由，按农村居民标准计算残疾赔偿金错误。二、原审未依照上诉人实际的工资收入及其减少收入，计算误工费，违背客观事实和法律规定。上诉人提交了7个月单位工资表，月平均工资5159.60元，保险公司仅提出未附纳税证明，并未调查核实。一审依然不按证据规则要求认定误工费，而简单地按上诉人从事的制造包装业标准计算有违客观事实和法律规定。三、原审未按上诉人实际支付的护理人员费用支持护理费，有悖常理和法律规定。上诉人按医嘱雇请了护理人员，并支付了护理人员工资，是实际支出。四、原审认定精神损害抚慰金2000元，明显过低。请求：1.依法改判上诉人残疾赔偿金，按城镇居民标准计算，为48762元；2.依法改判赔偿上诉人误工费按实际月平均工资和法医鉴定机构出具的实际务工天数155天计算为37975元；3.依法改判赔偿上诉人实际支付的护理费3900元；4.依法改判赔偿上诉人精神损害抚慰金5000元；5.依法改判判令四被上诉人承担本案诉讼费用。
太保公司上诉称，一、一审认定事实错误。上诉人保险公司是基于与被上诉人张玉文签订的交强险和商业三者险保险合同而承担责任。双方签订的《机动车第三者责任保险条款》第十四条规定，保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医药费用。本案应当扣除自费药品。二、一审未查明事实就判决上诉人保险公司承担责任。双方签订的商业三者险免责条款第七条第五项“使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，或驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，上诉人保险公司免责。一审未查明川HA70**号轻型普通货车实际驾驶员张万忠是否具有驾驶普通货车的从业资格证，就直接认定上诉人承担责任系认定事实不清。三、一审认定上诉人在商业险内承担赔偿责任系适用法律错误。首先，双方签订的保险合同约定，被保险的机动车在被保险人及其允许的合法驾驶人使用过程中发生交通事故致第三者人身及财产损失承担赔偿责任，而本案中投保人车主张玉文将车借给刘恒朝，并不认识张万忠，保险公司不应赔偿。其次，按照《侵权责任法》第四十条的规定，在车辆借用情况下发生交通事故，保险公司仅在交强险范围内赔偿，商业险应当免责。请求：1.撤销原审判决，依法对本案予以改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人张玉文答辩称，一、一审判令保险公司承担责任并无不当。被上诉人张玉文投保了交强险和第三者商业险20万元且不计免赔。被上诉人借车时对刘恒朝的驾驶资格进行检查，刘恒朝将该车交由雇请人员张万朝驾驶发生交通事故，保险公司应当在商业三者险内赔偿无任何错误。二、被上诉人张万忠、刘恒朝均持有C1驾驶证，被上诉人没有任何过错不应承担赔偿责任。上诉人认为将机动车由张万忠驾驶并不是允许的合法驾驶人的说法不妥，是找借口不赔是不对的。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘恒朝未到庭亦未提交答辩状。
原审被告张万忠未到庭亦未提交答辩状。
二审中，各方当事人没有提交新的证据。
一审查明的事实与二审一致，本院予以确认。
另查明，护理人员冯华兰居民身份证载明住址是四川省广元市元坝区张家乡茯苓村。
本院认为，各方当事人对本案交通事故的发生、交通事故责任认定及张绍模伤残等级的事实无异议，本院予以确认。双方争议的问题是：一审对医疗费中自费药部分不予扣除是否正确；驾驶员是否属于不具有驾驶普通货车的从业资格；保险公司是否应承担商业三者险赔偿责任以及对残疾赔偿金、误工费、护理费和精神损害抚慰金的标准计算是否正确。
上诉人太保公司认为根据保险条款规定超出国家基本医疗保险标准的自费药不在赔付范围内。交通事故中，受害人受伤治疗，药品的使用是医生根据病人的病情决定，使用没有纳入社保用药范围的药品是医疗上的选择，患者既不能控制也不需要控制。保险公司利用格式条款免除自己责任加重对方责任的约定违反《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，其请求扣除自费药药费的主张，不予支持。一审认定医疗费用正确。
驾驶员张万忠持有C1驾驶证，C1驾驶证适用驾驶车辆的类型，公安部作了明确规定，张万忠具有驾驶本案机动车的资格，并且交警部门在事故责任认定中并没有认定张万忠不是合法驾驶员。上诉人太保公司认为张万忠没有从业资格证不是合法驾驶员应在商业险范围内免赔的上诉理由没有事实和法律依据。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故，先由保险公司在交强险范围内赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍不足的依法由侵权人予以赔偿。一审据此认定上诉人太保公司承担商业三者险正确。
对于上诉人张绍模提出的残疾赔偿金、误工费、护理费和精神损害抚慰金计算标准问题。本案中，张绍模为农村户口，虽在城镇工作七个月，收入来源于城市，但没有证据证明经常居住地在城镇即离开户口所在地到城镇居住满一年以上，不符合最高法院关于农村户口按照城镇居民标准计算残疾金情形。一审采用农村居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。张绍模向法庭提交了七个月的工资表，该工资表虽系单位出具的证据，但工资表的内容反映工资构成基本固定与张绍模陈述为计件制提成工资不相吻合，并且其工资额度在符合纳税情形下没有纳税证明，该工资表存在瑕疵，一审不予采信，根据张绍模从事的工作采用制造业平均工资计算并无不当，并将误工时间计算至定残前一天符合人身损害赔偿司法解释规定。张绍模提出实际支付了3900元护理费，有护工冯华兰出具收据，但护理人员冯华兰家庭住址显示其与张绍模家庭住址一致，一审不予采信，以服务业平均工资计算护理费符合客观实际。精神损害抚慰金是法官根据受害人伤情和当地经济实际以及过错程度综合确定，本案确定为2000元并无不当。
综上，上诉人张绍模和太保公司的上诉理由均不成立，其请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费989元，由上诉人张绍模负担589元，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 燕
审 判 员 袁开信
代理审判员 李建林
二〇一六年四月十五日
书 记 员 王麒霁