江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3162号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司，住所地如皋市如城街道福寿路399号。
负责人：冒建勋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈宇维，该公司员工。
被上诉人（原审原告）:马树林。
委托诉讼代理人：冒美华。
委托诉讼代理人：陈美莲。
原审被告：顾明波。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司（以下简称人保如皋公司）因与被上诉人马树林、原审被告顾明波机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院(2015)皋新民初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
人保如皋公司上诉请求：改判减少赔偿数额，一、二审诉讼费用由马树林承担。事实和理由：马树林在受伤时已年满79周岁，对其伤残等级及医疗费、××的参与度。其用药中的“依达拉奉针”、“丙氨酰谷氨酰胺（冻干粉）”、××有关，应当按比例计算；同时对医疗费应扣除10%的非医保用药且不应考虑替代用药；残疾赔偿金应当考虑参与度；诉讼费、鉴定费不应由人保如皋公司承担。
马树林答辩称，用药是医院决定的，都是合理用药，本次交通事故前马树林身体状况很好，其伤残等后果都是交通事故引发，不同意对医药费、残疾赔偿金等打折计算。
马树林一审诉讼请求：判令顾明波、人保如皋公司赔偿顾明波交通事故造成的损失35273.21元（具体损失待伤残评定后确定）并承担诉讼费用。
一审法院认定以下事实：2014年11月2日17时30分左右，顾明波驾驶的苏F×××××号小型轿车沿如皋市如城街道惠政路由东向西行使至龙游桥，碰撞由南向北横过机动车道马树林驾驶的人力三轮车，致马树林受伤，两车不同程度损坏。2014年12月10日，如皋市公安局交通巡逻警察大队（以下简称如皋交警大队）作出皋公交认字【2014】第00779号道路交通事故认定书，认定：顾明波负该起事故的主要责任，马树林负该起事故的次要责任。
事故发生后当日，马树林被送至如皋市人民医院住院治疗，入院诊断为脑挫裂伤、左侧额骨骨折、左侧眶壁骨折、左侧额面部皮肤挫裂伤、左侧肩胛骨骨折、左侧多发性肋骨骨折、全身多处软组织伤。入院时CT为左侧额叶脑挫裂伤，左侧额骨、眶上壁骨折；双侧放射冠区、版卵圆中心多发腔梗，部分软化灶，脑萎缩，脑白质变性；左侧肩胛骨骨折，左侧多发肋骨骨折；胸腹部实质性脏器目前未见明显创伤性改变。马树林于2014年12月6日出院，住院34天，合计支出门诊及住院医疗费35273.21元。
另查明，顾明波所驾驶苏F×××××号小型轿车在人保如皋公司投保交强险和商业三者险（限额50万元，保不计免赔），事故发生在保险期限内。事故发生后顾明波向马树林了垫付4000元。
审理中，南通市如东县人民医院司法鉴定所对马树林的伤残等于2015年8月12日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、马树林因交通事故致颅脑外伤，左锁骨肩峰端骨折，左肩胛骨骨折，治疗后遗有脑外伤后轻度智能损害，日常生活能力部分受限；左肩关节功能障碍，分别构成道路交通事故九级伤残、十级伤残。2、住院期间护理人员二人。出院后护理人员一人，护理期限60天为宜。营养支持60天为宜。马树林为此支出鉴定费2810元，检查费252元，合计3062元。马树林将诉讼请求明确为要求赔偿各项费用合计96251.42元，扣除顾明波垫付的4000元，计92251.42元；本案诉讼费由顾明波、人保如皋公司承担。
审理中，苏州大学司法鉴定中心对交通事故对马树林伤残的参与度进行鉴定，该中心分析认为:马树林系××患者（受伤时78岁），受伤当天头颅CT显示脑沟回加深加宽，存在明显的老年脑改变，对其智能水平亦具有一定影响。故本次鉴定认为，马树林脑外伤后遗留轻度智能损害，日常生活能力部分受限构成九级伤残的损害后果，本次交通事故对此可作为主要因素。该中心的鉴定意见载明：1、本次交通事故损伤为马树林遗留九级伤残（颅脑损伤）损害后果的主要因素，建议参与度考虑为56%-95%。2、十级伤残（左肩关节功能障碍）与此次交通事故直接相关，建议参与度为100%。人保如皋公司为此支出鉴定费2160元。
一审法院认为，公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人造成损失的应负相应的赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。受害人遭受人身损害，赔偿义务人应赔偿受害人因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等。受害人因伤致残的，赔偿义务人对残疾赔偿金也应当予以赔偿。受害人遭受精神损失的，赔偿义务人还应当赔偿精神损害抚慰金。本案中，顾明波驾驶小型轿车与马树林驾驶的人力三轮车碰撞发生事故是事实，如皋交警大队对该事故所作出的责任认定客观、合法，法院予以确认。对于马树林因该交通事故所造成的损失，先由案涉车辆所承保的人保如皋公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。超出交强险责任限额范围的部分，由人保如皋公司根据商业三者险保险合同约定承担80%的赔偿责任。
关于人保如皋公司申请对交通事故对马树林伤残的参与度鉴定，虽马树林的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不属于受害人过错，不能依法减轻赔偿义务人的赔偿责任。故人保如皋公司以参与度鉴定意见为由，对马树林伤残等级及医疗费用药方面应当考虑马树林自身疾病的参与度的抗辩理由，于法无据，法院不予采纳。法院认定马树林损失如下：1、医疗费，马树林主张35525.21元。人保如皋公司要求扣除10%的非医保用药，其未能提供证据证明非医保用药的范围及医保范围规定的相对应的用药、治疗项目替代的情况及依据，故其该项辩解法院不予采纳。35525.21元中有252元是鉴定时进行头颅平扫产生的费用，在鉴定费中考虑分担。法院确认马树林医疗费损失为35273.21元。2、住院伙食补助费按照18元/天的标准计算34天计612元；3、营养费按照10元/天的标准计算60天计600元；4、护理费按照90元/天的标准，二人护理34天，一人护理60天，合计11520元；5、残疾赔偿金，马树林主张按城镇标准37173元/年×5年×伤残系数21%，计39031.65元，符合法律规定，法院予以确认。6、精神损害抚慰金酌情确认8400元。7、交通费酌情确认300元。以上损失合计95736.86元。其中属于人保如皋公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内应赔偿的损失为医疗费、住院伙食补助费、营养费计1万元；在死亡伤残赔偿限额范围内应赔偿的损失为护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计59251.65元。超出交强险的损失为26485.21元，由人保如皋公司在商业三者险限额范围内承担80%的赔偿责任即21188.17元。本案中在交强险和商业三者险范围内，人保如皋公司共应给付马树林赔偿款90439.82元。事故发生后，顾明波垫付4000元由马树林返还。该款由人保如皋公司从上述赔偿款中直接扣除后给付顾明波。综上，人保如皋公司应直接给付马树林赔偿款86439.82元，给付顾明波垫付款4000元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司给付马树林因本起交通事故造成的损失赔偿款计86439.82元。二、中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司给付顾明波垫付款4000元。以上两项均于判决生效后十日内履行。三、驳回马树林的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费922元,鉴定费3062元，合计3984元，由马树林负担318元，人保如皋公司负担3666元。
本院审理中当事人未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，没有证据证明马树林在发生本案交通事故之前已经因为××接收治疗。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽马树林的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，马树林不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任；虽其年事已高，但其年老因素仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系，其对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。因此人保如皋公司关于参照“损伤参与度”计算用药费用及残疾赔偿金的上诉理由不能成立。关于扣除非医保用药，人保如皋公司并未举证证明非医保用药范围，其称不应当承担鉴定费和诉讼费也不符合《中华人民共和国保险法》的规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费922元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
代理审判员 杜太光
代理审判员 张晓光
二〇一六年十一月二日
书 记 员 王 婧