贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民商终字第100号
上诉人（原审原告）梁波，男，1962年10月3日生，汉族，自由职业，住惠水县。
上诉人（原审原告）张榆彬，女，1976年8月20日生，汉族，自由职业，住惠水县。
被上诉人（原审被告）何登俊，男，1975年10月15日生，汉族，个体工商户，住惠水县。
被上诉人（原审被告）何国辉，男，1976年12月6日生，汉族，无业，住贵阳市。
被上诉人（原审被告）苏文华，男，1969年4月18日生，汉族，无业，住惠水县。
被上诉人（原审第三人）谢应发，男，1966年9月29日生，汉族，个体工商户，住贵阳市。
上诉人梁波、张榆彬与被上诉人何登俊、何国辉、苏文华、谢应发合伙协议纠纷一案，惠水县人民法院于2014年11月3日作出（2014）惠民初字第391号民事判决后，梁波、张榆彬不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：惠水县金燕钙业化工原料厂，又名惠水县大湾方解石矿厂、羡塘乡老场坝矿粉厂，该厂是被告何登俊、何国辉共同出资设立，工商营业执照登记人为被告何登俊的个体工商户。2012年9月26日，第三人谢应发与被告何登俊、何国辉签订入股协议书，协议约定该厂由全体合伙人共同经营管理，经营方针、重大决策应由全体合伙人协商一致通过，该厂的全部财产为全体合伙人按份共有，任何合伙人不经全体合伙人商定，不得处分该厂的全部或部分财产。2013年8月30日，被告何国辉、何登俊在第三人谢应发不知情的情形下与原告梁波、张榆彬签订合伙协议，协议约定惠水县金燕钙业化工原料厂总资产估价四百万元，原告梁波、张榆彬占50%，被告何登俊、何国辉占50%。2014年4月14日，被告何登俊、何国辉与原告梁波、张榆彬签订退伙协议（一式五份），协议约定被告何登俊、何国辉退还原告张榆彬、梁波四十三万元，并用惠水县金燕钙业化工原料厂的资产中的挖机和铲车进行抵押（未办理抵押登记），被告苏文华为担保人。2014年5月5日，原告张榆彬在其拥有的退伙协议上写上补充备注，要求被告苏文华担保抵押物挖机和铲车的存在，被告苏文华用型号为CLCG95D的挖机作为担保物，被告苏文华在该补充备注栏签字捺印。退伙协议签订后，原告要求被告何登俊、何国辉按退伙协议约定的义务履行未果后向本院提起诉讼，诉请判令：1、被告何国辉、何登俊一次性退还两原告390000元，被告苏文华承担连带担保责任；2、诉讼费用由被告承担。本院受理后，被告以原告未实际投入合伙协议约定的资金，且被告何国辉、何登俊是在受原告胁迫的情形下签订的退伙协议为由拒不履行退伙协议约定的义务，并向本院提起反诉，诉请判令撤销双方签订的退伙协议，驳回原告的诉讼请求，并由原告承担本案所有诉讼费用。
一审另查明：本案在审理过程中，原告张榆彬、梁波于2014年6月18日向本院提出财产保全的申请，要求对被告何登俊、何国辉所有的位于惠水县金燕钙业化工原料厂内的三套雷蒙磨、一台洗矿机及被告苏文华所有的挖机进行保全，案外人罗德都自愿用其位于惠水县羡塘乡西混村街上的惠国用（2014）119号土地作为担保，本院于同年6月19日依法对上述财产进行了保全。
原审原告梁波、张榆彬一审诉称：惠水县金燕钙业化工原料厂是由被告何登俊以个体工商户的形式登记成立的，被告何国辉是该厂的隐名投资人，因该厂缺乏运转资金，被告何国辉、何登俊邀约两原告共同合伙经营，2013年8月30日被告何国辉、何登俊与两原告签订了合伙经营惠水县金燕钙业化工原料厂的合伙协议。2013年9月1日，两原告开始依照合伙协议的约定进该厂进行经营管理，至2014年1月28日，两原告共投入资金为500000，因市场行情不理想，没有盈利。2014年春节后被告何国辉、何登俊要求两原告退伙，经双方清算，被告何国辉、何登俊应退还两原告430000。双方于2014年4月14日签订了退伙协议，退伙协议约定被告何国辉、何登俊分期退还两原告430000元，并约定用挖机、铲车及厂内固定资产作为抵押物，被告苏文华作为担保人，并将上述抵押物交由担保人保管。依照退伙协议的约定，被告何登俊、何国辉应当于2014年5月20日退还两原告50000元，至2014年5月21日，被告何国辉、何登俊仅退还40000元，构成违约，且2014年6月2日两原告接到被告苏文华的电话通知，在端午节前两天抵押物挖机、铲车已被被告何国辉、何登俊转移，不知去向。原告认为，被告何国辉、何登俊转移抵押物的行为违反退伙协议的约定，已构成违约，故原告诉至法院，诉请判令：1、被告何国辉、何登俊一次性退还两原告390000元，被告苏文华承担连带担保责任；2、诉讼费用由被告承担。
原审被告何登俊、何国辉一审辩称：两原告与被告何登俊、何国辉签订的合伙协议中约定不明，合同成立的先决条件不足，合伙协议无效；退伙协议是两原告退伙时在没有对该厂进行清算的情形下达成的，该退伙协议显失公平，且被告何登俊、何国辉是在被两原告组织人去堵厂，致使厂无法经营、受胁迫的情况下才签订的退伙协议，应当予以撤销，故应当驳回原告的诉讼请求。
原审被告苏文华一审答辩意见与原审被告何登俊、何国辉的答辩意见一致。
原审第三人一审述称，原、被告之间是否应当退还以及退还多少钱与第三人无关联性。
原审被告何登俊、何国辉、苏文华一审反诉称：原告与被告何登俊、何国辉合伙经营惠水县金燕钙业化工原料厂，于2013年8月28日、30日签订合伙协议，被告何登俊、何国辉以现有厂房及设备作价6000000元（后改为4000000元）作为合伙资金，原告出资500000元作为合伙资金，双方平均持有矿粉厂股份，即各占50%，待该厂盈利后，原告以自己的分红利润分期付给被告3000000元（后改为2000000元），以作为被告前期投资的补偿，原告负责该厂的经营、生产，被告协助工作，被告负责该厂的会计工作，原告负责该厂的出纳工作，原则上每月分红。合伙协议签订后，被告按照约定将该厂交给原告经营、管理、生产，但原告未按约定将合伙资金500000元投入，2013年9月30日，原告以已投资500000元为由要求与被告进行对账，同年11月，原告在没有和被告进行对账，没有进行结算的情形下退出该厂的经营和管理，且在离厂后采取堵厂的方式阻挠被告进行生产，并多次纠集人员围堵该厂，导致被告不能正常经营，被告在被迫的情形下于2014年4月14日与原告签订退伙协议，故该协议不是反诉人的真实意思表示，有违风险共同，收益共享，权利与义务相一致的原则，显失公平。双方在合伙经营期间，原告张榆彬领走27万元，两原告向被告何登俊借支75787元，故两原告向被告共计领走345787元。依照法律规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产清偿，合伙人对合伙的债务承担连带责任，原、被告在没有对合伙期间的财产及债务进行结算以及投资是否全部到位的情况下，仅凭一份退伙协议来主张权利，属于事实不清，故向法院提起反诉，诉请撤销双方签订的退伙协议，驳回反诉人的本诉请求，本诉及反诉的诉讼费用由原告承担。
原审原告梁波、张榆彬针对被告何登俊、何国辉、苏文华的反诉一审辩称：反诉不成立，仅是答辩，没有提出具体的诉讼请求，合伙协议及退伙协议上约定明确，不存在显失公平，且两份协议都是被告何登俊主动要求原告签订的，是真实有效的。被告苏文华不是反诉主体，他不是合伙协议的当事人，仅是退伙协议的担保人。被告作为完全民事行为能力人，签订的退伙协议是有效的，反诉状内容不具有真实性，原告张榆彬属于合伙期间的出纳，合伙期间的收益都用于合伙的经营，且被告已经履行了4万元的退伙协议，可知退伙协议有效，反诉人的反诉理由不成立。
原审第三人谢应发针对被告何登俊、何国辉、苏文华的反诉一审辩称：原、被告之间是否应当退还以及退还多少钱与第三人无关联性。
原审第三人谢应发一审诉称：本案中两原告与被告何登俊、何国辉争议的厂，修该厂及购买设备的资金大部分由第三人出资，占该厂总资产的60%，第三人是大股东，原告梁波应当知道第三人是股东，第三人与另一原告张榆彬不认识；两原告与被告何登俊、何国辉签订合伙协议以及退伙协议时并没有告知第三人，合伙协议及退伙协议的内容损害了第三人的利益，另两原告入伙时也没有经过第三人的同意，故诉请判令确认两原告与被告何登俊、何国辉签订的合伙协议、退伙协议均无效。
原审原告梁波、张榆彬针对第三人谢应发的诉请一审辩称：两原告与被告何登俊、何国辉签订合伙协议及退伙协议时并不知道第三人为合伙人，且工商登记显示的也仅有何登俊，并没有第三人，认可何国辉是合伙人，故应当是被告何登俊、何国辉故意隐瞒了第三人的合伙人身份，原告并没有过错；另原告梁波在入伙前曾告知第三人，第三人是同意原告入伙的；合同具有相对性，第三人不是合同的当事人之一，与原、被告不具有关联性，本案不应当准许第三人参加诉讼。
被告何登俊、何国辉、苏文华针对第三人谢应发的诉请一审辩称：第三人确实是合伙人，第三人诉称的是事实，签订合伙协议及退伙协议时均没有告知第三人。
一审法院认为：本案主要有以下三个争议焦点：一、被告的反诉是否成立；二、利害关系人谢应发在本案中是否属于有独立请求权的第三人；三、合伙协议、退伙协议是否有效。
关于第一个争议焦点，反诉是与本诉有关的独立之诉，本诉的撤回与消亡不影响反诉的继续审理，反驳的理由及反诉的理由在同一事实和纠纷中往往具有同一性。本案在审理过程中，被告提出原告所依据的退伙协议是被告何登俊、何国辉在受到原告胁迫的情形下签订的，该协议显失公平，所以不应当向原告退还退伙协议约定的数额，该辩称属于反驳而不是反诉，后被告为了使本诉消亡，提出独立的且与本诉属于不同性质的撤销之诉，要求撤销原告与被告何登俊、何国辉签订的退伙协议，虽然该理由与反驳的理由竞合，但本诉的继续审理与否并不影响反诉的独立存在性，同理，若本诉原告撤回起诉，并不影响被告提起的撤销之诉的审理，故应当属于反诉。
关于第二个争议焦点，根据《民事诉讼法》第五十六条第一款之规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼，我国法律并没有禁止诉讼标的为合同纠纷类的第三人的诉权，合同具有相对性，但不是绝对的，是可以突破的，本案中，原告与被告何登俊、何国辉签订合伙协议、退伙协议，虽第三人谢应发不是协议的当事人之一，但该协议涉及第三人谢应发的合法权益，有独立请求权的第三人有权就原、被告争议的协议提起诉讼，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》一百五十六条的规定，故对第三人谢应发提起的诉讼与本案合并审理，程序上并没有违法，因此原告提出合同具有相对性，谢应发不是合同当事人之一，不应当作为本案有独立请求权的第三人参与诉讼，谢应发可在本案审理完结后另行提起诉讼，本案谢应发作为第三人参与诉讼，在程序上违法的抗辩，依法不予认可。
关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，惠水县金燕钙业化工原料厂，虽该厂工商营业执照登记人为被告何登俊的个体工商户，但该厂系被告何登俊、何国辉共同出资设立，后第三人谢应发与被告何登俊、何国辉签订入股协议书，协议约定该厂由全体合伙人共同经营管理，经营方针、重大决策应由全体合伙人协商一致通过，该厂的全部财产为全体合伙人按份共有，任何合伙人不经全体合伙人商定，不得处分该厂的全部或部分财产，因此，从该厂的实际经营状况和性质上可知，该厂应属于个人合伙。鉴于个人合伙具有强烈的人合性的特征，新成员的入伙、合伙人的退伙均属于合伙的重大决策，按照第三人与被告何登俊、何国辉签订的入股协议的约定，增加合伙人应当由全体合伙人一致同意。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十一条的规定，在合伙经营过程中增加合伙人的，书面协议有约定的，按照协议处理，书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。故原告的入伙应当经合伙人何登俊、何国辉、谢应发的同意，原告在没有经合伙人谢应发同意的情形下与其他合伙人何登俊、何国辉签订的合伙协议应属无效，而退伙协议是建立在原告的身份为合伙人的基础上的，原告不具有合伙人的身份，与被告何登俊、何国辉签订的退伙协议亦属无效协议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条以及最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十一条的规定，判决：一、确认原告张榆彬、梁波与被告何登俊、何国辉签订的合伙协议及退伙协议无效；二、驳回原告张榆彬、梁波的诉讼请求；三、驳回被告何登俊、何国辉、苏文华的反诉诉讼请求。案件受理费七千一百五十元，申请保全费二千三百七十元，由原告张榆彬、梁波承担。
一审判决宣判后，梁波、张榆彬不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人何登俊和何国辉一次性退还上诉人390000元，被上诉人苏文华承担连带责任。其主要理由为：一、一审认定事实不清。被上诉人何登俊、何国辉恶意隐瞒了第三人谢应发隐名合伙人在前的事实，一审未认定属事实不清。一是上诉人与被上诉人何登俊、何国辉签订《合伙协议》前，上诉人曾在工商部门查询过惠水县金燕钙业化工原料厂的工商登记情况，显示登记的是被上诉人何登俊注册成立的个体工商户；二是在双方签订合伙协议时，被上诉人何登俊、何国辉并未向上诉人告知谢应发隐名合伙在前的事实；三是在合伙企业经营过程中，第三人谢应发从未到过原料厂，更没有参与经营管理，直到诉讼时才出现，其合伙人身份不合法，一审认定其合伙人身份属认定事实不清；二、一审认定事实错误。一审认定《合伙协议》和《退伙协议》无效是错误的。根据合同的相对性，谢应发不是合同的当事人，其无权主张合同的效力问题，一审以第三人谢应发的所谓权利认定合同无效是错误的，其权利仅限于其与被上诉人何登俊、何国辉合同内部的事项，不能对抗善意的第三人；三、一审程序不当。一是一审判非所请，被上诉人何登俊、何国辉以被胁迫和显失公平为由提起反诉，请求撤销《退伙协议》，一审却判决认定《合伙协议》和《退伙协议》无效，属判非所请；二是认定苏文华反诉原告的地位错误。被上诉人苏文华并非《退伙协议》的义务人，上诉人是基于担保关系将其列为被告，但其却和被上诉人何登俊、何国辉一并就撤销《退伙协议》提起反诉，一审认定其反诉原告的身份是错误的。
被上诉人何登俊、何国辉、苏文华、谢应发二审未答辩。
经二审审理，本院查明事实与一审查明事实一致。
综合双方当事人的诉讼请求及理由，本案的争议焦点主要有三，一是上诉人梁波、张榆彬与被上诉人何国辉、何登俊签订的《合伙协议》的效力如何认定；二是上诉人梁波、张榆彬在惠水县金燕钙业化工原料厂投入的资金如何认定；三是上诉人张榆彬与被上诉人何国辉、何登俊签订的《退伙协议》的效力如何认定。
本院认为：针对争议焦点一，被上诉人何国辉、何登俊共同出资设立惠水县金燕钙业化工原料厂，后被上诉人谢应发及案外人陈安信与何国辉、何登俊订立入股协议，并在协议的经营管理条款中约定该原化工料厂由全体合伙人共同经营管理，该厂的经营方针、重大决策等由合伙人协商通过的原则进行，同时协议还约定该厂的财产为全体合伙人共有，未经全体合伙人商定，任何一方不得全部处分或任何部分处分，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，一审认定该厂性质为个人合伙正确，本院予以维持。虽然该厂在经营过程中，案外人陈安信退伙，但也不能改变该厂为个人合伙的性质。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十一条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”，上诉人梁波、张榆彬入伙该厂，应经该厂的全体合伙人同意。由于上诉人梁波、张榆彬仅与该厂部分合伙人签订《合伙协议》，意图入伙该化工原料厂，但由于该厂的另外合伙人谢应发表示未知晓该入伙行为，故一审认定上诉人梁波、张榆彬与被上诉人何国辉、何登俊签订的《合伙协议》无效符合上述司法解释的规定，本院予以确认。
关于焦点二，一审中被上诉人何国辉、何登俊提供现金总账一份，用以证实上诉人进厂后仅投资现金143789.2元，上诉人质证无异议，上诉人也没有证据证明其还有其他在本案涉讼化工原料厂的投资，因此本院认定其投资在该厂用于经营的金额为143789.2元。由于上诉人已认可被上诉人何国辉、何登俊已退还其款项40000元，故该款应在上诉人实际投资的143789.2元中予以扣减，故根据对帐的情况，上诉人实际还投入的资金为143789.2－40000＝103789.2元。如若上诉人还有其他投资在该厂经营资金的证据，待收集相关证据后再另行主张权利。
关于焦点三，由于上诉人梁波、张榆彬与被上诉人何国辉、何登俊签订的《合伙协议》无效，因此在合伙协议无效的情况下，退伙协议也当然无效。故上诉人主张按照被上诉人何国辉、何登俊及苏文华按照退伙协议的约定履行义务的主张，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，由于本案争议的合伙协议和退伙协议均被认定为无效合同，因此上诉人在各被上诉人个人合伙的化工原料厂投入的资金，由于该款用作该厂的经营活动，故该款应由该厂的合伙人予以退还。一审未认定该事实不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠水县人民法院（2014）惠民初字第391号民事判决第一项、第三项；
二、撤销惠水县人民法院（2014）惠民初字第391号民事判决第二项；
三、被上诉人何国辉、何登俊、谢应发于本判决生效之日起十日内返还上诉人张榆彬、梁波投资款103789.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7150元，诉讼保全费2370元，共计9520元，由上诉人梁波、张榆彬负担4760元，被上诉人何国辉、何登俊、谢应发连带负担4760元；二审案件受理费7175元，由上诉人梁波、张榆彬负担3500元，被上诉人何国辉、何登俊、谢应发连带负担3675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 王开恒
代理审判员 万 青
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 安敏捷