河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫09民终2192号
上诉人（原审原告）：杨某某，男，汉族，住河南省清丰县。
法定代理人：马某某，女，汉族，住址同上，系杨某某母亲。
委托诉讼代理人：苗振辉，濮阳市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：濮阳市人民医院，住所地濮阳市胜利中路***号，机构代码：41754680-X。
法定代表人：王广林，该医院院长。
委托诉讼代理人：宋慧芹、角灿武，该医院职工。
上诉人杨某某因与被上诉人濮阳市人民医院（以下简称市医院）医疗损害纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨某某法定代理人马某某及其委托诉讼代理人苗振辉、被上诉人市医院委托诉讼代理人宋慧芹、角灿武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨某某上诉请求：请求撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初3307号民事判决，依法改判市医院支付医疗费、护理费、住宿费、营养费、伙食费、交通费等共计942239元；一、二审诉讼费由市医院承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。杨某某因感冒在市医院儿科就诊，医生诊断后开具“克林霉素针、痰清热针、地塞米松针”进行输液治疗，两个小时后杨某某哭闹不止，且发不出声音，医生建议住院治疗，但治疗后杨某某就不会说话了，经北京儿童医院专家诊断，杨某某系超剂量的克林霉素造成的失语、智力消退，并造成智力二级残疾。二、市医院对杨某某的损害存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、第五十四条之规定，本案中被上诉人市医院以门诊病历未保管、门诊处方超过保存期限为由不予以提供，市医院应承担举证不能的法律后果。
市医院辩称：克林霉素、痰热清针、地塞米松针会造成神经损伤，杨某某没有提供任何证据证明上述药物会造成其哑语神经伤害，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，本案不存在适用过错推定原则的损害事实要件。综上，请求驳回上诉，维持原判。
杨某某向一审法院起诉请求：1、判令市医院赔偿杨某某住宿费388500元、伙食费111000元、营养费5000元、护理费230206元、交通费13254元、医疗费194279元，共计942239元；2、本案诉讼费由市医院承担。
一审法院审理查明：杨某某于2008年10月27日出生。2011年12月初，杨某某因发热，无咳嗽、头晕、恶心、呕吐、腹泻、抽搐等症状，在清丰县当地诊所使用头孢、青霉素输液治疗5天，期间体温至38.9℃，因治疗效果差、体温反复升高并于2011年12月6日升至39.5℃，遂于2011年12月7日上午由家人陪同到市医院儿科门诊就诊。检测血常规后，市医院给予杨某某“克林霉素针、痰热清针、地塞米松针”等药物输液治疗。当天16时许，杨某某出现哭闹，市医院给予杨某某“山茛菪碱针”肌注后好转，后于17时33分以“发热待查”入市医院儿科住院治疗。入院诊断显示“1、呼吸道感染；2、颅内感染？”市医院给予杨某某积极抗感染、××及对症支持治疗，杨某某在体温稳定、精神、饮食可，无咳嗽、气喘症状情况下，于2011年12月10日经家属要求出院，出院诊断为支气管炎并胃肠功能紊乱。
另查明，2012年2月22日，杨某某以主诉“3个月前头部外伤1次，语言、运动发育倒退2月余”到首都医科大学附属北京儿童医院就诊，该院以杨某某“语言、运动发育倒退原因待查、大头畸形”为判断收其住院。该院病历显示：杨某某3个月前从椅子上摔下至右头顶部外伤，当天发热，体温最高40℃以，当地住院治疗9天，体温正常，住院期间发现患儿出现缓慢进展语言减少，反应迟钝。杨某某入院后，首都医科大学附属北京儿童医院对杨某某进行相应检查并分析病因：1、××，外伤后出现发热，可达40℃，逐渐发现其发育倒退，门诊行头颜MRI检查提示双侧岛叶条状长T2信号，应首先考虑中枢神经系统感染可能性。但儿影像学改变及脑电图改变均不典型，且腰穿脑脊液检查未见异常改变为不支持点。已积极子以抗感染治疗，观察××情变化，并定期复查相关化验检查协诊。2、××初有明确头部外伤史，症状出现与头部外伤有较密切锁时关系，应注意外伤后导至弥漫性轴索损伤，本病为继发性损伤，惯性力引发对冲伤所致，病变多累及皮质、白质交界，内囊处，××例不符，仍需动态观察病情，并定期复查影像学等相关检查协诊。3、患儿进行视频脑电图查及动态脑电图检查分别提示配期两侧导联偶见阵法中高波幅2.5－3.5Hz慢波，夹杂不典型棘慢波；睡眠期右侧额导联偶见中波幅尖波，应注意癫痫，尤其是获得性失语性癫痫及非惊厥样癫痫持续状态可能，但患儿脑电图未提示相关异常痫样放电表现，依据不足。4、××、××、中毒等因素，患儿既往无相关病史，且入院后完善相关检查未见特异性改变，目前暂不考虑。……患儿为3岁4个月男宜，头围52cm，大于同龄儿平均头围2个标准差。故诊断大头畸形成立……。2012年3月27日，杨某某从北京儿童医院出院，出院诊断：1、语言、智力发育倒退原因待查其它（1）外伤后弥漫性轴索性损伤？其它（2）病毒性脑炎？其它（3）癫痫？其它2、结核感染其它3、支原体感染好转4、上呼吸道感染治愈5、心肌损害？好转6、大头畸形其它。
本案审理过程中，根据杨某某申请，委托湖北崇新司法鉴定中心针对市医院对杨某某主张其所受的损害是否有过错及杨某某伤残程度进行鉴定，同时选定上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作为第二备选鉴定机构。湖北崇新司法鉴定中心受理后，要求补充提交当地诊所“头孢、青霉素”和市人民医院门诊给予“克林霉素针、痰热清针、地塞米松针”的治疗病历记录资料。市人民医院提交当日门诊费用清单，以门诊病历其未保管、门诊处方超过保存期限为由未予提交；杨某某亦未提交清丰县当地诊所病历材料。此后，湖北崇新司法鉴定中心杨某某的诊疗相关重要证据缺乏，无法进行相关鉴定为由予以退回。杨某某遂撤回过错鉴定申请。此后，本院根据杨某某申请，先后委托濮阳腾龙法医临床司法鉴定所等四家司法鉴定机构对杨某某伤残等级进行鉴定，均未予受理，杨某某遂又撤回对伤残鉴定的申请。
杨某某提交了以下与市医院相关手续，以证明市医院在门诊治疗上存在过错，应承担赔偿责任。包括：一、濮阳市人民医院费用清单。收款时间2011年12月7日09时44分，收费项目包括：1、血细胞分析或血常规；2、克林霉素磷酸酯粉针(A)2支（支重不明），痰热清BW10ml注射液1支，地塞米松AW5ml注射液1支，右旋布洛芬口服混悬液1瓶。二、濮阳市人民医院儿科入院记录。入院时间：2011.12.0717:33；病情陈述者：患儿父母，联系人：杨志杰，与患者关系：父子；主诉：发热7天，哭闹1小时；现病史：7天前患儿无明显诱因出现发热，体温38.9°C，无咳嗽、头晕、恶心、呕吐、腹泻、抽搐等症状，在当地诊所给予“头孢、青霉素”输液治疗5天，效果差，体温反复升高，1天前体温升至39.5°C，为求进一步治疗来我院，门诊给予“克林霉素针、痰热清针、地塞米松针”输液治疗，1小时前出现哭闹，行腹部立位平片未见异常，给予“山莨菪碱针”肌注后好转，为求进一步治疗，以“发热待查”收入我科。三、濮阳市人民医院出院记录。显示：入院诊断“1、呼吸道感染，2颅内感染？”出院诊断“支气管炎并胃肠功能紊乱”。出院情况记载“患儿体温正常，精神好，无头痛、呕吐、咳嗽、腹泻、抽搐等症状，饮食好，大小便未见异常；查体：神志清，精神好，皮肤红润，颈无抵抗，咽无充血，双侧扁桃体Ⅰ度肿大，呼吸平稳，双肺呼吸音清，未闻及干湿性罗音，律齐，未闻及杂音；服软，肝脾未及，肠鸣音正常，四肢张力正常，病理反射未引出”。出院医嘱：1、医院继续药物治疗；2、加强看护，避免着凉；3、不适随诊。四、濮阳市人民医院彩超申请单。××例摘要：发热7天，哭闹1天；临床诊断：发热待查，胃肠功能紊乱；检查部位：腹腔探查、双肾、膀胱、输尿管。”杨某某签字拒绝该项检查。五、注射用克林霉素磷酸酯说明书。适应症：急性支气管炎、慢性支气管炎急性发作、肺炎、肺脓肿和支气管扩张合并感染等；不良反应：1、胃肠道反应；2、血液系统：偶可发生白细胞减少、中性粒细胞减少、嗜酸性粒细胞增多和血小板减少等；罕见再生障碍性贫血。3、过敏反应：可见皮疹、瘙痒等，……4、肝、肾功能异常，如血清氨基转移酶升高、黄疸等；5、静脉滴注可能引起静脉炎，肌肉注射局部可能出现疼痛、硬结和无菌性脓肿。6、其他：耳、景、念珠菌感染等。国内克林霉素磷酸酯和盐酸克林霉素注射剂的不良反应报道有使用本品可能引起肾功能损害和血尿，××例出现的不良反应包括呼吸困难、过敏性休克、急性肾功能衰竭、过敏性紫癜、抽搐、肝功能异常、胸闷、心悸、寒战、高热、头晕、低血压、耳鸣、听力下降等。注意事项：1、本品禁止与氨苄青霉素、苯妥英钠、巴比妥类、氨茶碱、葡萄糖酸钙及硫酸镁配伍。用法用量：儿童：静脉滴注给药：轻中度感染：一日按体重15-25mg/kg，分2-4次给药（q12h-6h）：重度感染：一日按体重25-40mg/kg，分2-4次给药（q12h-6h）或遵医嘱；儿童用药：一个月的小儿不宜应用，4岁以内儿童慎用，小儿（新生儿到16岁）使用本品时，应注意肝肾功能监测。不良反应：具有神经肌肉阻滞作用，可能会提高其它神经肌肉阻滞药物的作用，两者不宜合用……。
一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定医疗技术损害责任适用过错责任原则。根据该条规定，责任构成要件既包括过错要件：一是证明医疗机构或者医务人员没有遵守相应的规范、医务人员存在过错，二是医务人员的过错与损害具有直接因果关系，也包括事实要件：有医疗损害存在，即医方在治疗过程中造成了患者的人身或财产损害。另，在杨某某有证据证明医方存在《侵权责任法》第五十八条规定的三种法定情形下，则实行过错推定归责原则，但根据该条规定，三种法定情形进行过错推定的，事实要件仍为前提，即杨某某有医疗损害的事实，才能推定医方对损害有过错，进而承担赔偿责任。本案中，杨某某强调其在市医院治疗过程中因使用过量的克林霉素磷酸酯而产生了失语、智力消退的损害，而根据此后经治的北京儿童医院出院诊断意见，对杨某某以上损害发生的原因分析时未见北京儿童医院有药物感染的考虑，事实上，该院对杨某某失语、智力消退的原因诊断意见为“待查”，并未有明确的诊断意见。虽然，杨某某家属在北京儿童医院中有关于在市医院治疗过程中有“出现缓慢进展语言减少，反应迟钝”陈述，但基于市医院于门诊输液治疗伺后的住院治疗病历中并未记载杨某某产生了该种损害，同时基于脑神经损害原因的隐秘性、创伤非直接性特点，该损害是否在市医院处治疗时及因该治疗行为造成，非专业技术人员人员在直观上难以作出判断。退一步，就杨某某所强调的致害药物“克林霉素磷酸酯”，该药物说明书及相应的医学文献，虽注明4岁以内儿童慎用，但并非禁用，也未有该药物存在对脑神经相应功能损害的用药不良反应记载，该药物对神经肌肉阻滞作用亦是在与其它神经阻滞药物合用时才发生；没有相应的医学文献证明克林霉素磷酸酯对3岁儿童的使用或超量使用时会促发患者失语、智力消退等不良反应。因此，即使杨某某家属陈述的杨某某在市医院门诊及住院治疗过程中“出现缓慢进展语言减少，反应迟钝”属实，现有证据的情况下，仍不能充分证明该损害系因克林霉素磷酸酯药物感染或者市医院门诊输液行为所造成。至此，如上所述，即便市医院存在《侵权责任法》第五十八条规定的三种违规情形，但因“损害”事实要件的不具备，无法适用过错推定规则来认定市医院应负赔偿责任。庭审过程中，杨某某在第一家鉴定机构以相关诊疗重要证据缺乏为由退回鉴定后，即撤回鉴定申请，不同意再行委托司法鉴定，转而主张市医院存在违反门诊病历保存制度的情形，要求适用《侵权责任法》第五十八条规定推定市医院对杨某某的损害负有过错。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，××因限定为“医疗机构保管”的门诊病历，而根据《医疗机构病历管理规定》第十条的规定，门诊病历原则上由患者负责保管。市医院否认其保管了门诊病历，且目前没有证据证明该病历由市医院保管，因此，不能认定市医院存在《侵权责任法》第五十八条规定的三种违规情形。综上，杨某某关于推定市医院对杨某某负赔偿责任的主张，因缺乏《侵权责任法》第五十八条所规定的两个充分必要条件的认定前提，本院不予采信。通常，基于临床医学及医药学领域专业性特点，法官仅凭日常生活经验、法律思维无法得出合理、明确的认定性结论，故常由杨某某申请鉴定后借助专业司法机构的鉴定意见予以参照。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第11条中所明确的“患者一方请求医疗机构承担侵权责任，应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实”意见，损害事实的要件由杨某某负举证责任。综观诉讼过程，杨某某在选定的第一家鉴定机构退回鉴定的情况下，即相信该鉴定机构关于因诊疗重要证据缺乏不能进行鉴定的判断，申请撤回鉴定，不再继续委托备选鉴定机构进行鉴定，尚未达到穷尽举证的努力，应承担举证不能的后果。杨某某要求市医院对其医疗费等损失予以赔偿的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、第六十一条、《最高人民法院关于审理医疗赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回杨某某的诉讼请求。案件受理费13222元，由杨某某负担。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
另在二审审期间，经审查一审卷宗中上诉人杨某某提交的北京市儿童医院2012年2月22日入院记录记载：“入院前3个月患儿从椅子上摔下后致右头顶部外伤（其母诉当时摔下具体情况不详，发现时患儿已躺在地上）。患儿当时五昏迷及抽搐，无呕吐、无肢体运动障碍，神志清楚，精神欠佳。于当地医院以头部外伤予以缝合治疗，未做头颅CT等检查。当天夜间（伤害5小时）患儿出现发热，体温37.5℃”无抽搐。无呕吐及哭闹，无咳嗽。于当地予以输液（具体不详）治疗。期间体温最高达40.0℃，治疗9天后，患儿体温正常，精神可。共治疗12天。住院期间未予以特殊检查。住院期间发现患儿语言减少，喜用手势表达意愿，但仍有时可说4-5个字的句子。可理解旁人的指令，但对声音及其他外界刺激反应较前迟钝。未予以特殊诊断，患儿语言减少症状逐渐加重，至入院前1个月…”。
本院认为：本案系医疗损害纠纷。按照相关法律规定，除《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的情形外,对医疗损害责任纠纷适用过错责任原则。故上诉人杨某某只有举证证明被上诉人市医院存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的三种情形时,被上诉人才应对其不存在过错承担举证责任。本案中,上诉人主张被上诉人销毁门诊病历资料,但并未提供充足的证据,且被上诉人市医院按照规定对病历进行保存,故在无其它证据相佐证的情况下,上诉人杨某某要求市医院按照过错推定原则承担赔偿责任无事实及法律依据,本院依法不予支持。另杨某某请求市医院承担侵权责任，应证明其与市医院之间的医疗行为存在受损害的事实，本案经一审法院委托进行司法鉴定，后上诉人杨某某撤回鉴定，导致市医院的诊疗行为与杨某某主张的损害结果是否存在因果关系无法认定，结合北京儿童医院的病历、出院诊断意见、司法鉴定过程和当事人陈述，可知杨某某没有完成其与市医院之间存在医疗关系及受损害事实的举证责任，一审法院认定市医院不承担侵权赔偿责任并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人杨某某的诉讼请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13222元，由上诉人杨某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞峰
审判员 李瑞玲
审判员 王利霞
二〇一八年十月十日
书记员 裴少豪