四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第1080号
上诉人（原审原告）：邓薛文，男，1980年6月17日生，汉族，农村居民。
委托代理人（特别授权代理）：刘春华，四川坤宏律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：尹莉，四川坤宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乐山中油新能源有限公司，住所地：四川省夹江县土门乡交通村5社，组织机构代码08336587-2。
法定代表人：陈燕，总经理。
委托代理人（一般授权代理）：袁斌，四川创实律师事务所律师。
原审被告：乐山市圣林高新材料有限公司，住所地：四川省夹江县土门乡万福村5社，组织机构代码56325252-7。
法定代表人：陈燕，总经理。
委托代理人（一般授权代理）：梁光盛，男，1967年10月2日出生，汉族，该公司员工。
上诉人邓薛文为与上诉人乐山中油新能源有限公司（以下简称中油公司）、原审被告乐山市圣林高新材料有限公司（以下简称圣林公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2015）夹江民初字第951号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日、1月28日公开开庭进行了审理。上诉人邓薛文及委托代理人刘春华、尹莉，上诉人中油公司的委托代理人袁斌，原审被告圣林公司委托代理人梁光盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月28日，被告圣林公司在夹江县工商局注册登记成立。2010年10月，原告承包了被告圣林公司的厂区土地平整工程，土地平整工程完工后原告将一批建筑材料运至被告圣林公司厂区内。2013年5月23日，原告与被告圣林公司就该批材料达成协议，载明“邓薛文（简称乙方）承包乐山市圣林高新材料有限公司（简称甲方）场地平整工程已完工验收，工程款已全部结清，至此甲乙双方一切合约关系结束。邓薛文现临时堆放在甲方厂区内的建渣、沙夹石（约1万1千方），该材料安全由乙方负责，并承诺只要甲方通知清场，乙方必须在指定日期内自行清场处理，否则该材料甲方可任意处理。（若甲方需求可按当时市场价格优先考虑）”。2013年11月18日，被告中油公司登记成立，原圣林公司的在建厂区、工作人员等各项事务均由被告中油公司接管。2014年3月4日，被告中油公司以出让方式取得夹江县土门乡交通村6社及万福村2社、5社的24953平方米土地的使用权，并将原告堆放的材料用于厂区土地地面的回填及场地平整。为此双方发生纠纷，现原告以二被告未通知原告清场就使用其建渣、沙夹石为由起诉来院，提出前述诉讼请求。
原审法院另查明，经原告申请，本院委托四川久信资产评估有限公司对本案涉及标的物建渣、沙夹石2014年的市场价格进行评估。2015年7月22日，四川久信资产评估有限公司作出川久信资评（2015）23号评估报告，评估结果为：沙夹石单价为36.2元／m3（含18公里运费），建渣单价为10.9元／m3（含15公里运费）。原告对价格评估报告提出异议，要求重新评估，本院认为原告未提出合理依据，不予准许，但同意原告申请评估人出庭接受质询。针对原告的质询，评估人答复如下：一、评估价格是指到场价格，由买价和运费组成，装车费已包含在买价中，现在都是自卸车运输，不存在下车费，本案涉及材料已被使用无法知晓堆放情况，故推定未发生堆放费用。二、关于沙石的价格，《乐山工程造价信息》（2014年第6期）记载了乐山市中区、夹江、犍为的连砂石场地回填综合单价为34元／方，评估人通过市中区悦来乡的朋友那里也了解到乐山、夹江沙石价格都差不多。按回填一方需1.2方沙夹石，机械费、人工费按30%计算，则每方沙夹石的价格=34／1.2×70%=19.83元，与我了解的20元价格相当。三、关于建渣的价格，根据我们的调查，建渣没有市场价格，供方需要处理时，需方付清运费，需方急用时，可能需要出钱购买。为了确定一个评估值，我将建渣作如下四种情况：（一）、将建渣作为废弃物，需运送清理，此种情况需支付7元／方，即售价为7元／方，此种情况概率取30%；（二）、将建渣作为废弃物，赠与需要的单位或人员，不需要支付费用，即售价为0元／方，此种情况概率取30%；（三）、市场上有单位或人员需要购买建渣使用，售价约为5元／方，此种情况概率取30%；（四）、市场上有单位或人员急需购买建渣，售价约为10元／方，此种情况概率取10%。建渣的单价=7×30%＋0×30%＋5×30%＋10×10%=0.4元／方。四、关于运费，根据了解乐山沙石运费大约为0.39元／吨×公里，含油费、车辆折旧、工资等，按比重1.7换算为方，则运费为0.663元／方，考虑罚款等因素，按0.9元／公里计算运费，建渣比重较轻，按0.7元／公里计算运费。五、本次评估参考了《乐山工程造价信息》，评估依据虽未直接列明该期刊，但包含在“等期刊”中。六、根据《资产评估准则——评估程序》（中评协（2007）189号）第三十条的规定，注册资产评估师提交正式报告前，可以在不影响对最终评估结论进行独立判断的前提下，与委托方或者委托方许可的相关当事方就评估报告有关内容进行必要沟通。我与委托方就建渣价格问题进行过沟通，因为根据我们的调查，建渣没有市场价格，我原是想出具一个区间价格的报告，跟委托方沟通时，委托方要求我按评估程序作就行了。后来考虑到如果出区间价格，委托方没有办法评判，最后我决定按概率计算一个确定值。我与委托方的沟通并未影响对最终评估结论的独立判断，未违反客观公正的原则。
原审法院认为：公民的合法财产受法律保护，行为人侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。本案中原、被告双方的争议焦点为：一、被告是否有权任意处理原告堆放的建渣、沙夹石。二被告辩称已通知原告清场，但被告提交的证据不足以证明已向原告尽到通知义务。因此，被告中油公司作为原告堆放材料的场地的实际管理人、使用人，未经原告同意就使用原告堆放的材料，属无权处分行为，应承担相应的民事责任。二、关于本案争议标的是否适用返还的问题。本案争议的标的物，被告已经用于其厂区土地的回填、平整，且原、被告双方对标的物数量存在较大争议无法达成一致，不具备返还原物的条件，故被告应当折价赔偿原告的财产损失，原告要求折价赔偿的请求，本院予以支持。三、关于本案争议标的物的数量问题。虽然原告与被告圣林公司在协议中约定了建渣、沙夹石约为11000方，但建渣与沙夹石数量分别为多少，协议中约定并不明确，原告主张沙夹石占80%、建渣占20%，二被告辩称只有建渣，双方对此各执一词无法达成一致。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的规则，原告作为本案争议标的物的所有人，对其主张应当提交证据予以证明，但原告并未提交证据证明沙夹石的数量，应承担举证不利的法律后果，故原告的主张缺乏事实依据，不予支持，对被告的抗辩意见予以采纳，本案的标的物确认为11000方建渣。四、关于建渣的价格问题。四川久信资产评估有限公司就本案争议标的物市场价格做出了评估，该评估机构具备相关的评估资质，评估程序合法，对原告提出的异议，评估人作出了合理的解释，原告也未提供相应的证据予以反驳，故对建渣的评估价格予以采信。综上，被告中油公司未经原告同意就使用原告堆放在被告厂区的建渣，造成原告财产损失，应当折价赔偿，参照2014年建渣的市场价格，被告中油公司应赔偿原告11000方×10.9元／方=119900元。同时因评估本案争议标的物市场价格而产生的评估费2000元，系原告合理支出，被告也应予赔偿，被告中油公司共计应赔偿原告121900元。
2015年9月17日，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告乐山中油新能源有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告邓薛文财产损失121900元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7075元，依法减半收取3537.5元，由原告邓薛文负担2435.8元，被告乐山中油新能源有限公司负担1101.7元。
上诉人邓薛文和上诉人中油公司均不服原审法院上述民事判决，均向本院提起上诉。
上诉人邓薛文上诉称：1、原审法院将本案标的物确认为11000方显失公平、公正原则，上诉人邓薛文和被上诉人协议中明确约定了建渣、沙夹石约为11000方，虽未明确建渣、沙夹石各自的方量，但可以看出有建渣、沙夹石两种不同的材料，但判决只有建渣。上诉人邓薛文认为沙夹石80%、建渣20%，中油公司辩称只有建渣却未提交只有建渣的证据，但其提交的证据却证实包括了建渣和沙夹石两种不同材料，一审法院以上诉人邓薛文的主张缺乏事实依据不予支持，而对中油公司的抗辩意见予以采纳，机械地依据民诉法的原则，作出错误判决。本案标的物已被中油公司使用，致使无法测量建渣、沙夹石各自的方量，其对建渣、沙夹石各自的具体方量负有不可推卸的举证责任。邓薛文与中油公司协议中明确约定了建渣、沙夹石两种不同材料约11000方，因中油公司的故意行为，导致无法确认建渣、沙夹石两种不同材料各自具体方量，双方对标的物的具体方量又无法达成一致意见，且双方都无法提供证据时，应当适用民法中的公平原则，按建渣、沙夹石各50%予以确定本案标的物才合理合法。2、庭审中上诉人邓薛文对本案标的物价格评估提出了异议并提出了重新评估的书面申请被原审法院拒绝，在最后一次开庭中上诉人要求评估人出庭说明情况，但评估人当庭解释前后矛盾，评估依据居然是电话咨询朋友所得，上诉人认为原审法院采纳评估意见不合法，不真实，判决显失公平。为此，请求二审法院：撤销原判，依法改判。
上诉人中油公司针对邓薛文上诉答辩称：原审根据证据规则规定认定谁主张谁举证是正确的，对方当事人应该证明建渣的存在，确定是谁所有，从而确定主体，才能确定侵权损害。本案中除合同外，并无其他证据证明建渣的存在。根据法律原则，只有确定在事实的基础上才能确定侵权损害的存在，然而本案中并未确定该事实，就进行了鉴定，鉴定机构接受鉴定申请也是错误的。应当驳回对方的上诉请求。
原审被告圣林公司答辩称：与中油公司的答辩意见一致。
上诉人中油公司上诉称：1、中油公司尽到了通知邓薛文清运建渣的义务，该事实清楚，理由充分。根据2013年5月23日双方签订的《协议》，只要向邓薛文进行清场通知，邓薛文就应当在指定期间清场，而非必须向其送达。2、原审适用法律错误。按照原审法院认定的事实，本案是一起买卖合同纠纷，而非财产损害赔偿纠纷，买卖双方当事人应为圣林公司和邓薛文，圣林公司应为债务人，而非侵权人，中油公司得到圣林公司的合法占有后的处分，上诉人中油公司取得建渣的所有权和使用权是合理合法的，故不应在本案中成为承担责任的侵权人。3、评估报告对建渣单价评估不公平、更不合理，该公司不予认可。4、原审法院对争议标的物的数量认定存在错误。5、本案案由存在错误，属程序严重违法。从双方约定来看，本案由保管合同变为买卖合同，不能以保管合同或与之竟合的侵权纠纷来处理。为此，请求二审法院判令：1、撤销原判；2、驳回邓薛文的原审诉讼请求。
上诉人邓薛文针对中油公司的上诉答辩称：邓薛文与圣林公司签订协议确认了有11000方建渣和砂石，在一审庭审中中油公司和圣林公司当庭确认实际使用了11000方建渣砂石。由于邓薛文在一审中变更了诉讼请求，所以重新指定了举证期限，而对方提交的证据也不属于新证据，原审法院未予采纳是正确的。原审案由确立正确，不存在中油公司主张的买卖合同关系。
原审被告圣林公司答辩称：没有意见。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于案由问题。根据邓薛文的诉讼请求和中油公司、圣林公司的答辩意见，原审法院按照《最高人民法院民事案由规定》的有关规定，确定本案案由为财产损害赔偿纠纷是正确的，中油公司的上诉提出“原审适用法律错误，本案是一起买卖合同纠纷，本案案由存在错误，属程序严重违法”的理由，不能成立，本院不予支持。
关于争议标的物的数量和建渣、沙夹石比例问题。2013年5月23日，邓薛文与圣林公司在签订的《协议》中虽然载明了建渣、沙夹石约为11000方，但建渣与沙夹石数量分别为多少，《协议》中约定并不明确，邓薛文主张沙夹石占80%、建渣占20%的理由，未提交证据证明，应承担举证不利的法律后果。原审法院确定本案标的物为建渣11000方并无不当。邓薛文上诉提出“原审法院将本案标的物确认为11000方显失公平、公正原则，建渣、沙夹石各50%予以确定本案标的物才合理合法”的等的理由主张和中油公司提出“标的物数量认定存在错误”的理由，均不能成立，本院不予支持。
关于鉴定问题。原审法院根据邓薛文的申请，按照法定的程序委托鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，原审法院未准予邓薛文提出重新鉴定，符合本案的事实和法律的规定。邓薛文上诉提出的该项理由和中油公司对《评估报告》不予认可的理由，均不能成立，本院不予支持。
关于中油公司是否尽到了通知义务问题。根据查明的事实，中油公司提供的证据不足以证明自己已尽到通知义务，中油公司作为堆放材料的场地的实际管理人和使用人，未经权利人即邓薛文同意就使用其堆放的材料，属无权处分行为，应承担相应的民事责任。原审法院根据本案实际和法律的规定，确定中油公司折价赔偿邓薛文的财产损失，并无不当。中油公司上诉提出的该项理由，不能成立，本院不予支持。
综上所诉，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决并无不当。上诉人邓薛文和上诉人中油公司提出的上诉理由及请求，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2738元，由邓薛文负担1369元，乐山中油新能源有限公司负担1369元。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 平
审 判 员 王亚丽
代理审判员 荆 勤
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 吴秋芸
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。