重庆市南川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）南川法刑初字第00414号
公诉机关重庆市南川区人民检察院。
被告人左某，男，1972年1月30日出生于重庆市长寿区，汉族，大学文化，重庆市国创建筑工程（集团）有限公司副总经理。2001年9月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二千元，2003年11月30日刑满释放。2013年4月9日涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。
辩护人汪华勇，重庆自豪律师事务所律师。
被告人刘某，男，1964年11月8日出生于重庆市石柱县，土家族，初中文化，重庆市国创建筑工程（集团）有限公司法定代表人。2013年4月19日涉嫌犯合同诈骗罪被取保候审，同年5月16日被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。
辩护人朱凯来，重庆自豪律师事务所律师。
重庆市南川区人民检察院以渝南川检刑诉（2013）372号起诉书指控被告人左某、刘某合同诈骗罪一案，于2013年11月14日向本院提起公诉，建议适用简易程序审理。本院受理后，于2013年11月28日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市南川区人民检察院指派检察员凌云、代理检察员谭建霞出庭支持公诉，被告人左某及辩护人汪华勇、被告人刘某及辩护人朱凯来到庭参加了诉讼。2014年2月25日重庆市南川区人民检察院以需要补充侦查为由，建议本院延期审理，本院决定延期审理一个月。2014年3月25日恢复法庭审理。现已审理终结。
重庆市南川区人民检察院指控，2012年7月至2013年2月期间，重庆国创建筑工程（集团）有限公司（以下简称国创公司）法人刘某、副总经理左某，经人介绍认识了中航长城大地建工（集团）涪陵分公司（以下简称中航公司）总经理刘某甲，在得知刘某甲承建的涪陵区新妙镇两汇通乡公路工程需要水泥后，在公司无任何资金、无履行合同能力的情况下，两人共同商量，虚构刘某甲承建的涪陵区新妙镇两汇通乡公路工程为其公司合作工程的事实，骗取让重庆嘉南控股（集团）有限公司（以下简称嘉南公司）以350元／吨（到货价）的价格签订了5000吨水泥买卖合同。合同签订后，由左某负责联系，以280元／吨的价格（到货价）将少部分水泥销售给了刘某甲，后刘某甲工程停工。为了让嘉南公司继续为其供应水泥，又采取谎称涪陵区大顺乡任某的新兴村通乡公路工程、彭某某的居民点建筑工程、向某的通乡公路工程为其公司共同合作工程及先履行部分货款的手段，骗得嘉南公司信任后，双方口头约定，以水泥价格310元／吨（2012年11月14日调价至330元／吨），将水泥供货地改至涪陵大顺乡任某、彭某某、向某的建筑工地。在获得嘉南公司的继续供货后，左某又分别以280元／吨（调价后为300元／吨）的价格将水泥销售给任某、彭某某、向某等人的工地。在2012年7月至2013年2月期间，嘉南公司给刘某甲、任某、彭某某、向某的工程工地供应水泥共计7975.37吨，价值2544127.90元。国创公司支付嘉南公司846900元，未付水泥款1697227.90元。采取低于合同价格销售水泥的方式，获得的水泥款共计1731840元（任某未付水泥款603777元），除支付嘉南公司外，余款884940元全部被用于其公司员工工资、办公用租金、费用开支、车辆租金、刘某个人借贷还款及个人挥霍等。目前，经公安机关多次督促，刘某退还赃款500000元。为此，公诉机关提供了相应的证据在案佐证。公诉机关认为，被告人左某、刘某之行为构成合同诈骗罪，应受刑罚处罚。
被告人左某辩称，其行为构成单位合同诈骗罪，而不是个人合同诈骗罪；其辩护人汪华勇提出的辩护意见是，被告人左某与刘某无共同犯罪的故意，不具有非法占有的故意，客观上也没有实施诈骗的行为；国创公司与嘉南公司签订水泥买卖合同5000吨后，按照合同约定履行，双方基本履行完毕2500吨。后双方履行的已不是该合同内容，嘉南公司供货超过合同约定水泥吨数5000吨后没有重新签订水泥买卖合同，本案不存在继续签订和履行合同的事实。国创公司与实际收货人刘某甲存在合作关系或者潜在合作基础，国创公司存在期待利益，即具有实际履行能力，案款去向也证明其行为不构成合同诈骗罪特征。因此被告人左某之行为不构成合同诈骗罪。
被告人刘某没有辩解意见；其辩护人朱凯来提出的辩护意见是，被告人刘某的行为是单位犯合同诈骗罪，而不是个人犯合同诈骗罪；该案犯罪金额应为本案中水泥高价买进低价卖出的差价；被告人刘某的作用小于被告人左某的作用。
经审理查明，2012年7月至2013年2月期间，重庆国创建筑工程（集团）有限公司（以下简称国创公司）法定代表人刘某、副总经理左某，经人介绍认识了中航长城大地建工集团五洲工程有限公司涪陵分公司（以下简称中航公司）总经理刘某甲，得知刘某甲承建的重庆市涪陵区新妙镇两汇通乡公路工程需要水泥后，在公司无任何资金、无履行合同能力的情况下，两人共同商量，虚构刘某甲承建的涪陵区新妙镇两汇通乡公路工程为国创公司合作工程的事实，骗取重庆嘉南控股（集团）有限公司（以下简称嘉南公司）的信任，然后国创公司与嘉南公司以350元／吨（到货价）的价格签订了5000吨水泥买卖合同。合同签订后，由左某负责联系，以280元／吨的价格（到货价）将少部分水泥销售给了刘某甲公司，后刘某甲公司的工程停工。为了让嘉南公司继续为其供应水泥，又采取谎称涪陵区大顺乡任某的新兴村通乡公路工程、彭某某的居民点建筑工程、向某的通乡公路工程为国创公司共同合作工程及先履行部分货款的手段，骗得嘉南公司信任后，双方口头约定，以水泥价格310元／吨（2012年11月14日调价至330元／吨），将水泥供货地改至涪陵大顺乡任某、彭某某、向某的建筑工地。在获得嘉南公司的继续供货后，左某又分别以280元／吨（调价后为300元／吨）的价格将水泥销售给任某、彭某某、向某等人的工地。在2012年7月至2013年2月期间，嘉南公司为刘某甲、任某、彭某某、向某的工程工地供应水泥共计7975.37吨，水泥货款2544127.90元。国创公司采取低于合同价格销售水泥的方式，获得的水泥款共计1731840元（另有任某未付水泥款603777元），支付了嘉南公司846900元，将余款884940元主要用于其公司员工工资、租金、办公开支、车辆租金，刘某将上述少部分款项非法占用，用于个人借贷还款及个人挥霍等。至案发，国创公司仍有水泥货款1697227.90元未付嘉南公司。在侦查阶段，国创公司退还赃款500000元。
另查明，2013年4月9日、16日，公安机关电话通知被告人左某、刘某到公安机关，二被告人主动到公安机关投案。2014年6月14日，国创公司退出赃款903777元，对余款293450.90元国创公司与嘉南公司约期于2015年12月20日全部付清
上述事实，有公诉机关提交并经过庭审质证、认证的下列证据在案佐证：
1.报案材料、受案登记表、抓获经过、立案决定书、到案说明，证明了本案的线索来源、立案的经过以及被告人左某、刘某到案的经过。
2、证人张某（嘉南公司副总经理）的证言，证明了2012年6月底，被告人左某和一个姓王的人到嘉南公司，找到他说：“国创公司在涪陵两汇有个通乡公路工程，需订购大量水泥。”经与左某交谈得知国创公司在两汇大桥桥头处有一条通村公路需要水泥5000吨左右。当日，他和同事陈某与左某一起开车到涪陵两汇看现场，在两汇大桥桥头处看见有一个混凝土搅拌场，并有一条通村公路，他们看到现场后觉得左某说的属实。回到公司，他安排人员在网上查阅国创公司是否具有资质的相关资料，确认该公司存在的真实性，即决定和国创公司签订水泥购销合同。2012年7月1日，由嘉南公司委托代理人鲜某和国创公司左某签订了水泥买卖合同，该合同约定：国创公司购买嘉南公司的标的物为“嘉南”牌水泥5000吨，到站价格为350元，并对水泥质量及验收标准方式、合理损耗标准、需求计划、交提货、运输方式及地点、费用、结算及支付方式及期限等进行了约定。后主要是鲜某和左某对接。2012年7月至10月份水泥价格随市场变化而变化，他们公司卖给左某的水泥价格在310元-330元之间，货款都是汇到左某银行私人账户的。合同签订后嘉南公司只供了少数水泥到两汇工程，两汇工程就停工了，之后嘉南公司根据左某的要求将水泥供到大顺明家工程，当时左某告知他大顺明家的工地是任某公司在做，后转给左某公司的，拉到大顺明家的水泥都算给国创公司即可，合同依然执行两汇的合同，不用重新签订。价格是他和左某口头协议310元／吨，直到2012年11月14日水泥价格上调为330元／吨。水泥卖到大顺彭某某、向某工地的事他不清楚。当时左某告知他只需要按指定地点发货即可，并说涪陵大顺乡所有的通乡公路和居民点都是国创公司在做。2012年11月左右，水泥供货量加大，但国创公司到12月11日未付清货款，嘉南公司准备停止供货。左某遂向嘉南公司承诺12月15日前支付一笔货款，但到期仍未兑现，左某又承诺于12月20日前支付50万元，12月30日前将所有货款一次性付清。后嘉南公司继续供货，大约在12月20日左某支付了10万元货款，之后因为国创公司屡次承诺均未兑现，嘉南公司便停止供货。左某对他们公司隐瞒事实真相，虚构其在两汇有通乡公路工程需要大量水泥为由和他们公司签订了水泥买卖合同，在签订、履行合同的过程中左某以高价进低价出的方式，骗取水泥货款。履行合同时，只履行少额货款，其后便以各种理由搪塞、推脱，不肯支付货款的事实。
3、证人鲜某（嘉南公司销售部长）的证言，证明了左某来与他们洽谈业务时，自称是国创公司总经理，带了公章、营业执照以及组织代码等材料。嘉南公司与国创公司签订5000吨水泥合同，双方约定每月20日结账，次月11日前结清上月货款。货款的支付每次都是由左某从他私人账户打到张某的个人账户上的。合同签订后他具体负责合同的发货、收取货款等工作。2012年7月5日嘉南公司开始向涪陵两汇工程发货，发了两车后，又按左某口头要求，分别将水泥送到大顺乡新兴村通村公路工地（任某）、大顺乡居民安置点工地（彭某某）、大顺乡明家通村公路工地（姓向）。发货的前几个月，国创公司按照合同履行支付约90%的货款，但货量不大，约2000多吨，第一次付款是2012年10月9日，付款346900元；第二次是11月份合计400000元；第三次是12月份付款100000元，合计846900元。从11月开始增大供货量，每个月供货2000多吨，但国创公司未能按照合同支付货款，经催收左某每次承诺付款，才付少量货款，直到12月，国创公司就未支付货款了，共欠嘉南公司150多万元货款。2013年1月1日嘉南公司停止供货，1月2日左某打电话要求继续发货并承诺1月4日付款，嘉南公司当天又发了三车水泥，但国创公司仍未付款。1月7日左某又要求发两车水泥并保证第二天付80万元，嘉南公司发货后国创公司仍未付款，期间左某还用空头支票搪塞。后他在与任某等人的交谈中，了解到国创公司收到任某等人的货款，未向嘉南公司支付货款，并以每吨水泥低于合同价20元-50元的价格卖给大顺乡的三个工地的情况。左某与任某他们不是工程合作关系，是水泥买卖关系。现在他们公司发给国创公司的水泥的数量为7975.37吨，总价是2544127.90元，国创公司已付846900元，尚有1697227.90元未付的事实。
4、证人刘某甲（两汇通村公路工地负责人）的证言，证明了2011年认识国创公司的王某和左某。左某得知他在涪陵两汇有一个通村公路工程，与他口头约定水泥供货价格为280元／吨。大约6月底7月初，国创公司给他供水泥一共198.98吨，水泥款为55714元。他知道左某带嘉南公司的人来看两汇工地现场，但他不知道国创公司是以涪陵两汇通村公路工程的名义与嘉南签订的水泥买卖合同及价格。他给任某联系水泥是因为他的工程是任某转给他的，他要给任某20万的工程转让费，但他不知道国创公司卖水泥给任某的事。他与国创公司是单纯的水泥买卖关系，并无工程上合作关系的事实。
5、证人任某（大顺明家新兴村通村公路工地负责人）的证言，证明了他承包的涪陵区大顺乡新兴村通村公路路面建设工程，全程约11公里。该工程中，国创公司与他承包的公路工程没有合伙关系，他也未说过让左某帮忙垫付3000至4000吨水泥作为合作条件来做合伙工程一事。2012年6月底7月初，左某告知他其在嘉南公司有关系，可以280元／吨的低价把水泥卖给他，他同意左某为其工程供货。从7月底开始，通过国创公司，嘉南公司共给他工地供5825.39吨水泥，其中2000吨按280元／吨算，1530.590吨按300元／吨，合计1467177元，实际付款863400元，未付款为603777元。最后一次给左某付款是2013年2月，金额是35万元左右。他一般是通过银行卡将钱汇到左某私人账户上。他们之间没有书面结算依据，也不是按照每月固定的方式结算。彭某某、向某是他介绍给左某的，因为左某说其在嘉南有指标，价格较市场低，让他帮忙联系一些工地，左某与彭某某、向某之间的结算与他无关。他们三个工地购买的水泥价格一样。2012年9、10月份，左某提出把公路的护栏工程给他们公司做，后在10月底、11月初，因左某他们要价高了。他就没有答应拿给他做，也没有签订护栏工程的合同。并不是他拿护栏工程给国创公司做，国创公司拿低价水泥给他。当时没谈护栏工程时，国创公司已经向他供水泥了。两汇工程是他2012年4月与新妙政府签订的合同，后他转让给刘某甲，他从刘某甲处拉的价值20万元水泥，货款是支付给刘某甲的，其实就是该工程转让费。他与国创公司之间是水泥买卖关系的事实。
6、证人向某（大顺明家通村公路工地负责人）的证言，证明2012年10月左右通过任某认识左某后，国创公司以280元／吨的价格给他供应水泥。共购买水泥1100吨，付款32.3万元。嘉南公司提货单上写的收货单位是国创公司。他和左某之间的水泥买卖没有书面合同，是口头约定。他和左某不是工程合伙人，是水泥买卖关系的事实。
7、证人向某甲的证言，证明了他帮哥向某给左某汇了两次款。2012年11月底通过他个人农商行卡汇15万给左某，2013年1月7日他在农商行存取款机上分次汇32900元的事实。
8、证人彭某某（大顺明家通村公路工地负责人）的证言，证明2012年11月他通过任某介绍认识左某，左某说可以以低价卖嘉南水泥厂的水泥给他，价格为280元／吨（嘉南的价格为295元／吨），他就和左某口头达成协议，从2012年11月到2013年1月给他供应水泥。价格是280元一吨，大约提供了500吨之后，价格变为300元／吨，他共购进水泥700多吨，共支付货款29万元。现在左某还差他200多吨水泥。他是通过农商行将钱汇到左某个人账户上的。他与国创公司不是工程合伙人，只是买卖关系。只是左某给他打过招呼说如果嘉南的人来问就说左某是他的工程合伙人，但没有人来问过的事实。
9、证人王某（国创公司业务员）的证言，证明左某购买嘉南水泥、向刘某甲出售水泥的情况，左某均是告诉公司的；从他2012年进公司后，公司效益不好，大部分时间公司都停止运转，工资发放不定时，有时好几个月都拿不到工资；刘某和左某给员工说过要通过水泥和钢材两个业务赚点钱，投到正规工程上的事实。
10、证人张某甲（国创公司驾驶员）的证言，证明2012年11月她到国创公司，从国创公司原始单据看，收到水泥7975.37吨的事实。
11、证人杨某（国创公司材料员）的证言，证明他2012年10月10日左右到国创公司工作，临时负责销售水泥到涪陵大顺任某等工地的材料员。到任后，主要与嘉南公司的鲜某联系。工地需要多少水泥他就电话联系鲜某，嘉南公司就安排车辆发货。每月底，他将联系发货的水泥数量单据交给左某。每月月底都是左某和王某负责对账，由嘉南公司出具结算回单，公司确认后签字盖章。回单签字材料员、财务或者左某谁签字都可，回单上一般是他、王某甲、左某的签字。他公司与嘉南公司签订的合同联系的水泥主要是发到任某、彭某某、向某三个人在大顺乡的工地上的事实。
12、证人詹某的证言，证明公司法人是刘某，不是他。刘某和他一家人住在一套出租房里，刘某经常打牌的事实。
13、证人蒋某（国创公司总经理）的证言，证明低于进价出售是刘某和公司人员研究的，刘某说因公司无资金，差钱，想用这种方式套取资金，公司无任何工程的事实。
14、证人黎某的证言，证明2010年初，他到国创公司当驾驶员约2个月，感觉这个公司是个皮包公司，运作上有问题，就离开了该公司。当时公司有蒋某、左某、詹某、任某甲等人。他在公司期间，公司没有什么资金的事实。
15、证人刘某乙的证言，证实2012年11月份，他进入公司后，公司只有水泥和钢材业务这两笔的事实。
16、证人黎某甲的证言，证明刘某在她渝中区田湾正街社区棋牌室打牌的事实。
17、证人刘某丙的证言，证明与刘某一起打过麻将的情况。
18、书证：水泥买卖合同、嘉南公司产品销售送达回单、提货单、收款专用收据及张某储蓄对账单、催款函、付款计划、复函，证明国创公司和嘉南公司签订5000吨水泥买卖合同、嘉南公司于2012年7月5日至2013年1月8日，向涪陵刘某甲、任某、彭某某、向某的工程点供应水泥7975.37吨，总计货款2544127.90元，已支付嘉南公司846900元，欠嘉南公司1697227.90元的事实。
19、书证：水泥的提货单，证明2012年7月至2013年1月8日，国创公司将嘉南公司水泥发到刘某甲、任某、彭某某、向某等人工地的情况。
20、书证：刘某甲、任某、向某、彭某某等人汇款到国创公司、刘某、左某等账户的银行交易明细、银行回单及刘某、左某从账户中支取的相关银行存取款凭证、支付的水泥款收据，证明2012年7月至2013年1月期间，刘某甲、任某、向某、彭某某等人支付国创公司水泥款总计1731740元。国创公司支付嘉南公司共计846900元，余额884840未支付的事实；
21、书证：①关于解除房屋租赁合同并补缴所欠租金及相关费用通知、催款通知、国创房租明细，证明国创公司所欠房租租金；②汽车租赁合同一份，证明国创公司租赁汽车情况；③国创公司出具给左某交款的收据，证明左某将收到的水泥款交给国创公司的情况；④转让协议，证明2011年9月5日，刘某从左某处接收国创公司，转让费25万元的情况；
22、书证：国创公司费用支出单据，证明国创公司2012年5日至2013年3月31日期间相关费用的情况。
23、纳税情况证明、国创公司工商注册材料，证明国创公司登记、变更情况及2011年-2012年国创公司无税款入库记录。
24、重庆市南川区公安局经济犯罪侦查支队情况说明，证明国创公司涉及高级清水模板（九夹板）、钢材业务，公安机关未立案的情况；
25、嘉南公司证实、中国农业银行个人结算业务申请单、客户交易回单、退赃收据及退赃协议书、谅解书，证明国创公司退赃和嘉南公司对被告人刘某、左某的行为表示谅解的情况；
26、重庆市沙坪坝区人民法院刑事判决书、刑满释放证明书，证明被告人左某2001年9月28日因犯盗窃罪被判刑及2003年11月30日刑满释放的情况；
27、被告人刘某、左某的户口信息，证明两人均达到完全刑事责任年龄；
28、重庆市南川区公安局抓获经过，证明侦查员电话通知被告人左某到南川区公安局接受调查，4月9日上午10时许，被告人左某主动到南川区公安局；4月16日侦查员电话通知被告人刘某到南川区公安局接受调查，同日下午13时20分其主动到南川区公安局接受讯问后离开的情况；
29、被告人左某、刘某与本案事实相一致的供述。
本院认为，重庆国创建筑工程（集团）有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同中，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为本应构成合同诈骗罪；被告人刘某、左某作为单位的法定代表人和直接责任人员，依法应按单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，其理由如下：第一、国创公司是依法成立、具有法人资格的公司，被告人刘某为该公司法定代表人，系直接负责的主管人员；被告人左某为该公司副总经理，是该案中的直接责任人员。第二、被告人左某是以国创公司的名义与嘉南公司签订合同购买水泥，且与被告人刘某等人汇报、商量，二被告人是在单位意志的支配下实施合同诈骗行为，是单位本身犯罪，不是该单位的各个成员犯罪的集合。被告人刘某、左某以单位名义实施犯罪，其违法所得主要用于该公司债务、开支等。第三、根据公诉机关提交的现有证据，不能认定国创公司设立后以实施犯罪为主要活动的事实。故应认定为国创公司犯合同诈骗罪，而不能认定为自然人犯罪。鉴于公诉机关只起诉被告人刘某、左某为自然人犯罪，根据本案查明的事实和证据，依法应按照单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员对被告人刘某、左某追究其刑事责任。
针对被告人左某、刘某辩护人提出的辩护、辩解意见，根据本案查明的事实和证据，评判如下：
1、关于被告人左某的辩护人提出“被告人左某与刘某没有共同犯罪的故意，不具有非法占有的故意，客观上也没有实施诈骗的行为，国创公司与嘉南公司签订水泥买卖合同5000吨后，按照合同约定履行，双方基本履行完毕2500吨。后双方履行的已不是该合同内容，嘉南公司供货超过合同约定水泥吨数5000吨后没有重新签订水泥买卖合同，本案不存在继续签订和履行合同的事实，其行为不符合合同诈骗罪的客观构成要件。国创公司与实际收货人刘某甲存在合作关系或者潜在合作基础，国创公司存在期待利益，即具有实际履行能力。案款去向也证明其行为不构成合同诈骗特征，被告人左某之行为不构成合同诈骗罪。”的辩护意见，经查本案的证据，公司银行账户明细、房租明细及催款通知、对账单、还款协议、纳税情况证明、公司人员王某、蒋某、黎某等人的证言，被告人刘某、左某供述，证明案发时国创公司在与嘉南公司签订合同前就已经无任何资产，负债累累，并无实际偿还能力，在此情况下被告人左某、刘某仍以国创公司名义与嘉南公司签订合同，已产生骗取对方部分货款的故意。证人张某、彭某某的证言，与被告人刘某、左某供述“如不虚构刘某甲、任某、彭某某、向某等工程与国创公司为合作工程，嘉南也不会签订水泥合同”的事实能够相互印证，证明国创公司与嘉南公司签订合同时，国创公司明知己方无工程，嘉南公司不与之签订合同，国创公司还虚构涪陵等4工地均为其合作工程，从而骗取嘉南公司信任；水泥买卖合同、嘉南公司送达回单及提货单、刘某甲等工地的提货单及水泥款收据、被告人刘某、左某的供述、刘某甲、任某、彭某某、向某的证言相互印证，证实购进水泥后低价卖出的事实。购进水泥后，又低价出售水泥套取现金骗取信任后，掩盖其根本无能力履行合同的真相；国创公司与嘉南公司签订水泥买卖合同5000吨后，按照合同约定履行，双方履行部分义务。后双方继续履行该合同以及超过合同约定水泥吨数5000吨履行合同，嘉南公司是按照国创公司要求继续供货，虽没有重新签订水泥买卖合同，但根据相关司法解释规定，国创公司与嘉南公司未以书面形式或者口头形式重新订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿，可以认定是以合同法中的其他形式订立了水泥买卖合同，即具有继续签订和履行该合同的事实。提货单、催款单、银行明细证实国创公司未支付嘉南公司水泥款，国创公司收到货款中未支付的884940元用于公司运转、还其他业务货款、刘个人还款、赌博、消费等，国创公司根本不履行合同，货款到手后，大肆挥霍，当合同履约期过后，在嘉南公司催款时，国创公司以各种理由搪塞。从以上案款的去向，也可以看出国创公司将收到的部分货款没有偿还嘉南公司的意向，且事实上给嘉南公司造成了重大损失的。国创公司客观上实施了合同诈骗的行为，其行为符合合同诈骗的客观构成要件。证人刘某甲、任某、彭某某、向某等人的证言，被告人左某、刘某的供述，证明低价卖水泥给刘某甲的中航公司是刘某甲承诺给其公司帮忙办理养殖场手续没有得到刘某甲的印证，证人刘某甲、任某、彭某某、向某等人、被告人左某、刘某均证实刘某甲、任某、彭某某、向某等人的工程与国创公司是水泥买卖关系，而非合作关系，证人任某否认将该公司护栏工程、12公里公路工程交给国创公司的事实，且在2012年10月双方没有就此达成协议，此时左某等人就没有必要再低价供水泥，更不是大量供水泥，当然也就没有必要为了维持和任某的关系以低价卖水泥给彭某某等人，而在2012年10月—2013年1月20日，国创公司继续将5365.04吨水泥供应给任某等人的工地，因此国创公司与中航公司不存在合作关系或者潜在合作基础，国创公司不存在期待利益，也就不具有实际履行能力。以上从签订合同前公司状况至违约后表现来看，均能证明国创公司以非法占有为目的，在签订、履行合同中，没有实际履行能力，虚构事实、隐瞒真相，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物的事实，其行为构成合同诈骗罪。故该辩护、辩解意见不成立，本院予以驳回。
2、关于本案犯罪数额的认定问题
被告人刘某的辩护人提出“该案犯罪金额应以本案中水泥高价买进低价卖出的差价计算”的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》的规定：利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。本案中，国创公司与嘉南公司签订合同标的为2544127.90元，已支付846900元，未付水泥款1697227.90元，实际骗取的数额就为1697227.90元。故该辩护意见与法律相关规定不相符，本院予以驳回。
3、关于共同犯罪中被告人的作用问题
被告人刘某的辩护人提出“被告人刘某的作用小于被告人左某的作用”，本院认为，在犯罪中，二被告人所起的作用基本相同，不宜划分主从。故该辩护意见不成立，本院不予采信。
4、关于被告人左某提出“其行为构成单位犯合同诈骗罪，而不是个人合同诈骗罪”辩解意见与本案查明的事实相一致，本院予以采信。
综上所述，被告人刘某、左某认罪态度较好，国创公司已退出大部分赃款，二被告人取得被害单位的谅解，可以酌定从轻处罚，依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（三）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人左某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
三、追缴重庆国创建筑工程（集团）有限公司所获赃款人民币1697227.90元发还重庆嘉南控股（集团）有限公司（已缴纳1403777元，未缴纳的赃款293450.90元继续追缴。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田 晓
代理审判员 韦 杨
人民陪审员 罗富贵
二〇一四年六月十七日
书 记 员 罗 军