新疆维吾尔自治区和田市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）和市刑初字第414号
公诉机关和田市人民检察院。
被告人邹瑞良，男，1972年9月出生，汉族，户籍地：河南省镇平县侯集镇刘营村，大专文化，原和田市天然气接管领导小组总工程师，被捕前住和田市凯达小区。因本案于2014年7月21日被依法刑事拘留，2014年8月1日被依法执行逮捕，现羁押于和田市看守所。
辩护人张某某甲、陈某，广东正大元律师事务所律师。
被告人肖光明，男，1975年8月出生，汉族，户籍地：和田市杜瓦工业区二区，中专文化，原和田市天然气接管领导小组库管员，被捕前住和田市学苑新晨小区。因本案于2014年7月21日被依法刑事拘留，2014年8月1日被依法执行逮捕，现羁押于和田市看守所。
辩护人杨某某，新疆沙舟律师事务所律师。
和田市人民检察院以和市检公诉刑诉［2014］第414号起诉书指控被告人邹瑞良犯贪污罪、行贿罪，被告人肖光明犯贪污罪，于2014年11月4日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。和田市人民检察院指派检察员何飞、代理检察员赵栩出庭支持公诉，被告人邹瑞良及其辩护人张某某甲、陈某、被告人肖光明及其辩护人杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
和田市人民检察院指控:
从2012年12月至2013年12月期间，被告人邹瑞良
与被告人肖光明以虚报材料入库量，多填入库单的形式套取国有资产达675916.61元，按照事先约定的分配比例，邹瑞良分得435916.61元，肖光明分得240000元。
从2011年至2013年9月期间，被告人邹瑞良为谋取
利益向任盐生、买买提艾力·买买提库尔班、艾克热木、买买提阿西木行贿共计3025000元。
3、2010年12月至2013年期间，被告人肖光明以供货缺少为由，向供货商提出补货要求，先后三次侵吞公共财物142000元。
和田市人民检察院认为，被告人邹瑞良在从事国家公务期间，套取公共资金675916.61元，为谋取利益向他人行贿3025000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条之规定，构成贪污罪、行贿罪；被告人肖光明在从事国家公务期间，套取公共资金817916.61元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，构成贪污罪，提请本院依法判处。
被告人邹瑞良对起诉书指控的罪名和犯罪事实均无异议，自愿认罪。
被告人邹瑞良的辩护人张某某甲、陈某的辩护意见是：
被告人邹瑞良不是国家工作人员，也不具备“以国家
工作人员论”的身份，其行为应当定为职务侵占罪。
1、“和田市天然气接管领导小组”仅是为了临时接管“和田天瑞燃气有限公司”而组建的，既不是国家机关或事业单位，也不是国有资本控股、参股公司或企业。被告人邹瑞良与“和田市天然气接管领导小组”签订劳动合同，其并不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派。
2、和田市政府出具的《关于邹瑞良身份确认的函》不具有法律效力。“和田市天然气接管领导小组”接管和经营的是和田天瑞燃气有限公司的财产和天然气经营权。和田天瑞燃气有限公司项目是私有资本和投资，既没有“国有资本控股、参股的股份有限公司”的性质，也没有“从事公务”的属性。
二、认定被告人邹瑞良涉嫌行贿罪的数额与事实不符，且有被索贿的情形。
1、公诉机关指控邹瑞良向任盐生行贿的2715000元中，其中215000元是任盐生向邹瑞良索要的，不是邹瑞良出于谋取非法利益的目的主动行贿。
2、被告人邹瑞良送给买买提艾力·麦提库尔班290000元中的50000元以及送给艾克热木·买买提阿西木的20000元是邹瑞良受他人所托而送的，不能认定为行贿。
三、被告人邹瑞良具有自首情节，应当减轻处罚。被告人邹瑞良在检察机关立案侦查前，已向纪检部门以《情况反映》、《情况交待》等书面形式，主动交代了与肖光明职务侵占的行为以及向任盐生等人行贿的行为，故应对被告人邹瑞良减轻处罚。
被告人肖光明辩称：其与邹瑞良一共套取公款两次，第一次270000元，其分得90000元，第二次套取400000元，其分得150000元。142000元是他人向其支付的搬运费和工资，与和田市天然气接管领导小组无关。
被告人肖光明的辩护人杨某某的辩护意见是：
一、公诉机关对被告人肖光明的主题资格认定有错误，被告人肖光明不具备国家工作人员的身份，不符合贪污罪的主体，对其应当以职务侵占罪论处。
1、公诉机关将政府“临时机构”认定为国有单位没有法律依据。和田市天然气接管领导小组只是临时机构，并不具备法人资格，被告人肖光明并非在国有单位任职。
2、被告人肖光明与和田市天然气接管领导小组签有《劳务合同书》，双方之间只是劳务关系，肖光明并不是受政府聘用，不是法律上所指的纳入国家行政、事业编制、由国家财政负担工资福利的工作人员，其也从未接受过任何国有单位的委派，不能认定为从事公务的国家工作人员。
二、被告人肖光明侵占资金数额应为90000元。被告人邹瑞良分2014年给肖光明的150000元是酬金；王放鸣支付的142000元也是酬金，故被告人肖光明职务侵占数额为90000元。
三、被告人肖光明在共同犯罪中是从犯，起次要作用，认罪、悔罪态度较好，积极配合司法机关的调查，应对其从轻处罚。
四、被告人肖光明有自首情节，且系初犯，请求对其减轻处罚。被告人肖光明在2014年7月14日被和田市监察局采取调查措施之日，已向监察机关交代了犯罪事实，构成自首；被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的收受王放鸣142000元的罪行，构成特别自首。
经审理查明：
被告人邹瑞良、肖光明合谋贪污事实
从2012年12月至2013年12月期间，被告人邹瑞良与被
告人肖光明以虚报材料入库量，多填入库单的形式套取国有资产共计675916.61元，按照事先约定的分配比例，邹瑞良分得435916.61元，肖光明分得240000元。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：
1、入库单、被告人肖光明手写的入库单据、工业品买卖合同、税务发票，证明被告人邹瑞良与肖光明通过虚报材料入库量的方式套取材料款共计675916.61元。
2、和田市茂源物资销售部工商档案，证明和田市茂源物资销售部在工商部门登记的营业执照上的经营者为张某某。
3、被告人邹瑞良的供述及自述材料称，和田市茂源物资销售部是邹瑞良所开，负责人是其妻子张某某，和田市天然气接管领导小组从和田市茂源物资销售部进货。被告人邹瑞良与肖光明合谋以多填入库单，虚报材料入库量，实际材料少入库的方式套取公共财物共计675916.61元。被告人邹瑞良两次分给被告人肖光明共计240000元，一次分给被告人肖光明90000元现金，还有一次以转账的方式从其妻子张某某的工商银行卡转入被告人肖光明的工商银行卡内150000元的事实。
4、被告人肖光明的供述及自述材料称，其与被告人邹瑞良合谋以多填入库单，虚报材料入库量，实际材料少入库的方式套取国有资产共计675916.61元。被告人邹瑞良分两次给其共计240000元，一次给了90000元现金，还有一次是以转账的方式转入其工商银行卡内150000元的事实。
二、被告人邹瑞良行贿事实
从2011年至2014年1月期间，被告人邹瑞良先后送给任盐生、买买提艾力·买买提库尔班、艾克热木、买买提阿西木共计人民币3025000元。具体事实证据如下：
（一）任盐生让被告人邹瑞良负责材料采购，被告人邹瑞良从和田市茂源物资销售部进货，2012年至2014年1月，被告人邹瑞良先后多次送给任盐生共计2715000元。
1、2013年3月，被告人邹瑞良送给任盐生1000000元，在任盐生的授意下将该款打入王某某卡中。2、2014年1月，被告人邹瑞良送给任盐生1500000元，在任盐生的授意下将该款打入王某某卡中。3、2012年，任盐生看中一块玉石，让被告人邹瑞良给自己找100000元钱，后被告人邹瑞良给其100000元。4、2012年6、7月，因任盐生母亲生病，被告人邹瑞良给任盐生一张存有100000元的邹振焕名下的工商银行卡。5、2012年，任盐生称要给市领导修车，需15000元，被告人邹瑞良给任盐生15000元。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：
1、证人任盐生的证言称，其让被告人邹瑞良负责材料采购，年底根据利润与被告人邹瑞良进行分红。2012年底，被告人邹瑞良给其1000000元，其让被告人邹瑞良将钱打入王某某的卡中。2013年底，被告人邹瑞良给其1500000元，其让被告人邹瑞良将钱打入王某某的卡中。2012年，任盐生看中一块玉石，并让被告人邹瑞良给其找100000元，后被告人邹瑞良给其100000元。2012年6、7月，任盐生母亲生病，邹瑞良给其一张存有100000元的邹振焕名下的工商银行卡。2012年，以给市领导修车为由，任盐生从被告人邹瑞良处拿过15000元。
2、被告人邹瑞良供述称，2012年底，其给任盐生1000000元，并在任盐生的授意下将该款打入王某某的卡中。2012年，任盐生看中一块玉石，让被告人邹瑞良给其找100000元，后被告人邹瑞良给任盐生100000元。2013年底，被告人邹瑞良给任盐生1500000元，并在任盐生的授意下将该款打到王某某的卡中。2012年6、7月，任盐生母亲生病，邹瑞良给其一张存有100000元的邹振焕名下的工商银行卡。2012年，任盐生对被告人邹瑞良称给市领导修车需要15000元，被告人邹瑞良给其15000元。
3、张某某、王某某、邹振焕工商银行、建设银行交易明细清单，证明张某某的工商银行卡向王某某的卡中转账1000000元、1500000元以及邹振焕的工行卡通过转账存入100000元的事实。
（二）2012年9月至2013年8月，被告人邹瑞良为谋取不正当利益，先后多次送给和田市财政局政府采购办买买提艾力·买买提库尔班290000元好处费。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：
1、证人买买提艾力·买买提库尔班的证言称，2012年9月至2013年8月期间，被告人邹瑞良先后多次送给买买提艾力·买买提库尔班共计290000元好处费。
2、被告人邹瑞良的供述称：（1）2012年9月，和田市天然气接管领导小组要采购家用燃气报警器，为使自己的茂源物资销售部能够供货，被告人邹瑞良让其朋友的乌鲁木齐新市区德智机电经销部参与询价招标采购，后来乌鲁木齐新市区德智机电经销部中标，实际由茂源物资销售部供货。其送给买买提艾力·买买提库尔班10000元。（2）2013年2月，燃气公司的加气站要更换压缩机和加气设备，在招标会之前，被告人邹瑞良给买买提艾力·买买提库尔班送了20000元，后重庆压缩机厂中标。（3）2013年3月，和田市天然气接管领导小组需施工材料，为使自己的茂源物资销售部能够中标，被告人邹瑞良先后2次送给买买提艾力·买买提库尔班共计40000元，后茂源物资销售部中标。（4）2013年4月，环城高压管线材料进行公开招标采购，被告人邹瑞良找其侄子的长弘商贸有限公司参加招投标，又找乌鲁木齐天瑞森机电设备有限公司与喀什正开能源设备有限公司陪标，后长弘商贸有限公司中标，被告人邹瑞良为感谢买买提艾力·买买提库尔班送给其200000元。（5）2013年8月，和田市补气中压管线进行公开招标采购，后山东东宏管业有限公司中标，被告人邹瑞良给买买提艾力·买买提库尔班送了20000元。
（三）2013年8月，和田市补气中压管线进行公开招标采购，后山东东宏管业有限公司中标。被告人邹瑞良送给艾克热木·买买提20000元。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：
1、买买提艾力·买买提库尔班的证言、艾克热木·买买提的自述材料称，2013年9月，山东东宏管业有限公司中标后，被告人邹瑞良送给艾克热木·买买提20000元。
2、被告人邹瑞良供述称，2013年8月，和田市补气中压管线进行公开招标采购，山东东宏管业有限公司中标后，被告人邹瑞良送给艾克热木·买买提20000元。
三、被告人肖光明贪污事实
2010年12月至2013年期间，被告人肖光明以供货缺少为由，向供货商提出补货要求，先后三次侵吞公共财物142000元。具体证据如下：
1、证人王放鸣的证言称，2009年开始，肖光明对王放鸣称少了170块天然气表，其中有损坏的有摔坏的，肖光明让王放鸣公司把损坏的表补上，王放鸣不同意。2010年底，王放鸣提出方案称两公司各承担一半，肖光明同意。王放鸣于2010年12月至2013年共三次往肖光明个人银行卡中打钱，是处理大、小表损坏的钱。
2、被告人肖光明的供述称，其与王放鸣联系告诉王放鸣天然气表和控制器少了，并要求赔偿，后来王放鸣提出两公司各承担一半，和田市天然气接管领导小组不知此事。2012年至2013年期间，王放鸣给肖光明多进材料的好处费142000元，三次分别给了45000元、27000元、70000元，直接打到肖光明的工商银行卡上。142000元肖光明用于在成都买房子。
3、被告人肖光明的工商银行交易明细清单，证明被告人肖光明的工商银行卡分别于2010年12月29日通过汇款入账27000元、2013年01月21日通过跨行入账70000元、2013年11月26日通过他行汇入45000元，共计142000元。
另查明，案发后被告人邹瑞良向和田市纪检委上缴案款446000元。
此外，公诉机关还向法庭出示了下列经过庭审举证、质证的证据，本院予以确认：
1、被告人邹瑞良、肖光明的身份证，证明被告人邹瑞良、肖光明的基本情况及其已达到刑事责任年龄。
2、和市政发【2008】47号文件、和市机编办【2005】14号文件、和市政纪【2008】33号文件、和市政任【2007】2号文件、和市政任【2012】2号文件、劳动合同书、和田市天然气接管领导小组会议纪要、和田市天然气接管领导小组出具的证明材料、和田市人民政府出具的证明，证明被告人邹瑞良、肖光明为从事国家公务人员。
3、案件移送函、立案决定书、《关于邹瑞良、肖光明的处分决定》、拘留通知书、拘留证、逮捕通知书、逮捕证，证明被告人邹瑞良、肖光明被开除、被依法立案及被采取强制措施的情况。
4、存款凭证，证明被告人邹瑞良于2014年7月21日向和田市纪委上缴案款446000元人民币。
被告人邹瑞良向本院提供以下证据：
1、和田市人民政府《合同解除通知函》、和田市建设局《接管通知书》、和田市人民法院（2008）和市民保字第37号《民事裁定书》、和田市天然气接管领导小组出具的《证明》，证明“和田市天然气接管领导小组”所接管和经营的是“和田天瑞燃气有限公司”的财产和天然气经营权。
2、《和田市天然气利用项目合同》、《和田天瑞燃气有限责任公司章程》、新疆兴源建设集团有限公司在工商行政管理机关登记的企业公示信息与股东信息、新疆天瑞燃气集团有限公司在工商行政管理机关登记的企业公示信息与股东信息，证明：（1）和田市天然气利用项目是由新疆兴源建设集团有限公司投资和建设；（2）“和田天瑞燃气有限公司”是有新疆兴源建设集团有限公司、新疆天瑞燃气集团有限公司、张艳、冉军出资成立，且上述二公司的资本也均来自于自然人的投资；（3）“和田天瑞燃气有限公司”享有和田市天然气利用项目的财产所有权及天然气经营权，其中既没有国有资产，也非国有资本控股或参股。
被告人肖光明未向本院提供证据。
针对被告人邹瑞良及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于被告人邹瑞良及其辩护人提出其不是国家工作人
员，也不具备“以国家工作人员论”的身份，其行为应当定为职务侵占罪的辩护意见。
本院认为，被告人邹瑞良、肖光明虽然不具有国家工作人员身份，但其系和田市政府临时机构和田市天然气接管领导小组所聘用的人员，不论和田市天然气接管领导小组接管的财产是否存在国有资产，是否有非国有资本控股或参股，均不影响其作为政府的临时机构所行使的政府公共职能。故对被告人上述辩护意见本院不予采纳。
2、关于被告人邹瑞良及其辩护人提出起诉书指控被告人
邹瑞良向任盐生行贿的2715000元中，其中215000元是任盐生向被告人邹瑞良索要的，不是邹瑞良主动行贿的辩护意见。
经查，被告人邹瑞良的供述及任盐生的证词能够相互印证，证明任盐生看中一块玉石，并让被告人邹瑞良给其找100000元，该笔款项系任盐生向邹瑞良索要的。任盐生称要给市领导修车，需15000元，被告人邹瑞良给任盐生15000元，该笔款项系任盐生向邹瑞良索要的。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条规定：“因被勒索给予国家工作人员以财务，没有获取不正当利益的，不是行贿”，故被告人邹瑞良送给任盐生的上述共计115000元不构成行贿，对相关辩护意见予以采纳。任盐生的证词能够证明因任盐生母亲生病，被告人邹瑞良主动给任盐生一张存有100000元的银行卡，并不是被动行贿，且无其他能够证明该笔款项系被动行贿的证据，故对该笔100000元不构成行贿的辩护意见不予采纳。
关于被告人邹瑞良及其辩护人提出其送给买买提艾
力·买买提库尔班290000元中的50000元以及送给艾克热木·买买提阿西木的20000元是受他人所托而送，并未谋取不正当利益，不应认定为行贿的辩护意见。
经查，被告人邹瑞良送给买买提艾力·买买提库尔班的290000元中50000元及送给艾克热木·买买提阿西木的20000元是其受他人所托而送的证据仅有被告人邹瑞良的供述，无其他能够与之相互印证的证据证明，故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人邹瑞良及其辩护人提出其具有自首情节，
应当减轻处罚的辩护意见。本院认为，办案机关在掌握被告人邹瑞良犯罪事实的情况下，对其进行调查，被告人邹瑞良在组织调查期间主动交代了犯罪事实，但其交代的罪行与办案机关所掌握的罪行属于同种罪行，依法不构成自首，故对该辩护意见不予采纳。
针对被告人肖光明及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于被告人肖光明及其辩护人提出被告人肖光明不具
备国家工作人员的身份，不符合贪污罪的主体，对其应当以职务侵占罪论处的辩护意见。本院认为，被告人邹瑞良、肖光明虽然不具有国家工作人员身份，但其系和田市政府临时机构和田市天然气接管领导小组所聘用的人员，和田市天然气接管领导小组作为政府的临时机构所行使的是政府公共职能。故对被告人上述辩护意见本院不予采纳。
2、关于被告人肖光明及其辩护人提出被告人肖光明侵占金额应为90000元，被告人邹瑞良给被告人肖光明240000元中的150000元是酬金，王放鸣向被告人肖光明支付的142000元是向其支付的搬运费和工资的辩护意见。
经查，被告人邹瑞良及肖光明的供述及自述材料均能相互印证，证明二被告人合谋贪污共计675916.61元，被告人邹瑞良分两次给肖光明共计240000元，一次给了90000元现金，一次以转账的方式给了150000元。证人王放鸣的证词与被告人肖光明的供述及自述材料能够相互印证，证明王放鸣转入被告人肖光明卡中的142000元是处理天然气表损坏的钱，不是搬运费和工资。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条第二款规定：“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”故对该辩护意见本院不予采纳。
3、关于被告人肖光明及其辩护人提出的被告人肖光明在
共同犯罪中是从犯，起次要作用，认罪、悔罪态度较好，积极配合司法机关的调查，应对其从轻处罚的辩护意见。经查，被告人邹瑞良与肖光明合谋贪污，其行为构成共同犯罪。被告人肖光明归案后如实供述自己的罪行，配合调查，有悔罪表现，故对从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。
关于被告人肖光明及其辩护人提出被告人肖光明在被
和田市监察局采取调查措施之日，已向监察机关交代了犯罪事实，构成自首；被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的收受王放鸣142000元的罪行，构成特别自首的辩护意见。
本院认为，办案机关在掌握被告人肖光明犯罪事实的情况下，对其进行调查，被告人肖光明在组织调查期间主动交代了犯罪事实，但其交代的罪行与办案机关所掌握的罪行属于同种罪行，依法不构成自首，且被告人肖光明未向本院提供证据证明其主张的事实，故对该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人邹瑞良为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。对于和田市人民检察院指控的被告人邹瑞良送给任盐生购买玉石的100000元及给领导修车的15000元，共计115000元是任盐生向被告人邹瑞良索要的，故本院不予认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第四条第一款规定：“因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的‘情节特别严重’：行贿数额在一百万元以上的”。被告人邹瑞良为谋取不正当利益向他人行贿2910000元，其行为属于“情节特别严重”的情形。
被告人邹瑞良、肖光明利用职务上的便利，相互勾结，合谋侵吞公共财物共计675916.61元，被告人肖光明利用职务上的便利单独侵吞公共财物142000元，二被告人的行为构成贪污罪，且为共同犯罪，和田市人民检察院对被告人邹瑞良、肖光明犯贪污罪的指控成立。在组织调查期间，被告人邹瑞良、肖光明供述了全部犯罪事实，被告人邹瑞良积极退赃，有悔罪表现。综合考虑二被告人的情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第二十五条、第六十二条、第六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第四条第一款之规定，判决如下：
一、被告人邹瑞良犯行贿罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月21日起至2030年7月20日止）
二、被告人邹瑞良的违法所得人民币435916.61元，依法予以没收，上缴国库。
三、被告人肖光明犯贪污罪，判处有期徒刑十二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月21日起至2026年7月20日止）
四、被告人肖光明的违法所得人民币382000元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或者直接向和田地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李守江
审 判 员 刘玉霞
代理审判员 郑 丽
二〇一五年一月十九日
书 记 员 黄 慧