山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民四终字第368号
上诉人（原审原告）：周志涛，男，1969年10月15日出生，汉族，住烟台经济技术开发区天马相城豪景苑**号楼802。
委托代理人：赵景海，山东欣业来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台泰元工业有限公司。住所地：烟台市福山高新技术产业区群英路*号。
法定代表人：全泰俊，董事长。
委托代理人：王大伟，山东君孚律师事务所律师。
上诉人周志涛因财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2012）开民一初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告周志涛诉称：原告原居住于烟台开发区蔚蓝海岸花园15号楼1号内15号，楼上房屋属被告所有，2011年6月、7月因被告屋内漏水并渗漏至原告家中，造成原告家中装修、装饰受损，原告无奈于2011年8月搬离该房屋。对相关赔偿事宜，经烟台开发区鲁鑫物业管理有限公司多次协调，至今被告未予以明确答复，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判决：1、被告赔偿原告房屋装修、装饰损失41580元；2、被告赔偿原告房屋租赁损失46578元；3、被告赔偿原告物业费损失1972元；4、诉讼费由被告承担。
原审被告烟台泰元工业有限公司辩称：原告的诉讼请求无事实根据和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，理由如下：1、原告称其房屋漏水受损系被告屋内漏雨所致不属实，原告房屋漏水完全是因2011年6月26日至27日烟台受台风米雷影响，出现大暴雨和九级北风的极速风速造成的，导致原、被告所住的楼房北面外墙渗雨严重，小区内多处楼房都出现了墙体、窗户外墙渗雨现象，台风米雷是否会造成墙体漏雨是人们无法预见、无法控制的，是不能避免，也不能克服的天气现象，属于不可抗力，我国民法通则和侵权责任法都规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担民事责任。再根据我国侵权责任法第六条规定，行为人有过错，侵害他人民事权益的，应当承担民事责任，本案被告与原告之间根本不存在侵权损害赔偿的法律关系，被告也是此次台风的受害者，不应对原告的损失承担赔偿责任；2、根据我国物权法第七十条规定，业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，即所有业主对外墙享有共有权，如果非不可抗力的原因导致外墙漏雨并给某一业主造成损害的话，应由单元全体业主承担赔偿责任，物业公司没有尽到对小区楼房外墙进行维修的义务，也应依法承担赔偿责任。
原审法院经审理查明，原告原居住于烟台开发区蔚蓝海岸花园15号楼1号内15号房屋，其楼上为被告名下的烟台开发区蔚蓝海岸花园15号楼1号内17号房屋（顶楼）。2011年6月、7月原告所居住的房屋内多处漏水导致装饰装修损失、物品损失，并于2011年8月18日搬离。
原告申请对其房屋因漏水造成的装修装饰、物品损失及2011年8月18日至2012年3月28日房屋租金损失进行鉴定评估，原审法院依法委托山东乾圆资产评估有限公司就上述事项进行评估，该评估公司作出山乾评咨字（2012）第014号评估报告书，报告中载明：受损房屋为四室两厅两卫结构，我公司评估人员依次对每间房屋进行了勘察。经现场查勘可见，客厅内部分木地板因被水泡变形，无法正常使用；客厅天花板有明显水痕，需重新粉刷；客厅墙壁未见水痕，确定无损。北侧餐厅地面木地板被水浸泡变形，无法正常使用；餐厅天花板及东侧墙壁从屋顶向下有水浸痕迹，部分墙壁发黄变黑，需重新粉刷。北侧卧室天花板有明显水浸痕迹，需重新粉刷，屋顶壁纸需更换；由于屋顶向下漏水，致屋内木地板水泡变形，需整体更换；靠窗一侧的墙壁及窗台有被水浸泡的痕迹，但与屋顶连接处无水渍，窗台处有裂缝，确定水并非从屋顶渗漏所致，而是由于窗台自身密封不严所致；屋内另有部分墙壁上有些裂纹，因无水流痕迹，确定非楼上漏水所致。北侧书房天花板有明显水浸痕迹，需重新粉刷；由于屋顶向下漏水，致屋内木地板水泡变形，需整体更换；靠窗一侧的墙壁及窗台有被水浸泡的痕迹，损失原因与北侧卧室一致，也是由于窗台自身密封不严所致；屋内另有部分墙壁上有些干裂纹，因无水流痕迹，确定非楼上漏水所致。南侧主卧室东西两侧墙壁有明显水渍，其中部分墙壁受损是由于有水从屋顶向下流淌所致；另有部分靠窗墙壁虽受损，但与屋顶连接处并无水痕，确定是由于自身防水不善，雨水直接从室外经墙壁直接渗入，非楼上渗水所致；主卧屋顶吊顶弯曲变形，但与天花板连接处没有任何水浸痕迹，确定该天花板变形为自身质量问题，与楼上漏水无关。南侧次卧室内无损。厨房内橱柜人造石台面弯曲变形，无法确认为屋顶漏水原因所致。上述各房间内装饰装修损失中确定由于楼上漏雨所致的损失纳入了本次评估的范围，评估结论为烟台开发区蔚蓝海岸花园15号楼1号内15号房屋因漏水造成的装饰装修、物品损失及2011年8月18日至2012年3月28日的房屋租金损失在评估基准日的评估价值为人民币68713元。原告缴纳鉴定费2000元。原告除认为评估价值过低外，对评估报告的其他内容无异议。被告对该评估报告的内容和结论均无异议，但主张因该报告只是对原告屋内漏水造成损失的鉴定，并非对原告屋内漏水原因的专业鉴定，即使报告中有损失描述为楼上漏水所致，也不能视为是对原告屋内漏水系被告所致做出的合理解释，并且现场查勘原告屋内有多处漏水发生在北侧有北窗的房屋（餐厅、北侧卧室、北侧书房），这是原告房屋自身外墙防水不善造成的，所以被告对原告屋内漏水造成的各项损失不应承担侵权过错赔偿责任。
关于原告屋内漏水的原因，原告主张2011年6月、7月房屋两次漏水受损系被告屋内的漏雨水通过地板和墙壁渗入至原告房屋的天花板、墙壁和地面所致，并提供2012年2月13日鲁鑫物业管理有限公司蔚蓝海岸管理处（以下简称物业公司）出具的关于蔚蓝海岸小区15号楼901、801业主房屋渗漏相关情况的说明：“2011年6月26日，我公司接到蔚蓝海岸小区15号楼1号内801业主（原告）电话，称其楼上住户901家（被告）漏水，要求马上处理。我公司工作人员立即赶到该801业主家中，发现该户北面卧室和书房顶漏水，地板已经浸满水，我公司工作人员立即联系楼上901业主，进入该业主家中，发现房间内厨房、大厅地面浸满水，水从地板渗透漏到楼下业主家中。2011年7月份，我公司再次接到15号楼1号内801号业主电话，仍然是要求处理楼上业主家的漏水问题，我公司工作人员到其家中后，发现该业主家中厨房、餐厅、北卧室屋顶漏水，客厅、餐厅、厨房、北卧室、书房及走廊地板浸满水。我公司工作人员进入楼上业主家中，发现原因和上次一样。针对以上情况，应801业主要求，我公司蔚蓝海岸管理处负责人曾先后三次2011年6月26日、2011年6月28日、2011年9月8日协调此漏水事件，901业主委托人承诺回去详细汇报协商后尽快答复，但至今901业主未予答复。”被告认为该说明不能作为本案证据使用，因物业公司是承担赔偿责任的可能主体，与原、被告均有利害关系，并称物业公司未与其联系过，而是2011年6月26日傍晚接到原告电话后，到被告房屋内发现北侧的有北窗的房屋（厨房、书房、北面卧室）窗下墙体部分有些许渗雨水，但并未形成积水，屋内其他地方没有漏水现象，根本不会发生原告所述的被告屋内积雨水渗漏至原告屋内的情况。被告又称，与评估报告中现场查勘的原告屋内受损大多发生在北侧有北窗的房屋（餐厅、北侧卧室、北侧书房）一样，被告屋内相应位置也有不同程度的漏水，这主要是因当时台风米雷带来的大暴雨、九级北风天气影响和小区楼房（包括原、被告房屋）外墙防水不善造成的，提供烟台市气象台专业气象台出具的气象灾害证明：“台风米雷自2011年6月25日至6月27日晚20时影响我市，造成暴雨天气，出现极大风速九级，北东风。”和烟台市气象局总结的烟台市七大天气气候事件说明，证明当时的天气情况。原告对上述证据的真实性无异议，但认为即使烟台开发区当时受台风影响出现暴雨大风天气，也不能证明原、被告房屋内漏水系由外墙渗漏，原、被告房屋在2005年前就已交付使用，早已过外墙防水保修期五年，更不能说明台风属于不可抗力，因此不能免除被告的赔偿义务。
另查，原告自房屋漏水后将其屋内客厅、餐厅、北侧卧室、北侧书房的木地板掀起，未作任何修缮，该房闲置至今。原告主张因房屋漏水至今不能回去居住，房屋租金损失应延续至2012年8月29日，按照评估报告中认定的2011年8月18日至2012年3月28日期间租金损失标准来计算2011年3月29日至2012年8月29日期间的租金损失为19078元，被告还应赔偿原告缴纳的这期间的物业费1972元。被告认为原告自行将木地板掀起，该房屋至今不维修也不居住，扩大的损失应由其自行承担。
又查，2011年6月至7月期间烟台开发区蔚蓝海岸花园15号楼1号内17号房屋内无人居住，这期间被告曾派人到过房屋内，检查门窗已关闭完好，因地面并未形成积水，进行了简单清扫，未再做其他防护。2012年1月10日被告将其名下房屋卖给案外人王婷。
原审法院认为，本案争议的焦点问题为：原告屋内因漏水造成的损失有多少、原告房屋漏水的责任是否应由被告承担及如何承担。
关于原告屋内因漏水造成的各项损失，虽原告认为损失价值评估过低，但未做任何解释，也未举证证明，被告对评估报告结论无异议，故原审法院对评估报告认定的装修装饰、物品损失和2011年8月18日至2012年3月28日租金损失予以采信。原告主张房屋租金损失应延续至2012年8月29日，对此，原审法院认为，原告因屋内漏水与被告产生纠纷后，双方均未本着客观的态度查找原因、积极采取善后措施，经物业公司先后三次于2011年6月26日、2011年6月28日、2011年9月8日协调处理未果，原告诉至法院仍未有进展后，原告自身应意识到在短期内已不能协商解决，自己应采取适当措施避免损失的扩大，对房屋进行修缮，而不是将房屋闲置至今，放任损失的扩大，据此，计算房屋租金损失的期限，原审法院酌定为从2011年8月18日搬离房屋起至2012年3月28日，此后扩大的租金损失，系原告自身未采取适当措施而导致，故不再计入赔偿损失的期限范围。物业费系物业管理企业依约对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序，向业主所收取的费用，不因原告未入住房屋而免除，原告主张其因房屋漏水未在此居住，应由被告赔偿其缴纳的物业费，于法无据，原审法院不予支持。故原审法院认定原告房屋内因漏水造成装修装饰、物品损失和2011年8月18日至2012年3月28日期间的房屋租金损失共计68713元。
关于原告房屋漏水的责任是否应由被告承担，原告根据物业公司出具的情况说明和评估报告现场查勘的情况，证明被告屋内厨房、大厅地面浸满水，原告屋内的漏水是从被告屋内地板渗入原告屋顶向下流淌所致，但原告并未对屋内漏水原因申请专业鉴定。被告辩称，原告主张被告侵犯了其合法权益，应举证证明被告实施了侵权行为且主观上存在过错，原告房屋漏水是因当时台风带来的大暴雨、九级北风天气影响和小区楼房（包括原告房屋）外墙防水不善造成的，根据民法通则和侵权责任法的规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任，被告也是此次台风的受害者，不存在过错，不应对原告的损失承担赔偿责任。原审法院认为，虽然台风属于不可抗力，人们不可避免台风的来临，但根据气象台发布的台风预警信息，原、被告均可对台风造成的灾害做到及时、相应的防护，尽量避免或减少损失的发生。被告不能因台风的发生而免除自己的责任。另外，房屋外墙防水不善可能是由于开发商出售的房屋质量造成的，但该房屋在2005年前就已交付使用，被告作为楼上房屋的所有者和使用者，其所有的不动产存在的质量瑕疵造成相邻不动产的损害，理应对此承担赔偿责任。虽然被告已于2012年1月10日将房屋卖给案外人王婷，但不能免除被告之前的赔偿责任。
关于原告房屋漏水的责任应由被告如何承担，原审法院认为，虽然原告屋内漏水发生在客厅、餐厅和北侧有北窗的房屋（厨房、北侧卧室、北侧书房），与被告屋内有渗雨水的位置相同，但被告房屋内再无其他漏水情形，且根据评估报告中现场查勘的原告屋内漏水既有从屋顶向下流淌所致，又有从室外经靠窗墙壁直接渗入所致的情况，加之原告屋内发生漏水的时间，为多雨季节，恰逢烟台受台风米雷带来的极速北风和暴雨天气影响的几天，因此造成原告屋内漏水可能是台风天气、被告房屋为顶楼且当时家中无人居住和原、被告房屋所在的小区楼房外墙防水不善等因素综合作用的结果，并不能得出原告屋内漏水完全系由被告房屋漏水造成的结论，故原告房屋漏水的责任不应完全由被告承担。这期间被告房屋内一直无人居住，仅在原告通知其查看房屋漏水情况时，才到自己房屋内查看，进行了简单清扫，再未做其他防护，疏于管理，未能尽到善良注意义务，被告应对原告房屋漏水承担与其过错程度相应的责任。加之究竟是从被告房屋渗漏到原告房屋的水多还是直接从原告靠窗墙壁渗漏进原告房屋的水多，已无从查证，造成原告屋内装修装饰、物品损失的各自原因力大小也已无法查清。故原审法院酌定被告对原告上述损失承担的责任比例以30%为宜，被告应赔偿原告各项损失20614元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十九条之规定，原审法院判决如下：被告烟台泰元工业有限公司于判决生效后十日内赔偿原告周志涛房屋漏水造成的装修装饰、物品损失和2011年8月18日至2012年3月28日期间的房屋租金损失，共计68713元的30%，即20614元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2076元减半收取1038元，鉴定费2000元，由原告周志涛负担2127元，被告烟台泰元工业有限公司负担911元。
一审宣判后，周志涛不服一审判决，向本院提起上诉称：1、评估机构的工作人员于2012年6月13日对受损房屋进行了现场勘查，近一个月后出具评估报告，此后至2012年8月29日第二次开庭，上诉人担心被上诉人对评估报告不服，故依然保留事故现场。由此可见，上诉人的行为并无不当，没有放任损失的扩大。因此，原审法院认定2012年3月29日至2012年8月29日的租金损失及物业费应由上诉人自行承担是错误的。2、评估报告明确载明由于楼上漏水所致损失纳入本次评估范围，未确定由于楼上漏水原因所致损失未纳入本次评估范围。因此，原审法院认定被上诉人对上诉人的损失承担30%的赔偿责任是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人赔偿各项损失91050元，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人烟台泰元工业有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审期间，上诉人主张其于2011年8月18日搬离诉争房屋到其女儿所有的开发区天马相城豪景苑10号楼802室居住。
被上诉人主张上诉人的女儿未成家，一直与上诉人居住在一起，上诉人在涉案房屋居住时也是与其女儿一起居住。
本院经审理查明的其他案件事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一、被上诉人对上诉人房屋损害是否具有过错，应否承担赔偿责任及责任比例。二、被上诉人应否赔偿上诉人2012年3月29日至2012年8月29日租金损失。三、被上诉人应否赔偿上诉人物业费损失。
关于焦点一，本院认为，上诉人提供的物业公司出具的情况说明和评估报告现场查勘的情况，可以证明被上诉人屋内厨房、大厅地面浸满水，上诉人屋内的漏水是从被上诉人屋内地板渗入上诉人屋顶向下流淌所致，被上诉人在其屋内积水时未采取有效措施防止积水向楼下房屋渗漏，具有过错，被上诉人的不作为与上诉人因屋顶漏水造成的损失之间具有因果关系，因此，被上诉人的不作为构成对上诉人财产权的侵害，应对上诉人房屋因屋顶漏水导致的损失承担赔偿责任。被上诉人辨称上述损害是由于台风带来的大暴雨、九级北风天气影响和小区楼房（包括上诉人房屋）外墙防水不善造成的，被上诉人不应承担责任，但因上诉人房屋外墙渗水导致的损失未纳入评估范围，台风带来的大暴雨、九级北风天气影响并不当然导致被上诉人房屋积水并向楼下渗漏，损害的发生是由于被上诉人的疏忽和不作为导致，故本院对被上诉人的抗辩不予支持。经原审法院委托，山东乾圆资产评估有限公司作出山乾评咨字（2012）第014号评估报告书，将上诉人房屋各房间内装饰装修损失中确定由于楼上漏雨所致的损失纳入了本次评估的范围，评估结论为烟台开发区蔚蓝海岸花园15号楼1号内15号房屋因漏水造成的装饰装修、物品损失在评估基准日的评估价值为人民币41580元。被上诉人应对上述损失承担全部赔偿责任。一审法院认定上述损失中包括上诉人房屋外墙漏水导致的损失，判令被上诉人承担30%的赔偿责任，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。
关于焦点二，本院认为，上诉人二审期间认可其在搬离受损房屋后，一直在其女儿家居住，其租金损失并未实际发生，其要求被上诉人赔偿租金损失，无事实和法律依据。因此，上诉人诉请被上诉人赔偿2012年3月29日至2012年8月29日的租金损失，本院不予支持。上诉人主张的2011年8月18日至2012年3月28日期间的房屋租金损失，一审法院判令被上诉人按照30%的比例赔偿，上诉人上诉要求被上诉人全额赔偿，本院不予支持。
关于焦点三，本院认为，上诉人因房屋受损而搬到其女儿家居住，期间物业管理费1972元仍须交纳，上诉人交纳了物业管理费而未享受到物业服务，其主张的物业管理费损失1972元属于实际存在的损失，被上诉人应予赔偿。
综上，被上诉人应赔偿上诉人装饰装修、物品损失41580元、租金损失8250元、物业管理费损失1972元，共计51802元。一审判决认定部分事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2012）开民一初字第105号民事判决；
二、被上诉人烟台泰元工业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人周志涛各项损失共计51802元；
三、驳回上诉人周志涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2076元减半收取1038元，由上诉人周志涛负担457元，由被上诉人烟台泰元工业有限公司负担581元；鉴定费2000元，由上诉人周志涛负担800元，由被上诉人烟台泰元工业有限公司负担1200元；二审案件受理费2076元，由上诉人周志涛负担914元，由被上诉人烟台泰元工业有限公司负担1162元。
本判决为终审判决。
审判长 姜晓静
审判员 丁 伟
审判员 刘光锐
二〇一三年五月十日
书记员 牟林林