江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中少民终字第0022号
上诉人（原审被告）苏州市吴江区第一人民医院，地址苏州市吴江区公园路*号。
法定代表人高泉根，院长。
委托代理人冯运晓，江苏剑桥人律师事务所律师。
委托代理人赵徐，江苏剑桥人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）庄欣语。
法定代理人庄云娟，女，1986年月5日生，汉族，系庄欣语的母亲。
法定代理人柳汉青，男，1987年2月22日生，汉族，系庄欣语的父亲。
委托代理人濮恒学，江苏建康律师事务所律师。
上诉人苏州市吴江区第一人民医院因与被上诉人庄欣语医疗损害责任纠纷一案，不服吴江区人民法院（2013）吴江少民初字第0299号民事判决，提起上诉，本院于2014年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，庄欣语母亲庄云娟于2012年3月24日因“停经40＋6周，阴道流水3小时余”到吴江区第一人民医院住院生产，入院诊断为“G2P040＋6周待产LOA，胎膜早破？”。3月26日15时35分，吴江区第一人民医院为庄云娟行剖宫产术。16时10分，娩出一女婴即庄欣语，Apgar评分1分钟1分，清理呼吸道，吸氧，气管插管后Apgar评分5分钟5分，转新生儿科处理，当天庄欣语被转入苏州市立医院新生儿科进一步治疗，入院诊断为“新生儿胎粪吸入综合症、新生儿窒息（重度）、呼吸衰竭、新生儿缺血缺氧性脑病、新生儿高血糖症”。同年4月5日出院，出院诊断为“新生儿窒息（重度）、新生儿胎粪吸入综合症、新生儿缺血缺氧性脑病、呼吸衰竭、新生儿高血糖症、心肌损害、低钠血症、低钾血症、低钙血症，呼吸机相关性肺炎”。同年6月25日，上海市儿童医院经查颅脑CT后，诊断为“HIE、脑发育不全”。2013年3月19日，江苏省医学会出具了江苏医鉴（2012）164号《医疗事故技术鉴定书》，分析中，医学会认为1、产妇入院主诉“阴道流水3小时余”，待产期间孕妇自诉有液体持续性流出；2、入院记录“胎膜已破”，虽经修改为“未破”，但修改方式不符合要求，不能认定是正常修改；3、现病史：阴道流水（有），色泽清，而阴查：未见液体流出，PH试纸未变色；4、26日病程录及术前小结均记录胎膜已破，与病历其他多处矛盾；5、入院后医方没有复查B超，没有是否存在胎膜早破的客观证据，基于以上几点，专家组认为该孕妇不能排除胎膜早破，存在高位破水可能。医方在孕妇入院时已经怀疑胎膜早破，但在待产期间，没有按常规行B超检查，待产记录仅有胎心、胎动记录，没有阴道流液情况记录，未动态进行血象、C反应蛋白检查。如能尽早明确该孕妇是否存在胎膜早破，需要对胎膜早破的孕妇进行必要的处理，包括会阴护理、抗生素应用、适时终止妊娠、术后胎盘送病理检查等。因为胎膜早破的孕妇易发生上行感染，可导致胎儿出现缺氧。医方给予催产素剂量及滴速符合产科规范，但在应用催产素引产进入产程后，应密切监测胎心。新生儿窒息多为宫内窘迫的延续，在具备胎儿监护仪监测的条件下，医方没有持续地进行胎心监护，对胎儿宫内窘迫未能及早发现，与新生儿出生时重度窒息、缺血缺氧性脑病有一定相关性，产时记录的几个时间点的胎心并不能反应整个产程的胎心变化。另一方面该孕妇产程进展顺利，病历记载第二产程发现胎心减速及时手术终止妊娠，胎儿娩出时却有重度窒息，单纯用产时短时间内急性缺氧不能解释。新生儿脑瘫也不排除有先天性的遗传代谢性疾病的因素，但目前缺少相关的检查资料。故得出鉴定结论为“本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担主要责任”。
以上事实有江苏省医学会医疗事故技术鉴定书、出院记录及当事人的当庭陈述等证据证明。
原审法院审理中，委托苏州同济司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，认为庄欣语脑性瘫痪的诊断成立，建议其出生至今二人护理，之后仍需二人护理，目前存在完全护理依赖；补充营养期限为十二个月。因病情转归存在不确定性及个体差异性，故无法具体明确其后续康复治疗费用及残疾生活辅助器具费用。
以上事实有司法鉴定意见书及当事人的当庭陈述等证据证实。
双方的争议焦点为：苏州市吴江区第一人民医院承担全部赔偿责任还是承担主要赔偿责任。
庄欣语的法定代理人认为江苏省医学会医疗事故技术鉴定书虽然认定吴江区第一人民医院对庄欣语的损害“承担主要责任”，但鉴定书分析意见中并未指出其余的次要责任应由庄欣语的法定代理人分担的证据或理由，而且鉴定书分析意见最后一段明确指出“新生儿脑瘫也不排除有先天性的遗传代谢性疾病的因素，但目前缺少相关的检查材料”。《侵权责任法》第二十六条明确规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。庄欣语作为被侵权人，对于自身损害后果的发生没有任何过错，因此不应减轻作为侵权人的吴江区第一人民医院的责任。吴江区第一人民医院认为上述医疗事故技术鉴定书的鉴定结论应作为责任分担的重要依据，故吴江区第一人民医院不应当承担全部赔偿责任。且认为，庭审中庄欣语的法定代理人明确表示认可鉴定结论的真实性，鉴定结论是综合了诸多对医方不利的可能性而认定的，因此，即使本案中庄欣语的所谓的先天性遗传代谢疾病排除，也无法证明医方应当承担全部责任。此外，医疗损害成因中，并非是医、患双方非此即彼的关系，还与患方体质、医护人员经验、临时决断、现有医疗设备和科技水平等因素相关，至今仍有大片未知领域无法被掌握，故不应将无法预测、无法避免的风险全部加诸于医方，即吴江区第一人民医院。
原审原告庄欣语的诉讼请求为，1、要求原审法院判令吴江区第一人民医院赔偿医疗费39411元、护理费1225440元、住院伙食补助费2300元、营养费9125元、交通费、住宿费及伙食费25000元、残疾赔偿金474832元、护理用品费111225元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费7800元；2、判令吴江区第一人民医院承担庄欣语的后续康复治疗费、残疾生活辅助具费以及相关并发症的医疗费用；3、判令吴江区第一人民医院承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，医疗事故鉴定意见书的分析中明确了吴江区第一人民医院方在庄欣语母亲待产期及生产过程中处理时存在重大过失，但未阐明原审原告方存在何种过错。经原审法院释明，吴江区第一人民医院方亦未提出相关鉴定申请以补充庄欣语的法定代理人存在过错和新生儿先天性因素的证据。鉴定过程中，鉴定机构认为庄欣语有存在先天性因素的可能，故认为吴江区第一人民医院应当承担主要责任，但是根据《侵权责任法》第二十六条，其规定的是被侵权人有过错的情况下，可以减轻侵权人的责任，系在侵权人应当承担责任的前提下，对于其责任的减轻，应当由侵权人举证证明被侵权人存在过错。现没有证据证明原审原告方存在过错，故吴江区第一人民医院应当承担全部赔偿责任。
关于庄欣语的损失：
1、医药费。庄欣语的法定代理人主张39411元。并向原审法院提交了以下证据：苏州市立医院票据、儿保科收费单、上海市儿童医院票据、苏州大学附属儿童医院票据、吴江区第一人民医院付款单及发药清单、救护车费票据和苏州大学附属儿童医院住院医药费收费收据及住院费用结算清单复印件及相应的居民医疗保险医疗费报销单。吴江区第一人民医院认为，2012年3月26日到4月6日住院发票17438.77元包括了护理费，与庄欣语的法定代理人要求护理费是重复计算的。2012年9月14日到10月23日以及2012年7月31日到2012年9月13日住院发票，应扣除医保报销的部分，其余均认可。原审认为，救护车费200元应当计算入交通费，庄欣语的医疗费损失中部分已由庄欣语的参保的基本医疗保险予以支付，根据法律规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。关于住院发票中的护理费，系医疗过程中医方根据治疗需要而由医疗机构中专业护理人员进行的护理，其属医疗费用的一部分，与庄欣语的法定代理人另项主张的护理费并不重复，该部分不应在医疗费中扣除。故庄欣语的实际医疗费损失应当扣除统筹基金支付的5436元。根据庄欣语的法定代理人提交的证据，其主张计算错误，原审认定，医疗费33775.7元。
2、护理费。庄欣语的法定代理人主张护理费共计1225440元。认为出生至今二人护理，之后仍需二人护理，目前存在完全护理依赖，其前期护理费计算至定残日，定残后终身护理费计算二十年，按每人每天80元计算。吴江区第一人民医院认为，认可住院期间两人护理，本案的患儿是新生儿，即使不生病也需要护理，此外，二十年的护理期限是法定的最长期限，请法院根据本案的实际情况酌情认定护理期限。至于护理费标准，要求按照每天50-60元计算。原审法院认为，根据鉴定意见，庄欣语的护理期限为出生至今二人护理，之后仍需二人护理，目前存在完全护理依赖。其分析说明中指出，查体见庄欣语角弓反张，不能平卧，双眼向上仰视，对声音、光线刺激没有反应，颈项强直，四肢肌张力高，双侧膝反射（＋＋），刺痛后肢体有回缩。综合阅片见多囊脑软化、脑萎缩、右顶叶硬膜外出血。结合庄欣语实际的病情转归，得出上述结论。可见，对庄欣语的护理不同于对一般婴儿的护理，有更多的护理要求，故原审采纳鉴定意见，认定庄欣语的护理期限为出生至今二人护理，之后仍需二人护理。自庄欣语出生至法庭辩论终结（自2012年3月26日至2013年11月20日），共计605天；关于后续护理费，考虑庄欣语年龄尚幼，一切行为均需父母代理，其生活需父母家人持续不断的照顾和关爱才能维系，又考虑吴江区第一人民医院是较为稳定的主体，综合以上两点以及避免庄欣语的法定代理人讼累，后续护理费暂计算五年（即2013年11月21日至2018年11月20日），五年后庄欣语可另行主张。关于护理费标准，综合考虑庄欣语的法定代理人的主张和吴江区第一人民医院的答辩，结合受诉法院所在地护工的平均工资，本院酌定每人每天60元。综上，原审法院认定，护理费为291720元。
3、住院伙食补助费。庄欣语的法定代理人主张2300元，吴江区第一人民医院对此无异议，原审法院予以确认。
4、营养费。庄欣语的法定代理人主张9125元，吴江区第一人民医院对此无异议，原审法院予以确认。
5、交通费、住宿费、伙食费。庄欣语的法定代理人主张25000元，认为系庄欣语至苏州及上海治疗，必要的陪护人员所发生的必须的费用。吴江区第一人民医院认为25000元的主张过高，要求法院根据实际情况酌情认定。原审法院认为，考虑庄欣语为新生婴儿，因病需要两人护理，庄欣语出生后住院时间较长、看病次数较多，故原审法院酌情认定庄欣语的法定代理人及其陪护人员发生的交通费、住宿费合理损失为20000元，庄欣语的法定代理人的伙食费主张没有法律依据，原审法院不予支持。
6、残疾赔偿金。庄欣语的法定代理人主张474832元，吴江区第一人民医院对此无异议，原审法院予以确认。
7、护理用品费。庄欣语的法定代理人主张111225元，认为庄欣语每天需要使用大量纸尿裤、纸巾等护理用品，费用约15元／天，考虑其需长期使用，故要求按照住院期间115天及后续长期使用20年计算，共计111225元。吴江区第一人民医院认为没有法律依据，故不予认可。原审法院认为，庄欣语系新生婴儿，目前未满二周岁，本身必然需要使用纸尿裤、纸巾等护理用品，其至今为止发生的护理用品费与此次医疗事故没有因果关系，原审法院不予认定。根据鉴定意见，病情转归存在不确定性及个体差异性，原审法院认为目前尚无法确定其今后是否仍需要使用纸尿裤、纸巾等，庄欣语的法定代理人可待确定该损失必然发生后，另行主张。
8、精神损害抚慰金。庄欣语的法定代理人主张50000元。吴江区第一人民医院认为应当根据庄欣语的受伤害程度乘以80%的系数，且本起事故吴江区第一人民医院并非承担全部责任，故还应当按照责任比例分配。本院认为，本起医疗事故系二级乙等医疗事故，根据庄欣语的损害程度以及吴江区第一人民医院的责任比例，酌定庄欣语精神损害抚慰金为40000元。
据上，庄欣语的损失为医疗费33775.7元、护理费291720元、住院伙食补助费2300元、营养费9125元、交通费、住宿费20000元、残疾赔偿金474832元、精神损害抚慰金40000元，合计871752.7元。
原审法院认为，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者在诊疗过程中受到伤害，由医疗机构承担赔偿责任。庄欣语在吴江区第一人民医院出生后被诊断为脑性瘫痪，经江苏省医学会鉴定，医方存在重大过失，而目前尚无证据证实庄欣语的法定代理人方存在过错，故应当由医方承担全部赔偿责任。庄欣语的法定代理人主张的后续康复治疗费、残疾生活辅助具费以及相关并发症的医疗费用尚未发生，庄欣语的法定代理人也未对此进行举证，原审法院未予支持，庄欣语的法定代理人可待费用实际发生或损失确定之时另行主张。据上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条的规定判决如下：
一、吴江区第一人民医院苏州市应赔偿庄欣语医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失871752.7元，于本判决生效后十日内履行完毕（如采用转账方式支付，请汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号07×××93）。
二、驳回庄欣语的其他诉讼请求。
案件受理费10126元，由庄欣语承担5367元，由吴江区第一人民医院承担4759元；鉴定费7800元，由吴江区第一人民医院承担。吴江区第一人民医院承担的诉讼费与鉴定费于本判决生效后十日直接给付庄欣语。庄欣语已预交的诉讼费用本院不再退还。
上诉人吴江区第一人民医院不服上述判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。其理由：1、原审法院判决与本案鉴定结论相矛盾，法律规定鉴定结论应该作为法院处理案件的依据，本案鉴定结论明确指出吴江区第一人民医院承担主要责任，被上诉人也无足够证据推翻鉴定结论，而原审法院判决医院方承担全部责任，是错误判决。2、原审法院未考虑到医疗事故案件的特殊性，医疗事故除过失责任以外，还应考虑到其他无法预知和掌握的责任因素，而不能简单地以“非此即彼”的观念进行判断。3、原审法院的判决科学依据不足，没有重视医学会鉴定结论的专业性，鉴定报告分析了本病例中存在的多种可能性，如不排除胎膜早破、存在高位破水可能，并且早破易发生上行感染，从而导致胎儿缺氧，胎儿重度窒息与医方未及早发现的关联性，不排除有先天性遗传代谢性疾病等。所以，原审法院未考虑到医疗损害案件的特殊性和江苏省医学会的鉴定报告，直接认定院方承担全部责任，该判决于法无据。
二审法院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者在诊疗过程中受到伤害，医疗机构应当承担赔偿责任。
本案中，庄欣语母亲庄云娟于2012年3月24日到吴江区第一人民医院住院生产，吴江区第一人民医院为庄云娟行剖宫产术。庄欣语出生后被诊断为脑性瘫痪。2013年3月19日，江苏省医学会出具了江苏医鉴（2012）164号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：“本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担主要责任”。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，该规定明确了医疗损害责任是过错责任，医疗机构的过错是医疗损害责任的构成要件之一。人民法院处理医疗事故侵权案件，应当适用《侵权责任法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。在处理医疗事故赔偿时，应当依照《医疗事故处理条例》第四十九条之规定，考虑医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度。因而医疗事故案件应当以鉴定结论作为侵权责任的重要归责依据。本案江苏省医学会得出的鉴定结论为吴江区第一人民医院承担主要责任，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，该鉴定结论应当作为确定本案侵权责任及赔偿比例的重要证据。上诉人吴江区第一人民医院上诉称该事故不排除胎膜早破、存在高位破水可能，并且早破易发生上行感染，从而导致胎儿缺氧，胎儿重度窒息与医方未及早发现的关联性，不排除有先天性遗传代谢性疾病因素，但目前尚无证据证实。本院认为，江苏省医学会的鉴定结论正是考虑到上述因素，得出医院方承担主要责任的结论，本院予以支持。但本案吴江区人民医院在医疗事故发生后，对庄欣语母亲庄云娟入院时病历记录“胎膜已破”修改成“未破”，经江苏省医学会鉴定为非正常修改，该行为不仅违反卫生管理法律、法规，也违反了医疗机构及医务人员应有的医疗服务职业道德，同时，本案医疗事故侵害的对象是待产婴儿，从保护未成年人最大利益出发，本院认定吴江区第一人民医院应当承担庄欣语损害赔偿责任的90%。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《医疗事故处理条例》第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持苏州市吴江区人民法院（2013）吴江少民初字第0299号民事判决第二项，即驳回庄欣语的其他诉讼请求；
二、变更苏州市吴江区人民法院（2013）吴江少民初字第0299号民事判决第一项为：吴江区第一人民医院承担庄欣语损害赔偿责任的90%，即在原审法院认定的庄欣语赔偿数额基础上，吴江区第一人民医院赔偿庄欣语前期医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失人民币784577.43元，于本判决生效后十日内履行完毕（如采用转账方式支付，请汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号07×××93）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10126元，由庄欣语承担5367元，由吴江区第一人民医院承担4759元；鉴定费7800元，由吴江区第一人民医院承担。吴江区第一人民医院承担的诉讼费与鉴定费于本判决生效后十日直接给付庄欣语。庄欣语已预交的诉讼费用原审法院不再退还。二审案件受理费10126元，由吴江区第一人民医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐觉敏
审判员 江南来
审判员 高 晴
二〇一四年五月十四日
书记员 金莉娟