广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民一终字第171号
上诉人（原审原告）：郑志灵。
委托代理人：林瑞文，广东盈辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘允元。
委托代理人：蓝战立，广东金亚律师事务所律师。
委托代理人：黄金全，广东金亚律师事务所实习律师。
上诉人郑志灵因与被上诉人刘允元民间借贷纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2012）清城法民初字第2586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人郑志灵的委托代理人林瑞文、被上诉人刘允元的委托代理人蓝战立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年7月6日，郑志灵向清远市清城区人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、刘允元向郑志灵支付借款本金70万元及相应利息（利息自2012年1月1日起按银行同期贷款利率的4倍计至付清之日）；2、诉讼费、律师费由刘允元承担。主要事实和理由是：刘允元因生意需要，自2011年6月起陆续向郑志灵多次借款，借款总计人民币70万元，并写下总借据一张。借据约定借款利息为银行同期贷款利率的四倍。郑志灵为实现债权的一切费用包括律师费、诉讼费等都全部由刘允元承担。刘允元及其父亲刘某某亲笔承诺用清城区阳光嘉园××房做抵押还款担保。但因该房是按揭款，没有做抵押登记。后刘允元生意经营不善，至今无力偿还借款。
刘允元答辩称：一、郑志灵从来都没有借过任何款项给刘允元，刘允元根本不认识郑志灵，而且郑志灵也没有做过任何生意，刘允元毕业后一直都是打工，2011年3月至2012年3月在江门市××公司工作，根本不可能出现郑志灵所称的刘允元在2011年6月起因生意需要，陆续向郑志灵多次借款的情况；二、郑志灵认为其借款70万元给刘允元，但郑志灵除了提供借据、抵押书证明之外，并没有提供银行划款凭证予以佐证，根据民间借贷的交易习惯，郑志灵不可能借款70万元现金给刘允元，郑志灵主张借款70万元给刘允元证据不足。三、借据、抵押书是刘允元被郑志灵胁迫的情况下所签的，其内容并非是刘允元的真实意思表示，借据、抵押书无效。由于刘允元的父亲刘某某与梁某某（两人因涉嫌犯合同诈骗罪、非法集资诈骗罪已被清城区公安分局逮捕，目前由清远市人民检察院审查起诉）欠下很多人的债务无法偿还，其中可能也欠下郑志灵的债务。2011年6月的一天，郑志灵控制了刘允元的父亲刘某某，要求刘某某打电话给刘允元，要刘允元承诺替刘某某还款，刘允元为了保护父亲的生命安全，最后被迫签订了借据及抵押书，借据及抵押书均是由郑志灵打印或写好的，刘允元是被迫签名的，刘某某也被迫在抵押书上签名。刘允元是成年人，用于抵押的房屋的产权人为刘允元，按常理说，刘允元的父亲是不需要在抵押书上签名的，刘某某的签名恰好证明借款是与刘允元无关的，真正借贷关系的双方当事人应是郑志灵与刘某某；四、刘某某与梁某某两人涉嫌犯合同诈骗罪、非法集资诈骗罪的案件卷宗内的材料也可以证实，刘允元并非真正的借款人。梁某某的供述中提到曾向郑志灵借款、还款的事。2011年4月22日晚上，另一债权人蔡某飞也曾强迫刘某某、梁某某写下了一张金额高达156万元的借条，两人签名后，蔡某飞又用胁迫的方式要求刘某某打电话给刘允元，通知刘允元到清城区通联酒店附近的一间大排档里作为借款人签名，蔡某飞除了该份以胁迫手段取得的借条外，无任何汇款凭据证明借了156万元给刘某某、梁某某、刘允元。另外，根据蔡某飞的询问笔录，蔡某飞于2010年8月就从黄某军处获悉自己被刘某某、梁某某诈骗了100万元，蔡某飞在明知被骗的情况下，再次借款156万元给诈骗过自己的人，这明显不符合常理，由此可见蔡某飞借款156万元给三人是子虚乌有的事，根本经不起推敲。因刘某某、梁某某向多个借款人借款，金额高达1000多万元，在刘某某、梁某某没有偿还能力的情况下，有个别债权人为保障自己的债权强迫刘允元（刘某某的儿子刘允元是阳光嘉园××房屋的产权人）在重新所签的借据上签名，这才是事实的真相。
原审法院查明的事实
原审法院查明：刘允元于2011年6月向郑志灵立写一张借据，借据内容为：“刘允元向郑志灵借款70万元，借款期限自2011年6月至2011年12月31日；如乙方逾期不清还全部借款且未经甲方同意延期还款，乙方除向甲方加付银行同期利率四倍利息并按日计付欠款总额的2%违约金给甲方，直至清还全部借款给甲方为止；因乙方不按期向甲方归还全部借款，甲方实现债权而支付的一切费用由乙方承担。”2011年6月6日，刘允元向郑志灵立写一份抵押书，内容为：“现将刘允元编号A：［清按］字［清远分］行（2009）年（1665）号合同下贷款用于购买的一套住房，房屋坐落于：清远市清城区院南二路1路阳光嘉园××房，建筑面积149.38平方米，现将该合同房产抵押于郑志灵，住房在合同抵押期间不能断供。”庭审中，原审法院要求郑志灵提供支付借款的依据，郑志灵提供了银行卡交易流水清单，根据清单反映，2011年6月1日至2011年12月31日期间郑志灵的现金支出为26.4万元。原审法院根据刘允元提出的调查取证申请，到清远市看守所分别对刘某某、梁某某进行了调查，刘某某在笔录中陈述到：“我与郑志灵没有任何经济来往，我只知道梁某某曾向郑志灵借过大约70万元，后来梁某某在2011年8月9日左右跑路，因为我与梁某某一起合伙做生意，所以郑志灵就找到我和我儿子刘允元，逼我儿子签订70万元的借据……郑志灵知道我儿子刘允元名下有房产，所以要求我儿子刘允元签借据……他们之间相互不认识，更谈不上经济来往……刘允元没有稳定工作，平时做点小生意，例如网购之类的。”梁某某在笔录中陈述到：“当时我和刘某某在合作开发一个房地产项目，由于资金不足，于是我向郑志灵陆陆续续借了约有70万人民币，并与刘某某约定一起来承担这些借款，后来我和刘某某都无力偿还这些借款，郑志灵得知刘某某儿子刘允元名下有一房产，便要求用该房产做抵押……其后刘某某把其阳光嘉园房产的购房合同交给郑志灵保管……郑志灵和刘允元之间不认识……”以上事实，有郑志灵、刘允元提供的证据、庭审笔录以及对案外人刘某某、梁某某的调查笔录为凭。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案所涉借据和抵押书上的签名和捺印刘允元在庭审中予以确认，刘允元虽提出该借据和抵押书是在受胁迫的情况下立写的，但未能提供有关证据予以证明，对其主张不予采纳，对借据和抵押书的真实性予以确认。本案争议的焦点是郑志灵是否履行了借款义务。关于该问题，郑志灵未能提供直接的反映支付借款的依据，而仅提供了银行交易流水清单拟证明其有出借借款的能力。根据郑志灵在庭审中的陈述，借款是在2011年6月签订借条之后陆续多次以现金形式支付的，而郑志灵所提供的银行流水清单反映在2011年6月之后只有26.4万元的现金支取记录，远不及本案所涉的借款70万元之多，且所支取现金并不能证明均是支付给刘允元的借款。另外，郑志灵坚持多次现金支付给刘允元，但郑志灵在多次庭审中均未能对借款次数、每次借款金额作出合理说明，且先立写借条后陆续分多次交付现金70万元亦不符合民间借贷的交易习惯。另一方面，根据案外人刘某某、梁某某的证言反映，刘允元并非实际借款人，实际借款人为刘某某、梁某某本人。原审法院就是否存在债务转移即刘允元自愿承担他人债务的问题进行了调查，刘允元予以否认，郑志灵亦坚持实际借款人为刘允元，故排除债务转移的情形。综合上述，原审法院采信刘允元的主张，认定郑志灵未向刘允元履行借款义务，刘允元亦不符合债务转移的情形。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案郑志灵、刘允元虽签订借据及抵押书，但郑志灵未履行借款义务，应认定借据和抵押书不生效，故对其郑志灵请求刘允元返还借款本金70万元、利息及律师费的诉讼请求，事实和法律依据不足，不予支持。据此，原审法院依法并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回郑志灵的诉讼请求。本案受理费11600元由郑志灵负担。
当事人二审的意见
郑志灵不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，改判支持郑志灵的原诉求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、证人李某财证明上诉人确实出借款项给被上诉人，但原审对证人李世财证明的事实不予理睬，在判决书中只字未提，遗漏了重要事实。二、原审对本案事实用习惯推理的主观臆断来定案，违背了以客观事实为依据的法律原则。1、因上诉人工作关系及生活习惯，日常经济业务大都是用现金支付，很少通过银行转账，且上诉人近年来业务繁忙，现金支出频繁，所以对出借款项的具体日期记不清楚，这也符合客观事实。而原审却从主观上推断如果记不清借款具体时间、次数即是没有出借款项，违背客观事实定案，使上诉人的合法权益得不到保护。2、上诉人有充分的证据证明上诉人在2011年年初至2011年6月以后有上百万现金支出，而原审却简单地对2011年6月后的现金支出作统计，对上诉人多次解释常常在家中存放大量现金的事实不予理会，以2011年6月后银行现金支出记录只有26.4万元，不及本案借款70万元为由推定没有借款发生，系错误的主观推定。三、原审认定的事实与判决结果存在逻辑错误，自相矛盾。本案有借据、被上诉人按捺的红手印、抵押的房产及上诉人代缴的按揭款等证据和事实，原判已认定借款合同成立，但同时又认为没有提供借款，显然系自相矛盾。四、原审采信刘某某、梁某某的证言，是错误的。1、刘某某是被上诉人的父亲，证言在细节问题上存在多处矛盾，其证言不能采信。2、梁某某的代理人与本案被上诉人的代理人是同一人，被上诉人申请法院向梁某某、刘某某调查，因他们之间存在利害冲突，应回避，但法院未尽审查利害关系去调查，结果自然是有利于被上诉人，此种证言不应采信，梁某某的陈述虚假，在细节问题上的陈述与刘某某的证言互相矛盾，依法不能采信其证言。六、借款合同是否生效的问题，双方当事人达成一致意见后就已经成立并生效，借条只是支付借款的凭证，属于合同的一部分。七、关于本案的证据效力问题，按照证据规则，对于证据效力的规定，本案的证人证言，其证明效力显然不及于上诉人书面的书证，原审法院以这个证人证言推翻双方当事人都认可的借条显然是依据不足。综上所述，原审查明的事实不清，遗漏重要事实，请求二审法院依法查明并改判。
被上诉人刘允元答辩认为：一、上诉人在一审庭审时申请证人李某财出庭作证的时候，审判长对其进行问话时，该证人表示并没有目睹上诉人向被上诉人支付借款的事实，所以，一审法院对证人李某财的证言不予采纳是正确的。二、原审判决认定上诉人并没有履行借款的交付义务是正确的。理由是：上诉人没有提供银行转帐支付借款的凭证，也没有证据证实其曾经提取过大量现金支付借款给被上诉人的事实。三、本案中上诉人提供的重要的证据之一抵押书，抵押书上除了被上诉人和他父亲签名之外，其余的所有内容均由上诉人书写，并非被上诉人的真实意思表示。两人是被上诉人胁迫而签的字，另外，按上诉人的陈述，借款是被上诉人所借，由于被上诉人是成年人，其父亲就没有必要在抵押书上签名，由此可见，借款的实际借款人是刘某某，而非刘允元。四、上诉人提交的借据有重大瑕疵，并非被上诉人的真实意思表示。理由是：该份证据的签订日期是2011年6月6日，约定借款期限是2011年6月至2011年12月31日，上诉人一审诉状所讲也是从2011年6月起才陆续向被上诉人支付借款，所以，签订借据的时候借款的数额是不确定的，但借据上却已事先写明借款总额，不符合常理。其他按照一审的答辩意见。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，根据上诉人郑志灵及被上诉人刘允元在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：郑志灵是否实际出借款项给刘允元。
依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，郑志灵应提供证据证明其已向刘允元提供借款，但郑志灵仅提供了借据及抵押书，未能提供支付款项的凭证，不能证实其已实际提供借款。此外，郑志灵的陈述存在以下几方面不合理之处：1、郑志灵一审的起诉状称刘允元自2011年6月起陆续多次向其借款，其一审委托代理人于一审庭审时亦称借款时间发生于2011年6月至2011年12月，涉案借据是后来补签的，但郑志灵本人于一审庭审时称其2011年6月前借款给刘允元，最后一次借款发生于2011年6月，前于2011年6月统一汇总借据。可见，郑志灵的陈述前后存在明显的矛盾。2、本案涉及的借款金额达70万元，数额相当巨大，按照日常生活经验，一般情况下会选择银行转帐的方式支付，但郑志灵称均为现金支付，并且没有提交相应的收条佐证。3、郑志灵庭审时称因家中存放大量现金，故以现金方式放款，但其提交的银行卡交易记录看，郑志灵经常通过银行卡存取款或消费，此言与行为存在矛盾。4、郑志灵的银行卡交易记录反映，其于2010年12月18日至2011年6月30日，现金支出共有390440元，2011年7月1日至2011年12月21日现金支出共有219800元，因此，无论是2011年6月前或6月后提供借款，郑志灵支取的款项与本案借款数额相差甚大，并且，郑志灵日常生活亦有开销，并不能证明每次取款均是用于借款给刘允元。5、郑志灵称多次以现金方式提供借款，但只记得借出款项的总额为70万元以及最后一次出借款项的时间是2011年6月，未能合理说明提供借款的次数以及每次借款金额，对于如此巨款的借出，郑志灵的记忆如此模糊，与日常生活经验不符。综合上述几点，上诉人郑志灵的陈述中存在诸多矛盾及与日常生活经验不符的情况，在郑志灵不能提供充分的证据证实其已实际提供借款的情况下，本院对其上诉认为已履行了借款义务的理由不予采纳，对其上诉要求被上诉人刘允元偿还借款及利息的请求依法不予支持。综上所述。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人郑志灵的上诉主张理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11600元，由上诉人郑志灵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房志伟
代理审判员 余允添
代理审判员 谭 平
二〇一三年四月十八日
书 记 员 刘如香
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。