甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终141号
上诉人（原审被告）：赵某，住甘肃省兰州市。
委托诉讼代理人：宋某，甘肃康台律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：王某1，甘肃鑫盾律师事务所律师。
原审被告：天水龙城部落餐饮娱乐有限公司。
法定代表人：何某，该公司总经理。
原审被告：刘某，住甘肃省定西市。
原审被告：王某2，住甘肃省天水市。
上诉人赵某因与被上诉人苏某、原审被告天水龙城部落餐饮娱乐有限公司（以下简称龙城部落公司）、刘某、王某2民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵某及其委托诉讼代理人宋某、被上诉人苏某及其委托诉讼代理人王某1到庭参加诉讼，原审被告龙城部落公司经传票传唤，原审被告刘某、王某2经公告传唤，未到庭参加诉讼，缺席进行审理。本案现已审理终结。
赵某上诉请求:撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初143号民事判决，改判赵某不承担连带清偿责任。事实和理由：一审法院认定赵某承担保证责任错误，苏某未举出任何证据证明其在保证期限内向赵某主张过权利，苏某在麦积区法院起诉此款时赵某作为证人出庭作证，而没有将赵某作为被告，均可以证明苏某放弃了要求赵某履行保证担保的责任。此外，一审法院认为”赵某陪同苏某去要钱的行为就是向赵某主张权利的行为”是错误的。故赵某对本案争议借款的担保期限已过，不应承担连带清偿责任。
苏某辩称，首先，苏某与刘某原本并不相识，正是由于赵某的介绍和担保，苏某才给刘某所在的龙城部落公司借款。当刘某未按约定期间还款时，苏某首先找到赵某要款，但赵某陈述其没有钱，并承诺帮助苏某向刘某、龙城部落公司要款，该事实龙城部落公司的法定代表人何某及股东刘洁均予以认可；其次，苏某出借的款项资金来源于他人借款，为了给他人还款，苏某找到赵某，赵某提意先向小额贷款公司贷款还债，并用赵某三个亲戚的房产证作为抵押，该事实可以证明苏某向赵某主张过权利。故本案赵某的担保期限未过，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告龙城部落公司、刘某、王某2未到庭陈述意见。
苏某向一审法院起诉请求：1.判令龙城部落公司、刘某连带支付借款50万元及利息（按年利率24%，自2014年7月16日计算至实际付款之日止）；2.王某2、赵某在担保限额内对借款本息承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2014年1月，刘某和徐峰协商开办”天水龙城部落餐饮娱乐有限公司”,2014年1月23日，天水市工商行政管理局为该企业核发企业名称预先核准通知书，核准企业名称保留至2014年7月22日。2014年4月1日，刘某与何某、王鹏岳三人签订股东投资入股协议书，三方协商投资成立”天水龙城部落餐饮娱乐有限公司”，约定注册资本为300万元，三方投资分别为刘某117万元，占注册资本39%；何某33万元，占注册资本11%；王鹏岳90万元，占注册资本30%；并约定出任法人代表的股东方先行垫付筹办费用，公司设立后该费用由公司承担等内容。2014年5月10日，各股东委托刘某与贺柄尧签订入股合作协议书，吸收贺柄尧资金60万元，占股份20%，双方一致同意设立刘某名下账号×××、开户行为建设银行兰州民航支行的银行账户为公司资金运作、利润分配的唯一合法账户，并约定此账号作为经营用途，不得做与经营无关的资金往来。苏某经其朋友赵某介绍认识了刘某。2014年7月16日，刘某在公司主要股东均在场的情况下，以用于龙城部落公司的前期投入为由向苏某借款，刘某书写借条一张，内容为：”今借到苏某人民币（大写）陆拾万圆整，（小写600000.00元），自2014年7月16日-2014年12月16日每月还款人民币（大写）贰万圆共计人民币（大写）壹拾万圆整，剩余款项至2015年元月15日全部一次性还清。共计人民币（大写）伍拾万圆整借款人：刘某担保人：赵某王某22014年7月16日”。当日，苏某通过交通银行天水麦积支行转账至刘某在建设银行兰州民航支行账号为×××银行卡中48万元，借条中所写借款60万元系按本金50万元加5个月利息（月利率4%，按50万元本金计算，每月利息2万元）。2014年7月16日至8月1日，刘某将该48万元借款中的19.8万元转账何某支付龙城部落公司筹建中的装修款，另现金支取8万元，转账王玉莲5万元、奚强强3.6万元、刘立强3万元、王炜6.6万元、张娜23600元以及刘某、刘泽、邹静等人几千元不等，至8月1日，该借款仅余1238.23元。8月15日、9月24日，刘某通过该账号给苏某付款各2万元计4万元利息。2014年10月后，苏某和赵某多次找刘某、龙城部落公司催要借款，每次催要借款时龙城部落公司股东都予以接待。2014年12月13日，筹建龙城部落公司的股东召开会议，因刘某在负责管理期间经营不善，决定停止刘某的职务，核算所有账务；同时明确股东入股比例，要求未到账部分尽快足额缴纳认购等。当月31日，刘某、何某等股东与刘洁签订股份转让协议，双方约定将刘某在龙城部落公司34%的股份102万元以68万元转让给刘洁，并约定2015年1月1日前龙城部落公司的债权债务及所欠员工工资由刘某承担。2015年4月22日，龙城部落公司登记办理了营业执照，法定代表人为何某，股东为何某、刘洁，注册资金为100万元。2015年11月30日，苏某向天水市秦州区人民法院提出诉讼保全申请，请求查封、扣押龙城部落公司88.8万元的财产，并提供苏某及其妻杨娟名下位于天水市××区号商铺作抵押。一审法院于当日作出(2015)天秦民三初字第292号民事裁定书，裁定对龙城部落公司音响设备、餐饮设备等财产进行查封。
一审法院认为，依法成立的民间借贷关系，应受法律保护。本案中，苏某在王某2、赵某的担保下，给刘某借款48万元。本案的争议焦点为：一、龙城部落公司是否与刘某共同承担还款责任；二、王某2、赵某的担保责任是否已免除。三、借款本金数额及利息支付问题。
一、龙城部落公司是否与刘某共同承担还款责任。从本案查明的事实看，刘某为龙城部落公司未注册登记前股东认可的实际负责人，负责、执行公司日常事务，并将其尾号为2818的建行账户确定为公司的唯一临时账户，且入股协议亦约定出任法人代表的股东先行垫付筹备费用，公司设立后该费用由公司承担。刘某借款时公司主要股东均在场，苏某也将借款汇至公司账户，该借款由刘某将19.8万元转账何某支付公司的装修款，其余款项转账给王玉莲等人，因龙城部落公司没有提交筹备阶段的账目，支付给王玉莲等人的款项与何某支付装修款时间相同，故推定上述借款均用于了龙城部落公司的生产经营，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款：”企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，龙城部落公司应和刘某共同承担还款责任。
二、王某2、赵某的担保责任是否已免除。《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，”当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任；当事人对保证范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担保证责任。”王某2、赵某在借条上书写了”担保人：王某2赵某”，因对保证方式和保证范围约定不明，王某2、赵某应承担连带保证责任，并对全部债务承担保证责任。赵某以苏某在保证期限内未向其主张权利而要求免除其保证责任，但从本案查明的事实看，苏某多次向刘某和龙城部落公司催款时赵某一同前往，赵某系借款保证人，其对自己作为担保人的责任是明知的，应视为苏某每次向刘某和龙城部落公司主张权利的同时也向赵某主张了权利，故王某2、赵某应就本案的借款及利息承担连带保证责任。
三、借款本金数额及利息支付问题。本案借款本金为48万元，苏某要求按年利率24%计算利息符合法律规定，应予支持，但刘某通过龙城部落公司的临时账号给苏某按月息4%，本金50万元支付了2个月利息即4万元，对超过年利率36%的部分9600元（48万元×1%×2个月）应予折抵，利息计算时间应自2014年10月16日起计算至付清之日止。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第二款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告刘某、天水龙城部落餐饮娱乐有限公司在本判决书生效之日起10日内归还原告苏某借款48万元及利息（自2014年10月16日至借款付清时止，按年利率24%计算给付，利息中应折抵已支付的9600元）；被告王某2、赵某对上述借款承担连带清偿责任；二、驳回原告苏某其他的诉讼请求。案件受理费11200元、诉中保全申请费4220元，公告费560元，共计15980元，由被告刘某、天水龙城部落餐饮娱乐有限公司、王某2连带负担。
本院二审期间，苏某围绕赵某的上诉请求依法提交了一份新证据甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初143号民事判决书一份，证明苏某找赵某催要借款时，赵某以其三名亲戚的房产证作为抵押，苏某向天水市秦州区天信小额贷款有限公司贷款40万元的事实。赵某质证认可该判决的真实性，但认为不能证明苏某向赵某主张要求其承担担保责任的证明目的。本院对该份判决的真实性予以认定，但无法直接证明苏某向赵某主张过权利的事实。
二审中，双方当事人只对一审判决经审理查明部分”2014年10月后，苏某和赵某多次找刘某、龙城部落公司催要借款，每次催要借款时龙城部落公司股东都予以接待”的事实有争议，但根据一审庭审中苏某与龙城部落公司股东刘洁的陈述，可以认定苏某与赵某曾一同多次找刘某、龙城部落公司催要借款的事实。故二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，公民之间合法的借贷关系应受法律保护，本案中各方当事人对刘某、龙城部落公司与苏某之间的债权债务关系以及一审判决确认的借款48万元及利息计算标准均无异议，刘某、龙城部落公司应当按一审判决认定的本息数额履行共同还款责任。故本案争议焦点为：赵某的保证义务是否已免除，赵某是否应当对本案争议借款向苏某承担连带清偿责任。
根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十条的规定，因借条中对赵某的保证方式、保证范围未进行约定，赵某应当在保证期间内对本案争议的借款本金及利息承担连带保证责任。关于赵某上诉认为由于苏某在保证期间内未要求其承担保证责任，从而保证期间已过的主张，本院认为，本案中，2014年7月16日借条中约定的还款期限为”自2014年7月16日至2014年12月16日每月还贰万元，共计人民币壹拾万圆整，剩余款项至2015年元月15日全部一次性还清。”但对保证期间未进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”故苏某应当至迟在2015年7月15日前要求赵某承担保证责任，虽然苏某主张其每次都叫赵某陪同去向刘某、龙城部落公司索要借款，并且在索要无果的情况下，赵某以其亲戚的房产证作为抵押，苏某向小额贷款公司贷款偿还借款，应当视为其一直向赵某主张要求承担连带担保责任，但向保证人要求承担保证责任的方式应当是明确具体的，主要应包括：通过发函、申请仲裁或诉讼、亲自上门追讨或者委托他人追讨后保证人主动承诺同意履行等情形，才可以视为债权人向保证人主张了权利，不能因苏某与赵某一同和债务人主张还款就推定苏某向赵某明确主张了权利。故苏某所称的事实仅可以证明其曾多次与赵某一同前往龙城部落公司要求该公司和刘某还款，以及其为了还清欠他人的借款而由赵某提供的房产证作为抵押担保向小额贷款公司贷款的事实。此外，在苏某向麦积区人民法院起诉的（2015）麦民三初字第347号案件中包含本案借款，但苏某并未将赵某列为被告要求其承担保证责任，赵某仅作为证人出庭作证，故无法认定苏某在保证期间内向赵某要求承担保证责任的事实。一审法院判决认定赵某与苏某一同多次向刘某、龙城部落公司催款，就应视为苏某在向刘某、龙城部落公司主张权利的同时也向赵某主张了权利错误，故赵某的保证期间已过，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，赵某对本案争议借款不再承担保证责任。
综上所述，赵某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初143号民事判决第二项；
二、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初143号民事判决第一项；
三、变更甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初143号民事判决第一项为被上诉人刘某、天水龙城部落餐饮娱乐有限公司在本判决书生效之日起10日内归还被上诉人苏某借款48万元及利息（自2014年10月16日起至借款还清时止，按年利率24%计算给付，利息中应折抵已支付的9600元），王某2对上述借款承担连带清偿责任，赵某对上述借款不承担连带清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11200元、保全申请费4220元、公告费560元，共计15980元，由刘某、天水龙城部落餐饮娱乐有限公司、王某2共同负担；二审案件受理费11200元，公告560元，共计11760元，由苏某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁建文
审 判 员 石 岚
审 判 员 张小莉
二〇一八年六月十二日
法官助理 周碧彤
书 记 员 高 敏