上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第575号
上诉人（原审原告）冯顺奇。
委托代理人吴刚，上海慧谷律师事务所律师。
委托代理人居懿，上海慧谷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海静安海之源休闲美食管理有限公司。
法定代表人王慧敏。
委托代理人叶海滨。
委托代理人刘纲，上海市国鑫律师事务所律师。
上诉人冯顺奇因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第3424号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯顺奇的委托代理人吴刚，被上诉人上海静安海之源休闲美食管理有限公司（以下简称“海之源公司”）的委托代理人叶海滨、刘纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，冯顺奇与海之源公司签订的劳动合同期限自2011年10月1日至2014年9月30日止，劳动合同约定按综合计算工时工作制的方式确认冯顺奇的工时制，冯顺奇的劳动报酬采取多劳多得按比例提成的原则，不劳不得。具体提成方案参照当年技师劳动合同补充条例。
2012年SPA足疗师理疗师劳动合同补充条例规定：在海之源公司年度营业指标完成的前提下，冯顺奇将获得个人提成增长部分的30%的奖金。此外，公司年终进行个人业绩评比，个人业绩前三名者，分别奖励人民币（以下币种均为人民币）10，000元、8，000元、6，000元。具体提成分配方案参见2012年项目价格及分配方案。因公司经营需要员工国定假期加班的，公司根据国家劳动法给予加班费（具体参照2012年度上海市基本工资标准1，450元作为计算加班费的基数）。当月迟到早退合计三次及以上者、旷工者（迟到早退每次不超过三十分钟，旷工按500元／天扣罚），当月项目提取按照固定提成的下档。
2013年SPA足疗师理疗师劳动合同补充条例规定：在海之源公司年度营业指标完成的前提下，冯顺奇将获得个人提成增长部分的30%的奖金。此外，公司年终进行个人业绩评比，个人业绩前三名者，分别奖励10，000元、8，000元、6，000元。具体提成分配方案参见2013年项目价格及分配方案。因公司经营需要员工国定假期加班的，公司根据国家劳动法给予加班费（具体参照当年上海市最低基本工资标准作为计算加班费的基数）。当月迟到早退合计三次及以上者、旷工者，当月项目提取按照固定提成的下档。
2013年8月12日，冯顺奇向海之源公司邮寄了解除劳动关系通知书：因贵公司违反劳动合同法第三十八条的规定，现通知贵公司双方的劳动关系即日起解除。
2013年8月28日，冯顺奇向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求，一、海之源公司支付冯顺奇2004年5月1日至2013年8月12日平时加班费164，289元（5，500元／月÷21.75÷8×1.5小时×2，310天×150%）；二、海之源公司支付冯顺奇2004年5月1日至2013年8月12日双休日加班费194，586元（5，500元／月÷21.75÷8×9.5小时×324天×200%）；三、海之源公司支付冯顺奇2004年5月1日至2013年8月12日法定节假日加班费76，621元（5，500元／月÷21.75×101天×300%）；四、海之源公司支付冯顺奇解除劳动合同的经济补偿金52，250元（5，500元／月×9.5个月）；五、海之源公司支付冯顺奇2012、2013年度年休假工资4，046元（5，500元／月÷21.75×8天×200%）；六、海之源公司支付冯顺奇2013年8月1日至2013年8月12日工资2，276元（5，500元／月÷21.75×9天）。2013年10月25日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲（2013）办字第881号裁决书，裁决：一、海之源公司于裁决书生效之日起七日内支付冯顺奇2012年休假折薪工资2，527元；二、海之源公司于裁决书生效之日起七日内支付冯顺奇2013年8月1日至2013年8月11日的工资1，817元；三、冯顺奇的其他请求事项，皆不予支持。
冯顺奇不服裁决，诉至原审法院。冯顺奇诉称，其于2004年5月1日进入海之源公司处担任技师工作，每月工资为7，500元，每周工作七天，每天中午11点30分上班，晚上21点30分下班，中午和晚上各有15分钟就餐时间，每天超过法定工作时间1.5小时。冯顺奇认为，海之源公司安排冯顺奇加班却不支付加班费，也不安排年休假，冯顺奇于2013年8月12日依据劳动合同法第三十八条的规定解除了双方的劳动关系。现冯顺奇不服仲裁裁决起诉至原审法院，请求法院支持冯顺奇在仲裁时提出的全部诉请。
原审法院另查明，静人社工时审（2012）第0050号准予企业实行其他工作时间制度决定书及静人社工时审（2013）第0044号准予企业实行其他工作时间制度决定书同意海之源公司的服务员（收银、接线、技师）等岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制，期间分别自2012年3月1日至2013年2月28日及2013年3月1日至2014年2月28日。
原审审理中，双方确认冯顺奇劳动关系解除前十二个月平均工资为5，500元。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，冯顺奇主张在海之源公司工作期间每周工作七天，每天中午11点30分上班，晚上21点30分下班，中午和晚上各有15分钟就餐时间，每天超过法定工作时间1.5小时，海之源公司应支付冯顺奇平时、双休日及法定节假日加班费。在海之源公司予以否认的情况下，冯顺奇对此负有举证责任。综合分析在案证据及冯顺奇、海之源公司陈述，法院认为，首先，冯顺奇提供的证据不足以证明海之源公司安排冯顺奇加班的事实，仅凭冯顺奇陈述，法院难以采信；其次，双方签订的劳动合同及补充条例系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。劳动合同关于按综合计算工时工作制的方式确认冯顺奇工时制的约定，经相关行政部门批准，于法无悖，法院予以确认。双方关于劳动报酬采取多劳多得按比例提成的约定，于法无悖，法院亦予以确认；再次，冯顺奇对海之源公司提供的工资单明细及工作时间统计不予认可，但未提供相佐的证据否认海之源公司的陈述，在冯顺奇对工资实发金额没有异议的情况下，法院确认海之源公司提供的工资单明细及工作时间统计的证据效力。经核算，冯顺奇的实际工作时间符合综合计算工时工作制的规定；最后，双方虽约定因公司经营需要员工国定假期加班的，公司根据国家劳动法给予加班费，但冯顺奇未能提供证据证明海之源公司存在欠付法定节假日加班费的情况，法院对冯顺奇的陈述难以采信。综上所述，冯顺奇主张海之源公司支付平时、双休日及法定节假日加班费，缺乏事实和法律依据，法院均不予支持。
关于2012、2013年度年休假，法院认为，海之源公司提供了员工请假单证明冯顺奇已使用年休假的情况，即使还有剩余，由于本案系冯顺奇提出离职，故不能履行的责任不在海之源公司，冯顺奇要求海之源公司支付未休年休假折算工资，缺乏依据，法院不予支持。基于海之源公司未对仲裁裁决起诉，视为认可仲裁裁决，法院确认海之源公司应支付冯顺奇2012年年度休假折薪工资2，527元。
关于工资，冯顺奇认为其每月基本工资5，500元，最后工作至2013年8月12日。海之源公司表示冯顺奇每月工资不固定，多劳多得，不劳不得。海之源公司从2013年8月1日起安排冯顺奇休假，2013年8月8日，海之源公司通知冯顺奇于2013年8月12日参加培训，但冯顺奇未参加，故海之源公司仅同意支付冯顺奇2013年8月1日至2013年8月11日工资1，817元。法院认为，冯顺奇未能举证证明其每月基本工资的数额，法院对冯顺奇主张的月工资基数不予确认。基于海之源公司未对仲裁裁决起诉，视为认可仲裁裁决，法院确认海之源公司支付冯顺奇2013年8月1日至2013年8月11日工资1，817元。
关于经济补偿金，冯顺奇未举证证明海之源公司存在履行劳动合同不符合法律法规的情况，基于此，冯顺奇要求海之源公司支付经济补偿金，缺乏依据，法院亦不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，判决，一、上海静安海之源休闲美食管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付冯顺奇2012年休假折薪工资2，527元；二、上海静安海之源休闲美食管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付冯顺奇2013年8月1日至2013年8月11日工资1，817元；三、冯顺奇的其余诉讼请求，均不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，上诉人冯顺奇不服，向本院提起上诉称，上诉人每周工作7天，每天从中午11点30分一直工作到晚上21点30分，只有中午和晚上各15分钟的就餐时间，被上诉人在原审中没有提供考勤记录，被上诉人应当支付上诉人在职期间的平时加班、双休日加班和法定节假日加班费。因被上诉人存在违反劳动法的用工行为应当支付解除劳动合同的经济补偿金。被上诉人还应当支付2012年和2013年的年休假工资。上诉人请求二审法院依法改判。
被上诉人海之源公司辩称，被上诉人实行综合计算工时工作制，工资结算以件（完成项目数）计算上诉人的提成。被上诉人除了支付上诉人提成，不支付上诉人底薪，不规定上诉人的上下班时间，不对技师进行考勤。关于指纹考勤，主要是为了统计技师的就餐人数。如上诉人在法定节假日上班，被上诉人也已及时、足额支付了上诉人的法定节假日加班工资。原审法院判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定被上诉人实行综合计算工时的工作制，上诉人的劳动报酬采取多劳多得、按比例提成的原则，具体提成方案参照当年技师劳动合同补充条例。上述劳动合同以及补充条例系上诉人与被上诉人的真实意思表示，内容无违法之处，对双方均有法律约束力。上诉人诉称的加班时间计算方法与其实际工作状况并不相符，现亦无充分证据证明存在上诉人诉称的加班事实，故上诉人诉请被上诉人支付加班费缺乏事实和法律依据。原审审理期间，被上诉人已经提供证据证明了上诉人使用年休假的情况，现上诉人主动提出离职，故上诉人要求被上诉人支付未休年休假折算工资，理由并不充分。被上诉人认可仲裁裁决认定的年休假折算工资系其行使诉讼权利和民事权利的行为，与法无悖。因被上诉人并不存在违法用工的情况，上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金无事实和法律依据。综上，原审法院的判决并无不当之处，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人冯顺奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 斌
代理审判员 卞晓勇
代理审判员 邬 梅
二〇一四年五月二十日
书 记 员 蔡晓俊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……