云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云25民终988号
上诉人（原审原告）沈频，女，1989年4月6日生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州文山县。
上诉人（原审原告）董令昌，男，1955年7月9日生，汉族，住云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县。
上诉人（原审原告）李志秧，女，1963年6月2日生，彝族，住云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县。
以上三上诉人的委托代理人王平，云南入世律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
以上三上诉人的委托代理人李馨，云南入世律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）石屏县异龙湖游船有限责任公司。所在地：石屏县异龙镇冒合马宝龙码头。
法定代表人王泽伟，职务：总经理。
委托代理人薛爱民，意正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人沈频、董令昌、李志秧与被上诉人石屏县异龙湖游船有限责任公司服务合同纠纷一案，石屏县人民法院于2015年12月2日作出（2015）石民初字第516号民事判决。宣判后，沈频、董令昌、李志秧不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年5月1日，董祯伟受徐霞邀请，从开远到石屏游玩，董祯伟带沈频、李云伟一起到石屏。当天，徐霞、董祯伟、李云伟、沈频、王群英五人先到石屏县城一家餐厅用餐，用餐期间，徐霞、董祯伟、李云伟、饮用了白酒和啤酒，后五人到石屏县异龙湖风景区游玩，到达异龙湖风景区后，五人乘坐被告石屏县异龙湖游船有限责任公司的游船，由该公司的张和平驾驶木船进入异龙湖中游玩，每位的服务费为人民币20元。上船后，徐霞、董祯伟、李云伟、沈频、王群英均穿上了救生衣。游船驶入异龙湖后，徐霞先一个人下水游泳，后遭到被告方的船上工作人员及岸上公安执勤民警警告上了游船，待船行驶一段距离后，徐霞又邀董祯伟一起下水游泳，再后来，又邀李云伟下水游泳，徐霞、董祯伟、李云伟下水游泳时均脱下了救生衣。在徐霞、董祯伟、李云伟游泳过程中，被告石屏县异龙湖游船有限责任公司的工作人员划船继续前行，后发现董祯伟不见，同行的伙伴及驾船工作人员便开始在水中寻找和打捞，后在水中捞到了董祯伟。将董祯伟抬到游船上后，同去的伙伴对董祯伟进行了抢救，并拔打了120急救，120医生赶到后确认董祯伟已经死亡。事后，被告石屏县异龙湖游船有限责任公司向董祯伟的家人支付了赔偿款人民币30000元。
另查明，原告沈频系董祯伟妻子，原告董令昌、李志秧系董祯伟父母。董祯伟系城镇居民，未生育子女。原告董令昌、李志秧共生育了三子，其中另外二子尚健在。被告石屏县异龙湖游船有限责任公司的经营范围为：餐饮、游船出租、服务、游船客运服务。
原审法院认为，2015年5月1日，被告石屏县异龙湖游船有限责任公司用游船载徐霞、董祯伟、李云伟、沈频、王群英五人到异龙湖风景区游玩，徐霞、董祯伟、李云伟、沈频、王群英与被告石屏县异龙湖游船有限责任公司之间存在旅游服务合同关系。董祯伟溺水身亡后，作为董祯伟的法定继承人的原告沈频、董令昌、李志秧向法院提起诉讼，选择由旅游经营者被告石屏县异龙湖游船有限责任公司承担违约责任，依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”之规定，根据当事人选择的案由进行审理。
被告石屏县异龙湖游船有限责任公司作为旅游经营者，其合同义务是用游船载游客到异龙湖上游玩，并对游客的人身、财产负有安全保障义务，对可能危及游客人身、财产的事项负有履行告知、警示义务。在本案中，被告石屏县异龙湖游船有限责任公司与徐霞、董祯伟、李云伟、沈频、王群英的旅游服务合同中没有游泳的项目，当徐霞第一次下水游泳时，遭到被告方的船上工作人员及岸上公安执勤民警警告并上了游船后，游船上的所有游客应当知道不能在异龙湖中游泳，但后来，徐霞与受害人董祯伟仍脱下了救生衣下水游泳，从而导致后来董祯伟溺水身亡的事实，为此，受害人董祯伟对自己的行为后果应承担主要责任。被告石屏县异龙湖游船有限责任公司的工作人员在徐霞、董祯伟、李云伟下水游泳后，划船继续前行，履行警示义务没有尽到位，故被告石屏县异龙湖游船有限责任公司应对受害人董祯伟溺水身亡的法律后果承担次要责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十二条“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第一款“旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告沈频、董令昌、李志秧主张赔偿的丧葬费54368元/年÷2=27184元、死亡赔偿金24299元/年×20年=485980元、被扶养人生活费80480元(董令昌6036元×20年／3人=40240元，李志秧6036元×20年／3人=40240元)，合计人民币593644元，由被告石屏县异龙湖游船有限责任公司承担15%的责任，即89046.60元，扣除被告石屏县异龙湖游船有限责任公司已经支付的30000元，还应当赔偿59046.60元。原告沈频、董令昌、李志秧主张的交通、住宿费3000元，因其未提交相关证据予以证实，本院不予支持；关于精神抚慰金50000元，因原告沈频、董令昌、李志秧主张的是合同之诉，而非侵权之诉，不予支持。被告石屏县异龙湖游船有限责任公司辩解其不应承担赔偿责任的意见，于法无据，不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告石屏县异龙湖游船有限责任公司于本判决生效之日赔偿原告沈频、董令昌、李志秧因董祯伟死亡造成的损失丧葬费27184元、死亡赔偿金485980元、被扶养人生活费80480元，合计人民币593644元的15%，即89046.60元，扣除被告石屏县异龙湖游船有限责任公司已经支付的30000元，还应当赔偿59046.60元。二、驳回原告沈频、董令昌、李志秧的其他诉讼请求。案件受理费9970元，由被告石屏县异龙湖游船有限责任公司承担1400元，原告沈频、董令昌、李志秧承担8570元。
宣判后，沈频、董令昌、李志秧不服，向本院提出上诉，要求本院撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：
一、2015年5月1日，董祯伟、沈频、李云伟、徐霞、王群英五人到石屏县异龙湖风景区游玩，到达异龙湖风景区后，五人每人交费20元，与被上诉人石屏县异龙湖游船有限责任公司形成旅游服务合同关系。游船进入异龙湖中后，徐霞脱掉被上诉人发给的救生衣下水游玩，被上诉人的工作人员不但没有制止，反而以“手机要放好，这里水不深”等言语误导本来不想下水的董祯伟等人，看到徐霞下水，水深仅及大腿部位的表面现象之后，董祯伟下水游玩，同行的李云伟后来也下水游玩，被上诉人的工作人员不但不提醒、制止，反而丢下三人划船离开，以至于对董祯伟溺水的情况一无所知，因而延误最佳救援时机，最终导致受害人董祯伟溺水身亡。正是被上诉人在履行旅游服务合同过程中的违反合同义务的种种违约行为，直接导致了董祯伟的死亡，相应的损失应当由被上诉人全部赔偿。
二、受害人的过错是侵权之诉的免责事由之一，但上诉人提起的是违约之诉，一审法院适用侵权之诉的归责原则审查受害人董祯伟是否存在过错是错误的。一审法院在审理、判决中重点考虑的是受害人董祯伟是否有过错，以及过错的大小，是按照侵权之诉的归责原则审理上诉人提起的违约之诉，一审法院将违约之诉与侵权之诉混同，应予纠正。
三、根据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条第二款的规定，被上诉人有义务举证证明其已充分履行安全保障义务，否则就应该承担不利后果。本案被上诉人只能证明其设置了警示标志，在上船时要求受害人穿上救生衣，除此之外，不能举证证明其已尽到安全保障义务。
综上所述，一审法院违反法律规定，没有按照上诉人选择的案由进行审理，请二审法院予以纠正。
被上诉人石屏县异龙湖有限责任公司答辩称，被上诉人是提供游船客运服务的企业，不是提供游泳服务的企业，董祯伟下船游泳，不在本公司提供的服务范围内，董祯伟死亡是其违反合同禁止性规定，间接故意造成的。公司在岸上、水上（游船航道旁）设置了禁止游泳、不得在船上打闹、要穿好救生衣的警示牌，反复告知安全事项，向董祯伟等人发放并督促穿上救生衣后才让船离岸，已尽到了与自己的服务项目相匹配的安全警示、告知、保障义务。在提供服务过程中，不存在船员操作不当、游船质量缺陷、救生衣不合格、船遇风流等可能导致旅客伤亡的事故。依据相关法律规定，既不应由本公司承担侵权责任，也不应承担合同责任。请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，并判决本公司不承担赔偿责任。
二审审理中，双方均未提供新的证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。
本案争议的焦点是，被上诉人石屏县异龙湖游船有限责任公司是否尽到安全告知、警示义务？是否应承担责任？
本院认为，被上诉人石屏县异龙湖游船有限责任公司在徐霞、董祯伟、李云伟、沈频、王群英上船游玩前，告知了五人不能游泳，并要求五人穿上救生衣后方允许五人登船出行，已尽到安全告知、警示义务。当徐霞第一次下水游泳时，遭到被上诉方的船上工作人员及岸上公安执勤民警警告并上了游船，随后，徐霞，李云伟与受害人董祯伟又擅自脱下了救生衣下水游泳，从而导致后来董祯伟溺水身亡，为此，受害人董祯伟对自己的行为后果应承担主要责任。被上诉人石屏县异龙湖游船有限责任公司的工作人员在徐霞、董祯伟、李云伟下水游泳后，划船继续前行，安全警示义务未尽到位，故被上诉人石屏县异龙湖游船有限责任公司应对受害人董祯伟溺水身亡的法律后果承担次要责任。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，对上诉人的各项损失计算准确，责任分担合理，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9970元，免予缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 毛正全
审判员 莫云辉
审判员 王宏伟
二〇一六年六月十四日
书记员 方 芳