海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1032号
上诉人（原审原告）马文锋，男，1968年8月1日出生，黎族，现住海南省保亭黎族苗族自治县沿河北路居民五队。
委托代理人王锡权，男，1964年12月28日出生，汉族，住海南省五指山市红旗路水产供销公司职工宿舍。
上诉人（原审被告）五指山南鸿混凝土配送有限公司。住所地：海南省五指山市畅好乡路。
法定代表人李震，该公司总经理。
委托代理人武华盈，该公司职员。
委托代理人付强，海南尚邦律师事务所律师。
上诉人马文锋与上诉人五指山南鸿混凝土配送有限公司（以下简称南鸿公司）因劳动争议一案，不服海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日受理后，依法组成合议庭,于2016年7月26日在本院公开开庭审理了本案，上诉人马文锋的委托代理人王锡权，上诉人南鸿公司的委托代理人武华盈、付强等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明,2013年6月13日，原告马文锋到被告南鸿公司处工作，担任搅拌车驾驶员。从2013年6月13日至2014年4月24日，双方并没有签订劳动合同。2014年4月25日，双方签订了一年期《非全日制劳动合同》。合同约定，劳动时间为周一至周六，每天上午9：00-11：00，下午3：00-4：30，合计3.5小时/每天。劳动报酬为按劳报酬，运送每趟混凝土，运距在30公里内的，报酬30元/趟，视路况的困难情况适当增加10-20元/趟。运距在30公里以上的，报酬60元/趟，视路况的困难情况适当增加10元/趟。合同还特别约定，本劳动关系为非全日制工作制劳动关系。依劳动法，甲方（被告）不为乙方（原告）交纳社会保险，其他社会福利依国家和海南省有关规定执行。乙方须遵守《五指山南鸿混凝土配送有限公司车辆规章制度及管理条例》，该条例作为本合同的附属内容，与本合同具有同等法律效力。2015年4月25日合同期届满后，双方未再签订劳动合同。2015年9月13日，被告南鸿公司口头辞退了原告马文锋。2015年10月10日，原告马文锋向五指山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、双方于2014年1月9日至2015年9月15日存在全日制劳动关系；二、裁决被申请人南鸿公司为申请人马文锋缴纳五项社会保险、违法解除劳动违约金、支付加班工资、节假日加班补助、高温补贴；三、裁决被申请人南鸿公司向申请人马文锋支付从2013年6月13日至2015年9月15日未签订书面劳动合同的双倍工资。五指山市劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月26日作出五劳人仲裁字（2015）第52号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方之间从2013年6月13日至2015年9月15日存在劳动关系；二、被申请人南鸿公司向申请人马文锋支付未签订书面劳动合同双倍工资中的一倍人民币16000元；三、驳回申请人马文锋的其他仲裁请求。该裁决书送达后，原告马文锋不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。请求判决：1.确认双方于2013年6月13日至2015年9月13日期间存在全日制劳动关系；2.确认双方于2014年4月21日签订的《非全日制劳动合同》无效；3.被告南鸿公司向原告马文锋支付2013年6月至2015年9月13日期间因未签订书面劳动合同而支付双倍工资差额108000元；4.被告南鸿公司因安排原告马文锋延长工作时间应支付不低于工资的150%的工资报酬，共计310640.88元；5.被告南鸿公司因休息日安排原告马文锋工作又不能安排补休而应支付不低于工资200%的工资报酬，共计82755元；6.被告南鸿公司因法定休假日安排原告马文锋工作而应支付不低于工资的300%的工资报酬，共计20412.90元；7.被告南鸿公司向原告马文锋支付拒不支付因未签订书面劳动合同的双倍工资报酬25%的额外经济补偿金27000元；8.被告南鸿公司向原告马文锋支付拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬25%的额外经济补偿金77660.22元；9.被告南鸿公司向原告马文锋支付拒不支付劳动者休息日工资报酬25%的额外经济补偿金20688.75元；10.被告南鸿公司向原告马文锋支付拒不支付劳动者法定休假日工资报酬25%的额外经济补偿金5103.23元；11.被告南鸿公司向原告马文锋支付2013年6月13日至2015年9月13日工作期间的高温补助费5400元；12.被告南鸿公司向原告马文锋赔偿2013年6月至2015年9月社保损失49280元；13.被告南鸿公司向原告马文锋赔偿失业保险金损失28800元；14.被告南鸿公司赔偿原告马文锋解除劳动合同经济补偿金10000元；15.本案诉讼费由被告南鸿公司承担。还查明，双方在实际履行合同中，并没有按双方签订的《非全日制劳动合同》履行。实际工作中，原告马文锋上班是按A、B班制上班，A班为正班，上24小时，24小时中不定时有运输任务。B班为副班，上B班时是待命班，也会不定时有运输任务，正班时任务一般会多于副班。还查明，原告马文锋陈述其每月平均工资为4000元，被告南鸿公司对该工资无异议。
原审法院审理认为，一、关于双方在2013年6月13日起至2015年9月13日止，是否存在全日制劳动关系问题。双方均认可，原告马文锋从2013年6月13日至2015年9月13日在被告南鸿公司工作，即双方建立了劳动关系。原告马文锋在本案中要求确认双方在劳动关系存续期间存在全日制劳动关系，于法无据。但是双方之间确实存在劳动关系，故确认双方从2013年6月13日起至2015年9月13日止存在劳动关系，不是非全日制劳动关系；二、双方之间于2014年4月25日签订的《非全日制劳动合同》是否无效的问题。庭审中，原告马文锋陈述，双方签订《非全日制劳动合同》是被告南鸿公司胁迫其签订的。但是原告马文锋并没有证据证明在该合同签订时，被告南鸿公司存在胁迫行为。同时，该《非全日制劳动合同》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形。虽然双方在履行合同中没有按《非全日制劳动合同》约定的内容履行，这只是说明双方以其实际行动变更了合同内容。该行为并不必然导致合同无效。因而，原告马文锋要求确认《非全日制劳动合同》无效，不予支持；三、原告马文锋要求被告南鸿公司支付2013年6月13日至2015年9月13日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额108000元，是否有法律及事实依据的问题。双方均认可，从2013年6月13日至2014年4月24日止、2015年4月26日起至2015年9月13日止，原、被告没有签订任何形式的劳动合同。庭审中被告以该请求超过仲裁时效为由提出抗辩。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，原告马文锋于2015年9月13日与被告南鸿公司解除劳动关系，并于2015年10月10日提起仲裁申请。2013年6月13日至2014年4月24日期间，双方没有签订劳动合同。在此期间，原告马文锋的合法权益持续被侵害，被侵害的最后时间为2014年4月24日，则原告马文锋必须最迟于2015年4月24日主张权利。现原告马文锋主张权利的时间为2015年10月10日，确已超过1年仲裁时效。故对被告南鸿公司提出2013年6月13日至2014年4月24日，未签订劳动合同应当支付双倍工资已超过仲裁时效的抗辩有理，本院予以采纳。2015年4月25日《非全日制劳动合同》届满后，直至解除劳动关系，双方均未签订劳动合同。原告马文锋于2015年10月10日申请仲裁，则原告马文锋要求从2015年4月26日起至2015年9月13日止，被告南鸿公司因未签订劳动合同，而支付双倍工资并没有超过1年的仲裁时效，故被告南鸿公司应当支付的双倍工资为4000元×4月=16000元给原告马文锋。四、原告马文锋要求被告南鸿公司支付延长工作时间不低于工资150%的工资、休息日不能补休而应支付工资200%的工资及法定休假日安排原告马文锋工作应支付工资300%的工资，是否有事实及法律依据的问题。本案中，原告马文锋是按运送混凝土的趟数、运距、路况计算工资。从原告马文锋提交的证据来看，原告马文锋上班是按A、B班制上班，A班为正班，上24小时，24小时中不定时有运输任务。B班为副班，上B班时是待命班，也会不定时有运输任务。由此可以看出，原告马文锋的上班制实行的是不定时制、薪金实行的是计件制。从原告马文锋提交的《送货单》，不能看出原告马文锋在工作期间存在加班的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告马文锋要求被告南鸿公司支付因安排原告马文锋延长工作时间的150%的工资报酬、要求被告南鸿公司支付因休息日安排工作不能补休的200%的工资报酬、因安排原告马文锋法定休假日工作的300%的工资报酬，本院不予支持；五、原告马文锋要求被告南鸿公司支付拒不支付未签订书面劳动合同的双倍工资报酬25%额外经济补偿金27000元、被告南鸿公司支付拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬25%额外经济补偿金77660.22元、判决被告南鸿公司支付拒不支付劳动者休息日工资报酬25%额外经济补偿金20688.75元、判决被告南鸿公司支付拒不支付劳动者法定休假日报酬25%额外经济补偿金5103.23元，是否有事实及法律依据的问题。原告马文锋的上述诉求所依据的法规是劳动部于1994年12月3日颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条的规定。该办法规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的。以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。该办法执行时间是1995年1月1日，在2008年1月1日实施的劳动合同法之前。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。无论是1995年1月1日执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》还是2008年1月1日实施的劳动合同法均没有规定未签订劳动合同时，用人单位应当支付劳动者双倍工资的25%经济补偿金。故原告马文锋要求被告南鸿公司支付拒不支付未签订书面劳动合同的双倍工资报酬25%额外经济补偿金27000元、被告南鸿公司支付拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬25%额外经济补偿金77660.22元、被告南鸿公司支付拒不支付劳动者休息日工资报酬25%额外经济补偿金20688.75元、被告南鸿公司支付拒不支付劳动者法定休假日报酬25%额外经济补偿金5103.23元等诉求，不予支持；六、原告马文锋要求被告南鸿公司支付从2013年6月13日起至2015年9月13日止的高温补助费5400元，是否有事实及法律依据的问题。参照海南省《关于企业职工实行高温津贴的通知》规定“企业在岗职工高温津贴标准为：每年4至10月，从事室外作业（日最高气温达到摄氏35度以上）和不能采取有效措施将工作场所温度降低到摄氏33度（不含33度）以下环境作业的人员每人每天10元。”本案中，原告马文锋从事的职业是驾驶员，符合上述通知中发放高温津贴规定的条件，因此，原告马文锋诉请被告南鸿公司支付高温津贴本院予以支持。原告马文锋在被告南鸿公司处的工作时间为2013年6月13日至2015年9月13日止，能够领取高温补助的天数为518天，其高温津贴为5180元，原告马文锋诉请5400元，本院予以支持5180；七、原告马文锋要求被告南鸿公司赔偿其2013年6月至2015年9月的社保损失49280元，以及关于要求被告南鸿公司赔偿其的失业保险损失28800元的问题。本案庭审中，原告马文锋没有证据证明因被告南鸿公司没有交缴社会保险费，其要求补办时，社会保险机构不能再为其补办。因此，原告马文锋没有证据证明社会保险经办机构不能为其补办社会保险待遇，因而对原告马文锋主张要求被告南鸿公司赔偿其2013年6月至2015年9月的社保损失49280元，以及要求被告南鸿公司赔偿其失业保险损失28800元的请求，本院在此不予审理；八、原告马文锋要求被告南鸿公司支付经济补偿金10000元的问题。原告马文锋从2013年6月13日至2015年9月13日在被告南鸿公司工作，其工作年限为2年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故原告马文锋应获得的经济补偿金为8000元。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第六条，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》（三）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告马文锋与被告五指山南鸿混凝土配送有限公司于2013年6月13日至2015年9月13日期间存在劳动关系；二、被告五指山南鸿混凝土配送有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告马文锋支付签订劳动合同的双倍工资中的一倍16000元、高温补助费5180元、经济补偿金8000元,合计29180元；三、驳回原告马文锋的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告南鸿公司负担。
上诉人马文锋上诉称，原审判决驳回上诉人延长工作时间的工资报酬、休息日工作的工资报酬以及法定休假日工作的工资报酬与该三项25%额外经济补偿金明显违法，应依法予以撤销；原审判决认定被诉人南鸿公司与上诉人于2014年4月25日签订的《非全日制劳动合同》有效是错误的，应予以撤销；原审判决不支持未签订书面劳动合同的双倍工资报酬及25%额外经济补偿金是错误的，二审法院应当依法撤销并依法改判。上诉人主张被上诉人南鸿公司赔偿社保损失49280元有充分的事实和法律依据，二审法院应依法予以支持，上诉人主张被上诉人南鸿公司赔偿失业保险金损失28800元有充分的事实和法律依据，二审法院应依法予以支持。且本案存在程序错误，影响部分判决的合法性与公正性，二审法院应当依法查实并予以纠正。现请求：1、撤销海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初20号民事判决第三项，并改判支持上诉人马文锋在该项被驳回的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人南鸿公司承担。
上诉人南鸿公司上诉称：一、原判决对未签订书面劳动合同的双倍工资的计算错误。根据我国劳动法规定，双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。从2015年5月26日至2015年9月13日，时间不足4个月，原审按照4个月计算双倍工资数额，显属不当；二、原审判决参照海南省《关于企业职工实行高温津贴的通知》，判决上诉人南鸿公司支付高温补助费，属于适用法律错误。2013年2月1日，海南省人力资源和社会保障厅、海南省财政厅、海南省总工会等部门联合颁发《关于用人单位实行高温津贴有关问题的通知》（琼人社发[2013]39号），该通知适用于企业、事业单位和个体经济组织等用人单位。该通知第二条规定：高温津贴发放条件及标准：用人单位安排劳动者在35度以上（含35度）高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33度以下（不含33度）的，应当向劳动者按每人每天10元的标准发放高温津贴。被上诉人马文锋工作岗位是混凝土司机，驾驶室里有空调，其不是从事室外露天作业，其工作场所温度远低于33度。再者，4月1日至10月31日期间，气温是否达到33度以上，应以气象台站发布的气象为准。原审判决参照己废止的《关于企业职工实行高温津贴的通知》，判决南鸿公司支付高温补助费，没有事实及法律依据；三、被上诉人马文锋因不满公司要求其签署《保险金权益转让书》，与其他司机一起在同一天自动离职。被上诉人马文锋系自动离职，不是上诉人解除劳动关系。原判决认为上诉人违法解除劳动关系，判决上诉人支付经济补偿金，显属不当。综上，原判决部分事实认定不清、法律适用存在错误，望二审法院查明案件事实，依法改判。请求：撤销海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初20号民事判决第二项，依法改判。
被上诉人马文锋对上诉人南鸿公司的上诉答辩称：一、南鸿公司主张双倍工资的计算基数应以对应的月份的应得工资为准，但未提供证据证明；二、南鸿公司主张马文锋不符合高温补贴发放条件，但未提供证据证明。原审判决符合海南省《关于用人单位实行高温津贴有关问题的通知》的有关规定，依法应支持马文锋的诉讼主张；三、南鸿公司主张马文锋系自动辞职，但未提供证据证明，应不予支持。南鸿公司上诉的请求没有法律依据，请求二审法院驳回其上诉。
被上诉人南鸿公司对上诉人马文锋的上诉部分未作书面答辩。
经审理查明，本院二审查明的事实及采信的证据与海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初20号民事判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议的焦点是：1、上诉人马文锋主张的延长工作时间报酬、休息日工作时间报酬、法定休息日的工作时间报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资报酬及上述的四项报酬25%额外报酬等经济补偿金，以及主张上诉人南鸿公司赔偿其社保损失49280元和赔偿失业保险金损失28800元，是否有事实根据与法律依据；2、上诉人南鸿公司上诉主张不应按每人每天应得到相应的10元标准发放高温津贴给劳动者马文锋与无需向上诉人马文锋支付经济补偿金，应否支持。
一、关于上诉人马文锋主张的延长工作时间报酬、休息日工作时间报酬、法定休息日的工作时间报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资报酬及上述的四项报酬25%额外报酬等经济补偿金，以及主张被上诉人南鸿公司赔偿社保损失49280元和赔偿失业保险金损失28800元，是否有事实根据与法律依据的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人马文锋是按运送混凝土的趟数、运距、路况计算工资。从其提交的证据来看，上班是按A、B班制上班，A班为正班，上24小时，24小时中不定时有运输任务。B班为副班，上B班时是待命班，也会不定时有运输任务。由此可见，上班制实行的是不定时制、薪金实行的是计件制。上诉人马文锋提交的证据，无法证明其存在多加班工作的事实，其提交的证据，亦不能证明其有延长工作时间、休息日工作、节假日多加班等情形，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人马文锋主张应当全部得到延长工作时间的报酬、休息日工作时间的报酬、法定休息日工作时间的报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资报酬，以及上述的四项请求的25%额外的报酬等经济补偿金，因其主张缺乏充分的事实根据与法律依据，本院不予支持。另外，上诉人马文锋主张上诉人南鸿公司赔偿社保损失49280元和赔偿失业保险金损失28800元，其主张同样缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人南鸿公司上诉主张不应按每人每天应得到相应的10元标准发放高温津贴给劳动者马文锋，以及无需向上诉人马文锋支付经济补偿金，应否支持的问题。劳动者在工作期间的高温补助费问题，应当参照海南省的有关规定，“企业在岗职工高温津贴标准为：每年4至10月，从事室外作业（日最高气温达到摄氏35度以上）和不能采取有效措施将工作场所温度降低到摄氏33度（不含33度）以下环境作业的人员每人每天10元。”本案中，上诉人马文锋从事的职业是驾驶员，符合海南省的有关通知的规定中关于发放高温津贴的条件。因此，上诉人马文锋诉请用人单位南鸿公司支付高温津贴合情合理，应予支持。上诉人南鸿公司上诉主张上诉人马文锋不应按每人每天应得到10元的标准发放高温津贴，其主张不符合地方规章的规定，其主张本院不予支持。另外，上诉人马文锋从2013年6月13日至2015年9月13日在上诉人南鸿公司工作，其工作年限为2个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，上诉人马文锋应得到一定数额的经济补偿金的赔偿。原审法院判决上诉人南鸿公司向上诉人马文锋支付经济补偿金8000元，其判决符合法律规定，本院予以维持。据此，上诉人南鸿公司上诉主张不应按每人每天应得到相应的10元标准发放高温津贴给上诉人马文锋与无需向上诉人马文锋支付经济补偿金，其主张缺乏事实根据和法律依据，其理由不当，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人马文锋与上诉人南鸿公司的上诉均缺乏充分的事实根据与法律依据，其上诉请求明显不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人马文锋与上诉人五指山南鸿混凝土配送有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 林 彬
审判员 陈文和
审判员 蓝海燕
二〇一六年七月二十六日
书记员 陈 伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：林彬撰稿：林彬校对：陈伟印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2016年8月4日印制
（共印25份）