广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2603号
上诉人（原审被告）：吴川市土木建筑工程公司。
法定代表人：曾显国。
委托代理人：田新亮，广东颐和律师事务所律师。
委托代理人：卢斯敏，广东颐和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阳山三恒房地产发展有限公司。
法定代表人：朱龙腾。
委托代理人：邝任元，公司员工。
委托代理人：徐呈锋，公司员工。
被上诉人（原审原告）：徐成华，男，汉族，住连州市。
委托代理人：黄炽民，广东苍华律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：成华，男，汉族，住连州市。
委托代理人：冯海平，广东苍华律师事务所律师。
上诉人吴川市土木建筑工程公司（以下简称吴川建筑公司）因与上诉人阳山三恒房地产发展有限公司（以下简称三恒房地产公司）、被上诉人徐成华、成华建设工程施工合同纠纷一案，不服阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
三恒房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、一审、二审诉讼费用全部由徐成华承担。一、一审判决认定三恒房地产公司同意履行支付义务的证据不足，与事实不符，片面采信证据。一审判决认为三恒房地产公司接受吴川建筑公司2015年1月14日的委托后支付成华工程款人民币847078元中的500000元没有根据且与事实不符。首先，三恒房地产公司并未在吴川建筑公司交予的委托书上签名或盖章确认，更没有接受吴川建筑公司的该笔付款委托，且该委托书当时已被退回给吴川建筑公司。三恒房地产公司付款的依据是吴川建筑公司递交的《工程款支付申请表》，并已将申请表确认的500000元节点款通过银行转账至指定的成华账号。其次，根据公司财务制度，三恒房地产公司不可能接受超出节点款的付款委托，历次支付给吴川建筑公司的节点款都是依据《支付申请表》。因此，三恒房地产公司支付给成华的500000元是依据《工程款支付申请表》来执行的，与《委托书》毫无关联。二、一审判决认定三恒房地产公司承担连带清偿责任没有法律和事实依据。事实上，徐成华出具的《委托书》只是一份复印件，庭审时亦未出示原件。一审仅凭该复印件就认定三恒房地产公司承担连带清偿责任是没有法律依据，目前，三恒房地产公司与吴川建筑公司的工程己全部结算完毕，并己全部付清所有的工程款及质保金。因此，徐成华不能要求三恒房地产公司承担连带清偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清，与实际情况不符，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决。
徐成华答辩称，一、吴川建筑公司的上诉理由不成立。首先，吴川建筑公司并没有按照一审法院的规定缴纳申请鉴定的费用，由此丧失了申请鉴定的权利。其次，三恒房地产公司、吴川建筑公司在部分工程项目竣工之后组织过验收，徐成华在一审已经提交过相关的验收证据，这些证据反映了吴川建筑公司对工程质量的认可，所以不存在有请求质量鉴定的情况。二、三恒房地产公司的上诉理由不成立。吴川建筑公司曾在2015年向三恒房地产公司发出付款委托，而三恒房地产公司在事实上接受了委托，并就委托书上的内容向成华支付了500000元，这是一种合同关系。虽然合同的形式并不是书面的，但实际已经履行了部分的授权内容。因此，三恒房地产公司对其没有履行的部分工程款应当承担连带偿付义务。
成华答辩称，一、吴川建筑公司依据民事诉讼法第七十六条规定认为一审法院存在程序违法的问题，但该规定提到的由人民法院指定，是指对选定鉴定机构未能达成一致时，由法院指定鉴定机构，并不是指申请方不缴纳鉴定费用或另一方不同意鉴定的情况下就需要指定鉴定机构。吴川建筑公司在未缴纳鉴定费用的情况下才导致不能鉴定，并不是法院存在过错。二、一审法院依据工程验收记录表认定涉案工程是合格的并没有过错，因为该表上有设计单位吴川建筑公司、发包方三恒房地产公司、监理公司签字盖章确认。三、关于剩余工程款的问题，一审法院确认金额为391832.99元是符合逻辑的。四、关于逾期问题，根据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，一审法院虽确认合同无效，但合同中有关于违约金的约定。而事实上吴川建筑公司拖欠工程款的行为就存在过错，必然会导致徐成华、成华有利息损失。徐成华在一审中关于违约金和利息的诉讼请求，本质上就是徐成华、成华的损失，故一审判决是正确的，并没有违反法律规定。其他答辩意见与徐成华的答辩意见一致。
徐成华、成华向一审法院起诉请求：1、吴川建筑公司支付工程款443380元；2、吴川建筑公司支付违约金499233.6元（按月息3%计算自2014年1月1日至2015年12月31日止，日后利息计算至清偿款项日止）；3、三恒房地产公司对剩余工程款443380元承担连带责任；4、本案诉讼费由吴川建筑公司、三恒房地产公司负担。变更诉讼请求第三项为：三恒房地产公司在吴川建筑公司剩余未支付的工程款内承担347078元。
一审法院认定事实：吴川建筑公司和三恒房地产公司于2012年11月30日签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定由吴川建筑公司对三恒房地产公司开发的位于阳山县阳城镇商业大道188号海逸时代花园H6、H7栋商品房进行建筑、装饰和安装。2013年11月8日，吴川市土木建筑工程公司海逸时代花园项目部作为甲方与徐成华作为乙方签订《铝合金门窗制作安装分包合同》，合同主要约定了：一、承包方式。单价包干290元/㎡，工程量暂定为5000㎡，结算时工程量以现场实际安装并经双方共同确认的门窗实际尺寸计算，结算方式是单价×工程量，工期为60天。二、材质要求。铝合金型材表面处理为粉末喷涂，颜色为甲方指定样品。平开窗采用70系列，主材壁厚1.4mm；推拉门采用90系列，主材壁厚2.0mm；门窗玻璃采用6mm安全钢化玻璃，按施工图纸施工。三、验收标准。门窗应达到GB/T7106-2013的标准要求。四、付款方式。本工程预付款200000元；乙方第一批材料到现场后5天内甲方支付100000元；门窗框安装完成且第一批玻璃到现场后5天内甲方支付200000元；门窗安装中甲方支付100000元，完成并验收合格5天内甲方支付至实际造价的95%；工程竣工验收合格后一个月内双方完成结算，甲方5天内支付至工程结算总额的97%，余额3%作为保修金在保修期满后一个月内无息返还。五、保修条款。铝合金门窗质量保证期为交工验收后24个月，质保期内免费维修。六、违约责任。甲方按合同约定支付工程款，每延期一天按该笔应付工程款金额的千分之三给乙方作为违约金。乙方未按合同约定履行其他义务给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任。2013年11月13日徐成华发《委托书》给吴川建筑公司，要求将海逸时代花园H6、H7栋铝合金门窗安装工程款转入成华账户，并且成华也立下《收据》确认收到吴川建筑公司支付的人民币300000元。2014年7月20日，吴川建筑公司、设计单位广州名阳建筑设计有限公司和监理单位广东中诚项目管理有限公司验收海逸时代花园H6、H7栋部分工程项目，在《建筑装饰装修分部（子分部）工程验收记录》上盖章确认，其中铝合金属门窗安装制作和门窗玻璃安装工程符合规范和设计要求，经验收符合要求，质量控制资料、安全和功能检验（检测）报告齐全，观感质量好。后来，吴川建筑公司在2015年1月14日发《委托书》给三恒房地产公司，要求将徐成华海逸时代花园H6、H7栋铝合金安装工程进度款847078元转入成华账户后，三恒房地产公司转账人民币500000元到成华账户，剩余人民币347078元未支付。庭审中，徐成华和成华均承认，吴川建筑公司已支付了工程款人民币1100000元。
另查明，吴川建筑公司以成华是实际施工人为由请求追加成华为第三人，追加成华为第三人后，其作为有独立请求权的第三人在庭审中提出与徐成华的诉讼请求一致。成华是广东中诚项目管理有限公司指派的监理。徐成华和成华在庭审中承认双方系合伙关系，以徐成华个人名义与吴川建筑公司签订合同，承接涉案门窗安装工程。
再查明，吴川建筑公司提出对海逸时代花园H6、H7栋平开窗铝合金主材壁厚度和门窗玻璃规格进行鉴定的申请，一审法院依法受理并委托了鉴定机构，但吴川建筑公司未按时预交鉴定费，致使无法进入鉴定程序。之后，吴川建筑公司又提出增加两项鉴定内容，一审法院依法准许，但徐成华和成华均不同意再鉴定，致使无法启动鉴定程序。
一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是吴川建筑公司应支付徐成华或成华多少工程款和利息，以及三恒房地产公司是否承担连带责任。
首先，本案原先追加成华为有独立请求权的第三人，但庭审中成华和徐成华承认双方是合伙关系，由徐成华出面与吴川建筑公司海逸时代花园项目部签订门窗制作安装工程合同，成华实际组织人力施工且收取了吴川建筑公司支付的工程款。因此，成华应为一审共同原告。并且，对于徐成华与吴川建筑公司海逸时代花园项目部签订的合同和成华施工且收取工程款，吴川建筑公司知情，虽然合同上加盖的是吴川建筑公司海逸时代花园项目部公章，但该合同的主体应为徐成华、成华与吴川建筑公司。
其次，因吴川建筑公司将门窗制作安装工程分包给未取得建筑工程相关资质的承包人徐成华、成华，虽然双方签订的合同是双方真实意思表示，但违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属无效的协议。吴川建筑公司称徐成华和成华并没有按照约定的门窗标准施工，铝合金主材壁厚度和玻璃规格不符合合同约定，并未提交相关证据材料。并且徐成华和成华所承包的工程经吴川建筑公司、设计单位和监理单位确认验收合格，《建筑装饰装修分部（子分部）工程验收记录》反映工程符合规范和设计要求，三恒房地产公司已将H6/H7栋商品房全部出售。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，徐成华和成华要求吴川建筑公司支付工程款，理据充分，一审法院予以支持。
再次，虽然徐成华、成华和吴川建筑公司约定门窗制作安装工程单价、暂定工程量和总造价人民币1450000元，但同时又约定工程结算以双方共同确认的实际工程量计算。徐成华在庭审中仅提供《H6/H7栋铝合金窗班组》的复印件，没有原件，而吴川建筑公司虽然承认“陈华旺”和“李柏芬”是其公司员工，但无法确认《H6/H7栋铝合金窗班组》上“陈华旺”和“李柏芬”的签名就是他们本人签名，并且也无吴川建筑公司或吴川建筑公司项目部公章予以确认。因此，对徐成华提供《H6/H7栋铝合金窗班组》不予采信，徐成华和成华主张门窗制作安装的实际工程量是《H6/H7栋铝合金窗班组》5322㎡，工程总价为人民币5322㎡×290元/㎡=1543380元，依据不足，一审法院不予支持。吴川建筑公司提出徐成华起诉后，与徐成华和成华共同重新确认过工程量，且确认文件（单）在成华手里，但双方产生纠纷又重新确认工程量，吴川建筑公司却不保留一份工程量确认文件（单），与常理不符。
最后，双方合同于2013年11月8日签订，约定工期为60天，而徐成华称2013年12月27日完成工程并经吴川建筑公司验收，但徐成华、成华和吴川建筑公司并没有提交双方对门窗制作安装工程进行竣工验收的证据材料，且本案中仅有吴川建筑公司、设计单位和监理单位参与的于2014年7月20日形成的《建筑装饰装修分部（子分部）工程验收记录》。因此，可以推定门窗制作安装工程竣工是在2014年7月20日之前。在吴川建筑公司支付了工程进度款人民币600000元之后，三恒房地产公司又接受吴川建筑公司2015年1月14日的委托后支付成华工程进度款人民币847078元中的500000元。因此，徐成华和成华与吴川建筑公司至此确认的工程进度款共计人民币600000元+847078元=1447078元，与合同中暂定的工程总造价1450000元接近。徐成华庭审中称847078元未包含3%的保修金，而吴川建筑公司则认为3%的保修金已包含在内，但从“工程进度款”字义理解，前述1447078元并未包含双方约定的3%的保修金，那么按此推算工程总价为人民币1447078元÷97%=1491832.99元。因此，扣除徐成华和成华均承认的吴川建筑公司已支付的工程款人民币1100000元，吴川建筑公司还有人民币1491832.99元-1100000元=391832.99元未支付。因从2014年7月20日起，时至开庭日已过保修期限两年时间，吴川建筑公司并未提供涉案门窗制作安装工程出现合同约定的保修问题。吴川建筑公司理应支付3%的保修金人民币1491832.99元×3%=44754.99元。而三恒房地产公司作为发包人依法对吴川建筑公司欠付工程款391832.99元承担连带清偿责任。由于双方都没有提交门窗制作安装工程竣工验收日期证据材料和吴川建筑公司支付工程进度款600000元、三恒房地产公司代付500000元的具体支付日期，并且签订的合同无效，徐成华和成华要求支付违约金合计499233.6元，理据不足，一审法院不予支持。徐成华和成华没有提交具体损失的证据材料，其要求把合同中约定的欠付工程款违约金计算标准每日3‰调整为月利率3%，仍然过高，根据公平合理原则，吴川建筑公司支付自起诉之日即2015年12月24日起至欠付工程款人民币391832.99元付清之日止按月利率2%计算的利息。判决：一、吴川市土木建筑工程公司于判决生效之日起十日内支付徐成华和成华工程款人民币391832.99元，并且由阳山三恒房地产发展有限公司承担连带清偿责任。二、吴川市土木建筑工程公司于判决生效之日起十日内支付徐成华和成华自2015年12月24日起至工程款人民币391832.99元付清之日止按月利率2%计算的利息。案件受理费13226元，由徐成华负担6613元，吴川市土木建筑工程公司负担6613元。
本院二审期间，三恒房地产公司提交一组证据：支付申请表、付款凭证各三份以及付款凭证七份，拟证明三恒房地产公司代为支付500000元工程款的依据并非《委托书》，并已与吴川建筑公司结清工程款。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审查。但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应围绕上诉人的上诉请求进行审理。结合各方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：一、吴川建筑公司是否应支付391832.99元工程款。二、吴川建筑公司是否应按月利率2%的标准支付逾期付款利息。三、三恒房地产公司是否应承担连带清偿责任。
关于吴川建筑公司是否应支付391832.99元工程款的问题。吴川建筑公司与徐成华签订《铝合金门窗制作安装分包合同》，约定将涉案工程分包给徐成华承建。根据合同第五条的约定，吴川建筑公司应当于工程竣工验收合格后一个月内，与徐成华办理完工程的结算工作，并于5天内支付至工程结算总额的97%，剩余3%则作为保修金，于保修期满后一个月内无息返还。工程竣工验收后，吴川建筑公司并未依约向徐成华支付工程款，仅支付了600000元。后经协商，又由三恒房地产公司代为支付了500000元。吴川建筑公司对上述事实没有异议，但提出涉案工程存在质量问题，不能要求其支付剩余工程款，且对工程款数额不予认可。对此本院认为，涉案工程已于2014年7月20日经由总承包单位吴川建筑公司、设计单位广州名阳建筑设计有限公司以及监理单位广东中诚项目管理有限公司三方共同出具《建筑装饰装修分部（子分部）工程验收记录》，明确铝合金属门窗安装制作和门窗玻璃安装的工程质量符合规范和设计要求，验收合格。该验收记录有总承包单位、设计单位以及监理单位的签名和盖章，且监理单位是由三恒房地产公司聘请。吴川建筑公司认为《建筑装饰装修分部（子分部）工程验收记录》不能作为证明涉案工程验收合格的证据，但其提交的证据并不足以反驳该份验收记录的证明力，应承担举证不能的不利后果。根据合同的约定，涉案工程验收合格，工程款的支付条件已成就。吴川建筑公司要求对涉案工程进行鉴定，其申请鉴定的内容为工程质量是否符合设计图纸要求。该内容是各方验收重点审查的内容，且在《建筑装饰装修分部（子分部）工程验收记录》中已经明确注明涉案工程符合设计要求，故对吴川建筑公司要求鉴定申请的意见，应不予采纳。
其次，吴川建筑公司于2015年1月14日向三恒房地产公司发出一份《委托书》，其中明确涉案工程进度款为847078元。该《委托书》上有吴川建筑公司签章，应当视为是对剩余未支付工程进度款的确认。又根据《铝合金门窗制作安装分包合同》第五条、第七条的约定，涉案工程保修期为交工验收后24个月，即截止至2016年7月20日保修期满，期满后一个月内返还保修金。吴川建筑公司向三恒房地产公司发出《委托书》的时间并未超过涉案工程保修期，不涉及保修金返还的问题。因此，《委托书》中确认的847078元工程进度款应不包括3%的保修金。本案结合各方的诉辩意见，一审认定工程款总额为1491832.99元并无不当，本院予以确认。扣除吴川建筑公司已向成华支付的600000元以及三恒房地产公司代为支付的500000元，吴川建筑公司应支付的工程款为391832.99元。
此外，根据一审庭审笔录，徐成华仅要求将三恒房地产公司对剩余未支付工程款的承担金额变更为347078元，并未变更对吴川建筑公司的诉讼请求。因此，一审判决吴川建筑公司应支付的工程款数额未超出当事人的诉讼请求。
关于吴川建筑公司是否应按月利率2%的标准支付逾期付款利息的问题。首先，违约金和利息虽然是两种不同的责任承担形式，但根本目的都是为了弥补守约方的损失。本案中，吴川建筑公司长期拖欠工程款未予支付，已给承包方造成了损失。因双方签订的《铝合金门窗制作安装分包合同》无效，承包方不能以此主张欠付工程款的违约金，但其并未放弃要求获得赔偿的权利，因此，一审判决吴川建筑公司向徐成华和成华支付利息并未超出当事人的诉讼请求。其次，一审判决根据吴川建筑公司的履行情况以及过错程度，参照合同中有关逾期付款违约金的计算标准，将本案利息定为月利率2%既未超出双方的预期，又能够合理地补偿守约方的损失。综上，一审判决吴川建筑公司按月利率2%的标准支付逾期付款的利息并无不当，本院予支持。
关于三恒房地产公司是否应承担连带清偿责任的问题。本案中，三恒房地产公司与吴川建筑公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，将包含了涉案工程的海逸时代花园H6、H7栋建筑、装饰、安装工程发包给吴川建筑公司承建。根据三恒房地产公司提交的证据，其已与吴川建筑公司结清工程款，履行了发包人的付款义务，且吴川建筑公司对三恒房地产公司已付清工程款的事实明确予以确认。因此，一审判决认定三恒房地产公司对吴川建筑公司欠付的工程款承担连带清偿责任有误，本院予以纠正。
综上，吴川建筑公司的上诉理由不成立，应予驳回；三恒房地产公司的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第748号民事判决第二项；
二、变更阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第748号民事判决第一项为：吴川市土木建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向徐成华和成华支付拖欠的工程款391832.99元。
三、驳回徐成华和成华的其他诉讼请求。
二审案件受理费14355元，由吴川市土木建筑工程公司负担7177.5元，由徐成华和成华负担7177.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧玲
审 判 员 肖惠文
审 判 员 何 燕
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 黄 敏
书 记 员 钟婉超
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。