江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆千民初字第0549号
原告周月正。
委托代理人罗兴、杨建萍，上海市嘉华律师事务所律师。
被告昆山市顺康住房开发中心有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇北后街下塘37号，组织机构代码13815714X。
法定代表人王建康，该公司董事长。
委托代理人马洪爱，江苏海联海律师事务所律师。
被告上海龙乐投资管理有限公司，住所地上海市汶水路273号1幢214室，组织机构代码660776381。
原告周月正与被告昆山市顺康住房开发中心有限公司（以下简称顺康公司）委托合同纠纷一案，本院于2013年6月25日立案受理后，依法由审判员汪华独任审判。审理中，本院依职权追加上海龙乐投资管理有限公司（以下简称龙乐公司）为本案共同被告。因被告龙乐公司下落不明，本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2013年11月14日公开开庭进行了审理。原告周月正的委托代理人罗兴、被告顺康公司的委托代理人马洪爱到庭参加诉讼，被告龙乐公司经本院公告送达应诉材料及开庭传票，公告期满后仍未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告周月正诉称：2009年12月，原告向被告顺康公司购买“龙乐●易镇”的商铺，地址位于昆山市千灯镇玉带商业广场文曲街XX号。在被告顺康公司销售房屋的过程中，被告顺康公司提供的宣传资料明确记载：1、“银行担保，十年包租”，明确前三年的回报由中国建设银行和农村商业银行进行担保，收益稳定有保障。其中“投资回报递增表”显示的回报率为第1-2年6.66%，第3-4年6.99%，第5-6年7.34%，第7-8年7.71%，第9-10年8.10%，两年一递增；2、“招商拟定业态规划”包括周易研究咨询、小吃街、餐饮、KTV、纪念品、古董古玩、茶楼、中医药会馆、现代服饰、足浴棋牌、风水客栈、工艺服饰、影楼、金银饰品。上述说明和允诺具
体、确定。
2009年12月17日原告根据被告顺康公司安排的时间、地点前往签约。被告顺康公司向原告提供了两组合同，其一是《昆山市商品房购销合同》，根据合同约定，系争房屋总价款为898904元。根据被告顺康公司的说明，上述价款是扣除前3年租金回报的价格，原价应为1128000元。该合同就包租、招商事宜无任何相反约定；其二是《委托经营合同》，根据合同约定，经营方为被告龙乐公司，经营期为10年，自2010年5月1日起至2020年4月30日止。根据《委托经营合同》附件一，前3年的租金回报率为0，第4年至第10年回报率为6.99%至8.10%，租金回报金额为78847.2元至91368元，从而得出计算依据的总房款为1128000元。
原告在被告顺康公司的安排下同时签署了上述两组合同，涉案房屋由被告顺康公司直接交付被告龙乐公司经营。2012年10月9日至2012年11月1日，被告龙乐公司向部分业主、地方政府领导及被告顺康公司发函，称2009年9月起的2年招商失败，失败原因为其缺乏被告顺康公司资金支持及物业公司不能提供物业支持。为此，被告龙乐公司对2013年5月1日之后的租金不再负责。截止起诉前，“龙乐●易镇”没有任何归业主所有的商铺处于出租状态，均处于空关状态且招商办公室大门紧闭，无人办公。原告的租金利益根本无法得以实现。原告认为，被告顺康公司在销售房屋时提供的销售广告和宣传资料中对该楼盘有明确的规划和包租承诺，而稳定的租金回报的确对商铺的价格有重大影响，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，被告顺康公司对物业“银行担保，十年包租”和“招商拟定业态规划”的说明和允诺应当视为要约，系合同内容，如有违反，应当承担违约责任。被告顺康公司虚构房价，通过虚拟拉高房价的方式让原告误以为前三年的房租被抵扣部分首付款，根本没有按照要约中所述就业主的租金回报提供“银行担保”。目前被告顺康公司履约不能，无法兑现“十年包租”。整个“龙乐●易镇”空关三年，没有任何区域体现被告顺康公司销售时说明的“招商拟定业态规划”。故被告顺康公司构成根本违约，请求判令被告顺康公司赔偿原告损失244437.6元（以总房款1128000元为基数，按第4年的租金回报率6.99%，第5、6年的租金回报率7.34%计算而得），被告龙乐公司承担连带责任，本案诉讼费用由被告承担。
被告顺康公司辩称：原告所述与事实不符，被告顺康公司未发布过原告所述的广告，未向原告提供过《委托经营合同》并安排原告与被告龙乐公司签署合同。被告龙乐公司招商失败是其自身的商业行为，与被告顺康公司没有任何关联性。被告顺康公司开发的涉案商铺项目是政府规划的商业旅游项目，其房价是由市场决定，不存在虚拟拉高房价之说。被告顺康公司不存在违约行为，也无任何过错，故不应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的适用条件是针对开发商开发房产项目时的硬件设施所作的规定，而不是本案涉及的租金。被告顺康公司与原告不存在委托合同关系，而是房屋买卖合同关系，请求驳回原告对被告顺康公司的诉请。
被告龙乐公司未作答辩。
经审理查明：位于昆山市千灯镇炎武西路东侧的玉带商业广场“龙乐●易镇”商铺由顺康公司开发建设，并委托龙乐公司销售。2009年5月7日顺康公司（甲方）与龙乐公司（乙方）签订昆山市千灯玉带商业广场项目招商暨全程营销代理委托合同，约定甲方委托乙方为昆山市千灯玉带商业广场项目的前期市场分析、整体定位、运营计划、招商及销售代理等事宜，负责本项目的市场调研、分析、论证、定位、运营策划、招商、销售工作。招商、销售代理服务期限自2009年6月1日至2010年7月1日……。招商目标为力争2010年4月25日项目开业，招商佣金为3000元／铺，销售佣金为销售平均底价6800元／平方米的2%及溢价部分两块，溢价部分不计佣金，溢价分成按6：4即乙方完成指标后获得溢价部分的40%作为奖励。……双方商定了营销计划、预算以及整体平均底价和单套底价，甲方负责联系按揭银行，并在开盘前完成与按揭银行的签约工作。2009年12月17日原告与顺康公司签订《昆山市商品房购销合同》，向顺康公司购买昆山市千灯镇玉带商业广场文曲街XX号商业营业用房一套，建筑面积72.67平方米，单价12369.67元／平方米，合同总价898904元。签订本预售合同，原告即一次性付房款898904元。顺康公司应当在2010年4月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得昆山市建设局核发的交付备案证书并符合本合同约定的商品房交付原告使用。合同附件四合同补充协议第五条约定双方同意把合同项下商品房所涉及的广告、宣传资料、模型等仅作为要约邀请，要约邀请的内容未列入本合同的，双方不受约束。同日，原告与龙乐公司签订委托经营合同，约定原告将文曲街XX号商铺委托龙乐公司经营，委托经营期限为10年（2010年5月1日至2020年4月30日），由龙乐公司向原告支付房租回报款（租金），租金起算日为2010年5月1日起统一计算。第一、第二年的房租回报款按该房屋总价款的6.66%支付，在委托经营期内，租金每2年在前一期间的基础上递增5%，整个10年委托经营期共分成5个租金段，调整4次。房租回报款的支付方式为先付后用，每3个月支付一次，每次支付3个月的房租回报款，支付日期为租金起算日前两个工作日。具体支付时间、金额见附件一：委托经营租金回报支付详表。该表载明2010年5月1日至2013年4月30日期间为免租期，此期间龙乐公司不向原告支付任何租金回报款。2013年5月1日至2014年4月30日期间租金回报率为6.99%，租金回报金额为78847.2元；2014年5月1日至2015年4月30日期间租金回报率为7.34%，租金回报金额为82795.2元；2015年5月1日至2016年4月30日期间租金回报率为7.34%，租金回报金额为82795.2元；2016年5月1日至2017年4月30日期间租金回报率为7.71%，租金回报金额为86968.8元；2017年5月1日至2018年4月30日期间租金回报率为7.71%，租金回报金额为86968.8元；2018年5月1日至2019年4月30日期间租金回报率为8.10%，租金回报金额为91368元；2019年5月1日至2020年4月30日期间租金回报率为8.10%，租金回报金额为91368元。原告称前三年所免交的房租回报款实际上与购房款相抵扣，商品房购销合同载明的总购房款已扣除了前三年的房租回报款，即商品房购销合同总价898904元=定购总价1128000元-前三年房租回报款229096.8元（第一年75124.8元＋第二年75124.8元＋第三年78847.2元）。合同签订后，原告依约支付顺康公司购房款898904元。2010年4月10日顺康公司发出交房通知单，通知原告办理交房手续。同日，原告周月正在验房单及业主交接房签收清单上签字确认。
2010年5月12日顺康公司与龙乐公司签订关于千灯玉带商业广场营销代理（尾盘）合同的补充协议，载明顺康公司自2009年5月委托龙乐公司营销代理至今已销售165套，销售面积11398.92平方米，销售总价116910091元。双方就剩余房源的清盘时间、清盘底价、结算方法及相关限制等事项进行了约定。该补充协议盖有顺康公司合同专用章，未盖有龙乐公司印章。嗣后龙乐公司未能完成招商，致使原告的商铺未能出租，空关至今。因自2013年5月1日起龙乐公司未向原告支付租金回报款且下落不明而引起本案诉讼。
另查明：2009年10月至11月期间，顺康公司为便于龙乐公司开展销售工作，将盖有顺康公司销售合同专用章的空白房屋认购单交付龙乐公司，龙乐公司向顺康公司出具收条，收条载明空白房屋认购单的编号1－30、31－70、71－100、201－300。原告未能提供涉案房屋的房屋认购单。2010年3月12日龙乐公司与顺康公司签订养铺基金协议，约定顺康公司开发的龙乐易镇（千灯玉带商业广场）项目自2009年中启动销售，销售形势良好。购房客户已自愿将商铺经营权交给龙乐公司，由龙乐公司在约定的年限内进行统一经营。并已签定委托经营合同。为最大程度实现商铺经营效益，龙乐公司将展开招商与运营管理工作。经双方友好协商，协议如下：一、龙乐易镇招商及运营管理的一切事务均由龙乐公司承担并对其负责。龙乐公司致力于将龙乐易镇建设为商业繁荣、秩序稳定、文化气息浓厚的古镇商业街。二、为支持龙乐公司工作，顺康公司一次性提供龙乐公司养铺基金300万元，视招商情况分三期支付。如招商目标不能完成，在佣金中予以扣除。2010年3月17日龙乐公司发函给顺康公司，载明“根据我司和昆山龙乐易镇（玉带商业广场）小业主所签订的委托经营合同我司承诺自2010年5月1日起，龙乐易镇已销售并完成交房之商铺无论是否出租，其物业管理费均由我司承担，贵司交房时无需向小业主收取，有关已销售并交房但尚未出租的空置商铺物业管理费我司将和昆山金阳物业协商解决优惠方案”。2013年1月16日江苏金阳物业管理有限责任公司向本院提起诉讼，要求龙乐公司支付物业管理费390359.68元及逾期付款利息损失，本院于2013年6月18日判决龙乐公司支付江苏金阳物业管理有限责任公司物业管理费390359.44元及相应逾期付款利息损失。
再查明：原告向本院提交的销售宣传资料载明“银行担保，十年包租”，龙乐易镇给客户提供10年的包租服务，年回报率从6.66%起始，两年一递增。前三年的回报将由中国建设银行或农村商业银行进行担保，收益稳定有保障。回报率为第1-2年6.66%，第3-4年6.99%，第5-6年7.34%，第7-8年7.71%，第9-10年8.10%。“招商拟定业态规划”包括周易研究咨询、小吃街、餐饮、KTV、纪念品、古董古玩、茶楼、中医药会馆、现代服饰、足浴棋牌、冷餐（咖啡、茶馆）、风水客栈、工艺服饰、影楼、金银饰品。销售宣传资料上印有“上海龙乐集团”及“江苏顺康住房开发中心”字样。顺康公司对此不予认可。
顺康公司称交房流程为1、在集中交房前一个月左右，由顺康公司向业主寄出入伙通知书，通知业主按期到项目现场取房；2、业主携带昆山市商品房购销合同、房款支付凭证、有效证件等入伙通知书所列全部资料原件到交房现场。顺康公司业务人员查点业主所带资料，核算业主应交房款及其它相关费用后，与业主签订房屋竣工移交单；3、业主凭上述资料至现场财务处付清款项，财务人员收款后开具交房通知单；4、业主凭交房通知单至物业公司现场管理处，物业公司安排人员陪同业主看房，业主现场验房后领取房屋钥匙及房屋质保书、说明书等相关资料，签具业主交接房签收清单。
上述事实，有原告提供的销售宣传资料、昆山市商品房购销合同、委托经营合同，被告顺康公司提供的函、（2013）昆千民初字第0065号民事判决书、交房通知单、验房单、业主交接房签收清单、收条，本院调取的昆山市千灯玉带商业广场项目招商暨全程营销代理委托合同、营销代理（尾盘）合同的补充协议、养铺基金协议及本院庭审笔录所证实。
本院认为，顺康公司与龙乐公司签订的昆山市千灯玉带商业广场项目招商暨全程营销代理委托合同、原告与龙乐公司签订的委托经营合同、原告与顺康公司签订的商品房购销合同均系各方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效。原告诉请的租金损失，其计算方法为原告与龙乐公司签订的委托经营合同约定的2013年5月1日至2016年4月30日三年期间的租金回报款之和，该约定内容系原告与龙乐公司之间达成的合意。龙乐公司未能依约向原告支付租金，责任在龙乐公司，应由龙乐公司承担相应的违约责任。根据顺康公司与龙乐公司签订的昆山市千灯玉带商业广场项目招商暨全程营销代理委托合同的约定，顺康公司委托龙乐公司为昆山市千灯玉带商业广场项目进行前期市场分析、整体定位、运营计划、招商及销售代理等事宜，由龙乐公司负责该项目的市场调研、分析、论证、定位、运营策划、招商、销售工作，故本院认定原告提供的销售宣传资料应为龙乐公司制作，而非顺康公司制作。虽然销售宣传资料载明“银行担保，十年包租”，但原告与顺康公司签订的商品房购销合同中并无此约定内容，且商品房购销合同附件四合同补充协议明确约定合同项下商品房所涉及的广告、宣传资料、模型等仅作为要约邀请，要约邀请的内容未列入商品房购销合同的，双方不受约束，即作出了要约内容的排除约定，故不能将该内容认定为商品房购销合同的要约内容，对顺康公司亦不具有约束力。原告诉称龙乐公司在2012年10月至11月期间已发函称其对2013年5月1日之后的租金不再负责，即龙乐公司明确表示不履行委托经营合同的义务，与原告解除了委托经营合同，且龙乐公司现已下落不明，对涉案商铺未再进行经营管理，故本院确认原告与龙乐公司签订的委托经营合同于2013年5月1日解除。关于龙乐公司的赔偿金额，因原告主张的租金损失属委托经营合同解除后的可得利益损失，原告在合同解除后亦应采取合理措施防止损失的扩大，且原告购买涉案商铺，具有明确的商业投资意图，应当具备风险意识，故本院酌定龙乐公司赔偿原告合同解除后一年的租金损失78847.2元。
顺康公司为便于龙乐公司开展销售工作，将盖有顺康公司销售合同专用章的空白房屋认购单交付龙乐公司，致使龙乐公司为进行商品房促销、获取销售佣金，以十年包租为承诺，虚拟拉高商品房销售价格，从而促成原告与顺康公司订立商品房购销合同，顺康公司在缔约过程中存在过错，应承担缔约过失责任。虽然本案中原告未能提供涉案房屋的房屋认购单，但根据原告与龙乐公司签订的委托经营合同及原告与顺康公司签订的商品房购销合同，可以推定龙乐公司的销售模式为先与原告签订房屋认购单，再由原告分别签订委托经营合同及商品房购销合同。庭审中，顺康公司确认其与龙乐公司结算销售佣金的商品房销售价格为商品房购销合同约定的销售价格（即12369.67元／平方米），而根据2010年5月12日顺康公司与龙乐公司签订的关于千灯玉带商业广场营销代理（尾盘）合同的补充协议载明的“销售面积11398.92平方米，销售总价116910091元”所推算得出的平均销售价格为10256.2428元／平方米，上述两个销售价格均高于顺康公司与龙乐公司签订的昆山市千灯玉带商业广场项目招商暨全程营销代理委托合同约定的销售平均底价6800元／平方米，即顺康公司对超出销售平均底价6800元／平方米的溢价部分获取了利益，故本院酌定顺康公司赔偿原告损失35000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第三百九十六条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告上海龙乐投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周月正损失78847.2元。
二、被告昆山市顺康住房开发中心有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周月正损失35000元。
如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或昆山市人民法院指定账号：32×××60，开户行：昆山建设银行营业部，开户名：昆山市人民法院财务结算中心。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，权利人申请执行的期间为二年。
案件受理费4966元，公告费312元，合计5278元由被告昆山市顺康住房开发中心有限公司负担1760元，被告上海龙乐投资管理有限公司负担3518元。此款原告已预交，本院不再退还，被告在本判决生效之日起十日内支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，帐号：10×××99。）
审 判 长 汪华
人民陪审员 朱炜
人民陪审员 俞绮
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 杭宇
附判决引用的法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
4、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
5、《中华人民共和国合同法》第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。