广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）粤高法刑一终字第198号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢志艺，男，1972年6月10日出生于广东省广州市，汉族，文化程度初中，住广东省广州市白云区。因本案于2012年1月9日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于广东省广州市白云区看守所。
辩护人唐进武，广东海际明律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人谢志艺犯贩卖毒品罪一案，于2012年12月3日作出（2012）穗中法刑一初字第456号刑事判决，宣判后，原审被告人谢志艺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和上诉材料，提讯上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，上诉人及其辩护人对一审认定事实、证据提出的异议并不影响定罪量刑，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定，2012年1月8日晚，被告人谢志艺来到广州市番禺区凯盛商务酒店，向同案人朱＊（另案处理）购买了毒品甲基苯丙胺约400克后，于次日凌晨2时许来到广州市白云区嘉禾街望岗富煌酒店。由谢志艺的朋友李耀华登记入住该酒店8512房后，谢志艺与同案人肖＊、桓＊（另案处理）进入房间内吸食毒品。不久，公安人员进入8512房检查，当场在该房的茶几上查获白色晶体1包（经鉴定，净重201.61克，检出甲基苯丙胺成分，含量为69.6%）；在该房的凳子底部搜获被告人谢志艺的黑色挂包一个，内有白色晶体5包（经鉴定，共净重277.25克，检出甲基苯丙胺成分，含量为29.6%）、红色药片6包（用塑料袋包装，经鉴定，共净重117.50克，检出甲基苯丙胺成分，含量为1.167%）、红色药片1包（用“王老吉”铁盒包装，经鉴定，净重9.35克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体2包（用“王老吉”铁盒包装，经鉴定，净重共0.3克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体1包（用“东方红”铁盒包装，经鉴定，净重51.77克，检出甲基苯丙胺成分）；从被告人谢志艺的身上搜获了白色固体10包（经鉴定，净重9.97克，检出海洛因成分）。此外�公安人员还在该房内搜获了吸毒工具、手机等物品。
原判认定上述事实有现场勘验检查笔录、搜查笔录、化验检验报告、现场检测报告书、物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人谢志艺明知是毒品而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决：
（一）被告人谢志艺犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元。
（二）缴获的毒品甲基苯丙胺（晶体530.93克，红色药片126.85克）、海洛因9.97克均予以没收、销毁；缴获的作案工具诺基亚手机一台、SIM卡一张，均予以没收。
上诉人谢志艺及其辩护人提出，一审判决认定事实不清，量刑过重，�由是：1、谢志艺所非法持有的毒品中，有一部分毒品含量很低，不应判处无期徒刑。2、本案有他人引诱上诉人犯罪的因素。3、谢志艺认罪态度好，有悔罪表现，原审法院没有考虑此情节。4、证人谢＊的证言是编造的。5、在谢志艺身上查获的含有海洛因成分的白色固体10包不是谢志艺的，是民警从地上捡起来放到谢志艺口袋里的。
经审理查明，2012年1月8日晚，上诉人谢志艺来到广东省广州市番禺区凯盛商务酒店，向同案人朱＊购买了毒品甲基苯丙胺约400克后，于次日凌晨2时许来到广东省广州市白云区嘉禾街望岗富煌酒店。由谢志艺的朋友李耀华登记入住该酒店8512房后，谢志艺与同案人肖＊、桓＊进入房间内吸食毒品。不久，公安人员进入8512房检查，当场在该房的茶几上查获白色晶体1包（经鉴定，净重201.61克，检出甲基苯丙胺成分，含量为69.6%）；在该房的凳�底部搜获谢志艺的黑色挂包一个，内有白色晶体5包（经鉴定，共净重277.25克，检出甲基苯丙胺成分，含量为29.6%）、红色药片6包（用塑料袋包装，经鉴定，共净重117.50克，检出甲基苯丙胺成分，含量为1.167%）、红色药片1包（用“王老吉”铁盒包装，经鉴定，净重9.35克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体2包（用“王老吉”铁盒包装，经鉴定，净重共0.3克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体1包（用“东方红”铁盒包装，经鉴定，净重51.77克，检出甲基苯丙胺成分）；从谢志艺的身上搜获了白色固体10包（经鉴定，净重9.97克，检出海洛因成分）。此外，公安人员还在该房内搜获了吸毒工具、手机等物品。
上述事实有下列证据予以证实：
1、公安机关出具的到案经过、接受刑事案件登记表、立案决定书等证明：本案的侦破及抓获谢志艺情况。
2、广东省广州市公安局白云区分局刑警大队技术中队出具的穗公（云刑）勘（2012）0119号现场勘验检查记录、现场平面示意图及现场照片证明：2012年1月9日3时40分，公安机关对位于广东省广州市白云区嘉禾富煌酒店8512房的现场进行勘验检查。该现场系酒店标准间，有两张床，东侧床上有两台手机、两串钥匙、一把汽车钥匙、一张银行卡、一团纸巾，纸巾内包有一小包粉末。西侧床上有一个褐色的挂包和一叠人民币，挂包内还有一叠人民币和证件。窗前有两张凳子和一张圆桌，桌子上有三瓶“怡宝”纯净水瓶，两瓶有瓶盖，盖有瓶盖的其中一个瓶的盖上插有吸管，另一瓶没有盖子的水瓶内装有白色晶体。桌面上还有吸管和条状的锡纸、两个透明塑料封口袋，其中一个塑料封口袋内装有白色粉末。桌下地面上有一条锡纸。凳子下地面上有一个黑褐色的挂包，挂包内有一叠人民币，一部手机，四�蓝色的塑料封口袋，三个银色封口袋，五个透明塑料封口袋（该五个袋子内均装有粉末），其中两个透明塑料封口袋内还有多包小袋装粉末和颗粒状物品，两个铁盒，红色的铁盒内有多小包粉末和晶体状物品，绿色铁盒内有多小包粉末和药丸装物品。在现场的“怡宝”纯净水瓶上提取了一枚指纹。在现场穿蓝色外套的男子裤袋内搜出一团纸巾，纸巾内包有粉末状物品。
3、搜查笔录证明：公安人员从谢志艺左裤袋里搜出十包用黄色胶袋包装的固体，谢志艺予以签认。在房间的第二张床上发现有3.8万元现金人民币。
4、广东省广州市白云区公安司法鉴定中心出具的穗云公（司）鉴（化验）字（2012）007号化验检验报告证明：公安机关在富煌酒店8512房共查获的白色晶体13包、红色药片7包、从谢志艺身上查获的白色固体10包，经检验，结论为：
①在茶几上查获的白色晶�1包，净重201.61克，检出甲基苯丙胺成分，含量为69.6%；
②黑色挂包内的白色晶体5包，共净重277.25克，检出甲基苯丙胺成分，含量为29.6%；
③黑色挂包内的红色药片6包（用塑料袋包装），共净重117.50克，检出甲基苯丙胺成分，含量为1.167%；
④黑色挂包内的红色药片1包（用“王老吉”铁盒包装），净重9.35克，检出甲基苯丙胺成分；
⑤黑色挂包内的白色晶体2包（用“王老吉”铁盒包装），净重共0.3克，检出甲基苯丙胺成分；
⑥黑色挂包内的白色晶体1包（用“东方红”铁盒包装），净重共51.77克，检出甲基苯丙胺成分；
⑦从谢志艺身上查获的白色固体10包，用塑料袋包装，净重9.97克，检出海洛因成分。
在茶几上矿泉水瓶内查获的白色晶体1包（净重162.85克）、在黑色挂包内查获的白色晶体3包（净重共111.98克），均未检出常见毒品成分。
5、广东省广州市白云区公安司法鉴定中心出具的穗云公（司）鉴（痕）字（2012）027号《手印鉴定书》证明：从广东省广州市白云区嘉禾街望岗村富煌酒店8512房的矿泉水瓶上提取的手印痕迹1枚，与谢志艺的样本手印为同一人所遗留。
6、广东省广州市公安局白云区分局出具的穗公云（嘉）现检（2012）21号现场检测报告书证明：经对谢志艺现场检测，结果为甲基苯丙胺类药物呈阳性。
7、案发现场以及缴获的毒品照片，谢志艺经辨认后签认，证明涉案的毒品就是在案发现场富煌酒店8512房内缴获的。
8、公安机关出具的扣押物品清单2份，证明：公安扣押了上述涉案的固体十包（净重9.97克）、白色晶体1包（净重201.61克），白色晶体1包（净重162.85克），白色晶体3包（净重111.98克），白色晶体5包（净重277.25克），红色药片6包（净重117.50克），红色药片1包（净重9.35克），白色晶体2包（净重0.30�），白色晶体1包（净重51.77克）及谢志艺的手机1部（号码为1306086****）。
9、中国联通广州分公司出具的谢志艺手机通话记录一份（号码为1306086****），证明：
①谢志艺的电话与肖＊的电话（1536085****）于2012年1月4日约有6次通话记录、1月5日有2次通话记录、1月8日14时至1月9日凌晨1时45分约有10次通话记录。
②谢志艺的电话与朱＊的电话（1360240****）于2012年1月6日有4次通话记录，1月7日有1次通话记录，1月8日20时57分至1月9日凌晨2点10分间有6次通话记录。
10、富煌酒店住宿登记表证明：涉案房间是由李耀明登记入住（440111198203250070）的。
11、富煌酒店门前和大堂在2012年1月9日的录像光盘二张证明：2012年1月9日凌晨2点左右，肖＊、桓＊及上诉人谢志艺先后进入该酒店，该录像经当庭播放，谢志艺予以确认。
12、广东省广州市番禺凯盛商务酒店提供的住店客人名单表�客人资料证明：朱＊曾于2012年1月8日晚20：44分入住该酒店，于次日退房。
13、广东省广州市公安局白云区分局出具的吸毒成瘾严重认定书证明：谢志艺曾经因吸毒分别于1999年3月、2002年6月、2008年、2011年3月被4次送强制隔离戒毒。
14、证人李某某（嘉禾派出所民警）的证言：2012年1月9日2时许，我值班时收到派出所情报平台指令称有一涉毒管控人员李耀明在望岗村富煌酒店8512房活动，我和同事黄某某等人去到富煌酒店经核对，发现李耀明的确在该酒店8512房开房。于是我和同事便去到8512房，发现房内有三个男子，遂对该三名男子进行检查，但李耀明不在场。我们见到房间的茶几上有用白色胶袋包装的白色晶体一大包和矿泉水瓶子装的白色晶体半瓶，于是马上对该房间进行搜查，在房间内第二张床上发现人民币38000元和一黑色挂包，包内没有可疑物品。在房内南侧凳�下发现一个黑褐色挂包，挂包内有三大包白色晶体、五小包白色晶体、五小包红色药片、一大包红色药片，一个王老吉铁盒装着的红色药片和白色晶体，一个东方红铁盒内装有一大包白中带黄的晶体，也是用白色胶袋包装的。接着我又在谢志艺的左裤袋内搜获了10小包黄色胶袋包装的淡黄色固体。在桓＊、肖＊二人身上没有发现可疑物品。桓＊称黑色挂包和38000元人民币是他本人的，桓＊、肖＊都说其它被查到的白色晶体、红色药片等物品是谢志艺带来的，但谢志艺不承认。
经混杂辨认照片，证人李某某确认上诉人谢志艺就是其与同事在富煌酒店8512房抓获的其中一名男子。
证人李某某还对抓获现场的照片、缴获的毒品照片进行了辨认和签认，确认其与同事就是在富煌酒店8512房抓获上诉人谢志艺及同案人的，并当场缴获涉案的毒品。
15、证人黄某某（嘉禾派出所民警）的证言，所证明的内容与李某某的证言一致。
经混杂辨认照片，证人黄某某确认上诉人谢志艺就是其与同事在富煌酒店8512房抓获的其中一名男子。
证人黄某某还对抓获现场的照片、缴获的毒品照片进行了辨认和签认，确认其与同事就是在富煌酒店8512房抓获上诉人谢志艺及同案人的，并当场缴获涉案的毒品。
16、证人王某娜（富煌酒店前台收银员）的证言：
2012年1月9日0时许，我在富煌酒店前台上班。2时许，有三名男子进来，他们中有人背着挂包，然后在大堂的沙发上坐。2时05分左右，有个叫李耀明的男子在我这儿登记入住，我将8512房开给李耀明。开了房后李耀明就上去了。凌晨3时许，民警来到，于4时许从8512房带走三名男子，但其中没有李耀明，他何时走的我没留意，我只认得有一个光头是在大堂沙发上坐过的人。
证人王某娜对其富煌酒店8512房的照�进行了辨认和确认。
17、证人肖＊的供述：2012年1月8日晚上8时许，我到番禺区市桥一间赌场赌博，碰到了桓＊，他也在那儿赌博。我们玩到晚上11时许，桓＊赢了些钱，就说请我到外面嫖娼，我同意了。我们嫖娼前都想先吸食点冰毒，这样会更爽些。于是我就打电话给“老谢”（即谢志艺），他能买到冰毒，和他联系好后，谢志艺让我到嘉禾富煌酒店大堂等，于是我就坐了桓＊的小车来到嘉禾街的富煌酒店。过了一会儿，谢志艺和另一名男子一起来到富煌酒店大堂，用与谢志艺一起来的那名男子的身份证开了8512房。我们四人上到房里，那开房的男子就走了，我们三人进了房，谢志艺用矿泉水瓶做吸毒工具，从他带来的黑色挂包内拿出一包白色塑料袋装好的冰毒放在酒店的茶几上，并从袋内拿出一些冰毒放在纸上，之后我们以追龙方式吸食了些毒品。一会儿就有人敲门，是民警来查房，结果在茶几上搜到了那包冰毒及一瓶用矿泉水瓶装好的冰毒，又在谢志艺带来的黑色挂包内搜出一些红色药片和其他几袋白色晶体。还在床上搜到一叠百元钞票，之后我们就被带回派出所。房内现金是桓＊的，毒品则都是谢志艺带来的。我们没有向他购买毒品，只是找他要点冰毒来吸食，然后请他去嫖娼。谢志艺是画画的，以前我们一起玩时，他曾拿出毒品与我们一起吸食，所以我知道他有毒品。我大概从2011年11月开始吸食冰毒，一般都是在嫖娼前以追龙的方式吸食，我只吸食冰毒。我的电话是1307025****，1536085****。后一个电话是我和老谢联系的号码，他电话好像是1306086****。
经混杂辨认照片，证人肖＊确认上诉人谢志艺就是其述的“老谢”。
经辨认现场照片、缴获的毒品照片，证人肖＊签认其等人是在富煌酒店8512被抓获，公安人员从黑褐�挂包内缴获的冰毒和麻果是谢志艺带来的。
18、证人桓＊的供述：2012年1月8日晚上8时许，我在天河石牌附近与几个朋友赌博，后来碰到“光头”（即肖＊），我们一起聊了会天，“光头”说去嘉禾找“肥仔”（即谢志艺）搞点“猪肉”（即冰毒）吸食，因我也是吸食冰毒的，就答应了。然后“光头”就打电话给谢志艺说要点冰毒吸食，之后“光头”就说谢志艺约我们到嘉禾望岗富煌酒店见面。于是我开车搭“光头”去到嘉禾望岗富煌酒店，在酒店的大堂等。1月9日凌晨2时多，谢志艺带着另一个男子过来，谢志艺的那个朋友开了酒店的8512房。进房后，我问谢志艺拿点冰毒来吸，谢志艺就从他带来的黑色皮挂包内拿出一胶袋白色晶体，并从里面拿了点出来，我问他那些冰毒好不好，他说很好，跟着我就用矿泉水瓶以“抽水烟”的方式吸食了。而谢志艺又拿出一包白色晶体放到一矿泉水瓶里摇了几下，并和“光头”说那冰毒不是很好，谢志艺带来的男子不知什么时候走了。我们刚吸食了些冰毒，就有警察冲进来，将我和“光头”、谢志艺三人抓住。警察经进行搜查，在房间第二张床上搜到一叠人民币，又在茶几上搜到一包胶袋装的白色晶体和易矿泉水瓶装的白色晶体，另外在谢志艺的黑色挂包内搜到一些红色的药片和很多包白色晶体。是“光头”知道谢志艺有冰毒的，我也不知道，我只是提出要吸食冰毒，“光头”说他能找到，并找到了谢志艺。我和“光头”都没有付钱给谢志艺，我们的意思是谢志艺提供冰毒给我们吸食，我们请他去嫖娼，因吸食冰毒后再去嫖娼，感觉会爽一点。放在房间第二张床上的3万多现金不知道是谁拿来的。我的电话是1372982****。
经混杂辨认照片，证人桓＊确认上诉人谢志艺就是其所述的“肥仔”。
经辨认现场照片、缴获的毒品照片，证人桓＊签认其等人在富煌酒店8512房被抓获，公安人员在现场从黑褐色挂包内缴获的冰毒和麻果是谢志艺带来的。
19、证人朱＊的证言：2012年1月10日，我在番禺祈福新村还没来得及贩卖假冰毒250克就被抓了。除了这次贩卖毒品，我再没有贩卖过毒品。我不认识一个叫做谢志艺的男子。我使用的手机号码是1360240****。我不记得我于2012年1月8日的活动情况。
20、证人谢＊的证言：我想检举同案人朱＊和一个叫做“阿艺”的男子交易毒品的事情。2012年1月8日晚上8时许，我打电话给朋友“阿权”说我那里有200多克黄色晶体巴比妥，问他有没有人能与我换点冰毒吸食，阿权说带我去一个叫做朱＊的朋友那里。于是我就跟着阿权打的士去番禺钟村街一个酒店（酒店名称不记得了），然后阿权打电话给朱＊。过了约半个小时，朱＊来到酒店开了房，房间号忘了。上房间后，朱＊从身上拿了一包冰毒出来给我们，边吸食边聊天。1月9日凌晨0时许，有一个男子和一名女子来到和我们一起吸食冰毒。朱＊介绍那名男子给我认识，说他叫“阿艺”（即谢志艺），他会做麻果的。接着，谢志艺就从挂包里拿出两大袋麻果交给朱＊，每袋约1000粒，朱＊拿了几粒麻果给我和阿权吸食。食后，我说挺好食的，问多少钱一粒，朱＊说那个麻果叫“小龙女”，10元左右一粒。之后，谢志艺就对朱＊说，有人向他要猪肉（冰毒），问朱＊要半条（即500克），但他表示钱不够，只有3万元，尾数第二天给行不行？朱＊说没问题，说他先给谢志艺400克冰毒，然后就从他手提袋（被抓时朱＊携带的那个袋）里面拿了一袋重约500克的冰毒出来，用随身携带的电子称称了400克给谢志艺，谢志艺就给了3万元人民币给朱＊，并说尾数5万元第�天通过银行转账，叫朱＊到时候电话与他联系，并提供账号给他，朱＊说可以，并说到时候跟麻果一起结账。接着，谢志艺和那名女子在房间坐了一会儿，吸食了一会儿冰毒。期间，我花了300元人民币跟谢志艺买了10粒麻果食，朱＊叫谢志艺将他的电话留给我，说我也是吸食麻果的，然后谢志艺就留了他的手机号码给我，是130开头的，尾数不记得，但我有存在手机内。吸食完冰毒，谢志艺就和那女子走了。交易毒品时有我、阿权、谢志艺及那女子在场。当时还有一名男子（朱＊的朋友）过来问朱＊借钱，应也见到他们交易。谢志艺讲带有乡音的广州话，后来我通过朋友得知他于2012年1月9日在白云区因为贩毒被公安抓了。
经混杂辨认照片，证人谢＊指认上诉人谢志艺就是其所述的“阿艺”。
证人谢＊经辨认凯盛酒店的照片，确认朱＊就是于2012年1月9日凌晨在该酒�内贩卖冰毒给谢志艺的。
证人谢＊经辨认其手机内的电话联系人名单，确认其手机里存有名为“稷（1306086****）”的电话就是谢志艺的号码。此外，该手机内还存有名为“六哥（1360240****）”的手机号码，该号码与朱＊的手机号码一致。
21、上诉人谢志艺的供述与辩解：2012年1月9日0时许，“光头”（即肖＊）打我电话1306086****，要我与他出来坐坐，我就叫李某明过来嘉禾富煌酒店帮我开间房。凌晨2时许，李某明去到嘉禾富煌酒店，肖＊与另一名男子正在大堂等我们，李某明用他的身份证开了8512房后就走了。我和肖＊及另一男子进入房内，坐了一会儿，民警到场将我们抓住，当场在该房内南侧凳底下的黑褐色挂包内搜出200多克冰毒，100多克麻果，另外在茶几上搜得一包200多克冰毒，这些都是我的。房内查获的含有甲基苯丙胺成分的毒品是我的，含有海洛因成分的毒品不是我的。公安民警在西侧床上查获了一个褐色挂包和一叠人民币，这些东西不是我的，是和肖＊一起来的男子的。我们当时在房内准备吸食冰毒，圆桌茶几上一个矿泉水瓶制的吸毒工具是我们自制的，我接触过它。但我没有贩毒。被缴获的毒品是2012年1月9日凌晨0时许在番禺区一路边向一名为“乐哥”的男子购买，用了大约8万元人民币买了约400克冰毒。我是去番禺玩时偶遇到他。购买的这些冰毒我打算自己吸食，因为买多一点会便宜一些。我不认识朱＊、谢＊，不知道朱＊和“乐哥”是否为同一人。
经混杂辨认照片，上诉人谢志艺确认肖＊就是其所述的“光头”，并对桓＊进行了确认。
对于上诉人谢志艺的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、本案查获检出含甲基苯丙胺成分、海洛因成分的毒品共计667.75克，其中甲基苯丙胺含量超过25%的毒品就有478.86克，且根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。原审判决据此认定案涉毒品的数量，并适用《中华人民共和国刑法》第三百四十八条对谢志艺定罪处罚并无不当。2、谢志艺作为成年人，具有完全责任能力，应当对自己的行为负责，在本案中不存在受他人引诱才犯罪的因素。3、对于谢志艺归案后的认罪态度和悔罪表现，原审法院已在量刑时予以考虑。4、证人谢＊指证谢志艺是为了贩卖毒品而去购买毒品，原审法院已基于疑点利益归于被告的原则并没有认定谢志艺犯贩卖毒品罪。5、抓获谢志艺的两名公安人员的证言证明，毒品海洛因是从谢志艺身上搜获的；现场一同被抓获的肖＊、桓＊的供述亦证实，公安人员在现场搜获的毒品均是谢志艺带来的。可认定该毒品确为谢志艺所有。综上，上诉人谢志艺的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人谢志艺明知是毒品而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。上诉人谢志艺的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴海涛
代理审判员 邹伟明
代理审判员 范国帅
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 陈丽淇