天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）津民终367号上诉人（一审被告）：丁冰，男，1969年1月4日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：肖洁，天津才高律师事务所律师。上诉人（一审被告）：天津帝旺集团有限公司，住所地天津市河东区晨阳道中段北侧林语居16号楼2门101-01室。法定代表人：丁冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖洁，天津才高律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雄，天津才高律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路68号。法定代表人：王永泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡生军，该公司员工。委托诉讼代理人：张泽森，天津善川律师事务所律师。原审被告：天津河东仁爱医院管理有限公司，住所地天津市河东区六纬路203号17层。法定代表人：阎国林，该院院长。委托诉讼代理人：占自力，该院财务总监。上诉人丁冰、天津帝旺集团有限公司（以下简称帝旺公司）因与被上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）、原审被告天津河东仁爱医院管理有限公司（以下简称仁爱医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2016）津02民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁冰及上诉人帝旺公司的委托诉讼代理人肖洁，被上诉人中成公司的委托诉讼代理人蔡生军、张泽森，原审被告仁爱医院的委托诉讼代理人占自力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁冰上诉请求：一、撤销天津市第二中级人民法院（2016）津02民初500号民事判决，改判丁冰不承担6573630元的违约金；二、全部诉讼费用由中成公司承担。事实和理由：一、一审判决判令丁冰就帝旺公司欠付中成公司工程款4500万元及违约金6573630元承担连带给付责任的依据为丁冰、帝旺公司、中成公司于2015年9月2日签订的《担保协议书》。但是，在该《担保协议书》中并未约定违约金如何计算。帝旺公司与中成公司签订的《补充协议书》虽然约定了违约金计算标准，但丁冰并未在该协议上签字。故，丁冰对该违约金的计算方式及标准并不知情，亦不认可，其对违约金部分无需承担连带给付责任。二、丁冰、帝旺公司、中成公司在本案一审财产保全阶段达成了还款框架协议，口头约定中成公司占用帝旺公司三千平方米房屋办公的房屋使用费冲抵违约金。中成公司现又主张违约金，一审判决判令丁冰承担该违约金的连带给付责任是不公平的。三、一审判决所计算的违约金数额错误。丁冰、帝旺公司、中成公司在本案一审财产保全阶段已经达成还款框架协议，该协议应视为各方权利义务的重新约定，违约金的计算应当以此框架协议为依据。即使按照《工程总决算最终协议书》的约定来计算帝旺公司违约金，一审判决在确定违约金计算基数时没有相应扣减帝旺公司已经偿还的款项，故一审判决确定的违约金数额是错误的。帝旺公司的上诉请求及所依据的事实理由与丁冰一致。中成公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、丁冰主张其对违约金的计算方式及标准并不知情，不符合客观事实。1、2016年5月6日的《催款函》和《催告函》，2016年5月12日帝旺公司与丁冰的《关于对该函件的回复》均可以充分证明丁冰知晓《补充协议书》中关于违约金计算方式及标准的约定。而且，丁冰作为帝旺公司的法定代表人，帝旺公司在签订《补充协议书》时丁冰必然知晓其内容。2、丁冰签订的《担保协议书》第二条对担保范围有明确约定，丁冰现主张其不对违约金承担连带保证责任，违反了该协议的约定。二、丁冰、帝旺公司主张以房屋使用费冲抵违约金的事实并不存在。中成公司施工完毕后使用帝旺公司未出售部分办公房屋，系帝旺公司同意的在解决欠付中成公司巨额工程款之前的无偿使用，也是帝旺公司对该债务的一种担保形式。仁爱医院辩称，不清楚丁冰、帝旺公司、中成公司之间签署协议的情况，不发表意见。中成公司向一审法院起诉请求：1、帝旺公司立即向中成公司支付工程款4500万元；2、帝旺公司自2015年2月19日起至实际支付日止，按对中成公司欠付剩余全部款项每日万分之二点一向中成公司支付逾期付款违约金（计算至2016年12月20日止为6573630元）；3、帝旺公司立即向中成公司支付律师费20万元；（以上3项金额共计为51773630元）；4、丁冰对帝旺公司全部支付义务承担连带清偿的担保责任；5、仁爱医院在26643250元范围内，对帝旺公司支付义务承担连带清偿担保责任；6、本案诉讼费用由帝旺公司、丁冰、仁爱医院承担。一审开庭后，中成公司申请撤销部分诉讼请求：1、请求仁爱医院在2500万元的范围内承担连带担保责任，不再要求仁爱医院对帝旺公司逾期付款的违约责任承担连带担保责任。2、撤销20万元律师费的诉讼请求。中成公司申请撤回部分诉讼请求，不违反法律规定，不侵害其他当事人合法权利，一审法院予以准许。一审法院认定事实：2009年9月24日，中成公司作为承包人，帝旺公司作为发包人，双方签订《天津市建设工程施工合同》，工程名称恋日风尚商业及办公项目，总建筑面积71330平方米，合同价款249999998元。2015年2月6日，中成公司与帝旺公司签订《工程总决算最终协议书》（以下简称最终协议书），确认工程竣工并交付使用。约定：该工程结算总金额为贰亿零二十万元整（200200000元），该结算金额是唯一约束双方的金额。帝旺公司已经支付结算项下工程款一亿五千零二十万元，对剩余款项按下列时间支付：2015年春节前，支付1000万元；2016年春节前，支付2000万元；2017年春节前，支付2000万元。2015年9月2日，中成公司与帝旺公司签订《补充协议书》，对最终协议书做如下补充：如帝旺公司未按最终协议书的约定付款，帝旺公司的违约责任为：1、帝旺公司向中成公司支付违约金，按剩余全部款项的每日万分之二点一计算。2、如帝旺公司任何一期付款违约，在双方充分沟通未果的前提下，中成公司有权向帝旺公司主张立即付清剩余全部款项，帝旺公司对此无异议。3、如中成公司因此诉讼，帝旺公司承担原告因诉讼产生的诉讼费、保全费、合理的律师代理费及差旅费等费用。本补充协议与最终协议书具有同等效力，如有冲突之处，以补充协议为准。补充协议未约定的仍按最终协议书执行。2015年9月2日，中成公司、帝旺公司、丁冰签订担保协议书，丁冰为帝旺公司在最终协议书中帝旺公司的付款义务提供连带清偿担保责任。担保范围为最终协议书中帝旺公司应付的全部款项及其因违约产生的违约金、利息和其他费用（诉讼费、律师费等）。担保期限为至帝旺公司所有款项全部付清时止。2015年12月10日，中成公司、帝旺公司、仁爱医院签订《担保协议》，内容：因帝旺公司将其所有的坐落于天津市河东区卫国道124号2号楼房屋出卖给仁爱医院，而该房屋原由中成公司施工建造，至目前止，帝旺公司仍欠中成公司工程款4800万元未付，且该幢楼的1-3层和负一层由中成公司使用之中，为确保中成公司的债权不受损害，三方达成以下协议：一、对帝旺公司已逾期应付中成公司的工程款800万元和即将到期的2016年春节前应付的2000万元工程款，由仁爱医院进行担保支付。仁爱医院对上述2800万元承担连带清偿担保责任。担保范围为上述2800万元工程款本金及付款违约所产生的全部费用。担保期限至担保范围内的全部款项付清为止。付清2800万元后，中成公司同意三天内清空二楼、三楼；十天内清空一楼。2015年3月17日，帝旺公司给付中成公司200万元，2016年2月6日，帝旺公司给付中成公司300万元，至今尚欠工程款4500万元。2016年5月6日，中成公司向丁冰、仁爱医院发送催告函，要求丁冰、仁爱医院承担保证责任。2016年5月12日，帝旺公司及丁冰向中成公司回函，表示于2016年6月20日前还清2016年春节应付的1500万元；2016年6月30日前付款1000万元，剩余2000万元尽快偿还。2016年6月22日，帝旺公司与仁爱医院签订终止协议书，约定双方签订的转让协议于2016年6月1日终止。因转让协议引发的一切责任及遗留事宜，双方均互不向对方追究任何法律责任。一审法院认为，帝旺公司对中成公司主张的工程款4500万元无异议，但主张不应承担违约金。丁冰及仁爱医院不同意承担担保责任，故本案的争议焦点为：1、帝旺公司是否应承担逾期付款违约金，违约金的计算标准、期限。2、丁冰是否应承担连带担保责任。3、仁爱医院是否承担连带担保责任。一、帝旺公司是否承担逾期付款违约金，违约金的计算标准、期限。一审法院认为，中成公司与帝旺公司签订的最终协议和补充协议，系双方真实意思表示，内容合法，具有法律效力。补充协议约定，帝旺公司未按照最终协议约定的时间给付工程款，中成公司有权主张立即付清剩余全部款项，帝旺公司承担剩余全部款项每日万分之二点一的违约金。现中成公司请求帝旺公司按照欠款数额给付每日万分之二点一的违约金，事实依据、法律依据充分，应予支持。帝旺公司主张中成公司使用其3000多平方米房屋，违约金应与使用费相抵。中成公司使用帝旺公司的房屋，与帝旺公司承担违约责任不是同一法律关系，双方未就房屋使用费用与违约金是否冲抵进行约定，故帝旺公司对违约金的抗辩，没有事实依据和法律依据，不予支持。依据最终协议，帝旺公司于2015年春节前（2015年2月19日春节）给付1000万元。帝旺公司于2015年3月17日给付中成公司200万元，2016年2月6日给付中成公司300万元。违约金具体计算为：2015年2月19日至2015年3月16日，本金5000万元，天数26天，违约金273000元；2015年3月17日至2016年2月5日，本金4800万元，天数326天，违约金3286080元；2016年2月6日至2016年12月20日，本金4500万元，天数319天，违约金3014550元。以上合计6573630元。帝旺公司还应承担自2016年12月21日至实际给付之日止的违约金，以4500万元为基数，按每日万分之二点一计算。二、丁冰是否应承担连带担保责任丁冰主张，丁冰担保责任的范围是最终协议中帝旺公司的付款义务及因违约产生的违约金等。补充协议没有丁冰的签名，丁冰不认可补充协议。从丁冰担保期限来看，他签署的时间是2015年9月2日，已经超过6个月的担保诉讼时效。所以丁冰不应承担担保责任。一审法院认为，补充协议虽然没有丁冰签字，但是丁冰作为帝旺公司的法定代表人，必然知晓并认可帝旺公司与中成公司签订补充协议，补充协议对帝旺公司应付工程款数额、付款期限没有改变，故丁冰以没有在补充协议上签字为由，主张不承担担保责任，理由不足，不予支持。担保协议书约定的担保期间为帝旺公司所有款项全部付清时止，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，丁冰的保证期间为主债务履行届满之日起二年，中成公司于2016年5月6日向丁冰发送催告函，要求丁冰承担担保责任，担保诉讼时效开始计算，至2016年7月中成公司起诉，未超过担保诉讼时效。故丁冰主张超过6个月的担保诉讼时效，理由不足，不予支持。三、仁爱医院是否承担连带担保责任仁爱医院主张，担保协议中明确指出仁爱医院签订该协议的前提是帝旺公司转让其坐落于河东区卫国道124号2号楼房屋，2016年6月22日，仁爱医院与帝旺公司签订终止协议书，不再购买帝旺公司的房屋。双方约定因转让协议引发的一切责任及遗留事宜双方均互不向对方追究任何法律责任，包括不再承担保证责任。因此仁爱医院不应承担连带清偿担保责任。一审法院认为，中成公司与帝旺公司、仁爱医院于2015年12月10日签订的担保协议，系三当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性、强制性规定，合法有效。从担保协议内容分析，仁爱医院认可承担担保责任的动因是购买帝旺公司的房屋，但担保协议没有约定仁爱医院承担担保责任，必须以购买帝旺公司的房屋为生效条件。故三方签署担保协议后，担保协议生效。后仁爱医院与帝旺公司签订终止协议书，终止购买帝旺公司房屋，该终止协议书不产生对抗担保协议的法律后果。仁爱医院以终止购买帝旺公司的房屋为由，主张不再承担担保责任，理由不足，不予支持。仁爱医院担保范围工程款2800万元，帝旺公司已经付款300万元，故中成公司主张仁爱医院应在2500万元的范围内承担担保责任，依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十四条的规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津帝旺集团有限公司给付原告浙江中成建工集团有限公司工程款4500万元，并以4500万元为基数，给付自2016年12月21日至本判决确定的给付之日止的违约金，按每日万分之二点一计算；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津帝旺集团有限公司给付原告浙江中成建工集团有限公司自2015年2月19日至2016年12月20日违约金6573630元；三、被告丁冰对本判决第一项、第二项确定的给付事项，承担连带给付责任；四、被告天津河东仁爱医院管理有限公司对本判决第一项确定的给付事项，在2500万元的范围内，承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300668元，由原告浙江中成建工集团有限公司负担3000元，由被告天津帝旺集团有限公司负担297668元。保全费5000元，由被告天津帝旺集团有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实清楚，本院予以认定。二审中，对各方当事人无争议的事实，本院确认如下：2016年9月7日，一审法院制作保全笔录。该笔录载明:“经双方协商一致达成如下协议。一、原告同意从即日起解除对帝旺集团有限公司座落于卫国道124号2号楼32套房地产的查封，帐户一并解除。二、被告分两次即2016年12月底前偿还原告2000万元，2017年春节前偿还原告2500万元。如第一期给付完成后，原告同意解除对被告持有天津百若克医药生物技术有限公司的股权。三、作为被告履行上述债务的保证，被告用此次查封的32套房产以外的查封物作为抵押担保，以保证该债务履行。四、如被告未能如约履行给付义务，应当按同期贷款利率四倍向原告支付迟延履行的利息。五、诉讼费、保全担保费、保全费、原告被告各承担50%。六、原、被告双方以上述条款为主要框架，在诉讼时达成调解协议。”本院认为，本案的争议焦点为：第一，丁冰是否应对帝旺公司向中成公司支付的违约金承担连带保证责任；第二，一审判决认定的帝旺公司向中成公司支付违约金的数额是否正确；第三，帝旺公司应向中成公司支付的违约金是否可以被房屋使用费冲抵。第一，帝旺公司与中成公司于2015年2月6日签订了最终协议书，确认工程竣工并交付使用，同时明确了结算金额和帝旺公司尚欠中成公司的款项以及支付方案。2015年9月2日，双方签订《补充协议书》，对帝旺公司如果违反最终协议书约定的付款义务应承担的违约责任作出约定，即“甲方应向乙方支付违约金，其违约金按剩余全部款项的每日万分之二点一计算。”同日，帝旺公司、中成公司、丁冰三方签订《担保协议书》，约定丁冰愿意为帝旺公司在最终协议书中的付款义务提供连带清偿担保责任，担保范围为最终协议书中帝旺公司应付的全部款项及其因违约产生的违约金、利息和其他费用（如因诉讼产生的诉讼费、乙方的律师代理费等）。通过当事人签订上述三份协议的事实过程可知，最终协议书虽然约定了帝旺公司的付款义务，但是并未约定违约责任，而《补充协议书》则明确了帝旺公司违反付款义务应当承担支付违约金的责任，并约定了违约金的计算方法，该《补充协议书》构成对最终协议书的补充，即中成公司通过与帝旺公司签订《补充协议书》的方式，明确约定了帝旺公司违反最终协议书需要承担支付违约金的违约责任与违约金的计算方法。《补充协议书》签订当日，丁冰、帝旺公司与中成公司签订《担保协议书》，明确丁冰对帝旺公司因违约产生的违约金等费用承担连带清偿担保责任。虽然该协议没有载明违约金的计算方法，但结合帝旺公司签订《补充协议书》及丁冰系帝旺公司董事长和法定代表人的事实，丁冰在签订《担保协议书》承诺对帝旺公司支付违约金承担连带清偿责任时，应当知晓并认可违约金的计算方法。丁冰、帝旺公司该项上诉理由没有依据，其上诉请求不能成立。第二，《补充协议书》约定帝旺公司付款违约的，其应当支付违约金，违约金按剩余全部款项的每日万分之二点一计算。在合同履行过程中，帝旺公司并未依约履行付款义务，故中成公司主张按照上述约定以帝旺公司欠付的剩余全部款项为基数，以每日万分之二点一的标准计算违约金，依据充分，应予支持。丁冰、帝旺公司认为一审判决所认定的违约金计算基数有误，主张应当按照最终协议书约定的当期剩余款项作为基数，自2015年2月19日开始计算违约金。但是《补充协议书》约定按照剩余全部款项为基数计算违约金，故丁冰、帝旺公司所主张的违约金计算方法与约定不符，本院不予支持。另外，丁冰、帝旺公司主张应当按照2016年9月7日的保全笔录所载明的帝旺公司与中成公司达成的协议来计算违约金。本院认为，保全笔录系在本案诉讼过程中制作，其载明帝旺公司与中成公司“以上述条款为主要框架，在诉讼时达成调解协议。”但是，双方最终未能在诉讼时达成调解协议，故该保全笔录所记载的内容仅是双方协商的过程，不能作为确定双方权利义务的依据，丁冰、帝旺公司的此项上诉理由缺乏依据，不能成立。第三，丁冰、帝旺公司主张其与中成公司已经在本案财产保全过程中口头达成协议，以中成公司占有使用帝旺公司三千平方米房屋的房屋使用费冲抵帝旺公司应当支付中成公司的违约金，中成公司对此不予认可。丁冰、帝旺公司没有提供证据证明其主张的上述事实成立，故丁冰、帝旺公司的此项上述理由缺乏依据，不能成立。综上所述，丁冰、帝旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57816元，由上诉人丁冰及天津帝旺集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 方 哲代理审判员 左 楠代理审判员 吴 彬二〇一七年八月××日书 记 员 黄沁蕊