江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终3802号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司如东支行，住所地如东县。负责人:李庆，行长。委托诉讼代理人：朱晓东，男，系该行职员。委托诉讼代理人：周明明，江苏洲际英杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通市世新房地产开发有限公司，住所地南通市。法定代表人：陆纯奎，总经理。委托诉讼代理人：陆剑通，男，系该公司经理。委托诉讼代理人：史建功，江苏琴海律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司如东支行（以下简称建行如东支行）因与被上诉人南通市世新房地产开发有限公司（以下简称世新公司）债务加入纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。建行如东支行的委托诉讼代理人朱晓东、周明明，世新公司的委托诉讼代理人陆剑通、史建功均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行如东支行上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；所有诉讼费用由世新公司承担。事实和理由：1、案涉承诺书明确的是委托借款，虽然三方委托借款合同未签订，但我行与世新公司之间已形成委托借款的预约合意；2007年办理委托借款符合当时的司法政策背景，世新公司可收取利息，我行可收取手续费并履行相应监管职责等义务，但为了不支付手续费、偷逃税款，世新公司与南通红蚁王鞋业有限公司（以下简称红蚁王公司）直接签订借款协议，我行在其中未获取任何利益，案涉承诺书的基础是委托借款，委托借款未发生，我行无回收本息的法律责任；而红蚁王公司与世新公司之间的借款协议书我行并未参与，对相关履行详情也不知悉，且该借款协议书中并未涉及任何与我行有关的内容，故我行不应对该借款协议书承担责任。2、债务加入是确定且独立之债，保证是或有且从属之债，债务加入的前提是必须先有债务存在，原审判决回避承诺书与借款合同生效的先后顺序，导致债务尚未形成，却已有加入之事实。实际上本案中出具承诺书在先，借款协议书形成在后，即在承诺书出具时，相对应的债务根本就不确定、不存在，债务加入不能成立。3、承诺书形式上虽符合保证的法律特征，但因已逾保证期间，我行亦不承担保证责任。并且世新公司在本案中明确对“保证”提出了异议，故即使承诺书有保证之形，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款相关规定，我行单方面出具的承诺书也不构成保证合同，我行更不应承担保证责任。4、在实际履行过程中，红蚁王公司与世新公司对借款数额、利率、还款期限等均作出了重新约定，本案发生了债务更新。根据禁止反言原则，世新公司此前已经主张了915万元本金以及年利率18%的新债权，就不应允许其再主张已不复存在的旧债权。5、南通五建建设工程有限公司（以下简称五建公司）按红蚁王公司的指令汇入世新公司300万元构成对本案债务的清偿。且根据年利率18%计算，2007年11月30日至2009年10月10日期间的利息高于165万元，而对照2010年10月11日的利息清单，红蚁王公司与世新公司之间应当另已结清了部分利息，但原审法院对此未予查明。6、根据红蚁王公司2009年10月10日承诺书约定的还款方式，最后的还款期限应该是在2011年1月，但世新公司至今未起诉红蚁王公司，诉讼时效早已届满。世新公司明知诉讼时效和保证期间均已逾期，不起诉债务人红蚁王公司而起诉我行，属于滥用诉权。而世新公司向我行发出的函件均无向我行主张债权的意思表示，只是要求我行履行协助义务，故相关函件不构成诉讼时效的中断。7、一审法院并未支持世新公司的全部诉讼请求，应当判决驳回世新公司的其他诉讼请求，并判决世新公司承担部分案件受理费。世新公司辩称：1、建行如东支行将承诺书中的委托借款与其作为金融机构的委托贷款混为一谈，委托贷款指委托人提供合法来源资金，委托业务银行根据委托人确定的对象用途、金额等代为发放，并协助收回的贷款业务，而案涉承诺书中的内容是建行如东支行委托我公司借款1000万元给其所谓优质客户红蚁王公司。该承诺书分两个部分，一是建行如东支行委托我公司向红蚁王公司出借款项，二是债务加入，即建行如东支行承诺借款本息到期后由其负责全部回收，如果无法归还，由其承担一切责任。本案这种委托借款的行为法律并未规定需要签订三方协议。在承诺书出具之初，建行如东支行就有债务加入的意思表示，且债务是确定的，明确写明到期不还由建行如东支行承担一切责任，故债务加入的时间节点在2008年2月29日即借款到期日，红蚁王公司未能及时归还借款的情况下由建行如东支行承担偿还责任。2、本案中建行如东支行对我公司作出的承诺完全符合债务加入的特征，与建行如东支行所称的保证无任何关联。根据《担保法》第十三条规定，保证的行为其意思表示应当明示，而不能推定。最高人民法院在相关判决中予以阐述，保证系从合同、保证人系从债务人，是为其他人债务负责；债务加入系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为两人以上。建行如东支行在出具承诺书时，其真实意思表示就是借款本息到期由其回收，如无法回收则由其承担一切责任。3、本案不存在债务更新，红蚁王公司出具的承诺书是其单方意思表示，并未与我公司达成重新确立所谓新债的合意，且我公司主张的借款本息是按照借款协议书及承诺书中载明的利率计算得出。4、五建公司汇入我公司账户的300万元不构成对本案债务的清偿，一审中我公司已提供证据证明我公司与红蚁王公司之间存在其他往来。5、本案未超过诉讼时效。我公司在向建行如东支行发出的函件中，都提及到让建行如东支行严格履行其承诺，该意思表示应当体现为我公司向建行如东支行主张相关权利，可以产生诉讼时效的中断。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。世新公司向一审法院起诉请求：建行如东支行偿还本金800万元，利息691.32万元（利息按月利率8.4‰计至2016年4月30日止，其后仍按前述标准计算至还清借款止）；建行如东支行承担诉讼费。一审法院认定事实：2007年11月30日建行如东支行向世新公司出具了内容为“南通市世新房地产开发有限公司如东分公司：南通红蚁王鞋业有限公司为我行优质客户，目前进入生产经营旺季，流动资金较为紧张，现由我行出面向贵公司办理委托借款人民币壹仟万元，期限2007年11月30日至2008年2月29日，月利率8.4‰。我行承诺借款本息到期由我行负责全部回收，若因到期无法归还而造成的一切责任由我行承担，中国建设银行股份有限公司如东支行二○○七年十一月三十日”的承诺书。2009年6月21日起世新公司多次要求建行如东支行严格履行承诺将全部资金催还或履行归还全部借款的义务。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、借款协议是否履行？世新公司提供了由世新公司与案外人红蚁王公司签订的借款协议、转账支票存根、红蚁王公司出具的收据，以上三份证据足以证明该借款协议已实际履行。一审法院亦向红蚁王公司会计徐忠华进行了调查，徐忠华的证言也证实了这一点。故世新公司与红蚁王公司之间的借款事实存在。红蚁王公司分次偿还了本金200万元，利息50万元、107250元、3万元，合计还款2637250元。2、世新公司与红蚁王公司是否在2009年10月10日后形成了新的借贷关系？从红蚁王公司出具给世新公司的承诺书及利息表可以看出，红蚁王公司出具的承诺是将2007年11月30日的借款期间及到期后的利息结算后，将该部分利息计算入本金而得来的。对这份承诺书是否形成了新的借贷关系，主要从两个方面考虑，一是尊重当事人的意思自治，二是承诺书记载的本金是否确由之前借款本息结算而来。本案中世新公司要求以原借款协议为准，且承诺书记载的本金确由之前借款本息结算而来，红蚁王公司出具的承诺书和借款协议的借款关系存在相承性，故不能认为世新公司与红蚁王公司形成了新的借贷关系。3、2008年11月20日五建公司依据红蚁王公司的指令汇入世新公司账户的300万元，是否是归还案涉借款？世新公司提供了2008年10月20日向红蚁王汇款300万元的银行转账存根及红蚁王公司同日出具的收到世新公司300万元的收据，说明世新公司与红蚁王公司存在300万元的其他往来关系。一审法院亦向红蚁王公司会计徐忠华进行了调查，徐忠华的证言也证实了这一点。故该300万元无证据证明偿还了本案所涉借款协议中的借款。一审法院认为，双方争议的焦点为建行如东支行出具给世新公司的承诺书是否属于债务加入。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，建行如东支行出具给世新公司的承诺书，符合第三种由第三人单方承诺由第三人履行债务人债务的情形。从建行如东支行出具的承诺书中“若因到期无法归还而造成的一切责任由我行承担”的表述来看，“一切责任”从普通大众的角度都会理解为涵盖偿还债务的意思表示。建行如东支行抗辩称承诺书出具在前、借款协议书形成在后，不构成债务加入。从法庭调查情况来看，承诺书与借款协议书的形成是在同一天同一时间，借款协议书和承诺书中对借款金额、借款期限、借款利率均一致，因此，承诺书所针对的债务是确定的债务，符合债务加入的特征。建行如东支行抗辩称“承诺书中所讲的是委托借款，而本案中并未签订三方委托借款”其不应当承担责任。从建行如东支行先出具承诺书的情况看，其当时并无签订三方协议的意思。而且本案中建行如东支行出具给世新公司的承诺书中虽写有委托借款的字眼，但未明确写明须签订三方委托借款合同，不能以银行专业人员的素质来要求世新公司熟知银行的相关贷款业务，建行如东支行也无证据证明世新公司在明知要签订三方委托借款合同的情形下撇下建行如东支行与案外人红蚁王公司签订借款协议。且建行如东支行在之后的几年时间中，甚至在世新公司多次向其发函要求履行承诺的情况下，均未提出收回承诺书或向世新公司发出相关承诺不应履行的材料。故建行如东支行抗辩的委托借款未成就，承诺书未生效的理由亦不能成立。世新公司在借款到期后，就向红蚁王公司进行了催要，也在诉讼时效期间内向建行如东支行发出了要求其信守诺言严格履行承诺将全部资金催还或履行归还全部借款义务的函件，世新公司表达了要求建行如东支行信守承诺的意思，应当认为在诉讼时效期间内向建行如东支行进行了追要。世新公司与红蚁王公司之间的借贷不属《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的五种情况，双方之间借款协议不应当认定为无效合同。综上，世新公司要求建行如东支行偿还借款本金及利息的诉讼请求有事实和法律依据，应当予以支持。判决：一、建行如东支行于判决生效后十日内偿还世新公司借款本金800万元。二、建行如东支行于判决生效后十日内偿还世新公司借款利息5645950元（计算至2016年4月30日，2016年5月1日起至实际还清之日止仍按月利率8.4‰继续计算）等。本院二审期间，双方当事人未提供新证据。本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案争议焦点：案涉法律关系如何认定。本院认为，世新公司与红蚁王公司之间构成借贷关系，而世新公司要求建行如东支行承担还款责任，所依据的是建行如东支行于2007年11月30日出具的承诺书。对于本案法律关系的认定，实际是对该承诺书性质的认定。对此，本院分析如下：第一，建行如东支行根据承诺书承担责任的基础并不存在，世新公司、建行如东支行与红蚁王公司之间没有形成承诺书所载的委托贷款关系。委托贷款是指委托人提供资金，由银行根据委托人确定的借款人、用途、金额、期限、利率等代为发放、协助监督使用并收回的贷款。案涉承诺书载明“现由我行出面向贵公司办理委托借款人民币壹仟万元”的内容，虽然该承诺书中出现的“委托借款”与金融业务中的“委托贷款”有一字之差，但结合承诺书中“借款本息到期由我行负责全部回收”的内容，应认定建行如东支行作为专业金融机构，在出具承诺书时有委托贷款的意思表示。但委托贷款业务中银行承担回收责任的前提是款项由银行发放并由其协助监督资金的使用，且银行还在此过程中收取一定的代理手续费，而本案中世新公司、建行如东支行、红蚁王公司之间并未签订委托贷款合同，建行如东支行在整个借款过程中也未收取任何费用，因此根据平等自愿、责利匹配的原则，即使三方在协商过程中曾有委托贷款的合意，最终委托贷款合同关系亦未能成立。第二，建行如东支行所出具承诺书的意思表示系为委托贷款提供保证而非债务加入。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”而债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。保证与债务加入在性质上存在明显区别：保证系从合同，保证人作为从债务人，在他人不履行债务时代负履行责任，保证人承担保证责任的前提是债务人的履行迟延；债务加入系独立合同，从单一债务人增加为二人以上的共同债务人，承担人亦为主债务人之一。而判断一个行为究竟属于债务加入还是保证，应根据具体情况加以确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证，否则应从保护债权人利益的立法目的出发，认定为债务加入。本案中，从案涉承诺书所载“我行承诺借款本息到期由我行负责全部回收，若因到期无法归还而造成的一切责任由我行承担”的文义理解，建行如东支行承担责任的前提是红蚁王公司到期无法归还本息，更符合一般保证的法律特征。结合承诺书出具的背景，应认定建行如东支行在出具承诺书时的本意系为委托贷款承担保证责任。但因最终系由世新公司与红蚁王公司直接签订借款合同，故而三方委托贷款关系未能形成。而世新公司并未举证证明其与建行如东支行就借款方式达成新的合意，即不能证明在改变原来委托贷款为世新公司直接借款给红蚁王公司的情况下，建行如东支行仍然愿意根据承诺书承担责任，故建行如东支行对世新公司擅自改变借款方式后不应承担责任。第三，退一步而言，即使如一审法院认定建行如东支行未及时收回承诺书或未在世新公司向其发函要求履行承诺时及时提出抗辩，从而推定建行如东支行仍应对改变借款方式后的借款履行其承诺，该承诺也非一审法院所认定的债务加入，而应为一般保证且已超出保证期间。案涉借款的借款期限为2007年11月30日至2008年2月29日，而承诺书中并未约定建行如东支行的保证期间，虽然在借款实际履行过程中，世新公司与红蚁王公司变更了付款期限等内容，但并未就此取得建行如东支行的书面同意，故案涉保证期间应为2008年2月29日起六个月。世新公司二审中确认其所提交的函件系其向建行如东支行所发出的全部函件，而就现有证据看，世新公司第一次向建行如东支行发出书面函件的时间为2009年6月21日，且不论相关函件的内容是否体现出要求建行如东支行承担保证责任的意思表示，就世新公司的首次主张时间也早已超出了保证期间，建行如东支行应当免除保证责任。综上，建行如东支行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销如东县人民法院（2016）苏0623民初2417号民事判决；二、驳回南通市世新房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费111279元、二审案件受理费111279元，均由南通市世新房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴志霞审 判 员  陈 卓代理审判员  李晓晴二〇一七年四月二十四日书 记 员  陆 佳