河北省石家庄市新华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0105刑初418号
公诉机关河北省石家庄市新华区人民检察院。
被告人李某某，男，汉族，初中文化，户籍地：广西壮族自治区防城港市，无业。2015年11月6日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同年11月24日经石家庄市新华区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人闫兴宇，河北姜忠律师事务所律师。
石家庄市新华区人民检察院以石新检公刑诉（2016）46号起诉书指控被告人李某某犯非法经营罪，于2016年3月23日向本院提起公诉，本院依法作出了（2016）冀0105刑初147号刑事判决书，被告人李某某不服，向石家庄市中级人民法院提出上诉，该案发回本院重新审判。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。石家庄市新华区人民检察院检察员李硕出庭支持公诉。被告人李某某及其辩护人闫兴宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2015年6月份以来，被告人李某某等人在没有烟草专卖零售许可证的情况下，经物流运输向石家庄的周某（另案处理）贩卖走私香烟牟利。2015年7月9日，李某某等人以63150元的价格向周某贩卖1015条阿诗玛香烟；7月14日，李某某等人以31350元的价格向周某贩卖810条双马香烟；2015年7月22日11时许，石家庄市烟草专卖局稽查人员在石家庄市新华区某营业部周某的汽车内查获了由李某某等人以36120元的价格向周某贩卖的700条红双喜香烟（听装）（经核定，价值62566元）；7月23日公安机关在石家庄市某物流有限公司内查获了由李某某等人向周某贩卖的阿诗玛香烟（软）980条（经核定，价值87592.4元）。经鉴定，被查扣的香烟全部为真品香烟。公诉机关认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等。公诉机关认为，被告人李某某违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人李某某对公诉机关的指控无异议。其辩护人闫兴宇的意见是：1、起诉书指控的第三起犯罪事实，属犯罪未遂；2、被告人李某某非法所得较少，一共是5050元，其当庭表示愿意退回非法所得，请依法从轻判处。
经审理查明：
2015年6月份后，被告人李某某等人开始在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，经物流运输由广西南宁市向在石家庄的涉案人周某（已判刑）贩卖香烟牟利。
2015年7月9日，被告人李某某等人以63150元的价格向周某贩卖阿诗玛香烟1015条；
2015年7月14日，李某某等人以31350元的价格向周某贩卖双马牌香烟810条；
2015年7月22日11时许，石家庄市烟草专卖局稽查人员在接到举报后，在位于石家庄市新华区的石家庄某物流有限公司营业部查获了刚刚取完香烟的涉案人周某，在其汽车内查获了周某收到的700条红双喜香烟（听装，经核定价值62566元），该香烟系被告人李某某等人以36120元的价格卖给的周某；
2015年7月23日公安机关在石家庄市某物流有限公司内查获了由被告人李某某等人向周某贩卖的尚未取走的阿诗玛香烟（软）980条（经核定价值87592.4元，周某未向被告人李某某付款）。
经鉴定，被查扣的香烟均为真品香烟。本院于2016年3月1日作出（2016）冀0105刑初9号刑事判决书以非法经营罪判处涉案人周某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八万元。以上被公安机关查扣的700条南洋双喜牌香烟和980条阿诗玛香烟已在该案中依法处理。
被告人李某某在非法经营犯罪活动中共计销售出香烟3505条，其中有2525条已经收到赃款，其获取的非法所得为5050元。
2015年11月6日，公安机关在广西钦州市某超市附近将被告人李某某抓获。
被告人李某某无违法犯罪记录。
本案在审理过程中，被告人李某某当庭表示愿意退赔非法所得并积极缴纳罚金。庭下，被告人李某某的辩护人向本院缴纳了其非法所得5050元和罚金20000元。
上述事实，有被告人李某某在公安机关的供述、涉案人周某的供述、证人王某、刘某、王某甲、刘某甲、安某的证言、辩认笔录、搜查扣押清单、扣押物品文件清单、扣押决定书、银行卡交易明细、物流货运单、河北省烟草质量监督检测站检验报告、广西壮族自治区烟草专卖局证明、2015年度石烟移第007号卷宗、抓获经过、户籍证明、违法犯罪信息查询登记表、在逃人员登记/撤销表、张家口市烟草专卖局证明、退赔非法所得和罚金缴纳的票据等证据材料予以证实，以上证据经当庭举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，被告人李某某未经烟草专卖行政主管部门的许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成了非法经营罪。公诉机关对其指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。
被告人辩护人称起诉书指控的第三起犯罪事实系被告人李某某犯罪未遂；其非法经营行为是融合生产、购买、储存、运输、销售等一系列行为的集合，离开了以上行为，非法经营行为并不存在。因此，烟品被公安机关查获而未能流入社会属于典型的犯罪未遂。经查，该起事实中，涉案人周某已经收到了被告人李某某等人以36120元的价格向其贩卖的700条红双喜香烟，其向李某某支付了货款。被告人李某某在收到货款之时，其犯罪行为已经实施完毕。其非法经营的行为并没有因周某被稽查人员查获而未能完成。另，非法经营行为的确包含非法生产、运输、储存、销售等多个环节，但是只要行为人实施了其中的一个环节，就是一种经营行为，并不要求赃物必须流入社会。被告人李某某向周某销售香烟的行为已经扰乱了卷烟市场的秩序，侵犯了国家的烟草专卖制度，故起诉书指控的第三起犯罪事实应当认定为既遂。对辩护人的辩护观点，本院不予支持。
辩护人称被告人李某某非法所得为5050元。经查，除被告人李某某供述其每条香烟提成2元外，涉案人周某亦能证实以上提成情况。故，被告人李某某的非法所得认定为5050元较妥，对辩护人的观点本院予以支持。
被告人李某某的量刑情节有：1、认罪态度较好，积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚；2、无违法犯罪记录，可酌情从轻处罚；3、部分赃物未能销售即被查获，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；4、退赔了非法所得，可酌情从轻处罚。
为了打击犯罪，维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。（罚金已缴纳）
(刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月6日起至2018年8月5日止)。
二、依法追缴被告人李某某的违法所得5050元（已追缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 解巍岗
人民陪审员 黄风琴
人民陪审员 邢贺伟
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 孟 娜
附：
一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《中华人民共和国刑法》第二十三条：
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
三、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人的财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。