贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终50号
上诉人（原审被告）祥达建设有限公司。
法定代表人池长概，系该公司董事长。
委托代理人李梅，贵州天生律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人蒋国军，贵州黔信律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）兴义市鑫鑫建筑物资租赁部。
经营业主宋德勤。
委托代理人黄池，湖南泰涟律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人刘中楠，湖南泰涟律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人祥达建设有限公司（以下简称祥达公司）因与被上诉人兴义市鑫鑫建筑物资租赁部（以下简称鑫鑫租赁部）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第02637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审原告鑫鑫租赁部诉称，被告因建设浙兴商贸博览城8#场馆项目工程（以下简称8#馆工程）需要，于2013年12月13日与原告签订了《建筑物资租赁合同》，约定：被告租用原告钢管、扣件、顶托、蝴蝶卡、步步紧、拉杆等建筑设备，并对押金、租赁期限、租赁用途、租赁物资价格、结算方式、租赁物资的验收及归还、租赁物资维修及洗油费用、租赁物资运输、装卸及费用、违约责任、管辖法院等进行明确约定。合同签订后，原告严格按约定向被告8#馆工程项目工地提供租赁物，认真履行合同；而被告却未全面履行支付租金、返还租赁物等合同义务。截止2015年7月31日，累计产生租金3363778.81元、上下车费等其它费用181272.84元，合计3545051.65元；被告累计已付1369633元（含押金200000元），尚欠原告2175418.65元；尚未返还的租赁物钢管93353.5米、扣件2348套、顶托4503套、蝴蝶卡21465只、步步紧15440套、拉杆15450根（折合价值2339352元=钢管93353.5米×20元/米＋扣件2348套×6.5元/套＋顶托4503套×30元/套＋蝴蝶卡21465只×2元/只＋步步紧15440套×10元/套＋拉杆15450根×8元/根）。自2015年8月1日起至租赁物全部返还（或折价赔偿款付清）之日止仍产生后续租金（占用租赁物损失）3266.73元/天[钢管93353.5米×0.009元/米·天＋扣件（2348套＋空带69462套）×0.008元/套·天＋顶托4503套×0.1元/套·天＋蝴蝶卡21465只×0.015元/只·天＋步步紧15440套×0.05元/套·天＋拉杆15450根×0.04元/根·天]。被告拖欠原告租金数额巨大，大量租赁物未返还，构成根本违约，原告有权要求解除合同。被告应立即返还全部租赁物（若不能返还，则按合同约定折价赔偿），并应依约承担逾期付款违约金435083.73元（按拖欠租金及其它费用2175418.65元×20%计算）。上述租赁物及款项，原告经多次催要，被告拒不返还偿付。现提起诉讼，请求：1、解除原告与被告于2013年12月13日签订的《建筑物资租赁合同》；2、判令被告向原告支付截止2015年7月31日的租金及其它费用2175418.65元，并支付自2015年8月1日起至租赁物全部返还（或折价赔偿款付清）之日止的后续租金（占用租赁物损失）3266.73元/天；3、判令被告向原告返还租赁物钢管93353.5米、扣件2348套、顶托4503支、蝴蝶卡21465只、步步紧15440套、拉杆15450根（若不能返还，则折价赔偿2339352元）；4、判令被告向原告支付违约金435083.73元；（以上第2、3、4项合计4949854.4元，不含后续租金）；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。
原审被告祥达公司辩称，8#馆工程是被告承建的工程，该工程项目经理是郑志强，由郑志强负责施工。2015年1月郑志强离开工地，后公司于2015年3月另指定他人接手该公司。郑志强离开时，未与被告办理交接手续，未将项目部章、租赁凭证等资料移交给被告。被告向原告租赁物资是事实，公司对租赁物资的数量及租金支付情况并不清楚。被告不清楚2013年至2015年3月期间郑志强是否归还了部分租赁物资。2015年被告总共向原告返还了38次租赁物，后在2015年9月2日被告又向原告归还了钢管1376.5米、扣件466套。原告要求继续支付未返还的租赁物的后续租金的计算标准过高。违约金计算的比例过高。
一审法院经审理查明，8#馆工程系祥达公司承包的工程。因施工需要，祥达公司向鑫鑫租赁部租赁材料，2013年12月13日，范鹏、吴鹏辉以8#馆工程项目部的名义与鑫鑫租赁部签订了《建筑物资租赁合同》，约定：甲方（鑫鑫建筑物资租赁部）将建筑物资租给乙方（8#馆工程项目部）使用，租赁物资总价值、租赁物资的名称、品种、数量、型号等以发货单为准；签订租赁合同时，乙方必须向甲方交纳押金200000元；本合同有效自双方签字、盖章之日起至物资归还完毕和租金支付完毕之日止；乙方所承租甲方的租赁物资用于浙兴商贸博览城8号场馆项目；钢管日租金0.009元/米、理论吨位260米/吨、赔偿价格20元/米，扣件日租金0.008元/套、800套/吨、赔偿价格6.50元/套，顶托日租金0.10元/套、理论吨位200套/吨、赔偿价格30元/套，蝴蝶卡日租金0.015元/只、理论吨位1000只/吨、赔偿价格2元/只，步步紧日租金0.05元/套、理论吨位400套/吨、赔偿价格10元/套，拉杆日租金0.04元/根、理论吨位500根/吨、赔偿价格8元/根；每吨钢管需配扣件200套，不足200套按200套自动计租；租金结算以甲方提供的租赁物资计算单为依据每月结算一次，经双方签字认可，若乙方未在计算单上签字，则以甲方提供的有效发货单为准，该发货单作为乙方支付租金的有效凭据；以物资发出之日算起，每月月底为租金结算日，乙方必须在月底前交纳租金，最迟不超过次月8日；甲方提供的物资在甲方场地或指定地点，提货和退货的运输费、装卸费等均由乙方自理，如需甲方运输和装卸其运输费30元/吨、上车费20元/吨、下车码堆费20元/吨；如乙方未按合同约定交纳租金，甲方有权解除本合同，同时收取承租架料总价值30%的违约金以及未退物资总价值金额和未付租金、费用；对纠纷期间乙方未还的物资，租金要继续计算至归还完毕之日止，引起诉讼的，则计算至诉讼终结执行完毕之日止；乙方指定的经办、领料、结算人为周小毛、吴鹏辉。2014年5月16日祥达公司浙兴商贸博览城8号场馆工程项目部向鑫鑫租赁部发出通知，将租赁材料经办人变更为彭文礼。合同签订后，祥达公司交付了押金200000元，鑫鑫租赁部陆续向祥达公司提供了钢管、扣件、顶托等建筑材料，该公司已归还了部分租赁材料，共计支付租金1169633元。截止2015年7月31日，尚未归还的租赁物钢管91977米、扣件1882套、顶托4503套、蝴蝶卡21465只、步步紧15440套、拉杆15450根；产生租金3363778.81元、上下车费等其他费用181272.84元，合计3545051.65元；扣除被告已支付的押金和租金共计1369633元，尚欠租金及其他费用共计2175418.65元。
一审法院审理认为，范鹏、吴鹏辉以8#馆工程项目部的名义与原告签订了《建筑物资租赁合同》，并在该合同上加盖了项目部章。8#馆系被告祥达公司承包的工程，祥达公司成立了8#馆工程项目部对该工程进行管理，因8#馆工程项目部并不具备诉讼主体资格，不能独立承担民事责任，被告祥达公司应当对该租赁合同所产生的法律后果承担责任。合同签订后，原告已按合同约定向该项目部提供了租赁材料，被告向原告支付了部分租金、返还了部分租赁材料后，就未按合同约定的期限将其余租金支付给原告，经原告多次催要，被告仍未按合同履行义务，其行为已构成违约，故对原告要求解除租赁合同的诉讼请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，对于已经履行的部分，应按合同约定支付租金并返还租赁物。被告祥达公司以被告内部原承包人已经离开工地，未将租赁凭证移交给公司为由，对尚未归还的租赁物及已经产生的租金均不予认可的理由不能成立。原告方向法庭提交了被告方在合同中指定的领料人签字的领料单并提供了退货凭证，但并未提供证据证实租赁物资的数量和租金金额。故只能以原告方提供的证据统计的未归还租赁物的数量及租金金额。双方在合同中约定了未归还租赁物的赔偿单价，对双方当事人具有约束力；如果被告不能向原告归还租赁物，则应当按照双方在合同中约定的单价进行赔偿。因至今尚有部分租赁材料没有返还，给原告造成了一定的损失，故对原告要求对尚未返还的租赁材料继续计算租金的诉讼请求，予以支持。故被告应当将尚未归还的租赁物钢管91977米、扣件1882套、顶托4503套、蝴蝶卡21465只、步步紧15440套、拉杆15450根；按照租赁合同的标准返还给原告；如果不能返还租赁物，则按照双方约定的钢管赔偿价格20元/米、扣件赔偿价格6.50元/套、顶托赔偿价格30元/套、蝴蝶卡赔偿价格2元/只、步步紧赔偿价格10元/套、拉杆赔偿价格8元/根进行赔偿；则应赔偿原告2307793元（钢管91977米×20元/米＋扣件1882套×6.50元/套＋顶托4503套×30元/套＋蝴蝶卡21465只×2元/只＋步步紧15440套×10元/套＋拉杆15450根×8元/根）。被告应当将尚未支付的租金支付给原告，截止2015年7月31日前所欠租金和其他费用共计2175418.65元，2015年8月1日起的租金以未归还的租赁物为基数，钢管日租金0.009元/米、扣件日租金0.008元/套、顶托日租金0.10元/套、蝴蝶卡日租金0.015元/只、步步紧日租金0.05元/套、拉杆日租金0.04元/根计算至租赁材料归还完毕之日止。原告主张要求被告支付违约金的诉讼请求，因被告未按照合同约定支付租金的行为，构成违约，应当承担违约责任，虽然原、被告在合同中约定“被告未按合同约定向原告支付租金，原告有权解除合同并收取租用材料总价值30%的违约金”，但原告主张仅按照被告拖欠租金及其他费用的20%计算违约金，是原告对自己民事权利的处分，予以支持。经庭审查实，被告应支付原告违约金435083.73元（2175418.65元×20%）。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条的规定，作出如下判决：1、解除被告范鹏、吴鹏辉以祥达建设有限公司浙兴商贸博览城8号场馆工程项目部的名义与原告兴义市鑫鑫建筑物资租赁部于2013年12月13日签订的《建筑物资租赁合同》。2、由被告祥达建设有限公司返还原告兴义市鑫鑫建筑物资租赁部租赁材料钢管91977米（理论吨位260米/吨）、扣件1882套（理论吨位800套/吨）、顶托4503套（理论吨位200套/吨）、蝴蝶卡21465只（理论吨位1000只/吨）、步步紧15440套（理论吨位400套/吨）、拉杆15450根（理论吨位500根/吨）；若不能返还上述租赁材料，则折价赔偿原告兴义市鑫鑫建筑物资租赁部2307793元。3、由被告祥达建设有限公司支付原告兴义市鑫鑫建筑物资租赁部截止2015年7月31日前所欠租金和其他费用共计2175418.65元；并按照钢管日租金0.009元/米、扣件日租金0.008元/套、顶托日租金0.10元/套、蝴蝶卡日租金0.015元/只、步步紧日租金0.05元/套、拉杆日租金0.04元/根向原告支付2015年8月1日至租赁材料返还完毕之日止的后续租金。4、由被告祥达建设有限公司支付原告兴义市鑫鑫建筑物资租赁部违约金435083.73元。案件受理费46398元，减半收取23199元，由被告祥达建设有限公司承担。
一审宣判后，上诉人祥达公司不服该判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销兴义市人民法院（2015）黔义民初字第02637号民事判决，依法改判或发回重审。主要理由为：1、上诉人与郑志强是挂靠经营关系，郑志强是该工程实际施工人，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定挂靠关系中挂靠人和被挂靠人是共同诉讼人，是本案当事人应当追加为被告，一审未追加，遗漏当事人。一审法院对不追加当事人未作裁定，剥夺了上诉人的诉权，违反法定程序。2、本案项目部对外签订合同并未得到上诉人的授权，无权代理上诉人签订合同，案涉租赁合同对于上诉人来说是无效合同。合同相对方事实上是挂靠人郑志强，只有追加郑志强为被告，才能查明租赁物的数量、返还数量及租金的事实，追加郑志强是查清案件基本事实的必要条件。此外，本案租赁物赔偿标准是市场价数倍与事实不符，未经全面、客观审查核实，认定基本事实不清。同时申请对租赁物赔偿标准进行评估。3、一审适用法律错误，判决上诉人承担的违约金过高，请求二审法院依法调减。
被上诉人鑫鑫租赁部二审中答辩称：1、根据合同的相对性，郑志强并非合同的相对人，不承担合同义务和享有合同权利，对案件的处理结果没有利害关系，也非本案的必要共同诉讼人。即使郑志强擅自离开项目部未办理离职交接手续，未交还项目印章，也系祥达公司内部管理问题。关于租金数额、租赁材料数量等，即使郑志强未到庭参加诉讼，依据现有证据也足以查明本案相关事实。2、一审认定事实清楚，数据准确无误，鑫鑫租赁部已向一审法院提交了租赁合同、材料员变更通知、发货凭证、材料退伙凭证等证据，材料发货凭证上均有指定领料人周小毛、彭文礼等人的签字，上述证据经法庭质证，能充分、客观地证明祥达公司拖欠租金数额、未返回租赁种类及数量等。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。3、一审判决违约金数额适中，与祥达公司违约行为相适应。祥达公司拖欠租金等数额特别巨大、时间长，大量租赁物未返还，导致鑫鑫租赁部以出租钢管、扣件、顶托等建筑设备获取租金收益的合同目的完全落空，其行为已构成根本违约。《建筑物资租赁合同》第九条约定，拖欠租金达2个月的，应承担承租物资总价值30%的违约金。祥达公司应当对其违约行为依法承担相应违约责任，现被上诉人自愿将违约金调低为拖欠租金及其他费用的20%，即435083.73元，主张的违约金数额适中，理应获得支持。
双方当事人二审中均未向本院提交新的证据材料。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的分歧意见，归纳本案争议焦点为：一、本案是否遗漏当事人。二、一审认定事实是否清楚。三、一审判决支持的违约金是否适当。
本院认为，关于争议焦点一，即本案是否遗漏当事人的问题，鑫鑫租赁部与8#馆工程项目部签订的《建筑物资租赁合同》合法有效，该合同上加盖有8#馆工程项目部的公章，该工程项目部是祥达公司内设的临时机构，不具备独立的法人资格，对外产生的民事责任应由祥达公司承担。祥达公司与郑志强之间系内部挂靠关系，且祥达公司将浙兴商贸博览城一期8#馆工程的工程项目部专用章交付郑志强使用，应视为郑志强得到祥达公司的授权，故郑志强不是《建筑物资租赁合同》的相对人，并非本案的必要共同诉讼人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”，本案中被上诉人鑫鑫租赁部并未请求挂靠人即郑志强承担民事责任。据此，郑志强既不是必须参加诉讼的当事人也不是有独立请求权的第三人，原审不存在遗漏当事人的情形。郑志强离开项目部时未与祥达公司交接工作，是祥达公司的内部事宜，祥达公司在承担责任后可依据内部约定向郑志强主张权利。对于上诉人所提“一审法院对不予追加当事人未作裁定，剥夺了上诉人的诉权，违反法定程序”的问题，首先，上诉人在一审中未书面申请追加当事人。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，只有对不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉的裁定可以上诉，故不存在剥夺上诉人诉权的问题。且对不予追加当事人未作裁定不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，故上诉人以原审遗漏当事人、程序违法为由请求将本案发回重审的主张不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二，被上诉人对于自己的主张已向一审法院提交了相关证据材料，且发货凭证上有得到浙兴商贸博览城一期8#馆项目部授权的材料员的签名，上诉人对被上诉人提供的发货凭证等不予认可，但未提出相反证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。据此，追加郑志强作为当事人并非查明案件事实的必要条件，一审认定事实清楚，上诉人的此项上诉理由不能成立。对于上诉人所提“本案租赁物赔偿标准是市场价数倍与事实不符”一节，《建筑物资租赁合同》系双方的真实意思表示，租赁物的赔偿标准在合同中已明确约定，合同双方均应恪守，无重新评估的必要，故上诉人申请评估租赁物赔偿标准的理由不能成立，本院不予准许，原判按照合同约定的赔偿标准计算赔偿金额并无不当。
关于争议焦点三，违约金具有填补损失的功能，又兼有惩罚的功能。综合违约情况及双方的过错而言，上诉人仅支付了租金总额的三分之一左右，构成严重违约，被上诉人无过错，违约方应按照合同约定承担违约责任，支付违约金。被上诉人在一审中已主动调减了违约金，且结合当前的民间融资成本来分析，被上诉人主张的违约金不存在过高的情形，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46398元，由上诉人祥达建设有限公司负担。
如义务人未按本判决确定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人可在判决送达后，自动履行期限届满之日起两年内，向原审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 程 鹏
审判员 周先秀
审判员 王秋萍
二〇一六年五月二十五日
书记员 陈 燕