北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0102民初29417号
原告：吴卫斌，男，1973年5月24日出生。
委托诉讼代理人：王永灵，北京市雄志律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘春娇，北京市雄志律师事务所实习律师。
被告：北京金火炬环境艺术有限公司，住所地北京市大兴区金星西路5号及5号院2号楼15层1单元1801。
法定代表人：安辉，总经理。
委托诉讼代理人：龚晓菲，北京市致尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安源，男，北京金火炬环境艺术有限公司经理。
原告吴卫斌与被告北京金火炬环境艺术有限公司（以下简称金火炬公司）特许经营合同纠纷一案，本院于2016年10月31日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴卫斌委托诉讼代理人王永灵、刘春娇，被告金火炬公司的委托诉讼代理人龚晓菲、安源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴卫斌向本院提出诉讼请求：1、被告返还运作费用22万元；2、被告返还货物预付款5万元；3、被告承担本案诉讼费用。
原告吴卫斌主张的事实和理由：2013年10月10日，原被告签订了《加盟合同书》，约定被告将自己拥有的“金火炬”商号、商业管理模式、制度、规范以特许经营的方式授予原告使用。
合同签订后，原告于2013年10月15日支付给被告货物预付款5万元整；于2014年3月19日支付给被告运作费用10万元整；2014年6月30日支付给被告运作费用12万元。但原告多次努力后仍然未能与学校达成合约。根据《加盟合同书》约定，如果未能与学校签订合同的，则退还已交纳的运作费用。且双方履行过程中，被告也未交付给原告任何货物。原告认为被告应返还运作费用22万，返还货物预付款5万，原告曾多次联系被告要求退还上述款项，被告均不予理睬。故起诉。
被告金火炬公司辩称：第一，原被告双方虽然签订了合同书，但从核心条款上看，双方关系不是特许经营关系。原告并没有注册经营实体对外经营，也没有使用被告的商号品牌、管理模式等对外经营，不符合特许经营的本质特征。其次，双方实质上是合作关系，依据合同有两种合作模式，其一，一百万元上的项目类似于合伙经营，原告缴纳百分之十二的费用，双方分摊成本，共享利润分成。其二，一百万元以下的项目，类似于设计服务，原告向被告支付百分之十二的设计费，前三个项目支付百分之六的设计费，被告进行设计，项目有关收入归原告。综上，双方不属于特许经营，不应按特许经营审理本案。第二，原被告合作期间，原告缴纳的22万元，性质为设计费，被告也提供了设计，这笔费用不应退还。第三，被告曾为原告的其他项目出具方案，但原告欠缴设计费，因此货物预付款押金应予抵扣，不应退还。因此，不同意原告的诉讼请求。
原告提交的证据及被告的质证意见：
证据一，加盟合同书。证明合同签订时间及特许经营合同关系；被告应退还货物押金及已交纳的运作费用。
2013年10月10日原告作为乙方与作为甲方的被告签订《加盟合同书》，约定：
一、特许加盟经营权的授予
2、甲方将自己拥有的“金火炬”商号、图形及文字、商业管理模式、制度、规范以特许经营的方式授予乙方使用，乙方接受甲方授权后，享受甲方提供的专业服务，接受甲方的业务指导和管理支持。
3、乙方在甲方授权范围内，独立承担民事责任，自主经营、自负盈亏。
二、加盟条件，任何单位或个人希望加盟“金火炬”校园文化建设项目服务，必须具备以下条件：
1、具有多年建设服务经验；2、具有基本人才储备；3、具有良好的商业信誉和职业道德；4、愿意遵循金火炬统一的商业管理模式；5、具有独立合法的营业资质，具有完整的税务登记的组织代码。
三、加盟保证
1、甲方保证：①甲方保证以特许经营方式授予乙方的商号、品牌、文字、图案标识、制度、规范为甲方所有，不存在任何法律纠纷。
2、乙方保证：①乙方同意以加盟人的身份，接受甲方授权按合同约定的时限和地域使用“金火炬”品牌、文字、图案标识、商业管理模式、制度、规范和其他属于甲方所有的无形资产。
四、费用
1、货款押金：乙方获得甲方特许加盟权（包括无形资产、技术资源、商业管理模式、制度、规范使用权）须每年交付货款押金5万元。于本合同签订7日内一次性付清，在乙方按规定交纳加盟费、保证金后，本协议正式生效。
3、如乙方因违法经营或违反本协议的规定而被甲方终止授权，或乙方自动退出加盟时，则乙方所交纳的货款押金，甲方概不予退还。
五、利润分配（一）
100万元以上合同项目
1、乙方需先交纳12%的运作费用，甲方既开始动工设计。如果乙方未能与校方签订合同，则甲方退还乙方交纳的12%运作费。
2、合同签订后乙方收到校方预付款，甲方收取20%的费用。
3、项目完成后收到校方的尾款，甲方收取10%的利润。
六、利润分配（二）
100万元以下合同额
1、乙方需先交纳12%的设计费用，甲方即可开始动工设计。（合作初期的前三个项目甲乙双方各承担6%的设计费）
九、合作期限
1、甲乙双方经协商确定的合作时间为自2013年10月10日起至2016年10月9日止。
2、合作期满后，甲乙双方如愿继续合作，在合作到期30天前提交书面文件，由甲乙双方续签协议确定。
十、合同补充、调整和解除
2、遇有下列情形，则本协议终止
①合作期满，甲乙双方决定不延长合作期。
证据二，加盟授权证书，证明原被告之间的特许加盟关系。
加盟授权证书内容：授权人金火炬公司；被授权人吴卫斌。
经我公司对加盟申请人吴卫斌进行资质审核，认为该加盟人符合我公司加盟要求，同意其在湖北省武汉市加盟开展校园文化建设项目。
被告对证据一、证据二的真实性认可，证明目的不认可。认为实质上不是特许经营合同，原告未注册实体门店对外经营，本案不应按照特许经营合同进行审理。原告说三个项目都是一百万元以上的项目，根据合同原告最少应缴纳36万元的运作费用，但原告只缴纳了22万元运作费用，金额也是对不上的。
证据三，收据，证明原告向被告支付货物预付款5万元。
被告对证据三的真实性无异议，认可收到费用。我方曾给原告提供过一个项目，该项目原告未支付设计费，5万元押金应予折抵。
证据四，中国民生银行电子银行业务回单1张，证明于2014年3月19日支付给被告10万元整。
该单据收款人为支亮亮；金额为十万元；附言为校园文化建设项目设计费。
证据五，中国民生银行电子银行业务回单2张，①单据流水号……6315；②单据流水号……1515；证明2014年6月30日支付给被告运作费用12万元。
该二张单据收款人均为支亮亮；每张单据金额为六万元；附言均为校园文化建设项目合作款。
被告对证据四、证据五的真实性认可，认可收到22万元，但认为性质为设计费，并非原告所说的运作费用。
证据六，武汉市仪表电子学校出具的证明。
证据七，湖北大学知行学院出具的证明。
证据八，武汉市光谷第五小学出具的证明。
证据六、七、八证明设计方案未被学校使用，以后学校也不会使用该设计方案。
被告对证据六、七、八的真实性不予确认，是第三方出具的证明，该证据不符合证据形式。承认三个项目没有成功签约。从证明内容看是我方对外经营，不属于特许经营的特征。原告开证明未经公司同意，本来还可能与学校有合作，但原告开了证明后就没有合作的可能了。
证据九，武汉市仪表电子学校、湖北大学知行学院、武汉市光谷第五小学的三份造价清单，证明三个项目都是造价一百万元以上的项目。
该三份造价清单上无公章、无签字。原告没有提交是被告交给其的证据。
被告对证据九的真实性不认可，被告没有给过原告造价清单。
被告提交的证据及原告的质证意见：
证据1，武汉市仪表电子学校、湖北大学知行学院、武汉市光谷第五小学、武汉市交通学校四个项目的设计方案。证明22万元为四个项目的设计费。
证据2，武汉市洪山高级中学的项目设计方案，证明原告并未支付该方案费用，五万元押金应予抵扣。
原告对武汉市交通学校及武汉市洪山高级中学项目设计方案的真实性不认可，原告没有收到过。对其他三个学校的设计方案真实性认可，不认可证明目的。五万元是货物的预付款。
当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、对原告提交的证据认定。
①被告对原告提交的证据六、七、八的真实性不予确认，认为是第三方出具的证明，该证据不符合证据形式。但被告承认三个项目没有成功签约。故本院对证据六、七、八的证明目的予以认定。
②被告对原告提交的证据九的真实性不认可，称没有给过原告造价清单，原告也没有提交是被告交给其的证据，故对证据九的真实性及证明目的，本院不予认定。
2、对被告提交的证据认定。
被告提交了武汉市仪表电子学校、湖北大学知行学院、武汉市光谷第五小学、武汉市交通学校、武汉市洪山高级中学的五个项目设计方案。但未提交将武汉市交通学校、武汉市洪山高级中学项目设计方案交与原告证据；也未提交原告向被告申报武汉市交通学校、武汉市洪山高级中学项目的证据；未提交武汉市交通学校、武汉市洪山高级中学项目合同金额的证据；被告亦没有每个项目的收费收据。故对被告证明22万元为武汉市仪表电子学校、湖北大学知行学院、武汉市光谷第五小学、武汉市交通学校四个项目的设计费及5万元押金应折抵的证明目的不予认定。
3、对事实的认定。2013年10月10日原告作为乙方与作为甲方的被告签订《加盟合同书》，约定被告将自己拥有的“金火炬”商号、图形及文字、商业管理模式、制度、规范以特许经营的方式授予乙方使用。还约定了费用交纳、退还的条件等。
被告向原告发放了加盟授权证书，认为吴卫斌符合加盟要求，同意吴卫斌在湖北省武汉市加盟开展校园文化建设项目。
2013年10月15日原告向被告支付了合同约定的货款押金5万元；双方认可2014年3月19日原告就湖北大学知行学院、武汉市光谷第五小学校园文化建设项目向被告交纳了10万元设计费；双方对2014年6月30日支付给被告的12万元是武汉市仪表电子学校和武汉市交通学校二个文化建设项目的费用，还是武汉市仪表电子学校一个文化建设项目的费用存在争议。
被告承认武汉市仪表电子学校、湖北大学知行学院、武汉市光谷第五小学的校园文化建设项目没有成功签约，也没有其他成功签约的项目。
原告未就所涉项目为100万元以上合同项目、被告亦未就所涉项目为100万元以下合同额提供充分证据。
原告承认没有开实体店，没有营业执照。和学校谈的过程中都是以北京金火炬公司的加盟商名义。
原、被告双方认可合同已经到期。
另，庭审结束后原告代理人邮寄了补充意见，认为即便按照被告所讲10万元是设计费用，也应按照合同六.1条约定，原告交纳了12%的设计费被告才设计，设计方案未被采用，故被告应退还原告6%的设计费用。
本院认为，根据《商业特许经营管理条例》的规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
特许经营合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据。本案中，被告向原告吴卫斌发放了《加盟授权证书》，对加盟申请人吴卫斌进行了资质审核，认为吴卫斌符合公司的加盟要求，同意吴卫斌在湖北省武汉市加盟开展校园文化建设项目。双方在《加盟合同》中约定，被告将自己拥有的“金火炬”商号、图形及文字、商业管理模式、制度、规范以特许经营的方式授予原告使用，原告接受被告授权后，享受被告提供的专业服务，接受被告的业务指导和管理支持。双方在合同中还约定，原告同意以加盟人的身份，接受被告授权，按合同约定的时限和地域使用“金火炬”品牌、文字、图案标识、商业管理模式、制度、规范和其他属于被告所有的无形资产。被告按照合同金额视不同情况向原告收取一定比例的费用。由此可见，双方订立的合同实质为：被告金火炬公司将其企业经营的商号、品牌、标识及管理模式授权原告吴卫斌使用，原告在统一的模式下经营。双方所签合同符合特许经营合同的构成要件，属于特许经营合同。
一、关于原告没有开设实体店，没有申领营业执照的问题。
1、特许经营合同的根本目的指被特许人在特许人指导下使用特许人的相关经营资源，在特定模式下开展特许业务。根据被告许可原告开展的业务性质，其业务针对的是特定群体“学校”，原告需要积极寻找信息、游说相关人员，并非坐等业务上门，所以没有开设实体店并不影响使用特许人的相关经营资源开展业务。
2、营业执照是依法开展经营活动的依据。如果未领取营业执照而开展经营活动的，由行政部门依据相关法律法规进行行政处罚。本案中，原告虽然开展了相关的业务活动，但并无证据证明原告收取了学校的业务费用，而且原告寻找到的商业机会均由被告进行图纸设计，开展后续的设计操作。故原告开展的是一般性业务活动，无经营性的活动及收入。
3、双方在加盟合同中约定了加盟条件，其中“加盟条件”第5条约定加盟人需具有独立合法的营业资质，具有完整的税务登记的组织代码。但被告向原告发放了《加盟授权证书》，认为吴卫斌符合加盟要求。故被告对原告没有开设实体店，没有申领营业执照的问题是明知的，但仍允许原告开展了相关的业务活动，被告对此问题也具有过错。现被告以原告并没有注册经营实体、没有使用被告的商号品牌、管理模式等对外经营为由，认为双方合同性质不符合特许经营特征的抗辩，本院不予采纳。
4、本案的关键在于被告允许原告使用“金火炬”商号，“金火炬”商号即是被告公司的名称，所以原告没有注册经营实体的情况下使用被告的“金火炬”商号名义进行业务活动，不违反双方的合同约定。
综上，原告没有开设实体店，没有申领营业执照的问题不影响双方所签合同属于特许经营合同的认定。
二、关于原告向被告交纳款项的性质认定。
1、关于原告向被告支付的5万元性质的认定及被告是否应当返还的问题。
被告在2013年10月15日给原告开具的收据中写有收到吴卫斌交来货物预付款5万元，但双方并无货物往来的证据，结合双方对该笔款项的陈述，认定该5万元即合同第四、1条的货款押金。押金可以折抵货款，但要在有货物交付的前提下进行折抵，现被告并未提供证据证明双方有货物往来、也未就其所述向原告提供了武汉市洪山高级中学的项目设计方案进行举证，故被告关于原告未支付武汉市洪山高级中学的项目设计费，5万元押金应予折抵的意见，本院不予采纳，再依据原、被告双方签订的加盟合同已经到期的事实，原告主张被告返还该5万元，理由正当，本院予以支持。
2、关于2014年3月19日原告支付给被告10万元的性质认定及被告是否应当返还的问题。
①双方在加盟合同中约定100万元以上合同项目乙方需先交纳12%的运作费用。如果乙方未能与校方签订合同，则甲方退还乙方交纳的12%运作费；100万元以下合同额乙方需先交纳12%的设计费用，（合作初期的前三个项目甲乙双方各承担6%的设计费）。对于运作费用约定了退还条件，对于设计费用没有约定退还条件。所以双方对于合同中约定的运作费用、设计费用的概念是清楚的。原告在向被告汇款时的附言为校园文化建设项目设计费，已清楚的说明了该笔款项的性质。
②该笔10万元是按照合同额12%交纳的还是按照合同额6%交纳的问题。
根据合同约定，100万元以下合同额乙方需先交纳12%的设计费用，甲方即可开始动工设计。（合作初期的前三个项目甲乙双方各承担6%的设计费）。该约定可以有二种解释。第一种，特指合作初期的前三个项目，甲乙双方各承担6%的设计费，乙方即直接交纳6%的设计费；第二种，乙方先交纳12%的设计费用，然后双方按照合同额各承担6%。如果按照第二种解释，双方还应约定退还6%设计费的条件，但合同中没有关于被告承担的设计费退还条件的约定，也没有退还设计费的约定。根据谁主张谁举证的原则，原告如果认为该笔10万元是按照合同额12%交纳的，应当提供证据。在无证据的情况下，根据合同约定应理解为原告是直接交纳了6%的设计费，这样理解符合合同的目的及交易习惯，即没有约定将来退还的条件，就直接按照自己应承担的比例交纳。
综上，原告主张被告退还2014年3月19日支付的10万元设计费，没有合同依据及证据佐证。故对原告主张被告退还该笔款项的主张，本院不予支持。
3、关于2014年6月30日原告支付给被告12万元的性质认定及被告是否应当返还的问题。
原告在向被告汇款时的附言为校园文化建设项目合作款，但双方在合同中没有“合作款”的项目，但被告认为该笔款项的性质为设计费，并非原告所说的运作费用，根据谁主张谁举证的原则，应当由被告提供证据。在被告无证据证明该笔款项为设计费时，对被告关于12万元为设计费的抗辩，不予采纳。被告应当按照合同的约定，即乙方未能与校方签订合同，则甲方退还乙方交纳的12%运作费。现被告亦承认原告没有与学校成功签约，故被告应退还原告该笔款项。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《商业特许经营管理条例》第三条之规定，判决如下：
一、被告北京金火炬环境艺术有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告吴卫斌运作费十二万元；
二、被告北京金火炬环境艺术有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告吴卫斌押金五万元；
三、驳回原告吴卫斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费五千三百五十元，由吴卫斌负担二千元（已交纳）；由北京金火炬环境艺术有限公司负担三千三百五十元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。
审 判 长 温同奇
人民陪审员
武建宇
人民陪审员
周建祯
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 张 杉