安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣中民二终字第00220号
上诉人（原审被告）：黄山市交通建设总公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。
法定代表人：聂屯英，该公司总经理。
委托代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宣城市新桥沥青有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区。
法定代表人：张再志，该公司总经理。
委托代理人：陶丽，安徽辰青律师事务所律师。
上诉人黄山市交通建设总公司（以下简称黄山交建公司）因与被上诉人宣城市新桥沥青有限公司（以下简称新桥沥青公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民二初字第00240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人黄山交建公司的委托代理人何宗兵，被上诉人新桥沥青公司的委托代理人陶丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：孙建路改建工程项目经公开招标，中标单位为黄山交建公司。2012年11月15日，黄山交建宣州区Y005孙建路改建工程项目部（甲方）与乙方宣城双凤沥青有限公司（后更名为新桥沥青公司）签订《沥青混凝土施工合同书》，张红兵作为甲方代表在合同上签字。合同约定：“甲方将宣州区孙建路改造工程道路沥青混凝土发包给乙方施工；承包方式为包工包料；合同总价款约为1610372元，工程结算方式以实际摊铺面积计算；付款方式为乙方机械设备进场当日支付48万元、面层摊铺结束当日支付50万元、在摊铺结束一个月内支付56万元、余款摊铺结束后一年内付清；甲方以现金、转账支票等形式付款给乙方，税金由甲方另外支付；甲方逾期付款，按拖欠工程款的日万分之五支付滞纳金”。2013年7月3日，双方签订《补充协议》，重新约定付款方式为沥青路面摊铺结束一个月内支付工程总价款的95%约150万元，余款在摊铺结束一年内一次性付清。同日，张红兵出具一份委托付款函，确认工程款由黄山交建公司直接向宣城双凤沥青有限公司支付。2013年7月10日，双方决算确定宣城市孙建路沥青路面工程总价款为1491325.1元（含修补混合料1650元、修补金额41511元）；2013年11月22日，双方决算确认宣城市孙建路二期沥青路面工程总价款为9.23万元。黄山交建公司分别于2013年1月2日、7月2日、11月13日、2014年1月28日、210月20日各支付33万元、20万元、20万元、31万元、10万元，合计114万元，余款未再支付。新桥沥青公司于2015年4月27日诉至法院，请求判令：1、黄山交建公司立即支付剩余工程款443625.1元及逾期付款违约金（自2013年8月11日起至2013年11月12日止以886758.845元为基数、自2013年11月13日起至2013年12月22日止以686758.845元为基数、自2013年12月23日起至2014年1月27日止以774443.845元为基数、自2014年1月28日起至2014年8月10日止以46443.845元为基数、自2014年8月11日起至2014年10月19日止以539010.1元为基数、自2014年10月20日起至2014年12月22日止以439010.1元为基数、自2014年12月23日起至实际给付之日止以443625.1元为基数，标准均按日万分之五计算）；2、黄山交建公司承担总工程款税金86307.59元。
原审法院判决认为：新桥沥青公司与黄山交建公司签订施工合同及补充协议合法有效，具有法律拘束力。新桥沥青公司施工的沥青路面工程经决算总价款为1583625.1元，该款含有修补混合料1650元、修补金额41511元，合计43161元，因双方合同约定承包方式为包工包料，在工程交付使用前修补费用应由新桥沥青公司自行承担，因此该款应在总工程款中扣除，故涉案工程总价款为1540464.1元，黄山交建公司已支付114万元，尚欠400464.1元未付，新桥沥青公司要求黄山交建公司立即给付该部分工程款的诉讼请求予以支持。另根据双方补充协议约定，黄山交建公司应于沥青路面摊铺结束一个月内支付工程总价款95%，余款在摊铺结束一年内一次性付清，该约定未明确区分沥青路面工程的一期、二期，故黄山交建公司可于二期工程完工后一个月即2013年12月23日前支付1540464.1元的95%即1463440.9元，款77023.2元于2014年11月23日前支付，逾期支付款项应按日万分之五的标准承担违约金。据黄山交建公司付款情况，其于2013年12月23日前累计付款73万元，后分别于2014年1月28日、2014年10月20日各支付31万元、10万元，因此其应承担逾期付款违约金为自2013年12月23日起以733440.9元为基数计算至2014年1月28日止、自2014年1月29日起以423440.9元为基数计算至2014年10月20日止、自2014年10月21日起以323440.9元为基数计算至2014年11月22日止、自2014年11月23日起以400464.1元为基数计算至判决确定给付之日止。新桥沥青公司诉请的税款，因其未实际缴纳，亦未提供证据证明需缴纳的金额，因此该款新桥沥青公司可待实际发生后另行主张。黄山交建公司在庭审中辩称其与新桥沥青公司之间无施工合同关系，案涉工程系张红兵挂靠黄山交建公司承建，与公司无关，法院认为，便是张红兵挂靠黄山交建公司，其与张红兵对新桥沥青公司的工程款承担的亦是连带给付责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条第一款之规定，判决：一、黄山交建公司于判决生效之日起十日内给付新桥沥青公司工程款400464.1元及逾期付款违约金（自2013年12月23日起以733440.9元为基数计算至2014年1月28日止、自2014年1月29日起以423440.9元为基数计算至2014年10月20日止、自2014年10月21日起以323440.9元为基数计算至2014年11月22日止、自2014年11月23日起以400464.1元为基数计算至判决确定的给付之日止，标准均按日万分之五计算）；二、驳回新桥沥青公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10817元，由黄山交建公司负担。
原审宣判后，黄山交建公司不服，上诉称：1、黄山交建公司未授权张红兵刻制案涉工程项目部印章，新桥沥青公司也无证据证明该项目部印章代表黄山交建公司在别处使用；张红兵与新桥沥青公司签订合同行为属个人行为，案涉工程款应由张红兵支付，黄山交建公司不应承担支付工程款责任；2、黄山交建公司请求追加张红兵为本案当事人参与诉讼，原审法院未予准许不妥；3、原审以摊铺结束时间等同合同验收时间，属事实认定错误。新桥沥青公司施工后，一、二期工程均进行了修补，新桥沥青公司未能举证证明案涉工程验收合格时间，付款条件未成就，新桥沥青公司违约在先，黄山交建公司不应当承担违约金。综上，请求二审法院改判黄山交建公司不承担工程款支付责任。
新桥沥青公司庭审答辩称：1、黄山交建公司应当承担工程款支付责任。案涉工程经过公开招标，中标单位是黄山交建公司，黄山交建公司分三次转账到新桥沥青公司账户，双方签订合同行为系黄山交建公司行为；2、张红兵系履行职务行为，不是个人行为，一审未追加张红兵为被告并无不当；3、合同明确约定，案涉工程在工程完工一个月内，组织验收的义务应该由黄山交建公司承担，原审法院判决黄山交建公司承担支付工程款和违约金正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，黄山交建公司提交如下证据：
1、沥青路面照片6张，主张证明沥青路面施工不合格；
2、证明1份，主张证明2013年12月20日宣城恒固沥青混凝土有限公司在孙建路K2＋400处维修款4.5万元，该款系张红兵转账支付；
3、挖掘机台班单6张，主张证明新桥沥青公司施工后，张红兵又另请第三人对案涉工程沥青路面进行修补的事实；
4、维修清单1份，主张证明黄山交建公司损失553424.3元。
新桥沥青公司对上述证据质证称，证据1、2、3、4均不属新证据。对证据1，三性无法确认，照片形成时间、地点均不能证明与案涉工程有关；对证据2，上面加盖的是财务专用章，不能作为定案依据；对证据3，真实性无法确认，与本案无关联性；对证据4，黄山交建公司自己陈述不能作为证据。本院认为，黄山交建公司所提交证据系涉及工程质量问题，上述证据尚不足以达到证明目的，本院在本案中不予审查认定。
双方当事人均无其他新证据提交。经对双方当事人于一、二审中提交的证据及在一、二审中陈述内容的综合审查，二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点是黄山交建公司是否应当承担支付案涉工程款和违约金责任。本案中，张红兵代表黄山交建公司与新桥沥青公司签订案涉工程施工合同，并加盖工程项目部印章。黄山交建公司上诉称，该公司未授权张红兵刻制项目部印章，张红兵与新桥沥青公司签订合同行为属个人行为，但黄山交建公司无证据证明该印章非黄山交建公司授权刻制或出具。经本院询问，张红兵承认该印章系黄山交建公司出具。另，案涉工程经过公开招标，中标单位是黄山交建公司，黄山交建公司分三次转款至新桥沥青公司账户，故案涉工程施工合同系黄山交建公司与新桥沥青公司签订，黄山交建公司应当支付工程款及逾期支付违约金。黄山交建公司上诉称，新桥沥青公司未能举证证明案涉工程验收合格时间，付款条件未成就，黄山交建公司不应当承担违约金。本院认为，双方于2013年7月10日、11月22日对工程款总价款进行了决算，原审法院按照合同约定根据上述决算日期计算违约金并无不当。综上，黄山交建公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定基本事实清楚，判决结果并无不当。黄山交建公司上诉及举证所涉工程质量问题，可另行依法处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10817元，由上诉人黄山市交通建设总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马庆松
审 判 员 赵 萍
代理审判员 王 瑶
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 吴 婧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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