重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04052号
上诉人（原审原告）重庆天瑞木门有限公司，住所地重庆市巴南区界石镇桃花滩桂花村蒋家坝社162号，组织机构代码69124997-1。
法定代表人王延碧，总经理。
委托代理人伍光媛，重庆万诚律师事务所律师。
委托代理人杜宁，重庆万诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）潘玉明。
委托代理人谢芳琴，重庆睿渝律师事务所律师。
委托代理人王礼，重庆睿渝律师事务所律师。
上诉人重庆天瑞木门有限公司（以下简称“天瑞公司”）因与上诉人潘玉明劳动合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第01306号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，潘玉明系农村户口。2012年10月，潘玉明开始在天瑞公司处从事刮灰工作，实行计件工资，天瑞公司于每月10日前后通过网银转账的方式向其发放上月工资。双方未签订劳动合同，天瑞公司未予潘玉明参加社会保险。天瑞公司法定代表人王延碧于2012年11月10日通过其个人网银账户将潘玉明与其子潘权琪二人的同年10月工资计11217.80元划入银行账户，随后又相继划入潘玉明同年11月至2013年9月期间工资共计53902.70元。2013年10月，潘玉明以其同乡工友与天瑞公司法定代表人王延碧发生纠纷后，天瑞公司予以辞退为由而停止工作离开，解除劳动关系前12个月平均工资4959.30元。2013年10月30日，潘玉明向巴南仲裁委申请仲裁，要求天瑞公司支付自2012年11月1日至2013年10月1日未签订书面劳动合同的二倍工资差额59510元；拖欠的工资8000元；一次性生活补助金1323元；违法解除劳动关系的赔偿金10820元，共计79653元。该委以609号裁决书，裁决天瑞公司支付潘玉明2013年9月1日至2013年10月11日工资6340元；2012年11月1日至2013年10月1日未签订书面劳动合同二倍工资差额59510元；驳回潘玉明其他仲裁请求。天瑞公司不服，遂诉至法院。
天瑞公司一审诉称，其与潘玉明不存在劳动关系，更不存在拖欠工资的情形，不服重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“巴南仲裁委”）于2013年12月11日作出的巴劳人仲案字［2013］609号仲裁裁决书（以下简称“609号裁决书”），请求判令天瑞公司不支付潘玉明拖欠工资及二倍工资差额65850元。
潘玉明一审辩称，其于2012年10月1日至2013年10月11日期间在天瑞公司处从事刮灰工作，实行计件工资，天瑞公司于每月10日前后通过网银转账的方式向其发放上月工资。由于天瑞公司一直未与潘玉明签订书面劳动合同，未予办理失业保险，且于2013年10月11日违法解除双方劳动关系，故天瑞公司应当支付二倍工资差额、一次性生活补助金、违法解除劳动关系的经济赔偿金。此外天瑞公司还应支付拖欠潘玉明2013年9月、10月的工资，请求法院依法支持潘玉明的仲裁请求。
一审认为，劳动关系的存在是劳动者及用人单位享受权利及履行义务的前提和基础。潘玉明与天瑞公司未签订书面劳动合同，双方是否存在事实劳动关系，应由主张劳动关系存在的一方当事人即潘玉明承担举证责任。潘玉明提交银行明细对账单、一审法院依潘玉明申请调取的银行转账记录证明天瑞公司法定代表人王延碧在2012年11月10日至2013年10月10日期间每月10日前后均通过网银转账的方式向潘玉明银行账户划入数额不等款项，结合潘玉明庭审陈述，认定天瑞公司与潘玉明于2012年10月建立劳动关系。潘玉明自认于2013年10月双方解除劳动关系，其主张天瑞公司违法解除，未举示相应证据，对劳动关系解除原因，天瑞公司亦否认双方存在劳动关系，在双方均无证据证明的情况下，视为双方以事实行为协商一致。潘玉明要求天瑞公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，一审法院不予主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，潘玉明在天瑞公司工作12个月，天瑞公司应支付潘玉明经济补偿金4959.30元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定，天瑞公司应支付潘玉明自2012年11月至2013年9月期间双倍工资，扣除已支付自2012年11月至2013年9月期间工资53902.70元，还应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额53902.70元。潘玉明诉请天瑞公司支付拖欠的2013年9月1日至同年10月7日份工资8000元，仅举示通话录音，无其他相应证据予以印证，不予支持。潘玉明与天瑞公司协商解除劳动关系，潘玉明不符合享受失业保险待遇的条件，其要求天瑞公司支付一次性生活补助金，不符合法律规定，不予支持。天瑞公司提交的会计凭证并不足以证明潘玉明并非其员工，且与一审法院查明的事实不符，故其诉求不支付潘玉明未签订书面劳动合同的二倍工资差额，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决：一、重庆天瑞木门有限公司支付潘玉明未签订劳动合同的二倍工资差额53902.70元；二、重庆天瑞木门有限公司支付潘玉明经济补偿金4959.30元；三、驳回重庆天瑞木门有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二项，重庆天瑞木门有限公司于判决发生法律效力之日起10日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院决定予以免收。
天瑞公司不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不应支付一审判决的经济补偿金及二倍工资差额，请求二审法院撤销原判，依法改判。
潘玉明不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实有误，上诉人潘玉明系被上诉人天瑞公司违法解除劳动关系，不应判决支付经济补偿金，而应判决支付违法解除劳动关系的经济补偿金；2、一审法院对月工资标准数额计算错误，上诉人的月工资应为5410元；3、被上诉人欠付上诉人工资，被上诉人每月10日左右发放上诉人上月工资，2013年10月10日最后一次向上诉人支付的工资系上诉人九月部分工资。4、上诉人系非因本人意愿中断就业，应由被上诉人支付失业保险待遇。请求二审法院撤销原判，依法改判。
二审中天瑞公司对王延碧向潘玉明支付款项的时间和金额无异议，认为该款是王延碧支付潘玉明的劳务报酬。
另查明，天瑞公司向职工发放工资是以自然月为计薪期间。
本院二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人天瑞公司提出其与被上诉人潘玉明不成立劳动关系的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”双方是否存在事实劳动关系，应由主张劳动关系存在的一方当事人即潘玉明承担举证责任。潘玉明提交的银行明细对账单、一审法院依潘玉明申请调取的银行转账记录均证明天瑞公司法定代表人王延碧在2012年11月10日至2013年10月10日期间每月10日前后均通过网银转账的方式向潘玉明银行账户划入数额不等款项。上诉人天瑞公司否认双方存在劳动关系，认为银行转账记录系王延碧与潘玉明双方劳务关系的体现，本院认为王延碧系上诉人天瑞公司的法定代表人，其每月10日前后向潘玉明的银行帐户划入款项的行为应视为代表天瑞公司而为，且每月固定日期转账的行为更符合劳动关系中劳动报酬的特征，上诉人天瑞公司否认其与潘玉明存在劳动关系，但并没有出示相关证据来予以证实，应承担举证不力的后果。上诉人天瑞公司的该项上诉理由不成立。
关于上诉人天瑞公司提出不应支付二倍工资差额的问题，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，天瑞公司与潘玉明建立劳动关系后未依法与潘玉明签订书面劳动合同，潘玉明主张天瑞公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求符合法律规定应予支持。天瑞公司的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人潘玉明提出欠付工资的问题，本院认为，根据银行的转帐记录及天瑞公司的工资表可以认定天瑞公司每月10日左右向潘玉明发放工资，且以自然月为计薪期间。天瑞公司最后一次发放潘玉明工资是2013年10月10日，同月11日潘玉明与天瑞公司解除了劳动关系。因此可以认定天瑞公司未支付潘玉明2013年10月1日至10日的工资。因双方当事人均无充分证据证明潘玉明此间的工资数额，本院以该年度社平工资（4252／月）作为计算潘玉明此间工资的依据。潘玉明上诉要求天瑞公司支付欠付工资的请求部分成立。天瑞公司应支付潘玉明2013年10月1日至10日的工资1564元。
关于上诉人天瑞公司是否应支付违法解除合同赔偿金和一次性生活补助金的问题，本院一并作如下评析。因潘玉明向巴南仲裁委申请仲裁，要求天瑞公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、拖欠的工资、一次性生活补助金及违法解除劳动关系的赔偿金，该委以巴劳人仲案字（2013）609号裁决书裁决天瑞公司支付潘玉明拖欠工资6340元及未签订书面劳动合同二倍工资差额59510元，驳回了潘玉明其他仲裁请求。在收到仲裁裁决书后15日内天瑞公司不服，向一审法院提起诉讼，要求判令其不支付潘玉明拖欠工资及二倍工资差额，而潘玉明并未提起诉讼。因仲裁裁决作出后，上诉人潘玉明和上诉人天瑞公司对于劳动仲裁委驳回潘玉明提出的违法解除劳动关系的赔偿金的诉请均未提起诉讼，上诉人天瑞公司仅对仲裁裁决中支付拖欠工资及二倍工资差额部分不服提起诉讼，一审法院应当围绕天瑞公司的诉讼请求是否成立进行审理，对双方当事人均未提起诉讼的仲裁裁决事项，不应作为审理对象，而应在一审判决中予以确认。故一审法院适用法律不当，本院对重庆巴南区劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决，而双方当事人均未提起诉讼的裁决内容予以确认。上诉人天瑞公司上诉要求改判其不支付经济补偿金的请求成立，上诉人潘玉明的主张违法解除劳动关系赔偿金和一次性生活补助金的上诉请求不能成立。
综上，潘玉明与天瑞公司存在劳动关系，天瑞公司应支付潘玉明未签订劳动合同的二倍工资差额和尚欠工资。潘玉明、天瑞公司的上诉请求部分成立。原审法院判决部分判项不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院作出（2014）巴法民初字第01306号民事判决；
二、重庆天瑞木门有限公司在本判决生效后三日内支付潘玉明工资1564元；
三、重庆天瑞木门有限公司支付潘玉明未签订劳动合同的二倍工资差额53902.70元；
四、驳回重庆天瑞木门有限公司的诉讼请求。
本案二审诉讼费10元，由天瑞公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 商雪梅
代理审判员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 张 坤