湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终1298号
上诉人（原审原告）：覃海燕，女，1979年6月16日出生，土家族，住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人：税勇，湖北楚峡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪建银，男，1978年3月21日出生，汉族，住湖北省巴东县。
被上诉人（原审被告）：巴东县云华商贸有限公司，住所地：湖北省巴东县野三关镇将军路213号。
法定代表人：汪冬英，执行董事。
上诉人覃海燕因与被上诉人巴东县云华商贸有限公司、汪建银民间借贷纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2018）鄂2823民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
覃海燕上诉请求：撤销一审判决，支持覃海燕的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实及处理结果错误。依据一审判决查明的事实，覃海燕与汪建银、巴东县云华商贸有限公司之间的借条虽最初由汪建银所写，但在2017年12月7日确认了涉案借款均用于了公司的经营活动，不论此时汪建银是否是巴东县云华商贸有限公司的法定代表人，但汪建银对基本事实的确认不能因其身份的改变而否认。因此，借条虽由汪建银书写，但应当认定为公司借款。一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业和个人共同承担责任的，人民法院应当予以支持，覃海燕请求汪建银、巴东县云华商贸有限公司共同偿还借款，人民法院应当予以支持。
巴东县云华商贸有限公司辩称，公司并没有以任何名义向覃海燕借款用于公司生产经营，覃海燕也没有任何证据能够充分证明其与汪建银之间的借款实际用于本公司生产经营，故汪建银与覃海燕之间的借款属个人债务，与巴东县云华商贸有限公司无关。请求驳回覃海燕的上诉请求，维持一审判决。
覃海燕向一审法院起诉请求：一、判决汪建银、巴东县云华商贸有限公司共同偿还覃海燕借款300000元，其中200000元自2017年9月30日起至借款还清之日止按月利率30‰支付利息；100000元自2017年11月6日起至借款还清之日止按月利率30‰支付利息。
一审法院认定事实：2015年5月4日至2017年6月15日，汪建银系巴东县云华商贸有限公司法定代表人。2016年1月30日，汪建银以个人名义立据向覃海燕借款200000元，定于同年9月30日归还，口头约定月利率30‰。同日，覃海燕将所出借的款项交付给汪建银。该笔借款的还款期限届满后，汪建银仅向覃海燕偿还了借期内利息。2016年9月30日，汪建银另行向覃海燕出具借条续借本金200000元，口头约定月利率30‰，并定于2017年9月30日归还。续借期限届满后，汪建银向覃海燕仅支付了该笔借款2016年9月30日至2017年9月30日期间的利息，本金200000元尚未归还。2016年5月6日，汪建银再次以资金周转为由立据向覃海燕借款100000元，口头约定月利率30‰，定于同年11月6日归还。同日，覃海燕将所出借的款项交付给汪建银。该笔借款的还款期限届满后，汪建银仅向覃海燕偿还了利息。2016年11月6日，汪建银另行向覃海燕出具借条续借本金100000元，口头约定月利率30‰，并定于2017年11月6日归还。续借还款期限届满后，汪建银仅向覃海燕支付了该笔借款2016年11月6日至2017年11月6日期间的利息，本金100000元尚未归还。2017年12月7日，覃海燕找汪建银催讨借款，因汪建银无力偿还借款，汪建银另行给覃海燕出具借条，确认了前述借款本金共计300000元、口头约定利息为月利率30‰及已偿还借期内利息的事实。
一审法院认为，民间借贷合同是出借人给借款人提供借款，借款人到期返还借款并按约定支付利息的合同。本案中汪建银向覃海燕借款共计300000元，口头约定按月利率30‰支付利息，有覃海燕提交的汪建银亲笔书写的借条及2017年12月7日的借条在案佐证，借条内容未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合同依法成立并有效，合同当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。覃海燕已提供了借款，汪建银应按照约定支付利息并返还借款本金。根据覃海燕提供的证据及当庭陈述，汪建银仅支付了两笔借款的期内利息。借款本金尚未归还已构成违约，其应承担继续履行的违约责任。故覃海燕要求汪建银偿还借款本金共计300000元的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有关逾期利息的规定，本案中双方按月利率30‰支付了借期内的利息但未约定逾期利息，现覃海燕主张200000元自2017年9月30日起至借款还清之日止按月利率30‰支付利息，另外100000元自2017年11月6日起至借款还清之日止按月利率30‰支付利息的诉讼请求高于法律规定的年利率24%，应确认200000元自2017年9月30日起至还清之日止按月利率20‰支付利息，另外100000元自2017年11月6日起至还清之日止按月利率20‰支付利息。关于覃海燕以借款实际用于巴东县云华商贸有限公司经营为由要求巴东县云华商贸有限公司承担连带偿还责任的诉讼请求，因本案所涉借款均是以汪建银个人名义进行并未加盖巴东县云华商贸有限公司公章，借款本金汇入及利息偿还均是通过汪建银的私人账户，巴东县云华商贸有限公司提供的公司财务账单中亦无本案借款本金汇入及利息偿还记录，2017年12月7日汪建银出具的借条较之前出具的4份借条，该份借条实为事后补充说明。对案件事实的认定应以借款发生时的原始凭证确认双方借款时的真实意思表示。且出具2017年12月7日的借条时汪建银已不再担任巴东县云华商贸有限公司的法定代表人。故覃海燕提供的证据不能充分证明借款实际用于巴东县云华商贸有限公司下属超市经营之用。综上所述，对覃海燕要求巴东县云华商贸有限公司连带偿还借款及利息的诉讼请求不予支持。汪建银经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定。判决：一、汪建银偿还覃海燕借款本金300000元，其中本金200000元自2017年9月30日起至借款还清之日止按月利率20‰支付利息，本金100000元自2017年11月6日起至借款还清之日止按月利率20‰支付利息，限判决生效后30日内支付完毕；二、巴东县云华商贸有限公司不承担责任；三、驳回覃海燕的其他诉讼请求；案件受理费5800元，减半收取2900元，由汪建银负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。覃海燕提交了下列证据：第一组证据：1、2018年7月25日打印中国农业银行银行卡交易明细清单一份；2、2016年5月9日由湖北银行打印的个人业务委托书一份，拟证明：覃海燕给汪建银转账交付借款的事实；第二组证据：由巴东县工商局出具的巴东县云华商贸有限公司变更信息表一份；拟证明：汪建银在2017年6月15日前担任巴东县云华商贸有限公司法定代表人的事实；第三组证据：对借款进行磋商的录音光盘及整理文字内容一份，拟证明：确认汪建银在覃海燕处的所有借款全部是用于汪建银、汪冬英经营巴东县云华商贸有限公司下属的生活超市周转资金。巴东县云华商贸有限公司质证认为，1、覃海燕提交的证据只能证实其与汪建银之间发生了一笔160000元和82000元借款的事实，不能证明这两笔借款与巴东县云华商贸有限公司有关，更不能证明用于公司的生产经营；2、汪建银曾是巴东县云华商贸有限公司的法定代表人，并不能证实汪建银与覃海燕之间的借款与公司有关；3、录音只能证实汪建银与覃海燕的债务是个人债务，覃海燕及其丈夫、律师与汪建银到公司协商，欲将个人债务变为公司债务，未达成一致意见；覃海燕所述的生活超市是汪建银个人名下的个体工商户，有其独立的营业执照，与公司属于两个不同的法律主体，相反，证实了汪建银与覃海燕之间的借款、资金用途与巴东县云华商贸有限公司无关。
巴东县云华商贸有限公司提交了营业执照及食品流通许可证的照片一张，拟证明：覃海燕所述生活超市是汪建银个人名下个体工商户，有其独立的营业执照，生活超市与巴东县云华商贸有限公司是两个不同的法律主体，汪建银与覃海燕之间的借款并非用于巴东县云华商贸有限公司生产经营，与公司无关。覃海燕经质证，对该组证据真实性有异议，认为没有原件进行核对，该证件的有效期限已经经过，不具有法定效力，不能达到其证明目的。
本院认为，巴东县云华商贸有限公司对覃海燕提交证据的真实性无异议，覃海燕提交的证据能够证明汪建银在2017年6月15日前任巴东县云华商贸有限公司的法定代表人，能够证明覃海燕向汪建银交付借款的事实，本院予以采信。巴东县云华商贸有限公司提交的照片复写件，未能提供原件予以核对，不能达到其证明目的，本院不予采信。
经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，汪建银与汪冬英系同胞兄妹关系。汪冬英、汪荣华（汪冬英之父）、钱爱娥（汪冬英之母）、汪建银曾系巴东县云华商贸有限公司的股东，为便于公司管理，汪冬英、汪荣华、钱爱娥、汪建银先后将其股权转让给汪冬英，并变更登记，2017年6月15日变更前由汪建银任法定代表人，变更后，由汪东英任法定代表人，汪冬英没有实际出资，股权转让时汪东英未支付对价。
本院认为，围绕覃海燕的上诉请求，本案争议焦点为：覃海燕请求汪建银与巴东县云华商贸有限公司共同承担还款责任，人民法院是否应予支持。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间资金融通的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”覃海燕为主张债权，向人民法院提交了由汪建银出具的四份借条、转款凭证、巴东县云华商贸有限公司的法定代表人、股东的变更信息、录音等证据予以证明。汪建银经一、二审人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃抗辩、举证质证的权利；同时，巴东县云华商贸有限公司对汪建银借款的事实及汪建银在借款时担任巴东县云华商贸有限公司的法定代表人的事实无异议。对此，一审判决认定覃海燕已向汪建银共提供借款300000元，并判决汪建银应当偿还覃海燕借款本金300000元并支付相应借款利息并无不当。
关于覃海燕请求巴东县云华商贸有限公司与汪建银共同承担还款责任的问题。依据现有证据能够证明汪建银在向覃海燕借款时系巴东县云华商贸有限公司的法定代表人，且汪建银于2017年12月7日给覃海燕出具的借条中明确载明：“借款人汪建银于2016年1月31日向覃海燕借款人民币贰拾万元，口头约定月利率3分，定于2017年9月30日归还。2016年5月6日，借款人汪建银第二次向覃海燕借款人民币壹拾万元，口头约定月利率3分，定于2017年11月6日归还。前述两笔借款用于巴东县云华商贸有限公司下属的超市经营之用，借期内的利息付清，本金未归还。”表明汪建银对涉案借款用途的再次确认。此时，汪建银虽不是巴东县云华商贸有限公司的法定代表人，但汪建银对原借款数额、利率、用途的确认能够证明涉案借款并非用于汪建银个人，而是用于其原经营的巴东县云华商贸有限公司及下属超市，结合巴东县云华商贸有限公司股东变化情况及股东之间的相互关系，覃海燕作为出借人，已经尽到涉案借款已经交付给巴东县云华商贸有限公司原法定代表人汪建银、所借款项用于企业生产经营的举证责任。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。故，覃海燕请求巴东县云华商贸有限公司与汪建银共同承担责任，人民法院应当予以支持。巴东县云华商贸有限公司原法定代表人汪建银的行为应为职务行为，应由法人承担民事责任。若巴东县云华商贸有限公司原法定代表人汪建银及股东存在过错或损害公司利益，法人承担民事责任后，依照法律或公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”巴东县云华商贸有限公司提交的证据不足以反驳对方诉讼请求所依据的事实，应承担举证不能的法律后果。一审判决认定2017年12月7日汪建银出具的借条时，不再担任巴东县云华商贸有限公司法定代表人、借条为事后补充说明，覃海燕提供的证据不能证明借款实际用于巴东县云华商贸有限公司下属超市，并判决巴东县云华商贸有限公司不承担还款责任不当，本院予以纠正。
综上所述，覃海燕的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十三条第二款、第二十六条第一款、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：
一、撤销湖北省巴东县人民法院（2018）鄂2823民初327号民事判决；
二、汪建银、巴东县云华商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内共同向覃海燕偿还借款本金300000元并支付相应借款利息，其中本金200000元按月利率20‰支付自2017年9月30日起至借款清偿之日止的利息，本金100000元按月利率20‰自2017年11月6日起至清偿还清之日止支付利息；
三、驳回覃海燕的其他诉讼请求。
案件受理费5800元，减半交纳2900元，由汪建银、巴东县云华商贸有限公司负担；二审案件受理费5800元，由汪建银、巴东县云华商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郜帮勇
审判员 杨 芳
审判员 张成军
二〇一八年八月十六日
书记员 吴 松