中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）民申字第1401号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：KSF6国际公司（KSF6INTERNATIONALS.A.)。
法定代表人：辛周善(JooSunShin),该公司董事。
委托代理人：陈向勇，广东敬海律师事务所律师。
委托代�人：张建华，广东敬海（北京）律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：现代商船有限公司（HyundaiMerchantMarineCo.，Ltd.)。
法定代表人：李硕熙（SukHuiLee),该公司代表理事。
委托代理人：王洪宇，广东敬海律师事务所上海分所律师。
委托代理人：张建华，广东敬海（北京）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海国际港务（集团）股份有限公司。
法定代表人：陈戌源，该公司董事长。
委托代理人：陈峥宇，上海市金茂律师事务所律师。
委托代理人：周荆，上海市金茂律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海沪东集装箱码头有限公司。
法定代表人：严俊，该公司董事长。
委托代理人：周荆，上海市金茂律师事务所律师。
委托代理人：刘慧，上海金仕维律师事务所律师。
申请再审人KSF6�际公司（以下简称KSF6公司）、现代商船有限公司（以下简称现代公司）因与被申请人上海国际港务（集团）股份有限公司（以下简称港务公司）、上海沪东集装箱码头有限公司（以下简称沪东公司）船舶触碰码头损害赔偿纠纷一案，不服上海市高级人民法院(2011)沪高民四(海)终字第27号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
KSF6公司和现代公司申请再审称：1、二审法院判令申请再审人承担《沪东集装箱码头有限公司8112号受损桥吊修复合同》（以下简称《桥吊修复合同》）签订前555天营运损失二分之一的责任错误；2、二审法院依据《桥吊修复合同》认定桥吊修复时间为6个月不当；3、涉案受损桥吊的装卸工作由其他12台完好桥吊承担，未影响集装箱装卸作业，且2008年金融风暴导致港口作业量减少，因此被申请人并未因�吊受损遭受营运损失，二审法院判决申请再审人承担赔偿责任错误；4、鉴定程序违反鉴定规则，《上海东华会计师事务所有限公司司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见》）关于日均净赢利的评估错误。
港务公司和沪东公司提交意见认为：1、对受损桥吊进行修复不是被申请人的法定义务，桥吊拖延修理的责任在于申请再审人，故合同签订前产生的营运损失应由申请再审人承担；2、《桥吊修复合同》系被申请人与上海振华港口机械（集团）股份有限公司（以下简称振华港机）双方签订的，对双方当事人具有约束力。因此，应以《桥吊修复合同》约定的6个月作为受损桥吊的修复时间；3、12台完好桥吊调剂使用是因案涉桥吊受损装卸能力不足时采取的不得已手段，不能据此将调剂使用理解为受损桥吊可部分使用。桥吊因受损影响装卸能力，由此必然产生营运收入损失。同时，依据2008年和2009年版《中国港口年鉴》，上海港集装箱吞吐量呈上升趋势，并未因金融风暴受到影响，案涉桥吊受损直接影响了码头集装箱吞吐量和盈利能力，被申请人因此遭受了实际的营运损失；4、一审法院确定了码头营运损失和桥吊营运损失合并审理的原则，上海东华会计师事务所做鉴定仅针对桥吊损失并不包括码头的损失，而且依据桥吊作业量，结合净盈利等数据计算营运损失是合理的计算方式；5、鉴定所依据的财务会计资料、桥吊作业效率报告、码头装卸作业签证、单船小结等相关资料只能由沪东公司提供，且系在一审法院陪同或指令下调取的，鉴定程序并不违反法律规定和职业准则。
本院认为，本案系船舶触碰码头损害赔偿纠纷。根据KSF6公司和现代公司申请再审的理由，本案再审审查的主要问题：1、二审判决关于营运损失期间的裁量是否�平；2、桥吊修理时间的认定；3、案涉受损桥吊是否发生实际损失；4、鉴定程序是否违反鉴定规则以及受损桥吊日均净盈利的认定是否正确。
一、二审判决关于营运损失期间的裁量是否公平的问题。
申请再审人主张二审法院将桥吊受损至签订修复合同前长达555天的损失判决由申请再审人和被申请人各半负担是错误的。依据事态的进展，可对修理合同签订前的时间段及责任做如下划分：（1）2007年5月25日-2007年6月7日，桥吊被临时加固以及被移位到东侧末端并固定，由申请再审人承担此14天的营运损失是合理的；（2）2007年6月8日-2007年8月13日，对桥吊进行检测以确定永久性修复方案，申请再审人仅承担从6月8日到27日共计20天的检测期间的营运损失；2007年8月14日-2008年12月1日，桥吊被移往振华港机的生产基地被无休止的搁置直到2008年12月1日书面的修复合同得以签订，此期间发生的营运损失应由被申请人承担。
本院认为，根据一、二审法院认定的事实，申请人应对触碰事故造成码头和桥吊的直接损失承担全部责任。同时，《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第五项规定，船舶触碰造成设施损害的赔偿包括设施修复前不能正常使用所产生的合理的收益损失。据此，申请再审人对于码头和桥吊修复之前的损失亦应承担赔偿责任。但是对于该营运损失的赔偿范围亦应当遵循因果关系原则予以确定。
案涉触碰事故发生后，侵权人和受损害方对于桥吊的检验、修复方案、厂商的选择等后续问题进行磋商符合商事活动中对于事故处理的正当性程序。在协商过程中合理消耗的时间以及由此造成的营运损失与事故的发生具有因果关系，申请再审人对此期间发生的营运损失应负有赔偿责任。但是如果存在受损害一方违反诚信原则，故意拖延协商时间，由此产生的营运损失与事故的发生不具有因果关系，事故责任人对此不负有赔偿责任，应由受损害方自行承担。二审法院综合本案各方面情况，判定被申请人和振华港机因确定修复方案和价格进行反复磋商而产生的营运时间损失由申请再审人和被申请人各半负担，符合上述原则，判定结果并无不当。
二、关于桥吊修理时间的认定问题。
申请再审人主张，依据振华港机2007年8月27日提出的《关于沪东集装箱码头有限公司8112号受损桥吊修复项目的报价》（以下简称《报价函》）中写明的修复工期是4个月，该《报价函》已经法院指定的机构出具的《上海沪东集装箱码头有限公司8112号岸桥修复方案评审报告》（以下简称《评审报告》）确认。从证据效力而言，《评审报告》属于鉴定结论，其效力要高于一般的书证。一审法院对《报�函》未予采信却依据《桥吊修复合同》认定6个月修复工期，显属错误。
本院认为，依据一审判决，《报价函》及《桥吊修复合同》的证据效力均经一审法院确认。《报价函》系振华港机于2007年8月单方面提出的修复方案，在2008年12月签订合同时，应允许振华港机根据自身经营状况对修理时间进行调整，且调整后的时间也并未过分迟延。《桥吊修复合同》是被申请人与振华港机真实的意思表示，并无证据证明双方就修复工期问题故意拖延以损害申请再审人的利益。一、二审法院以《桥吊修复合同》为依据确定修理时间为6个月并无不当。
三、关于受损桥吊是否发生实际营运损失的问题。
申请再审人主张，触碰事故发生后，受损桥吊和泊位并没有实际营运损失。首先，受损桥吊的工作可由其他12台桥吊调配承担，不会影响集装箱装卸作业，不会对被申请人造成任何实际损失。其次，2008年航运市场萧条，港口作业量大受影响，被申请人更不会因为一台额外配置的桥吊缺失而影响营运收入。
本院认为，在装卸工作总量不变的情形下，应由13台桥吊共同完成的工作必然会因一台桥吊受损而受到影响，以致影响码头装卸作业整体效能的发挥。因此，被申请人因桥吊受损遭受的收益损失是不可避免的。申请再审人主张被申请人因可以调剂使用12台桥吊完成装卸工作从而并未遭受损失的主张没有依据。另外，根据2008年和2009年的《中国港口年鉴》，上海港2007年集装箱吞吐量为2,615万TEU，2008年达到2,801万TEU,并未因金融风暴受到影响，申请再审人关于2008年港口作业量受到影响的主张并无证据支持。综上，申请再审人关于受损桥吊并未实际发生营运损失的理由不能成立。
四、关于鉴定程序是否违反鉴定规则以及受损桥吊日均净盈利的认定是否正确的问题。
1、鉴定程序是否违反鉴定规则。
申请再审人主张上海东华会计师事务所在鉴定过程中未在法院和当事人的监督下与涉案一方当事人联系，调取材料，上述行为违反了鉴定程序，所得鉴定结论不具有合法性，不应予以采信。
上海东华会计师事务所系根据上海市高级人民法院的委托就案涉码头和桥吊产生的营运损失进行评估。鉴定材料的调取，系鉴定人在一审法院的许可下进行，且调取的材料只能由沪东公司予以提供，因此鉴定人调取材料的行为不构成与一方当事人私下接触之不当情形，并不构成鉴定程序违法。申请再审人关于鉴定程序违反鉴定规则的主张不能成立。
2、关于《鉴定意见》对于桥吊营运损失数额的计算问题。申请人再审人认为《鉴定意见》违反审计原则，在未将事故发生前后码头和桥吊的实际利润进行对比，未核实确有损失发生的前提下即计算营运损失，显属错误。
本院认为，对于设施损害赔偿的计算，《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第十二条规定，设施使用的收益损失，以实际减少的净收益，即按停止使用前3个月的平均净盈利计算；部分使用并有收益的，应当扣减。《鉴定意见》依据向港务公司和沪东公司调取的财务会计资料，对事故发生前三个月的净盈利进行计算，作为确定受损桥吊的损失并无不当。由于港口作业是技术和资金密合型的产业，包括起吊设备、运载车辆及码头建设等多项投资，在损失发生后如何核定是一个复杂的会计问题。上海东华会计师事务所作为具有司法鉴定资质的专业机构，按照法院委托对码头和桥吊的营运损失合并审计，根据桥吊作业量，结合净盈利等数据确定事故发生前受损桥吊的净赢利，此种计算方法并无明显不当。申�再审人关于《鉴定意见》日均净赢利计算有误的主张不能成立。
综上，KSF6公司和现代公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回KSF6国际公司（KSF6INTERNATIONALS.A.)、现代商船有限公司（HyundaiMerchantMarineCo.，Ltd.)的再审申请。
审 判 长 王淑梅
代理审判员 傅晓强
代理审判员 黄西武
二〇一二年十二月十七日
书 记 员 赵 迪