浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第3115号
上诉人（原审被告、反诉原告）：平阳县安庆建设开发有限公司，住所地：温州市平阳县昆阳镇人民路326号。
法定代表人：林建华，该公司董事长。
委托代理人：郑庆福、吴合布，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州神工景观工程有限公司，住所地：杭州市西湖区文三西路428号。
法定代表人：黄吉，该公司总经理。
委托代理人：潘求满、张春霞，浙江湘湖律师事务所律师。
上诉人平阳县安庆建设开发有限公司（以下简称安庆公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2015）温平民初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2013年11月10日，承包人杭州神工景观工程有限公司（以下简称神工公司）与发包人安庆公司签订《建设工程施工合同》，约定：承包范围为瑞阳豪庭附属景观、绿化、市政工程；工程合同价款5500000元；合同工期为2013年11月15日至2014年3月5日；13.1若承包方原因造成工期延误，工期不予顺延，工期延误按5000元／天予以处罚，工期提前按2000元／天予以奖励；23.2合同价款采用可调价价格方式确定；23.3合同价款的其他调整因素为设计变更、工程联系单、双方达成的补充协议；26.工程款（进度款）支付，经核实每月实际完成的合格工程量（含工程变更），经监理和甲方签字确认后，于次月5日前支付上月已完成的合格工程量的80%，竣工验收后支付至实际工程量的90%，结算完成后28日内付至95%，余款于壹年质保期满后28日内结清；九、竣工验收与结算，竣工验收合格且承包人递交竣工资料齐全后28天开始办理结算，发包人须在3个月内完成对承包人提交的工程结算予以确认，发包人未能在规定时间内确认承包人提交的工程结算，则视发包人默认承包人提交的结算。2014年3月16日，安庆公司（甲方）与神工公司（乙方）签订一份《补充协议》。协议载明：一、原合同总造价不变一次性包干（含暂定价20万元由甲方自行安排），商业街踏步平台及人行道两项工程量；经双方核对若招标清单已计算该项造价，则总造价不再增加；若招标清单未计算，则一次性补造价叁拾万元。二、景观电气、铁艺大门、陶粒滤水层、土工布造价不包括在原合同价里，实际工程量须经被告方确认。三、甲方必须按合同准时足额支付工程进度款。四、乙方必须于2014年5月17日前经有关部门验收合格交付给甲方；否则按原合同进行处罚；如果是甲方原因导致工程延误同等受罚。2014年6月25日，安庆公司（甲方）与神工公司（乙方）签订一份《瑞阳豪庭附属景观绿化市政工程补充协议》。协议载明：一、本工程的所有增减项目都放在竣工验收合格后一起结算。二、甲方明天付给乙方50万元工程款，在2014年7月2日前再付50万元；乙方明天就全面起动整体施工，签订本协议12天内必须完成本工程所有植草格，2014年7月15日前必须完成本工程景观消防验收所需所有内容。三、甲方在2014年7月18日前付给乙方工程款100万元，在2014年7月28日前再支付70万元；乙方必须确保本工程在2014年7月底全部具备验收合格条件。四、本工程竣工验收合格后，三个月内办好决算，并支付清除预留保证金外的所有工程款。瑞阳豪庭景观工程于2014年12月15日通过竣工验收（评定为合格）。同年12月22日，神工公司完成验收中提了的整改事项。2015年1月4日，神工公司将工程竣工结算资料交付安庆公司。神工公司提交的工程结算造价汇总表载明：一、合同标内部分造价5500000；二、扣除暂定价部分造价－200000元；三、商业街踏步及台阶部分造价300000元；四、变更及工期延误补偿部分造价1916788元（其中工期延误补偿金额828405元），合计造价7316788元。2015年1月19日，原告又将工程资料（完整一套）交付被告，并由安庆公司派驻瑞阳豪庭景观工程现场的工程师朱增钏签收。神工公司于2015年3月16日书面催告安庆公司要求对瑞阳豪庭景观工程进行结算。2015年4月29日，安庆公司向神工公司发出《瑞阳豪庭景观工程通知函》，要求核对办理结算等。2013年11月22日至2014年11月1日，神工公司共向安庆公司提交8份关于瑞阳豪庭景观工程有关问题报告，其中2014年3月16日《补充协议》签订前和签订后各4份，主要内容均为安庆公司未能提交工作面、未能按约定支付工程进度款等。施工过程，安庆公司支付工程款如下：2014年1月28日支付70万元、2014年4月9日支付30万元、2014年5月27日支付35万元、2014年6月9日支付35万元、2014年6月26日支付50万元、2014年7月4日支付50万元、2014年7月23日支付50万元、2014年9月1日支付70万元、2014年10月22日支付50万元，共计4400000元。
原判认为，神工公司与安庆公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》及《瑞阳豪庭附属景观绿化市政工程补充协议》，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《建设工程施工合同》第九部分竣工验收与结算约定，竣工验收合格且承包人递交竣工资料齐全后28天开始办理结算，发包人须在3个月内完成对承包人提交的工程结算予以确认，发包人未能在规定时间内确认承包人提交的工程结算，则视发包人默认承包人提交的结算。《瑞阳豪庭附属景观绿化市政工程补充协议》约定“本工程竣工验收合格后，三个月内办好决算，并支付清除预留保证金外的所有工程款”。神工公司在工程竣工验收合格后于2015年1月4日向安庆公司竣工结算资料，但安庆公司仅在神工公司提起本案诉讼后于2015年4月29日向神工公司发出《瑞阳豪庭景观工程通知函》，一直未进行工程结算。安庆公司已超出双方约定“本工程竣工验收合格后，三个月内办好决算”的期限。神工公司主张以其提交的结算造价作为决算工程款的依据，符合约定，予以采纳。安庆公司要求进行工程量及造价进行鉴定，本院不予准许。关于工期延误补偿问题，《补充协议》约定“乙方必须于2014年5月17日前经有关部门验收合格交付给甲方，否则按原合同进行处罚，如果是甲方原因导致工程延误同等受罚”。安庆公司未能举证证实神工公司存在导致工期延误的情形，给合双方约定的付款进度、8份关于瑞阳豪庭景观工程有关问题报告及安庆公司的付款情况，可以认定导致工期延误的原因在于安庆公司。安庆公司反诉要求神工公司承担工期延误责任，依据不足，不予支持。《补充协议》约定工程竣工验收的时间2014年5月17日至工程实际竣工验收时间2014年12月15日，工期延误近7个月，《建设工程施工合同》约定工期延误罚5000元／天，神工公司的结算造价中计算的工期延误补偿828405元，并未高于该标准，予以支持。根据双方约定，在质保期1年届满后的28天前，安庆公司可扣留5%质保金。综上，安庆公司应付工程款金额为2550948.60元［总造价7316788元-（7316788元×5%）-已付4400000元］。神工公司要求安庆公司赔偿损失（自2015年3月16日起至付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算），符合《瑞阳豪庭附属景观绿化市政工程补充协议》，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决：一、被告平阳县安庆建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州神工景观工程有限公司工程款2550948.60元，并支付逾期付款利息（从2015年3月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清日止）；二、驳回原告杭州神工景观工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告平阳县安庆建设开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31734元，由杭州神工景观工程有限公司负担5761元，由平阳县安庆建设开发有限公司负担25973元；反诉案件受理费17625元，减半收取8812.50元，由平阳县安庆建设开发有限公司负担。
宣判后，安庆公司不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、一审法院对上诉人提供书面质证意见和鉴定申请未予以理会，程序严重违法，导致事实不清。关于商业街踏步平台及人行道两项工程量是否包括在原合同中，被上诉人在原审第二次开庭时当庭提供了证据8，证据8材料多、时间仓促、技术性强，原审法院准许上诉人在庭后提交书面质证意见。原审未听取上诉人书面提交的质证意见和未对鉴定申请进行决定，程序严重违法，该部分争议工程的工程量和工程款认定事实不清。二、原审将工期延误的举证责任强加于发包方，严重违背举证规则，导致反诉判决错误。建设工程工期是否延误的举证责任在于被上诉人一方，如期按质交付工程，是承包方的合同义务。1、工期问题包含上诉人的反诉请求和被上诉人的本诉补偿请求两部分争议焦点。按照协议约定，开工时间为2013年11月15日，竣工日期为2014年3月5日计90天（不含2014年春节放假20天）。而工程实际于2014年12月15日才通过验收，逾期达285天。根据双方于2013年11月10日签订《建设工程施工合同》第13.1款规定：若承包方原因造成工期延误，工期不予顺延，工期延误按5000元／天予以处罚。2、即使有被上诉人所称的逾期支付部分工程款的事实，但被上诉人一方无法提供证据证明拖延部分支付工程款与工程期延误存在直接因果关系，且延期支付部分工程款并不一定导致工期延误，即使存在工期延误的事实，被上诉人一方亦应依照施工规范和专用合同条款之约定提出索赔程序。被上诉人应在延误事实发生之日起28日按照索赔签证程序向上诉人一方的工程师发出索赔书面要求，逾期视为放弃索赔权利。在被上诉人一方提供的证据无法证实该节事实的情形下，原审对被上诉人一方提交的工期延误巨额赔偿金予以支持，显然是对事实和证据的认定错误。3、工期假若确实由发包方的原因导致延误，那么依据建设工程相关法律规定，此行为应是工期顺延，而不是工期延误，工期延误在先，工期顺延在后，这是建设工程领域的实际情况，结合建设工程操作过程中的损失赔偿领域实务，作为承包方在工期顺延领域的损失仅为用工成本的增加及相应机器设备租金的损失，而作为发包方因工程延误带来的经济损失，不仅仅是合同约定的违约处罚条款，甚至还包括因工程工期延误导致的整个建设工程房产的交房逾期和相应的权证办理的逾期给购房户带来的严重违约责任。因此，原审参照双方签订的补充协议来认定各自的违约责任平等性显然不妥。4、双方2014年6月25日签订的协议已经变更了工程的竣工日期，约定工程验收合格交付日期在2015年7月底，即使存在的所谓的“工程延误期”，计算的起点不应是2014年5月17日。因此，一审认定的工期延误补偿标准显然没有事实依据。故本案即使存在上诉人的原因导致工期存在延误，被上诉人的工期补偿索赔的诉求得到支持，也不足以扣减被上诉人因工期延误285天给上诉人一方造成的严重经济损失。三、原审以神工公司提交的结算造价作为决算工程款的依据，缺乏事实和法律依据。工程竣工验收合格后，双方对商业街踏步平台及人行道两项工程量、工期延误事实还未进行确定，虽然被上诉人一方提交了结算造价的报告，但作为结算的前提，工程量和工期两大因素还未确定以及上诉人一方对结算造价报告提出严重异议情形下，要求上诉人一方提供补充材料，神工公司无权仅凭结算资料主张相应工程款。故上诉人在原审已书面要求启动对工程量及其造价进行鉴定，但原审未予以理会，导致对本案关键事实认定错误。请求撤销原判，发回重审，或者查清事实后依法改判。
被上诉人神工公司辩称：一、商业街踏步平台及人行道两项工程，在招标清单中确未计算该造价。根据双方于2014年3月16日签订的《补充协议》的约定，应一次性补造价30万元。在原审中，被上诉人提供了证据8予以证明。证据8系施工投标文件，双方均无异议。该证据工程项目投标报价汇总表中列有瑞阳豪庭景观附属工程的四个分项，其中一项确为景观铺装工程，该工程具体文件分两个部分组成，第一部分为分部分项工程费计算表共15页，此部分主要关涉工程量，第二部分为主要材料价格表，细看第一部分并没有商业街踏步平台及人行道两项工程量及报价。正是基于此问题的存在，双方于2014年3月16日签订的《补充协议》，约定一次性补造价30万元。事实上，商业街与人行道、踏步平台面层做法的规格、厚度与材料基础做法均不同，踏步部分与地面部分套用定额完全不同，完全可以区分：商业街部分，根据施工图YS-07②节点详图，面层铺装为：黄锈石烧面300＊300＊30（厚）、600＊300＊200（厚）、芝麻灰烧面600＊300＊30（厚），基础做法根据施工图YS-43②节点详图，做法为：150C25厚砼垫层、100厚碎石找平层、200厚塘渣垫层、100厚碎石冲平。踏步、平台部分，根据施工图YS-43⑥节点详图，A、踏步部分面层做法为：900＊390＊50（厚）黄锈石踏步板，300＊90＊20黄锈石烧面踢脚板，基础做法为：M7.5水泥砂浆砖砌、150厚C25砼垫层、100厚碎石垫层；B、平台部分面层做法为：600＊600＊30黄锈石烧面，平台部分基础做法为：150厚C25砼垫层、460厚碎石垫层150厚C25砼垫层、100厚碎石垫层、矿渣垫层。由上可见，招标清单并未计入商业街踏步平台及人行道两项工程量，商业街与人行道、踏步平台面是不同的工程，双方对此补偿有《补充协议》作为明确的依据，应按约定履行，无鉴定的必要和空间。至于原审未听取其书面提交的质证意见和未对鉴定申请进行决定，一审判决作出了回应，不再重复。二、关于工期延误举证责任分配、延误原因、责任及补偿等问题。1、工期延误的举证责任分配及延误原因。2013年11月10日，双方签订的《建设工程施工合同》，约定开工日期2013年11月15日，竣工日期2014年3月5日，合同工期总日历天数90天（不含2014年春节放假20天）。但须提醒的是，按合同工期竣工是有前提条件的，那就是上诉人应提供约定的施工条件和提交工作面等。关于提交工作面问题，一审中上诉人提交的证据4总施工进度计划表中有详尽的文字记载，内容为“注：1、本施工进度计划以业主按整个施工图范围工作面全面移交，不受外部影响能按施工图全面展开正常施工编制”。截止目前，上诉人并没有证据证明其按整个施工图范围工作面全面移交的时间。相反，被上诉人在一审提交的证据2、7足以证明由于上诉人未能按约提交工作面及未能准时支付进度款、签证价格、上诉人其他施工单位的进度拖延、消防通道做法不确定及消防验收时间拖后等原因，造成被上诉人无法正常施工，导致工期延长至2014年12月15日通过验收，一审法院根据以上得出，工期延误的原因在于上诉人，完全有事实依据。2、关于工期延误索赔程序问题。双方签订的《建设工程施工合同》36.2内容是承包人“可”按下列程序以书面形式向发包人索赔，“可”字意思清楚，无强制之意，再统观合同通用条款和专用条款，并无逾期视为放弃索赔权利的表述。一审中，被上诉人提交的证据2有八份书面问题报告，就有4份提出工期延误索赔问题，具体为：2013年12月2日、2014年6月12日、2014年8月13日、2014年11月1日的问题报告。遗憾的是本方一提再提，上诉方均无回应。可见，被上诉方对工期延误提出索赔，并无任何不妥之处。3、工期延误的后果应为工期顺延或赔偿问题。《建设工程施工合同》35.1规定：“发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。”根据此规定，工期延误后，工期顺延和赔偿是完全可以同时适用，不存在任何冲突，结合本案，也就是说，因上诉人造成工期延误，不仅仅是顺延延误的工期，且应赔偿被上诉人的经济损失，况且双方于2014年3月16日签订的《补充协议》中对工期延误经济损失的计算有明确的方法，按每日5000元计算。事实上，被上诉人是按实际损失主张的，远远低于每日5000元的标准。相比上诉人在一审提出的反诉中主张工期延误285天，按每日5000元承担违约金142万元，一审判决828405元是合情合理的。4、关于工期延误计算的起点问题。合同约定开工日期2013年11月15日，竣工日期2014年3月5日，工期延误计算的起点应为2014年3月5日，而2014年3月16日的《补充协议》约定于2014年5月17日前经有关部门验收合格，此2014年5月17日是因上诉人原因造成工期滞后关于竣工日期的再次安排，但并没有免除此前因上诉人原因造成工期延误赔偿的责任，2014年6月25日的《补充协议》对竣工日期又一次约定，也是同样的道理。一审判决书对此问题的原文为“《补充协议》约定工程竣工验收的时间2014年5月17日至工程实际竣工验收时间2014年12月15日，工期延误的近7个月，《建设工程施工合同》约定工期延误罚5000元／天，神工公司的结算造价中计算的工期延误补偿828405元，并未高于该标准，本院予以支持。”原因是2014年3月16日的《补充协议》约定了“必须于2014年5月17日前经有关部门验收合格，否则按原合同进行处罚，如果是甲方原因导致工程延误同等受罚，”也就是说，从2014年5月17日起的工期延误经济损失的计算有明确的方法，一审并无认定2014年5月17日作为工期延误计算的起点之意，只是把从2014年5月17日起作为计算补偿的一个参考，上诉人的观点完全是对判决书的曲解。三、原审认定“以神工公司提交的结算造价作为决算工程款的依据”，既有《建设工程施工合同》、2014年6月25日的《补充协议》的约定条款作为依据，又符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之第二十条的规定，完全正确。《建设工程施工合同》九约定：发包人须在3个月内完成对承包人提交的工程结算予以确认，发包人未能在规定时间内确认承包人提交的工程结算，则视为发包人默认承包人提交的结算。2014年6月25日的《补充协议》第四条：本工程验收合格后，三个月内办好结算，并支付清除预留保证金外的所有工程款。从以上约定条款结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之第二十条的规定，以被上诉人提交的结算造价作为决算工程款的依据具有正当性和合法性。同时，对商业街踏步平台及人行道两项工程量确未在招标清单中计算该造价，工期延误的原因在于上诉人，上诉人应赔偿被上诉人的经济损失等问题，一审法院均作出认定及回应，不存在如上诉人所说的问题。综上一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审审理期间提供了以下证据：全球邮政特快专递回单一份、质证意见清单、网上查询已经签收的回单，证明上诉人在一审中根据庭审要求提供的书面质证意见。被上诉人质证认为，对EMS回执单的内容无法确定，回执单上的寄发时间是2015年9月5日，而本案最后一次开庭时间是2015年8月13日，第一次是6月3日开庭。对该证据内容无法确认。若内容属实，时间也超出质证期限。本院认为，上述证据的真实性可以确认，但是能否证明原审程序违法，将在判决说理部分阐明。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。神工公司与安庆公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《瑞阳豪庭附属景观绿化市政工程补充协议》均系双方当事人的真实意思，不违反法律的规定，依法有效。双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。《建设工程施工合同》第九部分竣工验收与结算约定，竣工验收合格且承包人递交竣工资料齐全后28天开始办理结算，发包人须在3个月内完成对承包人提交的工程结算予以确认，发包人未能在规定时间内确认承包人提交的工程结算，则视发包人默认承包人提交的结算。之后签订的《瑞阳豪庭附属景观绿化市政工程补充协议》约定，本工程竣工验收合格后，三个月内办好决算，并支付清除预留保证金外的所有工程款。根据上述内容，在工程验收合格，被上诉人提交工程结算资料后，上诉人应当在三个月内予以确认，被上诉人未能在规定时间内确认承包人提交的工程结算，则视上诉人默认承包人提交的结算价款。涉案工程已于2014年12月15日通过竣工验收（评定为合格），被上诉人于2015年1月4日向安庆公司提交竣工结算资料，但安庆公司直至2015年4月29日向神工公司发出《瑞阳豪庭景观工程通知函》一直未进行工程结算，超过了约定的3个月结算确定期限。原审根据合同的约定，视为上诉人默认被上诉人结算价款并无不当。上诉人上诉称原审采纳神工公司提交的结算造价作为决算工程款错误，本院不予支持。被上诉人在原审就工期延误的原因和责任在于上诉人一方提交了关于瑞阳豪庭景观工程有关问题报告8份等证据，结合上诉人又未能提供相应的证据，原审认定工期延误的责任在于上诉人并结合双方对具体承担延期责任的约定，确定上诉人补偿被上诉人工期延误损失828405元并无不当。被上诉人在原审提供的证据8即瑞阳豪庭景观附属工程施工投标文件，有双方当事人的盖章确认，符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，原审对该证据予以确认并无不当。原审根据本案审理查明的事实，认定涉案工程价款无须通过鉴定确定。因此，上诉人以对其提供的书面质证意见和鉴定申请未予理会为由，主张原审程序违法，本院不予采纳。上诉人安庆公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40546元，由上诉人平阳县安庆建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年十二月十八日
代书 记员 董丽雅