贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第660号
上诉人（原审原告）代移英，女，1947年3月1日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市。
委托代理人杨洋，贵州博文律师事务所律师。
委托代理人周恩，贵州博文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）覃忠，男，1984年11月25日生，布依族，贵州省独山县人，住独山县。
被上诉人（原审被告）覃诚，女，1983年5月10日生，布依族，贵州省独山县人，住址同上。
原审第三人代移国，男，1953年11月12日生，汉族，贵州省独山县人，住址同上。
原审第三人代移龙，男，1943年12月9日生，汉族，贵州省六盘水市人，住六盘水市。
原审第三人戴移志，男，1962年4月6日生，汉族，贵州省清镇市人，住清镇市。
上诉人代移英与被上诉人覃忠、覃诚、原审第三人代移国、代移龙、戴移志共有纠纷一案，独山县人民法院作出（2014）独民初字第409号民事判决后，代移英不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：原告代移英与被告覃诚、覃忠之母代移霞及第三人代移国、代移龙、戴移志系同胞兄弟姊妹关系，原告母亲廖志华于2012年3月23日因病去世。2000年8月11日，罗太富通过胞姐罗太霞以18000元的价格将独山县百泉镇（原城关镇）香樟路的建房用地使用权转让给代移霞，代移霞付清转让款后，没有办理土地变更登记手续，也未开基建房。2001年7月29日，代移霞向原告代移英借款2万元，借条载明“今借到代移英2万元，用自己房盘作抵押，代移英随时有权来起房子”；同年原告将4万元交给代移霞，后代移霞在该土地上修建了一楼一底的两层房屋。2003年5月，代移霞因病去世，原告负责代移霞的丧葬后事。2004年，代移英在上述一楼一底的两层房屋上修建了第三层建筑，后管理出租整栋房屋。2008年10月，代移英将与罗太富的土地转让协议上的乙方（受让方）的“代移霞”改为“代移英”后，到有关部门办理了名为代移英的《国有土地使用证》和《房屋所有权证》，后原、被告因房屋权属问题引起诉讼。2013年12月6日黔南布依族苗族自治州中级人民法院对原、被告因房屋权属问题引起的诉讼作出（2013）黔南民终字第349号民事判决书，判决本案争议的独山县城关镇香樟路房地产为代移英、覃忠、覃诚、代移龙、代移国、戴移志等共同共有。因被告覃忠曾向有关部门申请对该争议房屋的《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》进行异议登记，独山县国土资源局于2011年1月4日根据原告的申请，注销了代移英持有的《国有土地使用证》的异议登记，现该争议房屋的《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》仍登记在原告名下。2009年至今，被告覃忠、覃诚自一直在争议房地产内居住。
原审原告代移英一审诉称：原告与代移霞（覃诚、覃忠之母）及第三人代移龙、代移国、戴移志系同胞兄弟姐妹关系，母亲为廖志华。代移霞于2001年8月11日从罗太富处购买位于独山县百泉镇（原城关镇）香樟路房屋的土地，在付清转让款后，没有办理土地变更登记手续，也未开基建房。原告随后将4万元建房资金交给代移霞委托其建房，代移霞在该土地上建了两层房屋。2003年3月，代移霞去世后，原告将房屋收回自行管理并对外出租。2004年原告在原两层房屋的基础上出资修建了第三层房屋。2008年11月，原告缴纳土地出让金19568元，并办理了《房屋所有权证》、《国有土地使用证》。2009年5月，因被告覃忠强行撬门进入争议房屋居住，与原告引起纠纷。原告代移英与被告覃诚、覃忠的纠纷，经贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2013）黔南民终字第349号民事判决书认定：独山县百泉镇（原城关镇）香樟路房地产为代移英、覃忠、覃诚、代移龙、代移国、戴移志等共同共有。黔南中院虽认定独山县百泉镇（原城关镇）香樟路房地产第一、二层房屋并非原告委托代移霞修建，但被告覃忠、覃诚也没有证据可以证明原告4万元的建房资金系对代移霞借款的事实，黔南中院最终也未唯一认定香樟路房地产第一、二层房屋的所有权完全属于代移霞所有，4万元建房资金应视为原告的建房投资款，香樟路房地产第一、二层房屋权属应归原告与代移霞共有，双方各占50％的权属份额；香樟路房地产第三层房屋是原告个人出资修建，黔南中院已明确认定“第三层房屋归原告所有”，同时认定“原告对争议土地享有共有权利”，所以原告享有争议房地产中66.67％的权属份额。2012年3月，母亲廖志华去世，原告享有母亲廖志华在争议房地产第一、二层房屋中2.22％的遗产继承份额，所以原告共享有争议房地产中68.89％的财产权属份额。因争议房地产从2009年5月起至今一直由被告覃忠、覃诚占有使用，因各方当事人未能就各自所享有的权属份额以及如何分割协商一致，故起诉请求：1、依法确认原告享有独山县百泉镇（原城关镇）香樟路房地产68.89％的权属份额；2、依法委托有资质的评估机构对独山县百泉镇（原城关镇）香樟路房地产进行市场价值评估后，对该房地产进行变卖或拍卖，所得价款由原、被告及第三人按各自享有的权属份额进行分配；3、由二被告向原告支付独山县百泉镇（原城关镇）香樟路房地产占用费（要求委托有资质的评估机构对争议房地产的月租赁价格进行市场价值评估，按月租赁评估价格的68.89％为计算标准），从2009年5月起计算至争议房地产实际分割完毕之日止；4、由二被告按所享有争议房地产权属份额向原告支付土地出让费4782.81元；5、第三人代移龙、代移国、戴移志按各自享有的争议房地产权属份额分别向原告支付土地出让费434.80元；6、本案受理费、评估费由原、被告及第三人按各自享有的争议房地产权属份额比例分担。
原审被告覃诚、覃忠一审共同辩称：1、母亲代移霞2001年8月11日从罗太富处购买位于独山县百泉镇（原城关镇）香樟路房屋的土地是合法的买卖交易，办不办理国有土地使用证与原告无关；2、2万元的借条有伪造嫌疑，虽做出鉴定，但该鉴定是在被告不在场的情况下做出的，被告未看见鉴定单位资质，应属无效；3、在安葬完母亲代移霞当晚，原告趁被告不在场，收走争议房屋钥匙和房产相关证件后，让被告到外地打工，其擅自将争议房屋出租收取租金，又在没有征得被告同意情况下用该房屋租金私自修建第三层房屋，因此该第三层房屋系原告用擅自将争议房屋出租收取的租金修建，属不当得利，该第三层房屋不能判归原告；4、原告2008年11月涂改地基协议，将代移霞涂改为代移英，叫聋哑人罗太富到公证机关作证并交纳土地出让金办理物权证，抢夺争议房地产。综上所述，被告认为1、原告请求确认争议房地产权属份额没有法律依据；2、其无权对争议房地产进行评估拍卖；3、原告要求被告支付房地产占用费属无礼要求；4、原告是通过涂改地基交易协议办理的物权证，被告不应向原告支付土地出让金；5、争议房地产是由于原告引起的纠纷，也因此给被告造成了精神上和物质上的巨大损失，受理费、评估费应由原告承担。
原审第三人代移国一审述称：民事起诉状不是原告代移英本人所写；原告办理公证是违法的，没有法律依据，一审、二审查明事实不清、证据不足、适用法律不当才造成今天的纠纷，原告对争议房地产没有权属份额，原告在争议房地产修建第三层房屋是不合法的，该争议房地产原告无权享有。
原审第三人代移龙一审述称：对于争议房地产，其不放弃应有权利，请求法院依法拍卖，并服从法院的公正判决。
原审第三人戴移志一审述称：其有权继承廖志华在争议房地产的权属份额，请求法院依法确认其享有争议房地产的权属份额。
一审法院认为：本案原、被告及第三人共同共有财产份额问题，根据贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2013）黔南民终字第349号民事判决书关于“对本案争议的房屋，基于代移霞对争议房屋享有权利，代移霞死亡后，其继承人廖志华、覃忠、覃诚等因继承原告与其他权利人对本案争议房屋形成共有关系。其中继承人之一廖志华死亡，本案又产生转继承和代位继承，转继承人代移国、代移龙、戴移志、代移英及代位继承人覃忠、覃诚又成为争议房屋的共有人。由于各方当事人均未对本案争议房屋提出分割的主张，也没有对各自应享有的份额大小提出各自的主张并举证，本案的财产分割还涉及继承问题，因此，本案对争议房屋不予分割，各权利人可以协商处理或另案主张权利”的判决认定，原告要求确认其份额，是对其应有权利的主张，法院应予以支持。本案争议房屋的第一、二层为代移霞修建，代移霞应享有争议房屋的第一、二层的全部所有权；代移霞因病去世后，覃忠、覃诚、廖志华各享有争议房屋的第一、二层的1／3份额；廖志华因病去世后，代移英、代移霞、代移龙、代移国、戴移志各转继承廖志华1／3份额中的1／5，即各享有争议房屋的第一、二层的1／15的份额，覃忠、覃诚各享有代移霞转继承廖志华份额1／15的1／2，即又各自享有争议房屋的第一、二层的1／30份额。综上，争议房屋第一、二层代移英共享有6.67％的份额，覃忠享有36.66％的份额，覃诚享有36.66％的份额，代移龙享有6.67％的份额，代移国享有6.67％的份额，戴移志享有6.67％的份额。争议房屋第三层，系原告代移英自己出资修建，其应享有所有权100％的份额。
本案原告要求拍卖或变卖争议房地产的诉请问题，根据《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”的规定，要处分本案争议房地产应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意，因本案被告覃忠、覃诚答辩中明确表示不同意拍卖争议房地产，第三人代移国、戴移志对是否拍卖争议房地产亦未明确表明态度，故原告要求拍卖或变卖争议房地产的诉请，法院依法不予支持。原告要求被告支付争议房地产占用费的问题，根据《中华人民共和国物权法》第九十六条关于“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务”的规定，被告覃忠、覃诚在独山县只有争议房地产唯一住房，且各共有人之间对争议房地产的管理并没有约定，结合本案被告覃忠、覃诚的具体情况，被告覃忠、覃诚居住争议房地产应视为对共有财产享有管理的权利，故原告要求被告支付争议房地产占用费的诉请，法院不予支持。原告要求被告及第三人按份额比例支付土地出让费的问题，根据房、地一体的原则及《中华人民共和国物权法》第九十八条关于“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担”的规定，本案中各按份共有人应按比例承担土地出让金，即由原告代移英承担19568元×6.67％等于1305元、覃忠、覃诚各承担19568元×36.66％分别为7174元、第三人代移龙、代移国、戴移志各承担19568元×6.67％分别为1305元。依照《中华人民共和国物权法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国继承法》第十一条、第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告代移英享有独山县百泉镇（原城关镇）香樟路争议房地产第一、二层6.67％的份额、享有第三层100％的份额；二、被告覃忠、覃诚各享有独山县百泉镇（原城关镇）香樟路争议房地产第一、二层36.66％的份额；三、第三人代移龙、代移国、戴移志各享有独山县百泉镇（原城关镇）香樟路争议房地产第一、二层6.67％的份额；四、被告覃忠、覃诚分别支付给原告代移英土地出让金7174元，第三人代移龙、代移国、戴移志分别支付给原告代移英土地出让金1305元，定于本判决生效之日起十日内支付；五、驳回原告代移英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费300元，由原告代移英承担20元、被告覃忠、覃诚分别承担110元、第三人代移龙、代移国、戴移志分别承担20元，房屋评估费16000元由原告代移英承担。
一审判决宣判后，代移英不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审案件受理费及评估费用由上诉人、被上诉人、原审第三人按各自享有的份额比例分担。主要事实及理由：一、已生效的（2013）黔南民终字第349号民事判决并未认定涉案的独山县香樟路第一、二层房屋权属完全属于代移霞所有，一审判决在覃忠、覃诚无证据证明该第一、二层房屋的建房资金系代移霞对代移英借款情况下，忽视“代移英的出资是基于代移霞的建房允诺”、“代移霞利用代移英的出资修建房屋”等重要事实，仅凭“房屋的修建行为”即认定该两层房屋完全属于代移霞所有，系认定事实和适用法律错误。从代移霞购地基后未建房到其向代移英出具2万元借条并声明代移英随时有权来修建房屋，到代移霞再从代移英处获得4万元后修建了争议的第一、二层房屋，再到代移英在代移霞去世后修建第三层房屋并对整栋房屋进行管理出租的先后事实看，代移霞的建房允诺产生了代移英的出资行为，代移霞利用代移英的4万元资金修建了争议的第一、二层房屋，即代移英的资金在代移霞的土地上转化为房屋，充分表明本案争议的第一、二层房屋权属不可能完全属于代移霞。虽然生效判决认为“代移英的委托建房主张”证据不足，但基于上述事实，在4万元建房款非代移霞借款的情况下，代移英、代移霞之间的法律关系只能视为一方出土地、一方出资的合作建房关系，在无具体权属份额及其他民事权利义务约定的情况下，基于公平原则，代移英、代移霞对争议房屋的第一、二层各自享有一半的财产份额；二、在关于是否支持上诉人“拍卖、变卖争议房地产”诉请的问题上，一审判决适用法律依据错误。本案诉讼当事人对争议房屋系按份共有，非共同共有，代移英行使按份共有财产的分割请求权符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第一百条规定了“共有物的分割方法”，包括“协议分割”和“裁判分割”。代移英与其他当事人无法达成分割协议的情况下，请求法院进行裁判分割，符合法律的规定。一审判决以“覃忠、覃诚不同意拍卖房地产，第三人代移国、戴移志未明确表态”为由，适用《中华人民共和国物权法》第九十七条规定否定代移英行使的按份共有财产分割请求权，属适用法律错误。不论代移英在争议房屋中享有多少权属份额，法院均不能拒绝代移英依法行使的按份共有财产的分割请求权，不能拒绝裁判变价分割；三、覃忠、覃诚从2009年5月起强行侵占整栋争议房屋并对外出租牟利至今，严重侵害了代移英的财产权益，一审判决对于代移英的房地产占用费诉请不予支持，认定事实及对法律条款的原意理解错误。覃忠、覃诚强占房屋的性质，并非是对共有物的保存管理，而是对共有房屋的单独利用收益。代移英与覃忠、覃诚之间没有达成过管理共有物的协议，也不同意二人对自己房屋财产的利用；四、因一审判决对代移英在独山县香樟路争议房屋中享有的财产份额比例认定错误，故在覃忠、覃诚、代移国、戴移志、代移龙分别应承担支付的土地出让金比例和金额上认定错误。
被上诉人覃忠、覃诚、原审第三人代移国、代移龙、戴移志二审均未作书面答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：上诉人代移英在办理本案诉争房屋的《国有土地使用证》、《房屋所有权证》期间，支出土地出让金等办证费用共计19568元。本案一审诉讼中，一审法院根据上诉人代移英的诉请，依法委托贵州君正价格评估咨询有限责任公司对争议房地产即位于百泉镇（原城关镇）香樟路房屋进行市场评估，经评估：百泉镇（原城关镇）香樟路房屋第一层的市场价值为人民币112.54万元；第二、三层房屋的市场价值为人民币31.65万元；百泉镇（原城关镇）香樟路房屋总价值为人民币144.19万元。本案各方当事人对该鉴定结果无异议。
综合本案各方当事人在一、二审诉辩中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1、本案各方当事人对争议房地产各自享有的份额；2、一审判决对上诉人代移英要求拍卖或变卖争议房地产的诉请不予支持是否恰当；3、被上诉人覃忠、覃诚应否向上诉人代移英支付争议房地产的占用费；4、一审判决确定的各方当事人应承担的土地出让费金额是否恰当。
本院认为：对于本案争议的房地产权属问题，本院作出的已经发生法律效力的（2013）黔南民终字第349号民事判决认定，本案争议房屋应为上诉人代移英、被上诉人覃忠、覃诚、原审第三人代移国、代移龙、戴移志共同共有。其中，该争议房屋第一、二层为代移霞修建，不是代移英委托修建，代移霞应享有争议房屋的第一、二层的所有权或部分所有权；代移英在已修建好的第一、二层基础上修建第三层，代移英应对其修建的第三层享有所有权。对于该生效判决已确定的上述事实，应作为本案的定案依据。
关于本案各方当事人对争议房地产各自享有的份额问题。本案二审诉讼中，各方当事人对一审判决上诉人代移英享有该争议房屋第三层100%的份额未提出异议，本院予以确认。对于双方争议的诉争房屋第一、二层的份额问题。虽然上诉人代移英在本案一、二审诉讼中均提出4万元建房资金应视为其投资款的主张，但其未能提供相关证据证实代移霞生前与其就4万元建房资金的性质以及本案争议房地产第一、二层的权属问题有过明确约定，且在本院作出的（2013）黔南民终字第349号生效判决中亦认定上诉人代移英与代移霞之间不存在委托建房的事实。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由代移英承担举证不力的不利后果。对于上诉人代移英提出的该项上诉主张，本院不予采纳。一审法院根据各方当事人之间因代移霞、廖志华先后死亡而形成的继承、转继承和代位继承关系划分本案争议房地产第一、二层的份额，并无不当，本院予以确认。
关于一审判决对上诉人代移英要求拍卖或变卖争议房地产的诉请不予支持是否恰当的问题。上诉人代移英的该项主张属于对诉争房地产的处分行为，根据《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”之规定，处分本案争议房地产应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意，但本案中仅有上诉人代移英一人要求拍卖或变卖争议房地产，而其仅享有争议房地产第一、二层6.67％的份额以及第三层100％的份额，未及本案争议房地产的三分之二以上的份额，因此，一审判决未支持上诉人代移英要求拍卖或变卖争议房地产的诉请并无不当，本院予以确认。
关于被上诉人覃忠、覃诚应否向上诉人代移英支付争议房地产的占用费的问题。本案各方当事人均系争议房地产的共有人，且各方当事人之间对争议房地产的管理未作明确约定，根据《中华人民共和国物权法》第九十六条“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务”之规定，各共有人都有管理争议房地产的权利和义务。本案争议房地产作为被上诉人覃忠、覃诚在当地的唯一一处住房，其二人在争议房地产内居住生活，是其对共有物行使管理权的一种手段，未对上诉人代移英构成侵权。虽然上诉人代移英主张覃忠、覃诚强占房屋的性质，并非是对共有物的保存管理，而是对共有房屋的单独利用收益，但共有物的管理行为包括共有物的保存、改良、利用三种行为，被上诉人覃忠、覃诚利用该共有物获取收益也是其对共有物行使管理权的一种手段，亦不能以此认定二被上诉人构成侵权。因此，上诉人代移英提出被上诉人覃忠、覃诚的行为已严重侵害其财产权益的主张，本院不予采纳。一审法院对上诉人代移英要求被上诉人覃忠、覃诚支付房地产占用费的诉请不予以支持，并无不当，本院予以确认。
关于一审判决确定的各方当事人应承担的土地出让费金额是否恰当的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九十八条“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担”之规定，由于本院二审对一审判决认定的各方当事人应享有的诉争房地产的份额未作变更，故，一审法院根据本案各方当事人所占诉争房地产的份额比例，以及上诉人代移英已付清全部土地出让金19568元的事实，判决各方当事人向上诉人代移英返还本案诉争房地产的土地出让金，并无不当。上诉人代移英提出一审判决认定被上诉人覃忠、覃诚、原审第三人代移国、戴移志、代移龙分别应承担支付的土地出让金比例和金额错误的主张，本院不予采纳。
综上，上诉人代移英的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人代移英承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫玉魁
审 判 员 高 潮
代理审判员 郑 晔
二〇一五年十月九日
书 记 员 金 健