云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云08民终162号
上诉人（原审被告、反诉原告）：邱艳，女，1978年10月11日生，住所地云南省普洱市景谷县。
委托诉讼代理人：何赛劼，云南康辰律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵文宏，男，1976年4月26日生，住所地云南省普洱市思茅区。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：普洱茶马古城发展有限公司。住所地云南省普洱市思茅区振兴大道68号中心商务区商务楼*幢*层***号。
法定代表人：鲍建斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺勇，云南上上律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人邱艳因与被上诉人普洱茶马古城发展有限公司（以下简称茶马古城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理后，依法组成合议庭于2018年6月13日在本院第五法庭公开开庭审理了本案，上诉人邱艳及其委托诉讼代理人何赛劼、赵文宏；被上诉人茶马古城公司的委托诉讼代理人贺勇到庭参加诉讼。本案在审理过程中经报本院院长批准延长审理期限三个月，本案现已审理终结。
邱艳上诉请求：依法撤销一审一、二、四项判决，改判支持邱艳一审的全部反诉请求，驳回茶马古城公司一审的全部本诉请求。事实和理由：一审法院适用法律错误，认定事实错误，对双方提交证据的采信显失公平。一、一审法院判决支持茶马古城公司解除合同的诉求，未适用《合同法》第九十四条第三款判决此案，适用法律错误。茶马古城公司因邱艳延迟履行义务而想单方解除合同，却未按法律规定向邱艳进行催告，依法不应得到支持。二、一审法院认定事实错误，对双方证据的采信显失公平。1.一审法院认定因邱艳按揭贷款资料不符合银行贷款要求，未能办理按揭贷款，未按合同约定付清购房余款，构成违约，认定事实错误；2.茶马古城公司未将《商品房购销合同》、《商品房购销合同补充协议》交给邱艳一份，导致邱艳不知晓自己的权利和义务，但一审法院仅根据合同写有邱艳执一份字样，就否认了客观的录音证据，认定事实错误；3.一审法院在茶马古城公司没有提交任何商铺装修的具体时间及其按合同约定于2016年9月30日按时向邱艳交房的证据，就推断茶马古城公司对涉案房屋进行样板房精装修的时间应自2016年9月30日以后，判决证据不足，且一审法院不考虑双方因商铺装修产生纠纷的客观因素，不采信邱艳提交的所有录音和短信等证据和证明目的，单纯的认定邱艳构成违约，显示公平。三、邱艳要求公司继续履行合同并赔偿损失等反诉请求，符合《合同法》第八、第四十四、第一百零七条等法律规定。邱艳按约定支付了公司首付款337222元，并按茶马古城公司要求提供了按揭贷款的相关资料，后因银行柜员误将邱艳配偶性别录入为女，且茶马古城公司派人拿回了邱艳的贷款资料，才导致邱艳无法贷款。期间，因邱艳购买的商铺位置好，茶马古城公司擅自将该商铺和隔壁商铺的二楼一起装修为样板房，邱艳购买的商铺有上二楼的楼梯，无法单独使用。因此邱艳一直在与茶马古城公司进行协商，是由邱艳补偿公司装修费用，还是由茶马古城公司给邱艳换房并补偿经济损失，即因茶马古城公司的违约行为，致使邱艳不清楚是继续履行原来的合同，还是等待与茶马古城公司协商一致，另行签订换房合同，再履行新的合同义务。邱艳在与茶马古城公司协商谈判破裂之时，就明确表示，愿意继续履行向茶马古城公司交纳房款的义务，邱艳无过错，其反诉要求按《合同法》第一百零七条规定继续履行合同并赔偿损失的反诉请求，应得到支持。
茶马古城公司辩称，一、一审法院适用法律正确。1.本案所涉及购房合同中邱艳的主要义务是按约办理银行按揭贷款；2.本案合同中约定解除权并未设定催告的前置条件；3.对于办理按揭贷款茶马古城公司已多次催告，但邱艳恶意拖延履行，一审法院不适用合同法94条第三款是正确的。二、一审法院事实认定正确，证据采信公平公正。1.邱艳按揭贷款材料不符合银行贷款的要求，未能办理按揭贷款，未按合同约定付清购房余款，证据确凿，事实认定正确。邱艳未能办理按揭贷款的原因是其自身按揭贷款材料不符合银行要求。为促进交易，在与邱艳就分期付清余款达成一致的情况下，茶马古城公司撤回了相关贷款申请资料，但事后邱艳反悔以房屋已进行精装修需要高额赔偿金为由拒绝付款，多次协商无果的情况下茶马古城公司才书面送达《解除合同通知》，行使单方解除权。2.一审法院不予支持邱艳抗辩不知道合同权利义务的事实认定正确。首先，茶马古城公司签订合同之初就已经将相关合同文本复印件给了邱艳，邱艳在本案中也将复印件作为证据提交了法庭，原件因要办理贷款需要提交银行，是无法给邱艳的，这也是商品房买卖的惯例；其次，签订合同时邱艳已在合同上签字按手印，对相关的合同内容进行了详细的阅读，茶马古城公司也对相关条款进行了详细讲解，其合同相应条款对双方具有约束力；3.一审法院认定茶马古城公司基于邱艳违约将商铺装修，事实清楚，证据确凿。按照合同约定，邱艳应当在2015年11月10日前提交完毕相关贷款资料，如在该日前未能提交，则视为逾期，逾期30日后的次日必须一次性支付购房款，也就是说，邱艳一次性支付购房款的时间截止为2015年12月11日，在该日期前未能按约付款，均属于合同的根本违约行为。而邱艳所提供录音的最早时间都是2016年6月份，在该日期时，邱艳早已逾期付款长达半年，茶马古城公司基于其违约行为而享有了单方解除权，基于此进行的装修行为，也并未违反合同关于价内装饰的约定。三、茶马古城公司无任何违约行为，邱艳的一审反诉请求不应得到支持。1.本案所涉房屋并不存在任何瑕疵，符合合同约定；2.茶马古城公司基于促进交易而与邱艳进行协商的行为不应当成为邱艳不支付剩余房款的理由。
茶马古城公司向一审法院起诉请求：1.判令解除茶马古城公司与邱艳签订的《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》；2.判令邱艳支付违约金201966.60元（按合同购房款30％计算）；3.判令邱艳承担本案全部诉讼费用。
邱艳向一审法院提出反诉请求：1.判令茶马古城公司继续履行双方签订的《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》；2.判令茶马古城公司支付违约金201966.60元；3.判令茶马古城公司支付因应诉而支付的律师代理费20000元。4.判令茶马古城公司承担本案相关诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月4日，茶马古城公司与邱艳签订了《茶马古城旅游小镇一期项目认购协议》，由邱艳购买茶马古城公司投资开发的茶马古城旅游小镇一期第14幢1层14-02号房，当日邱艳交纳了150000元预售定金。2015年10月31日双方签订《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》，约定房屋总价款为673222元，付款方式为：首付款337222元、余款336000元向银行按揭贷款付清，房屋交付期限为2016年9月30日。其中约定：“买受人在签订协议后10日向银行提供办理贷款的全部资料（具体内容以贷款银行要求为准）并办理按揭贷款。买受人未能按银行要求提交资料而未能办理银行按揭贷款手续，视为买受人违约，并按下列约定承担违约责任。1.逾期在30日内，买受人应每日按照购房总价款万分之一的标准向出卖人支付违约金。2.逾期超过30日后，买受人应于逾期满30日的次日一次性支付清购房余款和违约金（每逾期一日按照购房总价款万分之一的标准向出卖人支付违约金）；否则，出卖人有权解除合同，并扣除买受人已付首付款。……”。合同签订当日邱艳向茶马古城公司交纳首付款187222元。合同签订后，因邱艳向银行提交的贷款资料不符合银行贷款要求，邱艳向银行按揭贷款至今未办理，邱艳至今也未付清剩余房款。2016年3月茶马古城公司从按揭借款银行撤回了邱艳的贷款资料。房屋建成验收合格后，茶马古城公司对该房屋进行了样板房精装修。茶马古城公司与邱艳对购房事宜进行了多次协商未果。
一审法院认为,根据《中华人民共和国合同法》总则第一章规定，茶马古城公司与邱艳双方签订的《茶马古城旅游小镇一期项目认购协议》、《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规，未扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益，且双方对合同的效力无争议，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。双方签订的《茶马古城旅游小镇一期项目认购协议》、《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》合法有效，合法的商品房预售合同关系应受法律保护。虽然双方曾对购房事宜进行多次协商，但双方均未达成调解协议，对茶马古城公司提出的调解方案，不能视为对合同的变更或茶马古城公司应承担的义务，《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》对双方均具有约束力。关于违约问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。”的相关规定，合同双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方在《商品房购销合同补充协议》中明确约定：“买受人未能按银行要求提交资料而未能办理银行按揭贷款手续，视为买受人违约”，邱艳因按揭贷款资料不符合银行贷款要求，未能办理按揭贷款，也未按双方关于“买受人应于逾期提交银行贷款资料满30日的次日一次性支付清购房余款”的约定付清购房余款，且至今未付，构成违约。对于邱艳提出茶马古城公司未将上述协议交付邱艳，其不知道合同权利义务的反诉主张。一审法院认为，上述协议均系邱艳本人签字按手印，且上述三份合同均写有茶马古城公司持有两份，邱艳持一份字样，故此，对邱艳该项主张不予支持。对于邱艳提出茶马古城公司擅自对涉案房屋进行样板房精装修，违反合同约定，构成违约的反诉主张，一审法院认为，首先，双方约定的交房时间为2016年9月30日，茶马古城公司对涉案房屋进行样板房精装修应自2016年9月30日以后，2016年9月30日之时，邱艳因未按约付清购房余款，已经构成违约，在邱艳未交清剩余房款的情形下，茶马古城公司就交付房屋具有抗辩权，故此，对邱艳的此项反诉主张不予支持。关于违约金问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，邱艳构成违约，应按合同约定及法律规定支付茶马古城公司违约金，根据该条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定及参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”、第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”规定的立法原则和精神，本案中虽然双方对违约金进行了约定以逾期提交贷款资料逾期每日按照购房总价款万分之一计算违约金，但邱艳已交纳了首付款337222元，显然按照双方约定按照购房总价款计算违约金对被告显失公平，因此，一审法院酌情支持以每日未履行房款的万分之一计算违约金，起算时间自银行2016年1月7日通知邱艳补正贷款资料10天后即2016年1月18日起至茶马古城公司起诉之日止，邱艳应支付的违约金为13238元（336000×1÷10000×394天），茶马古城公司所诉超过部分不予支持。
关于合同解除问题。一审法院认为，根据双方合同约定：“买受人应于逾期满30日的次日一次性支付清购房余款和违约金（每逾期一日按照购房总价款万分之一的标准向出卖人支付违约金）；否则，出卖人有权解除合同，……”及根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，茶马古城公司因邱艳未按约支付购房余款，要求解除双方之间签订的《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》主张，于法有据，予以支持。对于茶马古城公司提出解除权已于2016年12月12日行使，即合同已于2016年12月12日解除的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，茶马古城公司未向一审法院提交有效证据证明其解除通知书已送达邱艳，故对此主张不予支持，合同解除时间以一审生效判决确定。综上理由，对于邱艳提出的反诉请求，于法无据不予支持。对于邱艳已交纳的购房首付款337222元是否应予返还问题。一审法院认为，虽然被邱艳未提反诉，但为避免当事人再次起诉造成诉累、节约司法资源，一审法院一并进行处理。虽然双方约定邱艳未付清购房款，茶马古城公司有权解除合同，扣除首付款，但一审法院认为，扣除首付款对邱艳显失公平，且违约金已足以弥补茶马古城公司的损失，根据第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，茶马古城公司应予返还邱艳已交纳的首付款337222元，但应扣除邱艳应承担的违约金13238元，茶马古城公司实际应返还322762元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除普洱茶马古城发展有限公司与邱艳签订的《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》；二、由普洱茶马古城发展有限公司于本判决生效之日起十日内在扣除邱艳应当支付的违约金13238元后返还邱艳已支付的购房首付款322762元；三、驳回普洱茶马古城发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回邱艳的反诉请求。本诉案件受理费4330元，减半收取2165元，由普洱茶马古城发展有限公司承担2013元，邱艳承担152元；反诉案件受理费2315元，由邱艳负担。
本院二审期间，邱艳围绕上诉请求依法提交了一份10000元的律师代理费收据，是对一审反诉请求第三项的增加，经质证，茶马古城公司对该份收据不予认可，认为该份收据属于增加诉讼请求，未经过一审的审判；开票时间是2018年6月8日，未在规定时间进行提交，且合同对律师费的承担并没进行约定。本院认为该份收据与待证事实无关，且与本案无关联性，对该份证据本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，茶马古城公司与邱艳双方签订的《茶马古城旅游小镇一期项目认购协议》、《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，是合法有效的，双方当事人均应按约定履行各自义务。本案中，邱艳未按与茶马古城公司签订的《商品房购销合同》、《商品房购销合同补充协议》的约定提交按揭贷款资料，在所提交按揭贷款资料不符合银行贷款要求，银行要求补正材料时没有补正，导致无法办理银行按揭贷款。在未能办理按揭贷款后，邱艳也未按约定于逾期提交银行贷款资料满30日的次日一次性支付清购房余款，且至今未付，此行为已构成违约。根据双方合同的约定“买受人应于逾期满30日的次日一次性支付清购房余款和违约金（每逾期一日按照购房总价款万分之一的标准向出卖人支付违约金）；否则，出卖人有权解除合同，……”及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，茶马古城公司起诉请求解除双方签订的《商品房购销合同》、《商品房购销合同补充协议》于法有据，本院予以支持。邱艳关于茶马古城公司违约在先，致使其继续履行合同的客观情况发生变化，其无过错，其根据《合同法》第一百零七条的规定继续履行合同并赔偿损失的反诉请求应得到支持的上诉理由不成立，本院不予支持。对于邱艳提出一审法院认定茶马古城公司基于邱艳的违约将商铺装修，认定事实错误，且证据不足的上诉主张，因其在一审中提供的照片、录音等证据材料无法证明样板房装修的具体时间，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条的规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定案件事实的根据”，一审法院经当事人的申请调查收集的证据也无法证明样板房装修的具体时间，二审中邱艳又未能提供新的证据予以证实，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，应由其承担举证不能的责任，一审法院根据合同约定的交房时间及邱艳已构成违约的情形下茶马古城公司对涉案房屋进行样板房装修的认定有事实和法律依据，本院予以支持。
关于违约金问题。本院认为，本案中虽然双方对违约金进行了约定，以逾期提交贷款资料逾期每日按照购房总价款万分之一计算违约金，但邱艳已交纳了首付款337222元，显然按照双方约定购房总价款计算违约金对邱艳显失公平，因此，一审法院酌情支持以每日未履行房款的万分之一计算违约金，起算时间自银行2016年1月7日通知邱艳补正贷款资料10天后即2016年1月18日起至茶马古城公司起诉之日止，邱艳应支付的违约金为13238元（336000×1÷10000×394天），茶马古城公司所诉超过部分应予驳回。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”规定的立法原则和精神，其判决理由正当应予支持。
综上所述，邱艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6645元，由上诉人邱艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 键
审判员 张 劲 松
审判员 胡 荣
二〇一八年七月十一日
书记员 欧阳成愉