湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘08刑终5号
原公诉机关湖南省张家界市永定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵荣，曾用名赵黄初，男，1963年1月5日出生于湖南省慈利县，土家族，高中文化，湖南创远荣利大电气科技有限公司董事长，户籍地湖南省慈利县，住慈利县。因涉嫌犯强奸罪于2015年4月24日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押张家界市看守所。
辩护人欧震，湖南澧滨律师事务所律师。
湖南省张家界市永定区人民法院审理湖南省张家界市永定区人民检察院指控原审被告人赵荣犯强奸罪一案，于2015年11月24日作出（2015）张定刑初字第333号刑事判决。原审被告人赵荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2015年4月19日下午，符某甲、陈某甲、陈某乙三人将被害人黄某某（2001年6月25日出生）约至紫舞公园附近，符某甲提议让黄某某去“卖处”，黄某某同意后，符某甲通过覃某甲联系赵某甲、田某甲介绍“买处”老板。随后赵某甲用手机短信联系被告人赵荣，称有一个16岁的处女愿意“卖处”，赵荣答应“买处”，并要求将“卖处”的人的照片发过去，田某甲便用手机拍了黄某某，并将照片发到赵荣的手机上。赵荣表示第二天联系。
2015年4月20日21时许，赵某甲及田某甲在永定区解放路“影视城”门口与符某甲、陈某甲、陈某乙、黄某某汇合后，将黄某某带至张家界市城区闽南国际酒店1116房间。待赵荣到达该房间后，赵某甲等人离开房间在酒店大厅等候。赵荣与被害人黄某某坐一会后，黄某某要求离开，赵荣便让黄某某离开房间，并将赵某甲及田某甲叫到房间，赵荣将赵某甲打了一耳光，将田某甲推了一掌。后赵某甲及田某甲威胁黄某某再次找赵荣发生性关系，黄某某被迫答应。黄某某进入1116房间后不久，黄某某再次离开房间。随后赵荣也离开闽南酒店。赵某甲在闽南酒店大厅再次要求黄某某找赵荣发生性关系，黄某某被迫答应。赵某甲电话联系赵荣，赵荣要求赵某甲将被害人黄某某带至张家界市城区阳光酒店，赵荣在阳光酒店8645房间内与黄某某发生了性关系。
案件发生后，被告人的家属与被害人的家属就民事赔偿问题已达成协议，被害人的家属已谅解赵荣。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、报警案件登记表、受案登记表证明：被害人黄某某于2015年4月22日11时许向张家界市公安局永定分局刑事侦查大队报警称于2015年4月20日晚9时许，在张家界市城区闽南酒店11楼被一名自称“赵总”的男子强奸了，要求处置，公安机关于次日同意受理为刑事案件进行侦查。
2、被害人黄某某的出生医学证明及其母亲住院病历证明：被害人黄某某出生于2001年6月25日。
3、湖南省人身伤害医学鉴定书证明：被害人黄某某于2015年4月22日经检查发现其处女膜多处新鲜裂伤并出血，阴道前庭充血；双乳稍发育隆起，外阴发育正常，少许阴毛。
4、现场图、现场指认笔录及现场照片证明：案发现场位于张家界市城区闽南酒店1116房间和阳光酒店8645房间。
5、手机信息证明：赵某甲为赵荣介绍被害人黄某某“卖处”的情况。
6、提取物证、痕迹登记表、黄某某的内裤一条和湘公物鉴（法物）字（2015）225号湖南省公安厅物证鉴定中心物证鉴定报告证明：被害人黄某某内裤上的精斑系赵荣的精液所形成。
7、证人符某甲的证言证明：2015年4月19日这天，其和陈某甲、陈某乙一起玩，因没有钱，陈某甲提议卖个姑娘去，到紫舞公园后，就在QQ里面找，通过QQ联系了被害人黄某某，黄某某来到紫舞公园后，提议黄某某去“卖处”，黄某某同意后，其便联系覃某甲，覃某甲就要她们在宏力超市门口等。后赵某甲和田某甲来了，赵某甲和田某甲就问是谁要卖，她们就指着黄某某，田某甲就给黄某某拍照，赵某甲就用电话联系人，20分钟后来了一辆小车，赵某甲和田某甲就带黄某某上了小车，但过几分钟又下来了。后约定次日晚上再联系。2015年4月20日，其在张家界第五中学接到陈某甲、陈某乙和黄某某后便与赵某甲联系，赵某甲要求她们去影视城，到影视城后又打的来到闽南酒店一客房，到房间等了十几分钟后来了一个穿西装的男的，那个男的讲：“怎这么多人？”其和陈某甲、陈某乙就出来了，后赵某甲和田某甲也出来了，并一起在酒店大厅等。20分钟左右，黄某某下来了，并讲不想做。随后赵某甲和田某甲就上了楼，等一会又下了楼，赵某甲就把黄某某拉到一边问黄某某是什么意思，并讲老板起火了，讲把赵某甲打了一巴掌，把田某甲推了一下。黄某某便又上了楼，过几分钟黄某某又下了楼。赵某甲和田某甲就对黄某某讲：“今晚把事搞不好就不想回家”，之后赵某甲就把黄某某带走了，田某甲就带她们去肯德基吃夜宵，吃夜宵后就到“风行网吧”上网，等到次日凌晨赵某甲和黄某某回来了，黄某某讲那个事已经干了，并讲得了1000元钱，这1000元钱后来上网和买衣服用完了，分手时赵某甲要给黄某某买避孕药吃。
8、证人赵某甲的证言证明：2015年4月19日下午，覃某甲给其发信息讲符某甲有个处女。其便给覃某甲打电话，符某甲讲在宏力大夏门口，其便电话联系田某甲，与田某甲见面后就到了宏力大夏见到了符某甲等四个女孩。见面后田某甲就联系“买处”的人，田某甲联系后来了一个开着车的男的，“卖处”的女孩就上了车，但过一会又下了车，“卖处”的女孩讲给的钱太少。到晚上8时许，其和田某甲就用田某甲的手机给赵荣打电话讲有一个处女，赵荣要把照片发过去，其便将照片发过去了，赵荣回信息问有多大年龄，还讲今天没有时间，明天晚上再搞。随后其和田某甲及三个女孩商量第二天放学后再联系。4月20日晚，符某甲接到“卖处”的女孩后给其打电话问在那里，其就要求到影视城门口等。其与符某甲等人聚在一起后，其就用田某甲的手机给赵荣打电话，赵荣要求其在闽南酒店报赵荣的名字拿房卡，随后她们便来到闽南酒店，其在前台报赵荣的名字拿了房卡，其便将房间号码发给赵荣，她们便都进了房间等。20分钟左右，赵荣来了，赵荣讲怎这么多人，赵荣便要其他人出去，房间只剩下其和田某甲及“卖处”的女孩，后来赵荣叫其与田某甲也出去等，其出去后就在大厅等。等了一会，赵荣打电话叫其上去，其和田某甲就上去了，上去后，赵荣就骂其与田某甲不要搞这些事，并将其打了一巴掌，把田某甲推了一掌，赵荣就要卖处的女孩先出去，房间只剩下其和田某甲，赵荣就对其和田某甲讲，给你们一人200元，你们不要搞这些事。给了以后其与田某甲就下到大厅，见到“卖处”的女孩后，田某甲就对“卖处”的女孩讲：“你看到我们被打你好开心是吧，你把事不办好别想回家。”“卖处”的女孩因为怕就讲再上去试一次，随后“卖处”的女孩就上了楼，20分钟后又下来了，讲真的好痛，真的不想搞了。其就讲：“好痛就不能忍一下，真要把人搞起火，田某甲起火了就不知是什么后果。”这时赵荣下楼了，其和田某甲就让“卖处”的女孩再去求一下赵荣。卖处的女孩去后一会又回来了，讲赵荣让她们快走。她们出闽南酒店后，其就给赵荣打电话，问赵荣是否真的没有生气，赵荣讲没有。过一会，赵荣打电话过来，其接电话后赵荣在电话里骂其不应该干这些事，骂几句后赵荣就挂了电话。她们几个人就在人民医院附近的网吧上网，田某甲就对“卖处”的女孩讲：“我们都没有钱，你就帮帮我们，又不是不给你钱。”卖处的女孩就问能给她多少钱，其和田某甲就讲那要看人家给多少钱。随后她们就要求“卖处”的女孩用座机给赵荣打电话，赵荣接电话后，就要其与“卖处”的女孩去一中，其和“卖处”的女孩在一中见到赵荣后，赵荣就叫其与“卖处”的女孩打的去阳光酒店，其与“卖处”的女孩到阳光酒店后给赵荣打电话，赵荣叫到其房间去，到房间后，赵荣给其一张隔壁的房卡，其就到隔壁房间去了。30分钟后赵荣打电话要其进去，其进去后看到“卖处”的女孩拿着钱，赵荣对其讲：“你给她买点药吃才放心，我只有7400元。”其讲：“好吧”，随后其将“卖处”的女孩带到隔壁的房间，其对“卖处”的女孩讲：“先把钱放在我手里，看钱怎分。”“卖处”的女孩把钱给其后又要其先给“卖处”的女孩一点，其就给“卖处”的女孩1000元。这时赵荣给其发信息讲再和“卖处”的女孩做一次，其就和“卖处”的女孩离开了阳光酒店来到原来上网的网吧，在网吧其和田某甲一人拿了3000元。出网吧后又去了麦当劳，在麦当劳点吃的后就离开了。
9、证人田某甲的证言证明：4月份的一天，赵某甲给其发信息叫其出去介绍处女“卖处”去，赵某甲接到其后一起来到宏力大夏，在宏力大夏见到四个姑娘后，先联系了一个开着车的男的，这个男的来后，“卖处”的姑娘上车后又下车了，“卖处”的姑娘讲那个老板看不起她。其就给赵荣打电话，赵荣要求发个照片，其就将“卖处”的姑娘的照片发给了赵荣，赵荣讲没有时间，要第二日才有时间。第二天晚上她们一起去了闽南酒店的一个房间，等几分钟赵荣就来了，赵荣讲：“怎么这么多人？”，随后其他人就出去了，过后其和赵某甲也出去到大厅等，一会赵荣打电话叫其与赵某甲上去，其和赵某甲到房间后，赵荣讲要其与赵某甲不要搞这些事，并把赵某甲打了一巴掌，把其推了一掌，还给其和赵某甲每人200元。其和赵某甲下楼后，就给“卖处”的姑娘讲：“你看我们被打你是不是好开心”。之后那个姑娘讲再上去试一次，这个姑娘上去后又下来了，讲特别痛，不想搞了。其和赵某甲就讲就算帮帮忙。这时赵荣下来了，她们就让卖处的姑娘再次去找赵荣，那个姑娘去后拉着赵荣的手，赵荣还是走了。在网吧里赵某甲讲赵荣要赵某甲和“卖处”的姑娘一起过去，她们就在网吧等。很晚的时候赵某甲和“卖处”的姑娘来了，赵某甲给其3000元，分钱后又去了麦当劳点东西吃，还出去给“卖处”的姑娘买避孕药，但没有买到。后来就分手了。
10、证人陈某乙的证言证明：2015年4月19日14时许，其和符某甲、陈某甲一起逛街，符某甲说没有钱用了，找个姑娘卖去。并去了官黎坪中学找人，但没有找到人。又走到澧滨学校附近，符某甲就在QQ上找人，但没有找到人，符某甲就用陈某甲的手机登QQ找人，看见黄某某在线，就把黄某某约到紫舞公园。黄某某到后，符某甲就问黄某某想不想赚钱，黄某某说想，符某甲就说卖淫懂不懂，黄某某就问是不是就是卖身，符某甲就说差不多。黄某某就问：“你们三个是不是都不是处女了？”符某甲就说都不是了，黄某某就答应了。接着符某甲就与“玲子”联系，“玲子”就要其与135……19联系，符某甲联系后就和其一起去宏力超市等，一会赵某甲和田某甲就来了，田某甲就给黄某某拍照，并将照片发出去了，就有一个老板开车来了，黄某某上车后谈了十多分钟就了下车。后就各自回家了。第二天放学后，其和陈某甲、黄某某走出校门，看见符某甲在校门等，就一起坐车来到了影视城，看见赵某甲和田某甲也在那里。田某甲就说去闽南酒店，到酒店后其和符某甲、黄某某、陈某甲就在外面等，赵某甲和田某甲就进了酒店大厅，“买处”的老板在酒店开房后就离开了，田某甲就将人带进了酒店的11楼的一个房间，在房间等十几分钟后，老板进来了说：“怎那么多人？”然后黄某某留下后其她人就出去了。在大厅等十几分钟后，赵某甲和田某甲又上了楼，这时黄某某下楼说不想卖淫了。过一会赵某甲和田某甲来到大厅，田某甲问黄某某：“你不去是什么意思如果今天这个事做不成，你就不用回家。”赵某甲也讲：“如果这事做成了，我也不会被老板打一耳光。”这时老板下了楼，黄某某就给老板道歉，并说是自愿的，老板就说人太多，就走了。赵某甲和黄某某也坐车走了，其就和田某甲、陈某甲、符某甲就去了KFC店吃东西。吃东西时赵某甲在QQ上要她们在新峰市场旁边的网吧等。没有多久，赵某甲和黄某某就来到了网吧，赵某甲讲黄某某又没有同意，只有一次机会了。但黄某某说：“那个老板又生气了，我已经被那个了，那个老板只动一下就没有了。”接着赵某甲和黄某某就出去又找那个老板去了，半个小时后又回来了，陈某甲就问黄某某：“你破处了没有？”黄某某就说：“已经搞好了”，后赵某甲就给黄某某1000元钱后就走了。
11、证人陈某甲的证言证明：2015年4月20日21时许，其和陈某乙、黄某某放学后在学校门口看见符某甲，便一起来到新峰市场网吧上网，一会儿赵某甲和田某甲也来到网吧上网，在上网过程中，符某甲就问黄某某：“黄某某想不想赚钱？如果想赚钱可以打一些临时工。”黄某某说想赚钱。这时赵某甲就给人打电话说：“这儿有个姑娘，你要不要？如果要的话，等会儿联系她。”对方就说年龄太小，干不得。隔了一会，赵某甲的电话想了，其听见对方说：“在闽南酒店等”赵某甲就喊走，她们就来到闽南酒店，赵某甲把黄某某喊到一边讲话，讲完后都坐在大厅的沙发上，赵某甲就问黄某某是不是自愿的，黄某某讲是自愿的，赵某甲打电话后就带她们上到酒店的11楼的一个房间。后来了一个中年男子，除黄某某留下外其余都下到了酒店大厅。十几分钟后，黄某某也下到了一楼大厅，赵某甲就问黄某某搞好没有，黄某某说没有搞。赵某甲就与那个男的联系，联系后赵某甲、田某甲就喊黄某某一起上楼去了房间，其与陈某甲、陈某乙等了好久见没有下来，就上了楼，刚到房间门口就见赵某甲和田某甲出了房间，然后就在电梯口等，隔一会，看见黄某某从房间出来了，赵某甲就问：“搞好没有？”黄某某说：“没有”赵某甲就说：“你到底是怎样想起的，为什么又没有搞好？”黄某某说：“他怕”这时那个男子就从房间出来了，非常生气，赵某甲就上去跟这名男子讲好话，讲好后，都下了楼，黄某某又找那名男子讲，那名男子讲今天没有时间，明天再说。赵某甲就对黄某某讲：“你今天必须把这事做好，不然不准回家。”后赵某甲就与那名男子联系，联系后就带着黄某某出去了。田某甲就带着她们去肯德基了。后又去了网吧上网。后赵某甲和黄某某回到网吧，黄某某讲已经搞好了，并说她只得1000元，其余都是赵某甲拿起的。
12、被害人黄某某的陈述证明：2015年4月19日，符某甲用陈某甲的手机给其发语音要求其到外面玩去，并约到紫舞公园见面，其到后见到了符某甲、陈某甲、陈某乙，符某甲就给其讲有一个做小时工的特别能挣钱，问其是否愿意，其就问做什么事，符某甲就讲是“卖处”，其就因害怕而不愿意，符某甲就讲：“你是什么意思，现在不答应了”，其就被迫答应了。这时赵某甲和田某甲来了，赵某甲和符某甲就将其带至公园旁边一辆小车上，在走去的路上，符某甲和赵某甲就给其讲，如果有人问其多大，就讲16岁了。其上车后，那个男的问其是不是自愿的，其说是自愿的，问其多大，其讲有16岁。那个男的就要其下车了。后就各自回家了。到了晚上，其给陈某甲发信息讲不想干那个事了，陈某甲就骂：“日妈，是不是耍我们”，后陈某甲讲第二日在学校再讲。2015年4月20日在学校课间休息时，陈某甲、陈某乙给其讲：“你不要为难我们，你不去我们就要死定了。”其被迫答应了，晚自习后，其与陈某甲、陈某乙就过去了，到了老电影院门口碰到了赵某甲和田某甲，就一起打的来到闽南酒店11楼，在房间里面赵某甲讲：“如果那个男的问你有多大，你就讲有16岁，如果不问就不要讲，如果问是不是自愿的，你就说是自愿的。”之后她们就出去了，进来一个“赵总”的男的，“赵总”在房间用生殖器在其下面来回动，其不愿意就站起来准备出去，“赵总”给其400元钱，其就放在书包里面了。之后，“赵总”就给赵某甲打电话，赵某甲和田某甲来房间后，“赵总”讲这算什么，还把赵某甲打了一巴掌，把田某甲推了一下。后其与赵某甲和田某甲就出来了。赵某甲和田某甲就骂其，其就再次来到“赵总”的房间与“赵总”再次发生性行为，“赵总”搞了一会，其就站起来下了楼，在大厅找到陈某甲和陈某乙、符某甲等人，赵某甲和符某甲就讲“赵总”不满意，要其再求“赵总”搞一次，如搞不好就要死，别想回家。其就和赵某甲来到一中，后又来到阳光酒店，在阳光酒店一房间，赵总又把其搞了一次，搞完后，赵总给其7400元，赵总并要赵某甲给其买避孕药吃。赵某甲把钱要去后给其分了1000元，后其与陈某甲和陈某乙就到鲁某甲家去玩了。
13、被告人赵荣的供述证明：2015年4月20日19时许，其接到赵某甲用号码为135……19手机的电话，要求其给赵某甲在闽南酒店开个房，其同意后，就与闽南酒店联系，联系好后，要赵某甲到酒店前台去取房卡，赵某甲后给其发了信息“1116”，其就知道是闽南酒店1116房间，其就来到闽南酒店1116房间，到房间后，看到房间里有赵某甲、田某甲、黄某某等6人。其就叫赵某甲、田某甲和黄某某留下，其他女孩就出去了。后又叫赵某甲和田某甲也出去了。其就问黄某某为什么做这事，是不是别人逼迫的。黄某某讲不是逼迫的，是自愿的，其就给黄某某400元钱，并要赵某甲和田某甲进来，其对她们说：“你们干的这个事”并把赵某甲打了一把掌，把田某甲对了一掌。后就离开了闽南酒店，在闽南酒店大厅，黄某某拉着其手，要求与其发生性关系，其甩开黄某某的手后就离开了。其走到一中时，接到赵某甲和黄某某的电话，要求发生性关系。其便要求去阳光酒店开房去。其到阳光酒店后开了两间房8645和8655，赵某甲和黄某某到后，其要求赵某甲到8655去，其与黄某某就在8645房间，其问黄某某为什么做这事，黄某某讲要钱买手机。后便在该房间与黄某某发生了性关系。后给黄某某7400元，并要赵某甲将黄某某带走。
14、证人朱某甲的证言及开房记录、阳光酒店临时住宿登记表证明：2015年4月20日20时28分，赵荣电话为赵某甲定了闽南酒店1116房间；2015年4月20日赵荣在阳光酒店开了8645房间。
15、黄某某的辨认笔录证明：黄某某指认是赵荣强奸她的。
16、赵某甲的辨认笔录证明：赵某甲指认赵荣是其介绍“买处”的人。
17、田某甲的辨认笔录证明：田某甲指认赵荣就是其介绍“买处”的“赵总”。
18、赵荣的户籍材料证明：赵荣出生于1963年1月5日，湖南省慈利县人，土家族，高中文化等基本情况。
19、谅解书证明：被害人黄某某及其法定代理人已对赵荣谅解。
原判决认为，被告人赵荣与不满十四周岁的幼女黄某某发生性行为，其行为已构成强奸罪。被告人赵荣强奸不满十四周岁的幼女，应从重处罚。案发后，被告人赵荣能如实供述自己的罪行，可以依法从轻处罚。案发后，被告人赵荣的家属与被害人的家属就民事赔偿已达成协议，且被害人的家属已谅解赵荣，对被告人赵荣可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人赵荣犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
原审宣判后，赵荣不服提出上诉称确实不知道被害人黄某某未满十四周岁，黄某某是自愿与其发生性关系，未给黄某某造成严重后果。请求改判无罪。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，本院无异议，予以确认。
本院认为，上诉人赵荣奸淫不满十四周岁的幼女黄某某，其行为构成强奸罪。《中华人民共和国刑法》第二百三十六条中规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”依照法律规定，如系以暴力、胁迫或其他手段强奸包括幼女在内的妇女的，当然构成强奸罪，但对于不满十四周岁的幼女，即使未采取暴力、胁迫或其他手段，只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女、或者不管女方是否是幼女，而实施奸淫行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，即构成强奸罪。本案中，居间介绍的赵某甲已明确在短信息中向赵荣告知黄某某系处女、“明天要读书”等情况，结合发育状况，赵荣应当认识到黄某某是幼女，但其仍实施奸淫，故赵荣虽没有直接对被害人使用暴力等手段，其行为仍构成强奸罪，赵荣及其辩护人辩称不构成强奸罪的理由不成立。关于赵荣及其辩护人称未造成严重后果的意见，本院认为，首先，后果是否严重，不是本罪的构成要件，不影响赵荣构成强奸罪；其次，原审并非以“奸淫幼女情节恶劣”在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度内量刑，而是在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内结合其量刑情节判处四年有期徒刑，量刑适当。
综上所述，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，上诉人赵荣上诉理由不成立，其关于改判不构成强奸罪的请求不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳新
审 判 员 刘利利
代理审判员 徐姣艳
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 谭晓琼