湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终5979号上诉人（原审原告）丁乐根，男，1967年5月3日出生，汉族，住湖南省桃江县。委托代理人曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。上诉人（原审被告）长沙市香香食品有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区跳马镇斑竹塘。法定代表人贺德志，董事长。委托代理人李海军，湖南麓和律师事务所律师。委托代理人高彬菁，湖南麓和律师事务所实习律师。上诉人丁乐根与上诉人长沙市香香食品有限公司（以下简称香香食品公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（�下称原审法院）（2016）湘0111民初580号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。原审法院认定：丁乐根系香香食品公司员工。2013年2月19日，丁乐根与香香食品公司签订《劳动合同》一份，后于2013年4月离职。2013年10月22日，丁乐根再次到香香食品公司处工作，并与香香食品公司签订《劳动合同》。该《劳动合同》约定丁乐根的工作岗位为生产部普工，工资实行计件工资制，香香食品公司为丁乐根购买社会基本保险，并提供免费食宿。丁乐根入职后，香香食品公司为丁乐根购买了社会保险。2013年12月6日，丁乐根在检修车间屋顶烟囱时不慎摔伤。丁乐根受伤后，被送往湖南省脑科医院、解放军第一六三中心医院、湖南博爱康复医院等处治疗和康复住院治疗137天（从2013年12月6日至2014年4月22日）。2014年2月21日，长沙县人力资源和社会保障局认定丁乐根构成工伤。2015年1月31日，长沙市劳动能力鉴定委员会评定丁乐根构成八级伤残。丁乐根不服该鉴定结论，申请再次鉴定。2015年7月20日，湖南省劳动能力鉴定委员会评定丁乐根构成七级伤残。2015年9月9日，丁乐根以香香食品公司没有给予其工伤保险待遇为由，提出解除与香香食品公司的劳动合同。同日，丁乐根向长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年11月20日，长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会作出雨劳仲案字[2015]第355号《仲裁裁决书》（以下简称《裁决书》），裁决：一、终局裁决部分，1、香香食品公司自裁决书生效之日起五日内向丁乐根支付住院伙食补助费1210元、护理费12100元、交通费2000元、鉴定费1500元，共计16810元；2、香香食品公司自裁决生效之日起五日内向丁乐根支付�济补偿6004.8元。二、非终局裁决部分，1、香香食品公司自裁决书生效之日起五日内向丁乐根支付一次性伤残就业补助金30024元、停工留薪期工资24019.6元，扣除香香食品公司支付丁乐根的49000元，香香食品公司仍需支付丁乐根5043.6元；2、驳回丁乐根的其余申请请求。丁乐根不服该裁决，诉至原审法院，由此引发纠纷。原审法院另认定：1、庭审过程中，香香食品公司向原审法院提交了工资表一份，该工资表显示丁乐根2013年11月的工资为2455元，丁乐根认可其实际领取的月工资为2455元，但同时主张香香食品公司提供“包吃包住”的待遇，该待遇应折算为工资，香香食品公司认为该2455元的月工资包含了丁乐根2013年10月两天的工资。2、丁乐根受伤住院治疗期间，香香食品公司已支付丁乐根各项费用49000元。3、香�食品公司收到《裁决书》后，在丁乐根向原审法院起诉前已履行了仲裁裁决书确定的全部义务，共计支付丁乐根27858.4元。原审法院认为：丁乐根在香香食品公司工作时受伤已被长沙县人力资源和社会保障局认定为工伤，香香食品公司作为用人单位应当依法承担责任。香香食品公司收到《裁决书》后，没有向人民法院提起诉讼，并自动履行相关义务，视为对《裁决书》予以认可。对于丁乐根受伤前的工资标准问题。丁乐根主张应按湖南省统筹地区职工平均工资计算，香香食品公司主张应按2100元计算，原审法院认为，丁乐根的工资表显示丁乐根2013年11月的工资为2455元，该工资属于丁乐根的实际工资，且丁乐根仅2013年11月份整月在香香食品公司工作，因此，原审法院认定丁乐根的工资为2455元/月。丁乐根主张双方签订的《劳动合同》约定香香食品公司提供免费食宿，该部分待遇应当折合成工资待遇，没有法律依据，原审法院不予支持。香香食品公司主张该2455元的月工资包含了2013年10月中两天的工资，因没有向原审法院提交证据予以证明，原审法院不予支持。按月工资2455元计算，香香食品公司应当向丁乐根承担的责任为：一、工伤保险待遇。1、一次性伤残就业补助金，丁乐根构成七级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条及《湖南省实施办法》第二十六条的规定，职工本人提出解除劳动合同，由用人单位按15个月工资的标准支付一次性伤残就业补助金，香香食品公司应支付丁乐根一次性伤残就业补助金36825元（2455元/月×15月）。2、停工留薪工资，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。”丁乐根并未提交证据证明其停工留薪期应予延长的证据，故原审法院认定丁乐根停工留薪期为12月。停工留薪工资为29460元（2455元/月×12月）。3、住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，香香食品公司无需向丁乐根支付住院伙食补助费，《裁决书》认定的住院伙食补助费1210元，香香食品公司没有提出异议，原审法院予以确认。4、护理费，丁乐根住院治疗137天，护理费为13700元（100元/天×137天）。5、交通费，《裁决书》认定2000元，丁乐根与香香食品公司均无异议，原审法院予以确认。6、鉴定费，根据《工伤保险条例》第十二条的规定，劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付，香香食品公司无需向丁乐根支付鉴定费，《�决书》认定香香食品公司支付丁乐根鉴定费1500元，香香食品公司没有提出异议，原审法院予以确认。以上1-6项共计84695元。二、经济补偿金。香香食品公司在丁乐根受伤期间已支付丁乐根49000元，该笔费用已包含丁乐根在职阶段应享受的工伤保险待遇中应由用人单位承担的部分，因此，香香食品公司没有拖欠丁乐根的工伤保险待遇，丁乐根主动提出辞职，香香食品公司无需向丁乐根支付经济补偿金。《裁决书》裁决香香食品公司支付丁乐根经济补偿金6004.8元，香香食品公司并未提出异议，原审法院予以确认。综上，扣除香香食品公司已支付的76858.4元（49000元+27858.4元），香香食品公司还应支付丁乐根工伤保险待遇差额13841.4元（84695元+6004.8元-76858.4元）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三�、第三十七条之规定，判决：一、香香食品公司于判决生效后十日内支付丁乐根工伤保险待遇差额13841.4元；二、驳回丁乐根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本受理费10元，由香香食品公司负担。上诉人丁乐根不服原审判决，上诉称：一、丁乐根实际工资为2455元/月，但香香食品公司为丁乐根参保的基数只有2002元/月，没有按丁乐根实际工资来缴纳社会保险费。因此，香香食品公司应依法补足丁乐根一次性伤残补助金与一次性医疗补助金差额部分。二、根据丁乐根住院记录，共计住院159天，一审法院少算了22天，香香食品公司还应支付丁乐根22天护理费2200元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律�误，请求二审法院维持原审法院第一项，撤销原审判决第二项，并依法改判香香食品公司应依法补足丁乐根一次性伤残补助金差额部分5889元、一次性医疗补助金差额部分6795元与护理费2200元。由香香食品公司承担本案二审诉讼费用。香香食品公司针对丁乐根的上诉答辩称：一、丁乐根上诉请求没有法律依据，香香食品公司已为丁乐根缴纳了社会保险，相应的一次性医疗补助金和一次性伤残补助金应当由社保机构发放而不是由香香食品公司支付。二、关于社会保险缴纳的基数，丁乐根缴纳社保是依据社保的基数进行缴纳，而不是根据丁乐根的工资来决定，因为香香食品公司员工的实际工资每个月都有发生变化，所以客观上也不能随着工资变化而进行缴纳。三、关于护理费，丁乐根提交的住院资料当中仅有137天的住院时间，与一审查明的事实一致。上诉人香香食品公司亦不服原审判决，上诉称：丁乐根虽然工作时间不长，但至少有两个月是满勤，一审法院仅截取其中一个月较高的工资作为月平均工资的基数，明显缺乏事实依据，计算平均工资应当平均每个月来计算，应按丁乐根实际的月平均工资为2167元来计算。丁乐根针对香香食品公司的上诉，答辩称：一审法院认定丁乐根月平均工资为2455元，真实合法，用人单位在一审中只提交了三张工资表，其中有两个月的工资低于长沙市最低工资标准，且用人单位没有劳动者受伤前一年的工资，视为对其举证权利的放弃，请求二审法院依法驳回香香食品公司的上诉请求。本院二审查明：一、香香食品公司收到了本案一审判决书后，已向丁乐根支�了工伤保险待遇差额13841.4元，全额履行了一审判决书确定的支付义务。二、丁乐根因工受伤后，在湖南省脑科医院、解放军第一六三中心医院、湖南博爱康复医院与长沙市中心医院等处治疗和康复住院治疗共计159天；三、香香食品公司为丁乐根缴纳工伤保险的基数为2002元/月。本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为,根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、香香食品公司是否应补足一次性医疗补助金和一次性伤残补助金差额部分。二、香香食品公司是否还应支付丁乐根护理费。关于焦点一。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，丁乐根与香香食品公司未依照规定去社会保险行政部门办理工伤保险待遇支付手续，工伤保险基金还未向丁乐根支付一次性伤残补助金与一次性医疗补助金，丁乐根向香香食品公司请求支付一次性伤残补助金差额损失与一次性医疗补助金差额损失还无法确定，本案对此不予处理。关于焦点二。经审查，丁乐根因工受伤后，在湖南省脑科医院、解放军第一六三中心医院、湖南博爱康复医院与长沙市中心医院等处治疗和康复住院治疗共计159天，原审法院对此有误，本院予以纠正，香香食品公司还应依法予以补足丁乐根22天护理费2200元。综上所述，原审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初580号民事判决第二项，即驳回丁乐根的其他诉讼请求；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初580号民事判决第一项为：长沙市香香食品�限公司于本判决生效后十日内支付丁乐根工伤保险待遇差额16041.4元（其中长沙市香香食品有限公司已向丁乐根实际支付工伤保险待遇差额13841.4元，还须支付2200元）。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由长沙市香香食品有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  罗 希代理审判员  吴世兵二〇一六年十一月七日书 记 员  杨 琼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院�发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。