江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏审二商申字第00508号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：十堰金鼎纺织实业有限公司，住所地在湖北省十堰市西城路153号。
法定代表人：宋汉宁，该公司董事长。
委托代理人：王虎跃，湖北郧阳律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：欧瑞康（中国）科技有限公司，住所地在江苏省苏州工业园区长阳街9号。
法定代表人：王军，该公司董事长。
申请再审人十堰金鼎纺织实业有限公司（以下简称十堰金鼎公司）因与被申请人欧瑞康（中国）科技有限公司（以下简称欧瑞康公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中商终字第01088号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
十堰金鼎公司申请再审称：1、2009年6月26日《协议书》是在2009年6月4日《合同》条款基础上经双方协商仅对《合同》中的提货日期、货款金额及支付等个别条款进行了重新约定，而《合同》中的其他条款仍继续有效，《协议书》是对《合同》的补充、是《合同》的组成部分，而非替代，故二审判决认定2009年6月4日《合同》因《协议书》的签订已终止，不存在需要解除的问题，与事实不符，缺乏法律依据。2、二审法院认定该《协议书》第一、二条不存在解除的问题，第三条因双方在2014年11月13日的二审庭审中经协商一致解除，回避了十堰金鼎公司上诉请求解除2009年6月26日《协议书》的范围和目的。十堰金鼎公司在欧瑞康公司严重违约的情形下诉请解除《合同》和《协议书》，欧瑞康公司自知理亏故不得已在二审中同意解除《合同》，并非与十堰金鼎公司协商一致，且其亦未提出解除《协议书》，故二审判决认定双方在二审中协商一致解除《协议书》第三条，缺乏证据证明。3、2009年6月26日《协议书》三条约定之间是采用逗号和冒号区隔，至第三条末尾采用句号标注，故该三条系一句话，表明双方虽约定70万元定金自2009年6月26日起归欧瑞康公司所有，但十堰金鼎公司如在约定期限内提货，需承担支付递增后的货款总价，而总价中包含70万元定金，即使双方在2009年9月30日后重新商议总价，仍包含70万元定金。故在十堰金鼎公司未在2009年9月30日前提货，则70万元定金自2009年6月26日其归属于欧瑞康公司的约定，因条件不成就而不能实现和成立。依据第三条，双方之后并未重新协商总价，由此，70万元定金系由欧瑞康公司暂时保管，而非归其所有；只有在双方重新约定总价且十堰金鼎公司支付新的总价时，70万元定金才能真正归欧瑞康公司所有。综上，二审判决关于70万元定金自2009年6月26日起归欧瑞康公司所有而非暂时保管持有的认定，缺乏证据证明。且《协议书》并未在70万元定金之外另行约定货款，而是约定了不同期限下包含70万元定金在内的货款，这说明欧瑞康公司并不认为十堰金鼎公司存在违约行为、70万元定金仅为其暂时保管持有，也不存在欧瑞康公司未作出放弃主张十堰金鼎公司承担迟延付款违约责任的意思表示。4、双方未就重新商议作出具体约定，故不存在十堰金鼎公司长期迟延付款提货之说。5、欧瑞康公司于2011年间在未告知十堰金鼎公司的情况下，将案涉设备转卖他人，后又拒绝与十堰金鼎公司重新协商总价，表明欧瑞康公司以实际行动解除《合同》和《协议书》，致使十堰金鼎公司不能实现合同目的，欧瑞康公司应承担双倍返还定金的违约责任。6、《合同》和《协议书》至今有效，十堰金鼎公司有权要求调整并追索超收的定金部分。案涉价款为2661120元，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》定金数额不应超过主合同标的额的20%的规定，本案定金数额不应超过532224元，欧瑞康公司应返还超收的定金167776元。7、二审开庭仅由一名法官审理，并未组成合议庭，程序违法。综上，请求撤销二审判决，依法进行再审。
本院审查查明：
2008年3月27日，十堰金鼎公司与欧瑞康公司签订《合同》一份，由十堰金鼎公司购买欧瑞康公司在苏州生产的品牌为福克曼苏拉（VolkmannSaurer）的丰硕短纤倍捻机10台，合同总价款2956800元，于4月3日前先行支付70万元，余款2256800元在交货前付出；交货期为同年5月20日前，条件为4月3日前收到定金；合同同时约定了迟交和迟提货的罚款等其它内容。合同签订后，十堰金鼎公司已向欧瑞康公司支付70万元。同年5月14日、5月21日、7月2日、7月4日，欧瑞康公司向十堰金鼎公司发出传真、函件，要求十堰金鼎公司付款提货，十堰金鼎公司亦回函表示有实际困难，要求延期提货。
2009年6月4日，十堰金鼎公司、欧瑞康公司再行签订《合同》（合同号ZS090603）一份，重新约定了合同总价为2661120元，并同意将前合同定金70万元转入现合同，约定如买方2009年6月26日前不提货，则定金归卖方所有。
2009年6月26日，十堰金鼎公司作为甲方、欧瑞康公司作为乙方签订《协议书》，约定：“一、该合同定金人民币70万元整，自2009年6月26日起属于乙方所有，二、有关设备提货日期即提货款支付，确定如下：●如果甲方在2009年7月31日（含）前提货，甲方应付全额提货款为：人民币1961120元●如果甲方在2009年8月31日（含）前提货，甲方应付全额提货款为：人民币2059176元（1961120×1.05）●如果甲方在2009年9月30日（含）前提货，甲方应付全额提货款为：人民币2157232元（1961120×1.1）三、如果甲方至2009年9月30日后仍未能履行提货，双方将对原设备价格重新商议。四、如有未尽事宜，双方协商解决。”
2011年6月，欧瑞康公司将十堰金鼎公司所订购设备转卖他人。
2011年6月14日，十堰金鼎公司向欧瑞康公司发出《关于协商履行合同的函》，内容为：“2009年6月4日我司与贵司签订合同，由我司购买贵司10台倍捻机，其中已先行支付定金人民币70万元，余款为1961120元。2009年6月26日在合同的基础上，双方又达成协议书。……为此，我司恳请贵司能考虑我司的实际困难，从支持我司的生产、稳定和双方今后进一步合作的角度出发，对合同的总价款、履行方式、履行期限等进行重新商议，并能给予我司较优惠的价格及条件。……”
2011年7月5日，十堰金鼎公司又向欧瑞康公司发出《关于协商解决合同履行过程中有关问题的函》，内容为：“根据2009年6月4日及6月26日我司与贵司签订的购买10台倍捻机的《合同》及《协议书》，我司于2011年6月14日向贵司发出了《关于协商履行合同的函》，6月27日下午双方在贵司柯思总经理办公室进行协商。在协商中，贵司告知我司：原合同中所订购品牌及型号的10台倍捻机已由贵司处理即卖给他人，如我司仍需要，可购买其他品牌及型号的倍捻机，价格另议。对此，我司表示不同意，由于双方当时分歧较大，协商未果。我司认为贵司在未通知也未经我司同意的情况下，擅自将我司所订购品牌及型号的10台倍捻机处理给他人，贵司的行为明显有失妥当，损害了我司的合法权益。但鉴于事已至此，考虑到双方已经而且以后仍要继续合作，我司在双方《协议书》第三条的基础上特提出如下几种务实的解决方案，供贵司考虑并回复：方案一、我司仍需原合同中所订购品牌及型号的10台倍捻机即原设备，请贵司于2011年7月20日前将原设备的价格以书面方式报与我司商议，逾期未予书面通报，则视为贵司同意原设备的价格仍以原合同约定的价格即2661120元（含定金），届时我司将支付剩余货款1961120元。方案二、如贵司不能交付原设备，则我司可以定金换购贵司生产的除倍捻机以外的其他设备如自动络筒等，货款实行多退少补。方案三、贵司返还已收取的定金及利息。……”
欧瑞康公司于2011年7月18日，通过江苏康柏思律师事务所蒋俊荣律师向十堰金鼎公司回复《律师函》一份，明确为“关于10台倍捻机采购合同的执行”，具体内容为：“1、根据我的当事人与贵公司2009年6月4日签订的合同以及就合同的履行而于2009年6月26日签订的协议书的约定，上述合同项下的人民币700000元定金已于2009年6月26日起归我的当事人所有，贵司无权要求返还。2、鉴于贵公司未按照协议书的约定于2009年9月30日前履行提货义务，贵公司已不再享有当初合同约定的优惠价格和条件。如贵公司仍然需要采购相关设备，请与我的当事人的销售部门联系相关采购事宜，相关交易条件将根据当前的实际情况洽谈。……”
2012年6月20日，十堰金鼎公司向欧瑞康公司发出《关于对原设备价格重新商议的函》一份，载明：“根据2009年6月4日及6月26日我司与贵司签订的购买10台倍捻机的《合同》及《协议书》，我司先后于2011年6月14日、7月5日分别向贵司发出了《关于协商履行合同的函》和《关于协商解决合同履行过程中有关问题的函》，敦请贵司将《合同》中约定品牌及型号的10台倍捻机即原设备的现行价格等报与我司重新商议，以便双方顺利履行《合同》及《协议书》。贵司在收到上述函件后委托康柏思律师事务所出具律师函，该律师函任意曲解《协议书》内容、故意回避和拖延贵司与我司重新商议原设备价格等，损害了我司的合法权益。为此，我司再次郑重致函贵司：请贵司收到本函后十五日内将原设备的现行价格等以书面方式报与我司重新商议，否则视为贵司拒不履行《合同》及《协议书》，我司将保留依法追究贵司法律责任的权利。为避免引起诉讼之累及可能有损贵司之声誉，诚望贵司能重视此事。”欧瑞康公司未予理睬。
2013年7月，十堰金鼎公司诉至苏州工业园区人民法院，请求判令：1、解除十堰金鼎公司、欧瑞康公司于2009年6月4日签订的合同及于2009年6月26日签订的协议书；2、欧瑞康公司将已收取的70万元定金中的532224元予以双倍返还，计为1064448元；另返还超收的定金167776元，合计返还款项为1232224元；3、欧瑞康公司支付2011年6月27日至起诉之日2013年7月15日的利息166896.11元，之后的利息计算至实际付清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；4、本案诉讼费由欧瑞康公司承担。
一审法院认为：合同双方当事人可以依法约定一方向对方给付定金作为履行合同的担保，合同双方应当根据合同的性质、目的和交易习惯以通常合理的方式全面履行合同。本案中十堰金鼎公司、欧瑞康公司自2008年3月签订合同，至2009年6月间重新达成履约协议，已经明确70万元定金归欧瑞康公司所有，而至新约定的期限2009年9月30日止十堰金鼎公司一直未履行付款提货的合同义务，之后双方又未有重新协商原设备价格的事实，设备也已经转售他人，合同实际已经终止履行。十堰金鼎公司至2011年6月方继续要求履行合同，显属延迟履行合同义务时间过长，欧瑞康公司并无义务长期等候十堰金鼎公司履行合同，十堰金鼎公司应当自行承担违约责任。十堰金鼎公司所称欧瑞康公司不同意重新商议合同价款且将设备另行转卖他人，故应当承担违约责任。因欧瑞康公司在此期间已经多次提示十堰金鼎公司履行付款提货义务，欧瑞康公司为避免仓储保管费用损失扩大，在十堰金鼎公司不及时履行提货义务时自行处分合同标的物，并无不妥，且如上述，欧瑞康公司并无义务长期等候十堰金鼎公司履行合同，故十堰金鼎公司的上述观点均缺乏事实依据，一审法院不予支持。故十堰金鼎公司所缴纳的定金于2009年6月26日协议中已经明确归欧瑞康公司所有，之后十堰金鼎公司又长期不履行合同义务，致使合同实际终止，十堰金鼎公司无权要求返还已付款项。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条之规定，于2014年7月29日作出（2013）园商初字第1277号民事判决：驳回十堰金鼎公司的诉讼请求。
十堰金鼎公司不服，向江苏省苏州市中级人民法院提起上诉。
在2014年11月13日的二审调查中，欧瑞康公司表示：既然十堰金鼎公司提出解除合同，欧瑞康公司也同意解除，但是不同意其退款的要求。且本案所涉的设备欧瑞康公司一直在生产，如果十堰金鼎公司现在仍然需要购买该设备，在与欧瑞康公司能够达成合同的前提下，欧瑞康公司仍有交货的能力。
二审法院于2014年11月28日作出（2014）苏中商终字第01088号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：十堰金鼎公司的申请再审理由不能成立，理由：
1、十堰金鼎公司与欧瑞康公司在2008年3月27日《合同》中约定交货期为2008年5月20日，并约定十堰金鼎公司应在提货前支付剩余货款。因十堰金鼎公司未能依约付款提货，双方又形成2009年6月4日《合同》。2009年6月4日《合同》一方面就提货日期进行了变更从而取代了2008年3月27日《合同》，另一方面还就十堰金鼎公司在履行2008年3月27日《合同》过程中迟延提货违约行为的责任进行了约定，即如十堰金鼎公司2009年6月26日前不能提货，则定金归欧瑞康公司所有。在十堰金鼎公司仍未能依照2009年6月4日《合同》付款提货的情形下，双方又形成2009年6月26日《协议书》，《协议书》第一条即载明定金70万元自2009年6月26日起归属欧瑞康公司所有。对于十堰金鼎公司提出的定金数额不应超过合同标的额20%故欧瑞康公司应返还超收部分的定金的问题，本院认为：正如欧瑞康公司在诉讼期间所称，十堰金鼎公司在欧瑞康公司已经履行完毕合同义务的情形下迟延付款提货，造成欧瑞康公司因相应的仓储、维护保养、资金占用等额外负担所致损失，故十堰金鼎公司与欧瑞康公司在《协议书》中的这一约定实际是双方就前述2008年3月27日《合同》、变更后的2009年6月4日《合同》履行过程中十堰金鼎公司违约责任的确认，即既包括没收定金，也包括赔偿损失。而就定金与损失赔偿的并用，法律并无禁止性规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条还就定金与损失赔偿的并用作出了规定。上述约定是双方当事人的真实意思表示，十堰金鼎公司并无证据证明前述约定存在无效情形，且十堰金鼎公司亦未在2009年6月26日《协议书》签订后1年内申请撤销，故上述约定合法有效。
2、2009年6月26日《协议书》在确定十堰金鼎公司违约责任的前提下，又形成协议第二条，即在十堰金鼎公司如果在协议签订的3个月内付款提货，则欧瑞康公司同意在一定货款总额条件下交付货物并将之前十堰金鼎公司支付的70万元计入货款，换言之，如果十堰金鼎公司根据2009年6月26日《协议书》第二条的约定付款提货，其则无需承担双方在2009年6月26日《协议书》第一条所确定的十堰金鼎公司应承担的违约责任，而仅需根据情形增加支付部分货款即可，这一条款是欧瑞康公司为促成双方之间交易的完成而对十堰金鼎公司作出的在一定条件下放弃权利，即放弃向对方主张违约责任的承诺。但十堰金鼎公司并未依据该条约定付款提货，故前述第一条约定对双方仍然具有约束力。
3、2009年6月26日《协议书》第三条约定如十堰金鼎公司未能依照第二条付款提货，双方则就价格重新商议。对此，一方面十堰金鼎公司作为违约方并未能在2009年9月30日后及时与欧瑞康公司联系重新协商，另一方面上述约定仅指商议，而并未加诸欧瑞康公司在十堰金鼎公司多次违约拖延不履行付款提货的合同义务的情形下仍必须与十堰金鼎公司重新订立买卖合同的义务，更未加诸欧瑞康公司在此情形下不得采取止损措施、一直备货的义务，故十堰金鼎公司在未依照2009年6月26日《协议书》第二条履行付款提货义务的情形下，在2009年6月26日《协议书》签订近两年后提出要求欧瑞康公司履行合同，缺乏合同依据，依法不应得到支持。十堰金鼎公司关于欧瑞康公司违约的主张，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。
4、2009年6月26日《协议书》第一条、第二条对2009年6月4日《合同》关于提货、付款的约定作出了变更，该两项条款属于买卖合同的实质性条款，故二审法院据此认定双方之间2009年6月4日《合同》在双方签订2009年6月26日《协议书》时已经终止，合法有据。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
二审法院就本案依法进行了调查，审理程序合法。
综上，申请再审人十堰金鼎公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回十堰金鼎公司的再审申请。
审判长 李圣鸣
审判员 陈志明
审判员 李道丽
二〇一五年十二月十日
书记员 庆姝驿