云南省保山市隆阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云0502行初106号
原告张凤义，男，1965年11月14日生，汉族，住云南省保山市隆阳区。
委托代理人张爱慧、辛乐（实习律师），北京京平律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局，统一社会信用代码：115330015896013773。住所地保山市隆阳区兰城路584号。
法定代表人李绍勇，局长。
原告张凤义诉被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局行政强制执行一案，于2017年12月20日向本院提起行政诉讼，本院于2017年12月25日受理。本院依法组成合议庭，于2018年2月28日公开开庭审理了本案。原告张凤义及委托代理人张爱慧、辛乐，被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局副局长周春来到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局于2017年3月27日作出保综执强拆（2017）第007号《行政强制执行决定书》。
原告张凤义诉称，原告是保山市隆阳区××街道××社区××组村民，在该村拥有合法房屋一处。原告在另案起诉过程中获知被告针对其作出保综执强拆（2017）第007号《行政强制执行决定书》，称原告房屋违反《城乡规划法》第四十条之规定，最终决定予以强制执行，但并未告知原告诉权。原告认为被告作出的该《行政强制执行决定书》违法并严重侵犯了原告的合法财产权益，故向法院提起行政诉讼，1、请求依法判决撤销被告作出的保综执强拆（2017）第007号《行政强制执行决定书》；2、本案全部诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交以下证据材料：1、原告身份证复印件。2、宅基地证。3、归并协议。证据1－3证实原告对于被拆除的房屋享有合法权益，与被诉行政行为有法律上的利害关系。4、行政强制执行决定书，证实被告违法实施了被诉行政行为。5、保山县个人建房占地批准书。
被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局辩称，一、被诉行政行为事实依据充分，程序合法，适用法律正确。原告未经规划行政主管部门许可，擅自建盖房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，保山市规划局作出《限期拆除违法建筑决定书》，责令原告自行拆除违法建筑。因原告在规定的期限内未自行拆除违法建筑物，隆阳区人民政府于2017年3月16日作出《行政决定催告书》并向原告送达。经催告后，原告未履行义务，被告报请区政府同意，2017年3月27日作出《行政强制执行决定书》（隆综执强拆[2017]第007号）。依该决定书，被告于2017年3月30日将原告的违法建筑拆除。本案中，真正影响原告权利义务的是保山市规定局于2017年3月10日作出的《限期拆除违法建筑决定书》，本案中被诉的《行政强制执行决定书》本身不影响原告的权利义务。原告在法定期限内没有履行规定的义务，被告根据法律及最高人民法院的批复，报请隆阳区人民政府审批同意后，由区政府责成被告依法强制执行。二、被诉行政行为执法主体适格。云南省人民政府于2010年9月26日印发的云政复[2010]44号《云南省人民政府关于保山市隆阳区开展城市管理综合行政执法工作的批复》，同意在保山市城市规划中心城区（隆阳区）范围内开展城市管理综合行政执法工作，被告集中行使市容环境保护等法律、法规、规则规定的全部或部门行政执法权。另一方面，《行政强制法》第十七条第二款规定，依据《行政处罚法》规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施与行政处罚是完整行政权的组成部分，行政处罚权集中之后，行政强制措施权也随之转移。据此被告有权对查处的违法予以拆除。综上所述，被告作出《行政强制执行决定书》的行政行为主体适格，事实依据充分，程序合法，适用法律正确，原告的起诉已超过法定的起诉期限且重复起诉，请求法院依法裁定驳回起诉或判决驳回其诉讼请求。
被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局向本院递交以下证据材料：1、限期拆除违法建筑决定书公告。2、送达回证、送达照片。3、建设局违法建筑查处涵。证据1－3证实规划局依法作出限期拆除决定。4、限期拆除违法建筑公告。5、强制拆除违法建筑催告书。6、送达回证及送达照片。证据4－6证实被告向原告发出限期拆除违章建筑催告，并进行了公告。7、行政强制执行审批书。8、行政强制执行决定书。证据7－8证实经区政府审批，由被告作出《行政强制执行决定书》并已送达。法律法规方面的证据，9、《城乡规划法》第四十条、第四十一条、第六十四条、第六十五条、第六十八条的规定；《行政强制法》第三十四条到第四十二条的规定；《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》，证实被告强制拆除行为符合法律规定。10、中共隆阳区委办公室隆阳区人民政府办公室关于印发《保山市隆阳区城市管理综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知，证实被告有权行使市容环境卫生管理方面法律法规、规章规定的行政处罚权，拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或设施。11、云南省人民政府关于保山市隆阳区开展城市管理综合行政执法工作的批复，证实城市规划管理属于被答辩人集中行使的行政执法权之一。12、隆阳区人民政府关于审定隆阳区进一步推进相对集中行使处罚权和实行城市管理综合行政执法工作实施方案的请示。隆阳区人民政府关于审定隆阳区进一步推进相对集中行使处罚权和实行城市管理综合行政执法工作实施方案（试行）。
本院对以下证据作如下确认：被告提交的证据，经质证，原告对证据1的真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可。该通知书事实认定错误，原告的房屋非违法建设，未取得《建设工程规划许可证》不等同于违法建设；在该公告中当事人辩称处空白，欠缺法定内容；法律适用错误，《城乡规划法》第六十四条为渐进式适用，对于未取得建设工程规划许可证的房屋，应当分情况处理，限期拆除是无法采取改正措施消除影响的情况下方能适用。根据《云南省违法建筑处置规定》第十条的规定，即使是违法建筑，也须符合规定的八种情形方能拆除，原告的房屋不属于这八种中的任何一种，被告也未能提供证据证明原告的房屋符合八种情形中的一种，在下发《限期拆除违法建筑通知书》前根本未对原告的房屋进行认定。所以，限期拆除违法建筑通知书违法，不能达到被告的证明目的。证据2的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。根据《民事诉讼法》第八十五、八十六条规定，送达文书，应当直接送交受送达人；受送达人本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；本案中，没有见证人签名，适用留置送达的方式违法；没有附具送达人的身份证明。证据3的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。事实认定错误，原告房屋非违法建筑；限期拆除措施不当，不符合《云南省违法建筑处置规定》第十条规定。证据4、5的合法性、关联性、证明目的不予认可。从该公告上可以看出，对于原告房屋的强制执行行为，系由保山市人民政府决定，责成隆阳区人民政府采取强制拆除的措施，那么实施强制执行行为的应该是隆阳区人民政府，而不是本案的被告，所以该公告与本案不具有关联性，不能作为认定被告作出《行政强制执行决定书》合法的依据。被告作出《行政强制执行决定书》没有以自己的名义进行过前置性程序，强制执行决定书作出的程序违法。证据6的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。根据《民事诉讼法》第八十五、八十六条规定，送达文书，应当直接送交受送达人；受送达人本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；本案中，被告直接适用留置送达违法，应该说是被告制作送达回证及拍照的目的只是想证明自己履行了法定的程序，并不想真正保障受送达人的知情权，并不想真正的送达给原告本人。原告家中一直是有人居住的，但被告却适用留置送达，且未注明为何适用留置送达的原因，原告并不存在拒收文书的情形，被告适用留置送达违法。该送达回证未附具送达人、见证人的身份证明。证据7的合法性、关联性、证明目的不予认可。被告不具有依据《城乡规划法》作出该证据的主体资格，《城乡规划法》第六十四条规定的有权实施主体是城乡规划主管部门；事实认定错误，原告的房屋非违法建设，未取得《建设工程规划许可证》不等同于违法建设。法律适用错误，《城乡规划法》第六十四条为渐进式适用，对于未取得建设工程规划许可证的房屋，应当分情况处理，限期拆除是无法采取改正措施消除影响的情况下方能适用。《云南省违法建筑处置规定》第十条也作出规定。所以，该证据违法，不能达到被告的证明目的。证据8系本案的诉争标的，合法性不认可。作出主体、事实认定、作出程序、法律依据、目的、内容均不合法。证据9－12质证意见：对以上法律、司法解释、规范性文件的真实性没有异议，但这并不能证明被告具有作出行政强制执行决定书的权利，恰恰相反，这组证据证明被告作为行使相对集中行政处罚权的机关根本不具有行政强制执行的权利，更不能证明被告作出行政强制执行决定书的合法性。本院认为，被告提交的证据1－5、7－12来源合法，客观真实，能证实本案待证事实，本院予以采信，但对证据8的证明目的本院不予采信。证据6因不符合送达方式，本院不予采信。原告提交的证据，经质证，被告对证据1、4的真实性、合法性、关联性认可。证据2、3、5的三真实性、合法性、关联性不认可，建房是要先取得个人建房占地批准书，才能进行建盖房屋，之后才会得到宅基地证，两份证据上的日期也是同一天作出的，所以两份证据是不可能同时出现的。归并协议和本案无关。批准书上的批准的面积和宅基地证上记载的面积是不一致，面积上是有冲突的。本院认为，原告提交的证据1、4来源合法，客观真实，能证实本案待证事实，本院予以采信。证据2、3、5与本案无关，故本院不作为本案证据使用。
经审理查明：原告张凤义的房屋位于保山市隆阳区××街道××社区××组，保山市规划局于2017年3月10日作出《限期拆除违法建筑决定书公告》，认定原告位于下村社区下北4组的房屋属于违法建筑物，并要求原告自接到本决定书之日起10日内拆除违法建筑物，并告知原告享有申请行政复议和行政诉讼的权利。保山市规划局于2017年3月22日向保山市隆阳区政府送达《保山市规划局关于保山中心城区单位（个人）违法建设查处的函》，该函涉及原告的建筑物。保山市隆阳区人民政府于2017年3月16日作出《保山市隆阳区人民政府行政决定催告书》（简称催告）及《保山市隆阳区人民政府限期拆除违法建筑公告》（简称公告）。因原告未按照《公告》及《催告》的要求履行拆除行为，被告于2017年3月27日向隆阳区人民政府审批拟对原告户的违法建筑强制拆除，区政府于2017年3月27日作出”同意”的批复。被告执法局于2017年3月27日作出保综执强拆（2017）第007号《行政强制执行决定书》但未送达给原告。原告认为被告作出的该《行政强制执行决定书》违法并严重侵犯了原告的合法财产权益，故向法院提起行政诉讼，1、请求依法判决撤销被告作出的保综执强拆（2017）第007号《行政强制执行决定书》；2、本案全部诉讼费用由被告承担。
本院认为，行政机关在强制执行前应当根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款、第二款、第三十八条的规定作出《行政强制执行决定书》，并依法送达。本案被告作出《行政强制执行决定书》，但该《行政强制执行决定书》未依法送达，也未告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的权利和期限，被告作出《行政强制执行决定书》违反法定程序，应当撤销该行为。综上所述，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款、第二款、第三十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下：
撤销被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局于2017年3月27日作出的保综执强拆（2017）第007号《行政强制执行决定书》。
本案案件受理费50元，由被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。
审 判 长 杨幸丽
人民陪审员 王海忠
人民陪审员 邹 燕
二〇一八年五月十四日
书 记 员 张丽娅
附：本判决适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国行政强制法》
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项；
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。