江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁知民初字第234号
原告李伟敏，男，汉族，1983年1月10日生。
委托代理人曹剑峰，江苏苏尊容大律师事务所律师。
被告南京市下关区奇铄贸易中心，经营者为潘秀横，住所地在江苏省南京市下关区建宁路2－2号南B1-19号（华东鞋城二楼A区361、328号铺位）。
委托代理人黄开锋。
原告李伟敏与被告南京市下关区奇铄贸易中心（以下简称奇铄贸易中心）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2015年10月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李伟敏的委托代理人曹剑峰，被告奇铄贸易中心的委托代理人黄开锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李伟敏诉称，其系ZL20112011××××.5号实用新型专利的专利权人。被告奇铄贸易中心销售了侵害该专利权的产品，损害了其合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告立即停止侵害原告实用新型专利权的行为；2、被告赔偿原告经济损失及合理支出5万元；3、被告承担本案诉讼费用。
被告奇铄贸易中心辩称，一、其经营的“艾灸盒”产品在2010年之前，就已在广州市化妆品市场上公开销售；二、原告不能证明被告在开始销售涉案“艾灸盒”产品时，涉案实用新型专利权已获得授权；三、原告经转让取得涉案专利权的时间晚于被告开始销售涉案产品的时间；四、被告从未制假售假，现已停止销售涉案产品；五、被告销售的涉案产品具有合法来源。
经审理查明：
一、原告的自然情况及权利状况
2011年4月13日案外人石培进向国家知识产权局申请了名称为“可随身携带的艾灸盒”的实用新型专利，专利号为ZL20112011××××.5，并于2011年11月30日获得授权。2014年10月30日，石培进将该专利转让给原告。该专利包括4项权利要求。2014年12月15日，国家知识产权局针对该专利出具了评价报告，评价意见为：涉案专利权利要求1、3不具备创造性，不符合授予专利权条件，权利要求2和4未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。原告在本案中主张的保护范围是权利要求1、2。
该专利的权利要求1为：一种可随身携带的艾灸盒，其特征在于：它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘上。
权利要求2为：根据权利要求1所述的可随身携带的艾灸盒，其特征在于：调节圆环的中心为圆孔，调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆环的内圆底部，相对连有两个弧形的小调节块，调节圆盘的中心向上凸出的圆柱，其内套在圆孔中，表面与调节圆环相平，紧靠圆柱周边相对设有两个弧形的调节孔，两个小调节块分别滑动卡合于这两个调节孔中，调节圆盘的外圆边沿，等距离间隔设有若干组调节窗，每组调节窗分别与各个调节口位置相应，调节圆盘的外圆底部，相对连有两个弧形的大调节块。
二、被告及其被控侵权事实
被告南京市下关区奇铄贸易中心于2010年5月21日经南京市工商行政管理局鼓楼分局登记注册，注册号为320107600254866，经营者潘秀横，出资额为5万元，经营项目：化妆品、日用百货、美容美发用品销售，经营地在江苏省南京市建宁路5号。
2015年4月28日，李伟敏的代理人朱雪芹在江苏省南京市钟山公证处公证人员的监督下，在被告的经营场所“德耀化妆品销售中心”以24元的价格购买了“随身灸”3个，并取得收据一张。购买后，公证人员对购买的“随身灸”和“收据”进行了拍照，并将上述3个“随身灸”分别予以封存。2015年5月18日，江苏省南京市钟山公证处就以上的公证过程，出具了（2015）宁钟证经内字第2024号公证书。以上公证行为，原告支付了公证费800元。
庭审中，经原、被告同意，本院对公证书所附侵权产品照片与涉案专利权利要求记载的技术特征进行比对。被控侵权产品为艾灸盒一个，外包装盒上标识有“广州福元理疗用品厂”字样。该艾灸盒由调节组件、上盒、底盖组成。其中调节组件由调节圆盘和覆盖其上的调节圆环组成。调节圆环边缘有六个等距离间隔的调节口，内底部有两个弧形调节块。调节圆盘中心凸起的圆柱套在调节圆环中心的圆孔内，表面与调节圆环相平。圆柱周边有两个弧形调节孔。调节圆环的两个弧形调节块分别滑动卡合于调节孔中。调节圆盘边缘等距离间隔有六组调节窗，每组调节窗分别与调节圆环上的各调节口位置对应。调节圆盘的底部有两个弧形大调节块。上盒为中空圆形凸台，顶部有四个等距离间隔的进风窗，侧壁有两组相对的进风窗，近底部的侧壁上有两个相对的直角转角卡口。底盖的内侧壁有两个卡块分别与上盒的卡口卡合。底盖的底部有若干小的排烟孔。内底部中心固定有钢线圈，线圈的尾端为向上伸展并与底部平行的艾条固定针。线圈一侧固定有垂直于底部的艾条夹。
经将被控侵权产品与涉案专利比对，原告认为，被控侵权产品的结构与涉案专利权利要求1、2完全相同，落入该专利的保护范围。被告认为，1、被控产品与原告图1中（6）调节圆环不一样，原告调节圆环图案是八卦图、而被告的是福元商标；2、原告图1中（6）调节圆环没有孔，被告的被控产品有3个长型孔；3、原告图2中（11）调节窗连接平面几侧面，被告的只在平面；4、原告图3中（16）第二进风窗是8格，被告的是10格；5、原告图4中（21）艾条夹中间是锥形，被告的是圆弧性；6、原告图4中（23）艾条固定针是直的，被告是波浪形。所以被控产品与原告的专利不一样。
三、被告的抗辩情况
被告为证明在原告申请涉案实用新型专利前，该专利产品已公开销售，提交了（2015）宁钟证经内字第4723号公证书、广州锋镝广告宣传册，华旭灸具的QQ相册打印件作为证据。以上证据显示在涉案专利申请日前，已有艾灸盒产品许诺销售并配有相关产品图片。通过相关图片可以观察到许诺销售的艾灸盒产品亦由调节组件、上盒、底盖组成，其结构特征与涉案专利基本相同。但上述图片均未能反映调节圆环的内圆底部，及相对连有两个弧形的小调节块，调节圆盘紧靠圆柱周边相对设有两个弧形的调节孔，两个小调节块分别滑动卡合于这两个调节孔中等涉案专利权利要求的结构特征。
以上事实有当事人的陈述，原告提供的《专利登记簿副本》、专利年费发票、《专利文件》、《专利评价报告》、（2015）宁钟证经内字第2024号公证书、公证费发票，被告提供的（2015）宁钟证经内字第4723号公证书、广州锋镝广告宣传册，华旭灸具的QQ相册打印件等证据在案为凭。
本案的争议焦点为：一、被告奇铄贸易中心的行为是否侵害了原告李伟敏享有的实用新型专利权；二、若侵权成立，被告奇铄贸易中心应承担的侵权责任。
本院认为：
一、被告奇铄贸易中心的行为侵害了原告享有的实用新型专利权
实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。本案中，原告请求以权利要求1、2作为涉案专利权的保护范围。经庭审对比，被控侵权产品包含与涉案专利权利要求1、2记载的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。
被告辩称，在涉案专利申请日前，就已有相同产品在市场上销售，并提供了相应证据。本院认为，根据专利法的相关规定，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。从本案查明的事实来看，被告提供的证据中的图片虽能反映被控侵权产品的大部分技术特征，但并不能反映“调节圆环的内圆底部连有两个弧形的小调节块，调节圆盘紧靠中心凸起的圆柱周边设有两个弧形的调节孔，两个小调节块分别滑动卡合于这两个调节孔中”这一技术特征。故根据现有证据，本院难以认定在涉案专利申请日前，就已有与被控侵权产品技术方案相同的产品在市场上销售，被告的现有技术抗辩没有事实依据，本院不予支持。另，被告还辩称其产品有合法来源，但其并未向法庭提交证据加以证明，其抗辩理由缺乏事实依据，本院不予采信。
综上，被告未经专利权人许可，为生产经营目的销售涉案侵权产品的行为侵害了原告享有的实用新型专利权。
二、被告应承担相应的民事责任
如前所述，被告实施了侵害原告享有的实用新型专利权的行为，依法应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。
关于赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵害专利权的赔偿数额应按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。两者难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人损失，侵权人获利和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，原告作为权利人，未提交任何证据证明其因被侵权所受到的实际损失和涉案专利的许可使用费数额。同时，被告也未向本院提供其侵权获利的证据。为此，原告请求本院适用法定赔偿，其主张的赔偿数额为5万元。对此本院认为，本案的特殊性在于：1、被告销售的随身灸单价仅为8元，销售利润总额低；2、该产品并非生活必需品，使用的群体范围窄；3、被告个体工商户的经营规模（投资额为5万元）、其主要的经营项目为化妆品、日用百货、美容美发用品销售。原告提供的证据亦不足以证明被告销售了大量的侵权产品，故本案被告的侵权获利虽然无法精确计算，但综合考虑上述因素本院可以确定被告的侵权获利较少，应明显低于一万元。在原告未能举证证明其损失的情况下，本案应以被告的侵权获利为主要依据确定赔偿数额，被告的侵权获利难以精确计算的，可以在被告因侵权可能获利的范围内予以酌定，原告要求在一万元以上适用法定赔偿的主张没有事实依据，本院不予支持。本案中，原告主张的赔偿数额中还包括公证费，律师费等为制止侵权行为所支付的合理费用，本院认为，公证费800元系原告为制止侵权行为所支付的合理开支，并有相关票据加以佐证，本院依法予以支持。至于律师费，由于原告未提供相关的代理合同及票据，本院将在参考本案属系列案件，批量代理、类似案件律师费用等因素的基础上，在合理的范围内予以支持，并在确定赔偿数额时一并计算。综上，本院以被告的侵权获利范围为主要依据，兼顾涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节以及原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，判决如下：
一、被告南京市下关区奇铄贸易中心自本判决生效之日起立即停止销售侵害原告李伟敏ZL201120110110.5号实用新型专利权的产品；
二、被告南京市下关区奇铄贸易中心自本判决生效之日起十日内赔偿原告李伟敏经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，共计2800元；
三、驳回原告李伟敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1050元，由被告南京市下关区奇铄贸易中心负担850元，原告李伟敏负担200元。原告李伟敏预缴的案件受理费由被告南京市下关区奇铄贸易中心在支付赔偿款项时一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的按自动撤回上诉处理。根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：江苏省南京市农业银行山西路支行，账号：10×××75）。
审 判 长 卢 山
审 判 员 叶波平
代理审判员 龚 震
二〇一六年四月十二日
书 记 员 邢 芳