江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3696号
上诉人(原审原告)马振红，男，汉族，1954年4月16日生。
被上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路1号。
法定代表人陈红星，该公司总经理。
委托代理人孙宝，男，该公司员工。
委托代理人改宏斌，江苏金禾律师事务所律师。
上诉人马振红因与被上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年1月18日作出的（2015）鼓民初字第6474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人马振红，被上诉人长客公司的委托代理人孙宝、改宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：
2013年7月2日,原南京市下关区人民法院以（2013）下民初字第804号民事判决书，判决长客公司与马振红签订无固定期限劳动合同，经南京市中级人民法院二审维持原判。2013年12月13日在原审法院举行的执行听证会上，长客公司明确要求马振红在2013年12月20日前到单位报到上班。后长客公司于2013年12月13日向马振红邮寄送达上岗通知及签订劳动合同通知书，要求马振红2013年12月20日前签订书面劳动合同并到岗上班，逾期不到，后果自负；后长客公司再次于2014年2月17日向马振红邮寄送达上岗通知，要求马振红于2014年2月24日前到岗上班。2014年3月11日至13日，长客公司连续3天通过《扬子晚报》公告通知马振红于2014年3月17日前到公司人力资源部报到上班，否则公司将依据管理制度和相关法律法规解除劳动关系。但马振红仍未按用人单位要求报到上班。
马振红在申请执行过程中，2014年3月11日原审法院通知其来原审法院签订劳动合同，逾期不来签订的，原审法院将依法裁定终结执行。但马振红仍未能至原审法院与长客公司签订劳动合同。原审法院遂以劳动合同需本人签订，马振红未按原审法院通知的时间到庭签订劳动合同为由裁定终结执行。2014年4月14日，长客公司以马振红未到岗上班长期旷工为由，通知工会欲解除与马振红的劳动关系。2014年4月15日，工会复函同意长客公司的决定，同日长客公司以马振红拒绝履行法院生效判决，不到岗上班长期旷工违反公司规章制度为由，作出了与马振红解除劳动关系的决定。
2015年3月27日，马振红向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求。2015年6月11日，该委作出宁劳人仲案（2015）605号仲裁裁决书，对马振红的仲裁请求不予支持。马振红不服，遂诉至原审法院，请求判令长客公司：1、确认《关于南京长客集团公司与马振红解除劳动关系的决定》无效；2、自2014年4月17日下达解除通知起至办理退休手续之日止按月工资6811.61元支付工资。
原审法院对双方有争议的事实分析认定如下：
（一）解除劳动合同行为是否违法
双方对长客公司解除劳动合同行为是否违法存在异议。马振红主张因签订合同条件双方协商未果而没有签订劳动合同，并举证如下：
证据一、特殊工时工作制许可证。许可证载明特殊工时为高级管理人员、长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制。证明其不签订劳动合同的理由。
证据二、寇士宏、石海平与长客公司的劳动合同（复印件）。其中，石海平、寇士宏的工作岗位为运输服务从事驾驶员工作，而自己的岗位应为长途客运驾驶员，否则无法享受55岁特殊岗位提前退休的福利，侵犯了自己的权益，其不上班也是因为公司没有同意按其应有的岗位签订劳动合同。证明其不签订劳动合同的理由。
证据三、孙桂才、王宝恒、董玉虎、李宁的工资条复印件。各人的工资金额不一。证明公司没有同工同酬。
证据四、夏志升往返南京蚌埠的车票37张复印件。证明驾驶员经常向相关部门或公司要求解决问题。
证据五、胡正喜、寇士宏写给鼓楼区政府、长客公司的信件复印件。证明其一直在向有关部门反映情况。
证据六、长客公司管理制度公示的通知。通知中载明，参加学习的人员应签到，签到记录需交人力资源部备案。证明长客公司相关管理制度没有组织其本人进行学习。
证据七、长客公司集体合同。集体合同第五条规定，公司单方面解除职工劳动合同的应提前30天通知工会，而工会第2天就回复同意解除。证明即使协商不成，也应当按集体合同签订，且通知工会程序有问题。
长客公司对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，关联性有异议，这只是一个许可证，与本案无关；对证据二的两份劳动合同的真实性无异议，关联性有异议，与本案无关，长客公司就是运输服务性质，岗位就是驾驶员，这样的劳动合同对55岁退休并无影响，孙桂才已经在55岁办理了提前退休手续；对证据三工资条的真实性、关联性均有异议，与本案无关；对证据四车票的真实性、关联性均有异议，不能证明其来南京的目的；对证据五的真实性、关联性均有异议，公司没有收到此类信件；对证据六的真实性无异议，关联性有异议，不能达到马振红的证明目的；对证据七的真实性无异议，关联性有异议，在法院强制执行过程中，法院已经明确了双方签订劳动合同的版本，不应再次对签订劳动合同重新确定标准，且通知工会的时间不影响效力。
长客公司主张规章制度经民主程序制定并已公示，也组织员工进行了学习，对包含马振红在内的全体员工发生法律效力，其解除劳动合同的决定合法有效，并举证如下：
证据一、孙桂才劳动合同及退休待遇审批表。孙桂才的劳动合同与寇士宏、石海平一致。但其已经在55岁办理了退休手续。证明马振红主张公司没有同意按其应有的岗位签订劳动合同，可能导致其不能办理55岁提前退休手续，侵害其权利的意见，没有事实依据。
证据二、《员工奖惩实施办法》、《职代会议程》、《签到表》、《职代会决议》。2013年6月19日，长客公司经二届一次职代会审议通过了包括《员工奖惩实施办法》等十三项规章制度，其中《员工奖惩实施办法》第六条第（二）项第4点规定：员工30日内旷工累计达到或超过3天（次），12个月内累计旷工达到或超过5天（次）的，公司将与其解除劳动合同。证明规章制度的制定经过民主程序，与马振红解除劳动合同的行为合法。
证据三、十三项规章制度公示通知、互联网公示内容截屏、员工签字的公示公告、员工学习规章制度的照片。长客公司规章制度经职工代表大会讨论通过，并在公司内外网公示，在基层单位的公示栏进行了公示，并组织员工学习。证明规章制度经过公示。
马振红对上述证据的真实性均无异议，关联性均有异议，这种劳动合同改变了集体合同的约定，岗位应当是长途运输，而不是运输服务。虽然规章制度制定并公示，但公司没有组织其学习，其对规章制度不清楚，故规章制度对其不产生效力，长客公司解除劳动合同的决定无效。
原审法院认为，首先，对长客公司提交的公示通知、公示内容截屏及照片等证据，马振红对其真实性不持异议，还举证了长客公司管理制度公示的通知。故应认定长客公司已将《员工奖惩实施办法》通过集团公司网站对外公示，且已经组织员工集体学习，对全体员工发生法律效力。而马振红长期不到岗上班，不参加规章制度的学习，并非用人单位不组织学习而造成其不了解规章制度的规定，其不参加学习并不影响规章制度的效力。马振红以此主张规章制度对其不发生法律效力的意见，没有事实和法律依据，原审法院不采纳。
其次，《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。长客公司在《员工奖惩实施办法》中已明确规定30日内旷工累计达到或超过3天，12个月内累计旷工达到或超过5天的，公司将与其解除劳动合同。而马振红长期不到岗上班，甚至在长客公司通过口头、邮寄、报纸公告等各种方式明确要求上班，并且告知其“不服从管理将与其解除劳动关系之法律后果”的情况下仍拒绝上班，其行为已经违反了公司的规章制度构成旷工。即使双方对如何签订劳动合同存在不同意见，马振红也不得以未签订书面劳动合同为由拒绝到岗上班，据此违反用人单位的规章制度和劳动纪律。何况从长客公司提交的孙桂才、寇士宏、石海平形式一致的劳动合同，以及孙桂才退休手续已经办理完毕的情况来看，马振红所主张的签订合同内容会影响其提前退休权益的意见，并无事实依据。再次，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。2014年4月14日，长客公司以马振红未到岗上班长期旷工为由，通知工会欲解除与马振红的劳动关系。次日，工会复函同意长客公司的决定后，长客公司才作出了与马振红解除劳动关系的决定，其解除劳动关系的理由成立、程序合法。至于集体合同载明的单位单方面解除职工的劳动合同，应当提前30天将理由通知工会，工会应在15日内及时反馈的规定，但没有规定没有按此时间通知而产生通知无效之效力，故虽然长客公司在通知工会解除劳动合同的时间上与集体合同约定不符，但并不影响通知其工会的效力。
综上所述，马振红主张长客公司作出的解除劳动关系决定无效的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
（二）关于工资问题
双方对于是否应支付自2014年4月15日起至其恢复上岗之日止的工资的问题存在异议。马振红认为应向其支付上述期间的工资。但长客公司认为，未签劳动合同不能成为劳动者拒不到岗的理由，且双方已解除劳动关系，马振红也未提供劳动，不应再支付其工资。原审法院认为，工资系用人单位基于劳动者提供劳动而支付的报酬。本案中，马振红长期未到岗上班，且在用人单位多次限期其到岗上班的情况下，仍不履行劳动义务，在其收到劳动关系解除通知后，与长客公司之间劳动关系已合法解除。故其要求长客公司支付工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回马振红的诉讼请求。原审案件受理费10元，免收。
宣判后，上诉人马振红不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审审理程序错误。1.上诉人与其他14名劳动者在南京市劳动争议仲裁委员会申诉时，仲裁委予以集体立案，后包括上诉人在内的15名劳动者于2015年7月15日诉至玄武法院，玄武法院在不开庭的情况下，移送至鼓楼法院，鼓楼法院又将集体案件拆分审理。1.长客公司在鼓楼法院的立案时间为2015年7月21日，长客公司不应当再作为原告进入诉讼。2.玄武法院将案件移送给鼓楼法院错误。3.原审法院将应当适用诉讼代表人的、人数确定的共同诉讼案件拆分成15个个案，违反《劳动争议调解仲裁法》、《民事诉讼法》等法律法规的相关规定。4.长客公司提供的执行听证会庭审笔录造假，且上诉人在原审并没有提供长客公司的管理制度公示的通知，原审法院认定上诉人提交了该证据错误。（二）上诉人参加了2013年12月13日鼓楼法院执行听证会，长客公司没有通知上诉人报到上班。长客公司通知上诉人到长客公司签订劳动合同并到岗上班，上诉人准时到场，但长客公司逼迫其签订运输服务岗位劳动合同，违反法院认定不定时工时制适用长途客运岗位，并说不签就不能上岗。上诉人要求按法院判决内容签订劳动合同，长客公司拒绝。其也没有收到长客公司2014年4月17日下达的解除通知书。（三）上诉人1998年3月入职长客公司，应于2013年2月办理退休手续，长客公司没有办理，2014年4月16日上诉人年满60周岁，长客公司应提前一个月为上诉人办理退休手续，但长客公司仍未办理，长客公司在2014年4月17日解除与上诉人的劳动合同，上诉人至今未退休，长客公司应支付工资。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、确认《关于南京长客集团公司与马振红解除劳动关系的决定》无效；2、自2014年4月17日下达解除通知起至办理退休手续之日止按月工资6811.61元支付工资。3、按照集体合同的要求办理退休手续。
被上诉人长客公司辩称：本案用人单位所在地和劳动合同履行地均在鼓楼管辖区域，故由鼓楼区法院审理并无不当，本案属于普通诉讼，原审法院分别审理并无不当。上诉人当庭增加的按照集体合同的要求办理退休手续的上诉请求没有经过仲裁以及一审程序，本案不应审理。
二审中，当事人双方对原审法院认定的无争议的事实不持异议，本院予以确认。
二审中，上诉人提交两份证据，证据一，南京市集体合同两份。意在证明上诉人是长客公司的员工，要求按照集体合同为其办理退休手续。证据二、仲裁裁决书。意在证明被上诉人解除上诉人的劳动关系无效，上诉人2014年4月16日就达到了法定退休年龄，被上诉人在2014年4月17日解除违法。长客公司经质证认为：对证据一，认可落款为1996年的集体合同的真实性，不予认可关联性，该份集体合同是改制前老企业的集体合同，与新企业没有关系，与本案无关。认可落款2014年的集体合同真实性，不予认可关联性，被上诉人解除劳动合同的时间是2014年4月15日，集体合同签订时间是2014年4月30日，与本案无关。对证据二的真实性予以认可，对于上诉人证明观点不予认可，在仲裁裁决书上没有看到4月17日解除的相关内容。
二审另查明,南京市玄武区人民法院受理马振红等十五人诉长客公司劳动争议一案后，该院于2015年8月25日作出（2015）玄民初字第1482号民事裁定书，以本案用人单位住所地在南京市鼓楼区人民法院辖区，而劳动合同履行地不在南京市玄武区人民法院辖区为由，将案件移送给南京市鼓楼区人民法院。
二审又查明，2015年12月10日，原审法院组织包括上诉人在内的15名劳动者与长客公司进行了了相关证据的质证，胡正喜及包括马振红在内的其他劳动者共同提供了长客公司关于管理公示的通知复印件，证明长客公司的相关管理制度出台后，并没有组织劳动者学习。包括马振红在内的其他劳动者同意胡正喜所述的意见。
二审再查明，长客公司于2014的年4月17日通过EMS分别向马振红的户籍地及南京居所邮寄了解除劳动合同通知书，EMS查询单分别显示为他人收及拒收退回。马振红另陈述，其听说长客公司解除了与其之间的劳动合同后，经询问陈秋柱及与其一起诉讼的同事知道解除的名单中有马振红，然后马振红才去申请仲裁，请求确认长客公司解除与马振红之间的劳动合同无效。
以上事实有南京市集体合同、仲裁裁决书、EMS邮寄单、EMS查询单、原审庭审笔录、当事人双方陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、原审审判程序是否符合法律规定；2、长客公司作出与上诉人解除劳动合同的决定是否有效，如无效长客公司是否需要向上诉人支付自解除劳动关系之日起至办理退休手续之日止的工资及支付的标准。
关于第一个争议焦点，即原审审判程序是否符合法律规定。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。本案中，用人单位长客公司的住所地位于南京市鼓楼区建宁路1号，故南京市鼓楼区人民法院对本案具有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。南京市玄武区人民法院受理马振红等十五人诉长客公司劳动争议一案后，南京市玄武区人民法院经审理认为长客公司的住所地在南京市鼓楼区人民法院辖区，且劳动合同履行地不在南京市玄武区人民法院辖区，将案件移送给南京市鼓楼区人民法院，南京市鼓楼区人民法院予以受理，符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。本案中，包括上诉人在内的15名劳动者起诉长客公司的诉讼请求虽然有部分相同，但并不完全一致，各劳动者的诉请相互独立，原审法院对包括上诉人在内的15名劳动者诉长客公司的劳动争议案，分别进行审理，并无不当。上诉人认为原审法院受理南京市玄武区人民法院移送的案件并将案件分开进行审理，违反法定程序，依据不足，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点,即长客公司作出与上诉人解除劳动合同的决定是否有效，如无效长客公司是否需要向上诉人支付自解除劳动关系之日起至办理退休手续之日止的工资及支付的标准。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，长客公司提供的《职代会议程》、《签到表》、《职代会决议》可以证实，长客公司通过召开职代会的形式制定了包括《员工奖惩实施办法》在内的规章制度。上诉人对长客公司提交的公示通知、公示内容截屏及照片均不持异议，结合上诉人举证的长客公司管理制度公示的通知，原审法院认定《员工奖惩实施办法》已经民主程序制定，且已向劳动者公示，具有相应的事实依据。长客公司的《员工奖惩实施办法》内容不违反法律、行政法规及政策规定，故该办法可以作为本案审理的依据。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据长客公司《员工奖惩实施办法》第六条第（二）项第4点规定，员工30日内旷工累计达到或超过3天（次），12个月内累计旷工达到或超过5天（次）的，可以解除劳动合同。本案中，生效的民事判决确认长客公司与马振红签订无固定期限劳动合同后，双方虽对如何签订无固定期限劳动合同持有不同意见，但双方应当通过平等协商解决，马振红不能以此为由拒绝向长客公司提供劳动。2013年12月13日在原审法院举行的执行听证会上，长客公司明确要求马振红在2013年12月20日前到单位报到上班，此后，长客公司又通过邮政专递、报纸公告等形式，要求马振红到公司报到上班，并告知了马振红相应的法律后果，长客公司的该项要求也是一名劳动者应当履行的最基本义务，马振红应当按照长客公司的规章制度正常上班，并履行正常劳动义务，但马振红置长客公司的规章制度及通知于不顾，拒绝到岗上班，马振红的上述行为不仅违反了长客公司的规章制度，也违背了一名劳动者的基本职业准则。马振红主张其曾至长客公司要求签订劳动合同，长客公司以不签订劳动合同就不同意其上班，且长客公司提供的执行听证笔录造假，对此，马振红均未提供证据证明，本院不予采信。根据长客公司提供的EMS快递单，结合马振红关于其向其他同事了解长客公司解除的情况，及马振红申请仲裁时要求确认长客公司解除与马振红的劳动关系无效的事实，可以证实马振红知晓长客公司于2014年4月17日作出了解除劳动合同通知书。自长客公司首次要求马振红于2013年12月20日到岗上班，至2014年4月15日长客公司作出解除决定，马振红30日内旷工累计超过3天，且12个月内累计旷工也超过5天，严重违反了长客公司的规章制度，长客公司征询工会的意见后，解除与马振红的劳动合同，具有相应的事实和法律依据，程序合法。马振红要求确认长客公司作出的与马振红解除劳动关系的决定无效的上诉请求，应不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。马振红未享受基本养老保险待遇，其与长客公司之间的劳动关系仍然存续，马振红主张2014年4月16日达到法定退休年龄，长客公司解除不当，于法无据。因长客公司解除与马振红之间的劳动关系符合法律规定，马振红要求长客公司支付自劳动关系解除之日起至办理退休之日止的工资，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。
马振红要求长客公司按照集体合同的要求办理退休手续的请求系二审中新增加的诉讼请求，因长客公司不同意调解，本院不予处理。
综上，上诉人马振红的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，所做判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年七月十五日
书 记 员 莫欣欣