甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第246号
上诉人（原审原告）蒋小燕，女，生于1975年6月21日，汉族，甘谷县人，农民，住甘谷县。
委托代理人李得强，男，生于1977年8月12日，汉族，甘谷县人，农民，住址同上，系蒋小燕丈夫。
委托代理人谢亚军，甘肃羌甘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）甘谷暖气片厂，住所地甘谷县。
法定代表人柳树峰，系该厂厂长。
委托代理人强生良，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃宽盛建筑工程有限公司，住所地甘谷县。
法定代表人颉宽生，系该公司经理。
委托代理人谢保全，男，生于1980年1月11日，汉族，甘谷县人，农民，住甘谷县，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）甘谷县住房和城乡建设局，住所地甘谷县。
法定代表人颉晓峰，系该局局长。
委托代理人杨琪，系该局副局长。
上诉人蒋小燕、甘谷暖气片厂因与被上诉人甘肃宽盛建筑工程有限公司、甘谷县住房和城乡建设局公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，不服甘谷县人民法院（2014）谷民初字第3650号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蒋小燕的委托代理人李得强、谢亚军，上诉人甘谷暖气片厂的委托代理人强生良，被上诉人甘肃宽盛建筑工程有限公司的委托代理人谢保全，被上诉人甘谷县住房和城乡建设局的委托代理人杨琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年5月22日被告甘谷暖气片厂向甘谷县住房和城乡建设局提出申请给本单位位于甘谷县南滨河路的家属楼埋设排污管道，申请载明：施工期间，我工程（厂）加强安全管理，确保施工质量，落实各项安全措施，恢复好路面。同年5月26日被告甘谷县住房和城乡建设局批复准予埋设。被告甘谷暖气片厂与被告甘肃宽盛建筑工程有限公司口头约定，由宽盛建筑公司对该路面进行开挖。该公司开挖了平均长19.1米、宽1.1米、深0.14米，不规则长方形渠，在开挖的过程中未设置警示标牌。同年8月4日23时左右，原告蒋小燕无证驾驶甘EE01**号牌普通二轮摩托车沿甘谷县南滨河路由西向东行驶，至挖开的渠旁时，受该渠影响，临危采取措施不当摔倒致伤。由于伤情严重，原告先后被送往甘谷县人民医院、天水市人民医院、天水市中医院、天水市四〇七医院住院治疗111天，共花费医药费103075.68元。甘谷县交警支队以谷公交认字（2014）第000067号道路交通事故认定书对该事故作出认定：蒋小燕无证驾驶甘EE01**号牌铃木牌QS110-C普通二轮摩托车道路上行驶时观察不周，临危采取措施不当，未安全行驶是形成这起事故的主要原因，认定原告蒋小燕承担这起事故的全部责任。本案在审理的过程中，经原告申请并征询被告意见后，本院委托甘肃天弘司法鉴定所对原告蒋小燕的伤残程度、后续治疗费、护理期限做了鉴定，鉴定意见为：（一）被鉴定人蒋小燕颅脑损伤（特重型）致重度精神障碍，日常生活需随时有人帮助才能完成，评定为二级伤残；（二）被鉴定人蒋小燕后续治疗费评定为30000元；（三）被鉴定人蒋小燕日常生活不能自理，评定为长期护理。庭审中，原告要求三被告连带赔偿自己各项费用1096100.94元的60％即657660.38元。
又查，原告蒋小燕生有三名子女：长子李波，生于1998年2月17日；次子李磊，生于2000年2月9日；长女李佳，生于2008年2月16日。
另查，被告甘肃宽盛建筑工程有限公司组织机构代码证、营业执照、安全生产许可证、建筑企业资质证书等均齐全有效。
原审法院认为，原告蒋小燕无证驾驶机动车，且夜间行驶，观察不周，临危采取措施不当，未安全行驶形成交通事故，致自己摔倒受伤。其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条“驾驶机动车应当依法取得机动车驾驶证”之规定。本次事故系单方交通事故，原告蒋小燕主观上的过失是形成事故的主要原因，因此原告蒋小燕应对自己摔伤承担一定的责任。被告甘肃宽盛建筑工程有限公司在为被告甘谷暖气片厂埋设排污管道时，对开挖路面未及时恢复原状且未设置警示标牌，被告甘谷暖气片厂对自己的施工单位监督管理不到位，未落实安全措施。以上二被告的过失行为是造成原告蒋小燕摔伤的又一原因，因此均应当承担原告蒋小燕摔伤的部分责任。经查以上二被告之间无书面合同的约定，并考虑到被告甘肃宽盛建筑工程有限公司未收取被告甘谷暖气片厂开挖路面和及时恢复原状的费用，本院酌情认定二被告间甘谷暖气片厂的过错责任大于甘肃宽盛建筑工程有限公司。被告甘谷县住房和城乡建设局批复准予被告甘谷暖气片厂开挖路面、埋设管道，该局的批复符合相关办理程序，并且该局谷建发（2013）10号文件明确了城市道路开挖和恢复期间的行人和交通车辆安全的责任，应由建设单位承担。该局已经履行了其应负的相关责任与义务，且与原告摔伤无直接因果关系，故不应承担原告蒋小燕摔伤的责任。
经庭审核实，原告蒋小燕的各项费用如下：1、医药费103075.68元；2、住院护理费15651元（222天（从2014年8月4日至定残日前一天2015年3月13日）×70.5元／天（2013年度甘肃省农业行业年人均工资25733元／年））；3、残疾护理费507600元（原告蒋小燕对残疾护理费的主张符合法律规定，本院予以确认）；4、住院伙食补助费4440元（111天×40元／天）；5、营养费2220元（111天×20元／天）；6、住宿费2990元；7、交通费599元；8、残疾赔偿金340722元（原告蒋小燕对残疾赔偿金的主张符合法律规定，本院予以确认）；9、鉴定费3800元；10、后续治疗费30000元；11、被扶养人生活费19398.44元（原告蒋小燕对被扶养人生活费的主张符合法律规定本院予以确认），以上费用合计1030496.12元。关于原告蒋小燕主张的精神损害抚慰金50000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定已包含在残疾赔偿金中，原告的此项主张本院不予支持。为了维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、第一百三十条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、由被告甘谷暖气片厂赔付原告蒋小燕各项费用1030496.12元的35％即360673.64元；二、由甘肃宽盛建筑工程有限公司赔付原告蒋小燕各项费用1030496.12元的15％即154574.42元；三、由原告蒋小燕自行承担各项费用1030496.12元的50%即515248.06元；四、驳回原告蒋小燕的其它诉讼请求。（以上义务自本判决生效之日起十日内履行）如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5452元，由原告蒋小燕负担2726元、被告甘谷暖气片厂负担1908元、甘肃宽盛建筑工程有限公司负担818元。
蒋小燕不服甘谷县人民法院上述判决，上诉称：一、施工人甘肃宽盛建筑工程有限公司在施工期间没有设置明显的安全警示标志和采取必要的安全防护措施，应当承担主要的侵权责任。我国《侵权责任法》第91条规定：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。这一责任的认定采用过错推定，实行举证责任倒置，由加害方负举证责任，如能证明自己无过错，不成立侵权责任，否则就推定有过错承担侵权责任。而甘肃宽盛建筑工程有限责任公司没有提供自己在施工期间和施工后期尽到相应的责任，未采取安全措施，而这一因素是导致上诉人发生事故的直接原因，故认为一审法院判处上诉人自行承担50％的责任极不合理，请求二审法院重新认定。二、道路管理者在有路障的情况下没有及时清理道路障碍以及做必要的防护警示标志，应当承担相应的赔偿责任。依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行的行为，导致交通事故造成损害，当事人请求行为人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。道路管理者不能证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的赔偿责任。该法条中明确规定一系列等等妨碍交通的行为，当然挖坑、堆放障碍物均属于法定情形，都是妨碍正常交通的行为，而甘谷县住房和城乡建设局辩称的只能通过发文等形式履职，这样的行为明显没有做到我国法律明确规定的道路管理者要按照一定的标准尽到清理、防护、警示等义务，故应当承担赔偿责任。综述，甘谷县暖气片厂、甘肃宽盛建筑工程有限公司系本案妨害公共道路的行为人与道路管理者的甘谷县住房和城乡建设局形成无意思联络的共同侵权行为，任何一方的依法履行义务均不会导致损害后果，然而三者的侵权行为而结合之后共同发挥作用导致上诉人身体受到损害，故应承担连带责任。同时，他们的行为是影响公共的不特定人的生命财产安全的行为，故而法律特别规定施工人及管理人对施工道路安装警示标志和防护措施的法定义务，同时这一义务不能与上诉人未取得驾驶证，夜间行驶，观察不周，临危采取措施不当的注意义务在划分责任时相等同。也就是说本案中施工人及管理人未依法对施工道路安装警示标志和防护措施以致造成本次事故发生的原因力远远大于上诉人未取得驾驶证，观察不周等注意义务。因此三被上诉人应依法承担主要的民事赔偿责任。三、上诉人蒋小燕主张的精神损害抚慰金应当得到支持。一审判决中以蒋小燕主张的精神损害抚慰金50000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》法释（2001）7号第九条的规定己含在残疾赔偿金中，对其此项主张不予支持。这一观点不符合现行的法律理论和规定。本次事故给上诉人造成了巨大的身体损害，伤残程度达到二级之高，上诉人今后的生活仍长期处在伤痛之中，同时上诉人的伤痛给其全家人造成了巨大的精神痛苦，上诉人在一审中主张了50000元精神抚慰金，不仅符合客观事实，而且也于法有据。综上所述，一审判决未合理划分上诉人与被上诉人之间的民事责任，将被上诉人的重大过错与上诉人的一般注意义务等同，造成了不公判决。同时加重上诉人自行承担的比例将纵容和保护公共道路中因障碍物导致不特定人损害的违法行为，这严重违背了法律规定的惩罚违法行为，保护弱势的指引作用。为此，依法提起上诉，请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法作出公正、合理的判决。请求二审法院依法撤销一审判决，改判三被上诉人依法承担主要的连带赔偿责任，精神抚慰金50000元应当依法予以支持。
甘谷暖气片厂上诉称：一、根据本案基本事实，被上诉人的损害是基于一起单方公共道路交通事故引起的，因而原审法院应当依照道路交通安全法的有关规定确定赔偿义务人。原审法院在审理过程中根据上诉人和被上诉人分别提供的载有相同内容的书证（甘谷县交警大队事故认定书）确已查明了本案基本事实，即本案中的损害事实是由于被上诉人无证驾驶普通二轮摩托车在公共道路上临危采取措施不当而引起的单方交通事故造成的，但在划分事故责任时却没有根据该基本事实和相关的法律规定。原审法院的裁判理由自相矛盾，不符合逻辑推理的一般原理。原判决既然认为“原告蒋小燕主观上的过失是形成事故的主要原因”，那怎么能得出“因此原告蒋小燕应对自己摔伤承担一定的责任”？上诉人认为“主要原因”应对应“主要责任”，而非“一定的责任”。此外，从本案的基本事实来看，导致交通事故的主要原因不应是原审法院认为的“原告蒋小燕主观上的过失”，而应是被上诉人违反道路交通安全法第19条的客观行为。再者，原判决既然对“主要原因”已作出了认定，那么即使认定上诉人和其他诉讼参与人的过失行为属于形成事故的原因，也应是“次要原因”，而不应是“又一原因”。提请二审法院注意的是，根据谷公交认字（2014）第000067号道路交通事故认定书的认定，被上诉人承担事故的全部责任。上诉人的涉案行为是合法行为，根据建筑法等相关法律法规的规定，作为建筑活动中的建设单位，上诉人对施工现场不负安全责任。另外，本案中交通事故发生时的道路状况对于具有机动车驾驶证的一般驾驶人员来说，尚达不到妨害通行的程度，该事实情况不符合侵权责任法关于公共道路妨害通行损害责任的规定。换句话说，该道路状况与被上诉人的损害之间没有侵权责任法上的因果关系。因此，上诉人认为上诉人并非本案赔偿义务人，原审法院判决上诉人承担35％的赔偿责任没有事实和法律根据，恳请二审法院依法予以纠正。二、原审法院在认定本案赔偿范围时，亦有不当之处。在不论赔偿责任主体的情况下，单就被上诉人在一审开庭时才主张的残疾护理费507600元来讲，原审法院在没有援引任何法条的情况下就认为该主张符合法律规定并予以确认，缺乏事实与法律根据。与之相反，上诉人则认为该主张并不完全符合法律规定，不应全部予以认定。为此，恳请二审法院对本案赔偿的范围依法予以审查并予以认定。另外，根据被上诉人住院治疗的情况，上诉人认为其伤残等级不可能达到二级程度，因此恳请二审法院对其伤残等级进行重新鉴定。综上所述，上诉人认为本案的案由应当确定为机动车交通事故责任纠纷，上诉人并非本案中的赔偿义务人，原审法院判决上诉人赔付被上诉人各项费用的35％即360673.64元，是没有事实和法律根据的。现上诉人为依法维护自身合法权益，根据我国《民事诉讼法》第164条的规定提起上诉，请求二审法院予以撤销原审判决书第一项判决，并判令被上诉人承担本案诉讼费用。
甘肃宽盛建筑工程有限公司答辩称：蒋小燕是单方造成的交通事故，是她主观的过错导致的，出事的时候我公司并没有施工，我们的施工8月1日就停了，她是事发的时候没有铺油这个铺油不是我们的责任。
甘谷县住房和城乡建设局答辩称：1、蒋小燕无证驾驶摩托车导致事故发生与我局没有任何关系，我局没有任何责任，因此追加我们为被告没有任何依据。2、我局是行政单位，已经发了相关的文件，履行了相应的监管责任。3、事故责任应该由蒋小燕、甘谷暖气片厂、宽盛公司共同承担责任。4、一审判决确定案由准确，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法维持，撤销对我局的诉讼。上诉人的上诉没有提出新的事实与理由，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒋小燕无证驾驶机动车夜间行驶，观察不周，临危采取措施不当，未安全行驶形成交通事故，致自己摔倒受伤。经甘谷县交警支队对该事故作出认定，蒋小燕承担这起事故的全部责任。因本次事故系单方交通事故，蒋小燕主观上的过失是形成事故的主要原因，应对自己摔伤承担一定的责任。被上诉人甘肃宽盛建筑工程有限公司作为工程的承建施工单位，在为上诉人甘谷暖气片厂埋设排污管道时，对开挖的路面在没有恢复原状的情况下，未设置警示标牌及采取必要的防护措施，对蒋小燕的摔倒受伤负有一定责任。甘谷暖气片厂作为建设单位，其在提出建设申请中载明，施工期间，加强安全管理，落实各项安全措施并恢复好路面。但其对施工单位监管不力，未落实安全措施，对事故发生亦有相应责任。被上诉人甘谷县住房和城乡建设局作为行政管理部门，批复准予甘谷暖气片厂开挖路面、埋设管道，该批复符合相关办理程序，并且该局谷建发（2013）10号文件明确了城市道路开挖和恢复期间的行人和交通车辆安全的责任，应由建设单位承担。故其不应承担蒋小燕摔伤的责任。关于蒋小燕提出的精神损害抚慰金主张问题，因残疾赔偿金属物质损害赔偿的人身损害赔偿范围。侵害他人人身权益，如造成他人严重精神损害的，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，可以另行提出精神损害赔偿的请求。故本案中蒋小燕提出精神抚慰金的主张，可根据责任程度、造成的后果及当地生活等情况予以支持。二审中，甘谷暖气片厂对甘肃天弘司法鉴定所对蒋小燕作出的鉴定意见提出异议，并要求重新鉴定。后经甘肃天弘司法鉴定所针对甘谷暖气片厂提出的异议进行了补充说明，该所认为对蒋小燕的鉴定结论，客观、真实、科学、公正，不存在甘谷暖气片厂提出的问题，故应予以确认。综上，原判认定事实清楚，对蒋小燕损失费用计算正确，但对责任划分及精神抚慰金的判处不当。蒋小燕、甘谷暖气片厂所持部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持甘谷县人民法院（2014）谷民初字第3650号民事判决第三项、第四项；
二、撤销甘谷县人民法院（2014）谷民初字第3650号民事判决第一项、第二项；
三、由甘肃宽盛建筑工程有限公司赔付蒋小燕各项费用1030496.12元的35％即360673.64元；
四、由甘谷暖气片厂赔付蒋小燕各项费用1030496.12元的15％即154574.42元；
五、蒋小燕精神抚慰金18000元，由甘肃宽盛建筑工程有限公司赔付35％即6300元、由甘谷暖气片厂赔付15％即2700元、蒋小燕自行承担50%即9000元。
（以上给付义务自本判决生效之日起十日内履行）
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5452元，蒋小燕负担2726元、甘肃宽盛建筑工程有限公司负担1908元、甘谷暖气片厂负担818元；二审案件受理费5452元，蒋小燕负担2726元、甘肃宽盛建筑工程有限公司负担1908元、甘谷暖气片厂负担818元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 王梅芳
代理审判员 田东生
二〇一五年十一月二日
书 记 员 王瑞玉