河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终809号
上诉人（原审原告、被告）张会平，女，汉族，1972年12月23日生。
委托代理人冯天岭、翟福成，河南龙源律师事务所律师（武陟县法律援助中心指派）。
上诉人（原审被告、原告）中国联合网络通信有限公司武陟县分公司。住所地：武陟县。
负责人胡征，总经理。
委托代理人侯济军，河南敬事信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、第三人）焦作市众鑫人力资源服务有限公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人琚春生，主任。
委托代理人阎哲卿。系焦作市众鑫人力资源服务有限公司工作人员。
委托代理人梁美萍，河南力诚律师事务所律师。
上诉人张会平与上诉人中国联合网络通信有限公司武陟县分公司（以下简称联通武陟公司）、被上诉人焦作市众鑫人力资源服务有限公司（以下简称众鑫公司）劳动争议纠纷一案，张会平于2014年11月28日向河南省武陟县人民法院提起诉讼，请求：1、判决联通武陟公司为张会平出面办理1991年7月至2004年3月以前的各类保险补缴手续，并承担企业应交部分费用。2、判决联通武陟公司退还1998年所交的风险抵押金，支付由此产生的利息。3、判决众鑫公司补发2004年3月至今的同工同酬的工资差额，联通武陟公司负连带补发同工同酬工资差额责任。4、判决张会平与联通武陟公司签订无固定期限合同，并保证不对张会平发生打击报复的行为，并享受真正的同工同酬。5、判决联通武陟公司支付张会平自2008年1月1日应当签订无固定劳动合同之日起二倍工资至今。6、判决联通武陟公司1991年7月至今的双休日两倍工资，节假日三倍工资，众鑫公司承担连带2004年4月以来的双休日、节假日工资。7、判决联通武陟公司、众鑫公司支付张会平因申请仲裁期间无故被停止工作期间的各类损失，及仲裁期间的各种费用。张会平在一审诉讼期间，明确其诉讼请求为：第2项为判决联通武陟公司退还1998年所交的风险抵押金、支付由此产生的利息共计3705.16元。第3项诉讼请求为判决众鑫公司补发2004年3月至今的同工同酬的工资差额200706.93，联通武陟公司负连带补发同工同酬工资差额责任。第4项判决张会平与联通武陟公司签订无固定期限合同。第5项为判决联通武陟公司支付张会平自2008年1月1日起至2014年9月应当签订无固定劳动合同之日起二倍工资225237元。第6项为判决联通武陟公司1991年7月至2014年9月的节假日加班工资362082元，众鑫公司承担连带2004年4月以来的双休日、节假日工资。第7项为判决联通武陟公司、众鑫公司支付张会平因申请仲裁期间无故被停止工作期间的各类损失20925元及仲裁期间的各种费用。另张会平增加诉讼请求为要求联通武陟公司支付2014年年终奖及福利3800元。联通武陟公司于2014年12月3日向河南省武陟县人民法院提起诉讼，请求：判令联通武陟公司不与张会平签订劳动合同。河南省武陟县人民法院于2015年11月26日作出（2014）武民一劳初字第00005号民事判决，张会平、联通武陟公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人张会平及其委托代理人冯天岭、翟福成，上诉人联通武陟公司的委托代理人侯济军，被上诉人众鑫公司的委托代理人阎哲卿、梁美萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张会平于1991年7月在原武陟县邮电局工作，1998年原武陟县邮电局分为武陟县邮政局和武陟县电信局，2001年原武陟县电信局更名为中国联合网络通信有限公司武陟县分公司。2004年4月，众鑫公司与张会平签订劳动合同，同月为其参加了各项社会保险，派遣其到联通武陟公司工作。张会平在网络服务中心为监控员，并按劳动合同约定支付了劳动报酬和缴纳了社会保险。在2014年7月9日武陟县劳动人事争议仲裁委员会开庭时，张会平明确要求与众鑫公司的解除劳动关系，2014年10月10日，仲裁委第二次开庭时众鑫公司向其送达《解除劳动关系通知书》、《解除劳动关系证明》，要求其于15日内办理解除劳动关系手续，否则，后果自负。该仲裁委员会于2014年10月27日作出的武劳人仲案字（2014）082号仲裁裁决书，解除了张会平与众鑫公司的劳动合同。
原审法院认为：2008年1月1日实施的《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作上实施。2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》中也规定了用人单位只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上使用被派遣劳动者。联通武陟公司应当根据有效的法律规定，及时的规范用工行为，且联通武陟公司也不能证实张会平所在的网络服务中心为临时性、辅助性或替代性岗位，故对张会平与众鑫公司解除劳动关系后和联通武陟公司签订劳动合同的请求，予以支持。劳动者和用人单位产生劳动争议的，应当在法律规定的时效期间内，就双方产生的争议及时维权。2004年4月，张会平在与众鑫公司签订劳动合同时，已知道养老保险缴纳的情况和当时工资的发放情况，现在请求联通武陟公司为其补缴2004年4月之前的养老保险，因养老保险属于社会保险，张会平所诉社会保险问题，系劳动保障行政部门依法行政范畴，不属于人民法院受案范围，不予审理；张会平要求补发同工同酬待遇已超过劳动争议申请仲裁的时效期间，不予支持。张会平要求联通武陟公司支付1991年7月至2014年9月的节假日加班工资362082元，并众鑫公司连带承担2004年4月以来的双休日、节假日工资及判决联通武陟公司支付张会平自2008年1月1日起至今应当签订无固定期限劳动合同之日起两倍工资225237元，也已超过劳动争议申请仲裁的时效期间，不予支持。联通武陟公司收取张会平的押金与劳动法相违背，依法应予退还，故对张会平要求联通武陟公司退还所交的风险抵押金2000元的诉讼请求予以支持，关于其请求支付由此产生的利息，应从收取押金的2010年3月26日起，至退还之日，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算支付利息。关于张会平请求判决联通武陟公司、众鑫公司支付张会平因申请仲裁期间无故被停止工作期间的各类损失20925元，未经仲裁，故在此不予处理；张会平请求联通武陟公司、众鑫公司支付仲裁期间的各种费用，因仲裁裁决书未裁决仲裁费用数额，张会平也未提交该方面的证据，故不予支持。另张会平增加诉讼请求，要求联通武陟公司支付2014年年终奖及福利3800元，该请求未经仲裁，亦不予处理。
原审法院判决：一、解除张会平与焦作市众鑫人力资源服务有限公司的劳动合同。二、中国联合网络通信有限公司武陟县分公司在判决生效后十日内与张会平签订劳动合同。三、中国联合网络通信有限公司武陟县分公司在判决生效后十日内退还张会平押金2000元。四、中国联合网络通信有限公司武陟县分公司在判决生效后十日内支付占用张会平押金2000元的利息（从2010年3月26日起至判决确定的履行义务之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。五、驳回张会平的其它诉讼请求。
诉讼费14元，由联通武陟公司负担。
张会平不服原判，提起上诉，其上诉请求为：1、依法维持原判第二、三、四项，撤销第一项，改判确认张会平与众鑫公司之间的劳动合同无效，确认张会平与联通武陟公司之间事实劳动关系从1991年7月开始；撤销原判第五项，改判支持张会平的全部诉讼请求。2、本案二审诉讼费用由联通武陟公司、众鑫公司承担。理由为：1、联通武陟公司与众鑫公司相互串通，以合法形式掩盖非法目的，将张会平做逆向派遣，造成合同无效，联通武陟公司、众鑫公司应当就合同无效对张会平造成的各种损失作出赔偿，而一审法院仅判决张会平与众鑫公司解除劳动合同，与联通武陟公司签订劳动合同，显然有失公平。2、一审法院认定张会平请求联通武陟公司、众鑫公司补缴2004年4月之前的养老保险，因养老保险属于社会保险，张会平所诉社会保险系劳动保障行政部门依法行政范畴，不属于人民法院受案范围，故不予审理，该认定缺乏法律依据，根据我国社会保险法第83条的规定，张会平的请求符合第83条规定，属于人民法院审理范围，人民法院应当依法审理。3、张会平要求联通武陟公司支付1991年7月至2014年9月的加班工资及同工同酬待遇和支付2008年1月1日起至今未签无固定期限合同的两倍工资均于法有据，而一审法院却以时效问题没有支持，该认定缺乏依据，张会平行使上述权利并未超过仲裁时效，张会平一直在主张权利，时效并未超过。4、张会平请求联通武陟公司、众鑫公司支付因无故停止工作的各项损失、仲裁期间的各项费用以及要求支付2014年年终奖及福利均系法定权利，尽管这些请求未经仲裁，但这些损失均系仲裁前后所发生，在仲裁时这些损失数额根本无法确定，而这些请求又与劳动争议具有不可分性，根据最高人民法院的司法解释，应当合并审理，但一审法院却以这些请求未经仲裁为由，没有处理，是适用法律不当。
联通武陟公司针对张会平的上诉辩称，张会平的上诉理由不能成立，请求驳回张会平的上诉。
众鑫公司针对张会平的上诉辩称，一审法院对张会平与众鑫公司之间的劳动关系的认定事实清楚，适用法律正确，张会平超出仲裁范围的请求不属于本案审理范围。
联通武陟公司不服原判，提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判第二、四项。2、张会平承担一、二审的诉讼费用。理由为：1、原判适用法律错误。联通武陟公司依法享有劳动用工自主权，一审法院判决联通武陟公司与张会平签订劳动合同，违反了《劳动合同法》第三条的规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。签订劳动合同应由用人单位与劳动者自愿、协商一致，才能签订劳动合同，而不应通过判决强制双方签订劳动合同，判决强行签订劳动合同，劳动合同的内容、条款等等如何确认，这样的判决是无法执行的。一审判决双方签订劳动合同没有法律依据，《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》没有任何条款规定可以强行用工单位与派遣工签订劳动合同。2、原判认定事实错误。张会平的工作岗位是具有辅助性或替代性的岗位，可以使用劳务派遣，张会平已被劳务派遣10年有余，联通武陟公司使用劳务派遣工的行为不违反《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》关于使用劳务派遣工的相关法律规定。3、张会平的押金既不是欠款也不是借款，不应计算利息，一审判决联通武陟公司支付押金利息没有任何法律依据，不能成立。
张会平针对联通武陟公司的上诉辩称：1、一审判决适用法律正确，没有违反《劳动合同法》的规定，根据《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”及第十四条第一项的规定“劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同”，张会平从1991年至今都在本单位工作，尽管公司经历了分立，但张会平一直都在联通武陟公司所安排的岗位工作，已经满足订立无固定期限劳动合同的法定条件，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应该和劳动者签订无固定期限劳动合同。同时根据《劳动合同法》第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同”，而联通武陟公司为了规避法律强制性规定，通过逆向派遣的方式将张会平违法变为派遣人员，联通武陟公司的做法违反法律强制性规定，属于违法行为，联通武陟公司应该与张会平订立劳动合同。2、联通武陟公司称“张会平的工作岗位是具有辅助性和替代性的岗位，可以使用劳务派遣工，张会平已被劳务派遣10年有余”根本不符合事实，根据《劳动派遣暂行规定》第三条的规定“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位，辅助性工作岗位是指为主管业务岗位提供服务的非主营业务岗位，替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”，而张会平在联通武陟公司从事过话务员、机务员、网络设备维护监控这种工种不可能是临时性、辅助性、替代性的工作，根据联通武陟公司的单位，张会平从事的工作是属于联通武陟公司主营业务范围。并且辅助性岗位使用派遣工应当经职工代表大会讨论，并在用工单位内公示。根据《劳动合同法》第五十九条“用人单位应该根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”，张会平已被劳务派遣10年有余，联通武陟公司与众鑫公司签订劳务派遣协议明显违法。3、联通武陟公司要求张会平交押金属于违法行为，应当返还押金，属于金钱给付行为，应该计算利息。
根据上诉人张会平和上诉人联通武陟公司、被上诉人众鑫公司的上诉理由、请求以及答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：张会平、联通武陟公司的上诉请求是否应当支持。
联通武陟公司在二审庭审中提交了两组证据，第一组证据为众鑫公司给联通武陟公司的告知函一份，证明张会平与众鑫公司存在劳动关系，张会平是众鑫公司派遣到联通武陟公司工作的。第二组证据为联通河南分公司的文件，证明联通武陟公司的用工权利在联通河南分公司。张会平对联通武陟公司提交的二份证据的质证意见为：1、对告知函的真实性有异议，且张会平也不知道告知函，该告知函不是原件，告知函的时间是2014年8月5日，是在起诉后才下发的。2、联通河南分公司的文件是内部文件，联通武陟公司有用工权利，张会平从事的也不是临时性、替代性的工作。众鑫公司对联通武陟公司提交的二组证据的质证意见为：对告知函和联通河南分公司的文件的真实性和证明指向均无异议，告知函是张会平等三人在仲裁时提出与众鑫公司解除劳动合同，众鑫公司在此情况下，向联通武陟公司下发了告知函，告知函不需要告诉张会平等人。本院认为，联通武陟公司提交的告知函所证明的事实已被一审法院认定，当事人对一审法院认定的该部分事实在上诉时均未提出异议，本院对该事实应予认定。联通河南分公司的两个文件系其内部文件，与本案无关联性。
针对本案的争议焦点，张会平认为其上诉请求应当支持，联通武陟公司的上诉请求不应当支持，理由与上诉状所陈述的理由一致，补充意见为张会平是在1991年就到武陟县邮政局工作，邮政局具有用工资格，张会平也符合劳动者的条件；联通武陟公司在2004年让张会平与众鑫公司签订劳动合同，是以合法的形式掩盖违法事实，张会平提出与联通武陟公司签订无固定期限劳动合同是有法律依据的；张会平在仲裁和一审的真实意思是与众鑫公司不存在劳动关系，与联通武陟公司存在劳动关系；在2013年合同到期后，众鑫公司并未与张会平续签劳动合同，但张会平继续在联通武陟公司工作至2014年9月份，可以说明张会平与联通武陟公司存在劳动关系，根据规定，没有签订劳动合同超过一年的视为签订无固定期限劳动合同，张会平在一审提交的证据可以证明联通武陟公司逆向派遣张会平等人。
联通武陟公司针对本案的争议焦点，认为张会平的上诉请求不应当支持，联通武陟公司的上诉请求应当支持，理由为：1、张会平要求确认其与众鑫公司之间的劳动关系无效不应当支持，张会平在仲裁和一审时均未提出，二审不应当审理。2、张会平要求的养老保险不属于人民法院审理范围。3、张会平要求的同工同酬以及节假日的双倍工资等问题已经超过仲裁时效。4、联通武陟公司与张会平之间不存在劳动关系，张会平与众鑫公司之间存在劳动关系，张会平以劳务派遣形式在联通武陟公司工作，其与联通武陟公司之间是用工关系，4、原判强性判决联通武陟公司与张会平签订劳动合同是错误的，理由与上诉状所陈述的理由一致。5、联通武陟公司与张会平之间就不存在劳动关系，也就不能签订无固定期限劳动合同。6、押金不是欠款，不应当计算利息。7、张会平在联通武陟公司的工作岗位是不断变化的，联通武陟公司使用派遣工并不违法。8、2013年3月以后，张会平虽然没有与众鑫公司签订劳动合同，但张会平是在众鑫公司领取劳动报酬，在联通武陟公司工作的情况仍是劳务派遣，而不是没有与众鑫公司签订劳动合同，就与联通公司存在劳动关系。因此，张会平的劳动报酬是由众鑫公司支付的，与众鑫公司存在劳动关系。
众鑫公司针对本案的争议焦点，其意见为众鑫公司与张会平之间的劳动合同是有效的，在2004年签订劳动合同是双方真实意思表示，不违反当时劳动法的规定。在《劳动合同法》实施后，也不违反该法律，因此双方之间的劳动合同是有效的，一审法院才会判决解除双方之间的劳动合同，解除劳动合同也是张会平在仲裁时提出的，是其意思表示。在2008年劳动合同法实施之前，关于劳务派遣没有具体的岗位规定，在2008年1月1日劳动合同法实施时，劳务派遣规定一般在临时性、辅助性、替代性等条件下实施，众鑫公司将张会平派遣到联通武陟公司并不违法。张会平称违反三性，引用的是2014年的劳动派遣暂行办法。2004年至2013年3月之间，张会平与众鑫公司签订了8次劳动合同，2013年3月之后，众鑫公司多次做工作，但是张会平等人不愿意续签。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同外。另查明，2010年3月26日，联通武陟公司收取了张会平押金2000元。
本院认为，张会平与众鑫公司于2004年4月签订劳动合同，双方之间存在劳动关系，众鑫公司将张会平派遣到联通武陟公司工作，张会平与联通武陟公司之间不存在劳动关系。张会平在2014年7月要求解除其与众鑫公司之间的劳动合同，众鑫公司同意张会平要求解除双方之间的劳动合同的要求，并向张会平送达了《解除劳动关系通知书》和《解除劳动关系证明》，张会平与众鑫公司之间的劳动关系解除，在张会平与众鑫公司的劳动关系已经解除的情况下，一审法院没有必要再判决解除张会平与众鑫公司的劳动合同。虽然相关法律规定劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施，但上述情况的出现并不必然导致劳务派遣人员与用工单位之间产生劳动关系。订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，一审法院判决联通武陟公司与张会平签订劳动合同欠妥，本院对该项判决予以撤销。
张会平在仲裁和一审阶段均未请求确认其与众鑫公司签订的劳动合同无效和确认其与联通武陟公司的事实劳动关系从1991年开始，因此该两项请求属于新的请求，且没有经过仲裁前置程序，本院对该两项请求不予审理。
社会保险费的征缴是社会保险征收机构的职责，张会平请求人民法院判决联通武陟公司为其出面办理1991年7月至2004年3月以前的各类保险补缴手续的诉讼请求不属于人民法院的受案范围，该诉讼请求人民法院不应受理。
张会平从2004年4月起就与众鑫公司存在劳动关系，其请求判决其与联通武陟公司签订无固定期限合同、联通武陟公司支付张会平自2008年1月1日应当签订无固定期限劳动合同之日起二倍工资的诉讼请求没有事实依据，该两项请求本院不予支持。
张会平提交的证据不能证明存在有2004年3月至今的同工同酬的工资差额、1991年至2014年9月期间的双休日和节假日加班工资，张会平请求众鑫公司补发2004年3月至2014年9月同工同酬的工资差额，联通武陟公司负补发该同工同酬的工资差额的连带责任和联通武陟公司支付1991年7月至2014年9月节假日加班工资，众鑫公司连带承担2004年4月以来的双休日、节假日工资的两项诉讼请求证据不足，该两项诉讼请求本院不予支持。
张会平诉讼请求中的请求判决联通武陟公司、众鑫公司支付张会平因申请仲裁期间无故停止工作的各类损失及仲裁期间的各种费用和请求联通武陟公司支付2014年年终奖及福利3800元没有经过仲裁前置程序，故本院不予审理。
联通武陟公司向张会平收取押金的行为属违法行为，张会平要求联通武陟公司退还押金及利息的诉讼请求应当予以支持，联通武陟公司上诉认为其不应当支付押金利息的理由不能成立。
综上所述，本院依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省武陟县人民法院（2014）武民一劳初字第00005号民事判决第三、四项，撤销第一、二、五项及诉讼费部分。
二、驳回张会平的其他诉讼请求。
三、中国联合网络通信有限公司武陟县分公司不与张会平签订劳动合同。
一审案件受理费10元，由联通武陟公司承担；二审案件受理费10元，由张会平承担。
本判决为终审判决。
审判长 毛富中
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一六年五月六日
书记员 张 冬