广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第6056号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司，营业场所广东省广州市。
负责人：李晓凝，职务：经理。
委托代理人：何源，广东民生康田律师事务所律师。
委托代理人：司马静，广东民生康田律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李芳桂，男，1979年7月13日出生，汉族，身份证住址湖南省桃源县。
委托代理人：黄锋文，广东银德律师事务所律师。
委托代理人：区婉妮，广东银德律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：李小英，女，1981年9月24日出生，汉族，身份证住址湖南省桃源县。
委托代理人曹纯珂，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人陈新雄，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：文友红，男，1984年4月2日出生，汉族，身份证住址湖南省桃源县。
委托代理人：黄光平，广东伟邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯四清，男，1965年9月3日出生，汉族，身份证住址湖南省安仁县。
被上诉人（原审被告）：邬加有，男，1973年2月27日出生，壮族，身份证住址广西横县。
被上诉人（原审被告）：李正南，男，1964年3月3日出生，朝鲜族，身份证地址吉林省梅河口市。
被上诉人（原审被告）：金向阳，女，1963年9月12日出生，朝鲜族，身份证住址吉林省梅河口市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司（下称平安保险公司）与上诉人李芳桂因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民六初字第882号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司于本判决发生法律效力之日起七日内分别在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额和商业第三者责任险赔偿限额范围内赔偿李小英30000元和79200元，合计109200元；二、李正男、金向阳于本判决发生法律效力之日起七日内连带赔偿李小英55197.24元；三、李芳桂于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿李小英134018.81元；四、驳回李小英本案其他诉讼请求。付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取5806元，由李小英负担39元，中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司负担2110元，李正男、金向阳连带负担1067元，李芳桂负担2590元。
判后，上诉人平安保险公司与上诉人李芳桂均不服上述判决，分别向本院提起上诉。
上诉人平安保险公司上诉称：本案交通事故涉及到的牵引车粤A×××××号在上诉人公司购买了交强险和第三者责任险及不计免赔，挂车粤A×××××号投保了交强险。本次事故发生时，粤A×××××号牵引车及粤A×××××号挂车违反有关车辆装载的法律规定，根据上诉人的商业险第三者责任保险条款约定，应扣除10%的绝对免赔率。另外，由于投保车辆还存在制动、灯光性能不合格，应该扣减10%免赔率。故上诉人在第三者责任赔偿限额内只对被上诉人李小英的损失承担80%的赔偿责任。故上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人李芳桂上诉并答辩称：其同意平安保险公司的意见。原判决认定被上诉人文友红是上诉人雇请的司机，且在提供劳务过程中发生本案交通事故致第三人损害，遂判决上诉人承担被上诉人文友红的赔偿责任，与事实不符且适用法律错误。被上诉人文友红确实是上诉人雇请的司机，但是，交通事故时不是其在执行职务、提供劳务过程中发生的。理由如下：一、事故发生时不在工作时间。案发的时间是凌晨的1时55分，并不是被上诉人文友红的正常工作时间。二、事故发生不是因为工作上的原因。被上诉人文友红是接受龚小武的邀请，参加其生日宴会及宴会后的唱歌，龚小武与事故车上人员是工友或亲属关系。上诉人未指示被上诉人文友红参与宴会、娱乐，上诉人及所有受邀参与宴会、娱乐的人员都是以私人的身份参与本次活动，这些活动的性质属于私人娱乐活动，是在业余时间进行的，不是在执行劳务，与劳务无关。三、被上诉人文友红的工作职责是为上诉人开车，而案发当天上诉人是自己开车。肇事车辆粤Y×××××是被上诉人文友红自己向被上诉人侯四清借用并用来接送参与宴会、娱乐的人员，上诉人没有指示其向被上诉人侯四清借用车辆，因此，借用车辆及接送人员属于被上诉人文友红的个人行为。五、原判决认定事故发生在被上诉人文友红驾车返回工地的路上，其驾车的目的是将车上人员送回工地，因此认定其驾车行为与司机的职责相符，是在提供劳务。事实上原判决所指的“工地”应分为两个区域，一为施工区域，二为工人的生活住宿区域。车上人员包括被上诉人文友红在内工余时间都居住在生活住宿区域。在凌晨1时55分聚餐娱乐结束后，被上诉人文友红驾车的目的是与车上人员一起（而不是送车上人员）返回生活住宿区域内各自的住处休息，不是前往施工区域工作，他们是为了各自的个人利益，不是因为工作上的原因，受益人是各人自己而非上诉人。综上，雇员在民事活动中的身份具有双重性，其可能为雇主的利益从事执行职务的行为，也可能为自身的利益从事个人行为。雇主仅对雇员执行职务行为负责，个人行为由雇员自己承担民事责任。被上诉人文友红造成他人损害不是在为上诉人提供劳务过程中发生的，上诉人不应承担赔偿责任。另，原判决判令被上诉人文友红无需与上诉人一起承担连带赔偿责任也是错误的。因为被上诉人文友红对于事故发生存在重大过失。根据最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，退一万步说，即使上诉人需要承担赔偿责任，也应当与被上诉人文友红一起承担连带赔偿责任。故上诉请求：1、撤销原审判决第三项；2、改判驳回被上诉人李小英对上诉人李芳桂的诉讼请求；3、二审诉讼费由被上诉人李小英负担。
被上诉人李小英针对保险公司的上诉请求答辩称：其同意原审判决，请求二审法院依法维持原判。上诉人保险公司主张扣减免赔率的条款是格式条款，保险单上显示的保险情况是代理人孙华购买的，被保险人李正男不确认收到保险公司提交的保险条款，因此，该条款对被保险人是不生效的。且保险公司并提供相应证据证明其已对免责条款履行了说明义务。被上诉人龚巧红针对李芳桂的上诉请求答辩称：其认为本案事故发生时，文友红是接受李芳桂的指使履行职务。交警部门的询问笔录中，文友红确认其是李芳桂聘请的司机；李芳桂亦在交警部门的询问中确认文友红是其聘请的司机，故李芳桂与文友红是雇佣关系。事故发生前，文友红受李芳桂的指示跟随侯四清参加饭局，该事实有文玉琳及李芳桂的确认。事故发生后，文友红第一时间通知了其雇主李芳桂，因此，事故发生时，文友红是在为李芳桂履行职务。故请求二审法院驳回上诉人李芳桂的上诉请求，维持原判。
被上诉人文友红答辩称：文友红作为李芳桂雇请的司机，其没有固定的上下班时间，随时听从李芳桂的指示，文友红用侯四清的车辆去接送本案的其他伤者都是受李芳桂的指派。根据侯四清的陈述，吃饭时，李芳桂邀请侯四清去唱歌，当时侯四清不愿意去，喝醉酒之后，李芳桂说“你喝醉酒后我让司机文友红送你去工地，等会我还要用你的车”，说明文友红驾驶侯四清的车并送侯四清回工地以及送唱完歌后送其他同事回工地都是受李芳桂的指派下所完成的。而且根据常理，文友红与侯四清是一般的同事关系，作为打工开车的，文友红在没有得到其老板李芳桂的同意下，侯四清不可能将车辆给文友红驾驶，文友红也不可能私自开车送其他人回工地，因此文友红是职务行为，并不是其个人的行为。关于李芳桂称工地的区域问题，工地的区域问题与本案没有任何的关联性，实际上所有被上诉人的居住区域就是在工地上，是同一个地方。关于文友红存在故意或重大的问题要求与雇主李芳桂承担连带责任的问题，本案中文友红并不存在故意或重大过失的行为，所以上诉人李芳桂要求与其承担连带责任是没有任何的法律依据。
上诉人保险公司针对李芳桂的上诉答辩称：其认可原审法院对于李芳桂与驾驶人文友红之间是雇佣关系以及当晚文友红驾驶车辆送本案被上诉人回工地，其行为属于李芳桂指派司机的职务行为的认定。本案事故发生当晚，唱歌以及驾驶车辆到吃饭地点以及送回工地均有被上诉人多人在交警部门的笔录，可以证明上诉人李芳桂要求文友红驾驶车辆，与文友红作为司机的职务相同。关于上诉人李芳桂承担本案事故的责任，原审法院的认定正确。
被上诉人侯四清答辩称：事故发生当晚其喝醉酒了，是李芳桂叫文友红送其回去，因李芳桂待会还要用车，文友红将其送到工地，其就睡了，之后的事情其就不清楚。其对上诉人平安保险公司以及李芳桂的上诉没有其他意见。
被上诉人邬加有、李正男、金向阳没有提供答辩意见。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
本案争议的焦点为：1、上诉人平安保险公司主张在商业第三者责任险中扣除两个10%的绝对免赔率是否应当支持；2、本案交通事故发生时，文友红是否为李芳桂提供劳务。
关于是否应当扣除两个10%的绝对免赔率问题。本案中，上诉人平安保险公司主张其在商业第三者责任险中享有两个10%的绝对免赔率，在计算赔偿金时应予扣除。根据我国保险法的有关规定，保险人应对作为保险合同免责条款的免责事由作出提示或者明确说明。对此，平安保险公司应当承担举证责任。但本案中平安保险公司未能举证证明其已经将保险合同免责条款送达被保险人，被保险人李正男也否认收到该保险条款，因此，原审法院认定平安保险公司未履行“免除保险人责任的条款”的提示义务，进而判令平安保险公司在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。
关于本案交通事故发生时，文友红是否为李芳桂提供劳务的问题。本案中，各方当事人对文友红系李芳桂雇请的司机这一事实均无异议。而本案交通事故发生时，文友红是否为李芳桂提供劳务，应从文友红是否受李芳桂的指示及是否为李芳桂的利益开车分析。根据本案交通事故的受害人、李芳桂及侯四清在交警部门及在诉讼中的陈述可认定：李芳桂是广州医学院新造校区工地泥水工程包工头，李芳喜、龚巧红、罗大华、李小英、全芳、龚小武均是李芳桂雇请的工人，陈亮是工地监工，陈亮和文玉林是李芳桂在吃饭途中邀请前往吃饭的；饭后，大家受李芳桂邀请前往唱歌；唱完歌后，文友红驾车将车上人员送回工地。文友红系李桂芳雇请的司机，其驾车将受李芳桂邀请前往唱歌的人员送回工地，系为李桂芳利益服务；而文友红陈述“唱完歌后李桂芳叫其驾驶粤Y×××××号小客车送其他人回工地”与侯四清陈述“李芳桂跟其说，你喝醉了，我让司机文友红开车送你回工地，待会我还要用你的车”相印证，证明文友红驾驶粤Y×××××号小客车送其他人回工地系李芳桂的指示，这与文友红作为李芳桂雇请司机的职责相符，故原审法院认定文友红是在为李芳桂提供劳务过程中发生本案交通事故，并认定文友红所承担事故的侵权责任由李芳桂承担，并无不当。至于李芳桂提出事故发生时间为凌晨1时55分，不属于文友红正常工作时间问题，因文友红系李芳桂的司机，其在事故发生当晚随李芳桂一起吃饭、唱歌，唱歌后受李芳桂的指派，开车送其他人回工地，显然属于文友红的工作职责，亦符合常理，故李芳桂以该理由主张文友红不是为其提供劳务期间发生交通事故，理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人平安保险公司及上诉人李芳桂的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3230元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司负担250元，上诉人李芳桂负担2980元。
本判决为终审判决。
审 判 长 官润之
审 判 员 陈弋弦
代理审判员 何 宇
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 何柳辉
程琛琦