上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民四（商）终字第898号
上诉人（原审被告）洪波。
被上诉人（原审原告）上海六合顺风餐饮有限公司。
法定代表人吴稚亮。
委托代理人王军旗，德恒上海律师事务所律师。
委托代理人张磊，德恒上海律师事务所律师。
原审被告吴稚亮。
委托代理人王新民。
原审第三人上海世海贸易有限公司。
法定代表人洪波。
上诉人洪波因与被上诉人上海六合顺风餐饮有限公司（以下简称“六合顺风公司”）、原审被告吴稚亮、原审第三人上海世海贸易有限公司（以下简称“世海公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民二（商）初字第633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人洪波（同时作为原审第三人世海公司的法定代表人），被上诉人六合顺风公司的委托代理人王军旗、张磊，原审被告吴稚亮的委托代理人王新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1999年8月24日，吴稚亮、洪波及案外人李某某共同签订《协议书》一份，约定：三人共同投资设立“上海顺风大酒店有限责任公司”，投资金额为人民币1，000万元（以下所涉币种均为人民币），其中注册资金为300万元；三方投资比例为：洪波及吴稚亮各为45%、李某某为10%；公司成立后由吴稚亮全权负责经营，吴稚亮保证在公司设立起五年内给予洪波及李某某每年投资全额40%的分利，若公司盈利不及前者投资全额的40%时，吴稚亮仍应依协议规定执行给予前者的投资保证。
1999年11月，上海顺风餐饮有限公司（以下简称“顺风公司”）依法设立，注册资金300万元，工商行政管理部门资料显示登记股东为吴稚亮及洪波之父洪纯青，出资比例各为50%。2000年5月，案外人李某某退出对顺风公司的投资，由吴稚亮受让其10%的投资份额。2002年4月20日，吴稚亮与洪波再次签订《补充协议书》一份，约定：原协议书五年期满，在双方不再合作及企业解体的情况下，洪波要求包括45%企业权益在内的保本收益450万元，吴稚亮同意若不能支付450万元本金，即放弃在顺风的股权及权益，而经营中产生的债权债务由吴稚亮负责。
顺风公司存续期间，吴稚亮及洪波曾以股东身份于2006年6月1日作出股东会决议，内容为：两股东一致认为公司经营状况良好，原协议约定吴稚亮经营管理五年，特将原经营管理期限改为同房屋租赁期满为止，其余事项不变。
顺风公司认为：洪波、吴稚亮及李某某于1999年8月24日共同签订《协议书》后，顺风公司依法设立。2002年4月20日，洪波、吴稚亮再次签订《补充协议》，约定协议五年期满、企业解体的情况下，确保洪波获得包括45%企业权益在内的保本收益450万元。自2000年至2009年期间，洪波通过案外人刘甲从顺风公司处领取支票或现金并汇入第三人世海公司账户的形式获得红利1，800万元。对此，顺风公司认为，当事人在上述协议中约定无论公司盈亏洪波每年均获取40%的固定投资回报，属保证本息固定回报型的保底条款，该约定违反了我国《公司法》关于公司法人人格独立制度，客观上侵害了公司利益，故上述两份协议当属无效。为此，顺风公司诉至原审法院，诉请要求：确认吴稚亮、洪波及李某某于1999年8月24日签订的《协议书》及吴稚亮、洪波于2002年4月20日签订的《补充协议书》无效；判令洪波返还顺风公司依据无效协议所收取的回报资金1，800万元。
原审审理中，顺风公司申请证人刘甲出庭作证。经原审法院传唤，证人刘甲表示由于其与洪波之间存在亲属关系，故不便出庭接受当事人的质询，但愿意单独接受法院的询问。经准许，证人刘甲单独向原审法院作如下陈述：顺风公司出示的2012年9月17日《证明》（主要内容为自2000年至2009年十年间，刘甲按月替洪波从顺风公司领取固定回报费15万元，总计1，800万元）系其本人签署；2000年至2009年期间，其根据洪波的指令从顺风公司处领取现金及转帐支票，并汇入（以下简称“世海公司”）的银行账户，支票存根上的“刘甲”签名系其本人所为。
原审法院认为，顺风公司以吴稚亮、洪波等人于1999年8月24日及2002年4月20日签订的协议中涉及洪波每年无条件获取公司180万元红利的条款无效为由，要求其返还累计获取的资金1，800万元。对此，洪波抗辩认为：首先，洪波事实上并未参与履行投资协议；其次，其亦从未获取过公司的固定红利。因此，本案需要解决的事实及法律上的争议有三项：其一，洪波是否参与履行了投资协议，即洪波是否成为顺风公司的股东；其二，系争协议中涉及洪波获取公司固定红利的条款是否有效；其三，洪波获取顺风公司资金的具体数额。现就上述问题的解决及其法律适用分析如下：
一、原审庭审中，洪波主张其并未参与履行系争投资协议的理由在于：顺风公司成立后，洪波在工商行政管理部门未被公司登记为股东，故其与顺风公司不存在法律关系，故不应作为当事人被起诉并确认相关的投资协议无效。对此，根据公司法原理，公司股东资格的成立并非以在工商行政管理部门的登记作为必备要件，备案登记仅产生对抗公司外部善意第三人之法律效果，只要投资人依法出资，经公司认可并行使了股东的相应权利，仍可确认其公司内部的股东身份。本案中，洪波对其履行出资义务的事实并无异议，同时，在顺风公司设立之后，洪波继续以投资人的身份再次与吴稚亮签订补充协议，显然，洪波已参与对顺风公司的投资与设立。况且，在顺风公司运营过程中，洪波曾于2006年6月以股东的身份就公司经营管理模式与吴稚亮达成股东会决议。可见，洪波客观上已行使了公司股东的权利。据此分析，洪波不但已履行与吴稚亮之间的投资协议，客观上在公司内部亦具备了股东身份，故顺风公司起诉洪波要求确认协议相关内容无效并无不当。
二、关于系争协议相关内容的效力问题。公司作为营利性法人，其每一年度所获得的盈余，依法可以分配给公司股东。同时，股东作为公司的投资者，红利分配权系其投资的根本目的，也是股东的核心权利，故洪波从顺风公司获取红利应为正当、合理。同时，为贯彻资本不变及资本维持原则，避免造成公司资本的实质减少从而损害股东、公司和债权人的利益，我国《公司法》明确规定公司分配当年税后利润前，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，应当先用当年利润弥补亏损，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润的，可予分配。因此，公司利润的分配必须遵循法律规定，在弥补亏损、提取公积金之后有剩余利润时，才可向股东分配股利。而本案中吴稚亮、洪波通过协议约定，吴稚亮保证洪波每年获得投资额40%的投资红利，在协议未设定分利前置条件的情况下，其所产生的法律后果无疑是公司无论盈亏，均须无条件分配给股东固定的红利，此举显然有违相关法律对公司股东的红利分配顺序，动摇了有限责任公司的资本不变和资本维持原则。该约定虽然系当事人真实意思表示，但超出了股东间对公司治理自治的边界，理应受到强制性法律的规制。
另外，从公司法人人格独立性原则对系争协议条款的效力进行分析，我国《公司法》确立的公司人格独立原则是以公司在经营上具有自主意识和独立的财产为基础，整个公司的运作也是以公司自身利益为准则。本案中，吴稚亮、洪波通过协议可任意分配公司的资金，公司的运作完全听命于吴稚亮、洪波的安排，而所作的安排也仅为吴稚亮、洪波单方的利益。由此，顺风公司作为实现吴稚亮、洪波自身意志和利益的工具，处于吴稚亮、洪波的从属地位，已丧失财产意志及行为能力上的独立性，导致顺风公司法人人格的形骸化，公司法的股东盈余分配规则对顺风公司而言完全不能发挥其自身的抑制作用，上述行为亦与法人人格独立制度完全背离。
据此，吴稚亮、洪波等人于1999年8月24日在《协议书》中关于保证洪波每年获取顺风公司40%投资回报的约定当属无效。另外，由于吴稚亮、洪波在2002年4月20日签订的《补充协议书》中，并未涉及洪波每年固定从公司获取红利的内容，故顺风公司要求确认该份协议无效之诉请，应不予支持。
三、吴稚亮、洪波之间的相关约定被确认无效之后，本案随之面临的事实问题为洪波是否根据该无效约定获取了顺风公司资金1，800万元。原审庭审中，顺风公司为证明系争事实，首先提供了证人刘甲的书面证词，同时，为审查该份证词的真实性，原审法院也通过笔录向证人征询。证人刘甲在证词中确认：其于2000年至2009年期间曾根据洪波的指令，以现金及转帐支票的方式收取顺风公司固定红利1，800万元，并将该资金陆续汇入洪波的关联公司即世海公司。尽管洪波对证人证言完全予以否认，但考虑到证人与洪波存在亲属关系，按生活常理分析，其一般会倾向于作出对洪波有利的证言，因此，具有特定身份关系的证人故意作出对被证对象不利证词的可能性较小，证人刘甲的证言具有一定的可采性。同时，证人证言作为言词证据对待证事实并不具备完全的证明力，只有在其他证据以佐证方式补强的情况下才能作为定案的依据。为此，吴稚亮提供了其与洪波的电话录音。该份录音不存在拼接、剪切的痕迹，属于视听资料。从录音的内容分析，吴稚亮先以征询的方式提出洪波已分取红利1，800万元，以一般的逻辑思维，在双方已存在纠纷，且一方所提出的问题又涉及资金等敏感法律事实的情况下，若对方对此并不认同，理应会当即予以反驳，但事实上洪波却以“好的、好的”之言词予以应对。可见，洪波主观上对吴稚亮主张的事实并无异议。顺风公司在原审庭审中再次提供了由证人刘甲确认签收并汇入世海公司银行账户的支票存根。虽然世海公司认为该组支票上的资金系顺风公司与其存在海鲜买卖业务而应付的货款，但其未能进一步提供双方存在海鲜业务往来的凭证，故可以推定顺风公司与洪波存在红利支付关系。顺风公司及吴稚亮所提供的证人证言、支票存根、电话录音之间具有逻辑上的连贯性，起到了相互印证的作用，并构成了完整的证据链，对待证的事实达到了高度盖然性的证明标准，据此可以确认顺风公司主张“洪波从公司获取红利1，800万元”的事实成立。
综上，吴稚亮、洪波之间关于洪波每年获取投资全额40%投资回报的约定无效，洪波依据该无效约定所取得的1，800万元则理应返还顺风公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，原审法院判决：一、洪波、吴稚亮及案外人李某某于1999年8月24日签订的《协议书》中涉及“保证投资方每年有投资全额百分之四十之分利”条款无效；二、洪波于判决生效之日起十日内返还顺风公司资金1，800万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129，800元，由洪波、吴稚亮共同负担。
原审法院判决后，上诉人洪波不服，向本院提起上诉称：洪波的父亲洪纯青系顺风公司的股东，也是公司的法定代表人。洪波作为洪纯青签订投资协议的代理人，而非真正股东，其基于吴稚亮的要求在协议上签字。投资协议中明确了各股东的出资及其收益等内容，吴稚亮承诺每年支付洪波投资额40%的分利，该利润系股东间约定的以经营权换取的回报，即洪波同意将顺风公司的经营权交给吴稚亮，而吴稚亮则支付给洪波相应回报，上述约定并未违反我国《公司法》的相关规定。2006年6月1日的股东会决议上载明顺风公司的经营情况良好，系争协议的上述约定并未损害顺风公司的利益。顺风公司在经营期限届满后按程序进行了减资及股权转让等事宜，但吴稚亮均未就此发过通知，洪纯青去世后，洪波享有法定继承权，应当继承其在顺风公司的股权。吴稚亮基于协议中的承诺支付回报款，洪波对于支票部分的金额没有异议，对现金部分则未作统计，但确认已收到款项总的金额为1，682万元。证人刘甲与吴稚亮有利害关系，因此，对于刘甲作为证人所作证人证言的真实性无法确认，洪波在与吴稚亮通话的电话录音中未对吴稚亮陈述的事实予以认可，顺风公司并无证据证明洪波实际取得款项的金额为1，800万元。请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人顺风公司的原审诉请。
被上诉人顺风公司辩称：顺风公司成立时，吴稚亮与洪纯青并不认识，洪波系公司的实际股东且投资资金亦由洪波支付，公司日常经营由吴稚亮负责。协议约定公司的经营期限为十年，期限届满后洪波与吴稚亮约定继续经营，但洪波无资金继续投入，故顺风公司发布减资公告，公司之后的行为已与洪波无关。顺风公司经营期间每年的利润大约为250万元左右，后由六合顺风公司以357万元收购取得顺风公司的全部股权，目前在工商行政管理部门登记的公司股东为六合顺风公司。关于洪波收到款项的金额，通过电话录音的内容可以反映上述款项系基于系争协议而支付，洪波承认世海公司收到了相应款项，但世海公司与顺风公司无任何关系，款项最终均由洪波实际收取并使用，原审法院对此作出认定的证据链完整。由于系争协议未按照正常分红机制确定股东应得的红利，洪波与吴稚亮之间关于分红的约定违反了相关法律的规定，也侵犯了顺风公司的利益。综上，请求：维持原审判决，驳回上诉人洪波的上诉请求。
原审被告吴稚亮述称：系争协议是为成立顺风公司而签署，由于洪波为港籍人士无法参与公司的成立经营，故由其父洪纯青作为挂名股东，之后所有操作均按照协议进行。系争协议确已履行完毕，顺风公司从成立开始至2010年1月期间每月支付洪波15万元，共计支付分红款1，800万元，吴稚亮并未取得过分红款。现六合顺风公司与原先的顺风公司没有关系，系重新投资而经营的新顺风公司。同意被上诉人顺风公司的意见。
原审第三人世海公司述称：世海公司由洪波的父母投资成立，该公司系家族企业。洪波的父亲洪纯青系顺风公司的实际股东，而非挂名股东。所有付款均按股东会决议及洪波与吴稚亮之间的协议履行，顺风公司也从未向洪波追讨已支付的1，800万元。系争款项部分为洪纯青取得的分红，部分为世海公司与顺风公司之间结算的货款。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：1、2009年11月18日，顺风公司在报纸上刊登减资公告，将原注册资金由300万元减至150万元，并据此办理了公司的工商变更登记手续，将原有限责任公司变更为吴稚亮个人独资的一人公司；2010年11月30日，吴稚亮与六合顺风公司签订《股权转让协议》，将其所持有顺风公司100%股权以3，576，313.81元的价格转让给六合顺风公司，并在之后已办理相应的工商变更登记手续。对此，上海市工商行政管理局黄浦分局于2012年11月28日作出行政处罚决定书，对顺风公司作出责令改正、罚款10万元的行政处罚。
2、顺风公司已于2013年7月5日注销，六合顺风公司作为顺风公司的全资股东，在本案二审审理期间表示愿意参加本案诉讼，对于本案的开庭程序及庭审内容均无异议。
本院认为，本案的争议焦点为：系争协议中关于洪波每年取得固定分利的约定是否损害了顺风公司的利益及对该协议效力的认定。
根据《协议书》的约定，顺风公司成立后由吴稚亮全权负责经营，吴稚亮保证给予洪波每年投资全额40%的分利，若公司盈利不及投资金额的40%时，吴稚亮仍应依协议规定给予投资保证。由此，洪波作为股东已将对顺风公司的经营管理权交予吴稚亮，而吴稚亮则保证支付洪波一定的利润回报。由于洪波、吴稚亮均为顺风公司的股东，双方之间就股权收益的上述约定应为股东之间的内部约定，属于私权范畴，我国《公司法》及其它相关法律并无禁止性规定，上述约定内容应为合法有效。顺风公司称协议中两股东之间约定分配的行为侵犯了顺风公司的权益，但对此未能提供充分的证据予以证明，故本院对此不予采信。因此，《协议书》系当事方真实意思表示，内容并无违反法律强制性规定，应为有效协议，且双方已按照协议的约定实际履行完毕。现顺风公司要求洪波返还依据协议所收到的款项，无事实及法律依据，该主张应不予支持。原审法院对此所作的认定处理不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，本院判决如下：
一、撤销上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民二（商）初字第633号民事判决；
二、对被上诉人上海六合顺风餐饮有限公司的原审诉讼请求不予支持。
一审案件受理费人民币129，800元，二审案件受理费人民币129，800元，合计为人民币259，600元，由被上诉人六合上海顺风餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
代理审判员 徐芙蓉
代理审判员 肖光亮
二〇一四年一月七日
书 记 员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。