广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南市刑二终字第175号
原公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃海。
辩护人杨显，广西林山律师事务所律师。
广西壮族自治区上林县人民法院审理广西壮族自治区上林县人民检察院指控原审被告人覃海犯贪污罪一案，于二O一四年七月二十三日作出（2013）上刑初字第150号刑事判决。原审被告人覃海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员廖艳艳出庭履行职务。上诉人覃海及其辩护人杨显到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2009年，被告人覃海等人通过陆某天收集的农户存折虚报储备量订单粮食59万公斤，骗取补贴款，由覃海将部分存入上林县储备粮管理公司的对公银行账户，并作假账平账，余下的补贴款29000.00元由被告人覃海、苏某峰、陆某天等人共同分赃；同年，被告人覃海等人通过覃某某收集的农户存折虚报收购储备量订单粮食25万多公斤，骗取补贴，由覃海将部分存入上林县储备粮管理公司的对公银行账户，并作假账平账，余下的补贴款15300.00元由被告人覃海、苏某峰、覃某某等人共同分赃。
2009年，被告人覃海伙同他人虚报收购储备量订单粮食共80多万公斤，骗取补贴，由被告人覃海将部分存入上林县储备粮管理公司的对公银行账户，并作假账平账，剩余的补贴款44300.00元由被告人覃海、苏某峰、陆某天、覃某某等人共同分赃。
2、2010年，被告人覃海等人通过陆某天收集的农户存折虚报储备量订单粮食30多万公斤，骗取储备粮补贴，由被告人覃海将部分存入上林县储备粮管理公司的对公银行账户，并作假账平账，余下的补贴款22631.10元由被告人覃海、苏某峰、陆某天等人共同分赃；同年，被告人覃海等人通过覃某某收集的农户存折虚报收购储备量订单粮食30万多公斤，骗取补贴，由被告人覃海将部分存入上林县储备粮管理公司的对公银行账户，并作假账平账，余下的补贴款18009.60元由被告人覃海、苏某峰、覃某某等人侵吞。
2010年，被告人覃海伙同他人虚报收购储备粮订单粮食共60多万公斤，骗取补贴，由被告人覃海按每公斤0.18元的比例将部分存入上林县储备粮管理公司的对公银行账户，并作假账平账，余下的补贴款40640.70元由被告人覃海、苏某峰、陆某天、覃某某等人共同分赃。
3、2012年被告人覃海等人通过陆某天收集的农户存折虚报收购储备量订单粮食24万多公斤，骗取储备粮补贴款，其中补贴款14700.00元被被告人覃海、苏某峰、覃某某等人侵吞并私分；同年，被告人覃海等人通过覃某某收集的农户存折虚报收购储备量订单粮食23万公斤，骗取储备粮补贴款，其中补贴款13800.00元被被告人覃海、苏某峰、覃某某等人侵吞并私分。
2012年，被告人覃海伙同他人虚报收购储备量订单粮食共计47万多公斤，骗取储备粮补贴，其中补贴款28500.00元由被告人覃海、苏某峰、陆某天、覃某某等人共同分赃。
综上，被告人覃海在担任上林县白圩粮所出纳期间，利用从事储备量订单粮食收购工作以及管理粮食收购款的便利，伙同白圩粮所所长苏某峰、会计韦某某、仓库保管员覃某某以及陆某天等人虚报收购储备量订单粮食数量，骗取储备量订单粮食直补资金。由苏某峰安排陆某天、覃某某等人通过各自关系给农户好处费向农户收集存折，并已出借存折农户的名义虚报收购储备量订单粮食的数量，再由韦某某或周某秀根据出借存折农户的名义伪造虚假的直补资金兑现表等材料申报补贴。补贴下发后，有陆某天等人持存折将补贴款领出，按每公斤0.20元或者0.18元的标准将部分补贴款交给覃海，由被告人覃海将该款项以储备粮销售所获取的利润为名存入上林县储备粮管理公司的对公银行账户，并制作相应的出库单据或账簿平账，剩余的补贴款则由被告人覃海、苏某峰、陆某天、覃某某等人私分。2009年、2010年、2012年，被告人覃海伙同苏某峰、陆某天、覃某某等人虚报收购储备量订单粮食近190万公斤，骗取补贴款，其中113440.70元有被告人覃海、苏某峰、覃某某、陆某天等人共同侵吞，被告人覃海分得37000多元。案发后，被告人覃海已退出其所分得的全部赃款。
原判认定上述事实的证据有：受理案件登记表、立案决定书；检察机关出具的破案经过；被告人的户籍证明、人口信息查询记录、身份证复印件；上林县人民政府办公室上政办发布的对种粮农民实行直接补贴与储备粮订单粮食收购挂钩实施方案的通知；机构组织代码证；上林县连市局以及白圩粮所人员名单以及聘用情况；被告人覃海等人的银行账号；证人黄某胜、马某红、蔡某贞、莫某森、蓝某生、覃某芝等人的证人证言；证人韦某某辨认的直补资金兑现表；被告人覃海记录的记录本复印件；白圩粮所笔记本的原件以及复印件；日期为2009年8月10日到8月30日的上林县白圩镇粮所的粮油销售发货票存根联原件以及复印件；经陆某天辨认的白圩粮所2009、2010、2012年直补资金兑现表；扣押物品文件清单、暂扣押款专用票据、一般缴款书证；同案人陆某天、覃某某、苏某峰的供述；被告人覃海的供述等证据。
原审法院认为，被告人覃海在参与国家粮食储备收购过程中与苏某峰、覃某某、陆某天等人利用职务上的便利，通过虚报粮食入库数量制作虚假销售平账的办法，套取国家直补粮食补贴资金并予以私分113440.70元，其行为构成贪污罪。被告人覃海在共同犯罪过程中其主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人覃海是在协助调查其他案件犯罪事实时如实供述了其参与白圩粮所以及苏某峰贪污的犯罪事实，没有证据证明司法机关在调查、讯问被告人时已经掌握被告人的犯罪线索，应成立自首，可以从轻或者减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、性质以及对社会危害程度和悔罪表现，原审法院对被告人予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首立功等量刑情节若干问题的意见》第一款第四条的规定，作出如下判决：一、被告人覃海犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月。二、暂扣于上林县人民检察院的被告人的退赃款依法予以没收，上缴国库。
覃海上诉称：1、其是出纳，只是按领导的指示办事，不是负责组织、策划，起次要作用，应认定为从犯；2、其未参与2012年粮食补贴套取及私分。请求二审法院依法改判，对其减轻处罚。
辩护人提出的辩护意见是：1、覃海应当认定为从犯；2、覃海有重大立功表现。覃海到案后举报了苏某峰挪用公款200多万元的事实，苏某峰已因犯挪用公款罪被判处有期徒刑五年；3、案发后覃海已全部退赃，一审判决未对此情节予以评价，在量刑上没有体现。请求二审法院对覃海减轻或从轻处罚。
南宁市人民检察院认为，覃海在共同犯罪中负责操作骗取补贴款，并与其他同案人平分，应认定为主犯。覃海在供述中多次提到参与了2012年粮食补贴款套取私分的事实，亦有其他同案人的证言予以印证。覃海以记不清楚来否认参与分配，其上诉理由不能成立。覃海举报苏某峰挪用公款的情况经向上林检察院反贪局进行核实属实，由二审法院根据查明的事实依法判处。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，且认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，内容客观、真实，上诉人覃海在二审审理期间未提供新的证据，对于一审法院判决认定的事实和证据，本院予以确认。
另查明，覃海到案后向上林县人民检察院举报了上林县白圩粮所原所长苏某峰挪用公款200万余元的线索，后该院以挪用公款罪对苏某峰立案侦查并起诉，苏某峰被上林县人民法院以挪用公款罪判处有期徒刑五年。
认定上述事实的证据有辩护人及南宁市人民检察院分别提供，并经双方质证认可的下列证据：
1、苏某峰的刑事判决书：证实苏某峰被判刑的情况。
2、上林县人民检察院出具的《情况说明》一份，证实覃海举报苏某峰挪用公款的相关情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）覃海在参与国家粮食储备收购过程中与苏某峰、覃某某、陆某天等人利用职务上的便利，通过虚报粮食入库数量制作虚假销售平账的办法，套取国家直补粮食补贴资金并予以私分113440.70元，其行为构成贪污罪。上诉人覃海是在协助调查其他案件犯罪事实时如实供述了其参与白圩粮所以及苏某峰贪污的犯罪事实，没有证据证明司法机关在调查、讯问被告人时已经掌握被告人的犯罪线索，应成立自首，可以从轻或者减轻处罚。覃海向办案机关揭发苏某峰挪用公款的犯罪行为已经查证属实，覃海具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，覃海已全部退赃，可酌情从轻处罚。辩护人关于退赃应予从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综合上述情节，本院决定对覃海予以减轻处罚。
对于辩护人提出覃海举报苏某峰挪用公款的犯罪事实构成重大立功的辩护意见，经查，2013年1月7日，覃海在被上林县人民检察院通知协助调查上林县白圩粮所原所长苏某峰涉嫌贪污一案过程中，向办案人员举报了办案单位尚未掌握的苏某峰挪用单位公款共计200万余元的事实，后上林县人民检察院以挪用公款罪对苏某峰进行立案侦查，经查证属实，上林县人民法院以挪用公款罪对苏某峰判处有期徒刑五年。依法应当认定覃海具有立功表现，系一般立功，并非重大立功。对辩护人关于立功的辩护意见符合事实及法律规定的部分，本院予以采纳。
对于覃海及辩护人提出覃海应当认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，在共同贪污犯罪中，覃海具体负责做假账平账，保管赃款及分发赃款，与其他同案人均等分赃，其在共同犯罪中亦起主要作用，一审法院将其认定为主犯并无不妥。覃海及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人覃海及辩护人提出覃海并未参与2012年的补贴款的套取及分赃的上诉理由及辩护意见，经查，2009年、2010、2012年由覃某某收集存折虚报并套取补贴，覃海均参与分赃的事实，有覃某某、苏某峰的供述予以证实，覃海在侦查起诉阶段亦多次供认。覃海翻供称自己没有参与2012年补贴款分赃，在庭审过程中，其在承认2009、2010、2012三年共同贪污所套取的所有补贴款均由其负责保管和发放的前提下，对其为何未参与分取2012年自己所亲手发放的补贴款不能给出合理解释。覃海与先前供述相互矛盾的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未认定覃海具有立功表现导致适用法律错误，量刑过重。对南宁市人民检察院的出庭意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区上林县人民法院（2013）上刑初字第150号刑事判决第二项，即暂扣于上林县人民检察院的被告人的退赃款依法予以没收，上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区上林县人民法院（2013）上刑初字第150号刑事判决第一项，即被告人覃海犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月。
三、上诉人（原审被告人）覃海犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月9日起至2019年6月10日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦璐明
代理审判员 高 怀
代理审判员 磨 颖
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 何 丹
附法律条文：《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首.对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚.其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
第一条第四款没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。