江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终665号
上诉人（原审原告）：罗海燕，女，1987年2月28日出生，汉族，住淮安市清浦区。
委托诉讼代理人：王照辉，江苏天淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李雨健，男，1991年2月1日出生,汉族，住淮安市。
委托诉讼代理人：叶斌，江苏淮宁律师事务所律师。
上诉人罗海燕因与被上诉人李雨健商品房销售合同纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初4351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人罗海燕的委托诉讼代理人王照辉、被上诉人李雨健的委托诉讼代理人叶斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗海燕上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判由被上诉人双倍返还定金40000元。事实和理由：1被上诉人行使顺序履行抗辩权不成立。即使被上诉人享有顺序履行抗辩权，因为权利本身具有处分性，要得是可能放弃的，应当由当事人自行决定，一审法院应当征询被上诉人意见，而不是替代被上诉人行使该权利；2、被上诉人的顺序抗辩权已由上诉人的不安抗辩权所阻断而无从行使。《房屋买卖合同》第四条约定，被上诉人在签订合同时应当将产权证交给中介保管，实质上是要求被上诉人具有登记房屋产权的能力，但由于被上诉人一直没有取得产权，上诉人当然有理由相信其不可能具有房屋过户的能力，因而也有权在被上诉人消除此现实危险前，暂不支付房屋首付款。同时，即使上诉人存在迟延付款行为，也非根本违约，被上诉人不应当随意解除合同。
李雨健辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判驳回上诉人的上诉请求。
罗海燕向一审法院起诉请求：判令被告双倍返还定金4万元并承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2016年9月11日，原告罗海燕（乙方）、被告李雨健（甲方）及案外人清浦区中衡房产中介服务部（中介方，以下简称“中衡房产”）签订房屋买卖合同，约定甲方自愿将中南世纪城一期4号楼3005室房屋出售给乙方，房屋成交价495000元，乙方预付购房定金为20000元，房款分两次支付：1、甲乙双方办理过户手续前乙方需支付首付款95000元（含定金20000元）给甲方用于甲方还清该房屋内的贷款用：2、40万由乙方向银行申请按揭贷款后，银行直接放款到甲方指定的账号内，过户（公证）时间：2016年9月20日前办理过户手续，违约责任：甲方违约赔偿乙方违约金是定金的2倍（含定金），乙方违约甲方将不退还乙方已付定金，甲、乙双方必须积极提供产权证、身份证等相关证件及复印件，双方相互配合好中介方办理贷款及过户（公证）等相关手续，若任何一方无故拖延办理相关手续均视作违约。当日，被告李雨健收取原告罗海燕定金20000元并向原告出具定金收据，此后原告罗海燕未按约支付房屋首付款。
庭审中，原告罗海燕提交案外人中衡房产出具的情况说明一份，载明李雨健无任何正当理由，拒绝履行合同，不愿将房屋卖给罗海燕。被告李雨健对此不予认可，认为中衡房产与原告具有利害关系，并主张原告未按合同约定在2016年9月20日前支付首付款，违约在先。原告罗海燕还提交收件单，主张涉案房屋直至现在也无产权证，不存在2016年9月20日前向罗海燕过户的可能性，且李雨健从未向罗海燕催要首付款，其以自己的行为表明，同意各方在9月20日的基础上向后延期，被告李雨健对该主张不予认可，称签订合同时三方都知道房屋产权证尚未办理，且付款的期限和办理过户的时间都是由原告和中介商定的。原告罗海燕提交中衡房产经营者徐某与被告李雨健的通话录音，主张被告李雨健拒绝卖房，被告李雨健质证认为通话时间发生在合同约定的罗海燕应该支付首付款时间之后，是原告罗海燕违约。
一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，原被告签订的房屋买卖合同明确约定原告在办理过户手续前需支付首付款，现原告未按约履行合同，被告拒绝配合办理过户手续的行为并未构成违约，原告也并无证据证明双方一致认可推迟支付首付款及办理过户手续的时间。即使原告罗海燕认为被告李雨健有可能丧失履行债务能力而中止履行其合同义务，也不能据此认定被告李雨健违约，故对原告罗海燕的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告罗海燕的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由原告罗海燕负担。
二审期间，上诉人罗海燕申请证人徐某出庭作证，徐某系中衡房产业主，其证实，出售的房屋没有产权证是双方都清楚的。合同约定9月20日办理过户，之前其曾电话催促李雨健抓紧办理房屋过户手续，但李雨健推脱有事，9月27日再次告知李雨健，已与银行的客户经理联系好，尽快过来办理过户和贷款手续，但李雨健明确答复房子不卖了。徐某同时证实，争议房屋已被李雨健以88万元价格出售。上诉人对徐某证言无异议，被上诉人质证认为，9月27日中介电约办理产权证是事实，被上诉人因为上诉人没有按照合同约定支付首付款而明确表示不卖房子了。结合9月27日徐某与李雨健的电话录音，本院认定，合同约定9月20日办理过户手续前，罗海燕没有向李雨健支付首付款95000元，但此后一周内，罗海燕通过中介向李雨健表示已具备付款和过户条件，要求其及时办理过户，但李雨健明确不予出售房屋。
二审经审查查明的其他事实与一审法院查明事实相同。
本案争议焦点是，在上诉人罗海燕违约的情形下，被上诉人李雨健是否具有合同解除权，其解除合同是否违约。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。根据上述法律规定，当一方当事人迟延履行主要债务时，守约方应在经过法定的催告程序后，如果违约方尚不能在催告期限内履行义务，守约方可以行使合同解除权，未经催告不得行使该权利。当事人一方迟延履行债务而导致合同目的不能实现的，守约方可以行使合同解除权。
本案中，上诉人罗海燕没有在合同规定期限内支付被上诉人李雨健首付款，其行为违约，但从罗海燕9月20日至9月27日的行为看，其正在通过积极努力履行合同约定的付款义务，在仅仅超过约定付款几天的情形下，不能认定罗海燕的行为构成根本约定，也不存在因罗海燕的违约行为导致合同目的不能实现。在合同没有约定解除条件的情况下，如果当事人行使合同解除权，必须符合合同法规定的解除条件和程序，否则亦构成违约。被上诉人李雨健没有经过催告的法定程序，擅自行使合同解除权，其行为违反法律规定，构成违约。由于双方当事人在本次房屋买卖纠纷中均有违约行为，应当各自承担相应的违约责任，而不能按照一方违约所适用的定金法则处理本案。上诉人罗海燕主张按照双倍返还定金的观点，被上诉人李雨健主张不予返还定金的观点均无法律依据，本院均不予采纳。
根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以恢复原状。既然双方当事人在合同履行过程中均存在违约行为，故应当按照合同履行前的基本形态，由被上诉人李雨健向上诉人罗海燕返还定金20000元。
综上所述，罗海燕的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初4351号民事判决；
二、李雨健于本判决生效后三日内返还罗海燕20000元；
三、驳回罗海燕其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，减半收取650元，由罗海燕、李雨健各负担325元；二审案件受理费800元，由罗海燕、李雨健各负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 许玉虎
审判员 蒋其举
审判员 张桂林
二〇一七年四月二十六日
书记员 刘 悦