吉林省延吉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉2401刑初120号
公诉机关吉林省延吉市人民检察院。
被告人颜继祥，男，1970年9月27日出生，汉族，高中文化，个体，户籍地吉林省汪清县，捕前住吉林省白山市。因犯合同诈骗罪于2014年11月26日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月28日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2018年4月13日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。
辩护人李妍，吉林诚途律师事务所律师。
吉林省延吉市人民检察院以延市检刑检刑诉〔2018〕68号起诉书指控被告人颜继祥犯诈骗罪，于2018年3月5日提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延吉市人民检察院指派检察员崔丽梅出庭支持公诉。被告人颜继祥及其辩护人李妍，被害人崔某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
延吉市人民检察院指控：2013年4月16日、2013年6月1日，被告人颜继祥以非法占有为目的，在延吉市河南街建设银行附近，虚构能帮被害人崔某拿到敦化市南湖新村小区6栋楼大清包项目等事实，先后骗取被害人崔某5万元人民币。2017年6月28日，被告人颜继祥在长白县江之源宾馆内被公安机关抓获。
公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被害人陈述及被告人的供述与辩解等证据，认为被告人颜继祥以非法占有为目的，虚构事实的方法，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人颜继祥辩称：1、我借崔某5万元系民间借贷，不是诈骗；2、没有伪造、篡改合同,自己有能力承包上述工程。敦化市南湖新村小区6栋楼大清包项目未能办下来的原因是发包方临时提出缴纳保证金的要求造成的。
被告人颜继祥的辩护人认为，颜继祥因家庭经济贫困，姐夫患有癌症急需用钱，先后向崔某借的5万元，系民间借贷关系，另外，颜继祥给崔某负责联系的敦化市南湖新村小区开发项目确实存在的工程，颜继祥还多次主动找蔡某协商过承包该工程事宜，并与蔡某也签订过正式的合同，因此，公诉机关指控的罪名不成立。
被害人崔某当庭陈述，2013年6月1日在颜继祥第二次向其借款时，颜继祥带工程合同并主动要求两次借款共计5万元为工程保证金。颜继祥确实带着其一起到敦化市的一片空地考察，颜继祥称该空地就是要承包的大清包的工地，还在该工地的一个办公楼见到过一个人，颜继祥称其就是项目负责人蔡某。之后，颜继祥带了一份合同给其看过，其认为所盖的公章是假的，让颜继祥重新盖章，但是从那之后颜继祥一直也没有提供过新的合同。后来其发现大清包项目已经开始施工了就觉得该项目不可能办下来，就要求颜继祥将5万元定金退还，但是颜继祥答应之后一直躲着，期间一分未还。
经审理查明：2013年4月16日和同年6月1日，被告人颜继祥在延吉市河南街以提供虚假的工程合同和工程图纸，夸大自己的办事能力的手段，以定金名义，分2次骗取被害人崔某人民币5万元后，至今未还。2017年6月28日，被告人颜继祥在吉林省长白朝鲜族自治县江之源宾馆内被公安机关抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.身份信息证明，被告人颜继祥作案时系成年人。
2.收条一份证明：颜继祥于2013年6月1日收到崔某送来的敦化市湖南家园土建工程的大清包的定金3万元，加上2013年4月16日颜继祥收到的2万元，共收到崔某5万元工程定金。
3.协议书证明：甲方（颜继祥）负责联系将敦化南湖新村小区新开发的项目中6栋砖混住宅楼以大清包的方式承包给乙方（崔某），甲方保证签订合同的价格为350元/m2，其中乙方按10元/m2返给乙方。甲方保证合同在2013年6月末前签订。乙方先支付给甲方5万元作为定金合同签订后在返款中扣除。签字日期：2013年6月1日。
4.证人董某证言证明：（1）2013年敦化市住房保障中心把敦化南湖家园工程包给中信公司后，由公司下属的延边美来建筑安装公司（经理蔡某），于2014年5月12日至2014年11月6日期间承建了7栋楼（分别是1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、8号楼、11号楼）。（2）该工程由蔡某以大清包形式分给王某，谢某，辛某施工。（3）2014年4月中旬，住房保障中心将工程图纸发给中信公司后由我们交给美来公司的蔡某，蔡某再把图纸交给施工队。
5.证人王某证言证明：（1）2013年3月下旬，王某和崔某、齐某、颜继祥去敦化市一条河北侧空地的临时的物业办公室，颜继祥向崔某介绍了一名男子，随后一起到了办公室东北侧的一片空地。（2）2013年4月份左右，按照崔某的意思，王某和齐某一起在延吉市公园街附近将2万现金交给颜继祥并收到收条。
6.证人齐某证言证明：（1）2013年4月份左右，齐某按照崔某的意思和王某一起在延吉市公园街附近将2万现金交给颜继祥并收到收条后回来就把收条给了崔某。崔某说2万元是项目大清包定金的一部分，借条里也涉及了工程的事情。崔某还跟其说过颜继祥着急用钱，工程的定金又给了颜继祥3万元。（2）2013年4月的一天，齐某、崔某、王某、颜继祥开车到敦化铁道口道南的东侧的小区工地现场办公室后，颜继祥向崔某介绍了一个姓蔡的男子，说他是这个项目的负责人蔡经理，随后颜继祥带崔某等人去办公室东北侧的一块空地，颜继祥和崔某说这个项目是由政府负责拆迁，剩下几户钉子户搬走我们就可以开始施工。（3）崔某曾给齐某看过一份施工合同说是颜继祥拿过来的，我看完发现这份合同不具有法律效力，后来崔某让颜继祥加盖中标单位的公章和法人章。（4）颜继祥给我们看过一份正规的图纸，且表示这份图纸是我们要施工的施工图纸。
7.证人蔡某证言证明：（1）2013年2-3月份的一天，颜继祥来找我谈过关于承包南湖新村小区的大清包事宜。当时颜继祥称自己可以挂靠在延吉市建筑安装有限公司，也有朋友可以给自己垫资。谈此事期间和颜继祥见过几次面，期间颜继祥也带人来过工地，也可能在物业办公室接待过客人。如果颜继祥再转包，就不会和他合作，更不会签订合同。本以为颜继祥自己挂靠有资质的公司，自己领工人干活，所以才会考虑和他合作。（2）从来没有把工程图纸给过颜继祥。（3）2013年10月份，延边美来建筑有限公司和延吉市建筑安装有限公司（颜继祥）签订过合同，合同约定大清包框架的每平方400元，不是框架的380元，工期是2014年4月25日至10月30日，承包1号楼和4号楼，共2栋楼。（4）2014年我和他约定的是2栋，我不可能给他干6栋楼，公司也不会把工程整体给一家干，这样风险太大。
8.被害人崔某陈述证明：（1）2013年初有一天，颜继祥表示可以承包敦化市南湖新村小区六栋楼的大清包项目，并将工程图纸给我看，还要收取每平方10元好处费的事实。（2）2013年3月的一天，我、王某、齐某在敦化市一个临时的物业办公室通过颜继祥认识建筑公司的蔡经理，并在施工现场，蔡经理指出施工的地段后，崔某和颜继祥达成了口头协议，委托颜继祥代办承包项目。（3）2013年4月16日，颜继祥说老丈人生病需要钱，让我先交付2万元定金，我就给颜继祥2万元。（4）2013年5月的一天，颜继祥打电话去敦化签订《施工合同》，第二天在敦化颜继祥介绍了一名男子说是开发商的经理后，我和齐某先回延吉，颜继祥留下来签订《施工合同》。（5）2013年6月1日，颜继祥又称自己老丈人治病需要钱借钱，我将剩下的3万元定金给了颜继祥后，就签了协议书和收条，在签订协议书的时候，颜继祥拿出《施工合同》，当时发现甲方的公章不对劲就让颜继祥重新盖章，大约一周后颜继祥重新拿了一份合同，我看合同公章上带有防伪标志，这样我就以为颜继祥已经与开发商签订了合同。（6）2013年下半年，颜继祥跟我说项目办不成了，说要将钱退给我，要不就将别的工程给我，但是钱和工程一直都没消息。2013年11月份我向颜继祥要求退还定金时，颜继祥也没说不能干。2014年4月得知该地已经盖上了房子后，再次找颜继祥要钱时，他说这次没办成，给我联系别的工程。（7）颜继祥从来没有跟我说过要承包项目需要交纳每栋20万元的保证金的事。（8）我和颜继祥认识一年多，平时没有经济来往，如果没有承揽工程一事，我不会借钱给他，因为说好收取好处费，而且他说急用钱，我便借钱给他了。
9.被告人颜继祥的供述与辩解：（1）2013年3、4月份，敦化市中信美来房地产公司的蔡某问我能不能盖楼，这样我就跟崔某说我可以把六栋楼的大清包承包下来，当时崔某有意向，我就领着崔某一起到敦化找的蔡某，蔡某介绍了工地的事项。（2）2013年4月份，我姐夫蔡某1住院治疗需要钱就联系崔某借2万元，2013年6月份，又借3万元，当时我就跟崔某商量这5万元借款就当承包工程项目定金，并签订了一份协议书和出具了一份收条，协议书的内容大概是承包上述建筑的其中六栋楼的大清包的内容，收条的内容是我收了5万元定金的内容，承包项目是南湖新村小区的其中六栋楼的大清包项目。我姐夫患病属实，但是我是以这个为由向崔某借的款，其实是我自己想周转一下资金，这5万元钱我向姐夫垫付了3-4万元医药费左右，剩下的钱我用在日常消费上了。（3）2013年12月份左右，蔡某给了我施工图纸，这样我就把施工图纸给崔某看过，除了这些我没有做什么工作。（4）2014年4月份左右，蔡某公司向要每栋楼20万元的施工保证金，当时我和崔某都没有钱支付，这样我就未能承包下来。因为当时手里资金周转不开，就没有把5万元还给崔某。崔某催我办事，我就跟他说开发商还没有交齐补偿款，而且施工许可证和土地使用证还没有办下来，暂时拿不下来，而且我答应如果拿不下来，就给他找其他的项目，不行的话就将钱还给崔某，但是因为我手里没有钱就一直没有还。
10.辨认笔录证明：被害人崔某依法认出被告人颜继祥；被告人颜继祥依法辨认出蔡某；被害人崔某、证人王某没有辨认出蔡某；证人蔡某依法辨认出颜继祥；证人蔡某没有辨认出崔某、王某、齐向滨。
11.接受证据材料清单证明：被害人提供的收条一张与协议书一份依法作为证据被公安机关接受。
12.证人莫某证言证明：蔡某1（被告人前妻姐夫）确实先后在延吉福祉医院、长春一家医院、延边医院、河南医院、优抚医院、天桥岭医院住院，后因肝癌过世。我们都给过蔡某1钱，但是颜继祥给过多少我不清楚。
13.情况反映证明：（1）颜继祥的前妻（薛某）于2016年9月23日从浦东机场前往日本，现无法查找。（2）蔡某1于2014年3月28日在延边第二人民医院出院，后于2014年5月14日死亡，同年12月8日注销户口。
14.抓、破获经过证明：被告人颜继祥系抓获归案，无自首情节。
15.违法犯罪信息查询情况说明证明：被告人颜继祥于2014年11月26日因犯合同诈骗罪被敦化市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。
针对控辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.被告人颜继祥及其辩护人提出，本案应该是单纯的民间借贷行为，不构成诈骗罪的意见。经查，被害人崔某的陈述、证人齐某、王某证言，书证等证据均证实，颜继祥借钱时提供虚假施工合同和工程图纸，并承诺争取6栋楼的大清包的事实及被骗5年来，颜继祥以各种理由，至今分文未还的事实，被告人颜继祥供述，提供过工程合同和施工图纸，且收取5万元定金；证人蔡某证实，没有给过工程图纸，借款当时没有与颜继祥签过合同，上述证据，来源合法，内容客观、真实，已形成完整的证据链，足以认定，被告人颜继祥骗取崔某人民币5万元后，至今分文未还的事实。因此，被告人颜继祥及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
2.关于被告人颜继祥的其他具体辩解
（1）颜继祥所提，自己有能力承包6栋楼工程的辩解，经查，证人蔡某证实，如果颜继祥转包工程，就不会考虑再和他合作，更不会签订合同；颜继祥自己挂靠有资质的公司，自己领工人干活，才会考虑和他合作；其不可能给他干6栋楼，公司也不会把工程整体给一家干。因此，其辩解没有事实依据，本院不予采纳。
（2）颜继祥所提，2013年12月份左右，蔡某给了我施工图纸，我把施工图纸给崔某看过的辩解，经查，证人蔡某证实从来没有把工程图纸给过颜继祥；证人董某证实，2014年4月中旬，住房保障中心将工程图纸发给中信公司后由其交给美来公司的蔡某，蔡某再把图纸交给施工队；被害人崔某，证人齐某均证实，借钱时，颜继祥提供过工程图纸，显然，颜继祥提供的工程图纸系伪造的，因此，其辩解本院不予采纳。
（3）颜继祥所提，给崔某提供的合同确实是自己与蔡某所签合同，不是伪造、篡改的辩解，经查，崔某、齐某均证明借款时，颜继祥提供过虚假合同；证人蔡某证实，2013年10月份，延边美来建筑有限公司和延吉市建筑安装有限公司所签合同主体不是被害人崔某所属公司，该合同里明确了要交保证金，共承包2栋楼，蔡某还明确表示与颜继祥没有签过其他合同；敦化市人民法院刑事判决书证明，2013年10月份，颜继祥以延边美来建筑有限公司和延吉市建筑安装有限公司签虚假合同以收取保证金的方式骗取他人财物，以合同诈骗罪被判刑的事实，该案涉及的工程项目与本案的敦化市南湖新村小区开发项目系同一项目。因此，其辩解没有依据，本院不予采信。
（4）颜继祥所提，第二次借款时间为2013年10月份的辩解，经查，被害人崔某陈述、证人齐某的证言、收条均证实，第二次收款和签协议的时间为2013年6月1日。协议书证明，颜继祥在收定金并签协议时，明确保证2013年6月末前签订合同。显然，颜继祥的辩解不成立，本院不予采信。
本院认为，被告人颜继祥以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人颜继祥不认罪，不悔罪，酌情予以从重处罚。被告人的辩解和辩护人所提辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人颜继祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月13日起至2022年3月28日止，罚金自本判决生效之日起30日内向本院缴纳。）
二、责令被告人颜继祥退赔被害人崔某人民币五万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 朴京哲
审判员 崔 麟
审判员 崔 斌
二〇一八年八月二十三日
书记员 李 俊