河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终4683号
上诉人（原审被告）：河南建达置业有限公司，住所地郑州市经八路27号院1号楼。
法定代表人：李新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张建勤，河南绿城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯建华，河南绿城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜有钦，男，汉族，1963年7月22日出生，住河南省巩义市。
上诉人河南建达置业有限公司（以下简称建达公司）因与被上诉人杜有钦房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初22175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建达公司的委托诉讼代理人张建勤、冯建华到庭参加诉讼，被上诉人杜有钦经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
建达公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初22175号民事判决第一项；2.一、二审诉讼费用由杜有钦承担。事实与理由：一审法院在认定违约事实不存在的基础上判令建达公司承担赔偿责任错误。一、一审法院在查明本案事实的基础上未支持杜有钦的违约金诉求，但却主动适用侵权的过错赔偿原则,判令建达公司承担赔偿责任，违背了不告不理原则。根据《合同法》第122条规定，发生违约和侵权责任竞合的情况下，当事人只能选择其一主张权利。杜有钦主张的是合同违约责任，并要求直接依据合同条款计算违约金，其未提交任何证据证明其实际损失，一审法院却直接依据合同约定的违约条款判令建达公司赔偿杜有钦的损失是错误的。二、建达公司未有任何过错，一审法院认定建达公司“未积极履行推进并网义务”期限，是没有事实依据的。因小区的热力交换站设计在1号楼地下室，由于沙口路建设和1号楼施工中发现防空洞等原因，一直到2015年6月1日1号楼才主体验收，在此之前建达公司不可能进行暖气施工并实现并网。为早日供暖，建达公司提前进行庭院入户管道施工，但8月份热力公司通知建达公司需变更原设计方案，建达公司立即通知广大业主。业主却因施工方案问题多次上访，一直协调未果，建达公司无奈按照业主的要求完成入户管道的施工，但热力公司又不同意该方案。对此过程，建达公司提交的2016年9月13日的会议纪要和2016年9月2日的《南阳路街道办事处关于解决摩尔花园小区并网供暖问题的紧急情况报告》中都有明确的说明。建达公司一直在积极履行自己的义务，造成不能并网的原因是热力公司与业主的要求不一致，与建达公司无关。三、一审法院计算建达公司赔偿损失的数额违反法律规定，是错误的。在杜有钦没有证据证明实际损失的情况下，直接根据合同约定的违约条款判决建达公司承担赔偿责任，是无相应根据的，且根据合同约定的违约条款计算的违约金过高。杜有钦只交纳暖气设施费，却根据总房款计算违约金；一年中只有四个月的采暖期，却按全年计算违约金；因未供暖造成的实际损失仅是自行采暖与市政供暖费用的差额，但一审法院却未考虑这些因素，直接根据合同违约条款计算所谓的损失，也未根据法律规定对违约金进行调整，对建达公司是不公平的。综上，请求支持建达公司的上诉请求。
杜有钦未答辩。
杜有钦向一审法院起诉请求：1、判令建达公司向杜有钦支付违约金50720元（自2013年11月15日暂计至起诉之日，诉讼期间不停止计算，至履行完毕之日止）；2、判令建达公司返还杜有钦天然气初装费、暖气设施费15679元；3、本案的诉讼费用由建达公司承担。
一审法院认定事实：1、2008年5月22日，原、被告签订商品房买卖合同一份，该合同主要约定：原告购买被告开发的金水区沙口路东、黄河路南5幢西4单元2层46号东户房产，房屋价款507198元；合同第八条约定：如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、遇政府重大城市规划、市政工程、地下文物障碍或恶劣气候影响本合同约定工期的，在影响范围内，双方同意顺延交房日期；合同第九条约定：除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按照合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按以下方式处理：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的……；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金；合同第十四条约定：户内暖气设施在交房时安装完成，市政供热干管到位并网后一年内供暖，如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按照第九条处理；附件四合同补充协议第四条约定：买受人应缴纳的采暖设施费用、维修基金、印花税、天然气配套费随首笔房款缴纳等等。2、原告称其按照被告要求缴纳了天然气初装费和暖气设施费15679元。3、郑州市热力总公司出具证明一份，该证明主要载明：郑州市热力总公司随郑州市市政新修沙口路时，同步敷设的沙口路（黄河路—金水路）段集中供热管网。2010年10月11日竣工，在敷设管网时，根据道路周边项目建设情况，为用户开口预留支线管网，当时已为瑞隆、建达等开发商分别预留下线管网。该管网于2012年3月具备供热条件。瑞隆公司已于2013年办理用热手续后正常用热，而建达至今未与我公司签订任何用热协议。郑州市热力总公司。4、原告陈述称交房时室内管道铺设完成。5、原告提交2007年11月28日郑州市建设项目联合收费专用缴款通知书载明，报建单位建达公司，建筑面积49860.43平方米，城市基础设施配套费标准170元，实收金额498428元。被告提交了：2004年6月25日的郑州市建设项目建设收费专用缴款通知书，显示报建单位建达公司，建筑面积34061.5平方米，城市配套费（旧城）标准20元，实收金额681230元；2004年6月28日郑州市建设项目联合收费专用缴款通知书，显示报建单位建达公司，建筑面积12867平方米，城市配套费（旧城）标准20元，实收金额131960元。6、被告于庭审中提交的《建筑工程施工许可证》显示，建设单位为建达公司，合同开工日期2010-12-28，合同竣工日期2013-7-15。被告于庭审中提交的《联系函回复》显示，建达公司工程部1#高层住宅楼基础防空洞处理施工时间为2012年12月13日开始，2013年5月14日结束。被告于庭审中提交的河南省人民政府网站上的新闻显示，郑州京广快速路一期工程施工时间自2010年5月22日至2012年4月28日竣工通车。7、被告于庭审中提交了2015年11月13日、2015年12月30日、2016年4月7日、2016年9月13日福园社区居委会的会议纪要，其中，2015年11月13日福园社区居委会的会议纪要显示：时间：2015年11月13日，参加人员有南阳路派出所民警、郑州市房管局、建达公司、南阳路街道办事处、业主代表，会议达成以下约定：1、供暖设计图由建达公司尽快送热力公司审核，争取下周审核完毕，设计图审核通过后，由第三方明确施工日期，建达公司与施工方签订施工合同，明确开工时间，施工合同起草后先由业主代表观看通过后业主撤出工地，将工地条幅全部去掉，保证工地正常施工，等。8、被告提交了2010年10月13日、10月22日、11月1日、2015年11月27日郑州市热力总公司集中供热工程审图意见表。
一审法院认为，原、被告双方签订的商品房买卖合同，系双方当事人真实意思表示，原、被告均应按照合同约定行使权利履行义务。原告、被告于商品房买卖合同中约定“户内暖气设施在交房时安装完成，市政供热干管到位并网后一年内供暖”,“到位并网”从通常行业理解来讲，指的是两个供暖管网的合并、接通，而原告提交的郑州市热力总公司出具的证明只显示郑州市热力总公司已经为建达预留下管网并具备供热条件，并未载明涉案房屋所在小区已经过郑州市热力总公司的热力验收合格、具备热力并网条件且已接通并网，因此，商品房买卖合同中约定的供暖条件即“市政供热干管到位并网后一年内”尚未成就，原告依照该条约定主张违约金，缺乏依据，该院不予支持。但因市政供热干管已于2012年3月铺设到位，被告作为开发商，应当负有积极推进供热并网的义务。在市政管网到位一年后即从2013年4月1日起，被告若未尽到积极推进供热并网义务，对于原告未享受到供暖的情况，被告应承担相应的赔偿责任。被告主张的因京广快速路封闭道路无法施工、防空洞的处理施工时间，属于应据实延期的内容，应延迟21个月。根据会议纪要显示双方在2015年11月施工有争议，故截止到2015年10月31日期间，被告未积极履行推进供热并网义务达到304天，参照商品房买卖合同中关于违约金的计算标准，被告应赔偿原告损失15419元（507198元×0.0001×304天=15419元）。在2015年11月后，结合被告提交的会议纪要、原被告双方的陈述，应认定在此期间原、被告对供暖设施的整改施工产生争议，以及郑州市热力总公司出具集中供热工程审图意见表要求对原设计图纸进行修改变更，不能证明在此期间被告未积极推进暖气并网一事。在此期间，双方应共同配合促进暖气并网。根据原、被告提交的2007年11月28日郑州市建设项目联合收费专用缴款通知书记载的内容，经计算可知，被告于2007年12月7日缴纳的城市基础设施配套费498428元系2931.93平方米（498428元÷170元/平方米=2931.93平方米）的建筑面积的城市基础设施配套费，而非49860.43平方米建筑面积。根据被告提交的2004年6月25日、6月28日郑州市建设项目联合收费专用缴款通知书，上面显示建筑面积共计46928.5平方米，城市配套费（旧城）标准20元。46928.5平方米与2931.93平方米之和也是49860.43平方米。故，应认定，在总面积49860.43平方米中，在2007年10月1日前开具郑州市建设项目缴费通知单的面积为46928.5平方米，在2007年10月1日之后开具郑州市建设项目缴费通知单的面积为2931.93平方米。根据原告提交的郑州市财政局出具的郑州市财政局关于《郑州市物价局关于城市基础设施配套费有关政策界定的请示》的意见回复中记载，2007年10月1日前开具了《郑州市建设项目缴费通知单》的按20元/平方米缴纳建设配套费的建设项目，应缴纳暖气、天然气入网费，2007年10月1日之后开具《郑州市建设项目缴费通知单》的按现行标准170元/平方米缴纳建设配套费的建设项目，暖气、天然气入网费停止征收。鉴于本案中不能确定2007年10月1日后被告向政府缴纳的建设配套费用对应的2931.93平方米是哪些业主的房屋，现无证据可以进行明确区分，依据公平原则，故被告按照相应比例退还原告922元（2931.93平方米÷49860.43平方米×15679元=922元）。原告诉请过高部分，依据不足，该院不予支持。被告辩称不应承担责任，证据不力，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南建达置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜有钦15419元。二、被告河南建达置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告杜有钦天然气初装费、暖气设施费922元。三、驳回原告杜有钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1460元，由原告杜有钦承担1101元，由被告河南建达置业有限公司承担359元。
二审中，建达公司提交审批意见书及岩土工程勘查报告，拟证明在涉案1号楼开始施工前，建达公司已按规定进行了文物勘探和地质勘探，均未探出1号楼地下有防空洞。
针对建达公司提交的证据，本院审查认为，由于建达公司提交的审批意见书及岩土工程勘查报告系由第三方形成，本院对该份证据的真实性予以认定。
根据有效证据，本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，杜有钦与建达公司签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于供暖问题，合同第十四条约定“出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺……户内暖气设施在交房时安装完成，市政供热干管到位并网后一年内供暖”。可以看出，该条款是单务条款，而义务主体为建达公司，即相对于购房者而言，建达公司负有确保“到位并网”并按时供暖的合同义务。即便建达公司不具有完全的决定实现供暖的权力，但建达公司仍负有积极、合理的推动供热管线到位并网的义务。否则，建达公司就应当承担因其怠于履行义务而造成的不能按时供暖的违约责任。建达公司上诉称其对“并网”不负有义务，但如按其该理由，其不能推进并网条件的实现，就不用对未按约定按时供暖承担相应责任，该说法明显违背双方合同中关于供暖的真实意思表示，因此建达公司不考虑其是否存在怠于履行并网义务的情况，只考虑客观“到位并网”状况的做法，明显违背诚实信用和公平原则，其该上诉理由不能成立。建达公司所主张的市政建设、工程施工中出现特殊情况等原因，只能作为是否可以顺延供暖时间的理由予以考查。
本案中，根据双方合同约定，应在市政供热干管到位并网后一年内供暖。而市政供热管网在2010年10月11日已经竣工，并为建达公司所建的涉案小区预留了支线管网，此时市政供热干管已经“到位”，且2012年3月该管网具备供热条件。因此，建达公司应当在2013年4月份前完成涉案小区的热力管网与市政供热管网的并网并实现供热。建达公司称由于郑州京广快速路的市政道路建设和涉案小区1号楼施工中发现防空洞等原因造成小区内热力交换站所在的1号楼2015年6月1日才主体验收，在此之前建达公司不可能施工并实现并网。然而，涉案房屋于2010年之前已经建成并交付杜有钦，郑州京广快速路一期工程的竣工通车时间为2012年4月28日，即便郑州京广快速路的市政道路施工影响到了建达公司进行热力管网的建设，但自郑州京广快速路竣工的2012年4月28日至建达公司依约应实现供热的2013年4月份，期间将近一年，也已具有了完成并网的合理期限。因此，建达公司主张的由于郑州京广快速路市政道路施工造成了供热管网并网延误的理由不能成立。建达公司在出售涉案房屋时即承诺是双气房，且在合同中明确承诺了实现供暖的期限。则其作为专业的房地产开发公司，理应在建设涉案小区时，对整个小区的工程建设进行统筹规划，将相应庭院管网及热力交换站及时建设完毕，为供暖做好准备。但建达公司并未提供证据证明其在签订合同时，对小区内的热力交换站进行规划和设计，更未提供证据证明热力交换站在签订涉案合同时已经设计在了1号楼地下室并告知过杜有钦，亦未提供证据证明建达公司向杜有钦告知过1号楼因发现防空洞而需延期，因此，建达公司主张的因1号楼施工过程中发现了防空洞，造成了管网施工延误，不能按时供暖的理由不能成立。建达公司在进行涉案小区的供暖方案设计时，采取了入户供热管道从楼外架设入户的方案。根据建达公司提交的证据显示，郑州市热力总公司在2010年时，亦同意其提交的供热管道从楼外架设入户的方案。但建达公司迟迟不进行庭院管网建设，直到2016年才进行庭院管网建设，此时因供热施工要求变更，郑州市热力总公司不同意供热管道从楼外架设入户的方案，而供热管道从楼内架设入户亦会对已经装修入住的业主的室内装修造成损坏，并影响室内整齐美观的居住环境，业主反对供热管道从楼内架设入户的方案。由于建达公司未能在合理期限内及时进行庭院管网建设，造成了如今出现业主方案与郑州市热力总公司方案相矛盾的情形，现建达公司以两者要求不一致，与其无关，其不应当承担责任的上诉理由不能成立。另，建达公司并未提供充分的证据证明其在整个的供热管网建设期间积极、合理的履行了建设、报审等推进供热管网并网的义务。据上，建达公司因其未能依约履行合同义务而构成违约。
现行法律规定，对于合同纠纷，应以双方意思自治为原则，以特殊情况为例外。本案中，根据双方当事人所签订的《商品房买卖合同》第十四条约定，若出现暖气未达到使用条件的情况，双方同意按照出卖人逾期交房的违约责任处理，即出卖人建达公司按日向购房人支付已交付房价款万分之一的违约金。由于建达公司怠于履行合同义务，造成业主方未能充分享有合同权利，其利益受到了损害，主要体现在业主相关费用的增加及居住的方便性和舒适性的降低，甚至影响到房屋自身的市场价格，因此，建达公司应当支付违约金。但根据法律规定，当违约金过高时，当事人可以请求法院予以调整。本案中，建达公司逾期仍未完成供暖管网建设虽对业主的权益造成侵害，但该违约行为并不等同于逾期交房，不构成根本违约。且按照合同约定计算的违约金过高于业主因此所遭受的经济损失，而建达公司亦主张违约金过高，并对合同约定的违约金计算方法提出了异议，因此，本院对于违约金予以适当调整。由于暖气的使用仅限于供暖季，未供暖不会对业主非供暖季的生活造成影响。同时，由于双方在诉讼中均未提供准确计算损失的全面、合理的依据及调整违约金的合理方法。本院认为，综合合同条款约定的违约金计算模式、未供暖对业主实际生活的影响期间等因素，本案按照供暖季计算违约金较为合理。因此建达公司应支付杜有钦的违约金为507198元×0.01%×480天=24345.50元（从2013年11月15日起暂计算至2017年3月15日，共4个采暖季，480天）。该金额高于一审判决第一项确定的建达公司应支付给杜有钦的金额。由于第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，而杜有钦针对一审判决并未提出上诉，依据法律规定，应视为其对一审判决的认可。另，建达公司应采取积极有效措施，尽快实现涉案小区供暖，以减少双方实际损失。
综上，建达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费186元，由河南建达置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄智勇
审判员 王松洋
审判员 曹逢春
二〇一七年四月十八日
书记员 张倩倩