湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0111刑初837号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人危丹，男，1985年1月27日出生于长沙市，汉族，初中文化，无业，住长沙市岳麓区。因本案于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人蔡智敏，湖南百信律师事务所律师。
被告人唐志纲，男，1977年10月14日出生于长沙市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地长沙市岳麓区，捕前住长沙市天心区。因本案于2016年12月29日被刑事拘留。2017年1月20日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
被告人朱昌龙（曾用名朱昌友），男，1962年12月29日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，位于长沙市雨花区梓园路***号的龙禧烟酒店个体工商户，户籍所在地浙江省临海市，租住长沙市雨花区。因本案于2017年2月21日被刑事拘留，2017年3月8日被逮捕，2017年3月14日被取保候审。现在家。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑检刑诉(2017)456号起诉书指控被告人危丹、唐志纲、朱昌龙犯非法经营罪，于2017年9月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市雨花区人民检察院指派检察员唐展出庭支持公诉，被告人危丹、唐志纲、朱昌龙及辩护人蔡智敏均到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，被告人危丹、唐志纲未取得烟草专卖零售许可证等许可证明，违反国家规定，明知林某（另案处理）贩卖假冒注册商标且伪劣卷烟（以下简称假烟），仍帮助其贩卖假烟给被告人朱昌龙及谢某、宾某、杨某、彭某1、何某（另案处理）等人。被告人朱昌龙无烟草专卖零售许可证等许可证明，从林某处购入假烟，并销售给朱某1等人。公诉机关为证明上述事实提供了扣押的卷烟等物证；长沙市烟草专卖局移送材料、货运单、银行交易明细、账本、户籍证明、抓获经过等书证；证人何某、朱某1、宾某、彭某1、杨某、谢某、赵某、邵某、吴某、朱某2、郑某的证言；卷烟鉴别检验报告等鉴定意见及被告人危丹、唐志纲、朱昌龙的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人危丹、唐志纲、朱昌龙未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人危丹属情节特别严重，被告人唐志纲、朱昌龙属情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人危丹、唐志纲在所参与的非法经营共同犯罪中起次要作用，系从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条。被告人朱昌龙主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款。
被告人危丹、唐志纲、朱昌龙对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，没有提出异议。被告人危丹的辩护人的辩护意见是被告人危丹无前科，在本案中属于从犯，只是开车，虽然次数多，获利只有1万多元，案发后能如实供述，认罪、悔罪态度好，而且其家庭困难，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2016年期间，被告人危丹、唐志纲违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，明知上线林某（另案处理）贩卖假冒注册商标且伪劣卷烟（以下简称假烟），仍提供运输等便利条件，帮助贩卖假烟。
2015年至2016年期间，被告人朱昌龙违反国家规定，在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，从林某处购入30万支假烟，并销售给朱某1等人。具体事实如下:
1、被告人危丹按照林某的要求，分别于2016年9月1日至10月27日、2016年12月5日至12月28日期间驾驶1辆面包车在长沙市雨花区与长沙县等地接到林某通过物流从广东托运过来的假烟后，再分别将共计30余万元的假烟运送给谢某等人，非法获利18500元，其中2次将合计价值为41300元的假烟运送给谢某（位于长沙县榔黎镇城市花园小区的五粮液、湘桦烟酒超市经营者）；5次将合计价值为47000元的假烟运送给宾旭（位于长沙市芙蓉区曙光中路208号的大蓉和烟酒店的经营者）；多次将合计价值为12万元的假烟运送给被告人朱昌龙；多次将合计价值为1.5万元的假烟运送给杨建平（位于长沙市书院南路304号的鑫群烟酒超市的经营者）；3次将合计价值为5万元的假烟运送给赵某、彭某1（位于长沙县板仓南路尚都花园的尚发超市的经营者）；5次将合计价值为3万元的假烟运送给何敏东（位于长沙市枫林三路天顶街道燕联村的今生烟酒店的经营者）。
2016年10月28日1时许与2016年12月28日14时许，被告人危丹在驾驶1辆面包车运送假烟时2次被抓获，当场查获假烟843条（其中标注品牌为“芙蓉王”（黄）的卷烟575条、标注品牌为“中华”（硬）的卷烟18条、标注品牌为白某“和天下”的卷烟250条。
2、被告人唐志纲于2016年11月1日开始帮助林某贩卖假烟，主要负责接货、运输配送假烟，共计将价值达98700元的假烟运送给被告人朱昌龙等人，非法获利1万元，其中6次将合计价值56400元的约600条假烟送给被告人朱昌龙；2次将合计价值为18800元的约200条假烟运送给宾某；2次将合计价值为14100元的约150条假烟运送给何某；2次将合计价值为9400元的约100条假烟运送给杨某。
3、被告人朱昌龙自2015年12月份以来，多次通过从林某手中订购再由林某指派被告人危丹、唐志纲分别运送的方式先后购进标注品牌分别为“芙蓉王”（黄）、“中华”（软、硬）、“大重九”、“白某和天下”、“黄鹤楼”等的假烟达1500条（30万支），再销售给朱某1等人，并按每件200元领取林某的好处费，非法获利1万元。
案发后，公安机关协同长沙市烟草专卖局查获被告人朱昌龙尚未销售的假烟220条（44000支），其中标注品牌为“芙蓉王”（黄）的卷烟76条、标注品牌为“芙蓉王”（蓝）的卷烟11条、标注品牌为“芙蓉王”（蓝）的卷烟78条、标注品牌为“和天下”的卷烟55条。
案发后，被告人危丹、唐志纲如实供述了上述事实。被告人朱昌龙自动投案，也如实供述了上述事实，并在本案审理期间主动退缴了非法所得1万元。经委托被告人朱昌龙所在当地组织进行调查，被告人朱昌龙符合实施社区矫正的条件。
证明上述事实的证据有:
1、报案材料，证明2016年8月3日公安机关接到长沙市烟草专卖局稽查大队移送案件，称有人涉嫌销售假冒伪劣的卷烟，遂立案侦查。
2、证人何某、朱某1、宾某、彭某1、赵某、杨某、谢某、邵某、吴某、郑某、朱某2的证言。
其中证人何某、宾某、彭某1、赵某、杨某、谢某证明上述分别从三被告人购进假烟的事实。
证人朱建兵证明自己是位于长沙市芙蓉区白沙路69号的伟科烟酒办公用品商行的经营者。与被告人朱昌龙是老乡，曾以每条80元的价格购进“芙蓉王”（黄）的卷烟220条。
证人邵某证明自己是被告人朱昌龙之妻。2014年初被告人朱昌龙开始经营龙禧烟酒店，并购进各类卷烟，没有办理烟草零售许可证。2016年的1天被告人朱昌龙从外面打电话回来，要邵某给了朱某150条黄“芙蓉王”卷烟。2016年12月28日执法人员前来检查时在店内查获了一批假烟。
证人吴胜坤（天佑快运公司长沙地区的负责人）、郑慧（天佑快运公司的职员）证明天佑快运公司在长沙县中南物流园等处有门店。2016年12月的1天被告人唐志纲驾驶1辆银灰色的面包车来拿过货，他拿的货是从1个叫王老板的人从广州发过来的，是1个木箱，里面还包了1层蓝色的纤维袋，他说里面是配件，之后就把货拿走了。这个叫王老板的人一起发了15次货，共有85件货，都是用木箱装的。
证人朱某2证明自己是位于长沙县中南物流园的三宝物流的负责人。2016年12月的1天从广州发来一批货，其中有1批5个木箱的收货人叫“永坤”，朱某2就打电话给收货人要他们来收货，就来了1个驾驶1辆面包车来的男子来拿货，因为他签名是唐志纲（即被告人唐志纲），朱某2还为此核实了货运单的电话号码。经过查阅，2016年12月“永坤”曾10次前来收货，都是从广州发过来的，收货人签名分别为“永坤”与“唐志纲”。
3、辨认笔录，证明被告人危丹经分别辨认后指认向被告人朱昌龙、证人杨某、彭某1、宾某、何某、谢某、彭某1运送过假烟；
被告人危丹经辨认后指认林某就是提供运送、销售的假烟的“阿某”。
被告人唐志纲经分别辨认后指认被告人朱昌龙、证人杨某、何某、宾某是货主；
证人杨某经辨认后指认林某就是销售假烟的“小林”。
证人彭某1经辨认后指认被告人危丹就是送来假烟的“丹子”；林某就是销售假烟的“小林”。
证人宾某经辨认后指认林某就是销售假烟的“小林”。
证人赵某经辨认后指认被告人危丹就是受“小林”指使送来假烟的男司机；
被告人朱昌龙经分别辨认后指认被告人危丹、唐志纲就是送来假烟的司机；林某就是销售假烟的“小林”。
证人谢某经辨认后指认被告人危丹送来假烟；
证人朱某1经辨认后指认被告人朱昌龙销售假烟；
证人邵某经辨认后指认被告人朱昌龙在经营的烟酒店向朱某1销售假烟；
证人宾某、杨某、何某经分别辨认后均指认被告人唐志纲驾车送来假烟；
证人吴某经辨认后指认被告人唐志纲驾车来天佑物流站收货。
证人郑某经辨认后指认被告人危丹就是驾车来天佑物流站收货的“永坤”；被告人唐志纲曾驾车来天佑物流站收货。
4、扣押物品清单与《天佑快件托运（取件单）》，证明2016年12月间被告人危丹多次化名“永坤”前往天佑物流站收货，被告人唐志纲也曾多次前往收货，案发后该托运凭证被公安机关扣押。此外公安机关各自扣押被告人危丹、唐志纲的2台手机。
5、扣押物品清单与《三宝快件托运凭证》，证明2016年12月间被告人危丹多次化名“永坤”前往三宝物流站收货，被告人唐志纲也曾前往收货，案发后该托运凭证被公安机关扣押。
6、照片，证明被告人危丹与上线“小林”（即林某）联系并销售假烟的事实。
7、被告人危丹所写销售假烟的账本照片，证明被告人危丹销售假烟的事实。
8、手机照片，证明被告人唐志纲、证人何某分别与上线“小林”（即林某）联系的事实。
9、账户汇款明细与截图，证明被告人唐志纲、朱昌龙、证人宾某、何某等人分别与上线林某等人发生资金往来的事实。
10、长沙市烟草专卖局检查（勘验）笔录与证据先行登记保存通知书与照片，证明2016年10月28日1时许，长沙市烟草专卖局执法人员联合民警在长沙市岳麓区金州大道与雷高路交界处实施检查时，将正驾驶面包车运送假烟的被告人危丹抓获，在车内查获假烟293条，其中标注品牌为“芙蓉王”（黄）的卷烟275条、标注品牌为“中华”（硬）的卷烟18条。
2016年12月28日14时许，长沙市烟草专卖局执法人员会同民警在长沙市雨花区韶山北路299号天龙大酒店停车场内将驾驶长安面包车的被告人危丹抓获，在车内查获标注品牌为“芙蓉王”、“白某（和天下）”的假烟550条。
2016年12月28日8时许，公安机关协同长沙市烟草专卖局在被告人朱昌龙租住的长沙市雨花区红旗小区31栋401房内共查获尚未销售的标注品牌为“芙蓉王”、“和天下”的4种卷烟220条。
2016年12月28日，公安机关还协同长沙市烟草专卖局分别在证人朱某1经营的伟科烟酒办公用品商行内共查获尚未销售的标注品牌为“中华”的2种卷烟14条、在证人宾某经营的大蓉和烟酒店内共查获尚未销售的标注品牌为“中华”、“芙蓉王”的3种卷烟54条、在证人谢某经营的五粮液、湘桦烟酒超市内共查获尚未销售的标注品牌为“中华”的2种卷烟22条、在证人彭某1、赵某经营的尚发超市内共查获尚未销售的标注品牌为“白某和天下”、“芙蓉王”等的5种卷烟14条、在证人何某经营的今生烟酒店内共查获尚未销售的标注品牌为“中华”、“芙蓉王”等6种卷烟84条。
11、被告人危丹、唐志纲指认作案车辆的照片，证明二被告人指认作案车辆的事实。
12、湖南省烟草质量监督检测站《卷烟鉴别检验报告》，证明经检验，上述被查获的涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
13、长沙市烟草专卖局《涉案烟草专卖品核价表》，证明上述涉案烟草专卖品的价格。
14、长沙市烟草专卖局稽查大队出具的《证明》，证明三被告人均未取得烟草专卖零售许可证。
15、抓获经过材料，证明公安机关经侦查发现三被告人涉嫌销售假冒卷烟，遂于2016年12月28日将三被告人抓获，被告人朱昌龙随后乘机逃跑，后于2017年2月21日主动到公安机关投案自首。
16、湖南省非税收入一般缴款书，证明被告人朱昌龙在本案审理期间主动退缴了非法所得1万元。
17、被告人危丹、唐志纲、朱昌龙的身份、现实表现材料，证明三被告人的年龄、住所等基本信息，案发前无犯罪记录。
18、被告人危丹、唐志纲、朱昌龙的供述，与上述证据相互印证。
三被告人在到案后对上述事实均供认不讳。
以上证据，经当庭质证，均予核实，本院均予确认。
本院认为，被告人危丹、唐志纲、朱昌龙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营法律、行政法规规定的专卖烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中被告人危丹属情节特别严重，被告人唐志纲、朱昌龙属情节严重，均应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人危丹、唐志纲在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，案发后如实供述自己的罪行，依法从轻或减轻处罚。被告人朱昌龙案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，而且退缴了赃款，符合实施社区矫正的条件，依法从轻处罚并适用缓刑。
被告人危丹的辩护人的辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条，第四条，第五条，第六条之规定，判决如下：
一、被告人危丹犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月29日起至2019年6月28日止）。
二、被告人唐志纲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月29日起至2018年2月28日止）。
三、被告人朱昌龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳1万元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、已被扣押的涉案卷烟予以没收；被告人朱昌龙退缴的非法所得款1万元予以没收，继续追缴被告人危丹非法所得款18500元、被告人唐志纲非法所得款1万元，上缴国库；已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阳 勇
人民陪审员 章海如
人民陪审员 陈 珊
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 杜方桂
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。