甘肃省玉门市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘0981行初22号
原告张保中，男，河南省固始县人。
被告酒泉市国土资源局肃州分局。
法定代表人刘长荣，系该分局局长。
委托代理人王辉明，系该分局监察股股长。
委托代理人李志军，系甘肃长治律师事务所律师。
原告张保中不服被告酒泉市国土资源局肃州分局土地行政处罚一案，于2017年6月8日提起行政诉讼，本院于当日立案，于次日向被告酒泉市国土资源局肃州分局达了起诉状副本、应诉通知书、举证责任通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2017年8月2日公开开庭审理了本案。原告张保中，被告酒泉市国土资源局肃州分局副局长赵飞及委托代理人王辉明、李志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告酒泉市国土资源局肃州分局于2017年1月23日作出酒国土肃罚字（2016）43号《行政处罚决定书》，认定原告张保中未经批准非法开垦国有荒地281036.96平方米，合计421.56亩土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款之规定，决定对原告张保中处以：”责令张保中在15日内退还非法占用的281036.96平方米，合计421.56亩土地，自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施，恢复土地原状”。
原告张保中诉称，2013年10月18日，原告与酒泉市肃州区黄泥堡裕固族乡沙枣园子村村民委员会及该村一组全体村民分别签订《养殖场转让协议》和《沙枣园子土地承包合同》。合同约定：原告公司受让经营黄泥堡裕固族乡政府新建的”沙枣园子集中养殖小区”并承包养殖场四周相邻的360亩土地用于”种植、养殖、畜牧业”。为便于规模化经营、争取项目扶持资金和贷款，原告的酒泉腾达牧业有限责任公司出资开始在受让的养殖场和承包的土地上开展大规模种植和养殖活动。2015年5月26日，原告公司因打井取水问题对肃州区水务局提起了行政诉讼。在该行政诉讼期间，水务局对本来无任何异议的承包地临时进行所谓的”联合执法”。被告遂于2015年11月23日作出酒国土肃罚字（2015）27号《行政处罚决定书》，责令原告公司退还非法占用的421.55亩土地并恢复土地原状。原告承包和开荒的土地均来源于与沙枣园子村村民委员签订的《土地承包合同》，即便退地也应当是该村委会而不是原告。且退还和责令改正行为属于行政强制行为，被告作出行政处罚决定后立即执行，作法明显违法。原告对该《行政处罚决定书》不服申请复议，酒泉市肃州区人民政府却作出了维持的《行政复议决定书》。2016年8月，原告起诉请求撤销《行政处罚决定书》与《行政复议决定书》。2016年10月12日，法院判决撤销了《行政处罚决定书》与《行政复议决定书》。2017年1月23日，被告却又作出与酒国土肃罚字（2015）27号《行政处罚决定书》内容相同的酒国土肃罚字（2016）43号《行政处罚决定书》。该《行政处罚决定书》没有事实和法律依据，故现起诉请求撤销被告作出的酒国土肃罚字（2016）43号《行政处罚决定书》。
原告张保中在起诉及庭审时向本院提交并经庭审质证的证据有：1、沙枣园子村民委员会与张保中于2013年10月18日签订的《沙枣园子土地承包合同》；2、沙枣园子村一组队长妥刚德给张保中于2013年10月18日出具的将260亩荒地承包给张保中使用的《承诺书》；3、沙枣园子村部分村民签名的同意出租声明一份；4、沙枣园子村部分村民签名的不干预打井承诺书一份；5、沙枣园子村民委员会与张保中于2013年10月18日签订的《养殖场转让协议》；6、养殖厂土地租金、管理费收条2张；7、肃州区农牧局作出的肃农字[2011]151号《关于同意黄泥堡裕固族乡养殖小区建设选址的批复》；7、酒泉市肃州区人民政府作出的酒肃政发[2010]98号《酒泉市肃州区人民政府关于肃州区狼窝泉滩土地开发项目有关问题的批复》；8、酒泉腾达牧业有限责任公司的营业执照；9、被告酒泉市国土资源局肃州分局于2017年1月23日作出的酒国土肃罚字（2016）43号《行政处罚决定书》。
被告酒泉市国土资源局肃州分局辩称，根据《沙枣园子土地承包合同》及对原告及钟生财、妥刚德、妥生全等人的询问笔录，证明涉案的土地确系原告开垦，原告主张其个人的行为已纳入公司行为的理由不能成立。原告与沙枣园子村村委会虽然签订了土地承包合同，该合同处置了国有土地，属于无效合同。原告实际占有和开垦了国有土地，被告要求原告退还恢复土地原状于法有据，原告主张退回土地的主体应是沙枣园子村村委会的主张不能成立。通过向国家数据库收集调取相关证据，原告开垦土地现状图、现状影像图、用地规划图、用地权属图等证据，证实原告开垦的土地属于国有土地，不属于集体土地，且属于国家禁止开垦的土地区域。根据现场勘测笔录、土地勘测定界技术报告书、公证书等证据，证实原告违法开垦的土地面积为281036.96平方米，合计421.56亩土地。玉门市人民法院作出的（2016）甘0981行初25号《行政判决书》，以被告作出的酒国土肃罚字（2015）27号《行政处罚决定书》程序违法、认定事实不清为由，判决撤销并重新作出行政行为。该判决生效后，被告充分进行了调查取证，重新认定了原告的违法事实。被告履行了听证告知程序和行政处罚前告知程序等，对原告作出了《行政处罚决定书》并送达。被告对原告的行政处罚程序合法，事实清楚、证据确凿、适用法律正确，原告的诉讼请求不能成立。
被告酒泉市国土资源局肃州分局于法定举证期限内向本院提供并经庭审质证的证据、依据有：1、酒泉市国土资源局肃州分局于2015年4月7日作出的酒国土预告字【2015】33号《国土资源违法后果预先告知书》、酒国土肃监字【2015】33号《责令停止违法行为通知书》及送达回证；2、违法案件线索登记表及立案审批表；3、酒泉市国土资源局肃州分局于2015年4月8日作出的编号2015-27号《接受调查通知书》及送达回证；4、对张保中的询问笔录二份及张保中身份证复印件；5、对钟生财、妥生全、妥刚德的询问笔录共四份；6、酒泉市国土资源局肃州分局于2015年7月23日作出的编号2015-33《责令改正违法行为通知书》及送达回证；7、沙枣园子村民委员会与张保中于2013年10月18日签订的《沙枣园子土地承包合同》；8、沙枣园子村村民委员会与张保中于2013年10月18日签订的《沙枣园子养殖厂承包合同》；9、张保中开垦土地照片1张；10、张保中用地现状图、卫片影像图、规划管制图附现场图及情况说明；11、对张保中、黄泥堡沙枣园子村村民委员会、黄泥堡乡政府的《土地勘测指界通知书》；12、公证申请书；13、现场勘测笔录；14、对土地勘测定界过程及结果的《公证书》；15、《土地勘测定界技术报告书》及送达回证；16、土地违法案件调查报告；17、酒泉市国土资源局肃州分局提交局务会议提案表；18、酒泉市国土资源局肃州分局会议纪要；19、《行政处罚听证告知书》；20、《行政处罚告知书》及送达回证；21、酒泉市国土资源局肃州分局于2017年1月23日作出的酒国土肃罚字（2016）43号《行政处罚决定书》及送达回证；22、酒泉市国土资源局肃州分局执法主体资格证；23、酒泉市国土资源局肃州分局组织机构代码证；24、法定代表人身份证明及身份证复印件；25、与张保中通话录音光盘一张；法律依据：1、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、第二款；2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十四条；3、《国土资源行政处罚办法》第五条、第十一条、第十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十二条。
庭审质证中，原告对被告提供证据的真实性均无异议，但对证明目的提出异议。
被告除对原告提供证据中的养殖厂土地租金收条的真实性提出异议，对其他证据的真实性均无异议，但对证明目的提出异议。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：
原告举证《沙枣园子土地承包合同》，因被告在对钟生财询问时，钟生财陈述在2013年10月18日未与原告签订过《沙枣园子土地承包合同》；且因钟生财未到庭，对该合同及租金收条的真实性无法确认真伪，故对该合同的真伪不作确认。对于原、被告举证的其他证据，来源合法，且与本案具有关联性，本院予以确认。
经审理查明：2015年4月7日，被告的工作人员在执法巡查中，发现原告开垦荒地。当日，被告对原告作出酒国土预告字[2015]33号《国土资源违法后果预先告知书》、酒国土肃监字[2015]33号《责令停止违法行为通知书》并给原告送达。2015年4月8日，被告经内部审批正式立案。当日，被告对原告作出编号为2015-27的《接受调查通知书》并于当日给原告送达，该通知告知原告中于2015年4月13日前携带个人身份证明材料及身份证复印件、有关部门出具的用地许可证明材料到三墩国土所接受调查。2015年4月13日，被告的工作人员对原告进行了询问。在询问时，原告承认在开荒过程中土地管理所的工作人员曾制止过，表示知错并保证将当年开垦的土地恢复原状，往年开垦的50亩土地正在办理手续。2015年7月23日，被告的工作人员对黄泥堡乡沙枣园子村村委会主任钟生财进行了询问调查。在询问时，钟生财称：2013年10月18日，村委会与原告签订了《养殖场承包合同》；合同约定养殖场四周相邻260亩荒地承包给原告种植，但同时载明必须在经土地管理部门和村委会同意基础上方可施工，否则无效；在2013年10月18日，未与原告签订过《沙枣园子土地承包合同》。2015年7月23日，被告作出编号为2015-3《责令改正违法行为通知书》，以未经审批违法开垦荒地资源，通知酒泉腾达牧业公司（张保中）在接到通知书之日起十五日内予以改正恢复土地原貌。2015年9月6日，被告的工作人员对黄泥堡乡沙枣园子村村民妥刚德、妥生全进行了询问调查；妥刚德承认给原告于2013年10月18日出具过将260亩荒地承包给原告使用的《承诺书》并在同意出租的声明上签过字，妥生全承认其在沙枣园子村部分村民签名同意出租声明上签过字。2015年8月5日，酒泉景盛测绘工程有限公司作出原告违法开荒《土地勘测定界技术报告书》，报告中实测建设项目用地总面积为30.3037公顷（合454.55亩），为国有土地。后被告查阅相关用地批文，认为酒泉景盛测绘工程有限公司测绘面积内有33亩土地属于养殖场合法审批土地范围，确定原告实际未经批准开垦荒地面积为421.55亩。2015年11月17日，被告对原告作出酒国土肃听字（2015）27号《行政处罚听证告知书》及酒国土肃告字（2015）27号《行政处罚告知书》，以原告未经批准非法开垦国有荒地281033.33平方米合421.55亩为由，告知其拟作出责令退还非法占用的281033.33平方米，合421.55亩土地，限期自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其它设施，恢复土地原状的行政处罚；告知原告如要求举行听证，请在接到本告知书之日起三个工作日提出申请；逾期不提出，视为放弃听证权利；同时告知原告如对认定的违法事实、处罚依据及处罚内容等持有异议，可在接到告知书之日起三个工作日内提出书面陈述或者申辩意见；逾期不提出，视为放弃陈述和申辩权利。当日，被告将《行政处罚听证告知书》和《行政处罚告知书》给原告送达，原告未提出听证申请，也未提出书面申辩意见。2015年11月23日，被告给原告作出酒国土肃罚字（2015）27号《行政处罚决定书》，以原告未经批准非法开垦国有荒地281033.33平方米，合421.55亩，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定，对原告作出责令退还非法占用的281033.33平方米，合421.55亩土地，恢复土地原状。当日，给原告送达了《行政处罚决定书》。原告不服于2016年1月22日向酒泉市肃州区人民政府申请复议，酒泉市肃州区人民政府于2016年1月22日作出肃政复决字[2016]7号《行政复议决定书》维持了被告作出的酒国土肃罚字（2015）27号《行政处罚决定书》。2016年5月23日，原告向本院起诉请求撤销被告作出酒国土肃罚字（2015）27号《行政处罚决定书》和酒泉市肃州区人民政府作出的肃政复决字[2016]7号《行政复议决定书》。2016年10月12日，本院作出（2016）甘0981行初25号《行政判决书》，以被告作出的酒国土肃罚字（2015）27号《行政处罚决定书》程序违法、事实不清、主要证据不足为由，判决：1、撤销被告作出酒国土肃罚字（2015）27号《行政处罚决定书》；2、撤销酒泉市肃州区人民政府作出的肃政复决字[2016]7号《行政复议决定书》；3、责令被告于本判决生效后60日内重新作出行政行为。2016年10月17日，判决给原、被告送达，双方均未上诉。2016年11月10日，被告通知原告于2016年12月2日到其开荒地点进行土地勘测指界工作。2016年11月23日，被告委托酒泉市景盛测绘工程有限公司对原告开荒面积进行实地测绘。此后，被告后通知了黄泥堡乡沙枣园子村村委会、黄泥堡乡乡政府于2016年12月2日到原告开荒地点进行土地勘测指界工作。2016年12月2日，被告在酒泉市阳光公证处公证下，由酒泉市景盛测绘工程有限公司实地测绘原告的开荒面积。2016年12月4日，酒泉市景盛测绘工程有限公司作出《土地勘测定界技术报告书》，测绘原告开荒面积为281036.96平方米。2017年1月12日，被告将《土地勘测定界技术报告书》给原告送达。2017年1月19日，被告对原告作出《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》并于当日送达。此后，原告未要求举行听证，也未进行陈述和申辩。2017年1月23日，被告作出酒国土肃罚字（2016）43号《行政处罚决定书》，认定原告未经批准非法开垦国有荒地281036.96平方米，合计421.56亩土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款之规定，决定对原告处以：”责令原告在15日内退还非法占用的281036.96平方米，合计421.56亩土地，自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施，恢复土地原状”。次日，被告将《行政处罚决定书》给原告送达。原告遂向本院起诉，请求撤销被告作出的酒国土肃罚字（2016）43号《行政处罚决定书》。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：”未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。被告具有对土地管理和监督的法定职权，应依法定程序和法律规定对土地违法行为作出行政处罚。原告未经批准在国有土地上进行种植活动，被告于2015年4月7日将《国土资源违法后果预先告知书》、《责令停止违法行为通知书》给原告送达后，原告仍未停止在国有土地上的种植活动。后被告对原告作出酒国土肃罚字（2015）27号《行政处罚决定书》，但因程序违法、事实不清、证据不足，被法院撤销并责令重新作出行政行为。被告在判决生效后，重新对原告开荒面积进行了实地测绘，在测绘前通知了原告，测绘时邀请了乡、村人员到场并制作了现场勘测笔录，由公证处对测绘进行了公证。此后，被告将《土地勘测定界技术报告书》给原告送达，告知了原告有要求听证的权利，进行了处罚前告知，经集体议案后作出了酒国土肃罚字（2016）43号《行政处罚决定书》，证据确凿、适用法律准确。被告重新作出行政行为的时间虽然超过60日，但对原告的处罚适当不宜撤销，原告主张撤销的理由不能成立。原告主张该土地系集体所有土地，但未能提供土地权属证据主张不能成立。原告主张该土地系由其公司经营，且土地是村委会承包给其，对其个人处罚主体错误。但原告举证合同及租金收条中的主体均为其个人，且其实际在该土地上进行种植活动，其处罚主体错误的主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告张保中的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告张保中负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。
审判长 刘继周
审判员 晋 军
审判员 蔺发孝
二〇一七年八月七日
书记员 张 乐