山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑终字第310号
原公诉机关山东省济宁市兖州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王旦发，松阳县鸿丰商贸有限公司法定代表人。2013年10月12日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于济宁市兖州区看守所。
辩护人魏鲁宁、张利胜，山东文思达律师事务所律师。
济宁市兖州区人民法院审理济宁市兖州区人民检察院指控原审被告人王旦发犯合同诈骗罪一案，于2014年10月24日作出（2014）兖刑初字第243号刑事判决。原审被告人王旦发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2013年7月3日，被告人王旦发以浙江省鸿丰商贸有限公司（简称鸿丰公司）的名义与济宁市兖州区恒源化工有限公司（简称恒源公司）的法人代表周某乙通过传真方式签订购销合同，双方约定恒源公司以每吨10050元的价格（2013年7月份松香交易的市场价格在10400元-12150元之间）向鸿丰公司购买117吨松香，并约定款到后鸿丰公司于9月15日发货。2013年7月5日，恒源公司依照购销合同将117.5850万元货款打到王旦发指定的松阳县农行账户上，被告人王旦发于当日其中的65.4480万元用于偿还欠江西华鑫贸易有限公司货款，将剩余款项用于操作期货。
2.2013年8月1日，被告人王旦发以鸿丰公司的名义与恒源公司的法人代表周某乙通过传真方式签订购销合同，双方约定恒源公司以每吨10850元价格（2013年8月份松香交易的市场价格为11930-14000元之间）向鸿丰公司购买117吨松香，约定款到后鸿丰公司于10月10日前发货。2013年8月2日恒源公司依照购销合同将126.9450万元货款打到王旦发指定的松阳县农行账户上。后被告人王旦发将该货款转出用于偿还自己所欠债务、归还房贷、发放其已停产工厂的人工工资，剩余款项被其操作期货。
原审判决认定上诉事实的证据有：
1.书证
（1）受案登记表证实，2013年9月29日，兖州市公安局接周某乙报案后，将本案立为刑事案件侦查。
（2）身份证复印件证实，被告人王旦发出生于1972年12月4日。
（3）抓获经过证实，2013年10月12日，在浙江省松阳县公安局经侦大队的配合下，将兖州市公安局上网追逃涉嫌合同诈骗的犯罪嫌疑人王旦发在其公司抓获。
（4）报案材料证实，恒源公司于2013年9月29日向兖州市公安局报案称，鸿丰公司在交易过程中骗取其公司货款，涉嫌犯罪，造成其公司巨大损失。
（5）企业法人营业执照、公司基本情况、税务登记证、组织机构代码证证实，松阳县鸿丰商贸有限公司的公司类型为有限责任公司，法定代表人为王旦发，经营范围为百货、松香（不含生松香）、建筑材料、装潢材料（不含危险化学品）、电子产品等销售，税务登记注册类型为私营有限责任公司，企业组织机构代码为××。
（6）购销合同证实，2013年7月3日，被告人王旦发以鸿丰公司的名义与恒源公司通过传真方式签订合同，双方约定，恒源公司以每吨10050元的价格向鸿丰公司购买117吨松香，并约定款到后鸿丰公司于2013年9月15日交货。
2013年8月1日，被告人王旦发以鸿丰公司的名义与恒源公司通过传真方式签订合同，双方约定，恒源公司以每吨10850元的价格向鸿丰公司购买117吨松香，并约定款到后鸿丰公司于2013年10月10日交货。
（7）2013年1月-10月广州黄埔码头马尾松国标一级的大致价格证实，2013年7月松香最低单价10400元，最高单价12150元，2013年8月松香最低单价11930元，最高单价14000元。
（8）周某甲提供的王旦发电子盘操作的相关账证材料证实，王旦发从事期货交易的事实。
（9）电话记录证实，2014年1月8日18时40分，兖州市公安局经济犯罪侦查大队侦查人员与王潭海（王旦发的大哥）电话联系，询问王旦发关于合同诈骗恒源公司退回赃款问题，王潭海称其没能力为王旦发筹集资金。2013年8月2日，王旦发收到恒源公司1269450元货款后，将其中的20万元偿还王潭海的债务，王潭海认可此事。
（10）包绍忠所写的关于和王旦发同志经济来往的情况说明证实，其与王旦发是高中同学，也是生意上的朋友。由于今年（2013年）其在家休息，没有经营湖北的松香厂，3月份，王旦发借了其现金60万元左右，直到8月2日才还给其。
（11）济宁银行网银电子回单证实，恒源公司分别于2013年7月5日、8月2日汇给鸿丰公司货款1175850元、1269450元。
农业银行松阳县支行鸿丰公司收支情况、王旦发银行卡交易明细、浙江泰隆商业银行对私账户明细对账单证实，鸿丰公司、王旦发及潘某账户资金往来情况。
江苏省农村信用社支付系统来账回单证实，2013年7月5日，鸿丰公司汇给江西华鑫贸易有限公司654480元。
渤海商品交易所交易平台查询数据证实，王旦发从事期货交易的情况。
2.证人证言
（1）证人周某甲证言证实，其系南宁松涛商务服务有限公司业务员。通过其联系，周某乙与王旦发通过传真方式签订松香购销合同。王旦发从2013年7月后收到周某乙两次货款共计2445300元，未按合同规定发货。2013年9月25日左右，周某乙到浙江省松阳县找王旦发询问，为何没有发货。其也从南宁来到松阳。王旦发说用这两笔货款炒电子盘赔掉了，并对周某乙说：你们也不想想，我卖给你们一吨松香便宜五六百块钱，可能吗？9月28日，王旦发给其一份电子盘账目，证实他做电子盘将货款赔掉了。10月9日，周某甲再次来找王旦发，希望其抓紧解决这件事。王旦发对其说，希望客户给点时间，他赚到钱后再还客户。
（2）证人郁某证言证实，其与周某乙之间有十多年的松香销售业务。其通过南宁松涛商务有限公司周某甲给周某乙介绍了王旦发，周某乙从王旦发处购买松香。2013年3月28日、4月2日、4月18日周某乙买了三次货，王旦发按合同的约定发货了。其与周某乙感觉王旦发的货价格便宜，按时发货，又有松涛公司做保证。周某乙分别于2013年7月3日、8月1日和王旦发签订了价值1175850元、1269450元的松香购销合同，并分别于7月5日、8月2日分别将全部货款打到王旦发公司的账户上，合同约定9月15日、10月10日之前发货。9月12日，周某乙未收到铁路到货通知单，向其询问，其给周某甲打电话，周某甲说货款被王旦发炒电子盘赔掉了，发不了货。2013年9月24日，其与周某乙、邓某、顾群到松阳找到王旦发，王旦发说货款被其炒电子盘赔掉了，无法发货。王旦发还说，卖给你们松香一吨比市场价便宜五六百块钱，不炒电子盘赚点钱，怎么给你们发货？
（3）证人邓某证言证实，其系恒源公司法律顾问。恒源公司于2013年7月3日与鸿丰公司签订松香供货合同，并于7月5日将1175850元的货款打到王旦发指定的账户上。因松香价格上涨较快，恒源公司又于8月1日与鸿丰公司签订了第二份价值1269450元的合同，并于8月27日支付了所有货款，9月15日按照合同规定应该是对方第一批货物到货，但恒源公司未接到货物，公司经理周某乙打电话向王旦发询问，王旦发说，他将货款炒期货赔了，之后打电话无法联系到王旦发。9月22日，其与周某乙等人来到浙江松阳鸿丰公司找到王旦发，王旦发说，他将恒源公司支付的两次货款都用于炒期货，现在都赔了，无法发货。恒源公司是生产企业，双方签订合同就是购买原材料松香，不存在炒期货的事。如果知道王旦发用货款炒期货，该公司不会与他签订供货合同。
（4）证人潘某证言证实，其与王旦发系比较要好的朋友。其与王旦发之间自2012年起互借大额资金。2013年7月5日、8月2日王旦发通过泰隆银行分别转到其账户上55万元、10万元，应该其向王旦发借的钱，都是没几天其就还给了王旦发。
3.被害人周某乙陈述证实，其系恒源公司法定代表人。其通过郁某认识了松涛商务网的周某甲，恒源公司通过周某甲介绍，于2013年7月3日与鸿丰公司签订合同，购买松香117吨，单价10050元，共计价值1175850元，合同约定2013年9月15日前在兖州北站交货。其公司于7月5日将全部货款打到王旦发指定其在农业银行松阳县支行账户上。2013年8月1日，其公司再次通过松涛商务网的周某甲与鸿丰公司签订了第二份合同，购买松香117吨，单价10850元，共计价值1269450元，合同约定2013年10月10日前在兖州北站交货。当天该公司将全部货款打入王旦发银行账户。9月13日，其打电话向周某甲询问王旦发为何不发货，周某甲说，王旦发炒电子盘赔了，没钱发货了。9月25日，其与朋友来到浙江松阳鸿丰公司找到王旦发，周某甲也在，王旦发说他炒电子盘赔了1000多万元，现在没钱发货，并说：你们也不想想，签的合同一吨比市场价便宜五六百元，怎么去弄货。王旦发没有说过用其支付货款去炒电子盘，赚了钱再履行合同。如果是这样的话，其也不会同意的。王旦发骗走其240多万元，其公司已无法正常经营。
4.被告人王旦发供述证实，其与周某乙签订松香购销合同，收到周某乙两次货款共计2445300元后，将其中大部分款项用于炒期货，其余部分用于归还个人借款等用途，无力组织货源发货履行合同。
5.视听资料光盘证实，2013年9月份，周某乙等人与王旦发在鸿丰公司谈话的内容，印证了被害人周某乙陈述、证人郁某、邓某所证实的内容。
此外，中国工商银行汇款凭证、电话记录证实，2014年8月4日，被告人王旦发的弟弟王丹献代为退赔被害人周某乙损失现金20万元。
原审法院审理认为，被告人王旦发以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人王旦发如实供述犯罪事实，可从轻处罚；其亲属代为退赔被害人损失20万元，可酌情从轻处罚；其违法所得2245300元，依法予以追缴。被告人王旦发及辩护人提出的辩解、辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出判决：（一）被告人王旦发犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。（二）被告人王旦发违法所得2245300元，依法予以追缴。
上诉人（原审被告人）王旦发上诉提出其行为不构成合同诈骗罪，其没有按约履行合同，应该是民事关系。在与恒源公司签订合同时，其并不认为自己没有履行合同的能力。其辩护人以同样的理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王旦发以签订合同的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，并根据被告人如实供述犯罪事实，且其家人退赔被害人部分经济损失等情节已对其作了从轻处罚。关于王旦发及其辩护人提出，王旦发的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，王旦发已负债务的情况下，以低于市场价诱骗被害人签订合同，取得被害人的货款后，没有组织货源，而是用于归还债务或炒期货，给被害人造成巨额损失，显示出王旦发非法占有被害人钱款的故意，其行为构成合同诈骗罪。王旦发及其辩护人提出王旦发的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐世军
审判员 鞠茂亮
审判员 谢 斌
二〇一四年十二月三日
书记员 王亚楠