河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫15刑终353号
抗诉机关息县人民检察院。
原审被告人涂某，（曾用名涂琪），男，汉族，1958年1月6日出生，高中文化，中共党员，原信阳市强力民用爆炸物品专营公司经理，现任河南省永联民爆器材股份有限公司信阳分公司经理，户籍所在地：信阳市浉河区，现住信阳市浉河区。因涉嫌贪污、挪用公款犯罪，于2014年3月18日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌贪污犯罪，于2014年3月31日经信阳市人民检察院决定，同日被息县公安局逮捕。2016年4月21日被息县法院决定取保候审。
辩护人楚科伟，河南先为律师事务所律师。
辩护人沈文君，河南先为律师事务所实习律师。
息县人民法院审理息县人民检察院指控原审被告人涂某犯贪污、挪用公款、妨害清算罪一案，2014年10月23日作出（2014）息刑初字第237号刑事判决，涂某不服，提起上诉。本院经审理后，以原审认定事实不清，证据不足为由发回重审。息县人民法院经重新审理后，于2016年8月11日作出（2015）息刑初字第21号刑事判决。息县人民检察院不同意该判决，向本院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员杨海波出庭支持抗诉，原审被告人涂某及其辩护人楚科伟、沈文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：一、关于信阳市强力民用爆炸物品专营公司及河南省永联民爆器材股份有限公司信阳分公司演变及改制情况。
信阳市强力民用爆炸物品专营公司（以下简称强力公司）原系信阳市化轻总公司属下的二级机构。1999年1月1日和2000年1月1日，信阳市化轻总公司为甲方，强力公司为乙方两次签定经营承包合同，合同约定：一、甲方的权利和责任：1、甲方是法人，有权对乙方在经营工作中的安全保卫和财务、合同、发票、商品进行检查，监督和审计；2、甲方安排7名本公司在职人员到乙方管理；4、甲方提供给乙方东双河仓五栋，由乙方负责管理；5、1999年本市内有重点工程项目开工，由甲方同乙方协商增加承包费；6、甲方有权按合同规定的时间全额收取乙方的承包费，职工养老保险金。乙方如拖欠承包费，养老金，甲方有权终止合同；二、乙方的权利：1、2、3、4、5。三、承包费基数：2000年1月1日至2001年12月31日双方所签定经营承包合同，双方的权利和责任与1999年的合同基本相同，只是承包费的基数、职工养老保险、承包费上交的期限个别变动。合同履行至2000年8月16日，信阳市化轻总公司向信阳市中级人民法院申请破产。2000年9月20日，经信阳市化学工业局批准，强力公司升格为原信阳市化工局下属的一级法人企业，聘任涂某为该公司经理。信阳市中级人民法院于2000年9月25日受理该案。2000年12月8日，信阳市化学工业局委托强力公司将信阳市民爆物品经营权（含国有资产的运营权）转给强力公司，强力公司的法人代表公司对国有资产进行有效运营，必须保证国有资产保值增值。从2001年1月起国家不再对公司新增固定资产，所有新增固定资产和流资归企业所有，自己投资自己收益，从2001年元月1日起生效，委托时间暂定二年。2001年3月16日，强力公司向信阳市化学工业局请示要求将信阳市东双河的民爆器材仓库国有资产占有产权划分归强力公司，同日信阳市化学工业局向信阳市国有资产管理局请示，将东双河炸药库（资产额29.8万元）划拨给强力公司，因该库所有权系信阳市化轻总公司，信阳市化轻总公司在1999年4月15日向浉河区湖东农村信用合作社东方红分社贷款100万元，并用东双河炸药库抵押办理登记而未能划拨。2001年4月11日，信阳市化轻总公司被信阳市中级人民法院宣告破产，2002年9月25日强力公司变更，注册登记材料显示该公司为国有企业，涂某变更为法人代表。2006年3月21日，强力公司向信阳市国资委报告申请股份制改制，4月14日，信阳市国资委批复同意该公司改制。2006年5月30日，强力公司经信阳恒通有限责任会计师事务所财务审计，注册资本为零，净资产合计251737.46元。2006年5月30日，信阳市中级人民法院根据信阳市浉河区湖东农村信用合作社东方红分社的申请作出（2000）信中法经破字第66—4号民事裁定书，将信阳市化轻总公司座落在东双河镇白庙村土地使用权证号为信国用（1995）字第2555号，面积为18140.04平方米的土地及地上建筑物裁定给信阳市浉河区湖东农村信用合作社东方红分社。但该建筑物经协调一直由强力公司使用。2007年初，河南省国防科学技术委员会根据国家民爆行业重组整合的政策，按照政府主导、企业自愿的原则，将河南省64家市县民爆经营企业统一整合到河南省永联民爆器材股份有限公司。2007年2月前，强力公司等市县民爆经营企业将民用爆破器材经营企业证照上缴至河南省国防科学技术工业局民用爆破器材管理局统一封存，河南省永联民爆器材股份有限公司根据全省各地区情况采取分批分次设立的原则逐步推进。涂某为了取得民爆物品的特许经营权，于2007年2月1日向该公司申请设立信阳市分公司，该公司同日决定设立信阳市分公司。同日涂某（为乙方）与河南省永联民爆器材股份有限公司（为甲方）双方签定承包经营合同一份，合同约定根据《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规的规定，乙方承包经营河南省永联民爆器材股份有限公司信阳市分公司，一、承包经营方式，乙方按照合同约定自主经营，乙方在其自主经营期间独享有分公司盈利并独立承担分公司亏损；二、承包经营期限，信阳市分公司成立之日起至2007年12月31日止，其中该合同第十条第二项约定，本合同承包期满后如经甲、乙双方确认，双方均不存在违约行为的，本合同自动顺延；三、双方的权利义务，甲方监管违约责任等条款。河南省永联民爆器材股份有限公司于2007年8月1日统一向省国防科工委申请，领取销售许可证。2007年8月30日，河南省永联民爆器材股份有限公司领取民用爆炸物品销售许可证（含38个分公司，其中含信阳市分公司）。2007年9月1日涂某被河南省永联民爆器材股份有限公司任命为信阳市分公司经理。涂某受河南省永联民爆器材股份有限公司委托向信阳市浉河区工商局申请注册了河南省永联民爆器材股份有限公司信阳市分公司（以下简称信阳市分公司）。2007年12月10日该分公司设立登记正式成立，在登记设立时，申请人是河南省永联民爆器材股份有限公司，涂某作为委托代理人办理分公司执照（2007年7月10日强力公司换发的营业执照），信阳市分公司登记许可证信息显示，2007年8月30日河南省国防科学技术工业委员会发放的民用爆炸物品销售许可证编号（豫）MB销许证字—［001］系河南省永联民爆器材股份有限公司，信阳分公司隶属该公司，法人代表为涂某，信阳分公司租用东双河镇白庙村土地及地上建筑物（仓库），2011年信阳分公司不再使用该仓库。在实际经营过程中，原强力公司的人、财、账、物整体并入信阳分公司，并以信阳分公司的名义对外经营。
另查，2008年12月28日信阳市国资委信国资文（2008）8号关于成立强力公司改制领导小组，组长：向方启，副组长：王清娥，成员：张大旺、龚国秀、游锦华。2009年5月14日、26日，信阳市化轻总公司破产清算组，信阳市分公司分别委托信阳市天丰联合会计事务所天丰会审字（2009）第50号、51号财务审计报告显示：截止2007年12月31日强力公司帐面净资产783464.12元，截止2009年3月31日信阳分公司帐面净资产1052248.37元，固定资产帐面余额折合1837.93元。2009年12月23日，信阳市国资委对强力公司改制领导小组资产处置方案批复，截止2009年3月31日，强力公司净资1835712.49元（截止2007年12月31日前净资产783464.12元。2008年1月1日至2009年3月31日，净资产1052248.37元）。其中：改制费用为968570元，奖励费用为367142.49元（含奖励给涂某12万元），余额50万元于2009年12月25日上交市国资委。强力公司于2009年12月23日正式改制完成，同日市国资委对河南省永联民爆器材股份有限公司发告知函，其内容是强力公司改制工作已经完成，同时解除涂某经理职务，该公司以后的一切经营活动由现河南省永联民爆器材股份有限公司信阳分公司负责。其间，2009年12月15日，强力公司企业改制领导小组为甲方与涂某为乙方双方签订解除劳动合同即国有职工身份协议书，协议约定：甲方向乙方支付一次性经济补偿53690元，同时办理终止乙方与信阳市强力民用爆炸物品专营公司的劳动合同，解除乙方的国有职工身份手续。甲方为乙方缴纳社会保险费（养老保险、医疗保险至2009年12月31日，自2010年1月1日起中断保险关系等条款）。
被告人涂某的具体犯罪事实如下：
2002年以来，被告人涂某利用职务之便，安排公司财务科长兼出纳吴富荣，采取少计销售收入等手段，截留销售收入等，私设小金库进行贪污，其具体事实如下：
（一）2006年9月23日、10月2日，被告人涂某安排吴富荣将小金库资金借给沈成磊3万元、4万元用于营利活动。2011年7月19日，被告人涂某将沈成磊归还的7万元据为已有。
（二）2007年3月24日和2008年12月10日，被告人涂某安排吴富荣将小金库资金10万元、5万元存入其中国建设银行卡号分别为25×××65和43×××14的银行卡中，用于个人使用。
（三）2007年8月27日被告人涂某安排吴富荣取出小金库资金23万存入其中国建设银行卡号为43×××14的账户中购买丰田凯美瑞轿车一辆，该车购回后，入户于被告人涂某名下，但该车辆用于强力公司业务使用，所产生的费用均由强力公司承担。
（四）2008年10月，被告人涂某安排吴富荣取出小金库资金10万元借给其亲戚曹德鹤用于完成单位集资任务。2009年底和2011年下半年，被告人涂某将曹德鹤分两次归还的10万元借款据为己有。
被告人涂某亲属在息县人民检察院退赃10万，本案在审理过程中退赃22万及一辆牌号为豫Ｓ×××××的丰田凯美瑞轿车。上述犯罪事实有经庭审质证的强力公司工商注册变更登记、强力公司营业执照、信阳市天丰联合会计事务所出具的天丰会审字（2009）第50号、第51号财务会计报告、信阳市国资委关于强力公司资产处置方案的批复、证人证言、被告人涂某的供述及辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人涂某作为国有企业工作人员，利用职务之便，侵吞公款数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人涂某犯贪污罪的第一、三、五起，事实清楚、证据确实、充分，予以维护。关于公诉机关指控的第二起贪污犯罪事实，即被告涂某从吴富荣保管的小金库里先后拿走35万元用于其子涂锐在湖南长沙购买房产的事实，因证据不足，依法不予认定。涂某辩称起诉书第四起指控被告人安排吴富荣将小金库资金23万存入其账户，用于个人购车使用，该车辆目前仍为公司所有，不应认定为贪污数额的意见，经查，2007年8月27日被告人涂某与单位刘刚到合肥购买丰田凯美瑞轿车。该车购回后入户户名为涂某，该车虽主要用于公司业务使用，该车所产生的费用亦由公司承担，但2009年12月前强力公司信阳分公司改制时，被告人涂某未将该车辆参与改制处理，且该车辆仍登记在涂某名下，在改制后又陆续由涂某使用，因此，至2009年12月公司改制完成后，该车的残值应计算为被告人涂某的个人贪污数额。
关于公诉机关指控被告人涂某挪用公款103.3036万元的事实。因原强力公司及信阳分公司均系国有企业，2009年12月23日，信阳市国资委对原强力公司改制终结。虽然在改制期间，信阳天丰联合会计师事务所也对信阳分公司进行了审计，但对此后的该公司性质问题上级有关主管部门未明确说明，公诉机关也未提供相关证据予以证明。在此情况下，认定被告人涂某将信阳分公司的账户资金103.3036万元用于购买该公司办公用房的行为系挪用公款，事实不清、证据不足，公诉机关指控被告人涂某犯挪用公款罪依法不能认定。
关于公诉机关指控被告人涂某犯妨害清算罪，事实不清，证据不足，主体不适格，被告人涂某不构成妨害清算罪。被告人涂某基于对承包经营合同的错误认知，其贪污的主观恶意较小，且在提起诉讼前如实供述贪污的事实，真诚悔罪，积极退赃，依法可从轻处罚。根据被告人涂某的认罪态度，悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，对其居住社区不会造成重大不良影响，依法可宣告缓刑。判决：一、被告人涂某犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金200000元（已缴纳）；二、被告人涂某亲属退出的人民币32万元及牌号为豫Ｓ×××××的一辆丰田凯美瑞轿车上缴国库。
息县人民检察院抗诉称：一、一审判决对公诉机关指控被告人涂某贪污罪的第四起、第六起、第七起犯罪事实不予认定错误。1、一审判决书对公诉机关指控被告人涂某安排吴富荣将小金库资金230000元存入其中国建设银行卡尾号为4014的账户，用于个人购车使用的犯罪事实不予不定为贪污数额错误。2009年12月强力公司改制完成后，该车的残值应计算为涂某的个人贪污数额。但该车的残值应当鉴定而没有鉴定，更没有累计计入其贪污犯罪数额。2、一审判决对公诉机关指控被告人涂某安排吴富荣将小金库资金182000元用于其在河南省核工业地质局集资建房不成后，转入其中国建设银行卡尾号为4014的账户，用于个人购买房产不予认定错误。吴富荣保管的小金库是强力公司作为国有公司存续经营期间的收入，属于国有资产，小金库资金在强力公司改制期间虽没有作为国有资产参与清算，但该资金作为国有资产的性质并没有改变。故涂某使用该款购买私人房产的行为应当认定为贪污行为，该182000元应当认定为涂某的贪污犯罪数额。3、一审判决对公诉机关指控被告人涂某贪污强力公司持有权益价值为204800元的60000股权不予认定错误。强力公司持有河南省永联民爆器材股份有限公司的60000股权的国有股权，不是个人股权，出资人是强力公司而不是涂某。故该60000股权的性质仍为国有资产而非涂某的个人资产，其利用职务之便侵吞国有资产的行为构成贪污罪。二、一审判决对公诉机关指控被告人涂某犯妨害清算罪不予认定错误。强力公司在2012年5月31日注销前和永联信阳分公司于2007年12月10日取得营业执照后，两个公司的组成人员是一样的，经营范围和方式是一样的，财物记载是延续的，名称的改变仅是适应河南省关于民爆器材管理的需要，并一直在对外开展经营活动，而不是清算组或改制领导小组对外开展经营活动。2006年3月31日，强力公司向信阳市国资委申请改制。同年4月14日，市国资委同意进行产权制度改革。2009年5月，信阳市化轻总公司破产清算组和永联信阳分公司先后委托信阳天丰联合会计事务所对强力公司2006年1月1日至2007年12月31日和永联信阳分公司2008年1月1日至2009年3月31日期间的资产进行全面审计，根据两次审计结论，强力公司于2009年12月23日上报国资委强力公司企业改制职工安置方案，并得到了市国资委的批复同意。涂某作为强力公司和永联信阳分公司经理明知2009年5月天丰公司对强力公司及永联信阳分公司的审计是为了对公司进行清算，而其却隐匿账外资金1658075.61元，损害了国家作为债权人的利益，其系直接负责的主管人员，构成妨害清算罪的主体。被告人涂某侵吞公共财物价值936800元，并在公司清算时隐瞒财产1658075.61元，依法应当适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第一百六十二条、第六十五条之规定，数罪并罚。息县人民法院（2015）息刑初字第21号刑事判决书错误认定涂某的贪污犯罪数额，并错误否定其妨害清算的犯罪事实，从而错误适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第二款，导致对被告人涂某量刑不当。
二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对检察院抗诉理由，1、关于涂某利用公司小金库资金23万购车的事实，原审已将该车的残值认定为被告人涂某的贪污物品，已在量刑中充分考虑；因该车残值与涂某贪污的金钱相加不影响量刑档次，无需鉴定。2、关于检察机关抗诉认为涂某贪污罪指控的第六、七起犯罪事实，经查，2009年5月14日、26日，信阳天丰联合会计师事务所出具的天丰会审字第50号、51号财物审计报告显示，2006年1月1日至2007年12月31日强力净资产为783464.12元，2008年1月1日至2009年3月31日信阳分公司净资产为1076308.01元，合计为1835712.49元，2009年12月23日市国资委信国资文（2009）100号关于强力公司资产处置方案的批复，净资产总额1835712.49元，减改制费用968570元和员工一次性奖励费用367142.49元，剩余500000元金额上交国资委（2009年12月25日收到剩余50万元），至此国有资产已经处置完毕，改制工作也已完成，涂某2009年12月28日安排他人从小金库中取出18.2万元用于购房及2013年4月将60000股的股权转让到其个人名下的行为都是发生在改制完毕后，公司国有资产已处置完毕，该行为不构成贪污罪；3、关于检察机关指控涂某犯妨害清算罪的犯罪事实，经查，强力公司于2009年12月23日改制完成，同日市国资委对河南省永联民爆器材股份有限公司发了告知函，其内容是强力公司改制工作已经完成，同时解除涂某经理职务，该公司以后的一切经营活动由现河南省永联民爆器材股份有限公司信阳分公司负责，2009年12月15日，强力公司企业改制领导小组与涂某签订了解除劳动合同即国有职工身份协议书，妨害清算罪侵害的客体是国家对公司的破产清算制度，强力公司的改制是解散、分立、合并、破产，还是结业界定不明，而吴富荣设立小金库的行为也发生在改制审计期间，妨害清算罪侵害的客体是国家对公司的破产清算制度，企业的管理制度及债权人利益或其他人的合法权益，而吴富荣设立的小金库行为并未造成债权人利益的损害，妨害清算罪的犯罪主体是清算组成员中直接负责的主管人员和其他直接负责人员，而涂某不是改制领导小组成员，因此，不具备妨害清算罪主体资格。
本院认为，原审被告人涂某作为国有企业工作人员，利用职务之便，侵吞公款数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。原审认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，对以上量刑情节充分考虑，量刑适当，审判程序合法，检察机关抗诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 鑫
审 判 员 冷宝杨
代理审判员 刘 斌
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 董万鑫