广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第679号
上诉人（原审原告）郄望，男，1990年8月22日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。
法定代理人郄民，住江西省抚州市宜黄县。
法定代理人欧阳文艳，住江西省抚州市宜黄县。
委托代理人周贺，广东聚英华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何永祥，男，1987年10月17日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人陈莉君，广东顺晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区鸿运出�车有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道凤翔路41号A栋，营业执照。
法定代表人布明超。
委托代理人伦兆煊，广东耀荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司，住所地广东省佛山市禅城区季华五路9号，营业执照。
负责人朱杰勇。
委托代理人左贤生，该司职员。
上诉人郄望因与被上诉人何永祥、佛山市顺德区鸿运出租车有限公司（以下简称鸿运公司）、中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司（以下简称人保佛山分公司）身体权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法良民初字第221号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审�道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、何永祥应于判决发生法律效力之日起三十日内向郄望支付各项赔偿款合共1769745.26元；二、驳回郄望的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8498.04元（已减半收取，其中郄望已缴纳950元，另有7548.04元办理了缓交手续），由郄望负担3939.04元，由何永祥负担4559元（何永祥应于判决发生法律效力之日起三十日内将自身应承担的受理费向原审法院缴纳）。
上诉人郄望不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定的精神损害抚慰金数额畸低，应改判为80000元。本案中，郄望所受伤害极其严重，包括一处一级伤残、一处二级伤残、精神一级伤残，郄望及亲属均受到严重的精神损害，但原审判决仅“酌定50000元”，该“酌定”明显有失公正。而且，原审认定该数额是因为其“考虑到郄望在冲突中也负一定责任”，但在判决书后面的“本院认为”第二部分，又认为何永祥仅对郄望的损失承担70%的责任，这样两次重复考虑当事人的过错、相当于对精神损害抚慰金打了两次折扣，综合起来，实际支持的郄望精神损害抚慰金仅为35000元，对于一处一级伤残、一处二级伤残、精神一级伤残如此严重的伤害结果，35000元的精神损害抚慰金是畸低的。
二、原审判决存在法律适用错误的问题。1.�审判决对郄望与何永祥之间的责任分配错误，郄望的损失应由何永祥承担全部责任，郄望不应承担责任。何永祥的伤害行为已经被生效刑事判决认定构成故意伤害罪，而郄望的行为仅仅是下意识出于保命的紧急避险之举，充其量也只是紧急避险不当的一般过失，而原审判决竟然认定何永祥仅需承担70%的赔偿责任，明显违法。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”，原审判决认定郄望存在过错，并由此减轻何永祥的赔偿责任，判定何永祥仅承担70%的赔偿责任，明显违反了上述规定，请求二审法院改判何永祥对郄望的损害承担全部赔偿责任。2.原审判决对鸿运公司的责任认定错误，鸿运公司应与何永祥共同对郄望的全部损失承担连带赔偿责任。原审判决已经认定何永祥是鸿运公司的雇员，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，鸿运公司应与何永祥承担连带赔偿责任。但原审判决认为何永祥第二次返回加气站与工作无关，这是错误的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。具体到本案中，何永祥伤害郄望的起因是出租车加气的事情，时间是在何永祥驾驶出租车从事客运工作期间，使用的工具是登记在鸿运公司名下的出租车，以上种种，与何永祥的雇员身份紧密联系，在表现形式上也具有履行职务或者与履行职务有内在联系的外在特征，可确定为从事雇佣活动。何永祥的行为即使超出了鸿运公司的授权，但这种情况的出现也与鸿运公司没有加强管理密切相关，从经济角度讲，判决鸿运公司承担这种法律责任成本有利于诱导鸿运公司加强对司机的管理，况且这本来就属鸿运公司应当作为的义务。按常理，虽然鸿运公司一般不会授权司机用暴力解决工作中的纠纷，但何永祥伤害郄望的行为是与其工作紧密相关的，故按上述司法解释的精神，应推定何永祥伤害郄望的行为属于从事雇佣活动的范围。3.原审判决对人保佛山分公司的责任认定错误，人保佛山分公司应�交强险及商业第三者责任险范围内对郄望的损失与何永祥承担连带赔偿责任。本案中，何永祥伤害郄望的行为虽然已经被认定为故意伤害罪，但并不能以此排除本案事故属于交通事故，本案事故具有故意伤害与交通事故的双重属性。（1）交强险的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：……（三）驾驶人故意制造交通事故的。”本案即属于何永祥故意制造的交通事故，人保佛山分公司应在交强险范围内进行赔偿。（2）第三者责任险的赔偿责任。人保佛山分公司虽然在一审过程中提交了《商业第三者责任险条款》用于证明故意伤害行为不属于第三者责任险的赔偿范围，但何永祥在�审中也陈述其对该免责条款并不知情，人保佛山分公司对该免责条款未尽到法律规定的明确说明义务，该免责条款不发生效力，因此人保佛山分公司应在第三者责任险范围内承担赔偿责任。
三、一审中，郄望的诉讼请求是“判令何永祥等赔偿各项损失共计3299217.48元”，但一审判决在“本院认为”部分确定各具体赔偿项目时，在医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金五个项目上，以郄望请求的金额低于法院计算金额为由认定郄望放弃部分权益是错误的。由于郄望的诉讼请求是损失总额而非各具体赔偿项目的金额，因此一审法院将其计算的各赔偿项目具体金额与郄望主张的金额进行比较错误，应当将法院自己计算的赔偿总额与郄望的诉讼请求进行比较，若郄望诉讼请求的总额低于法院计算的赔偿总额，才可以视为放弃部分权益。因此，原审判决对�医疗费少计算了15313元，误工费少计算了19230元，护理费少计算了61400元，残疾赔偿金少计算了180元，精神损害抚慰金少计算了30000元，总共少计算126123元，请二审法院予以纠正。
综上，请求：1.撤销原审判决第一项，改判何永祥应于判决生效之日起十日内向郄望支付各项赔偿款2684330.52元；2.改判鸿运公司对郄望的损失与何永祥承担连带赔偿责任；3.改判人保佛山分公司在交强险及商业第三者责任险范围内对郄望的损失与何永祥承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用全部由何永祥、鸿运公司、人保佛山分公司承担。
被上诉人何永祥答辩称：何永祥对原审判决确定的郄望的各项赔偿请求没有意见，对自己的行为已经深感后悔，事故发生时何永祥刚出来社会工作，家庭经济困难，现又在监狱，所以暂时没有赔偿能力，何永祥表示出狱后一定会尽可能赔偿郄望的损失。同时，肇事车辆已经购买了相关的保险，且所有人是鸿运公司，所以相关的赔偿也应由鸿运公司、人保佛山分公司承担。
被上诉人鸿运公司答辩称：郄望的损失是何永祥的犯罪行为造成的，不是职务行为造成，鸿运公司不应当承担任何的赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人人保佛山分公司答辩称：本案事故是何永祥故意伤害郄望，并非交通事故，故所产生的侵权责任不属于人保佛山分公司的保险责任。
上诉人郄望在二审诉讼期间向本院提供了本院（2014）佛中法行终字第318号行政判决书一份，拟证明何永祥曾两次驾车到事故发生地点，不应将该两次驾驶行为割裂开来判断，且行政判决已经认定郄望是职务行为，相应地鸿运公司作为何永祥的雇主应当承担连带赔偿责任。被上诉人何永祥对该证据真实性无异议，但认为与本案无关，不能作为本案的证据使用；被上诉人鸿运公司对该证据的真实性无异议，但对关联性及证明内容有异议，认为鸿运公司不是该判决的主体，且该判决是基于郄望的行为是否属于职务行为，不是认定何永祥的行为属于职务行为，与本案无关联性，不能作为认定事实的依据。被上诉人人保佛山分公司的质证意见与鸿运公司一致。经审查，当事人对该证据的真实性无异议，本院予以确认。因该判决是处理郄望在事故中所受伤害是否属于工伤的问题，所涉及的是郄望与其用人单位的法律关系，并未认定何永祥行为的性质，故本院采信该判决认定的事实，但对郄望的主张不予采纳。
被上诉人何永祥、鸿运公司、人保佛山分公司在二审诉讼期间均没有向本院提供新的证据。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案二审的主要争议焦点是侵权人责任承担比�的确定以及鸿运公司与人保佛山分公司应否承担赔偿责任问题。
首先，关于侵权人何永祥的赔偿责任以及赔偿项目问题。本案中，受害人郄望在双方第二次争执时，多次阻止何永祥驾驶出租车离开加气站，并跳上车辆和拍打前挡风玻璃致破裂，明显属于挑衅行为以及放任自身处于危险之中，其行为对损害后果的发生具有重大过失，应承担相应的法律后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，原审法院减轻侵权人何永祥30%的赔偿责任，符合法律规定，郄望上诉请求何永祥承担全部赔偿责任，于法无据，本院不予支持。至于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”原审法院考虑郄望的过错情况酌定精神损害抚慰金为50000元，并无不当，但在计算最终赔偿数额时，再次将该精神损害抚慰金按责任过错比例调整，处理不当，本院予以纠正。另外，郄望上诉提出原审法院对其诉讼请求处理不当，对此，本院认为，由于郄望作为受害人在一审中已委托律师进行诉讼，具备较高的诉讼能力，其在起诉时提出的诉讼请求中各项赔偿项目及数额明确、具体，故原审法院按照其请求进行裁判，并没有违反法定程序，故对郄望的该项上诉主张，本院不予支持。
其次，关于鸿运公司是否应承担本案的赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”根据该条规定，用人单位承担侵权责任的前提是工作人员的行为与“执行工作任务”有关。换言之，如果工作人员不按照用人单位的授权或者指示进行工作，与工作无关的行为，即使发生在工作时间内，用人单位也不承担侵权责任，该责任由工作人员自己承担。本案中，何永祥在事发当天14时许，驾驶出租车到港华燃气顺风加气站加气，因加气站规定汽车加气时车辆上不允许有人，而何永祥的出租车在加气时仍有乘客在车内，故郄望要求同事麦海坤停止为何永祥的出租车加气，为此何永祥与郄望发生口角，何永祥加气后驾车离开。在此过程中，何永祥因出租车加气问题与郄望发生口角，此时其行为是因出租车加气而发生，可认定与执行工作任务有关。但在何永祥已驾车离开后，因对双方之前的争执不服气，于14时30分许，再次驾驶出租车来到加气站，与郄望再次发生争执。从何永祥的该行为判断�显然其驾驶出租车的目的并非为了加气或者搭载乘客，而是想报复郄望，出租车只是其到达目的地的工具，故其行为与执行鸿运公司的工作任务无关，其后以车辆故意伤害郄望应认定为个人行为，不应适用上述法律规定。郄望上诉主张鸿运公司承担本案的赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决对此认定正确，本院予以维持。
第三，关于人保佛山分公司是否应承担本案的赔偿责任问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项的规定，“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。按照法理，过错当然包括故意在内，因而，何永祥在允许社会车辆通行的地方虽然是以故意驾驶车辆的行为来伤害郄望，也应当属于上述法律规定的“交通事故”的范畴。至于行为人的“故意”还是“过失”的主观意识，不影响交通事故的成立。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定：“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（二）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；（三）驾驶人故意制造交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。”因此，何永祥的行为应属于上述司法解释规定的“驾驶人故意制造交通事故”的情形，基于交强险是为了保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿的立法目的，人保佛山分公司作为肇事车辆的交强险承保主体仍应�照上述法律的规定，在交强险责任限额范围内承担受害人郄望的赔偿责任。原审法院未认定何永祥的行为属于故意制造交通事故，处理不当，本院予以纠正。郄望此项上诉主张有理，本院予以支持。人保佛山分公司在赔偿后，可以依照上述法律规定，向侵权人何永祥追偿。至于商业第三者保险，因保险条款明确约定“被保险人或驾驶人的故意行为造成的损失”属于免赔范围，而故意伤害他人为法律所禁止，且何永祥的行为已构成犯罪，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条关于“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定，郄望以该条�不发生效力为由，上诉主张人保佛山分公司承担商业第三者保险的赔偿责任，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决除认定人保佛山分公司的责任以及对精神损害抚慰金处理不当外，其余认定的赔偿项目，当事人并未提出上诉，对该部分内容本院予以确认。郄望的总损失合共2528207.52元（含精神损害抚慰金50000元），人保佛山分公司依法应在交强险限额范围内赔偿120000元，超过部分2358207.52（不含精神损害抚慰金50000元）应由何永祥承担70%即1650745.26元，再加上精神损害抚慰金50000元，合计为1700745.26元。原审判决虽认定事实清楚，但适用法律有误，导致处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法良民初字第221号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法良民初字第221号民事判决第一项为：何永祥应于本判决发生法律效力之日起十日内向郄望支付各项赔偿款合共1700745.26元；
三、中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向郄望支付交强险赔偿款120000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债�利息。
一审案件受理费8498.04元（郄望已缴纳950元，另有7548.04元办理了缓交手续），由郄望负担3809元，何永祥负担4380.04元，中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司负担309元；二审案件受理费4442元（郄望申请缓交），由郄望负担3766元，中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司负担676元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一五年六月一日
书 记 员 邱雪碧