重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终668号
上诉人(原审原告、反诉被告)重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区天援路3号。组织机构代码66642674-5。
法定代表人杨林之，董事长。
上诉人（原审被告、反诉原告）重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号锦丽酒店9楼。组织机构代码28762298-1。
法定代表人刘一丁，负责人。
重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司与重庆市渝万建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2016年1月15日作出(2015)万法民初字第05878号民事判决。重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司、重庆市渝万建设集团有限公司对该判决均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年1月16日，恩施市楚腾农产品加工园区投资有限公司（甲方）与被告渝万集团公司签订恩施市农产品加工园区平基土石方工程施工合同，承包范围：按甲方提供的施工开挖图，工程变更通知单或现场制定标注区域内的所有土石方开挖场内转运以及土方回填、碾压、外运至渣场弃除，合同价款按固定综合单价包干，工期730天，履约保证金1000万元，并约定政府拆迁或第三方原因造成全部施工机械、运输车辆误工或者停工，顺延工期，不计算相应费用；若造成特别重大经济损失，经甲方认定后作适当费用补偿；工期每延期一天，乙方应按总价的5‰/日承担违约责任，总额不超过总价的5%。
2012年3月28日，原告鼎磊劳务公司（乙方）与被告渝万集团公司恩施农产品园工程项目部（甲方）签订恩施市农产品加工园区项目平基土石方（B标段）（安置房区域）土石方工程施工作业承包合同，该合同约定甲方承建恩施市楚腾农产品加工园区投资有限公司（建设单位或业主）恩施市农产品加工园区项目平基土石方工程（B标段）（工程地点恩施市金桂大道东侧或恩施市龙凤镇三河村和耿家坪村等）的场平土石方。乙方愿意承包施工作业，工程量按建设单位提供的地形图和设计施工图按方格或者断面计算（需复测时和何种计算方法必须经业主和监理单位同意认可，若有差异乙方自负），以图示开挖的土石方工程量（并经建设单位和监理单位签字认可的工程量，即开挖或爆破前的原地貌计算量），以立方计算；本合同工程承包价按实际完成上述合格工程量（含运距1KM和回填）以每立方8元5角正，其承包价组成如下：1、土石方开挖不含石方爆破和不允许爆破采用破碎钻开挖（但乙方必须清除需爆破以上的覆盖土质）。需爆破的工程量确定开挖后由甲方在施工现场由现场施工负责人、项目经理、公司项目负责人通乙方共同在现场签字确认，原则上以大型挖掘机能开挖作为土石分界。2、运费按1公里，运距的确定按块（区）开挖重心至回填块（区）的重心水平矢距（直线距离），特殊情况的运距必须经甲方书面通知计算运距。每块（区）土石方的调配经甲方书面批准。3、回填碾压乙方根据需要配足够的推土机和振动压路机，回填厚度按照有关规定进行分层回填、分层碾压、分层作作质量检测和试验（检测费用由甲方承担，因乙方原因一次性不合格重新检测费用由乙方承担）。回填工程量按开挖工程量计算。4、超出上述基本运距1KM时每增加1KM运距增加2.4元/立方·1KM另行计算。其计算原则不足1KM时，按≥0.3.KM＞0.80km按1.20元/立方计算；≥0.8.KM＞1.30km按2.40元/立方计算。5、乙方应提供甲方按完成承包总额50%的有效发票，否则，甲方有权按7%扣缴税金。6、乙方按施工图进行的定位放线和测量工作，造成超挖填或欠挖填由乙方自负并达到要求，扣乙方承包价的50%作业甲方达标费用，乙方提供机械设备的相关资料，并承担所作工程的资料案规定编制和整理。7、履约保证金，乙方在签订合同时应向甲方缴纳10万元履行保证金。承包价还应包括如下内容：1、场平开挖土石方（爆破由甲方负责）、挖除需爆破以上的挖方、地表的处理、搭接的处理、土质处理、修理边坡、工作面及场地排水、修理和维护运输道路。2、与爆破施工作业队的配合。3、人工费、机械费、材料费、进出场费、自备发电机和施工电路及照明；施工措施费、安全费用；个人和机械防护及安装警示；临时设施和交通；保管和保卫；环境和卫生；达到文明施工合格标准。工期从2012年4月10日至2012年7月30日，工期80天，若延期7天内处罚5000元，延期7天至15天处罚10000元，15天以上罚20000元，付款办法：甲方每月按乙方完成工程量的80%支付乙方，余款在工程验收合格后一次性付清。合同并约定工程质量及违约责任（任何一方违约，按承包总额的10%处罚对方）。合同签订后，原告遂交纳10万元保证金，而后组织人员于2012年4月5日进场施工，2013年7月，由于当地政府不准恩施市楚腾农产品加工园区投资有限公司继续施工，并要求更换业主单位，被告渝万集团公司要求原告退场，原告于当年7月8日退场。双方庭审确认土石总方量为875389.8立方米，其中合同约定范围内完成383676.2立方米，单价8.5元/立方米。在原诉讼中，原告提交已给被告开具276.152251万元金额的发票。
一审法院认为，被告渝万集团公司将所承建的工程项目分包给原告鼎磊劳务公司，双方签订的恩施市农产品加工园区项目平基土石方（B标段）（安置房区域）土石方工程施工作业承包合同是双方当事人的真实意思表示，原、被告的主体资格及资质均符合法律规定，原、被告签订的合同是合法有效的，原、被告应当按照合同履行各自的义务。
本案争议焦点如下：一、原告完成的工作量和被告支付工程款的认定。本案原告在与被告签订合同并缴纳保证金后，随即进场施工，后由于业主原因，被告渝万集团公司在原告尚未完成合同约定的工程项目的情况下，要求原告退场，原告被迫于2013年7月8日退场，但原、被告至今没有对该工程进行结算，仅仅是原告鼎磊劳务公司退场后，于2013年10月将完成的工程量上报给被告渝万集团公司，之后出现的“各队2013年10月完成情况估计”；针对原告在诉讼中提交的名为“各队2013年10月完成情况估计”表，原告称是被告项目部所制作，被告不认可。原告认为该表被告作出扣减部分存在争议；被告认为是工程量的估算，不是最终结算，向原告支付的工程款是预付行为。2014年8月26日，鉴定材料质证笔录中双方的陈述，原告对该表部分内容持有异议，被告答复“在双方结算互不认可的情况下，按照合同委托鉴定机构进行鉴定”；该表载明主要内容是“原告报送总额是958.108993万元，被告根据原告所报工程量逐项审核后确定为888.734635万元，已付798.5000万元，余款90.234635万元。对于有争议的工程项目及计价、和其他阻工（他人阻止施工）未做的被告均在备注栏进行了标注而未计算”。诉讼中，该院根据被告渝万集团公司的申请委托重庆兴立信工程造价咨询有限公司对原告鼎磊劳务公司所完成的工程量及款项进行鉴定，因双方施工不规范，无施工现场签证资料，原、被告也不能提供相应鉴定资料，鉴定机构作退回处理。在重审中原告提交该表中另一劳务施工队负责人汪应华调查笔录证明其与被告的结算是按该表结算并支付；2014年11月20日第三次庭审笔录中核对支付金额时，被告认可最后一次支付款项是2014年1月23日支付35.5万元，被告同时认可其中包括保证金10万元，共计支付899万元。综上，从现有的证据及被告的支付行为，该院只能认定原告与被告就该工程的工程总价款是888.734635万元，被告已支付899万元，其中包括保证金10万元。故原告要求被告支付尚欠的工程款70万元该院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告退还超领取的1490630.06元工程款，按照被告审核原告的自报工程为888.734635万元和被告收取原告的保证金10万元，合计为898.734635万元。而被告实际支付原告899万元，两者相差2653.65元，该款为原告多领取的款项，因被告进行了反诉，故原告应当退还被告超领的2653.65元。同时，对于原告要求被告退还10万元保证金，虽然被告在给付款项中未确定属保证金内容，但根据被告已付金额899万元及原告应当领取的款项（已审核工程款888.734635万元和被告已经支付的899万元），被告实际已经退还原告10万元保证金，故原告的该项请求，该院也不予支持。
二、停工损失及发票票据的问题，对于原告主张的停工损失174万元，原告称在施工中2012年4月10日至9月21日由于拆迁户没有完全搬出，致使在施工过程中出现阻止施工的情形，时间长达5个月，导致施工机器设备租赁损失、人员工资损失。审理查明此期间，确有拆迁户阻止施工，但被告提交同期原告施工期间由其代付的油料款收据，证明原告在此期间存在施工，只能说明是未完全停工。是否属不正常施工，因其举证责任在原告，原告对此停工损失不能提供充分的事实依据，该院不予支持。对于反诉被告因未按约定提供总额50%的发票，反诉原告要求其提供总额50%的发票或按7%缴纳税款，对此，原告称由于被告未支付工程款，遂未提交部分发票（按888.734635万元计算原告应提交888.734635万元×50%为444.3677318万元-
已提交发票金额276.152251万元=168.21548万元），反诉被告应当按约定提交未开具168.21548万元工程款的发票，同时，原告对开具剩余工程款168.21548万元的发票无异议。但该请求不属该院调整范畴，如反诉被告未按合同约定开具发票，造成反诉原告损失或反诉原告缴纳了相应税款，反诉被告应当承担约定的合同责任。
三、违约责任的问题，双方合同约定“任何一方违约，否则按承包总额的10%处罚对方”，该合同附件1、“恩施市农产品加工园区安置房场平区域图”中所标注的施工范围与原告退场的现场图标注的存在明显差异，被告称场平设计已变更，但未提交变更设计图及该图交与原告的证据，说明原告对其承包标段的施工范围未能全部施工；由于业主的原因，原告中途退场，对此被告应按合同承担违约责任。按工程总额的10%即88.8764635万元（888.764635万元×10%）支付原告违约金，原告请求被告支付95万元的违约金，超过部分不符合法律规定，该院不予支持。反诉原告认为反诉被告未按合同约定提供发票；未在施工过程中协调好周边关系，致使工期严重超期存在违约。虽合同约定由施工方协调施工周边关系，但关于拆迁户的相关问题不是由施工方能协调解决好的范围，工期延误应属业主或者发包方即反诉原告的责任，反诉被告对此不应承担违约责任；未提供票据不构成合同履行的根本违约，故反诉原告要求反诉被告支付违约金739670元的理由不成立，该院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十三条之规定，判决：一、被告重庆市渝万建设集团有限公司在判决生效后五日内支付原告重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司违约金88.8765万元；二、反诉被告重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司在判决生
效后五日内退还反诉原告重庆市渝万建设集团有限公司工程款2653.65元；三、驳回原告重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告重庆市渝万建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34720元，反诉案件受理费4400元，合计39120元，由被告重庆市渝万建设集团有限公司负担25000元，原告重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司负担14120元。
宣判后，重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司、重庆市渝万建设集团有限公司对该判决均不服，向本院提起上诉。
重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司上诉请求：撤销原判第三项改判支持赔偿停工损失174万元。事实和理由：1、阻挠施工人张勇当庭证明了其阻挠施工的原因及问题解决的时间，也提供了设备租赁合同、工程人员工资发放表等证据；2、同一施工场地另一施工队管理人员证实了停工事实及该队获得补偿的情况。
重庆市渝万建设集团有限公司上诉请求：撤销原判第一、二、四项，改判驳回被上诉人诉请及返还工程款1516312.09元并支付违约金326124.77元。事实和理由：1、被上诉人承包的合同范围内的工程量已经完成，不应承担违约责任，且合同中违约责任的约定是“按承包总额的10%”，而一审判决却包括了合同外的工程承担违约责任，无合同依据也无法律依据；2、被上诉人未按合同约定提供发票、工期延误、未协调好周边关系的违约行为，应承担违约金383676.2m3××8.5元/m3×10%＝326124.77元；3、由于双方至今未结算，估算表不能作为结算依据，只能依据双方确认的工程量按合同约定价格进行计算，故应退还超付的工程款1449186.70元，且由于有958934.12元未提供发票，应按合同约定扣缴7%的税金。
在二审审理中，双方当事人对原判认定的事实无异议，本院予以确认。另查明，2013年10月，原告将已完成的工程量(958.108993万元)报给被告，2013年12月，被告根据原告所报工程量逐项审核后确定为888.734635万元。并载明已付798.5000万元，余款90.234635万元。截止2014年1月23日，被告已通过借支等形式支付原告共计899万元工程款。2012年3月28日双方签订的承包合同“…开挖土方作业的范围，东面：(后附图)—北面(后附图)；若有变更(经业主、监理、甲方认可)按实际为准”。
本院认为，上诉人重庆市渝万建设集团有限公司将所承建的工程项目分包给上诉人重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司，双方签订的《恩施市农产品加工园区项目平基土石方(B标段)(安置房区域)土石方工程施工作业承包合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，其主体资格及资质均符合法律规定，应合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的权利义务。在双方签订的合同中，虽约定开挖土方作业的范围即“东面：(后附图)，南面：(后附图)，西面：(后附图)，北面：(后附图)；”，但同时约定：“若有变更(经业主、监理、甲方认可)按实际为准”。从该合同文字意思应解释为双方对所完成的土石方量没有具体约定，亦均认可实际完成的工程超出合同范围，故对已完成及尚未完成的工程量应认定为合同约定的工程范围之内，重庆市渝万建设集团有限公司因故提前终止合同，依照合同约定应承担违约责任。重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司退场后，于2013年10月将完成的工程量上报给重庆市渝万建设集团有限公司，重庆市渝万建设集团有限公司在当年12月制作“各队2013年10月完成情况估计”：对“二队”(即重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司)自报的工作内容进行了审核，确定工程款为888.734635万元，对于有争议的工程项目及计价、和其他阻工(他人阻止施工)未做的均在备注栏进行了标注而未计算，同时也按照审核的金额进行支付(共计支付899万元，含10万元保证金)。一审中，根据重庆市渝万建设集团有限公司的申请委托相关鉴定部门对所完成的工程量及款项进行鉴定，因双方施工不规范，无施工现场签证资料，被鉴定机构作退回处理。故本案只能从现有证据及支付行为，确认该工程总价款为888.734635万元，重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司应退还超额领取的2653.65元。对于重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司主张的停工损失174万元，称在施工中2012年4月10日至9月21日由于拆迁户没有完全搬出，致使在施工过程中出现阻止施工的情形，时间长达5个月，导致施工机器设备租赁损失、人员工资损失。经审查，确有拆迁户阻止施工之情形，但重庆市渝万建设集团有限公司提交了施工期间由其代付的油料款收据，证明重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司在此期间存在施工，只能说明是未完全停工。是否属不正常施工，因其举证责任在重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司，其对停工损失不能提供充分的事实依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，上诉人之上诉理由均不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46295元，由上诉人重庆市万州区鼎磊建筑劳务有限公司负担20460元，上诉人重庆市渝万建设集团有限公司负担25835元。
本判决为终审判决。
审判长 黄文革
审判员 程 杨
审判员 李 斌
二〇一六年六月十七日
书记员 姜 霞