江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终1669号
上诉人(原审原告)：张小青，女，1970年4月23日生，汉族，住江西省大余县。
委托诉讼代理人：刘昌红，江西启光律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘名海，男，1957年10月29日生，汉族，住江西省兴国县。
上诉人张小青因与被上诉人刘名海民间借贷纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2017）赣0732民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
张小青上诉请求：1.请求依法撤销兴国县人民法院（2017)赣0732民初2207号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求，或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审时上诉人提交的证据，以及王若华的询问笔录，形成了证据链，达到了高度盖然性的证明标准，能够证明双方借贷关系成立。被上诉人主张双方是合伙关系，没有证据证实。上诉人提交的2010年8月6日赣州银行电汇凭证、戚莉萍证言、与刘名海的通话录音等证据，能够证实张其萍借款50万元给被上诉人的事实。洪都农村商业银行储蓄取款凭条、储蓄存款凭条，银行流水账单，与刘名海通话录音，王若华的询问笔录(张其萍打款200万元给肖乔林后，当天被上诉人在宾馆写了借条给张其萍。依据常理，这说明了张其萍是根据被上诉人指定的账户打款给肖乔林的，或者被上诉人自愿承担这笔债务。）等证据，能够证明张其萍借款200万元给被上诉人的事实。一审法院认定合伙关系的证据有：其一，被上诉人提交的法人授权委托书。该委托书的委托人是大余县宏达矿业有限责任公司，不是张其萍个人，受托人是王若华。该委托书仅仅表明大余县宏达公司有承包开采江西钨业集团钨矿尾矿开采项目的打算。该委托书的委托权限是参加江西钨业集团钨矿尾矿（井口）承包开采项目商务接洽活动，在合同谈判过程中签署文件等事务。由于委托人是大余县宏达矿业有限公司，即使王若华从事了代理行为，其法律后果应由宏达公司承担，与张其萍无关。况且，被上诉人没有出示与江西钨业集团公司签署的任何合同，以此证明实施了代理行为。其二，王若华、杨淑平的询问笔录。在一审过程中，上诉人的代理人对这两份询问笔录质证时提出异议，而原审法院在没有通知证人出庭接受质询的情形下，直接采信该两份证词，严重违反了证据采信规则。而且，这两份询问笔录的内容不是授权委托书委托的代理行为，两者没有形成证据链，即使采信这两份询问笔录，也是孤证，不足以认定合伙关系成立。以上两种意见相比较，上诉人提供的证据的证明力明显大于被上诉人提交的反驳证据的证明力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，应对上诉人的证据予以确认，认定双方存在借贷250万元的事实。二、一审法院认定上诉人起诉的法律关系与法庭查明的法律关系不一致，未经释明，径行判决驳回上诉人的诉讼请求，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，损害了上诉人的实体权利，程序违法。本案是民间借贷纠纷，上诉人和被上诉人是借贷关系的双方当事人。一审诉讼中被上诉人申请追加王若华、杨淑平、肖乔林等三人为被告，因为此三人不是民间借贷关系的当事人，不是本案诉讼标的的权利享有者和义务承担者，上诉人当然不同意追加。上诉人不同意追加被告，并不等同于一审法院已向上诉人释明变更诉讼请求。一审判决书陈述：“庭审时，经本院释明，原告仍然拒绝变更诉讼请求”。这不是事实。一审法院认定本案是合伙关系，上诉人的诉讼请求因为一审法院认定的法律关系而发生了改变，进而影响了上诉人在一审中实现相应的实体权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”该条款是义务性法律规范，告知是法院的义务。一审法院应当向上诉人释明可变更诉讼请求却没有释明而径行判决，程序明显不当。为保护当事人的审级利益，避免增加当事人另诉的诉讼成本，从程序方面考虑，应依法发回重审。
被上诉人刘明海书面辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.本案案由案件事实系合伙纠纷，应按合伙协议纠纷审理。上诉人无法提供借据等证据证明双方存在借贷关系的事实，应承担举证不利的后果，应认定民间借贷的事实不存在。2.原审采信杨淑平、王若华的询问笔录完全符合采信规则。
张小青向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款250万元并支付从起诉之日起至还清之日止的借款利息；2、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：张其萍是大余县宏达矿业有限公司的前法人代表，占公司75％股份。原告张小青与张其萍是夫妻关系，占公司25％的股份。张其萍与被告刘名海是朋友关系。2010年8月6日，张其萍指示其公司出纳戚莉萍用公司资金（后由张其萍与公司平账）通过赣州银行大余支行向被告刘名海在中国银行南康支行开设的账号汇款50万元（账号：74×××56）。尔后，被告刘名海将该50万元转汇给案外人杨淑平。同年11月2日，张其萍及其大余县宏达矿业有限责任公司向案外人王若华出具《法人授权委托书》。委托书载明：“本授权委托书声明：我张其萍系大余县宏达矿业有限责任公司的法定代表人，现授权委托大余县宏达矿业有限责任公司的王若华为我公司的代理人，以本公司的名义参加江西钨业集团钨矿尾矿（井口）承包开采项目商务接洽活动，代理人在合同谈判过程中所签署的一切文件和处进与之有关的一切事务，我均予以承认。”2011年12月10日，张其萍通过洪都农村商业银行以转取转存的方式向案外人肖乔林账户存入200万元（账号：62×××92）。2015年7月9日，张其萍立下遗嘱。同年9月22日，该遗嘱经江西省大余市公证处公证，属于被继承人张其萍名下的民爆公司、炸药公司股权、债权归张小青享有；在银行的存款、股金及土地、房产及其他属立遗嘱人的一切财产由配偶张小青一人继承。2015年7月，张其萍因病去世。此后，其弟张齐彬多次通过电话或当面向被告刘名海催收上述款项。被告刘名海电话或当面答复：“如果你们公司不接的话，我到时候就还回钱给你们嘛”、“那边如果办不停当，我就把钱还给你”、“这个星期肯定搞不定，我跟你讲实话，这个东西不但你有钱在这里，我也有钱在这里，也压了几年”、“如果下个礼拜能够搞得定，我还要给钱给他，如果搞不定，他就要把钱退回来”、“如果你不接的话，我尽快把这个资金筹到来，以后我就会叫他们打过来给你嘛”、“张其萍生前的时候，没有给你说清楚这个事情是吧，因为这个钱其实也不是我负责的”、“当时我为什么会打条子给他呢？也就是讲，因为张其萍与那方不熟悉”、“他们也有条子在我这里”、“因为这个钱，他们都拿给领导了，你想短期叫他们拿回来，我估计可能会有点子困难，除非他们自己讲不做了”、“当时张总放那么多钱进去了，我也放好多钱去了”、“讲起来他们骗又不是骗我们，他们说在认认真真做这个项目，是吧。你讲，他们钱都已经给领导送掉了，你又叫他们拿回来，我也多次打电话跟他们讲，你们办不好，就给我退钱”、“就是讲这笔钱根本不是讲给我，是吧，这个确确实实是拿去办事了”、“这个200万是因为有条子撒”、“他们这方也有条子在我手上”、“现在我也天天去问他们，我讲你们办不停当，你们给我退钱回来”、“原来张总也没讲不搞，不搞早就去追钱了”、“近期北京又来人了啊，他们就是还没有放弃啊”、“我是知道他们北京的找了几个了，他们也天天在哪里烧钱，我们也理解下他们，就是讲给他们一个月时间，看他们到底能不能搞定，搞不定，到时候这个债务怎么来划分”、“因为肖乔林基本上是我去牵的线，所以你哥就讲，他讲刘总，你要打张借条给我，我讲可以”、“（肖乔林的借条）一样的是这样写的啊”、“不是讲你哥投了钱，包括我也投了钱，他们也投了钱，大家都是想把这个事情做起来”、“你也不是讲人家没有诚意，包括我自己跑南昌可能近百次都不止了”、“没有起诉他（肖乔林）”、“他讲还在办，搞了影响不好”。
诉讼过程中，被告刘名海申请追加王若华、杨淑平、肖乔林为被告。经一审法院两次征询原告意见，原告均表示不同意追加。
经一审法院调查，王若华反映：我与刘名海在大余的时候经常一起玩。我不认识张小青。张其萍我认识。授权委托书是张其萍给我的，是真实的，用于江钨集团尾矿承包项目的洽谈。2009年底，我、张其萍、刘名海在一起玩，讲起了江钨集团尾矿承包工程，刘名海讲肖乔林、杨淑平可以促成此事，张其萍承诺如果能办成的话，资金由其提供。刘名海询问张其萍让我去经办是否可以，张其萍表示同意。在2010年或者2011年的时候，张其萍打了50万给刘名海，刘名海打给了杨淑平，作为前期费用。大概2012年，我、刘名海、杨淑平、张其萍住在南昌的赣江宾馆，张其萍通过银行从个人账户把200万元打给肖乔林，是他们三人一起去办的，我在宾馆等。他们打完钱回到宾馆后，张其萍让刘名海写了借条，是用宾馆的纸写的。刘名海当时叫我写，张其萍认为刘名海办事比我稳重，坚持要他写，不过当时就言明了不是借款，而是合伙的前期费用，事情办完后应抵扣合伙开支。50万元钱的事，我不清楚。去南昌的差旅费用都是刘名海出的，当时开了四个房间。事情没办成后，我们曾找过杨淑平、肖乔林一次，要求他们将钱退回来。他们说钱都花出去了，没办成也就这样了。实际上出具授权委托书时这个项目就被肖乔林、杨淑平办得差不多了，不然的话就不会出具授权委托书。但是后来因为领导变动没办成，花出去的钱不可能拿回来。当时说过张其萍占股52％，其他人的具体股份就没讲，包括在刘名海的48％里面，股东就我、张其萍、杨淑平、肖乔林、刘名海。但我们四人当时言明只跑腿不出钱。而且张其萍也承诺了万一没办成，费用他会承担。实际上刘名海也出了二十万块钱的其他费用。这些都是口头协议，没有书面协议。前期费用也不只这250万元，至少在吴大毛那里还花过近200万元。我手上有20多万元发票，也没叫他们负担，因为没办成，大家就不了了之。
杨淑平反映：我认识刘名海，张其萍是通过刘名海认识的。刘名海曾转给我大概50万元。当时谈到江钨集团尾矿承包工程，我、王若华、刘名海、张其萍、还有一个姓肖的决定一起去搞，因为张其萍占的股份最大，所以言明前期费用由他承担。这50万元都是用于联系尾矿承包业务。授权委托书我看过。因为委托书写清楚了“代理人在合同谈判过程中所签署的一切文件和处进与之有关的一切事务，我均予以承认”，我才去做。张其萍还汇过200万给姓肖的，也是用于做尾矿项目。因为这事一直都在洽谈过程中尚未办成，王若华没有签署任何书面文件。股份方面只知道张其萍占大头。这样的事我认为还是以双方协商解决为宜。
庭审时，经一审法院释明，原告仍然拒绝变更诉讼请求。
一审法院认为，原告主张与被告刘名海之间形成借贷关系，未提供借据、收据、欠条等债权凭证予以证实，且原、被告均主张其中的200万存在借据，原告未提交，可能因张其萍死亡无法查找，也不排除该借据对原告不利拒不提供的可能。被告主张双方不是借贷关系而是合伙关系，有张其萍出具的《授权委托书》及王若华、杨淑平的证言可以证实，且与原告提供的录音材料相吻合。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，被告方提供的证据的证明力明显大于原告方提供的证据的证明力。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”原告要求按照民间借贷的法律关系判处被告偿还其借款250万元并承担从起诉之日起至偿还之日止的银行利息，证据不足，且经一审法院释明仍然拒绝变更诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，判决如下：一、驳回原告张小青要求被告刘名海偿还借款250万元的诉讼请求；二、驳回原告张小青要求被告刘名海支付该款从起诉之日起至还清之日止的借款利息的诉讼请求。本案受理费26800元，原告张小青已预交，由其自负。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人张小青主张其与刘明海之间形成民间借贷法律关系，其仅提供转账凭证（且有一笔200万元系转给案外人）等证据，无相关借据或欠条等债权凭证予以佐证，而被上诉人刘名海以双方系合伙关系进行抗辩，且有相关的《授权委托书》及王若华、杨淑平等人的证言对合伙关系进行佐证。因此张小青主张的民间借贷关系因证据不足，一审法院不予支持是正确的。关于一审法院是否向上诉人张小青释明变更诉讼请求的问题，经查阅一审庭审笔录，2017年12月25日第三次庭审时，审判长已向张小青诉讼代理人释明根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定可以变更诉讼请求，而其代理人回答不变更诉讼请求。因此一审法院诉讼程序合法。
综上所述，张小青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26800元，由上诉人张小青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭品珍
审 判 员 王 艳
审 判 员 李 婷
二〇一八年六月七日
代理书记员 张 虹