江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4091号
上诉人（原审被告）：南京市中医院，住所地南京市金陵路*号。
法定代表人：陈延年，南京市中医院院长。
委托诉讼代理人：陈彦，江苏振泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫乐薇，江苏振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李芳，女，汉族，1959年12月1日生。
委托诉讼代理人：黄洪根，北京盈科（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭思琪，北京盈科（南京）律师事务所实习律师。
上诉人南京市中医院因与被上诉人李芳医疗损害责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2015)秦民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人无新证据提供，故不开庭进行了审理。上诉人南京市中医院的委托诉讼代理人陈彦、被上诉人李芳的委托诉讼代理人黄洪根、郭思琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京市中医院上诉请求：请求二审法院判令撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人李芳承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决因被上诉人李芳对上诉人南京市中医院提交的病历材料存疑而贸然否定其真实性，将这些材料排除在鉴定检材之外，属事实认定错误。1.一审中，李芳对于南京市中医院对其进行的××剖腹探查+肠穿孔修补术”手术的事实是确认的。2.上诉人提交的未封存的病历资料、长期医嘱单、临时医嘱单、手术记录、麻醉记录、结肠镜治疗知情同意书等，从上述病历的形成时间及内容来看，上诉人提交的上述资料是与已封存的资料具有互补性，相互之间并不矛盾。3.一审判决仅因为被上诉人的口头存疑便否定上述资料的真实性、合法性，将其排除于鉴定检材之外是错误的。二、一审判决依据《病历书写基本规范》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款之规定，推定南京市中医院的诊疗行为存在过错且医疗过错与损害之间存在因果关系，属法律适用错误。1.南京市中医院未将全案病历封存是对病案的保管不当，并非是一审判决认定的病历书写不规范、不及时、不完整。2.《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款规定的情形是指诊疗行为违反诊疗规范，而上诉人未及时封存全案病历属于管理行为过失，并非该条所指诊疗行为。一审判决已经认定医方对整个诊疗行为符合诊疗规范，故医方在整个诊疗过程中并不存在过错。即使南京市中医院存在过错，也仅是管理过失，仅应在管理过失范围内承担相应的法律责任。故一审判决南京市中医院就李芳的损失承担80%的主要责任实属不当。
李芳辩称，南京市中医院后期提交的手术记录、麻醉记录等补充材料已经被双方明确排除在鉴定检材范围之外，故不存在对该部分材料的口头存疑问题。请求驳回上诉，维持一审判决。
李芳向一审法院起诉请求：南京市中医院向其赔偿医疗费、伤残赔偿金、护理费、营养费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等合计110499.77元以及相应的后续治疗费，并由南京市中医院承担一审案件受理费。
一审法院认定事实：2014年9月19日，李芳因“肛内肿物脱出反复发作10余年，加重3月”于南京市中医院处住院治疗，入院体检：腹软，腹部无压痛及反跳痛，腹部未触及包块、肿块，肝脾肋下未触及，墨菲氏征阴性，移动性浊音阴性，双肾区无明显叩击痛。专科检查：肛门外观平整，截石位5、11点可见跨齿线肿物隆起，指诊直肠下段可及范围内未及异常肿物，指套退出无血染。初步诊断：××中医诊断：痔病、湿热下注证，西医诊断：混合痔”。同年9月22日上午，南京市中医院对李芳进行电子肠镜检查时发现降结肠息肉一枚，大小约0.3*0.3cm，在取得李芳书面签字同意的情况下予电灼电凝术。当日下午16:30左右，李芳突感腹痛剧烈，恶心，呕吐一次，为胃液，量约50ml，无发热恶寒。查体：神清，痛苦貌，心肺听诊未及异常，腹壁紧张，全腹压痛，左上腹明显，反跳痛阳性，移动性浊音未扣出。予急诊查血常规+CRP（急）：中性粒细胞计数：9.05×10^9/L↑；白细胞总数：12.77×10^9/L↑；高敏C反应蛋白：11.00mg/L↑；中性粒细胞：70.80%↑；嗜酸细胞：0.20%↓；腹部立卧位平片回示：1.两侧膈下游离气体，考虑胃肠道穿孔可能；2.肠郁张。考虑为肠穿孔，诊断：中医诊断：腹痛、气滞血瘀；西医诊断：1.肠穿孔；2.肠息肉电凝术后；3.混合痔。于急诊在全麻下行××剖腹探查+肠穿孔修补术”。2014年10月20日，李芳委托其代理人黄洪根至南京市中医院处将其病历复印件进行封存。同年11月7日，李芳出院，出院情况（治愈）：患者一般状况良好，腹部切口疼痛不显，无明显坠胀，无恶寒发热，无腹痛腹泻，纳可，大便正常，日1次，质软成形，便时肛内肿物脱出，手助回纳，无便血及疼痛，小便调，夜寐安。查体：双肺呼吸音清，无明显干湿性啰音，心律齐，无明显杂音。腹部切口敷料少许淡血性渗出，切口无红肿，未愈切口长约0.3cm，深约1.0cm，无明显压痛，挤压后未见液体流出，腹部平软，余腹无压痛及反跳痛，肠鸣音约4-5次/分，双下肢不肿。出院医嘱：1.出院继续换药；2.避风寒，慎起居，节饮食，畅情志；3.门诊复查，如有不适随时就诊。同日，李芳委托其代理人黄洪根将其病历原件进行封存。李芳因认为南京市中医院诊疗行为存在过错并造成李芳的受损后果，经与南京市中医院协商无果，李芳遂提起诉讼。另查明，双方当事人于2014年10月20日封存李芳病历复印件，封存件上注“患者李芳9月19日入院，9月22日因肠镜后出现肠穿孔，患方10月20日上午10:30申请封存病历。因患者未出院，按规定封存患者入院至封存之日的病历复印件（来源是病区提供的患者病历夹，化验单未详细复印）。以此封存病历做为鉴定材料。”双方当事人于2014年11月7日封存李芳病历原件，封存件上注“封存病历为科室提供的病历，其病程录记截止2014年11月4日，2014年10月20日曾经封存了病历的复印件，本次封存的内容如果与2014年10月20日复印件不一致，2014年10月20日之前以之前封存的复印件为准；2014年10月20日之后以本次封存内容为准进行鉴定。”
另在一审法院组织的法庭质证过程中，双方当事人一致确认，李芳曾进行过“剖腹探查+肠穿孔修补术”手术，但手术记录并未在封存的病历中体现。南京市中医院当庭提供了病程记录、长期医嘱单、临时医嘱单、手术记录、麻醉记录、结肠镜治疗知情同意书等材料，并申请将其作为鉴定检材补充提交，但李芳对其真实性、合法性存疑，不同意作为鉴定检材。
本案诉讼过程中，李芳就南京市中医院的诊疗行为是否有过错、医疗行为与后果之间的因果关系及参与度、李芳的伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限申请进行医疗损害鉴定。2015年3月30日，法院根据李芳的申请，依法委托南京江北人民医院司法鉴定所就李芳申请鉴定事项进行医疗损害鉴定。2015年5月6日，南京江北人民医院司法鉴定所对送鉴材料进行文证审查，认为送鉴材料中因病史材料缺少“剖腹探查+肠修补”手术记录，且麻醉记录“术后诊断，实施手术”栏空白；同时未提供能够证明南京市中医院于2014年9月22日对李芳进行“剖腹探查+肠穿孔手术”的其他相关资料；根据现有材料，不能确认李芳肠穿孔的部位、大小及具体手术名称，决定对委托鉴定事项不予受理。
后南京市中医院提出就医疗过错以及与损害后果之间的因果关系继续进行医疗损害鉴定，但李芳坚决不同意，并请求法院依据民诉法证据规则直接进行裁判。鉴于案情需要，经双方当事人协商一致，由法院委托南京东南司法鉴定中心对李芳的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限以及是否将来会存在后续治疗费再行鉴定。2015年7月5日，南京东南司法鉴定中心出具东南司法鉴定中心[2015]法临鉴字第1427号司法鉴定意见书，该鉴定书认为：1.被鉴定人李芳肠穿孔修补构成人体损伤十级残疾。2.建议被鉴定人李芳的误工期限共计以120日为宜；护理期限共计以90日为宜；营养期限共计以120日为宜。3.被鉴定人李芳的后续治疗费用建议以实际发生为准。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
1.南京市中医院的诊疗行为是否存在过错以及医疗过错与损害之间是否存在因果关系。
李芳认为南京市中医院的诊疗行为不当导致其肠穿孔，应就南京市中医院有医疗过错以及医疗过错与损害之间存在因果关系承担举证责任。双方当事人于2014年10月20日、11月7日两次封存李芳的病历，并约定2014年10月20日之前以第一次封存的病历复印件为准进行鉴定，2014年10月20日之后以第二次封存的病历为准进行鉴定，上述封存件及原件已向法院提交。李芳已经提交其持有的全部就医材料，并就南京市中医院的诊疗行为是否有过错、医疗行为与后果之间的因果关系及参与度申请了医疗损害鉴定，应视为其履行了自身的举证义务。南京市中医院作为医疗机构，应当就其对患者采取的诊疗行为予以准确、完整的记载，以保证医疗损害鉴定顺利进行。但在两次封存的病历中，南京市中医院都没有记载其于2014年9月22日对李芳进行“剖腹探查+肠修补”的手术记录，且麻醉记录“术后诊断，实施手术”栏空白，无法确认李芳肠穿孔的部位、大小及具体手术名称，导致医疗损害鉴定无法进行，南京江北人民医院司法鉴定所作出不予受理的退案函也证实了这一点。虽然南京市中医院在事后提供了病程记录、长期医嘱单、临时医嘱单、手术记录、麻醉记录、结肠镜治疗知情同意书等材料以期完善鉴定检材并进行医疗损害鉴定，但由于双方合意仅以封存病历作为鉴定材料，李芳对南京市中医院事后补充材料的真实性、合法性存疑，导致其无法作为鉴定检材。由于南京市中医院的诊疗行为是否存在过错以及医疗过错与损害之间是否存在因果关系无法查明的责任在于南京市中医院书写病历不规范、不及时、不完整，因而产生的不利后果应当由南京市中医院承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款规定，“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”国家卫生部《病历书写基本规范》第三条规定，“病历记载义务指医方在书写病历时应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。”对李芳肠穿孔的受损后果，按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。”故法院推定南京市中医院存在过错，对李芳造成的损害承担赔偿责任。
2.李芳各项损害后果的确定。
关于李芳的具体损害，法院结合本案当事人提交的证据综合认定如下：医疗费5020.79元、营养费2400元、误工费12800元、护理费6420元、交通费200元、伤残赔偿金68692元及精神抚慰金5000元，合计100532.79元。法院另对李芳支付鉴定费3360元的事实予以确认。
本案中，南京市中医院提交了病程记录、长期医嘱单、临时医嘱单、手术记录、麻醉记录、结肠镜治疗知情同意书等材料，虽然该材料不能作为鉴定检材进行司法损害鉴定，但足以证实南京市中医院对李芳进行结肠镜治疗是经过其签字同意的，且南京市中医院在诊疗过程中已进行了法定的注意义务，之所以造成司法损害鉴定无法进行是由于南京市中医院的疏忽，在书写病历时没有及时、完整、规范，综合考虑本案实际情况，法院酌定南京市中医院应对李芳的损失承担80%赔偿责任，即80426.23元（100532.79元×80%）。判决:一、南京市中医院于判决生效之日起十日内一次性赔偿李芳80426.23元。二、驳回李芳其他的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，应先由李芳举证证实南京市中医院的医疗行为有过错以及医院的医疗行为与损害结果之间存在因果关系。双方当事人于2014年10月20日、11月7日两次封存李芳的病历，并明确约定2014年10月20日之前以第一次封存的病历复印件为准进行鉴定，2014年10月20日之后以第二次封存的病历为准进行鉴定，上述封存件及原件已向一审法院提交。李芳据此申请对南京市中医院的诊疗行为是否存在过错以及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定，此时，李芳已经履行了其自身的举证责任。后该鉴定因病历记载不完整，缺失关于李芳进行“剖腹探查+肠修补”的手术记录、麻醉记录等导致无法进行。根据国家卫生部《病历书写基本规范》第三条规定，“病历记载义务指医方在书写病历时应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。”虽南京市中医院事后提供了上述材料，但李芳对医院事后提供的材料的真实性、合法性不予认可。由于南京市中医院事后提供了上述材料违背了病历记载应及时、完整、规范的规定，也违背双方当事人仅以封存材料进行鉴定的合意，故其应当对该部分材料的真实性进一步举证以排除李芳对该部分材料真实性的合理怀疑，由于南京市中医院未进一步举证，导致关键的鉴定检材不能作为鉴定依据，故鉴定无法进行的法律后果应由南京市中医院承担，一审法院据此推定南京市中医院存在过错，并认定南京市中医院应对李芳的损失承担80%的赔偿责任并无不当。
综上所述，南京市中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费952元，由上诉人南京市中医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵珺珉
审 判 员 李明伟
代理审判员 陈礼苋
二〇一六年八月三日
书 记 员 陈思羽