河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终623号上诉人（原审原告）：高国有，男，1973年5月10日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人:华培鑫，河南译达律师事务所律师。上诉人(原审被告)：莘县莘城建设有限公司，住所地山东省莘县西环路南端永安小区西门对面。法定代表人：李红生。委托诉讼代理人:马军辉，山东莘莘律师事务所律师。上诉人(原审被告)：仇小军，男，1977年6月10日出生，汉族，住山东省莘县。委托诉讼代理人:路璐，山东莘莘律师事务所律师。上诉人高国有与上诉人仇小军、莘县莘城建设有限公司（以下简称莘城建设公司）买卖合同纠纷一案，均不服郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初3367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人高国有的委托诉讼代理人华培鑫、上诉人莘城建设公司的委托诉讼代理人马军辉、上诉人仇小军的委托诉讼代理人路璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高国有上诉请求：1、请求将一审判决第一项中支付违约金部分改判为“并支付钢材加价款(每日按2306元计算，自2016年4月21日至仇小军偿付完毕之日);2、仇小军承担一二审诉讼费用。事实和理由：一审判决将本案所涉《物资购销合同》中钢村加价款性质认定为违约金属认定错误。合同中对钢材价格约定的加价系合同当事人对价格条款的约定，而非违约金。对于供需双方中的供方来说，收回钢材款并取得一定利润，这是合同交易的最根本的合同目的，根据收到钢材款的时间不同来确定不同的钢材价格也是比较正常的商业交易方式，本案中钢材款的价格构成分为基础价和钢材加价两部分，合同中对钢材价格的约定系合同当事人达成的一致意见，该内容并不违反法律规定，依法应予支持，因此一审认定加价款属违约金性质属认定错误，依法应予改判。仇小军辩称：不认可高国有的上诉意见，钢材加价款应属于违约金，对一审中加价款认定为违约金无异议。莘城建设公司辩称：购销合同第五页底部已经对相应违约责任做出了明确约定，若需方原因违约应由仇小军承担全部责任，合同对莘城建设公司不发生效力。涉案工程王士俭承包后将部分工程分包给仇小军，我公司并未参与二期工程。我公司与河南顺鑫源工贸有限公司（以下简称顺鑫源公司）和高国有没有任何经济来往。我公司与仇小军之间不存在表见代理关系。上诉人仇小军、莘城建设公司上诉请求：一、对河南省郑州市管城回族区人民法院作出的(2016)豫0104民初3367号判决书发回重审，或者改判由仇小军仅偿还货款1618249.6元及其参照同期银行贷款利率为依据的违约金，莘城建设公司对仇小军的债务不承担责任。二、一审、二审诉讼费均由高国有承担。事实与理由:一审事实调查不清，适用法律错误，请二审查明事实后依法改判或者发回重审。第一、一审法院优先扣除违约金的认定是错误的，一审法院以《中华人民共和国合同法解释二》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”认定仇小军支付的110万元作为违约金进行抵充不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法解释一》第二十六条“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。”该解释明确的陈述实现债权的费用主要是指律师代理费、差旅费。所以，对于《合同法解释二》第二十一条中“实现债权的有关费用”应参照《合同法解释一》第二十六条进行解释。仇小军认为，违约金不属于合同法解释二中第二十一条规定的实现债权的有关费用，更不属于约定或法定利息，不能优先进行抵充，应依法认定仇小军支付的110万系货款。同时，在高国有提交的“山东莘城建设欠款流水明细账”详细的记载仇小军支付的系货款，而非违约金。该证据还显示，仇小军所欠剩余货款为1618249.6元，也就是说，一审判决应以该数额为计算基数，而非2674026为计算基数。第二、上诉人仇小军认为，一审法院认定的违约金参照年利率24%计算的标准过高，应参考银行同期银行利率为宜。第三、一审法院对仇小军支付的110万中1049170.6认定为违约金的计算起点是什么在判决中没有表述，一审判决书仅仅是一笔带过，而没有明确具体的违约金计算节点时间。第四、高国有一审中提交的《物资购销合同》，一审法院认定该合同合法有效。一审答辩中莘城建设公司已经明确提出该合同中约定“因如需方的原因造成的违约应由(仇小军)承担全部责任”(该合同第5页底部)。合同已经有明确约定，所以法院裁判应当依照当事人书面约定为准，抛开莘城建设公司是否真的是本合同主体不说，即使按照合同主体认定，合同的违约责任也应当由仇小军承担。一审法院认定事实中剔除该关键事实，判决莘城建设公司承担连带责任是没有事实依据的。第五、一审中莘城建设公司不仅在答辩状中向法庭陈述了“莘县通运花园二期”工程的转包事实，(由莘城建设公司转包至王士俭，并签订《莘县莘城建设有限公司工程经济承包合同》)还提供了相应的证据，在王士俭承包该工程后，又将部分工程项目分包给仇小军。故，莘城建设公司并未参与“莘县通运花园二期”工程，更未与顺鑫源公司签署过《物资购销合同》。莘城建设公司还提出如果按照《物资购销合同》的约定，即合同第4页第五条、货款结算与支付3、其他事项“结算价格以双方共同签字确认的钢材送货及价格单据为准，结算金额依据结算价格由双方共同签字确认，”。依据上述约定，“钢材送货单据”、“价格单据”仅需双方共同签字确认，但莘城建设公司签字确认过。莘城建设公司从未与顺鑫源工贸公司和高国有有过经济来往。第六、仇小军与莘城建设公司不存在表见代理的关系。表见代理的认定应依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发(2009)40号文件规定进行。高国有答辩称：涉案合同系顺鑫源公司与莘城建设公司项目部签订，合同依法有效。至于该项目由王士俭或仇小军承包，不影响本案合同承担主体，仇小军在本案中约定的违约责任承担应是一种担保义务。关于所支付的110万元应先冲抵违约金，一审认定正确。综上驳回其上诉。高国有的一审诉讼请求：1.莘城建设公司向高国有支付货款4756446.17元；2.仇小军对莘城建设公司应付货款承担连带责任；3.本案诉讼费由莘城建设公司、仇小军承担。诉讼过程中，高国有称在起诉后又支付了100000元，故将第一项诉讼请求变更为:要求莘城建设公司、仇小军支付货款4656446.17元，包含钢材款基础价1624855.4元，截止2016年5月30日的加价款3031590.77元。一审法院认定的事实：2014年6月5日,莘城建设公司（需方）与顺鑫源公司（供方）签订《物资购销合同》一份，约定：1、合同单价由基础价、运输成本60元/吨、浮动加价组成。其中基础价是指每批钢材到场当日“我的钢铁网（××）”显示的郑州建筑钢材市场价格所对应的厂家及规格的单价，浮动加价是指钢材到场日至需方实际付款日超过一个月，钢材每日每吨加价伍元；2、货款结算与支付。双方在实际付款当日进行结算，按需方代表签收的到场钢材数量和按合同约定方式计算至实际付款日的合同单价为基数进行计算。货款支付：第一付款节点需方在主体达到八层（地下一层、地上七层），付供方所供钢材款的70%，达到九层，付所供钢材余下的30%（地下一层、地上七层），第二付款节点需方在主体达到十三层（标准层），付供方所供钢材款的70%，达到十四层，付所供钢材余下的30%（标准层），主体完工15日内付清所供钢材所有款项。多层在主体完工5日内付清所有钢材款项。3、结算价格以双方共同签字确认的钢材送货及价格单据为准，结算金额依据结算价格由双方共同签字确认。需方如用承兑给付货款，应按照银行同期贴现利率承担相应的费用。4、加价期满，如果需方未能按照合同约定向供方付清当批次钢材货款，则视为需方违约，供方可以停止供货，解除本合同，并要求需方支付应付货款及违约金，应付货款为截至加价期满计算的结算货款，违约金按需方应付货款千分之二的日息计算，逐日累加，直至货款付清为止。仇小军在合同需方处签字并加盖“莘县莘城建设有限公司通运花园二期工程项目章”。合同签订后，仇小军于2014年7月1日支付预付款150000元，顺鑫源公司分别于2014年7月1日、7月2日、8月3日、9月25日、10月27日向莘城建设公司供应钢材，未付货款共计2724855.4元。仇小军分别于2015年2月17日支付150000元、2015年9月16日支付200000元、2016年1月7日支付300000元、2016年2月6日支付200000元、2016年3月15日支付50000元、2016年4月20日支付200000元。2016年5月16日，顺鑫源公司（转让方）与高国有（受让方）签订《债权转让协议》一份，约定：1、顺鑫源公司对莘城建设公司享有的债权，包括钢材款1624855.40元、钢材款价格上浮的部分3094721.57元，合计4719576.97元、合同中供方所享有的违约金等权利全部转让给高国有；2、债权转让价格为2000000元。同年5月19日，顺鑫源公司向莘城建设公司邮寄了《债权转让通知》，通知其债权转让事宜。高国有称其电话通知了仇小军债权转让事宜，虽未提供证据，但仇小军在诉讼过程中向高国有付款100000元，该行为也表明仇小军认可了债权转让事宜。通运花园二期工程已经陆续完工。关于仇小军是否在诉讼过程中向高国有支付100000元，高国有与仇小军均未提供相应证据予以证明。莘城建设公司称其公司承包了通运花园二期工程，但并未实际施工，其公司与王士俭签订了承包合同，将全部工程分包给王士俭所在的项目部完成，并收取管理费，不清楚仇小军与王士俭什么关系，《物资购销合同》上加盖的“莘县莘城建设有限公司通云花园一期工程项目章”并非其公司印章。仇小军代理人称仇小军实际施工了通云花园二期工程，其与王士俭签订有合同，但无法提供。该院要求其代理人通知仇小军本人到庭接受询问，仇小军一直未到庭。仇小军还称签订《物资购销合同》时双方口头约定在付款节点一个月内按每天每吨伍元加价，超过一个月按照银行贷款利率进行计算，并提供袁良元的证人证言。高国有对此不予认可，称由于证人未到庭，真实性无法核实。一审法院认为：关于本案债权转让行为是否生效。该院认为，对于债权转让行为进行通知是为了使债务人明确债务履行对象，对于通知的时间和方式，法律并未明文规定。本案中顺鑫源公司将债权转让通知邮寄送达了莘城建设公司，仇小军也在债权转让生效后向高国有支付100000元，结合莘城建设公司、仇小军收到该院邮寄的起诉状副本、开庭传票等行为，视为高国有已经履行了债权转让通知的义务。二莘城建设公司、仇小军辩称其不知晓债权转让事宜，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。仇小军以莘城建设公司的名义与顺鑫源公司签订的《物资购销合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。顺鑫源公司依约履行合同义务后，仇小军应当依约付清货款，其拖欠高国有货款不付的行为已构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。合同中约定的加价款系违约金性质，且约定过高，仇小军辩称过高，该院依法调整为按年利率24%计算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的相关费用；（二）利息；（三）主债务。仇小军分别于2015年2月17日支付150000元、2015年9月16日支付200000元、2016年1月7日支付300000元、2016年2月6日支付200000元、2016年3月15日支付50000元、2016年4月20日支付200000元，上述款项应先抵扣违约金，扣除后的剩余款项再从未付货款中扣除。经计算，截止2016年4月20日前的违约金全部从已支付款项中抵扣，还应从货款中扣除50829.4元。故仇小军仍欠货款2674026元未付，此后的违约金应以2674026元为基数，按照年利率24%自2016年4月21日起计算，同时扣减已支付的100000元。原告主张过高部分，该院不予支持。莘城建设公司作为名义上通运花园二期的施工方，与发包方进行工程款结算。仇小军以莘城建设公司的名义与顺鑫源公司签订《物资购销合同》，顺鑫源公司所供应的钢材也用于通运花园二期工程，且顺鑫源公司有理由相信仇小军是莘城建设公司的项目负责人与自己进行经营活动。因此，莘城建设公司对仇小军的上述义务应当承担连带清偿责任。依照综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、仇小军于本判决生效之日起十日内支付高国有货款2674026元，并支付违约金（自2016年4月21日至本判决确定的给付之日的违约金以2674026元为基础，按照年利率24%计算，从中扣除100000元）；二、莘县莘城建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回高国有的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44852元，由高国有负担18732元，仇小军、莘县莘城建设有限公司负担26120元。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：关于高国有的上诉，钢材加价款为需方未能在收到钢材后一个月内支付货款，长期占用供方资金的违约金的计算方法，一审认定为违约金并无不妥，故上诉人高国有的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。关于莘城建设公司、仇小军的上诉。因合同约定加价款形式的违约金明显过高，高国有的损失实际是仇小军欠付货款造成资金不能及时回收周转的资金占有利息的损失，一审法院参照民间借贷规定将违约金酌减为按年利率24%计取，仇小军违约在先，支付部分款项在后，故一审法院将已付款优先扣减违约金并无不当。债权转让协议虽约定钢材基础价款为1624855.40元，但整体转让债权总额包含浮动加价价款在内共计4719576.97元，一审法院将加价款认定为违约金酌减后从总体计算欠付货款2674026元并无不当。莘城建设公司作为通运花园二期工程的施工方，将部分工程违法转包转至仇小军施工，且顺鑫源公司所供应的钢材也用于通运花园二期工程，莘城建设公司理应承担连带清偿责任。故，莘城建设公司、仇小军的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70972元，由高国有负担18732元，莘县莘城建设有限公司负担26120元，仇小军负担26120元。本判决为终审判决。审判长 王 怡审判员 马常有审判员 赵晓涵二〇一七年三月二十日书记员 刘海娇