广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4674号
上诉人（原审被告）：广州市万业房地产开发有限公司。
法定代表人：江福明，职务总经理。
委托代理人：罗任平，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：舒琴。
委托代理人：熊飞，广东明盛律师事务所律师。
上诉人广州市万业房地产开发有限公司（以下简称万业公司）因与被上诉人舒琴商品房预售合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民三初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，万业公司是广州市南沙区创鸿雅筑自编4栋楼的开发商。2013年9月28日，舒琴（乙方）与万业公司（甲方）签订《商品房买卖合同》，其中约定：乙方所购商品房为南沙区创鸿雅筑自编号4栋xxx房（建筑面积49.45平方米），总金额为735680元。交房条件为：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。甲方应当在2014年12月31日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用；甲方如未能按本合同规定的期限交房的，逾期不超过90日的，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金，本合同继续履行；逾期超过90日后，乙方有权单方面解除合同，乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金等。同日签订的上述合同补充协议（附件七）约定：第九条，甲、乙双方同意，如遇下列情形，甲方有权顺延交付期限而不承担违约责任：《商品房预售合同》第十三条指的“不可抗力”，即指出现不能预见、不可避免或者不能克服的异常天气、异常地质状况、政府行为及公用事业部门所引起的原因；乙方有任何违约行为，包括但不限于如合同约定的交付期限届满时，乙方未能依约向甲方支付全部到期款项。第十八条，甲方根据本协议约定向乙方支付的违约金，最高不超过总房款的5%。之后，舒琴依约付清全部购房款。
涉案楼宇于2015年3月16日通过环保验收、3月20日取得《建设工程规划验收合格证》、3月20日取得工程竣工验收报告、3月25日光纤工程竣工验收、3月31日消防验收合格、3月31日通过人防验收，3月31日取得《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2015年3月17日受电工程竣工验收合格，并于同日签订用电类别为商业的《高压供用电合同》。2015年3月31日，符合通邮条件。同日，广州南沙发展燃气有限公司出具证明，证实燃气安装工程燃气表前部份已完工。2015年4月10日，永久用水工程竣工验收合格，并于同日签订《供用水合同》。万业公司曾于2015年1月27日、2015年4月1日和10日分别向舒琴发出两份《收楼通知书》及一份《催告收楼通知书》。舒琴确认收到上述通知，其中于2015年4月12日收到万业公司于2015年4月10日邮寄的《催告收楼通知书》。舒琴于2015年2月1日向万业公司邮寄《收楼异议通知书》，但因万业公司拒收而被退回。
2015年3月10日，舒琴向原审法院提起本案诉讼称：其与万业公司签订《商品房买卖合同》，约定舒琴向万业公司购买广州市南沙区创鸿雅筑自编4栋xxx房，万业公司应于2014年12月31日前将符合合同约定交楼条件的房屋交付舒琴，逾期应按照总房款以每日万分之五的标准计付违约金等。后舒琴依约向万业公司付清全部购房款。在合同补充协议中，万业公司与舒琴签订了迟延交楼违约金不超过总房款的5%的霸王条款。万业公司于2015年1月底通知舒琴收楼，因与约定交楼条件和标准不符，舒琴拒绝收楼。万业公司违反合同约定，未按时将符合合同约定及法定的交楼标准的房屋交付给舒琴，其违约行为给舒琴造成了极大的损失。故请求判令：1、万业公司向舒琴支付自2015年1月1日起，至万业公司取得涉案房屋《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》及永久用水用电证明的交楼条件后，书面通知舒琴收楼之日止的违约金，违约金以总房价款735680元为基数，按每日0.05%计算；2、万业公司承担本案诉讼费。2015年4月9日，舒琴增加诉讼请求：撤销舒琴与万业公司在《商品房买卖合同》补充协议中签订的关于违约按总房价5%的条款。
万业公司原审辩称：一、涉案项目因地质原因逾期交楼，属于不可抗力，逾期交楼的责任应当免责。二、涉案项目已经取得竣工验收备案表，且通电、通水、通气、通邮，符合交楼条件。三、逾期交楼的违约金约定过高，应当调整，应当按照南沙当时同等地段的租金予以计算。四、《商品房买卖合同》补充协议第18条是双方真实意思表示，应该履行，且舒琴提出的撤销申请已经超过1年的除斥期。综上所述，请求法院驳回舒琴的诉讼请求。
原审诉讼中，万业公司认为其于2015年3月31日符合交楼条件；舒琴提出万业公司于2015年4月10日符合交楼条件。
另万业公司提交2011年8月19日的《施工联系函》，记载在水泥搅拌桩施工过程中遇大面积孤石群，以证明讼争楼宇因地质原因属不可抗力导致延期交楼。
原审法院认为：舒琴与万业公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。万业公司未能按照合同约定的期限，将符合合同约定的房屋交付给舒琴使用，已构成违约，舒琴要求万业公司按合同约定的标准计付逾期交楼违约金合理，原审法院予以支持。舒琴与万业公司在合同中对违约金标准有明确约定，该约定标准属于合理范围，故万业公司以违约金标准过高为由要求予以调整没有依据，原审法院不予采纳。万业公司于2015年4月10日才具备永久用水，故万业公司提出在2015年3月31日已经符合交楼条件依据不足，原审法院不予采信。舒琴提出万业公司于2015年4月10日才符合交楼条件，故逾期交楼违约金计算至2015年4月12日止。合同补充协议约定万业公司向舒琴支付的违约金最高不超过总房款的5%，故对于舒琴诉讼请求中超过总房款5%部分的违约金，原审法院不予支持，即万业公司应向舒琴支付逾期交楼违约金36784元。双方在2013年9月28日已经签订了补充协议，舒琴未在一年内提出撤销补充协议中关于“违约金最高不超过总房款5%”的条款，其撤销权已经消灭，故对于舒琴要求撤销上述条款的请求，原审法院不予支持。另万业公司提出施工过程中出现地质问题的时间是在双方签订讼争的《商品房买卖合同》前，即万业公司在签订合同时已明知该问题的存在，故其以该地质问题属不可抗力为由要求不承担逾期交楼违约责任依据不足，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第（一）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，于2015年6月23日作出如下判决：一、万业公司应于判决发生法律效力之日起十日内向舒琴支付逾期交楼违约金36784元；二、驳回舒琴的其他诉讼请求。一审案件受理费89元，由广州市万业房地产开发有限公司负担。
判后，上诉人万业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：根据广州市房地产租赁管理所于2014年12月公布的2014南沙区相近地段商业房屋的租金标准（板头三街的租金为12元每平方米每月，南沙碧桂园的租金为25元每平方米每月），其损失也就是每月588元到1225元的租金损失。合同约定的违约金是舒琴的实际损失15倍至8倍之间，显然违约金约定过高。根据相关法律规定，违约金应予以适当减少，违约金不能超过租金损失的30%。故请求判令：1、依法撤销原审判决第一项，改判万业公司依据南沙区同等地段的租金标准（1225元／月）向舒琴支付延期交楼违约金4024元；2、一、二审诉讼费由舒琴承担。
被上诉人舒琴二审答辩称：同意一审判决。答辩如下：1、合同双方关于逾期交楼违约金标准的约定是双方的真实意思表示，并且通过补充协议约定违约金最高不超过总房款5%，是合法有效的；2、违约金既有补偿性又有惩罚性，本案违约金并未约定系逾期交楼给舒琴造成的租金损失。根据最高人民法院的司法解释，逾期交楼违约金按同地段租金标准计算适合于当事人对逾期交楼违约金无约定的情况，而本案双方已经有约定。请求驳回上诉，维持原判。
经审查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为逾期交楼违约金标准应否予以调整的问题。首先，根据双方合同约定，甲方如未能按本合同规定的期限交房的，逾期不超过90日的，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金，本合同继续履行；逾期超过90日后，乙方有权单方面解除合同，乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金等。而且，补充协议约定，甲方根据本协议约定向乙方支付的违约金，最高不超过总房款的5%。上述约定是双方的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定可知，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益损失，因此，在判断违约金高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。现万业公司认为其违约而造成舒琴的损失仅为实际损失即租金损失，缺乏法律依据，故对于万业公司主张违约金过高要求调整的主张，本院不予采纳。原审依据双方合同以及补充协议的约定判处万业公司向舒琴支付的违约金最高不超过总房款的5%，对于舒琴诉讼请求中超过总房款5%部分的违约金不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，万业公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费619元，由上诉人广州市万业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁淑敏
审 判 员 蔡粤海
代理审判员 曹佑平
二〇一五年十一月九日
书 记 员 谢 淳
徐毅敏