云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4962号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司昆明西山支行，营业场所：云南省昆明市西山区兴苑路高管支队办公楼附一楼。
负责人：王黎。
委托诉讼代理人：熊星，云南刘胡乐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江妮伲，云南刘胡乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷安武，男，汉族，1979年8月21日出生，住安徽省六安市裕安区。
委托诉讼代理人：张建国，民族法律服务所法律工作者。
上诉人中国建设银行股份有限公司昆明西山支行（以下简称建设银行）因与被上诉人殷安武储蓄存款合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初3590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建设银行上诉请求：1.撤销原审判决，驳回殷安武对建设银行的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由殷安武承担。事实和理由：1.本案是POS消费，虽然签购单上商户名称系“中国石油化工有限公司广东惠州石油分公司”，但因存在移动POS的情况，即该POS机虽然是用该广东商户营业执照申请，但实际上可在全国范围内移动使用，故不能说明刷卡地点在广东，故一审法院的推论不成立；2.密码外泄与款项被支取存在直接关系，其和卡片在取款时缺一不可，同等重要。密码因系持卡人设定并保管，发生外泄应由持卡人承担保管不善的责任；3.一审法院忽视了持卡人保管卡片这一基本事实，将“伪卡”的责任全部判给银行存在错误。
殷安武辩称，1.虽然殷安武没有上诉，但既然建设银行上诉，那么请求二审法院判决建设银行全额赔偿殷安武的损失；2.建设银行没有提交证据证明殷安武未妥善保管银行卡密码；3.殷安武将工资存入建设银行，建设银行就有妥善保管该资金的义务，不能损害客户的合法权利；4.银行卡由银行设计并发放给储蓄人，应当保证安全性和保密性，识别真伪的责任在银行。综上请求人民法院判令建设银行全额赔偿殷安武的全部被盗存款。
殷安武向一审法院起诉请求：1.由建设银行赔偿殷安武50000元及2014年10月20日至建设银行赔款之日止的存款利息；2.本案诉讼费由建设银行承担。
一审法院认定的事实：2011年12月24日，殷安武向建设银行申请办理开通了一张建设银行龙卡，预留了手机号码，还向建设银行申请开通了手机银行。2014年10月20日中午，殷安武的银行卡在昆明佳华广场ATM机有取款1000元的记录。18时20分左右，殷安武的手机收到跨行还款50000元的短信通知。2014年10月21日，殷安武携带银行卡到建设银行处查询，确认了50000元款项被转走。殷安武当天向昆明市公安局西山分局梁源派出所报案。2014年11月19日，殷安武又向惠州市公安局南坛派出所报案。2015年2月9日，惠州市公安局新村派出所向殷安武出具《报警回执》，表示已经登记受理殷安武的报案，如处理需要会主动和其取得联系。殷安武的50000元存款于2014年10月20日18时20分在广东惠州通过POS机刷卡转走，POS机签购单显示的特约商户为“中国石油化工有限公司广东惠州石油分公司”，签名不是“殷安武”。殷安武就银行卡进行过电话挂失但没有补办新卡，持续使用原有的银行卡，也未变更银行卡密码。
根据以上确认的事实，一审法院认为：《储蓄管理条例》第三条第一款规定，本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。2011年12月24日，殷安武向建设银行申请办理开通了建设银行龙卡，该银行借记卡虽非存折，但具有现金存取功能，殷安武、建设银行之间建立了合法有效的储蓄合同关系。2014年10月20日，殷安武账户中的50000元存款通过POS机刷卡转出，殷安武认为系被他人盗刷，建设银行应当承担赔偿责任；建设银行认为其没有违法、违规行为。现有证据不能证明殷安武银行卡被盗刷的事实，殷安武也没有证据证明妥善保管了密码，建设银行不应承担责任。因此本案的争议焦点在于建设银行是否对上述50000元款项被转出承担赔偿责任。2014年10月20日18时20分左右，殷安武账户内的50000元款项在广东惠州通过POS机刷卡转走。当天中午，该银行卡在昆明的ATM机上有过取款记录。ATM机的取款时间，殷安武陈述为中午12点左右，建设银行陈述是11时04分，具体时间虽有差异但没有根本性矛盾，表明取款时殷安武和银行卡均在昆明，人、卡并未分离。而2014年10月21日，殷安武持银行卡到建设银行处查询并在当天报案，并于2014年11月19日前往惠州再次报案。建设银行调取的POS机签购单中的持卡人签字也并非殷安武姓名。ATM机取款到POS机刷卡转账之间有6、7个小时的间隔，殷安武从昆明赶往惠州的可能性虽不能完全排除，但从殷安武第二天持卡查询并两次报案的事实来看，可能性极小。建设银行怀疑POS机刷卡是殷安武自行交易但没有提供任何证据，可以认定2014年10月20日18时20分发生的POS刷卡交易系案外人利用非法制作的银行卡所为。《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定，商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。建设银行作为从事储蓄业务的商业银行，应当保障殷安武账户内存款安全并负有向其支付存款的合同义务。案外人持非法的银行卡将殷安武账户内资金转走，建设银行的履行行为不符合储蓄合同的约定。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。建设银行通过发放银行卡和殷安武建立储蓄合同关系，银行卡是殷安武存取款及办理其他银行业务的权利凭证和交易工具，建设银行的安全保障义务范围自然包括其发放的银行卡。殷安武的存款被他人非法复制银行卡盗刷。建设银行发放的银行卡易于复制，伪卡难以被识别是银行卡本身的安全隐患，建设银行对伪卡交易造成的殷安武存款损失负有赔偿责任。建设银行认为，殷安武对银行卡密码没有尽到妥善保管的义务。殷安武认为，其没有出借银行卡也没有泄露银行卡密码。POS机刷卡交易需要银行卡和正确的银行卡密码两个要素才能完成，殷安武账户存款被盗刷的事实表明殷安武的银行卡密码已经泄露。虽然本案中殷安武的银行卡密码泄露途径不明，但银行卡密码由殷安武设置掌握，妥善保管银行卡密码是殷安武负有的合同义务。殷安武没有证据证明妥善保管了银行卡密码，应当承担相应的举证不能的不利诉讼后果。由于银行卡被复制，伪卡难以识别是伪卡交易得以实现的主要原因，建设银行作为金融机构亦负有完善相关安全措施的法律义务，因此本院酌情判处建设银行承担殷安武50000元存款本息损失中的70%，殷安武不能证明尽到妥善保管银行卡密码的合同义务，应自行承担30%的损失。判决：由建设银行于判决生效后十日内赔偿殷安武存款35000元及该款自2014年10月20日至款项支付之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息。
二审中，双方当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实也没有异议及补充。对于一审法院认定的事实，与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。
本院认为，对于建设银行上诉认为本案存在案涉移动POS机在昆明本地刷卡，并非被伪卡盗刷的意见。建设银行已经获得了刷卡POS机的详细信息，包括刷卡消费时的签字信息，那么建设银行应当提交证据证明其上述意见。现建设银行未提交证据予以证明，本院不予支持。建设银行作为设计并制作银行卡的一方，应当保证该银行卡的防伪性，以防银行卡被他人复制。建设银行对伪卡交易造成殷安武的损失负有赔偿责任，一审法院酌情判处建设银行承担70%的责任及赔偿相应的按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息符合本案实际，本院予以维持。殷安武要求二审法院判决建设银行全额赔偿其被盗刷的5万元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款的规定：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。该法第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。殷安武对原审判决并未提起上诉，视为其服判。本院在二审中审查的是建设银行上诉请求。故殷安武的请求没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，建设银行的上诉理由不成立，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，但原审法院遗漏判决驳回殷安武的其他诉讼请求，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款、第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初3590号民事判决；
二、由上诉人中国建设银行股份有限公司昆明西山支行于判决生效后十日内赔偿被上诉人殷安武存款35000元及该款自2014年10月20日至款项支付之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息；
三、驳回被上诉人殷安武的其他诉讼请求。
一审案件受理费1113元，减半收取，退还中国建设银行股份有限公司昆明西山支行556.5元，剩余556.5元由殷安武承担167元，中国建设银行股份有限公司昆明西山支行承担389.5元。二审案件受理费1113元，由中国建设银行股份有限公司昆明西山支行承担。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 刘 涛
审判员 冯 辉
审判员 朱吉文
二〇一六年十二月十四日
书记员 白游宇