上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民三（民）终字第1759号
上诉人（原审原告）张春芬。
委托代理人陈国院（系上诉人之夫）。
被上诉人（原审被告）上海鄂尔多斯羊绒制品有限公司。
法定代表人张奕龄，董事长。
委托代理人何俊，上海市三石律师事务所律师。
上诉人张春芬因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月22日受理后，依法组成合议庭于2013年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人张春芬及其委托代理人陈国院，被上诉人上海鄂尔多斯羊绒制品有限公司（以下简称“鄂尔多斯公司”）的委托代理人何俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，张春芬自2001年10月15日起进入上海百联百货经营有限公司上海市第一百货商店鄂尔多斯羊绒衫品牌专柜担任厂方派驻促销营业员。上海市第一百货商店于2013年4月3日出具“关于张春芬从业情况的说明”，内容为“根据我店厂方营业员登记信息显示，张春芬2001年10月15日2010年10月11日在我店鄂尔多斯羊绒衫品牌专柜担任厂方派驻促销营业员，工号为10168。根据我店供应商登记信息显示，鄂尔多斯专柜供应商代码为1963，2001年11月2003年9月期间，供应商名称为甲公司，2003年9月29日供应商名称修改为上海鄂尔多斯羊绒制品有限公司。”甲公司于1996年9月2日注册成立，并于2004年8月2日注销登记，法定代表人为王建斌，股东为乙公司和丙公司。
鄂尔多斯公司于2003年7月31日注册成立，股东为丁公司和甲。甲公司于2003年7月4日向工商行政部门书面表示“同意丁公司与甲共同出资成立上海鄂尔多斯羊绒制品有限公司，使用‘鄂尔多斯’名称。”
2003年9月1日起，张春芬与鄂尔多斯公司先后签订多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2011年5月1日至2012年4月30日。张春芬仍在上海市第一百货商店鄂尔多斯羊绒衫品牌专柜从事原工作。
2012年4月24日，张春芬等员工一起向鄂尔多斯公司书面提出解除劳动合同，理由是鄂尔多斯公司多次违反合同，并写明“至2012年4月27日终止”。张春芬最后工作至2012年4月27日，双方工资结算至2012年4月30日。
2012年12月10日，张春芬向上海市徐汇区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求鄂尔多斯公司：1.确认2001年10月15日至2003年8月31日双方存在劳动关系；2.补缴2001年10月至2003年8月社会保险费及2001年10月至2012年12月公积金；3.支付2001年10月15日至2012年4月27日法定休假日加班工资差额24，200元；4.支付2001年10月15日至2012年4月27日延时加班工资差额21，780元；5.支付2011年1月1日至12月31日未休年休假工资6，000元；6.支付解除劳动合同赔偿金12个月工资24，600元；7.支付2012年5月1日至12月25日延误退工经济损失11，600元。
2012年8月14日仲裁庭审结束当日，鄂尔多斯公司将劳动手册和退工单交给张春芬，张春芬表示入职日期不正确而拒收。鄂尔多斯公司出具的退工单载明“张春芬，女，自2003年9月1日进我单位工作，全日制，现于2012年4月30日合同终止”。
2013年2月6日，上海市徐汇区劳动人事仲裁委员会作出徐劳人仲（2012）办字第2571号裁决：一、确认2003年7月31日至8月31日双方存在劳动关系；二、鄂尔多斯公司应在裁决生效之日起七日内支付张春芬2003年7月31日至2012年4月27日法定休假日加班工资差额以及2008年6月1日至7月31日、2008年9月1日至2012年4月27日延时加班工资差额共计2，714.79元；三、鄂尔多斯公司应在上述期限内支付张春芬2011年1月1日至12月31日的未休年休假1天的折算工资196.84元；四、鄂尔多斯公司应在上述期限内支付张春芬2012年5月5日至8月13日延误退工经济损失2，829.68元；五、对张春芬的其他申诉请求不予支持。张春芬不服该裁决，遂诉至原审法院，要求鄂尔多斯公司：1.确认2001年10月15日至2003年8月31日双方存在劳动关系；2.补缴2001年10月至2003年8月社会保险费及2001年10月至2012年12月公积金；3.支付2001年10月15日至2012年4月27日延时加班工资13，183.10元；4.支付2001年10月15日至2012年4月27日法定休假日加班工资差额3，980元；5.支付2011年度未休年休假工资2，073.42元；6.支付2012年5月1日至12月25日延误退工损失11，600元；7.支付解除劳动合同经济补偿金24，055.68元。
原审另认定，张春芬在职期间做一休一，有排班表。鄂尔多斯公司对张春芬实行考勤。经上海市徐汇区劳动和社会保障局批复同意，鄂尔多斯公司营业员岗位2008年11月1日至2010年10月31日、2011年1月1日至2012年12月31日期间实行以季为周期综合计算工时工作制。
2010年8月17日至24日、2011年7月24日至31日，张春芬休年休假，并提交了年休假单。
鄂尔多斯公司每月20日以银行转账形式支付张春芬上月工资。2005年9月之前，张春芬每月基本工资为800元；2005年10月至2007年4月，张春芬基本工资为900元；2007年5月至2008年5月的基本工资为1，000元；2008年6月至2009年9月的基本工资为1，100元；2009年10月至2010年12月的基本工资为1，400元；2011年1月起，张春芬基本工资为1，600元。鄂尔多斯公司另向张春芬支付不固定数额的奖金和加班工资。
鄂尔多斯公司向张春芬每月发放工资单，工资单中有加班工资一栏，但未区分加班工资类别。张春芬提供了2008年6月至2012年3月部分工资单，显示鄂尔多斯公司已支付张春芬上述期间加班工资7，262元，包括延时加班工资和法定休假日加班工资。2011年度扣除加班工资之外张春芬平均每月工资为2，254.84元。张春芬离职前十二个月平均工资为2，186.88元。
原审庭审中，双方核对确认，2003年7月至2012年4月张春芬法定休假日加班47天，其中2003年7月至2005年9月期间10天，2005年10月至2007年4月期间9天，2007年5月至12月期间3天，2008年1月至5月期间4天，2008年6月至2009年9月期间6天，2009年10月至2010年12月期间5天，2011年1月至2012年4月期间10天。
双方一致确认，张春芬在职期间实行以季为周期综合计算工时工作制，2008年1月1日之前按照每季502小时计算延时加班时间，2008年1月1日之后按照每季500小时计算延时加班时间。经双方核对确认再结合张春芬提交的书面统计加班表，扣除法定休假日之外，张春芬2003年第三季度和第四季度工作天数分别为46天、42天，2004年每季度工作天数分别为44天、44天、46天、44天，2005年每季度工作天数分别为44天、44天、46天、42天，2006年每季度工作天数分别为43天、44天、46天、42天，2007年每季度工作天数分别为44天、44天、46天、44天，2008年每季度工作天数分别为43天、42天、46天、44天，2009年每季度工作天数分别为42天、45天、46天、45天，2010年每季度工作天数分别为43天、45天、42天、44天，2011年度每季度工作天数分别为42天、43天、41天、45天，2012年第一季度工作天数为43天。张春芬陈述，每天工作时间为9时15分至22时10分，包括1小时用餐时间，每天实际工作时间为11.92小时。鄂尔多斯公司在仲裁庭审中表示，张春芬工作时间为10时至22时，其中包括用餐时间40分钟；在本案庭审中又陈述，用餐时间为2小时。
原审认为，劳动关系自用工之日起建立，建立应以用人单位和劳动者达成合意为前提。建立劳动关系的主体必须符合法律的规定。无论是《中华人民共和国劳动法》还是《中华人民共和国劳动合同法》均明确规定，建立劳动关系的一方当事人必须是法律意义上的“用人单位”。鄂尔多斯公司于2003年7月31日注册成立，此时鄂尔多斯公司才正式具备了用工主体资格。张春芬也自述，2001年10月15日至2003年7月30日期间的用人单位为甲公司，该单位与鄂尔多斯公司系两个独立的法人，故张春芬要求确认2001年10月15日至2003年7月30日与鄂尔多斯公司存在劳动关系的诉讼请求，难以支持。仲裁裁决已经确认2003年7月31日至8月31日双方存在劳动关系，鄂尔多斯公司未对此提起诉讼，视为服从。
张春芬在职期间做一休一。庭审中，双方均确认张春芬在职期间实行以季为周期综合计算工时工作制，2008年1月1日之前按照每季502小时计算延时加班时间，2008年1月1日之后按照每季500小时计算延时加班时间。双方对此的意见，不违反法律规定，予以准许。关于张春芬每天的用餐时间，鄂尔多斯公司在仲裁庭审中和本案庭审中作了不同的表述，且均未提供有效证据加以证明，故不予采纳。原审法院采纳张春芬的陈述，推定张春芬每天用餐时间为1小时。关于张春芬每天上下班时间的争议，双方对此亦陈述不一，但鄂尔多斯公司作为用人单位，负有管理责任，其未提供该方面的证据，导致应该能够通过举证查明的事实无法查清，鄂尔多斯公司应承担不利的法律后果，故原审法院采信张春芬的陈述，推定扣除用餐时间1小时后张春芬每天工作时间为11.92小时。张春芬提供的2008年6月至2012年3月部分工资单显示鄂尔多斯公司已支付张春芬上述期间加班工资7，262元，包括延时加班工资和法定休假日加班工资。鄂尔多斯公司未提供其他时间段的工资明细，应承担不利后果。经核算，鄂尔多斯公司应支付张春芬2003年7月31日至2012年4月27日加班工资差额7，264.16元。
《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。张春芬自2001年10月15日起参加工作，至2010年12月31日累计工作未满10年，故2011年度年休假为5天。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。由此可见，跨年度休年休假必须是用人单位和劳动者协商一致。而张春芬于2011年7月24日至31日休年休假并提交了年休假单，张春芬未提供有效证据证明已与鄂尔多斯公司达成跨年度休年休假的一致意见，故认定该期间的年休假系2011年度的。结合张春芬做一休一的工作性质，张春芬休了4天年休假。鄂尔多斯公司应支付剩余1日未休年休假工资207.34元（2，254.84元÷21.75天×1天×200%）。
张春芬在仲裁时主张违法解除劳动合同赔偿金，在本案诉讼时主张解除劳动合同经济补偿金，由于赔偿金和经济补偿金均系解除劳动合同的法律后果，故为避免诉累，一并处理。用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社会保险费系用人单位的法定义务。用人单位和劳动者均应遵循诚实信用原则行使权利和履行义务。用人单位因主观恶意而未及时足额支付劳动报酬或未缴纳社会保险费，劳动者据此解除劳动合同，用人单位方须支付经济补偿金。从本案查明的事实，鄂尔多斯公司已经支付张春芬2012年3月工资。由于双方关于张春芬的工作时间存在争议，从而导致在张春芬是否存在延时加班问题上有不同认识，而鄂尔多斯公司按照基本工资除以15天再乘以200%计算方式向张春芬支付法定休假日加班工资，系认识不同，均难以认定鄂尔多斯公司存在主观恶意。故张春芬要求鄂尔多斯公司支付解除劳动合同经济补偿金24，055.68元的诉讼请求，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。双方劳动合同于2012年4月27日解除，鄂尔多斯公司于2012年8月14日将劳动手册及退工单返还张春芬，但张春芬以入职时间有误而拒收，故鄂尔多斯公司应自劳动关系解除的第十六日起即自2012年5月13日起按照失业保险金标准赔偿张春芬延误退工损失至2012年8月13日。但由于鄂尔多斯公司服从仲裁的该项裁决，故鄂尔多斯公司应赔偿张春芬2012年5月5日至8月13日延误退工损失2，829.68元。张春芬主张延误退工损失标准为最低工资标准1，450元，缺乏依据，不予采纳。张春芬要求鄂尔多斯公司赔偿2012年5月1日至4日及2012年8月14日至12月25日延误退工损失的诉讼请求，不予支持。社会保险费与公积金缴纳与否的争议，不属于法院受案范围，张春芬要求鄂尔多斯公司补缴2001年10月至2003年8月社会保险费及2001年10月至2012年12月公积金的诉讼请求，不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，原审法院于二一三年九月十一日作出判决：一、确认2003年7月31日至8月31日张春芬、上海鄂尔多斯羊绒制品有限公司存在劳动关系；二、上海鄂尔多斯羊绒制品有限公司于判决生效之日起七日内支付张春芬2003年7月31日至2012年4月27日加班工资差额7，264.16元；三、上海鄂尔多斯羊绒制品有限公司于判决生效之日起七日内支付张春芬2011年度未休年休假工资207.34元；四、上海鄂尔多斯羊绒制品有限公司于判决生效之日起七日内赔偿张春芬2012年5月5日至8月13日延误退工损失2，829.68元；五、驳回张春芬的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，张春芬不服，上诉于本院，上诉称：首先，其在职期间从未变动过工作场所、工作岗位，故其要求确认2001年10月15日至2003年8月31日期间双方存在劳动关系；其次，2001年10月15日至2012年4月27日延时加班工资及法定休假日加班工资差额的计算基数应以1，620元作为标准；第三，其自2001年10月15日起至2011年累计工作已满10年，故其2011年度年休假应为10天；第四，鄂尔多斯公司一直未为其办理退工手续，影响其享受失业保险和再就业，鄂尔多斯公司应按照最低工资标准1，450元支付其延误退工损失；第五，由于鄂尔多斯公司多次存在延误支付工资、克扣加班工资及随意更改劳动合同，其行为不仅违反劳动合同的约定，也违反了劳动合同法的相关规定，故其于2012年4月24日向鄂尔多斯公司提交了解除劳动合同书，为此，鄂尔多斯公司应支付其解除劳动合同经济补偿金。综上所述，其要求撤销原审判决，并依法改判：1.确认2001年10月15日至2003年8月31日双方存在劳动关系；2.支付2001年10月15日至2012年4月27日延时加班工资13，183.10元；3.支付2001年10月15日至2012年4月27日法定休假日加班工资差额3，980元；4.支付2011年度未休年休假工资2，073.42元；5.支付2012年5月1日至12月25日延误退工损失11，600元；6.支付解除劳动合同经济补偿金24，055.68元。
被上诉人鄂尔多斯公司答辩称，第一、张春芬于2003年9月1日入职其公司，故2001年10月至2003年8月期间，双方不存在劳动关系；第二、原审中双方对于张春芬的平时延时、法定节假日的加班时间、加班费基数均作了确认，其公司对原审认定的加班工资表示服从；第三、其公司已与张春芬结清了年休假工资；第四、其公司已于2012年5月7日为张春芬办理了退工手续，但张春芬一直不来拿；第五、其公司从未恶意迟延支付张春芬工资，至于加班费问题，双方只是认识上存在误差。因此，其公司无需支付张春芬解除劳动合同经济补偿金。综上所述，原审法院的判决正确，请求驳回张春芬的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实无误，依法予以确认。
本院认为，根据查明的事实，鄂尔多斯公司于2003年7月31日注册成立，自当日起鄂尔多斯公司才具备用工主体资格。虽张春芬陈述，2001年10月15日至2003年7月30日期间的用人单位为甲公司，但该单位与鄂尔多斯公司系两个独立的法人，故原审法院根据鄂尔多斯公司工商登记成立的日期确认双方自2003年7月31日起至8月31日双方存在劳动关系并无不当。现张春芬要求确认2001年10月15日至2003年7月30日期间与鄂尔多斯公司存在劳动关系以及2001年10月15日至2003年7月30日期间的延时加班工资、法定休假日加班工资差额之请求，缺乏依据，本院难以支持。
关于加班工资。根据张春芬提供的2008年6月至2012年3月部分工资单显示，鄂尔多斯公司已支付张春芬上述期间加班工资（包括延时加班工资和法定休假日加班工资7，262元）。经核算，原审法院判决鄂尔多斯公司支付张春芬2003年7月31日至2012年4月27日加班工资差额7，264.16元并无不妥。张春芬主张2003年7月31日至2010年12月31日延时加班工资及法定休假日加班工资差额的计算基数按1，620元为标准，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于2011年度未休年休假工资。张春芬自2001年10月15日起参加工作，至2010年12月31日累计工作未满10年，故张春芬2011年度年休假为5天。张春芬于2011年7月24日至31日休年休假并提交了年休假单，故原审法院认定该期间的年休假为2011年度并无不当。经查实，张春芬休了4天年休假，鄂尔多斯公司还应支付张春芬1天未休年休假工资207.34元。现张春芬要求鄂尔多斯公司支付2011年度未休年休假工资2，073.42元的请求，依据不足，本院不予支持。
关于延误退工损失。根据查明的事实，双方劳动合同于2012年4月27日解除，鄂尔多斯公司于2012年8月14日才将劳动手册及退工单返还张春芬，但张春芬以入职时间有误而拒收。因此，根据法律规定，鄂尔多斯公司应自劳动关系解除的第十六日起按照失业保险金标准赔偿张春芬延误退工损失。现原审法院判决鄂尔多斯公司赔偿张春芬2012年5月5日至8月13日延误退工损失2，829.68元并无不当。张春芬要求按最低工资标准1，450元支付其2012年5月1日至12月25日延误退工损失，缺乏依据，本院不予支持。
关于解除劳动合同经济补偿金。鄂尔多斯公司已支付张春芬2012年3月工资。因双方关于张春芬的工作时间存在争议，从而导致在张春芬是否存在延时加班问题上有不同认识，故难以认定鄂尔多斯公司存在主观恶意。因此，张春芬要求鄂尔多斯公司支付解除劳动合同经济补偿金24，055.68元的请求，本院不予支持。综上所述，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张春芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 婕
代理审判员 周 寅
代理审判员 缪 欢
二〇一四年二月十四日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……