浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第738号
上诉人（原审被告）：翁云志。
委托代理人：柯展。
被上诉人（原审原告）：环宇集团有限公司。
法定代表人：王迅行。
委托代理人：董春雷。
原审被告：翁云武。
上诉人翁云志为与被上诉人环宇集团有限公司（以下简称环宇公司）、原审被告翁云武买卖合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2012）温乐商初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月19日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员易景寿、王俊参加评议的合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，两被告系兄弟关系。2010年被告翁云志与原告签订销售协议书，成为原告的经销商。2010年8月22日，被告翁云志将其所有的坐落在乐清市隔河北路10弄6号的房屋（权证号：010f427**）抵押给原告，作为支付货款的担保，抵押期限为2010年8月22日至2012年8月21日，并依法办理了抵押登记手续。2010年11月23日，被告翁云武与原告签署了一份补充协议，翁云武在署名同时代签了翁云志的名字。2011年9月5日，被告翁云武在原告与被告翁云志的对账单上代签翁云志的名字并注明系其代签。该对账单上注明了被告翁云志截止2011年7月31日止尚欠原告货款2272916.95元，并约定若逾期支付将按月利率8‰收取违约金。之后，被告陆续归还了部分货款并退回部分货物，尚欠1411970.97元货款至今未付。
原告环宇公司起诉称：原告系生产电器产品的专业企业，两被告系兄弟关系，一起经营电器生意，2010年被告与原告签订销售协议书，成为原告经销商。后被告翁云志于2010年8月22日将自己位于乐清市乐成镇隔河北路10弄6号的房屋抵押给原告，作为支付货款的担保，抵押额为160万元，抵押期限为2010年8月22日至2012年8月21日，并在乐清市房产管理局办理了相关抵押登记手续。2011年9月5日，双方经结算，截止到2011年7月31日，两被告尚欠货款2272916.95元，为明确双方债权债务关系，被告翁云武以被告翁云志名义在对账单上签字确认，对账单上约定，若被告逾期按月利率8‰收取违约金。签收对账单后，两被告退回部分货物并支付了部分货款，仍欠原告1411970.97元。现该款经原告催讨无果，现起诉法院要求判令：一、被告翁云志、翁云武共同支付原告货款1411970.97元并承担利息损失（自2012年5月14日起按月利率8‰计算至判决确定履行之日止）；二、如被告未能偿还上述货款及利息损失，则拍卖、变卖被告翁云志所有的房产（010f42774），所得价款由原告优先受偿。三、本案诉讼费由被告负担。
被告翁云志、翁云武在庭审中口头答辩称，一、原告诉请不能成立，也没有事实依据，应予以驳回。两被告没有和原告签订共同经营合同，也没有向原告共同进货。二、原告诉称两被告与原告结算确认货款并非事实。被告翁云志没有与原告对账，本案的对账是被告翁云武与原告结算的，另外，原告也没有证据证明已履行完毕货物的交付。三、原告提出的诉讼请求二不能作为诉讼请求出现，该请求应该在执行程序中提出。
原审法院认为，本案争议的焦点在于被告翁云武代其弟翁云志与原告签署的《补充协议》和对账单是否有效。原告认为，两被告系合伙经营，因此被告翁云武的签字产生的法律后果由合伙人共同承担。两被告认为，两被告独立与原告发生业务往来，翁云武代签的行为并未得到授权，属无效行为。原审法院认为，原告未能提供证据证明两被告合伙经营的事实，依法承担举证不能的法律后果，两被告亦未能提供证据证明两被告独立与原告经营的事实，同样承担举证不能的法律后果。结合本案事实，被告翁云志虽然未在《补充协议》和对账单签字确认，但其兄即被告翁云武代其签署的行为构成合同法中的表见代理，其产生的法律后果应由被告翁云志承担，被告翁云武作为代理人不承担法律责任。综上所述，原告与被告翁云志签订的《2010销售协议书》、《补充协议》及对账单，双方意思表示真实，内容未违反我国法律、法规强制性的规定，应认定合法有效。被告翁云志应履行支付货款并按月利率8‰支付违约金的合同义务。另外，被告翁云志自愿将其房产抵押给原告，作为支付原告货款的担保，原告已经在抵押期限内向该院主张权利，被告应按约承担保证责任。原告的诉讼请求，该院予以部分支持。两被告的辩称，依据不足，该院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告翁云志应支付原告环宇集团有限公司货款1411970.97元及违约金（自2012年5月14日起以1411970.97元为基数按月利率8‰计算至判决确定履行之日止）；款限本判决生效后十日内交该院民二庭转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、如被告翁云志未能履行上述第一项义务，则原告有权申请拍卖、变卖被告翁云志所有的坐落在乐清市乐成镇隔河北路10弄6号的一处房产（权证号：010f427**），所得价款由原告优先受偿。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费17510元，由原告负担2510元，由被告翁云志负担15000元。
宣判后，上诉人翁云志不服上述民事判决，上诉称：一、原审法院认定翁云武代上诉人与环宇公司签订《补充协议》及对账单构成表见代理错误，缺乏事实依据与法律基础。首先，被上诉人环宇公司和翁云武签订的《补充协议》性质属于对上诉人和被上诉人环宇公司于2010年8月签订的销售合同的补充。如果需要对该协议进行补充约定，则必须和合同相对人，即上诉人进行充分协商从而确定协议内容，并且《补充协议》作为原合同的补充依法应当由原合同相对方，即本案上诉人翁云志本人签订。同时，对账单作为对原销售合同履行状况的核对结算凭证，有着更高的严谨性和规范性要求，对于最关键的货款金额确认主体必须是合同相对方。现原审法院确认上诉人没有在《补充协议》和对账单签署任何文字的情况下，却断然直接确认《补充协议》和对账单有效成立，缺乏必要事实依据。其次，本案中，如果适用《合同法》第49条对上诉人追责，则被上诉人环宇公司必须说明自己相信存在代理权的充分理由，否则在缺乏必要前置条件的情况下，不能认定表见代理成立。原审中，被上诉人环宇公司没有提交任何有关翁云武获得过上诉人授权，进行代为签订文件合同活动的委托证明，可见环宇公司无法说明认定翁云武代为前置行为的基本理由，而且环宇公司从起诉到庭审均要求上诉人和翁云武作为共同经营行为承担责任，并非代理行为。另外，上诉人在原审中已经提供证据证明与翁云武作为完全独立的民事主体分别和环宇公司发生业务往来，而翁云武庭审中已经表示在未取得上诉人同意的情况下擅自代上诉人签的字。因此，环宇公司无法证实代理关系存在前提条件，原判认定表见代理是适用法律错误。二、被上诉人环宇公司除对账单之外没有提供任何证据证实双方已经结算的事实，应依法承担举证不能的法律后果。买卖合同中出卖人最基础的合同义务就是必须交付买受人所需货物。原审过程中，被上诉人环宇公司没有向法院提交证据证实其已经切实履行了交付货物的法定义务，甚至起诉状中也只是说上诉人与其签订销售合同，办理抵押手续，但对于是否真正发生合同往来，只字未提。被上诉人环宇公司一直强调双方之前的履行合同过程已经由对账单确认，但该份所谓的对账凭证在尚未确认为翁云武前置效力的前提下，不具备合法性，最起码尚存争议，更加需要通过证据证明已经妥善交付相应金额货物确认诉称事实。综上，被上诉人环宇公司要求上诉人承担付款义务必须依法举证说明两个关键前提，有依据证实代理关系成立以及已经履行交付货物义务完毕，由此才能追究上诉人相关法律责任。环宇公司一直无法依法完成上述事实的举证责任，原审却径直判决认定存在表见代理并要求上诉人承担代理后果，完全违背与被上诉人环宇公司对事实的认可，缺乏必要证据和法律支持，不能成立，恳请二审法院依照有关法律法规撤销原判，改判驳回环宇公司的诉讼请求。
被上诉人环宇公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。一、原审法院依据翁云武代为翁云志签订的补充协议及对账单，及他们之间系兄弟关系，和翁云武在本案中接收货物等行为，这些表象可以使我方相信被上诉人具有代理权，翁云武的行为在本案中能够构成表见代理关系。原审法院对此认定表见代理是正确的。二、一审中上诉人要求我方提供发货的依据，但是根据双方的合同，及被上诉人与翁云武形成的对账单，有几个对双方的债权债务关系进行了确定，翁云武代翁云志在对账单上签字，就是对发货及欠款的事实进行确认，我方无须提供发货的依据。
在二审期间，上诉人翁云志向本院提供二份证据，证据一，中国农业银行5万元汇款凭证，转出方翁云志，转让方林德华，拟证明翁云志于2011年9月26日通过银行转账方式向被上诉人公司支付货款5万元的事实。证据二，38份退货清单，拟证明被上诉人在接受翁云志退货时采用折扣比例不同于合同约定比例，导致少算部分退还货款的事实。被上诉人质证意见为，该证据一、证据二均不是新证据，不予质证。本院认为，上诉人翁云志提供的农业银行汇款凭证和退货清单，均在一审庭审结束之前形成或获取，依照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干﹥》第四十一条规定，这二份材料不属于二审的新证据，本院不予确认。同时，在二审中，环宇公司明确在一审中自认的退货款780068.68元是以产品目录价34%计算。对此，上诉人翁云志无异议。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，2011年底，翁云志、翁云武将部分货物退给环宇公司时，环宇公司以产品目录价34%折扣率计算退货款，合计退货780068.68元。
本院认为，本案二审双方争议焦点为，（一）翁云武的行为是否构成表见代理的问题；（二）上诉人翁云志将货物退还给被上诉人公司结算时折扣率是多少的问题。本院就此评析如下：关于问题一，双方于2010年签订销售协议书上经营方虽为翁云志，并由翁云志在该销售协议上签字，在签订补充协议时，该补充协议的经营方一栏上由翁云志兄弟翁云武签名，并签上翁云志名字。在双方实际交易中，翁云志将自己坐落在乐成镇隔河北路10弄6号房屋做抵押，取得上诉人公司220万元信用额度，被上诉人公司向翁云志发货，同时翁云志以自己名义向被上诉人公司退货。2011年翁云武又代为翁云志与被上诉人公司进行对账，并在对账单上以翁云志名义代为签字。上述翁云武的行为使相对人被上诉人环宇公司完全有理由相信翁云武有权代理其兄弟翁云志行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，翁云武行为已构成表见代理，该代理行为有效。关于问题二，2010年销售协议书第20页特别注明“开单直接下浮45%”，对此，双方一致理解为翁云志进货时以环宇公司产品目录价的55%计算货款，且实际中也如此执行。该销售协议第八条系退、换货政策规定，其中一项约定“滞销产品12-18个月换货扣除比例为10%”。上诉人翁云志认为，进货时以目录价55%，退货时又扣除10%计算，那么退货折扣率应是45%，不是退货单上注明的折扣率34%。本院认为，上诉人进货时价格是产品目录价55%折扣，双方无争议。销售协议第八条规定是退、换货内容，其处理方法一栏中基本上注明为换货，若未注明为换货的，即在相应备注栏中注明禁止退货。因此，在该退、换货政策规定的“退货原因为滞销产品12-18个月，换货扣除比例是10%”，应视为包含12-18个月退货扣除比例也是10%。在本案中，上诉人翁云志于2011年12月14日将部分货物退还给环宇公司时，环宇公司开具的退货清单以折扣率34%计算退货款，显然不符合销售协议约定的12-18个月退货的折扣率为45%。一审法院以环宇公司诉称的折扣率34%计算退货780068.68元明显不当，少算了退货款252375.16元，二审予以纠正。综上所述，原审法院判决原则上正确，应予以支持，但在处理退货款时少算了252375.16元，应在本案所欠货款中予以扣除。上诉人翁云志诉称退货款应以45%折扣率计算符合双方约定，应予以支持。据此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）的规定，判决如下：
一、维持浙江省乐清市人民法院（2012）温乐商初字第393号民事判决第二、三项以及受理费部分；
二、撤销浙江省乐清市人民法院（2012）温乐商初字第393号民事判决第一项；
三、上诉人翁云志应支付被上诉人环宇集团有限公司货款1159595.81元及违约金（自2012年5月14日起以1159595.81元为基数按月利率8‰计算至判决确定履行之日止）；款限本判决生效后十日内交原审法院民二庭转付。
本案二审受理费17510元，由上诉人翁云志负担元14381元，被上诉人环宇集团有限公司负担3129元。
本判决为终审判决。
审判长 潘林华
审判员 易景寿
审判员 王 俊
二〇一三年七月二十二日
书记员 吕月仙