浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙09民终609号
上诉人（原审原告、被告）：舟山市定海区岑港街道社区卫生服务中心，住所地舟山市定海区岑港街道新司***号。
法定代表人：毛凯，该中心主任。
委托诉讼代理人：夏研宇，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：陶学君，女，1973年10月10日出生，汉族，住舟山市定海区。
委托诉讼代理人：黄央华（陶学君的丈夫），男，1970年5月15日出生，住舟山市定海区。
委托诉讼代理人：毛宝伦，北京大成（舟山）律师事务所律师。
上诉人舟山市定海区岑港街道社区卫生服务中心（以下简称岑港卫生中心）因与被上诉人陶学君劳动合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初3043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
岑港卫生中心上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需向陶学君支付违法解除劳动合同的赔偿金106590元。事实与理由：1.上诉人的规章制度虽未明确规定打架为严重违纪行为，但陶学君的行为已违反基本劳动纪律和职业道德，上诉人及其上级主管部门作出的两次通报不存在重复处理，且陶学君提供的疾病证明书不能排除虚假病假的可能，故一审判决认定上诉人违法解除劳动关系错误。2.一审判决对陶学君2015年5月至2016年4月期间的应得工资计算错误：（1）应扣除的夜餐费数额错误，应为2010元而非1670元；（2）未扣除2015年6月发放的150元儿童节费用；（3）未扣除2015年5月发放的一季度绩效工资2781元。
陶学君辩称，1.一审认定上诉人单方解除劳动合同违法是正确的。首先，上诉人未规定员工之间争吵经通报批评后，不服从院方处理或消极怠工其可以解除劳动合同，故其单方解除劳动合同缺乏制度依据。其次，陶学君与同事的争执并未严重违反用人单位规章制度，其病休期间均办理了正常的请假手续，不存在消极怠工。再次，上诉人单方解除劳动合同是对同一事项的第三次处理，严重侵犯了陶学君的合法权益。上诉人单方决定解除劳动合同，未将解除理由事先通知工会，违反法定程序。2.一审对陶学君夜餐费的认定正确。关于2015年6月发放的150元儿童节费用及2015年5月发放的一季度绩效工资2781元，同意在其应得工资中扣除。
岑港卫生中心向一审法院起诉请求：判决其无需向陶学君支付违法解除劳动合同的经济赔偿金79178.66元。
陶学君向一审法院起诉请求：判决岑港卫生中心向陶学君支付违法解除劳动合同的经济赔偿金268000元以及六个月的医疗补助金40200元。
一审法院认定事实：陶学君于1997年进入岑港卫生中心工作，2004年8月离开岑港卫生中心。2006年7月1日，陶学君回到岑港卫生中心从事护士工作，双方于同日签订了期限为2006年7月1日至2007年6月30日的劳动合同；2007年5月21日，双方签订了期限为2007年5月1日至2008年4月30日的劳动合同；2008年7月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。2016年4月25日上午8时左右，陶学君在岑港卫生中心大厅与同事发生争执。后岑港卫生中心对陶学君作出通报批评和扣罚绩效300元的处理。2016年9月，定海区卫生与计划生育工作委员会发布《关于对岑港中心卫生院两起事件处理情况的通报》，对陶学君作出责令书面检讨、扣发绩效考核奖2000元的处理。2017年3月28日，岑港卫生中心以陶学君严重违反用人单位规章制度为由解除了与陶学君的劳动合同。后陶学君向舟山市定海区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，1.要求确认被申请人（即岑港卫生中心）单方与申请人（即陶学君）解除劳动合同的行为违法；2.要求被申请人支付2008年1月1日至2017年3月30日违法解除劳动合同的赔偿金127300元；3.要求被申请人支付1991年1月1日至2007年12月31日解除劳动合同的经济补偿金70350元；4.要求被申请人支付六个月的医疗补助金40200元；5.要求被申请人支付额外的经济补偿金55275元。该委于2017年7月27日作出仲裁裁决：1.被申请人应当自裁决书生效之日起五日内支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金79178.66元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。
对双方有争议的事实，认定如下：一、岑港卫生中心单方解除与陶学君的劳动合同是否合法。首先，双方提供的《解除劳动合同通知书》载明，岑港卫生中心解除劳动合同的理由为陶学君与同事争执并将其推倒和处理后消极怠工的行为“严重违反用人单位的规章制度”。用人单位以劳动者“严重违反用人单位规章制度”为由单方解除劳动合同，必须具备两个条件：1.制度依据，即用人单位必须有合法有效的规章制度。岑港卫生中心明确陈述“无明确规定打架系严重违纪行为的规章制度”，其以上述理由解除与陶学君的劳动合同，缺乏制度依据。2.事实依据，即劳动者有足以解除劳动合同的严重违规行为。岑港卫生中心主张陶学君与同事争执并将其推倒、谩骂造成极坏影响以及消极怠工。关于争执事件，除了双方提供的《通报公示》和《关于对岑港中心卫生院两起事件处理情况的通报》中有“发生激烈争吵”和“陶学君将周翔拉倒在地并大声谩骂”的文字描述外，无其他的证据证明陶学君与同事争执一事造成了严重的后果。相反，从上述两则通报可见，岑港卫生中心对陶学君的处理为院内通报批评和扣罚300元，其上级主管部门对陶学君的处理为扣发绩效考核奖2000元。当时，两者均不认为陶学君与同事的争执事件达到了足以让用人单位作出单方解除劳动合同处理的严重程度。且岑港卫生中心及其上级主管部门已对上述事件作出了处理，事隔数月再次以同一事由作出解除劳动合同的处理，实属不妥。关于消极怠工，陶学君提供的病历资料和医院出具的病休证明可证明其在2016年5月23日至劳动合同解除期间就医治疗的事实以及病休的合理性，且岑港卫生中心亦承认收到陶学君提交的病休证明并向其发放病休工资，法院由此确认岑港卫生中心关于陶学君在上述期间消极怠工的主张，不成立。岑港卫生中心单方解除劳动合同缺乏事实依据。其次，岑港卫生中心在向法院起诉时称陶学君的行为违反基本劳动纪律和职业道德，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定，用人单位可解除劳动合同。法院认为，对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应围绕用人单位在解除劳动合同时所提出的理由，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，不应纳入审查范围。岑港卫生中心向陶学君发放的《解除劳动合同通知书》并未载明解除劳动合同的理由为陶学君存在《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定的“严重违反劳动纪律”情形，故岑港卫生中心的该主张不成立。综上，确认岑港卫生中心单方解除与陶学君劳动合同的行为违法。二、陶学君在岑港卫生中心的工作年限。双方确认陶学君于1997年进入岑港卫生中心工作，于2004年8月离开后，又于2006年7月进入。陶学君主张2004年8月至2006年7月期间其在定海区疾控中心工作系服从岑港卫生中心上级主管部门的工作调动，但未提供证据予以佐证，对陶学君的该主张不予采信，确认陶学君在岑港卫生中心的工作年限自2006年7月起算至2017年3月，为10年8个月。三、2015年5月至2016年4月期间陶学君的应得工资。陶学君主张其月平均工资为6700元，未提供证据予以佐证，不予采信。双方确认岑港卫生中心在上述期间共向陶学君发放了58431.79元，对照陶学君提供的工资卡明细，对该节事实予以确认。根据岑港卫生中心提供的工资发放表，确认两节事实：其一，岑港卫生中心代扣了陶学君上述期间的公积金、养老保险费、失业保险费和重大医疗救助金共计8334.21元。其二，上述发放的款项中包含夜餐费1670元、伙食补贴1584元、高温补贴320元、绩效工资4000元、2013年10月至2015年6月的绩效工资2100元、2015年年终奖10415元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，月工资包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，岑港卫生中心主张陶学君的工资标准应扣除高温补贴320元和综合绩效工资4000元，不成立。根据《关于工资总额组成的规定》的规定，餐费不属于工资，故岑港卫生中心主张陶学君的工资标准应扣除夜餐费1670元和伙食补贴1584元，可予确认。岑港卫生中心主张其于2015年7月向陶学君发放的2100元系2013年10月至2015年6月的绩效工资，应扣除2013年10月至2015年4月期间的绩效工资1900元，可予确认。岑港卫生中心主张其于2016年1月向陶学君发放的10415元系2015年度的年终奖，应扣除2015年1月至4月部分3472元，可予确认。综上，陶学君2015年5月至2016年4月期间的应得工资为58140元（58431.79元+8334.21元-1670元-1584元-1900元-3472元）。
一审法院认为，岑港卫生中心违法解除与陶学君的劳动合同，应向陶学君支付赔偿金。陶学君在岑港卫生中心的工作年限为10年8个月，赔偿金为其11个月工资的二倍。月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均应得工资，应理解为劳动合同解除前劳动者正常工作状态下十二个月的平均应得工资，不包括医疗期等非正常工作时间。因2016年5月至2017年3月，陶学君处病休状态。赔偿金应按2015年5月至2016年4月期间的月平均应得工资4845元计算。岑港卫生中心要求按2016年3月至2017年2月的平均工资计算赔偿金的主张，不成立，其应向陶学君支付违法解除劳动合同的赔偿金106590元。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月的医疗补助费。陶学君患病后的劳动能力未经劳动鉴定委员会确认，岑港卫生中心解除劳动合同的理由亦非“不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作”。陶学君要求岑港卫生中心支付医疗补助费的诉讼请求，难以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，判决：一、驳回岑港卫生中心的诉讼请求；二、岑港卫生中心于判决生效之日向陶学君支付违法解除劳动合同的赔偿金106590元；三、驳回陶学君要求岑港卫生中心支付医疗补助费的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷，双方争议的焦点在于：一、岑港卫生中心单方解除劳动合同是否合法；二、2015年5月至2016年4月陶学君的应得工资如何计算。
关于争点一，岑港卫生中心主张其单方解除劳动合同合法，依据有二：一是陶学君上班期间与同事发生争执的行为违反基本劳动纪律和职业道德；二是陶学君消极怠工。对此分别认定如下：1.根据岑港卫生中心出具的《解除劳动合同书》，其单方解除劳动合同时，并未将陶学君与同事发生争议违反劳动纪律和职业道德作为理由，故一审法院以该事项并非岑港卫生中心解除劳动合同的理由而不予审查，并无不当。2.本案双方均认可2016年5月23日至劳动合同解除期间，陶学君向岑港卫生中心办理了病假手续，岑港卫生中心向陶学君发放了病休工资。现岑港卫生中心主张陶学君以病假为名消极怠工，但未提供证据，其该项主张亦不能成立。综上，岑港卫生中心及其上级主管部门就同一事件已两次对陶学君进行通报、处罚，事隔数月后再以同一事由解除劳动合同，违反了一事不再罚原则，一审认定岑港卫生中心违法解除劳动合同，并无不当。
关于争点二，关于2015年5月至2016年4月期间陶学君的夜餐费数额，上诉人主张为2010元。经查，该段时间陶学君的夜餐费为1670元而非2010元，一审对该项费用的认定正确，本院予以确认。关于岑港卫生中心2015年5月发放的当年一季度绩效工资2781元及2015年6月发放的儿童节费用150元，陶学君同意在其应得工资中扣除，系对其诉讼权利的处分，本院予以准许。据此认定2015年5月至2016年4月陶学君的应得工资为55209元（58140元-2781元-150元），月平均应得工资为4601元，由此计算其赔偿金为101222元（4601元/月*11月*2）。
综上所述，岑港卫生中心的上诉请求不能成立，本院予以驳回；本院基于陶学君的自认，对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初3043号民事判决第一、三项；
二、变更浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初3043号民事判决第二项为：舟山市定海区岑港街道社区卫生服务中心于本判决生效之日起十日内向陶学君支付违法解除劳动合同的赔偿金101222元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费已由一审法院免收；二审案件受理费10元，由上诉人舟山市定海区岑港街道社区卫生服务中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 佑
审 判 员 方 燕
审 判 员 张秀梅
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 王丽民
代书记员 牟 聪
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