湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民终字第00594号
上诉人（原审原告）：田见稠，男，汉族，1940年10月10日出生。
委托代理人：田红星，系田见稠之子。
委托代理人：吴金天，湖北齐安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张兵，男，汉族，1980年4月27日出生。
被上诉人（原审被告）：张莹，女，汉族，1981年2月15日出生。
被上诉人的共同委托代理人：王建瑞、张建兵，湖北今天律师事务所律师。
原审第三人：湖北省教育厅，住所地武汉市武昌区洪山路8号。
法定代表人：李传轶，该厅厅长。
委托代理人：李兵、魏宏，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
原审第三人：武汉大学，住所地武汉市武昌区珞珈山。
法定代表人：李晓红，该校校长。
上诉人田见稠因与被上诉人张兵、张莹、原审第三人湖北省教育厅房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2012）鄂武昌民商初字第00485号民事判决，经本院审理后，本院认为原审判决违法法定程序，故以（2013）鄂武汉中民终字第00178号民事裁定书，裁定撤销武汉市武昌区人民法院（2012）鄂武昌民商初字第00485号民事判决，发回武汉市武昌区人民法院重审。武汉市武昌区人民法院在重审期间追加武汉大学为本案第三人参加诉讼，上诉人田见稠不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民重字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2012年6月，田见稠起诉至一审法院，请求判令：1、张兵、张莹继续履行与田见稠配偶刘柏华签订的《购房协议》及《房屋买卖协议》约定的合同义务；2、张兵、张莹将坐落于武昌区水果湖街高家湾新村109-110号1单元2层2室房屋和1楼编号14的储藏室交付给田见稠；3、张兵、张莹履行协助田见稠支付购房款余额的附随义务；4、张兵、张莹向田见稠支付迟延履行违约金53万元（自2011年4月1日起按每日房价的1%计算至2012年6月25日止）；5、本案诉讼费用由张兵、张莹承担。
一审法院审理查明：刘柏华（甲方）于2010年10月13日与张兵、张莹（乙方）签订购房协议，载明：“一、乙方拥有省教育厅分配的福利房，位于东湖路109-110号1单元202号，面积101平方米（另有储藏室4.4平方米）；二、经双方协商，甲方购买乙方的上述房产，购买价格为63.8万元（乙方净得价）；三、由于上述房产无产权证明，乙方将协助甲方办理房产的相关后续事宜。”协议下部载明：“为保证双方交易的可靠性，乙方收取甲方定金2万元整，双方均受该定金条款的约束。”甲方签字“刘柏华（儿子代）”，乙方签字“张兵、同意上述协议、张莹”并附有张莹及刘柏华公民身份号码。当日，刘柏华向张莹支付购房定金2万元，张莹出具了收款收条。
2010年10月31日刘柏华与张兵、张莹签订《房屋买卖协议》，载明：“甲方：刘柏华（购房人）、乙方：张兵、张莹（卖房人），甲、乙双方经协商一致，达成如下协议：乙方将其由教育厅分配且付清全部房款的福利房改房一套（位于武汉东湖路101号-110号一单元202室），面积101平方米和一楼编号为14的4.4平方米储藏室一间，一并出售给甲方。甲、乙双方协议交易的房屋，乙方未取得该房产的土地证、房产证，只有乙方从教育厅购买该房屋的交款单据及相关证明文件，证明该房产原为乙方张兵、张莹所有。乙方出售房屋给甲方刘柏华，为乙方张兵、张莹夫妻共同的真实意思表示。甲方刘柏华购买乙方张兵、张莹的该房屋，亦为甲方刘柏华的真实意思表示。为保证甲乙双方的该房屋买卖协议的真实、有效和甲、乙双方的该协议项下房屋买卖交易成功。特订立如下条款：一、甲、乙双方约定的交易价格为币陆拾叁万捌仟元整。甲方向乙方分两次支付房款，乙方所得63.8万房款为税后净所得。二、甲方向乙方支付购房款币贰拾万元和签订第一次协议中甲方向乙方已交付的贰万元定金，合计币贰拾贰万元整，约定为本房屋买卖协议的保证金。甲方不购买乙方该房屋，甲方无权要求乙方返还甲方已向乙方支付的币贰拾贰万元整。乙方必须向甲方出售该房屋买卖协议项下的房屋，乙方若不履行上述约定，乙方必须无条件返还甲方已支付的币贰拾贰万元整，并且另行向甲方支付违约金币贰拾贰万元整；……五、乙方在2011年3月31日交付房产给甲方，甲方同时将第二批房款币肆拾壹点捌万元（41.8万元）支付给乙方，乙方向甲方移交乙方从教育厅购买该房屋的交易单据及所有证明文件。甲方即为该协议项下房产的所有权人。双方交易完成后，该房屋因办理产权证、过户、拆迁发生的相关税费全部由甲方承担；六、乙方与甲方必须同时履行承诺，若违反协议约定，则每天按房价的1%按天支付违约金；七、目前该房屋的取暖费由甲方所在单位省教育厅从每月工资中划账，目前无法办理过户，交易完成后，每年的取暖费由甲方在11月前直接付给乙方。”《房屋买卖协议》落款处有双方签名“刘伯华”，“张兵、张莹”。
《房屋买卖协议》签订以后，张兵发现协议首部的房屋地址、尾部的房屋所有人及刘柏（伯）华签字书写错误，当即用笔划斜杠将协议一共2页分别划去，要求改日再签，刘柏华同意改日再签。但随即张兵拒绝与田见稠订立《房屋买卖合同》。田见稠之子田红星于2010年11月1日23时38分两次发短信给张兵、张莹。“张兵、张莹：请来短信告诉我母亲，向你开立的那家银行卡账户支付约定的部分购房款人民币20万元，速将账户账号告诉我们转款支付……”，后张兵于2010年11月2日19时43分发短信给田红星“根据我们10月31日商量的结果，请将你的母亲的账号信息发给我，我立即退还两万元订金，同时请将订金条给我，谢谢！”其后田红星于2010年11月2日22时34分发短信给张兵，“张兵、张莹：我母亲让你们按协议约定履行”。
刘柏华于2012年4月6日去世，其配偶为田见稠，共育有二子一女为田红星、田红照、田红英，田红照因死亡于2014年1月7日注销户口。田红星、田红英分别出具申明，放弃对本案房屋一切权利，由其父田见稠一人主张权利。
一审另查明，本案诉争房屋坐落于武昌区水果湖街东湖路185号（老39号），1991年竣工，该地块使用权于2003年10月20日登记于武汉大学名下，属于划拨用地。2005年5月，湖北省教育厅对本案房屋作为公有住房进行房改，将上述房屋以福利房分配给张兵，张兵分别于2005年9月23日、2006年1月9日交纳购房款39441.09元、7997.42元，合计47438.51元，房款已缴清。湖北省教育厅实行房改后，湖北省直机关住房制度改革办公室向张兵颁发鄂直房统字第208220号房屋所有权证，该证载明：所有权人，张兵；所有权性质，私有；占有份额，全部。
在重审第一次庭审期间，田见稠经一审法院反复征询意见，坚持要求张兵、张莹履行《房屋买卖协议》，交付房屋，支付延期交房的违约金，并接受房款。重审第二次开庭时一审法院向田见稠释明关于《购房协议》性质的认定，并就定金的返还征求田见稠意见，但田见稠坚持原诉讼请求，要求张兵、张莹继续履行《购房协议》、《房屋买卖协议》，现状交付诉争房屋并承担相应的违约责任。
一审法院认为：诉争房屋系湖北省教育厅在武汉大学拥有划拨土地使用权的土地上投资兴建，房产尚未进行初始登记。湖北省教育厅将自己不具有所有权的房产房改出让给张兵，虽然经湖北省直机关住房制度改革办公室向张兵颁发鄂直房统字第208220号房屋所有权证，载明所有权人为张兵，所有权性质为私有，占有份额全部，但由于发证机关不属于法律授权对不动产进行登记的行政机关，该登记不具有行政法上的登记公示效力。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；……（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的……”及第三十九条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五之上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”的规定，诉争房屋不得转让。
《购房协议》仅约定了房屋坐落、面积、房屋售价，并特别强调“为保证双方交易的可靠性，乙方收取甲方定金2万元整，双方均受该定金条款的约束”，对房屋买卖的具体履行时间、方式及违约责任等均未约定，而是侧重于以该份《购房协议》约束双方进一步就房屋买卖进行磋商并订立房屋买卖合同。故对《购房协议》的性质应认定为是双方购房磋商过程中签订的一份定金合同，其目的是为了保障双方继续就购房事项协商，签订完整的购房协议。
关于《房屋买卖协议》，原审庭审中田见稠自述第二份协议张兵指出有错误后当着田见稠的面划掉并说明日再签，田见稠同意明日再签。重审庭审时田见稠未到庭，其代理人田红星述称第二份协议的划痕是当时张兵打完电话从房屋里冲出来强行在田见稠手上划下，痕迹粗细不均。综合一审认定的事实及双方当事人举证和陈述，能够确认2010年10月31日刘柏华与张兵、张莹签订的《房屋买卖协议》中存在将房屋坐落“109-110号”错写为“101-110号”，第七条中“由甲方所在单位省教育厅”应为“乙方所在单位省教育厅”，落款刘柏华的签名为“刘伯华”与其身份证上不一致这几处错误，且双方当即均同意改日再签订该合同并将《房屋买卖协议》划掉作废。从双方当事人的意思表示看，双方都认可划掉作废的协议对双方不具有拘束力，来日再签协议。故《房屋买卖协议》对双方不具有拘束力。现田见稠经一审法院反复征询意见，坚持要求张兵、张莹履行《房屋买卖协议》，交付房屋，支付延期交房的违约金，并接受房款没有事实及法律依据，不予支持。
2010年11月2日张兵、张莹向田见稠方明确表示不愿卖房后，田见稠可以向张兵、张莹主张返还定金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，一审法院于第二次开庭时向见稠释明关于《购房协议》性质的认定，就定金的返还征求田见稠意见，但田见稠坚持原诉讼请求，要求张兵、张莹张兵、张莹继续履行《购房协议》、《房屋买卖协议》，现状交付诉争房屋并承担相应的违约责任。
综合以上各项意见，田见稠不主张定金返还而请求张兵、张莹继续履行《购房协议》、《房屋买卖协议》约定义务没有事实及法律依据，其诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回田见稠的全部诉讼请求。本案案件受理费3680元，由田见稠负担。
判后，上诉人田见稠不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民重字第00009号民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、改判张兵、张莹将坐落于武昌区水果湖街高家湾新村109-110号1单元2层2室房屋和1楼编号14的储藏室交付给田见稠；3、张兵、张莹履行协助田见稠支付购房款余额的附随义务；4、张兵、张莹向田见稠支付迟延履行违约金53万元；5、本案诉讼费用由张兵、张莹承担。理由：1、购房协议是一份包含定金条款的房屋买卖合同，一审判决认为其性质是双方购房磋商过程中签订的一份定金合同明显认定事实不清，适用法律错误；2、田见稠没有同意张兵划掉房屋买卖协议，且其无权代表合同订立人刘柏华作废该协议，一审判决此节事实认定错误；3、一审判决援引《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条及三十九条规定认定诉争房屋不得转让系适用法律不当；4、双方签订的购房协议及房屋买卖协议合法有效，张兵、张莹应当依约交付房屋并承担违约金，一审判决适用法律错误。
被上诉人张兵、张莹均答辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。
原审第三人湖北省教育厅答辩称，对一审判决没有意见。
原审第三人武汉大学未提交答辩意见。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：2010年10月13日刘柏华与张兵、张莹签订的购房协议，约定为保证双方交易的可靠性，乙方收取甲方定金2万元整，双方均受该定金条款的约束。该协议的目的是为了保障双方继续就购房事项协商，签订正式的房屋买卖协议，故一审法院认定该购房协议的性质为双方购房磋商过程中签订的一份定金合同是正确的。上诉人田见稠提出一审法院认定该购房协议性质是双方购房磋商过程中签订的一份定金合同，明显认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于2010年10月31日双方签订的房屋买卖协议如何认定的问题。由于该协议存在将诉争房屋坐落地址错写，刘柏华的签名与其身份证姓名不一致等几处错误，双方当即均同意改日再签订房屋买卖协议，并将该房屋买卖协议划掉作废。田见稠在一审庭审中曾自述第二份协议张兵指出有错误后当着田见稠的面划掉并说明改日再签，田见稠同意明日再签，故该房屋买卖协议并未成立，对双方不具有拘束力。上诉人田见稠提出其没有同意张兵划掉房屋买卖协议，且其无权代表合同订立人刘柏华作废该协议，一审法院事实认定错误的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。
鉴于张兵、张莹向田见稠方明确表示不愿意出卖诉争房屋后，田见稠可以向张兵、张莹主张返还定金。故一审法院庭审时向田见稠释明关于购房协议性质的认定，田见稠明确表示不主张定金返还而请求张兵、张莹继续履行《购房协议》、《房屋买卖协议》约定义务，故一审法院对于其诉讼请求不予支持正确。上诉人田见稠的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律及实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3680元，由田见稠负担。
本判决为终审判决。
审判长 李斌成
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一四年八月十八日
书记员 于 宁