江苏省南通市港闸区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0611民初315号原告：南京中淳建筑劳务有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇龙井路6号305室，统一社会信用代码91320118571552490P。法定代表人：朱拥军，总经理。委托诉讼代理人：朱六兵，该公司项目经理。委托诉讼代理人：杨学斌，江苏益邦律师事务所律师。被告：吴俊才，男，1978年10月24日出生，汉族，住安徽省霍邱县。被告：刘先明，男，1982年8月18日出生，汉族，住安徽省霍邱县。两被告共同委托诉讼代理人：叶华平，江苏金坤律师事务所律师。原告南京中淳建筑劳务有限公司(以下简称中淳公司)与被告吴俊才、刘先明建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中淳公司的委托诉讼代理人朱六兵、杨学斌，被告吴俊才、刘先明及两被告共同委托诉讼代理人叶华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中淳公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还工程款434368元；2.判令被告支付违约金230252元；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：位于南通市港闸区的雨润星雨华府项目系由南通雨润房地产开发有限公司开发，江苏翔森建设工程有限公司总承包建设。原告在承包该项目后将其中部分劳务作业分包给被告吴俊才施工，并签订了《建筑工程施工瓦工班组分包合同》（以下简称《瓦工合同》）。合同签订后，被告吴俊才与刘先明共同对案涉项目进行了施工。后两被告因施工能力有限，在没有完成工程量的情况下，唆使工人到主管部门恶意讨薪，原告为此共向被告支付了工程款4605053元，但被告实际完成的工程量价款仅为3883437.29元。鉴于被告多领取了工程款，其应退还部分款项，并承担违约责任，遂提起本案之诉。吴俊才、刘先明辩称，其与原告签订的合同违反法律法规的强制性规定，应为无效合同；被告在施工过程中并不存在违约行为，无需承担违约责任；因双方未对案涉工程进行最终的结算，因此原告认为被告超领工程款没有事实依据，况且被告所领取的工程款均发放给了工人，且至今仍欠付工人工资。工程造价鉴定意见书系按照图纸计算的工程量，与实际施工情况不符，故不能作为认定工程价款的依据；原告曾自认被告施工工程价款为4872348.94元，但因未足额计算工伤、停工、塔吊等补助，故被告不予认可；即使被告所完成工程价款为4872348.94元，而被告实际领取的工程款只有4519300元，原告尚欠付工程款30余万元，被告将另行主张权利，故应驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的证据为《瓦工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《南京中淳建筑劳务有限公司关于南通星雨华府项目工人投诉事件的调查报告》、付款凭证、工作联系单、维修单、情况说明。被告提供的证据为《吴俊才班组结算单》和《吴俊才班组南通项目结算单》。经庭审质证，双方当事人对如下事实没有争议：2014年上半年，江苏翔森建筑工程有限公司（甲方）与中淳公司（乙方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定甲方将南通雨润星雨华府项目3#、6#、7#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#住宅楼及对应地下室工程、3#、6#、9#楼东侧独立车库工程的劳务分包给乙方，分包内容为图纸所包含的建筑工程施工工程。2014年6月5日，中淳公司（甲方）与吴俊才（乙方）签订了《瓦工合同》一份，约定甲方将南通雨润星雨华府7#、9#住宅楼及对应地下室工程中的土建工程分包给乙方施工，劳务分包内容为：从人工配合机械清土开始直至竣工验收的全部设计图纸、变更及甲方要求的全部土建工程、二次结构初装修工程，具体为：1.混凝土工程，从基础垫层混凝土浇筑开始到主体结构完成所有的混凝土工程；2.二次结构及初装修工程；3.现场机具外的机具均由乙方提供维护、保养；4.施工期间的排水、机械维护及按照本市级文明工地标准所需的场地布置、清理等零星用工。合同履行过程中，未经甲方许可，乙方不得中途退场，如发生退场，乙方所做的全部工程量按90%结算，不合格的工程不予结算；本工程的劳务报酬采用固定单价劳务报酬计算，不再调整，地下室100厚商品砼垫层压光单价为7元/平方米，地下室40厚防水细石砼压光7元/平方米，砖胎模砌筑含抹灰55元/平方米，地下室商品混凝土浇筑20元/平方米，地下室墙体砌筑230元/平方米，地下室部位内外墙抹灰14元/平方米，地下室地坪及顶板找坡、面层浇筑8元/平方米，主体结构砼施工19元/平方米，二次结构墙体砌筑35元/平方米，粗装修工程74元/平方米；劳务报酬从第二个月按1500元/人/月支付，工程完工退场根据支金情况另行约定；工程竣工交付、结算完成后付至结算总价的95%，5%余款作为质保金，竣工交付半年内付清；年底如因工人（农民工）劳动报酬支付不及时引起工人闹事，有损甲方、业主形象的，乙方因此引起的一切责任，并向甲方支付结算劳务费用的5%作为违约金。合同还就其他相关事项进行了约定。合同签订后，被告吴俊才和刘先明共同组织人员对南通雨润星雨华府7#、9#住宅楼及对应地下室工程中的土建工程进行施工，中淳公司在此过程中陆续向吴俊才和刘先明支付施工人员生活费及工程款。2016年2月1日，江苏翔森建筑工程有限公司致函中淳公司，主要内容如下：南通星雨华府项目一期东区3、6、7、9#楼交付迫在眉睫，经我公司南通项目部检查发现贵司所承包的一期交付区域3、6、7、9#楼及对应地下车库土建部分还存在以下工作内容没有完成（略），贵司所承包土建工作内容实际完成工作量为90%，望贵司在正月初八后及时安排工人进场施工完成合同所承包施工内容，如贵司无法按节点完成我公司将另行组织施工单位进场施工，期间施工所发生一切费用将按合同甩项工程的150%从贵司工程款扣除。2016年春节后，吴俊才和刘先明未再组织人员对上述工程进行施工。案涉工程于2016年7月竣工验收交付。2016年7月26日，吴俊才出具了《情况说明》一份，主要内容为：我和刘先明系亲戚关系，二人合伙承包了南通星雨华府项目7#、9#楼的瓦工劳务，各占50%的股份，各半盈利和承担风险，二人现已共同向中淳公司领取了合同价款的95%，由于我们承包过程中有部分劳务工程并没有施工完毕，所以，中淳公司自行组织人员进行扫尾维修直至达到交付标准。因双方合同约定的以施工图纸中的面积单价结算总价款，且需共同验收合格才支付最终的价款，所以，该劳务项目预留了合同价的5%作为质保金。2016年春节后，刘先明带领部分工人到南通市建管处讨要工资，我为了平息社会矛盾，在没有和刘先明核实欠款真实性的情况下，在工人工资的欠条上签名，但无论是欠条上所记载的时间还是欠条上欠款金额均不确定。签字时间是在春节后，但欠条所记载的时间是2016年2月6日，在我没有跟刘先明算清所付款及用工情况下工人工资暂时不能依据借条进行结算。现我要求政府部门秉公执法，要求刘先明将合伙期间的收支明细账目提供给我及政府部门查实。以上所述情况均属实，如作伪证，愿意承担一切法律责任。在双方结算工程款过程中，原告曾向被告出具过《吴俊才班组结算单》一份，载明25项施工内容工程量价款计4872348.94元；此后又出具了《吴俊才班组南通项目结算单》一份，载明25项施工内容工程量价款计4556990.37元，同时备注：按合同结算总额为4556990.37元，我方为照顾班组以4847424元与吴俊才班组进行结算的。因被告认为上述结算单部分项目没有足额计算而未予认可。2017年4月10日，本院根据中淳公司的申请，委托江苏爱德信工程项目管理有限公司对南通星雨华府7#、9#楼瓦工班组劳务分包价款进行司法鉴定。该公司于2018年1月7日出具了《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定结论为：瓦工劳务分包价款无争议总价为3883437.29元；有争议造价分别为：1.地下车库阴影部位造价：93876.48元；2.地下二层（按照工程量考虑）为82259.94元；3.地下二层（按照建筑面积考虑）为234755.84元。对双方当事人有争议的事实，本院认定如下：被告分包的瓦工劳务价款为4655129.29元。原告申请司法鉴定并提供《工程造价鉴定意见书》，以证明被告实际完成的工程量价款为3883437.29元。被告认为工程造价鉴定意见书系按照图纸计算的工程量，与实际施工情况不符，不能作为认定工程价款的依据；同时认为原告自认的工程价款4847424元，未足额计算工伤、停工、塔吊等补助，故不予认可。经审查，首先，在双方结算工程款过程中，原告向被告出具的《吴俊才班组结算单》和《吴俊才班组南通项目结算单》中均载明25项施工内容，其中10-25项施工内容价款一致计443059.68元，而1-9项施工内容结算价则分别为4429289.26元和4113930.69元。其次，《工程造价鉴定意见书》鉴定结论为：瓦工劳务分包价款无争议总价为3883437.29元；有争议造价分别为：地下车库阴影部位造价93876.48元；地下二层（按照工程量考虑）为82259.94元，地下二层（按照建筑面积考虑）为234755.84元。上述鉴定造价的鉴定范围仅为《吴俊才班组结算单》和《吴俊才班组南通项目结算单》中1-9项施工内容和有争议部分的施工内容，并不包括10-25项施工内容。也就是说，结算单中1-9项施工内容和有争议部分的施工内容工程价款合计为4059573.71元（3883437.29＋93876.48＋82259.94）或4212069.61元（3883437.29＋93876.48＋234755.84）。综合考虑当事人之间的结算价款和鉴定结论及存在争议的施工内容，本院认为结算单中1-9项施工内容和有争议部分的施工内容的工程价款确定为4212069.61元为宜，加上结算单中10-25项施工内容的工程价款443059.68元，被告施工内容工程价款合计4655129.29元。本案的争议焦点为：1.原告有无超付劳务分包工程款？2.被告应否承担违约责任？本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，江苏翔森建筑工程有限公司将其承建的南通星雨华府项目工程中的劳务分包给了原告，原告后又将其中的7#、9#楼的瓦工劳务分包给了被告吴俊才，由两被告组织人员进行施工，因被告不具备用工主体资格，违反了法律的禁止性规定，故原告与被告吴俊才签订的《瓦工合同》应认定无效。关于争议焦点1，原告主张案涉工程价款为3883437.29元，其已向被告支付了工程款4605053元，故要求被告返还多支付的工程款。被告认为其所施工内容工程价款超过4872348.94元，而被告实际领取的工程款只有4519300元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工验收合格，被告作为案涉工程的实际施工人，有权要求发包方参照协议约定支付工程价款。本院综合考虑当事人之间的结算价款和鉴定结论及存在争议的施工内容，确认被告施工内容工程价款计4655129.29元。因此，即使按原告主张的其已向被告支付了工程款4605053元，亦未超额支付工程款，何况被告抗辩认为其实际领取的工程款只有4519300元。依现有证据尚不足以证明原告已超额支付了工程款，故对原告关于要求被告返还多支付的工程款的诉讼请求不予支持。关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案原、被告签订的《瓦工合同》属无效合同，该合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，故原告要求被告承担违约责任的诉请无法律依据，应予驳回。需要说明的是，鉴于原告表示对被告未完成的施工内容将另行主张权利，被告表示对原告欠付的工程款亦将另行主张权利，系当事人对自身权利的处置，本院照准。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回南京中淳建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费10446元、鉴定费40000元，合计50446元，由南京中淳建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费10446元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  张亚松审 判 员  徐剑峰人民陪审员  顾丽霞二〇一八年二月十二日书 记 员  许媛媛