河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1899号
上诉人（原审被告）江苏盐城二建集团有限公司，住所地：江苏省阜宁县城胜利北路。
法定代表人肖春虎，董事长。
委托代理人田泽光，该公司员工。
被上诉人（原审原告）黄新元，男，1961年4月17日生，汉族，江苏省泰兴市。
委托代理人谭小红，江苏律园律师事务所律师。
黄新元与江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）建设工程合同纠纷一案。黄新元于2016年3月28日诉至河南省武陟县人民法院，请求判令被告：1、给付原告工程款956394.73元；2、赔付原告材料款人民币590700元及损失40万元；3、给付原告保证金人民币1万元；4、承担本案的全部诉讼费。武陟县人民法院于2016年5月31日作出（2016）豫0823民初654号民事判决，宣判后，江苏盐城二建集团不服，向本院提起上诉，本院于2016年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月16日公开审理本案，黄新元及其委托代理人谭小红、盐城二建的委托代理人田泽光到庭参加了诉讼，本案现已审理完结。
经原审法院审理查明：2013年2月19日，原告黄新元作为乙方与被告盐城二建以其亿祥尚郡项目部的名义作为甲方签订《协议书》，协议书约定工程名称：亿祥尚郡1#、2#、3#、4#、6#、8#、10#楼工程；承包方式为包工包料。承包范围为各楼号外脚手架及全权防护设施；临时设施（包括钢管、扣件、安全网、竹脚手板、工字钢、油漆、检查维护全部在内）；结算价格6层及以下42元／㎡、9层-11层51元／㎡、15层-18层61元／㎡、6层为6个月、9层-11层为5个月、15层-18层为12个月，超过以上期限后按0.15元／㎡单价结算；乙方必须在2013年2月24日前向甲方缴纳五万元保证金。2013年3月14日，原告向被告缴纳保证金1万元。合同签订后，原告开始施工。经双方对账，截止2013年9月10日，原告黄新元实得工程款为1573305.15元。2013年12月6日，被告盐城二建出具授权委托书，委托蒋珍卫以被告名义负责处理武陟亿祥尚郡所有由被告施工段标的清、结算工作的相关事宜。2013年12月16日，蒋珍卫以被告亿祥尚郡项目部名义向原告出具欠原告架子班组工资1244851.73元。2014年1月25日，蒋珍卫以被告名义出具承诺书，承诺剩余的农民工工资764851.73元在2014年5月30日以前全部结清。2014年6月15日，经双方核对，2014年元月1日起至2014年6月10日止原告应得工程款812038元。被告支付原告款共计1374340元（其中包括通过住建局支付原告445000元，被告直接支付原告928790元，被告扣原告罚款550元）。被告盐城二建代原告支付张玉周租赁费及赔偿款共计395000元、被告盐城二建代原告支付候福望租赁费及赔偿款共计200293元。盐城二建武陟一期工程钢管、扣件、竹跳和槽钢的总数，大门西边的广告牌和办公室门前的广告牌、4#楼到10#楼的广告牌，7#至9#楼广告牌，7#楼路边防护盒工人宿舍的钢管、扣件、大门东边的大蓬共计钢管8700米，扣件6300个，竹跳3800快，槽钢3870米。
原审法院认为：原告系没有建筑资质的个人，其与被告签订的协议书无效，但是原告可以要求被告参照双方签订的协议书支付工程款。截止2013年12月16日双方对账，被告欠原告款1244851.73元，加上2014年6月15日对账被告欠原告款812038元，被告共计欠原告工程款2056889.73元，自2013年12月16日之后被告陆续支付原告工程款1321293元（其中包含现金支付726000元及被告代原告支付的张玉周租赁费及赔偿款395000元、代支付候福望租赁费及赔偿款200293元），被告仍欠原告工程款735596.73元。对原告主张被告支付工程款735596.73元的请求，有事实及法律依据，本院予以支持，对于超出该部分的请求，证据不足，本院不予支持。保证金系工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。本案从双方提供的证据及庭审陈述可以认定，原告已经停止施工，停止施工的原因也非原告造成的，且原被告双方之间的合同已经实际无法履行，对原告主张被告退还保证金1万元的请求，本院予以支持。原告诉请称丢失材料钢管8700米，扣件6300个，竹跳3800快，槽钢3870米，原被告双方对称该材料在武陟亿祥尚郡工地无异议，该材料并未丢失，原被告之间的协议约定的承包方式为包工包料，结合原告主张上述材料的价款590700元并未经过被告核对同意，对原告主张被告赔偿上述材料款共计590700元的请求，依据不足，本院不予支持。原告主张被告赔偿材料款40万元的请求，证据不足，本院不予支持。关于被告申请调取的（2014）焦民一初字第26号案卷的相关材料，该案件尚未生效，被告申请调取的两个法院的申请案已经执行完毕，对被告的调取证据申请，依据不足，本院依法不予准许。根据被告提供的两份租赁合同、委托书及黄新元出具的证明结合原告提供的证据8即原告与张玉周、侯福旺的结算单据可以认定原告欠张玉周租赁费及赔偿款共计395000元、欠候福望租赁费及赔偿款共计200293元，且原告已于2014年6月12日将结算单据交付被告，对被告抗辩的超出该部分款项向张玉周、侯福旺支付的执行款系代原告支付的抗辩意见，证据不足，本院不予采纳。
原审法院判决：一、被告江苏盐城二建集团有限公司应于本判决生效后二十日内支付原告款735596.73元；二、被告江苏盐城二建集团有限公司应于本判决生效后二十日内退还原告保证金10000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22414元，由被告江苏盐城二建集团有限公司负担8539元，由原告负担13875元。
江苏盐城二建集团有限公司上诉称，1、一审程序错误。上诉人向一审法院书面申请调取（2014）焦民一初字第26号案件的相关资料，一审法院未予准许不当。2016年1月13日，黄新元在（2014）焦民一初字第26号案中出庭作证的笔录记载：“蒋珍卫让我们继续干，说2013年12月10日至2014年6月10日的钱要么是盐城二建出，要么是亿祥尚郡出。”蒋珍卫在黄新元书写的结算单上批注：核减111504.8元。证明该时间段内的工程量不属于盐城二建的。根据黄新元的自述及蒋珍卫签名的核减工程量记录，坤泰公司的解除合同通知、起诉书相互印证，核减的111504.8元中101501.8元属于2013年12月10日至2013年12月31日的工程量，该费用原已结算过，故不应重复计算。1万元保证金是黄新元交付给丁红根的，没有进入盐城二建账目，蒋珍卫代表盐城二建不认可该费用故应核减。其它812038元因不属于合同内工作，蒋珍卫认为自己无权处理，仅签字证明核减的1l1504.8元是属于盐城二建的管理范围。2、一审认定基本事实不清，判决错误。（1）蒋珍维没有盐城二建的授权委托，其不能代表江苏盐城二建公司行为；（2）项目部所有的财务往来均有会计经手处理，蒋珍卫处理的是已完成工程量的清算、结账工作，为财务给付货币提供依据。其无权处理货币的给付工作。蒋珍卫在2014年6月15日的工程量核减单上说明2013年12月16日出具的结算自合同成立至2013年12月31日期间的全部合同工程量费用。是合同结帐单，而不是法律意义上的“欠条”；（3）一审法院认为：“加上2014年6月15日对账被告欠原告款812038元，被告共计欠原告工程款2056889.73元”没有事实根据、没有证据支持。蒋珍卫只是签名证明核减盐城二建已支付的费用为101504.8元，不应承担黄、丁二人的个人借款行为1万元的事实；（4）一审法院仅凭一份电话录音就认定由上诉人支付结算费用没有法律依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定。本案中当事人提交的录音资料没有其他证据佐证，属于干扰证据，不应采信。首先，黄新元没有提交原始单据交接记录，也没有出具快递单号。其次，黄新元至今没有出具委托付款手续、收款手续，鉴于双方的合同关系，上诉人在没有收到黄新元的委托付款手续或收款手续前擅自将款项支付租赁站属于违约行为，故上诉人坚持将合同款项交付黄新元并无不当。再次，一审认定合同款为1244851.73元，黄新元已实际签字领取款项1954340元，黄新元应支付租赁费而拒不支付，造成租赁站强制执行上诉人财产801244元，黄新元应当承担该笔费用。3、原审适用法律错误。根据合同法第五十八条规定，黄新元应返还因该合同已取得上诉人财产2755584元，而一审法院判决上诉人支付黄新元735596.73元没有事实根据，一审还漏算、少算已支付款48万元，该48万元在庭审过程中黄新元已当庭确认认可。一审法院在认定合同无效的情况下，应主动对合同无效的法律后果进行处理，依法判决黄新元因该无效合同取得的财产2755584元返还上诉人。综上请求判令：1、依法撤销一审法院（2016）豫0823民初654号民事判决第一项、第二项，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
黄新元答辩称：一、一审程序正确。二、一审在认定工程量及工程款是正确的。1、蒋珍卫的行为是职务行为；2、盐城二建认为，2013年12月16日蒋珍卫代表盐城二建出具的欠条不具有法定意义，是不正确的；3、盐城二建不认可蒋珍卫签署的812038元，而只认可和解的101504.8元，是断章取义，其选择对其有利的证据材料，是不当的；4、一审认定盐城二建代黄新元支付张玉周395000元及侯福旺200293元是正确的，但是2013年7月3日，黄新元虽然出具了50万元借据给盐城二建，但仅收到35万元，其中的15万元给了侯福旺。后来才知盐城二建向盐城市阜宁县公安局报案说这15万元没有给侯福旺，而是被其挪用。黄新元也被宁县公安局调查，所以这15万元要从黄新元已付工程款中扣掉。在一审时黄新元为了及时发现，在庭审后提交了质证意见。三、盐城二建认为无效合同导致黄新元已付的工程款要返还，没有法律依据。一审法院认定黄新元通过武陟县住建局支付了445000元、没有支付48万元是正确的。
黄新元上诉称：原判决认定事实错误。一审已认定双方对材料钢管8700米，扣件6300个，竹跳3800块，槽钢3870米的数量无异议，且双方确认该材料在武涉亿祥尚郡工地，该材料并未丢失，双方之间的协议约定承包方式为包工包料。但认为该材料款590700元未经被上诉人核对同意是错误的。蒋珍卫作为被上诉人的清结算代理人已经签字确认这些材料在被上诉人处，请被上诉人领导审核，这是被上诉人内部事务，相对于上诉人已经产生认可的法律效力，所以一审认定被上诉人没有核对同意错误的。包工包料是指工具材料的正常损耗由上诉人自身承担但并非指上诉人的工具材料在工程竣工或解除合同关系时上诉人不能取走。上诉人主张的材料款的材料显然是工具材料而非工程正常消费材料。而且一审法院已经认定双方对该材料未丢失无异议，那么被上诉人就应当返还。在该材料无法返还的情况下应当赔付上诉人的材料款。一审以未经被上诉人核对同意为由直接驳回上诉人的该诉请，显然不恰当。自双方事实解除合同关系时至起诉止已经造成诉争材料不能再利用，造成损失是客观事实。综上请求判令：在支持一审判决主文第一、二项基础上增加判决被上诉人赔付上诉人材料款59070元及损失400000元并承担本案的一、二审全部诉讼费用。
盐城二建答辩称：首先，先搞清楚盐城二建已经支付了多少钱。
黄新元署名的证据记载黄新元已收到1424340元，黄新元对该数据予以认可。黄新元认可直接从住建局领取了48万元，一审没有把这笔款计入支付款额，判决后我公司从武陟县住建局调查取证时发现黄新元还有一笔从住建局领取的5万元现金没有计入，总计从住建局领取款项53万元没有计入。其次，再弄明白黄新元应得多少钱。黄新元提供欠条1244851.73元，该欠条不能作为定案依据。一是欠条落款时间是2013年12月16日，根据黄新元提供的证据五可以看出，该欠条描述的欠款时间是截止到2013年12月31日，不符合“欠条”构成要件。二是该欠条落款时间为2013年12月16日，黄新元从2013年12月16日至起诉日期间止从未催要过该欠款。已超过法定诉讼时效。黄新元在焦作市中级人民法院（2014）焦民一初字第26号案中出庭作证笔录证明黄新元已明确知道2013年12月10日以后的工程量与盐城二建无关，其向盐城二建追索2013年12月1O日以后的工程款显然不当，诉讼主体不适格。壹万元保证金是黄新元交付给丁红根的，没有进入盐城二建账目，是黄、丁二人个人之间的经济纠纷，与本案无关。黄新元诉请赔付材料款590700元的证据系伪造。该诉请中所列出的材料黄新元根本没有交付盐城二建，是其为完成工作任务所带的工作工具。原审黄新元也明确说明坤泰公司不让其拉走，至今仍然留在坤泰公司。黄新元与坤泰公司的纠纷诉请盐城二建赔偿显然不当。其他同上诉状。
根据双方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本庭归纳本案的争议焦点是：1、盐城二建是否欠黄新元工程款；原审判决第一项有无事实和法律依据；2、黄新元要求盐城二建支付上诉人材料款及损失有无事实和法律依据。
对争议焦点，当事人的主张同其上诉和答辩意见。
二审中，盐城二建向本院提交以下证据：证据一、黄新元从武陟县住建局领取53万元条据6张，以证明其公司已支付了53万元。证据二、庭审笔录4张，以证明黄新元的材料没有交付盐城二建，被坤泰公司扣留；黄新元明确知道2013年12月10日以后的工程合同发生变更，向盐城二建诉请该期间费用诉讼主体不适格，没有事实根据，主观上具有过错。
黄新元质辩称：对证据一的第1、2、3页真实性无异议，但条据上的金额在一审判决中有所体现。对证据一的第4、5、6页真实性无异议，但对证明主张有异议。对证据二的真实性无异议，但该证据不能证明盐城二建的筑造，相反能证明黄新元在盐城二建的施工工地上非黄新元的原因不能拉走钢管。钢管是8700米等。而且能证明盐城二建与开发商之间发生矛盾，导致黄新元的材料不能得到返还。
黄新元对盐城二建提交的证据一的真实性无异议，对此本院予以认定。该证据能够证明2014年1月25日和1月27日黄新元从武陟县住建局领取44万元。黄新元对盐城二建提交的证据二的真实性无异议，该笔录黄新元自认材料不是被盐城二建扣留，但该证据不能证明黄新元所干2013年12月10日以后的工程与盐城二建无关。
本院经审理查明：2014年1月25日和1月27日黄新元从武陟县住建局领取44万元。其他与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案系建设工程合同纠纷。盐城二建出具授权委托书，委托蒋珍卫以盐城二建名义负责处理武陟亿祥尚郡所有由盐城二建施工段标的清、结算工作的相关事宜，因此其与黄新元结算对账，出具欠据的行为应认定是职务行为，该行为产生的法律后果应当由盐城二建承担。2014年6月15日蒋珍卫在亿祥尚郡盐城二建一期工程结账单上签名，认可2014年元月1日起至2014年6月10日黄新元应得工程款812038元，盐城二建关于蒋珍卫不能代表江苏盐城二建公司行为，2013年12月10日至2014年6月10日的工程量不属于盐城二建的工程量的上诉理由不能成立，本院不予认定。二审中，盐城二建提交的证据可以证明2014年1月25日和1月27日黄新元从武陟县住建局领取44万元，该款理应从所欠的工程款中予以扣除。盐城二建现尚欠黄新元工程款295596.73元。
黄新元上诉要求盐城二建赔偿590700元的材料款，因黄新元自认材料不是被盐城二建扣留，对该上诉请求，本院不予支持。原判认定部分事实清楚，处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持武陟县人民法院（2016）豫0823民初654号民事判决的第二、三项；
二、撤销武陟县人民法院（2016）豫0823民初654号民事判决的第一项及诉讼费承担部分；
三、江苏盐城二建集团有限公司应于本判决生效后二十日内支付黄新元工程款295596.73元；
四、驳回黄新元的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22414元，由江苏盐城二建集团有限公司负担4414元，黄新元负担18000元；二审案件受理费11256元，由江苏盐城二建集团有限公司负担2300元，黄新元负担8956元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 柳
审判员 张卫芳
审判员 原小波
二〇一六年九月三十日
书记员 左梦娇