安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖08刑终7号
原公诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马杰，男，1957年2月1日出生，汉族，中共党员，高中文化，2001年5月至2009年l2月任安庆航道工程处党总支书记(正科级)；2009年12月至2010年12月任安庆航道工程处党总支书记兼副处长（正科级）；2010年12月30日至2015年7月15日任安庆航道工程处党总支书记（副处级）。期间2006年12月21日兼任武穴工程项目部常务副经理；2010年1月28日兼任张家洲南港工程(以下称张南工地)项目经理；2010年11月20日兼任福姜沙工程项目经理；2013年8月5日至2015年6月28日兼任长江南京航道工程局长江中游荆江河段航道整治工程V标段航道整治工程（以下称荆江工地）项目经理。住安徽省安庆市宜秀区，因涉嫌贪污罪、故意销毁会计凭证罪，于2016年8月1日由安庆市迎江区人民检察院决定取保候审。2016年11月3日由原审法院决定取保候审。
辩护人王中正，安徽国誉律师事务所律师。
辩护人宋明，安徽国誉律师事务所律师（实习）。
安徽省安庆市迎江区人民法院审理迎江区人民检察院指控的原审被告人马杰贪污罪、故意销毁会计凭证罪一案，于2016年12月1日做出（2016）皖0802刑初142号刑事判决。马杰在法定期间内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员杨某、陈某1出庭履行职务。上诉人马杰及其辩护人王中正、宋明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告人马杰2006年12月21日兼任武穴工程项目部常务副经理；2010年1月至2015年6月先后兼任张某2、福姜沙、荆江等工程的项目经理。其在担任上述项目经理期间，采取虚构工程量等方式，套取工程款并由专人保管，用于项目部的经营支出。2014年12月被告人马杰骗取项目部公款19万元，用于归还其收受的李某1烟酒的折价款和赔偿款；为掩盖违纪开支，被告人马杰决定并指使他人销毁项目部开支的会计凭证，涉及支出金额共计8580753.3元。原判依据房屋租赁合同、收条、记账凭证、送礼清单及统计表、送货单、收据、发票等、收条、接处警登记表、存款凭条、银行卡交易明细、扣押决定、扣押清单、记账凭证、收据、长江南京航道工程局纪委情况说明，证人江某2、宋某、刘某、彭某、邹某、李某1、李某2、赵某、祁某、徐某、林某,王某等的证言，马杰供述及辩解。证明销毁会计凭证罪的证据：武穴工地、张某2工地、福姜沙工地和荆江工地收支流水账目、证人张某1、邹某、赵某、祁某等的证言，马杰供述及辩解。证明本案事实的综合证据有：被告人马杰户籍证明、无违法犯罪记录证明、中共长江航道局委员会、中共长江南京航道工程局委员会任职文件及情况说明、干部任免审批表、长江南京航道工程局安庆航道工程处、长江南京航道工程局营业执照、长江南京航道工程局文件、归案经过证明、立案决定书、视听资料，讯问录音录相光盘2张，社区影响评估意见书。
原审法院认为：被告人马杰行为构成贪污罪、故意销毁会计凭证罪，应当实行数罪并罚。被告人在提起公诉前如实供述自己罪行、积极退赃、自愿认罪，可对其从轻处罚并适用缓刑。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第一百六十二条之一第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四之规定，判决：一、被告人马杰犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，犯故意销毁会计凭证罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人马杰的贪污赃款人民币十九万元，依法予以追缴。
马杰不服判决，上诉提出：一、上诉人的行为不构成贪污罪。1、上诉人没有非法占有的主观目的。上诉人收受李某1个人烟酒已经及时上报单位并为单位用于招待，上诉人没有实际享有李某1所送烟酒的利益；2、上诉人的行为特征不符合贪污罪的犯罪构成。赵某不是处理上诉人个人与李某1的经济纠纷，而是由单位决定其处理项目部与李某1之间的借用烟酒问题，故以项目部资金归还李某1财物不是上诉人个人行为，而是项目部通过上诉人账户归还李某1财物，上诉人没有占有项目部资金，不构成贪污罪；二、销毁会计凭证主要是由项目部领导班子讨论决定的。上诉人的行为不构成故意销毁会计凭证罪。请求二审法院依法改判上诉人无罪或发回重审。
辩护人提出了上述相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员提出，一、上诉人马杰的行为构成贪污罪、故意销毁会计凭证罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人马杰在担任长江南京航道工程局长江某1游荆江河段v标段航道整治工程项目经理期间，利用职务之便，以虚假协调费的名义，套取项目部资金19万元，用于退还李某1烟酒折价款和补偿款，数额较大；上诉人马杰为规避上级部门检查，擅自决定销毁项目部会计凭证，涉及金额达8580753.3元，情节严重，其行为分别构成贪污罪、故意销毁会计凭证罪；二、上诉人马杰的上诉理由不能成立。1、上诉人马杰的供述、李某1、徐某、赵某等人的证言都证实李某1是送烟酒给马杰的；用项目部的钱退给李某1也是马杰个人决定的，并未经过集体讨论；2、上诉人马杰的供述及赵某、邹某等人的证言均证实销毁会计凭证的决定是马杰作出的，上诉人称销毁会计凭证是集体决定的理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一、上诉人马杰贪污的事实。
2013年7月份，马杰担任长江南京航道工程局荆江河段航道整治工程v标段“以下称荆江工地”项目部经理。项目部租用湖北省石首市调关某李某1经营的华泰宾馆作为办公、住宿使用。李某1为承接荆江工地的抛石工程业务，多次送给马杰烟酒茶等物品，马杰均收下。因未能承接到抛石工程，2014年8月31日、9月1日，李某1两次到马杰办公室要求退款，并与马杰发生冲突，长航公安局石首派出所两次出警调解。后李某1多次要求马杰折价退还其所送烟酒茶款等费用。马杰为平息事态，指派项目部书记赵某与李某1协调解决，协调过程中，李某1列出退赔清单，要求马杰退赔其送给马杰的烟酒茶等物品折价款117880元，送给项目部司机徐某烟酒等物品折价款37440元，请项目部成员钓鱼、购买电脑和麻将桌费用10059元，另补偿其损失25000元，合计19万元。最后双方达成一致，马杰对19万元退赔数额予以认可。2014年12月中旬，马杰指使荆江工地后勤主管邹某从其保管的项目部资金中取出19万元现金。按照马杰的要求，李某1于2014年12月13日出具一份收条，内容为：今收到马杰委托购置烟酒茶一批，合计人民币壹拾玖万元整（190000），款额全部付清。马杰考虑烟酒数字太大，不好入账，遂要求邹某将该19万元以虚构的荆江工地南碾子湾、中州子、桃花洲、新河口、莱家铺五个工区协调费的名义做账。2014年12月31日，马杰将该19万元存入其在石首调关农行开设的个人账户中，同日又将该19万元转入李某1妻子李某2农行账户中。
案发后，安庆市迎江区人民检察院扣押马杰177900元，马杰上缴长江南京航道局纪委12100元。
以上事实，有下列证据证实：
（一）、书证
1、房屋租赁合同、收条、记账凭证等，证明2013年7月23日，荆江工地项目部租用湖北省石首市调关镇李发广房屋作为项目部办公和住宿使用。租期二年，每年租金26万元。合同签订后，双方均按约定履行。
2、送礼清单及统计表，证明李某1列出退赔清单，参与协调的赵某据此制作出统计表，李某1要求马杰退赔其送给马杰的烟酒茶等物品折价款117880元，送给项目部司机徐某烟酒等物品折价款37440元，请项目部成员钓鱼、购买电脑和麻将桌费用10059元，合计165379元。
3、送货单、收据、发票等，证明李某1在协商退款过程中，提交了购买烟酒等礼品的收据，以证明所列退赔清单属实。
4、收条，证明李某1收到19万元后，按马杰要求出具收条，收款理由为受马杰委托购买烟酒款。
5、接处警登记表，证明2014年8月31日、9月1日，李某1两次到马杰办公室并与马杰发生冲突，长航公安局石首派出所两次出警调解。
6、存款凭条、银行卡交易明细，证明2014年12月31日，马杰将从荆江工地项目部支出的19万元存入其本人在石首调关农行开设的个人账户中，同日又将该19万元转入李某1妻子李某2农行账户。
7、扣押决定、扣押清单、记账凭证、收据、长江南京航道工程局纪委情况说明，证明案发后，安庆市迎江区人民检察院扣押马杰177900元，马杰上缴长江南京航道局纪委12100元。
（二）、证人证言
1、江某2（时任荆江工地南碾子湾工区长）证言，证明李某1是荆江项目部房东，南碾子湾工区与李某1之间无协调费往来，也不存在支付协调费给李某1的情况。
2、宋某（时任荆江工地桃花洲和中州子工区长）证言，证明李某1是荆江项目部房东，未在桃花洲和中州子工区做过事，二个工区也不存在支付协调费或劳务费给李某1的情况。马杰以桃花洲和中州子等工区协调费名义支付李某119万元其不知情。
3、刘某（时任荆江工地新河口和莱家铺工区长）证言，证明李某1是荆江项目部房东，未在桃花洲和中州子工区做过事，二个工区也不存在支付协调费或劳务费给李某1的情况。马杰以桃花洲和中州子等工区协调费名义支付李某119万元其不知情。
4、彭某（时任长航公安局荆江分局石首派出所所长）证言，证明2014年8月31日、9月1日，接到荆江项目部马杰报警电话，称李某1到其办公室闹事，两次派出所都出警了，经了解，李某1说他多次送烟酒给马杰，想要工程做，马杰不给他工程做，还发火，他要讨个说法。经调查，系李某1与马杰之间经济纠纷，马杰也愿意与李某1自行协商解决，派出所就没有做案件处理。
5、邹某（时任张某2、武穴、福姜沙、荆江工地后勤主管）证言，证明2014年12月，其根据马杰要求，从项目部套取的资金中取出19万现金交给马杰，此后马杰将该款转给了李某1妻子李某2。该19万元马杰后来要求其以南碾子湾等五个工区协调费的名义予以报销平帐。这19万元是其保管的项目部资金，是公款。
6、李某1（荆江工地房东）证言，证明2013年7月，荆江工地项目部租用其经营的华泰宾馆，其为承接工程，多次送烟酒给马杰，后因未接到工程，与马杰发生纠纷，经协商，马杰退了其19万元折价及赔偿款。
7、李某2（李某1妻子）证言，证明2014年12月13日，马杰向其农行卡（由李某1保管使用）转款19万元，当天李某1将该款转到由其保管和使用的李腊英（李某2母亲）农行卡。当时其并不知情，后来才知道这件事。
8、赵某（福姜沙、荆江工地项目部临时党总支书记）证言，证明2013年7月，马杰曾多次与其说李某1给他送烟酒。李某1因未接到工程，多次找马杰吵闹，要求马杰退钱，其参与了协调，李某1列了个退赔清单，马杰最后予以认可。李某1总的要求马杰退19万，马杰为尽快了结此事，消除影响，就同意了。这笔钱应该由马杰个人退，但马杰后来是用什么钱退的其不清楚。荆江项目部套取的资金开支都有账目，用于项目部经营开销，反映项目部经营情况，按正常的程序报销。
9、祁某（时任荆江工地副经理）证言，证明2014年10月，其协助赵某协调马杰与李某1之间退烟酒款的纠纷。马杰为及时了结此事，消除影响，同意退李某119万元。是以虚增的南碾子湾等几个工区的协调费的名义从项目部资金中支出的。
10、徐某（荆江项目部司机）证言，证明马杰与李某1之间的纠纷其不知情，后来才听说。没有人为此事找过他，事情平息后，马杰曾为此事找过他，让其找李某1把这个问题解决掉，其曾联系过李某1，未联系上。李某1称送其3万多元烟酒等礼品是无中生有。
11、林某,4（长江南京航道工程局安庆航道工程处处长）证言，证明其对马杰与李某1之间的纠纷以及马杰用项目部资金19万退还李某1均不知情，对马杰毁坏账目的事也不知道。
12、王成革（长江南京航道工程局安庆航道工程处副处长，曾任荆江工地南河口工区长）证言，证明荆江工地共八个工区，都存在补偿款和协调费，补偿款包括青苗、占地等补偿费。项目部与当地相关部门谈妥后签订协议，对方开具发票，项目部相关领导签字报工地指挥部，指挥部将补偿款拨付项目部，经南京局领导审批后再拨付相关部门。最后签字领款的明细还要返回项目部。协调费主要是为施工需要吃饭招待等费用，在单位财务报销不了，只能找项目部后勤主管邹某在项目部小金库帐上处理，但都有经手人签字。
13、出庭检察员除列举了经原审庭审举证质证的四组证据外，当庭向法庭提供一份新证据。即原侦查人员于2017年2月10日对祁某的询问笔录。证明祁某在2016年10月22日出具的在书面证言是根据项目部“大事记”记载来回忆的，并不准确，退给李某1烟酒款没有经过集体讨论，证言以其在检察机关说的为准。
（三）、马杰供述及辩解
证明2006年至2015年间，其曾在罗湖洲二次项目、武穴工地、张某2工地、福姜沙工地和荆江工地任项目经理，主持全面工作。2013年10月至2014年4月间，项目部房东李某1多次送其烟酒茶及银行卡，烟酒茶其均收下，银行卡没收。李某1因未接到工程，与其发生纠纷，要求其退还烟酒茶折价款并予以赔偿。其让下属赵某和李某1协商，李某1要求退19万，其中有37440是送给司机徐某的，钓鱼、购物等公共费用10059元，另外赔偿25000元，为了尽快将事情平息，其均予以认可并承担。2014年12月，其从项目部资金中拿出19万转给了李某1妻子，并以虚假的南碾子湾等五个工区协调费的名义予以报销。转款后其找过徐某，但徐不承认。
二、上诉人马杰故意销毁会计凭证罪的事实。
2006年12月至2015年5月，马杰在担任武穴工地、张某2工地、福姜沙工地和荆江工地（前四期）项目经理期间，以虚构租船费、工程量等方式，通过施工老板套取工程款共计9938613.1元。这些套取的资金作为项目部公款由项目部后勤主管邹某保管，用于项目部的生产经营业务支出，每一笔支出按照正规的财务程序报销。每一个项目都由专门的后勤主管和财务主管记收支的流水账和具体的会计凭证，并由邹某保管。马杰因担心上级主管部门检查账目，项目部一些违纪、违规开支暴露，在每个项目施工到一定阶段，就决定销毁项目部开支的会计凭证，四个工程项目销毁的会计凭证涉及支出金额共计8580753.3元。
以上事实，有下列证据证实：
（一）、书证
武穴工地、张某2工地、福姜沙工地和荆江工地收支流水账目，证明武穴工地、张某2工地、福姜沙工地和荆江工地（前四期）项目共套取工程款9938613.1元。这些套取的资金作为项目部公款由项目部后勤主管邹某保管，用于项目部的生产经营业务支出，每一笔支出按照正规的财务程序报销。支出金额共计8580753.3元。相关支出单据在审核后被销毁。
（二）、证人证言
1、张某1（时任武穴、张某2、福姜沙工地项目副经理）证言，证明其参与的这些工程项目都有套取工程资金的情况，这三个工地共套取资金6990813.1元，支出6570264.9元。因有些开支违规，马杰担心被发现，就决定并指使其将这些支出凭证销毁了。
2、邹某（时任张某2、武穴、福姜沙、荆江工地后勤主管）证言，武穴、张某2、福姜沙、荆江工地共套取资金9938613.1元，前三个工地和荆江工地支出8580753.3元（不含荆江工地第五、六期支出），支出凭证根据马杰要求被销毁了。项目部套取的资金用于项目部经营活动，按正常财务程序报销。
3、赵某（福姜沙、荆江工地项目部临时党总支书记）证言，证明荆江项目部套取的资金开支都有账目，用于项目部经营开销，反映项目部经营情况，按正常的程序报销。荆江工地前四期支出凭证，是马杰决定并指定其予以销毁。
4、祁某（时任荆江工地副经理）证言，证明荆江项目部有套取的资金情况，该资金用于项目部经营，按正规财务程序报销。支出凭证由马杰决定销毁。
（三）、马杰供述及辩解
证明其在武穴、张某2、福姜沙、荆江工地任项目部经理期间，每个项目都存在套取工程款的情况，共套取资金9938613.1元，前三个工地和荆江工地前四期支出8580753.3元，收支账目反映项目部经营状况，每笔支出都按正规审批程序进行。因其中有些开支违规，担心被查，遂自行决定并指使他人将这些支出凭证销毁了。
本案事实，还有下列证据予以证明：
1、马杰户籍证明、无违法犯罪记录证明，证明马杰自然人身份信息及前科情况。
2、中共长江航道局委员会、中共长江南京航道工程局委员会任职文件及情况说明、干部任免审批表，证明马杰履历及在安庆航道工程处职务任免情况。
3、长江南京航道工程局安庆航道工程处、长江南京航道工程局营业执照，证明长江南京航道工程局是国有事业单位，长江南京航道工程局安庆航道工程处是该局二级单位。
4、长江南京航道工程局文件，证明马杰在各工程项目部任职情况。
5、归案经过证明、立案决定书，证明2016年6月1日，经电话通知，马杰到安庆市迎江区人民检察院反贪局接受询问。询问过程中，马杰如实交代了其在担任荆江工地项目经理期间，多次收受李某1烟酒茶的事实，以及用项目部资金19万元退还李某1烟酒折价款的犯罪事实，认罪态度较好。同时马杰还如实供述了其在担任武穴、张某2、福姜沙和荆江工地项目经理期间，擅自决定将项目部开支凭证销毁的犯罪事实。2016年8月1日，安庆市迎江区人民检察院以涉嫌贪污罪对马杰立案侦查。
6、视听资料，讯问录音录相光盘2张，证明检察机关侦查程序合法。
7、社区影响评估意见书，证明经评估，司法部门认为马杰符合社区矫正条件。
上述证据，形式、来源、内容均合法，亦均经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
针对上诉人马杰在二审提供的证人证言、上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1、上诉人在二审向法庭提供了陈某2、祁某、赵某、江某2、邹某等5人的6份证言。意图证明其收受李某1的烟酒是用于单位招待，总价款为98600元，用项目部资金归还李某1的烟酒款是经项目部集体决定的。经查，上诉人马杰收受李某1烟酒后均未登记造册，亦未指定专人保管，使用的数量、价值等没有记载，证人均是根据回忆写的证言，具有不确定性和随意性，况且证人祁某在检察机关的核对询问中否定了其在2016年10月22日、2017年1月14日出具的两份证言，并注明以其在检察机关说的为准。出庭检察员亦对这六份书证的真实性有异议，认为证人只是凭借回忆写的证言，与本案没有关联性。故该6份证据不能证明其收受李某1的烟酒是用于单位招待及集体决定用项目部资金归还李某1烟酒款的事实，不予采信，辩护人认为二审应以新的证言为准的辩护意见亦不予支持；
2、关于上诉人提出其没有非法占有的主观目的。经查，李某1在多次给马杰送烟酒的过程中，有两次夹带送了两张银行卡，上诉人对银行卡均予以退回，而烟酒均未退回，亦未及时交给后勤主管人员等登记保管，故上诉人具有占有李某1所送烟酒的主观目的，上诉人的该上诉理由不予支持；
3、上诉人的行为是否构成贪污罪。上诉人称赵某是由单位决定其处理项目部与李某1之间的借用烟酒问题，以项目部资金归还李某1财物是处理项目部与李某1之间的纠纷，上诉人没有占有项目部资金，不构成贪污罪。经查，首先，荆江项目部没有任何会议记录或书面决定由赵其赞代表项目部处理与李某1之间借用烟酒问题，不能认定赵某是代表项目部处理与李某1之间的纠纷；其次，上诉人一开始要求李某1在收条上写“委托购买烟酒茶一批”，在上诉中又称是“借用烟酒问题”，最后指使邹某将该19万元以虚构的荆江工地南碾子湾、中州子、桃花洲、新河口、莱家铺五个工区协调费的名义做账等等行为，均是为了掩盖其使用项目部资金归还个人占有使用李某1烟酒折价款的真实目的，故其认为没有占有项目部资金不构成贪污罪的上诉理由不能成立，本院不予支持；
4、上诉人是否构成故意销毁会计凭证罪。根据上诉人马杰的供述及赵某、邹某等人的证言均证实销毁会计凭证的决定是马杰作出的，上诉人称销毁会计凭证是集体决定的理由不能成立。
综上，上诉人马杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人马杰身为国家工作人员，在担任荆江工程项目经理期间，利用职务之便，以虚假协调费的名义，骗取项目部资金19万元，用于退还李某1所送烟酒等物品折价款和补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪；为规避上级部门检查，擅自决定销毁项目部会计凭证，涉及金额达8580753.3元,情节严重，其行为已构成故意销毁会计凭证罪，应当实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵旺德
审判员 钱丹青
审判员 程 鸿
二〇一七年三月十日
书记员 杨娟娟
附适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。