甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民再27号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张宏
委托诉讼代理人：刘晓敏，甘肃和谐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫晓琴，甘肃和谐律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：天水市秦州区第四建筑工程公司。
法定代表人：田玉海，该公司经理。
委托诉讼代理人：田正山，男，汉族。
被申请人（一审被告）：甘肃金凯宁房地产开发有限责任公司。
法定代表人：武敏才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹乾，甘肃合睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚燕燕，甘肃合睿律师事务所律师。
再审申请人张宏因与被申请人天水市秦州区第四建筑工程公司（以下简称秦州四建）、甘肃金凯宁房地产开发有限责任公司（以下简称金凯宁公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服陇南市中级人民法院(2015)陇民一终字第193号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月17日作出（2016）甘民申534号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张宏的委托诉讼代理人刘晓敏，被申请人秦州四建的委托诉讼代理人田正山，金凯宁公司的委托诉讼代理人曹乾、姚燕燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张宏申请再审请求：（一）改判由秦州四建一次性支付申请人生活护理费和伤残津贴；（二）改判由金凯宁公司承担连带责任。事实与理由：（一）原判适用法律错误。原判决适用人社部发〔2013〕34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条的规定错误。依据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会2014年12月29日的人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条的规定，“对在参保项目施工期间发生工伤、项目竣工时尚未完成工伤认定或劳动能力鉴定的建筑业职工，其所在用人单位要继续保证其医疗救治和停工期间的法定待遇，待完成工伤认定及劳动能力鉴定后，依法享受参保职工的各项工伤保险待遇；其中应由用人单位支付的待遇，工伤职工所在用人单位要按时足额支付，也可根据其意愿一次性支付。”由于秦州四建没有为张宏参保，应由其一次性支付张宏生活护理费和伤残津贴。（二）依照人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条的规定，“未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任”。故金凯宁公司作为建设单位，应当承担连带责任。
秦州四建辩称，对于张宏的工伤鉴定、赔偿数额和要求一次性支付的请求均无异议，但是张宏并非秦州四建的员工，而是实际承包人牛甲成的施工人员，张宏参与施工的项目是牛甲成借用该公司的名义，挂靠在秦州四建与金凯宁公司签订的合同，项目的建设与施工均由牛甲成负责，与秦州四建无关。张宏发生工伤后，在诉讼过程中，牛甲成故意逃避失联。现在公司处于停业状态，没有赔偿能力，愿意与张宏、金凯宁公司协商解决。
金凯宁公司辩称：（一）张宏要求金凯宁公司承担连带责任的再审请求超出了原审诉讼请求。本案一审判决驳回了张宏要求金凯宁公司承担连带责任的诉讼请求，张宏未对此提起上诉，且在二审中明确提出“驳回上诉，维持原判”的意见，二审也维持了一审的该项判决。现张宏要求金凯宁公司承担连带责任，因其并未针对一审法院判决提起上诉，二审法院也未针对金凯宁公司是否应承担连带责任进行审理，所以其在再审阶段要求金凯宁公司承担连带责任，不符合法律规定。（二）张宏要求金凯宁公司承担连带责任无事实和法律依据。首先，金凯宁公司并非张宏的用人单位，与其不存在劳动关系。该事实已经生效法律文书认定，金凯宁公司不负有给予张宏工伤保险待遇的义务。其次，人社部发[2014]103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》出台时间为2014年12月29日，晚于张宏发生工伤事故的时间，该《意见》不能适用于本案。张宏以金凯宁公司未参加“建设项目工伤保险”为由要求金凯宁承担连带责任，无法律依据。（三）秦州四建有无实际履行能力属于执行阶段解决的问题，而非审判阶段考虑的因素。金凯宁公司愿意将尚未支付给秦州四建的款项，待本案判决生效后，在执行阶段通过人民法院协助执行措施支付给张宏。
张宏向一审法院起诉请求：（一）由秦州四建一次性支付张宏各项赔偿费用2181100.85元；（二）金凯宁公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实:2011年12月26日，金凯宁公司与秦州四建签订了《建设工程施工合同》，双方约定成县凯宁大厦商住楼工程由秦州四建承建，该合同载明牛甲成为委托代理人。2012年2月8日，秦州四建发文任命牛甲成为该工程项目总负责，全权负责该工程相关事宜。2013年1月12日，张宏开始在凯宁大厦商住楼建设工地干活，用人单位未与张宏签订劳动合同，未在用工所在地成县办理工伤等社会保险。同月16日上午9时许，张宏按工地负责人安排，在该工地将架子车由二楼往一楼转移过程中，途经楼梯通道拐角处时连人带车跌落至一楼，致其受伤。事故发生当日张宏被送到天水市第一人民医院住院治疗22天（2013年1月16日—2013年2月7日），共花费医药费44624.78元，伤情经诊断为：“1、腰椎骨折伴脊髓损害；2、Frankel分级A级”。同年2月4日，张宏在陕西省宝鸡市中心医院门诊检查花费门诊费用21元。同年2月6日至3月14日，在成县人民医院住院治疗36天，共花费医药费18022.40元，伤情诊断为：“1、L1椎体爆裂骨折内固定术后；2、脊髓完全损伤”。2013年3月13日至4月18日，张宏在解放军第一医院住院治疗26天，共花费医药费59255.9元，伤情诊断为：“1、脊髓横贯性损害L1完全性1.1截瘫；2、褥疮骶尾部；3、腰1椎体压缩性骨折内固定术后；4、2型糖尿病；5、高甘油三酯血症”。2013年4月15日至4月30日，张宏在天水市第一人民医院住院治疗15天，共花费医药费3499.94元。在张宏住院期间，牛甲成和ＸＸ支付医疗费91000元。2013年5月21日，牛甲成与张宏协商达成一次性处理协议，约定由甲方秦州四建金凯宁项目部支付乙方张宏后期治疗费、生活费、抚恤费、家属赡养费等费用共计102万元，于5月30日前付清，但该协议未加盖公章，无法定代表人签字。约定付款时间到达后，牛甲成拒付款项，张宏亲属经交涉未果，后在信访局、人社局等多部门协调下，金凯宁公司将秦州四建牛甲成的工程保证金45万元及劳务承包人ＸＸ的保证金15万元暂扣，并将其中的15万元先行向张宏借支，用于其工伤认定、伤残等级鉴定及诉讼期间的生活费、医疗费等费用。2013年9月27日，张宏向成县劳动人事争议调解仲裁委员会提交仲裁申请。2013年11月7日，成县劳动人事争议调解仲裁委员会作出成劳人仲案字【2013】第9号仲裁裁决书，裁决张宏与秦州四建事实劳动关系成立，由张宏或其近亲属申请工伤认定。2014年1月9日，陇南市人力资源和社会保障局做出陇人社工认字【2014】101号工伤认定书认定张宏为工伤。2014年7月9日，陇南市劳动能力鉴定委员会作出陇劳能鉴工字【2014】15号鉴定结论通知书，经鉴定张宏的伤为二级。同年12月31日，陇南市劳动能力鉴定委员会作出陇劳能鉴工字【2014】59号鉴定结论通知书，经鉴定张宏为生活大部分不能自理。张宏支付陇南市劳动能力鉴定委员会鉴定费300元和陇南市第一人民医院鉴定费100元，二项共计400元。2015年3月12日，成县劳动人事争议调解仲裁委员会作出成劳人仲案字【2014】第17号仲裁裁决书，裁决：一、由第一被申请人天水市秦州区第四建筑工程公司一次性支付申请人张宏医疗费38719.64元（不包括对方支付90000元），停工留薪期工资23063.76元，鉴定费400元，住院期间交通费及伙食补助费6919.13元，非住院期间住宿费480.5元，工伤期间护理人员工资43935.18元，补发2015年1月、2月生活护理费2562.64元及2014年7月至2015年2月伤残津贴13069.46元，以上合计￥129150.31元；二、由第一被申请人向申请人张宏支付一次性伤残补助金48049.5元；三、申请人张宏与第一被申请人保留劳动关系，退出工作岗位，由第一被申请人自2015年3月起按月向申请人支付生活护理费和伤残津贴，生活护理费标准为1281.32元／月，伤残津贴标准为1633.68元／月（该标准如遇政策性调整提高，按调整后新标准执行）；四、驳回申请人的其他仲裁请求。张宏对该裁决有异议，遂向成县人民法院提起民事诉讼。另查明：甘肃省2012年度职工平均工资为38440元/年【甘人社发(2013)213号】；2012年甘肃省农村、牧、渔业年人均工资为25733元/年【甘公（交）发[2013]7号】。一审法院认为：劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。张宏与秦州四建事实劳动关系已经成劳人仲案字【2013】第9号裁决书确定并生效，故张宏要求金凯宁公司承担连带责任的主张于法无据，不予支持。因秦州四建未提交其依法缴纳工伤保险费的证据，因此视为其未依法缴纳工伤保险费，因此张宏依法应当享受工伤保险待遇，秦州四建具有建筑承包资质，且具有独立民事责任能力，故其应向张宏支付工伤保险待遇。张宏在工作中受伤，经陇南市人力资源和社会保障局认定为工伤及原告的伤经陇南市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，生活大部分不能自理，双方均无异议，予以采信。张宏的医疗费用在仲裁机关仲裁时已经由成县社保局依法核定为128719.64元，予以确认。张宏受伤前仅在被告工地工作4天，主张本人月工资为4000元，但未提供有效证据证实，不予认可。张宏仲裁时认可自己的工资为80元/天，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发〔2008〕3号】的规定，月记薪天数为21.75天，按此标准计算张宏的工资为1740元，低于甘肃省2012年度职工月平均工资3203.3元的60%即1921.98元，故张宏的工资依法确认为1921.98元/月。张宏支付的鉴定费400元、住院伙食补助费（含当地交通费）6342.53元、非住院期间的住宿费共480.5元，共计7223.03元，秦州四建依法应当承担。张宏停工留薪期从受伤之日（2013年1月16日）至评定伤残等级之日（2014年7月9日）为18个月，张宏未提供市级劳动能力鉴定委员会出具的关于停工留薪期延长的鉴定结论，张宏停工留薪期依法确定为12个月，故停工留薪期工资应为23063.76元。张宏在受伤住院期间，秦州四建未派员护理，由其妻子护理，其妻子系非农业家庭户口，无固定收入，护理费标准参照2013年甘肃省农村、牧、渔业年人均工资为25733元/年计算。秦州四建应一次性支付原告受伤之日（2013年1月16日）至生活护理依赖鉴定结论作出之日（2014年12月31日）护理人员工资49632元。2014年7月9日和12月31日，张宏的伤经陇南市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残、生活大部分不能自理，故依法享有一次性伤残补助金、按月支付的伤残津贴、按月支付的生活护理费，其标准分别为25个月的本人工资、本人工资的85%和统筹地区上年度职工月平均工资的40%。故张宏的一次性伤残补助金为48049.5元、伤残津贴为1633.68元/月、生活护理费为1281.32元/月。张宏主张伤残津贴和生活护理费一次性付清，鉴于本案实际情况，予以支持。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》企业职工退休年龄是男年满60周岁之规定，故原告主张的伤残津贴为（从2014年7月9日计算至原告退休时共计246个月）401885.28元、生活护理费为（从2014年12月31日计算至原告退休时共计241个月）308798.12元。判决：一、限本判决生效之日起十五日内，被告秦州四建赔偿原告张宏医疗费128719.64元、停工留薪期工资23063.76元、鉴定费400元、住院期间伙食补助费（含当地交通费）6342.53元、非住院期间住宿费480.5元、工伤期间护理人员工资49632元，共计208638.43元；二、限本判决生效之日起十五日内，被告天水市秦州区第四建筑工程公司一次性支付原告张宏一次性伤残补助金48049.5元、生活护理费308798.12元、伤残津贴401885.28元，共计758732.9；三、以上一、二项合计967371.33元，扣除牛甲成和ＸＸ支付的医疗费91000元及原告张宏从被告金凯宁公司先行领取的150000元，共计241000元。被告秦州四建还应支付原告726371.33元；四、驳回原告的其他诉讼请求。
秦州四建不服一审判决，上诉请求：改判按月支付张宏的伤残津贴和生活护理费。二审认定事实与一审认定事实一致。二审法院认为，张宏在工作中受伤，于2014年1月9日已被陇南市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《工伤保险条例》的相关规定，张宏应该享受工伤保险待遇。本案中秦州四建未参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条二款的规定，用人单位未参加工伤保险的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故张宏的工伤保险待遇应该由秦州四建支付。一审判决关于张宏的医疗费128719.64元、停工留薪期工资23063.76元、鉴定费400.00元、住院伙食补助费（含当地交通费）6342.53、非住院期间住宿费480.50元、工伤期间护理人员工资49632.00元，共计208638.43元的认定，及对张宏月工资1921.98元的认定，双方当事人均无异议，予以确认。根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条之规定，工伤职工的长期工伤待遇伤残津贴和生活护理费应该按月支付。虽然张宏答辩认为人社部2004年的劳社部发（2004）18号文件规定了农民工的长期工伤待遇可以由农民工选择一次性支付或者定期支付，但该文件已经废止。人力资源和社会保障部2013年4月25日的人社部发〔2013〕34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条规定“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”，故张宏的抗辩理由不能成立，不予采纳。秦州四建上诉认为张宏的伤残津贴和生活护理费应该按月支付的上诉理由能够成立，予以支持。一审法院对张宏的伤残津贴和生活护理费作一次性支付判处，于法无据，二审应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销成县人民法院（2015）成民初字第184号民事判决第一、二、三项，维持第四项；二、限本判决生效之日起十五日内，由上诉人秦州四建支付张宏医疗费128719.64元、停工留薪期工资23063.76元、鉴定费400.00元、住院伙食补助费（含当地交通费）6342.53、非住院期间住宿费480.50元、工伤期间护理人员工资49632.00元、一次性伤残补助金48049.50元，共计256687.93元，扣除牛甲成和ＸＸ支付的医疗费91000.00元及张宏从金凯宁公司先行领取的150000.00元，秦州四建还应支付张宏15687.93元；三、张宏与秦州四建保留劳动关系，退出工作岗位，由秦州四建自2014年2月起按月向张宏支付生活护理费和伤残津贴，生活护理费的支付标准为1281.32元/月，伤残津贴的支付标准为1633.68元/月（该标准如遇政策性调整提高，按调整后的新标准执行），其达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。
再审过程中，张宏的委托诉讼代理人提交一组照片，证明张宏目前的身体状况，其病情正在恶化，急需治疗。秦州四建对该证据无异议。金凯宁公司对证据的来源有异议，提出因金凯宁公司不承担连带责任，不发表进一步质证意见。本院认为，该组照片与原审中张宏的诊断证明以及劳动能力鉴定等证据相吻合，可以证实张宏发生工伤后目前的身体状况和现实需要，依法予以采信。金凯宁公司提交三份法律文书作为证据，证明金凯宁公司不承担连带责任已经生效判决所确认。秦州四建对此无异议。张宏对法律文书的真实性无异议，但不认可证明目的。经审查，该组法律文书分别是本案的一、二审判决书以及提审裁定书，在本案中不能作为证据使用，不予认定。秦州四建未提交证据。
本案再审查明的事实与原一、二审一致。再审过程中，双方对于原判决认定张宏的医疗费、伤残补助金等各项赔偿项目和具体数额均无异议，争议的焦点是秦州四建是否应当一次性支付张宏的生活护理费和伤残津贴以及金凯宁公司是否应当承担连带责任？
（一）秦州四建是否应当一次性支付张宏的生活护理费和伤残津贴？对于该问题，一审判决鉴于本案的实际情况，对张宏主张伤残津贴和生活护理费一次性付清的请求予以支持。二审判决依据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条，人社部发〔2013〕34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条的规定，认为应当按月支付伤残津贴和生活护理费，进行了改判。再审中张宏认为二审判决适用法律错误，应当适用人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条的规定，一次性支付伤残津贴和生活护理费。经审查，人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》的发布和实施日期为2014年12月29日，而本案中张宏发生工伤的日期是2013年1月16日，作出工伤认定的日期是2014年1月9日，均早于该意见的出台时间，根据法不溯及既往的原则，本案不适用人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》。但是，本案二审判决适用法律亦不正确。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为……”人社部发〔2013〕34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条规定：“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”。上述法律法规虽然规定了应当按月支付生活护理费和伤残津贴，但是适用的前提均是“从工伤保险基金支付”，而本案的实际情况是秦州四建未给张宏办理工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故本案中张宏的生活护理费和伤残津贴依法应当由秦州四建支付，而非“从工伤保险基金支付”。经查，《工伤保险条例》中对于由用人单位支付费用的支付方式未做规定和要求。因张宏受工伤以及与秦州四建存在事实劳动关系的事实已经生效法律文书所确认，对于张宏经劳动能力鉴定为二级伤残和生活大部分不能自理的事实当事人均无异议，现张宏的健康状况并未好转，急需后续治疗和护理，按月支付生活护理费和伤残津贴不能满足其实际需要，鉴于以上客观情况，对张宏要求秦州四建一次性支付生活护理费和伤残津贴的再审请求本院予以支持。
（二）金凯宁公司是否应当承担连带责任？首先，从程序上，张宏在一审中即提出要求金凯宁公司承担连带责任的诉讼请求。一审判决认为张宏与秦州四建事实劳动关系已经成劳人仲案字【2013】第9号裁决书确定并生效，对张宏的该项诉讼请求不予支持。一审判决后，秦州四建提起上诉，张宏未上诉。二审诉讼中张宏答辩请求驳回上诉，维持原判，未再提出要求金凯宁公司承担连带责任。现张宏在再审期间又提出该项诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条之规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。”因再审审查的是原生效判决是否有误，而本案二审判决因张宏未提出上诉请求，对于金凯宁公司是否承担连带责任的问题未进行审理，张宏在再审中提出该项诉讼请求，超出了再审案件的审理范围，依法应当不予审理。其次，在实体上，张宏的该项诉讼请求亦缺乏事实和法律依据。张宏与秦州四建之间存在事实劳动关系，已经生效法律文书所认定，其与金凯宁公司不存在劳动关系。根据《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故张宏的工伤保险待遇应当由秦州四建支付。张宏以人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条规定为依据，要求金凯宁公司承担连带责任，但该意见的出台晚于张宏发生工伤事故的时间，因而不适用于本案。
综上所述，本院再审认为，本案原二审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。再审申请人张宏要求秦州四建一次性支付生活护理费和伤残津贴的请求于法有据，鉴于本案的实际情况，对该项诉讼请求本院予以支持；张宏要求金凯宁公司承担连带责任的再审请求无事实和法律依据，不予支持。秦州四建提出张宏并非公司工作人员的辩解，因张宏与秦州四建存在事实劳动关系已经生效法律文书所认定，该辩解不能成立。金凯宁公司对于其不承担连带责任的辩解理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条规定，判决如下：
一、撤销陇南市中级人民法院(2015)陇民一终字第193号民事判决；
二、维持成县人民法院（2015）成民初字第184号民事判决。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由天水市秦州区第四建筑工程公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁亚伟
代理审判员 柳 虹
代理审判员 马小琴
二〇一七年六月十二日
书 记 员 王 昕