天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2245号
上诉人（原审原告）金××。
法定代理人吴成凯（金××之母）。
法定代理人金松鹤（金××之父）。
被上诉人（原审被告）天津市滨海新区汉沽中医医院，住所地天津市滨海新区汉沽牌坊街**号。
法定代表人魏魁东，院长。
委托代理人鹿繁修，该院医务科科长。
委托代理人邵军东，该院法律顾问。
上诉人金××与被上诉人天津市滨海新区汉沽中医医院因医疗损害责任纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2012年6月8日受理，于2015年12月29日作出（2012）滨汉民初字第2485号民事判决。一审判决后，金××不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭，并于2016年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人金××及法定代理人吴成凯、金松鹤，被上诉人天津市滨海新区汉沽中医医院的委托代理人鹿繁修、邵军东，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年12月30日，原告之母吴成凯到被告天津市滨海新区汉沽中医医院（以下简称汉沽中医医院）入院待产，于当日顺产一活男婴，即原告。原告新生儿评分1评8分，2评、3评均10分。2011年1月2日，原告及其母吴成凯出院。2011年1月6日，原告因黄疸4天拒乳12小时到天津市儿童医院住院治疗，入院诊断：1、黄疸原因待查：（1）感染因素（2）溶血因素？2、胆红素脑病？3、新生儿脑病，4、新生儿肺炎，5、蛛网膜下腔出血。入院后给予相关检查，诊断为高胆红素血症、胆红素脑病、新生儿脑病、新生儿肺炎、蛛网膜下腔出血、左侧脉络丛囊肿、风疹病毒感染。原告经治疗，于2011年1月13日出院。当日晚23时46分，原告以“间断抽搐11小时，9小时便血4次”再次到天津市儿童医院住院治疗，被诊断为癫痫、新生儿肺炎、感染性腹泻、肛裂、胆红素脑病、新生儿脑病（恢复期）、风疹病毒感染。经治疗，原告于2011年1月30日出院。
天津市医学会于2015年8月向原审法院出具《鉴定意见书》，分析意见如下：1、产妇31岁，宫内孕第五胎第二产，41＋1周，胎膜早破入院。经催产素引产引导分娩一3700g男婴。病历中可见待产记录、催产素引产记录、产程图和分娩记录，显示待产、引产及分娩过程顺利。新生儿评分1评8分，2评、3评均10分。产时见羊水200ml，清亮，无胎儿窘迫，无剖宫产指征。新生儿出院时面色红润，吃奶可。2、新生儿出生后第7天因黄疸4天拒乳12小时住天津市儿童医院，诊断为高胆红素血症、胆红素脑病、新生儿脑病、新生儿肺炎、蛛网膜下腔出血、左侧脉络丛囊肿、风疹病毒感染。经查患儿血风疹病毒ⅠgM阳性，证实为先天性风疹病毒感染。又经查BAEP右侧耳聋，左侧外周段异常，左侧听力中度下降，考虑黄疸及听神经损伤为风疹病毒感染所致。3、患儿出生第14天因抽搐再次入住天津市儿童医院，诊断为癫痫、新生儿肺炎、感染性腹泻、肛裂、胆红素脑病、新生儿脑病（恢复期）、风疹病毒感染。经查脑电图各导见稍多中高电位、尖-慢综合波发放，右侧为著。经正规抗癫痫药物治疗一年，停药后至今未再发作，考虑为症状型癫痫。4、新生儿出生后，在汉沽中医医院住院期间曾出现四肢末端青紫及皮疹等症状，医生给予相应处理（吸氧、青霉素肌注）后好转，但转归及出院告知记录不详细。结论：患儿所表现出来的黄疸及神经系统异常与先天性风疹病毒感染有关，与医方的诊疗行为无因果关系。
上述《鉴定意见书》作出后，原审法院组织原、被告质证，原告对该鉴定意见持有如下异议，并申请鉴定人出庭接受质询：1、《鉴定意见书》中未分析金××缺血缺氧性脑病的形成原因；2、未分析汉沽中医医院对金××风疹病毒感染的症状是否延误治疗；3、未分析汉沽中医医院使用青霉素的注射剂量、时间是否符合医疗常规。
原审法院通知天津市医学会指派鉴定人员于2015年12月9日出庭参加庭审，其未派员出庭。此后天津市医学会向原审法院复函如下：“贵院关于金××与汉沽中医医院医疗损害鉴定一案申请鉴定人出庭的函，已收悉。经与参会专家联系，由于专家身体和工作原因不能到庭接受质询，现就患方提出的争议问题书面回复如下：1、本病例新生儿脑病系风疹病毒所致，不是缺血缺氧性脑病；2、新生儿评分1评8分，2评、3评均10分，出院时面色红润，吃奶可，根据新生儿出院情况看，当时风疹病毒感染症状不存在，新生儿是在出生后第7天因黄疸4天拒乳住儿童医院时，才明确诊断先天性风疹病毒感染，故不存在延误治疗；3、经查阅病历，新生儿12月31日下午9时30分给予青霉素20万单位肌肉注射，每12小时一次，系预防性用药，医方给药剂量、时间符合医疗常规。”
庭审中，原告仍对天津市医学会出具的《鉴定意见书》及《答复函》持有异议，并申请由中华医学会再次进行鉴定。理由为：1、被告在产妇分娩过程中未采取正确有利的分娩方式，导致原告患有缺血缺氧性脑病，被告存在过错。⑴胎膜早破为引产指征，应行剖宫产术，防止新生儿脑病；⑵原告在出生后存在缺血缺氧症状（躯干红、四肢青紫），被告未采取有效措施，延误治疗，扩大病情；⑶被告未尽告知义务，导致原告损害后果发生。2、天津市医学会接到人民法院开庭通知后，未履行出庭接受质询义务，其《鉴定意见书》不应作为定案依据。3、《鉴定意见书》凌驾于客观病历之上，否认新生儿系缺血缺氧性脑病，明显与病历记载不符，根据法律规定，应重新进行鉴定。
被告针对原告上述异议陈述如下意见：1、原告所述胎膜早破系剖宫产指征有误，产妇出现胎膜早破后首选仍是阴道分娩，是否需剖宫产还要看其它情况而定；2、天津市儿童医院病历中并未记载原告系缺血缺氧性脑病，原告该主张没有事实依据；3、新生儿出现四肢末端青紫症状，被告给予吸氧后情况好转，被告没有进行相应风险告知不违反诊疗规范。
原告的诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费77039.3元；2、原告保留根据鉴定结论增加诉讼请求的权利；3、原告保留继续治疗及定残后追索相关费用的权利；4、本案诉讼费由被告承担。
被告汉沽中医医院辩称，第一，原告所述被告医务人员暴力操作导致其脑损伤一事不符合事实。原告之母吴成凯于2010年12月30日在被告医院待产，病历记录显示，其于8时53分以“孕41＋周，LOA位，胎膜早破”入院；14时30分进入临产时间，于17时30分顺产一活男婴，总产程5小时5分。吴成凯分娩后，羊水清，宫颈完整，会阴Ⅰ度破裂。婴儿出生后1分钟评分8分，5分钟及10分钟评分10分。婴儿出生记录显示：婴儿顺产，未使用产钳，婴儿呼吸自动，头面无变形，胎头无水肿及血肿，眼、鼻、口均未见异常，四肢活动好，面色红润。吴成凯出院记录显示：母一般情况好，生命体征平稳，心肺（-），腹软，子宫收缩佳，阴道血少，会阴不肿，小便畅。婴哭声响，吸吮佳，囟平，无张力，颈软无抵抗，心肺（-），腹软，脐干，二便畅。以上事实充分说明被告医院的接生过程合理、规范，不存在医务人员暴力操作的现象。第二，本病例经天津市医学会鉴定，被告的诊疗行为没有过错，不应承担赔偿责任。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，“患者在诊疗行为中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由此可见，原告主张被告承担侵权责任，就须对被告存在过错以及被告行为与原告损害结果具有因果关系承担举证责任，否则应对该待证事实承担举证不能的不利后果。
原审法院依据原告申请委托天津市医学会进行医疗损害鉴定，天津市医学会依法进行鉴定，向法院出具了《鉴定意见书》，虽然其因故未指派鉴定人到庭接受质询，但仍通过书面答复的方式对原告提出的异议进行了说明。原审法院认为天津市医学会具备医疗损害鉴定资格，其出具的《鉴定意见书》依据充分、程序合法，应予采信。被告认为该《鉴定意见书》依据不足、程序违法，并申请再次鉴定的理据不足，不予准许。根据该鉴定意见，认定原告所患新生儿脑病系风疹病毒感染所致，并非缺血缺氧性脑病，该损害结果与被告的医疗行为不具有因果关系。原告主张其系缺血缺氧性脑病，没有事实依据，不予认定。综上，因原告未能举证证实被告的医疗行为存在过错以及其损害结果与被告医疗行为存在因果关系，故对其诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费570元，由原告承担。
上诉人金××不服一审判决，上诉至本院，请求撤销原判，改判支持上诉人的全部原审诉请。事实和理由：天津市医学会出具的《鉴定意见书》严重违法，天津市医学会接到人民法院开庭通知后，未履行出庭接受质询义务，《鉴定意见书》不应作为定案依据，该《鉴定意见书》凌驾于客观病历之上，否认天津市儿童医院诊断的新生儿缺血缺氧性脑病，明显与病历记载相矛盾，上诉人申请中华医学会再次进行鉴定合理、合法，应得到支持；产妇在分娩过程中未采取正确有利的分娩方式，导致上诉人患有新生儿缺血缺氧性脑病，被上诉人存在过错；本案上诉人在2012年向一审法院提起诉讼，一审历经4年时间才作出判决，本案审理期限严重超过法定审理期限，一审法院审理本案存在程序违法之处。
被上诉人汉沽中医医院答辩要求驳回上诉，维持原判。事实和理由：天津市医学会作出的《鉴定意见书》合法有效，应作为定案依据，天津市医学会虽未派员出庭接受质询，但以书面形式对上诉人的异议意见进行了答复，上诉人申请去中华医学会进行重新鉴定的请求不符合法律规定，本案无需重新鉴定；上诉人主张其母在分娩过程中未采取正确有利的分娩方式，导致上诉人患有新生儿缺血缺氧性脑病，被上诉人存在过错，该主张没有事实依据；关于上诉人主张病历造假，在双方发生纠纷之时，是在法院工作人员在场的情况之下对病历进行封存，所谓病历造假只是上诉人方的猜测，并没有证据可以证明。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的原审诉请内容，被上诉人是否应承担医疗损害责任为本案的争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该条法律规定，医疗损害侵权责任的构成要件为：一、医疗机构和医务人员的诊疗行为；二、患者的损害；三、诊疗行为与损害后果之间的因果关系；四、医务人员的过错。
经审理查明，本案存在被上诉人汉沽中医医院及医务人员的诊疗行为，即上诉人之母吴成凯于2010年12月30日在被上诉人汉沽中医医院生产上诉人之事实，亦存在上诉人因患病于2011年1月6日至30日期间共计2次在天津市儿童医院住院治疗的情形。但是，对于前述诊疗行为与损害后果之间的因果关系以及医务人员的过错问题，经原审法院委托天津市医学会作出《鉴定意见书》，该意见书的结论为，“患儿所表现出来的黄疸及神经系统异常与先天性风疹病毒感染有关，与医方的诊疗行为无因果关系”。上诉人不认可该《鉴定意见书》的结论，并申请中华医学会重新鉴定，上诉人的该项主张不能成立，理由如下：第一点、上诉人在2011年1月共计2次到天津市儿童医院住院治疗，上诉人在本案中诉请的医疗费即为在天津市儿童医院治疗所发生的费用。天津市儿童医院2次作出的诊断结果分别为“高胆红素血症、胆红素脑病、新生儿脑病、新生儿肺炎、蛛网膜下腔出血、左侧脉络丛囊肿、风疹病毒感染”、“癫痫、新生儿肺炎、感染性腹泻、肛裂、胆红素脑病、新生儿脑病（恢复期）、风疹病毒感染”，据此可知前述2次诊断结果均存在“风疹病毒感染”，而“新生儿脑病”在第2次诊断时已处于恢复期，前述诊断结果与《鉴定意见书》的结论“患儿所表现出来的黄疸及神经系统异常与先天性风疹病毒感染有关”并不矛盾；第二点、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，可以认定天津市医学会作出的《鉴定意见书》的证明力。综上所述，本案不完全具备医疗损害侵权责任的构成要件，故被上诉人汉沽中医医院不应承担医疗损害责任。
另，关于本案一审审理时间较长问题，双方当事人在一审审理过程中均申请进行司法鉴定，且一审法院亦实际委托进行司法鉴定，势必造成案件审理时间较长，因此一审法院审理本案不存在程序违法之处。上诉人的其他上诉理由，亦依据不足，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费570元，由上诉人金××负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 哈 欣
代理审判员 郭 鑫
代理审判员 李 敏
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 穆 艺
速 录 员 李晓旭