江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02144号
上诉人（原审原告、反诉被告）浦福军。
被上诉人（原审被告）陆宁根。
上诉人浦福军因与被上诉人陆宁根建设工程施工合同纠纷一案，不服常熟市人民法院（2013）熟兴民初字第0397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：浦福军与陆宁根于2012年6月18日签订了《沙家浜镇新村建房施工协议书》，内容为：甲方：建房户浦福军乙方：个体建筑户陆宁根，建房地址：里泾小区2区。甲乙双方经过友好协商在互助平等的基础上，甲方把（）一幢承包给乙方组织施工，为明确双方权利和义务，特订立以下协议，希望双方共同遵守。1、房屋的结构根据建管所阳澄新村11、12区图纸为准则……7、屋面瓦铺设工程为本地产的平板瓦，如甲方提出铺设琉璃瓦，应补给乙方人民币陆仟元正。8、工程总价为贰拾肆万正，包括平台和围墙（不包括补给差价部分）。付款方式：订立协议付本工程款五万元整，一层楼面结束付伍万元正，到屋面封顶前付陆万元正，屋面铺设完毕付到贰拾万元正，其他到工程结束时，剩壹万正留到一年后无重大质量问题，无明显渗水，付清其工程款，不得拖欠，造成拖欠工程款的一切后果由甲方负责，乙方不负其一切责任。……10、贴面部分：如甲方自选定贴面工人，则贴面的辅材如黄沙水泥由乙方免费配送给甲方，贴面的工程款，甲方在乙方总工程款里扣除捌仟元正，由甲方直接支付给贴面师傅。……甲方：浦福军乙方：陆宁根。补充协议：本工程总价为贰拾伍万贰仟元正，本工程含贴面人工费在内，甲方不再付给乙方人工费。2012年7月开始，陆宁根为浦福军建造位于常熟市沙家浜镇昆承湖村里泾小区2区的房屋，浦福军陆续付款15万元。后浦福军认为建造的房屋有质量问题，陆宁根认为房屋不存在质量问题，要求浦福军付清建房款，为此引起本案纠纷。
另查明：2013年7月16日，陆宁根向浦福军发送催款函一份，称工程已经基本结束，远远超出了浦福军已经支付的工程款的工程量，故要求支付工程款82000元（不含工程质量保证金壹万元整），以便工程能全面竣工。浦福军于2013年7月18日收到该函件。
审理中，浦福军申请对涉案房屋有无质量问题、维修方案及费用进行鉴定。南京东南建设工程安全鉴定有限公司于2013年12月4日出具第SF201312093号鉴定报告一份，鉴定意见为：1、涉案房屋朝北房间和卫生间的南北墙体轴线位置偏移超过10mm允许偏差，不符合《砌体工程施工质量验收规范》第5.2.5条要求，属于施工质量问题。该施工质量不影响房屋安全使用。2、涉案房屋卫生间北隔墙与基础梁偏移最大50mm，属于施工质量问题。该施工质量问题不影响房屋安全使用。3、涉案房屋入口一层混凝土柱顶部以及二层朝南雨棚板存在裂缝现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》第8.2.1条要求，属于施工质量问题。该施工质量问题对房屋安全使用有一定不利影响。4、涉案房屋北入口雨棚存在蜂窝、棱角不直、麻面现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》第8.2.1条要求，属于施工质量问题。该施工质量问题对房屋安全使用有一定不利影响。维修方案：1、维修原则：（1）在考虑安全性、经济合理性、适用性的基础上对涉案房屋存在的影响安全使用的质量问题进行修复。（2）对于部分虽然不符合规范要求的质量问题，但不影响安全使用的项目（部位），将根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001第5.0.6条的规定不提出修复方案。（注：该类问题如何赔偿请法院裁定）。2、维修方案：依据涉案房屋实际状况，鉴定技术人员根据上述维修原则，针对影响安全使用的质量问题提出以下修复方案：（1）混凝土柱缝隙。维修范围：一层4＊B轴混凝土柱。维修方法：沿缝隙方向凿除表面混凝土至钢筋表面，洗刷干净后，用1：2水泥砂浆嵌填密实。（2）露台裂缝。维修范围：阁楼层露台。维修方法：裂缝采用压力注浆法进行处理。清理干净裂缝表面混凝土并保持干燥，在板底和板面的裂缝上各交叉设置二个注浆嘴，裂缝其余用环氧胶泥封闭。然后从一端向另一端进行压力注浆，注浆液选用环氧树脂浆液。注浆完毕待浆体完全固化后，拆除注浆嘴，并将表面打磨平整、清理干净。（3）雨棚蜂窝、麻面等。维修范围：一层车库雨棚。维修方法：凿除雨棚板边缘处薄弱松动颗粒，刷洗干净后，用1：2水泥砂浆抹平压实。板底一处露筋处将表面刷洗干净后，用1：2水泥砂浆抹平。为此原告花去鉴定费3万元。
关于修复费用，常熟市价格认证中心针对南京东南建设工程安全鉴定有限公司第SF201312093号鉴定报告的维修方案，于2014年3月12日出具了常价证民鉴（2014）第9号价格鉴证结论书，该修复费用在基准日2013年12月27日市场价格为1004元。为此浦福军花去鉴定费500元。
另外，陆宁根申请对涉案房屋未完工部分的工程量进行鉴定，苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司于2013年12月5日出具苏诚基咨（2013）199号报告书，涉案工程造价为19157.89元。为此陆宁根花去鉴定费1万元。
以上三份鉴定报告程序合法，内容并无不当，且双方当事人不持异议，原审法院对其鉴定意见予以采纳。
庭审中，关于本诉，浦福军认为鉴定意见显示房屋确实存在质量问题，故坚持要求陆宁根赔偿因质量问题造成的损失5万元，并且鉴定费用由陆宁根承担。陆宁根认为根据鉴定意见，有两项不影响房屋安全使用，另外两项的影响也只需要维修，鉴定费应当由浦福军承担。是浦福军违约未付清工程款，故不同意继续履行合同，要求驳回浦福军诉请。关于反诉，双方一致确认按照协议第十条在总工程款中扣除8000元贴面人工费。陆宁根对于未完工部分认可从总工程款中扣除2万元。双方一致确认房屋铺设的是琉璃瓦，浦福军陈述其看见陆宁根把琉璃瓦吊上去铺，因为天要下雨，所以对陆宁根说快点铺好。其没有要求铺设琉璃瓦，故不应当再行计算琉璃瓦的费用；陆宁根认为这是浦福军提出来的，如果浦福军不提出来，自己怎么可能为铺琉璃瓦倒贴6000元，应当按照协议另外加算6000元。另外，浦福军认为房屋出现质量问题，对于1万元质保金不再支付；陆宁根认为现在的质量问题是普通质量问题，并非重大质量问题，故浦福军应当支付1万元质保金。陆宁根坚持反诉请求要求浦福军支付剩余工程款，浦福军认为扣除赔偿和鉴定费等后的余额才是自己要支付的尾款。因双方意见分歧较大，致调解未成。
上述事实，有沙家浜镇新村建房施工协议书、催款函、快递单、鉴定报告、鉴定费票据及笔录等证据材料予以证实。
浦福军的本诉请求：1、判令陆宁根继续履行建房施工协议书；2、要求陆宁根对墙体质量进行整改并赔偿损失5万元；本案诉讼费用由陆宁根承担。
陆宁根的反诉请求：1、浦福军给付工程款88000元；2、解除双方签订的《沙家浜镇新村建房施工协议书》；本案诉讼费用由浦福军承担。
原审法院认为：双方当事人签订的建房协议系其真实意思的表示，双方均应当按约履行。双方约定房屋工程总价款为252000元，一致确认已经付款150000元，并应扣除8000元的贴面人工费，原审法院予以认定。陆宁根认为房屋未完工，该部分价款为20000元并同意在总价款中扣除，系其真实意思表示，另结合鉴定报告，原审法院予以认定。双方对于6000元琉璃瓦费用是否应当计算进工程总价款存在争议，原审法院认为琉璃瓦事实上已经铺设，结合浦福军对铺设过程的陈述以及协议中的相关约定，认定该6000元费用应当在总价款252000元之外另行计算。双方一致确认总价款中包含10000元质量保证金，但对于该质保金是否需要支付存在争议。结合鉴定报告反映的房屋现状，原审法院认为尚未达到双方在协议中约定的扣除质保金的条件，该10000元浦福军应当支付。故浦福军应当支付陆宁根建房款80000元，现陆宁根主张支付88000元，合理部分原审法院予以支持。经鉴定涉案房屋存在质量问题，对于属于施工质量问题，且对房屋安全使用有一定不利影响的部分，需要进行维修，其费用经鉴定为1004元，原审法院予以认定。对于虽属于施工质量问题，但不影响房屋安全使用的部分，鉴定报告未提维修方案也未有维修费用。现浦福军主张赔偿金额为5万元，未有充足的依据，原审法院对合理部分予以支持，陆宁根应当赔偿浦福军1004元。双方对于建房协议是否要继续履行存在争议，因浦福军已经明确表示不再继续建造及维修，双方在诉讼中对于未完工部分工程价款、质量问题、整改方案及费用等分别申请了鉴定，事实上已经没有继续履行的可能，故原审法院依法对双方的建房协议予以解除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十一条之规定，判决：
一、解除浦福军与陆宁根于2012年6月18日签订的《沙家浜镇新村建房施工协议书》。
二、陆宁根赔偿浦福军1004元，于本判决生效之日起十日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入帐户名称：常熟市人民法院，开户行：中信银行常熟东南开发区支行，帐号：73×××17）。
三、浦福军支付陆宁根建房款80000元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入帐户名称：常熟市人民法院，开户行：中信银行常熟东南开发区支行，帐号：73×××17）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回浦福军与陆宁根的其他诉讼请求。
本诉案件受理费1130元，由浦福军负担1109元，陆宁根负担21元；反诉案件受理费1040元，由浦福军负担949元，陆宁根负担91元。鉴定费40500元，由浦福军负担17500元，陆宁根负担23000元（双方直接进行结算，在本判决生效之日起十日内履行）。
上诉人浦福军不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求及理由：1、涉案工程停工的原因是被上诉人陆宁根施工质量差，而非我方未付工程款。陆宁根在没有通知我方的情况下，自行拆走脚手架并运走黄沙、水泥，属于恶意毁约，其应当继续履行施工义务，以减少我方的经济损失。原审法院判决解除双方签订的《沙家浜镇新村建房施工协议书》是错误的，对未完工部分的工程量进行鉴定支出的10000元鉴定费也不应当由我方承担。2、涉案房屋经过鉴定，存在朝北房间和卫生间的南北墙体轴线位置偏移超过10mm允许偏差、卫生间南北隔墙与基础梁偏移最大50mm、一层混凝土柱顶部和二层朝南雨棚板存在裂缝现象、北入口雨棚存在蜂窝、棱角不直、麻面现象等质量问题，原审法院仅判决支持了1004元的维修费用，而对其他质量问题未作处理显失公正。另外对质量问题和修复费用进行鉴定支付的30500元鉴定费，应当由被上诉人陆宁根全部承担。3、涉案房屋尚未完工，且存在质量问题，因此被上诉人陆宁根主张的10000元质量保证金不应当由我方支付。4、本案的本诉案件受理费、反诉案件受理费及鉴定费应当由被上诉人陆宁根全部承担，原审法院判决我方分担部分费用无法律依据。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人陆宁根辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：1、被上诉人陆宁根是否存在违约行为以及违约责任应当如何承担？2、陆宁根主张的质量保证金是否应当由浦福军返还？3、原审判决对鉴定费和诉讼费的处理认定是否正确？
本院认为：本案中双方当事人签订的《沙家浜镇新村建房施工协议书》及补充协议合法有效，合同双方均应当遵循诚实信用的原则，行使合同权利，履行合同义务。一方不履行或者不适当履行合同义务的，即属违约行为，应当向对方承担相应的违约责任。被上诉人陆宁根建造的房屋经鉴定存在质量问题，违反了合同中关于工程质量标准的约定，依法应当赔偿上诉人浦福军因此遭受的损失。根据南京东南建设工程安全鉴定有限公司关于房屋质量和维修方案的鉴定意见书，其中的部分质量问题并不影响房屋的安全使用，另有一部分质量问题虽然对房屋安全使用有一定的不利影响，但可以采取维修的方式加以解决，故原审法院判决陆宁根赔偿浦福军1004元修复费用并无不当。鉴于双方当事人就本案纠纷协商未果，已经形成诉讼，且在诉讼中对工程质量、修复方案、修复造价、未完工工程量等均申请了专业鉴定，被上诉人陆宁根在诉讼中也明确表示不同意继续施工等实际情况，原审法院判决解除双方之间签订的《沙家浜镇新村建房施工协议书》亦并无不当。另根据房屋的现实状况以及鉴定机构关于工程质量的鉴定意见，涉案房屋存在的质量问题并非根本性瑕疵，尚未达到双方约定的扣除质量保证金的条件，故上诉人浦福军主张扣除10000元质量保证金的上诉请求依法不能成立。上诉人浦福军请求对方赔偿损失50000元，但是未提供充分证据证明，也未说明损失的具体构成，对其该项诉请本院同样不予支持。另外浦福军的本诉请求和陆宁根的反诉请求均未得到全额支持，原审法院综合考虑双方当事人对导致本案纠纷的过错因素，以及鉴定的实际情况，酌情确定诉讼费和鉴定费由双方分担符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1130元，由上诉人浦福军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 赵东
代理审判员 姚望
二〇一四年十一月七日
书 记 员 陈莉