江西省瑞金市人民法院民 事 判 决 书（2015）瑞民二初字第11号原告杨和清，男，1972年8月7日生，住九江市。委托代理人欧阳浩，江西红土地律师事务所律师。被告九江力锐建筑工程有限公司，住九江县。法定代表人汪俊辉，该公司总经理。委托代理人刘理强、谢丽芹，江西赣瑞律师事务所律师。原告杨和清为与被告九江力锐建筑工程有限公司（后简称九江力锐公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年12月19日向本院提起诉讼。本院受理后，先依法由审判员许基福适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭继续进行了审理。原告杨和清及其委托代理人欧阳浩、被告委托代理人刘理强、谢丽芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨和清诉称：2014年4月20日，原告与被告签订工程承包协议，约定被告承包的赣龙铁路瑞金段的铁路防护栏安装工程分包给原告个人施工安装。约定承包方式为包工包料，工程造价为337000元每公里，付款方式为每月25日乙方（原告）把当月工程量上交给指挥部，下月10日之前甲方（被告）以预制230000元每公里（含钢筋水泥款）、安装70000元每公里的标准付给乙方（原告）工程款，数量以现场技术员验收数为准，余款在本工程安装结束后一个月内付清。被告将承包的建筑施工工程分包给没有建筑资质的个人施工，违反了法律禁止性规定，是无效的。同时，被告又不按合同约定支付工程进度款，拖欠民工工资达四个月之久，致原告的雇工多次到劳动部门上访。现原、被告经结算，原告制作的预制工程量为6.25公里，除去被告提供的钢筋水泥款及部分民工工资外，尚欠原告工程款375440元。经多次协商未果，原告诉至法院，请求：1、判决确认原、被告的承包合同无效；2、判决被告支付原告工程款375440元；3、本案诉讼费用由被告承担。原告于第二次庭审时将诉讼请求第一项变更为“解除双方于2014年4月20日签订的工程承包协议”，其他诉讼请求不变。被告九江力锐公司辩称：答辩人已向原告付清涉案工程款，且原告还应返还答辩人多支付的工程款合计181991.69元。根据原告与答辩人签订的工程承包协议，预制部分以230000元每公里计付工程款、安装则以70000元每公里计付工程款。从原告方提交的证据名称为“预制产品数量”的证据可以看出，原告与答辩人经结算，原告预制了5.8公里（减去预制不合格的0.7公里），安装了1.314公里（减去因预制不合格导致安装不合格的0.7公里，仅安装了0.614公里），答辩人应向原告支付的工程款总计为1215980元。而在工程建设过程中，答辩人向原告支付了工程款326000元、民工工资234970元、材料款746001.69元、安装工人的工资91000元，即答辩人合计已向原告支付了1396971.69元。因此，答辩人不仅不应再向原告支付工程款，反而应由原告向答辩人返还多支付的工程款计181991.69元。故答辩人认为，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回，同时原告应向答辩人返还多支付的工程款181991.69元。被告于第二次庭审时，同意解除双方于2014年4月20日签订的工程承包协议，并放弃重新确定举证期限和答辩期限的权利。原告杨和清为证明自己的主张，提交了以下证据：1、原告身份证复印件一份，证明主体资格；2、被告企业信息工商局网站查询打印件一份，证明被告主体资格；3、中铁大桥局集团建设工程施工劳务作业协议复印件一份，证明被告系赣龙铁路瑞金段的铁路防护栅栏安装工程的分包方；4、工程承包协议一份，证明被告将承包的赣龙铁路瑞金段的铁路防护栅栏安装工程又分包给原告个人施工；5、现场余留材料明细表、原材料进账明细表、预制产品数量表各一份，证明原告的工作量及被告尚欠原告工程款的事实。被告九江力锐公司质证认为：对证据1、2、3、4没有异议。对证据5的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，该证据不能证明被告仍欠原告工程款。只能证明原告领用了多少材料，以及原、被告就工程量进行了结算，双方对工程款没有进行结算。被告九江力锐公司为证明自己的主张提交了以下证据：1、涉案工程款收条两张，证明原告收到被告支付的涉案工程款计326000元；2、民工工资表三份，证明被告已支付涉案工程民工工资234970元；3、原材料进账明细、现场余留材料明细复印件各一份，证明原告从被告处领取了材料款计746001.69元；4、收条一张，证明被告代替原告支付梁涛91000元安装工资；5、中铁大桥局集团六公司赣龙铁路桥隧项目部作出的公示通知单（关于路基防护栅栏整改的通知）一份，证明原告承包施工的栅栏有700米严重不合格，被告不应支付该700米的预制和安装工程款。6、证人梁青海的出庭证言，其称：我对外叫做梁涛。我为原告杨和清做工，我的工程款在被告那里结账的。杨和清叫我安装了铁路护栏，工程量有1300多米，我不清楚验收的工程量。杨和清和我约定工程款（即安装工资）100元每米，杨和清支付了我10000元，剩余的工程款黄红初支付的，我出具了91000元的收条。7、证人朱志斌的出庭证言，其称：我代表九江力锐公司，我是这个工程的合伙人，黄红初是我叫来的工人。我通过黄红初认识的杨和清。对于被告结给原告的工程款和被告代原告支付农民工工资的情况及安装情况，我只知道被告支付给梁青海的护栏安装费91000元。8、证人黄红初的出庭证言，其称：我是被告公司委派到现场的施工负责人。九江力锐公司将工程发包给了原告。我经手支付杨和清工程款326000元。我经手代杨和清付农民工工资、现场场地租金、砂石材料款230000多元，付钢筋、水泥材料款大概770000元，付安装工人梁青海91000元。杨和清请梁青海已安装的DK112+600至DK113+300（112.6公里至113.3公里）700米护栏不合格，赣龙铁路桥隧项目部六公司已经不予验收，报废了。不予验收是因预制不合格，因为预制的要平直，要90度，他预制都是斜角（尖角），预制件不够垂直，是弯的。所以安装上去不合格。总计1300米安装上去的护栏，500米花了很大力气才验收，700米是项目部明文下达报废，另外还有100米项目部不给验收也没有说报废。朱志斌是我老板，他跟被告是合伙关系。这边的事情被告全权委托我负责，所有事情都是我在操作，包括项目部的事情，所以我代表被告与杨和清签合同。在这边我可以全权代表被告。原告杨和清质证认为：对证据1、2、3的三性没有异议。对证据4，我方无法证实其真实性，我方没有做防护栏安装工程，也没有主张防护栏的工程款，主张的是预制的工程款。对证据5，被告指的安装不合格，原告方没有安装护栏，这与我方没有关联性。对证据6，证人梁青海只能说是原告方介绍的，实际上他是与被告发生合同关系。对证据7，证人已经说的很清楚，他代表被告，对其证人资格有异议。对证据8，既然证人全权代表被告，那么他就不具备证人资格。本院经审查认为，因被告对原告提交证据1、2、3、4不持异议，原告对被告提交的证据1、2、3不持异议，且能与原、被告的陈述相互印证，本院对原、被告提交的以上证据予以采信。对原告提交的证据5中的现场余留材料明细表、原材料进账明细表，因与被告提交证据3一致，本院对其真实性予以认定。对被告提交的证据4、6、7，因其能相互印证，且原告未提交证据予以反驳，本院予以采信。对被告提交的证据5，经发包方验收认定涉案工程中有0.7公里路段不合格，不合格主要系因搬运和埋设过程等安装行为导致，而被告未能提交其他证据予以佐证系因预制不合格导致，故本院对其真实性和合法性予以认定，对其欲证明系原告预制不合格的证明对象则不予认定。对被告提交的证据8，证人黄红初关于涉案工程有0.7公里预制不合格导致工程未通过验收的陈述，因无其他证据予以佐证，本院不予采信；对于其的其他陈述，虽其为利害关系人，但因能与被告提交的2、3、4、6、7相互印证，且原告未提交证据予以反驳，故本院予以采信。综上，本院对本案事实认定如下：2014年3月28日，被告九江力锐公司与中铁大桥局六公司赣龙铁路桥隧项目部签订建设工程施工劳务作业协议一份，约定由被告承包于都县、会昌县、瑞金市路段的线路防护栅栏工程，由被告提供包括场地租赁、清理平整、模板安拆、钢筋制作加工、混泥土拌合、运输、浇筑、振捣、养护、成品堆放、基础土石方开挖和栅栏运输、装卸、安装等劳务作业。2014年4月20日，被告九江力锐公司（签约代表人黄红初）与原告杨和清签订工程承包协议一份，被告将瑞金市境内的铁路防护栅栏工程分包给原告施工，约定：工程长度约为18公里；工程造价337000元每公里；付款方式为每月25日乙方（原告）把当月工程量上交给指挥部，下月10号前甲方（被告）以预制230000元每公里（含钢筋水泥款）、安装70000元每公里的标准付给乙方（原告）工程款，数量以现场技术员验收数为准，余款在本工程安装结束后一个月以内付清；承包方式为包工包料，钢筋水泥由甲方（被告）按市场价提供给乙方（原告）；结算方式为以乙方（原告）实际安装数量结算。合同同时对双方的义务等内容进行了约定。工程施工过程中，原告雇请梁青海做防护栅栏的安装工程，并向梁青海支付安装工资10000元；被告向原告支付工程款326000元和材料款746001.69元，代原告向涉案工程民工支付工资234970元，代原告向梁青海支付安装工资91000元；经原告与被告的工程代表黄红初结算，原告共完成预制工程5.8公里、安装工程0.614公里。原告认为被告未支付涉案预制工程的工程款，提起本案诉讼。本院认为，1、原、被告工程承包协议的效力认定。被告九江力锐公司依法承包涉案工程的劳务作业，后将涉案工程以包工包料的方式发包给无建设施工资质的个人杨和清，被告的发包行为超越自己的承包权限，且违法了禁止发包给无建设施工资质的单位的强制性规定，应属无效。原、被告虽然达成了合意解除协议的意见，但仍未能改变协议无效的性质。原、被告应根据各自过错承担相应的缔约过失责任。本案中，被告知道原告系无建设施工资质的个人仍然将涉案工程发包给被告，原告明知自己系无建设施工资质的个人仍承包涉案工程，双方负有同等过错，对本案各承担50%的过错责任。2、工程单价的认定。对于预制工程和安装工程的单价，协议约定工程总造价为337000元每公里，另约定预制工程单价为230000元每公里、安装工程单价为70000元每公里。对于剩余的37000元每公里，原告认为系预制工程的单价或者应平均到预制工程和安装工程的单价中的工程价款，被告认为系滚笼工程的单价或者系工程全部完工后附条件支付的余款，但双方在协议中未作明确约定，且双方均未提交证据证明各自的主张，本院依法解释为附条件的余款。参照原、被告双方签订的工程承包协议，本院认定已完成预制和安装工程的工程单价为337000元，对未全部完成预制和安装工程的，则认定以预制工程单价为230000元每公里、安装工程单价为70000元每公里作为标准。3、对原告完成工程量的认定。原告称其完成预制工程6.25公里，因与原、被告结算的工程量（预制产品数量表结算的为5.8公里）相矛盾，本院认定原告完成的预制工程量为5.8公里。被告称完成的5.8公里中有0.7公里预制不合格，但未提交足够的证据证明，本院不予认定。对于原告完成的安装工程量，原、被告均认可安装工程已完成1.314公里，但发包方验收结果显示有0.7公里不合格。原告称其未做安装工程，安装工程系被告雇请梁青海施工的，但该陈述与证人梁青海的证言相悖，证人梁青海称其参与安装工程施工系原告雇请的，本院因此认定系原告雇请梁青海进行安装工程施工的。安装工程量为0.614公里。4、原告施工工程的工程款认定。根据之前的认定，预制及安装工程均完成的工程量为0.614公里，按337000元每公里的单价计算，其工程款为206918元；原告只完成预制工程、未完成安装工程的工程量为5.186公里（5.8公里-0.614公里=5.186公里），按预制工程的单价230000元/公里计算，该工程款为1192780元；两项工程款合计为1399698元。而被告已向原告直接支付工程款326000元、材料款746001.69元，代原告向涉案工程民工支付预制工资234970元、安装工资91000元，合计付出1397971.69元。两项相抵后，被告仍应向原告支付工程款1726.31元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：一、原告杨和清与被告九江力锐建筑工程有限公司于2014年4月20日签订的工程承包协议无效。二、被告九江力锐建筑工程有限公司应在判决生效后十日内向原告杨和清支付工程款1726.31元。如果被告九江力锐建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7050元，由原告杨和清承担7000元，由被告九江力锐建筑工程有限公司承担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  许基福代理审判员  钟伟平人民陪审员  蒋剑敏二〇一五年十一月九日书 记 员  刘峰林