四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南中法刑终字第154号
原公诉机关四川省西充县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宗泽。
辩护人徐裕菊，四川三合律师事务所律师。
原审被告人张光权。
原审被告人唐某某。
四川省西充县人民法院审理西充县人民检察院指控原审被告人张光权、唐某某、李宗泽犯非法经营罪一案，西充县人民法院于2014年9月24日作出（2014）西充刑初字第68号刑事判决。原审被告人李宗泽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员吴苏芳出庭履行职务，上诉人李宗泽及其辩护人徐裕菊、原审被告人张光权、唐某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2013年春节，张光权到李宗泽家走亲戚，二人商量贩卖香烟，由张光权到南充市收购红梅香烟，销售给李宗泽，李宗泽再将香烟销往外地牟利，李宗泽预付给张光权23，500元现金用作收购香烟资金。2013年4月1日，被告人唐某某（与被告人张光权系夫妻关系）到南充大北街农业银行办理一张银行卡交给张光权作经营香烟结算之用。4月3日，未办理烟草专卖许可证的被告人张光权购买一辆川RBH6**长安面包车用于收购香烟。6月6日，张光权和唐某某在嘉陵区茶盘路租一车库，用于二人居住和储存香烟。
被告人张光权与唐某某从南充市区、郊县卷烟零售经营户处收购红梅香烟（软顺），张光权负责开车与收购香烟，唐某某负责协助收购、看车、记账等。张、唐二人收足一定数量香烟后，通过海鸿托运、长途客车托运等方式将香烟发给重庆市的被告人李宗泽（其父亲李重阳办理有烟草零售许可证，其本人未办证），李宗泽收货后，以每条24元到25元的价格与张光权结算，将钱汇入唐某某、张光权的银行卡。之后李宗泽再将收购的香烟通过平川物流等途径销售给郑某某等人牟利。经查证，被告人李宗泽、张光权、唐某某共收购、销售红梅香烟67，725条，交易金额1，764，723元。
2013年8月起，被告人张光权、唐某某商量决定从重庆市收购云烟（紫）香烟、红塔山（硬经典100）香烟到南充销售牟利。被告人张光权、唐某某在重庆市收购云烟、红塔山香烟后，以每条89元至90元的价格卖给南充市、西充县等香烟零售店牟利，先后卖给西充县城吉某甲的汉程烟酒店紫云香烟300条、红塔山香烟250条，卖给陈某某的有家超市紫云香烟225条、红塔山香烟25条，卖给吉某乙的杂货店（刀削面旁）紫云香烟25条、红塔山香烟25条，卖给杜某某的桂花桥超市紫云香烟75条，卖给南充市顺庆区梁某某的海洋副食店紫云香烟50条、红塔山香烟50条。以上共合计销售香烟1，025条，销售金额83，075元。
2013年9月19日13时许，西充县公安局在西充县城将准备销售香烟的张光权、唐某某抓获，现场从张光权驾驶的车辆中扣押红塔山香烟100条，云烟（紫）150条。西充县公安局在嘉陵区二被告人的出租房内查获尚未销售的红塔山香烟106.5条，云烟（紫）180条，红梅（软顺）香烟1，177条。9月23日在张光权、唐某某位于重庆的住宅中查扣待售的红塔山香烟23条，云烟（紫）27条，白沙香烟98条。以上所查扣香烟合计1，861.5条，经鉴定，合计价值91，995元。
同时查明，2011年10月20日九龙坡区烟草专卖局以非法储存烟草对李宗泽作出行政处罚，2012年8月24日江北区烟草专卖局以无证运输烟草对李宗泽作出行政处罚，2012年11月9日李宗泽以陈学义的名义因无证运输烟草被江北区烟草专卖局行政处罚。
上述事实，有被告人张光权、唐某某、李宗泽的供述，证人证言，检查笔录、搜查笔录、辨认笔录、指认笔录，海鸿公司托运单、平川物流公司查询记录，房屋租赁协议、机动车交易协议，桂花桥超市欠条一张，笔记本、银行转账记录，扣押物品清单证明，刑事照片（监控照片），行政处罚决定书，户籍信息证明，鉴定意见等证据予以证实。
针对控辩双方争议的焦点问题，本院评判如下：
（1）关于张光权、唐某某销售白红梅烟给李宗泽，指控79，270条、交易金额1，830，608元应如何认定及争议的2013年4月份的金额应否计算为犯罪金额的问题。
三被告人均对指控的2013年4月份的金额提出异议，虽然4月份李宗泽的银行卡向唐某某、张光权转出过现金，但被告人供述系张光权向李宗泽借款，不是交易货款，4月份的香烟也无销售去向，且经过补充侦查不能证实4月份双方进行过账务结算，故4月份的银行账务记录证实的内容不具有唯一性，证据之间不能形成完整的证据锁链，不能达到刑事证据所要求的确实、充分的证明标准，对该部分证据内容不予确认，4月份指控的金额240，955元不予确认，应从指控金额中扣减。
（2）关于指控张光权、唐某某销售塔山、紫云烟给有家超市的数量问题。
公诉机关指控张光权、唐某某销售给“有家超市”塔山75条、紫云烟275条，但被告人供述、证人陈某某证言及进货清单均一致证实二被告人销售塔山25条、紫云烟225条，2013年9月19日与“有家超市”尚未交易的塔山、紫云烟各50条已计入指控的犯罪未遂金额，故指控张光权、唐某某销售给“有家超市”的香烟数量应为塔山25条、紫云烟225条。
（3）关于被告人李宗泽应否视为有证经营，超范围、跨地域经营是否构成非法经营罪的法律适用问题及是否构成共同犯罪的问题。
虽然被告人李宗泽的父亲办有烟草零售许可证，但李宗泽本人未经烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖许可证明而跨区域从事烟草批发业务，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，构成非法经营罪。同时李宗泽与其他被告人事前有共谋，有共同的犯罪故意，且李宗泽明知道张光权未办有烟草经营许可证，为其提供预付款，即提供犯罪资金，故李宗泽就指控的张光权、唐某某出售给其的香烟成立共同犯罪，张光权、唐某某单独从重庆收购塔山、紫云香烟因没有共谋，李宗泽未参与，系超出共同犯罪故意之外的犯罪行为，该部分不是共同犯罪，应由张光权、唐某某自行担责，故被告人李宗泽的辩护人关于李宗泽不构成非法经营罪的观点，不予采纳。
原判认定，被告人张光权、唐某某、李宗泽无烟草专卖许可证，非法经营香烟，张光权、唐某某经营额为1，764，723元，其中91，995元未遂，被告人李宗泽非法经营额为1，589，653元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人唐某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李宗泽在犯罪以后自动投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人张光权、唐某某在归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。被告人李宗泽因本案于2013年10月14日被西充县公安局刑事拘留，同年11月16日被取保候审，期间共被羁押34日，应折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第六条之规定，判决如下：1、被告人张光权犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30，000元；2、被告人李宗泽犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20，000元；3、被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20，000元；4、侦查机关扣押的香烟予以没收。
上诉人李宗泽上诉理由是：1、上诉人李宗泽一家以父亲名义办有烟草零售经营许可证，上诉人与其父亲共同生活、共同经营烟草业务不构成犯罪；2、一审认定上诉人李宗泽与张光权共谋并提供犯罪资金没有事实和法律依据；3、上诉人家庭困难，有严重患病的父母和仅14个月的幼儿，对上诉人判处实刑，给其的家庭带来严重困难。
上诉人的辩护人除提出与上诉人相同的意见外，还提出如下辩护意见：1、上诉人李宗泽与张光权之间不属于共同犯罪；2、上诉人李宗泽不属于无证经营；3、上诉人超地区经营、超许可证范围经营属于行政处罚范围，不应按犯罪论处。
辩护人还当庭出示了新证据：便条一张。
合议庭评议后认为，上述证据与本案无关联性，本院不予确认。
出庭履行职务的检察员认为，原判正确，建议维持。
二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分。
针对上诉人李宗泽及其辩护人的上诉理由和辩护意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于上诉人李宗泽上诉及其辩护人所提上诉人李宗泽与张光权之间不属于共同犯罪的上诉理由辩护意见。
经查，2013年春节前后，原审被告人张光权得悉其外甥女的丈夫李宗泽在做烟生意后，在一次亲戚聚会时，其与上诉人李宗泽商量了解做烟生意的详细细节，上诉人李宗泽建议张光权到南充收购白红梅烟这个品种，然后由李宗泽负责销售。后张光权到南充考察，发现南充烟草公司给零售经营户配发的白红梅烟数量较大，遂决定在南充收白红梅香烟贩卖。由于张光权向上诉人表示没有多少本钱，上诉人李宗泽预支了2万多元烟款给张光权。同年4月份，张光权在南充市旧车交易市场购买了川RBH6**面包车一辆，并在车上安装了GPS卫星导航系统，还购买了南充市交通图，此外还准备了2万元现金用于收烟。后张光权将收购来的白红梅烟大部分通过物流公司托运，少量的通过客运车辆带货方式卖给李宗泽，李宗泽通过银行卡转账或直接向银行卡存入现金方式向张光权支付烟款。李宗泽收到张光权发来的白红梅烟后，大部分卖给郑永鹏通过物流公司托运发到北京市销售，其余卖与他人牟利。本院认为，上诉人李宗泽与张光权相互商量共谋非法经营白红梅香烟，后按照张光权在南充收烟、上诉人李宗泽在重庆负责销售的分工模式运作，张光权与上诉人李宗泽虽然在形式上各自享有各自环节的利润，但实质上是依约定进行的分赃。故该上诉理由和辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采信。
2、关于上诉人李宗泽上诉及其辩护人所提“上诉人李宗泽一家以父亲名义办有烟草零售经营许可证，上诉人与其父亲共同生活、共同经营烟草业务不构成犯罪。”及“上诉人超地区经营、超许可证范围经营属于行政处罚范围，不应按犯罪论处。”的上诉理由和辩护意见。
经查，根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》及四川省和重庆市的相关地方法规的规定，取得《烟草专卖零售许可证》的只能在当地烟草专卖批发企业进货并在核定的地点进行零售，上诉人李宗泽伙同张光权从南充地区大量收购成品卷烟，非法通过物流公司托运和客运车辆带货到重庆市等方式转而大量批发销售牟利的行为，属于未取得行政许可的非法经营行为，已经构成非法经营罪。因此，上诉人李宗泽是否持有《烟草专卖零售许可证》与本案无关。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
3、关于上诉人李宗泽上诉及其辩护人所提“上诉人家庭困难，有严重患病的父母和仅14个月的幼儿，对上诉人判处实刑，给其的家庭带来严重困难。”的上诉理由和辩护意见。
经查，一审判决已经综合考虑了上诉人李宗泽犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对上诉人李宗泽进行了减轻处罚，本院不再重复考量。故该上诉理由不成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）李宗泽、原审被告人张光权、唐某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，上诉人李宗泽、原审被告人张光权、唐某某的行为均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予以刑罚处罚。上诉人李宗泽在犯罪以后自动投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人唐某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。原审被告人张光权、唐某某在归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原判认定事实和定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何嘉武
审 判 员 吴 彪
代理审判员 林 斌
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 陈 雪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。