福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2884号
上诉人（原审原告）厦门中亿建集团有限公司，住所地厦门市思明区莲前西路859号1234室，组织机构代码69991853-5。
法定代表人林顺明，董事长。
委托代理人王章华、陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）五洲工程（厦门）有限公司，住所地厦门市集美区杏东路27号金融大厦九楼C座，组织机构代码70541109-6。
法定代表人谢清辉，董事长。
委托代理人杨建辉、卢耀东，福建明鼎律师事务所律师。
上诉人厦门中亿建集团有限公司（下称中亿建公司）因与被上诉人五洲工程（厦门）有限公司（下称五洲公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第539号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中亿建公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、五洲公司向中亿建公司支付工程进度款1282102.55元及按照中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日起至实际付款之日止的利息：2、五洲公司承担本案的全部诉讼费用。原审第一次庭审后，中亿建公司变更第1项诉讼请求为：判令五洲公司向中亿建公司返还工程款1716499元及按照中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日起至实际付款之日止的利息。
原审判决查明，2010年7月25日，五洲公司与厦门市市政建设开发总公司签订《建设工程施工合同》，约定由五洲公司承建湖边水库片区金水路工程。2013年8月1日，五洲公司作为甲方，中亿建公司作为乙方，签订了一份《协议书》，协议书约定由乙方即中亿建公司对厦门市市政建设开发总公司的湖边水库金水路工程进行施工，承包金额暂定为14527884元，以实际竣工结算为准。协议书第五条结算、支付、保函及预付款第1款第（2）项约定：“甲方对乙方的进度结算应以每月业主批复结算的工程量为依据，不能超结，单价以业主确认（并经财政预算审计认可）单价的97%为准。”第（3）项约定：“乙方应严格执行甲方的财务管理规定，甲方暂按建设单位每次拨付工程款预留13%后，剩余部分的工程款应及时支付给乙方使用，乙方应及时把甲方开具的财务发票缴交给业主负责人财务人员核对作账，并遵守甲方的一切规章制度，做到专款专用，不得转移资金或改变资金用途。乙方按建设单位所拨工程款75%提供给甲方发票（其中50%材料发票25%劳务发票）并按票面单位转账。若发现有违反时，甲方可拒不付款，由此所造成的全部经济和法律责任均由乙方承担。”第（5）项约定：“乙方以工程结算总造价的3%上缴公司作为管理费用，相关代征税、营业税及国家和省市县规定应缴纳的全部税收及定额测定费、中标交易费和工程施工保险等均由乙方负责支付。办理项目所需的各种保函和担保手续费用由乙方承担。”合同签订后，中亿建公司进行施工，截至起诉之日，讼争工程尚未完工，也未经竣工验收，且双方亦未对中亿建公司已完工程量进行结算确认。至起诉之日五洲公司已支付中亿建公司工程款3703051元。
原审判决另查明，中亿建公司向五洲公司承包讼争工程时尚未取得相关施工资质，至起诉之日中亿建公司仍未取得相应施工资质。
原审判决查明的以上事实，有中亿建公司提供的《建设工程施工合同第一部分协议书》、《协议书》、（2013）湖民初字第4163号《民事判决书》、《厦门泰和建筑劳务有限公司劳务分包结算单》、《工程款支付申请表》、《被告收支工程款明细表》、《收款收据》、《厦门市市政建设开发总公司资金往来统一票据》、《中华人民共和国代扣代缴收税款凭证》、《公证书》、《2012-9-6工程款支付申请表》、五洲公司提交的《关于尽快对金水路施工完善并及时验收移交的通知》、原审法院依法制作的询问笔录、庭审笔录以及双方当庭陈述予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，双方均确认中亿建公司在承建讼争工程时尚未取得相应施工资质，且至起诉之日时仍未取得施工资质，五洲公司在与厦门市市政建设开发总公司订立《建设工程施工合同》之后，将工程全部转包给不具备施工资质的中亿建公司进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，双方签订的建设工程施工合同属于无效合同。现中亿建公司起诉要求五洲公司返还工程款1716499元及按照中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日起至实际付款之日止的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，双方均确认讼争工程尚未竣工验收，中亿建公司提交《公证书》欲证明讼争工程已完工部分已经投入使用，但公证书后所附照片无法证明该工程已经实际投入使用，且中亿建公司对其已完成工程量并没有提供相应证据予以证明，其仅通过业主单位已经拨付给五洲公司的工程款推算其已完工程量，五洲公司表示无法确认中亿建公司实际已完工程量，另外，庭审中中亿建公司亦当庭表示不对已完工程量进行鉴定。综上，原审法院认为，双方签订的《协议书》系无效合同，现讼争工程尚未竣工验收，且中亿建公司也无法提供证据证明其已完成工程量，五洲公司已实际支付中亿建公司的工程款为3703051元，关于五洲公司是否应返还中亿建公司工程款及应返还工程款数额的确定应当以双方对已完成工程量的结算确认为准，现中亿建公司无法举证证明其实际已完成工程量，因此，中亿建公司起诉要求五洲公司返还工程款1716499元及按照中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日起至实际付款之日止的利息没有相应的事实依据和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条之规定，判决：驳回厦门中亿建集团有限公司的诉讼请求。本案案件受理费20248元，减半收取10124元，由厦门中亿建集团有限公司负担。
宣判后，中亿建公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中亿建公司上诉称，一、原审认定“公证书无法证明讼争工程已实际投入使用”明显错误。首先，根据公证法的规定，经公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，中亿建公司提交的《公证书》记载的内容应当作为认定事实的依据。其次，《公证书》中的照片中明显有过往的机动车、非机动车、行人以及车辆过往留下的痕迹，可以证明讼争工程已投入使用。在此，《公证书》附件光盘系公证机构连续对讼争工程进行摄像的记录，可以证明讼争工程已投入使用。二、原审判决“驳回原告诉讼请求”显属适用法律错误。1、讼争工程质量得到发包人的认可，实际施工人要求参照合同约定支付工程款的，应当支持。如上所述，讼争工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神可知，未经验收而先行交付使用的工程视为工程质量已得到发包人的认可，是合格工程，应视为通过竣工验收。所以，根据该司法解释第二条、第二十六条的规定可知，建设工程质量合格的，实际施工人要求转包人、发包人支付工程款的，应当支持。2、中亿建公司请求支付工程款的数额在五洲公司和发包人确认的已完工工程款范围以内，无需通过造价鉴定，原审以中亿建公司不申请造价鉴定为由驳回诉讼请求错误。原审已查明，中亿建公司已经完成的工程款数额超过6748258元（不含2012年9月份业主审批的128万元工程），发包人已支付五洲公司工程款5736020元，五洲公司支付中亿建公司3703051元，尚欠中亿建公司工程款不少于1716499元。中亿建公司诉求的工程款小于五洲公司、发包人欠付的工程价款，无需进行造价鉴定即可认定，原审理应予以支持。其以已完工工程量双方没有确认和中亿建公司不申请造价鉴定为由驳回中亿建公司诉求没有法律依据，明显错误。三、中亿建公司就其余工程款另行主张符合法律规定。中亿建公司作为实际施工人，为尽快支付项目工人工资、材料商货款，就已查明的工程价款进行请求，其余工程结算价款另案主张，符合法律规定，法院应予支持。中亿建公司请求撤销原审判决，依法改判支持其原审诉求。
被上诉人五洲公司答辩称，一、讼争工程施工合同依法被原审认定无效，各方当事人均无异议，二审法院应当予以确认。二、本案讼争建设工程未竣工验收合格，未投入使用，中亿建公司无权按照无效合同的约定主张工程款。1、讼争工程尚未完工，未竣工验收合格，该事实是双方均予确认的事实。2、讼争工程没有移交业主单位，没有投入使用，中亿建公司提交的公证书不足以证明该工程投入使用。3、讼争工程初检不合格。自2014年2月起，五洲公司对讼争工程进行自检，已发现讼争工程多处质量不合格，并有部分工程未施工，五洲公司为此投入人力物力进行了相应的补充施工、返工、重做、修复等。2014年10月21日，厦门市质检站对讼争工程进行初检，已口头告知五洲公司讼争工程多部分项初检不合格，正式初检报告估计下周才会送交五洲公司，但中亿建公司施工部分工程质量不合格是客观存在的事实。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，中亿建公司虽是讼争工程的实际施工人，但该工程尚未竣工验收合格，其主张按照合同支付工程款，缺乏相应的事实依据和法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，中亿建公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，但中亿建公司认为原审判决遗漏查明讼争工程已投入使用的事实以及发包人已支付五洲公司工程款5736020元的事实。本院对双方无异议的事实予以确认。二审中双方均未提交新的证据。
本院认为，中亿建公司未取得相应的建筑施工资质而与五洲公司签订关于转包讼争工程的《协议书》，违反了法律强制性规定，原审认定《协议书》无效是准确的。本案中，中亿建公司主张参照《协议书》的约定支付工程价款，但其并无证据证明讼争工程已竣工验收合格，且当事人未申请鉴定，已完成工作量目前暂无法确定，故其要求五洲公司参照《协议书》支付工程款的相关上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。中亿建公司主张讼争工程已投入使用依法应视为工程质量已得到发包人认可、应视为通过竣工验收，但其所依据的公证书并不足以证明系发包人擅自使用了讼争工程，中亿建公司的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20248元，由上诉人厦门中亿建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪德琨
代理审判员 黄南清
代理审判员 章 毅
二〇一四年十一月四日
代书 记员 潘婉燕
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。