安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终807号
上诉人（原审原告）：章建友，男，1966年10月25日出生，汉族，驾驶员，住安徽省�陵市郊区。
委托诉讼代理人：陶然亭，安徽宪达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱真珣，安徽宪达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：铜陵宏城新型建材有限公司，住所地安徽省铜陵市大桥经济开发区大通工贸园内,统一社会信用代码9134070069895004XG（1-1）。
法定代表人：江守城，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢成苗，铜陵市郊区铜山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司铜陵市分公司，住所地安徽省铜陵市石城大道南段181号，组织机构代码85110267-7。
负责人：邵华，该分公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦27楼，组织机构代码88377637-0。
负责人：刘大明，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：周黎捷子，湖南路衡律师事务所律师。
上诉人章建友因与被上诉人铜陵宏城新型建材有限公司、中国人民财产保险股份有限公司铜陵市分公司（以下简称人保铜陵市分公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称太平洋保险湖南分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服铜陵市郊区人民法院（2015）郊民一初字第00306号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人章建友的委托诉讼代理人朱真珣、被上诉人铜陵宏城新型建材有限公司的委托诉讼代理人谢成苗、被上诉人太平洋保险湖南分公司的委托诉讼代理人周黎捷子到庭参加诉讼。被上诉人人保铜陵市分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
章建友上诉请求：撤销一审判决，改判三被上诉人赔偿上诉人各项费用400971.13元或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人提交2014年12月1日铜陵市人民医院门诊病历记载“肘外伤疼痛6月余”，安徽医科大学第二附属医院出院小结记载“车祸伤致右上肢疼痛伴活动受限8个月余”，铜陵市博爱医院诊断证明记载“患者2014年4月3日车祸致左尺骨近端骨折于人民医院进行保守治疗，2014年12月发现右肘外观畸形”，同时司法鉴定机构对上诉人伤残程度进行了鉴定,以上证据充分证明上诉人右上肢受伤与本案交通事故有直接因果关系，鉴定损伤程度九级伤残应当被法院采纳。被上诉人没有证据证明上诉人右肘在本案交通事故以外受伤,仅以病历记载问题否认上诉人的主张没有事实依据。
铜陵宏城新�建材有限公司辩称，上诉人主张的右肘外伤与本案没有因果关系,也没有记载右肘外伤的事实,上诉人主张的后期治疗费应自行承担;上诉人没有转院证明及手续,其擅自就诊的行为应不予支持。
太平洋保险湖南分公司辩称，上诉人右肘外伤被评定为九级伤残与本案交通事故无关,我公司不应承担赔偿；上诉人于2014年4月13日因交通事故受伤就诊于铜陵市人民医院，后出院情况良好，上诉人于2014年5月至12月期间再次就诊，其5月后治疗的外伤与本起事故无关，被上诉人一审已经申请重新鉴定上诉人伤残情况与医疗费用,但司法鉴定机构因无法提供相关资料、资料不完整无法提供鉴定，上诉人根据举证规则无法举证其伤残与本起事故有关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
人保铜陵市分公司未作答辩。
章建友向一审法院起诉请求：1、依法判令三�告赔偿原告各项费用284770.83元（自付医疗费18604.23元、住院伙食补助费48天×50元/天=2400元、营养费60天×30元/天=1800元、护理费150天×104元/天=15600元、伤残赔偿金24839元/年×20年×22%=109291.6元、精神抚慰金15000元、鉴定费2000元、误工费564天×50271/365=77679元、本地交通费1000元、后期治疗费20000元、施救费500元、车损及评估费20211元、异地就医交通住宿费685元），后当庭变更诉讼请求数额为400971.13元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月3日9时许，许郑红驾驶皖Ｇ×××××号重型特殊结构货车沿铜都大道由北向南行驶至沿新路交叉口左转弯时，与同向章建友驾驶的皖Ｇ×××××小型普通客车发生碰撞，造成章建友、汪江美、汪杰受伤及车辆损坏的交通事故。2014年4月11日，铜陵市公安局交警支队三大队作出的铜公交认字（2014）第00014号交通事�认定书认定：许郑红承担本起事故全部责任，章建友、汪江美、汪杰无责任。2014年4月3日，章建友被送入铜陵市人民医院住院治疗，入院诊断：一、闭合性颅脑损伤：脑震荡、头皮挫裂伤；二、L5椎体滑落伴椎弓根不连；三、前胸壁软组织挫伤，住院23天，于2014年4月26日出院。出院记录载明：神清、精神尚可，四肢可及活动，生命体征平稳，感头痛头晕及胸前不适有所好转。出院诊断：一、闭合性颅脑损伤：脑震荡、头皮挫裂伤；二、L5椎体滑落伴椎弓根不连；三、前胸壁软组织挫伤。出院后医嘱：1、建休半个月；2、定期门诊复查复诊；3、我科随诊。该次住院诊断证明书（2014年12月10日）载明：入院护理期间为2014年4月3日至2014年4月26日，二级护理；建休一个月；加强营养。之后，根据门诊病历记载，章建友分别于2014年5月19日、5月23日、6月6日、6月20日、7月10、7月15日、8月4日、8月18日、8月21日、10月28日、10月31日、12月1日共计12次到铜陵市人民医院检查治疗。其中，2014年7月10日，原告做了头颅CT平扫检查，医嘱建休一个月；9月28日，医院建休一个月。2014年10月28日，医嘱建休一个月。2014年12月1日，医嘱建议上级医院诊治肘部。2014年12月2日，章建友进入安徽医科大学第二附属医院住院治疗，于2014年12月6日出院，住院天数4天。入院诊断：1、××；2、××；3、腰椎滑脱（L5椎体滑脱）；4、肩关节痛（左肩疼痛待查）；5、右肺中叶及左肺上叶结节，治疗产生费用3152.63元。2015年6月23日，章建友因“右环指尺侧及小指麻木六月”进入铜陵市博爱医院住院治疗，于2015年7月14日出院，住院21天。该次入、出院诊断：1右肘创伤性关节炎；2、右尺神经卡压综合症。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，适当功能锻炼；2、建休一个月；3、门诊�诊，骨科随访。该次出院时诊断证明书记载：建议给予行右肘关节松解术（手术费用约20000元）。经安徽华律律师事务所委托，安徽思瑞司法鉴定所于2015年7月16日对章建友精神状态和智能障碍出具司法鉴定鉴定意见书：1、鉴定诊断：脑震荡后综合症；2、智能障碍评定：边缘智力。经安徽华律律师事务所委托，安徽蓝天司法鉴定所于2015年10月19日对章建友伤残等级和“三期”进行评定：章建友颅脑损伤程度评定为十级伤残，右上肢损伤程度评定为九级伤残，腰部损伤评定为十级伤残；章建友的休息期为伤残评定前一日，营养期60日，护理期150日。2015年12月23日，章建友诉至本院，请求：1、依法判令三被告赔偿原告各项费用284770.83元；2、本案诉讼费用由被告承担。章建友于开庭时当庭变更诉讼请求标的额为400971.13元（根据最新标准），被告当庭表示同意。2016年2月2日�太平洋保险湖南分公司申请本院委托鉴定机构对章建友的伤残等级及关联度进行重新鉴定，对章建友后续治疗费、医疗费进行鉴定。2016年4月25日，安徽公立司法鉴定所因缺少相关资料和对比参考数据不予受理，向本院出具退卷函，2016年5月6日，本院决定终结此案的鉴定委托。另查明：皖Ｇ×××××号重型特殊结构货车所有人为铜陵宏城新型建材有限公司，许郑红为该公司的驾驶员。铜陵宏城新型建材有限公司为该车于人保铜陵市分公司投保了122000元交强险，保险期限自2013年4月26日至2014年4月25日；于太平洋保险湖南分公司投保了限额为50万元第三者责任保险和不计免赔险，保险期限自2013年4月13日至2014年4月12日。本案交通事故中另外一名伤者汪杰已经另案起诉，交强险限额内医疗费3041.12元、伤残赔偿金82101.18元，交强险余额为：医疗费6958.88元、伤残赔偿金27898.20元、�产损失2000元。
一审法院认为，一、公民的生命健康权受法律保护。本案系机动车交通事故引发的损害赔偿纠纷，在本起交通事故中，许郑红承担事故的全部责任，章建友无责任。许郑红的过错造成章建友的损失后果，已经构成侵权，应负相应的民事赔偿责任。许郑红是被告铜陵宏城新型建材有限公司的驾驶员，根据《侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，有用人单位承担侵权责任”之规定，铜陵宏城新型建材有限公司应当承担许郑红承担的民事赔偿责任。又该公司所有的皖Ｇ×××××号重型特殊结构货车在保险公司投保了交强险和第三者责任保险，事故发生在保险期限内，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》和《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，人保铜陵市分公司作为皖Ｇ×××××号重型特殊结构货车的交强险承保单位，应当在机动车交通事故责任强制保险限额内对章建友因交通事故受伤所造成的医药费、残疾赔偿金等经济损失承担赔偿责任。太平洋保险湖南分公司作为皖Ｇ×××××号重型特殊结构货车的商业三者险投保单位，应当在商业三者险限额内对超出机动车交通事故责任强制保险限额的部分承担赔偿责任。因本起交通事故中另有两名伤者（已另案起诉），本着公平原则，本院在交强险限额内合理分配受害人的各项损失。二、关于章建友诉请的确定。章建友自付的医疗费用，××例、出院记录和医疗费发票和治疗项目等相关证据，本院对2014年8月20日的322.92元、2014年10月28日的435.93元、2015年5月8日的9元、213.50元、7月10日的200元、7月16日的1372.08元、2015年8月5日的280元予以认可，2014年12月6日3152.63元住院费用中由于有治疗本次交通事故造成的腰椎滑脱（L5椎体滑脱）、肩关节痛、右肺中叶及左肺上叶结节（2014年4月4日铜陵市人民医院CT检查报告单）三项，本院酌情认可3000元，以上费用共计5833.43元。关于原告主张的治疗右肘等其他费用，本院认为，虽然原告举证的铜陵市人民医院2014年12月1日门诊病例记载“肘外伤疼痛6月余”，安徽医科大学第二附属医院出院小结记载“车祸伤致右上肢疼痛伴活动受限8个月余”，铜陵市博爱医院诊断证明书记载“患者2014年4月3日车祸致左尺骨近端骨折于人民医院进行保守治疗，2014年12月发现右肘外观畸形”，但由于原告2014年4月3日住院病案资料中没有检查治疗右肘的记载，因此不能证明右肘伤害系本案中交通事故所致，原告应当承担举证不能的法律后果，本院对原告主张治疗右肘费用及后续治疗等费用的诉请不予支持。关于原告的误工期，本院支持原告于铜陵市人民医院住院23天、诊断证明书建休一月、2014年7月10日建休一月、2014年10月28日建休一月，合计113天，对鉴定意见书评定的休息期不予采纳。章建友为汽车修理厂个体户，主张误工费按照交通运输行业标准的三倍进行计算，没有事实和法律依据，本院不予支持。章建友不能举证证明其最近三年的平均收入状况，本院依法参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资即130元/天计算。根据章建友伤残情况参照医疗机构的意见（人民医院住院23天，诊断证明书建休一月和加强营养），本院确定原告营养期为53天。护理期根据铜陵市人民医院诊断证明书认定23天。本地交通费本院支持460元（23天×20元/天）。外地交通费、住宿费因为不能证明系本起交通事故造成，本院依法不予支持。关于原告的伤残等级，结合原告第一次住院病案和诊断证明等相关证据，本院认可章建友颅脑损伤�度十级伤残、腰部损伤程度十级伤残，右上肢损伤程度九级伤残由于原告的证据不足以证明是本起交通事故造成，本院不予认可。原告主张的房屋租金损失，由于没有法律依据，本院不予支持。原告主张的车损，有车损评估报告为据，被告虽然不予认可，但未能提供充分的证据予以反驳，故本院对车损评估报告的真实性、合法性、关联性均予以认可，对原告的该项诉请予以支持。经审核，章建友因交通事故造成的诉请范围内的损失有：医疗费5833.43元、住院伙食补助费690元（住院天数23天×30元/天）、营养费1590元（住院建休天数53天×30元/天）、护理费2392元（23天×104元/天）、误工费113天×130元/天=14690元、交通费460元、施救费500元、伤残赔偿金59259.20元（26936元×20年×伤残系数0.11）、精神抚慰金5500元、鉴定费2000元、车损18911元及评估费1300元，合计113125.63元。三、关于太平洋保险湖南分公司关于扣除15%的非医保用药和20%免赔率的辩解意见，以及两保险公司均辩称不承担诉讼费和鉴定费等的辩解意见，本院认为，该约定的条款均系保险公司责任免除的格式条款，根据《保险法》第十七条之规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力，由于两保险公司均未提供相应证据加以证明已经履行明确告知义务，故对此辩解意见，本院不予采纳。另，被告铜陵宏城新型建材有限公司垫付的费用，本案中不予处理。综上，根据本起事故的责任认定，章建友的相关损失由被告人保铜陵市分公司在交强险限额内赔偿医药费、营养费、住院伙食补助费8113.43元中的6958.88元（余款1154.55元）及误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、施救费计84801.20元中的27898.20元（余款56903元）和车损与评估费20211元中的2000元（余款18211元）；由被告太平洋保险湖南分公司在第三者责任险限额内赔偿医药费、营养费、住院伙食补助费1154.55元及误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等计56903元和车损与评估费18211元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条；《中华人民共和国保险法》第十七条；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决：一、被告中国人民财产保�股份有限公司铜陵市分公司于本判决书生效之日起十日内在交强险限额内一次性赔偿原告章建友医药费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费、车损、车辆施救费等计36857.08元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决书生效之日起十日内在第三者责任险限额内赔偿原告章建友医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费、车损、车辆施救费等计76268.55元。三、驳回原告章建友的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7315元，由原告章建友负担5251元，被告中国人民财产保险股份有限公司铜陵市分公司负担672元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南�公司负担1392元。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求未提交新证据。对当事人二审争议的事实,因章建友未有确凿证据证明其主张成立，其虽提出申请对右上肢伤残等级与涉案交通事故关联度进行鉴定,但未能补充提供相关资料满足鉴定需要,该申请应不予支持,故本院认定与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，章建友在涉案道路交通事故中受伤,其右上肢损伤程度经鉴定被评定为九级伤残属实，但因其提交的证据不能证明右肘伤害系涉案交通事故所致，一审对与此相关的诉讼请求未予支持,阐述的事实理由充分,应予支持。一审审理过程中,太平洋保险湖南分公司申请对章建友的伤残等级及关联度进行重新鉴定，因缺少相关资料和对比参考数据未能受理进行鉴定,章建友认为铜陵市人民医院门诊病历、安徽医科大学第二附属医院出院小结记载、铜陵市博爱医院诊断证明记载内容能充分证明其右上肢受伤与涉案交通事故有因果关系，事实依据不足，因此，其诉求中以损伤程度为九级伤残事实作为依据而主张的相关损失数额,应不予支持。一审认定章建友损失数额合计为113125.63元，与事实相符，章建友未有事实理由和证据说明一审认定错误,该损失数额应予以支持。综上所述，章建友上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7315元，由章建友负担。
本判决为终审判决。
审判长 范道云
审判员 珠 容
审判员 戴瑞亭
二〇一七年二月十七日
书记员 许�
附:本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……