赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内04民终2947号上诉人(原审原告)赵某1,女，1981年12月4日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区。委托代理人东某，内蒙古盛兴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)孟某，男，1988年8月20日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区。委托代理人赵某2，内蒙古方赫律师事务所律师。上诉人赵某1因与被上诉人孟某租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第5028号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭对本案进行了审理。上诉人赵某1及其委托代理人东某，被上诉人孟某的委托代理人赵某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，双方系亲表姐弟关系。2012年6月15日，双方签订《承包协议书》，约定赵某1将其位于××旗蒙自云南过桥米线饭店承包给孟某，并约定每月的承包费为17000元，于每月月底30日前一次性支付。租期五年：自2012年6月15日至2017年6月15日止。合同第五条约定”乙方(孟某)在承包期间，使用甲方(赵某1)经营许可证、卫生证、工商、地税等一切相关证件，但甲方只提供证件的使用权，不承担因乙方违规所产生的任何责任。乙方不得以任何理由更改饭店所有手续。”合同第六条约定”在承包期内，此饭店产生的任何费用由乙方自理。”合同第八条约定”在承包期内，甲方店内所有设施设备，包括冰柜(500立升一个)、保鲜柜一个、桌子16张、椅子64个、煤气罐3个、微波炉一个、筷子机一个、热水器一个、砂锅(大)2个、砂锅(中)2个、砂锅(小)4个、砂锅(最小)61个，由乙方无偿使用，但乙方不得损坏。如在承包期间乙方损坏上述物品中，按原价赔偿。”合同第九条约定”在承包期间，甲方必须保证乙方对饭店的使用。如房租到期，甲方协助乙方租赁房屋，但房屋租金由乙方承担。”合同第十条约定”乙方必须按时支付承包费，如乙方不能按时交纳承包费，按日1%甲方收取滞纳金。如连续10日乙方不能交纳承包费，甲方有权收回饭店。”另查明，孟某承包经营赵某1涉案过桥米线饭店的时间为2012年6月15日至2014年6月10日。孟某已向赵某1交纳了2012年6月15日至2013年1月31日之间的承包费。原审法院认为：合同是双方当事人意思一致的表示，但不得违反法律、法规的强制性规定，否则应属无效。《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款规定：”个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记。”《个体工商户条例》第二十一条规定：”个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。”依照上述规定表明个人经营的个体工商户限定了特定的个体经营者的身份，其生产经营权受到特定经营者权利能力和行为能力的特殊限制，不能游离于登记的个体经营者而独立存在，与经营者具有依附关系，登记的个体经营者不能将其生产经营权转让他人使用。《中华人民共和国行政许可法》第九条规定：”依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。本案中双方签订的《承包协议书》，约定赵某1将登记在其名下的过桥米线饭店承包给孟某经营，孟某继续使用赵某1的经营许可证、卫生证、工商、地税等一切相关证件。赵某1经营过桥米线饭店是个体工商户性质，该合同实质是约定赵某1将其生产经营权转让给孟某使用，违反了上述法律强制性规定，故该合同应为无效合同，且自始就没有法律约束力。双方签订的合同虽然无效，但其已实际部分履行，且孟某实际使用了赵某1的设备、配方技术等，故其应向赵某1支付该部分相应的费用。赵某1主张孟某给付2013年2月至2014年6月10日的承包费，孟某辩称其承包经营赵某1过桥米线饭店的时间至2014年4月23日，且孟某已将所有的承包费交付给赵某1，但其未能提供充分有效的证据予以佐证，故法院对孟某的该辩解主张不予采纳。综上，考虑到本案的实际情况，孟某已向赵某1履行了2012年6月15日至2013年1月31日期间的承包费，根据本地区的生产经营情况与涉案饭店的地理位置及饭店收益等情况，依据公平、诚信原则，法院认为，孟某已支付的承包费可作为其使用赵某1的设备、配方技术等相关费用，在本案中予以抵顶。因双方签订的合同无效，故赵某1主张孟某给付尾欠的承包费及经济损失的诉讼请求，法院不予支持。原审法院判决：驳回赵某1的诉讼请求。上诉人赵某1不服原审判决，上诉称，1、请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付承包费277666元；2、改判被上诉人向上诉人支付2013年2月1日起至实际给付承包费用期间的滞纳金（滞纳金每日以应付金额的1%为准）；3、由被上诉人承担本案的诉讼费用。一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人双方的民事法律关系并非原审法院认定的个体工商户承包关系，而是合作经营的合伙关系。本案中，双方在《承包协议书》中就合作期限、承包费用及其支付方式等作出了约定。其中，协议第八条约定了上诉人将饭店内所有设施提供给被上诉人使用，另外在原审庭审过程中以及原审判决中也体现了上诉人与被上诉人在合作过程中，由上诉人向被上诉人提供制作米线的配方和原料。据此，双方的合作关系并非局限于涉案合同约定，而是建立在由上诉人为被上诉人提供经营场所、设备设施、制作米线的工艺和原料基础上，换言之，被上诉人在双方的合作关系中仅提供了劳务。因此，双方的民事法律关系应当认定为合伙关系，该合伙关系由被上诉人以劳务出资并支付房屋租赁费，其他的经营、技术、原料的采购等全部由上诉人负担，相应的涉案合同标的并非个体工商户承包合同关系，那么涉案合同中约定的承包费理所应当认定为被上诉人向上诉人给付的合伙关系中上诉人的分配数额。二、原审法院认定合同无效属于适用法律错误。首先，本案属于合伙协议纠纷，涉案的《承包协议书》并非经营许可证、卫生证、税务登记证租赁、转让合同，因此涉案合同的相关约定不受《个体工商户条例》和《中华人民共和国行政许可法》的约束。其次，《个体工商户条例》第二十一条和《中华人民共和国行政许可法》第九条不属于效力强制性规定，而应属于管理性强制性规定。《最高院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定”合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利息和社会公共利益的规范。而管理性规定，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效，只影响当事人的利益，而并不会损害国家或者社会公共利益。对于强制性效力性规定与管理性强制性规定的区分方法为：第一、法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或者不成立的，为当然的效力性规定；第二、法律、法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这是属于效力性规定；第三、法律、法规没有规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家和社会公共利益，属于管理性规定。”根据上述理解，如果《承包协议书》继续有效，充其量也就影响双方的经济利益而已，与国家利益和社会公共利益没有任何关系。因此，即使《承包协议书》违反《个体工商户条例》第二十一条和《中华人民共和国行政许可法》第九条的规定也不影响《承包协议书》的效力，双方的合伙协议是有效的，被上诉人应当履行相应的义务。被上诉人孟某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律证据，上诉人的上诉理由不正确。第一、被上诉人与上诉人之间的民事关系不是合伙关系。上诉人认为双方形成的是合伙关系，这种认为，是错误的。首先，从双方签订的《承包协议书》分析，双方之间不存在合伙关系。双方签订的《承包协议书》第一条明确约定：”上诉人将位于××旗蒙自过桥米线饭店承包给被上诉人”；第三条约定：”被上诉人于每月月底30日前一次性向被答辩人支付承包费17000元”。该两条已对双方之间的关系作了明确而清晰的界定，是承包转让关系而不是合伙关系。该协议书的本质特征是非法出租、转让行政许可证。《承包协议书》第五条约定：”被上诉人在承包期内，使用上诉人的经营许可证、卫生证、工商地税等一切相关证件，上诉人只提供证件的使用权，被上诉人不得以任何理由更改饭店的所有手续”。其他条款约定：”在承包期内，经营饭店产生的所有费用，由被上诉人承担；房租费由被上诉人承担，基于亲表姐妹关系，上诉人将店内的冰柜、桌子、椅子、碗、锅等物品归被上诉人无偿使用”。在该协议中体现的交换关系是：被上诉人每月给付上诉人17000元价款，上诉人将个体工商户营业执照、卫生许可证、工商地税等相关证件出租、转让给被上诉人使用。17000元价款，并不包括房租费和使用上诉人物品的费用，只是转让营业执照等行政许可证的的费用。承包协议书根本不体现合伙关系中共同经营、共担风险、共享赢利的特征。上诉人在原审诉状的诉讼请求及事实理由中，自认双方是承包关系，按照承包关系来索要承包费，而不是索要合伙利润，也不是分割合伙财产；而在二审中，又虚构双方存在合伙关系，按合伙关系来主张原审中的给付数额，自相矛盾。第二、原审认定《承包协议书》属无效合同，适用法律正确。本案中，个体工商户经营许可证即营业执照、卫生许可证、税务登记证，是合同的标的物，原审法院审查双方转让上述行政机关依法颁发的行政许可证的行为是否有效的问题，当然要适用《行政许可法》、《个体工商户条例》因此，原审法院适用法律正确。出租、转让个体工商户营业执照、卫生许可证、税务登记证，明显危害公共利益和社会管理秩序。原审法院援引的确认《承包协议书》无效的法条属于效力性强制性规定。综上，请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人赵某1与被上诉人孟某签订的《承包协议书》约定了承包费金额，支付方式，承包期限以及违约责任等条款，属于租赁合同关系，并不存在关于双方合伙的约定，故上诉人赵某1关于双方之间系合伙关系的主张本院不予支持。关于涉案《承包协议书》的效力问题，《承包协议书》第五条约定了被上诉人孟某承包经营后，继续使用上诉人赵某1的经营许可证、卫生证、工商、地税等一切相关证件。根据《个体工商户条例》第二十一条规定：”个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照”。同时,《个体工商户条例》第十条规定：”个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续”。本案不符合规定中的家庭成员之间变更条件，依据上述规定，应注销后重新办理，故合同的第五条因违反行政法规的强制性规定为无效条款。但该条违反的是管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定，因此，该条无效并不影响合同其他条款的效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：”无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。因此，本案中合同的其他条款为有效条款，对双方当事人均具有约束力。关于涉案租赁合同的终止时间及租赁费数额问题，双方当事人对于合同的终止时间有争议，上诉人赵某1主张终止时间是2014年6月10日，而被上诉人孟某主张终止时间是2014年4月23日，在租赁期限内，被上诉人孟某主张合同提前终止，应提交证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，现被上诉人未能提交证据证明其主张，应承担不利的法律后果。因此，涉案合同终止时间应以上诉人赵某1认可的2014年6月10日为准。现双方当事人对于涉案饭店租金为每月17000元没有异议，被上诉人孟某虽主张其已将租赁费交付至合同终止之日，但上诉人赵某1对此不予认可，被上诉人孟某亦未能提交交付租赁费的证据，应以上诉人赵某1自认的租赁费交付至2013年1月。故被上诉人孟某应按照合同约定向上诉人赵某1支付租赁费277666元（月租赁费17000元×16个月+17000÷30天×10天=277666元）。关于上诉人赵某1主张的违约金问题，双方签订的《承包协议书》虽约定了被上诉人不按时交纳承包费，应按日1%收取滞纳金，但该约定明显过高，应以中国人民银行同期贷款利率计算违约损失，自赵某1收回涉案房屋时开始计算即2014年6月10日起至租赁费交清之日止。故原审以涉案合同无效，认定孟某不应向赵某1给付尾欠的承包费及损失错误，二审予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠当，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第5028号民事判决；二、孟某于本判决生效后十日内给付赵某1租赁费277666元，并自2014年6月10日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至欠款还清之日止；三、驳回赵某1的其他诉讼请求。如果未按判决书中指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费10960元，由被上诉人孟某负担；邮寄送达费40元，由上诉人赵某1、被上诉人孟某各负担20元。本判决为终审判决。审判长  徐国坤审判员  韩尚达审判员  张伟波二〇一六年九月三十日书记员  韦羽佳