天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）津高民三终字第16号
上诉人（原审原告）：微软公司（MicrosoftCorporation），住所地美国华盛顿州雷德蒙市。
法定代表人：本杰明.O.奥多夫（BenjaminO.Orndorff），助理秘书。
委托代理人：罗正红，北京罗杰律师事务所律师。
委托代理人：王宏涛，北京罗杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津市全联数码通科贸发展有限公司，住所地天津市南开区。
法定代表人：刘冬英，经理。
委托代理人：赵鑫，男，该公司法律顾问，住天津市和平区。
上诉人微软公司与上诉人天津市全联数码通科贸发展有限公司（以下简称：全联数码通公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，双方均不服中华人民共和国天津市第一中级人民法院（2011）一中民五初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人微软公司的委托代理人罗正红、王宏涛，上诉人全联数码通公司的委托代理人赵鑫到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，微软公司开发完成的计算机软件MicrosoftWindowsXPProfessional和MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003分别于2001年10月25日、2003年10月21日在美国发表。上述计算机软件由微软公司分别于2001年11月6日、2003年12月9日在美国版权局进行了登记注册，注册号分别为TX5-407-055、TX5-837-617。
全联数码通公司成立于2003年4月23日，注册资本200万元人民币，经营范围为电子信息、软件技术及产品的开发、咨询、服务、转让；计算机及软件、办公设备、五金、交电、日用百货、服装零售兼批发；计算机网络工程安装；电信业务市场销售及技术服务。
2011年2月18日，经微软公司委托，北京必浩得知识产权代理有限公司工作人员与天津市北方公证处公证人员共同在位于天津市南开区鞍山西道338号的百脑汇一楼戴尔指定零售商IC05处，以2350元的价格购买型号InspironMini10-1018服务编码为JG53YN1的戴尔笔记本电脑一台；在天津市南开区鞍山西道381号的赛博数码广场一楼戴尔电脑金钻店A199处以2400元的价格购买型号InspironMini10-1018服务编码为CRY2YN1的戴尔笔记本电脑一台；在天津市南开区白堤路184号的颐高数码广场一楼戴尔电脑众海天成店B123处以4300元的价格购买型号Dellvostro︱1088服务编码为C0B7RN1的戴尔笔记本电脑一台，并取得了全联数码通公司出具的财务收据。在购买电脑后，对电脑进行了开机操作，上述购买电脑中，均安装了涉案软件。天津市北方公证处对购买电脑过程及开机操作过程进行了现场监督并拍照，将电脑封存后制作了（2011）津北方证经字第1134号至1139号公证书。
庭审中，微软公司提供微软（中国）有限公司盖章、微软公司授权人于维东签字的鉴定书，用以证明微软公司购买的电脑中安装的涉案软件均未经微软公司授权。经对微软公司购买的电脑进行操作，上述电脑中安装了涉案软件。全联数码通公司主张其是整机进货，涉案软件并非由其安装，但未提供证据证实。
微软公司为制止侵权行为支付了调查费6000元、公证费6300元、律师费40000元、购买涉案笔记本电脑费9050元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。微软公司在我国提起诉讼，且当事人未选择适用的法律，故本案应适用中华人民共和国法律。
根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，中国和美国同为《伯尔尼公约》成员国，微软公司作为美国的公司，其对涉案计算机软件所享有的著作权受我国著作权法保护。
根据审理查明的事实，微软公司为涉案MicrosoftWindowsXPProfessional和MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003的著作权人，对上述软件享有计算机软件著作权。根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款的规定，未经软件著作权人许可，复制、发行著作权人的软件，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。本案中，微软公司公证购买的笔记本电脑中，安装有MicrosoftWindowsXPProfessional和MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003软件，且全联数码通公司既不能证明获得微软公司授权也无证据证明其销售的笔记本电脑中侵权软件的合法来源，故可以认定全联数码通公司销售的上述三台笔记本电脑中的软件为未经微软公司许可而复制的软件，侵犯了微软公司对涉案计算机软件享有的复制权、发行权。微软公司要求被告停止侵权的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。
微软公司虽要求全联数码通公司承担消除影响的民事责任，但未举证证明全联数码通公司的侵权行为给其商誉造成了不良影响，故微软公司要求全联数码通公司消除影响的主张，原审法院不予支持。
关于赔偿数额，鉴于微软公司没有提供证据证明其因全联数码通公司的侵权行为遭受的实际经济损失，亦未提供证据证明全联数码通公司的违法所得，原审法院综合考虑涉案计算机软件的类型、全联数码通公司侵权情节以及微软公司为制止侵权而支出的合理费用等因素确定本案的赔偿数额。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第（五）项、第二十四条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决：“一、本判决生效之日起，被告天津市全联数码通科贸发展有限公司立即停止侵犯原告微软公司（MicrosoftCorporation）计算机软件著作权的行为；二、本判决生效之日起十日内，被告天津市全联数码通科贸发展有限公司赔偿原告微软公司（MicrosoftCorporation）经济损失人民币80000元（含原告为制止侵权支出的合理费用）；三、驳回原告微软公司（MicrosoftCorporation）的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告微软公司（MicrosoftCorporation）负担2800元，被告天津市全联数码通科贸发展有限公司负担6000元。”
原审法院判决以后，双方当事人不服原审判决，均以原审判决认定事实不清，适用法律错误为由，向本院提起上诉。微软公司上诉请求：撤销原审判决书第二、三项内容，依法改判全联数码通公司赔偿微软公司经济损失及合理支出人民币30万元；依法判决全联数码通公司在《法制日报》和《中国计算机报》上刊登书面声明，消除侵权影响。微软公司的主要上诉理由为：第一，原审判决全联数码通公司承担的赔偿数额过低，不足以弥补当事人的损失，不能制止其重复性、持续性和恶意性侵权行为。由于全联数码通公司是专业计算机软硬件批发和零售商，在天津地区具有多个营销网络和店铺，其侵权后果更严重。第二，全联数码通公司在安装和复制涉案盗版软件时，破坏了权利人的软件技术保护措施，改变了涉案软件的权利管理电子信息，侵犯了微软公司对涉案软件享有的修改权和保护作品完整权等人身权，故全联数码通公司应承担消除影响的民事责任。
全联数码通公司答辩称：全联数码通公司没有实施侵权行为，故不同意微软公司的上诉，请求驳回微软公司的全部上诉请求。
全联数码通公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回微软公司的全部诉讼请求。全联数码通公司的主要上诉理由为：第一，本案起诉主体违反了民事诉讼法的规定，一审中罗杰律师事务所充当原告的角色，程序违法。第二，微软公司提交的公证书不能证实全联数码通公司实施了侵权行为，公证书存在很多疑点不能作为证据使用。
微软公司答辩称：第一，微软公司的法定代表人本杰明.O.奥多夫授权微软（中国）公司雇员于维东先生以微软公司的名义针对中华人民共和国境内的知识产权事宜提起、参与诉讼，并可转委托代理权限，于维东通过授权委托书的方式委托北京罗杰律师事务所律师作为微软公司的委托代理人参加本案诉讼，以上授权委托手续经相关公证机关公证，故北京罗杰律师事务所律师以微软公司委托代理人身份参加本案诉讼，程序上符合法律规定。第二，微软公司的公证行为符合法律规定，公证书可以作为认定全联数码通公司实施侵权行为事实的依据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误。
二审期间，微软公司提交了（2013）津北方证经字第870—875号六份公证书。根据上述公证书记载，2013年3月1日经微软公司委托，北京必浩得知识产权代理有限公司工作人员与天津市北方公证处公证人员共同在天津市南开区鞍山西道381号赛博数码广场一楼A199商铺、天津市南开区鞍山西道338号百脑汇一楼1C05商铺、1C13商铺购买了三台戴尔笔记本电脑，并当场取得了全联数码通公司的发票。在上述购买的三台电脑中，均安装了Windows7软件，两台安装了Office2003软件，一台安装了Office2007软件。此外，微软公司还提交了三份由于维东签字的鉴定书，证明上述三台计算机中安装的软件均未经微软公司授权。微软公司主张以上新证据可以证明全联数码通公司在一审判决后并未停止侵权行为，主观上具有重大过错，请求二审法院加重判决全联数码通公司的赔偿数额。
二审期间，全联数码通公司提交了三十余份内容基本相同的证明，内容为“我公司从天津市全联数码通科贸发展有限公司购买的所有计算机产品，天津市全联数码通科贸发展有限公司从未给我公司安装过盗版软件。”全联数码通公司主张上述书面材料作为新证据证明在2011年2月份微软公司公证购买计算机前后期间内，全联数码通公司从未给三十余家公司安装过盗版软件。另外，全联数码通公司在二审期间提交了一张光盘，该光盘内容为在天津市南开区鞍山西道381号赛博数码广场一楼A199商铺内10时13分至10时54分的监控录像，证明制作(2013)津北方证经字第870—874号公证书的天津市北方公证处的公证员没有在现场监督购买，不符合公证法与公证程序规则的规定，该公证书不能作为认定事实的证据。
二审期间，全联数码通公司向本院申请司法鉴定。全联数码通公司申请对（2011）津北方证经字第1134号至1139号公证书公证购买的三台计算机中任意一台进行鉴定，以证实全联数码通公司没有实施安装涉案软件行为，不构成侵权。鉴定内容是：1、鉴定从公证购买之后到公证拍照取证封存之前的开机使用记录。欲证明微软公司代理人在购买电脑之后对电脑进行开机使用，使用之后才送到公证处进行拍照取证。2、鉴定涉案软件的安装时间。欲证明原审法院自行开机认定的涉案计算机软件安装时间并不准确。针对全联数码通公司提出的司法鉴定申请，微软公司不同意鉴定申请，认为全联数码通公司的鉴定申请没有实际诉讼价值。微软公司认为其提交的（2011）津北方正经字第1135号等公证书足以证明全联数码通公司在公证购买的计算机中安装了涉案软件。在全联数码通公司不能提供涉案计算机软件的合法来源或获得权利人微软公司许可使用的相关证据的情况下，可以认定全联数码通公司实施了侵权行为。
二审期间，全联数码通公司还向本院提交了2013年5月2日收到的微软公司正版软件事业部对全联数码通公司《部分店面安装销售微软盗版软件的情况调查报告》，2013年3月间微软公司第四次调查监测结果显示全联数码通公司的部分店面没有安装涉案盗版软件。全联数码通公司据此主张其没有实施侵权行为。
本院认为，因微软公司所诉本案侵权行为发生在中华人民共和国天津市并因此提起诉讼，故审理本案应适用中华人民共和国法律的相关规定。
涉案两个计算机软件MicrosoftWindowsXPProfessional和MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003均由微软公司开发并发表于美国，微软公司对上述计算机软件享有著作权。我国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，成员国作者的作品受我国法律保护，故微软公司的上述计算机软件受我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护。
第一，关于本案诉讼主体问题。微软公司于1993年9月22日在美国华盛顿州成立，本杰明.O.奥多夫现为微软公司的法定代表人。2009年2月5日本杰明.O.奥多夫以授权委托书方式授权微软（中国）有限公司雇员于维东以微软公司名义“针对中华人民共和国境内的任何个人或组织涉及知识产权的事宜全权提起或参与诉讼程序，采取一切必要的合法措施，制止消除任何侵犯、损害我公司计算机软件版权、商标权、专利权及其它合法权益的行为”，并授权于维东“为授权人利益，转委托上述代理权限”。以上事实均有中华人民共和国北京市长安公证处和北京市中信公证处出具公证书证明复印件与授权书原件相符。2011年4月8日于维东委托北京市翔鲲律师事务所罗正红律师及该所其他律师在微软公司与全联数码通公司的计算机软件著作权案件中的一、二审及强制执行程序中进行诉讼代理。北京市翔鲲律师事务所经北京市司法局批准在2011年11月24日更名为北京罗杰律师事务所。综上，微软公司的法定代表人本杰明.O.奥多夫有权委托微软（中国）有限公司雇员于维东提起民事诉讼。于维东经微软公司法定代表人的授权，亦有权委托罗杰律师事务所律师以微软公司的名义参加本案诉讼活动。全联数码通公司关于本案起诉主体违反民事诉讼法相关规定的主张，本院不予支持。
第二，关于全联数码通公司是否实施了侵权行为问题。根据天津市北方公证处（2011）津北方正经字第1135号等公证书记载，2011年2月18日微软公司在全联数码通公司的销售商铺内购买的三台计算机中，均安装有两个涉案软件。虽然全联数码通公司主张该公证书存在疑点不能作为认定其侵权的证据使用，但根据《中华人民共和国公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”在全联数码通公司不能提供证据并足以推翻公证书证明内容的情况下，公证书可以作为认定本案相关事实的依据。
全联数码通公司在二审期间提交了三十余份书面证人证言，但由于该证据应在一审举证期限内提交且证人未出庭作证，故上述证据材料不仅超出举证期限提交，而且与本案相关事实没有关联性，故对上述证据材料本院不予采信。
关于全联数码通公司提交的微软公司正版软件事业部盗版软件情况调查报告问题。该报告调查监测的时间为“2013年3月间”，本案微软公司公证购买的时间为2011年2月18日以及2011年3月1日。由于调查监测的时间与本案公证购买的时间不一致且公证购买店铺与调查监测店铺也不完全相同，故该调查报告与本案并无关联性，不影响对本案事实问题的认定。
关于全联数码通公司提交光盘，并主张制作（2013）津北方证经字第870—875号公证书的公证人员没在现场监督，公证书错误的问题。由于该视听资料无法证明拍摄的时间、地点，也无法证明其真实性，故对全联数码通公司主张制作上述公证书的公证人员没有在现场监督的主张，本院不予支持。另外，根据《中华人民共和国公证法》第39条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。”全联数码通公司如认为公证书有错误，可向公证机关申请复查。在全联数码通公司没有相反证据足以推翻公证书的情况下，本院依据公证书公证事项认定案件事实。
综上，由于全联数码通公司未能提供充分证据推翻公证书证明的事实。全联数码通公司在其销售的经公证购买的三台计算机中，既不能证明涉案软件经过微软公司的授权，也不能证明涉案软件的合法来源，故原审法院认定全联数码通公司实施了侵权行为，侵害了微软公司对计算机软件享有的复制权、发行权，并据此判决全联数码通公司承担停止侵权，赔偿损失的民事责任并无不当。
第三，关于赔偿数额问题。二审期间，根据微软公司提交的（2013）津北方证经字第870—875号公证书，可以认定全联数码通公司在其销售的经公证购买的计算机中，均安装有Windows7简体中文旗舰版，一台安装有Office2007简体中文专业增强版，两台计算机中安装有Office2003简体中文专业版软件（即涉案的MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003软件）。根据微软公司二审期间新提交的三份鉴定书，可以认定全联数码通公司安装的上述软件未经微软公司授权或同意。由于在两台计算机中，安装有涉案的MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003软件，可以认定全联数码通公司持续实施了侵权行为。
在微软公司因全联数码通公司侵权行为造成的损失，以及全联数码通公司的违法所得均难以确定的情况下，本院根据全联数码通公司实施侵权行为的主观过错程度、侵权行为持续的时间、涉案计算机软件的知名度、市场价格、全联数码通公司的经营规模等因素，以及微软公司为制止侵权行为而支出费用的合理性及必要性，确定赔偿数额，并对原审法院判决全联数码通公司赔偿的数额，酌情予以调整。
第四，关于全联数码通公司是否应承担消除影响的民事责任问题。本案中，微软公司主张全联数码通公司应承担消除影响的侵权民事责任。由于微软公司不能证明全联数码通公司侵权行为造成的不良影响，故原审法院对微软公司关于全联数码通公司应承担消除影响的诉讼请求不予支持，并无不当。
第五，关于全联数码通公司申请司法鉴定的问题。本院认为，当事人申请鉴定，人民法院要根据案情对鉴定的专门性、必要性进行审查。本案中，全联数码通公司申请鉴定的事项对认定案件事实及作出最终处理结果并无实际影响。其一，根据公证书记载，购买行为结束后，公证员、公证处工作人员携带购买的笔记本电脑与申请人的代理人一同回到公证处。该公证书的内容足以证明购买计算机后，公证人员将计算机带回公证处，即涉案的三台计算机在购买之后到开机操作、拍照至粘贴公证处封条的整个过程始终处于公证人员的现场监督之下。其二，关于涉案软件安装时间。根据一审庭审笔录的记载，法庭当庭打开公证处封存的一台计算机，现场进行了操作。操作显示MicrosoftWindowsXPProfessional软件初始安装时间为2010年9月19日；MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003软件创建时间为2011年2月17日。全联数码通公司当庭表示认可MicrosoftWindowsXPProfessional的操作结果，对MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003的操作结果不予认可，理由为查询结果可以更改。本院认为，对涉案两个软件的安装时间，一审法院已当庭进行了操作和确认，全联数码通公司对MicrosoftWindowsXPProfessional的安装时间无异议，对MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003的安装时间虽有异议但并未提供相关证据予以反驳，故本院对原审法院庭审中现场操作认定的涉案软件安装时间予以确认，即两个软件均在公证购买之前安装。由于一审法院已经认定涉案软件的安装时间且该问题也不属于必须经鉴定才能解决的专业技术问题，故本院依法驳回全联数码通公司的鉴定申请。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持天津市第一中级人民法院（2011）一中民五初字第97号民事判决第一项；
二、变更天津市第一中级人民法院（2011）一中民五初字第97号民事判决第二、三项为“本判决生效之日起十日内，天津市全联数码通科贸发展有限公司赔偿微软公司（MicrosoftCorporation）经济损失人民币20万元（含微软公司为制止侵权支出的合理费用）”；
三、驳回微软公司（MicrosoftCorporation）的其他上诉请求；
四、驳回天津市全联数码通科贸发展有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由微软公司（Microsoftcorporation）负担1800元，天津市全联数码通科贸发展有限公司负担7000元。上诉案件受理费6400元，由微软公司（MicrosoftCorporation）负担2400元，天津市全联数码通科贸发展有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄砚丽
代理审判员 刘震岩
代理审判员 向晓辉
二〇一三年六月三十日
书 记 员 王 斌