湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂民二终字第00039号
上诉人（原审第三人）：中国某资产管理股份有限公司湖北省分公司。
代表人：程某，该公司经理。
委托代理人：郭某，湖北某律师务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉某商业银行股份有限公司。法定代表人：刘某，该公司董事长。
委托代理人：袁某、钟某，均系湖北某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉某房地产开发有限公司。住所地：武汉市江岸区万隆工业园。
法定代表人：陈某，该公司董事长。
委托代理人：熊某，湖北某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：某政府市政道路工程房屋拆迁改造指挥部。
负责人：张某，该指挥部指挥长。
委托代理人：严某，法制办副主任。
被上诉人（原审被告）：武汉某装饰工程有限公司。
法定代表人：陈某，该公司董事长。
委托代理人：熊某，湖北某律师事务所律师。
上诉人中国某资产管理股份有限公司湖北省分公司（以下简称资产公司）为与被上诉人武汉某商业银行股份有限公司（以下简称商业银行）、武汉某房地产开发有限公司（以下简称房产公司）、武汉某装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）、某人民政府市政道路工程房屋拆迁改造指挥部（以下简称拆迁指挥部）借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2009）武民商初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判长杨源俊、代理审判员牛卓、张云燕组成的合议庭，并于2013年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人资产公司的委托代理人郭某，被上诉人商业银行的委托代理人袁某、被上诉人房产公司及装饰公司的委托代理人熊某、被上诉拆迁指挥部的委托代理人严某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商业银行一审时诉称：2005年6月30日，其前身原某农村信用合作社联合社（以下简称农村信用社）与房产公司、装饰公司签订了一份《抵偿协议书》约定：房产公司、装饰公司以武汉市江岸区工农兵路恒昌花园（以下简称恒昌花园）A、B两栋一楼的全部门面房抵偿农村信用社的贷款本金及部分利息，抵偿房产面积1509.06平方米（以实测为准），抵偿单价13800元／平方米，抵偿金额为2082.7788万元；贷款本息与抵偿金额差额部分42.1003万元由房产公司、装饰公司以现金支付，2005年8月底前支付一半，2005年10月底全部付清，若未按期付款，自逾期之日起每日按应付款项的万分之三支付违约金；房产公司、装饰公司保证在本协议生效后18个月内办理完房地产产权过户手续。该协议书第九条还约定：农村信用社同意房产公司、装饰公司继续偿还贷款剩余利息90万元，若未按期付款，自逾期之日起每日按应付款项的万分之三支付违约金；房产公司、装饰公司在履行上述抵偿协议时互负连带责任。另外，拆迁指挥部与武汉市商业储运有限责任公司（以下简称武汉商储公司）于1993年11月26签订《联合建房协议》，拆迁指挥部由此取得原属于武汉商储公司位于武汉市江岸区工农兵路99号的土地使用权（证号：WP国94（临）第0162号）。房产公司、拆迁指挥部及武汉商储公司于1998年11月27日签订《合作开发协议》，该协议约定：拆迁指挥部提供WP国94（临）第0162号《国有土地使用证》的土地使用权，房产公司为武汉商储公司还建C、D栋楼归其所有，L、N栋楼归拆迁指挥部所有，其余均为房产公司所有；房产公司负责履行拆迁指挥部与武汉商储公司签订的《联合建房协议》及《补充合同》，拆迁指挥部负责配合房产公司办理其拥有所有权项目的产权过户手续。根据银监会“银监复（2009）306号”《关于武汉农村商业银行股份有限公司开业的批复》，2009年9月9日商业银行正式开业，原农村信用社及下辖农村信用社债权债务转为商业银行的债权债务。在2005年6月30日的《抵偿协议书》签订后，商业银行实际占有了房产公司、装饰公司交付的恒昌花园A、B两栋一楼的全部门面房并开设了营业网点，但一直没有办理过户登记手续。综上，商业银行请求法院判令：一、确认2005年6月30日签订的《抵偿协议书》合法有效，商业银行对武汉市江岸区工农兵路恒昌花园A、B两栋一楼的全部门面房享有所有权（价值为2082.7788万元）；二、判令房产公司、拆迁指挥部、装饰公司为商业银行办理恒昌花园A、B栋一楼门面的房地产过户登记手续；三、判令房产公司、装饰公司连带向商业银行支付欠款本息及违约金共计1920194.48元（注：违约金暂计算到2009年10月31日，共计599191.48元）；四、判令本案诉讼费用全部由被告承担。
房产公司、装饰公司一审时辩称：其差欠商业银行的贷款属实，因无法还清银行债务，其与商业银行才于2005年6月30日签订了《抵偿协议书》，用恒昌花园A、B两栋一楼的门面房抵偿商业银行的贷款本金及部分利息。但恒昌花园A、B两栋的土地使用权一直登记在拆迁指挥部名下，三方签订《抵偿协议书》时拆迁指挥部并未签字盖章认可。且本案争议房屋的土地使用权在签订协议时就抵押在资产公司名下，土地上的建筑物又抵押在商业银行名下，都依法办理了抵押登记，商业银行是09年办理的登记，资产公司是03年办理的登记，这在事实上又有明显瑕疵。所以，《抵偿协议书》的签订既有悖于我国法律规定，在事实上又有明显瑕疵，不具有合法有效性。现商业银行实际占有恒昌花园A、B栋一层房屋，如商业银行的第一、二项诉请没有得到支持，那么其占有和处分的收益权就没有法律依据，其收益应予以返还。
拆迁指挥部一审时辩称：商业银行与房产公司、装饰公司签订的《抵偿协议书》，我方予以认可并补充提交了确认函。
资产公司一审时陈述：资产公司对本案争议的恒昌花园A、B栋一楼房屋享有抵押权。房产公司、装饰公司签订《抵偿协议书》时未告知资产公司。根据《担保法》和《物权法》的规定，抵押人未通知抵押权人，擅自处分抵押物，其处分行为无效，《抵偿协议书》是无效合同。商业银行认为其实际占有了该房屋，该抵偿协议就有效的观点是错误的，其行为不是合法善意取得，不应受法律保护。且《抵偿协议书》有效的前提是拆迁指挥部的签章认可，但签订该协议时拆迁指挥部没有签章认可。故请求法院驳回商业银行的诉讼请求。
一审法院查明：1999年12月21日，拆迁指挥部将恒昌花园A、B栋1层、C栋1-2层、J、K、M栋4-8层房屋进行抵押，武汉市房地产登记发证中心核发武房期市字199902194号期房抵押证明，抵押权人为武汉市永丰信用社，权利价值800万元。当时办理抵押用的《房地产的估价报告》（武房市估字1999第779号）的评估范围指恒昌花园从1999年6月9日到1999年11月16日新建的投资部分即A、B栋1层，C栋1-2层，J、K、M栋4-8层，建筑面积为17735平方米。
2005年6月30日，农村信用社与房产公司、装饰公司共同签订了一份《抵偿协议书》约定：1、截止2005年2月28日，房产公司、装饰公司确认共欠农村信用社下属信用社贷款本息共计2124.8791万元；2、房产公司、装饰公司对协议中应向农村信用社履行的各项义务和责任互负连带责任；3、房产公司、装饰公司以恒昌花园A、B栋一楼的全部门面房抵偿农村信用社贷款本金及部分利息，抵偿房产面积1509.26平方米（以实测为准），抵偿单价13800元／平方米，抵偿金额为2082.7788万元。贷款本息与抵偿金额差额部分42.1003万元由房产公司、装饰公司以现金支付，房产公司、装饰公司承诺2005年8月底前支付一半，2005年10月底全部付清，若未按期付款，自逾期之日起每日按应付款项的万分之三支付违约金；4、本协议生效之日起3日内，由房产公司、装饰公司将抵偿房产及相关资料交付农村信用社，农村信用社有权以租赁、出售等方式处置该房产；5、房产公司、装饰公司应在中国银行湖北省分行解除对恒昌花园土地抵押后三个月内将上述抵偿房地产过户至农村信用社或农村信用社指定人名下，办证过户税费按国家规定各自承担。房产公司、装饰公司保证在本协议生效后18个月内办理完房地产权过户手续；6、另外根据武汉市江南农村信用合作社联合社营业部与房产公司于2003年4月8日签订的《协议书》及2004年4月8日签订的《补充协议书》，农村信用社同意房产公司、装饰公司继续偿还贷款剩余利息90万元，其中以恒昌花园A、B栋C单元11层1号抵偿77.3188万元，剩余部分12.6812万元由房产公司、装饰公司在二个月内以现金一次性支付，若未按期付款，自逾期之日起每日按应付款项的万分之三支付违约金。
自2006年3月1日起，农村信用社与武汉好管家物业管理有限公司（恒昌花园的物业管理单位）就恒昌花园A、B两栋一楼的全部门面房进行了验房交接手续并签订了物业管理服务协议。2006年7月3日，经武汉市工商行政管理局核准，武汉市后湖农村信用合作社韦商分社的营业地址从武汉市江岸区工农兵路46号变更至武汉市江岸区工农兵路恒昌花园A、B栋一楼。
2009年8月28日，根据中国银行业监督管理委员会“银监复（2009）306号”《关于武汉某商业银行股份有限公司开业的批复》：同意商业银行正式开业，原某农村信用合作社联合社及下辖农村信用社自行终止，其债权债务转为商业银行的债权债务。
2009年9月29日，商业银行向武汉某物业管理有限公司缴纳了恒昌花园A、B栋一楼全部门面的配套费（三网合一、供水、供电）及物业费。
房产公司、装饰公司对2005年6月30日《抵偿协议书》约定用于抵偿欠款77.3188万元的恒昌花园A、B栋C单元11层1号房屋已另行出售给他人，并未实际抵偿给商业银行。
另查明：1999年6月25日，拆迁指挥部为中国银行湖北省分行对恒昌花园在建工程设定抵押，《期房抵押证明》为武房期市第19990365号，权利价值为4000万元，抵押部位为恒昌花园A、B、C、J、K、M、E栋在建房地产，当时办理抵押用的武房市估字1999第543号《房地产估价报告》的评估范围指在恒昌花园占地22000平方米基础上除去还建楼占地面积1676.10平方米的剩余20303.9平方米土地使用权、恒昌花园7栋商住楼的桩基工程、截至到1999年6月9日已建的J、K、M栋1-3层房屋。
2003年10月24日，中国银行湖北省分行办理变更抵押登记，武汉市房地产登记发证中心向中国银行湖北省分行核发武房期市字200309251号《期房抵押证明》，权利价值4000万元。当时办理抵押用的《房地产的估价报告》（国佳评字2003第1070号）的评估范围指恒昌花园A栋2-4层、B栋2层，C栋3-4层，J、K、M栋1-3层及恒昌花园部分土地使用权（注：包括A、B栋1-2层、5-12层全层以及A栋3-4层﹤除开已办按揭部位﹥、J、K、M栋整栋﹤除开已办按揭部位﹥、C、E栋整栋所分摊用地面积，共计14970.66平方米）。
再查明：已生效的湖北省黄石市中级人民法院（2007）黄民四初字19号民事判决书认定：武汉市永丰信用社的武房期市字199902194号《期房抵押证明》和中国银行湖北省分行的武房期市字200309251号《期房抵押证明》记载的抵押房屋部位互不重复。2007年6月13日，依照云梦四建的申请，武汉市中级人民院以（2007）武立保字67号裁定首次查封恒昌花园A、B栋1-2层。
还查明：一审审理期间，拆迁指挥部于2011年2月24日以特快专递向一审法院邮寄了其于2005年8月12日作出的《关于认可抵偿协议书的函》，证明其已于2005年8月12日，对商业银行与房产公司、装饰公司于2005年6月30日签订的《抵偿协议书》予以追认。
商业银行在一审诉讼中明确表示：如恒昌花园A、B栋一楼的房屋与土地抵押分别有效，应将土地单独进行评估，对相应的分摊土地面积133.01平方米抵押权利价值相当的债务，由商业银行代为清偿以确权。
一审法院认为案件有以下几个争议焦点，并分别作出评述：
（一）关于《抵偿协议书》的效力问题。针对该《抵偿协议书》，拆迁指挥部已于2011年2月24日向法院提交了于2005年8月12日作出的《关于认可武汉市农村信用合作社联合社与武汉房产公司开发有限公司、武汉装饰公司工程有限公司抵偿协议函》，对该《抵偿协议书》予以确认。虽房产公司、装饰公司认为拆迁指挥部的举证期限已过而不予质证，资产公司认为拆迁指挥部出具函的落款时间为倒签，并保留对其进行司法鉴定的权利，但该函是本案关键性证据，是当事人真实意思表示，本案当事人均对其真实性予以认可，无论该函落款日期是否为倒签都不影响发函人拆迁指挥部所作的行为系事后追认的法律性质。故虽然商业银行与房产公司、装饰公司于2005年6月30日签订《抵偿协议书》时虽没有经过土地使用权人拆迁指挥部签章，但拆迁指挥部在事后予以追认并同意办理相关房地产的过户登记手续，该《抵偿协议书》合法有效。
（二）关于拆迁指挥部为商业银行设定的抵押物与拆迁指挥部为第三人资产公司设定的抵押物是否属重复抵押的问题。经查，武汉市房地产登记发证中心于2009年12月21日给商业银行（原武汉市永丰信用社）核发的《期房抵押证明》（武房期市字199902194号）记载：抵押部位包括恒昌花园A、B栋1层，当时办理抵押用的《房地产的估价报告》（武房市估字1999第779号）的评估范围显示：恒昌花园从1999年6月9日到1999年11月16日新建的投资部分包括恒昌花园A、B栋1层。而资产公司（中国银行湖北省分行）早已于1999年6月25日对恒昌花园在建工程设定抵押并取得武房期市第19990365号《期房抵押证明》，抵押部位为恒昌花园A、B、C、J、K、M、E栋在建房地产，当时办理抵押用的武房市估字1999第543号《房地产估价报告》的评估范围指在恒昌花园占地22000平方米基础上除去还建楼占地面积1676.10平方米的剩余20303.9平方米土地使用权、恒昌花园7栋商住楼的桩基工程、截至到1999年6月9日已建的J、K、M栋1-3层。2003年10月24日，中国银行湖北省分行办理变更抵押登记，变更后的武房期市字200309251号《期房抵押证明》即是资产公司向法院主张抵押权的证明，其当时办理抵押用的《房地产的估价报告》（国佳评字2003第1070号）的评估范围指恒昌花园A栋2-4层、B栋2层，C栋3-4层，J、K、M栋1-3层及恒昌花园部分土地使用权（注：包括A、B栋1-2层、5-12层全层以及A栋3-4层﹤除开已办按揭部位﹥、J、K、M栋整栋﹤除开已办按揭部位﹥、C、E栋整栋所分摊用地面积，共计14970.66平方米）。因此根据武房期市字200309251号《期房抵押证明》和国佳评字2003第1070号《房地产估价报告》的记载，资产公司（中国银行湖北省分行）对恒昌花园A、B栋1层房屋分摊的土地享有抵押权。湖北省黄石市中级人民法院（2007）黄民四初字19号已生效民事判决书认定：商业银行的抵押房屋系在资产公司于1999年6月25日对恒昌花园在建工程设定抵押后新增的房屋，资产公司享有的抵押房屋部位互不重复。故根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿”及《中华人民共和国担保法》第五十五条“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押内……对拍卖新增房屋所得，抵押权人无优先受偿权”的规定，资产公司对恒昌花园A、B栋1层房屋分摊的土地享有抵押权和优先受偿权，商业银行对恒昌花园A、B栋1层房屋独立享有抵押权和优先受偿权。故资产公司以其对恒昌花园A、B栋1层房屋分摊的土地享有抵押权也就同时对上述土地上房屋享有抵押权的理由不能成立，不予支持。
综上，商业银行与房产公司、装饰公司于2005年6月30日签订《抵偿协议书》后，拆迁指挥部在2005年8月12日予以认可并同意办理相关房地产的过户登记手续，因此商业银行与房产公司、装饰公司于2005年6月30日签订的《抵偿协议书》真实合法有效，资产公司仅对本案争议的恒昌花园A、B栋1层房屋分摊的土地享有抵押权。房产公司、装饰公司与商业银行协议以恒昌花园A、B栋1层房屋抵押转让给商业银行，与资产公司就该房屋分摊土地享有的抵押权形成冲突，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条的规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人可以行使抵押权；取得抵押物的所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”因此，转让抵押物未经抵押权人同意并不导致转让行为必然无效，况且资产公司并非转让房屋的完全抵押权人，其仅仅只对于转让房屋所分摊的土地单独享有抵押权，受让人商业银行诉讼中也明确表示可就资产公司享有抵押权的土地抵押的权利价值代为清偿，故该转让行为符合法律的规定，未损害资产公司的合法权利，资产公司请求确认《抵押协议书》无效理由不能成立，不予支持。现商业银行已实际占有使用抵偿的恒昌花园A、B两栋一楼门面房屋，故对商业银行提出按《抵偿协议书》的约定将上述抵偿房地产过户的请求予以支持。但由于所涉房产相应的土地抵押未消除，商业银行应积极代为清偿相应债务，消灭抵押权。房产公司、装饰公司应于抵押权解除后三十日内将房屋过户至商业银行。房产公司、装饰公司在以房抵债后仍欠商业银行贷款利息132.1003万元，未按约付清，房产公司、装饰公司对约定用于抵偿77.3188万元债务的恒昌花园A、B栋C单元11层1号房屋已另行处置，抵偿已实际不可能，故房产公司、装饰公司应当按《抵偿协议书》的约定连带偿还以房抵债后尚欠的款项并按约支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条，《中华人民共和国担保法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、确认2005年6月30日《抵偿协议书》合法有效；二、房产公司、装饰公司、拆迁改造指挥部在恒昌花园A、B栋一楼相应的土地抵押解除后三十日内将恒昌花园A、B两栋一楼门面的房地产过户登记至商业银行名下；三、房产公司、装饰公司应于本判决生效之日起十日内连带向武汉农村商业银行股份有限公司支付欠款132.1003万元及违约金（以132.1003万元为基数，按每日万分之三自2005年7月1日起计算至起诉之日止）；四、驳回商业银行的其他诉讼请求；五、驳回资产公司的诉讼请求。案件受理费155551元及保全费5000元由房产公司、装饰公司共同承担。独立请求权第三人之诉的案件受理费72969元由第三人资产公司承担。
宣判后，资产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）其主张抵押权的依据是中国银行湖北省分行与拆迁指挥部于2003年签订的《最高额抵押合同》及相应的抵押登记。此时，恒昌花园A、B栋一层房屋已建成，不属于新增建筑物。而且拆迁指挥部是以在建工程抵押，其享有的抵押权应及于规划设计继续建造的在建工程，恒昌花园A、B栋房屋应为抵押范围。（二）房产公司未经其同意，将其享有抵押权的房产抵偿给商业银行，违反了物权法的强制性规定，应属于无效协议。原审判决认定《抵偿协议书》有效错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，并改判：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2009）武民商初字第129号民事判决；二、确认于2005年6月30日签订的《抵偿协议书》无效，并驳回商业银行的第一、二项诉讼请求；三、案件受理费由被上诉人承担。
房产公司与装饰公司共同答辩称：房产公司因无法偿还商业银行的贷款本息，而将恒昌花园A、B栋一层房屋抵偿给商业银行，该行为并未违反法律的相关规定，且商业银行也明确表示愿意代为清偿该房屋土地使用权部分对应的抵押债务。另外，云梦四建对该房屋享有优先受偿权，本案遗漏了诉讼当事人，应予补正。
商业银行答辩称：（一）资产公司仅对恒昌花园A、B栋一层房屋分摊的土地享有抵押权，而该土地上的A、B栋一层房屋为新增抵押建筑，其对该房屋享有抵押权。已生效的湖北省黄石市中级人民法院（2007）黄民四初字第19号民事判决也认定，其享有的抵押权部分与资产公司享有的抵押权部位互不重复。（二）于2005年6月30日签订的《抵偿协议书》真实合法有效，应当继续履行。其愿意向资产公司代偿恒昌花园A、B栋一层房屋对应的133.01平方米土地使用权价值相当的抵押债务，故该房屋向其过户并未损害资产公司的利益。三、云梦四建并非本案所涉借款抵偿债权协议书的合同当事人，并未参加到本案的诉讼中来，同时云梦四建的建筑工程款仅为普通债权，该公司主张的优先受偿权已被法院的生效判决驳回，与本案并无任何关联性。综上，请求二审法院驳回资产公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
另查明：房产公司分别于1998年10月27日和2002年12月24日与中国银行湖北省分行签订了两份《借款合同》，共计向中国银行湖北省分行贷款4000万元。截至2003年12月31日，房产公司尚欠借款本金3456万元及利息559.25万元。拆迁指挥部于2003年10月24日为中国银行湖北省分行对恒昌花园在建工程设定抵押并办理抵押登记，并取得武房期市字200309251号《期房抵押证明》，系为房产公司与中国银行湖北省分行1998年10月1日至2005年12月30日签订的借款合同项下全部借款的偿还设定最高抵押担保，限额不超过4000万元。2004年6月25日，中国银行湖北省分行将上述对房产公司的抵押债权转让给资产公司。
还查明：云梦四建因建设工程施工合同纠纷一案，于2007年将房产公司诉至法院，请求法院判令：一、房产公司支付其工程款7887807元及利息700000元，二、云梦四建对恒昌花园A、B栋商住楼工程享有优先受偿权。已生效的湖北省武汉市中级人民法院（2007）武民初字第54号民事判决认定：云梦四建提出对恒昌花园A、B栋商住楼工程享有优先受偿权的请求超过了行使优先权的期限，故对其提出的对恒昌花园A、B栋商住楼工程享有优先受偿权的请求予以驳回。
本院认为：（一）资产公司对恒昌花园A、B栋一层房屋不享有抵押权。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿”及《中华人民共和国担保法》第五十五条“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押内……对拍卖新增房屋所得，抵押权人无优先受偿权”的规定，土地使用权抵押后，该土地上的新增房屋并非抵押财产范围。本案中，中国银行湖北省分行虽早于1999年6月25日对恒昌花园在建工程设定抵押并取得武房期市第19990365号《期房抵押证明》，此时恒昌花园A、B栋房屋并未建成，中国银行湖北省分行其时仅对恒昌花园A、B栋的土地使用权享有抵押权，抵押物的范围并不包括恒昌花园A、B栋一楼房屋。1999年12月12日，拆迁指挥部又将已建成的恒昌花园A、B栋房屋一层抵押给武汉市永丰信用社，并办理了抵押登记，该行为符合法律相关规定，武汉永丰信用社自登记时起取得对恒昌花园A、B栋一楼房屋的抵押权。2003年10月24日，中国银行湖北省分行办理变更抵押登记时，载明的抵押物范围并不包括恒昌花园A、B栋一层房屋。另外，已生效的湖北省黄石市中级人民法院（2007）黄民四初字19号民事判决书也认定：商业银行的抵押房屋系在资产公司于1999年6月25日对恒昌花园在建工程设定抵押后新增的房屋，与资产公司享有的抵押房屋部位互不重复。上述事实表明，恒昌花园A、B栋一层房屋是中国银行湖北省分行于1999年取得恒昌花园土地抵押权后的新增建筑物，并非武房期市第19990365号《期房抵押证明》上载明的抵押物范围，而该房屋建成后又被拆迁指挥部抵押给武汉永丰信用社，并办理了抵押登记。中国银行湖北省分行于2003年变更抵押登记后的抵押物范围亦不包括恒昌花园A、B栋一层房屋。故中国银行湖北省分行对恒昌花园A、B栋一层房屋并不享有抵押权，资产公司在受让中国银行湖北省分行对房产公司的抵押债权后，对该房屋亦不享有抵押权。资产公司上诉称其对该房屋享有抵押权的理由不能成立，本院不予支持。
（二）商业银行和房产公司、装饰公司于2005年6月30日签订的《抵偿协议书》不违反法律的强制性规定，合法有效。第一，《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，债务人不履行债务时，债权人有权就抵押财产折价受偿。商业银行与房产公司、装饰公司于2005年6月30日签订的《抵偿协议书》是基于商业银行对装饰公司享有债权及抵押权，在债权到期后，双方决定用抵押物恒昌花园A、B栋一层房屋折价抵偿债权。该抵偿协议书系各方当事人自愿签订，亦符合相关法律规定。第二，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中，拆迁指挥部在诉讼中多次表示对该《抵偿协议书》予以认可，故即使房产公司在签订《抵偿协议书》时未征得拆迁指挥部的同意，但事后拆迁指挥部予以追认，该合同也有效。资产公司提出，商业银行在签订该协议未取得拆迁指挥部的同意，协议无效的理由不能成立，本院不予支持。第三，对资产公司而言，虽然《抵偿协议书》中约定将恒昌花园A、B栋一层房屋折价抵偿给商业银行，在办理该房屋的过户手续时必然会涉及到资产公司对该房屋土地使用权的抵押权。但商业银行多次表示，其愿意代房产公司偿还恒昌花园A、B栋一层房屋土地使用权部分所对应的抵押债务，故根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条的规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人可以行使抵押权；取得抵押物的所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭”规定，即使房产公司在签订《抵偿协议书》时未向资产公司告知，资产公司也可以对该房屋土地使用权行使抵押权，或者由商业银行代为清偿该部分抵押债务以消灭抵押权，并不影响《抵偿协议书》的效力。同样，一审判决亦是判令在恒昌花园A、B栋一层房屋土地抵押登记解除后，再办理该房产的房地产过户登记手续，实际也并未损害资产公司的抵押权。综上，资产公司请求确认《抵偿协议书》无效的理由不能成立，对其该上诉请求不予支持。
（三）关于云梦四建是否对恒昌花园A、B栋一层房屋享有优先受偿权问题。因云梦四建并非本案的当事人，且已生效的湖北省武汉市中级人民法院（2007）武民初字第54号民事判决已驳回云梦四建对恒昌花园A、B栋商住楼工程享有优先受偿权的请求，故房产公司及装饰公司提出云梦四建对涉案房产享有优先受偿权与事实不符，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费155551元，由资产公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨源俊
代理审判员 牛 卓
代理审判员 张云燕
二〇一三年六月十八日
书 记 员 李 婷