河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第2478号
上诉人（原审原告）：洛阳市经贸开发区为民建设公司。住所地：洛阳市经贸开发区。
法定代表人：司马为民，总经理。
委托代理人：韩素娟，北京市广盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳市美伦房地产开发有限公司。住所地：洛阳市涧西区。
法定代表人：阎涛，董事长。
委托代理人：张晓宏，北京市振邦律师事务所律师。
上诉人洛阳市经贸开发区为民建设公司（下称为民公司）与被上诉人洛阳市美伦房地产开发有限公司（下称美伦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2012）涧民四初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人为民公司的委托代理人韩素娟、被上诉人美伦公司的委托代理人张晓宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1999年8月9日，原告为民公司（乙方）与被告美伦公司（甲方）签订《洛阳市上海市场旧区改造二期二区工程施工协议书》，约定洛阳市上海市场旧区改造二期二区8、9号楼工程由乙方施工，总建筑面积约15000平方米，建设计划工期十二个月，以最后施工图为准，在签订协议后乙方应支付工程保证金100万元（1999年8月16日前付80万元，9月16日前付20万元），工程包工包料，一次包死等。2000元3月22日，双方再次签订《洛阳市上海市场旧区改造二期二区工程施工协议书（原协议无效）》（以下简称3.22协议），约定洛阳市上海市场旧区改造二期二区8号楼工程由乙方施工，总建筑面积约1.95万平方米，框架八层（地下一层、地上七层），建设计划施工十三个月，从2000年3月23日至2001年4月22日；乙方已在1999年12月交付甲方工程保证金80万元整，乙方进入现场垫资施工至地上四层剩余工程按月形象进度80%付进度款；工程总造价为土建部分（不包括铝合金）、安装部分（加上未计材料价格）的定额直接费乘以系数，地下层及一、二层系数为1.195，三至七层系数为1.190；铝合金工程由甲方认定材料、价格、承包单位，由铝合金工程承包单位与乙方签订工程合同，接受乙方管理，工程乙方签字认可后由甲方付款，甲方付乙方铝合金工程总价6%作为配合费等；合同还约定正式合同的签订待图纸齐全后采取邀请招投标方式进行投标，并按有关规定各自承担费用。2000年5月21日，双方又签订补充协议书，约定按原施工协议书签订时正在使用的相应定额（九五版）及当时有关文件、标准进行竣工结算，工程使用的水泥和钢材由美伦公司提供，主体结顶后开始支付工程款，如有条件，在五层结顶时付款等。2000年7月28日，经洛阳市招标办公室主持对上海市场改造一期八、九号楼A、B、C区工程进行了招投标后，为民公司中标并与美伦公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称7.28合同），总面积18926平方米，总造价1185万元，承包方式为中标加签证（中标价为1195万元）。该合同签订后都由美伦公司持有，此外，为民公司的法定代表人司马为民在美伦公司持有的一份空白格式合同文本中签章处签名盖章，并书写了“美伦房地产开发公司上海市场旧区改造二期工程，志愿以双方2000年3月21日签订的施工协议书为准”，落款时间为2000年9月5日。庭审中，原告认可该证据上司马为民的签名系其所签，但认为签署日期“2000.9.5”并非司马为民所写，本庭询问其是否申请笔迹鉴定，原告答不申请笔迹鉴定。根据原告向法庭出示的7.28合同的复印件及该工程的报建审批及招投标文件等材料，这些材料显示工程报建名称为“上海市场改造一期工程8-10#住宅楼”（其中10#楼工程由洛阳市丰李建筑工程公司承建），项目审批时间是2000年6月，工程类别为一类工程。此外，由为民公司、美伦公司及监理公司三方签章的交工验收证书显示该工程开工时间为2000年1月26日，竣工日期为2002年2月16日，2002年3月15日交工验收。
另查明，2000年3月18日，原告向被告出具开工报告，该开工报告上载明，美伦房地产公司工程部：我公司人员、设备、机具已到施工现场，各项施工设备已基本完成，特申请桩基础施工开工。请甲方尽早解决如下事项：1、现场平面定位及标高交底；2、地下物处理方案；3、地下室坑底虚土处理；4、坑壁加护方案批复。被告向法庭出示2002年6月25日洛阳一拖工程建设监理公司出具的书面材料一份，根据该书面材料可以认定，至2000年7月，原告已进驻工地近5个月，工程主体形象进度已近正负零的情况下，为完善有关手续，原、被告在市招标办的主持下进行了招投标工作，监理公司是按照双方签订的3.22协议作为监理依据，后期施工过程中原、被告是按《施工协议》履行的。2000年7月20日，原告向被告出具洛阳市上海市场旧改二期二区8号楼基础工程验收报告，该报告载明，施工起止日期为2000年3月24日至2000年7月20日。2000年8月30日，原告向被告出具《拨款申请》一份，上载明，“我公司承建的八、九#楼工程，三层已将结顶…”。
还查明，原告称被告已付工程款8150198.6元。
原审认为，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定中的备案中标合同应是根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动，并且严格根据招投标结果签订的合同，未进行招投标或者未进行实质意义上的招投标活动而签的合同，当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同，不应属于上述解释中规定的备案中标合同。本案中，7.28合同签订时，原告为民公司已实际进驻工地施工4个多月，基础工程已经验收合格，7.28合同的签订并未进行严格的招投标，并未实际履行，且原告为民公司的法定代表人司马为民明确表示“美伦房地产开发公司上海市场旧区改造二期工程，志愿以双方2000年3月21日签订的施工协议书为准”，因此本案认定3.22协议并非另行订立的合同，而是双方实际履行的合同。原告要求按照7.28合同结算工程款的诉讼请求，于法无据，该院依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告洛阳市经贸开发区为民建筑公司的诉讼请求。案件受理费46186元，由原告洛阳市经贸开发区为民建筑公司负担。
为民公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案所涉工程属于“必须进行招标”的项目。被上诉人进行招标，上诉人中标，本案所涉工程招投标文件及程序均完全符合法律规定。双方严格根据中标条件，于2000年7月28签订《建筑工程施工合同文本》，此合同报送洛阳市招投标办公室备案，根据最高院司法解释的规定，该备案合同合法有效，应以该备案合同作为结算工程价款的根据。《中华人民共和国招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。而3.22协议在工期、质量、价款等实质性内容上均与备案合同相背离，无论是否履行均自始不具有法律效力。本案提起的是工程款及违约金之诉，一审判决却对工程总价款、违约事实及金额均未予查明。二、一审判决称“原告向法庭出示2002年6月25日洛阳一拖工程建设监理公司出具的书面材料一份”属认定事实错误。三、本案审理程序严重违法。严重违法超期；洛阳中院在没有任何事实依据、法定事由的情况下，将本案指定涧西区法院审理，且未制作相应的裁定书，指令管辖通知书也未依法送达上诉人；本案与被上诉人起诉的质量工期纠纷均属建设施工合同纠纷，涧西法院违法不合并审理等。请求判令：一、撤销涧西区人民法院（2012）涧民四初字第381号的判决，依法改判；二、一、二审诉讼及相关费用全部由被上诉人承担。
美伦公司答辩称：一、本案所涉工程因当时洛阳市招投标办公室要收取招投标费用不进行招投标不给办理工程手续，在实际工程已经完成基础工程，工程建设已经出地面时，为民公司和答辩人就虚拟了所谓2000年7月没有开工的工程项目进行招投标，为民公司中标的2000年8月1日开工的施工组织设计方案以及双方在2000年7月28日签订的《建筑工程施工合同文本》（下称备案合同）内容都是虚拟的，为民公司始终也没有履行备案合同。为民公司已经把3.22协议作为结算工程价款的根据编制了结算，并提交给答辩人进行审核。答辩人收到的为民公司的工程结算书都是按照3.22协议约定的取费标准编制的。答辩人认可把3.22协议作为结算工程价款的根据，但因为为民公司的结算书存在工程量高估冒算的问题，所以把为民公司的结算书交给第三方海天公司，由为民公司、答辩人和海天公司的三方专业人员共同审核并签字。二、本案是建设工程施工合同纠纷，因上诉人没有履行7.28合同，按照该合同所结算的工程款应该为零。上诉人要求按照7.28合同结算工程款的诉讼请求于法无据，应予驳回。三、本案程序得当等。请求维持原判。
本院经审理查明事实与原审查明相同。
本院认为：本案工程是依照法律规定必须招投标的工程项目，美伦公司、为民公司于2000年7月28日签订的《建设工程施工合同》，虽进行了招投标并在建设部门进行备案，但双方在进行招投标之前已就合同的实质性内容进行了谈判，且为民公司在招投标前亦对涉案工程实际进场施工，故双方的招投标行为因违反了招投标法中有关“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”等强制性规定，因此无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但是，适用该规定的前提是备案的合同必须是中标合同，且中标有效，即备案的中标合同必须是真正的中标合同，是通过真实的招投标活动，并根据招投标结果由招标人与投标人签订并备案的合同。因本案中标无效，故《建设工程施工合同》也无效，不应适用该规定，且双方于2000年3月22日签订的协议系双方实际履行的协议，故不能以上述《建设工程施工合同》作为结算工程款的依据。综上，上诉人为民公司的上诉理由不成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46186元由洛阳市经贸开发区为民建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 娜
审 判 员 吴爱霞
代审判员 沈可可
二〇一三年十二月九日
书 记 员 王茂兵