河北省平泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第2960号
原告承德安基建筑安装工程有限公司，住所地河北省承德市双桥区西大街路北118号（上海大众维修站四楼）。
法定代表人关涛，职务总经理。
委托代理人吴海江，河北华川律师事务所律师。
被告马玉祥，男，1968年1月18日出生，汉族，农民，身份证号1325211968********，住河北省张家口市张北县大囫囵镇翠花宫行政村兰家营村**号。
委托代理人于平，河北德汇律师事务所律师。
原告承德安基建筑安装工程有限公司与被告马玉祥劳动争议纠纷一案，申请人马玉祥以承德安基建筑安装工程有限公司为被申请人，于2014年8月15日向平泉县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2014年10月15日向双方当事人送达了仲裁裁决书，被申请人不服该裁决向本院提起诉讼。本院于2014年10月27日予以受理，由审判员尉清文独任审判，于2014年12月5日公开开庭进行了审理。原告承德安基建筑安装工程有限公司的委托代理人吴海江，被告马玉祥的委托代理人于平均到庭参加了诉讼。本案现已审终结。
原告承德安基建筑安装工程有限公司诉称，被告马玉祥不是原告公司的员工，原告将承建的工程承包给了案外人王金东，被告系王金东招用的人员，被告与王金东之间存在雇佣关系，原告的工资应当由王金东发放。原被告之间不存在劳动关系，原告依法不应支付给被告二倍工资差额，不应支付给被告工资，不应为被告补缴社会保险费。仲裁委作出的裁决是错误的。原告特向人民法院提起诉讼，要求不支付给被告2013年5月25日至2013年10月20日工资40000.00元，不支付给被告二倍工资差17067.00元，不为被告补缴2013年5月25日至2013年10月20日期间的养老保险费，诉讼费由被告负担。
被告马玉祥辩称，被告与原告形成了事实劳动关系，根据劳社部发（2005）12号文件《关于确认劳动关系有关事项的通知》精神，原告诉状所称工程承包给王金东等三人，系违法转包，原告是用工关系主体，应承担相应法律责任。2、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律，法律规定将承包业务装包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，《工伤保险条例》规定确认工伤以存在劳动关系为前提，虽然最高人民法院《2011年民事审判工作纪要》第59规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人由非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持。”但《最高人民法院关于审理工伤保险刑侦案件若干问题的规定》系新颁布的司法解释，按照新法优于旧法的原则，应认定被告与原告之间存在劳动关系。故原告以被告系不具备合法资质的分包人王金东所雇用与原告不存在劳动关系因而不支付工资等理由不能成立，人民法院应驳回其诉讼请求。
2014年9月31日平泉县劳动人事争议仲裁委员会作出的平劳人仲案字（2014）298号申请人马玉祥与被申请人承德安基建筑安装工程有限公司拖欠工资、养老保险等问题仲裁裁决书，仲裁委审理查明：2013年5月25日申请人开始到被申请人承建的位于平泉县卧龙镇大庙村中心村的大庙新村建筑工地从事水电工作，任水电组组长，月工资8000.00元。申请人工作由工地负责人陈建忠、王金东指派，每天工作10小时以上。2013年10月20日申请人离开此工地。双方未签定劳动合同，被申请人未给申请人缴纳工作期间的养老保险费。被申请人拖欠申请人2013年5月25日至2013年10月20日工资40000.00元。2013年12月23日被申请人法定代表人在工资表中明确注明“经研究工人工资于2014年1月10日前解决”，以上事实有工资表、庭审笔录在卷佐证。
原告承德安基建筑安装工程有限公司庭审中质证表示不认同，原被告之间不存在事实劳动关系。仲裁委所认定的被告工作的工种、月工资数额、工作时间均是被告分包的事实的相关要素。仲裁委所认定的拖欠工资的数额应该为被告的劳务费用，被告通过上访的方式索要劳务费用，政府强令原告公司在被告提供的所谓的《工资表》上签字。事实上原被告之间不存在事实劳动关系，实际上是被告与王金东之间的劳务承包关系。
被告马玉祥庭审中质证表示无异议，对于原告的上述观点不认同，原告没有任何证据证明自己的主张。
原被告对于仲裁委查明事实所依据的证据均表示认同。
根据原被告诉辩内容，原被告不同程度上认可的仲裁委查明的事实，以及原被告一致认可仲裁委查明事实依据的证据《工资表》、《卧龙镇大庙村新农村建筑工程拖欠工人工资明细表》、《平泉县卧龙镇大庙新民居农民工工资支付协议》以及《仲裁庭审笔录》中申请人的陈述，认定本案的法律事实如下：
2013年原告承德安基建筑安装工程有限公司承建平泉县卧龙镇大庙村中心村的大庙新村建筑工程，2013年5月25日至2013年10月20日被告马玉祥在原告承建的该工程建筑工地从事水电工作，被告任水电组组长，被告工作由工地负责人陈建忠、王金东指派，被告月工资8000.00元。原告拖欠被告2013年5月25日至2013年10月20日工资40000.00元。2013年12月23日原告公司总经理关涛向被告承诺工人工资于2014年1月10日前解决。
本院认为，通过审查原被告诉辩状，原告主张将工程转包给王金东，被告答辩引用转包及分包的法律依据，仲裁委认定被告受王金东等人指派，综合分析可以认定原告将建设工程发包给王金东等人承包。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”2011年全国民事审判工作会议纪要（法办（2011）442号）第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”被告没有成为原告用人单位的内部成员，具备用人主体资格建筑施工用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的个人王金东，不具备用人主体资格的王金东直接对外招用的被告，被告不是原告单位的内部成员，被告不直接受原告的管理和指挥，不受原告单位规章制度的约束，与原告不存在身份上的从属和依附关系，故原被告之间不存在事实劳动关系。原告主张原被告之间不存在事实劳动关系，本院予以采纳；被告辩称原被告之间存在劳动关系，有悖原被告与案外人之间的建设工程劳务分包关系以及雇佣关系的法律性质，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程肢体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”《工伤保险条例》第四十三条第二款规定“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”劳社部发（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”通过上述阐述劳社部发（2005）12号文件《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条仅适用于工伤认定及欠薪领域，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项仅适用于工伤认定领域，被告据此扩大适用范围，缺乏具体足够的相关依据，据此主张原被告之间存在事实劳动关系的二倍工资差额、补缴养老保险费的要求，本院不予支持。原告已经签字认可被告的工资数额，并承诺给予解决，故被告要求原告给付劳务报酬40000.00元，本院予以支持。为保护双方当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，判决如下：
一、原告承德安基建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性付给被告马玉祥劳务报酬40000.00元。
二、驳回原被告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费400.00元，由原告承德安基建筑安装工程有限公司负担，于本判决生效之日起十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院，同时交纳二审案件受理费400.00元。
审判员 尉清文
二〇一四年十二月六日
书记员 张立明
附页：
1、《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2、劳社部发（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》
第十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
3《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
4、《诉讼费用管理办法》
第二十二条原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。申请费由申请人在提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。