辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民二终字第1133号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳鑫逸洲保温材料有限公司，住所地：沈阳法库辽河经济区。
法定代表人：翟丽，系该公司总经理。
委托代理人：周继红，系辽宁同格律师事务所律师。
委托代理人：徐羽佳，系辽宁同格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳泰亿房地产开发有限公司，住所地：沈阳市和平区太原北街84-3号（1-15-11）。
法定代表人：候余箴，系该公司总经理。
委托代理人：李军，男，1961年7月2日出生，汉族，系该公司工作人员，户籍住址沈阳市大东区草仓路70-4号2-2-2。
委托代理人：徐新国，男，1953年10月16日出生，汉族，系该公司经理。
原审被告：陈岩，男，1973年5月28日出生，满族，系沈阳鑫逸洲保温材料有限公司经理，户籍住址沈阳市沈河区。
委托代理人：周继红，系辽宁同格律师事务所律师。
委托代理人：徐羽佳，系辽宁同格律师事务所律师。
上诉人沈阳鑫逸洲保温材料有限公司（以下简称鑫逸洲公司）因与被上诉人沈阳泰亿房地产开发有限公司（以下简称泰亿公司）、原审被告陈岩建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民三初字第639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日受理后，依法组成由审判员赵明静担任审判长，审判员周海鹏、代理审判员王虹参加评议的合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
泰亿公司一审起诉称：原告将开发建设的位于沈阳市和平区昆明南街77号的富润阳光园小区的外墙保温工程承包给被告鑫逸洲公司，双方于2012年6月15日签订《酚醛泡沫板外墙外保温工程》合同，约定了工程单价和施工面积，约定付款方式为：如保温单项工程全部完工，乙方提供保温板消防验收报告，初验合格支付暂定总价款8%（累计付80%），工程款20万元，并约定工程质量和工期等。2013年1月7日双方签订《外墙保温工程补充协议书》，第二条约定被告鑫逸洲公司于2013年4月30日前对出现的质量问题全部整改；第三条确认未完外墙外保温数量约2000平方米；第五条第2款约定，工程质量存在问题按调整后定案总价预留质量抵押金10%，整改合格后返还。2013年1月8日，被告鑫逸洲公司向原告出具《承诺书》，承诺于2013年1月22日前将“附件”的所有材料提交给原告，若不能按时或提供资料不完整，被告鑫逸洲公司自愿承担100万元违约金，被告陈岩自愿承担连带保证责任。2013年4月17日，原告向被告鑫逸洲公司发出《律师函》，经律师见证，符合入场条件，同时，正式通知被告鑫逸洲公司于2013年4月19日进入施工现场，否则另择队伍施工。后，被告鑫逸洲公司未履行协议约定的义务，特别是2013年4月20日，被告鑫逸洲公司收到律师函后，原告公司的张春儒经理催促被告鑫逸洲公司进场，陈岩（被告公司法定代表人的丈夫）答复：“你们愿找谁干谁干，我不干了。”截至原告起诉时，被告鑫逸洲公司也未进场施工，按剩余工程量，被告鑫逸洲公司不可能于2013年4月30日完工，故原告诉至法院，请求判令：1、解除合同；2、被告鑫逸洲公司给付原告剩余资料；3、原告不向被告鑫逸洲公司结算剩余工程款约130万元；4、被告鑫逸洲公司承担100万元违约金，被告陈岩承担连带责任；5、诉讼费由被告承担。
鑫逸洲公司、陈岩一审共同答辩称：一、原告在请求解除合同的同时又请求违约金和不结算工程款等违约责任不符合法律规定。法律规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任，原告在请求解除合同的同时又请求主张合同约定的违约责任没有法律依据。二、原告请求不结算剩余工程款没有依据。1、2013年4月20日左右我公司工作人员每天都到现场要求进场施工，但原告却以各种理由拒不允许我公司进场。根据双方签订的《外墙保温工程补充协议书》的约定，原告应当在2013年4月10日前将现场交予我公司，若原告不能交付，工期顺延，而我公司只需在2013年4月30日之前完工即符合约定。原告应当按约在2013年4月10日前将现场交给我公司，而对于我公司在什么时候进场并未约定，因此在不违反合同约定的情况下我公司有权根据自身情况安排工作进程，原告无权干涉。原告在起诉状中所称的《律师函》对我公司的要求并不符合合同约定，而认为我公司不能在2013年4月30日之前完工更是毫无依据的妄自揣测。而此后原告更是以这样毫无根据的理由拒绝我公司进场施工，给我公司造成了巨大的损失，因此违约的是原告而不是我公司。2、退一步讲，我公司已经实际完成了整个工程的绝大部分，而剩余的仅是收尾工作，只占总工程量的6%左右。原告想通过《外墙保温工程补充协议书》中对我公司显失公平的约定，来达到不结算工程款的目的，违背了公平正义、诚实信用的基本法律原则。三、原告请求支付违约金没有依据。1、即使面对如此不平等的《承诺书》，我公司实际也按照承诺内容于2013年1月20日向原告提交了材料，但原告却有意刁难，并提出要求在原“附件”基础上增加了收条中的3、4、5、7、14、15项，由此才导致的2013年1月25日交接，因此并不是我公司未按约定履行，我们有理由怀疑原告存在恶意，想通过这样的方式达到不支付工程款的非法目的。2、退一步讲，即使我公司确实存在逾期的问题，也仅仅逾期3天，并未给原告造成任何的损失，而却要我公司承担100万元的巨额违约金，明显违背了公平原则，且该《承诺书》本身就是原告利用优势地位，逼迫我公司作出的，请求人民法院予以撤销。综上所述，请求人民法院公正判决，驳回原告的诉讼请求。
鑫逸洲公司一审反诉称：我公司与泰亿公司于2012年6月15日签订《酚醛泡沫板外墙外保温工程》合同，由我公司承包泰亿公司开发建设的富润阳光园小区的外墙外保温工程，合同第四条约定暂估施工面积19700平方米，暂定总价款为246万元，14.1款约定因泰亿公司不能按约定支付应付的工程款项应按银行同期贷款利率向我公司支付未支付部分工程款的滞纳金，此后，双方于2013年1月7日签订了《外墙保温工程补充协议书》双方一致确认外墙保温数量为29481平方米，定案值3321700元，未完成保温数量为2000平方米，并约定我公司于2013年4月30日前全部交工，泰亿于2013年4月10日前将现场交予我公司，否则工期顺延。合同签订后，我公司按约定履行了合同义务，泰亿公司支付工程款1996000元，剩余1325700元未支付。2013年4月我公司按补充协议的约定要求入场进行未完成部分的施工，但泰亿公司以各种理由拒绝我公司的请求，后来得知泰亿公司在未与我公司协商一致的情况下已经私自委托第三方进行施工。泰亿公司的行为已经构成严重违约，并实际给我公司造成了巨大的损失。故请求判令：1、继续履行合同；2、泰亿公司支付剩余工程款1325700元，并按银行同期贷款利率支付滞纳金6187元（2013年4月30日至实际给付之日，暂计算至2013年6月5日）；3、泰亿公司承担全部诉讼费用。
泰亿公司一审答辩称：依据2013年1月7日双方签订的外墙保温工程补充协议第4条第5项约定，鑫逸洲保温材料公司不能于2013年4月30日前进行施工完毕，不能将不合格的工程或者是瑕疵工程整改完毕，鑫逸洲保温材料公司不再要求工程尾款，对于其请求的数额不应当给付。132万元的剩余工程款应包括工程不合格和整改的维修费用，不仅仅是违约责任，是双方约定的第5项的条款，其原意是整改维修的金额与不结算剩余工程款额的金额数额相等，从约定上以及事实上看，鑫逸洲保温材料公司均未完成整改和维修，故不应给付剩余工程款。
陈岩一审答辩称：同意鑫逸洲公司的反诉意见。
一审法院经审理查明：原告（反诉被告）泰亿房产公司与被告（反诉原告）鑫逸洲保温材料公司于2012年6月15日签订《酚醛泡沫板外墙外保温工程合同》，约定泰亿房产公司（甲方）将“富润阳光园本酚醛板外墙外保温系统”工程承包给鑫逸洲保温材料公司（乙方），工程款按固定的工程单价结合施工面积进行结算，“暂估施工面积：19700平方米。高层内天然采光井外墙面施工面积4300平方米的主体40mm厚保温板待定”，“暂定总价款246万元”，合同第五条中约定的付款方式如下：“5.1已完工程质量合格作为进度款支付条件，合同签订后甲方向乙方支付暂定10%作为预付款为25万元。施工中按形象进度分段支付进度款。5.2外墙外保温系统网点1、2层，住宅3层已完，甲方向乙方支付暂定总价的5%进度款为12万元。5.3外墙保温系统从住宅4层-33层，每5层作为一个支付节点，按暂定单价9%支付每5层进度款22万元；6次支付节点为54%，进度款为133万元。5.4外墙外保温系统第34层为一个支付节点，按暂定总价款3%支付，当层进度款7万元。5.5保温单项工程全部完工，乙方将保温板消防验收报告、节能检验报告报送甲方（监理），甲方（监理）初验合格支付暂定总价款8%（累计80%）工程款20万元。5.6本工程达到综合验收合格取得消防检验报告、综合验收备案书，双方办理竣工结算后支付结算余款。5.7预留结算总价款5%转为质量保证金。二年后所承包范围的工程内容无质量缺陷无利息一次性退还给乙方。”。
在施工过程中，沈阳市建都工程建设监理有限公司监理工程师张伟先后于2012年7月25日、8月3日、8月8日、9月28日、10月15日、10月30日、11月12日向辽宁城建集团富润阳光园项目部《监理工程师通知书》，对外墙保温存在各种问题进行通知并要求整改，上述《通知书》均有鑫逸洲保温材料公司施工现场负责人王洋签字，并均有“辽宁城建集团富润阳光园项目部”印章和相关负责人答复意见并注明“已上报建设单位处理”或注明“保温施工队……不配合我项目部管理”、“不予配合”等内容。2012年8月8日，沈阳市建设工程质量监督站和平分站向鑫逸洲保温材料公司发出《停工通知单》，因存在以下质量问题：“外墙保温工程施工方案未得到监理单位审批，工程技术保证资料严重不足，保温板复试、胶粘剂风格布复试报告无。现外墙保温已施工至15层。现场抽查检查，保温板粘结面积仅为20%（最低），保温板安装质量不合格”，责令鑫逸洲保温材料公司立即停止施工，对存在的各项问题进行整改，并将整改结果给其进行书面报告。2012年12月8日，建设单位、监理单位、总包单位各负责人及保温施工单位负责人王洋共同签署《联合检查整改书》，要求外保温施工单位对存在的十项问题项目维修处理，以达到验收标准。
2013年1月7日，泰亿房产公司与鑫逸洲保温材料公司签订《外墙保温工程补充协议书》，约定：“一、……甲方按合同约定期限和方式履行了合同约定的经济条款，不欠乙方工程款。因签订合同中的数量为暂定，与实际施工数量有差量，故甲方考虑乙方实际情况同意乙方按施工图结合现场实际及施工质量共同核对，用以确定给付工程款。二、乙方同意甲方（监理）关于《联合检查整改书》中的质量缺陷的检查结果，承诺明年2013年4月30日前对出现的质量问题全部返工整改，达到验收合格。乙方承诺2013年4月30日前全部交工，满足甲方工期及质量要求。三、工程量和价款1、甲乙双方认定外墙保温数量2981平方米，定案值：3321700元……2、未完外墙保温数量约2000平方米。3、本次造价定案确定后，在结算时甲乙双方互不向对方提出任何增减价款要求，甲乙双方已核对量、价为最终结算数量和总价。四、乙方承诺……3、乙方承诺，本次给付工程款前期归档的全部资料如材料检测报告、产品出厂合格证等相应交送给甲方（监理）达到竣工验收的所有归档标准后给付工程款，否则甲方有权拒付工程款。4、乙方保证2013年4月30日前，对遗留的工程质量缺陷进行返工整改，外墙棚面保温板没有打锚固钉，先行锚固再重新铺网后刮胶泥二遍，达到施工规范验收标准。若返工后质量问题仍不合格，视为乙方违约，乙方同意甲方单方解除合同，并不向乙方支付剩余的全部工程款。5、乙方承诺2013年4月30日前没有按期交工视为违约，乙方自动放弃工程承包权和结算权，不要工程尾款并同意甲方另行委托第三方进行后期施工和维修。若既不退场又不整改则乙方同意每天按总价款的5%／日向甲方支付罚违约金。五……2、工程质量存在问题按调整后定案总价预留质量抵押金10%，整改合格后返还。3、2013年4月30日工程全部完工验收合格后，甲方给予结算剩余工程款（不含质保金，质保金约定执行原合同）（从签订补充合同2012年12月10日至2013年4月30日期间甲方不再给付任何工程款）……备注：甲方于2013年4月10日前将现场交予乙方，若甲方不能交付，工期顺延，甲方不承担违约责任。”
2013年1月8日，鑫逸洲保温材料公司向泰亿房产公司出具《承诺书》，载明：“经双方协商，我公司需向沈阳亿泰房地产开发有限公司提供‘富润阳光园’外墙保温的所有档案资料，但目前为止尚欠‘附件’部分。我公司承诺在2013年1月22日前将‘附件’的所有资料提交给泰亿公司。若不能按时或提供资料不完整，我公司承诺自愿承担按2013年1月7日双方签订的〈外墙保温工程补偿协议书〉定案值约￥332万的约30%的违约责任，即￥100万元（大写：壹佰万元）作为违约金给付泰亿公司。沈阳泰亿房地产开发有限公司可以在给付的工程款中扣除￥100万元（大写：壹佰万元）。陈岩自愿承担连带保证责任。”该《承诺书》后有鑫逸洲保温材料公司印章及“陈岩”签字。泰亿房产公司未向法庭提供附件证据，鑫逸洲保温材料公司提交《附件：外墙保温内业资料需补充部分》复印件一份，该份证据无签章及年月日，内容中无泰亿房产公司在本案诉讼请求中主张的有关“消防资料、燃烧值、氧子数”资料的约定，泰亿房产公司在开庭过程中亦表示“消防资料、燃烧值、氧子数”不在当时《承诺书》所述“附件”中。2013年1月25日，泰亿房产公司员工张程云向鑫逸洲保温材料公司员工王贺鑫出具了《收条》，内容中共有20项材料，《收条》载明“以上材料已收到，缺《消防验收报告证件书》”。
2013年4月18日，鑫逸洲保温材料公司收到泰亿房产公司委托辽宁龙德律师事务所邮寄的《律师函》，该《律师函》载明：“……据此，2013年4月10日，泰亿房产公司的张春儒经理通知贵司‘现场准备完毕并要求贵司入场施工’，但贵司未能入场。2013年4月15日，泰亿房产公司的李志坚董事长又亲自通知贵司入场施工，并讲明不能及时入场的后果，但贵司至今也未能进场施工。……现泰亿房产公司请求本律师事务所见证和提出要求如下：1、经律师李军、代中宁见证：泰亿房产公司已将施工现场准备完毕，并符合贵司入场条件。2、现正式通知贵司于2013年4月19日进入施工现场。3、若贵司不能于2013年4月19日进场施工，泰亿房产公司将另择队伍施工；4、泰亿房产公司保留追究贵司的违约责任，以及请求司法机关赔偿泰亿房产公司直接损失和间接损失。”
泰亿房产公司向法庭提交与鞍山市长远装饰工程有限公司签订的《外保温剩余工程修补及返工维修施工合同》一份，内容载明：“经甲乙双方协商对前期保温板剩余工程、已完工程修补返工拆改维修及零星损坏工程结合现场踏勘情况的具体事宜达成如下合同条件。一……二……维修工程暂定总价款150万元，按实际施工数量结算。三、工期：按甲方安排及现场具备条件施工，本合同要求2013年5月5日开工，竣工日期2013年7月30日。……”泰亿房产公司同时提交鞍山市长远装饰工程有限公司于2013年7月11日向泰亿房产公司出具的盖有沈阳市和平区地方税务局代开发票专用章的建筑业统一发票一张，载明收到付款方泰亿房产公司工程款1460000元。鑫逸洲保温材料公司对泰亿房产公司提交的该份合同和发票有异议，申请本院到沈阳市和平区地税局调取了上述发票所对应的备案合同，经本院调取，该份合同与原告原提供的返工维修合同不同，该合同名称为《外墙外保温工程》施工合同，内容为富润阳光园酚醛外墙外保温系统施工，施工面积（暂定）29500平方米、“暂定总价款146万元”该合同对施工条件、付款方式、保修及违约及责任均作了明确约定。另经本院庭审调查，富润阳光园园区只有两栋楼，被告与原告确定的施工面积与该房合同面积相符，工程款暂定价格与发票价格相符。
另庭审中，被告提供王洋、宋国智等人的证言，证明被告多次派工人到现场要求进场施工，但遭到原告拒绝。原告提供的证人均系被告施工人员，王洋系被告陈岩内弟。
根据各方当事人陈述，鑫逸洲保温材料公司共收到泰亿房产公司工程款1996000元，双方对余款1325700元（3321700元-1996000元）如何处理存在争议。
一审法院经审理认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，泰亿房产公司与鑫逸洲保温材料公司于2012年6月15日签订《酚醛泡沫板外墙外保温工程合同》，根据双方提供的证据情况，鑫逸洲保温材料公司在前期履行该合同过程中由于出现各种问题经监理公司多次提出整改意见，在此情况下，泰亿房产公司为使合同目的顺利实现，在与鑫逸洲保温材料公司协商后，双方于2013年1月7日签订《外墙保温工程补充协议书》，鑫逸洲保温材料公司同意监理作出的《联合检查整改书》中质量缺陷的检查结果，承诺2013年4月30日前对遗留的工程质量缺陷进行返工整改，并完成剩余2000平方米的外墙外保温工程，达到施工规范验收标准，2013年4月30日工程全部完工验收合格后，双方结算除质保金外的剩余工程款，双方约定泰亿房产公司于2013年4月10日前将现场交予鑫逸洲保温材料公司。截至2013年4月19日，鑫逸洲保温材料公司经泰亿房产公司口头和书面通知，无任何证据标明其有进场施工履行合同的意向，在鑫逸洲保温材料公司于4月18日收到的泰亿房产公司的《律师函》中，泰亿房产公司已明确表示如鑫逸洲保温材料公司于2013年4月19日未进场施工，泰亿房产公司将另择队伍施工并保留追究鑫逸洲保温材料公司违约责任的权利。综合上述情况，结合相关法律规定，鑫逸洲保温材料公司在履行期限（2013年4月30日）届满之前，以自己的行为表明不履行主要债务，泰亿房产公司可以解除合同，泰亿房产公司于2013年4月18日邮至鑫逸洲保温材料公司的《律师函》中已明确表明，如2013年4月19日未进场施工，泰亿房产公司将另择队伍施工，意即解除合同，而鑫逸洲保温材料公司直至2013年5月8日收到泰亿房产公司的诉状，未对泰亿房产公司另行选择施工队伍一事向人民法院或仲裁机构提出异议，故泰亿房产公司要求解除合同的请求符合法律规定，本院予以支持。关于合同解除后剩余工程款如何处理的问题，根据法律规定，合同解除后，合同的权利义务终止，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，本案中，原告提供的返修施工合同与在税务局备案的合同虽然不完全一致，但从合同的内容及施工的面积与工程价款均与其陈述相符，且富润阳光园只有两栋施工楼，该合同约定的面积与原被告确定的面积基本相同，因此，本院对原告提供的施工费发票予以确认，泰亿房产公司在上述情况下另行选择施工公司，视为自力采取的补救措施，证据表明其实际产生的施工费用不小于鑫逸洲保温材料公司的未结算款，故鑫逸洲保温材料公司在因其原因未继续施工的情况下，要求泰亿房产公司结清余款的请求不符合法律规定，本院不予支持。关于被告提供的证人证言陈述于2013年4月20日左右准备进场施工，看到原告已组织其他施工队在进行施工，被告进场遭到原告拒绝的主张，因被告提供的证人均系其施工人员，陈述均没有具体进场日期，证人王洋还系被告陈岩内弟，与被告之间有利害关系，且被告亦未能提供出原告在其要求被告进场施工的期间内组织其他施工队施工的事实，故本院对被告的抗辩理由不予采信。
关于泰亿房产公司要求鑫逸洲保温材料公司因未能按《承诺书》中承诺提供剩余材料而应承担100万元违约金的主张，由于双方在庭审过程中的陈述及证据均表明鑫逸洲保温材料公司于2013年1月8日签署的《承诺书》中的述“附件”中并无泰亿房产公司现主张的燃烧值、氧子数、消防材料的承诺，而泰亿房产公司在对鑫逸洲保温材料公司提供的“附件”不予认可的情况下，未向本院提供其所认可的“附件”内容，未证明鑫逸洲保温材料公司有未提供“附件”中材料的违约情形，故泰亿房产公司要求鑫逸洲保温材料公司根据《承诺书》承担100万元没事实和法律依据，同理，泰亿房产公司要求被告陈岩承担该100万元的连带责任亦无法律依据，本院均不予支持。
关于泰亿房产公司要求鑫逸洲保温材料公司向其提供剩余资料主张，鑫逸洲保温材料公司向泰亿房产公司提供验收部门所要求的证明材料是其合同义务的一部分，鑫逸洲保温材料应积极履行，被告对此应予以给付。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：
一、解除原告（反诉被告）沈阳泰亿房地产开发有限公司与被告（反诉原告）沈阳鑫逸洲保温材料有限公司于2012年6月15日签订的《酚醛泡沫板外墙外保温工程合同》，驳回被告（反诉原告）沈阳鑫逸洲保温材料有限公司要求继续履行该合同的请求；
二、驳回被告（反诉原告）沈阳鑫逸洲保温材料有限公司要求原告（反诉被告）沈阳泰亿房地产开发有限公司支付剩余工程款1，325，700元和支付滞纳金的请求，即原告（反诉被告）沈阳泰亿房地产开发有限公司不向被告（反诉原告）沈阳鑫逸洲保温材料有限公司结算余款；
三、驳回原告（反诉被告）沈阳泰亿房地产开发有限公司要求被告（反诉原告）沈阳鑫逸洲保温材料有限公司和被告陈岩按照《承诺书》中未能按时完整提供资料而承担违约金100万元的请求；
四、被告（反诉原告）沈阳鑫逸洲保温材料有限公司于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）沈阳泰亿房地产开发有限公司《消防验收报告证件书》；
五、驳回原告（反诉被告）沈阳泰亿房地产开发有限公司和被告（反诉原告）沈阳鑫逸洲保温材料有限公司的其他诉讼请求。
本诉案件受理费25，200元，由被告（反诉原告）沈阳鑫逸洲保温材料有限公司承担16，500元，原告（反诉被告）沈阳泰亿房地产开发有限公司承担8，700元。反诉受理费16，787元，由被告（反诉原告）沈阳鑫逸洲保温材料有限公司自行承担。
宣判后，上诉人鑫逸洲公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人支付剩余工程款1，325，700元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审判决事实认定不清，证据不足。1、认定上诉人以行为表明不履行主要债务不符合事实。我方提交原审被告陈岩与被上诉人公司经理的录音，证明2013年4月20日上诉人向被上诉人张经理要求入场施工，但遭到对方拒绝。上诉人与被上诉人签订的《外墙保温工程补充协议书》仅约定完工时间为2013年4月30日之前，并未约定上诉人最迟进场时间，被上诉人于2013年4月20日左右不让上诉人进场施工（213年4月23日起诉），明显不符合合同约定，恰恰证明是被上诉人以其行为表明不愿继续履行合同。2、一审法院认定被上诉人产生返修费146万元证据不足。146万元发票及合同和税务备案材料不符，是虚假的。一审法院在没有其他证据，也未对工程返修费用进行鉴定的情况下作出认定，违背客观公正原则。3、一审法院判决没有阐明判决不支付剩余工程款的原因。二、一审法院适用法律错误，判决条款相互矛盾。1、一审法院认定合同解除适用法律错误。被上诉人于2013年4月18日发送的律师函没有解除合同的意思表示，且上诉人反诉请求明确要求继续履行合同，本案不应认定合同解除。如果一审法院认定合同解除，即表明在合同还未到期上诉人完全有能力在合同到期前完成相应工作的情况下，被上诉人单方解除合同，违约方应为被上诉人，应当判决被上诉人承担违约责任。2、一审判决第一条与第二、四条矛盾。既然确认合同解除，尚未履行部分应当终止履行，一审判决上诉人给付《消防验收报告证件书》，且被上诉人不支付剩余工程款，即要求上诉人继续履行合同义务，违背法律规定。消防验收证件材料是工程验收合格的材料，既然判令上诉人给付材料，就是认为上诉人施工的工程是合格的，就应当判令支付相应的工程款。三、补充：1、“不向上诉人结算余款”的诉讼请求不符合起诉条件不能成立；“不向上诉人结算余款”的抗辩没有事实和合同依据，一审判决第二项以驳回反诉诉请的方式支持该诉请属程序违法。2、被上诉人不予结算工程款的条件未成就，一审判决驳回反诉请求没有依据，属事实不清、证据不足及适用法律错误。（1）补充合同约定的不予结算工程款的条件未成就。（2）工期合理顺延的事实未予认定属漏判事实，补充协议未能实际履行的责任认定属适用法律不当。（3）4月20日前不能开工属不可抗力，上诉人不应承担违约责任。（4）补充协议中”不要工程尾款“的约定不公平，一审判决未作出对被上诉人不利的解释显属事实不清适用法律错误。（5）被上诉人《律师函》关于“贵司不能于2013年4月19日进场施工，泰亿公司将另择队伍施工”的要求属单方变更合同，未经上诉人同意对上诉人不发生法律效力，原审判决认定律师函效力违反证据规则。3、原审原告没有提出索赔诉请，一审判决以案外人返工合同及付款事实为由支持本诉，明显超出本诉诉讼请求范围且证据不足。
被上诉人泰亿公司二审答辩称：一、我方诉请不向上诉人结算剩余工程款为确认之诉，符合法律规定。二、1、结算工程款的条件已经成就，补充协议约定上诉人2013年4月10日进场，直到2013年4月17日向上诉人发出律师函，在此期间我方已要求上诉人于4月10日进场以及在4月15日由我方负责人李志坚到上诉人处，要求上诉人立即进场，上诉人均拒绝。依据合同法解释的相关规定，上诉人以其行为表明不履行合同主要债务和义务，故上诉人违约。2、本案不存在工期顺延。我方在律师函中已经阐述了要求上诉人在4月10日进场施工，以及不能按时进场的责任承担。3、本案存在不可抗力。辽宁省冬季施工截止日期应为3月15日，上诉人没有充分证据证明4月20日仍为零下两度的气温。4、补充协议第4条第5项约定内容，合同约定工期20天非常紧张，返修任务量大，拆除面积大，同时又有未完工的2000平方米。在这么短的时间内，上诉人完工都很困难，更何况在仅剩不到10天的时间里，上诉人根本就完不成施工。5、补充协议明确约定我方不欠工程款，上诉人拖欠农民工工资是上诉人的责任，考虑到上述情况，我方支付给上诉人一部分工程款，缓解了这一问题。三、上诉人拒绝履行义务时，我方委托第三方进行施工，有我方与第三方之间签订的合同和支付款项发票证明，上诉人不结算剩余款项是合理的。
原审被告陈岩二审答辩称：同意上诉人的上诉意见。
本院认为：一审判决认定事实不清，应予发回重审，理由如下：
一、一审法院认定“泰亿房产公司另行选择施工公司实际产生的施工费用不小于鑫逸洲保温材料公司的未结算款”，仅以泰亿公司与第三方签订的施工合同和发票确认施工费用实际发生是否妥当，一审法院应予重新审查认定。此外，鑫逸洲公司尚未施工的2000平方米施工费用不应计入在内。
二、一审判决鑫逸洲公司给付泰亿公司《消防验收报告证件书》，双方对于该份材料的报审主体以及相关材料的提供范围等存在异议，且剩余未完工程及返工整改部分由泰亿公司另行委托第三方实际施工，故一审法院应当对上述异议事项进行审查，据此认定鑫逸洲公司提供资料的范围。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民三初字第639号民事判决书；
二、发回沈阳市和平区人民法院重审。
审 判 长 赵明静
审 判 员 周海鹏
代理审判员 王 虹
二〇一四年十二月三日
书 记 员 张 莹
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。