河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民二终字第14号
上诉人（原审原告）：某甲公司。
法定代表人葛某乙。
委托代理人边剑辉。
委托代理人葛某甲。
上诉人（原审被告）：某乙公司。
法定代表人杜某。
委托代理人高建强。
原审被告：某丙县文化广播电视新闻出版局。
法定代表人：王某。
上诉人某甲公司（以下简称大连公司）因与上诉人某乙公司（以下简称清苑公司）、某丙县文化广播电视新闻出版局（以下简称清苑县广电局）联营合同纠纷一案，不服河北省保定市中级人民法院（2013）保民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭建景任审判长，审判员赵国栋、李欣参加的合议庭，书记员杨杰担任本案记录，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人大连公司的委托代理人边剑辉、葛某甲，上诉人清苑公司的法定代表人杜某、委托代理人高建强到庭参加诉讼。原审被告清苑县广电局经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，清苑公司曾就清苑县农村有线电视网络项目与烟台市亚太光电设备有限公司签订《项目投资协议》，协议部分履行后，双方因故解除了协议。之后，清苑公司与大连公司于2006年6月30日就上述项目签订《农村有限网络项目投资合作协议》。协议约定的项目范围是除县城城区和清苑镇所属的四个村以外的18个乡镇，合作方式是清苑公司以其拥有的有线网络经营权及信号源使用权作为投资，并租用网通公司的光缆作为有线电视网络项目自县到乡镇的主干光缆，提供乡镇到村及村内杆路和钢绞线；大连公司投资前端设备，承担网络运营的费用，并由其负责新增用户初装费及收视维护费的收缴工作，及时与清苑公司结算。大连公司收取费用必须使用清苑公司提供的收款票据，由大连公司为用户办理由清苑公司审核盖章的用户证。收益分配方法是：有线电视新增用户的初装费和用户初装次月起12个月内的收视维护费全部归大连公司所有；次年起第一个三年的收视维护费，在优先支付网络运营主要成本后，90%归大连公司所有；次年起第二个三年的收视维护费，在优先支付网络运营主要成本后，70%归大连公司所有。合作期限共18年，自2006年7月1日起，至2024年6月30日止。协议第十三条约定了协议的变更、解除及违约责任，其中第一款约定，双方未尽各自义务，致使对方正常经营延误或无法继续履行本协议的，由过错方负责赔偿对方的经济损失，且对方有权自行解除本协议。在协议签字盖章处，清苑县广电局以审核确认方的身份加盖公章。协议履行至2006年12月，因大连公司未经清苑公司同意，私刻“清苑农村有线电视收费专用章”、“清苑县有线电视工程指挥部专用章”等印章，且不使用协议约定的由清苑公司提供的收款票据收取初装费、收视维护费，并与各村的有线电视管理员签订协议，导致双方产生矛盾。2007年1月23日，清苑县广电局成立工作组解决双方矛盾。在清苑县广电局工作组调解期间，工作组代为收取初装费68960元。大连公司于2006年年底收取了2007年全年的收视维护费。后大连公司退出经营，由清苑公司实际经营至今。
2007年7月13日，清苑公司以特快专递邮件的方式向大连公司发出《解除协议通知书》，解除双方于2006年6月30日签订的《农村有限网络项目投资合作协议》。该特快专递件的签收人是刘勇。2011年12月10日，大连金宫机械有限公司出具证明，证实签收人刘勇是该公司职工，2007年1月以后，大连公司在原址已经没有办公场所，刘勇代收了清苑公司的特快专递邮件，因无法与大连公司联系，该特快专递邮件至今没有交给大连公司。该证明的证明人处签有“刘勇”的字样。大连公司主张其投资600万元用于涉案项目，清苑公司表示异议，称现有设备是之前的烟台市亚太光电设备有限公司的投资。大连公司没有提交证据证实其投资情况。经原审法院释明，大连公司不同意增加、变更诉讼请求，未在本案中请求清苑公司返还投资款。
大连公司一审时请求支持以下诉讼请求：（一）依法判令清苑公司、清苑县广电局按协议约定给付截至2012年5月底的初装费82160元，收视维护费2135074.65元；（二）诉讼费用由清苑公司和清苑县广电局负担。
原审法院认为，双方2006年6月30日签订的《农村有限网络项目投资合作协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，是有效协议。当事人应当按照协议约定履行各自的义务。大连公司虽未接受年检，但是并未被工商行政管理机关注销，其仍然具备民事法律关系的主体资格。大连公司在未接受年检的情况下从事工商业经营活动，并不违反法律、行政法规的效力性强制规定，不影响双方协议的效力。清苑公司在大连公司违约的情况下，以特快专递邮件的方式向大连公司发出《解除协议通知书》是按照大连公司的工商登记地址寄出，虽被人签收，但协议并不当然已经解除。由于双方当事人对于合同解除的法律规定并未厘清，故而纠缠于解除协议书的送达问题。我国合同法第九十三条第二款规定了当事人约定解除合同的条件，第九十四条规定了法定解除合同的条件，说明当事人解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件，不能任意解除。上述条件构成解除合同的“实质要件”。另外，我国合同法第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方”。上述法律规定的“通知对方”是当事人取得合同解除权之后的“形式要件”。以上法律规定已说明，解除合同须同时具备“实质要件”和“形式要件”，二者缺一不可，才能达到当事人解除合同的目的。而当事人要求解除合同须首先满足解除合同的“实质要件”。目前在合同履行中，一方或双方当事人存在种种违约行为，违约现象并不鲜见，但为促进交易和经济发展，不能因为当事人出现一般性违约行为就解除合同。衡量合同应否解除，关键是看当事人是否构成根本性违约，即一方当事人不履行合同主要义务，导致对方当事人的合同目的不能实现。本案中大连公司已进行了实际投资，履行了合同的主要义务，各项初装和收费工作已经开展。虽然大连公司存在私自刻制印章收费等违约行为，但可以根据合同法的有关规定，对违约行为进行制裁。当事人可以通过对账查清双方各自的收费情况，并对以后的收费方式进行调整，采取双方人员共同收费等方法达到互相制约的目的。而且本案中的合作项目已使用数字信号，从技术上完全可以解决上述问题。故清苑公司主张大连公司已构成根本性违约，不能实现其合同目的，要求解除合同，依据不足，不能支持。因清苑公司请求解除合同不具备实质要件，故双方再纠缠解除通知书是否送达大连公司，已没有法律意义，即使该通知书送达了大连公司，符合解除合同的形式要件，因不具备解除合同的实质要件，清苑公司要求解除合同的请求亦不能得到支持。综上所述，由于从法律程序上双方合同并未解除，合同履行处于持续状态，履行期限尚未届满，大连公司要求给付收视费并未超过诉讼时效，清苑公司主张大连公司的诉讼请求超过诉讼时效，理据不足，不能支持。
鉴于2006年至2007年以大连公司为主进行经营管理，其主张2007年2月至2008年1月有线电视用户为7346户，每户收视费扣除成本费用后为79元基本符合合同约定和案件事实，清苑公司虽不认可，但并未提供确实充分的证据加以反驳。故大连公司主张2007年2月至2008年1月的收视费、初装费应予支持。经计算，每户79元，乘以7346户，收视费为580334元，扣除大连公司已收取的351492元，为228842元，加上清苑县广电局工作组代为收取的初装费68960元，共计297802元，均应由清苑公司给付大连公司。大连公司主张清苑公司负责人杜某抢走初装费13200元，应另案解决。鉴于2008年以后的年度，大连公司已退出实际经营、管理，而有线电视用户是处于变动状态的，且有关成本费用等并不明确，双方均未申请审计有关账目，故大连公司对2008年以后年度费用的请求，因目前证据不足，在本案中尚不能支持，大连公司可另案解决。清苑公司未提出反诉请求，对其有关请求本案中不作处理，亦应另案解决。清苑县广电局不是本案合同当事人，在本案中不承担民事责任。因大连公司不同意增加、变更诉讼请求，不请求清苑公司返还投资款，故本案对其投资款不做审理。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：清苑公司给付大连公司2007年2月至2008年1月的收视费、初装费用共计297802元。案件受理费24797元，由原告大连公司负担21573元，由被告清苑公司负担3224元。
上诉人大连公司主要诉称：（一）原审法院未对清苑县广电局工作组代为收取的53544元收视费予以认定并判决是错误的。清苑县广电局在协调期间，代为收取了部分收视费和安装费，合计122504元，其中收视费53544元，安装费68960元。原审仅判决清苑公司给付安装费68960元，但未对工作组代为收取的收视费53544元予以认定并判决。（二）原审判决认定事实错误。1、原审判决认定有线电视用户运营成本费用等不明确是错误的。大连公司按照与清苑公司、清苑县广电局签订的项目投资合作协议第五条第六款约定的运营成本计算，大连公司2007年应按79元每户分得收视费，2008年以后同样的用户在同样条件下不存在运营成本不明确的事实。2、原审判决认定2008年以后有线电视用户处于变动，目前证据不足，本案中尚不能支持，大连公司可另案解决是错误的。大连公司提交2007年用户数7346户已得到原审法院确认，同时原审法院确认大连公司已退出实际经营、管理。依据原审法院确认的上述事实，关于2008年以后每年具体用户数的举证责任应由清苑公司承担，而清苑公司在原审中并未对2008年以后每年具体用户数提供相应证据，那么清苑公司就应承担举证不能的责任，在认定2008年以后收视户数就应按大连公司提交的7346户予以认定。请求依法撤销河北省保定市中级人民法院（2013）保民四初字第3号民事判决，依法改判清苑公司、清苑县广电局给付大连公司2007年工作组收取的收视费53544元、2008年至2012年收视维护费2189681.72元，或发回原审法院重申审；一、二审诉讼费用由清苑公司、清苑县广电局承担。
清苑公司在庭审中主要答辩称：清苑县广电局是否收取了收视费，清苑公司不清楚，而且即使收取了这些费用，工作组是独立于清苑公司的机构，其收取的费用没有交给清苑公司，清苑公司没有义务交付这些钱。关于2008年以后的费用问题，本合作协议已经在2007年解除，大连公司再要求2008年以后的费用没有依据。2008年1月以后大连公司已经实际退出了经营，其行为也表明了其不再履行合作协议。2008年以后大连公司没有按协议约定履行任何义务，其也就没有权利再要求按合作协议分成。关于7346个用户，仅是大连公司自己的陈述，提供的是其私开的票据，清苑公司没有认可。
上诉人清苑公司主要诉称：（一）原审法院判决清苑公司给付大连公司2007年2月至2008年1月的收视费、初装费共计297802元，属认定事实错误。1、原审判决认定有线电视用户为7346户，扣除成本费用后为79元，其中7346户的认定仅是依据大连公司自己的陈述和其开具的未经双方认可的收据，79元的说法也是大连公司自己估算，没有充分依据，故原审法院认定2007年2月至2008年1月收视费为580334元不能成立。2、68960元初装费是清苑县广电局工作组收取的。工作组是独立于清苑公司之外的独立机构，其收取的初装费并未交给上诉人。原审法院判决工作组收取的初装费由清苑公司给付大连公司是错误的。3、原审判决大连公司收取了351492元收视费，剩余的228842元收视费由清苑公司给付大连公司，亦属认定事实错误。大连公司陈述已收取了2007年全年的收视费，判决也予以认定，清苑公司未收取2007年的收视费，且没有任何证据证明清苑公司收取了228842元收视费，原审法院判决清苑公司给付228842元收视费没有依据。（二）原审判决适用法律错误。1、原审判决认定因不具备解除合同的实质要件，故清苑公司要求解除合同的请求不能得到支持，属适用法律错误。大连公司存在未经清苑公司同意私刻印章，不使用协议约定的由清苑公司提供的收款收据收取初装费、收视维护费，与各村的有线电视管理员签订协议，不与清苑公司结账，拒不承担网通租金、税金、工人工资、电费等违约行为，原审判决也认定了大连公司存在这些违约行为。项目投资合作协议第十三条明确规定，清苑公司与大连公司双方未尽各自义务，致使对方正常经营延误或者无法继续履行本协议，由有过错方负责赔偿对方的经济损失，且对方有权自行解除合同。这是双方约定的解除合同的条件。大连公司的违约行为已经导致清苑公司无法正常经营，无法继续履行本协议，已经完全具备合同解除的实质要件。原审判决认为大连公司的违约行为为一般性违约，不是根本违约，不符合解除合同的实质要件，适用法律错误。本案应适用约定解除而不是法定解除。大连公司的违约也非一般性违约，而是根本违约。2、原审判决认定即使送达了解除通知书给大连公司也没有法律意义，也不当然解除合同，系适用法律错误。大连公司违约后，清苑公司、工作组多次要求其纠正错误，按照协议约定履行其义务，清苑公司还于2007年3月2日书面通知大连公司限期履约，但清苑公司拒绝履约，并退出经营。2007年7月13日清苑公司按照大连公司的地址用特快专递给其邮寄了解除合作协议通知书，该通知是按大连公司工商登记注册的地址邮寄的，且有具体的签收人和签收时间，足以说明大连公司已经妥收了解除协议通知书。清苑公司的做法完全符合合同法有关规定，具备了解除合同的形式要件。合作协议已于2007年7月13日解除。3、原审法院认定合作协议未解除，履行处于持续状态，大连公司请求给付收视费未超过诉讼时效，适用法律错误。清苑公司已于2007年7月13日给大连公司送达了解除协议通知书，大连公司没有在法律规定的时间对解除协议提出异议，且已退出经营，双方签订的合作协议已于2007年7月13日解除。大连公司于2011年6月才起诉，时间已达4年之久，已超过民法通则规定的两年诉讼时效。4、原审法院认定2008年以后的年度费用，大连公司可另案解决，适用法律错误。双方的合作协议已于2007年7月13日解除，双方之间的权利义务已终止。合同解除后的费用与大连公司无关，大连公司无权要求。请求撤销原判，依法改判大连公司与清苑公司签订的《农村有线电视网络项目投资合作协议》于2007年7月13日已经解除；驳回大连公司的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由大连公司负担。
大连公司在庭审中主要辩称：本案中清苑公司没有提起反诉也未另行起诉要求解除合同，因此根据不告不理的原则，清苑公司关于撤销原判的诉讼请求，不应支持。关于收视费、初装费数额问题，大连公司已经提交了证据，证明当时用户共7346户，大连公司应按每户79元收取收视费也是计算出来的，清苑公司仅提出了反驳性意见但没有提供相应证据。清苑县广电局工作组不具有法人资格，其收取的费用由应由清苑公司承担责任。双方合作第一年的所有收益应归大连公司所有。关于原审法院适用法律问题，原审法院对协议是否解除的认定是正确的，清苑公司无权依据协议主动解除。大连公司已在原审法院提交证据，证明对方邮寄的解除通知并未实际送达大连公司。关于本案是否超过诉讼时效，在原审过程中直到法庭辩论终结前，清苑公司均未提出过时效的抗辩，大连公司出具信访回函，可以证明已经中断诉讼时效，本案并未超过诉讼时效。关于2008年以后的诉讼请求大连公司可另行主张的判决，大连公司不予认可，应当在本案中一并审理并判决。
本院经审理，确认原审法院查明的事实。
本院认为：（一）关于大连公司与清苑公司于2006年6月30日签订的《农村有线电视网络项目投资合作协议》是否已于2007年7月13日解除的问题：双方当事人在协议履行过程中发生了争执，清苑公司遂于2007年7月13日向大连公司发出《解除协议通知书》，通知大连公司解除双方于2006年6月30日签订的合作协议。根据合同法和合同法有关司法解释，合同的一方当事人要求解除合同，在向对方当事人发出解除合同通知后，即使对方当事人未在约定或法定的期间内向人民法院提起诉讼，也不必然发生合同解除的效力，此时还要考察违约方是否存在根本违约行为。本案中大连公司虽然存在私刻印章收取费用等违约行为，但这些行为尚不构成根本违约。且本案中签收清苑公司《解除协议通知书》邮件的刘勇不是大连公司职工，其认可该《解除协议通知书》至诉讼时尚未交到大连公司手中，故从此角度而论，该《解除协议通知书》尚不能发生解除合同的效力。另外，大连公司在履行合作协议过程中有投资发生，发生纠纷后即解除合同将导致大连公司的投资无法收回，此时解除合同不合情理。因此，本院认为，原审法院认定大连公司和清苑公司于2006年6月30日签订的《农村有线电视网络项目投资合作协议》未解除，符合有关法律规定。（二）关于大连公司的起诉是否超过诉讼时效期间问题：大连公司与清苑公司签订的合作协议履行期限为18年，因此该协议为一持续履行的合同，即合同一直处于履行状态，故大连公司于2011年5月份提起诉讼并未超过诉讼时效。（三）关于清苑公司应给付大连公司初装费、收视费的数额问题：本案诉讼过程中，大连公司提出2007年2月至2008年1月有线电视用户为7346户，每户扣除网络运营主要成本后大连公司应得的收益为79元，应由大连公司收取，大连公司自认已收取351492元，剩余228842元应由清苑公司给付大连公司。对于大连公司的上述主张，清苑公司虽不认可，但未提出反驳证据，故对大连公司的上述请求应予认定。鉴于大连公司退出经营后，清苑公司实际经营并负责收取有关费用，按照合作协议的约定，清苑公司应给付大连公司上述费用。大连公司出示有关收据，主张清苑县广电局工作组共代为收取初装费68960元、收视费53544元，原审法院只判决给付初装费68960元，未判决给付收视费53544元是错误的。清苑公司认为清苑县广电局工作组收取的初装费、收视费不应由其负担。本院认为，清苑县广电局工作组在协调大连公司与清苑公司之间纠纷期间收取初装费、收视费，是为了平息双方之间的纠纷所采取的代收行为，在大连公司实际退出经营后，上述费用清苑县广电局工作组应交付给清苑公司，清苑县广电局工作组无权占有。至于清苑县广电局工作组收取的53544元收视费，在按照大连公司提供的7346户用户乘以79元（收视费用扣除网络运营主要成本后应由大连公司收取的收益）后，已全面保护了大连公司关于收视费的诉讼请求，大连公司再主张清苑公司给付收视费53544元于法无据，本院不予支持。关于清苑公司应否给付大连公司2008年以后的费用问题，大连公司对2008年以后的费用数额负有举证责任，大连公司主张按照2007年的有线电视用户数、计算标准及协议约定收取，但2008年以后有线电视用户数、有关计算标准的依据确实处于变动状态，且收费主体也已发生变化，大连公司不申请审计，大连公司在本案中主张收取2008年以后费用所提供的证据未达到证明标准，举证责任不能转移至清苑公司。目前大连公司所举证据尚不能确定2008年后清苑公司应给付大连公司的费用数额，大连公司应负担举证不能的责任，故对大连公司关于清苑公司应给付其2008年以后费用的主张，原审法院判决大连公司另案解决并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24797元，由某甲公司和某乙公司各负担12398.5元。
本判决为终审判决。
审判长 彭建景
审判员 赵国栋
审判员 李 欣
二〇一四年四月十六日
书记员 杨 杰