浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙台刑二终字第165号
抗诉机关（原审公诉机关）浙江省仙居县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑美金，仙居县财政局原副局长，中共党员。因本案于2014年8月21日经仙居县人民检察院决定被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。
辩护人阮方民，浙江泽大律师事务所律师。
辩护人蒋武君，浙江神仙居律师事务所律师。
浙江省仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控被告人郑美金犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2015年4月9日作出（2014）台仙刑初字第574号刑事判决。仙居县人民检察院和被告人郑美金均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员孙婷婷、代理检察员冯慧巧出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）郑美金及其辩护人阮方民、蒋武君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）受贿部分
1、在2011年到2014年上半年期间，被告人郑美金利用担任仙居县财政局副局长职务便利，在项目补助上给予仙居县百姓宏达农副产品专业合作社（以下简称宏达合作社）帮忙和照顾，分多次收受该合作社法定代表人杨某所送价值8000元购物卡。2014年7月份，被告人郑美金将上述物品折现成8000元人民币退还给杨某。
原判以被告人郑美金供认不讳的供述和证人杨某的证言佐证该节事实。
2、关于公诉机关指控的“宏达合作社负责人杨某为感谢被告人郑美金对其合作社的农业产业化项目（200吨腊肉加工扩建项目）补助立项及补助款拨付等方面的帮忙和照顾，于2013年7、8月份和2014年1月份在被告人郑美金办公室，分别送给被告人郑美金现金8万元，两次共计16万元。被告人郑美金予以收受”的事实，原判认为，证人杨某对于第二次行贿8万元的具体时间（从补助款拨付后到验收后拨付前再到验收前）、行贿款项的包装（从报纸到黑色塑料袋）、所行贿16万元款项在合作社如何处理（从没有入合作社的账到作为接待、礼品开支做了账再到部分做了账部分没有做账）等证言确实存在多处矛盾或疑点，对所行贿的16万元来源除证人杨某证言外，并无其他证据相佐证。一审法院根据辩护人的申请建议公诉机关予以补充侦查相关证据，但公诉机关没有采纳，而证人杨某经一审法院通知无正当理由拒绝出庭，对证人杨某证言本身以及和其他证据之间产生的矛盾与疑点无法排除，故杨某的证言不得作为本案定案的根据，故该笔指控证据不足，即在现有的证据下无法认定被告人郑美金受贿16万元。
（二）滥用职权部分
宏达合作社的仙乡腊肉加工项目于2012年6月30日由仙居县农业局和财政局联合发文上报省农业厅、财政厅立项，申请给予500000元资金补助。2012年10月12日省农业厅、财政厅等发文确定该项目补助资金30万元。2013年3月25日被告人郑美金在该项目拨付30万元补助资金审批表上签字。2012年9月19日，被告人郑美金签发文件将宏达合作社的200吨腊肉加工扩建项目，上报省农业综合开发办公室作为2013年农业综合开发产业化经营项目申请立项，后该项目于2013年7月份和2014年1月份分别各获得补助资金40万元，合计获得补助80万元。
时任仙居县财政局副局长的被告人郑美金在明知支农专项资金当年已支持或上年度省以上财政已支持过的农民专业合作社不再安排专项资金、财政等部门对申报的项目合规性负责等规定，仍于2013年1月21日签发文件与仙居县供销合作社联合社联合发文上报省财政厅、供销社为宏达合作社的手工香肠产品开发项目推荐扶持资金。2013年7月25日，被告人郑美金签发文件与仙居县供销合作社联合社联合发文上报省财政厅、供销社为该项目分配资金30万元。2013年11月11日，被告人郑美金在该项目拨付30万元扶持资金审批表上签字，致使宏达合作社利用该项目违规获得补助资金30万元，对国家造成资金损失30万元。
另查明，该笔犯罪事实系被告人郑美金因涉嫌受贿罪被采取强制措施后主动如实供述。
原判以证人周某甲所书写的项目申报及资金拨付流程图、宏达合作社部分发票复印件、仙居县审计局审计报告、宏达合作社仙乡腊肉加工项目申报及资金拨付相关材料、宏达合作社200吨腊肉加工扩建项目立项及资金拨付相关材料、宏达合作社手工香肠产品开发项目推荐及资金拨付相关材料、浙财农字（2009）139号《省财政农民专业合作社专项资金管理办法》、浙江省农业综合开发资金和项目管理实施办法》、浙农综办（2012）49号《浙江省2013年农业综合开发产业化经营项目申报指南》、浙财企字（2009）132号《浙江省供销合作社财政扶持资金管理暂行办法》、仙居县财政支农专项管理暂行办法、财政违法行为处罚处分条例、仙政干（2010）3号仙居县人民政府任职文件、仙县委干（2010）24号中共仙居县委干部任某通知、归案经过等书证，证人周某甲、泮朝利、李某、应红星、张某、吴某甲、季某、冯某、吴某乙、周某乙、郭某、杨某等人的证言，以及被告人郑美金的供述等证据证实上述事实。
原判认为，（1）2009年6月2日省财政厅、农业厅等联合下发的《省财政农民专业合作社专项资金管理办法》规定，现代农业生产发展、农业综合开发等支农专项资金当年已支持或上年度省以上财政已支持过的农民专业合作社不再安排专项资金，财政等部门对申报的项目合规性负责等。被告人郑美金也供述该文件是指导性文件，对200吨腊肉加工扩建项目和手工香肠产品开发项目适用，但具体还有各申报系统的详细文件。根据该文件规定，宏达合作社的仙乡腊肉加工项目于2012年10月12日已经获得补助30万元，2013年1月21日就不得再申报手工香肠产品开发项目。被告人郑美金明知不得申报仍滥用职权申报，致使宏达合作社利用该项目违规获得补助资金30万元，对国家造成资金损失30万元，已经构成滥用职权罪。至于宏达合作社的获利金额是否达到30万元，并不影响滥用职权罪的成立。（2）2012年8月10日省农业综合开发办公室下发的《浙江省2013年农业综合开发产业化经营项目申报指南》规定，对已申报2013年农业综合开发部门项目和其他省级农业专项资金的不予受理。仙居县财政支农专项管理暂行办法规定，同一建设内容项目不得多头、重复申报、多头重复申请资金。仙乡腊肉加工项目属于2012年的项目，200吨腊肉加工扩建项目申报之前该合作社并没有已申报2013年农业综合开发部门项目和其他省级农业专项资金的项目，公诉机关也未提交证据证明200吨腊肉加工扩建项目申报时与仙乡腊肉加工项目属于同一建设内容。仙乡腊肉加工项目于2012年10月12日才被确定获补助资金30万元，但200吨腊肉加工扩建项目在2012年9月19日上报时还不知道该项目是否可以获得补助。因此也无法认定违反“支农专项资金当年已支持或上年度省以上财政已支持过的农民专业合作社不再安排专项资金”规定。对于200吨腊肉加工扩建项目与仙乡腊肉加工项目部分内容（发票）重复，并无证据证明系被告人郑美金滥用职权而导致，故对公诉机关指控被告人郑美金滥用职权从而导致在200吨腊肉加工扩建项目中对国家造成37万余元的损失不予认定。
综上，原判认为，被告人郑美金利用仙居县财政局副局长职务上的便利，非法收受他人财物8000元，为他人谋取利益；滥用职权，致使国家利益遭受重大损失30万元，其行为已分别构成受贿罪、滥用职权罪。被告人郑美金在案发前已折价退还收受的8000元购物卡，归案后如实供述受贿8000元犯罪事实，依法予以减轻处罚；滥用职权罪犯罪情节轻微不需要判处刑罚，且系自首，依法免予刑事处罚。依法以受贿罪判处其有期徒刑十个月，犯滥用职权罪免予刑事处罚，决定执行有期徒刑十个月。
仙居县人民检察院抗诉称，1、起诉指控被告人郑美金分两次收受杨某16万元，并为杨某谋取利益的事实清楚，证据确实、充分，有被告人郑美金在侦查阶段的多次稳定供述和行贿人杨某的证言相互印证证实。一审判决对该受贿事实不予认定的理由不能成立。2、起诉指控的被告人郑美金在“200吨腊肉加工扩建项目”申报及实施过程中滥用职权，致使杨某违规获取补助资金，造成国家损失37万元的事实清楚，证据确实、充分，一审判决对该损失后果未予认定，系认定事实错误。3、一审判决基于对上述事实的错误认定，导致适用法律错误，量刑畸轻。要求依法改判。出庭检察员亦支持抗诉意见。
被告人郑美金上诉称，1、原判对其所犯受贿罪量刑过重，要求改判免予刑事处罚。2、被告人在宏达合作社申报“手工香肠产品开发项目”中的行为不构成滥用职权罪。因为该项目和先前申报的“200吨腊肉加工扩建项目”分属不同性质、不同内容的项目，该项目的申请符合相关规定；《省财政农民专业合作社专项资金管理办法》不能作为“手工香肠产品开发项目”申报的文件依据；该项目补助资金的安排职权在省级财政部门而不在县级财政部门；该项目申报过程中出具虚假证明证实宏达合作社供销社有20%的出资，责任在县供销社。被告人在二审中还辩解自己没有收受过杨某所送的16万元钱，原在侦查阶段的有罪供述是自己在身体承受不了情况下所作，不应予以采信。
辩护人认为，1、一审判决未认定起诉指控的16万元受贿事实，符合证据认定规则，具有充分法律依据，检察机关据此提起抗诉，缺乏依据。理由如下：（1）被告人郑美金在侦查阶段的供述系非法证据，应予排除；（2）行贿人杨某指证被告人受贿16万元的证言也存在非法取证的嫌疑，应当予以排除；（3）即使不考虑上述言辞证据的非法性，两人各自的说法和相互之间均存在众多矛盾和疑点无法排除；（4）辩护人一方提供的仙居县财政局外来人员来访登记表、赔偿协议、证人万某的证言、被告人办公室电话通话记录、被告人手机通话清单等证据对指控证据进行了有力的否定。2、一审判决否定被告人在“200吨腊肉加工扩建项目”上有滥用职权行为是正确的，检察机关就此提出的抗诉不能成立。但一审判决认定被告人在“手工香肠开发产品项目”资金的审批上存在滥用职权行为并据此定罪属于证据不足、事实不清，理由如下：（1）2009年发布的《省财政农民专业合作社专项资金管理办法》对上述两个项目的申报审批只具有“参照执行”而非“依照执行”的效力；“200吨腊肉加工扩建项目”和先前申报的“仙乡腊肉加工项目”，“手工香肠开发产品项目”和“200吨腊肉加工扩建项目”均属不同建设内容的项目，且前两者分属不同年度的项目，均不存在重复申报的问题；（2）被告人在“手工香肠开发产品项目”审批过程中最多存在审查不细不严的问题，是一种过失而非故意滥用职权；（3）县供销社相关人员在“手工香肠开发产品项目”申报审批过程中存在恶意组织虚假申报材料行为，但检察机关对他们未予追究刑事责任，现仅将被告人进行定罪处理，有悖司法公正原则。
经二审审理查明，原判认定被告人郑美金收受杨某8000元购物卡的事实和宏达合作社的三个财政资金补助项目申报、审批、获取补助资金经过以及被告人郑美金在此过程中实施相关行为的事实清楚，证据确实、充分，二审中控辩双方及被告人均无异议，本院依法对此予以确认。
综合抗诉理由、被告人的上诉理由以及二审中控辩双方的意见，本院对本案的争议焦点归纳并评判如下：
1、被告人郑美金有无收受杨某分两次所送的16万元现金的问题。对此，抗诉机关和出庭检察员认为，原起诉指控提交的证据足以认定被告人有收受16万元的事实。而被告人当庭否认有收受过，并辩解原有罪供述是自己在身体承受不了情况下所作的违心交代；辩护人则认为行贿人的证言和被告人的有罪供述均系非法获取，应予排除，即使不排除，也因两人的说法自身存有众多矛盾、疑点，以及相互间存在细节上出入，不能作为证明被告人有收受16万元事实的定案证据。本院认为，根据现有的证据，可以认定被告人郑美金有收受杨某所送的16万元现金，理由如下：（1）行贿人杨某从2014年8月11日开始，至本案二审期间本院通知其到本院核实时所作的多份证言，均稳定陈述其有分二次送给被告人郑美金合计16万元的事实，并指出侦查人员对其取证时没有存在违法情形。对于行贿人杨某的手臂在侦查期间受伤的问题，检察机关已经提供情况说明、审讯同步录音录像、行贿人杨某相关笔录以证明并非系刑讯逼供所致。故行贿人杨某的证言取证程序合法。（2）被告人郑美金在侦查阶段曾做过多次承认收受16万元的有罪供述和自我交代，其在讯问笔录中、侦查阶段翻供后、一、二审庭审中均表示侦查人员对其没有存在非法取证情况。通过观看其作有罪供述的同步录音录像，也未发现侦查人员存在违法取证的情形。故被告人的有罪供述取证程序合法。（3）行贿人杨某的证言和被告人郑美金的有罪供述中关于送、收16万元贿赂款经过的陈述在细节上虽有些出入，但两人在有关请托事项、送、收钱的金额、地点、时间点以及现金包装情况上讲法能够基本吻合，上述细节的出入和受贿款项来源、去向未能查实不影响本案被告人有收受16万元贿赂事实的认定。二审期间，检察机关补查的宏达合作社股东杨焕明、付水仙、王根锁的证言与行贿人杨某的证言能够相互印证，证实宏达合作社平时均由杨某管理，其他人不过问，从中也可以说明杨某能够自行决定行贿款数额及事后对行贿款进行自行处理。（4）辩护人提交的相关材料尚不能否定起诉指控被告人郑美金收受16万元贿赂的事实。证人杨某证实其去仙居县财政局时在门卫处有时有登记，有时未登记，其去被告人郑美金办公室时有时先电话联系，有时直接过去；故辩护人提交的仙居县财政局外访人员来访登记表、被告人办公室电话通话记录清单、被告人手机通话记录清单不足以否定杨某于2013年7、8月份和2014年1月份有去过被告人郑美金办公室的事实。辩护人提交的赔偿协议和证人万某的证言，只反映了合作社工人出事和死亡的时间，与杨某最终确认的第二笔8万元行贿的时间并无实质性的矛盾，上述协议和证人证言也不能直接证实行贿人当时经济能力欠缺无钱行贿的事实。
综上，原判以证据不足为由对指控的16万元受贿事实不予认定不当，应予纠正，抗诉机关和出庭检察员有关16万元受贿事实应予认定的抗诉理由和出庭意见予以支持，被告人关于没有收受16万元贿赂以及辩护人有关指控16万元事实不清、证据不足的意见不予采纳。
2、被告人郑美金在“200吨腊肉加工扩建项目”和“手工香肠开发产品项目”的申报、实施、审批过程中有无存在滥用职权行为的问题。对此，本院认为，（1）“200吨腊肉加工扩建项目”和“仙乡腊肉加工项目”二个项目由不同主体联合组织实施，直接依照执行的依据也不同，虽然《省财政农民专业合作社专项资金管理办法》规定，现代农业生产发展、农业综合开发等支农专项资金当年已支持或上年度省以上财政已支持过的农民专业合作社不再安排专项资金，但《浙江省2013年农业综合开发产业化经营项目申报指南》也规定，对“同一项目单位2012年已得到农业综合开发产业化经营项目扶持、拟申请连续扶持…”，说明连续申请扶持也是允许的。上述“仙乡腊肉加工项目”属于2012年的项目，“200吨腊肉加工扩建项目”申报之前宏达合作社并没有申报2013年农业综合开发部门项目和其他省级农业专项资金的项目，目前二级检察机关提交的证据材料尚不足以证明两个项目完全属于同一建设内容，而事实上，宏达合作社在“200吨腊肉加工扩建项目”上也有重新投资建设。虽然《浙江省2013年农业综合开发产业化经营项目申报指南》还规定，“项目申报同时需说明近两年申请农业综合开发资金之外的其他财政专项资金的情况，未如实说明的，不予立项”。但该如实说明的义务在于宏达合作社，审查的主要责任在主管的科室，被告人作为分管领导，虽然也有审查责任，但欠缺证据证明其主观上有滥用职权的故意。同理对于两个项目发票重复报账的事情，也无证据证明被告人主观上是明知的，虚报的主要责任在于宏达合作社，被告人至多承担审查不严的领导责任，故不足以以渎职犯罪追究其刑事责任。原判对此未认定被告人的行为构成滥用职权犯罪得当。（2）浙江省财政厅、浙江省供销合作社联合社联合制定的《浙江省供销合作社财政扶持资金管理暂行办法》规定，扶持资金用于扶持全省供销系统农民专业合作社建设等方面，扶持资金申请的条件之一是农民专业合作社要“与供销社有资本紧密联结，产权清晰”，被告人郑美金在宏达合作社前二个项目的立项审批过程中，已经明知该合作社并非供销社系统农民专业合作社，与供销社在资本上没有任何关联，但在仙居县供销社相关人员事先打招呼之下，以及因之前多次收受杨某的好处，明知宏达合作社的“手工香肠开发产品项目”不符申报条件仍审批同意申报；另外“仙乡腊肉加工项目”于2012年10月12日已经获得补助30万元，且“200吨腊肉加工扩建项目”已作为2013年财政补助项目申报，三个项目在建设周期上存在重合，按照《仙居县财政支农专项资金管理暂行办法》有关“同一建设内容项目不得多头、重复申报、多头重复申请资金”的规定，就不应该再申报“手工香肠开发产品项目”。而被告人郑美金明知上述情况仍滥用职权予以立项申报，致使宏达合作社利用该项目违规获得补助资金30万元，给国家造成损失30万元，其行为已经构成滥用职权罪。
综上，一审判决就滥用职权部分认定正确，抗诉机关就此所提的抗诉理由、被告人就此所提的上诉理由以及辩护人所提被告人的行为不构成滥用职权罪的意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人郑美金利用担任仙居县财政局副局长职务上的便利，非法收受他人财物16.8万元，为他人谋取利益；滥用职权，致使国家利益遭受重大损失30万元，其行为已分别构成受贿罪和滥用职权罪。被告人郑美金在涉嫌受贿立案侦查过程中，如实供述了本案滥用职权犯罪的相关事实，就滥用职权罪构成自首。原判定罪准确，根据本案实际认定被告人所犯滥用职权罪情节轻微，结合有自首情节，对其免予刑事处罚适当，但未认定被告人收受16万元贿赂属于认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，应予纠正。抗诉机关就受贿罪的抗诉理由成立，予以支持；就滥用职权罪的抗诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第二款、第六十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销浙江省仙居县人民法院（2014）台仙刑初字第574号刑事判决主文中对被告人郑美金所犯受贿罪的量刑和决定执行的刑期部分，维持定罪部分和对滥用职权罪免予刑事处罚的处理。
二、被告人郑美金犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯滥用职权罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年8月21日起至2024年8月20日止）。
三、继续向被告人郑美金追缴受贿违法所得计人民币16万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 程小国
审 判 员 李如省
审 判 员 陈 园
二〇一五年六月十五日
代书记员 卢丽萍