吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终3074号上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地长春市朝阳区西安大路1688号。负责人：李高生。委托诉讼代理人：王瑶，女，汉族，1982年6月27日出生，住所地长春市朝阳区。被上诉人(原审原告)：高桂琴，女，1951年2月10日出生，汉族，住所地吉林省磐石市。委托诉讼代理人：赵青，吉林常春律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘丽，女，1970年7月20日出生，汉族，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人(原审被告)：张福印，男，1974年4月27日出生，汉族，住所地吉林省九台市。上诉人华安财产保险股份有限公司吉林分公司因与被上诉人高桂琴、刘丽、张福印机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华安财产保险股份有限公司吉林分公司的委托诉讼代理人王瑶、被上诉人高桂琴的委托诉讼代理人赵青、被上诉人刘丽到庭参加诉讼。被上诉人张福印经法庭传票传唤，无正当理由拒不到庭，法庭依法按缺席审理。本案现已审理终结。华安财产保险股份有限公司吉林分公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审或改判我方不承误工费8500元、精神抚慰金5000元、鉴定费4000元，律师代理费8000元。事实与理由：2016年5月28日，一审被告刘丽驾驶机动车与一审原告高桂琴相撞，造成高桂琴受伤住院。经交警部门认定，刘丽承担此事故全部责任，高桂琴无责任。经林省长春市九台区人民法院作出的(2016)吉0113民初3228号判决，我司需承担误工费17250元，精神抚慰金10000元，鉴定费4000元，律师代理费8000元，案件受理费1145元。上诉人认为：第一，误工期限应计算至定残前一日。依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。对于误工时间的确定首先是指不能评上伤残等级的，一般都根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，根据医疗机构出具的证明全休时间；但是根据该规定评上伤残等级的，应以伤害发生当日起计算至评定伤残的前一日为误工时间，不以接受治疗的医疗机构的证明为依据(因为残疾赔偿金中是包括因伤残误工的因素并且是从残疾日起按20年计算的)。误工费计算至评残之日的依据是残疾程度与劳动能力程度密切相关，劳动能力损害将导致误工，而“残疾赔偿金”实质上就是对误工的赔偿。假如将误工费期间按照医疗机构出具的证明计算，那么将导致定残日之后也存在误工费，此种计算结果是对同一损害的重复赔偿，不利于赔偿责任方利益的保护。假如将误工费期限定至定残前一日，那么从定残日起，残疾赔偿金等后续的赔偿项目自然而然地将误工费衔接起来，保证伤者利益的获取不会中断。因此误工费仅应计算至评残前一日(3个月零15天)，故误工费实际应支付8750元(3.5个月X2500元/月)。第二，根据吉林省司法惯例，精神抚慰金的标准为3000元到5000元一个等级，本案十级伤残最高应为5000元。第三，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第三款，鉴定费等间接损失不在保险责任范围内。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四款，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，保险人不负责承担，均已字体加粗提示。故鉴定费、律师代理费、一审诉讼费及二审上诉费均应由被上诉人承担，保险公司不负责承担。高桂琴辩称，本案一审认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法，不构成改判的情形。第一，上诉人请求的误工费计算标准与事实不符。误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵权行为无法得到或者无法完满得到的利益，因此，误工费属于具体损失，是被上诉人实际发生的损失，且被上诉人有固定收入，应当以被上诉人发生损害前后，财产减少的差额作为赔偿的标准。故本案的误工时间及计算标准应以案涉鉴定相关意见计算，即：17250元（2500元/月÷21.75天×150天）。第二，一审判决的精神抚慰金、律师代理费、鉴定费及诉讼费用由上诉人承担认定事实清楚，适用法律正确。该起交通事故的发生，不仅使被上诉人的身体受到伤害，对其精神更是造成重大打击，严重影响了被上诉人今后的工作和生活。根据《侵权责任法》第二十二条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十八条等有关法律的规定，一审法院支持被上诉人关于精神抚慰金的请求正确。根据《民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”鉴定程序是判断受害人是否构成伤残以及构成几级伤残的必经程序，因此鉴定费、律师费、诉讼费也应包含在受害人的损失范围之内，被上诉人应当予以赔偿。刘丽辩称，没有意见。张福印未作答辩。高桂琴向一审法院起诉请求：判令高桂琴各项损失99591.71元（医疗费7353.12元、误工费17250元、护理费10873.8元、交通费500元、伙食补助费600元、营养费5000元、残疾赔偿金36014.79元、精神抚慰金10000元、鉴定费4000元、律师代理费8000元）由华安保险公司在交强险与商业险责任范围内承担赔偿责任；上述损失不足部分，由刘丽、张福印连带赔偿。一审法院认定事实：2016年5月28日10时30分许，刘丽驾驶×××号小型轿车沿九台区卡伦镇街道由北向南行驶至朱家粮油批发门前时将行人高桂琴刮撞致伤。九台市公安局交通警察大队认定刘丽负事故全部责任，高桂琴无责任。2016年5月29日20时06分至同年6月3日10时39分，高桂琴在吉林大学中日联谊医院住院治疗5天，诊断为右胫骨骨折，医嘱为一级护理、出院后“全休叁个月……保持石膏托固定有效，壹个月来院复查后决定何时撤除石膏托……病情变化随诊”。高桂琴支付住院医疗费、门诊医药费7353.12元。2016年9月14日，吉林常春司法鉴定所对高桂琴伤残等级等的鉴定意见为：“1、高桂琴此次右下肢伤情达十级伤残。2、高桂琴此次外伤护理期限以九十天为宜。3、高桂琴此次外伤误工期限以一百五十天为宜。4、高桂琴此次外伤需营养费伍仟元人民币”。高桂琴支付鉴定费4000.00元。案涉肇事车辆×××登记在张富印名下。该车在华安保险公司投保交强险与商业险。案涉事故发生在保险期间内。另查，2016年1月1日，高桂琴与吉林新钢金属棒材有限公司签订了劳动合同，期限为2016年1月1日起至2017年12月31日止，月工资为2500元。庭审中，高桂琴提供了上述公司2016年1月至同年5月工薪支付明细表及该公司出具的一份情况说明。情况说明的内容为：“高桂琴（女，身份证号2202231951……5065，现住吉林省长春市二道区东环城路11249号锦绣东方58栋3单元105室）系我单位职工。自2016年5月28日至今一直未上班吉林新钢金属棒材有限公司2016年9月20日”。再查，高桂琴支付律师代理费8000元。一审法院认为，根据查明的事实，华安保险公司应在保险责任限额内承担赔偿责任。本案主要争议的是高桂琴误工时间计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。对上述司法解释，最高法院认为：①“本条主要规定了三个问题……误工时间的确定。误工的时间应当根据受害人自接受治疗到康复所需时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据。受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工时间计算”（《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》最高人民法院民事审判第一庭编著人民法院出版社2004年1月第1版第287页）。②“误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵权行为无法得到或者无法完满得到的利益……因此它亦属于具体损失。误工费是受害人实际发生的损失，但依据受害人是否具有固定收入的不同，本解释采纳区分的赔偿标准和计算方法。受害人有固定收入的，应当以受害人发生损害前后，财产减少的差额作为赔偿标准。这就是差额赔偿原则”（出处同上第288页）。所谓差额赔偿，就是以被害人的财产状况于损害事故发生与损害事故不发生两种情形下的差额为根据确定赔偿数额，体现全部赔偿实际损失的原则，此种赔偿方法充分考虑受害人个体实际收入的差别。《解释》第二十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。对上述司法解释，最高法院认为：“《解释》对逸失利益损失亦采‘劳动能力丧失说’予以定型化赔偿”（出处同上第317页）。所谓定型化赔偿，即所有构成相同残疾等级的人，在同一类别内（目前区分城乡居民），不论其性别、就业状况、收入差距都享受同样的计赔标准。采取定型化计算时，不再考虑个体区别，而是根据劳动能力丧失程度抽象确定统一的标准。综上，“关于赔偿的计算方法，采取差额赔偿与定型化赔偿相结合的折中模式：即具体损失采取‘差额赔偿’，抽象损失采取‘定型化赔偿’。所谓具体损失，就是受害人实际支出的费用或者实际减少的收入等可以交换价值计算的损失，如医疗费、误工费、交通费、营养费等；所谓‘抽象损失’，就是因劳动能力丧失或受害人死亡等因素只能抽象评价的未来收入损失。《解释》对残疾生活补助费和死亡补偿费就是采取定型化赔偿，设置有固定的赔偿标准和期限；对医疗费、误工费等采取差额赔偿，实际支出或者损失多少就赔多少”（出处同上第437-438页）。据此，高桂琴的误工时间应以案涉鉴定相关意见计算。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决：被告华安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后三日内赔偿原告高桂琴医疗费7353.12元、误工费17250元（2500元/月÷21.75天×150天）、护理费10873.80元（120.82天/元×90天）、交通费500元、住院伙食补助费500元（100元/天×5天）、营养费5000元、残疾赔偿金36014.79元（24009.86元/年×15年×10%)、精神抚慰金10000元、鉴定费4000元、律师代理费8000元计99491.71元。本院对一审查明的事实予以确认。高桂琴因涉案事故致伤时间为2016年5月28日，通过司法鉴定确认高桂琴构成十级伤残的日期为2016年9月14日。本院认为，第一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天。本案中高桂琴因伤残持续误工，误工时间应从致伤之日起计算至定残日前一天，即误工费为2500元/月÷21.75天×108天（从2016年5月28日计算至2016年9月13日）=12413.79元。定残之日起因误工发生的损失以残疾赔偿金的方式予以赔偿。一审判决的计算方式导致定残日之后的误工损失重复计算，应予更正。第二，一审判决精神损害抚慰金的数额1万元符合法律规定和涉案地区的经济发展水平、居民收入及消费水平，并无不当；第三，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，华安财产保险股份有限公司吉林分公司未能提供证据证明其就涉案免责条款尽到了提示及说明义务，因此其对于鉴定费、律师代理费的赔偿责任以及对案件受理费的承担均不能免除。综上所述，华安财产保险股份有限公司吉林分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初3228号民事判决为“被告华安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后三日内赔偿原告高桂琴医疗费7353.12元、误工费12413.79元（2500元/月÷21.75天×108天）、护理费10873.80元（120.82天/元×90天）、交通费500元、住院伙食补助费500元（100元/天×5天）、营养费5000元、残疾赔偿金36014.79元（24009.86元/年×15年×10%)、精神抚慰金10000元、鉴定费4000元、律师代理费8000元，共计94655.50元。”二、驳回原告高桂琴的其他诉讼请求。二审案件受理费467元，由华安财产保险股份有限公司吉林分公司负担317元，由高桂琴负担150元。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣代理审判员  陈大为代理审判员  姜晓涛二〇一七年六月二十二日书 记 员  姜 瑞