河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第943号
上诉人（原审原告）张天佑，男，1956年9月6日出生，汉族。
委托代理人赵碧波，河南天广律师事务所律师。
上诉人（原审被告）平顶山市东辉建筑安装有限公司，住所地：平顶山市湛河区电厂路东段路南（汇源小学东20米）。
法定代表人李财民，总经理。
委托代理人周惠丽，宝丰县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）朱书峰，男，1971年3月10日出生，汉族。
委托代理人周惠丽，宝丰县城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人张天佑、平顶山市东辉建筑安装有限公司（以下简称东辉公司）与被上诉人朱书峰建筑工程施工合同纠纷一案，张天佑诉请：判令东辉公司、朱书峰偿还欠款500000元，赔偿损失200000元，并负担本案诉讼费。平顶山市湛河区人民法院作出（2014）湛民二初字第266号民事判决后，张天佑不服，对东辉公司、朱书峰提起上诉；东辉公司不服，对张天佑提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张天佑及其委托代理人赵碧波，东辉公司、朱书峰的共同委托代理人周惠丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，东辉公司于2008年承包了平顶山市石龙区南顾庄村石龙新村6号楼施工工程。2008年10月6日，东辉公司作为建设单位（甲方）（实际是朱书峰以东辉公司石龙区项目部名义签订了合同，朱书峰系该项目部经理）。张天佑、谭长兴（书面表示不参加诉讼）作为施工方（乙方），签订了建设安装工程承包合同，将上述工程承包给张天佑、谭长兴具体负责施工。合同约定工程范围为：建筑安装工程中的给水排水和电气以内工程。承包方式：包工包料，定额建筑工程套用《河南省建筑和装饰工程综合计价（2002）年版》，职责类别按照三类短途，利润按6%。安装工程套用《河南省安装工程综合基价（2003）年度》取费，按三类短途。可调差价材料价格按施工当时《平顶山工程造价》中的价格计取，±10%内不调整。最后结算价扣除工程总价9%的管理费。甲方按国家有关税收政策向承包人代扣税款。拨款：施工至一层结束后，经验收合格拨付工程量70%给乙方，以后每层验收后拨付该层主体已完成工程总量总价的70%，主体验收合格后，付主体总价的80%。装饰单位须提交应归档的全部技术资料，再拨付至工程总造价的97%。余款作质保金至交工之日起满两年后，半个月内一次付清，防水结算时单独计算。该工程工期在合同上双方未填写，东辉公司称工期为2008年10月30日至2009年7月30日。奖惩：以合同工期为准，凡提前或拖延一天，每天按1000元奖罚。其它约定，乙方向公司交纳2%的管理费，在每次支付工程款中按比例扣除。
合同签订后，由张天佑、谭长兴组织人力、机械施工。张天佑称2011年元月11日，该工程施工完毕。东辉公司向其出具验收记录，并于2011年元月12日向东辉公司交了钥匙。事实上该工程早已交付使用。因双方在合同中对工程总价款未作约定，施工完毕后双方又未进行核算，对下余工程价款有分歧。诉讼中，经该院委托平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司对工程总价款进行司法鉴定，该公司出具了中鼎（2015）建价鉴字第6号鉴定意见书，结论为：其工程总价款为1874483.4元（含社保费），社保费为62775.09元（含税）。其中土建1647412.61元，电气123050.81元，给排水63564.5元，签证40455.48元。张天佑支付鉴定费20000元。
对以上鉴定结论经庭审质证，东辉公司、朱书峰提出异议，认为：1、对土建部分的异议是鉴定书土建部分第三页序号为28，第七部分门窗及木结构编号7-184部分，取费过高，应按185元／㎡计算，而不应按220.27元／㎡取费，并且面积量不实。图纸设计的门窗没有做，设计是321㎡，实测是268㎡；东西山墙也没有做；后面的窗门设计10个做了8个，面积也缩小，设计的是1.5米×2.1米，做的是1.5米×0.95米，此部分鉴定计价86793.66元，实应为49639.2元，应减去37154.46元。对此张天佑质证认为，东辉公司、朱书峰虽提出异议，但没有书面证据证明当时门窗市场价是185元／㎡，也未提供图纸证明窗户设计是321㎡，并且也未经第三方公正测量窗户实际大小，其所提异议无任何证据证明。但是根据设计图纸记载窗户总设计面积为321.36㎡，而不是鉴定的394㎡，按鉴定定价220.2773元／㎡取费为70788.3元。此部分多计费16005.36元。2、对电气部分的异议是鉴定书电气部分第二页序号14、22、23、26、27、30、31、32部分，这些项目张天佑均未做，总计价32398元，应当扣除。对此张天佑质证认为，14、31、32没有做，其余22、23、26、27部分做了。法庭要求张天佑3日内提供完成工程的相关证据，但张天佑在限定期限内未提供。3、对给排水部分的异议是，鉴定书给排水部分第一页序号5-11、12、17、18、19、20、22项部分，张天佑没有完成，应扣除该部分造价21021.58元。另外，序号12项取费依据8-447错误，应该是8-662。取费多计算231.95元应扣除。对此张天佑质证意见是对17、18项做了，但没有对方签字确认的资料。4、对增加工程量部分的异议是增加工程量（签证）价款40455.48元。因签证没有东辉公司的签字认可所以不应计算。对此张天佑质证意见是6号楼基槽坑穴示意图增加工程量上部分有东辉公司人员张鸿飞、周志新的签名，足以认定。对以上鉴定总价款，东辉公司认为：1、在付款时还应扣除合同约定的管理费11%，共计206193.174元；2、另外社保费不应计算在工程总造价内，因该部分应由建设方直接向建设主管部门交纳。但东辉公司未提供交纳证据；3、鉴定结论书中所取的税金60724.64元不应支付给张天佑。因为该工程为新农村建设项目，按照国家政策不收取税费。该院庭审中要求东辉公司庭后3日内提供相关证据，但东辉公司在限定期限内未提供。
东辉公司提供的证据证明，其已向张天佑、谭长兴支付相关款项共计1466133元，其中含罚款200元，并承认朱书峰系该项目的项目经理，其在该项目中的行为代表东辉公司。张天佑承认已收到东辉公司款1380000元，对上述1466133元收条，经质证至今张天佑未提交书面质证意见。但对200元罚款，张天佑认为是对东辉公司的罚款，不应承担。
以上事实，由张天佑提供的建筑安装工程承包合同、张天佑身份证明、工程设计施工图纸、竣工资料、验收报告、鉴定费票据、地基槽施工记录、签证；东辉公司提供的公司营业执照、朱书峰身份证、施工合同、领款手续21张、工资表、光盘、协议书；委托鉴定机关出具的鉴定意见书，双方当事人的陈述等证据在卷佐证。上述证据已经法庭质证，经审查能够互相印证，具有证明效力，可作为认定本案事实的证据，该院予以确认。
原审认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按约全面履行自己的义务。本案东辉公司系具有企业资质等级的建筑施工企业，在其承包了涉案工程后，又将该工程的施工任务非法转包给了张天佑、谭长兴个人施工，双方所签订的建筑安装工程承包合同，违背了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，该合同为无效合同。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二款规定，合同无效后，建设工程经验工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张天佑、谭长兴对涉案工程组织人力、机械，购买原材料，已施工完毕，也已经东辉公司验收合格并实际交付发包方入住使用。张天佑现作为实际施工人以原告身份起诉，主张作为被告的东辉公司向其支付工程价款，应予支持。
关于涉案工程的总价款经鉴定为1874483.4元。对该鉴定结论东辉公司提出异议，但东辉公司未提供充分的证据以推翻该鉴定结论，对该鉴定结论予以采纳。但东辉公司对鉴定结论中的部分计价意见有相关证据支持，应予以采纳。其中对电气、排水部分的异议东辉公司提出后张天佑未能在限定期限内提供其完成工程量的证据，予以采信。本案实际工程价款应为1874483.4元，减去电气未施工部分32398元，窗户部分16005.36元，给排水未施工部分21021.58元，计价错误部分231.95元，实际工程总价应为1804826.7元。东辉公司已向张天佑支付工程款1466133元，扣除不应由张天佑承担的罚款200元，实际已支付1466133元。扣除东辉公司已支付的1466133元，下余工程款为338693.7元。
按施工合同约定，东辉公司应在付款时向张天佑代扣税款原鉴定价1874483.4元中含税款60724.64元，占总价的3.24%，现总价款为1804826.51元，税款应为58476.38元。扣除代扣的税款，东辉公司应向张天佑支付工程价款280217.32元。
东辉公司称依据合同约定应扣除11%管理费的理由，没有法律依据，其也不能证明对该涉案工程实际管理有相关支出，故不予支持。
涉案工程虽在2011年元月已交工，但对合同无效及对工程价款因约定不明造成长期不能支付，双方均有过错，故对张天佑主张的损失，酌定从其起诉之日的2014年9月3日起按银行同期贷款利率予以保护。朱书峰的行为代表东辉公司应驳回张天佑对朱书峰的诉讼请求及其它诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条之规定，原审判决：一、被告平顶山市东辉建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向原告张天佑支付工程款280217.32元及损失（损失自2014年9月3日起按照以上本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至本判决确定履行之日止）；二、驳回原告张天佑对被告朱书峰的诉讼请求及其它诉讼请求。案件受理费10800元，保全费4020元，由被告平顶山市东辉公司负担8000元，张天佑负担6820元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张天佑上诉请求：一、撤销原判，改判东辉公司、朱书峰多赔偿70000元；二、上诉费由东辉公司、朱书峰负担。事实与理由：一、原审认定东辉公司已支付了张天佑1466133元是错误的。其中一张50000元的收条包含在张天佑的所有工程款中，算账时没有抽掉，属重复计算应予扣除；二、原审认定双方对合同无效、工程价款因约定不明长期不能支付均有过错，酌定从起诉之日即2014年9月3日起按银行同期贷款利率支付利息，是错误的。造成双方不能按时结算的原因，是东辉公司、朱书峰不予配合和故意拖延所致。东辉公司、朱书峰于2011年元月接受张天佑交付诉争工程并实际使用至今，东辉公司、朱书峰没有任何损失，因此张天佑的损失应自工程实际交付之日即自2011年元月起按照按银行同期贷款利率予以计算利息；三、原审没有处理张天佑支付的20000元鉴定费用。
东辉公司答辩称，一、张天佑的上诉理由均不能成立。张天佑从东辉公司共领取了21笔工程款，不包括张天佑上诉主张的50000元的领款条，该条从领款时间及领款数额上分析与其它领款条子均不重复，不存在重复计算的事实；二、诉争工程完工后至今，张天佑未向东辉递交竣工验收报告，更不积极配合工程款计算，截止2011年2月21日东辉已支付张天佑工程款1466333元，达到合同约定的工程款数额，东辉公司没有过错，因此原审判决从2014年9月3日开始记息是正确的；三、东辉公司在张天佑申请鉴定之前已经支付绝大部分工程款，东辉公司在履行合同中不存在违约，因此张天佑的工程总价款的鉴定应自行承担。
朱书峰答辩称，同东辉公司的意见。
东辉公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判扣除张天佑应支付的管理费1804826.5元×11％＝198530.9元；二、依法追究张天佑拖延工期的违约责任。事实与理由：一、管理费约定不违法。本案管理费约定在诉争合同的第二条及第七条中，该合同尽管无效，但建筑行业最后结算扣除9％的管理费是行业惯例，该9％管理费由项目经理朱书峰直接收取并将其中的2％交给东辉公司。合同签订后，东辉公司组织相关人员对被上诉人的材料验收，工程进度验收，隐蔽工程验收等，直到张天佑施工结束。张天佑原审时申请工程造价鉴定时所提供的资料上有东辉公司相关人员的签名，有东辉公司加盖的印章，这已充分说明东辉公司组织人员对被东辉公司的施工实施严格管理，而这些管理人员的工资、生活费、交通费等所有费用即为东辉公司实际支出的费用；二、诉争合同第六条奖惩与惩罚中约定：以合同工期为准，如完成不奖不罚，凡提前或拖延一天，每天按1000元奖罚。诉争合同无效，但是关于违约责任的约定，符合法律规定应予支持。诉争合同上没有约定具体开工日期，但张天佑原审时提交的鉴定资料中认可工期为270天，但张天佑提供验收记录为2011年元月11日，工期拖延510天。如果按照（2000）年建设部以建标（2000）38号批准发布了《全国统一建筑安装工程工期定额》根据定额结合本案所涉工程量，经计算诉争工程工期为450天，原审判决中称张天佑主张2011年1月11日完工，按该日期计算张天佑也拖延了346天，张天佑依约应当支付相应违约金。
张天佑答辩称，一、原审时东辉公司没有提供证据证明，其对诉争工程进行了实际管理且有实际支出的事实，同时其约定的管理费相互矛盾且有重复之处，因此原审没有支持其主张的11%管理费，是正确的，应予确认；二、诉争工程于2011年1月已实际投入使用，因此张天佑的实际损失应从实际使用该工程之日起计算。
朱书峰答辩称，同东辉公司意见。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在本判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
原审时东辉公司提供张天佑已收到工程款1466133元的相关证据且已经当事人质证，依法可以作为认定本案事实的证据使用。张天佑虽然主张其中1张50000元的收条属东辉公司重复计算，但没有提供相应证据加以证明，东辉公司及朱书峰也均不予认可，依照上述司法解释第二款之规定，张天佑应当承担该举证不能的不利后果，故张天佑上诉主张东辉公司多计算了50000元工程款的理由，本院依法不予采信。
诉争工程虽于2011年元月已交付使用，但该诉争合同因法定无效且双方关于工程款如何支付约定不明，张天佑显然也有过错，原审法院酌定从张天佑起诉之日即2014年9月3日起按银行同期贷款利率保护其损失，于法有据，并无不当，故张天佑上诉主张应从该工程实际交付之日即自2011年元月起按照按银行同期贷款利率计算其损失的理由，本院依法不予支持。
依照《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款之规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付；另依照上述办法第六条、第七条、第二十九条之规定，原审法院没有处理张天佑支付的20000元鉴定费用，于法有据，本院予以支持，故张天佑该上诉理由，本院不予支持。
东辉公司作为依法设立的企业法人，应当知道出借施工资质收取管理费属法律明令禁止行为，另东辉公司提供证据不足以证明其因管理支出了相关费用的事实，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款之规定，东辉公司应当承担该举证不能的不利后果，其上诉主张依据法定无效合同约定要求扣除11%管理费的理由，显然没有法律依据和事实根据，故其上诉主张该11%管理费的请求，本院依法不予支持。
张天佑的起诉请求仅为判令东辉公司、朱书峰偿还欠款500000元并赔偿损失200000元。东辉公司在原审诉讼中并没有依法提起反诉，故其现上诉主张追究张天佑拖延工期的违约责任，显属一新的民事诉讼请求，依照我国民事诉讼“两审终审制”的基本原则，本院依法不予处理，但东辉公司若认为应当追究张天佑的相关违约责任，其依法可以另行主张，故其该上诉请求，于法无据，本院不予处理。
综上，张天佑及东辉公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5820元，张天佑负担1550元，平顶山市东辉公司负担4270元。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 李新保
审判员 李 勇
二〇一六年二月十四日
书记员 王 伟
最高人民法院关于审理建设工程
施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
最高人民法院关于适用
《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
诉讼费用交纳办法
第六条当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：
（一）案件受理费；
（二）申请费；
（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。
第七条案件受理费包括：
（一）第一审案件受理费；
（二）第二审案件受理费；
（三）再审案件中，依照本办法规定需要交纳的案件受理费。
第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。
人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。