辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽09民终422号上诉人(原审原告)：沈阳赛特斯电气技术有限公司。法定代表人：任国臣，总经理。委托代理人：石刚旭，辽宁兴桓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁苏房置业有限公司。法定代表人：张兴峰，该公司董事长。委托代理人：崔建新。委托代理人：李黎，辽宁法随律师事务所律师。上诉人沈阳赛特斯电气技术有限公司与被上诉人辽宁苏房置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2017）辽0911民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈阳赛特斯电气技术有限公司的委托代理人石刚旭与被上诉人辽宁苏房置业有限公司的委托代理人崔建新、李黎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。沈阳赛特斯电气技术有限公司上诉请求：1、请求阜新市中级人民法院依法撤销阜新市细河区人民法院(2017)辽0911民初1027号民事判决书，改判被上诉人给付上诉人工程款2960000元；2、本案诉讼费，鉴定费等诉讼相关费用由被上诉人承担。理由：原审认定事实基本清楚，但适用法律错误，鉴定部门退回鉴定申请程序错误，违反法律规定。上诉人与被上诉人于2016年5月12日签订了《紫金财富广场工程施工合同》（合同编号为20160503)。双方在合同中约定工程范围为：设备安装、线路迀移、调试、验收送电。工期为90天。工程固定造价为壹仟壹佰万元整(11000000.00元整）。原审认定双方合同真实有效，且该工程现未竣工验收。根据《最高院关于建设工程合同纠纷的司法解释》的相关规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，可以确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。也就是说约定固定价款结算的，若工程未完工，对工程价款的确定也只有通过鉴定进行，应该确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此种情况下，采取第二种方式符合合同当事人以固定价为结算方式的真实意思，也更为公平地保护了承包人的合法权益。上诉人在一审庭审己向法院交付了符合法律规定的鉴定材料，提供了足以证明上诉人实际完成工程量的证据，请求二审法院依法支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人辽宁苏房置业有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由自相矛盾，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人提供给上诉人签订的合同是10KV，上诉人将该工程分包给阜新市通用电力公司，总价格57.5万元，而上诉人提供的施工单位完成工作量统计表是该工程其中一小部分，那么269万元是没有法律依据和结算方法的。但上诉人没有申请重新鉴定，已经超过法定时效。沈阳赛特斯电气技术有限公司向一审法院提出诉讼请求：原被告双方于2016年5月12日签订了《紫金财富广场工程施工合同》（合同编号为20160503）。双方在合同中约定工程范围为：生被安装、线路迁移、调试、验收送电。工期为90天。工程造价为11000000元整。工程款分三批给付。合同签订后原告按照约定入场施工，现已施工完毕。但是被告未能按照约定的批次及价款支付相应工程款。被告的行为违反了双方的约定，已经构成了违约。因为被告一直未支付相应工程款，也就不存在按照约定分批给付的可能，所以原告要求被告按照已经发生的实际工程造价2960000元给付工程款。剩余工程款之后另行主张。被告的违约行为违反了合同约定，侵害了原告的合法权益，给原告造成了巨大损失。请求：1、请求法院判令被告给付原告拖欠的工程款269万元；2、本案诉讼费、鉴定费、申请保全的费用由被告承担。一审法院经审理查明：2016年5月12日，原告沈阳赛特斯电气技术有限公司与被告辽宁苏房置业有限责任公司签订建设工程施工合同，约定：“原告从被告处承包工程的名称为10kv四合线38号至42号线路迁移工程、紫金财富广场一期10kv自维变电所工程，工程性质及范围为设备安装、线路迁移、调试、验收送电，工程承包价为11000000元。2016年5月24日，原告与阜新电力通用有限责任公司签订工程承包合同，约定阜新电力通用有限责任公司从原告处承包辽宁苏房置业有限责任公司紫金财富广场线路迁移工程（具体以图纸为准），所涉及到的材料部分除电缆、环网柜、开关由原告提供，其余均由被告负责，工程总承包价为540000元。2016年6月11日，原告与阜新电力通用有限责任公司签订工程承包合同，约定阜新电力通用有限责任公司从原告处承包辽宁苏房置业有限责任公司紫金财富广场大雁美食城门口两根线杆迁移，工程总承包价为35000元。2016年10月5日，原被告签订施工单位完成工程量统计表，登记原告已完成工程为：分项工程名称为“酒店北GY管线至酒店入户”累计完成量为CPVC200管道3孔53米、井2座；分项工程名称为“灯饰城西北角GY井至B3南预留二路电源管线”累计完成量为CPVC200管道四孔33米；分项工程名称为“灯饰城西GY管线T接月星家居预留管线”累计完成量为CPVC200管道六孔90米、井1座；分项工程名称为“建材市场北侧高压线路”累计完成量为CPVC200管道六孔90米、井1座；分项工程名称为“C1-C2-C3段低压三孔管线”累计完成量为C1，C2，C3配电间CPVC管道3孔65米、井3座；分项工程名称为“C3西南角高压电井至灯饰城高压进户线路”累计完成量为CPVC200管道4孔52米、井1座；分项工程名称为“C3西南角低压电井至灯饰城低压进户线路”累计完成量为CPVC200管道4孔52米、井2座；分项工程名称为“10KV四合线38号至42号线路迁移”累计完成量为385米管道铺设，井7座，环网柜一进四出及基础1座，高压电缆YJV22-3*3008.7/15KV406米及YJV22-3*508.7/15KV324米，电缆铺设完成，备注已具备送电条件。2017年8月22日，原告向一审法院申请对上述施工单位完成工程量统计表中原告已完成工程造价进行鉴定，经阜新市中级人民法院技术处委托鉴定机构中国建设银行股份有限公司阜新分公司进行鉴定。2017年12月21日，鉴定机构中国建设银行股份有限公司阜新分公司回复：原告多次向中国建设银行股份有限公司阜新分公司提交部分有关技术资料，但原告提供的技术资料中无详细施工图纸，且施工项目多部分为隐蔽工程，鉴于目前情况，中国建设银行股份有限公司阜新分公司难以完成鉴定委托，特此退回“阜新市中级人民法院技术处【2017】914号司法鉴定委托书”。另查明，紫金财富广场10KV38号至42号线路迁移及自维变电所工程，四合镇政府委托被告自行发包给相关电力资质公司司施工完成。截止2017年7月21日，现场实际施工量的价款为1300000元，已由阜新电力通用有限责任公司施工，政府财政已经此款拨付至被告，由被告给付阜新电力通用有限责任公司，但现该工程尚未完成也未验收。一审法院认为，原告沈阳赛特斯电气技术有限公司与被告辽宁苏房置业有限责任公司签订的建设工程施工合同是原、被告双方的真实意思表示，该合同真实、合法、有效，原、被告应当按照合同的约定履行自己的义务。关于原告请求被告给付其拖欠的工程款一节，原告已经按照约定完成了施工单位完成工程量统计表中登记的已完成工程，被告应给付已完成工程的工程款，但是原告未提供证据予以证明上述已完成工程的价值，并且经鉴定部门鉴定也无法确定已完成工程的价值，原告请求被告给付拖欠工程款的数额无法确定，故一审法院对于原告的该请求无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告沈阳赛特斯电气技术有限公司的诉讼请求。案件受理费28320元，由原告沈阳赛特斯电气技术有限公司承担。（原告已预交）本院二审期间，双方没有提交新的证据，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为，2016年5月12日，沈阳赛特斯电气技术有限公司与辽宁苏房置业有限责任公司签订建设工程施工合同，约定：“上诉人从被上诉人处承包工程的名称为10kv四合线38号至42号线路迁移工程、紫金财富广场一期10kv自维变电所工程，工程性质及范围为设备安装、线路迁移、调试、验收送电，工程承包价为11000000元。2016年5月24日，上诉人与阜新电力通用有限责任公司签订工程承包合同，约定阜新电力通用有限责任公司从上诉人处承包辽宁苏房置业有限责任公司紫金财富广场线路迁移工程（具体以图纸为准），所涉及到的材料部分除电缆、环网柜、开关由上诉人提供，其余均由被上诉人负责，工程总承包价为540000元。2016年6月11日，上诉人与阜新电力通用有限责任公司签订工程承包合同，约定阜新电力通用有限责任公司从上诉人处承包辽宁苏房置业有限责任公司紫金财富广场大雁美食城门口两根线杆迁移，工程总承包价为35000元。上诉人称被上诉人应给付其已完工程量的工程款，但没有证据证明已完工程量的工程款，且没有鉴定部门予以鉴定，故原审驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28320元，由上诉人沈阳赛特斯电气技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  左见文审判员  朱有明审判员  苑明珠二〇一八年五月二十五日书记员  于 跃