广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第796号
上诉人（原审原告、反诉被告）黄常德，男。
委托代理人庄某，广东商达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市宇世同创广告有限公司。
法定代表人青某，总经理。
委托代理人梁某，广东法迈律师事务所律师。
上诉人黄常德与上诉人深圳市宇世同创广告有限公司（以下简称宇世公司）因身体权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法龙民初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄常德、宇世公司法定代表人青某、古某某共同签署了一份《关于黄常德意外事故过程说明》，载明：“2011.9.23由于我公司办公室重新装修一事，从电话中联系田总来承包装修，又因田总本人在东莞有事无法面谈。并承诺叫人与我公司联系，后田总叫了师傅过来（电话联系）并与我公司青某沟通，古师傅看完现场后说事情很杂，不好报价，价格报不准。后与青某沟通按时工计算全部师傅工资，办公室装修的具体事项与古师傅交底后于9.25日上午古师傅和另一个师傅进厂施工。在施工过程中古师傅向青某提出还需要泥水师傅，具体事项青某同意由古师傅安排，完工后工资和古师傅结算。同时强调施工安全。9.25下午古师傅叫了一个泥水师傅来厂施工，泥水师傅大约施工了一个小时后，古师傅因拆隔墙玻璃，叫泥水师傅‘黄常德’过去帮忙，结果施工人员无任何安全防范措施的情况下进行操作，造成玻璃破碎滑落将黄常德左手割伤的事故发生。事故发生后公司第一时间将伤者送至龙华人民医院进行住院治疗，医疗费用约壹万壹仟元左右全部由青某私人先垫支，同时也给黄常德现金肆佰元。”黄常德、青某、古某某在《关于黄常德意外事故过程说明》下部签名并加盖指印予以确认。
事件发生后，黄常德进入深圳市宝安区龙华人民医院住院治疗。2011年11月16日深圳市宝安区龙华人民医院出具黄常德出院记录，载明入院日期为2011年9月25日，出院日期为2011年11月16日，住院天数52天，出院医嘱中载明全休一月。宇世公司为黄常德支付了此次住院期间产生的医疗费10990.4元。2012年1月30日黄常德再次进入深圳市宝安区龙华人民医院住院治疗。2012年2月6日深圳市宝安区龙华人民医院出具黄常德出院记录，载明入院日期为2012年1月30日，出院日期为2012年2月6日，住院天数7天，出院医嘱中载明全休一月。黄常德自行支付了此次住院期间产生的医疗费3825.2元。2012年5月9日、2012年5月17日黄常德分两次向广东南天司法鉴定所缴纳鉴定费共计1500元，其中包括伤残等级鉴定费1000元、误工期鉴定费500元。2012年5月14日广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为黄常德损伤尚未达到伤残等级；按照《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》，建议其误工期为6个月。
庭审中，在回答“黄常德到宇世公司后有关事宜、工资数额是与谁协商”这一问题时黄常德称“与宇世公司法人青某协商的”，宇世公司称“公司只是与古某某进行结算”。在回答“黄常德的工资最后是由谁发放”这一问题时黄常德称“宇世公司法人发放200元／天”，宇世公司称“由古某某与工人结算，且工资并非是200元”。在回答“宇世公司的装修工程有否签订书面合同”这一问题时黄常德、宇世公司均称“没有”。在回答“黄常德有否与宇世公司或古某某就装修工程签订书面合同”这一问题时黄常德、宇世公司均称“没有”。
黄常德未能提交事件发生前一年的社会保险清单、个人所得税纳税凭证、银行工资发放流水单、包括黄常德在内部分同事签名的工资单等证据证实其在事件发生前一年所从事行业及收入。黄常德要求赔偿护理费，但未能提交证据证实其住院期间有陪护人员。黄常德于庭审中确认其诉讼请求中的“鉴定费和交通费1700元”中包括鉴定费1500元，交通费200元。宇世公司于本案审理过程中要求追加古某某作为共同被告参加诉讼，黄常德不同意。宇世公司于庭审中确认其反诉请求中的“垫付医疗费用11390.4元”中包括已为黄常德支付的医疗费10990.4元，给付黄常德现金400元。
黄常德于2012年11月1日诉至法院，请求判令宇世公司支付黄常德2011年9月25日至2012年3月25日期间误工费31200元、住院伙食补助费3304元、医疗费3825.2元、鉴定费和交通费1700元、护理费4071元等合计44100.2元。
宇世公司于案件审理过程中提起反诉，请求判令黄常德偿还宇世公司垫付医疗费用11390.4元；并由黄常德承担诉讼费用。
原审法院认为：黄常德、宇世公司均认可黄常德在宇世公司从事装修工作时受伤。黄常德称其系受宇世公司雇佣从事装修工作，宇世公司称黄常德系受古某某雇佣从事装修工作。第一，宇世公司的装修工程并未签订任何书面合同。第二，黄常德并未与宇世公司或古某某就装修工作签订任何书面合同。第三，双方均未能举证证实黄常德到宇世公司后就工作有关事宜、工资数额系与何人协商。第四，由于装修工作开始当日便出现黄常德受伤事件，工资亦尚未进行发放，双方亦未能举证证实系由何人向黄常德支付工资。第五，黄常德、宇世公司法定代表人青某、古某某共同签署的《关于黄常德意外事故过程说明》中称“在施工过程中古师傅向青某提出还需要泥水师傅，具体事项青某同意由古师傅安排，完工后工资和古师傅结算。”若宇世公司完全将装修工程承包给古某某，则应由古某某确认工程所有所需人员，安排工程所有事项，从宇世公司取得工程款后再行分配给其他相关人员，所有工程事宜宇世公司不应当再行管理，不可能出现古某某需要人员、安排事项均要得到宇世公司同意的情况，由此可见，装修工程的最终决策权仍归于宇世公司，装修工程施工人员的使用仍由宇世公司控制。故法院认定，黄常德系受宇世公司雇佣从事装修工作。对宇世公司所称黄常德系受古某某雇佣从事装修工作的辩称不予采信。
黄常德因装修工作中受伤事件所造成损失为：
1、医疗费10990.4＋3825.2=14815.6元。
2、黄常德未能提交事件发生前一年的社会保险清单、个人所得税纳税凭证、银行工资发放流水单、包括黄常德在内部分同事签名的工资单等证据证实其在事件发生前一年所从事行业及收入，故误工费按照事件发生时2011年9月25日深圳市最低工资收入1320元／月计算，2011年9月25日至2011年11月16日住院52天及出院后全休一月即30天，2012年1月30日至2012年2月6日住院7天及出院后全休一月即30天，误工费为1320÷30×（52＋30＋7＋30）=44×119=5236元。2012年5月14日广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中的误工期鉴定系依据《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》作出，而本案为侵权责任纠纷，并非工伤赔偿纠纷，故本院对该司法鉴定意见书中的误工期不予采信。
3、住院伙食补助费50×（52＋7）=50×59=2950元。
4、黄常德确认其诉讼请求中的“鉴定费和交通费1700元”中包括鉴定费1500元。2012年5月9日、2012年5月17日黄常德分两次向广东南天司法鉴定所缴纳鉴定费共计1500元，其中包括伤残等级鉴定费1000元、误工期鉴定费500元。鉴于法院对误工期鉴定不予采信。故对黄常德要求赔偿误工期鉴定费500元的诉讼请求不予支持。鉴定费为1000元。
5、黄常德确认其诉讼请求中的“鉴定费和交通费1700元”中包括交通费200元。酌定交通费为200元。
黄常德要求赔偿护理费，但未能提交证据证实其住院期间有陪护人员，法院对此不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故宇世公司作为雇主应对作为雇员的黄常德在从事雇佣活动中所遭受之人身损害承担赔偿责任。宇世公司已为黄常德支付医疗费10990.4元，给付黄常德现金400元，此款抵扣宇世公司应赔偿之医疗费，故宇世公司尚应赔偿黄常德医疗费14815.60-10990.40-400=3425.2元、误工费5236元、住院伙食补助费2950元、鉴定费1000元、交通费200元。
鉴于宇世公司作为雇主应对黄常德在从事雇佣活动中所遭受之人身损害承担赔偿责任，且已将宇世公司为黄常德支付的医疗费10990.4元、给付黄常德现金400元从应付款项中扣除，宇世公司要求返还垫付医疗费、现金的反诉请求缺乏法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宇世公司于判决生效之日起三日内赔偿原告（反诉被告）黄常德医疗费3425.2元；二、被告（反诉原告）宇世公司于判决生效之日起三日内赔偿原告（反诉被告）黄常德误工费5236元；三、被告（反诉原告）宇世公司于判决生效之日起三日内赔偿原告（反诉被告）黄常德住院伙食补助费2950元；四、被告（反诉原告）宇世公司于判决生效之日起三日内赔偿原告（反诉被告）黄常德鉴定费1000元；五、被告（反诉原告）宇世公司于判决生效之日起三日内赔偿原告（反诉被告）黄常德交通费200元；六、驳回原告（反诉被告）黄常德其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）宇世公司的反诉请求。本诉案件受理费451元，由宇世公司负担132元，余款由黄常德自行负担。反诉案件受理费43元，由宇世公司自行负担。
上诉人黄常德不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其全部诉讼请求。其事实与理由是：原审判决查明与认定事实跟黄常德的实际情况不符，误工费与护理费相差太大，特提出上诉，希望二审法院查明真相，公正、公平判决。
上诉人宇世公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求发回重审，驳回黄常德的诉讼请求，改判黄常德返还宇世公司为其垫付的医疗费用11390．4元。其事实与理由是：一、一审法院遗漏被告古某某，依法应当发回重审。《关于黄常德意外事故过程说明》可以证明，黄常德的雇主是古某某。一审法院遗漏了实际被告，而错把宇世公司当成被告。宇世公司在一审中已申请追加古某某为被告，但一审法院没有追加，法律程序错误，依法应当将该案发回重审。二、一审法院认定事实错误，宇世公司不是黄常德的雇主。《关于黄常德意外事故过程说明》中所述“与青某沟通按时工计算全部师傅工资”、“具体事项青某同意由古师傅安排，完工后工资和古师傅结算”、“同时强调施工安全”，这些表述所表达的事实是：第一，宇世公司的法定代表人青某在上述工程中只是安置发包（发包给即古某某）及工程监督，并没有雇佣任何工人；第二，虽然是按工时计算工资，但明确表述完工后工资和古某某结算；第三，同意由古师傅安排，仅仅是出于对人员的监督及对工程现场的管理，并不是雇佣工人；第四，强调施工安全，更是监督行为。因此，黄常德的雇主实际上是古某某，一审法院认定宇世公司雇佣黄常德，完全是认定事实错误。三、一审法院认定事实错误，直接导致适用法律错误。一审法院错误地认定宇世公司是黄常德的雇主，直接导致宇世公司承担雇主责任，因此适用法律理所当然是错误的。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回黄常德对宇世公司的全部诉讼请求。四、宇世公司与黄常德的关系实际上是不当得利返还的关系。没有法定或者约定的原因，宇世公司替黄常德垫付了医疗费用11390．4元，依法应当认定黄常德取得不当得利，理应将不当得利返还给宇世公司。
宇世同创公司及黄常德对于对方上诉的答辩意见均同其上诉意见。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：黄常德、青某、古某某签署的《关于黄常德意外事故过程说明》系三方于本案事故发生后就事件发生经过所作确认，是认定本案事实的重要依据。从该说明中可以看出：第一，古某某并未对工程进行整体报价，而是与宇世公司约定按工时计算装修工人工资，说明宇世公司并未将工程发包给古某某；第二，古某某亦是施工工人之一，具体参与施工；第三，施工过程中增加工人需要取得宇世公司的同意。从上述事实分析，难以认定古某某雇佣了黄常德。而增加施工人员需要宇世公司同意这一事实则能够说明宇世公司才是施工人员的雇主，原审对此论证准确、说理充分，本院不再赘述。宇世公司主张古某某是雇主、要求追加其为共同被告，依据不足，本院不予采纳。宇世公司作为黄常德的雇主，对于黄常德在从事雇佣活动时遭受的损害应当承担赔偿责任，宇世公司反诉要求黄常德返还其支付的医疗费和现金，没有法律依据，本院不予支持。关于误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，应根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据医院出具的证明，黄常德的误工时间应为出院期间及两次出院后各一个月。广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中的误工期鉴定系依据《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》作出，而本案为侵权责任纠纷，并非工伤赔偿纠纷，故黄常德依据司法鉴定意见书中要求6个月的误工费，理由不能成立，本院不予支持。关于误工费的计算标准，因黄常德未提交充分证据证明其收入情况及事故发生前一年、从事的行业，原审法院根据深圳市最低工资标准计算误工费，处理并无不当。关于护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。黄常德未提交任何证据证明其住院期间有陪护人员，其主张护理费缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元902元，由双方各负担451元。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 李君贤
审判员 李小丽
二〇一三年四月十七日
书记员 冯建辉