福建省平潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岚刑初字第75号公诉机关福建省平潭县人民检察院。被告人陈义庄，男，汉族，1970年8月29日出生于福建省长乐市，小学文化，无业，户籍地长乐市，住所地福建省福州市。2007年5月17日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七千元，2008年11月21日经福建省福州市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期至2009年6月13日。因涉嫌犯倒卖文物罪于2014年1月4日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。辩护人高爱萍，福建福兴律师事务所律师。平潭县人民检察院以岚检公诉刑诉（2014）1006号起诉书指控被告人陈义庄犯倒卖文物罪，于2014年4月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平潭县人民检察院指派检察员蒋恒出庭支持公诉，被告人陈义庄及其辩护人高爱萍到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2013年9月至11月，被告人陈义庄伙同“老庄”（另案处理）商议并由“老庄”负责从印度尼西亚共和国购回大量古沉船上的瓷器，陈义庄负责在国内出售。同年12月，陈义庄将其中32套“清康熙青花花卉纹六角杯碟”以人民币67000元价格出售给陈某甲，获利15000元。后陈某甲又从陈义庄处拿到“清康熙青花缠枝牡丹纹带盖将军罐”、“清康熙青花开光花卉纹盖瓶”和“清康熙青花开光花卉纹花觚”各2件，表示待出售后再行付款。2014年1月3日，平潭县公安边防大队侦查员在陈义庄家中将其抓获，并扣押瓷器692件，经鉴定，二级文物5件、三级出水文物37件，一般出水文物649件。从陈某甲等人处扣押到的“清康熙青花花卉纹六角杯碟”属一般文物，“清康熙青花缠枝牡丹纹带盖将军罐”、“清康熙青花开光花卉纹盖瓶”和“清康熙青花开光花卉纹花觚”均属三级文物。公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了扣押清单、现场及赃物照片、鉴定意见、抓获经过、户籍证明、证人证言及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人陈义庄伙同他人以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其中二级文物5件、三级文物43件、一般文物681件，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十五条第一款之规定，应以倒卖文物罪追究其刑事责任。被告人陈义庄属累犯，应从重处罚。被告人陈义庄辩解涉案瓷器是工艺品，其购买是为了收藏并非倒卖，且对鉴定意见存疑。辩护人高爱萍提出，指控被告人陈义庄犯倒卖文物罪，事实不清，证据不足。除陈义庄供述外，无证据证实涉案瓷器是陈义庄用于贩卖，亦无依据认定陈义庄的行为构成倒卖文物“情节严重”。即便陈义庄的行为构成倒卖文物罪，涉案瓷器绝大部分被扣押，并未出售，陈义庄的行为属犯罪未遂。经审理查明，2013年9月，被告人陈义庄在印度尼西亚共和国认识同案人“老庄”（另案处理），后“老庄”联系并与陈义庄商议，“老庄”从印度尼西亚共和国收购古沉船上打捞出水的瓷器带回国内，陈义庄负责出售牟利。同年11月，“老庄”先后三次从印度尼西亚共和国购回大量瓷器，存放在陈义庄处。陈义庄将瓷器拍照后通过手机即时通信软件（微信）发布出售信息。同年12月，陈义庄将上述瓷器中的32套“清康熙青花花卉纹六角杯碟”以人民币67000元价格出售给陈某甲，案发后侦查机关从陈某甲处扣押到7套“清康熙青花花卉纹六角杯碟”，经鉴定属一般文物。同期，陈某甲从陈义庄处拿走“清康熙青花缠枝牡丹纹带盖将军罐”、“清康熙青花开光花卉纹盖瓶”及“清康熙青花开光花卉纹花觚”各2件，约定待出售后再付款。陈某甲将上述6件瓷器寄存在林秀光处，案发后被侦查机关扣押。经鉴定该6件瓷器均属三级文物。2014年1月3日，侦查机关在福州市晋安区陈义庄住所内将其抓获，当场起获各类瓷器692件。经福建省文物鉴定中心鉴定，上述瓷器中共有文物691件，其中二级文物5件、三级文物37件、一般出水文物649件。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、抓获经过，证实被告人陈义庄到案的情况。2、扣押清单，证实2014年1月3日，侦查机关在被告人陈义庄住所内扣押到各类瓷器共计692件、htc牌及苹果牌iphone4手机各1部。3、福建省文物鉴定中心文物鉴定书及鉴定清单，证实经鉴定，侦查机关从被告人陈义庄处扣押的692件瓷器中属于文物691件，其中二级文物5件、三级文物37件，一般文物649件；从陈某甲处扣押的7套清康熙青花花卉纹六角杯碟属一般文物；从林秀光处扣押到的清康熙青花缠枝牡丹纹带盖将军罐、清康熙青花开光花卉纹盖瓶及花觚均属三级文物。4、提取笔录及手机短信、微信照片，证实2014年1月4日，侦查机关从陈义庄htc牌及苹果牌iphone4手机中发现并提取到其与陈某甲通过微信发送的瓷器照片及购买瓷器后汇款短信通知内容。5、中国农业银行股份有限公司福建省分行交易明细，证实被告人陈义庄6228450060002332013账户2013年12月21日和25日分别转账收入50000元和17000元。6、出入境记录查询结果，证实被告人陈义庄于2013年8月30日出境前往印度尼西亚，同年9月7日入境回国。7、福建省收藏家协会会员证，证实被告人陈义庄是福建省收藏家协会会员，藏品范围古玩、字画。8、户籍证明，证实被告人陈义庄的自然身份情况。9、福建省平潭县人民法院（2007）岚刑初字第44号刑事判决书、福建省福州市中级人民法院（2007）榕刑初字第477号刑事裁定书、福建省福清市监狱罪犯档案资料及假释证明书，证实被告人陈义庄前科情况。10、证人陈某甲证言及辨认笔录，证实他知道陈义庄有一批从国外带回的文物，2013年12月，他向陈义庄买下40套陶瓷酒杯，约定总价76000元。次日，他发现其中8套酒杯有裂痕，要求退货，后他买下32套酒杯，分2次通过银行转账汇给陈义庄67000元。过了二三天，他又向陈义庄购买了4个“将军罐”、2个小“花鼓”，存放在林秀光家中，款项尚未结算。他用买回酒杯中的25套在福州东方古玩城与他人换了1个“青龙大盘”、1个“蓝釉尊”，剩下7套酒杯被公安机关扣押。经辨认相片，确认陈义庄；并指认从其家中扣押到清康熙青花花卉纹六角杯碟7套、从林秀光处扣押到的清康熙青花缠枝牡丹纹带盖将军罐、清康熙青花开光花卉纹盖瓶及花觚各2件即他从陈义庄处取得的。11、被告人陈义庄供述，2013年9月，他在印度尼西亚认识福清人“老庄”，他回国一个月后，“老庄”打电话和他商议将印度尼西亚古沉船出水瓷器贩卖到国内，“老庄”占2股，他占1股，按股份比例出资与分配收益。期间，“老庄”在印度尼西亚看到好的瓷器就让陈某乙通过微信将照片发给他并告知价格，他认为便宜就叫“老庄”将瓷器带回国。同年11月至12月底，他们花费30多万元，“老庄”通过空运共带回各类瓷器约720件都放在他家中。这些瓷器大部分是清朝的，有些是元朝和明朝的，其中成套杯碟平均购买价900元，大“将军罐”一套约9000元，碗和盘子约1000元。他将这些瓷器拍照后上传到微信相册，让朋友帮忙看看瓷器品质，也可通过朋友寻找更多买家。同年12月下旬，陈某甲主动联系并到他家挑走40套瓷器酒杯，总价76000元。次日，陈某甲归还8套酒杯，实际购买32套酒杯，并分2次向他汇款共计67000元。除去运费等成本，他们共赚到15000元。同年12月31日，陈某甲又到他家拿走“花鼓”、中型及小型“将军罐”各一对，陈某甲说客人看完满意后再谈价格。2014年1月2日，陈某甲通过微信向他发送6个“花鼓”和4个“将军罐”的照片，并说其朋友有这么一批货，开价15万元，问他是否要购买，他让陈某甲先去看货，再决定是否购买。次日，公安人员在他家里发现并扣押692件瓷器。经辨认相片，确认陈某甲；并指认从陈某甲处扣押到7套清康熙青花花卉纹六角杯碟是他卖给陈某甲32套中的7套、从林秀光处扣押到的清康熙青花缠枝牡丹纹带盖将军罐、清康熙青花开光花卉纹盖瓶及花觚各2件是陈某甲从其处拿走的。关于陈义庄辩解对鉴定意见有异议，并认为涉案瓷器是工艺品的意见，经查，涉案瓷器经福建省文物鉴定中心鉴定，除1件非文物外，其余属二级、三级或一般文物。福建省文物鉴定中心是政府批准设立的承担对有关涉案文物依法鉴定、定级等工作的事业单位。福建省文物鉴定中心经侦查机关聘请后指派有专业知识的人依照法定标准对涉案文物进行鉴定所出具的鉴定意见，内容客观，符合法律规定，可以作为定案依据。被告人陈义庄系福建省收藏家协会会员，曾因盗捞海底瓷器文物以盗窃罪被判刑，对古瓷器具有一定鉴别能力，其归案后多次供述涉案文物是印度尼西亚共和国古沉船出水瓷器，主要是元、明、清等朝代的，单套杯碟购价近千元；证人陈某甲证实其从陈义庄处购买一批从国外带回的文物瓷器，单套杯碟价格高达二千多元，综合考虑陈义庄对文物的认知水平、涉案瓷器来历及高价收购、出售的事实等因素，其知道或应当知道涉案瓷器属文物。故被告人陈义庄上述辩解无事实根据，不能成立，不予采纳。关于陈义庄辩解他购买涉案瓷器本意用于收藏并非倒卖，以及辩护人提出指控陈义庄犯倒卖文物罪事实不清，证据不足的辩护意见，经查，被告人陈义庄虽为福建省收藏家协会会员，但并无经营文物资质。陈义庄以牟利为目的，伙同“老庄”等人从国外购买二级文物5件、三级文物43件、一般文物681件在国内出售，且已将部分文物贩卖给陈某甲，上述事实有被告人陈义庄供述、扣押物品清单、鉴定意见、银行汇款凭证及证人陈某甲证言予以证实，足以认定。被告人陈义庄为倒卖而收购国家禁止经营的文物，依法认定倒卖文物。陈义庄及其辩护人该节辩护意见无事实与法律根据，不予采纳。本院认为，被告人陈义庄以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其中二级文物5件，三级文物43件，一般文物681件，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪。公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人陈义庄曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，假释期满之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，具有法定从重处罚情节；鉴于涉案大部分文物尚未出售，又具有酌定从轻处罚情节，根据被告人陈义庄犯罪事实及具有的法定、酌定量刑情节，依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人陈义庄犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月4日起至2017年1月3日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、扣押在平潭县公安局的文物瓷器691件、htc牌及苹果牌iphone4手机各1部，予以没收，上缴国库。三、继续追缴被告人陈义庄违法所得人民币67000元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长李维人民陪审员林光英人民陪审员李雄二〇一四年六月二十三日书记员林海泽附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百二十六条以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。