吉林省永吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永民一初字第1031号
原告：张德富，住吉林省吉林市船营区。
被告：许传新，住吉林省永吉县。
委托代理人：孙丽艳，吉林盛剑律师事务所。
被告：吉林市嘉鑫房地产开发有限责任公司，住所吉林市船营区。
法定代表人：王少华，总经理。
委托诉讼代理人：温建恒，三九工程开发总公司永吉县分公司负责人，住吉林省吉林市船营区。
被告：三九工程开发总公司永吉县分公司，住所吉林省永吉经济开发区。
代表人：温建恒，经理。
第三人：吉林市锦龙房地产开发有限公司，住所吉林省吉林市昌邑区。
法定代表人：沈晓东，经理。
委托代理人：吕建国，吉林吉建宇律师事务所。
第三人：吉林市凯达建设工程有限责任公司，住所吉林省吉林市。
法定代表人：王作义，经理。
原告张德富与被告许传新、吉林市嘉鑫房地产开发有限责任公司（以下简称嘉鑫公司）、三九工程开发总公司永吉县分公司（以下简称三九永吉分公司），第三人吉林市锦龙房地产开发有限公司（以下简称锦龙公司）、吉林市凯达建设工程有限责任公司（以下简称凯达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年9月16受理，依法组成合议庭，2015年12月17日、2016年1月6日、2016年4月25日公开开庭进行了审理。原告张德富，被告许传新及其委托代理人孙丽艳、被告嘉鑫公司的委托代理人温建恒，被告三九永吉分公司的代表人温建恒，第三人锦龙公司的委托代理人吕建国到庭参加诉讼。第三人凯达公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张德富诉称：2011年11月12日，许传新与三九永吉县分公司订立了《建设工程合作开发协议》，该协议约定由许传新和分公司合作开发永吉县北大湖镇集贸市场建筑工程。2011年12月1日，许传新签署《授权委托书》，授权温建恒全权代理承办上述工程项目前期审批手续。2012年1月8日，许传新作为实际投资人与吉林市嘉鑫公司订立了《合作开发协议书》，共同开发建设上述工程。2012年9月18日，许传新以嘉鑫公司名义，取得了该项目所用地权和规划许可证。2012年10月17日，许传新因无力对建设项目继续投资，与锦龙公司订立了该项目转让协议书，同时，嘉鑫公司与锦龙公司签订了《项目转让意向书》。
2012年6月29日，许传新与原告订立了《开发建楼施工合同书》，约定将诉争工程永吉县北大湖镇集贸市场内综合楼（共6层）施工工程发包给了（大包）原告承建。后期，许传新以书面形式将该工程转让给了锦龙公司，由该公司继受、受让该工程涉及的全部债权、债务，锦龙公司部分履行了该协议。由于锦龙公司的原因导致了原告延期施工而产生窝工损失10万元。
2013年4月锦龙公司与许传新就转让诉争工程签订、履行纠纷诉至吉林市昌邑区法院，原告以第三人身份申请参加了诉讼。2014年6月16日，锦龙公司撤回了对许传新的起诉。本案诉争工程经过原告的施工，于2013年10月30日竣工，2013年11月4日验收合格并交付使用。2013年12月18日至2014年7月，原告多次向被告及第三人索要工程款，并向许传新送交了《工程预算、决算书》，预算、决算金额9958580.00元，经许传新核算后减除了100万元，许传新最终确认应付金额8958580.00元。被告及第三人作为合作开发人和共同发包人，均未支付尚欠工程款。原告多次催要未果后，诉至法院，要求：1、两名被告及第三人共同给付所欠工程款8958580.00元；2、给付拖欠工程款利息597514.80元（8958580.00×年利率3%×2年=537514.80，自2013年12月18日起到判决生效之日止）；3、第三人锦龙公司赔偿原告窝工费10万元。
被告许传新辩称：一、原告不具备建设工程施工资质，没有建设工程施工主体资格，其签订的建设工程施工合同无效。根据《建筑法》第二条和《合同法》第五十二条规定，原告没有符合国家规定的注册资本，没有依法取得从事建筑施工活动资质和相应的等级，不具备施工的主体资格。因此，原告与三九永吉县分公司签订的《开发建楼施工合同书》和与答辩人签订的《工程承包协议书》，违反法律的强制性规定，属于无效合同。二、被告不是与原告签订的《开发建楼施工合同书》的一方主体，原告所列主体错误。2012年6月29日原告是与三九永吉县分公司签订的《开发建楼施工合同书》，该合同书不但加盖了公司章，还有负责人温建恒的签名。因此，法院应依职权追加三九永吉县分公司为被告。三、根据《合同法》第五十八条规定，由于张德富不具备承包建筑工程的施工资质，导致其与三九永吉县分公司签订的《开发建楼施工合同书》和与答辩人签订的《工程承包协议书》，二个合同无效，其中的内容亦无效。该工程的造价和结算数额，必须通过有资质的评估机构确定，否则，没有合法根据。如果原告不提出评估申请，人民法院应裁定驳回原告的起诉。
被告嘉鑫公司辩称：许传新借用嘉鑫公司的开发资质，具体是许传新和嘉鑫公司法定代表人王少华协商的，许传新交给王少华一部分管理费，具体数额不清楚，整个工程嘉鑫公司就到过几次现场，具体都是许传新负责开发，许传新是工程的实际开发人，后来因为楼没卖出去，欠工程款，到法院的。
被告三九永吉分公司辩称：2011年冬天11月份许传新找的三九永吉分公司的代表人，在五里河大市场建两栋楼，让帮着建筑，用三九永吉分公司的手续。2011年11月12日签了一个建设工程合作开发协议书，然后就开始施工，施工到后来政府部门说工程需要招投标，许传新和答辩人的合同解除了，具体时间记不清了，在五里河镇政府解除的，解除合同文件都有，交给政府一份，答辩人一份，许传新一份，答辩人就退出来了，凡是与答辩人签的合同都解除了，也没有收过许传新的管理费。
第三人锦龙公司述称：锦龙公司与张德富之间没有形成建设合同关系，不应承担任何责任。一、锦龙公司与许传新签订的《协议书》和《转让协议书》均未成立或已经解除。1、2012年10月17日，锦龙公司与许传新签订了协议书1份，协议中约定，许传新欲出售永吉县北大湖镇五里河大街东商住综合楼项目和市场综合楼项目，为此双方签订了项目转让的意向性协议，但在协议签订后，许传新提供的上述二个项目材料不真实，隐瞒事实，经锦龙公司调查不符合收购条件。2013年9月3日锦龙公司已向许传新发出了合同解除通知书，解除了该协议书。2、锦龙公司与嘉鑫公司和许传新签订的《转让协议书》未成立并未生效。因许传新欲出售前述二个项目，三方草拟了该份协议，嘉鑫公司未签字或盖章，因此，该份协议未成立。二、即使三方签订的资产转让协议书成立并生效，锦龙公司也不应对张德富承担工程款给付义务。本案中锦龙公司与张德富未签订书面协议或达成口头协议，请求张德富对前述二个工程进行施工建设。锦龙公司与许传新之间签订的协议也只是约定锦龙公司收购二个项目的资产，不应对许传新与张德富之间的工程款纠纷承担给付义务。三、锦龙公司与张德富、许传新间存在民间借贷纠纷，该纠纷经吉林市昌邑区法院和吉林市中级人民法院依法审理，并作出了张德富偿还第三人借款本金和利息，许传新承担连带给付责任的生效判决。从该案也可知悉，锦龙公司与张德富之间不存在建设工程合同关系。综上，请求法院驳回原告对锦龙公司的起诉。
第三人凯达公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。
经审理查明：2011年11月12日，被告许传新（甲方）与被告三九永吉分公司（乙方）签订建筑工程合作开发协议，约定：甲、乙双方就合作开发永吉县五里河镇（现为北大湖镇）农贸市场商品房建筑工程，达成如下协议：…三、建筑面积约12000平方米。四、工程造价约1800万元。并对其他事项进行了约定。2012年1月8日，嘉鑫公司（甲方）与许传新（乙方）、三九永吉分公司（乙方）签订合作开发协议书，约定：甲、乙双方就乙方以甲方开发资质，开发建设五里河镇（现为北大湖镇）集贸市场综合楼等项目，达成如下协议：…一、建筑面积约13000平方米。二、甲方具备该项目的开发资质，并协助乙方办理工程开发的一切手续，费用由乙方负担。三、工程造价约1500万元。…六、房屋所有权、销售权和工程开发所有利润归许传新所有。并对其他事项进行了约定。2012年6月29日，三九永吉分公司（甲方）与张德富（乙方）签订开发建楼施工合同书，约定：一、工程名称：农贸大厅（三层）、综合楼（六层）、车库（一层）。二、工程地点：永吉县北大湖镇五里河集贸市场内。三、工程内容：全部按设计图纸施工。…A、车库。1、工程报价：建筑面积每平方米1150元。2、施工内容…。B、综合楼。1、工程报价：建筑面积一层框架每平方米1500元，二层以上砖混每平方米1223元。2、施工内容…。四、合同工期：约120天。五、开工日期：2012年7月7日。竣工日期：2012年11月7日。并对其他事项进行了约定。工程开发商被告许传新在该合同书上签字、捺印。2012年9月5日，被告许传新以嘉鑫公司的名义取得了诉争工程的土地使用权，并于2012年10月12日获得建设用地批准书。2012年9月12日，被告嘉鑫公司获得了永吉县发展和改革局建设商住综合楼一栋六层的审批，批准该项目总建筑面积5834.50平方米，总占地面积3815平方米，项目计划投资900万元，全部自筹，2012年9月至2013年8月建成。2012年10月18日，被告许传新与三九永吉县分公司签订终止协议，双方终止了于2011年11月12日签订的《建筑工程合作开发协议》。2012年10月20日，被告三九永吉县分公司与原告张德富签订终止协议书，双方终止了于2012年6月29日签订的协议。2012年10月17日，被告许传新与第三人锦龙公司签订了协议书，将二个项目的在建工程及项下的全部资产出售给第三人锦龙公司，后又签订转让协议书，锦龙公司于2013年9月3日向被告许传新及嘉鑫公司发出合同解除通知书，于2013年9月5日邮寄给被告许传新，解除了此前签订的二个合同。原告张德富借用凯达公司的施工资质，于2012年7月7日进场施工，建设商住综合楼（六层），2013年11月30日竣工，现已交付给许传新。在建设过程中，均是被告许传新给付原告张德富工程款。该楼一层实际建筑面积921.18平方米，二至六层实际建筑面积5849.11平方米。原、被告因工程款问题发生纠纷，原告于2013年自行编制工程决算书后，向法院提起告诉，1、要求被告许传新、嘉鑫公司及第三人锦龙公司连带给付所欠工程款8958580.00元；2、给付拖欠工程款利息597514.80元（8958580.00×3%×2年,自2013年12月18日起到判决生效之日止）；3、第三人锦龙公司赔偿原告窝工费10万元。
本案在审理过程中，原告张德富提出申请，要求对诉争工程造价进行鉴定，但因未交鉴定费而被退回。
认定上述事实的证据有：原告提供的2012年6月29日三九永吉县分公司与张德富签订的《开发建楼施工合同书》，2012年1月8日嘉鑫公司与许传新签订的《合作开发协议书》，2012年10月18日许传新与三九永吉县分公司签订的《建筑工程合作开发协议》终止协议及终止《建筑工程合作开发协议》补充协议，2012年10月20日三九永吉县分公司与张德富签订的《开发建楼施工合同终止协议书》，许传新与锦龙公司签订的《转让协议书》，嘉鑫公司的《项目转让意向书》，永吉县国土资源局出具的成交确认书，吉林省吉林市昌邑区人民法院民事裁定书，吉林省吉林市昌邑区人民法院民事庭审笔录，被告许传新居民身份证等；被告许传新提供的开发建楼施工合同书，工程承包协议书（许传新与张德富签订），建设用地批准书，建设工程施工许可证，建设用地批准书，成交确认书，永吉县发展改革局文件（2012-184号）等；第三人锦龙公司提供的协议书、解除通知书、申通快递详情单，项目转让意向书、转让协议书，吉林市昌邑区法院（2013）昌民一初字第1115号民事判决书，吉林市中级人民法院（2014）吉中民一终字第503号民事判决书等。
诉讼中，双方当事人争议的焦点问题是：1、原告是否具备承包建设工程的施工资质？2、原告与两名被告及第三人是否具有合同关系？3、原告与三九公司永吉分公司是否具有合同关系？应否追加三九公司永吉分公司为本案当事人？4、各方当事人及第三人之间或与三九公司永吉分公司之间签订的合同是否有效？5、原告所施工的工程是否经过决算和验收？6、原告诉讼请求应否予以支持？
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力…”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”。第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；…”。第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案原告张德富没有施工企业的资质，借用凯达公司的资质施工，其与被告三九永吉县分公司及被告许传新签订的合同，应属无效。合同虽然无效，但该合同约定了计价方法，原告按照图纸完成了工程建设，该工程已投入使用，原告要求被告许传新按照约定支付工程价款的请求应予支持。原告提供的工程决算书，无决算单位的印章，原告以该工程决算书为依据计算工程款的数额，本院不予支持。但双方约定的计价方法为：一层建筑面积921.18平方米，每平方米1500.00元，二、三、四、五、六层的建筑面积为5849.11平方米，每平方米1230.00元，因此，该工程总价款为8576175.30（1500元×921.18㎡+1230元×5849.11㎡）。原告出具收条的王兆友189114.00元、周新元356114.00元、宋明慧698945.00元，合计1244173.00元及庭审中原告认可的张程明的工程款196560.00元、刘长虹等20人的人工费42040.00元、刘海波等7人的人工费1400.00元、刮大白人工费38000.00元、王会的款109945.00元，合计1632118.00元应从总工程款中扣除。被告许传新提供的证据10（综合楼内部认购协议四份）要求低顶欠原告的工程款1979723.00元，因无原告出具的收款凭证，且原告不予认可，本院不予支持；原告提供的证据12（协议书）、证据13（刘勇工程款）、证据14（许传新与尚一兵的合同书）、证据15（许传新与尚一兵的电气部分结算书）、证据16（2013年10月15日裴春雨出具的收据）、证据17（2013年12月5日裴春雨出具的收据）、证据19（商砼搅拌结算单2份）因均无原告的签名，且原告不予认可，该组证据中的款项不能低顶许传新欠原告的工程款。原告与被告三九永吉县分公司于2012年10月20日签订了终止2012年6月29日签订的协议的协议，被告三九永吉县分公司不应承担给付工程款的责任。经吉林市昌邑区法院和吉林市中级法院判决，第三人锦龙公司与原告张德富、被告许传新为民间借贷法律关系，不存在建设工程合同关系，不应承担付款义务，原告要求第三人锦龙公司连带承担给付工程款的请求，应予驳回。原告主张要求锦龙公司赔偿其窝工的经济损失10万元，因无事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。该工程于2013年11月末竣工，应从2013年12月1日起按银行贷款利率计算拖欠工程款利息,对原告要求被告许传新自2013年12月18起至判决生效时止支付拖欠工程款利息的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告许传新于判决生效后十日内给付原告张德富所欠工程款6944057.00元（总价款8576175.00元-1632118.00元）；并给付所欠工程款6944057.00元的利息（自2013年12月18日起至本判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
二、驳回原告张德富的其他诉讼请求。
案件受理费78973.00元，由原告负担21224.00元，被告许传新负担57749.00元。
如果被告许传新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 顾丽梅
人民陪审员 关 雪
人民陪审员 姚 艳
二〇一六年六月八日
书 记 员 王 野