新县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）新民初字第196号
原告李占琼，男，汉族，住新县。
委托代理人肖万柏，河南义仁律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告袁先志，男，汉族，住新县。
委托代理人阮观珍，新县法律援助中心律师。代理权限为一般代理。
原告李占琼与被告袁先志装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李占琼及其委托代理人肖万柏、被告的委托代理人阮观珍均到庭参加诉讼，被告袁先志经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李占琼诉称，我与合伙人陆银才承接被告新东方茶座装饰装修工程，于2011年10月30日在新东方茶座装饰工程预算书上签字认可该工程总价款为136296.83元，并约定：由我方包工包料，被告于开工前一次性支付工程款5万元。但被告在开工前只支付了20000元，余下30000元经三次才付齐，严重影响施工进度。为减少损失，自己垫钱购买材料进行施工。在施工过程中，被告又提出部分修改。全部工程完工后，经双方签字确认的工程预算书中未做工程价款为36747.98元，增加工程价款为20158.5元，因此实际工程总价款为119707.35元。其中一、二楼旧门的油漆、一楼超市搁米的地台、收银台旁搁电话的吊柜为免费赠送。工程完工后，被告趁我酒醉于2011年11月1日写下纸条让我签字同意：具体结算以图纸预算价目打九五折，以实际施工各单项面积乘单项价目，已施工了的单项相加。另赠送二层两个实木质艺术隔断。付款方式：第一次付50000元，第二次农历正月十五左右付20000元左右，余款于公历三月份付清。合伙人陆银才并不同意此方式结算。我将合伙人陆银才应得工程款支付齐。被告先后支付了工程款53660元，拒不支付余下工程款，被告违约行为给我造成严重的经济损失，现起诉要求被告支付余下工程款66047.35元并支付同期银行贷款利息，并要求被告支付部分鉴定费用。
原告提供下列证据证明自己的主张：1、新东方茶座装饰工程预算书一份，证明双方签订装饰工程合同，并不是口头协议；2、信阳同创造价咨询有限责任公司出具的司法鉴定报告，证明原告装饰工程总造价为94397.13元；3、鉴定费用票据一张，证明鉴定费4000元；4、被告袁先志列具的购物清单一份，证明被告已给付的工程款53660元不是一次性支付，而是分几次或从被告超市购物折抵给付的；5、原告申请法院证据保全时记录和录像，证明在鉴定部门鉴定测量前，原告装修后由被告已自行拆除的部分有：一楼地台一个、二楼木墙裙、二楼木质圆吧台一个。
被告袁先志经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
被告委托代理人提交答辩状称，我家自2004年在金水小区加油站对面开设大众超市。2011年10月，准备重新装修继续开超市，并增开茶餐厅，并打算在2012年元旦开业。2011年11月1日，与原告协商，由原告承包装修，并由原告提供预算书，同时约定具体结算以图纸预算价目打9.5折，以实际施工各单项面积进行计算，原告称趁其酒醉时写下字条，不是事实。同时口头约定工期为一个月，年里支付50000元工程款，余款待工程竣工后再行支付。2011年11月，我先后支付工程款50000元，原告在2011年11月8日开始施工，后原告在工程未完工时向我催要余下工程款，我在没有结算工程时取款给原告20000元，原告不要，必须要120000元，还找人打架。过年后，我多次提出双方进行工程结算，原告不同意，同时还阻止我请人对实际工程进行测量计算，经我自己测量原告所做工程款为59273.80元，我已支付原告工程款53660元。原告未按时完工，导致没能如期开业，造成营业损失100000元，同时原告在施工时损坏我一个大理石脸盆价值380元，不锈钢桌面一个价值100元，占用我楼房三间三个月损失房租900元，因此，要求按实际工程量结算工程款，同时反诉要求原告赔偿损失101380元。
被告代理人提交证据有：1、工程结算说明复印件一份，证明工程总价款以预算价目打9.5折，以实际施工各单项面积乘单项价目，已施工了的单项相加，另送二楼两具实木质艺术隔断，并约定付款方式。同时可证明鉴定报告计算的价款与双方约定不符；2、被告自己列具的工程价款清单，工程总造价为59273.80元。
被告代理人对原告证据的质证意见：对证据1认为并不是装饰合同，只是单方的装饰价格的参照，不能确定装饰工程的实际工程量；对证据2有异议，鉴定报告中有重复计算的事项，如：装饰工程决算书中第一层第11、12、13项就是重复计算，应按预算书中约定的按单价375元那一项计算，被告本人对一层、二层装饰面积进行了测算，与司法鉴定报告上测算的面积基本一致，亦是比照预算书上价款进行计算，计算的总价款为59273.8元，与鉴定报告计算价款有较大出入，鉴定报告有重复计算的现象；对证据3不予质证；对证据4无异议；对证据5应以被告袁先志本人签字的为准；
原告对被告代理人提供证据的质证意见：对证据1有异议，我不认识字，是被告写好后在我醉酒的情况下签名的，陆银才是原告合伙人之一，原告并没有这个权限，应视为无效协议；对证据2认为是被告自己计算的清单不能作证据，应以鉴定报告为准。
法院调查原、被告的调查笔录一份，原、被告双方均同意由法院指定的有鉴定资质的鉴定部门，对工程造价进行鉴定，工程价款以双方约定的价格计算。同时，双方同意鉴定造价在59000元以下的鉴定费用由原告负担，超过59000元以上价款部分的鉴定费用由被告负担。
法院对证据的分析与认定：原告提供的证据均符合法律规定，可作本案的定案证据。被告对鉴定报告虽提出异议，但其未能提供有效证据推翻该鉴定意见，因此，该鉴定报告可作为本案证据使用。被告代理人提供的工程款结算说明虽然是复印件，但与原告提供的原件一致，原告主张是被告在其醉酒的情况让其签名的，但其未能提供其它有效证据予以推翻该结算说明，因此该结算说明可作本案的定案证据。被告代理人提交的被告本人出具的工程量结算清单，是被告单方的计算，又无其它证据予以印证，原告又不予认可，故该项清单不能作本案的定案证据。
结合上述举证质证和认证的情况，可查明以下事实：2011年10月30日，原、被告双方经协商签订了新县新东方茶座装饰工程预算书，被告将其位于新县城关香山路金水加油站对面两层房屋的室内装饰工程承包给原告施工，包工包料。同时双方约定：具体结算以图纸预算价目打9.5折；以实际施工各单项面积乘单项价目，已施工了的单项相加，另赠送施工二层两个实木质艺术隔断，及分三次付款的方式。完工后，被告先后给付工程款53660元，双方对工程造价及工程价款结算发生纠纷，引起原告诉讼。在诉讼过程中，原告以被告对其已经施工的部分工程自行拆除为由，申请法院采取证据保全措施，法院组织原、被告双方对原告所施工的工程进行记录并对现场进行录像。其中，在证据保全时被告对由原告施工的二楼木质吧台一个、二楼一小厅大理石矮隔断已自行拆除。在诉讼过程中，经双方协商同意由法院指定有鉴定资质的鉴定机构对原告所施工工程量进行鉴定，双方对鉴定费用的承担作了约定，即鉴定工程造价在59000元以下的鉴定费用由原告承担，超过59000元以上价款部分的鉴定费用由被告承担。后经法院委托信阳由同创造价咨询有限责任公司组织鉴定，鉴定机构组织双方及法院技术科到现场对现存的装饰工程进行实地测量，并于2012年10月11日作出信同造鉴字（2012）第9号司法鉴定报告，鉴定工程总造价为94397.13元，鉴定费用4000元。2012年11月22日，被告对鉴定报告不服并以鉴定报告多处计算有误为由，申请要求重新鉴定，但未提供任何证据。2013年1月25日，法院以被告未提供有效证据证明存在重新鉴定的情形，根据最高人民法院《关于民事诉讼证若干规定》第二十七条之规定，不予重新鉴定。并告知被告可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第七十九条之规定，可以在2013年1月29日前提出申请要求鉴定人员出庭作证，并承担鉴定人员出庭作证的相关费用。被告未提出申请，亦未到庭参加诉讼。庭审中原告要求被告支付在鉴定机构鉴定之前被被告拆除的部分即一楼地台造价500元、二楼木墙裙造价4736.19元、二楼园吧台造价3844.5元，但原告未能提供一楼地台和二楼木墙裙是原告装修并在鉴定单位鉴定测量前被被告拆除的相关证据。
本院认为，被告将新县新东方茶座装饰工程承包给原告，双方签订了预算书及书面结算说明，是双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，因此合法有效，双方当事人应予以遵守。原告已完成了合同约定义务，双方因装饰工程的造价问题发生纠纷。本案工程量包含两个部分计算，第一部分是：经鉴定机构组织双方现场测量后，出具的司法鉴定报告中鉴定的工程造价为94397.13元。被告对该司法鉴定报告不服，但其未能提供有效证据证明存在重新鉴定的情形，又未能提供有效证据推翻该鉴定意见，故该鉴定的工程造价94397.13元，应予认定。第二部分：就是鉴定机构组织双方测量前由原告施工完毕后被告自行拆除的部分，即法院采取证据保全措施时双方均已认可的二楼木质吧台一个、二楼一小厅大理石矮隔断一个被被告已拆除。原告主张吧台造价为3844.5元，因该吧台是由被告自行拆除，致使对该工程造价无法进行鉴定的过错在被告，因此，原告主张吧台造价为3844.5元，应予以支持。综上，原告装饰工程总造价应为98241.8元（94397.13＋3844.5）。根据双方约定按预算价格打9.5折的计款方式，该装饰工程总价款为93329.7元（98241.8×0.95），扣除诉前被告已支付原告工程款53660元，被告仍应支付原告工程款为39669.7元。原告主张要求被告支付其它被被告拆除部分的工程价款，因其未能提供证据予以证实，本院不予支持。原告要求被告给付未付工程款部分的同期银行贷款利息，因其未提供证据予以证实，该诉讼请求，本院不予支持。被告主张鉴定报告有重复计算的情况，但未能提供证据予以证实。原告要求被告支付部分鉴定费用的诉讼请求，按双方约定鉴定造价超过59000元的部分的鉴定费用由被告承担，因此，被告应承担鉴定费用为1500元。被告代理人在答辩时提出反诉，因代理人的代理权限为一般代理，没有提起反诉的权利，因此，反诉本案不予受理。因被告本人未到庭参加诉讼，致使本案无法调解，故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告袁先志于本判决生效后十五日内给付原告李占琼装饰工程款39669.7元、鉴定费用1500元，两项合计41169.7元；
二、驳回原告李占琼其它诉讼请求。
本案受理费1450元，由原告负担450元，被告负担1000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 扶元梅
审判员 曾凡林
审判员 甘忠良
二〇一三年三月七日
书记员 方贤利