江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁知民终字第16号
上诉人（原审原告）老凤祥股份有限公司，住所地在上海市河南南路33号24楼。
法定代表人胡书刚，该公司董事长。
委托代理人王剑、孙秋秋，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏果超市有限公司，住所地在江苏省南京市解放路55号。
法定代表人马嘉樑，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）苏果超市有限公司尧林仙居连锁店，住所地在江苏省南京市尧佳路21号。
负责人吴修玉，该公司经理。
委托代理人张巍，男，汉族，1981年10月1日生，系以上两被上诉人的共同代理人）。
委托代理人江莱，江苏长三角律师事务所律师（系以上两被上诉人的共同代理人）。
上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）因与被上诉人苏果超市有限公司（以下简称苏果公司）、苏果超市有限公司尧林仙居连锁店（以下简称尧林仙居店）侵害商标权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2013）宁铁知民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人老凤祥公司的委托代理人王剑、孙秋秋，被上诉人苏果公司、尧林仙居店的委托代理人张巍、江莱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
老凤祥公司一审诉称，其为国内最大规模的铅笔生产厂商，是唯一被核定为“国际一级企业”的铅笔生产企业。同时，老凤祥公司依法享有第19710号“中华牌”图形商标的专用权，所生产的“中华牌”铅笔销量居国内同类产品首位。经调查，两被告未经原告许可，销售了假冒原告第19710号注册商标的铅笔，侵犯了原告的商标专用权。故诉至法院，请求法院判令两被告：1、立即停止销售侵害原告注册商标专用权的商品；2、赔偿原告各项经济损失及维权支出的合理费用30000元；3、承担本案的诉讼费用。
苏果公司、尧林仙居店一审共同辩称，1、两被告销售的产品为真品，不构成侵权；2、两被告能够说明涉案商品的合法来源；3、两被告的行为未对原告的权益造成任何损害；4、无论是否侵权，两被告已经停止销售涉案商品。故两被告不应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，请求驳回原告诉讼请求。
一审法院查明：
一、原告及其享有的商标权利
原告老凤祥公司成立于1992年11月11日，注册资本52311.7764万元，公司类型为股份有限公司（台港澳与境内合资、上市），经营范围：生产经营金银制品、珠宝、钻石与相关产品及设备，工艺美术品、旅游工艺品与相关产品及原料，文教用品与相关原料及设备；从事上述商品的批发、零售、佣金代理及进出口业务等。
1979年10月31日，中国铅笔一厂在中华人民共和国工商行政管理总局核准注册了第19710号“中华牌”华表图形注册商标，核定使用商品为第60类绘图笔、晒图笔、速写铅笔。1992年10月20日，经核准转让，商标注册人名义变更为中国第一铅笔股份有限公司。2010年12月25日，该商标注册人名义再次变更为原告老凤祥公司。2012年9月19日，经核准续展，该注册商标有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。
二、两被告销售涉案商品的情况
2013年6月4日，根据原告老凤祥公司的委托，南京维正知识产权服务有限公司向江苏省南京市石城公证处申请证据保全公证。江苏省南京市石城公证处公证员查天明及公证处工作人员张国华，会同申请人的委托代理人朱海波，于当日十时二十八分来到位于南京市尧佳路21号门头为“苏果社区店”的店铺。朱海波在公证员查天明及公证处工作人员张国华的监督下，以普通消费者的身份在该店购买了标有“中华绘图铅笔”等字样的铅笔十六支（共四包，外包装上标有“中华牌绘图铅笔”等字样），并取得苏果公司通用机打卷式发票一张，载明商品为“中华牌2B铅笔2005，数量4，单价3.5，金额14元”。离开该店铺后，朱海波对该店面进行了拍摄。购买的物品和票据由公证员查天明及公证处工作人员张国华带至南京市石城公证处用盖有公证处印章的封条封存。
2013年6月28日，公证员查天明及公证处工作人员张国华在公证处对上述已封存的物品进行拆封，并由朱海波对所购物品进行拍照。随后，公证员查天明及公证处工作人员张国华将上述物品进行二次封存，购买取得的票据由公证员查天明及公证处工作人员张国华在公证处复印后交由申请人保存。同日，江苏省南京市石城公证处出具了（2013）宁石证经内字第3778号公证书。
2013年6月28日，原告老凤祥公司出具鉴定报告一份，经对上述公证购买的商品进行鉴定，结论为因“吊带包装假冒”，故认定为假冒原告注册商标的商品，鉴定人为姜励勤。
庭审中，当庭拆封公证封存的实物，内有四袋四支装中华绘图铅笔。每单支铅笔笔身标有“中国第一铅笔有限公司”、“中国上海中华绘图铅笔”、“1012B”、“CHUNGHWA”以及涉案第19710号注册商标。每四支一袋的铅笔为透明吊牌包装，下方为铅笔，上方为吊牌标签。标签正面左上角标有华表图形及形标识，中下部有“CHUNGHWA”、“中华牌绘图铅笔4支”及“101”标识；标签反面印有“7353-706中华牌2B铅笔2005”、“产品标准QB／T2774-2006”、“供应商：南京文兴商贸有限公司地址：山西路68号颐和商厦27层C座电话：025-666××××2”、“中国第一铅笔股份有限公司地址：上海市浦东川桥路1259号”字样。整体而言，上述标签显示的商品包装装潢与原告当庭提供的十只装正品包装装潢构成要素基本一致。
经庭审比对，原告认为，上述涉案铅笔本身确为真品，但其并无四支一袋包装形式产品，即该种包装形式为南京文兴商贸有限公司（以下简称文兴公司）未经原告授权许可自行进行的分包装，且在分包装标签上擅自使用了与原告第19710号注册商标相同的标识，以及在标签反面添加了供应商文兴公司的信息。两被告销售了上述产品，该行为会致使相关公众对原告产品的来源产生混淆和误认，故侵害了原告第19710号注册商标专用权。
两被告认为，原告曾生产四支装形式的产品，后改为十支装。在原告取消四支装后，为了便于销售，供应商文兴公司仍按原先的四支装包装形式将原告产品进行了分包装后供应给两被告。分包装时，文兴公司并未改变商品的原有信息，仅在原包装形式的基础上于标签背面添加了自身的信息。且该种包装形式的产品仅在苏果超市销售。此种行为，并不会致使相关公众对商品的来源产生误认，未侵害原告的商标权。反之，是为了更好地销售原告产品，扩大销售数量。
三、被告及涉案被诉侵权商品的来源情况
被告苏果公司设立于1996年7月29日，系中外合资的有限责任公司，注册资本58282万人民币，经营范围有：食品经营、生产加工、餐饮服务，图书、报刊、电子出版物、音像制品的销售；日用危险化学品的销售；其他商品的零售及进出口；柜台出租；商品信息咨询，公交IC卡充值代办服务；物业管理，水电气电信代收费服务等。
被告苏果尧林仙居店，成立于2004年12月6日，隶属于被告苏果公司，经营范围为：预包装食品兼散包装食品，乳制品、图书、报刊、电子出版物、音像制品、日用危险化学品的零售；其他商品零售，柜台出租、公交IC卡充值代办服务、水电气电信代收费服务等。
涉案商品标签所示的供应商“文兴公司”，设立于1999年11月26日，系自然人控股的有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区山西路68号颐和商厦27层C座，注册资本52.01万人民币，一般经营项目为：文化办公用品、百货、五金交电、服装、针纺织品、装饰材料销售。
2012年7月31日，被告苏果公司与文兴公司签订《商品采购协议》，该协议为格式合同，就文兴公司向苏果公司供货事宜进行了约定，其中第一条第三款规定，“所有权及知识产权：乙方（文兴公司）保证其提供的商品不涉及甲方（苏果公司）或第三方可主张的任何合法权益，包括但不限于专利权、商标权、著作权及企业名称等。否则所涉及的法律问题由乙方负责处理，其导致的损失或损害由乙方负责赔偿。”第十一条第一款约定，“协议期限：本协议有效期自2012年1月1日至2012年12月31日。协议期内未发生本协议约定的终止条件，协议到期后，任何一方未提出书面异议，本协议有效期自动延续一年。”协议中，苏果公司对文兴公司的客户编码为003874。
庭审中，两被告为证明涉案被诉侵权商品存在合法来源，还提交了文兴公司于2013年5月6日向苏果公司开具数额为98966.70元的增值税发票一张；日期为2012年11月20日的文兴公司与被告苏果尧林仙居店提货单一张，该单据记载供应商编号为003874，货号为“7353-706”4支1袋装的商品“中华牌2B铅笔2005”30袋，单价3.36元；日期为2012年11月21日的苏果公司商品直配单一张，单据显示连锁店名称为“尧林仙居社区店”，供应商为“南京文兴商贸有限公司003874”，货号为“7353-706中华牌2B铅笔2005”商品30袋，单价3.36元；上海中华铅笔联销公司于2013年1月1日授予文兴公司在江苏省地区销售中华牌铅笔的特约经销证书，以及2012年2月24日上海中华铅笔联销公司授权文兴公司在南京地区销售中华牌铅笔的特约经销证书复印件。
对此，原告质证认为，增值税发票仅载明“货一批”，与本案关联性无法确认；提货单出具时间与发票不符，且无公章，无法确认是否供应涉案商品；直配单为被告的内部流程记录，真实性与合法性不予认可；2012年的特约经销证书为复印件，不予认可。针对2013年的特约经销证书，原告提供了上海中华铅笔联销公司出具的说明一份，表明上海中华铅笔联销公司为老凤祥公司的销售公司，其已于2012年底歇业，并未在2013年向文兴公司出具特约经销证书，故两被告无法证明其尽到了相应审查义务。对被诉侵权商品来源的确定以及被告是否构成合法来源的免责抗辩，本院将综合本案事实在裁判理由部分予以阐述。
四、原告因维权所支付的合理费用
原告老凤祥公司为证明其因维权而支付的合理费用，提供了南京市石城公证处开具的公证费收据1500元，江苏天茂律师事务所向原告开具的律师代理费发票3000元，以及老凤祥公司与江苏天茂律师事务所的委托代理合同。
被告质证认为，公证费收据未载明收费事项，与本案无关，且收费过高；委托代理合同约定以现金结算，违反了国有企业财务管理制度，且委托代理合同与律师费发票仍无法证明该费用是否实际支付，故与本案的关联性不予认可。
庭审中，原告老凤祥公司还提供了湖北省红安县工商行政管理局作出的红工商处字（2011）255号行政处罚决定书及缴款凭证复印件，以证明文兴公司的分包装因违规印有中国名牌标识致使原告老凤祥公司被处以罚款。对此，一审法院认为，一方面，该处罚决定书及缴款凭证均为复印件，其真实性无法确认；另一方面，该处罚决定书的内容并未涉及文兴公司或本案被告，与本案诉讼没有关联，故一审法院不予采信。
一审法院认为：
商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务区别于他人提供的同一种类或类似商品或服务而使用的标记，其主要作用在于区别商品或服务的来源。法律对商标予以保护的主要目的，在于确保消费者能够根据商标的识别功能选择商品或服务，防止消费者对商品或服务来源产生混淆，以保护商标权人的权益。
原告老凤祥公司系第19710号注册商标权人，依法享有注册商标专用权，他人未经许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，均构成对老凤祥公司商标专用权的侵害。但是，若过度对注册商标专用权予以保护，则会导致商标权的滥用。如何平衡商标专用权与社会公众利益，在承认商标权人对商标专用权积极使用、排除妨害的同时，又对其作出必要限制，从而有利于资源的合理配置与市场的公平竞争，是法院在审理案件中需要考量的问题。
本案中，对于涉案被诉侵权商品的来源。案外人文兴公司系依法成立的自然人控股公司，其经营范围包括文化用品，根据两被告提供的《商品采购协议》、增值税发票，可以证明两被告与文兴公司之间存在商品供应业务关系；提货单与直配单，虽无公章或属两被告的内部流程文件，但其显示的供应商名称、编号以及商品货号内容，与采购协议及涉案商品吊牌标签信息均相符合，且提货单与直配单之间也相互对应；此外，庭审中原告认可两被告销售的铅笔本身系正品。因此，可以认定两被告销售的被诉侵权商品系由供应商文兴公司对原告的正品进行分包装后提供。
关于两被告销售了文兴公司分装的商品的行为是否构成侵权，一审法院认为，如果商标权人以外的第三人在生产经营活动中仅为指示其所销售商品的信息善意合理地使用商标权人的商标，未造成相关公众的混淆，亦未造成商标合法权益损害的，则不应被认定为商标侵权行为。
首先，从涉案商标在被诉侵权商品上的使用方式看。虽然被诉侵权商品分包装使用了原告第19710号注册商标，但是，其一，分包装使用涉案注册商标的形式与原告正品包装装潢上的使用形式一致，不存在对涉案商标的贬损；其二，分包装并未对显示商品来源的生产者信息进行更改；其三，分包装亦未对商品本身即铅笔的独立消费单位作任何改变，商品的质量或消费安全未受影响；其四，两被告的销售模式系超市，在所售商品上附着吊牌标签符合一般商业惯例。因此，该种商标的使用，其直接指向的是商标注册人的商品，而非其他任何商品，属于指明商标权人的商标指示性使用。这是对注册商标进行合理使用的方式之一，也正是区别商品来源的商标基本功能的体现。
其次，从被诉侵权行为是否会使相关公众对商品来源产生混淆、误认角度分析。本案中，被诉侵权商品包装上使用原告涉案商标的目的，在于客观如实地向消费者说明商品的品牌；而且，分包装保留了商品生产者的相关信息，能够充分说明商品的来源；加之，作为独立消费单位的铅笔本身也标明了生产者名称。故该种商标指示性使用，并未使得涉案商标与原告商品的对应性受到影响，没有损害商标的识别功能。在此情况下，不存在消费者对于商品来源认知的混淆、误认，或是造成涉案注册商标的淡化。至于文兴公司在分包装上添加自身信息的行为，本院认为，因其标注了“供应商”的身份，是为了说明涉案商品的供给渠道，而非对原告涉案商标的攀附。故本案中，对注册商标的使用仅是为了告知消费者商品的信息，而非欺骗消费者，并无禁止该行为的必要。
再次，从被诉侵权行为是否造成原告涉案商标合法权益损害方面考虑。一审法院认为，作为商标权人的原告老凤祥公司将合法附有商标的商品首次投放市场后，商品物权即已转移，其意图通过该商品及所附商标获取经济利益的目的便已实现。而不应再以对商品上的商标享有专用权为由阻碍商品的进一步流通，否则，就直接损害了商品在市场自由流转这一市场经济赖以存在的基本原则，构成对商标权的滥用。庭审中，原告亦未提供任何证据证明其合法权益受到了损害，故被诉侵权行为并未侵害原告涉案注册商标的合法权益。
综上所述，两被告在其所销售的商品中为指示说明该商品信息而使用原告的涉案注册商标，未造成相关公众的混淆，也不存在商标合法权益的损害，属于对涉案注册商标的指示性合理使用，不构成商标侵权。故原告要求两被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。鉴于此，对两被告的合法来源免责抗辩，亦不再予以评述。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告老凤祥股份有限公司对被告苏果超市有限公司、苏果超市有限公司尧林仙居连锁店的诉讼请求。案件受理费550元，由原告老凤祥股份有限公司负担。
老凤祥公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判确认二被上诉人侵害上诉人的注册商标专用权，并向上诉人赔偿经济损失及维权支出的合理费用共计30000元，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其理由：一、一审法院错误认定二被上诉人对涉案注册商标的侵权销售行为为指示性合理使用。二、侵权人实施制造并使用涉案注册商标行为是为了销售侵权商品、提高其销售业绩，以牟取更多销售利益。三、侵权人违规使用“中国名牌”，直接导致上诉人可能再次被行政处罚。四、被上诉人的侵权行为侵害了上诉人其他销售商的销量，从而侵害了上诉人对涉案商品的总体销量。五、二被上诉人明知其供应商南京文兴公司实施制造并使用涉案商标的行为，对此应承担相应的侵权责任。
苏果超市答辩意见：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，请求二审法院予以驳回。
对一审认定的事实和证据，双方当事人均无异议的，本院予以确认。
本院另查明被控侵权四支装“中华牌”绘图铅笔外包装的纸质标签右下角标有“中国名牌”字样。
二审期间，上诉人老凤祥公司向本院提交了以下证据：1、国家工商总局中国商品信息服务平台下载打印的条形码信息，以证明被控侵权产品包装上的商品信息与原告商品信息不同，说明被告明知被控商品侵权仍继续销售；2、上诉人四支装中华牌绘图铅笔实物，证明被控侵权产品包装与上诉人原厂产品包装存在以下差异：违规使用“中国名牌”字样、中华华表标识所处位置不一致、文兴公司在显要位置重点突出其供应商的身份等信息。
对以上证据，被上诉人认为本案涉案商品为2B型号的铅笔，上诉人提交的国家工商总局中国商品信息服务平台所载的条形码显示铅笔型号中不包括2B型铅笔，所以该证据与本案无关。同样上诉人提交的四支装中华牌绘图铅笔实物型号为2H，与本案被控铅笔型号2B不相同，该证据亦与本案缺乏关联性。本院采信被上诉人的质证意见，对该两份证据不予采纳。
一审中，被上诉人还提交了：上海中华铅笔联销公司特约经销证书二份（2012年、2013年），以证明案外人文兴公司为上诉人授权的经销商。对于2012年的特约经销证书，上诉人认为该证据为复印件，对其真实性无法确认。本院认为由于该证据为复印件，其不符合证据的形式要件，故对其真实性不予确认。关于2013年特约经销证书，上诉人提交了一份其关联公司上海中华铅笔联销公司出具的说明，否认2013年授权文兴公司为其特约经销商。由于文兴公司非本案当事人，关于其是否获得上诉人相关公司授权一事，本案中出现了两份内容截然相反的证据材料，案外人文兴公司及相关人员亦未到庭接受法庭质询，被上诉人作为相关事实的主张者未提供具有优势证明效力的证据，故对于文兴公司获得上诉人相关公司授权一事，本院不予确认。
本案争议焦点：苏果公司、尧林仙居店销售的商品包装上使用涉案商标是否足以造成消费者的混淆和误认；苏果公司、尧林仙居店销售的被控“中华牌绘图铅笔”是否构成侵权。
本院认为，商标的主要功能在于识别商品或服务来源，防止消费者对商品或服务来源产生混淆，维护商标权人的商誉。苏果公司、尧林仙居店销售的商品包装上使用涉案商标不足以造成消费者的混淆和误认；其销售的被控“中华牌绘图铅笔”亦不构成侵权。理由是：1、客观上，被控侵权商品确实来源于上诉人，苏果公司及尧林仙居店的销售行为不会导致消费者对商品来源误认；2、主观上，苏果公司、尧林仙居店销售被控侵权商品使用的外包装是为了便于超市悬挂、展示商品，符合超市销售特点，主观上不具有侵权的故意；3、上诉人主张被上诉人未经许可销售了假冒上诉人注册商标的商品，以牟取更多销售利益为目的，侵害了上诉人其他经销商的销量，但其未提供相应证据加以证实，故现有证据不足以证明被上诉人实施了明知侵权而销售的侵权行为，上诉人应对其未充分举证承担相应不利的法律后果。
上诉人老凤祥公司提出的上诉理由不能成立。理由如下：
1、关于被上诉人销售商品包装上使用涉案注册商标为指示性合理使用问题。一审中，上诉人认可被上诉人所售被控侵权商品为正品。被控侵权商品包装上使用了与上诉人涉案注册商标相同的标识，同时明确标注了该商品的生产厂家、地址等商品的基本信息，以区分商品来源，防止消费者混淆、误认。该使用行为不不足以造成消费者的混淆和误认，其是否属于商标的指示性合理使用并不影响苏果超市销售行为不侵权的认定。
2、关于侵权人是否实施制造、使用涉案注册商标的行为，其目的是为牟取利益的问题。本院认为，被上诉人苏果公司、尧林仙居店作为零售商，其销售商品获取利益是正常的经营行为。上诉人老凤祥公司并未提交证据证明苏果公司及尧林仙居店实施了制造被控侵权标识的行为，亦未证明其销售行为给上诉人造成了相应损害。
3、关于被控侵权商品外包装是否违规使用“中国名牌”标识问题。本案一审已查明，被上诉人所售涉案被控侵权商品并非由被上诉人实施分包装行为，且使用“中国名牌”字样的不当行为不属本案侵害商标权纠纷理涉范围，故上诉人以此作为侵权判定的上诉理由缺乏法律依据，不能成立。
4、关于被上诉人是否明知供应商南京文兴公司实施制造并使用涉案注册商标的行为，是否应承担相应责任的问题。如前述，被上诉人为零售商，在一审中其提交了证据证明其从案外人文兴公司进货，其不具备明知侵权的主观故意，况且苏果公司及尧林仙居店所售铅笔亦为正品“中华牌”铅笔，故苏果公司的销售行为不构成侵犯涉案注册商标专用权，依法不承担侵权责任。上诉人认为苏果公司与文兴公司共同侵权并在本案中追究苏果公司侵权责任证据不足，应承担举证不能后果。至于案外人文兴公司是否获得相关公司授权，其再包装行为是否侵权亦非本案理涉范围，上诉人老凤祥公司可另行追究其相应法律责任。
综上所述，老凤祥公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币550元，由上诉人老凤祥公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 雁
审 判 员 叶波平
代理审判员 梁 凯
二〇一四年八月一日
书 记 员 俞梦霏