内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院刑 事 判 决 书（2013）海刑初字第281号公诉机关呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。被告人母某某，男，1955年4月22日出生于内蒙古满洲里市，汉族，初中文化，原海拉尔协和大药房经理，户籍地海拉尔区开发区。因涉嫌犯销售假药罪于2012年5月31日被呼伦贝尔市公安局刑事拘留，同年6月25日被取保候审，后因检察机关撤诉被解除取保候审。2013年6月25日呼伦贝尔市公安局对被告人取保候审。辩护人王舒哲，内蒙古乌恩律师事务所律师。呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院以海检刑诉（2013）266号起诉书指控被告人母某某犯销售假药罪，于2013年12月19日向本院提起公诉。本院于2013年12月19日立案，依法适用普通程序，组成由审判员程国岩担任审判长，审判员杭延生、人民陪审员刘运启参加的合议庭，于2014年3月28日公开开庭审理了本案。期间延期审理一次。海拉尔区人民检察院指派检察员姚勇出庭支持公诉，被告人母某某及其辩护人王舒哲到庭参加了诉讼，现已审理终结。呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控，2010年末开始，居住于呼伦贝尔市海拉尔区的被告人鲁某某（在逃）、宋某某（在逃），在没有药品经营许可和药品经销商资质的情况下，从1168.TV网上购买“喘贝康胶囊”一大箱（每箱40大盒，每大盒10小盒），并将该药品推销到海拉尔区协和大药房销售，药房按销售额的百分之十提成。海拉尔区协和大药房经营者被告人母某某在只看药盒外观批号、听鲁某某说手续后补的情况下，同意代销上述药品。销售数额为人民币268元，该药品经药监部门鉴定为假药。公诉机关向本院提交了书证、物证、证人证言、被告人供述等相关证据，提请本院以销售假药罪对被告人母某某予以定罪处罚。被告人母某某对所销售“喘贝康胶囊”的事实无异议。对指控犯有销售假药罪辩称，我药店卖的“喘贝康胶囊”是按保健品进货予以销售的，进货时有厂家的食品卫生许可证和质检报告及厂家销售人员的授权委托书等手续，我没有将保健品冒充药品予以销售，并且也没有非法获利，我没有销售假药。被告人母某某辩护人的辩护意见为，被告人所经营的药店在代销“喘贝康胶囊”时确实不知道该产品属于假药，在进货时有鲁某某提供的生产厂家各种证照和手续，被告人也是按照保健品予以审查销售的，在药监部门对被告人所经营的药店进行检查时也未认定销售”喘贝康胶囊”有任何违法违规之处，被告人在主观上不具有销售假药的故意，在客观上被告人将“喘贝康胶囊”当做合法保健品小额少量代销的行为并不属于法律意义上的销售假药行为，因此被告人不构成销售假药罪。辩护人向本院提交了保健食品广告审核表、授权委托书，企业法人营业执照，税务登记证，组织机构代码证，商标注册证，食品卫生许可证，检验报告，河南省卫生厅食品咨询评估意见，销售合同及价格表，呼伦贝尔市药监局的证明等相关证据。经审理查明，2012年3月23日，河南郑州市公安局侦办一起特大制售假药案，制假团伙假借郑州市康寿堂生物科技有限公司的名义制售“喘贝康胶囊”等药品在网络上销售，经药监部门鉴定为假药。2012年5月18日，呼伦贝尔市公安局接内蒙古自治区公安厅转公安部经侦局关于对河南郑州制售假药案的核查通知，在核查工作中发现海拉尔区协和大药房销售“喘贝康胶囊”。经查，2010年末开始，居住于呼伦贝尔市海拉尔区的鲁某某（在逃）、宋某某（在逃），在没有药品经营许可和药品经销商资质的情况下，从1168.TV网上购买“喘贝康胶囊”一大箱（每箱40大盒，每大盒10小盒），并将该“喘贝康胶囊”推销到海拉尔区协和大药房销售，药房按销售额的百分之十提成。被告人海拉尔区协和大药房经营者母某某在只看包装盒外观、批号（“喘贝康胶囊”的外包装特征：批号为卫食证字（2007）第159号；生产企业为郑州市康寿堂生物科技有限公司；适宜人群为急慢性支气管炎，支气管哮喘，支气管扩张，肺气肿，肺心病、矽肺、尘肺等）的情况下，同意代销“喘贝康胶囊”，销售数额为人民币268元。上述事实，有公诉机关、辩护人提交的，并经当庭质证、认证的下列证据，予以证实：1、接受刑事案件登记表，核查通知，协查复函，抓获经过。证实2012年3月23日，河南郑州市公安局中原分局侦办一起特大制售假药犯罪网络，制假团伙假借郑州市康寿堂生物科技有限公司的名义制售“喘贝康胶囊”等药品，经药监部门鉴定为假药。2012年5月18日呼伦贝尔市公安局接到内蒙古自治区公安厅转公安部经侦局关于对河南郑州制售假药案进行核查的通知，发现呼伦贝尔市海拉尔区协和大药房涉嫌销售“喘贝康胶囊”，并将被告人母某某抓获的事实。2、被告人常住人口基本信息。证实被告人的自然情况，具有完全刑事责任能力的事实。3、证人鲁某某、宋某某的证言、订购药品网站的电脑截图、银行存款业务单、说明。证实鲁某某、宋某某从1168TV医药招商网上购买郑州市康寿堂生物科技有限公司生产的“喘贝康胶囊”，厂家给我们药品手续，我们打款，厂家给我们由铁路发货，药都在海拉尔区协和大药房销售，药房按10%提成的事实。4、保健食品广告审核表、授权委托书，企业法人营业执照，税务登记证，组织机构代码证，商标注册证，食品卫生许可证，检验报告，河南省卫生厅食品咨询评估意见，销售合同及价格表。证实鲁某某购买“喘贝康胶囊”时，厂家提供的相关手续的事实。5、搜查笔录、扣押物品清单，销售记录、扣押药品照片、收货清单、销售数额说明、说明。证实2012年5月31日侦查机关在海拉尔区协和大药房依法搜查，从母某某处扣押涉案物品“喘贝康胶囊”及在协和大药房销售“喘贝康胶囊”的数额为268元人民币的事实。6、证人王某甲（郑州康寿堂生物科技有限公司的负责人）证言及辨认笔录。证实王某甲是河南郑州康寿堂生物科技有限公司的负责人，该公司将其公司所注册生产的风舒壹号牌木瓜乌蛇胶囊自2010年9月6日承包给王某乙和杨某某生产，有效期两年。王某甲分别辨认王某乙和杨某某二人的事实。7、证人孙某某、王某丙、亢某某、职某某、江某某证言。证实孙某某是河南郑州康寿堂生物科技有限公司假药案的业务员，其工作是通过电脑和电话联系客户推销药品。王某丙是给假药工作送货的，知道该工厂生产假药。亢某某给康寿堂销售药品，负责在郑州往外发货。职某某是案发前用康寿堂的企业法人执照复印件生产假药了。工作是从王某丁和杨某某手中接手的，这个厂子是这两个人合伙开办的。江某某同孙某某一样是推销药品的业务员的事实。8、公告，证明，检验报告，情况说明。证实郑州市食品药品检验所出具葛根玉竹胶囊（喘贝康）经检测为假药。9、证人李某（百草大药房的经理）的证言。证实2007年左右，鲁某某曾经在百草大药房销售过清眩治瘫丸，鲁某某向李某提供了药品的广告批文，厂家证照手续、授权委托书等手续的事实。10、证人齐某（广济药店的经理）的证言。证实鲁某某未向广济药店推销过药品的事实。11、证人孟某某证言。证实2011年鲁某某在协和大药房推销“喘贝康胶囊”，母某某同意可以进店销售，抽取10%利润的事实。12、调取证据通知书，关于非药品冒充药品整治行动的公告，行政处罚决定书，情况说明，呼伦贝尔市药监局稽查局出具的证明。证实国家食品药品监督管理局于2009年开展专项整治行动，下发《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》规定，“凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品。呼伦贝尔市药监局稽查局以非药品冒出药品对母某某销售喘贝康的行为给予行政处罚的事实。13、被告人母某某的供述，协和大药房的营业执照，药品经营许可证，药品质量管理规范认证证书，税务登记证，医疗器械经营许可证，食品卫生许可证，呼伦贝尔市药监局稽查局出具的无违规证明及检查笔录。证实母某某在经营海拉尔区协和大药房时，按销售数额10%提成为鲁某某、宋某某销售“喘贝康胶囊”，母某某在审查产品外观盒及鲁某某提供的厂家手续便按保健品予以进货销售的事实。本院认为，被告人母某某在明知鲁某某、宋某某无任何药品经营资质的情况下，在只对“喘贝康胶囊”的外观、批号及进货手续进行简单审核后便同意在其药店销售该产品并按销售额的百分之十提成。经检验“喘贝康胶囊”含有醋酸泼尼松成分且其外包装上标注有明确的适应症，属于非药品冒充药品的假药。被告人母某某的行为已构成销售假药罪，海拉尔区人民检察院指控的罪名成立。本案中，被告人母某某作为一名多年从事药品经营的从业人员，应该能够合理判断出没有药品销售资质的个人推销没有正规来源渠道的药品可能为假药，被告人在没有经过核实确认就同意代销药品并收取提成且不入药店销售账目，其在主观上具有犯罪故意。对于具体销售的涉案药品“喘贝康胶囊”，被告人虽然是按照保健品进货并予以销售，但按照国家食品药品监督管理局于2009年开展专项整治行动，下发《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》，其中第一条明确规定：“凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品，属于此次整治的范围。被告人所销售的喘贝康胶囊，在其外包装盒上的适应人群后宣称了具有功能主治和适应症，属于以非药品冒充药品的假药，被告人母某某作为药品经营的从业人员应该知道销售“喘贝康胶囊”所带来的法律后果。故被告人母某某及其辩护人关于对所销售的“喘贝康胶囊”是按保健品进货予以销售的，在主观上不具有销售假药的故意的辩护、辩解意见本院不予采信。鉴于被告人销售的假药流入消费市场数量不大，社会危害性较小，犯罪情节轻微，对被告人可免于刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十七条之规定，判决如下：被告人母某某犯销售假药罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  程国岩审 判 员  杭延生人民审判员  刘运启二〇一四年六月五日书 记 员  沈 鑫附相关法律条文及法律解释：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。