河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫09民终字第398号
上诉人（原审被告）河南省ＸＸＸ基金会，住所地河南省郑州市花园路83号省政协东楼4楼，组织机构代码：51455882-9。
法定代表人蒋可明，该基金会副主席。
上诉人（原审被告）河南省公益医保发展管理中心，住所地郑州市花园路83号，组织机构代码：75835139-X。
法定代表人程云，该管理中心主任。
以上二上诉人共同委托代理人齐成杰，河南律泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵宪鹏，男，1955年5月2日出生，汉族，现住河南省濮阳市。
委托代理人樊海红，河南晟灿律师事务所律师。
上诉人河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心因与被上诉人赵宪鹏民间借贷纠纷一案，不服华龙区人民法院（2015）华法民初字第5461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审审理查明,赵宪鹏为支持其主张，向法庭提交了借据一份，内容为“借条今借到现金壹拾万元整（￥100000元）壹个月内还清。李桂珍河南省ＸＸＸ基金会濮阳办事印章河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处印章2013年7月26日”。
河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心的质证意见同答辩意见。
河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心为支持其主张，向法庭提交了下列证据：
1、2013年9月4日李桂珍书写的关于两枚公章的情况说明书。主要内容为：李桂珍于2006年9月到濮阳办事处，后来从副主任李云龙桌斗里发现两枚濮阳办事处印章，2010年下半年用这两枚印章对外借款，2013年6月10日左右感觉保留这两枚公章是祸害，李桂珍就把公章销毁扔到垃圾斗，并表示因这两枚印章造成的一切后果由李桂珍承担。
2、2013年9月11日李桂珍给河南省ＸＸＸ基金会书写的情况汇报。主要内容为：李桂珍认识到了罪责严重，非法融资2300余万元涉及80多人，表达了清偿债务的决心。
3、李桂珍向赵博出具的2013年11月19日的欠条一份。内容为“今欠到赵博现金贰佰伍拾柒万元（￥2570000元）（注：原借赵宪鹏本息合计贰佰伍拾柒万元，赵博已代我偿还，由此形成对赵博欠款）李桂珍（又名李岐）河南省ＸＸＸ基金会濮阳办事（印章）河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处（印章）二0一三年十一月十九日”
4、河南省ＸＸＸ基金会在《濮阳日报》公告一份。证实该被告在2011年3月7日《濮阳日报》上登载公告称有人假冒宋基会濮阳办事处的名义对外开具借据，宋基会从未出具过此手续，如发现此类事件打电话举报，并附电话等。
5、印章销毁证明一份。内容为宋基会濮阳办事处2011年3月21日领取新章，原旧章当场销毁。新章为椭圆形。
6、濮阳市公安局建设分局鉴定意见通知书。2014年9月22日濮阳市对公章印模进行文印鉴定，1号、2号检材上的可疑印文与样本1、样本2上的真章印文均不是同一枚印章形成。
7、2013年12月14日濮阳市公安局建设分局立案决定书一份。证实2013年12月12日公安机关对李桂珍非法吸收公众存款立案侦查。
8、2014年3月6日濮阳市公安局建设分局的受案情况说明。内容为“2013年12月14日，濮阳市公安局建设分局对李桂珍非法吸收公众存款立案侦查，李桂珍于2013年12月14日被濮阳市公安局建设分局取保候审。2014年2月17日，河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心到我局控告李桂珍涉嫌伪造印章、集资诈骗罪，我局已受理，此案正在侦查中。濮阳市公安局建设分局二0一四年三月六日”。
9、华龙区法院受理的以河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心为被告的案件清单一份。证实已受理110件，标的额3400余万元。
10、濮阳市中级人民法院中止裁定书6份。证实中级法院已将该类案件中止审理。
赵宪鹏对上述证据的质证意见是与本案无关。
另查明，河南省ＸＸＸ基金会濮阳办事处和河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处分别是河南省ＸＸＸ基金会和河南省公益医保发展管理中心的分支机构，不具备法人资格。李桂珍是河南省ＸＸＸ基金会任命的河南省ＸＸＸ基金会濮阳办事处主任。河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处主任为秦文，系李桂珍妻子，秦文虽为河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处主任，但当事人提供证据证明河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处实际负责人为李桂珍，河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心对此予以认可。
原审认为，关于本案是否虚假诉讼问题：河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心称无实际借款，本案是虚假诉讼，一审对此高度重视，认真审查证据，反复询问赵宪鹏，并告知当事人虚假诉讼应承担的法律责任。李桂珍向赵宪鹏出具借据，明确载明“今借到现金壹拾万元整（￥100000元）壹个月内还清”，赵宪鹏又坚称系从家中拿了现金10万元在政协李桂珍的办公室交给了李，难以用银行转款凭证、取款凭条印证是否交付，如果系虚假诉讼，只要赵宪鹏与李桂珍不供，二人配合，若无明显漏洞，仅凭民事审判中的法庭调查实难查实。根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心负有举证证实本案系虚假诉讼的义务，但河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心至今未就赵宪鹏与李桂珍串通假造本案借据骗取河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心财物向侦查机关控告，也未提供李桂珍到庭作证，仅凭目前的证据，虽不能彻底排除虚假诉讼的可能性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条确立的证据优势原则，赵宪鹏证据明显占优，河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心辩称系虚假诉讼未提供证据证实，且其主张无法查实，不予支持；另，借据虽未写明出资人，但赵宪鹏持有借据，且无证据证实系借他人款项，赵宪鹏应具有原告资格。
关于河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心是否应当承担还款责任问题：李桂珍作为河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处负责人，以河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处名义出具借据，河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处均不具有法人资格，赵宪鹏要求河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心还款有法律依据；最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”，据此，即使李桂珍构成犯罪，河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心仍不能免责。
关于本案应否驳回起诉问题：河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心称濮阳市公安局建设分局已对李桂珍立案侦查，应移送公安机关并驳回起诉，依河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心提供的线索和建设分局取得了联系，建设分局称侦查的是李桂珍个人犯罪案件，涉及河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心的案件均不在其侦查范围，未接收本案材料。因系列案件影响很大，市法院和市公安局亦有沟通，侦查机关未受理。公民权利应有救济之途径，该案应继续审理，且此做法与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款规定契合（该款规定：公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理）。
关于李桂珍2013年11月19日向赵博出具的的内容为“今欠到赵博现金贰佰伍拾柒万元（￥2570000元）（注：原借赵宪鹏本息合计贰佰伍拾柒万元，赵博已代我偿还，由此形成对赵博欠款）”欠条与本案关系问题：河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心据此认为赵博已代李桂珍偿还了赵宪鹏本案借款，本案借款已转为欠赵博借款，但赵宪鹏明确表示李桂珍向赵博出具的此欠据形成过程是：赵博向李桂珍等提供借款400万元，委托赵宪鹏及赵博岳母向李催要，李每还一部分即向赵宪鹏或赵博岳母重新出具欠据，最后向赵宪鹏出具的欠据为257万元，实为下欠赵博款，即出具了上述欠据，与本案借款无关。赵博亦到庭作证称从未代河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心向赵宪鹏偿还借款，欠据257万元与赵宪鹏向河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心提供的借款无关，对257万元欠据的形成与赵宪鹏所述吻合，且赵宪鹏持有借据原件，河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心辩称赵博已代还赵宪鹏本案借款证据不足，不予采纳。
赵宪鹏称与李桂珍口头约定了月利率25‰，但未提供证据证实，赵宪鹏称河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心本息未还，亦无法从还款中寻找真相，无证据证实双方约定了利息，依法视为不支付利息，可自赵宪鹏明确主张权利即向本院起诉之日起参照银行逾期还款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条之规定，原审判决：“河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心偿还赵宪鹏借款100000元及利息（利息自2015年8月13日起按银行同期贷款利率的150%计算至付清止），于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
上诉人河南省ＸＸＸ基金会和河南省公益医保发展管理中心上诉理由为，一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定上诉人偿还被上诉人借款及利息，属认定事实错误，上诉人不是适格被告。被上诉人的借条上的河南省ＸＸＸ基金会濮阳办事处和河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处的公章均是假的与被上诉人没有关联性。2、一审法院认为上诉人负有举证证实本案系虚假诉讼的义务，故对上诉人主张不予支持属认定事实错误。借条上显示时间是2013年7月26日，而李桂珍在2013年9月4日所写关于两枚公章情况称其在2013年6月10日就把两枚公章扔掉了，从此在没办过借款。该情况显然与赵宪鹏借条相互矛盾。3、即便该借款真实存在，一审法院也存在避重就轻，回避本案涉嫌犯罪的基本法律事实，对上诉人在一审强调的本案系非法集资而非民间借贷这一基本事实视而不见。4、一审法院认为李桂珍即使构成犯罪，上诉人也不能免责，认识错误。5、被上诉人所提供借据不能证明被上诉人已实际交付借款，借条上没有载明谁是债权人，赵宪鹏也没有提供实际交付借款的证据。故一审依借据认定上诉人向被上诉人还款10万元及利息实属错误。6、被上诉人在非法集资中存在重大过错，一审未予认定。二、一审判决程序违法。1、本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项之规定，应中止审理2、一审在明知本案涉非法集资犯罪情况下拒不依法驳回被上诉人的起诉移交公安机关，存在严重违法。三、1、一审法院在判决中反复引用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条来判决此案适用法律不当。2、本案应正确适用的法律为，“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”四、一审判决是在保护非法集资人员不正当利益，会引发严重的社会矛盾。综上，上诉请求为1、撤销濮阳市华龙区人民法院（2015）华法民初第5461号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。2、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。
被上诉人赵宪鹏的答辩理由为，1、被上诉人出借10万元事实清楚，系在2013年7月26日被上诉人在李桂珍办公室将10万交付，李桂珍当场出具了加盖濮阳办事处公章的借据。对该公章的真实性被上诉人无需核实，也无法查实。但有理由相信是真的。2、关于上诉人是否该偿还这笔债务。李桂珍作为河南省ＸＸＸ基金会濮阳办事处的负责人以河南省ＸＸＸ基金会濮阳办事处、河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处的名义对外进行借款，上诉人应对李桂珍的行为承担责任。其次，李桂珍以河南省ＸＸＸ基金会濮阳办事处、河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处的名义对外进行借款行为长达五六年之久，在本案起诉前，被上诉人曾多次到河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心反映，河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心负责人多次承诺、保证偿还借款。这足以证明，在本案起诉前，各上诉人对李桂珍的经营行为是认可的。3、上诉人称该笔借款与赵博的借款有重复，一审时已查实该借款与赵博的借款是两笔不同借款。4、关于本案是否应中止诉讼的问题，法律适用问题，一审已明确阐述。最后，本案原审程序合法。在本案中，各上诉人在借款行为中没有经济犯罪嫌疑，不存在最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定的情形。因此，将本案移送公安机关的理由不能成立。依据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定及最高人民法院关于《全国经济审判工作座谈会纪要》之规定，企业法人的工作人员利用职务之便进行经济犯罪活动给他人造成经济损失的，除追究有关人员的刑事责任外，企业法人应承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2013年7月26日李桂珍以二上诉人发展公益事业急需资金为由提出向赵宪鹏借款10万元，赵宪鹏将10万元现金交给了李桂珍后，李桂珍向赵宪鹏出具了盖有二上诉人濮阳办事处公章的借据，借据载明“今借到现金壹拾万元整（￥100000元）壹个月内还清”。借款到期后，经赵宪鹏多次催要本息未付，形成纠纷。其他查明事实与一审一致。
本院认为，1、李桂珍以河南省ＸＸＸ基金会濮阳办事处及河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处的名义向赵宪鹏从事的借款10万元，李桂珍作为河南省ＸＸＸ基金会濮阳办事处主任及河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处实际负责人，为赵宪鹏的借款出具了加盖有河南省ＸＸＸ基金会濮阳办事处及河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处公章的借条。因二上诉人濮阳办事处均不具有法人资格，且本案在一审受理时河南省ＸＸＸ基金会濮阳办事处已被上级单位河南省ＸＸＸ基金会申请注销，且注销申请已被有关部门批准。河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处被上级单位河南省公益医保发展管理中心撤销，河南省ＸＸＸ基金会濮阳办事处、河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处已不具备承担民事责任的主体资格。故被上诉人要求上诉人还款有法律依据；上诉人是本案适格当事人。
2、关于上诉人称本案为虚假诉讼的上诉理由，因李桂珍向被上诉人出具借据，明确载明“今借到现金壹拾万元整（￥100000元）壹个月内还清”。被上诉人又称系从家中拿了现金10万元在政协李桂珍的办公室交给了李桂珍，证实借款真实存在。二上诉人虽称无实际借款，本案是虚假诉讼，但没有相关证据予以证明。故对上诉人该上诉理由不予支持。
3、关于上诉人称赵宪鹏不具有当事人资格的上诉理由。虽赵宪鹏持有的借据未写明出资人，但赵宪鹏持有借据，且上诉人又无证据证实该10万元系借他人款项，赵宪鹏应为该借款债权人具有当事人资格。
4、关于上诉人称据李桂珍所写“两枚公章已经在2013年6月10日扔掉了，从此在没办过借款”的证明，由于李桂珍该证明的真实性无法得以证实，故其不能作为依据使用，上诉人以该证明与赵宪鹏借条相互矛盾为由，否认借款事实的上诉理由不能成立。
5、关于上诉人强调本案系非法集资而非民间借贷一审视而不见的问题及应中止审理并将有关材料移交公安机关的上诉理由，一审法院依河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心提供的线索和建设分局取得了联系，建设分局称侦查的是李桂珍个人犯罪案件，涉及河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心的案件均不在其侦查范围，未接收本案材料。而公安机关也未发现河南省ＸＸＸ基金会、河南省ＸＸＸ基金会濮阳办事处、河南省公益医保发展管理中心濮阳办事处涉嫌单位犯罪。故本案纠纷不需要以李桂珍刑事判决结果为依据。另，李桂珍作为单位负责人以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”，据此，即使李桂珍构成犯罪，二被上诉人仍不能免责。所以上诉人诉称本案系非法集资而非民间借贷应中止审理并将有关材料移交公安机关的上诉理由，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。
6、关于上诉人称被上诉人存在重大过错的问题，赵宪鹏作为出借人，索要借条并在李桂珍办公室交付借款，已尽到了注意审慎义务，至于出具的借条上加盖的公章真假，显然已超出了赵宪鹏的审慎义务范围，因此，李桂珍在借条上加盖公章真假，均不能影响本案借款关系的成立，也不能证明该案为虚假诉讼。
7、关于本案法律适用问题,参照《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”.另，本案上诉人并未涉及李桂珍个人犯罪案件，涉及河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心的案件也不在公安机关侦查范围。故原审适用法律正确。
综上，原审判决适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，均由河南省ＸＸＸ基金会、河南省公益医保发展管理中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 王国选
审判员 杨朝庆
审判员 李 敏
二〇一六年三月三十日
书记员 侯 锐