河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1053号
上诉人（原审被告）唐建伟。
委托代理人李华，河南睢阳律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）李玉兰。
委托代理人胡久明。
委托代理人吴军，河南世金律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人唐建伟与被上诉人李玉兰提供劳务受害责任纠纷一案，李玉兰于2015年5月25日向商丘市梁园区人民法院起诉，请求依法判令唐建伟承担误工费、营养费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费等损失共计1084170.11元，诉讼费由唐建伟承担。商丘市梁园区人民法院于2015年12月26日作出（2015）商梁民初字第02090号民事判决，唐建伟不服，向本院提起上诉。本院2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人唐建伟及其委托代理人李华与被上诉人李玉兰及其委托代理人吴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月，被告唐建伟把位于观堂乡十字街向北路的家具厂的里外侧大棚拆建工程发包给原告李玉兰的丈夫胡久明，工程的范围为长是28.3米，宽22.5米的内外大棚的拆建。双方商量工程费用为18000元。胡久明又雇佣包括原告李玉兰在内的其它人进行施工。2014年12月20日，在拆除内侧大棚的老厂棚的过程中，原告李玉兰从上面摔下致伤，被送到商丘市第一人民医院抢救治疗。2014年12月20日至2015年2月6日在商丘市第一人民医院住院治疗，住院治疗48天，经诊断，1、脑挫裂伤，2、硬膜下血肿，3、头皮裂伤，4、脾破裂，5、双肺挫裂，6、肺部感染，7、左侧气胸，8、腰2-4椎体骨折。原告支出医疗费153247.5元，原告李玉兰于2015年2月6日至2015年3月9日在郑州大学第一附属医院住院治疗，住院治疗31天，出院诊断为1、肺部感染，2、气管切开术后，3、脑出血术后，4、脾切除术后。支出医疗费105099.67元，2015年3月9日至2015年6月5日原告在宁陵县人民医院住院治疗，住院治疗88天，出院诊断为：1、脑出血术后，2、气管切开术后，3、肺部感染，支出医疗费29061.21元。2015年8月25日原告的伤情经商丘京九法医临床司法鉴定所鉴定：原告李玉兰的颅脑损伤术后，现左侧上下肢肌力Ⅰ级为2级伤残；脾贡切除术后为7级伤残。后续颅骨修补术费用18000元。护理依赖程度为：原告李玉兰日常生活不能完全自理，存在部分护理依赖，日常生活须一人长期护理。原告支出鉴定费用1900元。支出交通费1000元。
另查明，原告李玉兰现居住于河南省宁陵县乔楼乡蜂窝李村11号，户口类别为农业家庭户口；原告李玉兰受伤后，被告唐建伟支付给原告4000元医疗费。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人知道或应当知道接受发包的雇主没有相应安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。原告李玉兰在从事拆建棚过程中从棚顶上摔下致伤，原告李玉兰的因此而遭受的各项损失应得到相应的赔偿。原告李玉兰的各项损失具体计算为：①医疗费287408.38元，后续治疗费18000元，②误工费自2014年12月20日计算至伤残鉴定前一日即2015年8月25日为（参照2014年农村居民人均纯收入9416.10元／年，9416.10元／年÷365×248天）6397.78元，③护理费，因原告李玉兰需长期护理，护理期限计算至20年为（参照2014年农村居民人均纯收入9416.10元／年，9416.10元／年×20年×1人）188322元，④营养费，自2014年12月20日计算至2015年6月5日为（10元／天×167天）1670元，⑤住院伙食补助费，（100元／天×167天）16700元，⑥残疾赔偿金，为（9416.10元／年×20年×94%）177022.68元，⑦精神抚慰金酌情支持50000元，⑧交通费1000元，⑨鉴定费1900元。上述费用共计748420.84元，扣除新农合已报销的127391.98元，原告李玉兰的损失共计621028.86元。原告李玉兰在从事高危的拆建棚活动中应尽到审慎义务，原告李玉兰没有尽到上述义务而从棚上摔下，原告李玉兰本人对事故的发生具有一定的过错。本案中被告发包人唐建伟找到原告丈夫胡久明要求其承揽拆建棚工程，在被告唐建伟与胡久明之间形成拆建棚施工承揽合同法律关系。被告唐建伟在本案中处于发包人的法律地位。被告唐建伟在对胡久明发包拆建棚工程时并未审查胡久明是否具有相应资质。从本案事故的发生来看，原告李玉兰在棚上进行拆建棚工作时没有任何安全保障措施和安全保障设备的保护，从而导致了直接从棚上摔下致伤。故被告唐建伟在发包拆建棚工程时将拆建棚工程发包给了不具有资质的胡久明，对本案事故的发生有一定的过错。本案原告丈夫胡久明从被告唐建伟那里承包到拆建棚工程后，又雇佣到包括原告李玉兰及其它人从事到被告唐建伟处施工，工资胡久明发放，人员归胡久明管理，故原告李玉兰和胡久明之间系雇佣关系，胡久明作为雇主应对原告李玉兰在从事拆建棚工程时尽到安全教育职责，提供相应的安全保障设备及安全保障措施。而本案中胡久明并未尽到上述职责，对本案事故的发生也具有一定的过错。综合本案案情及当事人的过错程度，原告李玉兰、发包人唐建伟、原告丈夫胡久明对原告造成的损失各承担三分之一为宜。在上述损失中原告放弃了对其丈夫胡久明主张权利，在原告没有对胡久明主张权利的情况下，本案的被告唐建伟应承担原告的损失为207009.62元，除去被告发包人唐建伟已支付的4000元，被告发包人唐建伟应支付给原告203009.62元。原告李玉兰诉称系被告唐建伟雇佣其按每天200元报酬从事内棚的拆除事务的事实并没有提供相应证据证实，本院不予支持。被告唐建伟辩称：原告李玉兰与被告唐建伟之间不是雇佣关系，答辩人与被答辩人之间系承揽关系，被答辩人诉请的雇佣事实不存在，不承担赔偿责任。本院认为原告的丈夫胡久明与被告之间以口头形式订立的拆建棚施工合同法律关系一种建设工程施工合同法律关系，原告李玉兰与被告唐建伟之间并没有直接的法律关系，原告李玉兰的雇主亦不是被告唐建伟，被告唐建伟承担赔偿责任，与被告唐建伟是否是原告李玉兰的雇主没有关联。因此，被告唐建伟的辩解不能成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款；《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审判决：一、被告唐建伟赔偿原告李玉兰误工费、营养费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费共计203009.62元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告李玉兰的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14560元，由原告李玉兰负担11860元，被告唐建伟负担诉讼费2700元。
上诉人唐建伟上诉称：一、原审法院认定唐建伟与李玉兰的丈夫胡久明系建设施工合同关系是适用法律错误。本案中承揽合同的当事人为唐建伟与胡久明、李玉兰夫妇，即李玉兰系承揽人而并非是胡久明的雇员；唐建伟是定作人，而不是发包人。原审认定唐建伟是发包人，胡久明是承包人不但自相矛盾且属于认定事实错误。二、李玉兰因为没有遵守安全操作规程、没有尽到安全注意义务才导致其受伤，其对于自己的受伤应承担全部责任。依据《合同法》第二百五十三条规定，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”等相关规定，提供相关作业设备应是李玉兰、胡久明夫妇。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”，故唐建伟不应承担任何责任。三、原审计算李玉兰的护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金数额明显偏高，且李玉兰受伤不是唐建伟导致的，不应支持精神抚慰金。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人李玉兰答辩称：一、双方系建设施工合同关系唐建伟与胡久明是以口头形式订立的拆建厂棚施工合同。承揽合同与建设施工合同重点区别是：承揽合同的标的指动产，而建设施工合同的标的是指不动产。本案中，拆建厂棚是典型的不动产，是将整个棚顶全部拆除重建，并不是简单的修理、修缮，双方系发包人与承包人的关系，即建设施工合同关系。二、唐建伟明知胡久明无相应资质的情况下，将工程承包给胡久明，胡久明的雇员受伤，发包人在其过错范围内承担相应的责任符合法律规定。三、李玉兰对原审判决认定各项费用计算标准偏低有意见，但李玉兰为了能尽早得到赔偿，进一步继续治疗没有提起上诉。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请二审驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点
为：原审判决唐建伟赔偿李玉兰误工费、营养费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费共计203009.62元有无事实和法律依据。
双方当事人对归纳的争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
二审中双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于唐建伟与胡久明之间是承揽合同还是建设工程施工合同的问题。唐建伟把位于观堂乡的家具厂的里外侧厂棚拆建工程承包给胡久明，胡久明又雇佣包括李玉兰在内的其它人进行施工，对于厂棚的拆建符合建设工程施工合同的特征，原审认定唐建伟与胡久明之间形成建设工程施工合同并无不当。
二、关于李玉兰受伤责任承担的问题。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。该拆建厂棚长28.3米、宽22.5米，工程面积达636.75平方米，唐建伟将拆建厂棚工程发包给未取得相应资质的胡久明，对本案事故的发生也有一定的过错；胡久明作为雇主在李玉兰从事拆建厂棚工程时未尽到安全教育职责，亦未提供相应的安全保障设备及安全保障措施，对本案事故的发生也具有一定的过错；李玉兰在从事高危的拆建厂棚施工中未尽到审慎义务，本人对事故的发生也具有一定的过错。原审法院认定唐建伟、胡久明、李玉兰各承担损失的三分之一并无不当。
三、关于李玉兰的残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金的问题。李玉兰系农业家庭户口，其残疾赔偿金、护理费按农村标准计算符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原审法院认定李玉兰的住院伙食补助费每天100元也符合标准；最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”李玉兰受伤后构成左侧上下肢肌力Ⅰ级为2级伤残，脾贡切除术后为7级伤残，原审法院酌情支持精神抚慰金50000元并无不当。
综上，上诉人唐建伟的上诉理由均不能成立，本院不予支持。故原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人唐建伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 玮
审 判 员 胡选民
代理审判员 段智明
二〇一六年五月四日
书 记 员 冯 硕