重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）渝一中法刑终字第00137号
抗诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建勤，货车驾驶员，住四川省岳池县。因涉嫌犯盗窃罪于2012年9月15日被羁押，同年9月16日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人郭斌，重庆言定律师事务所律师。
原审被告人陈学彬，货车驾驶员，住四川省岳池县。因涉嫌犯盗窃罪于2012年9月14日被羁押，同年9月15日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
重庆市沙坪坝区人民法院审理重庆市沙坪坝区人民检察院指控被告人张建勤、陈学彬犯盗窃罪一案，于2013年3月25日作出（2013）沙法刑初字第00027号刑事判决。重庆市沙坪坝区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人张建勤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月18日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员龙燕出庭履行职务。上诉人张建勤及其辩护人郭斌、原审被告人陈学彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年8月31日，被告人张建勤、陈学彬经共谋后，由张建勤指使陈学彬将被害人崔某放置于办公室内烟灰缸下面的提货单盗走。后陈学彬用盗来的提货单将36吨盘元钢盗走并贩卖给他人，销赃后获赃款121000元，其中现金21000元，欠款100000元。经鉴定，被盗的钢材价值合计140520元。
案发后，收购人退出了销赃欠款100000元，二名被告人的亲属代其退出赃物折价款38600元。被害人崔某对二名被告人的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据有辨认笔录，涉案财物价格鉴定意见，提货单，发货单，通话清单，指认照片，收条及领条，谅解书，到案经过，被害人崔某的陈述，证人熊某、王某、袁某等人的证言，被告人张建勤、陈学彬的供述等证据。
原判认为，被告人张建勤、陈学彬以非法占有为目的，共同采用秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。张建勤系盗窃犯意的提出者，并积极策划实施盗窃的整个犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈学彬系犯罪活动的参与者，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。张建勤、陈学彬到案后，能如实供述自己的罪行，积极退赔被害人的经济损失，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张建勤犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金30000元；二、被告人陈学彬犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000元。
抗诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院提出，原判认定陈学彬系从犯，认定事实及适用法律确有错误，陈学彬单独实施盗窃、销赃行为的全过程，系共同犯罪中积极的实施者，不应认定为从犯，故提请本院依法判处。出庭履行职务的检察员支持该抗诉意见，同时提出，本案张建勤、陈学彬犯盗窃罪的事实清楚、证据确实充分，因关于盗窃数额的司法解释修改，对二上诉人的盗窃数额应认定为巨大，建议本院依法予以改判。
上诉人张建勤及其辩护人提出，原判认定张建勤系主犯不当，本案不应区分主、从犯；上诉人的行为不构成盗窃罪而应构成诈骗罪，请求本院依法予以改判。
在二审审理中，上诉人的辩护人向法庭举示了张建勤在部队服役时的获奖证书、与其妻的结婚证及其妻子的病历材料等证据。
出庭履行职务的检察员认为以上证据与本案不具有关联性，建议法庭不予采纳。
对于二审中上诉人的辩护人举示的证据，本院认为与本案犯罪事实之间并无关联性，不予采纳。
原判所认定的证据与本院二审认证一致，本院予以确认。
经二审审理查明，上诉人张建勤系重型货车驾驶员，长期为位于沙坪坝区张家湾巨龙钢材市场内的重庆勋盛物资有限公司（以下简称勋盛公司）运送货物。被害人崔某系勋盛公司的法定代表人，为了合作方便，与张建勤约定如需运货，则将提货单事先放置于办公室窗台内的烟灰缸下面，不锁窗门，由张建勤自行取走提货单后，从仓库提货并将货物运往指定地点。
2012年8月初，张建勤向原审被告人陈学彬提出利用崔某对其信任及上述便利条件，在拿到提货单之后私自将货物提走并转卖，再谎称提货单被人偷了，所得利润一人一半。陈学彬表示同意，还提议并联系购买了一副虚假车辆牌照。同年8月30日，张建勤接通知勋盛公司有钢材需提货并运送，遂告知陈学彬，陈学彬当即联系了买家收购钢材。次日，陈学彬按两人事前约定到沙坪坝区巨龙钢材市场，将C区B栋2-12号办公室内烟灰缸下面的提货单盗走。随后，陈学彬驾驶一辆安装了假车牌的货车，前往沙坪坝区土主巨龙钢材市场，利用盗来的提货单将被害人崔某存放在该市场12号库房的36吨盘元钢（6.5㎜30吨和8.0㎜6吨）盗走并贩卖给他人，销赃后获赃款121000元，其中现金21000元，欠款100000元。当日23时许，在通过联系得知陈学彬已将货物从仓库拉走后，张建勤电话告知被害人崔某的妻子况勋菊在窗内未发现提货单，可能被偷了。同年9月1日，被害人崔某打电话报警。经鉴定，被盗的钢材价值合计140520元。
同年9月14日，陈学彬被抓获；同年9月15日，张建勤被抓获。
案发后，由于被盗钢材已被转卖，收购人退出了销赃欠款100000元，二名被告人的亲属代其退出赃物折价款38600元。被害人崔某在收到公安机关发还的上述款项后，对与鉴定价格相差的1920元明确表示不再要求赔偿，并对二上诉人的行为表示谅解。
本院认为，上诉人张建勤及原审被告人陈学彬以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，其盗窃数额巨大，依法应予惩处。张建勤与陈学彬共谋实施盗窃，分工合作，并约定平分赃款，系共同犯罪。二人在共同犯罪中的地位作用相当，不区分主从犯。鉴于张建勤、陈学彬能如实供述自己的罪行，退赔被害人的经济损失，并得到被害人谅解，可予以从轻处罚。
关于抗诉机关提出的抗诉意见及出庭履行职务检察员提出的出庭意见，经查，本案中虽由张建勤提出盗窃犯意，并提供盗窃提货单的具体时间、地点，但陈学彬参与共谋，并积极主动实施了联系转卖货物的买家、窃取提货单、提取货物、转移销赃等行为，并约定与张建勤平分赃款，其在共同犯罪中的地位作用与张建勤基本相当，并非起次要或者辅助作用，不应认定为从犯；此外，在原判决作出后，最高人民法院、最高人民检察院发布实施了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2013）8号），对盗窃数额认定标准作了调整，出庭检察员提出的意见与之相符。故对以上意见本院予以采纳。
关于上诉人张建勤及其辩护人提出张建勤的行为不构成盗窃罪，应构成诈骗罪的意见，经查，张建勤与陈学彬窃取的提货单可直接用来提取货物，事实上二人也未对提货单进行任何涂改或伪造。陈学彬在提货时使用假车牌及假姓名的行为目的是为了掩饰犯罪，而并非是欺骗发货单位以骗取货物。故本案仍应以盗窃罪定罪处罚，上诉人及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。其余上诉意见和辩护意见与本案查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。
综上，原判认定上诉人张建勤及原审被告人陈学彬犯盗窃罪的事实清楚、证据确实充分、定罪准确，但区分主、从犯不当，且因新司法解释的颁布，致量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法刑初字第00027号刑事判决第（一）项的定罪部分、第（二）项的定罪部分及附加刑部分，即：被告人张建勤犯盗窃罪；被告人陈学彬犯盗窃罪，并处罚金20000元。
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法刑初字第00027号刑事判决第（一）项的量刑部分及第（二）项的主刑部分，即：对被告人张建勤判处有期徒刑十年，并处罚金30000元；对被告人陈学彬判处有期徒刑八年。
三、上诉人张建勤犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月15日起至2017年9月14日止。罚金限本判决生效后十日内向原审法院缴纳。）
四、原审被告人陈学彬犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月14日起至2017年9月13日止。罚金限本判决生效后十日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 贾双伍
审判员 欧明艳
二〇一三年七月五日
书记员 黄灵攀