天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨塘民初字第383号
原告张国庆。
委托代理人陆亚龙，天津立人律师事务所律师。
被告陈智锋。
委托代理人刘玉洪，天津金三维律师事务所律师。
被告李卫。
被告天津海翔建筑工程有限公司，住所地天津市宁河现代产业区海航东路现代产业区投资服务中心1楼107号。
法定代表人石国良，董事长。
委托代理人白科硕，天津晋和律师事务所律师。
原告张国庆与被告陈智锋、李卫、天津海翔建筑工程有限公司（以下简称海翔建筑公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员史长江独任审判，公开开庭进行了审理。原告张国庆及其委托代理人陆亚龙、被告陈智锋及其委托代理人刘玉洪、被告李卫、被告海翔建筑公司委托代理人白科硕均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张国庆诉称，被告海翔建筑公司承包了天津临港工业区的桩基工程，然后又将部分工程分包给被告陈智锋。原告受被告陈智锋雇佣，为其运输打桩机。2013年7月15日，在天津临港工业区被告海翔建筑公司所属工地，原告在为被告陈智锋运输打桩机的过程中，被同为被告陈智锋所雇佣的被告李卫驾驶的吊车砸断左腿，造成原告左踝关节骨折，左踝骨皮裂伤的严重后果，入院治疗23天。原告受被告陈智锋所雇佣，在工作中出现事故，雇主应当承担赔偿责任；同时，被告李卫为造成原告损害的直接责任人，亦应与雇主共同承担侵权责任；被告海翔建筑公司作为发包方，未尽到对施工现场的安全保障义务，应当承担连带赔偿责任。故起诉要求：1、被告陈智锋和被告李卫共同赔偿原告医疗费31681.91元、误工费54167元、护理费24800元、交通费1000元、营养费4500元、住院伙食补助费1100元，伤残补偿金27142元，被抚养人生活费2501元，伤残鉴定费980元，精神损失费10000元，共计154875.71元；2、被告海翔建筑公司承担连带赔偿责任；3、诉讼费用由三被告共同承担。
原告为证实自己的主张，提供以下证据：
证据1.常住人口登记卡6页，证明原告及其配偶、子女系农业户口；
证据2.天津市滨海新区胡家园街道办事处南窑村村民委员会出具的证明，证明原告从事个体运输工作，配偶无固定收入；
证据3.天津港口医院出具的诊断证明书，证明原告左踝关节骨折，于2013年7月15日至2013年8月6日住院手术治疗，建议休息；
证据4.天津港口医院出具的住院病案和病例共12页，证明原告的伤情；
证据5.天津港口医院医药费发票和挂号费发票17张，证明原告花费医药费金额；
证据6.天津港口医院住院费用明细总汇6张，证明原告花费的医疗费金额及住院天数；
证据7.张国庆收支明细会计账目，证明原告的收入情况及误工损失；
证据8.天津港口医院出具的休假证明9张，证明原告误工天数；
证据9.车辆行驶证及驾驶证，证明原告从事运输工作；
证据10.天津耀海商贸有限公司出具的误工证明，证明米XX因护理原告而扣发工资3200元；
证据11.天津医科大学法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证明原告构成十级伤残；
证据12.天津市服务行业专用发票，证明原告为伤残鉴定花费鉴定费金额。
被告陈智锋辩称，原告张国庆与被告陈智锋及被告李卫之间不存在雇佣关系，原告自身也存在重大过错，因此被告陈智锋不应承担责任。因为平时联系运输打桩机的业务时候都是与案外人张XX联系，张XX系金霞仓储货运有限公司的负责人，每次需要运输、装卸打桩机时，都是由陈智锋的雇员沙XX联系张XX，由张XX派出一辆吊车和一辆板车负责装卸和运输。每次派出哪辆车和哪位司机并不确定，原告张国庆是张XX派到工地干活的，陈智锋与张国庆和李卫之间并不存在控制支配和管理与被管理的从属关系。运输报酬也是直接交给张XX，至于张XX如何分配，陈智锋并不清楚也无权过问。因此陈智锋与张国庆、李卫之间不存在雇佣关系，原告张国庆的损失应当由直接侵权人李卫和张国庆的实际雇主来承担。对原告陈述被砸伤的经过认可，但是原告在此次事故存在重大过错：1.原告将已经挂好的挂钩重新挂了一次，且这条重挂的挂钩就是脱落的挂钩，说明其在挂钩的时候没有挂好。2.张国庆作为一个完全行为能力人在指挥起吊打桩机时没有尽到安全谨慎的义务，距离打桩机非常近，没有退到安全距离之外。故不同意原告诉讼请求，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告陈智锋为证实其主张，提供以下证据：
证据1.证人孙XX、西XX、沙XX、吴XX、张X的书面证言一份，证明原告张国庆在此次事故中存在重大过错。
证据2.证人孙XX、张X出庭证言，证明原告在此次事故中，存在重大过错。
证据3.证人沙XX出庭证言，证明被告陈智锋与原告张国庆及被告李卫之间不存在雇佣关系。
被告李卫辩称，案外人沙XX于2013年7月14日下午的时候给被告打电话，去给他装一台打桩机。第二天被告开自己吊车去的，挂钩是工地的人去做，被告只负责开吊车。被告和张XX不是雇佣关系，不受张XX支配。当时装打桩机的时候，被告驾驶的吊车在张国庆所开车的后面，因为被告看不到，被告听到指挥以后起吊。起吊之后，刚离开地面车还没有动，后面有人喊，钩子脱落了，被告下车去看，发现有一头脱落，砸到了原告。被告有专业吊车驾驶证，每年都年检，手续齐全。沙XX在工地里是陈智锋的代理人，每次去工地里干活都是沙XX联系，被告受陈智锋雇佣，对原告的诉讼请求听从法院判决。
被告李卫为支持其主张，提供职业资格证书、安全检验合格证、定期检验报告、机动车行驶证、特种作业人员操作证，证明被告具有相应的资质。
被告海翔建筑公司辩称，不同意原告对被告海翔建筑公司的诉讼请求，请求法庭在查明事实基础上驳回原告对被告海翔建筑公司的诉讼请求。被告海翔建筑公司并非将部分工程分包给被告陈智锋，而系租用其桩机，同时被告海翔建筑公司并未实际掌控该租赁物，也并非原告的雇主。原告受伤系由被告李卫侵权行为所造成，在上述事实情形下被告公司不应承担任何赔偿责任。
被告海翔建筑公司对其主张提供专业分包合同，证明该项目系合法分包而来，而且与被告陈智锋是租赁关系，不是违法分包关系。
经审理查明，原告张国庆与被告李卫于2013年7月15日经案外人张XX介绍到天津临港经济区装备制造业基地软基处理工程二期T7区沿岸区域真空预压工程工地为被告陈智锋从事打桩机的吊装及运输工作。被告陈智锋的雇员孙XX、西XX、沙XX、吴XX、张X配合被告李卫驾驶的流动式起重机（牌照号为津X）和原告张国庆驾驶的半挂货车（牌照号为津X）进行吊装工作。吊装过程中，被告李卫驾驶的起重机的挂钩脱落，导致原告张国庆被砸伤，送入天津市港口医院治疗。经诊断，原告左踝关节骨折、左踝皮裂伤，原告自2013年7月15日12时56分至2013年8月6日9时住院，共计22天。现原告起诉要求：1、被告陈智锋和被告李卫共同赔偿原告医疗费31681.91元、误工费54167元、护理费24800元、交通费1000元、营养费4500元、住院伙食补助费1100元，伤残补偿金27142元，被抚养人生活费2501元，伤残鉴定费980元，精神损失费10000元，共计154875.71元；2、被告海翔建筑公司承担连带赔偿责任；3、诉讼费用由三被告共同承担。
经原告申请，本院依法委托天津医科大学司法医学鉴定中心对张国庆进行法医学伤残评定，鉴定意见为：张国庆左下肢活动功能部分丧失符合X（10）级伤残。
另查，天津临港经济区装备制造业基地软基处理工程二期T7区沿岸区域真空预压工程由案外人华北水利水电工程集团有限公司承包，后将其中地基处理施工分包给被告海翔建筑公司。事发部分桩基工程由被告陈智锋进行施工。
上述事实有原、被告双方的陈述及提供的相关证据、天津市医科大学司法医学鉴定中心司法鉴定意见书等证据在案证实，本院足以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点有：1、赔偿责任的主体；2、原告具体经济损失的数额。
1、关于赔偿责任的主体。原告主张与被告陈智锋系雇佣关系，该举证责任应由原告张国庆承担。原告主张其系为被告陈智锋运输桩机的过程中受伤，是否雇佣关系应由被告陈智锋举证，该主张无法律依据，本院不予采信。根据原、被告的陈述及证人证言可知，被告陈智锋的雇员沙XX联系案外人张XX，向其提出上述工地需要一辆吊车和一辆板车进行吊装、运输打桩机的工作，然后案外人张XX通知了原告张国庆和被告李卫前往事发工地从事运输工作。张XX与原告张国庆及被告李卫仅仅是介绍业务的关系，而并非雇佣关系。原告张国庆与被告李卫虽经他人介绍，但驾驶车辆前往被告陈智锋工地从事吊装、运输工作，二人在被告陈智锋指定的场所，从事指定的工作，接受被告陈智锋的安排，其与被告陈智锋均形成事实上的雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告张国庆在从事雇佣活动中受伤，其雇主陈智锋应当承担赔偿责任。而被告李卫在从事雇佣活动中造成他人受伤的结果，其应当承担赔偿责任，但因其系被告陈智锋雇佣，故应由雇主陈智锋承担替代责任。被告李卫虽曾有相应的职业资格，但其特种作业人员操作证已经过期，而且其在起重作业时严重违反起重作业与起重机械安全要求，在没有专业人员指挥的情况下起吊，而且吊钩没有安装防止脱钩的保险装置，故其存在重大过失，其应与其雇主陈智锋承担连带赔偿责任。被告陈智锋承担责任后，可向被告李卫进行追偿。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张被告海翔建筑公司承担连带赔偿责任，其应提供相应的证据。被告海翔建筑公司虽主张与被告陈智锋系租赁合同关系，但租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，可知出租人应当将租赁物交付承租人。根据其与被告陈智锋的陈述，被告海翔建筑公司自称并未实际控制租赁物，即其并未实际占有打桩机，不符合租赁合同的法律特征，故本院对被告该抗辩理由不予采信。被告海翔建筑公司将部分桩基工程交由被告陈智锋施工，并根据工程量结算价款，双方构成事实上的分包关系。根据《中华人民共和国安全生产法》第十六条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”而被告陈智锋没有相应资质或者安全生产条件，发生人身损害致残的情况，根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条规定应认定为一般安全生产事故。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告海翔建筑公司作为分包人将工程再分包给没有相应资质的被告陈智锋，其应当与被告陈智锋承担连带赔偿责任。
被告陈智锋主张原告擅自参与挂钩并指挥起吊，且距离打桩机非常近，存在重大过错，并提供书面证言及证人当庭证言，虽证人均为其雇员，证明力较低，但结合原、被告的陈述及其他证据，本院足以认定原告在从事雇佣活动中，未尽到一般的谨慎注意义务，存在过错，故原告亦应当承担相应的责任，原、被告双方应根据过错比例承担相应的责任。原告虽主张其在工作中并未参与挂钩，也未指挥吊车起吊，但其并未提供证据，本院不予采信。
2、关于赔偿的具体数额问题。原告主张医疗费31681.91元，并提供天津港口医院门诊专用收据及住院患者费用明细汇总，能够证明原告实际医药费支出情况，故本院对该医疗费用予以确认；关于原告主张的误工费，结合原告提供的诊断证明书，原告因伤残导致持续误工，误工时间可计算至定残前一天，即2013年7月15日至2014年2月7日，共计207天。原告虽提供了会计账目，并主张误工损失54167元，但原告提供的会计账目为自行记录，无其他证据予以佐证，且被告均不予认可，故本院对其最近三年的平均收入状况不予采信。因原告没有固定收入，本院依照天津市2012年度交通运输行业在岗职工年平均工资计算其误工费为44457.93元（78392元÷365天×207天）。被告虽不认可原告从事交通运输行业，但根据天津市滨海新区胡家园街道办事处南窑村民委员会出具的证明及原、被告陈述，本院足以确认。关于原告主张的住院伙食补助费，因被告对于原告在天津市港口医院住院天数没有异议，原告主张住院伙食补助费1100元，符合法律规定，本院予以确认。关于原告主张的护理费用，原告主张住院期间两人护理，但未提供医疗机构出具的需两人护理的明确意见，故本院不予采信。根据原告的伤情，本院确认原告需一人护理为宜。关于护理期限，原告主张4个月，本院根据原告的伤情及恢复情况，酌情确认原告护理期为60日。原告主张原告住院期间由案外人米XX护理，并提供天津耀海商贸有限公司出具的误工证明一份，因该证明没有出证人签字，亦没有提供相关劳动合同及纳税证明等予以佐证，不符合证据形式要件，本院不予采信。对于原告主张的护理费部分，本院结合原告的伤情，参照事发地平均生活费，酌情确认护理费为3300元。原告主张按每日180元计算护理费，无法律及事实依据，本院不予采信。原告主张营养费损失，但未提供医疗机构出具的需加强营养的证明，本院根据原告的伤情及治疗情况酌情认定为1100元。关于原告主张的交通费，虽原告未提交证据，但原告因就医和复查等确需发生交通费用，本院综合原告就医及转院治疗情况，酌情确认为200元。关于原告主张的鉴定费980元，被告予以认可，本院予以支持。原告主张残疾赔偿金27142元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的被抚养人生活费，因被抚养人张晨未成年，本院予以支持，但承担抚养义务的为原告及其配偶二人，故本院依据天津市2012年度农村居民人均生活消费支出计算为1250.55元（8337元×3年×10%÷2）。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，共计28392.55元。关于原告主张的精神损害抚慰金10000元，本院根据原告的伤情及致残程度，酌情确认为5000元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定判决如下：
一、被告陈智锋于本判决生效之日起十日内赔偿原告张国庆医疗费31681.91元、误工费44457.93元、住院伙食补助费1100元、护理费3300元、营养费1100元、交通费200元、伤残鉴定费980元、残疾赔偿金28392.55元、精神损害抚慰金5000元，共计116212.39元的70%，即81348.67元。
二、被告天津海翔建筑工程有限公司、李卫在上述第一款赔偿数额内承担连带赔偿责任。
三、驳回原告张国庆的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3398元，减半收取1699元（原告已交纳），由原告张国庆负担807元，被告陈智锋负担892元（于本判决生效后十日内给付原告，被告天津海翔建筑工程有限公司、李卫承担连带给付责任）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
代理审判员 史长江
二〇一四年四月十四日
书 记 员 梁 悦