湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终5420号上诉人（原审被告、反诉原告）：张朝政，男，汉族，1988年11月4日出生，住河南省周口市淮阳县，委托诉讼代理人：理琛，河南沐天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张甜甜，女，汉族，1990年5月5日出生，住河南省周口市川汇区，委托诉讼代理人：陈飞，湖北宽定律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：周建彬，男，汉族，1976年4月18日出生，住湖北省武汉市洪山区，委托诉讼代理人：罗开纯，湖北普明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉零二七之家房地产信息咨询有限公司，住所地武汉市洪山区关山梳子桥广夏华庭2栋1层2-102室。法定代表人：曾令贝，该公司董事长。委托诉讼代理人：施淑英，该公司员工。上诉人张朝政、张甜甜与被上诉人周建彬、被上诉人武汉零二七之家房地产信息咨询有限公司（以下简称零二七公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初5552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张朝政、张甜甜上诉请求：1、请求撤销武汉市江夏区人民法院作出的（2017）鄂0115民初5552号民事判决，依法改判驳回周建彬的诉讼请求，支持张朝政、张甜甜的反诉请求；2、本案的一审、二审诉讼费由周建彬承担。事实及理由：一、关于周建彬合同履行及履约能力。周建彬银行征信报告虽然打印时间为2018年2月7日，但是征信报告内容显示其2014年8月12日有招商银行武汉硚口支行发放的人民币276万个人商用房贷款，截止2018年1月还有184万没有清偿；在2017年9月结清了招商银行武汉经济开发区支行发放的7笔经营性贷款共计人民币100.1万，其在合同履行期间至少有人民币284.1万贷款有待清偿，此证据说明其不能通过多家银行贷款审批的原因，周建彬缺少足够履约能力。《存量房（居间）买卖合同》中约定房屋总价款人民币490万，过户之前支付首付款人民币90万，周建彬需要贷款人民币400万，贷款金额占总房价的81.6%，人民币90万首付款不到合同总价的18.4%，无论其是购买第一套房还是第二套房，按这个贷款比例不可能贷款成功。二、周建彬属于武汉市限购限贷人员，根本不具备银行贷款资格，一审法院遗漏且未审查这一核心事实。2017年6月15日张朝政、张甜甜与周建彬签订了《存量房居间（买卖）合同》，依据该合同第十四条备注显示，周建彬承诺自己是首房首贷。但张朝政、张甜甜向武汉市房屋管理局调查取证，2017年6月15日即在签订该合同时其名下拥有两套住房，依据武汉市人民政府办公厅下发的《市人民政府办公厅关于在我市部分区域实行住房限购限贷措施的通知》（武政办【2016】131号）和《市人民政府办公厅关于进一步促进我市房地产市场持续平稳健康发展的意见》（武政办【2016】159号）文件规定：周建彬拥有武汉市户口，且拥有两套住房，其根本不具备向银行申请贷款的条件，商业银行也不会违反武汉市政府规定向其发放贷款。周建彬在签订合同时隐瞒与合同有关的重大事实，在明知不会通过商业银行贷款的情况下还承诺以银行贷款作为支付的方式，属于欺诈并违反了诚实信用原则，同时零二七公司作为居间方，未审核买方的购房资质，未尽到忠实谨慎的义务，两被上诉人应该承担相应责任。三、张朝政、张甜甜合同履行情况及发出催告函的合理性。1、自《存量房居间（买卖）合同》签订后，张朝政、张甜甜一直积极履行合同，向贷款银行办理提前贷款预约手续，并向房产局办理不动产证。并配合周建彬到中国银行硚口支行办理贷款面签，办理银行卡。中介在2017年8月22日、9月2日1微信中，9月28日录音中显示中介多次跟张朝政、张甜甜斡旋说贷款快下来了，离签订合同之日已过5个月都没有通过，导致张朝政、张甜甜已经对周建彬办理贷款事宜失去信心。2、在庭审过程中，合同三方当事人各执一词，本作为可以信赖的中介施淑英却当了的周建彬代理人，施淑英与本案有利害关系，不按事实客观陈述，法院应当做出不利于其一方证言判断。故三方当事人在合同履行过程中，当时会谈录音证据最为客观，可信度最高，周建彬在多家银行贷款被拒绝情况下，8月18日距签订合同之已过2个月，张朝政、张甜甜要求三方面谈，就具体贷款问题希望补充约定，限定期间尽快办理贷款或用现金补足，否则最好解除合同。周建彬却不同意补充协议，只一味强调要买房，给不了具体时间节点，并声称反正房子在张朝政、张甜甜手里，哪怕一年不过户对张朝政、张甜甜没影响也没有损失。零二七公司说周建彬有高额贷款，贷款被多家银行拒绝，具体贷款通过时间没法确定，对于未来何时能顺利通过贷款的预期也不明朗。张朝政、张甜甜有理由相信被周建彬履约能力不足，不能通过银行贷款审批或用现金补足，张朝政、张甜甜不可能一味苦苦等待。四、一审法院认定中国银行黄埔支行通过了周建彬的贷款审批，其证据形式不合法，真实性存疑，不能采信，且合同当事方并未向中国银行黄浦支行申请贷款，一审法院事实认定错误。张朝政、张甜甜夫妻曾在2017年8月22日配合买方向中国银行京汉支行签署文件帮助申请贷款，根本没有向中国银行黄埔支行递交资料，故两被上诉人在法庭上的陈述完全是子虚乌有。一审法院并未查证证人身份及任职资格，未查明申请贷款银行的主体身份，也未查阅当时申请贷款的书面材料，仅仅通过未查明身份的“副行长”的口头证词就作出周建彬通过了银行贷款的事实认定，属于事实认定错误。五、张朝政、张甜甜事先已经沟通解除合同事宜，并以书面和微信形式向周建彬、零二七公司送达该意思表示，从催告函发送到张朝政、张甜甜真正处分房产中间相隔了二个月，应认定张朝政、张甜甜给予周建彬合理期限，该催告函有效。依据张朝政、张甜甜提供2018年8月18日的现场录音来看，零二七公司陈述如果现在再次银行申请贷款，在9月底可以通过，作为专业的房产居间机构，其熟知银行贷款审批流程，即从申请资料递交到银行通过审批放贷应该在45天左右，这也符合武汉市商业银行发放房贷平均时间，但是到了2017年9月24日张朝政、张甜甜向周建彬发送催告函履约通知书，周建彬并未通过审批更不必说发放贷款了。在催告函中，张朝政、张甜甜再次给予周建彬10日履行期，催告到期后周建彬并未按照约定履行，应该认定该催告函有效。受限于个人法律素养和风险控制等方面的知识缺乏，张朝政、张甜甜在房屋买卖合同中并未对通过银行贷款的付款比例、付款方式、付款时间等核心条款进行约定，导致周建彬可以一再以各种理由拒不付款。张朝政、张甜甜在了解详情后，也配合周建彬办理贷款手续，但由于周建彬自身不符合贷款条件导致被银行拒贷，张朝政、张甜甜得知拒贷后也再次催告给予合理期限要求周建彬履约，但是周建彬均未履行，从合同签订到张朝政、张甜甜自行处理该房屋中间相隔5个月，远远超过正常交易时间，可以说张朝政、张甜甜是迫不得已与第三方签订合同，周建彬明知自己不符合商业贷款资格而约定以商业贷款形式支付房款，零二七公司并未审核周建彬购房资格，均对该合同的履行存在过错，也应该承担相应责任。一审法院判决遗漏重大事实，且存在事实认定错误的情况。退一万步讲，即使认定张朝政、张甜甜在合同履行中有瑕疵需要承担责任，也只应当在周建彬损失范围内承担责任，张朝政、张甜甜至今只收到周建彬定金人民币20万，根据合同法损失填补的原则，故恳请法院在考虑双方当事人在本合同的履约情况、履约能力及过错责任大小范围内判定责任。一审法院判定将所有违约责任由张朝政、张甜甜承担，显失公平。为维护张朝政、张甜甜合法权益，故上诉至贵院，望判如所请。被上诉人周建彬辩称，一、张朝政、张甜甜有拖延诉讼、推卸责任动机明显，一审多次要求调低违约金，可见张朝政、张甜甜知道自己违约。二、张朝政、张甜甜的违约表现。根据一审的调查，银行已经明确表示贷款审批进展顺利，并且多次要求张朝政、张甜甜办理银行卡接收贷款，张朝政、张甜甜不配合。我们认为中介作为中立的第三方其陈述具有客观性，有短信记录等证明，周建彬本人也做好了一次性付款的准备，也通知了张朝政。张朝政、张甜甜为了房价上涨获得更大的利益，且其又找到了愿意一次性付款的优质用户。张朝政、张甜甜和案外人的备案合同为人民币515万元，备案价格可能比实际价格低，张朝政、张甜甜因此获得额外利益。张朝政、张甜甜一房二卖根本违约。先是编造虚假理由骗走不动产登记证，然后在周建彬和中介不知情情况下，卖房给他人，且不告知我方，导致周建彬合同目的无法实现。张朝政、张甜甜拒绝去银行办卡，阻止贷款发放的条件成就。张朝政、张甜甜在反诉诉请中明确自认合同尚未解除，一审庭审中法官明确询问是否坚持反诉诉讼请求，张朝政、张甜甜未变更其诉请。二审的上诉状也要求法院支持反诉请求。张朝政、张甜甜明知合同未解除，才诉请判令合同解除。双方都认可违约金是人民币98万元。三、张朝政、张甜甜没有证据证明周建彬违约。四、催告函应当直接送达给周建彬本人，催告函只给了10天的履行期不合理不合法，应该是3个月，该函只是催告函并非解除合同函。张朝政、张甜甜没有单方解除权，也从未行使过解除权。张朝政、张甜甜发函之后中介于2017年9月22日收到催告函，周建彬本人于9月24日知晓该催告函以后还是准备一次性付款，施淑英应周建彬的请求于9月28日下午17:51向张朝政发微信说“客户让您10月9日办理提前还款，他做好准备全款给你了”，张朝政在10月9日上午9:54才回复。五、周建彬从未被中国银行硚口支行拒绝，也没有被中国银行黄埔支行拒绝。被上诉人零二七公司辩称，与周建彬的答辩意见一致。周建彬向一审法院起诉请求：1、解除周建彬与张朝政、张甜甜、零二七公司签订的《存量房居间（买卖）合同》；2、张朝政、张甜甜共同返还购房款人民币20万元整并按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年6月17日起至判决生效之日的利息；3、张朝政、张甜甜共同支付违约金人民币98万元整；4、张朝政、张甜甜共同承担本案全部诉讼费用。张朝政、张甜甜向一审法院提出反诉请求：1、解除周建彬与张朝政、张甜甜、零二七公司于2017年6月15日签订的《存量房居间（买卖）合同》；2、周建彬支付违约金人民币98万元，张朝政、张甜甜没收周建彬购房定金人民币20万元；3、周建彬承担案件相关诉讼费用。一审院认定事实如下：2017年6月15日，周建彬（乙方）与张朝政、张甜甜（甲方）、零二七公司（丙方）签订《存量房居间（买卖）合同》，约定由张朝政、张甜甜将其位于江夏区五里界镇栗庙村逸城亲水生态住宅第319栋1-2层1号房屋出售给周建彬，房屋转让价格为人民币人民币490万元。第一条约定，甲方必须在签订本合同当日将上述房产两证原件或购房合同、购房发票、办证发票等资料交付经纪方托管以办理后续事宜。合同第五条“乙方为按揭方式购房付款的约定：1、第一期购房款（定金）：乙方于本合同签订之日向甲方支付购房定金人民币5万元整；2、第二期购房款（定金）：乙方于甲方办理不动产证当日，向甲方支付人民币15万元整；第三期购房款：乙方于过户当日且房产部门对甲方出售相关资料信息初审通过后向甲方支付人民币70万元整；3、尾款：人民币400万元整由乙方通过银行商贷支付给甲方”。第七条经甲乙丙三方协商一致，约定过户交易手续按下述C种方式办理：C、甲乙丙三方应在此合同签订后乙方按揭贷款审批通过后3个工作日内。第十二条“2、甲乙任何一方不履行合同约定的义务，导致交易无法完成的：如乙方违约，甲方有权解除合同并没收定金或要求乙方支付房产转让价的百分之二十的违约金。如甲方违约，乙方有权解除本合同并要求甲方双倍返还定金或要求甲方支付房产转让价的百分之二十的违约金。”合同签订后，张朝政、张甜甜将购房合同、购房发票交给零二七公司托管。后张朝政、张甜甜办理不动产权证，于2017年8月13日交零二七公司托管。周建彬支付了房屋评估费人民币5000元和中介佣金人民币2万元。张朝政、张甜甜向零二七公司交纳人民币1万元物业押金。2017年6月17日，周建彬向张朝政、张甜甜支付购房定金人民币200000元。2017年8月18日，张朝政、张甜甜自零二七公司取回房产证。2017年8月22日，周建彬与张朝政、张甜甜到中国银行黄浦支行申请办理贷款。2017年9月22日，张朝政、张甜甜向周建彬发出催告函，限定周建彬在10日内履行付款义务。周建彬于2017年9月24日通过零二七公司工作人员转告得知催告函之内容。2017年11月3日，张朝政、张甜甜与施樰签订《武汉市存量房买卖合同》，将涉案房屋以人民币515万元的价格出售给施樰，并于同年11月14日办理了房屋所有权转移登记手续。2018年3月20日，一审法院依职权到中国银行黄浦支行调查，内容为：“周建彬于2017年8月22日在我行申请贷款，2017年10月11日前，我行要求周建彬结清之前的经营性贷款并给付房屋四成首付。周建彬很快结清了经营性贷款并给付四成首付。10月19日，我行派人前往周建彬的经营场所调查，认为符合贷款条件。10月19日之后银行无法联系到卖方张朝政、张甜甜，卖方未能在我行开卡。11月18日，零二七公司告知我行不办理贷款，并将贷款资料拿走，我行终止办理贷款审批手续”。一审法院认为，案涉《存量房居间（买卖）合同》，系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”之规定，周建彬为先履行合同义务一方，张朝政、张甜甜为后履行合同义务一方，张朝政、张甜甜主张的不安抗辩权不能成立。合同约定的解除权以相对方违约为条件，双方在2017年8月18日会谈时虽未就履行期限达成补充协议，但于2017年8月22日到中国银行黄浦支行申请办理贷款手续，表明张朝政、张甜甜认可周建彬的履约行为，故在贷款审批结果未确定前，合同约定的解除条件未成就，张朝政、张甜甜通知解除亦不具备合同法第九十四条规定的条件，故催告函不发生解除合同的法律效果，一审法院对其辩称意见不予支持。鉴于张朝政、张甜甜已将双方约定交易的房屋另行出卖，导致合同目的不能实现，构成根本违约，一审法院依法确认合同自起诉状副本送达之日起（即2018年1月29日）解除。关于违约责任的认定及违约金是否调整的问题。张朝政、张甜甜在合同未解除时将涉案房屋出售第三人，在本案中属于给付不能，构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，应承担违约责任。张朝政、张甜甜应向周建彬返还收取的定金人民币20万元。周建彬主张的利息损失应计入违约金数额，不应另行支付，故一审法院对周建彬主张按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决生效之日止的利息的请求不予支持。双方在合同中约定的违约金条款，系双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认，故对张朝政、张甜甜要求调低违约金数额的辩称意见不予采纳。关于零二七公司应否承担责任的问题。零二七公司在本案中属于媒介居间，合同约定甲方必须在签订本合同当日将上述房产两证原件或购房合同、购房发票、办证发票等资料交付经纪方托管以办理后续事宜。零二七公司应依合同约定严格履行托管责任，张朝政、张甜甜将不动产权证取回后未予归还，其在管理上有瑕疵，但与张朝政、张甜甜的违约行为没有因果关系，故不承担责任。综上所述，周建彬的部分诉讼请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第四项之规定，判决如下：一、周建彬与张朝政、张甜甜、零二七公司签订的《存量房居间（买卖）合同》于2018年1月29日解除；二、张朝政、张甜甜于本判决生效之日起十五日内向周建彬返还定金人民币20万元；三、张朝政、张甜甜于本判决生效之日起十五日内向周建彬支付违约金人民币98万元；四、驳回周建彬的其他诉讼请求；五、驳回张朝政、张甜甜的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币30840元，减半收取人民币15420元，反诉费人民币15420元，减半收取人民币7710元，房屋评估费人民币5000元，均由张朝政、张甜甜负担。二审中，张朝政、张甜甜共同向本院提交证据如下：证据1、（2017）鄂01民终4719号民事判决书，用以证明周建彬对外欠款17万元无法履行，其本身没有还款能力；证据2、武汉市关于限购限贷政策的有关文件，武汉市人民政府办公厅文件武政办【2016】159号文件“第一条第二款本市户籍居民家庭在上述城区首套住房、二手房申请贷款……”，用以证明周建彬属于武汉市限购限贷人员，其本人拥有两套住房，签订本合同时属于第三套住房，武汉的银行对于第三套房屋是不发放贷款的，拒贷拒售。张朝政、张甜甜庭后提交补充证据如下：补充证据1、调查令回执四份、张甜甜银行卡复印件一张。用以证明：1、张甜甜2017年8月28日已经办理了中国银行京汉大道支行的储蓄卡，该卡可以接受中国银行其他支行贷款，周建彬以张朝政、张甜甜不配合办理银行卡致使贷款银行无法下发贷款的理由不成立。2、周建彬向中国银行黄埔支行、硚口支行、京汉大道支行没有申请过贷款，甚至连贷款账户也没有，因此周建彬完全违约。补充证据2、施樰个人说明、税款凭证两张、收款记录四张。用以证明：1、张朝政、张甜甜确实以515万价格将房屋卖出；2、张朝政、张甜甜承担了税费成本为人民币74648元，获利有限。张朝政本人收了人民币270万元，定金人民币40万元，薛荣（施樰母亲）将人民币205万元给张朝政朋友赵亚军转款，上述共计人民币515万元。对张朝政、张甜甜提交的上述证据，周建彬质证意见：对证据1、2真实性需要核实，与本案无关联，证明目的不成立，周建彬有偿还能力，其有银行存款人民币200万元，这份判决只能证明周建彬有另案纠纷，但该判决生效后周建彬是有资产可以执行的，判决不能证明其无偿还能力。在本案一审中的证据有周建彬的银行流水，能够证明周建彬有偿还能力。对证据2，周建彬不属于限购限贷政策的限制范围，周建彬签订合同时名下有一套房子，但在贷款过程中该名下的房产已卖出，周建彬在办理贷款的时候没有房屋，目前周建彬无房。对庭后张朝政、张甜甜提交的补充证据1中对调查令回执所载明的内容中张甜甜去京汉大道开卡的事实认可。对黄埔支行称我没有贷款记录有异议，和一审法官调查不一致，一审法院的调查笔录更具有权威性。我去黄埔支行申请了贷款，我们最终的贷款准备在黄埔支行发放，是张甜甜的卡的问题，收款要求在黄埔支行开卡。黄埔支行要张甜甜重新办卡，这是他们银行内部的问题。是贷款没有发放下来，不是没有贷款记录。在贷款没有正式获批的情况下，银行不可能对申请记录永久保存。该组证据无法达到证明目的，周建彬有能力付款。对补充证据2的真实性不认可，提交情况说明的证人证言需要证人出庭，证人未出庭作证。关联性与本案无关，房子的出售价格并不能据此来断定我方的损失，争议房屋房价上涨至少是人民币100万元以上。在一审中张朝政、张甜甜明确表示不愿意对房屋进行评估。至于张朝政、张甜甜以低价（相比于房屋上涨人民币100万元）出售是其自愿作出的让步，其成交价格并不代表真实的市场价格，也远远小于给我方造成的损失。零二七公司的质证意见：对张朝政、张甜甜提交的证据1、证据2真实性无异议，对证据2的证明对象有异议。周建彬当时名下有一套住房，一套商业厂房，在签订合同时只有一套住房，厂房不算，且其当时签订合同时就有卖房计划，不属于限购限贷人员。对张朝政、张甜甜庭后补充证据的质证意见：与周建彬质证意见一致。不是再办卡，相当于是网上转卡，但是张甜甜不同意由京汉支行的卡转到黄埔支行。二审中，周建彬庭后提交如下证据：证据1、周建彬个人信用报告。用以证明：周建彬个人信用良好。没有不良记录，贷款买房子贷款成功，如果买房有信用问题，则不能贷款。证据2、武汉市房屋交易权属登记及合同备案信息查询结果。用以证明：1、2017年7月28日已经出卖一套房产并过户了。2、2018年4月28日重新又买了一套房屋合同已经备案已审核通过未过户，3、周建彬符合首套贷款条件。证据3、武汉市商品房买卖合同、个人购房借款及担保合同、装修合同、招商银行个人贷款借款借据、首付款收款收据、银行按揭收款收据、装修收款收据。用以证明：周建彬个人信用良好、周建彬属首套贷款、周建彬有足够的经济实力，在无法买张朝政房屋以后重新又购买了一套房产，这套房产的价值与张朝政的房款价值相当。证据4、招商银行账户历史交易明细表12张、车辆登记证书1份、机动车销售统一发票1张、完税证明1张。用以证明：周建彬有足够的经济实力。周建彬拥有价值人民币90余万元的车辆1部。以上述证据，张甜甜质证意见如下：对证据1真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。本案交易发生在2017年6月15日至2017年11月3日。应该以该时段的信用报告为准。依据周建彬的报告显示，周建彬截止2018年7月6日尚欠两家银行贷款总计人民币505万元。周建彬有高额负债。对证据2真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。依据该证据显示查询时间是2018年7月6日当时依据交易信息，房屋交易卖方也就是周建彬有一个证书编号为201726025543的房屋以价格人民币25万元卖给了第三人，也就是周建彬与张朝政、张甜甜签订买卖合同时2017年6月15日，周建彬名下已经合法拥有一套住房，不符合首房首贷，周建彬故意隐瞒该信息，违反合同约定。该查询报告备注说明栏第1项也说明本查询结果不得作为本市个人购房资格和住房贷款资格证明使用，无法证明周建彬符合首房首贷的证明目的。对证据3真实性合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该时间段发生在解除合同之后。依据本案的争议的买卖合同的贷款金额是人民币400万元，周建彬提供的解除合同后购买房屋的贷款金额是人民币300万元，不能以之后购买的房屋的贷款金额（较低）来证明其具有贷款人民币400万元的金额的能力。对证据4、真实性合法性无异议，关联性和证明目的有异议，该流水和车辆购买不是发生在房屋争议交易期间内，是在一审受理案件后。周建彬二审开庭时一再强调其为了筹集款项不惜卖房卖车，但实际上他反而去买车。张朝政质证意见：同意张甜甜意见，对证据1补充质证：无不良信用记录并不等于信用良好，其负债金额巨大。零二七公司对周建彬提交的证据的真实性无异议，同意周建彬的证明目的。本院认证认为：对张朝政、张甜甜共同向本院提交证据证据1、２的真实性无异议，本院予以确认，但其用以证明周建彬没有还款能力及被银行拒贷的证明对象不予采信。张朝政、张甜甜庭后提交的补充证据中证据1是法院发出的律师调查令中国银行各支行的回执，周建彬对其中国银行黄埔支行调查令回执中无贷款记录的内容有异议，因该证据与一审法院依职权调查内容不一致，对该证据内容不予采信。对调查令载明的其他内容的真实性予以确定。证据2是周建彬对张朝政、张甜甜出卖房屋给他人的价格提出异议后，本院要求张朝政、张甜甜对上述事实补强的证据，该证据能与本案的其他证据相印证，本院对该证据的真实性和证明对象均予以确认。对周建彬提交的证据1-4，张朝政、张甜甜对真实性无异议，且证据之间能相互印证，本院对该证据的真实性予以确定。但该组证据不是发生在争议房屋交易期间内，本院对该证据的证明对象不予采信。本院二审查明，张朝政、张甜甜（甲方）与周建彬（乙方）于2017年6月15日签订的《存量房居间（买卖）合同》第十四条约定：1、甲方提前还贷垫资费用甲方自己承担。2、乙方保证是首套首贷。2017年8月22日，周建彬与张朝政、张甜甜到中国银行京汉大道支行申请办理贷款。张甜甜于2017年8月28日在该行办理了储蓄卡，该卡可接受其他支行发放的贷款。后因双方对房屋买卖发生争议，贷款未能办理。另查明，2017年7月28日周建彬处理了拥有产权的另一套房产。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的焦点是关于本案的违约责任的认定问题及违约金是否调整的问题及零二七公司作为居间方是否承担责任。一、关于本案违约责任的认定问题本案中，张朝政、张甜甜作为房屋的出卖方在作为买方的周建彬支付购房定金后，在合同履行中发出催告函时未给周建彬合理的三个月的履行期限和在合同未解除的情况下，将涉案房屋出售第三人，导致本案争议的合同不能履行，构成根本违约。一审法院判决周建彬与张朝政、张甜甜、零二七公司签订的《存量房居间（买卖）合同》于2018年1月29日解除及张朝政、张甜甜返还定金人民币20万元正确，应予维持。虽然张朝政、张甜甜上诉称周建彬无履行能力和不符合贷款条件及多次被银行拒贷与本案事实不符，本院不予采纳，但本案争议的《存量房居间（买卖）合同》在履行过程中，周建彬存在履行合同的期限过长、签订合同时承诺的首房首贷与事实不符等过错，表现在：2017年6月15日签订争议的《存量房居间（买卖）合同》，2017年9月22日张朝政、张甜甜向周建彬发出催告函，2017年11月3日张朝政、张甜甜与施樰签订《武汉市存量房买卖合同》到2017年11月14日办理完产权登记手续，时间长达五个月。周建彬在2017年6月15日《存量房居间（买卖）合同》的特别条款中承诺是首套首贷，但于2017年7月28日通过自有房屋出售后才符合合同约定的首房首贷的条件以及中介在双方磋商的过程中称周建彬不符合贷款条件等情形。双方应根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，应适当减轻张朝政、张甜甜的违约责任。二、关于违约金的调整及零二七公司作为居间方是否承担责任的问题张朝政、张甜甜与周建彬在合同中约定的违约金条款，系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”一、二审中张朝政、张甜甜均主张调低违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求给予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，因争议双方在合同的履行过程中存在混合违约的情形，结合合同的履行情况及张朝政、张甜甜再次处分房屋所得价款高于双方约定价款人民币25万元的事实，张朝政、张甜甜要求调低违约金数额的理由成立，本院根据公平原则和诚实信用原则，将违约金由人民币98万元酌定调整为人民币20万元。零二七公司在中介的过程中虽有管理不善及工作人员对周建彬贷款能力陈述不当等过错，但不足以误导张朝政、张甜甜的交易行为，张朝政、张甜甜认为零二七公司作为居间方，其行为属于欺诈并违反了诚信原则，应承担责任的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张朝政、张甜甜的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持武汉市江夏区人民法院作出的（2017）鄂0115民初5552号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销武汉市江夏区人民法院作出的（2017）鄂0115民初5552号民事判决第三项即张朝政、张甜甜于本判决生效之日起十五日内向周建彬支付违约金人民币98万元；三、上诉人张朝政、张甜甜于本判决生效之日起十五日内向被上诉人周建彬支付违约金人民币20万元；四、驳回上诉人张朝政、张甜甜的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币30840元，减半收取人民币15420元，由张朝政、张甜甜负担70%，即人民币10794元，周建彬负担30%，即人民币4626元。反诉费人民币15420元，减半收取人民币7710元，房屋评估费人民币5000元，均由张朝政、张甜甜负担。二审案件受理费人民币10840元，由上诉人张朝政、张甜甜和被上诉人周建彬各负担50%，即各负担人民币5420元。本判决为终审判决。审 判 长 夏丽华审 判 员 刘 隽审 判 员 李 娜二〇一八年八月十三日法官助理 邹艳伟书 记 员 周 靓