江西省余江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）余刑初字第113号
公诉机关江西省余江县人民检察院。
被告人何某某，男，1982年12月24日出生。2015年1月12日因涉嫌诈骗罪被余江县公安局刑事拘留，同年1月26日，经余江县人民检察院批准逮捕，同日由余江县公安局执行逮捕。现羁押在余江县看守所。
辩护人邹新华，江西东昇律师事务所律师。
江西省余江县人民检察院以余江检察诉刑诉（2015）115号书诉书指控被告人何某某犯职务侵占罪，于2015年9月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。余江县人民检察院检察员江丽红出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人邹新华到庭参加诉讼。现已审理终结。
�诉机关指控，2014年4月，被告人何某某与胡某某、
曾某某合伙开办余江县永干成鞋业有限公司，由胡某某、曾某某出资，何某某负责公司的的筹建、经营、管理。期间，何某某利用职务便利，将公司的财产人民币5万元予以侵吞。
同年11月，被告人何某某伪造“义乌羲和鞋服贸易有限公司”公章及代加工协议书，向胡某某谎称与该公司签订代加工协议，需要交纳保证金和制鞋打版费，胡某某向朋友借款1.5万元后汇给何某某，何某某将该款全部用于其个人消费，同年12月10日，何某某收到鹰瑞鞋业有限公司的代加工费4.414万元后，将其中1.5万元归还胡某某，另外2.914万元予以侵吞，并逃往外地。
2015年1月10日，被告人何某某在浙江省瑞安市飞云街道飞云�速收费站被瑞安市公安局飞云派出所民警抓获。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了下列证据：义乌羲和鞋服贸易有限公司印章；银行明细单、代加工协议书、企业信息、抓获经过、常住人口登记表等书证；证人胡某某、曾某某、潘某某、胡某、杨某、刘某某、戴某某、李某某、廖某某、舒某某等人证言；被告人供述及辩解等。
公诉机关认为，被告人何某某利用职务上的便利，将本单位财物9.414万元非法占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人何某某辩称，1、公司没有注册；2、拿的的钱垫回去了；3、没有逃离外地。
被告人的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人不符合职务侵占罪的主体，且本案涉案财物并非刑法意义上的本单位财物。余江县永干成鞋业有限公司成立于2014年12月2日，此前，该公司不存在，即不存在公司工作人员和公司财物一说；2、被告人不具有非法占有的9万余元的故意和实际占有9万余元的事实。虽然被告人在2014年12月18日离开余江，但他一直与胡某某保持微信联系，同时，要认定被告人占有9万余元财产，必须要鞋厂收入（合伙资金＋加工费）减去实际开支，余额要大于或等于9.414万元，而案件中的证据得不出以上结论。3、如果认定被告人构成犯罪，应考虑被告人具有以下情节：首先是刑法修正案（九）对贪污、受贿的数额及量刑有调整，而职务侵占罪的社会危害性较贪污、受贿小，对被告人量刑应考虑从轻处罚；其次，在本案案发后，被告人家属于2014年12月筹集了16500元发放工人工资，该行为应视为被告人积极退赃，被告人认罪态度及悔罪表现良好，可以酌情从轻处罚；再次，被告人羁押起始时间应为2015年1月9日，而非1月12日。
被告人及其辩护人在庭审中向本院提交了下列证据：
余江县永干成鞋业有限公司注册登记信息，证明余江县永干成鞋业有限公司成立于2014年12月2日，之前公司并未成立，不存在被告人利用职务便利侵犯公司财产的事实。
经审理查明：2014年上半年，被告人何某某与胡某某、曾某某等人合伙成立鞋厂，由胡某某、曾某某出资，被告人何某某负责鞋厂的筹建、经营、管理。2014年12月1日，被告人何某某与胡某某向余江县工商行政管理局申请注册余江县永干成鞋业有限公司，次日，余江县永干成鞋业有限公司注册成立，胡某某占公司70%的股份，何某某占公司30%的股份，公司法定代表人为胡某某。同年12月10日，被告人何某某收到鹰瑞鞋业有限公司的代加工费4.414万元后予以侵吞，并逃往外地。
2015年1月10日凌晨，被告人何某某在浙江省瑞安市飞云街道飞云高速收费站被瑞安市公安局飞云派出所民警抓获并被羁押。被告人在羁押期间，其家属退回16500元发放工人工资，2015年12月2日，被告人家属向本院缴纳77640元。2015年12月11日，被告人向本院出具悔过书，表示被告人私自用掉合伙中的5万元是不对的，对起诉书指控的事实没有意见，表示认罪。
上述事实，经庭审举证、质证，有下列证据证实：
1、被告人何某某供述和辩解，证实：2014年4月，胡某某找到被告人说想和他一起办制鞋厂，并说胡某某出钱、被告人出技术和货源，各占50%股份，之后曾某某从胡某某手上以3万元价�买了8%股份。后来，被告人开始筹建该鞋厂并负责经营，期间，被告人拿了鞋厂5万元被他用掉了。2014年12月10日，戴某某通过网银转了44140元代加工费到被告人的卡上，该款是2014年12月份鞋厂加工费，被告人用这笔钱还了河南的苏强的钱，没用来发厂里工人的工资。胡某某把鞋厂到工商局注册时，因对股份比例有意见，被告人不同意合作，胡某某叫被告人把合伙办厂的20多万及其他的钱一起还给他，被告人没钱还给他，2014年12月17号被告人去山东泰安了。
2、证人胡某某证言，证实：公司叫余江县永干成鞋业有限公司，是2014年7月28日开张的，注册时间是2014年12月2日，法人代表是胡某某，之前是胡某某和何某某、曾某某三人合伙，经过口头协议，股份是胡某某占41%、曾某某8%，何某某占51%，具体事务全部由何某某负责，胡�某和曾某某负责出资。在2014年12月11日，因为工人要发工资，何某某说要拖到18号发工资，在17号晚上打电话给何某某叫他发工资，电话一直打不通，人找不到。
3、证人曾某某证言，证实：这个公司是胡某某与何某某、曾某某三人合伙办的，曾某某负责办理这个公司二年的房租费用共9.5万元，占8%的股份，准备签订股份协议，但一直拖着没签，直到何某某不见踪影。
4、证人尤某的证言，证实：尤某在行政服务中心代办业务，2014年11月底碰到胡某某来行政服务中心办理业务，于是谈好帮他代办永干鞋成公司营业执照，价格是1600元。因为办理营业执照需要合伙人的身份证复印件，于是胡某某就打电话给何某某，何某某通过微信把身份证照片的正反面发过来了，后胡某某加了微信，把何某某的身份证照片�给了尤某。2014年12月营业执照办好了，就打电话给胡某某让他来拿，当时是胡某某和何某某一起来拿的。何某某知道办理营业执照的事情，这个公司他也有股份的。
5、证人李某某的证言，证实李子荣在永干鞋厂做管理，鞋厂是胡某某、何某某和曾某某三个人合伙开办的。
6、证人廖某某（厂里工人）证言，证实：厂里工人的工资是何某某负责发放的。
7、证人戴某某证言，证实：鹰瑞鞋厂没有拖欠过加工费，戴某某和何某某是每月结账，加工费每个月都是通过网银转给何某某的农行账户，最后一批货款44140元，是2014年12月10日打给何某某，戴某某通过银行转账14万元给何某某。
8、杨某（何某某女朋友）证言，证实：2014年7月，何某某、胡某某、曾某某合伙在洪湖那边开了一个制鞋厂。何某某说制鞋厂经营不下去，开支都要他出，胡某某都不出钱，他没有能力支付了，想和杨某外出打工从新开始，后来她就和何某某一起到泰山去。在出去的半个月前，何某某就说胡某某他们找他退股要钱，他被逼的没办法说要到外地去，和她一起去外地重新开始，2014年12月18日与他去了泰山，之后何某某知道自己是网上逃犯，回到鹰潭待了了2、3天又到温州一家鞋厂打工，后被抓。
9、证人李某某（永干成鞋业公司的管理人员）的证言，证实：厂里的工资一般是每月15-18号发，但11月工资拖到11月23日才发，胡某某说是他垫付的。2014年12月10日，戴某某打了李某某的电话，说12月的加工费已经打到何某某卡上，叫我们追到何某某提前几天发工人工资，可何某某说钱还没到账，说先发前面的工资，最�一单下月发，工人不同意，他就说到12月18日一起发，到18号那天，李某某打何某某电话，电话就已经没有人接听，后面才知道何某某已经逃跑了。
10、企业信息，证实：余江县永干成鞋业有限公司于2014年12月2日注册，企业类型为有限责任公司。
11、何某某、戴某某的银行明细单，证实：戴某某在2014年12月10日拨入44140元代加工费给何某某，何某某从12月10日至12月16日，将该款通过转账、取现金、消费等方式将钱全部取走。
12、受案登记表，证实：胡某某于2014年12月20日无法联系到何某某后到余江县公安局报案。
13、抓获经过，证实：2015年1月10日，何某某在浙江省瑞安市飞云街道飞云高速收费站被浙江瑞安市公安局民警抓获。
14、现金缴款单、余江县公安局洪湖派出所证明、工人领取工资表、悔过书，证实：被告人退回了94140元，并表示认罪。
关于被告人提出的公司没有注册、将拿的钱垫回公司、没有逃离外地，其辩护人提出被告人不符合职务侵占的主体、不具有非法占有9万余元的故意和行为的辩解意见，因余江县永干成鞋业有限公司成立于2014年12月2日，被告人在公司成立后利用职务便利将其收取的公司加工款44140元占为己有并关机逃离公司，其行为符合职务侵占罪的构成要件，对此事实，有被告人的供述及辩解、公司注册资料、银行明细单等证据证实，足以认定。但公诉机关指控的被告人占有公司成立前的5万元，因被告人在占有该款时公司未成立，不予认定。
本院认为，被告人何某某与胡某某在2014年12月2日成立余江县永干成鞋业有限公司，被告人作为公司股东，利用职务上的便利，将本公司财物44140非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，本院予以采纳。公诉机关指控被告人利用其负责公司的筹建、经营、管理的职务便利非法占有公司5万元的事实，与法律不符，本院不予采纳。被告人在归案后退回其非法占有94140元并表示认罪，可酌情从轻处罚。被告人及其辩护人提出的被告人不构成职务侵占罪的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。其辩护人提出被告人已经退赃，可酌情从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人何某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（�期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年1月10日起至2016年1月9日止。）
二、被告人何某某退缴的赃款44140元依法退回余江县永干成鞋业有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省鹰潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁晒样
人民陪审员 江美英
人民陪审员 倪志芳
二〇一五年十二月十三日
代书 记员 万 婧