湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂07民终366号
上诉人（原审被告）：万利，女，1978年10月7日出生，汉族，住鄂州市鄂城区，
委托诉讼代理人：张杭，男，1976年5月4日出生，汉族，住鄂州市鄂城区，系万利之夫，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：鄂州市傲龙客运有限责任公司，住所地鄂州市泽林镇翁垴村6组。
法定代表人：邹才慧，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘建，鄂州市鄂城区维权法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
原审被告：鄂州市天龙国际幼儿园，住所地鄂州市天龙国际小区内。
负责人：万利，该园园长。
上诉人万利因与被上诉人鄂州市傲龙客运有限责任公司（以下简称傲龙客运公司）、原审被告鄂州市天龙国际幼儿园（以下简称天龙幼儿园）合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初144号民事判决，于2018年6月14日向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月5日公开开庭进行了审理。天龙幼儿园负责人万利及万利的委托诉讼代理人张杭，傲龙客运公司的法定代表人邹才慧及委托诉讼代理人刘建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
万利上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回傲龙客运公司的诉讼请求；2、依法判决傲龙客运公司赔偿损失14900元。主要事实与理由：一、一审认定事实错误，根据协议约定，只有在天龙幼儿园及万利示交清当月租车费用的情况下，傲龙客运公司才有权停车。2017年9月6日，天龙幼儿园下半年开学之日起，傲龙客运公司就没有向天龙幼儿园提供接送幼儿服务，构成违约。根据合同约定，傲龙客运公司提供校车服务在先，天龙幼儿园及万利支付款项在后，天龙幼儿园及万利在履行合同过程中不存在违约行为。二、一审判决认定没有证据证明，2017年8月22日，万利已答复傲龙客运公司开学还有几天时间，且校车具体使用时间必须在开园后2天时间统计招生情况、幼儿乘车人数和线路。同时，按照傲龙客运公司所讲，短信内容7月份已告知傲龙客运公司不用鄂Ｇ×××××号校车，依常理傲龙客运公司不会拖到2017年9月22日才发短信询问是否继续租车，其称天龙幼儿园及万利没有提前告知其不用校车，导致校车在公司停放造成损失的说法相矛盾。三、2018年3月12日，天龙幼儿园及万利要求傲龙客运公司继续履行合同，傲龙客运公司拒不履行，导致多名家长因无校车接送幼儿而要求退还报名费14900元，傲龙客运公司应予赔偿。
傲龙客运公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回万利的上诉请求。因为里程问题和校车座位问题无法与万利达成一致，语言和行动上都表现为单方解除合同，根据合同约定违约需要支付违约金1万元，一审判决是合理的；第二项上诉请求不符合二审审理范围，所以请求法院根据程序不予审理，过错方也在万利，请求一、二审诉讼费用由万利承担。
傲龙客运公司向一审法院起诉请求：1、判令解除傲龙客运公司与天龙幼儿园双方于2016年7月4日订立的《校车服务协议书》，天龙幼儿园、万利赔偿傲龙客运公司违约金1万元；2、由天龙幼儿园、万利承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年7月4日，傲龙客运公司与天龙幼儿园订立校车服务协议书，约定由傲龙客运公司为天龙幼儿园提供鄂Ｇ×××××东风牌校车一辆，为天龙幼儿园接送幼儿专车，租赁时间至2019年6月30日止，在合同期内，如未经傲龙客运公司同意，天龙幼儿园不得转租、退租，如有违反，支付违约金1万元。后傲龙客运公司依约自2016年7月11日为天龙幼儿园提供校车服务，至2017年下半年开学之后，天龙幼儿园单方面退租，给傲龙客运公司造成巨大经济损失。经查，天龙幼儿园未在教育局办理相关证照，其负责人万利应当承担法律责任。
万利辩称，1、关于单方退租的问题。我方从始至终都没有单方退租，从与傲龙客运公司签订校车协议到本案发生，我方没有差欠傲龙客运公司车辆的租金；2、本合同不公平，傲龙客运公司不存在任何损失，因为在为我方提供车辆服务的时候，傲龙客运公司还在为别人提供车辆服务；3、我方不同意解除合同，我方要求傲龙客运公司在2018年3月12日继续履行本合同，为我方继续提供校车服务，如果傲龙客运公司没有继续履行本合同，给我方造成了损失，我方将提起反诉，要求傲龙客运公司赔偿损失。
一审法院认定事实：2016年7月4日，傲龙客运公司与天龙幼儿园订立《校车服务协议书》，约定由傲龙客运公司为天龙幼儿园提供鄂Ｇ×××××东风牌校车一辆，为天龙幼儿园接送幼儿专车，租赁时间自2016年7月11日起至2019年6月30日止。合同约定：傲龙客运公司向天龙幼儿园收取租车费用每天380元，每年的租车费用随市场行情定。在合同期内，如未经傲龙客运公司同意，天龙幼儿园不得转租、退租，如有违反，支付违约金1万元。天龙幼儿园如需更改行驶路线和停靠站点，须提前通知傲龙客运公司，如需变更发车时间及用车日期，也必须提前两天通知傲龙客运公司。双方还就保险事宜、双方权利义务及免责条款进行了约定。万利作为天龙幼儿园的负责人在《校车服务协议书》上签字，并加盖了天龙幼儿园的公章。协议签订后，傲龙客运公司依约自2016年7月11日为天龙幼儿园提供校车服务。
2017年8月28日，傲龙客运公司的法定代表人邹才慧向万利发短信，问其什么时候开学，万利回答称还有几天。2017年下半年开学之后，傲龙客运公司没有向天龙幼儿园提供车辆，天龙幼儿园也没有要求傲龙客运公司提供车辆。2017年9月22日，傲龙客运公司的另一工作人员短信询问万利是否继续租用鄂Ｇ×××××东风牌校车，万利回答称其在7月份已告知傲龙客运公司的法定代表人邹才慧不用了。双方为租用校车事宜协商未果，因此成讼。
一审法院认为，一、关于本案的诉讼主体问题。《幼儿园管理条例》第十一条规定，国家实行幼儿园登记注册制度，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条的规定，下列情况，以行为人为当事人：“（一）法人或其他组织应登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；……”，本案中，天龙幼儿园未办理相关证照，不具备被告的主体资格，故依法驳回傲龙客运公司对天龙幼儿园的诉讼请求。
二、关于《校车服务协议书》应否解除的问题。傲龙客运公司与万利在自愿的基础上订立了合同，该合同内容不违背法律、行政法规禁止性规定，为有效合同。在合同有效期内，2017年下半年开学前，没有证据显示万利积极主动就租车事宜与傲龙客运公司协商。傲龙客运公司的法定代表人于2017年8月28日询问万利天龙幼儿园的开学时间，按照常人的智力和理解水平，可以视为傲龙客运公司询问万利的租车时间，万利亦未明确回复。至开庭时，万利仍声称其没有解除合同的意思。综上，可以证实万利一直未就与傲龙客运公司解除《校车服务协议书》达成明确的协议。
鉴于该协议在2017年下半年开学后至今实际没有继续履行，故傲龙客运公司请求解除2016年7月4日订立的《校车服务协议书》，予以支持。万利答辩称其不同意解除合同，要求傲龙客运公司自2018年3月12日继续履行合同，为天龙幼儿园继续提供校车服务的答辩意见，与查明的事实和合同的约定不符，不予采纳。
三、关于违约金额的问题。
根据万利既未实际租用车辆，又未明确向傲龙客运公司提出退租，可以认定万利违约在先，应当向傲龙客运公司支付违约金。但是合同中关于“在合同期内，如未经傲龙客运公司同意，天龙幼儿园不得转租、退租，如有违反，支付违约金1万元整”的约定，限制了万利权利的行使，即万利提出解除合同的前提是必须经过傲龙客运公司的同意。当庭万利亦对该条款提出质疑，并表示不认可。由于违约责任的基本性质为补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿，违约金的数额一般应与违约造成的损失相当，约定的违约金过分高于实际损失，则违背了公平与诚实信用原则。故根据案情，依公平原则和诚实信用原则，对合同约定的违约金予以适当调整。因本案中傲龙客运公司未就万利不租其校车所受损失进行举证，一审酌情从新学期开学日期2017年9月1日起，至万利以短信明确回复不继续租用傲龙客运公司车辆的2017年9月22日止，按照合同约定的380元/天费用，计算违约金，为6080元（扣除节假日后共计16天，16天×380元/天）。傲龙客运公司的该项诉讼请求，部分支持。万利辩称傲龙客运公司不存在任何损失，未提供证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除傲龙客运公司与万利于2016年7月4日签订的《校车服务协议书》；二、万利于判决生效之日起十日内支付傲龙客运公司违约金6080元。三、驳回傲龙客运公司对被告天龙幼儿园的诉讼请求及其他的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由万利负担。
在本院二审规定的举证期间内傲龙客运公司未提交新的证据。万利提交家长在天龙幼儿园退园录像，与邹才慧通话录音，手机截图关于退款记录，拟证明傲龙客运公司没有提供校车服务给其造成的损失。经庭审质证，傲龙客运公司认可录音的真实性，认为其他证据无从认定，三组证据无法达到其证明目的。本院认为，在万利没有其他证据佐证家长退园与傲龙客运公司没有提供校车服务之间相关联的情况下，其提交的证据证明目的较低，本院不予采信。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：万利是否存在违约行为，违约损失如何计算。现评判如下：
本院认为，一审关于天龙幼儿园是否具备被告的主体资格问题，以及《校车服务协议书》应否解除的问题的分析和评判客观公正，处理并无不当，本院依法予以支持。关于万利是否存在违约行为，违约损失如何计算问题。傲龙客运公司认为，天龙幼儿园至2017年下半年开学之后，天龙幼儿园单方面退租，给傲龙客运公司造成巨大经济损失，应依合同约定支付违约金1万元。天龙幼儿园认为其没有退租，并称2018年3月仍要求傲龙客运公司派车，傲龙客运公司存在违约行为。本院认为，从2017年8月28日傲龙客运公司的法定代表人邹才慧向万利发短信记录，2017年9月22日傲龙客运公司的另一工作人员短信询问万利是否继续租车的短信记录，以及傲龙客运公司二审审理中陈述双方为里程问题和校车座位问题无法与万利达成一致等内容显示，双方在2017年9月份开学之前为承租校车事宜存在一定争议。就争议的事项，双方当事人均作为服务行业，本应依诚实守信原则并依合同约定当面进行友好协商。然而，双方在产生争议后，没有面对面进行磋商，导致在2017年9月份开学之际，仍就是否继续履行合同未能达成一致意见。万利既未实际租用车辆，又未明确向傲龙客运公司提出退租，傲龙客运公司亦未依合同约定向天龙幼儿园提供校车。就本案而言，在是否继续租车问题上，作为承租方，特别是在合同履行期内，万利理应在招生之后开学之前主动与傲龙客运公司进行沟通。而作为校车的出租方傲龙客运公司，在双方未签订解除服务书面协议的情况下，其公司所有的鄂Ｇ×××××号校车的使用权仍系天龙幼儿园，为保持长期友好良性的合作关系，其公司在开学之际亦应就校车是否满足客户的需求方面，主动与万利进行协商。由此，形成本案的纠纷，万利与傲龙客运公司均有责任。一审对于万利存在违约行为以及对傲龙客运公司主张违约损失的评判，本院依法予以支持。对于违约损失，傲龙客运公司未就万利不租其校车所受损失进行举证，其本应负举证不能的责任。但从公平原则考虑，依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，现一审以双方约定的违约条款及约定违约金明显不公为由，进行了调整，并酌情从新学期开学日期2017年9月1日起算至2017年9月22日止，按照合同约定的380元/天费用，计算傲龙客运公司的损失为6080元（扣除节假日后共计16天，16天×380元/天），本院依法予以支持。但本院认为，对于上述损失，结合本案双方当事人的过错责任，依法核定万利承担4256元，傲龙客运公司承担1824元。至于万利上诉请求依法判决傲龙客运公司赔偿损失14900元的诉请，因其认为傲龙客运公司存在违约行为，但在一审、二审均没有提出反诉，其可另行主张权利。
综上所述，万利的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但判决结果有不当之处，本院依法予以纠正。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初144号民事判决第一项（即解除傲龙客运公司与万利于2016年7月4日签订的《校车服务协议书》）；第三项（即驳回傲龙客运公司对被告天龙幼儿园的诉讼请求及其他的诉讼请求）；
二、变更鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初144号民事判决第二项为万利于判决生效之日起十日内支付傲龙客运公司违约金4256元。
上述应支付的款项如逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费50元，减半收取25元；二审案件受理费325元，合计350元，均由万利承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国文
审判员 曹家华
审判员 刘岳鹏
二〇一八年七月二十三日
书记员 丁 聪