福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终1229号上诉人（原审原告）：胡志辉，男，1961年1月18日出生，汉族，住福建省顺昌县。被上诉人（原审被告）：福建省将乐县新百姓超市有限公司，住所地福建省将乐县古镛镇新将南路22号。法定代表人：贺民基，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄霞，福建威明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴依光，男，1962年5月10日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：李建清，福建金森律师事务所律师。原审第三人：胡志海，男，1970年2月26日出生，汉族，住福建省顺昌县。上诉人胡志辉因与被上诉人福建省将乐县新百姓超市有限公司(以下简称新百姓超市)、吴依光、原审第三人胡志海民间借贷纠纷一案，不服将乐县人民法院（2017）闽0428民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡志辉，被上诉人新百姓超市的委托诉讼代理人黄霞，被上诉人吴依光的委托诉讼代理人李建清到庭参加诉讼。原审第三人胡志海经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。胡志辉上诉请求：1.撤销将乐县人民法院(2017)闽0428民初830号民事判决，改判支持胡志辉的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由新百姓超市负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。(一)认定“涉案的90万元款项系胡志海为新百姓超市支付的垫资款”错误。本案《垫资协议书》、《担保承诺书》以及付款单证直接证实和定义了胡志辉于2013年10至12月间垫付90万元资金是胡志辉的出借款，是新百姓超市向胡志辉所借的款项；明确约定该借贷行为独立于其他承包担保行为，借款人负有直接向胡志辉还本付息的义务。新百姓超市之后出具给胡志辉的承诺书对胡志辉出借款履行到位进行确认，并重申直接向胡志辉还本付息。一审法院在胡志辉与新百姓超市双方没有变更或解除协议书、承诺书的情况下，撇开协议书、承诺书，采用推定的方式，认定涉案的90万元是胡志海垫资而非胡志辉出借款，完全违背了当事人意思自治的民事基本原则，且极不公平公正。(二)将胡志海经营垫资与胡志辉的清欠借款混同没有根据且完全错误。首先，胡志海是新百姓超市的承包人，胡志海的垫资是其为承包经营行为的垫资，是对超市流动资金的垫资。而胡志辉不是超市的承包人，新百姓超市向胡志辉借款是为新百姓超市关门歇业、清偿对外债务，借款的依据是协议书。因此，胡志海垫资和胡志辉借款的性质和法律关系不同，金额也不一样，不能混为一谈。其次，胡志海的经营性垫资，依据《承包经营合同》约定，垫资可以通过承包期满时，以遗留给新百姓超市对外负债（多赊账，增加应付款）的方式主动实现。而胡志辉的借款只能通过新百姓超市偿还被动实现，正因如此，胡志辉才要求新百姓超市承诺直接向胡志辉还本付息，否则胡志辉不可能借款给新百姓超市。二、一审违背合同的相对性原则，粗暴践踏当事人意思自治和合同自由，严重危害交易安全，适用法律完全错误。本案协议书、承诺书是双方自愿订立的合同，不存在合同法第52条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的情形，合法有效。胡志辉已履行协议，提供了全部借款，完全具备《合同法》第210条关于自然人之间借款合同的生效要件。因此，协议书、承诺书条款对双方具有法律约束力，新百姓超市负有直接向胡志辉还本付息的义务。三、一审程序显失公平正义。首先是先入为主。一审无视本案双方存在的借款合意，有协议书文本直接证实，有股东会议录音资料和新百姓超市关门迫切需要资金的客观事实证实，有借款90万元不可能不订立合同的常理证实。片面听信与一审法院存在特殊关系的新百姓超市代理人所谓的，新百姓超市没有与胡志辉签订协议书、没有向胡志辉出具承诺书，协议书、承诺书都是胡志辉伪造的谎言，先入为主，认为协议与本案无关，从而排斥协议书、承诺书这一本案主要书证证据的适用。其次是为新百姓超市胜诉另辟蹊径。一审错误适用法律，采用“基础法律关系审查”和主观推定的办法，得出90万元是胡志海垫资款，而不是胡志辉借款的结论。第三是漠视胡志辉意见，一审在第二次开庭，胡志辉发表约3000余字的辩论意见后即宣布休庭，休庭10分钟后即作出本案判决。由此可见，一审处理结果庭前早已确定，让胡志辉当庭发表辩论意见仅为走过场，完全漠视胡志辉辩论意见。第四是给予新百姓超市信心。本案极可能存在新百姓超市代理人凭借其与一审法院的特殊关系，影响本案公正裁判的情况。四、一审法院判决错误。《垫资协议书》第四条约定也是胡志辉同意借款给新百姓超市的实质条件，否则胡志辉不可能借款90万元给新百姓超市。协议书签订至今，胡志辉并没有任何放弃本案债权的表示。新百姓超市辩称，一、胡志辉一审提交的证据《垫资协议书》、《担保承诺书》，证据来源存在瑕疵，形式欠缺、内容矛盾，不具有证据的三性原则。(一)2013年7月5日至2015年5月12日期间，新百姓超市起诉胡志辉、胡志海企业承包合同在福建省顺昌人民法院的审理过程中，不具有可能签订《垫资协议书》、《担保承诺书》的基础。(二)保管公章的卢长旺明确表示，自2013年7月8日开始保管公章期间，从未在胡志辉提交的《垫资协议书》、《担保承诺书》盖章。(三)胡志辉出具的《担保承诺书》上吴依光作为担保人在担保处的盖章，胡志辉自认担保人不知情，那么担保人吴依光的私章是谁盖上去的，法定代表人不知情的公章具有法律效力吗？(四)每次重大事项均有股东会的会议纪要，为何该份《垫资协议书》、《担保承诺书》签订前没有股东会的会议纪要。(五)《垫资协议书》第三条约定，垫资的货款应当以新百姓超市会计确认的供应商和结款金额为准，并附有相关的财务凭证及垫资汇款凭据，为何没有新百姓超市会计确认及相关财务凭证。(六)胡志辉承包期间的垫资款，在已经生效的福建省将乐县人民法院（2015）将民初字第917号民事判决书做出判决认定，胡志辉在承包期间垫付的金额为1804723．47元，胡志辉作为第三人全程参与该案的审理，自始至终未提自己垫资的事宜。二、胡志辉一直强调本案是民间借贷关系，胡志海是新百姓超市的承包人，胡志海的垫资是承包行为垫资，胡志辉不是承包人是借款人，胡志海的垫资和胡志辉的借款性质和法律关系不同。(一)胡志辉与胡志海是兄弟关系，胡志海承包期间，胡志辉是承包合同的担保人，实际参与承包管理，一审庭审胡志海的陈述：由于胡志海没有经营方面的经验，就委托胡志辉管理超市的财务收支，日常管理等。(二)已经生效的福建省将乐县人民法院（2015）将民初字第1057号民事判决书第5页，法院认定：自2013年4月10日起，超市为胡志海、胡志辉共同经营，故2013年4月10日起，胡志辉、胡志海与新百姓超市成立新的承包经营关系，胡志辉、胡志海承包超市期间为2013年4月10日至2013年12月31日，胡志海、胡志辉应当缴纳该期间的承包费用，法院判决胡志海、胡志辉共同支付承包费。(三)一审中，胡志辉自认其诉讼请求的本金90万元完全包含在福建省将乐县人民法院（2015）将民初字第917号民事判决书判决新百姓超市支付胡志海垫付资金1804723.47元中。吴依光辩称，其答辩意见与新百姓超市意见一致，吴依光并没有在担保承诺书上签字盖章，胡志辉恶意诉讼对其造成的损失将保留依法追究的权利。胡志海未到庭参加诉讼，其提交书面意见述称，一、本案胡志辉与新百姓超市的民间借贷纠纷与胡志海无关。二、（2015）将民初字第917号、（2015）将民初字第1057号、（2015）将民初字第431号的权利人都是胡志海，胡志辉仅是担保人。胡志海已就将乐县新百姓超市有限公司不履行上述生效法律文书确定的义务，向将乐县法院申请执行。胡志辉向一审法院起诉请求：1.新百姓超市立即按月利率2%向胡志辉支付自2013年10月10日起至还清全部借款本息之日止本金90万元的利息（暂计至2017年6月10日为79.2万元）；2.吴依光对上述债务承担连带清偿责任；3.新百姓超市、吴依光负担本案诉讼费用。一审法院认定事实:胡志辉、吴依光系新百姓超市的股东。2012年2月25日，新百姓超市与胡志海、胡志辉签订一份承包经营合同，双方约定由胡志海承包经营超市，承包期自2012年3月10日起至2017年3月9日止，胡志辉作为胡志海的保证人。合同签订后，双方于2012年3月9日对超市的设备、商品、资金等进行交接。次日，胡志海接管超市进行经营，直至2013年12月31日超市关门。2015年7月2日，胡志海提供一份2012年4月10日的《协议书》对新百姓超市提起诉讼，后又于2015年7月27日申请撤诉。一审法院于同日作出（2015）将民初字第794号民事裁定书，准许胡志海撤回起诉。前述协议约定：因前任承包人吴依光尚有超市应付款、IC卡余额等未移交本期承包人胡志海，双方同意暂由胡志海自筹资金垫付超市应付供应商账款等，新百姓超市同意对上述资金未移交对胡志海补偿，补偿金按吴依光承包到期时未移交资金总额为基数，每个月给予2.5%的补偿。2015年7月27日，胡志海向一审法院提起诉讼，提出要求新百姓超市返还胡志海垫资等多项诉讼请求，胡志辉作为第三人参加诉讼。2016年12月29日，一审法院作出（2015）将民初字第917号民事判决书，判决书认定：承包经营期间，胡志海为新百姓超市垫资2704723.47元，扣除新百姓超市流动资金90万元，新百姓超市应当支付给胡志海垫资1804723.47元。此外，胡志海、胡志辉因不服一审法院（2015）将民初字第1057号民事判决，上诉至三明市中级人民法院。经三明市中级人民法院主持调解，胡志海、胡志辉作为上诉人与被上诉人新百姓超市达成调解协议，协议约定：“一、将乐县人民法院判决（2015）将民初字第917号民事判决书，双方均遵照执行；二、新百姓超市一次性补偿胡志海29万元，其余事项按将乐县人民法院（2015）将民初字第1057号民事判决书执行……五、胡志海提供的2012年4月10日签订的关于补偿金2.5%的协议书，胡志海同意该协议书作废；六、双方履行顺昌县人民法院（2014）顺民初字第1258号、将乐县人民法院（2015）将民初字第917、1057号民事判决书，以及本调解协议后，双方2012年2月25日签订的《承包经营合同》即视为履行完毕，今后任何一方不得就该《承包经营合同》的任何问题主张权利……”。三明市中级人民法院于2017年5月8日作出（2017）闽04民终431号民事调解书对上述协议予以确认。一审法院认为，胡志辉在本案中诉称，为超市平稳关门，新百姓超市于2013年10月9日与其签订《垫资协议书》，向其借款用于垫付供应商货款。协议签订后，其依约垫付了90余万元款项，故要求新百姓超市支付利息。但根据当事人陈述以及本案已查明的事实可知，在法律关系中，为新百姓超市垫资的是胡志海，而非胡志辉，已生效的（2015）将民初字第917号民事判决书也已确认了这一法律事实。同时，胡志辉在法庭上承认其本案诉讼请求的本金90万元完全包含在（2015）将民初字第917号民事判决书判决新百姓超市支付胡志海垫付资金1804723.47元中。对新百姓超市而言，涉案的90万元款项，要么是胡志海的垫资款，要么是胡志辉的借款，而不能兼具两种性质。按胡志辉的主张，新百姓超市早在2013年10月9日就与其签订《垫资协议书》向其借款，但胡志辉作为（2015）将民初字第917号案件的第三人以及（2017）闽04民终431号案件的上诉人，从未对胡志海要求新百姓超市返还垫资款的诉讼请求提出异议，在一审法院作出认定系胡志海为新百姓超市垫资并要求新百姓超市向胡志海返还的判决后也未提出异议，反而在（2017）闽04民终431号案件中同意继续履行（2015）将民初字第917号民事判决书。换而言之，胡志辉对于新百姓超市的供应商货款系由胡志海垫付的这一事实没有异议。虽然胡志辉与胡志海在法庭上称胡志海在承包经营期间都没有实际投入资金，胡志海为新百姓超市的垫资实际上都是由胡志辉出资，但两人也承认双方系兄弟关系，作为哥哥的胡志辉为了让弟弟胡志海赚钱，所以让弟弟胡志海承包经营超市，承包经营的后果由胡志海承担。也就是说，胡志辉出资给胡志海进行经营。从法律关系而言，胡志辉的上述出资行为是其与胡志海之间的法律关系，与新百姓超市并不具备法律上的关联性。因此，涉案的90万元款项系胡志海为新百姓超市支付的垫资款，而非胡志辉的借款，胡志辉在本案中所提供的证据不足以证明其曾出借给新百姓超市90万元本金，故其要求新百姓超市及吴依光支付借款利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。虽然双方当事人对《垫资协议书》及《担保承诺书》的真实性存在争议，但就本案证据情况而言，无论这两份文书真实与否，均不影响本案处理结果，故一审法院不再对两份文书的真实性作出认定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条规定，判决：驳回胡志辉的诉讼请求。案件受理费11720元，减半收取计5860元，由胡志辉负担。二审中，各方当事人未提交新的证据。对一审认定的事实，各方当事人没有异议，本院予以确认。二审中，双方当事人争议的焦点问题：胡志辉是否为新百姓超市垫付900000元货款的问题。本院认为，一、根据胡志辉与新百姓超市签订的《垫资协议书》关于“……为超市平稳关门，按9.15股东会议商议由甲方(胡志辉)垫资结款，双方达成以下条款：一、甲方(胡志辉)为乙方(新百姓)超市垫付供应商货款，垫付金额在人民币玖拾万元(￥900000元)以内部分，由乙方负责还本付息；垫付金额超过玖拾万元的部分，由甲方自行与承包人结算……”的约定内容，胡志辉为超市垫资是基于2013年9月15日《会议纪要》股东会议商议的结果，而根据《会议纪要》的内容，新百姓超市股东仅就商议：“超市关门所有事项，由胡志辉、胡志海负责处理，待后按承包规定办理……”等事项，双方并未就胡志辉为新百姓超市垫资事项达成合意。二、在已生效的(2015)将民初字第917号民事判决中，认定胡志海在经营期间垫付的款项为2704723.47元，扣除其公司流动资金900000元，新百姓超市应当支付胡志海垫付的资金为1804723.47元等事实，胡志辉作为该案的第三人对法院认定胡志海为新百姓超市垫资的事实未提出异议。且在(2017)闽04民终431号案件中，作为上诉人的胡志辉亦同意履行(2015)将民初字第917号民事判决确定的内容。三、在一审庭审中，胡志辉当庭陈述：“本案的90万元与之前的案件(2015)将民初字第917号案件的180万元的金额全部重叠，就是之前案件里面的钱。”即本案胡志辉主张的90万元垫资款已包含在(2015)将民初字第917号案件胡志海为新百姓超市的垫资款当中。四、胡志辉与新百姓超市签订《垫资协议书》，签订该份协议的前提系因吴依光未移交超市资金209余万元，造成新百姓超市与供应商贷款结算资金缺口。而在此期间，新百姓超市诉胡志海、胡志辉企业承包纠纷一案正在福建省顺昌县人民法院审理，该案民事判决书［(2014)顺民初字第1258号］中查明：2013年10月29日，福建武夷会计师事务所有限公司作出闽武夷会所(2013)审字将122号《将乐县新百姓超市有限公司专项审计报告》，对移交与移交负债的审计结果为：“2012年3月9日移交的资产项目5386909.76元与移交的负债项目7479393.69元，差额为负2092483.93元，从资产与负债应保持平衡关系来看，应补足资产2092483.93元。”本案《垫资协议书》的签订时间为2013年10月9日，福建武夷会计师事务所有限公司作出《将乐县新百姓超市有限公司专项审计报告》的时间为2013年10月29日，胡志辉在《审计报告》作出之前就能明确吴依光未移交超市资金为209余万元，与常理不符。综上，胡志海依据《垫资协议书》、《担保承诺函》、垫付供应商货款清单、银行历史流水等证据不足以证实其为新百姓超市垫付900000元货款，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。原审第三人胡志海经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，上诉人胡志辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11720元，由上诉人胡志辉负担。本判决为终审判决。审判长  修晓贞审判员  吴振泉审判员  阙 斌二〇一八年一月十八日书记员  舒乔弘附：主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。