山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋02刑终171号
原公诉机关山西省大同县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某，女，1967年2月17日出生，汉族，初中文化，大同市森禾商贸有限责任公司监事。2017年2月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被大同县公安局刑事拘留，同年2月22日因大同县人民检察院不批准逮捕，次日被大同县公安局取保候审。2017年8月1日经大同县人民检察院批准逮捕，次日被大同县公安局执行逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人王某，山西星瑞律师事务所律师。
大同县人民法院审理大同县人民检察院指控被告人潘某犯合同诈骗罪一案，于2018年6月14日作出（2018）晋0227刑初16号刑事判决。宣判后，被告人潘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员张燕兵出庭履行职务，上诉人潘某及其辩护人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年11月以来，被告人潘某伙同宣某（在逃）虚构大同市森禾商贸有限责任公司在吉家庄乡西浮头村有工程的事实，在没有实际履约能力的情况下，与被害人刘某等九人签订施工合同，收取保证金并令施工方盲目施工。其中骗取保证金数额分别为：刘某50万元、于海青34万元、刘光耀20万元、褚福通20万元、冯勤勤30万元、秦宜书20万元、王文龙20万元、边宽仓3万元、梁仕伟10万元，共计207万元。
上述事实，有原审公诉机关当庭举证并经质证的书证、受害人报案陈述、证人证言、审计报告、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人潘某伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，编造建设工程项目、开工令等虚假事实，骗取受害人工程保证金207万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应予以确认。被告人潘某被羁押的十四天应在刑期中扣除。据此，根据被告人潘某的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人潘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；二、扣押在案的物品，由扣押机关依法处理。
上诉人潘某的上诉理由是，上诉人没有参与洽谈、签订合同，没有虚构工程事实；上诉人只是名义上的股东，没有非法占有的目的，原判认定上诉人实施诈骗的事实不清，证据不足，请求依法从轻改判。
辩护人的辩护意见是，上诉人代表公司收取了30余万元，不应对207万元负责；认定上诉人“伙同”宣某虚构工程事实的证据不足；上诉人作为公司监事管理公司印章，代表公司在财务收据上签字，参与公司运营管理，收取工程保证金的行为并不违法；上诉人在签订合同时在场和介绍一名受害人签订合同的行为不构成犯罪；上诉人没有参与提供虚假文件，故原判认定的事实不清，证据不足，建议改判上诉人潘某无罪或发还重审。
检察员的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人潘某伙同宣某以大同市森禾商贸有限责任公司在大同县吉家庄乡西浮头村有睡佛岭工程项目为由，分别与刘某等人签订施工合同，骗取刘某50万元、于海青34万元、刘光耀20万元、褚福通20万元、冯勤勤30万元、秦宜书20万元、王文龙20万元、梁仕伟10万元施工保证金，共计204万元的事实存在。
但原判认定被告人潘某骗取边宽仓3万元的事实不清，证据不足。
根据庭审质证的证据和查明的事实，综合考虑上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见以及二审检察院员的出庭意见，本院分析证据及评判理由如下：
1、审计报告证明大同市森禾商贸有限责任公司的资金来源全部为收取施工方交付的工程保证金，既没有任何自有运作资金，也没有其他营业收入，办公场所亦为租赁使用；证人森禾商贸公司会计郭和证明宣某、潘某都没有投过资，花销的都是合同履约金，与森禾商贸公司股东宣某、潘某供认既未向森禾商贸公司注入过任何资金，也未办理过税务登记等事实情节完全吻合，足以证实上诉人潘某与在逃人员宣某注册登记的大同市森禾商贸有限责任公司为典型的空壳公司，不具备签订工程合同的履约能力。
2、大同县土地局、大同县吉家庄乡政府、吉家庄乡西浮头村委会证明西浮头村睡佛岭开发项目从来没有办理过用地、开发等相关审批手续，不能搞非农建设，存在违法施工的事实，与在逃人员森禾商贸公司法定代表人宣某供认睡佛岭开发项目没有办过用地审批、立项报批、环境评估等相关手续的情节相印证，足以证实森禾商贸公司在签订、履行合同过程中，向多家施工单位承诺的西浮头村睡佛岭开发项目为虚假工程，属于虚构事实。
3、工商企业登记信息表证明潘某为森禾商贸公司股东、监事，宣某为股东、执行董事；在逃人员森禾商贸公司股东、执行董事宣某证明公司股东潘某负责公司全面管理工作；证人公司会计郭和证明潘某为公司总经理，负责公司财务管理，公司没有出纳，公司的钱都在宣某、潘某的手里；证人公司员工李某1、李某2、胡某等人证明潘某负责公司管理工作，与上诉人潘某在侦查期间供认其作为公司股东占49%的股份，参与公司运营管理等情节相印证，且有书证收款收据、报案人秦宜书等人证明其将工程保证金交给了森禾商贸公司宣某和潘某的情节予以佐证，足以证实上诉人潘某作为公司股东，不仅负责公司运营及财务管理，而且与森禾商贸公司以睡佛岭项目收取施工方工程保证金之间存在直接的利害关系，故上诉人潘某辩解自己仅为名义上的股东与事实不符，本院不予采信。
4、审计报告证明森禾商贸公司收到多家施工方217万元保证金后，除少部分资金用于公司开销外，大量资金去向不明或用于消费挥霍，主要包括81.12万元用途不明、40.72万元去向不明、6万元用于建造庙宇、10万余元用于酒店消费等不合理支出以及为了编造工程而支出的费用，与上诉人潘某供认森禾商贸公司没有账目的资金都被其取现消费等情节以及在逃人员宣某供述部分涉案保证金的去向相印证，足以证实上诉人潘某以公司名义收到施工方保证金据为己有后肆意挥霍的事实存在，故其辩解没有非法占为己有的上诉理由不能成立，本院不予采信。
5、报案人秦宜书、王文龙、刘光耀、褚福通均证明其与森禾商贸公司法人宣某签订施工合同过程中，潘某不仅在场，而且以公司名义分别收取多家施工单位不同数额的工程保证金；报案人冯勤勤证明其与森禾商贸公司签订施工合同后，潘某以公司名义收取30万元保证金；报案人于海青证明其与森禾商贸公司签订施工合同后，交给森禾公司财务34万元保证金；报案人刘某证明潘某介绍其与森禾商贸公司法人宣某签订施工合同，并交付50万元保证金；报案人梁仕伟证明其与森禾商贸公司签订施工合同时，宣某不在场，潘某向其介绍了承包工程的事情，还说要交10万元工程保证金，并拿出承包工程合同，加盖公司公章和宣某私章后，签字并开收据收了10万元保证金；证人南某证明潘某提供航拍图让其做睡佛岭规划设计，并与宣某、潘某洽谈了设计费，后来设计尚未完成就已经有人开始施工的事实，与上诉人潘某以及在逃人员宣某供认潘某负责公司运营管理的情节相印证，且有证人胡某证明潘某为公司总经理，有时在公司开会，也上过山；证人李某2证明潘某让其去睡佛岭工地进行过实地测量等情节予以佐证，足以证实上诉人潘某作为公司股东、监事不仅参与了睡佛岭虚假工程的实际运作，还与股东、执行董事宣某共同以森禾商贸公司的名义，在同一时段以同一虚假工程与多家施工单位签订施工合同，并以此为由大肆收取工程保证金的事实存在，故上诉人及辩护人所提没有参与洽谈签订任何合同、没有伙同宣某虚构工程事实的辩护意见不能成立，本院不予采信。
6、报案人边宽仓陈述证明听张雁军说宣某在睡佛岭有工程外包，其给张雁军拿了3万元，一起交给了宣某；收条及施工补偿协议证明宣某收张雁军3万元工程押金，除此证据外，再无其他任何证据予以印证，故原判认定上诉人潘某骗取边宽仓3万元的事实不清，证据不足，本院予以纠正。
本院认为，上诉人潘某以非法占有为目的，伙同宣某（在逃）编造虚假工程项目，以其注册参股的大同市森禾商贸有限责任公司名义，与多家施工单位签订所谓的睡佛岭项目工程施工合同，骗取他人204万元工程保证金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。除认定其参与骗取边宽仓3万元缺乏证据外，原判认定的主要事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，故上诉人潘某及辩护人以原判认定事实不清、证据不足为由提出无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人潘某伙同宣某（在逃）编造虚假工程项目骗取他人施工保证金204万元据为己有，属于共同犯罪所得，应当依法责令其退赔，但原判未予判处，显系适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二)项之规定，判决如下：
一、维持大同县人民法院（2018）晋0227刑初16号刑事判决；
二、责令上诉人潘某退赔刘某50万元、于海青34万元、刘光耀20万元、褚福通20万元、冯勤勤30万元、秦宜书20万元、王文龙20万元、梁仕伟10万元，共计204万元。
本判决为终审判决。
审判长 贺义军
审判员 刘瑞清
审判员 王文娟
二〇一八年九月五日
书记员 陈 霞