山东省章丘市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0181民初1535号原告纪方明，男，生于1957年2月4日，汉族，居民，住章丘市。委托代理人邵振�，山东国盾律师事务所律师。委托代理人江丽，山东国盾律师事务所律师。被告山东金创业人才服务有限公司鄄城分公司，住所地鄄城县。负责人耿涛，经理。委托代理人韩帼，女，生于1986年4月4日，汉族，该公司员工，住济南市。委托代理人范修奎，山东法策律师事务所律师。被告济南圣泉集团股份有限公司，住所地章丘市。法定代表人唐一林，董事长。委托代理人李淑红，生于1979年7月23日，汉族，该公司人力资源部员工，住章丘市。委托�理人滕培刚，山东百脉律师事务所律师。原告纪方明与被告山东金创业人才服务有限公司鄄城分公司（以下简称鄄城分公司）、济南圣泉集团股份有限公司（以下简称圣泉公司）劳动争议一案，本院于2016年3月14日受理后，因案情复杂，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告纪方明委托代理人邵振中，被告鄄城分公司委托代理人范修奎，被告圣泉公司委托代理人李淑红、滕培刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告纪方明诉称：1989年8月，纪方明入职圣泉公司，从事喷漆及装卸工作，工作至2014年10月19日。当日，圣泉公司通知纪方明单位裁员明天起不必上班。在此工作期间，圣泉公司没有为纪方明缴纳基本养老保险。2004年1月纪方明在章丘市社会劳动保险事业处自费缴纳�镇职工基本养老保险至今。2014年10月31日纪方明收到鄄城分公司邮寄给其的邮政特快专递邮件一封，因圣泉公司对部分派遣员工的工作岗位进行调整，纪方明于2014年10月20日被该公司退回。从邮件的内容看，鄄城分公司认为纪方明为其所属劳务派遣职工，用工单位为圣泉公司。2015年2月9日，纪方明向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认纪方明与山东金创业人才服务有限公司之间从未存在劳动关系及纪方明与鄄城分公司从未存在劳动关系。该仲裁委员会对纪方明的仲裁申请不予受理。2015年2月16日纪方明起诉至济南市市中区人民法院。2015年8月10日下午，鄄城分公司代理人韩帼在济南市市中区人民法院开庭过程中表示“原告（纪方明）与第二被告（鄄城分公司）存在劳动关系，自2013年3月31日起至2014�10月20日。”纪方明在圣泉公司实际工作的最后一天是2014年10月19日。鄄城分公司在2014年10月29日寄出，纪方明于2014年10月31日收到的EMS邮件中记载纪方明于2014年10月20日被圣泉公司退回。而在济南市市中区人民法院审理期间，鄄城分公司所提交的其与纪方明所签的劳动合同的期间为“2013年3月31日至2016年2月29日。”也就是说——虽然在行动上，鄄城分公司早在2014年就已经停发纪方明的工资；但是在言语上，鄄城分公司第一次明确表示其与纪方明的劳动合同已解除的时间是2015年8月10日。鄄城分公司2015年8月10日当日的法庭发言认为其与纪方明之间的劳动合同解除于2014年10月20日，也即纪方明离开圣泉公司工作岗位的次日、圣泉公司将纪方明退回鄄城分公司的当日。也就是说鄄城分公司认为：在双方劳动合同尚未到期的2014年10月20日，纪方明刚一被圣泉公司退回，他作为从事职业病危害作业的劳动者，即不需要接受离岗前职业健康检查，鄄城分公司也不需要按照《劳动合同法》第五十八条第二款的规定在纪方明无工作期间按照当地最低工资标准按月支付报酬，甚至不需要与纪方明就变更工作地点、用工单位、工作岗位的EMS邮件（邮件号码：1025205781412）寄出，不需要纪方明收到邮件做出表态，双方的劳动合同就已经解除了。事实上，鄄城分公司也没有向纪方明支付2014年10月19日之后的报酬。2015年8月11日，济南市市中区人民法院作出（2015）市民初字第547号《民事判决书》，判决：“一、原告纪方明与被告山东金创业人才服务有限公司之间不存在劳动关系。驳回原告纪方明的其他诉讼请求。”该判决书第6页第1行：“结合劳动合同、告�书、员工信息卡、工资表，可以认定金创业鄄城分公司与纪方明于2013年3月31日建立了劳动关系。”纪方明不服判决提起上诉，又于2015年9月1日通过济南市市中区人民法院递交了撤回上诉申请书。2015年11月3日，济南市中级人民法院作出了（2015）济民一终字第1500号《民事裁定书》，准许纪方明撤回上诉。济南市市中区人民法院作出的（2015）市民初字第547号《民事判决书》已生效。纪方明认为：其所从事的喷漆工作接触苯，可能导致职业病“苯中毒”（见卫法监发{2002}108号《职业病目录》三、职业中毒：28、苯中毒）。纪方明属于劳动合同法第四十二条第（一）项所规定的“从事接触职业病危害作业的劳动者”。只要纪方明存在“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查”的情况，不管圣泉公司是否具备《劳务派遣暂行规定》中规定允许退回情形，圣泉公司均不得依据《劳务派遣暂行规定》第十二条的规定将纪方明退回鄄城分公司。其退回行为系属违法。圣泉公司作为用工单位违法退回纪方明的行为，依据《劳动合同法》第九十二条第二款，《劳动合同法实施条例》第三十五条，《劳务派遣暂行规定》第二十四条的规定，应当与劳务派遣单位鄄城分公司承担连带赔偿责任。鄄城分公司与纪方明解除劳动合同的行为，违反了《劳动合同法》第四十二条第（一）项，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第二款，《职业健康监护管理办法》第九条第一款、第二款，《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条第二款的规定。鄄城分公司作为劳务派遣单位，违法解除与被派�劳动者纪方明的劳动合同，依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第三十二条，《劳务派遣暂行规定》第二十一条的规定，应当向纪方明支付赔偿金。纪方明属于《劳动合同法实施条例》第十条，法释{2013}4号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项的“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的情况，应当认定其属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形；其工作年限应当自1989年8月计算至2014年10月，总计25年2个月。故鄄城分公司应当支付相当于51个月工资的赔偿金。依据上述规定，针对鄄城分公司，纪方明提出请求事项一。依据《劳动合同法》�九十二条第二款，《劳动合同法实施条例》第三十五条，《劳务派遣暂行规定》第二十四条的规定，针对圣泉公司，纪方明提出请求事项二。纪方明认为：2013年3月31日以前，圣泉公司作为纪方明的用人单位，应当为其缴纳基本养老保险。圣泉公司在这期间没有为其缴纳基本养老保险的行为系属违法。济中法发{2007}14号《济南市中级人民法院关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（一）》“二、劳动争议部分（六）关于个人全额缴纳社会保险费后向用人单位追偿的诉讼性质问题”规定：“由于用人单位应当支出而未支出保险费获得了不当利益，因此应属于不当得利之债”，应当向劳动者返还。2004年1月至2013年3月期间，纪方明自费缴纳基本养老保险，其中进入统筹账户的部分（缴费基数的12%）16020元，应当由圣泉公司承担，向纪方明返还其垫付的该部分基本养老保险。2013年3月31日之后，鄄城分公司作为劳务派遣单位，应当依据《劳务派遣暂行规定》第十八条的规定缴纳社会保险费，应当在用工单位所在地（即章丘市。因山鄄城分公司未在即章丘市设立分支机构，依据《劳务派遣暂行规定》第十九条的规定，应当由用工单位圣泉公司代鄄城分公司在章丘为纪方明办理参保手续，缴纳社会保险费。故，2013年3月31日至2014年10月，圣泉公司与鄄城分公司均有义务为纪方明在章丘办理参保手续，缴纳基本养老保险费。圣泉公司与鄄城分公司在这期间没有为其缴纳基本养老保险的行为系属违法。2013年4月至2014年10月期间，纪方明自费缴纳基本养老保险，其中进入统筹账户的部分（缴费基数的12%）4734元，应当由圣泉公司承担，向纪方明返还�垫付的该部分基本养老保险费。依据《劳动合同法》第九十二条第二款，《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，鄄城分公司对此负连带责任。故，针对圣泉公司，纪方明提出请求事项三。针对鄄城分公司，纪方明提出请求事项四。纪方明认为：其于2014年10月20日离开工作岗位。2015年8月10日下午，鄄城分公司代理人韩帼在济南市市中区人民法院开庭过程中的表示，意即鄄城分公司与纪方明的劳动合同已经解除。自2014年10月20日至2015年8月10日，纪方明无工作。依据《劳动合同法》第五十八条第二款，鄄城分公司按照章丘市当时的最低工资标准，向其按月支付报酬，总计13596.77元。鄄城分公司克扣上述工资报酬，依据劳部发{1994}481号劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，劳办发{1996}186号劳动部办公厅《对�关于执行劳部发{1994}481号和劳部发{1995}223号文件有关规定的请示＞的复函》，应当支付相当于克扣工资报酬25%的经济补偿金3399.19元。故，针对鄄城分公司，纪方明提出请求事项五、请求事项七。圣泉公司违法将从事接触职业病危害作业且未进行离岗前职业健康检查的纪方明退回，给纪方明造成报酬及经济补偿金损失，应当与鄄城分公司承担连带赔偿责任。依据《劳动合同法》第九十二条第二款，《劳动合同法实施条例》第三十五条，《劳务派遣暂行规定》第二十四条的规定，针对圣泉公司，纪方明提出请求事项六、请求事项八。纪方明向章丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因对章劳人仲案[2016]4号仲裁裁决书不服，特提起诉讼。请求一、判决第一被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金130039.8元；二、判决第二被告就请求事项一负连带责任；三、判决第二被告向原告返还垫付的基本养老保险费20754元；四、判决第一被告就2013年3月31日之后垫付的基本养老保险费4734元与第二被告负连带责任；五、判决第一被告向原告支付2014年10月21日至2015年8月10日的报酬13596.77元；六、判决第二被告就请求事项五负连带责任；七、判决第一被告向原告支付相当于克扣工资报酬（即请求事项五的金额）25%的经济补偿金3399.19元；八、判决第二被告就请求事项七负连带责任。被告鄄城分公司辩称：1、我单位不存在违法解除劳动合同的情形，原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金无事实根据。2013年3月31日双方签订劳动合同，该合同第二条约定了我单位将原告派遣到圣泉公司工作，岗位工种为普工。第二十三条约定本合同存续期间原告被实际用工单位因工作原因减员或劳务派遣协议到期，我单�另行安排工作，如原告不服从工作安排视为自动辞职。同时，该合同最后部分进行了提示：双方应在了解本合同内容后，再决定是否签名，一经签订，须严格履行。因此，该合同合法有效。2014年10月29日，我单位通过EMS向原告邮寄送达一份通知，告知原告于2014年10月20日被圣泉公司退回，我单位为原告调整并安排其他工作岗位供原告选择，如7日内未将该通知退回单位，则视为原告不同意对工作进行调整。结合双方签订的劳动合同第二十三条，足以证实原告离职属于自动辞职，我单位无过错。2、追索养老保险费不属于劳动仲裁受案范围，不按劳动争议案件处理，应按民事案件处理。在双方签订的劳动合同第十五条也约定了我单位为原告缴纳社保的范围，根据鄄城地方政策，我单位为原告缴纳保险符合规定，且原告明知，我单位不需要承担原告的基本养老保险费用。3�本案原告在自动辞职的情况下，不适用劳动合同法第五十八条第二款的规定，原告第5、6、7项诉讼请求没有事实依据，应予驳回。被告圣泉公司辩称：1、圣泉公司成立于1994年1月24日，原告诉称1989年8月进入圣泉公司工作不属实。2、原告与圣泉公司之间并非劳动关系，而是用工关系，有《劳动合同》等相关证据予以证实，圣泉公司不应承担向原告支付经济补偿金、工资报酬等责任。3、原告要求圣泉公司返还基本养老保险费，不属于劳动争议案件受理范围。经审理查明，纪方明系劳务派遣工，2009年4月1日至2013年3月30日由济南金创业人力资源管理有限公司将其派遣至圣泉公司从事普工工作。2013年3月31日山东金创业人才服务有限公司给纪方明发放《告知书》，告知将纪方明派遣至圣泉公司，派遣期�为2013年3月31日至2016年2月29日止，从事普工岗位，纪方明签名捺印；同日，纪方明与鄄城分公司签订期限为2013年3月31日至2016年2月29日的《劳动合同》，合同第二十三条约定“本合同存续期间乙方（纪方明）被实际用人单位因工作原因减员或劳务派遣协议期满，甲方（鄄城分公司）另行安排乙方工作，如乙方不服从工作安排视为自动辞职；本合同期满甲方或实际用工单位同意续订劳动合同而乙方不同意续订劳动合同，或本合同期满乙方被实际用工单位退回后不到甲方续订劳动合同，15日内也不到甲方办理相关手续，或本合同期满乙方不同意续订劳动合同也不服从另行安排工作的，均视为自动辞职。”2013年10月20日鄄城分公司与圣泉公司签订期限为2013年10月20日至2014年10月19日的《劳务派遣协议》，协议期满�泉公司将纪方明退回鄄城分公司。2014年10月29日鄄城分公司通过EMS给纪方明发送内容为“因圣泉公司对部分派遣员工的工作岗位进行调整，您于2014年10月20日被该公司退回，现公司为你调整并安排以下工作岗位供您选择，请您在相应的（）内打√并将该通知寄回，如7日内（以邮戳时间为准）未将该通知寄出，视为您不同意公司对您做出的工作调整。……”的《通知》，纪方明于2014年10月31日收到，但未按要求做选择并将《通知》寄回。纪方明向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求1、裁决第一被申请人（鄄城分公司）支付违法解除劳动合同赔偿金130039.8元；2、裁决第二被申请人（圣泉公司）就赔偿金负连带责任；3、裁决第二被申请人返还垫付的基本�老保险费20754元；4、裁决第一被申请人就2013年3月31日之后垫付的基本养老保险费4734元与第二被申请人负连带责任；5、裁决第一被申请人支付2014年10月21日至2015年8月10日的报酬13596.77元；6、裁决第二被申请人就报酬13596.77元负连带责任；7、裁决第一被申请人支付相当于克扣工资报酬13596.77元25%的经济补偿金3399.19元；8、裁决第二被申请人就经济补偿金3399.19元负连带责任。经审理，该委员会于2016年2月29日作出章劳人仲案[2016]4号仲裁裁决书，裁决：一、第一被申请人支付申请人（纪方明）2014年10月21日至2014年11月7日工资675元；二、驳回申请人对第一被申请人的其他仲裁请求；三、驳回申请人对第二被申请人的仲裁请求。纪方明对该裁决不服，提起诉讼。以上事实，由纪方明提供的仲裁裁决书一份、EMS邮件信封、《通知》、（2015�市民初字第547号民事判决书，鄄城分公司提供的《告知书》、《劳动合同》，圣泉公司提供的《劳动合同》、《劳务派遣协议》及庭审时当事人的陈述予以证实。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、鄄城分公司与纪方明解除劳动关系是否违法及应否支付其赔偿金，圣泉公司是否承担连带责任；二、圣泉公司是否应当返还纪方明垫付的基本养老保险费及鄄城分公司是否应就2013年3月31日之后垫付的基本养老保险费承担连带责任；三、鄄城分公司是否应当向纪方明支付2014年10月21日至2015年8月10日的报酬及相当于克扣上述工资报酬25%的经济补偿金，圣泉公司是否应承担连带责任。关于焦点一。纪方明主张其系从事接触职业病危害作业的劳动者且工作年限自1989年计算，并提供职业健康检查表及�勤卡予以证实，两鄄城分公司及圣泉公司对该两份证据均不予认可。本院认为，职业健康检查表中用人单位签章处无圣泉公司的签章，考勤卡也不能证实纪方明的上述主张，故对纪方明的该主张不予采信。纪方明于2013年3月31日与鄄城分公司建立劳动关系，鄄城分公司将其派遣至圣泉公司从事普工工作，事实清楚，予以确认。鄄城分公司与圣泉公司之间的《劳务派遣协议》于2014年10月19日期满，圣泉公司将纪方明退回鄄城分公司符合《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第（三）项的规定。纪方明被退回鄄城分公司后，该公司给纪方明发送《通知》，为纪方明调整工作岗位，纪方明于2014年10月31日收到《通知》，但7日内未做出回复，按照纪方明与鄄城分公司签订的《劳动合同》第二十三条的约定，视为纪方明自2014年11月8日自动辞职。因此，纪方明主张系违法解除劳动合同本院不予采信，其主张鄄城分公司支付违法解除劳动合同赔偿金及圣泉公司负连带责任，本院均不予支持。关于焦点二。本案系劳动争议纠纷，纪方明主张返还垫付的基本养老保险费问题与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。关于焦点三。如上所述，纪方明2014年11月8日自动辞职，其主张鄄城分公司支付2014年11月8日至2015年8月10日的劳动报酬无依据，本院不予支持。2014年10月21日至2014年11月8日，鄄城分公司没有安排纪方明工作，按照《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款的规定，鄄城分公司应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准向纪方明按月支付报酬。仲裁裁决鄄城分公司应支付纪方明该期间工资675元，鄄城分公司未提异议，本院予以确认。纪方明主张鄄城分公司应支�相当于克扣工资报酬25%的经济补偿金及圣泉公司承担连带责任无依据，本院不予支持。综上，依据《劳务派遣暂行规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东金创业人才服务有限公司鄄城分公司于本判决生效之日起十日内支付原告纪方明2014年10月21日至2014年11月7日工资675元；二、驳回原告纪方明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东金创业人才服务有限公司鄄城分公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  袁 舜审 判 员  姚海彦人民陪审员  丁英欣二〇一六年七月二十五日书 记 员  杜 飞