呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内01民终757号
上诉人（原审被告）：上海锐矿国际贸易有限公司。
法定代表人：许路遥，总经理。
委托诉讼代理人：张盈东，上海市沪南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：内蒙古泓信进出口贸易有限公司。
法定代表人：石翠英，总经理。
委托诉讼代理人：杜海，内蒙古旭隆律师事务所律师。
上诉人上海锐矿国际贸易有限公司（以下简称锐矿公司）因与被上诉人内蒙古泓信进出口贸易有限公司（以下简称泓信公司）买卖合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2017）内0121民初799号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锐矿公司委托诉讼代理人张盈东、被上诉人泓信公司委托诉讼代理人杜海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
锐矿公司上诉请求：撤销原审关于锐矿公司支付泓信公司221146.72元违约金的判决。事实和理由：锐矿公司与泓信公司2015年7月20日签订的编号为RKHX-B01－150701的《买卖合同》第13条约定”合同有效期为2015年7月至2015年12月”，而泓信公司于2015年10月9日通过电子邮件发给锐矿公司的《锐矿合同待处理事项》中就要求锐矿公司就已收取的700万元保证金全部退回，该节事实证明泓信公司属于根本性违约。《买卖合同》第12条约定”如供方在合同约定的时间内未交货，供方无条件退回需方全额预付款并支付同期银行贷款利息”，由于在约定的期限内是泓信公司根本性违约，锐矿公司已不再有供货的义务，因此，原审判决锐矿公司支付泓信公司221146.72元，显然是错误的，应予以纠正。为此，锐矿公司恳请二审法院支持锐矿公司的上诉诉请。
泓信公司辩称，泓信公司在履行三份合同过程中，总计向锐圹公司支付了1310万元货款。锐矿公司在收到货款后未履行过一份合同。锐矿公司在单方面取消合同的情况下，一直在占有使用泓信公司1310万元的款项。锐矿公司在为江西弘业公司出具的证明中，明确说明了是其单方面原因取消了与泓信公司的贸易公司，所以锐矿公司违约在先，原判决正确，应予维持。
泓信公司向一审法院起诉请求，1、判令锐矿公司支付泓信公司编号为RK1506001（未执行）、RKHX－B02－150701（未执行）、RKHX－B01-150701（未执行）合同项下违约金共计人民币418810.97元。
一审法院认定事实：泓信公司与锐矿公司签订了三份铜精矿《买卖合同》。2015年6月29日签订的编号为RK1506001的《买卖合同》，关于供货数量约定：”2000千吨，不低于2000千吨。”关于货款的支付约定：”合同签订后三个工作日内，需方付给供方预付款200万元人民币，交货前3个工作日内，需方付清全部预估货款，结算后3个工作日内双方多退少补货款两清。”关于交货时间约定：”自需方付给供方全额预付货款后，3个工作日内交货。”关于税票/结算约定：”供方需在2015年8月30日前开清已付金额货款的税率为17％的增值税发票给需方。开具项目：铜精矿。双方结算完3个工作日内供方给需方开具剩余铜精矿17％的增值税发票。”合同签订后，泓信公司于2015年7月3日给锐矿公司汇款150元，2015年8月18日汇款300万元。2015年7月13日签订编号为RKHX-B02-150701的《买卖合同》关于供货数量约定：”1500－2500千吨/月，总货量不少于18000千吨。”关于货款的支付约定：”每批每月货物约2000吨，需方付供方10％货款作为开证保证金，赎单时抵作货款，其余货款在到单后5个工作日内结清。最终结算多退少补。”关于交货时间约定：”收到开证保证金60日内。”关于税票/结算约定：”付货款次月开票已付金额的税率为17％增值税发票。科目铜精矿（含铜）、铜金矿（含银）、铜金矿含金部分为普票。”合同有效期：2015年7月至2016年6月。合同签订后，泓信公司于2015年7月13日给锐矿公司汇款160万元。2015年7月20日签订的编号为RKHX-B01－150701的《买卖合同》关于供货数量约定：”每月6000千吨，不低于6000千吨，总货量36000千吨。”关于货款的支付约定：”需方7月份付第一批6000吨保证金700万元人民币。货到目的港后，允许需方携款分批赎单提货。最终结算后双方多退少补。”关于交货时间约定：”收到开证保证金60日内。”关于税票/结算约定：”供方需在付款提货开票项目：金铜矿。”合同有效期：2015年7月至2015年12月。合同签订后，泓信公司于2015年7月23日给锐矿公司汇款700万元。锐矿公司未给泓信公司供货，泓信公司要求返还已付款项。2016年1月20日，锐矿公司给泓信公司汇款人民币200万元。2016年1月21日，锐矿公司给泓信公司汇款人民币300万元。2016年3月15日，锐矿公司给泓信公司汇款人民币100万元。2016年3月22日，锐矿公司给泓信公司汇款人民币100万元。2016年4月5日，锐矿公司给泓信公司汇款人民币110万元。2016年4月25日，锐矿公司给泓信公司汇款人民币100万元。2016年5月6日，锐矿公司给泓信公司汇款人民币200万元。2016年5月27日，锐矿公司给泓信公司汇款人民币200万元。
关于违约责任，三份合同均约定：”如供方在合同约定交货时间内未交货，供方无条件退回需方全额预付款并支付银行同期贷款利息。”
原审法院认为，泓信公司与锐矿公司签订的三份合同主体适格，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。双方当事人应当按照合同约定，全面履行各自的义务。2015年6月29日签订的编号为RK1506001的《买卖合同》约定：交货前3个工作日内需方付清全额预估货款，自需方付给供方预估货款后3个工作日内交货。合同没有约定何时预估货款，何时支付预估货款，因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：”当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间。”泓信公司没有提供证据证明其已按约定支付了锐矿公司预估款及请求被告履行交货义务，不能证明锐矿公司存在违约行为。2015年7月13日签订的编号为RKHX-B02－150701的《买卖合同》约定：收到开证保证金60日内。每秕每日货物约2000吨，需方付方10％货款作为开证保证金，赎单时抵作货款。泓信公司没有提供证据证明其按照合同约定的数额支付了锐矿公司开证保证金，违约在先。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：”当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因泓信公司违约在先，锐矿公司依法取得先履行抗辩权，有权拒绝按琢合同约定的时闻交货，交货时闻不受合同关于60天交货约定的约束，不能以60天内未交货为依据认定被告违约。依据上述规定，被告对履行开具发票义务同样具有先行抗辩权，有权拒绝按合同约定的时间开具发票。2015年7月20日签订的编号为RKHX-B0l-150701的《买卖合同》关于交货时间约定：收到开证保证金60日内。关于付款约定：需方7月份付第一批6000吨保证金700万元人民币。泓信公司依约支付了保证金，锐矿公司未按约定交货，构成违约。被告应当按照合同约定，自收到泓信公司保证金70O万元之日即2015年7月23日起，以实际占有时间和金额为基数，按银行同期贷款利率计算利息，支付泓信公司违约金。从锐矿公司退款情况，无法确定每一笔款项指向哪一个合同，按照付、退款时间顺序计算违约金较为客观。本院认定锐矿公司应当支付泓信公司的违约金：自2015年7月23日起(含当日)，2016年1月21日返还190万元(200万元－150万元+300万元－160万元)，利息为190万元×4.85％÷365天×182天＝4.594877万元；2016年3月15日返还100万元，利息为100万元×4.85％÷365天×235天＝3.122603万元；20l6年3月22日返还100万元，利息100万元×4.85％÷365天×242天＝3.215616万元；2016年4月5日返还110万元，利息110万元×4.85％÷365天×255天=3.727192万元；2016年4月25日返还100万元，利息100万元×4.85％÷365天×275天＝3.65411万元；2016年5月6日返还100万元，利息为100万元×4.85％÷365天×286天＝3.800274万元，合计221146.72元。关于泓信公司在起诉状及其提供的《违约金计算》中明确载明每一笔汇款指向的具体合同的问题。原审法院认为，以一个合同的预付款抵顶另一个合同的预付款，是对原合同约定的变更，合同的变更，依法需经双方当事人协商一致，才能对合同双方产生约束力。本案没有证据证明双方对抵顶事宜形成合意，泓信公司关于以一个合同的预付款(保证金)抵顶另一个合同的预付款(保证金)的主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。2015年7月20日签订的《买卖合同》付款条款中只约定了保证金，没有约定预付款，违约条款中约定预付款利息只能理解为保证金利息，否则就失去设立该条款的意义。锐矿公司关于2015年7月20日签订的《买卖合同》中约定的是预付款利息、而非保证金利息、应驳回泓信公司要求锐矿公司承担保证金利息的主张，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条第一款、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、被告上海锐矿国际贸易有限公司于本判决生效后十五日内支付原告内蒙古泓信进出口贸易有限公司违约金221146.72元；二、驳回原告内蒙古泓信进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7582元，由原告内蒙古泓信进出口贸易有限公司负担3564元，由被告上海锐矿国际贸易有限公司负担4018元。
本院二审查明事实与一审相同。
本院认为，2015年7月20日泓信公司与锐矿公司签订第三份铜精矿内贸买卖合同后，泓信公司即于7月23日向锐矿公司支付了700万元的保证金。而锐矿公司未按合同约定履行供货义务，也未与泓信公司协商变更合同。锐矿公司的行为构成违约。按照双方合同约定，锐矿公司应向泓信公司赔偿其占有泓信公司货款的利息损失。一审判决认定的利息损失正确，本院予以确认。锐矿公司的上诉理由不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7582元，由上诉人上海锐矿国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨海鹰
审判员于晓华
审判员辛宗寿
二〇一八年七月二日
书记员王嘉兴