青海省海东市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）青02刑终15号
原公诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）么某某某，女，藏族，不识字，1981年1月11日出生于青海省化隆回族自治县，住该县塔加乡，农民。系本案被害人。
原审被告人索某某，男，藏族，中专文化，1992年11月26日出生于青海省化隆回族自治县，住该县塔加乡农民。2016年8月19日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。
青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人索某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人么某某某提起附带民事诉讼一案，于2016年12月20日作出（2016）青0224刑初60号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人索某某未上诉，公诉机关未抗诉，本案刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人么某某某就附带民事诉讼部分提起上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷材料，询问上诉人么某某某、提讯原审被告人索某某,认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年8月6日17时许，被告人索某某与么某某某因琐事发生争吵，后索某某用铁锹在么某某某的右侧脸部打了一下，铁锹把被打断，致么某某某右侧肩部与脸部受伤。经鉴定，么某某某的损伤程度属轻伤二级。另查明，附带民事诉讼原告人么某某某受伤后，先后在化隆回族自治县人民医院、青海省人民医院、青海仁济医院进行治疗，在青海仁济医院住院43天（自2016年8月7日至同年9月19日），共花去医疗费22101.58元。（其中住院费用19274.87元，门诊费用2826.71元。）
证明上述事实的证据有：
1、化隆回族自治县公安局出具的抓获经过，证明被告人索某某系书面传唤到案。
2、化隆回族自治县公安局的现场勘验检查笔录、示意图、刑事照片，证明案发现场位于该县塔加乡贡什加村么某某某家麦地处，该麦地南北走向，南侧为索某某家庄廓，中心现场为麦田与已收割麦田结合部空地处的情况。
3、物证--铁锹一把，被告人索某某承认用此铁锹打了么某某某。
4、青海正信司法鉴定所司法鉴定意见书，证明经鉴定么某某某右侧肩锁关节分离脱位确切存在，其损伤程度为轻伤二级；头部外伤及头面部裂伤均为轻微伤。
5、被害人么某某某的陈述：2016年8月6日下午5时左右，我和嫂子旦某某在我家地里割小麦，同村村民索某某手持一把铁锹朝我的方向走了过来，在我的右侧脸部打了一下，我晕了过去，醒来时，发现脸部被铁锹砍伤了，锁骨也很疼，后被送到医院治疗。
6、证人旦某某的证言：2016年8月6日17时左右，我和么某某某在她家地里割麦子，同村村民索某某双手拿一把铁锹朝么某某某跑过去，并从么某某某身后朝她的右侧脸部打过去，将她打倒在地，铁锹把从中间打折了，么某某某晕过去了。
7、证人朋某某的证言：2016年8月6日17时许，我和我对象索某某去给他母亲送铁锹和钉耙，我拿着钉耙，索某某拿着铁锹朝地里走去，走到么某某某的地里时，么某某某不让我俩过，索某某就与么某某某争吵起来，么某某某拿着镰刀朝索某某走了过去，走到离索某某一米的地方时，索某某用手中的铁锹在么某某某的脸部打了一下，么某某某被打翻在地上，铁锹也折成了两截。
8、证人多某某（塔加乡贡什加村村支部书记）的证言：2016年8月6日17时左右，旦某某到我家对我说么某某某被人打了。我到么某某某家的打麦场看见么某某某右侧脸部流着血，了解情况得知是索某某将么某某某打伤的，随后我和索某某将么某某某送到了化隆县人民医院治疗。
9、证人李某某某的证言：2016年8月6日17时许，同村村民旦某某和卓玛措扶着我妻子么某某某到我家打麦场上来了，我看见妻子右脸部流着血，送到医院后发现肩部也有淤血，被打肿了。
10、化隆回族自治县公安局行政处罚决定书及解除拘留证明书，证明被告人索某某因用铁锹打伤么某某某，于2016年8月9日被该局行政拘留10日，并处罚款500元。同年8月19日被解除拘留。
11、化隆回族自治县人民医院门诊收费票据2张，青海省人民医院门诊收费票据5张，青海仁济医院住院病历、出院证、住院费票据1张、门诊医药费票据2张，青海正信司法鉴定所出具的鉴定费票据1张，证明么某某某受伤后先后到该三家医院进行治疗，医疗费分别为1110.49元、1419.62元、19571.47元，计22101.58元。其中在青海仁济医院住院治疗43天（自2016年8月7日至同年9月19日），医嘱建议休息2个月及鉴定费为840元。
12、被告人索某某的供述与辩解：2016年8月6日17时左右，我和对象朋某某分别拿着铁锹和钉耙走到了我家旁边的么某某某家的麦地里，么某某某看见后，拿着用来割小麦的镰刀朝我走过来并辱骂我，不让我从她家地里经过，在她赶到我面前时突然将手中的镰刀朝我打过来，我用扛在左肩膀的铁锹顺势朝么某某某的右脸部打了一下，铁锹把从中间被打断了。
原判认为，被告人索某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人持铁锹伤害他人，可酌情从重处罚。鉴于被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于被告人辩称的被害人么某某某先将镰刀甩过来，他才用铁锹打被害人的意见，经查，本案现有证据无法证明被害人先将镰刀甩过去这一事实，被害人有过错的证据不足，故对被告人的辩解意见，不予采纳。被告人的故意伤害行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应当予以赔偿。对附带民事诉讼原告人的损失应依据其诉讼请求及相关法律规定，合理赔付。经核查，认定附带民事诉讼原告人么某某某的损失为：医疗费22101.58元；误工费：附带民事诉讼原告人未提供误工损失的证明，应按上一年度“在职职工平均工资”标准计算为宜，故误工费为43日×169.5元／日=7288.5元；护理费43日×100元／日=4300元；住院伙食补助费43日×70元／日=3010元；鉴定费840元；所请求的交通费600元，附带民事诉讼原告人虽只提供了部分票据，但考虑系被害人居住地与住院地产生的费用及诉讼期间产生的合理费用，故予以支持。所请求的营养费，附带民事诉讼原告人没有提供医疗机构的证明，也未提供相应的证据证明，不予支持。所请求的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金不符合法律规定，不予支持。根据本案的事实、性质、被告人的犯罪情节以及附带民事诉讼原告人的经济损失，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条，第二十条第一款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款之规定，判决：被告人索某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；被告人索某某赔偿附带民事诉讼原告人么某某某医疗费22101.58元、误工费7288.5元、护理费4300元、住院伙食补助费3010元、鉴定费840元、交通费600元，共计38140.08元；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求；作案工具铁锹一把，依法予以没收。
上诉人么某某某上诉称，1、原判没有判令原审被告人索某某赔偿其营养费、被扶养人生活费、精神损失费、残疾赔偿金有误；2、原判判令赔偿的误工费和护理费以住院43天计算不正确，其出院时医嘱建议休息两个月，应以103天计算护理费和误工费；3、原判民事赔偿过低，要求原审被告人索某某赔偿医疗费23212.07元、误工费17701.12元、护理费4300元、营养费2150元、鉴定费840元、精神损失费20000元、被扶养人生活费17133元、交通费600元、住院伙食补助费3010元、残疾赔偿金15866.8元，各项经济损失共计104812.99元。
经审理查明，原审判决认定的2016年8月6日17时许，原审被告人索某某与上诉人么某某某因琐事发生争吵，后索某某持铁锹致伤么某某某右侧肩部与脸部。经鉴定，么某某某的损伤程度属轻伤二级和么某某某受伤后先后在化隆回族自治县人民医院、青海省人民医院、青海仁济医院进行治疗，并在青海仁济医院住院43天，共花去医疗费22101.58元的事实清楚，并有经庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认。另查明，青海仁济医院医嘱建议上诉人么某某某休息两个月。
上诉人么某某某有关应以103天计算护理费和误工费的上诉理由。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费的计算应将实际住院天数、医嘱出院休息天数均作为误工时间计赔误工费；第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构有明确意见的按意见确定人数。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十一条规定：附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。经查，上诉人么某某某在青海仁济医院住院治疗43天，出院时医嘱建议休息2个月，但未提供医疗机构有关护理人员意见的证据。故，上诉人么某某某误工时间费应以103天计算，为103日×169.5元／日=17458.5元，原审判决未判赔医嘱建议休息期间的误工费有误，应予纠正；因其未提交医嘱建议休息2个月期间需继续护理的医疗机构意见和相关证据，原审判决未予判赔正确。上诉人么某某某有关误工费的上诉理由成立，予以采纳；有关护理费的上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人么某某某有关原判未判赔其营养费有误的上诉理由。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十一条规定：附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。经查，上诉人么某某某就此项诉求未提供医疗机构的证明，亦未提供相应的证据证明，原审判决未予判赔正确。故，上诉人么某某某该上诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人索某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，并应承担民事赔偿责任。上诉人么某某某有关误工费的上诉理由成立，予以采纳；有关营养费、护理费的上诉理由未提供相关证据，不予支持，可在取得相关证据后另行起诉；有关残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金的诉求，不属于人民法院刑事附带民事诉讼受理范围，该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据充分，审判程序合法，附带民事部分除误工费的计赔有误应予纠正外，其余民事赔偿合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条，第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持青海省化隆回族自治县人民法院（2016）青0224刑初60号刑事附带民事判决中原审被告人索某某赔偿上诉人么某某某的医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费部分；
二、撤销青海省化隆回族自治县人民法院（2016）青0224刑初60号刑事附带民事判决中赔偿上诉人么某某某误工费及驳回上诉人其他诉讼请求部分；
三、原审被告人索某某赔偿上诉人么某某某医疗费22101.58元、误工费17458.5元、护理费4300元、住院伙食补助费3010元、鉴定费840元、交通费600元，共计48310.08元（上述款项限判决生效后一个月内付清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 新
审 判 员 徐玲玲
代理审判员 韩 禧
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 才 让