北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民再86号
上诉人（原审被告）：河南林九建设工程有限公司，住所地河南省林州市红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。实际经营地，河南省林州市红旗渠大道总部大厦16楼。
法定代表人：马榜拴，总经理。
委托诉讼代理人：张青奇，河南新林州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴正清，男，1963年2月7日出生。
被上诉人（原审原告）：朱成章，男，1953年7月17日出生。
委托诉讼代理人：王新合，北京市大地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京市昌平房地产开发有限责任公司第一项目部，住所地北京市昌平区百善镇政府西。
法定代表人：李晓明，总经理。
委托诉讼代理人：胡明龙，男，1975年12月1日出生。
委托诉讼代理人：王坤，男，1983年2月9日出生。
被上诉人（原审被告）：葛孝信，男，1958年1月17日出生。
上诉人河南林九建设工程有限公司（以下简称林九建设公司）因与被上诉人朱成章、北京市昌平房地产开发有限责任公司第一项目部（以下简称昌房第一项目部）、葛孝信建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民再初字第08880号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人林九建设公司之委托代理人张青奇、吴正清，被上诉人朱成章及其委托代理人王新合，昌房第一项目部之委托代理人王坤到庭参加了诉讼。葛孝信经本院公告送达开庭传票，其未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林九建设公司上诉请求，1、朱成章承接工程未经验收，且并未实际完成，一审法院依据朱成章的自述，认定未完成的工程价值为8万元，该认定依据不足。2、不能依据昌房第一项目部与林州市建筑工程九公司的工程结算，给付朱成章相应工程款，朱成章承揽工程系葛孝礼违法分包，故应属无效合同，朱成章主张的工程款中应扣除管理费、税金及利润。3、昌房第一项目部并未向其公司支付119万元的工程款。4、其公司与葛孝礼无合同关系，葛孝礼承包工程应该挂靠在北京化境山水园林绿化有限公司和北京奇信天祥建筑工程有限公司名下。朱成章和葛孝信曾明确表示同意其公司不承担连带责任。据此，不同意支付朱成章工程款。
朱成章辩称，一审判决正确。
昌房第一项目部辩称，其公司已将工程款全部付给林州市建筑工程九公司，其公司不应承担给付工程款的责任。故同意一审法院判决。
2011年4月，朱成章诉至一审法院称：2009年8月9日原告与葛孝礼（已病故）签署《景观亭及门楼工程施工承包协议》。因葛孝礼本人不具备建设工程资质，经与被告林州市建筑工程九公司协商，葛孝礼挂靠被告林州市建筑工程九公司并以被告的名义同昌房第一项目部（系昌平随园小区开发商）签署了承包昌平随园小区二期工程中景观亭及门楼项目。2009年8月初原告带领施工队进入昌平随园小区施工。当时被告昌房第一项目部的该项目具体负责人是杜传斗总工程师。2009年9月葛孝礼病故，其继续施工，共计完成8个景观亭（单价5万元）、1个水榭（14万元）、4个门楼（15万元），共计114万元，现有447000元工程款未收回。故请求：1.判令三被告向原告支付工程欠款人民币447000元；2.本案诉讼费由三被告承担。
被告昌房第一项目部辩称：其公司与承包人签订的工程总价款为4215276.11元，而截至本案起诉时止，发包人已经实际向承包人支付工程款4254800元，又因工程质量不合格扣除维修费用92927.72元，由此计算承包方多领取了工程款132451.61元，即工程款已经超付。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以，其起诉发包人承担连带责任亦无事实和法律依据。
被告林州市建筑工程九公司辩称：我们给朱成章的账目现在不在我们公司，在原来和朱成章签约的公司那里，和我们公司没有关系。
被告葛孝信辩称：起诉书中的钱和我的对不上账，朱成章领走了626632.7元。实际当时跟葛孝礼定的价格是观赏亭每座5万元，门楼没定价。现在领了60多万已经超出约定范围。开工时，葛孝礼给朱成章预付款百分之三十，竣工验收合格后付百分之六十五，余下的百分之五是工程质保金。现在亭子出现好多问题，现在领钱领超了。观赏亭五万一个，门楼（即长廊）五万一个，水榭六万一个，总共八个亭子，一个门楼，一个水榭的工程量，他没有完成，后期又找别人干的。
2011年12月20日，一审法院作出（2011）昌民初字第5613号民事判决:一、被告林州市建筑工程九公司及被告葛孝信于本判决生效后十日内支付原告朱成章工程款三十七万六千三百六十七元三角，二被告对上述款项承担连带责任。二、驳回原告朱成章的其他诉讼请求。该判决发生法律效力后，执行中，因林州市建筑工程九公司在一审宣判前已变更为林九建设公司，造成无法执行。朱成章向本院申请再审，本院于2013年5月8日作出（2013）一中民申字第05011号民事裁定，提审本案。2014年2月20日，本院作出（2013）一中民提字第13249号民事裁定，撤销北京市昌平区人民法院（2011）昌民初字第5613号民事判决，将本案发回一审法院重审。
重审过程中，朱成章除仍坚持原诉请求外，另要求被告支付从原判决生效的2012年2月3日起至2015年12月1日的银行同期贷款利息。
昌房第一项目部坚持原诉答辩意见。
林九建设公司、葛孝礼未到庭应诉。
一审法院经审理查明：昌房第一项目部为北京市昌平区水库路昌平区富松小区（随园小区）二期开发商；林州市建筑工程九公司为该小区二期室外工程的承包方。2009年8月9日朱成章（乙方）与葛孝礼（甲方）签订《景观亭及门楼工程施工承包协议》，就乙方承建随园住宅小区二期工程进行约定。合同主要内容为：一、工程项目：随园住宅小区二期景观亭四座、门楼四座；二、工程内容：自景观亭、门楼基础以上，包括木结构、瓦作、油饰等全部内容；三、承包方式及工期：包工包料，工期45天；四、承包价格：观赏亭每座5万元。门楼价格未定；五、工程质量验收标准：按国家及行业标准，并经甲方和建设单位共同验收合格；六、保修期及质保金：保修期一年，暂扣总承包价的5%作为质保金；七、付款方式：开工前预付30%启动工程款，竣工验收后再支付65%工程款，余下5%工程款（质保金）在保修期满合格后支付。合同由甲方葛孝礼、乙方朱成章签字。
合同签订后，朱成章组织施工队进行施工。2009年9月21日葛孝礼去世。2011年1月22日葛孝信与朱成章签订《声明》一份，上载明：葛孝信是葛孝礼的弟弟，葛孝礼生前和朱成章所签随园景观工程，由葛孝信负责该工程未完事项包括债权债务，与林州市建筑工程九公司没有连带关系。朱成章主张其施工完成景观亭4座及门楼4座后，2009年11月昌房第一项目部总工程师杜传斗口头要求朱成章另做4座景观亭和1个水榭。朱成章最终完成8座景观亭（含2座四角亭、6座六角亭）、4座门楼和1个水榭，其主张随园小区二期室外古建工程均由其实际施工。朱成章主张其中有2座门楼和6座景观亭油漆未做完，只刷了一遍红漆，1座门楼、1个水榭和5座景观亭的地砖及座位上的砖未铺。朱成章于2011年6月16日原审开庭时称未完成工程量约8万元，于2011年12月14日开庭时称未完成工程量为6.1万元。朱成章提交照片18张以证明其施工情况。本院于2011年5月26日开庭时，林州市建筑工程九公司及葛孝信均认可朱成章施工的工程量，即8座景观亭、4座门楼（分别为12、15、16、17号楼的门楼）和1个水榭，但主张油漆、地砖、景观亭座椅上的平面砖未铺完。2011年6月16日开庭时，林州市建筑工程九公司及葛孝信均否认朱成章曾做过上述工程，并称上述古建工程均由林州市建筑工程九公司自己的施工队完成，但其认可朱成章所述上述工程为昌房第一项目部发包给林州市建筑工程九公司工程中的一部分。庭审中，朱成章称葛孝礼与林州市建筑工程九公司系挂靠关系，葛孝信不予认可。
另查，昌房第一项目部与林州市建筑工程九公司曾就随园工程的工程款结算事宜诉至法院，法院作出（2011）昌民初字第6130号民事判决，判决认定昌房第一项目部已支付林州市建筑工程九公司4254800元，多支付工程款132451.61元，故判决林州市建筑工程九公司返还昌房第一项目部工程款132451.61元。林州市建筑工程九公司不服，提出上诉，北京市第一中级人民法院作出（2011）一中民终字第13870号民事判决，维持原判。昌房第一项目部就随园小区二期室外古建工程共支付林州市建筑工程九公司工程款1229983.22元。原审期间，朱成章明确要求以昌房第一项目部与林州市建筑工程九公司就古建工程的结算价格作为其工程款结算的依据，并不申请对门楼及水榭的实际造价进行工程造价鉴定。昌房第一项目部提交其与林州市建筑工程九公司就随园小区二期室外古建工程进行结算的审核表，审核表显示：随园小区二期室外古建工程包括2座四角亭、6座六角亭、4座长廊（即门楼）及一个水榭。四角亭结算价格为每座51875.26元，六角亭结算价格为每座59637.52元，长廊结算价格为每座158257.57元，水榭结算价格为每座140101.67元。林州市建筑工程九公司认可其收取昌房第一项目部的工程款包含上述古建工程工程款，葛孝信对审核表中显示的古建工程数量及结算价格均认可。庭审中，朱成章主张其与昌房第一项目部总工程师杜传斗口头协商水榭价格为14万一座，其与葛孝礼口头协商门楼价格为15万元一座，扣除未完工工程款6.1万元，扣除工程维修费即工程总造价114万元的5%及已领取的工程款626632.7元（包括从林州市建筑工程九公司宋海军处领取的1.6万元），林州市建筑工程九公司及葛孝信尚欠其工程款398367.3元，朱成章在诉讼中将其诉讼请求变更为398367.3元并不再要求昌房第一项目部承担相应责任。朱成章、林州市建筑工程九公司及葛孝信均表示朱成章有部分工程未完工，但对未完工工程量未能达成一致，且双方均未申请鉴定。林州市建筑工程九公司、葛孝信不同意以门楼15万一座、水榭14万一座作为给朱成章结算工程款的依据，但均不申请对工程造价进行鉴定。
林州市建筑工程九公司于2011年7月17日经工商管理机关注销，变更为林九建设公司，自愿承接原林州市建筑工程九公司债权债务，并于同年10月14日经工商管理机关核准领取《企业法人营业执照》。2014年8月7日，北京市昌平房地产开发总公司第一项目部名称变更为昌房第一项目部。
上述事实，有《景观亭及门楼工程施工承包协议》、照片、《声明》、北京市建设安装工程结算审核表、（2011）昌民初字第6130号民事判决书、（2011）一中民终字第13870号民事判决书、庭审笔录、二期室外古建工程结算审核表、《私营企业基本注册信息查询单》、《非公司企业法人注销登记申请书》、《关于林州市建筑工程九公司注销的请示》、《林州市建筑工程九公司清算报告》、《承诺书》、《企业法人营业执照》《河南林建设工程有限公司第九次次股东会决议》、《名称变更通知》及双方当事人的当庭陈述等证据在案佐证。
一审法院判决认为：昌房第一项目部作为发包方将位于北京市昌平区水库路随园小区二期室外工程发包给林州市建筑工程九公司，林州市建筑工程九公司认可朱成章所盖的八座景观亭、四座门楼及一个水榭等工程属于林州市建筑工程九公司承包随园小区二期室外工程的范围，且认可昌房第一项目部支付给林州市建筑工程九公司的工程款包括上述古建工程的工程款，故昌房第一项目部、林州市建筑工程九公司与朱成章构成发包人、承包人、实际施工人的关系。林州市建筑工程九公司在原审两次开庭过程中对朱成章是否实际施工及具体的工程量做出了完全不一致的陈述，第一次开庭时林州市建筑工程九公司明确认可朱成章实际施工建造了八座景观亭、四座门楼及一个水榭，第二次开庭时则完全否认朱成章实际施工建造了上述工程，并主张上述工程系其自己的施工队施工完成，但对其该项主张未提交任何证据加以证明，故对林州市建筑工程九公司关于朱成章未实际施工的主张法院不予采信，据此法院确认朱成章在北京市昌平区随园小区二期室外工程中实际施工建造了八座景观亭、四座门楼及一个水榭。结合昌房第一项目部提交的其与林州市建筑工程九公司就二期室外古建工程进行结算的审核表，可以认定林州市建筑工程九公司承包的随园小区二期室外古建工程包括2座四角亭、6座六角亭、4个长廊及一个水榭，上述工程量与朱成章主张其实际施工的工程量一致，故法院对朱成章关于随园小区二期室外古建工程均由其实际施工完成的主张予以采信。
朱成章与葛孝礼签订的《景观亭及门楼工程施工承包协议》属于葛孝礼就北京市昌平区随园小区二期室外工程景观亭及门楼的施工与朱成章达成的协议，但葛孝礼并非林州市建筑工程九公司的代理人，其将本应由林州市建筑工程九公司承包的室外工程以自己的名义分包给实际施工人朱成章，朱成章实际进行了施工，故葛孝礼应当就其违法分包的行为对朱成章承担责任。因葛孝信与朱成章签订的声明明确写明朱成章与葛孝礼生前所签随园景观工程，由葛孝信负责该工程未完事项包括债权债务，故葛孝信应对葛孝礼向朱成章所负债务承担相应责任。虽然上述声明写明朱成章与葛孝礼生前所签随园景观工程，由葛孝信负责工程未完事项包括债权债务，与林州市建筑工程九公司没有连带关系，但朱成章最终完成的工程量超出了朱成章与葛孝礼所签协议约定的工程总量，林州市建筑工程九公司作为北京市昌平区随园小区二期室外工程的承包方，其实际从发包方昌房第一项目部处领取了朱成章实际施工工程的工程款，故林州市建筑工程九公司仍应当对朱成章未领取部分的工程款与葛孝信承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现发包方昌房第一项目部已足额支付承包方林州市建筑工程九公司工程款，林州市建筑工程九公司亦认可昌房第一项目部支付的工程款包括本案涉案工程的工程款，故昌房第一项目部无须就本案再承担责任。
关于工程价款的确定，依据朱成章与葛孝礼的约定景观亭的价格本院确认为5万一座。朱成章主张其与昌房第一项目部总工程师杜传斗口头协商水榭价格为14万一个，其与葛孝礼口头协商门楼价格为15万元一座。朱成章对该项主张虽未提交证据加以证明，且未申请鉴定，但朱成章明确要求以昌房第一项目部与林州市建筑工程九公司就随园小区二期室外古建工程的结算价格作为依据。因朱成章要求以长廊15万元一座、水榭14万元一个作为结算其工程款的依据，上述主张并未超出昌房第一项目部与林州市建筑工程九公司就长廊及水榭进行结算的单价范围，林州市建筑工程九公司及葛孝信对此虽不同意，但亦不申请鉴定，故法院对朱成章的主张予以采信，据此朱成章承包工程的工程款总额应为114万元。因朱成章认可有部分工程最终未完成，并于2011年6月16日开庭时称未完工工程量约8万元。林州市建筑工程九公司、葛孝信虽主张朱成章有部分工程未完工，但就未完工工程量双方不能达成一致，且均未申请鉴定，故法院对朱成章于2011年6月16日开庭时的主张予以采信并酌情扣除未完工工程款8万元。因朱成章已从葛孝礼、葛孝信及林州市建筑工程九公司处领取工程款626632.7元且认可应付工程款应扣除总造价114万元的5%作为工程维修费，故林州市建筑工程九公司及葛孝信尚欠朱成章工程款376367.3元。由于本案是再审撤销原判、发回重审的案件，原告要求增加诉讼请求不符合法律规定的申请变更、增加诉讼请求的情形，故对原告要求被告支付逾期付款利息的请求不予支持。
因林州市建筑工程九公司已注销，变更为林九建设公司，债权债务由林九建设公司承担，故对朱成章要求林九建设公司与葛孝信应对上述款项承担连带责任的请求予以支持。在法院审理中，林九建设公司、葛孝信经法院合法送达，无正当理由不出庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十二条的规定，判决如下：一、河南林九建设工程有限公司、葛孝信于本判决生效后十日内支付朱成章工程款三十七万六千三百六十七元三角，河南林九建设工程有限公司、葛孝信对上述款项承担连带责任；二、驳回朱成章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院审理期间，上诉人林九建设公司向本院提交的证据是，原林州市建筑工程九公司与昌房第一项目部工程款结算案件中，昌房第一项目部向法院提交的结算明细表，证明昌房第一项目部将119万元的工程款给付葛孝礼及案外人，同时证明葛孝礼并非挂靠在其公司。本院组织朱成章、昌房第一项目部对该证据进行了质证，朱成章对证据真实性予以确认，对证明目的持有异议。昌房第一项目部对证据真实性予以确认，对证明目的持有异议。因该证据已被生效判决予以确认，故林九建设公司在本院二审期间提交的此证据，本院不予确认为新证据。
一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查，林九建设公司在二审中表示，田滢原为葛孝礼的会计，葛孝礼死亡后，被原林州市建筑工程九公司聘任。
林九建设公司在本院审理过程中称，原林州市建筑工程九公司与昌房第一项目部签订的建设施工合同系在葛孝礼死亡后签订的。其公司对葛孝礼未完成的北京市昌平区水库路昌平区富松小区二期室外工程继续施工，与昌房第一项目部的工程款结算中，既包括葛孝礼完成的工程量也包含其公司自行完成的工程量，但该公司未提供相应证据予以证实。
上述事实有当事人的陈述及一审法院认定的证据在案佐证。
本院认为，林九建设公司作为林州市建筑工程九公司的债权债务承受主体，应承担该公司在经营期间的全部债务。本案争议焦点为：林九建设公司是否应承担对拖欠朱成章工程款的连带责任。根据查明的事实，昌房第一项目部作为工程的发包方，已向承包方林州市建筑工程九公司给付了全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，昌房第一项目部不应承担给付朱成章工程款的责任。林九建设公司上诉称，其公司并未实际收到全部工程款，其公司不应承担连带责任，因昌房第一项目部与林州市建筑工程九公司结算工程款的案件已生效，该案确认林州市建筑工程九公司已收到全部工程款。据此，林九建设公司之上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于工程款结算明细中葛孝礼及葛孝礼以案外人名义领取工程款，是否可以认定葛孝礼与林州市建筑工程九公司不存在挂靠关系一节，因上述工程款已计入林州市建筑工程九公司收取的工程款中，因此，本院对林九建设公司的主张，不予采信。朱成章完成的工程量已超出其与葛孝礼合同约定的工程量，且朱成章收取的工程款中既有葛孝礼给付的工程款，亦有林州市建筑工程九公司支付的工程款。根据生效判决确认，林州市建筑工程九公司实际收取了全部工程之价款，故该公司对拖欠朱成章的工程款应与葛孝信共同承担连带责任。林九建设公司应对林州市建筑工程九公司履行的债务承担责任。林九建设公司不同意承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。
关于朱成章主张工程款的数额问题，由于朱成章系属无资质的实际施工人，其与葛孝礼签订的施工合同，应属无效合同。但考虑到朱成章已完成了部分工程，且涉诉工程已实际交付使用，故对于朱成章已完成的工程，林州市建筑工程九公司及葛孝信应当向其支付相应工程款。现朱成章自认未完成工程量价值8万元，林九建设公司在原审中并未要求对涉诉工程的造价进行鉴定，故一审法院依据朱成章的自认，扣除工程款的处理并无不当。关于林九建设公司上诉称未完成工程量的价格不当之主张，证据不足。关于林九建设公司上诉提出，朱成章所主张工程款114万元中，应扣除税金、管理费、利润之请求，因本案诉争工程总价为1229983.22元，经本院核实朱成章在主张114万元的工程款中已将管理费、税金予以扣除，故林九建设公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，河南林九建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费七千二百七十六元，由河南林九建设工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉红
审 判 员 金 莙
代理审判员 纪艳琼
二〇一六年十月八日
书 记 员 王东爽