江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）徐环行终字第00004号
上诉人（原审原告）姚成虎，农民。
委托代理人卫保，江苏同瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州市贾汪区国土资源局，住所地徐州市贾汪区行政中心。
法定代表人杨德峰，局长。
委托代理人王文周。
委托代理人王春雷。
原审第三人徐州市贾汪区紫庄镇人民政府，住所地徐州市贾汪区紫庄镇。
法定代表人魏利民，镇长。
上诉人姚成虎因诉上诉人徐州市贾汪区国土资源局及原审第三人徐州市贾汪区紫庄镇人民政府行政强拆及行政赔偿一案，不服新沂市人民法院（2013）新环行初字第0001号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姚成虎及其委托代理人卫保，上诉人徐州市贾汪区国土资源局的委托代理人王文周、王春雷到庭参加诉讼。原审第三人徐州市贾汪区紫庄镇人民政府经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年10月20日，原告与贾汪区紫庄镇董庄村签订《紫庄镇农村土地承包经营权出租合同》，承租紫庄镇董庄村五组的21.275亩基本农田建设养殖场进行养殖。后被告下属单位紫庄镇国土资源所在执法巡查中发现原告非法圈占贾汪区紫庄镇董庄村5组土地进行建设，便及时向贾汪区紫庄镇政府汇报，紫庄镇政府遂组织国土资源所等相关人员对原告所建围墙及葡萄架进行拆除。2013年3月11日，被告向原告送达《责令停止违法行为通知书》及《责令改正违法行为通知书》。后徐州市国土资源局监察支队督察再次发现原告进行违法建设，即责令贾汪区紫庄镇政府立即整改。紫庄镇政府于2013年3月17日安排镇人大主席李立到违法用地现场要求原告拆除所有违法建筑，后原告养殖场的养殖棚被拆除。庭审中，原告之母陈述迫于压力自行组织人员拆除了养殖棚。2013年10月24日，第三人出具情况说明称紫庄镇政府曾组织人员对原告养殖场的围墙及葡萄架进行拆除。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施，恢复土地原状”。原告姚成虎违反土地利用总体规划，在基本农田内建设用于畜禽养殖的建筑物。根据上述规定，被告应限期拆除其在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施，恢复土地原状。本案中，被告下属的紫庄镇国土资源所及第三人对原告所建的养殖场实施强制拆除的行为，行为目的虽然正确，但行为方式未按法定程序依法进行，应确认违法。故原告要求确认被告强制拆除行为违法的诉讼请求，予以支持。关于原告认为其养殖用地备案申请表已经过贾汪区紫庄镇人民政府、规划办盖章审核同意及紫庄国土资源所收取费用，不属于违法用地的问题。《国务院关于坚决制止占用基本农田进行植树等行为的紧急通知》第一条规定：“不准以农业结构调整为名，在基本农田内挖塘养鱼、建设用于畜禽养殖的建筑物等严重破坏耕作层的生产经营活动”，故原告认为其占地不属于违法用地的辩称理由，不予支持。行政赔偿是以具体行政行为违法，且合法权益因违法行政行为遭受损害为前提，因被告及第三人的强制拆除行为并未给原告合法权益造成损害，故原告要求被告赔偿的诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告徐州市贾汪区国土资源局及第三人徐州市贾汪区紫庄镇人民政府强制拆除原告姚成虎养殖场围墙及葡萄架的行为违法。二、驳回原告姚成虎的其它诉讼请求。案件受理费50元，由被告徐州市贾汪区国土资源局及第三人徐州市贾汪区紫庄镇人民政府各负担25元。
上诉人姚成虎上诉称，原审法院认定事实不清。姚成虎在2012年10月20日与紫庄镇董庄村签订农村土地承包经营权出租合同，合法承包涉案土地。后姚成虎在董庄村委会的协助下到紫庄镇政府办理相关手续并办理了营业执照。在姚成虎投入大量资金且未接到任何书面手续的情况下，贾汪区国土资源局及紫庄镇人民政府对姚成虎所建围墙及葡萄架等设施强制拆除，损害了姚成虎的合法权益，其理应给予赔偿。在姚成虎签订涉案土地承包合同及大量投资前后，在紫庄镇人民政府办理相关手续过程中，并未有人告知姚成虎该承包地系基本农田不能养殖、种植。姚成虎承包该土地用于种植养殖项目已经紫庄镇政府及规划办批准，并在国土资源所要求下准备手续并缴纳国有土地使用费5万元。涉案土地虽然被规划为耕地，但从该地实际状况可以看出，其为坍陷地，基本上不作为种植使用，是耕地中的劣地。为更有效地利用，才作为上诉人姚成虎经营所用。贾汪区国土资源局及紫庄镇人民政府在未先行告知的情况下强行拆除姚成虎的设施，不合法，且侵害了姚成虎的合法权益。原审法院认定贾汪区国土资源局及紫庄镇人民政府所作强拆行为违法，但未支持姚成虎的赔偿请求，是错误的。请求将本案发回重审或依法改判。
上诉人贾汪区国土资源局上诉称，原审判决与事实不符。涉案两起拆除行为均不是贾汪区国土资源局组织实施的。贾汪区国土资源局所属单位紫庄镇国土资源所在执法时发现姚成虎违法用地情况后向紫庄镇人民政府汇报，并向姚成虎送达了《责令停止违法行为通知书》及《责令改正违法行为通知书》，履行了法定职权和职责。姚成虎将贾汪区国土资源局作为被告提起诉讼，属被告主体不适格。姚成虎违法圈占基本农田进行建设。为保护耕地，贾汪区国土资源局及有关人员对其多次给予告诫和制止，但姚成虎仍进行违法建设。原审判决贾汪区国土资源局违法，客观上怂恿了违法行为。请求依法改判驳回姚成虎的诉讼请求。
原审第三人贾汪区紫庄镇人民政府未到庭陈述意见。
原审被告贾汪区国土资源局向原审法院所举证据有：1、贾汪区紫庄镇人民政府作出的《关于姚成虎非法占用董庄村基本农田建设的情况说明》；2、照片一张；3、视频资料一份。
原审原告姚成虎向原审法院所举证据材料有：1、证人王某证言；2、证人时某甲证言；3、紫庄镇2013年农业重点工程表；4、养殖用地备案申请表；5、镇规划办盖章的养殖场详细图案；6、国有土地使用费凭证；7、录音光盘一份；8、姚成虎母亲乔计兰的证言。
原审第三人贾汪区紫庄镇人民政府未向原审法院提供证据、依据。此外，原审法院依职权通知证人任某出庭作证，并对贾汪区紫庄镇人大主席李立作谈话笔录一份。
上述证据均已随案卷移送至本院。
二审庭审中，上诉人姚成虎提供的证据有：1、证人时某乙的证言，用以证明贾汪区国土资源局强拆行为违法并应赔偿；2、光盘及其文字材料，用以证明紫庄镇人民政府及贾汪区国土所支持上诉人姚成虎的养殖行为并增大了姚成虎的损失。3、瓦块票据3张、契块票据一组（收据58张，收条3张）、树苗票据1张、修桥款1张、红砖票据4张、黄沙票据15张、水泥票据3张、大门票据1张、门卫室玻璃、窗户和门票据1张、打井费票据1张、水泥棒票据4张、石子票据3张、门卫楼板1张、兔舍养殖盖板、巴板、人工费票据4张、兔舍竹板、笆板丝、镀丝票据3张、挖地基所用石头票据1张、种兔和饲料票据2张、豆种、化肥、生产材料票据1张、葡萄苗票据1张、青苗补偿费、清单1张、部分工程款人工费收据3张、土地使用费复印件1张、办理农场手续票据5张、制作围墙不锈钢材料票据2张、梁头材料款票据2张、租地款和土地租赁费票据4张，用以证明其损失情况。4、《国土资源农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（打印件），用以证明姚成虎使用该土地合理合法，所受损失应得到赔偿。5、办理涉案农场项目的手续及规划图，用以证明涉案用地经过合法批准。6、紫庄镇建设服务中心及东庄村委会出具的证明三份，用以证明上诉人姚成虎系在村镇两级单位许可下使用涉案土地的。7、《临时用地上报审核须提供如下材料》（打印件），用以证明姚成虎涉案用地合法。贾汪区国土资源局对姚成虎提交的上述证据质证认为：1、该证人所述时间、人数、车辆、次数均不清，其证言不能证明相应事实；2、该光盘内容的真实性无法考证，其文字材料不具备证据形式，且与本案无关联；3、对该组票据等证据的真实性和关联性有异议，且不属二审新证据，姚成虎所述损失不是其合法利益损失，且该损失不是贾汪区国土资源局造成的；4、该证据真实合法，恰恰证明规模养殖应使用荒山荒地，禁止占用基本农田；5、已在一审提交并经质证，不属二审的新证据；6、对其真实性、合法性、关联性不予认可；7、对该证据的真实性有异议，且不能证明姚成虎涉案用地合法。
贾汪区国土资源局提供的证据有：证人任某的证言，用以证明组织和实施拆除姚成虎违法设施的单位是紫庄镇政府，贾汪国土所受紫庄镇人民政府指挥进行现场查看和指定违法情况等工作，其不是本案适格被告。姚成虎对贾汪区国土资源局提供的证据质证认为，证人任某的证言不真实，贾汪区国土资源局收取姚成虎土地使用费与上诉人提交的录音证据相应证，不容否认。
根据双方当事人的质证意见，结合案情，本院对双方当事人在二审中提供的证据认证如下：上诉人姚成虎提供的证据1、证人时某乙的证言在原审中已提出，其不属二审新证据。证据2不能证明姚成虎所主张的损失为其合法利益损失，不属二审新证据。证据3不足以证明其损失系合法利益损失，且其中票据等证据的真实性无法确定，不应作为定案依据。证据4不足以证明姚成虎使用该土地进行种植养殖合法，亦不能证明其损失系其合法利益损失。证据5已在一审中提交，不属二审新证据。证据6的真实性无法确定，且该三份证明不能证明姚成虎使用该土地进行种植养殖合法。证据7的真实性无法确定，无法证明姚成虎涉案用地行为合法。贾汪区国土资源局所举证人任某证言不属二审新证据。
本院经庭审质证、认证认为，原审判决对证据和事实的认定是正确的，予以确认。
庭审辩论中，双方方当事人围绕本案争议焦点即贾汪区国土资源局是否为本案适格被告；贾汪区国土资源局及紫庄镇人民政府拆除姚成虎所建设施等行为是否违法；姚成虎的诉讼请求应否予以支持等问题进行了法庭辩论。上诉人姚成虎表示坚持上诉观点及辩证观点并认为，贾汪区国土所收取其5万元手续费后未正确引导其使用该土地，对于其损失理应给予赔偿。请求判决支持原审原告姚成虎的诉讼请求。
上诉人贾汪区国土资源局表示坚持上诉意见并认为，其不是涉案拆除行为的组织机关。请求判决驳回姚成虎对贾汪区国土资源局的诉讼主张。
本院认为，首先，上诉人姚成虎提供的证据能够证明其与贾汪区紫庄镇董庄村签订了农村土地承包经营权合同，约定其承租紫庄镇董庄村五组的21.275亩用于种植、养殖。同时，上诉人贾汪区国土资源局提供的《关于姚成虎非法占用董庄村基本农田建设的情况说明》等证据能够证明涉案土地系基本农田，且上诉人姚成虎在其上诉状中亦承认该土地系基本农田。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定：“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”《国务院关于坚决制止占用基本农田进行植树等行为的紧急通知》第一条规定：“不准以农业结构调整为名，在基本农田内挖塘养鱼、建设用于畜禽养殖的建筑物等严重破坏耕作层的生产经营活动”。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“……对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施，恢复土地原状……”。本案中，上诉人姚成虎违反土地利用总体规划，在基本农田内设置葡萄架和建设用于畜禽养殖的建筑物等，显然违反上述法律规定。上诉人贾汪区国土资源局理应作出处理要求其限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施，恢复土地原状。上诉人姚成虎虽然主张该土地系塌陷地和耕地中的劣等地，但其该主张不能作为其违法用地的理由。故上诉人姚成虎关于其合法使用该土地的主张，依据不足。
其次，上诉人姚成虎提供的证据能够证明贾汪区国土资源局所属紫庄镇国土资源所及贾汪区紫庄镇人民政府对姚成虎所建的种植养殖场实施强制拆除的事实。上诉人贾汪区国土资源局所举证人证言等亦反映上诉人贾汪区国土资源局参与了涉案相关执法行为。虽然贾汪区国土资源局所属紫庄镇国土资源所及贾汪区紫庄镇人民政府所作涉案拆除行为的行政目的正当，但其并未按法定职权和程序实施，故原审判决确认其行为违法，是正确的。上诉人贾汪区国土资源局关于其不是本案适格被告及其行政行为合法的主张，缺乏证据支持和法律依据。
其三，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，包括行政赔偿在内的国家赔偿是以国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为违法，且当事人合法权益因违法行为遭受损害为前提。本案中，上诉人姚成虎在基本农田内种植葡萄和建设用于畜禽养殖的建筑物违法，贾汪区国土资源局及紫庄镇人民政府所作涉案强制拆除行为并未给其合法权益造成损害，故上诉人姚成虎要求贾汪区国土资源局及紫庄镇人民政府赔偿其损失，无事实和法律依据。原审判决驳回其诉讼请求，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费共100元，由上诉人姚成虎和上诉人徐州市贾汪区国土资源局各自负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任礼光
审 判 员 张成武
代理审判员 王小曼
二〇一四年九月十一日
书 记 员 赵 静