广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江蓬法民二初字第3084号
原告：广东中旅（江门）旅行社有限公司，住所地江门市。
法定代表人：谭海榕，该公司经理。
委托代理人：吴蔚，系广东南日律师事务所律师。
委托代理人：赵冬亮，系广东南日律师事务所律师。
被告：陈雪芬，汉族，住江门市蓬江区。
被告：黄文生，汉族，住江门市蓬江区。
上述两被告委托代理人：李雅旺，系广东广能律师事务所律师。
上述两被告委托代理人：罗纯钢，系广东广能律师事务所律师。
第三人：黄海涛，汉族，住广州市荔湾区。
委托代理人：吴蔚，系广东南日律师事务所律师。
委托代理人：赵冬亮，系广东南日律师事务所律师。
原告广东中旅（江门）旅行社有限公司诉被告陈雪芬、黄文生损害公司利益纠纷一案，本院于2013年9月29日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2013年12月19日公开开庭进行了审理。因原告于2014年3月7日申请追加黄海涛为本案第三人参加诉讼，本院依法通知黄海涛为本案第三人参加诉讼，于2014年3月13日公开开庭进行了审理。原告广东中旅（江门）旅行社有限公司［以下简称中旅（江门）旅行社］及第三人黄海涛的委托代理人赵冬亮，被告陈雪芬、黄文生的共同委托代理人罗纯钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中旅（江门）旅行社起诉认为：广东中旅（江门）旅行社有限公司银晶营业部（以下简称中旅银晶营业部）是原告的分支机构，被告陈雪芬为时任该营业部的负责人。中旅银晶营业部筹备之初，被告陈雪芬向唐某某谎称为解决营业部资金问题，利用原告的名义向唐某某借款人民币10万元，其中1万抵作唐某某出资中旅银晶营业部购买办公家具，其余9万分别2010年7月6日、2010年7月12日通过银行转账到账户为被告陈雪芬（账号：62×××70）2万元和7万元。2012年7月××日唐某某以原告未归还借款为由向法院提起了诉讼，经一、二审法院审理，最终以（201××）江中法民二终字第77号生效判决文书确认原告需向唐某某归还借款10万元及利息，而该款项经法院强制执行已全额支付给唐某某。鉴于此，被告陈雪芬利用职务之便以原告的名义对外借款用于个人用途，致使原告对外为其偿还债务，且至今未向原告归还上述款项，其行为已严重侵害了原告的合法权益。被告陈雪芬与被告黄文生为夫妻关系，涉案债务为被告陈雪芬与被告黄文生为婚姻存续期间所产生的，两被告应承担连带偿还责任。为维护原告的合法权益，故起诉请求法院判令：1、两被告返还唐某某出借给原告的人民币90000元及利息（利息自起诉之日按人民银行同期贷款利率计至付清止）；2、由两被告承担本案全部诉讼费用。
原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1.原告的营业执照；2.被告陈雪芬的身份证；××.企业机读档案登记资料；4.个人业务凭证；5.借据；6.（201××）江中法民二终字第77号民事判决书；7.法院协助查询存款通知书、银行流水账；8.人员参保历史查询表；9、情况反映。
被告陈雪芬、黄文生共同答辩称：第一、被告陈雪芬并非中旅银晶营业部的实际经营人，只是营业部的员工。被告陈雪芬不是本案的适格被告；第二、根据劳动合同法实施条例规定，依法取得营业执照的分支机构可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，陈雪芬受聘于中旅银晶营业部，双方之间存在劳动关系；第三、从被告陈雪芬提供的原告与第三人的协议书也规定了是由第三人负责中旅银晶营业部招聘，并承担责任，被告陈雪芬应中旅银晶营业部的要求将自己名下的工商银行帐号用于中旅银晶营业部经营之用，被告陈雪芬自将帐号交给营业部后从未对工商银行帐号的帐款进行私用，出入相关款项均是营业部经营行为，被告陈雪芬的所有行为均是根据营业部的指示所作出的职务行为；第四、陈雪芬只是中旅银晶营业部的普通员工，不属于中旅银晶营业部的管理者，根据公司法的规定所谓损害公司权利只是包括股东董事监事和高级管理人员，而陈雪芬并不属于这些人；综合上述两点，被告陈雪芬并不是本案的适格的被告。第三、原告在起诉书中声称被告陈雪芬利用职务之便对外借款用于个人用途，完全没有事实依据。从生效的（2012）江蓬法民二初字第1026号和（201××）江门中法民二终字第77号民事判决书中可知，原告的银晶营业部向他人借款10万元是用于营业部开办之用，这是已经被生效判决书确认了的事实。因此，原告声称是被告陈雪芬利用职务之便对外借款用于个人用途，完全是诬告行为。因没有任何的事实可以证明相关的借条是被告陈雪芬所为，所以原告的起诉缺乏事实和法律的依据。
综上所述，原告的诉讼请求是不符合客观事实，也不符合法律规定，依法驳回原告的诉讼请求。作为原告应根据已生效的判决书向中旅银晶营业部的实际经营人黄海涛行使追偿权，而并非是向一个营业部员工行使追偿权，这明显是没有依据的。
被告陈雪芬在举证期限内提供的证据有：1.（2012）江蓬法民二初字第1026号民事判决书；2.费用报销单、电子回单、核算表；××.企业机读档案登记资料一份；4.中旅银晶营业部协议书。
被告黄文生在举证期限内没有证据提供。
第三人黄海涛答辩认为：原告起诉的是事实。被告陈雪芬是本案适格的被告，是受聘于本案的原告，其职务是中旅银晶营业部的经理，该事实在我方提交的聘书中有显示，在工商局也有备档，是属于中旅银晶营业部的高级管理人员。第三人在与原告的协议书中所约定的招聘是除了高级管理人员之外的辅助人员的招聘并不包括被告陈雪芬。
第三人黄海涛在举证期限内提交证据有：1.《广东中旅（江门）旅行社有限公司章程》；2.广东中旅（江门）旅行社有限公司任职书。
经审理查明：2010年7月，第三人黄海涛筹备成立中旅银晶营业部。2010年10月30日，原告中旅（江门）旅行社与黄海涛签订《广东中旅江门旅行社有限公司银晶营业部协议书》，约定由双方合作在江门市港口一路银晶酒店大堂右侧设立中旅银晶营业部，协议约定营业部经营需要的资金，营业部人员的招聘、管理、工资支付等均由黄海涛负责，协议书还约定了双方的权利义务。2010年11月5日，中旅银晶营业部成立，负责人为陈雪芬，是原告中旅（江门）旅行社的分支机构。
陈雪芬提供其名下的工商银行的账户（账号为：62×××70）用于黄海涛实际经营的中旅银晶营业部业务之用，持卡人姓名为陈雪芬，该储蓄卡由谁保管使用，密码由谁掌握，陈雪芬和黄海涛均没有办理相关交接手续。2010年7月6日、2010年7月12日，唐某某通过银行转账到户名为陈雪芬（账号为：62×××70）2万元和7万元，合共9万元。另唐某某出资为中旅银晶营业部购买办公家具，抵款1万元。2010年7月13日，中旅银晶营业部出具一份《借据》，确认向唐某某借款10万元，用作营业部开办之用，借据加盖中旅（江门）旅行社业务专用章（是中旅银晶营业部对外业务使用公章）。借款之后，中旅银晶营业部、中旅（江门）旅行社均没有偿还借款。后唐某某起诉至本院。经一审、二审判决［（2012）江蓬法民二初字第1026号和（2013）江中法民二终字第77号民事判决书］，查明中旅银晶营业部系黄海涛挂靠中旅（江门）旅行社设立的不具有法人资格的分支机构，中旅银晶营业部在《借据》上确认了借款的事实，故确认唐某某与中旅银晶营业部双方的借款民事行为成立，判决实际经营者黄海涛偿还借款10万元给唐某某，中旅（江门）旅行社及中旅银晶营业部对上述债务10万元承担补充清偿责任。原告中旅（江门）旅行社在该案的执行阶段中被本院强制执行全额支付了10万元给唐某某。原告于本案中起诉两被告，要求赔偿其损失。
另查明，被告陈雪芬名下工商银行账户（账号为：62×××70）于2010年7月6日、7月12日被转账划入9万元款项后根据该账户当月的流水明细帐，该账户内的存款9万元款项被通过ATM取款和消费的方式使用，至2010年7月30日止，账户余额仅为2651.77元。被告陈雪芬庭审中虽辩称上述工商银行账户内款项全部用于中旅银晶营业部业务费之用，但其提交的相关费用报销单、电子回单均为2010年11月15日后的费用单据。
再查明，被告陈雪芬于2010年2月至2010年7月在江门市五邑碧桂园凤凰酒店有限公司购买社保，于2011年4月至2012年5月在江门市蓬江区龙腾商旅服务有限公司购买社保。2010年10月26日，原告中旅（江门）旅行社经股东会表决通过聘任陈雪芬为中旅银晶营业部经理，任职三年。被告陈雪芬确认2010年7月至2010年11月4日期间为中旅银晶营业部的筹备人员之一，并从2010年11月5日起至2012年4月一直在中旅银晶营业部任职。
另，被告陈雪芬和黄文生为夫妻关系，于2006年7月5日登记结婚。
本院认为，本案是原告中旅（江门）旅行社认为其分公司负责人损害了公司利益引发的纠纷。因此本案的案由应为损害公司利益纠纷，原案由追偿纠纷欠妥，本院予以纠正。本案的争议焦点为：1、被告陈雪芬的主体是否适格；2、陈雪芬是否在担任原告中旅（江门）旅行社的分支机构负责人期间或被聘任为公司经理期间，违反法定义务损害公司利益。
第一，关于被告陈雪芬的主体资格问题。工商登记资料中显示被告陈雪芬仍为中旅银晶营业部的负责人，陈雪芬也被原告聘任为中旅银晶营业部经理，因此原告在本案中以被告陈雪芬作为公司高管人员损害公司利益而要求其赔偿损失，被告陈雪芬的主体适格。
第二，陈雪芬是否在担任原告中旅（江门）旅行社的分支机构负责人期间或被聘任为公司经理期间，违反法定义务损害公司利益。
根据本院查明的事实，原告在（2012）江蓬法民二初字第1026号案件中，被本院依照上述已生效判决强制执行全额支付了10万元给唐某某。原告中旅（江门）旅行社认为是被告陈雪芬将原应用于其分公司中旅银晶营业部开业筹备所用的9万元借款款项用于消费取现，侵害了原告的公司利益，造成其公司上述损失。被告陈雪芬于2010年10月26日被原告聘任为中旅银晶营业部经理，于2010年11月5日工商登记为中旅银晶营业部的负责人，划入被告陈雪芬名下工商银行账户62×××70的9万元借款被消费取现是在2010年7月6日至2010年7月××0日期间。该期间被告陈雪芬是中旅银晶营业部的筹备人员之一，但原告没有证据证明该期间被告陈雪芬与原告有劳动合同关系或被告陈雪芬担任原告公司或其分公司管理人员，因此即使被告陈雪芬没有合理使用其账户内资金（用于筹备营业部开业之用），所损害的不可能是原告中旅（江门）旅行社的利益。由于第三人黄海涛是中旅银晶营业部的实际经营者，中旅银晶营业部筹备和经营需要的资金，营业部人员的招聘、管理、工资支付等均由黄海涛负责，划入被告陈雪芬账户内的9万元资金已经确认为中旅银晶营业部的筹备资金，因此陈雪芬作为筹备人员之一，是否有正确使用了账户内的筹备资金，应属于第三人黄海涛和被告陈雪芬之间的关系，不属本案处理的范围。原告按判决内容履行补充清偿责任支付了10万元给唐某某后，该损失原告应向黄海涛追偿。原告也没有提供证据证明被告陈雪芬在原告公司或其分公司任职期间有损害公司的利益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，因此原告属举证不能，应承担举证不能的法律后果。原告起诉主张被告陈雪芬损害公司的利益而要求被告陈雪芬、黄文生返还原告其损失9万元的诉请，证据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告广东中旅（江门）旅行社有限公司全部的诉讼请求。
本案受理费2050元，财产保全费920元，合共2970元，全部由原告广东中旅（江门）旅行社有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审 判 长 王文锋
审 判 员 莫少彬
代理审判员 吴翠青
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 王 静