上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪02刑终565号
原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。上诉人(原审被告人)高安喜(自报)，男，1977年6月16日出生，汉族，户籍所在地江苏省淮安市。上诉人(原审被告人)高某(自报)，男，1990年5月15日出生，汉族，户籍所在地江苏省淮安市。辩护人杨德保，上海伟创律师事务所律师。上诉人(原审被告人)密某某(自报)，男，1989年9月24日出生，满族，户籍所在地黑龙江省绥化市。上诉人(原审被告人)张某某(自报)，男，1991年9月18日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省虎林市。上诉人(原审被告人)毕某(自报)，男，1981年1月22日出生，满族，户籍所在地辽宁省。原审被告人庞某某(自报)，男，1994年5月8日出生，汉族，户籍所在地江苏省连云港市。原审被告人孙某（自报)，女，1990年6月23日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省。原审被告人么某某(自报)，男，1990年8月1日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省。原审被告人冯某某(自报)，男，1986年10月9日出生，汉族，户籍所在地吉林省。原审被告人刘某(自报)，女，1992年12月22日出生，汉族，户籍所在地四川省万源市。原审被告人于某(自报)，男，1994年7月24日出生，汉族，户籍所在地辽宁省阜新市。原审被告人刘某某(自报)，男，1994年9月13日出生，汉族，户籍所在地吉林省辽源市。原审被告人崔某某(自报)，男，1994年10月17日出生，汉族，户籍所在地吉林省辽源市。原审被告人陈某某(自报)，男，1986年2月12日出生，汉族，户籍所在地福建省。原审被告人骆某某(自报)，女，1988年4月15日出生，满族，户籍所在地辽宁省。原审被告人邓某某(自报)，女，1984年8月22日出生，汉族，户籍所在地四川省。原审被告人邹某某(自报)，男，1992年10月8日出生，汉族。原审被告人许某某，女，1990年7月19日出生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市。上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人高安喜、高某、密某某、庞某某、孙某、张某某、么某某、冯某某、刘某、于某、刘某某、崔某某、毕某、陈某某、骆某某、邓某某、邹某某、许某某犯诈骗罪一案，于二〇一六年四月十一日作出(2016)沪0114刑初461号刑事判决。原审被告人高安喜、高某、密某某、张某某、毕某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人高安喜、高某、密某某、张某某、毕某及高某的辩护人杨德保到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市嘉定区人民法院依据被害人陆甲、何甲、付某、周某某、董某某、刘某甲、沈某某、史某某、刘某乙、张某、傅某某、徐某某、阎某某、童某某、吴某、王甲、高某、杨某某、林某某、王某乙、朱某某的陈述；证人何某乙、苗某某、陆某乙的证言；同案关系人魏红梅、盛春华、时红的供述，公安机关制作的《辨认笔录》、《受案登记表》、《搜查笔录》、《调取证据清单》、《扣押清单》、《随案移送清单》、相关照片、《在逃人员登记表》，相关房屋租赁合同、银行账户明细、签购单、代管款收据；上海市嘉定区价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》以及原审被告人高安喜、高某、密某某、庞某某、孙某、张某某、么洪雷、冯某某、刘某、于某、刘某某、崔某某、毕某、陈某某湖、骆某某、邓某某、邹某某、许某某的供述等证据判决认定：2015年4月至6月间，高安喜经事先预谋，在本市杨浦区江浦路开设咖啡店，并伙同高某在嘉定区南翔镇解放街XXX号甲开设茶楼(以下分别简称江浦路茶室、茶楼)，招揽以密某某、冯某某、毕某、邹某某以及同案关系人魏红梅(另处)等人为“头目”的多个“酒托”团伙实施消费诈骗。团伙由“键盘手”、“服务员”、“保安”和女性成员等组成，其中“键盘手”利用QQ、微信等聊天工具虚构女性网友身份与陌生男子搭讪后相约见面，并将相应男子及虚构女性网友的具体身份信息以短信方式发送给“头目”等人；由“头目”指定女性成员以虚构的女性网友身份与被害人见面；由女性成员以喝茶等为名将被害人引至江浦路茶室或茶楼；由“服务员”配合，女性成员引诱被害人以不合理的高价进行消费，骗取钱财；待被害人结账离开后，由“保安”负责尾随观察被害人是否报警并将情况通知团伙成员。诈骗所得钱款由各被告人按事先约定的比例分赃。其中，高安喜参与诈骗21人，诈骗数额人民币60,590元(以下币种均为人民币)；高某参与诈骗18人，诈骗数额35,414元；密某某、庞某某、孙某、张某某、么某某参与诈骗2人，诈骗数额14,710元；冯某某、于某、刘某某、崔某某参与诈骗6人，诈骗数额5,166元；刘某参与诈骗3人，诈骗数额3,768元；毕某、陈某某参与诈骗6人，诈骗数额9,044元；骆某某参与诈骗4人，诈骗数额5,248元；邓某某参与诈骗3人，诈骗数额19,986元；邹某某、许某某参与诈骗3人，诈骗数额4,202元。具体犯罪事实如下：1、密某某为“头目”、庞某某为“键盘手”、张某某、么某某为“服务员”及“保安”，由孙某陆续将被害人陆甲、何甲骗至茶楼内消费共计14,710元。2、冯某某为“头目”，于某、刘某某、崔某某为“服务员”及“保安”，由刘某陆续将被害人付某、周某某、董某某骗至茶楼内消费共计3,768元；由同案关系人盛春华(另处)陆续将被害人刘某甲、沈某某、史某某骗至茶楼内消费共计1,398元。3、毕某为“头目”，陈某某为“键盘手”，由邓某某将被害人刘某乙、张某骗至茶楼内消费共计3,796元；由骆某某陆续将被害人傅某某、徐某某、阎某某、童某某骗至茶楼内消费共计5,248元。此外，邓某某与他人结伙将被害人吴某骗至江浦路茶室消费16,190元。4、邹某某为“头目”，由许某某陆续将被害人王甲、高某、杨某某骗至茶楼内消费共计4,202元。5、同案关系人魏红梅为“头目”，由同案关系人时红(另处)将被害人林某某骗至江浦路茶室内消费2,512元。6、被害人王某乙、朱某某分别在茶楼、江浦路茶室内被骗消费2,292元、6,474元。2015年6月4日，高某、张某某、么某某、刘某、于某、刘某某、骆某某、邓某某、邹某某、许某某被公安机关抓获，同月10日崔某某被抓获，同月11日密某某、庞某某被抓获，同月13日毕某、陈某某被抓获，同月17日高安喜被抓获，同年7月30日冯某某被抓获，同年9月17日孙某被抓获。上述十八名被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实。一审审理过程中，高安喜、高某、么某某、冯某某、毕某、陈某某、骆某某、许某某分别向法院退赔25,176元、14,002元、3,000元、5,166元、3,000元、3,015元、3,029元、4,202元，共计60,590元。上海市嘉定区人民法院认为，高安喜、高某、密某某、庞某某、孙某、张某某、么某某、冯某某、刘某、于某、刘某某、崔某某、毕某、陈某某、骆某某、邓某某、邹某某、许某某分别结伙，以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取公民财物；其中高安喜诈骗数额巨大，高某、密某某、庞某某、孙某、张某某、么某某、冯某某、刘某、于民、崔某某、刘某某、毕某、陈某某、骆某某、邓某某、邹某某、许某某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。张某某、么某某、于某、刘某某、崔某某五人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；高安喜、高某等其余十三名被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯；各被告人均能如实供述罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处高安喜有期徒刑四年十个月，罚金人民币一万元；判处高某有期徒刑二年六个月，罚金人民币五千元(已在案人民币三千元)；判处密某某有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元；判处庞某某有期徒刑一年五个月，罚金人民币三千元；判处孙某有期徒刑一年五个月，罚金人民币三千元；判处张某某有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元；判处么某某有期徒刑一年二个月，罚金人民币三千元；判处冯某某有期徒刑一年一个月，罚金人民币三千元；判处刘某有期徒刑十一个月，罚金人民币二千元；判处于某有期徒刑十一个月，罚金人民币二千元；判处刘有期徒刑十一个月，罚金人民币二千元；判处崔某某有期徒刑十一个月，罚金人民币二千元；判处毕某有期徒刑一年二个月，罚金人民币三千元；判处陈某某有期徒刑一年一个月，罚金人民币二千元；判处骆某某有期徒刑十一个月，罚金人民币二千元；判处邓某某有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元；判处邹某某有期徒刑一年，罚金人民币二千元；判处许某某有期徒刑十一个月，罚金人民币二千元；在案退赔款人民币六万零五百九十元，其中人民币一万四千七百一十元发还被害人何甲、人民币三千七百六十八元发还被害人董某某、人民币一千三百九十八元发还被害人史某某、人民币三千七百九十六元发还被害人刘某乙、人民币一千六百八十八元发还被害人徐某某、人民币一千六百八十元发还被害人阎某某、人民币一千八百八十元发还被害人童某某、人民币一万六千一百九十元发还被害人吴某、人民币一千九百六十二元发还被害人王甲、人民币六百六十元发还被害人高某、人民币一千五百八十元发还被害人杨某某、人民币二千五百一十二元发还被害人林某某、人民币二千二百九十二元发还被害人王某乙、人民币六千四百七十四元发还被害人朱某某；违法所得予以追缴，在案犯罪工具予以没收。高安喜上诉提出，原判认定其系主犯不当，导致对其量刑过重。高某上诉提出，其系“服务员”角色，原判认定其系主犯不当，导致对其量刑过重。其辩护人提出，高某在共同犯罪中并非起主要作用，不应认定为主犯，且高某能自愿认罪并积极退赔，请求本院对其进一步从轻处罚。密某某上诉提出，其未分得赃款，原判对其量刑过重。张某某上诉提出，原判对其量刑过重。毕某上诉提出，原判对其量刑过重。上海市人民检察院第二分院认为，原审法院认定各原审被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当。建议本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和认定依据，与原判相同。本院认为，上诉人高安喜、高某、密某某、张某某、毕某、原审被告人庞某某、孙某、么某某、冯某某、刘某、于某、刘某某、崔某某、陈某某、骆某某、邓某某、邹某某、许某某以非法占有为目的，分别结伙，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处，其中高安喜属于诈骗数额巨大，高某、密某某、庞某某、孙某、张某某、么某某、冯某某、刘某、于某、刘某某、崔某某、毕某、陈某某、骆某某、邓某某、邹某某、许某某属于诈骗数额较大。关于高安喜、高某在共同犯罪中均系主犯的认定，经查，高安喜为实施诈骗犯罪而开设相关咖啡店、茶楼，招揽和组织多人实施消费诈骗，高某明知前述情况仍积极参与共同犯罪，并具体负责收银与记账等工作，两人在共同犯罪中起主要作用，均应当以主犯论处，高安喜、高某以及高某的辩护人提出高安喜、高某应认定为从犯的上诉理由及相关辩护意见，均与本院查明的事实不符，不能成立。原审法院根据各原审被告人的犯罪事实、性质及情节等，所作判决并无不当，且审判程序合法。上诉人高安喜、高某、密某某、张某某、毕某以及高某的辩护人以原判量刑过重为由，分别请求本院对高安喜、高某、密某某、张某某、毕某进一步从轻处罚，无事实和法律依据，本院不予准许。上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈姣莹
审 判 员 王 潮
代理审判员 朱婷婷
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 李 华
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……