海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海中法行终字第114号
上诉人（原审原告）杨雨兴，女，汉族，1968年8月21日出生。
委托代理人陶志滨，男，汉族，1963年1月9日出生，系上诉人杨雨兴的丈夫，无业。
被上诉人（原审被告）海口市物价局。
法定代表人吴健林，局长。
委托代理人谢璇，海口市物价局办公室主任。
委托代理人王伟，海南富岛律师事务所律师。
原审第三人海口嘉司达物业管理有限公司。
法定代表人许汉文，总经理。
委托代理人洪阳，女，汉族，1969年3月7日出生，系海口嘉司达物业管理有限公司主管。
上诉人杨雨兴因与被上诉人海口市物价局（以下简称市物价局）以及原审第三人海口嘉司达物业管理有限公司（以下简称嘉司达物业公司）不履行行政处罚法定职责纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院作出的（2014）美行初字第18号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨雨兴之委托代理人陶志滨，被上诉人市物价局之委托代理人王伟，原审第三人嘉司达物业公司之法定代表人许汉文及委托代理人洪阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：杨雨兴居住在海口市文明中路129号万银大厦1102房，是万银大厦的业主，嘉司达物业公司是万银大厦物业管理企业。杨雨兴于2014年1月10日到市物价局投诉，投诉内容为：嘉司达物业公司收取投诉人电梯采购预付款3000元的行为和收取其自来水管线安装预付款600元存在价格违法，请职能部门核实处理。市物价局当天受理杨雨兴的投诉后，即指派其下属的美兰监督检查分局对此以予调查处理，并制作了市价举字（2014）64号《举报记录表》，限美兰监督检查分局于同年1月30日书面回复办理结果。之后，市物价局派出检查组到万银大厦进行调查，并从嘉司达物业公司处调取了电梯安装管理和供水管道改造工程等有关材料进行了审查，2014年1月27日在《举报记录表》作出处理意见：根据《住宅专项维修资金管理办法》相关规定：“住宅专用维修资金，是指专项用于住宅共用部位，共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金”、“商品住宅的业主、非住宅的业主按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金”。《海南经济特区物业管理条例》第五十四条第（二）款规定：“物业共用部位、共同设施设备的大修、更新、改造费用，由业主按照其拥有的物业建筑面积比例分摊。依照有关规定设立专项维修基金的，从专项维修基金中列支”。经调查，万银大厦物业由嘉司达物业公司管理。万银大厦上世纪九十年代进行销售时，业主未交存住宅专项维修资金，大厦电梯运行已有18年，设备故障频发，嘉司达物业公司根据海南省锅炉压力容器与特种设备所出具的《特种设备检验检测机构发现重大问题告知表》，向广大业主发出《万银大厦电梯拆旧换新电梯业主意见征询表》，大多数业主同意更换新电梯。鉴于该大厦无住宅专项维修资金，嘉司达物业公司按工程预算，预收取电梯安装费3000元／户，新电梯已安装使用。检查组要求物业公司对此款项专款专用，并适时向业主公布财务情况。供水管道改造工程价格属市场调节价，万银大厦室内供水管道老化，嘉司达物业公司根据服务公司供水管道改造工程预算，预收600元／户，现供水管道改造工程已完成。投诉人对资金使用情况如仍有异议，建议其向审计部门提请财务审计。已回复投诉人。2014年2月6日，市物价局向杨雨兴送达了市价举字（2014）64号《举报记录表》，杨雨兴领取《举报记录表》后，以市物价局对嘉司达物业公司借用电梯采购预付款和自来水管线安装预付款等名目向杨雨兴和其他业主乱收费行为不予制止、不予处罚的行政不作为行为违法为由，于2014年3月10日向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为：不履行法定职责有两种形式，一是行政机关及其工作人员明确拒绝履行或者部分拒绝履行法律、法规赋予其应当履行的责任；二是行政机关对行政相对人要求其履行的法定职责的请求，采取不予以答复等消极的方式拖延履行其应当履行的职责。市物价局作为人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照《中华人民共和国价格法》的规定对价格违法行为实施行政处罚。杨雨兴向市物价局投诉，认为嘉司达物业公司收取其电梯采购预付款3000元的行为和收取其自来水管线安装预付款600元存在价格违法行为，要求市物价局核实处理。市物价局于当场受理了杨雨兴的投诉，并指派有关工作人员到万银大厦进行调查，向嘉司达物业公司调取了万银大厦电梯拆旧换新、水管道改造工程及预收款项的使用情况等相关资料。经审查后，认为嘉司达物业公司收取供水管道改造工程款及购买安装新电梯费用的行为属于物业服务企业与业主之间的物业管理活动的民事行为，不属于价格法调整的范围，据此向杨雨兴作出了市价举字（2014）64号《举报记录表》，对杨雨兴的投诉进行了答复。故应当认定市物价局对杨雨兴的投诉已作出处理，并没有采取不予以答复等消极的方式拖延履行其职责的行为。杨雨兴诉称市物价局存在行政不作为违法，理由不能成立，依法应予以驳回。因市物价局并不存在行政不作为的事实，杨雨兴以市物价局存在行政不作为为由，要求判决市物价局赔偿其房产损失人民币8500元和精神损害抚慰金人民币1000元，没有事实根据和法律依据，亦应予以驳回。综上，原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）款的规定，判决驳回杨雨兴的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由杨雨兴负担。
上诉人杨雨兴上诉称：一、被上诉人存在行政不作为行为和乱作为。被上诉人没有调查清楚原审第三人嘉司达物业公司乱收费的基本事实，法律法规适用错误。
1、上诉人是海口市美兰区文明中路129号万银大厦的业主，因为历史渊源，万银大厦的业主没有交存住宅专项维修基金。《住宅专项维修基金管理办法》和《海南经济特区物业管理条例》第五十四条第二款之规定，都是针对“住宅专项维修基金”的规定。因此，被上诉人以此为根据处理本案，是法律法规适用错误。同时，上述规定也不能成为嘉司达物业公司借用电梯采购预付款和自来水管线安装预付款等名目向上诉人和万银大厦的其他业主乱收费行为的合法依据。
2、嘉司达物业公司作为万银大厦物业管理人，六年以来一直未与上诉人和其他业主签订物业管理委托合同，上诉人和其他万银大厦业主亦未委托嘉司达物业公司改造电梯和自来水管线。嘉司达物业公司借用电梯采购预付款和自来水管线安装预付款等名目主动向上诉人和其他万银大厦业主收取80-110万元，收的是四部电梯的钱但只安装两部，另两部旧电梯还是不能使用，而且收费标准自己决定，收款行为自己执行，款项使用自己安排，既是决策人又是执行人，还是相关利害人。如此诸事一体是否合规合法，嘉司达物业公司实际收款金额和使用额到底是多少？被上诉人是主管价格收费的行政机关，应当负责调查清楚。被上诉人没有调查清楚以上事实、没有收集证据，却支持嘉司达物业公司，既是行政不作为行为和乱作为，又是不公平不公正有倾向性。
二、被上诉人存在行政不作为行为和乱作为，给上诉人造成房产损失和精神损失，两者具有因果关系。上诉人拒绝乱收费，嘉司达物业公司给电梯安装刷卡器限制上诉人使用，以管理权人控制所有权人，违反法律法理。上诉人向被上诉人提出行政机关权利救济，未果。导致上诉人11楼125平方米住宅空置，不能使用，与被上诉人的侵权行为具有因果关系。上诉人的房产最低租金价格是每月1700元，之前一直在出租，因为嘉司达物业公司限制上诉人使用电梯和被上诉人行政不作为行为、乱作为而停止出租。因此，被上诉人应赔偿上诉人房产损失8500元（每月租金1700-1900元，共五个月）。
三、被上诉人行政不作为和乱作为，致使上诉人全家人精神伤害具体实在，被上诉人应赔偿上诉人精神损害抚慰金1000元。
四、原审法院对本案没有管辖权，因为当时被上诉人市物价局的住所地是在海口市龙华区大同里，属于海口市龙华区人民法院管辖范围；被上诉人现在的住所地是在海口市秀英区，亦不属于原审法院的管辖范围。
五、原审法院的周恩源法官审理过上诉人与嘉司达物业公司的民事案件，上诉人在本案一审中申请其回避，但原审法院未予以准许。
六、原审第三人嘉司达物业公司公款私存，被上诉人支持原审第三人的该行为，属于乱作为。
综上，上诉人的上诉请求为：1、撤销原判，重新审理；2、判令被上诉人对原审第三人嘉司达物业公司借用电梯采购预付款和自来水管线安装预付款等名目向上诉人和其他业主乱收费行为不予制止、不予处罚的行政不作为行为违法；3、判令被上诉人赔偿上诉人房产损失8500元（每月租金1700-1900元，共五个月）；4、判令被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金1000元；5、判令被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人市物价局答辩称：一审查明事实和适用法律都是清楚和正确的，被上诉人不存在不履行法定职责的行为。被上诉人经调查了解，原审第三人嘉司达物业公司向万银大厦业主收取供水管道改造工程款以及购买安装新电梯费用不是收费行为，是代收代付的民事行为，被上诉人对于该行为没有理由也没有职责进行所谓的“查处”，并且被上诉人亦及时、认真地答复了投诉人即本案上诉人。恳请二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人嘉司达物业公司陈述称：原审第三人并没有收取除了物业管理费之外的费用。原审第三人通过召集所有业主进行协商的方式，把收取的款项转到电梯销售安装公司，没有从中截取任何费用，对费用没有任何隐瞒，并进行了公示，且此款已用于购买新电梯，而新电梯早已投入使用。供水管道改造以及购买安装新电梯业经业主的讨论，由绝大多数业主同意决定的。
本院二审庭审期间，上诉人向本院提交中国银行客户回单复印件4张，该四张客户回单均载明“支取户名”为“洪阳”，“存入户名”为“王立国”，以证明原审第三人嘉司达物业公司公款私存，而被上诉人市物价局不调查、不查处，构成不作为、乱作为。被上诉人以上述证据系复印件为由不予质证。原审第三人嘉司达物业公司则于庭前向本院书面说明洪阳系其公司员工，受公司委托往电梯安装公司指定的账户上打款，王立国系电梯公司工作人员，所汇款项已用于购买新电梯，且新电梯已投入使用。经审查，本院认为上诉人所举的上述证据与本案没有关联性，依法不予采信。
被上诉人、原审第三人在二审中没有提交新证据。
本院查明的事实与原审法院认定的基本一致。二审另查明，万银大厦的电梯更换安装工作在本案诉讼时，尚未全部完成。
本院认为：一、关于被上诉人市物价局在本案中是否构成行政不作为或乱作为的问题。
根据《中华人民共和国价格法》的规定，市物价局作为人民政府价格主管部门，负责本行政区域内的价格工作，依法对价格活动进行监督检查，并依照《中华人民共和国价格法》的规定对价格违法行为实施行政处罚。《中华人民共和国价格法》的适用对象是价格行为，包括商品价格和服务价格。服务价格是指各类有偿服务的收费。本案中，上诉人杨雨兴对原审第三人嘉司达物业公司向其收取电梯采购预付款3000元和自来水管线安装预付款600元的行为进行投诉，认为存在价格违法行为，要求被上诉人市物价局核实处理，被上诉人市物价局受理投诉后，即指派有关工作人员进行调查，并调取了万银大厦电梯拆旧换新、水管道改造工程及预收款项的使用情况等相关资料，经审查后，认为原审第三人嘉司达物业公司预收取电梯安装费以及供水管道改造工程费用的问题不属于价格法调整的范围，遂以市价举字（2014）64号《举报记录表》对上诉人杨雨兴的投诉进行了答复，故被上诉人市物价局对上诉人杨雨兴的投诉在程序上积极的进行了行政作为。原审第三人嘉司达物业公司所收取电梯安装费以及供水管道改造工程费用的性质现阶段尚属预收款性质，且电梯安装工作尚未全部完成，对预收款的具体使用情况亦不明确，原审第三人嘉司达物业公司在此过程中是否存在乱收取服务性费用或其他价格违法行为，被上诉人市物价局尚无法认定，故被上诉人市物价局对上诉人杨雨兴的投诉所进行的答复，内容并无不当。综上，不能认定被上诉人市物价局存在行政不作为和乱作为。上诉人的该项主张，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于被上诉人是否应赔偿上诉人房产损失和精神损害抚慰金的问题。如前所述，在本案中，被上诉人不构成行政不作为或乱作为，亦不构成行政侵权，上诉人请求被上诉人赔偿其房产损失和精神损害抚慰金的主张于法无据。上诉人主张原审第三人嘉司达物业公司给电梯安装刷卡器限制其使用，导致其房屋不能使用，造成其房产损失以及精神损害的问题，不属于本案处理的范围，当事人可通过其他途径另行主张。
三、关于本案管辖权的问题。上诉人在提起本案行政诉讼时，根据被上诉人的原住所地所属辖区，先是向海口市龙华区人民法院起诉，后根据海口市行政诉讼交叉管辖的有关规定，转而向海口市美兰区人民法院起诉，其对自己的诉讼权利清楚明知，在原审中亦未提出管辖权异议。在二审中提出，不符合法律规定，本院不予采纳。
四、对于上诉人在二审中提出的原审法院主审法官未依其申请回避的问题，因原审法院已对其申请进行审查并依其复议申请进行了复议，对其申请回避的请求未予准许，该处理并无不当。此外，对于上诉人提出的原审第三人嘉司达物业公司公款私存的问题，不属于本案行政诉讼审查范畴，本院不予审理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张依法不能成立，本院不予支持，对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审案件受理费共计100元，均由上诉人杨雨兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 方
代理审判员 袁 蓉
代理审判员 钟 山
二〇一四年八月十二日
书 记 员 张园萍
附相关法律法规条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
……
《中华人民共和国价格法》
第三十三条县级以上各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。