山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2125号
上诉人(原审被告)：济南东拓置业有限公司，住所地济南高新区舜华路2000号舜泰广场6号楼3401室。
法定代表人：刘金辉，总经理。
委托诉讼代理人：李荣荣，山东豪才律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马明芹，山东豪才律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：赵庆伟，男，1981年10月21日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李序蕊（系赵庆伟之妻），女，1980年2月26日出生，汉族，住济南市。
上诉人济南东拓置业有限公司（以下简称东拓置业）与上诉人赵庆伟商品房预售合同纠纷一案，因均不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东拓置业上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院未考虑赵庆伟系团购客户，在购房时已经享受优惠且涉案房屋增值巨大的事实，而判决东拓置业承担巨额违约金，显失公平。二、车位作为房屋的附属设施，不具有独立的产权，仅具备使用权，若东拓置业的违约行为致使赵庆伟遭受损失，东拓置业承担的赔偿责任应通过法院给予整体性的处理，而无需东拓置业对逾期交付车位单独承担违约责任。三、东拓置业已经于2013年12月29日电话通知赵庆伟办理房屋及车位交接手续，但由于赵庆伟怠于行使自己的权利，一直拖延至2014年1月22日才办理房屋及车位交接手续。因此，即使东拓置业存在违约行为，违约期间也应为2013年5月31日至2013年12月28日，共计211天，而非一审法院认定的2013年5月31日至2014年1月22日。四、东拓置业通过电话通知赵庆伟交房不违反合同约定也能尽量减轻逾期交房的责任，虽然没有书面证据加以佐证，但这种做法符合常理。
赵庆伟辩称，一、购房时享受优惠，房产增值与对方是否承担违约金无关，违约金条款的制定是约束合同双方按约定履行义务，东拓置业逾期交房就应当按合同约定承担违约责任；二、地下车位使用权转让协议，明显约定了违约责任条款，有约定从约定，虽然车位不是独立产权，只具备使用权，但不影响对方承担违约责任；三、虽然一审法院计算违约金标准错误，但是计算期间正确，合同明确约定的是书面通知，赵庆伟未接到对方的书面通知，退一步讲，即便可以电话通知，赵庆伟在2013年12月29日也未收到对方的电话通知。而且一审庭审中对方未提交相关的证据证明其在2013年12月29日电话通知赵庆伟；四、针对上诉状事实理由部分第四项的答辩意见同第三项。
赵庆伟上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判东拓置业向赵庆伟支付逾期交房违约金51672.74元。二、判令东拓置业承担全部诉讼费用。事实与理由：依法参照同地段同类房屋租金标准来确定违约金数额的前提是商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法。本案双方明确约定了违约金的计算方法，不适用上述司法解释。一审过程中，东拓置业以约定的违约金过高为由要求调整，一审法院参照同地段同类房屋租金标准来确定违约金数额，属认定事实不清，适用法律错误。约定违约金过高及关于赵庆伟实际损失的证明责任均应由东拓置业承担，一审法院将“实际损失”的举证责任分配给赵庆伟是错误的。赵庆伟在一审中提交了一份《房屋租赁合同》证明遭受的实际损失，一审法院在判决书中称赵庆伟未提交相关证据错误。在双方约定的违约金并不过分高于赵庆伟实际损失30%的情况下，法院应当支持赵庆伟诉请的违约金数额。
东拓置业辩称，东拓置业对一审法院确定的违约金计算方式无异议，对一审法院认定的违约天数有异议，答辩观点同上诉观点。
赵庆伟向一审法院起诉请求：1、东拓置业支付赵庆伟逾期交房违约金51672.74元。2、东拓置业支付赵庆伟逾期交付地下车位使用权违约金5310元。2、东拓置业承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月14日，赵庆伟（买受人）与东拓置业（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份。约定由赵庆伟购买东拓置业开发的涵玉翠岭二区15号楼1单元202室的房屋一套。商品房建筑面积为158.94平方米，储藏室面积21.61平方米，商品房总价款为729841元。合同第八条约定：出卖人应当在2013年5月30日前，依照国家有关规定，将取得《综合验收备案证明》的商品房交付买受人使用。第九条约定：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列约定处理：……逾期超过60日后，买受人有权解除合同，但必须提出书面通知，出卖人应在接到通知书之日起30日内退还买受人已付房款本金，并按买受人已付房款的千分之十五向买受人支付违约金。若买受人要求继续履行合同，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。同日，双方另行签订《地下车位使用权转让协议》一份，约定赵庆伟向东拓置业购买B3区B3-2225号车位使用权，总价75000元。出卖人应当在买受人付清全部价款后，于2013年5月30日前交付赵庆伟使用。如东拓置业逾期交付，违约责任适用上述《商品房买卖合同》第九条的约定。《商品房买卖合同》及《地下车位使用权转让协议》签订后，赵庆伟依约支付了全部购房款、车位款。2014年1月22日，东拓置业就交接涉案商品房及车位与赵庆伟签订了《房屋及车位交接单》。同日，双方签署了《房产移交结算书》，确定案涉房屋面积为158.95平方米，储藏室面积21.61平方米，房屋总价款729884元。赵庆伟按照合同约定履行了支付购房款、车位款的义务。
由于东拓置业逾期交房，赵庆伟等诸多购买东拓置业涵玉翠岭小区商品房的业户均陆续向一审法院提起诉讼，要求东拓置业东拓置业按照合同约定支付其违约金。东拓置业东拓置业抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。
诉讼中，东拓置业提出鉴定申请，要求对赵庆伟的实际损失进行鉴定。一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托山东裕丰资产评估有限公司对2013年5月30日至2014年2月28日期间，涵玉翠岭小区同等地段房屋每天每平方米的租金价格进行了评估。该评估公司评估结论为：2013年日租金为0.28-0.40元/平方米；2014年日租金为0.29-0.42元/平方米,租金年增长率为1.045。赵庆伟对该评估报告书的真实性无异议，认为与本案无关，要求东拓置业按合同支付违约金。
一审法院认为，赵庆伟与东拓置业于2011年10月14日所签订的《商品房买卖合同》和《地下车位使用权转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。赵庆伟依照合同约定履行了支付购房款的合同义务，东拓置业亦应依照合同约定于2013年5月30日前将本案房屋、车位交付于赵庆伟。双方签订的《房屋移交结算单》系双方根据案涉房屋实际面积结算房屋余款的证明，并非实际交付案涉房屋的证明，不应以该日作为逾期交房日。双方于2014年1月22日签署《房屋及车位交接单》，可认定东拓置业将房屋交付于赵庆伟，应以该日作为逾期交房日。东拓置业未就逾期交房提出正当事由，已构成违约。赵庆伟主张东拓置业按照合同约定支付其违约金，东拓置业抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方合同中约定的违约金标准为“按日支付已付房价款的万分之三”，根据上述合同法及司法解释的相关规定精神，赵庆伟主张的违约金应以其实际损失为基础予以调整。鉴于因东拓置业违约造成了诸多业户先后起诉，为给当事人节约诉讼成本及防止给当事人造成不必要的“诉累”，在赵庆伟未能举证证明其实际损失的情况下，一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托山东裕丰资产评估有限公司对2013年5月30日至2014年2月28日期间，涵玉翠岭小区同等地段房屋每天每平方米的租金价格进行了评估。该评估公司评估结论为：2013年日租金为0.28-0.40元/平方米，2014年日租金为0.29-0.42元/平方米。赵庆伟对该评估报告书的真实性无异议，与本案无关，要求东拓置业按合同支付违约金，但对东拓置业的违约事实给其造成的实际损失未向一审法院提供相关证据。山东裕丰资产评估有限公司系一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托，具有相关资质，鉴定程序合法，其鉴定结论一审法院予以采信。综合考虑东拓置业违背诚实信用原则造成逾期交付房屋的违约事实，结合赵庆伟所购房屋的价格及实际损失等公平因素，一审法院参照上述鉴定意见，酌情确定东拓置业逾期交房给赵庆伟造成的实际损失为2013年日租金为0.38元/平方米，2014年日租金为0.4元/平方米。一审法院依据该标准，依法按照130%支持赵庆伟主张的违约金。对于案涉停车位，一审法院依法支持东拓置业以车位款75000元为基数，按日万分之三向赵庆伟支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、济南东拓置业有限公司于判决生效之日起10日内支付赵庆伟自2013年5月31日至2014年1月22日期间的逾期交房违约金21153.69元（180.56平方米×0.38元/平方米/天×214天×130%+180.56平方米×0.4元/平方米/天×22天×130%）。二、济南东拓置业有限公司于判决生效之日起10日内支付赵庆伟自2013年5月31日至2014年1月22日期间的逾期交付车位违约金5310元（以75000元为基数，按日万分之三计236天）。三、驳回赵庆伟的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交影响本案基本事实的新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于东拓置业主张要求东拓置业承担巨额违约金显失公平的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第72条的规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案中，东拓置业以赵庆伟系团购客户，已享受购房优惠并获得房屋增值利益为由认为东拓置业承担违约金显失公平，并不符合相关的法律规定，因此本院对东拓置业的上述主张不予采信。
关于东拓置业认为车位违约金应给予整体性处理的主张。本案中，东拓置业与赵庆伟已于2011年10月14日签订了《地下车位使用权转让协议》，该协议第八条已对买卖双方的违约责任进行了明确的约定；东拓置业亦未能举证证明《地下车位使用权转让协议》约定的违约金过分高于造成赵庆伟的损失。因此，本院对于东拓置业的上述主张不予支持。
关于东拓置业认为违约金计算期间错误及通知方式不违反合同约定的问题。东拓置业主张其于2013年12月29日按照《补充协议》第七条的约定通过电话通知的方式通知赵庆伟办理房屋及车位交接手续。因此，违约期间应为2013年5月31日至2013年12月28日。本案中，人东拓置业并未提交其于2013年12月29日通过电话方式履行了通知义务的证据，且赵庆伟对东拓置业的主张亦不予认可，因此东拓置业对上述主张应承担举证不能的不利后果，一审法院计算期间正确，应予维持。
关于赵庆伟主张的按照合同约定支付逾期交房违约金的问题。一审中赵庆伟虽提交了其与徐倩签订的房屋租赁合同，但仅凭该租赁合同不足以证实该租赁行为是否实际发生，且该租赁房屋的位置与赵庆伟购买的涉案房屋非同地段同类型的房屋，一审未采信该证据，并按照山东裕丰资产评估有限公司作出的鉴定报告判决赵庆伟主张的逾期交房违约金，并无不当，应予维持。
综上所述，东拓置业和赵庆伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2317元，由上诉人济南东拓置业有限公司负担1225元，由上诉人赵庆伟负担1092。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 赵建军
代理审判员 尹伊君
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 刘 红