浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终1004号
上诉人（原审被告）：山西振东泰盛制药有限公司。住所地：山西省大同市经济技术开发区。
法定代表人：刘近荣，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：金其飞、黄楚楚，浙江亿维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州旭恰医药科技有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区上塘路***号东方豪园文豪阁****室。
法定代表人：吴贤宾，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴春燕，该公司股东。
委托诉讼代理人：王超，浙江思伟律师事务所律师。
上诉人山西振东泰盛制药有限公司（以下简称振东泰盛公司）因与被上诉人杭州旭恰医药科技有限公司（以下简称旭恰公司）加工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初4093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
振东泰盛公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回旭恰公司诉讼请求，一、二审案件受理费、保全费均由旭恰公司承担。事实和理由：1、一审判决认为双方签订的《注射用夫西地酸钠加工合同书》以及《注射用夫西地酸钠合作补充合同》有效是错误的。补充合同第一条明确表述：“因国家政策之原因该产品需由甲方出面申报批文，该新药证书及生产批文名义上均为甲方持有，实际该产品为乙方所有。”从该条款中便可以明显看到旭恰公司申报该药品新药证书及生产批文不符合国家相关规定，旭恰公司是为了规避国家强制性规定，才以振东泰盛公司名义进行申报，显然该行为是为了规避国家政策，以合法的形式掩盖不合法目的所订立，国家对于药品生产经营企业采用的是许可制度，旭恰公司未取得药品生产经营许可，从合同的履行上看，实际上是达到了旭恰公司未取得药品生产经营许可，但实际参与了药品生产、销售却不受监管的目的，已经违反了我国法律的相关规定，属无效合同，该合同对双方不具有约束力。无效合同自始不具有法律效力，振东泰盛公司不履行当然不构成违约。2、一审判决认定振东泰盛公司存在迟延交付的违约行为，属于事实认定错误。《注射用夫西地酸钠加工合同书》第二条第4项规定“甲方承诺在甲方确认生产计划后即原辅料、包装材料到厂后开始计算加工时间，60日后开始交货(若原辅料、检验有争议或不合格除外)”；第五条规定“生产前乙方必须预先交纳加工费，方能安排生产。加工费不到位影响生产所延误的时间乙方承担。”从上述合同规定可以看出必须是旭恰公司辅料合格且交清加工费后振东泰盛公司才开始加工，本案中旭恰公司提供第三方的付款只是原料款和部分加工费，并没有全额付清加工费。按照双方合同约定在未付清加工费前振东泰盛公司有权拒绝加工且不构成违约。一审法院遗漏双方在庭审过程中明确的振东泰盛公司生产场所、设备变更后药品生产出现问题，存在发出的药品因质量问题被退回及生产出的药品被检验不合格的情况，旭恰公司曾委托相关教授改进工艺但之后又出现问题的事实，错误地以振东泰盛公司曾向旭恰公司交付过合格产品为由认定诉争纠纷发生时，按旭恰公司的工艺仍能生产出合格的药品。一审法院对此没有深刻认识，因旭恰公司一直未能解决工艺问题，所以旭恰公司一直未就案涉生产计划予以确认，并一直要求旭恰公司解决工艺问题，故加工时间不应开始计算，也就不存在迟延交付的问题。工艺的改进应当由旭恰公司负责，且根据合同第三条第十三款明确约定，振东泰盛公司按照旭恰公司提供的生产工艺，不能生产出合格产品所造成的损失由旭恰公司负责，不合格产品按正常收取加工费，由此可知不能生产出合格产品的后果，应由旭恰公司承担。一审判决以振东泰盛公司员工李济军的聊天记录为主要证据认定旭恰公司不欠加工费与事实不符。根据财务账面显示，旭恰公司直接支付的款项和销售药品后第三方打入的款项首先用在了购买原材料上，剩余款已不够旭恰公司应预付的加工费。一审判决根据聊天记录认定在实际履行过程中双方已经对加工费的支付方式作出变更错误。一审法院对于旭恰公司提交的情况说明，认为不符合有效证据的形式要件不予确认，却又将这份证据作为认定的依据。该情况说明主要内容是旭恰公司支付的原料款已按其指示支付给原料公司，振东泰盛公司的账面余额为25873.56元，并不能得出一审判决的认定结果。3、一审法院在旭恰公司未能举证证明实际损失的情况下，将旭恰公司的研发资金、购买原料的款项等显然缺乏依据的内容作为参考因素，判决振东泰盛公司承担违约金150万元，已严重损害振东泰盛公司的利益。旭恰公司明知生产工艺存在问题而没有及时解决，对于损失扩大部分也应当承担责任。结合历年生产计划可以知道诉争纠纷是旭恰公司在明知道按照其提供的生产工艺无法生产出合格药品的情况下，恶意提高生产数量而引发的诉讼。相关生产计划并不能作为违约的认定依据，一审判决的违约金明显畸高。
旭恰公司辩称，1、双方签订的《注射用夫西地酸钠加工合同书》及补充合同合法有效。案涉合同只是对双方进行加工药品这一事实进行约定，并约定由江西新天宏等具有销售资质的相关企业销售药品，所以双方之间的约定并不违反法律规定。《药品注册管理办法》第十条规定，药品注册申请人是指提出药品注册申请并承担相应法律责任的机构，并没有规定只有药品生产性企业才可以申请药品注册。旭恰公司系依法成立的法人机构，能独立承担相应的法律责任，旭恰公司本身就具备申请新药注册的条件。2、一审法院认定振东泰盛公司迟延交付系违约是正确的，在与振东泰盛公司合作过程中，旭恰公司按照约定将生产计划下达给对方，注射用夫西地酸钠药品已经获得了国家药品质监总局包括山西省药品质监局的认可，并颁发了相关的注册批件和生产批件，所以振东泰盛公司提出本案所涉注射用夫西地酸钠的生产工艺存在问题缺乏事实依据。根据旭恰公司一审提供的公证书所载明的内容可以看出双方之间已经就加工费的支付方式进行了变更，由原来的预付加工费变更为先生产药品再支付加工费这种模式，并且加工费是随着市场的变化而变化的，预先支付加工费在操作过程中是无法做到的。关于账面余额问题，一审判决具有事实和法律依据，而且振东泰盛公司在一审当中明确，生产本案所涉10万支的注射用夫西地酸钠需要的加工费是25万元，旭恰公司指示经销商支付给振东泰盛公司的款项为427644元，远远超出了10万支注射用夫西地酸钠的加工费总额。3、一审法院认定的违约金并不存在过高的情形。按照旭恰公司销售药品的情况，每一瓶的净利润约为12元，总共损失约为120万，根据合同法司法解释的相关规定，违约金可以上幅30%，故一审判决确定的金额不高于实际损失的1.3倍，150万元违约金数额具有事实和法律依据。
旭恰公司向一审法院起诉请求：振东泰盛公司支付旭恰公司违约金1500000元。
一审法院认定事实：2009年5月11日，振东泰盛公司（甲方）与旭恰公司（乙方）签订的《注射用夫西地酸钠（0.5g）加工合同书》约定：甲方负责注射用夫西地酸钠的产品生产。甲方按产量核定开票，按乙方指定的公司开具增值税发票。甲方承诺在甲方确认生产计划后即原辅料、包装材料到厂后开始计算加工时间，60日内开始交货（若原辅料、检验有争议或不合格除外）。生产前，乙方必须预先交纳加工费，方能安排生产。加工费不到位影响生产所延误的时间乙方承担。甲方生产的产品应符合该产品所附的质量标准。如发生产品生产过程中的质量问题由甲方承担责任。但因运输、贮存不当所产生的破损、变质等质量问题和事故，甲方概不负责。如工业不成熟或在有效期内产品稳定性能差与质量标准不符时由乙方承担。如因生产管理不当或差错造成的质量问题由甲方承担。乙方应根据生产周期提前向甲方提出下月书面（传真）生产计划，在甲方确认生产计划后乙方将该批产品所需原辅料、包装材料运送到甲方仓库。原料每公斤收取加工费1500元。每次加工量不低于6万支，否则按6万支收取加工费，每支加工费1.5元，溶媒剂每支收取加工费0.8元。乙方应在提出生产计划的同时将该批产量100%的加工费汇到甲方银行账户，运费及杂费每月核对后及时付清。2012年3月29日，振东泰盛公司（甲方）与旭恰公司（乙方）签订的《注射用夫西地酸钠合作补充合同》约定：双方就开发申报夫西地酸钠原料及注射用夫西地酸钠产品订立协议。该产品由乙方出资研发，所以该产品实际所有权归乙方所有。但因国家政策原因，该产品需由甲方出面申报批文。该新药证书及生产批文名义上均为甲方所有，实际上均应为乙方所有。产品由乙方在全国独家经销或者乙方指定的单位独家经销。甲方受乙方委托生产注射用夫西地酸钠，乙方支付加工费，原料由乙方按规范要求提供或由乙方委托甲方生产。新药证书、生产批件到期时，甲方应按照规定重新再申报，确保生产批件延续。如因甲方原因未申报，导致该产品不能生产的，甲方应赔偿乙方因此造成的一切损失。甲方确保乙方该产品的全国独家经营权和销售权或者由乙方指定的单位独家经销。甲方承诺在甲方确认生产计划后及原辅料、包装材料及相应发票到厂后开始计算加工时间，60日后开始交货（若原辅料不合格除外）。若迟延交货时间，甲方按实际延迟天数以5000元/天赔偿乙方。关于加工费及加工数量的变更：注射用夫西地酸钠每次加工量不低于2万支，否则按2万支收取加工费，溶媒粉针剂每支加工费1.7元。加工费随着物价水平、生产能力等因素，双方经过协商进行修订。在合作期内，双方必须诚信为本，不得擅自终止合作。如果因甲方原因终止合作，导致乙方无法营销该产品，则甲方应赔偿乙方该产品上述的经营收入。上述协议签订后，旭恰公司与案外人江西新天洪医药有限公司签订合作协议，委托其对外进行销售。江西新天洪医药有限公司并与其他公司签订销售协议和区域销售代理协议。据旭恰公司提供增值税发票反映：振东泰盛公司销售给江西新天洪医药有限公司每支单价为8.721元；江西新天洪医药有限公司销售给下家公司部分价格为21元，23元。旭恰公司并已要求江西新天洪医药有限公司等将原料款支付给振东泰盛公司，其中2015年12月10日，付款163130元，2016年10月14日，付款166210元整等。2016年12月、2017年1月、2月、3月，旭恰公司向振东泰盛公司各发送生产计划一份，要求振东泰盛公司生产注射用夫西地酸钠各3万、2万、3万、2万支，共计10万支生产任务。2017年3月26日，旭恰公司向振东泰盛公司发送律师函，要求振东泰盛公司完成生产计划并按时供货。2015年7月至2017年7月期间，振东泰盛公司员工李济军与旭恰公司员工黄彩霞就夫西地酸钠药品生产进行联系，双方在QQ聊天中有如下内容：1、2015年7月14日，李济军询问发货事宜，黄彩霞告知其发货地址，李济军确认发货后，要求黄彩霞为其办理加工费事宜，并要求次日将运费及工资办理好；2、2015年11月2日，李济军告知黄彩霞产品又生产出来一批，要求旭恰公司办理一下加工费。李济军并确认之前支付加工费尚有剩余。黄彩霞要求该批次产品的加工费不支付，因之前有产品质量不合格需要替换，李济军表示同意等。根据国家食品药品监督管理局颁发的药品注册批件、药品GMP证书显示：案涉夫西地酸钠原料药，享有新药证书及药品批准文号，符合我国药品生产质量管理规范要求，且尚在有效期内。另据振东泰盛公司就该药品的成品检验报告显示检验结果亦符合国家食品药品监督管理局标准。另查明，根据旭恰公司提交的11份银行汇款记录显示：旭恰公司指令河南恩济药业有限公司等自2016年3月22日至2017年5月26日期间向振东泰盛公司汇款共计427644元。振东泰盛公司提交的情况说明称该公司账面显示余额为442952.34元。再查明，为案涉纠纷，旭恰公司曾于2017年4月7日向一审法院起诉，后旭恰公司撤回起诉。
一审法院认为，旭恰公司与振东泰盛公司签订的《注射用夫西地酸钠（0.5g）加工合同书》、《注射用夫西地酸钠合作补充合同》均系双方当事人真实意思的表示。振东泰盛公司答辩称案涉合同因以合法形式掩盖非法目的主张合同无效。从合同内容来看，旭恰公司出资研发出案涉药品，由振东泰盛公司持有经国家职能部门颁发的新药证书及药品批准文号，振东泰盛公司生产药品并交由旭恰公司销售获利。从双方合作模式来讲，其实质只是就产品所带来的利益进行处分，合同未见内容有违反法律、行政法规的禁止性规定，故应依法有效。各方均应恪守合约，诚实履行。振东泰盛公司并称其生产出来的产品存在安全隐患从而无法提供产品。但通过双方提交的证据来看，振东泰盛公司曾多次向旭恰公司提供案涉产品。振东泰盛公司亦持有经国家职能部门颁发的药品注册批件，其送检药品经检验后出具的检验报告亦显示符合我国药品生产质量管理规范要求。在庭审中振东泰盛公司并明确在同样的原料及生产工艺下，曾向旭恰公司交付过合格产品。故此，即使有其所称的上述问题存在，亦不能将该后果归责于旭恰公司，振东泰盛公司应严格遵守相关规程，向旭恰公司交付合格产品。振东泰盛公司另称旭恰公司未能足额支付其加工费导致其不能生产。但根据旭恰公司提供的聊天记录，在双方的合作过程中，旭恰公司黄彩霞通过该种方式与振东泰盛公司员工李济军交流发送生产计划、核对货款、催收加工款等案涉产品生产的重大事项，在该过程中，李济军能够代表振东泰盛公司。而从双方的聊天记录反映内容来看，振东泰盛公司在发货后，根据发货数量要求旭恰公司计算加工费金额并予以支付。故在实际履行过程中，基于双方的合作模式，双方已就加工费的支付方式合意变更。更何况，振东泰盛公司明确旭恰公司支付的款项在账户内尚有剩余，但振东泰盛公司亦未能部分履行交货义务。综上，振东泰盛公司所称不能交货的抗辩理由均不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现双方约定的交付产品时间已过，振东泰盛公司应承担不能交付货物的违约责任。根据双方约定，振东泰盛公司在确认生产计划等后60日内交货，否则按每日5000元的标准赔偿旭恰公司损失。考虑到案涉产品系旭恰公司研发，本身即投入了相应的资金，旭恰公司为购买原料并支付了相关货款，旭恰公司销售案涉产品亦能产生利润等因素。并鉴于该违约金条款亦系双方当事人充分协商的结果，能够反映旭恰公司的合理损失金额。但鉴于在双方合作过程中，旭恰公司今后仍可向振东泰盛公司发送其他生产计划，若振东泰盛公司延迟交付货物，旭恰公司的损失确会进一步扩大。但在本案中无法确定之后合同的履行情况以及旭恰公司可能的合理损失，故仅就本案所涉的四份生产计划所列产品而言，本院酌情支持违约金1500000元，此后或有纠纷当事人可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、振东泰盛公司于判决生效后十日内支付旭恰公司违约金1500000元；二、驳回旭恰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费18300元，财产保全费5000元，两项合计23300元，由振东泰盛公司负担。
二审中，振东泰盛公司围绕上诉请求依法提交了证据：1.药品补充申请批件，2.药品GMP证书，欲证明2015年4月份后振东泰盛公司的生产场地、生产设备等均发生变更。3.成品检验报告，4.标准操作程序附件-
检验记录，5.关于夫西地酸钠退货申请，6.成品检验报告，欲证明生产场地变更后振东泰盛公司无法顺利生产合格产品。7.回复函，欲证明旭恰公司未解决生产问题。经质证，旭恰公司认为上述证据均非二审新证据。具体而言，对证据1、2的真实性无异议，但认为无法体现注射用夫西地酸钠的生产场地发生变更。对证据3的真实性没有异议；证据4的真实性有异议，该检验记录系振东泰盛公司单方作出，且没有通知过旭恰公司该批药品存在质量问题；对证据5的真实性没有异议，但旭恰公司退货的原因是该批货的包装有问题；对证据6的真实性有异议，该检验报告系振东泰盛公司单方出具；证据3-6无法达到振东泰盛公司的证明目的。对证据7的真实性没有异议，对证明对象有异议，不能证明旭恰公司未解决生产问题。经审查，本院认为，对证据1、2的真实性予以认定，对证明效力予以确认。对证据3-6的关联性不予认定，无法达到振东泰盛公司的证明目的，对该组证据的证明效力不予确认。对证据7的真实性予以认定，但无法达到振东泰盛公司的证明目的。
旭恰公司围绕答辩意见依法提交证据：货物破损照片，欲证明旭恰公司将批号为1506191的药品退还给振东泰盛公司系因货物包装存在破损，并非药品质量原因。经质证，振东泰盛公司认为照片中对应的是批号为1509141的药品，对证据的关联性有异议。经审查，本院认为振东泰盛公司所提异议成立，对该证据的证明效力不予确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，针对振东泰盛公司的上诉，本案的争议焦点之一在于案涉《注射用夫西地酸钠（0.5g）加工合同书》、《注射用夫西地酸钠合作补充合同》是否有效，对此本院认为，旭恰公司与振东泰盛公司签订的上述合同系双方真实意思表示，两份合同的内容实质上约定了案涉药品的权益归属及药品生产、销售的利益处分，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。本案争议焦点之二在于振东泰盛公司迟延交货是否违约，对此本院认为，首先，振东泰盛公司提出因生产场地发生变更导致其无法生产出合格产品的主张并未提供有效证据支持，反而振东泰盛公司一直持有经国家职能部门颁发的药品注册批件并向旭恰公司交付过合格产品；其次，虽然双方在案涉加工合同书中约定生产前旭恰公司必须预先交纳加工费，但根据旭恰公司提供的聊天记录所反映的内容，双方在实际履行合同过程中，已经将加工费的支付方式变更为根据振东泰盛公司的发货数量计算加工费，再由旭恰公司支付。再次，根据旭恰公司提供的汇款凭证及振东泰盛公司的自认情况，结合《注射用夫西地酸钠合作补充合同》确定的案涉药品单价，旭恰公司在振东泰盛公司的账面余额不影响振东泰盛公司按照生产计划履行交货义务。故振东泰盛公司迟延交货已构成违约，应当承担违约责任。本案争议焦点之三在于违约金是否过高，对此本院认为，首先，违约金条款系双方在补充合同中针对振东泰盛公司迟延交货可能造成的违约后果所作出的约定，是双方在平等自愿的基础上充分协商的结果，双方均应受该补充合同的约束；其次，案涉补充合同约定案涉药品每次加工量的最低标准，旭恰公司按照上述标准发送四份生产计划，并为购买原材料支付相应款项，结合案涉药品在上下家销售的单价，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑旭恰公司的实际投入与预期利益等因素，原审判决认定的违约金数额并无不妥。综上所述，振东泰盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由山西振东泰盛制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王杨沁如
审 判 员 黄 江 平
审 判 员 张 蕊
二〇一八年六月十二日
法官助理 丁 英 奇
书 记 员 沈 冰 洁