河北省石家庄市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）冀01执复200号
复议申请人（申请执行人）：石家庄紫金铜业有限公司，住所地晋州市循环经济园区。
法定代表人：高拴印。
委托代理人：高焕杰，系高拴印之父。
委托代理人：姚庆生，系该公司员工。
被执行人（异议人）：郭泽普，男，1972年4月9日出生，汉族，现住河北省石家庄长安区。
委托代理人：唐伟伟、赵思亮，河北英陆律师事务所律师。
被执行人：石家庄牧得发饲料有限公司，住所地石家庄长安区新浩城12-2-502。
法定代表人：郭泽普，该公司经理。
委托代理人：王兰，河北英陆律师事务所律师。
复议申请人石家庄紫金铜业有限公司（以下简称紫金铜业公司）不服河北省晋州市人民法院（以下简称执行法院）（2018）冀0183执异52号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院查明，本院作出的(2015)晋民二初字第00022号生效民事判决书，判令牧得发公司赔偿紫金铜业公司违约金10万元。在执行过程中，查明股东郭泽普将石家庄牧得发饲料有限公司（以下简称牧得发公司）账户上的15万元转移到其个人账户，在并未查明牧得发公司有无可供执行财产即有无执行能力的情况下，直接裁定股东郭泽普对牧得发公司赔偿违约金10万元承担了责任。郭泽普不服该裁定提出异议。本院作出(2017)冀0183执异82号执行裁定书，认为郭泽普将公司财产15万元私自转移到其个人账户，有公司财产与股东财产混同或抽逃资金行为，遂裁定驳回了异议。郭泽普对该裁定提出复议，石家庄中级法院作出(2018)冀01执复74号执行裁定书。裁定撤销(2017)冀0183执异82号执行裁定书，并对异议重新审查。
执行法院审查认为，在执行过程中，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定：作为被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的义务，申请变更、追加抽逃出资的股东为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。因此，变更、追加股东承担责任，必须以被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的义务为前提，在被执行人的企业法人财产足以清偿生效法律文书确定的义务时，再变更、追加股东承担责任没有法律依据。本案在执行过程中，未就被执行人牧得发公司有无财产可供执行及执行能力情况进行必要的调查，直接裁定其股东郭泽普承担牧得发公司的赔偿义务应属不当。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第(二）项之规定，裁定撤销本院(2016)冀0183执471号之四执行裁定书。
复议申请人紫金铜业公司向本院申请复议称，1、撤销执行法院（2018）冀0183执异52号执行裁定书。2、依法裁定为郭泽普作为牧得发公司的股东赔偿紫金铜业公司违约金10万元承担责任。事实理由：
一、执行法院作出的（2015）晋民二初字第00022号生效民事判决书，判令牧得法公司赔偿紫金铜业公司违约金10万元，在执行过程中，查明股东郭泽普将牧得发公司账户上的15万元转移到其个人账户，有公司财产与股东财产混同或抽逃资金行为；还有一份关于欠款人牧得发公司与法人郭泽普共同签字盖章的共同还款计划书，更证明牧得发公司财产与股东财产混同使用共同负责的证据。依据《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，理应裁定由郭泽普对10万违约金承担赔偿责任。复议申请人认为，执行法院（2016）冀0183执471号之四的执行裁定书是完全正确的。
二、执行法院在裁定中认为“未就被执行人牧得发公司有无财产可供执行及执行能力情况进行必要的调查”，该观点是错误的。晋州市执行法官在执行过程中，已经穷尽了所有办法，无法查到牧得发公司有财产可供执行，牧得发公司及郭泽普也不提供有任何可执行的财产线索。
关于《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项规定，适用条件是公司确实有可供执行的财产时才使用，而本案没有任何线索证明牧得发公司有可以执行的财产，执行法院执行裁定书（2016）冀0183执471号之四裁定书，是完全正确的，不应撤销。郭泽普应当承担对紫金铜业公司10万元违约金的赔偿责任。
郭泽普答辩称，晋州市人民法院（2018)冀0183执异52号执行裁定书认定的事实清楚，适用的法律正确。其理由：
1、紫金铜业公司与牧得发公司之间的联营合同纠纷己于2016年1月审结，终审法院判令由牧得发公司承担10万元违约金。在该判决中，并未判决由郭泽普与牧得发公司向申请执行人共同承担违约责任及支付10万元违约金。
2、在申请执行过程中申请执行人向执行法院追加郭泽普为被执行人，执行法院于2017年8月17日（2016)冀0183执471号执行裁定书裁定追加郭泽普为被执行人，并承担支付10万元的违约金的违约责任。为此郭泽普向执行法院提起异议，执行法院作出了（2017)冀0183执异82号异议裁定书，驳回了郭泽普的异议申请。郭泽普又向贵院提出复议申请，贵院于2018年3月20日作出（2018)冀01执复74号执行裁定书，撤销执行法院作出了（2017)冀0183执异82号异议裁定书，发回重新审查的裁定。发回重新审查后执行法院又做出了（2018)冀0183执异52号裁定书，该裁定书中认定追加郭泽普为被执行人共同承担违约责任的前提是应当先行确认判决中所确定的违约责任承担主体牧得发公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的义务，并不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的义务，申请变更、追加抽逃出资的股东为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”的规定。申请执行人追加郭泽普为被执行人不符合法律规定，没有法律依据。
3、目前牧得发公司与申请执行人共同拥有价值642401.78元库存商品及牧得发公司作为投资的价值10万元的设备等财产，该相关财产足以承担终审判决中确定的10万元违约金。即使牧得发公司承担支付10万元违约金的责任，牧得发公司的自有资产也足以承担10万元违约金。在牧得发公司自有资产足以承担10万元违约金的情况下，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的义务，申请变更、追加抽逃出资的股东为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，不应当追加为被执行人。
牧得发公司答辩称，一、被执行人对于本案相关判决文书中对于被执行人因挪用资金、违反合同约定而承担10万元违约责任的认定始终是不予认可的，双方因联营合同纠纷于2014年3月诉至晋州市人民法院，案件目前处于被执行人向石家庄市人民检察院申请抗诉阶段，检察院尚未出是否抗诉的法律文书，在被执行人不应承担10万元违约责任的基础上被执行人认为复议申请人紫金铜业公司要求被执行人的法定代表人郭泽普承担10万元违约金的连带责任的复议申请意见更是没有事实基础。
二、在执行法院和石家庄市中院出具的法律文书中，均有复议申请人紫金铜业公司举证并经法院认定的价值642401.78元的库存商品，且双方合作时，被执行人以生产设备投入合作运营，双方最终因纠纷诉至法院至今，并未进行清算，全部生产设备及库存商品均由紫金铜业掌控，因此，被执行人名下尚有财产，对于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”，该条规定并不适用，在被执行人名下尚有财产可供执行的情况下，执行法院依法认定不应追加公司股东作为被执行人的裁定意见是完全符合法律规定的，并无错误，复议申请人紫金铜业的复议申请没有法律依据。
本院查明，2015年10月27日执行法院作出(2015)晋民二初字第00022号民事判决书，一、解除紫金铜业公司与牧得发公司签订的合作经营协议。二、被告郭泽普将自用货款230275元及利息(自2013年4月28日起按2%计算至执行之日）交还原告紫金铜业公司。于判决生效后三日内履行。三、被告牧得发公司赔偿原告紫金铜业公司违约金10万元。四、驳回紫金铜业公司其他诉讼请求。四、驳回牧得发公司的反诉请求，如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9620元原告负担3282元，被告郭泽普负担4418元及财产保全费2526元，石家庄牧得发饲料有限公司负担1920元。判决后牧得发公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月27日作出(2015)石民四终字第01803号民事判决书，驳回上诉维持原判。在审理期间，执行法院于2014年4月1日作出(2014)晋商初字第00073号民事裁定书，查封了郭泽普位于石家庄××区××大街××号××大厦区××石房权字第××号、石家庄××区××大街石房证东字第××号房产两套。紫金铜业公司于2016年3月14日向执行法院申请强制执行。
本案执行过程中，2016年3月23日执行法院作出(2016)冀0183执471号民事裁定书，对郭泽普位于石家庄××区××大街××号××大厦区××石房权字第××号、石家庄××区××大街石房证东字第××号房产两套进行了续查封。郭泽普于2017年1月10日对执行中冻结的个人房产提出书面异议。执行法院于2017年1月20日作出(2017)冀0183执异4号执行裁定书，解除对郭泽普位于石家庄××区××大街××号××大厦区××石房权字第××号房产的查封。
2016年10月22日执行法院作出(2016)冀0183执471号之一执行裁定书，拍卖被执行人郭泽普位于石家庄××区××大街石房证东字第××号房产一套。经过石家庄天诚房地产评估有限公司评估，该房产评估价107.71万元，2016年12月29日河北嘉世纪拍卖有限公司经过网络司法拍卖,以114.61万元卖出。
2017年8月17日本院作出(2016)冀0183执471号执行裁定书，裁定郭泽普应对牧得发公司赔偿紫金铜业公司违约金10万元。
本院查明的其他事实与执行法院查明的事实一致。
本院认为，本案的执行依据生效判决(2015)晋民二初字第00022号民事判决，第三项判决牧得发公司赔偿原告紫金铜业公司违约金10万元。虽然郭泽普系本案被执行人，但仅是第二项判决郭泽普将自用货款230275元及利息交还原告紫金铜业公司。复议申请人主张的在执行中已查明股东郭泽普将牧得发公司账户上的15万元转移到其个人账户，有公司财产与股东财产混同或抽逃资金行为；还有一份关于欠款人牧得发公司与法人郭泽普共同签字盖章的共同还款计划书，更证明牧得发公司财产与股东财产混同使用共同负责的证据。依据《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，理应裁定由郭泽普对10万违约金承担赔偿责任。其复议理由不能成立，本院不予支持。即使存在公司财产与股东财产混同或抽逃资金行为，也应当通过法定程序，依法处理。在执行过程中，执行法院作出的(2016)冀0183执471号之四执行裁定，依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条规定，裁定郭泽普应对牧得发公司赔偿紫金铜业公司违约金10万元承担责任。存在认定事实不清、以执代审问题。执行法院作出（2018）冀0183执异52号异议裁定，撤销该院(2016)冀0183执471号之四执行裁定。其异议裁定结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项规定，裁定如下：
驳回石家庄紫金铜业有限公司的复议申请，维持晋州市人民法院（2018）冀0183执异52号异议裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 何东华
审判员 王珊珊
审判员 高福兴
二〇一八年七月十三日
书记员 贾胜杰