湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂02刑终106号
原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付育华，系黄石中机汽车销售服务有限公司、黄石华派汽车销售服务有限公司总经理、实际控制人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人范敏，湖北炽升律师事务所律师。
原审被告单位黄石中机汽车销售服务有限公司，法定代表人胡某，公司地址：湖北省黄石市黄金山开发区大棋路。
诉讼代表人付国庆，系黄石中机汽车销售服务有限公司销售经理。
原审被告单位黄石华派汽车销售服务有限公司，法定代表人胡某，公司地址：湖北省黄石市黄金山开发区金山街道办事处大棋路364号东南三菱汽车4S店。
诉讼代表人付么生，系黄石华派汽车销售服务有限公司服务经理。
黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控原审被告单位黄石中机汽车销售服务有限公司、黄石华派汽车销售服务有限公司、原审被告人付育华犯合同诈骗罪一案，于2016年5月3日作出（2015）鄂下陆刑初字第00093号刑事判决。原审被告人付育华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人付育华，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月至2014年9月期间，被告单位黄石中机汽车销售服务有限公司（以下简称“中机公司”）、黄石华派汽车销售服务有限公司（以下简称“华派公司”）及其实际控制人被告人付育华以伪造的机动车整车出厂合格证、房屋所有权证作质押或抵押担保与他人签订借款合同，骗取钱款共计634.9万元。具体犯罪事实如下：
一、2013年10月25日，被告人付育华经人介绍与被害人李某联系，以被告单位华派公司名义与李某签订《保证借款合同》，按月利率3%向李某借款200万元人民币，借款期限4个月，被告人付育华以及胡某、被告单位中机公司作为保证人。双方约定，被告单位华派公司以30张机动车整车出厂合格证作质押担保。同年10月25日，李某将200万元人民币通过62×××40交通银行账户转入被告单位华派公司74×××29中信银行账户。2014年11月，在李某对所质押的30张机动车整车出厂合格证的真伪产生怀疑的情况下，被告人付育华以伪造的18张广汽三菱机动车整车出厂合格证换下原质押的30张合格证。
经查，原质押的30张机动车整车出厂合格证中注明的车辆均被出售、上牌。经广汽三菱汽车有限公司鉴定，现李某手中质押的18张机动车整车出厂合格证均系伪造。
2013年10月30日至2014年10月30日，被告单位华派公司共计向李某支付利息72万元。
二、2014年7月1日，被告人付育华经人介绍与被害人许头宝结识，被告人付育华和胡某与许头宝签订《流动资金借款合同》、《保证合同》，按月利率2%向许头宝借款300万元人民币，借款期限3个月，被告单位华派公司、中机公司作为保证人。双方约定，被告人付育华以8张广汽三菱机动车整车出厂合格证、24张东南三菱机动车整车出厂合格证作抵押担保。2014年7月1日、7月3日，许头宝分别用瞿晶晶6210137280690895湖北农村信用社账户和钱程62×××10湖北农村信用社账户向被告人付育华62×××01湖北银行账户转入共计268.5万元人民币（扣除利息31.5万元人民币）。
东南（福建）汽车工业有限公司和广汽三菱汽车有限公司的鉴定意见为：其中31张机动车整车出厂合格证均系伪造。
2014年7月至12月，被告人付育华共计支付许头宝利息34.89万元。
三、2014年7月23日，被告人付育华以其自己所有的应城市东大街6号由西至东第二档1层房屋和其妻李红霞所有的应城市世纪公寓A栋西单元东房屋的房屋所有权证作抵押担保与湖北兴瑞典当有限公司签订《房地产典当借款合同》，按月利率3%向湖北兴瑞典当有限公司借款100万元人民币，借款期限3个月。同日，湖北兴瑞典当有限公司通过段丽华62×××80工商银行账户向程某62×××82工商银行账户转入97万元人民币（扣除3万元人民币利息）。
经湖北省应城市房地产交易监理所鉴定，被告人付育华抵押给湖北兴瑞典当有限公司的两处房产的所有权证系套制的假证。该两处房产已于2014年7月l7日在中信银行股份公司黄石支行办理了最高额抵押登记。
2014年7月至l2月，被告人付育华共计支付湖北兴瑞典当有限公司利息15万元。
四、2014年7月25日，被告人付育华经人介绍与被害人叶某联系，以被告单位中机公司名义与叶某签订《借款合同》、《融资补充协议》，按月利率3.6%向叶某借款50万元人民币，借款期限1个月，被告人付育华以及胡某、程某作为保证人。双方约定，被告人付育华以7张广汽三菱机动车整车出厂合格证作质押担保。当日，叶某通过胡勇569063595677中国银行账户向被告人付育华62×××60中信银行账户转入50万元人民币。
经广汽三菱汽车有限公司鉴定，质押的机动车整车出厂合格证均系伪造。
2014年7月至12月，被告人付育华共计支付叶某利息9万元。
五、2014年9月28日，被告人付育华与被害人陆某签订《借款协议书》，按月利率3%向陆某借款20万元人民币，借款期限1个月，被告人付育华以两张广汽三菱机动车整车出厂合格证作抵押。当日，陆某通过62×××07邮政银行账户向程某60×××14邮政银行账户转入l9.4万元人民币（扣除利息O.6万元人民币）。后因两张机动车整车出厂合格证注明的车辆被销售，合格证要交与客户，被告人付育华交给程某两张伪造的广汽三菱机动车整车出厂合格证，指使程某将原质押给陆某的两张合格证换回。
经广汽三菱汽车有限公司鉴定，陆某手中现有的两张机动车整车出厂合格证均系伪造。
2014年9月至12月，被告人付育华共计支付陆某利息1.8万元。
2014年12月31日，湖北银行黄石黄金山支行向被告单位中机公司发放新增授信400万元，其中70万元转账给陈某甲。
经黄石荆山联合会计师事务所鉴定，被告单位中机公司截至2013年6月30日，负债总额大于资产总额383182.05元，已出现资不抵债的情况；2011年1月至2014年11月，该公司年年发生经营亏损。截至2014年11月30日，被告单位中机公司和华派公司负债总额均大于资产总额。二被告单位及被告人付育华向本案被害人借款的资金流向为：1、被告单位华派公司将借入的李某的款项200万元，用于支付还款、购车车款、银行保证金；2、被告人付育华将借入的许头宝款项300万元，用于支付还款、银行保证金；3、被告人付育华将借入的湖北兴瑞典当有限公司（熊某）款项100万元，用于支付还款、银行保证金；4、被告单位中机公司将借入的叶某款项50万元，主要用于支付银行保证金；5、被告人付育华将借入的陆某款项20万元，主要用于偿还银行承兑汇票、支付还款。
2015年2月5日，被告人付育华在上海市闵行区金色西郊城小区106号601室被公安民警抓获。公安机关从被告人付育华处扣押现金2万元。
案发后，被害人李某与二被告单位及被告人达成调解协议，被害人李某对中机公司、华派公司和付育华表示谅解。
认定上述事实，有经原审庭审质证的户籍信息、中机公司、华派公司注册资料、到案情况说明、扣押决定书、现金缴款单、民事调解书、被害人李某出具的谅解书、发票、合格证、股东会决议、保证合同、流动资金借款合同、收款收据、典当合同文件、房地产权属档案咨询结论书、最高额抵押合同、房产证照片、、借条、电子银行回单、承诺书、借款合同、融资补充协议、银行流水等书证，证人涂某、付某甲、刘某、付某乙、陈某甲、石某、余某、陈某乙、罗某、周某、胡某、程某等人的证言，被害人李某、许头宝、熊某、叶某、陆某的陈述，黄石荆山联合会计师事务所黄荆师（2015）鉴字第10号司法鉴定意见书、合格证鉴定书等鉴定意见，被告人付育华的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告单位中机公司、华派公司以非法占有为目的，以伪造的产权证明作担保签订借款合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪。被告人付育华系被告单位中机公司、华派公司直接负责的主管人员，具体实施了犯罪行为，亦构成合同诈骗罪。虽然被害人李某对二被告单位及被告人表示谅解，但双方仅达成调解协议，被害人李某并未得到实际支付，法院在量刑时酌情予以考虑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告单位黄石中机汽车销售服务有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元；被告单位黄石华派汽车销售服务有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元；被告人付育华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元。
原审被告人付育华上诉提出：原判量刑过重，因其年岁已高，请求法院从轻处罚。
其辩护人提出：一、原判认定第一、三起犯罪事实已作为民事纠纷经法院调解并进入执行程序，不应计入合同诈骗罪的犯罪数额，二审应予扣减；二、付育华一审当庭认罪，并对指控事实予以认可，其辩解是对行为性质的认识，不应否定其自愿认罪，应对其从轻处罚；三、付育华借款的目的是用于公司经营，并未用于挥霍，主观恶性较小，请求对其酌情从轻处罚。
经二审审理查明，原判认定原审被告单位中机汽车销售服务有限公司、黄石华派汽车销售服务有限公司和原审被告人付育华犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人付育华提出因其年岁已高，请求法院从轻处罚的上诉理由，经查认为，根据《中华人民共和国刑法》第十七条之一规定，已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。上诉人付育华年龄尚未满七十五周岁，不符合老年人犯罪从宽处罚的条件。故对上诉人付育华的此项上诉理由不予支持。
关于辩护人提出原判认定第一、三起犯罪事实已作为民事纠纷经法院调解并进入执行程序，不应计入合同诈骗罪的犯罪数额，二审应予扣减的辩护意见，经查认为，上诉人付育华提供伪造的机动车整车出厂合格证给被害人李某，提供伪造的房屋所有权证给湖北兴瑞典当有限公司作为担保，骗取被害人或被害单位信任，以签订借款合同，非法占有他人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，上述二起犯罪事实应当作为犯罪处理。刑事案件处理以前，该二起犯罪事实已作为民事纠纷处理并不影响本案的定罪量刑。故对辩护人的此项辩护意见不予支持。
关于辩护人提出付育华一审当庭认罪，并对指控事实予以认可，其辩解是对行为性质的认识，不应否定其自愿认罪，应对其从轻处罚辩护意见，经查认为，上诉人付育华到案后，如实供述了在公司经营状况恶化情况下，其伪造机动车合格证等向被害人借款的事实。对于其辩称主观上不具有非法占有的目的，认为其行为是民间借贷而非诈骗犯罪，系对行为性质的辩解，不应影响坦白的成立。上诉人付育华到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原判未予认定不当，本院依法予以纠正。故对辩护人的此项辩护意见予以支持。
关于辩护人提出付育华借款的目的是用于公司经营，并未用于挥霍，主观恶性较小的辩护意见，经查认为，上诉人付育华以非法占有为目的，以虚假的产权证明作担保，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，其行为已构成合同诈骗罪。其对赃款的处置并不影响定罪量刑。故对辩护人的此项辩护意见不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。鉴于原判未据实认定上诉人付育华具有坦白情节，导致量刑不当，二审予以纠正，对其量刑依法予以调整。对上诉人付育华提出原判量刑过重的上诉理由及辩护人提出请求从轻处罚的辩护意见予以支持。本案被害人及被害单位的经济损失尚未挽回，应当依法责令原审被告人予以退赔，且具体内容应当在判决主文中写明，原判未在判决主文予以表述，违反了《中华人民共和国刑法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条之规定，应由一审法院依法对此予以自行纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黄石市下陆区人民法院（2015）鄂下陆刑初字第00093号刑事判决对被告人付育华的定罪及被告单位黄石中机汽车销售服务有限公司、黄石华派汽车销售服务有限公司的定罪量刑部分；
二、撤销黄石市下陆区人民法院（2015）鄂下陆刑初字第00093号刑事判决对被告人付育华的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）付育华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年二月五日起至二○二七年八月四日止，罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 左艳君