云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终874号
上诉人（原审被告）：云南晋普建筑工程有限公司。住所地云南省普洱市思茅区通商北路区政府住宿区。
法定代表人：李文忠，该公司经理。
委托诉讼代理人：何赛劼，云南康辰律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：徐大成，男，生于1970年1月1日，汉族，农民，小学文化，昭通市鲁甸县人，现住普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：孔梓州，云南聚哲律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：周美云，云南聚哲律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：王体伟，男，1974年8月24日生，汉族，小学文化，农民，云南省普洱市景东县人，现下落不明。
上诉人云南晋普建筑工程有限公司（以下简称晋普公司）因与被上诉人徐大成、王体伟建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院作出的（2017）云0802民初382号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月6日立案后，并依法组成合议庭，于2018年2月27日依法公开开庭进行审理。上诉人晋普公司法定代表人李文忠及其委托诉讼代理人何赛劼；被上诉人徐大成及其委托诉讼代理人孔梓州、周美云到庭参加诉讼。因被上诉人王体伟下落不明，本院于2017年11月22日公告送达相关诉讼材料及传票，被上诉人王体伟经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
晋普公司上诉请求：将一审判决第二项“由被告云南晋普建筑工程有限公司、王体伟于本判决书生效后五日内一次性偿还徐大成60263．28元款项，支付鉴定费2026．40元，共计62289．68元”改判为“由被上诉人王体伟于本判决书生效后五日内一次性偿还被上诉人徐大成工程款及鉴定费共计43602．78元”事实和理由：一、一审法院认定上诉人晋普公司与被上诉人王体伟共同收取徐大成工程款事实错误，证据不足。从一审判决书可看出，徐大成折抵支付王体伟材料款和劳务费共计ll0329．O0元，王体伟给徐大成出具了《收据》和《欠条》。晋普公司没有收到徐大成任何一分工程款，徐大成没有出示晋普公司收取其工程款的任何证据。经鉴定，已做工程造价为50065．72，一审法院认定晋普公司和王体伟共同建房、共同收取工程款和违约，判决上诉人和王体伟共同承担连带赔偿责任(110329．O0
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50065．72=)60263．28元，认定事实错误、证据不足。二、一审法院将晋普公司负责人李文忠的个人行为，等同于晋普公司的公司行为，认定晋普公司收到25家农户贷款交付的50万元工程款，认定事实错误，证据不足，且不符合相关法律规定。一审判决书中，未见到25家农户贷款50万元的合同，也未见到25家农户贷款的50万元转至晋普公司账户的证据，且该认定与事实不符。晋普公司有新的证据证明，事实是王体伟盗用晋普公司公章与25家农户签订《普洱市思茅区龙潭乡景谷6.6级地震恢复重建安置房施工合同》（以下简称《安置房施工合同》），收取25家农户工程款共计l90万元，做了部分工程之后疏于管理、资金不足，导致工程停工。由于王体伟是失信人员，不能贷款。龙潭乡政府多次出面沟通协商，请晋普公司负责人李文忠帮助王体伟贷款30万元，由乡政府用l5户农户每户2万元恢复重建补助资金作抵押担保。李文忠声明该工程与晋普公司无关，但本着做善事和做公益的精神，答应以个人名义帮助王体伟于2015年12月9日贷款30万元，用于支付恢复重建工程欠款和继续施工的启动金，帮助乡政府和村民解决实际困难。由于30万元贷款贷出后，仍然不能保障继续施工的工程资金，乡政府再次动员李文忠替王体伟贷款20万元，乡党委书记自愿用自己房子作抵押。李文忠看到了一个党委书记对老百姓办事的付出精神，于2015年12月30日，再次答应以自己的名义帮助王体伟贷款20万元。贷款到期后，30万元贷款已由15户村民的补助金偿还，另外20万元贷款，因王体伟跑路，李文忠不想成为失信人员，已代王体伟偿还信用社。即晋普公司负责人李文忠不但没有收到一分工程款，没有任何利益，还损失了至少20万元。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第58规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”本案中，乡政府出具的《情况说明》可证明，李文忠是以个人名义替王体伟贷款共计50万元，支付工程欠款并指定专人进行付款监督，并未以晋普公司的法人名义贷款，也未以晋普公司名义帮助王体伟从事具体的经营活动。根据上述法律规定，晋普公司依法不应承担责任。因此，一审法院将晋普公司负责人李文忠的个人行为，等同于晋普公司的公司行为，认定晋普公司收到25家农户贷款交付的50万元工程款，认定事实错误，证据不足，且不符合上述相关法律规定。三、王体伟盗用晋普公司公章与村民签订的《安置房施工合同》依法无效，无须撤销和解除，相关责任由盗用人王体伟自负，与晋普公司无关。一审法院认定施工合同合法有效，违反相关法律规定。晋普公司有新的证明证明，因王体伟个人与村民签订的施工合同，乡政府不认可，于是，其假借与晋普公司合作做恢复重建工程的名义，取得晋普公司信任，然后，趁晋普公司员工不备，偷盖晋普公司公章与村民签订建房合同。其后，作为实际施工人，抛开晋普公司，实际盗用晋普公司的资质自行施工。该施工合同无效，不具有法律效力，无须撤销和解除，相关责任由盗用人王体伟自负，与晋普公司无关。晋普公司从头至尾，没有收过一分工程款、没有参与过实际施工。王体伟借用晋普公司资质承接工程的行为，还违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定。因此，一审法院认定施工合同合法有效，违反上述相关法律规定。四、一审法院在没有证据证明徐大成已经全额付清所有工程款的情况下，将工程未完工完全归责于王体伟和晋普公司，认定事实不清且证据不足。晋普公司负责人李文忠经乡政府领导动员，答应以个人名义替王体伟贷款共计50万元并监督王体伟支付工程欠款和继续施工后，工程仍然无法完工的主要原因是25户农户不肯再继续支付应付工程款，政府也不拨款，导致王体伟其后未收到任何一家农户或政府拨付的一分工程款，王体伟也无力再继续借款垫资，才不得不停工。但是，一审法院无视这些事实，在未查清被上诉人徐大成安置房工程总价是多少，已支付了多少，还剩多少未予支付的情况下，将工程未完工完全归责于王体伟和晋普公司，认定事实不清且证据不足。晋普公司认为，工程未能如期完工，王体伟和徐大成应承担主次责任，即由王体伟承担返还工程款及鉴定费70％的责任，被上诉人徐大成自行承担30％的责任。
徐大成辩称，晋普公司对合同加盖印章一事前后陈述相互矛盾。若如晋普公司所述王体伟盗用公章需在王体伟构成犯罪的情形下才能免除晋普公司的责任。本案并无证据证实王体伟盗用晋普公司公章，亦无证据证明王体伟与晋普公司之间存在借用公司资质的情形。晋普公司监督工程款使用是履行合同义务的行为，应承担违反合同约定义务的责任。徐大成已依约履行合同义务超额支付工程款，不应承担责任。
王体伟未提交答辩意见。
徐大成向一审法院起诉请求：1.判令徐大成与晋普公司、王体伟签订的《安置房施工合同》解除；2.判令晋普公司、王体伟赔偿徐大成造成的损失60263.28元；3.由晋普公司、王体伟承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月25日，徐大成与晋普公司、王体伟共同签订《安置房施工合同》合同约定：由晋普公司、王体伟为徐大成建盖私人住宅，工程地点位于普洱市××区龙潭乡××村，承包方式为包工包料，做到水、电、路三通。合同价款为1190元／㎡，付款方式：基础做好付30%,一层板面浇灌好付25%，二层板面浇灌好付25%，结算验收合格后付18%，留保修金2%,一年满后无质量问题退保修金。施工期限从2015年4月25日起至2015年6月30日完工。合同签订后，该施工工程前期由王体伟具体实施，王体伟即承诺在施工中所欠徐大成的材料款、劳务费等其他费用均可以折抵为工程款进行结算。按此折算，徐大成已向王体伟支付工程款为110329.00元。在该房屋建盖超过将近一半时，王体伟以各种理由推脱不再施工，之后晋普公司收到25家农户贷款交付的50万元后接着王体伟未施工完成的部分工程继续施工，但也未按照合同约定的要求和期限施工完毕，至今徐大成的该私人住房未施工完毕并交付。经云南平云司法鉴定做出的文号：云平云[2017]鉴字第0165号《工程造价司法鉴定意见书》评估，晋普公司、王体伟所做的工程造价为50065.72元并产生2026.40元鉴定费用。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款之规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案徐大成将位于普洱市××区龙潭乡××村委会第二村民小组私房工程承包给晋普公司、王体伟建盖，徐大成已按约支付部分工程款，晋普公司、王体伟已部分履行义务，属双方真实意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”故该合同合法有效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（一）、（二）项之规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”本案晋普公司、王体伟已违反上述法律规定，故对徐大成主张解除《安置房施工合同》，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”、“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”晋普公司、王体伟未在约定期限将徐大成房屋建盖完毕交付，未履行自己的义务，故对徐大成主张要求晋普公司、王体伟返还和赔偿多支付的工程款及材料款等60263.28元（110329.00元／徐大成支付和应得款项-50065.72元／晋普公司、王体伟实际施工造价=60263.28元），于法有据，一审法院予以支持。庭审中，因晋普公司未提供证据证实与王体伟的法律关系，王体伟也未能举证证实与晋普公司存有挂靠关系，介于晋普公司、王体伟对徐大成存有共同建房、收取工程款和违约的事实，故对徐大成主张晋普公司、王体伟共同承担连带赔偿责任，一审法院予以支持。对晋普公司辩称《安置房施工合同》与其无关，因未提供相应证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”一审法院不予支持。王体伟经合法传唤，未到庭参加应诉，视为其对自行权利的处分，其应对此承担相应法律后果。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除徐大成与晋普公司、王体伟于2015年4月25日签订《安置房施工合同》。二、由晋普公司、王体伟于本判决生效后五日内一次性偿还徐大成60263.28元款项，支付鉴定费2026.40元，共计62289.68元。三、驳回徐大成的其他诉讼请求。案件受理费1307.00元，由晋普公司、王体伟承担。
二审中，晋普公司围绕其上诉请求当庭向本院提交了二组证据：第一组证据是《龙潭乡政府的情况说明》、《贷款账》及《借款借据》，欲证明：1.乡政府证明，因王体伟对恢复重建工程管理不善、资金不足，导致工程停工。由于其为失信人员，不能贷款。经过乡政府多次出面沟通协商，请晋普公司负责人李文忠帮助王体伟贷款共计50万元，用于支付王体伟工程欠款和启动金；2.李文忠声明该工程与晋普公司无关，只是答应以个人名义帮助王体伟贷款，晋普公司不承担相应责任。第二组证据是光盘录音一份、以及《建设工程施工合同》，欲证明王体伟盗用晋普公司的公章另行与村民签订施工合同，而不签订晋普公司提供给他的工程款要打入该公司账户的正规合同，实际盗用该公司的资质施工违反法律规定，所签合同无效，责任全由王体伟承担。徐大成认为晋普公司的证据超过举证期限，且不属于二审的新证据，不予质证。本院认为，晋普公司逾期提交的两组证据不能反映案件的客观情况，不能证明其上诉主张及待证事实，因此，对晋普公司提交的两组证据，本院不予采信。
二审中，经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
综合归纳诉辩主张，本案的争议焦点为：1.晋普公司、王体伟与徐大成签订的《安置房施工合同》是否有效；2.晋普公司是否应承担民事责任。
本院认为，关于晋普公司、王体伟与徐大成签订的《安置房施工合同》是否有效的问题。徐大成与晋普公司、王体伟于2015年4月25日签订的《安置房施工合同》中，约定施工单位为晋普公司，且加盖了“晋普公司”的公章。晋普公司否认加盖公章的事实，辩称公章为王体伟私自加盖的，合同应认定为无效。但其未能提交证明其公章被他人盗用的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，晋普公司对此依法应承担举证不能的责任。故晋普公司关于《安置房施工合同》中的公章是王体伟私自加盖，合同应认定为无效的上诉理由不能成立。徐大成与晋普公司、王体伟于2015年4月25日签订的《安置房施工合同》属当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。
关于晋普公司是否应承担民事责任的问题。本院认为，首先《安置房施工合同》加盖有“云南晋普建筑工程有限公司”印章，王体伟作为乙方（晋普公司）代表签名，在本案中，晋普公司、王体伟存在共同建房的行为；其次，在李文忠以个人名义贷款30万元，该笔款项投入了本案诉争的房屋建设，后该笔贷款李文忠向龙潭乡政府领取了安置房补助款30万元进行了冲抵，足以证明晋普公司法定代表人李文忠行为属于职务行为，其代表的是晋普公司的行为，据此，晋普公司应当承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，晋普公司、王体伟作为《安置房施工合同》的合同主体，未在约定期限将徐大成房屋建盖完毕并交付，已违反了合同约定的义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”，故一审法院判决解除徐大成与晋普公司、王体伟于2015年4月25日签订的《安置房施工合同》符合法律规定，应予支持。
综上所述，晋普公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1307.00元，由云南晋普建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 键
审判员 胡 荣
审判员 邱继娇
二〇一八年三月二十二日
书记员 李专政