四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）巴中刑终字第42号
原公诉机关四川省平昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，女，汉族，大专文化。2014年12月17日因涉嫌犯销售假药罪被平昌县公安局取保候审，2015年3月16日经平昌县人民法院决定被平昌县公安局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
辩护人何绍建，四川万明律师事务所律师。
四川省平昌县人民法院审理平昌县人民检察院指控原审被告人何某犯销售假药罪一案，于2015年3月16日作出（2015）平刑初字第40号刑事判决。宣判后，原审被告人何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年4月15日公开开庭审理了本案，四川省巴中市人民检察院指派代理检察员吴毅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）何某及其辩护人何绍建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人何某在经营位于平昌县白衣镇凤凰街120号的康贝大药房连锁有限公司何某分店期间，为牟取非法利益，3次从非正规途径购进标注无效批准文号的药品“泰康风痛平胶囊”共计210瓶进行销售，已售出115瓶。2014年7月6日，巴中市食品药品监督管理局对何某经营的药店进行检查时，查获未销售完的“泰康风痛平胶囊”95瓶。经巴中市食品药品监督管理局认定，上述药品属于必须批准而未经批准生产或进口的药品，应按假药论处。认定上述事实的证据有立案决定书、现场检查笔录及照片、何某的供述等。原判认为，被告人何某违反国家药品管理规定，以营利为目的销售假药，其行为构成销售假药罪。何某能当庭认罪，可酌定从轻处罚。原判以被告人何某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。
上诉人（原审被告人）何某及其辩护人上诉、辩护称，1.原判认定何某销售的泰康风痛平胶囊为假药的证据不足；2.何某不符合销售假药罪的犯罪主体构成要件；3.何某主观上无销售假药的故意，情节显著轻微，不应认定犯罪，请求二审对其宣告无罪。何某的辩护人当庭提交了白衣镇在街大河嘴社区出具的证明、何某经营的药店门市部照片，用以证明何某购进的泰康风痛平胶囊所附资质证书因门市部被水淹而灭失，何某在当地表现较好。
巴中市人民检察院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。建议维持原判。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）何某系平昌县白衣镇凤凰街120号康贝大药房连锁有限公司何某分店负责人，何某在经营该药店期间，自2012年上半年开始3次从非正规途径购进标注无效批准文号的药品“泰康风痛平胶囊”共计210瓶进行销售，售出115瓶，销售金额1380元，下余95瓶于2014年7月6日被巴中市食品药品监督管理局查获。经巴中市食品药品监督管理局认定，何某销售的“泰康风痛平胶囊”属于假药。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、巴中市食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书，证实案件来源。
2.现场检查笔录、照片，何某指认现场照片，扣押决定书、扣押物品清单，证实巴中市食品药品监督管理局在何某经营的位于平昌县白衣镇凤凰街120号的康贝大药房连锁有限公司何某分店检查时扣押了泰康风痛平胶囊95瓶，何某对现场进行了指认的情况。
3.巴食药监稽函（2014）61号、亳食药监稽函（2014）88号文件，证实安徽泰康药业有限公司不是亳州市辖区的合法药品生产企业；经查找，未发现查获的泰康风痛平胶囊包装标注的地址为安徽省亳州市高新区光明路518号地方。
4.巴食药监稽函（2014）123号文件，证实经查询国家食品药品监督管理总局网站数据库，未能查询到泰康风痛平胶囊的相关记录。依法应认定涉案的泰康风痛平胶囊应当按假药论处。
5.中国邮政储蓄银行转账凭单、手续费收据、账户交易明细，证实何某给户名为刘某某的账户转账800元。
6.上诉人（原审被告人）何某的居民身份证信息，证实何某具有刑事责任能力。
7.上诉人（原审被告人）何某的供述，证实其系平昌县白衣镇凤凰街120号康贝大药房连锁有限公司何某分店负责人，2012午上半年，一个自称叫刘某某的人到其门市部推销泰康风痛平胶囊，让其试销。刘某某通过邮政寄给何某10瓶泰康风痛平胶囊，进价8元钱一瓶，何某以12元一瓶的价格零售。售完后，刘某某又两次邮寄了200瓶给何某，2014年7月6日巴中食品药品监督管理局到何某的药店检查，查扣了剩余的95瓶泰康风痛平胶囊。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某违反国家药品管理规定销售假药，其行为构成销售假药罪，依法应予刑法处罚。原判未予没收何某销售假药所获违法所得1380元不当，依法予以纠正。
关于上诉人（原审被告人）何某及其辩护人上诉、辩护称，原判认定何某销售的泰康风痛平胶囊为假药的证据不足。经查，巴食药监稽函（2014）61号、亳食药监稽函（2014）88号文件、巴食药监稽函（2014）123号文件证实安徽泰康药业有限公司不是亳州市辖区的合法药品生产企业，泰康风痛平胶囊包装标注的生产地址不存在，同时经巴中市食品药品监督管理局查询国家食品药品监督管理总局网站数据库，亦未能查询到泰康风痛平胶囊的相关记录，前述证据足以认定何某销售的泰康风痛平胶囊系假药。该上诉、辩护理由与审理查明的事实不符，依法不予支持。
关于上诉人（原审被告人）何某及其辩护人上诉、辩护称，何某主观上无销售假药的故意，何某不符合销售假药罪的犯罪主体构成要件，其情节显著轻微，不应认定犯罪，请求二审对其宣告无罪。经查，何某个人经营药店，应当按照规定进购药品并审查药品的真伪，但其自2012年上半年至2014年7月三次违规从非正规渠道购进假药泰康风痛平胶囊210瓶用于出售，足以认定其具有销售假药的故意，其行为符合销售假药罪的全部构成要件。辩护人当庭提交的平昌县白衣镇在街大河嘴社区出具的证明无经办人员签名，其真实性无法确认，何某经营的药店门市部照片亦不能证实何某经审查确认其销售的泰康风痛平胶囊不是假药。故该上诉、辩护理由与审理查明的事实的不服，依法不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 罗纪才
代理审判员 陈 伟
代理审判员 周 宇
二〇一五年五月六日
书 记 员 李元媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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