山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第35号
上诉人（原审原告、反诉被告）李储田。
被上诉人（原审被告、反诉原告）赵振国。
委托代理人张芳芳，山东子伦律师事务所律师。
原审被告中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司。
负责人王军，总经理。
委托代理人张慧峰，山东东奥律师事务所律师。
上诉人李储田因与被上诉人赵振国，原审被告中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司（以下简称大地财产保险公司）财产损害赔偿责任纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2012）高民初字第3324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李储田，被上诉人赵振国的委托代理人张芳芳，原审被告大地财产保险公司的委托代理人张慧峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，涉案房屋位于高密市凤凰大街中段南侧，所有权人为李储田。房屋所有权证号：潍高房权证密水字第××号，土地使用权证号：高国用（2006）字第523号，地类（用途）为工业用地，使用权类型为出让，终止日期为2051年12月30日。证载建筑面积为180.6平方米，砖木结构，设计用途为生产，一层平房。李储田常年租赁给他人经营煤炭业务。
2012年10月28日上午，赵振国在给租用李储田房屋开煤场的客户送煤时，撞到了李储田房屋东侧的房间，导致房屋部分倒塌。该事项经高密市公安局交通警察大队道路交通事故证明书确定：2012年10月28日8时30分，赵振国驾驶蒙J×××××号牌重型半挂车在高密市凤凰西街南侧李储田煤场院内由北向南倒车时撞倒房屋四间，造成房屋倒塌，车辆损坏，无人员受伤。赵振国对此证明书的真实性无异议，主张只是撞到了房屋的最东边屋角，李储田的房屋多年失修，本身就是危房，才导致其他的墙自动倒塌，实际倒塌的是二间房屋。李储田对此证明书的真实性亦无异议，主张房屋一排五间，砖混结构，带上圈梁，车辆确实是撞到靠头的二间，当时倒了二间半，但其他三间有圈梁连着，圈梁发生了严重的变更，导致其他房屋成了危房。大地财产保险公司主张实际房屋损失仅为二间半，砖木结构，证明书认定的与实际情况不吻合。
对房屋的损失情况，李储田于第一次庭审中提交了自行委托高密市求实评估有限公司2012年11月5日出具的涉案财产价值认定书复印件一份（加盖高密市求实评估有限公司印章），据此主张房屋维修及重建费用为82511元，加其他为无法营业的损失，共计100000元。赵振国对认定内容有异议，认为房屋原先就是危房，自己只是撞到房屋一角，实际只牵连了另外的房屋二间，且对涉案财产价值认定书复印件不予认可，该鉴定包括残留的三间都鉴定了，鉴定价值过高，且是李储田单方委托，如原件与复印件一样的话，则申请重新鉴定；对李储田提交的鉴定费收款收据不予认可。在第二次庭审中，大地财产保险公司对鉴定结论质证认为，该评估报告违反法定程序，未经法院指定，评估书未附有评估机构及评估师的资质证明，且是对所有的五间房屋进行重建做出的价值认定，应以实际损失二间半房屋修复时发生的修复费用为准，并向原审法院提出重新鉴定申请。赵振国提出反诉、原审法院合并审理后，李储田提出增加营业损失，因倒塌的两间房屋在规划线内，不能重建，该两间房屋的租赁费自倒塌之日计算至2051年12月30日，对此李储田亦提起租赁费损失的鉴定申请。经原审法院委托，山东金庆房地产土地评估测绘有限公司于2013年5月2日作出鲁金鉴估字（2013）第F436号房地产司法鉴定估价报告，载明：“可修复面积19.8平方米，外墙水泥拉毛，内墙抹灰，水泥地面，木门窗，红瓦尖顶，不可修复部分（即租赁损失面积）为38.4平方米。修复费用、租赁费损失在2013年4月3日的评估价值为97038元。其中修复费用2382元，租赁费损失为94656元。”李储田支出鉴定费2000元。赵振国质证后对修复费2382元无异议，但对不可修复的38.4平方米认为应根据市场价值计算出相应的损失，而浊按租赁费来计算；租赁费属于李储田的一个不可预期的利益，不属于本次交通事故造成的直接或间接经济损失，不应由赵振国承担。
涉案车辆蒙J×××××（蒙J×××××挂）号重型挂车系营运车辆，车主系赵振国，其驾驶证号为15262719821009461X。该主挂车均在大地财产保险公司投保交强险，保险期间为2012年5月3日0时起至2013年5月2日24时止，本案事故发生在保险期间内。该车同时在大地财产保险公司投保第三者商业责任保险，蒙J×××××保险金额为第三者责任险300000元，未投不计免赔。蒙J×××××挂保险金额为第三者责任险50000元，未投不计免赔。保险期间为2012年5月3日0时起至2013年5月2日24时止，本案事故发生在保险期间内。赵振国交纳了保险费，大地财产保险公司为赵振国签发了保险单。该保险单第九条约定了免赔率标准，全部责任的免赔20%。大地财产保险公司主张赵振国还有超载情况，依照约定应再免赔10%，但对超载的主张未提交有效证据证明，赵振国对此不予认可。
赵振国主张李储田将自己的营运车辆扣押在煤场，要求李储田按运输业47068元／年来赔偿误工损失。后提起反诉，要求原告赔偿扣车时间内的停运损失，并向原审法院提交车辆停运损失评估申请。经原审法院委托，潍坊三一资产评估土地房地产估价有限公司于2013年1月28日作出潍三一评字（2013）第F20号资产评估报告书，结论为：“于评估基准日2013年1月17日，车辆停运损失价值为1283元／天。”李储田质证后认为，赵振国的损失应扣除运营成本，包括驾驶员工资等。赵振国支出鉴定费2000元。
截止到原审第三次庭审辩论结束，李储田最终确定其损失为租赁费94656元、修复费2382元、鉴定费2000元，共计99038元。赵振国最终确定其损失为350259元（273天×1283元／天）及鉴定费2000元。
李储田于本案立案时向法院提交了书面财产保全申请，要求对肇事车辆实施扣押，其申请书中载明“以土地使用权抵押担保”，但李储田未按相关法律规定提供担保，亦未缴纳财产保全费，原审法院未对车辆进行扣押。李储田主张事发时高密市公安局北大王庄派出所出警，并对该事故进行调解，在派出所工作人员的指导下将涉案车辆移到李储田的场区内。对此李储田提交了高密市公安局北大王庄派出所出具的证明一份，载明：“2012年10月28日上午，接李储田报案称一蒙古号牌汽车将其房屋撞塌。我所派员出警现场。经调查：2012年10月28日早7时许，赵振国驾驶蒙J×××××挂重型厢式半挂车将位于密水街道张吉村社区凤凰大街西3038号房屋五间撞倒。该房屋产权人为李储田。后经我所调解处理未果。特此证明北大王庄派出所2012.11.7。”该证明未证明李储田是在派出所工作人员的指导下将涉案车辆移到李储田的场区内这一事实。2013年1月25日，原审法院对本案第二次庭审中曾征询李储田如果让赵振国将30000元交到法庭其能否放车，李储田表示不放，必须一次了结才放车。2013年7月31日，原审法院在第三次庭审中当庭责令李储田于庭后抓紧与赵振国协商放车事宜，避免损失的扩大，李储田的意见为赵振国交上100000元就放车。
以上事实，有李储田提交的房屋所有权证复印件、土地使用权证复印件、派出所出具的证明、价值认定书、鉴定费单据，赵振国提交的道路交通事故证明书、交强险保单、三者商业险保单、道路运输证复印件、驾驶证、行车证、鉴定费单据，原审法院委托作出的房屋修复租赁费损失鉴定评估报告、车辆营运损失评估报告书及当事人的陈述等予以认定。
原审法院认为，赵振国驾驶蒙J×××××（蒙J×××××挂）号重型挂车接到李储田所有的房屋，导致房屋受损，对因此造成的相应损失，赵振国应承担赔偿责任。赵振国提交的事故证明书与本案相关联，合法有效，除认定被撞房屋间数有误外，其余关于事发事实的认定予以采信。因系赵振国造成的单方事故，赵振国应承担事故的全部责任。李储田对自己房屋损失自行委托鉴定部门作出的鉴定结论，赵振国、大地财产保险公司均有异议，对其自行委托鉴定部门作出的鉴定结论不予采信，且经李储田自己及大地财产保险公司申请重新鉴定，经原审法院委托，新作出的鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定机构具有相应的鉴定资质，对该鉴定意见，予以采信，并作为计算李储田房屋受损的依据。赵振国在大地财产保险公司投保交强险，大地财产保险公司应在机动车车辆强制保险财产损失赔偿限额范围内承担赔偿责任。赵振国在大地财产保险公司投保机动车车辆商业保险，但未投保不计免赔，双方应按保险合同第九条的约定履行。因赵振国系全部责任，大地财产保险公司免赔20%，其余80%的损失在商业险赔偿限额范围，亦应由大地财产保险公司承担赔偿责任。大地财产保险公司主张赵振国还有超载情况，依照约定应再免赔10%，但对此未提交有效证据证明，赵振国不予认可，对大地财产保险的超载主张，不予支持。李储田剩余损失应由赵振国赔偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证明不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。赵振国提起反诉，主张李储田扣押其车辆，李储田虽予以否认，但结合庭审查明的事实，根据赵振国提交的证据，可以确认李储田扣留赵振国车辆的事实。该涉案车辆系赵振国的营运车辆，因李储田的侵权行为造成的赵振国营运车辆的停运损失，李储田应承担赔偿责任。赵振国车辆的停运时间，应扣除公安交警部门合理的处置时间，参照交通事故处理程序规定，酌情认定为30天，即从事发后第31天开始，赵振国的车辆停运损失应由李储田承担，在合理处置时间内的停运损失不属于本案审理范围，故停运损失的计算天数为242天（272天－30天）。李储田扣留赵振国车辆后，明确要求赵振国交付赔偿款即可放车，李储田的行为虽显然侵害了赵振国的合法权益，但赵振国应积极防止损失的进一步扩大。因涉案车辆投保交强险和商业险，赵振国可先行垫付赔偿款项与李储田协商车辆放行事宜。李储田向法院起诉诉讼后，应提供担保并申请查封赵振国的车辆，以便在保障自己权益得到实现的同时，从最大程度上减少车辆的营运损失。李储田提出了扣押车辆的申请，却未提供担保，从而导致车辆继续由其非法扣留。在诉讼中，赵振国亦可向法院提出申请或缴纳保证金，通过法律规定的合法程序使李储田放行车辆。其在提出缴纳30000元要求李储田放车遭到拒绝后再无防止损失扩大的积极行为。综上，对赵振国车辆的停运损失，李储田与赵振国各承担50%为宜。李储田、赵振国双方均对自己主张的损失进行了鉴定，并各支出鉴定费2000元，由该二人各自承担自己支出的鉴定费较妥。本次事故给李储田造成的损失有租赁费94656元、修复费2382元，共计97038元，其中4000元在大地财产保险公司机动车强制保险财产损失赔偿限额范围内，应由大地财产保险公司承担赔偿责任；剩余损失93038元，由大地财产保险公司在机动车商业保险赔偿限额范围内赔偿80%，即74430.40元；剩余损失18607.60元，由赵振国承担赔偿责任。因本次事故李储田扣留赵振国营运车辆造成的损失为311769元（243天×1283元／天），双方各承担50%，即李储田赔偿赵振国155884.50元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条、第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，第一百四十四条之规定，判决如下：一、大地财产保险公司在机动车强制保险财产损失限额内赔偿李储田损失4000元，于判决生效后十日内付清；二、大地财产保险公司在机动车商业第三者保险范围内赔偿李储田损失74430.40元，于判决生效后十日内付清；三、赵振国赔偿李储田损失18607.60元，于判决生效后十日内付清；四、李储田赔偿赵振国损失155884.50元，于判决生效后十日内付清；五、驳回李储田、赵振国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由赵振国负担265元，大地财产保险公司负担2035元。反诉费6554元，由李储田负担3277元，赵振国负担3277元。
上诉人李储田不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院在处置上诉人财产保全申请的问题上违背诉讼法关于财产保全的规定。上诉人在提起诉讼的同时就向原审法院提出书面扣押车辆的申请，原审法院没有就驳回扣押申请向申请人送达裁定，上诉人有理由相信原审法院已经受理扣押车辆的申请。认定上诉人非法扣押车辆应当自驳回财产保全申请的裁定书送达之日起计算。2、原审判决引用的“赔偿标准”不当。被上诉人在反诉中对其车辆停运损失依法进行了司法鉴定，鉴定结论为“车辆停运损失价值为1283元／天”。在原审中，上诉人结合原审法院对外委托文件中的委托事项要求（营业收入损失），确认该鉴定中的“停运损失”是营业收入损失，应当以扣除营业成本后的营业利润计算，但原审法院未采信该意见，反映了原审法院在计算营运损失方面对日常生活经验和逻辑推理的淡漠和缺失，歪曲了营运损失的本来面貌，判决有失公平。上诉人认为，要么按照营业利润鉴定损失，要么按照运输业平均利润水平计算利润损失，用营业收入乘以平均利润水平（2012年运输业平均利润水平为10%－20%）。3、原审法院确认的损失计算期间存在错误。上诉人认可原审判决中有关事故处理的合理期间为30日的酌情认定及各承担50%损失的认定。从事故发生（2012年10月28日）到第一次开庭（2012年11月29日），恰好是30日，该次开庭休庭后，在主审法官主持下，双方达成口头协议，被上诉人存法院100000元保证金后提取车辆。此后，被上诉人一直未按照口头协议存入保证金，放任了营运损失的发生和扩大，依照民法的相关规定，被上诉人无权就扩大的损失要求赔偿。鉴于上述事实与理由，请求二审法院撤销原审反诉部分判决，依法改判。
被上诉人赵振国辩称：一、原审判决适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》》第一百条第一款的规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。”因此，当事人提出保全申请并不是法院必须采取保全措施的充分条件，当事人提出保全申请，人民法院认为确有必要的，可以裁定采取保全措施。上诉人在向原审法院提出财产保全申请后，未经法院裁定对被上诉人车辆进行保全的情况下，私自将被上诉人车辆扣押在其院内，明显违反法律规定，侵害了被上诉人的合法权益，对其违法行为造成的损失理应承担赔偿责任。二、原审判决认定事实正确、清楚。本案事故发生后，上诉人在未经法官裁定对被上诉人车辆进行保全的情况下，自2012年10月28日至2013年7月31日私自扣押被上诉人车辆长达近一年之久，截止到原审法院第三次开庭，上诉人还一直扣押被上诉人的车辆，其违法行为给被上诉人造成了严重的经济损失。尽管原审法院法官多次调解，被上诉人自愿拿出30000元的保证金，上诉人仍一意孤行，继续采取扣押被上诉人车辆的违法措施，进而造成了损失的进一步扩大。因此，上诉人理应对其扩大的损失进行赔偿。三、原审法院对被上诉人车辆停运损失的计算标准于法有据，于理相符。原审判决据以认定被上诉人车辆停运损失的依据为潍坊三一资产评估土地房地产估价有限公司的资产评估报告书，该评估报告书系法院委托，鉴定人员、鉴定机构均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，其鉴定结论理应作为有效证据使用。其鉴定结论为被上诉人车辆每天的停运损失为1283元／天，参照《最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》：“在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当予以赔偿。”因此，本案中上诉人对因其违法扣押被上诉人车辆而造成的停运损失理应赔偿。综上，原审判决适用法律正确，程序合法，认定事实正确清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人赵振国的损失如何认定。上诉人向法院提起损害赔偿之诉的同时，虽向法院提交了书面财产保全申请，但上诉人并未提供担保，亦未缴纳财产保全费，原审法院未作出对涉案车辆进行查封的裁定并无不当，且在涉案事故发生后半个月内（2012年11月5日）上诉人即对其被损坏房屋造成的损失作出了评估（损失为100000元），而被上诉人为涉案车辆投保了交强险和商业险（各两份），不对涉案车辆采取保全措施，上诉人的合法权益并非得不到保障，且法院扣押财产不可能将被扣押的财产放在上诉人处，故上诉人在原审第一次开庭前即应知道原审法院并未对涉案车辆采取保全措施，上诉人关于认定上诉人非法扣押车辆应当自驳回财产保全申请的裁定书送达之日起计算的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于涉案车辆的营运损失计算标准问题，原审法院依法委托相关鉴定部门进行了司法鉴定，在上诉人未提供反驳证据推翻鉴定意见的情况下，原审据此认定被上诉人的损失计算标准，符合法律规定，上诉人关于原审判决认定赔偿标准不当的上诉主张，证据不足，本院不予支持。上诉人主张双方在第一次庭审中已经达成被上诉人交纳100000元保证金的口头协议，被上诉人不予认可，上诉人未提供有效证据予以证实，本院不予支持。而根据原审中的庭审笔录，原审法官曾对涉案车辆的放行问题组织双方进行协调，被上诉人提出交纳30000元保证金提取车辆，而上诉人要求被上诉人交纳100000元保证金放行车辆，双方未达成一致意见，而此时上诉人因事故造成的损失基本确定不会超过100000元，在被上诉人已为涉案车辆投保交强险和商业险（各两份）、上诉人的合法权益能够得到保障的情况下，被上诉人提出的意见较为合理，但上诉人坚持要求被上诉人交纳过高的保证金导致涉案车辆被继续由其扣留，因此扩大损失不应认定系被上诉人一方的行为或原因造成的，上诉人关于被上诉人无权就第一次开庭后扩大的营运损失要求赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人对原审认定的其他事实无异议，本院直接予以认定。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6554元，由上诉人李储田负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨景达
审判员 孙月琴
审判员 栾桂秀
二〇一四年三月三日
书记员 王 新