云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云06民终397号
上诉人（原审原告）：望建（集团）有限公司。住所地：长沙市望城区郭亮北路***号。
法定代理人：谢某，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：云南圣地鼎弘投资有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路***号立隆大厦**层*号。
法定代表人：原梓翔，该公司总经理。
上诉人望建（集团）有限公司（以下简称望建公司）与被上诉人云南圣地鼎弘投资有限公司（以下简称圣地鼎弘公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2017）云0602民初3144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审经审理认定如下事实：2013年，望建公司中标夺得圣地鼎弘公司发包的昭通理想时代工程建设项目，望建公司在2013年11月15日向圣地鼎弘公司支付了80万元投标保证金，双方于2013年11月29日签订了合同编号为GF-1999-0201《建设工程施工承包合同》，约定由望建公司承建昭通理想时代工程项目，望建公司又于2013年12月17日、2014年2月10日分三次向圣地鼎弘公司支付了320万元的履约保证金，圣地鼎弘公司向望建公司出具了相应收据。合同签订后，望建公司组织相关人员进场进行前期工程施工和各项准备工作，由于圣地鼎弘公司在开发该项目的过程中前期工作不够充分，导致望建公司组织相关人员进场施工时不能正常顺利施工建设。2015年7月17日，双方就昭通理想时代小区无法顺利施工建设进行协商达成协议，同意解除双方于2013年11月29日签订的昭通理想时代《建设工程施工合同》。协议约定：“在签订协议后3日内圣地鼎弘公司向望建公司退还总数400万元投标保证金和履约保证金，并在协议签订后2个月内向望建公司支付补偿金320万元，同时还约定上述欠款每逾期一天按所欠款项的0.1%向望建公司支付违约金”。协议签订3日后，圣地鼎弘公司方按照协议约定退还了望建公司250万元的投标保证金和履约保证金，尚欠150万元履约保证金至今未付。2016年11月21日，望建公司以圣地鼎弘公司未按约定向望建公司支付任何款项为由向原审法院提起诉讼，请求判令：一、解除双方于2013年11月29日签订的昭通理想时代工程项目《建设工程施工承包合同》；二、圣地鼎弘公司向望建公司返还履约保证金2000000元；三、圣地鼎弘公司向望建公司支付补偿金3200000元；四、圣地鼎弘公司向望建公司支付从逾期付款之日起至实际支付完毕之日止按每日0.1%计算的违约金2343600元（暂计算至2016年11月19日）；五、圣地鼎弘公司承担本案的诉讼费。庭审中，望建公司放弃第一项诉讼请求，即要求解除双方于2013年11月29日签订的昭通理想时代工程项目《建设工程施工承包合同》，该合同双方于2015年7月17日协商后同意解除，对双方协商解除合同的协议，原审法院予以确认。
原审经审理认为：圣地鼎弘公司作为发包方将昭通理想时代工程建设项目进行发包，望建公司参与投标后并中标，双方在平等自愿的基础上签订了《建设工程施工合同》，该合同真实、合法、有效；合同签订后，望建公司在2013年11月15日支付80万元投标保证金的基础上，按照合同约定又分三次向圣地鼎弘公司方支付了320万元的履约保证金，因圣地鼎弘公司在开发该项目的前期工作中存在疏漏，致使望建公司方在对该工程项目进场施工的过程中不能正常开工建设；为了避免损失扩大化，双方于2015年7月17日签订了《昭通理想时代小区施工合同解除协议》，解除协议约定：“在签订协议后3日内退还望建公司400万元保证金，甲方（本案被告）补偿乙方（本案原告）工程延误造成的损失，经双方协商达成补偿金额为320万元”的损失，上述欠款每逾期一天按所欠款项的0.1%向望建公司支付违约金”，圣地鼎弘公司方按照协议约定退还了望建公司250万元履约保证金（当中包含80万元投标保证金），尚欠150万元履约保证金；协议中约定圣地鼎弘公司方支付320万元补偿金有失公正，它超出了望建公司方支付给圣地鼎弘公司320万元履约保证金整整一倍，而协议中约定的320万元补偿金和每逾期一天按所欠款项的0.1%向望建公司支付违约金，320万元补偿金中包含的多项损失费用还未实际产生，且工程延误造成损失原因是多方面的，不是圣地鼎弘公司方主观意识所造成，故对该约定原审法院不予支持；对未退还的履约保证金部分，双方没有明确约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，原审法院认为，按银行同期同类贷款利率计息标准又过低，应当比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，以此规定来支持因工程延误造成望建公司损失的补偿金。同时依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由圣地鼎弘公司于本判决生效之日起三十日内向望建公司返还履约保证金150万元；二、由圣地鼎弘公司从2015年7月20日起，按照履约保证金150万元年利率的24%支付望建公司利息至履约保证金150万元履行完毕之日止；三、驳回望建公司的其他诉讼请求。案件受理费64605元，公告费600元，合计65205元，由望建公司负担35205元，由圣地鼎弘公司负担30000元。
一审判决后，望建公司不服向本院提起上诉。其上诉认为：原审判决确有错误。原审中认定的“协议中约定被告支付320万元的经济补偿金有失公正，它超出了原告支付被告方320万元履约保证金整整一倍，而协议中约定的320万元经济补偿金和每逾期一天按所欠款项0.1%向原告支付违约金，320万元补偿金中包含的多项损失费用还未实际产生，且工程延误造成的原因是多方面的，不是被告主观意识所造成的，故对该约定本院不予支持，对未退换的履约保证金部分，双方没有明确约定利息”属于适用法律严重错误。第一、原审判决将不违反法律强制性规定的约定直接纳入公正性评判范围，并予以否决违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条规定了合同无效和可撤销的情形，而“有失公正”不是人民法院直接予以裁判的范围，是应当事人在法定期限内请求而裁判的，原审判决以此来否认双方的约定，违反意思自治原则。第二、原审判决将侵权责任法的“过错原则”作为违约责任的评判依据，显系不当。《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条明确规定了承担合同责任的前提违反约定，和当事人的主观过错毫无关系。并且本案中的损失及其补偿是双方当事人确定的，无需当事人再行举证和人民法院认定。第三、本案中经济补偿及其违约金是违反施工合同和解除协议的违约后果，二者针对的违约对象不一样。依据解除协议记载，造成施工合同无法履行的原因在于建设单位一方，而不是施工单位。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条的规定，因一方违反约定造成合同解除的，当事人有权要求赔偿损失。而双方签订的解除协议上所写的经济补偿就是违反施工合同产生的损失，而解除协议所写的0.1%的违约金，而违反解除协议而产生违约责任，二者不具有同一性。第四，原审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，与本案事实毫无关系。综上，请求撤销原审判决第二项并改判由圣地鼎弘公司支付望建公司补偿金320万元及从逾期之日起至实际履行完毕之日至按每天0.1%计算的违约金，一、二审案件受理费由圣地鼎弘公司负担。
本案二审中，对一审认定的事实，上诉人望建公司未提出异议，本院予以确认。
归纳望建公司的上诉主张，本案争议的焦点是：圣地鼎弘公司是否应支付望建公司补偿金320万元以及从逾期之日起至实际履行完毕之日至按每天未付补偿金的0.1%计算的违约金？
针对本案争议焦点，本院认为：根据原审认定的事实，由于圣地鼎弘公司的原因，致使望建公司在对案涉工程项目进场施工的过程中不能正常开工建设，为了避免损失扩大化，双方于2015年7月17日签订了《昭通理想时代小区施工合同解除协议》。该协议中明确确定：1、圣地鼎弘公司须退还望建公司的保证金为400万元；2、圣地鼎弘公司补偿望建公司因工程延误造成的各项损失为320万元；3、圣地鼎弘公司必须在签订协议后的3日内退还保证金400万元，解除协议自退还保证金400万元后生效；4、圣地鼎弘公司必须在签订协议后的2个月内付清320万元的补偿款；5、上述款项未在约定的时间支付完毕的，圣地鼎弘公司按每天未付金额的0.1%计算的财务费用。上述《昭通理想时代小区施工合同解除协议》系附生效条件的合同，该合同约定在圣地鼎弘公司退还保证金400万元后生效。按约定，圣地鼎弘公司应在2015年7月20日前向望建公司退还400万元保证金后，该协议生效。但圣地鼎弘公司并未在约定的时间支付完毕，不正当地阻止了该协议生效条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，圣地鼎弘公司、望建公司于2015年7月17日签订的《昭通理想时代小区施工合同解除协议》于2015年7月20日生效，对双方当事人产生约束力。协议确定的圣地鼎弘公司补偿望建公司因工程延误造成的各项损失为320万元，是圣地鼎弘公司自愿处分民事权利的行为，且自该协议生效至今，圣地鼎弘公司并未以该协议存在欺诈、胁迫、显失公平、重大误解等法定理由向法院申请撤销，圣地鼎弘公司理应按约履行合同义务。原审主动以显示公正为由驳回望建公司支付320万元补偿款的诉讼请求适用法律错误，本院予以纠正，望建公司的上诉理由成立，该上诉请求予以支持。至于望建公司要求按日息0.1%的标准支付未付款的利息作为圣地鼎弘公司未按约付款的违约金的问题。本院认为，因协议约定的320万元已属于圣地鼎弘公司向望建公司支付的损失费用，圣地鼎弘公司未按约支付该款项，望建公司损失的实为该款项的利息损失，且协议中约定的未按期付款时所支付的“财务费用”的性质并不明确。综上，本院仅支持由圣地鼎弘公司按同期同类贷款利率向望建公司支付320万元损失款的利息。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。望建公司的上诉主张，合理的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持昭阳区人民法院（2016）云0602民初3144号民事判决第一项，即由云南圣地鼎弘投资有限公司于本判决生效之日起三十日内向望建（集团）有限公司返还履约保证金150万元；
二、撤销昭阳区人民法院（2016）云0602民初3144号民事判决第二项、第三项；
三、由云南圣地鼎弘投资有限公司于本判决生效之日起三十日内向望建（集团）有限公司支付补偿款320万元，及该款自2015年9月17日起至履行完毕之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；
四、驳回望建（集团）有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费64605.00元，由望建（集团）有限公司负担14000.00元，由云南圣地鼎弘投资有限公司负担50605.00元。二审案件受理费32400.00元，由云南圣地鼎弘投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 李恩鹏
审判员 杨稳香
审判员 余 帅
二〇一八年五月二十三日
书记员 孙羽雨