江苏省无锡市崇安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0202刑初6号
公诉机关无锡市崇安区人民检察院。
被告人徐忠，中共党员，国电光伏有限公司调研员（正处级），曾先后担任国电晶德太阳能科技（宜兴）有限公司（以下简称国电晶德公司）董事长、总经理，国电光伏（江苏）有限公司（2013年4月变更为国电光伏有限公司，以下简称国电光伏公司）总经理。2015年7月8日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人吴加茂，北京大成（南京）律师事务所律师。
辩护人程豪，北京大成（南京）律师事务所律师。
无锡市崇安区人民检察院以锡崇检诉刑诉〔2015〕431号起诉书指控被告人徐忠犯受贿罪、贪污罪，于2015年12月25日向本院提起公诉。无锡市中级人民法院指定本案由本院管辖。本院依法组成合议庭，适用普通程序进行审理。2016年3月24日,公诉机关因需补充侦查，建议本院延期审理，本院依法决定延期审理，2016年4月22日恢复案件审理。本院于2016年6月6日公开开庭审理了本案。无锡市崇安区人民检察院指派检察员刘国军出庭支持公诉，被告人徐忠及其辩护人吴加茂到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市崇安区人民检察院指控：被告人徐忠于2009年至2014年间，在担任国电晶德公司董事长、总经理、国电光伏公司总经理期间，利用其负责业务发包、业务款支付等职务之便，先后15次收受徐某、杨某、冷某、李某、闻某、吴某等人贿赂的人民币164万元、美元1万元、欧元1000元。
被告人徐忠于2010年1月至3月间，利用其担任国电晶德公司总经理的职务之便，让国电晶德公司工作人员伍某经手以个人名义为徐忠从国电晶德公司多次借款，其中20万元被徐忠用于个人使用，10万元借给胡某。2010年8月，徐忠任国电光伏公司总经理后，上述借款从国电晶德公司转至国电光伏公司。2011年8月左右，被告人徐忠为应对相关单位对国电光伏公司的审计，向刘伯中借款人民币80万元归还国电光伏公司。2012年12月，被告人徐忠向北京朗新明科技环保有限公司南京分公司（以下简称朗新明公司）总经理徐某索要了该公司在此前承接国电光伏公司发包业务时承诺为国电光伏公司承担的80万费用，并将该笔资金归还给刘伯中。2013年2月，被告人徐忠收到胡某归还的10万元后，用于个人使用。被告人徐忠实际侵吞公款共计30万元。
为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人徐忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，非法侵吞公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条的规定，应当以受贿罪、贪污罪追究其刑事责任。被告人徐忠有自首情节，可从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人徐忠对起诉书指控其受贿的事实和罪名均无异议，但提出其曾于2012年7月，为帮单位应对审计，个人拿出80万现金帮单位垫付了之前以借款方式支付给陈某的人才引进费用，截止案发，其未向单位报销，其认为该笔费用应在受贿总额中扣除；对起诉书指控其贪污的事实无异议，但所涉罪名是贪污还是受贿，请法院依法裁决。
其辩护人提出如下主要辩护意见：1、徐忠受国有控股公司国电科环的聘任在国电光伏从事管理工作，其主体身份应被界定为非国家工作人员；2、徐忠为单位垫付80万人才引进费且未向单位报销，其以此后陆续收受的贿赂款充抵了该笔费用，因此，徐忠在此后收受的贿赂款中有80万元系用于单位事项，应在受贿总额中扣除；3、现有证据不足以证明贪污部分所涉30万为国电光伏所有，徐忠无非法占有单位财物的主观故意，故此30万宜认定为受贿；4、徐忠是自首、认罪态度好、是初犯、积极退出全部赃款，建议对徐忠从轻或减轻处罚，可适用缓刑。
经审理查明：国电科技环保集团有限公司（以下简称国电科环公司）系中国国电集团公司（全民所有制企业）下属控股子公司，2011年12月，该公司在香港上市。国电光伏公司成立于2010年4月，系国电科环公司的全资子公司。国电晶德公司成立于2009年11月，设立时股东为国电科环公司（占股66.67%，2010年8月变更为国电光伏公司）和新加坡SINOSOLARENERGYINTERNATIONALHOLDINGSPTELTD（2010年1月变更为宜兴市佳丽娜科技有限公司）；2011年6月，国电光伏公司转让40%的股权给宜兴市佳丽娜科技有限公司，至此国电光伏公司所持国电晶德公司的股份降至26.67%。
2009年9月15日，国电科环公司经党组会议讨论决定推荐徐忠任国电晶德公司总经理，并于同月26日发文建议国电晶德公司任命徐忠为该公司总经理，被告人徐忠于2009年9月至2010年8月任国电晶德公司总经理，2010年8月至2011年6月任国电晶德公司董事长、总经理。2010年6月21日，国电科环公司经党组会议讨论决定建议徐忠任国电光伏公司总经理，并于同月29日发文建议国电光伏公司任命徐忠为该公司总经理，被告人徐忠于2010年6月至2014年11月任国电光伏公司总经理。2014年11月26日，国电科环公司经党组会议讨论决定徐忠任国电光伏公司调研员（正处级），并于次日发文建议国电光伏公司任命徐忠为该公司调研员，免去其总经理职务，被告人徐忠于2014年11月至案发任国电光伏公司调研员。
上述事实，有经庭审质证的证人叶某、李某关于徐忠任职情况的证言笔录、被告人徐忠关于其任职情况的供述笔录及反映徐忠主体身份、工作经历、任职等情况的中共国电科环公司党组会议纪要、国电科环公司《关于徐忠同志任职的意见》、《关于徐忠等职务聘任的意见》、《关于张永红、徐忠职务任免的意见》、国电光伏公司《关于徐忠、沈洪三、陈杰、王德明等四位同志职务聘任的通知》、国电晶德公司董事会决议、徐忠的干部履历表、干部年度考核登记表、考核报告、专业技术职务聘任（任命）呈报表、任职资格评审表、专业技术资格评定表以及反映相关单位性质的中国国电集团公司营业执照、国电科环公司、国电光伏公司、国电晶德公司工商登记资料等证据证实，被告人徐忠及其辩护人对此无异议，本院予以确认。
一、受贿
2009年至2014年间，被告人徐忠在担任国电晶德公司董事长、总经理、国电光伏公司总经理期间，利用其负责业务发包、业务款支付等职务之便，先后15次收受徐某、杨某、冷某、李某、闻某、吴某等人贿赂的人民币164万元、美元1万元、欧元1000元。
1、信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司无锡分公司从2010年起，从国电晶德公司、国电光伏公司承接了国电太阳能产业链一期扩建项目工程设计、部分辅助设备代理采购及厂务系统施工、托克托县光伏并网发电项目等业务。被告人徐忠于2009年12月至2014年2月间，先后4次收受了该分公司董事长徐某为得到和感谢其在业务发包、业务款支付等方面的关照而贿赂的人民币40万元、美元1万元。
2、江苏天海光电科技有限公司于2011年至2013年间，从国电光伏公司承接了太阳能组件供货等业务。被告人徐忠于2012年12月至2013年12月间，先后2次收受了该公司总经理杨某为得到和感谢其在业务发包、业务款支付等方面的关照而贿赂的人民币40万元。
3、江苏太阳集团有限公司于2010年至2014年间，从国电光伏公司承接了国电太阳能产业链一期扩建项目厂房低压柜、卷轴焊带等供货业务。被告人徐忠于2011年9月至2013年10月间，先后4次收受了该公司董事长冷某为得到和感谢其在业务发包、业务款支付等方面的关照而贿赂的人民币20万元、欧元1000元。
4、李军挂靠江苏汉皇安装工程有限公司于2010年至2011年间，从国电光伏公司承接了国电金塔红柳洼并网光伏电站土建、安装工程、国电宁夏宣和光伏电站安装工程、国电青海分公司格尔木并网光伏电站安装工程、国电四子王旗光伏电站土建、安装工程等业务。被告人徐忠于2010年至2012年间，先后2次收受了李某为得到和感谢其在业务发包、业务款支付等方面的关照而贿赂的人民币40万元。
5、闻思虎于2013年7月至10月间，以安徽华星电缆集团有限公司名义从国电光伏公司承接了国电蒙电商都光伏并网电站等项目电缆供货业务。被告人徐忠于2014年4月的一天，收受了闻某为得到和感谢其在业务发包、业务款支付等方面的关照而贿赂的人民币20万元。
6、无锡江南电缆有限公司于2010年起，从国电光伏公司承接了国电蒙电商都光伏并网电站等项目电缆供货业务。被告人徐忠于2012年至2013年间，先后2次收受了该公司副总经理某为得到和感谢其在业务发包、业务款支付等方面的关照而贿赂的人民币4万元。
上述事实，有经庭审质证的徐某、杨某、冷某、李某、闻某、吴某关于给徐忠送钱物经过情况的证词笔录，徐忠关于受贿经过情况的供述笔录及上述涉案单位与国电光伏公司、国电晶德公司的业务合同、财务资料等证据证实，被告人徐忠及其辩护人对此无异议，本院予以确认。
二、贪污罪
2010年1月至4月间，被告人徐忠利用其担任国电晶德公司总经理的职务之便，让国电晶德公司工作人员伍某以会务费、专家费等名目，由伍某经手以伍某个人名义多次为徐忠从国电晶德公司借款共计人民币41万余元，其中有20万元被徐忠用于个人使用，10万元被徐忠借给胡某。2010年8月，徐忠任国电光伏公司总经理后，上述借款从国电晶德公司转至国电光伏公司。2011年1月，徐忠又让伍某采用上述手法从国电光伏公司账上借款人民币42万余元用于发放奖金。2011年初，伍某用徐忠给的发票冲抵了4万余元借款，至此，国电光伏公司账上尚余借款近80万元。
2011年8月左右，被告人徐忠为应对相关单位对国电光伏公司的审计，向刘某借款人民币80万元归还给国电光伏公司（其中包括上述徐忠个人使用的20万元及借给胡某的10万元）。2012年11月底12月初，被告人徐忠向朗新明公司总经理徐某索要了该公司在此前承接国电光伏公司发包业务时承诺为国电光伏公司承担的80万费用，并将该笔资金归还给刘某。2013年2月，被告人徐忠收到胡某归还的10万元后，用于个人使用。被告人徐忠实际侵吞公款共计人民币30万元。
上述事实，有经庭审质证的证人伍某、徐某、王某、谭某、胡某的证言，被告人徐忠的供述及朗新明公司与国电晶德公司、国电光伏公司的施工合同、付款凭证等证据证实，被告人徐忠及其辩护人对此无异议，本院予以确认。
另查明：被告人徐忠在接受办案机关调查期间，主动交待了办案机关尚未掌握的其受贿、贪污的犯罪事实。案发后，被告人徐忠的家属代为退出了全部赃款，现暂扣于检察机关。
上述事实，有经庭审质证的无锡市崇安区人民检察院出具的《发破案经过》、《情况说明》、扣押决定书及清单等证据证实，本院予以确认。
本院认为，被告人徐忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；其还利用职务上的便利，非法侵吞公款，数额巨大，其行为还构成贪污罪。公诉机关指控被告人徐忠犯受贿罪、贪污罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人徐忠犯有数罪，予以数罪并罚。被告人徐忠犯罪后自动投案，如实供述自己受贿、贪污的犯罪事实，是自首；已主动退出全部赃款，综合上述情节，决定对其所犯受贿罪从轻处罚，贪污罪减轻处罚。辩护人相应的辩护意见予以采纳，但建议对被告人徐忠适用缓刑的意见因不符合法律规定，不予采纳。
关于被告人徐忠及其辩护人提出的其他辩解辩护意见，本院综合评判如下：1、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”本案中，国电科环公司、国电光伏公司、国电晶德公司均系国家出资企业，其中国电光伏公司是国电科环公司的全资子公司，国电晶德公司成立之初，国电科环公司占股66.67%。而本案被告人徐忠系经国电科环公司中负有管理、监督国有资产职责的组织即中共国电科环公司党组讨论决定，代表其到由该公司控股或全资设立的国电晶德公司、国电光伏公司担任总经理职务，从事领导、管理工作，根据上述司法解释，应当认定徐忠系国家工作人员。2、被告人徐忠及其辩护人以徐忠替单位垫付了80万人才引进费用，并用事后收受的贿赂款充抵而未向单位报销为由，主张徐忠此后所收贿赂款中有80万系出于公务目的收受，应在受贿总额中扣除。本院认为，在侦查阶段徐忠关于其受贿钱款的去向供述一贯，均称被其用于个人及家庭日常开销，并未用于公务；退一步讲，即便徐忠当庭所作的“其帮单位垫付了80万费用，且最终因已用事后收受的贿赂充抵了该笔费用而未向单位报销”这一陈述属实，被告人徐忠替单位垫付80万费用，其应向单位主张权利，而不能通过受贿的方式来解决。徐忠及其辩护人主张受贿总额中扣除80万，于法无据。3、被告人徐忠通过伍某以伍某之名为其向单位借款80余万，其中有30万元被其用于个人消费、购房、或转借他人，且超过三个月未归还，就此30万，徐忠的行为已符合挪用公款罪的构成要件。而此后，徐忠最终通过向朗新明公司索要到该公司在承接国电光伏公司发包业务时承诺为国电光伏公司承担无法从账上支出的费用80万，将以伍某之名向单位所借的借款全部还清，进而使得上述被徐忠个人使用的30万公款亦在单位财务账目上难以反映，且截止案发，徐忠亦无归还行为，故徐忠对此30万公款有非法占有的目的，应以贪污罪定罪处罚。综上，被告人徐忠及其辩护人的相应的辩解辩护意见不予采纳。
被告人徐忠的贪污、受贿犯罪行为发生在2015年10月31日以前，根据案件情况及从旧兼从轻原则，应当适用现行刑法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第九十三条第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人徐忠犯受贿罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑五年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月8日起至2020年10月7日止），并处罚金人民币五十万元。
二、暂扣于检察机关的被告人徐忠退出的受贿款予以没收，上缴国库，贪污款发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 符锡梅
审 判 员 严海燕
人民陪审员 吴汉烈
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 陈 焱
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第三百八十三条第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十三条第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
(一)自动投案，是指犯罪事实或者被告人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但被告人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
被告人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；被告人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知被告人的亲友，或者亲友主动报案后，将被告人送去投案的，也应当视为自动投案。
被告人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
(二)如实供述自己的罪行，是指被告人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的被告人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的被告人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
被告人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。