江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0557号
上诉人（原审被告）江苏贤奉建设发展有限公司，住所地海安县经济开发区（海安镇三里闸村5组）。
法定代表人李中。
委托代理人周东华。
委托代理人陈海俊。
被上诉人（原审原告）江苏大公建设有限公司，住所地海安县大公镇人民中路4号。
法定代表人吴广汉。
委托代理人张永高。
委托代理人朱晓坤。
上诉人江苏贤奉建设发展有限公司（以下简称贤奉公司）因与被上诉人江苏大公建设有限公司（以下简称大公公司）产品责任纠纷一案，不服江苏省海安县人民法院（2013）安商初字第0337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
大公公司一审诉称：双方有长期业务关系，贤奉公司为大公公司承建的工程提供商品混凝土。2010年3月至5月，贤奉公司为大公公司承建的南通新业机电环保设备有限公司（以下简称新业公司）的机械车间工程提供了一批C45强度的混凝土，用于浇筑承载大梁，共计完成138榀。2010年6月9日，经海安县苏中工程质量检测中心有限公司做回弹检测，测得混凝土的平均强度只有30左右，判定为不达标，6月11日该中心又做了直接取芯检测，测得平均强度只有29.7。6月28日该中心又进行超声波回弹综合法检测，结果仍是全部不达标，贤奉公司方未提出异议。事后贤奉公司公司负责人约请有关县政府领导及专家一起到大公公司处，在大公镇政府领导及新业公司负责人参加的情况下，进行会商。会商中进一步确认了混凝土强度不达标，大梁必须全部报废，贤奉公司承认用成品大梁替换。事后，大公公司按商定意见向常州市兴惠水泥制品有限公司（以下简称兴惠公司）购买成品梁138榀，总价款938400元。贤奉公司对此未有异议。2010年7月27日，贤奉公司向大公公司开具结算清单一份，根据清单，大公公司欠贤奉公司货款1274155.25元。大公公司在清单上批注扣除代购大梁款938400元，尚欠335700元。贤奉公司提出扣除的大梁款不开具发票。同年8月4日，贤奉公司开具4张发票，金额正好335700元，大公公司亦于9月25日付清该款。事后，双方继续发生业务往来，至2012年1月6日，贤奉公司由于歇业，与大公公司结清了所有帐目，贤奉公司承担了混凝土检测费27600元。贤奉公司从未否认新业公司厂房所用混凝土不合格被大公公司扣款938400元的事实。但2013年1月，贤奉公司向法院起诉，不承认扣减此款，要求归还货款并得到法院支持。由于贤奉公司提供的混凝土不达标，给大公公司造成了损失，现要求贤奉公司赔偿1196385.06元［重购吊车梁费938400元、拆除旧吊车梁人工费62100元、误工期间（从2010年6月9日检测开始至同年8月8日新购大梁进场验收完毕，计70天）的塔机、钢管、扣件等的损失195885.06元］，并支付从2010年7月27日至实际给付之日止的银行利息损失。
贤奉公司一审辩称：产品质量的索赔期限最长是收货后2年，大公公司最后收货时间是2010年5月，大公公司损失发生的时间是2010年9月28日，从此日开始计算索赔时效，至起诉时已超过2年的索赔时效和诉讼时效。大公公司提供的证据不能证明贤奉公司提供的混凝土不合格。大公公司主张的损失与贤奉公司无关，请求驳回大公公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2009年7月18日，大公公司（乙方）与新业公司（甲方）签订建设工程施工合同，约定乙方承建甲方机械制造车间工程（以下简称新业工程）。2010年3月至5月，大公公司向贤奉公司购买C45混凝土，用于其承建的新业工程中的吊车梁部位工程，大公公司用该混凝土分46次共浇筑138榀大梁。该混凝土货款为124270元，大公公司于2010年5月20日给付贤奉公司，贤奉公司已于同年5月16日向大公公司开具了发票。
浇筑完成后，大公公司委托海安县苏中工程质量检测中心有限公司于2010年6月8日对吊车梁混凝土强度运用回弹法进行实体检测，同年6月9日，该中心作出检测报告，结果为：抽测的吊车梁混凝土强度推定值均不能满足施工图要求（C45），其中62.5%的构件不满足C35的要求，与设计强度等级差二个级别以上。同年6月11日，该中心又采用取芯法进行实体检测，同年6月15日，作出检测报告，结果为：抽测的吊车梁混凝土强度平均值为29.7，不能满足施工图要求（C45）。同年6月26日和27日，海安县建筑工程质量检测中心有限公司采用超声波回弹综合法对吊车梁混凝土强度进行了检测，检测由质监站派员监督，甲方（发包方）、监理方共同抽样，施工方（大公公司）、混凝土供应商（贤奉公司公司试验室主任孙文彪）到场确认，甲方及监理全程跟踪见证，同年6月28日，该中心作出检测报告，结果为：该工程吊车梁共抽样42根检测420个测区，构件强度最大值为44.8Mpa，最小值为24.8Mpa，总测区平均值39.9Mpa，标准差﹥5.0Mpa，不能满足施工图要求（C45），其中47.6%的构件不满足C35的要求，与设计强度等级差二个级别以上。大公公司向该中心支付检测费27600元。
2010年6月下旬，在有关人员的协调下，双方及新业公司法定代表人林先明对上述问题进行会商，决定：对已浇筑的138榀大梁全部报废；新业公司提出采用钢质大梁替换的方案，由于造价太高，贤奉公司不同意，只承认购买成品混凝土大梁，由施工单位具体实施。
2010年7月2日，大公公司与兴惠公司签订购销合同，约定：大公公司购买兴惠公司YDL-5Z吊车梁126榀，YDL-5B吊车梁12榀；兴惠公司从同年7月2日开始生产，同年8月10日开始供货至现场，同年8月18日供货完成，日均供货16榀，确保每天安装16榀；每榀吊车梁供货到场单价6800元，合计938400元；为确保吊车梁的质量，将吊车梁的混凝土强度由原C45调整为C55，货到现场由大公公司请海安县工程质量检测中心进行检测验收，吊车梁至现场的实行检测强度等级不低于C45。同年8月18日兴惠公司将上述吊车梁运到现场并经监理公司验收完毕。同年9月28日，大公公司支付兴惠公司138榀大梁货款938400元。
2010年7月，大公公司雇请他人将原吊车梁拆除，支付人工工资62100元。拆除的大梁由大公公司自行进行了处理。
后贤奉公司继续向大公公司承建的华新一品工地提供混凝土，同年7月27日，贤奉公司向大公公司出具结算清单，清单记载：大公公司欠贤奉公司商混款1274155元。大公公司职员张永高在清单上批注：新业厂房138巴（榀）大梁×6800（元）＝938400元，1274155元-92.84万（应为93.84万）应得335700元。同年8月4日，贤奉公司向大公公司开具了四份发票，总计金额为335700元，同年9月25日，大公公司给付了此款335700元。2012年1月6日，贤奉公司向大公公司出具结算清单一份，清单记载：2010年检测费27600元，其他（已收金额）。2013年2月，贤奉公司向原审法院起诉，要求大公公司给付上述扣除的938400元。大公公司抗辩称：此款是大公公司赔偿给其的重购大梁款。原审法院于同年4月7日作出（2013）安商初字第0063号民事判决书，认定大公公司直接扣款无事实和法律依据，新业工程的混凝土质量问题可另行处理，判决大公公司给付贤奉公司该混凝土货款938400元及违约金，该判决已生效。
审理中，贤奉公司提交了混凝土抗压标养和同条件养护的检测报告，以证明贤奉公司供应的混凝土质量合格。
诉讼中，大公公司申请对案涉138榀吊车梁报废是否是由于贤奉公司提供的混凝土不达标造成的进行鉴定。经委托，南通天平房屋安全司法鉴定所进行了鉴定，2013年11月28日该所作出司法鉴定意见书，该鉴定书综合分析认为：1.试块混凝土强度检测结果不具有代表性。138榀吊车梁分46个批次浇筑，至少应提供46组试块的检测报告，而目前仅有的3份标养和3份同条件养护的试块混凝土抗压强度检测报告，属于交货检验的试验报告，未见证明混凝土合格的出厂检验的试验报告，不符合《预拌混凝土》（GB／T14902-2003）第10.3.5条规定，和《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107-87）第3.0.1条规定，故目前所提供的试块混凝土抗压强度检测结果不具有代表性，不能代表现场浇筑的138榀吊车梁所用的混凝土强度。2.吊车梁混凝土强度不满足施工图要求。混凝土强度合格与否的评定依据是混凝土强度检验评定标准》（GBJ107-87），对该工程提供的3份标准养护试块强度按上述标准进行评定，3组试件的平均值小于1.15倍的抗压强度标准值，判混凝土强度评定不合格。本案中当对吊车梁混凝土强度存在疑议时，海安县建筑工程质量检测中心有限公司抽取了30%的吊车梁，采用超声回弹综合法检测吊车梁混凝土强度，其检测结果具有代表性。由于抽测的强度推定值均不满足施工图要求，且47.6%的构件不满足C35的要求，与设计强度等级差二个级别以上，已不能满足吊车梁的原有功能要求。混凝土强度低是吊车梁报废的直接原因。鉴定意见为：预制混凝土吊车梁的报废是由于浇筑后吊车梁混凝土强度不满足施工图要求所致。不能排除贤奉公司供应的预拌混凝土不达标的可能。大公公司支付鉴定费8000元。
贤奉公司对此鉴定不服，申请补充鉴定，要求鉴定机构说明：1.贤奉公司提供的预拌混凝土强度是否达C45；2.如不能鉴定预拌混凝土强度，请说明原因。2014年4月28日，鉴定所出具评定说明，认为：根据《凝土强度检验评定标准》第4.3.1条，当不满足上述规定时，该批混凝土强度判为不合格。由于本案所提供的三组试件的强度平均值小于1.15倍的抗压强度标准值，故判定混凝土强度评定不合格。
贤奉公司对此说明有异议，申请鉴定人出庭接受质询，2014年7月2日，鉴定人之一的顾静忠出庭接受了贤奉公司质询。顾静忠对鉴定意见书和说明进行详细解释，回答了贤奉公司质询。顾静忠陈述：鉴定结论是正话反说，但混凝土是不合格的。本案的构件不是异形构件，施工单位浇筑比较方便，应当不存在施工和养护方面的大问题，无法排除预拌混凝土不达标的情况。
审理中，大公公司申请对案涉吊车梁报废后的损失进行鉴定，经委托南通新天地工程项目管理有限公司进行了鉴定。2014年3月22日，该公司作出鉴定报告，鉴定结果为：按图集及图纸计算的138榀大梁的重置价为947024.97元；拆除旧大梁的人工费为70225.80元，租用塔机、钢管、扣件及人工管理费（一天费用）为3088.92元；138榀报废大梁的残值为104039.51元。大公公司为此支付鉴定费30000元。
原审法院认为：本案的争议焦点在于三个方面：1.讼争的混凝土是否达到C45的强度要求；2.大公公司主张索赔是否超过质量索赔期限和诉讼时效；3.大公公司损失的具体数额。
对于争议焦点1，即讼争的混凝土是否达到C45的强度要求。自2010年6月8日起，大公公司多次委托、双方也共同委托有权检测部门采取多种方法对案涉混凝土强度进行检测，结论为达不到C45强度。诉讼中，经司法鉴定机构鉴定和说明，鉴定人也出庭接受质询，结论为案涉混凝土强度评定为不合格。故应当认定案涉混凝土强度不合格。
对于争议焦点2，即大公公司主张索赔是否超过质量索赔期限和诉讼时效。大公公司自2010年6月8日起委托检测混凝土强度，即视为对案涉混凝土质量提出异议，至时距被供应混凝土的最后时间2010年5月，才有一月多的时间。其后，双方又在2010年6月下旬，对质量问题进行商谈；2010年7月27日，双方结帐时，大公公司在结算清单上扣除重购大梁款938400元；2012年1月6日，双方结帐时，大公公司又扣除检测费27600元；2013年2月，在审理（2013）安商初字第0063号案件时，大公公司也以质量问题抗辩。所以大公公司一直在主张质量索赔，大公公司诉讼未过诉讼时效和质量索赔期。
对于争议焦点3，即大公公司损失的具体数额。大公公司因质量问题造成损失，已经进行了司法鉴定，应以鉴定数额为准，但大公公司的实际损失低于鉴定数额的，以实际数额为准。大公公司重购吊车梁的价格为938400元，低于鉴定价格947024.97元；大公公司支付的拆除旧吊车梁人工费62100元，低于鉴定的人工费70225.80元。大公公司主张的误工期间的塔机、钢管、扣件的每天损失为2798.36元（195885.06／70），低于鉴定的损失3088.92元。大公公司主张从2010年6月9日进行混凝土检测至同年8月18日新购吊车梁进场验收完毕，为误工期间，该主张适当，应当予以支持。拆除的旧大梁被大公公司处理，故应在损失中扣除旧大梁残值104039.51元。据此，大公公司的损失为1092345.55元（938400＋62100＋195885.06-104039.51）。本案系侵权诉讼，大公公司主张利息损失，缺少法律依据，依法不予支持。
综上，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。大公公司购买并投入施工使用的混凝土，系贤奉公司生产并供应，由于混凝土达不到约定的C45强度，致使大公公司用该混凝土浇筑的吊车梁达不到安全标准而报废，给大公公司造成较大损失，大公公司有权向生产者兼销售者的贤奉公司主张赔偿。贤奉公司未能就法律规定的免责事由承担举证责任，其作为生产者依法应承担最终赔偿责任。根据《中华人民共和国产品质量法》第二条第三款、第二十六条、第四十一条、第四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（六）项之规定，原审法院作出如下判决：一、江苏贤奉建设发展有限公司赔偿江苏大公建设有限公司损失1092345.55元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回江苏大公建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15567元，诉讼保全费5000元，鉴定费38000元，合计58567元，由江苏大公建设有限公司负担844元，江苏贤奉建设发展有限公司负担57723元。
上诉人贤奉公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实错误。鉴定意见书的结论是“不能排除贤奉公司供应的预拌混凝土不达标的可能”，不能就此认定案涉混凝土有质量缺陷。鉴定人说明的问题是构件混凝土强度不合格，而不是贤奉公司提供的预拌混凝土强度不合格。此外，鉴定人用非统计方法评定依据明显不足。根据合同约定，贤奉公司只保证送到工地的预拌混凝土强度达到C45，没有义务保证最后构件实际强度达到C45。大公公司未经鉴定并经贤奉公司同意自行拆除构件，扩大损失应由大公公司承担。大公公司未向贤奉公司送达交货检验报告的行为也明显违反了相关规定。2.原审法院适用法律错误。本案应为买卖合同纠纷，不是产品侵权责任，不适用举证责任倒置。3.原审法院审理违反法定程序。贤奉公司多次要求对预拌混凝土的强度及138榀行车梁是否必然报废进行鉴定，但均未获准。贤奉公司提交新证据后，原审法院仍未同意鉴定，此举违反了法律规定。综上，请求二审法院依法改判：1.驳回大公公司诉讼请求。2.由大公公司承担案件受理费。
被上诉人大公公司答辩称：1.贤奉公司提供的混凝土浇筑的大梁出现质量问题已经包括贤奉公司在内的多方进行了确认。贤奉公司应当提供产品合格证，但其一直未予提供。大公公司提供的检验报告经鉴定机构评定后，鉴定报告均判定混凝土强度不达标。2.案涉混凝土适用产品质量法有法律明确规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在本案审理过程中，贤奉公司向本院递交鉴定申请书，要求对46组预拌混凝土试块及案涉大梁是否应当报废进行鉴定。对于原审法院查明的案件事实，本院予以确认。
本院归纳本案的争议焦点为：1.案涉混凝土强度是否达到C45，大公公司拆除138榀行车梁是否扩大损失。2.原审法院适用《中华人民共和国产品质量法》是否恰当。3.原审法院审理程序是否违反法定程序。
本院认为：关于案涉混凝土强度是否达到C45，大公公司拆除138榀行车梁是否扩大损失问题。大公公司在使用案涉混凝土浇筑完成后已多次委托检测部门对混凝土强度进行检测，检测结论为强度评定不合格。同时，在双方到场确认后，海安县建筑工程质量检测中心有限公司也接受双方委托对案涉混凝土进行了检测，检测结论也为强度评定不合格。在案件审理过程中，经原审法院委托司法鉴定得出的结论亦为贤奉公司供应的混凝土不合格。贤奉公司辩称其供应的预拌混凝土符合质量要求无事实依据。在2010年6月下旬，双方及新业公司法定代表人林先明对上述问题会商，决定对已浇筑的138榀大梁全部报废；新业公司提出的采用钢质大梁替换的方案，由于造价太高，贤奉公司不同意，只承认购买成品混凝土大梁，由施工单位具体实施。贤奉公司虽否认该节事实，却未能提供相反证据予以推翻，故本院对其辩解不予采信。从该会商结果来看，贤奉公司对于已浇筑的138榀大梁全部报废的情形是明知的，因此大公公司拆除138榀大梁并未扩大损失。
关于原审法院适用《中华人民共和国产品质量法》是否恰当问题。《中华人民共和国产品质量法》第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。案涉混凝土即为建设工程使用的建筑材料，故本案适用《中华人民共和国产品质量法》并无不当。
关于原审法院审理程序是否违反法定程序问题。案涉混凝土强度不合格已由多次鉴定结论予以证实，贤奉公司亦同意另行购买成品混凝土大梁，再次对预拌混凝土及大公公司拆除大梁损失进行鉴定并无必要，故本院对贤奉公司的鉴定申请不予准许，原审法院对此不予理涉亦无不当。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费15567元，由上诉人江苏贤奉建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 凯
代理审判员 陈燮峰
代理审判员 王 蕾
二〇一四年十二月四日
书 记 员 倪佩佳
附：相关法律法规
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。