陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民终797号
上诉人(原审被告)冯陆，男，1949年1月17日出生，汉族，住陕西省泾阳县。
委托诉讼代理人：耿渭杰，陕西为民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯旗，男，1950年5月12日出生，汉族，住咸阳市秦都区。
被上诉人(原审原告)陈进云，女，1971年3月27日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区。
法定代理人：何新社，男，1968年11月2日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区。系陈进云之夫。
委托诉讼代理人：贠萍，陕西方强律师事务所律师。
原审被告：都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司。
住所地：陕西省咸阳市秦都区玉泉路丽彩广场综合楼*单元**层*****号。
负责人：郭宇,该公司经理。
上诉人冯陆因与被上诉人陈进云机动车交通事故责任纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院(2016)陕0404民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯陆的委托诉讼代理人耿渭杰、冯旗、被上诉人陈进云的法定代理人何新社、委托诉讼代理人贠萍到庭参加了诉讼，原审被告都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。
冯陆的上诉请求：1、请求二审法院查明事实，依法改判，被上诉人陈进云伤残赔偿金应为139024元，护理费应为142260元，二审争议标的为612116元。；2、本案两审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人伤残鉴定等级认定过高。鉴定意见对护理依赖程度的鉴定未依据最新标准。2、一审判决对被上诉人依照城镇居民计算伤残赔偿没有事实和法律依据。被上诉人的户口登记在渭城区周陵街道办南贺村，虽该村处在秦汉新城的开发范围内，但被上诉人并未完全失去土地，也享受着国家给予的基本生活保障和补偿，并不符合城镇居民的标准。3、一审判决对被上诉人护理期限认定过长、护理标准过高。被上诉人的伤残等级为一级伤残，其身体状况及生活质量随时可能发生变化，对其认定10年的护理期限明显不公平，且出院后的护理费用每天100元也明显过高，应按照本地区上年度职工月平均工资的40%-50%计算。
被上诉人陈进云的委托诉讼代理人辩称：一审法院在审理本案的时候适用法律准确，查明事实清楚，应当予以维持。
被上诉人（原审原告）陈进云向一审法院起诉请求：1.判令冯陆承担陈进云的各项损失共计1794242.16元;2.判令都邦财险咸阳支公司在交强险限额内承担110000元的赔偿责任。事实和理由：2016年1月24日19时10分许冯陆驾驶陕Ｄ×××××号小型轿车沿S208国道由南向北行驶至底张新村路口时，与由东向西横过道路的行人陈进云发生碰撞，造成陈进云受伤住院，经咸阳市中心医院诊断为：1.重度颅脑损伤：脑干损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅底骨折、颅内积气、头皮裂伤、头皮血肿；2.双侧眼眶壁多发骨折；3.闭合性胸部损伤；4.右侧锁骨骨折；5.左侧腰椎横突骨折；6.骨盆骨折、右侧髋臼及耻骨上下支骨折；7.右侧胫腓骨骨折。经咸阳市公安局交警支队渭城大队第2016096号交通事故认定书认定，冯陆应负责事故的主要责任，陈进云应负事故的次要责任。事故发生后，陈进云在市中心医院住院120天，花费医疗费30余万元。现陈进云无能力再垫付医疗费，经多次协商无果，故诉至法院，请求依法判决。
一审法院认定事实：2016年1月24日19时10分许冯陆驾驶陕Ｄ×××××号小型轿车沿S208道由南向北行驶至底张新村路口时，与由东向西横过道路的行人陈进云发生碰撞，导致陈进云受伤、车辆受损的交通事故。2016年3月17日咸阳市公安局交警支队渭城大队作出第2016096号交通事故认定书，认为冯陆夜间驾驶机动车对路面情况观察不足，行经容易发生危险的路段未减速慢行，遇行人横过道路未按规定避让，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”、第四十二条后款“夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶﹒﹒﹒应当降低行驶速度”、第四十七条后款“机动车行经没有交通信号的道路时，遇有行人横过道路，应当避让”之规定，过错明显，应负责事故的主要责任；陈进云横过道路未确认安全，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条“行人横过机动车车道，应当从行人过街设施通过；没有行人过街设施的，应当从人行横道通过；没有人行横道的，应当观察来往车辆的情况，确认安全后直行通过﹒﹒﹒﹒﹒﹒”之规定，有过错，应负事故的次要责任。陈进云受伤后被送往咸阳市中心医院进行治疗，经诊断为：1.重度颅脑损伤：脑干损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅底骨折、颅内积气、头皮裂伤、头皮血肿；2.双侧眼眶壁多发骨折；3.闭合性胸部损伤、肺挫伤、肋骨骨折；4.右侧锁骨骨折；5.左侧腰椎横突骨折；6.骨盆骨折、右侧髋臼及耻骨上下支骨折；7.右侧胫腓骨骨折；8.××；9.胸腔积液（双侧）。2016年5月23日陈进云转入咸阳市中心医院康复科继续治疗，后于同年10月1日住院，实际住院251天，花费住院医疗费485938.59元、门诊费1165.54元（含387.54元西药费）、外购药物费13683.7元，出院医嘱为：1.避免劳累受凉，留陪人2名护理患者；2.高营养饮食；3.胞磷胆碱0.2鼻饲每日3次，甲钴胺0.5mg每日三次；4.监测生命体征变化，2周内复查头颅+胸部CT明确病情变化；5.继续家庭综合康复治疗。本案审理过程中，经咸阳市中级人民法院委托，陕西咸阳核工业二一五医院法医司法鉴定所对陈进云的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用进行了鉴定，于2016年9月13日作出了陕2**司鉴所（2016）医鉴字第139号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人陈进云因交通事故受伤致颅脑损伤，导致极度智力缺损，日常生活完全不能自理，其伤残等级构成一级；2.被鉴定人陈进云误工期240日，营养期120日；3.被鉴定人陈进云存在完全护理依赖；4.被鉴定人陈进云后续无具体行何种治疗，其后续治疗费用无法评定，应以后续实际发生的临床费用计算。此外，陈进云因鉴定支出鉴定费800元。
另查明，陈进云出生于1971年3月27日，户籍所在地为陕西省咸阳市渭城区周陵街道办事处南贺村208号。陈进云的父亲陈贤友出生于1947年2月16日、母亲吴作花出生于1949年4月22日、女儿何丽娜出生于2006年7月25日，陈贤友、吴作花的扶养义务人包括陈进云在内共四人。
最后查明，陕Ｄ×××××号小型轿车的登记所有人系冯陆，在都邦财险咸阳支公司投保了交强险，事故发生在保险期间内。事故发生后都邦财险咸阳支公司在交强险医疗项下垫付了10000元，冯陆垫付了229199元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人生命健康权的，应依法承担侵权责任。机动车与行人之间发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，因肇事车辆陕Ｄ×××××号在都邦财险咸阳支公司投保有交强险，故首先由该公司在交强险责任限额范围内赔偿陈进云因交通事故产生的损失，不足部分因陈进云亦有过错，适当减轻赔偿义务人冯陆的赔偿责任。关于赔偿责任比例，根据《陕西省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十九条之规定，机动车与非机动车发生交通事故超出交强险责任限额的部分，机动车一方负主要责任的承担90%的赔偿责任。交通事故的发生，根据交通事故责任认定书，冯陆负主要责任，陈进云负次要责任，故赔偿义务人冯陆应当对陈进云超出交强险责任限额的损失承担90%的赔偿责任。冯陆以没有超速，车辆性能符合机动车运行安全技术条件、陈进云未尽到安全注意义务为由辩称事故责任划分不当，本院认为咸阳市公安局交警支队渭城大队作出的第2016096号交通事故认定书在进行责任认定时，已经将上述因素考虑在内，现有证据不足以推翻上述事故认定，故对上述辩解意见不予采纳。
关于陈进云因此次交通事故所造成的损失：1.根据有效证据，医疗费用为500787.83元（住院医疗费485938.59元、门诊费1165.54元、外购药物费13683.7元）；2.住院伙食补助费为7530元（30元/天×251天）；3.关于营养费，根据司法鉴定意见书营养期限为120天，故营养费为3600元（30元/天×120天）；4.关于误工费，因陈进云提交的证据不足以证明其收入状况，故本院酌情认定为90元/天，根据司法鉴定意见书误工期限确认为240天，故误工费为21600元（90元/天×240天）；5.关于护理费，因陈进云提交的护理人员收入状况的证据存在严重瑕疵，缺少其他证据佐证，本院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准酌情认定为100元/天，至于护理人数住院期间按照2人计算，出院后按照1人计算，出院后的护理期限按照陈进云主张的10年计算，故住院期间护理费为50200元（100元/天/人×251天×2人）、出院后护理费为365000元（100元/天/人×365天/年×10年×1人），共计415200元；6.关于残疾赔偿金，因陈进云所在村组处于秦汉新城的拆迁和征地范围内，土地已被征用，其属于失地人员，有南贺村村委会及周陵街道办事处出具的证明可以证实，故按照城镇居民人均可支配收入计算更为公平，残疾赔偿金为528400元（26420元/年×20年）；7.关于被扶养人生活费，司法鉴定意见书于2016年9月13日作出，根据被扶养人的年龄，何丽娜、陈贤友、吴作花的抚养年限分别为8年、11年、13年，陈进云按照农村居民人均年生活消费支出主张三人的被抚养人生活费总额为77034.75元，在法律规定允许的范围之内，故本院予以确认；8.关于精神损害抚慰金，依据双方过错程度，本院酌情认定为10000元；9.关于交通费，法律规定交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，因陈进云提交的交通费票据并非全因就医或转院治疗产生，缺乏关联性，不能证明其主张的事实，本院酌情认定为2000元；10.关于鉴定费，根据票据确认为800元；11.关于残疾辅助器具（舌肌训练器）费240元，因冯陆无异议，本院予以确认；12.关于陈进云主张的住院期间日用费、按摩康复费，因其不能提出有效证据予以证明，本院对该诉讼请求不予支持；13.关于病历复印费，因该费用是陈进云为了便于自己进行诉讼支出，应自行承担，故本院不予支持。以上费用共计1597192.58元，首先由都邦财险咸阳支公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元，不足部分1447192.58元由冯陆赔偿90%即1302473.32元。都邦财险咸阳支公司已支付的10000元、冯陆已支付的229199元均在赔偿数额中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《陕西省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：1、本判决生效后十日内，都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在交强险责任限额范围向陈进云赔偿120000元（因已支付10000元，都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司再向陈进云支付110000元）。2、本判决生效后十日内，冯陆向陈进云赔偿1302473.32元（扣除已经支付的229199元，冯陆再向陈进云支付1073274.32元）。3、驳回陈进云的其他诉讼请求。案件受理费21938元（陈进云已预交1707元），由冯陆承担16178元（由冯陆径付本院）、陈进云承担5760元（在执行款中扣除4053元径付本院）。
本院二审期间，上诉人冯陆向法庭提交了家庭承包土地情况登记表，经查，何新社家在上世纪八十年代的时候有七、八分地与杨忠文家的地相邻，但因修路，这两家的地也已经被征收。其余的承包地也在四年前被秦汉新城征收，现何新社家已无承包地。原审判决查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，冯陆驾陕Ｄ×××××8号小型轿车沿S208道由南向北行驶至底张新村路口时，与由东向西横过道路的行人陈进云发生碰撞，导致陈进云受伤、车辆受损的交通事故。咸阳市公安局交警支队渭城大队作出第2016096号交通事故认定书，认定冯陆负事故的主要责任，陈进云负次要责任。本案中，因肇事车陕Ｄ×××××8号在都邦财险咸阳支公司投保有交强险，故首先由该公司在交强险责任限额内赔偿陈进云因交通事故产生的损失，不足部分按照双方的过错责任依法由陈进云及冯陆分担。一审法院关于赔偿责任的划分合法有效。关于上诉人提出被上诉人伤残鉴定等级认定过高的上诉理由，经查，一审中，经本院委托陕西咸阳核工业二一五医院法医鉴定所对陈进云的伤残等级鉴定为伤残一级，鉴定程序合法，鉴定方法科学，鉴定机构及人员资质有效，鉴定结论正确，应予采信。关于上诉人提出被上诉人依照城镇居民计算伤残赔偿没有事实和法律依据的上诉理由，经查，被上诉人户籍虽登记在渭城区周陵办南贺村，但所在村组现处于秦汉新城的拆迁和征地范围内，土地已被征用，其属于失地人员，基本生活保障已不依靠土地，故按照城镇居民计算被上诉人的伤残赔偿金并无不当，对上诉人的上诉理由本院不予采信。关于上诉人提出对被上诉人的护理期限过长、护理标准过高的上诉理由，经查没有事实及法律依据，一审判处适当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9921元，由上诉人冯陆负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 兵
审判员 樊国强
审判员 李 俊
二〇一七年六月二十日
书记员 王旭红
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。…