河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第397号
上诉人（原审被告）：河北炳岩特钢制品有限公司，住所地石家庄市平山县平光南大街王子村南。
法定代表人：马娜，该公司总经理。
委托代理人：周叶，河北姜钟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石家庄市冀中建筑安装工程有限公司，住所地石家庄市桥西区仓安西路。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。
委托代理人：王才军，该公司员工。
委托代理人：张建双，河北双烨律师事务所律师。
上诉人河北炳岩特钢制品有限公司（以下简称炳岩特钢公司）因与被上诉人石家庄市冀中建筑安装工程有限公司（以下简称冀中建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2013）石民三初字第00058号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人炳岩特钢公司之委托代理人周叶，被上诉人冀中建筑公司之委托代理人王才军、张建双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年3月30日，炳岩特钢公司与冀中建筑公司签订《工程施工协议书》，约定，发包方炳岩特钢公司（甲方），承包方冀中建筑公司（乙方）；工程名称甲方在平山工业园新建厂房1号2号3号厂房，建筑面积9000平方米，承包内容施工图纸范围内所有工程；开工时间2011年5月26日，竣工时间2012年8月30日，2号厂房完工时间为2012年5月30日，设计范围内重大设计变更，工期相应顺延；乙方包工包料；工程单价每平方米1220元，结算按实际面积计算，厂房天车钢轨并安装调整价款在总工程款中追加10万元；价款支付及额度：1.因工程施工过程中，于2012年3月29日重新变更了合同条款，在此之前已付的270万元工程款，由王才军另开具收款证明，此协议签订后继续付款100万元、2.完成上述工程付工程款45万元、3.1号厂房吊装天车道轨，安装好钢轨付款100万元、4.吊装屋架及面板并完成上述所有工程付款45万元，如果在5月30日2号车间完工，1号和3号厂房的墙体砌完，房顶完成找平层，作为鼓励再付100万元，否则此项款等到竣工验收后一并支付、5.完成1号车间，所有工程竣工验收合格一个月后15日内付至工程总价款的97%、6.2号车间交付使用的时间为2012年5月30日，墙体完成付总价的15%，房顶完成找平层打好地面付总价的15%、7.剩余3%作为质量保证金，一年保修期满后没有质量问题，15个工作日内付清保修金；甲方现场施工代表和甲方委托监理公司代表为李金龙，乙方派驻现场施工代表为王才军；乙方施工中的电费按实际发生费用由甲方随每月工程进度款予以扣除。
2012年8月25日，炳岩特钢公司与冀中建筑公司签订《补充协议》，约定，在2012年3月30日原施工协议书的基础上，工程进度和付款进度同时进行的情况下达成如下协议：1.2号车间天窗完工，玻璃安装完工付40万元；2.3号车间墙体主体垒完付40万元；3.3号车间抹灰、地面、找平层以上工程完工付40万元；4.3号车间窗户、天窗、消防跑管、水电跑管、3号车间防水、跑线完工付40万元；5.1号车间屋顶面板完工付50万元；6.1号车间墙主体垒完付40万元；7.1号车间抹灰、地面、找平层以上工程完工付40万元；8.1号车间窗户、天窗、消防跑管、水电暖跑管以上工程完工付40万元；9.工程达到合格后三个工作日内付除质保金（32万元）以外全部工程款；10.剩余3%（32万元）作为质保金，没有质量问题1年内一次性付清。
冀中建筑公司自2012年3月30日至2012年10月7日收到炳岩特钢公司支付的工程款共计801万元。
2012年11月1日，炳岩特钢公司、冀中建筑公司签订《2号车间女儿墙加固措施》，约定，因施工方王才军未按图纸及要求施工，在压顶圈梁下面2.9米处圈梁未加钢筋，造成重大质量隐患，为防止墙体倒塌，经双方协调设计院变更，采取补救措施，用钢板加固方法如下：1、在墙体高度13米处，墙体双面用10毫米厚、80毫米宽的钢板，直径10毫米的螺杆紧固，穿钉间距为300毫米；2、钢板做防腐处理。
2012年11月24日，炳岩特钢公司向冀中建筑公司（施工代表王才军）发出《解除合同通知书》称，施工方未按图纸及要求施工，且自行停止所有工程的施工，已严重影响我司项目进度及造成损失，我司决定通知贵公司解除该合同，自函告之日起两日内退出施工现场，留置在我司施工场地的施工机械，待赔偿我司各项损失后再行处理。
2012年12月24日，冀中建筑公司诉至一审法院，请求判令：被告炳岩特钢公司支付工程款169万元、误工费986658.36元、租赁费损失708270.74元、丢失租赁物的赔偿款148002.37元、丢失自有设备的损失15737.1元，总计3548668.57元，违约金按合同约定的中国人民银行同期贷款利率支付。
2014年3月22日，炳岩特钢公司与冀中建筑公司对施工现场的施工机械进行了交接，冀中建筑公司称其租赁物在施工现场有丢失，炳岩特钢公司予以否认。
冀中建筑公司在申东租赁站租赁设备的情况：申东租赁站与冀中建筑公司王才军对租赁物、租赁费进行了结算，申东租赁站盖章确认2012年11月24日至2014年3月23日租赁物租金合计为708270.74元、丢失租赁物的租金为227744.5元，租赁物丢失赔偿148002.37元。
本案在审理过程中，冀中建筑公司向一审法院提出申请，要求对涉案工程已完成的工程造价进行司法鉴定。炳岩特钢公司亦提出申请，要求对涉案工程已完成的部分进行工程质量鉴定、已完成部分的工程造价进行鉴定、对未完成部分的工程造价进行鉴定、对施工过程中使用的水电费用量、修复已完成的不合格部分的费用进行司法鉴定。一审法院依法委托河北友谊永泰工程造价咨询有限公司（以下简称友谊永泰造价公司）进行了司法鉴定，《鉴定报告》鉴定结果为：已完工部分造价为8751654.7元；水电费金额为97990.22元；2号、3号厂房均存在不同程度的工程质量问题，应进行必要的修复处理；结构加固费用为168180.74元；门窗修复费用为43119.17元。
一审法院认为，冀中建筑公司与炳岩特钢公司签订的《工程施工协议书》、《补充协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，为有效合同。2012年11月24日，炳岩特钢公司向冀中建筑公司（施工代表王才军）发出《解除合同通知书》要求冀中建筑公司退场，冀中建筑公司撤离了施工人员，之后未再进行施工，炳岩特钢公司与冀中建筑公司之间已实际解除了《工程施工协议书》。冀中建筑公司已将施工完成的部分交付炳岩特钢公司，炳岩特钢公司应对冀中建筑公司已完成工程的合格部分支付工程款，工程款应按一审法院委托的友谊永泰造价公司出具的《鉴定报告》鉴定结果来确定，炳岩特钢公司欠付的工程款应为：完工部分造价8751654.7元扣除炳岩特钢公司已付工程款801万元、冀中建筑公司使用的水电费97990.22元及2号、3号厂房结构加固费用为168180.74元后的剩余部分，即8751654.7元－801万元－97990.22元－168180.74元＝475483.74元。《工程施工协议书》未约定欠付工程款利息计付标准，属未完工交付工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，炳岩特钢公司对欠付冀中建筑公司的工程款475483.74元应自双方解除《工程施工协议书》之日（2012年11月24日）起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。
关于《鉴定报告》中对冀中建筑公司已完工程中门窗的制作与图纸不一致，所需的门窗修复费用43119.17元，应否在应付工程款中扣除的问题。因冀中建筑公司在施工过程中，炳岩特钢公司委派的监理人员在场，没有证据显示对门窗的制作与图纸不一致提出异议，其对施工的门窗与图纸不一致应知情，故该门窗所需的修复费用不宜从炳岩特钢公司应付的工程款中扣除。
关于冀中建筑公司主张炳岩特钢公司应赔偿被扣留的丢失自有设备的损失、丢失租赁物的损失、丢失租赁物的租金损失问题及赔偿误工费的问题。依冀中建筑公司提交的现有证据，不能证明其主张，一审法院不予支持。
关于冀中建筑公司主张的炳岩特钢公司与其解除合同后，因炳岩特钢公司扣留其租赁物，应赔偿租赁费损失的问题。双方在《工程施工协议书》解除后，炳岩特钢公司滞留冀中建筑公司的施工设备，对冀中建筑公司租赁的租赁设备不能退还而产生的租赁费损失存在过错，对该租赁费损失应予以赔偿。冀中建筑公司租赁费的损失，应按申东租赁站与冀中建筑公司之间确认的2012年11月24日至2014年3月23日的租赁物租金708270.74元在扣除丢失租赁物的租金227744.5元后计算为宜，为480526.24元，并对未支付该部分款项期间给冀中建筑公司造成的损失，参照中国人民银行发布的同期贷款基准利率标准计算自2014年3月24日至判决确定给付之日止的利息。
关于炳岩特钢公司称支付工程款应扣留32万元质保金的问题。因炳岩特钢公司在双方解除《工程施工协议书》之日的2012年11月24日已接收涉案工程，《鉴定报告》中认定的存在质量问题需要修复的费用已在应支付的工程款中扣除，故一审法院对炳岩特钢公司的该观点不予支持。
综上，该院判决：一、河北炳岩特钢制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付石家庄市冀中建筑安装工程有限公司工程款475483.74元及利息（利息自2012年11月24日计算至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、河北炳岩特钢制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿石家庄市冀中建筑安装工程有限公司租赁物的租赁费损失480526.24元及利息（利息自2014年3月24日计算至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算）；三、驳回石家庄市冀中建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费35189元，由石家庄市冀中建筑安装工程有限公司负担25709元、由河北炳岩特钢制品有限公司负担9480元；财产保全申请费5000元，由河北炳岩特钢制品有限公司负担；鉴定费40万元，由石家庄市冀中建筑安装工程有限公司负担20万元，由河北炳岩特钢制品有限公司负担20万元。
上诉人炳岩特钢公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：依法撤销一审判决并改判，一、二审全部诉讼费用由冀中建筑公司负担。其主要理由为：（一）一审法院委托的鉴定机构所作出的造价结论不具有客观性和科学性，不应完全作为认定本案事实的证据。1.对冀中建筑公司已完工程部分的造价，鉴定机构提高了计价标准，造价过高。因炳岩特钢公司与冀中建筑公司签订的施工合同为固定价合同，鉴定机构没有对未完工部分单独进行造价，而是用固定总价减去较高的已完工程部分的造价，如此计算，则导致工程未完成部分的造价明显过低，与炳岩特钢公司之后完成未完工部分可能需要支出的实际施工费用差距很大，将明显加重炳岩特钢公司的损失。2.对修复质量不合格部分工程的造价，鉴定机构并未采用科学且客观的计价和询价标准，且未能从实际出发考虑炳岩特钢公司重新出资邀请其他施工主体修复工程需要支付的费用将远远高于冀中建筑公司自行修复而需要由炳岩特钢公司支出的费用这一情况，导致其作出的修复工程的造价明显过低。（二）一审法院认定炳岩特钢公司对冀中建筑公司制作的门窗与图纸不一致一事知情不符合事实，系认定事实错误。一审法院以没有证据证实炳岩特钢公司曾对门窗的制作与图纸不一致提出异议为由，来推断炳岩特钢公司认可施工的门窗与图纸不一致一事，进而认定冀中建筑公司无需负担门窗所需的修复费用是错误的。门窗的制作与图纸不一致是否经过炳岩特钢公司的同意或认可，应由冀中建筑公司承担举证责任，一审法院分配举证责任错误。因冀中建筑公司对此未能提供相关证据，故应依法承担举证不能的法律后果并承担修复门窗的费用。（三）冀中建筑公司无法提供真实、有效的证据证实其设备租金损失的存在，一审支持其主张依据不足。冀中建筑公司没有提供真实、有效证据证明其主张租赁费的设备系其租赁得来，即便证明系其租赁而来，也无法证明所租设备被用于本案所涉工程。况且，冀中建筑公司也未能证明其支付了相关的租赁费，其一审申请出庭作证的证人即申东钢模板租赁站的工作人员张某的证言恰恰直接印证了冀中建筑公司并未向租赁站支付任何费用的事实。因此，冀中建筑公司主张的租金损失是不存在的。（四）一审法院对炳岩特钢公司主张的应扣留冀中建筑公司32万元工程款作为质保金不予认定与施工协议内容不符，未能正确适用法律且违反了公平原则。《工程施工协议书》及《补充协议》中均约定了炳岩特钢公司有权留存冀中建筑公司32万元的工程款作为工程质量保证金。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，上述条款系合同中的结算和清理条款，即便合同权利义务终止，仍然系有效条款，炳岩特钢公司与冀中建筑公司双方仍应履行。再根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，而目前本案所涉工程并未竣工验收，冀中建筑公司仍应对其已完工部分承担一定期限内的保修责任。因此，上述保证金需待施工合同约定的保修期届满且已完工程确无质量问题后，再由炳岩特钢公司退还给冀中建筑公司。一审法院混淆了工程质量不合格部分的修复义务与竣工验收合格后的保修义务，以炳岩特钢公司与冀中建筑公司解除了施工合同为由，免除了冀中建筑公司在工程竣工验收合格后应履行的保修义务，该认定既不符合法律规定也对炳岩特钢公司明显不公平。
被上诉人冀中建筑公司未提交书面答辩状，二审中当庭口头答辩称：（一）工程造价鉴定系经过法院委托，我方对鉴定内容予以认可。（二）就门窗问题，已经门窗制作人李新立到庭说明情况，证实当时制作的过程是由其拿着样品到现场经过监理认可，一审法院没有扣除门窗修复费是正确的。（三）对于租赁费损失，炳岩特钢公司无权扣除，造成的损失应当由其承担，一审法院支持租赁费用是正确的。（四）施工协议书已经解除，就本案所涉的工程质量问题已经解决，所以炳岩特钢公司要求扣除质保金无依据。（五）虽然冀中建筑公司没有上诉，但一审法院判决工程款8751654.7元是不正确的，应为8929153.11元，另加上10万元钢轨工程款。
本院二审查明，冀中建筑公司为证明其主张的租金损失，提交了以下证据：1、冀中建筑公司与案外人申东租赁站签订的租赁合同；2、租赁物发货单、退货单；3、申东租赁站出具的结算单、结算证明及该租赁站工作人员张某一审出庭证言；4、2014年3月22日炳岩特钢公司与冀中建筑公司对被扣留租赁物的交接清单。炳岩特钢公司质证认为，将申东租赁站结算单中记载的租赁价格与市场价进行比较可以发现，搅拌机、对焊机等设备的购买价格比租赁价格更经济，而这些设备建筑商通常不会租赁而是直接购买，因此有理由怀疑申东租赁站出具的结算单是虚假的，此外，结算单中载明的钢架管、扣件等设备的租赁价格远远高于市场价，明显不真实。冀中建筑公司表示，其主张的480526.24元租金损失完全是按照2014年3月22日双方交接清单记载的设备进行计算的，并无虚假成分。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，（一）关于鉴定结论能否作为认定案件事实的依据。鉴定单位对已完工程造价进行鉴定时是按定额标准分别计算出已完工程的价款和合同总价款，两者对比计算出相应比例系数，再用合同约定的固定单价乘以工程的总面积计算出总价款，然后以该总价款乘以前述比例系数，由此最终确定应给付的工程款数额。该鉴定方法较为客观，应予采信。
（二）关于43119.17元门窗修复费用是否从应付工程款中扣除问题。根据一审法院委托鉴定单位对工程质量所作的鉴定，变更门窗设计对正常使用确实造成一定影响。冀中建筑公司主张其在制作门窗时，炳岩特钢公司委派的监理人员即在现场，并未对变更门窗设计提出异议，对此事实冀中建筑公司应承担举证责任，但其一审所举门窗安装施工人的出庭证言不足以证明其主张，故应将该43119.17元修复费用从炳岩特钢公司欠付工程款中扣除，由此，炳岩特钢公司应给付冀中建筑公司工程款432364.57元（8751654.7元－8010000元－97990.22元－168180.74元-43119.17元）及利息，利息自2012年11月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
（三）关于冀中建筑公司主张的被扣租赁物480526.24元租金损失应否支持。炳岩特钢公司对冀中建筑公司提交的租赁结算单的数量及价格均提出质疑，但未能提交充足证据证明其主张。炳岩特钢公司长期扣留冀中建筑公司的租赁设备，存在一定过错，应对冀中建筑公司的租金损失予以适当赔偿，但因冀中建筑公司施工质量有一定瑕疵，炳岩特钢公司据此要求解除合同具有正当理由，故对租金损失的发生双方均有责任，以各自承担50%为宜，本院酌定冀中建筑公司赔偿炳岩特钢公司被扣租赁物租金损失480526.24元的50%，即为240263.12元。因该款属损失范畴，不产生相应孳息，一审计算租金损失的利息不当，本院予以纠正。
（四）关于32万元质保金应否扣除问题。自炳岩特钢公司解除合同至今已超过一年，且计算欠付款时已扣除了部分维修费用，故炳岩特钢公司上诉请求扣除质保金的主张本院不予支持。
综上，原审认定事实错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石家庄市中级人民法院（2013）石民三初字第00058号民事判决第三项，撤销第一、二项；
二、河北炳岩特钢制品有限公司于本判决生效之日起十日内给付石家庄市冀中建筑安装工程有限公司工程款432364.57元及利息，利息自2012年11月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；
三、河北炳岩特钢制品有限公司于本判决生效之日起十日内给付石家庄市冀中建筑安装工程有限公司租金损失240263.12元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费、鉴定费负担不变。二审案件受理费35189元，由河北炳岩特钢制品有限公司承担5280元，石家庄市冀中建筑安装工程有限公司承担29909元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 芳
代理审判员 宣建新
代理审判员 吴 悦
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 申 毅