庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02633号
上诉人（原审被告）东宏实业（重庆）有限公司。
法定代表人周泽辉，董事长。
委托代理人刘金山，重庆潜卫律师事务所律师。
委托代理人陈旭龙。
被上诉人（原审原告）余浩。
委托代理人李婷，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
委托代理人于丽娜，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
原审被告重庆富恒物业管理有限公司。
法定代表人马军，总经理。
委托代理人刘金山，重庆潜卫律师事务所律师。
委托代理人陈旭龙。
上诉人重庆东宏实业（重庆）有限公司（以下简称东宏公司）与被上诉人余浩、原审被告重庆富恒物业管理有限公司（以下简称富恒公司）合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年12月9日作出（2013）渝北法民初字第13117号民事判决后，东宏公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日受理后，依法由审判员曾进担任审判长并主审，与代理审判员彭海波、代理审判员翟苏南组成合议庭，共同负责对案件的审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的第二审程序于2014年5月23日公开开庭审理本案。上诉人东宏公司以及原审被告富恒公司的委托代理人刘金山、陈旭龙，被上诉人余浩的委托代理人李婷、于丽娜到庭参加了审理。本案现已审理终结。
余浩在一审中诉称：余浩与东宏公司签订商品房买卖合同，约定东宏公司将其开发的位于渝北区玉峰山的东方山水酒店式公寓第3栋第1层108号售予余浩。同时，余浩与富恒公司签订《委托经营管理协议》，约定余浩将以上房屋委托富恒公司经营管理，委托期限为12年，自2005年12月31日起至2017年12月31日止，富恒公司每年按购房款总额的7%作为固定投资回报逐年返利给余浩，富恒公司拒付或缓付投资回报，应按同期银行贷款利率向余浩支付违约金。同时，余浩每年享有70日免费住宿，未享受免费住宿的，由富恒公司按30元／天进行补偿。东宏公司对富恒公司应支付的总房款7%的投资返利承担连带清偿责任。合同履行中，富恒公司一直拖欠相应款项，余浩多次催收无果。现请求法院判决：1、富恒公司支付余浩2006年1月1日至2013年11月30日期间所欠的租金（返利款）25349.41元及违约金（分别以逐年富恒公司应付返利款金额减去其当年已付款项后的金额为基数，按银行同期贷款利率分段计算至款项付清之日止；暂计算至2013年6月30日的违约金为4720.65元）；2、富恒公司支付余浩2006年1月1日至2012年12月31日期间所欠的未享受免费住宿的补偿款14700元（未住宿490天）；3、东宏公司对以上富恒公司所欠余浩的租金（返利款）和违约金承担连带清偿责任。
富恒公司在一审中辩称：余浩与富恒公司签订《委托经营管理协议》，双方据此建立的是委托代理合同关系。余浩诉请的2010年12月31日前的返利和未享受免费住宿的补偿款已过诉讼时效，不应得到法院支持。余浩诉请的2011年1月1日之后的返利和未享受免费住宿的补偿金应得到支持。但余浩诉请的欠款金额与富恒公司计算的金额不符，应予以核实。
东宏公司在一审中辩称：同意富恒公司的答辩意见。根据《委托经营管理协议》的约定，东宏公司只在富恒公司经营不善导致酒店亏损的前提下才承担担保责任，现该条件并未成就，故东宏公司不应承担保证责任。
一审法院经审理查明以下法律事实：2005年1月26日，余浩为买受人，东宏公司为出卖人，签订《重庆市商品房买卖合同》（合同登记号：2005商字第031901号），余浩购买了东宏公司开发建设的位于重庆市渝北区玉峰山的东方山水酒店式公寓3幢第一层108号房屋，总成交金额为117203元。该《重庆市商品房买卖合同》已经房地产管理部门备案登记。
2004年8月14日，余浩为委托方（甲方），富恒公司为受托方（乙方），东宏公司为担保方（丙方），签订《委托经营管理协议》，约定：甲方将扬子江＊山水假日酒店3（栋号）1（楼层）3108（房号）委托乙方进行经营管理，丙方负担保责任；物业座落位置渝北区玉峰山镇玉峰村东方山水；委托经营管理期限为12年，自2005年12月31日起至2017年12月31日止；甲方权利义务有：乙方每年按甲方购房总金额（不含各种税费及大修基金等）的7%作为固定投资回报，从委托经营之日起，逐年返利给甲方，共计12年，乙方不得以酒店经营亏损为借口，拒付或缓付甲方应得的投资回报，否则按乙方违约处理，违约金按国家商业银行同期贷款利率承担延期付款利息；在委托经营管理期限内，甲方每年享有70日免费住宿，甲方也可授权他人入住，甲方自行入住和授权他人入住须遵守乙方相关规定管理，如甲方未享受免费住宿的，乙方将按30元／天对甲方进行补偿；在委托经营管理合同期内，甲方将根据中华人民共和国税法及有关规定纳税，并在国家规定缴费期限内支付所有应由甲方承担之所有直接税项，乙方有义务按国家现时执行税种，从甲方每年的固定投资回报额中，代扣代缴甲方应承担的相关税费；乙方权利义务有：乙方对酒店拥有独立自主经营权，甲方、业主委员会、全体业主代表大会无权在委托经营期限内干涉酒店的正常经营活动；丙方权利义务有：如果乙方因自身经营不善导致酒店亏损，丙方有责任承担本协议有效期内的甲方每年总房款7%的固定投资回报，直至本合同终止。
《委托经营管理协议》签订后，富恒公司将余浩所购房屋用于了东方山水酒店经营使用。合同履行中，富恒公司将余浩每年按购房款总金额7%的固定投资回报，扣除7.35%的税费后，逐月向余浩返利，富恒公司每月支付余浩返利款633.43元。从2006年1月1日起至2013年11月30日止，富恒公司应支付余浩扣税后的返利款60175.85元（633.43元／月×95个月），其截止2013年11月28日实际支付38628.02元，欠余浩返利款21547.83元未支付。从2006年1月至2012年12月，余浩应享有490天（70天／年×7年）免费住宿，余浩未住宿天数为490天，应得未享受免费住宿的补偿款14700元（30元／天×490天）。富恒公司至今未付清以上款项。现余浩以富恒公司未按约定时间支付返利款（租金）和未享受免费住宿的补偿金构成违约为由诉至一审法院。庭审中，富恒公司、东宏公司未举示富恒公司经营的东方山水酒店不存在亏损的证据。
认定以上事实依据有余浩举示的《重庆市商品房买卖合同》（合同登记号：2005商字第031901号）、《委托经营管理协议》、活期类帐户历史明细查询结果；富恒公司举示的返利表、现金返利领取表、业主资料及每年入住天数确认表和当事人陈述等随案为证。
一审法院认为：余浩与东宏公司签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同登记号：2005商字第031901号），以及余浩与富恒公司、东宏公司签订的《委托经营管理协议》，均是各方当事人的真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，合法有效。余浩与东宏公司签订的《重庆市商品房买卖合同》已经房地产管理部门备案登记。余浩依该合同对东方山水3幢一层108房屋享有占有、使用、收益的权利。余浩与富恒公司、东宏公司签订《委托经营管理协议》，将其享有合法使用权的东方山水3幢一层108房屋交由富恒公司用作酒店经营，其取得固定的返利和享有一定时间的免费住宿或补偿。余浩已按《委托经营管理协议》的约定向富恒公司交付了房屋，履行了合同义务。富恒公司未按《委托经营管理协议》约定的期限给付余浩返利款和未享受免费住宿的补偿款，已构成违约，其应承担给付余浩所欠截止2013年11月30日的返利款及违约金和截止2012年12月的未享受免费住宿的补偿款的民事责任。根据《委托经营管理协议》中“乙方有义务按国家现时执行税种，从甲方每年的固定投资回报额中，代扣代缴甲方应承担的相关税费”的约定，富恒公司支付余浩返利款时应代扣代缴余浩应承担的税费，合同履行中，富恒公司也予以扣除。故对余浩诉请的返利款以扣除税费后的主张，计21547.83元。因富恒公司每年支付的款项不足以清偿余浩当年应获返利款，而签订的《委托经营管理协议》中未约定富恒公司的给付不足以清偿全部返利款时所付款项的清偿抵充顺序，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，富恒公司每年所付的款项，应先抵充所欠余浩上一年度的返利款，故余浩分别以逐年富恒公司应付返利款金额减去其当年已付款项后的金额为基数计算违约金，其计算方法不当，一审法院不予支持。一审法院对余浩诉请的违约金，在截止2013年11月30日前的酌情主张2500元，从2013年12月1日起，以所欠返利款21547.83元为基数按余浩的请求以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至返利款付清之日止。余浩诉请的未享受免费住宿的补偿款以其实际未住宿的时间490天主张14700元。一审法院对余浩诉请的其余返利款、违约金不予支持。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，而签订的《委托经营管理协议》中约定的最后一期履行期限于2017年12月31日届满，余浩所诉的所有款项均未超过诉讼时效。富恒公司认为余浩诉请的2010年12月31日前的返利和未享受免费住宿的补偿款已过诉讼时效而不应得到法院支持的抗辩理由不成立。东宏公司在《委托经营管理协议》中自愿为富恒公司作担保，协议中未对保证方式作约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，其应承担连带保证责任。虽在《委托经营管理协议》中约定富恒公司因自身经营不善导致酒店亏损时，东宏公司有责任承担协议有效期内的余浩每年总房款7%的返利款，但酒店经营的财务资料由富恒公司持有，现富恒公司、东宏公司均未举示相关财务资料证明酒店不存在亏损，且富恒公司历年来均拖欠余浩返利款和未享受免费住宿的补偿款，余浩有理由相信富恒公司对酒店经营不善，故东宏公司认为其承担担保责任的条件不成就的抗辩理由不成立。协议中，对东宏公司担保的范围仅约定为余浩每年收取的总房款7%的固定投资回报，故东宏公司只对富恒公司欠余浩的返利款21547.83元承担连带给付责任，对余浩诉请的其余款项不应承担连带给付责任。东宏公司承担保证责任后，有权向债务人富恒公司追偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、重庆富恒物业管理有限公司给付余浩返利款21547.83元；二、重庆富恒物业管理有限公司给付余浩违约金（截止2013年11月30日前违约金为2500元，从2013年12月1日起，以所欠返利款21547.83元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至返利款付清之日止）；三、重庆富恒物业管理有限公司给付余浩未享受免费住宿的补偿款14700元；四、东宏实业（重庆）有限公司对重庆富恒物业管理有限公司应给付余浩以上第一项的返利款承担连带给付责任；以上款项在本判决生效之日起十日内付清。五、驳回余浩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1080元，由余浩负担210元，重庆富恒物业管理有限公司、东宏实业（重庆）有限公司负担870元。
一审宣判后，东宏公司不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销原判第四项。其主要事实和理由是：东宏公司不应承担连带责任。第一，一审适用法律错误，东宏公司不应承担证明酒店公司经营不善而导致亏损的举证责任。委托经营合同约定的担保属于附条件生效的担保，根据“谁主张谁举证”原则和民事诉讼法关于举证责任的规定，应由对方当事人承担该担保条件是否成就的举证责任。而一审法院却判令该举证责任由东宏公司承担，并将举证不能的责任错判给东宏公司，系适用法律错误。第二，一审认定事实不清，委托合同约定的投资返利并非按年履行的整体债务，而是单独的12个债务。因此，2006年1月1日至2011年12月31日的投资返利的担保期间已过，东宏公司对该部分债务不应承担担保责任。《委托经营合同》第五条第1小条第（1）点约定的共计12年的投资回报，并非分期履行的整体债务关系，而是独立的12个债务关系，2011年12月31日之前的投资回报款的履行期限早已届满。根据《担保法》关于保证期间的相关规定，东宏公司承担保证责任的保证期间是债务履行期届满之日起的6个月。而在2006年1月1日至2011年12月31日期间，对方当事人并未向东宏公司要求承担保证责任，因此，东宏公司不应承担此期间的固定投资回报的连带责任。
余浩在二审中辩称：一审判决准确，请求驳回上诉，维持原判。
富恒公司在二审中述称：对方当事人未举证证明富恒公司存在亏损，故东宏公司不应承担保证责任。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审审理查明：《委托经营管理协议》是《商品房买卖合同》的附件之一，该协议第五条第3款第（1）项约定：东宏公司有责任对富恒公司的酒店经营管理程序进行全程有效监督，优化富恒公司执行的经营管理模式，对富恒公司的财务每季度进行审计、提出合理化建议，促使富恒公司经营管理规范化、科学化和效益最大化，以充分保障委托方的投资利益。
二审查明的其他事实与一审一致。
二审中，经各方当事人共同确认，本案的争议焦点为：东宏公司是否应对富恒公司的债务承担担保责任。本院认为，首先，本案各方当事人签订的《委托经营管理协议》均系其真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同中约定了东宏公司应对富恒公司的债务承担担保责任，但未约定具体担保方式，一审法院认定系连带保证责任担保符合法律规定。第二，在合同实际履行过程中，因富恒公司已数年未按约支付投资回报款，故委托方有理由相信富恒公司已存在经营不善导致酒店亏损的情形。本院认为，富恒公司持有可以证明其经营期间酒店是否存在亏损的财务资料，但富恒公司在本院规定的期限内未予提供。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，本院推定“酒店亏损”的事实主张成立。第三，根据《委托经营管理协议》第五条第3款第（2）项的约定，富恒公司因经营不善导致酒店亏损时，东宏公司有责任承担委托人的固定投资回报直至本合同终止。该协议第五条第3款第（1）项同时约定，东宏公司有责任对富恒公司的酒店经营管理程序进行全程有效监督，包括优化富恒公司执行的经营管理模式，甚至要对富恒公司的财务每季度进行审计，以充分保障委托方的投资利益。东宏公司应履行前述合同义务，并在酒店亏损时承担向委托人支付固定投资回报款的责任。第四，《委托经营管理协议》第五条第3款第（2）项约定的保证担保期间为至本合同终止，而合同第四条约定的合同履行期限为自2012年12月31日至2017年12月31日，即东宏公司就本案合同约定的担保期间应至2017年12月31日止。故东宏公司认为其就2006年至2011年的投资返利担保期间已过的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，东宏公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费338元，由上诉人东宏实业（重庆）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 进
代理审判员 彭海波
代理审判员 翟苏南
二〇一四年六月二十日
书 记 员 张天珍