文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终2306号上诉人（原审原告）：宋志峰，男，1941年9月21日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：陆培基，江苏金匮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许耋辉，男，1948年12月16日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：蒋萍，江苏英特东华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市绿化建设有限公司，统一社会信用代码913202004662965527，住所地无锡市梁溪区惠钱路二弄10号。法定代表人：周国柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：章浩，江苏云崖律师事务所律师。上诉人宋志峰、许耋辉与被上诉人无锡市绿化建设有限公司（以下简称绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2015）新民初字第3508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋志峰向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判绿化公司与许耋辉以连带责任方式向宋志峰支付拖欠的工程和保证金141825元及延期付款利息共计54083元（暂计算至2018年1月31日，最终计算至本判决生效）；2、绿化公司与许耋辉承担本案诉讼费用。事实与理由：宋志峰与许耋辉签订内部承包合同时，只知道涉案项目是绿化承包，而许耋辉是工地负责人。许耋辉个人并无资质，其虽然有能力获取此项目，但必须通过绿化公司才能实施承包。据此，宋志峰在原审期间认为许耋辉是绿化公司代理人，重审期间又认为许耋辉挂靠绿化公司，对此宋志峰没有能力举证。但是，本案的基本事实是：宋志峰分包了绿化公司的涉案项目，据此双方产生了分包法律关系；又因为该项目的实际管理人是许耋辉，且以自己名义和宋志峰签订分包合同，经手经济往来，据此许耋辉和绿化公司共同成为分包法律关系的一方。不论许耋辉是代理人还是挂靠人，绿化公司与许耋辉承担连带责任是有事实和法律依据的。针对宋志峰的上诉，绿化公司二审辩称：宋志峰要求绿化公司承担连带责任没有事实和法律依据，绿化公司与宋志峰之间没有任何合同关系，故绿化公司不应承担连带责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。针对宋志峰的上诉，许耋辉二审辩称：绿化公司是否要承担连带责任由法院依法认定。许耋辉向本院提出上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法改判或发回重审。事实与理由：1、许耋辉与宋志峰签订的《内部承包合同》明确约定“合同条款以无锡绿化公司与改扩建指挥部的合同文本为准，结算以审计价为准”，据此，双方应当按照总包合同审计结果作为结算依据。宋志峰应当尽到审慎核实具体投标价格义务，再决定是否承接该项工程。既然其承接了该工程，说明对于相关报价是认可的。2、对于本案工程款的鉴定，应以施工合同、招投标文件等为依据，且在鉴定过程中，江苏智汇锡建工程项目管理有限公司（以下简称智汇鉴定公司）也曾书面要求提供相关资料，之后许耋辉提交了绿化公司提供的招投标报价文件，但一审却以宋志峰不认可为由，不予采纳。在没有招投标报价文件的情况下，直接采用定额标准明显是错误的。从《甲供材料申请表》上“宋志峰”的签字看，其是知晓甲供材料的，其称直至审计价出具后才知晓甲供材料价格明显不是事实。如果按照一审的逻辑，许耋辉也是承接了绿化公司的部分工程，是否也可以推翻与绿化公司的结算，按照重新鉴定的价格主张工程款。综上，一审法院按照鉴定结论确认争议项目施工造价明显是错误的。3、一审法院既认可双方约定了以总包合同为准，又否定总包合同中关于费用的分担，明显矛盾。对于合同中划去的部分，如果是双方协商一致的意思表示，双方应当签字确认。如无签字确认，应当由主张划去的一方提供证据证明。4、既然本案的付款节点未有特别约定，就应适用总包合同的付款条款来确定，总包合同约定“如因故延期支付工程款，其利息和滞纳金发包人不承担”，同样适用于宋志峰与许耋辉的付款结算，即使许耋辉未按期付款，也不应当承担利息。针对许耋辉的上诉，宋志峰二审辩称：1、内部承包合同第一条第三项规定“审计价结算为准”，这一约定并不能认为是宋志峰认可其做的道路只有40元/平方的暂定价。这次审计是绿化公司、许耋辉与其他人瞒着宋志峰做的，暂定价40元/平方显失公平，宋志峰在审计报告作出后的一年半才知道这一暂定价，向许耋辉提出不合理，才诉至法院。宋志峰施工成本费至少140元/平方，但是一审按照市场价鉴定是110元/平方，虽然宋志峰仍存在亏损，但是对这一价格是认可的。2、本案有争议的工程部分是经过鉴定得出的鉴定意见，鉴定程序合法，法院是随机选取的鉴定机构，且得到双方认可，鉴定报告也是经过双方提出意见后作出的补充鉴定，对补充鉴定宋志峰也是予以了认可的，许耋辉不认可，但是没有提出足以反驳的理由和证据，也没有申请重新鉴定，所以该鉴定意见可以作为定案依据。3、大理石是工程的变更项目，宋志峰对分包项目是包工包料，其中包括大理石，宋志峰提供了几份询价情况，大理石最便宜是50元/平方，该价格也得到了鉴定机构的认可，但是后来变成甲供材，宋志峰对此也同意了，但是不等于同意宋志峰施工的道路按40元/平方结算。4、双方内部承包合同约定管理费为18%，宋志峰虽然同意了，但是提出当时的标准应该是9%-12%，所以其他税费等费用由许耋辉承担了，现在许耋辉提出临时设施费等是没有事实依据的，宋志峰没有认可。5、关于利息，双方关于支付工程款的日期没有约定，因此根据司法解释的规定，应计算利息。许耋辉提出的根据大合同因故延迟付款可以免除利息等说法不符合事实。在重审期间，绿化公司提出其是2011年11月全部付清了工程款给许耋辉，但是宋志峰向许耋辉要都没有要到。6、所谓的招标文件，许耋辉在重审期间拿出的是打印件，宋志峰从未见过该招标文件，从证据的三性考虑，该份招标文件是不能作为定案依据的，且因为双方争议的项目是变更项目，不适用招标文件中的条款。针对许耋辉的上诉，绿化公司二审辩称：请法院依法认定。宋志峰向一审法院提出诉讼请求：1、绿化公司、许耋辉连带支付工程欠款61825.70元。2、绿化公司、许耋辉连带承担逾期支付工程款的利息：其中已付的944300元按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，未付的61825.70元按照中国人民银行同期贷款利率自2008年4月22日起计算至判决生效之日止。诉讼中，宋志峰调整利息部分主张为：（1）以882127.63元为基数自2010年12月21日起未按期支付的部分计算逾期付款利息，起诉前已付部分按年利率5%的标准计算至实际支付之日止，起诉前未付部分按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止；（2）以123998元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日计算至判决生效之日）。3、绿化公司、许耋辉连带归还保证金80000元，并支付该款的逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2008年4月22日起计算至判决生效之日止，诉讼中，宋志峰调整为自2010年12月21日起算）；3、诉讼费用绿化公司、许耋辉承担。事实和理由：其从许耋辉处承接了无锡机场改扩建工程一期绿化一标工程中的部分工程，但许耋辉未及时足额支付工程款，而许耋辉与绿化公司存在挂靠关系，故绿化公司应当对许耋辉的付款义务承担连带责任。绿化公司一审辩称：绿化公司将涉案工程分包给了鑫隆公司，且本案工程款已经结算并支付完毕；其与宋志峰之间不存在合同关系，也未收取过保证金，故不存在退还的义务。许耋辉一审辩称：双方已经结算完毕，保证金也已归还；工程价款根据合同约定应当以审计价格为准，宋志峰现不认可审计价格缺乏依据；双方并未约定支付时间，也未约定逾期支付的违约责任，且不存在欠款，故不应支付利息。一审法院经审理查明：一、所涉合同关系（一）总包合同：2007年5月15日，无锡机场改建工程指挥部（以下简称机场指挥部）与绿化公司签订了《建设工程施工合同》，由绿化公司承包了位于硕放机场的无锡机场绿化景观工程（一标段）中的航站区中心区景观工程，合同工期总天数80天，开工日期为2007年2月（以开工令为准），竣工日期为2007年5月16日，合同价款7165958元。后绿化公司将部分工程进行了分包。（二）宋志峰与许耋辉之间的关系：2007年6月9日，许耋辉与宋志峰签订了《内部承包合同》，许耋辉将无锡机场绿化景观工程（一标段）中的航站区中心区景观工程（公交站台除外）分包给宋志峰承建，双方约定：工程造价以审计价结算为准；合同条款以绿化公司与无锡机场改建工程指挥部的合同文本为准；宋志峰在承包工程期间，向许耋辉按工程决算总造价18%上交管理费。（三）许耋辉与绿化公司的关系：宋志峰主张：许耋辉挂靠于绿化公司从机场指挥部承接了无锡机场绿化景观工程（一标段）工程后以个人名义将其中的部分工程进行分包。许耋辉称：其系个人承接个人分包给宋志峰，后又变更表述为其是以香港鑫隆发展集团有限公司（以下简称香港鑫隆公司）名义进场的，此后作为继承涉案工程权利义务关系的无锡鑫隆园林绿化工程有限公司（以下简称无锡鑫隆公司）的法定代表人，其系以相关鑫隆公司名义发包给宋志峰的。绿化公司称：其先将涉案工程发包给香港鑫隆公司，后又由无锡鑫隆公司承继了香港鑫隆公司的施工权利义务，故此后与无锡鑫隆公司发生合同关系并进行结算。具体经过如下：（1）2007年8月7日，绿化公司与香港鑫隆公司签订了《协议书》，约定绿化公司承接的无锡机场绿化景观工程（一标段）工程中绿化（中标价的33%工程量）、土建、水电、投标范围之外再增加的工程量的施工工程是交由香港鑫隆公司施工的，许耋辉当时系香港鑫隆公司股东，并在《协议书》落款处香港鑫隆公司法定代表人处签名。（2）2008年4月3日，因香港鑫隆公司为外资公司，营业范围中不包括园林绿化施工，香港鑫隆公司与绿化公司之间签订的原协议书自作废。（3）2008年4月1日，无锡鑫隆公司成立。（4）2008年4月，无锡鑫隆公司、香港鑫隆公司、绿化公司签订了《关于解除香港鑫隆公司协议的解除协议》，约定无锡机场绿化景观工程（一标段）及补充协议一、二、三的剩余施工内容由无锡鑫隆公司负责施工完毕，债权债务等一切事故一并移交；香港鑫隆公司无锡负责人许耋辉（股权人）及该公司另一股权人倪旗同意原协议中止，并授权许耋辉全权处理本工程的一切经济和法律事务。（5）无锡鑫隆公司与绿化公司签订了《协议书》（无签订时间），约定双方就无锡机场绿化景观工程（一标段）及补充协议一、二、三联合施工等事宜达成协议：分包内容为绿化公司承接的无锡机场绿化景观工程（一标段）工程中绿化（中标价的33%工程量）、土建、水电、投标范围之外再增加的工程量的施工工程；工程价款以签订的合同价款中的950万元为基础，最终以甲方与业主的决算价款为工程价款；……。（6）2011年9月2日，绿化公司与无锡鑫隆公司就无锡机场绿化景观工程最终结算款项形成《联营工程支付凭证联系单》（许耋辉签字确认），至2011年9月7日绿化公司结欠无锡鑫隆公司工程款662604元，在分担了部分规费后，绿化公司实际于2011年9月16日向无锡鑫隆公司支付工程款687668.86元，后以无锡鑫隆公司的名义开具了建筑业统一发票。上述事实，有双方当事人陈述及宋志峰提供的《内部承包合同》、保证金收条，绿化公司提供的联营工程支付凭证联系单、结算清单、付款凭证、《协议书》、《关于解除香港鑫隆公司协议的解除协议》，许耋辉提供的无锡鑫隆公司营业执照，法院调取的《建设工程施工合同》等证据在卷佐证。二、开工、完工、竣工验收情况宋志峰称2007年6月9日签订合同后三、四天就进场开工，2007年12月底完工。许耋辉对开工时间无异议，2008年确实对宋志峰完成的部分先进行过验收，但因有部分工程需要修补，而宋志峰直至2011年5月才完成修补。绿化公司表示不清楚宋志峰完工时间。2010年12月20日，无锡市审计局驻机场改扩建工程审计组出具的《关于无锡机场绿化景观工程（一标）结算的审核报告》（以下简称《审核报告》）中载明的由绿化公司承接施工的无锡机场绿化景观工程（一标）施工时间为2007年1月至2007年9月。2008年4月22日，无锡市机场改扩建工程景观工程（一标）经竣工验收合格。上述事实，有双方当事人陈述及宋志峰提供的竣工验收证明复印件，法院调取的《审核报告》等证据在卷佐证。三、工程结算情况（一）审计价：《内部承包合同》约定工程造价以审计价结算为准。2010年12月20日，《审核报告》中认定绿化公司承建的无锡机场改扩建绿化景观工程Ⅰ标段审定价为12343396元，其中园林土建景观工程部分的审定价为1145815元。扣除许耋辉自行建造的公交站台费用70049.27元后，双方一致确认宋志峰施工部分当时的审计价为1075765.40元，该价格不包括甲供材料价格。（二）鉴定价：宋志峰、许耋辉对审计价中的864560元无争议，具体项目为《无锡机场改扩建景观绿化工程1标（土建部分决算）》中签证3、5、7及标内部分的场内平整审计价格。对于该决算单中的签证1、2、4、6、8、9、10、12有争议。本案中，宋志峰向法院提起了司法鉴定申请，鉴定范围为：《无锡机场改扩建景观绿化工程1标（土建部分决算）》中有争议的园路签证部分。法院依法委托智汇鉴定公司进行司法鉴定。2017年8月10日，智汇鉴定公司出具鉴定意见，认定鉴定金额为362422.50元，该鉴定金额为扣除甲供材料后的金额。宋志峰对该鉴定结论无异议。绿化公司、许耋辉对鉴定结论的真实性不持异议，但认为：鉴定标准应结合合同约定及招投标资料，直接采用定额标准没有依据；让利比例过低，实际让利比例应达到10%-15%，但就其异议未提供初步证据。（三）双方关于结算依据的争议：宋志峰认为：其与许耋辉订立合同时约定的是包工包料，依其对主材部分当时的市场价格的判断，施工成本是可以控制在综合单价范围内的。但在实际履行过程中，其中的主材（花岗岩）改为了甲供，其在甲供材料申请单上签字时价格栏并未填写，直至审计时其才知晓甲供材料价格远高于市场价，但综合单价并未因主材价格提高而提高，反而是压缩了其施工部分所需负担的垫层、辅料、人工价格等，来达到保持原定综合单价的目的，致使出具的审计结果中的施工价格远低于施工成本，故依照审计结果认定不合理，应采用司法鉴定结果来确定争议项目的造价。许耋辉则坚持认为根据其与宋志峰的合同约定，应以原审计报告认定金额为准，且宋志峰曾在甲供材料申请表上签字，对甲供材料情况是知晓的，故不应适用该鉴定结论作为结算依据，并提供甲供材料申请单予以证明。宋志峰则表示其签署的甲供材料申请单上价格栏是空白的，直至审计价出具后其才知晓甲供材料价格，不能以此说明对其价款的结算是合理的。在前案审理过程中，原出具《审核报告》的江苏方正工程造价事务所有限公司（以下简称方正造价公司）的审计人员张怀平曾到庭表示：当时的审计价格是依据招投标价格来确定的，当时涉及到花岗岩铺装的部分甲供材料报价在两百余元，而施工价格包括碎石垫层材料、花岗岩层铺装费、管理费、混凝土垫层材料、利润等约在四十元左右，后期的甲供材料价格变动对施工单位的实际造价并无影响；该价格是总包单位在招投标时所制作的，总包单位的利润是看整个承接工程的，局部的亏损点不会考虑；至于分包单位或实际施工人的盈亏情况审计时不会理涉。本案诉讼中，法院向智汇鉴定公司鉴定人员咨询，鉴定人员表示：一般招投标时会附有工程量清单，其中会列明材料、人工等等各项明细，若在招投标时即存在部分材料甲供的情况，另应附有甲供材料（暂定价）明细表，若甲供材料价格在履行过程中有变化，最后审计时的综合单价也应作相应的变更，也即对扣除甲供材料后的施工价格部分并不会产生影响；本案中因双方提交的鉴定材料中未有双方确认一致的当时的招投标文件，故《审核报告》中对宋志峰施工部分的评估方式和金额是否恰当无法评断，故本案在鉴定时采用按实结算方式；若按绿化公司、许耋辉庭审中单方出具的当时的招投标价格和原审计认定的施工单价来看，宋志峰施工部分的单价是远低于成本的。关于本案所涉工程的招投标文件（商务标部分），法院先后向无锡硕放机场、无锡市档案局、无锡市审计局、参与审计的方正造价公司等相关单位调查均无果。绿化公司提供了一组招投标文件打印件，宋志峰认为该组资料仅有绿化公司盖章，并无发包单位或其他单位盖章确认，真实性无法确认。宋志峰、许耋辉均未提供其他招投标文件资料。上述事实，有双方当事人陈述及许耋辉提供的甲供材料单，法院调取的《审核报告》，智汇鉴定公司司法鉴定结论（2017第260号）等证据在卷佐证。四、应扣费用：（一）管理费：《内部承包合同》约定宋志峰向许耋辉按工程决算总造价18%上交管理费，上交的管理费按工期进度款及以建设单位拨付款项按比例支付给许耋辉。双方对于按工程款的18%计算管理费均无异议。许耋辉认为应根据《审核报告》确定的工程造价计算管理费为193637.77元。宋志峰认为应按主张的工程款计算管理费。（二）临时建房费、审计费：许耋辉认为《内部承包合同》中约定了以总合同文本为准，而总包合同中约定了审计费由施工单位负担、故税收和其他费用由宋志峰承担，事后亦口头约定由宋志峰按比例分摊临时用房的建造费，故宋志峰应当承担临时建房费10000元、审计费15000元，并提供临建房说明、清单协议若干、记账单2份予以证明。宋志峰对证据的真实性均有异议，认为《内部承包合同》中已经将第五条第3项税收由其承担的条款划掉了，双方没有约定临建房费用和审计费由其承担，故应当由许耋辉自行负担。绿化公司认为其已将工程分包给无锡鑫隆公司，至于内部如何分摊与其公司无关。许耋辉认为宋志峰擅自划去了承包合同第五条第3项条款，宋志峰对此不予认可，认为是双方当时协商一致删除的。在法院给予的举证期限内许耋辉未能提供自行留存的承包合同予以佐证。五、工程款付款节点机场指挥部与绿化公司签订的《建设工程施工合同》中约定：竣工验收合格后支付至合同价款（扣除预留金、甲方分包工程、甲供材料设备）的70%；竣工验收并审计后，付至审计结算价的90%，余款10%作为质量保证金竣工验收合格后待“工程质量保修书”约定的保修期满后付清。本工程所涉的铺装保修期为2年。宋志峰表示双方并未约定付款节点，只是口头约定许耋辉、绿化公司收到发包单位的款项后就支付，而诉讼后才得知绿化公司称已经在2010年就全部支付给许耋辉了。许耋辉表示双方未约定付款节点，且已经支付完毕。关于绿化公司支付给无锡鑫隆公司（许耋辉）的工程款，许耋辉、绿化公司均表示因包含了许耋辉承包的所有工程项目，故无法区分宋志峰承建案涉工程部分的具体付款进度情况。上述事实，有双方当事人陈述及绿化公司提供的联营工程支付凭证联系单、结算清单、付款凭证等证据在卷佐证。六、保证金2007年6月9日，许耋辉与宋志峰签订《内部承包合同》的当日，宋志峰向许耋辉支付工程保证金80000元。《内部承包合同》中约定保证金“总工程验收审计结束包修期满后可归还”。上述事实，有双方当事人陈述及宋志峰提供的《内部承包合同》、保证金收条等证据在卷佐证。七、已付款：许耋辉共计向宋志峰支付工程款944300元，具体付款明细为2007年11月2日付款150000元、2008年1月9日付款100000元、2008年2月3日付款320000元、2008年6月23日付款10000元、2009年2月2日付款10000元、2010年2月12日付款100000元、2011年7月26日付款10000元、2011年9月8日付款20000元、2011年10月26日付款20000元、2011年12月16日付款20000元、2011年12月24日付款10000元、2012年1月21日付款20000元、2012年3月22日付款10000元、2012年11月23日付款10000元、2012年12月9日付款10000元、2013年2月8日付款30000元、2013年5月20日付款10000元、2013年7月25日付款10000元、2013年11月20日付款10000元、2014年1月30日付款64300元。许耋辉同时表示2010年2月12日支付的100000元中包含了退还的保证金80000元，宋志峰对此不予认可，认为许耋辉从未将保证金退还，且保证金交付的收条原件仍在其手中。上述事实，有双方当事人陈述及宋志峰提供的银行卡对账单等证据在卷佐证。八、其他需要说明的情况：2014年4月10日，宋志峰向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年6月18日作出（2014）新民初字第0931号民事判决：一、许耋辉应于判决发生法律效力后五日内立即支付宋志峰工程款17827.63元及利息（自2014年4月10日起至判决发生法律效力之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回宋志峰的其他诉讼请求。后宋志峰上诉，二审裁定撤销原审判决，发回重审。一审法院认为，本案争议焦点主要在于：1、宋志峰承接工程的合同关系如何认定；2、宋志峰的工程款如何认定；3、需扣除的费用有哪些；临时建房的建造费和审计费是否需扣除；4、保证金是否已退还完毕；5、付款节点如何确定，逾期付款利息的计算方式如何认定。（一）关于合同关系。本案所涉工程所依据的合同关系为宋志峰与许耋辉之间签订的《内部承包合同》。许耋辉在应诉后第一次陈述时认可系其个人发包，但在此后又变更为其系以香港鑫隆公司、无锡鑫隆公司的名义将工程分包给宋志峰施工。从《内部承包合同》约定的承发包关系来看，系建立于宋志峰、许耋辉个人之间，从现有的结付凭证来看宋志峰所领款项亦由许耋辉支付；即使绿化公司提供的与香港鑫隆公司、无锡鑫隆公司之间的数份协议书是真实的，签订日期也晚于宋志峰与许耋辉签订的内部承包协议，无锡鑫隆公司更是成立于《审核报告》确认的工程完工之后；现有证据并不能反映出许耋辉在与宋志峰订立合同之时及施工过程中向宋志峰告知过其系以相关鑫隆公司名义发包，故许耋辉变更陈述为其系职务代理行为缺乏充分理据支撑，而宋志峰认为其系与许耋辉个人之间建立的承发包关系符合内部承包合同的约定内容，故对此予以确认。因宋志峰并无承建涉案工程的施工资质，故《内部承包合同》属无效合同。工程结束后，涉案工程已经验收且交付使用，故许耋辉应当参照合同约定向宋志峰支付工程价款。（二）关于施工价款。双方在《内部承包合同》中约定了“合同条款以无锡绿化公司与无锡机场改扩建指挥部的合同文本为准”，根据双方此约定，应按照总包合同审计结果为结算依据。但现宋志峰认为《审核报告》对其施工价认定过低，要求排除适用该约定。首先，原《审核报告》的审计方式是否正确、审计价格是否合理、中标施工价格是否过低现有证据无法判断。本案中双方均未能提供经机场指挥部或有关部门确认有效的招投标文件（包括工程量清单、甲供材料清单）以供鉴定部门作为鉴定依据审计施工价格，并进而判断当时的审计价是否恰当，故本案中鉴定部门仅能以按实计价方式适用城建部公布实施的定额标准确定施工价格；其次，即使从绿化公司单方出具的招投标报价文件来看，其中本案所涉工程的施工报价仅在30-50元，该施工价格需包括除主材外的铺装垫层材料、其他辅料及人工管理等费用，该报价远低于成本价。虽然宋志峰作为合同签订方结算价款需按约定即受总包合同招投标价格的约束，作为实际施工方也需承担一定范围内的计价风险，但该风险不应当是无限的、不符合市场规律的，工程招投标价格的高低于总包单位绿化公司而言，其成本、收益之间的判断是整体性的，而本案中宋志峰仅承接了涉案工程中的一部分，从宋志峰签订《内部承包合同》的本意来看，其并无无偿施工甚至自负成本施工的意思表示，要求其以远低于市场成本价的价格进行施工显失公平，且投标报价低于工程成本也不符合《建设工程工程量清单计价规范》的要求，故对于宋志峰要求按照鉴定结论确认争议项目施工造价的意见，应予以采纳。根据双方无争议项目的审计价864560元以及有争议项目的鉴定价362422.50元，宋志峰施工总造价为1226982.50元。（三）关于需扣除的费用。关于管理费，双方对于扣减比例均无异议，故在施工总造价1226982.50元中扣除18%管理费后，许耋辉应支付工程款1006125.63元。关于临时建房费、审计费。许耋辉认为宋志峰应当按比例承担临时建房的建造费和审计费，但现有证据无法证明双方对此进行了约定，即使承包合同中约定了以总包合同为准，但其中关于费用的分担不能类比适用，而应当由双方进行明确约定，因许耋辉亦未能提供证据证明合同中划去的费用承担条款是宋志峰擅自行为，故应当承担举证不能的不利后果，对该部分扣费意见不予采纳。（四）关于保证金。《内部承包合同》约定在总工程验收审计结束保修期满后退还，审定价在2010年12月20日出具，而该价格出具前竣工验收之日（2008年4月22日）起算两年的保修期已经届满，故保证金应在2010年12月20日前退还。现许耋辉主张其于2010年2月12日支付的100000元内已包含了退还的保证金80000元，但宋志峰对此并不认可，该付款时间尚未届至保证金退还时间，许耋辉也未提供退款凭证予以说明，故2012年2月12日支付的100000元应认定为支付的工程款。因保证金的付款节点与剩余工程款的付款节点相同均为2010年10月20日，在无证据指明许耋辉各笔已付款性质的情况下，为便于表述及计算，保证金与欠付工程款一并计算。即在本案起诉前，依据原审计价计算，许耋辉应支付工程款882127.63元（1075765.40元-1075765.40元*18%）、保证金80000元共计962127.63元，已支付944300元，余17827.63元未支付；起诉后，现依据鉴定价计算，许耋辉应支付工程款1006125.63元、保证金80000元，合计1086125.63元，已支付944300元，还需支付工程款、保证金共计141825.63元。（五）工程款、保证金的付款节点及相应逾期付款利息。在本案起诉前，审计价在2010年12月20日即已出具，许耋辉至少应按照合同约定付款进度将审计价部分及保证金部分支付完毕，未按期支付的应当承担逾期付款责任。双方对付款节点未有特别约定，故适用总包合同的付款进度条款来确定，也即“竣工验收合格后支付至合同价款70%，竣工验收并审计后，付至审计结算价的90%，余款10%作为质保金在保修期（竣工验收期满两年）满后支付”。而又因宋志峰、许耋辉之间并未约定合同暂定价，而审计价出具时质保期已满，故宋志峰应得的审计价部分及保证金部分本应在2010年12月20日即支付完毕，故现宋志峰主张自2010年12月21日起未按期支付的部分承担逾期付款责任，应予支持。宋志峰对已付款部分按年利率5%计算、对未付部分主张按中国人民银行同期贷款利率标准计算，均不违反规定，予以采纳。根据许耋辉已付款的付款时间、金额，分段计算后得出结算至2014年1月29日前产生的逾期付款利息为27331.53元，自2014年1月30日起以应付未付部分17827.63元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至判决生效之日止。在本案起诉之后，宋志峰就双方争议的差额部分明确向许耋辉提出了主张，而经审理认定许耋辉应当补足该部分工程款，故许耋辉应自起诉之日即负有补足的义务，应付未付则应承担逾期付款利息，故宋志峰主张差额部分123998元的利息从起诉之日即2014年4月10日起按照中国银行同期贷款利率计算至判决生效之日的请求，应于支持。（六）关于绿化公司的责任。宋志峰主张许耋辉与绿化公司之间存在挂靠关系，缺乏证据支持，根据双方现有的陈述及证据，绿化公司也无其他对本案所涉工程款承担连带付款的情形，故对于宋志峰要求绿化公司承担连带付款责任的意见，不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，作出判决：一、许耋辉应于判决发生法律效力之日起十日内支付宋志峰工程款、保证金共计141825.63元。二、许耋辉应于判决发生法律效力之日起十日内支付宋志峰逾期支付工程款及逾期退还保证金的利息（其中截至2014年1月29日的逾期付款利息共计27331.53元；自2014年1月30日起以17827.63元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止；自2014年4月10日起以123998元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回宋志峰其他的诉讼请求。案件受理费5755元，鉴定费4100元保全费3520元，合计13375元（已由宋志峰预交），由宋志峰负担5583元，由许耋辉负担7792元（宋志峰同意其预交的诉讼费7792元由许耋辉直接向其支付，法院不再退回，由许耋辉于判决发生法律效力之日十日内将应负担的费用7792元直接支付给宋志峰）。二审中，各方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：一、宋志峰实际施工完成的工程量及造价应如何确定，欠付工程款的利息应如何认定；二、许耋辉与绿化公司之间的关系应如何认定，绿化公司是否要承担连带责任。关于争议焦点一，本院认为：许耋辉、宋志峰均系不具有施工资质的个人，其签订的《内部承包合同》违反法律禁止性规定，应为无效。但鉴于涉案工程已竣工验收合格，故宋志峰可以要求结算工程款。关于工程价款结算，宋志峰主张原约定的承包方式为包工包料，施工中变更为主材甲供，许耋辉则认为招投标时就约定主材甲供。对此，本院经审查，绿化公司提供了其与香港鑫隆公司、无锡鑫隆公司签订的协议书，举证目的是证明分包涉案工程的主体，许耋辉也曾表述其以香港鑫隆公司的名义进场，但因该协议书的签订时间与宋志峰的《内部承包合同》的签订时间存在矛盾等问题，一审法院未认定宋志峰的前手承包人为香港鑫隆公司及无锡鑫隆公司。但是，绿化公司、许耋辉对该协议书的真实性均系认可的，该协议书的内容也能反映当时的客观事实。协议书约定“该工程以甲方与业主合同约定的包工包料的方式由乙方具体组织实施”，证明总包与分包都采用了包工包料的承包方式。而根据现有证据反映，宋志峰施工时主材花岗石变更为甲供，事实上变更了承包方式。根据综合单价的组成，主要包括材料价格及人工费等分项，如果按包工包料的方式施工，则应按约定进行结算，但是如果主材变更为甲供，则主材价格将对施工方结算人工费产生重要影响。根据现有证据反映，甲供材料价格均在220元/平方左右，综合单价扣除甲供材后的人工费仅有40元/平方左右，方正造价公司、智汇鉴定公司的鉴定人员均认为该人工费价格远低于成本价。况且，甲供材价格定为220元/平方，也无法确认其合理性。因此，在履行合同过程中承包方式变更的情况下，再按原合同约定进行结算，显然不符合结算原则，也显失公平。许耋辉认为宋志峰对甲供材价格进行过确认，并在前次审理中提供了甲供材料申请单，但该申请单上的材料价格明显存在涂改，宋志峰也不予认可，因此，该申请单不能作为定案依据。另外，一审法院也向无锡硕放机场、无锡市档案局、无锡市审计局、方正造价公司等相关单位进行了调查，未能调取到完整的原始招投标资料，在此情况下，智汇鉴定公司按照相应的定额作出了鉴定意见，符合鉴定原则及法律规定，本院予以确认。关于许耋辉提出应按总包合同扣除临时建房费及审计费的问题，本院经审查认为，《内部承包合同》5.1条约定“乙方在承包该工程期间，向甲方按工程决算总造价18%上交管理费，含税”，“含税”两字为手写添加，而5.3条划去内容中也涉及税收，双方对其他费用未另作约定，因此，从合同前后内容及形式上分析，5.1条18%的费率中应当包含了管理费、税费等所有费用，故许耋辉提出上述两项费用应由宋志峰分担缺乏依据，本院不予采信。关于工程款利息，总包合同中约定“但如因故延期支付工程款，其利息和滞纳金发包人不承担”，按行业习惯进行理解，“因故”所指的应当是不可归责于发包人的原因，在此情况下，才能免除发包人支付利息和滞纳金的责任，不能等同于承包人放弃主张工程款利息的权利。因此，一审法院根据实际情况对应付款时间进行了认定，并按规定的利率标准所计算的利息符合法律规定，本院予以确认。关于争议焦点二，本院认为：绿化公司承接涉案工程后，将部分工程分包给许耋辉，部分工程由绿化公司自行施工，绿化公司与许耋辉之间未有挂靠协议，且根据绿化公司与香港鑫隆公司、无锡鑫隆公司签订的协议书，也能证明绿化公司将部分工程分包给许耋辉施工的事实。另外，宋志峰也陈述绿化公司承包工程后，将部分工程进行了分包，但其又要求绿化公司按挂靠关系承担连带责任，表明其对分包与挂靠产生的法律后果并不明晰。因此，本院结合现有证据，认定绿化公司与许耋辉之间系分包关系，许耋辉再将部分工程分包给宋志峰施工。根据相关规定，层层转包、违法分包中，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。绿化公司在一审中提供了对账凭证及付款凭证，证明其已付清工程款，许耋辉对此也予以认可，因此，绿化公司可免除给付义务。宋志峰要求绿化公司对许耋辉的付款义务承担连带责任的意见缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，宋志峰、许耋辉的上诉意见均缺乏依据，本院不予支持；一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5755元，由上诉人宋志峰、许耋辉各负担2877.5元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  吕杰明审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一八年八月十七日书记员  陆焱琳