贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终35号
上诉人（原审被告）：刘贵生，男，1946年7月3日出生，汉族，住贵州省龙里县。
被上诉人（原审原告）：马忠善，男，1938年12月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：马孝江，贵州道卫律师事务所律师，执业证号：15201201310192494。
委托诉讼代理人：刘涛，贵州道卫律师事务所实习律师。
上诉人刘贵生因与被上诉人马忠善民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘贵生上诉请求：1、请求撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初1414号民事判决书，依法改判，改判为支付被上诉人138651.6元。（此为剔除两张六万欠条的数额，具体支付数额应重新确定利息的计算方式后确定）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人刘贵生于一审开庭前不慎跌伤，伤情严重，不能到庭参加庭审，上诉人刘贵生向一审法院请求延期审理，一审法院未置可否，上诉人刘贵生等待通知过程中，法院径行判决，导致上诉人刘贵生的重要证据未提交，程序违法，导致判决错误。被上诉人马忠善出具27张欠条共计228400元，其中2007年3月1日出具的6万元欠条系后面四张欠条整合一起出具的。故实际的借款本金为168400元，一审法院对本金认定有误。上诉人刘贵生于2013年1月出具的6万元并非借款，系上诉人刘贵生帮其销售被上诉人马忠善的图书，被上诉人马忠善承担相关费用，图书销售完毕按照比例分成（有托运单为证）。因被上诉人马忠善担心上诉人刘贵生私吞，故上诉人向其出具欠条，所以此欠条不是借款，上诉人也未收到借款，不应当算在内。同时图书运费租房等相关费用由上诉人刘贵生垫付共计59680元，应当由被上诉人支付。双方约定借款按照月息2%来计算，上诉人予以认可，但上诉人工资卡存放在被上诉人处，用于偿还借款，被上诉人从2007年开始就从该账户取款，故应认定上诉人不间断的在归还借款，一审法院直接按照全部本金计算利息，方法错误，使得上诉人刘贵生多支付大量利息。另外，从2007年至2012年（工资卡存放于被上诉人处）被上诉人从该卡支取338056.10元，一审法院认定302174.4元数额错误。
被上诉人马忠善辩称：1、一审法院对借款本金认定准确。首先，上诉人刘贵生称2007年3月1日出具的6万元欠条是后面四张欠条的整合，即：3月（2万元）、3月(1万元)、5月15日（1万元）、7月26日（2万元）整合在一起出具的。一审法院查明：第一，3月1日的欠条时间明显早于5月及7月欠条；第二，上诉人刘贵生出具整合的欠条后，并未收回其辩称的四张欠条。以上两点明显不合常理，故上诉人刘贵生借被上诉人马忠善6万元是实际存在的，而非其辩称的是对后面四张欠条的整合。其次，上诉人刘贵生称其2013年1月出具的6万元并非借款。第一，该借条中明确写明了是借款，并约定了利息。上诉人刘贵生的辩称不符合查明的事实，故其出具的6万元借款真实存在。另，上诉人刘贵生所主张的图书运费、租房等相关费是另一法律关系，请求法院驳回其请求。2、一审法院计算利息的方法正确。上诉人刘贵生称其工资卡存放在被上诉人马忠善处，用于偿还借款，被上诉人马忠善从2007年从该账户取款，故应认定上诉人不间断的归还借款。而实际情况是上诉人刘贵生与被上诉人马忠善对支取款项归还的是本金还是利息并未约定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充；（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。原告支取的该部分款项应先抵扣已发生的借款利息。另，法院计算利息是将不同时间借款分别计算至2012年12月30日的，故法院利息计算方法无误。3、支取数额认定无误。一审中马忠善支取上诉人刘贵生302174.4元系根据上诉人刘贵生自己提供的工资说明认定，计算并无差误。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
马忠善向一审法院起诉请求：被告返还原告借款本金288400元及利息（从借款之日起按照双方约定标准计算至借款还清之日止，并扣除17万元利息）。
一审法院认定事实：2007年3月-2012年12月，被告合计向原告出具《借条》27张，分别载明：1、“今借到马忠善老师人民币贰万元（20000元），（利息每年叁仟肆佰元正）（从2007年3月份计）”，落款时间为2007年3月；2、“今借到马忠善老师人民币壹万元（10000元），（月息2%）”落款时间为2007年3月；3、“今借到马忠善老师人民币陆万元（60000），现以二资册抵押，自2007年3月1日起，以每年壹万元付给利息。到时一并结清”落款时间为2007年3月1日；4、“今借到马忠善老师人民币伍仟元（5000元），（利息2%）”落款时间为2007年5月1日；5、“今借到马忠善老师人民币壹万元（10000元），（利息按2%）”落款时间为2007年5月15日；6、“今借到马忠善老师人民币壹万元（10000元），（2%月利息）”落款时间为2007年5月17日；7、“今借到马忠善老师人民币壹万元（10000元），（2%月利息）”落款时间为2007年6月10日；8、“今借到马忠善老师人民币伍仟元（5000元），（按利息2%付）”落款时间为2007年7月17日；9、“今借到马忠善老师人民币贰万元（20000元），（按月利息2%）”落款时间为2007年7月26日；10、“今借到马忠善老师人民币叁仟元（3000元），（利息2%）”落款时间为2007年8月15日；11、“今借到马忠善老师人民币叁仟元，（月利息2%）”落款时间为2007年9月13日；12、“今借到马忠善老师人民币肆仟元（4000元），（月利息2%）”落款时间为2007年10月11日；13、“今借到马忠善老师人民币贰仟元（2000元），（月利息2%）”落款时间为2007年10月26日；14、“今借到马忠善老师人民币叁仟元（3000元），（月利息2%）”落款时间为2007年11月9日；15、“今借到马忠善老师人民币叁仟元（3000元），（月利息2%）”落款时间为2007年11月28日；16、“今借到马忠善老师人民币叁仟元，（月利息2%）”落款时间为2007年12月12日；17、“今借到马忠善老师人民币叁仟元（3000元），（月利息2%）”落款时间为2008年1月31日；18、“今借到马忠善老师人民币贰仟元（2000元），（月利息2%）”落款时间为2008年2月15日；19、“今借到马忠善老师人民币贰仟肆佰元（2400元），（月利息2%）”落款时间为2008年3月20日；20、“今借到马忠善老师人民币捌仟元，（月利息4%），6月份的存折我带走，七月份再归还，今后不再麻烦马老师”落款时间为2008年6月6日；21、“今借到马忠善老师人民币玖仟元（9000元），7-8-9三个月（月利息2%）”落款时间为2008年10月12日。；22、“今借到马忠善老师人民币贰仟元（2000元）”落款时间为2009年3月25日；23、“今借到马忠善老师人民币伍仟元（5000元）（月利息2%）”落款时间为2009年9月30日；24、“今借到马忠善老师人民币贰仟元（2000元）（月利息2%）”落款时间为2009年11月18日；25、“今借到马忠善老师人民币伍仟元（月利息2%）”落款时间为2009年12月16日；26、“今借到马忠善老师人民币陆仟元（6000元）（月利息2%）”落款时间为2010年1月16日；27、“今借到马忠善老师人民币壹万元（10000元）（月利息3%）”落款时间为2010年12月21日。上面均有被告刘贵生的签名。2013年1月13日，被告向齐某出具《借条》，载明：“今借到齐某人民币陆万元（60000元）月利息2%（房产证作为抵押），马忠善老师作担保！”。后被告未归还借款，原告遂诉至法院，提出诉请如前。审理中，原告提交了《借条》原件28张，证明被告向原告借款28次，合计借款288400元；中国电信通话记录，证明原告向被告催收借款。原告还申请证人齐某出庭作证，证人齐某称其与原告系同学关系，其并不认识被告，亦未借款给被告，2013年1月13日的借条与其无关。原告被告对证人证言均无异议。被告对原告提交的除2007年7月26日金额2万元、2007年3月1日金额6万元、2007年5月15日金额1万元、2007年3月金额1万元、2007年7月3日金额2万元、2013年1月13日6万元之外的借条均无异议，认可收到借款168400元，其中2007年3月1日金额6万元的借条是2007年7月26日金额2万元、2007年5月15日金额1万元、2007年3月金额1万元、2007年3月金额2万元借条的总和，是原告要求重新出具的，因为相信原告所以没有收回以前的借条。齐某的借条是因为原告要出书，需要投资6万元，而被告并没有钱投资，故应原告要求出具借条，其并不认识齐某。对通话记录无异议，但是并不表示对借款予以认可，并提交龙里县地税局计财股出具的被告2007年-2012年工资情况说明（载明：刘贵生同志2007年-2012年每月工资如下：2007年1-12月每月2997.60元；2008年1-12月每月3004.60元；2009年1-12月每月3004.60元；2010年1-12月每月5091.30元；2011年1-12月每月5483.10元；2012年1-12月每月6099.60元）；2007年3月借条复印件（金额为2万元，证明将存折密码告知原告）；2007年3月1日、2007年3月（金额为2万元）、2007年3月（金额为1万元）、2007年5月15日、2007年7月26日借条复印件五张（证明2007年3月1日六万元借条系后面四张借条累加在一起的，因为相信原告未收回之前出具的四张借条）；被告自己计算原告支取被告工资的说明（证明原告合计从被告工资卡中支取302167.6元）；被告个人对借款的结算（证明经被告单方结算原告应归还被告134167.6元）；特殊病人证明（证明被告系病人），证实被告合计向原告借款168400元，并将被告的工资卡交于原告，原告合计从被告工资卡支取302167.6元，扣除应当归还原告的借款本息，原告还应返还被告134167.6元。原告对证据2007年至2012年每年工资数额无异议，但是称原告合计支取被告工资是从2007年3月开始共计268100元均系支付利息；对被告所称2007年3月1日6万元借条系其他四张借条累计产生有异议，被告所称的4张借条分别是2007年5月15日、2007年7月26日、2007年3月、2007年3月，而6万元的借条落款时间是2007年3月1日，不符合常理；对其他被告自己计算的证据均不予认可。另，双方均认可被告将工资卡交于原告，被告在原告处支取的款项均出具借条，而原告则支取被告工资，双方最后进行结算多退少补，原告支取被告工资至2012年12月，后将工资卡归还被告。另查，2007年3月至2012年12月，被告工资合计302174.4元；根据27张《借条》（除2013年1月13日借款金额为6万元的借条之外）上按照原告认可的月利率2%标准从借款之日分别计算至2012年12月30日止，被告应支付的利息共计266424元。
一审法院认为，合法的借贷关系受到法律保护。原告主张被告向其借款288400元，并提供借条28张予以佐证，被告提出只收到168400元，且将自己工资交于原告予以支取，原告已支取302167.6元，扣除借款本息，原告应当返还被告134167.6元。首先，被告提出2007年3月1日借款金额为6万元的《借条》实际系2007年3月（金额为2万元）、2007年3月（金额为1万元）、2007年5月15日（金额为1万元）、2007年7月26日（金额为2万元）四张《借条》构成，因为相信原告未收回之前出具的四张借条，但被告所称的四张借条有两张的时间发生在被告认可的金额为6万元《借条》之后，且如若系总的借条应当将其余借条收回，故被告所称不符合常理，不予采信；其次，被告对于2013年1月13日的《借条》（金额为6万元）不予认可，其陈述系原告出书要求其购买，担心其不能支付购书款6万元，而要求出具借条，该笔款项并非借款，但该《借条》中写明了系借款，并载明了利息，被告亦认可收到原告的书三千册，而未支付书款，故被告的辩称，不符合查明事实，亦不予采信；最后，被告辩称其将工资卡交予原告，原告亦支取其工资至2012年12月，共计支出302167.6元，故原告所称的借款本息已还清，如若被告将借款本息已还清，未将28张借条收回，亦未让原告出具收到借款本息的收条，其陈述，与常理相悖，不予采信。故被告向原告借款288400元的事实，予以确认。因双方均认可被告将工资卡交于原告，被告在原告处支取的款项均出具借条，而原告则支取被告工资，双方最后进行结算多退少补，原告支取被告工资至2012年12月，后将工资卡归还被告，而原告对于被告提交的2007年-2012年工资情况说明亦无异议，故原告从2007年3月至2012年12月，共支取被告的工资为302174.4元，双方于2013年1月13日借款6万元之后再未发生借贷关系，故原告支取的该部分款项应当抵扣已发生的借款本息，而根据被告所出具的27张《借条》合计金额本金为228400元载明的利息，按照原告认可的月利率2%标准从借款之日分别计算至2012年12月30日止，利息共计266424元，再扣除被告在其提交的证据5中自认原告在归还其工资卡时卡上余额为6002元，故上述27张《借条》的借款本金为228400元-（302174.4元-266424元-6002元）=198651.6元，加上2013年1月13日借款6万元，被告应归还原告的借款本金为258651.6元。关于利息，其中27张借条合计借款本金为198651.6元从2013年1月1日起按照月息2%标准计算，2013年1月13日借款本金为6万元从2013年1月14日按照月息2%标准计算至本判决履行期限届满之日止为宜。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告刘贵生在本判决生效后五日内归还原告马忠善借款人民币258651.6元及利息（其中借款本金为198651.6元从2013年1月1日起按照月息2%标准计算，借款本金为6万元从2013年1月14日按照月息2%标准支付至本判决履行期限届满之日止）。二、驳回原告马忠善的其余诉讼请求。案件受理费8348元，减半收取4174元，由被告刘贵生负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘贵生提交了如下证据：
第一组证据：刘贵生身份证复印件、特殊病人证件。证明一审法院第三次法庭调查时上诉人因病没有到庭的情况。被上诉人马忠善质证认为该组证据关于病例都是复印件，对真实性不予认可，一审法院是在查明案件事实的情况下依法作出的判决，所以上诉人提供的该组证据的证明目的不予认可。二审查明一审法院开庭两次，第一次刘贵生缺席，第二次刘贵生到庭，故对该组证据本院不予确认。
第二组证据：《中华古籍三百巨贪》的广告复印件及北京冠恒物流的书籍托运单。证明2013年1月13日6万元这张借条是在帮马忠善出卖3000册书籍，马忠善怕不将卖书款给他，让其出具的“借条”，这张借条实际不是借条，这张借条是出具给奇瑞端而不是马忠善，借条上约定的利息是每年1万元。被上诉人马忠善质证认为该组证据与本案没有关联性。但二审中被上诉人马忠善认可关于2013年1月13日6万元这张“借条”确实是马忠善将3000册书籍拿给刘贵生销售，马忠善并没有实际将6万元钱借给马忠善。故对该组证据本院予以确认。
第三组证据：刘贵生2007年至2009年工资金收入证明（加盖有贵州省龙里县地方税务局公章）及2010年至2012年工商银行的工资收入流水（无银行公章）。证明马忠善从刘贵生的工资卡上取走346832.1元。被上诉人马忠善质证对收入证明的三性及证明目的均不认可。1、工资收入应当结合工资册及打款流水。2、关于最高院的司法解释，对证明的要求“证明人为单位的，除加盖单位公章，还应当有出具证明人的签字及签章”，该份证明只有龙里县相关部门的章，并没有出具证明人的签章，在形式上该份证据不合法。3、对于其证明目的，在本案一审中上诉人承认的原告支取的工资金额为302167.6元，该事实是上诉人自认的事实，其提供的每年总收入的说明，不足以推翻其在一审中自认的事实。4、对工商银行流水的三性及证明目的不予认可，该组证据应当加盖银行公章，且应当写明开户人的名称，证明持卡人的身份，而上诉人提供的交易明细，既未加盖银行公章，也没有持卡人的身份信息，所以该份证据不与认可。本院认为上诉人在一审中自认被上诉人马忠善支取其工资总金额为302167.6元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任的”规定，上诉人刘贵生没有证据证明其在一审中的自认事实是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符，且被上诉人马忠善也不认可刘贵生陈述的将其工资卡交给马忠善的具体时间，该组证据并不能证明其记载的金额就是马忠善从刘贵生工资卡上取走的金额，故对该组证据本院不予采信。
本院二审查明：刘贵生出具“借条”给马忠善的时间为2013年1月13日，金额为6万元这张“借条”是马忠善将3000册书籍拿给刘贵生销售，马忠善并没有实际将6万元钱借给刘贵生。二审查明的其余事实与一审认定事实一致，本院对一审认定事实（除2013年1月13日金额为6万元的借条外）予以确认。
本院认为，对上诉人刘贵生上诉主张其出具给被上诉人马忠善的2007年3月1日借款金额为6万元的《借条》实际系2007年3月（金额为2万元）、2007年3月（金额为1万元）、2007年5月15日（金额为1万元）、2007年7月26日（金额为2万元）四张《借条》替换的，不是真实发生的借款，是因为相信被上诉人才未收回之前出具的四张借条的上诉理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘贵生未能提供证据证明该主张，故对该上诉理由本院不予支持。对上诉人刘贵生上诉主张其出具给被上诉人马忠善的2013年1月13日的《借条》（金额为6万元）系马忠善委托其销售3000册图书，担心其不能支付购书款6万元，而要求出具“借条”，该笔款项并非借款的上诉理由，因在二审中被上诉人认可关于2013年1月13日（金额为6万元）的“借条”确实是马忠善将3000册书籍拿给刘贵生销售，马忠善并没有实际将6万元钱借给马忠善。则该张“借条”所属款项与本案不属于同一法律关系，被上诉人马忠善可另案主张权利。故对上诉人的该项上诉理由本院予以支持。对于刘贵生上诉所称的图书运费和房租费问题，不是本案审理范围，同理上诉人刘贵生可另案主张权利。
依据二审查明的事实，本院对刘贵生向马忠善在2007年-2012年出具27张《借条》共借款228400元的事实、刘贵生自认的马忠善2007年-2012期间从刘贵生的工资卡上取款302167.6元的事实予以确认。则刘贵生尚欠马忠善的借款本金为：27张《借条》的借款本金228400元-【302167.6元（马忠善2007年-2012期间从刘贵生的工资卡上取款）】-【266424元（228400元本金产生的利息，按照原告认可的月利率2%标准从借款之日分别计算至2012年12月30日止，利息共计266424元）】-【6002元（马忠善归还刘贵生工资卡时卡上的余额）】＝198658.4元
综上所述，上诉人刘贵生的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初1414号民事判决第一、第二项，改判：被告刘贵生在本判决生效后十日内归还原告马忠善借款人民币198658.4元及利息（利息以本金198658.4元为基数，按照月息2%的标准从2013年1月1日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）
二、驳回原告马忠善的其余诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8348元，减半收取4174元，由刘贵生负担3724元，马忠善负担450元；二审案件受理费2700元，由刘贵生负担1350元，马忠善负担1350元（此款刘贵生已预交，在履行本判决时予以减扣）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 俊
审 判 员 庞 敏
代理审判员 夏 刚
二〇一七年四月二十日
书 记 员 王晓佳