湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民二终字第00130号
上诉人（原审原告）段健，从事贸易行业。
委托代理人易军，湖北齐安律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人朱志军，湖北齐安律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司义乌市分行（以下简称中行义乌分行）。住所地：浙江省义乌市稠州北路***号。
法定代表人郑希武，行长。
委托代理人朱正义，浙江国权明达律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人王一轩，浙江国权明达律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司黄冈经济开发区支行（以下简称农行黄冈开发区支行）。住所地：黄冈市经济开发区明珠大道科技企业孵化器大楼*楼。
法定代表人胡金明，行长。
委托代理人张建兵，该行职员，代理权限为一般代理。
委托代理人陈俊，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人段健、上诉人中行义乌分行为与被上诉人农行黄冈开发区支行银行卡纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第00320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日立案后，依法组成由审判员饶贵芳担任审判长，审判员郑蕾、代理审判员张秋月参加的合议庭，于2015年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人段健及其委托代理人易军，上诉人中行义乌分行的委托代理人朱正义，被上诉人农行黄冈开发区支行的委托代理人陈俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年3月5日，段健在农行黄冈开发区支行办理了一张借记卡（卡号为62×××73）。2014年12月21日晚，段健发现其该借记卡内存款减少，即持真卡向黄州公安机关报案。通过农行黄冈开发区支行及中行义乌分行查询发现，2014年12月20日下午，该卡通过中行义乌分行发生多笔交易支出，包括消费226000元、查询费4元、两次支取现金共计797.23元、两次手续费共计31.97元，合计226833.2元。段健报案后由公安机关立案侦查，发现段健借记卡内现金系通过中行义乌分行向商户提供POS机转走，申办POS机商户及负责人已去向不明。段健与二银行沟通未果，故诉至法院。
原审认为，段健在农行黄冈开发区支行申办借记卡，有人于2014年12月20日通过该卡在中行义乌分行提供POS机转走226833.2元，段健持其借记卡于次日在公安部门报案被诈骗，公安部门立案后该案目前尚未侦破。段健与农行黄冈开发区支行之间属储蓄存款合同关系，与中行义乌分行之间属委托发起电子指令关系，农行黄冈开发区支行与中行义乌分行作为银联网入网成员，通过银联信息交换中心，两银行之间形成业务协助和清算关系。中国人民银行《银行卡业务管理办法》及《中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配方法》均规定，持卡人跨行取款应支付手续费，该手续费由发卡行、提供机具行、银联信息交换中心按比例进行分配。因此，作为银联入网金融机构的机具提供行中行义乌分行对跨行业务享有收益，也应承担相应的义务。本案中，有人持段健借记卡在中行义乌分行通过POS机多头分散转走226833.2元，现有证据不能证明段健系与他人恶意串通损害银行利益，银行亦不能证明是段健持借记卡进行操作，而次日段健持真卡在公安部门报案，银行作为金融企业，应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。他人利用借记卡骗取存款应当具备两个条件，一是要有借记卡，二是要有密码。中行义乌分行在他人利用银行卡取款时未能识别伪卡，显然存在过错，应该对段健借记卡的存款被他人取走承担一定的责任；本案虽无充分证据证明密码的泄露过错在于段健，刑事案件也处于侦查阶段，未能查明涉案银行卡密码泄露的原因，但段健负有妥善保管密码的责任，而涉案POS机使用系正确的密码，显然由段健保管的密码已经外泄，段健未能尽到妥善保管密码的责任，也应承担一定的责任；农行黄冈开发区支行在履行储蓄存款合同中，并未有证据证明其泄露段健借记卡的信息，不存在过错，且其对中行义乌分行提供的POS机也无法控制，不应对段健使用借记卡过程中遭受的损失承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，遂判决：一、中行义乌分行赔偿段健113416.6元（226833.2元／2）及利息（以113416.6元为本金按中国人民银行同期存款利率从2014年12月20日算至判决确定的履行期限届满之日止），限中行义乌分行在判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回段健对农行黄冈开发区支行的诉讼请求。三、驳回段健其他诉讼请求。本案诉讼费4702元，由段健承担2351元，由中行义乌分行承担2351元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人段健不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、农行黄冈开发区支行应当承担责任。1、基于对金融机构的充分信任，基于对银行卡宣传资料关于卡片“防伪、安全及不可复制性等功能”的充分信赖，农行黄冈开发区支行作为发卡银行，作为经营单位，其应当保证向持卡人提供质量合格的卡片，使其具有保证该卡不被他人复制的功能，否则，作为弱者的持卡人的财产安全就得不到有效保护。但是，在上诉人段健持有真卡的情况下，资金却被他人盗走，无疑是卡片被复制。农行黄冈开发区支行根本没有尽到卡片“防伪、安全及不可复制”的责任，应当承担责任。2、按照有关规定，持卡人跨行取款应支付手续费，该手续费由发卡行、提供机具行等按比例分配。农行黄冈开发区支行不仅有手续费的分成收益，还能从上诉人的存款中获益，根据权利义务对等的原则，应当担责。因此，一审以无证据证明农行黄冈开发区支行泄露上诉人借记卡信息，对POS机无法控制，判令其不承担责任是错误的。二、中行义乌分行应当承担责任。1、中行义乌分行作为提供POS机服务的机具提供行，依照商业银行法第六条、合同法第六十条第二款、侵权责任法第三十七规定，负有保护持卡人卡内资金安全及用卡环境安全的安全保障义务。2、中行义乌分行提供的POS机未能准确地识别伪卡。3、中行义乌分行在选择商户上具有重大过错，其选择的义乌市牡丹贸易有限公司及法定代表人魏勇，现已人去楼空，该公司明显是为盗取客户银行卡资金设立的。4、如前述，中行义乌分行可以从跨行交易中享有收益。因此，一审仅判令中行义乌分行承担50%的赔偿责任是错误的。三、两银行未能举证证实段健泄露了银行卡密码，段健不应当为此担责。原审认定“段健负有妥善保管密码的责任，而涉案POS机使用系正确的密码，显然由段健保管的密码已经外泄，段健未能尽到妥善保管密码的责任，也应承担一定的责任”错误。理由：1、将银行卡引起的责任与密码引起的责任同等看待，按同等责任划分过错并依此作出判决，有失公正。委托别人代自己到银行取款的事情在日常生活中并不少见，这种委托行为存在的前提是委托人相信在完成此次取款后，受托人不可能再取出委托人银行卡内的款项，因为完成委托事务后受托人要交还银行卡。密码毕竟只是一组虚拟的数字，会被他人通过各种途径所掌握，银行卡才是实实在在的，储户有理由相信银行卡比密码更安全。所以，丢失银行卡储户会在第一时间去银行挂失，而忘记密码一般并不会引起储户的恐慌。故一审将银行卡和密码的责任等同划分，是错误的。2、一审未查明密码外泄的原因，却将其完全归责于上诉人，有失公正。在技术不断进步且犯罪手段不断变化的今天，伴随着银行卡的发行，类似的纠纷不断，且逐年呈高发态势，银行卡密码被盗，可能是由于持卡人未尽到妥善保管义务造成，也可能是银行未尽到安全保障义务所致。实践中，因储户的原因泄露银行卡密码非常少见，试问谁不爱惜自己的钱财？因此，在不能排除银行责任的情况下，一审法院将密码外泄完全归责于上诉人段健是错误的。3、一审认定“涉案POS机使用系正确的密码”显然是一种主观推断。大量的事实证明伪卡交易无法防范，谁能确保伪密码就一定不能交易。4、被上诉人应承担密码外泄举证不能的后果。根据最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》精神，本案中密码外泄的举证责任，应由两银行负责举证，如不能举证，则应由其承担举证不能的后果。综上，请求二审：一、撤销原判，改判由两银行全额承担上诉人段健银行卡内被盗资金损失。二、由两银行承担本案的一、二审诉讼费用。
针对段健的上诉，中行义乌分行答辩称，一、我行在本案涉案银行卡操作中没有侵权事实，不应当承担责任。段健依据的侵权责任法第37条，系规定公共场所管理人或组织者未尽到安全保障义务，从而造成他人损害的应承担相应的侵权责任，本案的POS机刷卡消费并不在公共场所，所以该法条不适用本案情形。二、段健认为我行提供的POS机未能准确识别伪卡，这一认识是错误的，是基于对新型消费手段错误的认识。因为农行发给段健的是磁条卡，磁条卡是以电子数据交换系统中传输数据的方式进行识别而不是我们通常所认为的是以银行卡表面物体特征来识别的，不止中行提供的POS机是这样，银联系统所提供的任何POS机都不具备检验卡真伪的功能。因为POS机只有读取卡信息的功能，读取该信息后从而传输到数据管理中心，只有农行才有鉴别这个银行卡相关数据跟密匙，所以最终确认这张卡真伪与否，只有农行才能确认，而不是任何一台P**机可以识别，故中行义乌分行不应当承担这个责任。三、中行义乌分行在选择商户上，严格按照相关的银行卡收单业务管理办法并严格遵守有关的规章规定，我行在一审中已经提交充分证据证明中行在选择商户上没有过错。四、一审认定事实错误，段健的卡取现并不是在中行义乌市分行ATM机上取现，因此中行义乌分行没有从段健的银行卡交易中获取任何收益，也不应当承担责任。
针对段健的上诉，农行黄冈开发区支行答辩称，一、我行是按照相关法律规定提供了合格的芯片卡，而且我行也履行了告知义务，在段健申请开户，办理银行卡的时候，就有相关的条款提醒段健注意要妥善保管银行卡以及密码，故我行没有过错，不应承担责任。二、段健在一审中没有提供相关证据证实其损失是由我行造成的，故我行不应该承担责任。
上诉人中行义乌分行亦不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、一审认定案件基本事实缺乏证据支持，认定案件基本事实错误。1、一审认定2014年12月20日在上诉人特约商户处交易使用的是伪卡缺乏证据支持。段健银行卡的交易明细单显示，2014年12月20日在我行特约商户刷卡消费226000元。段健在21日晚上持卡向黄州公安机关报案，时间间隔已超过24个小时，黄州和义乌之间只有7个小时左右的火车车程，段健没有提供刷卡消费时其不在义乌市以及该银行卡一直在其身上的证据，黄州公安机关立案侦查后也没有对案件事实作出结论。一审仅凭段健提供的报案记录及银行卡交易明细单，就认定20日在我行特约商户POS机上刷卡消费的是伪卡，明显缺乏证据支持，一审认定案件基本事实错误。2、一审对段健的银行卡在我行特约商户处交易金额、交易情况认定错误。我行提供给特约商户的POS机只有刷卡消费功能，不具有取现功能。段健的银行卡在我行特约商户处只有一笔金额为226000元的刷卡交易，段健银行卡两次支取的现金797.23元、查询费4元、手续费31.97元均不是在我行特约商户处交易，更不是在我行的交易。一审没有查清案件基本事实，认定涉案的226833.2元全部是在我行特约商户处交易是错误的。二、一审适用法律错误，判决我行承担赔偿责任违反法律规定。1、由于段健银行卡两次支取现金797.23元、查询费4元、手续费31.97元均不是在我行特约商户处交易，更不是在我行的交易，我行没有获得该银行卡支付的手续费收入。一审认为跨行取款的手续费由发卡行、提供机具行、银联信息交换中心按比例进行分配，我行作为提供机具行对跨行业务享有收益应承担相应义务属认定事实、适用法律错误。2、涉案银行卡交易，我行只是农行黄冈开发区支行的业务协助行，只提供数据传输、信息交换的服务，段健涉案银行卡的客户信息资料均由农行黄冈开发区支行持有掌握，我行没有该银行卡任何信息，对涉案银行卡真伪的确认、交易信息的确认、款项的划拨都由农行黄冈开发区支行完成。因此，农行黄冈开发区支行是主要的受益人，也应当是主要责任的承担人。农行黄冈开发区支行作为银行卡的提供人和储蓄存款的管理人，理应承担银行卡内资金安全和提供的银行卡不被复制的严格责任。如果涉案交易用的是伪卡，农行黄冈开发区支行应承担责任。一审认为农行黄冈开发区支行在涉案交易不存在过错属认定事实、适用法律错误。3、段健的银行卡是在我行特约商户处刷卡交易，不是在我行直接支取现金。上诉人将POS机交给特约商户后，在实际使用过程中对受理的银行卡的审核由特约商户和农行黄冈开发区支行完成，相应的审核责任也应由其承担。段健在起诉状中陈述其损失是该特约商户违法行为造成的，依据法律的相关规定，如果涉案交易用的是伪卡，应由有过错的特约商户和农行黄冈开发区支行承担责任，而不应找不到实际侵权人，将责任推给我行。一审将涉案POS机刷卡交易与银行卡取款业务混同，认为上诉人在持卡人利用银行卡取款时未能识别伪卡存在过错。实际上，涉案刷卡交易不是在我行的经营场所中操作，我行无法对商户受理的银行卡进行审核，无法承担对银行卡真伪的审查义务。一审以此为由判令我行承担赔偿责任违反法律规定。三、段健应承担举证不能的法律后果。我国民事诉讼法明确规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，段健没有证据证明2014年12月20日在我行特约商户处交易使用的是伪卡，更没有证据证明我行在涉案交易中有过错，公安机关的立案决定书不能证明段健所主张的事实，段健应承担举证不能的法律后果。一审凭立案决定书就推断认定案件事实明显违反民事法律证据规则的规定。综上，段健没有证据证明在我行特约商户使用的是伪卡，我行在涉案银行卡交易中不存在过错。原审认定事实错误、适用法律错误，请求二审依法撤销原判，依法改判或发回重审。
针对中行义乌分行的上诉，段健答辩称，一、针对其第一个上诉理由，持卡报案与案发时间相隔久的原因是段健在21号晚上才发现卡内钱不见了。段健不可能是自己作案，对方的7个小时推断事实是不成立的。商户是中行义乌分行选取的，中行义乌分行有选任不当的过失。二、针对其第二个上诉理由，1、中行义乌分行认为其没有从交易中取得收益，这个观点是错误的。中行义乌分行与特约商户签订的合同中，有从商户收取手续费的约定，因此中行义乌分行是有收益的。2、中行义乌分行认为农行应该保证卡内资金安全和提供银行卡不被复制的严格责任，农行应该担责，我们认可这个观点。3、中行义乌分行认为POS机不是在公共场所交易，其不应当对卡的真伪承担鉴别责任是错误的。POS机肯定是在公共场所进行交易的，POS机也是银行服务业的延伸，这个后果应该由中行义乌分行负责。三、针对其第三个上诉理由，我方有证据证明真卡一直在段健手中，银行卡只可能只有一张真卡，则在义乌消费的那张卡是伪卡。综上，中行义乌分行上诉理由不能成立。
针对中行义乌分行的上诉，农行黄冈开发区支行答辩称，该案与中行义乌分行没有关系的上诉理由是不成立的。一、首先对于商户的选任，POS机的办理，中行义乌分行应进行甄别选任。既然本案中商户人去楼空，中行义乌分行肯定要承担责任；其次这个POS机是在商场进行交易的，是公共场合，不是在隐蔽的地方，对方有责任进行监管。所以中行义乌分行在商户的选任跟监管上是有责任的；再者交易是跟中行义乌分行有关系的，客户刷卡进行消费的时候，客户的现金是到中行开的商户账户上面去了，这是在中行义乌分行设立的账户，是通过中行账户把钱转走的。二、对于卡的真假识别责任在农行是没有道理的。是中行义乌分行读取了卡的信息才进行操作的，读取信息不是农行后台系统的读取，是中行义乌分行进行读取。交易是在中行义乌分行提供的POS机上进行交易的，中行义乌分行有责任承担该后果。
上诉人中行义乌分行为支持其上诉请求，向本院提交了《银行卡跨行交易收益办法》一份，拟证明POS机商户的收益是由发卡行跟银联所享有，即本案段健在中行特约商户处刷卡消费，中行义乌分行并没有直接受益，该收益按照规定由发行卡与中国银联享有。
经庭审质证，上诉人段健对该证据质证意见：这份证据不能证实中行义乌分行没有收益，根据商户与中行义乌分行签订的协议书第五条约定，中行义乌分行有权按照交易金额0.78%收费，单笔金额不超过26元，从中行义乌分行提供给公安机关的交易流水显示，中行义乌分行从这笔交易收了26元的手续费，所以中行义乌分行是有收益的。
被上诉人农行黄冈开发区支行对该证据的质证意见：1、这个文件并没有全面说明参与交易机构的收益分配问题，只是说到了发卡行与银联的收益，这只是收益分配的一部分文件；2、作为中行义乌分行来说，收益肯定是有，跟商户之间的协议上面就约定有收费。
本院认为，上诉人中行义乌分行提交的证据的真实性，段健及农行黄冈开发区支行均无异议，本院对其真实性予以认定。中行义乌分行提供POS机，与商户订立的协议中约定了手续费的收取，故对其证明目的本院不予支持。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。二审另查明，2014年12月20日，段健卡号为62×××73的借记卡除在中行义乌分行向商户提供的POS机转走226000元之外，该帐户同日还在台湾发生了查询费4元、现支597.92元、手续费17.98元、现支199.31元、手续费13.99元。
本院认为，段健持有的卡号为62×××73的借记卡系在农行黄冈开发区支行办理，段健与农行黄冈开发区支行之间形成了储蓄存款合同关系，该合同自愿合法，应为有效。根据国务院《储蓄管理条例》有关规定，农行黄冈开发区支行在履行储蓄存款合同过程中要全面履行为储户保密、保障储户存款安全的义务。段健于2014年12月21日持真卡向公安机关报案，其卡内资金于2014年12月20日在中行义乌分行提供的POS机上转走226000元，并于同日在台湾取现及支付手续费计833.2元，据此卡内资金被转走的情形，可以看出是他人持伪卡取款，农行黄冈开发区支行没有尽到保障段健存款安全的义务，应承担一定的责任。段健认为农行黄冈开发区支行应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。因他人利用借记卡骗取存款应当具备两个条件，一是要有借记卡，二是要有密码。段健负有妥善保管密码的责任，段健保管的密码已经外泄，段健未能尽到妥善保管密码的责任，也应承担一定的责任。段健认为利用伪卡取款，不需要正确的密码，且银行应举证密码泄露系段健的责任的上诉理由，与事实不符，于法无据，本院对其该上诉理由予以驳回。原审认为段健对存款的损失承担50%的责任并无不当，本院对此予以维持。
农行黄冈开发区支行与中行义乌分行作为银联网入网成员，通过银联信息交换中心，两银行之间形成业务协助和
清算关系。中国人民银行《银行卡业务管理办法》及《中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配方法》均规定，POS机跨行交易商户结算手续费的分配涉及发卡行、提供POS机具行和完成对商户资金结算的收单机构（统称收单方），以及提供跨行信息转接的中国银联。中行义乌分行提供POS机具与商户订立的协议中约定了手续费的收取，事实上中行义乌分行也收取了该笔交易手续费26元。因此，作为银联入网金融机构的POS机具提供行中行义乌分行对跨行业务享有收益，其提供的POS机具未能识别伪卡，也应承担相应的责任。但因段健将其与农行黄冈开发区支行的合同纠纷及与中行义乌分行的侵权纠纷一并起诉，农行黄冈开发区支行应先赔偿段健卡损失226833.20元的50%的责任。中行义乌分行提供的POS机具，未能识别伪卡，其作为业务协作行，对农行黄冈开发区支行负有责任，农行黄冈开发区支行赔偿后，有权向中行义乌分行进行追偿。中行义乌分行认为其在本案中不承担责任及对于在台湾取现及支付手续费计833.2元不应承担责任，农行黄冈开发区支行应承担本案责任的上诉理由成立，本院予以支持。中行义乌分行认为段健不能提供取款当日其本人不在义乌的证据，因段健在发现卡内资金被转走及时持真卡报案，且同一日其资金在义乌被转走及在台湾被取现，中行义乌分行作为POS机具提供行，未提供刷卡消费时段健的签名，也未提供相关的视频资料证明是段健本人在义乌转款，其该上诉理由与日常情理不符，也无证据证实，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第00320号民事判决第三项，即：三、驳回段健其他诉讼请求。
二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第00320号民事判决第一项、第二项，即：一、中行义乌分行赔偿段健113416.6元（226833.2元／2）及利息（以113416.6元为本金按中国人民银行同期存款利率从2014年12月20日算至判决确定的履行期限届满之日止），限中行义乌分行在判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回段健对农行黄冈开发区支行的诉讼请求。
三、农行黄冈开发区支行于本判决生效之日起十日内支付段健113416.6元（226833.2元×50%）及利息（以113416.6元为本金按中国人民银行同期存款利率从2014年12月20日起算至付清之日止）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费4702元，由段健承担2351元，由农行黄冈开发区支行承担2351元。二审案件受理费5137元，由段健承担2568元，由农行黄冈开发区支行承担2569元。
本判决为终审判决。
审 判 员 饶贵芳
审 判 员 郑 蕾
代理审判员 张秋月
二〇一六年一月七日
书 记 员 胡晨旻