西藏自治区山南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏05民终5号
上诉人（原审被告）：湖北森泰建设集团有限公司，住所地：湖北省黄冈市。
法定代表人：陈术，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴兴利，西藏自治区法鉴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚凯，西藏自治区法鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西藏平立混凝土有限公司，住所地：西藏拉萨市曲水县。
法定代表人：张启良、该公司总经理。
委托诉讼代理人：李雪梅，北京盈科（拉萨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚遥，北京盈科（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何刚，男，1958年11月30日出生，汉族，系四川省双流县人，自由职业，现住西藏自治区拉萨市。
上诉人湖北森泰建设集团有限公司因与被上诉人西藏平立混凝土有限公司、被上诉人何刚买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区贡嘎县人民法院（2016）藏2223民初39号民事判决书向本院提起上诉。本院予2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北森泰建设集团有限公司委托代理人吴兴利、被上诉人西藏平立混凝土有限公司委托代理人李雪梅、被上诉人何刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人湖北森泰建设集团有限公司上诉请求：1.请求撤销（2016）藏2223民初39号民事判决书；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实不清，定性错误。原审法院认定被上诉人何刚持有争议的案涉项目章与被上诉人西藏平立混凝土有限公司签订《混泥土销售合同》的行为，构成表见代理，遂判决上诉人承担支付责任。一审法院的该项认定不顾被上诉人西藏平立混凝土有限公司既未见过上诉人向被上诉人何刚出具的授权委托书，也未见过上诉人出具的介绍信的案件基本事实，而仅凭何刚以代理人身份与发包方签订的《建设工程施工合同》以及手中所持存有争议的项目章，就认定何刚的行为系表见代理的认定过于牵强附会，而一审法院根据该项认定判决上诉人承担付款责任必然有失公平，因此该认定造成了案件基本事实不清楚，定性错误。2.一审法院未对上诉人提交的短信记录及汇款记录作出全面客观的认定，却以案外人兰某某未出庭作证，无法查明案件事实为由，对何刚实际施工人的身份不予认定的论据，从上诉人提交的短信记录中可以得知被上诉人何刚自称是“中天建司何刚”而非上诉人的委托代理人，且自述了因项目将女儿私房钱都投进去了的内容，短信记录还能够确认其收取了工程款几百万，但一审法院对该份证据的内容未做全面分析及认定，而是仅凭短信记录认定何刚并非上诉人聘用的项目管理人员，对该项目为自负盈亏，从证据的法律特征上看，可以认定何刚系项目实际施工人。综上，原审法院认定的事实不清，定性存在错误，为了维护上诉人的合法权益，望本院依法予以改判。
被上诉人西藏平立混凝土有限公司辩称，1.被上诉人何刚当初到我公司要求购买混泥土时，明确声明被上诉人何刚是上诉人湖北森泰建设集团有限公司的人，由于上诉人湖北森泰建设集团有限公司承包了西藏佰翔天厨食品有限公司厂区扩容改建工程的施工，需要我公司提供混泥土，并在相关事宜谈妥后，随即签订《商品混泥土销售合同》。在该合同中，上诉人湖北森泰建设集团有限公司作为买方，我公司作为卖方分别在合同上加盖了公章，而被上诉人何刚仅仅是以买方代理人的身份在合同上签的字。而且我公司也按照《商品混泥土销售合同》的约定，如期将所需混泥土运至西藏佰翔天厨食品有限公司厂区扩容建设工程的施工现场。因此我公司完全有理由相信被上诉人何刚是上诉人湖北森泰建设集团公司的员工。被上诉人何刚作为上诉人湖北森泰建设集团有限公司的员工代理购买混泥土的行为，其后果需有有上诉人湖北森泰建设集团有限公司承担。2.一审法院对短信记录和汇款单，由于案外人兰某某未出庭作证，无法查明上诉人主张的被上诉人何刚是工程实际施工人的问题，由于这两个证据是在举证期限外提交的，故我方未进行质证。综上，一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人何刚辩称，1.上诉人湖北森泰建设集团有限公司在承建西藏佰翔天厨厂区扩容改建工程时，我并不知道此工程，是兰某某让我帮忙管理，并有上诉人湖北森泰建设集团有限公司给我下授权委托书让我与西藏佰翔天厨食品有限公司谈合同，在合同谈好后，我在委托人栏里签字后将合同寄到上诉人湖北森泰建设集团有限公司盖的章子。我前期的任务是谈合同，但是到了实际施工时，由于施工难度比较大，总公司就让我直接管理该工程，我就以上诉人湖北森泰建设集团有限公司委托代理人的身份与被上诉人西藏平立混凝土有限公司签订了《商品混泥土销售合同》，我并不是该工程的实际施工人，而是代理人。2.关于短信记录和汇款单。这些全是因为我是在现场管理工程的人，所以这些钱全用在施工当中。并不是因为我是实际施工人。
西藏平立混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付混泥土货款共计270400元；2.依法判令被告支付违约金13520元；3.判令被告支付本案的律师调查取证和代理费共计12000元；以上三项共计295920元。4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实，2015年8月13日，西藏平立混凝土有限公司与湖北森泰建设集团有限公司西藏佰翔天厨食品有限公司二层改扩建项目部签订了一份《商品混泥土销售合同》。该合同主要约定了西藏平立混凝土有限公司在2015年8月13日至2015年11月30日期间，向被告承建在拉萨机场的西藏佰翔天厨食品有限公司二层改扩建工程供应预拌砼、泵，双方同事就单价、供货方式、规格、货款支付时间和方式、违约责任等相关问题进行了明确约定。合同签订后，西藏平立混凝土有限公司依约向湖北森泰建设集团有限公司供货，2015年8月至2015年11期间，西藏平立混凝土有限公司向被告提供砼方量共计：642m³、泵送量共计：615m³，总价款：270400元。供货完毕后，2015年11月27日，被告向原告出具《欠款单》一份，该《欠款单》载明：被告欠到原告商砼款270400元，并承诺结算付款日期为：2015年12月20日，该欠条由第二被告何刚签字并加盖有湖北森泰建设集团有限公司承建的西藏佰翔天厨食品有限公司二层改扩建项目印章。
另查明，上述合同书第十三条第（1）项约定：甲方（被告）不按合同约定履行上述任何一项义务和责任，甲方应承担违约责任，并向乙方（原告）支付合同总价5%的违约金。本案中双方实际履行合同标的的总价为270400元，按照双方约定，被告应向原告支付违约金为13520元。该合同双方约定了出现纠纷后委托代理人产生的费用应由败诉方承担的约定。原告委托本案代理人产生的代理费为12000元。一审法院认为：本案的争议焦点为原告跟第一被告之间是否形成买卖合同关系及本案第二被告诉讼主体是否适格问题。根据三方当事人在庭审中陈述和举证质证情况来分析，第二被告在涉案工程施工合同上以委托代理人的身份签字及本人在涉案工程具体施工大部分管理工作有第二被告负责的情况，足以使原告有理由相信第二被告具有代理权，且该项目章子多次在涉案工程中使用，为此，根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被告代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，本案中第二被告持项目部的印章跟原告签订混凝土销售合同，构成表见代理，对第一被告产生约束力，原告跟第一被告形成了买卖合同关系，该合同系双方真实的意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务，原告诉请要求第一被告承担货款270400元，有法有据，一审法院予以支持；原告提出要求按照涉案合同规定的条款支付违约金13520元，一审法院认为第一被告确实违约，且双方在合同中明确约定了违约产生的损失赔偿额的计算方法，理应按照其约定由第一被告支付违约金，原告该诉讼请求一审法院予以采纳；原告提出按照合同约定及原告为维权委托代理人实际产生代理费12000元的费用，有事实的依据及相关税控发票佐证，为此一审法院予以采纳。本案第二被告诉讼主体是否适格问题，一审法院认为第一被告虽辩解涉案实际施工人为第二被告及第一被告按照发包方支付的工程款全部转交为第二被告，跟原告之间无买卖合同关系，其债务是第二被告个人债务，因此申请本院追加第二被告为本案的被告，一审法院由于第二被告跟本案标的有直接利害关系，为了查明案件事实，追加其第二被告为本案的被告，但是通过庭审双方举证质证及按照现有的证据及一审法院认定原告跟第一被告之间的买卖关系，第一被告该抗辩理由不成立，缺乏证据的支持，为此对第二被告名义加盖第一被告项目部印章及第二被告在涉案工程中具体负责等身份看，应当由第一被告对外对原告承担货款支付责任，至于二被告之间工程款的支付出现纠纷，属于另一层法律关系，双方待本案结案后可另行起诉。综上所述，一审法院依法支持原告全部的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条。《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，判决如下：被告湖北森泰建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告西藏平立混凝土有限公司支付货款270400元、违约金13520元、律师代理费12000元，以上费用合计295920元。案件受理费5738.80元，由被告湖北森泰建设集团有限公司负担。
本院二审期间，上诉人湖北森泰建设集团有限公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.单位印章备案登记证明；2.湖北省黄冈市公证处开具的公证书，以证明上诉人湖北森泰建设集团有限公司除“湖北森泰建设集团有限公司编号421182198708172920”、“湖北森泰建设集团有限公司财务专用章”、“湖北森泰建设集团有限公司合同专用章”共三枚公章外，无其他公用章。涉案公章“湖北森泰建设集团有限公司西藏佰翔天厨食品有限公司二层改扩建工程项目部”为被上诉人何刚私刻，本案的债务有被上诉人何刚承担，与上诉人无关。被上诉人西藏平立混凝土有限公司质证认为该证据不能证明上诉人所主张的事实，公证书出具到目前已经六年之多，不能证实上诉人此后是否刻过其他公章。且该证据不属于二审新证据。被上诉人何刚质证认为该证据不是二审新证据，且不能证明上诉人说主张的公章是我私刻的事实。本院认为，上诉人在二审提交的新证据均非本案一审后产生，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项、第四十三条规定的二审新证据形式，且该证据与所要主张的事实缺乏直接关联性，本院不予认定。
二审期间，被上诉人何刚申请本院对西藏佰翔天厨食品有限公司进行调查，经合议庭合议同意并进行调查，并对西藏佰翔天厨食品有限公司的基建项目负责人王某做了调查。王某证实西藏佰翔天厨食品有限公司在与上诉人湖北森泰建设集团有限公司签订合同时，被上诉人何刚拿着上诉人湖北森泰建设集团有限公司出具的授权委托书才签订的合同。上诉人质证认为该证人证言的内容并不能全面的证实被上诉人何刚是我公司授权，证言的真实性无法确认。被上诉人西藏平立混凝土有限公司质证认为该证据恰恰能证明被上诉人何刚的代理人身份。本院认为，该证据不足以证明被上诉人何刚是否为上诉人湖北森泰建设集团有限公司的委托代理人。二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人湖北森泰建设集团有限公司是否系案涉混凝土买卖合同的责任主体以及应否承担责任的问题。在本案中，首先，案涉的《商品混凝土销售合同》是湖北森泰建设集团有限公司和西藏平立混凝土有限公司签订。该合同使用的是“湖北森泰建设集团有限公司西藏佰翔天厨食品有限公司二层改扩建工程项目部”的章子，而上诉人湖北森泰建设集团有限公司与西藏佰翔天厨食品有限公司签订的《西藏自治区建设工程施工合同》中委托代理人是被上诉人何刚，章某为项目经理。在案涉工程《图纸会审记录》上有章某的签名和“湖北森泰建设集团有限公司西藏佰翔天厨食品有限公司二层改扩建工程项目部”的章子，据此可以认定“湖北森泰建设集团有限公司西藏佰翔天厨食品有限公司二层改扩建工程项目部”是上诉人湖北森泰建设集团有限公司设立的具体负责案涉工程的施工部门，其一切行为应由上诉人湖北森泰建设集团有限公司负责。其次，《商品混凝土销售合同》中明确合同涉及工程为西藏佰翔天厨厂区扩容改建工程，据现有证据及一、二审庭审查明的事实可以确认被上诉人西藏平立混凝土有限公司提供的混凝土确实投入并运用到了该改扩建项目当中，且该工程已竣工。而西藏佰翔天厨厂区扩容改建工程是湖北森泰建设集团有限公司承包建设，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被上诉人西藏平立混凝土有限公司已全面履行了自己的合同义务，上诉人湖北森泰建设集团有限公司也应当要全面履行自己的义务。最后，上诉人湖北森泰建设集团有限公司与被上诉人何刚之间就西藏佰翔天厨食品有限公司二层改扩建项目确权存在争议，但这属于另一法律关系，不属于本案的审理范围。虽然一审法院在本案的审理中对何刚的行为系表见代理的认定欠妥，适用法律不当，但是上诉人湖北森泰建设集团有限公司承建的西藏佰翔天厨有限公司二层改扩建项目确实使用了西藏平立混凝土有限公司提供的混凝土，且未支付相应的货款，一审法院判决由上诉人湖北森泰建设集团有限公司承担相应的货款支付责任及由此导致的违约金和律师费用并无不妥，本院予以采纳。
综上所述，上诉人湖北森泰建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实及适用法律虽有瑕疵，但最终裁判结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5738.8元，由上诉人湖北森泰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 达瓦次仁
审 判 员 次仁卓嘎
代理审判员 格桑多吉
二〇一七年五月三日
书 记 员 达娃昌决