福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第120号
原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志凯，男，1971年9月30日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省漳州市龙文区。2002年11月20日因犯故意伤害罪被龙海市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2008年10月7日因犯故意伤害罪被龙海市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；2013年1月11日因殴打他人被处以行政拘留五日并处罚款人民币200元；2014年1月4日因吸食毒品被处以行政拘留十五日并处罚款人民币2000元。2014年1月16日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人李英珍、蔡文惠，福建世好律师事务所律师。
原审被告人邹某，男，1991年10月11日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省华安县。2013年1月6日因犯贩卖毒品罪被漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元，2013年10月21日刑满释放；2010年6月29日因殴打他人被处以行政拘留七日；2012年9月25日因吸食毒品被处以行政拘留十日并处罚款人民币2000元，强制隔离戒毒二年；2014年1月3日因吸食毒品被处以行政拘留十五日并处罚款人民币2000元，强制隔离戒毒二年。2014年2月18日因涉嫌贩卖毒品罪被漳州市芗城区人民检察院决定逮捕，2月19日由漳州市公安局芗城分局执行逮捕。现羁押于漳州市看守所。
福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人陈志凯、邹某贩卖毒品一案，于2014年12月29日作出（2014）芗刑初字第751号刑事判决。宣判后，原审被告人陈志凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷认为本案不属于法律规定应当公开开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问被告人，听取辩护人意见。本案现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年12月初的一天晚上，被告人陈志凯指使被告人邹某在漳州市芗城区群裕小区46幢楼下，将1克毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币300元的价格贩卖给吸毒人员郭某。
2、2014年1月3日10时许，被告人陈志凯指使被告人邹某在漳州市芗城区裕后村155号，准备将1.42克毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员郭某时被当场人赃俱获。
2014年1月3日，公安机关在漳州市芗城区群裕小区46幢101室向被告人陈志凯缴获29.44克毒品甲基苯丙胺（冰毒）。
原判认定上述事实的依据，有原公诉机关提交，并经法庭举证、质证，法庭查证属实的下列证据予以证实：
1、证人郭某的证言及指认现场笔录、辨认笔录，证实2013年12月初的一天晚上，其打电话给陈志凯要买300元冰毒，后邹某将冰毒送到漳州市芗城区群裕小区46幢楼下。并带公安人员到漳州市芗城区群裕小区46幢楼下指认现场。从照片中辨认出向其贩卖冰毒的陈志凯。
2、证人张某的证言，证实漳州市芗城区群裕小区46幢101室是其租赁的，其与陈志凯、邹某都住在该处，并一起吸食冰毒，毒品是陈志凯提供的。
3、证人刘某的证言，证实其曾与陈志凯一起在漳州市芗城区群裕小区吸食冰毒，其与陈志凯都有提供毒品，其提供的冰毒都当场吸食，没有留在陈志凯住处。
4、被告人陈志凯的供述，证实2014年1月3日，其有打电话叫邹某拿一点冰毒给郭某，公安机关在漳州市芗城区群裕小区46幢101室查获的约30克冰毒是其所有。
5、被告人邹某的供述，证实陈志凯在贩卖毒品，2013年12月初的一天晚上，其帮陈志凯送1克冰毒到漳州市芗城区群裕小区46幢楼下给郭某并向郭某拿了300元交给陈志凯；2014年1月3日，陈志凯打电话叫其到漳州市芗城区群裕小区46幢101室抽屉里拿300元的冰毒给郭某，其将毒品送到漳州市芗城区裕后村155号时被公安机关抓获。并从照片中辨认指使其贩卖毒品给郭某的人即陈志凯。
6、被告人陈志凯、邹某的户籍证明，证实二被告人的基本身份情况，二被告人犯罪时已达到完全负刑事责任年龄。
7、公安机关出具的归案经过，证实被告人陈志凯、邹某均系被抓获归案。
8、扣押清单及照片，证实公安机关向被告人陈志凯扣押白色冰毒晶体约30克、向被告人邹某扣押白色冰毒晶体约1克及毒品的外观等情况。
9、毒品实物上缴收据，证实扣押在案的毒品已上缴。
10、手机通话清单，证实被告人陈志凯与被告人邹某及郭某的通话情况。
11、公安机关出具的情况说明，证实2014年1月3日，郭某因涉嫌盗窃被抓获后，供述其吸食的冰毒是向陈志凯购买，因郭某没有手机，经办民警将自己的手机给郭某使用，郭某使用该手机联系陈志凯购买冰毒，当天，公安机关在漳州市芗城区裕后村155号抓获帮陈志凯送冰毒的邹某，并在铁路新村5幢104室抓获陈志凯，后在陈志凯的住处漳州市芗城区群裕小区46幢101室缴获冰毒约30克。
12、房屋租赁协议书，证实张某向蔡秀恋租赁群裕小区46幢101室，租赁时间从2013年4月10日至2014年4月9日。
13、民航进出港查询信息，证实被告人陈志凯于2013年12月7日从厦门前往成都，12月10日从成都返回厦门。
14、福建省龙海市人民法院（2002）××刑初字第××号、（2008）××刑初字第××号刑事判决书、漳州市芗城区人民法院（2013）××刑初字第××号刑事判决书、福建省龙岩监狱罪犯档案资料、漳州市公安局芗城分局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实被告人陈志凯、邹某的前科劣迹情况。
15、漳州市公安局芗城分局现场检测报告书及照片，证实被告人陈志凯、邹某的尿液经现场检测为阳性。
16、漳州市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告书，证实从被告人邹某身上查获的疑似毒品经检验检出甲基苯丙胺，净重1.42克；从漳州市芗城区群裕小区46幢101室被告人陈志凯住所查获的疑似毒品经检验检出甲基苯丙胺，净重29.44克。
17、现场勘验检查笔录、现场平面图及指认现场照片，证实本案的现场情况。
原判认为：公诉机关指控被告人陈志凯、邹某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人陈志凯、邹某明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖，其中，被告人陈志凯贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）31.86克，被告人邹某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）2.42克，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案第1、2起系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陈志凯起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人邹某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人陈志凯属以贩养吸的贩毒人员，在其住处缴获的毒品甲基苯丙胺29.44克应认定为其犯罪数量，但该查获的毒品未流入社会，尚未造成社会危害，且考虑到被告人陈志凯自己吸食的情节，在量刑时可予以综合考虑。被告人陈志凯具有前科，应当作为量刑情节予以考虑。被告人邹某曾因贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年之内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯，毒品再犯，应当从重处罚。被告人邹某归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈志凯及辩护人提出的意见与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款和第七款、第三百五十七条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈志凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币7000元。二、被告人邹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元。三、继续追缴被告人陈志凯的违法所得人民币300元。四、扣押在案的毒品，予以没收。
上诉人陈志凯的上诉理由及辩护人的辩护意见：一审判决认定上诉人两次贩卖毒品的事实不清，证据不足。邹某的供述与郭某的证言仅能证实邹某二次将毒品交给郭某并有收取钱款的事实。第一起事实没有证据证明郭某有通过打电话的方式向上诉人购买毒品以及上诉人从中获利，不排除邹某私自获利，为减轻自己的罪行向司法机关进行虚假陈述；根据侦查机关出具的证明，第二起事实属“犯意引诱”，侦查人员出具的“被告人陈志凯有向郭某贩卖毒品”证明内容依法应予以排除，邹某供述上诉人交代其拿一包冰毒给郭某，并没有关于收取钱款的供述，上诉人供述叫邹某将毒品送与郭某，没有获利的主观意图。一审判决认定上诉人“以贩养吸”缺乏证据证明，本案的证据也不能证明上诉人贩卖毒品的事实，上诉人从事酒业批发生意，家中有店面出租，有充裕的经济能力，未形成毒瘾，根本无需“以贩养吸”，在其住所查获的毒品依法不应认定为贩卖毒品的犯罪数量。一审法院事实认定和法律适用错误，请求依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人陈志凯、原审被告人邹某犯贩卖毒品罪一案的事实清楚，证据确实充分。二审认定事实与一审相同，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，内容客观属实，本院予以确认。
上诉人陈志凯及其辩护人均对一审判决认定的二起事实提出异议，经查，证人郭某证实其于2013年12月初打电话向陈志凯购买300元冰毒，是邹某将冰毒送到漳州市芗城区群裕小区46幢楼下，原审被告人邹某亦供述2013年12月初，帮陈志凯送冰毒到漳州市芗城区群裕小区46幢楼下给郭某并向郭某拿了300元交给陈志凯，证据之间能相互印证，足以认定。郭某被抓获后，在被查到吸食毒品的情况下，愿意配合公安机关抓捕上诉人陈志凯，并通过打电话的方式向上诉人陈志凯购买毒品，公安机关因此抓获帮陈志凯送冰毒的邹某，上诉人陈志凯归案后，对交代邹某拿一包冰毒给郭某的事实也供认在案。上述证据足以证明郭某先后两次通过打电话的方式向上诉人陈志凯购买毒品，上诉人陈志凯均叫邹某送冰毒给郭某，并在2013年12月初收取人民币300元。上诉人陈志凯及其辩护人对事实的异议不能成立。
本院认为，上诉人陈志凯、原审被告人邹某明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖，上诉人陈志凯贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）31.86克，原审被告人邹某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）2.42克，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案第1、2起系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人陈志凯起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人邹某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人陈志凯属有吸毒情节的贩毒人员，在其住处缴获的毒品甲基苯丙胺29.44克应认定为其犯罪数量，但该查获的毒品未流入社会，尚未造成社会危害，且考虑到上诉人陈志凯自己吸食的情节，在量刑时可予以综合考虑。上诉人陈志凯具有前科，应当作为量刑情节予以考虑。原审被告人邹某曾因贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年之内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯，毒品再犯，应当从重处罚。原审被告人邹某归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人陈志凯及其辩护人提出一审认定上诉人陈志凯贩卖毒品事实不清，证据不足的理由不能成立；提出第二起事实属“犯意引诱”的理由，经查，上诉人陈志凯此前已有贩卖毒品的行为，此次又有贩卖毒品的故意，且查获的毒品数量不足以影响本案的定罪量刑，该理由不予采纳；提出在上诉人陈志凯住所查获的毒品依法不应认定为贩卖毒品的犯罪数量，经查，根据相关法律规定，上诉人陈志凯既吸食又贩卖毒品，应当以其实际卖出的毒品数量和实际查获的毒品数量认定为其贩毒数量，但考虑上诉人陈志凯有自己吸食毒品的情节，一审判决将查获的毒品数量认定为贩毒数量并在量刑方面酌情从轻处罚正确，该理由不能采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款和第七款、第三百五十七条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨洛琪
审 判 员 翁兆聪
代理审判员 罗德渊
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 曾 翊
相关的法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条【毒品的范围及毒品数量的计算原则】本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。