北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京民终19号
上诉人（原审原告）：恒大地产集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区海德三道126号卓越后海金融中心3901房。
法定代表人：赵长龙，董事长。
委托诉讼代理人：林蔚，北京达晓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭秋燕，北京达晓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京恒大四季拍卖有限公司，住所地北京市朝阳区广渠门外大街8号东座1904。
法定代表人：李龙飞,经理。
委托诉讼代理人：刘仁堂，北京市京师律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟兰安，北京市京师律师事务所律师。
上诉人恒大地产集团有限公司（简称恒大地产公司）、北京恒大四季拍卖有限公司（简称恒大拍卖公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒大地产公司的委托代理人林蔚、郭秋燕，上诉人恒大拍卖公司的委托代理人刘仁堂、钟兰安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
恒大地产公司上诉请求：撤销原审判决第三、四项判决内容，并依法改判。事实和理由是：1、恒大地产公司提交了“”图形商标（简称涉案图形商标）在获准注册的四个类别中持续使用的证据，原审判决确认上述事实，但割裂认定类似群组是错误的，原审判决认为涉案图形商标不能构成驰名商标存在事实认定和法律适用错误。2、商标民事侵权案件中并不要求请求认定驰名的商标必须先假定一个类别，恒大地产公司在文化、娱乐、酒店等领域长期使用“恒大”商标，获得极高知名度，具有极强的可识别性和唯一指向性，原审判决仅以“恒大”文字商标未在第35类上注册，未在拍卖服务中进行实际使用就认定“恒大”商标不具有驰名商标的条件，属于事实认定错误和法律适用错误。3、原审法院未对商标侵权的基本事实查明不清，“恒大”文字是恒大地产公司的企业名称、商号及商品及服务的名称，相关公众已经将涉案图形商标及“恒大”文字商标与其建立唯一对应关系，恒大地产公司在与拍卖相关的不动产、艺术品等领域均有对恒大文字及图形商标的使用，恒大拍卖公司在经营中使用与涉案图形商标近似的“”图形标志，容易产生混淆误认。3、恒大拍卖公司违反诚实信用原则和公认的商业道德注册、使用“恒大”作为企业名称的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条的规定，原审判决未予认定存在事实认定错误和适用法律错误，同时，恒大地产公司并未主张上述行为违反反不正当竞争法第五条第三项，原审判决援引该条款属于法律适用错误。4、经过恒大地产公司的长期使用，包括“恒大冰泉”在内的恒大品牌系列产品已经被多个地方工商机构认定为知名商品及特有名称，足以构成知名商品的特有名称。恒大地产公司在实际经营中长期使用的红、蓝配色的涉案图形商标，构成知名商品的特有装潢。恒大拍卖公司具有侵权的故意。原审判决认定“恒大”、“”不构成知名商品特有名称、装潢属于认定事实错误。5、由于恒大拍卖公司的侵权行为持续至今，因此，本案应当适用2017年修订的反不正当竞争法第六条第一款第一项的规定。
被上诉人恒大拍卖公司辩称：恒大拍卖公司并未侵犯恒大地产公司的商标权，恒大拍卖公司与恒大地产公司并未形成竞争关系，恒大拍卖公司的行为未违反反不正当竞争法的相关规定。
恒大拍卖公司上诉请求撤销原审判决第二、三项，改判驳回恒大地产公司的诉讼请求。其主要上诉理由是，恒大地产公司并未提交任何证据证明其实际损失，原审判决认定恒大拍卖公司赔偿30万元缺乏事实依据。恒大拍卖公司提交的财务报表证明其没有实际盈利。而且恒大拍卖公司已经因虚假宣传被行政处罚，及时删除了相关宣传，未对恒大地产公司造成不良影响。
被上诉人恒大地产公司辩称：恒大拍卖公司进行虚假宣传的时间长，并且一直持续；行政处罚和民事救济是不同的法律责任承担形式。
恒大地产公司向原审法院起诉请求：1、请求判令恒大拍卖公司停止使用“恒大”、“”商标的侵权行为；2、判令恒大拍卖公司立即停止在www.hengdapm.com、http://bjhdsjpm.cn.cnlinfo.net及http://www.zk71.com/paimai2210/products/paimai2210_73461042.html网站中的不正当竞争行为；3、判令恒大拍卖公司在企业字号中立即停止使用“恒大”字样；4、判令恒大拍卖公司在www.hengdapm.com网站首页显著位置连续三十日刊登消除不良影响的声明；5、判令恒大拍卖公司赔偿恒大地产公司经济损失300万元及维权合理支出95280元。
原审法院认定事实：
一、恒大地产公司对下列“”商标享有注册商标专有权
（1）第6269235号“”商标，核定使用商品为第36类：金融评估（保险、银行、不动产）；不动产出租；不动产代理；住房代理；不动产经纪；不动产管理；公寓管理；公寓出租；住所（公寓）；办公室（不动产）出租等。该商标自2010年3月28日获准注册，商标专用权至2020年3月27日。
（2）第12998858号“”商标，核定使用商品为第38类：有限电视播放；无线电广播；电视播放；无线广播；电话业务；计算机终端通讯；电子公告牌服务等。该商标自2014年12月14日获准注册，商标专用权至2024年12月13日。
（3）第12999053号“”商标，核定使用服务为第41类：教育；组织文化或教育展览；为娱乐组织时装展览；图书出版；录像带发行；节目制作；娱乐；健身俱乐部（健身和体能训练）；广播和电视节目制作；假日野营娱乐服务等。该商标自2014年12月14日获准注册，商标专用权至2024年12月13日。
（4）第12999092号“”商标，核定使用服务为第42类：工程学；城市规划；工程绘图；地址调查；工业品外观设计；建筑制图；室内装饰设计；建设项目的开发；艺术品鉴定；无形资产评估等。该商标自2014年12月14日获准注册，商标专用权至2024年12月13日。
二、恒大地产公司对“恒大”文字及第6269235号、第12998858号、第12999053号、第12999092号“”商标在的使用情况
恒大地产公司主张其提交的第二组、第五组证据及补充证据可以证明“恒大”文字、“”商标具有极高知名度，其中“恒大”文字在第35类服务上已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）十三条规定的未注册驰名商标，“”商标已构成商标法十三条规定的注册驰名商标，上述证据包括：1、证据7-10：“恒大”、“”商标在恒大地产公司地产产业的宣传和使用情况，包括恒大地产产业公司2011年至2015年对外签署的广告合同及报道情况、商品房销售合同及部分发票、对外宣传情况、年报摘要；2、证据11、36-38：“恒大”、“”商标在恒大地产公司足球产业的宣传和使用情况，包括恒大地产公司冠名的广州恒大足球队的宣传海报及照片、关于广州恒大淘宝足球俱乐部股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的法律意见书、国泰君安证券股份有限公司推荐广州恒大淘宝足球俱乐部股份有限公司进入全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的推荐报告、广州恒大淘宝足球俱乐部股份有限公司公开转让说明书；3、证据12-14、33-35：“恒大”、“”商标在恒大地产公司文化产业的宣传和使用情况，包括在电影产业、动漫产业、音乐产业中的宣传照片、影城公众号、海报等；4、证据15-17：“恒大”、“”商标在恒大地产公司酒店产业的宣传和使用情况，包括恒大地产公司酒店产业公司2011年至2015年对外签署的广告合同及报道情况、对外签署的其他合同的情况、恒大地产公司酒店产业项目照片及对外宣传情况；5、证据18-20：恒大地产公司获奖情况、恒大地产公司跻身全球500强的新闻报道、“恒大集团”在百度百科、360百科、搜狗百科的检索结果。
上述合同的签订主体及广告发布主体均非恒大地产公司，根据恒大地产公司补充提交的证据显示上述部分合同的签订主体及广告发布主体为恒大地产公司的子公司，如恒大地产集团广东房地产开发有限公司、恒大盛宇（清新）置业有限公司、深圳市建设（集团）有限公司、恒大地产集团韶关有限公司、恒大地产集团恩平有限公司、广州市恒大永昌置业有限公司、恒大地产集团北京有限公司、恒大地产集团包头有限公司、乌海市俊景房地产开发有限公司、恒大地产集团呼和浩特有限公司、恒大地产集团（深圳）有限公司、东莞市泽和实业有限公司、恒大地产集团海南有限公司等。部分合同的签订主体及广告发布主体现有证据不能证明系恒大地产公司的子公司，如东莞深建房地产有限公司、恒大长基（沈阳）置业有限公司、西安金图置业有限公司、合肥祺嘉置业有限公司、启东通誉置业有限公司、北海南国天堂房地产开发有限公司。根据恒大地产公司提供的获奖证书显示，其所获荣誉均在房地产领域内。
三、恒大拍卖公司实施被诉侵权行为的有关事实
为证明恒大拍卖公司实施了被诉侵权行为的事实，恒大地产公司向原审法院提交了如下证据：
1、证据3：（2016）粤广海珠第2728号公证书记载，2016年2月19日恒大地产公司的委托代理人李彬来到广东省广州市海珠公证处（简称海珠公证处）申请对其浏览、打印的相关网页页面图像办理保全证据公证，在公证员及工作人员的监督下，使用公证处计算机进行如下操作：运行InternetExplorer浏览器（简称IE浏览器），在菜单栏点击“工具”，点击“Internet选项”，点击“删除”；在浏览器地址栏输入“www.miitbeian.gov.cn”，键入回车，前往访问并浏览网页；在弹出网页点击“公共查询”，弹出网页页面；在弹出网页点击“备案信息查询”，弹出网页页面；在弹出网页的“网站首页网址：”栏输入“www.hengdapm.com”，在“输入验证码：”栏输入相应验证码，点击“提交”，弹出网页页面；在弹出网页点击“详细”，弹出网页页面。李彬在上述操作过程中同时使用键盘上的PrintScreen键截取计算机相关屏幕图像八副，粘贴到新建文档中，随后打印该文档。
该公证书所附图片显示在ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中查询网站网址为“www.hengdapm.com”的主办人为李龙飞。
2、证据24：（2016）粤广海珠第1703号公证书记载，2016年1月20日恒大地产公司的委托代理人田丰吉来到海珠公证处申请对其浏览、打印的相关网页页面图像办理保全证据公证，在公证员及工作人员的监督下，使用公证处计算机，运行IE浏览器，在菜单栏点击“设置”，点击“选择要清除的内容”，点击“清除”；在浏览器地址栏输入“www.hengdapa.com”,键入回车，前往访问并浏览网页；在弹出页面点击“北京恒大四季有限公司”，前往访问并浏览页面；在步骤三所得页面点击“走进恒大”，打印弹出网页得到打印资料两页；在步骤四所得页面点击“领导班子”，打印弹出网页得到打印资料一页。田丰吉在上述操作过程中同时使用键盘上的PrintScreen键截取计算机相关屏幕图像六副，粘贴到新建文档中，随后打印该文档。
该公证书所附图片显示恒大拍卖公司在其运营的网站中显示出“走进恒大”字样，在其公司简介中显示其“隶属于恒大集团，在2009年11月5日恒大集团上市后就在香港成立了恒大四季（香港）拍卖公司，寓意恒大拍卖四季常青……在恒大冰泉如火如荼的发展之后，恒大集团将恒大拍卖的战略中心转向中国的心脏城市——北京……”。同时在网站领导班子栏目中公示王川常务副总裁、谢慧华执行董事、黄贤贵执行董事的照片。
3、证据25：（2016）粤广海珠第1704号公证书记载，2016年1月20日恒大地产公司的委托代理人田丰吉来到海珠公证处申请对其浏览、打印的相关网页页面图像办理保全证据公证，在公证员及工作人员的监督下，使用公证处计算机，运行IE浏览器，在菜单栏点击“设置”，点击“选择要清除的内容”，点击“清除”；在浏览器地址栏输入“www.hengdapa.com”,键入回车，前往访问并浏览网页；在弹出页面点击“北京恒大四季有限公司”，前往访问并浏览页面；在步骤三所得页面点击“拍卖结果”，打印弹出网页得到打印资料一页；在步骤四所得页面点击“江西生物科技有限公司文化产业园区藏品收购会”，打印弹出网页得到打印资料一页；在步骤五所得页面点击“7.10江西收购会其他藏品”，打印弹出网页得到打印资料页；在步骤四所得页面点击“南京专场”专场，打印弹出页面得到打印资料一页；在步骤七所得页面点击“紅釉地粉彩描金鹿鹤紋尊”，打印弹出页面得到打印资料四页；在步骤四所得页面点击“2015年1.15拍卖会”，打印弹出页面得到打印资料一页；在步骤九所得页面点击“白玉三阳开泰摆件”，打印弹出页面得到打印资料五页；在步骤四所得页面点击“2015恒大四季艺术品拍卖会”，打印弹出页面得到打印资料一页。田丰吉在上述操作过程中同时使用键盘上的PrintScreen键截取计算机相关屏幕图像六副，粘贴到新建文档中，随后打印该文档。
4、证据26：（2016）粤广海珠第1702号公证书记载，2016年1月20日恒大地产公司的委托代理人田丰吉来到海珠公证处申请对其浏览、打印的相关网页页面图像办理保全证据公证，在公证员及工作人员的监督下，使用公证处计算机，运行IE浏览器，在菜单栏点击“设置”，点击“选择要清除的内容”，点击“清除”；在浏览器地址栏输入“www.hengdapa.com”,键入回车，前往访问并浏览网页；在弹出页面点击“恒大四季（香港）拍卖有限公司”，前往访问并浏览页面；在步骤三所得页面点击“恭喜恒大集团旗下恒大足球登上亚洲之巅”，打印弹出网页得到打印资料两页；在步骤四所得页面点击“公司简介”，打印弹出网页得到打印资料两页。田丰吉在上述操作过程中同时使用键盘上的PrintScreen键截取计算机相关屏幕图像七副，粘贴到新建文档中，随后打印该文档。
该公证书所附图片显示恒大拍卖公司在其运营的网站中的拍卖资讯栏目中于2015年11月27日发布标题为“恭喜恒大集团旗下恒大足球登上亚洲之巅”的文章。经恒大地产公司确认该公证书中的内容均已删除。
5、证据27：京工商东处字（2016）第1748号《行政处罚决定书》，该决定书由北京市工商行政管理局东城分局作出，认定恒大拍卖公司的行为违反了反不正当竞争法第九条第一款的规定，属于作引人误解的虚假宣传行为，根据反不正当竞争法第二十四条第一款之规定，责令恒大拍卖公司停止违法行为，并罚款15万元。
6、证据28：王川、谢惠华和黄贤贵的任职证明、照片及恒大集团官网网页截图，图片显示王川为恒大集团的副总裁、谢慧华为恒大集团执行董事兼首席财务官、黄贤贵为恒大集团执行董事兼总裁助理兼香港公司总经理。
7、证据29：中国行业信息网网页截图，图片为恒大拍卖公司的简介，显示内容有“恒大集团是在香港上市，以民生住宅产业为主，集商业、酒店、快消、体育、文化等产业为一体的特大型企业集团。恒大总资产3481.5亿元，员工5.8万多人，在广州、北京、上海等4个直辖市、29个省会及重要城市设立分公司（地区公司），在全国147个主要城市拥有大型项目301个。北京恒大四季拍卖有限公司，是恒大文化发展产业之一”等。经原审法院组织双方当事人现场勘验该网页内容仍未删除。
8、证据30：中科商务网网页截图，图片显示2015年北京恒大四季拍卖交易平台相关信息。原审庭审中，恒大地产公司认可该网站已经无法打开。
四、恒大地产公司主张损害赔偿及合理支出的有关事实
恒大地产公司向原审法院提交了以下因维权支出的费用票据及合同：1、证据31：公证费发票4张：发票号为09596039的发票对应（2016）粤广海珠第1704号公证书，公证费金额为660元；发票号为06715835的发票对应（2016）粤广海珠第1702号公证书，公证费金额为660元；发票号为09215926的发票对应（2016）粤广海珠第1703号公证书，公证费金额为660元；发票号为25474688的发票金额为2640元，未显示该发票所对应的的公证书号。原审庭审后恒大地产公司提交了上述4张公证费发票在广东省地方税务局的查验截图。2、证据32：委托代理合同及律师费发票1张，发票号为47639298，律师费为9万元。
五、其他事实
恒大拍卖公司向原审法院提交了12份证据：1、北京市商务委员会于2014年9月15日发出的拍卖经营审批证书，有效期至2024年9月14日；2、北京市工商登记基本注册信息，该信息表显示恒大拍卖公司成立日期为2014年10月10日；3、北京青年报分别于2014年12月25日、2016年7月6日、2016年12月20日发布的拍卖公告；4、恒大四季艺术品拍卖时间分别为2015年1月15日、2016年7月31日、2017年1月8日的拍卖会宣传页；5、2019年1月3日颁发的顶级国际域名证书；6、注册商标申请书；7、江西恒大高新技术股份有限公司的“恒大”商标已获得驰名商标认定；8、带有“恒大”字样的公司名称；9、恒大拍卖公司商标使用证据，来自第三方网站“雅昌拍卖”的截图及恒大四季拍卖艺术品鉴定交流会现场照片；10、京工商东执二缴字[2016]4号北京市工商行政管理局东城分局分期（延期）缴纳罚款通知书；11、2015年资产负债表显示资产总计为500万余元；12、2016年资产负债表显示资产总计亦为500万余元。
原审庭审中，恒大地产公司明确放弃关于反不正当竞争法第五条第一款第一项“假冒他人的注册商标”之规定的诉讼主张。
原审法院认为，
一、恒大地产公司关于“恒大”文字在第35类服务上构成未注册驰名商标及4枚“”注册商标构成注册驰名商标的主张是否成立问题
（一）关于“恒大”文字在第35类服务上是否构成未注册驰名商标的问题
恒大地产公司提供的使用“恒大”文字的证据，仅能证明恒大地产公司及其关联公司在地产、文化、足球和酒店领域中对该标识进行了使用，在房地产领域内取得了一定的知名度，并没有提供其对于该标识在第35类服务上的使用证据，且恒大地产公司明确认可其主营业务中没有包括拍卖行业亦未从事过拍卖服务。虽然第35类服务中有广告、替他人推销服务等，但该服务主要是指由个人或者组织提供的服务，目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助，对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，其并不是指企业自身为了提升知名度或对相关商品进行销售而进行的广告。因此，恒大地产公司为了销售房地产所做的广告宣传和销售行为不属于第35类服务中的广告和替他人推销。恒大地产公司在案证据亦不能证明其在广告、替他人推销等服务上进行了实际经营并对“恒大”文字进行了商标意义的使用进而达到驰名的程度。因此，恒大地产公司关于“恒大”文字在第35类服务上构成未注册驰名商标的主张缺乏事实依据。
（二）关于4枚“”注册商标在各自核定使用的商品上是否构成驰名商标的问题
恒大地产公司提供的使用“”商标的证据，仅能证明恒大地产公司及其关联公司在地产、文化、足球和酒店领域中对该标识进行了使用，并没有提供其对4枚“”商标在其各自核定服务中即在不动产出租、有限电视播放、无线电广播、教育、组织文化或教育展览、艺术品鉴定及无形资产评估等服务上的持续使用证据及作为驰名商标受保护的记录，现有证据不能证明4枚“”商标经过使用具有较高知名度。因此，恒大地产公司主张4枚“”商标构成驰名商标证据不足。
（三）恒大拍卖公司的被诉行为是否侵犯了恒大地产公司注册商标专用权的问题
恒大地产公司主张的注册商标为：第6269235号“”商标，核定使用商品/服务为第36类：金融评估（保险、银行、不动产）；不动产出租；不动产代理；住房代理；不动产经纪；不动产管理；公寓管理；公寓出租；住所（公寓）；办公室（不动产）出租等。第12998858号“”商标，核定使用商品/服务为第38类：有限电视播放；无线电广播；电视播放；无线广播；电话业务；计算机终端通讯；电子公告牌服务等。第12999053号“”商标，核定使用商品/服务为第41类：教育；组织文化或教育展览；为娱乐组织时装展览；图书出版；录像带发行；节目制作；娱乐；健身俱乐部（健身和体能训练）；广播和电视节目制作；假日野营娱乐服务等。第12999092号“”商标，核定使用商品/服务为第42类：工程学；城市规划；工程绘图；地址调查；工业品外观设计；建筑制图；室内装饰设计；建设项目的开发；艺术品鉴定；无形资产评估等。
恒大拍卖公司在拍卖服务中使用了“”图形，鉴于拍卖服务属于第35类服务与上述注册商标核定使用的服务均非相同或类似服务，不属于商标法第五十七条所规定的情形。因此，恒大拍卖公司在拍卖服务上使用“”图形不构成对恒大地产在第36类、第38类、第41类和第42类享有的“”注册商标的侵犯。
此外，恒大地产公司还主张恒大拍卖公司在企业名称中使用“恒大”文字构成对其商标权的侵犯，但本案中，恒大地产公司对“恒大”在第35类上并未获准注册，亦未构成未注册驰名商标，此外，其在案主张的四枚“”商标亦未构成注册驰名商标。因此，其该项诉讼主张缺乏事实和法律依据。
综上，恒大地产公司主张恒大拍卖公司被诉行为侵犯其未注册驰名商标及注册商标专用权的主张证据不足。
二、关于恒大拍卖公司涉案被诉行为是否构成不正当竞争的问题
（一）恒大拍卖公司将“恒大”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争
恒大地产公司于1996年6月24日成立，恒大拍卖公司于2014年10月15日成立。在案证据可以证明，在2014年以前恒大地产公司在房地产、足球、文化、酒店具有一定的市场知晓程度，尤其是在房地产领域内知名度较高，“恒大地产”已经成为相关公众所知悉的企业字号。但是，恒大拍卖公司是专门从事拍卖的公司，其经营范围与房地产、足球等“恒大地产”享有较高知名度的领域相差较远，一般不宜导致相关公众产生混淆和误认。加之，除恒大地产公司外，尚存在多家以“恒大”为字号的企业，且江西恒大高新技术股份有限公司的“恒大”商标已在先获得驰名商标认定，恒大地产公司并不能以此来主张他人在与之不相同亦不类似的服务上使用“恒大”文字作为企业字号。
因此，恒大地产公司关于恒大拍卖公司将“恒大”作为企业字号的行为构成不正当竞争的主张缺乏依据。
（二）恒大拍卖公司涉案行为是否构成擅自使用知名服务的特有名称、装潢，构成和恒大地产公司知名服务相混淆的不正当竞争行为
恒大地产公司主张“恒大”文字是其知名商品的特有名称，红、蓝配色的“”图形是其知名商品的特有装潢，恒大拍卖公司擅自使用其知名商品特有名称、装潢，造成和恒大地产公司知名商品相混淆。在原审庭审中，恒大地产公司明确主张其在地产服务、文化领域中构成知名服务，但其提交的关于文化领域的使用证据仅为在电影产业、动漫产业、音乐产业中的宣传照片、影城公众号、海报等，该证据尚不能证明前述服务已经构成知名服务。恒大地产公司提交的关于地产服务的相关证据均围绕房地产开发、商品房销售、酒店经营等，虽然具有一定的知名度，但由于前述服务与恒大拍卖公司所实际从事的拍卖服务从服务对象、服务领域、服务特点以及服务方式等方面均存在较大差异，不属于相同或近似服务，不易造成相关公众的混淆和误认。在庭审后的代理词中恒大地产公司又主张“恒大冰泉”矿泉水为其知名商品，但在案证据中并没有“恒大冰泉”矿泉水的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等证据。此外，在案证据中亦无“”图形中的红蓝配色系“恒大冰泉”所独有的装潢的证据。综上，对于恒大地产公司主张恒大拍卖公司使用“恒大”、“”构成擅自使用其知名服务的特有名称、装潢，造成和其知名服务相混淆的不正当竞争行为，没有事实依据。
（三）关于恒大拍卖公司实施的被诉行为是否构成虚假宣传的问题
恒大拍卖公司在网站中宣称其“隶属于恒大集团，在2009年11月5日恒大集团上市后就在香港成立了恒大四季（香港）拍卖公司，寓意恒大拍卖四季常青……在恒大冰泉如火如荼的发展之后，恒大集团将恒大拍卖的战略中心转向中国的心脏城市——北京……”，同时在其运营的网站通过“走进恒大”方式在领导班子栏目中公示恒大地产公司王川常务副总裁、谢慧华执行董事、黄贤贵执行董事的照片，并在拍卖资讯栏目中于2015年11月27日发布标题为“恭喜恒大集团旗下恒大足球登上亚洲之巅”的文章，恒大拍卖公司在庭审中亦认可上述宣传行为系其所为。恒大拍卖公司实施的前述被诉行为容易使相关公众对其拍卖服务的实际提供者产生误解，误认为其与恒大地产公司存在隶属或者关联关系。恒大地产公司属于上市公司，具有较强的经济实力和影响力，其通过提供不真实的信息让消费者产生误认和混淆从而实现借助恒大地产公司影响力的目的，获得不正当的竞争优势，构成反不正当竞争法所规制的虚假宣传行为。
此外，恒大地产公司还主张恒大拍卖公司意图模仿其网站的版式设计，以达到攀附恒大地产公司知名度的不正当竞争目的。但从现有证据来看，恒大拍卖公司网站主页与恒大地产公司网站的总体结构、配色风格、栏目设置方面有较大差异，尚不足以证明恒大拍卖公司模仿其网站的版式设计。
综上，恒大地产公司关于虚假宣传的诉讼主张具有事实和法律依据。
三、关于恒大拍卖公司应如何承担法律责任的问题
恒大地产公司主张的赔偿数额为300万元，因其未提供其因被诉侵权行为所受到的具体损失或者恒大拍卖公司所获得的具体利益的有效证据，故综合考虑恒大拍卖公司的侵权行为的性质、期间、后果以及恒大地产公司为制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。恒大地产公司主张的赔偿数额过高，且缺乏依据，不予全额支持。
关于合理支出部分，恒大地产公司提交了（2016）粤广海珠第1702号公证费660元、（2016）粤广海珠第1703号公证费660元、（2016）粤广海珠第1704号公证费660元、2016年8月4日公证费2640元、律师费90000元，以上共计94620元，均有相应发票予以佐证。由于2016年8月4日公证费发票中未能体现公证书号，因此该发票与本案的关联性本院不予认可，但基于恒大地产公司证据中确有4份公证书，本院将参考前三份公证书所对应发票的数额确定第（2016）粤广海珠第2728号公证书的费用。综合上述合理支出与本案的关联性和必要性，法院对于恒大地产公司的合理支出请求予以部分支持。
关于消除影响，鉴于恒大拍卖公司涉案不正当竞争行为造成了误导公众的不良影响，因此，恒大拍卖公司应承担消除影响的法律责任。
综上所述，恒大地产公司的部分诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持。依据商标法第十三条、第十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、反不正当竞争法第五条、第九条、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决：一、恒大拍卖公司立即停止涉案虚假宣传行为；二、恒大拍卖公司于本判决生效之日起三十日内在其网站（网址为：www.hengdapm.com）上连续三十日刊登声明，消除因虚假宣传行为造成的不良影响（声明内容需经本院审核，逾期未刊登声明本院将刊登本判决相关内容，费用由恒大拍卖司承担）；三、恒大拍卖公司于本判决生效之日起十日内向恒大地产公司赔偿经济损失三十万元及合理费用四万二千六百四十元；四、驳回恒大地产公司的其他诉讼请求。
本院二审审理期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实清楚，有商标注册证书、公证书、行政处罚决定书、发票等证据及双方当事人的陈述等证据材料在案佐证，本院予以确认。
另查，在原审庭审过程中，恒大地产公司主张适用的法律条款为商标法第十三条、第十四条以及反不正当竞争法第五条第二项和第九条。
在二审审理过程中，恒大地产公司仅主张其第6269235号“”商标在其核定使用的第36类“不动产代理、住房代理、不动产经纪管理、公寓管理、公寓出租、住所（公寓）”，第12999053号“”商标在第41类的健身俱乐部、娱乐服务，第12999092号“”商标在第42类的建设项目开发服务上构成驰名商标。
上述事实有当事人陈述在案佐证。
本院认为:
一、被控侵权行为是否侵犯恒大地产公司的商标权
1.涉案图形商标是否构成驰名商标
商标法第十三条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该法第十四条规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
本案中，恒大地产公司提交的商品房买卖合同的出售方部分与恒大地产公司缺乏关联性，且绝大多数商品房买卖合同及发票中不能体现涉案图形商标。恒大地产公司提交的酒店购销合同、采购合同、服务合同等及发票不能体现涉案图形商标，而且在案证据不足以证明合同的订立主体与恒大地产公司的关联关系。酒店多数广告发布合同不能体现涉案图形商标。2011年至2015年的年报未显示制作单位，应视为其自行制作，证明力较弱。其地产项目对外宣传报道均为自行制作的照片、宣传页等材料，证明力较弱。恒大地产公司提交的荣誉证书、排名情况的证据均指向恒大地产公司，未能直接体现涉案图形商标的知名度。因此，恒大地产公司提交的证据不足以证明其涉案图形商标在第36类“不动产代理、住房代理、不动产经纪管理、公寓管理、公寓出租、住所（公寓）”以及第42类的建设项目开发服务上经过长期大量的使用为相关公众熟知，构成驰名商标。原审判决相关认定正确，恒大地产公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
恒大地产公司仅提交广州恒大足球俱乐部的相关宣传页、广州恒大淘宝足球俱乐部股份有限公司上市及转让的相关资料不足以证明涉案图形商标在第41类的健身俱乐部服务上经过长期大量使用成为相关公众熟知的驰名商标。原审判决相关认定正确，恒大地产公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
恒大地产公司仅提交恒大电影的相关宣传页面、照片、恒大动漫业务的宣传页、恒大文化产业集团股份有限公司转让上市的相关法律文书不足以证明涉案图形商标在第41类娱乐服务上经过长期大量使用成为相关公众熟知的驰名商标。原审判决相关认定正确，恒大地产公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2．“恒大”文字商标是否构成驰名商标
驰名商标是为相关公众所熟知的商标，因此，驰名商标是商标知名度的体现，商标的知名度是在其商标使用过程中累积的，商标的使用以及商标功能的发挥均与其使用的商品或服务的密切相关。因此，不能脱离其使用的商品或者服务而认定驰名商标。由于恒大地产公司主张驰名的“恒大”文字商标是未注册商标，根据商标法第十三条第二款的规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，禁止使用。因此，恒大地产公司主张被控侵权行为侵犯其“恒大”文字商标的商标权，需证明该商标在被控侵权行为所属服务或者类似服务上具有较高知名度，为相关公众所熟知。但，本案中，恒大地产公司未提交其在拍卖或者类似服务上使用“恒大”文字商标的证据，原审判决相关认定正确，恒大地产公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
3．被控侵权行为是否侵犯恒大地产公司的商标权
商标法第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标属侵犯注册商标专用权；该条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆属侵犯注册商标专用权。
由于恒大地产公司的涉案图形商标核定使用的服务与被控侵权行为所属的拍卖服务不属于同一种或者类似服务，因此，被控侵权行为未侵犯恒大地产公司相关商标权，原审判决认定正确，恒大地产公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。因此，恒大地产公司主张恒大拍卖公司在其企业名称中使用“恒大”文字构成其对其商标权的侵犯缺乏法律依据，原审判决认定正确，恒大地产公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、本案是否存在漏审的程序问题。
本案中，虽然恒大地产公司起诉称，恒大拍卖公司违背诚实信用的商业道德，采用不正当手段冒用与恒大地产公司相同的“恒大”文字、与恒大地产公司“”标识近似的“”标识从事市场交易,使公众误认为其为恒大地产公司企业或与恒大地产公司存在关联关系构成不正当竞争，已违反反不正当竞争法第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”和第五条第一款第一项“假冒他人的注册商标”之规定。但在原审庭审过程中，恒大地产公司明确表示其适用的相关法律依据为反不正当竞争法第五条第二项和第九条的规定，且其在原审庭审过程中对法庭归纳的焦点问题未提出异议，亦未对被控侵权行为单独违反反不正当竞争法第二条进行论述。原审判决根据恒大公司的上述主张，未对被控侵权行为是否违反反不正当竞争法第二条的规定进行评述不属于漏审的情形。但原审判决超出恒大公司的诉讼请求范围，对被控侵权行为是否违反反不正当竞争法第五条第三项的规定进行论述确有不当，应予纠正。
三、被控侵权行为是否违反反不正当竞争法第五条第二项的规定。
反不正当竞争法第五条规定，经营者不得采用下列不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系，是上述侵权行为成立的要件之一。
本案中，恒大地产公司主张知名服务特有名称为“恒大”文字，特有装潢为涉案图形的红蓝配色，由于恒大公司提供的证据仅能证明其“恒大”文字和红蓝配色的图形标志在地产及相关服务上具有一定知名度，因此，该知名服务与被控侵权行为所属的拍卖服务并不类似，由于两者在服务目的、内容、方式、对象等方面存在一定差别，恒大拍卖公司仅将被控侵权的“恒大”文字和图形使用在拍卖服务上，不会导致相关公众对服务来源的混淆误认，因此，原审判决认定恒大拍卖公司并未违反反不正当竞争法第五条第二项的规定并无不妥，恒大地产公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、赔偿数额的计算是否妥当。
反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。损害赔偿是民事侵权责任承担的一种方式，旨在赔偿权利人受到的损害，因此，恒大拍卖公司承担行政处罚带来的行政责任，也并不基于此减轻其承担民事损害赔偿的责任。本案中，恒大拍卖公司并未提出证明力较强的证据用以证明其并未实际获利，相反恒大拍卖公司提交了其开展经营活动的相关证据，因此，恒大拍卖公司关于未实际盈利的主张难以成立，原审判决综合考虑侵权行为的性质、期间、后果以及恒大地产公司为制止侵权行为的合理开支等因素综合确定赔偿数额及合理开支的数额，并无不当，恒大拍卖公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
五、本案是否应当适用2017年修订的反不正当竞争法第六条第一款第一项的规定。由于2017年修改反不正当竞争法的决定实施日晚于原审判决作出日，根据法不溯及既往的原则，本案应当适用修改前的反不正当竞争法审理，恒大地产公司主张被控侵权行为持续至2017年反不正当竞争法实施后的主张不能成立。
综上所述，恒大地产公司及恒大拍卖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律虽有不当，但不影响案件的审理结果，本院在纠正原审判决错误的基础上。对其结论予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38326元，由恒大地产集团有限公司负担31562元，由北京恒大四季拍卖有限公司负担6764元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一八年五月十日
书记员 季依欣