杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第1254号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人聂某，原系上海某有限公司余杭仓前仓库增值业务主管。因本案于2015年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人李季，湖北云盛律师事务所律师。
被告人张某，原系上海某有限公司余杭仓前仓库调度员。因本案于2015年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人陈虎，浙江康城律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉（2015）694号起诉书指控被告人聂某、张某犯职务侵占罪，于2015年9月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员王慰出庭支持公诉。被告人聂某及其辩护人李季、被告人张某及其辩护人陈虎到庭参加诉讼。期间，经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：上海某有限公司位于杭州市余杭区仓前街道某路X号的仓库负责中国移动通信集团终端有限公司浙江分公司的手机、配件等电子商务终端的仓储、物流配送等业务，被告人聂某在该仓库担任增值业务主管，负责手机分拣、入库等工作，被告人张某在该仓库担任调度员，负责安排物流配送。
2014年间，被告人聂某先后利用职务便利，伙同被告人张某及在该仓库负责提货入库的于朋（另案处理），将提货回仓库时发现的多出的9部三星手机侵吞，并由被告人张某出售给手机经销商，得款人民币23110元三人分配；伙同被告人张某，采用机模、高仿机等调包方式将仓储于仓库的84部三星G9008V手机、4部三星N9008V手机侵吞，并由被告人张某出售给手机经销商，得款约人民币30万元二人分配；单独采用调包方式将仓储于仓库的三星手机侵吞并出售给手机经销商，得款约人民币37000元。
2015年5月11日，被告人聂某、张某主动向公安机关投案，后由二人家属代为向上海某有限公司退赔，分别取得公司谅解。
据以指控的证据有：1、营业执照等书证；2、证人叶某甲等人的证言；3、被告人聂某、张某的供述和辩解；4、支付宝交易数据等视听资料。公诉机关认为，被告人聂某、张某的行为已构成职务侵占罪，数额巨大，均系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款之规定处罚。
被告人聂某对公诉机关的指控无异议。
辩护人提出，1）被告人聂某系自首；2）被告人聂某已对被害单位进行退赔并取得谅解；3）被告人聂某在伙同于朋侵占科捷公司9部三星手机一节中系从犯；4）被告人聂某系初犯。综上，请求法庭对被告人聂某减轻处罚，并适用缓刑。
被告人张某对公诉机关的指控无异议。
辩护人提出，1）被告人张某职务侵占的数额应按照涉案手机在物流领域的实际成本价值即被害单位的报损认定；2）被告人张某系自首；3）被告人张某系从犯；4）被告人张某已对被害单位进行退赔并取得谅解；5）被告人张某认罪、悔罪，且系初犯。综上，请求法庭对被告人张某减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：上海某有限公司（以下简称科捷公司）位于杭州市余杭区仓前街道某路X号的仓库（以下简称仓前仓库）负责中国移动通信集团终端有限公司浙江分公司的手机、配件等电子商务终端的仓储、物流配送等业务，被告人聂某、张某由劳务公司派遣到科捷公司工作，其中被告人聂某担任仓前仓库增值业务主管，负责手机分拣、入库等工作，被告人张某担任仓前仓库调度员，负责安排物流配送。
2014年间，被告人聂某利用职务便利，单独或伙同他人陆续侵吞科捷公司仓前仓库内的三星手机。其中，伙同被告人张某等人，将提货回仓库时发现多出的9部三星手机侵吞，并由被告人张某出售给手机经销商，得款人民币23110元，被告人聂某、张某各分得赃款人民币3000余元；伙同被告人张某，采用以旧手机、机模、高仿机将仓储于仓前仓库内的84部三星G9008V手机、4部三星N9008V手机调包的方式侵吞，并由被告人张某出售给手机经销商，得款人民币30万元左右，赃款二人平分；单独采用调包方式将仓储于仓前仓库内的三星手机侵吞并出售给手机经销商，得款人民币37200元。
2015年5月11日，被告人聂某、张某主动向公安机关投案，后二人分别由家属代为向被害单位科捷公司退赔，并取得谅解。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人叶某甲的证言、报案材料（含科捷公司营业执照、仓储物流生产配送合作协议、仓库租赁合同、配送货物服务合同、浙江移动项目操作合作协议、劳动合同、中国移动通信集团终端有限公司浙江分公司出具的财产损失证明及清单、增值税专用发票）、手机检测结论清单、检测报告，证实其所在单位科捷公司负责中国移动浙江分公司的物流业务，具体流程是手机厂家三星公司根据移动公司指令，发货到科捷公司仓前仓库，科捷公司根据移动公司指令发货给中通、中邮（物流公司）仓库，通过中通、中邮将手机送至全省各移动营业厅，各移动营业厅经过一个销售周期（3至6个月）的销售，将未销售的手机退货给中通、中邮仓库，科捷公司根据移动公司指令将退回到中通、中邮仓库的手机提回，由仓库管理人员分检，按正品、次优品（包装瑕疵）、少配件、不良品（机器故障）入库存放，2014年12月25日，科捷公司接到移动公司信息反馈，仓前仓库内发货出去做尾货处理的三星手机有二个型号276部手机被恶意更换成高仿机、机模等，按尾货销售价计算价值754312元，后经核实发现报失情况有误，经对253部可能存在问题的手机进行检测，发现机模26部、高仿机75部及被换过屏幕的手机10部，其余均系真机等事实；
2、证人庞某、叶某乙的证言、辨认笔录及照片、手机进货清单、销售记录、银行对账单、串号比对清单，证实2014年上半年开始，庞某以叶某乙开设在杭州通信市场153号富达通讯经营部名义从张某处购买三星手机，除抵扣张某从庞某处购买IPHONE手机、IPAD平板电脑等应支付给庞某的3万余元外，庞某通过民生银行卡、农业银行卡、支付宝账户共转账给张某货款308979元，通过比对手机串号，庞某、叶某乙提供的富达通讯经营部进货清单中有88部手机串号与被害单位报失手机串号一致，以及张某出售给庞某的手机都是全新的，部分没有包装盒、部分缺少配件等事实；
3、证人白某、韦某、胡某甲的证言、调取证据通知书、调取证据清单、手机销售票据、销售记录、串号全程跟踪，证实被告人张某销售给庞某（杭州通信市场153号富达通讯经营部）串号分别为352107062767394、352107060428460的三星手机经相关商户流转，最终由白某、韦某购买使用的事实；
4、证人阳某的证言、协助查询财产通知书，证实2014年上半年，其从被告人张某处收购过2、3次手机，其联系好买家后，由张某直接将手机邮寄给买家，其中2014年4月4日其通过妻子郭华琴的农行卡转账给张某招行卡的23110元即为购机款的事实；
5、证人朱某的证言，证实2014年4月5日，其向阳某购买过一批三星手机的事实；
6、证人刘某的证言、保某，证实其在杭州颐高西溪数码港D205摊位经营手机生意，2014年间，其数次从被告人聂某处收购共计10部左右的三星手机，该批手机没有包装盒，配件也没有，有几部手机电池也没有，但手机是全新的，每部比市场价低300-500元，其通过支付宝转账或现金方式支付货款等事实；
7、证人陈某、胡某乙、吴某心、黄某、顾夕喜的证言、接受证据材料清单及手机出库单、进货记录、证明，证实部分涉案手机的流通情况，以及手机均能正常使用等事实；
8、调取证据通知书、支付宝交易记录、数据（光盘）、协助查询财产通知书及银行交易明细，证实公安机关调取被告人聂某、张某及相关人员（于朋、庞某、刘某）的支付宝账号、银行账号的登记信息、交易明细等情况，其中张某招行卡自2014年6月19日起收到庞某银行卡转账共计287303元，2014年4月4日收到郭华琴转账23110元，另庞某通过支付宝支付给张某21676元，刘某通过支付宝支付给聂某37200元，张某自2014年4月4日通过银行卡转账支付给聂某第一笔款项3000元，此后又陆续支付给聂某141518元的事实；
9、情况说明，证实于朋另案处理的事实；
10、到案经过，证实本案侦破经过及被告人聂某、张某均系主动投案的事实；
11、户籍证明，证实被告人聂某、张某的身份及查无前科情况；
12、协议书、谅解书，证实被告人聂某、张某分别通过家属对被害单位科捷公司进行赔偿，并均取得谅解的事实；
13、被告人聂某的供述和辩解，证实其于2007年3月由劳务公司派遣到科捷公司工作，2013年10月，科捷公司承接了移动公司的手机增值业务，即把移动公司通过“中通物流”、“中邮物流”及延安路移动营业厅将浙江范围内的移动营业厅退回来的手机进行恢复出厂设置，根据手机外观及配件缺失情况对手机进行归类，分成“正品”、“次优”、“盒损”、“少配件”、“不良”五类，然后进行入库，入库后再根据移动公司指令处理，其自2013年10月开始接触增值业务，2014年2、3月进入仓库工作，担任增值业务主管，负责各类手机分类入库；2014年3、4月，其在清理于朋提货入库的一批三星7108型手机时，发现比对方物流公司提供的清单多了9部，其将情况告知于朋后，于朋让其先放着，2、3个星期后，于朋称将手机通过公司负责发货的张某去卖掉，其遂将手机装箱交给于朋，于朋将手机放到仓库发货处，由张某将手机寄出去卖掉，卖了23110元，其分得3000余元；2014年4月中旬开始，其与张某商量通过购买同型号故障手机（4部N9008）、山寨机（80-90部G9008V）从仓库将原装手机调换出来，由张某出售，获利25万元左右，其与张某平分；另外2014年6、7月，其独自通过购买模型机将仓库里10多部原装手机调包出来卖给西溪数码港二楼D205摊位（刘某处），得款3万余元，以及其调包的手机都是通过刷机能够修好并正常使用，卖出去后也都是没有问题的等事实。
14、被告人张某的供述和辩解，证实科捷公司仓前仓库是为移动公司提供手机仓储、物流服务的，其自2013年4月通过劳务派遣到科捷公司工作，负责仓前仓库的调度工作，具体就是根据移动公司指令将手机分配给快递公司发送出去；2014年4、5月，聂某让其将二部三星手机卖掉，钱款对半分，其就联系庞某将手机以6000多元的价格卖掉，此后，聂某就与其商量去买旧手机换公司仓库里的手机，其也同意的，但仅聂某收购了3、4部旧手机掉包成功，因为旧手机回收不到，二人又商量去淘宝网购买高仿手机（俗称山寨机），再从仓库里调换手机出来，其共从仓库掉包出来卖掉的手机83部左右（误差在5部左右），有几台是型号N9008V，其他都是G9008V，全部卖给庞某，得款20多万元，都是转到招行卡，另外通过支付宝转过一次钱，还有其从庞某处买了两台IP**，每台30**余元，聂某让其代买过一台IPHONE**，价格4000元，该两笔款项在庞某应该支付给其的手机款中抵扣；另外2014年3、4月，于朋让其卖过科捷公司提货多出来的9部三星7108手机，说好会分给其部分钱，其卖给阳某，共23110元，转给于朋16700元，并根据于朋的要求转款3000元给聂某等事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人张某的辩护人提出被告人张某职务侵占的数额应按照涉案手机在物流领域的实际成本价值即被害单位的报损认定，经查，在案的被告人聂某、张某的供述与相关证人（手机经销商、消费者）的证言相互印证，证实被告人聂某、张某侵吞的手机均系能正常销售使用的新手机，且销赃价格略低于市场价格，现公诉机关以销赃价款指控被告人聂某、张某职务侵占的数额，能够较为客观地反映被侵占手机的价值，且属于就低指控，并无不当，故对上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人聂某、张某作为公司职员，利用职务上的便利，单独或结伙或伙同他人将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某的辩护人提出被告人张某系从犯，被告人聂某的辩护人亦提出被告人聂某在伙同于朋侵占科捷公司9部三星手机一节中系从犯，经查，被告人聂某、张某在共同犯罪中分工合作、地位及作用相当，不宜区分主从犯，上述辩护意见，本院不予采纳，但本院将根据二被告人的罪责区别量刑。被告人聂某、张某犯罪以后均自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人聂某、张某均通过家属积极退赔，取得被害单位谅解，且在庭审中自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚，并对二被告人均予适用缓刑。被告人聂某、张某辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人聂某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江云丰
人民陪审员 徐贵林
人民陪审员 朱田根
二〇一六年三月十七日
书 记 员 陈 刚