江苏省淮安市清浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浦刑初字第00228号
公诉机关淮安市清浦区人民检察院。
被告人包某，无业。2014年3月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月25日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
被告人郑某甲，无业。2014年3月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月25日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人周炳强，江苏知缘律师事务所律师。
被告人蔡某甲，无业。2014年3月27日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月25日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人席树俊，江苏淮海潮律师事务所律师。
被告人张某甲，无业。2014年3月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月15日转取保候审。
被告人蔡某乙，无业。2014年3月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月15日转取保候审。
辩护人周海清，江苏淮宁律师事务所律师。
被告人郑某乙，无业。2014年3月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月25日转取保候审。
被告人汤某，无业。2014年3月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月20日转取保候审。
被告人华某，无业。2014年3月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月15日转取保候审。
淮安市清浦区人民检察院以浦检诉刑诉（2014）285号起诉书指控被告人包某、郑某甲、蔡某甲、张某甲、蔡某乙、郑某乙、汤某、华某犯非法经营罪，于2014年11月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市清浦区人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人包某、郑某甲、蔡某甲、张某甲、蔡某乙、郑某乙、汤某、华某及辩护人周炳强、席树俊、周海清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮安市清浦区人民检察院指控：
2013年至2014年2月，被告人包某、郑某甲、蔡某甲、张某甲、蔡某乙、郑某乙、汤某、华某多次在淮安市清浦区、清河区、开发区以及宿迁、安徽等地销售“伪基站”设备。其中，被告人包某非法经营“伪基站”设备6套，非法销售金额共计7.8万余元；被告人郑某甲非法经营“伪基站”设备4套，非法销售金额共计13.5万元左右；被告人蔡某甲非法经营“伪基站”设备5套，非法销售金额共计4.3万余元；被告人张某甲非法经营“伪基站”设备3套，非法销售金额共计10万元左右；被告人蔡某乙非法经营“伪基站”设备3套，非法销售金额共计4.3万余元；被告人郑某乙、汤某非法经营“伪基站”设备2套，非法销售金额共计5.5万元左右；被告人华某非法经营“伪基站”设备2套，非法销售金额共计5.6万元左右。
为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示并宣读了被告人供述、证人证言、相关书证等证据。据此认为，被告人包某、郑某甲、蔡某甲、张某甲、蔡某乙、郑某乙、汤某、华某违法国家规定，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人蔡某甲有自首情节，依法可以从轻处罚。
被告人包某、郑某甲、蔡某甲、张某甲、蔡某乙、郑某乙、汤某、华某当庭对各自被指控的犯罪事实均不表异议。蔡某甲的辩护人提出的辩护意见是，从蔡某甲家中和物流公司扣押的两台“伪基站”设备因未销售成功，属于犯罪未遂；蔡某甲自首且积极退赃，建议对其减轻处罚。郑某甲、蔡某乙的辩护人提出的辩护意见是，郑某甲、蔡某乙归案后，能如实供述自己的罪行，属坦白；且郑某甲、蔡某乙归案后积极退赃，建议法庭对郑某甲、蔡某乙从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2013年下半年至2014年2月，被告人包某、郑某甲、蔡某甲、张某甲、蔡某乙、郑某乙、汤某、华某分别在淮安市清浦区、清河区、开发区以及涟水县、昆山市等地多次销售“伪基站”设备。其中，被告人包某非法经营“伪基站”设备6套，非法销售金额共计7.8万余元；被告人郑某甲非法经营“伪基站”设备4套，非法销售金额共计13.5万元左右；被告人蔡某甲非法经营“伪基站”设备5套，非法销售金额共计4.3万余元；被告人张某甲非法经营“伪基站”设备3套，非法销售金额共计10万元左右；被告人蔡某乙非法经营“伪基站”设备3套，非法销售金额共计4.3万余元；被告人郑某乙、汤某非法经营“伪基站”设备2套，非法销售金额共计5.5万元左右；被告人华某非法经营“伪基站”设备2套，非法销售金额共计5.6万元左右。具体分述如下：
1、2013年10月至2014年2月间，被告人包某在清浦区、清河区先后三次以每套1.2万元的价格销售三套“伪基站”设备给陈某（已判刑）；在清浦区浦东花园小区南门以1万元的价格销售一套“伪基站”设备给干某；在水渡口大道香格里拉小区的美的电器旗舰店门口以1.725万元的价格销售一套“伪基站”设备给许某；在淮安市汽车南站门口以1.55万元的价格销售一套“伪基站”给周某。
2、2014年1月至2月间，被告人蔡某甲、蔡某乙在钵池山公园附近和淮安区先后以每套1.48万元的价格销售给时某“伪基站”设备二套；在淮安中央皮革城附近以1.35万元的价格销售给张某乙“伪基站”设备一套；另从蔡某甲家中和物流公司扣押蔡某甲准备销售的“伪基站”设备二套。
3、2013年下半年，被告人郑某甲、张某甲以每套2万元左右的价格先后销售给被告人郑某乙、汤某“伪基站”设备二套，后郑某乙、汤某在淮安市钵池山公园附近将一套“伪基站”设备以2.9万元的价格销售给张某丙，另将一套“伪基站”设备以2.65万元的价格销售给朱某；被告人郑某甲、张某甲在钵池山公园附近以6万元的价格销售给奚某“伪基站”设备一套；被告人郑某甲在昆山市长江中路新都银座附近以3.5万元的价格销售给卫某“伪基站”设备一套。
4、2014年1月左右，被告人华某在涟水县以每套2.8万元的价格，销售给林某“伪基站”设备二套。
另查，2014年3月26日，被告人蔡某甲在投案途中，被公安机关抓获。
上述事实有如下证据予以证实：
1、证人陈某的证言证明，2009年9、10月至2014年2月间，其先后三次从包某手中买了三台“伪基站”设备，每台120**元。
2、证人许某的证言证明，其是经营家用电器的，为了发送广告信息，2014年1月，其从李某和一个戴眼镜的年轻人手中以17250元的价格买了一台发送短信的设备。
3、证人李某的证言证明，2014年1月，其介绍许某从包某手中买了一台“伪基站”设备。
4、证人干某的证言证明，其为了帮助别人发短信赚钱，2013年10月的一天下午，在清浦区浦东花园小区南门以10000元的价格从一个20多岁、戴眼镜的年轻人手中买了一台“伪基站”设备。
5、证人周某的证言证明，其为了自己的公司做宣传广告，2014年2月，在淮安市汽车南站附近以15500元的价格从一个戴眼镜的年轻人手中买了一台发送广告短信的设备。
6、证人张某乙的证言证明，2014年1月，其通过QQ与淮安的卖家联系，以13000元左右从两个三十多岁的男的手中买了一台发送广告短信的设备。
7、证人时某的证言证明，其是美的净水器的代理商，为了打开市场，2014年春节前，其和一个姓蔡的男子联系，以每台148**元的价格先后从该男子手中买了二台发送广告短信的设备。
8、证人朱某证言证明，其是做报纸广告业务的，为了打开市场，2014年春节前，其通过电话联系，在万达广场东南角，以26500元的价格从两个年轻人手中买了一台发送短信的设备。
9、证人奚某的证言证明，其是淮安经济开发区一小区的房地产开发商，为了给小区楼盘销售做广告，2013年7、8月份，其通过电话联系，在钵池山公园附近，以6万元的价格从两个男的手中买了一台发送短信的设备。这两个男的一个戴眼镜、一个偏胖。
10、证人卫某的证言证明，2013年9月，其通过同事奚某介绍，从郑某甲手中买了一台发送短信的设备。当时是郑某甲把设备送到昆山市其公司的。
11、证人张某丙的证言证明，其是做短信群发生意的，2013年6、7月，其在网上看到淮安有销售短信群发设备的，后通过电话和淮安一姓郑的联系，到淮安万达广场东南角，以29000多元的价格从姓郑的手中买了一台短信群发设备。
12、证人林某的证言证明，其在涟水一置业有限公司负责销售，2014年1月，其从华某手中以每台280**元的价格买了二台发送短信的设备。
13、江苏省无线电管理监测计算站出具的无线电发射设备检验报告和江苏省无线电管理局淮安市管理处出具的疑似“伪基站”的认定报告证明，公安机关扣押送检的涉案无线电发射设备，符合“伪基站”工作特征。
14、公安机关制作的辨认笔录证明，许某、干某、周某经过辨认，辨认出卖“伪基站”设备给他们的“戴眼镜的年轻人”就是被告人包某。张某乙经过辨认，辨认出卖“伪基站”设备给其的两个人即被告人蔡某甲和蔡某乙。奚某经过辨认，辨认出卖“伪基站”设备给其的两个人即被告人郑某甲和张某甲。
15、被告人包某、郑某甲、蔡某甲、张某甲、蔡某乙、郑某乙、汤某、华某的供述，分别供认了各自非法销售“伪基站”设备的时间、地点、销售金额等事实。
16、公安机关出具的情况说明、抓获经过，证明了被告人蔡某甲在投案途中被抓获的事实。
另有证人王某、吴某等人的证言，公安机关的扣押物品清单及调取的支付宝交易记录、银行卡交易明细、网络广告载图等证据予以佐证。
以上证据均经庭审质证、认证，各证据之间相互印证，来源合法、内容客观，可以作为认定本案的事实依据，本院予以确认。
关于被告人蔡某甲的辩护人提出“从蔡某甲家中和物流公司扣押的两台‘伪基站’设备因未销售成功，属于犯罪未遂”的辩护意见。经查，被告人蔡某甲购买这两台“伪基站”设备的目的是为了销售而非法牟利。而经营行为是一种复合行为，包括收购、储存、运输、销售等一系列活动。蔡某甲为了销售而购买“伪基站”设备的行为，属于经营行为的一个环节，应该认定其实施了非法经营的行为，构成犯罪既遂。故辩护人就此所提辩护意见，不能成立，本院不予采纳。被告人蔡某甲的辩护人提出的其他辩护意见，及被告人郑某甲、蔡某乙的辩护人提出的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人包某、郑某甲、蔡某甲、张某甲、蔡某乙、郑某乙、汤某、华某违反国家规定，扰乱市场经营秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人蔡某甲主动投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。被告人包某、郑某甲、张某甲、蔡某乙、郑某乙、汤某、华某归案后能认罪、悔罪，均可酌情从轻处罚。据此，根据各被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人包某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人郑某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人蔡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人蔡某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
被告人郑某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
被告人汤某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
被告人华某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、各被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈新华
代理审判员 吴祥华
人民陪审员 刘 松
二〇一五年一月二十日
书 记 员 周 瑾
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。