成都市武侯区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0107刑初1171号
公诉机关成都市武侯区人民检察院。
被告人郭蓉，女，1963年5月3日出生，汉族，大学专科文化，个体户，户籍所在地四川省成都市武侯区。2015年11月10日因本案被成都市公安局武侯区分局取保候审。
辩护人罗中兆，四川卓安律师事务所律师。
成都市武侯区人民检察院以成武检公诉刑诉〔2016〕1101号起诉书指控被告人郭蓉犯非法经营罪，于2016年11月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市武侯区人民检察院指派检察员高小青出庭支持公诉，被告人郭蓉及其辩护人罗中兆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成都市武侯区人民检察院指控，2011年至2015年11月期间，被告人郭蓉在本市武侯区某电脑城2F217号经营“xx科技”商铺，从事计算机维修、装机等工作，但不具有为他人刻录、复制音像制品的经营权限。2015年11月5日，卡某（另案处理）到郭蓉经营的该店铺内，将一个母盘光碟交给郭蓉，委托郭蓉刻录400张光碟，郭蓉在未办理音像制品复制经营许可证的情况下，未严格对该光盘内容进行审查，违法刻录400张光碟交给卡某并收取1600元刻录费。次日，郭蓉又受卡某的委托再次在店铺内刻录相同内容的光碟494张。2016年11月9日公安机关在武侯区xx宾馆将正准备交付光碟的郭蓉挡获，并从其随身携带的纸箱内查获已刻录完毕的494张光碟。经鉴定，郭蓉两次刻录的光碟均属于非法出版物，光碟内容主要是视频歌曲，歌词内容宣传藏独思想，歌颂藏独分裂集团总头目第十四世达赖喇嘛，刺激挑拨民族仇恨，属于煽动分裂国家的反动宣传品，视频拼接恶意性强，对国家安全和藏区社会稳定有较大的社会危害性。为支持指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人郭蓉的行为已构成非法经营罪,应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定处罚。
被告人郭蓉对成都市武侯区人民检察院指控其犯非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议，请求法庭对其从宽判处。
辩护人罗中兆对成都市武侯区人民检察院指控被告人郭蓉犯非法经营罪有异议，提出的辩护意见是：1.被告人郭蓉系成都市武侯区XXXX科技有限公司的法定代表人，郭蓉的行为系单位行为，本案系非法经营罪的单位犯罪，而本案中所涉非法经营的音像制品为894张，未达到非法经营罪的立案标准，故被告人郭蓉不构成非法经营罪；2.即使被告人郭蓉系构成非法经营犯罪，对在宾馆查获的494张光碟应认定为郭蓉系犯罪未遂；3.请求法庭对被告人郭蓉免于刑事处罚。
经审理查明，2012年至2015年11月期间，被告人郭蓉以个人名义在本市武侯区某电脑城2楼2F217号经营“xx科技”商铺，从事计算机维修、装机等工作，未到相关部门办理《复制经营许可证》，被告人郭蓉及其经营的“xx科技”商铺不具有为他人刻录、复制音像制品的经营权限。2015年11月5日，卡某（另案处理）到被告人郭蓉经营的该店铺内，将一个母盘光碟交给郭蓉，委托郭蓉刻录400张光碟，双方约定每张光碟的制作价款为人民币4元。郭蓉在未办理音像制品复制经营许可证的情况下，且未对该光盘内容进行审查，违法刻录400张光碟交给卡某并收取人民币1600元刻录费，刻录完成后被告人郭蓉将母盘交予卡某。次日，被告人郭蓉又受卡某的委托再次在店铺内刻录相同内容的光碟500张，双方仍约定每张光碟制作价款为人民币4元，并对交付方式等进行了约定，被告人郭蓉实际刻录光碟494张。2016年11月9日公安机关在本市武侯区“XX宾馆”将正准备交付光碟的被告人郭蓉挡获，并从其随身携带的纸箱内查获已刻录完毕的494张光碟。经鉴定，郭蓉两次刻录的光碟均属于非法出版物，光碟内容主要是视频歌曲，歌词内容宣传藏独思想，歌颂藏独分裂集团总头目第十四世达赖喇嘛，刺激挑拨民族仇恨，属于煽动分裂国家的反动宣传品，视频拼接恶意性强，对国家安全和藏区社会稳定有较大的社会危害性。
另查明，被告人郭蓉主动退缴全案赃款人民币1600元。成都市武侯区司法局对被告人郭蓉进行社会调查后，同意将被告人郭蓉纳入社区矫正。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的以下证据证实：
1．受案登记表、到案经过。证实案件来源情况，被告人郭蓉于2015年11月9日在本市武侯区“xx宾馆”被公安机关抓获归案。
2．被告人基本情况、户籍证明。证实被告人郭蓉的出生时间等身份情况，犯罪时已满刑事责任年龄。
3.工商营业执照、税务登记证、工商登记资料。证实成都武侯XX视讯科技有限公司（以下简称XX视讯科技公司）成立于2003年7月，法人代表系郭蓉，股东系郭蓉、李一村，公司登记地址为成都市武侯区。
4.四川省新闻出版广电局、成都市文化广电新闻出版局出具的情况说明。证实成都市武侯区固丰视讯科技有限公司及其法定代表人郭蓉未办理过《复制经营许可证》。
5.收据、账本。证实被告人郭蓉有为他人刻录光碟的行为。编号00309XX的收据显示，2015年11月7日为他人刻录光碟56张，收入168元，另编辑制作费40元；编号为0030XXX的收据显示为他人刻录光盘56张，收入280元，另编辑制作费30元；账本混乱地记载了相关收入及开支。
6.行政执法材料。证实成都市文化广电新闻出版局于2015年11月9日对被告人郭蓉经营的店铺进行行政执法检查，被告人郭蓉现场不能出示营业执照和《复制经营许可证》，另店铺内的电脑记录、销货日报表、货物交接单显示被告人郭蓉从事复制发行刻录光盘业务。成都市文化广电新闻出版局将查获的销货日报表、收据、“多彩”电脑移送公安机关。
7.缴款票据。证实被告人郭蓉已退缴全案赃款人民币1600元。
8.调查评估意见书。证实成都市武侯区司法局同意将被告人郭蓉纳入武侯区社区矫正。
9.证人卡某的证言及辨认笔录。证实卡某通过微信等与在印度的洛绒某某进行联系，洛绒某某向卡某邮寄了一张光碟，要求卡某复制并贩卖，贩卖所得的钱平分。卡某收到光碟后余2015年11月6日左右到电脑城二楼找到郭姐姐，刻录了400张光碟。卡某将刻录了400张光碟的事告诉洛绒某某，洛绒某某嫌少要求卡某多刻录点，刻1000张左右。卡某便给翻刻碟子的郭姐姐打电话，喊她再刻录500张，请她刻完后到新南门车站交给回道孚县的班车，让班车带回道孚县。卡某在郭姐姐的铺子里面看完了洛绒某某寄给其的整个光碟视频，洛绒某某唱歌的歌词其不懂，洛绒某某的歌有藏文字母，碟子里面还有达赖喇嘛讲经的视频，以及洛桑生根讲话的视频，还有一群藏族人扛着雪山狮子旗在街上游行的视频，以及军警打藏族人的视频和警察带警犬巡逻的视频、自焚者的照片等。卡某辨认出被告人郭蓉。
10.证人李某某的证言。证实李某某于2015年6月份左右将其位于本市武侯区一环路南二段A世界电脑城2楼217铺面租给郭蓉和陈某，郭蓉和陈某一人一家店，两家店一起办公，郭蓉和陈某分别向其每月缴纳租金。最近的一次租金缴纳，郭蓉是通过微信向其转账的，李某某是和郭蓉个人签订的商铺租赁合同。
11.被告人郭蓉的供述与辩解。证实郭蓉系固丰视讯科技公司法人代表，公司注册地址为本市武侯区。2012年，郭蓉与A世界电脑城2F217姓“李”的房东签订了租赁协议，租赁A世界电脑城2F217一部分摊位。公司没有办理《音像制品经营许可证》，公司只有郭蓉一人在经营管理，之前请了小工，但由于生意不好2014年9月小工就离职了。郭蓉的店铺自2009年开始刻录音像光碟，其制作光碟没有记录，一般来刻录的光碟数量少，马上就可以取走，都是现金收取。2015年11月5日接近中午时分，一个藏族女子到郭蓉的店铺要求为其刻录藏文音像制品400张，称是侄儿唱歌的碟子，郭蓉每刻录一张收取4元。藏族女子拿的需要刻录的光碟没有封面，她提供了一张照片，后制作为光盘的封面，封面系一个男娃娃的照片。2015年11月5日当天18时30分许，400张光盘刻录完成，郭蓉向藏族女子收取了1600元，藏族女子将刻录的母盘带走。2015年11月6日，藏族女子又给郭蓉打电话、发短信称再刻录500张藏文音像制品，每张价格仍约定收取4元。郭蓉使用电脑内留存的资料进行了第二次刻录，500张音像制品光碟已全部制作完成，藏族女子称会打电话过来拿光盘，拿光碟时再支付刻录费用，郭蓉后将电脑内的刻录资料删除，仅剩下封面照片留在电脑内。郭蓉因疏忽，少制作了6张光碟，故被执法人员现场挡获时，随身携带的纸箱中只有494张光碟。藏族女子的电话是159开头。
12.成都市广播电视和新闻出版局出具的鉴定意见、西藏自治区新闻出版广电局藏新出广鉴字[2015]72号出版物鉴定、西藏自治区出版物质量检测鉴定中心关于音像制品《会升起自由的太阳》音乐专辑的审读书意见。证实查获的494张藏文音响光盘属于非法出版物；《会升起自由的太阳》（DVD）内容中含有危害国家统一；扰乱社会秩序，破坏社会稳定的违禁内容；光碟为复制品、没有识别码（SID），存在诸多违禁图片及视频。
13．检查笔录、扣押决定书、扣押清单。证实侦查机关于2015年11月9日在本市武侯区康定酒店内，依法从被告人郭蓉随身携带的纸箱内查获494张光碟，并依法予以扣押。
14.现场勘查笔录、案件现场照片、电脑桌面照片、电脑中的光盘照片。证实2015年11月9日16时许，侦查机关在被告人郭蓉位于A世界电脑城2楼2F217的铺面，对进门右侧的一台黑色银边框“多彩”电脑进行勘查，发现该电脑最后一次关机时间为2015年11月8日17时41分55秒，最近一次开机时间为2015年11月9日10时22分58秒，在该电脑主机桌面发现4个JPG格式图片文件，均是背景为布达拉宫、一面黄红为主的旗帜、一名戴墨镜男子以及写有两行藏文和两行英文字母组成的语句的图片。另该电脑安装了名为“NeroExpress”的光盘刻录软件，该软件具有从电脑主机复制刻录光盘至空白光盘之功能。被告人郭蓉对制作的光碟进行了指认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人郭蓉违反国家规定，为他人复制、刻录严重危害社会秩序的音像制品达894张，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。成都市武侯区人民检察院指控被告人郭蓉犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。经查，被告人郭蓉在某电脑城2F217号经营“xx科技”商铺，被告人郭蓉系以其自己个人的名义与房东签订商铺租赁合同，并以自己个人的名义支付租金，该商铺地址与xx视讯科技公司的注册登记地址不一致，无证据证实商铺地址为固丰视讯科技公司的办公地址；固丰视讯科技公司有两名股东，被告人郭蓉作为公司法定代表人，一人管理公司，未区分公司和个人财务，公司无独立的会计账簿；卡某是与被告人郭蓉个人就刻录光盘达成合意，不是与固丰视讯科技公司订立的关于刻录光盘的合同，被告人郭蓉与卡某均系个人行为；综上，被告人郭蓉刻录光盘的行为是个人行为，对辩护人关于本案系单位犯罪等相关意见不予采纳。经查，被告人郭蓉再次接受卡某的委托非法复制刻录494张光碟，双方对光碟的价款、交付方式等进行了约定，被告人郭蓉在武侯区“xx宾馆”交付违法刻录的494张光碟时被挡获，系犯罪既遂，对辩护人关于被告人郭蓉系犯罪未遂的意见不予采纳。被告人郭蓉当庭认罪、悔罪，酌情从轻处罚。根据被告人郭蓉的犯罪情节、悔罪表现，对其适用缓刑符合《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，本院决定对其适用缓刑。为维护市场秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭蓉犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、没收扣押在案的494张光碟，追缴被告人郭蓉的违法所得人民币1600元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 任 燕
人民陪审员 白玉茹
人民陪审员 蒋海宜
二〇一七年二月十六日
书 记 员 王 娟