新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兵五刑终字第00008号
原公诉机关新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨银刚，初中文化程度，无固定职业。2014年9月18日武汉铁路公安处漯河车站派出所民警将在逃人员杨银刚抓获，并临时羁押于漯河市第一看守所。同年9月30日塔斯海垦区公安局侦查员将杨银刚带出；同年10月3日因涉嫌诈骗罪被塔斯海垦区公安局刑事拘留；同年10月16日被依法逮捕。现羁押于塔斯海垦区公安局看守所。
新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院审理新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民检察院指控原审被告人杨银刚犯合同诈骗罪一案，于2015年3月24日作出（2015）塔垦刑初字第6号刑事判决。原审被告人杨银刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院指派检察员冯艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨银刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年年底，被告人杨银刚通过蔡兆江介绍认识了被害人马胜利，杨银刚以向马胜利出售棉花为由收取了马胜利支付的定金3万元。后马胜利向杨银刚索要该款，杨银刚无法偿还该款，自称在第五师九十团136连承包他人的280亩土地可以转包给马胜利，并带马胜利及其两个朋友一起去看过136连的土地，后双方于2013年1月1日签订了一份土地承包合同，约定杨银刚将280亩土地承包给马胜利，马胜利向杨银刚预付前两年的土地承包费10万元，马胜利带着杨银刚找张军美（杨银刚之妻）在合同上签字确认。合同签订后，被害人马胜利以现金和抵账的方式向被告人杨银刚支付土地承包款，被告人杨银刚向马胜利出具了（今收到马胜利租地现金款10万元整）收条一张后潜回原籍。马胜利在2013年开春准备去种地时发现被骗，并于2013年11月28日向塔斯海垦区公安局报案。
另查明，2012年11月26日，被告人杨银刚向刘新和出具一张证明，证实自2012年11月26日起，刘新和的土地与杨银刚无关。2013年，被告人杨银刚不再承包刘新和及万中汉的土地。
上述事实有如下证据：
一、被害人马胜利在公安机关的陈述三份、辨认笔录一份和辨认照片六张，并当庭陈述，其通过朋友介绍认识了被告人杨银刚，因要向杨银刚购买棉花而向杨银刚支付了3万元定金，后杨银刚将棉花卖掉，没有钱偿还，遂提出将其承包的280亩土地交由马胜利承包，双方约定前二年的承包费为10万元，马胜利在签订土地承包合同后，给了杨银刚4万元现金，剩下的3万元与蔡兆江三人相互抵账。后马胜利在2013年开春准备种地时，发现该土地并不是杨银刚所承包的土地，知道被骗后向公安机关报案。
二、证人证言
1、证人刘某某的证言两份，证实杨银刚于2011年、2012年承包种植刘某某的土地两年，2012年底杨银刚不再承包其土地，不再有土地承包经营权的事实。
2、证人程某某的证言，证实2013年其承包刘某某的土地，后因故未种植，2013年该土地一直由刘某某本人种植，杨银刚没有承包该土地的事实。
3、证人万某某的证言，证实万某某将其土地承包给杨银刚种植了一年，2013年已将承包给杨银刚的土地予以收回的事实。
4、证人陈某的证言，证实杨银刚不是九十团136连的职工，只是暂住人口，杨银刚承包的是刘新和的荒地一直种植到2012年，2013年就没有再种植及杨银刚于2013年1月已离开本辖区的事实。
5、证人答某某的证言两份及辨认笔录一份，其证言证实杨银刚系九十团136连的暂住人口，不是职工，其承包种植的荒地、家人的情况及2013年1月以后就再没有见过杨银刚；其辨认笔录证实杨银刚带马胜利辨认的土地中没有万中某某的土地，并辨认出万某某土地的位置。
6、证人王某某的证言，证实连队对于荒地是不签订土地承包合同的事实。
7、证人韦某某的证言，证实马胜利辨认荒地的承包者及土地的位置情况。刘某某的土地承包给杨刚（杨银刚），其他人的土地均是由承包者本人种植，刘某某的荒地在2013年由刘某某本人种植。2013年1月，杨银刚离开了第五师九十团136连。
8、证人郭某某、李某某的证言和李某某的辨认笔录各一份，证实杨银刚带马胜利看地的情况，并陈述杨银刚曾告知该土地由杨银刚的父亲开荒，杨银刚有土地承包经营权的事实。
9、证人蔡某某的证言，证实2012年的一天，被告人杨银刚在与其打牌时向蔡某某借款7万元，后蔡某某找杨银刚要钱，杨银刚让其找收棉花的，蔡某某介绍马胜利与杨银刚认识，马胜利向杨银刚购买棉花，并向杨银刚支付3万元定金。后马胜利与杨银刚签订了土地承包合同、马胜利又向杨银刚支付3万-4万现金及其与马胜利、杨银刚相互抵账3万元，马胜利一共给付杨银刚9-10万元。
10、证人王某某的证言证实2012年年底，王某某在打牌时认识了杨银刚，杨银刚平时叫杨刚，杨银刚在打牌时向蔡某某借了四、五次钱，每次借款1万元左右，一共借了6、7万元。
11、证人杨某某的证言证实被害人马胜利在签订土地承包合同后，曾找过杨开放拉运种子，马胜利从杨开放处得知杨银刚承包的是刘某某的土地，并通过给刘某某打电话得知杨银刚已不再承包土地，马胜利知道被骗后曾多次找杨开放要钱，杨开放均未给付的事实。
12、证人张某某（系被告人杨银刚之妻）的证言及电话录音视频各一份，证实其不知道杨银刚与马胜利之间的事情，杨银刚只是告诉她要将承包的土地交由马胜利承包，故其在合同上签字确认的事实，其还证实曾听杨银刚说过已收到马胜利支付的10万土地承包费，其中支付了6万元现金，并知道杨银刚与马胜利、蔡某某之间相互抵账的事情。
三、被告人杨银刚的供述四份及第三次、第四次讯问被告人同步录像视频光盘各一张，杨银刚承认通过塔斯海一个姓蔡的人介绍认识了马胜利，然后以卖棉花为由从马胜利那里借了4万元钱，马胜利因为兵团不让倒棉花而不敢拉棉花，后马胜利再去杨银刚家拉棉花的时候，棉花已被杨银刚卖给其他人，而且杨银刚已将卖棉花的钱输光了，没有钱偿还马胜利4万元，马胜利在要钱未果的情况下，强迫杨银刚签订了一份前两年预付10万元承包费的土地承包合同，并由杨银刚出具了收到马胜利支付10万元的收条一张。同时被告人杨银刚称没有借过蔡某某7万元钱，其与马胜利、蔡某某之间相互抵账的事情不存在。杨银刚确实带马胜利及其两个朋友到90团136连看过地，且看的都是其所承包的土地，并不是别人的土地。签订完合同后杨银刚及其家人回老家打工。
四、书证一组
1、受案登记表及立案决定书各一份，证实马胜利报案及塔斯海垦区公安局立案的事实。
2、土地承包合同及收条各一份，证实杨银刚与马胜利签订土地承包合同的内容及杨银刚向其出具10万元收条的事实。
3、2012年11月26日，被告人杨银刚签名的证明一份，证实自2012年11月26日起刘某某的土地与杨银刚无关的事实。
4、在逃人员登记表、归案情况说明、漯河市第一看守所临时羁押证一份、西华县红花镇张庄村的证明、塔斯海垦区公安局刑警大队出具的关于杨银刚羁押情况说明各一份，证实被告人杨银刚被抓获的经过、羁押期限及其符合刑事主体要件，且无前科的事实。
原判认为，被告人杨银刚以非法占有为目的，在无力偿还欠款的情况下，明知自己不具备履行能力（即没有土地承包经营权），却采用编造其具有土地承包经营权，虚构事实，隐瞒真相的方法与被害人签订土地承包合同，骗取被害人给付的土地承包费后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人杨银刚利用土地承包合同骗取财物的数额，经查，被告人杨银刚认可其在10万元收条上签名时对于收条上内容是明知的，且自愿签字确认的，由此可以认定其在与被害人签订该份土地承包合同时主观上具有占有10万元的目的，但认定合同诈骗数额应当以被告人杨银刚实际骗取的数额为准，被告人杨银刚客观上实施了实际占有7万元的行为，骗取他人财物，数额较大，应当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。公诉机关提出在有期徒刑一年至二年幅度内量刑的建议，与本院查证的事实相符，本院予以采纳。被告人辩称其只收到马胜利支付的4万元、马胜利让其签订承包合同，只是为了还钱，并不是真心要种地的意见，与本院查证的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨银刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；二、被告人杨银刚的违法所得70000元予以追缴，退赔给被害人马胜利。
宣判后，上诉人杨银刚不服，上诉称家里有两个孩子和一个生病的母亲需要照顾，希望二审法院对其适用缓刑。在二审庭审中辩称原判认定其占有7万元有误，实际上只拿了4万元。
检察机关在二审中的意见认为，上诉人杨银刚的上诉理由及其在二审中的辩称意见，于法无据，与事实不符，不能成立，上诉人杨银刚不具有280亩土地的承包经营权，却虚构事实，隐瞒真相，与他人签定土地承包合同，收取他人10万元土地承包款，其中有倒账的3万元，根据司法解释，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，原判认定诈骗数额7万元于法有据。上诉人杨银刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人7万元后逃匿，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。一审判决认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人杨银刚对原判认定的基本事实和证据，除辩称其实际上只拿了4万元外，其余不持异议，本院认定相同。
本院认为，上诉人杨银刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物7万元，数额较大，之后逃匿，构成合同诈骗罪。上诉人杨银刚的上诉理由于法无据，在二审中的辩称意见与事实不符，本院不予支持。检察机关在二审中的意见有理有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 乔鲁新
审 判 员 孙涛志
代理审判员 闫保生
二〇一五年六月十日
书 记 员 贾艳平