河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1689号
上诉人（原审原告／被告）河南博阔劳务信息科技有限公司。
法定代表人杨建阔，该公司经理。
委托代理人李军，该公司副经理。
上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司新郑市分公司。
负责人陈国琪，该公司经理。
委托代理人刘四军，该公司法律顾问。
被上诉人（原告／被告）郑伟红，女，1977年10月17日出生，汉族。
委托代理人赵卫国，新郑市法律援助中心律师。
上诉人河南博阔劳务信息科技有限公司（以下简称博阔公司）、中国联合网络通信有限公司新郑市分公司（以下简称联通分公司）与被上诉人郑伟红劳动争议二案，博阔公司于2014年6月26日向河南省河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求：判令博阔公司不支付郑伟红解除劳动合同赔偿金19084.91元；不支付拖欠工资2936.14元。郑伟红于2014年6月30日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求：1.依法判令博阔公司支付郑伟红赔偿金36680元、2012年9月至2013年5月期间的工资共计23580元、生育医疗费1076.97元；2.判令联通分公司对支付郑伟红赔偿金承担连带赔偿责任，并支付郑伟红话费分成5499元；3.判令博阔公司为郑伟红办理失业保险手续。河南省新郑市人民法院合并审理后，于2015年7月31日作出（2014）新民初字第2338、2375号民事判决。上诉人博阔公司、联通分公司均不服，均向本院提起上诉。本院于2015年8月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人博阔公司的委托代理人李军，上诉人联通分公司的委托代理人刘四军，被上诉人郑伟红及其委托代理人赵卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：郑伟红于2006年5月到中国联合通信有限公司新郑市分公司工作。2009年11月17日，河南鹏劳人力资源管理有限公司（甲方）与郑伟红（乙方）签订《劳动合同书》，约定：本合同为固定期限劳动合同，于2009年11月1日生效、2011年10月31日终止；工作岗位为联通商务客户部，甲方安排乙方执行综合工时制度，双方必须按照国家和地方有关社会保险的规定，按时足额缴纳社会保险费等内容。
2011年5月23日，博阔公司（甲方）与郑伟红（乙方）签订《劳动合同书》，约定：甲方指派乙方到联通公司从事集团客户部代理（代办）工作，期限从2011年5月23日至2013年5月22日；乙方所在的被派遣单位实行基本＋绩效工资制度；甲方为乙方办理五险社会保险，甲乙双方往来信件、信函、通知、证明的送达均以双方劳动合同首页所留的通讯地址为准，任何一方通讯地址变更均应提前15日书面通知对方，因一方未尽到告知义务，导致信件、信函、通知、证明无法送达，由违约方承担相关责任等内容。郑伟红在该劳动合同书首页中填写其家庭住址为“新郑市新华路”。
2013年5月15日，博阔公司以郑伟红违反计划生育政策生育、违反劳动纪律为由，通过EMS国内特快专递向郑伟红邮寄送达解除劳动合同书面通知。该邮件中填写郑伟红的地址为“新郑市和庄镇烟厂大街64号”，电话为1563712****，该信件因送达未果被退回，退回原因为原址查无此人，长期不接不回电话。
2013年6月18日，博阔公司在《中国劳动保障报》第七版刊登通告，内容为：郭卫双、王向标、裴应朝、牛师虎、郑伟红，因你们严重违反公司规章制度，公司已依法解除与你们的劳动合同。因公司多次与你们联系未果，且采用EMS送达《终止（解除）劳动合同通知书》均遭拒签，现公司依法向你们通告送达。请你们自本通告刊登之日起20日内到公司办理相关手续。逾期不办，后果自负。
2014年2月24日，新郑市劳动争议仲裁委员会受理郑伟红的仲裁申请，郑伟红请求裁决：被申请人联通分公司、博阔公司、河南鹏劳人力资源管理有限公司支付其终止劳动合同赔偿金36693.24元，拖欠2012年9月至2013年5月期间的工资23588.28元，迟延支付工资补偿金23588.28元，话费分成5110元，带薪年休假工资10845.10元，2012年度奖金8000元；依法为其办理失业手续。新郑市劳动争议仲裁委员会经审理于2014年6月12日作出新劳仲案字（2014）第040号仲裁裁决：一、本裁决生效之日起五日内，被申请人博阔公司一次性支付申请人解除劳动合同赔偿金19084.91元、拖欠工资2936.14元，共计22021.05元；二、本裁决生效之日起五日内，被申请人联通分公司一次性支付申请人话费分成5110元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。郑伟红、博阔公司、联通分公司均不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。
另查明，1、河南鹏劳人力资源管理有限公司为郑伟红缴纳基本养老保险至2011年6月。博阔公司为郑伟红缴纳基本养老保险的时间为2011年7月至2013年6月。2、河南鹏劳人力资源管理有限公司于2012年8月16日出具在职证明，证明郑伟红为其公司派遣至中国联通工作，工作时间为2007年10月至2009年10月。3、郑伟红之子安文卓于2012年9月3日出生。郑伟红在本院庭审中自认其从2012年8月底休了三个月产假，但产假未得到博阔公司的批准；此次生育为二胎生育、没有准生证。4、中国联合通信有限公司新郑市分公司与中国网络通信有限公司新郑市分公司于2008年合并成立联通分公司。5、依据郑伟红提交的中国邮政储蓄银行股份有限公司活期明细，郑伟红2011年2月至2012年1月期间的实发工资平均为2413.70元／月；2012年2月至2012年6月期间的实发工资为1186.90元／月。6、2011年10月1日起至2012年12月31日期间，郑州市最低工资为1080元／月；2013年1月1日起至2014年6月30日期间，郑州市最低工资为1240元／月。
原审法院认为：郑伟红提交的中国联合通信有限公司郑州市分公司颁发的客户经理职业资格合格证书、中国联通有限公司郑州市市分公司工作证及出入证和中国邮政储蓄银行股份有限公司账号为604910001201561232、户名为郑伟红的活期明细，并结合证人周爱林、陈会玲的证言，可以认定郑伟红到中国联合通信有限公司新郑市分公司工作的时间为2006年5月。郑伟红提交的劳动合同书两份、在职证明及基本养老保险个人权益记录单能够证明郑伟红2007年10月至2011年5月期间与河南鹏劳人力资源管理有限公司存在劳动关系，自2011年5月23日起与博阔公司建立劳动关系，劳动合同于2013年5月22日终止。博阔公司提交的郑伟红的工资明细和工资转账凭证没有郑伟红的签字及银行的公章，郑伟红对此亦不予认可，该院不予采信。
博阔公司以郑伟红违反计划生育政策生育二胎、违反该公司劳动纪律为由，单方决定与郑伟红解除劳动合同，并提交照片用于证明其已将《博阔公司员工管理办法》进行公示，但该照片不显示拍摄日期，不能证明《博阔公司员工管理办法》为该公司依法建立的规章制度，并已公示或者告知劳动者；博阔公司与郑伟红签订的劳动合同中并未约定将违反计划生育政策作为解除劳动合同的情形，《中华人民共和国劳动合同法》亦未将劳动者违反计划生育政策列入用人单位可以单方解除劳动合同的法定理由，郑伟红即便违反计生政策生育，依然应受到《中华人民共和国劳动合同法》第42条的保护，博阔公司在郑伟红的哺乳期内与其解除劳动合同不符合法律规定，且博阔公司2013年5月15日向郑伟红邮寄送达解除劳动关系通知时，未依据双方劳动合同约定向郑伟红在劳动合同中注明的地址邮寄送达解除劳动合同通知书。因此，郑伟红主张博阔公司违法解除劳动合同成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，郑伟红主张博阔公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，该院予以支持。
对于郑伟红的工资年限问题，郑伟红2006年5月至2013年5月15日连续在中国联合通信有限公司新郑市分公司及变更后的联通分公司客户部工作，仅劳动合同主体由联通分公司变更为河南鹏劳人力资源管理有限公司、博阔公司，且联通分公司及河南鹏劳人力资源管理有限公司在与郑伟红解除劳动合同时并未支付郑伟红经济补偿，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，应认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，郑伟红在中国联合通信有限公司新郑市分公司、河南鹏劳人力资源管理有限公司、博阔公司的工作年限应合并计算，即自2006年5月至2013年5月15日共计7年。对于郑伟红解除劳动合同前12个月平均工资问题，依据郑伟红提交的中国邮政储蓄银行股份有限公司活期明细显示，博阔公司自2012年2月起向郑伟红发放的工资明显减少，但该公司未举证证明减少劳动报酬的合理性，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，应当承担举证不能的法律后果，该院对郑伟红主张按照工资未减少前的平均工资计算赔偿金的请求予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，参照郑伟红2011年2月至2012年1月期间的实发工资平均2413.70元／月的标准，计算7年，应计赔偿金为33791.80元（2413.70元／月×7个月×2）。博阔公司请求不支付郑伟红解除劳动合同赔偿金不符合法律规定，该院不予支持。
郑伟红在该院庭审中自认其从2012年8月底休了三个月产假，产假未得到博阔公司的批准，但参照《女职工劳动保护特别规定》第七条之规定，女职工生育可享受98天产假，享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，只要有生育的事实，员工提出休产假要求时，企业都应当批准。但郑伟红违反计划生育政策生育，其不符合领取生育医疗费和生育津贴的条件，该院对郑伟红请求博阔公司支付生育医疗费1076.97元及2012年9月至2012年12月8日期间工资的诉讼请求不予支持。郑伟红主张其产假结束后返岗上班并签到考勤，博阔公司对此予以否认，但依据博阔公司提交的《博阔公司员工管理办法》第六章第二十一条“……2、员工应在每日（周六、周日、法定节假日除外）”早8：10-8：30和晚5：30-5：50之间两个时段到公司指定地点做考勤记录，具体考勤方式由公司确定。……”之规定，博阔公司作为用人单位，持有上述考勤记录，但在该院指定的期限内无正当理由拒不提供，且郑伟红主张该证据的内容不利于博阔公司，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，该院推定郑伟红的该项主张成立。鉴于博阔公司于2013年5月15日违法与郑伟红解除劳动合同，其应支付郑伟红自产假期满后即2012年12月9日至2013年5月15日的工资。因博阔公司与郑伟红在此期间的劳动关系处于非正常状态，该院参照郑州市当年的最低工资标准计算郑伟红在此期间的工资为6361.32元。
联通分公司没有提交证据证明其与河南鹏劳人力资源管理有限公司、博阔公司依法订立有劳务派遣协议，违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条、第九十二条之规定，且联通分公司没有举证证明其在用工期间减少郑伟红工资的合理性，违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第（三）项之规定。因此，联通分公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，对博阔公司违法解除与郑伟红的劳动合同给郑伟红造成的损失承担连带责任。郑伟红请求联通分公司支付话费分成5499元，但依据其提交的《关于修订商务客户经理薪酬管理办法的通知》第七条奖励收入中“话费分成内容：总实收话费-（国际漫游＋国际长途＋增值业务）应收＋生分明确可提取服务费的自有增值业务应收”的规定，话费分成为不可确定的收入，郑伟红未提交证据证明其话费分成的计算依据，该院对其该项诉讼请求不予支持。郑伟红非因本人原因中断就业，其按照规定参加有失业保险，且已履行缴费义务满1年，郑伟红主张博阔公司为其办理失业保险手续符合《失业保险条例》第十六条之规定，该院予以支持。该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十七条、第四十八条、第五十九条、第六十条、第六十二条、第八十七条、第九十二条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《失业保险条例》第十四条、第十六条之规定，判决如下：一、确认河南博阔劳务信息科技有限公司与郑伟红的劳动合同于2013年5月15日解除。二、河南博阔劳务信息科技有限公司应当支付郑伟红赔偿金33791.80元、2012年12月9日至2013年5月15日工资6361.32元，共计40153.12元，于本判决生效之日起十日内付清。三、中国联合网络通信有限公司新郑市分公司应当对本判决第二项承担连带责任。四、河南博阔劳务信息科技有限公司应当于本判决书生效之日起七日内为郑伟红办理失业保险手续。五、驳回河南博阔劳务信息科技有限公司的诉讼请求。六、驳回郑伟红的其他诉讼请求。二审案件受理费20元，由河南博阔劳务信息科技有限公司负担10元，由中国联合网络通信有限公司新郑市分公司负担10元。
宣判后，博阔公司、联通分公司均不服原审判决。
博阔公司向本院提起上诉称：一、根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按照自动离职或者旷工处理问题的复函》，企业和员工解除劳动合同，在直接送达无果的情况下，采用邮寄送达无果后登报通告的形式合理合法。一审法院却以未依据双方劳动合同约定的邮寄地址邮寄及在《中国劳动保障报》中登报通知不符合法定程序为由，判定解除劳动合同违法，明显与法律、法规相违背。二、使用与本案有利害关系的证人周爱林，不符合法定程序。三、郑伟红以产假结束后返岗上班并签到考勤为由要求博阔公司支付工资。只有在找不到郑伟红的情况下，博阔公司才采取登报和邮寄的方式。四、失业保险待遇享受时间要求超过1个月后就不能办理失业保险享受手续。因郑伟红未在规定的时间内履行相关的手续，因此，要求博阔公司为郑伟红办理失业保险不合理。综上，一审认定事实错误，程序违法，请求撤销原判第二、四、五项，依法改判博阔公司解除与郑伟红的劳动关系手续合法，博阔公司不支付郑伟红自2015年12月9日至2013年5月15日工资6361.32元，博阔公司不给郑伟红办理失业保险手续。
上诉人联通分公司上诉称：1.2010年9月14日博阔公司与联通郑州市分公司签订《本地网代办代维协议》，博阔公司只是联通郑州市分公司的劳务分包机构，其与联通分公司不存在任何的法律关系。2.2011年5月23日，郑伟红与博阔公司签订劳动合同书，郑伟红被指派至联通分公司工作。郑伟红在联通分公司工作期间，一直是由联通郑州市分公司按照与业务承包机构博阔公司的代管协议进行结算支付各项费用。郑伟红的各项劳资待遇，均由博阔公司对其支付结算。郑伟红和博阔公司存在劳动关系。一审法院认定郑伟红与联通分公司存在劳务派遣关系，并要求联通分公司承担连带责任没有事实和法律依据。综上，请求撤销原判，依法改判联通分公司不承担连带清偿责任。
针对二上诉人的上诉请求及理由，被上诉人郑伟红统一答辩称：1.郑伟红休完产假返岗上班并签到考勤，博阔公司完全可以直接向郑伟红送达解除合同书面通知，然而，博阔公司却通过EMS向郑伟红邮寄送达解除合同通知，未按约定填写郑伟红的收件地址。郑伟红没有收到博阔公司的邮寄通知是博阔公司的过错造成的，博阔公司应当承担责任。2.博阔公司违法解除劳动合同，造成郑伟红中断就业，按照规定郑伟红参加有失业保险，已履行缴费法定义务。根据《失业保险条例》第十六条之规定，博阔公司应为郑伟红办理失业保险手续，原审法院判决博阔公司于判决书生效之日起七日内为郑伟红办理失业保险手续，并非不合理。3.联通分公司对其主张未提供相关证据，作为用工单位违反了《劳动合同法》有关规定，原审判决联通分公司对博阔公司违法解除与郑伟红的劳动合同给郑伟红造成了损失承担连带责任，既有事实根据，又有法律依据，综上所述，二上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案中，引起纠纷的原因是郑伟红休产假后上班至2013年5月，博阔公司以郑伟红二次生育，没有提供准生证休产假为由，口头通知郑伟红解除劳动合同，没有直接向郑伟红送达书面解除劳动合同通知书。原审法院根据各方当事人提供的证据，并结合本案的事实认定博阔公司在郑伟红的哺乳期内解除劳动合同违法，且博阔公司也未依据双方劳动合同的约定向郑伟红在劳动合同中注明的地址邮寄送达解除劳动合同通知书不当。郑伟红与博阔公司、联通分公司之间的劳动关系事实清楚，证据充分，因博阔公司违法解除与郑伟红的劳动关系，故博阔公司、联通分公司应当承担相应的法律责任。因原审法院对判决的事实和理由以及法律依据已经作出了较为详细的分析和说明，本院在此不再赘述。综上，上诉人博阔公司、联通分公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由河南博阔劳务信息科技有限公司负担10元，由中国联合网络通信有限公司新郑市分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 铸
审 判 员 刘俊斌
代理审判员 顾立江
二〇一五年十二月十日
书 记 员 刘 盼