浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终4046号
上诉人（原审原告）：孙育冬，男，1971年1月26日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：李旺荣、严炎中，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州天开市政园林工程有限公司，住所地杭州市萧山区城厢街道萧杭路54号，组织机构代码73242171-6。
法定代表人：缪生华，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：何建航，浙江鉴湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江中轻房地产开发有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯桥鉴湖路1号中轻大厦，组织机构代码75707346-3。
法定代表人：许永杰。
上诉人孙育冬因与被上诉人杭州天开市政园林工程有限公司（简称天开公司）、浙江中轻房地产开发有限公司（简称中轻公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第2835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人孙育冬上诉请求：一、撤销一审判决第一项判决内容，改判1、被上诉人天开公司支付上诉人工程款7334309元，并支付该款自2015年4月20日起至判决确定支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、二被上诉人向上诉人返还垫付的咨询费10万元，并承担该款自2015年4月20日起至判决确定支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。二、维持一审判决第二项判决内容。三、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事项严重违背了上诉人的诉求本意，违反法律规定。上诉人在一审中的第一项诉讼请求是“判令两被告向原告支付绍兴龙禧中心景观绿化工程款人民币7334309元，并支付从2015年4月20日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息”，该诉求第一个含义为要求天开公司承担付款责任。如果一审法院认为中轻公司承担的并非共同付款责任或者连带责任，或者可能会排除天开公司承担责任的话，即诉求可能与法律规定不符的话，法院应当释明并要求上诉人明确诉求含义或者作出变更。但一审法院既没有释明也没有支持上诉人诉求中的第一个含义，违背了上诉人诉求的本意。二、上诉人与天开公司之间系转包关系，而非挂靠关系。本案中轻公司确定由天开公司承包施工，签订合同。天开公司掌握招投标资料且法庭明确其举证责任的情况下，天开公司未提供任何能够证明上诉人参与过案涉工程的招投标及合同的签订事宜，因此上诉人与天开公司系转包关系。上诉人与天开公司约定的管理费为工程款的10%，远大于2%-3%的行业惯例，进一步可证明双方之间系转包关系，如果系挂靠关系，被挂靠单位几乎没有付出，不可能获得如此巨大的利益。上诉人与天开公司签订的《工程承包协议》是对双方之前口头约定的书面协议补签，也符合转包情形。一审判决引用内容表示“工程实际由上诉人组织施工，相关施工资料由上诉人签署，工程结算由上诉人负责…”，该些情况符合转包的实际操作。三、上诉人代为垫付的咨询费应当予以返还。工程造价由中轻公司委托审价，但审价费由上诉人代为垫付，因中轻公司未举证证明应由天开公司承担的审计费用金额，天开公司收取的管理费中包括了应由天开公司承担的相关税费，故该咨询费支付责任与上诉人无关。四、即使按照一审法院逻辑，天开公司也应承担合同付款责任，或者至少应返还377800元管理费。退一步讲，假如上诉人与天开公司之间系挂靠关系，上诉人仍有权向天开公司主张工程价款，天开公司也有权向中轻公司主张工程款，天开公司向上诉人承担的合同付款责任并没有消除，再退一步讲，如果天开公司不承担付款责任的话，那么至少天开公司是无权收取管理费的。
被上诉人天开公司辩称，一审判决结果正确，一审判决认定上诉人与被上诉人天开公司之间系挂靠关系，已由一审法院审理中收集的证据及庭审陈述予以证实，符合法律规定。但是对于一审法院未采信证人证言有异议，一审法院认为证人与天开公司有利害关系，但是最清楚工程的就是两证人，故被上诉人天开公司还是希望法院采信证人证言。上诉人的上诉请求和理由没有事实与法律依据，其一审诉请与二审上诉请求相矛盾，一审诉请本身存在不明确的问题，上诉人既没有以合同无效作为法律支撑，也没有要求解除合同，现要求天开公司支付工程款是缺乏事实及法律依据的。上诉人与天开公司之间系挂靠关系也很明确，工程从招投标开始就是由上诉人负责实施的，由上诉人以天开公司的名义承揽该工程，工程洽谈过程中天开公司都没有派人参加；该工程的施工也均由上诉人负责，施工项目所需手续均由上诉人自行办理，上诉人自己的明确表述，其仅仅是挂名，项目经理的签名签字均由上诉人代签。对于咨询费，无论从双方签订的《工程承包协议》还是从无效原则处理，都应由上诉人承担。对于上诉人要求返还管理费也是没有法律依据的。双方合同已经履行，费用已经发生，再要求返还是不具备法定条件的。故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人中轻公司未提交答辩意见。
上诉人孙育冬向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告向原告支付绍兴龙禧中心景观绿化工程款人民币7,334,309元（合计工程款为11,112,309元，已支付工程款为3,778,000元，剩余工程款为7,334,309元），并支付从2015年4月20日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息；2.请求判令两被告向原告支付工程造价咨询费10万元整，并支付从2015年4月20日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息；3.请求判令原告对上述工程款人民币7,334,309元享有优先受偿权；4.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年9月，被告中轻公司（甲方）与被告天开公司（乙方）订立《绍兴龙禧中心景观绿化工程施工合同书》（以下简称施工合同书）一份，合同主要内容：工程名称：绍兴龙禧中心景观绿化工程；工程地址：绍兴柯桥；承包范围：绍兴龙禧中心范围内的软硬景工程；合同总价：暂定人民币1200万元整；承包内容：景观施工图中所有苗木、土建和景观水电工程（含景观道路、小品、土质改良、地形土方回填整形、种植工程、景观养护、景观照明，水景、雨污水。甲方保留增加或局部减少景观单位施工范围的权利；承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的方式承包施工；合同工期，开工日期：初定为2012年9月30日进场（具体以开工令为准），竣工日期：2012年12月30日，共计90日历天（含所有节假日）；工程监理：甲方委托绍兴中誉工程管理有限公司对本工程的施工质量、进度、安全文明等进行全过程监理。乙方应服从监理单位项目总监及其代表的管理，并配合监理单位开展监理工作；监理单位委派的工程师：姓名：陈伟，职务：总监理工程师。甲方代表及工程审计：本款下列内容由甲方根据其监理在开工前书面通知乙方：姓名：朱某，职务：副总经理。职权：包括但不限于批准付款证书、设计变更、竣工结算、费用及工期补偿等一切重大事项；工程审计：甲方委托浙江中商工程咨询有限公司对本工程进度款的审核、对单项工程或分部分项工程的单位造价审核，预算审核以及负责对施工方送审竣工结算造价进行初步审核。乙方对此不持异议。乙方代表：戚琪佳，职务：项目经理。工程质量：要求达到国家规范验收合格标准。工程量确认：乙方提交已完工程量报告的时间：每月25日，特别约定：乙方提交的当月工程量应为乙方现场当月实际施工完成、并已提交进场材料报验资料和施工项目报验资料、且已经过监理和甲方验收通过的部分；如果乙方进场材料未申报或不申报、或施工完成却未向监理单位提交报验资料的，即使已施工完成，均不予计算当月工程进度（该部分工程量在相关报验完成且经验收合格后计入当月月工程进度）。工程款（进度款）支付：①工程量上报后的次月10日前，支付经审核确认现场实际完成工作量的85%;②工程竣工验收合格后30天内，支付至工程进度预算审核总额的90%，合同还对其他事项作了约定。2012年9月30日，案涉景观绿化工程开工。2013年5月10日，因被告中轻公司资金链断裂，原告停止了施工。经原告催要，被告中轻公司陆续支付给被告天开园林公司五笔款项，具体付款日期及金额分别为：①2013年8月5日，1,074,000元；②2013年9月3日，1,004,000元；③2013年11月22日，500,000元；④2014年1月24日，800,000元;⑤2014年1月28日，400,000元，合计支付3,778,000元，被告天开园林公司收到上述款项后扣除10%的税管费,余款3,400,200元均已支付给原告。2014年5月26日，原告与被告天开园林公司订立《工程承包协议》一份，主要内容：甲方（指被告天开园林公司）将绍兴龙禧中心景观绿化工程委托乙方（指原告孙育冬）进行管理施工，工程名称：绍兴龙禧中心景观绿化工程；工程地点：绍兴柯桥；合同造价：1200万元；工程内容：施工图范围内；工程费用：双方经过测算，并同意，甲方收取该工程项目竣工后决算审定价的10%(含税金)作为日常管理费用，余下部分作为由乙方实施完成该工程项目的全部包干费用，盈亏自负；双方责任：甲方：①及时传达转发上级有关文件、规定和会议精神。②及时给乙方拨付建设单位已支付的工程款项。③协助乙方解决工程实施中遇到的困难和问题，在业务上对乙方进行指导和帮助。乙方：①必须严格遵守国家的有关规定，并服从建设、监理等单位的管辖。处理好与当地政府和群众的关系。②工程实施过程中，严格履行甲方与建设单位签订的本工程承包合同。③积极配合甲方的日常监督检查，对提出的问题认真整改。④甲方支付乙方的工程款，首先应用于支付工人工资、材料款等工程费用，并接受甲方的监督检查。⑤乙方应按法律规定及时为该工程的每位施工人员办理养老保险。⑥不得以甲方名义擅自对外担保、签订购销合同等商业行为，积极维护企业信誉。⑦及时将建设、监理等单位做出的有关本工程的决定、会议纪要等文件的复印件报公司备案，并于每月25日前将本工程的形象进度等报表报公司。⑧竣工后，应及时按有关规定归类整理好竣工资料，并做好工程决算，工程竣工资料和审计后的决算除按要求提供给有关单位外，另提交一份原件给甲方。⑨乙方要加强对施工人员的质量安全教育，对工程质量安全负全责。工程款，必须先由建设单位支付给甲方，然后再由甲方向乙方支付等。为确定原告已完工程量的工程造价，2015年4月10日，浙江中商工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，结论为：送审造价12,991,264元，审核造价11,112,309元,净核减1,878,955元，其中核增721,530元，核减2,600,544元。被告天开园林公司、中轻公司均在该报告书的工程造价审定单上盖章确认，原告还以“戚琪佳”名义在该审定单施工单位一栏上签字。2015年7月6日,为索要剩余工程价款，原告准备好以天开园林公司的名义起诉中轻公司的起诉状，后原告认为这样诉讼无法保障其实际权利的实现，遂以自己的名义诉至该院要求处理，酿成纠纷。另查明，原告并非被告天开园林公司的内部职工，亦未取得从事案涉工程的施工资质。
一审法院认为，合同双方理应遵循平等、自愿原则，诚信守约，尽力尽职，共同构建良性市场环境。本案当事人的争议焦点主要是：1.本案原告与被告天开园林公司订立的《工程承包协议》性质及其效力？2.原告已完工程的造价应如何认定？3.本案原告诉求应如何处理？现分述如下：关于焦点一，该院认为，首先，从原告与被告天开园林公司签订的《工程承包协议》的时间来看，此时原告作为实际施工人虽已履行案涉景观绿化工程的部分，但因发包人中轻公司资金链断裂，经营异常，已无法支付余下的工程进度款，原告已于2013年5月10日被迫正式停工，原告于工程停工后的2014年5月26日再与被告天开园林公司签订《工程承包协议》，其目的显然不是为了继续履行合同，而是另有目的。其次，从案涉施工合同书的履行及工程款结算来看，如上所述，原告在开始从事案涉工程的施工直至停工为止并没有与被告天开园林公司订有任何协议，原告既不是被告天开园林公司的职工，更不是案涉工程的项目经理（合同约定为戚琪佳），原告何以能进入工地施工，这一点原告在第一次庭审中说得很清楚：“戚琪佳只是一个挂名的项目经理，全部的业务开展都是由原告开展和管理的。有些资料的交接是需要由项目经理签字时是由他人代为签字的。”“这个签字（指工程造价咨询报告书中工程造价审定单上施工单位一栏经办人签字）是我代戚琪佳签字的，戚琪佳不来工地的，所有的联系单都是由我代签的。”由此可见，涉案工程名义上由被告天开园林公司承建，实际上由原告施工，并以被告天开园林公司名义办理工程结算手续，显然，原告与被告天开园林公司签订《工程承包协议》的目的是使被告天开园林公司配合其与建设单位中轻公司进行工程款结算，其实质是一种挂靠行为。被告天开园林公司该项抗辩理由成立，该院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二项之规定，两被告签订的《施工合同书》及原告与被告天开园林公司签订的《工程承包协议书》均应认定无效。关于焦点二，该院认为，虽然两被告签订的《施工合同书》及原告与被告签订的《工程承包协议书》均应认定无效，但原告提供的《工程造价咨询报告书》表明，被告中轻公司不仅对原告已完工程量的工程造价无异议，而且对其工程质量亦无异议，应视为原告已完工程质量为合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告请求按照《工程造价咨询报告书》确定的总价确认本案工程造价，理由正当，该院应予支持。被告天开园林公司所持抗辩理由，首先，其认为案涉工程项目没有完成，并未竣工，何来竣工结算。朱某签字只是对工程进度的确认，对工程款支付的确认。原告没有证据可以证明这个公司已经没有履行合同的能力了。原告从来没有要求过终止合同，合同没有解除，凭什么谈竣工结算。我们认为第三方的审计没有法律依据，不能成立。对此，该院认为，如上所述，本案无论是两被告之间签订的《施工合同书》，还是原告与被告天开园林公司之间签订的《工程承包协议》都是无效合同，无效合同具有不得履行性，不会产生当事人预期的法律效果，只会出现法律规定的一些后果，如返还财产、折价补偿、赔偿损失等，本案因被告中轻公司资金链断裂，工程竣工验收的条件已不具备，且原告作为实际施工人，其投入的人力、物力、财力已经物化在景观绿化工程中，不可能采取返还财产的方式，只能采取折价补偿的方式，因此被告天开园林公司该项抗辩理由，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。其次，被告天开园林公司辩称工程造价咨询报告书本身就是非法的，该报告书中除了一份建设工程施工合同以外上面没有一个被告天开园林公司工作人员的签字，工程联系单也没有，不能作为确定涉案工程造价的依据。因该工程造价咨询报告书的工程造价审定单已经被告中轻公司、天开园林公司及双方约定的审价机构浙江中商工程咨询有限公司予以盖章确认，故被告天开园林公司该项抗辩理由与本案查证事实不符，该院不予采纳。关于焦点三，该院认为，本案原告己完工程量的工程造价经浙江中商工程咨询有限公司审核，结论为11,112,309元，扣除被告中轻公司已支付的进度款3,778,000元,尚应支付7,334,309元，具体支付方式，原告与被告天开园林公司虽约定：“工程款，必须先由建设单位支付给甲方，然后再由甲方向乙方支付。”但因合同无效，该约定亦应认定无效，对双方无约束力，余下工程款应由被告中轻公司直接支付给原告。原告同时要求支付利息，因工程款利息属法定孳息，被告中轻公司应予支付，标准为按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率，具体起算日期，原告请求从2015年4月20日起算得当，该院依法予以支持。原告要求两被告支付工程造价咨询费100,000元，因该费用不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的计取工程价款的范畴，故原告该项请求，于法无据，该院不予支持。原告要求被告天开园林公司承担共同付款责任，因本案系挂靠法律关系，故原告该项请求，法律依据不足，该院不予支持。庭审中原告要求被告天开园林公司返还业已收取的管理费377,800元，因被告天开园林公司收取该款时已开具税务发票，且原告在其诉讼请求中亦同意作扣除处理，故原告该项主张不当，该院不予支持。关于原告请求确认对涉案工程价款享有优先受偿权的问题，对此，该院认为，原告该项请求符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，该院应予支持。被告中轻公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响该院根据查明之事实依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告浙江中轻房地产开发有限公司应支付给原告孙育冬工程款7,334,309元，并偿付该款自2015年4月20日起至判决确定履行日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息，限于判决生效后十日内履行完毕；二、原告孙育冬对其完成的景观绿化工程拍卖、变卖所得价款在被告浙江中轻房地产开发有限公司欠付的工程款范围内享有优先受偿的权利；三、驳回原告孙育冬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63,140元，财产保全申请费5000元，合计68,140元，由被告浙江中轻房地产开发有限公司负担,限于判决生效后七日内向本院交纳。
二审中，上诉人孙育冬提交了以下证据：证据1、周某的社保资料，用以证明被上诉人天开公司提出的证人周某是天开公司的员工。证据2、温州公共资源交易网下载的公示通告，用以证明在2011年滨海大道工程的招投标中，天开公司由周某作为项目负责人参与投标，经开标后确定为第二中标候选人。证据1和证据2同时用以证明涉案工程的投标工作也是由周某经办，同时是由天开公司的法定代表人直接参与，相关依据天开公司保存的招投标资料里都有，一审也要求其提供资料，天开公司也承诺提交资料，但是至今未提交，由此证明不存在上诉人与被上诉人天开公司之间系挂靠的情形。证据3、中轻公司工商信息登记资料，用以证明中轻公司唯一投资人是浙江龙禧投资集团有限公司。证据4、《建设工程施工合同》一份，是浙江龙禧投资集团有限公司开发的项目，该合同对应的绿化工程是由天开公司承建的，结合证据3、4，用以证明天开公司与中轻公司的投资人浙江龙禧投资集团有限公司之前是有较多的业务合作关系的，所以不可能存在上诉人借用天开公司名义挂靠工程。被上诉人天开公司经质证认为，上诉人提交的四份证据不属于新证据，在一审起诉前都已经形成，依法不能作为二审有效证据使用。对于证据的证明目的质证意见如下：证据1、对于周某的身份，其在被上诉人天开公司处缴纳保险是事实，但这不能证明上诉人的证明目的，周某是双重身份，一是天开公司的员工，二是其有自己的园林绿化公司，也在园林施工，在一审举证过程中已经说明。证据2、周某也说明曾经以天开公司名义承接过工程，至于该证据系网上下载件，真实性无法确认。证据3、该证据不是原件，依法不予质证。证据4更能证明本案的挂靠事实，被上诉人天开公司自己有项目经理，承接时中轻公司没有发生债务危机，完全可以自己施工，没有必要把工程给上诉人做，周某是公司员工，完全可以承接工程，但最后该工程由上诉人承接，就是因为上诉人与周某两人的妻子是关系较好的小姐妹，所以上诉人以天开公司名义承接该工程，周某身份能证明挂靠事实清楚。被上诉人中轻公司未发表质证意见。本院认为，证据1显示周某在被上诉人天开公司处缴纳社保，但与上诉人待证目的并无关联性。证据2、3、4系网上下载复印件，本院不予确认。被上诉人天开公司、中轻公司二审中没有提交新证据。
本院经二审审理查明的事实与原判决认定的一致。
本院围绕上诉人上诉请求评析认为，一、上诉人认为其在一审中的诉请系要求一审中二被告支付工程款，但是一审判决在未释明、上诉人诉求未变更的情况下随意选择性的进行了裁判，至少应当支持“要求天开公司支付剩余工程款”的诉求。经查，上诉人在一审中的诉请为要求二被告支付工程款，但并未明确系何种承担付款责任方式，一审判决根据一审查明的情况作出支持上诉人即原审原告要求中轻公司支付工程款的诉请，同时未予支持要求天开公司支付工程款部分的诉请，一审法院系限于上诉人的诉请范围内作出处理，并非选择性判决，也不存在需要法院作出释明的法定情形，故上诉人的该意见本院不予采纳。二、上诉人认为上诉人与被上诉人天开公司之间系转包关系、上诉人仅在天开公司承接该工程后才介入，但关于该主张一审中已经将举证责任分配给上诉人且上诉人表示无意见，现上诉人针对自己的主张并未完成初步举证，此时举证责任尚未发生转移；上诉人承接该工程其自身并无相应资质，系以被上诉人天开公司名义开展工程施工，并以天开公司名义对外开展业务，同时上诉人本人亦予以承认其代为签署项目经理“戚琪佳“的名字开展业务；上诉人有独立的资产，在该工程中与被上诉人天开公司的财务独立；并且上诉人有其自己的施工人员，相关工程人员的人事任免和调动、聘用均由上诉人独立负责；而上诉人与被上诉人天开公司之间事后补签的《工程承包协议》显然不是为了履行合同，而是为了三方之间方便工程款的结算；被上诉人天开公司在一审中申请周某与朱某作为证人出庭作证，虽与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，但人民法院针对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，同时通过对证人证言的综合分析作出判断。证人朱某系本案发包方副总经理，并无证据显示与上诉人及被上诉人天开公司有利害关系，其关于上诉人孙育冬参与本案工程项目的过程的陈述与其他证据相互印证，本院纠正一审法院对证人朱某证言的认定，予以采信。据此，一审法院认定上诉人与被上诉人天开公司之间系挂靠行为，并无不当。三、关于咨询费的问题，一审法院认为不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的计取工程价款的范畴，亦无不当，本院予以照准。至于上诉人所提管理费的问题，因其并未在上诉请求中予以具体明确也未在上诉期内予以追加，其仅作为其他上诉请求的理由而作简要表述，故本院不另作审查。对于一审判决中上诉人不服部分本院经评析后均不予支持，其余部分并非针对一审判决的异议，故不再赘述，予以照准。
综上所述，孙育冬要求改判的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63140元，由上诉人孙育冬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 王 翠
代理审判员 吕 军
二〇一七年一月二十日
书 记 员 俞小婷