陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民三终字第00038号
上诉人（原审被告）：陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司。
被上诉人（原审原告）：吴小秦。
上诉人陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司（以下简称广电网络）因与被上诉人吴小秦捆绑交易纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2012）西民四初字第00438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广电网络的委托代理人彭涛、禄子文，被上诉人吴小秦及其委托代理人张启环到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴小秦向一审法院诉称：其是广电网络的数字电视用户。2012年5月10日其在向广电网络缴纳数字电视基本收视维护费时，广电网络工作人员告知其每月最低收费标准已从2012年3月起由25元上调为30元，每次最少缴纳一个季度。吴小秦按照上述收费标准缴纳了2012年5月10日至2012年8月9日的收视费后，发现收视费发票上载明的收费项目和金额分别为数字电视基本收视维护费75元和数字电视节目费15元。经询问得知，收视费上调的原因是系统进行了升级，系统升级后将给用户增加播放若干节目。吴小秦随即拨打广电网络的客服电话，得到的是同样的答复。吴小秦认为，广电网络收取数字电视节目费15元，实际上是为其在提供上述服务范围外增加提供服务内容，对此，其应具有自主选择权。广电网络属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营单位，在数字电视市场内具有支配地位。广电网络的上述行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第五项关于“禁止具有市场支配地位的经营者从事没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的滥用市场支配地位行为”，侵害其合法权益。故诉至法院，请求：1、确认被告2012年5月10日收取原告数字电视节目费15元的行为无效；2、被告返还原告15元；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明，2012年5月10日吴小秦前往广电网络缴纳数字电视基本收视维护费。广电网络告知吴小秦数字电视基本收视维护费每月最低标准已从2012年3月起由25元上调至30元，每次最少缴纳一个季度。吴小秦遂按广电网络的要求缴纳了2012年5月10日至2012年8月9日的数字电视基本收视维护费90元。广电网络向吴小秦出具了收费专用发票，发票载明：客户名称吴小秦；地址＊＊＊；用户编码＊＊＊；收费项目数字电视基本收视维护费75元及数字电视节目费15元，合计90元；收费时段2012年5月10日至2012年8月9日。之后，吴小秦通过广电网络客户服务中心（服务电话号码9****）咨询获悉，广电网络节目升级，增加了不同的收费节目，有不同的套餐，其中最低套餐基本收视费为每年360元，每月30元，用户每次最少应缴纳3个月费用。
另查明，2004年12月2日国家发展改革委、国家广电总局印发了《有线电视基本收视维护费管理暂行办法》（发改价格（2004）2787号），该办法规定：有线电视基本收视维护费实行政府定价，收费标准由价格主管部门制定；该办法还对有线电视基本收视维护费的收费性质、收费标准的制定、制定或调整有线电视基本收视维护费标准应遵循原则和依据等进行了规定。2005年7月11日国家广播电影电视总局关于印发《推进试点单位有线电视数字化整体转换的若干意见（试行）》的通知，其中第三项规定：各试点单位在推进整体转换过程中，要重视付费频道、视频点播、交互电视、高清晰度电视等新业务的推广，供用户自由选择，自愿订购。2006年5月29日陕西省物价局《关于全省数字电视基本收视维护费标准的通知》（陕价经发（2006）84号）规定：数字电视基本收视维护费收费标准为：以居民用户收看一台电视机使用一个接收终端为计费单位。全省县城以上城市居民用户每主终端每月25元；有线数字电视用户可根据实际情况自愿选择按月、按季或按年度缴纳基本收视维护费。有线数字电视网络经营者不得强制用户一次性缴纳全年费用。陕西省有限数字电视基本收视服务标准清晰度数字电视节目不少于58套。2009年8月25日国家发展改革委、国家广电总局《关于加强有线电视收费管理等有关问题的通知》（发改价格（2009）2201号）指出：有线电视基本收视维护费实行政府定价；有线电视增值业务服务和数字电视付费节目收费，由有线电视运营机构自行确定。
再查明，广电网络是经陕西省政府批准，陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者和唯一电视节目集中播控者。广电网络承认其在有线电视传输业务中在陕西省占有支配地位。
吴小秦称广电网络与其签订的合同，违反了反垄断法的规定。广电网络认为吴小秦对收视节目有完全的选择权，未能提供充分的证据。广电网络称收取吴小秦的5元增加了17套电视节目。广电网络庭审期间称广电网络提供的节目套餐，实质上是同一商品的不同数量组合，不属于搭售商品。
一审法院经审理认为：根据吴小秦的诉讼理由与广电网络的答辩意见，本案争议的焦点问题是：一、吴小秦是否本案的适格原告：二、广电网络是否实施了反垄断法所禁止的搭售或者附加其他不合理交易条件的行为；三、广电网络收取吴小秦数字电视付费节目费用的行为是否有效；四、广电网络是否应该返还吴小秦已经交付的数字电视付费节目费用。
一、关于吴小秦是否本案的适格原告
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，原告吴小秦构成本案适格主体，需要满足以下条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，吴小秦诉讼请求确认广电网络2012年5月10日收取其数字电视节目费15元的行为因违反反垄断法而无效，并请求广电网络返还吴小秦15元。由此事实可以证明，吴小秦指控的广电网络明确，并提出了具体的诉讼请求、事实和理由。本案的关键在于吴小秦是否与本案有直接利害关系以及本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
首先，关于吴小秦是否与本案具有直接利害关系。《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条规定：本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件（以下简称垄断民事纠纷案件），是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。根据前述规定，在垄断民事纠纷案件中，如果原告因垄断行为受到损失，或者因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议，可以向人民法院提起民事诉讼，即具备原告资格。本案中，吴小秦是广电网络的数字电视用户，并于2012年5月10日向广电网络缴纳了三个月的服务费用，由此事实足以认定吴小秦与广电网络达成了数字电视服务合同，双方就该合同中的数字电视节目费部分是否违反了反垄断法发生争议；换言之，原告吴小秦与本案具有直接利害关系。
其次，本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第二条规定：原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。可见，我国反垄断法和相关的司法解释确立了民事诉讼和行政执法两条独立的反垄断执法途径，当事人可以就垄断纠纷案件直接向人民法院提起诉讼，人民法院不仅拥有判令垄断行为人赔偿受害人的损失的职权，亦具有确认被诉垄断行为是否违法的职权。本案中，吴小秦请求确认争讼之数字电视服务合同中的数字电视节目费部分因违反反垄断法而无效，属于人民法院的受理范围。同时，根据最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第四条的规定：垄断民事纠纷案件的地域管辖，根据案件具体情况，依照民事诉讼法及相关司法解释有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖规定确定。本案属于确认合同条款无效之诉，应由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，属于该院管辖范围。
因此，吴小秦符合民事诉讼法和相关司法解释规定的原告资格条件，是本案的适格原告。广电网络辨称，吴小秦没有请求认定垄断行为无效的权利，该院依法不予支持。
二、关于广电网络是否实施了反垄断法所禁止的搭售或者附加其他不合理交易条件的行为
所谓搭售行为是指经营者在提供商品或者服务的交易过程中利用自己取得的市场支配地位，违反购买者的意愿搭配销售或者提供购买者不需要的另一种商品或者服务的行为。而附加不合理条件的行为是指经营者在提供商品或者服务的过程中，违反购买者的意愿，强行附加其它不合理的条件要求购买者接受，购买者因为经营者的市场支配地位而不得不接受上述不合理条件的行为。
《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款规定：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。由此规定说明，构成反垄断法所禁止的搭售行为，需要满足以下条件：经营者在相关市场内具有支配地位；经营者利用在相关市场内的支配地位进行搭售或者在交易时附加其他不合理的交易条件；经营者搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件缺乏正当理由。本案中，广电网络在提供数字电视服务时，是否符合上述搭售或者附加其他不合理交易条件行为的构成要件，是本案吴小秦诉讼理由能否成立的关键。
首先，本案相关市场的界定。相关市场的界定是反垄断诉讼案件的起点，只有界定了相关市场，才能进一步界定是否具备市场支配地位，以及讼争行为是否构成垄断。《中华人民共和国反垄断法》第十二条第二款规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。由此说明，确定相关市场需要考虑商品和地区两个核心要素。根据本案查明的事实，本案被诉垄断行为所涉的相关服务市场是有线电视传输服务市场，该相关服务市场的地域范围是陕西省地区。
其次，广电网络在相关市场内是否具有支配地位。《中华人民共和国反垄断法》第十七条第二款规定：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。根据本案查明的事实，吴小秦指控的行为是广电网络利用其在陕西省境内有线电视传输服务市场上的支配地位，在提供数字电视基本收视服务的同时，强制搭售其所增加的服务内容。由于有线电视传输服务市场实行省级专营，广电网络是经陕西省政府批准，陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者和唯一的电视节目集中播控者，因此广电网络当前在陕西省境内的有线电视传输服务市场上占有百分之百的份额。同时，有线电视传输服务市场实行省级专营，市场进入本身存在很大的障碍。该院考虑到有线电视传输服务需要建立大规模的传输网络，投入成本较高，即使不存在专营，市场进入也较为困难。故广电网络在答辨时称其在陕西省境内的有线电视传输服务市场上占有支配地位，该院依法予以认定。
再次，广电网络是否滥用了市场支配地位，即广电网络是否利用其在相关市场内的支配地位进行搭售或者附加其他不合理的交易条件。判定滥用市场支配地位的前提条件是被控侵权人是否具有市场支配地位。因为《中华人民共和国反垄断法》所禁止的无正当理由搭售行为或者交易时附加其他不合理的交易条件，以行为人占有市场支配地位为基础条件。搭售是卖方与买方签订合同时，强迫买方购买从性质上或者交易习惯上均与合同无关的产品或服务的行为。反垄断法上的附加不合理的交易条件，必须满足：交易对方当事人进行交易时被附加条件；所附加的条件要求对方当事人在进行交易时必须同时接受；所附加的条件违背了交易对方当事人的真实意愿；附加条件没有合理理由。本案中，广电网络在与吴小秦进行市场交易时，未向吴小秦告知其有相关电视节目服务的选择权，而直接要求吴小秦缴纳包含数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费在内的全部费用，实际上是将数字电视基本收视服务和数字电视付费节目提供服务捆绑在一起向吴小秦销售，且以其在陕西省境内有线电视传输服务市场上的支配地位迫使吴小秦接受数字电视付费节目提供服务，违反了吴小秦的意愿，吴小秦因为广电网络的市场支配地位而不得不接受上述不合理条件，因此广电网络的行为属于反垄断法所禁止的搭售或者附加其他不合理交易条件的行为。广电网络辩称其没有滥用市场支配地位，与事实不符，该院依法不予采纳。广电网络庭审期间称，搭售是两种产品的捆绑销售，广电网络提供的节目套餐，实质上是同一商品的不同数量组合，不属于搭售。该院注意到搭售要求捆绑在一起进行交易的商品或服务是在性质上和交易习惯上相互独立，当两种商品或者服务被认为是相互不独立的商品或者服务时，这种销售不能被视为是搭售。本案中，广电网络向吴小秦提供了基本收视节目服务与增值业务付费节目服务两项服务，收看基本收视节目属于基本消费范畴，而收看增值业务付费节目则属于基本消费之外的范畴。二者在形式上看均为电视节目，但属于两个各自独立的产品，可以分别消费，且每种产品各有自己的不同需求，因此基本收视节目服务与增值业务付费节目服务在性质上和交易习惯上都是可分产品。故广电网络的此项辨称理由，事实依据不足，该院依法不予支持。
最后，广电网络的搭售或者附加其他不合理的交易条件是否具有正当理由。最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定：被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。本案中，广电网络并未对其搭售或者附加其他不合理的交易条件的正当性提供任何证据，仅仅主张其有责任向用户提供更多的电视节目，有权在基本收视节目之外进行收费，以保障网络的正常维护和升级。广电网络当然可以在基本收视节目之外提供增加节目服务并收取费用，但是增加节目服务的提供不能违反反垄断法。广电网络的上述主张不能构成其进行搭售或者附加其他不合理交易条件的正当理由。因此，应该认为广电网络实施了反垄断法所禁止的搭售或者附加其他不合理的交易条件行为。
三、关于广电网络收取吴小秦数字电视付费节目费用的行为是否有效
最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十五条规定：被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。本案中，广电网络利用其在陕西省境内有线电视传输服务市场上的支配地位，在提供数字电视基本收视服务的同时，搭售提供数字电视付费节目服务，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第（五）项的规定。需要强调的是《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第（五）项的规定属于强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…．．．（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，吴小秦请求确认其与广电网络的数字电视服务合同中被搭售的数字电视付费节目服务部分无效，该院依法予以支持。
四、关于广电网络是否应该返还吴小秦已经交付的数字电视付费节目费用
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，吴小秦与广电网络的数字电视服务合同中被捆绑的数字电视付费节目服务部分无效，广电网络基于该部分合同内容而收取的15元数字电视付费节目费用应予返还。吴小秦的诉讼请求成立，该院依法予以支持。
综上，吴小秦是本案的适格原告，广电网络将数字电视基本收视服务和数字电视付费节目服务捆绑在一起向吴小秦销售，以其在陕西省境内有线电视传输服务市场上的支配地位迫使吴小秦接受数字电视付费节目提供服务，构成搭售或者附加其他不合理的交易条件，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第（五）项的规定。吴小秦关于确认广电网络收取其数字电视节目费15元的行为无效和请求判令返还15元的诉讼请求成立，该院依法予以支持。根据《中华人民共和国反垄断法》第十七条、第五十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第三条、第四条、第八条和第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，判决：一、确认被告陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司2012年5月10日收取原告吴小秦数字电视节目费15元的行为无效；二、被告陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告吴小秦15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司负担。
一审宣判后，被告广电网络不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、依法撤销一审判决，改判确认上诉人2012年5月10日收取被上诉人数字电视节目费15元的行为有效；2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：1、一审判决认定事实错误。（1）关于支配地位的认定。在陕西省境内享有相关市场竞争关系的数字电视服务提供商至少应当有三家：即中国电信、中国移动和上诉人公司。仅从此点来讲，上诉人公司根本不是一审法院所认定的占有支配地位的数字电视服务商。因此，一审法院以上诉人自认为理由认定上诉人在相关市场内具有支配地位，属明显的认定事实错误。（2）关于违法搭售行为的认定。上诉人的行为符合搭售的惯例，属于合法的搭售。上诉人是在国家政策的支持之下搭售数字电视付费节目，而非私自行为。因此，上诉人的搭售行为完全可认定为正常销售行为，甚至不构成搭售。2、一审判决认定事实证据不足。吴小秦没有提供证据证明上诉人在相关市场内具有支配地位，因此一审法院在认定上诉人在相关市场内具有支配地位这一事实时，证据不足。
被上诉人吴小秦答辩称：1、原判决认定事实清楚。2、原判决适用法律正确。（1）在本案中无需界定相关市场。（2）如果在本案中一定要界定相关市场，那么数字电视构成一个相关的商品市场。（3）广电公司在这个相关市场具有市场支配地位。（4）广电公司滥用了市场支配地位，实施了反垄断法所规制的搭售行为。
二审经审理查明，一审庭审中，广电网络提供了四份收费专用发票复印件，证明在5月10日前后，广电网络的营业厅收取过25元的月服务费，因无原件，吴小秦不予质证。庭后，广电网络提供了其中三张的原件，双方进行了核对与质证。该票据上均显示一年交费金额为300元，即每月25元。二审中，广电网络提供了五张票据的原件，包括一审提供过原件的三张，交易地点均为咸阳市。由此，可以认定，广电网络在5月10日前后，提供过每月25元的收费服务。二审法院同时确认原审法院查明的其他案件事实属实。
本院认为，《中华人民共和国反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；……”。吴小秦一审正是依据该条提起诉讼。一审法院经过审理，认为广电网络的行为符合该条禁止行为之特征，因此，判决支持吴小秦之诉请。但根据二审查明的事实，在吴小秦购买服务的前后时间，广电网络也曾向不特定对象提供过每月25元的基本收费服务。因此，可以认定广电网络不仅在向顾客提供每月30元的增值服务，也在向顾客提供每月25元的基本服务。由于本案并不存在在交易时限定销售对象等附加其他不合理的交易条件的情形，而吴小秦一审起诉的诉讼请求为请求确认广电网络收取其每月5元的数字电视节目费的行为因违反反垄断法而无效并返还相应收费，因此广电网络向吴小秦提供的30元的月收费服务是否构成了反垄断法所禁止的具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品的行为便成为本案的关键问题。
反垄断法规制三种垄断行为：“（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”本案涉及的是第二种行为，即经营者是否滥用了市场支配地位。需要注意的是，单独的市场支配地位并不在法律禁止之列，只有当市场支配地位被滥用时——在本案中，意味着市场支配地位与无正当理由搭售商品结合起来——才是反垄断法需要禁止的行为。那么，从这两点进行考量，才是区分正常的组合销售行为与反垄断法禁止的搭售行为的区别所在。
首先，关于广电网络是否具有市场支配地位。《中华人民共和国反垄断法》第十八条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”一审法院对此进行了详细地查明，同时，上诉人之代理人一审时对此亦予以认可。二审中，上诉人虽对此不予认可，但根据查明的事实，可以认定在有线电视传输市场中，广电网络在市场准入，市场份额，经营地位，经营规模等各要素上均具有优势，占有支配地位。
其次，广电网络的销售行为是否滥用了市场支配地位，亦即是否构成了没有正当理由的搭售。搭售行为之所以违法，是由于其对市场竞争秩序的妨碍，规制搭售行为的立法目的之一便是维护购买者的选择权。现实生活中，两种以上商品的组合销售并不少见，这种销售方式，可能构成搭售，也可能是正常的组合销售行为。单纯的组合销售行为并不为法律所禁止，如果组合销售可以使消费者获得比单独购买更经济的商品或服务，消费者也不一定会拒绝该销售行为。只有当组合销售违反了消费者的意愿，且令消费者由于经营者的支配地位无从另行选择时，才会构成反垄断法所禁止的搭售行为。对二者进行区分，需要根据搭售行为的特点进行分析。
搭售是指销售者要求交易相对人就两项以上的商品或服务一并交易的行为，构成搭售的前提应当是：1、在该销售行为中存在两种以上可以分别销售的独立产品；2、销售者在销售时采取了不分别销售的方式。2009年8月25日国家发展和改革委员会、国家广电总局《关于加强有线电视收费管理等有关问题的通知》（发改价格（2009）2201号）指出：“有线电视基本收视维护费实行政府定价；有线电视增值业务服务和数字电视付费节目收费，由有线电视运营机构自行确定。”该通知明确了基本服务的收费由政府定价，而有线电视运营机构也可以自行确定增值业务与付费节目的收费。由此可见，有线电视的基本服务与增值服务或付费节目虽然同属电视节目，但由于两者可以分别消费，属于可分的商品或服务，其中，基本服务由政府定价，增值业务与付费节目的定价由运营机构自行确定。诚然，由于有线电视服务的产品特性、公用性特点及定价方式，消费者一般是在购买基本服务后才得以享有对增值服务的选择购买权，但由于基本服务与增值服务是分别计价和收费的，事实上两者也对应着不同的消费需求，两者的分别销售并不影响其使用价值，原告之诉亦未对经过政府定价的基本收视维护费的价格与收取方式提出异议，因此在本案中两者构成可分的产品或服务。搭售的不法性表现在消费者不同时购买被搭售产品就无法取得搭售产品，如果加上支配地位的条件，意味着消费者除了接受经营者提供的组合销售外，别无选择，违反了消费者的购买意愿；而且凭借剥夺购买人自由选择的权利来排除竞争，具有反竞争性；因此，立法才会予以禁止。换言之，对单买商品或服务的选择权是否存在，是区分搭售与正常组合销售行为的关键要素。该选择权不是不同组合销售方式之间的选择，而是单独销售与组合销售之间的选择。在本案中，广电网络在销售时并未采取不分别销售的方式，不仅提供了组合服务，也提供了基本服务，存在两种以上的选择，尤其是其中的基本收视维护费实行的是政府定价，而事实上同一时间段也存在过单独购买的交易，意味着消费者可以不选择组合销售的商品，选择权本身是存在的。选择权既然存在，就不符合搭售行为的构成要件。而搭售行为不能认定，也就无需再延伸地判断该销售行为是否是反垄断法需要规制的没有正当理由的搭售行为。因此，本院认为，广电网络的销售行为并未构成反垄断法所规制的没有正当理由的搭售，不能判定该公司存在滥用市场支配地位的行为。
同时，本院也注意到，选择权是否存在与选择权如何行使是两个完全不同的法律问题。并非所有对选择权造成影响的行为都能够适用反垄断法进行规制。如果广电网络在向吴小秦提供服务时，并未如实告知尚有基本服务可以选择，导致消费者对消费项目和价格产生误判，侵犯的是吴小秦的知情权等其他权利，应当适用消费者权益保护法或合同法进行保护，而非适用反垄断法进行规制。而该问题属另一法律关系，举证责任与适用法律亦与本诉不同，故本案中不予着重关注。
综上，广电网络对吴小秦的销售行为，并不构成反垄断法所禁止的搭售行为，其上诉理由部分成立，上诉请求本院予以支持。
据此，经本院审判委员会讨论决议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国反垄断法》第十七条之规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2012）西民四初字第00438号民事判决；
二、驳回吴小秦的诉讼请求。
一、二审诉讼费各50元，均由吴小秦承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 同惠会
代理审判员 宋小敏
代理审判员 常宝堂
二〇一三年九月十二日
书 记 员 张慧颖