浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终2532号
上诉人（原审被告）：楼佳海，男，1984年9月23日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
被上诉人（原审原告）：叶岳义，男，1965年3月28日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
上诉人楼佳海因与被上诉人叶岳义健康权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初4938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
楼佳海上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。首先，根据公安机关的笔录，上诉人并未击打被上诉人嘴部，而原审法院在没有任何相关证据证明的情况下认定上诉人殴打被上诉人嘴部；其次，根据被上诉人住院病历上的现病史记录为“无口鼻出血”，体格检查表、入院诊断、口腔诊断报告等均无嘴巴破裂出血之记录，原审法院在无证据证明的情况下认定被上诉人嘴巴破裂出血。事实上，上诉人并未殴打被上诉人脸部、嘴巴、牙齿等部位，被上诉人在医院亦并没有“嘴巴破裂出血”之症状。二、原审法院对被上诉人合理经济损失认定有误。1.上诉人并未殴打被上诉人嘴部、牙齿等部位，医疗费中治疗牙齿的费用与上诉人无关，且价格过高，应予扣除；2.误工费、护理费、营养费认定有误，原司法鉴定意见认定的误工期、护理期、营养期明显过长，上诉人申请重新司法鉴定。另，护理费的主张需要有实际的护理发生，被上诉人在一审中并未提交相关护理依据，故护理费不应支持；3.交通费认定过高，应酌情认定100元为宜；4.因案涉司法鉴定系被上诉人单方申请，该鉴定费应全部由被上诉人承担。三、原审法院对过错比例划分有误，上诉人承担90%的责任明显过高。本次事件系被上诉人无休止的极端性侮辱性语言引发，且双方是互有殴打，各有受伤。一审判定上诉人承担90%的责任，明显超出合理的范围。四、一审法院程序错误。一审中，被上诉人的委托诉讼代理人叶建鲁并非律师亦非法律工作者，其系被上诉人的侄子，不属于法律规定的近亲属的范围，其不符合公民代理的条件，不能作为被上诉人的委托诉讼代理人，一审在诉讼代理人身份错误的情况下作出判决，法律程序错误，依法应予撤销原审判决。综上，请求改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人叶岳义辩称：一、上诉人称未击打被上诉人的脸部、嘴巴和牙齿等部位与事实不符，当时110民警拍下的照片可以印证，至于病历上无口鼻出血记录是因被上诉人在去医院之前已经清洗过脸上的血迹；二、因上诉人击打，事发当天被上诉人整个脸部、头部趋于麻木、肿胀状态，根本不知道牙齿的状况，后经医院检查拍片，确认3颗牙松动系人为所致，后经消炎、止痛仍不见好转，由于无法挽救受伤的牙齿，等到住院9天后才拔除受伤的牙齿。至于牙齿的修补用何种材料，价格是否超标，本人未提任何要求，完全是医院按行业规定办事；三、误工费、护理费、营养费均是实事求是，无任何虚假成分；四、上诉人因受被上诉人暴打后，精神受到严重伤害，请求二审法院支持被上诉人要求上诉人赔偿精神损害抚慰金六千元的诉讼请求；五、上诉人系本次事件的肇事者，侵害被上诉人健康权的责任应由上诉人全部承担。综上，请求依法判决。
原审原告叶岳义向一审法院起诉请求：1、判令被告楼佳海赔偿医疗费17403.99元、误工费9270元、护理费2317.50元、营养费900元、住院伙食补助费390元、鉴定费710元、交通费500元、精神损害抚慰金6000元，合计人民币37491.49元；2、诉讼费用由被告楼佳海承担。
一审法院认定事实：2017年11月7日晚7时许，被告楼佳海驾驶机动车途径本市暨阳街道西江路西江公寓理发店附近，原告叶岳义驾驶电瓶自行车在前方行驶，因道路维修路况较差，楼佳海准备超越时鸣喇叭示意致叶岳义受到惊吓，叶岳义用语言质问楼佳海并谩骂，楼佳海也用语言回应并谩骂叶岳义，双方产生言语冲突。后双方相互用拳头殴打对方，期间，楼佳海用拳头击打叶岳义头部、脸部致叶岳义头、脸部红肿，嘴巴破裂出血，楼佳海并将叶岳义推到在地致叶岳义臀部受伤。后经110出警民警制止，纠纷停歇。叶岳义受伤后被送到诸暨市人民医院门诊检查后收住入院，住院治疗13天，期间于2017年12月5日在诸暨市中医院进行牙齿门诊检查，共花费医疗费用17403.74元。叶岳义伤后出现出现“左颧、左前额局部压痛、肿胀，前额浅表性擦伤痕，右臀部局部压痛”等临床体征，经治医院予行“31、42松动牙拔除术+牙槽骨修整+牙周植骨术”，术后予以抗炎、止血等对症治疗。医院诊断叶岳义伤情为：左面部挫伤，髋和大腿浅表性损伤，31、42牙齿松动，牙挫伤。绍兴明鸿司法鉴定所接受叶岳义委托对其因伤导致误工、护理及营养期进行鉴定，其鉴定意见为根据被鉴定叶岳义的人身损伤情况，建议给予误工期60日、护理期15日、营养期30日。诸暨市公安司法鉴定中心鉴定叶岳义所受的人体损伤程度属轻微伤。该纠纷经公安机关内设人民调解组织调解未果，原告叶岳义遂提起本案诉讼，请求该院支持其诉请。
一审法院认为，公民的身体健康权受国家法律保护。国家倡导公民共同构建文明、和谐的社会环境、社会关系，公民在社会日常生活中难免磕碰，如果能采用相互包容、相互谦让的心态对待之，则纠纷就能避免。本案楼佳海与叶岳义在道路通行中因鸣喇叭不当示意后，双方分别采用不文明语言相互指责及谩骂致纠纷产生，双方对纠纷起因均有过错；纠纷中双方相互间用拳头击打对方，楼佳海用拳头击打叶岳义头、脸部，并将叶岳义推到在地上致其受伤，楼佳海应对由其行为导致叶岳义的损害结果承担相应民事侵权责任。结合双方在纠纷中的过错程度，该院确定由楼佳海对叶岳义在本次纠纷中产生的合理经济损失承担90%的民事赔偿责任。原告起诉时计算医疗费用有误，该院予以纠正；原告诉请赔偿误工费、护理费赔偿标准有误，该院予以纠正；原告诉请赔偿交通费500元，未提供相应证据，该院根据其治疗过程酌情支持其中300元；原告诉请赔偿精神损害抚慰金6000元，该院结合其受伤程度及治疗过程认为，其损伤尚未达到需精神抚慰的一般要求，故该院不予支持。被告楼佳海辩称1、叶岳义所受损伤中31、42牙松动、牙挫伤系2017年11月12日补充诊断产生，该损伤与本次纠纷无因果关系；2、绍兴明鸿司法鉴定所司法鉴定意见系叶岳义单方委托产生，不具参考性。该院分析认为，根据楼佳海、叶岳义的陈述和证人证言内容显示，纠纷中叶岳义被楼佳海用拳头击打头、脸部致嘴巴破裂出血，表明叶岳义嘴巴部位曾遭受楼佳海拳头击打，故叶岳义31、42牙松动，牙挫伤应为楼佳海的行为所致，叶岳义该损伤与本次纠纷存在因果关系；绍兴明鸿司法鉴定所鉴定意见虽系叶岳义单方委托产生，但其鉴定意见系依司法鉴定程序要求，参照相关程序规范产生，其内容基本合理，故该院对其证明力予以确认。综上分析及结合审判实践，该院确定叶岳义因本次纠纷受伤产生的合理经济损失范围：1、医疗费17403.74元；2、误工费154.48元/天*60天=9268.80元；3、护理费154.48元/天*15天=2317.20元；4、营养费30元/天*30天=900元；5、住院伙食补助费30元/天*13=390元；6、交通费300元；7、鉴定费710元，合计人民币31289.74元。其中90%计28160.77元由被告楼佳海赔偿。综上所述，原告叶岳义所诉请赔偿合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条规定，判决：一、被告楼佳海赔偿原告叶岳义医疗费、误工费、护理费、营养费、住院补助费、交通费、鉴定费等经济损失计人民币28160.77元，限在本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告叶岳义的其余诉讼请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审对被上诉人的相关损失认定是否正确；二、一审对双方的过错责任划分是否正确、合理；三、一审审理程序是否合法。
关于第一个争议焦点，关于被上诉人诉请的医疗费中应否剔除治疗牙齿的费用问题，根据楼佳海在公安机关笔录中所作陈述，其用拳头打到了对方的下巴部位，并在对方头部和脸部打了几拳，证人徐某也陈述到，上诉人与被上诉人互相用拳头朝对方头上、身上打去，被上诉人的嘴巴破了，结合被上诉人在事发当天即入院治疗，牙齿挫伤系在住院期间接受治疗，加之上诉人也并未提供相应的证据证明被上诉人牙齿挫伤系其他原因所致，故一审认定被上诉人的牙挫伤系上诉人楼佳海行为所致，该事实认定具有相应的事实依据，并无不当。上诉人要求剔除医疗费中的治疗牙齿的费用缺乏相应事实依据，本院不予采纳。关于误工费、护理费及营养费，被上诉人在一审中提交了绍兴明鸿司法鉴定所出具的司法鉴定意见，上诉人虽提出异议，但并未在一审中就此申请重新鉴定，亦未提出足以反驳的相反证据，故一审确认该司法鉴定意见的证明力并据此对误工费、护理费、营养费作出认定，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。本案中，上诉人在二审中申请对被上诉人误工期限、护理期限、营养期限重新鉴定，并不符合上述司法解释所规定的期间，亦不符合重新鉴定的情形，故对于该项申请，本院不予准许。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，一审酌情认定交通费300元，符合本案实际，亦无不当。关于鉴定费，赔偿权利人委托鉴定所产生的鉴定费系赔偿权利人的合理损失，一审确定鉴定费由上诉人负担并无不当。
关于第二个争议焦点，本案中，上诉人楼佳海在纠纷发生后未能理智妥善处理，反而殴打致伤被上诉人，其对被上诉人的损失后果负有主要过错，理应承担主要赔偿责任，而被上诉人在纠纷发生之初，用不文明语言指责谩骂上诉人，对纠纷升级存有一定过错，一审判令上诉人对被上诉人的损失承担90%的赔偿责任，由被上诉人自负10%的责任，该责任划分与双方的过错程度相适应，亦符合本案实际，应属正确合理。
关于第三个争议焦点，本案中，叶建鲁系以被上诉人叶岳义的近亲属名义作为其委托诉讼代理人参加一审诉讼，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十五条之规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其它有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为其诉讼代理人。根据上述规定，叶建鲁不属于可以代理被上诉人叶岳义参加诉讼的近亲属，故一审准予叶建鲁作为叶岳义诉讼代理人参加本案诉讼确有不当。但鉴于一审已充分保障了各方当事人的举证权、质证权、辩论权等诉讼权利，且上述程序瑕疵尚不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序须发回重审的情形，故在对上述程序瑕疵予以指正后，本院对于上诉人要求撤销原判的上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人楼佳海负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵启龙
审判员 梅 云
审判员 李丹丹
二〇一八年七月二十七日
书记员 孙心怡