甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘06民终451号
上诉人（原审原告）：赵生兰，女，1963年4月17日出生，住甘肃省武威市凉州区。
委托诉讼代理人：李养红，甘肃时睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙勇，男，1964年3月3日出生，住湖北省武穴市。
被上诉人（原审被告）：蔡勇，男，1970年3月6日出生，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审被告）：郑勇，男，1973年12月8日出生，住湖北省当阳市。
被上诉人（原审被告）：刘访，男，1956年10月17日出生，住湖北省宜昌市伍家岗区。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘文，武威市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃西凉肥业有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区。
工商登记法定代表人：赵生兰，该公司副董事长。
委托诉讼代理人：王世武，男，1973年6月15日出生，住甘肃省武威市凉州区。
上诉人赵生兰因与被上诉人孙勇、蔡勇、郑勇、刘访、甘肃西凉肥业有限公司（以下简称西凉肥业公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第6694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵生兰及其委托诉讼代理人李养红，被上诉人孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四人共同委托诉讼代理人刘文，被上诉人西凉肥业公司委托诉讼代理人王世武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵生兰上诉请求：1、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第6694号民事判决；2、依法确认甘肃西凉肥业有限公司2015年10月26日作出的《甘肃西凉肥业有限公司2015年第一次临时股东会决议》合法有效。事实和理由：甘肃西凉肥业有限公司股东孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四人抽逃出资属实，甘肃西凉肥业有限公司2015年10月26日召开的股东会及作出的决议召集程序、表决方式、决议内容均合法，应确认有效。原审适用《有限责任公司股东会议事规则》及股份有限公司股东会召集程序认定上述决议无效，属适用法律不当。
孙勇、蔡勇、郑勇、刘访答辩称，四答辩人是否存在抽逃出资法院正在审理，认定赵生兰已补缴出资证据不足，赵生兰主持召开的2015年10月26日的股东会程序不符合法律规定，法院不应确认其效力。原审法院适用的均是有限责任公司股东会召开的程序，适用法律正确，书写为股份有限公司属笔误。
西凉肥业公司辩称，无具体意见。
赵生兰向一审法院起诉请求：依法确认甘肃西凉肥业有限公司2015年10月26日作出的《甘肃西凉肥业有限公司2015年第一次临时股东会决议》合法有效。
一审法院认定事实：2012年10月，赵生兰、孙勇、蔡勇、郑勇、刘访决定出资设立甘肃西凉肥业有限公司。2012年10月16日，案外人杨慧芬汇入赵生兰银行账户3000万元，其中2000万元用于赵生兰及孙勇、蔡勇、郑勇、刘访出资设立西凉肥业公司（另外1000万元用于出资设立甘肃鑫和矿业有限公司）。2012年10月22日西凉肥业公司和甘肃鑫和矿业有限公司决定增资，遂将上述注册资金3000万元转入案外人赵军银行账户（其中西凉肥业转入2000万元，鑫和矿业转入1000万元）。同日，案外人赵军转入赵生兰银行账户930万元，转入孙勇银行账户2070万元，用于西凉肥业公司增加注册资本。2012年10月17日西凉肥业公司在工商行政管理局登记注册，登记注册资本初始为2000万元，同年10月22日增资为5000万元，登记的股东有孙勇、赵生兰、蔡勇、郑勇、刘访，出资比例为：孙勇出资1650万元占33%、赵生兰出资1550万元占31%、蔡勇出资1000万元占20%、郑勇出资400万元占8%、刘访出资400万元占8%。公司成立后制定了西凉肥业公司章程及章程修正案。公司章程列明公司设董事长一名，选举由孙勇担任，副董事长一名选举赵生兰担任，并由赵生兰担任法定代表人。同时规定法定代表人赵生兰没有单独行使公司股东会、董事会职权的权力。2012年10月23日，西凉肥业公司转入宜昌嘉骏鑫富投资有限公司3000万元，用于归还出资时的3000万元借款，西凉肥业公司支付了借款利息。2014年西凉肥业公司董事长孙勇与法定代表人赵生兰产生纠纷，赵生兰遂于2014年9月2日向工商管理部门申请股东、股权变更及董事长、监事备案登记，将公司原5名股东变更为赵生兰、胡钛秋、孙勇三股东，出资份额变更为赵生兰出资1750万元，占注册资本35%；胡钛秋出资1650万元，占注册资本33%；孙勇出资1600万元，占注册资本32%。2015年4月孙勇向工商管理部门提出异议，认为上述变动不实，工商管理部门审查后撤销了上述变动。2015年6月12日经董事郑勇、蔡勇、刘访提议，由孙勇主持召开了西凉肥业公司董事会，会议决议其中一项内容为赵生兰滥用职权，利用职务便利伪造董事长、董事、监事和股东签名，在工商局转让变更登记，决议解除赵生兰法定代表人职务、副董事长职务及监事职务，变更法定代表人为郑勇。决议另要求赵生兰交出公司印章、印鉴及公司原始文件资料。赵生兰遂于2015年8月6日向该院提起撤销之诉。并于2015年10月26日上午9时在西凉肥业公司三楼小会议室另行召开临时股东会。为召开此次大会赵生兰于2015年9月29日以西凉肥业公司名义及其个人名义通过邮递及发送手机短信的方式向孙勇、蔡勇、郑勇、刘访送达《催告返还抽逃出资函》及《甘肃西凉肥业公司召开2015年第一次临时股东会的通知》，要求孙勇、蔡勇、郑勇、刘访在收到《催告返还抽逃出资函》之日起三日内全额返还抽逃出资及抽逃出资期间的利息，否则西凉肥业公司将依法召开股东会会议，解除孙勇、蔡勇、郑勇、刘访的股东资格。上述邮寄送达地址中孙勇和蔡勇的通知送达地址均为西凉肥业所在地。2015年10月26日上午9时，在西凉肥业公司三楼小会议室召开了西凉肥业2015年第一次临时股东会。赵生兰出席了会议。会议记录载明：到会股东赵生兰以举手表决的方式解除了孙勇、蔡勇、郑勇、刘访的股东资格。同日，西凉肥业公司出具2015年第一次临时股东会决议，鉴于西凉肥业公司股东孙勇、郑勇、蔡勇、刘访在公司成立后抽逃全部出资，且经公司及其他股东催告后在规定的期限内仍未返还抽逃的出资，临时股东会对审议事项经合法、有效表决后，决议解除孙勇、蔡勇、郑勇、刘访作为西凉肥业公司的股东资格，西凉肥业公司于决议作出之日起三十日内向公司登记机关申请办理股东变更登记及减资手续。另查明，依据现西凉肥业公司账目记录赵生兰自2013年7月至2014年1月陆续补缴出资1550万元。赵生兰分别于2015年6月5日、6月8日向武威市中级人民法院和武威市凉州区人民法院提起诉讼要求孙勇、蔡勇、刘访、郑勇向西凉肥业公司补缴抽逃资金，并要求判令上述四人在完成全部出资之前不享有资金收益、参与重大决策、选择管理者和股东会表决权等股东权利。上述出资纠纷现仍在武威市中级人民法院和武威市凉州区人民法院审理当中。一审法院认为，股份有限公司召开股东会议并作出会议决议，应当依照法律及公司章程的相关规定进行。依据公司法的规定和西凉肥业公司章程的规定，股东大会应当由董事会召集，股东大会由董事长主持；在董事长不能履行职务或者不履行职务时，由副董事长主持；在副董事长不能履行职务或者不履行职务时，由半数以上董事共同推举的一名董事主持。在董事会不能履行或者不履行召集股东大会职责时，监事会应当及时召集和主持股东大会。在监事会不召集和主持时，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会。赵生兰主持的西凉肥业公司召开2015年第一次临时股东会，召集和主持程序并未依据上述规定进行，其未穷尽其他途径，且未提供证据证明，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，监事会或者监事不召集和主持股东大会。进而以持有30%股东身份自行召集和主持股东大会，属召集程序不合法。且依据《有限责任公司股东会议事规则》规定，公司召开股东会议应当在会议召开十五日前以书面方式通知公司全体股东。拟出席股东会的股东，应当于会议召开十日前，将出席会议的书面回复送达公司。公司根据股东会召开前十日时收到的书面回复，计算拟出席会议的股东所代表的有表决权的股权额。拟出席会议的股东所代表的有表决权的股权数达到公司有表决权的股权总数二分之一以上的，公司可以召开股东会;达不到的，公司在五日之内将会议拟审议的事项、开会日期和地点以公告形式再次通知股东，经公告通知，公司可以召开股东会。赵生兰主持召开本次股东大会，未依照上述规定全面准确送达书面通知，孙勇、蔡勇通知均是寄到公司地址，赵生兰亦未收到各股东书面回复，亦未按达不到公司股权总数二分之一以上的，另行公告通知会议。综上赵生兰主持的西凉肥业公司2015年10月26日股东会临时会议程序违法。再者赵生兰与孙勇、蔡勇、郑勇、刘访借款出资设立西凉肥业公司，公司成立后赵生兰及孙勇、蔡勇、郑勇、刘访均有抽逃出资的事实，但之后依赵生兰实际掌控公司记载其补缴了抽逃资金，对其他股东出资及抽逃资金补缴情况现仍在法院审理阶段。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。根据上述规定，解除股东资格的前提是抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，股东会才有权表决解除。本案中孙勇、蔡勇、郑勇、刘访是否抽逃全部出资，该纠纷正在法院审理过程中，公司是否催告缴纳或者返还尚未确定，故尚不能认定孙勇、蔡勇、郑勇、刘访抽逃全部注册资金经公司催告缴纳或者返还，其仍未缴纳或者返还出资的事实。另公司法规定股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。本案中解除股东资格其实质是减少注册资本的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。赵生兰只持有本公司注册资本的31%，达不到法律规定的代表三分之二以上表决权通过。故赵生兰主持召开的2015年10月26日第一次临时股东大会作出的决议解除股东资格内容违反了法律的规定，其请求不予支持。孙勇、蔡勇、郑勇、刘访驳回赵生兰诉求的辩解理由成立，应予支持；对孙勇、蔡勇、郑勇、刘访辩解本案不属法院受案范围的问题，对该辩解理由公司法及相关法律并未就此确认决议有效法院是否应予受理作出明文规定，对该确认之诉亦无禁止性不予受理的规定，对该类型案件应否受理尚属理论届探讨范畴，不能以此作为判案依据，故孙勇、蔡勇、郑勇、刘访此项辩解理由不予采纳。综上，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十七条、第四十八条、第一百零一条，《最高人民法院关于适用公司法若干问题的解释（三）》第十七条之规定，判决：驳回赵生兰的诉讼请求。
本院二审期间，赵生兰提交了新证据，本院组织西凉肥业公司委托诉讼代理人和孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四人的委托诉讼代理人进行了质证。经二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。另查明，在本案二审期间，赵生兰分别向本院及甘肃省武威市凉州区人民法院提出撤诉申请，申请撤回对孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四人分别提起诉讼的股东出资纠纷四案，法院已裁定准许其撤回起诉。
本院认为，西凉肥业公司为有限责任公司，原审法院适用《中华人民共和国公司法》关于股份有限公司的规定处理本案，属适用法律错误，应予纠正。另外，西凉肥业公司成立时，各股东并未签署《有限责任公司股东会议事规则》，该规则对西凉肥业公司及各股东并无约束力，原审以西凉肥业公司2015年10月26召开的股东会不符合该规则的相关规定为由，认定本次股东会程序违法不当。《中华人民共和国公司法》第四十条第三款规定：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”第四十一条第一款规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”本案西凉肥业公司章程亦规定召开股东会会议应在会议召开十五日前通知全体股东。经审查，赵生兰、孙勇、蔡勇、郑勇、刘访在西凉肥业公司成立时，五人在借款缴纳出资并经验资成立西凉肥业公司后，即将出资全部抽逃，归还了案外人的借款。但赵生兰其后又补缴了其认缴的出资1550万元，而孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四人在抽逃出资后未进行补缴。在孙勇、蔡勇、郑勇、刘访长期抽逃出资，并经西凉肥业公司催告，未能在限定的期限返还抽逃的出资后，作为已实际出资并代表的表决权超过十分之一的股东赵生兰，在孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四股东不能或不会就解除其自己股东身份一事召集股东会的情况下，按照法定程序自行召集并主持股东会，符合上述法律规定及西凉肥业公司章程。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”根据上述法律规定，为了防止控股股东或多数股东损害公司利益和少数股东利益，股东会能有效作出对拒不出资的股东除名的决议，被除名的股东对该表决事项不应具有表决权。本案中，由于孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四人未按公司通知的期限参加股东会，且四人对解除自己股东身份的表决事项不具有表决权，作为已实际出资的另一股东赵生兰以100%的表决权同意并通过解除孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四人西凉肥业公司股东资格的决议，该决议符合法律规定和公司章程，应认定有效。孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四人股东资格被解除后，西凉肥业公司应当及时办理法定减资手续或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。
综上所述，赵生兰的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第6694号民事判决；
二、确认甘肃西凉肥业有限公司于2015年10月26日作出的《甘肃西凉肥业有限公司2015年第一次临时股东会决议》有效。
一审案件受理费500元，由孙勇、蔡勇、郑勇、刘访负担；二审案件受理费500元，由孙勇、蔡勇、郑勇、刘访负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
审 判 员 张宗鹏
代理审判员 蒋辉明
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 冯亚涛