浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终1778号
上诉人（原审被告）：倪锡斌，男，1963年12月12日出生，汉族，户籍地金华市婺城区，现住金华市宾虹路1939号金华市。
委托诉讼代理人：陈ＸＸ，浙江赞成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王礼明，男，1951年10月22日出生，汉族，住金华市婺城区。
委托诉讼代理人：蒋杭民，浙江婺源律师事务所律师。
原审被告：倪长禄，男，1957年12月4日出生，汉族，住金华市婺城区。
原审被告：王国强，男，1969年5月29日出生，汉族，住金华市婺城区。
原审被告：倪建丰，男，1976年1月16日出生，汉族，住金华市婺城区。
原审被告：傅宾堂，男，1957年9月15日出生，汉族，住金华市婺城区。
上诉人倪锡斌因与被上诉人王礼明及原审被告倪长禄、王国强、倪建丰、傅宾堂合伙协议纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺商初字第1855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
倪锡斌上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、一审认定事实不清，违反证据举证规则。被上诉人没有证据证明双方合伙存在有盈利，也没有证据证明双方之间已经结算同意返还投资款，一审法院酌定判决被上诉人返还投资款80万元超出了法官的自由裁量范围。2、一审适用法律错误，被上诉人并未举证证明挖机款的金额，即便存在挖机款，也应当由所有合伙人共同承担。3、上诉人并未欠被上诉人王礼明所主张的挖机款，因为当时已经结算清楚，原件经核对已经销毁，所以才只保留了复印件。
被上诉人王礼明答辩称：1、被上诉人在一审时曾就合伙盈亏提出鉴定，鉴定机构发函通知补齐欠缺的审计资料都由上诉人掌握，上诉人拒不提供相关材料，可以推定向相关证据对持有当事人不利，从而认定合伙存在盈利；2、被上诉人一审中提交的证据也可以证明合伙存在盈利。一审时上诉人提交的收入支出清单，可以计算出合伙工程有500多万元的盈利。一审时因上诉人没有提交相关的鉴定资料导致无法审计，无法确定具体合伙盈利金额，一审法院才根据倪长禄与上诉人的结算情况，酌情考虑判决上诉人返还部分投资款和挖机费。这对于被上诉人而言也不公平，但考虑到上诉人没有履行能力，故被上诉人没有上诉。3、被上诉人曾多次要求上诉人进行结算，但上诉人拒不结算，倪长禄和上诉人的结算是在倪长禄和他女儿等人多次到上诉人办公室争吵甚至打砸物品，导致倪长禄的女儿被派出所拘留之后，上诉人才返还了部分挖机费、投资款。4、上诉人和其他到庭当事人均对挖机费用的收款收据无异议。因合伙工程款都由上诉人掌控，挖机费用也应当上诉人承担。综合，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告倪长禄、王国强、倪建丰、傅宾堂未发表答辩意见。
王礼明在一审中起诉请求：1、五被告退回合伙投资款132万元，支付挖机施工费829018元，合伙盈余款20万元（实际要求按对账结果变更确定）及利息，合计2349018元；2、由被告承担本案诉讼费。原告在一审庭审变更诉讼请求：1、被告倪锡斌退回合伙投资款132万元，支付挖机施工费829018元，合伙盈余款20万元（实际要求按对账结果变更确定）及利息，合计2349018元；2、由被告倪锡斌承担本案诉讼费。
一审法院认定：从2002年10月起，王礼明、倪锡斌、倪长禄、王国强、倪建丰、傅宾堂六人合伙挂靠金华市通园建设工程有限公司、金华市金城建设工程有限公司等单位名下先后做了七个标的土石方工程，分别为：开发区8号标、5号标、城东工程、金三角2号工程、城中工程、白龙桥15号路、后畈田填土工程。至2004年11月，合伙工程全部结束。六个合伙人中，倪建丰、傅宾堂仅参与开发区8号标、5号标，结算后，全体合伙人同意倪建丰和傅宾堂退出合伙，倪建丰将这两个标的财务交给了倪锡斌。其他5个标的工程（城中、城东、金三角2号、白龙桥15号路、后畈田填土工程）由倪锡斌、倪长禄、王国强、王礼明合伙做，王礼明、倪锡斌、倪长禄、王国强四人在8号标和5号标中的所得款和部分余款全部转入了后面的工程。城东工地和城中工地由王国强负责做帐，账目现仍在王国强处；金三角2号工地由王礼明负责做帐，王礼明称帐已交给倪锡斌老婆了，但倪锡斌称他和他老婆都没有收到；白龙桥15号路工地由倪长禄负责做帐，会计账目已交给倪锡斌管理；后畈田填土工程倪锡斌负责做帐。因收回的钱要打到对公账号，而倪锡斌办有公司，全体合伙人同意对外以倪锡斌的名义签订合同，工程款打入倪锡斌账号。资金投入情况：2003年10月1日由王礼明、倪锡斌、倪长禄、王国强四人签字确认的“投资清单”显示：合伙人共投入911万元，其中：倪锡斌投入400万元（含华棋、红林、林昌根的投入款），王礼明投入293万元，倪长禄110万元，王国强70万元（含其朋友的投入款），倪建丰22万元，傅宾堂16万元。收入情况：开发区8号标的收入为133万元，5号标的收入为1213369.25元，但其他工地收入及支出情况未得到全体合伙人认可，也未有鉴定结论。鉴定意见函载明：因原被告未提供合伙协议，而且仅提供部分资料，工程项目的收入基本没有银行进帐单；收款收据多凭倪锡斌个人填写的白条；付款凭倪锡斌个人填写的白条入账，未取得收款方的签字确认；没有与建设方或挂靠单位有关工程款的结算资料，并退回鉴定。另查明，王礼明、倪锡斌与王国强、倪长禄与倪建丰均有挖机在工地作业，王礼明提供的票据显示，王礼明应得挖机费总计776288元。原告自认已向倪锡斌分次共领回160万元款项。倪长禄自称在放弃挖机费和亏损50万元成本后，总共拿回90万元，其与倪锡斌已结清。
一审法院认为：原告王礼明与被告倪锡斌、王国强、倪长禄、倪建丰、傅宾堂合伙做土石方工程事实，合伙关系成立，本院予以确认。六合伙人在做完开发区8号标、5号标后，经结算，全体合伙人一致同意倪建丰、傅宾堂退出合伙，并结清倪建丰和傅宾堂的合伙款项，其余四合伙人在8号标、5号标的合伙款项转入后面的工程继续合伙。在之后合伙中，虽有部分工程由王国强、王礼明管账，但工程合同均由倪锡斌作为代表对外签订，工程所需开支及工程款的收回，均由倪锡斌办理，所有工程款都打在倪锡斌账号，对该事实，予以认定。现有证据表明还尚欠王礼明挖机费776288元，予以认定，该款应由倪锡斌支付。本案提出审计鉴定后，合伙人不能提供与建设方或挂靠单位有关工程款结算等核心材料，造成无法鉴定合伙到底是亏还是盈。原告认为合伙盈余有5390889.94元，证据不足，不予采纳。考虑工程款都打在倪锡斌处的实际，依据公平原则，参考合伙人倪长禄与倪锡斌结算比例，并结合本案实际，在扣减倪锡斌已返还原告160万元基础上，一审法院酌情确定倪锡斌再返还原告投资款80万元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、被告倪锡斌于判决生效之日起十日内支付原告王礼明挖机费用776288元、返还投资款80万元，合计1576288元。二、驳回原告王礼明其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件减半受理费12796元（原告已预交），由原告王礼明承担4209元，被告倪锡斌承担8587元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，一审认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人及原审被告之间的合伙工程已经完结，上诉人作为合伙款资金持有人，应当与合伙人进行结算并退还相应的合伙款项和费用。一审法院委托鉴定机构对于合伙盈亏问题进行鉴定，鉴定机构因不可归责于被上诉人的原因而无法鉴定，一审法院在无法确定具体盈亏金额的情况下，根据倪长禄与上诉人的结算情况，并结合本案事实，酌定由上诉人返还投资款80万元并无不当。对于挖机费用的上诉理由，因上诉人在一审中对于挖机费用的单据均无异议，二审期间其对挖机费用的单据提出异议，应当以一审的陈述为准，故上诉人应当支付被上诉人挖机费用。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18987元，由上诉人倪锡斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 叶金龙
代理审判员 黄 晖
二〇一七年六月十五日
代书 记员 盛 菲