河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终2014号
上诉人（原审被告）：新乡市环境卫生管理处，住所地：新乡市红旗区人民东路145号。
法定代表人：张红梅，处长。
委托诉讼代理人：王玉龙，单位职工。
委托诉讼代理人：岳冬菊，河南金学苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张喜风，女，1964年3月9日出生，汉族，住新乡市。
委托诉讼代理人：尚晓云，河南华宇大众律师事务所律师。
上诉人新乡市环境卫生管理处（以下简称环卫处）因与被上诉人张喜风提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王玉龙，张喜风的委托诉讼代理人尚晓云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
环卫处的上诉请求：撤销一审判决第一项诉讼请求，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、环卫处与张喜风之间是长期管理与隶属的劳动关系，不是平等的自然人主体之间的雇佣关系。2、一审法院对环卫处提出的管辖权问题未进行审理和判决。一审中，环卫处提出张喜风应向社保部门申请工伤认定，而不是直接起诉；由于双方之间未签订劳动合同，存在劳动争议，张喜风应先向劳动仲裁委员会申请确认劳动关系，进行劳动仲裁。3、根据《工伤保险条例》第2条、《社会保险法》第42条、43条的规定，本案应适用《社会保险法》、《工伤保险条例》的规定，《人身损害赔偿司法解释》第11条第3款明确规定了属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。一审法院在本案中依据《人身损害赔偿司法解释》的规定判决适用法律错误。4、一审法院认定张喜风不承担事故责任没有依据。事故发生后，新乡市交警管理支队事故处理大队仅出具《事故证明》，一审法院依据该证明认定张喜风是在环卫处工作期间因事故受伤，责任由肇事车辆承担证据不足。
张喜风辩称，请求维持原判。1、张喜风系环卫处的雇佣人员，从事道路清扫工作，二者属于雇佣关系。环卫处未按照《劳动合同法》的规定与张喜风签订劳动合同、缴纳社保、安排节假日休息等，二者一直处于雇佣关系。环卫处作为用工单位根据《河南省工伤保险条例》第十七条规定，早应在职工发生事故之日起30日内提出工伤认定申请，而不是明知工伤认定的时效是一年，却在从事故发生后至2016年11月22日连续五年按月支付损害赔偿款之后告知。同时环卫处一直按月支付损害赔偿款，从事实上已经对双方属于提供劳务者受害责任纠纷的一个确认。2、关于事故责任认定，由新乡市交通事故管理支队事故处理大队出具的证明，合法有效，符合法定程序。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，张喜风作为受害人直接向雇主即环卫处主张赔偿责任，符合法律规定。
张喜风向一审法院起诉请求：判令环卫处赔偿其医疗费、交通费等费用共计105811.06元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：张喜风系环卫处雇佣的工作人员，2012年2月15日5时许，张喜风在新乡市××大道东段京珠高速入口进行环卫工作时与一辆小型汽车发生碰撞，造成张喜风受伤的交通事故，肇事车辆逃逸，新乡市交通管理支队事故处理大队对此案已立案侦查。事故发生后，张喜风即被送至新乡医学院第三附属医院住院治疗，经诊断为：右髂骨后翼骨折；右髋臼横行骨折；颅脑外伤；上颌骨骨折；多处牙齿松动缺失；口腔皮肤破裂；坐骨神经损伤。张喜风在医院治疗至2012年3月29日出院，实际住院为43天，共花费医疗费用为60175.5元。经张喜风申请，一审法院委托新乡医学院司法鉴定中心对张喜风的伤残等级及出院后的护理期进行鉴定。鉴定机构于2017年10月27日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张喜风盆部损伤的伤残等级为X（十）级。2、张喜风的护理期拟定为90日，护理人数为1人。张喜风为此支出鉴定费1900元。
另查明，1、张喜风从发生交通事故后至今未到环卫处工作，环卫处自事故发生后，按月向张喜风支付费用至2016年12月21日止。2、张喜风的母亲张继芳1928年12月18日出生，已超过75岁。张继芳共有子女八人。3、张喜风居住在新乡市××××村，系农村户口。张喜风1964年3月9日出生，未超过60岁。4、环卫处已向张喜风支付的医疗费和其他费用分别有：2012年2月15日环卫处向张喜风支付急诊医疗费2000元,票号为001719，2012年2月15日环卫处向张喜风支付医疗费2000元，票号为0001632，2012年2月19日支付医疗费6000元、2012年2月24日支付医疗费10000元，四笔共计20000元；张喜风受伤后，环卫处从2013年2月5日起至2016年11月22日止，以向张喜风发放工资形式向张喜风支付款项共计51笔，合计数额为66580元。
一审法院依法认定张喜风的各项损失如下：医疗费60175.5元；住院伙食补助费每天15元×住院43天＝645元；营养费为每天15元×住院43天＝645元；护理费，根据鉴定意见张喜风出院后需1人护理，根据张喜风病情住院期间需要护理在情理之中，按1人计算，因张喜风的护理人员没有固定工作，以2016年河南省居民服务业和其他服务业收入标准33857元/年计算，住院期间护理费为33857元/年÷365天×43天=3988.63元；鉴定意见书认定出院后的护理天数拟定90日，故出院后护理费为33857元/年÷365天×90天=8348.30元；护理费合计12336.9元；伤残赔偿金，以2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年为标准，张喜风十级伤残，11696.74元/年×20年×10%=23393.48元；被抚养人生活费，以2016年河南省农村人均生活消费支出8587元/年为标准，8587.5元/年×5年被抚养人已超过75岁）×10%÷8=536.71元；根据张喜风的伤情，精神抚慰金5000元；交通费酌定为1000元；鉴定费1900元；以上共计105632.59元。认定上述事实的证据材料有张喜风提供的身份证复印件、户口本、事故证明、新乡医学院第三附属医院住院病历、诊断证明、出院证、住院费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、交通费发票一组、村委会证明、保险理赔单、农行存折、以及环卫处提供的新乡市环卫爱心基金会救助金发放表、核心区环境卫生管理办公室、救助资金请示、收条二份及当事人的庭审陈述。
一审法院认为，环卫工人张喜风系环卫处的雇佣人员，在雇佣过程中发生交通事故，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。现张喜风作为受害人直接向雇主即环卫处主张赔偿责任，不违反法律规定。因此张喜风向环卫处主张要求环卫处承担其因交通事故造成的各项损失符合法律规定，对张喜风的诉请一审法院应予支持。但张喜风要求的赔偿数额是否合理，应按照具体情况进行分析。根据一审法院确认的张喜风受损数额为105632.59元，环卫处为张喜风垫付医疗费为20000元（张喜风未从医疗费总额中扣除），张喜风于2012年2月15日受伤后，未再到环卫处处工作，环卫处从2013年2月5日起至2016年11月22日止，以向张喜风发放工资形式向张喜风支付款项共计51笔，合计数额为66580元，已付医疗费20000元与已付的66580元应从总受损数额中予以扣除，故张喜风的实际受损数额应为19052.59元（105632.59元-20000元-66580元）。庭审中环卫处辩称张喜风主张权利已超过诉讼时效，对此认为，张喜风在受伤后一直未到环卫处工作，但环卫处从2013年2月5日至2016年11月22日以向张喜风发放工资形式共计支出51笔费用，结合庭审查明的事实，该费用应视为环卫处向张喜风支付的赔偿款，因环卫处履行部分赔偿义务的最后时间为2016年11月22日，至张喜风起诉之日2017年8月8日，并未超过一年的诉讼时效。庭审中张喜风称之所以未向环卫处主张误工费，是因为环卫处向张喜风支付的51笔款项就是误工费，但对此环卫处不予认可，张喜风又未向一审法院提出其他相关证据予以证实，故对张喜风的辩解意见不予采信。张喜风对其误工费部分，因没有在本诉中主张，故对此不再进行处理，张喜风应当在诉讼时效范围内另案主张。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，环卫处对张喜风履行赔偿义务后可向涉案肇事司机进行追偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，一审判决：一、新乡市环境卫生管理处在判决生效后十日内，一次性向张喜凤支付各项赔偿款19052.59元。二、驳回张喜凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1329元，由新乡市环境卫生管理处承担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：关于环卫处与张喜风之间的法律关系如何认定问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
上诉人环卫处主张双方存在劳动关系，应承担举证责任。环卫处提供的证据不足以证明双方存在劳动关系，一审按照雇佣关系处理本案并无不当，本院予以维持。
关于责任划分问题。张喜风被撞受伤后，肇事车辆逃逸，公安机关至今未破案，上诉人主张张喜风在事故中有责任的理由不足，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费276元，由新乡市环境卫生管理处负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 田泽华
审判员 刘 辉
二〇一八年五月二十三日
书记员 贺 冰