福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）闽民申字第1076号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广厦建设集团有限责任公司。住所地：浙江省杭州市西湖区玉古路***号。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：刘楷，福建至理律师事务所律师。
委托代理人：魏吓虹，福建至理律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：福建省东辰岩土基础工程公司。住所地：福建省福州市鼓楼区加洋路**号。
法定代表人：吴钦元，该公司总经理。
委托代理人：黄立桃，福建闽江律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：广厦建设集团有限责任公司福建分公司。住所地：福建省福州市鼓楼区营迹路七海花园*号楼**层*****单元。
负责人：张岑，该公司经理。
再审申请人广厦建设集团有限责任公司（以下简称“广厦公司”）因与被申请人福建省东辰岩土基础工程公司（以下简称“东辰公司”）、一审被告、二审被上诉人广厦建设集团有限责任公司福建分公司（以下简称“广厦分公司”）建设工程合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2012）榕民终字第2580号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
广厦公司申请再审称：（一）二审判决改判讼争《静压预制桩施工合同》有效是错误的。1、本案总承包合同《建设工程施工合同》显示，案涉工程的发包方为“福建省荣泰投资有限公司”，而并非二审判决多处宣称的“发包方荣泰物流公司”，因此，二审判决错误认定发包方为“荣泰物流公司”，进而错误认定“发包方已认可分包”事实，存在严重错判。2、二审判决认定“发包人认可分包”这一事实的依据为东辰公司提供的二审证据，但该等证据缺乏最基本的证据效力，不具备真实性、关联性。庭审质证已确认东辰公司二审证据1、2、3、4均为复印件，无原件核对，不具备真实性，不能作为认定案件事实的依据。而证据5《静压桩施工记录表》系孤证，不能单独作为认定案件事实的依据。且本案所有证据均未出现真实的发包方“福建省荣泰投资有限公司”的任何签章或其代理人的签字，因此，二审证据与案件关键事实“发包方是否认可分包行为”根本无任何关联，不应作为定案证据。由于东辰公司未�证明讼争合同经发包方同意，因而讼争合同无效，其上约定的违约金条款自然不能适用。
（二）二审法院依讼争合同第七条违约金约定，判决广厦公司及其分公司连带向东辰公司按日千分之一支付逾期付款违约金，适用法律错误且显示公平。1、如前所述，讼争合同的分包行为，未经发包方福建省荣泰投资有限公司同意，应为无效。因此，讼争合同第七条违约金约定不能援引适用，广厦公司及其分公司仅需承担支付工程尾款本金的责任。2、即使讼争合同有效，其约定的日千分之一的违约金也违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”�二审判决认定“东辰公司系100%垫款施工”，因此，返还垫资的利息不应超过银行同期贷款利率（目前一年至三年期年利率为6.15%），而本案的违约金年利率高达36.5%，违反上述法律规定。3、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”而本案中，东辰公司未能证明其实际损失的具体数额，因此，一审判决按通行的资金占用市场利率，即银行同期贷款利率计算其实际损失，�法且已臻合理。违约金若按二审判决的“日千分之一”标准，其年利率高达36.5%，约为同期贷款利率的六倍，属于上述法律规定的“过分高于造成的损失”的情形，应予调低。综上，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定申请再审。
东辰公司提交书面意见称：（一）分包合同系当事人的真实意思表示，主体合格，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，完全具备分包合同的四个要件，当事人均应按合同约定履行。1、发包方并未明确禁止将本案诉争工程进行分包。该合同第二部分
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通用条款38.1条，约定的是“非经发包方同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。此约定的意思是承包人在取得发包人同意的情况下，是可以将工程部分项目分包给他人施工，并非一律不得将工程分包。该合同第三部分专用条款38.1条约定的是不得将本工程转包给其他单位，分包单位为“无”，并未约定不得分包，也未约定分包要取得发包人同意。由于施工合同专用条款的效力高于通用条款，这恰恰说明了工程部分项目是可以分包的。2、事实上，本案诉争之桩基工程在施工过程中，发包方已知悉并认可诉争工程存在分包的情况，这可以从各方在施工过程中的互动、联络、协调等工程相关事宜往来报告、证书、文书及施工资料中得到确认和体现。1）桩基工程必然要使用管桩材料（合同约定材料由承包方采购），当管桩材料进场，施工方就必须提供“预应力高强混凝土管桩合格证”给发包方和监理，监理进行检查确认管桩合格后才能用于工程施工，当整个工程施工完毕，经竣工验收后，监理还要将管桩材料合格证提供给城建档案馆存档。而本案工程“预应力高强混凝土管桩合格证”上的收货单位是�福建省东辰岩土基础工程公司”，工程名称为“海西物流大厦工程”。这就说明发包方在桩基工程施工开始前管桩材料进场时就已经知道本案的桩基工程施工分包方是东辰公司；2）桩机开工前还应对压桩机机油压值与压载力进行检测，以确认桩基设备及性能是否符合设计要求，检测报告应提供给发包方和监理，否则桩机不得开始施工，东辰公司提供的检测报告表明委托检测单位就是东辰公司；3）施工过程中盘桩时，东辰公司作为独立的桩基施工分包方参与其中，并得到广厦公司（总包方）、闽华洋监理公司（监理单位）、荣泰物流公司（发包方）的共同签字确认；4）东辰公司作为本案桩基工程施工的分包方，就施工过程中出现终压力与桩长的问题，向总包单位、建设单位（发包方）及监理单位进行了联系协调，并得到了总包单位、建设单位（发包方）及监理单位的签字确认；5）东辰公司使用的桩基为“东辰2号”，这四个字醒目刻印在桩基上面，并高高屹立在工地上，每根桩的施工记录均由监理签字确认，说明发包方、监理早就知悉东辰公司在施工桩基工程；6）广厦分公司出具的《海西物流大厦桩基工程竣工报告》就包含有东辰公司在二审期间补充的上述证据材料，该报告已提交给发包方和监理，报告里所附的质保资料和验收资料均能体现桩基施工方系东辰公司。因此，东辰公司在二审中所补充的证据与一审提供的证据，形成强有力的证据链，完全可以证明发包方知悉并认可桩基工程分包方系东辰公司。3、二审判决中出现“发包方荣泰物流公司”的名称，是基于引用证据所表明的名称，“荣泰物流公司”只是工程施工各方在施工过程中一种通俗的称呼，并不影响其正式名称“福建省荣泰投资有限公司”的使用，更不影响对诉争合同合法有效性的认定。（二）二审判决判令广厦公司及其分公司连带向东辰公司按日千分之一支付逾期付款违约金，适用法律正确。1、违约金条款内容是公平的，系当事人的真实意思表示，双方均应共同且公平遵守合同约定。根据分包合同违约金条款，甲方逾期付款按未付款金额的日千分之一支付违约金，乙方延误工期，按每天2000元支付违约金。本案由于乙方东辰公司工期延误了25天，被甲方扣除工期违约罚款50000元（见海西物流桩基决算单），乙方遵守了该条款约定，而甲方却不遵守该约定，有违公平与诚实信用原则。2、利息和违约金是两个不同的法律概念，两者不能混为一谈，更不能等同，广厦公司将违约金等同于垫资利息缺乏法律依据。3、违约金条款的约定完全符合合同法的规定。合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案约定损失赔偿额的计算方法，符合合同约定。4、本案东辰公司100%垫资，不能完全凭银行贷款利率来计算损失。违约金不仅仅只有补偿性功能，更具有惩罚性作用。因此，二审判决判令广厦公司及其分公司连带向东辰公司按日千分之一支付逾期付款违约金，适用法律正确，体现了当事人的意思自治、公平及诚实信用的原则。（三）广厦公司无论在一审诉讼中还是二审诉讼中，均未到庭参加诉讼，表明其已放弃相关诉讼权利，放弃提出合同无效和违约金过高的反诉或抗辩，其已经自认东辰公司关于合同有效和违约金适当合法的主张。现二审判决已经生效，广厦公司以此为由申请再审，不应得到法院支持。综上，请求驳回广厦公司的再审申请。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。虽然本案广厦公司与福建省荣泰投资有限公司签订的《建设工程施工合同》第二部分
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通用条款38.1条约定“非经发包方同意，承包人不得将承包工程的任�部分分包”，而广厦公司与东辰公司签订《静压预制桩施工合同》的行为未经取得荣泰公司同意，但根据二审查明的事实，本案工程《预应力高强混凝土管桩合格证》上的收货单位是“福建省东辰岩土基础工程公司”，工程名称为“海西物流大厦工程”；这表明发包方在桩基工程施工开始前管桩材料进场时就已经知道本案的桩基工程施工分包方是东辰公司；根据东辰公司在二审期间提供的《检测报告》、《工程联系单》和《静压桩施工记录表》亦可以表明，东辰公司作为独立的桩基施工分包方参与施工盘桩，并得到广厦公司（总包方）、闽华洋监理公司（监理单位）、荣泰投资公司（发包方）的共同签字确认；东辰公司在桩基工程施工过程中出现终压力与桩长的问题，还向总包单位、建设单位（发包方）及监理单位进行了联系协调，并得到了总包单位、建设单位�发包方）及监理单位的签字确认；东辰公司使用的桩基为“东辰2号”，这四个字醒目刻印在桩基上面，并高高屹立在工地上，每根桩的施工记录均由监理签字确认。而广厦分公司出具的《海西物流大厦桩基工程竣工报告》亦包含有东辰公司在二审期间补充的上述证据材料，该报告已提交给发包方和监理，报告里所附的质保资料和验收资料均能体现桩基施工方系东辰公司。以上证据均表明发包方知悉并认可桩基工程分包方的施工主体系东辰公司。因此，二审判决认定《静压预制桩施工合同》合法有效并无不当。二审判决中出现“发包方荣泰物流公司”的表述，结合该段前两行“被上诉人与发包人福建省荣泰投资有限公司签订的《建设工程施工合同》…”的相关内容，“荣泰物流公司”应系“荣泰投资公司”的笔误，与二审判决将本案案由误为“买卖合同纠纷”一理�本院一并纠正。
关于二审判决广厦分公司按日千分一支付逾期付款违约金是否过高的问题。本案东辰公司100%垫资施工，且东辰公司对其工期延误已按照合同约定支付了2000元／天的违约金。违约金不仅仅只有补偿性功能，也具有惩罚性作用。因此，根据平等原则，二审依据权利义务对等的约定判令广厦公司及其分公司连带向东辰公司按日千分之一支付逾期付款违约金，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条是关于垫资和垫资利息的规定，而东辰公司所主张的是超过2010年12月25日付款截止日之后的逾期欠款违约金，因此，广厦公司依据该条主张逾期付款违约金过高理由不能成立。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定�理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款计息。”二审据此作出判决并无不当。
综上，广厦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回广厦建设集团有限责任公司的再审申请。
审 判 长 翁德森
审 判 员 徐 荣
代理审判员 蔡毅明
二〇一四年十月××日
书 记 员 江爱香