江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02879号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市鼓楼区中山北路30号益来国际广场39层。
负责人全先刚，总经理。
委托代理人胡月娇，系公司职员。
被上诉人（原审被告）王吉如。
委托代理人王昌福，海安县墩头法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）蒋卫国。
被上诉人（原审被告）东台市富友电力配件厂，住所地东台市溱东镇草舍工业园区。
法定代表人赵晓辉，执行董事。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）与被上诉人蒋卫国、王吉如、东台市富友电力配件厂（以下简称配件厂）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安墩民初字第00275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月23日17时左右，蒋卫国驾驶苏J×××××号小型普通客车沿204国道白甸连接线由东向西行驶至海安县白甸镇周垛村薛舍四组交叉路口时，蒋卫国所驾车辆前部与亦经该路口由北向南行驶的王吉如所驾三轮车左侧发生碰撞，致王吉如及三轮车乘坐人申希凤、雍和英跌倒受伤，双方车辆受损。2014年9月30日，申希凤经抢救无效死亡。
事故发生后，王吉如即被送往海安县肿瘤医院治疗，次日王吉如转入海安县中医院就诊，同年9月29日行骨盆骨折切开复位内固定术，2014年10月19日王吉如出院。
2014年11月10日，交警大队做出海公交认字（2014）第01054号道路交通事故认定书，认定王吉如与蒋卫国在本起事故中的过错相当，应分别承担本起事故的同等责任，申希凤和雍和英无责任。苏J×××××号小型普通客车的登记车主为配件厂，蒋卫国为配件厂雇佣的驾驶员，肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业险，商业险保险额度为50万元，不计免赔。该事故发生在保险期内。
2015年8月12日，海安县人民医院司法鉴定所出具通海人医司鉴（2015）临鉴字第528号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王吉如因交通事故致“8肋以上骨折”，遗留“左下肢丧失功能25%以上”和“骨盆畸形愈合”，其伤残程度为九级、九级和十级。根据伤情，住院期间贰人护理，出院后壹人护理90日；营养120日。二次手术取骨盆内固定，费用7500元左右。王吉如花去鉴定费2280元。
2014年10月29日，江苏宁价保险公估有限公司苏通分公司对王吉如所驾车辆的损失情况进行了公估，结论为王吉如的三轮车车损失为1360元，王吉如花去公估费150元。
庭审中，王吉如与配件厂、蒋卫国共同确认，配件厂一共垫付39000元。
根据江苏省统计部门公布的统计数据，2014年度城镇常住居民人均可支配收入为34346元，2014年度江苏省农业从业人员年收入为25361元。
诉讼中，王吉如主张的总损失包括：医疗费63969.99元，伙食补助费504元，护理费12430.44元，营养费1200元，残疾赔偿金38890元，精神损害抚慰金25000元，鉴定费2280元，公估费150元，财产损失1360元，交通费500元，二次手术费7500元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。王吉如因交通事故受伤，有权获得赔偿，但赔偿应合理有据。本案所涉交通事故经交警大队调查，作出道路交通事故认定书，认定蒋卫国与王吉如承担同等责任，王吉如对责任认定提出异议，但未能提供证据佐证，其抗辩理由原审法院不予采纳。
王吉如主张营养费1200元、车辆损失1360元、交通费500元，合理有据，原审法院予以确认。
关于医疗费部分，王吉如提交了海安县肿瘤医院的票据一张，计3936.06元，海安县中医院的票据五张，计53291.39元，海安县人民医院票据两张，计741元，原审法院予以确认。王吉如另行主张了6000元的会诊费，但未提供票据予以佐证，该费用的合法性存疑，故对该项费用不予认定。保险公司辩称要求扣除10%的非医保用药，原审法院认为保险公司未能举证证明已将免责保险条款向投保人送达和说明，故免责条款对投保人不产生拘束力。保险公司也未能举证证明非医保用药的使用范围、数量以及替代非医保用药的医保用药的相关依据，其抗辩理由原审法院不予采信。原审法院确认王吉如的医疗费为57968.45元。
王吉如主张二次手术费7500元，医疗费的赔偿数额一般按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，但为减少讼累，根据医疗证明及鉴定意见确定该二次手术费为必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，原审法院确认王吉如的二次手术费7500元。
关于伙食补助费，王吉如主张504元，经原审法院核对王吉如共住院27天，原审法院确认王吉如的住院伙食补助费486元。
关于护理费部分，王吉如主张12430.44元，经原审法院核对王吉如共住院27天，原审法院确认王吉如的护理费为12260.16元（27天×2人×85.14元／天＋90天×85.14元／天）。
关于残疾赔偿金，综合王吉如方提供的证据，根据其残疾等级，原审法院确认残疾赔偿金为34403.4元（14958元×10年×0.23）。
王吉如因交通事故受伤致残，要求赔偿义务人赔偿相应的精神损害抚慰金，既符合相关法律规定，也能对王吉如予以精神上的慰藉。结合王吉如的伤残程度、家庭结构、本地平均生活水平、事故责任等因素，原审法院酌定精神损害抚慰金为15000元。
综上，王吉如因本起事故造成的总损失包括：医疗费57968.45元、住院伙食补助费486元、护理费12260.16元、营养费1200元、残疾赔偿金34403.4元、精神损害抚慰金15000元、二次手术费7500元、车辆损失费1360元、交通费500元，合计130678.01元。
肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业险，保险公司应在交强险限额内优先赔付王吉如方精神损害抚慰金等损失，不足部分，根据双方责任由保险公司在商业险限额内赔偿，仍有不足的，由侵权责任人按责赔偿。
本起事故中，申希凤、王吉如、雍和英均受损，申希凤总损失为280071.58元（详见2015安墩民初字第00217号判决书），王吉如总损失为130678.01元，雍和英总损失为94332元（详见2015安墩民初字第00330号判决书）。根据申希凤、王吉如和雍和英的总损失情况，原审法院酌定保险公司在交强险限额范围内赔偿申希凤、王吉如、雍和英的比例为55：26：19，即王吉如上述损失，首先由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿2600元，在伤残赔偿限额范围内赔偿护理费12260.16元、残疾赔偿金839.84元、精神损害抚慰金15000元、交通费500元。申希凤、雍和英没有财产损失，保险公司在交强险财产损失限额内赔偿王吉如财产损失1360元。保险公司在交强险限额范围内赔偿王吉如合计32560元。王吉如超过交强险限额的损失尚有医疗费55368.45元、营养费1200元、住院伙食补助费486元、残疾赔偿金33563.56元、二次手术费7500元，合计98118.01元。蒋卫国系配件厂工作人员，其因执行工作任务造成的他人损害由用人单位承担侵权责任。交警大队认定蒋卫国与王吉如在本起事故中过错程度相当，但考虑到蒋卫国驾驶的是七人座的客车，在发生事故时的危害性高于电动三轮车，其避险能力优于电动三轮车，原审法院酌定配件厂对王吉如超出交强险的损失承担60%的赔偿责任，即赔偿58870.81元。因肇事车辆在保险公司投保了50万元不计免赔商业险，该保险金由保险公司直接在商业险限额范围内赔偿给王吉如。配件厂已经垫付的费用王吉如应予返还。配件厂要求王吉如承担其车辆损失6100元及拖车费850元，可另行起诉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条第一款、第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、保险公司在交强险限额范围赔偿王吉如各项损失32560.00元。二、保险公司在商业险限额范围赔偿王吉如各项损失58870.81元。上述一、二项合计91430.81元，保险公司于本判决发生法律效力后十日内履行。三、王吉如返还配件厂39000.00元，于本判决发生法律效力后十日内履行。如未按原审法院指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回王吉如的其他诉讼请求。案件受理费1168元，减半收取584元，鉴定费2280元、公估费150元，合计3014元，由王吉如负担1206元，配件厂负担1808元。
宣判后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称，根据保险条款的约定，应当在医保范围内用药，一审判决未扣除非医保用药，增加了上诉人的赔偿责任。2、案涉交通事故认定书记载事故双方均为机动车，一审判决上诉人在商业险范围内承担60%赔偿责任于法无据。请求二审法院撤销原审判决依法改判，由被上诉人承担二审费用。
被上诉人王吉如答辩称，不同意上诉人人意见。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人配件厂未到庭参加诉讼。
被上诉人蒋卫国未到庭参加诉讼。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为1、是否应当扣除非医保用药。2、原审法院划分赔偿责任是否恰当。
关于争议焦点1，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。保险公司主张应当扣除非医保用药应当依法提供证据予以证明，否则应当承担不利后果。保险公司既未提供有关扣除非医保用药的合同条款，亦未提供应当扣除的非医保用药的范围和种类，故其要求扣除非医保用药的主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。
关于争议焦点2，虽然案涉事故肇事车辆与事故相对方三轮车均被交警部门认定为机动车，但案涉三轮车只是在某些性能方面达到了机动车的标准，和完全意义上的机动车相比还存在诸多不同。相较于王吉如所驾驶的三轮车而言，蒋卫国所驾驶机动车的属于优者。根据优者危险负担原则，在蒋卫国与王吉如均具有严重且基本相当过失的情况下，考虑到双方对道路交通法规注意义务的轻重，按照机动车危险性大小以及危险回避能力的优劣，原审法院以此酌情认定配件厂在交强险外承担60%的赔偿责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1168元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年一月十五日
书 记 员 邢彦华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；