河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终1096号
上诉人（原审被告）：唐山恒隆装卸有限公司。住所地：唐山市曹妃甸十一加通用码头院里。
法定代表人：周革，系该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ，河北卓远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐松涛。
委托代理人：刘丽（系徐松涛之妻）。
上诉人唐山恒隆装卸有限公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2015）曹民初字第2554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员孙海双任审判长、代理审判员赵阳、李鑫参加的合议庭审理了本案，书记员刘丽莉担任法庭记录，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月，原告徐松涛入职被告唐山恒隆装卸有限公司工作，职位为司索工，双方并未签订书面劳动合同。2014年1月1日，原告徐松涛同被告唐山恒隆装卸有限公司签订书面劳动合同，约定劳动合同期限为2014年1月1日起至2015年12月31日止，工资方式为底薪加作业提成。被告唐山恒隆装卸有限公司在原告工作期间并未为原告缴纳各种社会保险费用。2014年8月10日，原告徐松涛在工作中受伤，被送往唐山市第二医院住院诊断治疗，被确诊为“左手第二掌骨骨折，左手大鱼际皮裂伤，软组织损伤”，住院治疗22天。2015年3月13日至4月7日，原告到唐山市第二医院住院复查，住院天数为25天，两次住院期间均由原告妻子刘丽进行护理，而其妻子刘丽并没有固定工作，两次住院期间的医疗费用均由被告唐山恒隆装卸有限公司支付，原告因住院复查治疗花费交通费2743.1元，住宿费1240元，工伤鉴定费600元，复查费922.3元。2015年4月1日，经唐山市人力资源和社会保障局认定，原告受到的事故伤害构成工伤。2015年6月18日，唐山市劳动能力鉴定委员会对原告徐松涛的伤残情况作出鉴定，认定其为十级伤残，停工留薪期为四个月。原告徐松涛在受伤前十二个月的平均工资为4388.58元，原告受伤后，被告唐山恒隆装卸有限公司自2014年9月至2015年5月（扣除2015年4月），每月支付原告底薪1200元，共计支付9600元。原告自2012年4月至2013年7月出勤天数为462天，月平均工资为4387元。原告于2013年8月至2014年7月出勤天数为325天。2015年7月20日，原告徐松涛因与被告唐山恒隆装卸有限公司发生劳动争议，向唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年8月31日，唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会作出唐曹劳人仲案字（2015）第68号裁决书，裁定被告唐山恒隆装卸有限公司支付原告一次性伤残补助金30720.06元，一次性工伤医疗补助金30826元，一次性伤残救助补助金15413元，停工留薪期工资17554.32元，住院伙食补贴费940元，加班工资18502.31元，经济补偿金15360.03元，上述费用扣除被告已经支付的9600元，还需支付原告119715.72元。
原告一审起诉，请求判令：1、判令被告支付原告双倍工资中的一倍即48274.38元。2、判令被告支付原告2013年8月至2014年7月加班工资即82530元。3、判令被告支付原告2012年4月至2013年7月加班工资96000元。4、判令被告支付原告一次性伤残补助金26331.48元。5、判令被告支付原告一次性医疗补助金38532.5元。6、判令被告支付原告一次性伤残就业补助金38532.5元。7、判令被告支付原告住院伙食费4700元，住院护理费7520元，营养费9000元，交通费2743.1元，住宿费1240元，工伤鉴定费600元，复查费922.3元。8、判令被告支付原告停工留薪工资17554.32元。9、判令被告支付原告经济补偿金15360.03元。10、判令被告支付原告因未交各种社会保险造成的经济、精神损害赔偿39400元。11、判令被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”原告徐松涛自2012年4月开始进入被告公司工作，同时截至2014年1月1日期间并未签订书面劳动劳动合同，故原告诉请被告支付原告双倍工资中的一倍即4388.58元／月×11个月=48274.38元的主张，本院予以支持。关于本案原告是否存在加班加点问题，被告唐山恒隆装卸有限公司辩称其公司采取的不定时工作制度，因其提交的唐山市曹妃甸区行政审批局作出的唐曹审批社会事务（2015）21号批复作出时间为2015年10月14日，其作出时间晚于本案事故发生时间，且原告在庭审过程中不予认可，故对其主张，本院不予支持。原告徐松涛于2013年8月至2014年2月、2014年5月至7月期间加班天数为91.7天，参照原告月平均工资4388.58元，故依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中月计薪天数21.75天计算，被告唐山恒隆装卸有限公司应当支付原告徐松涛加班工资4388.58元÷21.75天×91.7天=18502.31元。原告徐松涛于2012年4月至2013年7月加班天数为149.55天，参照原告期间月平均工资4387元，被告唐山恒隆装卸有限公司应当支付原告徐松涛加班工资为4387元÷21.75天×149.55天=30164.4元。根据《工伤保险条例》的规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的支付前提是劳动、聘用合同期满或者职工本人提出解除劳动、聘用合同，故原告徐松涛诉请被告支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应视为其解除与被告公司的劳动合同。因原告徐松涛经鉴定为十级伤残，且停工留薪四个月，故参照河北省2014年度职工月平均收入水平，被告唐山恒隆装卸有限公司应当支付原告一次性工伤医疗补助金45114元÷12月×8个月=30076元，一次性伤残就业补助金应为45114元÷12月×4个月=15038元，一次性伤残赔偿金4388.58元／月×7月=30720.06元，停工留薪期间工资4388.58元／月×4月=17554.32元。因被告唐山恒隆装卸有限公司未依法为原告缴纳社会保险，原告诉请被告支付经济补偿金的诉请于法有据，本院予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，故被告唐山恒隆装卸有限公司依法应当向原告徐松涛支付经济补偿金4388.58元／月×3.5月=15360.03元。原告徐松涛住院治疗共计47天，被告应当支付其住院伙食补助费共计47天×20元／天=940元。关于护理费，因原告徐松涛妻子刘丽并没有固定工作，故参照河北省2015年度城镇居民人均年可支配收入24141元标准，本院酌定其护理费为24141÷365×47天=3108元。原告因住院复查治疗花费交通费2743.1元，住宿费1240元，工伤鉴定费600元，复查费922.3元，系原告因工伤事故的实际支出，对其诉请，本院予以支持。原告诉请被告支付原告因未交社会保险费用造成的经济、精神损害赔偿39400元的诉讼请求，于法无据，对其诉请，本院不予支持。综上，原告徐松涛依法享有的经济赔偿或补偿数额经本院核定为：48274.38元＋18502.31元＋30164.4元＋30076元＋15038元＋30720.06元＋17554.32元＋15360.03元＋940元＋3108元＋2743.1元＋1240元＋600元＋922.3元-9600元=205642.9元。遂判决：一、被告唐山恒隆装卸有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐松涛人民币205642.9元；二、驳回原告徐松涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告唐山恒隆装卸有限公司负担。
判后，唐山恒隆装卸有限公司不服提出上诉，上诉请求：判决支付双倍工资中的一倍工资48274.38元认定事实不清、适用法律错误，请依法改判或发回重审。2、判决认定加班天数91.7天和149.55天、加班费18502.31元和30164.4元（合计48666.71元），该判项事实认定事实不清、适用法律错误，请依法改判或发回重审。3、判决经济补偿金15360.03元认定事实不清、适用法律错误，请依法改判。4、本案诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由为：一、关于双倍工资问题。《劳动争议调解争议法》第二十七条规定了劳动争议仲裁的仲裁时效，应当自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内主张权利。被上诉人知道或应当知道没有签订书面劳动合同之日应以未签合同的最后一个月2013年12月计算，其提起仲裁申请之日为2015年7月20日，已超过特殊仲裁时效期间，不应支持被上诉人该项诉讼请求，因此，一审法院判决支付双倍工资中的一倍工资48274.38元，认定事实不清、适用法律错误。二、关于加班费问题。根据周所周知的事实和已提交的证据显示，港口装卸作业采取的是不定时工作制，与之相对应，上诉人采取的是底薪加作业提成的薪酬制度，一审法院认定月21.75天标准工作时间事实认定不清。首先，曹妃甸港集团股份有限公司通用码头分公司的生产运营简报证据中天气原因停时统计报表证据显示，港口装卸作业采用的不是标准工时工作制。其次，上诉人与被上诉人签订的劳动合同书证据明确约定采取的是不定时工作制。第三，上诉人内部规章制度显示采取的是底薪加作业提成的不定时工作制度。第四，作业日报表、月作业表、人力工资表证据显示的是与不定时工作制相对应的底薪加作业量提成的薪酬制度。第五，唐山市曹妃甸行政审批局《关于对唐山恒隆装卸有限公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制的批复》（唐曹审批社会事务﹤2015﹥21号）文件确认“……装卸工人、设备司机、值班队长共3个岗位的员工实行不定时工作制。”根据前五项证据，采取不定时工作制度，不存在法律意义上的加班加点问题。第六，被上诉人集中休假。被上诉人于2014年2月至5月集中休假三个月。因此，一审法院判决认定加班天数91.7天和149.55天、加班费18502.31元和30164.4元（合计48666.71元），该判项事实认定事实不清、适用法律错误。三、关于经济补偿金。被上诉人累计在上诉人公司工作不到两年半，应按2.5月计算经济补偿金，不应按3.5个月计算，补偿金应为4388.58元／月×2.5个月=10971.45元。一审法院判决经济补偿金15360.03元认定事实不清、适用法律错误。上诉人对本案一审其他判项无异议。
被上诉人答辩称：一、关于双倍工资的问题。自答辩人2012年签了个虚假的合同，再未续签劳动合同。唐山曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2014年12月22日作出唐曹劳人仲案字（2014）第64号裁决书，确认答辩人与上诉人存在劳动关系。答辩人于2015年8月18日在仲裁委开庭时，公司拿出2012年答辩人签的虚假合同，经仔细查看，合同日期被作手脚，2012年改成2014年，其它是在答辩人完全不知道的情况下填写上去的。答辩人要求申请笔迹鉴定，确认上诉人伪造证据，以合法形式掩面非法目的，合同无效，追究上诉人的违法责任。也就是说答辩人2012年签的是虚假的合同。请求贵院明察支持答辩人的主张。二、关于加班加点的问题。唐曹劳人仲案字（2015）第68号裁决书已查实答辩人与上诉人存在加班的事实，一审也查实。曹妃甸港集团股份有限公司通用码头分公司的生产运营简报证据中天气原因停时统计报表证据证明不了什么，有天气不好时，答辩人仍留在货场等候，不许回宿舍等候，如果私自回宿舍会受到罚款处置，答辩人还有专业的雨衣，下雨也要作业。公司没给答辩人休假和加班费，未给装卸工交各项保险。第二，一审法院认定月21.75天标准，是依据1999国务院令《全国及纪念日放假办法》规定，一审法院遗漏乘以1.5倍数，请求贵院能补上。还有一个重要的环节答辩人给遗漏了，就是装卸工人的作业表，时间白夜有些不确切，但作业量吨数是十分详细和精确，这个吨数和时间是有比例的。根据吨数和时间能推算出大约连续作业多少个小时。请求贵院明察。第四，上诉人未履行劳动合同各项条款，以证明合同无效，是虚假合同。第五，唐山市曹妃甸行政审批局《关于对唐山恒隆装卸有限公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制的批复》（唐曹审批社会事务﹤2015﹥21号）文件，内容写的很清楚，劳动者每日连续工作时间不得超过11小时，而且每周至少休息一天，公司没有履行过，严重违法，最重要的是本批复实行时间暂定壹年，自批复下达日计算，批复作出时间为2015年10月14日，其作出时间晚于本案事故发生时间，答辩人已经付出劳动，出了工伤，在劳动人事裁决解除劳动关系以后，公司才审批下来，答辩人不认可。第六，上诉人说集中休假，请求贵院明察，绝无此事。三、关于经济补偿金。2015年8月31日仲裁委裁决解除劳动合同，因答辩人未写辞职信，一审于2015年11月26日判决答辩人与上诉人解除劳动合同。答辩人认可一审判决。
经审理查明，二审法院查明的事实与原审法院判决认定的事实相一致，有当事人陈述、相关书证等证据记录在卷予以证实。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1、是否应当给付未签订书面劳动合同的双倍工资。2、是否存在加班的事实。3、应当给付几个月的经济补偿金。
关于是否应当给付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。劳动者2012年4月份上班，至2013年4月满一年，仲裁时效为一年即应在2014年4月之前申请仲裁，而劳动者在2014年12月22日申请仲裁。因上诉人并未在仲裁阶段提出被上诉人的仲裁已经超过了仲裁时效，应视为对自己民事权利的处分，现上诉人在诉讼中主张已超过仲裁时效，故本院对上诉人提出的本案已超仲裁时效的主张不予支持。
关于是否加班的问题，劳动者的工资方式采用的是底薪加提成，被上诉人辨称平时在用人单位待工，什么时侯船舶到港需要装卸就什么时间开工，提成的依据是作业量，而上诉人提交的证据人力工资表出勤一栏均记明了出勤天数，结合被上诉人陈述，原审认定为加班并无不妥。上诉人主张被上诉人于2014年2月至5月集中休假三个月，经查上诉人提交的人力工资表，2014年2月份徐松涛出勤24天、3月份出勤16天、4月份出勤9天、5月份出勤31天，故上诉人关于劳动者集中休假三个月的主张亦不成立。
关于应当给付几个月的经济补偿金的问题。上诉人主张自2012年4月上班到2014年8月10日受伤是两年四个月，应给付2.5个月的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限。被上诉人2012年4月份上班，至2015年7月20日申请仲裁解除劳动关系，将近3年3个月时间，因受伤后至仲裁前双方当事人尚未解除劳动合同，故原审判决上诉人支付被上诉人3.5个月的经济补偿金符合法律规定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。被上诉人未提出上诉，应视为对原审判决的认可。故本院对其答辩状中提出的增加加班费等请求不予涉及。
综上，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人唐山恒隆装卸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙海双
代理审判员 赵 阳
代理审判员 李 鑫
二〇一六年四月二十三日
书 记 员 刘丽莉