山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）滨中刑二终字第31号
原公诉机关山东省阳信县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张国新，男，1964年3月19日出生于山东省阳信县，汉族，小学文化，2011年5月至案发任阳信县金阳街道办事处王集西街村党支部书记，捕前住阳信县金阳街道办事处王集西街村。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月15日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕。现羁押于阳信县看守所。
辩护人高春明、李菊强，山东志城律师事务所律师。
原审被告人杨某甲，男，1948年12月16日出生于山东省阳信县，汉族，高中文化，2011年5月至案发任阳信县村委会主任，住阳信县。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月15日被取保候审。
原审被告人张某甲，男，1970年10月9日出生于山东省阳信县，汉族，小学文化，2011年5月至案发任阳信县村委会委员，住阳信县。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月15日被取保候审。
阳信县人民法院审理阳信县人民检察院指控原审被告人张国新、杨某甲、张某甲犯贪污罪一案，于二〇一四年四月三十日作出（2014）阳刑初字第20号刑事判决。原审被告人张国新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派代理检察员王超、潘晓出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张国新及其辩护人高春明均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2012年至2013年，被告人张国新、杨某甲、张某甲在分别担任阳信县金阳街道办事处王集西街村党支部书记、村委会主任、村委会委员期间，利用协助人民政府从事万亩生态林（又名万亩林场）工程租地工作的职务便利，被告人张国新提议并与被告人杨某甲、张某甲商定，将万亩生态林工程租赁的20亩集体土地虚报到个人名下，非法占有土地租金51120元。其中，在被告人张国新之女张某乙名下虚报7.2亩，非法占有土地租金18403.20元；在被告人杨某甲之妻刘某甲名下虚报6.8亩，非法占有土地租金17380.80元；在被告人张某甲之父张某乙名下虚报6亩，非法占有土地租金15336元。
二、2012年，被告人张国新利用上述职务便利，采取虚报冒领的方式，将上述20亩土地的青苗补偿款共计5400元非法据为己有。
案发后，被告人张国新、杨某甲、张某甲已退缴全部赃款。
原审认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）户籍证明三份、任职证明一份，证实被告人张国新、杨某甲、张某甲的身份及任职情况。
（2）破案经过一份，证实该案系侦查机关自行发现。
（3）阳信县金阳街道办事处出具的证明一份，证实2012年至2013年，被告人张国新、杨某甲、张某甲曾协助政府从事万亩林场项目的土地测量、统计、村民被占地明细表制作及上报等工作。
（4）复制材料说明、滨发改投资（2011）416号文件、阳信县审计局审计报告各一份，证实阳信县2011年度沿海防护林项目由阳信县林业局组织管理实施，该项目位于阳信县金阳街道办事处，营造防护林、经济林6000亩。该项目计划总投资360万元，其中中央资金180万元，地方自筹180万元。
（5）复制材料说明、2011年沿海防护林项目报账审批表、山东省财政厅关于下达国家补助2011年防护林工程中央预算内基本建设支出预算指标的通知、阳信县财政局关于下达防护林工程专项资金预算指标的通知、阳信县财政局预算拨款凭证、阳信县沿海防护林工程造林项目苗木订购合同、施工合同、记账凭证、支出明细表等，证实2011年度阳信县沿海防护林项目的拨款及资金支出情况。
（6）阳信县林业局出具的证明一份，证实2012年实施的阳信县万亩林场项目工程属于山东省防护林工程的一部分，该工程项目资金由两部分组成，其中中央配套资金为180万元，其余为阳信县财政局拨付。该工程由金阳街道办事处负责具体实施，阳信县林业局负责规划、指导。该工程所征土地的使用权及地上所栽植树木的所有权归阳信县林业局，即阳信县人民政府所有。
（7）复制说明、土地租赁合同，证实阳信县金阳街道办事处租赁王集西街村村民张某乙土地7.2亩、刘某甲土地6.8亩、张某乙土地6亩。租赁期限为17年，自2012年4月1日至2029年3月31日；租金每亩每年共计小麦1200斤，以现金形式交付。
（8）复制材料说明、2012年万亩生态林租地补偿汇总表、2012年万亩林场付款情况统计表、记账凭证，证实因万亩生态林工程租赁张某乙土地7.2亩，租金9072元，青苗补偿款1944元；租赁刘某甲土地6.8亩，租金8568元，青苗补偿款1836元；租赁张某乙土地6亩，租金7560元，青苗补偿款1620元。
（9）提取材料说明、阳信县金阳街道办事处2013年万亩生态林租地补偿汇总表、王集西街林场租地补偿明细表，证实万亩生态林工程租赁王集西街村集体土地23.2亩，租赁村民土地402.19亩，其中租赁张某乙土地7.2亩，租金9331.20元，租赁刘某甲土地6.8亩，租金8812.80元，租赁张某乙土地6亩，租金7776元。
（10）活期存款账户明细、银行取款凭证各二份，证实户名张某乙、尾号0070的银行账户于2012年3月30日存入9072元，7月16日取款9270元；2013年7月16日存入9331.20元，9月17日取款9300元。
（11）存折复印件、活期存款账户明细、个人业务取款凭证、个人业务存款凭证等，证实户名刘某甲、尾号9640的银行账户于2012年3月30日存入8568元，10月8日取款9080元；2013年7月16日存入8812.80元，9月13日取款9370元。
（12）活期存款账户明细、个人业务取款凭证、个人业务存款凭证等，证实户名张某乙、尾号9338的银行账户于2012年3月30日存入7560元，2013年3月12日取款7560元；2013年7月16日存入7776元，2013年8月15日取款7776元。
（13）复制说明、阳信县金阳街道办事处三资办账目记录，证实王集工作片西街村筹资筹劳交款64370元。
（14）阳信县人民检察院查封／扣押财物、文件清单及说明，证实被告人张国新、杨某甲、张某甲主动退缴涉案赃款的情况。
2、证人证言
（1）证人张某乙证言，证实她的尾号为0070的账户一直由她父亲张国新保管，账户上是什么钱她不清楚。她曾在张国新的安排下于2012年7月16日、2013年9月17日从该账户分别取款9270元、9300元，并交给张国新。
（2）证人刘某甲证言，证实户名刘某甲、尾号9640的存折不是她办理的，存折上是什么钱、是谁支取的以及支取后的用途她都不清楚。她家的钱都是她丈夫杨某甲保管着，该存折应该是杨某甲办理的。
（3）证人张某乙证言，证实户名张某乙、尾号9338的存折不是他办理的，他不知道存折上是什么钱、是谁支取的。万亩林场工程的补偿款是他儿子张某甲办理的。
（4）证人王某甲证言，证实户名王某甲的银行存款凭证及存单不是她办理的，应该是她丈夫张某甲办理的。
（5）证人宗某甲、张某丙证言，证实他们自2011年担任王集西街村理财小组成员，但村里的收支情况他们不清楚，收支单据上他们的签字是张国新找人代签的。张国新曾对他们说万亩林场占地过程中村集体被占地23亩多。
（6）证人张某丁证言，证实王集西街村于2012年3月20日至2013年12月24日的工程支出中，2012年的单据均已报销，2013年的单据尚未报销。
（7）证人王某乙证言，证实金阳街道办事处按照“一事一议”款50%的比例返还，返还的钱由三资办代管，村里有支出后，经村理财小组和办事处分管领导签字后报销支取。
（8）证人张某戊证言，证实万亩林场工程在金阳街道办事处主要是占用了王集工作片和赵集工作片所辖村的耕地。
（9）证人南某甲（阳信县总工会副主席）证言，证实万亩林场工程中，王集工作片的工作人员和村两委成员负责丈量土地、给村民做工作签订租地合同，协助金阳街道办事处推动万亩林场租地工作的开展。
3、被告人供述
（1）被告人张国新在侦查阶段对上述基本事实供认不讳。
（2）被告人杨某甲、张某甲对上述基本事实供认不讳。
原审法院认为，被告人张国新、杨某甲、张某甲身为农村基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，非法占有公款51120元；被告人张国新利用上述职务便利，个人非法占有公款5400元，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人张国新起主要作用，是主犯。被告人杨某甲、张某甲起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人张国新、杨某甲、张某甲主动退缴涉案赃款，对三被告人均可酌情从轻处罚，其中对被告人杨某甲、张某甲可适用缓刑。对被告人张国新依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条之规定；对被告人杨某甲、张某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，以被告人张国新犯贪污罪，判处有期徒刑五年；以被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；以被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。扣押的涉案赃款依法予以追缴。
宣判后，原审被告人张国新不服，提出上诉，上诉理由为：1.没有据为己有的犯罪故意，身份不符合贪污罪主体特征，不宜认定贪污罪。2.对上诉人的行为、是否利用职务便利、侵害的对象等事实的认定均存在错误。3.不应认定主犯。
其辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人行为不符合贪污罪的犯罪构成。2.上诉人行为应依法认定为自首。3.一审认定上诉人为主犯错误。4.一审判决明显违法，有偏袒其他二被告人，加重上诉人刑罚的情况。
滨州市人民检察院出庭意见认为，原审被告人张国新依法构成贪污罪。因其担任村支部书记提议私分20亩土地，在犯罪过程中所起作用较大，应认定为主犯。其犯罪数额应为政府支付20亩土地的所有租金及土地补偿款，共计56520元。其不具有自首情节，供述多次反复，也不构成坦白。一审法院因其主动退缴涉案赃款，对其酌情从轻处罚，判处有期徒刑五年，已是法定最低刑。因此，张国新上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。并提交如下证据：
1.阳信县人民检察院反贪污贿赂局于2014年6月11日出具的破案经过，证实阳信县人民检察院办案人员发现张国新、杨某甲、张某甲存在涉嫌贪污犯罪的重大嫌疑后，依法对三人进行询问，三人分别交代了共同贪污阳信县万亩生态林工程占地款5万余元的犯罪事实。同日，该院以涉嫌贪污罪对张国新、杨某甲、张某甲立案侦查。
2.证人于某甲证言，证实她是阳信县金阳街道办财政所所长。金阳街道办有一个万亩林场项目，财政所主要涉及到发放到户的占地补偿款。2012年的补贴款是县财政局拨款到金阳办财政所，再由财政所发放到户。2013年是财政所负责把发放表报到县财政局，具体发放是县财政局负责。2012年征地时，工作组只测量、统计每个村的总占地亩数，具体每个户占了多少由该村的村干部负责统计，总面积减去每个户的占地亩数就是该村村集体的占地亩数。
3.阳信县金阳街道办事处提供的会议记录4页，证实2012年3月，该办事处多次开会安排万亩生态林场建设项目工作的情况。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人张国新提出的“没有据为己有的犯罪故意，身份不符合贪污罪主体特征，不宜认定贪污罪。对上诉人的行为、是否利用职务便利、侵害的对象等事实的认定均存在错误”及其辩护人提出的“上诉人行为不符合贪污罪的犯罪构成”的上诉理由和辩护意见，经查，涉案林场工程由阳信县金阳街道办事处实施，属于山东省防护林工程的一部分。张国新、张某甲、杨某甲协助政府从事该工程的土地测量、统计、村民被占地明细表制作及上报等工作，属协助人民政府从事行政管理工作，是《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。涉案款项系三被告人将村集体土地登记在其个人亲属名下冒领，虽最终村集体受损失，但该款项系由政府部门发放，三被告人欺骗的对象是政府部门而非村集体，故涉案款项是公款。上诉人张国新虽在庭审中辩解涉案款项用于村集体支出，但三被告人供述印证，张国新安排把20亩集体土地分到三被告人名下时，未提到用于村集体支出，且张国新在侦查阶段供述与张某甲供述印证，张国新当时明确说为个人虚报，张某甲、杨某甲均同意。故现有证据能够证实张国新具有非法占有故意。综上，原审认定上诉人张国新犯贪污罪事实清楚、证据充分，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张国新、原审被告人杨某甲、张某甲身为农村基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，非法占有公款，其行为均已构成贪污罪。
关于上诉人张国新提出的“不应认定主犯”及其辩护人提出的“一审认定上诉人为主犯错误。一审判决明显违法，有偏袒其他二被告，加重上诉人刑罚的情况”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人在共同犯罪中所起作用大于另二被告人，系主犯，原审量刑适当，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人张国新的辩护人提出的“上诉人行为应依法认定为自首”的辩护意见，经查，侦查机关发现张国新、杨某甲、张某甲存在涉嫌贪污犯罪的重大嫌疑后，上诉人张国新交代了涉案贪污的犯罪事实，不属自首，故该辩护意见不能成立。
在共同犯罪中，上诉人张国新起主要作用，是主犯；原审被告人杨某甲、张某甲起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人张国新、原审被告人杨某甲、张某甲主动退缴涉案赃款，均可酌情从轻处罚。原审被告人杨某甲、张某甲均是从犯，退赃，依法可适用缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于明辉
审 判 员 张耀伟
代理审判员 刘超元
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 范 群