江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民四终字第0224号
上诉人（原审原告）徐连根，男，1960年6月23日生，汉族。
委托代理人何建宇（特别授权），江苏其久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泰州市金江鹅业有限公司。
法定代表人周志泽。
被上诉人（原审被告）中兴建设有限公司（原江苏中兴建设有限公司）。
法定代表人倪道仁，该公司董事长。
委托代理人徐晓龙（特别授权），该公司连云港分公司经理。
被上诉人（原审被告）尤国龙，男，1967年6月11日生，汉族。
委托代理人翟学龙（特别授权），盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。
上诉人徐连根与被上诉人泰州市金江鹅业有限公司（以下简称金江公司）、中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、尤国龙建设工程施工合同纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2013年9月26日作出（2013）泰姜张民初字第0015号民事判决，上诉人徐连根对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人徐连根委托代理人何建宇、被上诉人中兴公司委托代理人徐晓龙、被上诉人尤国龙委托代理人翟学龙（第一次询问时到庭）到庭参加诉讼，被上诉人金江公司为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐连根向原审法院起诉称：2012年2月2日，周志泽为设立金江公司与中兴公司订立合同，由中兴公司承建鹅养殖、加工基地工程。中兴公司将工程交由江苏中兴建设有限公司连云港分公司（以下简称连云港分公司）负责施工。连云港分公司将一部分工程转包给尤国龙施工，尤国龙又将部分工程转包给徐连根施工。另一部分工程则由连云港分公司直接转包给徐连根施工。徐连根在实际完成相应工程量时，连云港分公司和尤国龙不能按合同约定支付工程款，徐连根被迫停工，造成巨大经济损失。周志泽是工程订立（发包）人，金江公司是工程实际所有（使用）人，中兴公司是工程承包人，连云港分公司是中兴公司下属分公司，连云港分公司和尤国龙是工程转包人，徐连根是工程实际施工人。徐连根多次催要工程款未果。请求依法判令三原审被告支付工程款745725.43元、利息90978.5元、鉴定费18000元，合计85703.93元，并承本案诉讼费用。审理中，徐连根将利息部分诉讼请求变更为要求三原审被告支付利息（按工程款745725.43元，自2012年3月9日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定给付之日止），其余利息予以放弃。
金江公司未答辩，亦未提交证据。
中兴公司答辩称：徐连根起诉我公司无事实依据。我公司于2010年2月2日与江都金江鹅业有限公司签订建设工程施工合同一份，该合同已于同年4月份作废，我公司与金江公司没有签订位于泰州市姜堰区张甸镇三彭村工程的合同，徐连根已收到的工程款是金江公司支付，不是我公司。徐连根提交的工程造价咨询报告书单项工程招标控制价汇总表中的1-11（序号）项所涉工程不是我公司承包，12-13项所涉工程是我公司与徐连根签订内部承包协议后转包给徐连根施工，工程价款21008.76元未付是事实。但根据该协议第七条约定，由金江公司给付我公司工程款，扣除上缴我公司费用后，再支付给徐连根，因金江公司没有付工程款，我公司不应承担付款责任。另外，徐连根从我公司领取钢筋25.64吨，价值117720.44元，我公司代徐连根支付混凝土款项20000元；并且徐连根欠工人工资32105元、挖土人工费和机械费计8000元未付，债权人已到我公司追要，准备替他偿还，上述款项合计177825.44元，要求在欠徐连根的工程款中抵消。徐连根主张的利息不予认可。
尤国龙未答辩，亦未提交证据。
原审法院查明：1、2010年2月2日，中兴公司与江都金江鹅业有限公司签订建设工程施工合同一份，约定“工程名称：鹅养殖、加工基地、工程地点：姜堰市张甸镇三彭村，工程内容：厂房、办公楼、道路、绿化、全部工程量，工程承包范围：养殖基地所有工程总承包”等。中兴公司将承包的1号、2号雏鹅舍（即工程造价咨询报告书单项工程招标控制价汇总表中载明第12、13项）工程转包给徐连根，2010年9月26日由连云港分公司（甲方）与常州市武进区礼嘉腾达钢结构厂（乙方，徐连根为该厂业主）签订内部承包协议一份，该协议第七条约定在金江公司将工程款支付给甲方，由甲方扣除上缴中兴公司的费用后，其余工程款甲方必须全部支付给乙方，不得拖欠，金江公司无资金到甲方帐户，甲方不承担任何经济责任。第九条约定工程由乙方自负盈亏，独立核算保质保量，包工包料等。协议签订后徐连根将1号、2号雏鹅舍工程只施工至砼垫层，未经验收或交付使用。
2、2010年7月31日，被告尤国龙（甲方）与徐连根（乙方）签订了合作协议书一份，载明：“甲方将泰州市金江鹅车间的工程，造价约人民币贰仟万元左右的工程与乙方合作施工，经双方友好协商，特订立如下协议：甲方除上缴公司的下浮点和甲方费用以外，双方利润各半，所有工程款经甲、乙双方同意方可取款，乙方必须保证质量，保证进度，服从甲方管理，文明施工，等”。
3、徐连根申请对金江公司部分鹅舍工程的造价进行鉴定，经原审法院委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司作出经纬价字（2012）第164号工程造价咨询报告书，该报告书单项工程招标控制价汇总表中载明：1-9号、11号种鹅舍、6-11号种鹅舍地沟盖板（序号1-11）的工程造价合计816066.89元，1号、2号雏鹅舍（序号12-13）工程造价为21008.76元（不含砼材料价13649.78元）。
原审另查明：1、江苏中兴建设有限公司经工商行政管理部门核准变更登记为中兴建设有限公司。
2、泰州市金江鹅业有限公司经工商行政管理部门核准成立于2010年3月25日。
3、徐连根未依法取得房屋建筑工程施工资质。
原审归纳的本案争议焦点为：徐连根要求三被告支付1、2号雏鹅舍工程款34658.54元以及第1-9号、11号种鹅舍、6-11号种鹅舍地沟盖板工程款816066.89元是否应当得到支持。
1、徐连根要求三原审被告支付1、2号雏鹅舍工程款34658.54元是否应当支持。
徐连根认为：金江公司法定代表人周志泽与中兴公司订立建设工程施工合同，将鹅养殖、加工基地工程承包给中兴公司承建，中兴公司又将1、2号雏鹅舍工程以连云港分公司名义包给徐连根承建，经鉴定该部分工程造价21008.76元（不含砼材料价13649.78元）。金江公司、中兴公司依法应支付该工程款。
中兴公司则认为：我公司以连云港分公司的名义将承包的1、2号雏鹅舍包给徐连根施工，尚欠工程款21008.76元（不含砼材料价13649.78元）是事实，但双方签订的协议第七条约定，在金江公司给付我公司工程款后，扣除上缴我公司费用后，余款再支付徐连根，现金江公司未支付该工程款，我公司不应承担付款责任。
原审法院认为：根据我国合同法规定，双方当事人签订的合同违反法律、行政法规强制规定应为无效。中兴公司以其连云港分公司（甲方）名义与常州市武进区礼嘉腾达钢结构厂（业主徐连根）签订内部承包协议，将所承包的1号、2号雏鹅舍工程转包给徐连根施工，因徐连根未依法取得工程施工资质，违反法律、行政法规强制性规定，该协议应为无效。实际施工中徐连根将工程只施工至砼垫层，未经验收或交付使用，徐连根虽对该部分工程进行了造价鉴定，但其要求中兴公司给付该部分工程款，无法律依据，不予支持。另徐连根与金江公司、尤国龙之间对该部分工程无合同关系，根据合同的相对性原则，徐连根要求被告金江公司、尤国龙给付该部分工程款，无法律依据，亦不予支持。
2、徐连根要求三原审被告给付第1-9号、11号种鹅舍、6-11号种鹅舍地沟盖板的工程款816066.89元是否应当得支持。
徐连根认为：该部分工程由连云港分公司包给尤国龙，并签订了协议，后尤国龙又包给徐连根签订合作协议书，由徐连根实际施工。另提交工程结算清单、监理工程师联系单等予以佐证。
中兴公司则认为：该部分工程是案外人北京中海北方工程建设有限公司包给尤国龙，并签订了施工合同补充协议书，与中兴公司及连云港分公司无关。另提交工程队付钢材付款登记表（统计表）复印件、情况说明，申请证人王某、邓某到庭所作证言等予以佐证。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明自身主张的，将承担不利后果。徐连根提交的协议系复印件，其真实性无法确认；合作协议书只能证实徐连根与尤国龙因工程签订协议，无法确认讼争工程系该协议书项下的工程，工程结算清单、监理工程师联系单亦无法确认所涉工程与徐连根之间存在关联。因徐连根未能提交足够证据证明其主张的事实，故对徐连根主张该部分工程款的诉讼请求，不予支持。对中兴公司辩称讼争工程是北京中海北方工程建设有限公司包给尤国龙的意见，因其提交证据不足以证明其辩称的事实，故对中兴公司的辩称理由，不予采信。
综上，徐连根的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。金江公司、尤国龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃了对徐连根诉讼请求的反驳及对其证据质证的权利。据此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：驳回徐连根的诉讼请求。案件受理费12347元、公告费860元，合计13207元，由徐连根负担。
上诉人徐连根不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定的基本事实不清，适用法律错误。1、一审法院已经查明，2010年2月2日，周志泽与中兴公司签订建设工程施工合同，约定由中兴公司对张甸镇三彭村养殖基地所有工程进行总承包，因此中兴公司才有权利将承包的1号、2号雏鹅舍工程转包给上诉人施工。该部分工程未能完工验收是因为金江公司与中兴公司未能及时支付工程款所致，与上诉人无关。2、因中兴公司是该工程的总承包人，尤国龙向中兴公司连云港分公司缴纳工程保证金10万元，中兴公司连云港分公司才将部分工程转包给尤国龙施工，尤国龙又将所承包工程与上诉人合作施工。上诉人提供的证据足以证明中兴公司（连云港分公司）、尤国龙、上诉人三者在三彭村养殖基地工程中的地位、关系，因此，上诉人是该部分工程（1-9号、11号种鹅舍、6-11号种鹅舍地沟盖板）的实际施工人。根据相关司法解释的规定，金江公司作为发包人，中兴公司连云港分公司作为工程转包人，尤国龙作为工程分包人，依法应当对上述工程款的支付承担连带责任。综上，请求二审撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人金江公司未答辩。
被上诉人中兴公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律得当。1、一审法院已查明，2010年2月2日中兴公司与江都金江鹅业公司签订的建设工程施工合同早已作废，2010年4月中兴公司就已告知了周志泽和尤国龙，中兴公司退出鹅舍建设并且该合同同时作废，中兴公司并未承接泰州金江鹅业公司在张甸镇三彭村的工程。中兴公司退出后，尤国龙又以北京中海公司与泰州金江鹅业公司签订施工合同，并将工程转包给商绍楼、徐连根建设，与中兴公司无关。2、关于尤国龙向中兴公司连云港分公司缴纳工程保证金10万元，没有事实依据，上诉人或尤国龙应当提供汇款10万元的原始汇款单、汇款账号等证据。事实上，当时尤国龙为了做金江公司的工程，自己汇了10万元给周志泽。中兴公司终止与江都金江鹅业公司的合同后，并没有再与泰州金江鹅业公司续签张甸镇三彭村工程的施工合同，尤国龙做的泰州金江鹅业公司的张甸镇三彭村工程项目与中兴公司无关。综上，请求二审查明事实，维持原判。
被上诉人尤国龙答辩称：1、金江公司的鹅养殖加工基地工程是由金江公司（周志泽）发包给中兴公司施工，中兴公司连云港分公司又将其中部分工程转包给我，我再将其中的部分工程转包给上诉人徐连根施工。2、施工过程中所需要的钢材是由甲方金江公司直接购买后运送到各地供各施工队使用，与中兴公司无关。3、因甲方金江公司未按合同约定支付工程款，已支付的工程款也严重不到位，才导致各施工队被迫停工至今，我自己施工工程的工程款甲方与中兴公司也没有与我结算清楚。因此上诉人的损失应当由金江公司与中兴公司承担。
二审中，被上诉人尤国龙未提交新证据。
上诉人徐连根提供了2010年2月7日中兴公司连云港分公司出具的收款收据1份，载明今收到尤国龙交来江都金江鹅业有限公司工程保证金100000元，上诉人称该收据是一审判决后从尤国龙处拿到的。
经质证、中兴公司认为：对收据的真实性无异议，但该10万元是尤国龙于2010年2月2日直接汇到周志泽本人帐户中的，我公司并未收到此款。当时尤国龙借用我公司资质承建江都金江鹅业公司的工程，2010年2月2日我公司和江都金江鹅业公司办事员周志泽签了合同，当天尤国龙就把钱打到了周志泽个人帐户中，后尤国龙向我公司要的收据。后来我公司发现江都金江鹅业公司没有钱，2010年4月我公司就与江都金江鹅业公司解除了合同，并且把我公司持有的四份合同交给了江都金江鹅业公司，泰州金江鹅业公司的工程我公司就没有做。后来尤国龙借用北京中海北方公司的资质和泰州金江鹅业公司的法人周志泽签订的合同，以后的事情我公司就不清楚了。尤国龙表示认可这笔10万元保证金。
被上诉人中兴公司提供下列证据：1、2010年4月16日金江公司发给中兴公司的通知1份，证明原江都金江鹅业公司的合同作废，金江公司的三彭村工程不是中兴公司做的。2、监理例会议纪要6份，证明泰州金江鹅业公司的案涉工程是北京中海北方公司承建的，尤国龙代表了北京中海公司，第一份、第六份会议纪要有尤国龙的签字。3、金江公司分别与北京中海公司、浙江宝庆公司、中航长城公司、泰州白马公司签订的建设工程施工合同或施工合同补充协议书，证明金江公司的三彭村工程并非由中兴公司总承包，至少有以上4家公司直接与金江公司签订了承包合同，中兴公司仅仅承包了1、2号雏鹅舍的施工。4、工程造价咨询报告书和北京中海公司编制的九月份工程进度款报表各1份。
经质证，尤国龙对证据2中有其签名的予以认可。上诉人认为，对证据1通知的真实性有异议，不能确定该证据是由金江公司出具的，即使上面加盖的公章是真实的，也不能证明该份材料在2010年4月16日就已经形成，且通知内容自相矛盾。证据2中第一、第二份是复印件，第三至六份真实性没有异议，其中第五、第六份也证明中兴公司是承建人之一；并且该会议纪要与上诉人提交的两份监理工程师联系单是相互矛盾的。对证据3，北京中海公司的合同是复印件，真实性不能确定，即使存在原件，因北京中海公司加盖的是合同章，不能证明该合同章的真实性，更不能证明北京中海公司承建了金江公司的三彭村工程。浙江宝庆公司的合同、补充协议书，未加盖浙江宝庆公司的公章，仅有黄旺兴的签名，不能证明黄旺兴与浙江宝庆公司的关系，更不能证明浙江宝庆公司承建了金江公司三彭村工程，同时该合同与上述北京中海公司合同复印件的内容相矛盾，黄旺兴不可能同时代表北京中海、浙江宝庆与金江公司签订合同。中航公司的4份合同，第一份2010年10月13日的合同，标的是1亿，加盖的金江公司与中航公司的合同章，但没有相关负责人的签字，因此不能确定合同章的真实性。第二份2010年9月10日的合同，标的是3000万，金江公司的合同章真实性无法确认，中航公司加盖的是项目部章，委托人唐粉林的身份无法确认。第三份2010年5月30日的合同，标的是2000万，加盖的中航公司的合同章及邹灿荣的印章真实性无法确认。第四份合同载明订立日期为2010年9月1日，标的为暂定2000万，在合同最后一页，周志泽签署日期是2010年5月30日，从形式上讲同一份合同存在两个不同的签署日期，加盖的中航公司合同章及邹灿荣的印章真实性无法确认。上述合同中中航公司使用的章不一致，无法确定是否为中航公司的真实意思，金江公司加盖的章也无法确定其真实性，因此对上述4份合同均不予认可，不能证明中航公司承建了金江公司的三彭村工程。对泰州白马公司的合同，没有加盖白马公司的公章，无法确定张大平与白马公司的关系，不能证明白马公司承接了金江公司三彭村的项目，而且在张大平签字处已经写明作废。综上，对于案外公司与金江公司签订的相关合同，因未加盖案外公司的公章，无法确认案外公司的真实主体资格，并且其合同内容也是互相矛盾的，金江公司将工程发包给多个案外公司，并不能排除金江公司将部分工程发包给中兴公司的事实。对证据4，九月份工程进度款报表中黄旺兴签字的真实性不能确定，也不能证明后面所附的单项工程系黄旺兴所承建。审计报告已载明1-11号种鹅舍系由上诉人所承建，上诉人并没有从黄旺兴处承包工程，上诉人的工程是从尤国龙及中兴公司处承包来的。
二审中，本院依职权向金江公司原工作人员邓某、石如扣制作的谈话笔录1份，并调取（2011）泰姜张民初字第0374号民事判决书、（2012）泰姜商再字第0001号民事判决书各1份，判决书载明金江公司直接与中航鑫公司签订的施工合同。
上诉人对此质证认为，对谈话笔录中邓某的身份没有异议，但是邓某一、二审均参加了旁听，而且金江公司现仍欠邓某工资款，邓某有利害关系不能作为证人。对判决书的真实性、合法性没有异议，但上诉人承建的是种鹅舍1-11号及雏鹅舍1-2号，并不在中航鑫与金江公司的合同范围内，上诉人并没有从中航鑫公司承接工程，因此该判决与本案没有关联性。中兴公司对此质证认为，两份判决书印证了金江公司的三彭村工程不是中兴公司总承包，上诉人施工的工程是跟北京中海公司签订的合同，而且第一、六份监理例会会议纪要中尤国龙签名代表北京中海公司参加会议。
二审另查明：二审中上诉人认为，尤国龙从中兴公司拿到部分工程，然后上诉人与尤国龙合作施工。
一、关于1、2号雏鹅舍工程。
徐连根认为：金江公司法定代表人周志泽与中兴公司订立合同，将三彭村工程总承包给中兴公司，中兴公司又将其中的1、2号雏鹅舍工程以连云港分公司名义分包给徐连根，经鉴定该部分工程造价21008.76元，金江公司、中兴公司依法应支付该工程款。
中兴公司则认为：中兴公司以连云港分公司的名义将承包的1、2号雏鹅舍转包给徐连根施工，尚欠工程款21008.76元是事实，但双方签订的“内部承包协议”第七条约定，“在金江公司给付我公司工程款后，扣除上缴我公司费用后，余款再支付徐连根”，现金江公司未支付该工程款，中兴公司不应承担付款责任。
本院认为：中兴公司以其连云港分公司名义与常州市武进区礼嘉腾达钢结构厂（业主徐连根）签订的内部承包协议，将所承包的1号、2号雏鹅舍工程转包给徐连根施工，因徐连根无工程施工资质，该协议依法应为无效。该工程仅实际施工至砼垫层，未经验收或交付使用，现徐连根要求中兴公司给付该部分工程款，不符合协议约定和法律规定，原审对此不予支持并无不当。徐连根与金江公司、尤国龙之间对该部分工程无合同关系，根据合同的相对性原则，徐连根同时要求被告金江公司、尤国龙给付该部分工程款，无法律依据，原审对此不予支持亦无不当。
二、关于第1-9号、11号种鹅舍工程。
徐连根认为：中兴公司连云港分公司与尤国龙签订“协议”，将该部分工程转包给尤国龙，尤国龙又与徐连根签订“合作协议书”，将工程转包给徐连根实际施工。
中兴公司则认为：该部分工程是北京中海公司包给尤国龙，并签订了施工合同补充协议书，与中兴公司无关。
本院认为：1、2010年2月2日中兴公司与江都金江鹅业公司签订合同时，泰州金江鹅业公司尚未成立，而该合同中的工程系泰州金江鹅业公司所投资建设的工程，故在2010年3月25日泰州金江鹅业公司成立后，泰州金江鹅业公司应当在该合同上加盖公章以追认其效力或另行与中兴公司签订正式合同。2、上述合同中约定“工程承包范围：养殖基地所有工程总承包”，当日，中兴公司连云港分公司与尤国龙签订的“协议”（仅有复印件）中亦约定“承包方式：养殖基地工程总承包”，但本院调取的生效判决书及中兴公司提交的监理例会议纪要、案外多家公司与金江公司签订的合同表明，三彭村工程实际上由金江公司直接发包给包括中航鑫公司在内的多家公司承建，故该合同及“协议”实际上并未得到履行，中兴公司提交的金江公司的“通知”亦佐证了金江公司已通知中兴公司该合同作废。“协议”中亦约定“本协议作为意向性协议，待拿到施工图纸后再订正规内部承包合同”，而上诉人仅提供了该“协议”复印件，未能提供“协议”原件和“正规内部承包合同”，故此一情节亦佐证了上述合同并未实际履行。3、监理例会议纪要表明尤国龙系以北京中海公司的代表身份签名出席会议，此一情节佐证了尤国龙所承建的案涉工程与中兴公司无关。综上，上诉人所举证据不足以认定该部分工程系中兴公司从金江公司承包后再转包给尤国龙，原审对上诉人向中兴公司、金江公司主张该部分工程款不予支持，并无不当之处。
上诉人与尤国龙签订的“合作协议书”及上诉人的当庭陈述表明双方系“合作施工”，上诉人与尤国龙之间工程款如何结算，不属于本案处理范畴，当事人可另行依法处理。
综上，上诉人徐连根的上诉理由，本院不予采纳，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费12347元，由上诉人徐连根负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
代理审判员 刘春生
代理审判员 陆德昌
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 夏桂尧