山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1919号
上诉人（原审被告）张某。
委托代理人华枝子，青岛城阳盈福祥法律服务所法律工作者。
委托代理人祁禹民。
被上诉人（原审原告）李淑花。
委托代理人张红娟，胶州华盛法律服务所法律工作者。
上诉人张某因与被上诉人李淑花合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2013）胶商初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李淑花在一审中诉称：2011年张某承包金红叶纸业集团有限公司高密至平度的铁路垫土方工程，李淑花给张某承包的以上两工地供土方，土方数分别为10561.8方（每方11元）、295.3方（每方19元），共计121790.5元，张某已付20000元，余款101790.5元经李淑花多次催要，张某至今未付，要求张某给付土方款101790.5元，并承担一切诉讼费用。
张某在一审中辩称：与李淑花账目已结清，不存在欠款事实。
一审法院查明和认定的基本事实是：一审庭审中，李淑花主张2011年张某承包的金红叶公司及高密至平度段工程，由李淑花为其运送砂砾土，李淑花的土场是在胶西镇大唐家庄村后，张某口头承诺每方分别为11元和19元，每方11元的是476车，共10561.8方，每方19元的是12车，共295.3方，张某仅付了20000元，还有101790.5元未付。为证明其主张，李淑花向法庭提交张某出具的收条一份相佐证，该条载明“金红叶共476.车，10561.8方，张某2011年3月31日。高密铁路12车，共295.3方，张某2011年3月31日”。针对李淑花的主张，张某抗辩称，收条只能证明车数和方数，不能证明拉的什么，也不能证明运距，并且双方未约定每方的价格，而是以20000元的价格转包给李淑花，拉的东西放在院子里，金红叶公司怎么用，张某不清楚。该款张某与李淑花已结清，但该收条忘了收回了。对张某的抗辩主张，李淑花辩称，依据从胶州市胶西镇大唐家庄土场，运距6.5公里；另运高平铁路段运距26公里，运距不同所以价格不同，都是张某口头承诺的，因此张某书写的收到条先后是476车和12车。
一审庭审中，李淑花主张其安排人从胶州市胶西镇大唐家庄北岭上给金红叶厂和高密胶平路段运送砂砾土，金红叶工程是2011年3月24日开工，3月29日完工；高密胶平路段就干了2011年3月25日一天，共295.3方。为证明其主张，李淑花申请证人苑某甲、苑某乙出庭作证。
证人苑某甲（男，×年×月×日出生，住胶州市胶西镇苑家小庄村22号，身份证号码××）陈述称，其从2003年买工程车（牌照鲁B×××××号）跟着李淑花干活，时间大约有三四年了；2011年3月份左右，李淑花叫其在胶西镇大唐家庄后岭土场拉砂砾土，运送到胶西工业园金红叶厂房里面，运距大约五六公里，还有很多人给李淑花拉土，其一车可以拉19方土，都是拉的满满的否则到工地上不给开票；拉一车的运费是4.5元一方，一车的运费大约不到90元，拉了多少车记不清了，挣了多少钱也想不着了，拉土的持续时间是从工程开工一直到不需要土了才结束，时间都在三月份里，由李淑花给其结算工资，工程车以及油耗都是其自己的，其只挣运费，运费不包括装卸费和卖土的钱，其与张某不认识，对双方口头协议的事宜其不知情。
证人苑某乙（男，×年×月×日出生，住胶州市胶西镇苑家小庄村77号，身份证号：××）陈述称，其与李淑花是朋友关系，认识有十几年了，自己的车（车牌鲁B×××××号）给李淑花干活大约有五年了；2011年3月份左右，李淑花叫其在胶西镇大唐家庄后岭土场拉砂砾土，运送到胶西工业园金红叶厂，送了多少车忘了，总共送了两三个晚上，运距六公里多点，还往高密胶平路段，因为对那些地方不熟悉，只是跟着别人的车往那送，大约20多公里，还有很多人给李淑花拉土，其一车可以拉将近20方，运费是4.5元每方土，由李淑花给其结算，具体拉了多少车，挣了多少钱也记不清了，其与张某不认识，对双方口头协议的事宜其不知情。
张某质证称，李淑花与证人之间发生业务多年，由李淑花给他们结算工资，与张某无关。
另，为证明拉土的地点、送达的地点、使用的车辆及方数，李淑花向法庭提交李淑花自己记的流水账一宗相佐证。张某对该流水账有异议，认为无法证明与本案有关系。
一审庭审中，李淑花主张双方合作了三、四年了，一直都给张某运送砂砾土，合作最多的是往站前大道送土，发生了近百万的账目，但账目都已结清。李淑花是给张某承包的金红叶工程与高密至平度铁路送土，而不是承包了该两处工程，送土的方数是砂砾土，如果李淑花承包了两处工程是20000元，张某不可能再给李淑花开具方数及车数的收条。张某主张双方之间发生过很多次业务关系，时间至少有五六年了，业务都是拉土，有时候是填坑，有时候是拉垃圾，都没有书面合同及证据，干了多少活，给了多少钱，也都记不清了，结算方式是李淑花方拿着单子来找张某，张某根据单子进行结算，也没有收条，结算完后张某把单子留下。
本案在审理过程中，李淑花向法庭提出申请对运费及土方的价格进行鉴定。张某不同意鉴定。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李淑花提交张某出具的收条，并申请证人出庭证明给张某运送的是砂砾土，该主张一审法院予以确认。张某不同意李淑花主张的价格，李淑花向法院提出对运费及土方的价格进行鉴定，而张某不同意鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，李淑花申请司法鉴定后，张某有责任配合鉴定而不同意进行鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，张某应当对该事实承担举证不能的法律后果，即根据李淑花主张确认价款为121790.50元。李淑花主张张某已给付土方款20000元，请求张某偿付所欠剩余土方款101790.5元，理由正当，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条之规定，一审判决：张某欠李淑花土方款101790.5元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2336元，由张某承担。
宣判后，张某不服，上诉至本院。
上诉人张某上诉称：一、一审在没有事实及证据的情况下，仅凭李淑花单方主张的价格作出判决，判令张某支付欠款，没有法律依据。二、基本事实：张某的丈夫祁禹民承包金红叶厂地垫平工程，将部分填平活包给李淑花的丈夫李延玉，口头约定填平费用2万元（土、石、垃圾）。活干完后，在张某丈夫不知情的情况下，李淑花到张某家跟张某说，让张某写个条，张某不知丈夫祈禹民已付清款，就按李淑花的说法写了一个条。2012年7月11日，李淑花起诉到一审法院，在法庭审理过程中，因该条只有车数和方数，没有结算，没有价款，要求李淑花提供证据或撤诉。李淑花在无法补充证据的情况下，提出回避申请，法院将该案移交给另一个法庭审理。2013年1月31日，该法庭开庭审理，审理过程中，李淑花提出对拉填埋物申请鉴定，张某认为李淑花拉的什么东西与张某无关，该鉴定对本案没有任何意义。张某提出回避申请，一审法院移交第三个法庭审理。在审理过程中，李淑花申请证人苑某甲出庭作证，苑某甲证明很多人拉土4.5元一方，拉多少记不清了，拉砂砾土，4.5元一方，其他记不清了。对李淑花提供的证人张某并不认识，证人很多问题记不清了，一个说是土，一个说砂砾土，相互矛盾。一审判决依据的证据很难让人信服，该判决不是依据事实及证据，而是依据李淑花单方的主张予以认定。李淑花自己提供的流水账证明地点、方数与张某没有关系，送达哪儿去了谁也无法证明。一审以李淑花提出申请对运费土方价格进行鉴定、张某不同意为由判决张某支付土方款，没有法律依据。张某认为，涉案工程系地下填埋工程，拉什么填埋系李淑花自己的问题，鉴定对张某没有任何关系，李淑花提出鉴定，允许不允许鉴定系法院的问题。三、一审仅凭一份收到条（没有价格）李淑花自己记录及证人证言判决本案，是完全错误的，该证据及证言又相互矛盾，法院不应予以认可。请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一、二审诉讼费由李淑花负担。
被上诉人李淑花答辩称：一审认定的价格及判决数额与事实相符，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
二审中，张某申请对涉案砂砾土价格进行司法鉴定，本院依法委托山东大地资产评估事务所进行鉴定。因砂砾土实物无法提取和固定，无法予以鉴定，鉴定机构通过对运费及装卸费进行鉴定，结论为：李淑花2011年3月运送的砂砾土的装卸费和运输费的市场价格为72930元。张某预交鉴定费5000元。经质证，李淑花对鉴定书无异议，但认为鉴定书内容有漏项，漏掉砂砾土当时的价格，砂砾土当时每方5元，没有体现。张某对该鉴定结论提出如下异议：1、鉴定机构测量时没有通知张某到场，评估程序违法；2、鉴定书评估装卸费每立方2元，错误；3、对运输费用分别评估为6.5公里、26公里没有依据，李淑花是否系合法开采？若其无合法开采证明，则不应评估。针对张某提出的鉴定异议，山东大地资产评估事务所答复如下：1、关于评估程序问题。本次评估是砂砾土装卸费及运输费市场价格，因为不牵扯工程量的确认和测量，没有必要对现场砂砾土的工程量等进行测量，因此无需通知张某和李淑花。评估程序合法有效。2、关于证据问题。本次评估是对砂砾土的运费及装卸费进行评估，不需要双方当事人提供资料予以佐证，应由评估师进行独立的市场调查，这样才符合评估准则对评估工作独立性的要求，评估师遵照独立性准则完成评估报告符合国家规定。3、关于装卸费。卸车费包含在车辆的运输费用中，本评估报告所述评估费的概念仅包含装车费用，即2元／吨装卸费仅为装车费用。4、关于运输距离6.5公里和26公里的确认。关于以上运输距离不是计算出来的，是引用一审判决中李淑花主张的距离予以评估。经质证，李淑花对鉴定机构该异议回复没有意见。张某认为在一审判决确定的距离内没有合法土厂，李淑花的行为属于偷盗行为，法院不应支持。
以上事实，有山东大地资产评估事务所砂砾土装卸费和运输费市场价格资产评估报告、张某异议书、山东大地资产评估事务所对评估报告异议书的回复意见等及当事人的陈述在案为凭，业经本院审查及当事人质证，可以采信。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：李淑花为张某运送的砂砾土价格应如何认定。张某主张双方口头约定总价2万元且已付清，不拖欠李淑花运送砂砾土的款项，李淑花不予认可，张某未提交其他证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院对张某该项主张不予采信。因双方对李淑花运送的砂砾土的价格存在争议，应依法予以鉴定。经张某申请，本院依法委托山东大地资产评估事务所进行了鉴定，因砂砾土已无法提取和固定，对其实物价格无法予以鉴定，鉴定机构通过对运费及装卸费进行鉴定，结论为：李淑花2011年3月运送的砂砾土的装卸费和运输费的市场价格为72930元。该鉴定程序合法有效，鉴定结论并无不当，本院予以采信。张某对鉴定结论提出异议，鉴定机构已对其异议予以答复，本院审查认为，张某的异议不成立。扣除张某已支付的2万元，张某还应支付李淑花52930元（72930元-20000元）。一审在未对李淑花运送的砂砾土价格进行鉴定评估的情况下，直接采信李淑花的主张不当，本院依法予以纠正。
综上，上诉人张某的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更山东省胶州市人民法院（2013）胶商初字第257号民事判决为：上诉人张玲于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李淑花砂砾土款52930元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2336元，二审案件受理费2336元，由上诉人张玲负担3504元，被上诉人李淑花负担1168元。鉴定费5000元，由上诉人张玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 吴苗苗