浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民提字第98号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：慈溪市附海镇海晏庙村陈能军卫生室。
法定代表人：叶丽苹。
委托代理人：陈能军，该卫生室主要负责人。
被申请人：陈惠华。系一审原告、二审上诉人陈高清之妻。
被申请人：陈林同。系一审原告、二审上诉人陈高清之子。
被申请人：陈玲叶。系一审原告、二审上诉人陈高清之。
上述三被申请人的共同委托代理人：沈振明，男，1965年12月16日出生，汉族。
再审申请人慈溪市附海镇海晏庙村陈能军卫生室（以下简称陈能军卫生室）与被申请人陈高清医疗损害责任纠纷一案，原由陈高清于2010年4月15日向慈溪市人民法院提起诉讼，该院于2011年9月14日作出（2010）甬慈民初字第397号民事判决，陈能军卫生室不服，提出上诉。宁波市中级人民法院2012年1月16日作出（2011）浙甬民一终字第990号民事裁定发回重审。慈溪市人民法院于2013年9月30日作出（2012）甬慈民重字第1号民事判决，陈高清、陈能军卫生室均不服，分别提起上诉。宁波市中级人民法院于2012年2月20日作出（2013）浙甬民一终字第946号民事判决。陈能军卫生室仍不服，向本院申请再审，本院于2014年7月18日作出（2014）浙民申字第290号民事裁定，决定提审本案。因被申请人陈高清已于2014年6月19日死亡，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，通知陈惠华、陈林同、陈玲叶作为本案的被申请人参加诉讼。本院于2014年10月11日再审立案后，依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案。再审申请人陈能军卫生室的委托代理人陈能军，被申请人陈惠华、陈林同、陈玲叶的委托代理人沈振明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
慈溪市人民法院一审查明：2010年1月19日，陈高清到陈能军卫生室拔牙。2010年1月21日，陈高清因“意识障碍2小时”就诊于慈溪市人民医院。同日陈高清因“突发神志不清伴反复全身抽搐7小时”入住中国人民解放军第一一三医院，结合查体，入院后予抗炎、抗病毒、甘露醇脱水降颅压、丙戊酸钠抗癫痫及对症支持治疗后，陈高清神智逐渐转清，但仍有智力障碍，应答不切题。2010年2月7日，陈高清出院，出院诊断为：急性脑炎、继发性癫痫。同年2月8日，陈高清入住复旦大学附属华山医院，入院后予完善三大常规、生化、B超、胸片等检查，同时予抗炎抗病毒降糖对症处理后病情基本稳定，陈高清于2010年3月6日出院，出院诊断：病毒性脑炎、症状性癫痫。2010年3月12日、13日，陈高清因“左面部肿胀2天”、“左下后牙肿痛不适”就诊于慈溪市人民医院，诊断：＋4牙周炎。2010年3月15日，陈高清因“突发神志不清伴反复全身抽搐2月，左腮部红肿1周”入住中国人民解放军第一一三医院，并于同年3月18日出院，出院诊断：病毒性脑炎后遗症、继发性癫痫。后，陈高清多次至中国人民解放军第一一三医院门诊治疗。
经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，陈高清左下第7齿缺失非近期拔牙（非本次陈能军卫生室医生为其拔牙）所致，系既往陈旧性损伤所致；左下第6齿缺失系近期拔牙所致。经浙江省立同德医院司法鉴定所鉴定，陈高清目前为脑器质性痴呆-
中度。经嘉兴新联司法鉴定所鉴定，陈高清病毒性脑炎目前遗留中度器质性痴呆，已构成五级伤残；陈高清进食、大小便、穿衣、洗漱等日常生活均需他人提醒、帮助才能完成，符合大部分护理依赖规定之情形；营养期限建议为三个月；鉴于陈高清病情已基本稳定，暂不考虑必需的后续治疗费用。就本案双方当事人之间的医疗纠纷，宁波市医学会函告一审法院，认为因无确凿证据说明当时陈高清在陈能军卫生室的具体诊疗经过事实，缺乏原始医学资料作为医疗损害鉴定的依据，对陈能军卫生室申请“陈能军卫生室在诊疗过程中是否存在过错，是否构成医疗事故”等事项无法判定，故对该鉴定委托不予受理。就本案双方当事人之间的医疗纠纷，嘉兴新联司法鉴定所函告一审法院，认为病历的真实性无法认定，而司法鉴定应以客观事实作为鉴定依据，对陈能军卫生室申请关于“陈能军卫生室在诊疗过程中是否存在过错，是否构成医疗事故”等鉴定事项，无法作出科学、客观的鉴定，不予以受理。后一审法院委托浙江省医学会对“陈能军卫生室的诊疗行为与陈高清所患病毒性脑炎是否存在因果关系、陈能军卫生室的诊疗行为是否存在过错以及过错程度”等事项进行鉴定。2012年9月20日，浙江省医学会医疗事故技术鉴定办公室向一审法院发送关于终止医疗事故技术鉴定的函一份，因医、患双方均拒绝鉴定，随机抽取专家工作无法完成，该办终止医疗事故技术鉴定。一审审理期间，陈能军卫生室医师陈能军就本次医疗争议向相关医学专家、机构进行咨询，中国工程院院士、口腔医学专家邱蔚六、口腔内科博导刘正、浙江大学医学院附属第二医院神经内科专家程源深、浙江省口腔医院医务科、中国医师协会予以回信答复，均认为拔牙与病毒性脑炎无因果关系。2013年3月28日，一审法院委托绍兴文理学院司法鉴定中心对本次医疗纠纷进行鉴定。2013年7月2日，该所出具（2013）临鉴字第0865号鉴定意见书，认为就陈能军卫生室提供的病历资料看，本例存在明显缺陷，主要表现为：患者的姓名“陈孟芬的哥哥”不合规范；主诉、现病史、初步诊断等的描述不够规范；临床处理为“拔牙”，而拔牙有禁忌症与适应症，需对能否拔牙作一系统的检查与评估，医方的病历资料中未描述是否作了系统的检查与评估；牙位记录错误，病历记录中左下第7齿拔除，而实际拔除的是左下第6齿。说明陈能军卫生室在对陈高清的诊疗过程中未尽高度注意义务，存在医疗过错。拔牙手术与出现脑炎症状仅仅不到2天，而单纯疱疹病毒性脑炎的潜伏期为2-21天（平均6天），显然2010年1月19日陈高清已处于单纯疱疹病毒性脑炎感染的潜伏期。拔牙手术后由于创面损伤破坏正常的口腔黏膜屏障可能会出现感染并发症，但感染的病原体常为口腔中优势菌，一般不会引起致病性病毒感染，现有的文献资料也未见拔牙引起病毒性脑炎的报道；拔龋齿手术对机体的创伤微小，通常也不足以影响到机体全身免疫力明显下降的程度，但不能排除该手术操作对局部免疫力的影响，从而促进病毒性脑炎发生的可能。因此，陈能军卫生室在对陈高清的诊疗过程中存在医疗过错；该过错与陈高清所患病毒性脑炎不存在直接的因果关系，但不排除拔牙手术影响其局部免疫力，从而促发病毒性脑炎的可能。
陈高清因病毒性脑炎产生的各项损失为：医疗费70889.47元、残疾赔偿金221700元、误工费53038元、住院期间护理费5814元、后续护理费（大部分护理按40%计、暂计10年）173236元、住院伙食补助费1225元、交通费5000元、营养费3000元、鉴定费6116元。
陈高清于2010年4月15日向一审法院提起诉讼，一审法院于2011年9月14日作出判决，二审法院于2012年1月16日裁定撤销原判、发回重审，一审法院于2012年1月29日重审立案审理。陈高清请求判令：陈能军卫生室赔偿医疗费67511.47元、交通费656元、住院伙食补助费1050元、护理费2940元、精神损害抚慰金30000元，并要求陈能军卫生室赔偿残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、误工费、被扶养人生活费等各项费用；通过鉴定及因赔偿标准的变化，后陈高清明确诉讼请求为：要求赔偿医疗费70889.47元、残疾赔偿金454824元、误工费53038元、住院期间护理费5814元、后续护理费346472元、住院伙食补助费1225元、交通费10847元、营养费4500元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费6116元。
陈能军卫生室在一审中辩称：陈高清在陈能军卫生室就诊的时间是2009年12月30日。虽然病历中对拔牙部位的记载有误，但这仅仅是笔误，陈能军卫生室对此已作出合理解释；陈能军卫生室提供了包括陈高清就医记录在内一整本的门诊登记簿、两本连号的慈溪市社会医疗机构门诊登记、处方统一专用笺，并提供了两位证人的出庭证言，足以证明陈能军卫生室提供的涉案门诊登记、处方统一专用笺具有真实性。反之，陈高清主张其拔牙时间为2010年1月19日，但未提供相应证据予以证实，且其在各医院就医时所陈述的拔牙时间均不一致，故法院应当认定拔牙时间为2009年12月30日；关于拔牙与病毒性脑炎的因果关系，几位著名的医学专家、中国医师协会、浙江省口腔医院等都明确拔牙不可能引起病毒性脑炎。若拔牙引起并发症，则创口不会愈合，而陈高清的病历资料并未显示第6颗牙齿的创口存在发炎症状，鉴定报告也表明创口已愈合。因此，陈高清所主张的拔牙后2天引起病毒性脑炎更属无稽之谈；根据绍兴文理学院司法鉴定中心出具的鉴定报告，陈能军卫生室的诊疗行为与陈高清所患病毒性脑炎并无直接因果关系；虽然病历记载存在瑕疵，但陈能军卫生室的诊疗行为并无过错，且陈高清的病毒性脑炎与拔牙并无因果关系，故陈能军卫生室无需对陈高清的病毒性脑炎承担赔偿责任。综上，请求法院驳回陈高清的诉讼请求。
一审法院认为：陈能军卫生室作为医疗机构，在从事医疗活动中，应尽到高度的谨慎注意义务，以避免患者遭受不应有的危险或损害。然陈能军卫生室制作的病历资料存在重大瑕疵，其对陈高清的诊疗过程未尽高度注意义务，虽该过错与损害后果无直接因果关系，但陈能军卫生室违反应负的注意义务，加大了陈高清拔牙手术后产生感染并发症从而促发脑炎的可能性。因此，酌定陈能军卫生室对陈高清的损失承担20%的赔偿责任。陈高清因病毒性脑炎产生的实际损失为540018.47元，陈能军卫生室对此承担20%的赔偿责任即108003.69元。同时根据陈能军卫生室的过错及陈高清的损害后果酌定精神损害抚慰金7000元。故陈能军卫生室应赔偿陈高清合计115003.69元。该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，于2013年9月30日作出判决：一、陈能军卫生室于判决生效之日起七日内赔偿陈高清医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费合计540018.47元中的20%即108003.69元；二、陈能军卫生室于判决生效之日起七日内赔偿陈高清精神损害抚慰金7000元；三、驳回陈高清的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13637元，由陈高清负担12042元，陈能军卫生室负担1595元。
一审宣判后，陈高清、陈能军卫生室均不服，分别向二审法院宁波市中级人民法院提起上诉。
陈高清上诉请求撤销原判，依法改判陈能军卫生室赔偿陈高清医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等各项损失540018.47元，并赔偿精神损害抚慰金30000元。事实和理由：1、一审法院依职权鉴定违反相关规定。本案医疗行为同损害后果之间因果关系的举证责任应由陈能军卫生室承担，而不应由法院来替当事人完成。法院依照职权进行鉴定的前提是当事人未申请鉴定，而本案中并不存在这一情况。一审法院依职权进行鉴定的内容未经双方当事人认可一致，鉴定的相关前提事实存在差异。2、绍兴文理学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据。陈能军卫生室提供的原始医学资料不真实，不能作为鉴定依据。鉴定意见书认定的事实有误，鉴定结论缺乏依据和科学论述。鉴定时遗漏陈高清拔牙前曾两次在陈能军卫生室进行检查及错拔牙齿的情况。鉴定意见系基于正常医疗过程，相关假设情况并不适用于本案。鉴定认为2天时间必须是指满48小时，无任何医学理论支持。3、陈能军卫生室作为医疗机构，负有保存患者病历资料的义务。而陈能军卫生室不能提供真实的病历资料，导致本案三次因病历资料真实性无法认定而被鉴定机构拒绝鉴定，使得本案的医疗行为与损害后果之间的因果关系无法认定，应由陈能军卫生室承担相应的不利后果。此外，一审酌定陈能军卫生室对陈高清的损失承担20%的赔偿责任过低，应认定赔偿比例为40%。
针对陈高清的上诉，陈能军卫生室辩称：陈高清的损失与陈能军卫生室没有关联性，陈能军卫生室不应该赔偿。
陈能军卫生室上诉请求撤销原判，依法改判驳回陈高清的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定拔牙时间为2010年1月19日未经开庭审理质证、辩论。一审法院没有经过开庭审理即在2012年4月28日作出了关于陈高清诉慈溪市附海镇海晏庙村陈能军卫生室一案司法鉴定的几点说明，该说明带有明显的偏向性，影响鉴定公正。陈能军卫生室提供的书面证据已经能够形成证据链证明陈高清的拔牙时间为2009年12月30日，而陈高清主张的拔牙时间并无充分证据证明。陈高清诉称“双方在慈溪市卫生局协商期间，陈能军卫生室补写了就诊记录，该就诊记录系陈能军卫生室伪造所形成”是不真实的。双方在2010年3月8日上午复印病历后，下午即去宁波市医学会立案。陈能军卫生室的病历资料、两本连号的慈溪市社会医疗机构门诊登记、处方统一专用笺、一整本门诊登记簿，从2010年3月15日至2010年4月15日期间均扣押在宁波市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室。2、绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定意见书结论是错误的。陈能军卫生室对病历的书写是规范的。患者姓名为“陈孟芬的哥哥”虽不合规范，但这不能认定为医疗行为过错。牙位记录错误也仅是病历记录缺陷。陈能军卫生室完成了就诊时间、科别、主诉、病史、必要的体格检查、辅助检查结果、诊断、治疗处理意见、医师签名九项病历书写规范的要求。而要求陈能军卫生室作为村卫生室对能否拔牙作系统的检查与评估，显然是超规范、超高要求的。经过两次消炎治疗和必要的体格检查及问诊，陈能军卫生室完成了对陈高清能否拔牙的检查与评估。绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定意见书对医疗机构病历资料的要求是超范围、超高标准的，不符合《病历书写基本规范（试行）》的规定。即使病历记录有瑕疵，也仅是病历记录缺陷，而非医疗行为过错。陈能军卫生室只是在病历书写过程中未尽高度注意义务，在医疗行为过程中是负责任的。病历书写瑕疵并不等同于医疗行为过错。3、陈高清2010年1月21日入住中国人民解放军第一一三医院时口腔状况良好，说明拔牙并未导致局部免疫力下降，故绝无引发病毒性脑炎的可能，并可证明陈高清主张的拔牙时间错误，其诉称的拔牙后创口流血不止，脸部肿痛，次日脸部麻木是虚假的。绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定意见书中关于“不排除拔牙手术影响其局部免疫力，从而促发病毒性脑炎的可能”的表述缺乏事实依据，且该鉴定未有专业的口腔医学专业人士参与。陈高清并未举证证明陈能军卫生室拔错牙，也未举证证明拔牙消毒、用药不当导致感染。本案所涉拔牙与病毒性脑炎不存在任何关系。陈高清患病是其自身原因造成，并非拔牙的并发症，陈能军卫生室在拔牙前已口头告知风险，询问、嘱咐了相关注意事项，已尽到了诊疗过程中的高度注意及风险告知义务，一审酌定由陈能军卫生室承担20%的赔偿责任，缺乏依据。此外，本案纠纷发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行前。
针对陈能军卫生室的上诉，陈高清辩称：陈高清到陈能军卫生室就诊是事实，对陈能军卫生室的上诉不予认可。农村就诊只有付款的单据，并无病历。陈能军卫生室提供的病历、处方单并不真实。陈高清就诊时间也并非2009年12月30日。
二审中，陈高清向二审法院提交2011年10月13日宁波日报A9版面、2011年10月13日东南商报、2011年10月13日钱江晚报各一份（均为复印件，与原件核对无异），用以证明2011年10月13日案情已经报纸报道，说明案件已经审结，应按照报纸刊登的赔偿金额赔偿。经质证，陈能军卫生室认为上述均为不实报道，与本案没有关联性。二审法院认为，上述报道内容仅是对本案审理过程的报道，不能作为本案审结或赔偿的依据，故对上述证据的证明目的二审法院不予认定。
陈能军卫生室向二审法院提交以下证据：1、中国人民解放军第一一三医院2010年1月21日陈高清入院记录一份（复印件），用以证明陈高清不可能在2010年1月19日拔牙。2、2010年3月12日慈溪市人民医院门诊通用病历第6页、2011年12月16日二审法院开庭笔录第6页、2011年12月31日二审法院质证笔录各一份（均为复印件），用以证明陈高清的拔牙时间为2009年12月30日。3、2010年4月13日宁波市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室函、鉴定须知各一份（均为复印件），用以证明2010年3月15日陈能军卫生室已经向宁波市医学会提供了相关的病历资料，后病历资料扣押在宁波市医学会时间长达一个月，陈能军卫生室不可能伪造病历。4、照片四张，用以证明2010年3月8日沈振明和陈林同第一次到陈能军卫生室来投诉。5、2010年3月31日慈溪市卫生局陈高清和陈能军卫生室医疗纠纷调解会议记录，2010年5月13日证据交换笔录第6页，2011年12月16日二审法院开庭笔录第4页，（2012）甬慈民重字第1号民事判决书第3页各一份（均为复印件），用以证明2010年3月8日上午复印了病历，2010年3月18日向宁波市医学会提交了相关病历资料，病历资料在宁波市医学会扣押了一个月，慈溪市卫生局协商是2010年3月31日，陈能军卫生室不可能伪造病历。6、U盘一只（内含十分钟录音片段），用以证明陈高清拔牙病历资料的真实性，是2010年3月8日上午在慈溪市附海镇司法所复印的。7、陈高清拔牙前后6位镶牙、补牙病人证明及法院对其中两位病人邱某、华某的调查笔录各一份（均为复印件），用以证明陈能军卫生室记载的病历是真实的。8、2012年4月28日一审法院出具的陈高清与陈能军卫生室医疗纠纷案件司法鉴定的几点说明一份（复印件），用以证明一审法院对拔牙时间的认定与事实不符。9、2013年3月4日谈话笔录一份（复印件），用以证明陈高清本应承担不配合鉴定的不利后果即败诉。但一审法院后又推翻该谈话笔录中的决定，通知要求双方在2013年5月7日上午在一审法院选取司法鉴定机构，一审法院带有明显倾向性。10、绍文司鉴中心（2013）临鉴字第0865号鉴定意见书鉴定费汇款单一份（复印件），用以证明陈能军卫生室交纳了该款项。11、现金缴款单一份（复印件），用以证明陈能军卫生室交纳了本次的上诉费用。12、落款分别为2012年11月30日和2012年12月4日的备忘录各一份（均为复印件），用以证明陈能军卫生室为陈高清拔牙与陈高清所患的病毒性脑炎没有因果关系。陈高清经质证认为，陈能军卫生室提供的上述证据不属于二审新证据，并对证据的真实性有异议，故均不予认可。二审法院认为，证据5中的（2012）甬慈民重字第1号民事判决书第3页、证据8、证据9、证据11、证据12均不属于证据范畴。证据1、证据2、证据5中的2010年5月13日证据交换笔录第6页及2011年12月16日开庭笔录第4页、证据7中的病人邱某、华某的调查笔录均已在一审法院组织的证据交换过程中由双方当事人质证，故上述证据显然不属于二审新证据。证据7中的6位镶牙、补牙病人证明属于证人证言，其中邱某、华某已作为证人在一审中出庭作证，故该两人的书面证言不属于二审新证据，而其他四位证人并未出庭作证，故二审法院对该四人的书面证言亦不予采信。证据3、证据4、证据5中的2010年3月31日慈溪市卫生局陈高清和陈能军卫生室医疗纠纷调解会议记录及证据6的具体内容并不能用以证明陈能军卫生室病历记载的真实性问题，故二审法院对上述证据的证明目的均不予认可。关于证据10，二审法院经核实对该证据的真实性予以采信。
本案事实方面的争议焦点在于：陈高清的拔牙时间为2009年12月30日还是2010年1月19日。陈能军卫生室用以证明其所主张的拔牙时间为2009年12月30日的关键证据为门诊登记簿和门诊登记、处方统一专用笺，该门诊登记簿中相关病人姓名填写为陈孟芬的哥哥，类别勾选为复诊，临床初步诊断填写为要求拔牙左下7顺利拔除，在病人姓名栏前的空白处标注日期12月30日，门诊登记、处方统一专用笺中登记：姓名陈孟芬的哥哥，临床症状及初步印象：复诊，要求拔牙。查：左下7已严重龋坏，经过二次消炎治疗，脸颊部，齿根部已无肿胀，叩诊。左下7根尖周炎等内容。而该门诊登记簿及门诊登记、处方统一专用笺的内容与陈能军卫生室在一审中申请出庭作证的证人证言相互矛盾，证人邱某陈述其2009年12月27日去咬牙模，一个星期后去镶牙，每次去看牙的时候陈能军均在门诊登记簿上记录，并在镶牙当日支付了费用。但门诊登记簿中除2009年12月27日记载邱某，初诊，修复烤瓷冠外，并无其他关于邱某的就诊记录，且门诊登记、处方统一专用笺显示邱某的镶牙费用系在2009年12月27日支付；证人华某陈述其去陈能军卫生室就诊，拔牙一颗镶牙三颗，2010年1月2日第一次去拔牙，后第二次去镶牙。但门诊登记簿中仅有华某于2010年1月2日初诊，其临床初步诊断为左上1×4镶牙，烤瓷牙的记载，并无相关的拔牙治疗及其他就诊记录的记载，门诊登记、处方统一专用笺中的临床症状及初步印象也并无拔牙的记载。结合门诊登记簿及门诊登记、处方统一专用笺中将陈高清姓名记载为陈孟芬的哥哥，且记载的拔牙部位与实际拔牙部位不一致的情况，显然陈能军卫生室提供的上述证据不足以作为认定拔牙时间的依据。虽然陈高清在慈溪市人民医院2010年3月12日的门诊病历中有关于左下牙拔除近3月的记载，但陈高清对此作了解释，且该记载并不足以推翻陈高清发病当天即2010年1月21日在中国人民解放军第一一三医院抢救时入院记录中关于“今年1月19日行‘左下第2磨牙拔除术’”的记载，结合本案其他情况和双方当事人的陈述，一审认定陈高清的拔牙时间为2010年1月19日并无不当。绍兴文理学院司法鉴定中心以一审法院认定的该拔牙时间作出司法鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定结论科学，应予以采纳。陈能军卫生室、陈高清虽对该鉴定意见提出异议，但并未提供证据足以推翻该鉴定意见，故对其关于该司法鉴定意见书的异议二审法院不予采纳。陈能军卫生室要求重新鉴定的申请，二审法院不予准许。
二审法院认为：根据绍兴文理学院司法鉴定中心司法鉴定意见，陈能军卫生室提供的陈高清的病历资料记录的患者基本信息及就诊的基本诊疗过程有明显缺陷，说明陈能军卫生室在对陈高清的诊疗过程中未尽高度注意义务，存在医疗过错；该过错与陈高清所患病毒性脑炎不存在直接因果关系，但不排除拔牙手术影响其局部免疫力，从而促发病毒性脑炎的可能。一审根据该鉴定意见结合本案的实际情况，酌定由陈能军卫生室对陈高清的损失承担20%的赔偿责任，基本合理。一审法院对于精神损害抚慰金数额的认定亦无不当。一审依职权启动本案鉴定程序并未违反法律规定。关于陈高清拔牙时间的认定，系一审审理过程中经合议庭评议后认定相关事实，对此并不存在程序瑕疵。二审法院对于本案一审审理过程中由陈能军卫生室支付的绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定费5000元将在诉讼费承担部分予以处理。本案侵权行为及损害后果均发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，应适用《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审适用法律存在不当，二审法院予以纠正，但一审判决实体处理结果正确，应予以维持。综上，对陈高清、陈能军卫生室的上诉请求，均不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费13637元，由陈高清负担12042元，慈溪市附海镇海晏庙村陈能军卫生室负担1595元，一审鉴定费（绍兴文理学院司法鉴定中心）5000元，由陈高清负担4000元，慈溪市附海镇海晏庙村陈能军卫生室负担1000元；二审案件受理费10725元，由陈高清负担8125元，慈溪市附海镇海晏庙村陈能军卫生室负担2600元。
陈能军卫生室不服二审判决，向本院申请再审称：1、原判决认定事实错误，认定拔牙时间错误。本案争议焦点为陈高清的拔牙时间为2009年12月30日还是2010年1月19日，原判认定为2010年1月19日与事实不符。本案发生时只有陈能军医生和陈高清在场，陈能军卫生室主张为2009年12月30日有病历可查，所提供的七组书面证据及录音构成证据据链；陈高清则陈述了三个不同版本的拔牙时间，自相矛盾。根据民事证据高度盖然性的证明原则，可以认定2009年12月30日拔牙的事实。二审法院将中国人民解放军第一一三医院的2010年1月21日陈高清入院记录一份及2010年3月12日慈溪市人民医院门诊通用病历第6页、2011年12月16日二审法院开庭笔录第6页、2011年12月31日二审法院质证笔录各一份等关键证据未作为新证据认定不当。陈能军卫生室提供的前述新证据完全能证明病历的真实性，二审却未予认可错误。有门诊登记簿、处方统一专用笺、证人证言等证据能形成证据链，足以认定陈高清的拔牙时间为2009年12月30日。而证人邱某、华某的证言中对三年前的细节有所遗忘情有可原，原一审据此认为病历不真实是错误的。2、一审鉴定程序不合法。一审时法官明确告知双方当事人如拒绝配合鉴定，将由不配合鉴定的一方承担不利后果。陈高清拒绝鉴定，本应承担不利的败诉后果，但法院后又要求双方当事人选取司法鉴定机构作司法鉴定，违背公平、公正的司法原则。一审法院在2012年4月28日作出《关于陈高清诉慈溪市附海镇海晏庙村陈能军卫生室一案司法鉴定的几点说明》带有明显的偏向性，且未经开庭审理质证、辩论就认定拔牙时间为2010年1月19日，无异于先判后审，有违诉讼程序。陈高清、陈能军卫生室对绍文司鉴定中心（2013）临鉴字第0865号鉴定意见书均有异议，并提交了异议书。陈能军卫生室向一、二审法院均提交了要求重新鉴定的申请报告，认为该鉴定意见书遗漏了口腔方面的关键证据材料，即中国人民解放军第113医院入院记录等材料，鉴定人员没有口腔医学专家参与鉴定，故要求重新鉴定，但二审法院未予准许不当。3、绍文司鉴中心（2013）临鉴字第0865号鉴定意见书认定病历有明显缺陷的结论明显是偷换概念。牙位记录错误纯属笔误，而非医疗行为过错。4、关于拔牙与病毒性脑炎的因果关系。该意见书认定陈能军卫生室拔牙与陈高清所患病毒性脑炎不存在直接因果关系。原审也认定相关医学专家、机构均认为拔牙与病毒性脑炎无因果关系。5、本案纠纷发生在2009年12月30日，而《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，二审法院认定一审适用《中华人民共和国侵权责任法》不当，应予纠正，却以一审判决实体处理结果正确，而维持原判不当。另外，陈高清已于2014年6月19日死亡，一审判定的10年后续护理费赔偿标准也是错误的。综上，请求再审法院撤销原判，驳回陈高清的全部诉讼请求。
陈惠华、陈林同、陈玲叶共同答辩称：陈高清的病毒性脑炎就是因为拔牙引起，因为之前陈高清的身体都是好的。关于鉴定问题，鉴定结论是双方同意经过摇号确定的鉴定机构，所以鉴定意见是有证明力的，没有必要进行重新鉴定。关于陈能军卫生室的处方问题，患者的名字不规范，病例中写明复诊，那么陈能军卫生室应当出示前两次消炎的初诊记录，为何没有呢。对于拔牙的时间问题，如果陈能军卫生室确定，为何后来在慈溪市卫生局做笔录时陈能军还要写明“有可能相差两三天”。综上，陈能军提出所谓的证据都是伪造的，陈能军卫生室的再审请求不能成立。
再审中，陈能军卫生室向本院提交申请书1份，要求本院对陈高清拔牙的时间以及患病毒性脑炎原因进行重新司法鉴定。本院认为，关于陈高清拔牙的时间，一审法院系根据到案证据作出认定。中国人民解放军第一一三医院病历记载“2010年1月19日行牙拔除术”，该时间的记录系陈高清2010年1月21日入院时记录，此时距离拔牙时间较近，双方矛盾尚未恶化，较为可信。而陈能军在2010年3月31日慈溪市卫生局调解会陈述“2009年12月30日，但是可能相差2-3日”明显存疑。一审法院据此确定拔牙时间为2010年1月19日符合证据的采信规则，并无不当。对陈高清患病毒性脑炎原因，绍兴文理学院司法鉴定中心已经作出（2013）临鉴字第0865号鉴定意见，陈能军卫生室要求重新进行司法鉴定的理由，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应准许重新鉴定的情形，故不予准许。
本院再审对原一、二审认定的事实予以确认，另查明患者陈高清已于2014年6月19日死亡。
根据当事人申请再审的请求和理由以及答辩意见，本案的争议焦点为：陈能军卫生室是否应对陈高清患病毒性脑炎产生的损失承担相应责任。
本院认为，在医疗损害纠纷中，如患者已举证证明其因医疗行为受到了损害，即完成了初步的举证义务，医疗机构如认为自己的医疗行为与患者的损害之间没有因果关系，应由其承担相应的证明责任。本案中，根据患者陈高清在一审中提供的宁波市通用门诊病历、中国人民解放军第一一三医院出院小结、诊断证明书、会诊单，复旦大学附属华山医院出院小结等证据可以证明患者陈高清曾经在陈能军卫生室接受拔牙术，之后出现突发神志不清伴反复全身抽搐等症状。双方成讼后，一审法院为了查明陈能军卫生室的诊疗行为与陈高清的损害是否存在因果关系的事实，多次委托相关鉴定机构进行鉴定，最终由绍兴文理学院司法鉴定中心接受鉴定委托并出具鉴定意见，并不存在鉴定人没有鉴定资质、违反鉴定程序、鉴定意见明显缺乏依据的情形。根据该鉴定中心出具的（2013）临鉴字第0865号鉴定意见，陈能军卫生室所提供的病历资料明显存在缺陷，如书写患者的姓名“陈孟芬的哥哥”不合规范；主诉、现病史、初步诊断等的描述不够规范；临床处理为“拔牙”，而拔牙有禁忌症与适应症，需对能否拔牙作一系统的检查与评估，医方的病历资料中未描述是否作了系统的检查与评估；牙位记录错误，病历记录中左下第7齿拔除，而实际拔除的是左下第6齿。说明陈能军卫生室在对陈高清的诊疗过程中未尽高度注意义务，存在医疗过错。同时该鉴定意见也认定陈能军卫生室的过错与陈高清所患病毒性脑炎不存在直接的因果关系，但不排除拔牙手术影响其局部免疫力，从而促发病毒性脑炎的可能。一审法院据此酌定由陈能军卫生室承担20%的的民事赔偿责任，与陈能军卫生室的过错基本相当，并无不当。对于一审适用《中华人民共和国侵权责任法》不当的问题，二审法院已予纠正，但一审判决实体处理结果正确，二审予以维持于法有据。至于陈能军卫生室再审提出陈高清已于2014年6月19日死亡，原审判定的10年后续护理费赔偿标准也是错误的问题。因按10年计赔后续护理费是一种推定的权益保护，不因受害人在伤残等级确定后是否存活到10年而变动，故陈能军卫生室提出的该项亦理由不能成立。
综上，陈能军卫生室的再审请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持宁波市中级人民法院（2013）浙甬民一终字第946号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢世昌
审 判 员 董国庆
代理审判员 田建萍
二〇一四年十二月五日
书 记 员 赵 丹