山西省洪洞县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民初字第49号
原告：高润勇，男，1971年12月8日出生，汉族。
委托代理人：缪永展，男，1968年4月7日生。
被告：温红生，男，1969年1月10日出生，汉族。
委托代理人：席文选，山西诚敏律师事务所律师。
委托代理人：高军庆，男，1969年11月14日出生，汉族。
被告：谢玉奉，（又名谢小平）男，1966年9月28日出生，汉族。
委托代理人：樊红芳，山西诚明律师事务所律师。
被告：山西洪洞县大槐树镇城东村村民委员会。
法定代表人：宋水生，村委会主任。
原告高润勇与被告温红生、谢玉奉、洪洞县大槐树镇城东村村民委员会提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高润勇及其委托代理人缪永展，被告温红生委托代理人席文选、高军庆，被告谢玉奉代理人樊红芳到庭参加了诉讼，被告洪洞县大槐树镇城东村村民委员会，经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。
原告高润勇诉称：我系被告谢玉奉的雇工，在被告温红生承包的被告洪洞县大槐树镇城东村村民委员会朝阳工程2号楼做室内装修。2014年4月30日下午16时许，在五楼窗台作业夹线条时，因被告无任何安全措施，致我坠地受伤。经临汾市人民医院、西京医院治疗76天，经洪洞县司法鉴定中心鉴定为5级伤残，2014年10月12日复查，需做皮瓣去脂术，经专家评估需医疗费60000元，故要求三被告共同赔偿医疗费、误工费、营养费、伤残赔偿金等共计905227.56元。
被告温红生辩称：我在洪洞县大槐树镇城东村的土地上投资开发朝阳2号楼工程，被告谢玉奉承揽了室内外抹灰工程，原告是被告谢玉奉的雇工，其受伤与我无关。我已垫付了359344.11元医疗费、生活费等，另原告还向我借款80000元。我不应承担赔偿责任。关于已付的款项及借款保留返还诉权。
被告谢玉奉辩称：我与原告系同村，共同在被告温红生的建筑工地务工，与原告不存在雇佣关系。我为原告垫付了137713.18元医疗费，原告自行委托伤残鉴定不具有法律效力。对其要求赔偿数额有异议，我不应承担赔偿责任。关于已付的款项及借款保留返还诉权。
被告洪洞县大槐树镇城东村村民委员会应诉后既未提交书面答辩，也未到庭参加诉讼。
经审理查明：原告高润勇与被告谢玉奉系同乡，被告温红生在洪洞县大槐树镇城东村村民委员会的土地上投资建设朝阳市场2号5层大楼，主体已由他人建起。被告谢玉奉从事抹灰工作。2014年4月22日，被告温红生与被告谢玉奉签订劳务合同，双方商定，将工地内外抹灰工程承包给被告谢玉奉，合同主要条款为：
一、承包范围：室内、外、踏步抹灰；
二、承包方式：包工不包料；
三、承包价格：按总造建筑面积计算：每平方米41元。
四、质量要求：据国家装修工程现行标准进行施工，阴阳角顺直，墙面平整。
五、付款方式：室内抹灰结束后付总款65％，外墙结束后付25％，楼梯结束后付7％，余下3％交工后一月内付清。
六、安全事项：工地一切安全事故，谁造成谁负责。
合同签订后，被告谢玉奉及原告高润勇等人即开始在被告温红生工地从事抹灰工作。
原告高润勇与被告谢玉奉没有建筑行业从业资格资质。
2014年4月30日下午4时左右，原告高润勇称在洪洞县大槐树镇朝阳市场2号楼工地上5层楼室内抹灰时，站在离楼面约20公分窗台上夹线条，一脚踩空致其掉落到地面身体受伤。被告温红生称窗台夹线只有在室内抹灰结束后进行外墙抹灰时，才能从大楼外墙夹线进行抹灰，以保持每层窗户两侧上下一条线，室内抹灰时没有夹线条的工艺，故不能排除原告自行跳下或跨窗户行走时坠落或被人推下的可能，不是因为执行雇佣工作任务时受伤，其本身有重大过错。被告谢玉奉称，原告如何受伤其不清楚。
受伤后，被告温红生联系救护车，被告谢玉奉与当时抹灰的工友将原告送往洪洞县人民医院抢救。经洪洞县人民医院临时性的抢救处理后，转入临汾市人民医院，经诊断原告伤情为：创伤性休克、重度脑挫裂伤、面部皮肤裂伤、左足皮肤撕裂伤、右踝关节骨骨折。原告住院40天后出院。被告温红生提供（2014年4月30日
--6月10日）山西省医疗单位住院医药费票据证实支付住院费183585.25元。
2014年6月10日，临汾市人民医院建议原告高润勇转入上级医院继续治疗。转院前于2014年6月9日，被告谢玉奉、被告温红生代理人李生保为甲方，原告之子高某甲、原告妻子宋某某为乙方，签订协议书，内容为：
于2014年4月30日受伤，经转到临汾市人民医院治疗，当时生命危急，经抢救头部有所好转，而今左腿骨折，导致骨髓炎，经临汾医院治疗无见成效，病人家属要求转到西安西京医院治疗。
1、甲方备好救护车和护士、医疗药物送往西京医院，如途中病人病情加重或出现其它意外事故，甲方概不负责。
2、乙方自临汾市人民医院出院后，转院途中以及其它医院接受前期间，如发生任何问题，由乙方自行承担，与甲方无关。
3、入院后医疗费由甲方全额负责，如资金不到位，导致停药病情加重，由甲方负一切责任。
4、医院外生活费用等，即其它开支由谢玉奉负责。
5、本协议自三方签字后生效。（注该协议只限于住院期间）。
2014年6月10日，原告由临汾市人民医院转至第四军医大学西京医院，被告温红生支付转院救护车费用4000元，原告住院20天后，于2014年6月30日出院。被告温红生提供（2014年6月10日
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6月30日）中国人民解放军医疗住院收费票据证实由其支付住院费119326.10元，并加盖有中国人民解放军西京医院收费专用章。2014年7月3日原告再次入住第四军医大西京医院骨科，入院诊断为、右跟骨陈旧性骨折、左跟骨陈旧性开放性骨折、骨盆陈旧骨折、双侧坐骨神经损伤、颅脑损伤。于2014年7月15日出院，住院12天。被告温红生提供（2014年7月3日
--7月15日）中国人民解放军医疗住院收费票据证实由其支付住院费47432.76元，并加盖有中国人民解放军西京医院收费专用章。原告三次住院共计72天。
出院医嘱为：1、伤口按时换药，1次／3日，术后2周酌情拆伤口缝线，若伤口渗出较多或周围红肿等症状，及时来我院就诊。2、前往血管外科门诊咨询右小腿肌静脉血栓的进一步治疗方案。3、绝对卧床休息，勿揉捏右下肢，5日后复查下肢血管彩超，血栓无增加可不限制活动；加强左下肢各足趾及踝关节被动功能锻炼，防止关节僵硬及深静脉血栓。4、回当地康复理疗科，继续康复锻炼。5、口服甲钴胺片。500ug口服，3／日，营养神经。6、术后6周我科门诊复査，不适随诊。
出院诊断：1、右跟骨陈旧性骨折。2、左跟骨陈旧性开放性骨折游离皮瓣术后。3、骨盆陈旧骨折。4双侧坐骨神经损伤。5、颅脑损伤。6、右小腿肌静脉血栓。
在原告住院治疗期间，临汾市人民医院住院医疗费183585.25元，由被告温红生支付144585.25元，被告谢玉奉支付39000元，第四军医大学西京医院两次住院医疗费166758.86元由被告温红生支付，被告谢玉奉还支付洪洞县人民医院、临汾市人民医院等门诊医药费4869.46元，被告温红生、谢玉奉共支付的医疗费为355213.57元。此外，被告温红生还支付转院救护车费用4000元、生活费5000元（7月20日
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9月20日）由原告之子书写收条为据。2014年7月1日原告之子高某甲借被告温红生80000元，被告谢玉奉还支付生活费1200元、尧都区特祥源康复护理有限公司护理费3500元，气垫600元，原告之子高翔借被告谢玉奉8420元（有原告之子高某甲2014年6月13日、2015年5月20日两张借据为据），故被告温红生共支付的费用为400344.11元、被告谢玉奉共支付的费用为57589.46元。
原告承认其住院期间的医疗费、护理费、生活费、气垫费等费用由被告温红生、被告谢玉奉支付，但认为被告温红生、被告谢玉奉所付费用不能从应得的赔偿款中扣除。
原告认可其子借被告谢玉奉8420元。对于被告温红生的借款80000元有异议，称其子实际借款10000元，因为高翔写借条时不会写“壹”字，是被告温红生的代理人高军庆让写的“捌”字，故是借了10000元而不是80000元。但原告对自己的该项主张没有提供相应的证据，被告温红生也予以否认。
原告提供门诊收费票据、日常记录流水账、机打小票等证据，证明原告支付的门诊医药费、外购药品、出院复查费（822.48元）、辅助器材（轮椅972元）费共13008.11元，被告温红生、谢玉奉只认可其中的门诊医药费237.2元，其余不予认可；原告提供住宿票据证明原告支付的住宿费为4109元，被告温红生、谢玉奉认为，原告提供的住宿票据不是服务行业通用票据，均没有税务专用章，因此对住宿费不予认可；提供交通费票据等证据，证明原告支付的交通费为11034.3元，被告温红生、谢玉奉只认可其中有高翔（原告之子）名字及原告岳父、母宋仕华、牛开芬的车票共计887.5元，其余均不认可；原告提供差旅票据证明原告委托代理人在诉讼期间支付的差旅费用为2670元，被告温红生、谢玉奉认为，原告代理人在诉讼期间的差旅费不属于法律规定的赔偿项目，因此对差旅费不予认可。
审理中，原告主张误工费按照洪洞县建筑行业年平均工资（网上所查依据）36719元，计算6个月（自2014年4月30日起至鉴定前一日2014年10月28日），共18359.5元。被告温红生、谢玉奉认为，原告要求过高，应当按每天80元计算；
护理费按照洪洞县建筑行业年平均工资36719元，计算10年，共367190元，被告温红生、谢玉奉认为原告伤残等级没有达到终身护理的程度，对原告主张的护理费不予认可；
生活费9000元，按照护理人员3人计算3个月（自事故发生2014年4月30日至2014年7月30日），理由是原告与被告谢玉奉等人协商，3人按每天100元计算，被告温红生、谢玉奉认为，尽管转院时签有协议约定生活费由谢玉奉负责，但生活费不属于法定赔偿费用，对生活费不予认可；
住院伙食补助费3040元，住院76天，按每天40元计算，被告温红生、谢玉奉认为应按国家工作人员出差补助标准每人每天20元计算；
营养费与伙食补助费相同为3040元，被告温红生、谢玉奉认为营养费应按每人每天10元计算；原告认可被告温红生、谢玉奉所述住院伙食补助费及营养费的赔偿标准。
残疾赔偿金按照伤残等级五级的标准，每年22456元，计算方式为22456元20年60%=269472元，被告温红生、谢玉奉认为伤残赔偿金应按协商伤残标准计算，且原告是农民身份，不应按城市人口标准计算；
被扶养人生活费78996元，理由是原告的妻子因要护理原告，没有生活生源，应由被告承担原告妻子的损失为13166／年2030%=78996元。被告温红生、谢玉奉认为，被扶养人原告妻子年龄为四十二岁，不属于法定被扶养人范围，因此不予认可；
精神损失抚慰金30000元，被告温红生、谢玉奉认为，原告要求过高，应按伤残级别每级1000元计算；
辅助器材费（轮椅）972元，被告温红生、谢玉奉认为，票据上没有原告的姓名，也不是正式票据，因此不予认可；
后续治疗费及后续交通、住宿、护理费等共计100000元，被告温红生、谢玉奉认为后续费用尚未发生，不予认可。
另查明，2014年10月25日，原告申请洪洞司法鉴定中心对其进行伤残等级鉴定，洪洞司法鉴定中心于2014年10月29日作出伤残鉴定意见书，鉴定结论为五级伤残。本院受理后，被告温红生、谢玉奉均提出要求进行重新鉴定，经临汾市中级人民法院司法鉴定中心委托山西平阳司法鉴定中心进行伤残鉴定，鉴定过程中，因检材不全、原告身体不便、路途遥远等原因，致使伤残鉴定工作无法完成，经本院主持，2015年10月10日，原告与被告温红生、谢玉奉达成一致意见，均同意按六级伤残处理。
经调解原告要求三被告再赔偿损失400000元，被告温红生、谢玉奉不同意使调解无果。此为本案事实。
本院认为：根据被告温红生与被告谢玉奉签订的“劳务合同”约定，双方系因房屋室内、外抹灰工程签订了承包合同，其中温红生为发包方，谢玉奉为承包方。根据原告在被告谢玉奉承包的工程工地内进行抹灰工作时受伤的事实，可以认定，被告谢玉奉与原告高润勇之间存在雇佣关系，被告谢玉奉系雇主，原告高润勇系雇员。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但受害人有过错的可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案当中原告作为雇员在雇佣活动中受到伤害，雇主谢玉奉应当承担赔偿责任。但原告作为成年人，在室内抹灰时未尽到相应的安全注意义务也是导致事故发生的原因之一，应承担本次事故10%的责任，被告谢玉奉应承担本次事故90%的责任。依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告温红生在被告谢玉奉无任何安全资质的情况下，与被告谢玉奉签订承包协议，致使发生原告受伤的安全事故，在本案中存在过错，依法应在被告谢玉奉承担责任的范围内对原告的损失承担连带赔偿责任。此外，原告主张要求洪洞县大槐树镇城东村村民委员会承担连带责任，无法律及事实依据，原告亦未向本院提供证据予以证实，本院对其主张不予支持。
关于原告之子借被告温红生80000元一事，原告主张借款是10000元，而不是80000元。是因为其子文化低不会写“壹”字，在被告温红生的代理人高军庆误导下写为“捌”字。被告温红生对此予以否认。原告未能提供事实依据予以佐证，其主张难以支持，其向被告温红生的借款应为80000元。原告受伤由其子陪待，其借款是用于给原告治疗伤情，其子借款应视为原告的代理行为。
原告受伤后，被告温红生支付400344.11元、被告谢玉奉支付57589.46元，对于被告温红生、谢玉奉垫付的住院医疗费、救护车费、门诊费、借款等，事实清楚，证据充分，本院予以确认。气垫费、护理费，因原告认可，本院不持异议。被告温红生支付的生活费5000元、被告谢玉奉支付的生活费1200元，没有法律依据，属双方当事人的个人行为，不应计算在赔偿范围内。因此，本院确认，原告受伤后，被告温红生支付费用为395344.11元、被告谢玉奉支付费用为56389.46元，共计451733.57元。
综上所述，原告受伤各项损失为：
医疗费，其中被告温红生、谢玉奉支付住院医疗费、门诊医药费等355213.57元。此外对于原告主张其支付的医疗费，本院认为，对于原告提供的西京医院出具的门诊医药费票据及资金往来结算票据共计2654.30元，系医疗机构的正规票据，本院予以确认；依出院医嘱，原告复查确属客观事实，对原告支付的复查费822.48元，本院酌情支持400元，原告支付的医疗费为3054.30元，以上合计原告的医疗费共计为358267.87元；
误工费，原告的误工损失，应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，原告自2014年4月30日受伤至2014月10月29日定残，误工天数为182天，由于原告没有提供固定工作和收入证明，误工费参照2014年山西省农、林、牧、渔业平均工资标准计算为34230元／365天182天=17068.11元；
护理费，原告在临汾市人民医院住院、西京医院住院两次，住院共计72天，依据2014年山西省居民服务业平均工资标准计算为30467元／365天72天=6009.92元。原告在临汾市人民医院住院期间，由被告谢玉奉聘用护工为其进行护理，支付护理费3500元，以上计原告住院期间的护理费为9509.92元。
原告主张需护理10年，护理费367190元。依据西京医院出院医嘱建议：绝对卧床休息等建议。本院酌情支持原告出院后3个月的后续护理费，参照2014年山西省居民服务业平均工资标准计算为30467元／365天X90天=7512.41元。以上合计原告护理费共计17022.33元；
住院伙食补助，依据山西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日20元予以计算，原告共住院72天，住院伙食补助为20元72天=1440元；
营养费，按双方庭审协商每日10元计算，住院72天，共计720元；
住宿费，原告系四川阆中市人，事故发生后，辗转洪洞、临汾、西安等地多次治疗，结合原告提供的4109元住宿费票据，本院酌情支持2000元；
交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗时发生的费用计算，虽原告不能说明部分票据的来源，但由于原告亲属辗转四川、临汾、西安为原告治疗，确实有一定交通费用，对原告主张的11034.3元，除被告温红生、谢玉奉认可的交通费887.5元，本院酌情支持5000元，计5887.5元，此外，被告温红生还支付救护车费4000元，以上共计交通费为9887.5元；
残疾赔偿金，原告为农村户口，经原被告三方协议同意按六级伤残标准计算，本院予以确认，参照2014年山西省农村居民人均可支配收入8809元标准计算，残疾赔偿金为88090元（8809元20年50%）；
原告主张的残疾辅助器具轮椅费用972元，虽原告提供的票据没有原告的姓名，但原告伤情为多处骨折，轮椅确为实际生活需要，对其主张本院予以支持，另被告谢玉奉支付了原告气垫费600元，残疾辅助器具费用共计1572元；
被抚养人生活费，因被抚养人是指受害人应当依法承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，因原告未提供证据证明其妻子宋某某属于法律规定的被抚养人范围，其年龄亦不符合法律规定，对其主张，本院不予支持；
生活费，原告主张生活费9000元，不符合法律规定，本院不予支持；
精神损害抚慰金，依据本次事故给原告造成的损害，本院酌情支持原告的精神损害抚慰金20000元；
原告主张的鉴定费2000元有相应票据，本院予以支持；
后续治疗费，原告主张后需二次手术，加上交通、住宿、护理等费用共计100000元，因后续治疗费尚未发生，被告温红生、谢玉奉亦不予认可，故其主张本院不予支持，原告可待上述费用实际发生后另行主张。
综上，本次事故中原告造成的经济损失为：医疗费358267.87元、误工费17068.11元、护理费17022.33元、住院伙食补助1440元、营养费720元、住宿费2000元、交通费9887.5元、伤残赔偿金88090元、残疾辅助器具1572元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金20000元，以上损失共计518067.81元。其中应由原告承担10%，即51806.78元，由被告谢玉奉承担90%，即466261.03元。被告温红生虽应承担连带赔偿责任，但原告受伤后，被告温红生已向原告支付各项费用395344.11元，且保留返还的诉权，故被告温红生不应再承担本案的连带赔偿责任。
事故发生后，除被告温红生、谢玉奉已向原告支付的各项费用451733.57元，被告谢玉奉还应向原告支付14527.46元。根据《侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，经合议庭评议，判决如下：
一、被告谢玉奉自本判决生效后十日内支付原告高润勇各项损失14527.46元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12850元，由原告高润勇、被告谢玉奉，双方各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。
审 判 长 郑炳忠
审 判 员 刘振宇
人民陪审员 冯新强
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 赵 朴