江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第2351号
上诉人（原审被告）中程建工集团有限公司。
法定代表人边灿才，该公司董事长。
委托代理人许强风。
被上诉人（原审原告）江苏瑞宏市政建设工程有限公司。
法定代表人朱在国，该公司董事长。
委托代理人荀林，该公司总经理。
上诉人中程建工集团有限公司（以下中程公司）因与被上诉人江苏瑞宏市政建设工程有限公司（以下简称瑞宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2015）泗民初字第0877号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
瑞宏公司原审诉称，瑞宏公司、中程公司于2013年9月25日签订《专业施工分包合同》，合同约定，中程公司将其总包的泗阳县区域供水B标段项目中的城南新城项目区、城南泵站至临河项目区管网建设工程分包给瑞宏公司施工，分包总价为30426863元。合同专用条款第六项，第26条约定了付款的条件及进度。根据该条约定，在瑞宏公司工程完成进行竣工验收合格并提供完整的技术资料后10天内中程公司应当支付至已完成工程量下浮后造价的80%，即3942427.96元。而瑞宏公司于2015年全部完工并于3月26日完成了分包工程的竣工验收并提供了全部资料，也向中程公司提出了按约定支付80%合同价款的要求，中程公司应当在10日内支付上述款项，但中程公司拒不支付。中程公司的行为已构成违约。请求判决中程公司支付工程款3942427.96元及违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款利率3倍计算即年息18%，截至2015年5月26日为1572408元，自2015年5月27日起按照每日1944元计算至付清款项止；中程公司支付停工损失费540000元；中程公司承担本案诉讼费。
中程公司原审辩称，对瑞宏公司起诉的付款比例问题，瑞宏公司、中程公司双方在工程分包合同中约定了工程做到竣工验收后付款是80%。但是根据中程公司与甲方（泗阳县水务投资有限公司）的总合同约定，所谓的竣工验收是指工程总体竣工验收，截至目前，工程没有总体竣工。根据合同，目前只能按照工程主体完工支付70%作为标准。按照70%计算的，中程公司尚欠瑞宏公司工程款是1113712.1元。对于违约金，瑞宏公司主张的计算方式：下浮23%及利率18%符合合同的约定，但中程公司逾期付款是因为瑞宏公司工程进度远远低于合同要求，是瑞宏公司违约在先。工程开工时间是2013年9月6日，约定的竣工时间是2013年12月20日。但是瑞宏公司实际做完工程时间是2015年3月26日，逾期一年多。中程公司认为是瑞宏公司的违约在先，故不需要支付违约金。对于停工损失，没有证据表明瑞宏公司存在损失，不应支持。瑞宏公司完成的工程价款应为29434416.44元，中程公司已经支付15000000元。请依法判决。
原审法院经审理查明，2013年9月22日，泗阳县水务投资有限公司与中程公司签订合同。泗阳县水务投资有限公司将泗阳县区域供水B标段项目包括王集、爱园、穿城、八集、新袁、裴圩、临河、城厢、李口、高渡等无负压增压泵站土建、设备等工程发包给中程公司施工。该合同第38.1约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程不同意分包，承包人不得将本工程转包或分包，承包人如有违反，发包方有权要求承包方退场，一切损失均由承包方承担，并向建设行政主管部门报告。
2013年9月25日，瑞宏公司（乙方）与中程公司（甲方）签订《专业施工分包合同》，约定中程公司将泗阳县境内城南新城项目区、城南泵站至临河项目区管网建设工程分包给乙方施工。合同总价为30426863元。约定开工日期为2013年9月6日，竣工日期为2013年12月20日。
合同第三部分专用条款第26条约定：工程款支付，1、乙方每月25号前上报当月经监理单位和业主单位签认的已完成工程量预算书，甲方在次月10日前审核支付已完成工程量下浮后造价的65%；2、工程完工后审核支付至已完成工程量下浮后造价的70%；3、竣工验收合格并提供完整的技术资料后10天内审核支付至已完成工程量下浮后造价的80%；4、工程竣工验收合格一年后且审计完成10日内支付至审定总价下浮后的95%，余款5%按业主与甲方的保修条款执行，最终造价以业主的结算为准。
九、竣工验收与结算。1、乙方的结算价格为甲方和业主的结算造价（不包括BT投资收益）下浮12%（上缴至泗阳锦城置业有限公司）；2、甲方向乙方收取代缴税费为甲方与业主结算造价的6%；3、甲方向乙方收取的总包管理费为甲方与业主结算下浮后造价的5%；4、施工过程中办理相关手续的费用按实际发生由乙方另行支付。具体结算计算口径；乙方向甲方最终结算价=B－C－D。其中:A为甲方和业主的结算造价（不包括BT投资的回报10%）；B为甲方与乙方的结算造价=A（1－12%）；C为乙方向甲方收取的代缴税费=6%A；D为甲方向乙方收取的总包管理费=5%B。第32条竣工验收，1、乙方提供竣工图的约定：乙方应在工程竣工后叁个月内向业主免费提供三套完整的竣工图和竣工结算及其资料，否则每延迟一天向甲方支500元/天的违约金。
十、违约、索赔和争议。第35.1约定，本合同中关于乙方违约的具体责任如下：合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期延误一天赔偿2000元，此赔偿费的支付不能解除乙方应完成工程的责任和合同规定的其他责任，因乙方工期延误造成业主延期支付甲方工程款，则乙方承担应付工程款银行同期贷款利率的3倍利息。
第35.2约定，本合同中关于甲方违约的具体责任如下：甲方不能够按本合同约定的期限按时支付乙方工程款乙方有权停止施工，甲方并需向乙方承担应付款银行同期贷款利率的3倍利息，同时需向乙方承担每天2000元的停工损失。
十一、41.3本合同双方约定担保事项如下：（2）乙方提供履约担保，方式为：乙方应向甲方缴纳50万元整现金作为合同履约保证金，合同履约保证金在甲方第一次支付工程款时全额扣除，在工程竣工验收合格后10日内无息退还。
2013年10月30日，瑞宏公司申请付款16351678元。中程公司于2014年1月27日付款4000000元。2013年12月10日，瑞宏公司申请付款10349452.4元。中程公司于2014年4月4日付款5000000元。2014年3月，瑞宏公司施工完毕，2014年3月30日，瑞宏公司申请付款2733286.04元。中程公司于2015年1月10日付款6000000元。2015年4月10日，瑞宏公司申请付款3942427.96元。瑞宏公司所做工程于2015年3月26日经验收合格。瑞宏公司所做工程总价为29434416.44元。中程公司于2015年5月4日回复拒绝支付。双方就工程款给付问题协商未果，因而成讼。
本案原审争议焦点是：1、中程公司现应付瑞宏公司工程款的数额；2、中程公司是否应当支付违约金及相应的数额；3瑞宏公司主张的停工损失是否应当支持。
针对第一个焦点。原审法院认为，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的属于违法分包。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，中程公司与泗阳县水务投资有限公司签订的总承包合同明确约定本工程不同意分包，承包人不得将本工程转包或分包。中程公司将其中的城南新城项目区、城南泵站至临河项目区管网建设工程分包给瑞宏公司施工，违反了总承包合同的约定，属于违法分包。则瑞宏公司、中程公司签订的《专业施工分包合同》属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，瑞宏公司所完成的工程于2015年3月26日经验收合格，瑞宏公司所完成的工程总价经双方确认为29434416.44元。因合同无效，瑞宏公司要求中程公司支付至已完成工程量下浮后造价的80%应当予以支持。依据合同约定最终结算价=B－C－D。B=29434416.44×（1-12%），C=29434416.44×6%，D=29434416.44×（1-12%）×5%。则最终结算价应为22841107.16元，按80%计算为18272885.73元。由于工程已竣工验收，故中程公司还应退还保证金500000元，中程公司现应支付瑞宏公司工程款及保证金共计18772885.73元。扣除中程公司已经支付的15000000元，还应付款3772885.73元。
针对第二个焦点。原审法院认为，因瑞宏公司、中程公司签订的《专业施工分包合同》是无效合同，则合同中对于违约金条款的约定也无效。故瑞宏公司要求中程公司按照合同约定支付违约金的请求，不予支持。
针对第三个焦点。原审法院认为，瑞宏公司虽然主张停工损失费为54万元，因中程公司不予认可且瑞宏公司未提供证据证明，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、中程建工集团有限公司于判决生效后十日内支付江苏瑞宏市政建设工程有限公司3772885.73元；二、驳回江苏瑞宏市政建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费54138元，减半收取27069元、保全费5000元，由江苏瑞宏市政建设工程有限公司负担7125元，由中程建工集团有限公司负担24944元。
中程公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。具体理由如下：1、本案中，虽然被上诉人施工的工程于2015年3月26日完成竣工验收，但涉案工程并未整体验收合格，根据上诉人与被上诉人签订的分包合同专用条款中关于合同解释的约定，上诉人与业主单位所签订的施工合同的解释顺序优先于上诉人与被上诉人签订的分包合同专用条款，即对于分包合同中验收合格的理解应理解为总项目工程整体验收合格，而非分项工程验收合格。且被上诉人并未按照分包合同的约定向上诉人提供完整的技术资料，原审中被上诉人提供的技术资料没有被上诉人公司的任何印章，不能证明是其施工技术资料且被上诉人提供的施工技术资料未经过监理单位、建设单位及建设工程质量监督站的审核，被上诉人提供的施工技术资料亦不正确、齐全、真实。因此上诉人向被上诉人支付80%工程款的付款条件并未成就，应按照合同约定支付70%的工程款。2、涉案工程中，被上诉人并未向上诉人交纳50万元工程保证金，原审判决上诉人向被上诉人返还50万元保证金无事实依据。
被上诉人答辩称，分包工程已经验收合格，并且被上诉人已经提供了技术资料，分包工程完工以后，上诉人应当付款，整体工程和被上诉人没有关系。关于50万元工程保证金问题，被上诉人实际未向上诉人交纳50万元保证金，上诉人在向被上诉人支付工程款时，也未扣除该50万元保证金，认可从上诉人应付的工程款中扣除50万元。
二审中，上诉人补充提供泗阳县水务投资有限公司出具的项目情况说明一份，证明上诉人分包工程是经过业主同意的，且工程整体尚未竣工验收，不符合支付80%工程款的条件。
被上诉人质证认为，对该证据的真实性认可，但与本案无关联性。
本院认为：因被上诉人对上诉人提供证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：涉案50万元保证金应否从上诉人应付的工程款中扣除。上诉人向被上诉人支付80%工程款的付款条件是否成就。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的分包合同约定，被上诉人应向上诉人缴纳50万元现金作为合同履约保证金，合同履约保证金在上诉人第一次支付工程款时全额扣除，在工程竣工验收合格后10日内无息退还。现上诉人与被上诉人一致认可该50万元保证金被上诉人并未向上诉人交纳且上诉人在向被上诉人第一次支付工程款时并未将该50万元扣除，被上诉人亦认可应从上诉人应付的工程款中扣除50万元，故涉案50万元保证金应从上诉人应付的工程款中扣除。
上诉人与被上诉人签订的分包合同约定，上诉人应在工程竣工验收合格并在被上诉人提供完整的技术资料后10天内审核支付至已完成工程量下浮后造价的80%。根据该条约定，上诉人向被上诉人支付工程价款80%的条件是工程竣工验收合格且被上诉人需向上诉人提供完整的技术资料。因分包合同系上诉人与被上诉人签订，根据合同的相对性原理，本案上诉人与被上诉人合同中约定的竣工验收合格应理解为被上诉人施工的分包工程验收合格，从本案被上诉人原审提供的证据反映，被上诉人分包的工程已经竣工验收合格，上诉人对此亦予以认可，因此应认定工程竣工验收合格的付款前提条件已经成就。上诉人向被上诉人支付工程价款80%的又一个条件是被上诉人应向上诉人提供完整的技术资料，因上诉人与被上诉人一致认可技术资料的范围包括产品材料的检测报告、施工工艺等资料，而从被上诉人原审提供的单位（子）工程结构安全和使用功能性检测记录表、工程观感质量核查表、给水管道分部（子部分）工程质量验收记录、单位（子单位）工程质量竣工验收记录等分包工程竣工验收资料看，上诉人的工程项目部已盖章确认相关技术资料齐全且合格，上诉人工程项目经理陈国兴亦签名确认，且该相关竣工验收资料亦经过发包方泗阳县水务投资有限公司及监理单位的盖章确认，该分包工程亦经过验收合格，应认定被上诉人已经向上诉人提供了完整的技术资料。综上，应认定上诉人向被上诉人支付80%工程价款的条件已经成就。上诉人上诉提出向被上诉人支付80%工程价款的条件未成就的上诉理由不能成立。
综上，原审判决结果不当，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省泗阳县人民法院（2015）泗民初字第0877号民事判决第二项，即驳回江苏瑞宏市政建设工程有限公司的其他诉讼请求；
二、变更江苏省泗阳县人民法院（2015）泗民初字第0877号民事判决第一项为：中程建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付江苏瑞宏市政建设工程有限公司3272885.73元。
一审案件受理费54138元，减半收取27069元，保全费5000元，由江苏瑞宏市政建设工程有限公司负担12452元，由中程建工集团有限公司负担19617元；二审案件受理费54138元，由江苏瑞宏市政建设工程有限公司负担24903元，中程建工集团有限公司负担29235元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年七月十一日
书 记 员 刘 倩
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