福建省南平市延平区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）延民初字第2893号
原告黄忠华，男，住南平市延平区。
委托代理人瞿绍华，福建双剑律师事务所律师。
被告陈金梽（南平市三弟电器商行业主），男，住南平市延平区。
委托代理人邓长昌、戴玲玲，福建九越律师事务所律师。
被告魏阳珠（万泉净水器代理商），女，住南平市延平区。
委托代理人王新英，福建杰列律师事务所律师。
委托代理人张颜贇，男，住南平市延平区
原告黄忠华与被告陈金梽、魏阳珠人身损害赔偿纠纷一案，原告于2013年8月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员王永经适用简易程序于2013年9月27日公开开庭进行了审理，根据原告的申请，本院委托福建警察学院司法鉴定中心对原告的伤残等级进行了鉴定。于2013年11月18日再次公开开庭进行了审理。原告黄忠华及其委托代理人瞿绍华、被告陈金梽及其委托代理人邓长昌、戴玲玲，被告魏阳珠及其委托代理人王新英均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄忠华诉称，2012年11月19日南京军区房管局南平分局购买南平市三弟电器商行（该商行为个体工商户）业主陈金梽两台净水器，该净水器代理商是魏阳珠，客户购买该净水器后由商家包安装。11月19日上午代理商魏阳珠打电话给杨开基，让杨打电话给销售商陈金梽，由陈金梽决定安装事宜并带杨到现场安装。因杨开基一人无法安装，需两个人一起配合安装，经陈同意杨找到原告一起安装。2012年11月19日下午3点钟左右，被告陈金梽在现场指挥安装。在安装的过程中梯子是架在水泥瓦上，安装之前杨开基曾提醒过陈金梽将楼梯架在水泥瓦上不安全，但陈不以为然，坚持将楼梯架在水泥瓦上施工，结果楼梯滑落，原告从约7米的空中掉下来，造成身体的严重伤害。事故发生后，原告被送进中国人民解放军第九二医院治疗，共住院治疗48天，花去医疗费93678.38元。虽已出院，但已造成身体严重残疾，经司法鉴定原告的伤情为一处七级伤残，两处九级伤残。造成原告极大的经济损失。为维护原告的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律规定，向人民法院提起诉讼。请求人民法院查明事实后，依法判如所请。请求判令两被告支付原告医疗费等计404226.38元（其中医疗费93678.38元、误工费24161元，住院伙食补助费960元，护理费4543元，残疾赔偿金246884元，精神抚慰金30000元，营养费4000元），后续治疗费18413元，伤残评定费700元，并由两被告承担本案诉讼费用。
被告陈金梽辩称，一、原告参与安装的望泉厨房直饮净水器（以下简称“净水器”）由被告魏阳珠经营、销售、安装，答辩人只是出于好意介绍他人向魏阳珠购买净水器，答辩人与本案无利害关系，不是本案适格的被告。二、答辩人没有雇请原告安装净水器，答辩人依法不承担责任。原告受伤时所做的工作是被告魏阳珠的安装工人杨开基请示被告魏阳珠后自主决定叫来安装净水器的帮手，答辩人与原告并不相识，答辩人没有雇请原告安装净水器。原告到场安装时，答辩人也不在现场。因此，答辩人依法不承担责任。三、原告不具有安装人员资质，安装过程中也未采取必要的防护措施，存在重大过错，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定分担责任。四、本案应追加杨开基为被告，在查明事实后与魏阳珠承担连带责任。杨开基雇请不具有安装人员资质的原告进行安装，在安装过程中也未嘱咐、协助原告采取必要的防护措施，存在重大过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，因此，本案应追加杨开基为被告，在查明事实后与魏阳珠承担连带责任。五、根据原告提供的《出院记录》（P7），可以确认原告分别于2012年11月28、2012年12月13日行使了内固定手术，而内固定手术应于内固定物取出后方可鉴定。根据原告提供的《司法鉴定书》可以确定，委托鉴定的时间为2013年3月25日。原告在出院不到3个月的时间内即委托鉴定机构鉴定，而此时身体机能尚在恢复过程，内固定物尚未取出，显然鉴定条件不成就，因此对该鉴定应不予采信。六、原告提出的误工费缺乏依据，不予以认可。七、事发后，答辩人出于人道主义为原告代为垫付5000元，法庭应当予以确认。八、对原告提出的精神抚慰金不予支持。对原告提出的营养费、住院伙食补助费过高，对其不合理部分应不予支持。综上，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。
被告魏阳珠辩称，一、原告与被告魏阳珠之间并不存在任何的雇佣法律关系，原告要求被告魏阳珠赔偿本案诉争的款项没有事实依据和法律依据，应当依法予以驳回。首先，被告魏阳珠作为净水器的代理商，是以4折优惠的批发价格将净水器卖给本案的第一被告陈金梽，该批发价格并不包括送货、现场安装、售后维修保修等所有相关事项的费用和服务，而将净水器以正常的市场价格销售给南京军区房屋局南平分局的主体是第一被告陈金梽，负责净水器的运输、现场安装、售后服务等事项的主体也是第一被告陈金梽，相关费用（包括原告与杨开基的现场安装费用）也都是由陈金梽自行承担，与被告魏阳珠都没有任何的关系。被告魏阳珠之所以介绍杨开基去现场安装净水器，是因为这是陈金梽销售的第一单业务（共计二台净水器），其并没有适合的安装工人，基于维护销售商的服务理念，被告魏阳珠才介绍杨开基去帮助陈金梽安装净水器，安装费也是由陈金梽与杨开基自行协商确定的。在本次诉讼发生之前，被告魏阳珠从不认识本案的原告，与原告不存在任何的雇佣法律关系，原告当时为什么会出现在安装现场并受伤，被告魏阳珠在本次诉讼前并不知情。被告魏阳珠与原告没有雇佣关系，也没有其他法律关系，因此，原告以提供劳务者受害责任纠纷为由要求被告魏阳珠承担赔偿责任，没有法律依据。其次，本案诉讼后，经过被告魏阳珠的了解，本案原告受伤的原因是因为在安装净水器过程中，由于原告自身没有采取相应的安全措施导致其从高达七米的楼梯滑落造成的，并不是因为净水器存在缺陷或者是原告在使用该净水器的过程中因净水器的质量问题等因素造成原告的伤情，因此，本案并不属于《侵权责任发法》中规定的产品责任的纠纷，被告魏阳珠作为净水器的代理商，也无需对原告本次的伤情承担责任。综上所述，被告魏阳珠认为，无论是从雇佣法律关系，还是从产品质量法律关系来看，原告黄忠华要求本案的被告魏阳珠承担赔偿责任的诉求都缺乏相应的事实和法律依据，请人民法院依法驳回原告本次对被告魏阳珠的全部诉求。二、退一步说，即使人民法院认定原告应当得到赔偿，那么原告自身对本案诉争发生的损害也存在着重大过错，原告也应当对本次伤害造成的经济损失承担主要责任。原告是一个具有从事10年以上室外设备安装工作的专业人员，具有非常丰富的室外设备安装工作经验，其对在高空安装设备可能产生危险后果比一般的普通人都具有更充分的认识和判断，但其在安装过程中，在明知安装净水器的位置存在危险因素、安装人员踩踏点支撑单薄的情况，自身也并未采取足够的安全防范措施，是导致对本次事故的发生根本原因，有重大过错。{国家标准GB3608
--93《高处作业分级》规定}对高处作业有明确的规范：“…2--5米高度为一级高度作业，5--
15米高度为二级高度作业，…上石棉瓦（或薄板材料、轻型材料）、瓦楞铁、塑料屋顶工作时，必须铺设坚固、防滑的脚手板，如果工作面有玻璃时必须加以固定。”在本案事故中，原告就是因为踩在前述轻质材料的顶棚上作业，因顶棚垮塌而坠地受伤的。我国《侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，被告认为，即使人民法院认定原告应当得到赔偿，那么原告自身对本案诉争发生的损害也存在着重大过错，原告也应当对本次伤害造成的经济损失承担主要责任。三、原告的伤残等级鉴定的结论不真实、不客观。伤残鉴定书的鉴定日期为2013年3月25日，原告出院的日期是2013年1月6日，此时距离出院日期未满三个月；同时原告就医的出院小结也明确建议原告休息6个月，即建休期满的时间应当为2013年7月6日；另外，根据医院出具的再次手术估价清单可以得知，原告后期还需要进行住院治疗，也就是说，原告本次的伤情至今还未治疗终结，而伤残等级鉴定最基本要求就是必须在伤情治疗终结以后才可以进行。而原告于2013年3月25日进行鉴定的身体健康状态仅仅是其第一次治疗刚出院的状态，既未经过医嘱的休息期，也未经过二次手术治疗，其于2013年3月25日进行伤残鉴定是违背客观事实的。因此，被告魏阳珠认为，原告提交的病历材料、再次手术估价清单、伤残鉴定书都能充分说明了原告本次自行委托鉴定机构所作的伤残鉴定不具有真实性，与客观事实相违背，其做出的综合七级伤残的结论同样不能证明原告的真实伤残等级。被告魏阳珠认为，原告的伤残等级应当待其二次手术治疗终结后再重新进行鉴定，建议法庭对原告本次提交的伤残等级鉴定书不予采信。四、原告本次诉求的赔偿项目存在诸多不合法及不合理的部分，应当依法予以驳回。1、医疗费：原告提交的用药清单中的金额合计为74422.79元（还应当扣除医保已经报销的金额），与原告主张的93678.38元的金额不符；同时，病案首页也载明了原告本次医疗费用的支付方式为社会基本医疗保险。因此，被告认为，医药费的费用应当以74422.79元为标准，并将社保已经支付的金额扣除之后，再根据剩余的金额来认定原告本次的医药费用。2、伤残赔偿金：如果法院采信该份伤残等级鉴定书，原告黄忠华本次的伤残等级也应该是综合七级，并不是一个七级两个九级。鉴定结论明确写明：被鉴定人黄忠华的损伤评定为七级伤残。因此，原告按照一个七级两个九级的伤残标准计算伤残赔偿金显然没有事实和法律依据，其伤残赔偿金应当按照一个七级来计算：即28055元／年×20年×40%=224440元。3、精神抚慰金3万元：本案中，原告作为一个专业的安装人员，应当对在高达7米以上的高空作业可能造成的危险有充分的判断，但其并未采取任何的安全防范措施，导致本案事故的发生，因此，原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉求应当全部驳回。4、营养费4000元：从出院记录中可以看出，原告出院时的身体症状以及精神状态都处于良好的状态，医嘱写明的也只是加强饮食营养，按照普通居民合理的生活饮食，原告诉求的4000元营养费明显不合理，建议法庭酌情予以认定。5、误工费：如果法院采信该份伤残鉴定书，那么根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第二十条第二款规定…受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。同时，因原告从事的设备安装及维修的工作，应当按照居民服务、修理和其他服务业的标准计算，因此，原告误工损失时间计算标准为2012年11月19日至2013年3月24日止，共计125天，即34547元／年÷365天×125天=11831元。6、对960元的住院伙食补助费和4543元的护理费无异议。因此，原告的经济损失应当为：医药费74422.79元＋伤残赔偿金224440元＋营养费500元＋误工费11831元＋住院伙食补助费960元＋护理费4543元=总计316696.79元（该费用还应当扣除医保已经报销的部分）。综上所述，被告认为，被告魏阳珠并未与原告建立任何的雇佣法律关系，也未与原告存在其他的法律关系，其代理的净水器也没有因为质量问题给原告造成任何的伤害和损失，被告魏阳珠只是将净水器卖给本案的第一被告陈金梽。因此，无论原告是以提供劳务者受害责任还是其他法律关系以及产品质量侵权来要求被告魏阳珠承担赔偿责任的诉求都没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。同时，原告对本次事故的发生也存在着重大过错，其自身也应当承担主要责任。恳请人民法院依法查明事实，作出公正判决。关于鉴定费700元无异议，但对二次手术费有异议，法庭不应予采信。
经审理查明，2012年11月19日上午9时左右，被告魏阳珠打电话要求证人杨开基，安装两台望泉净水器。下午2时左右，证人杨开基到被告魏阳珠店铺拿了二台望泉净水器，由被告陈金梽带到南京军区房地产管理局南平分局安装地点看安装现场，因安装现场需帮手，经魏阳珠与陈金梽同意，杨开基用电话叫原告到现场一起安装望泉净水器。安装二台净水器工钱为360元，与原告各分工钱180元，工钱由被告魏阳珠给付。原告在高空作业中，因屋顶有斜度，楼梯架在水泥瓦上，原告踩上梯子就滑掉了，原告从约7米高的房顶上摔下去，结果受伤。原告受伤后，到中国人民解放军第九十二医院治疗住院48天，支付医疗费66620元（已扣除医保报销25558元等费用）。出院小结医嘱：建议休息6个月，加强营养。再次手术费用估价清单18413元。
2013年4月3日，经福建东方司法鉴定中心鉴定：根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》原告的损伤被评定为七级伤残。原告支付伤残评定费700元。
2013年9月27日，原告黄忠华申请对原告的伤残等级进行参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定，本院委托福建警察学院司法鉴定中心进行了鉴定。2013年11月11日，福建警察学院司法鉴定中心鉴定意见：原告因高坠地致右桡骨粉碎性骨折伴尺骨茎突撕脱性骨折、左胫骨粉碎性骨折等，遗留右上肢、左下肢功能障碍及左足弓结构破坏，其伤残等级分别相当于道路交通事故十级、十级、十级伤残。原告支付司法鉴定费人民币1000元。
又查明，被告魏阳珠向被告陈金梽首次经销二台净水器，尚未签订经销合同，未明确权利义务划分；被告陈金梽将二台净水器出售给南京军区房地产管理局南平分局。原告受伤后，被告陈金梽已支付原告医疗费5000元。还查明，原告和证人杨开基均无安装净水器在高空作业的相应资质证书。
庭审中，原告要求二被告支付原告医疗费等计208889.40元（其中医疗费66620元、误工费24161元，住院伙食补助费960元，护理费4543元，残疾赔偿金67332元，后续治疗费18413元，鉴定费共计1700元（第一次伤残评定费700元，重新鉴定费1000元），重新鉴定误工费211元，精神抚慰金20000元，营养费4000元），并由两被告承担本案诉讼费用。
以上事实有原告提交的证人杨开基证言、住院病历、医疗费发票及住院费用清单、司法鉴定书、工作单位证明、重新鉴定差旅费、居委会证明、福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，被告陈金梽提交的望泉净水器宣传图、收款收据、工行电子回单，被告魏阳珠提交的收款收据、望泉净水器下级总经销协议书，以及庭审笔录等证实。
本院认为，被告陈金梽向南京军区房地产管理局南平分局出售二台净水器，由被告魏阳珠代找安装工杨开基和原告，约定由杨开基与原告共同安装，二人工钱360元，每人180元，符合承揽合同特征，原告在安装过程中受伤，引发本案诉讼纠纷。原告在安装净水器过程中受伤，原告与证人杨开基应共同承担60%的民事责任。被告陈金梽向南京军区房地产管理局南平分局出售净水器，有售后安装的服务义务，被告魏阳珠代找安装工杨开基和原告，被告陈金梽未有异议，发给无相应工作资质证书的杨开基和原告安装，在选任上有过失，被告陈金梽应承担40%的赔偿责任；被告魏阳珠向被告陈金梽首次销售二台净水器，与被告陈金梽未签订合同，未明确义务权利划分，打电话要求无相应工作资质证书杨开基和原告帮被告陈金梽安装两台净水器，也负有连带赔偿责任。关于原告的赔偿费用的标准，本院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及参照《福建省公安厅交通警察总队2013年度道路交通事故损害赔偿费用标准》的有关项目，原告的各项损失如下：1、医疗费66620元（已扣除医保25558元）。2、误工费21596.16元（228天×34574／365元）。3、护理费3543元（48天×34574／365元）。4、住院伙食费补助费960元（20元／天×48天）。5、残疾赔偿金（三个十级）：67332元〖28055元×20×（10%＋1%＋1%）因原告虽是农村户口，但在南平市黄墩街道居住和生活满一年以上，居住地和收入来源均为南平市城镇，符合城镇居民的消费特征〗。6、后续治疗费18413元（该后续治疗费用是必将发生费用，本院予以支持）。7、重新鉴定费1000元（第一次伤残评定费因未采纳，本院不予确认）。8、重新鉴定交通费157元。9、重新鉴定误工费因无法律依据，本院不支持。10、精神抚慰金5000元（根据实际伤残情况及当地生活水平）。11、营养费960元（20元／天×48天）。综上，原告因本案所受的合理部分的经济损失合计为185581.16元。被告陈金梽应承担民事责任40%即74232.46元，扣除已支付5000元，还应支付69232.46元。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告陈金梽应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告黄忠华的经济损失人民币69232.46元（已扣除支付的5000元）。
二、被告魏阳珠对被告陈金梽的赔偿额负连带赔偿责任。
三、驳回原告黄忠华其他诉讼请求。
如果被告陈金梽、魏阳珠未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币7364元，减半收取3682元，由原告黄忠华负担2209元，被告陈金梽、魏阳珠负担1473元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审判员 王永经
二〇一四年一月二十日
书记员 何新平