广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3055号
上诉人（原审被告）：广州市花都区新华三采纸品厂。
经营者：李金庄。
委托代理人：艾传涛，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牛金轩。
委托代理人：陈林华，广东安国律师事务所律师。
委托代理人：李振民，广东安国律师事务所律师。
上诉人广州市花都区新华三采纸品厂与被上诉人牛金轩劳动争议纠纷一案，不服广州市花都区人民法院(2013)穗花法山民初字第767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，牛金轩是广州市花都区新华三采纸品厂（以下简称三采纸品厂）的员工，任技术厂长。双方于2012年6月26日签订《技术薪资协议》，三采纸品厂为甲方，牛金轩为乙方。其中第一条约定：“1、经甲乙双方协商确定：确保乙方年薪（包括年终奖）18万元人民币，每月发放8050元（以实际为准），6月30号前发放年中薪资2万元人民币，年终发放3.5万元人民币，剩余年薪金额约2.84万元次年3月31日发放（以实际核算金额为准）。……5、本协议合作期限为2年，到期后双方另行商量，到期顺延为第一选择。6、乙方担任技术厂长，负责特种纸技术的工程以及技术更新。”第三条约定：“1、在合作期限内，协议双方未经另一方协商认可，擅自退出该协议。责任方赔偿被侵害方的投入损失及其它合作期内应得收益，金额为10万元。……”牛金轩于2013年7月13日起未在三采纸品厂上班。牛金轩认为，其被三采纸品厂与2013年7月10日单方通知解除劳动关系，故于2013年8月8日向广州市花都区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。广州市花都区劳动争议仲裁委员会逾期未作出决定，牛金轩故诉至法院成讼。
另查明，广州市三采商贸有限公司成立于2000年1月7日，法定代表人为李金庄。三采纸品厂成立于2007年6月30日，是个体工商户，经营者是李金庄。牛金轩在2012年6月至2013年6月期间每月按基本工资8000元领取工资，工资发放情况如下：
时间
应发工资（元）
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实发工资（元）
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时间
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应发工资（元）
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实发工资（元）
2012.6
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8077
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8059
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2013.1
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7525.3
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7507
2012.7
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8079
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8061
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2013.2
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3395.6
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3377
2012.8
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8079
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8061
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2013.3
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8076
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8058
2012.9
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8088
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8070
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2013.4
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8076
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8058
2012.10
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8079
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8061
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2013.5
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8076
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8058
2012.11
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8078
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8060
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2013.6
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8075
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8057
2012.12
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8078
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8060
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诉讼中，关于牛金轩与三采纸品厂的劳动关系建立情况，牛金轩认为，牛金轩入职时间为2005年10月1日，当时广州市花都区新华三采纸品厂虽然没有成立，但工厂1999年已经在运作，三采纸品厂成立之前是以广州市三采商贸有限公司名义在运作，牛金轩从2005年10月起开始在厂里工作。三采纸品厂认为，2005年10月是牛金轩进入广州市三采商贸有限公司的时间，广州市三采商贸有限公司是李金庄与其他股东合作设立的，而三采纸品厂是李金庄个人设立的个体工商户。牛金轩与广州市三采商贸有限公司解除劳动合同后，牛金轩与三采纸品厂签订《技术薪资协议》，双方建立劳动关系。三采纸品厂认为，双方于2012年6月26日建立劳动关系，之前牛金轩是与广州市三采商贸有限公司存在劳动关系，广州市三采商贸有限公司于2012年6月26日通过股东会决定解除与牛金轩的劳动关系，同意牛金轩与三采纸品厂建立劳动关系。三采纸品厂为此提供了由广州市三采商贸有限公司盖章确认的股东会决议复印件，牛金轩对该证据均不予确认。
关于解除劳动关系的情况，牛金轩主张是三采纸品厂单方解除劳动关系，双方已于2013年7月13日办理了工作交接手续。牛金轩提供了工作交接记录、2013年7月27日牛金轩与三采纸品厂经营人李金庄之间的录音及书面整理资料一份。三采纸品厂认为，牛金轩陈述的交接只是日常工作中事项的交接，双方协商过解除劳动关系的事宜，但三采纸品厂没有解除与牛金轩的劳动关系，仍要求继续履行双方的劳动关系；在录音材料中，关于解除劳动关系的补偿都是假设的语气，李金庄没有明确要求解除与牛金轩的劳动关系，而且在录音最后明确提出要求牛金轩继续上班。是牛金轩于2013年7月13日擅自离职，三采纸品厂对于双方解除劳动关系没有过错。如解除劳动关系，双方劳动关系解除于2013年7月10日。三采纸品厂还认为，三采纸品厂曾多次向牛金轩发短信要求牛金轩回厂上班，并提供了短信记录，但短信记录没有显示发出时间。牛金轩则认为，牛金轩收到了短信，第一条短信是牛金轩8月29日所收到，短信内容是要求牛金轩7月29日上班，当时牛金轩已经提出了劳动仲裁申请；第二条短信是牛金轩9月2日收到的，该短信也是三采纸品厂为规避责任所发；谈话记录是基于双方已经解除劳动关系的情况对赔偿进行协商。三采纸品厂认为牛金轩收到的第一条短信上的通知上班时间为笔误。
关于拖欠工资，牛金轩认为，《技术薪资协议》中明确表示牛金轩的工资为年薪180000元，不是技术入股的收入，三采纸品厂根据协议的内容发放了部分的工资。三采纸品厂的副总郭飞计算出来三采纸品厂拖欠其工资合计45275元，后三采纸品厂支付过8050元，牛金轩同意扣减，剩余37225元工资未支付。牛金轩为此提供了工资计算公式一份，该材料为手写，没有落款。三采纸品厂认为，不清楚工资计算单的情况，牛金轩的工资是每月8050元，已经发放完毕了，不存在拖欠工资的事实。三采纸品厂另提供了收条2张，证明另发放了牛金轩工资36712元、20000元。牛金轩认为，工资36712元是双方结清2012年的工资，与本案没有关联性。20000元是牛金轩1-5月的工资，不包含在牛金轩主张所支付的拖欠工资内，牛金轩主张拖欠的工资是1-7月份未发工资，已扣除收条所示的20000元。
诉讼中，在牛金轩提供的录音的谈话书面记录材料中，第一页中，李金庄说（录音第5分钟左右）：“……如果说工厂效益好好的，挣到很多钱了，我把你赶走了，那是我的错是吧？现在工厂效益很差，说真的，我是承担不了你的工资，也是迫不得已才走这一步，这你心里很清楚，……大家要换位思考，如果我是牛厂长，这样一脚把我踹了，我也心里不平衡。”第2页中，李金庄说（录音第18分钟左右）：“就像你说的，你跟我八九年了，现在也就是整八年，我们是2005年开的厂，你是05年10月份来的，实际上05年12月份才生产。你从2005年到现在，可以说你跟这个厂是有感情的。”第三页，李金庄说（录音第30分钟左右）：“……这么多年我唯一对不起你的就是这一次。就说是毁约吧，……希望你能理解……”“……所以我们能不能不去考虑那份合同，你去休息两个月，我补偿你点不就行了。……”
原审法院认为，牛金轩与三采纸品厂均确认双方存在劳动关系，原审法院依法确认。
关于双方建立劳动关系的情况，牛金轩主张其与三采纸品厂于2005年10月建立劳动关系，三采纸品厂主张牛金轩2005年10月起是与广州市三采商贸有限公司建立劳动关系，双方于2012年6月26日建立劳动关系。根据三采纸品厂的工商登记资料，三采纸品厂成立于2007年6月30日，在此之前，三采纸品厂不具有用人单位的主体资格。三采纸品厂的经营者李金庄是广州市三采商贸有限公司的法定代表人，牛金轩确认三采纸品厂在成立之前是以广州市三采商贸有限公司的名义对外经营，故两间公司关系密切。由于三采纸品厂在未工商登记注册前不具有用人单位的主体资格，而三采纸品厂的经营者李金庄在双方谈话时确认牛金轩为其工作八年左右，故可以认为牛金轩在三采纸品厂成立之前，是与广州市三采商贸有限公司建立了劳动关系，即2005年10月至2007年6月29日；牛金轩在2007年6月30日与三采纸品厂建立劳动关系。三采纸品厂主张双方劳动关系建立于2012年6月26日，提供的股东会决议虽有广州市三采商贸有限公司盖章确认，但仍是无原件核对的复印件，牛金轩不予确认，且两间公司关系密切，故三采纸品厂的该证据证明效力不足，原审法院对三采纸品厂的该主张不予支持。
关于解除劳动关系，牛金轩主张被三采纸品厂于2013年7月10日单方面解除劳动关系。对此，牛金轩提供了与三采纸品厂的经营者李金庄的录音和相应谈话整理的书面材料、工作交接情况。三采纸品厂否认牛金轩的该主张，认为录音材料中，关于解除劳动关系的补偿都是假设的语气，李金庄没有明确要求解除与牛金轩的劳动关系，而且李金庄最后明确提出要求牛金轩继续上班；三采纸品厂还发短信要求牛金轩回去上班，因此双方没有解除劳动关系；如果解除劳动关系，牛金轩是自动离职，时间为2013年7月10日。对此，原审法院认为，根据牛金轩提供的录音及相应书面材料，录音发生在2013年7月10日之后，内容是协商解除劳动关系之后的补偿问题，即双方作出该段对话的前提是双方之中有一方提出了解除劳动关系，才会产生其后的补偿问题。结合牛金轩与李金庄的对话，李金庄的意思表示是因为经营亏本，无法负担牛金轩的工资，因此单方面提出了解除与牛金轩的劳动关系，牛金轩无法接受李金庄提出的补偿方案，才因此产生双方协商解决补偿的问题。该录音显示双方未就此达成一致意见，故李金庄才认为牛金轩不如继续回去上班。即三采纸品厂是在作出解除牛金轩的劳动关系的决定后，因为补偿问题改口要求牛金轩继续上班，而当时牛金轩已经没有去三采纸品厂上班，也办理了工作交接。谈话之后，牛金轩申请劳动仲裁，双方已无继续履行劳动关系的基础。三采纸品厂主张曾多次要求牛金轩回厂上班，但根据牛金轩的举证，牛金轩2013年8月29日收到短信，要求其与2013年7月29日回厂上班，是在牛金轩申请劳动仲裁之后，内容与时间矛盾，无法表示三采纸品厂的真实意思。其余的短信，三采纸品厂未提供发送时间、接收人等证据佐证，故三采纸品厂的该主张证据不足，原审法院不予支持。三采纸品厂主张是牛金轩自动离职，与牛金轩与李金庄的谈话录音中双方的意思表示相矛盾，原审法院亦不予支持。结合牛金轩、三采纸品厂的主张，原审法院认定牛金轩与三采纸品厂于2013年7月10日解除关系，原因是三采纸品厂单方面提出与牛金轩解除劳动关系。
综上所述，原审法院认定牛金轩与三采纸品厂在2007年6月30日至2013年7月10日期间存在劳动关系。
关于牛金轩主张三采纸品厂支付赔偿金240000元，原审法院已认定三采纸品厂是在2013年7月10日单方面解除与牛金轩的劳动关系，三采纸品厂未提供证据证明是与牛金轩协商一致解除劳动关系，或按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提前三十日以书面形式通知牛金轩或者额外支付牛金轩一个月工资后解除与牛金轩的劳动关系，原审法院认定三采纸品厂系违法解除与牛金轩的劳动关系，应当向牛金轩支付赔偿金。
关于赔偿金的计算，由于广州市三采商贸有限公司的法定代表人与三采纸品厂的经营者都是李金庄，两间企业的关系密切，李金庄在谈话录音中也确认牛金轩从2005年10月起就为其工作，故牛金轩计算赔偿金的工作年限应连续计算，为：2005年10月至2013年7月10日。关于牛金轩的工资，根据牛金轩与三采纸品厂签订的《技术薪资协议》，牛金轩的年薪为180000元即15000元/月，三采纸品厂主张牛金轩的月工资为8050元，其余是视为技术出资的合作收益，不符合双方的该项约定内容。故牛金轩的月工资应按年薪180000元计算为15000元。据此，根据上述工作年限，三采纸品厂应当向牛金轩支付赔偿金为：15000×8×2=240000元。
关于牛金轩主张三采纸品厂支付违约金100000元，是基于三采纸品厂单方解除与牛金轩的劳动关系提出。根据双方在《技术薪资协议》中违约金的约定，双方未经另一方协商认可擅自退出该协议，责任方需赔偿被侵害方100000元。该约定是双方的真实意思表示，合法有效。三采纸品厂单方解除与牛金轩的劳动关系，其行为表示其在未与牛金轩协商的情况下，以单方解除与牛金轩的劳动关系的形式来退出双方签订的《技术薪资协议》，三采纸品厂应当根据双方的约定，向牛金轩支付违约金100000元。
关于牛金轩主张三采纸品厂支付的拖欠工资，牛金轩主张是2013年1月-7月工资，并调整为37225元。三采纸品厂主张牛金轩的工资为每月8050元，不符合双方签订的《技术薪资协议》中牛金轩年薪180000元的约定。按双方签订《技术薪资协议》之日即2012年6月26日至2013年7月10日双方解除劳动关系，期间双方签订《技术薪资协议》已满一年，牛金轩至少应领取180000元以上的工资。牛金轩在2012年7月至2013年6月期间，合计应发工资为91704.9元，三采纸品厂还另行发放工资合计56712元，故牛金轩在此期间应发工资合计148416.9元。据此，三采纸品厂并未按《技术薪资协议》中约定的牛金轩年薪标准向牛金轩发放工资，应予补足。三采纸品厂未举证证明牛金轩其他应发工资情况，原审法院按牛金轩的主张认定三采纸品厂需向牛金轩支付不足额的工资37225元。
诉讼中，牛金轩撤回对三采纸品厂李金庄的起诉，原审法院予以准许。
为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，原审法院作出如下判决：一、确认牛金轩在2007年6月30日至2013年7月10日期间与广州市花都区新华三采纸品厂存在劳动关系；二、广州市花都区新华三采纸品厂在本判决生效之日起十日内向牛金轩支付赔偿金240000元；三、广州市花都区新华三采纸品厂在本判决生效之日起十日内向牛金轩支付违约金100000元；四、广州市花都区新华三采纸品厂在本判决生效之日起十日内向牛金轩支付拖欠工资37225元；五、驳回牛金轩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市花都区新华三采纸品厂负担。
判后，上诉人三采纸品厂不服该判决，向本院提起上诉，其上诉理由与原审诉求一致。三采纸品厂另称：一、谈话记录中，李庄说：那你还是接着上班吗，我给你下半年工资，你不干活行吗？双方还是在协商过程之中，是牛金轩在协商未果的情况下，自行离开了工作岗位。二、牛金轩主张违约金100000元无依据，本协议签署的重要前提是依赖于牛金轩的技术优势，合同也约定了牛金轩的义务，公司因此才承诺给牛金轩包括年终奖在内的高薪。但在合同履行过程中，牛金轩并没有能力提供技术支持，展示技术优势，直接导致公司运营不善、效益不佳甚至亏损。可见是牛金轩违反了协议，公司是无需承担违约责任的。三、牛金轩主张2013年1月至7月的拖欠工资37225元是没有依据的。公司实际多支付了5822元，而非拖欠37225元。综上，三采纸品厂上诉请求:1、撤销(2013)穗花法山民初字第767号民事判决，改判驳回牛金轩的一审诉讼请求；2、本案诉讼费由牛金轩承担。
被上诉人牛金轩答辩意见：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回三采纸品厂的上诉请求，维持原判。
原审判决查明事实属实。
本院另查明，三采纸品厂的经营者李金庄在录音中陈述“不知道你家中什么事情借了3万元钱，还是借条，只是后为这个。钱冲过了，但是借条还是放在那，没扔，你看我说话就这个样。”牛金轩在原审笔录中陈述“4、支付拖欠工资45275元：见我方提交的证据工资计算单，是被告公司的副总郭飞计算出来的，后被告支付过8050元，我方同意扣减，剩余37225元工资未支付，在谈话计录最后也有提及。”
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案的事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，三采纸品厂主张牛金轩对三采纸品厂的经营者李金庄的录音实为双方协商的过程，只是因为协商不成牛金轩才离职的。对此，原审已查实，三采纸品厂对牛金轩所提交录音资料的真实性是确认的。从对话的整体内容可知是关于协商牛金轩离职后的补偿事宜，三采纸品厂的经营者李金庄在录音中表述解除牛金轩劳动关系原因是因为三采纸品厂经营亏本，无法负担牛金轩的工资。故原审采信牛金轩的主张即认定是三采纸品厂单方违法解除牛金轩的劳动关系的事实无误，三采纸品厂应当依法向牛金轩支付违法解除劳动关系的经济关系的补偿金240000元。至于三采纸品厂后向牛金轩发送短信要求其回三采纸品厂上班，由于三采纸品厂解除与牛金轩劳动关系在前，此时，再要求牛金轩回来上班，在牛金轩不同意的情况下，双方的劳动关系未能重新建立，故三采纸品厂主张其未解除与牛金轩的劳动关系的主张亦不能成立。基于前述事实，三采纸品厂的行为属于擅自退出双方签订的《技术薪资协议》，依约应向牛金轩承担支付100000元违约金的责任，对此，原审认定无误，本院予以确认。最后，关于工资差额问题，从2012年7月至2013年6月，三采纸品厂应发放牛金轩工资180000元，此间，三采纸品厂已发放牛金轩的工资额为91704.9元，加上牛金轩向三采纸品厂出具的收款收据56172元，牛金轩2013年7月1日至10日的工资经折算为5250元（180000元×105%÷12个月÷30天×10天），三采纸品厂还应向牛金轩支付工资差额37373.1元，由于牛金轩只主张37225元，故原审认定三采纸品厂应向牛金轩支付2013年1月至7月的工资差额37225元无误，本院予以确认。至于三采纸品厂主张牛金轩向三采纸品厂借款30000元并出具借条应予扣减的问题，由于三采纸品厂的经营者李金庄在其确认的录音中认可该30000元的欠条已经过抵扣过牛金轩的工资，现再次要求扣减不符合法律规定，本院不予支持。另牛金轩在离职前三采纸品厂曾向其支付过8050元的问题，由于牛金轩在主张工资差额45275元的请求中已将8050元予以扣减，故三采纸品厂主张将该8050元从37225元中扣减属重复扣减，其该项主张不能成立，本院不予采信。
综上所述，三采纸品厂的上诉请求均不能成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人广州市花都区新华三采纸品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
代理审判员 陈 静
代理审判员 印 强
二〇一五年四月十六日
书 记 员 高 亚
谢汝华