福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终297号
上诉人（原审原告）：福建省连江县鸿耀石材有限公司，住所地福州市连江县丹阳镇坂顶村。
法定代表人：林亮，总经理。
委托诉讼代理人：汤国彬，福建亚太天正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡燕，男，1986年10月1日出生，汉族，住贵州省正安县。
委托诉讼代理人：孟斌，福建皓森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢德美，福建皓森律师事务所律师。
上诉人福建省连江县鸿耀石材有限公司因与被上诉人胡燕劳动争议一案，不服福建省连江县人民法院（2016）闽0122民初3354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
福建省连江县鸿耀石材有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判福建省连江县鸿耀石材有限公司无须向胡燕支付经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及二倍工资。事实和理由：一、劳动关系是平等主体之间建立的民事法律关系，其建立和解除是劳动关系双方主体的事实行为，而不能请求劳动仲裁委员会和人民法院解除，裁判机构也无权裁决解除双方的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第37条至第40条的规定，解除劳动关系应采用书面通知的方式通知对方解除，本案中，胡燕受伤后，双方事实上均没有做出解除劳动关系的书面通知，双方劳动关系仍然延续，一审法院以胡燕向连江县劳动争议仲裁委员会申请仲裁时要求裁决解除劳动关系的时间作为双方劳动关系解除的时间，明显属于适用法律错误。本案双方劳动关系仍然延续，福建省连江县鸿耀石材有限公司不应向胡燕支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及经济补偿金。二、胡燕要求的二倍工资已超过劳动争议仲裁时效，不应予以支持。一审已经认定胡燕实际上班时间为5个月，却判决福建省连江县鸿耀石材有限公司承担七个月零十天的双倍工资，适用法律错误，且双倍工资的计算方式错误。
胡燕辩称，福建省连江县鸿耀石材有限公司与胡燕之间的劳动合同已经解除，此事实在劳动仲裁中已经予以查明。胡燕在仲裁中也已经提出相关的请求，且此请求已经送达给福建省连江县鸿耀石材有限公司。胡燕实际工作时间为五个月，一审关于二倍工资的计算是正确的，且二倍工资没有超过诉讼时效。福建省连江县鸿耀石材有限公司没有为胡燕缴纳医保与社保，没有签订劳动合同，应向胡燕支付经济补偿金。
福建省连江县鸿耀石材有限公司向一审法院起诉请求：1.福建省连江县鸿耀石材有限公司无须向胡燕支付住院伙食补助费、停工留薪期工资、停工留薪期生活费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇合计291814.6元。2.诉讼费由胡燕承担。
一审法院认定事实：胡燕于2015年3月10日进入福建省连江县鸿耀石材有限公司从事大切机操作工工作，双方未签订劳动合同。福建省连江县鸿耀石材有限公司也未为胡燕办理工伤保险。胡燕工资按计件工资计算，按工作量计算工资，而且根据加工石材规格不同，加工费的单价也不同。2015年7月份之前的工资胡燕均已领取。
2015年8月4日18时许,胡燕在上班期间检修切割机时左手拇指骨折受伤,后在武警××总队医院住院治疗13天,医院诊断为：1、左拇指末节指骨开放性骨折；2、左拇指桡侧指固有神经、血管断裂；3、左拇指甲床挫裂伤。胡燕住院期间的医疗费已由福建省连江县鸿耀石材有限公司全部支付。此外,福建省连江县鸿耀石材有限公司为胡燕投保的中国人寿保险股份有限公司“国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险”，已在事发后支付给胡燕9768.52元保险金。诉讼中，胡燕同意该9768.52元保险金在停工留薪期工资中予以扣减。
胡燕出院后，未继续到福建省连江县鸿耀石材有限公司上班。2016年3月9日，胡燕向福州市人力资源和社会保障局工伤认定机构申请工伤认定。2016年4月11日，福州市人力资源和社会保障局作出榕连人社伤险（决）字[2016]第33号认定工伤决定书，认定胡燕所受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2016年5月19日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴伤字2016年708号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定胡燕为伤残十级，停工留薪期自2015年8月4日至2015年11月4日止，胡燕自付鉴定费320元。
2016年7月21日，胡燕向连江县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：与福建省连江县鸿耀石材有限公司解除双方劳动关系；福建省连江县鸿耀石材有限公司一次性支付给胡燕一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费、劳动能力鉴定费、经济补偿金、二倍工资等共计295158.8元。2016年9月23日，连江县劳动争议仲裁委员会作出连劳仲案[2016]1550号仲裁裁决书，裁决如下：1、自2016年7月21日起，解除本案当事人双方的劳动关系；2、福建省连江县鸿耀石材有限公司支付给胡燕一次性伤残补助金77000元；3、福建省连江县鸿耀石材有限公司支付给胡燕一次性工伤医疗补助金21867.3元；4、福建省连江县鸿耀石材有限公司支付给胡燕一次性伤残就业补助金21867.3元；5、福建省连江县鸿耀石材有限公司支付给胡燕停工留薪期工资33000元；6、福建省连江县鸿耀石材有限公司支付给胡燕住院期间伙食补助费计260元；7、福建省连江县鸿耀石材有限公司支付给胡燕劳动能力等级鉴定费320元；8、福建省连江县鸿耀石材有限公司支付给胡燕经济补偿金16500元；9、福建省连江县鸿耀石材有限公司支付给胡燕二倍工资121000元；10、以上所涉款项共计291814.6元，福建省连江县鸿耀石材有限公司应在裁决书生效之日起10内一次性支付完毕；11、驳回胡燕的其他仲裁请求。后福建省连江县鸿耀石材有限公司对该仲裁裁决不服，于2016年10月10日诉至一审法院。
2016年7月21日胡燕申请仲裁提出解除劳动关系时的年龄为29.83岁。2014-2015年福州地区人口平均预期寿命：男71.8年。2015年度福州地区城镇单位在岗职工月平均工资5206.5元。2014年度福建省单位从业人员平均工资54235元/年（月平均工资为4519.58元）。
一审法院认为，2015年3月10日胡燕到福建省连江县鸿耀石材有限公司从事大切机操作工工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实上的劳动关系。胡燕于2015年8月4日因工受伤，经福州市人力资源和社会保障局认定属于工伤，予以确认，胡燕依法应享受工伤保险待遇。由于福建省连江县鸿耀石材有限公司招用胡燕后，未为胡燕办理工伤保险，因此福建省连江县鸿耀石材有限公司应按我国《工伤保险条例》的规定，支付胡燕工伤保险待遇。福建省连江县鸿耀石材有限公司未为胡燕办理工伤保险，胡燕要求解除双方劳动关系，符合法律规定，应予以解除。因2016年7月21日胡燕申请仲裁时提出解除劳动关系，此时双方劳动关系开始解除。本案中按2015年度福州地区城镇单位在岗职工月平均工资5206.5元计算胡燕的月平均工资。综上所述，胡燕依法享受的工伤保险待遇各项核定如下：
一次性伤残补助金为36445.5元（2015年度福州地区城镇单位在岗职工月平均工资5206.5元/月*7个月）；
2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为21867.3元（42年<即2014-2015年福州地区人口男子平均预期寿命71.8岁-解除劳动关系时胡燕的年龄29.83岁>*5206.5/月*0.1个月/年＝21867.3元）；
3、劳动能力鉴定费为320元；
4、停工留薪期工资为15619.5元（按5206.5元/月*3个月）；
5、胡燕因伤治疗在住院期间确实需要护理，所需护理费应予以支持，其护理费为1931.67元（住院13天*148.59元/天<2014年度福建省单位从业人员平均工资54235元/年/365天>）；
6、住院伙食补助费为260元（20元/天*13天）；
7、交通费系实际所需酌定300元；
8、对经济补偿金，胡燕从2015年3月10日到福建省连江县鸿耀石材有限公司处工作直到2016年7月21日双方劳动关系开始解除，双方劳动关系存续时间近1年5个月，依法应支付1.5个月工资的经济补偿，则为5206.5元/月*1.5个月=7809.75元；
9、福建省连江县鸿耀石材有限公司应支付胡燕7个月零10天的二倍工资为5206.5元/月*2*（7+1/3）个月=76362元；支付胡燕7月份中10天的一倍工资为5206.5元/月*1/3个月=1735.5元，合计为78097.5元。
以上各款项合计184518.52元，胡燕同意将已领取的9768.52元保险金在停工留薪期工资中予以扣减，系其真实意思表示，予以采纳，两相扣减尚余174750元。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、第八十二条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，参照福建省人民政府关于《福建省实施（工伤保险条例）办法》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、福州市人民政府《关于实施（工伤保险条例）的若干意见》第十三条规定，判决：一、福建省连江县鸿耀石材有限公司应支付胡燕一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费、住院期间护理费、停工留薪期工资、经济补偿金、二倍工资等共计184518.52元，扣除胡燕已领取的9768.52元，尚余174750元，福建省连江县鸿耀石材有限公司应在收到判决书之日起10内履行完毕。二、驳回福建省连江县鸿耀石材有限公司的诉讼请求。如果福建省连江县鸿耀石材有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由福建省连江县鸿耀石材有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，且对一审查明的事实均无异议。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为，一、关于一审认定本案双方当事人间的劳动合同于胡燕提起仲裁申请之日解除，福建省连江县鸿耀石材有限公司应向胡燕支付经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否错误的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第四条规定：“用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”故福建省连江县鸿耀石材有限公司关于本案双方当事人均没有做出解除劳动关系的书面通知，胡燕不能请求仲裁委员会和人民法院解除劳动关系，裁判机构也无权裁决双方解除劳动关系的上诉主张不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，福建省连江县鸿耀石材有限公司未为胡燕办理工伤保险，胡燕有权要求解除双方劳动关系，故一审认定双方劳动关系于2016年7月21日胡燕向仲裁机构提出解除双方劳动关系时予以解除，并无错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故一审判令福建省连江县鸿耀石材有限公司向胡燕支付经济补偿金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，符合上述法律规定，并无错误。二、关于一审判令福建省连江县鸿耀石材有限公司向胡燕支付2015年8月1日至2016年3月10日期间的二倍工资76362元，7月份中10天的一倍工资1735.5元，合计78097.5元，是否错误的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上述规定，旨在督促用人单位与劳动者建立用工关系后及时与劳动者签订书面劳动合同，二倍工资中，其中一倍工资系劳动者向用人单位提供劳动而应得的劳动报酬，另一倍工资则是用人单位违反法律规定而应承担的惩罚性赔偿。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”该条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因二倍工资中的另一倍工资不属于劳动报酬，故其仲裁时效为一年。本案中，胡燕于2015年3月10日与福建省连江县鸿耀石材有限公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，福建省连江县鸿耀石材有限公司应于2015年4月10日起向胡燕支付二倍工资。胡燕于2015年8月4日发生工伤事故，后并未再去公司上班，其受伤后至双方劳动合同关系解除期间，虽然与福建省连江县鸿耀石材有限公司仍保留劳动关系，但并未实际为公司提供劳动,双方间已不存在用工关系，所以公司无需向其支付此期间内包括基本劳动报酬及另一倍惩罚性工资的二倍工资，即二倍工资应自2015年4月10日起支付至2015年8月4日止。二倍工资中的另一倍工资的仲裁时效为一年，而胡燕于2016年7月21日才向连江县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故一年之前即2015年7月20日之前的二倍工资中的另一倍工资已超过仲裁时效，不予支持。福建省连江县鸿耀石材有限公司应支付胡燕2015年7月21日至2015年8月4日期间的二倍工资，因2015年7月份之前的工资胡燕均已领取，故福建省连江县鸿耀石材有限公司尚应支付胡燕2015年7月份中10天的另一倍工资1735.5元及2015年8月份4天的二倍工资5206.5/月×2×4/30个月=1388.4元，合计3123.9元。一审对2015年7月21日至2016年3月10日期间包括属于劳动报酬的工资及属于惩罚性赔偿的另一倍工资的二倍工资均予以支持，在2015年8月4日之后胡燕并未实际向公司提供劳动的情况下，显属不当，予以纠正。故一审认定胡燕享受的工伤保险待遇等各项赔偿合计184518.52元，纠正为109544.92元，扣除胡燕已领取的9768.52元，福建省连江县鸿耀石材有限公司尚需支付胡燕99776.4元。
综上所述，福建省连江县鸿耀石材有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省连江县人民法院（2016）闽0122民初3354号民事判决；
二、福建省连江县鸿耀石材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付胡燕一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费、住院期间护理费、停工留薪期工资、经济补偿金、二倍工资等共计109544.92元，扣除胡燕已领取的9768.52元，福建省连江县鸿耀石材有限公司尚应支付胡燕99776.4元；
三、驳回福建省连江县鸿耀石材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由福建省连江县鸿耀石材有限公司负担。二审案件受理费10元，由福建省连江县鸿耀石材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 陈秀瑜
代理审判员 马 青
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 肖 晶