湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终49号
上诉人（原审原告）肖坤房。
上诉人（原审被告）李先奎。
委托代理人杞伟，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人肖坤房与上诉人李先奎因合同纠纷一案，均不服湖北省郧西县人民法院（2015）鄂郧西民初字第00188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成由审判员张妍担任审判长，审判员张洪、刘占省（主审）参加的合议庭，并于2016年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人肖坤房，上诉人李先奎及其委托代理人杞伟到庭参加了诉讼。经合议庭评议，并报请本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
肖坤房在一审法院请求：依法确认其与李先奎之间的口头买卖倍子合同不成立，李先奎返还其100000元，并自2008年10月1日起按月息2分支付资金占用利息。
一审法院认定：肖坤房与李先奎曾有倍子收购往来。2008年9月下旬，肖坤房与李先奎电话联系，要求李先奎再次为其收购倍子，李先奎同意为其收购倍子，但要求肖坤房先支付定金。2008年10月1日，肖坤房收到李先奎“今收到肖坤房倍子定金十万元，时间最长不超过七天，我的农行号95599-＊＊＊＊，李先奎，汇款后生效”的电话短信后，通过农业银行给李先奎汇款100000元。因未对倍子的价格、数量、质量、交货地点、交货时间给予明确约定，2008年12月，肖坤房来到郧西提货时，双方发生争议。协议无果后，肖坤房向一审法院提起诉讼，要求李先奎返还定金100000元并支付违约金20000元。一审法院于2009年8月29日作出（2009）西民一初字第239号民事判决，认定肖坤房与李先奎之间的倍子买卖合同合法有效，且具有继续履行的条件，双方应继续履行合同确定的义务，肖坤房要求李先奎返还定金100000元、承担违约金20000元不符合法律规定，驳回了肖坤房的诉讼请求。肖坤房不服，提起上诉，湖北省十堰市中级人民法院于2010年2月24日作出（2010）十民三终字第1号民事裁定，裁定撤销一审法院（2009）西民一初字第239号民事判决，案件发回一审法院重审。2010年7月28日，一审法院重审后作出（2010）西民初字第548号民事判�，认为肖坤房与李先奎之间口头订立的倍子买卖合同为有效合同，肖坤房要求李先奎返还定金、赔偿损失的请求不能成立，驳回了肖坤房的诉讼请求。肖坤房不服该判决提出上诉，2011年3月18日，湖北省十堰市中级人民法院作出（2010）十民三终字第554号民事判决，判决撤销一审法院（2010）西民初字第548号民事判决，解除肖坤房与李先奎之间的买卖合同，李先奎于判决生效之日起十日内向肖坤房返还货款93750元。李先奎不服该判决申请抗诉，湖北省高级人民法院2011年12月16日作出（2011）鄂民监三抗字第44号民事裁定，裁定案件由湖北省十堰市中级人民法院再审，且再审期间，中止原判决的执行。2012年12月5日，湖北省十堰市中级人民法院作出（2012）鄂十堰中民再终字第00031号民事判决，判决撤销了湖北省十堰市中级人民法院（2010）十民三终字第554号民事判决，维持一�法院（2010）西民初字第548号民事判决。因纠纷未得到有效解决，肖坤房于2014年7月16日，向一审法院递交民事诉状，要求确认肖坤房与李先奎之间的倍子买卖合同不成立，判令李先奎返还其汇款100000元，并按月息2分支付其自2008年10月1日起的占用利息。一审法院审查后作出（2014）鄂郧西民初字第00912号民事裁定书，裁定对肖坤房的起诉不予受理。肖坤房不服该裁定提出上诉，2014年12月12日，十堰市中级人民法院作出（2014）鄂十堰中立民不终字第00019号裁定，认为肖坤房的起诉符合人民法院受理民事案件条件，裁定案件由一审法院立案审理。
一审法院认为：肖坤房与李先奎在给付、收受“倍子定金10万元”时并未约定买卖倍子的数量、价款、交货期限，之后双方也未能就此协商一致，双方之间交付、收受100000元的行为系缔约过程中的准备行为，买卖合同因缺�主要条款而未成立，根据合同自愿原则，合同不成立不能归责于任何一方，因此，缔约过程中的损失各自承担，李先奎收受肖坤房汇款100000元应予退还。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条第一款之规定，判决：一、李先奎于判决生效后10日内退还肖坤房汇款100000元。二、驳回肖坤房的其他诉讼请求。上述事项，如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由李先奎负担。
上诉人肖坤房、李先奎均不服一审法院作出的上述判决，向本院提起上诉。
肖坤房上诉称：一、一审法院判决认定“合同不能成立不能归责于任何一方”错误。我与李先奎约定标的物倍子，李先奎�予以认可，李先奎应当按照约定提供倍子。但事实上，李先奎准备的只有掺倍花土杂的角倍子，与双方约定的倍子具有重大区别。我提供的证据足以证实，李先奎违反了《中华人民共和国合同法》第一百四十二条、第一百四十八条的规定，合同不成立应归责于李先奎。
二、李先奎违反诚实信用原则提供虚假标的物，且拒不退还100000元汇款给我造成了重大经济损失。在买卖合同最终未能订立时，李先奎收受我的100000元应当予以退还。李先奎拒不退还，且占用该资金长达7年多。因我汇款给李先奎的100000元系贷款，有高额利息，本案经过一审、二审、再审等程序，给我造成的利息损失20000余元。
三、《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立�同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。李先奎假借订立合同，向我发短信收取100000元汇款后，恶意进行磋商，将非标的物冒充标的物，还要包拆秤1000多斤。另外，李先奎没有标的物倍子，伪造证言已收5吨倍子，却又不让当面查看确认等行为，均违反了诚实信用原则，
综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判李先奎赔偿我至2015年11月12日的经济损失53300元及2015年11月13日起至实际退还汇款之日止的经济损失（以100000元为基数，按照农业银行贷款利率月息0.65计算）。
李先奎上诉称：一、原审法院审判程序违法。原审法院无权受理此案，更无权改变上级法院已经对本案作出的处理结果。肖坤房最早于2009年向郧西县人民法院起诉，几经周折后，郧西县人民�院于2010年7月28日作出了（2010）西民初字第548号民事判决，该判决书中明确认定“依法成立的合同受法律保护，肖坤房与李先奎之间口头订立的倍子买卖合同为有效合同，双方均应按约定履行义务”，并据此判决驳回了肖坤房的诉讼请求。肖坤房不服上述判决，向十堰市中级人民法院提起上诉。几经周折，最后经湖北省高级人民检察院提起抗诉，湖北省高级人民法院裁定指定十堰市中级人民法院再审，十堰市中级人民法院于2012年12月5日作出了（2012）鄂十堰中民再字第00025号民事判决，维持了湖北省郧西县人民法院（2010）西民初字第548号民事判决，该判决为终审判决，并早已生效。但郧西县人民法院于2014年7月16日又受理了肖坤房的起诉，因肖坤房是以同一事实、同一当事人、同一诉讼请求向郧西县人民法院起诉，明显不符合起诉条件，郧西县人民法院裁定不予受理，肖坤房又向十堰市中级人民法院上诉，十堰市中级人民法院竟裁定由郧西县人民法院立案审理，郧西县人民法院最终作出了错误的判决，要求我退还肖坤房100000元的汇款。显然，（2010）西民初字第548号民事判决已经县、市、省三级法院审理、审查，并经省、市人民检察院抗诉、督办，上述判决早已发生法律效力，在未经上级人民法院指定是否再审的情况下，一审法院径行启用一审程序再次审理此案，明显是自相矛盾，审判程序严重违法。
二、原审法院判决实体处理错误。因湖北省郧西县人民法院（2010）西民初字第548号民事判决已经生效，现一审法院启用一审程序改变了生效判决的内容，明显错误。另外，一审法院判决认定“根据合同自愿原则，合同不成立不能归责于任何一方，因此，缔约过程中的损失各自承担”，首先，我们的合同是有效的，即使无效，缔约过程中的损失也应各自承担，既然是各自承担，一审法院判决我退还肖坤房的100000元汇款明显有失公平。最后，一审法院判决我退还肖坤房的100000元汇款，该汇款到底是什么性质，一审法院均未表述清楚。
三、原审法院判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款错误。我与肖坤房是在电话上口头约定的协议，并且肖坤房按协议向我汇款100000元，我也按照协议约定为其收购倍子，显然我们双方已经约定好并已实际履行。我与肖坤房的约定有姓名、有标的、有数量（肖坤房先付定金，以我收购的多少为准），该合同已经依法成立。显然，一审法院适用上述法律规定并认定我与肖坤房签订的合同不成立，属于适用法律错误。
综上，一审法院审判程序违法，实体处理错误，请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判驳回肖坤房的诉讼请求。
针对肖坤房的上诉，李先奎未提交书面答辩状，在二审开庭时口头答辩称：肖坤房在一审法院的起诉状中已明确将“2008年11月1日起按月息两分计算资金占用利息的内容划掉”，故，其上诉请求属于增加的诉请，二审法院不应审理，肖坤房应当就该诉请另行起诉；我与肖坤房之间的合同是成立并生效的，我已经全面履行了合同义务，肖坤房也不存在所谓的经济损失。综上，请求二审法院驳回肖坤房的上诉请求，支持我的上诉请求。
针对李先奎的上诉，肖坤房答辩称：一、李先奎在其上诉状中所陈述的事实前后矛盾，亦无相应证据证实。实际上，我并不是因倍子市场价格下跌不要货，而是因为李先奎根本没有标的物倍子，只有非标的�倍花和角倍子，后来因为非标的物的倍花及角倍子价格谈不拢，我才要求李先奎返还汇款100000元。
二、一审法院审判程序合法。以前，一审法院判决以我请求不当为由驳回了我的诉讼请求，但双方纠纷并未得到实际解决。后来，经过湖北省、十堰市两级法院的多次查证，最终确定我与李先奎之间的买卖合同不成立，我据此向一审法院提起新的诉讼请求并无不妥，一审法院审判程序合法。
三、一审法院判决适用法律正确，但实体处理存在问题。一审法院认定我与肖坤房之间的买卖合同不成立，并判令李先奎返还我100000元正确，但原审判决驳回我主张的资金占用利息请求错误。李先奎违背诚实信用原则，并未将100000元用来购买标的物倍子，其应当依法承担赔偿责任。我向李先奎汇去的100000元是由银行贷款及民间借贷组成，至今每月都在向债权人支�利息，故，李先奎应向我赔偿资金占用损失及利息。
综上，请求二审法院驳回李先奎的上诉请求，支持我的上诉请求。
在二审规定的举证期限内，肖坤房、李先奎均未向本院提交新的证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：肖坤房与李先奎买卖合同纠纷曾经过多次审理，十堰市中级人民法院最终于2012年12月5日作出（2012）鄂十堰中民再终字第00031号民事判决，该判决认为：“肖坤房与李先奎因就合同主要条款磋商未达成一致而未成立合同，根据合同自愿原则，双方买卖倍子合同不成立不能归责于任何一方。因此，双方之间交付、收受10万元的行为系缔约过程中的准备行为，肖坤房要求按定金处理该10万元的请求无法律依据。由于李先奎已将收到的10万元用于收购倍子准备卖给肖坤房，在买卖合同最终未订立的情况下，肖坤房可要求李先奎就10万元已收购的倍子交付给他，双方缔约过程中的损失各自承担。肖坤房对本案法律关系认识错误，在一审法院向其释明的情况下仍不变更诉讼请求，一审法院驳回其诉讼请求处理结果正确，本院二审适用法律错误导致判决结果错误，依法应于纠正”，并据此撤销了湖北省十堰市中级人民法院（2010）十民三终字第554号民事判决，维持一审法院（2010）西民初字第548号民事判决。显然，（2012）鄂十堰中民再终字第00031号民事判决维持的是（2010）西民初字第548号民事判决的结果，而非其说理部分。因（2012）鄂十堰中民再终字第00031号民事判决已经生效，本案一审判决认为，肖坤房与李先奎之间的买卖合同不成立，且根据合同自愿原则，合同不成立不能归责于任何一方，因此，缔约过程中的损失各自承担，李先奎收受�坤房汇款100000元应予退还，该认定与（2012）鄂十堰中民再终字第00031号民事判决的说理部分保持一致，故，肖坤房上诉要求李先奎承担赔偿损失的理由不能成立，本院不予支持。另外，肖坤房在一审法院的诉讼请求与其以往的诉讼请求均不相同，故，一审法院对本案予以受理并进行实体审理并无不妥，李先奎的上诉理由亦不成成立，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当。肖坤房及李先奎的上诉理由无事实和法律依据，双方上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3432元，由肖坤房负担1132元，由李先奎负担2300元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律�力后，李先奎必须履行。如李先奎拒绝履行，肖坤房可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张 妍
审判员 张 洪
审判员 刘占省
二〇一六年三月三十一日
书记员 刘 攀
附：本判决所适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……