广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民二终字第194号
上诉人（一审被告）湖南省公路工程有限公司。
法定代表人李剑军，该公司经理。
委托代理人杨柳艳，该公司对外协调部负责人。
被上诉人（一审原告）刘宏彪，男，1974年12月25日出生，汉族，农民。
委托代理人张吉云，广西万科律师事务所律师。
一审被告谢冰，男，1968年6月10日出生，汉族。
一审被告李发军，男，1965年8月16日出生，穿青人。
一审被告唐华，男，1968年9月22日出生，穿青人。
一审被告王大芳，男，1964年2月18日出生，汉族。
上诉人湖南省公路工程有限公司（以下简称湖南公路公司）与被上诉人刘宏彪，一审被告谢冰、李发军、唐华、王大芳建设工程施工合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2013）田民二初字第6号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2013年12月10日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人湖南公路公司的委托代理人杨柳艳，被上诉人刘宏彪及委托代理人张吉云到庭参加诉讼，一审被告谢冰、李发军、唐华、王大芳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年12月31日，被告湖南省公路工程有限公司经过招投标中标后与田林至乐业公路工程建设办公室签订《合同协议书》，承建田林至乐业公路项目第二合同段的工程。合同签订后，该公司为此成立了田乐项目部负责项目的施工管理，并于2010年2月3日作出关于上报田乐项目部机构及人员文件，被告谢兵为该项目部的质检工程师，被告李发军是该项目部的常务副经理。2012年5月8日，田乐项目部与没有相关工程建设资质和劳务作业法定资质的原告签订《劳务合作协议》。该协议约定：合同施工位置位于田林县浪平乡，由原告以包工包料的方式对田林至乐业公路工程№2合同段一工区内的安全设施及预埋管线工程进行承包施工；工程单价为钢筋混凝土防撞栏（含混凝土、浆砌片石基础）420元／m（包括开挖基坑、清理基底、钢筋加工安装、模板安装、浇筑混凝土、混凝土的养护及装饰在内的一切施工工序），基础加固超深部分工程量归原告所有，6%税金由原告负责，其余部分安全设施及预埋管线工程单价经双方协商一致后再予补充协议；田乐项目部按每月计量工程情况支付80%进度款，余下20%待工程验收合格后七天内付清；工程中所产生的工程税金由该项目部负责，与本工程有关的相关费用均与原告无关；田乐项目部负责工程技术上的工作施工指导，及时放样施工工作面；原告负责组织人员、机械，严格按照设计图纸、技术规范和业主要求进行施工；另对工程进度责任及协议的变更和解除等，双方也进行了约定。合同签订后，原告进行施工，于2012年7月15日完成协议约定的工程量，经田乐项目部的全权委托代理人陈振才及相关工程负责人验收并结算工程款，原告应获得的工程款共562184元。2012年11月20日，该项目部的全权委托代理人陈振才写了一张欠条给原告。欠条内容为：“今有田林至乐业公路工程№2合同段一工区砼护栏施工队刘宏彪所施工的工程款共计伍拾陆万贰仟壹佰捌拾肆元整（562184元），其中（护栏1285.2米×420元＝539784元、基础加固128.8㎡×173.9元＝22400元），以上所有款项已含借支及预付款。请财务核实借支及预付款后支付余下款项”。欠条落款为：湖南省公路工程有限公司田林至乐业公路工程第二项目经理部代表陈振才。之后，对于尚欠的工程款562184元是否得到支付，原、被告均无证据证明，原告承认在施工期间田乐项目部已付250000元作为预付工程款给原告，认为被告尚欠原告工程款312184元。经催讨未果，原告遂就该案起诉。庭审中，原告承认得使用田乐项目部留给的价值约1000元的钢筋材料，愿意从应得的工程款中减去1000元；被告湖南省公路工程有限公司则认为材料价值不只1000元。起诉前，原告向该院提出诉前财产保全申请，并提供了担保。该院于2012年12月3日作出（2012）田民保字第51号民事裁定书，依法裁定冻结田乐项目部在田林至乐业二级公路项目建设办公室的工程计量款200000元，并冻结被告湖南省公路工程有限公司田林至乐业二级公路工程质量保证金112184元。2013年1月9日该院受理该案后，因无法找到被告谢兵、李发军、唐华、王大芳，通过邮寄亦无法向该四人送达相关文书，故该院于2013年2月18日依法向该四人公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利、义务、合议庭组成人员通知书、开庭传票、民事诉讼风险提示书、随案监督卡等法律文书。公告期满后，该四人一直没有答辩应诉，没有提供证据，亦未到庭参加诉讼。另查明，在该院审理（2012）田民一初字第33号任凯诉湖南省公路工程有限公司及谢兵、李发军、唐华、王大芳等建设工程施工合同纠纷一案中，查明2010年9月20日田乐项目部全权委托任凯为田林至乐业公路工程第二合同段一工区的负责人，组织各项工作。在该案中，任凯主张其于2010年9月至2011年11月接受委托管理该一工区工作期间，其为田乐项目部垫支民工工资、材料款等费用，谢兵、李发军、唐华、王大芳是投资该工程的股东，关于垫支款、材料款的收据上有田乐项目部盖章及该四人的签名，故要求各被告负连带责任偿还垫支款项。该院于2012年5月10日就该案作出判决，由湖南省公路工程有限公司承担偿还任凯垫支款项的责任，以谢兵、李发军、唐华、王大芳认可该四人是投资的股东，且关于任凯垫支款的收据是谢兵所写，李发军、唐华、王大芳认可任凯垫支款项并在收据上签字为由，判决该四人承担连带责任。
一审法院认为，原告与田乐项目部签订的《劳务合作协议》不仅约定原告提供劳务，还要求原告按照设计图纸、技术规范进行施工。该《劳务合作协议》虽系双方当事人真实意思表示，但《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，由于原告没有相关工程建设的资质亦没有劳务作业的法定资质，故该《劳务合作协议》违反法律规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求按照合同约定支付工程价款。该项目部的全权委托代理人陈振才出具的欠条载明了施工项目、数量、工程价款及原告施工所应得的工程款总数额562184元，被告对此无异议。该欠条除了说明这562184元包括借支及预付款外，没有指出原告的施工存在质量问题，在该案审理过程中被告也没有证据证明原告的施工存在质量问题，故该院认定原告的施工质量合格，该欠条可作为认定原告应得价款的依据，即原告应得的工程价款共计562184元。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。陈振才签名出具欠条给原告及签订的《劳务合作协议》，是职责范围内的经营活动。按上述法律规定，田乐项目部应对其工作人员的行为承担民事责任。因该项目部只是被告湖南省公路工程有限公司的下设机构，不具有法人资格，其民事责任应由被告湖南省公路工程有限公司承担，故应由被告湖南省公路工程有限公司承担支付工程价款给原告的责任。关于尚欠多少工程价款的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对其诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。对于前述的562184元被告方是否支付给原告，应由被告湖南省公路工程有限公司负举证责任。被告湖南省公路工程有限公司称该款项含借支及预付工程款，还应扣除原告使用被告方材料价款，但没有提供证据证明借支、预支的款额及材料价款数额。在此情况下，原告承认预支工程款金额为250000元、其使用被告方材料价值为1000元，该院予以确认。被告湖南省公路工程有限公司关于原告的施工存在质量问题的主张，没有证据证明，该院不予采纳，其以此为由要求再扣除部分款项，没有事实和法律依据，该院不予支持。故被告还欠原告的工程款数额应为311184元（562184元－250000元－1000元）。债务应当清偿，被告湖南省公路工程有限公司应尽快支付尚欠原告的工程款。原告要求被告谢兵、李发军、唐华、王大芳在该案中承担连带责任，仅提供该院（2012）田民一初字第33号民事判决书为证据，但该判决书只是以该四人自认是投资股东并在相关债务凭据上签名为由判决该四人承担连带责任，当事人并没有提供投资协议、支付投资款凭据等确凿证据证明该四人确实是股东，在该案审理过程中亦没有相关证据证明该四人是股东，亦没有证据证明该四人是以股东的身份在该案相关债权凭据上签名，没有相关证据证实该四人与被告湖南省公路工程有限公司及田乐项目部有工程承包关系，故原告请求该四人在该案中承担连带责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告湖南省公路工程有限公司向原告刘宏彪支付尚欠工程款311184元；二、驳回原告刘宏彪的其他诉讼请求。
案件受理费5983元，由原告刘宏彪负担83元，由被告湖南省公路工程有限公司负担5900元。诉讼财产保全费2020元，由被告湖南省公路工程有限公司负担。
上诉人湖南公路公司上诉称，本案在一审中，被上诉人已经当庭承认工程质量有问题，并且承认上诉人留有一些材料给被上诉人，具体数目待上诉人的财务最后核算才能确定。一审中当被上诉人承认时，一审法院当庭制止，被上诉人立即改变说法，使本案的客观事实不能得到确认，从而造成一审错误的判决。因此，恳请二审法院，依法查明本案全部事实，依法改判酌情减少上诉人应付的工程款。
被上诉人刘宏彪答辩称，上诉人的项目部与被上诉人签订合作协议，已经对工程施工范围进行明确约定。2012年11月20日，项目部与被上诉人进行结算并出具了欠条。上诉人没有任何证据证实已经付清工程，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审予以维持。
二审期间，双方当事人均无新证据材料提交。
经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：上诉人要求减少欠付的工程款有无事实及法律依据。
上诉人将涉案工程分包给被上诉人后，被上诉人完成了施工工作，上诉人项目部于2012年11月20日与被上诉人进行结算，工程款共计562184元，该款包含预付工程款250000元。上诉人认为在施工过程中，留下部分材料款给被上诉人使用，要求在工程欠款中予以酌情扣减。经二审询问，被上诉人仅确认使用上诉人1000元的材料，其他材料款不同意在工程欠款中予以扣减。本院认为，被上诉人提出在工程欠款中扣减材料款的抗辩，因被上诉人在诉讼中不予全部认可，上诉人则应当提供相关的证据加以证实，然而，上诉人并未提供相应的证据证实被上诉人使用其材料的数量及价值。所以，对于上诉人要求酌情扣减工程款的请求，本院不予支持。一审判决已扣减预付工程款250000元及被上诉人确认使用的材料费1000元，余下的工程欠款应当及时付清。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8003元，由上诉人湖南省公路工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌 除
审判员 冯碧绮
审判员 杨玉林
二〇一三年十二月十九日
书记员 黄 琴