广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑二终字第355号
原公诉机关广东省广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶辉，男，1986年3月10日出生，汉族，出生地湖北省竹山县，文化程度大学，）。因本案于2013年8月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人丁一元、许义娜，北�市盈科（广州）律师事务所律师。
广东省广州市海珠区人民法院审理广东省广州市海珠区人民检察院指控原审被告人陶辉犯虚开增值税专用发票罪一案，于2014年4月15日做出（2014）穗海法刑初字第356号刑事判决。宣判后，原审被告人陶辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人陶辉于2011年11月22日至12月30日期间，利用在广州东风南方汽车销售服务有限公司任财务的工作便利，私自为他人虚开增值税专用发票5份，税款数额合计为人民币394998.94元。后该5份发票被深圳市聚会力量汽车销售服务有限公司、深圳市安瑞升电声科技有限公司、辽宁华商能源有限公司、深圳市成财建建材有限公司、安徽奔翔光电科技有限公司五家公司抵扣，而广州东风南方�车销售服务有限公司与上述公司均无业务往来，因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取人民币394998.94元，上述税款经税务局立案查处后现均已追还。而后于2013年8月22日，被告人陶辉经公安机关网上追逃在甘肃省兰州市被公安人员抓获。
认定上述事实的证据有：广州市公安局海珠区分局出具的接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过及兰州市公安局七里河分局华坪新村派出所出具的抓获经过；经陶辉签认的号码为10901942、10901961、10855801-10855810、10855821-10855823、10855829、10855830、10855836增值税专用发票复印件共18份；广州市国家税务局北区稽查局移送广州市公安局经侦支队的《税务处理决定书》、《关于广州东风南方汽车销售服务有限公司海珠分公司案件的调查报告》、《东风南方公司涉嫌虚开增值税发票统计表》、《涉税案件移送书》等书证；由广州市国家�务局北区稽查局提供的《增值税抵扣凭证协查回复函》、《增值税抵扣凭证案件协查报告》、《增值税抵扣凭证调查结果清单》各5份，《税务协查报告》5份；广州东风南方汽车销售服务有限公司海珠分公司提供的该公司的《营业执照（副本）》及《税务登记证》复印件各1份；广州东风南方汽车销售服务有限公司海珠分公司提供的《新员工入职登记表》、《劳动合同》、《陶辉工资明细》等各1份；广州东风南方汽车销售服务有限公司海珠分公司出具的《关于陶辉私自虚开增值税专用发票的事实说明的报告》；陶辉亲笔书写的《事实经过》复印件1份；广州市公安局经侦支队出具的《关于移交广州东风南方汽车销售服务有限公司海珠分公司虚开增值税专用发票案的通知》；证人杨某伟、游某涛的证言及辨认笔录；被告人陶辉在侦查阶段的供述及身份材料等。
原判认�，被告人陶辉无视国家法律，虚开增值税专用发票，有其他特别严重情节，其行为构成虚开增值税专用发票罪。另鉴于本案国家税款已被税务机关立案追回，可酌情对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款和最高人民法院《关于适用﹤全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定﹥的若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人陶辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人陶辉不服，上诉称：原判认定事实不清，证据不足，量刑过重。其虚开的增值税专用发票只有1份被抵扣，没有证据显示其余4份发票被抵扣及骗取税款；原判认定被骗取税款数额过高，应当不属于有其他特别严重情节的情形；其未参与骗税行为，不应对所骗�额承担责任。另其具有自首情节。请求对其减轻处罚。
其辩护人的主要辩护意见与上述意见一致。
经本院审理查明，原审认定上诉人陶辉犯虚开增值税专用发票罪的事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实。在二审审理期间，陶辉及原公诉机关均未提供新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
关于上诉人陶辉及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，其所虚开增值税专用发票除1份外，其余4份发票未被抵扣，因其没有实施骗税行为不应对所骗税额承担责任的意见，经查，陶辉归案后明确供述其与一名自称“王总”的男子合谋通过虚开增值税专用发票骗取国家税款牟利，其虚开了18份发票，其中将5份未作废的发票寄给了“王总”。广州市国家税务局北区稽查局提供的《增值税抵扣凭证协查回复函》、《增值税抵扣凭证案件协查报告》、《增值税抵扣凭证调查结果清单》、《税务协查报告》等书证，证实5份发票分别被深圳市聚会力量汽车销售服务有限公司等5家公司抵扣，税款共计394998.94元。除经陶辉确认被抵扣的发票号为10901942的增值税专用发票为其本人所虚开外；被抵扣的其余4份发票的发票代码、发票号码、开票日期、纳税人识别号、价税合计、增值税额等内容均与陶辉所虚开的发票一致。现有证据足以证实陶辉虚开5份增值税专用发票致使国家税款被骗取394998.94元的事实。陶辉虽未亲自实施骗取国家税款行为，但其与他人合谋犯罪并由其虚开涉案增值税专用发票，应当对于虚开的税款数额和实际骗取的国家税款数额承担刑事责任。陶辉及其辩护人所提上述意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人陶辉及其辩护人提出陶辉具有自首情节的意见，经查，广州�风南方汽车销售服务有限公司海珠分公司出具的《关于陶辉私自虚开增值税专用发票的事实说明的报告》及相关附件证实陶辉的行为被税务机关调查后，该公司通知其在调查期间不得擅自离开，陶辉得知其公司向公安机关报案后潜逃。广州市公安局海珠区分局出具的接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过及兰州市公安局七里河分局华坪新村派出所出具的抓获经过证实陶辉系被公安机关以上网追逃方式抓获归案，没有自动投案。陶辉在一审庭审中当庭否认部分犯罪事实，故不能认定其具有自首情节。陶辉及其辩护人所提该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人陶辉的行为是否属于“有其他特别严重情节”的问题。本院认为，《全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》于1995年10月30日起施行，1997年刑法将该决定内容吸收为具体规定。2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》对该罪名已进行重大修改。最高人民法院以（2013）刑他字第145号文批复：因《刑法修正案（八）》对刑法第二百零五条的内容进行了实质性修改，故《最高人民法院关于适用适用﹤全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定﹥的若干问题的解释》自然失效，不再适用。综上，原判根据上述《解释》认定陶辉的行为属于“有其他特别严重情节”法律依据不足。
本院认为，上诉人陶辉无视国家法律，虚开增值税专用发票，有其他严重情节，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。鉴于本案被骗取的国家税款已被税务机关立案追回，对陶辉可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，惟认定陶辉有其他特别严重情节不当，量刑过重，应予以纠正。依照《中华人民共�国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2014）穗海法刑初字第356号刑事判决对上诉人（原审被告人）陶辉的定罪部分。
二、撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海法刑初字第356号刑事判决对上诉人（原审被告人）陶辉的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）陶辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月22日起至2017年2月21日止。罚金在本判决发生法律效力之次日起三十日内向广州市海珠区人民法院缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔小军
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一四年七月十六日
书 记 员 李钊杰