重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝05刑终171号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶启福，绰号“二胡”，男，1971年8月4日出生于重庆市南岸区，汉族，初中文化，无业。因本案于2015年7月31日被抓获，同日因吸毒被行政拘留十五日，同年8月15日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人罗林，重庆智豪律师事务所律师。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人叶启福犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月2日作出(2015)南法刑初字第01059号刑事判决。原审被告人叶启福不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张毅出庭履行职务，上诉人叶启福及其辩护人罗林到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年7月下旬，被告人叶启福告诉彭某其有甲基苯丙胺（冰毒）准备出手，让彭某帮其联系买家。彭某遂将此事告知了田某，二人商量后，田某于7月31日向公安机关报案。公安机关向田某垫资3200元用于向叶启福购买毒品。同日上午，彭某电话联系叶启福后，来到叶启福租住的重庆市南岸区康田龙腾湾小区，后二人商定在南岸区鸡冠石镇凉水井附近交易毒品，彭某离开康田龙腾湾小区后找到田某及民警，一起来到鸡冠石镇凉水井附近等待叶启福前来交易，但叶启福未出现。经电话联系，叶启福将交易地点改为康田龙腾湾小区。彭某与田某一起来到该小区，彭某将田某（化名“刘哥”）介绍给叶启福后离开，叶启福将用密封装封装，并用纸包裹着的甲基苯丙胺二包交给田某验货，民警上前将正在交易的二人查获，并从田某处提取到叶启福交给他的甲基苯丙胺二袋。经称重，查获的二包毒品净重分别为18克、32克。经鉴定，从查获的毒品中均检测出甲基苯丙胺；从毒品包装袋及包装纸上检出的DNA与被告人叶启福血液DNA一致。
上述事实，有经庭审质证、认证的《户籍资料》、《公安行政处罚决定书》、《抓获经过》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《通话记录》、《现场指认笔录》、《辨认笔录》、《提取笔录》、《封存笔录》、《称重笔录》、《垫资记录》、重庆市公安局《毒品检测中心物证检验报告》、《DNA鉴定书》、同步录音录像、抓捕视频及照片，证人彭某、田某证言等证据证实。
原审法院认为，被告人叶启福贩卖甲基苯丙胺50克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人叶启福有吸毒劣迹，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人叶启福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元。二、对扣押在案的毒品及作案工具予以没收。
原审被告人叶启福上诉提出：查获的毒品是彭某在案发前交给他看后还给彭某的毒品，公安机关没有从他身上搜出毒品、毒资，没有任何证据证明他贩卖毒品，他是被公安机关的特情人员田某、彭某所陷害。其辩护人提出：同一侦查人员在同一时间讯问被告人叶启福、询问证人彭某以及组织彭某对叶启福的辨认，以上证据取证程序严重违法，不应采信彭某的证言，田某的证言无法得到印证，是孤证，且田某的身份存疑；毒品提取、封存、称重及叶启福血液的提取，均无见证人作证；毒品检材提取未当着叶启福的面进行，且无见证人；叶启福血液样本、毒品包装纸上粘附物，无送检和鉴定的录音录像，无法确认DNA与本案有关；叶启福、彭某、田某都接触了毒品，毒品包装袋上检测出叶启福的DNA,因公安机关没有对田某、彭某进行DNA鉴定，不排除彭某、田某栽赃叶启福的可能性。综上，本案的关键性证据搜集程序违法，指控证据没有达到确实充分的程度，原判事实不清，证据不足，应依法改判叶启福无罪。
出庭履行职务的检察员认为：公安机关在得到举报后并布控查获了正在进行毒品交易的叶启福，本案侦查程序合法；公安机关搜集证据中，虽未通知见证人在场，但有全程同步录音录像；虽存在同一侦查员在同一时段向叶启福、彭某取证并安排彭某对叶启福辨认的瑕疵，但经庭后核实彭某、田某，彭某、田某均证实彭某受叶启福之托介绍田某向叶启福购买毒品被公安机关查获的事实，且DNA鉴定证实毒品的包装袋上有叶启福的DNA；原判认定叶启福贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。叶启福的上诉理由以及辩护人的辩护意见不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年7月下旬，上诉人叶启福告诉彭某其有甲基苯丙胺（冰毒）准备出售，让彭某帮其联系毒品买家。彭某将此事告知了田某，二人商量后，田某于7月31日向公安机关举报。公安机关向田某垫资3200元用于购买叶启福的毒品。同日上午，彭某、叶启福在电话中商定在重庆市南岸区鸡冠石镇凉水井附近交易毒品，彭某、田某及民警来到该地等候，但叶启福未出现。经电话联系，叶启福将毒品交易地点改到康田龙腾湾小区。彭某、田某乘车来到该小区，彭某将田某介绍给叶启福后离开，叶启福将用密封袋封装、并用纸包裹着的甲基苯丙胺二包交给田某验货，民警上前将正在交易的叶启福、田某捉获，并从田某处提取到叶启福交给他的甲基苯丙胺二包。经称重，查获的二包毒品净重分别为18克、32克。经鉴定，从查获的二包毒品中均检测出甲基苯丙胺，从毒品的包装袋及包装纸上检出叶启福的DNA。
上述事实，有经一审庭审质证的《抓获经过》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《通话记录》、《现场指认笔录》、《辨认笔录》、《提取笔录》、《封存笔录》、《称重笔录》、《垫资记录》、重庆市公安局《毒品检测中心物证检验报告》、《DNA鉴定书》、同步录音录像、抓捕视频及照片，证人田某证言等证据证实，本院予以确认。
此外，二审庭审中，由检察机关举示，经庭审质证，本院予以确认的以下证据证实：
1、公安机关出具的《情况说明》证明：田某、彭某不是公安机关的特情人员。
2、DNA检材送检的《委托鉴定书》证明：2015年8月5日，重庆市公安局南岸区分局将1号检材即原物提取的毒品包装袋、2号检材即原物提取的毒品包装袋、3号检材即原物提取的毒品包装纸、4号检材即针刺提取的叶启福血样，移送该局物证鉴定所进行DNA检验。
3、证人彭某证言证明：2015年7月初，叶启福（叶二福）打电话问彭某是否能找到购买冰毒的人，他手里有冰毒要出手，价格便宜，能赚钱。彭某说自己没有做这个事情。叶启福说，彭某认得到这个圈子里的人，帮他问一下，3000多元一手，一手是50克冰毒。彭某答应帮他问一下。彭某将此事告诉了田某，田某答应要得。之后，叶启福催问彭某，彭某叫他拿点样品来看一下。案发前，叶启福拿了一克多冰毒样品给彭某，彭某联系田某，把冰毒样品给了田某。田某告诉彭某，这个事情很严重，要去报案，否则要被处理，后来就报了案，愿意协助公安机关抓获叶启福。田某、彭某商量回复叶启福，要他的毒品。之后，彭某、田某到高雁沟，叶启福又打电话给彭某，彭某把手机交给田某，在电话中约定见面地点在高雁沟里面的凉水井。田某、叶启福到凉水井后，叶启福打电话把地点改到康田小区。田某、彭某乘摩托车到了康田小区，叶启福从小区里树林里出来，手里拿了一坨用报纸包着的东西，报纸飞开一角，里面是塑料胶纸包着的东西。叶启福准备把报纸包着的东西递给彭某，彭某没接，彭某向叶启福介绍了田某，彭某正要走的时候，叶启福把报纸包着的东西递给了田某，彭某看到里面有薄膜口袋，边边漏了一点白色。彭某走了大约二十米，叶启福就被抓了。
本院认为，上诉人叶启福向他人出售甲基苯丙胺片剂50克，其行为已构成贩卖毒品罪。对于辩护人提出同一侦查员对上诉人叶启福、证人彭某同时取证违法、不应采信彭某证言及彭某对叶启福的《辨认笔录》的辩护意见。经查，本案确有同一侦查员在同一时段向叶启福、彭某取证并安排彭某对叶启福辨认的情况。但叶启福的该份供词中并未供述本案的事实，一审亦未将其作为定案依据。在本院主持下，检察员、辩护人参与了对证人彭某的调查核实。彭某证实，叶启福委托彭某按每50克冰毒价格为3000余元寻找下家出售，彭某介绍田某向叶启福以每50克冰毒价格为3200元购买毒品，田某、彭某向公安机关举报后，在公安机关的布控下，叶启福、田某在交易毒品时被捉获。对彭某调查核实的该份证言经庭审质证，其证明的内容客观真实，与本案具有关联性，且搜集程序合法，故予以采信。至于彭某在公安机关所作的证言以及对叶启福的《辨认笔录》因搜集程序存在瑕疵，故不予采信。辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。对于辩护人提出公安机关未当着叶启福的面提取毒品检材以及在没有见证人在场的情况下搜集的提取、封存毒品以及对毒品的称重、检材等证据违法的辩护意见。经查，公安机关在搜集上述证据时，有全程同步录音录像证明搜集证据的过程，故以上证据可采信，该辩护意见不能成立，不予采纳。对于辩护人提出公安机关对叶启福的血液样本及毒品包装上的粘附物无送检和鉴定的录音录像，难以确认DNA与本案有关的辩护意见。经查，公安机关向叶启福抽血提取了血样，有叶启福在提取血样的笔录上签名予以确认；公安机关提取并封存毒品包装袋、包装纸，有同步录音录像予以证明；公安机关因工作疏忽没有把送检的叶启福的血液样本以及毒品的包装袋、包装纸的《委托鉴定书》及时附卷，后经在二审庭审中补充提交了当时送检的《委托鉴定书》，该证据经庭审质证后予以采信；公安机关按规定把提取的叶启福的血液样本及毒品的包装袋、包装纸送检，本案中《DNA鉴定书》系有鉴定资质的鉴定人员接受公安机关的委托，依鉴定程序作出从毒品包装袋及包装纸上检出叶启福DNA的鉴定结论，该鉴定具有合法性，与本案具有关联性。因此，该辩护意见不能成立，不予采纳。对于叶启福以及辩护人提出叶启福是被特情人员田某、彭某栽赃陷害，原判认定事实不清、证据不足，应宣告叶启福无罪的上诉及辩护意见。经查，公安机关出具《情况说明》证明田某、彭某不是特情人员；叶启福贩卖毒品的意向在先，公安机关介入在后;公安机关根据举报启动侦查程序，经布控捉获正在进行毒品交易的叶启福，本案属于公安机关依法侦破；叶启福委托彭某寻找购毒下家，彭某介绍田某向叶启福购买毒品，在叶启福、田某交易毒品时被公安机关查获，该事实既得到证人彭某、田某证言证实，又得到公安机关的抓捕视频以及从查获毒品的包装袋及包装纸上检测出叶启福DNA的印证。尽管叶启福拒不供认该犯罪事实，但以上证据足以证明叶启福贩卖毒品的行为，其行为构成贩卖毒品罪。故该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。出庭履行职务的检察员的出庭意见，予以采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江 玲
审判员 马成楷
审判员 郑文健
二〇一六年十月十三日
书记员 张昌信