浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍商终字第239号
上诉人（原审被告）：潘尧夫。
委托代理人：王建才、陈生洁。
被上诉人（原审原告）：邵杏仙。
委托代理人：章观庆。
上诉人潘尧夫为与被上诉人邵杏仙保证合同纠纷一案，不服上虞市人民法院（2012）绍虞崧商初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月28立案受理后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长，代理审判员孙世光、张帆参加的合议庭，分别于2012年4月10日、5月2日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。上诉人潘尧夫的委托代理人王建才、陈生洁，被上诉人邵杏仙的委托代理人章观庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年1月26日，由潘松夫作为借款人，潘尧夫作为连带责任保证人向邵杏仙出具借条一份，借条载明“因本人经营需要向邵杏仙借人民币壹佰叁拾伍万元整（1350000.00），承诺于2010年5月1日前归还。如逾期未归还，自愿按未归还部分每天2‰计算，保证人保证期限为二年，保证范围为借款本金、利息、及出借人为实现债务权的费用（诉讼费、律师费等）。本借款如今后发生之纠纷，由出借人所在地人民法院管辖”。潘尧夫同时在该借条上注明“以前潘松夫出面借，潘尧夫做担保的借条一律作废”。借条底部注有“本借条出具之日，借款人已收到上述全部借款”字样。在借条约定的还款期限届满后，潘松夫未还款，潘尧夫也未尽担保责任。原审法院另查明，2010年1月26日借条出具当日并未有实际资金交付。原审法院同时查明，邵杏仙为实现本案所涉的债权而支付了律师费25000元。原审中，邵杏仙请求原审法院判令潘尧夫立即代潘松夫偿还借款1350000元及该款自2010年5月2日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的违约金，并判令本案律师费25000元及诉讼费由潘尧夫承担。
原审法院认为：潘松夫向邵杏仙借款，由潘尧夫进行担保，意思表示真实，�容合法，该担保行为有效。三方在借条中明确约定了担保方式为连带责任担保，保证期限为二年，同时亦明确了保证范围为借款本金、利息及实现债权的费用。潘松夫在约定的借款期限届满后未还款，潘尧夫亦未履行担保职责，现邵杏仙要求潘尧夫履行保证责任偿还借款1350000元及实现债权的律师费25000元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。对于逾期还款的违约金，因未在双方约定的保证范围之内，应从其约定，故对邵杏仙该部分诉请，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款之规定，判决：一、潘尧夫应偿付邵杏仙借款1350000元及为实现债权所支付的律师费25000元，合计1375000元，限于该判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回邵杏仙要求潘尧夫偿付违约金的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金�义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17175元，减半收取8587.50元，财产保全费5000元，合计13587.50元，由潘尧夫负担。
上诉人潘尧夫不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在借条上保证人栏签名，系被被上诉人与潘松夫骗取担保，应当免除担保责任。1、借条下方注明“本借条出具之日，借款人已收到上述全部借款”，申明该借款系借条出具之日实际发生，但当日并未有借款实际交付。2、借条系被上诉人提供的格式合同，对上述注明内容应当作有利于上诉人的理解。因此，即使借条真实，也是骗取上诉人担保的结果。二、上诉人并未为本案所涉1350000元借款提供担保。1、上诉人曾在2008年为潘松夫向被上诉人的借款500000元提供担保。同年底，上诉人和潘松夫称�500000元借款已经清偿，要求上诉人为其当日再次发生的500000元借款提供担保，故上诉人在借条上签字时特别注明“以前潘松夫出面借，潘尧夫做担保的借条一律作废”（二审庭审中，上诉人改称系为二审证据3项下潘松夫850000元借款提供担保）。2、潘松夫在2008年之后背负巨额债务并躲避在外，上诉人不可能继续为其借款提供担保。3、2010年11月24日，被上诉人曾向原审法院单独起诉潘松夫，要求其清偿借款本金216000元，且该案借条中保证人签名处未有上诉人签名。（1）根据被上诉人陈述，被上诉人将对潘松夫的借款共有四笔，后被上诉人将四笔借款累加，由潘松夫及上诉人重新出具本案1350000元借条，故被上诉人单独就其中一笔提起诉讼有违常理。（2）根据被上诉人陈述，四笔借款均由上诉人提供担保，但该案借条中保证人签名处并无上诉人签名，可见被上诉人上述陈述不实，进而可以证明上诉人未在2010年1月26日提供担保。三、本案借条有明显的添加痕迹，其中虽捺有手印，但恰恰添加的部分未捺手印，且未经三方共同确认，因此应当认定为无效证据。四、原审程序违法。1、上诉人在原审中就本案1350000元借条中的落款日期及手印提出司法鉴定，但原审法院径行作出判决。2、为查明本案事实，应当将潘松夫列为本案被告，但原审法院不但同意被上诉人撤回对潘松夫的起诉，而且将本案案由由民间借贷纠纷径直变更为保证合同纠纷，同时对上诉人提出的要求潘松夫参加诉讼的请求置之不理。综上，原审认定事实错误，程序违法。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人邵杏仙答辩称：一、被上诉人与潘尧夫不存在共同欺诈行为。本案1350000元借条的内容，尤其是上诉人注明的“以前潘松夫出面借，潘尧夫做担保的借条一律作废”表明：1、本案该借条出具前，潘松夫多次向被上诉人借款，潘尧夫也为此数次提供担保；2、本案借条及其项下借款，系原来几笔借款更换借据所致；3、由于系原先借款更换所致，故在借条上注明“本借条出具之日，借款人已收到上述全部借款”。二、关于上诉人提出的其他异议。1、关于借条出具时间。其落款明确载明2010年1月26日，上诉人主张借条形成于2008年底，毫无事实依据。2、关于上诉人担保的借款金额。该借条中，大小写借款金额均记载为1350000元，且修改之处均由借款人捺指印，而上诉人称其系为潘松夫的500000元借款提供担保，明显不实。3、关于被上诉人另案起诉潘松夫的问题。被上诉人另案起诉潘松夫所涉借款，与本案借条项下1350000元借款无任何关联，也未由上诉人提供担保。被上诉人原审陈述上诉人提供担保的借款有四笔，并不代表被上诉人与潘松夫之间的借款仅有四笔，上诉人系故意曲解被上诉人意思，混淆视听。4、关于上诉人为本案借款提供担保的可能性问题。本案中没有潘松夫背负巨额债务及躲避在外的任何证据，且即便潘松夫背负巨额债务，上诉人也未必知情，更何况上诉人提供的担保系先前担保转化而来，并非新的担保。三、关于原审审理程序问题。1、上诉人在原审举证期间或法庭调查阶段并未提出鉴定申请，仅在法庭辩论阶段才对上述借条的出具时间提出质疑，且嗣后也未提出书面鉴定申请，故原审法院作出的处理符合法律规定。2、被上诉人在原审中撤回对主债务人潘松夫的起诉，由此导致本案法律关系发生变化，也完全符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院维持原判。
上诉人潘尧夫在二审中向本院提供了以下证据：
证据1、民事诉状、借条、上虞市人民法院应诉通知书各一份（均系复印件），以证明被上诉人曾就本案1350000元借款中的216000元单独向原审法院提起诉讼，且该笔借款并非由本案上诉人提供担保，进而证明被上诉人所称的本案所涉1350000元借款均是由上诉人提供担保与事实不符。被上诉人质证认为，该组证据不属于二审新的证据；该组证据不能达到上诉人的证明目的，被上诉人在原审中陈述本案所涉1350000元借款由四笔借款转化而来，且该四笔借款均是由潘尧夫提供担保，并不意味着潘松夫与被上诉人之间总共仅有四笔借款发生；该216000元借款与本案借款无关。
被上诉人邵杏仙在二审中向本院提供了以下证据：
证据2、移动电话通话录音、结婚证各一份，以证明上诉人在与被上诉人丈夫王柏坤的电话通话中，承认其为本案所涉1350000元借款提供担保，以及要求�上诉人撤回起诉的事实。上诉人质证认为，对通话录音中上诉人的声音不否认；但对被上诉人的证明目的有异议，在通话过程中，通话相对方未给上诉人解释机会，且故意掩盖上诉人话题，且上诉人也未承认担保金额为1350000元，故对该份证据内容的真实性有异议；对结婚证的真实性不清楚。
证据3、借条一份，以证明除潘尧夫承认的其为潘松夫500000元借款提供的担保外，潘尧夫另外曾为潘松夫850000元借款提供担保，进一步证明本案1350000元借条项下借款及潘尧夫担保，系由包括该笔借款在内的原先四笔借款及担保转化而来。被上诉人同时说明，期间存在合并借条的情况。上诉人质证认为，该份证据不是二审中的新证据；对该份借条的真实性无异议；该份证据与被上诉人原审庭审陈述不符，上诉人在原审中陈述先前的借条都已被撕毁。
证据4、越城区人民法院的执行公告一份，以证明上诉人系被执行人，不守诚信。上诉人质证认为，对该份证据的真实性无异议，但该份证据与本案无关。
证据5、金额为22万元的收条、金额为220万元的借条各一份，以证明上诉人本人也向被上诉人借款，被上诉人没有必要与潘松夫串通骗取上诉人的担保。上诉人质证认为，对该组证据的真实性不清楚，且该组证据与本案无关。
本院认为，双方当事人在上述证据的提供上，不存在延迟提供的主观故意，且部分证据形成于原审判决作出之后，故均可以视为二审中的新证据，具体认证如下：上诉人提供的证据1，被上诉人提供的证据4、证据5，因与本案1350000元借款缺乏关联性，本院不予认定。被上诉人提供的证据2，可以反映被上诉人方要求上诉人承担相关担保责任，上诉人未作明确否认，仅作出要求被上诉人撤诉等意思表示的事实，能够印证上诉人为�案所涉1350000元借款提供保证的事实，故本院予以认定。证据3，即金额为850000元的借条，上诉人对其真实性无异议，本院予以认定，可以佐证本案所涉1350000元借款及担保的形成过程。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，被上诉人邵杏仙为证明潘松夫向其借款1350000元，以及上诉人潘尧夫为此提供保证担保的事实，不仅提供了由潘松夫签名并捺印、上诉人在保证人栏签名的借条，而且提供了被上诉人方与上诉人之间关于上述借款及担保事项的通话录音。此外，被上诉人还就借款及担保的渐进形成过程作出了合理说明，并为此提供了部分先前借条予以佐证。被上诉人提供的上述证据，形式合法，内容相互印证，且上诉人对上述证据中其签名及声音的真实性亦无异议，足以证明被上诉人主张的上述借款及担保事实。关于上诉人提出的本案1350000元借条缺乏证据效力、被上诉人与潘松夫共同骗取上诉人担保、上诉人未就本案1350000元借款提供担保等抗辩理由，本院认为，第一，上诉人否认本案1350000元借条的证据效力，其主要依据是该借条存在添加痕迹，但从借条书写情况来看，其中仅有大写借款金额“壹佰叁拾伍万元”中的“伍万元”三字为嵌入形成，且依常理该借款金额不可能仅写为“壹佰叁拾”，故“伍万元”三字应当是与“壹佰叁拾”同时形成，而非事后添加。而且，该借条中的小写借款金额“1350000.00”清楚明确，并由借款人捺印确认，也可以证明上诉人所担保的借款金额为1350000元。因此，上诉人否认上述借条的证据效力，缺乏事实依据。第二，上诉人主张被上诉人与潘松夫共同骗取上诉人担保，其主要依据是借条出具当日并无借款实际发生，而借条中注明借款系借条出具日发生。本院认为，首�，借条下方注明的内容为“本借条出具之日，借款人已收到上述全部借款”，并未排除在借条出具日之前已经交付借款的情形。其次，上诉人亦在借条中注明“以前潘松夫出面借，潘尧夫做担保的借条一律作废”，表明上诉人知晓本案1350000元借条系由先前借款及担保转化而来。现上诉人以借条出具日无借款实际发生为由，主张所提供的担保并非其真实意思表示，显然不能成立。第三，关于上诉人提出的其未就1350000元借款提供担保的抗辩，与其在本案1350000元借条中保证人栏处进行签字的事实明显不符。至于上诉人提出的潘松夫的负债情况，以及被上诉人曾向潘松夫主张其他债权的情况，均不能直接证明上诉人的该项主张。综上，上诉人为本案所涉1350000元借款提供担保的事实清楚，应当就此承担相应的担保责任。
关于上诉人就原审鉴定、诉讼主体等程序事项提出的异议。本院认为，第一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款之规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。上诉人在原审法庭辩论阶段提出鉴定申请，明显超过了法定申请期限，且综合本案其他证据，上诉人为相关借款提供担保的事实足以认定，其提出的鉴定事项亦不影响本案实体处理。因此，原审法院对上诉人提出的鉴定申请未予回应虽有不妥，但未组织鉴定本身并无不当，更不影响本案的审理结果，依法不足以作为发回重审的依据。第二，关于诉讼主体及案由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条之规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。本案中，被上诉人决定撤回对借款人的起诉，�独将上诉人作为被告进行诉讼，符合上述法律规定，原审法院予以准许并继续审理，亦无不当。至于本案的案由即保证合同纠纷，系原审法院根据查明及讼争的法律关系依法确定，上诉人认为该案由的确定须通知当事人，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17175元，由上诉人潘尧夫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁小梁
代理审判员 孙世光
代理审判员 张 帆
二〇一二年五月二日
书 记 员 缪洪娇