四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川34民终1025号
上诉人（原审原告）：陶礼忠，男，1972年10月出生，汉族，四川省宁南县人，住四川省宁南县。
委托诉讼代理人：熊万华，四川凯越律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：宋子明，男，1973年6月出生，藏族，四川省木里县人，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：吴欣宇，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人陶礼忠因与被上诉人宋子明居间合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人陶礼忠及其委托诉讼代理人熊万华、被上诉人宋子明的委托诉讼代理人吴欣宇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陶礼忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决对事实认定存在严重错误，对适用法律存在根本错误，是一个完全错误的判决。一、一审法院在对本案的事实认定上存在严重错误。一审法院对上诉人提交的证明本案事实的证据和证人证言不予采信，与一审庭审查明的事实相悖。一审庭审中，被上诉人承认双方存在居间关系，不是合伙关系，承认以借条形式反映居间费用的支付方式，只是因工程亏损，没有支付居间费用的事实。一审判决对事实的认定与庭审查明的事实不符。二、一审判决以双方居间行为违反《中华人民共和国合同法》第52条的规定无效，并依据《建筑法》、《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。1、上诉人的居间行为没有违反法律规定，双方对居间事实和居间费用的约定系双方真实意思表示。一审判决认为上诉人是要求被上诉人支付工程结算费，与事实不符，上诉人的诉讼请求是要求支付居间费用。2、上诉人的居间行为不存在任何违法性，不应当为被上诉人与案外人的违法行为承担后果。首先，上诉人的居间行为本身是合法的。其次，本案上诉人的居间行为目的、形式都是合法的，不存在双重目的。一审判决认定双方是以支付居间费用200万元的形式掩盖违法的内容和目的，无依据。第三，上诉人的居间行为并不必然导致被上诉人与西通公司之间的施工合同无效。上诉人为被上诉人介绍工程施工，只是为被上诉人和西通公司提供交易的信息和机会，被上诉人与西通公司之间的合同是否有效，取决于被上诉人和西通公司的合同约定，不取决于上诉人的行为。3、一审判决适用《建筑法》、《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》和《合同法》第52条第三款及第五款是错误的。本案系居间合同纠纷，与《建筑法》、《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》无关联，只能在处理被上诉人与西通公司之间的建设工程施工合同纠纷中适用，本案适用是错误的。《合同法》第52条第三款及第五款是并列条款，是判定无效合同的不同情形，本案居间合同究竟属于哪一种情形，一审判决无法做出判断，同时引用该两款，意图采用大包围的形式判定合法的居间行为无效，引用法律本身就是错误的。三、即使认定居间合同无效，也应当对居间费用进行结算。即使认定居间合同无效，也应按无效合同进行处理。一审判定双方的居间合同无效，却未对双方无异议的居间费用进行处理，是错误的。应当按照查明的事实结算双方的居间费用。否则就是对民间交易中的不诚信行为的支持和纵容。在庭审中补充事实与理由：1、一审被上诉人在答辩中并未主张合同无效，而是认为上诉人的诉请居间费用没依据请求法庭驳回。按照民事法不告不理的原则。诉讼中如果双方当事人没有提出主张合同无效，合同在法庭审理中，应当认为当然有效的。一审被上诉人答辩中，没有提出居间合同无效的主张，仅主张上诉人的诉讼请求没有法律依据。2、被上诉人没有提出反诉，主张居间合同无效。一审法院主动对合同效力审查，进行认定是违法也是越权的。一审法院判决是错误的。3、上诉人在庭审中，提供了合法充分的证据，双方存在居间合同关系，对居间费用的事实和费用都达成了完全一致的意见，一审法院无视证据证明的事实，错误适用法律，作出错误的判决，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人宋子明辩称，一、西昌市人民法院（2018）川3401民初786号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当依法维持。二、上诉人与答辩人之间并未订立书面的居间合同，双方的居间合同关系没有成立。上诉人具有就双方成立居间合同关系的举证责任，但是在本案中，上诉人并未完成其举证责任，不能证实双方之间形成居间合同关系。三、居间合同的成立是以促成订立合法有效的合同为基础，但本案中上诉人认为其提供了服务，促成了答辩人与西通路桥公司之间订立了合同，但答辩人与西通路桥之间订立的《内部合作协议》系无效合同，也就是说，即使上诉人报告了订立合同的机会或提供了媒介服务，但最终促成的合同并不是合法有效的合同，双方的居间合同关系没有成立的法律依据。四、本案案涉工程为省道216线桃巴至李子坪段改建工程，系需经过招投标而完成的工程，也是民生工程，中标单位为西通路桥公司，《建筑法》明确规定了此类工程不能转包，立法目的在于保障工程质量，维护公共利益。即使上诉人促成答辩人与西通路桥之间订立合同，也不具有合法性，既是违法行为，也会损害公共利益。五、上诉人提到的答辩人与西通路桥之间的法律关系与本案所涉的居间合同关系并不相同，适用法律也不相同，不能混同。综上，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据且是违法行为，损害公共利益，理应依法驳回其上诉请求。在庭审中针对上诉人补充的事实与理由进行补充答辩如下，1、本案的原告是上诉人，一审法院应当就上诉人的诉讼请求能否依法得到支持进行审查，不告不理的原则适用于原告没有提出的诉讼请求，法院不便审查。并不是对被告的答辩、抗辩进行审查，对方对不告不理的原则的理解是不符合规定的。2、答辩人在一审中的答辩，是认为双方没有形成居间合同关系，上诉人的诉求没有事实和法律依据。3、一审法院就上诉人的居间行为违反法律的强制性规定，认定居间合同、居间行为无效适用法律是正确的。从而得出，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，不应当得到支持。作出驳回原告的诉讼请求的判决，并不存在任何违法和越权的行为。
陶礼忠向一审法院起诉请求：判令被告立即支付居间费用200万元并支付自原告起诉之日起至付清之日止的违约金（按人民银行同期贷款利率计算）。二、由被告承担本案诉讼费。事实及理由：2015年初，被告委托原告为其介绍工程并承诺支付介绍费。原告得知四川省西通路桥建筑工程有限公司（下称西通公司）中标省道S216线桃巴至李子坪段改建工程A2标段并有意对外转让施工，遂将该工程情况告知被告，被告通过中间人马宁要求原告将该工程介绍给被告施工，同意如居间介绍成功，被告同意支付原告居间费用200万元。于是原告积极与西通公司沟通，协调双方的关系，促成被告与西通公司协商谈判，最终达成一致，2015年3月16日西通公司将该工程转包给被告施工，并以《内部合作协议》形式明确其与被告之间的权利义务。根据原被告双方的口头约定和被告与西通公司之间签订的《内部合作协议》，2015年4月6日，为避免被告以各种理由拖欠，被告向原告出具三张合计金额为200万元的借条，并分别注明了还款期限，以借条形式明确被告应支付给原告的居间费用。同时给西通公司出具委托书，委托西通公司从工程进度款中直接支付原告居间费用。此后，被告对案涉工程进行了施工。2017年1月22日，被告与西通公司达成最终工程决算协议，对该工程进行了结算并收取了全部工程款。但被告至今未支付给原告任何居间费用。经原告多次催收无果，原告遂诉至法院请求依法维护其权益。
一审法院认定的事实：2015年3月16日，宋子明经陶礼忠和案外人马宁介绍与四川省西通路桥建筑工程有限公司签订了《省道216线桃巴至李子坪段改建工程A2标段内部合作协议书》，约定四川省西通路桥建筑工程有限公司将承建的省道216线桃巴至李子坪段改建工程A2标段以包工包料的方式将路基、路面及涵洞工程承包给无建设施工资质的宋子明施工。陶礼忠、案外人马宁与宋子明共同商定承包工程的介绍费为200万元。2015年4月6日，宋子明以借款名义向陶礼忠出具了三张借条，分别载明：“今借到陶礼忠人民币伍拾万元，定于2015年12月31日前归还。”“今借到陶礼忠人民币壹佰万元整，还款时间为木里216省道A2标段工程完工时归还，此款在最后西通路桥公司支付我20%尾款时支付。”“今借到陶礼忠人民币伍拾万元整，还款时间为木里216省道A2标段15公里路面水稳层完成后归还。”事后，因宋子明未向陶礼忠支付居间费用，故陶礼忠诉至法院。庭审中，宋子明、陶礼忠对居间费的支付是否与工程完工、结算、盈利有关各执一词。另查明，宋子明签约后进场施工至2016年9月时因无钱继续垫资施工，在木里县政府的指导下，对施工现场进行了全面清理，宋子明退场。因宋子明与四川省西通路桥建筑工程有限公司就工程款的支付事宜产生纠纷，2017年8月，宋子明将四川省西通路桥建筑工程有限公司诉至四川省木里县人民法院，该院审理后作出（2017）川3422民初83号民事判决书，认定四川省西通路桥建筑工程有限公司将工程承包给没有资质的自然人宋子明，他们之间存在违法分包的行为，所签合同无效。
一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。但应是报告和提供订立合同的合法媒介服务，不得违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，陶礼忠虽促成宋子明与四川省西通路桥建筑工程有限公司建立了建设工程分包合同关系，且宋子明亦以借款的方式向陶礼忠出具了金额为200万元的借条，以示居间报酬，但从本案的实质来看，陶礼忠的居间行为促成了无资质的自然人宋子明承接了建筑工程，导致了四川省西通路桥建筑工程有限公司对建设工程的违法分包。该居间行为的表象看似符合我国合同法中有关居间合同的基本特征，但行为的目的、内容和结果却严重违反了法律的强制性规定，双方约定以借条的形式支付居间费用200万元实际上是通过合法形式来掩盖违法分包的内容和目的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，该院认定陶礼忠、宋子明之间的居间合同属无效合同，故陶礼忠依此无效合同要求宋子明支付工程结算费的诉讼请求没有事实和法律依据，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第四百二十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：驳回原告陶礼忠的诉讼请求。案件受理费22，800.00元，由原告陶礼忠负担。诉讼保全费5，000.00元，由原告陶礼忠负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院查明与一审法院查明一致，且双方当事人无异议的事实，本院予以确认。同时，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充查明如下事实：案外人马宁与陶礼忠和宋子明均认识。2015年3月案外人马宁了解到陶礼忠掌握了案涉省道216线桃巴至李子坪段改建工程A2标段工程项目信息并在寻找承包人后，将宋子明介绍给陶礼忠。宋子明与陶礼忠二人经口头商定，由陶礼忠介绍宋子明向四川省西通路桥建筑工程有限公司转包到案涉工程后，由宋子明给付陶礼忠介绍费。2015年3月16日，经陶礼忠介绍宋子明与四川省西通路桥建筑工程有限公司签订了《省道216线桃巴至李子坪段改建工程A2标段内部合作协议书》，分包了四川省西通路桥建筑工程有限公司所承建的省道216线桃巴至李子坪段改建工程A2标段工程。
另查明，在本院审理的（2018）川34民终41号上诉人西通路桥建筑工程有限责任公司与被上诉人宋子明建设工程施工合同纠纷一案中，宋子明向四川省木里县人民法院起诉称西通路桥建筑工程有限责任公司从业主处领取工程总款37，293，916.00元，其应获2000多万元，但施工中西通路桥建筑工程有限责任公司只支付其800多万元。在施工过程中宋子明因无钱垫资于2016年9月未完成所分包的工程便退场，双方未进行竣工验收和结算。2017年1月22日双方对未结工程款进行结算后，达成了最终工程决算协议，确认西通路桥建筑工程有限责任公司还应支付宋子明3，809，700.21元，决算后，西通路桥建筑工程有限责任公司自行和委托案涉工程指挥部向宋子明支付了部分工程款，截至2017年6月7日尚欠宋子明2，157，339.00元，宋子明提起的该案诉讼。四川省木里县人民法院作出（2017）川3422民初83号民事判决，认定西通路桥建筑工程有限责任公司与宋子明双方签订的《省道216线桃巴至李子坪段改建工程A2标段内部合作协议书》因宋子明无建设工程施工资质而无效，但支持了宋子明要求对方给付2，157，339.00元工程款的主张。西通路桥建筑工程有限责任公司上诉后，本院判决予以维持。上述款项已划至四川省木里县人民法院，且其中1，130，707.00元已划给宋子明用于支付农民工工资，只有1，026，632.00元仍在执行中。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：被上诉人宋子明是否应当支付上诉人陶礼忠居间费200万元及违约金。
根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四百二十四条的规定，所谓居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。虽然根据宋子明向陶礼忠出具借条，和双方对事实的陈述，特别是宋子明在一审庭审中关于“出具借条是为了向原告支付居间费用……如不出具借条和委托书，将不会得到相应的工程款。”的陈述，以及陶礼忠向宋子明提供了四川省西通路桥建筑工程有限公司拟对第三方分包其承建的省道216线桃巴至李子坪段改建工程A2标段工程的信息，并介绍宋子明与四川省西通路桥建筑工程有限公司签订了《省道216线桃巴至李子坪段改建工程A2标段内部合作协议书》，分包到省道216线桃巴至李子坪段改建工程A2标段工程的路基、路面及涵洞工程的事实，证实双方间居合同关系是成立的。但是，根据《合同法》第四百二十四条的规定，委托人签订居间合同的目的是获得订立合同的机会或享受居间促成的合同而产生的利益。《合同法》第四百二十六条第一款：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”的规定中“促成合同成立”的立法目的是指促成合法、有效的合同成立，如果促成的合同属于无效或可撤销的合同，不能视为合同成立。居间促成的合同被认定为无效，合同自始不发生效力，委托人无法享受合同的利益。陶礼忠促成宋子明与四川省西通路桥建筑工程有限公司签订的《省道216线桃巴至李子坪段改建工程A2标段内部合作协议书》，在宋子明诉四川省西通路桥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，因宋子明不具备建设工程施工资质，被人民法院认定为无效，且宋子明在施工过程中中途便退场，未享受订立合同所产生的利益。因此，陶礼忠未促成宋子明与四川省西通路桥建筑工程有限公司之间的合同合法、有效成立，陶礼忠不得要求支付居间报酬，其请求宋子明支付居间报酬及违约金缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”之规定，虽然本案是居间合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。一审适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定进而认定属于合同法第五十二条第（三）、（五）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形，认定本案居间合同无效不当，但其判决结果正确，应予维持。
综上所述，上诉人陶礼忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，虽适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22，800.00元，由上诉人陶礼忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 董永亮
审判员 杨发蓉
审判员 刘 莉
二〇一八年八月二十二日
书记员 唐 春