河南省息县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫1528行初45号
原告张建荣，女，汉族，1974年8月10日出生，住淮滨县。
委托代理人彭永清，男，河南程钢律师事务所律师。
被告淮滨县公安局。
法定代表人黄遵喜，男，该局局长。
委托代理人姜树豪，男，淮滨县公安局工作人员。
委托代理人刘冰，男，淮滨县公安局工作人员。
原告张建荣诉被告淮滨县公安局行政处罚一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭进行了审理。原告张建荣及其委托代理人彭永清、被告淮滨县公安局的委托代理人姜树豪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2016年2月2日，被告以村民李明超电话报警称原告殴打楚国芳为由，作出“淮公（固城）行罚决字（2016）0129号”行政处罚决定，决定对原告处十日行政拘留，并处五百元罚款。但被告既没有向原告告知给予行政处罚的事实、理由和依据，也没有听取原告的陈述、申辩，甚至行政处罚决定书也没有送达原告，却于2016年2月2日至2月11日将原告行政拘留十日。后被告以事实记载部分表述不正确，适用法律错误为由，撤销了该处罚决定，但并未将撤销决定告知原告。原告不服该处罚决定，向法庭提起诉讼。开庭审理时，原告才发现被告已自行将该处罚决定撤销，并重新对原告作出了“淮公（固城）行罚决字（2016）1285号”行政处罚决定。“淮公（固城）行罚决字（2016）1285号”行政处罚决定只对“淮公（固城）行罚决字（2016）0129号”行政处罚决定的事实记载表述进行了修改，对法律适用进行了调整，其他未作改变。审理该案的息县人民法院以被告改变了行政行为为由，判决确认被告作出的“淮公（固城）行罚决字（2016）0129号”行政处罚决定违法。事实上两份处罚决定结果完全一致，被告并未改变行政行为，原告无奈又提起本次诉讼。
被告作出的“淮公（固城）行罚决字（2016）1285号”行政处罚决定，主要证据不足，认定事实错误。2015年12月3日，楚国芳与原告发生矛盾时，固城派出所民警刘冰出警。刘警官现场用执法记录仪对楚国芳进行了询问，楚国芳明确陈述原告夫妇没有打她，但被告并未将该视听资料作为证明原告没有殴打楚国芳的证据使用。另从被告提供的楚国芳亲属拍摄的视听资料可以看到，原告并未殴打楚国芳，双方是在撕扯。被告依据后来楚国芳及其亲属的虚假陈述就认定原告将楚国芳打伤，显然主要证据不足，认定事实错误。
被告作出的“淮公（固城）行罚决字（2016）1285号”行政处罚决定程序违法。一是被告没有向原告告知给予行政处罚的事实、理由和依据，也没有听取原告的陈述、申辩，只在《行政处罚告知笔录》上注明通过电话告知了原告。二是被告没有将行政处罚决定书送达原告，只在决定书上注明通过电话告知了原告。但原告并未接听到被告的电话，且电话送达方式不符合法律规定。三是被告在原审过程中自行向原告、第三人和证人收集证据，不能认定被告作出行政行为合法的依据。四是被告因同一事由对原告作出两次行政处罚决定，处罚完全一致。被告作出的《撤销淮滨县公安局固城派出所行政处罚决定书的决定》称淮公（固城）行罚决字（2016）0129号行政处罚决定书表述不正确，引用法律条文错误，予以撤销，责令固城派出所重新作出处罚决定，但该处罚决定本来就是被告作出的，不是固城派出所作出的。被告应当依法对原告进行赔偿并向原告赔礼道歉。
被告作出的处罚决定主要证据不足，适用法律错误，违反法定程序，应予以撤销。原告已被执行行政拘留十日，产生巨额经济损失，被告应对原告进行赔偿，并向原告赔礼道歉。为维护原告合法权益，现提起诉讼，请求法院：1、撤销被告对原告作出的“淮公（固城）行罚决字（2016）1285号”行政处罚决定书；2、判令被告赔偿原告损失100000元；3、判令被告向原告赔礼道歉；4、本案诉讼费由被告承担。
原告向法庭提供的证据如下：
1、原告张建荣身份证复印件一份；
2、淮公（固城）行罚决字（2016）1285号”行政处罚决定书复印件一份；
3、2016年3月8日淮滨县拘留所证明复印件一份；
4、（2016）豫1528行初38号行政判决书复印件一份；
5、录音音频两份；
6、张建荣与刘军离婚证、离婚协议各一份；
7、固城村民委员会调解书复印件一份。
以上证据均经庭审质证。
被告淮滨县公安局辩称:1、我局决定对张建荣的行政处罚事实清楚。经依法调查查明：2015年12月3日9时40分在淮滨县固城乡固城村外环路李明超房子门口，因为西边邻居刘军在李明超房子门口堆放杂物，引起李明超和母亲楚国芳与刘军、张建荣夫妇争吵，继而刘军、张建荣夫妇和楚国芳产生厮打，在厮打中刘军、张建荣夫妇将楚国芳打伤。以上事实有当事人陈述、证人证言、视频资料等证据证实。2、我局对张建荣的行政处罚决定程序合法、处罚适当。我局严格按照《公安机关办理行政案件程序规定》进行了受案、传唤、调查取证、告知权利、决定、送达，均在法定期限内进行，因张建荣殴打的是六十周岁以上老人，属情节严重，根据《治安管理处罚法》第43条第二款第二项和《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》第五十条之规定，作出对张建荣行政拘留十日并处500元罚款的处罚决定，处罚适当，程序合法。3、我局于2016年9月1日下达行政处罚决定书距今一年多，早已超过法定诉讼期限，应驳回原告诉求。综上，张建荣年轻体壮，因琐事与年迈老人楚国芳争吵，继而发生厮打，情节严重，我局对违法行为人的处罚事实清楚、证据充分、适用法律正确、处罚适当，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告淮滨县公安局向法庭提供的证据如下：
1、接处警登记表、受案登记表、受案回执复印件一份；
2、对楚国芳、张建荣传唤证复印件各一份；
3、对张建荣询问笔录及权利义务告知书复印件一份；
4、对刘军询问笔录及权利义务告知书复印件一份；
5、第二次对刘军询问笔录及权利义务告知书复印件一份；
6、对李明超询问笔录及权利义务告知书复印件一份；
7、对楚国芳询问笔录及权利义务告知单复印件一份；
8、第二次对楚国芳询问笔录及权利义务告知书复印件一份；
9、对王鹏询问笔录及权利义务告知书复印件一份；
10、张建荣前科证明复印件一份；
11、张建荣户籍证明复印件一份；
12、通话记录照片复印件一份；
13、对张建荣行政处罚告知笔录复印件一份；
14、淮公（固城）行罚决字（2016）1285号行政处罚决定书复印件一份；
15、行政拘留执行回执复印件一份；
16、视频一份。
以上证据均经庭审质证。
经审理查明，2015年12月3日上午9时许，在淮滨县固城乡固城村外环路，原告张建荣及其丈夫刘军与楚国芳因堆放杂物问题产生纠纷，继而双方发生争吵、厮打，厮打中致楚国芳（事发时已满71周岁）倒地，后楚国芳儿子李明超报警。淮滨县公安局固城派出所民警出警后，于当日对楚国芳、李明超、王鹏调查询问，次日对刘军、张建荣调查询问。淮滨县公安局经调查后根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款第二项、《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》第五十条之规定，于2016年2月2日对张建荣作出淮公（固城）行罚决字（2016）0129号行政处罚决定，决定对张建荣处十日行政拘留，并处五百元罚款，同日对张建荣执行行政拘留，执行期限为2016年2月2日至2月11日。原告张建荣不服该行政处罚决定，向人民法院提起行政诉讼，该案经河南省信阳市中级人民法院指定本院管辖。在诉讼过程中，2016年8月22日，淮滨县公安局执法监督委员会经网上卷宗考评案件，发现淮公（固城）行罚决字（2016）0129号行政处罚决定事实记载部分表述不正确，处罚依据法律条文引用错误。淮滨县公安局执法监督委员会于当日根据《公安机关内部执法监督工作规定》第19条第1项之规定，作出淮公撤字（2016）第004号《撤销淮滨县公安局固城派出所行政处罚决定书的决定》，撤销了该行政处罚决定，并责令固城派出所对张建荣重新作出行政处罚决定，该撤销决定未书面告知张建荣。淮滨县公安局于2016年8月31日重新对楚国芳、刘军、张建荣进行了调查询问，于2016年9月1日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项之规定，对张建荣重新作出淮公（固城）行罚决字（2016）1285号行政处罚决定，决定对张建荣行政拘留十日，并处罚款五百元。淮滨县公安局于当日电话将该处罚决定告知张建荣。本院于2017年3月24日作出（2016）豫1528行初38号行政判决书，判决确认被告淮滨县公安局作出的淮公（固城）行罚决字（2016）0129号行政处罚决定违法，双方在法定期间内均没有提起上诉，该判决已生效。现原告张建荣对被告重新作出的淮公（固城）行罚决字（2016）1285号行政处罚决定仍然不服，向法院提起行政诉讼要求撤销并赔偿损失。
本院认为，法院对具体行政行为合法性的审查，既要对具体行政行为的事实证据是否确凿以及适用法律法规是否准确进行审查，还要审查是否符合法定程序，本案被诉具体行政行为是被告淮滨县公安局作出的淮公（固城）行罚决字（2016）1285号行政处罚决定。原告张建荣与楚国芳因琐事产生矛盾时不能冷静处理，继而发生争吵直至厮打，对此双方均有过错，事发时楚国芳年事已高，在厮打中倒地受伤，故被告淮滨县公安局在内部自查中发现原来针对该纠纷作出的淮公（固城）行罚决字（2016）0129号行政处罚决定援引法条错误，重新依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项之规定，作出的淮公（固城）行罚决字（2016）1285号行政处罚决定在事实认定和法律适用方面并无不当，故原告关于该处罚决定主要证据不足、适用法律错误的诉讼意见，本院不予采纳。但是该处罚决定书送达没有按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条第一款以及《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条关于文书送达程序的规定送达，而是采取电话告知，该送达方式不符合上述法律、规章中关于法律文书送达的规定，故原告关于该行政处罚决定的送达违反法定程序的诉讼意见，本院予以采纳。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。原告要求被告赔偿其损失，因其未提供确凿证据予以证明，本院不予支持。待其证据完善后可再行主张。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销被告淮滨县公安局于2016年9月1日作出的淮公（固城）行罚决字（2016）1285号行政处罚决定；
二、驳回原告张建荣其他诉讼请求。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
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审判长 李 欣
审判员 彭玲玲
审判员 王超俊
二〇一八年二月六日
书记员 鲁 旭