浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1419号
上诉人（原审被告、反诉原告）杭州金衡灵生物科技有限公司。
法定代表人黄云飞。
委托代理人吴亚廉。
被上诉人（原审原告、反诉被告）胡绍华。
委托代理人柯荣明。
上诉人杭州金衡灵生物科技有限公司（以下简称金衡灵公司）因与被上诉人胡绍华服务合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定事实如下：2012年8月25日，金衡灵公司（作为甲方）与胡绍华（作为乙方）签订《项目合作协议》，该协议约定：甲方授权乙方为公司企业市场顾问，负责整个项目的营运平台建设和经销商的培训和营运指导；合作形式为甲方扶着项目运作的资金、设备、场地及项目经营所必需的物质条件和人员事宜，乙方负责金衡灵项目营销策划工作。乙方的服务内容包括：前期的定位策划，从前期的金衡灵相关论文有关产品销售内涵开始介入，进行整盘的终端运营模式建立定位建议及相应营运推广规划，参与项目组对具体推广方案深入探讨；整体行销，传播策划的咨询，金衡灵产品及网站的整合营销，包括对产品促销，企业形象、企业文化的包装，使用推广形式为软文、邮件营销、论坛、微博、百度产品的使用；阶段性传播策划，根据产品实际推广阶段，每周推出2个软文进行发布，同时运用邮件营销，掌握终端客户的使用情况，据此影响经销商开展业务，并逐月据此进行行之有效的广告宣传活动的策划、创意；针对经销商的培训策划营运活动的指导执行，针对经销商项目推广实际业态，为经销商提供实物课程的培训，适时指导经销商营运工作并不断推动项目良性发展；提供市场改善项目促进的建议和方案，每周定期参与项目讨论，修正金衡灵市场推广中出现的问题，对经销商行为提供建议并部分协助执行；协助针对经销商的加盟谈判，参与一些经销商的加盟谈判。甲方按月支付乙方基本工资5000元，年薪200000元；甲方年度考核乙方内容为软文写作质量；经销商营运履约状态；金衡灵营销平台建设的完善程度；合约期内，一方提出终止合同，须提前一个月书面通知另一方，任何一方非正常原因终止合同，须将承担违约责任，支付另一方违约金50000元；合作有效期自2012年8月25日至2013年8月25日。黄云飞作为金衡灵公司法定代表人在该协议书上签字。胡绍华于2013年10月10日，向拱墅区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求金衡灵公司支付欠薪等。该仲裁委认为胡绍华与金衡灵公司之间建立的非劳动关系，故裁决驳回胡绍华的仲裁申请请求。该裁决已发生法律效力。2013年12月9日，胡绍华向浙江省杭州市西湖公证处申请对有关电子邮箱内容进行保全证据，该公证处出具（2013）浙杭西证民字第27495号《公证书》，发件人胡绍华自2012年8月26日至2013年8月30日向收件人为pppoi888等发送金衡灵杭州市场开发纲要、销售目标计划、杭州经销商运营指导、运营工作计划、商业计划书等文字材料。金衡灵公司曾将其银企对账单寄至胡绍华处，对账日期为2012年12月、2013年3月。双方确认，金衡灵公司已支付胡绍华7个月报酬，计35000元。金衡灵产品目前并无经销商，未投入市场。胡绍华于2013年12月24日诉至原审法院，请求判令：1.金衡灵公司立即支付其依据《项目合作协议》约定的未履行的费用共计165000元；2.金衡灵公司向其支付依据合同约定的违约金50000元；3.本案的诉讼费用由金衡灵公司承担。金衡灵公司提起反诉，以胡绍华没有依约为其提供市场营销服务且给其造成重大经济损失为由，请求判令：1、胡绍华返还顾问费35000元；2、胡绍华支付其违约金50000元；3、本案诉讼费由胡绍华负担。原审法院准予双方庭外和解七天，但未果。
原审法院认为，黄云飞系金衡灵公司的法定代表人，其代表公司与胡绍华签订的《项目合作协议》系胡绍华、金衡灵公司真实意思的表示，双方均应切实履行该协议。根据该协议规定，胡绍华的服务内容有多项，从胡绍华提供的证据来看，其在协议期内一直履行部分服务内容，故金衡灵公司应该根据协议约定支付胡绍华基本工资（服务费）每月5000元。原审法院对胡绍华要求金衡灵公司支付25000元服务费的请求予以支持。对金衡灵公司要求胡绍华返回顾问费35000元的请求，不予支持。胡绍华主张金衡灵公司支付扣除每月5000元外的年薪140000元。原审法院认为，根据协议规定，金衡灵公司应该年度考核胡绍华的三项工作内容（软文写作质量；经销商营运履约状态；金衡灵营销平台建设的完善程度），鉴于金衡灵产品未投入市场，无经销商，事实上胡绍华的主要工作仅为其中一项，金衡灵公司需对胡绍华的该项内容进行考核，但金衡灵公司未举证证明对胡绍华的年度考核情况，应承担相应不利后果。原审法院根据上述情况，酌情确认金衡灵公司支付胡绍华该部分年度服务费用45000元。胡绍华要求金衡灵公司支付违约金50000元，金衡灵公司要求胡绍华支付违约金50000元。原审法院认为，本案系因金衡灵产品事实上无经销商、产品未进入市场销售导致双方产生纠纷，双方均未提出终止合同，也并非一方任意终止合同，故原审法院对各方要求对方支付违约金的请求，均不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杭州金衡灵生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付胡绍华70000元。二、驳回胡绍华的其他本诉请求。三、驳回杭州金衡灵生物科技有限公司的反诉请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3600元，减半收取1800元，由胡绍华负担1214元，金衡灵公司负担586元。一审反诉案件受理费963元，由金衡灵公司负担。
宣判后，金衡灵公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。在一审庭审过程中，被上诉人明确提及其在与上诉人的法定代表人商议金衡灵产品的项目合作协议时，向上诉人提出，根据上诉人所申请的营业执照范围，不能进行保健食品的销售，而双方订立的项目合作协议，合同目的就是要求被上诉人为上诉人的保健品提供销售服务，负责项目的营运平台建设和经销商的培训和营运指导等。但在双方约定的项目合作协议的有效期内，上诉人并未取得金衡灵产品的销售资格，且在双方的劳动仲裁笔录及一审法院的庭审笔录中，被上诉人也多次认可上诉人公章存于其处，故双方签订的合同无效。因双方对该无效合同均存在缔约过失，故被上诉人要求上诉人支付服务费依据不足。根据被上诉人提供的保全证据材料，不能证明其履行了合同义务，因为该证据材料不能证明其已向上诉人发送邮件，且保全的材料也只有邮件标题，没有邮件内容，不能证明被上诉人已经为上诉人依约提供策划活动，根据双方在劳动仲裁以及一审庭审中的自述，上诉人在2012年底因亏损而停运、解散员工，被上诉人在此后继续向上诉人发送邮件并不能证明合同履行。综上，上诉人金衡灵公司请求二审法院撤销原判，驳回胡绍华的一审诉讼请求，本案诉讼费由胡绍华负担。
被上诉人胡绍华辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。双方签订的合同真实、有效，尽管上诉人未取得保健食品销售资格，尚不能进行保健品销售，但双方之间的合同依然有效，该合同只是违反了行政法规强制性规范中的管理性规范，不影响合同效力。对于公证邮件的问题，是被上诉人为了诉讼所为，且考虑经济因素，只作了部分公证，上诉人如果有需要，可以查看被上诉人的所有邮件，且客观上这些邮件都是在上诉人要求下完成的，被上诉人提交的该证据已经能够证明被上诉人所完成的工作。上诉人公司亏损与被上诉人无关，属于正常的商业风险，应由上诉人承担。上诉人与被上诉人应当依约履行合同约定，否则应承担违约责任。被上诉人已经依约履行了合同义务，上诉人不能以自己停运或亏损等为由拒绝履行义务。综上，被上诉人胡绍华请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人金衡灵公司在二审期间向本院提交以下证据材料：金衡灵公司营业执照复印件一份，欲证明上诉人不具有保健品的销售资格。
被上诉人胡绍华在二审期间内向本院提交以下证据材料：蒋文青、陈华印、曾丽鸯、赵培帅（蒋文青代签）四人出具的收条复印件四份，欲证明胡绍华为金衡灵公司提供服务的截止时间为2013年6月。
对上诉人金衡灵公司二审提交的证据材料，被上诉人胡绍华对真实性、合法性无异议，但认为不能证明上诉人与被上诉人签订的合同无效。对被上诉人胡绍华二审提交的证据材料，上诉人金衡灵公司对三性均有异议，对签名人员是否是上诉人员工无法确认，且员工的收条应向上诉人出具，即便该收条真实，也不能证明被上诉人所欲证明的目的，上诉人与被上诉人合同约定的是被上诉人为上诉人提供销售、营销策划服务。本院对上诉人金衡灵公司二审提交的营业执照复印件的真实性予以确认，对被上诉人胡绍华二审提交的证据材料，因真实性无法确认，故不予采信。
本院经审理查明，一审法院认定“金衡灵公司曾将其银企对账单寄至胡绍华处，对账日期为2012年12月、2013年3月”的事实不准确，应调整为“杭州联合银行曾将上诉人金衡灵公司的银企对账单寄至胡绍华处，对账日期为2012年12月、2013年3月”；根据双方当事人在二审中一致确认，上诉人金衡灵公司与被上诉胡绍华签订的《项目合作协议》的内容系被上诉人为上诉人提供指导、营销、策划工作，被上诉人不从事具体的销售工作。本院经审理认定的其他事实与原审判决认定的其他事实一致。
本院认为，根据双方当事人在二审中对案涉《项目合作协议》内容的一致确认，被上诉人胡绍华系为被上诉人提供指导、营销、策划工作，并不从事具体的销售工作，且超越工商经营范围的合同也非必然无效，因此，金衡灵公司以其在合同订立时以及合同履行内均未取得工商许可的保健品销售资质为由主张案涉《项目合作协议》无效缺乏依据。根据胡绍华向浙江省杭州市西湖公证处申请保全的有关电子邮箱的内容，胡绍华已经于2012年8月26日至2013年8月30日履行了软文写作的服务内容，金衡灵公司认可收到过邮件，但认为因其自农历年2012年底，即2013年2月时已经不再运营，因此金衡灵公司并未查看和回复胡绍华发送的邮件的具体内容，且根据胡绍华二审提交的四份收条，胡绍华明知金衡灵公司在2013年1月之后已经停业清算，故胡绍华于2013年1月之后所发邮件不能作为其依约履行合同义务的依据。对此，本院认为，因上述邮件的发送时间为2012年8月26日至2013年8月30日，金衡灵公司也未能举证证明其将停止营运的情况告知胡绍华，故金衡灵公司未查看和回复胡绍华邮件的不利后果应由其自行负担，不能作为其拒绝履行合同约定的付款义务的依据，故金衡灵公司应当按月支付胡绍华相应报酬。根据《项目合作协议》的约定，金衡灵公司应按年度考核胡绍华三项工作内容，金衡灵公司因尚未建立内部考核制度而未能交考核材料系其自身内部管理问题，不能作为其不支付胡绍华年度服务费的依据，一审法院同时结合金衡灵产品未投入市场、无经销商的实际情况，酌情确定金衡灵公司支付胡绍华部分年度服务费用45000元正确。综上，上诉人金衡灵公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由杭州金衡灵生物科技有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一四年六月十六日
书 记 员 周佳