河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫09民终2226号
上诉人（原审被告）：仝道方，男，1974年10月1日出生，汉族，住范县。
被上诉人（原审原告）：苏延兵，男，1980年8月4日出生，汉族，住范县。
委托诉讼代理人：孙春雷，河南依言律师事务所律师。
原审被告：范县民政局，住所地，范县新区中原路西段。
法定代表人：王丙辰，任该局局长。
原审被告：河南昊天园林绿化有限公司，住所地郑州市金水区郑花路。
法定代表人：曹凤瑞，该公司总经理。
上诉人仝道方因与被上诉人苏延兵、原审被告范县民政局、河南昊天园林绿化有限公司（以下简称昊天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2016）豫0926民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年10月8日，范县民政局与昊天公司签订工程施工合同约定将范县革命英烈纪念园工程项目承包给昊天公司，后该工程经过转包、分包。仝道方将承包的范县革命英烈纪念园工程部分项目分包给苏延兵。苏延兵负责施工的范县英烈纪念园小墓穴花岗岩贴面存在“空鼓”现象，后经返工。其中范县英烈纪念园南墓区共计21排小墓穴，苏延兵负责人工挖土为6排。工程完工后，苏延兵与仝道方于2016年5月25日补签了协议，协议第一条约定：乙方（苏延兵）所做工程内容为图纸所示硬化部分基础工程（只计算工人工资）；协议第二条约定：计算方法以乙方（苏延兵）所做的实际工程量为准，取费以国家定额进行计算；协议第三条约定：甲方（仝道方）已支付乙方（苏延兵）工人工资肆拾玖万元，剩余款项等计算完后付清。工程完工后，苏延兵找到仝道方要求对剩余款项进行清算未果。
原审又查明，鉴定意见书出具的鉴定意见为：一、范县烈士纪念园苏延兵施工部分施工费用合计628545.19元；二、供判决使用基数第2条显示：小墓穴人工与机械挖土每排差价1093.6元。其中鉴定意见书中第六部分鉴定说明中第4条第②项显示：南墓区共计21排小墓穴，鉴定是按人工挖4排计算的，鉴定计算出人工与机械挖土每排的差额，可按增加排数增加施工费。
原审再查明，截至起诉之日即2016年10月14日，范县民政局未将范县英烈纪念馆工程款拨付完毕。
原审认为，苏延兵与仝道方自愿达成工程施工协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。苏延兵按照约定将工程施工完毕，仝道方应按照约定支付苏延兵相应价款。经苏延兵催要，仝道方未足额支付，属违约行为。苏延兵诉请仝道方支付工程款，合理合法，原审予以支持。关于范县英烈纪念园小墓穴苏延兵人工挖土部分，鉴定部门出具的鉴定意见中是按照人工挖土4排计算的，苏延兵实际人工挖土为6排，因此小墓穴人工挖土部分增加费用为2排×1093.6元＝2187.2元。苏延兵施工部分施工费用总计为628545.19元＋2187.2元＝630732.39元。仝道方已支付苏延兵工人工资490000元，苏延兵诉请仝道方支付款项数额为630732.39元－490000元＝140732.39元，故苏延兵诉请仝道方支付工程款数额在140732.39元范围内予以支持，对超出部分不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为仝道方主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故范县民政局作为范县英烈纪念园的发包方在未支付工程款数额内承担相应连带责任。昊天公司作为本案工程承包人，其将工程转包，故其亦应在未支付工程款数额内承担相应连带责任。仝道方辩称的其已支付苏延兵及其苏延兵方的工人工资款总计为664661元，另苏延兵及其工人未对小墓穴群花岗岩空鼓进行翻修，是仝道方出资翻修的，因其未提交有效证据证明，原审不予采信。范县民政局、昊天公司经原审传票传唤未到庭，应视为其对苏延兵诉讼主张放弃抗辩权利。综上所述，苏延兵请求仝道方支付工程款数额在140732.39元范围内予以支持，对超出部分不予支持。范县民政局、昊天公司在未支付工程款数额内承担相应连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条之规定，原审判决：“一、被告仝道方于判决书生效后十日内支付原告苏延兵工程款数额140732.39元；二、被告范县民政局、河南昊天园林绿化有限公司在未支付工程款数额内承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11828元，由原告苏延兵负担9228元；由被告仝道方负担2600元；鉴定费10000元，由原告负担7803元，由被告仝道方负担2197元。”
仝道方上诉称，1、原审对于仝道方支付给苏延兵一方的工资数额认定错误。仝道方提交的证据足以证明仝道方共支付了664661元。苏延兵及其工人在索要工资时，仝道方每次支付，苏延兵及其工人均给仝道方出具收据，根据收款凭证，可以证实仝道方已支付664661元。2、原审鉴定的施工费数额偏高于苏延兵的实际工程量，根据当时的物价及当地实际情况，工程量最多30多万元。3、苏延兵在施工过程中，因施工原因造成小墓穴群花岗岩空鼓，翻新费是仝道方出资，该项费用应从总工资中扣除。请求依法撤销原判，发回重审或改判。
苏延兵答辩称，1、原审中，双方对所有的证据进行了举证、质证，对于支付工资款的事实原审已经阐述清楚，仝道方主张支付了664661元与实际不符，实际支付了49万元。2、鉴定机构系双方共同选定，法院委托有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定结论合法有效。仝道方未提供充分的证据证明鉴定结论错误，原审按照鉴定结论判决正确。3、小墓穴群花岗空鼓翻修，同样是苏延兵组织农民工进行施工，原审对于该项事实已经认定。请求二审驳回上诉，维持原判。
范县民政局、昊天公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院查明，2016年10月26日，李永杰等14人出具证明一份，证明自2014年10月份开始，李永杰等14人一直在范县烈士陵园工地干活。是苏延兵找的王春现，王春现和闫明元又找的李永杰等人。因王春现拖欠工资，李永杰等14人到范县劳动局稽查大队反映，最后由清包工仝道方支付李永杰等14人工资共计35663.4元。
另查明，仝道方于2016年6月8日向闫明元支付范县烈士陵园工地机械费38000元。
本案二审审理查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，仝道方与苏延兵签订有工程施工协议，苏延兵按照协议约定完成工程施工后，仝道方应支付相应的工程款。关于仝道方上诉称原审对于仝道方支付给苏延兵一方的工资数额认定错误。仝道方提交的证据足以证明仝道方共支付了664661元的理由，本院认为，双方于2016年5月25日补签的协议中确认，仝道方已支付工人工资49万元，后仝道方于2016年6月8日向闫明元支付机械费38000元，于2016年12月向苏延兵的工人支付工资35663.4元，原审中闫明元到庭证实上述款项已支付。苏延兵原审庭审中主张支付闫明元的费用与本案属于不同的法律关系，本院认为，上述两笔费用均系双方签订协议后仝道方向苏延兵承包的工地支付的工程款项，对于上述两笔费用应当从应支付工程款中扣除。故仝道方应支付苏延兵工程款数额为67068.99元（140732.39元-35663.4元-38000元）。原审对于该项事实的认定有误，应依法予以变更。关于仝道方上诉称原审委托鉴定的施工费数额偏高及因苏延兵施工原因造成小墓穴群花岗岩空鼓，翻新费是仝道方出资，该项费用应从总工资中扣除的理由，本院认为，仝道方对于上述主张均未提供充分的证据予以证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
变更河南省范县人民法院（2016）豫0926民初2350号民事判决第一项为：“一、被告仝道方于判决书生效后十日内支付原告苏延兵工程款67068.99元。”
维持河南省范县人民法院（2016）豫0926民初2350号民事判决第二项、第三项及迟延履行利息部分。
本案一审案件受理费11828元、鉴定费10000元，共计21828元，由苏延兵负担18331元，由仝道方负担3497元；本案二审案件受理费3500元，由仝道方负担1750元，由苏延兵负担1750元。
本判决为终审判决。
审判长 孙立新
审判员 李 敏
审判员 杨 浩
二〇一七年十二月四日
书记员 张兆森