湖北省咸宁市咸安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸安民初字第00667号原告谢小雷。委托代理人涂祖望，男。系原告谢小雷外祖父。被告咸宁市立强机械工贸有限公司（以下简称立强机械工贸公司）。住所地：咸宁市咸安区马桥水厂。法定代表人谢美华，立强机械工贸公司执行董事。委托代理人黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师。一般代理。委托代理人成罗茜。一般代理。原告谢小雷与被告立强机械工贸公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员黄大湖独任审判，公开开庭进行了审理。原告谢小雷委托代理人涂祖望、被告立强机械工贸公司委托代理人黎琼楼、成罗茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢小雷诉称，原告于2013年11月26日因工受伤住院至2014年8月20日，在武汉艾格美假肢厂安装假肢出院，共计268天。其中包括实际住院114天，此期间，原告不管是住院还是在家休养，生活完全不能自理，因此，护理费应按268天计算。艾格美假肢厂根据原告的伤情为原告左小腿配置假肢，右踝配置足踝矫形器，共支付费用38500元，被告仅付20000元，原告垫付18500元。初次配置假肢费用应视为药费处理，因此，被告应支付原告所垫付费用。咸安区劳动争议仲裁委员会作出的裁决后期“辅助器具”费用，原告认为更不妥当，武汉艾格美康复器材有限公司的司法鉴定意见书鉴定原告左、右两腿配置假肢和踝足矫形器分别为3年和1年更换一次，3年价款为45300元。原告现年25岁，距湖北省人均寿命还有51年，应更换17次，共需费用77万元（45300元×17=77万元）。另加已装配假肢垫付费用18500元、护理费补差费用8984元、已裁决其他费用813239元，共计1610723元。原告不服咸安区劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，提起民事诉讼，请求判决被告一次性支付原告工伤待遇及相关补偿共计1610723元。原告谢小雷为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了如下证据：证据1：（2014）咸安劳裁字第（166）号裁决书。证明已经过劳动仲裁程序和裁决内容。证据2：武汉艾格美康复器材有限公司司法鉴定意见书。证明原告伤残辅助器具所需费用。证据3：武汉大学中南医院出院记录、武汉艾格美康复器材有限公司票据。证明原告病情、在家休养268天及假肢装配费用。证据4：村民委员会“证明”。证明原告谢小雷委托代理人涂祖望为原告的外祖父。证据5：居民身份证。证明原告的诉讼主体资格。证据6：省、市两级劳动能力鉴定委员会“劳动能力鉴定结论通知书、武汉艾格美康复器材有限公司假肢装配证明”。证明原告谢小雷的伤残等级及康复护理期间（第一次庭审结束后补充提交）。被告立强机械工贸公司辩称，一、原告的诉讼请求于法无据，请法院予以驳回，理由如下：（一）原告主张的非住院期间护理费无依据，被告认可原告住院期间护理项目，但当时并无医疗机构出具意见证明其非住院期间仍需护理，且省劳动能力鉴定委员会鉴定其护理费依赖程度未达标，故不存在非住院期间的护理费。（二）原告要求增加的巨额辅助器具费数额不准确。首先，被告已支付了2万元用于原告初次配置辅助器具的费用，无须补差价。根据《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第八条规定：工伤职工配置辅助器具的项目和费用标准按不高于《湖北省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准》执行。在该标准中确定安装小腿假肢费用限额为15000元，足部矫形器费用限额为800元，可见被告支付的费用已经高出该限额。其次，武汉艾格美假肢厂出具的司法鉴定并不能作为最终依据，且其内容违反了相关规定。《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第七条规定：“辅助器具配置机构应当根据劳动能力鉴定委员会确定的项目和与经办机构鉴定的服务价格协议，为工伤职工配置符合国家标准、质量合格的辅助器具”。因此，武汉艾格美假肢厂出具的司法鉴定不具有权威性，必须得到劳动能力鉴定委员会的确认方可执行。此外，该司法鉴定指出，原告安装假肢要三年更换一次，价格为42600元，右踝配置矫形器一年更换一次，三年价格为2700元，即每年900元。这与《标准》相悖，该《标准》确定辅助器具每五年为一个更换期，其费用限额低于前述费用。“工伤职工在配置辅助器具时，提出配置超出劳动能力鉴定委员会确定项目和经办机构协议标准的辅助器具，超出费用部分，按自费协议执行”。因此，原告仅辅助器具费一项就主张808500元的赔偿数额于法无据。二、咸安区劳动争议仲裁委员会（2014）咸安劳裁字第（166）号仲裁裁决书适用法律错误，裁决不当。裁决适用鄂劳社文（2014）162号《关于工伤保险若干问题的处理意见》作出裁决，但该文已于2011年10月25日被省人力资源和社会保障厅作出的鄂人社规（2011）6号《省人社厅关于社会保险相关规范性文件清理结果（第一批）的决定》废止。此外，人社部发（2013）34号《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第十三条也明确规定：“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”故仲裁裁决被告一次性支付原告工伤待遇是违法的。综上所述，原告的诉求无法律依据，请求依法驳回原告的无理诉求，并依法重新审理不当的仲裁裁决，维护被告的合法权益。被告立强机械工贸公司为支持其抗辩主张，在举证期限内向本院提交如下证据：证据1：被告营业执照、组织机构代码证。证明被告主体适格。证据2：（2014）咸安劳裁字第（166）号仲裁裁决书。证明仲裁机构裁决适用法律错误；赔偿项目及数额错误。证据3：医药费票据及安装假肢票据。证明原告受伤后，被告已支付了医药费及假肢安装费用合计194098.18元。证据4：济世（2015）辅鉴字第114号残疾辅助器具司法鉴定（第一次庭审结束时申请司法鉴定）。证明原告残疾辅助器具为双方同意的司法鉴定机构进行司法鉴定。经庭审质证，双方当事人质证意见如下：被告立强机构工贸公司对原告谢小雷的证据1的真实性无异议，但仲裁机构作出的裁决适用法律错误，依据的是已经被废止的文件，导致裁决结果错误。对证据2认为是原告单方委托鉴定，委托材料只有一份，鉴定依据不足，与相关法律法规相悖，鉴定意见第五点超出了鉴定机构权限，亦未得到劳动能力鉴定委员会确认，被告不予认可。对证据3的真实性无异议，但出院记录没有涉及护理费；被告认可住院期间的护理费，医嘱未涉及护理费；假肢装配费用超出规定的不予认可；出院休息天数有异议，证明书既无村委会公章，村委会亦不具有住院休息的证明资格。对证据4、5、6无异议。原告谢小雷对被告立强机械工贸公司证据1无异议。对证据2的真实性无异议。对证据3认为原告受伤后被告支付医疗期间的医药费与本案无关，本案讼争的是残疾辅助器具所需费用和护理费等。双方当事人均对武汉市济世假肢矫形器有限责任公司作出的济世（2015）辅鉴字第114号残疾辅助器具司法鉴定无异议。本院依据双方当事人的举证和质证意见，对上述证据作出如下分析认定：对双方当事人确认无异议的书证予以采信；对双方当事人确认真实性无异议的书证，且与诉辩事由具有一定关联性的，本院亦作为定案的参考依据。对下列有争议的证据，本院认为，被告立强机械工贸公司对原告谢小雷证据2的异议成立，该证据为原告谢小雷单方委托武汉艾格美康复器材有限公司作出的司法鉴定意见书，被告并未参与到该项司法鉴定活动中，所作出的司法鉴定意见对被告没有约束力，被告不予认可的理由成立。原告谢小雷对被告立强机械工贸公司证据3医疗费、假肢装配费与本案无关的异议不成立，原告受伤后，被告对其进行了治疗并支付了医疗费用，装配假肢后，被告亦支付了2万元费用，因此，该证据与本案具有关联性。应予采信。经审理查明，原告谢小雷于2013年3月入职被告立强机械工贸公司从事机修工工作，同年11月26日，原告谢小雷由被告单位安排前往咸宁市咸安区麻塘送叉车配件，途中因所驾驶车辆发生事故受伤，伤后，原告谢小雷先后四次就医武汉大学中南医院，具体入出院时间为：2013年11月26日入院、2014年1月2日出院，2014年1月3日入院、同月25日出院，2014年2月4日入院、同年3月9日出院，2014年6月4日入院、同月6日出院。原告谢小雷住院治疗期间的医疗费由被告立强机械工贸公司支付；被告在原告伤后住院期间未安排护理人员，亦未支付护理费及伙食费。2014年8月2日，原告谢小雷因伤截肢残腿在武汉艾格美康复器材有限公司康复中心定制小腿假肢（配置带锁硅胶套），安装假肢实际支付费用38500元，被告支付20000元，原告垫付18500元，装配训练期间为2014年8月2日至同月22日，装配康复训练期间需护理人员一人，被告未安排护理人员，亦未支付护理费。原告谢小雷受伤后，经咸宁市咸安区劳动和社会保障局认定为工伤。2014年9月5日经湖北省劳动能力鉴定委员会最终鉴定，原告谢小雷工伤的致残程度为四级，可配置辅助器具，护理依赖程度未达标。双方在仲裁期间，协商认可原告谢小雷伤后停工留薪期为12个月。原告谢小雷从入职被告单位工作之日起至因工受伤之日前月平均工资为3500元。2014年11月27日，原告谢小雷向咸宁市咸安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与被告解除劳动关系，由被告支付其四级伤残工伤待遇，配置辅助器具，支付住院期间垫付医疗费及治疗期间车旅费、伙食费、护理费等。2015年3月20日，该仲裁委作出（2015）咸安劳裁字第（166）号仲裁裁决书，裁决被告立强机械工贸公司支付谢小雷一次性伤残补助金73500元、一次性伤残津贴630000元、住院期间护理费6649元、住院期间伙食费1710元、交通费及就餐费1700元、住院期间垫付医疗费18160元、停工留薪期工资42000元、一次性辅助器具费40000元、一次性医疗补助金39520元、上述九项合计人民币853239元。原告谢小雷不服该裁决，向本院提起诉讼，请求依法处理。同时查明，原告谢小雷受伤时上年度咸宁市职工月平均工资为2170元。根据双方当事人的诉辩主张和庭审查明的事实，归纳本案的争议焦点为：一、护理期间及护理费数额如何认定；二、原告垫付医疗费用数额如何认定；三、配置辅助器具费用及伤残津贴支付方式如何认定；四、双方劳动关系依法能否解除。关于争议焦点一。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十四条的规定，护理期间分为二种情形，第一种情形为工伤职工停工留薪期需要护理的；第二种情形为工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的。护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或生活部分不能自理3个等级支付，标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。显然，原告因工受伤截肢后在未安装假肢前生活完全不能自理，需要人员护理，且在停工留薪期间，符合第一种情形，因此，原告主张护理期间从受伤之日起至安装假肢之日止，共计268天合情、合理、合法；但标准应按2012年度咸宁市职工月平均工资2170元的50%计算，即：2170元×50%÷30天×268天=9692.67元。被告立强机械工贸公司认为省劳动能力鉴定委员会鉴定结论为伤残等级程度四级、护理依赖程度未达标，不存在非住院期间的护理费理由不成立，是对鉴定结论理解错误，既不符合客观事实，亦不符合《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条的规定。关于争议焦点二。本院认为，原告谢小雷主张其安装假肢垫付的费用应视为医药费，应按实际支付数额由被告全部承担的理由部分成立，部分不成立。根据省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，原告的伤残等级可配置辅助器具，其安装假肢配置辅助器具的费用应认定为康复所需医疗费用。但是，原告谢小雷首次安装假肢配置辅助器具未提供证据证明是经双方协商认可或依法确认的价格产品，而是由武汉艾格美康复器材有限公司为其安装假肢配置辅助器具，出具的证据为四张品名为假肢装置费的增值税发票，合计金额为38500元。而原告谢小雷单方委托该公司作出的司法鉴定意见书（武汉艾格美鉴字（2014）第144号）的鉴定结论为小腿假肢21000元、带锁硅胶套6500元，踝足矫形器900元，合计28400元，两者不相符。且该司法鉴定意见书未被依法确认有效。标准应当按照《湖北省工伤辅助器具配置管理暂行办法（鄂人社发（2010）52号）》第八条规定相对应的附件标准并参考双方认可的武汉市济世假肢矫形器有限责任公司作出的济世（2015）辅鉴字第114号残疾辅助器具司法鉴定结论分析说明进行认定，即：小腿假肢15000（含训练费）、带琐硅胶套6500元、踝足矫形器800元，合计22300元。超出22300元部分应由原告自行负担。剔除被告已支付的200000元，被告还应当向原告支付该项医疗费用2300元。关于争议焦点三。本院认为，（2014）咸安劳裁字第（166）号仲裁裁决书对原告配置辅助器具费用作出仲裁的依据《湖北省劳动保障厅关于工伤保险若干问题的处理意见［鄂劳社文（2014）162号］》第十四条的规定。该文已于2011年10月25日被湖北省人力资源和社会保障厅作出的《省人社厅关于社会保险相关规范文件清理结果（第一批）的决定（鄂人社规（2011）6号）》废止。因此，原告工伤需要配置辅助器具的费用标准应按照《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法（鄂人社发（2010）52号）》第八条、第十三条的规定，并参考济世（2015）辅鉴字第114号残疾辅助器具司法鉴定结论处理。根据前述鄂人社发（2010）52号第八条相对应附件：湖北省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准：小腿假肢15000（含训练费）、足部矫形器800元，其使用年限均为5年；参考济世（2015）辅鉴字第114号司法鉴定结论对原告残腿的分析说明，原告的残腿需要带锁残肢硅胶套，价格6500元，使用年限亦参照上述规定的5年。故每配置辅助器具一次所需费用为22300元。根据司法鉴定结论意见，具体期限可按当地人口平均预期寿命计算。因湖北省人均预期寿命达到76.5岁，原告2014年8月22日配置辅助器具时已年满25周岁，距湖北省人均预期寿命还有51年，共计需要配置辅助器具10次，剔除已配置的1次，还需9次，9次费用合计为200700元（9次×22300元=200700元）。原告的工伤伤残程度为四级，应当根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项的规定，享受本人工资75%伤残津贴，由于被告未为原告办理并缴纳社会保险，原告的伤残津贴应由被告单位承担。根据《工伤保险条例》第三十五条、劳社部发（1999）8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》精神，原告的伤残等级程度为四级，属完全丧失劳动能力享受伤残津贴情形，其法定退休年龄应为50周岁。原告于2013年11月26日受工伤，双方协商认可停工留薪期为12个月，即从2013年12月起至2014年11月止。2014年12月原告已年满25周岁，距50周岁退休年龄为25年，其伤残津贴应为787500元（3500元×75%×12个月×25年）。因被告未为原告办理社会保险手续并缴纳社会保险费，不能从社会保险机构的工伤保险基金获得伤残津贴待遇，故应由被告单位支付。关于争议焦点四。本院认为，被告作为用人单位，未依法为劳动者原告办理社会保险手续并缴纳社会保险费，依照《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第（四）项的规定，劳动者可以解除劳动合同；《劳动合同法》第四十二条、《工伤保险条例》第三十五条第一款的禁止性规定是禁止用人单位在劳动者因工负伤伤残程度一至四级的情况下解除劳动合同。法律并未禁止劳动者因工伤残得不到保障的情况下提出解除劳动合同。因此，原告提出解除劳动合同未违反法律的禁止性规定，可以解除双方的劳动关系。综上，本院认为，原、被告在劳动关系存续期间，原告谢小雷因工受伤，应依法认定为工伤，并经湖北省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为伤残等级程度为四级，应按《工伤保险条例》的规定享受四级伤残的工伤保险待遇。因被告未为原告办理包括工伤保险在内的社会保险，原告的工伤保险待遇应由被告承担。在诉讼过程中，双方当事人对仲裁裁决第一项一次性伤残补助金73500元、第四项原告住院期间伙食费1710元、第五项原告因工受伤过程中产生交通费及就餐费1700元、第七项停工留薪期工资42000元、第九项一次性医疗补助金39520元均无争议，除第九项缺乏法律依据外，其余无争议项本院继续确认。按照《工伤保险条例》第三十五条的规定，原告四级伤残享受了一次性伤残补助金和伤残津贴后，不能同时享受一次性医疗补助金；一次性医疗补助金是《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条规定五至十级伤残待遇。因此该项一次性医疗补助金39520元，本院不予确认。按照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、并参照劳社部发（1999）8号文的规定，原告谢小雷应当享受四级伤残工伤保险待遇及标准如下：一次性伤残补助金为本人21个月工资合计73500元（3500元×21个月）、四级伤残津贴为本人工资的75%从停工留薪期满后次月起至达到伤残退休年龄之月止共计25年，伤残津贴合计为787500元（3500元×75%×12个月×25年）、一次性终生辅助器具费合计为200700元（22300元×9次）、停工留薪期工资为42000元（3500元×12个月）、受伤之日起至安装辅助器具之日止期间的护理费为9692.67元（2170元×50%÷30天×268天）、住院期间垫付的医疗费2300元、住院期间伙食费1710元、因工受伤过程中产生交通费及就餐费1700元，合计人民币1119102.67元。因被告立强机械工贸公司在经营过程中，未依法为原告谢小雷办理社会保险手续和缴纳包括工伤保险在内的社会保险费，应对本案产生的纠纷负全部责任。本案经本院反复做双方当事人的调解工作，最终未能达成调解协议。为了维护正常的劳动制度，平等保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、参照国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定及劳社部发（1999）8号文件《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》精神，判决如下：一、解除原告谢小雷与被告立强机械工贸公司的劳动关系。二、被告立强机械工贸公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告谢小雷一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性终生伤残辅助器具费、停工留薪期工资、护理费、垫付医疗费、住院期间伙食补助费、受伤过程中产生的交通费及就餐费共九项合计人民币1119102.67元。三、驳回原告谢小雷的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告立强机械工贸公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：农行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。审判员黄大湖二〇一五年八月七日书记员毛爱