湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民三终字第158号
上诉人（原审原告）冯新力。
委托代理人马军明，北京中银（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州道弘投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市下城区新华路266号510室。
法定代表人谢征昊，董事长。
委托代理人李含英，湖南麓和律师事务所律师。
委托代理人孙立克，湖南麓和律师事务所律师。
上诉人冯新力因与被上诉人杭州道弘投资管理有限公司（以下简称道弘投资公司）委托理财合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民二初字第01482号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人冯新力的委托代理人马军明，被上诉人道弘投资公司的委托代理人李含英、孙立克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年11月受王昆委托，原告冯新力在东方证券长沙劳动西路营业部为王昆开设一个客户号为60109077的证券交易账户。被告道弘投资公司的经营范围为投资管理、投资咨询（除证券、期货）等。2009年11月11日，冯新力（乙方）与道弘投资公司（甲方）签订《合作协议》，约定甲方依凭多年证券市场的操作经验，加上对市场、政策、项目等方面的准确把握能力及信息优势为乙方提供优质的投资管理服务，为乙方争取高额投资回报。乙方提供专门账户与合法资金授权委托甲方进行封闭运作。并约定乙方在东方证券公司开设合法的证券账户或乙方已合法取得充分授权的代理人账户，并在资金账户内打入资金1000万元，将账户操作密码交与甲方管理。甲方在乙方授权下全权负责乙方指定账户内的证券交易等相关业务。甲方遵循安全稳健的原则进行投资运作，以自己的资金优势最大限度保证乙方资金的安全，尽可能回避市场风险。甲、乙双方约定由甲方在乙方指定账户内操作买卖证券所赢得的全部利润按4：6比例分配：即甲方有权分得全部利润的40%；乙方有权分得全部利润的60%，双方每两个月清算分配一次，同时甲方承诺愿意用自己的大资金优势来确保乙方的本金安全，一旦市场风险出现，优先保证乙方本金撤出市场，确保本金安全（即赔偿本金损失）。本次合作协议运作周期约定为十二个月，到期后若延期双方另行约定。合同签订后，第一年内冯新力向王昆60109077账户投入了3547万元，截止2010年11月9日，王昆的60109077账户资金余额为1151208.54元，股票市值51022518.70元，账户总参考资产为52173727.24元。从2009年至2013年该账户多次进行股票交易及资金交易，股票交易的方式有网上委托也有热键委托方式。2012年8月20日，王昆在东方证券股份有限公司长沙劳动西路证券营业部对该账户进行了密码修改，2009年至2013年，该账户另行进行了多次通讯密码、交易密码的修改。2014年8月25日，该账户显示所持有的002129中环股份，亏损12648893.67元，可用资金余额为89.63元。2012年，湖南旷真律师事务所接受冯新力的委托向道弘投资公司及法定代表人谢征昊出具律师函，主张按《合作协议》的约定进行结算，并认为道弘投资公司已构成违约。另查明，2010年9月15日，冯新力向道弘投资公司的法定代表人谢征昊的账户转入181.2万元，道弘投资公司主张谢征昊是代表公司收入该资金，系投资咨询费。
原审法院认为：本案系委托理财合同纠纷，冯新力与道弘投资公司之间签订的《合作协议》的实质内容为委托理财，双方争议的首要问题为《合作协议》是否合法有效。冯新力主张道弘投资公司超越经营范围签订合同应属无效合同，而道弘投资公司认为虽超越经营范围，但不能因此认定为合同无效。原审法院认为，该合同系双方当事人自愿协商签订，虽然道弘投资公司的经营范围中并没有证券投资咨询的内容，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。道弘投资公司作为普通的民事主体，虽然超越经营范围与他人签订委托理财合同，但并未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，因此双方之间签订的《合作协议》合法有效。
本案双方当事人诉争的第二个焦点问题为冯新力与道弘投资公司是否按《合作协议》实际履行，冯新力是否将涉案的账户交与道弘投资公司管理，双方是否对合同履行期限进行了续延。冯新力主张合同签订后已将帐户信息及密码等交与了道弘投资公司管理，双方实际履行了合同，而且冯新力在第一年向道弘投资公司支付了投资收益款，第一年合同到期后，双方对合同实际进行了续延，一直续延至2013年5月。而道弘投资公司认为，合同签订后，冯新力并没有将账户信息及密码交付道弘投资公司，道弘投资公司并没有管理账户，双方并没有按合同实际履行，道弘投资公司只是在合作期内向冯新力提供投资咨询建议，冯新力在合作期限内实际盈利17430538.54元，道弘投资公司在第一个年度收取的181.2万元只是投资咨询费，而不是按合同支付的利润分配。一年合作期到后，双方也未协商续签合同的问题。根据本案查明的事实，冯新力主张合同签订后将账户信息及密码等交与了道弘投资公司管理并没有相关的证据证实，而且在账户开设之后，王昆还进行了多次通讯密码和交易密码的修改。另外合同期到后，冯新力也没有证据证明双方对合同履行进行了续延。因此，本院认定冯新力与道弘投资公司签订《合作协议》后并未按合同约定实际履行，一年合同期满后，双方也未对合同进行续延。
关于冯新力主张道弘投资公司应赔偿其经济损失12648893.67元是否有依据。根据上述分析，双方签订的《合作协议》并未实际履行，即使在第一年合作期内道弘投资公司向冯新力提供了投资咨询建议，但在第一年合作期内冯新力的账户是盈利的，不存在因道弘投资公司违约而造成冯新力损失的问题。而一年合同期后，双方并未续延合同，也无证据证明双方继续履行了合同，因此冯新力主张2013年5月亏损12648893.76元应由道弘投资公司赔偿的法律依据不足。
综上，原审法院认为冯新力的诉讼请求无相应的事实及法律依据，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告冯新力的诉讼请求，一审受理费97693元，保全费5000元，由冯新力负担。
冯新力不服原审判决，向本院提出上诉，认为原审判决认定事实和适用法律错误，请求依法改判支持其诉讼请求。事实和理由如下：第一，原审判决认定《合作协议》未实际履行以及合同未延续系事实认定错误。首先，2010年9月15日上诉人向被上诉人支付181.2万元的行为表明《合作协议》已实际履行；且该数字与2010年9月14日涉案证券账户总额及合作协议约定的盈利比例相符；其次，被上诉人认为该181.2万元系投资咨询费的说法没有事实依据，双方在《合作协议》中没有约定投资咨询费，被上诉人也没有提供任何证据证明双方约定过投资咨询服务及收费方式；且上诉人在按照《合作协议》全面履行了自己义务的情况下，不要求被上诉人履行相应义务而接受被上诉人所谓的投资咨询服务，不符合基本逻辑；再次，主张《合作协议》未履行的举证责任应当由被上诉人承担。本案中，上诉人已经就双方合同关系的成立及生效进行了证明，关于协议是否实际履行，上诉人已提供了己方履行义务的证据，还提供了双方依照协议约定进行结算的证据，被上诉人若要证明协议未履行，应由其举证证明。另者，双方延续了合同。从交易行为特征来看，涉案证券账户自2009年11月4日至2013年4月期间交易频繁，若合同未延续，上诉人作为非专业理财人员，不可能保持操作的连续性和增加投资；从交易的地点和时间上看，2009年11月4日至2013年5月间，该账户的每一笔交易均是在东方证券长沙劳动西路营业部进行，且交易时间持续频繁，可证明此期间系同一交易主体；密码的修改并不能否定被上诉人同时也掌握着该账户的密码及其他信息，不能否定被上诉人对该账户的管理和操作。根据《合作协议》的约定，双方均可掌握该账户的操作密码，上诉人及王昆对账户密码的变更不能视为是上诉人未将账户给被上诉人进行封闭操作，从而来否定协议的实际履行。第二，原审判决适用法律错误，包括在举证责任分配上存在错误，被上诉人认为合同未履行，应由其举证；被上诉人否定上诉人的损失但未提供证据证明。
道弘投资公司答辩如下：一是合同并未实际履行。《合作协议》2009年11月11日才由答辩人签字盖章生效，协议生效后至2010年9月15日，操作密码从未进行修改，这与协方中约定的由冯新力提供提供专门账户与合法资金授权道弘投资公司进行封闭操作的约定不符，可见，冯新力并未将账户及密码交与道弘投资公司管理。涉案证券账户交易流水显示，所有交易操作地点均发生在湖南，而答辩人所在地在杭州，证券账户并非答辩人在管理操作。冯新力向道弘投资公司法定代表人支付的181.2万元款项仅仅只是投资咨询费，而非基于道弘投资公司实际管理涉案证券账户而分得之利益。二是合同未延续履行。合同中明确了延续合同应另行约定，但双方在合同期满后并未另行约定延期，也没有以实际的行为对合同进行延期。且在合同到期日，根据账户盈利情况，答辩人可以获得利润的分配，在未分配利润的情况下，答辩人不可能与上诉人进行合同延期；上诉人以交易的频繁性来推断涉案账户系由答辩人管理和操作系其主观臆断，并不能说明双方对合同进行了延期。三是上诉人主张损失数额只是单支股票截止某日的盈亏情况，并不能代表整个证券账户的盈亏。
双方在二审中均未提交新证据。
经当庭询问，道弘投资公司对原审法院查明的事实没有异议，冯新力提出了如下异议：一是认为2009年至2013年操作密码的修改主体不能认定为王昆；二是道弘投资公司主张其法定代表人收取的款项为咨询费不应该作为事实予以查明。本院经审查，因东方证券股份有限公司长沙劳动西路证券营业部提供的客户信息变更记录中并没有说明是谁对账户密码进行了修改，且只要是掌握操作密码的人均可在网上进行操作密码的修改，因此，对于原审法院认定系王昆修改了密码的事实予以纠正。关于道弘投资公司主张其法定代表人从冯新力处收取的款项系咨询费的事实，系原审判决对道弘投资公司陈述的如实表述，对于是否是咨询费的问题，则需法院依据全案证据进行判断。
经审查，原审法院查明的其他事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明，2009年11月9日，冯新力在《合作协议》上签字，2009年11月10日，涉案账户操作密码进行了第一次修改，2009年11月11日，道弘投资公司在《合作协议》上签字。涉案账户操作密码分别于2010年9月16日进行了操作密码的修改，2010年9月17日上午10时53分，冯新力通过银行柜台转款1547万元至王昆账户，王昆于10时56分将该笔款项转入涉案账户。同日上午11时20分，涉案账户的操作密码进行了修改。2010年10月11日，冯新力通过银行柜台转款1000万元至王昆账户，同日，王昆将该笔款项转入涉案账户。2012年8月20日，冯新力清空了涉案账户的操作密码，2012年11月6日，冯新力修改了操作密码。
再查明，2010年9月14日，涉案证券账户资金总额为14532826.49元。2010年11月9日，涉案证券账户资金总额为52173727.24元。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点如下：一是《合作协议》是否实际履行；二是合同是否延续履行以及损失是否应得到支持。
关于《合作协议》是否实际履行的问题。本院认为，首先，根据合同的约定，冯新力应将账户操作密码交给道弘投资公司管理，冯新力虽然没有直接的证据证明涉案账户密码的直接交付，但基于账户操作密码系电子信息，信息内容简单，其交付形式灵活多样；而根据双方在合同中由道弘投资公司封闭管理账户的约定，冯新力交付账户后，道弘投资公司基于对账户的操作管理，一般会对该操作密码进行修改，因此，根据日常生活经验，冯新力对交付后即会被修改的操作密码的交付不太可能留存交付证据。其次，虽然操作密码的修改发生在道弘投资公司在合同上签字的前一天，但并不能排除冯新力在2009年11月9日在合同上签字之后即将操作密码交与道弘投资公司的可能。再次，冯新力于2010年9月15日向道弘投资公司的法定代表人谢征昊支付了181.2万元的款项，虽然道弘投资公司认为该款项系其向冯新力提供证券交易咨询信息而收取的咨询费，但《合作协议》中并无证券咨询条款，道弘投资公司也没有其他证据证明双方存在证券交易咨询合意，也无证据证明其已向冯新力提供证券交易咨询之事实；相反，虽然合同约定的截止时间尚未到来，但冯新力支付的181.2万元与道弘投资公司基于当日涉案证券账户上的盈利，按合同约定比例所获得的利润数额相符。另者，涉案协议系在长沙签订，且约定由冯新力在东方证券公司开设账户，并存入1000万元资金。而此前的2009年11月2日，冯新力委托王昆在东方证券长沙劳动西路营业部开设了涉案账户，在双方签订合同前，既已转入该账户1000万元。以上证据可以形成证据链，证明《合作协议》已实际履行。原审判决关于《合作协议》未实际履行的认定没有事实依据，本院予以纠正。上诉人冯新力关于《合作协议》已实际履行的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。
关于合同是否延续履行以及损失是否应得到支持的问题。本院认为，首先，《合作协议》第1条和第4条明确约定了道弘投资公司对账户进行操作的资金本金数额和操作期限，同时，双方在《合作协议》第四条达成了“需要延期，双方另行约定”的合意，而本案中，双方并未就合同延期另行签订新的协议。其次，涉案合同为委托理财合同，合同内容为委托股票交易，基于股票交易的连续性和股票盈亏的不确定性，履行期限在此类合同中关系重大。从合同期满后至冯新力通过柜台清空操作密码的2012年8月20日，以及2012年8月20日之后，涉案证券账户一直在进行持续不断的股票交易，账户上的资金总额亦处在不停的变化中，在双方未就合同终止时间达成一致意见的情况下，任何一方在任何时候主张合同终止都可能对对方造成不利。由此，本院认为，基于涉案合同性质的特殊性和合同履行期限的重要性，涉案合同应由双方进行明确约定方可继续履行。在未明确约定的情况下，若由道弘投资公司按照冯新力所选定的某个时点股票的亏损承担责任，或由冯新力按照道弘投资公司所选定的某个时点股票的盈利支付利润，均有失公平。再次，根据本院查明的事实，合同履行期满后，冯新力所主张的继续履行期间、主张赔偿的时间节点相互矛盾：第一，冯新力无法说清楚其主张赔偿的时间节点，其提交的损失赔偿数额依据是涉案证券账户2014年8月25日打印的账户亏损情况，而在2012年11月2日，冯新力即已委托律师对道弘投资公司发出了律师函主张赔偿。第二，冯新力陈述其于2012年8月20日即已通过柜台修改密码，至少在此时，道弘投资公司已不能操作账户。其三，涉案证券账户从2012年6月14日开始进行网上委托交易，而并非如冯新力所述2009年11月4日至2013年5月期间全部交易均发生在证券公司营业部。由上诉事实可见，冯新力对于合同是否继续履行、继续履行后合同终止日期、甚至是其主张赔偿的截止日期均未能确定，其关于合同继续履行的主张没有形成完整的证据链条予以证明，因此，冯新力关于合同期满后双方继续履行合同，道弘投资公司应就涉案证券账户上的亏损承担赔偿责任的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人冯新力关于道弘投资公司应赔偿其证券交易亏损的上诉请求没有事实和法律依据；原审判决认定事实基本清楚，虽然在合同是否实际履行的认定上适用法律错误，但该认定不影响本案的处理结果，本院对原审判决的结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费97693元，由冯新力负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小珍
代理审判员 徐 康
代理审判员 曾志燕
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 李晨曦