贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第615号
上诉人（一审原告）晴隆县长兴煤矿，住所地：晴隆县长流乡兰田村。
法定代表人胡建良，矿长。
上诉人（一审被告）张明元，男。
上诉人晴隆县长兴煤矿与上诉人张明元工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2014）晴民初字第82号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
本院审理查明：上诉人张明元于2012年2月起在上诉人晴隆县长兴煤矿（以下简称长兴煤矿）处工作。期间，双方未签订劳动合同且未安排张明元进行体检。2012年6月13日长兴煤矿通知张明元等69人所在的02采煤队停工，后一直未再通知其上班。张明元等69人遂向晴隆县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。同年8月2日，在该委主持下，张明元等69人与长兴煤矿自愿达成调解协议，并形成晴劳仲案字（2012）第13号《仲裁调解书》，约定由长兴煤矿支付张明元等人双倍工资，且双方解除劳动关系。2012年8月9日张明元到贵阳市第五人民医院检查住院治疗至同年10月25日，经该院诊断为“矽肺壹期”。2012年12月4日，晴隆县人力资源和社会保障局作出晴人社工伤认定字（2012）118号《工伤认定决定书》，认定张明元所患职业病为工伤。2013年1月31日，经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定其伤情为伤残七级。2013年4月，张明元向晴隆县劳动人事争议仲裁委员会申请对其工伤保险待遇进行仲裁，该委作出晴劳仲案字（2013）第9号《仲裁裁决书》。上诉人长兴煤矿不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审原告长兴煤矿诉称，2012年2月，被告张明元到原告单位上班，2012年6月离开原告单位，2012年8月9日被告单方到贵阳市第五人民医院检查住院治疗，2012年10月25日出院并经该院诊断为“矽肺壹期”。经被告申请，2012年12月4日，晴隆县人力资源和社会保障局下达晴人社工伤认定字（2012）118号《工伤认定决定书》，2013年1月31日，经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定被告所受之伤为伤残七级。2013年4月，被告向晴隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出晴劳仲案字（2013）第9号《仲裁裁决书》，裁决原告支付被告一次性伤残补助金31142.54元，一次性工伤医疗补助金36090.00元，一次性伤残就业补助金36090.00元，停工留薪期工资5988.95元，医疗费11631.20元。
因被告在原告不知情的情况下单方面向不确定是否具备鉴定资质的贵阳市第五人民医院申请职业病诊断，且贵阳市第五人民医院未按照《职业病诊断与鉴定管理办法》向用人单位告知受理了该项诊断和要求用人单位提交材料，并在作出诊断后未向原告送达职业病诊断证明书，这使得原告的权利未得到保障和行使。所以原告认为贵阳市第五人民医院的职业病诊断证明作出的认定和裁决不客观真实。
被告在原告单位工作时间较短，根据相关医学科学，职业病至少要经5年到10年的职业病工作场所的接触史才会形成，被告在原告单位工作时间不足一年，真正上班时间才几十个班，不可能在这么短的时间内就在原告单位形成职业病，被告来原告单位工作几个月的时间后就突然提起职业病赔偿，明显存在欺诈行为，请求法院判决原告无须支付被告一次性伤残补助金31142.54元，一次性工伤医疗补助金36090.00元，一次性伤残就业补助金36090.00元，停工留薪期工资5988.95元，医疗费11631.20元。案件受理费及诉讼费由被告承担。
一审被告张明元辩称，一、被告所患职业病已被晴隆县人力资源和社会保障局认定为工伤，其依法有享受工伤保险待遇的权利。二、原告长兴煤矿违法用工，应当承担足额赔付被告工伤保险待遇。三、晴劳仲案字（2013）第9号《仲裁裁决书》，裁决被告应享受各项工伤保险待遇仅122061.54元，低于被告张明元实际应得的工伤保险待遇128946.78元，其中：一次性伤残补助金31142.58元，一次性工伤医疗补助金36090.00元，一次性伤残就业补助金36090.00元，停工留薪期工资12425.00元，治疗费11631.20元和病案复印费20.00元，住院伙食补助费770.00元，劳动能力鉴定费320.00元，住宿费100.00元。
一审认为，被告经鉴定为工伤，理应享受工伤保险待遇，对于原告诉称，被告患职业病的鉴定程序违法，因被告的职业病经晴隆县人力资源和社会保障局晴人社工伤认定字（2012）118号《工伤认定决定书》确认为工伤，并经黔西南州劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》（No：20130298）鉴定为伤残七级，原告在法定期限内并未对《工伤认定决定书》向晴隆县人民政府或黔西南州人力资源和社会保障局申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。该《工伤认定决定书》已发生法律效力，应作为认定本案事实的证据采用，原告的辩解意见未提供相关证据证明，应承担举证不能的不利后果，本院不予采纳。
依据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条之规定，结合本院查明的事实，被告应享有的工伤待遇，具体计算如下：
（1）住院伙食补助费，经查明被告住院77天，依照贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见黔人社厅发（2011）27号文件规定的伙食补助费标准按照每人每天10元，该费用为：77天×10元／天=770.00元。
（2）停工留薪期工资，因原、被告于2012年8月2日在晴隆县劳动争议仲裁委员会主持调解下，原、被告解除事实劳动关系，被告于2012年8月9日到贵阳市第五人民医院治疗期间，双方的劳动关系已解除，停工留薪期工资是针对劳动者在治疗期间停工的补偿，原、被告自愿解除劳动合同，表明对停工留薪期工资的放弃，被告要求支付停工留薪期工资，不符合法律的规定，本院不予支持。
（3）一次性伤残补助金，参照《贵州省2012年各行业职工平均工资》采矿业为每年33128.00元，七级伤残按13个月计算，该费用为：33128÷12×13=35888.67元。被告请求给付31142.58元，当事人具有处分权利，本院予以支持一次性伤残补助金31142.58元。
（4）一次性工伤医疗补助金，因原、被告的劳动关系已自愿解除，依照《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》（黔人社厅发（2011）27号）规定，七级伤残按12个月计算，2011年黔西南州从业人员平均工资为28747.00元，该费用为28747.00÷12×12=28747.00元。
（5）一次性伤残就业补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数算，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，被告张明元出生于1973年10月2日，该费用为28747.00÷12×12=28747.00元。
（6）医疗费根据医疗机构出具的医药费发票，该费用为11631.20＋20=11651.20元。劳动能力鉴定费320.00元，体检费23.00元，住宿费100.00元，被告已提供支出单据，原告对此无异议，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第三款，《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条第四款、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告长兴煤矿应支付被告张明元住院伙食补助费770.00元、一次性伤残补助金31142.58元、一次性工伤医疗补助金28747.00元、一次性伤残就业补助金28747.00元、医疗费11651.20元、劳动能力鉴定费320.00元、体检费23.00元、住宿费100.00元。以上各项共计101500.78元。限原告长兴煤矿在本判决生效后十日内支付。
案件受理费10.00元，由原告长兴煤矿负担。
一审宣判后，上诉人长兴煤矿不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、请求依法撤销一审判决，改判上诉人无需支付张明元各项工伤保险待遇，或发回重审；二、由张明元承担一、二审诉讼费用。理由是：一、张明元在一审中提交的《职业病诊断证明书》未附有诊断医院是否具有职业病鉴定资质和其医生是否具有鉴定资格的说明，且该诊断证明也未加盖医院公章。上诉人对此提出异议。一审法院却以上诉人未对此主张提供任何证据为由，将这份《职业病诊断证明书》作为定案依据予以采信不当。对于医院和医生的资质与资格问题是法院应审查的内容，不应由上诉人举证。二、本案中的职业病鉴定机构的鉴定程序违反法律规定。依照《职业病诊断与鉴定管理办法》第十五条、第十九条以及《职业病防治法》第五十三条的规定，职业病诊断机构作出职业病诊断后，应当向当事人出具职业病诊断证明书，该诊断证明一式三份，劳动者、用人单位和诊断机构各一份。而贵阳市第五人民医院受理被上诉人的职业病诊断申请后，应按规定要求用人单位提交相关资料，才能做出客观公正的分析认定。并在作出诊断后，应将职业病诊断证明书送交用人单位。但是上诉人并未收到任何关于该医院受理了张明元鉴定申请的通知，也未收到《职业病诊断证明书》。直到张明元去申请工伤认定时上诉人才知晓。因贵阳市第五人民医院未按规定向上诉人送达《职业病诊断证明书》，致使上诉人不能够及时的保障和救济自身权益，其程序违法。该诊断证明不能作为本案的定案依据。三、张明元提出的本次工伤赔偿属民事欺诈行为，法院不应支持。张明元所患职业病需经5年至10年的职业病工作场所接触史才会形成。其在我单位工作时间才4个月，真正上班时间就只有几十个班，不可能形成该病。其故意隐瞒患有该病的事实，到我单位短时间后就提起职业病赔偿，显属欺诈行为。
一审宣判后，上诉人张明元亦不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、请求依法撤销一审判决，改判由长兴煤矿足额支付上诉人各项工伤保险待遇128611.28元；二、由长兴煤矿承担一、二审诉讼费用。理由是：一、上诉人所患职业病已被晴隆县人力资源和社会保障局认定为工伤，其依法应有享受工伤保险待遇的权利。2012年2月上诉人就在长兴煤矿上班，2012年6月，其未经上诉人等工人同意，单方面解除与69名工人的劳动关系，后经政府部门介入，长兴煤矿不仅给这些工人进行了经济补偿，还出具《职业病史证明》给上诉人到贵阳第五人民医院诊治职业病。从其出具证明的行为，就说明其对上诉人患职业病这一事实是知情的。且在晴隆县人力资源和社会保障局向其送达《工伤认定决定书》后，长兴煤矿并未在法定期限内申请行政复议也未提起行政诉讼。说明其已经认可上诉人患职业病被认定为工伤的事实。该《工伤认定决定书》已生效。二、长兴煤矿违法用工，应当承担足额赔付上诉人工伤保险待遇的义务。《职业病防治法》第三十六条规定，“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应按相关规定组织上岗前职业健康检查”。长兴煤矿未组织上诉人等进行上岗前体检，现在又来辩称上诉人并非在该煤矿工作时患职业病，该责任在于长兴煤矿。三、一审法院以上诉人与被上诉人于2012年8月2日在晴隆县劳动争议仲裁委员会主持下进行了调解，达成解除劳动关系，赔偿经济补偿金的协议。但该调解协议的实质就是民事合同，其要符合国家相关法律规定，否则无效。上诉人在长兴煤矿工作是从事接触职业病危害的作业，在未进行离岗前职业健康检查确认无疑似职业病之前，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定，不得解除劳动合同。故该《调解协议》违反法律法规的强制性规定，无效。一审法院以此作为上诉人与长兴煤矿解除劳动关系的证据不当。上诉人应享受停工留薪期待遇，为住院的77天。上诉人在长兴煤矿工作期间每月平均工资为4970元，故上诉人应享受2.5个月×4970元／月=12425元。四、一审判决中的一次性医疗补助金和一次性就业补助金部分也应依法改判。因长兴煤矿未为上诉人缴纳保险，上诉人请求解除双方的劳动关系，并依照黔人社厅发（2011）27号文件规定，支付一次性工伤医疗补助金。2012年度黔西南州从业人员平均工资为36090元，故上诉人应享受的一次性工伤医疗补助金为36090元。同样，一次性就业补助金也应为36090元。
综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：1、长兴煤矿是否应支付张明元工伤保险待遇？2、张明元是否应享受职业病诊疗期间的停工留薪期工资？3、一审判决对张明元的一次性医疗补助金和一次性就业补助金的计算是否正确？
本院认为，上诉人张明元于2012年2月起在上诉人长兴煤矿处工作，是该煤矿的工人。2012年8月9日张明元到贵阳市第五人民医院检查，经该院诊断为“矽肺壹期”。后经晴隆县人力资源和社会保障局晴人社工伤认定字（2012）118号《工伤认定决定书》确认为工伤，且该《工伤认定决定书》已依法送达给长兴煤矿。该工伤认定的基础是贵阳市第五人民医院出具的《职业病诊断证明书》，其证明上诉人张明元患职业病。长兴煤矿在收到《工伤认定决定书》时就应该知道张明元被诊断为患有职业病的事实，既然长兴煤矿对该份《职业病诊断证明书》的真实性和合法性有质疑，就应该在收到《工伤认定决定书》后依法提起行政复议或行政诉讼。但该煤矿并未采取任何不服工伤认定的救济措施，就视为对该工伤认定决定的认可和对张明元职业病诊断的认可。该《工伤认定决定书》已经生效，上诉人长兴煤矿对《职业病诊断证明书》的质疑已毫无意义，且亦未对该主张提供任何有力证据予以证实，本院不予支持。长兴煤矿应依法支付张明元工伤保险待遇。
长兴煤矿于2012年6月13日通知张明元等69人所在的02采煤队停工，后一直未再通知其上班。后张明元等69人向晴隆县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。同年8月2日，在该委主持下，张明元等69人与长兴煤矿自愿达成调解协议，并形成晴劳仲案字（2012）第13号《仲裁调解书》，约定由长兴煤矿支付张明元等人双倍工资，且双方解除劳动关系。上诉人张明元认为：其在长兴煤矿工作是从事接触职业病危害的作业，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定，在未进行离岗前职业健康检查确认无疑似职业病之前，不得解除劳动合同，故双方所签的《仲裁调解书》违反该法的禁止性规定，不具有法律效力，双方上存在劳动关系。该认识系对法律的断章取义，该法第四十二条第一款第（一）项的规定是：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。而本案双方系通过仲裁调解的方式解除劳动关系，并非该法第四十条、第四十一条用人单位解除劳动合同的情形。《仲裁调解书》并未违反该法的禁止性规定，合法有效。张明元在双方协议解除劳动关系后自然不能再享受停工留薪期工资，其上诉无理，本院不予支持。
如前所述，本案双方当事人已于2012年8月2日，在晴隆县劳动争议仲裁委员的主持下，自愿达成调解协议，解除双方劳动关系。根据黔人社厅发（2011）27号文件规定，一次性医疗补助金和一次性就业补助金都应以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，故一审判决以2011年黔西南州职工月平均工资计算无误，上诉人要求按2012年度的标准计算无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉无理，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律准确，程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 筱 青
审 判 员 董 雁 凌
代理审判员 陈 颜 虹
二〇一四年十一月六日
书 记 员 杨艳（代）