辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终241号
上诉人（原审被告）栾禄刚，男，1959年10月27日出生，现住辽宁省营口市站前区。
委托代理人赵会影，系辽宁睿智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘秋杰，男，1982年9月1日出生，现住辽宁省营口市西市区。
委托代理人张宪君，系辽宁万事达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）辽宁宇能伟业科技发展有限公司，公司住所地：沈阳市和平区。
法定代表人李敏，系该公司董事长。
委托代理人吴贵朋，系辽宁明格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈启信，男，1964年1月8日出生，现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。
委托代理人吴贵朋，系辽宁明格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中房集团营口置业有限公司，公司住所地：熊岳镇。
法定代表人孟志强，系该公司总经理。
上诉人栾禄刚因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅熊民初字第00332号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人栾禄刚及其委托代理人赵会影、被上诉人刘秋杰及其委托代理人张宪君、被上诉人辽宁宇能伟业科技发展有限公司的委托代理人吴贵朋、被上诉人沈启信的委托代理人吴贵朋到庭参加诉讼。被上诉人中房集团营口置业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月7日，被告中房公司与被告宇能公司签订了一份《安装合同》，约定：被告宇能公司将通风设备送至金沙滩澜湾项目工程施工现场，并进行施工安装，施工的住宿、水、电均由被告中房公司免费提供，施工安装过程中一切安全事宜均由宇能公司负责管理实施，中房公司不承担任何安全经济责任。同月，被告沈启信与被告栾禄刚签订了一份《工程承包合同》，约定将被告宇能公司承包的通风设备安装转包给栾禄刚，此工程只包工不包料，承包金额为6万元，如施工过程中出现一切安全事故，栾禄刚负全部责任，自行解决处理。2012年9月，被告栾禄刚在劳务市场找到刘斌，雇佣其到金沙滩澜湾项目通风工程从事力工工作，吃住均在施工工地。2012年9月23日4点30分许，刘斌出去方便时，在宿舍旁边未修建好的门市房内由一楼坠入地下储藏间，导致全身多处受伤。被送至营口经济技术开发区中心医院治疗，被诊断为：“重度颅脑损伤、左侧硬膜下血肿、脑挫裂伤、颅骨骨折等”，2015年3月16日，刘斌因重度颅脑损伤合并循环呼吸衰竭抢救无效死亡，共计住院904天，花费医疗费147321.05元。另查，原告父亲刘斌在住院期间从2012年9月23日至2012年12月6日为一级护理，共计75天。从2012年12月7日至2015年3月16日为二级护理。共计829天。再查，2013年6月5日，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出营开劳人仲字[2013]第30号仲裁裁决书，裁决被告宇能公司对刘斌承担用工主体责任。2014年4月8日，沈阳人力资源和社会保障局作出沈人社工认字[2014]第811号工伤认定书，认定刘斌为工伤。上述仲裁裁决、工伤认定均已生效。又查，本案原告与刘斌系父子关系，X年X月，刘斌与原告的母亲陈某经营口市西市区人民法院调解离婚。刘斌的父母在本案事故发生前均已去世。刘斌系居民户口，生前居住于营口市西市区。再查，被告沈启信系被告宇能公司营口分公司的负责人，被告宇能公司及宇能公司营口分公司均有承包安装工程的资质，被告栾禄刚个人没有承包本案通风工程的资质。又查，刘斌在金沙滩澜湾通风工程工作期间工资为每日80元，从被告栾禄刚处领取工资。刘斌发生事故后，被告宇能公司为其垫付了医药费65000元，被告栾禄刚为其垫付了医药费14885元，上述两笔垫付费用原告已认可。
原审法院认为：营开劳人仲字[2013]第30号仲裁裁决书裁决被告宇能公司对刘斌承担用工主体责任，但承担用工主体责任并不代表双方形成了劳动关系。根据劳动法的规定，构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中刘斌与被告宇能公司之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，双方之间也不具备劳动关系的一般特征。因此双方之间劳动关系不成立。被告栾禄刚主张根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十二条的规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。本案不应按照雇佣关系审理，应按《工伤保险条例》的规定处理。但上述两条法律规定已经明确按《工伤保险条例》的规定处理的前提条件是“劳动关系”“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者”，很明显刘斌不符合该条件。刘斌系被告栾禄刚的雇员，由被告栾禄刚为其发放工资，因此，原刘斌与被告栾禄刚之间形成雇佣的法律关系。原告基于刘斌与被告栾禄刚之间的雇佣关系提起诉讼符合法律规定，予以支持。原告父亲刘斌受被告栾禄刚的雇佣，由栾禄刚提供食宿在工地工作，刘斌在方便时摔落至门市房内的地下储藏间导致受伤死亡，因门市房内没有安装照明设施，地下储藏间也没有安装围栏等安全措施，被告栾禄刚作为提供住宿的雇主应当承担赔偿责任。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”，刘斌作为一名成年人，系具有完全行为能力人，自身应该有较高的注意义务，因此对该事故的发生，其有一定的责任，应当减轻被告栾禄刚的赔偿责任。故该事故责任应由双方共同承担，原审法院酌定刘斌承担本次事故50%的责任，被告栾禄刚承担本次事故50%的责任。被告宇能公司从被告中房集团承包了金沙滩澜湾项目的通风工程后，明知被告栾禄刚没有施工资质仍然将通风工程承包给栾禄刚，存在过错，根据我国法律的规定，被告宇能公司与雇主即被告栾禄刚承担连带责任。原告主张医药费250000元，根据原审法院调取的病人费用清单，确认刘斌共计花费医药费147321.05元。原告主张护理费标准按照240元每天计算，因未提供证据予以证明，故酌定按照居民服务业标准每天96.24元（35128元/365天）计算，刘斌住院期间一级护理75天产生护理费14436元（96.24元×2×75天），二级护理829天产生护理费79782.96元（96.24元×829天），共计94218.96元。原告主张误工费按照每天80元计算，庭审中原、被告已对原告工资进行确认，因此予以认可，故产生误工费72320元（80元×904天）。原告主张残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准每年25578元计算，符合实际及法律规定。原告主张交通费3000元，其虽未提供交通费票据予以证明，但交通费已客观发生，且原告住院904天，予以支持。原告主张精神损害抚慰金153468元，因原告父亲刘斌已经死亡，必然给其家人带来心理上的痛苦，故酌定精神损害抚慰金50000元。原告主张停尸费9000元，不符合法律规定，不予支持。结合双方当事人的举证、质证以及原审法院认证，原告所受损失明细如下;1、医疗费：147321.05元；2、伙食补助费：45200元（50元/天×904天）；3、护理费：94218.96元；4、误工费：72320元；5、交通费3000元；6、残疾赔偿金511560元（25578元/年×20年）；7、精神抚慰金：50000元；8、丧葬费：23155元。以上8项合计946775元。其中被告栾禄刚承担473387.5元（946775元×50%），被告宇能公司对该赔偿款承担连带责任。因被告宇能公司已垫付医药费65000元，被告栾禄刚已垫付医药费14885元，应予扣除。据此判决如下：一、被告栾禄刚于本判决发生法律效力之日起15日内一次性赔偿原告刘秋杰各项损失计473387.5元（应扣除被告栾禄刚垫付的医疗款14885元）。二、被告辽宁宇能伟业科技发展有限公司对上述应赔偿原告刘秋杰的款项承担连带赔偿责任。（应扣除被告辽宁宇能伟业科技发展有限公司垫付的医疗款65000元）。三、驳回原告刘秋杰的其他诉讼请求。如果未按本判决的确定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6318元，由原告刘秋杰负担3900元，被告栾禄刚负担1209元，被告辽宁宇能伟业科技发展有限公司负担1209元。
判后，上诉人栾禄刚不服上诉称：一、一审法院认定“营开劳人仲字【2013】第30号仲裁裁决书裁决被告宇能公司对刘斌承担用工主体责任，但承担用工主体责任并不代表双方形成了劳动关系”是错误的。营开劳人仲字【2013】第30号仲裁裁决书裁决被告宇能公司对被上诉人刘秋杰的父亲刘斌承担用工主体责任，但一审法院未全面的看待本案证据之间的相互关系，既然一审法院也已经查明沈阳人力资源和社会保障局作出沈人社工认字【2014】第811号工伤认定书已经发生法律效力，该认定书认定刘斌构成工伤，用人单位是被上诉人辽宁宇能伟业科技发展有限公司，就应当知道认定工伤的前提是双方存在劳动关系，否则是不可能被认定为工伤的，一审法院错误的割裂了证据之间的联系，认定被上诉人刘秋杰的父亲刘斌与被上诉人辽宁宇能伟业科技发展有限公司不具有劳动关系明显是错误的。二、被上诉人刘秋杰提出提供劳务者受害责任纠纷一案，违反一事不再理原则。如前所述，既然刘斌已经构成工伤，就应当由被上诉人辽宁宇能伟业科技发展有限公司按照《工伤保险条例》的标准对被上诉人刘秋杰的父亲刘斌进行赔付，一审法院受理被上诉人刘秋杰提出的提供劳务者受害责任纠纷明显违反一事不再理原则，应当驳回被上诉人刘秋杰的诉讼请求。三、一审法院判定上诉人栾禄刚对被上诉人刘秋杰的损失承担50%的责任是错误的，上诉人栾禄刚不应承担责任。被上诉人刘秋杰的父亲刘斌已经构成工伤，应当由用人单位辽宁宇能伟业科技发展有限公司按照《工伤保险条例》来赔偿，即便是本案的上诉人栾禄刚找到被上诉人刘秋杰的父亲到工地工作，刘斌认定工伤的事实是各被上诉人及上诉人均认可的，一审法院也已查明。更何况，给被上诉人刘秋杰的父亲刘斌提供住处是由被上诉人中房集团营口置业有限公司提供的，并不是上诉人栾禄刚提供的，一审法院判定由上诉人栾禄刚承担50%的责任明显是错误的。四、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，判定上诉人栾禄刚承担责任，明显是适用法律错误。应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”之规定，本案被上诉人刘秋杰的父亲刘斌已经认定为工伤，属于按照《工伤保险条列》调整的范围，不应适用第十一条第一款及第二款，故一审法院适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，判令本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘秋杰答辩称：一、被答辩人上诉中提出的辽宁宇能公司承担对刘斌用工主体责任是错误的上诉理由不成立。1、依据劳动部2005《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位，将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”“确定承担用工主体责任”的发包单位所承担责任的范围只限于劳动安全、卫生和劳动报酬支付方面。不能确定为他们之间的劳动关系的成立。根据这一规定，答辩人的父亲刘斌是受自然人栾禄刚、沈启信雇用。该工程系本案被告辽宁宇能伟业科技发展有限公司所承包的工程，又违法包给没有建筑工程资质资格的被答辩人栾禄刚，刘斌是栾禄刚雇用，栾禄刚系自然人，没有用工主体资格，依据法律规定，违法分包方的辽宁宇能公司应当承担用人主体责任。一审法院判决辽宁宇能公司承担用人主体责任是正确的。2、本案不属于工伤赔偿范围。因为，被上诉人的父亲刘斌系上诉人雇用。上诉人是自然人招用的劳动者，刘斌与辽宁宇能公司之间没有签订劳动合同，不存在劳动关系。所以．不存在工伤问题，上诉人上诉的该案应适用工伤范围的理由不成立。二、上诉人在上诉中提出不应承担50%的赔偿责任是没有任何法律依据。被上诉人刘秋杰的父亲是上诉人雇用。刘斌受雇后由上诉人安排在工地食宿。刘斌摔伤是因为上诉人提供的食宿的工地没有照明设施及安全措施，作为雇主的上诉人栾禄刚应当承担赔偿责任。三、一审法院确认刘斌系一名成年人，自身应有较高的注意义务，对事故的发生负有一定的责任，酌定承担50%的责任是不公平的。1、因为刘斌摔伤事故发生主要原因是上诉人提供的食宿场所没有照明设施及安全措施而造成的，刘斌本人对摔伤主观上没有故意或重大过失。一审法院认定负有一定责任，而判决且让刘斌本人承担50%的责任，与判决确定的负有一定责任极不相称。2、涉案的中房集团营口置业有限公司是该工程的发包方，但该工程转包给无资质资格的栾禄刚施工，在明知栾禄刚没有建筑工程的资质资格及安全生产的条件，却让其施工，导致刘斌摔伤死亡。依据相关法律规定，发包方、违法分包方应当承担连带赔偿责任。而一审法院判决中对中房集团营口置业有限公司一字未提，不承担连带赔偿责任明显不公正的。综上所述，答辩人认为，一审判决确存在问题，请求二审法院纠正。
被上诉人辽宁宇能伟业科技发展有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确应维持。1、上诉人称本案应适用工伤保险法律关系没有事实和法律依据，因为刘斌并未与宇能形成劳动关系，工作的安排和管理及工资发放都是由上诉人所安排。因此刘斌与宇能并未形成劳动关系，也无法适用工伤相关法律。2、本案为民事权益纠纷，而本案受害者家属在诉讼中选择提供劳务者受害责任纠纷因此我们也尊重家属的选择和自己民事权益的处分。3、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷而本案的受害者是上诉人所雇佣，因此上诉人是本案的最终赔偿责任承担者。无论本案是走劳务损害赔偿还是工伤保险赔偿但最终承担主体还是上诉人。因为上诉人与我公司之间存在承包合同而受害者刘斌是上诉人直接雇佣的所以上诉人承担。综上应驳回上诉人诉讼请求维持原判。
被上诉人沈启信答辩称：1、同意宇能的答辩意见。2、我是宇能营口分公司的负责人，与上诉人签订合同是履行职务行为，相关责任应由宇能承担。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，在原审原告放弃工伤赔付的情况下，其选择提起提供劳务者受害责任纠纷应予支持。原审法院划分责任比例适当，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6318元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
审 判 员 宋福田
代理审判员 张文生
二〇一六年五月十五日
书 记 员 马 欣