辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽01行终37号
上诉人（原审原告）：史卫红，女，1966年11月10日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。
委托代理人：李新奇（上诉人丈夫），男，1965年10月28日出生，汉族，住址沈阳市大东区。
被上诉人（原审被告）：沈阳市城市管理行政执法局大东分局（以下简称大东区执法局），住所地:沈阳市大东区。
法定代表人:吴文海，职务:局长。
委托代理人:冯玲，系被上诉人单位法律顾问。
上诉人史卫红诉�上诉人大东区执法局拆除行为违法并赔偿一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104行初字第150号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史卫红的委托代理人李新奇，被上诉人大东区执法局的委托代理人冯玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告史卫红系沈阳市大东区大什字街60号10门家园快捷旅馆个体业户。该旅馆于2012年9月6日进行消防设计备案载明：消防设施包括室内消火栓、应急照明、疏散指示标志、安全出口4个，MFZ/ABC3型手提式干粉灭火器10具，该场所在投入使用营业前经消防安全检查合格。为满足消防安全出口要求，原告在旅馆后面搭建消防楼梯。于2013年1月8日取得沈大公消检字（2013）第0003号公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。2013年4月8日原告办理家园快捷旅馆的�体工商户营业执照。该旅馆在装修期间，被告大东区执法局陆续接到大东区大什字街58-62号富仕家园业主投诉，反映原告开设旅馆违规墙上凿洞和改暖气、私建门斗等违法行为。被告接到投诉后，责令下达行政执法调查通知书，载明：未经审批擅自对临街房屋进行拆改装修、擅自在墙体上开门。责令立即停止违法行为并限期自行恢复原状。2012年12月24日，被告大东区执法局大东区执法局以原告史卫红擅自搭建违规楼梯为由下达沈城行执字大东管字（2012）第D-370号行政执法责令改正通知书。根据《辽宁省城市市容和环境卫生管理规定》第十一条规定，责令停止违法行为，并于2012年12月26日9时前立即停工，并按规定时间恢复原貌。2013年1月1日，被告下达沈城行执大东罚字（2013）第D-001号以其未经批准擅自改建窗门、阳台，根据《沈阳市城市市容和环境卫生管理条例》第�十条一款之规定，责令停止违法行为，补办相关手续。2013年1月28日，被告以家园快捷旅馆擅自搭建违规楼梯，下达沈执行大东管字（2012）第D-786号行政执法责令改正通知书，要求原告停止违法行为并同当日十三时前，将违规楼梯自行拆除。2013年3月5日，被告大东区执法局将原告史卫红搭建消防楼梯拆除。在强制拆除过程中，原告史卫红以其搭建的楼梯经过消防审批为由，欲阻止被告强拆楼梯，双方发生冲突。原告与家属被执法人员强制带离现场，后原告史卫红家属报警，辖区内公安大东分局小东门派出所110出警，报警情况登记表载明：经调查系大东区行政执法局工作人员及拆迁人员在拆除违建楼梯时将报警人李新奇及妻子史卫红殴打。当日原告史卫红就诊于中国人民解放军第四六三医院，住院三十八天，于2013年4月12日出院，出院诊断为：1、脑震荡；2、急性应激�碍;3、4、5、6、7、8分别为颈部、胸部、腰部、左肩部、右膝关节、右腕部软组织损伤；9、双耳神经性耳聋。医嘱：建议休养壹个月、避免剧烈体力活动，建议继续到心理科和精神病医院就诊。后原告于2013年4月8日、10月8日到沈阳市精神卫生中心就诊，诊断创伤后应激障碍。2014年12月19日原告在沈阳市精神卫生中心住院四十二天。
在原审审理中，原审法院分别走访了沈阳市消防局、沈阳市大东区公安消防大队，针对消防大队下发公众聚集场所投入、使用、营业前消防安全检查合格证性质进行调查，消防部门答复：其发放合格证只是满足消防使用、安全，而核发合格证，并非对其合法性审查。庭审时原告自认其在墙体上开门及搭建外楼梯未经其它部门审批。
原告丈夫李新奇（监护人）提出申请，请求对原告进行司法精神病及因果关系、伤残等级鉴�进行鉴定。沈阳市精神卫生中心出具鉴定结论：1、被鉴定人（史卫红）患有创伤后应激障碍；2、其所患精神疾病与此次强拆行为之间存在因果关系。鉴定结论送达后，被告不服，要求重新鉴定。辽宁省精神卫生中心受理后，对于送检材料及委托要求，认为该鉴定暂时超出本所技术条件和鉴定能力，故对该鉴定案例暂不予受理。原告申请伤残等级鉴定未予鉴定。现原告史卫红来院诉讼，1、要求依法确认被告实施的强行拆除原告搭建的消防楼梯行为违法。2、将消防楼梯恢复原样，并赔偿被告违法行为给原告造成的身体损害的赔偿金。3、赔偿被告违法行为给原告造成的身体损害的赔偿金。
另查，沈阳市消防局在民心网上公布有外楼梯审批权是指在经过规划院设计规划的外建楼梯的审批。
原审认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院关�贯彻《中华人民共和国行政处罚法》的通知（国发[1996]13号）国务院法制办《关于在辽宁省沈阳市开展城市管理综合执法试点工作的复函》国法函[1999]1157号省政府法制办《关于在沈阳市开展城市管理综合执法试点工作的通知》（辽政法[1999]14号）和沈阳市机构编制委员会《关于调整沈阳市管理执法体制的通知》（沈编发[2002]45号）的规定，沈阳市人民政府法制办公室公告（第十号）确认沈阳市城市管理行政执法局及各分局具有行政执法主体资格，行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准的违法建筑或设施。被告具有拆除未经审批楼梯的职权依据。原告史卫红经营的家园快捷旅馆属于特种经营行业。虽然按照《消防法》的相关规定，其消防设计已经备案登记，室内设置消火栓、应急照明、疏散指示标志、安全出口4个、手提式干粉灭火器等相关设施，其中包括原告的外挂消防楼梯，经过沈阳市大东区公安消防大队审批，取得了公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证及特种行业许可证。但原告未能提供有关建筑审批手续，也不能证明其搭建楼梯符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，故其外挂消防楼梯不具有合法性。因此，被告有权拆除原告搭建的楼梯。
《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”；第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应�有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”；第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”；第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”；第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”依照上述规定，行政机关强制拆除违法建设前应先责令当事人限期改正，并履行公告、催告程序，作出书面的强制执行决定后才能实施，且实施强制拆除时应对当事人的财物进行登记、制作物品清单。被告于2013年3月5日对原告搭建的楼梯实施强制拆除，在此之前和强制拆除过程中未依照上述规定履行法定程序，属于违反法定程序的行为，依法应当确认违法。但行政拆除程序违法并不当然引起行政赔偿。本案虽然被告在执法过程中于原告有肢体接触，但无充分证据证明被告采用超越执法必要限度的暴力手段致使原告受到人身伤害。且关于原告主张精神疾病的赔偿请求，由于重新鉴定尚无结论，应驳回原告诉请。
关于原告要求恢复楼梯原状的请求，根据《国家赔偿法》规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权取得赔偿，返还财产或恢复原状。本案原告提供证据无法证明其楼梯为合法搭建，故对原告这一主张，本院亦无法支持�
综上，案经审判委员会讨论通过，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六第（四）项之规定，判决：一、确认沈阳市城市管理行政执法大东分局对原告史卫红在沈阳市大东区大什字街60号10门搭建楼梯进行拆除的执法行为违法；二、驳回原告史卫红的其他诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。
上诉人史卫红上诉称，一、原审法院认定原告提供证据无法证明其楼梯为合法搭建，故对原告这一主张不予支持，系适用法律错误。二、原审法院适用程序错误。被上诉人提出的重复鉴定申请没有法律依据，原审法院不应受理其重新鉴定的申请，因鉴定机构无法满足被上诉人重复鉴定的要求，故已经形成的鉴定结论是合法有效的。三、原审法院�认强拆行为违法，适用法律正确，但还有法律没有运用。四、原审法院认定事实不清。五、我要求恢复消防外搭疏散楼梯的理由合法，应该予以赔偿。上诉人受到人身伤害，根据鉴定结论应该获得赔偿。综上，请求二审法院：撤销一审判决，重审一审驳回上诉人的其他诉讼请求部分，并依法改判。
被上诉人大东区执法局未向本院提交书面答辩，但在庭审中答辩称，答辩人作出的具体行政行为具备职权依据，并具有事实证据，答辩人作出行政行为符合法律要件、符合法定程序。请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告大东区执法局向原审法院提供证据有：1、沈城行执大东罚字第（2013）第D-231号《行政执法处罚决定书》、送达回证、罚款收据，证明对原告违法行为进行告知，原告已履行部分，交纳了罚款，但未办手续。2、联合举报信，证明违法事实存在；3、行政执法询问笔录，证明违法事实存在。
原审原告史卫红向原审法院提供证据有：1、个体工商户照。2、特种行业许可证,1-2证明原告主体适格，特种行业许可证只有通过消防验收和工商核准后，才发此证。3、消防个人备案批件，证明原告搭建楼梯间经过严格消防审查手续。4、消防安全检验合格证，证明通过消防检验。5、调查通知书、责令整改通知书共6份，证明被告的具体行政行为是随意的，而且被告多次改正通知书，多半是依据城市市容和环境卫生管理规定而要求整改的，原告的楼梯行为是有合法手续的，并且搭建户外楼梯的行为不受所述条款约束，并且被告向原告下达最后一次通知书，未告知原告诉权。被告下达文书形式，依据法律法规都是不合法的。6、消防支队对消防部门是否可以为外接楼梯进行审批问题�答复，证明类似原告搭建楼梯的消防审批权为消防局，说明原告的楼梯是合法有效的。7、情况说明，证明被告先后八次干扰原告合法搭建的楼梯，强行拆除并造成原告受伤的事实。8、病案34页，证明原告住院38天，入院原因为脑振荡，急性应激性障碍。9、住院票据11页共21张，总计30997.24元，证明原告受伤发生的费用。10、精神卫生中心门诊记录8页，主明原告因被告行为导致精神障碍。11、误工证明、劳动合同、工程师证，证明原告因伤住院的误工费33900元。12、诊断书二份，主明原告因伤住院及病后恢复，误工费计算至2013的12月31日。13、护理证明，证明护理费22400元的诉讼请求成立。14、报警情况登记表及受理案件回执单，证明原告楼梯被被告拆除及原告被打的情节。15、小东门派出所情况说明2份，证明被告没有手续强行拆除我的楼梯。16、责令改正通知书两份，证�消防局认定我搭建楼梯是合法的。17、图纸一份，证明我搭建的楼梯是在消防部门认可的位置。18、医药费票据6张，证明原告支付医药费的情况。
上述证据均已随案移送本院。
经审查，本院认为，原审法院对证据的认证正确。
本院审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院关于贯彻《中华人民共和国行政处罚法》的通知（国发[1996]13号）、国务院法制办《关于在辽宁省沈阳市开展城市管理综合执法试点工作的复函》国法函[1999]1157号、省政府法制办《关于在沈阳市开展城市管理综合执法试点工作的通知》（辽政法[1999]14号）和沈阳市机构编制委员会《关于调整沈阳市管理执法体制的通知》（沈编发[2002]45号）的规定，被上诉人大东区执法局具有行政执法主体资格，具有拆除本案涉案楼梯的法定职权。原审对此认定正确。
本案的焦点问题主要有以下两点：1、大东区执法局的强拆行为是否合法；2、史卫红的赔偿请求能否得到支持。
一、关于强拆行为是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、四十四条的规定，行政机关强制拆除违法建设前应先责令当事人限期改正，并履行公告、催告程序，作出书面的强制执行决定后才能实施，且实施强制拆除时应对当事人的财物进行登记、制作物品清单。大东区执法局于2013年3月5日对史卫红搭建的楼梯实施强制拆除，但其提交的证据不能证明其强制拆除行为依照上述的法律规定履行了相应的程序，故原审认定被上诉人的强拆行为属于程序违法正确，本院予以认可。
二、关于史卫红的赔偿请求能否得到支持问题。
本案的主要争议焦点是上诉人提出的赔偿请求问题。需要明确的是，法院确认的是被上诉人强拆行为程序违法，但程序违法并不必然导致行政赔偿。本案上诉人提出两类赔偿请求，分别为人身损害赔偿及财产损失赔偿（楼梯赔偿）。针对人身损害部分，根据本案认定的相关证据可以证明，被上诉人的执法人员在实施强拆行为时上诉人上前阻拦，为了保证执法，被上诉人的执法人员将上诉人带离执法现场，在这一过程中执法人员同上诉人发生了肢体接触，但通过观看现场录像和分析双方提供的证据，被上诉人执法人员实施的将上诉人带离强拆现场的行为属于为保证执法安全所采用的必要措施，且没有充分的证据证明其采取了超越执法必要限度的过分的暴力手段。故针对上诉人主张的人身损害赔偿，法院不予支持。
关于原告要求恢复楼梯原状的请求，根据《�家赔偿法》规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权取得赔偿，返还财产或恢复原状。本案上诉人提供证据无法证明其楼梯为合法搭建，故对上诉人这一主张，本院亦无法支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东涛
审 判 员 沈 虹
代理审判员 麻 山
二〇一八年八月二十七日
法官 助理 马 乐
书 记 员 张思慧
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……