黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第21号
上诉人（原审原告）王培明，男，1969年4月11日生，汉族，农民，住黑龙江省方正县。
委托代理人王延志，黑龙江省方正县方华法律服务所法律工作者。
委托代理人刘志文，黑龙江省方正县方华法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告、反诉被告）朱一宝，男，1982年1月22日生，汉族，农民，住黑龙江省依兰县。
委托代理人朱殿军，黑龙江省方正县松南乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）赵坤，男，1953年7月12日生，汉族，个体工商户，住黑龙江省依兰县。
委托代理人张智敏，黑龙江翔飞律师事务所律师。
上诉人王培明、朱一宝因与被上诉人赵坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省依兰县人民法院（2014）依民初字第434号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理本案。上诉人，被上诉人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年11月1日，王培明与赵坤商谈购买林场出售的杨树，根据树的胸径确定价格，数量一车约400棵左右，王培明通过汇款方式给付赵坤购树预付款1万元。赵坤于2013年11月2日雇佣朱一宝干活，按时间计费，每小时15元。赵坤于2013年11月4日起每小时10元。2013年11月3日，王培明通过电话联系方正县大罗密镇中兴村的刘志国和赵君两台拖拉机拽树。当天由于赵君有事耽误了，第二天即2013年11月4日，刘志国开其宁波484型拖拉机、赵君开其欧豹554型拖拉机从大罗密镇中兴村到依兰县达连河镇红星村赵坤林场吃午饭时，王培明让赵坤为其找两个人给拖拉机拽树挂钩，赵坤让找工头辛某某。饭后，王培明找到辛某某，让其找人挂钩。当时朱一宝与辛某某在一起，辛某某就让朱一宝与其一同去为拖拉机挂钩，并询问王培明挂钩价钱好，当时王培明说，不能少�你们。之后，辛某某就随刘志国的拖拉机挂钩，朱一宝随赵君的拖拉机挂钩。向外拉杨树时，因该树较大且部分树根没有挖断，在拖拽过程中拖拉机车头翘起，司机赵君让朱一宝站在拖拉机前配重，拖拉机在拉杨树时，拉杨树的油丝绳断了，将朱一宝从拖拉机上甩下摔伤。赵坤于王培明将朱一宝送到县医院，检查后转佳木斯大学附属第一医院治疗。经诊断为腹部闭合伤、肝破裂、失血性休克、脑挫裂伤等。在佳木斯大学附属第一医院住院治疗100天。经黑龙江新讼司法鉴定中心鉴定意见为：1、朱一宝的损伤评定为九级和十级伤残；2、医疗终结时间为伤后6个月；3、住院期间前2个月需2人护理，余需1人护理3个月；4、定残后不支持继续治疗费用。经核定，朱一宝的各项费用为，医疗费190174.40元，交通费1343.50元，法鉴费3600元，伙食补助费5000元（50元／天×100天），护理�28770元（49320元／年÷360天×210天），营养费2000元（20元／天×100天），误工费11896.20元（23793元／年÷360天×180天），伤残赔偿金40463.22元（9634.10元×20年×21%），被抚养人生活费54508.80元（6813.60元／年×16年÷2人），复印费80元，精神抚慰金5000元，合计342836.12元。事故发生后，赵君和刘志国的拖拉机费用至今无人给付。赵坤对王培明为其雇车并不认可，赵坤称，本村有很多拖拉机，不必到大罗密去雇车。辛某某的工资由赵坤支付完毕。朱一宝住院治疗期间，赵坤垫付费用65324.21元。
朱一宝诉称：赵坤于2013年11月2日雇佣朱一宝干活。2013年11月4日赵坤安排朱一宝跟拖拉机拉杨树。向外拉杨树时，拉杨树的绳子断了，将朱一宝从拖拉机上甩下，拖拉机将朱一宝撞伤。朱一宝伤后经依兰县人民医院检查后直接转到佳木斯大学附属第一医院住院治疗。经诊断为腹部闭合伤、肝破�、失血性休克、脑挫裂伤等。朱一宝要求赵坤赔偿的理由是，本案中朱一宝与赵坤之间形成了雇佣关系。赵坤承认是赵坤雇佣朱一宝为其干活，朱一宝共为赵坤干了两天活，双方之间存在雇佣关系。朱一宝是在从事赵坤安排的雇佣活动中造成身体损害的。赵坤的当庭证人在本案第一次庭审中证实，是赵坤让辛某某安排两个人员在案发的当天下午为王培明拉的树，辛某某是赵坤安排的领班人，朱一宝是赵坤的雇佣人员，朱一宝只能听从领班人的安排，同时辛某某还证实朱一宝与辛某某在案发当天下午在位王培明拉树时的工钱也已经由赵坤给付了辛某某和朱一宝、王培明也应当对朱一宝进行赔偿。本案中赵坤的证人辛某某证言证实，王培明对辛某某表示对他同朱一宝拉树要多给钱，王培明的意思表示应该是在赵坤给付工钱的基础上再另给加工钱。王培明的行为也是对�一宝的一种雇佣行为，朱一宝拉树的行为实际上是赵坤和王培明共同雇佣的行为。朱一宝在佳木斯大学附属第一医院住院治疗100天。朱一宝请求判令赵坤、王培明赔偿医疗费190174.40元、交通费1343.50元、法鉴费3600元、伙食补助费5000元（50元／天×100天）、误工费11896.20元（23793元／年÷360天×180天）、伤残赔偿金57804.60元［（9634.10元／年×20年×20%）＋（9634.10元／年×20年×10%）］被抚养人生活费33988.80元（14162元／年×16年÷2人）、复印费80元、精神抚慰金5000元，合计339657.50元。
赵坤辩称：朱一宝要求赵坤给付损失无事实和法律依据，请求法院驳回朱一宝的诉讼请求。2013年11月4日12时许，因王培明在赵坤购买的杨树需装车，王培明雇佣两名拖拉机手赵君、刘志国，二人均为方正县大罗密镇中兴村人，将杨树拉到装车位置，案发当时因拽树需两人，王培明临时雇用辛某某及�一宝为其拽树挂钩，朱一宝为王培明拽树挂钩时车辆肇事造成损害。赵坤认为，朱一宝受王培明雇佣，与赵坤无关。因为，1、朱一宝去拽树，该行为受王培明指派，同时与王培明形成雇佣关系，后在雇佣活动中造成损害；2、朱一宝去为王培明拽树挂钩，赵坤不知情，也未指派，与赵坤无关。赵坤在朱一宝受伤后与王培明将其送至医院抢救，王培明联系不上，赵坤垫付医药费80000余元，该笔费用朱一宝未返还。综上，赵坤认为朱一宝受伤是在为王培明履行雇佣合同中造成的，应由雇主王培明赔偿，本案中，朱一宝所受损害与赵坤无关。请贵院依法维护赵坤的合法权益。
王培明辩称：本案事实是2013年11月1日，王培明与赵坤商谈购买林场出售的杨树，规格为胸径8-12公分，每棵定价50元，数量一车约装400棵左右，王培明通过汇款方式付给赵坤购树预付款1万元。双方约定按当地卖树的交易习惯办理，挖树、拽树、装车雇人和雇车费用等均由卖方负责，装车后结账，买方按实际装车数量付款。因赵坤自有的拖拉机马力小，所以2013年11月2日赵坤委托王培明为其在大罗密雇两台车拽树，王培明打手机为赵坤联系到方正县大罗密镇中兴村的赵君和刘志国二人，经商谈敲定赵坤每天雇车费给600元，供吃住，另还负责给车加油。11月4日上午赵君和刘志国开车来到林场，当时赵坤没在，中午吃饭时赵坤回来了。在吃饭时同赵君和刘志国说下午让工长辛某某给安排两个人给车挂钩，所以吃完午饭在院内辛某某就安排朱一宝和他一起去给车挂钩。当日12时许，当赵君驾驶554型拖拉机拽树时，由于牵引绳被拉断将站在车前配重的原告朱一宝甩下摔伤住院治疗，住院期间赵坤先后为朱一宝支付医药费65324.21元。根据上述事实，王培明无责任，王培明与赵�在交易前口头约定卖方负责挖树、拽树、装车，这也是该地区多年来买卖活树的交易习惯，也就是人们在长期交易过程中所形成的习惯性做法。只要不违反法律和行政法规的强制性规定，人民法院就应当依据《合同法》第六十一条和《合同法》解释（二）第七条之规定予以确认和支持。本案中卖树方承担挖树、拽树和装车就是根据多年来交易习惯确定的，无需签订书面协议，对此证人沈某某、王某某对该交易习惯予以证实，朱一宝及赵坤对二证人的证言均未提出异议。朱一宝受赵坤指派，也是在为赵坤从事雇佣活动中受伤，因在该阶段所拽的杨树所有权还仍属于赵坤，没有交付给王培明。依据《物权法》第23条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生法律效力，法律另有规定的除外。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》第11条第1款及《侵权责任法》第35条均规定了雇佣人身受到伤害或提供劳务者人身受到伤害的法律责任。综上，朱一宝追加王培明为被告，要求承担侵权责任没有事实根据和法律依据，要求法院依法驳回朱一宝对王培明的起诉。赵坤为朱一宝交付医药费的行为不是垫付而是依法承担责任，所以赵坤的反诉理由与事实不符，于法无据，要求法院依法驳回赵坤的反诉请求。
赵坤诉称：2013年11月4日12时许，因王培明在赵坤处购买的杨树需要装车，王培明雇佣了两名拖拉机司机赵君和刘国志为其将挖倒的杨树从树坑中拽出。因拽树需要两个人配合拖拉机司机拽树时挂钩，在这种情况下，王培明找到了辛某某，称其拉树需要两个人挂钩，让辛某某再为其找一个人挂钩。朱一宝同辛某某为王培明去拽树挂钩。当时，朱一宝跟着由赵君驾驶554型号拖拉机拽树，朱一宝负责将油丝绳绑在杨树上挂钩，然后由拖拉机将杨树拽到道边。赵君驾驶554型号拖拉机用油丝绳在拽一根杨树时，车头翘起来，赵君让朱一宝站在车头前保险杠上往下压车头，起配重作用。拽杨树的油丝绳突然断了，车头落了下来，将朱一宝从车头甩了出去，造成朱一宝受伤。朱一宝伤后由赵坤、王培明以及朱一宝的叔叔朱世军送往医院治疗。王培明见状后，不愿支付费用而逃跑。赵坤在朱一宝抢救时，本着救死扶伤的原则，为朱一宝垫付了抢救费用65324.21元。现朱一宝已经医疗终结，赵坤没有赔偿义务，朱一宝应当向赵坤返还垫付的抢救费用。赵坤向朱一宝索要垫付费用遭到拒绝。依照相关法律规定提起反诉，请求朱一宝返还垫付的抢救费用65324.21元，维护赵坤合法权益。
朱一宝辩称：赵坤反诉无事实依据。朱一宝是在从事赵坤安排的雇佣活动中造成身体损害，赵坤应承担赔偿责任。�果证据证明赵坤无赔偿责任，应该由对朱一宝伤害负有赔偿责任的人返还所诉费用。
原审认为：朱一宝虽然是在赵坤林场工作时受伤，但赵坤雇佣朱一宝是计时工，有工作时支付报酬，无工作时不支付报酬。王培明带车拽树，缺少挂钩人员，王培明让赵坤的领工人辛某某找人为其带来的四轮车拽树挂钩，王培明亦承诺“不会少给钱”，同时车辆是被告王培明从方正县大罗密镇中兴村找来的，拽树的行为是四轮车司机与朱一宝共同完成的，王培明与朱一宝之间已形成了雇佣关系。因此，王培明作为雇主应对事故给造成朱一宝身体造成的损害承担赔偿责任。
王培明抗辩称其是为赵坤雇用车辆，所雇用车辆与朱一宝是为完成赵坤的雇佣活动，赵坤是朱一宝受伤时的雇主，赵坤应承担对朱一宝的赔偿责任。本院认为，事故车辆的车主在事故当天中午在赵坤林场吃午饭时�赵坤在场，并没有与赵坤商谈雇车的相关事宜；方正县大罗密镇与赵坤的林场相距将近50公里，赵坤雇车不会舍近求远，由赵坤雇用车辆不符合常理；赵坤雇车应由赵坤支付相关费用，但二车主的费用至今无人给付。综上，对王培明的抗辩意见本院不予采纳。
由于王培明与朱一宝之间形成了雇佣关系，赵坤与朱一宝之间在事故发生时已经不存在雇佣关系，其不应承担对朱一宝的民事赔偿责任，因此，对赵坤的反诉请求应予支持，鉴于本案实际情况，朱一宝应返还给赵坤的垫付款由王培明直接给付赵坤。朱一宝的伤残赔偿金及被抚养人生活费计算有误，应予纠正。判决：一、被告王培明赔偿原告朱一宝医疗费190174.40元、交通费1343.50元、法鉴费3600元、伙食补助费5000元（50元／天×100天）、护理费28770元（49320元／年÷360天×210天）、营养费2000元（20元／天×100天）、误�费11896.20元（23793元／年÷360天×180天）、伤残赔偿金40463.22元（9634.10元／年×20年×21%）、被抚养人生活费54508.80（6813.60元／年×16年÷2人）、复印费80元、精神抚慰金5000元、合计342836.12元，扣除被告赵坤垫付的费用65324.21元，被告王培明尚需赔偿原告朱一宝277511.91元，被告王培明于本判决生效之曰起十五日内一次性给付原告朱一宝；二、被告王培明于本判决生效之日起十五日内给付被告赵坤垫付款65324.21元；三、驳回原告朱一宝的其它诉讼请求。案件受理费6442.54元由被告王培明负担，反诉费1433.10元由原告朱一宝负担。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审被告王培明不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判由赵坤赔偿朱一�的各项费用342836.12元，或将本案发回重审。理由如下：一、原审法院在审理本案中程序违法。本案于2014年3月26日立案，举证届满后2014年5月22日赵坤提起反诉；2014年6月24日原审法院开庭审理此案，2014年7月7日追加上诉人王培明为本案被告，2014年9月29日二次开庭审理此案。根据最高院关于《民事诉讼证据的若干规定》第一条，赵坤不具有反诉的主体地位，也没有反诉的证据。且是对案外人王培明的反诉，所以原审法院受理赵坤的反诉是违法的，举证期届满后接受反诉更是违法的，朱一宝在原审开庭后13天，即2014年7月7日又申请追加了王培明为本案被告，原审法院审判程序一直在违法。二、原审法院对本案的事实认定错误。在本案中王培明购买赵坤的活杨树时，双方约定购买活树400余株，单价每棵50元，装完车过数付款，装车前的一切费用等都由卖方负责，朱一宝受伤正是发生在往装车地点拽树的工作中，按约定赵坤应负全部责任，但原审法院却错误的认定是赵坤用完钟点工辛某某和朱一宝后，王培明又雇二人去给拽树的拖拉机挂钩，朱一宝受伤时又与王培明形成了新的雇佣关系，原审法院的这一认定是错误的。1、两台拖拉机是林场附近村屯雇不到的大马力带绞盘的拖拉机，赵坤才委托王培明打电话帮助雇两台车，根本不存在原审法院说的“舍近求远”。2、上诉人根本就没有雇过原朱一宝和辛某某，他们是被赵坤经常雇佣的工人，朱一宝与辛某某的家距林场20多里路，按小时付报酬谁也不能干。朱一宝与辛某某正是在给被赵坤干活。另外拽树、装车王培明也管不着，装上车过数，王培明付了款启运后，王培明才对树木进行管理。朱一宝与王培明的买卖杨树作了口头约定，未签订书面合同，赵坤不承认约定又无证据证实，依据《中华人民共和国合同法》第61条和合同法解释（二）第7条应当按交易习惯来确认，在庭审中证人沈某某、王某某出庭证实了树装车前的一切责任都由卖树方承担的交易习惯，赵坤也认可这一交易习惯。原审法院作出的判决是违背事实，无法律根据的。
赵坤答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱一宝答辩称：对王培明的上诉请求及理由无意见。
原审原告朱一宝不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判由赵坤承担赔偿责任。理由如下：一、按照本地卖活树的交易习惯，在树装上车过数前都与买树人无关，起树、倒运、装车都是由卖树人负责和承担费用的，所以说朱一宝的损伤都应由卖树人赵坤承担。原审法院判决王培明承担没有事实根据和法律依据。二、原审法院认定本案证人辛某某和朱一宝是给赵坤干小时工，当中王培明雇去给车挂钩，这是编造事实，朱一宝所在村所有给赵坤干活的从来就没有干钟点工的，因为赵坤的林场距该村20多里路，不整天用工是没人干的，而赵坤这些年从来也没用过计小时的钟点工，所以说依兰县法院认定赵坤用完朱一宝到钟点后，朱一宝又去给王培明作钟点工纯是杜撰。三、朱一宝是给赵坤干活当中，被赵坤的带工的工长（大管家）辛某某安排为赵坤运树的，赵坤也是同意的，朱一宝不认识王培明，王培明也无权叫朱一宝干啥，所以与朱一宝形成雇佣关系的就是赵坤。四、在一审申请追加王培明为本案被告不是朱一宝的本意，是一审法官让追加的，说不追加结不了案，因为赵坤已提起反诉，将王培明列为被告了，所以就得补追王培明。但在追加被告申请书中没有要求王培明承担任何责任。特别是一审法院认定的王培明让赵坤�找两个人挂钩，赵坤叫王培明找辛某某给安排，这事根本就不存在，事实是赵坤叫辛某某再找一个人和辛某某一起挂钩，辛某某就叫朱一宝同他去的，当时没见到王培明，所以此事与王培明无关。在本案中朱一宝是雇员，赵坤是雇主，王培明是买树的商人，树在装上车之前的所有程序都由卖方负责，本案我受伤是往运树车旁拽树时发生的，所以赵坤应当负完全责任，王培明无责任。原审法院编造王培明雇朱一宝的事实，判王培明负全部责任是枉法裁判。
赵坤答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王培明答辩称：对朱一宝的上诉请求与理由无意见。
二审审理期间各方当事人均未提供新的证据。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起�诉的，应当在举证期限届满前提出。”本案中，朱一宝于2014年3月26日向原审法院提起诉讼，原审法院于2014年5月5日向赵坤送达起诉状、举证通知书、开庭传票、司法鉴定通知书，赵坤于2014年5月20日向原审法院提起反诉，并未超过举证期限。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”朱一宝于本案审理期间提出追加王培明为被告，是行使法律赋予的诉讼权利。据此，原审法院不存在程序违法问题，王培明的该项上诉主张不成立。
《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。”《最高人民�院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常适用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”王培明与赵坤并未就活树买卖签订书面合同，其主张与赵坤口头约定由赵坤负责挖树、拽树、装车，且该约定也是多年来买卖活树的交易习惯。赵坤对此予以否认，一审期间，王培明虽申请证人出庭作证，因无其他证据予以佐证，该证人证言并不能充分证明“卖方负责拽树、装车”是买卖活树的交易习惯。王培明主张赵坤负有“拽树、装车”的合同义务无事实及法律依据。
《最高人民法院关�审理人身损害赔偿案件案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人也可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，赵坤与王培明形成买卖合同关系，但双方均未提供充分证据证明拽树是哪一方应履行的合同义务，朱一宝在赵坤的林场从事劳务活动，虽然赵坤没有直接指派朱一宝去给拖拉机挂钩，但朱一宝在事故发生前所参与的挖树、拽树的行为与赵坤和王培明之间此次买卖活树的交易存在牵连，应当认定朱一宝跟随拖拉机挂钩是为赵坤提供劳务的内容之一，即赵坤与朱一宝之间存在雇佣关系。王培明称其受赵坤委托，电话联系二台拖拉机拽树，赵坤对此予以否认，王培明亦无其他证据证明其该项主张成立，本院对王培明的该项主张不予支持，应认定发生事故的拖拉机受雇于王培明，对于拖拉机司机从事王培明指派的劳务活动，造成朱一宝损害，王培明应承担赔偿责任。朱一宝在从事为赵坤提供劳务过程中，受到第三人损害，可以主张赵坤承担赔偿责任，也可以主张第三人承担赔偿责任。一审期间朱一宝主张赵坤与王培明共同承担赔偿责任，一审判决后，朱一宝提起上诉请求改判赵坤承担赔偿责任，根据上述法律规定，朱一宝选择要求雇主承担赔偿责任，赵坤作为雇主，承担赔偿责任后，可以就该赔偿向第三人追偿。一审判决赵坤不承担赔偿责任属于认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。
综上，原审认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决�下：
一、维持黑龙江省依兰县人民法院（2014）依民初字第434号民事判决第三项；
二、撤销黑龙江省依兰县人民法院（2014）依民初字第434号民事判决第二项；
三、变更黑龙江省依兰县人民法院（2014）依民初字第434号民事判决第一项为：被上诉人赵坤于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告朱一宝医疗费190174.40元、交通费1343.50元、法鉴费3600元、伙食补助费5000元（50元／天×100天）、护理费28770元（49320元／年÷360天×210天）、营养费2000元（20元／天×100天）、误工费11896.20元（23793元／年÷360天×180天）、伤残赔偿金40463.22元（9634.10元／年×20年×21%）、被抚养人生活费54508.80（6813.60元／年×16年÷2人）、复印费80元、精神抚慰金5000元、合计342836.12元（扣除被上诉人赵坤垫付的费用65324.21元，尚需赔偿上诉人朱一宝277511.91元）。
二审案件受理费6442.54元，由被上诉人�坤承担负担（朱一宝已预交，由赵坤给付朱一宝）。
本判决为终审判决。
审判长 刘松涛
审判员 韩玉梅
审判员 王秀丽
二〇一五年四月三日
书记员 马立娜