陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）榆中法民一终字第186号
上诉人（原审原告）武平，男，1961年1月19日出生，汉族，陕西省神木县神木镇人，现住陕西省神木县。
委托代理人魏艳，陕西维谨律师事务所律师。
委托代理人杨永政，陕西维谨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西金海煤业集团神木房地产开发有限公司。
法定代表人余海军，该公司董事长。
委托代理人王东，陕西王东律师事务所律师。
委托代理人文军成，陕西王东律师事务所律师。
上诉人武平因商品房预约合同纠纷一案，不服神木县人民法院（2012）神民初字第01144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人武平及委托代理人杨永政、魏艳、被上诉人陕西金海煤业集团神木房地产开发有限公司委托代理人王东、文军成到庭参加诉讼。被上诉人法定代表人余海军经传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月24日，原告与被告签订了《麟州华府I期内部诚意认购协议书》，协议约定：原告认购被告开发的座落于神木县麟州街南段（玻璃厂旧址）14号楼1单元13层2号房屋，建筑面积依图纸估算为166.3平方米，每平方米单价为10860元；原告于协议签订当日一次性交付诚意认购金546018元，该款在签订《商品房买卖合同》时计入原告首期房款；被告具备签订《商品房买卖合同》条件时，向原告电话或短信通知签约时间，原告在该通知发出之日起10日内，携带认购协议书及身份证到麟州华府接待中心签订《商品房买卖合同》，如原告逾期超过10日仍未与被告签订《商品房买卖合同》，被告视为原告放弃购买权，原、被告签订的认购协议自然解除，被告有权另行出售原告认购房屋，原告所交纳的诚意认购金被告不予退还；原告认购房屋面积为按设计图纸估算楼层面积，地下公共设施、设备用房、物业等公摊面积，签订合同时以房管办测量面积为准，并根据协议单价重新计算房屋总价，签订《商品房买卖合同》；协议书还对按揭贷款等其他事项进行了约定。协议签订后，原告按照协议约定于当日向被告交付了546018元。现被告尚未取得商品房预售许可，未与原告签订《商品房买卖合同》。
原审法院判决认为：原、被告签订的《麟州华府I期内部诚意认购协议书》，原告认为该协议具备商品房买卖合同的主要条款，且被告收取原告购房款，该协议属于商品房预售合同，在被告未取得商品房预售许可的情况下，该协议无效。被告认为该协议并未具备商品房买卖合同的主要条款，所收款项并非购房款，该协议为商品房预约合同，应属有效。所以，本案争议焦点有两个，一是该协议书的性质问题，二是该协议书的效力问题。
本案争议的第一焦点是原、被告签订的《麟州华府I期内部诚意认购协议书》是商品房预售合同还是商品房预约合同。商品房预约合同是指房地产开发企业与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现。商品房预约合同一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同期限、定金条款等内容。商品房预约合同的标的是双方当事人将来要签订房屋买卖合同。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋在取得预售许可证的前提下预先出售给承购人，由承购人支付定金或房屋价款的合同。商品房预售合同的标的是开发企业正在建设的房屋。本案原、被告所签认购协议书，从形式上看，其名称载明为“麟州华府I期内部诚意认购协议书”，其条款中使用的术语也为“认购”、“诚意认购金”等；从签订过程看，系原、被告在平等自愿基础上，在原、被告均明知未取得商品房预售许可证前提下，对双方认购意向的真实意思表示；从协议约定的内容看，协议书共约定了四个条款，其中主要条款均为预约性质的具体规定，即原告向被告交付诚意认购金，被告在具备签订商品房买卖合同的条件时与原告签订正式的《商品房买卖合同》，逾期不签订如何处理等条款，初步达成将来签订《商品房买卖合同》的合意。所以，从认购协议本身看，原、被告签订的认购协议符合预约合同特征。原告认为该协议书内容具备了建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且原告已交付了购房款，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”，故原、被告所签认购协议应为商品房买卖合同。因本案原、被告对所签认购协议的成立与否并不持异议，双方争议的是所签认购协议属于何种性质，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条第一款的规定仅对协议是否成立作了规定，并不能认定认购协议属于何种性质，要认定认购协议的性质，就要看是否符合建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定，该条规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本情况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。而原、被告签订的认购协议仅对当事人基本情况、房屋基本情况进行了约定，对房屋价款和面积做了估算，对装饰、设备标准承诺，公共配套建筑的产权归属，销售方式，付款方式、付款时间，交付使用条件和日期，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，办理产权登记有关事宜等主要内容并未约定。该认购协议的内容不具备建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且所收钱款在认购协议中约定是诚意认购金，并在认购协议中进一步明确为签订正式商品房买卖合同时转为首付款，在该认购协议中并非首期购房款。所以，从法律的角度上不能认定为商品房买卖合同。综上，无论从该认购协议的形式、内容、标的看，还是从法律角度看，该认购协议是具有预约性质的合同，应认定为商品房预约合同。
本案的另一争议焦点是原、被告所签认购协议的效力问题，原告认为原、被告所签认购协议具备商品房预售合同的主要条款，被告在未取得预售许可之前，不能对外预售、销售房屋，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条的规定，该认购协议应为无效协议。本案原、被告在平等自愿基础上签订了认购协议，是双方真实意思表示，被告并未向原告隐瞒未取得预售许可的事实，该认购协议是原、被告均对被告能够合法取得相关许可证书有合理预期的情形下，对原、被告将来签订商品房买卖合同的事先约定。原、被告所签认购协议属于商品房预约合同，并非商品房预售合同，预约合同与预售合同是分别成立的、独立存在的合同，预约合同只要不违反法律规定，双方签订即成立并生效，商品房预售合同则要受到法律关于商品房预售的强制性规定的限制，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于商品房预约合同。即使被告因种种原因最终未取得相关许可，也不因此导致对预约合同本身效力的否定。综上，原告以认购协议属商品房预售合同，因被告未取得预售许可，认购协议无效的理由不能成立，被告以认购协议属商品房预约合同，认购协议有效的辩称理由成立。原、被告签订的认购协议书合法、有效。
至于原告向被告交纳的“诚意认购金”，原告认为该笔款项已达到房屋总价款的30%以上，应为首付款。但原、被告所签认购协议明确约定所交付的钱款为诚意认购金，在签订商品房买卖合同时计入原告首期房款，且被告向原告出具收据也标明该款为诚意认购金，由此可见该款并非首付款。《中华人民共和国担保法》第二条第二款规定“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”。双方在认购协议中明确约定：“如乙方（原告）逾期超过10日仍未签订《商品房买卖合同》，甲方（被告）视为乙方自动放弃购买权，本协议自然解除，该房甲方有权另行出售，乙方所交诚意认购金甲方不予退还”。从原、被告的上述约定看，被告收取的该诚意认购金也不符合定金的表现形式。被告收取该款的目的在于保证被告具备签订合同条件时原告与其签订商品房买卖合同，具有履约保证金的性质，应为保证金，被告收取该保证金不违反法律规定。原告认为被告故意隐瞒没有取得商品房预售许可的事实，而与原告签订商品房预售合同，导致合同无效，从而要求被告返还已付购房款及利息，并承担赔偿责任，因原、被告所签认购协议为合法、有效的商品房预约合同，所收款项为保证金。原告上述诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第六条、第四十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告武平的诉讼请求。案件受理费12190元，由原告武平负担。
宣判后，武平上诉认为，1、双方签订的麟州华府I期内部诚意认购协议书，名义上是内部认购，本质上是对外公开发售。所谓内部认购，应当是一个相对封闭范围的成员购买，如企业员工购买房屋。本案所设楼盘的销售，完全是针对不特定的对象，购房人既不属于开发商的“内部”人员，也不是一个单位或一定范围的成员，而是公开向社会不特定的人员销售。上诉人提供的麟州华府14号楼1单元价格表虽是复印件，但是客购存在，证明本案付款性质是首付款。上诉人在原审提供的证据证明本案是先交钱、后签合同，而非一审法院所认定的当天签订合同并交款。同时也证明被上诉人公开销售房屋，收受房屋首付款的事实。本案“内部认购协议”证明被告提供的格式条款，根据合同法规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理由予以解释。有两种解释的，应当作出不利于被上诉人的解释，即应当将款项性质理由为购房款，而不能理解为保证金。2、原审法院适用法律错误。机械理解和解释法律，最终导致错误应用法律，做出错误的判决。本案内部认购协议约定了标的物具体楼号，约定了面积、单价及总价，首付款及支付方式，面积差异的处理等，显然，具备了商品房买卖合同的主要条款，应当认定为商品房买卖合同。综上请求，1、依法确认被上诉人与上诉人签订的麟州华府I期内部诚意认购协议书为无效协议；2、判令被上诉人返还上诉人已付的购房款546018元及自上诉人付款之日起至被上诉人实际还款之日止期间的利息（截止2012年2月1日利息为16653元）；3、判令被上诉人承担本案上诉人损失266379元；4、判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人陕西金海煤业集团神木房地产开发有限公司答辩认为，原判事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院对上诉人武平二审期间提供的证据举证、质证、认证如下：
第一组：移动收费专用发票、值班表、领导小组名单。证明冯春阳系被上诉人公司员工，曾以1357268****的手机号向上诉人发短信，要求交纳购房首付款。
第二组：银行打款单、取款凭条。证明上诉人于2011年7月7日向被上诉人公司已打购房首付款。而认购协议书是2011年7月24日签订，从而证明本案是先交款，后签订认购协议书。
被上诉人陕西金海煤业集团神木房地产开发有限公司对上诉人武平提供的证据质证如下：
对上诉人提供第一组证据的真实性及证明目的均不认可，证据的来源不合法，1357268****的手机号不能证明冯春阳是持有人，且该人不是本公司职工。对第二组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，因打款人与武平的关系不清楚，且该证据与本案无关。
本院对上诉人武平提供的证据进行认证。
上诉人提供的第一组证据移动收费专用发票、值班表、领导小组名单，对移动收费专用发票的真实性予以认定；对值班表、领导小组名单因被上诉人对其真实性否认，且该证据是复印件，故对其真实性及证明目的不予认定。对第二组证据银行打款单、取款凭条的真实性予以认定，对其证明目的，因被上诉人持有异议，故不予认定。
另查明，本案在二审庭审结束后，被上诉人提供了本案争议房屋的商品房预售许可证。
二审与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人武平与被上诉人陕西金海煤业集团神木房地产开发有限公司签订《麟州华府I期内部诚意认购协议书》，属双方真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该协议的形式、内容、标的，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条商品房预约合同的规定，故原审认定该认购协议书有效正确。上诉人武平认为，双方签订认购协议书应属商品房买卖合同，其已交纳的款项为首付购房款，被上诉人在未取得商品房预售许可证的情况下进行房屋出售，该认购协议书应无效，经查，根据双方签订认购协议书第2条：“乙方（武平）选择的付款方式为交付诚意认购金546018元，于本协议签订当日一次性付清，签订《商品房买卖合同》时计入乙方的首期房款及第4条：“内部诚意认购协议书一式两份，双方各执一份，双方签字后生效，在签订商品房买卖合同后，本协议书自然作废。”约定的内容看，上诉人武平交付的款项就是诚意认购金，而非上诉人所称的“首付购房款”，该协议应为双方房屋买卖的合意，不属商品房预售合同，故原审认定《麟州华府I期内部诚意认购协议书》为商品房预约合同正确。同时被上诉人陕西金海煤业集团神木房地产开发有限公司现已取得商品房预售许可证。故上诉人武平所持上诉理由，因无相关证据印证，且于法无据，依法应予驳回。据此，原审法院判决认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12210元，由上诉人武平承担
本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
审 判 员 杜波云
代理审判员 冯佑贤
二〇一二年九月二十五日
书 记 员 吴凤凤
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