海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼97刑终226号
原公诉机关海南省临高县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1991年8月20日出生，身份证号，汉族，小学文化，系海南省临高县人，住临高县新盈镇。因涉嫌犯强奸罪于2015年11月28日抓获，同年12月9日被临高县公安局刑事拘留，2016年1月15日被执行逮捕。现羁押于澄迈县看守所。
临高县人民法院审理临高县人民检察院指控原审被告人陈某犯强奸罪一案，于2016年7月12日作出（2016）琼9024刑初162号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2012年9月份的某一天晚上,王某某2、陈某某1骑摩托车载被害人王某某1到新盈镇南享市场后房地产处，被告人陈某和陈某某2、陈某某3、林某某、“不阿”等人也一起骑了几辆摩托车来到王某某2跟前，陈某某2和陈某就将手搭在王某某1的肩膀上，企图将王某某1带到另一边。王某某1不愿意，但在陈某某2和陈某等人的拉扯下把王某某1拉到了南享市场后房地产处一块空地上。林某某、陈某某3、“不阿”等人也跟着过去。在陈某某2和陈某、林某某等人的的胁迫下，王某某1将衣服脱掉后躺在地上。林某某、陈某、陈某某2、陈某某3、“不阿”先后强奸了王某某1。
另查明，被害人王某某1�1999年6月3日出生，案发时未满十四周岁。
原判认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1.《抓获经过》。证实：2015年11月28日，被告人陈某在南平市延平区江滨中路电影院附近被南平市公安局延平分局刑警大队抓获。
2.《常住人口信息表》。证实：被告人陈某于1991年8月20日出生，案发时已负完全刑事责任能力；被害人王某某1于1999年6月3日出生，案发时未满十四周岁。
（二）证人证言
1.证人王某某2的证言。证实2012年9月底的一天晚上21时许，我骑车载陈某某1和王某某1到康达街房地产处时，陈某某3就从后面开摩托车追上来，停在距离我们三四米远的地方，三人下车，陈某某3就将陈某某1从后面拉下来，我停车后，陈某用手掌打了陈某某1的后背几下并叫我和陈某某1到旁边去，陈某某3、陈某就拉着王某某1的双手说“过来，过来”，林某某就跟着我们两个一起到旁边二十米左右的地方，并且叫我们蹲下来，还用手打我和陈某某1，之后他就站在我们旁边看着我们，过了几分钟，陈某某4和几名男青年及林某某就一起往王某某1的方向走了，过了半个多小时，我看到陈某某3、陈某、林某某三人过来开摩托车走了，我跟陈某某1也开车找到了王某某1。
2.证人陈某某1的证言及辨认笔录。证实我和王某某2骑车载一个女孩子到康达街房地产处时，就有一辆摩托车开过来，摩托车上有两个男青年，之后又有两三辆摩托车开过来，他们总共有七八个人，他们就叫我们停车，这七八个男青年我认识的有陈某某3、林某某、陈某、陈某某4。这时，陈某某3和陈某就把我和王某某2拉到一边，还打了我几巴掌，还命令我们呆着别动。然后有一个男青年去拉那个女孩子的手想拉到另一边去，那女孩子不肯，想挣脱他的手，后面又有两个我有认识的男青年过去，才把那个女孩子拉到一边去了，然后陈某某3、林某某、陈某、陈某某4等人也跟着过去了。经辨认，陈某某1辨认出陈某。
（三）被害人王某某1的陈述。证实一个多月前的一天晚上21时多钟,王某某2开摩托车载我和陈某某1到新盈镇南享市场后面的房地产处，等我们要离开时，房地产东南的正对面有一辆摩托车朝我们开过来，摩托车上坐着两个人，还有三、四个人走路跟在后面，这些男青年来到我们面前叫我们下车后，就有两个男青年动手打王某某2和陈某某1，还有一个男青年叫我到树林那边，我不肯，然后就有两个男青年拉着我走到房地产中间位置，其中一个男青年叫我脱裤子，我不肯，他就朝我脸上打了一巴掌，然后又叫我脱裤子，我还是不肯，后来这个男青年就把我搞摔在地了，准备脱我裤子，另一个男青年抓着我两只手，他们又叫一个男青年过来一起抓着我的手，原先脱我裤子的人把我裤子脱掉又脱我内裤，然后又把自己的裤子脱掉，我的脚一直乱踢他动不了我，这时从王某某2那边又过来两个男青年，其中一个从腰部拿出一把匕首叫我不要动。原先脱我裤子的人就把阴茎插入我的阴道内，一直抽插，直到射精。接着抓我手的一个男青年又脱掉裤子强奸了我。我的身边又多了几个男青年，我被轮奸的过程中有些人用手摸我的乳房，有些人轮到自己的阴茎软插不进我的阴道就不玩了。
（四）现场勘验检查笔录、现场平面方位图、现场照片。证实案发现场位于临高县新盈镇南亨市场后房地产东南处。
（五）被告人及同案人供述及辨认笔录
1.同案人陈某某3的供述及辨认笔录。证实2012年9月份的一天晚上,王某某3、陈某某1�车载王某某1路过新盈镇南亨市场房地产处时，遇到我和“不阿”、陈某某5、陈某某6、陈某某2、陈某、林某某等人，后来陈某某2和陈某两人就要带王某某1到新盈镇南亨市场后房地产处的一水泥路边，当时王某某1有点不愿意，最后还是过去了，我们也要过去的时候，林某某就对王某某2、陈某某1说“你们在这里、不要过去”，我们走近时我听到陈亮和陈某叫王某某1把衣服脱了，王某某1不说话，后来把衣服脱光了躺在水泥路上，林某某也把自己的衣服脱光了拿他的阴茎插入王某某1的阴道内上下抽动，我就蹲在旁边用手摸王某某1的乳房，林某某抽动了三、四分钟后就起来了。接着第二个是陈某把内外裤子脱到小腿处就压在王某某1的身上，并拿自已的阴茎要插入王某某1的阴道，但我看到陈某插了几下没有插进王某某1的阴道就起来了。陈某起来后陈某某2就上去要和王某某1发生性关系，王某某1不肯，陈某某2硬是压在王某某1的身上，拿他的阴茎插入王某某1阴道内上下抽动，陈某某2上下抽动了二、三分钟就起来了。陈某某2起来后我接着也把我的裤子脱到膝盖处后躺压到王某某1身上，因为我的阴茎没有勃起，我就用手摸王某某1乳房和阴道，感觉王某某1阴道湿湿、粘粘的。后来“不阿”也脱了裤子把阴茎插入王某某1的阴道内上下抽动。经辨认，陈某某3辨认出陈某。
2.被告人陈某的供述及辨认笔录。证实，2012年9月份的一天晚上,我和林某某及朋友在规划大街上的怡情烧烤园喝酒，大概23时，陈某某2打我电话叫我下到南享市场后面来，后来我就和林某某骑他的摩托车来到南享市场后面，我看到陈某某3、陈某某2、陈某某1、王某某2和一个女孩子。我和林某某下车后我们几个就开始用言语挑逗那个女孩子。陈某某1和王某某2见状就要载那名女孩子离开，我们就不允许。接着我和陈某某2对那名女孩子说我们去那边聊一聊，那名女孩子不肯，我就用手搭在那个女孩子的肩膀上，那个女孩子就推开我的手，陈某某2就拉着那个女孩子走过去，我也一起跟着在旁边，陈某某3和林某某就叫陈某某1和王某某2站在那边，不许动，并且我看到有人打了陈某某1和王某某2几下。过了一会，陈某某3、林某某和几名男子就走到我和陈某某2的旁边，我们把那名女孩子围住。接着陈某某2就叫那名女孩子脱衣服，我和陈某某3、林某某等人也叫那名女孩子脱衣服，但是那名女孩子不同意。后来那名女孩子脱光了衣服，躺在水泥地上。开始陈某某2要强奸那个女孩子，那个女孩子说不给陈某某2做。接着林某某就把自己的外裤和内裤脱了，用他的阴茎插进那名女孩子的阴道抽拉起来。林某某在用阴茎插那名女孩子的阴道时，我看到陈某某3用手摸那个女孩子的乳房。林某某来回抽动了约几分钟，就停下来。接着我就把我的外裤和内裤脱到小腿的地方，跪在那个女孩子的下身。我用手把那个女孩子的双腿掰开，让她的生殖器外露。接着我就用手抓住我的阴茎，顶到那名女孩子的阴道口，但是因为当时我的阴茎有点软，插不进去。于是，我就用手继续抓着我的阴茎，来回在她的阴道口挪动，想要把阴茎顶进那名女孩子的阴道口，还是不能插进去，后来我就起来了。接着陈某某2就把自己的裤子和内裤脱掉，要强奸那个女孩子，但是那个女孩比较反抗陈某某2，不给陈某某2做，但陈某某2还是强行与那个女孩子发生了性关系，接着陈某某3、“不阿”也先后强奸了那名女孩子。经辨认，陈某辨认出王某某2、陈某某3。
此外，还有陈某、陈某某3现场辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人陈某伙同他人强行与未满十四周岁的幼女发生性关系，其行为构成强奸罪。被告人陈某与同案人陈某某2、陈某某3等人强行将被害人带到案发现场，又胁迫被害人脱光了衣服后共同实施强奸，系共同犯罪，构成轮奸。被告人陈某奸淫不满十四周岁的幼女，依法应从重处罚；鉴于被告人陈某在庭上自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第（四）项、第二十五条第一款之规定，判决：被告人陈某犯强奸罪，判处有期徒刑十年。
宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉称：1.其到案后一直自愿认罪，悔罪态度较好。2.其在准备强奸被害人过程中，因心里害怕法律制裁，而主动停止强奸行为，没有把阴茎插入被害人的阴道，并站起来离开，属犯罪中止。请求二审法院依法予以改判。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，且一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审查证属实，证据客观真实，来源合法，与本案事实具有关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
在二审期间，上诉人陈某没有向本院提供新的证据。
关于上诉人陈某的上诉理由，经查，上诉人陈某对被害人实施了强奸的犯罪行为，并且上诉人陈某的生殖器与被害人的生殖器发生接触，只是因为自身阴茎疲软的原因并未插入，上述事实不仅有同案人陈某某3的供述予以证实，还有被害人的陈述予以佐证，同时，上诉人陈某所作的供述亦能与之相互印证，足以认定。由于幼女身心尚未成熟，有自身的生理特点而受到法律的特别保护。案发时，上诉人陈某已是成年男子，而本案被害人系不满十四周岁的幼女，其在对被害人实施强奸过�中，不管其阴茎是否插入被害人的阴道，只要其生殖器接触到被害人生殖器，即视为强奸既遂。故上诉人陈某关于其系犯罪中止的上诉理由不能成立。原判在对上诉人陈某量刑时，已经充分考虑到其自愿认罪的情节而酌情从轻，仅判处其有期徒刑十年，量刑并无不当。综上，上诉人陈某的的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈某伙同他人奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪。原判认定上诉人犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈某的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴万贤
审判员 王天琳
审判员 雷琼艳
二〇一六年九月二十七日
书记员 陈焕杰
附：适用本案的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，�二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。