湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终679号上诉人（原审被告）：永嘉县地方建筑工程有限公司。住所地：浙江省永嘉县上塘镇永兴路建设大厦。法定代表人：董国林，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴浩瀚，男，该公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黄太高，男，1970年12月29日出生，土家族，湖北省利川市人，住湖北省利川市。被上诉人（原审原告）：刘忠，男，1968年5月14日出生，土家族，湖北省利川市人，住湖北省利川市。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：向超，湖北博真律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈久松，男，1966年7月26日出生，汉族，浙江省温州市人，现住湖北省宜昌市。被上诉人（原审被告）：蒋王永，男，1963年12月10日出生，汉族，浙江省永嘉县人，现住湖北省宜昌市点军区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：李鸣，宜昌市利民法律服务所法律工作者。特别授权代理。原审被告：永嘉县地方建筑工程有限公司宜昌分公司。住所地：湖北省宜昌市东山大道***号。主要负责人：金加灶，该公司经理。上诉人永嘉县地方建筑工程有限公司（以下简称永嘉建筑公司）因与被上诉人黄太高、刘忠、陈久松、蒋王永、原审被告永嘉县地方建筑工程有限公司宜昌分公司（以下简称永嘉建筑宜昌公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宜都市人民法院（2017）鄂0581民初1462号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永嘉建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判永嘉建筑公司不支付任何费用。事实和理由：陈久松、蒋王永代理永嘉建筑公司承接了案涉工程，但二人并无将工程分包给他人的权利，永嘉建筑公司对二人的行为并未追认，故二人与黄太高、刘忠签订的劳务合同对永嘉建筑公司并无约束力，二人收取保证金的行为亦与永嘉建筑公司无关。2、案涉劳务合同并未生效。3、陈久松、蒋王永已经承认了私自雕刻项目部印章的行为，永嘉建筑公司不应承担责任。4、黄太高缴纳履约保证金的时间在永嘉建筑公司承接工程之前，系黄太高与陈久松的私下往来，与永嘉建筑公司无关。5、案涉工程未经业主验收，且劳务费金额与事实不符。黄太高、刘忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，永嘉建筑公司上诉理由不能成立，请求维持原判。陈久松、将王永辩称，永嘉建筑公司所述属实，黄太高介绍蒋王永承接案涉工程，双方系合伙关系，黄太高出资60万元，陈久松以个人名义收取，与永嘉建筑公司无关，施工合同的签订和实施，都是蒋王永、陈久松完成的，公司的印章是私下雕刻，蒋王永、陈久松的授权范围仅仅是与业主签订合同，没有其他权限。永嘉建筑宜昌公司无陈述意见。黄太高、刘忠向一审法院起诉请求：1、解除黄太高、刘忠和永嘉建筑宜昌公司签订的《劳务合同》；2、永嘉建筑公司、永嘉建筑宜昌公司、蒋王永、陈久松返还合同履约保证金600000元（人民币，下同），并从2015年6月16日起按月利率2%支付利息到付清之日；3、永嘉建筑公司、永嘉建筑宜昌公司、蒋王永、陈久松支付工程款128264.70元。一审法院认定事实：2015年6月16日，永嘉建筑公司与创微公司签订《建设工程施工合同》，约定创微公司将位于宜都市陆城解放社区一组的工程名称为“家好月圆”的建筑安装工程发包给永嘉建筑公司施工，工期450天，合同总价款6000万元，承包方式为包工包料，承包范围包括土建、装饰、安装及土石方工程；合同第二部分约定了双方的违约责任，包括双方违约的情形、违约的责任承担、违约解除合同的条件、违约解除合同后应当付款和赔偿损失的范围等等。该合同承包人（永嘉建筑公司）栏委托代理人签名为“陈久松、蒋王永”。2015年6月16日，永嘉建筑公司与创微公司又签订了《补充协议》，对具体施工问题进行进一步约定，该补充协议永嘉建筑公司代表签字栏签名为“陈久松、蒋王永”。同日，陈久松、蒋王永以“浙江省永嘉县地方建筑工程有限公司”为发包方与黄太高、刘忠（以金泽劳务公司为承包方）签订《劳务合同》一份，该合同甲方栏加盖“永嘉县地方建筑工程有限公司宜昌分公司家好月圆项目部”印章后由陈久松、蒋王永签名捺印，乙方栏由黄太高、刘忠签名，未加盖金泽劳务公司印章，合同约定乙方承包甲方位于宜都市陆城解放社区一组的工程名称为“家好月圆”的从桩基以上垫层开始所有混凝土浇筑、砌体、内外抹灰、屋面找平、脚手架搭设和拆除、钢筋制作安装、模板制作安装拆除、水电预埋安装、材料到场的卸车、堆放等，自带小型施工机械、安全防护，该工程施工图、设计、会审纪要内土建工程（不包括内外粘贴和电梯门套），承包方式为单包工，工程价款为按建筑面积平方米包干，承包单价为310元/㎡，零星用工单价，普工160元/工日，技工240元/工日，合同第十四条履约金中约定：“1、甲、乙双方签订本合同后，乙方交给甲方合同履约金陆拾万元，打入甲方指定银行账户中，开户行三峡建行，账号62×××78。2、乙方交付给甲方履约金后60日内，如桩基正式开工，利息不计，工程施工至±0后7日内退还乙方履约金叁拾万元，工程施工至10层后7日内退还乙方履约金壹拾伍万元，余款壹拾伍万元结构封顶7日内一次性退还给乙方。3、如在签订合同60天后，桩基未正式开工，甲方必须退还所有履约金，劳务合同继续履行，如未退还，按履约金总价以2%的月息付给乙方，直至甲方退还全部履约金为止”，该合同同时对工程结算及付款方法、工程质量及竣工验收、甲方职责、乙方职责、劳动管理等进行约定。2015年6月15日，黄太高通过其银行账户向劳务合同约定的陈久松银行账户转账550000元，随后，永嘉建筑公司将履约保证金1500000元通过陈久松同一银行账户支付至创微公司原法定代表人张继成的银行账号中。创微公司于2015年6月15日给永嘉建筑公司立下收据一份，内容为：“兹收到永嘉县地方建筑工程有限公司（陈久松）交来宜都家好月圆项目履约保证金贰佰万元。注：此款打入法人张继成卡号62×××76”。陈久松于2015年6月16日给黄太高出具收据一份，载明“黄太高保证金600000元”，由陈久松签名捺印，蒋王永加盖了“永嘉县地方建筑工程有限公司宜昌分公司家好月圆项目部”印章。2015年6月18日，黄太高向陈久松账户再次转账50000元。2015年6月15日创微公司书面通知永嘉建筑公司应于2015年6月18日进场施工，永嘉建筑公司按照创微公司通知的日期于2015年6月18日正式进场施工，主要是对主体工程施工前作准备工作，施工范围包括：场地平整、砌四周围墙、给住宅楼喷锚、道路硬化、修建大门洗车槽、建造公共厕所、铺设管道、安装临时水电设施、建造工人住宿区等等。对于每次完成工程量的情况，创微公司法定代表人徐志海在永嘉建筑公司的12份现场签证单、工作联系单上签字予以确认（包括2015年7月28日徐志海未签字的共计13份）。2015年7月6日，蒋王永与刘忠签订《边坡支护合同》一份，约定甲方“永嘉地建家好月圆项目部”将现场边坡支护，深基础护壁交给乙方刘忠施工，约定承包方式为包工包料，工程造价为单价每平方米70元。刘忠依约完成该合同项目后，蒋王永于2015年7月11日出具《工程完工单》一份，载明该部分工程结算价款为54264.70元。因创微公司的施工许可证及其他施工审批手续迟迟没有办理下来，工程资金也出现了困难。2015年8月28日建设单位、施工单位、监理单位等相关人员召开会议，形成了《会议纪要》，主要内容有：1、建设方代表徐志海提出，永嘉建筑公司从承包合同中让出桩基施工项目，以建设方名义承包给专业桩基公司；2、监理单位覃春江提出，工地停工至今，甲方应对乙方以书面答复，甲乙双方商量好停工期间留守人员问题，今后工作建设方要以书面形式答复等等；3、承包方代表蒋王永提出，退还押金，双方约定退场人员，建设方办好相关合法手续，再以书面形式通知乙方，经协商后签订有关补充协议，再进行下一步工作；4、劳务方代表刘中（刘忠）提出，要求建设方、承包方按合同办事，现退还押金期限已到，要求从8月28日起一个星期内必须退还押金，否则双方更换收据，并要求以银行当时利率的四倍赔偿利息；从进场之日我方管理人员在停工期间的损失，建设方必须承担，每月按5万元计算。考虑到创微公司的工程项目手续迟迟办不下来，合同目的已不能实现，永嘉建筑公司于2016年5月25日给创微公司邮寄了《解除合同通知书》，但因创微公司未签收而被退回。一审法院同时认定，永嘉建筑公司于2016年向宜都市人民法院起诉创微公司，宜都市人民法院于2016年8月5日作出（2016）鄂0581民初1063号民事判决书，判决“一、解除永嘉县地方建筑工程有限公司与宜都市创微科技开发有限公司于2015年6月16日签订的《建设工程施工合同》；二、宜都市创微科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内返还永嘉县地方建筑工程有限公司履约保证金150万元，并按年利率24%向永嘉县地方建筑工程有限公司支付从2015年9月5日起至本判决发生法律效力之日止的利息；三、宜都市创微科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付永嘉县地方建筑工程有限公司工程款557982.15元；四、驳回永嘉县地方建筑工程有限公司的其他诉讼请求”，现该判决已发生法律效力，且永嘉建筑公司已申请强制执行。本案受理后，陈久松、蒋王永以浙江永嘉地建宜昌分公司代理人名义与黄太高、刘忠达成《合解书》，约定“一、具体情况。甲方欠乙方资金，1、劳务保证金60万元；2、劳务费（含喷锚、临时围墙、挡土墙、电工费用等）合计128464元整，大写：壹拾贰万捌仟肆佰陆拾肆元整；3、欠款利息按宜都法院（2016）鄂0581民初1063号判决书执行；4、本次诉讼费、律师费17100元（以票据为准）。二、双方一致同意，甲方所欠款项按“建设方”执行宜都法院判决后，由浙江永嘉地建宜昌分公司主持该款项的分配工作（其中优先支付乙方的劳务费）。另：本次诉讼费甲方在本合解书签字后执行。三、本合解书签字后生效，交法院下达调解文件后执行”。甲方签名为“陈久松、蒋王永”，乙方签名为“刘忠、黄太高”。黄太高、刘忠事后对该协议第二条不认可，双方未申请法院确认调解协议效力。一审法院认为，本案争议的焦点在于：1、陈久松、蒋王永的行为是否能够认定为代表永嘉建筑公司、永嘉建筑宜昌公司行为？2、陈久松、蒋王永以“浙江省永嘉县地方建筑工程有限公司”为发包方与黄太高、刘忠签订的《劳务合同》是否有效？3、黄太高、刘忠能否主张返还保证金、支付工程价款？对于第一个问题。永嘉建筑公司、永嘉建筑宜昌公司辩称，陈久松、蒋王永与黄太高、刘忠签订《劳务合同》未经永嘉建筑公司、永嘉建筑宜昌公司授权，陈久松收取保证金的行为为其个人行为。一审法院认为，陈久松、蒋王永作为永嘉建筑公司的委托代理人在永嘉建筑公司与创微公司的《建设工程施工合同》签名，并且“家好月圆”工程现场签证单上的施工单位代表签名为蒋王永，就“家好月圆”工程进行协商的《会议纪要》上作为承包方签名的也为陈久松、蒋王永，从上述事实来看，对于黄太高、刘忠来讲，已足以相信陈久松、蒋王永就是永嘉建筑公司所承建的创微公司“家好月圆”工程的代理人，陈久松、蒋王永就永嘉建筑公司所承建的创微公司“家好月圆”工程与黄太高、刘忠签订的《劳务合同》，应认定为代表永嘉建筑公司的行为，即使陈久松、蒋王永系以“浙江省永嘉县地方建筑工程有限公司”为发包方，名称的瑕疵不影响其行为的效力。同时，黄太高于2016年6月15日将550000元转账至陈久松账户，陈久松又于同日将1500000元保证金转账至创微公司指定账户，创微公司于2015年6月15日给永嘉建筑公司出具的收据内容为：“兹收到永嘉县地方建筑工程有限公司（陈久松）交来宜都家好月圆项目履约保证金贰佰万元”的事实也可以看出，陈久松向黄太高出具“保证金600000元”的收条、蒋王永在该收据上加盖家好月圆项目部印章的行为系代表永嘉建筑公司的行为。即使该项目部印章系蒋王永未经永嘉建筑公司允许而雕刻，但在其后永嘉建筑公司另案据以向创微公司主张工程款的现场签证单上同样有蒋王永作为代表签名并加盖“永嘉县地方建筑工程有限公司宜昌分公司家好月圆项目部”的事实，可以认定永嘉建筑公司是认可了蒋王永加盖的项目部印章的效力的。永嘉建筑公司、永嘉建筑宜昌公司还抗辩，黄太高在2015年6月15日就将保证金转账至陈久松账户，在2015年6月16日双方才签订《劳务合同》不合常理，与公司无关。但永嘉建筑公司与创微公司于2015年6月16日签订的《建设工程施工合同》上约定的保证金，同样由陈久松于2015年6月15日转账至创微公司原法定代表人张继成的银行账户中，因此一审法院对于黄太高、刘忠所述陈久松、蒋王永要求提前交付保证金的说法予以认可，对于永嘉建筑公司、永嘉建筑宜昌公司的该抗辩主张不予支持。永嘉建筑公司、永嘉建筑宜昌公司、蒋王永、陈久松同时抗辩，黄太高、刘忠与陈久松、蒋王永系合伙关系，但就双方合伙的事实未提交证据予以证明，一审法院对该抗辩主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，陈久松、蒋王永所为行为应认定为代表永嘉建筑公司、永嘉建筑宜昌公司行为，永嘉建筑公司、永嘉建筑宜昌公司应对该行为承担相应责任。对于黄太高、刘忠要求陈久松、蒋王永承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对于第二个问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列”。从上述规定可以看出，进行劳务分包的承包人必须具有劳务作业法定资质，黄太高、刘忠虽以金泽劳务公司名义签订《劳务合同》，但合同并未加盖金泽劳务公司印章，黄太高、刘忠也未举证证明其得到金泽劳务公司授权，故只能认定黄太高、刘忠个人签订《劳务合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，黄太高、刘忠不具备法律法规规定签订劳务分包合同的相应资质，故该《劳务合同》为无效合同，同理，刘忠与蒋王永签订的《边坡支护合同》也因黄太高、刘忠不具备相应资质而为无效合同。对于第三个问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，黄太高、刘忠要求永嘉建筑公司返还保证金600000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于黄太高、刘忠主张的保证金的利息，因双方《劳务合同》无效，该合同对于利息的约定条款也无效，且双方对合同无效均有过错，故一审法院对于黄太高、刘忠主张的从2015年6月16日起按月利率2%支付利息的主张予以调整，从《会议纪要》中刘忠提出返还保证金期限届满之次日（2015年9月5日）起，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，按照年利率4.6%计算至保证金付清之日止。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，黄太高、刘忠与陈久松、蒋王永达成的《合解书》是双方真实意思表示，只是双方对支付方式存在分歧，不影响双方对工程价款的认定，该和解书中认定的劳务费为128464元，因此，一审法院对于黄太高、刘忠主张的128264.70元工程价款予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、永嘉建筑公司、永嘉建筑宜昌公司于判决生效之日起五日内返还黄太高、刘忠履约保证金600000元，并按年利率4.6%向黄太高、刘忠支付从2015年9月5日起至履约保证金付清之日止的利息（以600000元为基数）；二、永嘉建筑公司、永嘉建筑宜昌公司于判决生效之日起五日内向黄太高、刘忠支付工程款128264.70元；三、驳回黄太高、刘忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费，因适用简易程序减半收取7094元，由永嘉建筑公司、永嘉建筑宜昌公司负担5400元，黄太高、刘忠负担1694元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，1、关于永嘉建筑公司是否应在本案中承担责任的问题。（1）根据生效的（2016）鄂0581民初1063号民事判决书认定的事实以及本案当事人陈述可知，蒋王永、陈久松代表永嘉建筑公司承接了由宜都市创微科技开发有限公司发包的“家好月圆”建筑安装工程，永嘉建筑公司认可二人签字的效力，并实际由蒋王永、陈久松组织施工、参与与业主方的协调以及参与现场签证、办理结算等。永嘉建筑公司认为蒋王永、陈久松仅有签订合同的权限，首先诉讼过程中并未出现任何授权委托书，而从永嘉建筑公司据以向业主方主张权利的证据来看，蒋王永签字的现场签证单、陈久松经手交纳工程保证金的收据等材料均得到了永嘉建筑公司的认可（否则不会作为证据提交），同时永嘉建筑公司至少认可了蒋王永的公司职工身份，故永嘉建筑公司对于由蒋王永、陈久松对案涉工程的全过程负责管理的事实系明知且认可其对永嘉建筑公司产生效力，蒋王永、陈久松应认定为永嘉建筑公司的代理人。现永嘉建筑公司将施工过程中的分包行为从施工环节中剥离出来，认为系蒋王永、陈久松的个人行为，与前述分析逻辑相悖，若此主张成立，则会得出蒋王永、陈久松的分包行为产生的权利归于永嘉建筑公司（分包工程的成果计入永嘉建筑公司工程量，永嘉建筑公司据此可以要求业主方付款），而义务（向劳务分包人支付劳务费）归于蒋王永、陈久松的荒谬结论，永嘉建筑公司既然已经就全部工程向业主方主张工程价款并得到法院支持，按照权利义务相一致的原则，其应当就案涉分包工程向黄太松、刘忠支付劳务费。（2）永嘉建筑公司认为黄太高、刘忠交纳保证金的时间早于承包合同签订之日有违常理，但其同时认可陈久松亦是早于承包合同签订之日向业主方交纳保证金的行为，其在前后两个案件中对类似情况持截然相反的意见，似有失诚信，本院对其在本案中的该项上诉意见不予采纳。（3）黄太松、刘忠与蒋王永、陈久松签订的《劳务合同》、《边坡支护合同》上加盖有永嘉建筑公司项目部的印章，永嘉建筑公司、蒋王永、陈久松均认为该印章系蒋王永、陈久松私刻，未经永嘉建筑公司许可或备案，但前述合同上不仅有印章，还有蒋王永或陈久松的签字，如前所述，二人系永嘉建筑公司的代理人，该身份一经确认（事实上在业主方组织各方参与协商的会议纪要中，蒋王永系以承包方身份参加并签名，而承包方系永嘉建筑公司而非蒋王永个人，故蒋王永的身份在此只能作永嘉建筑公司代理人解释），合同上是否加盖印章不影响合同相对人的认定，且雕刻印章是否得到公司许可或授权属于永嘉建筑公司内部管理问题，其不利后果不应转嫁由第三方承担。永嘉建筑公司同时认为劳务合同尚未生效，理由是蒋王永、陈久松持有的合同并未加盖项目部印章，但该合同因黄太高、刘忠不具有相应资质本为无效合同，是否生效已无审查必要。2、关于黄太高、刘忠劳务费数额认定的问题。本案诉讼过程中，黄太高、刘忠与蒋王永、陈久松进行了协商，并确定二人劳务费数额为128464元，在卷虽有蒋王永向刘忠出具的一张工程完工单，载明价款为54264.7元，但并无证据显示刘忠所完成的工程就是黄太高、刘忠二人完成的全部工程，结合后来四人达成的协议，可知工程完工单仅反映了部分工程量而非黄太高、刘忠完成工程的全部。《合解书》虽无永嘉建筑公司签章，但本院注意到，一审法院2017年9月6日的庭审过程中，该合解书系由永嘉建筑公司及永嘉建筑宜昌公司向一审法院提交，双方发生争议并非因为结算数据，故一审法院据此认定黄太松、刘忠应得劳务费数额并无不当。永嘉建筑公司关于此问题还提出，案涉工程并未经过业主验收，支付劳务费条件尚不成就，但竣工验收系发包人和承包人会同监理方完成，与劳务分包人无涉，即只要劳务分包人负责施工的部分无工程质量问题，即可主张劳务费而无需等待竣工验收完成，现无证据证实黄太松、刘忠施工部分有质量问题，故二人的请求应予支持。综上所述，永嘉建筑公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11083元，由永嘉县地方建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晓燕审 判 员  毕 勇代理审判员  胡晓静二〇一八年三月二十九日书 记 员  朱晓冬