浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民再字第12号
原审上诉人（一审被告、反诉原告）钱军。
委托代理人：许东升。
原审被上诉人（一审原告、反诉被告）浙ＸＸ成控股集团有限公司。
法定代表人：沈凤飞。
委托代理人：何健华。
委托代理人：王赛赛。
浙ＸＸ成控股集团有限公司（以下简称华成公司）与钱军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年11月26日作出（2007）浙民一终字第168号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2013年2月26日作出（2012）浙民监字第50号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年4月23日公开开庭审理了本案。原审上诉人钱军及其委托代理人许东升，原审被上诉人华成公司的委托代理人何健华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年12月2日，一审原告华成公司以钱军为被告起诉至杭州市萧山区人民法院称：1998年7月8日，华成公司与钱军签订内部承包协议一份，约定华成公司中标的京惠小区18、19号楼的土建、水电工程交钱军承包施工。工程1999年6月28日竣工。经鉴定，18、19号楼工程总款为522.2033万元。各项费用互相抵扣后，钱军应退还华成公司已付工程款53.18361万元。请求法院判令钱军归还上述多支付的工程款并承担诉讼费用。
2004年12月8日，钱军以华成公司为被告提出反诉称：华成公司根据钱军实际完成的工程量，编制了工程竣工决算书，18、19号楼土建、安装造价合计为5943275元。根据内部承包协议第8条的规定，华成公司应承担优惠费345905元并退还新老定额差额款90395元。华成公司还应退还应扣于赵成庆的前期代付工程款58870元。请求判令华成公司按内部承包协议进行结算并支付工程余款831836.1元（暂定）并承担诉讼费用。
2004年12月14日，杭州市萧山区人民法院以诉讼标的额超出其级别管辖为由将案件移送杭州市中级人民法院审理。杭州市中级人民法院于2005年1月17日受理本案。审理中，华成公司将其诉请变更为：1.请求法院判令钱军立即归还超拿的工程款人民币1343569.1元；2.判令钱军支付未达优良和未创出西湖杯违约罚金40万元；3.要求钱军支付拖欠收回工程款约定利息46.3942万元；4.诉讼费由钱军承担。
杭州市中级人民法院一审查明：华成公司原名萧山市建筑实业公司，2000年5月变更为浙ＸＸ成建设实业有限公司，2002年11月，更名为浙ＸＸ成控股集团有限公司。钱军原系华成公司的项目经理，1999年9月离开华成公司。1998年2月，华成公司与赵成庆签订《建筑安装施工（内部）承包协议书》，约定华成公司将从浙江美达房地产开发有限公司（以下简称美达公司）处中标承建的京惠小区12#（原为10#）、18#、19#楼施工图内的土建、水电安装工程发包给赵成庆施工。后赵成庆就案涉工程18#楼的基础部分、19#楼三层以下部分工程进行了施工。1998年7月8日，华成公司与钱军签订《建筑安装施工（内部）承包协议书》（以下简称承包协议书），约定华成公司将京惠小区18#、19#楼住宅施工图纸内的土建、水电安装工程以内部承包的形式发包给钱军施工，工期290个日历天，质量等级为优良，争创西湖杯，合同价款为18#楼土建2495830元、水电安装301421元，19#楼土建3214521元、水电安装296170元，合计土建5710351元、水电安装597591元（依竣工决算为准）。工程质量达不到优良等级，钱军应负责向建设单位交纳违约金，向华成公司交纳违约金10万元（幢），创出西湖杯，奖20万元（幢），创不出西湖杯罚10万元（幢）。延误工期，每延误一天，建设单位处以工程总造价万分之五的罚款，由钱军承担。由于工期延误或工程质量达不到合同要求，造成200万元保证金不能按期归还，延误期间的利息由钱军承担（按月息15‰计），依据施工图纸的工程量发生的总造价（包括各种差价及费用等）计算收取承建企业管理费。按照老定额三级（93估价表）计价为依据，以百分之十一的比例上交华成公司。在投标过程中给予建设单位的各种优惠承诺，均由华成公司负担。华成公司另贴钱军8万元作为该项目的经营费用。在施工期间，华成公司按建设单位汇入的工程款和提供实物价款（包括差价）的总和，按94新定额的70%调拨给钱军购买建筑材料和发放工资，工程款的催讨由钱军负责，按照华成公司与建设单位合同规定期限，提前汇入工程款的，提前汇入部分由华成公司按月息15‰支付利息，计入钱军收入，拖延付款的，迟延部分按月息15‰由钱军承担利息。钱军在施工中须遵守《企业规章制度》，双方还就工程的其他事项作了约定。1998年6月，以钱军为发包方，余培环为承包方，华成公司为鉴证方签订了《泥工承包协议书》、《钢筋工承包协议书》、《木工承包协议书》，将京惠小区19#楼的泥工、钢筋工、木工承包给余培环。案涉工程于1999年6月21日竣工，同年6月28日通过验收，工程质量验收评定等级为优良。同年7月27日，经杭州市建筑工程质量监督站核定京惠花园18#、19#楼工程质量为合格。1999年7月，华成公司向美达公司催讨工程款。同年10月，华成公司就京惠花园18#、19#楼的土建工程制作移交业主单位的决算书，该决算书载明18#楼土建工程造价2601404元，19#楼土建工程造价2470785元，同时载明给予业主单位的优惠为造价的5.5%。2000年6月，京惠花园12#楼结算价经审核，造价为2822031元。2001年，华成公司以美达公司为被告，就建设工程施工合同纠纷向杭州市中级人民法院提起诉讼。在诉讼中，京惠花园18#、19#楼工程造价经中国建设银行浙江省分行营业部鉴定，18#楼土建造价为2222105元、安装造价443264元，19#楼土建造价为2128842元、安装造价为427822元（工程造价部分已扣除5.5%的优惠）。后，双方于2002年12月4日达成和解协议，华成公司向杭州市中级人民法院申请撤诉。华成公司与美达公司就18#、19#楼最终结算的工程款是5222033元。华成公司于2002年12月10日收到最后一笔工程款2427825元。在本案审理过程中，经华成公司申请，杭州市中级人民法院委托浙江天健工程造价咨询有限公司对京惠花园18#楼基础部分、19#楼三层以下部分工程量的工程造价及代付的材料费、人工工资、水电费等费用进行了鉴定，结果：1、京惠花园18#、19#楼华成公司已代付的人工工资、水电费、租赁费等费用及施工中已使用华成公司提供的材料数量对应的费用合计为4173102.56元，其中双方无异议的部分为2304585.58元，双方同意部分包括赵成庆转钱军费用、工资费用758247.43元，双方有争议但审核方认为就该由钱军承担部分包括租赁中的赔偿费用、水泥、钢材、电话机费、水电费用992477.45元，双方有争议且无合同约定部分包括租费中的月租费、贴农费、进杭优良工程建设费、预算费、电话机差额费、工资的福利费117792.1元。2、京惠花园18#楼基础部分、19#楼三层以下部分工程量的造价624110元；其中双方对19#楼16-25轴／L-F轴：一层顶板梁板、二层柱子、二层顶板梁板及二层砖墙等工程量的施工是否为钱军施工存在争议，鉴定机构无法判断，涉及造价78134元（工程造价部分已扣除5.5%优惠）。华成公司合计已支付钱军工程款（代付费用）4173102.56元。
杭州市中级人民法院一审认为：钱军所承包的工程已于1999年6月21日竣工，并于同年6月28日通过验收，华成公司应当支付相应的工程款。就涉案工程的质量等级，应以相关部门的评定为依据，涉案工程质量等级应认定为合格。根据双方合同的约定，工程质量未达优良的，钱军应向华成公司交纳违约金10万元（每幢），故华成公司主张的20万元违约罚金应予支持。因钱军承建的工程前期为赵成庆施工，华成公司亦自认申报西湖杯是其企业负责的，但华成公司未能举证证明其已经申报过西湖杯的评选，故虽涉案工程未能达到优良等级，但华成公司主张的未创出西湖杯的罚款20万元的诉讼请求不予支持。关于涉案工程中华成公司已代付的费用，对鉴定中双方无争议和同意部分予以确认，对双方有争议的租赁中的赔偿费用、水泥、钢材、电话机费、水电费用992477.45元，应由钱军承担。对双方有争议的月租费、贴农费、进杭优良工程建设费、预算费、电话机差额费、工资的福利费共117792.1元，因对此费用的承担双方在合同中未作约定，故华成公司现主张让钱军承担缺乏依据，不予支持。华成公司、钱军均确认就涉案工程钱军共收到华成公司支付的工程款（包括代付费用）4173102.56元。关于鉴定报告中双方有争议的78134元工程部分，钱军主张是其施工，但对此未能提供证据证明，应承担举证不能的后果。因就京惠花园18、19号楼的土建和水电工程造价，华成公司与业主单位最终是以司法鉴定结论5222033元为结算依据的，故华成公司主张以司法鉴定的价格作为其与钱军之间结算的依据予以支持，钱军认为双方应以送交业主单位的送审价为结算依据的观点不能成立，5222033元扣除624110元，钱军工程款为4597923元。根据双方的合同约定，对华成公司在投标过程中给予建设单位的优惠，由华成公司承担，故钱军的工程款应加上华成公司给予建设单位的5.5%优惠部分即252885.77元，钱军应得工程款为4850808.77元。华成公司在合同中还承诺另补贴8万元给钱军，故钱军应得工程款共计为4930808.77元。华成公司主张的因钱军未履行催讨义务而造成627252元工程款损失未提供有效证据证明，不予支持。钱军应上交的管理费是按照老定额的11%计算，而华成公司与业主单位结算是按照94新定额，故钱军应上交华成公司的管理费为437542.95元。双方争议的工程款是按照老定额结算还是新定额结算问题，因在合同中约定了“在施工中，甲方（华成公司）按建设单位汇入的工程款和提供实物价款（包括差价）的总和，按照94新定额的70%调拨给乙方（钱军）购买建筑材料和发放工资”，且合同中无其他关于结算的约定，应认定双方之间结算按94新定额。根据华成公司、钱军之间的约定，建设单位的工程款由钱军负责催讨，拖延付款的，由钱军承担延迟部分款项的月息千分之十五的利息。华成公司与建设单位就涉案工程的最后一笔款项是2002年12月10日取得，从本案起诉之日计算，钱军应承担的利息为256035.35元。至于华成公司主张的钱军还向华成公司领取了327400元的备用金，因华成公司未能向本院举证证明，钱军对此事实亦不认可，且华成公司亦认为此系钱军的借款，与本案系两个法律关系，故对该327400元不予认定和处理。据此，杭州市中级人民法院于2006年12月11日作出（2005）杭民一初字第32号民事判决：一、华成公司支付钱军工程款320163.26元；二、钱军支付华成公司工程未达优良罚金20万元；三、钱军支付华成公司迟延收回工程款利息256035.35元；上述第一至三项相抵，钱军尚应支付华成公司135872.09元。该款项于本判决生效之日起十五日内付清。四、驳回华成公司、钱军的其他诉讼请求。本诉案件受理费21047元，由华成公司负担11696元，由钱军负担9351元；反诉案件受理费13328元，由华成公司负担7312元，由钱军负担6016元；鉴定费33580元，由华成公司、钱军各负担16790元。
钱军不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1.双方1998年7月8日签订的承包协议书，系真实意思表示，合法有效，涉案工程应以华成公司认定的决算价5943275元进行结算；2.双方约定工程质量为优良，但并未约定以政府部门的认可为准，故原审判决钱军支付20万元罚金不当，且赵成庆未承担相应责任不当；3.钱军不应支付延迟收回工程款利息；4.鉴定报告中双方有异议的78134元，应计入钱军完成的工程范围。请求二审法院依法改判。
本院二审认为，本案争议焦点为：1.工程造价数额；2.工程质量等级及相应的责任承担问题；3.迟延收回工程款的利息数额及责任承担；4.工程款78134元是否应支付给钱军的问题。
对于争议焦点1，二审认为，承包协议书及企业规章制度并没有明确约定项目经理与华成公司之间工程款的结算按公司与建设单位之间最终核定的数额为准。5222033元是华成公司与建设单位之间就18#、19#楼土建和水电的造价纠纷案件中委托鉴定的结果，钱军非该案当事人，该结果对钱军没有约束力。而1999年10月27日华成公司编制的18#楼工程决算书载明：京惠花园18#楼，面积5252.8平方米，工程造价2601404元，19#楼，面积5218.36平方米，工程造价2470785元。在该决算书上盖有具体预算员和华成公司公章，编制该决算书的有关材料均由钱军提供，钱军对该决算书无异议。因此，该决算书对双方具有约束力。水电安装部分，钱军上诉称有关资料已遗失，要求按照华成公司与建设单位的决算为准，鉴于水电安装部分确实系钱军施工，而华成公司要求整个工程造价均按其与建设单位的决算为准，故水电安装部分的造价应依华成公司与建设单位决算价格为准，即18#楼为443264元，19#楼为427822元。两项合计钱军施工部分的工程价为2601404元＋2470785元＋443264元＋427822元=5943275元，比华成公司与建设单位确认的工程款多721242元，这部分应归钱军所有，钱军主张其中的721239元，予以支持。
对于争议焦点2，二审认为，双方在承包协议书中明确约定参照建筑工程承包合同条例，该条例第十一条规定“建筑安装工程的竣工验收，应以施工图纸及说明书、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据”，该条例虽然没有明确规定以质量监督站的验收结论作为依据，但2000年1月10日国务院颁发施行的《建设工程质量管理条例》才首次规定了备案制度，该条例第四十九条规定“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划，公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件报建设行政主管部门或其他有关部门备案”，而本案竣工验收事实发生在该条例实施之前，因此，一审以杭州市建筑工程质量监督站的验收结论作为确定工程质量等级的依据是正确的。钱军的该上诉理由不能成立。
对于争议焦点3，二审认为，依据1998年7月8日双方签订的承包协议书第8条第（5）项之规定：工程款催讨由钱军负责。按照华成公司与建设单位合同规定期限，提前汇入工程款的，提前汇入部分由华成公司按照月利率15‰支付利息，计入钱军收入，拖延付款的，延迟部分按月利率15‰由钱军承担利息。虽然钱军与华成公司于1999年年中终止了劳动关系，但双方之间的上述协议书并没有履行完毕，也没有解除，故钱军仍应承担催讨工程款的责任，钱军认为其无需承担催讨工程款的义务的理由不能成立。从一审法院计算迟延收回工程款的利息来看，是按照未收回工程款的数额占整个工程款（包括12#、18#、19#）的比例及钱军施工的工程款数额，按迟延收回的时间及承包协议书约定的比例得出的，不包括12#楼及赵成庆施工部分工程款未收回的迟延利息，因此，一审对此计算是正确的。
对于争议焦点4，二审认为，涉及78134元的工程部分，其施工内容无法判断由谁施工完成，钱军认为该部分工程由其施工，应承担举证责任，现钱军未能提供该部分工程由其施工的相应依据，故钱军的该条上诉理由不能成立。
据此，本院于2007年11月26日作出（2007）浙民一终字第168号民事判决：一、维持杭州市中级人民法院（2005）杭民一初字第32号民事判决第二项、第三项中的“被告（反诉原告）钱军支付原告（反诉被告）浙ＸＸ成公司集团有限公司迟延收回工程款利息256035.35元”部分及第四项、诉讼费负担部分。二、变更杭州市中级人民法院（2005）杭民一初字第32号民事判决第一项为华成公司支付钱军工程款1041402.26元。三、变更杭州市中级人民法院（2005）杭民一初字第32号民事判决第三项中的“上述第一至三项相抵，被告（反诉原告）钱军尚应支付原告（反诉被告）浙ＸＸ成公司集团有限公司135872.09元，该款项于判决生效之日起十五日内付清”为上述各项相抵，华成公司应于本判决生效之日起十五日内支付钱军585366.91元。二审案件受理费16099元，由钱军负担6762元，华成公司负担9337元。
本院再审过程中，原审被上诉人华成公司称：钱军并未按规定将本案决算造价所需的全部资料提供给华成公司，华成公司也没有在决算书上盖好章还给钱军，双方没有对本案工程对账审核，华成公司在决算书上的盖章不能认定是其对工程造价的认定。本案为职工内部承包工程，此类工程的决算均需由建设单位委托审计后才作为内部承包者与公司进行结算的依据。合同明确约定施工中必须严格遵守企业规章制度（1997）并切实加以执行，而华成公司的上述企业规章制度对项目工程的审核、决算均有明确规定，钱军亦明知双方的结算应以建设单位的审计结论作为依据。故二审判决认定事实不清，不符合行政法规规定、合同的约定及工程审核决算的惯例。请求对二审判决进行改判，维持一审判决。
原审被上诉人钱军辩称：双方签订的内部承包协议是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应遵守。而华成公司与建设单位所订立的工程承包施工合同与本案内部承包合同属于不同的法律关系，在内部承包合同已明确约定合同价款依竣工决算为准的前提下，毫无道理要以华成公司与建设单位审核后的造价进行内部结算，那样不但不合理，而且不合法，违反合同相对性原则。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，华成公司至今未能提供新的证据，本案不符合再审的条件。请求驳回华成公司的申诉请求，维持二审判决。
再审中，原审上诉人钱军提交了一份华成公司与案外人罗连宝所签内部承包协议书复印件，欲证明该协议书约定的造价以实际造价为准，和本案不一样。原审被上诉人华成公司质证认为：首先，该协议书为复印件，对其真实性有异议；其次，该协议书与本案缺乏关联性，且恰恰证明该协议中双方结算系以承包方和建设方审核价为依据。本院认为，钱军提交的该份证据与本案缺乏关联性，无法证明本案争议问题，不予采信。
本案再审的争议焦点为：涉案工程的造价是根据建设单位审核认可的决算价格确定还是根据华成公司编制并报建设单位的送审价确定？由于双方所签承包协议书第1条第（8）项约定“合同价款依竣工决算为准”，本案的实质争议就是如何理解“合同价款依竣工决算为准”。原审上诉人钱军认为，华成公司编制的土建工程决算书中的工程造价即是竣工决算价格，应以该价格作为本案内部承包工程土建部分的结算价格。原审被上诉人华成公司则认为，其作为施工单位编制的土建工程决算书中所列造价仅为报送建设单位审核的初步价格，本案的竣工决算造价应以建设单位最后审核认可的工程造价为准；且涉案工程已经司法鉴定，建设单位认可鉴定结论，华成公司与建设单位之间也以该鉴定造价为依据结算完毕并实际履行，故本案内部承包合同应以该鉴定造价作为结算依据。
本院再审认为：首先，“竣工决算”作为建筑行业通用术语，有其固定含义。一般认为，作出竣工决算行为的主体为建设单位，建设单位编制的竣工决算报告反映的是建设项目实际造价和投资效果。而钱军所称《土建工程决算书》系施工单位华成公司编制，其中的工程造价尚有待建设单位审核确认，并非最终竣工决算造价。钱军认为华成公司自行编制的决算书即是竣工决算缺乏依据。其次，涉案内部承包协议书第8条第（10）项约定，双方应严格遵守并切实执行《企业规章制度》（1997），故华成公司所制定的《企业规章制度》亦为本案合同组成部分。根据该《企业规章制度》第八节的规定，工程竣工验收后，项目部应及时送交有关结算资料，由预算科进行“决算”，“决算”完成后及时送至建设单位及有关部门进行核对、审定，认可后会同财务科、项目经理及时催收工程款。由上述规定可知，华成公司自行作出的“决算”在未经审核、认可前不能作为认定工程款的依据，本案双方当事人对此均应知晓，钱军主张以未经建设单位审核、认可的送审价作为其与华成公司之间结算的依据与上述规定不符，也就是与合同约定不符。再次，双方所签内部承包合同第8条第（4）项约定：“工程盈余款，在建设单位结算汇入后一个月内，支付乙方；工程亏损款，乙方也必须在结算后一个月内，支付甲方”（甲方为华成公司，乙方为钱军），按照该约定，内部承包合同当事人之间的最终结算必须以建设单位对工程项目的结算为前提，同时也证明钱军主张以送审价作为与华成公司最终结算依据与合同约定不符。
综上所述，虽然本案内部承包合同与华成公司、建设单位之间的建设工程施工合同确属不同性质的法律关系，但本案所涉合同价款并非固定价款，而是约定“依竣工决算为准”。无论是从文义解释还是整体解释角度，都无法得出本案合同价款应以华成公司编制的送审价进行结算的结论；相反，本案合同价款应根据建设单位审核认可的决算造价确定才是唯一符合合同约定的解释。故本案内部承包合同所涉工程造价应依据建设单位认可的有关鉴定结论确定，即18、19号楼土建、安装造价合计522.2033万元。原审被上诉人华成公司的主张及理由成立，其请求应予支持。原审上诉人钱军的主张及理由不能成立，其请求不予支持。二审判决认定事实错误，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2007）浙民一终字第168号民事判决；
二、维持杭州市中级人民法院（2005）杭民一初字第32号民事判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费21047元，由华成公司负担11696元，由钱军负担9351元；一审反诉案件受理费13328元，由华成公司负担7312元，由钱军负担6016元；鉴定费33580元，由华成公司、钱军各负担16790元。二审案件受理费16099元，由钱军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王君
代理审判员 易斌
代理审判员 董东
二〇一三年五月九日
书 记 员 路放