广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤20行终485号
上诉人（原审被告）：中山市东凤镇人民政府，住所地广东省中山市东凤镇凤翔大道128号，统一社会信用代码11442000707641514A。
法定代表人：罗绮冬，镇长。
负责人：李翔宇，中山市东凤镇党委副书记。
委托代理人：马宇杰，东凤镇司法所所长。
委托代理人：丘英隆，广东广诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马婵萍，女，1965年11月29日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：成冬红、刘燕锋，广东洋三律师事务所律师。
上诉人中山市东凤镇人民政府（以下简称东凤镇政府）因与被上诉人马婵萍土地行政征收及行政赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071行初237号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：涉案土地位于中山市××民乐村，土地证号为中府国用（XX）字第XX33号及中府国用（XX）字第XX**号，土地使用者为马婵萍，地类用途为工业，使用权类型为出让。
2009年5月21日，中山市发展和改革局作出中发改核准[2009]59号《关于中山市东凤镇新东阜路项目核准的批复》，核准批复内容包括：一、同意建设东凤镇新东阜路项目，项目单位为中山市东凤镇工程项目管理中心；二、项目建设地点为东凤镇民乐村；三、道路全长1966.168米，宽60米等。
2015年10月9日，马婵萍就东凤镇政府建设新东阜路占用涉案土地一事向东凤镇政府发出律师函，请求该府按照相关法律规定向马婵萍提出征地补偿方案。马婵萍认为东凤镇政府拒不作为，遂于2016年5月4日诉至原审法院，提请求：1.确认东凤镇政府对我拥有位于中山市××民乐村的两块土地共计2490.88平方米土地实施的征收行为违法；2.东凤镇政府赔偿我的经济损失2989056元；3.本案诉讼费由东凤镇政府承担。
2016年8月1日，马婵萍向原审法院提交委托评估、测绘申请书，请求原审法院委托测绘机构及评估机构分别对土地证号为中府国用（XX）字第XX33号及中府国用（XX）字第XX**号两宗土地被行政征收部分的土地进行测绘和价值评估。经原被告双方同意以及综合案件审理需要，原审法院准许马婵萍提交的委托评估、测绘申请，并经摇珠确定由中山市测绘工程有限公司对涉案土地进行测绘，由中山市中鑫房地产评估有限公司对涉案土地进行价值评估。
2016年12月22日，中山市测绘工程有限公司出具中山市××民乐村（马婵萍）用地与新东阜路位置关系测量鉴定报告及图纸编号为D03AAf20163369的测绘图，其中鉴定测绘出涉案区域包括：区域1，面积1241.84平方米；区域2，面积258.45平方米；区域3，面积611.74平方米；区域4，面积338.05平方米。报告鉴定结论则为：（1）、以新东阜路道路规划红线为道路用地界线：新东阜路有1241.84平方米面积位于中山市××民乐村（马婵萍）用地红线范围内（详见附图：涉案区域1）；（2）、以新东阜路沥青路边线为道路用地界线：新东阜路有1241.84+258.45=1500.29平方米面积位于中山市××民乐村（马婵萍）用地红线范围内（详见附图：涉案区域1和涉案区域2）；（3）、以新东阜路边铁皮栏栅为道路用地界线：新东阜路有1241.84+258.45+611.74+338.05=2450.08平方米面积位于中山市××民乐村（马婵萍）用地红线范围内（详见附图：涉案区域1、涉案区域2、涉案区域3和涉案区域4）。对此，马婵萍主张采用第三种鉴定结论，东凤镇政府则主张采用第一种鉴定结论。
2017年12月25日，中山市中鑫房地产土地评估有限公司就涉案土地出具中鑫地评（2017）第D11017号土地估价报告，该报告估价对象为：马婵萍位于中山市××××1241.84平方米被行政征收的工业用地。估价人员根据《城镇土地估价规程》及所掌握的土地市场交易资料，最终确定估价对象的土地使用权市场价值为：土地单价1258元/平方米，土地总价1562235元整。对此，马婵萍同意接受该土地估价报告中土地单价，但不认可估价报告中估价对象的占用面积；东凤镇政府亦认可估价报告中评估的土地单价，但对估价对象的面积存在异议。此外，该土地评估报告中所附的图片显示新东阜路主体部分已建设完成。
原审法院另查明，根据中山市规划设计院出具的中山市东凤镇总体规划图（2002年-2020年）用地规划图，东阜公路已纳入东凤镇规划建设用地范围。根据中山市人民政府办公室文件中府办[2009]80号转发市规划局《中山市城市规划技术标准与准则》的通知，该城市规划技术标准与准则第四章第四节“建筑退让道路红线、退让轨道交通线”第一条规定：建筑退让道路红线（指建[构]筑物临道路一侧的外墙面距道路红线的距离）须符合表4.4.1的规定。其中道路宽度≥50米的，退让最少距离20米。
原审法院再查明，2007年12月29日，马婵萍向中山市东凤镇规划管理所申请补办东凤镇民乐村新东阜路侧用地规划许可证、设计要点、三线图，东凤镇规划管理所以该用地性质与该地段规划不符，暂不予以办理相应规划业务。2009年11月30日，中山市规划局出具建设工程规划业务审查意见通知书，该局认为马婵萍申请的中府国用（XX）字第XX33、XX34号两宗用地在《东凤镇中心区控制性详细规划》中属居住用地，而土地使用证用地性质为工业，与该地段规划不符，暂不予办理相应规划业务。2011年3月28日，东凤镇规划管理所再次出具建设项目审查意见书，该意见书认为马婵萍申请的用地性质与规划不符，暂不办理三线图及要点手续。2013年8月26日，中山市城乡规划局作出规划审批业务退件通知书，该通知书认为马婵萍申请办理建设规划的两宗用地均与规划要求不符，做退件处理。2015年7月3日，中山市城乡规划局在答复东凤镇政府《关于东凤镇马婵萍用地规划情况的复函》中载明上述两宗用地至今未办理建设工程规划许可证。
原审法院又查明，2012年11月19日，马婵萍与广东天润物流市场发展有限公司签订土地租赁合同，约定由广东天润物流市场发展有限公司承租马婵萍土地证号为中府国用（XX）字第XX33、XX**号两宗土地作配套使用，租赁期限从2013年1月1日起至2047年12月31日止。
庭审中，东凤镇政府确认该府实施建设新东阜路经立项后征收了涉案土地，且经过马婵萍的口头同意，但该征收行为没有发过公告，没有出具相关的书面证明，并由其属下的建设开发公司实施了建设道路的行为，双方在是否补偿及补偿标准方面存在争议，该府一直未对马婵萍进行补偿。
原审法院认为，首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”、第五十八条第一款第一项：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的”及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准……在被征收土地所在的乡（镇）、村予以公告”的规定，本案中，东凤镇政府提交东凤镇（2002-2020）总体规划图及中山市发展和改革局出具的《关于中山市东凤镇新东阜路项目核准的批复》以证明该府实施建设的新东阜路已经合法立项，属于公共利益之事，并符合东凤镇总体用地规划，但东凤镇政府未提交证据证明该府在建设新东阜路时征收涉案土地已经合法批准，且东凤镇政府在庭审中陈述该府在征收涉案土地时，未出具相关征收文件，亦未对征收事项进行公告。即东凤镇政府在未经合法批准征收涉案土地及未对征收事项进行公告的前提下，实施征收涉案土地的行为，显属程序违法。
其次，关于东凤镇政府建设新东阜路占用涉案土地面积范围的认定。根据《中山市城市规划技术标准与准则》第4.4.1道路宽度≥50米的，建[构]筑物临道路一侧的外墙面距道路红线的退让距离最少为20米的规定，本案中，新东阜路经中山市发改局核准建设宽度为60米，东凤镇政府据此认定新东阜路两侧建筑物的退让距离应为20米，并主张该府建设新东阜路不存在违法占用马婵萍土地的事实。对此，因东凤镇政府在未经合法批准及履行征收程序前提下实施的征收行为确认违法，并根据中府国用（XX）字第XX33、XX34号土地使用证书及中山市测绘工程有限公司出具中山市××民乐村（马婵萍）用地与新东阜路位置关系测量鉴定报告，涉案区域1-4均在土地使用权归马婵萍所有的土地范围内，东凤镇政府亦未向法院提交该府占用涉案土地实施建设的合法依据。虽然本案中仅有区域1在东凤镇政府规划道路的红线范围内，但涉案区域2、区域3、区域4是新东阜路的辅道及绿化带部分，为事实上占用了马婵萍的土地，致使马婵萍以后不可能在使用区域2、区域3、区域4的土地。因此，原审法院确认东凤镇政府建设新东阜路违法占的用涉案土地面积为1241.84+258.45+611.74+338.05=2450.08平方米，对马婵萍主张超过上述涉案土地面积的部分不予确认。
最后，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第二款：“依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”及《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的……”的规定，本案中，东凤镇政府因建设新东阜路占用马婵萍位于中山市××××2450.08平方米土地确认违法，东凤镇政府应对其违法征收行为给予马婵萍适当赔偿。另根据《中华人民共和国赔偿法》第三十二条、第三十六条的规定，鉴于新东阜路已建设完成，恢复原状会造成社会公共利益的重大损失，东凤镇政府应以支付赔偿金的方式赔偿马婵萍涉案土地的直接损失。因此，东凤镇政府应以土地评估报告中1258元/平方米的土地单价对该府违法征收马婵萍涉案2450.08平方米土地进行赔偿，共计3082200.64元，对马婵萍主张超过上述价值部分原审法院不予支持。
综上所述，原审法院确认东凤镇政府征收马婵萍涉案2450.08平方米土地行为违法，东凤镇政府对该府违法征收涉案土地的赔偿金额3082200.64元，对马婵萍主张的超过原审法院认定涉案土地面积及赔偿金额部分，原审法院不以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（三）项、第十五条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项的规定，判决：一、确认东凤镇政府就马婵萍位于中山市××××2450.08平方米的土地实施的行政征收行为违法；二、判令东凤镇政府于判决生效之日起30日内赔偿马婵萍财产损失3082200.64元；三、驳回马婵萍的其他诉讼请求。案件测量鉴定费11929元，土地评估费5687元，由马婵萍负担。案件受理费50元，由东凤镇人民政府负担。
上诉人东凤镇政府不服上述判决，向本院上诉称：一、涉案道路是规划建设道路，也经过了中山市发展和改革局立项审批，不存在未经批准的问题；二、依据规划标准，道路两侧要退让20米，我方认为应当按照红线道路界限应当为1241平方米。一审法院曾委托了鉴定，出了报告，总共有3个数值，我方认为应当采用第一个。请求人民法院：1.依法撤销中山市第一人民法院（2016）粤2071行初237号行政判决；2.本案诉讼费用由马婵萍承担。
被上诉人马婵萍辩称，我方认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回上诉。马婵萍的征收行为本身违反了土地管理法及相关条例，在未经合法批准征收涉案土地及未对征收事项公告情况下实施征收行为，属于程序违法。其次，原审判决东凤镇政府的征收行为违法需向我方赔偿财产损失，在东凤镇政府败诉情况下原审判决认定由马婵萍承担案件测量鉴定费11929元及土地评估费明显不合理，因相关规定，当事人不得单独就上述费用提起上诉，我方请求二审法院对上述费用进行承担变更。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，2018年6月20日本院调查时，东凤镇政府陈述：涉案道路是省道S364的一部分。马婵萍一方陈述：因为是东凤镇政府在进行建设施工，所以认为是东凤镇政府征收。
本院认为，参考《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（[2005]行他字第4号）。有关土地土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质”之规定，本院识别涉案中府国用（XX）字第XX33、XX34号土地使用证书具有行政许可性质，马婵萍是中府国用（XX）字第XX33、XX34号土地使用证书记载之权利人，可以按照使用权证书记载的内容依法使用土地。即便是为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可，也应该按照《中华人民共和国行政许可法》第八条：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，…为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”之规定，依法履行法定行政程序，并依法给予补偿。《中华人民共和国城乡规划法》第五十条：“因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿”之规定，对于城乡规划行政许可修改的补偿亦有清楚规定，东凤镇政府主张依据规划标准道路两侧要退让20米，故相应部分无须赔偿的主张，没有法律依据，本院不予支持。原审法院对涉案行为的合法性分析，赔偿数额的认定并无不妥，本院不再赘述。
另，原审法院在确认违法，并依法支持马婵萍赔偿请求的情况下，让其承担测量鉴定费11929元及土地评估费5687元，不符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人东凤镇政府的上诉主张理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071行初237号行政判决诉讼费用负担部分；
二、维持广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071行初237号行政判决第一、二、三项。
案件测量鉴定费11929元，土地评估费5687元，由中山市东凤镇人民政府负担。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由东凤镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘满星
审判员 高 琳
审判员 王 昕
二〇一八年九月五日
书记员 何君岚