重庆市南岸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）渝0108刑初76号
公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
被告人付雷雷，男，1986年6月21日生于，汉族，大专文化，无业，住重庆市南岸区，户籍地江西省抚州市临川区。2017年3月30日因本案关押，同日被刑事拘留，2017年5月5日被逮捕，现羁押在重庆市南岸区看守所。
辩护人杨春，重庆建伍律师事务所律师。
辩护人李阳，重庆劳创律师事务所律师。
重庆市南岸区人民检察院以渝南检公诉刑诉[2017]1339号起诉书指控被告人付雷雷犯非法经营罪，于2018年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年1月16日公开开庭审理了本案。重庆市南岸区人民检察院指派检察员马钇出庭支持公诉，被告人付雷雷及其辩护人杨春、李阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市南岸区人民检察院起诉指控，2014年底，被告人付雷雷认识了重庆黔歌医药有限公司（以下简称黔歌公司）股东孙克战后，提出挂靠经营并承诺支付管理费。孙表示同意，之后，付雷雷以该公司名义先到重庆桐君阁股份有限公司（以下简称桐君阁公司）购买少量的“金水宝”胶囊药品，从而获得桐君阁公司的销售发货单，然后再获得黔歌公司的入库单，为药品销售做准备。
从2015年1月至2016年5月，被告人付雷雷以上述发货单为样本，伪造了票据，分别向重庆市今瑜医药股份有限公司（以下简称今瑜公司）销售“金水宝”胶囊25400盒，金额825500元件；向重庆玉马医药有限公司（以下简称玉马公司）销售23800盒，金额773500元；向江西省青春康源医药有限公司（以下简称青春康源公司）销售53600盒，金额1768800元。黔歌公司在代收药品销售款后，扣除管理费、税费，再通过公司账户以及员工黄某某、张某某个人账户向付雷雷转账共计3173710.63元。
2017年3月30日，被告人付雷雷自动到公安机关投案。
就以上指控事实，公诉人当庭宣读和出示了《银行交易记录》等书证；证人孙克战等证言；鉴定意见以及被告人付雷雷的供述等证据予以证明。控方认为，被告人付雷雷的行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。为此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，依法判处。
被告人付雷雷对指控的事实和罪名无异议。其辩解称，自己有自首情节，望法庭能从轻处罚。其辩护人辩称，被告人付雷雷属自首，且其销售的药品不是假药，社会危害性小，为此，建议法庭能对其减轻处罚。
经审理查明，2014年底，被告人付雷雷经朋友介绍认识了时任黔歌公司股东兼总经理的孙克战，称其有“金水宝胶囊”药品的货源（付雷雷曾在江西济民可信医药公司任销售代表），熟悉重庆销售渠道，希望挂靠黔歌公司进行经营。孙克战口头表示同意，并与付讲好按照销售差额的17%提交管理费，同时由黔歌公司提供资质和相应的税票，代收药品销售款。而付雷雷自己解决资金、药品采购及销售问题。但事实上，被告人付雷雷并没有完成挂靠黔歌公司的相应手续，也没有完成入职黔歌公司的手续。
之后，被告人付雷雷以黔歌公司的名义到桐君阁公司购买了少量“金水宝胶囊”药品，获得了盖有桐君阁公司“发货专用章（2）”的票据，进而伪造了该票据作为以后提供给黔歌公司入库“过票”的依据，以掩盖其药品的真实来源。为此，从2015年1月至2016年5月，被告人付雷雷以挂靠销售的名义，从不正当途径非法采购大量“金水宝胶囊”药品，分别向“今瑜公司”销售25,400盒，销售金额825,500元，获利152,400元；向“玉马公司”销售23,800盒，销售金额773,500元，获利142,800元；向“青春康源公司”销售53,600盒，销售金额1,768,800元，获利348,400元。以上药品销售金额共计3,367,800元，非法获利643,600元。黔歌公司根据与付雷雷的约定代收了上述相关药品销售款，在扣除管理费后，通过黔歌公司的账户以及员工黄某某、张某某的个人账户分别向付雷雷共转账3,173,710.63元。
2017年3月30日，被告人付雷雷自动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，有检察机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.归案经过证明，被告人付雷雷在得到公安机关通知后，自动到公安机关投案。
2.重庆市食品药品监督稽查总队出具的《移送线索函》以及《行政处罚决定书》证明，该案被药品执法机构查获后，除对黔歌公司予以行政处罚外，还将涉嫌犯罪的被告人付雷雷的相关事实移送司法机关。
3.黔歌公司的《营业执照》、《药品经营许可证》证明，黔歌公司系依法注册，具有药品经营资质单位。
4.黔歌公司的《增值税发票》及《销售货物清单》、《应收账款》证明，付雷雷销往今瑜公司、玉马公司、青春康源公司的“金水宝胶囊”均是通过黔歌公司，并向这些单位开具了相应票据。同时，根据这些票据统计，付雷雷共计销售99800盒，货值总额3258200元。但该数据与实际购买单位的药品数据不吻合，也与本单位记账的已收款和应收款不符。
5.由黔歌公司提供的桐君阁公司发货单三张证明，桐乡君阁公司共向黔歌公司销售“金水宝胶囊”22400盒。但事实上，根据桐君阁公司的证实，付雷雷以黔歌公司名义真实购进的“金水宝胶囊”仅数十盒。
6.由玉马公司提供的《黔歌公司出库单》、《增值税发票》、《销售货物清单》及《转账记录》证明，玉马公司实际从黔歌公司处（实际为付雷雷销售）购买了23800盒“金水宝胶囊”药品，销售金额为773500元。玉马公司已支付了416000元货款给黔歌公司，该情况与黔歌公司的应收账款清单证实玉马公司还欠货款的事实相印证。
7.由今瑜公司提供的《金水宝胶囊购进明细》、《增值税发票》、《销售货物清单》、《入库单》，黔歌公司的《出库单》、《转账记录》等书证证明，该公司在增值税发票上反映的销售数量和金额实际少于根该公司入库单和出库单计算的数量和金额，说明尚有部分药品黔歌公司没有开出发票。结合该公司尚欠的货款情况，因此，应当认定今瑜公司从黔歌公司购买了25400盒金水宝胶囊，销售金额为825500元。已支付了669110元货款给黔歌公司。
8.青春康源医药有限公司提供的相关《金水宝胶囊购进明细》，《增值税发票》、《销售货物清单》、《入库单》，《黔歌公司的出库单》（由付雷雷提供给青春康源公司）、《转账记录》证明，该公司在2015年4月至2016年2月期间，先后从黔歌公司购入“金水宝胶囊”53600盒，每盒单价为33元，共计1768800元。同时向黔歌公司支付货款1557600元。
9.黄某某的《银行个人账户查询记录》、张某某的《农业银行转账凭证》、黔歌公司在工商银行的《转款凭证》、付雷雷《银行个人账户查询账单》等书证证明，黔歌公司根据与被告人付雷雷的约定，在扣除相关公司管理费用之后，向付雷雷支付了药品销售款共计3173594.92元。
10.重庆桐君阁公司《药品销售情况》及《说明》证明，付雷雷以黔歌公司名义于2014年10月21日、2014年11月26日、2014年12月11日从桐君阁公司采购过“金水宝胶囊”，共计6600瓶。而民警从黔歌公司查获的另外三笔发货单号（分别为2019960、2189599、26987351），均不是桐君阁公司使用的。
11.《药品来源使用票据情况说明》证实，被告人付雷雷在侦查阶段对其销售药品的来源所作的交代，经警方查证均不属实，既没有上家“薛志峰”的线索、信息，也没有任何物流记录。使用的假票据其也未真实供述来源情况。
12.重庆市物证中心鉴定意见证明，黔歌公司于2015年11月16日、8月19日入库单上的印章系黔歌公司真实印章。黔歌公司给江西青春康源公司2015年9月24日、2015年11月2日、2015年9月11日的出库单上，所盖出库专用章系黔歌公司真实印章。
黔歌公司给重庆玉马公司2015年9月21日（3800盒）、2015年8月19日（4000盒）、2015年10月16日（3000盒）上所盖出库专用章系伪造的出库印章（共11800盒）；黔歌公司给重庆今瑜公司2015年9月23日（1000盒）、2015年10月12日（1000盒）、2016年3月2日（1800盒）上所盖出库专用章系伪造的出库印章（共3800盒）；桐君阁公司的三笔发货单号为205449、205843、215330发货单上的发货专用章均系伪造的（共22400盒）。
13.证人韩涛的证言证明，他介绍了黔歌公司的陆某某与付雷雷认识，之后，付又通过陆某某认识了黔歌公司的孙克战。通过平时的接触，他知道付雷雷在重庆销售的药品是“金水宝胶囊”。
14.证人陆某某的证言证明，在认识付雷雷之前，黔歌公司没有销售过“金水宝胶囊”这种药品。后来通过韩涛认识后，付就提出想挂靠黔歌公司销售“金水宝胶囊”药品。当时他也作不了这个决定，于是在后来就把付雷雷介绍给孙克战认识，当天他们互留了电话，至于怎么约定的就不清楚了。再后来他和付雷雷的见面过程中，就知道了付在以黔歌公司的名义销售“金水宝胶囊”，说明孙克战同意了付挂靠黔歌公司。付雷雷不是黔歌公司员工，他只是挂靠关系，他专门销售“金水宝胶囊”，要向公司交纳2%-3%的管理费。
15.证人孙克战的证言证明，2015年初，他通过公司业务员陆某某的介绍认识了付雷雷。付雷雷自称是江西济民可信医药公司的医药代表，负责在重庆销售该医药公司生产的药品金水宝胶囊”，现在想挂靠在黔歌公司来销售。当时他想到黔歌公司没有经营过这家药厂的产品，如果付能帮黔歌公司销售，不仅可以增加一个品种，还可以给黔歌公司带来一定的收益，所以他就口头同意付雷雷以黔歌公司的名义销售药品的请求。他和付雷雷之间没有任何的书面合同或协议，约定付雷雷以黔歌公司的名义销售药品后，黔歌公司按销售差价的17%提取（含税），他销售药品以后开的增值税发票由黔歌公司提供。付雷雷实际没有真正入职黔歌公司，不是黔歌公司聘用的业务员。
付雷雷销售的主要方式是先从重庆桐君阁股份有限公司真实购买少量“金水宝胶囊”药品，拿到桐君阁公司的出入库单后，再把药品销售到黔歌公司，骗取黔歌公司的出入库单，最后将“金水宝胶囊”药品销售给重庆的医药公司。他这样做主要是为了掩盖药品的真正来源，让别人相信他的药品都走的是正常渠道，实际上都是他通过自己的渠道搞来的。付雷雷以黔歌公司的名义销售“金水宝胶囊”药品是从2015年2月份开始的，到2016年5月持续了一年多时间，销售金额大约有250多万元。货款都是先到黔歌公司账上，再通过公司或公司员工的账户转到付雷雷的账上。
16.证人黄某某（原黔歌公司总经理）的证言证明，付雷雷是孙克战介绍到公司来的，但公司又没有正式聘用，没有签订任何劳务合同和领过工资，甚至他本人都没有见过付雷雷。孙克战称只是口头同意了让付雷雷以公司名义销售“金水宝胶囊”药品。付雷雷在2015年2月至2016年5月期间，根据采购部、销售部和财务部核查，公司确认以本公司名义销售的“金水宝胶囊”共计有76400瓶，销售金额253.29万元。这些“金水宝胶囊”药品主要是销售给重庆的今瑜公司、玉马公司和江西青春康源公司。付雷雷虽然已黔歌公司的名义做购买销售药品的事，但资金方面都是他自己解决，公司从没有为付雷雷垫资或支付货款的情况。销售回款，先是回到黔歌公司账上，然后通过黔歌公司账上和黔歌公司的员工，再把钱转给付雷雷。
除了2015年2月5日神木公司开具的增值税发票和2016年1月5日由桐君阁公司开的4000盒增值税发票是真实的，其他付雷雷给黔歌公司的送货单都是假的。付雷雷在实际销售药品的过程中，也出现没有用黔歌公司正规出库单的情况，系付雷雷私下制作的是假单。
17.证人周某的证言证明，付雷雷他从严没有见过，在做“金水宝胶囊”药品时，公司的孙克战副总经理每次都会给储运部打招呼，要求做好药品入库和出库记录，但付雷雷从来没有实际把购进或销售的“金水宝胶囊”药品放到黔歌公司的库房，而只是采用过票方式。这是因为孙克战曾给他们讲过，对“金水宝胶囊”药品就采用过票的方式进行销售。
18.证人林某某、李某（黔歌公司工作人员）的证言证明，付雷雷以黔歌公司的名义销售金水宝胶囊药品，是孙克战安排的。他们协助付雷雷，将公司资质寄给一些医药公司，其中提供给了玉马、今瑜公司、桐君阁公司、江西青春康源公司。同时还对付雷雷的销售提供销售发票。
19.证人沈某某的证言证明，付雷雷以黔歌公司名义销售“金水宝胶囊”，但付雷雷不是其公司员工。黔歌公司收到购买“金水宝胶囊”公司的货款后，按孙克战确定的比例扣除相关税费和管理费后，再将余额转给付雷雷。代收货款主要有江西青春康源公司、广西友和医药有限公司、重庆今瑜公司、重庆玉马公司等单位，货款共计有360余万元。公司再通过公司账户和员工张某某、黄某某的个人账户，转至付雷雷的个人账户里。公司通过上述方式转账300余万元给付雷雷。
20.证人廖某某的证言证明，2015年的7月，付雷雷主动到玉马公司找到他，并向其提出销售“金水宝胶囊”。当时觉得单价比其他公司的便宜了3角钱，且提供了国药控股云阳县分公司和黔歌公司的相关资质，所以就同意向付雷雷购买。后玉马公司通过黔歌公司购买了此药。
21.证人徐某某的证言证明，大约在2014年底的一天，付雷雷自称是黔歌公司的业务员，直接到公司找到她联系销售“金水宝胶囊”，并提交了资质方面的材料。由于销售价格比公司向其它医药公司采购的价格低近4元/瓶，所以公司在审查了资质材料后就决定与付雷雷所在黔歌公司合作。根据公司统计公司统计，付雷雷向今瑜公司销售“金水宝胶囊”共25400瓶，金额825500元。对付雷雷销售来的“金水宝胶囊”药品，公司也做了审核，药品的电子监管码是真实的，也就是说药品是真的。
22.被告人付雷雷的供述证明，2015年4月，他通过大学校友韩某介绍认识了黔歌公司的陆某某，之后，他就提出想到黔歌公司去上班，但陆说要进入公司须经过黔歌公司的董事长孙克战同意才行。后来经陆的引荐他就和孙克战见了面，并提出要入职黔歌公司并销售“金水宝胶囊”的想法。当时他给孙克战讲如果能到公司工作，可以帮黔歌公司增加一个新品种药品，同时还可以为公司增加销售。孙听到后就口头同意了他的要求。与孙克战谈好后，他就把自己的个人信息制成表格用QQ传给了黔歌公司的李琳，对后面的事也就没有管了，他以为交了个人信息表就成为黔歌公司的职员。他没有与公司签订任何劳务合同，也没有领过工资，药品销售的资金是自己解决的，销售后，黔歌公司通过他们公司两个员工的个人账户以及公司的账户将销售款打给他。他组织的药品货源是来自一个姓“薛”的，对方用物流方式将药品发给他，他再将药品放置到自己准备的一个库房内，再用车送给客户。
其对销售的药品到今瑜公司、玉马公司、青春康源公司以及黔歌公司打款给他的药品销售数额等事实的供述与其他证人所证实的内容一致。
本院认为，被告人付雷雷违反药品经营许可规定，以伪造票证隐匿药品真实来源的方式，假借具有药品经销资质单位的名义，个人非法销售“金水宝胶囊”药品，销售金额达330余万元，个人违法所得449510.63元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。控方指控的罪名成立，本院予以支持。
被告人付雷雷与黔歌公司相互勾结，为实现各自的非法谋利目的，共同实施犯罪行为。其中，被告人付雷雷组织货源与资金、联系客户并销售，占有大部分违法所得，是非法经营犯罪行为的主行为人，系主犯。被告人付雷雷在得到公安机关的到案通知后，能自动到公安机关投案，并对主要的犯罪事实予以供认，属自首，可依法从轻处罚。对被告人付雷雷及其辩护人提出减轻处罚的意见，本院认为，被告人付雷雷的犯罪数额已大幅超过起刑数额，且对货源上家未作如实供述，至今无任何退赃表现，故不宜减轻处罚，该辩解、辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条规定，判决如下：
一、被告人付雷雷犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月30日起至2022年9月29日止。罚金限判决生效即缴纳。）
二、继续追缴被告人付雷雷违法所得449510.63元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴 雷
人民陪审员 范新碧
人民陪审员 曾亚玲
二〇一八年四月三日
书 记 员 张 青