西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）藏民终7号
上诉人（原审被告、反诉原告）罗长清，男，汉族，1963年9月5日出生，四川省遂宁市人，现住西藏拉萨市慈松塘中路。
委托代理人唐小民，北京大成（拉萨）律师事务所律师。
委托代理人曾荦荦，北京大成（拉萨）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）龙列光，男，汉族，1961年1月22日出生，四川省遂宁市人，现住西藏拉萨市慈松塘中路。
委托代理人唐小民，北京大成（拉萨）律师事务所律师。
委托代理人曾荦荦，北京大成（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆市名爵实业有限公司，住所地重庆市潼南县梓潼镇建设路98号，组织机构代码：73981208-2。
法定代表人张绍庸，该公司总经理。
委托代理人滕旭，西藏显达律师事务所律师。
委托代理人张作江，西藏显达律师事务所法律工作者。
上诉人罗长清、龙列光因与被上诉人重庆市名爵实业有限公司（以下简称名爵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏昌都市中级人民法院作出的（2015）昌民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年5月6日公开开庭审理了本案。罗长清、龙列光的委托代理人唐小民，名爵公司委托代理人滕旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，名爵公司取得了若巴公路B合同段的施工权后，2014年4月6日名爵公司委托聂庆荣与罗长清、龙列光签订《协议书》，以机械设备租赁的名义将名爵公司中标的若巴公路B合同段的基础工程转包给罗长清、龙列光承建，施工内容包括涵洞、堡坎、边沟、挖方、回填等项目，协议约定投资金额为350万元，罗长清、龙列光交纳给名爵公司1000000元信誉保证金。开工时间为2014年4月10日，竣工时间为2014年6月30日。2014年10月15日，罗长清、龙列光撤离工地后一直未进场施工。2014年7月至11月期间，罗长清、龙列光先后在名爵公司处领取资金共计5422000元。经鉴定，罗长清、龙列光实际完成工程量价款为3425281元。
上述事实，有各方当事人提交的证据和双方当事人的陈述意见在案佐证。
原审法院认为，双方之间签订的《协议书》名为机械租赁，实为将该工程转交予龙列光、罗长清施工的工程转包行为，该合同的一方当事人即罗长清、龙列光是自然人，其不具备建设工程施工资质和劳务分包资质，该合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的强制性规定，属于无效合同。该合同签订之初，名爵公司在明知罗长清、龙列光无施工资质而与之签订建设工程施工合同，罗长清、龙列光明知自己无承包工程的资质而与名爵公司签订建设工程施工合同，双方均应当对合同无效承担责任。因合同无效，名爵公司无权收取保证金，因此对其已收取的1000000元保证金系不当得利，应当返还。故对罗长清、龙列光的该项诉讼请求，原审法院予以了支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的立法目的是为了规范建筑市场，确保工程质量和群众生命财产安全，因此严格禁止无资质的人进行建设工程项目的施工。根据此解释的第二条、第三条的规定可以明确建设工程施工合同无效承包人有权请求支付工程款的情况：一是建设工程经竣工验收合格，二是经修复后竣工验收合格。本案中，双方签订的合同因违反强制性法律规定而无效，且该工程并未竣工验收，无效的建设工程合同的承包人罗长清、龙列光无权主张工程款，因此对罗长清、龙列光一方主张支付其未结的工程款2638000元的诉讼请求，未予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中名爵公司所请求的“返还超领工程款”及龙列光、罗长清主张的“支付剩余工程款”的关键在于确定龙列光、罗长清在承建若巴公路B合同段项目中已经完成的工程量折价是否超出已经在名爵公司处领取的资金。故同意名爵公司关于对该项目已完成部分实际造价的鉴定申请，以确定罗长清、龙列光一方在此项目中的实际投入。对于名爵公司主张罗长清、龙列光返还多领取的工程款1983286元及支付因未完成部分及返工产生的费用119406的诉讼请求，经鉴定罗长清、龙列光实际完成工程量价款为3425281元（该鉴定价格已经考虑并扣除罗长清、龙列光方施工未完成部分及返工产生的费用），实际超领资金金额为1996719元，对名爵公司的该部分诉讼请求，原审法院予以了支持；对超出部分，未予支持。
罗长清、龙列光的第三项反诉请求中的物资损失部分，双方已经达成调解协议，并制作调解书，对此不再另行裁判。对该项诉讼请求中的其他损失共计512370元的部分，因罗长清、龙列光未提交证据予以证明，故对该部分诉讼请求未予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：1.罗长清、龙列光退还名爵公司多领取工程款1996719元；名爵公司返还罗长清、龙列光工程保证金1000000元；两项相抵，由罗长清、龙列光退还名爵公司抵扣剩余款项996719元，此款于本判决生效之日起十日内付清；2.驳回名爵公司的其他诉讼请求；3.驳回罗长清、龙列光的其他反诉请求。本诉受理费23994元,由名爵公司承担1209元，罗长清、龙列光承担22785元；反诉案件受理费21158元,由名爵公司承担5242元，罗长清、龙列光承担15916元；鉴定费用240000元由名爵公司承担12096元，罗长清、龙列光承担227904元。
罗长清、龙列光上诉称：请求撤销（2015）昌民一初字第32号民事判决。判令：名爵公司退还罗长清、龙列光缴纳的1000000元保证金，支付剩余工程款2638000元。鉴定费及一、二审诉讼费由名爵公司承担。理由：一、原审法院认定双方之间签订的《协议书》名为机械租赁，实为工程转包行为，属无效合同，双方均应对合同无效承担责任。龙列光、罗长清认为，原判认定双方均应对合同无效承担责任，适用法律不当。名爵公司作为建筑工程领域内的专业公司，有工程技术专业管理团队，更应清楚工程转包是违法行为。而龙列光、罗长清作为普通公民缺乏法律知识，对转包与分包行为概念模糊，认识含混不清。没有证据证明我方明知没有相关资质承包工程。因此，对合同无效让我方承担同等责任，显然不当；二、原判以鉴定意见认定龙列光、罗长清实际完成的工程款只有3425281元，法律依据不足。根据名爵公司盖章、监理单位西藏藏东公路工程监理咨询有限公司盖章、监理工程师李秉贵、冯志均签字确认的三份（第一期、第二期、第三期）公路工程计量支付月报表显示，我方实际完成的工程为7902492元。该计量证据足以认定，但是原审法院却不予认定，不知何因。即便是名爵公司提交的2014年6月8日的工程计量也是4557575.51元，与上述第一期完全一致，比鉴定意见的3425281元还要多100多万元。本案中龙列光、罗长清完成的工程量有业主昌都市交通局委托的监理部门签字确认、名爵公司盖章、龙列光、罗长清的技术人员签字的工程量7902492元是施工过程中形成的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”，工程款7902492元完全应当予以认定。但是原审法院不予认可，却要重新鉴定，完全违反法律规定。从名爵公司支付龙列光、罗长清工程款5422000元，龙列光、罗长清完成的工程款也不止3425281元，否则名爵公司也不会支付5422000元；三、原审法院以工程并未竣工验收，认定龙列光、罗长清无权主张工程款是错误的。因为业主昌都市交通局接收名爵公司、监理公司、龙列光、罗长清的技术人员签字盖章的计量表（第三期）表明业主已经验收，对我方完成的工程认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款是附条件的民事法律行为，即经过竣工验收合格的，应当支付支持承包人主张工程款的请求。原审法院不考虑条件尚未成就直接剥夺我方主张工程款的权利是错误。应当保留我方主张工程款的权利。综上请求撤销（2015）昌民一初字第32号民事判决，判令名爵公司退还龙列光、罗长清交纳的1000000元保证金，支付剩余工程款2638000元。鉴定费及一、二审诉讼费由名爵公司承担。
龙列光、罗长清在二审中提供了原审中提供的《昌都县G214线至若巴公路改（扩）建工程公路工程计量支付月报表》第一期至第三期。
名爵公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。名爵公司在一审时已经提交了龙列光、罗长清2014年完成的工程量，并且双方合同约定的工程价款为3500000元，龙列光、罗长清已经从名爵公司处领取了5422000元，对此龙列光、罗长清在一审时全部认可。龙列光、罗长清存在不当得利；二、龙列光、罗长清的反诉请求没有事实和法律依据，一审法院对名爵公司的证据采信合理合法：（一）龙列光、罗长清在一审时主张合同有效，而到了二审主张合同无效，两者矛盾之处一目了然；（二）龙列光、罗长清缺乏法律常识为由，推脱责任明显站不住脚；（三）龙列光、罗长清将昌都市交通局与名爵公司之间的合同约定价款、单价、工程计量意会为名爵公司与龙列光、罗长清之间应以此计算，是对双方之间的合同约定视而不见；（四）龙列光、罗长清在上诉状中先是主张原判认定工程并未竣工验收，上诉人无权主张工程款是错误的，紧接着又主张《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，两者相互矛盾。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，龙列光、罗长清的上诉请求明显不合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
名爵公司在二审中未提供新证据。
除一审法院查明的“经鉴定，罗长清、龙列光实际完成工程量价款为3425281元”外，二审对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，2014年3月28日，名爵公司通过招投标方式中标了昌都县G214线若巴乡公路改（扩）建工程B标段工程，中标价为21492004元，并与昌都市交通运输局公路建设项目管理中心签订了《昌都县G214线若巴乡公路改（扩）建工程B标段工程项目施工承包合同》，合同约定第B标段由K11+500至K20+000，长约8.5Km，公路等级为四级，设计时速为20km/h,沥青混凝土路面。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额计算的签约合同价为21492004元，工期为365天。
还查明，2014年6月8日，名爵公司向昌都市交通局上报《昌都县G214线至若巴公路改（扩）建工程公路工程计量支付月报表》第一期，该报表显示：昌都县G214线至若巴公路改（扩）建程公路第一期所完成工程款为4557576元，扣除保留金1074600元后，批复工程款4100000元；2014年8月6日，名爵公司向昌都市交通局上报《昌都县G214线至若巴公路改（扩）建工程公路工程计量支付月报表》第二期，该报表显示：昌都县G214线至若巴公路改（扩）建程公路第二期所完成工程款为1322016元，扣除保留金66101元后批复工程款1255915元；2014年10月3日，名爵公司向昌都市交通局上报《昌都县G214线至若巴公路改（扩）建工程公路工程计量支付月报表》第三期，报表显示：昌都县G214线至若巴公路改（扩）建程公路第三期所完成工程款为2022900元，扣除保留金202290元后批复工程款1820000元。上述三份《昌都县G214线至若巴公路改（扩）建工程公路工程计量支付月报表》中所反映的工程价款为7902492元。
另外，双方当事人均认可谢龙在2014年4月份至2014年10月份在罗长清、龙列光施工队里担任技术人员。
二审中，本院组织双方当事人对已付工程款进行了对账核实，双方对已付工程款5422000元均无异议，予以认可。本院予以确认。
认定上述事实的证据有：二审中提交的三份《昌都县G214线至若巴公路改（扩）建工程公路工程计量支付月报表（第一期至第三期）》（以下简称三份《工程计量支付月报表》，庭审笔录、质证笔录和庭审视频资料在卷佐证，足以为凭。
本院认为，本案争议的焦点有以下：一、关于双方签订的《协议书》无效后责任分担问题；二、关于四川建明司法鉴定所出具的川建【2015】建鉴字第1001号《建筑工程造价司法鉴定书》能否作为认定案件事实的证据问题；三、关于罗长清、龙列光完成工程价款的结算依据问题；四、关于本案工程是否竣工验收或者是否已经投入使用问题。针对上述焦点，逐一分析如下：
一、关于双方签订的《协议书》无效后责任分担问题。
罗长清、龙列光上诉认为，名爵公司作为建筑工程领域内的专业公司，有工程技术专业管理团队，更应清楚工程转包是违法行为。而龙列光、罗长清作为普通公民缺乏法律知识，对转包与分包行为概念模糊，认识含混不清。没有证据证明我方明知没有相关资质承包工程。因此，对合同无效承担同等责任，显然不当。本院认为，本案中双方签订的《协议书》名为名爵公司租赁罗长清、龙列光的机械承建工程的机械租赁合同，实为名爵公司将昌都县G214线若巴乡公路改（扩）建工程B标段工程项目的涵洞、堡坎、边沟、挖方、回填方、路肩等工程转包给自然人罗长清、龙列光完成，系建设工程施工转包合同。因罗长清、龙列光作为自然人不具备建设工程施工资质，也没有提供其具备劳务分包资质的证据。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，双方签订的《协议书》违反了法律的强制性规定，导致合同无效。名爵公司作为公路工程施工总承包三级资质的施工企业，应明知工程转包是违法行为，却以机械租赁方式将工程转包给不具备施工资质的自然人，系规避法律法规禁止性规定的行为，存在过错，应负主要责任。而罗长清、龙列光作为自然人明知不具备施工资质条件，也不具备劳务分包资质而承揽工程，主观上存在过错，应负次要责任。罗长清、龙列光以普通公民的法律认知来推卸其应承担的法律后果，没有法律依据。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
在原审中双方当事人均要求解除双方之间签订的《合作协议》，因根据上述焦点的分析认定本案合同无效，故不存在解除的问题。双方的此项诉求，本院不予支持。
二、关于四川建明司法鉴定所出具的川建【2015】建鉴字第1001号《建筑工程造价司法鉴定书》（以下简称《鉴定书》）能否作为认定案件事实证据的问题。
本院认为，该《鉴定书》的鉴定依据存在以下问题，不能作为认定本案事实的证据：
（一）“资-1：2015年4月23日，谢龙和冯志均在西藏昌都市公证处公证的《昌都县G214线至若巴公路改（扩）建工程B合同段2014年完成工程量统计表的〈公证书〉》”:1.该《公证书》系本次工程造价鉴定的主要依据，因该《公证书》公证的内容是罗长清、龙列光所完成的工程量，涉及罗长清、龙列光的利益。而罗长清、龙列光未参加公证，这份《公证书》只能证明谢龙、冯志均（冯志均系西藏藏东公路工程监理咨询有限责任公司驻地监理工程师）到公证处公证《说明》和《昌都县G214线至若巴公路改（扩）建工程B合同段2014年完成工程量统计表》上签名、捺印属实的事实，并不能证明《公证书》所公证的《说明》和《昌都县G214线至若巴公路改（扩）建工程B合同段2014年完成工程量统计表》中的工程量系罗长清、龙列光完成的实际工程量及工程量的真实性；2.据以作为鉴定依据的《昌都县G214线至若巴公路改（扩）建工程B合同段2014年完成工程量统计表》中并无本案工程的承包人名爵公司和实际施工人罗长清、龙列光的签字确认，只有谢龙和冯志均的签字。而谢龙和冯志均并非本案的双方当事人，也无本案双方当事人的授权行为，与本案也没有任何实体权利义务关系。因此，谢龙和冯志均所做的《公证书》的内容不仅损害了他人的合法权益，而且该份《公证书》内容的真实性无法保证。因此，《公证书》不能作为鉴定的依据；3.作为鉴定依据的《公证书》系本案中的关键证据，应当经过双方当事人的质证，听取双方当事人的意见，并审查其真实性、合法性之后才能作为鉴定依据。而该份证据原审法院在委托鉴定之前未经合议庭组织下进行质证，且没有审查证据的来源是否符合法律规定以及其真实性和合法性，直接作为鉴定依据。因此，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的证据。
（二）“资-2：《被告方现场技术员谢龙及昌都市交通局派驻现场监理冯志均签字认可的2015年10月9日查看现场记录》”：四川建明司法鉴定所将该证据作为本案鉴定的主要依据，应当有双方当事人、鉴定人员的签字确认,才能作为鉴定依据。而该份证据上仅有谢龙和冯志均的签字，没有鉴定人员及当事人的签字确认。而谢龙虽参加现场踏勘，但是其在现场踏勘时并无罗长清、龙列光的相关委托手续，罗长清、龙列光也不予认可谢龙参加现场踏勘行为代表罗长清、龙列光。因此，谢龙的现场踏勘行为并不能代表罗长清、龙列光。故，该份证据不能作为鉴定的依据。
综上理由，本院认为，《鉴定书》不能作为认定案件事实的证据。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
三、关于罗长清、龙列光所完成的工程价款结算依据的问题。
本案中双方当事人对《协议书》约定的投资款3500000元及所完成的工程量没有形成一致意见。罗长清、龙列光上诉认为，其所完成的工程量及价款应当按原审法院从昌都市交通局调取的名爵公司向昌都市交通局上报的三份《工程计量支付月报表》所反映的工程价款7902492元结算。因三份《工程计量支付月报表》所反映的工程量及价款就是实际施工人罗长清、龙列光实际完成的工程量，并无其他施工队完成的工程量。而《鉴定书》因存在诸多瑕疵，不能以鉴定结论作为结算罗长清、龙列光的工程款依据。名爵公司认为，三份《工程计量支付月报表》存在提前计量，并且与本案中罗长清、龙列光完成的工程量并无关联，不能以此认定罗长清、龙列光的工程款，应当以《鉴定书》认定本案的工程款。
本院认为，根据上述第二焦点的分析认定，四川建明司法鉴定出具的《鉴定书》不能作为认定本案事实的证据。
关于三份《工程计量支付月报表》能否作为认定本案工程量及价款结算依据的问题。本院认为：
（一）三份《工程计量支付月报表》虽系复印件，但是该份证据是原审法院从昌都市交通调取，且名爵公司也承认三份《工程计量支付月报表》系其上报给昌都市交通局，只是认为与罗长清、龙列光无关联。据此，本院有理由相信三份《工程计量支付月报表》的真实性。
（二）经查，三份《工程计量支付月报表》中《清单支付报表》和《中间计量表》中明确记载了涉案工程中路面、桥梁涵洞、隧道工程、安全设施及预埋管线、绿化及环境保护工程的工程量及工程价款。而上述工程的施工内容恰恰是罗长清和龙列光所完成的施工项目。对此，名爵公司承认案涉工程中施工方只有罗长清和龙列光的施工队，并无其他施工队参与上述工程，也没有证据证明名爵公司自己参与施工。因此，本院可以确认三份《工程计量支付月报表》所反映的工程量及价款系罗长清、龙列光所完成的工程量和工程价款。名爵公司所称三份《工程计量支付月报表》与罗长清、龙列光无关联的主张，没有事实依据，本院不予支持。
（三）在三份《工程计量支付月报表》中的《清单支付报表》和《中间计量表》中对工程量和工程单价部分均有工程承包方名爵公司谢培银和昌都市交通局聘请的西藏藏东公路工程监理咨询有限责任公司驻地监理工程师冯志均签字确认，在《中期付款支付证书》中对所完成的工程价款部分也有驻地监理工程师、总监理工程师（或者副总工程师）、业主方三方形成一致意见，签字确认，并同意支付三份《工程计量支付月报表》中的相关工程款。在《中期付款支付证书》中的驻地监理办意见栏中驻地监理办也明确注明了承包人提交的计量支付申请，经驻地监理办审核：数据真实、准确，同意支付每份报表中的工程款。因此，名爵公司所称三份《工程计量支付月报表》中的工程量存在提前计量的辩称，没有事实和法律依据，该项主张本院不予支持。
综上，本院认为，三份《工程计量支付月报表》所反映的是工程量和价款，有名爵公司、监理方、业主方的签字确认，是本案施工过程中形成的签证文件。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，本案中罗长清和龙列光所完成的工程量和工程价款，应以三份《工程计量支付月报表》据实结算，既符合本案工程的客观实际，也符合法律规定。
四、关于本案工程是否竣工验收的问题。
本院经过庭审查明，罗长清、龙列光所完成工程项目是涵洞、堡坎、挖方、回填方、路肩等工程，是铺设沥青混凝土路面之前的基础工程，既然涉案工程已经开始铺设沥青混凝土路面，那么是对基础工程的认可。
根据上述几个焦点的分析，本院认为，因涉案《协议书》无效，双方对工程价款没有形成最终结算的情况下，根据名爵公司上报给业主方的三份《工程计量支付月报表》中原始工程量及价款据实结算本案工程款，符合本案客观实际。因此，罗长清、龙列光所完成的工程款应当为7902492元，扣除已付款5422000元，实际应得工程款为2480492元。关于罗长清、龙列光所交纳的保证金1000000元，因该工程已经完工，名爵公司应当向罗长清、龙列光返还收取的保证金1000000元。因此，罗长清、龙列光的上诉请求成立，本院予以支持。名爵公司关于多付工程款的主张不成立，予以驳回。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
另，名爵公司在原审中提出因罗长清、龙列光未完工或质量不合格造成其返工产生费用119406元的主张，原审中名爵公司虽提交了西藏藏东公路工程监理咨询有限责任公司昌都县G214线若巴乡公路监理组下发的《监理工程师通知》一份，但其未提供进行返工及产生费用的充分证据，依法不能成立。
综上，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销西藏昌都市中级人民法院（2015）昌民一初字第32号民事判决；
二、重庆市名爵实业有限公司于本判决生效之日起30日内向罗长清、龙列光支付剩余工程款2480492元；
三、重庆市名爵实业有限公司于本判决生效之日起30日内向罗长清、龙列光返还保证金1000000元；
四、驳回罗长清、龙列光的其他上诉请求；
五、驳回重庆市名爵实业有限公司的全部诉讼请求。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费23994元,由重庆市名爵实业有限公司承担；一审反诉案件受理费21158元,由名爵公司承担16587.78元，罗长清、龙列光承担4570.22元；鉴定费用240000元，由重庆市名爵实业有限公司承担；
二审案件受理费35904元，由罗长清、龙列光承担1436.16元，由重庆市名爵实业有限公司承担34467.84元。
本判决为终审判决。
审判长 琼 巴
审判员 索朗次仁
审判员 德 央
二〇一六年六月十七日
书记员 崔 莹 莹