北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终8666号
上诉人（原审原告）：北京众友鑫盛金属加工有限责任公司，住所地北京市大兴区黄村镇天河北路8号。
法定代表人：杜朝友，经理。
委托诉讼代理人：邹甜，北京市中翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王茜，北京市中翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中建二局第三建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区海鹰路6号院30号楼。
法定代表人：张万宾，董事长。
委托诉讼代理人：张浩，男，中建二局第三建筑工程有限公司工作人员。
上诉人北京众友鑫盛金属加工有限责任公司（以下简称众友鑫盛公司）因与被上诉人中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建二局公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初14089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
众友鑫盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.依法改判中建二局公司支付众友鑫盛公司垫付的钢筋款640658元及相应利息（以640658元为基数，按照年利率6%计算，每天105.31元，从2011年6月1日至实际付清之日，暂计至2016年7月1日为195356.8元）；3.一、二审诉讼费用由中建二局公司承担。事实和理由：1.一审法院判决认定事实不清，二审法院应当发回重审。（1）一审法院没有查明众友鑫盛公司为中建二局公司垫付了多少吨钢筋，属于认定事实不清。众友鑫盛公司提供的中建二局公司分包结算审批单（以下简称结算审批单）、四达项目众友钢筋结算载明“加工成型（吨）5570.459”，据此表明众友鑫盛公司给中建二局公司加工钢筋成品5570.459吨，但一审诉讼中众友鑫盛公司提供的收料单据及中建二局公司的陈述，均表明众友鑫盛公司提供钢筋5505.786吨。根据《钢筋委托加工合同》2.1.6条的约定，钢筋损耗率确定为1%，据此表明众友鑫盛公司为中建二局公司垫付钢筋120.428吨，计算公式为：来料5505.786吨-耗损55.05786吨=5570.459吨，即根据中建二局公司提供的钢筋只能加工钢筋成品5450.72814吨，因此众友鑫盛公司为中建二局公司垫付钢筋120吨。（2）一审法院对众友鑫盛公司的叙述断章取义，以达到对众友鑫盛公司不利的法律后果。一审诉讼中，众友鑫盛公司仅认可4张工作联系单系众友鑫盛公司工作人员签字，形成的原因是众友鑫盛公司将加工好的钢筋运往工程地点时，中建二局公司清点时告知众友鑫盛公司钢筋加工错误，众友鑫盛公司立即联系钢筋加工厂重新制作并于当天运往施工工地，并未给中建二局公司工程进度及施工造成任何影响。众友鑫盛公司主动向中建二局公司出示工作联系单，目的是拉回制作错误的钢筋，防止多拉走钢筋。而且，工作联系表的字面意思反映不出众友鑫盛公司有配错钢筋的意思，一审庭审过程中众友鑫盛公司就该证据已明确表示因为运送到工地进行清点发现配错钢筋后在当天进行更换。一审法院只引用前半句对众友鑫盛公司不利的表述，将众友鑫盛公司后半句话删除，以达到对众友鑫盛公司不利的法律后果。（3）一审法院认定结算审批单、四达项目众友钢筋结算是对劳务加工费与垫付钢筋费用的总体结算，该认定属于事实不清。四达项目众友钢筋结算是众友鑫盛公司与中建二局公司对加工钢筋劳务费用的结算，一审法院偷换概念将众友鑫盛公司垫付钢筋费用与劳务加工混同认定，属于事实不清。2.一审法院适用法律不正确。一审法院审理过程中程序违法，众友鑫盛公司于2016年6月3日向一审法院申请立案，2017年6月28日一审法院作出一审判决，审理期限长达一年，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，适用普通程序应该由3名审判人员审理，但一审法院居然适用简易程序由1名法官审理，属于程序违法。一审法院按照众友鑫盛公司与中建二局公司签订的《钢筋委托加工合同》第3.2.7条的约定，驳回众友鑫盛公司关于中建二局公司应支付的垫付120吨钢筋及利息的主张，属于适用法律错误。（1）众友鑫盛公司与中建二局公司签订《钢筋委托加工合同》，约定众友鑫盛公司对中建二局公司提供的钢筋进行劳务加工，在法律上属于加工承揽合同（中建二局公司提供原材料），约定的报酬也主要是劳务费用，对加工中垫付钢筋的情况根本未作约定，签订合同时众友鑫盛公司与中建二局公司没有考虑到会发生垫付钢筋的情况。众友鑫盛公司垫付钢筋为中建二局公司进行钢筋加工，产生了2笔费用：钢筋的材料价格及劳务费用。由此设立了新的定作合同法律关系，该法律关系中由众友鑫盛公司提供材料。一审法院混淆法律概念将加工承揽合同规定套用新成立的定作加工合同，属于适用法律错误。（2）一审法院援引众友鑫盛公司与中建二局公司签订的《钢筋委托加工合同》第3.2.7条“对于与钢筋加工单不符的钢筋，乙方必须保证在不影响甲方工期的前提下无偿进行调整或增补。错配或漏配的钢筋造成返工的由乙方自行拉回。”的约定，属于适用法律错误。首先，众友鑫盛公司的错配行为系在清点过程中发现，众友鑫盛公司在当天进行了更换。其次，一审法院对此项约定归纳后作出对中建二局公司有利的法律解释，上述条款无法体现众友鑫盛公司在加工过程中如果垫付了钢筋，该垫付钢筋费用与相关劳务费用是无偿的。最后，根据法律规定，任何违约责任都是要参照违约造成的后果进行赔偿，在一审庭审过程中，中建二局公司只字未提错配钢筋对其造成的损失，印证了众友鑫盛公司所主张的当时就对错配钢筋进行了更换。中建二局公司依据4张工作联系表为幌子，故意拖欠众友鑫盛公司垫付的钢筋费用及利息。（3）众友鑫盛公司在加工承揽过程中原本可以不为中建二局公司垫付钢筋，众友鑫盛公司与中建二局公司签订的《钢筋委托加工合同》并未约定众友鑫盛公司有为中建二局公司垫付钢筋的义务，但众友鑫盛公司出于善意为中建二局公司垫付了120吨钢筋，而中建二局公司不但不感恩图报，还拖欠众友鑫盛公司垫付钢筋款达6年多之久，众友鑫盛公司是劳务加工企业，赚的都是辛苦钱，不是钢筋销售企业。上述众友鑫盛公司为中建二局公司垫付的钢筋款都是众友鑫盛公司赊欠的其他钢筋销售企业的钢筋款，现在却因中建二局公司的不诚信行为及一审法院的不公正，导致众友鑫盛公司遭受灭顶之灾。综上所述，一审法院认定事实严重不清，适用法律错误，在事实认定方面对众友鑫盛公司的表述断章取义，任意对合同中条款作出对中建二局公司有利的解释。
中建二局公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.中建二局公司与众友鑫盛公司签订的《钢材委托加工合同》是双方真实意思表示，基于合同所作的结算也是对事实的认定。中建二局公司支付了结算确认的大部分款项，剩余款项也已在一审诉讼中确认。2.一审法院已经查明的案件事实。众友鑫盛公司主张的垫付钢筋是由于其错配漏配钢筋造成的，相应的责任应由其承担。3.中建二局公司与众友鑫盛公司就钢筋加工的错配漏配及损耗问题，已在结算时一并结清，一审法院的认定合理合法。
众友鑫盛公司向一审法院起诉请求：1.中建二局公司支付钢筋加工费103136元；2.中建二局公司支付103136元钢筋加工费的利息（以103136元为基数，按照年利率6%计算，每天17元，从2011年9月1日至实际付清之日）；3.中建二局公司支付众友鑫盛公司垫付的钢筋材料款640658元；4.中建二局公司支付640658元钢筋材料款的利息195356.8元（以640658元为基数，按照年利率6%计算，每天105.31元，从2011年6月1日至实际付清之日，暂计至2016年7月1日）；5.中建二局公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年10月9日，中建二局公司（甲方）与众友鑫盛公司（乙方）就四达有线数字电视整体解决方案项目（以下简称四达项目）签订《钢筋委托加工合同》，双方约定：甲方委托乙方对四达项目进行钢筋下料及加工。一、工程概况：1.4承包工程的内容及范围：乙方负责本工程所用钢筋的原材提料、配筋、加工及协助结算工作。二、合同价款：2.1合同单价：2.1.1主体配筋工资：1.8元/m2。工程洽商、设计变更不另行增加费用。2.1.2成品钢筋每吨加工费（含运费）145元/吨（其中运费为30元/吨），钢筋直螺纹加工费每个头0.4元。2.1.3零星钢筋构件5800元/t。2.1.4甲方按每吨成型钢提供0.25kg铅丝给乙方，铅丝费4500元/吨。2.1.6钢筋损耗率确定为1%。2.1.7钢筋配错按照最终实际情况协商处理。三、甲乙双方的工作：3.1甲方的工作：3.1.7甲方负责指派专人对乙方运至施工现场的成品钢筋按照乙方提供的经甲方相关人员签字确认的钢筋加工单对到场的钢筋数量、质量及相关资料签字验收，对于质量不合格或者未按照计划以及打捆要求等其他要求进场的钢筋，甲方负责人有权拒绝签收，所造成的一切后果由乙方承担。3.2乙方的工作：3.2.7乙方需将加工并整理好的钢筋运至施工现场内甲方指定的卸料场地，钢筋必须捆绑整齐并标识明确，要按钢筋的使用部位、规格并考虑现场所用塔吊的起吊重量进行捆绑（一经发现乙方未按甲方要求捆绑成品钢筋，因此导致现场卸料、清点数量无法顺利进行，结算时将不予增加铅丝费用，并按3.2.14条对延误工期进行相应处罚），以便于甲方现场清点、验收和卸料，对于与钢筋加工单不符的钢筋，乙方必须保证在不影响甲方工期的前提下无偿进行调整或增补。错配或漏配的钢筋造成返工的由乙方自行拉回。四、工程款支付：4.2钢筋加工费用支付：地下结构完成时首次支付、地上主体结构完成时第二次支付钢筋加费，本工程封顶后的三个月内结清。五、结算办法：5.1本工程所用成品钢筋加工单价不得再做调整。5.2本工程配筋工资及成品钢筋加工费的结算是按照乙方提供的钢筋加工单由甲方授权委托的现场钢筋负责人同乙方共同确认的钢筋的实际用量减去应扣项目进行计算。5.3.2钢筋加工计算方法：合同加工单价×成品钢筋用量。
上述合同签订后，中建二局公司向众友鑫盛公司提供钢筋材料，众友鑫盛公司亦进行钢筋的加工工作，在委托加工期间，众友鑫盛公司存在错配钢筋的情况。后经结算，双方当事人签订了结算审批单，共同确认最终结算金额为1003136.79元，并就配筋、预埋件、成型加工钢筋、套丝、铅丝费及应扣款项进行了详细记载。至本案起诉之日，中建二局公司已向众友鑫盛公司支付钢筋加工费900000元,剩余103136.79元尚未支付。现众友鑫盛公司认为除双方结算金额外，中建二局公司还应支付其垫付钢筋的款项及相应利息。故众友鑫盛公司诉至法院。
一审庭审中，经一审法院询问，双方当事人一致确认涉案工程于2011年9月1日封顶。
一审法院认为，中建二局公司与众友鑫盛公司签订的《钢筋委托加工合同》，系双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。本案中，众友鑫盛公司按照合同约定履行了钢筋加工义务，中建二局公司应按时足额支付相应的加工费，其未全面履行支付加工费义务的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。现中建二局公司同意支付剩余钢筋加工费103136.79元，且众友鑫盛公司要求中建二局公司支付103136元，未超出上述数额范围，故一审法院不持异议，并予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，”众友鑫盛公司现要求中建二局公司按照年利率6%支付剩余钢筋加工费的利息，未超出法律规定，一审法院予以支持。对于众友鑫盛公司主张的利息的起算日，一审法院认为，双方当事人办理的结算审批单仅对钢筋加工费的数额进行了确定，但并未对具体的付款日期进行确定，因双方当事人在合同中约定，对于钢筋加工费的支付：地下结构完成时首次支付、地上主体结构完成时第二次支付钢筋加工费，本工程封顶后的三个月内结清。一审庭审中，双方一致确认涉案工程于2011年9月1日封顶，故根据上述合同约定，中建二局公司应于2011年9月1日起的三个月内支付完毕钢筋加工费。故众友鑫盛公司要求中建二局公司支付加工费利息的起算日期应为2011年12月1曰。关于众友鑫盛公司要求中建二局公司支付垫付的钢筋款及相应利息的诉讼请求，一审法院认为，在2016年7月27日一审庭审中，众友鑫盛公司对中建二局公司提供的“四达项目待解决问题（5张）”证据质证时，明确表示“我们确实是配错料了，我们已经发了新货顶替了配错的料”。根据《钢筋委托加工合同》的约定，“对于与钢筋加工单不符的钢筋，乙方必须保证在不影响甲方工期的前提下无偿进调整或增补。错配或漏配的钢筋造成返工的由乙方自行拉回。”故对于其错配的钢筋，众友鑫盛公司应自行承担责任，其无权要求中建二局公司支付该部分钢筋款项，且双方当事人已办理了结算审批单，众友鑫盛公司所主张的上述钢筋款项均发生在结算审批单办理日期之前，双方已就钢筋的委托加工事项进行了最终确认，结合本案查清的事实，上述确认的事项应该包含了钢筋加工、钢筋垫付等相关事宜，故对于众友鑫盛公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，对于众友鑫盛公司要求中建二局公司支付剩余钢筋加工费及相应利息的请求，一审法院予以支持；对于众友鑫盛公司要求中建二局公司支付垫付的钢筋款项及相应利息的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、第四百零五条规定，判决：一、中建二局第三建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向北京众友鑫盛金属加工有限责任公司支付钢筋加工费共计103136元；二、中建二局第三建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向北京众友鑫盛金属加工有限责任公司支付钢筋加工费的利息（以103136元为基数，按照年利率6%，从2011年12月1日起计算至实际付清之日）；三、驳回北京众友鑫盛金属加工有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，就当事人二审争议的事实，本院认定如下：众友鑫盛公司提交了下列证据：1.四达项目用料汇总表，以证明中建二局公司最终总共向众友鑫盛公司交付钢筋5505.786吨。中建二局公司不认可该证据的真实性、关联性及证明目的。2.众友鑫盛公司项目经理游章洪与中建二局公司商务经理张宏的电话录音，以证明众友鑫盛公司在四达项目中存在垫付钢筋的事实，未发生错配钢筋的事实，也未给中建二局公司造成任何损失。中建二局公司不认可该证据的真实性。本院经审查认为，由于众友鑫盛公司提交的上述证据与本案处理结果不具有关联性，故本院不作为二审新的证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，众友鑫盛公司主张其为中建二局公司在四达项目中垫付了钢筋，中建二局公司应向其支付相应的垫付款项640658元及相应利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，应由众友鑫盛公司提供证据证明其为中建二局公司在四达项目中垫付了640658元的钢筋款。根据查明的事实，众友鑫盛公司与中建二局公司签订的《钢筋委托加工合同》仅约定了众友鑫盛公司为中建二局公司加工钢筋，并未约定众友鑫盛公司负有垫付钢筋的义务，众友鑫盛公司亦未提供其向他人购买了相应钢筋的依据，且众友鑫盛公司与中建二局公司已就加工费的问题进行了结算，在此情况下，众友鑫盛公司提供的证据不足以证明其所主张的垫付钢筋的事实存在，也不足以证明其与中建二局公司曾就垫付钢筋及相应款项支付问题进行协商并达成一致，故一审判决处理结果并无不妥，本院予以维持。
综上所述，众友鑫盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12160元，由北京众友鑫盛金属加工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
审 判 员 周 岩
审 判 员 张 君
二〇一七年十一月十日
法官助理 陈 洋
书 记 员 张淨惠