广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法审监民再字第22号
二审上诉人（一审原告）：韶关市公汽小汽车出租有限公司。
法定代表人：唐锡荣，总经理。
委托代理人：李韶生，该公司员工。
委托代理人：陈晓琴，广东众同信律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：聂海军，男，1989年1月14日出生，汉族。
委托代理人：冯水清，广东金韶律师事务所律师。
韶关市公汽小汽车出租有限公司（以下简称出租车公司）与聂海军劳动争议纠纷一案，本院于2014年6月30日作出（2014）韶中法民一终字第205号民事判决，已经发生法律效力。本案经本院审判委员会讨论决定，于2014年9月29日作出（2014）韶中法民申字第45号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。出租车公司的委托代理人李韶生、陈晓琴，聂海军的委托代理人冯水清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年7月3日，一审原告出租车公司起诉至韶关市浈江区人民法院称，原告与被告聂海军的哥哥聂海山以及曾福签订了《劳动合同》并办理相关手续。经双方协商同意由聂海山为主班司机，曾福为副班司机，并由聂海山与原告签订《承包合同》，承包原告车牌号为粤F×××××的出租车。根据原告公司规章制度，以及《承包合同》约定，出租车司机由于个人原因需要临时找人顶班的，必须向公司申请，经公司同意，并办理相关手续才能顶班。2012年8月24日韶关市交通运输综合行政执法局发布“韶交局执（2012）61号”文，明确规定从2012年10月1日起，有出租车驾驶员从业资格的司机，必须办理注册后才能从事出租车驾驶工作。事实上，根据韶关市“巩卫创文”的要求，公司在2013年3月28日召开每月例会时已经宣布，所有出租车不得找人临时顶班，已经办理临时顶班的也全部作废。然而，2013年4月4日17时30分许，聂海山未经原告同意，也未办理任何相关手续，私自将出租车粤F×××××交由被告驾驶，与人发生冲突，导致被告受伤。被告于是以与原告存在劳动关系为由，向浈江区劳动人事争议仲裁院提出申请，要求确认与原告存在劳动关系。浈江区劳动人事争议仲裁院在没有任何有效证据证明双方存在劳动关系的情况下，违反法律规定作出认定。因此，为了维护原告的合法权益，请求人民法院根据事实依据法律，依法确认原告与被告不存在劳动关系。
聂海军辩称，一、被告与原告存在事实劳动关系。被告与原告之间虽未签订书面劳动合同，但根据劳社部发文（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，通知规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但具备以下情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，被告作为被招用的驾驶员，是得到原告允许的，办理过登记，应该视为原告的一员。原告是拥有合法的出租汽车客运资格的企业，是粤F×××××出租车所有人，符合劳动法上所说的用人单位的主体资格，但是聂海山没有合法的出租汽车客运营运资格，也就是没有单独招聘出租车司机的权利。由于原告允许聂海山另外招符合条件的驾驶员，被告作为被招用的驾驶员，被告年龄在16周岁-60周岁之间，不属非法用工或童工情形，也不属于退休养老范围，是具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者，具备了从业资格，在出租车营运过程中，也是原告的名义进行营运，受到原告单位规章制度管理和约束。被告应该视为原告的一员，并且有一起共事的员工共同证明，并较长时间里从事了该工作。其次，被告付出了劳动，获得了出租车营运所得的报酬。被告是以出租车公司的名义对外营运，而不是以车主或司机本人的名义对外营运。被告通过从事车辆的营运，以自己的劳动取得收入，被告的工资虽由聂海山、曾福承担，但这是聂海山、曾福与原告之间的约定，并不影响被告得到劳动报酬（即工资）的事实。来源于按照承包合同的规定向出租车公司上缴完一定的承包费之外的超出部分，包含了聂海军的劳动报酬。在营运过程中，被告要接受公司的管理。第二、原告收取的承包费，是其公司业务的组成部分，实质上也不能改变被告从事用人单位安排的有报酬的劳动内容。原告在享受出租汽车司机带来的利益的同时，理所当然应该承担在用工过程中产生的风险。第三、被告驾驶出租车过程，至少发生两起交通事故，均是被告向公安、保险、原告报案，原告均予以认可，并获得保险公司的理赔。
韶关市浈江区人民法院一审查明，原告与被告的哥哥聂海山以及曾福签订了《劳动合同》并办理相关手续。经双方协商同意由聂海山为主班司机，曾福为副班司机，并由聂海山与原告签订《承包合同》，承包原告车牌号为粤F×××××的出租车。
2012年6月14日，聂海山因特殊情况不能上岗，向原告申请并推荐聂海军作为自己的顶班司机。原告经审查，同意聂海军作为顶班司机。
2012年9月9日，粤F×××××的出租车发生交通事故，驾驶人为聂海军，原告为车辆办理了保险索赔手续。
2013年4月4日17时30分许，聂海军驾驶粤F×××××号出租车将一名女乘客载至韶关市某处市场附近停车时，被后面多名骑摩托车的男子以其急刹车为由对其进行殴打，经法医鉴定，聂海军为重伤。
之后，聂海军向韶关市浈江区劳动人事仲裁院申请仲裁，要求确认其与原告存在劳动关系，该院于2013年6月24日作出韶浈劳人仲案字（2013）52号仲裁裁决书，裁决聂海军与原告存在劳动关系。原告不服，向韶关市浈江区人民法院提起诉讼，要求确认原告与被告不存在劳动关系。
韶关市浈江区人民法院一审认为，该案系劳动争议纠纷。双方对未签订书面劳动合同的事实没有异议，该院予以确认。现争议的焦点在于聂海军与出租车公司之间是否存在事实上的劳动关系。对此，该院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，聂海军于2012年6月14日经出租车公司同意办理了顶班手续，虽出租车公司诉称顶班手续是有期限的，但在2012年9月9日，聂海军驾驶粤F×××××出租车发生交通事故，出租车公司在为该车办理保险索赔手续时，知道聂海军系该车驾驶人，却未采取任何措施，应视为出租车公司对聂海军提供劳动的默许。因此，出租车公司与聂海军之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，应认定事实劳动关系成立。出租车公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，韶关市浈江区人民法院于2013年12月2日作出（2013）韶浈法民一初字第664号民事判决：一、韶关市公汽小汽车出租有限公司与聂海军存在劳动关系；二、驳回韶关市公汽小汽车出租有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由韶关市公汽小汽车出租有限公司负担。
出租车公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决结论错误，应当依法改判。对劳动关系的确认，首先需判断双方有无建立劳动关系的合意，而本案中，显然不存在双方建立劳动关系的合意。出租车公司事先事后均无与聂海军订立劳动关系（无论是书面劳动合同关系还是事实劳动关系）的意思表示，也从未授权他人代为聘请聂海军，出租车公司对于意外发生时聂海军在驾驶案涉出租车都毫不知情。一审法院认定聂海军与出租车公司之间存在事实劳动关系显属认定事实错误。出租车公司是一家规范经营的企业，对其所聘请的所有司机均依法签订劳动合同，并按劳动法律法规的规定参加社保，且车辆以承包的方式经营，相关的费用由承包人承担，出租车公司无任何逃避建立合法劳动关系的主客观需求或必要。按照一审法院的裁判逻辑，意味着出租车的承包人可以任意将出租车交给其他人驾驶，而出租车公司却没有合理的方法防控风险，要被迫承受与该毫不知情的人已建立劳动关系，承担用人单位所有责任的不利后果，显然这样的风险对任何一家企业均是无法承受的。如果一审判决得以维持，则必将给出租车行业带来灭顶之灾。请求二审法院撤销一审判决，改判确认出租车公司与聂海军之间不存在劳动关系，一、二审案件受理费由聂海军负担。二审调查、询问期间，出租车公司补充上诉意见称，1.西联派出所的《情况说明》不能证明聂海军是在驾驶出租车期间因履行职务受到伤害。一审法院认定“聂海军驾驶粤F×××××的出租车将一名女乘客载至韶关市某处市场附近停车时，被后面多名骑摩托车的男子以其急刹车为由对其进行殴打。”认定该事实只有聂海军的一面之词，是孤证，证据不足。聂海军就该事实所提供的证据是西联派出所的《情况说明》，但该《情况说明》所写的内容除聂海军的伤情部分外，关于事发经过均是引用聂海军的陈述，除此之外，并无其他证据，也无公安机关的侦查结论，或人民检察院起诉书或法院的刑事判决予以确认。出租车公司认为，《情况说明》只能反映聂海军的单方面说法，无其他客观证据相互印证，不能以聂海军的单方面说法予以确定案件事实。2.聂海军提供的所谓员工《证明》不能作为认定案件事实的依据，不能证明聂海军与出租车公司存在事实劳动关系。（1）落款为聂海山和曾某的《证明》。首先，在证明上签名的曾某，未提供其聘请聂海军的证据，也未出庭作证，接受出租车公司的质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，曾某的证明不应作为认定案件事实的依据。其次，在该证明上签名的聂海山，已丧失证人资格，其所出证明也不应作为认定案件事实的依据。聂海山是本案中聂海军的诉讼代理人也是聂海军的亲兄弟，其在本案诉讼中是以维护委托人聂海军的利益为目标，其已丧失作为证人应有的客观公正的立场，其所出证明也不能作为认定案件事实的依据。第三，《证明》的内容不真实。《证明》中称粤F×××××主副班司机聘请聂海军作为机动司机并通过出租公司的批准，但无其他证据相印证。事实上，聂海山仅为聂海军申请过一次临时顶班，临时顶班时间不得超过15日，显然，该证明内容与事实不符。（2）落款为邹某某等人的《证明》。在该《证明》上签名的21人，无一人出庭作证，接受法庭或出租车公司的质询，该证明依法不应作为认定案件事实的依据。《证明》中所写内容也不能证明出租车公司与聂海军之间存在劳动关系。证明中写明“故申请了公司的同意，于2012年6月交了有关顶班人员聂海军从业证明和驾驶证经公司备案，当时出租车公司的工作人员刁朗文已收了聂海军顶班的相关手续。”证明中所陈述的行为显然不可能21个人一起所为，也不可能均亲眼见到，因此，证明的内容同样也有失客观公正。3.本案双方当事人均无建立劳动关系的意愿和行为，出租车公司协助办理粤F×××××号车保险理赔的手续，不能作为推定出租车公司认可其与聂海军之间存在劳动关系的依据。粤F×××××号车属于出租车公司所有，由聂海山承包。根据承包合同，该车辆在承包期间的风险是由聂海山承担，若出租车公司不协助聂海山理赔，则聂海山将蒙受损失。保险公司理赔并不以驾驶员为出租车公司员工为前提，出租车公司出于帮助聂海山减轻经济损失的立场，协助其办理保险理赔，显然与是否建立新的劳动关系没有关联性，不能视为出租车公司同意或默许与聂海军建立劳动关系的依据。更重要的是，即使是在2012年9月保险理赔后，聂海军也从未提出过要与出租车公司签订劳动合同。出租车公司是一家管理规范的企业，严格依法保障职工的劳动权利，所有的职工均参加了社会保险，聂海军的哥哥聂海山即是公司职工，办理了全部的社保手续，聂海军对此非常清楚。如果聂海军有意与出租车公司建立劳动关系，则其应当办理相关手续，参加养老、工伤、医疗等保险。但是，聂海军从未提出过这些要求，显然，其无意与出租车公司建立劳动关系。4.聂海军不具有出租车驾驶员的上岗资格。作为行业惯例，每一辆出租车上均设置有当班司机的“出租车驾驶员上岗证”，可表明驾驶者的身份，如果聂海军要成为出租车驾驶员，那么聂海军应当向出租车公司申请批准同意并向韶关市道路运输行业协会申领上岗证。作为粤F×××××号车的正副班司机，只有聂海山和曾福两位拥有上岗证。显然，聂海军并未向出租车公司申请批准同意，即使聂海军有私下临时替聂海山顶班的行为，出租车公司也并不知情，更不可能同意。5.是否存在劳动关系，应当是客观独立的认定标准，并不因为是否发生伤害而改变。而本案中，即使聂海军确实有临时顶班的行为，也不应认定其与出租车公司之间存在劳动关系。劳动关系最本质的特征是劳动者与用人单位之间存在身份上、行为上、经济报酬上的从属性、稳定性和依赖性。退一万步，即使聂海军确实替聂海山临时顶班，其也不是出租车公司单位的一员。作为顶班人其不依靠出租车公司的收入来维持自己和家人的生活，在身份上、行为上和经济上与出租车公司并不存在从属性和依赖性；顶班人随时可以离开，当聂海山上班时，聂海军则必须离开，且不享有劳动法上要求经济补偿等任何权利。因此，聂海军与出租车公司之间不具有劳动关系的特性。如果仅因存在顶班行为就认定顶班人与单位之间存在劳动关系，这一推论过程无疑是非常荒谬的。综上所述，尽管出租车公司也对聂海军受到伤害的遭遇非常同情，但法院不能将没有事实和法律依据的劳动关系强加给出租车公司。
聂海军辩称，聂海军在2013年4月4日受伤时与出租车公司之间存在事实劳动关系，足以确认，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。出租车公司的二审请求不能成立，应予驳回。具体理由如下：一、聂海军与出租车公司存在事实劳动关系，出租车公司是知情的。聂海军作为被招用的驾驶员，是得到出租车公司允许的，在首次顶班时办了登记，在之后继续上班的过程中，出租车公司没有异议，应该视为出租车公司的一员。出租车公司是粤F×××××出租车所有人，符合劳动法上所说的用人单位的主体资格，聂海军作为被招用的驾驶员，年龄在16周岁一60周岁之间，不属非法用工或童工情形，也不属于退休养老范围，是具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者，具备了从业资格，在出租车营运过程中，也是以出租车公司的名义进行营运，受到出租车公司规章制度管理和约束。聂海军还有一起共事的员工共同证明，并在较长时间里从事了该工作，应该视为出租车公司的一员。二、聂海军履行职责，出租车公司也是知情的。聂海军驾驶出租车过程，曾发生过两起交通事故，均是聂海军向公安、保险、出租车公司报案，出租车公司均予以认可。
本院二审查明，2011年9月22日，聂海军的哥哥聂海山与出租车公司签订《承包合同》，约定由聂海山承包出租车公司车牌号为粤F×××××的出租车，承包期限为2011年9月22日至2014年9月29日。《承包合同》第十条第（二）项第5点约定：承包方在承包期内不得私自转包或擅自将承包车辆交与第三人使用。因各种原因需聘请司机临时顶班的，首先在发包方提供的机动顶班司机中聘用；承包方推荐的临时顶班驾驶员，需经发包方审核合格批准后方可上岗。第十七条约定：承包方或驾驶本合同承包车辆的副班司机有下列情况之一时，发包方可单方面解除本合同，收回或要求归还承包车辆：……8、承包方未经发包方同意将车辆转交他人驾驶的或私自将车辆转让承包合同的。此后，出租车公司与聂海山以及曾福签订了《劳动合同》，双方协商同意由聂海山为主班司机，曾福为副班司机。出租车公司管理制度文件汇编第二章中关于驾驶员临时顶班制度第四点规定：凡公司同意临时上岗的顶班司机，期限不能超过15天，确须延期的，要回公司办理延期手续。第五点规定：没有按以上规定私自聘用临时顶班司机的，一经发现对车辆承包人按车辆承包合同的约定予以处理。
2012年6月14日，聂海山因特殊情况不能上岗，向出租车公司申请并推荐聂海军作为自己的顶班司机。出租车公司经审查，同意聂海军作为顶班司机。此后，聂海军没有办理延期手续，也没有再办理过顶班手续。出租车公司认为其公司仅同意聂海军作为临时顶班司机，而且按照出租车公司管理制度，公司同意临时上岗的顶班司机，期限不超过15天，确须延期的，要回公司办理延期手续。
2012年9月9日，粤F×××××号出租车发生交通事故，驾驶人为聂海军，出租车公司为车辆办理了保险索赔手续。出租车公司认为保险公司的理赔并不需要核实事故司机是否是出租车公司的员工。
2013年4月4日18时18分，聂海军向韶关市公安局武江分局西联派出所报案称：2013年4月4日17时30分许，聂海军驾驶粤F×××××号出租车将一名女乘客载至韶关市某处市场附近停车时，被后面多名骑摩托车的男子以其急刹车为由对其进行殴打，经法医鉴定，聂海军为重伤。聂海军称该案至今未侦破。
之后，聂海军向韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认其与出租车公司存在劳动关系。在仲裁庭审期间，聂海军陈述其工资是由主班司机聂海山和副班司机曾福支付的，工资是以现金的形式发放，按出勤天数计算，每日100元。该院审查后认为，聂海军于2012年6月14日办理顶班手续。虽顶班手续是有期限的，但2012年9月9日粤F×××××出租车发生交通事故后，出租车公司在为粤F×××××出租车办理保险索赔手续时，知道聂海军为车辆驾驶人，而并没有采取什么措施，这是对聂海军提供劳动的默许。聂海军与出租车公司之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，事实劳动关系成立。因此，该院于2013年6月24日作出韶浈劳人仲案字（2013）52号仲裁裁决，裁决聂海军与出租车公司存在劳动关系。
出租车公司不服上述仲裁裁决，于2013年7月3日向一审法院提起诉讼称，出租车公司与聂海军的哥哥聂海山以及曾福签订了《劳动合同》并办理相关手续。经双方协商同意由聂海山为主班司机，曾福为副班司机，并由聂海山与出租车公司签订《承包合同》，承包出租车公司车牌号为粤F×××××的出租车。根据出租车公司规章制度，以及《承包合同》约定，出租车司机由于个人原因需要临时找人顶班的，必须向公司申请，经公司同意，并办理相关手续才能顶班。2012年8月24日韶关市交通运输综合行政执法局发布“韶交局执（2012）61号”文，明确规定从2012年10月1日起，有出租车驾驶员从业资格的司机，必须办理注册后才能从事出租车驾驶工作。事实上，根据韶关市“巩卫创文”的要求，公司在2013年3月28日召开每月例会时已经宣布，所有出租车不得找人临时顶班，已经办理临时顶班的也全部作废。然而，2013年4月4日17时30分许，聂海山未经出租车公司同意，也未办理任何相关手续，私自将粤F×××××号出租车交由聂海军驾驶，与人发生冲突，导致聂海军受伤。聂海军于是以与出租车公司存在劳动关系为由，向韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院提出申请，要求确认与出租车公司存在劳动关系。浈江区劳动人事争议仲裁院在没有任何有效证据证明双方存在劳动关系的情况下，违反法律规定作出认定。因此，为了维护出租车公司的合法权益，请求法院依法确认出租车公司与聂海军不存在劳动合同关系。
本院二审认为，本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对于一审法院判决中，双方未提出上诉的部分，本院不予审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：出租车公司与聂海军是否存在劳动关系。
关于出租车公司与聂海军是否存在劳动关系的问题。由于出租车公司与聂海军均认可双方并未签订书面劳动合同，因此，本案要分析双方是否存在事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本院认为，判断双方是否成立事实劳动关系，关键要考虑是否具备以下两个特征：一、劳动行为是否已经发生。即劳动者是否按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有。本案中，聂海军虽然办过一次顶班手续，但是按照出租车公司的规章制度，每次顶班的期限最长只有15天，聂海军顶班超过15天后并未回公司办理延期手续或者再次申请顶班，也没有证据显示是出租车公司要求其持续顶班的。因此，聂海军在顶班期限届满后，虽然仍在继续开出租车公司的出租车，但是其继续开出租车的行为不能认定为是按出租车公司的要求所发生。二、劳动者与用人单位之间是否形成从属关系，包括人格上的从属性和经济上的从属性。即劳动者是否成为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并获得劳动报酬和有关福利待遇。劳动者是否将其人身在一定限度内交给用人单位，与用人单位形成从属关系。本案中，虽然出租车公司的主要业务就是经营出租车，但是聂海军驾驶出租车的行为并没有证据显示是出租车公司安排的，也没有证据显示聂海军接受过出租车公司的管理和监督，其劳动报酬是聂海山和曾福以现金形式支付的，聂海军也没有证据证实其在出租车公司获得过劳动报酬或者享受过福利待遇。因此，聂海军与出租车公司之间并没有形成人格上或经济上的从属关系。虽然聂海军在驾驶出租车发生交通事故后，出租车公司为车辆办理了保险索赔手续，也知道聂海军是该车的驾驶人，但是仅以此作为认定双方具有劳动关系的理由并不充分。因此，本院认为，一审法院认定聂海军与出租车公司之间存在劳动关系的事实和法律依据均不充分，本院予以纠正。出租车公司主张其与聂海军并不存在劳动关系的事实和法律依据充分，本院予以支持。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。出租车公司的上诉主张理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，本院于2014年6月30日作出（2014）韶中法民一终字第205号民事判决：一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第664号民事判决。二、韶关市公汽小汽车出租有限公司与聂海军不存在劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，均由韶关市公汽小汽车出租有限公司负担。
本院再审过程中，出租车公司称，聂海军并未完成举证责任，韶关中院二审判决结论正确，应当予以维持。具体理由如下：1.西联派出所的《情况说明》不能证明聂海军是在驾驶出租车期间因履行职务受到伤害。2.聂海军提供的所谓员工《证明》不能作为认定案件事实的依据，不能证明聂海军与出租车公司存在事实劳动关系。3.本案双方当事人均无建立劳动关系的意愿和行为，出租车公司协助办理粤F×××××号出租车的保险理赔的手续，不能作为推定出租车公司认可其与聂海军之间存在劳动关系的依据。4.聂海军不具有出租车驾驶员的上岗资格。5.是否存在劳动关系，应当是客观独立的认定标准，并不因为是否发生伤害而改变。综上所述，尽管出租车公司也对聂海军受到伤害的遭遇非常同情，但出租车公司与聂海军确实不存在劳动关系。恳请人民法院查明事实，维持二审判决。
聂海军称，二审判决认定双方不具有事实劳动关系错误。二审判决未能了解出租车行业的特殊性、管理实际和经营状况。而是机械理解与裁判。1.招聘顶班司机是出租车公司同意的常态做法。2.行业特殊性决定了员工劳动报酬取之于直接劳动所得，不是公司发放工资和福利的通行做法。3.聂海军顶班成立一个事实劳动关系。而长时间顶班，公司是知情的，认可的，其事实劳动关系也成立。4.与出租车公司有从属性，劳动行为也已经发生。综上，请求撤销二审判决，驳回出租车公司的诉讼请求。
本院再审查明，2011年9月22日，聂海军的哥哥聂海山与出租车公司签订《承包合同》，约定由聂海山承包出租车公司车牌号为粤F×××××的出租车，承包期限为2011年9月22日至2014年9月29日。《承包合同》第十条第（二）项第5点约定：承包方在承包期内不得私自转包或擅自将承包车辆交与第三人使用。因各种原因需聘请司机临时顶班的，首先在发包方提供的机动顶班司机中聘用；承包方推荐的临时顶班驾驶员，需经发包方审核合格批准后方可上岗。第十七条约定：承包方或驾驶本合同承包车辆的副班司机有下列情况之一时，发包方可单方面解除本合同，收回或要求归还承包车辆：……8、承包方未经发包方同意将车辆转交他人驾驶的或私自将车辆转让承包合同的。此后，出租车公司与聂海山以及曾福签订了《劳动合同》，双方协商同意由聂海山为主班司机，曾福为副班司机。出租车公司管理制度文件汇编第二章中关于驾驶员临时顶班制度第四点规定：凡公司同意临时上岗的顶班司机，期限不能超过15天，确须延期的，要回公司办理延期手续。第五点规定：没有按以上规定私自聘用临时顶班司机的，一经发现对车辆承包人按车辆承包合同的约定予以处理。
2012年6月14日，聂海山因特殊情况不能上岗，向出租车公司申请并推荐聂海军作为自己的顶班司机。出租车公司经审查，同意聂海军作为顶班司机（聂海军持有韶关市交通局核发的《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》，证号为：×××××）。2012年9月9日，粤F×××××号出租车发生交通事故，驾驶人为聂海军，出租车公司为该车辆办理了保险索赔手续。2012年12月23日，粤F×××××号出租车发生交通事故，驾驶人为聂海军，出租车公司再次为该车辆办理了保险索赔手续。
2012年8月24日，韶关市交通运输综合行政执法局发布【韶交局执（2012）61号】《关于印发﹤韶关市区出租汽车驾驶员从业资格注册实施办法﹥（试行）的通知》，明确规定从2012年10月1日起，取得韶关市交通运输局核发的从业资格证的出租汽车驾驶员，应当经从业资格注册后，方可从事出租汽车客运服务。
2013年4月4日18时18分，聂海军向韶关市公安局武江分局西联派出所报案称，2013年4月4日17时30分许，聂海军驾驶粤F×××××号出租车将一名女乘客载至韶关市某处市场附近停车时，被后面多名骑摩托车的男子以其急刹车为由对其进行殴打，经法医鉴定，聂海军为重伤。聂海军称该案至今未侦破。
之后，聂海军向韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认其与出租车公司存在劳动关系。在仲裁庭审期间，聂海军陈述其工资是由主班司机聂海山和副班司机曾福支付的，工资是以现金的形式发放，按出勤天数计算，每日100元。韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院于2013年6月24日作出韶浈劳人仲案字（2013）52号仲裁裁决，裁决聂海军与出租车公司存在劳动关系。出租车公司不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求法院依法确认出租车公司与聂海军不存在劳动合同关系。
本院再审认为，本案系劳动争议纠纷。双方对未签订书面劳动合同的事实没有异议，本院再审予以确认。现双方争议的焦点在于出租车公司与聂海军之间是否存在事实上的劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，从查明的事实来看，聂海军于2012年6月14日经出租车公司同意办理了顶班手续，虽出租车公司主张顶班手续是有期限的，但聂海军分别于2012年9月9日、2012年12月23日驾驶粤F×××××号出租车发生交通事故，出租车公司在为该车辆先后两次办理保险索赔手续时，理应知道聂海军系该车辆驾驶人，以及聂海军从2012年10月1日起因未完成从业资格注册手续而根据有关规定不能从事出租汽车客运服务，但出租车公司却未采取任何措施阻止聂海军继续驾驶出租车公司的出租车从事汽车客运服务，故应视为出租车公司对聂海军提供劳动的默许。而且，聂海军以司机身份驾驶出租车公司的出租车从事客运服务，乘客一般均会认为聂海军是出租车公司的员工，且在乘坐出租车时一般亦均会认为与出租车公司发生了承运关系。如果乘客在乘坐聂海军驾驶的出租车时受到严重伤害而要求出租车公司赔偿，但出租车公司主张聂海军并非其公司的员工而不予以赔偿，往往也难以得到乘客的认同。因此，出租车公司与聂海军符合上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应认定事实劳动关系成立。综上所述，出租车公司提出的诉讼请求和理由不能成立，本院再审不予支持。二审适用法律错误，本院再审予以纠正。一审适用法律正确，实体处理并无不当，本院再审予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）韶中法民一终字第205号民事判决；
二、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第664号民事判决。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，均由韶关市公汽小汽车出租有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 解亚安
代理审判员 王华明
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 谭惠萍