山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终6591号
上诉人（原审被告）：青岛老船夫海鲜城娱乐有限公司。
法定代表人：殷春鹏，总经理。
委托诉讼代理人：刘玉龙，山东天华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐浩家，山东天华律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：太原市五方装潢有限公司。
法�代表人：闫奇，总经理。
委托诉讼代理人：张金秋，山东睿德律师事务所律师。
原审第三人：青岛赛纳物业服务有限公司。
法定代表人：赵强。
上诉人青岛老船夫海鲜城娱乐有限公司（以下简称老船夫公司）因与被上诉人太原市五方装潢有限公司（以下简称五方公司）、原审第三人青岛赛纳物业服务有限公司（以下简称塞纳公司）占有物返还纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2014）南民重字第20016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人老船夫公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判老船夫公司自2013年1月1日起按照每年71200元/每年向五方公司支付使用费。二、两审案件受理费评估费由五方公司负担。事实与理由：
一、原判决认定案由为占有物返还纠纷是错误的。本案实际属于租赁合同纠纷，2004年11月14日《房屋租赁合同》、2009年8月26日《房屋租赁合同》至今未终止或确认未生效，应视为继续有效，为不定期租赁合同，赛纳公司一直享有转租权。根据合同的相对性原则，五方公司应首先请求法院判决前述合同终止或确认合同未生效要求赛纳公司腾房，才有权要求老船夫公司腾房。1、2004年11月14日五方公司与赛纳公司签订《房屋租赁合同》，赛纳公司承租五方公司房屋(其中包括诉争房屋400平方米)，享有对外租赁收益权，租赁期限自2005年1月1日至2007年12月31日。2006年6月1日老船夫公司与赛纳公司签订《租赁合同》，赛纳公司将承租五方公司房屋的一部分(即诉争房屋400平方米)交由老船夫公司使用，老船夫公司每年支付10万元餐券作为使用费，赛纳公司承诺如其与所有权人间解除租赁合同或其租赁合同无效，将确保所有权人取代赛纳公司继续履行本合同，租赁期自2007年1月1日至2018年12月31日止。2009年7月2日五方公司向老船夫公司发出律师函，主张其与赛纳公司的租赁合同已经到期。但该律师函不能视为五方公司向赛纳公司提出异议。2009年7月6日老船夫公司起诉赛纳公司要求解决该问题。2004年11月14日《房屋租赁合同》期满前，赛纳公司享有转租权；期满后，根据《合同法》第二百三十六条规定“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期”规定，因为赛纳公司继续使用租赁物(转租给老船夫公司视为赛纳公司使用)，五方公司至今未向赛纳公司提出异议(2009年7月2日律师函不属于五方公司向赛纳公司提出异议)、或请法院确认合同期满或未生效要求赛纳公司腾房，因此2004年1l月14日《房屋租赁合同》合同继续有效，租赁期限为不定期，赛纳公司仍有转租权。2、2010年6月，赛纳公司向老船夫公司出具2009年8月26日五方公司与赛纳公司签订的《房屋租赁合同》，该合同约定：五方公司向赛纳公司出租房屋(其中包括诉争房屋400平方米、其他部分房屋，共计560平方米)，租赁费净值10万元／年(约定560平方米，折算单价为lO万元÷560平方米≈178元／平方米／年)；考虑到赛纳公司与老船夫公司的租赁期，如果赛纳公司能够守约并且完全履行合同义务则可以每三年一签直到2018年；赛纳公司承担2004年11月14日五方公司与赛纳公司签订的《房屋租赁合同》租赁期内和租赁期后实际交回房产期前所发生的所有遗留问题的全部责任；本合同在双方签章和赛纳公司缴纳了押金和第一期租赁费后生效。赛纳公司据此主张五方公司已经确认其向老船夫公司转租至2018年底的行为。老船夫公司于2010年7月1日撤诉并恢复向赛纳公司支付每年10万元餐券的使用费。2012年6月27日支付完毕2012年度(至2012年12月31日)10万元餐券的使用费。2012年9月20日，老船夫公司收到本案一审的民事起诉书，要求老船夫公司向五方公司腾房、支付使用费。在一审中得知，五方公司在2009年8月26日还与赛纳公司签署《前期租赁合同遗留问题的解决协议》，约定在赛纳公司办理了产权过户后、1款所述的问题既处理完毕，2009年8月26日后双方签订的租赁合同即时生效。五方公司据此主张确认老船夫公司租赁的2009年8月26日《房屋租赁合同》未生效，老船夫公司无权使用房屋。老船夫公司停止向赛纳公司支付2013年1月1日起计算的使用费。2009年8月26日《房屋租赁合同》主要解决向老船夫转租问题，同时约定赛纳公司承担2004年11月14日签订的房屋租赁合同的租赁期内和租赁期后实际交回房产期前所发生的所有遗留问题的全部责任。2009年8月26日《房屋租赁合同》，如果生效则取代2004年11月14日《房屋租赁合同》，如果未生效则应当继续执行2004年11月14日《房屋租赁合同》为不定期租赁合同，直至五方公司向赛纳公司提出异议终止合同腾退房屋。2009年8月26《前期租赁合同遗留问题的解决协议》仅清算原租赁合同拖欠租金，并未约定终止2004年11月14日《房屋租赁合同》腾退房屋，约定清算完毕后“2009．8．26日后双方签订的租赁合同即时生效”。五方公司起诉赛纳公司的(2012)南商初字第20762号民事判决书，仅判决赛纳公司依据2009年8月26签署《前期租赁合同遗留问题的解决协议》向五方公司支付租赁费及利息，并未涉及确认2004年11月14日《房屋租赁合同》终止、2009年8月26日《房屋租赁合同》未生效及腾房问题。3、根据上述合同关系及分析，无论合同终止、生效与否，就诉争房屋，五方公司与赛纳公司之间存在租赁合同关系，赛纳公司与老船夫公司之间存在转租合同关系，根据合同法第二百三十六条的规定、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”；第十八条规定“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持”，本案仍属于租赁合同纠纷，不属于占有物返还纠纷。4、根据合同关系以及合同相对性原则，五方公司首先应请求法院确认2004年11月14日《房屋租赁合同》期满终止、确认2009年8月26日《房屋租赁合同》无效、要求赛纳公司腾退诉争房屋，才能进一步要求老船夫公司腾房。
二、老船夫公司有权使用诉争房屋至2018年12月31日。合同是否期满终止、有效，应当经合同当事人确认或请求法院判决确认，五方公司至今也没有诉请法院判决确认2004年11月14日《房屋租赁合同》终止仍为不定期租赁合同、确认2009年8月26日《房屋租赁合同》无效且要求赛纳公司腾房，双合同方也未进行确认。原判决认为已查明2009年8月26日《房屋租赁合同》未生效无事实证据依据。赛纳公司有转租权。原判决认定老船夫公司没有注意到2009年8月26日《房屋租赁合同》未生效的证据存在过失应承担不利后果，该认定错误。2004年11月14日《房屋租赁合同》期满未止为不定期租赁合同；2009年8月26日《房屋租赁合同》是为老船夫公司转租而专门签署的；五方公司不将2009年8月26签署《前期租赁合同遗留问题的解决协议》的有关问题一并体现在《房屋租赁合同》当中，就是为了帮助赛纳公司欺骗老船夫公司，五方公司单独将2009年8月26日《房屋租赁合同》加盖公章由赛纳公司出示给老船夫公司，由老船夫公司继续履行2006年6月1日《租赁合同》。在2012年9月20日本案一审起诉之前长达3年期间，五方公司也从未告知老船夫公司2009年8月26日《房屋租赁合同》未生效，也未主张过有关权利。老船夫公司有理由相信赛纳公司有权继续转租。因此有关不利后果应当由五方公司承担，老船夫公司有权依据2006年6月1日《租赁合同》使用房屋到2018年12�31日。
三、2012年12月31日以前的诉争房屋使用费老船夫公司已经支付给赛纳公司，无需再向五方公司支付。同上述事实与理由，2012年12月31日以前的使用费因老船夫公司已经向赛纳公司支付，无需再另行向五方公司支付，应当由五方公司另行起诉赛纳公司确认终止合同或未生效要求腾房时一并由赛纳公司予以支付。并且原判决也已经查明2009年12月31日以前的使用费已经由五方公司与赛纳公司进行了结算。20lO年1月1日至2012年12月31日期间的使用费，不能简单因为五方公司与赛纳公司未结算就要求老船夫公司再承担一份，也显失公平。
四、2013年1月1日之后的诉争房屋使用费应按照71200元／年计算代为直接支付给五方公司(但需要等待法院解除查封)。2009年8月26日《房屋租赁合同》约定赛纳公司的年租赁费折算单价为178元／平方米／年，没有递增。按照五方公司与老船夫公司确认的老船夫公司转租面积400平方米计算，使用费为178元／平方米／年×确认租赁面积400平方米=71200元／年。2006年6月1日《租赁合同》约定每年10万元餐券的使用费，没有递增。本案一审的(2012)南商初字第20763号民事判决书判令按照每月8333.3元计算占用费，即按照每年10万元计算，对此五方公司并未上诉也是认可的。参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。”也应当按照2009年8月26日《房屋租赁合同》的标准计算使用费。本案不属于占有物返还纠纷，使用费不应按照侵犯所有权原则评估确认。因此，老船夫公司对2013年1月1日之后的使用费，有权请求按照71200元／年计算代五方公司直接支付给五方公司。按照该标准计算使用费，符合当事人的意思表示，也没有侵害五方公司的合法权益。因为青岛市市北法院对此进行了查封，应等待查封解除之后支付。
五、本案诉争房屋使用费不能评估确认，原判决依据的估价报告不能做为本案有效证据使用。同上述理由，本案不属于占有物返还纠纷，使用费不应按照侵犯所有权原则评估确认，应根据法律规定或司法解释的规定，按照或参照合同约定执行。庭审中、原一审判决均确认诉争房屋面积为400平方米，而估价报告夸大面积；评估报告按照现状评估，将老船夫公司自2006年以来的房间间隔、大量装修、水电空调卫浴等也考虑在内实属错误�导致评估价格远远超出了五方公司、赛纳公司、老船夫公司各方租赁合同的当事人意思自治和市场价格预期。
五方公司辩称：上诉人老船夫公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。1、本案事实和法律关系即老船夫公司明知赛纳公司与五方公司签订了一份三年期的租赁合同，却与赛纳公司签订了12年期限的转租合同。在三年合同期满后，五公司租房时，该两公司串通一气，相互推诿，致使事情一直无法解决。老船夫公司更是依据无效的转租合同，强词夺理占据五方公司房产，既不腾房也不支付费用。为解决问题，五方公司一再让步，一直与两公司协商，但该两公司毫无诚心可言，无奈之下才对二公司分别提起诉讼。2、上诉人老船夫公司所谓对本案案由及合同关系的分析等陈述，充满了强买强卖的强盗逻辑，老船夫公司非法占用五方公司房产多年，分文未付，作为加害一方，却将自己描绘成无辜的受害人，通篇都是五方公司应该这样，应该那样。上诉人老船夫公司名知赛纳公司只有三年的租赁权，却为什么与其签订12年转租合同。在2009年8月26日，五方公司为解决问题，作出让步，与赛纳公司签订新租赁合同，合同生效条件约定的很清楚，老船夫公司为什么视而不见。老船夫公司还称五方公司帮赛纳公司欺骗，这种说法非常荒唐。在赛纳公司不讲诚信的情况下，2009年8月26日的新租赁合同，自然不生效。赛纳公司自然不能继续获得租赁权，原租赁合同自然终止。这是合同约定的必然结果，当然不需要经法院确认才能生效，我国没有任何法律规定合同终止、未生效必须经过法院确认。3、对于本案房屋使用费的确认，在一审中，为了便于法院作出判决，五方公司提出了两次鉴定，�后法院也是按照无装修毛坯房的标准作出的判决，本来老船夫公司所谓的进行过装修的证据，根本就不成立。一审判决所采用的标准及面积，已经对老船夫公司进行了关照，老船夫公司对该事项的上诉理由没有任何依据。综上五方公司认为，一审判决基本客观公正，应予以维持。
五方公司向一审法院起诉请求：1.判令老船夫公司从占用五方公司的房屋中迁出；2.判令老船夫公司向五方公司支付2009年7月至2012年8月27日的房屋使用费63.46万元，自起诉之日至实际迁出期间房屋使用费按1.67万元/月计算。
一审法院认定事实：
一、五方公司与赛纳公司签订的《前期租赁合同遗留问题的解决协议》，五方公司据该协议第3条：“在乙方（指赛纳公司）办理了产�过户后，1款所述的问题既处理完毕，2009.8.26日后双方签订的租赁合同即时生效”的约定，主张赛纳公司未履行该协议，2009年8月26日与赛纳公司签订的租赁合同未生效，老船夫公司无权转租诉争房屋。老船夫公司认为，该协议系五方公司与赛纳公司之间签订，与老船夫公司无关，不能约束老船夫公司。老船夫公司同时认为，根据该协议，五方公司与赛纳公司已经就2009年前的租赁费予以解决，五方公司无权再向老船夫公司主张2009年前的租赁费。一审法院认为，该协议真实有效，但只能约束赛纳公司和五方公司，没有证据证明老船夫公司知晓该协议，老船夫公司也没有义务知晓该协议。从该协议第1.b约定：“前期2009年度已经收取老船夫品味餐饮店的房租”看，五方公司与赛纳公司已经就2009年的房屋租赁费进行了处理。
二、2009年8月26日五方公司与赛纳公司签订的《房屋租赁协议》（以下简称新房屋租赁协议），老船夫公司认为，新房屋租赁协议第9条约定：“本协议考虑到乙方（指赛纳公司）与老船夫公司的租赁期，如果乙方能够守约并且完全履行合同该义务则可以每三年一签直到2018年…”，据此，老船夫公司有权转租诉争房屋至2018年，按照合同约定年租金10万元。五方公司认为，新房屋租赁协议并未生效，新房屋租赁协议第13条约定：“本合同在双方签章和乙方缴纳了押金和第一期租赁费后生效”，但赛纳公司既未缴纳押金也没有支付租赁费。经一审法院询问，老船夫公司称不知道赛纳公司是否缴纳押金和租赁费，与其无关。一审法院认为，新房屋租赁协议虽系五方公司和赛纳公司签订�但没有证据证明赛纳公司已经按照约定向五方公司支付了押金和第一期租赁费，即新房屋租赁协议约定的生效条件并未成就。故新房屋租赁协议并未生效。
三、老船夫公司与赛纳公司签订的《租赁合同》，老船夫公司据此主张其有权使用诉争房屋至2018年，年租金10万元。五方公司认为，赛纳公司无权将诉争房屋转租给老船夫公司，该《租赁合同》对五方公司无约束力。一审法院认为，老船夫公司与赛纳公司签订《租赁合同》，并未取得五方公司的同意，其中涉及五方公司房屋部分，处于效力待定状态。在2009年之前，五方公司以自己的行为认可了赛纳公司转租的事实，但在2009年后，五方公司明确不同意赛纳公司将涉案房屋转租给老船夫公司，故《租赁合同》中涉及本案诉争的房产部分未生效。
�、老船夫公司提交的房租收据一宗。老船夫公司据此主张已经将2012年前的房租交给了赛纳公司，五方公司认为该为收据，真实性不能确定，且与其无关。一审法院认为，该证据系证明老船夫公司将房租交给了赛纳公司，与本案无关，不予认定。
五、老船夫公司提交的工程协议及费用单据一宗，据此主张涉案房屋系老船夫公司装修。五方公司对此不予认可，认为没有证据证明涉案房屋出租时不带装修。一审法院认为，老船夫公司提交的证据能证明其对涉案房屋进行了装修。
经五方公司申请，一审法院委托山东弘裕土地房地产评估有限公司对涉案房屋2009年7月1日至2012年8月31日的市场价房租进行了评估。五方公司对该估价报告无异议，老船夫公司对该估价报告有异议，认为该估价报告确认的房屋面积远远超出了实际使用面积，与双方庭审确认的使用面积差距太大，且评估系含装修价，申请鉴定人员出庭质询。鉴定人出庭质询时称，评估价系含装修价，房屋面积系现场测量得出。五方公司为此支付评估费9000元。
经五方公司申请，一审法院委托青岛市骏盛房地产土地评估有限公司对涉案房屋2012年9月1日至2016年7月15日期间的市场租赁价格进行评估。五方公司对该估价报告无异议。老船夫公司对该估价报告有异议，认为评估公司无评估租赁费的资质，评估确认的房屋面积与实际不符，评估价含装修。老船夫公司申请鉴定人出庭质询。鉴定人出庭质询时称，评估公司有评估资质，系接受法院的委托评估；对房屋面积系参考前次评估确定的面积；对租赁费是不含装修的，估价报告中已经注明。该估价报告显示，涉案房屋2012年9月1日�2014年12月31日期间每平方米租赁费416.01元/年；2015年每平方米租赁费423.50元/年；2016年1月1日至7月15日期间，每平方米租赁费430.30元/年。五方公司为此支付评估费4808元。
另查明，因赛纳公司未履行《前期租赁合同遗留问题的解决协议》约定的义务，五方公司向一审法院起诉赛纳公司。一审法院作出（2012）南商初字第20762号判决，支持了五方公司的诉请。
关于涉案房屋面积，五方公司和老船夫公司当庭均认可为400平方米。
一审法院认为：本案以租赁合同纠纷为案由立案不当，根据庭审查明的事实，五方公司和老船夫公司之间并无租赁合同关系，本案案由应为占有物返还纠纷。本案诉争的焦点是：1.老船夫公司是否有权使用诉争房屋；2.诉争房屋的房屋使用费如何确定。就第一个焦点问题，老船夫公司主张其有使用权的理由是与赛纳公司签订的《租赁合同》，一审法院已经查明，该《租赁合同》未经五方公司同意，合同中涉及诉争房屋部分不生效，即老船夫公司无权依据《租赁合同》使用诉争房屋（在2009年之后）。老船夫公司认为依据新房屋租赁协议，其有权使用诉争房屋，但一审法院查明的事实是，新房屋租赁协议并未生效，老船夫公司应当向赛纳公司索取赛纳公司已经向五方公司缴纳押金和第一期租赁费的证据（即新房屋租赁协议生效的证据）而没有索取，存在过失，由此导致的对老船夫公司不利的后果应由老船夫公司承担。因老船夫公司无权使用诉争房屋，其应向五方公司腾让涉案房屋。就本案诉争的第二个焦点问题。从《前期租赁合同遗留问题的解决协议》的内容看，五方公司已经与赛纳公司就涉案房屋2009年之�的租赁费问题达成了协议，五方公司在赛纳公司不履行协议后也向法院提起了诉讼，并得到法院的支持，故五方公司不应再向老船夫公司主张2009年之前的房屋使用费。2010年1月1日至2012年8月31日期间的房屋使用费，因估价报告的价格含装修，而装修系由老船夫公司投资形成的，故该估价报告结论不予采纳。该期间五方公司与赛纳公司签订的新房屋租赁协议约定的年租金为10万元，该新房屋租赁协议虽未生效，但也能反映当事人的意愿，又考虑到老船夫公司与赛纳公司签订的《租赁合同》中约定的涉案房屋的租赁费也是每年10万元，故一审法院支持2010年1月1日至2012年8月31日期间的房屋使用费按每年10万元计算，计266667元（100000元÷12月×32月）。老船夫公司主张该期间的房屋租赁费已经交给了赛纳公司，不应再向五方公司支付。因一审法院已经确认老船夫公司在该期间无权使用涉案房屋，其是否向赛纳公司支付租赁费不影响五方公司向其主张权利，如其确向赛纳公司支付了该期间的租赁费，可另案向赛纳公司主张。2012年9月1日至2016年7月15日期间的房屋使用费，按照估价报告确定的每平方米单价计算，以房屋使用面积400平方米为准，计650908元（416.01元/平方米×400平方米÷12月×28月+423.50元/平方米×400平方米+430.30元/平方米×400平方米÷12月×6.5月）。五方公司主张按估价报告确定的面积计算，与其庭审中确认的面积矛盾，且估价报告确定的面积未经老船夫公司确认，故对五方公司的该主张不予支持。老船夫公司对估价报告有异议，鉴定人已经出庭予以解答，没有证据证明该估价报告存在不合法之处，故对估价报告确定的涉案房屋每平方米年租金应予采信。即，一审法院支持五方公司2016年7月15日前的房屋使用费917575元（266667元+650908元）。对2016年7月16日之后至老船夫公司实际迁出涉案房屋期间的房屋使用费，因五方公司未申请评估，可参照2016年7月15日前的评估价，即按每年使用费172120元（430.30元/平方米×400平方米）计算。综上所述，经一审法院审委会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定，判决：一、青岛老船夫海鲜城娱乐有限公司于判决生效之日起10日内从其占用的太原市五方装潢有限公司所有的位于青岛市市南区延吉路111号的房屋内迁出。二、青岛老船夫海鲜城娱乐有限公司于判决生效之日起10日内支付给太原市五方装潢有限公司2016年7月15日前的房屋使用费合计917575元。2016年7月16日之后的房屋使用费，按照每年172120元计算至实际迁出之日。三、驳回太原市五方装潢有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10146元，由青岛老船夫海鲜城娱乐有限公司负担。评估费13808元，由太原市五方装潢有限公司负担9000元，青岛老船夫海鲜城娱乐有限公司负担4808元。
经本院审理查明：
一、2014年11月14日，五方公司与吕鹏（赛纳公司的法定代表人）签订《房屋租赁合同》，约定五方公司将青岛市延吉路111号一楼西侧总建筑面积3000平方米（含本案讼争的400平方米）租给吕鹏，每年租金61万元，期限2005年1月1日至2017年起至2007年12月31日止。
二、2006年6月1日，塞纳公司与老船夫公司签订《租赁合�》，后又签订了补充协议，约定并确认涉案房屋租期为2007年1月1日至2018年12月31日，每年10万元餐券作为租金。
三、老船夫公司承认其于2009年7月2日收到五方公司发送的一份落款时间2009年6月30日的律师函。该律师函告知五方公司与赛纳公司法定代表人吕鹏的房屋租赁关系终止，要求老船夫公公司就涉案房屋是否继续租赁作出表示。如果不需租赁，十日内搬离并交接清算。如果继续租赁，自2009年5月1日起每年租金贰拾万元。老船夫公司辩称其收到该律师函后，于2009年7月6日即对赛纳公司提起了诉讼。到2010年7月份，赛纳公司向老船夫公司出示了其与五方公司2009年8月26日签订的房屋租赁合同，老船夫公司就撤回了起诉。当时没有问赛纳公司是否履行了该合同13条缴费及合同生效情况，因为老船夫公司看到了该合同第9条，五方公司已经�道赛纳公司转租给老船夫公司期限到2018年。
四、一审法院作出的（2012）南商初字第20762号民事判决，系五方公司起诉塞纳公司。在该案中五方公司主张根据双方2009年8月26日清算，请求塞纳公司支付五方公司租赁费100万元及利息。一审法院于2014年3月27日作出判决，支持了五方公司的诉讼请求。二审时本院调查五方公司与塞纳公司之间的纠纷诉讼情况，五方公司称“只有一个诉讼，即一审法院（2012）南商初字第20762号，该判决已经生效，早已进入执行程序，尚未执行完毕。”
五、一审时，老船夫公司向一审法院提交了如下证据，用以证明老船夫公司依据与赛纳公司签订的合同，如约向赛纳公司支付了涉案一楼西部房屋2009年至2012年度的使用费共计40万元。证据一、老船夫公司与赛纳公司的2010年、2011年和2012年度对账单，钤有老船夫公司和赛纳公司的印章。三年度的对账单均显示其中的涉案房屋(1楼西）本年度的租金10万元已交。2012年度对账单最后还记载“截止到2012年5月29日老船夫还应向赛纳物业有限公司交房屋租金、场地使用费及物业费累计7499889元。（押金物业费未扣除）”证据二、钤有赛纳公司印章的收据五张，其中2010年的收据3张“一楼西部”共计10万元，2011年的收据1张20万元（其中1楼西部10万元），2012年6月27日收据一楼西部10万元。经一审法院质证，五方公司辩称：真实性无法确定。
六、二审时，老船夫公司还提交下列证据：证据1、本市市北区人民法院(2016)鲁0203民初1294号民事判决书，原告是青岛新兴集团公司，被告是赛纳公司，第三人是老船夫公司，落款时间为2016年9月19日。在该案中老船夫公司述称“截止2012年5月29日，老船夫公司应向赛纳公司支付租金、使用费以及物业费累计为7499889元，其中还要退回押金超期限的物业费”。证据2、本院(2017)鲁02民再70号民事判决书，落款时间为2017年7月28日。该判决维持本市市北区人民法院(2016)鲁0203民初1294号民事判决。证据3、本市市北区人民法院(2013)北执字第696号协助执行通知书，落款时间2017年2月6日。通知老船夫公司协助“扣留、提取被执行人赛纳公司在老船夫公司的到期债权7499889元。”。证据4、本市市北区人民法院(2013)北执字第696号之二执行裁定书，申请执行人是青岛新兴集团公司，被执行人是赛纳公司，落款时间为2017年2月6日。裁定“扣留、提取被执行人赛纳公司的到期债权7499889元。”用以证明老船夫公司和塞纳公司对2010至2012年租金和使用费的支付进行了对账，涉及涉案房屋每年使用费l0万元餐券已经向赛纳公司支付至2012年12月31日。该生效法律文书和老船夫公司在本案一、二审中提交的老船夫和赛纳公司之间的对账明细和付款收据是真实的。同时证明老船夫公司不再欠赛纳公司任何款项(截止到2012年5月29日)。经质证，五方公司辩称对上述四份法律文书的真实性没有异议，对证明事项有异议。该四份法律文书五方公司不是当事人，也没有证据显示老船夫向塞纳公司实际支付了款项。退一步讲，即使支付，也与五方公司向老船夫公司素要房屋占用费无关。
一审法院认定的其他基本事实属实。
本院认为，本案系返还占有物纠纷。本案原告方是五方公司，老船夫�司与五方公司没有签订租赁合同，双方不存在租赁关系，因此老船夫公司认为本案案由属于租赁合同纠纷本院不予采纳。
老船夫公司提交的与赛纳公司2010年、2011年和2012年对账单、五张涉案房屋房租收据、本市市北区人民法院（2016)鲁0203民初1294号民事判决书、本院（2017）鲁02民再70号民事判决书、本市市北区人民法院（2013）北执字第696号协助执行通知书、本市市北区人民法院（2013）北执字第696号之二执行裁定书，相互印证，能够证明老船夫公司已经向赛纳公司支付了到2012年12月31日前的租金。
五方公司与赛纳公司法定代表人吕鹏签订《房屋租赁合同》后，将房屋交与赛纳公司，之后赛纳公司又将其中的400平方米涉案房屋转租给了老船夫公司，租赁期限2007年1月1日至2018年12月31日。五方公司与赛纳公司就继续租赁问题以及前期租金问题产生纠纷，并于2009年6月底向老船夫公司发送了律师函，告知：五方公司与赛纳公司的租赁关系终止。但之后的2009年8月26日，五方公司又与赛纳公司于又签订了《房屋租赁合同》以及《前期租赁合同遗留问题的解决协议》。可见五方公司在向老船夫公司发送了律师函后，实际并未与赛纳公司真正解除租赁关系。后因赛纳公司未缴纳100万元房租，以致2009年8月26日《房屋租赁合同》未生效。但是，五方公司与赛纳公司新签订的租赁协议是否生效或履行情况，五方公司没有证据证明告知了老船夫公司。另外，该合同第9条涉及赛纳公司与老船夫公司签订的涉案房屋租赁期限问题，证明五方公司认可了之前赛纳公司向老船夫公司转租事实。之后五方公司仅就赛纳公司欠房租问题于2012年向一审法院起诉，而从未起诉赛纳公司请求收回房�，因此可视为五方公司与赛纳公司自2009年8月26日后存在不定期房屋租赁关系，老船夫公司仍可在一定的时期内根据与赛纳公司签订的房屋租赁合同使用涉案房屋。但是，由于本案纠纷五方公司起诉立案的时间是2012年8月27日，且老船夫公司只向赛纳公司支付租金至2012年底，之后没有继续履行交纳房租义务。综合考虑，本院认为老船夫公司只能依据与赛纳公司签订的租赁合同使用涉案房屋至2012年底，自2013年1月1日起老船夫公司没有继续使用涉案房屋的合法根据，五方公司请求老船夫公司从涉案房屋中迁出理由正当，应予支持。老船夫公司占有使用涉案房屋，应向作为房主的五方公司按照评估租价交纳房屋使用费。老船夫公司认为其有权使用涉案房屋至2018年12月31日，房屋使用费按照71200元/年计算，因无事实和法律依据，本院不予支持。由于老船夫公司已经向赛纳公�支付了到2012年底的租金，五方公司向老船夫公司请求支付该期间的房屋使用费，没有事实和法律依据，不应得到支持。据此，本院认为老船夫公司应当向五方公司支付的房屋使用费数额为：2013年1月1日至2014年12月31日的房屋使用费为416.01元/年平方米×400平方米×2年=332808元；2015年房屋使用费为423.50元/年平方米×400平方米=169400元；2016年1月1日至2016年7月15日的房屋使用费为430.30元/年平方米×400平方米÷12个月×6.5个月=93232元。合计595440元（332808元＋169400元＋93232元）。关于2016年7月16日至老船夫公司实际迁出涉案房屋的房屋使用费，由于五方公司没有申请对该时期房屋使用费价格进行评估，故应当参照评估的2016年1月1日至2016年7月15日涉案房屋租金价格430.30元/年平方米，按照涉案房屋面积400平方米计算房屋使用费，由老船夫公司向五方公司支付。青岛市骏盛�地产土地评估有限公司作出的估价结果，不含装修因素，是对每平方米每年租金价格的评估，故该估价结论应予采纳。双方认可涉案房屋面积为400平方米，应按该面积计算房屋使用费。老船夫公司认为不应按评估价认定房屋使用费的理由不当，本院不予采纳。
综上所述，上诉人老船夫的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决，认定事实部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市南区人民法院(2014)南民重字第20016号民事判决第一项；
二、撤销山东省青岛市市南区人民法院(2014)南民重字第20016号民事判决第三项；
三、变更山东省青岛市市南区人民法院(2014)南民重字第20016号民事判决第二项为：青岛老船夫海鲜城娱乐有限公司于本判决生效之日起10日内支付给太原市五方装潢有限公司2013年1月1日至2016年7月15日前的房屋使用费合计595440元。2016年7月16日之后的房屋使用费，按照每年172120元计算至实际迁出之日止，由青岛老船夫海鲜城娱乐有限公司支付给太原市五方装潢有限公司。
四、驳回太原市五方装潢有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10146元，由上诉人青岛老船夫海鲜城娱乐有限公司负担。二审案件受理费1580元，由上诉人青岛老船夫海鲜城娱乐有限公司负担1025元，由太原市五方装潢有限公司负担555元。评估费13808元，由被上诉人太原市五方装潢有限公司负担9000元，由上诉人青岛老船夫海鲜城娱乐有限公司负担4808元。
本判决为终审判决。
审判长 侯 娜
审判员 王昌民
审判员 杨保国
二〇一七年十二月二十六日
书记员 王 晶
书记员 郭丹丹