河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀01刑终318号
原公诉机关河北省石家庄市裕华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王志琰，男，1975年9月10日出生，汉族，高中文化，石家庄富华典当行经理。户籍所在地。现住。2016年2月4日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人ＸＸＸ、马成华，河北得正律师事务所律师。
河北省石家庄市裕华区人民法院审理石家庄市裕华区人民检察院指控原审被告人王志琰、刘某2、郝某2、张某5、宋某3、高某2犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年2月6日作出（2017）冀0108刑初11号刑事判决。原审被告人王志琰不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2008年6月17日河北中茂创业基金投资有限公司成立，2010年6月名称变更为河北中茂创业投资有限公司，法定代表人葛某1，注册资本1亿元。2013年4月7日，经股东会决议并河北省工商局变更登记，被告人王志琰（葛某1之子）成为河北中茂创业投资有限公司股东，占比10%，葛某1占比90%。自2011年以来，河北中茂创业投资有限公司在未经金融管理机构批准的情况下，以名下有沃林高新技术产业有限公司、石家庄富华典当行有限公司等控股公司以及是河北省发改委审核批准备案的首家创业投资公司为名，在石家庄市区及周边县区成立分公司或代办点，以给集资人8%-12%的高息利诱并与投资人签订抵押借款合同或借款协议的方式向不特定对象非法吸收资金。经鉴定，截至2016年6月15日，河北中茂创业投资有限公司在石家庄市区吸收存款996笔，本金总额5917.2万元；报案人30人、吸收存款53笔，报案本金总额417万元，报案退还本金金额19万元、返息金额56.812万元，报案损失341.188万元；以上合计共吸收存款1049笔，本金总额为6334.2万元。
被告人王志琰为河北中茂创业投资有限公司股东，并担任公司监事。被告人王志琰将其名下两张银行卡提供给河北中茂创业投资有限公司使用，用于吸收资金的流转，被告人王志琰负责经营的石家庄富华典当行为中茂公司与部分集资人签订的《借款协议书》提供担保。
被告人刘某2为河北中茂创业投资有限公司行唐办事处负责人，经鉴定，行唐县办事处吸收存款2706笔，存款本金总额4053.43152万元，其中报案人616位，涉及19个代办员，报案融资本金总额2029.2721万元。
被告人郝某2为河北中茂创业投资有限公司辛集办事处负责人，辛集办事处报案人737人，涉及10个代办员，报案本金2586.890277万元，报案返还金额13.5557万元，未退还金额2573.334577万元。
被告人张某5为河北中茂创业投资有限公司位新乐分公司负责人，新乐分公司吸收存款759笔，涉及代办员23人，存款本金总额3153.2576万元；案发后代办员张某5垫付资金114.2496万元，代办员牛某垫付资金463.865万元；代办员孙某4垫付资金83.74万元；代办员孙开印垫付资金17.6万元，四人共计垫付资金679.4546万元。
被告人宋某3为河北中茂创业投资有限公司高邑分公司负责人，高邑分公司吸收存款1756笔，存款人861位，涉及代办员29人，存款本金总额2706.701万元；其中报案人119人，报案存款171笔，报案本金217.22万元。
被告人高某2为河北中茂创业投资有限公司元某分公司负责人，元某分公司吸收存款1003笔，存款人509位，存款本金总额4795.195万元；案发后经公安机关协查找到200名集资人均证实已经还清（金额共计1221.77万元），无投资人向公安机关报案主张在河北中茂创业投资有限公司元某县办事处赔偿权益。
关于各被告人违法所得情况。经查，被告人郝某2用非法所得为其子郝某3购买一辆大众波罗汽车（冀Ａ×××××），出资35万元用于购房，案发后郝某2垫付群众集资款91909元，另外还有其家庭在中茂公司集资款366202元亦未退还。被告人宋某3用非法所得购置捷达牌汽车（车牌号冀Ａ×××××）一辆。
认定上述事实的证据有：
书证
（1）河北中茂创业投资有限公司相关书证
<1>《河北中茂创业投资有限公司股东会决议》、《股权转让协议书》、《中茂公司章程修正案》《有限责任公司变更登记申请书》。《河北中茂创业投资有限公司股东会决议》。河北中茂创业投资有限公司工商注册资料。<2>河北中茂创业投资有限公司及相关人员银行账户交易流水。<3>河北中茂创业投资有限公司宣传材料。
河北中茂创业投资有限公司部分票据及相关的搜查笔录、扣押清单：<1>公安机关搜查笔录、扣押清单；<2>河北中茂创业投资有限公司部分票据。
（3）集资参与人杨某、朱某、胡某、李某1、夏某、邓某1、王某1、吴某1、闫某、李某2、谢某、李某3、孙某1、李某4、孙某2、马某1、李秀英、张某1、张某2、高某1、陈某1、李某5、黄某、吴某2、张某3、李某6、李某7、郝某1、刘某1提供的书证。
（4）河北中茂创业投资有限公司各分公司、办事处设立及工商登记资料。
（5）中茂公司各代办点向集资人开具的收款收据：各代办点向集资人开具的收款单抬头均有“中茂”字样，且加盖河北中茂创业投资有限公司公章。
（6）关于被告人王志琰的相关书证：王福金（王志琰之父）向公安机关提供的相关书证，中茂公司于2013年2月5日书面通知王志琰其兴业银行、汇融银行账号的两张银行卡及网银U盾征用为公司账号收付款之用。<股权代持协议》，甲方葛某1与乙方王志琰于2014年7月25日签订。《股权代持协议》，甲方中茂公司与乙方王志琰于2015年3月16日签订。
（7）刘某2提供的书证：任命书、委托书、担保函（以石家庄富华典当行为中茂公司驻行唐办事处的融资资金做担保）
（8）郝某2提供的书证：聘书、融资协议、任命通知。
（9）张某5提供的书证：合作协议（约定张某5等五人经营中茂新乐代办处，每人占20%的股份，利息共享，风险共担）。
（10）高敏提供的书证：协议书、元氏县中茂老年公寓取得的相关手续、元氏县发展改革局出具证明、元氏县住房和城乡建设局出具证明、元氏县槐阳镇政府出具证明、《关于解除元氏县中茂老年公寓股份制协议书》、《河北中茂公司股东出资转让协议》、《关于注销中茂公司元氏分公司的申请》、《准予注销登记通知书》、《河北省固定资产投资项目核准证》、元氏县中茂老年公寓的组织机构代码证及民办非企业单位登记证书、税务登记证、陈某2等人所写证明（均已全部还清）。
（11）其他书证：裕华分局裕翔派出所出具的情况说明，报纸刊登核查登记公告，抓获经过，羁押证明，调取证据申请书（王志琰及辩护人申请调取证据），情况说明，葛某1名下房屋所有权存根（裕华区南焦村西石栾路55号院内建筑面积7736.57平米）；王志琰等人员名下车辆信息。
2、证人（集资参与人）杨某、朱某、胡某、李某1、夏某、邓某1、王某1、吴某1、闫某、李某2、谢某、李某3、孙某1、李某4、孙某2、马某1、宋某1、张某1、张某2、高某1、陈某1、李某5、黄某、吴某2、张某3、吴某3、李某6、李某7、郝某1、刘某1证言。
3、鉴定意见：《河北金鑫司法会计鉴定中心对河北中茂创业投资有限公司非法吸收公众存款数额的司法会计签订补充报告》。
4、被告人的供述和辩解：（1）被告人王志琰的供述和辩解：其代替葛某1持有中茂公司20%的股份，但不参与中贸公司的运营，中茂公司不给其发工资也没给其分红。葛某1让其办理两张银行卡给中茂公司用，其办理好后将卡都交给葛某1。其以德胜塑料有限公司法人的身份给葛某1做过抵押贷款的担保人，并在担保协议上签过字。其负责富华典当行的日常管理。
（2）被告人刘某2的供述和辩解：其是河北中茂创业投资有限公司行唐咨询处的主任，其雇佣人为河北中茂创业投资有限公司融资。其一共为河北中茂创业投资有限公司融资大约9200万元，其中有大约3800万元已经返还了，至今还有约6800万元的本金和利息没有返还。其向代办员宣传培训，说河北中茂创业投资有限公司融资是合法的，公司实力比较强，给老百姓年利息是7%，给代办员的年利息是11%-12%。代办员向老百姓说钱放在河北中茂创业投资有限公司利息较高，也比较安全，部分代办员还组织老百姓实地考察过。其只是挣16%的代办费，差不多有3、4百万元，还剩有约200万元，挣的代办费剩的200万元现在又投到河北中茂创业投资有限公司了，至今没有取出来。2013年王志琰在平山白鹿温泉给各代办点办事处主任会议上开过会，上了一堂关于融资的课。
（3）被告人郝木君的供述和辩解：其在辛集市设立河北中茂创业投资有限公司辛集代办处,其为负责人，为河北中茂创业投资有限公司融资。从2012年3月份至2014年11月份，其为河北中茂创业投资有限公司融资还有约3200万元的本金和利息没有返还。2016年1月份其才知道其是河北中茂创业投资有限公司的股东，但从来没有参加过该公司的股东会。其拿着中茂创业投资有限公司的宣传手册，说河北中茂创业投资有限公司融资是合法的，公司实力比较强，董事长葛总在银行干过，比较懂。代办员向老百姓说把钱存在银行利息少，放在河北中茂创业投资有限公司利息较高，也比较安全，部分代办员还组织老百姓到过总公司实地考察过。中茂公司给其16%的代办费，其给储户7%，给代办员3.5-5.5%，剩余的代办费就是其的，其挣的代办费差不多有170万元，其还剩余约80万元。2013年葛某1组织各县办事处主任在平山温泉召开会议，王志琰也参加了那次会议，在会上葛某1说以后各办事处吸收的存款向王志琰、王某2的银行账号上汇，当时王志琰、王某2也都在场，后来河北中茂创业投资有限公司组织开会时其也见过王志琰。中茂公司辛集代办处与河北中茂公司是聘用关系，中茂辛集代办处没有独立法人资格，与河北中茂公司法人葛某1是雇佣关系。非法吸收群众资金时是以河北中茂公司的名义进行的。在2016年1月10日还给郑志民本金利息22360元，2016年1月11日还给任荣芝本金利息69549元。
（4）被告人张某5的供述和辩解：其和牛某、孙某3、孙某4四个人签了一个合作协议，协议规定其四人的权利义务平等，具体分工是牛某负责管账，是会计；其管钱，是出纳；孙某4负责签字把关，孙某3不承担具体工作。四个人共同分享利益，共同承担风险。注册名称是河北中茂创业投资有限公司新乐分公司，负责人是其。新乐分公司融了大约2000多万，现在还有800多万没有还清。中茂公司按融资额年息16%付给其报酬，其再按12%支付给融资的人，其挣4%的年利息差。其几人就挣了20多万的现金。2014年下半年，葛宝红和找其说为了公司的发展壮大需要提高注册资金，说公司给其打500万，其再给公司打回去，就相当于其投资了500万，并那出一张纸，让其在上面签字，后公司并未给其打500万。2013年秋季葛某1组织各县办事处主任在白鹿温泉开会，那次会议召开了三天，晋州的王骞讲了怎样吸收公众存款，王志琰讲怎样把吸收的存款再投出去。王志琰是富华典当行的负责人，富华典当行负责将吸收的公众存款再以放高利贷的形式放出去。
（5）被告人宋某3的供述和辩解：其为中茂公司高邑分公司法人，其招收代办员负责给老百姓做宣传并直接向老百姓融资。后其成为中茂公司股东，但未投资，有名无实。其共为中茂公司筹集资金大约2700万左右，大部分都已经还了，现在还有300多万没有还清。代办员向老百姓介绍说河北中茂创业投资有限公司融资是合法的，公司实力比较强，董事长葛总在银行干过副行长，懂业务，让大家放心。公司给其的年利息是16%，其给代办员的年利息是4%-5%,老百姓的年利息为8%，其共挣了一百多万的代办费。王志琰参加过中茂公司的融资会议。高邑分公司是以河北中茂公司的名义非法吸收群众资金，票据上盖有河北中茂创业投资有限公司的章及葛某1的手章。
（6）被告人高某2的供述和辩解：其与中茂公司协商按股份制在元某县开发建设元某县中茂老年公寓，共同筹措资金，其负责办理各种手续及具体事项。其为中茂公司筹措2767万元资金，这些钱有找亲戚朋友借的，也由朋友主动找其投资的。其将资金统一打到葛某1账户，由中茂公司分别给每个人出具借款借据，利息为8厘。这钱河北中茂给元某县中茂老年公寓投资1860万元买地，剩下的907万中茂公司还不了，后其与中茂公司解除合作协议后这907万作为元某县老年公寓的股权抵给其，其承担了2767万所有债务。中茂元某分公司的法人为其，除了筹措元某县中老年公寓外没有开展其他业务，后元某县分公司被注销。中茂按年利息8厘给其，其还是以年利息8厘给其介绍的投资人，从中没抽钱。后王某2说因公司工作需要让其在他拿来的表上签字，后来其才知道其为中茂公司的股东，但其没有参加股东会。
5、辨认笔录材料。
6、公安机关调取的兴业银行卡号：62×××14（卡主王志琰）绑定的手机号码。
7、石家庄市公安局物证鉴定所鉴定书（公冀石物证鉴文字[2017]56号）：河北中茂创业投资有限公司2014年6月20日股东会决议落款处刘某2、张某5、宋某3、郝某2、高某2、王志琰签字鉴定六人笔迹均不能确定为同一人书写。
8、（1）司法鉴定意见书：对河北中茂创业投资有限公司刘某2涉嫌非法吸收公众存款数额的司法会计鉴定报告（冀某司会鉴定中心【2017】会检字第04009号），刘某2吸收2706笔，总金额40534315.20元。其中报案人616位，报案融资本金总额20292721元。
（2）司法鉴定审计报告（冀中信审计报告（2017）2-4001号）（河北中茂创业投资有限公司）辛集办事处及其负责人郝某2吸收836人（包含部分业务员部分情况）报案本金金额25868902.77元，报案返还金额135557.00元，未返还金额25733345.77元。
（3）司法鉴定意见书：对河北中茂创业投资有限公司张某5涉嫌非法吸收公众存款数额的司法会计鉴定报告（冀某司会鉴定中心【2017】会检字第04007号），新乐分公司吸收存款759笔，存款本金总额31532576,00元；其中代办员张某5垫付资金1142496元，代办员牛某垫付资金4638650元；代办员孙某4垫付资金837400元；代办员孙开印垫付资金176000元，四人共计垫付资金6794546元。
（4）司法鉴定意见书：对河北中茂创业投资有限公司宋某3涉嫌非法吸收公众存款数额的司法会计鉴定报告（冀某司会鉴定中心【2017】会检字第04008号），吸收存款1756笔，存款人861位，存款本金总额27067010.00元；其中报案人119人，报案存款171笔，报案本金2172200元。
（5）司法鉴定意见书：对河北中茂创业投资有限公司高某2涉嫌非法吸收公众存款数额的司法会计鉴定报告（冀某司会鉴定中心【2017】会检字第04006号），元某分公司吸收存款1003笔，存款人509位，存款本金总额47951950.00元；其中200名集资人证实已经还清，金额12217700元。公安机关出具工作说明元某县经侦查无报案人报案主张权益。
被告人王志琰的辩护人出示以下证据：被告人王志琰签订的股权代持协议、河北中茂创业投资有限公司股东会决议、证人张某4、宋某2、王某2、王某3、葛某1的证言，河北中茂创业投资有限公司出具的征用王志琰兴业银行、汇融银行两张银行卡及网银U盾的证明、河北中茂创业投资有限公司兴业银行代发工资处理后清单、石家庄市富华典当行有限责任公司工商登记印模，石家庄市富华典当行申请登记委托书、申请变更报告、石家庄富华典当行有限责任公司第二次董事会决议，河北中茂创业投资有限公司与石家庄富华典当行空白借款协议。
被告人张某5及其辩护人出示以下证据：被告人张某5与孙某3、孙某4、牛某、马某2签署的合作经营河北中茂新乐代办处的协议，新乐办事处与行唐办事处业务交接表，牛某、孙某4、张某5中茂创投收款单。
被告人高敏及其辩护人出示以下证据：元氏县人民政府请示，元氏县民政局关于同意筹办元氏县中茂老年公寓的批复，元氏县发展改革局关于河北中茂创业投资有限公司拟开发建设元氏县中茂老年公寓项目办理相关手续的函，元氏县国土资源局关于元氏县中茂老年公寓项目用地的情况说明，元某县住房和保障局出具的证明，元氏县环境保护局对元氏县中茂老年公寓项目环保评估意见，河北中茂创业投资有限公司建设元某县中茂老年公寓的申请，元某县土地储备委员会会议纪要，元某县槐阳镇人民政府出具的证明，投资项目核准证、银行开户许可证、组织机构代码证、税务登记证、信用代码证，河北中茂创业投资有限公司出具的全权委托书，河北中茂创业投资有限公司与元某县中茂老年公寓关于解除元某县中茂老年公寓股份制协议书，关于注销河北中茂创业投资有限公司元某分公司的申请、元某县工商行政管理局出具的准予注销登记通知书，元氏县人民政府关于2014年上半年国民经济和社会发展计划执行情况的报告。
原审法院认为，被告人王志琰、刘某2、郝某2、张某5、宋某3、高某2违反国家金融管理法律法规，未经有关部门批准，向社会公开宣传，向社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案中非法吸收公众存款行为均是以中茂公司的名义实施，属于单位犯罪，被告人王志琰、刘某2、郝某2、张某5、宋某3、高某2均系单位直接责任人员，予以定罪量刑。
对于被告人王志琰及辩护人提出的非中茂公司真实股东、不参与公司运作经营、指控罪名不成立等观点，经审查，在2013年4月经股权转让被告人王志琰已经成为河北中茂创业投资有限公司股东，且进过公司股东会决议并河北省工商局登记，任职公司监事，故被告人系中茂公司股东身份，被告人及辩护人提出的代持股份问题，系被告人王志琰和葛某1之间内部问题，并不影响其对外股东身份及法定职责；其次，被告人在明知中茂公司向社会集资的情况下，仍然提供二张银行卡为中茂公司吸收资金使用，为中茂公司非法吸收资金提供帮助，对其银行卡中大量资金流转情况主观上明知且予以放任；第三，根据被告人刘某2、张某5的供述，被告人王志琰作为中茂公司股东及富华典当行经理参与中茂公司会议并对各县级代办点负责人进行相关业务知识培训，参与公司相关活动。综合以上因素分析，被告人王志琰主观上具有为中茂公司非法吸收公众存款的故意，客观上在一定程度上参与了中茂公司非法集资行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，故被告人及辩护人提出的不构成非法吸收公众存款罪的意见，本院不予支持。但被告人王志琰并非中茂公司法定代表人，在客观上对单位集资行为起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。
被告人刘某2、郝某2、张某5、宋某3、高某2均系中茂公司在各县级区域非法集资行为的负责人，集资款项均统一交由中茂公司管理支配，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人刘某2、郝某2、张某5、宋某3、高某2均自愿认罪，酌情从轻处罚。
案发后被告人张某5组织办事处成员积极筹措大量资金返还集资人，酌情从轻处罚。被告人高某2募集资金主要是用于筹建老年公寓项目，是正常的生产经营活动，且案发前及时退还吸收资金，主观恶性较小，确有悔罪表现，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款的规定，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第三十七条、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，作出判决：被告人王志琰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五万元；被告人刘某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人郝某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人张某5犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人宋某3犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人高某2犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；公安机关扣押的财物依法处理，违法所得予以追缴，返还集资参与人。
被告人王志琰不服原判，向本院提出上诉称：一、王志琰并非真实股东，虽登记为监视但并未履行过股东和监事的职责；另，本案是单位犯罪，王志琰并非中茂公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，故不符合本案非法吸收公众存款罪的主体要件。二、一审判决不应因为王志琰出借了其银行卡就认定为参与中茂公司的非吸行为。三、一审判决根据王志琰参加中茂公司组织的平山会议并进行典当业务的讲解认定王志琰对各县负责人进行非吸的培训，王志琰参与了非吸行为与事实不符；关于王志琰参加年会的讲解内容，被告人张某5的讯问笔录有关王志琰的供述与其当庭供述不一致，应当以当庭供述为准。四、王志琰并没有参与中茂公司的非法吸收公众存款的行为，并没有从中茂公司非法吸收公众存款行为中获益。综上所述一审判决认定上诉人主观上具有为中茂公司非法吸收公众存款的故意，客观上参与了中茂公司非法集资行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判无罪。
经审理查明，原判认定原审被告人王志琰非法吸收公众存款的犯罪事实清楚，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的相关证据证实，足以认定。
对于王志琰及其辩护人所提王志琰未实施非法吸收公众存款行为的上诉理由，经查，在卷证据证明，2013年河北中茂创业投资有限公司在平山召开了各集资点负责人会议，中茂创业法定代表人葛某1要求各负责人将集资款汇入王志琰的银行卡，王志琰在场并对此知情，在会议上王志琰还向各负责人讲解了如何将吸收的存款再投资等融资事项，上述事实有同案被告人刘某2、张某5、郝某2、宋某3在侦查机关的供述予以证实。王志琰明知中茂公司违反国家金融管理法律法规向社会集资，仍然提供二张银行卡为中茂公司吸收资金使用，为中茂公司非法吸收资金提供帮助，其行为已构成非法吸收公众存款罪，其是否中茂公司股东，不影响定罪量刑，故对该上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王志琰违反国家金融管理法律法规，未经有关部门批准，向社会公开宣传，向社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。王志琰对中茂公司集资行为起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。原审法院对王志琰可从轻处罚的量刑情节均已认定，量刑在法定幅度之内，并无不当。王志琰上诉要求改判无罪的理据不足，本院不予支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 程振生
审判员 邸 亮
审判员 刘明军
二〇一八年四月十六日
书记员 于冰花