湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘31民终597号
上诉人（原审被告）：保靖县顺天福儿童动漫城。
经营者:姚静，女，1969年9月20日出生，土家族。
委托诉讼代理人：章顺，湖南四维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡顺风，男，1974年8月1日出生，土家族。
委托诉讼代理人：王波，湖南民益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙吟，男，1958年8月5日出生，苗族。
委托诉讼代理人：文启兵，湖南大凤律师事务所律师。
上诉人保靖县顺天福儿童动漫城（以下简称“顺天福”）因与被上诉人胡顺风、龙吟提供劳务者受害责任一案，不服湖南省保靖县人民法院（2018）湘3125民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人顺天福的上诉请求：1、请求撤销保靖县人民法院（2018）湘3125民初103号《民事判决书》第一项判决内容，改判以司法鉴定出具的误工时间180天计算被上诉人胡顺风的误工损失，并对被上诉人胡顺风的各项损失依法划分上诉人与被上诉人龙吟各自应当承担的责任比例；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案中，被上诉人胡顺风并无医疗机构出具的证明来认定其需要修养的天数，只有司法鉴定意见，因此，胡顺风误工损失计算时间应当根据最高院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第143条有关规定，以司法鉴定意见为准；2、被上诉人龙吟与上诉人应当依照双方各自过错按份对被上诉人胡顺风承担60%的责任，被上诉人龙吟作为有丰富经验的工程承揽人员，明知承揽涉案工程需要相应资质人员承担，而选任了没有资质的被上诉人胡顺风，属于选人过错，上诉人没有尽到注意的义务属于过失，被上诉人胡顺风的损害后果是多个原因力的结合而非侵权行为的结合，因此，应当对被上诉人龙吟和上诉人的各自责任进行划分判决，故请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人胡顺风答辩称：被上诉人胡顺风误工时间的计算应该是从胡顺风受伤入院日（2016年8月12日）一直到定残日，共计250天，上诉人的上诉没有事实和法律依据。
被上诉人龙吟答辩称：1、一审对本案认定事实没有错误，答辩人在本案中仅是介绍人，与被上诉人胡顺风签订《动漫城商户过道部分拆除、贴砖、安装前后所有水管前后清洗、扎钢管架等合同》仅是代理行为，一审法院的认定符合本案事实；2、答辩人不应与上诉人按份承担60%的责任，一是因为上诉人单位发生火灾答辩人没有责任，二是因为被上诉人胡顺风受伤时其从事的安装清洗工作已经完成，答辩人已经退还租用的手脚架，对于被上诉人胡顺风的受伤并不知情。
被上诉人胡顺风向一审法院起诉请求：1、被告动漫城赔偿原告各项损失196274.34元；2、被告龙吟承担本案连带赔偿责任；3、诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定的事实：2016年5月17日上午10时许，被告动漫城员工彭国华（已被判刑）焊接完动漫城溜冰场护栏后，在被告动漫城东侧门外为自己牌照湘UH25**号摩托车进行电焊时，因使用不当，导致排插线路超负荷发热而引发火灾，给被告动漫城及相邻商户、住户造成不同程度的巨大经济损失。火灾发生后，保靖县人民政府成立了善后处理领导小组，协调处置灾后损失，要求彭国华家属即彭国华二姐彭晓玉参与处理清理工作，由被告动漫城垫付费用。被告动漫城经营者姚静要被告龙吟（非被告动漫城员工，但多次为动漫城做工）请人对被告动漫城商户过道被火毁部分进行修复。被告龙吟经征求原告胡顺风意见，原告胡顺风同意接受该工程。被告龙吟将与原告胡顺风拟签合同的报价征求了被告动漫城经营者姚静的意见并获得同意。2016年7月15日，原告胡顺风（乙方）受雇为被告动漫城因失火造成的过道部分拆除、修复、清洗等工作，并与被告龙吟（甲方）签订了《动漫城商户过道部分拆除、贴砖、安装前后所有水管墙面前后清洗、扎钢管架等合同》一份。合同主要内容为：一、施工内容为安水管、清沟、购瓷砖等其中外墙清洗3300元、贴外墙砖每平方米100元、买硫酸200元、换水管3000元（含材料工资）、拆除挖沟1500元；二、扎钢管架（不含钢管）每平方米15元按实计算；三、工期20天，价格按实结算，工程完工后甲方验收合格3日内一次性支付工程款；四、甲方负责提供钢管、水电，乙方保证施工质量，在施工过程中出现安全问题由乙方负责。同年10月31日，被告龙吟在《动漫城维修项目材料及工资、扎钢管架》结算清单签字确认，工程维修材料款及工资共计52640元。原告胡顺风无建设施工资质。2016年8月12日17时许，原告胡顺风在动漫城火灾外墙维修扫尾工作中，不慎从脚手架上（距离地面约3米高）摔下，头部着地当即昏迷。当天即被家人送往湘西州人民医院抢救治疗。原告胡顺风伤情经该院诊断为：重症脑外伤、弥漫性轴索损伤、双额叶脑挫伤、右颞顶硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅底骨折。经住院治疗49天伤情好转出院。出院医嘱为：1、加强饮食营养补充，戒烟酒，适当运动，功能锻炼；2、一月后复查头颅CT，2月后行颅骨修补术，不适随诊；患者住院期间病情危重，2人专人陪护照看，考虑患者自理能力差，出院期间需2人专人陪护照看。同年12月5日，原告胡顺风因重症颅脑外伤后，颅骨缺损2+月拟行颅骨修补术再次入该院治疗19天。两次住院治疗共花医药费123737.24元,另有门诊治疗费用2620.3元。其中，被告动漫城已垫付医药费110000元（包括被告龙吟垫付50000元）。2017年4月19日，经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定，原告胡顺风因外伤致重症脑外伤及双耳神经性耳聋，右耳极度听觉障碍，伤残程度评定为八级；三期评定为误工期180日，护理期60日，营养期60日。因被告动漫城对该鉴定结论申请重新鉴定，经该院准许后，该院指定湘雅二医院司法鉴定中心对原告胡顺风伤残程度及三期进行了重新鉴定。鉴定结论为：被鉴定人胡顺风本次损伤所致躯体情况分别评定为八级（双耳）、十级（颅脑外伤）伤残；误工时间评定为180日，伤后需一人护理60日，营养期限评定为60日。另查明，原告胡顺风与妻子余沛珍共同生育一子一女，女儿胡清钰，2007年4月18出生；儿子胡世江，2009年6月15日出生。原告胡顺风母亲王万英（1937年2月15日生）尚健在，其父母共同生育两子两女均健在,原告胡顺风排行第四。
一审法院认为，本案焦点有四：一是被告龙吟与原告胡顺风签订合同行为是表见代理、职务行为还是无权代理；二是两份鉴定结论如何采信；三是本案赔偿项目及标准；四是赔偿主体及责任划分。关于焦点一，被告动漫城对原告胡顺风提供的《动漫城商户过道部分拆除、贴砖、安装前后所有水管墙面前后清洗、扎钢管架等合同》及《动漫城维修项目材料及工资、扎钢管架》结算清单各一份有异议，认为该合同是承揽合同不是雇佣合同；该合同和结算单没有被告动漫城的签字认可。该院认为，被告龙吟代表被告动漫城与原告胡顺风签订的合同及结算清单，被告龙吟虽没有得到被告动漫城的书面授权委托，但根据双方合同约定的内容是为被告动漫城失火所造成的损毁进行维修，且在维修前被告龙吟征求了被告动漫城经营者姚静的意见，原告胡顺风有理由相信被告龙吟是代表被告动漫城签订合同，被告龙吟的行为构成表见代理，合法有效。被告动漫城的异议与客观事实不符，该院不予采纳。关于焦点二，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告胡顺风对于自己起诉的损害事实有责任向该院提交相关证据。湘西州擎天司法鉴定中心鉴定的鉴定结论便是其中证据之一。被告动漫城以该鉴定中心出具的鉴定结论所适用的标准错误为由，向该院申请重新鉴定。根据《证据规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。该院在组织双方协商确定鉴定机构未果后，指定湘雅二医院司法鉴定中心对原告胡顺风伤残程度及三期进行了重新鉴定，该中心作出的鉴定结论符合法律程序且结论客观真实，该院予以采信。关于焦点三，本案系原告胡顺风人身受到伤害，根据《侵权法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据《人身损害赔偿司法解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案赔偿项目及标准如下：两次住院的医疗费及门诊检查发票费用共计为99384.79+24352.45+2620.3=126357.54元;护理费：根据《人身损害赔偿司法解释》第二十一条第二款规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。因原告胡顺风病情危重，在第一次出院时有医嘱需要2人专人陪护照看，结合鉴定结论，该院认定护理人员为2人，期限为68天。护理费共计为46458÷365×68×2=17310.38元；交通费：原告胡顺风提供的交通费发票虽然不实,但其因伤情严重，两次入住州人民医院住院治疗及进行鉴定,有合理的交通费开支，该院酌情认定为800元；误工收入：根据《人身损害赔偿司法解释》第二十二条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天（2016年8月12日至2017年4月18日）。误工收入共计46458÷365×250=31820.55元；住院伙食补助：(49+19)×100=6800元；营养费：60×30=1800元；住宿费：原告胡顺风两次住院，有陪护人员须在外住宿及鉴定需要住宿，该院认定740元；残疾赔偿金268663.05元；(1)胡顺风31284×20×(30%+1%)=193960.8元(2)王万英21420×5÷4×31%=8300.25元(3)胡清钰21420×9÷2×31%=29880.9元(4)胡世江21420×11÷2×31%=36521.1元。鉴定费：1500元；精神抚慰费：15000元;上述损失合计470791.52元。关于焦点四，被告龙吟代表被告动漫城与原告胡顺风签订的《安装清洗合同》系表见代理行为，应对被告动漫城发生效力，该代理后果由被告动漫城承担。原告胡顺风与被告动漫城形成劳务合同关系，根据《侵权法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告龙吟及被告动漫城对原告胡顺风从事安装清洗等有无建设资质，未加严格审查，应对本次事故承担主要责任即60%责任，赔偿原告胡顺风损失282474.91元[470791.52×0.6]。原告胡顺风明知自己没有相关建设资质，而承接合同施工义务，应负本案次要责任即40%责任188316.61元由其自行承担。被告动漫城承担本案民事责任后，可向本案火灾肇事者彭国华进行追偿，也可根据被告龙吟在本案中的过错责任大小，向其追偿。综上所述，原告胡顺风的诉讼请求，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条第二款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决如下：一、被告保靖县顺天福儿童动漫城限于本判决生效后10日内赔偿原告胡顺风各项损失282474.91元（已经垫付的110000元可予抵减）；二、驳回原告胡顺风的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4225元，减半收取2112.5元，由被告保靖县顺天福儿童动漫城负担2000元，由原告胡顺风负担112.5元。
各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
本案经本院二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第49条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人是有代理权的，该代理行为有效”。本案中，上诉人保靖县顺天福儿童动漫城员工彭国华在动漫城东侧门外对牌照为湘UH25**号摩托车使用电焊，导致排插线路超负荷发热而引发火灾。火灾发生后，保靖县人民政府成立善后处理领导小组，协调处置灾后损失，达成了由彭国华二姐彭晓玉参与处理清理工作，由顺天福垫付费用的意见。被上诉人龙吟与被上诉人胡顺风签订合同前征求了上诉人顺天福经营者姚静的意见，虽然没有顺天福的书面委托，但合同约定内容是为顺天福失火所造成的损失进行维修，且根据政府协调处置意见顺天福要垫付费用，胡顺风有理由相信龙吟是代表顺天福签订合同，龙吟的行为构成表见代理。被上诉人胡顺风与上诉人顺天福之间形成劳务合同关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。上诉人顺天福作为接受劳务一方依法应当承担赔偿责任，一审法院依据本案事实判定上诉人顺天福承担60%责任并无不妥，本院予以确认。上诉人称本案属承揽合同纠纷，依据《中华人民共和国合同法》第251条规定：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。故该案不符合承揽合同的五个法律特征，一审计算被上诉人胡顺风的误工损失并无不当，上诉人顺天福的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。一审判决基本事实认定清楚，实体处理妥当，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4225元，由上诉人保靖县顺天福儿童动漫城承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨光福
审判员 余 霞
审判员 曾浩恒
二〇一八年八月二十八日
书记员 丁乐融
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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