江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终3255号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司新沂支行，住所地新沂市新安街道金桥国际小区八号楼。
法定代表人：娄波，该支行行长。
委托诉讼代理人：许凤蕊，�，1966年12月3日生，汉族，该公司职员，住江苏省新沂市。
委托诉讼代理人：宋龙，男，1987年10月15日生，汉族，该公司职员，住江苏省睢宁县。
被上诉人（原审原告）：郭广辉，男，1968年12月12日出生，汉族，教师，新沂市。
委托诉讼代理人：梁伟，江苏沭新律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司新沂支行（以下简称建行新沂支行）因与被上诉人郭广辉返还原物纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初7189号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人建行新沂支行的委托诉讼代理人许凤蕊、宋龙，被上诉人郭广辉的委托诉讼代理人梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
�行新沂支行上诉请求：1、请求撤销原判，；2、依法改判驳回被上诉人郭广辉对上诉人的全部诉讼请求；3、本案的诉讼费用等相关费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与案外人徐方义、韩从红、被上诉人签订个人住房借款合同，约定被上诉人对案外人徐方义、韩从红在上诉人处的借款承担连带保证责任，由于案外人徐方义、韩从红及被上诉人未按照合同约定归还上诉人借款本息，上诉人将其诉至新沂市人民法院，在法院主持下达成调解协议，上诉人依据调解协议及借款合同的相关约定扣划了被上诉人郭广辉的银行存款9060.73元，被上诉人却以上诉人侵害其合法权益为由起诉至一审新沂市人民法院，新沂市人民法院一审判上诉人返还被上诉人银行存款9060.73元及利息。上诉人认为，一审法院判决书中关于上诉人与当事人之间的合同约定已经转化为调解协议条款的认定既不符合事实，也没有法律依据。理由如下：一、一审法院判决认定的事实错误。上诉人在新沂市人民法院主持下与被上诉人及案外人达成的调解协议，是对上诉人和被上诉人之间合同权利义务的司法确认，并非是对被上诉人在上诉人与案外人徐方义、韩从红签订的个人住房借款合同的权利与义务的变更或替代，更不是将个人住房借款合同转化为调解协议的内容。1、法院调解协议并不具备排除合同约定的效力。一审法院判决认为：法院出具调解书以后，当事人之间的合同约定已经转化为调解协议条款，合同约定的内容被调解协议内容所取代，一审法院主持下的调解协议是上诉人与被上诉人及其他当事人之间基于合同约定，对双方权利义务的法律确认，是赋予合同约定法律效力的形式，并不涉及内容的转化，更不是取代与被取代的关系。用法院调解协议来排除原有的合同约定既无事实基础，更缺乏法律依据。2、当事人放弃权利应该有明确约定。一审法院判决认为：调解协议取代原合同约定后，从调解协议的内容看，被告对抵押物仍约定享有优先受偿权，该条款对各方均有约束力，所以就推定上诉人放弃了合同约定的可直接扣划被上诉人存款的权利，这种推定不仅没有事实依据，而且逻辑十分荒谬。当事人放弃权利必须明示，决不能被推定，这严重违背了权利主体意识自治原则。3、寻求公权力的救济并不意味着放弃私权救济。上诉人在自己债权得不到实现的情况下诉诸于公权力救济，公权救济和私权救济有着相同的目的，都是为了救济被侵害的合法权利，因此在公权救济的过程中就不应产生排他性。上诉人本着救济原权利的目的寻求公权力，公权力救济却排斥和限制了私权救济，这不仅不利于保护上诉人的合法权益，更�与保护合法权利的法律基本精神相违背。就本案而言，按照合同约定上诉人本来拥有直接扣划被上诉人存款的权利，但在寻求司法救济后却被剥夺了该权利，岂不荒谬。二、一审判决无端增加权利实现障碍和执行机关不必要的工作，不符合当前的司法环境。调解协议是在当事人原合同约定的基础上对上诉人和被上诉人之间债权债务关系法律确认，是被上诉人必须履行的法律义务，上诉人当然可以基于合同的约定有权自行扣划被上诉人的银行存款。一审法院认为：调解协议生效后，如需对当事人的财产采取措施，上诉人只能申请法院执行，而不能径直自行采取措施。这不仅与现实中银行债权实现的实际情况不符，更加重法院执行负担，是极度浪费司法资源的行为。在当前执行难的司法背景下，银行大都和当事人约定，银行有权直接扣划存款偿还贷款，实务中也是直接扣划（无论是否进入执行阶段），这样既有利于债权实现，又节省司法资源，提高执行效率，并未侵害存款人的合法权利，而是促使义务人积极履行法律文书的行为。综上，一审法院判令上诉人返还被上诉人银行存款9060.73元及利息的认定没有事实和法律依据，请求撤销原判，依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。
郭广辉辩称，法院认定调解书的内容替代原合同的内容是正确的。法院的调解书同样也是双方意思自治结果，后一合同改变原先合同内容，这是法律许可的。同时调解书的内容依据法律规定是可以改变原合同内容，甚至超出原合同约定的内容。调解书应作为最终双方履行权利和义务的依据。而不应该将原合同约定的内容用来约束双方当事人。一审认定调解书替代原合同是正确的。关于上诉人所说的公权利与私权利行使问题，�诉人擅自将被上诉人存款扣留这一行为应该是法院的执行部门履行的职责。因为涉案的调解书上诉人已经申请执行，如果上诉人替代执行局行使执行权利，显然扰乱了社会的公共秩序，其行为是违法的。涉案双方签订的借款合同是制式合同，其条款内容非常复杂，作为担保人系普通公民是无法理解担保内容。按照法律规定，提供格式条款的一方应该明确提醒对方注意某些限制责任的条款，并应该对这些条款予以说明。本案被上诉人系普通公民，且是人民教师，收入并不高，被上诉人是不可能同意签订担保合同的。据此，足以证实上诉人并未明确告知被上诉人借款合同上关于担保条款的理解。关于担保条款的某些不利于被上诉人的条款应视为无效条款。同时，双方在新沂市人民法院已达成调解协议，并未明确注明借款合同上担保条款仍然对双方具有约束力。被上诉人只有按照新沂市人民法院出具的调解书作为履行的依据，即上诉人应当就涉案的抵押物进行评估拍卖。如有不足部分再申请执行。
郭广辉向一审法院起诉请求：1．依法判令建行新沂支行返还其扣划郭广辉的存款9096.73元及利息（自扣划之日起至实际返还之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费、律师费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年11月17日，案外人徐方义、韩从红因购买房屋在建行新沂支行处贷款，并与建行新沂支行签订了“个人住房（商用房）借款合同”一份，郭广辉与案外人马雷、徐州市御源房地产开发有限公司为该笔贷款提供保证担保并在该份合同上签名盖章。合同第十二条第五（二）约定：无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。合同项下提供的抵押财产为借款人徐方义、韩从红购买的房屋。
贷款到期后，因徐方义、韩从红未能偿还贷款，建行新沂支行向新沂市人民法院提起诉讼，新沂市人民法院于2013年6月27日经调解出具了（2013）新商初字第0114号民事调解书，双方达成的协议如下：一、被告徐方义、韩从红欠原告中国建设银行股份有限公司新沂支行借款本金1555834.88元及利息92000元（暂计算至2013年6月27日，以后逾期利息计算至实际还款之日止，�体数额以还款当日原告的银行还款系统自动生成的数额为准）；二、被告徐方义、韩从红于2013年6月28日前偿还原告借款25万元，以其在新沂市人民法院执行局享有的案款（新沂市新安镇御源华府1楼A-2-109号房屋一案）抵偿，此款由原告领取；三、自2013年7月份起，被告徐方义、韩从红于每月7日之前向原告偿还贷款22830元，直到本息付清之日止；四、如被告徐方义、韩从红逾期偿还任二期借款，原告有权就下余款项提前申请法院强制执行；五、原告对被告徐方义、韩从红所有的作为抵押物的新沂市市府西路御源华府A号楼2单元120室房产享有优先受偿权；六、被告徐州市御源房地产开发有限公司、郭广辉、马雷对上述借款本息承担连带清偿责任。
因借款人及担保人未履行新沂市人民法院调解书确定的义务，建行新沂支行向新沂市人民法院申请强制执行，目前案件正在执行中。
2016年9月22日，因郭广辉在建行新沂支行处有活期存款账户，建行新沂支行因此扣收了其账户内存款9096.73元。
一审法院认为：借款到期后，因借款人徐方义、韩从红未能及时偿还借款，建行新沂支行向新沂市人民法院提起诉讼，经新沂市人民法院审理后双方达成了调解协议并由新沂市人民法院出具民事调解书，至此，建行新沂支行与当事人之间的合同约定已经转化为调解协议条款，其合同约定的内容已被调解协议内容所取代，即自新沂市人民法院调解书生效后，合同依据转变为新沂市人民法院的民事调解书。从调解协议条款看，建行新沂支行对抵押物仍约定享有优先受偿权，该条款对各方均有约束力。该调解书生效后，建行新沂支行已申请新沂市人民法院执行，如需对当事人的财产采取措施，建行新沂支行可申请新沂市人民法院通过执行予以实施，而不能径直自行采取措施。被告采取直接扣收的形式扣收郭广辉存款，并书面通知郭广辉，其行为表明其不再允许郭广辉提取相应存款，故该扣收行为构成对郭广辉财产的侵害，应对扣收郭广辉的相应款项予以返还。郭广辉要求建行新沂支行支付扣收款的利息，利率按照银行贷款利息计算，对此，因建行新沂支行扣收款项系郭广辉的活期存款，该款被扣收影响的是郭广辉存款利息的减少，故对郭广辉的利息请求应以建行新沂支行扣收期间的相应存款利率予以计算和支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定，据此判决：一、中国建设银行股份有限公司新沂支行于判决生效后十日内，将扣收郭广辉存款9096.73元及利息（自扣收之日至实际返还之日，以建行新沂支行同期银行存款相应利率计算）返还给郭广辉；二、驳回郭广辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由中国建设银行股份有限公司新沂支行负担。
本案二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，关于上诉人建行新沂支行是否有权扣划被上诉人郭广辉的存款问题。案外人徐方义、韩从红购买房屋在建行新沂支行贷款，郭广辉等人提供了担保。借款到期后，该借款未能偿还。建行新沂支行向新沂市人民法院提起诉讼，经新沂市人民法院审理，双方达成了调解协议，法院出具民事调解书。该调解书系生效的法律文书，在义务人不能自动履�的情况下，权利人可以申请法院执行。建行新沂支行对该调解书已经申请了执行，而且是在执行期间。该调解书的内容中，并没有上诉人建行新沂支行可以直接扣划被上诉人存款的内容。因此，上诉人建行新沂支行自行扣划被上诉人郭广辉银行存款的行为，超出了调解书确认的内容，且上诉人建行新沂支行非法院的执行机构，无权直接扣划被上诉人郭广辉的银行存款。故被上诉人郭广辉要求法院判决返还，应予支持。上诉人建行新沂支行上诉的理由无法律依据，本院不予支持。
综上所述，建行新沂支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国建设银行股份有限公司新沂支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 孙尚武
代理审判员 吴晓志
二〇一七年六月十二日
书 记 员 郭晓艳