陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终86号
上诉人（原审被告）：西安银树建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区大兴西路进丰小区**号楼*单元*户***室。
法定代表人：李逢银，该公司总经理。
委托代理人：张晖，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托代理人：黎莹，陕西稼轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建省土木建设实业有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市碑林区长安北路**号中信大厦**层*户。
法定代表人：王宏伟，该分公司经理。
委托代理人：李景龙，系该公司职员。
委托代理人：朱琳，陕西法智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建省土木建设实业有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区井大路**号建银大厦**层。
法定代表人：庄清良，该公司董事长。
委托代理人：李景龙，系该公司职员。
委托代理人：朱琳，陕西法智律师事务所律师。
上诉人西安银树建筑劳务有限公司（以下简称银树公司）因与被上诉人福建省土木建设实业有限公司西安分公司（福建土木西安分公司）、福建省土木建设实业有限公司（以下简称福建土木公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安银树建筑劳务有限公司的委托代理人张晖、黎莹，被上诉人福建省土木建设实业有限公司西安分公司、福建省土木建设实业有限公司的共同委托代理人朱琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月16日，福建土木西安分公司柏林春天项目部作为发包人、银树公司作为承包人，协商签订《柏林春天工程劳务扩大分包合同》，约定由福建土木公司柏林春天项目部将柏林春天小区4#、5#、6#楼工程主体及装修工程发包给银树公司。合同第二条约定：1、承包工程主体总工期：18个月（从桩基移交场地开始计算工期），二次结构及构配件工程全部完成工期：主体封顶起50个日历天（包括春节放假）。2、除不可抗力（不可抗力包括：地震、水灾、战争、瘟疫）外，无论是什么原因造成的停、窝工，工期不顺延（由甲方造成的停工原因不超过一个星期，如果超过一个星期根据现场实际情况赔偿租赁费和工人生活费）。3、开工日期：工地具备施工条件，以双方确认时间为准。合同第十三条第五项约定：若乙方不能按合同约定的工期完成，逾期30天以内，每逾期一天按2000元支付违约金；逾期60天以内，每逾期一天按5000元支付违约金；逾期90天以内，每逾期一天按照10000元支付违约金；逾期超过90天，甲方有权单方面解除合同，所完成工程量按80%结算。
2012年9月3日，福建土木西安分公司柏林春天项目部作为甲方、银树公司作为乙方，签订《补充协议》，就福建土木西安分公司柏林春天项目部拖欠工程款造成2012年6月底到9月初停工，应补贴给银树公司的经济损失情况进行了约定。《补充协议》第7条约定：在此协议签订以后，再由甲方原因造成停工的，所造成的经济损失由甲方承担，此协议签订后再产生点工，应由甲方管理人员签字有效，甲方继续支付。
2012年11月2日，福建土木西安分公司柏林春天项目部出具《停工赔偿金》称，因福建土木西安分公司柏林春天项目部单方面原因，造成从2012年10月10日至2012年10月31日第二次停工，双方协商由福建土木西安分公司柏林春天项目赔偿银树公司15万元。同日，双方还就“增加工程量的价款”进行了约定。
2014年10月8日，福建土木西安分公司向银树公司发出《罚款通知》称，柏林春天4#、5#、6#楼工程主体及装修工程，合同约定工期为18个月，应于2012年10月18日完工，但实际完工时间为2013年12月底，延误工期一年有余，2014年9月21日，开发商西安广泽实业有限公司函告福建土木西安分公司，要求福建土木西安分公司按照合同约定承担违约金2000万，并赔偿损失830万，福建土木西安分公司要求银树公司承担违约金，同时赔偿给西安广泽实业有限公司造成的损失830万元。
2014年10月，银树公司将福建土木公司、福建土木西安分公司诉至西安市碑林区人民法院，西安市碑林区人民法院于2015年1月22日作出（2014）碑民初字第03813号民事判决，该判决审理查明：1、银树公司、福建土木公司、福建土木西安分公司确认涉案项目总造价为15567843.6元；2、银树公司进场施工日期为2011年3月16日。该判决审理认为：1、《柏林春天工程劳务扩大分包合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，依法成立有效；2、由于双方履行合同中诸多原因导致双方对柏林春天工程劳务扩大分包合同的竣工日期不能协商一致，但依照福建土木公司、福建土木西安分公司提供的2014年6月21日告知函所载明的银树公司竣工日期（2013年12月底）计算，福建土木公司、福建土木西安分公司应支付迟延付款利息的起算日应为2013年12月31日；3、对于双方之争议在于对项目结算数额的认定，由于在履行合同中产生的诸多因素导致工期延长，依银树公司与福建土木公司、福建土木西安分公司提供的证据，不能确定导致工期延长的责任归责于哪一方。银树公司是否违约，应如何承担违约责任属福建土木公司、福建土木西安分公司反诉的范畴，福建土木公司、福建土木西安分公司在本案中未进行反诉，且银树公司对福建土木公司、福建土木西安分公司的主张持有异议，故其主张的违约损失及施工过程中的罚款，不应在本诉中冲减计算。福建土木公司、福建土木西安分公司可就其主张，另案起诉。该判决判令：1、判决生效后三日内福建土木公司、福建土木西安分公司给付银树公司工程欠款4849707.04元，并支付自2013年12月30日至给付之日逾期付款利息，利息按同期中国银行同期贷款利率计算；2、福建土木公司、福建土木西安分公司于2015年1月1日前支付银树公司工程质保金778392.18元。（2014）碑民初字第03813号民事判决宣判后，福建土木公司、福建土木西安分公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年7月1日作出（2015）西中民四终字第00161号民事判决，驳回福建土木公司、福建土木西安分公司的上诉，维持原判。
本案一审审理中，双方当事人确认涉案工程总造价为17362949.22元。
原告请求：1、判令被告承担逾期交工的违约责任，支付原告违约金3322590元，并支付自2013年12月31日至给付之日逾期付款利息；2、判令被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，关于该案福建土木公司、福建土木西安分公司的起诉，是否属于重复起诉的问题。（2014）碑民初字第03813号案件及（2015）西中民四终字第00161号案件所审理的，主要是福建土木公司、福建土木西安分公司就涉案项目下欠银树公司工程款的纠纷。该案判决明确载明，银树公司是否违约，应如何承担违约责任属福建土木公司、福建土木西安分公司反诉的范畴，福建土木公司、福建土木西安分公司在该案中未提出反诉，且银树公司对福建土木公司、福建土木西安分公司的主张持有异议，故其主张的违约损失及施工过程中的罚款，不应在本诉中冲减计算。福建土木公司、福建土木西安分公司可就其主张，另案起诉。由此可见，银树公司是否存在违约，应否承担违约责任，该案并未处理，且该案判决明确载明，福建土木公司、福建土木西安分公司可以另案主张，故福建土木公司、福建土木西安分公司提起的诉讼，并不属于重复诉讼。
关于银树公司履行合同过程中是否存在违约的问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十二条规定：发包人未按建筑工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。该案中，虽然《柏林春天工程劳务扩大分包合同》第二条并未约定因发包人原因导致停工的，可以顺延工期，但依据上述法律规定，在发包人未按照约定支付工程款造成停工、窝工的，工期相应顺延。《柏林春天工程劳务扩大分包合同》约定的工期为19个月又20天。（2014）碑民初字第03813号民事判决、（2015）西中民四终字第00161号民事判决作为生效裁判，认定银树公司进场施工日期为2011年3月16日，认定福建土木公司、福建土木西安分公司竣工日期为2013年12月底，按照上述生效法律文书确定的时间计算，银树公司施工时间应为33个月又15天。从2012年9月3日《补充协议》、2012年11月2日的《停工赔偿金》内容看，2012年6月底至2012年9月初、2012年10月10日至2012年10月31日，系因福建土木公司、福建土木西安分公司原因导致停工，应相应顺延工期，所以银树公司施工时间应顺延2个月又21日，顺延后银树公司施工仍然超期11个月又4天。《柏林春天工程劳务扩大分包合同》第十三条第五项约定，银树公司不能按合同约定的工期完成，逾期30天以内，每逾期一天按2000元支付违约金；逾期60天以内，每逾期一天按5000元支付违约金；逾期90天以内，每逾期一天按照10000元支付违约金；逾期超过90天，甲方有权单方面解除合同，所完成工程量按80%结算。该案中，银树公司超期长达11个月又4天，依据合同的上述约定，对银树公司已完工程量按80%结算，但考虑本案系建设工程合同纠纷，如果按照已完工程量的80%结算，则银树公司承担的违约金高达已完工程造价的20%，银树公司承担的违约责任过重，且福建土木公司、福建土木西安分公司所举证据并不足以证明其因银树公司工期迟延遭受了重大损失，故对银树公司承担的违约责任应按已完工程造价的10%确定为宜。（2014）碑民初字第03813号民事判决、（2015）西中民四终字第00161号民事判决认定银树公司施工工程总造价为17362949.22元，该案庭审中，双方当事人对此亦予认可，应依据该数字计算银树公司违约金的数额。经该院核算，违约金数额应为1736294.92元（17362949.22元×10%=1736294.92元）。关于福建土木公司、福建土木西安分公司主张要求银树公司承担逾期付款利息的诉讼请求。由于该案银树公司承担的是违约责任，福建土木公司、福建土木西安分公司就违约金主张利息，并无法律依据，对其该诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条之规定，遂判决：一、被告西安银树建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向原告福建省土木建设实业有限公司、福建省土木建设实业有限公司西安分公司支付违约金1736294.92元；二、驳回原告福建省土木建设实业有限公司、福建省土木建设实业有限公司西安分公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34661元（原告已预交），由原告福建省土木建设实业有限公司、福建省土木建设实业有限公司西安分公司承担17330.5元，由被告西安银树建筑劳务有限公司承担17330.5元。
银树公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清，将工期迟延的责任全部归责于上诉人与事实严重不符。原审法院既已查明上诉人在原审中提交的（2014）碑民初字第03813号判决书、（2015）西中民四终字第00161号判决书、《增加工程量的价款》的真实性，却未对增加找平层工作量顺延工期予以认定。找平层工作是被上诉人合同外增加的工程内容，因此产生的工期理应相应顺延，而原审法院未查明顺延的工期为多久就认定上诉人迟延工期11个月又4天，与事实不符。上诉人仅承包合同第六条约定的劳务工程，其中很多工程内容，如散水、管道补洞等零星抹灰、含门窗洞口的二次收口等与相关工种的配合工程工序等，必须在被上诉人负责的专业工程完工后才能进行。被上诉人因自身资金问题，导致上诉人一度停工待料，专业工程进度也一度延后，造成整个工期迟延，故工期迟延完全系被上诉人自身原因所致。被上诉人存在多次逾期付款的事实，原审法院也在判决中认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十二条的规定，发包人未按合同约定支付工程进度款致使停工窝工的，承包人可以顺延工期。但原审法院无视被上诉人逾期付款的违约事实，仍执意认定工期迟延系上诉人所致，违背事实。（二）《柏林春天工程劳务扩大分包合同》第十三条第五款约定很清楚，如果工程逾期超过90天，按所完成工程量80%结算的前提是被上诉人单方面解除合同。此条并非选择性条款，而是并列性条款；并非单纯性违约金条款，而是解除后如何进行结算的条款。事实上，被上诉人完全清楚工期迟延系谁原因所致，故在合同履行过程中，从未向上诉人主张过任何因工期迟延的索赔或罚款，也从未主张过解除合同，并认可被上诉人已按质按量完成全部合同内容。原审法院仍按结算条款而非违约条款支持了被上诉人的诉请，虽将20%降低至10%，但仍属适用法律依据错误。故请求：（一）撤销一审判决，依法改判；（二）一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人福建土木公司西安分公司、福建土木公司答辩称：（一）原审法院认定事实清楚，银树公司实际交工日期比合同约定日期拖延11个月又4天，其拖延工期事实明确，应承担违约责任。银树公司提出增加一层找平层的工作量应予顺延工期，无事实和法律依据。双方签订《增加工程量的价款》的背景是银树公司多次鼓动工人停工，迫使福建土木公司增加工程款，要临时增加工程款需要总公司批准，所以银树公司无奈同意以增加工程量的协议另外增加工程款，楼体找平本身就是整个工程中的必要工程，是银树公司应当履行的合同义务，即使增加一层，对于增加部分也仅仅是辅助性的，并不需要另计工程时间，从协议的内容中也可看出，双方仅对增加工程量的单价予以约定，并未约定工程时间，银树公司在签订协议时也认为增加的工程量部分所需时间可以忽略不计，对原合同约定的交工时间并无影响，所以即使增加工程量，也不是必须要增加工程时间的。双方在《增加工程量价款协议》中对原合同的交工日期也未协商变更，合同未变更，就应按原合同约定的交工日期执行。（二）银树公司认为工期延误是因为福建土木公司材料供应不及时所致，这与事实不符。福建土木公司提供的工程材料一直供给充足，并无银树公司所谓停工待料的情况发生，诉讼过程中，银树公司从未提及过材料不足的问题，福建土木公司也从未收到过关于银树公司因为材料供应不及时向福建土木公司出具的函件。（三）银树公司称零星工序需要福建土木公司完成专业工程后才能进行无事实依据。该项目楼体主体工程和装修工程，依据合同应当由银树公司完成。按工程完成顺序，也是银树公司实际交工后才由福建土木公司完成剩余工序。因为银树公司怠工，不按合同约定继续完成零星工程，最终是由业主方西安广泽实业有限公司另外安排工人完成，银树公司工期拖延构成违约。（四）《柏林春天工程劳务扩大分包合同》明确约定不论什么原因造成的停、窝工，工期不顺延，况且，原审法院已将逾期付款拖延的时间予以顺延，而银树公司预期交工时间依然长达11个月又4天，银树公司已严重违约。（五）原审法院适用法律正确。根据《柏林春天工程劳务扩大分包合同》第十三条第五款，双方对预期交工的违约责任约定是逾期时间越长，承担的违约金比例越高，按照工程量80%结算符合双方订立合同时的意思表示，银树公司认为只有解除合同才能按照80%结算，明显错误。该条款是权利性条款，权利人可以选择解除合同，也可按工程量最终结算。综上，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人银树公司与被上诉人福建土木西安分公司项目部签订的《柏林春天工程劳务扩大分包合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应按约履行合同，未履行或未完全履行应承担相应责任。首先，《柏林春天工程劳务扩大分包合同》第二条第1项约定，承包工程主体总工期18个月。（从桩基移交场地开始计算工期）第二条第2项约定，除不可抗力（不可抗力包括：地震、水灾、战争、瘟疫）外，无论是什么原因造成的停、窝工，工期不顺延（由甲方造成的停工原因不超过一个星期，如果超过一个星期根据现场实际情况赔偿材料租赁费和工人生活费）。已生效的（2015）西中民四终字第00161号民事判决书认定银树公司进场施工日期为2011年3月16日，竣工日期为2013年12月底，银树公司施工时间长达33个月，已超过合同约定的工期；其次，福建土木西安分公司柏林春天项目部与银树公司于2012年9月3日签订的《补充协议》未涉及顺延工期的问题，而是通过补贴银树公司经济损失的方式解决该补充协议涉及的相关问题。2012年11月2日的《停工赔偿金》亦未涉及顺延工期的问题，而是以赔偿金的方式解决了停工问题。2012年11月2日的《增加工程量的价款》规定增加的工程量以14元／平方的单价计算价款，仍然未约定顺延工期的问题。且在整个合同的履行期间，上诉人从未向被上诉人主张过顺延工期；第三，《柏林春天工程劳务扩大分包合同》第十三第5项约定，若乙方（银树公司）不能按合同约定的工期完成，逾期30天以内，每逾期一天按2000元支付违约金；逾期60天以内，每逾期一天按5000元支付违约金；逾期90天以内，每逾期一天按照10000元支付违约金；逾期超过90天，甲方（福建土木西安分公司）有权单方面解除合同，所完成工程量按80%结算。根据该合同，如果不能按合同约定的工期完成，逾期超过90天，甲方有权单方面解除合同，所完成工程量按80%结算。本案中，银树公司施工时间长达33个月，逾期远超过90天，故上诉人应按双方签订的《柏林春天工程劳务扩大分包合同》承担违约责任，但若按已完工程量的80%结算，则银树公司承担的违约金高达已完工程造价的20%，银树公司承担的违约责任过重，原审酌定对银树公司承担的违约责任按已完工程造价的10%确定仍然过高，考虑到建筑业是微利行业，应避免施工方因承担过高违约金导致倒贴钱情况的发生，本院酌定银树公司承担的违约责任按已完工程造价的3%确定较妥。因（2014）碑民初字第03813号民事判决、（2015）西中民四终字第00161号民事判决认定银树公司施工工程总造价为17362949.22元，双方当事人对此亦予认可，故应依据该数字计算银树公司违约金的数额。本案银树公司承担的违约金数额应为520888.48元（17362949.22元×3%=520888.48元）。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但违约金判处不妥，应予改正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00205号民事判决书；
二、西安银树建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向福建省土木建设实业有限公司、福建省土木建设实业有限公司西安分公司支付违约金520888.48元；
三、驳回福建省土木建设实业有限公司、福建省土木建设实业有限公司西安分公司其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34661元，由福建省土木建设实业有限公司、福建省土木建设实业有限公司西安分公司负担24262.7元，由西安银树建筑劳务有限公司负担10398.3元；二审案件受理费20427元，由福建省土木建设实业有限公司、福建省土木建设实业有限公司西安分公司负担14299元，由西安银树建筑劳务有限公司负担6128元，
本判决为终审判决。
审 判 长 马彦雨
代理审判员 党 彬
代理审判员 李勇杰
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 朱 梅