陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终115号
上诉人（原审原告）：西安若兮计算机技术开发有限公司，住所地陕西省西安市未央区文景路文景雅苑1-309室。
法定代表人：肖礼，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭敏娜，陕西泽诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔忠耀，陕西泽诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州一起飞网络信息有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区南厂路167号5号门面。
法定代表人：蒋家全，该公司总经理。
上诉人西安若兮计算机技术开发有限公司（以下简称：若兮公司）与被上诉人贵州一起飞网络信息有限公司（以下简称：一起飞公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初5067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人若兮公司法定代表人肖礼、委托诉讼代理人崔忠耀到庭参加诉讼，一起飞公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
若兮公司上诉请求：一、撤销一审判决，支持若兮公司诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由一起飞公司承担。事实及理由：一、一审法院认定若兮公司未向一起飞公司提供修改后由一起飞公司确认的软件属于事实不清。1、双方签订的合同第五条第3款、第5款系对剩余合同款项及交付的详细约定，若兮公司将开发完成后的软件测试版交付后，一起飞公司应在30日内支付剩余合同款，该款支付后，若兮公司才有义务提供B2B/C电子商务交易平台及手机APP商务系统，并将其安装部署到一起飞公司的服务器上，一审法院对该条款理解错误；2、一审中，若兮公司将一起飞公司的民事起诉状作为证据提交，其中明确了若兮公司交付软件时间为2014年12月9日，因此，若兮公司已经向其交付了合同中约定的软件，之后只是按照一起飞公司的要求不断地对软件进行修改，如果若兮公司未交付软件，一起飞公司无法得出软件未达到要求的结论；3、在若兮公司开发软件过程中，一起飞公司不断要求添加合同外内容，才导致软件交付迟延，迟延交付后一起飞公司并未正式提出解除合同，相反，其将软件需要再次修改的问题反馈给若兮公司，直到2015年5月双方还在沟通，现在一起飞公司由于自身原因反而称若兮公司未交付软件，与事实不符；4、一审法院认为若兮公司关闭软件系一起飞公司拒绝支付剩余合同款的依据与合同约定不符。若兮公司已经将开发完毕的软件交付，一起飞公司的义务是支付剩余合同款，支付完毕后，若兮公司才会将软件的后台开启，因此，在一起飞公司未支付合同剩余款项的前提下，若兮公司有权关闭系统后台，同时，关闭系统也可以证明已其向一起飞公司交付了软件；二、一审法院程序错误。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第4条规定，两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方法院不得对案件实体做出判决。在本案审理期间，一起飞公司起诉若兮公司合同纠纷一案，若兮公司向贵阳市南明区人民法院提出管辖权异议，该院业已支持，后一起飞公司又上诉至贵阳市中级人民法院。若兮公司在一审庭审中已将本案的管辖权异议之诉仍在审理之中的相关情况告知一审法院，并提交了相关证据。在该管辖权最终结论未定的情况下，一审法院便作此判决，明显程序有误。
一起飞公司辩称，一、一起飞公司2014年4月14日支付软件开发预付款4.8万元后，若兮公司应按合同约定35个工作日即2014年5月30日提供软件进行测试及提供源代码程序，但实际提供软件测试时间是2014年12月9日，延期将近7个月，影响了一起飞公司的工作计划，软件还不符合开发需求，至今一起飞公司未收到对方的源代码程序及软件，若兮公司的行为构成严重违约；若兮公司对合同第五条第5款理解错误，该条是指若兮公司按约定时间提供软件给一起飞公司，经一起飞公司测试后符合开发需求并且可以正常运行、客户能使用的正式版软件交付给一起飞公司后，30日内支付剩余合同款，至今一起飞公司未收到正式版软件，不具备支付剩余合同款的条件。二、若兮公司2014年12月9日提供一个网址给一起飞公司测试不能视为软件已交付，一起飞公司花钱买的就是开发需求，不符合开发需求提出修改是正常的，多次修改不符合开发需求只能说明若兮公司技术能力差。三、若兮公司称因一起飞公司不断要求添加合同外内容才导致软件延期交付与事实不符。确切地说对方不是延期交付而是一直没有交付，一起飞公司没有不断要求添加合同外内容，部分合同外的内容属双方签订合同前事先说好，当时若兮公司称只是小功能不用写进合同，同意给一起飞公司开发，但这也掩盖不了延期提供测试且经过测试后不符合开发需求的事实。四、开发出来的软件经测试不符合需求，对方主张关闭系统后可以证明已经交付软件没有依据。综上，一审判决并无不当，若兮公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
若兮公司向一审法院起诉，请求：1、判令一起飞公司支付剩余合同款3.2万元、违约金2788元；2、案件受理费由一起飞公司承担。
一审法院经审理查明，2014年3月22日，若兮公司与一起飞公司签订《软件销售合同》一份，约定由一起飞公司向若兮公司定购B2B/C电子商务交易平台、手机APP商旅系统，该产品包括国内机票分销、国际机票分销、酒店分销、旅游分销、景点门票、手机APP商旅系统、源代码；合同总价款为8万元，该费用包括购买合同约定的软件产品，安装调测、合同签订后的基础维护等内容；付款方式为：合同签订后10个工作日内，一起飞公司向若兮公司支付预付款4.8万元，一起飞公司在交付后30日内支付剩余合同款3.2万元；若兮公司在收款后35个工作日内，为一起飞公司提供B2B电子商务交易平台及源代码程序（包含火车票提交订单工具的源码），由一起飞公司对产品进行测试；本软件的测试周期为15个工作日，由双方共同测试，若兮公司就测试过程中存在的故障及问题进行修改。同时约定，若兮公司应在约定时间内交付系统，通过远程桌面程序安装部署在一起飞公司的服务器上。
合同签订后，一起飞公司于2014年4月14日向若兮公司支付预付款4.8万元。2014年6月9日，若兮公司向一起飞公司提供网址及用户名和密码，让一起飞公司自己点击查看，一起飞公司打开后仅显示部分内容，遂向若兮公司提出修改要求。庭审中，若兮公司认为，因一起飞公司未支付剩余合同款，故一直将软件域名放在其服务器上，未给一起飞公司安装，并于2016年4月关闭了一起飞公司所购买的软件系统。而一起飞公司则认为，若兮公司让其查看的软件系统并未显示合同约定的全部内容，且若兮公司已将软件系统关闭，未履行合同约定的交付义务，故剩余合同款未支付。
一审法院认为，若兮公司与一起飞公司于2014年3月22日签订的《软件销售合同》系双方真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应自觉履行。按照合同约定，若兮公司应在35个工作日内向一起飞公司提供B2B/C电子商务交易平台、手机APP商旅系统，包括国内机票分销、国际机票分销、酒店分销、旅游分销、景点门票、手机APP商旅系统、源代码的测试版，并应在15个工作日内经双方测试后，按一起飞公司要求进行修改。现若兮公司未向一起飞公司提供修改后，由一起飞公司确认的软件，且已经关闭软件系统，亦未履行向一起飞公司交付安装的义务，故若兮公司要求一起飞公司支付剩余软件款3.2万元及违约金2788元于法无据，依法不予支持。至于一起飞公司要求若兮公司退还所付的预付款，因未反诉，故本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回西安若兮计算机技术开发有限公司之诉讼请求。案件受理669元（若兮公司已预交），由若兮公司负担。
经本院审理查明，原审查明事实基本属实。涉案合同第五条“合同价款及支付方式、测试”中第3款约定：“本软件开发周期为35个工作日，即若兮公司在收到一起飞公司服务保障金后35个工作日内（如遇法定节假日则自动顺延），为一起飞公司提供此系统的测试版。”第五条第5款约定：“一起飞公司需在交付后30日内支付若兮公司剩余合同款32000元；为一起飞公司提供B2B/C电子商务交易平台及手机APP商旅系统。”。
另查，2016年5月24日，若兮公司起诉一起飞公司一案在西安市未央区人民法院受理后，一起飞公司于2016年6月7日将若兮公司起诉至贵阳市南明区人民法院，请求退还预付款及资金占用利息，支付违约金、赔偿经济损失。若兮公司提出管辖权异议，贵阳市南明区人民法院作出裁定后，一起飞公司不服提起上诉，贵阳市中级人民法院认为一审法院将本案移送先立案的具有管辖权的西安市未央区人民法院合并审理符合法律规定，遂裁定驳回上诉，维持原裁定。
二审中，若兮公司称其2014年6月9日向一起飞公司交付的软件测试版不全，12月9日交付的是完整的测试版，2015年5月5日是最终修改好的版本，按照合同约定，一起飞公司把尾款付完后，若兮公司把软件放在对方的服务器上，这个版本的软件为正式版。同时，若兮公司提交了双方往来的QQ邮箱记录，用以证明其已将2015年5月5日软件版本提供给一起飞公司，此后一起飞公司未提出修改意见。一起飞公司对若兮公司的前述陈述不予认可，认为其提供的QQ聊天记录可以证明其并非对5月5日的软件测试没有异议，2015年5月至2016年3月其系通过电话与对方进行联系沟通，同时，2015年1月4日，一起飞公司提出“水电煤缴费没有贵州的”问题，直到2016年4月18日若兮公司才发水电煤数据接口给其参考，2016年4月11日一起飞公司再次进行软件测试时软件功能不完善，有的直接打不开，无法使用，测试未通过。若兮公司称其已向对方提交了源代码，但未提交相应证据，若兮公司还认为贵阳市中级人民法院裁定已经生效，该案应与本案合并审理，一审法院程序违法。
本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：
一、关于一审程序问题，一起飞公司起诉若兮公司一案由贵阳市中级人民法院终审裁定移送至西安市未央区人民法院审理，因本案起诉在先，一起飞公司起诉若兮公司一案如与本案合并审理应属于反诉，但本案已经进入二审程序，一起飞公司起诉若兮公司一案尚未进入西安市未央区人民法院的审理程序，合并审理无法带来便利，同时，反诉未能与本诉合并审理的，也可以作为一个独立的诉进行审理，不影响当事人依法享有的诉讼权利，此外，一审卷宗中没有若兮公司向一审法院提及贵阳法院审理管辖权异议一案的记载，现若兮公司要求将一起飞公司起诉若兮公司一案与本案合并审理，本院不予支持。
二、若兮公司是否有权要求一起飞公司支付剩余合同款及违约金，本案审理中，对于若兮公司是否履行合同约定义务双方存在严重分歧，涉案合同的相关约定是法院裁判的依据。涉案合同约定，若兮公司在收款后35个工作日内，为一起飞公司提供B2B电子商务交易平台及源代码程序，一起飞公司对产品进行测试。从该条规定来看，若兮公司应当在向一起飞公司提供测试版软件的同时提供源代码，虽然软件经多次修改，但若兮公司始终未向一起飞公司提供源代码，在该义务未履行的情况下，若兮公司要求一起飞公司支付剩余合同款没有合同依据。一审法院驳回若兮公司诉讼请求并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费669元，由西安若兮计算机技术开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 张桂春
二〇一七年三月二十三日
书记员 贺超军