山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终2459号
上诉人（原审原告）：卫耀民，男，1940年8月23日出生，汉族，住山西。
委托诉讼代理人：李为民，山西明厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河津市城南豫鑫石材经销部，住所地：河津市汾滨南街。
经营者：丁二军，男，42岁。
委托诉讼代理人：曹甜甜、张斌，山西聪锐律师事务所律师。
上诉人卫耀民因与上诉人河津市城南豫鑫石材经销部定作合同纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2017）晋0882民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卫耀民及其委托诉讼代理人李为民、上诉人河津市城南豫鑫石材经销部委托诉讼代理人曹甜甜、张斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人卫耀民上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判为被上诉人返还上诉人11500元并赔偿上诉人损失及精神损害抚慰金5000元（较一审判决增加10500元）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第94条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。这是法律赋予当事人的法定解除权。本案一审法院认为“被告制作的墓碑存在严重质量问题，修改后仍然存在明显瑕疵，有失墓碑的庄严和肃穆”，这显然是因被上诉人的违约行为致使不能实现合同目的，根据法律规定，上诉人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第97条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院判决减少报酬，返还上诉人6000元，是适用法律错误。根据合同法相关规定，赔偿损失是违约方承担违约责任的一种形式，这里的损失完全可以包括精神损失。上诉人与被上诉人订立定作合同的主要目的就是为了寄托哀思、满足自己精神方面的需求。被上诉人制作的墓碑存在很严重的质量问题，其违约行为同时构成侵权，不仅侵犯了上诉人的财产权益而且侵犯了上诉人的精神利益，使合同目的不能实现，使上诉人的精神利益受到严重的损害，因此上诉人要求被上诉人赔偿精神损害抚慰金完全符合法律规定。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判。
河津市城南豫鑫石材经销部辩称，一、本案被上诉人主体资格不适合，应予以驳回。二、上诉人卫耀民只定做过一块墓碑。三、制作的墓碑质量良好，一审认定事实错误。四、本案案由是定作合同纠纷，而上诉人辩称为合同违约。
上诉人河津市城南豫鑫石材经销部上诉请求：1、请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人不是本案适格的被告主体。（一）本案上诉人系2015年4月16日成立的个体工商户，被上诉人所诉称的定作合同发生在2014年清明节前，即上诉人成立之前，因此，本案上诉人不可能与被上诉人之间存在定作合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，本案上诉人不具备本案被告诉讼主体资格，应予以驳回。（二）原审判决认定证据错误，被上诉人现有证据无法证明上诉人与被上诉人之间存在定作合同关系。1、被上诉人在一审提交的墓碑照片没有记载拍摄时间、地点，也无法确定该照片上的墓碑就是上诉人所制作；2、从河津市工商行政管理局消费者投诉告知书中载明的内容可以看出，被上诉人当时投诉的是二军石材经销部，并非上诉人河津市城南豫鑫石材经销部。而且被上诉人并未提交证据证明二军石材经销部与上诉人河津市城南豫鑫石材经销部是否就是同一个法律主体，也未提交证据证明二军石材经销部的经营范围有哪些，当时被上诉人投诉的事由是否就是墓碑刻制，还是另有他因；亦未提交证据证明二军石材经销部的二军与上诉人的实际经营者丁二军是否为同一人。因此，单凭被上诉人提交的告知书根本无法证明双方间发生定作合同关系，相反，被上诉人所提交的此份证据恰恰可以印证上诉人与被上诉人事实上不存在定作合同关系。综上两点可知，被上诉人在一审庭审中所提交的证据完全不能证明上诉人与被上诉人之间存在定作合同关系，因此原审判决认定证据错误。（三）退一步讲，即使认定双方存在定作合同法律关系，本案上诉人的诉讼主体也不适格。被上诉人提交的上诉人的营业执照可以证明上诉人的诉讼主体不适格。本案提交的上诉人的营业执照中并未标明字号名称，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。即使认定双方存在定作合同，被上诉人也不能起诉未标明字号名称的上诉人。因此被上诉人起诉上诉人诉讼主体明显存在错误。综上可知，原判认定上诉人被告主体错误，且被上诉人现有证据无法证明双方间存在定作合同关系，因此，被上诉人应承担举证不能责任，本案应予以驳回。二、原审判决认定被上诉人向上诉人交纳1l500元报酬证据不足，事实不清。被上诉人在原审中并未提交证据证明其向上诉人交纳11500元报酬，原审法院在被上诉人毫无证据的情况下就主观认定被上诉人向上诉人交纳11500元报酬，这显然违背证据规则。三、上诉人不应返还被上诉人墓碑款6000元。抛开上诉人诉讼主体资格不谈，被上诉人如果认为定作墓碑过程中，出现质量问题，其应承担举证责任。本案从定作至今跨度时间较长，墓碑出现质量问题有多种因素存在：包括定作后的人为、自然因素以及其他因材料自身而导致的因素等。被上诉人现有证据根本无法证明墓碑出现质量问题一定是由于定作人制作不善导致，因此一审法院认定上诉人违约主张根本不能成立，也不存在返还墓碑款6000元一说。同时，原审判决认定返还墓碑款6000元，但却未明确说明该6000元的计算依据，只是以“存在严重质量问题，修改后存在明显瑕疵”一言以蔽之，显然有失公正。原审法院既然判定返还报酬6000元，那么就应明确说明墓碑哪些地方存在质量问题、明显瑕疵，以此来证明法院认定的该6000元的返还数额是否适当，是否存在过度返还问题。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。
卫耀民辩称，一、诉讼主体合适，之后虽然换了门牌，但最终都是要由丁二军承担责任。二、四块墓碑最后11500元成交。三、四块墓碑都出现了质量问题，应当驳回其上诉请求。
上诉人卫耀民向一审法院起诉请求：1、依法判令被告退还原告碑款11500元；2、判令被告赔偿原告损失及精神损害抚慰金1万元。事实和理由：2014年清明节前，原告在被告处定作四套墓碑，交付时原告发现墓碑存在严重质量问题，碑帽损坏且多处出现裂缝，碑文共23个字就有5个错别字。当时被告承诺尽快处理，但迟迟不予解决，导致原告多次往返于韩城、河津。直到2015年清明节，通过河津市工商局汾河工商所调解，被告只将墓碑上错字改正，由于被告敷衍了事，修改后字体大小不一，原告错字痕迹清晰可见，墓碑的庄严、肃穆之感荡然无存，其他问题亦未能解决，原告身体上、精神上备受折磨。
一审法院认为，定作合同是承揽人以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，原告卫耀民与被告河津市城南豫鑫石材经销部之间虽未订立书面定作合同，但原告提供的墓碑照片、被告的营业执照、河津市工商行政管理局消费者投诉告知书均证明原被告之间定作合同成立。原告已按约定向被告支付报酬11500元，但被告制作的墓碑存在严重质量问题，修改后仍然存在明显瑕疵，有失墓碑的庄严和肃穆，构成违约。故应当减少报酬，由被告河津市城南豫鑫石材经销部返还原告墓碑款6000元。原告要求被告赔偿损失及精神损害抚慰金，因没有证据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告河津市城南豫鑫石材经销部于本判决生效之日起五日内返还原告卫耀民6000元；驳回原告卫耀民的其他诉讼请求。案件受理费169元，由原告卫耀民负担81元，由被告河津市城南豫鑫石材经销部负担88元。
本院二审期间，被上诉人提供了两组证据：一、河津市工商和质量监督管理局汾河工商所证明一份。证明经营户丁二军在汾滨南街经营“二军石材经销部”期间，与卫耀民因定做石碑的质量问题发生纠纷，双方经多次调解无果，同时证明丁二军于2015年4月16日在原址办理“河津市城南豫鑫石材经销部”登记手续。二、墓碑照片一组，证明墓碑上刻的字顺序不对，更改之后还是可以看到痕迹。墓碑有裂缝，是由石材堆积的。上诉人河津市城南豫鑫石材经销部质证认为对于工商局的证明真实性无异议，但该证明能证实河津市城南豫鑫石材经销部不具有诉讼主体资格，起诉应该是丁二军本人。关于照片，拍摄的时间和地点不能显示，也不能证明其是上诉人所刻的墓碑，对其真实性和关联性不予认可。同时提供墓碑照片一组，证明其制作的墓碑没有问题。卫耀民质证认为质量问题确实存在。结合一审查明事实，本院对以上证据均予以认定。同时，二审庭审中上诉人卫耀民陈述本案四块墓碑中有两块是自己出5400元钱定制的，另两块是自己哥哥和侄子出的钱。二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本案河津市城南豫鑫石材经销部诉讼主体是否适格。二、双方是否存在定做关系。三、本案定做合同应否解除。四、河津市城南豫鑫石材经销部应否返还卫耀民墓碑款。五、本案卫耀民主张的精神损害抚慰金5000元应否支持。
一、关于上诉人河津市城南豫鑫石材经销部诉讼主体资格问题，庭审中上诉人河津市城南豫鑫石材经销部认为应起诉丁二军本人，但根据二审时工商部门出具的证明材料，能够证明经营户丁二军在汾滨南街经营“二军石材经销部”期间，与卫耀民因定做石碑的质量问题发生纠纷，双方经多次调解无果。后丁二军于2015年4月16日在原址办理“河津市城南豫鑫石材经销部”营业执照，故上诉人河津市城南豫鑫石材经销部关于其不具有本案诉讼主体资格的上诉主张不能成立。
二、关于双方之间是否存在定做关系问题。本案双方之间虽未订立书面定作合同，但根据河津市城南豫鑫石材经销部的营业执照、一二审庭审中双方陈述、工商部门的证明材料及墓碑照片均能证明双方之间定作合同成立。故河津市城南豫鑫石材经销部关于双方之间不存在定做关系的主张本院不予支持。
三、本案定做合同应否解除。本案卫耀民在河津市城南豫鑫石材经销部处定作墓碑，交付时发现墓碑存在质量问题，后通过河津市工商局汾河工商所调解，被告进行了处理，上诉人卫耀民认为因河津市城南豫鑫石材经销部的违约行为致使不能实现合同目的，上诉人可以解除合同。河津市城南豫鑫石材经销部辩称墓碑已实际履行到位，该墓碑材料是石灰石，已历经三年，会出现质量的变化。综上，根据一二审查明的事实，本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除条件，上诉人卫耀民关于解除合同的主张不能成立。
四、关于河津市城南豫鑫石材经销部应否返还卫耀民墓碑款问题。上诉人卫耀民二审时陈述本案四块墓碑中有两块是自己出5400元钱定制，且河津市城南豫鑫石材经销部已实际履行了合同，根据一二审查明事实，河津市城南豫鑫石材经销部制作的墓碑确实存在错别字、裂缝、碑帽损坏等质量问题，虽经采取补救措施，但维修后仍有瑕疵，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，河津市城南豫鑫石材经销部因墓碑质量不符合要求，应当减少其定做报酬，故根据实际情况确定由河津市城南豫鑫石材经销部返还卫耀民墓碑款3000元。
五、关于卫耀民主张的精神损害抚慰金5000元问题。因本案是定做合同纠纷，卫耀民定做的墓碑虽有质量问题，但不影响合同目的的实现，故一审判决对卫耀民要求赔偿精神损害抚慰金5000元不予支持并无不当。
综上所述，上诉人河津市城南豫鑫石材经销部的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人卫耀民的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省河津市人民法院（2017）晋0882民初862号民事判决；
二、河津市城南豫鑫石材经销部于本判决生效之日起五日内返还卫耀民3000元；
三、驳回上诉人卫耀民的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人河津市城南豫鑫石材经销部其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费169元，由卫耀民负担81元，由河津市城南豫鑫石材经销部负担88元。二审案件受理费50元，由上诉人卫耀民负担。
本判决为终审判决。
审判长 任志敏
审判员 李满良
审判员 靳 彦
二〇一七年十一月十五日
书记员 张竞丹