江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡民终字第01791号上诉人（原审被告）湖南长大建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市天心区黑石铺。法定代表人李和平，该公司董事长。委托代理人王正刚、黄宝平，湖南同湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张中明。委托代理人朱敏洁、许晨，江苏欣林律师事务所律师。上诉人湖南长大建设集团股份有限公司(以下简称长大公司)因与被上诉人张中明建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2014)锡滨民初字第0153号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张中明原审诉称：其与湖南长大建设集团股份有限公司无锡分公司（以下简称长大无锡分公司）在2010年8月2日签订一份《施工内部承包合同》，其按约定交付了工程保证金25万元。后因该合同无法执行，长大无锡分公司承诺在1个月内解决，否则可向法院提起诉讼。但之后长大无锡分公司未能退还保证金并予以赔偿，而该分公司在2011年5月10日由长大公司申请注销。现起诉请求判令长大公司立即返还保证金25万元并支付违约金10万元。长大公司原审辩称：长大无锡分公司的原负责人刘军曾多次虚构工程项目骗取保证金，其涉嫌犯罪行为已由公安机关立案侦查，张中明提交的《施工内部承包合同》所指向的“连云港澳都大酒店”这一建设工程项目也系虚构，并不存在，应将本案移送公安机关侦查，终止本案审理。刘军的授权范围是签署合同而不包括收取保证金，并无证据表明款项已经由长大公司或者长大无锡分公司收取，相关行为系刘军个人行为，与长大公司无关。本案遗漏当事人，刘军应当作为共同被告参加诉讼。刘军在2011年4月19日作出承诺，在1个月内解决善后事宜，张中明现提起诉讼明显超过诉讼时效期间。张中明主张的违约金依据不足，应予驳回。原审法院查明：2010年8月2日长大无锡分公司与张中明签订一份《施工内部承包合同》，约定长大无锡分公司将位于江苏省连云港市海滨大道国展中心东边的“连云港澳都大酒店”幕墙、水电安装项目分包给张中明，结构为框剪46层，合同暂定价幕墙为5000万元，水电4000万元，实际造价按审计价结算；合同约定开工日期为2010年12月3日，如未能按期开工，长大无锡分公司的违约责任为每天合同总价的2%；本合同的保证金为25万元，用于张中明对工程质量、文明施工的保证。双方还对合同履行的相关事宜作出约定，并于同日签订了《安全管理协议》以及《工程治安管理协议书》。2010年8月3日，刘军向张中明出具《收条》一份，言明收到张中明幕墙、水电安装保证金25万元，并在收条上加盖长大无锡分公司的合同专用章。2011年4月19日，刘军又以长大无锡分公司的名义向张中明出具《承诺书》一份，言明“连云港澳都大酒店”工程已无法执行，公司承诺在1个月内解决善后事宜，如未能解决，张中明可向法院提起诉讼。2013年5月14日，张中明委托江苏欣林律师事务所向长大公司发出《律师函》，要求长大公司退还保证金25万元，并承担相应的违约责任。长大公司在5月20日收到该函后未予回复。另查明：长大无锡分公司系长大公司2009年9月22日设立的分公司，负责人为刘军。2011年5月10日，长大无锡分公司被长大公司申请注销。一审中，张中明表示，其曾见过长大无锡分公司所签订的关于澳都大酒店项目的总承包合同，也见过澳都大酒店项目部筹备处的负责人（朱总），并与刘军一起参与了洽谈，故不认为刘军对其进行了诈骗，并认为本案属民事纠纷，应由法院处理。上述事实，有张中明提交的《施工内部承包合同》、《安全管理协议》、《工程治安管理协议书》、《收条》、《承诺书》、《律师函》及邮件凭证、当事人陈述等证据在卷佐证。原审法院认为：长大无锡分公司与张中明签订的《施工内部承包合同》虽为当事人真实意思表示，但合同中长大无锡分公司将工程水电等项目分包给不具备相应资质条件的个人张中明，违反法律的禁止性规定，该合同应属无效。长大无锡分公司收取张中明的保证金25万元，因相关工程并未实际进行，保证金应予退还，同时需退还该款自交付的次日即2010年8月4日起的银行同期贷款利息。关于张中明主张的10万元违约金，因双方《施工内部承包合同》无效，双方关于“如未能按期开工，长大无锡分公司的违约责任为每天合同总价的2%”的违约金条款亦属无效，张中明也未提交其存在除前述利息损失以外其他损失的相关依据，该部分违约金的诉讼请求法院不予支持。长大无锡公司已被撤销，相应的民事责任应由长大公司承担。关于长大公司的各项抗辩意见，刘军在2011年4月19日作出承诺1个月内解决善后事宜，张中明已于2013年5月15日寄送《律师函》催讨本案债权，现其起诉主张权利，未超过诉讼时效期间。相关的分包合同与长大无锡分公司签订，长大无锡分公司盖章确认保证金款项由其收取，长大公司关于相关行为系刘军个人行为的抗辩意见与前述事实不符，法院不予采纳。刘军作为分公司负责人以分公司名义从事的经营行为，应当认定系职务行为，相应的民事责任由所在公司承担，张中明也未主张由刘军共同承担责任，故长大公司关于追加刘军为本案共同被告的抗辩意见法院不予采纳。另外，关于刘军是否对张中明实施了诈骗，首先张中明并未提出相应主张，而坚持本案属民事纠纷，不应移送公安机关处理；其次即使刘军以长大无锡分公司名义对外签订合同、骗取财物，但长大无锡分公司与张中明签订合同、收取张中明保证金均为真实，因履行该合同而产生的法律责任应当由长大无锡分公司及其总公司长大公司承担。长大公司如认为刘军实施犯罪行为，可依法向公安机关举报，或者在承担民事责任后，另行依法追究刘军的法律责任，本案的审理不受影响。因此，长大公司关于本案终止审理、移送公安机关的抗辩意见，法院亦不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定，作出判决：一、长大公司于判决发生法律效力后10日内返还张中明保证金25万元，并赔偿该款利息损失（自2010年8月4日起计算至实际给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回张中明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元由张中明负担1871元，由长大公司负担4679元。长大公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、刘军利用长大无锡分公司负责人的身份，对外虚构建设工程项目，骗取他人保证金，其行为涉嫌犯罪已经被公安机关立案侦查，在刑事案件未有结论时，一审判决长大公司承担责任是错误的。2、涉案虚假合同总价为9000万元，而保证金仅为25万元，显然不符常理，张中明依据该虚假合同向刘军支付保证金的真实性、合理性存在重大合理怀疑。一是既然张中明认为签订合同及收取保证金的行为是长大无锡分公司，则保证金应交给长大无锡分公司而非刘军个人；二是25万元保证金数额较大，通常需要以银行转帐方式支付；三是收条上加盖的是合同专用章，而不是财务专用章；等等。3、关于诉讼时间，按照《施工内部承包合同》约定，诉讼时效应从2010年12月4日计算，没有诉讼时效中断、中止的情形，即使张中明于2011年4月19日向刘军主张过权利，也不当然构成诉讼时效中断，因为刘军不是长大公司授权或长大无锡分公司的法定代表人，刘军的个人行为应由其个人承担责任。综上，一审查明事实有误，证据不足，请求二审法院查明事实，依法改判驳回张中明的诉讼请求或发回重审。被上诉人张中明辩称：1、刘军作为长大无锡分公司的负责人以分公司的名义从事经营行为，相应的责任应当由长大无锡分公司承担，在长大无锡分公司被长大公司申请注销后，其相应责任应当由长大公司承担；2、张中明与长大无锡分公司签订合同，交纳保证金等均为事实，虽然后来该工程没有开工，但并不影响本案作为民事纠纷的本质。3、张中明在2013年5月14日委托江苏欣林律所发出律师函的行为构成了诉讼时效的中断。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，本院至无锡市公安局崇安分局进行调查，该局出具了《撤销案件决定书》，决定撤销刘军合同诈骗案。本案的争议焦点为：刘军签订承包合同及收取保证金的行为性质应当如何认定；长大公司认为刘军涉嫌犯罪，要求移送公安机关处理的意见是否成立；张中明主张权利是否已过诉讼时效。本院认为：长大无锡分公司是长大公司设立的分支机构，刘军是长大无锡分公司的负责人，刘军与张中明签订《施工内部承包合同》、出具收条及承诺书等行为均发生在担任长大无锡分公司负责人期间，且加盖了长大无锡分公司印章，因此，刘军的行为均代表长大无锡分公司，属于职务行为。长大公司现已申请注销长大无锡分公司，故长大无锡分公司实施的行为所产生之法律后果应由长大公司承担相应的责任。张中明提供的合同、收条及承诺书等证据能相互印证，证明其已向长大无锡分公司交付了25万元保证金，且保证金数额并非巨大，以现金方式交付也符合常情。综上，张中明向长大无锡分公司交付25万元保证金的依据充分，本院予以确认，长大公司应承担返还责任。关于长大公司提出刘军涉嫌犯罪是否移送公安机关的问题，本院经审查，无锡市公安局崇安分局于2010年11月15日对刘军合同诈骗案立案侦查，但已于2014年4月19日撤销了此案，在公安机关已将案件撤销的情况下，可以证明至少目前已排除了刘军的犯罪嫌疑，因此本案作为民事案件处理符合司法原则及法定程序。关于诉讼时效，本院经审查认为，应当自刘军承诺的返还时间作为计算时效的起点，至张中明委托江苏欣林律师事务所向长大公司发出律师函之时，并未超过诉讼时效，且律师函作为催讨依据，可以产生诉讼时效中断的法律效力，因此，张中明提起本案诉讼主张权利之时并未超过诉讼时效。综上，长大公司的上诉意见缺乏事实与法律依据，本院不予采信。原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4679元，由上诉人长大公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明代理审判员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一四年十二月十五日书 记 员  杜凤君