浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第1011号
上诉人（原审被告）浙江省新昌县勤业装潢有限公司。
法定代表人张金灿。
委托代理人（特别授权代理）金列君。
被上诉人（原审原告）杨文佑。
法定代理人杨国振。
委托代理人（特别授权代理）张月萍。
被上诉人（原审被告）杨闯。
被上诉人（原审被告）ＸＸ。
被上诉人（原审被告）杨开江。
被上诉人（原审被告）杨尚红。
上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2011）绍新民初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司（以下简称勤业公司）的法定代表人张金灿及其委托代理人金列君，被上诉人杨文佑的法定代理人杨国振及其委托代理人张月萍，被上诉人杨闯、ＸＸ、杨开江、杨尚红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2009年12月22日，新昌县回山国土所办公楼改造装修工程进行招投标程序和有关规定公告，该公告第三条规定：“招投标遵循公开、公平、公正、择优和诚实守信原则。中标工程不得转包、分包；转包、分包者无效，并处以罚款”。2009年12月28日，被告勤业公司通过公开招标取得新昌县回山镇国土所办公楼改造装修工程承包权。2010年1月4日，新昌县国土资源局与被告勤业公司签订书面承包合同。2010年3月，被告勤业公司与非本公司职工的被告杨闯签订装饰工程项目经理责任书，将该工程交给杨闯施工，被告勤业公司收取被告杨闯管理费及前期投资的费用共计七万元（其中工程押金2万元）。嗣后，被告杨闯与被告ＸＸ合伙组织施工，并将油漆工程分包给被告杨开江、杨尚红。2010年4月2日，原告杨文佑受雇被告杨开江、杨尚红到该工地做油漆工，当时原告的实际年龄已超过法定60周岁的退休年龄。4月3日上午，原告在回山国土所办公楼改造装修工程二楼做工时，倒地受伤，被被告杨开江、杨尚红及时发现后，送到回山镇中心卫生院急救治疗，后转新昌县人民医院、武警浙江总队杭州医院及浙江大学医学院附属第一医院治疗，原告之伤被诊断为脑疝形成、左侧额颞顶部硬膜下、外血肿、脑挫伤伴脑内血肿、蛛网膜下腔出血、继发性癫痫等，至今呈植物状态。2012年2月13日，法大法庭科学技术鉴定研究所司法鉴定意见书内容�明：根据现有鉴定材料，被鉴定人杨文佑目前植物生存状态为2010年4月3日外伤所致。原告之伤于2010年10月20日经浙江商检司法鉴定所鉴定，构成一级伤残，护理依赖为一级，根据法律规定，结合原告年龄及现在原告的身体健康状况，确定原告的后续护理依赖为8年（自2010年10月20日起计算），如原告生命延续，超过原审法院确定的护理期限，原告仍有权要求被告继续给付。原告受伤时的实际年龄已达63周岁，但不足70周岁，根据农村居民劳动能力及农村实际情况，酌情考虑原告的误工费65元／天。原告为治伤花去医疗费257445.94元（已扣除非对症用药3916.90元、伙食补助费96.00元），住院伙食补助费9570元（319天×30元／天）、护理费（2010年10月19日止）16542.09元（197天×83.97元／天×1人）、误工费（2010年10月19日止）12805.00元（197天×65元／天）、营养费9000元（300天×30元／天）�交通费3000元、残疾赔偿金180848.00元（11303×16年×100%）、鉴定费1600元、后续护理费245192.40（83.97元／天×8年×365天×1人），上述各项经济损失共计人民币736003.43元。原告之伤构成伤残，属“遭受严重后果的”情形，根据当事人承担的经济能力及当地的平均生活水平等综合因素，确定原告的精神损害抚慰金25000元为宜。另查明，原告在医院治疗期间，向新昌县新型农村合作医疗实际报销医疗费48145.10元。原告因本次事故持续昏迷，属无民事行为能力人，其民事活动经原告的法定监护人推荐，依法由原告儿子杨国振作为法定代理人代理诉讼。事故发生后，新昌县安全生产监督管理局对事故的发生进行调查，召集双方协商无果。原告受伤后，被告杨闯、ＸＸ已预付原告医疗费各3000元，被告杨开江、杨尚红已预付原告医疗费各2000元，共计10000元。现原告诉请被告杨开江、杨尚红共同赔偿，被告勤业公司、杨闯、ＸＸ互负连带赔偿责任。
原审判决认为：公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤残的，其因增加生活上需要支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当�以赔偿。护理期限确定应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人可向人民法院起诉请求继续给付。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，原告杨文佑与被告杨开江、杨尚红之间形成劳务关系，属被告杨开江、杨尚红雇佣原告到被告勤业公司通过公开招标取得新昌县回山镇国土所办公楼改造装修工程中做油漆工，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告杨开江、杨尚红依法应当承担民事赔偿责任，原告受伤前系完全民事行为能力人，但其年龄已超过国家规定的退休年龄，对其自己所从事的油漆工作的危险性、安全性有防范、注意安全义务，因此，根据本案原告受伤的原因分析，原告对本案损害的发生也有过错，可以减轻被告杨开江、杨尚红的民事赔偿责任。被告杨开江、杨尚红为共同承包人，对原告的人身损害后果，应当共同承担民事责任，被告勤业公司违反招投标的有关规定，转包给没有相应资质或者安全生产条件的被告杨闯，被告杨闯、ＸＸ共同施工，又将油漆工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的被告杨开江、杨尚红，被告杨开江、杨尚红雇佣原告杨文佑做油漆受伤，因此，被告勤业公司、杨闯、ＸＸ应当与雇主杨开江、杨尚红承担连带赔偿责任。原告诉请被告杨开江、杨尚红共同赔偿其合理部分经济损失，被告勤业公司、杨闯、ＸＸ应当与雇主杨开江、杨尚红承担连带赔偿责任，合理合法，原审法院予以支持；但原告对本案纠纷的发生也有过错，可以减轻被告杨开江、杨尚红的�事赔偿责任，综合本案事实，由原告自负20%即147200.69元（736003.43元×20%），被告杨开江、杨尚红承担80%即588802.74元（736003.43元×80%）的赔偿责任为宜。原告诉请的不合理医疗费、过高的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金，与事实及法律规定精神不符，原审法院难以满足。原告主张的护理年限，原审法院暂时确定为8年（自2010年10月20日起计算），根据法律规定，结合原告年龄及现在原告的身体健康状况确定为8年，如原告生命延续，超过原审法院确定的护理期限，原告仍有权向人民法院起诉请求被告继续给付。因此，原审法院确定8年的后续护理费，不影响原告今后可再主张后续护理费的权利。被告勤业公司辩称，其与原告不存在劳务关系，第一被告和第二、第三被告之间有约定责任承担方式，按照法律规定，约定不违法，应当有效的意见，本案中被告勤业公�所承担的是其将招标取得的工程转包给没有相应资质或者安全生产条件的被告施工，造成雇员受伤，而其应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，被告勤业公司的辩称意见，原审法院不予采纳。对原告部分医疗费、伙食费不合理、护理人员为一人的意见，与事实及法律规定相符，原审法院予以采纳。被告勤业公司认为，原告已在新昌县新型农村合作医疗实际报销医疗费48145.10元，是否可重复计算的意见，原审法院认为，原告享受医保要支付相应的医保金，是基于其个人身份通过社会保障体系享受的一种待遇，且对其以后享受的医保费用金额也会有影响。同时，如无须被告赔偿，不利于惩处违法行为。因此，对此原告已享受新型农村合作医疗费部分，原审法院不予扣减，对原告享受新型农村合作医疗费的合法性，被告可依照有关法定程序，建议相关部门处理。其他辩称�见，与事实及法律规定精神不符，原审法院不予采纳。被告杨闯辩称，原告自己有过错，应承担相应责任，护理年限过长，护理只能一人的意见，符合事实与法律规定，原审法院予以采纳；但要原告承担主要责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳；原告是高血压引起跌倒缺乏相关证据，原审法院不予采纳。被告杨开江、杨尚红辩称，与原告三人系合伙共同承包拷瓦片的，因被告杨开江、杨尚红不能提供相关证据证明，原审法院不予采纳。被告ＸＸ其不发表意见，视其对自己抗辩权的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条之规定，判决：一、被告杨开江、杨尚�共同赔偿原告杨文佑因人身损害造成的经济损失人民币588802.74元，扣除被告杨开江、杨尚红各支付2000元，被告杨闯、ＸＸ各支付3000元，共计10000元，被告杨开江、杨尚红尚应赔偿原告杨文佑578802.74元，于本判决生效后十日内付清；二、被告杨开江、杨尚红共同赔偿原告杨文佑因人身损害造成的精神抚慰金人民币25000元，于本判决生效后十日内付清；三、被告杨开江、杨尚红对上述赔偿款项互负连带赔偿责任；四、被告新昌县勤业装潢有限公司、被告杨闯、ＸＸ对上述被告杨开江、杨尚红赔偿款项负连带赔偿责任；五、驳回原告杨文佑的其他诉讼请求。如果被告杨开江、杨尚红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15240元，鉴定费9506元，合计24746元，�原告杨文佑负担7240元，被告杨开江、杨尚红共同负担8000元，被告新昌县勤业装潢有限公司负担9506元（已预缴），限于本判决生效后七日内向原审法院缴纳。
勤业公司不服原审判决，提起上诉称：一、原审判决对于本案所涉装饰项目的承揽施工是否需要具备专业资质认定错误。二、杨开江、杨尚红与杨文佑系共同合伙关系，该三人与杨闯、ＸＸ形成承揽合同关系，做刷门的油漆并无法律、法规规定需具备专业资质，也没有违反法律的禁止性条款，故承揽关系有效，上诉人无需对杨开江、杨尚红的赔偿款项负连带赔偿责任。三、即使杨文佑与杨开江、杨尚红形成雇佣关系，根据我国《侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人没有过错，是杨闯、ＸＸ、杨开江、杨尚红未对杨文佑的身体情况充分了解，而杨文佑隐瞒自己在2008年9月也曾经因头晕摔下的重要事实，故杨文佑所受损害是杨闯、ＸＸ、杨开江、杨尚红的过错与杨文佑自身的过错共同造成的。四、原审原告年满63周岁，不发生误工费，原判认定误工费事实错误。而且，原判认定的残疾赔偿金等各项损失金额错误。五、一审法院遗漏了被告即新昌县国土资源局，系审理程序错误。新昌县国土资源局于2010年1月4日与上诉人签订合同后，上诉人客观上根本无法进场施工，新昌县国土资源局对杨闯、ＸＸ百般阻挠视而不见，相反通过多方途径向上诉人施加压力，迫使上诉人将工程交由杨闯和ＸＸ。而且，在实际施工过程中，新昌县国土资源局也未按合同有驻工地代表存在，故新昌县国土资源局在本案中未尽监管责任，是导致杨文佑受伤事件发生的一个重要因素，况且其目前为止未支付过工程款，其应当作为本案被告对杨文佑承担赔偿责任。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人杨文佑答辩称：一、根据《建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的企业均应具备相应的资质条件，上诉人承揽的回山土管所的装修工程属于建筑工程的范畴，应适用《建筑法》按资质等级承揽工程的要求。事实上，上诉人单位本身已经审查获得了二级装饰企业的资质，说明上诉人是明确知道装饰企业的资质要求。二、原审原告在一审中提供了充分的证据证明杨文佑受雇于杨尚红、杨开江的事实。三、杨文佑虽满60周岁，但其除了干农活外，农闲时间还打零工挣钱，其误工是客观存在的，误工损失应予赔偿，一般误工标准为97.89元／天，一审法院考虑到杨文佑的年龄才将误工费减为65元／天，比当时雇佣时的100元／天下降不少，一审认定的误工费符合客观实际�也符合相关司法解释精神和司法实践。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人杨闯答辩称：我不清楚本案装饰项目是否需要专业资质，也不清楚杨文佑、杨尚红、杨开江之间是不是合伙关系的情况。一审判决不应计算误工费。
被上诉人ＸＸ答辩称：同意杨闯的意见。
被上诉人杨开江答辩称：杨文佑、杨尚红、杨开江之间是合伙关系。
被上诉人杨尚红答辩称：杨文佑、杨开江、杨尚红之间是合伙关系。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
上诉人勤业公司申请法院调取鉴定人狄某、王某012年2月3日到2月4日入住新昌白云山庄宾馆的监控录像，用以证明鉴定人与原审原告及其法定代理人和亲戚有不正当接触，鉴定结论不合法不公正。被上诉人杨文佑认为没有必要调取该�据。被上诉人杨闯、ＸＸ认为需要调取该证据。被上诉人杨开江、杨尚红未发表意见。本院认为，上诉人申请调取的证据不属于人民法院调取的证据范围，本院对上诉人的这一申请不予准许。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案中，勤业公司承包的新昌县回山国土所办公楼改造装修工程内容包括施工图纸内的办公楼改造装修全部工程以及水电安装等，该工程施工属于《中华人民共和国建筑法》所称的建筑活动，需具备相应的资质条件。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规�，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，本案中，勤业公司知道或者应当知道杨闯不具备相应资质条件而将涉案工程转包给杨闯，其行为违反了法定义务，与造成杨文佑实际损害后果的雇主杨开江、杨尚红存在共同过错，原审判决适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条要求勤业公司对杨文佑的人身损害承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以支持。上诉人主张杨开江、杨尚红与杨文佑系合伙关系，但并未提供充分证据加以证明，本院不予采信。关于一审判决认定的杨文佑的误工费，本院认为，虽然杨文佑已过退休年龄，但其受伤时仍在从事劳务，故一审法院结合农村居民劳动能力及农村实际情况，将杨文佑的误工费酌定为每天65�，合法合理，本院予以照准。关于一审法院未追加新昌县国土资源局为原审被告的问题，本院认为，新昌县国土资源局作为涉案工程的发包方，依法通过招投标程序将工程发包给了具备涉案工程所需相应资质的勤业公司，其对涉案工程承包方的选择已经尽到了合理的注意义务，故原审法院以新昌县国土资源局与本案不存在法律上的利害关系为由不予追加新昌县国土资源局为原审被告并无不当，一审程序合法。上诉人主张新昌县国土资源局应对杨文佑的损害承担赔偿责任，但未提供充分证据证明，对其主张本院不予支持。关于一审判决认定的残疾赔偿金等各项损失数额问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”�“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定，故本案杨文佑的残疾赔偿金等各项损失应按照浙江省农村居民人均纯收入等相关统计数据确定，而不适用新昌县农村居民人均纯收入等统计数据，一审法院认定的杨文佑的残疾赔偿金等各项损失的金额正确，本院予以照准。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9838元，由上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 冯勤伟
代理审判�李丹丹
二〇一二年十月二十一日
书记员 陆琪瑜