山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁02行终332号
上诉人（原审原告）刘书斋。
委托代理人陈永超，山东名昊律师事务所律师。
委托代理人曲晓飞，山东名昊律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）青岛市社会保险事业局。
法定代表人刘卫国，局长。
委托代理人刘振宇，该局工作人员。
上诉人刘书斋因诉被上诉人青岛市社会保险事业局退休待遇审核一案，不服青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202行初281号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月10日在本院第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人刘书斋及其委托代理人陈永超、曲晓飞，被上诉人青岛市社会保险事业局委托代理人刘振宇,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，原告刘书斋于1975年12月参加工作，为固定工人身份。1989年7月因刑事案件被判处有期徒刑六年，于1995年9月刑期届满。1998年4月经青岛市社会保险事业办公室盖章的《从业人员确定缴费年限及补缴养老保险费审批表》中显示同意原告刘书斋1975年12月至1989年6月的工作年限为视同缴费年限。1998年7月6日，原告补缴了1995年10月至1998年7月的养老保险费。原告其后一直缴纳养老保险费至2017年8月。2017年10月原告办理退休手续时，被告经审查原告档案，向原告刘书斋作出涉案《青岛市从业人员退休审批表》。原告不服，要求被告将1975年12月至1989年6月服刑前的工作年限认定为连续工龄，2017年11月22日，被告作出《关于对刘书斋工龄信访问题的答复意见》，答复原告称原告的连续工龄开始时间应为1995年10月，服刑前的工作时间不能作为连续工龄，原《从业人员确定缴费年限及补缴养老保险费审批表》认定1975年12月至1989年6月的工作年限为视同缴费年限的行为应当予以纠正。原告仍不服，遂提起行政诉讼。
原审另查明，青岛市于1993年10月1日实行职工个人缴纳基本养老保险费，于1994年10月开始建立养老保险个人账户。
原审法院认为，被告作为本市社会保险经办机构，负有对职工退休待遇审核和支付的法定职责。本案的争议焦点是原告被判刑前的视同缴费工龄计算问题。关于视同缴费年限，《社会保险法》第十三条第一款规定：“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。”但《社会保险法》及相关法律、法规并未规定视同缴费年限的计算方式，《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发[1995]6号）附件二“企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法之二”第一条第二项中载明：“基本养老保险费由企业和职工个人共同缴纳。企业和职工个人共同缴纳养老保险费的年限，称为'缴费年限'。实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限。”关于连续工龄计算问题，特别是受过刑事处分工龄计算问题，因现行法律、法规未有明确规定，且我国基本养老保险制度的发展具有较强的阶段性和政策性，所以在进行连续工龄认定时只能以现有的、合法有效的规范性文件作为参考。对于受过刑事处分工龄计算问题，现有规范性文件规定如下：《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（[59]内人事福字第740号）第一条规定：“工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他们受处分以前的工作时间和参加工作以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限。但受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子，他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起计算。”山东省劳动和社会保障厅《关于企业职工被人民法院判处拘役后工龄是否连续计算的复函》（鲁劳社发[1999]36号）规定：“企业职工因犯罪被判刑，按规定单位应给予开除公职的行政处分的（个别因过失犯罪除外），无论当时单位是否作出开除公职的书面决定，其工龄均从刑满释放后重新参加工作之日起计算”。上述两份文件均规定因犯罪被判刑的，工龄应从刑满释放后重新参加工作之日起算。同时《山东省劳动厅关于贯彻省政府鲁政发[1997]109号文件有关问题的通知》（鲁劳发[1998]141号）第十七条规定：“职工被判有期徒刑或劳动教养的，服刑或劳教期间不计算缴费年限，但个人账户予以保留，并照常计息；服刑或劳教之前的实际缴费年限予以承认。…被判有期徒刑缓刑期间，个人账户的处理和缴费年限的计算可与其他职工相同。”青岛市从1993年10月开始实行个人缴费制度，1994年10月开始建立个人账户，根据上述三份文件规定，青岛市1993年10月实行个人缴费制度后，企业和职工个人共同缴纳养老保险费的年限称为“缴费年限”，该实际缴费年限不因任何原因中断工作而灭失，但视同缴费年限的连续工龄则需按国家和地方规定计算，该期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。本案中，因原告被判处六年有期徒刑，依据上述相关规范性文件的规定，其工龄应从其刑满释放后重新参加工作之日即1995年10月起开始计算，原告判刑前即1975年12月-1989年6月的工作年限，不能计算为连续工龄，故该工作年限不应作为视同缴费年限，被告因此作出的原告退休待遇核定并无不当。原告要求被告将上述工作年限视为缴费年限缺乏法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回原告刘书斋的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告承担。
上诉人刘书斋不服原审判决，上诉称，一、本案行政机关已经对上诉人刘书斋的工龄问题作出了合法有效的认定，且无可改的事实及法律依据，一审否定有误。1998年4月，青岛市社会劳动保险事业办公室在审批表中审核同意上诉人自1975年12月至1989年6月期间视为缴费年限，此时应当知道刑事处罚存在和已经届满的事实。而且，涉案行政行为属于授益行政行为，行政机关撤销或变更已经做出的此类行为需要明确法律依据且应谨慎。二、上诉人的请求符合法律规定，应予以支持。《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（[59]内人事福字第740号）第一条规定，工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他们受处分以前的工作时间和参加工作以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限。上诉人的情况符合上述法律规定的计算工龄的情形，诉讼请求有法可依。三、原审判决适用法律不当。第一，《山东省劳动厅关于贯彻省政府鲁政发[1997]109号文件有关问题的通知》（鲁劳发[1998]141号）中“职工被判有期徒刑或劳动教养的，服刑或劳教期间不计算缴费年限，但个人账户予以保留，并照常计息”的文件规定，涉及的仅仅是养老保险问题，不涉及工龄的连续计算问题。第二，《关于企业职工被人民法院判处拘役后工龄是否连续计算的复函》（鲁劳社发[1999]36号）文件是1998年本案行政行为作出后实施的文件，不应适用。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：1、撤销原审判决或依法改判被上诉人依法为上诉人重新核定退休养老金（增加1975年12月至1989年6月的缴费年限）；2、一二审全部诉讼费用由由被上诉人承担。
被上诉人青岛市社会保险事业局的答辩同一审答辩意见一致。
各方当事人在原审提交的证据均在原审庭审中进行了质证，并随卷宗移送本院。经审查，本院确认原审法院对证据的认证并据此认定的事实成立。
本院认为，关于职工被判有期徒刑前的工作年限是否应视同缴费年限核定为连续工龄认定问题。《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（[59]内人事福字第740号）第一条规定，工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他们受处分以前的工作时间和参加工作以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限。但受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子，他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起计算。山东省劳动和社会保障厅《关于企业职工被人民法院判处拘役后工龄是否连续计算的复函》（鲁劳社发[1999]36号）规定，企业职工因犯罪被判刑，按规定单位应给予开除公职的行政处分的（个别因过失犯罪除外），无论当时单位是否作出开除公职的书面决定，其工龄均从刑满释放后重新参加工作之日起计算。根据上述规范性文件的规定，因犯罪被判刑的职工，其工作年限应从刑满释放后重新参加工作之日起计算。本案中，上诉人虽然于1975年12月参加工作，但于1989年7月因刑事犯罪被判处六年有期徒刑，于1995年9月刑满释放。根据上述规定，上诉人判刑前的1975年12月至1989年6月的工作年限，不能计算为连续工龄，故该工作年限不应作为视同缴费年限。由于上诉人对其他核定的退休待遇没有异议，因此，被上诉人于2017年10月26日为上诉人作出的退休待遇核定行为并无不当。尽管被上诉人于1998年4月16日曾作出将上诉人1975年12月至1989年6月工作年限核定为“视为缴费年限”，但被上诉人已经在2017年11月22日作出的《关于对刘书斋工龄信访问题的答复意见》中被纠正。上诉人随后于2017年12月18日向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令被上诉人重新核定退休待遇的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘书斋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国宁
审 判 员 林 桦
审 判 员 刘力铭
二〇一八年七月二十五日
法官助理 管筱笛
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳