黑龙江省佳木斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑08刑终24号
原公诉机关黑龙江省富锦市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1984年4月21日出生，汉族，初中文化，无职业，住富锦市。2015年6月5日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月9日被公安机关取保候审。2016年3月8日被富锦市人民法院取保候审。
原审被告人于某某，男，1983年3月22日出生，汉族，初中文化，无职业，住富锦市（户籍所在地黑龙江省双鸭山市宝山区）。2015年9月28日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于黑龙江省桦川县看守所。
黑龙江省富锦市人民法院审理富锦市人民检察院指控原审被告人李某某、于某某犯故意伤害罪、聚众斗殴罪一案，于2016年12月30日作出（2016）黑0882刑初35号刑事判决，认定被告人李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年。被告人于某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院于2017年3月6日受理后，依法组成合议庭，并通知佳木斯市人民检察院阅卷（阅卷时间自2017年3月30日至2017年4月29日，不计入本院审理期限），于2017年5月10日公开开庭审理了本案，佳木斯市人民检察院指派检察员刘冰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某某、原审被告人于某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
一、故意伤害罪
2014年12月18日13时许，在富锦市温馨家园王某1家，被害人张某1因生活琐事与被告人李某某发生争吵并打了李一耳光，李某某便找来被告人于某某和宋某3（另案处理），三被告人持刀将张某1砍伤。经法医鉴定：张某1双侧胸部开放性损伤、双侧血胸、左侧膈肌裂伤、脾破裂、胰尾裂伤、横结肠裂伤修补及横结肠造瘘术后，属重伤二级，柒级伤残。案发后，李某某、于某某先后被公安机关抓获。
审理过程中，经主持调解，被告人李某某、于某某与被害人张某1达成赔偿和解协议，由李某某、于某某共同赔偿张某1各项经济损失共计人民币20万元。张某1对李某某、于某某予以谅解，请求对二被告人判处缓刑。
原审以上事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的被告人李某某、于某某供述，书证到案经过、在逃人员登记信息表\\\撤销表、调取证据通知书、监控录像照片户籍证明、现实表现、医院诊断证明书、住院病历和解协议书、调解书及收条，证人王某1、黄某、宋某1、于某1证言，被害人张某1陈述，辨认笔录及照片，现场勘查笔录、现场平面图及照片、提取痕迹、物证登记表，公安机关鉴定意见及照片、鉴定意见通知书等证据证实，足以认定。
二、聚众斗殴罪
2013年4月12日22时许，牟林（已判刑）因家庭琐事在电话里与张某3（另案处理）发生口角，双方约定在富锦市教育局北侧见面。牟林纠集被告人于某某、李某某、高某（已判刑）等人，张某3纠集赵某（已判刑）、王某2（另案处理）等人，双方手持消防斧、砍刀等工具发生殴斗。在殴斗过程中赵某、高某、于某某、李某某等人受伤。经法医鉴定：赵某全身多发性锐器伤，属轻伤；于某某腹部开放伤并肝破裂、右上臂锐器伤，属重伤二级；李某某胸部开放性损伤、右心室穿通伤、胸骨骨折、膈肌裂伤、失血性休克，属重伤二级，捌级伤残；高某右手食指近节基底部离断，属轻伤。案发后，赵某对牟林及其一方所有参与人的行为表示谅解。
原审以上事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的被告人李某某、于某某供述，书证到案经过、通话记录单、扣押、返还物品清单、刑事判决书，证人牟某、姜某、谢某、宋某2、刘某证言，同案牟林、王某3、赵某、高某供述，现场勘查笔录、现场平面示意图及照片、提取痕迹、物证登记表，公安机关鉴定意见及照片、鉴定意见通知书等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人李某某、于某某积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人李某某、于某某犯聚众斗殴罪罪名成立。本案中二被告人在明知牟林与张某3发生冲突后，牟林召集人去找张某3会发生或可能发生斗殴而积极参与，主客观都符合聚众斗殴的犯罪构成。被告人李某某辩解称其不知道本方人员为斗殴携带凶器且本人没有持械，公诉人出示的同案牟林、高某、王某3、赵某的相关证词，不能形成李某某持械伤人的完整、排他的证据锁链。证词之间相互矛盾、不能相互印证，更不能排除合理怀疑，故对公诉机关对被告人李某某持械斗殴的指控，不予采纳。被告人李某某、于某某在聚众斗殴共同犯罪中均系主犯，应按其所参与的全部犯罪定罪处罚。二被告人到案后，能如实供述聚众斗殴犯罪事实，系坦白，对其予以从轻处罚。
被告人李某某、于某某故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控二被告人犯故意伤害罪罪名成立。被告人李某某、于某某在故意伤害共同犯罪中均系主犯。二被告人在到案后，能如实供述故意伤害犯罪事实，系坦白，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，对其予以从轻处罚。
被告人李某某、于某某犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条第一款的规定，认定被告人李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年。被告人于某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年。
上诉人李某某提出原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判其缓刑。
检察机关意见，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚。一审法院在判决书中列举了原审被告人李某某、于某某犯故意伤害罪、聚众斗殴罪的证据，并已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。对原审判决认定的事实和经庭审质证的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某与原审被告人于某某共同故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。在他人纠集下积极参与聚众斗殴，其行为还构成聚众斗殴罪。二人在故意伤害犯罪中均系主犯。于某某在聚众斗殴罪犯罪中作案为主，系主犯。李某某虽然是聚众斗殴的积极参加者，但本案现有证据不能证实其持械与对方打斗，且根据其在犯罪中所起的作用及行为，是起到次要或辅助作用，应认定为从犯，对其应从轻处罚。原审考虑于某某积极赔偿被害人经济损失及在案件中的具体作用和具有坦白情节，对其定罪处罚并无不当，应予维持。鉴于李某某到案后能如实供述自己罪行，在积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解基础上，在聚众斗殴犯罪中属从犯及符合社区矫正条件，对李某某从轻处罚，并可对其宣告缓刑，对李某某提出改判其缓刑的上诉意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四第二款、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条的规定，判决如下:
一、维持黑龙江省富锦市人民法院（2016）黑0882刑初35号刑事判决第二项及第一项对上诉人李某某定罪和犯故意伤害罪的量刑部分。
二、撤销黑龙江省富锦市人民法院（2016）黑0882刑初35号刑事判决第一项对上诉人李某某犯聚众斗殴罪的量刑部分。
三、上诉人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 张彦斌
审判员 郭建峰
审判员 周 辰
二〇一七年五月二十五日
书记员 焦凌擎