贵州省赫章县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0527刑初123号
公诉机关贵州省赫章县人民检察院。
被告人何茹，男，1972年11月11日出生，汉族，贵州省贵阳市人，专科文化，原中国移动通信集团终端有限公司贵州分公司总经理助理，住贵阳市云岩区。因涉嫌犯受贿罪，于2016年10月25日被带到赫章县检察院询问，2016年10月27日被赫章县公安局刑事拘留，2016年10月28日被赫章县人民检察院决定指定监视居住，2017年1月17日被执行逮捕，现羁押于赫章县看守所。
辩护人郑继华、孙万平，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。
贵州省赫章县人民检察院以赫检公诉刑诉[2017]107号起诉书指控被告人何茹犯受贿罪，于2017年6月27日向本院提起公诉。本院立案受理后，赫章县人民检察院两次建议我院延期审理，本院恢复审理后，因案件重大复杂，经向毕节市中级人民法院请求批准延长审限三个月。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，赫章县人民检察院指派检察员宋远乾、林玉茹出庭支持公诉，被告人何茹及其辩护人郑继华、孙万平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州省赫章县人民检察院指控：2011年7月，中国移动通信集团收购中移鼎讯公司成立中国移动通信集团终端公司，贵州省也相应成立了中国移动通信集团贵州终端公司。2011年8月，贵州终端公司成为贵州移动终端产品唯一供货平台。2011年7月至2013年3月，何茹利用担任贵州终端公司总经理助理，分管贵州终端公司市场业务之便利，收受手机供应商贵州中邮普泰移动通信设备有限公司负责人夏某1送的共计70万元。2017年2月28日，何茹的妻子张敏退涉案款35万元至赫章县人民检察院，赫章县人民检察院予以扣押。具体情况如下：
一、2011年6、7月,HTC公司贵州办事处负责人谷某为推销该公司产品HTCA9188型号手机与何茹达成协议，使该机型进入贵州终端公司渠道进行销售，并与何茹约定每台提30-50元回扣给何茹（销售量达到1000台以上每台给何茹30元费用，达到3000台以上每台给何茹50元费用）,由HTC手机贵州代理商贵州中邮普泰移动通信设备有限公司执行。2011年11月贵州中邮普泰移动通信设备有限公司为推销HTCZ710t这款手机，经谷某和夏某1商量后，由贵州中邮普泰移动通信设备有限公司负责人夏某1和何茹协商，按照合作销售HTCA9188手机回扣标准，将该机型进入贵州终端公司渠道进行销售。截止2012年1月份在中国移动通信集团贵州终端公司销售渠道上贵州中邮普泰移动通信设备有限公司代理的HTCA9188型号手机销售1130余台、HTCZ710t型号手机销售5530台。贵州中邮普泰移动通信设备有限公司负责人夏某1依约定在该两款机型上分多次共送钱30万元给何茹。
二、2012年下半年，贵州中邮普泰移动通信设备有限公司负责人夏某1为了让何茹将其公司代理销售的摩托罗拉MT917列为主推进入大集团客户，并且积极备货供货，夏某1与何茹达成协议，每台提100元的回扣给何茹，该款机型顺利被某集团客户采用后，摩托罗拉MT917的销量为4600余台，事后夏某1依照约定，在金阳世纪金某“两岸咖啡”楼下的停车场送给何茹贿赂款40万元。
赫章县人民检察院向本院移送了指控被告人何茹犯受贿罪的相关证据，认为被告人何茹利用担任贵州终端公司总经理助理，分管贵州终端公司市场业务之便利，收受手机供应商贵州中邮普泰移动通信设备有限公司负责人夏某1送的回扣款共计70万元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人何茹对公诉机关的指控提出在HTCZ710t、HTCA9188两款机型销售上其没有收到夏某1送的人民币30万元；对指控其在摩托罗拉MT917机型销售上其收到夏某1人民币40万元的事实无异议，对指控其犯受贿罪表示认罪。
辩护人对公诉机关的指控提出何茹受贿30万元的事实不清，证据不足；被告人何茹系初犯、偶犯，其亲属已退回涉案款35万元，被告人何茹认罪态度好，有悔罪表现的辩护意见。
经审理查明：2011年4月，中国移动通信集团收购中移鼎讯公司成立中国移动通信集团终端有限公司，2011年7月贵州省也相应成立了中国移动通信集团终端有限公司贵州分公司。2011年8月，贵州终端分公司成为贵州移动终端产品唯一供货平台。2011年7月至2013年3月，被告人何茹在担任贵州终端公司总经理助理期间，利用分管贵州终端公司市场业务之便利，收受手机供应商贵州中邮普泰移动通信设备有限公司负责人夏某1送的共计70万元。2017年2月28日，何茹之妻张敏退缴何茹涉案款35万元至赫章县人民检察院。具体犯罪事实如下：
一、2011年7月,HTC公司贵州办事处负责人谷某为推销该公司产品HTCA9188型号手机与被告人何茹达成协议，使该机型进入贵州终端公司渠道进行销售，约定每台提30或50元回扣给何茹,由HTC手机贵州代理商贵州中邮普泰移动通信设备有限公司执行。2011年11月贵州中邮普泰移动通信设备有限公司为推销HTCZ710t这款手机，贵州中邮普泰移动通信设备有限公司负责人夏某1和何茹协商，按照合作销售HTCA9188手机回扣标准，将该机型进入贵州终端公司渠道进行销售。截止2012年5月份，在中国移动通信集团贵州终端公司销售渠道上贵州中邮普泰移动通信设备有限公司代理的HTCA9188型号手机销售1130余台、HTCZ710t型号手机销售5517台。夏某1依约定在该两款机型上共送给何茹人民币30万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.办案情况说明载明，2016年10月25日，赫章县人民检察院办案人员通知何茹并将其带至办案工作区进行询问，何茹交待其收受夏某1贿赂款的事实。
2.中国移动通信集团公司文件载明，根据业务发展需要，2011年4月26日，中国移动通信集团公司决定在中国移动有限公司下设全资子公司--
中国移动通信集团终端有限公司（简称终端公司），开展终端的定制、测试、采购、销售、售后服务等工作。
3.企业法人营业执照载明，中国移动通信集团终端有限公司贵州分公司为股份有限公司分公司，经营范围为电子通讯产品的研发、销售；通信设备、器材、通信铁塔的维护；维修电子通讯设备等。
4.中国移动通信集团终端有限公司文件载明，2011年7月12日，根据业务发展需要，公司决定在中国移动通信集团终端有限公司下设贵州分公司（简称终端公司贵州分公司）。终端公司贵州分公司职责：（1）负责区域产品及配件的采购代理，负责代理终端的定价销售和协同宣传，负责终端销售的渠道拓展及店面管理，物流铺货和售后服务，完成终端公司下达的经营目标等。
贵州分公司下设营销部等四部,营销部职责：负责分公司终端采购需求及产品上市管理，负责终端销售运营管理和媒体、渠道广告宣传、电子商务、负责终端分销和零售渠道建设和运营管理、负责终端售后服务体系建设和运营管理。
原中移鼎讯通信股份有限公司资产和人员并入终端公司贵州分公司统一管理，原中移鼎讯通信股份有限公司人员采取竞聘方式择优留用。
5.中国移动通信集团贵州分公司市场部文件载明，2011年8月29日起，省公司各部门、地州分公司的所有终端采购需求统一由终端公司进行采购、供货。
6.中国移动通信集团终端有限公司贵州分公司文件载明，2011年7月26日，聘任何茹为中国移动通信集团终端有限公司贵州分公司总经理助理，协助总经理分管营销部、销售管理部，贵阳、毕节、遵义地区。
7.中国移动通信集团终端有限公司贵州分公司情况说明证明，根据中国移动通信集团公司统一战略，2011年3月30日，中国移动通信有限公司收购了中移鼎讯通信股份有限公司100%股权，中移鼎讯通信股份有限公司成为中国移动通信有限公司全资子公司。2011年7月12日，中国移动通信集团终端有限公司决定在中国移动通信集团终端有限公司下设贵州分公司。要求原中移鼎讯通信股份有限公司资产和人员并入终端公司贵州分公司统一管理。
何茹于2011年7月任中国移动通信集团终端有限公司贵州分公司总经理助理，主要负责市场运营工作。
8.贵州中邮普泰移动通信设备有限公司销售订单、中国移动通信集团贵州终端公司入库清单证明，2011年7月至2012年1月，HTCA9188由贵州中邮普泰移动通信设备有限公司销往中国移动通信集团贵州终端公司的数量为1130台；2011年10月至2012年5月，HTCZ710t由贵州中邮普泰移动通信设备有限公司销往中国移动通信集团贵州终端公司的数量为5517台。
9.返利申请书、执行委托书证明，中国移动通信集团终端公司贵州分公司委托贵州智贤通信技术公司、贵州中邮普泰设备公司等公司HTCZ710等机型提货奖情况（HTCZ710机型75万元）；中移鼎讯通信有限公司贵州分公司委托贵州金和信商贸有限公司、贵州中邮普泰设备公司等公司HTCA9188等机型提货奖情况（HTCA9188机型18万元）。
10.扣押决定书、扣押财物清单、收款收据证明，2017年2月28日，何茹之妻张敏退缴何茹涉案款35万元至赫章县人民检察院。
11.证人夏某1的证言证明，在终端公司成立之前，他们贵州中邮普泰公司都是移动公司的平台商。2011年终端公司成立之后，他们所有的定制机都只能销售给终端公司。
2011年下半年，他们公司代理HTCA9188，由于移动公司的集团客户部的手机只能从中移鼎讯或者终端公司进货，HTC公司贵州省的经理谷某找他，谷某说为了让HTC的手机进入移动公司的集团客户，要找何茹帮忙主推HTC的机型，每台拿50元或者100元的市场费用给何茹，他同意谷某的意见。之后谷某单独去找何茹商谈，谷某与何茹谈好条件后谷某给他讲已经和何茹谈好了。他们代理HTC的这款机型进入移动的集团客户之后，销量大增，大概有几千台。终端公司和他们结账之后，他就安排周某和中邮普泰贵阳办事处主任黎某按照和何茹约定的比例，制作返利给中移鼎讯或者终端公司，同时以中移鼎讯或者终端公司的名义制作虚假的返利委托书，将返利委托由鑫恒威、智贤、鑫辉煌三家公司具体执行，再由这几家公司把返利提成现金交给他，他把现金用他们公司卖手机的袋子装起拿给何茹，他印象中好像是在贵阳市达德小学里面的茶馆里拿给何茹的。他是按1130台的数量计算回扣的。如果每台提50元，那么他在这款机型上给何茹的钱就是56,500元，如果每台提100元，那在这款机型上给何茹的钱就是113,000元。这个钱他是全部兑现给何茹的。
HTCZ710t这款机型是高端机型，只有进入贵州移动的集团客户才能提高销量。2011年底到2012年年中，他找何茹合作，希望何茹在贵州移动集团客户那里帮助推荐这款机型，每台拿100元的市场费用给何茹。在何茹的帮助下，HTCZ710t顺利进入贵州移动的集团客户平台，最后HTCZ710t的销量有5000多台。通过制作虚假委托返利提现给何茹的现金有几十万，他是按5517台的数量计算回扣。如果每台提50元，他在这款机型上给何茹的就是275,850元，如果每台提100元，给何茹的钱就是551,700元。这个钱他是全部兑现给何茹的。给何茹的钱由他们贵州中邮普泰来执行。
他在他们公司旁的世纪金源大酒店停车场、达德小学里茶馆里面、何茹公司楼下的停车场、何茹的办公室以及何茹的含碧轩餐厅里都拿过钱给何茹，他记得在南明区博爱路咖啡厅好像也拿过。HTC品牌两款机型拿了30-70万给何茹。
“市场费”这是他们这个行业的行话，就是每台手机通过执行虚假的返利提现出来送给何茹的钱，也就是感谢何茹的费用。因为何茹作为终端公司的副总，能够帮助主推他们公司代理的机型，所以要给何茹好处费。他送给何茹的钱何茹没有退还给他，他和何茹之间不存在债权债务关系。
12.证人谷某的证言证明，他到HTC贵州联络处时，HTCA9188刚上市，因为这款机型是定制机，价格有点高，需要终端公司大力支持，同时终端公司还掌握贵州移动集团客户的供货渠道，如果这款定制机进入移动的集团客户对于销量肯定有很大的帮助，何茹是终端公司主管业务的领导，他就代表HTC厂家到终端公司何茹的办公室沟通这个情况，最后达成提货1000台以上，每台给30元，提货3000台以上，每台给50元的协议，何茹就同意运作。谈好后，他就叫夏某1直接联系何茹谈供货事宜，之后就是夏某1和何茹接洽的，这款机型的销量是一千多台。
在HTCA9188这款机型销售快结束的时候，他们公司又推销HTCZ710t，夏某1去和何茹谈好销售HTCZ710t的事宜后告诉他说是按照HTCA9188的模式推销这款手机。他同意也按照达成的协议帮夏某1完成提货奖励的申请手续。HTCZ710t这款手机销量超过四千台。因为超过三千台，每台HTCZ7**t手机应该给的提货奖励是50元。
他们并不直接接触钱和货，他和何茹谈好后，全部都是通过代理商来兑现的。具体操作是他向他们公司打报告，然后把这个报告的情况反馈给夏某1，夏某1再向他们总公司报备他公司的报告，上面同意后，代理商从他们公司采购了多少货，达到提货奖励的量后，直接将提货奖励作为货款抵扣代理商的货款，最后由中邮普泰总公司将钱打给贵州中邮普泰，再由夏某1兑现给何茹。他们在销售HTCA9188和HTCZ710t这两款机型中，他对总公司的返利手续是完成的，也是通知了夏某1的，后来是夏某1去操作的。
13.证人周某的证言证明，2010年2月至2012年2月，夏某1安排他做假资料套取返利费，假材料是以鑫恒威、智贤、金和信公司的名义做的。在明细表中，2011年7月8日应支付金额为300,000元是夏某1安排他操作给夏某1的，他就去财务那里导出中移鼎讯通信公司贵州分公司2011年1月至3月的提货数据，凑足300,000元的返利费，制作假的返利委托书，将300,000元的返利费给智贤通信公司执行，然后以智贤公司的名义操作出来，这个钱智贤公司给夏某1了的。
2012年1月9日应支付金额为500,000元是夏某1安排他操作出来，他就去财务那里导出中移通信集团终端公司贵州分公司的HTCZ710机型提货数据，凑足返利费，他就制作假的返利委托书给智贤公司执行，以智贤公司的名义操作出来，这个钱智贤公司已给了夏某1。2012年2月20日应支付金额为250,000元是夏某1安排他操作出来，他就导出终端公司贵州分公司的HTC710机型提货数据制作返利委托书，以智贤公司名义操作出来，这个钱智贤公司给了夏某1的。夏某1安排他做假资料以智贤公司名义套取的返利费总共7,323,098元。HTCA9188机型，他安排陈英伪造假申请表委托贵州金和信商贸公司执行的返利29万元。
14.证人黎某的证言证明，2011年10月至2012年9月期间，经黎某与陈某商量取得陈某同意后，夏某1安排，周某分别挂了六笔账，通过虚假委托手续以陈某的鑫恒威公司名义套取虚假返利费500余万元。陈某通过现金或转账给他390万元返利费，他将这390万元以现金的方式直接给了夏某1。于2012年1月9日给了27万、1月18日给了100万、2月4日给了50万、2月16日给了104万、4月6日给了44万（交给夏某1妻子）、4月7日给了65万。夏某1除贵州讯天创公司外，还安排利用鑫辉煌公司、金和信公司、智贤公司名义套取虚假返利费，具体金额及资金去向不清楚。
15.证人陈某的证言证明，2011年9月，黎某给他说黎某的公司是国有公司，有些费用不能在公司账上直接体现出来，让他用他们公司的名义做虚假的返利费，套取出来给黎某他们使用，再由他转账或取现给黎某。通过他们鑫恒威公司套取的虚假返利费有500余万元，套取出来后他都通过取现或转账交给黎某了。他公司从未接受中国移动通信集团终端有限公司贵州分公司、中移鼎讯通信股份有限公司贵州分公司、中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司这三家公司的委托执行返利，与这三家公司没有任何业务往来。
16.证人莫某的证言证明，夏某1给他说，需要在鑫辉煌和金和信公司的账上挂一些返利费，要求两家公司在提货的过程中帮助冲抵。两家公司在帮夏某1等人抵扣返利费的过程中，一是他将全额手机货款打到中邮普泰公司的对公账户和该公司财务经理左某的账户上，货款中有一部分是返利费，返利部分由夏某1等人自己处理，抵扣的返利费就是夏某1等人挂在这两家公司账上的。另一种情况是周某通过拿其他公司的反利费委托这两家公司执行的委托书给他盖公司的公章，周某等人将委托执行的返利费挂在这两家公司账上，他们公司在提货的时候，挂在这两家公司账上的返利费就抵扣货款，抵扣的返利费他通过现金和转账的方式全部给周某了。2011年12月份一天下午在他的办公室拿了16万元给周某，一个星期后又在其办公室拿了59,195元给周某。他每次提货后一两天周某打电话给他，他就从尾号11055的账号里转款到尾号0674的账号上，五次共转款41万元。中邮普泰公司挂在贵阳鑫辉煌电讯公司2010年3月至2011年4月虚假返利费共计569,371元；金和信公司2010年7月至2012年4月，虚假返利费共计1,257,418元，其中通过虚假手续的虚假返利费共计是380,654元，他是通过现金和转账的方式拿给周某的，直接虚假返利费876,764元，他是通过打全额货款的方式将货款打到左某的个人账户和中邮普泰公司的对公账户上。
17.证人阮某的证言证明，夏某1让智贤公司帮贵州普泰公司操作套取虚假返利费。通过智贤公司套取的返利费2010年4月1日至2012年4月11日有7,334,108.46元。委托书都是中邮普泰公司的员工黎某或刘云提供给他盖章的虚假委托书，没有接受终端公司委托执行返利，没有任何业务往来。这7,334,108.46元的虚假返利费他是以取现金3,424,150元和转账3,898,670元的方式拿给夏某1的。2011年11月凑足300,000元拿给夏某1，11月30日取款35,000元、12月2日取款180,000元，从中拿了200,000元给夏某1，2012年2月份左右拿了500,000元给夏某1，4月份左右拿了150,000元给夏某1。
18.被告人何茹的供述证明，大概在2011年6月份，HTC厂家代表谷某来办公室找他，说要推一款HTC机型，这款机型是中邮普泰代理的，希望他关照，尽力帮助主推这款机型，并且给他说厂家对这款机型有专门的市场促销费用，每台有30元至50元，这个费用由HTC的代理商中邮普泰来执行。之后谷某就带夏某1来谈这个事，谈好后他们就开始合作了。这款机型合作快结束的时候，大概2011年10、11月，夏某1又来谈过一款HTC的机型，合作的模式和之前谈的那款一样，也是销售到1000台以上每台给30元，达到更多的销量标准后每台给他50元的市场费用。这两款机型都是按这个标准操作的。
终端公司2011年7月18日至2012年1月16日期间从贵州中邮普泰移动通信设备有限公司采购了1130台HTCA91**机型进行销售。夏某1按照之前谈的每台提取30元，共计拿了33,900元钱给他。拿钱的地点不是在终端公司办公室就是在达德小学附近。
2011年10月12日至2012年5月22日期间终端公司分多批次从贵州中邮普泰公司采购了5517台HTCZ7**t进行销售。HTCZ710t这款机型夏某1是按照之前的约定拿了267,750元钱给他，HTC品牌这两款机型上总共得到30万元。夏某1在上述机型上拿给他的钱他没有退给夏某1，和夏某1没有债权债务关系。夏某1送给他的钱有一部分用于平时的生活开销，一部分结算他含碧轩餐厅的装修工程款及投资监理工程。
二、2012年下半年，贵州中邮普泰移动通信设备有限公司负责人夏某1为了让何茹将其公司代理销售的摩托罗拉MT917列为主推进入大集团客户，并且积极备货供货，夏某1与何茹达成协议，每台提100元的回扣给何茹，该款机型顺利被某集团客户采用后，摩托罗拉MT917的销量为4600余台，事后依照约定，夏某1在金阳世纪金某“两岸咖啡”楼下的停车场送给何茹人民币40万元。
上述事实，被告人何茹在开庭审理中亦无异议，且有中国移动通信集团公司、中国移动通信集团终端有限公司、中国移动通信集团贵州分公司市场部文件，贵州中邮普泰移动通信设备有限公司销售订单、中国移动通信集团贵州终端公司入库清单，银行账户资金流水清单，返利申请书、执行委托书，证人夏某1、方某等人的证言，被告人何茹的有罪供述及户籍证明等证据证实，足以认定。
对于被告人何茹及辩护人提出在HTCZ710t、HTCA9188两款机型销售上何茹没有收到夏某1送的人民币30万元，公诉机关指控何茹受贿30万元的事实不清，证据不足的辩护意见，经查，有证人夏某1、谷某的证言及被告人何茹的有罪供述，销售订单及返利申请书、委托书等证据相互印证证实何茹收到夏某130万元的事实，故对该辩护意见不予采纳。对辩护人提出被告人何茹系初犯、偶犯的辩护意见，经查，被告人何茹并非第一次收受夏某1款项，对该辩护意见不予采纳。对辩护人提出被告人何茹亲属已退回涉案款35万元，被告人何茹自愿认罪的辩护意见，与事实相符，予以采纳。
本院认为，被告人何茹作为国有公司、企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，违反国家规定，非法收受他人财物，归个人所有，受贿数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人何茹犯受贿罪的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。被告人何茹如实交代了其部分的犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人何茹亲属代何茹上缴了其受贿的部分赃款，酌情予以从轻处罚。据此，根据被告人何茹犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人何茹犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。
[刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月17日起至2020年6月2日止（已减去之前被羁押的4天和被监视居住80天折抵刑期的40天）。所处罚金，应在本判决生效后三十日内向本院缴纳。]
二、被告人何茹所缴受贿赃款35万元予以没收,上缴国库。
三、被告人何茹受贿的其余赃款继续予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 梅
审 判 员 韩 为
人民陪审员 闵青松
二〇一八年九月七日
书 记 员 陈 希