浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终279号
原公诉机关宁波市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏永肆，绰号“阿四”，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月25日被宁波市公安局江北分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审。经宁波市江北区人民法院决定，于2016年4月14日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人邓建功、徐晓琼，浙江甬泰律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
原审被告人包红波，小名“阿宝”，个体经营者。2013年12月因吸毒被宁波市公安局江东分局处行政拘留二十日。2014年5月因吸毒被宁波市公安局海曙分局处行政拘留十五日，同月7日被责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月24日被宁波市公安局江北分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人周某，无业。1991年8月因赌博诈骗被处劳动教养二年。1996年5月因犯介绍卖淫罪被宁波市中级人民法院判处有期徒刑二年。1998年10月因流氓打人被处劳动教养一年。2000年4月因犯寻衅滋事罪被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2001年5月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月25日被宁波市公安局江北分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人陈某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月23日被宁波市公安局江北分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。2016年5月22日被变更为取保候审。
原审被告人江某，化名“张欣”，务工。2004年4月因吸毒被余姚市公安局处行政拘留十五日。2005年9月因吸毒被余姚市公安局处行政拘留十日，后被责令劳动戒毒二年。2015年3月因吸毒被宁波市公安局江东分局处行政拘留十五日，同月18日被责令接受社区戒毒三年。2015年7月因吸毒被宁波市公安局海曙分局处行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月25日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，次日被取保候审，同年8月6日被刑事拘留，同月28日被逮捕。2016年4月14日被变更为取保候审。
宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人包红波犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人夏永肆、陈某犯贩卖毒品罪、原审被告人周某犯容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪、原审被告人江某犯容留他人吸毒罪一案，于2016年4月14日作出（2016）浙0205刑初85号刑事判决。原审被告人夏永肆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员施卫红出庭执行职务，上诉人夏永肆及其辩护人徐晓琼到庭参加诉讼。对原审被告人包红波、周某、陈某、江某犯罪部分予以书面审理。现已审理终结。
宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人包红波犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人夏永肆、陈某犯贩卖毒品罪、原审被告人周某犯容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪、原审被告人江某犯容留他人吸毒罪一案，于2016年4月14日作出（2016）浙0205刑初85号刑事判决。原审被告人夏永肆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员施卫红出庭执行职务，上诉人夏永肆及其辩护人到庭参加诉讼。对原审被告人包红波、周某、陈某、江某犯罪部分予以书面审理。现已审理终结。
原判认定：
一、非法持有毒品
2015年7月24日晚，民警在依法对被告人包红波位于宁波市江东区滨江商业广场4号楼1603室的暂住房进行搜查时，从该房内缴获包红波藏匿的甲基苯丙胺509.9331克（其中268.7克含量为77.2%）、氯胺酮片剂0.0495克。
二、贩卖毒品
2015年6月底、7月初的一天，被告人夏永肆与李某通过手机联系后，依约定至宁波市鄞州区高桥镇古庵村孙家漕新村13幢7号李某的暂住房，将约2克甲基苯丙胺以人民币400元的价格出售给李某。
2015年7月25日晚，被告人夏永肆在位于江北区的海纳百川浴场门口，将14.6061克甲基苯丙胺以人民币2000元的价格出售给江某。交易完毕后，夏永肆被民警抓获，上述甲基苯丙胺及毒资人民币2000元被当场缴获。
三、容留他人吸毒
2015年7月，被告人包红波在其位于宁波市江东区滨江商业广场4号楼1603室的暂住房内，2次容留江某吸食甲基苯丙胺，3次容留陈某吸食甲基苯丙胺，3次容留彭某吸食甲基苯丙胺，2次容留王某吸食甲基苯丙胺。
四、非法持有枪支
2015年7月25日傍晚，民警因被告人周某涉嫌贩卖毒品、容留他人吸毒犯罪对其位于宁波市江东区君悦花园11幢19号2002室暂住房进行搜查时，在暂住房衣柜内查获自制手枪1把、子弹5发。经鉴定，上述手枪是以火药为动力发射弹丸的枪支，5发子弹不是制式弹药。
原判另查明，被告人陈某、江某到案后，分别协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人包红波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人夏永肆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币七千元；三、被告人周某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；四、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；五、被告人江某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月零十日，并处罚金人民币一千元；六、被告人夏永肆的违法所得人民币400元继续予以追缴。已查扣的甲基苯丙胺、氯胺酮，以及用于犯罪的被告人包红波的金色iphone6手机1部、夏永肆的金色iphone6手机1部、陈某的黑色华为直板手机1部、周某的白色iphone4s手机1部、江某的白色酷派手机、白色苹果4手机各1部，依法予以没收。
上诉人夏永肆及其辩护人提出，原判认定夏永肆实施第一节贩卖毒品的事实不清，证据不足。证人李某、江某系男女朋友关系，两人证言不真实，且李某与夏永肆有经济纠纷，不排除李某作伪证的可能。原判认定的第二节犯罪定性不当，夏永肆主观上没有贩卖毒品的故意，客观上没有交付毒品、收取毒资等行为，因特情引诱而实施了帮助江某联系毒品并指示毒品放置地点的行为，该节犯罪应定性为非法持有毒品罪。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人夏永肆的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人夏永肆、原审被告人陈某犯贩卖毒品罪、原审被告人包红波犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人周某犯容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪、原审被告人江某犯容留他人吸毒罪的事实，有证人蒋某、李某、孟某、彭某、王某、马某、谢某、刘某的证言、辨认笔录、搜查笔录、通某、指认照片、照片、证据保全决定书、扣押决定书、扣押清单、手机、毒资、自制吸毒工具、枪支、子弹（照片）手机短信、微信截屏、聊天记录、理化检验鉴定报告、现场检测报告书、枪支、弹药鉴定书、房屋租赁合同、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、情况说明、抓获经过、人口信息表、常住人口基本信息表及上诉人夏永肆的供述与辩解、辨认笔录等证据证实。原审被告人包红波、周某、陈某、江某亦有相关供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见和出庭检察员意见。经查，证人李某、江某的证言系公安机关依法取得，内容客观真实，能相互印证。夏永肆虽提出两证人证言不实，但其未能提供相应证据或者证据线索支持其主张，故两证人证言依法应予采信。关于原判认定的第二笔犯罪事实。经查，江某到案后，向公安机关检举揭发夏永肆贩卖毒品的犯罪事实。公安机关为查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实，根据侦查需要，依法实施控制下交付。夏永肆与江某通过微信联络约定了毒品交易的数量、价格及交易地点。夏永肆至约定地点进行交易时被公安机关抓获。在案证据证实，夏永肆主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了有偿转让毒品的行为，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。综上，夏永肆及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）夏永肆、原审被告人陈某违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中夏永肆贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克、原审被告人陈某贩卖甲基苯丙胺不满十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人包红波违反国家对毒品的管理规定，非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上、氯胺酮片剂0.0495克，且容留他人吸食毒品，其行为已分别构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪。原审被告人周某违反枪支管理规定，非法持有枪支，且其容留他人吸食毒品，其行为已分别构成非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪。原审被告人江某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。陈某、江某被采取强制措施后，检举并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，经查证属实，有立功表现，依法可从轻处罚。包红波、陈某、江某到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。周某对其非法持有枪支犯罪事实能如实供述自己的罪行，对该节犯罪依法可从轻处罚。包红波、周某一人犯数罪，依法予以数罪并罚。违法所得依法应予追缴，违禁品和犯罪工具依法应予没收。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百四十八条、第三百五十四条、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟培红
代理审判员 潘效国
代理审判员 王向霞
二〇一六年六月二十八日
代书 记员 陈礼鸣