湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中刑终字第00233号
抗诉机关湖北省宣恩县人民检察院。
原审被告人刘敏，男，1983年10月13日出生于湖北省宣恩县，汉族，初中文化，农民，住湖北省宣恩县沙道沟镇上洞村*组*号。因吸毒，于2014年8月12日被恩施市公安局行政拘留十日；因携带管制刀具，于2014年9月27日被恩施市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2015年3月3日被刑事拘留，同年3月17日被依法逮捕。现羁押于宣恩县看守所。
宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院指控原审被告人刘敏犯盗伐林木罪一案，于2015年10月29日作出（2015）鄂宣恩刑初字第00075号刑事判决。一审宣判后，宣恩县人民检察院提出抗诉。本院于2015年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员谭龙、代理检察员袁晨出庭履行职务，原审被告人刘敏到庭参加诉讼。经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定：2015年1月份，被告人刘敏在宣恩县珠山镇界直岭村5组小地名为“洪家堡”洪某的山林中，私自采伐楠木树3株，树木采伐后均未运走。被洪某发现后报警。2015年3月3日，被告人刘敏请人运输被采伐的三株树木时，被洪某发现再次报警后，森林公安局将被告人刘敏抓获归案。经鉴定，采伐树木3株，活立木蓄积10.3467立方米。
上述事实，有书证、证人证言、物证照片、被害人陈述、鉴定意见、现场勘验笔录、视频资料等证据证实。
原判认为，公诉机关向法庭提交的国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心的林刑鉴（2015）164、188号两份物证鉴定书，其鉴定机构具备鉴定资质，但公诉机关向法庭提交鉴定人黄某、陈某乙、谢某分别系南京森林警察学院教授、副教授、讲师的身份，对鉴定人是否具备鉴定资格，未向法庭提交证据予以佐证。故对鉴定人作出的“1号、2号涉案树种为樟科楠属楠木，又名祯楠，属国家级重点保护植物”和“送检的涉案林木样本为利川润楠，不属于国家重点保护植物”的两份鉴定意见不予认定。
被告人刘敏为了牟利，非法盗伐树木，被告人的行为已构成盗伐林木罪。公诉机关指控被告人刘敏犯盗伐林木的罪名成立，本院予以支持；公诉机关指控被告人刘敏犯非法采伐国家重点保护植物罪，证据不足，本院不予支持。被告人刘敏在庭审中尚能认罪，酌定从轻处罚；被告人刘敏有劣迹，酌定从重处罚。为保护森林资源，根据被告人刘敏的犯罪事实，结合其量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第项之规定，判决如下：一、被告人刘敏犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。二、被告人刘敏违法盗伐林木，依法予以追缴，返还给被害人。
宣恩县人民检察院抗诉提出：1、一审判决对国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心的林刑鉴（2015）164、188号两份物证鉴定书不予认定，属认定事实错误。2、一审判决因判决认定事实、适用法律错误，导致量刑畸轻。恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉。
本案二审期间，恩施土家族苗族自治州人民检察院当庭提交了下列新证据：1、国家林业局森林公安局司法鉴定中心林司鉴字（2015）992号物证鉴定书；2、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心和国家林业局森林公安局司法鉴定中心的资质说明；3、鉴定机构资格证书、鉴定人员资格证书复印件。
原审被告人刘敏当庭表示，对一审认定的事实和量刑无异议，其也未提出上诉。对二审出示的新证据无异议。
经审理查明，2015年2月2日，原审被告人刘敏在宣恩县珠山镇界直岭村5组“洪家堡”（小地名）洪某的山林中，擅自采伐树木三株，因群众举报未能将采伐树木运走。同年3月3日，原审被告人刘敏雇请人员搬运采伐的三株树木时，被洪某发现并报警。宣恩县森林公安局现场抓获原审被告人刘敏，并查获千斤顶、滑轮、钢丝绳等工具。经鉴定，采伐的三株树木，其中二株为樟科楠属楠木，又名祯楠，属国家级重点保护植物，活立木蓄积2.7989立方米；另一株林木活立木蓄积为7.5478立方米。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、宣恩县公安局宣森公（宣森）刑受字（2015）3号受案登记表、案件来源、抓获经过、情况说明各一份，证实宣恩县森林公安局于2015年2月2日接到匿名举报，称宣恩县珠山镇洪家河洪某的自留山上有人砍伐树木，该局派员赶赴现场调查。发现现场有刘敏等四人，正持油锯、挖掘机挖树兜，现场查获油锯、铁铲、镰刀等工具，并将刘敏带回询问，但未对刘敏采取强制措施。同年3月3日，该局接到山主洪某电话报案，称今天又有人砍树，并准备运走。该局派员赶赴现场后，发现刘敏等三人正用钢丝绳、滑轮等工具搬运木材，现场查获钢丝绳、滑轮、千斤顶等工具，并于当日将刘敏刑事拘留。并附有2015年2月2日现场照片4张和3月3日现场视频光盘2张在案佐证。
2、扣押清单四份，证实宣恩县森林公安局于2015年2月2日扣押油锯二台、洋镐一把、钢钎一根、铁铲一把、镰刀一把、铁链条二副；2015年2月12日扣押杂木三株；2016年3月3日扣押柴刀一把、钢管一根、钢钎一根、扳手一把、千斤顶一个、布袋一条、钢丝绳二捆、滑轮一个、杂木树干二节，并附有扣押物品照片5张在案佐证。另有发还清单二份，证实扣押的杂木三株、杂木树干二节已发还所有人洪某。上述扣押清单、发还清单均有持有人、所有人和见证人签名、捺印。
3、宣恩县森林公安局分别于2015年2月12日和3月3日作出的宣林公勘（2015）第021201号、第030301号现场勘验笔录。
①2015年2月12日现场勘验笔录，现场位于宣恩县珠山镇界直岭村五组，小地名“洪家堡”，属洪家顺的责任山。现场有一处由挖机采挖形成的毛路可以进入，上行约100米，可见三株树木倒在现场，分别标记为1号、2号、3号。1号树木，从距离地面94厘米处采伐，树兜切面平整，呈黄白色，为锯类工具所采伐。树皮呈灰白色，树梢枝桠未被去除，枝桠上留有树叶，呈青绿色。切面直径38厘米，根径52厘米，树干长19.4米。2号树木，从距离地面1米处折断，树兜截面不规则，呈黄白色，此株林木是被其他林木打倒。树皮呈灰白色，树梢枝桠未被去除，枝桠上留有树叶，呈青绿色。截面直径20厘米，根径27厘米，树干长14米。3号树木，被连根刨出倒在现场，树皮表面有大量青苔，树冠已被损毁，枝桠上没有树叶，胸径40厘米，树干长14米。现场还有一根杂木树，距地面1米处有被锯类工具所锯痕迹，但未被锯倒，胸径76厘米。此株树木标记为4号。勘验时聘请了林业工程师田某乙、徐某对现场被采伐树木进行了检尺。现场提取木材4块、树枝叶2枝。并附有提取痕迹、物证登记表、现场示意图、现场照片10张在案佐证。
②2015年3月3日现场勘验笔录，现场位于宣恩县珠山镇界直岭村五组，小地名“洪家堡”，属洪家顺的责任山。现场有一处由挖机采挖形成的毛路可以进入，上行约100米，除了2015年2月12日现场勘验时被标记为1号、2号、3号的3株树木外，另有一株树木被伐倒，此树是2015年2月12日现场勘验标记为4号的树木。该树木树皮表面呈灰白色，树干被截成二节，其中一节长4米，切面直径58厘米，另一节长6.3米，大头切面直径80厘米，小头切面直径58厘米。树兜未挖出，树兜高99厘米，根径84厘米。树兜周围有大量锯末，呈白褐色，是新鲜锯末。现场提取木材块、树枝叶1枝。勘验时聘请了林业工程师田某乙、徐某对现场被采伐树木进行了检尺，制作了检尺码单。并附有提取痕迹、物证登记表、现场示意图、现场照片6张在案佐证。
4、编号为A4202366453的中华人民共和国林权证复印件一份，证实宣恩县珠山镇界直岭村五组，小地名“洪家堡”34.7亩的林地和林木为洪某使用和所有。并有林地登记现场勘测宗地四至范围示意图佐证。
5、国家林业局森林公安司法鉴定中心的林司鉴字（2015）992号物证鉴定书，证实宣恩县森林公安局送检的1号、2号检材符合樟科楠属楠木的基本形态特征，确认1号、2号检材为樟科楠属楠木，又名祯楠。依据国家林业局、农业部1999年9月9日令第4号-国务院1999年8月4日批准的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》，属国家级重点保护植物。
6、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心和国家林业局森林公安局司法鉴定中心的资质说明，鉴定机构资格证书、鉴定人员资格证书复印件。
7、鉴定人徐某、田某乙于2015年3月6日出具的鉴定意见，证明二人对位于宣恩县珠山镇界直岭村五组现场共采伐的樟科植物（疑似楠木）3株进行检尺、活林木蓄积计算，并制作了现场林木根径检尺码单。该检尺码单载明：1号杂木活林木蓄积2.3310立方米、2号杂木活林木蓄积0.4679立方米、4号杂木活林木蓄积7.5478立方米，上述3株活林木蓄积为10.3467立方米。并附有鉴定聘请书2份、现场林木根径检尺码单、鉴定人员资格证书复印件4份在案佐证。
8、证人洪某证言，证实其于2015年2月5日发现他家的树被人砍了，被砍的有3棵树，是楠木树，他在第二天就报警了。3月3日，他发现又有人在他家山上运树，在现场有4个人，用滑轮在拉树，准备运走。他又报警了。
9、证人田某甲证言，证实其于2015年正月初2和13日两次帮刘敏砍树，并携带有油锯、千斤顶、滑轮、钢丝绳等工具。砍得什么树不认得，听刘敏说是鸡屎楠，共砍倒了3棵树。
10、证人王某证言，证实2014年农历腊月的一天，有人打电话租用他的挖机到洪家河挖树，这个人他不认识。挖机师傅叫韩某。
11、证人韩某证言，证实其是王某雇请的挖机师傅。2015年2月2日，王某安排他到洪家河开挖机帮人挖树兜兜。他到了洪家河山上时，已有3个人在场，1棵树已经被砍倒了，还打倒了2棵树，他们带的有油锯等工具。他开挖机正在挖的时候，警察就来了。
12、证人袁某证言，证实其曾向刘敏介绍张某在洪家河有楠木树，并把张某电话告诉了刘敏。不久，刘敏就跟他说，已和张某联系了，准备去砍树。2015年2月，刘敏给他打电话，说在洪家河砍树时被抓了。
13、证人张某证言，证实其是洪某的妻弟。2014年12月的一天，他向刘敏介绍他姐夫洪某自留山上有楠木树，还带刘敏夫妇二人去洪家河山上看了的。后来，听洪某说自留山上的楠木树被人砍了。
14、证人陈某甲证言，证实2014年腊月的一天，她和其丈夫刘敏在洪家河和一个姓张的见面，谈了买树的事。
15、证人唐某证言，证实其于2015年2月2日由朋友姜敏介绍到洪家河帮一个脚有点跛的男人（刘敏）挖树，刚到山上不久就被警察抓了。
16、刘敏通话记录1份14页、洪某通话记录1份15页、张某通话记录1份19页，证明2014年12月至2015年3月期间，刘敏、洪某、张某三人之间的通话情况。并附有调取证据通知书、调取证据清单在案佐证。
17、恩施市公安局恩公行决字（2014）1239、1534号行政处罚决定书，证实刘敏因吸毒和非法携带管制刀具被该局分别于2014年8月12日、9月27日行政拘留十日和五日。
本案的争议焦点在于原审被告人刘敏的行为是否构成非法采伐国家重点保护植物罪和量刑问题，本院评判如下：
关于抗诉机关提出的一审判决对国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心的林刑鉴（2015）164、188号两份物证鉴定书不予认定，属认定事实错误的抗诉理由。经阅卷和开庭审理，一审法院认为原公诉机关向法庭提交的上述二份鉴定意见的鉴定人黄某、陈某乙、谢某分别系南京森林警察学院教授、副教授、讲师的身份，未提交鉴定人鉴定资格的证据，故对上述三鉴定人作出的“1号、2号涉案树种为樟科楠属楠木，又名祯楠，属国家级重点保护植物”和“送检的涉案林木样本为利川润楠，不属于国家重点保护植物”的两份鉴定意见不予认定。本院认为，原公诉机关未向一审法院提交鉴定人的鉴定资格证明，一审法院据此对鉴定意见不予认定并无不当，因此，抗诉机关认为一审判决对国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心的林刑鉴（2015）164、188号两份物证鉴定书不予认定，属认定事实错误的抗诉理由不能成立。
二审期间，抗诉机关向法庭提交了国家林业局森林公安司法鉴定中心的林司鉴字（2015）992号物证鉴定书，证实涉案1号、2号检材符合樟科楠属楠木的基本形态特征，确认1号、2号检材为樟科楠属楠木，又名祯楠，属国家级重点保护植物。并提交了国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心和国家林业局森林公安局司法鉴定中心的资质说明，鉴定机构资格证书、鉴定人员资格证书复印件。本院认为，该份鉴定意见合法有效，应予以采信。抗诉机关认为一审判决量刑畸轻的抗诉理由成立。
本院认为，原审被告人刘敏为牟利，非法采伐国家重点保护植物祯楠二株，活立木蓄积2.7989立方米，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪；盗伐林木一株，活立木蓄积7.5478立方米，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪，依法应对原审被告人刘敏数罪并罚。原审被告人刘敏到案后，如实供述其犯罪事实，且当庭认罪，认罪态度较好，构成坦白，依法可以从轻处罚，又有前科劣迹，酌定从重处罚。为保护森林资源，根据被告人刘敏的犯罪事实，结合其量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第三百四十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宣恩县人民法院（2015）鄂宣恩刑初字第00075号刑事判决的第二项，即原审被告人刘敏违法盗伐的林木，依法予以追缴（已追缴），返还给被害人；
二、撤销宣恩县人民法院（2015）鄂宣恩刑初字第00075号刑事判决的第一项，即原审被告人刘敏犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；
三、原审被告人刘敏犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元；犯盗伐林木罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月3日起至2018年3月2日止。）
本判决为终审判决。
审判长 袁 民
审判员 罗远彪
审判员 杨 红
二〇一六年二月二十六日
书记员 王云华