浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第17号
上诉人（原审被告）：陈雄。
委托代理人：徐国水，浙江徐星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余绍钱。
原审被告：裘威扬。
上诉人陈雄为与被上诉人余绍钱、原审被告裘威扬民间借贷纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2014）台天商初字第1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年10月24日，被告裘威扬出具借条向原告余绍钱借款人民币28万元，借款期限自2013年10月24日至2014年1月23日，借款月利率20‰，被告陈雄提供保证担保，并载明“借款人无偿还能力，我愿意代还本金及利息和违约金”，未约定保证期间。被告陈雄注明：借款资金贰拾捌万元以转账到陈雄账户借款生效。2013年10月24日，原告余绍钱向被告陈雄转账20万元，次日转账8万元。2014年5月20日，被告陈雄向原告余绍钱归还借款本金14万元。借款后，二被告未支付利息。2013年11月4日，被告裘威扬向原告余绍钱借款人民币5万元，借款期限自2013年11月4日至2013年12月3日止，借款月利率20‰，张赛欧、裘慧锋提供保证担保。同日，被告裘威扬向原告余绍钱借款人民币7万元，借款期限自2013年11月4日至2013年12月3日止，借款月利率20‰，张赛欧提供保证担保。2013年12月17日，裘威扬、张赛欧向余绍钱借款人民币35万元，借款期限自2013年12月17日至2014年2月16日，借款月利率30‰，裘年标、裘旭日提供保证担保。2013年12月19日，裘威扬收到余绍钱交付的13.8万元。2014年5月5日，原告余绍钱将该笔借款诉至法院，6月9日双方经法院调解结案。2014年1月26日，原告余绍钱及其配偶庞双娥收到被告裘威扬及其配偶张赛欧所支付的12万元。
原告余绍钱于2014年5月21日，以被告裘威扬未还款付息、被告陈雄也未承担担保责任为由，向原审法院提起诉讼，请求：1、被告裘威扬归还借款14万元及利息，自2013年10月24日至2014年5月20日按照本金28万元月利率20‰计算至2014年5月20日止，自2014年5月21日按照本金14万元，月利率20‰从起诉日起计算至款项履行完毕之日止；2、被告陈雄对借款承担一般保证责任。
被告裘威扬在原审中未作答辩。
被告陈雄在原审中答辩称：1、被告裘威扬只欠一个2万元及其利息。2013年10月24日，被告裘威扬及其妻转账归还原告借款共10万元，同时支付现金2万元。2014年5月20日，答辩人代为归还14万元，实际只欠原告本金2万元及其利息；2、答辩人陈雄只承担一般担保责任，即只承担补充性的赔偿责任，不承担连带担保责任。被告陈雄和原告余绍钱在借条保证条款中明确约定：借款人无偿还能力，被告陈雄愿意代还本金及利息的违约金，没有约定承担连带责任保证，有借条为证。根据《担保法》第十七条规定，被告陈雄只承担一般保证责任而非连带保证责任；3、被告陈雄作为一般保证人享有先诉抗辩权。原告直接起诉保证人，被告陈雄有权拒绝承担保证责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：被告裘威扬向原告余绍钱借款，被告陈雄提供保证担保，事实清楚，有二被告签字确认的借条为凭。就保证的方式问题，双方约定借款人无偿还能力，担保人愿意代还本金及利息和违约金，该约定符合法律规定的一般保证的情形，应认定为一般保证担保。就2014年1月26日，被告裘威扬所支付的12万元偿还债务对象问题。原、被告对此没有明确约定。当债务人的给付不足以清偿对同一债权人所附的数笔相同种类的全部债务时，数笔债务均已到期，且负担相同，按照债务到期的先后顺序抵充。本案的债务到期日为2014年1月23日。2013年11月4日的债务，到期日为2013年12月3日，早于本案的债务到期，故应认定先归还该笔借款。被告陈雄辩称，2013年11月4日的债务已并入2013年12月17日的债务而归于消灭。该院认为，2013年12月17日的债务已经人民法院调解结案。2013年12月19日，原告余绍钱向被告裘威扬交付13.8万元，至于另外款项的交付，并非本案需要评判的对象。至此，2014年1月26日，被告裘威扬所支付的12万元，应认定为归还2013年11月4日的债务。借款后，被告陈雄于2014年5月20日归还本金14万元。现原告要求被告裘威扬归还尚欠本金14万元，予以支持。就借款利息问题，本案借款发生在2013年10月24日，借期三个月，民间借贷的利息最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，即不得超过月利率18.67‰，双方约定借款月利率20‰，故应予调整。2013年10月24日至2014年5月20日，被告裘威扬应支付原告利息36238元。2014年5月21日之后的利息亦应调整为按月利率18.67‰计算。被告陈雄为借款提供一般保证担保，本案尚在保证期间内，故对原告要求被告陈雄承担一般保证责任的诉讼请求，亦予以支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年8月20日作出判决：一、被告裘威扬应在本判决生效之日起十日内归还原告余绍钱借款本金人民币140000元，并支付利息（利息按月利率18.67‰自2014年5月21日起计算至本判决确定的履行之日）；二、被告裘威扬应在本判决生效之日起十日内给付原告余绍钱利息计人民币36238元。二、被告陈雄对上述一、二项被告裘威扬所欠债务，在被告裘威扬的财产依法强制执行仍不能清偿的范围内承担保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币3880元，减半收取1940元，由原告余绍钱负担100元，由被告裘威扬、陈雄负担1840元。
上诉人陈雄不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，导致判决不当。本案中关键的事实在于2014年，原审被告裘威扬及其配偶张赛欧向被上诉人余绍钱及其配偶庞双娥转账的10万元和现金交付的2万元，是否是用于归还本案的借款？一审法院认定不是用于归还本案的借款，而是用于归还2013年11月4日原审被告向被上诉人所借的12万元借款，上诉人认为原审法院认定的这一事实错误。2013年12月17日，原审被告在天台县工人路紫金山宾馆向被上诉人出具的借款人民币35万元的借条中，该35万元的金额已经包含了2013年11月4日的两笔借款共计12万元，并就此笔借款设定了担保人裘旭日和裘年标，而且该笔借款业经天台县人民法院调解已达成调解协议。当时原审被告要求收回2013年11月4日出具的两张借条，被上诉人称未带借条，回去后自行将借条撕毁，以上事实由担保人裘旭日出具的一份证明书为证同时可以调查裘年标为据。二、本案中，原审被告于2013年10月24日向被上诉人借款人民币28万元，约定2014年1月23日归还，并由上诉人承担一般保证责任。本案借款到期后，原审被告及其配偶在2014年1月26日向被上诉人及其配偶通过银行转账10万元，现金交付2万元，归还此笔借款。以上事实由原审被告的转账单和原审被告的配偶张赛欧出具的证明书为证。2014年5月20日，上诉人作为本案的一般保证人替原审被告归还了此笔借款14万元，以上事实由借条为证。至此，本案28万元的借款，原审被告和上诉人一起共还款26万元，上诉人应只对剩下的2万元借款承担一般保证责任。综上，请求撤销原判，依法改判上诉人对2万元借款承担一般保证责任。
被上诉人余绍钱答辩称：2014年1月26日裘威扬归还的12万元与本案借款是没有关系的，是还裘威扬2013年11月4日向被上诉人借的12万借条。因为2013年11月4日的借条先到期，借条原件已经换给裘威扬老婆了。2013年12月17日的35万元借款跟本案也是没有关系的，而且已经调解结案了，裘威扬愿意分期还款35万元给被上诉人。要求维持原判，驳回上诉。
原审被告裘威扬未作陈述。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案借款是实，争议焦点就在于2014年1月26日给付的12万元是否系归还本案诉争借款。上诉人上诉认为该笔给付系归还本案借款，并认为2013年11月4日的12万借款已包含在2013年12月17日的35万元借款之中。但上诉人提交的证据仅能证明2013年12月19日，被上诉人余绍钱向裘威扬交付款项13.8万元，而不能证明2013年12月17日的35万元借款是否包含了2013年11月4日的12万元借款。结合2013年12月17日的35万元借款已经原审法院调解结案、被上诉人裘威扬分期偿还35万元借款的事实，原审法院按照债务到期的先后顺序抵充的认定正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3880元，由上诉人陈雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮丹军
代理审判员 王晓婷
代理审判员 李 霞
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 何金飞