湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民二终字第05047号
上诉人（原审被告）中国光大银行股份有限公司长沙星沙支行。
负责人杨慧，该行行长。
委托代理人盛浩、胡龙，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）来某。
委托代理人蒋建华、尹婵，湖南路虎律师事务所律师。
上诉人中国光大银行股份有限公司长沙星沙支行（以下简称光大银行星沙支行）因与被上诉人来某借记卡纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第1398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年8月24日12时51分卡号为62×××46中国光大银行阳光卡在武汉发生一笔金额为127900元的消费，来某收到短信后，随即向光大银行星沙支行的客服打电话，客服建议来某报案，来某于2013年8月24日13时许到长沙县公安局星沙派出所报案，并出具了卡号为62×××46中国光大银行阳光卡原卡，派出所民警与来某一起去光大银行星沙支行处，并用该原卡于2013年8月24日15时14分58秒在银行打印了交易明细，交易明细显示当日有一笔127900元的银联消费。为此事，来某与光大银行星沙支行进行了沟通，光大银行星沙支行初步核实事件的经过，光大银行星沙支行的副行长刘某向来某发送了电子邮件，来某打印了邮件内容（一张中国工商银行银联消费明细单据），显示2013年8月24日12时51分在武汉市硚口区虹鑫发建材经营部通过银联pos机，一个签名“徐玉和”的人持卡号为62×××46的银行卡进行了一笔金额为127900元的消费。卡号为62×××46的中国光大银行阳光卡原卡至今仍在来某处。结合来某提交的证据及调查笔录，该笔交易发生在武汉硚口区，在很短的时间内，来某即向长沙县公安局星沙派出所报案，来某的该卡一直在来某身边，可以证实2013年8月24日12时51分的pos机交易行为非来某本人持有真卡所为，来某也没有将该卡借给他人消费，该卡被消费127900元系他人使用非法复制的银行卡盗刷的事实成立。光大银行星沙支行没有提交任何相反的证据，其辩解不予采信。
原审法院认为：一、来某与光大银行星沙支行之间的法律关系及违约责任的归责原则问题。来某在光大银行星沙支行处办理了借记卡，来某与光大银行星沙支行成立了合法有效的储蓄存款合同关系。借记卡系储蓄存款合同的凭证，根据储蓄合同的性质，光大银行星沙支行负有按照来某的指示，将存款支付给来某或来某指定的代理人，并保证来某借记卡内存款安全的义务。来某的借记卡被他人非法复制并刷卡消费，来某可以追究刷卡人的侵权责任，也可以基于与光大银行星沙支行之间的合同关系主张违约责任，案件中来某选择通过合同关系提起诉讼，符合法律规定，故对光大银行星沙支行要求追加武汉鑫发建材经营部的业主及pos机设备的收单人中国工商银行为本案第三人的请求不予支持。在该案中，因光大银行星沙支行（银行）与来某（持卡人）之间是一种合同关系，光大银行星沙支行承担的责任是违约责任，《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，即除非存在法定的免责事由，违约方不论在主观上是否具有过错，均应对其违约行为承担违约责任，但合同法分则同时规定对受害方（持卡人）存在过错的，可以根据其过错大小相应地减轻违约方的责任。
二、举证责任的分配问题。在该案中，他人持复制卡盗刷了来某真卡上的款项，争议的焦点在于银行卡密码是怎样被他人掌握的，光大银行星沙支行认为是来某多次进行网银转账，在网上操作时泄露了信息，来某不予承认，认为不知道密码如何泄露的，平时刷卡消费和xtm机操作时很小心，事实无法查清，但他人持复制卡通过pos机刷卡的事实是确定的。银行卡密码泄露问题的举证责任应当由光大银行星沙支行承担，光大银行星沙支行举不出证据证明密码是来某泄露的，就应当承担全部违约责任。在举证责任认定上，来某只需证明自己的银行卡没有丢失、真实的银行卡一直在自己手中（出示真实的银行卡）、刷卡不是自己所为、光大银行星沙支行拒绝支付被盗刷款项的证据即已完成举证责任，光大银行星沙支行的举证责任是光大银行星沙支行对银行卡安全使用尽到了义务、合法持卡人对银行卡的使用保管不当、泄露密码等。光大银行星沙支行无法证实来某丢失银行卡或泄露密码的情况下，理应承担存款被他人盗刷的责任。
三、光大银行星沙支行是否应该向来某赔偿存款本金及利息的问题。银行应当对储户承担信息安全保障义务，即银行应保证其服务场所、系统设备的安全使用，足以保障储户信息、密码等信息数据的安全，在储户的信息、密码等信息数据被窃取之后，银行也要能够采取足够的措施保障储户资金安全。银行的业务系统（包括人、机器）应识别银行卡的真伪，如识别不出，则银行未尽到保障储户安全使用银行卡的义务。虽银行卡使用过程中同时使用个人密码，客户须知规定私人密码使用视为本人行为，但它的前提是真实的银行卡，没有真实的银行卡，银行就丧失了履行支付义务的合同依据。该案中，结合对光大银行星沙支行副行长的调查笔录、长沙县公安局星沙派出所的证明，2013年8月24日12时51分的借记卡交易单上签名系他人，非来某签名，且真卡一直在来某身上，可认定pos消费非来某本人，盗刷卡之人使用的系复制卡。pos机终端不能识别非法复制的卡，存在技术缺陷，光大银行星沙支行作为发卡行未尽谨慎审查义务，未能识别出被复制的银行卡，接受了复制卡进行交易，且光大银行星沙支行未举证证明案外人（即不法分子）刷卡密码系来某泄露，光大银行星沙支行基于复制卡将存款支付给他人构成违约。光大银行星沙支行错误地将来某借记卡账户内的存款交付给他人，导致来某的经济损失，故光大银行星沙支行应当赔偿来某的存款及利息，该院对来某要求光大银行星沙支行赔偿存款及利息的诉讼请求予以支持。光大银行星沙支行承担赔偿责任后，可另案向侵权人主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条之规定，判决如下：限光大银行星沙支行在判决生效之日起十日内赔偿来某损失的存款本金127900元及利息（利息从2013年8月25日起计算至给付完毕至，按照中国人民银行规定的同期同类存款利率计息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费2864元，减半收取1432元，由光大银行星沙支行负担。
上诉人光大银行星沙支行不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审判决查明事实所依据的证据《证明》存在瑕疵。本案中，星沙派出所作为辖区内社会治安的管理机构基于本案依职权作出的公文书证应当是《报警登记表》、《处警登记表》、《处警情况》、《出警经过》等文书，且应当具有实际负责报警接待登记，处警、出警等负责人的签字。而被上诉人所提交的《证明》并不属于公安机关职能范围之内，也不具备起码的公文形式及要件，因此该份证据不应当认定为公文书证，而应认定为证人证言。（二）证明银行卡密码泄露事实的举证责任分配有失公允。银行卡密码由被上诉人设置和掌握，仅其一人知晓，并依据该账号和密码进行相应的交易，上诉人作为发卡行只在进行相应交易时对账号和密码进行验证。由于密码的私密性和唯一性，因此上诉人无需也不能对该密码承担保管义务。原审判决要求上诉人举证证明被上诉人存在泄露其银行卡账户信息及密码的举证责任分配有违《合同法》违约责任的归责原则。（三）原审判决对上诉人未尽到安全保障义务认定错误。日常生活中以网上银行、手机银行、无卡取款等其他非面对面银行业务办理中，持卡人仅需输入账户交易密码无需使用银行卡这一物理载体即可完成交易，原审法院认为“没有真实的银行卡，银行就丧失了履行支付义务的合同依据”，这种认定实际上是否认了银行卡账户仅作为账户信息载体的真实内涵。在确认了账户信息并验证正确密码后，上诉人便完成其进行交易的安全保障义务。另上诉人发行的借记卡交易系统通过了中国银联的测试，符合现行国家规定的标准，即上诉人已解决加密性问题。这充分说明了上诉人在储蓄存款合同履行过程中没有过错，也没有违约行为，已然尽到了安全保障储户资金的义务。综上，原审判决没有事实和法律依据，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人来某答辩称：（一）原审法院查明事实所依据的公安机关出具的《证明》是书证，与本案其他证据共同形成了证据链，足以证明被上诉人银行卡被盗刷的事实。书证是指包括文书在内的客观在内的客观思想内容的一切物质材料，本案中被上诉人所提交的公安机关出具的《证明》符合书证所具备的要件，原审法院采信该证据并无不当，且该《证明》有长沙县公安局真实盖章，内容真实。（二）依据相关规定，金融银行在履行储蓄合同的过程中，必须保障存款人的合法权益不受单位和个人的任何侵害。银行应保证其服务场所和设备以及发行的银行卡的安全适用，必须保障储蓄信息的安全，确保所发行的银行卡账户不被不法分子读取并复制。本案中，光大银行星沙支行并未提交任何证据证明信息和密码的泄露是由被上诉人泄露的，因此原审法院判决上诉人承担全部责任公平公正。（三）持卡人与银行之间是储蓄合同关系，我国《合同法》规定的违约责任归责原则，是严格责任原则。也就是说在银行卡盗刷的事实成立后，无论银行是否存在过错，均应对其责任承担违约责任。银行未能识别出非法复制的卡，接受非法复制的卡进行交易而支付款项，其行为构成违约，应当承担违约责任。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：来某在光大银行星沙支行处办理了借记卡，双方成立了合法有效的储蓄存款合同关系。本案中，在光大银行星沙支行没有证据证明来某报假案进行诈骗的情况下，来某提供的长沙县公安局派出所出具的《证明》、中国光大银行阳光卡活期账户交易明细、银联消费单等一系列证据具有高度盖然性，能够证明来某借记卡内的存款系他人在异地使用伪造银行卡盗取的这一事实。光大银行星沙支行上诉认为，原审判决查明事实所依据的证据《证明》存在瑕疵，对此本院认为，该证据加盖了长沙县公安局派出所的印章，与其他证据能够相互印证，具有真实性，原审据此来查明相关事实并无不妥。来某借记卡内存款被人异地盗取，光大银行星沙支行未有效甄别伪卡，未能依储蓄合同尽到妥善保管来某存款的义务，且其也没有举证证明来某存在指使他人使用取款卡、恶意支取的行为，因此，光大银行星沙支行对来某的损失应负主要责任。光大银行星沙支行认为其已尽到了安全保障义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，凭密码支取款项是存款被支取的另一个重要条件，密码是储户设定的，来某作为银行卡的合法持有人，对密码的保护应尽必要的注意义务，对其自身损失亦应承担相应责任，原审判决光大银行星沙支行承担全部责任不妥。结合本案案情，综合双方过错程度，本院酌定由光大银行星沙支行对来某的损失承担80%的责任，来某对其自身损失承担20%的责任。
综上，原审判决部分适用法律错误，依法应予改判。上诉人光大银行星沙支行的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第1398号判决；
二、中国光大银行股份有限公司长沙星沙支行自本判决书生效之日起十日内支付来某102320元（127900×80%）及利息（以102320元本金为基数，按照中国人民银行同期同类存款利率的计算标准，从2013年8月25日起计算至实际给付完毕止）；
三、驳回来某的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1432元，二审案件受理费2864元，共计4296元，由中国光大银行股份有限公司长沙星沙支行负担3437元，由来某负担859元。本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
代理审判员 张芳芳
代理审判员 姜 文
二〇一四年十月十六日
书 记 员 陈俊宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。