山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终1616号
上诉人（原审被告）：北京汇思劳务服务有限公司淄博分公司。住所地：淄博市张店区人民西路***号金石晶城*号楼505。统一社会信用代码：9137030356670957XA。
法定代表人：孙继华，总经理。
委托诉讼代理人：魏鲁雪，女，1994年6月20日出生，汉族，北京汇思劳务服务有限公司淄博分公司员工，现住淄博市张店区。
被上诉人（原审原告）：赵鹏，男，1986年8月17日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。
被上诉人（原审被告）：中国人民人寿保险股份有限公司淄博中心支公司。住所地：淄博市张店区柳泉路***号晨报大厦*楼。统一社会信用代码：91370300672210166E。
法定代表人：王永泉，总经理。
委托诉讼代理人：田永峰，山东大地人律师事务所律师。
上诉人北京汇思劳务服务有限公司淄博分公司因与被上诉人赵鹏、中国人民人寿保险股份有限公司淄博中心支公司经济补偿金纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京汇思劳务服务有限公司淄博分公司（以下简称汇思公司）的委托诉讼代理人魏鲁雪，被上诉人赵鹏、被上诉人中国人民人寿保险股份有限公司淄博中心支公司（以下简称人寿淄博公司）的委托诉讼代理人田永峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇思公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人赵鹏的诉讼请求；上诉费由被上诉人赵鹏承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。本案焦点是被上诉人赵鹏要求上诉人与人寿淄博公司支付经济补偿金是否有事实和法律依据。上诉人和人寿淄博公司均提交了相关证据证实与被上诉人赵鹏解除劳动关系合法有效，并且不应支付经济补偿金。第一，被上诉人人寿淄博公司提交了《考勤管理实施细则》、2015年1月至10月份的考勤表等证据能够证实被上诉人赵鹏存在严重违反用人单位规章制度的情况，被上诉人人寿淄博公司依照派遣协议约定将被上诉人退回上诉人公司，上诉人不应承担赔偿责任。第二，上诉人一审提交了《劳动合同》、《派遣协议》、上诉人的《规章制度》以及上诉人在《淄博晚报》上刊登的解除劳动合同公告等证据，证明上诉人依照合同以及公司规章规定解除了与被上诉人之间的劳动关系，并且该解除程序合法有效。一审对上诉人和人寿淄博公司的证据未查明，对解除劳动关系的合法性采取了回避的方式，对人寿淄博公司在用人过程中按照法律规定交纳社会保险、发放工资等情况也未作调查，单纯从用工主体责任方面做出认定显然有失公正。
赵鹏辩称，上诉人的上诉请求我方不认可，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人解除与我的劳动合同程序不合法，其送达解除劳动合同通知书未当面告知也未邮寄送达，直接就公告送达，程序不合法。
人寿淄博公司辩称，被上诉人赵鹏与我公司之间签订的是保险代理合同，双方之间是保险代理关系，并非劳务合同关系。在上诉人与被上诉人赵鹏解除劳动合同时曾当面送达过解除劳动合同通知书，现场有我公司人员以及律师，遭到拒收后才公告送达的。
赵鹏向一审法院起诉请求：要求两被告支付违法解除劳动合同赔偿金16000元，诉讼期间变更诉讼请求为支付违法解除劳动合同赔偿金17100元；并由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告赵鹏与被告汇思公司于2011年12月21日签订劳动合同一份，并于2013年12月2日续签合同至2016年12月1日。双方签订合同后，原告被派遣至被告人寿淄博公司工作。被告汇思公司于2015年11月19日在《淄博晚报》刊登公告，通知原告赵鹏解除劳动合同。被告人寿淄博公司提供人寿淄博公司《考勤管理实施细则》和2015年1-10月份考勤表一份，主张原告从2015年1月起连续旷工，严重违反规章制度，依据人寿淄博公司与被告汇思公司的《派遣协议》将原告赵鹏退回被告汇思公司，汇思公司随后公告与其解除合同。原告对被告提供的证据均有异议。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，本案原告在被告人寿淄博公司工作长达五年之久，不符合劳务派遣的实质特征，是用人单位规避用工主体责任的行为。根据《劳动合同法》第九十二条的规定，两被告应该对原告承担连带赔偿责任。两被告虽提交了规章制度文本，但是不能提供已经就该规章制度作为与原告劳动合同关系的附件向其申明的证据，不予认可。关于原告工资标准，两被告均有义务提供其工资发放记录，至举证期限届满未举证，视为对其权利的放弃，原告主张工资标准按1710元，违法解除劳动合同赔偿金亦应按该标准计算。据此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款、第八十七条，《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十三条规定，判决：1、被告北京汇思劳务服务有限公司淄博分公司在判决生效之日起十日内支付给原告赵鹏违法解除劳动合同赔偿金17100元；2、被告中国人民人寿保险股份有限公司淄博中心支公司对判决第一项承担连带赔偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京汇思劳务服务有限公司淄博分公司负担。
二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。人寿淄博公司提交证据一，保险营销员保险代理合同一份，证明被上诉人赵鹏与公司之间是保险代理关系，并非劳务合同关系，该合同中用黑体字明确注明“乙方已知悉并了解本合同仅构成甲乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲乙双方之间的劳动关系或劳务关系”；提交证据二，（2017）鲁03民终3689号民事判决书一份，证明我公司是在被上诉人赵鹏工作期间达到一定业务数量后给其缴纳五险一金的，所以五险一金的缴纳不过是我公司对保险代理人的一种奖励政策，并且因为我公司是国有企业，而被上诉人赵鹏不是我公司员工，双方没有签订过劳动合同，因此委托上诉人为其缴纳五险一金。经质证，汇思公司对上述证据的真实性及证明内容均无异议。赵鹏对证据一保险营销员保险代理合同的真实性无异议，但认为签订该代理合同是2010年11月8日，是在其签订劳务派遣合同之前，该代理合同只是证明赵鹏有资格代理销售人寿保险公司的业务产品，该身份和后期签订的劳务派遣协议不冲突，而且在人保系统这种双重身份的情况非常普遍，包括赵鹏之外的一些内勤都存在签订代理合同挂靠业务的情况；对证据二民事判决书的真实性无异议，但该案件只是证明的陈思思本人，与赵鹏无关，赵鹏在该案中只是代理人。本院经审查认为，各方当事人对人寿淄博公司提交的上述证据的真实性均无异议，对证据的真实性予以确认，其中人寿淄博公司提交的保险营销员保险代理合同与本案待证事实具有关联性，本案予以采信；提交的民事判决书中所涉当事人与本案被上诉人赵鹏情况不尽相同，对其证明效力本案中不予采信。
二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为上诉人是否应向被上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金。首先，应对上诉人解除与被上诉人签订的劳动合同的行为是否属于违法解除进行审查。根据上诉人提交的《解除、终止劳动合同证明书》，上诉人解除与被上诉人劳动合同的理由是被上诉人赵鹏严重违反用人单位规章制度，故对上诉人解除合同作出合法性与否的评价之前应先厘清上诉人汇思公司、被上诉人赵鹏及人寿淄博公司之间的法律关系。《中华人共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位即用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，与劳动者订立劳动合同；第五十九条规定劳务派遣单位应当与接收以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）订立劳务派遣协议，对派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式等进行约定；第六十二条规定用工单位应向劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等。本案中，上诉人与赵鹏签订有劳动合同，上诉人与淄博人寿公司签订有劳务派遣协议，上诉人为赵鹏交纳社会保险费等事实均符合劳动合同法关于劳务派遣的上述规定，淄博人寿公司抗辩称其与被上诉人赵鹏系保险代理合同关系，与上述事实不符，且经调查赵鹏与淄博人寿公司提交的民事判决书中所涉陈思思的情况不同，淄博人寿公司并未与陈思思签订劳动合同，也未与汇思公司签订劳务派遣协议，也不给陈思思交纳社会保险费用，故淄博人寿公司的该项抗辩不成立。本案中，上诉人应为劳务派遣单位（用人单位）、淄博人寿公司应为用工单位。另需说明的是劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，淄博人寿公司属于劳动合同法规定的合法用人单位，且与被上诉人赵鹏具有长期、固定的用工事实，其以劳务派遣形式用工，不符合劳动合同法的相关规定。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条的规定，被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条规定情形的，用工单位可以将劳者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照劳动合同法的有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本案上诉人解除与被上诉人赵鹏劳动合同的理由是被上诉人赵鹏严重违反用人单位、用工单位的规章制度，故上诉人应就用人（工）单位实行的规章制度经过劳动合同法规定的民主程序，劳动者知晓该规章制度、劳动者存在严重违反用人单位规章制度的事实等进行举证，但上诉人并未提交证据证明相关规章制度的制定履行了民主程序，并公示或告知被上诉人赵鹏，故上诉人解除与被上诉人赵鹏签订的劳动合同属违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行的规定，一审确认上诉人与被上诉人赵鹏解除劳动合同违法，从而判令上诉人支付被上诉人赵鹏违法解除劳动合同经济补偿金正确。
综上所述，上诉人北京汇思劳务服务有限公司淄博分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人北京汇思劳务服务有限公司淄博分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴永成
审判员 李兴民
审判员 王 娜
二〇一八年八月八日
书记员 周京京