江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0830号
上诉人（原审原告）江苏圣洲变压器有限公司，住所地海安县城东镇南阳村13组。
法定代表人钱俊慧，该公司董事长。
委托代理人王浩峰，江苏山水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海安森威建筑劳务有限公司，住所地海安县白甸镇白甸村白南8组。
法定代表人林树森，该公司经理。
委托代理人丁维仁、戴志峰。
被上诉人（原审被告）许贵明。
委托代理人蒋鹏宇，江苏慧眼律师事务所律师。
上诉人江苏圣洲变压器有限公司（以下简称圣洲公司）因与被上诉人海安森威建筑劳务有限公司（以下简称森威公司）、许贵明劳务承包合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2013）安民初字第0132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，圣洲公司原名为江苏圣洲电气有限公司，于2009年10月经工商登记名称变更。2009年3月下旬，圣洲公司拟新建厂房和办公楼，许贵明持有森威公司出具的委托书与圣洲公司进行洽谈后，由圣洲公司与森威公司签订一份书面合同，该合同约定的承包范围是办公楼和厂房图纸所规定的施工范围中的劳务施工，包括各种辅料、损耗品、配件、预埋件、场地所需的机械、模板、钢管、脚手等，及临时设施的材料和搭建，圣洲公司提供砖、水泥、砂石、钢筋、楼板、水电主材料、涂料、防水、厂房屋顶钢结构及窗户。森威公司以133元／平方米（建筑面积）的价格承包此项目（含机械费、人工费、模板钢管租赁费、大型机械出场费、机械检测费、安全设施费、税金和管理费等）；圣洲公司将依据图纸变更内容对森威公司未施工部分进行工程量的核减。质量按设计要求和国家现行规范施工，付款方式为正负零以上付至10%，结构施工一半以上付至20%，结构封顶付至50%，工程完工后付至95%，余款在一年保修期后结清（圣洲公司通知森威公司维修不到位后，有权通知其他工程队完成，所发生的费用直接从保修款中扣除）。此外，合同还对工期、节约用材、文明施工及违约责任等事项进行了约定。合同签订之后，森威公司向圣洲公司出具授权委托书，委托书载明：委托许贵明全权负责圣洲公司厂房、办公楼的施工管理，此项目的施工安全、施工质量、工期均由该公司承担。此后，许贵明组织人员施工，并以个人名义分别与许应山等人签订了书面或口头分包合同，将瓦工、木工、钢筋工及水电安装工程转包给他人施工。2009年7月份，该项工程的主体已基本完成。其间，海安县开发区（城东镇）建筑安全管理科在例行安全检查中，发现案涉工程未按规定办理安全质量报监手续，且存在无“五牌一图”、脚手架不规范等诸多不安全因素。该科一方面通知森威公司停工整改，一方面报海安县建筑工程管理局召开协调会，并形成协调意见。此后，圣洲公司与森威公司签订了终止合同协议，此时该工程的主体已完成，之后仍由许贵明继续施工，并于2009年10月下旬完成了全部工程的施工。圣洲公司未对该项工程组织竣工验收，于同年11月开始入场装修并投入使用。案涉工程厂房和办公楼的总面积为5481平方米，其中厂房3223平方米，办公楼2258平方米，计算工程款总额为728973元。
本案在原一审审理过程中，圣洲公司向法院提交了南通市房屋安全鉴定中心天平房屋安全司法鉴定所于2010年1月27日作出的通房司鉴字（2010）第13号司法鉴定意见书，鉴定意见为：生产车间抽测的15根排架柱的混凝土抗压强度推定值在12.1MPa～34.0Mpa之间，均不满足施工图要求（C25），亦不满足结构安全要求，应进行加固处理；办公楼抽测的7根钢筋混凝土构件的混凝土抗压强度推定值在11.6MPa～21.6Mpa之间，均不满足施工图要求（C25），其中5个构件抗压强度推定值低于C20，不满足《混凝土结构设计规范》第3.4.2条“结构混凝土耐久性的基本要求（一类环境：最低混凝土强度等级C20）”和第4.1.2条“钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不应低于C15；当采用HRB335级钢筋时，混凝土强度等级不宜低于C20”的要求。混凝土强度低于C15的构件不能满足结构安全要求，应进行加固处理。混凝土强度低于C20的构件，对构件耐久性影响较大，应进行补强处理。
鉴于该鉴定结论未能就上述质量问题产生的原因作出鉴定，圣洲公司向法院提出了鉴定申请。经咨询相关机构均表示无法对上述质量问题产生的原因作出鉴定，法院据此作出判决。该案上诉后，经南通市中级人民法院委托，建研公司对案涉工程的施工质量进行了鉴定，该公司于2011年12月23日作出（2012）司鉴字第6001G号鉴定报告（以下简称施工质量鉴定报告），鉴定结果为：1、对生产车间、办公楼混凝土强度的检测结果表明，所测单个构件混凝土强度推定值均低于设计强度等级要求，且普遍存在内部混凝土强度实测值和外部混凝土强度实测值相差较大，各构件混凝土强度离散性较大等现象；2、对生产车间、办公楼混凝土损伤的检测结果表明：部分构件内混凝土存在不密实、蜂窝及开裂现象；3、对生产车间、办公楼混凝土碳化深度的检测结果表明，所测构件的碳化深度均超过混凝土保护层，碳化速率较快。成因分析：1、生产车间、办公楼柱混凝土存在浇筑质量不良等问题，导致混凝土有不密实、蜂窝及开裂现象；2、所测构件普遍存在内部混凝土与表面混凝土强度相差较大（内部混凝土强度相对较高），部分构件强度差值大于等于5Mpa，故不排除因混凝土配比时水灰比不当，导致表层混凝土密实度降低，从而降低了混凝土强度。同时水灰比不当会导致养护后混凝土孔隙率增大，从而加剧混凝土的碳化程度（碳化速率加快），在一定程度上降低了表层混凝土的强度。现场检测结果也表明，所测构件碳化深度均超过混凝土保护层，碳化速率均大于一般混凝土构件。鉴定结论：混凝土浇筑质量缺陷（施工因素）与圣洲公司生产车间、办公楼所测柱构件混凝土强度低于设计强度等级之间存在一定因果关系；同时，不排除混凝土水灰比不当（施工因素）而导致混凝土强度较低的可能性；检测结果中未见因材料导致混凝土强度偏低的因素。
对上述施工质量鉴定报告，圣洲公司没有异议。许贵明质证认为，鉴定程序不合法，取样封存需要施工方到场签字。鉴定报告第1页按照《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204－2002（2011年版），而案涉工程实际完成是2009年。鉴定结论中“不排除混凝土水灰比不当（施工因素）而导致混凝土强度较低的可能性”，而水灰比应当由建设方进行配比，不属于施工因素，许贵明是根据建设单位提供的配比进行施工的。“检测结果中未见因材料导致混凝土强度偏低的因素”，其认为混凝土强度偏低主要是原材料及混凝土配比的原因，而建设方并没有检测证明材料合格，而材料的检测是有时效性的，现在已无法鉴定。森威公司质证认为，检测结果中未见因材料导致混凝土强度偏低的因素”，与鉴定报告第9页中的鉴定结果内容相悖。
经当事人申请，鉴定人出庭释疑。鉴定人证明，现场抽样是与法院取得联系后进行的抽样，双方均有人到现场，只是被上诉人中途离开。有关鉴定程序的规范文件中并无双方到场签名和封存样品的相应规定。关于适用《混凝土工程施工质量验收规范》GB50204－2002（2011年版）问题，该规范2011年版较2009年版有一定的变化，但涉及到本案鉴定事项的内容并无变化。关于水灰比由谁确定的问题，按常规，水灰比由施工单位确定，也可能本案有特别情况，不排除这方面的可能性。水灰比不当比较有可能导致混凝土强度较低，但不能说就一定是水灰比不当导致。浇筑质量缺陷是指建筑不密实。关于“检测结果中未见因材料导致混凝土强度偏低的因素”，并不代表该原因不存在。关于强度离散性较大，主要是施工因素造成。此后，建研公司于2012年2月23日出具书面答疑函，其主要内容为：鉴定报告中所述“所测构件的混凝土强度推定值均低于设计强度等级要求”系指不符合设计图纸中的强度等级要求，不表示其一定不满足设计规范的最低强度等级要求。现行混凝土设计规范的最低强度要求为C20（20.0Mpa），检测结果表明已存在部分构件低于C20的情况。所测构件强度不满足设计强度等级要求，其安全性在委托方提供的通房司鉴字（2010）第13号司法鉴定意见书中已有表述：“当混凝土强度取C15时，边列柱（A柱、K柱）承载力满足规范要求，中列柱（D轴、G轴）承载力不能满足规范要求，且不能满足结构安全要求；当混凝土强度取C20时，边列柱（A柱、K柱）承载力满足规范要求，中列柱（D轴、G轴）承载力不能满足规范要求，且不能满足结构安全要求”，该公司认同这一结论。此答疑函也分别送达双方当事人。
本案讼争的厂房由如皋规划建筑设计院设计，建筑面积为3223平方米，办公楼为圣洲公司套用的海安县建筑勘察设计院设计的南通万华机械设备有限公司研发楼施工图，建筑面积2258平方米。2010年5月17日，圣洲公司已补办建设工程规划许可证。本次重审中，圣洲公司提交了原设计单位如皋规划建筑设计院作出的车间加固设计图，经质证后两被告认为加固费用不该由其承担，但对上述加固方案无异议。圣洲公司据此提出申请，要求对厂房加固费用进行鉴定。此后，法院依法委托江苏爱德信工程项目管理有限公司对案涉生产车间排架柱加固费用进行鉴定，鉴定结果为加固费1755789.87元。对于该鉴定报告，双方未提出异议。
森威公司系自然人控股有限公司，注册资本金308万元人民币，成立日期为2008年4月8日，经营范围中一般经营项目是建筑业劳务分包（按资质证书核定的范围和期限承接业务）；建筑材料（不含油漆）销售；工程机械租赁，商务信息咨询服务。森威公司具有建筑业企业资质证书，发证时间2009年4月23日，资质等级：木工作业分包劳务分包一级，附项包括抹灰、钢筋、砼、油漆、模板、水暖电。森威公司按规定可承接木工作业及各附项分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。
原审法院审理后认为，案涉合同当事人一方为建设单位，一方为劳务公司。约定的承包范围是劳务施工，包括了辅料损耗品、配件、预埋件、场地所需的机械、模板、钢管、脚手等，及临时设施的材料和搭建，可见合同所涉内容也非纯劳务。依据民事案件案由规定，建设工程合同纠纷案由中包括了建设工程施工合同纠纷和建设工程分包合同纠纷，建设工程分包合同纠纷中包含了劳务作业分包，而分包合同是针对总包合同而言的。案涉合同承包人系建筑劳务公司，而约定的承包范围为劳务施工，且该法律关系已为生效法律文书所确认，故本案法律关系仍应界定为建设工程劳务承包合同关系。
本案中，圣洲公司将建筑工程直接发包给不具有相应资质条件的承包单位施工，许贵明为了承接工程而借用森威公司的劳务承包资质，故圣洲公司与森威公司签订的合同，因违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定该合同为无效合同。
因建研公司的施工质量鉴定结论中有不排除混凝土水灰比不当（施工因素）而导致混凝土强度较低的可能性的内容，故原、被告对于混凝土水灰比由谁提供产生争议，被告称其按圣洲公司所提供的水灰比进行现场拌和施工，而圣洲公司则认为由施工单位自行确定，但双方均未能就此举证。
按照混凝土施工规范要求，施工中对于工程建筑主材应当在使用前由建设方、施工方在场见证取样送检，即将水泥、黄沙、石子提供给检测中心进行检测合格后方可使用，再由检测中心按照设计要求确定水灰配合比后交由施工单位按此施工，建设单位监督实施。本案在审理过程中，双方未能就各自主张的水灰比应由对方当事人提供举证证明，故因水灰配比不当所造成的质量事故双方均应当承担相应的责任。另外，混凝土在浇筑过程中要留混凝土试块。对于涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。依据查明事实，案涉工程的施工过程均未按上述规程操作。
圣洲公司作为建设单位，其选任不当、监督管理不到位等因素是造成案涉工程质量问题的主要原因。其理由如下：
首先，建设单位按规定可以直接选定特定的承包人，但应将建设工程发包给具有相应资质条件的承包单位。我国建筑法规定，建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。所谓“直接发包”是指由发包人直接选定特定的承包人，与其进行直接协商谈判，对工程建设达成一致协议后，与其签订工程承包合同的发包方式。案涉工程系私人投资建设的工程，采用何种方式发包，法律没有加以限制，投资人可以自行选择发包方式，但无论选择何种方式发包，发包人应将工程发包给具有相应资质条件的承包单位。本案中，圣洲公司选定劳务公司作为施工方，违法将工程发包给了不具有相应资质条件的劳务公司施工，森威公司也只应在其劳务承包范围内承担相应的责任，而不应当将本应由总承包单位和专业承包企业承担的责任归责于森威公司。由于该合同不合法，因此该合同无法按规定办理合同备案，也未办理工程质量、安全监督手续和施工许可证，致使主管部门对建设工程的质量监管体系无法启动，工程质量缺陷未能及时被发现。
其次，圣洲公司有监督管理义务。按照《建筑市场管理规定》的有关规定，作为发包建设项目的单位和个人，应当具备一定的条件，其中须有与发包的建设工程相适应的技术、经济管理人员。如不具备该条件，须委托具有相应资质的建设监理、咨询单位等代理。依据查明事实，圣洲公司本身不具备与发包的建设项目相适应的技术、经济管理人员，而实际参与现场管理，施工过程中不按规定对用材进行检测、管理和验收，未按规定施工程序操作，未能尽到监督管理义务，故案涉工程质量的监督管理责任应由建设单位自行承担。
再次，建设单位未按规定对建筑材料进行检测，也未按规定提供建筑材料。建设单位未按规定对建筑材料进行检测，不能排除工程质量问题存在建筑材料不合格的因素。海安县人民政府为了节约资源、保护环境、提高建筑工程施工质量，就推广使用预拌混凝土问题，曾于2006年发布海政办发（2006）73号文，该实施意见第七条规定：下列工程应全部使用预拌混凝土，禁止现场自行搅拌混凝土：……（二）上述区域外的混凝土使用总量在200立方（含200立方米）以上所有新建、改建、扩建工程项目。如因特殊原因不能使用必须经散装办审批后，方可在施工现场搅拌混凝土，而圣洲公司混凝土的使用量远大于200立方，未提供相应的审批手续，如果按规定使用预拌商品混凝土，也会避免因该原因导致的损失发生。
另外，案涉工程未经竣工验收，圣洲公司擅自使用，依法应认定其认可了建设工程质量合格或者自愿承担瑕疵和风险，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
许贵明无建筑工程相应资质而借用资质承接工程，且施工中不按规范操作，导致发生质量问题。案涉工程经鉴定不能满足结构安全要求，需要加固处理，许贵明应当对因施工原因造成的质量问题承担相应的责任。森威公司取得劳务分包企业资质，仅可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业，但森威公司明知劳务公司不能直接从建设单位承接案涉建设工程而违法承接工程，同时又将劳务分包的资质借给无资质的许贵明，且合同中以及出具的委托书中，均有其承担质量责任的相应约定，故森威公司应对许贵明的上述责任承担连带责任。
因森威公司、许贵明拒绝修复，圣洲公司要求赔偿修复费用，二被告应在其过错范围内承担相应的责任。案涉厂房工程总建筑面积3223平方米，合同约定计价方式为133元／平方米，价款总额为428659元。而据圣洲公司所称案涉车间建筑材料价格为3933600元，加上劳务费合计为4362259元，也就是应得劳务费不足工程造价的10%。按照公平原则，从权利和义务均衡角度考虑，法院确定圣洲公司的责任比例为90%，许贵明的责任比例为10%，森威公司应当对许贵明的上述责任承担连带责任。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国民法通则》第四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十二条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第十九条、第二十六条，国务院《建设工程质量管理条例》第七条、第十三条、第二十五条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十一条之规定，判决：一、许贵明赔偿圣洲公司厂房工程加固修复费用175579元，于本判决发生法律效力后十五日内履行。二、森威公司对许贵明的上述义务承担连带责任。三、驳回圣洲公司的其余诉讼请求。案件受理费20682元，鉴定费50200元，合计70882元，由圣洲公司负担63794元，许贵明、森威公司负担7088元。
宣判后，圣洲公司不服，向本院提起上诉称，1、如果本公司提供的建筑材料存在质量问题并且是柱构件混凝土强度偏低的原因，应当由被上诉人承担相应的举证责任，一审认定不排除因材料不合格导致柱构件混凝土强度偏低的可能性错误。2、一审法院采用孙兴春的意见错误；森威公司在建筑施工合同洽谈和签订过程中，被上诉人从未向上诉人展示和说明其资质等级。3、施工合同中并未有约定混凝土的配比由建设方确定，正常情况下都由施工方确定。4、上诉人选任不当系本公司的责任，但被上诉人超越资质承揽工程的过错责任明显大于上诉人，被上诉人应当严格按照法律、法规、规章的规定进行施工的责任明显。关于责任比例问题，上诉人认为在损失固定的情况下，人民法院应当按照过错责任确定损失承担的比例，而不应当参考工程款和工程造价的比例。
被上诉人森威公司、许贵明答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为案涉工程加固费用的分摊比例问题。本案中，许贵明不具有工程劳务的承包资格，其借用森威公司的资质，违背了我国法律的强制性规定，故双方当事人签订的合同为无效合同。尽管合同无效，但从双方签订的合同可以看出，许贵明施工的范围为图纸设计范围的劳务施工。劳务分包和专业工程分包最核心的区别在于分包的范围或标的不同。劳务分包仅为工程施工中的劳务部分；专业工程分包除劳务内容外，还包括提供专业技术、质量管理、材料的采购等。而工程质量监督和管理属于专业工程分包而非属于劳务分包范围。对于混凝土施工而言，需编制混凝土专项施工方案，并对施工人员进行技术交底。同时施工过程中，应施行有效的监督和指导施工，并随时对工人施工操作质量提出异议和改进意见。虽然许贵明在提供劳务的同时还提供建设工程所需的各种机械、脚手架等设备，但从案涉工程的施工而言，系由圣洲公司的人员在现场对施工进行技术指导以及质量把控。与之相对应的是，许贵明的劳务费用中虽含有脚手架等费用，但并没有明确含有施工的技术指导等费用。因此，许贵明的承揽该工程主要以其劳务获取报酬。此外，圣洲公司在许贵明无任何资质的情况下，也仅要求其借用劳务公司的资质。因此，从双方当事人的内心意思看，圣洲公司希望许贵明提供为其提供劳务。再者，从增加的工作量清单看，该清单上的用语更多体现的劳务提供关系，综上，在许贵明主要提供劳务的情况下，对工程质量的监督、管理、把控的主要责任应由建设方圣洲公司承担。此外，工程质量如何，与监理部门和国家行政部门监管存在极大关系。圣洲公司在发包案涉工程时，既未按照规定办理施工手续，也没有委托监理机构对工程实施监督管理。
不可否认的是，案涉工程质量缺陷的确与施工因素存在一定关联。许贵明在没有资质的情况下，借用森威公司的劳务资质承揽工程，其作为直接的施工人，对工程质量的缺陷亦有责任。因此，双方当事人应该按照责任比例承担相应的责任。究双方的责任来看，圣洲公司作为案涉工程的建设单位，理应将工程发包给具有合法资质的工程施工单位，但其却直接将工程劳务发包给不具有资质的自然人许贵明，并同意许贵明挂靠劳务公司承揽案涉工程。在施工过程中，圣洲公司并没有熟悉建设工程的技术、管理人员，但其并没有按照规定委托有资质单位进行代理，而是由不具有资质的人员在现场负责指挥施工。在圣洲公司实际承担了对工程指挥、监督工作的情况下，许贵明应限于其在劳务承包范围内承担相应的法律责任，如果将专门建筑施工企业所承担的责任归咎于许贵明承担，明显会产生权利与义务明显失衡的情形。本案中，案涉工程质量问题应当由圣洲公司负主要责任。原审综合双方当事人的过错以及劳务工程款的比例等因素，确定许贵明以及森威公司应承担的责任比例并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并不不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20682元，由圣洲公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 曹 锐
二〇一四年六月十六日
书 记 员 张晓光