福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）闽刑终字第121号
原公诉机关厦门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）付瑜洋，男，1988年5月14日出生于江西省井冈山市，汉族，高中文化，无业，住江西省井冈山市。因涉嫌犯运输毒品罪于2012年12月24日被刑事拘留，2013年1月31日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人温玉发、王彬，福建融成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张兵，男，1988年1月25日出生于云南省宜良县，汉族，初中文化，无业，住云南省宜良县。因涉嫌犯运输毒品罪于2012年12月24日被刑事拘留，2013年1月23日被取保候审，同年5月7日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控被告人付瑜洋、张兵犯运输毒品罪一案，于2013年12月31日作出（2013）厦刑初字第74号刑事判决。被告人付瑜洋、张兵不服�提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案，福建省人民检察院代理检察员黄国荣、陈琼出庭履行职务，被告人付瑜洋、张兵及付瑜洋的辩护人温玉发、王彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年12月14日20时许，由被告人付瑜洋出资、被告人张兵担保，向云南省昆明市宜良县某某租车行租赁一辆车牌号为云A×××××的马自达小轿车，后驾驶该车带上张兵的老乡唐某（另案处理）一同前往云南省昆明市双桥村。其间，付瑜洋单独在该村附近以人民币72000元的价格购买了2000余粒毒品。张兵明知付瑜洋携带毒品，仍与付瑜洋轮流驾车与唐某一同前往厦门。12月23日晚6时许，公安机关在进行日常检查时，当场抓获付瑜洋、张兵，并从张兵身上缴获1小袋圆形片状毒品疑似物，毛重1.78克；从张兵房间卫生间顶棚排风口处缴获8小袋圆形片�毒品疑似物，毛重147.22克。经鉴定，上述毒品疑似物共净重141克，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为17.6克／100克。
认定上述事实的证据有证人证言、扣押笔录、提取笔录、毒品检验意见、毒品实物上缴收据等证据，被告人付瑜洋、张兵亦供认在案。
原判认为，被告人付瑜洋、张兵违反国家对毒品的管制规定，共同运输毒品甲基苯丙胺141克，数量大，二被告人的行为均已构成运输毒品罪。付瑜洋向张兵提议驾车前往厦门，纠集张兵参与，并独自去购买毒品，后由付瑜洋和张兵共同实施运输毒品行为，被告人付瑜洋在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张兵被纠集参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。依法作出判决：一、被告人付瑜洋犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币四万元。二、被告人张兵犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元。三、随案移送的作案工具自制冰壶1个、手机3部予以没收，扣押在公安机关的被告人付瑜洋现金人民币18200元及随案移送的被告人付瑜洋的手表1块予以拍卖、变卖后用于执行财产刑。
上诉人付瑜洋上诉理由：其行为不构成运输毒品罪，应定非法持有毒品罪，归案后能如实供述罪行，请求从轻处罚。
其辩护人辩护意见：（1）上诉人付瑜洋持有毒品被查获时是静态，而不是动态，毒品是用于自已吸食，没有实施其他犯罪行为，亦没有运输毒品的主观故意，其行为不构成运输毒品罪，应构成非法持有毒品罪。（2）原判认定上诉人运输毒品141克甲基苯丙胺，并据以量刑不当，毒品含量低，应按25%折算为35.25克。据此，请求二审以非法持有毒品罪定罪量刑。
上诉人张�上诉理由：其与付瑜洋开车到厦门市玩，并不知道付瑜洋中途购买毒品，原审以运输毒品罪定罪不当，请求二审作出公正判决。
福建省人民检察员出庭意见：（1）原判认定上诉人付瑜洋、张兵运输毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分。（2）上诉人付瑜洋、张兵关于原审判决认定事实不当、定性不准、量刑畸重的上诉理由，均缺乏相应的事实根据、证据依据和法律依据，不能成立。依据在案证据及补充调查的情况，认为付瑜洋在案发前即短暂地、频繁地往来于厦门与毒源地之间，有贩卖毒品的重大嫌疑；付瑜洋称有巨额资产不实，所购所运毒品系仅供自吸的辩解缺乏可信度，依法应以运输毒品罪对其定罪处罚，原判定性准确。（3）张兵关于其对运输毒品不知情的上诉理由，亦与在案证据不符。（4）原判对上诉人付瑜洋、张兵定罪准确，量刑适当，审判程序合�，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人付瑜洋邀请上诉人张兵驾车从云南省宜良县前往厦门市游玩，张兵表示同意。2012年12月14日晚8时许，付瑜洋、张兵到云南省宜良某某租车行租车，由付瑜洋出资，张兵担保，二人租赁一辆车牌号为云A×××××的马自达小轿车，后驾驶该车带上张兵的老乡唐某（另案处理）一同前往云南省昆明市双桥村。其间，付瑜洋下车在该村附近以人民币72000元的价格购买了2000余粒（约200克）“麻古”，后三人驾车前往厦门市，于2012年12月18日入住厦门市湖里区某某某酒店。在此期间，付瑜洋、张兵、唐某多次吸食毒品“麻古”。23日晚6时许，公安人员在进行日常检查时，抓获付瑜洋、张兵，并从张兵身上缴获1小袋圆形片状毒品疑似物，毛重1.78克；从张兵房间卫生间顶棚排风口处缴获8小袋圆形片状毒品疑似物，毛重147.22克。经鉴定，上述毒品疑似物共净重141克，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为17.6克／100克。
认定上述事实的证据有：
1.证人唐某的证言，证实2012年12月17日左右，他跟老乡张兵、付瑜洋一起从老家来厦门玩，三人入住厦门湖里区某某某酒店3021房，是张兵开的房。23日下午1时许，张兵拿出十多粒红色小药丸，出于好奇，他向张兵要了4粒，张兵、付瑜洋说这种小药丸吃了之后不会上瘾，他才知道这些是毒品，他将4粒小药丸都吸食了。到晚是6时许，他从某某某酒店3021房刚出来就被民警查获了。并证实不知道查获的8袋毒品是谁的。
2.证人陈某某、王某某的证言，证实2012年12月23日晚6时许，他们在某某某酒店进行日常检查，走到三楼过道时发现一男子形迹可疑，进行盘查时该男子自称唐某，云南省宜良县人，住在该酒店3021房。他们将该男子带到3021房，发现里面还有自�山东人的付瑜洋和自称云南省宜良县人的张兵，并在房间桌子上发现一个自制的吸毒工具冰壶，经盘查在张兵身上缴获一小包疑似麻古的毒品，毛重1.78克。后在房间卫生间顶棚排风口处缴获八小袋疑似麻古的毒品，毛重147.22克。遂将三男子传唤至江头派出所审查。
3.证人戴某某的证言，证实2012年12月14日晚8时许，付瑜洋和张兵到某某租车行向工作人员租了一辆云A×××××的马自达小轿车，租车人是付瑜洋，担保人是张兵，交了押金人民币3000元。
4．提取笔录、扣押物品清单，证实公安人员在厦门市公安局江头派出所分别向付瑜洋、张兵及唐某提取尿样各2份；在厦门市湖里区某某某酒店3021室向张兵提取透明塑料袋包装的1小袋红色疑似麻古的圆形片状物17片（毛重1.78克）、向付瑜洋提取蓝色塑料袋包装的8小袋红色疑似麻古的圆形片状物（毛重147.22克）及自制吸食麻古过滤冰壶1个；在厦门市湖里区某某某酒店门口向付瑜洋提取云A×××××马自达牌轿车1辆，后将该车于2013年1月24日发还戴某某；在厦门市湖里区某某某酒店大堂前台向康某某提取入住登记单2张。还扣押付瑜洋现金人民币18200元及手机3部、手表1块。
5.入住登记单，证实张兵于2012年12月18日登记入住某某某酒店3021房，唐某于同年12月21日登记入住该酒店3038房。
6.汽车租赁合同，证实付瑜洋于2012年12月14日向宜良某某租车行租赁云A×××××马自达小轿车的情况，租赁期间至12月21日，张兵作为合同的担保方签名。
7.现场检测报告书，证实经现场检测，付瑜洋、张兵及唐某的尿液甲基安非他明（胶体金法）均呈阳性，吗啡定性检测（胶体金法）均呈阴性。
8．毒品检验报告、毒品实物上缴收据，证实公安人员在厦门市湖里区某某某酒店3021房间缴获红色药品8小包（共净重139.4克）及从张兵身上缴获红色药片1小袋（净重1.6克），均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为17.6克／100克。上述毒品均已上缴厦门市禁毒委员会办公室。
9、厦门航空公司购票记录、进港旅客信息查询，证实付瑜洋于2011年2月至2012年12月，共计十二次乘坐航班往来于厦门与昆明之间，2012年12月10日从厦门飞回昆明，表明付瑜洋在案发前即短暂地、频繁地往来于厦门与毒源地之间。
10付瑜洋租来的云A×××××马自达小轿车的通行记录，证实该车于2012年12月18日进入福建后不停顿地直奔厦门。
11、厦门市某某某某娱乐有限公司的证明，证实该公司自2011年至2012年未招用过付瑜洋。
12、招商银行厦门分行、建设银行厦门分行、农业银行厦门分行的《个人帐户查询明细》，证实除杨某招商银行一个卡余额7587.47元、建设银行一个卡36786.86元，还有卡是百元以下和零元的�
13．上诉人付瑜洋的供述，2012年12月中旬，其到云南昆明找朋友张兵玩，并一起吸食“麻古”，因其曾在厦门酒吧工作过，就提议一起开车去厦门玩，并于12月14日晚一起到宜良县某某车行租了一辆云A×××××马自达轿车，租金每天人民币320元，租用10天，其支付了人民币3000元的押金，张兵作为担保人。其二人准备驾驶该车去厦门，张兵还叫唐某一起去。三人于当晚入住官渡一家旅馆，其出去与“阿峰”联系购买毒品，“阿峰”说第二天才有货。次日他们驾车到昆明双桥村，其下车以人民币72000元的价格向“阿峰”购买了2000多片麻古，当时他们二人在车上等候。其将“麻古”放入背包后前往厦门，途中由其和张兵轮流开车，当晚到广州后玩了二天，期间有和张兵一起吸食毒品。12月18日下午，他们到厦门入住某某某酒店3021房，21日其又开了3038房。其所带来的“麻古”被他们吸食了一部分，12月23日晚6时许，民警到酒店检查怀疑他们吸食毒品，并从张兵身上查获一小包麻古，在酒店房间内查获张兵藏匿的八小袋麻古，后将他们带到派出所审查。
14.上诉人张兵的供述，2012年12月10日左右，付瑜洋到昆明找其玩，住在其家中一直玩电脑。12月14日晚，付瑜洋邀其一起开车到厦门玩，他们一起到宜良县某某车行租了一辆云A×××××马自达轿车，由付瑜洋交付押金，他作担保人，并邀其表弟一起去玩。当晚其和付瑜洋、唐某入住昆明官渡区的一家旅馆。凌晨1时左右，付瑜洋背着背包带着7万多元现金和一名男子出去，回来还是背着包，其觉得他是去买毒品了。12月18日他们到厦门后入住某某某酒店，付瑜洋自己出去住，期间他有回来但付一下房租就走了。12月23日晚6时许，他们在某某某酒店3021房被民警抓获，当场从其身上查获一小包麻古，�房间内查获八小袋麻古，这些麻古是付瑜洋于12月22日晚从他住的3038号房转移到3021房，其就将毒品藏匿在3021房卫生间吊顶里的排风口。在路过广州、抵厦的第一天下午以及被抓获的前一天晚上，他们都在一起吸食过“麻古”。
上述证据经原审庭审举证、质证，证据来源合法，可以作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人付瑜洋及其辩护人提出，付瑜洋持有毒品被查获时是静态，而不是动态，毒品是用于自已吸食，没有实施其他犯罪行为，亦没有运输毒品的主观故意，其行为不构成运输毒品罪，应构成非法持有毒品罪的诉辩理由。检察员认为认为付瑜洋在案发前即短暂地、频繁地往来于厦门与毒源地之间，有贩卖毒品的重大嫌疑，且付瑜洋称有巨额资产不实，其辩解所购所运毒品用于自吸缺乏可信度，依法应以运输毒品罪对其定罪处罚。经查，公安人员在付瑜洋、张兵入住的厦门市湖里区某某某酒店3021房间查获麻古141克，付瑜洋、张兵均有吸食麻古。毒品是在静止状态下查获的，在案没有证据证实行为人持毒品是为了运输、正在运输过程中或是为了实施其他毒品犯罪的，应构成非法持有毒品罪。若毒品在运输状态下，如果有证据证实行为人是为了自己吸食或为他人代买仅用于吸食的毒品而使毒品处于运输过程中的，或者根据已查获的证据无法证实行为人是实施运输毒品犯罪或实施其他毒品犯罪的，亦应当以非法持有毒品论处；如果有证据证明行为人正在实施运输毒品犯罪或其他毒品犯罪的，则以运输毒品罪或所构成的其他毒品犯罪处罚。因此，付瑜洋持毒品处于静止状态而非运输过程中被查获的，现有材料没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，应当以非法持有毒品罪论处。故上诉人及辩护人提出付瑜洋的行为定非法持有毒品罪的诉辩理由成立，予以采纳。
关于上诉人张兵提出不知道付瑜洋中途购买毒品，原审以运输毒品罪定罪不当的上诉理由。检察员认为张兵在侦查和审查起诉阶段已作了明确供述，对其明知运输毒品，为牟取非法利益而参与的主观故意。经查，出庭检察员据以认定张兵明知付瑜洋带毒品到厦门，是根据张兵和付瑜洋在厦门检察院检察员提审时的供述。张兵称知道付瑜洋有吸毒，之前他还到宜良购买过毒品，当地人也知道云南的毒品比较便宜，所以这次他特意租车叫其帮忙开车去厦门再把车开回宜良，其就知道他买了毒品，必须自己开车带到厦门，没办法坐飞机或火车，因为飞机和火车都有安检；付瑜洋称，因其和张兵、唐某三人都有吸食麻古，又说好去厦门也要吸，所以他们二人应该知道其买毒品带去厦门。但付瑜洋归案至今均未供述叫张兵再开车回�明，该节亦得不到唐某供述的印证，张兵对付瑜洋买毒品带到厦门属于猜测，付瑜洋对张兵、唐某是否知道他买毒品带去厦门也是猜测的。故要认定张兵明知付瑜洋从云南买毒品运输到厦门的证据不充分，故其该节上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人付瑜洋违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品“麻古”141克，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人张兵与付瑜洋共同吸食毒品“麻古”，并将该“麻古”藏匿于其房间的卫生间顶棚排风口处，其行为亦构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，上诉人付瑜洋出资购买毒品“麻古”，与张兵等人一起吸食，所持毒品数量大，在犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人张兵明知付瑜洋携带数量较大的毒品，为吸食而帮助藏匿毒品，在犯罪中起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。原判定罪不当，应予纠正。上诉人付瑜洋及其辩护人、上诉人张兵提出从轻理由，予以采纳。福建省人民检察院出庭检察员的意见不予支持。原判认定事清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市中级人民法院（2013）厦刑初字第74号第（三）项的判决，即随案移送作案工具及扣押物品的判决。
二、撤销厦门市中级人民法院（2013）厦刑初字第74号第（一）、（二）项的判决，即对被告人付瑜洋、张兵定罪量刑的判决。
三、上诉人付瑜洋犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行�押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2012年12月24日起至2019年12月23日止，罚金于本判决生效的第二日起三十日内缴纳。）
四、上诉人张兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2012年12月24日起至2016年4月6日止，罚金于本判决生效的第二日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林英华
审 判 员 赵家玲
代理审判员 詹昌裕
二〇一四年六月二十日
书 记 员 方 昌