内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民初字第2239号
原告包头房地产置业担保有限责任公司，住所地包头市青山区钢铁大街24乙号-201。
法定代表人马力，该公司总经理。
委托代理人刘嘉浦，男，1986年10月10日出生，汉族，该公司法律顾问，住包头市昆都仑区景。
被告武胜亮，男，1972年1月24日出生，汉族，个体工商户，住包头市稀土高新区。
被告郭霞，女，1977年2月6日出生，汉族，个体工商户，住包头市稀土高新区。
委托代理人被告武胜亮，男，1972年1月24日出生，汉族，个体工商户，住包头市稀土高新区，系被告郭霞之夫。
原告包头房地产置业担保有限责任公司（以下简称置业担保公司）诉被告武胜亮、郭霞追偿权纠纷一案，本院于2015年5月22日立案受理。依法由审判员武瑞娟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告置业担保公司的委托代理人刘嘉浦，与被告武胜亮及被告郭霞的委托代理人武胜亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告置业担保公司诉称，2004年11月1日，二被告与原告及中国工商银行包头分行包钢支行签订《个人购房借款合同》，合同约定被告向中国工商银行包头分行包钢支行借款12万元，期限10年，用于购买包头市昆区明德花园11栋10号住房，该笔贷款由原告提供担保。同时二被告与原告签订《购房贷款抵押合同》，合同约定被告贷款出现逾期，原告履行保证人义务为被告代偿银行贷款后，有权向被告追偿并收取代垫期间产生的利息。合同签订后，由于二被告未按期偿还银行借款，导致中国工商银行包头分行包钢支行于2015年3月27日从原告的保证金账户扣划了109669.21元为被告一次性偿还剩余全部贷款本息。垫付后原告向被告追偿无果，故诉至法院要求依法判令二被告连带偿还原告代垫款109669.21元及利息（从垫付之日2015年3月27日起计算至还清之日止，每月按代偿金额的千分之五计算）；诉讼费由二被告承担。
被告武胜亮、郭霞辩称，对签订《个人购房借款合同》《房地产抵押合同》的事实认可，但根据相关法律规定，既有债务人自己设定抵押，又有其他人担保时，应先由债权人实现物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担担保，因此本案原告代替还款的行为是没有法律依据的，原告自愿承担的责任，系其自己的过错，其应依据法律规定要求工商银行返还其被错误扣划的款项；本案虽为保证合同纠纷，但实际上涉及到被告与工商银行签订购房合同效力问题，保证合同是借款合同的从合同，作为主合同的借款合同如果无效，那么保证合同也不能单独有效。售楼公司对被告存在诈骗行为，购房合同已被生效判决认定为无效合同，所以个人购房借款合同也应是无效合同。既然借款合同作为主合同是无效的，那么担保合同也就无效，原告据此合同要求被告偿还无依据。
经审理查明，二被告系夫妻关系。2004年11月26日被告武胜亮、郭霞作为借款人，原告置业担保公司作为保证人，与中国工商银行股份有限公司包头分行包钢支行作为贷款人签订了《个人购房借款合同》，约定被告武胜亮从中国工商银行股份有限公司包头分行包钢支行处贷款12万元用于购买位于包头市昆区莫尼路明德花园的住房，贷款期限为10年，从2004年11月17日起至2014年11月17日止，并用购买的房屋作为抵押担保。2004年10月13日原告作为甲方，被告作为乙方签订了《购房贷款抵押合同》，并约定“自甲方为乙方抵偿之日起至甲方全额受偿之日止，甲方有权每月按代偿金额的千分之五向乙方收取利息”。
另查明，2004年11月1日被告武胜亮、郭霞作为债务人、抵押人，原告置业担保公司作为保证人，与中国工商银行股份有限公司包头分行包钢支行作为债权人签订《还款协议书》，约定保证方式为连带责任保证，保证期限为从2004年11月17日起至2014年11月17日止。保证范围为借款金额、利息及债权人实现债权所支出的费用。如债务人不按约定的期限偿还债务，债权人可以从保证人帐户中扣收借款本息及违约金等一切实现债权的费用，直到全部扣清为止。2004年11月26日对上述《还款协议书》进行了公证，并由包头市昆都仑区公证处出具（2004）包昆证字第7821号公证书。
再查明，中国工商银行股份有限公司包头分行包钢支行作为原告就被告武胜亮尚欠款项起诉本案原被告到本院，本院依法作出（2009）昆民初字第2097号民事判决书，判决：一、被告武胜亮、郭霞偿还原告中国工商银行股份有限公司包头分行包钢支行2008年9月至2009年8月的借款本金12000元，于本判决生效后三日内付清；二、被告武胜亮、郭霞偿还原告中国工商银行股份有限公司包头分行包钢支行借款本金12000元的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2008年9月1日起至欠款还清之日止）；三、被告包头房地产置业担保有限责任公司承担连带保证责任。”后被告武胜亮依该判决书给付中国工商银行股份有限公司包头分行包钢支行5000元本金。原告未依据上述判决书履行。
又查明，2015年3月27日中国工商银行股份有限公司包头分行包钢支行从原告保证金帐户中划款（含借款本金、复息、罚息、欠息、未结转复息、未结转罚息）109669.21元。
上述事实有《个人购房借款合同》、《购房贷款抵押合同》、《还款协议书》、（2009）昆民初字第2097号民事判决书、中国工商银行凭证及当事人陈述在案佐证，足以认定。
本院认为，原告作为借款的担保人在保证期限内已代二被告偿还了债务，保证人有权向债务人追偿，故二被告作为债务人应偿还原告已代付的款项，故对原告要求二被告偿还代垫款109669.21元的主张予以支持。原被告在《购房贷款抵押合同》已对代偿后的利息进行了约定，该约定符合法律规定，本院予以支持。关于二被告以购房合同无效来认定借款合同无效，借款合同无效担保合同亦应无效的抗辩意见，购房合同与借款合同系两个不同法律关系的合同，购房合同的效力不影响借款合同的效力，且二被告已实际获取贷款12万，并按约定偿还过贷款，该借款合同已实际履行，对《个人购房借款合同》并未通过诉讼或仲裁来确认合同无效，故对二被告的抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：
被告武胜亮、郭霞于本判决生效后十五日内共同偿还原告包头房地产置业担保有限责任公司代垫款109669.21元及利息（每月按代偿金额109669.21元的千分之五计算，从2015年3月27日起至付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2494元。适用简易程序审理减半收取，原告包头房地产置业担保有限责任公司已预交1247元，由被告武胜亮、郭霞负担1247元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，同时交纳上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。
审判员 武瑞娟
二〇一五年七月十五日
书记员 焦金龙
附本判决适用法律条文的具体内容
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第1页共6页