浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东刑初字第1411号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人刘才银。
辩护人赵伟民，上海泓盛律师事务所律师。
辩护人李铭君，浙江振才律师事务所律师。
被告人冯某。
辩护人厉海波，浙江曹娥江律师事务所律师。
东阳市人民检察院以东检刑诉（2013）1460号起诉书指控被告人刘才银、冯某犯职务侵占罪，于2013年10月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并根据东阳市人民检察院的书面建议，依法适用简易程序审理。在审理过程中，本院发现本案不宜适用简易程序，于2013年11月1日转为普通程序审理。因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院先后于2014年1月30日、5月28日建议本院延期审理，同年2月28日、6月27日分别提请本院恢复法庭审理。经报请金华市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派代理检察员石思出庭支持公诉，被告人刘才银、冯某及辩护人赵伟民、李铭君、厉海波到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，2006年10月28日，歌山建设集团有限公司（以下简称歌山集团）与被告人刘才银就香溢德信•银树湾建设安装工程项目（以下简称银树湾工程）签订了项目施工管理经济责任内部承包合同，约定承包原则为责任承包、风险抵押、自负盈亏、财务统一。同年11月28日，歌山集团与被告人刘才银签订劳动合同书，任命被告人刘才银为银树湾工程项目负责人。同年11月30日，歌山集团又下文任命被告人刘才银为银树湾工程执行经理。2006年11月，被告人刘才银聘请被告人冯某为项目部财务人员。至2010年12月案发，被告人刘才银伙同被告人冯某利用职务之便，侵吞工程款121万元，具体如下：
2007年10-11月间，被告人刘才银为套取银树湾工程项目资金，与被告人冯某商定，以采购材料为名，由被告人冯某购买后伪造上海陈成贸易有限公司、上海鸿淑工贸有限公司出具的上海市商业统一发票共三张，总计金额21万余元，及收货单，并由被告人冯某伪造歌山集团材料验收单，伪造杭某丙、刘某甲、杭某乙署名，再由被告人刘才银取来空白的上虞农村合作银行凭证，填上由万荣公司代为汇入21万元至上海陈成贸易有限公司的内容，剪下真实汇付凭证的三角贴放置其上形成复印件后，由被告人冯某将以上材料交至歌山集团报销。2007年11月23日，歌山集团财务部开具金额为21万元的中国建设银行汇票交给被告人冯某，后交给被告人刘才银，由被告人刘才银取出存入个人账户后挥霍一空。
2007年11月间，被告人刘才银为再次套取银树湾工程项目资金，与被告人冯某商定，采用上述相同方式，伪造上海凡越物资有限公司出具的金额为938730元的上海市商业统一发票一张、上海汇舜物资有限公司出具的金额为67230元收据一张、收货单，伪造杭某、刘某甲、杭某乙签名的歌山集团材料验收单及伪造由上虞市万荣塑料制品有限公司（以下简称万荣公司）代为汇入上海凡越物资有限公司100万元的上虞农村合作银行凭证，上报歌山集团。2007年11月30日，歌山集团财务部开具金额为100万元的中国建设银行汇票交给被告人冯某。该款由被告人刘才银取出存入个人账户后挥霍一空。
案发后，被告人冯某主动到公安机关投案。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证及被告人供述等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人刘才银、冯某作为公司负责人和财务管理人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。被告人刘才银、冯某系共同犯罪；被告人刘才银系主犯，被告人冯某系从犯，有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款之规定判处。
被告人刘才银辩称，其不构成犯罪，理由如下：（1）2007年其担任万荣公司法人代表。银树湾工程系其从朱文星处承包，也是与朱文星签订项目施工管理经济责任内部承包合同，需上交管理费、提供项目资金、保证金，其系项目承包者，属于老板、包工头，不是项目执行经理。工程亏损300多万元。（2）其不是歌山集团的职工，没有工资，与歌山集团不存在劳动关系，劳动合同书系2010年补签。（3）121万元系其收回投资款，但不知收回投资款所需的程序。之前由高某经手，其向万荣公司多次借款共计121万元，用于工程建设，不清楚万荣公司有无记账。后其提供万荣公司的账号、全称，要求冯某收回121万元，但未指使冯某购买、伪造票据，也未见过虚假的万荣公司电汇凭证，冯某具体如何操作并不清楚。其拿到121万元汇票后已交给高某，具体她怎么操作也不清楚；拿到21万元汇票后，个人账户内进账209900元之事不清楚。期间未给冯某利益。（4）121万元是自己的钱，不需退缴。
辩护人赵伟民的辩护意见是，被告人刘才银无罪。理由如下：（1）主体不符，被告人刘才银系个人承包，是包工头，非项目经理，不是歌山集团的职工，与歌山集团不存在内部承包合同，银树湾工程系歌山集团上海分公司朱文星转包给刘才银。劳动合同系2010年8月所签，歌山集团未为刘才银交纳社会保险金，未按劳动合同约定发放工资，双方无劳动关系。刘才银也未见过歌山集团的任命文件。（2）被告人刘才银作为承包人，自负盈亏，投入人、财、物，在工程上有垫资，歌山集团未向项目部投入资金，被告人刘才银主观上不具有非法占有的故意，收回投资款系收回自己的钱，不能说侵占了公司财产。（3）被告人刘才银让被告人冯某收回投资款121万元，但对冯某如何操作并不知情，指控二被告人系共同犯罪依据不足。（4）起诉书指控被告人刘才银取出款项存入个人账户挥霍一空的证据不足。
辩护人李铭君的辩护意见是，被告人刘才银不构成职务侵占罪。歌山集团存在非法转包行为，且伪造劳动合同书，被告人刘才银事实上不是歌山集团的员工，也没有非法占有的故意；歌山集团已通过民事诉讼方式向刘才银追讨包括本案121万元在内的工程欠款。
被告人冯某辩称，起诉书中指控的事实是存在。刘才银从歌山集团承包银树湾工程，是老板，有垫资，工程由刘才银自负盈亏。其于2006年受聘到项目部任财务，项目部账由歌山集团统一管理，需凭发票到歌山集团领款支付工资或付材料款。刘才银称要急用，拿21万元；后称为万荣公司倒贷款，拿100万元，以后会还回工地，但实际未还回。其告知刘才银需凭发票报，刘才银便让其购买假发票、伪造票据等，作为购买了材料到歌山集团要求付款。后歌山集团会计问款项汇至万荣公司的原因，刘才银又让其称121万元已由万荣公司垫付，并一起伪造了两张电汇凭证。如果不伪造票据，歌山集团不会付款。但其只是根据被告人刘才银的指示做事，未收到好处费。
辩护人厉海波的辩护意见是，（1）二被告人均不是歌山集团的员工，不存在劳动合同书，任职通知系歌山集团单方文件，被告人刘才银与歌山集团系挂靠关系或转包关系。（2）内部承包合同上的公章系歌山集团上海分公司的公章，银树湾工程由被告人刘才银自负盈亏，投入资金，账务受被告人刘才银而非歌山集团控制，被告人刘才银有权决定如何调用资金，拿回121万元也是拿回自己的钱。（3）被告人刘才银已与歌山集团进行民事调解，不应再追究刑事责任。故应宣告二被告人无罪。若二被告人构成犯罪，也是构成挪用资金罪，并根据被告人冯某的情节，可对其宣告缓刑。
经审理查明，歌山建设集团有限公司（以下简称歌山集团）与浙江香溢德信置业有限公司签订建设工程施工合同，承建了银树湾1#、5#、7#楼及地下室土建、水电安装工程（以下简称银树湾工程）。2006年10月28日，歌山集团与被告人刘才银就银树湾工程签订了项目施工管理经济责任内部承包合同，约定承包原则为责任承包、风险抵押、自负盈亏、财务统一；所有工程资金包括工程预付款、进度款、保证金、垫资款等，由发包方统一管理并监督使用；投入项目的所有工程资金，包括建设单位支付的工程款、下属班组交付的各类保证金等均为发包方所有，承包方在项目管理的必要范围内享有集团公司规章制度所赋予的支配权；由承包方自筹部分保证金和垫资款，在建设方返还施工方后，逐步返还承包者。但承包者在具备返还条件时应向发包方提出申请，经发包方批准后，方可使用；工程承包期满后，发包方对承包方进行全面审计，以确定盈亏情况；承包方有权在工程承包期满后，经发包方全面审计，已履行合同所约定的全部义务，并经董事长批准后取得工程剩余全部收益等内容。同年11月30日，歌山集团下文任命被告人刘才银为银树湾工程项目执行经理。后由被告人刘才银负责管理银树湾工程，2006年11月聘用被告人冯某为项目部财务人员负责银树湾工程项目财务。
2007年10月，被告人刘才银授意被告人冯某套取银树湾工程项目资金。嗣后，被告人冯某购买了盖有上海陈成贸易有限公司（已吊销，以下简称陈成公司）公章的上海市商业统一发票二张（经鉴定，系假冒、伪造）、盖有上海鸿淑工贸有限公司（证件已失效，以下简称鸿淑公司）公章的上海市商业统一发票一张，及送货单二张。被告人冯某填开歌山集团材料验收单一张，并伪造施工现场主管杭某甲（又名杭某丙）、采购员刘某甲、仓管员杭某乙的签名，以购买螺纹钢、线材等建材为名，将上述材料提交歌山集团财务部要求付款。2007年11月23日，歌山集团财务部按要求开具了以上虞市万荣塑料制品公司（以下简称万荣公司）为收款单位的中国建设银行汇（本）票一张，金额为人民币21万元（下均指人民币），交给被告人冯某。被告人冯某将该汇票交给被告人刘才银。同日，万荣公司入账21万元后，汇入被告人刘才银的儿子刘某乙的建行账户。次日，刘某乙的账户内被取出209900元（取款后余额为100元），后存入被告人刘才银账号为43×××42＊＊＊＊＊＊＊＊＊2818的建行账户。
2007年11月间，被告人刘才银、冯某采用上述相同方式套取银树湾工程项目资金。被告人冯某购买了盖有上海凡越物资有限公司（系证件失效户，已吊销，以下简称凡越公司）公章的上海市商业统一发票一张、盖有上海汇舜家庭装潢有限公司（已注销，以下简称汇舜公司）公章的收据一张，及送货单、销货清单。被告人冯某填开歌山集团材料验收单三张，伪造杭某甲、刘某甲、杭某乙的签名，以购买了电线、钢管等建材为名，将上述材料提交歌山集团财务部要求付款。2007年11月30日，歌山集团财务部按要求开具了以万荣公司为收款单位的中国建设银行汇（本）票一张，金额为人民币100万元，交给被告人冯某。被告人冯某将该汇票交给被告人刘才银后，万荣公司将该100万元背书给个人。
后歌山集团发现上述款项发票开具单位与汇票收款单位不一致，被告人冯某按被告人刘才银的授意，谎称材料款已由万荣公司代付，歌山集团遂要求被告人冯某提供代付121万元的依据。被告人刘才银、冯某遂在空白的上虞农村合作银行电汇凭证上，填写分别由万荣公司代为汇入陈成公司21万元和凡越公司100万元的内容，剪下真实汇付凭证的三角贴放置其上形成复印件，并由被告人冯某将上述两张伪造的电汇凭证交至歌山集团财务部。
案发后，公安机关从被告人刘才银处扣押人民币1.8万元；被告人冯某主动到公安机关投案，归案后如实供述自己的罪行，并向公安机关上缴人民币20万元。
另查明，被告人刘才银在2003年12月至2009年10月间担任万荣公司法定代表人。2011年12月，被告人刘才银与歌山集团与达成调解协议，确认截止2010年6月30日止，扣除本案121万元尚欠歌山集团890余万元。
上述事实，由下列经当庭列举并经庭审质证的证据证实，本院予以确认：
（一）公诉机关提供的证据：
1、歌山集团企业登记材料，以证实歌山集团的企业性质、出资、住所地等情况。2、刑事报案书，以证实歌山集团于2010年12月13日向公安机关报案情况。3、任职通知，以证实歌山集团于2006年11月30日任命刘才银为银树湾工程项目执行经理一职的事实。4、项目施工管理经济责任内部承包合同，以证实朱文星代表歌山集团与刘才银签订银树湾工程内部承包合同的事实。5、证人马某的证言及其提供的出纳银行汇票日记账，以证实其系歌山集团出纳，银树湾工程由歌山公司承建，刘才银系项目经理，冯某系该项目财务人员，汇至万荣公司的100万元和21万元的中国建设银行银行汇（本）票由其填开，具体汇款原因不清楚，及在日记账中显示支付了银树湾货款21万、100万元的事实。6、证人王某的证言及其提供的内部往来明细账、收款收据等凭证，以证实其系歌山集团会计，银树湾工程由歌山集团承建，刘才银系项目执行经理，冯某系财务人员。财务账中记载刘才银的垫资记录有：2007年11月交保证金200万、2008年9月垫付管桩款100万、2009年12月交现金15万元，均列为其它应付款。2007年10-11月中旬，冯某先后拿了21万元、100万元的凭证要求付款，后其发现开票单位与收款单位不一致，冯某便称材料款已由万荣公司垫付，并补了两张上虞农村合作银行电汇凭证复印件的事实。7、证人杭某甲（又名杭某丙）的证言，以证实刘才银于2006年11月聘其到银树湾项目部任现场施工主管。刘才银系项目承包人，是老板。四张材料验收单上“杭某”的名字非其所签，也未听说过凡越公司、陈成公司。2007年下半年，冯某让其带一张由歌山集团开给万荣公司的21万元的汇票给刘才银。其估计工程亏损的事实。8、证人许某（又名刘某某）的证言，以证实其自2009年1月受刘才银所聘到项目部帮助管理，工程是亏损的。刘才银有向项目部投钱，也有领钱的事实。9、证人高某的证言及其提供的现金、银行存款日记账，以证实其自2004年起任万荣公司出纳。其未见过两张100万元、21万元的上虞农村合作银行电汇凭证，公司账号未汇出该两笔钱。刘才银在承包银树湾工程期间，其未经手刘才银向万荣公司借钱。其未见过歌山集团开具的两张100万、21万元的银行汇（本）票。2007年11月23日万荣公司开具的21万元转账支票及背面的“刘某乙”、进账单由其书写。公司有空白的上虞农村合作银行电汇凭证，公司财务专用章与刘才银的印鉴由其保管，若刘才银要用，肯定会给他用。及日记账内无万荣公司代为支付121万元记录的事实。10、证人杭某乙的证言，以证实刘才银系银树湾工程项目承包人，是老板，其系仓库保管员，负责建筑材料验收入库，未听过凡越公司、陈成公司、汇舜公司、上海车弼有限公司的事实。11、证人刘某甲的证言，以证实刘才银系银树湾工程项目承包人，是老板，其系采购员。四张材料验收单、两张银行汇票上刘某甲、刘某丁的名字非其所签，未到凡越公司、汇舜公司采购过发票及收据中所列的建筑材料及工程亏损的事实。12、证人刘某乙的证言，以证实其系刘才银之子，2009年起任万荣公司法人代表。2007年，其未在建行开过账户（14×××29＊＊＊＊＊＊＊＊＊0162），也不知具体情况，应是刘才银拿其身份证去办理银行卡。对2007年11月23日汇入该账户21万元，次日取出209900元及相关银行凭证均不清楚，存款凭证上“刘才银”的签名像刘才银所签的事实。13、证人傅某的证言，以证实其不清楚2007年11月30日为何会有100万元背书至其账户的事实。14、上海市商业统一发票、收据、材料验收单、送货单、销货清单、上虞农村合作银行电汇凭证等21万元、100万元的票据材料，以证实冯某购买、伪造、制作的关于项目部采购了21万元、100万元建材，由万荣公司垫付款项的相关票据材料。15、查询存款／汇款通知书、银行汇（本）票申请书、转账支票、进账单、银行明细账查询、存款凭条、银行汇票、取款凭条、结算业务申请书、银行交易明细、回执等21万元、100万元相关的银行票据材料，以证实万荣公司未向陈成公司、凡越公司汇款21万元、100万元。2007年11月23日，歌山集团开具银行汇（本）票，向万荣公司汇款21万元，同日，万荣公司开具转账支票，将21万元转入刘某乙的建行账户，次日，刘某乙账户被取出209900元，并存入刘才银建行账户；2007年11月30日，歌山集团向万荣公司汇款100万元的事实。16、上海市商业统一发票、统一发票鉴定证明、发票查询结果，以证实上海市松江区国税局鉴定相关陈成公司的两张上海市商业统一发票系假冒、伪造；上海市闸北区国税局查询显示，在上海市商业统一发票上盖章的泓淑公司、凡越公司均系证件失效户的事实。17、万荣公司、凡越公司、陈成公司、汇舜公司的工商注册登记材料，以证实上述四家公司的企业性质、法人代表等情况，其中凡越公司、陈成公司、汇舜公司均已被吊销营业执照或注销的事实。18、民事调解书、核对财务清单等，以证实2011年12月，刘才银与歌山集团达成调解协议等事实。19、扣押物品清单、暂扣款票据，以证实公安机关从被告人刘才银处扣押人民币1.8万元，被告人冯某上缴人民币20万元的事实。20、抓获经过、归案经过情况说明，以证实被告人刘才银、冯某的归案经过事实。21、户籍证明，以证实被告人刘才银、冯某的出生年月日及家庭住址等身份情况。22、被告人刘才银、冯某对上述事实所作的供述。
（二）辩护人赵伟民提供的证据：
建设工程施工合同，以证实歌山集团与浙江香溢德信置业有限公司签订施工合同，承建了银树湾工程的事实。
对于辩护人赵伟民提供的上海市在沪建设工程企业诚信手册打印件、退场协议、借款借据复印件、收条、收款收据，用以证明银树湾工程由上海分公司朱文星转包给被告人刘才银；民事诉状副本复印件、民事裁定书，用以证明歌山集团事先知道被告人刘才银收回121万元投资款；劳动合同书、鉴定意见书、养老保险缴费材料、工程竣工决算表、企业自查表、中标公示，用以证明被告人刘才银是包工头，不是歌山集团的员工，经庭审质证认为，上述材料不能证明辩护人的待证目的，不予确认。对辩护人提供的名片、交易记录打印件、歌山集团官网截图，不符合证据形式，不予确认。
对于庭审中被告人刘才银提出未指使被告人冯某购买、伪造票据，由被告人冯某自行操作的辩解，经审理认为，被告人刘才银让被告人冯某购买、伪造票据材料，以购买材料为名，套取银树湾项目资金121万元，在歌山集团发现发票开具单位与收款单位不一致后又称已由万荣公司代付材料款，并伪造代付凭证，其中209900元转存至刘才银个人账户、100万元转至案外人账户的事实，有被告人冯某的供述、证人王某、杭某甲、杭某乙、高某、刘某乙的证言及相关书证等证据证实，足以认定。故对被告人刘才银提出的上述辩解，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘才银、冯某在担任歌山集团银树湾工程项目部负责人和财务人员期间，利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成挪用资金罪。根据项目施工管理经济责任内部承包合同规定的结算方式，被告人刘才银、冯某利用职务便利，违反财经管理制度，套取本单位资金归个人使用，因无证据证明二被告人具有非法占有的故意，应以挪用资金罪追究刑事责任。辩护人厉海波提出二被告人构成挪用资金罪的辩护意见，本院予以采纳。对于庭审中被告人刘才银、冯某及辩护人赵伟民、李铭君、厉海波提出的辩解和辩护意见，经审理认为，被告人刘才银与歌山集团就银树湾工程签订内部承包合同，具体负责工程项目的实施，被告人刘才银、冯某分别系银树湾工程项目部负责人和财务人员的事实，有被告人刘才银、冯某的供述、证人马某、王某、杭某甲、杭某乙、刘某甲的证言、项目施工管理经济责任内部承包合同、任职通知等证据证实，足以认定。歌山集团具有承建相应建筑工程的条件和资质，其以自己的名义与浙江香溢德信置业有限公司签订建设工程施工合同，系银树湾工程的法定承包单位，依约享有相应权利，承担相应义务。被告人刘才银身为个人，不能以个人名义承接工程。银树湾工程项目部系歌山集团为完成施工任务所组建的临时性机构，不具有独立法人资格，也不能单独成为民事主体。因此，银树湾工程项目部在存续期间是歌山集团的组成部分。被告人刘才银与歌山集团就银树湾工程签订内部承包合同后，具有管理该工程的职务和在工程结算后取得相应收益的权利。据此，被告人刘才银具有歌山集团工作人员身份。被告人冯某受聘担任银树湾工程项目部财务人员，负责管理项目部财务，也具有歌山集团工作人员的身份。故对被告人、辩护人提出二被告人未与歌山集团签订劳动合同、无劳动关系、不是适格主体的辩解和辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采信。被告人刘才银在管理银树湾工程项目期间，依职权可依照正当、善意、合理的原则处理资金。“自负盈亏”是对工程决算结果的承担，在工程未经决算确定盈亏前，工程项目资金属歌山集团的资金组成部分，纳入公司财务管理，不属被告人刘才银个人所有。被告人刘才银、冯某在项目施工期间，未经公司许可，利用职务之便，以项目部购买材料为名，伪造票据，套取121万元汇至由被告人刘才银担任法定代表人的万荣公司，至今未还，显已触犯刑律。故对被告人刘才银及辩护人提出歌山集团未垫资，被告人刘才银有权支配所有款项，121万元不属公司款项的辩解和辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采信。被告人刘才银辩称121万元系归还万荣公司的借款，无相关证据证明。2010年之后，被告人刘才银与歌山集团相继进行结算及双方达成调解协议的行为，并不影响犯罪的构成。被告人冯某明知被告人刘才银套取资金仍具体实施，应以挪用资金罪的共犯追究其刑事责任。综上，被告人、辩护人提出被告人刘才银、冯某的行为不构成犯罪的辩解和辩护意见，不予采纳。在共同犯罪中，被告人刘才银起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人冯某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人冯某犯罪后主动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人冯某上缴部分款项，可酌情从轻处罚。根据被告人冯某的犯罪情节，依法可以宣告缓刑。辩护人厉海波据上所提辩护意见，理由成立，本院予以采纳。为保护公私财产不受侵犯，处罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘才银犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、被告人冯某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、公安机关扣押的被告人刘才银的人民币一万八千元及暂存于公安机关由被告人冯某上缴的人民币二十万元，发还被害单位；继续追缴被告人刘才银的挪用款项，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马欣阳
人民陪审员 徐建平
人民陪审员 舒士宁
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 蒋伟强