山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运中民终字第194号
上诉人（原审被告）：万荣县依丽兰家具销售有限公司。
法定代表人：李凌云，该公司经理。
委托代理人：张开民，山西正泰法律服务所律师。
被上诉人（原审原告）：张福民，男，1961年11月28日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：张彦奎，男，1968年3月25日出生，汉族。
委托代理人：张永峰，男，万荣县法律援助中心律师。
上诉人万荣县依丽兰家具销售有限公司（以下简称依丽兰公司）因与被上诉人张福民、张彦奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2013）万民二初字第566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组�合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人依丽兰公司的法定代表人李凌云及委托代理人张开民，被上诉人张福民，被上诉人张彦奎及委托代理人张永峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告张福民与被告张彦奎在万荣县易家超市干活期间，被告依丽兰公司工作人员联系被告张彦奎找几个人干些零活，每人每天150元当天结算，被告张彦奎便找来原告张福民及另外两人一同干活。2012年9月1日13时许，原告在被告依丽兰公司一楼工地干活期间，二楼的上料架坠落砸伤其左腿，即被送往万荣县人民医院诊疗，经诊断，原告伤系左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，住院治疗38天，花销医疗费14673.43元。原告伤情于2013年1月9日经万荣县司法鉴定中心鉴定，伤残程度属九级伤残。原告入院当天，被告张彦奎交付原告张福民急诊处理等费用196.40元，住院期间，被告张彦奎�付给原告张福民8100元，其中，被告依丽兰公司经被告张彦奎付给原告4000元。
被告张彦奎举证的交付原告张福民急诊处理等费用票据中还有一份无姓名记载，金额7.70元。
关于被告张彦奎辩称原告出事当天其给依丽兰公司的人打电话所要1000元系工钱之事，被告依丽兰公司称此1000元系公司经张彦奎给付原告的医疗费，此款张彦奎没有出具收据，现两被告陈述不一，均未举证证明。关于被告依丽兰公司辩称的上料架由张彦奎管理使用之理由，被告张彦奎予以否认，被告依丽兰公司未能举证证明。
本案焦点问题是原被告之间的法律关系。关于原告与第一被告之间是否构成雇佣关系，原告张福民诉状称其受雇于被告张彦奎，被告张彦奎予以否认。对此，原告张福民未能举证证明其受雇于被告张彦奎。被告张彦奎举证有杜滢、贾国伟证明材料证明几人一同在被告依丽兰公司干零活，每人每天150元，被告张彦奎系召集人，以证明原告张福民与其非雇佣关系，而是均临时受雇于被告依丽兰公司。原告张福民在庭审中就是否受雇于被告张彦奎称：“具体是什么我不知道，我只干活，张彦奎也没有说过承包的话”。关于被告依丽兰公司与被告张彦奎之间是否构成承揽关系，被告张彦奎称其几人均是受雇于依丽兰公司，自己临时召集几个人干些零活，有活就干，没活就不干了，每人每天150元，被告依丽兰公司对此予以否认，称与被告张彦奎系承揽关系，但未能举证证明。
原告张福民请求赔偿的项目和金额为：住院医疗费14673.43元、陪侍护理费2622元、住院伙食补助费1900元、营养费760元、误工费20700元、交通费300元、鉴定费800元、伤残赔偿金25426.4元、精神抚慰金3000元、二次手术费5000元等各项经济损失共计65000元。二被告对原告的伤残鉴定结论有异议，认为系其个人自行委托，原告还在治疗中即进行了鉴定，应不予认定，同时对相关联的鉴定费、伤残补助金、精神抚慰金也不应认定；对交通费应酌情认定；误工费计算时间过长，只应计算住院期间的误工费；二次手术费不能成立。
上述事实有原被告陈述、住院病历、出院证、山西省医疗单位住院医药费统一收据、证人证言、山西省万荣司法鉴定中心万司鉴（2013）临鉴字第3号法医临床司法鉴定意见书、鉴定费票据、交通费票据等证据证实。
山西省统计局发布的上年度农林业平均工资为25293元（即69.87元／天），农村居民人均纯收入为6356.6元。
原审认为：关于本案案由问题，原告张福民以雇员受害赔偿纠纷提起诉讼，其案由不符合法（2011）42号最高人民法院修改后《民事案件案由规定》中的案由，应为提供劳务者受害责任纠纷。原告张福民起诉时认为其�雇于被告张彦奎，但庭审中又陈述“具体是什么我不知道，我只干活，张彦奎也没有说过承包的话”，被告张彦奎对原告受雇于自己予以否认，认为自己与原告均受雇于被告依丽兰公司，本案无证据证明原告受雇于被告张彦奎，故不能确认原告张福民与被告张彦奎之间构成雇佣关系。被告张彦奎认为自己只是召集人，与原告均受雇于被告依丽兰公司，被告依丽兰公司虽予以否认，认为被告张彦奎与本公司系承揽关系，但未举证证明承揽关系，故不能确认被告依丽兰公司与被告张彦奎之间构成承揽关系。本案事实是原告张福民与被告张彦奎等几人均在给被告依丽兰公司干活，故确认原告张福民与被告依丽兰公司之间构成雇佣关系。原告张福民在被告依丽兰公可工地工作期间被被告工地的上料架砸伤，被告依丽兰公司对上料架负有管理责任，其未能证明上料架系属某�或由张彦奎管理使用，或者损害是由原告故意造成的，也不能证明自己没有过错，故被告依丽兰公司应承担雇员受损的民事责任。本案无证据证明被告张彦奎系原告张福民雇主或与被告依丽兰公司系承揽关系，故被告张彦奎不承担民事赔偿责任，被告张彦奎在原告张福民伤后垫付的医疗费等费用，应由被告依丽兰公司在赔偿原告张福民的损失中扣除直接给付被告张彦奎。被告依丽兰公司称其在原告出事当天经被告张彦奎给付原告张福民1000元，被告张彦奎认为此钱系工钱，两被告陈述不一，被告张彦奎未能举证证明被告依丽兰公司给付的是工钱，故认定此1000元系被告依丽兰公司垫付，加上两被告共同认可的被告依丽兰公司垫付3000元，被告依丽兰公司共给原告张福民垫付医疗费4000元。被告张彦奎举证垫付的医疗费票据中有一份金额7.70元的无姓名记载，不能说明系为�告张福民支付，故对此份票据不予认定，确认被告张彦奎经手垫付的医疗费中有4296.40元系张彦奎垫付。原告张福民已治愈出院，现只剩取钢板手术，可视为治疗终结，二被告并未申请对原告的伤残等级重新鉴定，故对原告的伤残程度鉴定意见予以采信，对相关的鉴定费、伤残补助金、精神抚慰金予以合理考虑。二被告对原告经济损失的计算提出有异议，应对合理意见予以采信，对原告的车费予以适当考虑，误工费按100天计算。原告诉请的残疾器具费、二次手术费用因未提供证据，故对此请求不予考虑。原告的经济损失有：医疗费14673.43元＋196.40元（被告张彦奎垫付）=14869.83元，误工费100天×69.87元／天=6987元，住院伙食补助费38天×20元／天=760元，营养费38天×20元／天=760元，陪侍护理费38天×69.87元／天=2655.06元，残疾赔偿金6356.60元×20年×20%=25426.40元，交通费酌情认定100元，精神损害抚慰金酌定1000元，综上，原告张福民经济损失共计为53358.29元。被告依丽兰公司在赔偿时，应将自己已垫付的4000元予以扣除，将被告张彦奎垫付的4296.40元医疗费直接支付给被告张彦奎，再赔偿原告张福民45061.89元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告依丽兰家具销售有限公司在本判决生效之后十日内赔偿原告张福民45061.89元。二、被告依丽兰家具销售有限公司在本判决生效之后十日内给付被告张彦奎垫付款4296.4元。三、其它所诉不予支持。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和�民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由被告依丽兰家具销售有限公司负担。
判后，上诉人依丽兰公司不服原判，向本院提起上诉。理由为：1、原审判决认定上诉人与被上诉人张福民之间构成雇佣关系，系认定错误。张福民在其民事诉状中明确载明“被告张彦奎承揽了被告李凌云的部分装饰工程，雇佣原告在其承揽的工程上干活”。很明显张福民知道张彦奎与上诉人之间系承揽关系。原审法院仅依据有利害关系的杜滢、贾国伟的证明材料便认定张福民与上诉人之间形成雇佣关系，明显错误。2、万荣司法鉴定中心的司法鉴定意见书违反法律规定不应认定。首先，该鉴定机构系被上诉人张福民自行委托，剥夺了相关利害关系人的知情权和参与权。其次，被上诉人张福民在进行司法鉴定时尚未治疗终结，因此该鉴�意见不能真实反映张福民的伤残程度，其所谓的九级残疾依法不应采纳。3、被上诉人张福民的误工费、陪侍护理费的计算标准错误。张福民的误工费、陪侍护理费不应按照山西省统计局发布的上年度城镇单位从业人员在岗职工平均工资中的农林牧渔业工资进行计算。请求撤销原判，改判驳回张福民对上诉人的诉讼请求。
被上诉人张福民答辩称：我与张彦奎几个人都是给依丽兰公司务工，张福民与上诉人构成雇佣关系，原审认定正确，山西省万荣县司法鉴定中心出具的鉴定报告也是正确的。一审对于张福民误工费、护理费的认定也是正确的。请求维持原判。
被上诉人张彦奎答辩称：我组织张福民等人给依丽兰公司干活，公司给了钱之后，我现场给工人都分了。张福民与上诉人之间是雇佣关系，原判正确。请求维持原判。
二审审理查明：一审认定的事实基本正确。
同时查明，二审庭审中，依丽兰公司申请证人梁永峰出庭证明，依丽兰公司将工程通过我承揽给了张彦奎，工钱是和张彦奎一人结算，后张彦奎雇佣了张福民、贾国伟、杜莹等人一起干活。二审庭审中张福民称：我是张彦奎叫来干活的人，我与上诉人公司不认识，张彦奎组织我们干活，称每天工钱150元，我的工钱是张彦奎发的。张福民在2013年5月的起诉书上称：张彦奎承揽了李凌云的部分装饰工程，雇佣我在其承揽的工程上干活。张彦奎没有相关施工资质。
本院认为，本案中的万司鉴（2013）临鉴字第3号司法鉴定意见书，是山西省万荣司法鉴定中心依法受理，并按相关法律法规作出的鉴定意见，依照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定〉》第28条之规定，一方当事人自行委托有关部门作出鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人在一审时虽提出异议，但未申请对该鉴定书重新鉴定，故上诉人认为鉴定书不应采纳的理由不能成立。
原审法院对于张福民的误工费、陪侍护理费是依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关内容认定的，并无不妥之处。对于张福民各项经济损失总额认定为53358.29元是正确的。结合一、二审庭审查明的事实，依丽兰公司与张彦奎之间应认定为承揽关系，依丽兰公司作为发包方将工程发包给张彦奎，张彦奎雇佣了张福民（杜莹、贾国伟）等人干活，张彦奎与张福民之间形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。在本次事故中，张彦奎是雇主，现场安全应予以负责，承担本次事故的主要责任；依丽兰公司作为发包方，上料架是依丽兰公司提供的，依丽兰公司存在一定过错，承担一定责任。张彦奎承担60%，依丽兰公司承担40%，张彦奎赔偿张福民53358.29元×60%＝32014.97元，依丽兰公司赔偿张福民53358.29×40%＝21343.3元。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山西省万荣县人民法院（2013）万民二初字第566号民事判决；
二、张彦奎在本判决生效后十日内赔偿张福民32014.97元（含已支付的4296.40元）；
三、依丽兰家具销售有限公司在本判决生效后十日内赔偿张福民21343.3元（含已支付的4000元）；
四、驳回张福民的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共�国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费650元，二审案件受理费300元，共950元，张彦奎负担570元，依丽兰公司负担380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛松伟
审 判 员 张山平
代理审判员 冯国荣
二〇一三年三月十日
书 记 员 王晓红