宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终1816号
上诉人（原审被告）:陕西建工第二建设集团有限公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。
法定代表人：刘新潮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑永鑫，陕西鸿辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张姣姣，女，该公司法务部部长。
被上诉人（原审原告）：杨树行，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区。
委托诉讼代理人：夏建国，宁夏天盛律师事务所律师。
原审被告：郑立新，男，汉族，个体，住西安市长安区。
上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕西二建公司）与被上诉人杨树行、原审被告郑立新民间借贷纠纷一案，上诉人不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第3723号民事判决,向本院提起上诉，本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陕西二建公司的上诉请求：1.请求撤销原判，查清事实依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。刘文勃在施工期间私自刻制上诉人公章一枚，多次使用该公章，上诉人并不知情；刘文勃死亡后，该公章由郑立新保管，郑立新与杨树行串通，伪造《还款承诺书》，且该承诺书原案发回重审的一审前并未提交；发回重审前的一审宣判后，承担责任的郑立新并未提出上诉，而树树行提出上诉。二、一审法院程序违法。�借款经刘文勃授意、郑立新签订并未经上诉人任何委托，所借款项直接打入刘文勃个人账户，刘文勃是本案主债务人，应追加刘文勃的继承人参加一审诉讼；一审期间上诉人提出鉴定申请，因检材问题鉴定机构退回相关鉴定，上诉人认为应重新进行鉴定。三、一审判决上诉人承担还款责任证据不足。《还款承诺书》没有经办人，刘文勃无权加盖上诉人公章；该承诺书形成时间为2013年3月14日，正是正月二十二，且为周日，也不是开工时间，与中国风俗习惯正月不要账不符。
被上诉人杨树行辩称，涉案还款承诺书上的印章是真实存在的，不影响上诉人承担还款责任。上诉人称郑立新和被上诉人杨树行串通伪造虚假”还款承诺书”没有事实依据，该承诺书在原一审判决后上诉人从西安老家中找出来，后在二审�提交并无不妥，且还款承诺书上的印章经鉴定属于上诉人陕西二建公司合法使用过的印章。一审判决程序并不违法，一审法院经审理查明涉案上诉人陕西二建公司在银川颐和城府项目部管理人员是刘文勃及刘文勃聘用的郑立新，也是作为管理人员参与涉案的建设，其所有行为均代表上诉人，属于职务行为，一审判决主体正确。关于还款承诺书的形成时间的鉴定一审法院当庭已明确告知上诉人形成时间无法鉴定，因此不再组织重新鉴定，认定正确。借款、要款的时间我方认为均系被上诉人正常行使权力的行为，在借款后，被上诉人一直拖欠借款、利息，上诉人给被上诉人出具了还款承诺书承诺工程款收回后第一时间向上诉人支付，该时间没有任何问题，上诉人在没有新证据推翻一审认定事实的情况下，仅凭怀疑提出上诉于法无据，上诉人的上诉理由不能成立。
原审被告郑立新辩称，其是刘文勃的聘用项目总工及项目执行经理，在工程2012年开始时至下半年的时候，资金周转困难，刘文勃开始借贷，借款的包括杨树行在内有四、五家之多，其是在刘文勃的授意下起草所有对外的东西均，公司印章其不负责保管，刘文勃死后用工所有设备由分公司全部运走。涉案借款属于职务行为，不是个人借款，借款用途用于工程中和颐和城府打官司上，一审判决正确。
原告向一审法院起诉请求:1.被告陕西二建公司偿还原告借款本金400000元，利息464000元（月息2分计算2012年2月28日至2016年12月28日），并主张利息至实际付款之日；2.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：被告陕西二建公司系银川颐和城府项目的承建方。2007年6月18日，被告陕西二建公司与西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队签订《联合经营承包施工协议书》，约定陕西二建公司将颐和城府18#、28#楼工程发包给西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队，西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队向陕西二建公司缴纳管理费。陕西二建公司在《联合经营承包施工协议书》甲方一栏加盖公司印章，刘文勃在《联合经营承包施工协议书》乙方负责人一栏签名，并加盖”西安市长安区第二建筑工程公司第十五项目部”印章。2008年7月15日，被告陕西二建公司与西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队签订《项目联合经营分包管理协议书》，约定陕西二建公司将颐和城府38#、39#楼、地下车库、别墅、幼儿园工程发包给西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队，该施工队向陕西二建公司缴纳�理费。被告陕西二建公司在《项目联合经营分包管理协议书》甲方一栏加盖公司印章，刘文勃在《项目联合经营分包管理协议书》乙方负责人一栏签字并加盖西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队印章。后刘文勃在加盖”陕西省第二建筑工程公司第七分公司银川项目部”印章的《建设工程决算书》、《工程结算单》、《工程审核定案单》负责人一栏签名。被告郑立新系刘文勃雇用的管理人员。施工过程中，被告郑立新在《工作联系单》、《工程移交书》、《工程设计变更单》、《工程变更单》、《关于要求支付灾区民工工资的函》、《停工报告》等文件中签名。2012年2月20日，原告与被告郑立新签订借款借据一份，载明：”甲方：杨树行，乙方：陕西建工集团第二建筑工程有限公司银川颐和城府项目部，现因乙方与宁夏颐�置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案17、18、26、27、38、39号楼及别墅幼儿园等工程已在银川仲裁委员会申请仲裁，案件诉讼标的4000万元。现因案件需要38、39号楼及别墅幼儿园等工程需要在法院另行起诉，两案共需要案件诉讼费、保全费、前期律师费、鉴定费等费用一百多万元，经甲乙双方协商，甲方向乙方提供上述费用，乙方向甲方支付利息。一、甲方于2012年2月至12月按照乙方案件进展的需要向乙方提供借款；二、借款月息2分；三、借款通过甲方账户转入乙方银川颐和城府项目部负责人刘文勃账户或者相关仲裁委、法院、律师事务所账户；四、乙方与宁夏颐和置业有限公司通过打官司、和解收到工程款后必须第一时间向甲方清偿借款本息，否则视为乙方违约，向甲方按照借款总额20%承担违约金，并由合同签订地银川市兴庆区人民法院解决纠纷”。原告杨树行在借款借据甲方处签名，被告郑立新在借款借据乙方陕西建工集团第二建筑工程有限公司第七分公司银川项目部经办人处签名。2012年2月28日原告通过银行转账方式向刘文勃账户转入400000元。2012年5月7日，宁夏回族自治区高级人民法院立案受理了陕西二建公司诉宁夏颐和置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案件受理费199925元，该案件受理费缴款通知单上经办人处签名为：”郝”，并于2012年5月3日以现金方式缴纳。案件诉讼过程中，刘文勃作为陕西二建公司的委托代理人申请对涉案工程造价进行鉴定，宁夏回族自治区高级人民法院委托宁夏营建工程造价有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定费为500000元。该500000元鉴定费分两笔支付给宁夏营建工程造价有限公司，一笔300000元于2012年8月14日以银行转账方式支付，付款人为�瑶。另一笔200000元，于2012年12月4日以现金方式支付，现金缴款单交款人处签名为杨军。刘文勃于2013年3月14日死亡。2013年10月29日，原告将陕西二建公司、郑立新诉至一审法院，要求二人偿还借款40万元并支付利息。2014年2月21日，一审法院作出（2013）兴民初字第5246号民事判决书，判决被告郑立新承担偿还借款责任。原告不服该判决上诉至二审法院。在上诉过程中，原告提交加盖有”陕西建工集团第二建筑工程有限公司”字样印章的《还款承诺书》，载明：”我颐和城府项目部2012年2月向杨树行借款40万元，截止2013年2月共产生利息96000元。我项目部承诺通过诉讼向宁夏颐和置业有限公司要回工程款后第一时间向杨树行还款，并承担还款之前的所有利息。承诺人：陕西建工集团第二建筑工程有限公司银川颐和城府项目部2013年3月3日”。2014年6月3日，本院作出（2014）银民终字第582号民事裁定书，撤销原判，发回重审。
本案在审理过程中，被告陕西二建公司申请对《还款承诺书》中印章的真实性及形成时间进行司法鉴定。一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所对陕西二建公司的申请事项进行鉴定。因陕西二建公司在限定时间内没有向该鉴定机构提供符合要求的鉴定检材样本，该鉴定机构退回了对形成时间的鉴定。2015年12月11日，天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所作出津天鼎宁（2015）物证鉴字第128号《司法鉴定意见书》，鉴定《还款承诺书》中印章与留存于工商管理部门备案的印章不一致。原告对该鉴定结论不服，认为被告陕西二建公司存在两枚印章，申请以留存于宁夏回族自治区高级人民法院的（2012）宁民初第7号（陕西二建公司诉宁夏颐和置业有限公司施工合同纠纷）卷宗中陕西二建公司的印章为样本，对《还款承诺书》中印章的真实性进行司法鉴定。一审法院委托宁夏证泰司法鉴定所对原告的申请事项进行鉴定，该鉴定机构作出证泰司鉴所（2017）鉴（文书）字第044号《司法鉴定意见书》，鉴定《还款承诺书》中的印章与2011年11月22日的《法定代表人身份证明书》、2013年4月1日的《授权委托书》中的印章不一致，与2012年5月10日的《授权委托书》、2012年5月21日的《建设工程造价鉴定申请书》中的印章一致。
另查明，陕西二建公司诉宁夏颐和置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，陕西二建公司根据鉴定结论变更了诉讼请求，并与宁夏颐和置业有限公司达成调解协议，后宁夏回族自治区高级人民法院于2013年7月10日作出（2012）宁民初第7号民事调解书，该案�结案。
一审法院认为，被告陕西二建公司提交的《联合经营承包施工协议书》、《项目联合经营分包管理协议书》约定陕西二建公司将颐和城府部分工程分包给西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队，刘文勃作为该施工队负责人在上述协议中签名，并加盖”西安市长安区第二建筑工程公司第十五项目部”印章。因西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队、西安市长安区第二建筑工程公司第十五项目部均不具备民事主体资格，故上述协议的权利义务相对方应为刘文勃与陕西二建公司。刘文勃作为自然人不具备施工资质，其与陕西二建公司签订的《联合经营承包施工协议书》、《项目联合经营分包管理协议书》。虽名为分包协议，但实际内容系刘文勃对外以被告陕西二建公司名义施工，向陕西二建公司缴纳管理费，且根据原告提交的《建设工程决算书》、《工程结算单》、《工程审核定案单》，可以证明刘文勃在施工期间以陕西二建公司银川项目部负责人名义行使权利，故刘文勃与被告陕西二建公司之间形成挂靠关系。庭审中，被告陕西二建公司对《还款承诺书》中的印章提出异议。经司法鉴定，该印章与陕西二建公司留存于工商管理部门的备案印章不一致。但综合本案的客观事实：刘文勃挂靠陕西二建公司承建银川颐和城府项目部分工程，2012年5月7日，陕西二建公司将宁夏颐和置业有限公司诉至宁夏回族自治区高级人民法院，要求宁夏颐和置业有限公司支付工程款等。该案审理过程中，陕西二建公司向宁夏回族自治区高级人民法院提交了《授权委托书》及《工程造价鉴定申请书》，授权刘文勃为陕西二建公司的委托诉讼代理人，并负责工程造价鉴定相关�宜。宁夏回族自治区高级人民法院根据该鉴定申请书组织双方对涉诉工程进行了司法鉴定，鉴定结论作出后，陕西二建公司根据鉴定结论变更了诉讼请求，并在宁夏回族自治区高级人民法院的主持下与宁夏颐和置业有限公司达成调解，宁夏回族自治区高级人民法院于2013年7月10日作出（2012）宁民初字第7号民事调解书。后原告申请以（2012）宁民初字第7号建设工程施工合同纠纷一案卷宗中的印章作为鉴定检材样本，与《还款承诺书》中的印章进行比对。经鉴定，《还款承诺书》中的印章与（2012）宁民初字第7号建设工程施工合同纠纷一案中陕西二建公司提交的刘文勃的《授权委托书》及《工程造价鉴定申请书》中的印章一致。上述证据足以证明被告陕西二建公司对外同时使用两枚印章。虽然被告陕西二建公司称《授权委托书》、《工程造价鉴定申请书》及《还款承诺�》中的印章系刘文勃私刻，但该印章被多次用于与颐和城府项目相关的活动，且该印章已被宁夏回族自治区高级人民法院确认，可以推定被告陕西二建公司明知刘文勃使用该枚印章，故陕西二建公司应对上述借款承担还款责任。被告陕西二建公司辩称涉案借款并未用于其与宁夏颐和置业有限公司的诉讼中，主张陕西二建公司不应承担还款责任。刘文勃所借款项是否进入陕西二建公司账户属于刘文勃与陕西二建公司之间内部管理问题，与本案借款关系是否成立无直接关系，且对于出借方而言，其不可能对借款用途进行监管。综上，原告提交的《借款借据》、银行汇款凭证、《还款承诺书》、《工作联系单》、《工程移交书》、《工程设计变更单》、《工程变更单》、《关于要求支付灾区民工工资的函》、《停工报告》及证泰司鉴所（2017）鉴（文书）字第044号《司法�定意见书》，与被告郑立新的陈述相互印证，可以证明刘文勃以陕西二建公司银川颐和城府项目部名义向原告借款40万元，原告履行了提供借款的义务，双方已形成民间借贷关系，陕西二建公司作为借款人应当按照《借款借据》、《还款承诺书》的约定履行还款义务，故对原告要求被告陕西二建公司偿还借款40万元，予以支持。《借款借据》与《还款承诺书》相互印证，可以证明涉案借款约定借款月息2分，该约定符合法律规定，故对原告要求被告陕西二建公司按照月息2分支付40万元自2012年2月28日至本判决确定还款之日的利息，予以支持。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条规定，判决：被告陕西建工第二建设集团有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告杨树�借款40万元，并按照月息2分支付40万元自2012年2月28日至判决确定还款之日的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元、公告费300元、鉴定费14000元，合计23700元，由被告陕西建工第二建设集团有限公司负担。
本案二审期间，上诉人、被上诉人及原审被告均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，经一审法院鉴定，虽然《还款承诺书》中”陕西建工第二建设集团有限公司”印章与该公司留存于工商管理部门的备案印章不一致，但该印章与自治区高院（2012）宁民初字第7号建设工程施工合同纠纷一案中陕西二建公司提交的《授权委托书》及《工程造价鉴定申请书》中的印章一致，可见，该印章被多次用于与颐和城府相关经营活动，一审法院由此推定上诉人陕西二建公司明知刘文勃使用该枚印章，认定陕西二建公司承担相应责任并无不当。刘文勃在加盖”陕西省第二建筑工程公司第七分公司银川项目部”印章的《建设工程决算书》、《工程结算单》、《工程审核定案单》负责人一栏签名；郑立新作为刘文勃雇用的工程管理人员在《工作联系单》、《工程移交书》、《工程设计变更单》等文件中签名，《借款借据》约定相关借款用于因颐和城府项目引发诉讼的相关费用，款项按照《借款借据》约定通过银行直接打入刘文勃个人账户，结合双方提交证据、款项用途，一审法院认定刘文勃以陕西二�公司银川颐和城府项目部名义向杨树行借款40万元并无不妥。上诉人所称的郑立新与被上诉人杨树行串通伪造虚假”还款承诺书”，但并没有提交相关证据证明，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，陕西建工第二建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9400元，由上诉人陕西建工第二建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李根贤
审判员 王建玲
审判员 张 婧
二〇一八年七月二十日
书记员 曾 睿
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。