宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0203刑初686号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人许雨行，绰号”小喜”，男，1988年8月28日出生于河南省尉氏县，汉族，初中文化，务工，住河南省尉氏县。2005年8月22日因犯非法持有枪支罪被宁波市鄞州区人民法院判处拘役三个月；2006年8月30日因冒用他人居民身份证被宁波市公安局江东分局行政拘留九日；2006年11月12日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十五日；2010年7月28日因犯贩卖毒品罪被宁波市中级人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六千元，2014年12月12日刑满释放；2017年7月13日因吸毒被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月15日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人潘玉健，浙江金汉律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
被告人郭波波，男，1983年6月24日出生于陕西省潼关县，汉族，初中文化，务工，住陕西省渭南市潼关县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月15日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人张欢欢，陕西恒同律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2017]731号起诉书指控被告人许雨行、郭波波犯贩卖毒品罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院检察员李某、代理检察员毛某1出庭支持公诉。被告人许雨行、郭波波及辩护人潘玉健、张欢欢到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控：
2017年6月7日17时许，被告人许雨行经与邹某1均（另案处理）事先电话联系，约定购买甲基苯丙胺（冰毒）。当晚20时许，许雨行在本市江北区慈城镇解放路宁波银行通过ATM机存款的方式以人民币2300元的价格从邹某1均处购得甲基苯丙胺10克。
2017年6月7日，被告人郭波波经与史某电话联系，约定贩卖毒品给史某，之后郭波波先后联系徐某（另案处理）、被告人许雨行购买毒品。当晚21时许，许雨行与郭波波经电话联系约定贩卖甲基苯丙胺5克，并让郭波波至徐某处交易。后郭波波在本市江北区西草马路85弄8号402室徐某家中以人民币1700元的价格从徐某处购得甲基苯丙胺约5克，随后以人民币2100元的价格将上述毒品贩卖给史某，并在事后收取史某给予的好处费人民币100元。
2017年6月15日，公安机关在本市海曙区段塘街道润家润公寓205室抓获被告人许雨行，并查获许雨行所有的净重为1.4899克的甲基苯丙胺三包。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人许雨行、郭波波的行为已构成贩卖毒品罪，其中被告人许雨行系累犯、毒品再犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款之规定，予以惩处。
被告人许雨行对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人对起诉书指控被告人许雨行的罪名无异议，但认为被告人许雨行贩卖毒品的数量不足10克，按照交易习惯，贩毒人员一般以个数计算毒品数量，而一个甲基苯丙胺的重量通常不足1克，况且许雨行向邹某1均购买的甲基苯丙胺并未实际查获，故在购买的毒品数量无法查明的情况下，应按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；被告人许雨行系有吸毒情节的贩毒人员，其购买的毒品多数用于自己吸食，可酌情从轻处罚；被告人许雨行能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
被告人郭波波对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人对起诉书指控被告人郭波波的犯罪事实及罪名亦无异议，认为被告人郭波波系初犯、偶犯，主观恶性小，案发后能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度好，请求从轻处罚。
经审理查明：
2017年6月7日17时许，被告人许雨行经与邹某1均（另案处理）事先电话联系，约定购买甲基苯丙胺（冰毒）。当晚20时许，许雨行在本市江北区慈城镇解放路宁波银行通过ATM机存款的方式以人民币2300元的价格从邹某1均处购得甲基苯丙胺10个。
2017年6月7日，史某通过电话联系向被告人郭波波购买毒品，之后郭波波先后联系徐某（另案处理）、被告人许雨行购买毒品。当晚21时许，许雨行与郭波波经电话联系约定贩卖甲基苯丙胺5克，并让郭波波至徐某处交易。后郭波波在本市江北区西草马路85弄8号402室徐某家中以人民币1700元的价格从徐某处购得甲基苯丙胺5个，随后以人民币2100元的价格将上述毒品贩卖给史某，并在事后收取史某给予的好处费人民币100元。
2017年6月15日，公安机关在本市海曙区段塘街道润家润公寓205室抓获被告人许雨行，并查获许雨行所有的净重为1.4899克的甲基苯丙胺三包。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人史某的证言、辨认笔录、手机微信及通话记录截图，证实2017年6月7日晚上，经事先电话联系，其在本市江北区西草马路以人民币2100元的价格向被告人郭波波购买甲基苯丙胺5个，并在交易后另行支付被告人郭波波好处费人民币100元的事实。
2.证人邹某1均的证言及辨认笔录，证实2017年6月一天的17时许，被告人许雨行通过电话联系向其购买甲基苯丙胺，并约定以人民币2300元的价格购买甲基苯丙胺10个，当日20时许，其通过短信将收款的银行账户告知许雨行，同时将甲基苯丙胺放在宁波银行ATM机外面马路边的一棵树下，待许雨行支付毒资后，由许雨行自己取货的事实。
3.证人徐某的证言及辨认笔录，证实2017年6月7日21时许，被告人许雨行到其位于本市江北区西草马路85弄8号402室的家中，将装有甲基苯丙胺的香烟盒放在客厅的茶几上，并交待交给被告人郭波波，随后离开，随即被告人郭波波到其家中取上述甲基苯丙胺，并将支付给许雨行的毒资放在了桌上的事实。
4.搜查笔录、照片、称重记录、扣押决定书、扣押清单、理化检验鉴定报告、毒品上交清单，证实2017年6月15日，公安机关在本市海曙区段塘街道润家润公寓205室许雨行的住所查获苹果5手机一部及甲基苯丙胺三包，净重共计1.4899克的事实。
5.银行交易明细及监控录像，证实被告人许雨行于2017年6月7日21时许向邹某1均告知的银行账户存款人民币2300元的事实。
6.通话记录详单，证实案发当晚，被告人许雨行、郭波波及邹某1均、史某之间的手机通话情况。
7.抓获经过，证实被告人许雨行、郭波波的归案经过。
8.户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书，证实被告人许雨行、郭波波的身份情况及被告人许雨行的前科劣迹情况。
9.被告人许雨行、郭波波的供述在案。
本院认为，被告人许雨行、郭波波违反国家关于毒品管理规定，明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人许雨行、郭波波的罪名成立。被告人许雨行曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。案发后，被告人许雨行、郭波波能自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人潘玉健、张欢欢提出的相关辩护意见与查明的事实及法律规定相符，予以采信。辩护人潘玉健提出被告人许雨行贩卖甲基苯丙胺的数量不足10克的辩护意见，经查，被告人许雨行从邹某1均处购买的甲基苯丙胺并未实际查获，而根据被告人许雨行、郭波波的供述、毒品交易习惯以及在被告人许雨行住所查获的三包甲基苯丙胺重量，宜就低认定被告人许雨行购买的甲基苯丙胺数量，故相关辩护意见予以采信。辩护人张欢欢提出被告人郭波波能如实供述自己的罪行，可从轻处罚的辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。违法所得，继续予以追缴；违禁品和供犯罪所用的本人财物予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第六十四条之规定，对被告人许雨行应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，判决如下：
一、被告人许雨行犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日起至2020年6月14日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人郭波波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日起至2018年11月14日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人许雨行、郭波波的违法所得继续予以追缴；违禁品甲基苯丙胺1.4899克、供犯罪所用的苹果5手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁洁蓉
人民陪审员 吴颖芳
人民陪审员 赵慧琼
二〇一八年一月四日
代书 记员 鲁 斓
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。