贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔01刑终294号
原公诉机关贵州省贵阳市南明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙某某，男，1989年12月23日出生，布依族，初中文化，工人，户籍地贵州省贵阳市南明区。2017年9月6日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现押于贵阳市南明区看守所。
上诉人（原审被告人）沈德鑫，男，1986年2月20日出生，壮族，初中文化，无业，户籍地云南省文山壮族苗族自治州砚山县。2017年11月3日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同月15日被逮捕。现押于贵阳市南明区看守所。
辩护人周礼超，贵州泽行律师事务所律师，执业证号15201200110528197。
辩护人屈仁玉，贵州泽行律师事务所律师，执业证号15201201711983771。
贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人龙某某、沈德鑫非法买卖枪支罪一案，于2018年1月26日作出（2018）黔0102刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人龙某某、沈德鑫不服，提出上诉。本院于2018年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，通知贵州省贵阳市人民检察院阅卷，并于2018年6月6日公开开庭审理了本案，贵阳市人民检察院指派检察员万晓辉出庭履行职务，原审被告人龙某某、沈德鑫及辩护人周礼超均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、2017年3月24日18时许，被告人龙某某通过微信联系，欲以4500元人民币的价格从被告人沈德鑫（微信名为A良野·小萤，微信号为×××）处购买一只型号为“秃鹰”的气体步枪自用。被告人沈德鑫在收到4500元款项后于当日向另一名微信号为“过客”（后改名为“AC、男人天堂）的人以2800元人民币的价格购买上述气步枪并快递给被告人龙某某，从中牟利1700元。经贵鉴定，缴获的枪支为枪口比动能为152.29J/cm2，系以气体为动力的枪支。
二、2017年5月18日，被告人龙某某受朋友罗某刚之托，帮其购买枪支，在收取到罗某刚4800元人民币后通过微信联系被告人沈德鑫（微信名为A良野·小萤，微信号为×××）欲购买一只型号为“秃鹰”的气体步枪并向沈德鑫支付了3800元人民币，从中牟利人民币1000元。被告人沈德鑫在收到该款后于同月21日向另一名微信号为“过客”（后改名为“AC、男人天堂）的人以2600元人民币的价格购买上述气步枪并快递给被告人龙某某，从中牟利人民币1200元。经鉴定，缴获的枪支为枪口比动能为169.63J/cm2，系以气体为动力的枪支。
另查明，被告人龙某某于2017年9月5日经公安机关传唤到案，被告人沈德鑫于2017年10月31日向公安机关投案自首。两只枪支及铅弹二十五发已被公安机关依法扣押。
原判根据上述事实及相关证据认为，被告人龙某某、沈德鑫违反国家对枪支的管制，非法买卖以气体为动力的枪支二只，其二人的行为已构成非法买卖枪支罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人沈德鑫主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第（一）条第（二）款之规定，作出如下判决：一、被告人龙某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；二、被告人沈德鑫犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年零六个月；三、被依法扣押的枪支两把、弹药二十五颗予以没收、销毁。
一审宣判后，原审被告人龙某某、沈德鑫不服，均已“量刑过重”为由提出上诉；原审被告人沈德鑫的辩护人以相同理由为其辩护。原公诉机关在法定期限内未提出抗诉。
经二审审理查明，上诉人龙某某向上诉人沈德鑫非法购买“秃鹰”气步枪一支自行在山上打瓶子娱乐使用；上诉人龙某某受其朋友罗某刚委托，从上诉人沈德鑫处非法购买“秃鹰”气步枪一支，上诉人龙某某从中赚取了差价1000元，罗某刚自行到物流处收取该枪支并用于收藏的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人龙某某、沈德鑫未提交新证据。出庭履行职务的检察员认为本案事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议本院依法予以维持。经二审审查，本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人龙某某、沈德鑫及其辩护人所提的“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，第一、本案涉及的气枪虽然枪口比动能达到150-160焦耳每平方米，但是上诉人龙某某购买一支后，没有进行改装，仅在荒山野地、废弃地方用于打酒瓶娱乐，其主观上并未表露要用于实施犯罪；另一支受朋友之托，也是用于收藏，案发前已主动上缴公安机关；同时公安机关找到上诉人龙某某家中后，主动就将涉案气枪上缴，没有规避调查，其认罪态度较好。上诉人沈德鑫主动到案，如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法可对其从轻或者减轻处罚。二被告人又系初犯、偶犯，一贯表现良好，无犯罪前科。经过社区评估调查，上诉人龙某某、沈德鑫均适宜纳入社区矫正。第二、原判决系原审法院在2018年2月1日宣判；最高人民法院、最高人民检察院《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》自2018年3月30日起实施。该《批复》的除涉案枪支的数量外，还应当充分考量如下情况涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格；涉案枪支的致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力；涉案枪支的用途和行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节；确有必要判处刑罚的，可以依法从宽处罚等精神。
综上，涉案枪支系用于自行娱乐、进行收藏，当事人又无不良记录，社会危害性较小。同时根据《批复》的罪责刑相适应、宽严相济精神，结合本案具体情况，对其适用缓刑，不致再危害社会。原判对二上诉人量刑偏重，本院依法予以改判。故上诉人龙某某、沈德鑫及其辩护人所提辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人沈德鑫、龙某某违反国家对枪支的管制规定，买卖以气体为动力的枪支二支，其行为均已构成非法买卖枪支罪，应依法处罚。上诉人沈德鑫系自首，依法可对其从轻或者减轻处罚；上诉人龙某某虽不具有自首情节，但到案后如实供述其犯罪事实，配合公安机关调查，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，审判程序合法，但结合最高人民法院、最高人民检察院《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》精神，本案涉案枪支系用于个人娱乐和收藏，其中涉案枪支一支，在案发前已由案外人主动上缴相关部门；二上诉人系初犯、认罪态度较好，社会危害性较小，对上诉人龙某某、沈德鑫量刑偏重，本院予以改判。综合上诉人龙某某、沈德鑫的犯罪事实、犯罪签订性质，对于社会的危害程度及认罪态度较好等情节，对二上诉人判处缓刑不致危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第（一）条第（二）款、《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项“原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”、第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102刑初8号刑事判决；即一、被告人龙某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；二、被告人沈德鑫犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年零六个月；三、被依法扣押的枪支两把、弹药二十五颗予以没收、销毁。
二、被告人龙某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；
三、被告人沈德鑫犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；
四、被依法扣押的枪支两把、弹药二十五颗予以没收、销毁。
本判决为终审判决。
审判长 戴峥嵘
审判员 陆 燕
审判员 何度海
二〇一八年八月六日
书记员 蔡 丽