苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第00257号
上诉人（原审原告）太仓经开万达百货有限公司，住所地太仓市城厢镇上海东路188号。
法定代表人丁本锡，总经理。
委托代理人赵辛，江苏姑苏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余文华。
委托代理人王俊勇。
原审第三人南京卡特兰服饰有限公司，住所地南京市玄武区中山东路67号二楼。
法定代表人张艳。
上诉人太仓经开万达百货有限公司（以下简称经开万达公司）因确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2014）太民初字第0343号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月25日，经开万达公司（甲方）与案外人上海一颜服装有限公司（乙方）签订了有效期自2012年12月1日起至2013年12月31日止的《联营合同》，约定经开万达公司在位于太仓的万达百货内为乙方提供一定面积的场地供乙方经营、销售“丝雨桐”品牌产品，该合同第三条约定：“乙方专区经营纳入甲方整体管理系统与制度系统，统一以万达百货名义进行，统一由甲方收银，统一由甲方向购买人出具发票，退、换货执行甲方统一制度……对于乙方专区经营收入，甲方按合同第四条约定享有分成收益。在扣除甲方收益及乙方按本合同应承担的费用后，乙方专区剩余经营收入归乙方所有”；该合同第八条对“人员管理”约定：“乙方保证每日派驻符合甲方管理体系的2名以上人员在乙方专区内从事商品展示及销售等工作，且这些人员必须经甲方审核同意，并应接受甲方日常监督管理……乙方应根据国家、地方相关法律法规与乙方专区营业员签订劳动合同，并负责其专区营业员的聘用、遣散、工作时间、工资、奖金、劳动关系、社会保险及福利等，且乙方应承担全部费用……乙方保证其乙方专区营业员应服从甲方的管理、奖惩决定并遵守甲方的各项规章制度……”。同日，双方就合同涉及的相关服务费用达成了补充协议，但约定不收取服务人员管理费。因经营困难，上海一颜服装有限公司于2013年5月31日向经开万达公司申请撤柜，退场日期拟定为2013年6月30日。
2012年12月3日，经开万达公司以“上海一颜服装有限公司（丝雨桐）余文华”的名义向余文华收取了入职管理费100元、工号牌工本费15元、透明包工本费10元。余文华被安排在经开万达公司二楼百货的“丝雨桐”专柜任导购工作。上海一颜服装有限公司未与余文华签订劳动合同，余文华作为“丝雨桐”品牌的导购员为其服务至2013年6月26日。
2013年6月25日，经开万达公司与南京卡特兰服饰有限公司（以下简称卡特兰公司）签订了有效期自2013年7月15日起至2014年7月14日止的《联营合同》，合同约定经开万达公司提供场地供卡特兰公司经营、销售“依诺”品牌产品，其他内容和其与上海一颜服装有限公司签订的《联营合同》约定的内容一致。同日，双方就合同涉及的相关服务费用达成了补充协议，其中约定收取服务人员管理费100元／人。
2013年6月27日，经开万达公司百货二楼处原销售“丝雨桐”品牌产品的柜台更换销售“依诺”品牌产品，余文华仍在原场地任“依诺”品牌的导购员，余文华需每日向卡特兰公司汇报销售业绩，也需向经开万达公司楼层主管汇报销售额。同时因系统设置问题，余文华开具的购物凭证直至7月16日才将部门从“丝雨桐”更改为“依诺”。余文华在任导购员工作期间，均由经开万达公司统一负责考勤。
2013年8月18日上午，余文华发生交通事故伤害，要求经开万达公司为其申报工伤，因缺乏有效的劳动关系证明而引发本起争议。2014年1月31日，太仓市劳动人事争议仲裁委员会受理了余文华诉太仓经开万达百货有限公司、南京卡特兰服饰有限公司劳动争议一案，余文华要求确认其自2013年6月27日起至今与经开万达公司存在事实劳动关系，该委于同年4月16日作出太劳人仲案字（2014）第140号仲裁裁决书，支持了余文华的仲裁请求。经开万达公司不服该裁决，诉至法院。
上述事实，由经开万达公司提供的联营合同及补充协议、撤柜申请、申请及审批手续单、仲裁裁决书，余文华提供的收据、考勤卡、配货清单、购物凭证以及庭审笔录等证据予以证明。
为主张余文华与卡特兰公司存在劳动关系，经开万达公司还提供了与“柒牌”“报喜鸟”品牌供应商签订的《合作合同》，并申请两品牌专柜导购员陆某、倪某出庭作证。《合作合同》条款内容中将“联营”字样更改为“合作”外，其他内容与其提供的两份《联营合同》并无明显差异。证人陆某、倪某均陈述其系品牌店长招用进入设在经开万达公司场地的专柜任导购员的，“柒牌”“报喜鸟”公司与其签订了劳动合同，也为其缴纳了社会保险，并当庭出示了劳动合同文本。余文华对此认为经开万达公司所提供的证据说明了证人工作的专柜与经开万达公司是租赁关系，不同于经开万达公司与卡特兰公司之间的联营关系，余文华也当庭确认2013年6月27日之后的工资是由卡特兰公司通过银行卡向其发放的。
原审原告经开万达公司的诉讼请求为判令其与余文华间不存在事实劳动关系。
原审法院认为：从经开万达公司提供的《联营合同》的条款内容看，无论是“丝雨桐”还是“依诺”品牌经销商与其的经营模式为一种“引厂进店”的模式，即商业零售企业吸纳生产单位产品经销商进店销售其产品的一种经营形式。该经营模式一般由商场与产品经销商进行约定，由经销商派驻或者是委托商场招聘导购人员，导购人员遵守商场的统一管理，导购人员的薪酬由经销商按照销售额计付；经销商的产品以商场的名义对外销售，收银员由商场指派，使用商场的统一发票；经销商则以营业额的一定比例作为商场的提成收入。“引厂进店”经营管理模式的出现，导致导购员、经销商和商场三者之间的法律关系混乱不清，商场表示导购人员是经销商派驻到商场的，劳动关系应该由经销商负责，而经销商有些是外地的，有些是以个人名义经销某产品，不符合用工主体，他们则认为导购人员实际工作地点在商场，劳动关系应该与商场产生。经销商与商场间的相互推诿，导致不缴纳社保、不签订劳动合同、经销商撤柜“开溜”、商场推诿等侵犯劳动者合法权益的劳动纠纷频发。
要界定这种新的用工管理模式下劳动者、经销商、商场三者的复杂关系，即要从劳动关系的本质特征以及形式特征等方面综合考量。
首先，从劳动关系本质特征看，劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下从事劳动，劳动者与用人单位之间存在管理和被管理的从属性关系，而且劳动者的劳动力还要与用工单位的生产资料相结合，从而实现劳动过程，从属性是劳动关系的核心和根本目的所在。本案中，余文华自2012年12月3日进入经开万达公司场地工作，有经开万达公司发放的工号牌，对外代表的是经开万达公司的销售人员，服从经开万达公司的监督管理，接受经开万达公司的考勤、奖惩等日常性的管理工作，种种特征表明，经开万达公司是余文华的管理者、工作指令的实际下达者，双方之间存在管理与被管理的从属关系，而卡特兰公司并不直接对余文华进行管理。
其次，从工作内容看，余文华虽然是推销卡特兰公司经销的“依诺”品牌，但工作性质属于销售。作为商场，其主营业务也是销售，“引厂入店”的导购员的岗位是按照销售来设定的，经销商的产品也是以商场的名义对外销售的，使用商场统一的发票，收银员也是商场指派。可见，余文华提供的销售劳动属于经开万达公司的主要业务组成部分。另外，从其工作岗位来看，导购员的销售工作，不属于临时性、辅助性和替代性的工作，不符合劳务派遣所适用的工作岗位，而且经销商也不具备派遣劳动者的资质，故余文华也不属于卡特兰公司派遣至经开万达公司工作的劳动者。当然，如果经销商符合用工主体资格，其根据与商场的约定派遣已经与其建立了劳动关系的劳动者进驻商场工作，则可以根据双方约定进行认定。显然，余文华在经开万达公司场地为卡特兰公司推销“依诺”品牌产品前并未与该公司建立劳动关系。
再次，从劳动力的使用以及薪酬的支付方面来看，余文华利用经开万达公司的经营资格在其场所从事销售工作，即其劳动力是与经开万达公司的生产资料相结合，实现其劳动的过程，创造劳动价值。虽然从表面上来看，余文华是为卡特兰公司推销“依诺”品牌产品，但经开万达公司也按照销售额的一定比例收取提成，其实际上获取了余文华所创造的劳动价值。至于经开万达公司与卡特兰公司之间约定的提成比例以及对余文华劳动报酬的支付方式，只是经开万达公司与卡特兰公司之间的约定，并不能影响经开万达公司与余文华之间的劳动关系。而这两家公司之间关于劳动者劳动关系的约定，从性质上来讲，并不属于纯粹的民事合同，因涉及劳动者权益保护的问题，因此这两家公司之间的合同不能完全遵循民法上意思自治原则，而应当受到劳动法相关规定的限制，其不能为了规避法律责任，降低用人成本，从而拒绝与劳动者确定劳动关系，侵犯劳动者的合法利益。
综上所述，经开万达公司是余文华的管理者、劳动力的使用者、劳动价值的享有者，经开万达公司与余文华之间符合劳动关系的基本特征。现余文华要求确认其自2013年6月27日起与经开万达公司存在劳动关系，依法有据，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：余文华自2013年6月27日起至今与太仓经开万达百货有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，由太仓经开万达百货有限公司负担。
上诉人经开万达公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、被上诉人考勤卡的考勤单位是“丝雨桐”、“依诺”，并非“万达百货”，经开万达公司仅是代经销商考勤，被上诉人工作负责的对象、工作内容、工作时间均由经销商安排；2、被上诉人销售行为代表的是经销商，销售的产品亦属于经销商；3、向被上诉人支付工资报酬（含销售提成）的是经销商，非上诉人，上诉人与经销商之间仅为场地租赁的双方。综上，请求撤销原判，依法改判其与余文华之间不存在劳动关系。
被上诉人余文华对原审判决无异议。
原审第三人卡特兰公司未作答辩。
本院查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，应认定劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据《联营合同》，“丝雨桐”及“依诺”品牌经销商与经开万达公司的经营模式为“引厂进店”模式，即商业零售企业吸纳生产单位产品经销商进店销售其产品的一种经营形式。余文华自2012年12月3日进入经开万达公司场地工作，使用经开万达公司发放的工号牌，对外代表经开万达公司销售，在经开万达公司的管理、指挥、监督下工作，接受经开万达公司的考勤、奖惩等日常性的管理工作，适用经开万达公司依法制定的各项劳动规章制度，双方之间存在管理和被管理的从属性关系，而卡特兰公司不直接对余文华进行管理。
经开万达公司与卡特兰公司之间约定的提成比例以及对余文华劳动报酬的支付方式，只是经开万达公司与卡特兰公司之间的约定，且关于劳动者劳动关系的约定理应受到劳动法相关规定的限制，不能仅以两公司之间的约定影响经开万达公司与余文华之间劳动关系的确认。余文华利用经开万达公司的经营资格在其场所从事销售工作，即其劳动力是与经开万达公司的生产资料相结合，余文华表面上是为卡特兰公司推销“依诺”品牌产品，但经开万达公司也按照销售额的一定比例收取提成，其实际上获取了余文华所创造的劳动价值，经开万达公司是余文华劳动价值的享有者。
余文华的工作性质属于销售，作为商场，其主营业务也是销售，余文华推销的虽然是卡特兰公司经销的“依诺”品牌，但经销商的产品仍是以商场的名义对外销售的，使用商场统一的发票，收银员亦是商场指派，余文华提供的销售劳动属于经开万达公司业务的组成部分。综上，经开万达公司与余文华之间符合劳动关系的基本特征，余文华要求确认其自2013年6月27日起与经开万达公司存在劳动关系，于法有据，本院予以支持。
综上诉人经开万达公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人太仓经开万达百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 芮 园