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浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍越民初字第4018号
原告上虞市明珠装饰有限公司，住所地上虞市百官街道三号桥。
法定代表人朱泯法，董事长。
委托代理人（特别授权代理）陈志方，浙江国良律师事务所律师。
被告浙江精工建设集团有限公司，住所地绍兴市袍江工业园汤公路33号。
法定代表人孙国君，董事长。
委托代理人（特别授权代理）俞友根，浙江民伸律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）陶新法，系公司职员。
原告上虞市明珠装饰有限公司（以下简称“上虞明珠公司”）与被告浙江精工建设集团有限公司（以下简称“精工集团”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月21日立案受理后，依法由ＸＸＸ适用简易程序独任审判，于2013年11月20日、2014年1月22日公开开庭进行了审理。原告上虞明珠公司法定代表人朱泯法、委托代理人陈志方，被告精工集团委托代理人俞友根、陶新法到庭参加诉讼。本案庭外和解时间为三个月，本案现己审理终结。
原告上虞明珠公司诉称：被告承揽的由上虞市城市建设综合开发公司建设的天丰家园（华府）建设项目的场内、场外花岗石装饰项目均交由原告承包，其中场内项目总造价1597114元，场外358880元。场内工程由朱阿宕经办、场外由陶国庆经办交由原告承包。场外工程被告已支付装饰工程款142000元，尚欠216880元未付。场内工程因被告多付钱给原告，被告已提出诉讼（（2013）绍越民初字第712号），原告在该案中提出反诉，要求统一结算，但贵院认为是因场内、场外工程时间有先后等原因，对原告的反诉不予受理。原告认为，原告完成的工程应依照审定价来支付工程款，为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求判令：一、被告支付原告场外石材装饰工程款216880元，并支付自2012年1月1日起至判决确定履行日止的按银行同期贷款利率计算的利息；二、本案诉讼费由被告承担。
被告精工集团辩称：原、被告间曾于2005年10月28日签订绍兴天丰华府花岗石装饰工程分包合同，该合同双方已经进行过结算，原告因欠被告工程款而被提起诉讼，案号为（2013）绍越民初字第712号。原、被告双方未发生过天丰华府场外花岗石装饰合同关系，为此原告要求被告支付场外工程装饰工程款没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原告上虞明珠公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、2003年11月15日建设工程施工合同复印件1份，证明原告施工的场内、外花岗石项目是被告分包给原告的。被告对证据真实性无异议，认为该合同不能达到原告的证明内容；对证据关联性有异议，天丰华府工程由被告承接施工是事实，但由此不能确定场外花岗石工程由被告分包给原告施工的事实。
2、工程决算审定书、工程审定造价汇总表复印件各2份，证明场外石材装饰工程审定价为358880元、场内花岗石装饰审定价为1597114元，且与被告提供的结算清单中的造价一致，说明原告承包的工程后来人为分成两部分，本来由朱阿宕一人向原告分包的工程，后来由陶国庆介入将工程分为场内和场外，因朱阿宕多支付原告工程款项，曾以精工集团名义以上虞明珠公司为被告提起诉讼。被告认为证据系复印件，对真实性和证明内容均有异议，被告处留存的工程资料中并没有原告提供的上述资料，同时审定表和汇总表并不能证明系原告所承接的工程。
3、（2013）绍越民初字第712号民事判决书1份，证明精工集团曾以上虞明珠公司为被告要求返还多付的工程款，上虞明珠也提起反诉，法院已经判决确认场内工程多付款项返还给精工集团。被告对此无异议。
4、原告申请证人吴某、王某到庭所作证言各1份。吴某和王某均陈述其是上虞市城市建设综合开发公司的工作人员，原告提供的证据2中审定书建设单位意见栏内的“吴某”、“王某”分别系其本人所签，本案所涉的场外工程由精工集团陶国庆负责，实际施工人为原告（朱泯法），工程完工后，二证人均曾到现场进行测量。
原告经质证对二证人证言均无异议，认为二证人均是涉案工程建设单位的经办人，他们对事实清楚，故证言有效。
被告经质证认为二证人仅是工程决算审定表内建设单位经办人，并不能证明是本案场外工程现场负责人或销售员，尤其是王某，其明确是房屋销售人员，故应不知道工程现场情况。从二证人的证言中无法得出场外工程石材装饰由原告施工的结论。作为业主建设单位的代表，只知道该工程施工主体是本案被告，被告与建设单位间有承包合同，在没有看到任何原、被告间分包合同的情况下，是无法知晓具体的实际施工人为原告方的，根据最高人民法院关于证据规则第57条规定，证人不能采用猜测或评论性证言进行作证。
被告精工集团为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
5、建筑工程分包合同复印件和天丰华府朱泯法外墙结算清单复印件各1份，证明双方在2012年1月10日进行天丰华府工程花岗石装饰进行结算时，并没有涉及场外工程。原告如果承包场外花岗岩工程必定有书面分包合同，故本案所涉场外工程并非原告施工。原告对证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能达到被告的证明目的。当时整个工程项目内部总承包人是朱阿宕，原告的工程开始是从朱阿宕手里分包的，与朱阿宕进行工程结算，后来整个工程的内部承包人增加了陶国庆，原告从朱阿宕承包来的工程与朱阿宕结算，场内工程与朱阿宕签订书面分包合同，场外合同与陶国庆达成口头协议。
6、精工集团企业法人营业执照、组织机构代码以及工商变更登记情况表各1份，证明被告的名称在2013年12月26日由浙江精工世纪建设工程有限公司变更为浙江精工建设集团有限公司。原告对此无异议。
7、天丰家园土建、场外项目部工程款调整的补充结算单1张、进帐单12份（业主单位支付给被告的场外项目工程款）及说明1张，证明业主单位与被告最后的结算金额为4949233元，但业主单位多汇款了497567元。
8、场外项目工程款明细表1张、2006年1月25日汇票1张（收款人陶国庆、金额725600元）、2006年3月16日收款收据1张（水费20000元）、转账支票存根3张（收款人均为陶国庆，金额分别为2006年3月17日1020147.60元、2006年4月21日634900元、2006年6月13日907000元）、2006年10月11日收款收据1张（水费20000元）、2006年10月20日转账支票存根1张（收款人陶国庆，金额705360元）、汇票申请书2张（2007年2月14日收款人陶国庆，金额453350元、2007年9月29日收款人陶国庆，金额181340元）、转帐支票存根1张（2008年2月2日收款人陶国庆，金额272010元），证明陶国庆从被告处实际领取涉案场外工程款为4939707.60元。
9、借条复印件1份、网上转帐凭证复印件1份，证明陶国庆向被告返还多收取的工程款450000元。
原告质证认为证据7-9的真实性均无法确定，且与本案缺乏关联性。原告并不知道被告与陶国庆之间的关系，至于他们内部的结算情况也不清楚，但根据被告提交的证据5显示，整个场外工程的工程款价格是对的。
10、建设工程项目管理责任协议书1份（原件在（2013）绍越民初字第712号案件中），证明被告与朱阿宕、陶国庆是分包关系。虽然名称是建设工程项目管理责任协议，但实际上是转包关系，协议书第3页第2条第2款第2点，被告只收取9.3%的税管费外，所有权利义务由合同相对方自己承担。协议书第6页第5条约定，转包人不得再行分包或转包。原告对证据本身无异议，但从证据名称可以看出被告与朱阿宕和陶国庆之间存在管理关系，对外是以被告名义来实施。
本院出示证据11、根据原告申请，本院依法向上虞市城市建设综合开发公司调取涉案工程的工程结算审定书、造价汇总表各2份。原、被告对此均无异议，被告认为证据中所显示的场外工程款与其和陶国庆结算的工程价款一致。
本院对上述证据认证如下：证据1、5、10，原、被告对真实性无异议，本院予以确认。证据3、6、11，原、被告无异议，本院予以认定。证据2，与原、被告无异议的证据11一致，本院予以认定。证据4，经本院到上虞市城市建设综合开发公司核实，二证人确为该公司工作人员，同时结合本院确认的其他证据，二证人陈述基本属实，可以证明涉案工程的场内、外石材装饰工程系本案原告实际施工。证据7、8、9，经与原件核对一致，本院对真实性予以确认，同时结合证据10、11，可以认定被告已向涉案场外工程承包人陶国庆支付了全部工程款。
根据原、被告的庭审陈述和上述确认有效的证据，以下事实可以认定：2003年11月15日，上虞市城市建设综合开发公司以下简称（上虞城市开发公司）与被告签订建设工程施工合同一份，约定上虞城市开发公司将绍兴市天丰家园工程的桩基、土建、安装工程（包工包料）发包给被告施工，合同同时对其他事项进行了约定。
2005年10月28日，被告（朱阿宕为代表）将天丰华府花岗石装饰工程分包给原告上虞明珠公司，工程范围为小区内全部楼梯安装及墙面花岗石浆贴。承包形式为包工包料。造价同业主预算片岩部分（楼梯水泥砂改花岗岩，墙面片改花岗石，该预算增加部分待业主认可后另行拨款），被告施工期间拨款，按业主给被告同比例拨款给原告。施工期限自2005年8月20日至2005年11月31日。付款方式根据业主付款的意图专款专用。被告收到业主进度款后，按同比例付给原告，余款在工程完工经验收合格后，按被告同条件付给原告。合同还对其他事项进行了约定。
2011年1月28日，涉案场内工程经审定，工程造价为46795880元，其中场内花岗岩装饰审定价1597114元。2012年1月10日，被告项目部经理朱阿宕与原告法定代表人朱泯法就外墙部分进行结算。后经结算，被告多支付原告工程款118434元。被告向原告催讨未果后，于2013年1月25日诉至本院。本院经审理后判决上虞明珠公司向精工集团返还多付工程款118434元及相应利息。现该判决已生效。在上述案件审理过程中，上虞明珠公司向本院提起反诉，要求对涉案场外工程一并进行结算。本院以上虞明珠公司反诉所称的场外工程并不包含在双方签订的工程分包合同施工范围内以及场内、外工程系分别结算为由，裁定驳回上虞明珠公司的反诉。
同时查明，2005年11月25日，精工集团与陶国庆签订建设工程项目管理责任协议书，约定原由上虞城市开发公司发包的天丰华府场外工程现由精工集团转包给陶国庆承包，陶国庆需向被告交纳综合管理费为工程总造价的9%（该费用不包括3‰的个人所得税），双方还对工程款预付、结算、支付及双方的其他权利义务进行了约定。2011年1月28日，涉案场外工程经审定，工程造价为4949233元，其中场外石材装饰审定价358880元。2006年1月至2008年2月，被告陆续向陶国庆支付工程款4939707.60元。后经被告与陶国庆结算，扣除综合管理费及税费后，被告实际多付陶国庆工程款若干。
另查明，陶国庆在承包天丰华府场外工程后，将其中的场外石材装饰部分分包给了本案原告施工。诉讼中，原告自认陶国庆已向其支付工程款合计142000元，现其以陶国庆系被告处员工，被告尚未完全支付工程款为由诉至本院，请求依法解决。
本院认为，本案争议焦点为陶国庆作为精工集团项目经理在与原告上虞明珠公司之间就涉案工程施工达成口头协议时是否构成表见代理。依据法律规定，项目经理未经企业授权对外签订合同的行为是否构成表见代理，应把握以下构成要件：（一）客观要件，即行为人的无权代理行为须以被代理人的名义并具有代理权的客观表象；（二）主观要件，即合同相对方善意且无过失地尽到了对行为人有无代理权的注意义务。本案中，被告精工集团承认其将场外工程以内部承包的形式发包给陶国庆，但否认授权陶国庆对外签订合同，亦否认对陶国庆将场外石材装饰部分再行转包给原告一事知情。而原告既未提供证据证明陶国庆系以精工集团名义与其建立合同关系，亦未提供证据证明陶国庆实施的种种行为让其相信陶国庆具有代理权或者其在与陶国庆建立合同关系时其已尽到善意无过失的注意义务。结合原告在承包涉案场外工程时，未与陶国庆签订书面协议，在场内工程进行结算时，未向被告提出一并结算的请求，以及其自认的已收到的工程款系由陶国庆本人支付等事实。本院认为，陶国庆属擅自将其承包的工程分包给原告，且在分包时并不构成表见代理。同样，关于原告所称的陶国庆与朱阿宕身份地位一致，均为被告精工集团的项目经理，对外均代表精工集团行使权利和义务，故陶国庆的行为后果应由精工集团承受的意见。本院认为，就涉案场内工程而言，朱阿宕在将场内工程转包给本案原告时，以被告项目部名义与原告签订书面协议，且在工程完工后与原告进行结算，被告对朱阿宕的上述行为均予以认可。故朱阿宕、陶国庆与原告之间的法律关系有别，原告以被告为合同相对方为由，要求其支付工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
我国法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，涉案工程由上虞城市开发公司发包给精工集团后，精工集团又通过内部承包的方式将涉案工程分为场内和场外两部分分别发包给朱阿宕和陶国庆。陶国庆承包场外工程后，在未征得精工集团同意的情况下又将场外石材装饰工程违法分包给本案原告。故陶国庆的违法分包行为依法应属无效。依照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程已经竣工并验收合格，且工程造价进行过审定，根据庭审调查，被告精工集团已向陶国庆付清全部工程款，而原告与陶国庆之间就涉案工程的工程价款并未进行结算，故原告可待证据充分后依法向陶国庆主张相应权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：
驳回原告上虞市明珠装饰有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费4553元，减半收取2276.50元，由原告上虞市明珠装饰有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 ＸＸＸ
二〇一四年二月十一日
书记员 严莺飞
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。