江苏省泗阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泗王民初字第0646号
原告傅飞。
委托代理人张同余，江苏大楚律师事务所律师。
委托代理人胡蝶，泗阳县诚忠法律服务所法律工作者。
被告江苏宏旺粉业有限公司，住所地泗阳县三庄乡王口村。
法定代表人刘顺，该公司总经理。
委托代理人孙兴阳，泗阳县三庄法律服务所法律工作者。
第三人李洪辉。
委托代理人范伟，泗阳县振兴法律服务所法律工作者。
第三人李久明。
委托代理人刘其志，江苏致强律师事务所律师。
第三人宿迁九州建筑工程有限公司，住所地泗阳县众兴镇淮海中路3号。
法定代表人刘之军。
原告傅飞诉被告江苏宏旺粉业有限公司（以下简称宏旺公司）、第三人李洪辉、李久明、宿迁九州建筑工程有限公司（以下简称九州公司）债权人代位权纠纷一案，本院立案受理后，因案情复杂，依法组成合议庭，在本院王集法庭公开开庭进行了审理。庭审后，根据原告的申请本院依法追加九州公司作为本案的第三人，再次在本院王集法庭公开开庭进行了审理。原告傅飞的委托代理人张同余、胡蝶、被告宏旺公司的委托代理人孙兴阳、第三人李洪辉的委托代理人范伟、第三人李久明及其委托代理人刘其志和第三人九州公司的法定代表人刘之军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告傅飞诉称：傅飞诉李洪辉、李久明债权转让合同纠纷一案，经法院调解，双方达了调解协议，约定：李洪辉、李久明于2013年11月23日前支付原告844000元。若李洪辉、李久明违约，则原告有权要求二人按照本金1000000元标的履行付款义务。该案在审理过程中，经原告的申请，法院裁定：冻结李久明、李洪辉所有的银行存款1050000元或查封、扣押其相应价值的财产。2013年7月3日，法院与被告宏旺公司的董事长刘顺谈话，刘顺确认其欠厂房的实际施工人（李洪辉、李久明）工程款至少60万元，该工程款于2013年12月20日到期。同日，法院向被告宏旺公司送达民事裁定书和协助执行通知书，冻结了李洪辉、李久明在被告宏旺公司的工程款60万元。还款期限届满后，李洪辉、李久明未能履行还款义务，原告申请强制执行，在执行过程中，李洪辉、李久明仍没有履行还款义务。虽经原告多次催要，李洪辉、李久明既不与其债务人即本案的被告宏旺公司结算工程款，也不以诉讼的方式向被告宏旺公司主张权利。李洪辉、李久明怠于行使到期债权，损害了原告的债权。现请求法院判决被告宏旺公司向原告支付60万元，李洪辉、李久明承担本案的诉讼费。
被告宏旺公司辩称：一、被告宏旺公司是将涉案工程发包给九州公司建设的，九州公司委托李洪辉负责实际施工。李洪辉并非是涉案工程的实际施工人，李久明与涉案工程没有任何的关系。根据合同的相对性原理，被告宏旺公司如果欠工程款，也仅是欠九州公司的工程款，与李洪辉、李久明没有关系，原告提起代位权之诉是不能成立的。
二、2011年12月20日签订竣工验收证明书时，工程实际上并没有全部完工，工程是在2011年12月23日交付使用的。工程至今还存在漏水等问题，实际施工人应该承担维修义务，否则被告将另案诉讼。
三、根据合同的约定，工程质保期为5年，质量保修金数额为施工合同价款的5%，支付期限为质量保修期满后14天内，质量保修金尚未到支付时间。
四、涉案厂房经鉴定确定工程总价款为2957767.40元，应扣除增减工程费用142164.34元、被告已经支付的2662285元、被告替实际施工人完成的工程费用20869.20元和质量保修金，故被告目前尚不欠工程款，也不存在逾期付款的违约行为。
五、李久明主张的附属工程是存在的，但该工程是被告自己找人建设的，与实际施工人没有关系。
第三人李洪辉辩称：一、李洪辉是挂靠于九州公司承建涉案工程的，是实际的投资人与施工人。李久明并没有投资，双方并不是合伙关系。
二、涉案厂房经鉴定确定工程总价款为2957767.40元无异议，对增减工程费用经鉴定为142164.34元无异议。应扣除被告已经支付的2661285元、被告替实际施工人完成的工程费用20869.20元，增减工程费用142164.34元，余款就是被告所欠的工程款。因工程并不存在质量问题，不应扣除质量保修金，应当返还。
三、原告已经向法院申请执行李洪辉、李久明，执行权也是行使诉权的一种体现，故原告行使代位权是不能成立的。
四、李久明提到的附属工程是不应在另算工钱的，都包括在涉案厂房的工程款内。为了施工方便，建设了部分围墙。为了施工需要，在现场临时搭建了平房，现在已经不存在了。厕所也是临时的厕所。建设道路的材料是被告自己购买的，工钱也是被告支付的。这些均不应在另算工钱了。
第三人李久明辩称：一、涉案工程是由李久明、李洪辉二人合伙承建，二人是挂靠于第三人九州公司的名下进行施工的。
二、涉案厂房经鉴定确定工程总价款为2957767.40元无异议，但仅应扣除增减工程费用142164.34元、被告宏旺公司已经支付的2592300元，被告还欠厂房工程款为223303.06元。
三、工程是2011年11月28日竣工的，根据合同关于工程款支付时间的约定，工程款应在工程竣工后两年付清。合同还约定，发包方未按照合同约定支付工程款的，按支付工程款延期时间月利率1%计算，超过三个月，按月利率2%计算。故被告应按照本金223303.06元支付利息，自2013年11月29日至实际付款之日止，按照月利率2%计算。
四、被告还欠李久明、李洪辉43.5万元附属工程的工程款及因钢材上涨造成的18.6万元损失。
五、对于被告辩称还应扣除所谓的替实际施工人完成的20869.20元工程款，不予认可，因为确认书的形成时间是2014年5月17日，距离2011年12月20日工程验收合格已经近3年时间，且确认书是在李久明、李洪辉及被告发生矛盾之后产生的。
六、根据合同的约定，质量保修金应该是在工程竣工后两年内付清，现已到付款时间。对合同关于质量保修金部分的约定不予认可，因为该内容与合同的其他内容不一样，并非是一个人所写的，且关于保修期的约定不应该填写在合同的“其他约定部分”内。
第三人九州公司辩称：涉案工程是李洪辉、李久明挂靠于九州公司建设的，其二人是实际施工人、出资人，并且是合伙关系。九州公司对于涉案工程并没有参与建设，只是收取了几千元的管理费。只要李洪辉、李久明共同认可的，九州公司便也认可。
经审理查明：2010年12月1日，被告宏旺公司（发包人）与泗阳县星宏劳务输出有限公司（承包人）签订协议书一份，内容主要有：
一、工程名称：宿迁市宏旺粉业有限公司面粉厂房，地点：泗阳县三庄乡邵道村，工程内容：面粉车间。二（略）。三、开工日期为2010年12月20日。竣工日期为2011年1月20日。四、合同价款：980元/每平方米，以实际建筑面积计算。被告宏旺公司在发包人处签章，被告宏旺公司法定代表人刘顺在合同法定代表人处签名。泗阳县星宏劳务输出有限公司在承包人签章，李洪辉在法定代表人处签名，李久明在委托代理人处签名。
同一日，被告宏旺公司（发包人）又与九州公司（承包人）签订一份协议书，主要内容有：
1.工程名称：宿迁市宏旺粉业有限公司面粉厂房，工程地点：泗阳县三庄乡邵道村，工程内容：面粉车间。
2.合同价款：980元/每平方米，以实际建筑面积计算。
3.工程款（进度款）支付：主厂房施工至二层付工程款总价的10%，四层付工程款总价的10%，六层付工程款总价的10%，待工程全竣工后再付工程总价的10%，工程施工后一年内付40%，余款在工程竣工后两年内付清。
4.发包方违约应承担的违约责任：发包方不按合同约定支付工程款的按支付工程款延期时间月利率1%计算，超过三个月的按月利率2%计算。
5.补充条款：合同价款面粉厂车间按980元/平方米计算，其中不包括水电和桩基础，税收，外墙保湿，外墙面砖，住房公积金等造价也不包括在内。材料涨浮在10%以内的不算账，如果超过或低于10%另算。
6.质量保修期：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：土建工程为二年，屋面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年；总工程保质期为五年。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。
另查明：2014年5月17日，被告宏旺公司的法人代表刘顺和李洪辉签订了关于江苏宏旺粉业公司（甲方）和宿迁九州建筑有限公司李宏辉（乙方）承建厂房变更项目有关事宜确认书。
一、工程减少项目
1.设计图（1）-（3）轴基础平面图中JIL2（1B）三道梁和进料口池底部四周12（a）100附筋取消，斜坡砼泥土未浇。2.设计图中1-6层（12）-（13）轴（E）轴上的加气块墙未做，防火门也未做。3.结构图（12）/（18）轴第六层（28，17）梁结构平面图中（C），（F）轴中的（4）-（9）轴的第12根框架柱全部未做。4.设计图中10轴（1-5）层上的10cm砌块墙全部未做。5.屋面砂浆保护层未做。6.天棚、内墙乳胶漆未做。
二、工程增加项目
1.设计图中纸的一层（13）-（16）轴上的（G）-（E）间增加配电间按变更图纸做的。2.增加粮仓内钢爬梯。3.增加变更洞口四周钢筋加固。
三、对上述工程的增加和减少项目工程量无争议。双方一致同意经具备国家法律规定的鉴定评估机构评估，以评估报告确定的工程造价结算，在总工程款中扣除或增加。对此双方无争议。
还查明：2014年5月17日，被告宏旺公司的法人代表刘顺和李洪辉又签订了关于江苏宏旺粉业公司（甲方）和宿迁九州建筑有限公司李宏辉（乙方）承建厂房按照合同应由承建方完成工程后由面粉厂自己做的工程费用确认书。
1.百叶窗0.9×3.00×8=21.6，0.9×2.4×2=4.32。总计25.92×160元/平方米=4147.2元。
2.玻璃门3.00×1.6+3.00×0.9=4.80+2.7=7.5×160元/平方米=1200元。
3.门：0.9×2.00×290元/平方米=522元。
4.因地坪起糙承建方（乙方）赔偿面粉厂（甲方）壹万伍仟元（￥：15000元）。
总计：20869.20元。此款应从工程总造价中扣除。
上述事实，有各方当事人的陈述、建设工程施工合同、确认书等证据予以证实。
在诉讼过程中，经李久明的委托，本院依法委托苏州明正测绘有限公司对被告宏旺公司面粉加工车间建筑面积进行测绘。该公司于2015年9月30日出具面积计算报告，建筑面积为3018.13平方米。李久明为此支付了鉴定费4000元。
在诉讼过程中，经李久明的委托，本院依法委托中国建设银行股份有限公司宿迁分行对上述厂房变更项目事宜确认书中载明减少和增加事项的增加工程费用和减少工程的费用进行鉴定。该行于2015年10月28日出具鉴定结论，增加工程的费用和减少工程的费用共计-142164.34元。第三人李久明支付了鉴定费3000元。
本案的争议焦点为：一、涉案工程是否是李洪辉、李久明合伙承建的，是否存在挂靠关系；二、被告已经支付的工程款数额如何确定；三、被告宏旺公司尚欠工程款数额如何确定；四、质量保修金的数额如何确定，是否到付款时间；五、原告行使代位权条件是否成就。
对于第一争议焦点。李久明为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1.建筑用钢管、扣件租赁合同复印件一份及李久明出具的委托书复印件一份。合同载明出租方为翁余忠、杨某。李洪辉、李久明在该合同的租用方处签名。载明施工地点：三庄面粉厂工地。委托书载明李久明委托李洪凯等人在翁余忠、杨某送往三庄面粉厂工地的钢管、扣件租赁发货单上签字。
2.申请证人杨某出庭作证。证人杨某在庭审中提供了上述合同原件。并陈述，该合同是我与翁余忠及李久明、李洪辉签订的，他们二人租用我的钢管、扣件，使用在三庄面粉厂工地。在送货的过程中，有一个收料员离职，重新委托另外一个收料员收货的。在签订合同的时，李久明、李洪辉和我说，他们是合伙承建三庄面粉厂工地的。
原告质证意见：对证据1、2无异议。可以证明李洪辉、李久明之间是合伙关系。
被告质证意见：对证据1.2有异议，不能证明是合伙关系。
李洪辉质证意见：证据1的真实性无异议。证据2的真实性、关联性均有异议，不能证明是合伙关系。
九州公司质证意见：证据1.2无异议。
本院认为：李洪辉对证据1中的合同复印件真实性无异议，本院予以确认。该合同能够证实租用方为李洪辉、李久明。结合证据1.2及九州公司关于其二人是合伙承建涉案工程的陈述，足以证明涉案工程是由李洪辉、李久明合伙承建的，二者是合伙关系。李洪辉、李久明、九州公司均陈述，涉案工程是挂靠于九州公司建设的，同时根据上述两份施工合同的签订时间、内容等足以证实李洪辉、李久明是挂靠于九州公司建设涉案工程的。
对于第二争议焦点。被告宏旺公司为证明其已经支付了266.2285万元工程款向本院提供了如下证据：
1.2011年5月2日的收据一份，有九州公司的签章、李洪辉签字，数额为35万元。
2.2011年5月17日收据一份，有九州公司的签章、陈平签字，数额为15万元。
3.2011年6月5日收据一份，有九州公司的签章、陈平签字，数额为9.3万元。
4.2011年7月5日收据一份，有九州公司的签章、陈平签字，数额为5万元。
5.2011年7月17日收据一份，有九州供公司签章、陈平签字，数额为6万元。
6.2011年8月20日收据一份，有九州公司签章、陈平签字，数额为3万元。
7.2011年8月25日，被告宏旺公司出具的罚款单一份，内容为：宿迁市九州建筑工程有限公司：你公司在四楼粮仓二次结构工程不合要求，现要求你公司工程队立即整改，并给予罚款1000元。
8.2011年9月1日收据一份，有九州公司的签章、陈平签字，数额为10万元。
9.2011年10月22日收据一份，有九州公司的签章、陈平签字，数额为13万元。
10.2012年1月19日署名代办人张明富的条据一份，内容为粮仓底柱返工17棵柱返工费1000元。
11.2012年5月9日收款收据一份，载明拨工程款277285元，有陈平、李洪辉签字。
12.2012年12月6日，李洪辉出具的借条一份，载明借到刘老板现金2万元。
13.2012年12月28日收款收据，载明工程款50万元、陈平、李洪辉签字。
14.2013年2月7日收据一份，载明交款单位为三庄面粉厂，数额为50万元，赵顺华在收据上签名。
15.2013年4月12日收据一份，载明交款单位为三庄面粉厂，数额为288000万元，收款事由是工程款，赵顺华在收据上签名。
16.被告宏旺公司法定代表人刘顺于2013年5月31日出具的证明一份，内容为：2013年5月31日下午汇款5万元到李洪辉农商行卡6223247518000268025上。
17.收据一份，载明交款单位三庄面粉厂，收款事由工程款，数额是6.2万元，赵顺华在收据上签名。
原告质证意见：原告仅认可被告支付的工程款数额是2592300元。要求被告提供付款凭证或银行转账凭证，进一步确认付款的真实性。原告无法确认证据上赵顺华、陈平等人的身份。证据7中的罚款没有合法依据，不应计算在工程款范围内。证据11中李洪辉出具的借条与本案的工程款结算，不是同一个法律关系，不应计算在涉案工程款范围内。证据17无具体的日期，无法判定该笔款项是否在法院协助执行通知书发出之后支付的。
李洪辉质证意见：对证据10不予认可，因为没有李洪辉签字认可。其他的均予以认可，收到2661285元工程款是事实。
李久明质证意见:对有九州公司签章及有陈平、赵顺华签字的证据予以认可。其余证据均不予认可。被告支付的工程款数额是2592300元。
九州公司质证意见：对签有九州公司印章的证据予以认可，其余的不予认可。
本院认为：李洪辉虽对证据7予以认可，但是该证据载明1000元系罚款，而非是支付工程款，且被告也未能提供证据证明该1000元可以作为工程款进行冲抵，故本院对被告关于从应付工程款中扣除该1000元的辩称依法不予采信。对于证据10，因李洪辉不予认可，且被告亦未能提供其他证据相互印证，故本院对被告相应的辩称依法不予采信。
《中华人民共和国民法通则》第34条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中，扣除证据7、证据10载明的共计2000元，由于李洪辉全部予以认可，李洪辉的对外行为对同作为合伙人的李久明也是产生法律效力的，故本院确认被告已经支付的工程款数额为2660285元。
对于第三争议焦点。涉案工程经测量建筑面积为3018.13平方米，当事人各方对此无异议，本院予以确认。涉案厂房的总工程款应为2957767.40元（3018.13平方米×980元/平方米）。由于工程在实际施工过程中，存在增减项目及本应由承建方完成的项目最终是由被告完成的项目，对此应从工程款中予以扣除。根据李洪辉和被告宏旺公司法人代表刘顺签订的上述确认书及对增减工程费用和减少工程费用进行鉴定的结论，本院确定该部分应扣除的费用为163033.54元（142164.34元+20869.20元）。因被告宏旺公司已经支付了2660285元工程款，也应予扣除。被告尚欠工程款数额为134448.86元（2957767.40元-163033.54元-2660285元）。李久明虽称上述确认书的形成时间与厂房验收时间相隔2余年，是在李洪辉、李久明和被告宏旺公司发生矛盾后形成的，因此对确认书存有异议。本院认为，涉案工程在施工过程中，主要是由李洪辉在现场负责，李洪辉对上述确认书无异议，李洪辉的对外行为对同作为合伙人的李久明亦产生法律效力，本院对上述确认书的真实性予以认可。李久明虽主张，被告宏旺公司还欠其和李洪辉43.5万元附属工程（四周围墙、水泥路、平房、厕所）工程款，因李洪辉及被告宏旺公司对此均不予认可，且李洪辉作为合伙人之一，其对外行为对李久明亦产生法律效力，对李久明的该主张本院亦不予支持。李久明在庭审后，放弃要求被告支付因钢材上涨而导致的损失，未违反法律规定，本院予以照准。
对于第四争议焦点。根据被告宏旺公司与九州公司签订的合同关于质量保修期的约定，质量保修金的数额为合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，返还质量保修金，该约定系双方真实意思表示，具有法律效力。涉案工程在施工过程中，因存在增减项目及本应由承建方完成的项目最终是由被告完成的，故本案质量保证金应为139736.69元{（2957767.40元-163033.54元）×5%}。该合同同时约定，总工程保质期为5年，期限从工程实际竣工之日算起。即使李久明关于工程是2011年12月20日竣工的陈述属实，涉案工程竣工至今也尚未满5年，故保修期未满，本院对被告关于质量保修金支付时间未到的辩称予以采信。李久明虽对质量保修金约定部分的真实性存有异议，但未能提供证据予以证明，故本院对此不予采信。暂扣质量保修金后，被告尚不欠实际施工人工程款，本院对李久明关于被告应按照合同约定支付利息的主张，不予支持。
对于第五争议焦点。我国《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。因此债权人提起代位权诉讼，必须符合条件之一为债务人的债权已经到期。本案被告宏旺公司尚欠工程为134448.86元，而139736.69元质量保修金未到支付时间，故原告行使代位权的条件尚未成就，依法应驳回其诉讼请求。
依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告傅飞的诉讼请求。
案件受理费9800元，由原告负担。鉴定费7000元，由被告及李洪辉、李久明各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80）预交上诉案件受理费9800元。
审 判 长 邢 军
审 判 员 张 敬
代理审判员 叶二波
二〇一五年十二月八日
书 记 员 王 倩
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