重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第00453号
上诉人（原审被告）重庆两江房地产有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道70号14幢1楼4-1-1-1号，组织机构代码66641104-1。
法定代表人汪世忠，总经理。
委托代理人孔闻华，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）四川鑫森电力有限公司，住所地四川省成都市武侯区武科东四路17号，组织机构代码69695119-6。
法定代表人孔卫东，总经理。
委托代理人汪正，四川君盛律师事务所律师。
重庆两江房地产有限公司（以下简称两江公司）因与四川鑫森电力有限公司（以下简称鑫森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第00281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：2010年12月13日，鑫森公司向两江公司支付履约保证金165300元。2011年1月6日，双方补签建设工程采购、施工合同，约定：①鑫森公司为两江公司位于重庆市巴南区李家沱的重庆曼哈顿城项目一期提供并安装柴油发电机组共计五台（输出功率400KW三台，其中两台并机成800KW，输出功率600KW两台），固定总价165.3万元；②两江公司应于合同签订后支付鑫森公司合同总额10%即165300元作为定金；在所有设备到现场，经两江公司及监理单位验货并安装完成后支付合同总额的70%即1157100元；工程竣工后，需经鑫森公司、两江公司、监理单位及相关政府部门验收合格后交付两江公司，两江公司于90日内办理结算，结算完成后10日内支付至结算总额的95%，剩余5%工程款即82650元作为保修金于两年保修期满后30日内无息返还；③鑫森公司需提前7工作日向两江公司提交付款通知书，并于付款前3个工作日开具等额正式发票作为付款依据，否则两江公司有权拒绝付款，其责任由鑫森公司承担；两江公司指定汪世忠、李宗化、何泽为合同代表（验货小组），负责组织各项验收工作、设计变更、施工技术变更等，工程项目验收应当由验货小组两名以上成员达成验收，联合签署有效；鑫森公司指定李强为现场负责人；鑫森公司完成其承包全部工程内容后，应按双方确定的组团进行验收；④两江公司有权将其合同权利转让给本项目的物业公司，若两江公司将其合同权利转让物业公司，则鑫森公司必须与此物业公司继续履行合同；鑫森公司缴纳的履约保证金16.53万元于工程完工经确认无违约责任时无息返还50%，工程竣工验收合格、办理结算后无息返还；⑤鑫森公司履行合同后，两江公司不按约支付工程进度款和结算后的剩余费用，超过14天以上的按每延误一天支付违约金1000元，并由两江公司对到期未付金额按同期银行贷款利率和实际延误天数向鑫森公司支付利息；⑥若一方违约，须承担由此而产生的律师费以及追溯债务产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。嗣后，鑫森公司于2011年9月3日向两江公司交付发电机组4台、2012年3月20日交付发电机组1台。同年4月15日，鑫森公司完成五台发电机组现场调试。2012年5月25日，鑫森公司向曼哈顿城一期工程的物管单位重庆盈多利物业管理有限公司交付发电机组。现重庆曼哈顿城项目一期工程已办理电气施工设计竣工备案。
另查明，2011年1月5日，鑫森公司向两江公司出具增值税专用发票两张，合计金额16.53万元，两江公司随后支付16.53万元；同年11月3日，鑫森公司向两江公司出具增值税普通发票9张，合计金额84.77万元，两江公司随后支付84.77万元；2012年3月16日，鑫森公司向两江公司出具增值税普通发票两张，合计金额20万元，两江公司随后支付20万元。鑫森公司于2011年11月3日向两江公司出具增值税专用发票三张，共计金额30.94万元，两江公司未予付款。综上，两江公司共计支付工程款121.3万元，尚欠44万元。2012年12月，鑫森公司与四川君盛律师事务所签订委托代理合同，委托四川君盛律师事务所指派汪正律师代理本案诉讼活动，鑫森公司支付律师代理费3万元。现鑫森公司起诉要求两江公司返还履约保证金16.53万元、支付工程款44万元、逾期付款违约金12.8万元、利息26223.04元、差旅费4000元及律师代理费3万元。审理中，鑫森公司要求两江公司收取剩余工程款发票，两江公司拒绝领受。
鑫森公司一审诉称：鑫森公司与两江公司于2011年1月6日签订建设工程采购、施工合同，约定鑫森公司为两江公司位于重庆市巴南区李家沱的重庆曼哈顿城项目一期提供并安装发电机组，固定总价165.3万元。鑫森公司按约向两江公司交付履约保证金并履行交货及安装义务，现向重庆曼哈顿城项目一期物业管理有限公司完成交付。两江公司至今拖欠鑫森公司工程款605300元，诉请两江公司退还履约保证金165300元、支付工程款44万元、逾期付款违约金12.8万元（1000元／天×128天）、利息26223.04元、差旅费4000元及律师代理费3万元，共计793523.04元。
两江公司一审辩称：双方于2011年1月6日签订建设工程采购、施工合同属实。因鑫森公司的工程未经竣工验收，亦未履行提交付款收据义务，两江公司支付工程款及履约保证金等的条件未成就，两江公司无违约行为，不承担违约责任，请求驳回鑫森公司的诉讼请求。
一审认为：鑫森公司与两江公司均具备订立建设工程施工合同资质，双方于2011年1月6日签订的《建设工程采购、施工合同》系双方真实意思表示、不违反法律强制性规定，属有效合同。涉案工程是否验收，双方各执一词。鑫森公司举示的柴油发电机组现场调试验收报告有施工、监理单位参会人员签字确认且两江公司派员参会并发表意见，虽无两江公司签章确认，但结合工程已于2012年5月25日实际交付两江公司所属的重庆曼哈顿城项目一期物业管理公司使用，以及重庆曼哈顿城一期工程电气施工已向建设工程管理部门报送竣工的客观事实，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，一审确认涉案工程于2012年5月25日验收合格，两江公司未举示鑫森公司存在违约情形的相关证据，其应按约退还保证金165300元。
关于合同约定固定总价1653000元，两江公司仅支付1213000，尚欠工程款44万元。但保修期应从工程验收合格之日即2012年5月25日计算，保修期两年届满后30日内即2014年5月24日起30日内返还工程保修金82650元；现保修金支付期限尚未届满，应从尚欠工程款中予以抵扣，故一审认定两江公司应支付工程款为357350元（440000元-82650元）。另据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，本案鑫森公司与两江公司关于两江公司不按约支付工程进度款和结算后的剩余费用，超过14天以上的按每延误一天支付违约金1000元的约定，属双方对违约金计算方法的约定。现两江公司自2012年5月移交发电机组安装工程后，至今未足额履行付款义务已构成违约，鉴于两江公司并未在庭审中主张违约金约定过高而要求予以减少，且鑫森公司请求的违约金12.8万元未超过以欠付工程款357350元为本金，按中国人民银行发布的同期贷款利率四倍计算的利息，一审对鑫森公司要求支付违约金12.8万元的诉讼请求予以支持。在已支持鑫森公司违约金请求的情况下，对其主张的逾期付款利息不再支持。对于鑫森公司请求支付的差旅费及律师代理费，符合双方合同约定，一审酌情主张差旅费1000元，律师代理费3万元。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、重庆两江房地产有限公司返还四川鑫森电力有限公司履约保证金16.53万元；二、重庆两江房地产有限公司支付四川鑫森电力有限公司工程款357350元；三、重庆两江房地产有限公司支付四川鑫森电力有限公司违约金128000元；四、重庆两江房地产有限公司支付四川鑫森电力有限公司差旅费1000元，律师代理费3万元；五、驳回四川鑫森电力有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项限本判决生效之日起15日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5867元，诉讼保全费4770元，合计10637元由重庆两江房地产有限公司承担，此款已由四川鑫森电力有限公司自愿垫付，限重庆两江房地产有限公司于本判决发生法律效力后15日内径付四川鑫森电力有限公司，一审预收的案件受理费不作清退。
宣判后，两江公司不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判驳回鑫森公司的全部诉讼请求。主要理由：1.两江公司与鑫森公司约定，在所有设备到场，经两江公司及监理单位验货并安装完成后支付合同金额的70%即1157100元，2012年3月20日鑫森公司将第五台发电机组交付安装，但截止2012年3月16日两江公司已累计支付121.3万元，两江公司没有违约。之后，鑫森公司没有依据合同约定组织调试，没有组织各单位进行工程验收并提交结算报告，也没向两江公司交付工程成果及提交付款通知书和相应发票。2.鑫森公司至今未履行完毕合同义务，合同的履约保证金不满足返还条件，不应返还。3.鑫森公司违约在先，差旅费及律师费均由其自行承担，与两江公司无关。4.在一审中两江公司曾经申请调低违约金。
鑫森公司答辩称：1.按照合同约定，两江公司应先行支付10%的定金，之后才是支付70%的合同金额，即在鑫森公司交付安装时，两江公司应支付80%的金额，即132.24万元，而实际上两江才支付了121.3万元，尚欠10.94万元未付。2.鑫森公司与两江公司及监理已经完成现场调试、验收，并已交付两江公司开发的曼哈顿项目一期物业管理公司重庆盈多利物业管理公司。且该项目已在重庆市巴南区建委做了竣工验收登记。两江公司称没有调试、验收等没有事实依据。3.鑫森公司已经按约定向两江公司开具发票，两江公司未按约定支付货款。
经二审另查明：两江公司与鑫森公司在《建设工程采购、施工合同》中还约定，该工程开工日期以两江公司开工令为准，鑫森公司按两江公司开工令开工，并保证相应设备在15个日历日内到场，90个日历日内竣工交付，2011年3月20日完工。两江公司可以根据土建工程施工安排，重新确定或调整阶段性工程的具体施工范围、完工时间及中间交付工程时间，具体范围、内容、完成时间及中间交付工程时间以两江公司加盖公章的书面通知为准。鑫森公司完成其承包的全部工程内容，按鑫森公司与两江公司双方确定的组团进行验收，经过自检合格后2日内书面通知两江公司，两江公司在收到通知后7日内与相关单位按合同约定进行验收。验收合格办理移交，验收不合格或需要整改的，由鑫森公司维修整改至合格（以甲方和监理验收合格为准）止；因此逾期的，鑫森公司应承担相关责任。
经二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：鑫森公司与两江公司签订的《建设工程采购、施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，系合法有效的合同，对双方当事人具有约束力。按照合同约定，该工程为固定总价165.3万元，应在2011年3月20日完工；合同签订后，两江公司应支付16.53万元的定金，在鑫森公司供应的设备到现场并经两江公司和监理开箱验货并安装完成后，两江公司支付鑫森公司合同总额的70%；工程全部竣工后，鑫森公司通知两江公司后，两江公司应在7日内进行验收，经两江公司、监理及相关政府部门验收合格并交付两江公司后，两江公司在90日内办理完结算后10个工作日内支付至结算总额的95%，余下5%作为工程保修金在两年质保期满无质量问题后30日内无息支付。在履行过程中，鑫森公司于2012年3月20日前将全部5套发电机组交付两江公司，并于2012年4月15日完成全部调试工作，于2012年5月25日交付该工程的物管单位使用，并且该工程已办理电气施工设计竣工备案。现鑫森公司所举示的证据虽无书面通知两江公司进行验收的通知，但在发电机组现场调试验收报告表上均有监理单位工作人员签字确认，在发电机组移交验收交接表中表明两江公司项目部参加了发电机组的移交，接收单位重庆盈多利物业管理有限公司对此予以确认，上述证据均反映出鑫森公司已按照合同约定履行了合同义务。虽两江公司抗辩鑫森公司未履行书面通知之义务，但鑫森公司称已通知两江公司，是两江公司不在文件上签字，对此，本院认为，鑫森公司作为收取工程款的权利人，其在工程完工后不通知业主方验收促使付款条件成就不符合常理，结合在之后的履行过程中，两江公司未提出质量抗辩的证据，调试文件上已有监理单位工作人员签字，接受使用的单位系该工程最终应交付使用的单位等因素，本院对两江公司的抗辩不予采信，并确认鑫森公司于2012年5月25日交付该工程符合合同之约定，两江公司应向鑫森公司支付剩余工程款。合同约定工程总价1653000元，两江公司已支付1213000，尚欠44万元，扣除工程保修金82650元，两江公司应支付工程款为357350元，一审认定正确。同时，鑫森公司已经履行完毕合同义务，两江公司应当将收取的保证金165300元返还鑫森公司。由于工程已于2012年5月25日交付使用，按照合同约定两江公司应于此时与鑫森公司办理验收，但两江公司没有按照合同约定与鑫森公司办理工程验收，并据此抗辩付款条件不成就，本院对此抗辩意见不予支持，两江公司无正当理由阻止付款条件成就，应视为付款条件已经成就。按照合同约定，两江公司应在90天内审核完毕，之后10日内付款至95%，即在2012年5月25日之后100日（2012年9月2日）内付至应付款95%，逾期14天未付的按1000元每天支付违约金，现两江公司尚欠357350元未付，应当按照合同约定支付违约金，鉴于鑫森公司仅主张128000元的违约金，少于按合同约定的违约金，一审予以主张，并无不当。两江公司要求调低违约金的上诉请求在一审时未主张，并且鑫森公司并未按照合同约定计算违约金，减少了违约金请求的标的，故对该请求，本院不予支持。同时，按照合同约定，违约方应支付守约方因追溯债务的交通费和律师费，一审对此酌情主张差旅费1000元，律师代理费30000元，并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人两江公司的上诉意见不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11734元，由重庆两江房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一五年三月三十日
书 记 员 李婷