广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法审监民提字第22号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：桂环环，系桂奇奇的父亲。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：敖方玉，系桂奇奇的母亲。
上述申诉人的共同委托代理人：张高。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中山市石岐苏华赞医院。住所地：广东省中山市石岐莲员东路19号。
法定代表人：师利农，该院院长。
委托代理人：唐睿，广东广中律师事务所律师。
桂奇奇因与中山市石岐苏华赞医院（以下简称苏华赞医院）医疗损害责任纠纷一案，不服中山市中级人民法院（2011）中中法民一终字第1222号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2014年10月30日作出粤检民抗字（2014）154号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年11月21日作出（2014）粤高法审监民抗字第192号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员陈蓉、朱广山出庭履行职务。申诉人桂奇奇于2014年7月30日因病死亡，其法定继承人为其父亲桂环环与母亲敖方玉。本案再审过程中，桂环环与敖方玉向本院申请变更诉讼主体，由其二人作为桂奇奇的权利义务承继者参加本案诉讼，本院依法予以准许。申诉人桂环环、敖方玉及其二人的委托代理人张高，被申诉人苏华赞医院的委托代理人唐睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年1月25日，桂奇奇以苏华赞医院存在严重医疗过错行为，导致其遭受医疗损害为由，向中山市第一人民法院起诉，请求判令：1.苏华赞医院向桂奇奇赔偿已发生的医疗费224878.65元（其中桂奇奇支付176415.25元，苏华赞医院预付48463.4元），住院伙食补助费7250元（50元／天×145天），陪护费179856元（广东省2009年度城镇职工年平均工资44964元×2年×2人），××生活补助费505725.3元（广东省2009年度城镇居民人均消费性支出16857.51元×30年），营养费14600元（20元×730天），交通费5237.56元，住宿费12488元，精神抚慰金50572.53元（广东省2009年度城镇居民人均消费性支出16857.51元×3年），合共1000608.04元；2.苏华赞医院向桂奇奇赔偿残后护理费1798560元；3.苏华赞医院承担本案两次医疗事故技术鉴定费用；4.苏华赞医院承担本案诉讼费用。上述赔偿项目总金额为2799168.04元，扣除苏华赞医院在桂奇奇立案起诉之前预付的128463.4元以及立案起诉之后预付的50000元，桂奇奇实际主张的赔偿款项为2620704.64元。
诉讼过程中，桂奇奇撤回要求苏华赞医院支付××生活补助费505725.3元、残后护理费1798560元、营养费14600元的诉讼请求。
苏华赞医院答辩认为，本案应按《医疗事故处理条例》及相关鉴定，按所负的次要责任进行计算赔偿份额，医院已经支付的份额，应予以扣除。
中山市第一人民法院一审查明，2009年1月25日，产妇敖方玉因下腹阵痛伴见红3小时，于当日22时30分入住苏华赞医院产科待产。查体：腹围94cm，宫高34cm，胎方位LOA，胎心音140次／分，头先露，部分入盆，宫缩强，宫口开3cm，胎膜未破，骨盆外测量正常。诊断：孕1产0孕40（＋1）周LOA先兆临产。苏华赞医院于当日23时对敖方玉施予人工破膜，羊水清，约100cm。次日1时30分产妇敖方玉宫口开全，胎心音134次／分，宫缩强；1时50分胎心音110次／分，羊水Ⅱ°混浊，给予中流量吸氧；2时胎心音95次／分，2时15分行会阴侧切术；2时20分顺产一活女婴（桂奇奇），脐带绕颈一周，且较紧，即予松解，头顶部产瘤3×4×3㎝，后羊水Ⅲ°混浊。产后诊断：1、孕1产1孕40（＋2）周LOP顺产一活女婴；2、胎儿窘迫；3、新生儿重度窒息；4、羊水Ⅲ°混浊；5、脐带绕颈一周。新生儿皮肤苍白，无呼吸，无肌张力，刺激无反应，心率80次／分，阿氏评分1分钟1分，5分钟3分，10分钟4分。苏华赞医院施予心肺复苏后，心跳恢复至90次／分，1月26日2时25分中山市人民医院新生儿科医生到场协助抢救，予1／10000肾上腺素0.3ml气管内给药，纳洛酮0.3mg肌注等抢救后皮肤转红，心跳154次／分，无自主呼吸，无肌张力，刺激无反应，于2时50分转中山市人民医院进一步抢救，经治疗后于3月6日办理出院。出院诊断：1.新生儿重度窒息；2.新生儿缺氧缺血性脑病；3.新生儿胎粪吸入综合症；4.产瘤；5.动脉导管未闭。2009年3月31日，桂奇奇、苏华赞医院共同委托中山市医学会对桂奇奇医案作医疗事故技术鉴定。中山市医学会于2009年5月27日作出中山医鉴（2009-006］号医疗事故技术鉴定书（以下简称006号鉴定书），分析意见为：1.产程处理合理，窒息复苏规范，复苏效果不理想与宫内缺氧过重有关；2.整个医疗行为没有违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理常规；3.不存在医疗过失行为；鉴定结论为：本病例不属于医疗事故。桂奇奇对首次鉴定结论不服，提出再次鉴定申请。中山市卫生局委托广东省医学会对桂奇奇医案作再次医疗事故技术鉴定。广东省医学会于2009年8月19日作出广东医鉴（2009）116号医疗事故技术鉴定书（以下简称116号鉴定书），分析意见为：1.苏华赞医院在对产妇敖方玉及女婴桂奇奇的诊疗过程中无违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章的医疗行为，但存在如下违反诊疗护理规范、常规的医疗过失行为：①在第二产程出现急性胎儿宫内窘迫时未及时采取助产措施，延长了胎儿宫内缺氧的时间；②分娩后新生儿抢救不到位，复苏操作不规范，未及时建立静脉通道，且用药不当，心率90次／分以上时仍用肾上腺素；③病情变化时未及时与患方家属沟通；2.××患者的损害后果之间存在一定因果关系；3.本医案构成二级乙等医疗事故，该患儿目前损害后果的主要原因是脐带原因导致宫内重度缺氧所致，医方在第二产程未及时结束分娩延长了缺氧时间及对新生儿抢救不到位是该患儿发生脑损害的次要原因，故医方应负次要责任。广东省医学会作出鉴定结论为：本病例属于二级乙等医疗事故，医方负次要责任；对桂奇奇的医疗护理医学建议：行改善脑循环，加强康复理疗，适当用神经保护剂如神经生长因子等治疗。桂奇奇对再次鉴定结论仍不服，申请委托中华医学会进行医疗事故技术鉴定。中华医学会对桂奇奇提交材料组织专家研究论证，决定对该委托不予受理。后桂奇奇、苏华赞医院就赔偿事宜未能协商一致，桂奇奇遂向法院起诉。
另查，桂奇奇提供的医疗费单据总金额为176415.25元；苏华赞医院对其中13946.7元不予确认，认为该部分费用当中包含桂奇奇父母桂环环、敖方玉的医疗检查费用，部分属于护理费用，其中10200元为厦门市恩宇智力开发有限公司提供的票据，苏华赞医院认为该公司不具备医疗专业资质。经查，桂奇奇提供的医疗费单据中有2002.7元属于桂环环、敖方玉所发生的医疗、检查费用；有150元属于陪护费；有两张金额分别为217.9元、50元的发票仅注明顾客（桂奇奇）和品名规格（药品），并未显示药品名称和数量；桂奇奇的父亲桂环环于2010年5月31日与厦门市恩宇智力开发有限公司签订《协议书》，参加恩宇的个案训练，接受恩宇管理，为此桂奇奇共支出费用10200元。2009年1月26日至3月6日、6月3日至6月17日，桂奇奇在中山市人民医院住院治疗。同年7月14日至7月16日，桂奇奇在广东省佛山市第一人民医院住院治疗。同年7月17日至7月23日，桂奇奇在广东省佛山市禅城区中心医院住院治疗。同年9月13日至10月5日，桂奇奇在广东省佛山市南海区妇幼保健院住院治疗。2010年1月31日至同年2月12日，桂奇奇在广东省佛山市第一人民医院住院治疗。同年3月17日至4月15日，桂奇奇在广东省佛山市南海区妇幼保健院住院治疗。同年4月15日至4月21日，桂奇奇在广州友好医院住院治疗。同年5月14日至5月21日，桂奇奇在广东省佛山市禅城区中心医院住院治疗。桂奇奇共住院145天。桂奇奇父母桂环环、敖方玉均为农村户口。桂环环从2007年6月19日开始在中山市东区沙岗墟综合市场16幢7卡经营“中山市东区知音音响商行”。
再查，苏华赞医院属于一级甲等医院。苏华赞医院在桂奇奇立案起诉之前已向桂奇奇预付80000元现金，预付医疗费48363.4元，并承担了两次医疗事故鉴定费共8000元（首次鉴定费3500元、再次鉴定费4500元）；苏华赞医院在桂奇奇立案起诉之后向桂奇奇预付50000元现金。桂奇奇对以上付款事实均予确认。
中山市第一人民法院一审认为，本案系医疗损害赔偿纠纷。医疗损害赔偿纠纷的归责原则为过错责任原则，只有医方存在过错或过失行为，导致患方有受损害的事实，且该过错或过失行为与损害的事实有因果关系，才承担民事赔偿责任。因为医疗活动具有高度技术性和专业性，判断医疗机构及其医护人员在诊疗和护理过程中是否具有过错以及过错和损害后果之间是否具有因果关系，应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定结论为依据，而不能仅以一般的社会经验作为判断的依据。本案争议焦点有三：一为省医学会鉴定结论能否采信及苏华赞医院在对产妇敖方玉及女婴桂奇奇的诊治过程中是否存在医疗过失行为？二为如何确定苏华赞医院在本次医疗事故中的责任程度？三为如何确定赔偿项目和赔偿标准？关于焦点一。省医学会作出的116号鉴定书能否采信的问题。根据《医疗事故处理条例》第二十一条“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管理的（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作”之规定，本案中，省医学会有权对该医案进行医疗事故技术的再次鉴定工作。《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十五条规定：“医疗事故技术鉴定书应当××下列主要内容：……（四）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；（五）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；（六）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（七）医疗事故等级；（八）对医疗事故患者的医疗护理医学建议。经鉴定为医疗事故的，鉴定结论应当××上款（四）至（八）项内容；经鉴定不属于医疗事故的，应当在鉴定结论中说明理由”，本案中，桂奇奇不服市医学会作出的006号鉴定书，中山市卫生局委托省医学会对本案作再次医疗事故技术鉴定，委托事项中已包含了对苏华赞医院的医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及苏华赞医院是否存在过错进行了鉴定。省医学会经鉴定认为该医案属于医疗事故，并且其作出116号鉴定书认定，其分析意见为：“1.苏华赞医院在对产妇敖方玉及女婴桂奇奇的诊疗过程中无违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章的医疗行为，但存在如下违反诊疗护理规范、常规的医疗过失行为：①在第二产程出现急性胎儿宫内窘迫时未及时采取助产措施，延长了胎儿宫内缺氧的时间；②分娩后新生儿抢救不到位，复苏操作不规范，未及时建立静脉通道，且用药不当，心率90次／分以上时仍用肾上腺素；③病情变化时未及时与患方家属沟通；2.××患者的损害后果之间存在一定因果关系；3.本医案构成二级乙等医疗事故，该患儿目前损害后果的主要原因是脐带原因导致宫内重度缺氧所致，医方在第二产程未及时结束分娩延长了缺氧时间及对新生儿抢救不到位是该患儿发生脑损害的次要原因，故医方应负次要责任。”其鉴定结论为：“本病例属于二级乙等医疗事故，医方负次要责任；对桂奇奇的医疗护理医学建议：行改善脑循环，加强康复理疗，适当用神经保护剂如神经生长因子等治疗。”上述认定是省医学会基于其医学知识作出的专业判断，虽然桂奇奇对该鉴定结论持有异议，认为本医案应构成一级乙等医疗事故，苏华赞医院应负完全责任，但桂奇奇未提出有效的反驳证据，且省医学会作为法定的医疗事故技术鉴定机构，其所作出的116号鉴定书不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，况且参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》第41条“县级以上地方人民政府卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理时，应当以最后的医疗事故技术鉴定结论为处理依据”的规定，再次鉴定（116号鉴定书）的效力当然高于首次鉴定（006号鉴定书），故116号鉴定书前述分析意见及鉴定结论应予采信。因此，法院认定苏华赞医院在对产妇敖方玉及女婴桂奇奇的诊疗过程中存在一定的过失行为，本案已构成医疗事故。关于焦点二。省医学会的鉴定结论认为，桂奇奇目前损害后果的主要原因是脐带原因导致宫内重度缺氧所致，苏华赞医院的医疗过失行为是造成桂奇奇损害后果的次要原因；苏华赞医院负次要责任。从责任范围来看，桂奇奇出生时脐带绕颈一周，且较紧，桂奇奇自身疾病的自然转归是其发生脑损害的主要因素；而脐带绕颈一周并不必然导致新生儿重度窒息，若苏华赞医院在第二产程处置得当，亦不至于出现严重的脑损害后果，故苏华赞医院的医疗过失是桂奇奇发生脑损害的次要因素。苏华赞医院作为一级甲等医院，今后应进一步提高医疗服务质量。综合分析以上因素对于桂奇奇损害后果原因力的大小，法院认定苏华赞医院应对桂奇奇的损害后果承担40%的民事赔偿责任较为适宜。关于焦点三。最高人民法院《关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》第三条规定，条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49至52条的规定办理。本案经鉴定已构成医疗事故，首先应参照《医疗事故处理条例》中规定的赔偿项目和赔偿标准计算赔偿数额。本案医疗损害赔偿具体项目金额如下：1.医疗费，桂奇奇所提供的医疗费单据中有2002.7元系桂奇奇父母所产生的医疗、检查费用，应予剔除；有150元属于陪护费，应予剔除；有两张金额分别为217.9元、50元的发票仅注明顾客（桂奇奇）和品名规格（药品），并未显示药品名称和数量，无法充分有××所产生的必要费用，法院对该费用不予认可；至于桂奇奇所支出的智力康复费用10200元，属于康复治疗所产生的必要费用，应予认可，法院对苏华赞医院的此项抗辩意见不予采信。故桂奇奇实际发生的医疗费为222358.05元（176415.25元－2002.7元－150元－217.9元－50元＋苏华赞医院先行垫付的48363.4元=222358.05元）；2.住院伙食补助费7250元（桂奇奇住院145天，按照每日50元的标准计算）；3.陪护费，《医疗事故处理条例》仅规定了住院期间陪护费，应按照中山市2010年度职工年平均工资19575元计算，鉴于桂奇奇的伤情情况，确需2人陪护，桂奇奇共住院治疗145天，其住院期间陪护费应为15552.74元（19575元÷365天×145天×2人=15552.74元）；4.交通费，根据治疗需要，酌情计算4500元；5.住宿费，根据治疗需要以及桂奇奇在外地住院天数，酌情计算8000元。前述五项赔偿费用合共为257660.79元（222358.05元＋7250元＋15552.74元＋4500元＋8000元），则苏华赞医院应向桂奇奇支付赔偿款103064.316元（257660.79元×40%）。关于桂奇奇主张的精神抚慰金50572.53元，考虑到上述医疗事故给桂奇奇造成三级伤残的严重后果，将给桂奇奇未来的生活带来严重的影响，因此给予一定的精神抚慰是必要和合理的。《医疗事故处理条例》中的精神损害抚慰金标准按医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者××的，赔偿年限最长不超过3年。桂奇奇主张按照广东省2010年度城镇居民人均消费性支出16857.51元计算3年，符合规定，法院对此予以支持。故苏华赞医院在本案中应支付赔偿款合计为153636.846元（103064.316元＋50572.53元）。苏华赞医院已垫付医疗费48363.4元，并向桂奇奇支付现金80000元、50000元，合计178363.4元。苏华赞医院所垫付的费用金额已超出其在本案中应赔偿的费用金额。故法院对桂奇奇的诉讼请求不予支持。桂奇奇在诉讼过程中撤回要求苏华赞医院支付××生活补助费505725.3元、残后护理费1798560元、营养费14600元的诉讼请求，系属其自由处分其诉讼权利范畴，没有违反法律规定，应予准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（八）项，参照《医疗事故处理条例》第四十九条第一款、第五十条第（一）、（三）、（四）、（九）、（十）、（十一）项之规定，中山市第一人民法院于2011年8月26日作出（2011）中一法民一初字第350号民事判决：驳回桂奇奇的诉讼请求。案件受理费5827元，由桂奇奇负担2913.5元，苏华赞医院负担2913.5元。首次医疗事故技术鉴定费3500元，以及再次医疗事故技术鉴定费4500元，合共8000元，由苏华赞医院负担。
桂奇奇不服一审判决，向中山市中级人民法院提起上诉称，一、苏华赞医院应当对桂奇奇的损害后果承担完全的民事赔偿责任。因为：1.脐带缠绕是妇产科最为常见的现象，具有普遍性，没有任何证据表明脐带绕颈一周就必然会给桂奇奇带来一级伤残、生活完全不能自理的严重后果。2.一审判决忽略了“脐带绕颈一周”是桂奇奇产前照B超已经作出的明确诊断的事实。3.现有证据表明桂奇奇的母亲既往产检时，临床从没有发现胎儿在宫内窘迫的征象。导致胎儿宫内窘迫并最终导致新生儿重度窒息正是苏华赞医院严重违反诊疗常规并且没有及时分娩所致。没有任何证据表明桂奇奇自身存在其他方面的特殊原因会导致一级伤残、生活完全不能自理的严重后果。4.临产B超提示脐带绕颈一周，分娩时更应当加强监护。苏华赞医院严重违反妇产科学诊疗常规，医务人员明知在产程中应当加强监护，却在整个产程中没有对孕妇做过任何胎心监护，完全是主观上故意放任损害后果的发生，医疗机构不仅应对此承担完全的民事赔偿责任，医务人员更应当被追究刑事责任。二、桂奇奇对广东医鉴（2009）116号医疗事故技术鉴定结论提出质疑。1.116号鉴定书“诊治概要”项明确提到了脐带绕颈一周，但“分析意见”一项对此完全忽略。2.苏华赞医院严重违反诊疗常规，在产程中完全没有对孕妇作任何监护，不能够提供客观的持续胎心、胎动、宫缩监护记录图，故桂奇奇对116号鉴定结论认定医方负次要责任的客观性提出质疑。3.116号鉴定书关于“本病例构成二级乙等医疗事故，医方承担次要责任”的认定，系从行政管理的角度作出，不能由此推出患方承担主要责任的结论，因此其关于“医方承担次要责任”的认定不能作为本案确定当事人民事责任的有效依据。一审法院以此推定桂奇奇负主要责任，认定桂奇奇伤残等级为三级，并且完全按照《医疗事故处理条例》的规定计算民事赔偿，属行政权干涉司法权，违背损害后果客观事实。桂奇奇事实是一级××，靠完全护理依赖维持生命。按医疗机构出具的疾病证明书及桂奇奇人身损害的事实，绝对应该按一级伤残计算。广东南天司法鉴定所的鉴定意见书也证实了此事实。4.116号鉴定书违反了《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十三条第（五）项“专家鉴定组成员在鉴定结论上签名。专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见，应当予以注明”的规定，鉴定专家的资质以及鉴定结论的公正性无从考证，桂奇奇认为医疗事故技术鉴定书毫无意义，法院若认为鉴定结论有价值，应依法调取专家讨论记录或安排产科、儿科、儿童神经康复科的相关专家出庭接受专业质证。三、一审法院依据《医疗事故处理条例》仅判决桂奇奇住院期间陪护费，对于生活完全不能自理，平时躺上床上要人不停帮助翻身、大小便完全不能自理、没有吞咽口水的意识、要不断进行吸痰护理、平均每两个小时都要通过鼻饲管注入营养物质维持生命的桂奇奇来说，即使在出院期间，也无疑需要两个人24小时不间断的康复护理。桂奇奇主张按照广东省公安厅公布的广东省2011年度人身损害赔偿标准有关项目计算标准中的城镇、国有单位在岗职工平均工资44964元／年为依据确定护理费合理合法。四、最高人民法院（行）函（1989）63号《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》中明确解释，“医疗事故鉴定委员会所做的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据……当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定按民事案件立案受理。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》第二条规定，侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案理应适用侵权责任法。五、增加诉讼请求。由于一审证据不足支持桂奇奇所提出的××生活补助费、定残后护理费、营养费，同时也为避免争议，桂奇奇对该三项费用撤诉并保留了全部诉权。一审判决后，桂奇奇委托广东南天司法鉴定所进行了伤残等级和护理依赖的司法鉴定，损害后果已明确，故增加诉讼请求，请求二审法院进行调解，若无法达成协议，桂奇奇即刻另行起诉。增加的诉讼请求如下：1.××赔偿金505725.3元，暂按一审诉讼请求方式计算。2.护理费1978416元，××定残前护理费179856元、定残后护理费1798560元。若桂奇奇20年后仍需护理，则护理费另行起诉。暂按一审诉讼请求方式计算。3.后续康复治疗费2400000元（每月10000元×12个月×20年），超出部分待实际发生后另行起诉。4.复印费2000元。5.营养费暂计350000元（每日50元×365日×20年）。6.××辅助器具费：儿童、成人纸尿裤140000元（每片2元×每日10片×365日×20年），超出部分另行起诉。食物料理机4000元（200元×20个），吸痰机50元，暂计144500元。7.交通费：预期交通费10000元＋去南海复印病历及去深圳鉴定产生的交通费、委托代理人的交通费395元，暂计10395元。8.鉴定费4000元。10.请求判令苏华赞医院继续支付桂奇奇赖以维持生命的一次性胃管（吸痰管）、一次性注射器（因市面上难以购买），直至桂奇奇恢复自主吞咽不再有需要时止。综上，请求撤销一审判决，支持桂奇奇的一审诉讼请求。
苏华赞医院答辩称，一、一审法院以广东省医学会的鉴定书作为定案依据，符合法律规定。该鉴定程序合法、结论客观公正，鉴定机构及其人员都具备合法的资质。二、一审法院判令苏华赞医院承担40%的赔偿责任过重，桂奇奇要求苏华赞医院承担100%的责任没有法律及事实依据。三、一审法院判令苏华赞医院赔偿50000元的精神损害赔偿，苏华赞医院认为应当按比例赔偿，不应全额赔偿。四、桂奇奇增加的诉讼请求依法二审法院应当不予审理。五、《医疗事故处理条例》是专门处理医疗事故的行政法规，根据广东省高级人民法院的指导意见，审理医疗事故纠纷，医疗机构承担责任的范围及标准应当按该条例确认。综上，请求驳回上诉，维持原判。
中山市中级人民法院二审查明：一审判决查明的事实属实，该院予以确认。该院审理期间，桂奇奇对一审法院认定的医疗费222358.05元、住院伙食补助费7250元、交通费4500元、住宿费8000元以及精神抚慰金50572.53元的数额无异议。苏华赞医院与桂奇奇对于桂奇奇二审增加的诉讼请求未达成一致调解意向。
中山市中级人民法院二审认为，关于桂奇奇提出的××赔偿金等在二审程序中增加的诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条之规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”该院经调解，桂奇奇与苏华赞医院未达成一致调解意向，故该院对桂奇奇在本案二审增加的诉讼请求不予审理，桂奇奇可另行起诉。本案二审争议的焦点有二：一是桂奇奇主张苏华赞医院承担全部赔偿责任是否成立；二是一审法院按中山市2010年度职工年平均工资19575元计算桂奇奇住院期间的陪护费是否恰当。
首先，关于赔偿责任比例。桂奇奇在本案主张的医疗费、住院伙食补助费、陪护费、交通费等费用损失均发生于《侵权责任法》施行前，本案应适用当时的相关法律规定，该院对其主张应适用《侵权责任法》不予采纳。桂奇奇与苏华赞医院之间的医疗赔偿纠纷属因医疗事故而引起，根据最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条中的“《医疗事故处理条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理……”之规定，一审法院参照《医疗事故处理条例》的规定审理本案适用法律正确。桂奇奇与苏华赞医院共同委托中山市医学会对桂奇奇医疗案作医疗事故技术鉴定，中山市医学会鉴定结论为桂奇奇病例不属于医疗事故，桂奇奇不服申请再次鉴定，广东省医学会作出鉴定结论为桂奇奇病例属于二级乙等医疗事故，医方负次要责任。桂奇奇对广东省医学会的鉴定结论仍不服，申请委托中华医学会进行医疗事故鉴定，中华医学会对委托不予受理。桂奇奇在本案诉讼中对广东省医学会的116号鉴定书持有异议，但其一审和二审提交的证据不能有效反驳省医学会的鉴定结论不符合医学知识的专业判断，且一审法院认定116号鉴定书亦不存在法定的不能作为证据使用情形并无不当，该院对一审法院采信广东省医学会的鉴定结论作为证据予以认可。依照省医学会的鉴定结论，苏华赞医院存在违反诊疗护理规范、常规的医疗过失行为，该院的医疗过失行为与桂奇奇的损害后果之间存在一定因果关系，但桂奇奇损害后果的主要原因是自身脐带原因导致宫内重度缺氧所致，另医院对患儿发生脑损害负次要责任，因此桂奇奇的损害后果并非完全是苏华赞医院的医疗过失行为所致，该院对桂奇奇主张苏华赞医院承担100%的赔偿责任不予支持，一审法院综合分析桂奇奇损害后果原因力的大小等因素，认定苏华赞医院对桂奇奇的损害后果承担40%的赔偿责任无不当，该院对此予以维持。
其次，关于桂奇奇在本案主张的陪护费。因桂奇奇在本案主张诉求的赔偿适用《医疗事故处理条例》，依该条例的第五十条第（四）项之规定“陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”一审法院按照中山市2010年度职工年平均工资19575元计算桂奇奇住院期间的陪护费符合上述法规规定，该院对桂奇奇按非医疗事故的人身侵权损害赔偿标准且计算2年的主张不予采纳。
综上所述，桂奇奇的上诉理由不能成立，其上诉请求该院不予支持。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，该院予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，中山市中级人民法院于2011年12月13日作出（2011）中中法民一终字第1222号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5827元，该院准许桂奇奇免交。
广东省人民检察院于2014年10月30日作出粤检民抗字（2014）154号民事抗诉书，向本院抗诉认为，二审判决认定苏华赞医院对本案医疗事故承担40%责任，显失公平。
根据广东省医学会的鉴定意见显示，产妇敖方玉于2009年1月25日22时3O分入院待产时，查体胎心音为140次／分，胎儿情况良好，因此，尽管存在胎儿脐带绕颈的情况，只要在进入产程后密切观测，选择自然分娩是符合医疗规范的，但产妇敖方玉第二产程中出现急性胎儿宫内窘迫，苏华赞医院未能及时采取有效的助产措施，当机立断终止妊娠，避免延长胎儿在宫内的缺氧时间，导致桂奇奇出生时脐带绕颈一周较紧，新生儿出生时重度窒息、缺氧缺血性脑病、胎粪吸入综合症、头顶部产瘤、动脉导管未闭，且分娩后新生儿的复苏抢救操作也不规范，导致桂奇奇发生脑损害，医院方对此造成的损害负有不可推卸的重要责任。不可否认胎儿宫内脐带绕颈存在一定风险，但并非不可避免，正因为风险是可控的，医院方按自然分娩的方式为产妇进行分娩，同时也正因为存在风险，医院方更要尽密切监测的义务，本案中，由于医院方疏忽未能密切监测产妇的情况及胎儿在宫内的状况，在胎儿出现异常时及时采取有效分娩措施，导致损害发生。医院对患者承担着救死扶伤的神圣职责，医院的每一分注意每一分及时都可能决定患者的生与死，改变患者的命运。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”在审判实践中，法官依据职业道德、经验法则、逻辑推理和依法独立审查判断证据原则之间的关系，依自由心证判断证据和认定事实，根据良知、理性、经验法则和逻辑推理，以使审理的案件达到最为公正的判决。本案中，在未有证据证明产妇敖方玉入院待产时宫中胎儿存在严重的脐带绕颈情况下，如医院多一分密切监测多一分及时诊疗，桂奇奇完全可免于损害，因此医院方在诊疗中虽按规程进行操作，但在进入第二产程出现急性胎儿宫内窘迫，医院方未尽及时医疗的过失行为是造成桂奇奇损害的至关重要的因素。法院在判决时除参考医学会的专门鉴定意见外，还应考量本案医疗事故给桂奇奇及家人造成巨大痛苦、沉重的经济负担与医院方所承担的责任比例是否相匹配，而不应简单以医学会的鉴定意见替代法院对医院方所应承担的法律责任的认定。二审判决认定医院方在本案医疗损害赔偿纠纷中承担40％的赔偿责任，违背了社会公众的价值判断，不能体现医院所应承担的社会责任。
综上所述，二审判决适用法律错误，实体处理不当。根据《中华人民共和国民事诉讼》第二百条第（六）项、第二百零八条之规定，提出抗诉，请依法再审。
本案再审过程中，桂环环与敖方玉除同意检察机关的抗诉意见外，另提出再审意见认为：（一）二审判决对事实认定有误。一是对桂奇奇受损害的程度认定有误。广东南天司法鉴定所所作出的粤南（2011）临鉴字第20760号《法医学司法鉴定意见书》认为，桂奇奇“目前伤残等级为壹级”，“护理依赖程度为完全护理依赖”。该鉴定意见更具公正性，应当采信。二是对医方的过错归责认定有误。桂奇奇在主观上没有过错，在客观上也不存在特殊原因，胎儿脐带绕颈是常见现象，因此，她身体受损害完全是医方的严重过错造成的。（二）二审判决适用法律不当。本案是医疗损害责任纠纷，应当适用《民法通则》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于适用﹤侵权责任法﹥若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来处理，二审判决错误地依照《医疗事故处理条例》来判决，明显不当。（三）二审判决显失公平。综上，提出再审请求：（一）撤销（2011）中一法民一初字第350号民事判决和（2011）中中法民一终字第1222号民事判决；（二）通过再审再次确认桂奇奇受医疗损害导致经济损失的医疗费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、住宿费共257660.79元，改判苏华赞医院向桂环环与敖方玉全额支付上述经济损失共257660.79元；（三）通过再审确认桂奇奇受医疗损害导致死亡，改判苏华赞医院向桂环环与敖方玉支付精神抚慰金144633.60元。
苏华赞医院答辩认为，（一）抗诉书所陈述的案情不符合客观事实，所述观点不符合医学专业判断，有失客观公正。抗诉书所述“由于医院方疏忽未能密切监测产妇的情况及胎儿在宫内的状况……导致损害发生”，与事实不符。苏华赞医院不存在“疏忽未能密切监测产妇的情况及胎儿在宫内的状况”的失职行为。苏华赞医院未及时结束分娩的过失也绝不是“导致损害发生”的根本原因。抗诉书认为“如医院多一分密切监测多一分及时诊疗，桂奇奇完全可免于损害”、“……胎儿宫内脐带绕颈存在一定风险，但并非不可避免……”纯属主观臆断，没有考虑到医疗行为、医疗风险、疾病发展的特殊性和复杂多变的特点，是错误的。（二）二审采信116号鉴定书作为认定案件事实及确定赔偿责任的依据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。（三）二审判决苏华赞医院对本案医疗事故承担40%的责任，不存在显失公平，同时也最大限度体现了社会公众的价值判断。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，请求再审法院驳回抗诉请求。
本院再审查明，一、二审法院查明的事实清楚、属实，本院再审予以确认。
另查明，桂奇奇于2014年7月30日因病死亡。
本院再审认为，本案为医疗损害责任纠纷。本案中桂环环与敖方玉的再审请求是：1.通过再审再次确认桂奇奇受医疗损害导致经济损失的医疗费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、住宿费共257660.79元，改判苏华赞医院向桂环环与敖方玉全额支付上述经济损失共257660.79元；2.通过再审确认桂奇奇受医疗损害导致死亡，改判苏华赞医院向桂环环与敖方玉支付精神抚慰金144633.60元。桂环环与敖方玉在本案一审时的诉讼请求是：1.苏华赞医院向桂奇奇赔偿已发生的医疗费224878.65元，住院伙食补助费7250元，陪护费179856元，交通费5237.56元，住宿费12488元，精神抚慰金50572.53元；2.苏华赞医院承担本案两次医疗事故技术鉴定费用；3.苏华赞医院承担本案诉讼费用。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零五条第一款的规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”经比对桂环环、敖方玉在一审时提出的诉讼请求与再审请求，桂环环与敖方玉在再审中请求苏华赞医院支付精神抚慰金144633.60元，超出了桂环环与敖方玉在一审时提出的诉讼请求，本院再审不予审理，桂环环与敖方玉可以另行主张。根据各方当事人的再审意见与检察机关的抗诉意见，本案再审争议的主要问题是：一、本案应如何适用法律的问题；二、二审判决认定苏华赞医院对桂奇奇的医疗损害后果承担40%的赔偿责任，是否显失公平。
首先，关于本案应如何适用法律的问题。根据本案查明的事实，涉案医疗事故发生于2009年1月25日，对于本案的审理应当适用当时的法律法规。《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，故不适用于本案。根据广东省医学会作出的116号鉴定书，本医案构成二级乙等医疗事故。《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》（于2013年4月8日由最高人民法院废止）第一条第一款规定：“一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”最高人民法院在上述通知中明确，对于医疗事故引起的医疗赔偿纠纷与医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷采取二元化的处理模式，即对因医疗事故引起的损害赔偿责任纠纷参照《医疗事故处理条例》进行审理，将《医疗事故处理条例》作为处理医疗事故损害赔偿纠纷的特别法，而对其他医疗损害赔偿责任纠纷则按照《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规进行审理。上述通知第三条也规定：“条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。”因此，本案应当适用《医疗事故处理条例》。
其次，关于二审判决认定苏华赞医院对桂奇奇的医疗损害后果承担40%的赔偿责任是否显失公平的问题。根据本案查明的事实，2009年3月31日，桂奇奇、苏华赞医院共同委托中山市医学会对桂奇奇医案作医疗事故技术鉴定。中山市医学会作出中山医鉴（2009-006］号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：本病例不属于医疗事故。桂奇奇对首次鉴定结论不服，提出再次鉴定申请。根据《医疗事故处理条例》第二十一条第一款的规定：“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织再次鉴定工作。”中山市卫生局委托广东省医学会对桂奇奇医案再次进行医疗事故技术鉴定。广东省医学会于2009年8月19日作出广东医鉴（2009）116号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：“本医案构成二级乙等医疗事故，医方负次要责任；……”桂奇奇对再次鉴定结论仍不服，申请委托中华医学会进行医疗事故技术鉴定。中华医学会对桂奇奇提交材料组织专家研究论证，决定对该委托不予受理。因此，广东省医学会作出的116号鉴定书是本案中最后的医疗事故技术鉴定结论。根据《医疗事故处理条例》第四十二条的规定：“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。”由于《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》中明确对于医疗事故引起的医疗赔偿纠纷应当参照《医疗事故处理条例》的规定审理，116号鉴定书也不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的不能作为证据使用的情形，因此，二审判决将116号鉴定书作为本案的审理依据并无不当。116号鉴定书认定“本医案构成二级乙等医疗事故，该患儿目前损害后果的主要原因是脐带原因导致宫内重度缺氧所致，医方在第二产程未及时结束分娩延长了缺氧时间及对新生儿抢救不到位是该患儿发生脑损害的次要原因，故医方应负次要责任”，上述结论是广东省医学会基于专业的医学知识所作出的判断，对于造成桂奇奇损害后果的原因及责任程度进行了分析与认定。桂奇奇在本案二审期间向法院提交了广东南天司法鉴定所法医学司法鉴定意见书（粤南（2011）临鉴字第20760号），该鉴定书仅对桂奇奇的伤残等级与护理依赖程度进行了鉴定，并未对造成桂奇奇损害后果的原因及责任程度进行分析，不构成推翻116号鉴定书鉴定结论的依据。在审理医疗损害责任纠纷的司法实践中，医疗机构承担次要责任时的赔偿责任比例为20%至40%，因此，在116号鉴定书认定苏华赞医院对桂奇奇的损害后果负次要责任的情形下，二审判决认定苏华赞医院对桂奇奇的医疗损害后果承担40%的赔偿责任，已经将苏华赞医院的责任最大化，体现了对受损害方合法权益的保护与公平性，本院再审予以维持。检察机关的抗诉意见认为：“二审判决认定医院方在本案医疗损害赔偿纠纷中承担40%的赔偿责任，违背了社会公众的价值判断，不能体现医院所应承担的社会责任”，该抗诉意见缺乏事实与法律依据，将导致医疗损害赔偿纠纷的处理失去标准、陷于随意，不利于缓解我国现阶段矛盾重重的医患关系，也不利于促进我国医疗工作的××发展，最终损害的将是××患者及其家属利益在内的社会公共利益，本院再审对该意见不予采纳。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院再审予以维持。桂环环与敖方玉对本案的申诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持中山市中级人民法院（2011）中中法民一终字第1222号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 万季明
代理审判员 李晓银
代理审判员 肖 薇
二〇一五年七月六日
书 记 员 林芳华