浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬商再终字第11号
上诉人（原审被告、申诉人）：林义聪。
被上诉人（原审原告、被申诉人）：张学飞。
委托代理人：蔡淼江。
被上诉人（原审被告、被申诉人）：冯士榜。
原审原告张学飞与原审被告冯士榜、原审被告林义聪民间借贷纠纷一案，浙江省宁海县人民法院于2010年8月9日作出的（2010）甬宁商初字第1382号民事判决，已经发生法律效力。原审被告林义聪不服，向检察机关提出申诉。2011年9月13日，浙江省宁波市人民检察院以（2011）甬检民行抗第38号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2011年10月13日，本院作出（2011）浙甬民抗字第66号民事裁定书，指令浙江省宁海县人民法院再审本案。2012年6月20日，浙江省宁海县人民法院作出（2011）甬宁商再字第11号民事判决。宣判后，林义聪不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2013年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人林义聪、被上诉人张学飞及其委托代理人蔡淼江到庭参加诉讼，被上诉人冯士榜经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张学飞向原审法院起诉称，两被告系夫妻关系。2007年12月17日，两被告因资金周转所需向原告借款100000元，同时出具借条一份。2008年7月26日，被告冯士榜、林义聪向债权人徐宁青借款150000元，由原告为两被告借款提供担保。借款后，因两被告未及时归还徐宁青的借款，2008年8月30日，原告代为归还了借款150000元。原告多次与两被告据理交涉，要求归还借款及垫付款，但均未果。现原告向法院起诉，要求依法判令两被告归还借款250000元，及支付利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率赔偿利息损失）。
经审理，原审法院查明的事实与原告陈述的事实一致，予以认定。
原审法院认为，原告张学飞与被告冯士榜、林义聪之间的民间借贷关系，主体合格，内容合法，意思表示真实，应认定有效。被告冯士榜、林义聪借款后，理应承担归还原告借款之责。故对原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：被告冯士榜、林义聪于判决生效后十日内归还原告张学飞借款本金250000元，并支付利息（从2010年7月12日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）。
浙江省宁波市人民检察院抗诉认为：1．根据原审已查明的事实，2008年7月26日冯士榜向案外人徐宁青借款150000元，并由张学飞和林义聪提供担保，同年8月30日张学飞以担保人身份向徐宁青偿还了上述借款。因此，张学飞向冯士榜及林义聪主张权利并非基于民间借贷合同关系，而是保证人的代位追偿关系。本案中，于2007年12月17日发生的100000元借款属民间借贷合同关系，而涉案的150000元款项并非直接基于民间借贷合同关系，因此将该二笔款项合并审理并不符合共同诉讼的构成要件。原审以民间借贷合同为由将上述二笔款项合并审理，违反了民事诉讼法有关合并审理的规定；2．送达诉讼文书，应当直接送交受送达人，直接送达诉讼文书有困难的，可以邮寄送达。本案中，原审法院于2010年7月12日立案后将起诉状副本、开庭传票等诉讼文书以邮寄方式一并发送给冯士榜、林义聪。由于该二人已于2008年8月25日登记离婚，而原审法院又未将诉讼文书分别发送该二人，致使林义聪未能及时签收诉讼文书，影响了林义聪诉讼权利的行使。
申诉人林义聪提供补充申诉意见称：（一）原审诉讼程序违法。1．原审法院将不同法律关系合并审理，导致适用法律错误；2．原审法院未依法将诉讼文书送达申诉人林义聪，剥夺了其应诉抗辩的权利；（二）原审判决事实认定错误。1．申诉人非2007年12月17日借条的共同债务人，借条上“林义聪”的签名系被申诉人张学飞伪造。该笔借款是冯士榜在外赌博产生的债务，这个事实可以调取派出所报案记录予以证实；2．林义聪、张学飞系2008年7月26日150000元借款的共同担保人，承担的是连带担保的清偿责任，而不是承担共同债务的清偿责任。被申诉人冯士榜于2008年7月26日向徐宁青借款150000元，系冯士榜赌博产生的债务。申诉人当时是在该笔借款发生之后被迫提供的担保；3．本案所涉欠款实际为94000元。冯士榜陆续向张学飞归还了56000元，是偿付载明时间为2008年7月26日借款的担保债务，即张学飞作为担保人向徐宁青为冯士榜垫付的150000元，减去已归还的56000元，即为94000元；4．根据庭审情况，申诉人只需承担担保款的二分之一责任，即150000元的一半为75000元，再减去已付56000元，因此申诉人愿意支付给张学飞19000元。
被申诉人张学飞辩称：1．2007年12月17日借款100000元和2008年7月26日借款150000元，是不同法律关系的案件，同意撤回100000元借款诉讼。庭审中被申诉人张学飞的最后请求为：第一、要求申诉人林义聪归还71000元；第二、要求冯士榜归还75000元，并由申诉人林义聪承担连带清偿责任；2．被申诉人没有伪造林义聪签名；3．关于涉案债务是冯士榜赌博产生的说法，并不正确。林义聪不能以非法借款为由推卸责任；4．关于申诉人林义聪陈述冯士榜陆续归还的56000元借款，是归还150000元这笔借款的说法并不正确。当时被申诉人尚未行使追偿权，因此该56000元是归还100000元这笔借款的。
被申诉人冯士榜未作答辩，也未提供证据。
经审理，原审法院再审查明：申诉人林义聪与被申诉人冯士榜1996年1月8日登记结婚，2008年8月25日登记离婚。2007年12月17日，冯士榜向被申诉人张学飞借款100000元，该借条借款人栏处有被申诉人冯士榜的签名及“林义聪”字样。2008年7月26日，被申诉人冯士榜向徐宁青借款150000元，由申诉人林义聪、被申诉人张学飞提供担保，并在借条担保人栏签名。2008年8月30日，被申诉人张学飞代为归还徐宁青借款150000元。至2008年11月7日，冯士榜共归还张学飞52000元，其中31200元归还张学飞垫付的150000元担保款，后又由申诉人陆续为其归还张学飞4000元。
原审法院再审认为，100000元这笔借款与150000元这笔借款，对于张学飞而言，一个是借贷关系，另一个是担保追偿关系，是两个不同的法律关系，不合并审理较为妥当。经释明后，被申诉人张学飞撤回其中100000元这笔借款诉讼，并变更诉讼请求，不违反法律规定。冯士榜向案外人所借的150000元这笔借款，张学飞作为担保人已经代为偿付，故张学飞有权向债务人冯士榜及共同担保人林义聪行使追偿权。根据归还款项时的按债务比例归还的意思表示，以及被申诉人张学飞在庭审中对4000元款项的自认，可以认定150000元这笔借款已经归还了35200元，尚欠担保追偿款实际为114800元。根据担保法相关规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。所以申诉人林义聪作为共同保证人应对114800元不能追偿部分承担二分之一清偿责任。被申诉人张学飞要求林义聪承担连带清偿责任，无事实和法律依据，不予支持。庭审中被申诉人张学飞未再提出利息损失请求，属其自由处分，不违反法律规定，应予准许。原审送达程序上的瑕疵，已通过再审予以补正。依照《中华人民共和国担保法》第十二条﹤javascript：SLC（12418，12）﹥、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释﹤javascript：SLC（34740，0）﹥》第二十条﹤javascript：SLC（34740，20）﹥第二款，《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（98761，0）﹥》第一百三十条﹤javascript：SLC（98761，131）﹥、第一百八十六条之规定，判决：一、撤销（2010）甬宁商初字第1382号民事判决；二、被申诉人冯士榜应归还被申诉人张学飞代偿款114800元，于判决生效之起十日付清；三、申诉人林义聪对被申诉人冯士榜上述款项不能清偿部分承担二分之一的清偿责任；四、驳回被申诉人张学飞的其他诉讼请求。案件受理费3300元，财产保全费520元，合计人民币3820元，由申诉人林义聪、被申诉人冯士榜负担。
宣判后，上诉人林义聪不服该判决，向本院上诉称：一、原再审审判程序违法。1．原审法院将借条鉴定书藏匿，不将该证据在法庭上出示，违反审判程序；2．上诉人在原审再审期间另行提交了要求对100000元借条上“林义聪”笔迹进行鉴定的申请书，但原再审法院未予同意；3．原再审时已明知根据司法鉴定结论，100000元借条上“林义聪”的签名并非上诉人签署，本案是虚假诉讼，但原再审法院不从实体上判决驳回被上诉人张学飞诉请并追究其犯罪行为，仍然准许张学飞再审时撤回原审100000元借款的诉讼请求；二、上诉人根据《担保法》相关规定，应承担冯士榜不能清偿部分的二分之一的清偿责任，减去上诉人已归还的35200元，才是上诉人应承担的担保代偿款；三、张学飞伪造他人签名虚构债务，以及恶意诉讼要求他人重复清偿债务等行为属于典型的虚假诉讼，已构成了诈骗罪，法院不应准许其撤回涉及触犯刑律之诉讼请求，应依法将其移送公关机关处理。综上，请求二审法院撤销原再审判决，依法发回重审或改判。
被上诉人张学飞答辩称：上诉人诉称要求将本案移送司法机关与诉请相违背，该上诉请求不成立。关于原来款项支付偿还问题，与原审认定的事实相一致，就是按借款的比例适当返还。被上诉人是根据事实情况来陈述，原再审根据上诉人的陈述和被上诉人答辩作出的判决是正确的。请求维持原再审判决。
二审期间，上诉人无新的证据提交。被上诉人提供一份浙江省宁海县人民法院（2012）甬宁商初字第2332号民事裁定书，拟证明100000元借款已经另行起诉主张权利。上诉人对此民事裁定书无异议。本院就100000元借款被上诉人张学飞已经另行起诉主张权利的事实，予以确认。
经审理，本院对原再审认定的事实予以确认。
本院认为，对双方当事人所发生的100000元借贷纠纷，经原再审法院释明后，被上诉人张学飞已经撤回诉讼，另案主张权利。撤诉是当事人依法处分自己的诉讼权利，符合法律规定，对张学飞的撤诉应予以准许。对此，上诉人林义聪就100000元借款有关的抗辩均可在相关诉讼中涉及，本案不予审理。对于上诉人称其只承担冯士榜不能清偿部分的二分之一再减去已归还的35200元偿还款的请求，经查，56000元的收条是张学飞分二次出具给冯士榜的，而还款时间又在冯士榜和林义聪离婚之后，且林义聪在庭审中认可56000元款项是按比例分别还100000元及150000元的款项，故31200元款项应认定为冯士榜的还款。结合上诉人林义聪自认4000元汇款以冯士榜名义还给张学飞，故可认定冯士榜尚欠担保追偿款114800元。根据担保法相关规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。故上诉人林义聪作为共同保证人应对114800元不能追偿部分承担二分之一清偿责任。综上，上诉人的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。本案原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持浙江省宁海县人民法院（2011）甬宁商再字第11号民事判决。
二审案件受理费3300元，由上诉人林义聪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 项 红
审 判 员 陆慧慧
审 判 员 张彦强
二〇一三年二月六日
代书记员 王 萍