上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）徐刑初字第487号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人周某某。
辩护人王思维，上海博和律师事务所律师。
辩护人薛宽，上海博和律师事务所律师。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉（2014）555号起诉书指控被告人周某某犯贪污罪，于2014年6月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市徐汇区人民检察院指派检察员胡卓英出庭支持公诉。2014年6月18日第一次庭审，被告人周某某及其原辩护人到庭参加诉讼；2014年8月12日第二次庭审，被告人周某某及其辩护人王思维、薛宽到庭参加诉讼。期间，本案依法延期审理。现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：2010年间，被告人周某某在担任上海农工商经济贸易有限公司（以下简称农工商经贸公司）总经理期间，利用全面负责公司日常经营管理活动的职务便利，将公司在经营中产生的仓储费发票进行重复报销以套取现金，共计侵吞单位公款人民币6.4万余元（以下币种均为人民币）。2013年8月19日，被告人周某某主动至检察机关，如实供述上述犯罪事实。公诉机关据此认定被告人周某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第九十三条第二款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人系自首，根据《刑法》第六十七条第一款之规定，可以减轻处罚。建议对其判处三年以下有期徒刑的刑事处罚。提请依法审判。
被告人周某某在第一次庭审中提出：1、其并非由农工商经贸公司上级公司所聘任，而是由农工商经贸公司董事会所聘任。2、其没有贪污故意，其重复报销系为弥补其假日期间加班途中摔伤而产生的医药费。在第二次庭审中，被告人周某某表示对起诉书指控的罪名和事实没有异议。
原辩护人提出以下辩护意见：1、被告人任职的农工商经贸公司及对被告人进行委派的上级公司均非全国有企业，且根据章程被告人周某某应为农工商经贸公司董事会聘任，该情形不符合刑法相关条文对国家工作人员的描述，故被告人周某某不具备准国家工作人员身份。2、被告人曾于假日加班途中摔伤，导致产生工伤医药费损失，被告人重复报销系为了弥补工伤损失，该行为仅属违反财务规定，不构成犯罪。
辩护人对公诉机关指控的事实和罪名未发表意见，其提出被告人两次翻供均事出有因，现被告人已真诚认罪并在第二次庭审中如实供述，应当认定为自首。同时被告人主观恶性较轻，犯罪数额不大，家庭需要照顾，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，上海海博股份有限公司（以下简称海博股份公司）系由光明食品（集团）有限公司（系国有公司）控股的国有控股上市公司。上海海博投资有限公司（以下简称海博投资公司）系由海博股份公司设立的国有出资公司。农工商经贸公司系于1992年由上海市农工商（集团）总公司（系国有公司，现已更名为光明食品（集团）有限公司）出资设立。被告人周某某自2001年起即担任农工商经贸公司（时为国有公司）总经理。2004年农工商经贸公司改制过程中，上海市农工商（集团）总公司将农工商经贸公司90%的股份转让于其下属的海博投资公司。同时，为了形成经营者持股的混合所有制公司，上海市农工商（集团）总公司将农工商经贸公司10%的股份转让给时任总经理的被告人周某某。农工商经贸公司改制后，其国有资产由光明食品（集团）有限公司和海博股份公司共同负责监督、管理，其总经理人选由海博股份公司党委决定。海博股份公司在经营过程中，因内部管理需要又将农工商经贸公司划归其下属上海海博物流（集团）有限公司管理。2010年1月，经海博股份公司党委决定，由上海海博物流（集团）有限公司发文继续聘任被告人周某某为农工商经贸公司总经理。被告人周某某于2010年12月因退休被免去总经理职务后，其名下农工商经贸公司10%股份由海博投资公司予以回购。
2010年10月，被告人周某某利用其全面负责公司日常经营管理活动的职务便利，将公司在经营中产生的仓储费发票进行重复报销以套取现金，共计侵吞农工商经贸公司钱款6.4万余元。
另查明，2013年8月19日，被告人周某某主动至检察机关投案，如实供述上述基本犯罪事实。在审理过程中，被告人退出了全部违法所得。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、档案机读材料，证明光明食品（集团）有限公司系国有公司，海博股份公司、海博投资公司、农工商经贸公司均系国有出资公司，以及上述公司相互隶属关联情况。
2、农工商经贸公司改制请示文件及批复、产权交易凭证，证明被告人周某某曾于改制中获得农工商经贸公司10%股份，以及其不再担任该公司总经理职务后，所持有的股份被海博投资公司收回等事实。
3、上海海博物流（集团）有限公司文件、中层领导岗位聘任文件及函件、海博股份公司出具的情况说明、会议记录及中层领导岗位聘任工作实施办法、中共光明食品（集团）有限公司委员会出具的情况说明，证明光明食品（集团）有限公司及海博股份公司均对下属国有出资公司中的国有资产负有管理、监督职责，以及2010年1月被告人周某某系经海博股份公司党委决定被聘任为农工商经贸公司总经理、后于2010年12月被免去总经理职务等事实。
4、付款凭单、发票、收据、案发经过等书证，证人潘某某、陈某某、汪某某等证人证言，上海司法会计中心司法鉴定意见书等鉴定意见及被告人周某某的供述，证明被告人周某某任职情况，重复报销仓储费发票、侵吞农工商经贸公司钱款6.4万余元，及其对重复报销原因曾有不同供述等事实。
上述证据，均经庭审查证，本院予以确认。
针对原辩护人关于被告人周某某不具备国家工作人员主体身份的辩护意见，本院评判如下：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条明确指出：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员应当认定为国家工作人员”。该《意见》同时明确在国家出资企业中持有个人股份的，不影响其国家工作人员身份的认定。本案中，光明食品（集团）有限公司系国有公司，被告人周某某所任职的农工商经贸公司及相关海博股份公司、海博投资公司、上海海博物流（集团）公司均为光明食品（集团）有限公司直接参股或间接参股的国有出资企业。根据光明食品（集团）有限公司党委出具的情况说明，海博股份公司对农工商经贸公司的国有资产负有监督、管理职责。被告人周某某在农工商经贸公司尚为国有公司时即经任命成为该公司总经理。公司转制后，被告人周某某又因上述任职经历，经负有管理、监督农工商经贸公司国有资产职责的海博股份公司党委决定，继续被聘任为农工商经贸公司的总经理。上述情形符合《意见》第六条的规定，对被告人周某某应当认定为国家工作人员。原辩护人关于被告人系经农工商经贸公司董事会聘任为总经理的意见与事实不符，其关于被告人不具备国家工作人员身份的辩护意见不能成立。
针对关于被告人周某某重复报销6.4万余元钱款系用于弥补工伤医药费损失，故该行为不构成犯罪的辩解及辩护意见。本院评判如下：首先，根据被告人周某某提供的病历记载，被告人虽确曾因步行摔伤致骨折而花费医药费5万余元。但被告人此次摔伤事件发生于2010年10月2日国庆法定假日期间，并无证据证明被告人曾于该假日期间加班，其发生地点亦非在被告人办公场所内，被告人更从未通过正当程序，提出认定工伤的诉求，故被告人此次摔伤构成工伤的前提缺乏客观性，难以成立；其次，根据被告人本人供述，公司财务制度规定个人医药费不属可报销范围，被告人关于其重复报销系报销医药费的辩解没有法律依据，缺乏正当性；第三，被告人曾一度改变供述，称该6.4万余元报销款系用于正常业务往来结算，与其摔伤无关（后其又推翻该供述，重申其重复报销系弥补工伤医药费损失）。被告人上述前后供述不一致的行为，反映了其欲掩盖通过重复报销侵吞公款行为的主观心态，上述掩饰行为，使其关于重复报销系弥补工伤医药费损失的辩解缺乏可信性。综上，被告人行为实质是将公司财产视为己物，随心所欲地重复报销予以侵吞，应认定为贪污行为。关于其重复报销不构成犯罪的辩解及辩护意见缺乏客观性、正当性、可信性，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人周某某身为国家工作人员，利用职务便利，虚构事实、隐瞒真相，侵吞国有出资公司款项共计6.4万余元，其行为已构成贪污罪，应予处罚。鉴于被告人周某某自动投案后尚能供述主要犯罪事实，虽曾翻供，但在一审判决前又能基本如实供述，应当认定为自首，依法予以减轻处罚。审理中，周某某积极退赔全部违法所得，酌情予以从轻处罚。公诉人的量刑建议及辩护人关于对被告人从轻处罚的辩护意见符合罪刑相适应的刑法原则，本院予以采纳。关于对被告人适用缓刑的辩护意见，因被告人数次随意改变供述，其悔罪表现不符合缓刑适用条件，本院不予采纳。据此，根据本案的事实、性质、情节、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条之规定，判决如下：
一、被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2015年7月2日止。）。
二、退赔的赃款发还上海农工商经济贸易有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 左静鸣
代理审判员 田小冰
人民陪审员 朱虹霞
二〇一四年九月十二日
书 记 员 连文静
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》
第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定
经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员应当认定为国家工作人员。
国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。