福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1343号
上诉人（原审被告）福建荣建集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。
法定代表人张财福，总经理。
上诉人（原审被告）福建荣建建设工程集团有限公司南平分公司，住所地福建省南平市。
代表人吴晓琴，经理。
两上诉人共同委托代理人黄文坤，福建六韬律师事务所律师。
被上诉人涂家辉（原审原告），男，1985年2月13日出生，汉族，住福建省宁化县。
委托代理人张银华，福建省宁化县法律援助中心律师。
上诉人福建荣建建设工程集团有限公司南平分公司（以下简称荣建南平分公司）、福建荣建集团有限公司（以下简称荣建集团公司）因与被上诉人涂家辉委托合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第4365号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年9月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人荣建南平分公司和荣建集团公司的共同委托代理人黄文坤、被上诉人涂家辉及其委托代理人张银华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月份，宁化县泉上镇至湖村镇（廖坊）公路改建工程项目对外招投标。涂家辉欲承建该工程，因不具备相关资质，经朋友介绍与一洪姓男子电话联系。2014年3月31日，福建荣建建设工程集团有限公司向福建省广厦工程咨询有限公司宁化分公司开具介绍信，载明：兹介绍我公司黄恒贵同志等一人前往你处购买宁化县泉上镇至湖村镇（廖坊）公路改建工程招标文件，请予接洽是荷。2014年4月16日，在洪姓男子的要求下，涂家辉将投标保证金400000元打入开户行为福建南平农村商业银行股份有限公司胜利支行的户名为“龙岩荣顺工程有限公司南平分公司”、账号为“905022701001000005XXXX”的账户，附言为：泉上至湖村公路投标保证金。2014年4月17日，福建荣建建设工程集团有限公司将400000元保证金从该公司在中国工商银行股份有限公司龙岩龙津分行的账户汇入宁化县公共资源交易中心在福建宁化成功村镇银行股份有限公司开设的账户中，附言为：宁化县泉上镇至湖村镇廖坊公路改建工程投标保证金。2014年4月18日，福建荣建建设工程集团有限公司委派代表罗志娟参加投标活动。后该公司没有中标，宁化县公共资源交易中心于2014年4月23日将400000元投标保证金汇入福建荣建建设工程集团有限公司的账户。
原审另查明，涂家辉为福建立富建设工程有限公司的法定代表人，黄恒贵为该公司分管安全的副经理。
原审再查明，龙岩市荣顺工程有限公司于2006年3月21日成立，2012年9月27日，该公司更名为“福建荣顺建设工程有限公司”，后于2012年11月26日再次更名为“福建荣建建设工程集团有限公司”。诉讼过程中，福建荣建建设工程集团有限公司第三次更名，于2014年9月23日变更为“福建荣建集团有限公司”。龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司于2011年4月28日成立，2013年5月15日更名为“福建荣建建设工程集团有限公司南平分公司”。2012年10月26日，龙岩市公安局出具印章准刻证明一份，载明：需刻制全称为福建荣建建设工程有限公司印章壹枚，规格：圆形，大小：40公分，请给予承制（因变更回收旧章壹枚龙岩市荣顺工程有限公司）。2014年8月13日，南平市公安局出具证明一份，载明：我支队于2013年5月20日批准刻制印章名称为“福建荣建建设工程集团有限公司南平分公司”铜质印章壹枚，防伪编码为“3507010021650”，原印章名称为“龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司”防伪编码为“3507010014060”铜质印章壹枚，已被我支队销毁。
2015年1月12日，原审法院依法委托南平市中级人民法院前往福建南平农村商业银行股份有限公司胜利支行调取户名为“龙岩荣顺工程有限公司南平分公司”、账号为“905022701001000005XXXX”的相关账户信息。2015年4月1日，原审法院依职权前往福建南平农村商业银行股份有限公司胜利支行调取上述账户的开户信息。经调查，能够证实以下事实：开户行为“福建南平农村商业银行股份有限公司胜利支行”、户名为“龙岩荣顺工程有限公司南平分公司”、账号为“905022701001000005XXXX”的账户于2011年9月1日设立，2014年4月16日，该账户活期存入400000元，当天，以货款形式支取400000元。从设立时起至2014年4月16日，该账户发生多次十万元以上的账户资金进出记录。开户时，龙岩荣顺工程有限公司南平分公司向银行提供的开户资料上所盖的“龙岩市荣顺工程有限公司”印章上均没有编号，其中《人民币银行结算账户管理协议》上“乙方”即龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司法定代表人吴晓琴在落款处签字。
原审法院认为，2014年3月31日，福建荣建建设工程集团有限公司向福建省广厦工程咨询有限公司宁化分公司开具介绍信，介绍涂家辉的公司员工黄恒贵前去购买宁化县泉上镇至湖村（廖坊）公路改建工程招标文件，即福建荣建建设工程集团有限公司以实际行动表明同意涂家辉挂靠以承包该工程。荣建南平分公司、荣建集团公司主张黄恒贵是其公司员工，购买投标材料行为与涂家辉无关，但未提供证据证明，且庭审中，荣建南平分公司、荣建集团公司对招标材料的真实性予以认可，因此，对荣建南平分公司、荣建集团公司的此项抗辩，原审法院不予采信。2014年4月16日，涂家辉将投标保证金400000元转账至龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司在福建南平农村商业银行股份有限公司胜利支行的账户上，该账户为龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司设立。该账户从2011年9月1日设立时至2014年4月16日止，长达两年多的时间内均有大笔资金往来，荣建南平分公司、荣建集团公司认为该账户为他人私自开设，不清楚该账户设立及资金往来情况的抗辩意见，与事实和证据不符，原审法院不予采信。综上，龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司同意涂家辉挂靠并收取涂家辉投标保证金400000元，以福建荣建建设工程集团有限公司名义参与投标宁化县泉上镇至湖村（廖坊）公路改建工程，但该公司未中标，荣建南平分公司、荣建集团公司应当返还涂家辉投标保证金400000元。现涂家辉要求荣建南平分公司、荣建集团公司支付该款从2014年4月24日起至款清之日止、按年利率5.6%的两倍计算的利息欠妥，应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、福建荣建建设工程集团有限公司南平分公司、福建荣建集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内返还涂家辉投标保证金400000元。二、福建荣建建设工程集团有限公司南平分公司、福建荣建集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付涂家辉从2014年4月24日起至本判决指定的期间届满之日止，以400000元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。三、驳回涂家辉的其他诉讼请求。案件受理费7440元，由福建荣建建设工程集团有限公司南平分公司、福建荣建集团有限公司负担。
一审宣判后，荣建南平分公司、荣建集团公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要上诉理由：
（一）一审法院事实认定不清
1、上诉人没有与被上诉人建立委托合同关系
2014年上诉人知道宁化县泉上镇至湖村镇公路工程项目对外公开招标，决定参与投标；于是派罗志娟为代表到宁化县公共资源交易中心参与投标，根据投标需要，通过自己的账户转账支付了保证金40万元人民币，由于投标没有中标，该中心退回了40万元保证金。
一审法院称另查明涂家辉为福建立富建设工程有限公司的法定代表人，黄恒贵为该公司的分管安全的副经理，但是一审中被上诉人没有举出任何证据予以证实。
被上诉人认为自己没有资质想挂靠上诉人，但是没有任何一份证据证明上诉人与被上诉人接触商议挂靠事项，而且上诉人也不认识被上诉人，不可能与其达成口头的挂靠协议，如果上诉人同意挂靠，肯定会与其签订书面的挂靠合同，不可能仅凭口头约定挂靠协议。被上诉人至今也没有向法庭说明挂靠过程，和谁接触达成协议，也没有向法庭说明要求其转账的人，法庭也不予以查实，纯属是事实没有查清。
2、上诉人没有收取被上诉人的40万元保证金
上诉人荣建集团公司经过多次更名，原由“龙岩市荣顺工程有限公司”变更为“福建荣建建设工程有限公司”、“福建荣建建设工程集团有限公司”，后又变更为现名福建荣建集团有限公司，但一审法院收到上诉人名称变更材料，判决书仍判福建荣建建设工程集团有限公司，显然是不正确。
上诉人荣建南平分公司是于2011年4月28日成立的，前称是“龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司”，到2013年5月，因总公司名称变更后，也将分公司变更为“福建荣建建设工程集团有限公司南平分公司”，因上诉人总公司对于分公司管理严格，不允许分公司单独设立银行账户，所有资金都是经过总公司调配，荣建南平分公司并没有设立银行账户。
本案诉争所涉及的“龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司”在福建南平农村商业银行股份有限公司胜利支行的账户，该账户的收款行为不代表上诉人，被上诉人应当向要求其将款转入该账户的人主张权利，而不是向上诉人主张权利。
该银行账户全称与上诉人荣建南平分公司前称一致，而上诉人荣建南平分公司已经变更，并不是龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司，而且公司的印章也早在2013年5月20日销毁，同时启用“福建荣顺建设工程集团有限公司南平分公司”的印章，如果该银行账户为上诉人所设，那上诉人一定要将账户的名称也一并变更过来，而该银行账户仍使用前名称，而印章已经销毁情况下，就不可能再使用该账户了，因为银行转账等使用时，都需要使用公章，但是本案该账户被人使用，使用了假公章才能得以使用，充分说明了该账户不是上诉人所设，收取保证金不是上诉人的行为。
一审法院认为该账户在长时间有大笔资金往来，以此来否定该账户为他人私设，显然是过于武断，没有逻辑性，该账户是否为上诉人所设，关键在于该账户是否属于上诉人意愿下同意设立，而不是有没有经常使用。
一审中上诉人向法院申请调查取证，一审法院也有向该行调查取证，但是，一审法院调取的证据中，上诉人发现开户所使用的上诉人总公司的印章是伪造的，而且没有上诉人要求调取的该账户印签变更、诉讼所涉及款项转账凭证，而该证据充分体现了该账户是使用伪造的印章，以至于未能查清本案关键事实，所以上诉人要求二审法院向该行重新调取与该账户相关证据，以查明案件事实，作出公正判决。
（二）上诉人认为要求被上诉人转入该银行账户的人已经构成了诈骗犯罪，被上诉人可以向公安机关报案，以追回损失。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关。一审法院在没有查清案件事实的情况下，贸然下判，显然是不正确的，应当移交公安机关查清案件事实后，才能作出判决。
被上诉人涂家辉答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
（一）被上诉人与上诉人之间成立了委托合同关系。2014年3月31日荣建集团公司出具介绍信给被上诉人的代表黄恒贵前往福建省广厦工程咨询有限公司宁化分公司领取招标相关文件、提交相关资质文件材料并作为投标者向发包方报名及事后派职员参与投保，可以认定被上诉人与荣建南平分公司之间的挂靠委托关系，经荣建集团公司的同意与确认，并由荣建集团公司实际履行了委托事项。因此，双方的委托合同成立并实际履行了。荣建集团公司认为挂靠协议应书面形式，其没有与被上诉人协商挂靠事宜的观点不正确。因为口头达成的协议，符合《合同法》的规定，仍然成立并生效。被上诉人与荣建南平分公司达成口头挂靠协议后，因荣建南平分公司不具有独立法人资格，不具有参与投标的主体资格，因此由设立荣建南平分公司的主体——荣建集团公司履行了投标的具体事宜。荣建集团公司与被上诉人之间成立了委托合同关系，且该协议已经实际履行。
（二）荣建集团公司收取了涂家辉40万元保证金。荣建集团公司认为其公司名称变更后，涂家辉打入保证金的账户名为荣建南平分公司变更前的名称，且当时该名称使用的公章已经注销。同时，荣建集团公司管理严格，不允许荣建南平分公司单独开设银行账户，因此，收取保证金的行为与荣建集团公司无关的观点，更加不能成立，具体理由如下：
首先，荣建南平分公司是否能单独开设银行账户的约定，是荣建集团公司内部的管理规定。荣建南平分公司在银行开设了账户，进行业务活动，对外使用该银行账户形成的民事权利义务，仍应由荣建集团公司承担。
其次，企业分公司开设银行账户，应经严格审核程序，必须有总公司的授权文件，银行再同意开户。银行出具的企业账户，具有公示效应，足以使被上诉人相信该账户是荣建南平分公司使用的账户。
第三、公司名称变更、公章注销不等于公司的民事权利义务终结。荣建南平分公司继续使用原公司名称、银行账户进行业务活动，形成的法律上的权利义务，仍应由荣建集团公司承担。被上诉人按荣建南平分公司的指示将40万元保证金打入该账户，被上诉人履行了挂靠协议中约定的义务，应视为荣建集团公司收取了涂家辉的40万元保证金。
第四、即使荣建集团公司认为荣建南平分公司在开设银行账户过程中存在犯罪行为，也是另一法律关系，是荣建集团公司内部管理中形成的犯罪行为。对于本案中与涂家辉之间的挂靠委托合同形成的民事权利义务关系，荣建集团公司仍应承担全部的民事责任。
（三）本案不存在刑事责任的追究问题。上诉人对被上诉人提供的6组证据没有异议，且书面申请一审法院向荣建南平分公司开户行调取开户时的证明材料，均能证明荣建南平分公司的开户行为系荣建集团公司授权下进行的。上诉人在上诉状中认为“构成诈骗犯罪，被上诉人应通过向公安机关报案或一审法院应移交公安机关”的观点没有事实依据，完全是在曲解法律。
经审理查明，上诉人对原审判决认定“涂家辉是福建立富建设工程有限公司的法定代表人，黄恒贵为该公司的分管安全的副经理。”有异议，对其余事实无异议。被上诉人对原审认定事实无异议。本院对原审已查明、双方当事人均无异议的事实予以确认。
上诉人在二审中提交《福建正泰鉴定中心出具的鉴定意见书》一份。鉴定内容：对龙岩市荣顺建设工程有限公司与龙岩市荣顺建设工程有限公司南平分公司的公章进行鉴定。鉴定结果：龙岩市荣顺建设工程有限公司的印章是假的，龙岩市荣顺建设工程有限公司南平分公司的印章是真实的。证明：龙岩市荣顺建设工程有限公司南平分公司的印章是私自刻的，所以开设的账户也是他人私自设立。
被上诉人质证认为：1、上诉人在二审提交鉴定意见不符合法律规定，鉴定并不是在一审的时候不可以提交，所以程序不合法。2、鉴定意见的内容不能证实上诉人的主张，我们也有理由认为荣建公司有使用两枚印章，这种可能性是完全存在；假的章是谁刻的上诉人无法证明，是否公司授权还是员工私自刻的还是社会上的人刻的，所以不能认定为犯罪事实存在，需要证据进行证明。即使是假的章或者有犯罪事实存在也跟本案无关联性，因为被上诉人与荣建南平分公司成立委托合同关系，在没有中标的情况下应当返还400000元保证金。
被上诉人在二审中向本院提交《建筑施工企业主要负责人-安全生产考核合格证书》一份，证明：黄恒贵是福建立富建设工程有限公司分管安全的副总经理。
上诉人质证认为，真实性无异议，但是证明涂家辉的挂靠有异议，黄恒贵的身份不能证明涂家辉的挂靠事实。
经审查，被上诉人对上诉人提交的《福建正泰鉴定中心出具的鉴定意见书》真实性并无异议；被上诉人提交的《建筑施工企业主要负责人-
安全生产考核合格证书》在一审中已有提交，上诉人对其真实性也没有异议，本院对双方提交的上述证据的真实性予以认定。
根据被上诉人提交的证据，本院对原审认定“涂家辉是福建立富建设工程有限公司的法定代表人，黄恒贵为该公司的分管安全的副经理。”这一事实予以确认。
上诉人向本院提交《调查取证申请书》，请求法院调取龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司在南平农商行胜利支行的印鉴、名称变更及相关账户资金进出情况和凭证资料。
经审查，本院认为，原审法院调取的开户资料及账户往来情况已足以证实该账户为龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司所开立和使用，调取其他材料并无必要，故对上诉人的申请不再准许。
本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否成立委托代理关系？二、上诉人是否有收取被上诉人的400000元投标保证金？
本院认为，本案招标工程为南平市境内宁化县泉上镇至湖村（廖坊）公路改建工程，从福建荣建建设工程集团有限公司向福建省广厦工程咨询有限公司宁化分公司开具介绍信，介绍被上诉人的公司员工黄恒贵前往购买该工程招标文件，被上诉人将投标保证金400000元转账至龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司在福建南平农村商业银行股份有限公司胜利支行的账户，福建荣建建设工程集团有限公司向宁化县公共资源交易中心账户转入400000元投标保证金，福建荣建建设工程集团有限公司委派罗志娟前往投标，以及被上诉人是与龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司前员工洪子和接洽等情况综合分析，原审认定上诉人明知和认可被上诉人挂靠承包该工程并委托其参加投标并无不当，双方之间虽无书面合同，但委托代理关系成立。
2014年4月16日，被上诉人将投标保证金400000元转入龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司在福建南平农村商业银行股份有限公司胜利支行的账户，该账户开立时龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司向银行提供了《营业执照》、《组织机构代码》、《税务登记证》、负责人吴晓琴的身份证等证件，吴晓琴在《人民币银行结算账户管理协议》上签字，应当认定该账户为龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司所开立和使用。虽然龙岩市荣顺工程有限公司南平分公司于2013年5月15日已更名为福建荣建建设工程集团有限公司南平分公司，但不能排除荣建南平分公司继续使用该账户，上诉人也未提供证据证明该账户已经停止使用。荣建南平分公司收取被上诉人投标保证金400000元的事实清楚，证据充分。现因工程未中标，上诉人继续占有被上诉人的400000元没有合同和法律依据，应当返还。
综上，上诉人的上诉理由不充分，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7440元，由上诉人福建荣建建设工程集团有限公司南平分公司、福建荣建集团有限公司负担。一审案件受理费按原判计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 范文祥
审 判 员 郭胜华
代理审判员 吴金燕
二〇一五年十二月一日
书 记 员 郑冬明
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。