湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终482号
上诉人（原审原告）：中国石化销售有限公司湖北随州广水石油分公司，住所地：湖北省广水市城郊街道办事处牌坊村。
负责人:刘晓，该公司经理。
委托诉讼代理人:杨帆，湖北神农律师事务所律师。
委托诉讼代理人:佘运兵，湖北卓创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：随州市洪腾房地产开发有限公司，住所地：湖北省随州市曾都区天后宫西巷33号。
法定代表人:纪红刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戈元敏，湖北君随律师事务所律师。
委托诉讼代理人:余世辉，该公司广水分公司经理。
上诉人中国石化销售有限公司湖北随州广水石油分公司（以下简称中石化广水分公司）与上诉人随州市洪腾房地产开发有限公司（以下简称随州洪腾地产公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中石化广水分公司委托诉讼代理人杨帆，上诉人随州洪腾地产公司委托诉讼代理人戈元敏、余世辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中石化广水分公司上诉请求：撤销原判，改判支持我公司诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：根据协议书约定，随州洪腾地产公司应向我公司返还门面房而不是办公用房。首先，诉争房屋属于一楼临街的商业用房，俗称门面房。拆迁补偿纠纷中，门面房与一般办公用房补偿标准差距非常巨大。我公司门面房被拆除后被用位置、楼层不明的办公用房补偿，非常不公平、不合理。再者，协议书第五条约定“综合楼住宅楼下的八间门面房属石油公司产权，本着拆一还一的原则，拆后还建”，该约定明确，随州洪腾地产公司应向我公司还门面房。第三，我公司明确诉求还门面房，但一审却未对此作出明确支持或驳回的裁判。
上诉人随州洪腾地产公司上诉请求：撤销原判，改判驳回中石化广水分公司的诉求，诉讼费用由中石化广水分公司负担。事实与理由：1、协议书不能作为中石化广水分公司向我公司主张权利的依据。中石化广水分公司房屋因破旧被政府限期整改，后中石化广水分公司与我公司签订合同书合作开发。合同签订后，因中石化广水分公司是以划拨方式取得的，不能用于商业开发，后2006年，广水市人民政府依法收回该土地并拍卖给上诉人。2006年8月，我公司为尽快完成改造，再次与中石化广水分公司签订了协议书。因此，我公司取得土地不是因为中石化广水分公司转让行为，而是政府出让行为。政府收储后，已经对涉案土地进行了补偿。我公司取得土地使用权时，涉案土地上房屋已被拆除，物权已经消灭。2、我公司不是本案被告。我公司不是拆迁人和土地收储机关，我公司的土地使用权是通过政府出让方式取得的，还建义务应以拆迁安置统计情况目录为准。3、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条的规定，双方转让土地的协议书至今没有经人民政府批准，协议无效。我公司获得土地使用权基于与政府之间的出让合同，而不是中石化广水分公司，系曲解司法解释的规定。
上诉人随州洪腾地产公司对上诉人中石化广水分公司的上诉辩称，1、协议书不能作为中石化广水分公司主张权利的依据，中石化广水分公司不是本案适格被告；2、一审法院判决返还房屋缺乏事实和法律依据，我公司不应承担返还义务。
上诉人中石化广水分公司对上诉人随州洪腾地产公司的上诉辩称，随州洪腾地产公司上诉的事实与理由均不成立，随州洪腾地产公司基于我公司签订的协议才获得诉争土地的使用权，请驳回其上诉。
原审原告中石化广水分公司诉称：原告原公司综合楼位于广水市××路与××路交汇处，共5层，一层为八间门面房，二楼以上是职工宿舍，建筑面积1636.09平方米，产权人为原告，房产证号为广水市房权证应山字第××号。2005年7月8日广水市建设局发出通知要求原告进行整改，并于同年7月22日通过函件推荐原告与被告公司董事长纪红刚接洽商谈整改事宜。原、被告经过商谈，就整改事宜达成一致意见，于2006年8月31日签订了《协议书》，约定：进行整体改造，原告同意配合被告在办理有关手续后取得整体土地使用权，并同意被告拆除包括综合楼在内的所有旧房屋，建设新大楼。同时被告承诺拆一还一，对原告及原告员工的被拆迁房屋进行还建补偿，政府不负责安置补偿。《协议书》第五条约定：“综合楼住宅下的八间门面房属石油公司产权，本着拆一还一的原则，拆后还建”。协议签订后，原告依约履行合同，被告顺利取得该地块的开发资格，并完成了拆迁工作，建成现如今的“广安大厦”。被告在“广安大厦”建成后，违反《协议书》约定，拒不向原告交付应还建的门面房，故诉至法院，要求判令被告：一、在“广安大厦”一层还建补偿原告287.25平方米的门面房（原广水石油公司办公楼原址）；二、由被告承担本案诉讼费用。
原审查明：原告中石化广水分公司原名为“湖北省石油总公司广水市公司”。2000年6月随州成立地级市，湖北省石油总公司广水市公司名称变更为“中国石油化工股份有限公司湖北随州广水石油分公司”。2014年8月由于集团公司重组，名称变更为“中国石化销售有限公司湖北随州广水石油分公司”。
1999年9月27日，原告中石化广水分公司取得位于广水市应山办事处、地号为011907512－1（011907512－2）、用地面积为6306.3平方米的国有土地划拨使用权。2005年7月29日，原告中石化广水分公司根据广建[2005]32号文件准备对压占道路危房进行改造，与被告（乙方）签订意向性《合同书》，约定：“一、甲方公司老住宅大院占地7.96亩，其中原办公楼及住宅楼占地3.12亩，现余4.84亩，甲方愿意拿出1.63亩交乙方进行改造。二、工程造价概算及乙方义务：1、按占地补偿拆一还一原则；2、育才路东西朝向一层所有门面产权归甲方所有；3、广安路南北朝向一层所有门面产权归甲方所有；……三、甲方义务及乙方权益：……2、育才路东西朝向一层以上房屋产权归乙方所有；3、广安路南北朝向一层以上房屋产权归乙方所有；4、大院中间新建住宅房屋产权归乙方所有……。”
2005年12月1日，原告中石化广水公司取得位于广水市××山办事处××路（办公楼、南北朝向）的一幢五层楼房的房权证，建筑面积为1636.09平方米,其中一楼为原告中石化广水公司办公楼，建筑面积为287.25平方米。
2006年4月18日，广水市国土资源局对位于应山办事处××路与育才路交汇处临街面2006-4号地块（东起原石油公司办公楼，南临广安路，沿路长16.8米，西临育才路，沿路长30米，进深20米，土地面积955.7平方米，土地使用权属原告中石化广水分公司）国有划拨土地使用权挂牌出让，2006年5月12日被告随州洪腾地产公司以185万元竞得该地块，于2006年6月8日缴纳185万元土地出让金，2006年7月31日，被告随州洪腾地产公司取得2006-4号地块的土地使用权证，使用权类型为商住出让土地。
2006年8月31日，原告中石化广水分公司（甲方）与被告随州洪腾地产公司（乙方）签订《协议书》，约定：“一、石油公司老家属院所属土地扣除前期已招、拍、挂的土地后，剩余整体改造可利用土地进行招、拍、挂（如政府给相关政策可不招、拍、挂）；二、石油公司进行整体改造，凡所属院内的房屋如需拆除，必须拆一还一……；五、综合楼住宅下的八间门面房属石油公司产权，本着拆一还一原则，拆后还建……”。
2006年11月21日，广水市土地收购储备交易中心与原告中石化广水分公司签订《国有土地使用权收购合同》，对原告公司院内编号为2006-9号地块进行了收购，双方约定了土地位置及面积、补偿方案、交付土地及产权交换、双方责任等。2006年11月30日，广水市国土资源局对上述地块以挂牌方式对外出让，出让公告载明：该土地位于应山办事处××路（石油公司院内，东与保险公司相邻、南与石油公司综合楼滴水相距3.6米、西与洪腾公司土地东界相邻、北以石油公司住宅楼滴水向南延伸10米处为界，土地面积1713.0平方米）；并提出该宗地内有一栋二层楼房需要拆迁，建筑面积为648.0平方米，该楼房的拆迁补偿由竞得人用在该宗地上开发的商品房，按照拆一还一的原则进行补偿，并承担相关的拆迁费用。
2006年12月28日被告随州洪腾地产公司以29万元竞得该宗地，并于2007年1月15日缴纳土地出让金29万元。2007年2月5日，被告随州洪腾地产公司取得该地块的土地使用权证，使用权类型为商住出让土地。
2008年12月10日，原告中石化广水分公司向广水市国土资源局提出对其公司院内剩余的土地（原告原办公楼位于此地块内）办理协议出让申请，同年12月22日，广水市国土资源局将原告申请出让的地块与前述已挂牌出让的两宗土地作为整体，作出广土协（2008-12）号地块国有土地使用权出让方案，内容为：“……将位于广水市××山办事处××路的一块土地（广水市石油公司）、即广土协（2008-12）号地国有土地使用权协议出让。其出让方案如下：一、基本概况。广土协（2008-12）号地块位于广水市××山办事处××路（广水市石油公司），东与人寿保险公司相邻，南与广安路相邻，西与育才路相邻，北与人行道相邻。土地总面积为5899.3平方米……。三、宗地地价。1、评估地价。①该宗地土地总面积5899.3平方米。前面已挂牌出让面积1713平方米和955.7平方米。……已挂牌出让的两宗地已交纳土地使用权出让金214万元。②拆迁还建面积8520平方米，折合地价222.42万元……”。
2009年2月17日，原告中石化广水分公司与被告随州洪腾地产公司共同向广水市国土资源局出具《拆迁安置统计情况目录》，确认了拆迁还建8520平方米的还建明细，还建对象均为原告公司的被拆迁职工，该目录未载明被告随州洪腾地产公司返还原告中石化广水分公司房屋的相关内容。
2009年3月24日，根据原、被告双方达成的《拆迁安置统计情况目录》及出让方案，广水市国土资源局与被告随州洪腾地产公司签订《国有土地使用权出让合同》，将广水市广安路宗地编号为512-2-1、宗地面积5899.3平方米土地（原告中石化广水分公司原有全部土地使用权，包括第一、二次挂牌出让的土地）以606.914万元整体出让给被告公司，另注：根据出让方案的批准，应补交出让金119.34万元＝（606.914万元－已拍牌交纳的出让金214万元－还建面积折合的地价222.42万元）×70%。合同签订后，被告随州洪腾地产公司按出让合同约定支付了出让金。
被告随州洪腾地产公司在整体获得原告中石化广水分公司的出让土地使用权后，拆除了原告公司院内的旧房，建成了“广安大厦”，并对原告公司被拆迁职工进行了房屋安置。因原、被告双方对应否返还房屋发生争议，2014年10月23日，原告中石化广水分公司向一审法院提起诉讼。
另查明，“广安大厦”-1-3楼属被告随州洪腾地产公司所有，为营业用房；院内另有登记为被告随州洪腾地产公司所有的）、××（××）广水市不动产权0008132号（面积为22.77㎡）房屋，总面积为293.03㎡，均为办公用房。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。该解释第十二条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让人订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”。原告中石化广水分公司与被告随州洪腾地产公司签订《协议书》转让划拨土地使用权，双方意思表示真实，无合同法第五十二条规定的情形，在起诉前，已办理土地使用权出让手续，故该合同属补偿性质的合同，合法有效。
2005年7月29日，原、被告签订意向性《合同书》，约定对原告中石化广水分公司的部分划拨土地使用权进行转让。基于该约定，广水市国土资源局收回2006-4号地块并对外进行招拍挂，在被告随州洪腾地产公司取得该地块出让土地使用权后，原、被告于2006年8月31日签订《协议书》，约定对原告中石化广水分公司剩余划拨土地使用权进行转让。后被告随州洪腾地产公司陆续取得2006-9号地块、2008-12号地块出让土地使用权。广水市国土资源局收回上述宗地并与被告随州洪腾地产公司订立土地使用权出让合同的源于原、被告所签订的《合同书》及《协议书》，只有改变土地使用权性质后，原、被告签订《协议书》的合同目的才能得以实现。因上述地块上存在房屋,且具有其他价值，故《协议书》第二条：“石油公司进行整体改造，凡所属院内的房屋如需拆除，必须‘拆一还一’”的约定应为被告随州洪腾地产公司对原告中石化广水分公司及其职工作出的房屋安置补偿。
2009年2月17日，原、被告双方制作《拆迁安置统计情况目录》，该目录上记载了被告随州洪腾地产公司向被拆迁人员应当安置的房屋面积，其真实目的是为了交由广水市国土资源局备案，以便抵扣2008-12号地块出让时被告应当交纳的土地出让金。该目录并非原、被告因缔约行为而产生，原、被告签订《协议书》后，双方未再另行口头或签订书面协议对被告随州洪腾地产公司应否向原告中石化广水分公司返还房屋进行重新约定，被告随州洪腾地产公司亦未能举证证明原告中石化广水分公司作出了放弃要求被告随州洪腾地产公司返还房屋的意思表示，被告随州洪腾地产公司以目录上未载明其应当向原告中石化广水分公司返还房屋为由主张不应返还房屋的理由不能成立，不予支持。被告随州洪腾地产公司应向原告中石化广水分公司返还房屋，其面积应依因原、被告《协议书》约定的“拆一还一”进行确定，即被告随州洪腾地产公司应向原告中石化广水分公司返还面积为287.25平方米的房屋。
原、被告在协议中未对返还房屋的楼层、具体位置进行约定，加之“广安大厦”建成后，其坐落位置、结构较原告中石化广水分公司原办公楼已发生了较大改变，原告中石化广水分公司要求被告随州洪腾地产公司在原址上返还房屋已成为不能，考虑到原告中石化广水分公司房屋被拆除前属办公用房，被告随州洪腾地产公司应以位于“广安大厦”院内的鄂（2017）广水市不动产权0008133号、鄂（2017）广水市不动产权0008132号办公用房向原告中石化广水分公司予以返还。返还后，多余面积5.78㎡可视为被告随州洪腾地产公司未及时向原告中石化广水分公司返还房屋的补偿。
据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经合议庭评议，判决如下：被告随州市洪腾房地产开发有限公司向原告中国石化销售有限公司湖北随州广水石油分公司返还鄂（2017）广水市不动产权0008133号、鄂（2017）广水市不动产权0008132号房屋。于判决生效后十五日内办理过户手续。案件受理费22800元由随州市洪腾房地产开发有限公司负担。
经审理查明，中共广水市委组织部于2005年7月22日向中石化广水分公司发函，主要内容为：获悉你公司根据广建（2005）32号文准备对其压占道路危房进行改造，通过招商引资信息，拟推荐随州洪腾地产公司董事长纪红刚与你们接洽，请予以接待。广水市建设局于2006年5月25日向中石化广水分公司作出广建函（2006）27号《关于广水市石油公司广安路与××路交叉处房屋整体改造的通知》，主要内容为：你公司位于广安路与××路交叉处房地产，临广安路围墙和临育才路平房严重占道，影响城市规划；院内地势低，场内雨天积水严重，影响居民生活；院内房屋破烂不堪，影响城市市容。请你公司会同规划设计单位迅速拿出整改方案，对该地块进行整体改造。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于双方签订《协议书》的性质和效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第十六条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本院认为，双方签订协议是为了整改原有房屋，而双方在该协议中约定由中石化广水分公司将其取得国有划拨土地使用权的上的房地产交付给随州洪腾地产公司进行房地产开发，而随州洪腾地产公司向其给付房屋。上述协议性质上属于土地使用权转让合同，只是根据法律规定，该转让需要经过人民政府批准和交纳土地出让金。此后，人民政府通过出让的方式将该土地使用权转移给随州洪腾地产公司，前提为随州洪腾公司已就该土地上有关中石化广水分公司所有的房地产问题与房地产权利人中石化广水分公司达成了转让协议，故出让的方式是人民政府按照法律规定履行审批权的一种方式，视为人民政府对双方划拨土地转让的批准，同时也是为了确定随州洪腾地产公司购买划拨土地应交纳的土地出让金。此外，考虑到本案协议签订有人民政府要求中石化广水分公司整改房屋等强制因素，双方协议性质也可认定为房屋拆迁安置补偿协议。综上，本院认为，随州洪腾地产公司取得的国有土地使用权源于中石化广水分公司向随州洪腾地产公司转让中石化广水分公司原有国有土地使用权的行为，故无论上述协议是何种性质，均为有效，随州洪腾地产公司有义务按约定向中石化广水分公司返还房屋。
关于如何返还房屋问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”的规定，而双方签订的《协议书》第五条约定：“综合楼住宅下的八间门面房属石油公司产权，本着拆一还一的原则，拆后还建”。再者，中石化广水分公司原房屋为门面房，而双方协议亦明确约定还门面房，故随州洪腾地产公司应按协议约定履行，即向中石化广水分公司返还其作为开发商建成的“广安大厦”一楼临街门面房287.25平方米。
综上，原判认定事实基本清楚，但实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条、第十六条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初1045号民事判决；
二、随州市洪腾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向中国石化销售有限公司湖北随州广水石油分公司返还“广安大厦”一楼临街门面房287.25平方米，并于本判决生效之日起十五日内申请办理不动产权利转移登记。
一审案件受理费22800元，由随州市洪腾房地产开发有限公司负担；二审案件受理费45600元，由随州市洪腾房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 鑫
审判员 张 欢
审判员 李 超
二〇一八年七月九日
书记员 何沛俊