广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终638号
上诉人（原审被告）：邓志强，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××5472。
上诉人（原审被告）：梁满南，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××4637。
两上诉人委托代理人：游珍玲，系广东威格信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟如军，男，汉族，住广东省廉江市，公民身份号码×××1736。
委托代理人：谢洪雁、林小霞，均系广东铭致律师事务所律师。
上诉人邓志强、梁满南因与被上诉人钟如军健康权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第1238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：中山市爱朗生活电器有限公司（以下简称爱朗电器公司）因需要在厂内建设过滤池而将该工程发包给钟其辉承建，钟如军作为钟其辉的侄子受其雇佣在上述工地工作。2013年3月31日，钟其辉雇请华禧服务部对上述工程进行混凝土浇注。华禧服务部于当天指派曾健烘驾驶梁满南名下重型作业车及其他三名工作人员前往作业。在操作重型作业车向滤水池内泵送混凝土的施工过程中，因重型作业车末端的铁管突然摆动导致在施工现场的钟如军被打倒在地，致使其头部重伤，随后被送到中山市人民医院进行救治，并于同年8月4日出院。
期间，钟如军以健康权纠纷为由将邓志强、梁满南、中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司、爱朗电器公司、钟其辉、曾健烘作为共同被告起诉至原审法院，请求支付医疗费、住院伙食补助费、护理费等赔偿费用（均为第一次住院期间所产生）。原审法院经审理作出（2013）中二法民一初字第741号民事判决，后梁满南、邓志强不服，提起上诉。中山市中级人民法院经审理于2014年7月28日作出（2014）中中法民一终字第350号民事判决（终审），认定钟如军因本次事故造成的损失共计258812.20元；邓志强基于雇主责任应对钟如军承担100%的赔偿责任，梁满南基于选任过错责任应对钟如军承担30%的赔偿责任；若邓志强、梁满南其中一方履行了其应承担的赔偿义务，则免除另一方相应的赔偿义务。
2013年11月18日，钟如军为修补颅骨缺损再次到中山市人民医院住院治疗，并于同年11月29日出院。2014年5月21日，钟其辉委托广东岐江司法鉴定所对钟如军的精神（包括智力）伤残及其程度进行鉴定。该所分别于同年6月3日、6月4日作出广东岐江司鉴（2014）精鉴字第46号司法鉴定意见书和广东岐江司鉴（2014）临鉴字第0294号司法鉴定意见书，鉴定费为5100元。广东岐江司鉴（2014）精鉴字第46号司法鉴定意见书的鉴定意见为：钟如军此次因重物击伤头部引发的“脑外伤所致器质性（轻度）智能损害与器质性（轻度）人格改变”符合颅脑损伤所致轻度智力缺损或精神障碍，目前构成八级伤残。广东岐江司鉴（2014）临鉴字第0294号司法鉴定意见书的鉴定意见为：钟如军因外伤致脑外伤所致精神障碍（器质性轻度智能损害与器质性轻度人格改变），目前构成八级伤残；颅骨缺损面积达6平方厘米以上，构成十级伤残。
2014年9月22日，钟如军再次诉至原审法院，请求判令：一、邓志强、梁满南向钟如军连带赔偿医疗费31177.80元、护理费1650元、住院伙食补助费1100元、交通费3000元、误工费85800元（6000元／月÷30天×429天）、鉴定费5100元、残疾赔偿金202112元、被扶养人生活费19398.60元、精神损害赔偿15500元，共计364838.40元；二、由邓志强、梁满南承担本案的诉讼费用。
原审法院另查明：中山大学法医鉴定中心出具的中大（精）鉴字第J2015057号法医精神病司法鉴定意见书的鉴定意见为：钟如军诊断为脑外伤所致精神障碍（器质性智能损害），其精神残情符合八级伤残。该次鉴定的鉴定费5120元已由邓志强、梁满南垫付。广东南天司法鉴定所出具的粤南（2015）文鉴字第498号文书司法鉴定意见书的鉴定意见为：检材1《工资单》领款人处“钟如军”签名不是其标称时间“2012年1月份”形成，而是形成于2013年5月份前后；检材2《工资单》领款人处“钟如军”签名不是其标称时间“2013年3月份”形成，而是形成于2013年6月份前后；检材3《广东省中山市人民医院疾病证明书》上“中山市人民医院门诊部”公章印文不是其标称时间“2013年11月29日”形成，而是形成于2014年6月份前后；检材4《广东省中山市人民医院疾病证明书》上“中山市人民医院门诊部”公章印文不是其标称时间“2014年3月28日”形成，而是形成于2014年6月份前后。该次鉴定的鉴定费44160元已由邓志强、梁满南垫付。
钟如军提供的结婚证、出生证明显示：钟如军与文晓霞于2011年7月22日登记结婚，于2011年9月26日生育儿子钟艺。医疗收费票据显示，住院费用26116.60元，门诊费用5061.20元，合计31177.80元。出院记录（第二次住院）、出院记录（第一次住院）显示，钟如军两次住院出院时医嘱均建议“门诊随诊”。疾病诊断证明书显示，钟如军第二次住院期间有一人陪护。邓志强、梁满南提供的民事申请再审案件受理案件通知书显示：广东省高级人民法院于2015年4月24日对邓志强、梁满南关于（2014）中中法民一终字第350号民事判决的再审申请予以立案审查。
庭审中，钟如军与邓志强、梁满南双方一致表示同意以建筑行业的工资标准计算钟如军的工资收入，同意按照钟如军身体伤残十级及精神伤残八级计算伤残赔偿金。
庭后，邓志强、梁满南的委托代理人提交书面代理词称：确认钟如军提供的结婚证、出生证明原件的真实性，被抚养人钟艺的生活费按2013年全省农村居民人均年生活消费支出8343.50元计算为18105.40元（8343.50元×13年×0.31÷2）。
原审法院认为：本案为健康权纠纷。关于本案中对钟如军受伤的民事赔偿责任承担问题，在生效的中山市中级人民法院（2014）中中法民一终字第350号民事判决（终审）中已作出认定，即邓志强基于雇主责任应对钟如军承担100%的赔偿责任，梁满南基于选任过错责任应对钟如军承担30%的赔偿责任；若邓志强、梁满南其中一方履行了其应承担的赔偿义务，则免除另一方相应的赔偿义务。虽然邓志强、梁满南对该判决不服，并向广东省高级人民法院申请再审，但广东省高级人民法院对邓志强、梁满南的再审申请立案审查后，并未作出再审的决定。在此情况下，该判决仍为生效的判决，故原审法院对其关于钟如军受伤的民事赔偿责任承担问题的认定予以采纳和认定。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十五、二十八、三十五条的规定，原审法院对钟如军主张的损失认定如下：1.医疗费31177.80元。钟如军已提交医疗收费票据，证实第二次住院前后共产生住院费用26116.60元，门诊费用5061.20元，合计31177.80元。虽然邓志强、梁满南仅确认住院费用26116.60元，对门诊费用5061.20元不确认，但因钟如军两次住院出院时的医嘱均有门诊随诊的建议，故对钟如军主张的门诊费用应予采纳和认定。因此，对钟如军主张的医疗费31177.80元原审法院予以支持。2.护理费1650元。因钟如军已提供疾病诊断证明书证实第二次住院期间有一人陪护，故钟如军主张护理费有理。同时，因钟如军未明确主张护理人员有固定的收入，故应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即为550元（50元／天×11天）。对钟如军请求的超出部分，原审法院不予支持。3.住院伙食补助费1100元。按照法定100元／天的标准计算，即为1100元（100元／天×11天），钟如军主张有理，原审法院予以支持。4.交通费3000元。因钟如军未能提供相关交通票据对其主张的交通费予以佐证，故原审法院对其主张的交通费金额不予采纳和认定。但鉴于钟如军两次住院及多次门诊治疗的事实，确实有交通费开支产生，故原审法院酌定交通费1000元，对钟如军请求的超出部分，原审法院不予支持。5.误工费85800元。结合钟如军的伤情及因伤致残的事实，应认定钟如军持续误工，故其误工时间应计算至定残前一日止，即从2013年3月31日起至2014年6月2日止共429天。因钟如军与邓志强、梁满南双方一致表示同意以建筑行业的工资标准计算钟如军的工资收入，故按2014年度广东省国有房屋建筑业在岗职工年平均工资标准47654元计算，为56009.77元（47654元／年÷365天×429天）。对钟如军请求的超出部分，原审法院不予支持。6.残疾赔偿金202112元。综合钟如军起诉前的伤残鉴定结果及本案审理过程中的鉴定结果，以及钟如军与邓志强、梁满南均表示同意按照钟如军身体伤残十级及精神伤残八级计算残疾赔偿金的意见，结合钟如军事发前在本市工作的事实，原审法院认定钟如军的残疾赔偿金应按2014年度广东省城镇居民人均可支配收入标准计算较为妥当，即为187195.98元（30192.90元／年×20×0.31）。对钟如军请求的超出部分，原审法院不予支持。7.被扶养人生活费19398.60元。被扶养人钟艺出生于2011年9月26日，则按2014年度广东省农村居民人均年生活消费支出标准计算，应为21793.74元（10043.20元／年×14×0.31÷2）。但因钟如军只请求19398.60元，这是其对自己权利的处分，原审法院予以准许，故该项费用以其请求的19398.60元为准。8.精神损害赔偿15500元。钟如军因伤导致身体伤残十级及精神伤残八级，精神损害情节较为严重，且其请求的精神损害赔偿费用15500元较为合理，没有明显偏高，故原审法院全部予以支持。9.鉴定费5100元。该费用系钟如军因伤致残后确定残疾等级的必要开支，故原审法院予以支持。综上，原审法院予以支持的损失合计317032.15元。邓志强承担100%的赔偿责任，即其应承担317032.15元；梁满南承担30%的赔偿责任，即其应承担95109.65元（317032.15元×30%）。
关于本案审理过程中依邓志强、梁满南申请所作的两次鉴定的鉴定费用承担问题。其一是对钟如军精神伤残等级的鉴定费用5120元。因钟如军在医疗终结后提起本案诉讼前，已在有资质的鉴定机构进行了相关的伤残等级鉴定，并提交了相应的鉴定意见作为本案中主张权利的依据。而邓志强、梁满南对该鉴定意见提出异议并申请对钟如军精神伤残等级进行鉴定，且本次鉴定意见与前述鉴定意见一致，即未能推翻前述鉴定意见。因此，就本次鉴定产生的费用5120元应全部由邓志强、梁满南承担。其二是对钟如军提交的两份工资单中领款人处“钟如军”签名的形成时间以及两份疾病证明书中“中山市人民医院门诊部”公章印文的形成时间的鉴定费用44160元。其中，因钟如军提交的工资单系用以证明其受伤前的工资收入情况并作为其主张的误工费的计算依据，而邓志强、梁满南对工资单的真实性提出异议并申请对钟如军签名的形成时间进行鉴定，且鉴定意见显示工资单上钟如军的签名确实不是形成于其标称的时间，即推翻了工资单的证明效力和钟如军的相关主张，故就该鉴定产生的费用22080元（44160元÷2）应由钟如军承担。另虽然钟如军提交的两份疾病证明书显示有医嘱建议休息的内容，但钟如军并没有依据该疾病证明书的医嘱建议主张其误工时间，从其主张的误工时间为429天看，系从受伤之日至定残前一日，即其关于误工时间的主张系直接依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定而提出。故即使在邓志强、梁满南对该疾病证明书的真实性提出异议并申请对医院的公章印文形成时间进行鉴定，且鉴定意见显示疾病证明书上医院的公章印文确实不是形成于其标称的时间，即在一定程度上推翻了疾病证明书的证明效力，却并不能推翻钟如军关于误工时间的主张。因此，应认为邓志强、梁满南提请的该鉴定并非针对钟如军就本案关键事实提出的相关主张，也不能推翻钟如军就本案关键事实提出的相关主张，故就该鉴定产生的费用22080元（44160元÷2）应由邓志强、梁满南自行承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十五、二十八、三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、邓志强于原审判决生效之日起7日内向钟如军支付赔偿款317032.15元；二、梁满南于原审判决生效之日起7日内向钟如军支付赔偿款95109.65元；三、若邓志强、梁满南其中一方履行了前述判项确定的赔偿义务，则免除另一方前述判项确定的相应赔偿义务（即钟如军可获得的赔偿款总额以317032.15元为限）；四、驳回钟如军的其他诉讼请求。案件受理费6772元，减半收取3386元，由钟如军负担359元（钟如军已付3386元），由邓志强、梁满南负担3027元（该款已由钟如军垫付，邓志强、梁满南应于原审判决生效之日起7日内一并迳付给钟如军，原审法院不另行收退；其中梁满南负担金额以908元为限）。鉴定费49280元，由钟如军负担22080元（该款已由邓志强、梁满南垫付，钟如军应于判决生效之日起7日内一并迳付给邓志强、梁满南，原审法院不另行收退），由邓志强、梁满南负担27200元（邓志强、梁满南已付49280元；其中梁满南负担金额以8160元为限）。如果邓志强、梁满南未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人邓志强、梁满南不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案系安全生产事故遭受人身损害赔偿案，一审判决遗漏被告。根据2013年3月31日中山市安全生产监督管理局的《事故快报表》，确认本次事故性质为建筑安全事故，中山市安全生产监督管理局阜沙分局的调查材料相互印证。因此本案系安全生产事故遭受人身损害赔偿案。邓志强、梁满南在2015年9月29日向原审法院提交了书面申请，要求追加爱朗电器公司、钟其辉为被告。钟其辉承包了爱朗电器公司过滤池施工项目，并雇请了钟如军等人以及中山市小榄镇华禧建筑机械服务部（粤T×××××经营者邓志强）和中山市阜沙建筑工程有限公司（过滤池浇灌的砂浆提供者）共同完成对爱朗电器公司过滤池砂浆的浇灌工作。爱朗电器公司和钟其辉在本次建筑安全事故中均有过错，应作为被告承担民事责任。原审判决未将爱朗电器公司和钟其辉追加为被告，与民事诉讼法相悖。中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司也应在交强险的范围内承担赔偿责任。
二、共同侵权行为的赔偿责任及适用法律问题。本案系安全生产事故遭受人身损害赔偿案，建设单位（发包人）爱朗电器公司、承包人（雇主）钟其辉及受害人钟如军均有过错，应承担共同侵权责任。1.小榄镇华禧建筑机械服务部（粤T×××××泵车经营者邓志强）非雇佣关系以外第三人。钟其辉雇请小榄镇华禧建筑机械服务部粤T×××××泵车、中山市阜沙建筑工程有限公司和钟如军等人完成同一任务，钟如军在雇主指定任务中受伤，钟其辉作为雇主应承担赔偿责任，爱朗电器公司承担连带责任。2013年3月31日，钟其辉提交给中山市安全生产监督管理局阜沙分局的《生产安全事故报告》载明事故情况：钟其辉雇请的小榄镇华禧建筑机械服务部泵车，因泵车司机违章操作，泵车铁管打击了钟其辉雇请的工人钟如军，造成钟如军头脸部大量出血。事故详细经过：小榄镇华禧建筑机械服务部泵车司机曾建烘操作泵车向过滤池输送砼时，大档推进，导致泵车喷射铁管（输送管）大幅摆动，击中正在过滤池上的工人钟如军，致使钟如军立即受伤，倒地，头面部大量出血。以上内容证明以下事实，钟如军和邓志强经营的小榄华禧建筑机械服务部泵车粤T×××××，都是同时接受钟其辉的雇请，完成同一项任务即向过滤池输送砼（砼是指砂浆，砂浆由中山市阜沙建筑工程有限公司提供并倒入粤T×××××泵车内，粤T×××××泵车司机只负责将倒入泵车内的砼输送到过滤池内）。钟如军和邓志强经营的粤T×××××泵车、中山市阜沙建筑工程有限公司都在钟其辉指示、监督下，为钟其辉提供劳务。钟如军是在与粤T×××××泵车完成雇主指定的同一任务时过程中受伤。以上事实证明小榄镇华禧建筑机械服务部（粤T×××××）非雇佣关系以外的第三人，原审认定事实不清。2.××爱朗电器公司的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。爱朗电器公司在发包工程时，没有按有关法律规定对承包人的施工资质能力进行严格审查，也未提醒承包人采取必要的安全防护措施，对事故的发生有过错。根据民法原理，定作人对承揽人的资格未经考查，对危险隐患未加告知或采取相应措施，造成他人损害的，定作人负有定作人指示过失责任，因此爱朗电器公司应对损害承担赔偿责任，原审判决适用法律不当。3.承包人钟其辉的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。钟如军被钟其辉雇请，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责和义务。改善生产条件，提供安全设备和教育，组织安全生产，对雇员的职业活动提供必须的保障，是雇主的责任。本案中，钟其辉未履行安全注意和劳动保护职责，未为钟如军购买社保，未向钟如军提供安全帽，小榄镇华禧建筑机械服务部经营的粤T×××××泵车砂浆输送时，未制止钟如军从地面走向过滤池屋顶，被屋顶上的输送管打伤头部，钟其辉和钟如军均有过错。本案是建筑安全生产事故致使其雇员遭受人身损害的，所以爱朗电器公司和钟其辉都违反了对雇员人身安全的注意义务，构成共同侵权，应承担连带责任。4.钟如军本身存在故意和重大过失，应减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。安监分局调查材料证明，钟如军在施工现场不戴安全帽，擅自从地面走到过滤池屋顶，钟如军存在故意和重大过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依《民法通则》第131条的规定，可以减轻或免除赔偿义务的赔偿责任。钟如军放弃对部分共同加害人追诉的，其他共同加害人不应承担该加害人的责任份额。5.共同侵权行为的赔偿责任。钟其辉与钟如军、小榄镇华禧建筑机械服务部（粤T×××××泵车）、中山市阜沙建筑有限公司之间存在雇佣关系，爱朗电器公司与钟其辉之间为建设工程合同关系。依雇佣关系，钟其辉作为雇主应对钟如军在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任。依建设工程合同关系，爱朗电器公司作为发包人未对承包人钟其辉的施工资质能力进行严格审查，以致发生建筑安全事故，爱朗电器公司应当与钟其辉承担连带赔偿责任。
三、钟如军主张精神损害赔偿金15500元，属重复赔偿。原审判决认定残疾赔偿金187195.98元，是根据钟如军因伤导致的身体十级残疾及精神八级残疾，即残疾赔偿金由身体伤残和精神损害两部分组成。钟如军主张的精神损害赔偿已在残疾赔偿金得到赔偿。故原审判决邓志强、梁满南向钟如军支付精神损害赔偿属重复赔偿，侵犯了邓志强、梁满南的合法权益。精神损害赔偿适用过错责任原则，按照谁主张，谁举证的民事诉讼举证规则，侵权责任构成的四个要件的举证责任全部由提出精神损害赔偿的受害人负担，加害人不承担举证责任。本案受害人钟如军主张精神赔偿，但未向法庭提供邓志强、梁满南过错责任的司法鉴定结论，应承担举证不能的后果。钟如军未戴安全帽在工地进行违法建设，钟如军存在重大过错。综上，请求法院驳回钟如军的该项请求。
四、钟如军没有提供合法有效的证据证明门诊费5061.20元与本案病情存在直接关联，一审判决仅凭医嘱有“门诊随诊”的建议对钟如军主张的门诊费予以采纳和认定，显属证据不足。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费和住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。原审判决与上述规定相悖。如果钟如军因身体其他疾病到门诊治疗而用了5061.20元，邓志强、梁满南没有责任和义务为其买单。钟如军不能提供有效的门诊治疗病历资料等相关证据，就不能认定门诊费5061.20元与本案病情存在关联。
五、一审判决关于钟如军误工时间认定错误，对工资单及疾病证明书鉴定费的承担认定错误。1.广东南天司法鉴定所［粤南（2015）文鉴字第498号］文书司法鉴定意见书，指出《广东省中山市人民医院疾病证明书》上“中山市人民医院门诊部”公章印文不是其标称时间，证明中山市人民医院门诊部出具的两份疾病证明书存在瑕疵，是虚构和伪造的，不具有证据证明力。由此产生的44160元鉴定费，也应由钟如军本人承担，原审判令邓志强、梁满南承担该鉴定费的50%，违反诚实信用原则及公平原则，违反民诉法第111条规定，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款相悖。钟如军的行为属妨碍民事诉讼之行为，根据《民事诉讼法》的规定，应当对钟如军予以罚款、拘留。原审判决未对钟如军的行为进行处罚，却采信存在瑕疵的虚构的门诊部疾病证明书，严重损害上诉人的合法权益。2.根据相关规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据（2013）中二法民一初字第741号民事判决确认，钟如军第一次住院126天，中山市人民医院出院的诊断证明，建议出院后全休三个月。钟如军第二次住院进行修补手术住院11天，第二次出院出院记录出院医嘱是门诊随诊（注本记录用于出院诊断证明），没有全休医嘱，被上诉人钟如军也未向法庭提供门诊病历。钟如军误工时间应为227天（126天＋全休三个月＋11天=227天）。3.原审参照2014年度广东省国有房屋建筑业在岗职工年平均工资标准计算误工费缺乏事实根据和法律依据。已生效的民事判决查明、钟如军本人也确认其是农村户口，是钟其辉雇请的杂工，钟如军及其雇主钟其辉均未向法庭提供钟如军的工资收入证明。广东南天司法鉴定所司法鉴定意见书充分证明钟如军与中山市阜沙镇建筑工程有限公司串通，虚构和伪造了2012年至2013年3月的工资表和工作时间、管理人员、工资收入证明。钟如军无暂住证、劳动合同、参保证明，属三无人员。参照中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位，建筑施工杂工中价位年收入27408元、月薪工资2284元计算误工费较为合理。钟如军未主张，邓志强、梁满南也未确认按2014年度广东省国有房屋建筑业在岗职工年平均工资标准47654元计算误工费，原审判决明显违反了当事人意思自治的原则。
六、关于残废赔偿金问题。原审按2014年度广东省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金缺乏事实根据和法律依据。如前所述，钟如军是农村户口，是钟其辉雇请的杂工，钟如军至今未提供其在中山居住或工作一年以上的暂住证、参保证明、工作收入证明，即钟如军是三无人员。依据粤高法发（2004）34号《广东省高院、广东省公安厅关于《道路交通安全法》施行后处理道理交通事故案件若干问题的意见》第27条规定，本案按2014年全省农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金较为公平合理。原审关于诉讼费承担也不合理。
综上，邓志强、梁满南请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人钟如军辩称：由于曾健烘系执行职务过程中致钟如军损伤，因此曾健烘的侵权责任应由其用人单位华禧服务部的经营者邓志强全部承担，钟如军有权要求邓志强承担全部赔偿责任。案外人钟其辉雇请本案钟如军进行建筑施工，并在施工过程中将混凝土浇筑的专业工程交予给华禧服务部，由华禧服务部指派曾健烘驾驶粤T×××××重型作业车到爱朗电器公司厂区内完成混凝土浇筑工作，但在施工过程中钟如军因驾驶员曾健烘的不当操作导致受伤住院。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，本案中钟如军可以请求第三人曾健烘承担赔偿责任，也可以请求雇主钟其辉承担赔偿责任。钟如军选择向直接侵权人曾健烘主张赔偿责任，但由于曾健烘系受华禧服务部的指派在执行混凝土浇筑任务中造成钟如军受到损害，根据《侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，曾健烘的侵权责任应由其用人单位华禧服务部的经营者邓志强全部承担，为节省司法资源，钟如军直接向邓志强主张赔偿责任。
梁满南在明知驾驶员曾健烘没有取得相应的操作证的情况下将车辆交付其驾驶，应当基于选任过错对本次事故承担赔偿责任。驾驶员曾健烘在没有取得混凝土车载泵操作证的情况下驾驶粤T×××××的混凝土泵车特种车辆，属于无证驾驶操作，且在操作过程中存在未固定管道、没有测试水压、在操作开始就将该车的动力调至第五档等违规操作行为，其种种违规行为导致该车的输送管由下至上打中在施工现场的钟如军。梁满南作为车牌号为粤T×××××的车主在明知驾驶员曾健烘没有取得相应操作证的情况下将该车交付曾健烘驾驶，梁满南基于选任过错责任应对本次事故承担赔偿责任。
关于原审费用计算问题。一、钟如军所主张的门诊费用5064.2元与本案存在关联，一审法院对钟如军的该项主张予以支持是正确的。钟如军提交的两次出院记录均有“门诊随诊”的医嘱，由此可以证明钟如军在出院后确有继续门诊治疗的需要和必要，钟如军所提交的门诊医疗费发票则证明钟如军因本案而接受门诊治疗所实际支出的医疗费用。二、一审法院认定钟如军的误工时间为429天，并以2014年度广东省国有房屋建筑业在岗职工年平均工资来计算钟如军的误工费是正确的。1.一审法院根据钟如军的伤情及因伤致残的事实，认定钟如军存在持续误工的情况与事实相符。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。故一审法院对钟如军误工时间认定正确。钟如军第二次出院的出院记录没有全休医嘱是医院的遗漏，因此人民医院门诊部才会在之后补充出具两份疾病证明书以证明钟如军有全休的需要，这也是疾病证明书上医院的公章印文的形成时间与其标称的时间不一致的原因，但疾病证明书上的医院的公章是真实的，所记载的内容也是真实的。钟如军与人民医院医生不存在恶意串通及伪造证据的问题。钟如军主张的误工时间也并非根据疾病证明书所记载的全休时间计算的。即使该疾病证明书在形式上存在一定的瑕疵，也不足以推翻钟如军关于误工时间的主张。2.至于钟如军受伤前的工资收入情况，即使一审法院不采纳钟如军关于工资收入的主张，但钟如军在中山从事建筑行业是事实。一审时双方当事人都同意以建筑行业的工资标准来计算钟如军的工资收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。一审法院按照2014年度广东省国有房屋建筑业在岗职工年平均工资标准来计算钟如军的误工费，是符合上述规定的。邓志强、梁满南主张按月薪1654元来计算钟如军的误工费，显然与目前中山市建筑工人的收入情况严重不相符。三、一审法院按照2014年度广东省城镇居民人均可支配收入标准计算钟如军的残疾赔偿金是正确的。钟如军虽然是农村户口，但钟如军受伤前在中山工作居住超过一年是事实，钟如军提交的用人单位所出具的员工入职表和工作证明等足以证明该事实。四、一审法院支持钟如军主张的15500元的精神损害赔偿金合法、合理、合情。生效的中山市中级人民法院（2014）中中法民一终字第350号民事判决已经认定，邓志强需对钟如军承担100%的赔偿责任，梁满南需对钟如军承担30%的赔偿责任。邓志强、梁满南认为钟如军对本次事故的发生存在过错，但却未能提供充分的证据，其主张自始至终没有得到法院的支持。事实上钟如军是本案的受害者，其因伤致身体十级伤残与精神八级伤残，身心都受到了极大的痛苦，本案符合法律关于应赔偿精神损害抚慰金的情形。六、关于鉴定费用负担的问题。《诉讼费交纳办法》第12条规定诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。也就是说鉴定费用由负有举证义务的一方承担，并且鉴定费的负担和鉴定结果并没有必然联系。具体到本案所涉及的两次鉴定，均是邓志强、梁满南为反驳钟如军所提出证据而申请的，不管鉴定结果如何，均是邓志强、梁满南为支持其主张而发生的。一审法院已经决定由邓志强、梁满南直接支付给鉴定机构，即两次的鉴定费用均应全部由邓志强、梁满南全部负担。一审法院另行判决钟如军需负担其中22080元的鉴定费用并没有法律依据。综上所述，应驳回邓志强、梁满南的全部上诉请求。
二审期间，邓志强、梁满南向本院提供如下证据：一、《事故快报表》，证明涉案事故为建筑安全事故，事故原因未查明；二、中山市住房和城乡建设局关于政府信息公开申请的答复，证明政府相关部门尚未作出建筑事故报告，即事故责任未定；三、《生产安全事故报告》、中山市安全生产监督管理局阜沙分局询问笔录、调取证据申请书，证明钟其辉雇请钟如军及中山市华禧建筑机械服务部泵车，邓志强、梁满南并非雇佣关系以外的第三人，爱朗电器公司与钟其辉应承担连带责任。钟如军的质证意见如下：不确认证据一、证据二的关联性，确认证据二的真实性。证据三证明事故责任人在邓志强及梁满南。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：原审庭审中，邓志强、梁满南表示“……原告的工资收入应按照人身损害赔偿交通事故的同行业标准计算”。在审判人员询问“被告能否明确是什么行业”时，邓志强、梁满南表示“建筑行业”。钟如军对此表示同意。
本院认为：本案为健康权纠纷。二审双方争议的主要焦点问题为：一、原审关于钟如军受伤的民事赔偿责任承担分配是否正确；二、原审关于钟如军损失项目的计算是否正确。
关于焦点一，本院生效的（2014）中中法民一终字第350号民事判决认定，邓志强基于雇主责任应对钟如军承担100%的赔偿责任，梁满南基于选任过错责任应对钟如军承担30%的赔偿责任；若邓志强、梁满南其中一方履行了其应承担的赔偿义务，则免除另一方相应的赔偿义务。可见，钟如军受伤的民事赔偿责任主体及责任比例分配比例问题已经生效民事判决确定，原审法院根据生效民事判决对本案责任承担问题作出相应的处理并无不当。
关于焦点二，针对邓志强、梁满南的上诉的损失项目，本院分析如下：1.门诊费用5061.20元问题。钟如军治疗本案病情的医疗医嘱中有门诊随诊的建议，其提交的医疗收费票据日期也与其病情吻合，钟如军的门诊费系治疗本案病情的费用具有较高的可信性。邓志强、梁满南主张该费用与本案病情没有关联，其应提供足以反驳的相反证据。在没有相反证据的情况下，原审法院将门诊费用计入医疗费并无不当。2.误工费问题。关于误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。原审法院结合钟如军的伤情及因伤致残的事实，认定钟如军持续误工，误工时间计算至定残前一日止符合法律规定。关于钟如军工资标准，原审中双方一致表示同意钟如军工资收入以“建筑行业”工资标准计算，钟如军也确实从事该行业，原审法院根据2014年度广东省国有房屋建筑业在岗职工年平均工资标准计算钟如军误工费并无不当。3.残疾赔偿金问题。钟如军提供的中山市阜沙镇建筑工程有限公司等证据表明其受伤前在中山市工作一年以上，原审法院按2014年度广东省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金并不违反法律规定。4.关于精神损害赔偿问题。钟如军受伤颅骨缺损面积达6平方厘米并因脑外伤致精神障碍，所受伤害构成十级及八级伤残，钟如军由此受到精神损害是显而易见的，其请求的精神损害赔偿费用15500元合理，原审法院予以支持并无不当。钟如军因脑外伤致精神障碍，该伤害属器质性物理伤害，与精神损害并非同一概念。原审法院根据该伤害所构成的残疾等级计算残疾赔偿金，与精神损害赔偿金不构成重复赔偿。5.鉴定费问题。邓志强、梁满南对钟如军两份工资单中领款人处“钟如军”签名的形成时间以及两份疾病证明书中“中山市人民医院门诊部”公章印文的形成时间申请鉴定，并支付44160元的鉴定费用。经鉴定，工资单上钟如军的签名确实不是形成于其标称的时间，疾病证明书上医院的公章印文也确实不是形成于其标称的时间。但疾病证明书的鉴定事宜并不能否定钟如军依法主张的误工时间，原审法院结合鉴定事项的必要性及关联性，判令钟如军承担22080元鉴定费并无不当。
综上，邓志强、梁满南的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6672元（邓志强、梁满南已预交），由邓志强、梁满南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛庆利
代理审判员 赖晓筠
代理审判员 张群立
二〇一六年五月二十日
书 记 员 林蔓娜
黄燕红
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