湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终2335号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司三峡分行，住所地宜昌市胜利四路10号。统一社会信用代码91420500882518193Y。
主要负责人：陈戎，该行行长。
委托诉讼代理人：张雄兵，湖北三峡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄敏，湖北三峡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：闫鑫，男，1962年7月18日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：毛勤国，湖北三雄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜昌博高建筑工程有限公司，住所地宜昌市夷陵区发展大道东方大厦12楼。统一社会信用代码9142050672204470XL。
法定代表人：付高权，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨志波，女，该公司员工。
原审第三人：湖北省信达投资担保有限公司，住所地宜昌市沿江大道万达广场写字楼C座29楼。统一社会信用代码91420500673679986A。
法定代表人：杨伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：从其福，湖北百思特（点军）律师事务所律师。
原审第三人：付高权，男，1947年11月23日出生，公民身份号码4227211947********，汉族，住宜昌市夷陵区平云一路**号。
原审第三人：王朝珍，女，1950年10月10日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
原审第三人：付敏，女，1974年11月8日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
原审第三人：朱俊，男，1973年12月10日出生，汉族，住当阳市。
上诉人中国银行股份有限公司三峡分行（以下简称中行三峡分行）因与被上诉人闫鑫、宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高建筑公司）、原审第三人湖北省信达投资担保有限公司（以下简称信达担保公司）、付高权、王朝珍、付敏、朱俊申请执行人执行异议之诉一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中行三峡分行上诉请求：撤销一审判决，依法改判在（2016)鄂0503执568号执行案件中准予执行博高建筑公司在湖北宇星置业发展有限公司（以下简称宇星置业公司）的到期债权。事实和理由：
一、一审判决认定事实错误。1.一审突破了合同相对性原则，在执行异议之诉案件中认定闫鑫为宇星置业公司江南星城项目实际施工人，与事实不符。2013年8月27日和2014年5月8日，博高建筑公司与宇星置业签订《建设工程施工合同》，由博高建筑公司承建宇星置业公司开发的江南星城住宅小区一期项目（II标段4#楼、5#楼及相应地下室）、三期项目（13#楼、14#楼、活动中心及地下车库）建筑工程，闫鑫作为博高建筑公司的委托代理人在施工合同上签字，但闫鑫不是该两份施工合同的合同相对人，依法不能享有和承担施工合同所约定的权利义务。2.闫鑫不是建筑工程施工合同约定施工工程项目的实际施工人。一审仅仅依据闫鑫与博高建筑公司签订的《项目管理责任书》和博高建筑公司的陈述，即认定闰鑫是以博高建筑公司的名义与宇星置业签订《建设工程施工合同》，认定闰鑫为该项目实际施工人不当。实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权，只能在向承包人主张施工工程款时提出，而且必须通过对承包人提起诉讼的方式来确定，不是在执行过程中认定，执行机构不能以执代审。3.—审对案件事实的认定客观上是在鼓励、支持违法转包的行为。退一步说，即使如闰鑫和博高建筑公司所称，闰鑫与博高建筑公司签订的《项目菅理责任书》属实，但双方约定数千万元的项目工程施工行为由闰鑫实施，由闰鑫全权负责该项目的质量、工期、成本、安全等，工程盈亏由闫鑫获得或承担，博高建筑公司只收取合同总价1%的管理费，这是严重违反《合同法》、《建筑法》等法律规定的行为。
二、一审判决证据不足。一审过程中，中行三峡分行提出认定实际施工人应该由闰鑫向工程发包方宇星置业公司和工程承包方博高建筑公司提出主张，而不是在执行过程中和执行异议之诉中来解决的问题。中行三峡分行同时也提出，即使要认定闰鑫的实际施工人地位，不能仅凭一份《项目管理责任书》和博高建筑公司的陈述进行认定，必须要有闫鑫投入工程项目资金来源、聘用人员合同、购买材料付款、支付工人工资记录、缴纳税款凭证等等一系列证据。但一审在闰鑫没有相关证据的情况下，仅凭一份《项目管理责任书》及零碎无关联凭证认定了闰鑫的实际施工人身份，证据不足。
三、一审判决适用法律错误。《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这是针对建筑物的优先受偿权。而本案中行三峡分行主张的是博高建筑公司针对发包方宇星置业的到期债权，与建筑物优先受偿权没有任何关联性。关于闫鑫的实际施工人认定问题，一审应该根据《合同法》相关规定，按照合同相对性原则，告知闫鑫另行对宇星公司欠付的工程款项所有权问题提起诉讼，不能在执行程序中解决，但一审居然依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条文直接予以认定，属于典型的以执代审，适用法律错误。
闫鑫辩称，一、闫鑫对该工程款享有所有权，博高建筑公司与闫鑫约定了由闫鑫投资，收益也归闫鑫，工程款的所有权归闫鑫，博高建筑公司不享有，这就是本案的事实。中行三峡分行利用合同相对性的法律规范来推翻当事人的主观约定，确定工程款归博高建筑公司，目的就是强制执行据为己有。中行三峡分行的这一观点，从一般人的道德情感来看，是难以接受的。司法解释出现了“实际施工人”的观念，其立法目的就是对真正劳动者的劳动成果进行保护，就是要打破合同相对性。约定工程款收益归闫鑫所有，不违反法律规定。二、博高建筑公司实际出具书面承诺，不存在隐瞒、转移财产妨碍执行的情况，若出具伪证，博高建筑公司自愿承担法律责任。三、因第三人宇星置业公司对到期债权的成立提出了异议，人民法院不得对第三人强制执行。
博高建筑公司同意闫鑫的答辩主张。
信达担保公司同意中行三峡分行的上诉主张。
付高权、王朝珍、付敏、朱俊未提交书面答辩意见。
中行三峡分行向一审法院起诉请求：请求人民法院在（2016）鄂0503执568号执行案件中准予对博高建筑公司在宇星置业公司的到期债权的执行。
一审法院认定事实：中行三峡分行与博高建筑公司、信达担保公司、付高权、王朝珍、付敏、朱俊金融借款合同纠纷一案，一审法院于2016年8月3日作出（2016）鄂0503民初788号民事判决，博高建筑公司向中行三峡分行偿还借款本金9500000元及相应利息、支付律师费损失370000元，信达担保公司、付高权、王朝珍、付敏、朱俊承担连带清偿责任。该判决发生法律效力后，博高建筑公司等还款义务人未履行，中行三峡分行向一审法院申请强制执行。2016年12月20日，一审向宇星置业公司发出（2016）鄂0503执568号之三通知书并附（2016）鄂0503执568号执行裁定书，要求宇星置业公司在十五日内向中行三峡分行履行其对博高建筑公司所负的到期债务10101446.78元，不得向博高建筑公司清偿。宇星置业公司于2016年12月22日向一审提出执行异议，以博高建筑公司的工程项目未竣工验收不具备付款条件、且尚未办理结算，不能确定博高建筑公司享有到期债权为理由，宇星置业公司不能将10101446.78元支付给中行三峡分行。期间，闫鑫以案外人身份向一审提出执行异议，认为一审执行的宇星置业公司所负债务是其个人财产，请求立即中止执行。2017年7月11日，一审作出（2017）鄂0503执异24号执行裁定，中止对博高建筑公司在宇星置业公司承接的相关施工项目工程款的执行。中行三峡分行提起执行异议之诉。
闫鑫、博高建筑公司与宇星置业公司之间权利义务关系的事实，经审理查明，2013年8月27日，博高建筑公司与宇星置业公司签订《建设工程施工合同》，承建宇星置业公司开发的江南星城住宅小区一期项目（Ⅱ标段4#楼、5#楼及相应地下室）工程。闫鑫作为博高建筑公司的委托代理人在合同上签字。2014年5月8日，博高建筑公司与宇星置业公司签订《建设工程施工合同》，承建宇星置业公司开发的江南星城住宅小区三期项目（13#、14#楼、活动中心及地下车库）工程。2014年4月25日，博高建筑公司与闫鑫签订《项目管理责任书》，博高建筑公司将江南星城住宅小区一期项目（Ⅱ标段4#楼、5#楼及相应地下室）、三期项目（13#、14#楼、活动中心及地下车库）工程委托闫鑫为项目负责人进行施工管理，由闫鑫全权负责该项目的质量、工期、成本、安全等；施工合同总价的99％作为闫鑫施工成本总包干，工程盈亏均由闫鑫获得或承担，规费税金均由闫鑫承担；合同总价的1％为博高建筑公司的企业管理费。闫鑫在上述项目工程施工期间，以博高建筑公司江南星城项目部名义将工程劳务分包给湖北元星建筑劳务有限公司承包施工。宇星置业公司按照工程施工进度对博高建筑公司支付相应工程款，博高建筑公司据其与闫鑫之间的《项目管理责任书》，扣除管理费后，将工程款转付闫鑫。上述项目工程至今尚未竣工。
一审法院认为，本案系中行三峡分行提起申请执行人执行异议之诉，一审依法审理闫鑫对博高建筑公司与宇星置业公司因《建设工程施工合同》而产生的江南星城项目工程施工工程价款是否享有足以排除强制执行的民事权益。闫鑫以博高建筑公司的名义与宇星置业公司签订《建设工程施工合同》，闫鑫又与博高建筑公司签订《项目管理责任书》，相应江南星城项目工程的施工行为均由闫鑫实施，即合同义务由闫鑫实际履行，其相应工程款亦由闫鑫享有，博高建筑公司仅收取其中1％的企业管理费。闫鑫是该项目工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该司法解释是对实际施工人与发包人之间权利义务关系的特别规定。如果实际施工人向发包人请求支付工程价款，发包人在尚欠工程价款的情形下，其相应请求人民法院应予支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第一项规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。故闫鑫作为上述江南星城相应项目工程的实际施工人，其对相应工程价款享有足以排除以其他债权强制执行的民事权益。
综上，一审对中行三峡分行的诉讼请求不予支持。第三人付高权、王朝珍、付敏、朱俊经一审依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第二款、第三百一十一条、第三百一十三条第二项、第二百四十条之规定，判决驳回中行三峡分行的诉讼请求。一审案件受理费82409元，由中行三峡分行负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百零一条第二款规定：“该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”《最高人民法院关于认真贯彻民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》第三条第二款进一步明确：“在对到期债权的执行中，应当依法保护次债务人的利益，对于次债务人在法定期限内提出异议的，除到期债权经生效法律文书确定的外，债权人可以另行提起代位权诉讼主张权利……”。本案中，中行三峡分行申请准予执行被执行人博高建筑公司对第三人宇星置业公司的“到期债权”，宇星置业公司已在法定期限内提出异议，依照前述司法解释的规定，中行三峡分行仅可另行提起代位权诉讼，而不能要求继续执行。中行三峡分行的该上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
需要指出的是，既然只要次债务人宇星置业公司提出异议，申请执行人中行三峡分行即不能要求继续执行，此时再论证闫鑫是否为被执行人博高建筑公司与宇星置业公司建筑工程施工合同的实际施工人，及闫鑫对该工程价款享有的民事权益是否足以排除强制执行即无必要。一审该处适用法律不当，本院予以纠正。
综上所述，中行三峡分行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82409元，由中国银行股份有限公司三峡分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一八年八月十三日
书记员 袁昌芹