河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终449号
上诉人（原审被告）：河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司。
统一社会信用代码：91411500711271448N。
法定代表人张守兵，该公司经理。
委托代理人孙文，该公司经理。
委托代理人：夏清江，河南新章律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审�告）：何杨，男，汉族，1983年9月26日出生，住信阳市浉河区。
委托代理人李永，河南涵信律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：伍家兴，男，汉族，1961年12月9日出生，住湖北省广水市。
被上诉人（原审被告）：李斌，男，汉族，1971年5月21日出生，住信阳市平桥区。
上诉人河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司与被上诉人何杨、伍家兴、李斌因建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初3332号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司的委托代理人夏清江、孙文，被上诉人何杨及其委托代理人李永，被上诉人李斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年，被告李斌挂靠被告祥鼎公司承建信阳弘昌房地产开发有限公司开发的位于信阳市××与××路交叉口的弘昌楚香苑几栋楼的工程。被告伍家兴从楚香苑工程项目各挂靠承包人处分包了2#、3#、4#、5#、6#、12#楼外墙保温工程承包。其中，2010年8月10日前，被告李斌（甲方）与被告伍家兴（乙方）签订外墙保温工程施工合同，合同约定，被告李斌以包工包料的方式将其中5#、6#楼外墙保温工程分包给被告伍家兴。合同约定，……三、合同工期：甲方于单栋楼人员及材料进场之前3日，提供外墙施工作业面。开工日期为2010年8月10日，工期为20天。竣工日期为2010年8月30日之前；五、合同价款：合同单价为所有施工部位均按综合每平方米50元计取。六、付款方式及结算：付款方式及期限为工程款抵房款，付款方式按信阳弘昌房地产开发有限责任公司大项目办“弘昌楚香苑”项目施工承包合同补充协议执行。保修金�总价百分之五，期限一年。承包人付质保金拾万元……计算原则为对于所有施工内容均按弘昌房地产公司外墙保温面积执行结算。同时，合同还对双方的责任、工期顺延、工程验收、违约责任等进行了约定。2010年8月17日，被告伍家兴（甲方）与原告何杨（乙方）签订工程转让协议约定：一、甲方（伍家兴）将与楚香苑工程各项目部签订的2#、3#、4#、5#、6#、12#楼外墙保温工程统一转让给乙方，该合同将作为本合同的附件，甲方与乙方签订工程转让合同之日起，乙方代替甲方承担合同附件中甲方（伍家兴）所有的责任、权利与义务；二、甲方保证转让给乙方的外墙保温工程施工量在20000㎡（允许误差在100㎡左右）……同日，被告伍家兴（甲方）又与原告何杨（乙方）签订关于楚香苑外墙保温工程的补充协议，协议约定，三、在信阳弘昌房地产开发有限责任公司给楚香�2#、3#、4#、5#、6#、12#楼各项目部拨付工程款的同时，项目部（即楚香苑2#、3#、4#、5#、6#、12#楼各建筑施工总包方）如未按合同要求全额按时拨付乙方工程款，甲方有义务垫付工程款给乙方，否则赔偿乙方经济损失。同日，被告伍家兴出具授权委托书，将楚香苑2#、3#、4#、5#、6#、12#楼外墙保温工程项目的所有责任、权利及工程款的结算委托给原告何杨。原告何杨按合同约定完成工程量。在开发商信阳弘昌房地产开发有限责任公司的协调下，2012年1月13日，原告与被告伍家兴、各工程总承包单位对弘昌楚香苑小区2#、3#、4#、5#、6#、12#楼外墙保温工程进行结算，1、2#、3#楼，26.5万元，其中已付伍家兴6.5万余元，余款20万元整；2、4#楼共计18.5万元整；3、5#、6#楼共计41.56万元，其中有李斌担保伍家兴已从楚香苑财务处借支10万元，各种施工原因扣除外墙保温2万元，共计余�29.56万元整；4、12#楼：共计17万元整。原告及其工人多次索要欠款无果，遂发生农民工到楚香苑小区售楼部堵门事件，2012年1月15日，由开发商信阳弘昌房地产开发有限责任公司工程部负责人杨战士出面组织协调并与原告何杨签署承诺书，载明：2010年8月伍家兴将弘昌楚香苑小区2#、3#、4#、5#、6#、12#楼外墙保温工程转让何杨施工（附协议），后因伍家兴与建筑承包商的各项纠纷，导致何杨的工程款无法及时结算，2012年1月12日通过楚香苑工程部调解，建筑承包单位、伍家兴、何杨协商后将外墙保温工程全部清算（附清单），目前，甲方同意暂代承包单位付给何杨15万元，剩余工程款在外墙保温手续完善后再行支付，并履行以下承诺：1、保证我施工楼号的工人不到弘昌楚香苑进行各种损害公司形象的行为，如有闹事一次，余款一次性扣除。2、保证外墙保温手续有何杨全�办理完成，如若手续未能完成，余款一次性扣除。2012年2月7日，原告何杨完成了5#、6#楼外墙保温工程监测合格手续后向被告索款无果，遂诉至本院。经原告与付款单位信阳弘昌房地产开发有限责任公司对账，5#、6#楼共计41.56万元，2010年9月18日付款20000元、2011年9月7日付款63200元（2#、3#、4#、5#、6#、12#楼总付款190000元，平均每栋楼31600元）、2011年1月28日付款50000元、2012年1月21日付款50000元，合计付款183200元，余款232400元
原审认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”该法条明确禁止没有资质或低于相应级别资质订立建设工程合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定:“……发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢�成若干部分发包给几个承包人。”“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；因此，违反以上禁止分包、转包规定所订立的建设施工合同是无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实施施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告李斌作为自然人没有相应的建筑资质，违法挂靠被告祥鼎公司承包信阳弘昌房地产没开发有限公司开发的弘昌楚香苑几栋楼的建设工程，双方之间合同无效；被告李斌又违法将5#、6#楼外墙保温工程违法分包给没有建筑资质的自然人伍家兴，双方之间的分包合同也因违反法律禁止性规定无效；被告伍家兴又将5#、6#楼外墙保温工程违法转包给没有建筑资质的自然人何杨，双方之间的转包合同也因违反法律禁止性规定无效；但被告伍家兴签订合�后即进行施工并完成合同约定的工程内容，且经信阳市瑞丰建设工程检测有限公司检测合格，被告伍家兴应在楚香苑项目部未全额拨付给原告伍家兴工程款时应按合同约定向原告垫付工程款。被告祥鼎公司、被告李斌作为分包人、违法转包人应对实际施工人何杨承担连带清偿责任。关于原告起诉工程款金额问题，被告李斌在庭审中称起诉金额不符，但没提供相关证据，本院责令原告核实，核实金额实际为232400元，该金额与原告庭审中提供的证据不相冲突，故本院确定该金额为欠款金额。关于被告李斌所主张的被告伍家兴与原告何杨签订的合同其不知情、不认可，被告李斌将工程分包后，其自身应有监管责任，且根据实际施工过程中，发包方多次召开的协调会，其也参加，李斌称不知情显然与客观情况不符，因此对被告李斌的该项主张，本院不予采纳。综合上述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款、第二款，第二条，第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告伍家兴在本判决生效后十日内，向原告何杨支付弘昌楚香苑5#、6#楼外墙保温工程的工程款232400元。二、被告李斌、被告祥鼎公司对本判决第一项确定的伍家兴的义务承担连带清偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费5735元，由原告何杨承担1300元，被告伍家兴、被告李斌、被告祥鼎公司共同承担4435元。
宣判后，祥鼎公司不服，提起上诉称，一、上诉人根本没有外墙保温工程对外发包。一审判决认定上诉人将外墙保温工程分包给李�，没有事实依据，其判决是错误的。如果上诉人承包了弘昌公司的“弘昌．楚香苑”外墙保温工程，那么弘昌公司肯定要上诉人结算并支付工程款。截止一审判决，弘昌公司并没有与上诉人结算并支付一分钱外墙保温工程款，由此事实，足以证明：上诉人没有承接“弘昌．楚香苑”外墙保温工程。至于李斌与伍家兴签订的“外墙保温工程施工合同”既没有上诉人委托也没有上诉人授权。李斌的行为应当由其个人负责，一审判决上诉人为李斌的个人行为承担连带清偿责任，没有事实根据和法律依据。李斌与伍家兴所签“合同”的内容是5、6号楼的外墙保温工程，而伍家兴与何杨所签“工程转让协议”的内容是2、3、4、5、6、12号外墙保温工程。两份合同的施工工程内容有本质的区别。现伍家兴在履行合同过程中，欠何杨工程款。一审判决让上诉人承担连带清偿责任实�荒谬。伍家兴与上诉人之间既没有隶属关系，也没有合同关系，更没有委托和授权关系。一审判决上诉人为伍家兴的个人行为所欠债务承担连带清偿责任是错误的。二、一审判决伍家兴欠何杨工程款232400元，事实不清，证据不足。被上诉人何杨答辩称，原判决认定事实清楚，请二审维持原判。
二审查明的事实与一审相同，另查明：被上诉人何杨向法庭提交了下列证据：1、信阳市工程造价咨询成果文件书。2、信阳市节能专项验收备案文件。3、诉讼请求一份。上诉人祥鼎公司、李斌向法庭提交了信阳市定额站出具的外墙保温面积，证明总面积7000多平方，何杨没有做内墙。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、祥鼎公司承包的项目是否包含外墙工程。二、原审判决伍家兴、李斌、祥鼎公司支付何杨工程款232400元有无事实依据。关于第一个争议焦�：祥鼎公司作为承包人承建信阳弘昌房地产开发有限公司开发的弘昌楚香苑工程，在信阳市建筑节能专项工程竣工验收备案表（5号楼、6号楼）内显示，祥鼎公司系施工单位，在该表内附证明两份，证实5号楼、6号楼墙体用砖，符合信阳市节能墙改办要求，产品质量合格，内有建设、施工、监理单位签章。该证据可以证明祥鼎公司作为总承包人，其承建的范围包含建筑节能工程。祥鼎公司上诉称其不具备外墙保温施工资质，该分包工程非其承包范围的理由不能成立。关于第二个争议焦点，被上诉人何杨与伍家兴签订工程转让协议，约定由伍家兴将承接的建设工程再次转包给何杨，原审认定该协议无效并无不当。根据信阳市建设工程造价咨询成果文件书证明，何杨施工的5号楼、6号楼外墙保温工程10592平方米，该文件存放于城市建设档案馆，系受工程发包方委托制作，是工程款决算的依据，可以作为工程量结算的依据。而根据信阳市建设工程造价咨询有限公司出具编制说明：5号楼外墙保温工程4012.14平方米，6号楼外墙保温工程3722.75平方米。该两份编制说明没有委托人及鉴定机构资质，其客观性存疑，依法不应予以采信。关于工程款的支付，发包人信阳弘昌房地产开发有限责任公司工程部负责人杨战士与何杨签署承诺书：2010年8月伍家兴将弘昌楚香苑小区2#、3#、4#、5#、6#、12#楼外墙保温工程转让何杨施工（附协议），后因伍家兴与建筑承包商的各项纠纷，导致何杨的工程款无法及时结算，2012年1月12日通过楚香苑工程部调解，建筑承包单位、伍家兴、何杨协商后将外墙保温工程全部清算（附清单），目前，甲方同意暂代承包单位付给何杨15万元，剩余工程款在外墙保温手续完善后再行支付。何杨提交证据证实其扣减后应得工程余款，而祥鼎公司与李斌虽反驳其欠付何杨232400元工程款，但未举出有力的证据加以证明，因此，原审判决祥鼎公司、李斌对工程余款承担连带清偿责任并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5735元，由上诉人河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑鹏飞
审 判 员 崔仁海
代理审判员 李 青
二〇一七年六月十三日
书 记 员 汪玉娇