新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第468号
上诉人（原审被告）：石河子经济技术开发区环境卫生管理处。住所地：石河子市北四东路**号。
代表人：冯合新。
委托代理人：李连军，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王俊有，男，1990年9月1日出生。
委托代理人：丁辞，新疆渭疆律师事务所律师。
原审第三人：石河子经济技术开发区管理委员会。住所地：石河子市北四东路**号。
负责人：孟宪锋。
委托代理人：袁晶晶，新疆君正律师事务所律师。
原审第三人：何梅，女，1972年3月30日出生。
委托代理人：杨建明（何梅之夫），男，1966年3月1日出生。
上诉人石河子经济技术开发区环境卫生管理处（以下简称开发区环卫处）为与被上诉人王俊有、原审第三人石河子经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）、原审第三人何梅劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，代理审判员游绍群、胡少丽参加评议的合议庭，于2015年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人开发区环卫处的委托代理人李连军，被上诉人王俊有及其委托代理人丁辞，原审第三人开发区管委会的委托代理人袁晶晶，原审第三人何梅的委托代理人杨建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年4月1日，何梅与被告开发区环卫处签订一份书面劳动合同，约定何梅自2014年4月1日起在环境卫生岗位从事环卫工作，基本工资每月1155元，合同期限自2014年4月1日至2017年3月31日。2014年7月22日，何梅因怀孕经人介绍找到王五丹，让王五丹顶替其清扫由何梅负责清扫的路段。2014年11月20日08时40分许，王五丹在清扫道路时发生交通事故经抢救无效死亡。2015年2月27日，王五丹之子王俊有向石河子市劳动和社会保障局申请认定王五丹为工亡，该局于2015年2月27日向原告作出《工伤申请补正通知书》，告知原告先行确认劳动关系。2015年2月28日，原告向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求确认王五丹与被告之间存在劳动关系。仲裁委于2015年3月2日作出石劳仲字（2015）150号不予受理通知书，以原告的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，不予受理。原告不服，诉至法院。
王五丹顶替何梅工作期间，以何梅名义打考勤，2014年7月至11月期间，何梅考勤为满勤。被告开发区环卫处每月将工资发放至何梅卡中，并为何梅缴纳了上述期间的各项社会保险费。
另查，根据《关于印发〈石河子经济技术开发区管委会职能配置、内设机构和人员编制方案〉的通知》［师市机编字（1995）5号］、《关于变更石河子经济技术开发区市政管理所房产管理所的名称等有关问题的规定》［石经开发（1997）1号］、《关于兵团石河子经济技术开发区管理体制机构编制有关问题的通知》［新兵党办发（2007）45号］的规定，第三人石河子经济技术开发区管理委员会为石河子市人民政府的派出机构，下设财政局、劳动人事局、规划建设房产管理局、经济贸易招商局等八个职能机构，被告开发区环卫处系规划建设房产管理局下设单位，属科级建制、事业编制。
原告王俊有于2015年3月17日向原审法院起诉称：2014年6月20日，王五丹跟随何梅到开发区环卫处接替何梅负责清扫路段的工作，工作期间自2014年6月20日至2014年11月20日。在此期间，王五丹参加了被告组织的学习、点名，认真负责地完成了开发区的清扫工作。2014年11月20日，王五丹在清扫其负责的北区东七路13号路段时发生交通事故死亡。现诉至法院，请求依法确认王五丹与开发区环卫处在2014年7月22日至2014年11月20日期间具有劳动关系。
被告开发区环卫处辩称：一、王五丹与被告既没有劳动合同也没有事实劳动关系，原告是在被告不知情的情况下顶替第三人何梅清扫道路，而且是间断性的、临时性的顶替。王五丹的情况不满足劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的相关规定，不应当认定其与被告之间存在劳动关系；二、自2014年4月起至今，何梅与被告签订有劳动合同并上岗工作，第三人开发区管委会为何梅发放工资、缴纳社保，何梅与被告之间存在劳动关系。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人开发区管委会述称：与被告存在劳动关系的是何梅，第三人开发区管委会与王五丹之间未就建立劳动关系的相关事宜达成合意，王五丹的情况不符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的相关规定，其与被告之间不存在劳动关系，请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人何梅述称：一、何梅系自然人，与该案无关，非该案中的利害关系人，请求法院依法驳回原告的起诉；二、王五丹与何梅之间存在临时性的用工关系，原因是何梅怀孕期间，身体条件不许可，找到王五丹顶替上班，之前的工资已支付完毕，标准为1550元除以正常工作天数。在王五丹死亡的前三天即2014年11月17日，何梅就通知王五丹，口头解除了临时帮工关系，并结算完毕相关帮工期间的工资。至于事发当天王五丹为什么出现在案发现场，第三人并不清楚；三、王五丹与被告之间不存在劳动关系。请求依法驳回原告对第三人何梅的起诉。
原审法院审理认为：该案争议的焦点是原告父亲王五丹与被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者在劳动过程中形成的具有劳动权利、义务内容的法律关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者就建立劳动关系达成合意，劳动者在用人单位的监督和管理下提供劳动，用人单位为劳动者提供劳动场所和劳动条件，并支付相应的劳动报酬和福利待遇。该案中，第三人何梅与被告签订劳动合同，约定何梅自2014年4月1日起在环境卫生岗位从事环卫工作。但自2014年7月22日起，因何梅怀孕找王五丹顶替其工作，其负责的工作实际由王五丹完成。王五丹向被告提供了劳动，被告没有及时制止王五丹的顶替行为，对其提供的劳动也未明确表示拒绝，被告在事实上接受了王五丹的劳动。被告称其对王五丹的顶岗、替岗一事并不知情，且单位明确规定禁止顶岗、替岗。但被告在庭审中陈述被告单位将环卫工划分为10个小组，每组有一名小组长，而且每天都有工作人员上路巡视检查，被告提交的考勤表显示2014年7月至11月期间何梅考勤为满勤，考勤表上有小组长周××的签名。由此可知，被告单位的环卫工人每天都要由小组长打考勤，且被告单位工作人员每天都要上路对环卫工人的道路清扫情况进行检查，王五丹顶替何梅工作达数月之久，被告单位应当知道该顶替行为的存在，即使该单位领导对此确不知情，也系单位管理上的疏漏，应承担相应的责任。周××作为何梅所在组的组长，与被告单位签订劳动合同，由被告选任为组长，负责本组责任区域的划分及考勤管理等工作，其对该组环卫工的管理行为应当视为被告单位的行为，因此，该院认为被告提出的其对王五丹顶替何梅工作的情况并不知情的理由不能成立。第三人何梅称王五丹只是临时顶替其工作，在王五丹发生交通事故前已经解雇了王五丹，但未就其陈述提供证据予以证明，且该项陈述与何梅丈夫杨建民在回答公安机关询问时陈述不一致。杨建民在石河子市公安局交警支队开发区大队称因其妻子何梅怀孕，于7月份将清扫道路的工作承包给了王五丹，2014年11月20日，王五丹在清扫道路时发生交通事故。故该院对第三人何梅的委托代理人杨建民的当庭陈述不予采信。综上，虽然与被告签订劳动合同的是何梅，但何梅自2014年7月22日至2014年11月20日期间让王五丹顶替其工作，实际提供劳动的是王五丹。被告在知道或者应当知道王五丹顶替何梅工作的情况下，未及时制止其行为，也未明确表示拒绝其提供的劳动，应当视为其以默示的方式接受了王五丹的劳动。该期间，被告单位对王五丹以何梅的名义进行了考勤管理，并按被告单位道路清扫标准巡视检查其道路清扫情况，被告单位对王五丹的劳动存在着监督、管理的行为。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，王五丹与被告之间的用工行为符合上述规定。因此，原告王俊有的父亲王五丹自2014年7月22日至2014年11月20日期间与被告存在事实劳动关系。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：
原告王俊有的父亲王五丹自2014年7月22日至2014年11月20日期间与被告存在事实劳动关系。
邮寄送达费90元，由被告负担（原告已付）。
上诉人开发区环卫处不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院查明事实不清，证据不足。（一）上诉人平时组织开会均由各个清扫小组的组长参加，被上诉人的父亲王五丹从未参加过上诉人组织的会议。（二）由于环卫工工作的特殊性，对环卫工的考勤一般是以路面是否清洁为依据，个别时间小范围集中点名，但也是点第三人何梅的名字。因此上诉人客观上不能及时发现顶岗替岗者。（三）根据第三人何梅丈夫的陈述，王五丹在其发生交通事故前只是零星的帮忙打扫，因此第三人何梅才向其支付了1550元报酬。（四）上诉人是与何梅签订的劳动合同，在同一劳动内容、同一岗位上，不能同时存在两个劳动关系。（五）交通事故卷中的询问笔录不能作为证据使用；二、一审法院适用法律错误。原审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条错误。王五丹并非上诉人招用，上诉人未对其安排工作，进行劳动管理，支付报酬，双方未就建立劳动关系达成合意。因此，上诉人与王五丹不存在劳动关系。综上，请求判令：一、撤销原审判决；二、驳回被上诉人的原审诉讼请求；三、由被上诉人负担一、二审案件诉讼费。
被上诉人王俊有未提交书面的答辩意见，在庭审中口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审中被上诉人提供的证据可以证明上诉人与王五丹存在劳动关系。
原审第三人开发区管委会述称：同意上诉人意见，王五丹与上诉人不存在劳动关系。
原审第三人何梅述称：何梅与王五丹是临时雇佣关系，工资是按天结算，都已结算完毕。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。上诉人对原审判决查明部分中“王五丹顶替何梅工作期间，以何梅名义打的考勤”有异议，认为是间断性的顶替，被上诉人对该异议不认可，认为原审表述无误，原审第三人开发区管委会、原审第三人何梅同意上诉人的意见。被上诉人对原审判决查明事实中表述的“顶替”有异议，认为应当是“接替”，上诉人、原审第三人开发区管委会、原审第三人何梅认为原审表述无误。原审第三人开发区管委会对原审判决查明事实中“2014年7月22日，何梅因怀孕经人介绍找到王五丹，让王五丹顶替其清扫由何梅负责清扫的路段”的表述有异议，认为王五丹是零星帮忙清扫。上诉人、原审第三人何梅同意该异议。上诉人、被上诉人和原审第三人开发区管委会各自提出的异议，因均未提供相应证据证明，故对以上异议，本院均不予采信。
庭审中，上诉人提供证人周××、马××的证人证言。用以证明王五丹顶替原审第三人何梅工作，上诉人并不知情。
证人周××陈述：一、其系原审第三人何梅负责清扫路段的小组长，何梅于2014年7月22日正式在该路段负责清扫，同年8月1日正式为第三人何梅打考勤，至事故发生前，该路段一直由原审第三人何梅清扫，其丈夫有时也会来帮忙打扫，证人周××是在事故发生后才知道王五丹也在打扫。二、清洁工的工作分为两种，一种是专门负责清扫，一种是负责保洁，原审第三人何梅是负责清扫的，因为清扫的时间较早，组长一般以路面是否清洁作为打考勤的依据。环卫工一般不参加环卫处的会议，都是小组长参加，再由小组长传达会议内容。原审第三人何梅所在的小组每隔8至10天会在北十路路口开会，本人必须参加，如不按时参加每次扣50元，每次开会原审第三人何梅都会点到。证人马××陈述，其系环卫处管理卫生的大组长，下面有10个小组，每周召开小组长会议，再由小组长向环卫工传达会议内容，每个小组8至10天也会开一次小组会议，考勤由各小组长负责，大组长只负责检查卫生，各个环卫工负责的路段是固定的。被上诉人认为周××的证言与其代理人之前向证人做的调查笔录内容不相符，不予认可，对证人马××的证言也不予认可。原审第三人开发区管委会、原审第三人何梅认可以上两份证人证言。两位证人就开发区环卫处的会议形式、打考勤的方式陈述一致，可相互印证，本院予以采信；关于证人周××陈述的原审第三人何梅是否找王五丹替岗的证言与其签字确认的由被上诉人代理人制作的调查笔录中的证言不相符，本院不予采信。被上诉人、原审第三人开发区管委会、原审第三人何梅二审中未提供新的证据。
本院认为：根据上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩及原审第三人的陈述，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，依据被上诉人及原审第三人何梅的陈述，王五丹与原审第三人何梅经他人介绍认识，且在王五丹发生事故死亡前，原审第三人何梅曾向王五丹支付过现金1550元。本院认为，虽然上诉人与王五丹符合法律、法规规定的主体资格，王五丹提供的劳动也是上诉人单位业务的组成部分，但从2014年7月22日至同年11月20日，根据上诉人的考勤表、工资支付凭证及社会保险费的缴纳情况，与上诉人建立劳动合同关系的相对人一直是原审第三人何梅。被上诉人没有充分证据证实上诉人与王五丹之间存在管理与被管理的隶属关系以及上诉人向王五丹支付劳动报酬等事实。仅凭王五丹死亡时的着装及现场情况，无法确认其与上诉人之间是否存在劳动关系。被上诉人称因王五丹已死亡，其对王五丹在因事故死亡前，收取原审第三人何梅给付的1550元现金的原由不清楚。原审第三人何梅称该笔钱款系其雇王五丹清扫其负责路面的报酬，根据日常生活经验推断，原审第三人何梅的陈述符合本案实际情况。综合各方证据及陈述，本院认为，王五丹从事的劳动系其与原审第三人何梅达成合意的结果，其并未与上诉人就建立劳动关系达成合意，故上诉人主张与王五丹不存在劳动关系的上诉请求，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第1324号民事判决，即“原告王俊有的父亲王五丹自2014年7月22日至2014年11月20日期间与被告存在事实劳动关系”；
二、上诉人石河子经济技术开发区环境卫生管理处与被上诉人王俊有的父亲王五丹不存在劳动关系。
一审案件送达费10元，由被上诉人王俊有负担（已预交）；二审案件受理费10元，由被上诉人王俊有负担（上诉人石河子经济技术开发区环境卫生管理处已预交），于判决书送达之日起十五日给付上诉人石河子经济技术开发区环境卫生管理处。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
代理审判员 游绍群
代理审判员 胡少丽
二〇一六年一月四日
代书 记员 矫 旭