山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）德中民初字第113号原告（反诉被告）：天津开发区澜驰置业有限公司。住所地：天津开发区展望路*号17门***室。法定代表人：赵德才，董事长。委托代理人：周鸿，女，1970年1月23日出生，汉族，该公司员工，住天津市河东区。委托代理人：刘金来，天津嘉信律师事务所律师。被告（反诉原告）：天津住宅建设发展集团有限公司。住所地：天津市和平区马场道**号。法定代表人：马骏，董事长。委托代理人：祝杰，女，1981年6月29日出生，汉族，该公司员工，住天津市河西区。委托代理人：刘振永，男，1970年10月1日出生，汉族，该公司员工，住天津市河东区。原告（反诉被告）天津开发区澜驰置业有限公司（以下简称澜驰公司）与被告（反诉原告）天津住宅建设发展集团有限公司（以下简称天津住宅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）澜驰公司的委托代理人刘金来，被告（反诉原告）天津住宅公司的委托代理人祝杰、刘振永到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）澜驰公司诉称，2007年8月，澜驰公司庆云分公司与天津住宅公司分别签订了《天津市建设工程施工合同》和《合同补充条款》，将山东省庆云县水云间自然生态度假中心项目一期工程（以下称涉案工程）发包给天津住宅公司承建。合同签订后，因天津住宅公司资金不足且违法分包导致管理混乱、民工闹事及工程出现质量问题，至2008年5月20日擅自撤场停工，酒店部分施工仅完成至一层混凝土顶板，规划34栋别墅部分仅有11栋施工至二层混凝土浇筑。澜驰公司曾就索赔事项于2012年将天津住宅公司诉至山东省德州市中级人民法院，后因故于2013年5月20日撤回起诉。由于天津住宅公司的违约行为，特诉至法院，请求法院判令：一、天津住宅公司给付澜驰公司工程修复费用520万元；二、天津住宅公司赔偿澜驰公司停工期间税金损失，计算至2011年8月为1338181元；三、天津住宅公司赔偿澜驰公司停工期间现场维护费用，计算至2011年8月为2374205.32元；四、天津住宅公司给付澜驰公司违约金1296万元，以上共计2187.2386万元；五、天津住宅公司承担本案全部诉讼费用。被告（反诉原告）天津住宅公司答辩并反诉称，天津住宅公司曾因澜驰公司拖欠工程款向天津市第二中级人民法院提起诉讼，天津市第二中级人民法院于2011年6月24日作出（2008）二中民四初字第45号民事判决书，解除了双方订立的《天津市建设工程施工合同》、《合同补充条款》，并判决澜驰公司向天津住宅公司支付工程款19246864.31元，澜驰公司未在上诉期内提起上诉，后向天津市高级人民法院提起再审，天津市高级人民法院作出（2011）津高民申字第1170号民事裁定书，驳回了澜驰公司的再审申请，现此案已进入司法拍卖程序，故澜驰公司的起诉是为了拖延执行时间，违反了民事诉讼法一事不再理的原则，应当驳回澜驰公司的起诉。因澜驰公司拖欠工程款及进度款，根据合同的履行情况及合同约定，违约金计算期间为2007年9月1日至2011年7月9日，共计1407天，每日违约金数额为112071元（37357000×3/10000），应支付的违约金总额为15768389.7元（112071元/天×1407天）。现为维护合法权益，特提出反诉，请求判令：一、澜驰公司向天津住宅公司支付违约金15768389.7元；二、澜驰公司承担本案全部诉讼费用。原告（反诉被告）澜驰公司就反诉答辩称，一、澜驰公司给付工程款的条件尚未成立，不存在违约行为；二、天津住宅公司将工程违法分包，导致工程质量不合格，违反合同约定；三、天津市第二中级人民法院的判决能够证明涉案工程存在严重的质量缺陷，且不涉及违约及损失赔偿问题，不存在一事不再理的情形。综上，请法院驳回天津住宅公司的反诉请求。澜驰公司为证明其主张，提交如下证据：（一）关于涉案工程质量问题，提交的几组证据分别为：证据3、《庆云水云间自然生态度假中心酒店质量鉴定汇总》，证明涉案工程存在众多、重大质量缺陷；证据4、《鉴定报告》，证明2011年8月10日，澜驰公司庆云分公司委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对涉案工程已完成主体结构进行质量鉴定，结论为不合格；证据10、《混凝土抗压强度报告》，证明2008年5月21日，经由德州市建设工程质量检测站进行检测，天津住宅公司施工完成的部分酒店工程质量为不合格；证据11、《事故通告》，证明因德州市建设工程质量检测站鉴定部分酒店工程不合格，澜驰公司及庆云分公司通知了天津住宅公司，并提出了相关的权利要求；证据12、《情况说明》，证明天津住宅公司在接到《事故通告》后，进行回复，表示承认工程存在质量事故的事实并愿意按要求进行整改，同时请求澜驰公司支持解决部分灾区民工人工费；证据13、《回复函》，证明2008年6月20日，被告天津住宅公司回复，再次表示同意按照澜驰公司的要求对工程进行整改；证据14、监理工作联系单，证明2008年10月28日，监理单位天津市现代工程监理公司向澜驰公司出具监理工作联系单，再次确认涉案工程存在严重质量问题，并建议整改合格前不得恢复施工；证据17，《钢筋质量问题统计》，证据18，《水电预埋质量问题统计》，证明天津住宅公司施工质量缺陷；（二）关于税金损失，提交的几组证据分别为：证据5、庆云县人民政府文件（庆政办发[2011]17号），证明澜驰公司按照每年4元/平方米的标准缴纳城镇土地使用税；证据6、土地使用权证，证明澜驰公司庆云分公司依法取得土地使用权，土地使用面积为102937平方米。(三)关于现场维护费用及损失，提交的几组证据分别为：证据7、施工现场维护情况说明及费用收据，证明天津住宅公司违约停工后，澜驰公司为保护工地财产安全，委托有关单位及个人对工地及设施进行看护，至2011年8月共支付114000元，目前费用仍在发生；证据8、澜驰公司庆云分公司经营管理费用汇总，证明天津住宅公司违约停工后，澜驰公司为维护项目公司运转，至2011年8月共发生费用2260205.32元；证据19，刑事案件回执单，证明施工现场财产损失情况。（四）关于违约金，提交的几组证据分别为：证据1、《天津市建设工程施工合同》，证明双方对在合同中对违约金的约定；证据2、《承包协议书》和《合同补充条款》，证明双方约定的是由天津住宅公司垫资进行施工；证据9、《转包协议》、《供货合同》，证明天津住宅公司在施工过程中违法分包、转包，构成违约；证据15、庆云县尚堂派出所处理情况说明，证明2009年1月12日，庆云县尚堂派出所就2008年5月民工群体事件的调查和处理结果出具报告，证明天津住宅公司转包工程、内部管理混乱、拖欠民工工资而引起民工停工上访的原因、过程和处理结果；证据16、催告函，证明澜驰公司在2011年7月15日、2011年8月4日、2011年8月23日三次催告天津住宅公司对工程进行验收交接，但均被拒绝。针对澜驰公司提出的上述证据，天津住宅公司发表质证意见如下：（一）关于涉案工程质量问题的证据，证据3《庆云水云间自然生态度假中心酒店质量鉴定汇总》、证据4《鉴定报告》、证据10《混凝土抗压强度报告》，由澜驰公司单方制作的，澜驰公司不具有建设工程鉴定的相关资质，这份证据没有法律效力，对真实性合法性有异议，且关于酒店的质量问题已经有天津市第二中级人民法院和高级人民法院两级诉讼查清事实，并经司法鉴定依法取得终审裁定，不应就同一事实同一理由再次向人民法院起诉；证据11《事故通告》、证据12《情况说明》、证据13《回复函》、证据14监理工作联系单的真实性没有意见，能够证明涉案工程质量问题双方的交涉过程，该问题已经被天津两级法院审理过；对证据17《钢筋质量问题统计》、证据18《水电预埋质量问题统计》是澜驰公司单方做出的证据，对真实性、合法性都有异议，澜驰公司所提的钢筋质量和水电预埋质量问题已经在天津市第二中级人民法院进行过司法鉴定及法院审理。（二）关于税金损失问题的证据，证据5庆云县人民政府文件与本案无关；证据6土地使用权证，因在与澜驰公司工程款纠纷一案中，曾多次要求澜驰公司出示原件，但澜驰公司始终未出示，对澜驰公司的土地使用权证是否真实存在有异议。（三）关于现场维护费用及损失问题的证据，证据7施工现场维护情况说明及费用收据、证据8澜驰公司庆云分公司经营管理费用汇总与本案无关，属于澜驰公司正常运转费用；证据19刑事案件回执单与本案无关，不认可。（四）关于违约金问题的证据，对证据1《天津市建设工程施工合同》、证据2《合同补充条款》的真实性、合法性、关联性认可；证据2中的《承包协议书》没有落款日期，没有公司行政公章，没有公司法定代表人签字，也没有公司委托代理人签字，不认可；证据9《转包协议》、《供货合同》，真实性、合法性均有异议，《转包协议》载明发包方是项目部，不具有对外签署合同的主体资格，《转包协议》甲方项目负责人签字的人我们不认识，也没有公司公章，不认可；《供货合同》与本案无关；证据15庆云县尚堂派出所处理情况说明没有原件，无法确认真实性，且该证据与本案无关；证据16催告函，与本案无关，因工程欠款纠纷已经进入强制执行程序，不存在工程验收、交接问题。天津住宅公司为证明其主张提交如下证据：证据1、《天津市建设工程施工合同》，证明双方之间存在建设工程施工合同关系，并约定了工程内容、违约责任等；证据2、《合同补充条款》，证明双方关于工程进度、工程款支付方式及工程造价计算依据的约定；证据3、《付款承诺》，证明澜驰公司承诺支付天津住宅公司工程款300万元，但一直没有履行承诺；证据4、《拨款告知函》，证明天津住宅公司向澜驰公司主张拨付工程款；证据5、《工程款收据》，证明澜驰公司支付给天津住宅公司100万元工程款，其余建设资金都是天津住宅公司垫付；证据6、《司法鉴定意见书》，证明涉案工程质量问题已经司法鉴定机构鉴定，并已在工程款中扣除；证据7、（2008）二中民四初字第45号民事判决书，证明双方工程款及工程质量问题已经天津市第二中级人民法院对案件问题审理完毕；证据8、民事再审申请书，证明澜驰公司曾就诉争问题向天津市高级人民法院提出再审申请；证据9、（2011）津高民审字第1170号民事裁定书，证明天津市高级人民法院裁定驳回了澜驰公司的再审申请。澜驰公司对天津住宅公司提出的证据发表如下质证意见：对证据1《天津市建设工程施工合同》、证据2《合同补充条款》的证明内容不认可；对证据7（2008）二中民四初字第45号民事判决书真实性没有异议，不认可证明目的，天津市第二中级人民法院在诉讼过程中所进行鉴定仅限于工程值多少钱，对是否存在缺陷以及缺陷程度，及后续维修维护和施工的衔接都不涉及；证据8民事再审申请书、9（2011）津高民审字第1170号民事裁定书，对其证明目的不认可。法院对双方提交证据的认证情况：（一）关于澜驰公司工程质量问题的证据对证据3《庆云水云间自然生态度假中心酒店质量鉴定汇总》、证据4《鉴定报告》、证据10《混凝土抗压强度报告》、证据11《事故通告》、证据12《情况说明》、证据13《回复函》、证据14监理工作联系单、证据17《钢筋质量问题统计》、证据18《水电预埋质量问题统计》的真实性予以认定，但因证据3《庆云水云间自然生态度假中心酒店质量鉴定汇总》、证据4《鉴定报告》、证据10《混凝土抗压强度报告》、证据17《钢筋质量问题统计》、证据18《水电预埋质量问题统计》系澜驰公司单方作出，对其证明目的需进行进一步认定；（二）关于澜驰公司税金损失的证据对证据5庆云县人民政府文件（庆政办发[2011]17号）真实性予以认定，对证据6土地使用权证，因澜驰公司未提交原件，双方对此存有异议，故对其真实性无法确认；（三）对现场维护费用的证据证据7施工现场维护情况说明及费用收据为复印件，无法与原件核对，无法确认真实性；证据8澜驰公司庆云分公司经营管理费用汇总，为澜驰公司出具的手写表格，对其真实性及证明目的均不能认定；证据19刑事案件回执单，该回执单仅记载了报案人的报案情况，无法确定与本案的关联性。（四）关于澜驰公司违约金的证据对证据1《天津市建设工程施工合同》、证据2《承包协议书》和《合同补充条款》、证据16催告函的真实性予以确认，证据9《转包协议》为传真件的复印件，无法确认真实性，《供货合同》为望都县鑫宇建筑安装有限公司向ＸＸ、王波提供钢材、方子木、木角板，无法确认与本案存在关联性，证据15庆云县尚堂派出所处理情况说明，仅记载了派出所对现场情况的处理，无法证明事件的真实情况及责任的负担。（五）对天津住宅公司提交的证据的真实性均予认定。经审理查明，2007年8月20日，澜驰公司庆云分公司与天津住宅公司订立《天津市建设工程施工合同》，约定天津住宅公司承建澜驰公司庆云分公司发包的水云间自然生态度假中心一期项目，承包范围：酒店、洗浴中心会所、售楼中心土建、照明、给排水工程，别墅土建、照明、给排水、采暖工程及图纸所含工程内容；工期自2007年9月1日至2008年12月30日；合同价格约定3735.7万元；工程预付款，合同签署后，支付合同价款的10%作为备料款，双方还对工程款的支付及违约责任作出约定。2007年8月26日，双方签订《合同补充条款》，对合同造价、工程款支付方式、工程量确认、工程款申请等内容作了补充约定，具体为：酒店、洗浴中心、售楼中心垫款施工到三层扣板，发包方支付二层（含二层）以下的预算直接费（包括人、材、机，不含取费部分），三层以上压款一层施工至主体齐，主体完成后付至工程直接费的50%，装修阶段分两次支付工程款到直接费的100%，验收合格后付至总造价的90%，其余尾款作为质量保证金，按国家规定保修时限逐步付清；别墅垫款施工到二层扣板，发包方将支付一层（包括一层）以下的预算直接费（包括人、材、机不含取费部分），屋顶完成后支付直接费的50%，装修阶段分两次支付工程款至直接费的100%，验收合格后付至总造价的90%，其余尾款作为质量保证金，按国家规定保修时限逐步付清。2007年10月16日，天津住宅公司进场施工。2008年5月13日，澜驰公司向天津住宅公司承诺于2008年5月22日前支付工程款300万元，并逐步收回在外资金，保证工程正常进行。2008年5月21日，涉案工程停工。2008年5月22日，澜驰公司庆云分公司向天津住宅公司发出《事故通告》，通知了涉案工程质量问题情况，并要求其提出解决方案，在质量问题没有解决的情况下暂缓支付工程款，一切相关工程款支付承诺不再生效。2008年5月26日，天津住宅公司复函对涉案工程质量问题提出整改建议，并要求澜驰公司庆云分公司结合四川灾区形势，确保工程稳定，给予解决四川民工队伍及麦收返乡队伍的人工费。2008年6月20日，天津住宅公司复函称，公司项目部于2008年6月5日将天津城建学院设计院出具的《柱补强变更图》及方案报送澜驰公司，2008年6月13日收到澜驰公司发送的《关于水云间项目柱补强方案的回复》，如澜驰公司不同意设计院提供的《柱不强变更图》及方案，请澜驰公司明示其他补强方法。同日，天津住宅公司向澜驰公司庆云分公司发送《关于要求天津开发区澜驰置业有限公司庆云分公司拨付山东庆云县水云间自然生态度假中心工程工程款的告知函》，要求澜驰公司庆云分公司及时拨付工程款。2008年10月28日，监理单位天津市现代建设工程监理公司向澜驰公司发出监理工作联系单，内容为：“山东庆云水云间度假中心酒店工程2008年5月17日施工至二层梁板绑筋部位时发现地下室砼柱强度值低于设计标号，该工程即停工，本公司建议建设与施工单位尽快研究处理方案，在方案未实施前，为保证施工安全及工程主体结构质量，不应施工”。2008年11月14日，天津住宅公司向天津市第二中级人民法院起诉澜驰公司及澜驰公司庆云分公司，要求解除合同、支付工程款，案号为（2008）二中民四初字第45号。在此案的审理中，天津住宅公司申请对其施工的工程造价以及工程质量进行鉴定，天津市第二中级人民法院委托天津中兴财咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，委托天津元旭工程管理有限公司对涉案工程质量及修复造价进行鉴定。天津中兴财咨询有限公司于2010年3月19日作出鉴定报告，工程造价21702233.31元，天津元旭工程管理有限公司于2010年12月16日作出质量鉴定意见书，鉴定结论为“天津住宅建设发展有限公司施工的山东省庆云县自然生态度假中心酒店地下一层72根框架柱砼强度不满足设计和规范要求，应进行维修加固，加固费用为543511元”。澜驰公司对天津元旭工程管理有限公司提出的修复方案不予认可，主张工程不合格的部位应当拆除重建，天津市第二中级人民法院对该主张未支持。天津市第二中级人民法院最终认定，涉诉在建工程总造价为20838897.31元，即21702233.31元（造价鉴定意见回复）1546元（水电预留工程中接线盒价格差价）193790元（住宅部分挖土方价格差价）109272元（酒店部分挖土方量差造价）15217元（住宅部分现浇混凝土与商品混凝土价格差价）543511元（维修加固造价），澜驰公司与澜驰公司庆云分公司已直接支付工程款150万元，垫付水、电等费用92033元，澜驰公司与澜驰公司庆云分公司尚欠天津住宅公司工程款19246864.31元，工程施工中的违约和损失赔偿问题，因双方未提出诉讼请求或反诉请求，未予审理，双方可另行解决，并于2011年6月24日作出（2008）二中民四初字第45号民事判决书，判决：一、解除天津住宅公司与澜驰公司庆云分公司签订的《天津市建设工程施工合同》、《合同补充条款》；二、澜驰公司庆云分公司、澜驰公司于判决生效后十日内共同给付天津住宅公司工程款19246864.31元；三、驳回天津住宅公司其他诉讼请求。天津住宅公司、澜驰公司及澜驰公司庆云分公司均未在上诉期内上诉。2011年7月15日，澜驰公司向天津住宅公司发函，要求天津住宅公司尽快就涉案工程进行验收、交接。2011年8月10日，澜驰公司庆云分公司自行委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心作出NO.JJG11070586号鉴定报告，委托内容为对山东庆云水云间自然生态度假中心酒店已完成的主体结构（不含地下一层柱混凝土强度）进行检测鉴定。鉴定结论为：1、抽检该工程基础混凝土强度能满足原设计要求；2、依据天津元旭工程咨询管理有限公司出具的津旭[2010]鉴字第154号鉴定结果，地下一层柱混凝土强度不满足设计和规范要求，应按照该鉴定结果提供的加固方案进行处理；抽检该工程地下室、一层其余混凝土构件混凝土强度能满足原设计要求，地下室、一层混凝土构件钢筋配置基本能满足原设计要求，但部分现浇板厚度不满足原设计要求，部分现浇构件存在严重外观缺陷，必须进行处理。3、抽检该工程现场遗留钢筋，以检测时的锈蚀状况，钢筋力学性能满足规范的要求，但1416轴、2628轴留置后浇带留置钢筋锈蚀销重，应进行处理。4、抽检该工程地下室、一层现浇板支座负筋保护层厚度不合格，必须进行自理；5、该工程地下室、一层部分现浇顶板裂缝主要是由于混凝土温度及收缩应力造成的，为非结构裂缝，不影响目前结构案例，但有碍观瞻、容易导致渗水，对使用功能有一定影响，为保证混凝土的耐久性和整体性，应进行处理；6、该工程地下室混凝土墙裂缝为混凝土早期收缩裂缝，该种裂缝不影响结构案例，但对混凝土整体和耐久性有不利影响，应进行处理；7、该工程地下室23×RT轴混凝土墙竖向裂缝主要为混凝土胀缩引起的，必须进行处理。2011年8月23日，澜驰公司又向天津住宅公司发函称，请天津住宅公司于2011年9月20日前安排在建工程验收、交接工作，工程验收合格后才可谈及支付工程款事宜，若天津住宅公司不办理工程验收、交接工作，视为放弃权力，由澜驰公司自行处理。2011年8月30日，澜驰公司、澜驰公司庆云分公司对（2008）二中民四初字第45号民事判决向天津市高级人民法院提出再审申请，认为，一、涉案工程未进行质量验收、不符合给付工程款的条件；二、涉案合同无法继续履行是由于天津住宅公司无故停止施工、擅自撤场的违约行为造成的，天津住宅公司将工程肢解、分包，恶意违约，无权主张解除合同；三、原一审法院应当在解除合同的前提下，组织相关各方对已完成的部分工程进行验收，如果验收结果为合格，则可根据完成的工程量给付相应的工程款，如果验收结果不合格，应责令施工人对工程进行修复并承担修复费用，修复后仍不合格的，应当驳回施工人要求给付工程款的诉讼请求；四、原一审法院未要求施工人承担返修义务，未妥善处理对其已完工程未经实际验收而产生的遗留问题，损害了申请人的合法权益。天津市高级人民法院经审查认为，一、天津住宅公司以澜驰公司庆云分公司欠付工程款为由单方停止施工，并诉请解除施工合同，澜驰公司庆云分公司亦同意解除，是合同双方对自身权利的自行处分；二、因天津住宅公司施工的工程中途停工，难以具备竣工验收的条件，申请人应当作为建设单位会同监理单位依据施工合同确定的质量标准对已完成工程量进行确认，并在诉讼中依照谁主张谁举证原则将相关工程质量不合格结论引为对支付工程价款的抗辩，但在一审期间，二申请人除对酒店地下室内框架柱质量认定不合格，且经鉴定该部分建设工程质量不合格需作补强处理，已从工程价款中减除外，并未对其他已完成工程量提出质量异议，故驳回了澜驰公司、澜驰公司庆云分公司的再审申请。2012年5月30日，澜驰公司就涉案工程违约金及损失事项向德州市中级人民法院起诉天津住宅公司，天津住宅公司提出反诉，后澜驰公司于2013年5月撤诉，天津住宅公司撤回反诉。2015年7月16日，澜驰公司向本院提出司法鉴定申请书，要求对涉案工程质量是否合格及进行后续施工、所需修复费用进行司法鉴定。以上事实，有《天津市建设工程施工合同》、《合同补充条款》、《工程承包协议》、《庆云水云间自然生态度假中心酒店质量鉴定汇总》、《鉴定报告》、庆政办发[2011]17号文件、土地使用权证复印件、《庆云县尚堂派出所说明》复印件、收到条复印件、《庆云分公司经营管理费用汇总表》、《转包协议》复印件、《供货合同》、《混凝土抗压强度报告》、《事故通报》、《情况说明》、《回复函》、《监理工作联系单》、《庆云县尚堂派出所处理情况说明》、《催告函》、《钢筋质量问题统计表》、《水电预埋质量问题统计表》、《刑事案件回执单》、（2008）二中民四初字第45号民事判决书、民事再审申请书、（2011）津高民自第1170号民事裁定书、《付款承诺》、《拨款告知函》、《收款收据》、《天津元旭工程咨询管理有限公司司法鉴定意见书》、质证笔录、调查笔录及庭审笔录在卷证实。本院认为：根据原告的起诉及被告的答辩，以及反诉原告的反诉及反诉被告的答辩，本案的争议焦点为：一、澜驰公司要求对工程质量进行鉴定是否违反一事不再理的原则，其所诉520万元损失是否应得到支持？二、澜驰公司所诉税金损失1338181元、现场维护费114000元及公司经营费用及损失2206205.32元是否有事实依据及法律依据？三、双方在履约过程中是否存在违约行为，应当承担的违约责任？一、澜驰公司要求对工程质量进行鉴定是否违反一事不再理的原则，其所诉520万元损失是否应得到支持？澜驰公司主张，天津住宅公司施工的涉案工程存在严重质量问题，并提交了质量鉴定汇总表、2011年8月10日山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心出具的《鉴定报告》、2008年5月22日事故通告、2008年5月26日情况说明、2008年6月20日回复函、2008年10月28日监理工作联系单、钢筋质量问题统计表、水电预埋问题统计表予以证明，并要求法院对涉案工程进行质量鉴定及进行后续施工所需修复费用进行司法鉴定。天津住宅公司主张，（2008）二中民四初字第45号民事判决书已对涉案工程质量问题进行了审理，在该案的审理中，对涉案工程质量问题及修复费用进行了鉴定，虽澜驰公司后来提出再审申请，但（2011）津高民字第1170号民事裁定书驳回其再审申请，故涉案工程款及工程质量问题已经经过法院的审理，澜驰公司该项诉讼请求违反了一事不再理的民事诉讼原则。本院认为，一事不再理是我国民事诉讼法的基本原则，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，首先，在（2008）二中民四初字第45号案中，澜驰公司对天津元旭工程管理有限公司作出的工程质量鉴定内容并无异议，仅是对工程修复费用及修复方法提出异议，亦未自行对涉案工程提出质量鉴定，天津市第二中级人民法院作出判决后，澜驰公司未上诉，而是提出再审申请，其再审申请的理由及请求未涉及对工程质量鉴定的异议，天津市高级人民法院经过审理驳回了澜驰公司的再审申请，故天津市第二中级人民法院作出的（2008）二中民四初字第45号民事判决为生效判决。现澜驰公司起诉天津住宅公司，要求对涉案工程质量及修复费用进行鉴定，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的后诉与前诉的当事人相同，双方在实体法上权利义务或者法律关系也相同，即诉讼标的相同，且澜驰公司的该项诉讼请求实质上会否定天津市第二中级人民法院（2008）二中民四初字第45号民事判决中关于工程质量问题的认定及处理，符合法律关于重复起诉的三个条件。第二，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次起诉的，人民法院应当依法受理。该条应当理解为，“新的事实”为生效裁判发生法律效力后发生的事实，而不是原生效裁判未查明或涉及的事实；原审结束前就已经存在的事实，当事人应当主张而未主张的事实也不属于“新的事实”。本案中，天津市第二中级人民法院于2011年6月24日作出一审民事判决书，天津市高级人民法院于2011年12月1日驳回了澜驰公司的再审申请，而澜驰公司在本案提出的证据均发生在天津市高级人民法院裁定之前，故澜驰公司对其诉讼请求没有“新的事实”依据。综上，澜驰公司在本案中起诉要求对涉案工程质量及修复费用进行鉴定，系对同一争议事实再次起诉，违反一事不再理的原则。对其该项诉讼请求，本院不予支持。二、澜驰公司所诉城镇土地使用税税金损失1338181元、现场维护费114000元、公司经营费用及损失2260205.32元是否有事实依据及法律依据？（一）关于城镇土地使用税税金损失1338181元的问题。澜驰公司主张涉案工程占用土地面积102937平方米，按照规定城镇土地使用税为4元/平方米，计算至2011年8月，为1338181元，因天津住宅公司违约造成税金损失。本院认为，城镇土地使用税是以开征范围的土地为征税对象，以实际占用的土地面积为计税标准，按规定税额对拥有土地使用权的单位和个人征收的一种资源税。澜驰公司主张澜驰公司庆云分公司为土地使用权人，澜驰公司庆云分公司应当承担国家对其征收的税负，即澜驰公司庆云分公司为纳税人，澜驰公司主张由天津住宅公司承担该城镇土地使用税没有事实依据及法律依据，故对其该项主张，本院不予支持。（二）关于现场维护费114000元的问题。澜驰公司为证明其主张提交了庆云县尚堂派出所出具的情况说明及收到条。本院认为，首先，澜驰公司提交的情况说明及收到条均为复印件，无法与原件核实，无法单独作为认定事实的依据；第二、即便该情况说明及收到条情况属实，从其所载内容可以证实天津住宅公司于2008年5月撤场后，澜驰公司为维护现场付出相关费用，但庆云县尚堂派出所的情况说明未能也不能对费用的负担作出认定，且澜驰公司系涉案项目的发包方，是涉案项目的所有人，故澜驰公司对涉案项目的看管是正当且应当的，澜驰公司要求天津住宅公司支付维护费用没有事实依据及法律依据，对此主张，本院不予支持。（三）关于公司经营费用及损失2260205.32元的问题。澜驰公司主张，天津住宅公司撤场后，公司为正常经营运转支出2260205.32元，并提交了经营管理费用汇总表。本院认为，首先，澜驰公司提交的经营管理费用汇总表为手写表，真实性、合法性都存有瑕疵；第二，即便澜驰公司在天津住宅公司撤场后为维护公司正常经营支出相关费用，该支出也是澜驰公司自身经营的支出，故对澜驰公司该项诉讼请求，没有法律依据及事实依据，本院不予支持。三、双方在履约过程中是否存在违约行为，是否应当承担违约责任？（一）关于天津住宅公司是否违约及应否承担违约责任的问题。澜驰公司认为天津住宅公司违约的理由是，1、天津住宅公司施工的工程存在质量问题；2、天津住宅公司违法分包、转包涉案工程造成违约。针对澜驰公司的第一个理由，本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。根据此规定，如果因承包人的过错造成建设工程质量不符合合同约定，承包人理应承担采取补救措施的违约责任。在天津市第二中级人民法院审理的（2008）二中民四初字第45号案件中，已经确定天津住宅公司就其施工的工程质量不合格部分相应的维修费用，从澜驰公司应支付的工程款中扣除，故可以认定天津住宅公司以减少工程价款的方式承担了违约责任。针对澜驰公司的第二个理由，本院认为，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，未经发包人同意，将全部建设工程转包给他人，或者违反法律规定将建设工程分包给不具有相应资质的分包人，从中谋取非法利益，承包人理应承担违约责任。本案中，澜驰公司认为天津住宅公司将工程违法分包、转包，提交了天津住宅公司刘振永项目部与姬国起订立的《转包协议》传真件的复印件，该证据无法与原件核对，无法证明转包事实的发生，望都县鑫宇建筑安装公司与ＸＸ、王波订立的《供货合同》无法证明与本案存在关联性，故澜驰公司提供的证据无法证明天津住宅公司存在违法分包、转包的行为，加之双方未在合同中约定对违法分包、转包行为的违约责任的承担，故对澜驰公司该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。（二）关于澜驰公司是否违约及应否承担违约责任的问题。天津住宅公司反诉主张，《天津市建设工程施工合同》专用条款第24条约定，合同签署后，按合同价的10%预付工程备料款；专用条款第35.1条约定，通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任为，发包人每延期一天按合同总价款的万分之三向承包人支付违约金，其他执行通用条款。因澜驰公司未按合同约定预付备料款，应承担违约责任。澜驰公司主张，2007年8月26日的《合同补充条款》及《工程承包协议》已经变更了《天津市建设工程施工合同》专用条款第24条的约定，故天津住宅公司所诉之合同基础已经不存在。本院认为，首先，涉案工程存在三个合同，分别为《《天津市建设工程施工合同》、《合同补充条款》及《工程承包协议》，双方当事人对《天津市建设工程施工合同》、《合同补充条款》的真实性均无异议。澜驰公司提交的《工程承包协议》加盖有澜驰公司庆云分公司的公章及天津住宅公司合同专用章，并有澜驰公司法定代表人赵德才及天津住宅公司工作人员李祥家签字，该合同没有载明订立日期，仅有赵德才书写“28/7”字样，可以推定认为《工程承包协议》订立于2007年7月28日。因《天津市建设工程施工合同》、《合同补充条款》均订立于《工程承包协议》之后，且形式更加完备，故应当以《天津市建设工程施工合同》、《合同补充条款》载明的内容为准。第二，《天津市建设工程施工合同》专用条款第24条约定，合同签署后按合同价的10%预付工程备料款，但《合同补充条款》又约定：“酒店、洗浴中心、售楼中心垫款施工到三层扣板，发包方支付二层（含二层）以下的预算直接费（包括人、材、机，不含取费部分）……别墅垫款施工到二层扣板，发包方将支付一层（包括一层）以下的预算直接费（包括人、材、机不含取费部分）……”。因预算直接费包括人工费、材料费、施工机械使用费，故可以认定《合同补充条款》对《天津市建设工程施工合同》中工程预付款条款进行了变更，故天津住宅公司依据《天津市建设工程施工合同》专用条款第24条要求澜驰公司承担工程预付款的违约责任，没有法律依据及事实依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于的解释》第九十条、第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）天津开发区澜驰置业有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）天津住宅建设发展集团有限公司的反诉请求。案件受理费，本诉部分151162元，由原告（反诉被告）天津开发区澜驰置业有限公司负担，反诉部分58205元，由被告（反诉原告）天津住宅建设发展集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  李 波审 判 员  李连冰代理审判员  张小雪二〇一五年十二月十日书 记 员  李国旭