江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1165号
上诉人（原审原告）：陈培，女，1987年6月27日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：陈大明，男，1964年4月14日生，汉族，住如皋市，系公民代理。
委托诉讼代理人：张美泽，江苏冠华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：如皋市经济贸易开发总公司，住所地如皋市，现办公地点为如皋市。
法定代表人：蔡建梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴朦，江苏九思律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈旭东，江苏九思律师事务所律师。
上诉人陈培因与被上诉人如皋市经济贸易开发总公司（以下简称经贸公司）代位权纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2017）苏0682民初11610号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈培上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。保全查封、谈话举证时经贸公司均未提供《还款方案》，时隔8个月之后才补提供，关系人江苏辉业集团有限公司（以下简称辉业公司）承认为事后所补，我方对《还款方案》的真实性不予认可。2.辉业公司怠于行使到期债权，没有提起过诉讼和仲裁。3.一审认为经贸公司对债务保全提出异议法院未做审查，冻结裁定即失去效力，这种认定没有法律依据。应收账款质押必须经过登记，经贸公司没有优先受偿权。4.如皋市新柴农村基础设施开发有限公司（以下简称新柴公司）与经贸公司系两个主体，但凡涉及新柴公司的债权债务与本案无关。
经贸公司辩称：《还款方案》并非事后所补，辉业公司借款到期后就要求其还款，但辉业公司已处于停业状态，没有人办理手续，交涉过后辉业公司才出具《还款方案》。《还款方案》中不存在新的债权债务，仅是对十笔借款进行了汇总。辉业公司的借款已超过工程款，其不存在事实和理由来主张债权。一审法院适用法律正确。
陈培向一审法院起诉请求：判令经贸公司给付工程款1324万元(本金1000万元，利息自2016年11月5日计算至2017年10月16日，含调解书载明的利息94万元)，请求判决至实际给付之日止(以调解书确定的年息24%计算)。
一审法院认定事实：2011年11月，经贸公司与案外人辉业公司签订《委托代建合同》，约定经贸公司委托辉业公司投资建设如皋经济开发区海阳路东侧搬迁安置房集中居住区工程，工程由辉业公司自筹资金，最终工程总造价需经工程造价审计部门审计，并报如皋市审计局确认。工程竣工合格后，两月内支付40%，余款按竣工交付使用之日起两年内付清。
合同签订后，集中居住区工程2012年2月起相继开工。2014年3月12日，工程验收合格，但工程至今尚未进行审计。自2012年5月至2015年12月，辉业公司从经贸公司先行预付工程款，合计12028万元。
另查，新柴公司成立于2009年12月，系经贸公司投资设立的全资子公司，住所地为如皋经济开发区工发大厦9楼916室。由于工程未审计、经贸公司未结算未付工程款，辉业公司在工程竣工后，资金紧张，多次向经贸公司及新柴公司进行借款：
1.2015年5月19日，辉业公司向新柴公司提出“临时借款申请报告”，申请借款1800万元用于还款转贷，承诺以该公司的应付工程款作担保，若不能归还，新柴公司可从辉业公司应付工程款中直接扣减该笔借款。经如皋市经济技术开发区管委会（以下简称北开）分管负责人审批，同日，该款由经贸公司账户借出。
2.2015年10月23日，辉业公司向新柴公司又提出“临时借款申请报告”，申请借款500万元用于还款转贷(原借款由新柴公司担保)，承诺以该公司的应付工程款作担保，若到期不能归还，新柴公司可从辉业公司应付工程款中直接扣减该笔借款。经北开分管负责人审批，10月26日，该款经由如皋市威恒电子元器件有限公司账户借出。
3.2016年1月19日，辉业公司向新柴公司出具“申请报告”，要求借款1000万元用于还款转贷，承诺新柴公司可从辉业公司应付工程款中直接扣减该笔借款。经北开分管负责人审批，1月20日，该笔借款由新柴公司借出。
4.2016年1月28日，辉业公司向如皋市人民政府出具“紧急报告”，请求：“市政府帮助协调北开将已经审计结算好的5564万元应付工程款付给我司。北开不付的原因主要是北开帮助我司担保了7610万元的贷款，……。为实现还贷双保险，同时请求市政府协调如城镇，春节后替代北开进担保”，以解决年终分配资金。经市领导审批，2月5日，由经贸公司组织资金1100万元出借给辉业公司。
5.2016年3月21日，辉业公司向新柴公司提出“借款申请报告”，申请借款500万元用于还款转贷(原借款由新柴公司担保)，承诺在5个工作日内续贷并归还资金，同时承诺以新柴公司的应付工程款作担保，若到期不能归还，新柴公司可从辉业公司应付工程款中直接扣减该笔借款。经北开分管负责人审批，3月23日，新柴公司将500万元资金借出。
6.2016年3月23日，辉业公司向新柴公司提出“借款申请报告”，申请借款500万元用于其下属如皋珂龙建材有限公司还款转贷(由新柴公司提供反担保)，承诺放款时直接受托支付给新柴公司所属公司。经北开分管负责人审批，3月29日，该款由新柴公司借出。
7.2016年3月29日，辉业公司向如皋经济技术开发区管委会出具借条，要求借款2500万元。经北开分管负责人审批，同日该款由经贸公司经新柴公司出借给辉业公司。
8.2016年7月22日，辉业公司向新柴公司提出“临时借款申请报告”，申请借款500万元用于还款转贷(原借款由新柴公司担保)，承诺以该公司的应付工程款作担保，若到期不能归还，新柴公司可从辉业公司应付工程款中直接扣减该笔借款。经北开分管负责人审批，7月25日，该款由新柴公司借出。
9.2016年9月12日，辉业公司向新柴公司提出“临时借款申请报告”，申请借款500万元用于还款转贷(原借款由新柴公司担保)，承诺以该公司的应付工程款作担保，若到期不能归还，新柴公司可从辉业公司应付工程款中直接扣减该笔借款。经北开分管负责人审批，9月23日，该款由新柴公司借出。
10.2016年9月20日，辉业公司向新柴公司提出“临时借款申请报告”，申请借款500万元用于还款转贷(原借款由新柴公司担保)，承诺以该公司的应付工程款作担保，若到期不能归还，新柴公司可从辉业公司应付工程款中直接扣减该笔借款。经北开分管负责人审批，9月28日，该款由新柴公司借出。
以上十笔借款，合计金额为9400万元，辉业公司在借款后仅还款1010万元，余款8390万元未还。
2016年11月30日，辉业公司向新柴公司出具“还款方案”，称：辉业公司向经贸公司、新柴公司借款合计9400万元，已经还款1010万元，剩余8390万元无力归还，请新柴公司从辉业公司在经贸公司应付的工程款中直接扣减该8390万元债务，如果工程审计后应付工程款不足以抵扣借款时，不足部分另行偿还。
再查，2016年11月7日，陈培以辉业公司以及南通辉业钢结构有限公司、南通辉业建筑劳务有限公司、南通辉业机电设备安装工程有限公司、南通辉业园林景观有限公司、如皋珂龙建材有限公司、江苏哥尔德贵金属有限公司、如皋正锐贸易有限公司、杨宜林、滕金库、张珂珂、张跃如等十二个企业和个人为被告向江苏省如皋市人民法院起诉，主张要求共同返还借款1000万元，并承担借款利息。该院受理后，主持调解，该案当事人达成以下主要条款：1.十二名被告共同偿还陈培借款1000万元、承担自2016年6月17日至2016年11月4日止的利息94万元，分期履行：2017年3月31日前给付120万元，2017年6月30日前给付325万元，2017年9月30日前给付325万，2017年12月30日前给付324万；2.如有任何一期逾期，则需另行给付陈培自2016年11月5日起至实际给付之日止的利息(以剩余未给付部分为本金，按年息24%计算)；3.十二名被告承担案件受理费、保全费合计48720元，于2017年12月30日前履行。2017年1月25日，该法院作出(2016)苏0682民初10651号民事调解书，对上述协议予以确认。该案审理过程中，应陈培诉讼保全申请，该法院以(2016)苏0682民初10651号民事裁定书裁定准许采取保全措施。2016年11月29日，该法院作出(2016)苏0682执保63号执行裁定，裁定冻结辉业公司在经贸公司的到期应付工程款债权，额度为1200万元。2016年12月14日，经贸公司在签收上述文书时，在送达回证备考栏备注：“经财务核查，目前辉业公司在我公司已无任何债权可供执行，特此备注”，同日经贸公司提出了“协助执行异议申请书”。
2017年6月12日，陈培申请强制执行，执行案号为(2017)苏0682执4381号。8月21日，法院向经贸公司送达(2017)苏0682执4381号履行通知书，要求其向陈培直接履行对辉业公司所负的工程款债务1200万元。8月22日，经贸公司提出执行异议“调查说明函”，称：2011年11月其与辉业公司签订的《委托代建合同》，因辉业公司原因至今尚未审计。合同预估价为20380万元，经贸公司已经付款20418万元，过付38万元。已付款20418万元中，8390万元系辉业公司对经贸公司的欠款，根据辉业公司的还款方案，以工程款抵扣。因此，辉业公司在经贸公司已经无到期债权。
2017年8月30日，辉业公司向陈培出具“情况说明”，称：辉业公司承建的经贸公司发包的海阳路东侧安置房项目已经按约履行完毕，2014年3月通过综合竣工验收。该工程全额垫资，决算总价约20380万元，建设方已经付款12028万元，尚欠到期工程款8352万元。该欠款辉业公司多次向经贸公司索要，但考虑到辉业公司尚欠经贸公司2400万元借款及其子公司新柴公司5900万元借款等待结账，结账日期无法确定。目前，(2017)苏0682执4381号执行案件尚未结案，其中对辉业公司的办公大楼已经启动拍卖、变卖程序。
一审法院认为，陈培对债务人辉业公司享有合法债权，有其提交的(2016)苏0682民初10651号民事调解书在卷佐证，予以确认。根据该民事调解书协议约定，辉业公司及其他十一名债务人应共同偿还陈培借款、利息及诉讼费用计1098.872万元；因十二名债务人未能按调解协议约定的期限履行义务，还应承担1000万元自2016年11月5日起至实际给付之日止按年息24%计算的利息，计算至本案起诉之日已产生的利息为230.6667万元。以上陈培对辉业公司等十二名债务人享有的到期债权金额，合计为1329.5387万元，经法院强制执行，至今尚未能执行到位。债务人辉业公司对经贸公司享有到期债权，即代建工程的工程款，该事实有辉业公司于2017年8月30日出具的“情况说明”、经贸公司与辉业公司签订的《委托代建合同》及新柴公司确认的辉业公司海阳路东侧工程付款明细表等证据在卷佐证，予以确认。
一审法院认为本案争议焦点是陈培向次债务人即经贸公司行使代位权请求能否成立，换言之，辉业公司有无怠于行使到期债权，致使债权人债权受损。
《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。因此，代位权是债权人以自己的名义代位行使债务人的债权，其实质属于债的保全，代位债权人不具有优先受偿的地位。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十八条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。因此，次债务人经贸公司向债务人辉业公司行使的抗辩权，本案中可以向陈培提出。对照法律规定的行使代位权的要件，代位权请求成立应为债务人能够行使其债权而不去行使，并致债权人造成损害。一审法院对本案事实进行以下分析：
一、债务人对次债务人的到期工程款债权与次债务人对债务人的到期借款债权具有因果关联性。
经贸公司的投资人为如皋市经济技术开发管理委员会，新柴公司系经贸公司的全资子公司，两公司均为国有企业，系关联企业，为开发区管委会土地开发、基础设施建设、安置房建设开发的平台。辉业公司所承建的工程，系如皋市经济技术开发管理委员会推进的拆迁安置工程。虽然债务人辉业公司对次债务人经贸公司享有到期债权
---工程款，但同时经贸公司及新柴公司对辉业公司也享有到期债权---
借款。从庭审查明的事实看，辉业公司借款申请的提出，系工程竣工验收后基于经贸公司尚未向辉业公司结算支付工程款的事实；而借款款项的借出，则是在经如皋市经济技术开发管理委员会分管负责人予以审批后，既有从经贸公司账户转出，也有从其子公司账户转出，还有从其他公司组织的资金转出。以上说明，辉业公司能借到9400万元的资金，均是与其承建的拆迁安置工程的工程款尚未结算具有因果关联。
二、债务人辉业公司在提出借款时，即对在次债务人经贸公司处的到期工程款债权进行了清偿安排。
债务人辉业公司在向次债务人经贸公司的子公司新柴公司提出借款申请时，承诺如借款不能偿还，由子公司从其合同应付工程款中直接扣除。由此可见：一方面辉业公司对经贸公司、新柴公司并未区分，将其视为同一公司；另一方面，辉业公司在借款时，就对次债务人经贸公司处的应付工程款作出了安排，即十笔借款若未能偿还，以应付工程款抵偿。这种安排，并非在本案代位权诉讼提起之后，为降低履行本案陈培债权的能力而对到期债权的处理。因此，辉业公司若向经贸公司主张工程款，经贸公司自应有权要求以工程款予以抵偿辉业公司向两公司所借款项的债务，这符合辉业公司借款时的承诺约定。陈培与经贸公司之间不存在任何直接的债权债务关系，仅仅是代位辉业公司行使债权请求权，故经贸公司以上抗辩主张应及于陈培。陈培不能以经贸公司的全资子公司新柴公司的借款债务与辉业公司的工程款债权分属不同的债权债务关系主体，而仅认可辉业公司对经贸公司的借款债务可以抵销、不认可子公司新柴公司的借款债务可以抵销。
三、事实上，债务人辉业公司对其到期债权也没有怠于行使。
安置工程竣工验收合格后，经贸公司即应按约定向辉业公司履行支付工程款的义务。工程虽未经审计，但双方预估确认的工程款为20380万元，故辉业公司对其在经贸公司处有到期债权明知。但是辉业公司在仅预付工程款12028万元，余款8352万元未能到位的情形下，为了解决资金困难，却多次向开发区管委会下属开发平台新柴公司提出借款，并承诺以其应付工程款偿还。可见，辉业公司对其工程款债权并非未怠于行使，而是有正当理由不能主张。2016年1月28日辉业公司向如皋市人民政府出具的“紧急报告”中，表述了曾多次向“北开”即如皋市经济技术开发管理委员会索要过工程款；在本案诉讼形成之前，辉业公司向陈培出具的“情况说明”中，也称曾多次向经贸公司索要工程款，但考虑到其欠次债务人及其子公司的借款债务，故未果。由此可见，辉业公司并未怠于行使其到期工程款债权，而是考虑到其同时对经贸公司、新柴公司的借款债务需要结算。
四、借款后，辉业公司确实未能偿还全部借款，则按照承诺到期工程款债权应抵偿其借款。
在本案代位权诉讼之前，辉业公司已经向新柴公司出具了《还款方案》，确认将工程款抵算其所有的借款债务。根据2017年8月30日辉业公司向陈培出具“情况说明”，现有确认的工程预估价，经抵算后，辉业公司在经贸公司处确实已经无到期工程款债权。
陈培主张，辉业公司借款时以工程款抵算借款债务的承诺，未经质押登记，不具优先偿还的效力，而其代位行使的债权在法院送达冻结到期债权的裁定时，即具有优先偿还的效力。对于该主张，一审法院认为，对次债务人送达保全到期债权的相关文书，在次债务人提出异议时，人民法院依法即不予审查，实际该冻结裁定即失去效力。综上，债务人辉业公司并未怠于行使到期债权，而是因正当理由在代位权诉讼之前其与次债务人经贸公司及其子公司对到期债权就进行了安排和处理；这种安排和处理是当事人真实意思表示，与事实相符，并非是对债务人自身财产的不当减少。陈培行使代位权，要求经贸公司向其给付工程款的请求，难以支持。此外，本案陈培对债务人辉业公司的债权，目前尚在执行阶段，辉业公司的财产尚未处理完毕，且对其他十一名义务人的执行也未终结，故其债权依法应从执行程序中可以获得。据此判决：驳回陈培的诉讼请求。
本院二审期间，陈培围绕上诉请求，提交以下证据：1.陈大明与辉业公司杨宜林的微信对话，杨宜林将其与北开财政局长的微信内容截图给陈大明，时间为2017年12月22日、23日，在一审法院第一次开庭之后，内容为北开财政局长催杨宜林让会计在一份同意解除海阳路东搬迁安置房及配套工程债权债务关系的书面材料上盖章。2.陈大明与杨宜林的通话记录，内容为杨宜林告知北开政府让其作伪证。上述证据证明北开政府找杨宜林作伪证，还款方案造假。经质证，经贸公司对上述证据均不予认可。
本院认证意见：上述证据所涉当事人身份无法确认，所涉内容不能达到其证明目的。
本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
二审中，陈培陈述，案涉十笔借款中，第1、2、4笔合计3400万元扣除辉业公司已归还的1000万元，剩余2400万元为经贸公司享有的债权，可以与辉业公司的工程款相抵销。其余为新柴公司与辉业公司的往来，均与本案无关。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。意即代位权行使的条件有四：一是需债务人对第三人享有非专属于债务人本身的债权；二是需债务人怠于行使其债权，债务人应当收取债务，且能够收取，而不收取；三是债务人怠于行使自己的债权，已害及债权人的债权；四是需债务人已陷于迟延履行。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。具体到本案，经贸公司对辉业公司已不享有到期债权，陈培提起代位权之诉缺乏事实依据，本院不予支持。理由分述如下：
首先，辉业公司工程款债权的存在与其借款的发生存在因果关系。2011年11月，经贸公司委托辉业公司代建海阳路工程，2014年3月工程已验收合格但至今尚未审计亦未结算工程款，在此情形下，辉业公司多次向经贸公司及其全资子公司新柴公司借款。考量案涉十笔借款，从辉业公司出具的借款申请报告等内容看，辉业公司在借款时即作出了若借款到期不能归还可从其应付工程款中直接扣减的承诺，可见双方之所以能够达成借款合意，是因为辉业公司在经贸公司尚有工程款未结算支付，辉业公司借款的发生与其享有的工程款债权具有关联性。
其次，辉业公司在借款时就承诺逾期不还双方债务抵销。在辉业公司借款后，其与经贸公司双方互享债权，并且辉业公司在借款之时就对还款事项进行了安排，即逾期不还，通过借款与工程款相互抵销来清偿债务。债务抵销制度本身对于债的履行具有担保性，当互负债务的当事人一方财产状况恶化，不能履行所负债务时，通过抵销，可以使对方当事人的债权迅速获得满足。辉业公司这种债务抵销的还款安排是在借款之时即已做出，远在本案陈培提出代位权诉讼之前。
第三，辉业公司在借款时对于经贸公司及新柴公司未作明确区分。陈培对于由经贸公司享有的2400万元债权与辉业公司的工程款债权相互抵销并无异议，但认为由新柴公司出借的5900万元债权不能在工程款债权中抵销。就本案而言，虽然经贸公司与新柴公司是两个独立的商事主体，但经贸公司系如皋经济技术开发区管委会投资设立，新柴公司系经贸公司的全资子公司，两者具有关联关系且在财务支出上均统一受开发区管委会的管理，新柴公司之所以向辉业公司出借款项也是因为经贸公司尚有工程款未付，辉业公司承诺到期未还可以从该工程款中扣减，因此，辉业公司在借款时，实际上对于经贸公司和新柴公司两个主体并未予以明确区分，而是将两公司视为一个出借方整体。案涉第7笔借款辉业公司是向如皋经济开发区出具的承诺书，而最终款项是由新柴公司借出的事实亦可印证。此外，辉业公司2016年11月30日的《还款方案》虽然是向新柴公司出具，但经贸公司在陈培申请保全和强制执行时均提出异议，认为根据辉业公司的《还款方案》，其工程款债权已与借款8390万元相抵销，亦表明经贸公司与新柴公司已按照借款时的约定统一对辉业公司的借款进行了债务抵销。陈培否认《还款方案》的真实性，但就此并未能提交证据加以证明，对其该项上诉理由本院不予支持。
第四，辉业公司并非怠于行使到期债权而是不能行使。如前所述，辉业公司对经贸公司的工程款债权已与其借款债务抵销，辉业公司事实上已无法行使其对经贸公司的债权，在辉业公司向陈培出具的情况说明中也已经陈述了不能主张工程款债权的缘由，故陈培作为其债权人自然也没有提起代位权诉讼的事实依据。
综上所述，陈培的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费106880元，由上诉人陈培负担。
本判决为终审判决。
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审判长 朱 艳
审判员 蔡荣花
审判员 沙 楠
二〇一八年九月十日
书记员 陈 莹