北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第237号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏勇力，男，50岁（1965年1月7日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年10月28日被羁押，同年11月30日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人王晓鹏，山东舜天律师事务所律师。
辩护人陈清沛，山东舜天律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人魏勇力犯诈骗罪一案，于2014年9月29日作出（2013）海刑初字第1949号刑事判决。原审被告人魏勇力不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员任国库出庭履行职务，上诉人魏勇力及其辩护人王晓鹏、陈清沛、被害人庄×到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
一、2011年9月至10月间，被告人魏勇力在北京市海淀区等地，虚构为被害人刘×甲的亲属安排工作并解决北京户口的事实，以支付活动费用等名义先后骗取被害人刘×甲人民币28万元。经被害人刘×甲催要，被告人魏勇力于2012年7月退还人民币16万元。2012年9月2日，被害人刘×甲报案；同年10月底，被告人魏勇力的亲属代其退还人民币12万元，并取得刘×甲的谅解。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人魏勇力的供述，被害人刘×甲的陈述及其出具的谅解书，证人蒋×、张×甲的证言及辨认笔录，证人刘×乙、齐×、张×乙的证言，报案材料，银行回单，退款承诺书，国家事业单位登记管理局的证明，银行账户明细查询，110接处警记录及接受刑事案件登记表等证据在案证实。
二、2011年9月至2012年3月间，被告人魏勇力在北京市海淀区万寿路甲4号院等地，以为被害人杨×朋友的儿子办理到北京铁路局等单位工作、为被害人庄×的儿子办理到银监会、银行等部门工作为由，先后骗取被害人杨×人民币35.5万元、被害人庄×人民币22.5万元。现赃款未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人魏勇力的供述，被害人杨×、庄×的陈述，证人王×甲的证言，报案材料，转账凭单，王×甲提供的名片，收条复印件，接受刑事案件登记表等证据在案证实。
三、2011年11月至2012年1月间，被告人魏勇力以中国国际经济合作发展局（以下简称中经局）人事劳动保障工作委员会主任的身份，以授权被害单位成都市天府骄子酒业有限公司（以下简称天府骄子公司）成为中经局“战略发展合作伙伴”局属企业并合作生产、销售特供酒等方式，骗取天府骄子公司“五粮原浆酒”、“虫草酒”等共计1740箱。2012年7月，被告人魏勇力在被害单位的催要下退还“五粮原浆酒”、“虫草酒”等共计791箱，同年7月至9月间退还被害单位人民币17万元。截至案发，被告人魏勇力尚拖欠天府骄子公司酒款人民币412950.4元。
2012年10月28日，经被害人刘×甲报案，被告人魏勇力被民警抓获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人魏勇力的供述，证人王×乙、赵×、许×、张×乙、高×的证言，企业法人营业执照、法定代表人身份证明、授权书、食品流通许可证、全国工业产品生产许可证，出货单、送货单、收货单、专用酒价格表、照片及发票，中经局授权书及会议纪要，还款合同及明细，关于“五粮原浆酒”及“虫草酒”包装价格说明，中经局工商登记及变更材料，接受刑事案件登记表及到案经过等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人魏勇力以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。鉴于被告人魏勇力的亲属在案发后代其归还被害人刘×甲全部赃款，依法酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人魏勇力犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币十二万元，剥夺政治权利三年。二、被告人魏勇力退赔被害人杨×人民币三十五万五千元、被害人庄×人民币二十二万五千元，退赔被害单位成都市天府骄子酒业有限公司人民币四十一万二千九百五十元四角。
上诉人魏勇力的上诉理由为：第一，其在北京市海淀区公安分局恩济庄派出所接受讯问时，侦查人员不让其吃饭、喝水，并对其诱供，其所作供述内容不真实；第二，在第一起事实中，其经中经局局长张×乙介绍认识蒋×，蒋×委托其给他的侄子找工作并主动给钱，因为蒋×未提供他与刘×甲之间系夫妻关系的证明，故其拒绝归还人民币12万元，且刘×甲的陈述与刘×乙的证言关于其提出支付办事费用的时间的内容相互矛盾；第三，在第二起事实中，杨×是中经局的办公室主任，他向其转账的钱款是中经局租用办公、培训地点及搬迁的费用，其没有为杨×的朋友办过找工作的事，其只是在杨×支付人民币3万元现金后，曾安排王×甲的儿子来京接受培训；第四，在第三起事实中，天府骄子公司不具备生产资质，由洪旭酒厂生产的特供酒不符合要求，故其未继续与该公司合作。综上，其不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判。
上诉人魏勇力的辩护人的主要辩护意见为：第一，在被害人刘×甲被诈骗一案中，魏勇力主观上不具有非法占有目的，客观上未虚构事实、隐瞒真相，该起事实应属于民事债务纠纷，原判定性错误；第二，在被害人杨×、庄×被诈骗一案中，杨×和庄×的陈述相互矛盾，且杨×与魏勇力之间的资金往来的真实原因未查清，指控罪名不能成立；第三，在被害单位天府娇子公司被诈骗一案中，魏勇力代表中经局与天府骄子公司进行正常的商事活动，魏勇力与王×乙就酒款的问题达成还款协议，并在案发前偿还了部分钱款，说明魏勇力主观上不具有非法占有目的，且一审判决仅凭还款协议确定被害单位的经济损失无法律依据。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，建议二审法院宣告魏勇力无罪。
北京市人民检察院第一分院认为：被害人庄×联系杨×帮忙为其儿子李×找工作的提出时间是2011年11月，而该起犯罪的涉案款项转账时间为同年9月，存在时间上的矛盾，故该起事实不清，建议二审法院查清事实后依法改判或发回重审。
二审审理期间，上诉人魏勇力申请证人高×、刘×乙出庭作证，魏勇力的辩护人向法庭提交以下申请：第一，魏勇力在到案后被侦查人员诱供，申请排除其在北京市海淀区公安分局恩济庄派出所所作有罪供述；第二，申请被害人庄×、证人张×乙、齐×、王×乙、王×丙出庭作证，据以支持其辩护意见；第三，申请调取大兴兴涛学校房屋租赁合同及财务账单，拟证明魏勇力将杨×支付的部分款项用于二人合作培训事宜。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
二审庭审期间，法庭依法传唤被害人庄×出庭作证，并针对检察机关在二审期间调取的证据进行举证、质证，本院一并予以确认：
1、被害人庄×的当庭陈述证明：2011年8月，其来北京开会，住在职工之家，其朋友杨×在万寿路一家酒店请其吃饭，魏勇力也在场。魏勇力问其儿子李×的情况，其说儿子在外国留学，学金融专业，2011年12月毕业。魏勇力称他的弟弟在银监会当处长，可以为其儿子联系去银行工作的事宜，需要办事费用人民币45万元到60万元。其回到四川西昌后，决定通过魏勇力办孩子工作的事，于2011年9月11日通过工商银行账户给杨×转账人民币45万元，并要求杨×等事情办好了，再把钱全部给魏勇力，后杨×向魏勇力转账人民币22.5万元。其发现事情办不成后，要求魏勇力退钱，但魏勇力称已经把钱用掉了。事后，杨×退给其人民币20万元。其在侦查期间关于其在2011年11月认识魏勇力及给杨×转账45万元的陈述，是其凭记忆回答的，经其翻看自己的笔记本，实际的转账时间应当是2011年9月。
2、银行账户明细查询证明：2011年9月11日，杨×名下工商银行账户收到汇款人民币45万元；同年9月15日，杨×名下农业银行账户对外转账人民币22.5万元。
3、北京市海淀区公安分局恩济庄派出所出具的办案说明证明：恩济庄派出所在办理魏勇力诈骗案中依法宣读了犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书，在审讯及看押的过程中，严格按照程序办事，对魏勇力要求的饮食和必要的休息时间予以保证，没有拒绝魏勇力的饮水、大小便要求，并没有以满足该人需求为由要挟诱供。
对于上诉人魏勇力所提其在北京市海淀区公安分局恩济庄派出所接受讯问时，侦查人员不让其吃饭、喝水，并对其诱供，其所作供述内容不真实的上诉理由及其辩护人申请排除魏勇力在北京海淀区公安分局恩济庄派出所所作有罪供述的诉讼请求，经查：魏勇力虽提出其在侦查期间被诱供，否认有罪供述的真实性，但法庭经对魏勇力庭前有罪供述的讯问笔录内容进行审查，认为侦查人员在法定的羁押场所对被告人依法进行讯问，讯问人员的身份、人数、讯问的时间、方式以及讯问笔录的制作等均符合程序性法律规定，且魏勇力无法提供其被诱供的线索，北京市海淀区公安分局恩济庄派出所就侦查期间不存在诱供行为的问题出具了办案说明，因此，魏勇力在侦查机关的相关认罪供述笔录的取证形式、程序合法。此外，魏勇力的有罪供述内容自然、详实，并与在案其他证据相互印证，对于认定案件事实具有一定证明作用，能够作为认定本案事实的证据。故上诉人魏勇力的该项上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳；对于上诉人魏勇力的辩护人申请排除非法证据的诉讼请求，本院不予准许。
对于上诉人魏勇力所提在第一起事实中，其经中经局局长张×乙介绍认识蒋×，蒋×委托其给他的侄子找工作并主动给钱，因为蒋×未提供他与刘×甲之间系夫妻关系的证明，故其拒绝归还人民币12万元，刘×甲的陈述与刘×乙的证言关于其提出支付办事费用的时间的内容相互矛盾的上诉理由及其辩护人所提魏勇力主观上不具有非法占有目的，客观上未虚构事实、隐瞒真相，该起事实应属于民事债务纠纷，原判定性错误的辩护意见，以及申请证人齐×、刘×乙出庭作证的诉讼请求，经查：经庭审举证、质证的被告人供述、被害人陈述、证人证言及还款承诺等书证证明，被害人刘×甲夫妇经张×乙介绍认识了魏勇力，魏勇力自称有能力为刘×甲的侄子刘×乙联系工作，并收取了刘×甲通过转账方式支付的人民币28万元，虽然刘×甲的陈述与刘×乙的证言关于魏勇力要求支付办事费用的时间上存在不一致的情形，但这一问题并不影响认定魏勇力收受被害人钱款的事实；魏勇力虽辩称其为刘×乙安排工作一事联系了国资委职业经理研究中心副主任齐×，但证人齐×的证言证明，其并不具有魏勇力所述身份，且魏勇力未就刘×乙安排工作一事联系过其，上述事实说明，魏勇力虚构办事能力，未就被害人所托事项付诸努力，并将被害人支付的办事费用自行消费，且在被害人要求退款时仅支付部分钱款，后以各种理由拖延拒绝，其上述客观行为表现足以体现其主观上的非法占有目的，故魏勇力与刘×甲之间的法律关系不同于一般的民事纠纷，应当以诈骗罪追究魏勇力的刑事责任。对于上诉人魏勇力及其辩护人的上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳；对于上诉人魏勇力及其辩护人申请证人齐×、刘×乙出庭的诉讼请求，本院不予准许。
对于上诉人魏勇力所提在第二起事实中，杨×是中经局的办公室主任，他向其转账的钱款是中经局租用办公、培训地点及搬迁的费用，其没有为杨×的朋友办过找工作的事，其只是在杨×支付人民币3万元现金后，曾安排王×甲的儿子来京接受培训的上诉理由及其辩护人所提杨×与魏勇力之间的资金往来的真实原因未查清，指控罪名不能成立的辩护意见及申请证人王×丙出庭、调取大兴兴涛学校房屋租赁合同及财务账单的诉讼请求，经查：经一审庭审举证、质证的被害人杨×、庄×的陈述、证人王×甲的证言以及收条、汇款凭证等书证证明，王×甲、庄×经杨×介绍认识魏勇力，魏勇力承诺其可以帮助王、庄二人各自孩子联系办理北京的工作，并收取了杨×通过转账和现金方式支付的办事费用人民币58万元，魏勇力最终未实现承诺并拒绝退还钱款，魏勇力辩称转账款项系其与杨×合作办学的费用，现金是王×甲的儿子王×丙参加培训的费用，但杨×、庄×始终否认存在合作办学一事，在案亦无证据佐证魏勇力关于钱款用途的辩解，魏勇力安排王×丙来京培训也是其诈骗行为的组成部分，不影响对其行为性质的认定。综上，对于上诉人魏勇力及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；对于辩护人申请证人王×丙出庭、调取大兴兴涛学校相关书证的诉讼请求，本院不予准许。
对于上诉人魏勇力所提在第三起事实中，天府骄子公司不具备生产资质，由洪旭酒厂生产的特供酒不符合要求，故其未继续与该公司合作的上诉理由及其辩护人所提魏勇力代表中经局与天府骄子公司进行正常的商事活动，魏勇力与王×乙就酒款的问题达成还款协议，并在案发前偿还了部分钱款，说明魏勇力主观上不具有非法占有目的，且一审判决仅凭还款协议确定被害单位的经济损失无法律依据的辩护意见，以及申请证人高×、张×乙、王×乙出庭作证的诉讼请求，经查：经庭审质证的被告人供述、证人证言及书证证明，2009年2月，张×乙申请成立中经局，同年11月更名为河南国际经济合作发展局，2008年魏勇力未经任何程序设立中经局人事劳动保障委员会并任主任职务，自行寻找办公地点及工作人员，结合魏勇力的供述证明，其明知中经局只是其和张×乙用于实施非法活动的皮包公司，故魏勇力在2011年11月至2012年1月期间，利用天府骄子公司总经理王×乙急于寻求拓宽产品销售渠道的心理，凭借已不存在的中经局的幌子，使王×乙相信该局及魏勇力的实力，进而自愿成为局属企业并提供特供酒，最终导致天府骄子公司的财产损失，王×乙被迫与魏勇力签订了还款合同，魏勇力客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，并在王×乙催收酒款时提出各种理由加以拖延，足以看出其在主观上具有的非法占有目的。证人张×乙的证言证明，其对魏勇力授权天府骄子公司提供特供酒一事并不知情，上述行为均是魏勇力一人所为，证人赵×、许×的证言证明魏勇力直接与王×乙接洽特供酒及钱款事宜，魏勇力也无法提供张×乙对此事知情的相关证据，故无法认定魏勇力的行为系职务行为。对于魏勇力所提天府骄子公司无生产特供酒资质的辩解，经查，在案证据证明，被害单位天府骄子公司与特供酒生产商洪旭酒厂的法定代表人为同一人，两家公司分别具有销售和生产酒类商品的许可证，且天府骄子公司提供的授权书及收货单证明，中经局于2012年1月1日授权天府骄子公司（洪旭酒厂）为该局战略发展合作伙伴局属企业，并于同年1月15日收到四川洪旭酒厂送来中经局专用酒1740箱，上述书证均有中经局人事劳动保障工作委员会的盖章，故魏勇力在授权天府骄子公司以及接收特供酒时对于天府骄子公司与洪旭酒厂的情况系明知，天府骄子公司是否具有生产资质并不能成为其拖延偿还酒款的理由。关于涉案特供酒的价值，有证人王×乙的证言、被害单位天府骄子公司提供的出库单、送货单、专用酒价格表、照片及发票等证据予以证明，并有魏勇力与王×乙签字的还款合同对货款总额进行确认，魏勇力作为心智成熟的成年人，理应对自己的法律行为负责，其签字行为表明其对货款总额的认可，故还款合同可以作为认定犯罪数额的依据。综上，对于上诉人魏勇力及其辩护人的上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳；对于上诉人魏勇力及其辩护人申请证人高×、张×乙、王×乙出庭作证的诉讼请求，本院不予准许。
对于北京市人民检察院第一分院关于被害人庄×被诈骗的事实不清，证据不足，建议二审法院依法改判或发回重审的出庭意见以及上诉人魏勇力的辩护人所提杨×和庄×的陈述相互矛盾，该起事实证据不足的辩护意见，经查：经一审庭审举证、质证的被害人庄×、杨×的陈述及汇款凭证证明，庄×在侦查期间陈述其在2011年11月认识魏勇力并向杨×转账人民币45万元，上述时间与杨×向魏勇力转账人民币22.5万元的时间存在矛盾，但庄×在二审期间出庭对于这一矛盾作出了合理解释，且杨×的工商银行、农业银行账户明细、汇款凭证能够印证庄×在二审期间称其于2011年9月向杨×转账人民币45万元的证言内容，故庄×被魏勇力诈骗人民币22.5万元的事实可以认定。对于北京市人民检察院第一分院的出庭意见及上诉人魏勇力的辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人魏勇力以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人财物的行为，已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于上诉人魏勇力的亲属在案发后代其归还被害人刘×甲全部赃款，依法酌予从轻处罚。一审法院根据魏勇力犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 迹
代理审判员 吴 迪
代理审判员 林辛建
二〇一五年五月二十日
书 记 员 张 之