杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西民初字第163号
原告：浙江永鼎律师事务所，住所地：杭州市朝晖路***号中山花园写字楼4-2-1。
法定代表人：刘勇，主任。
委托代理人：徐国华，该所律师。
被告：杭州园林客运有限公司，住所地：杭州市虎跑路61号。
法定代表人：楼建华，总经理。
委托代理人：高尔文、胡江玥，浙江九恒律师事务所律师。
原告浙江永鼎律师事务所（以下称原告）诉被告杭州园林客运有限公司（以下称被告）诉讼代理合同纠纷一案，本院于2014年1月14日立案受理后，依法由审判员萧京独任审判，于2014年2月20日公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，本院依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐国华，被告的委托代理人胡江玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年12月16日，被告因12.16浙A×××××号车辆特大交通事故（以下称12.16交通事故）引发的系列损害赔偿案件，委托原告律师代理。2011年12月23日，原、被告签订《风险代理合同》约定，鉴于被告经济困难，经双方协商一致，采取风险代理收费方式，即原告接受委托时先收取少量办案费用，暂不收取代理费，待胜诉后按胜诉额的一定比例收取代理费，如不能胜诉则不收取代理费；原告接受被告的委托，指派徐国华律师代理，代理费为胜诉额的18％，即系列案件以5000000元为基数，如果被告实际赔偿额低于5000000元，按两者之间的差额（5000000元－被告实际赔偿额）为计算基数，被告按上述约定比例向原告支付代理费，在案件办结后三天内支付。无论今后12.16交通事故被诉案件多少，均不影响上述约定，双方只根据法院判决（调解或自行和解）的损失实际结果与约定基数差额，按以上比例确定支付代理费数额，以下两项不纳入计算：（1）在本协议签订前被告自行向他人的赔偿；（2）在本协议签订前根据其他委托合同，被告在本协议签订前已支付给原告的代理费；如果被告未按约支付代理费，应按每日千分之一支付违约金。合同订立后，原告委派律师先后为被告代理（2011）杭萧刑初字第2029号案件、（2012）杭刑终字第266号案件、（2011）杭萧民初字第2453号案件、（2011）杭萧民初字第2454号案件。因上述案件相继结案，被告先后于2012年11月23日支付80000元，12月7日支付30000元，12月10日支付40000元，合计150000元代理费，此后未再支付。在《风险代理合同》签订后，被告实际被执行250000元。经计算，被告应付代理费为（5000000元－250000元）×0.18＝855000元，减去被告已经支付的150000元，尚应支付705000元。故起诉请求判令：1、被告支付律师代理费705000元；2、被告按照每日千分之一的标准支付自2013年5月13日至2013年11月11日的违约金128310元（按每日705元，暂计182日），2013年11月12日至被告实际履行期间的违约金另行计付；3、本案诉讼费用由被告负担。
被告辩称：原告尚未履行完毕风险代理合同中约定的义务。与12.16交通事故相关的案件还有两起案件正在诉讼中，涉及金额2300000元。迄今为止，被告实际支出的赔偿款高于250000元，且被告最终应赔偿金额未确定。原告在代理合同中未尽职尽责履行义务，主要表现为在风险代理合同外就风险代理合同约定的委托事项重复签订合同，重复收取代理费用。原告到目前为止就12.16交通事故的各方赔偿金额不清楚，被告向交警大队支付转给温岭市政府，由其支付给伤者的赔偿额不清，涉及大成公司、吕鹏裴等赔偿金额不清楚，给被告的维权造成不便。被告实际已支付代理费405358元。综上，因12.16交通事故中被告实际应赔偿金额尚无法确定，原告诉请无法成立，请求依法驳回。
原告提供证据如下：
1、风险代理合同，证明双方之间的权利义务关系。
2、转账凭证，证明被告实际被执行250000元款项。
3、（2012）浙杭刑终字第266号刑事附带民事判决书、（2011）杭萧民初字第2453号民事判决书、（2011）杭萧民初字第2454号民事裁定书，证明各案件相继结案。
4、旅游车辆承包合同，证明浙A×××××号肇事车辆的保费由实际车主吕鹏裴支付，该车保险赔款所有权属实际车主吕鹏裴。
5、交通事故赔款支付明细表，证明其中2013年1月14日、2013年1月16日被萧山区人民法院执行的两笔款项计378000元，系吕鹏裴获得的保险赔款。
6、民安保险对账单，证明①被告被执行的378000元系民安保险公司赔付给肇事车辆的赔款。②截止2012年12月21日，民安保险公司共汇入被告账户吕鹏裴所有的肇事车辆三笔合计1000000元保险赔款（之后汇入120000元，实际取得肇事车辆的保险赔款1200000元）。
7、来岳芬诉讼案件的委托合同、起诉状、变更诉讼请求申请书、传票、代理意见、裁定书，证明①该委托合同系原、被告发生的独立法律关系，与涉案风险代理合同无关。②原告委派律师参与了诉讼全过程，案件以来岳芬撤诉结案，全面胜诉。
8、浙江五祥旅游客运有限公司诉讼案件的委托合同，证明该委托合同系原、被告间发生的独立法律关系，与涉案风险代理合同无关。
9、中国太平洋财产保险股份有限公司杭州中心支公司（以下称太平洋保险公司）诉讼案件的委托合同，证明该委托合同系原、被告间发生的独立法律关系，与涉案风险代理合同无关。
10、授权委托书、执行代理意见，证明附带民事执行程序由原告委派律师代理。
11、证人俞某、金某的证言，证明双方协商订立涉案风险代理合同的事实。
上述原告提供的证据，被告质证认为，证据1、3、10无异议。证据2，仅证明被告部分被执行的款项，不是被告实际支付的赔偿款。证据4，真实性、合法性无异议，关联性有异议，是被告与实际车主吕鹏裴之间的承包权利义务关系，保险款项和保险人仍旧是被告，具体吕鹏裴与被告如何承担与本案无关。证据5、6，真实性、合法性无异议，民安保险公司就12.16交通事故共支付赔款1122000元，与原告举证的金额不同，保险赔款是属于吕鹏裴，还是属于被告，与本案无关，保险赔款是属于被告的。证据7、8，真实性、合法性无异议，来岳芬的利益与被告利益有冲突，原告不应代理该起案件。证据9，真实性、合法性无异议，该案件实际是太平洋保险公司垫付12.16事故赔款的情况，最终还要向被告追偿，该案件应当包含在涉案风险代理合同之内。证据11，证人俞某并非被告的法定代表人，且与原告关系较好，对其证言有异议，尽管证人参与了风险代理合同的洽谈，但最终谈判结果应以书面风险代理合同为准；证人俞某在被告处也不担任职务，应以被告法定代表人的解释为准。证人金某的证言，其仅是听到证人俞某的陈述，没有任何证明力。
被告提供证据如下：
1、风险代理合同，证明原、被告之间就12.16交通事故产生的系列损害赔偿案件达成风险代理协议、约定代理范围、收费标准等的事实。
2、委托合同，证明①原告因太平洋保险公司就12.16交通事故产生的损害赔偿先行支付款项向被告主张代位求偿权一案，与被告签订委托代理合同的事实。②原告签订该委托合同，本身违反了涉案风险代理合同的约定。
3、委托合同，证明①因来岳芬等（系12.16交通事故死者家属）起诉被告案件，原被告签订委托合同，后来岳芬等撤诉，该合同未履行的事实。②原告签订该委托合同本身违反了涉案风险代理合同的约定。
4、被告支付原告清单。
5、网上银行转账凭证9份。
6、发票8份。
证据4-6证明被告自2011年2月18日至2013年11月22日共计向原告支付代理费405358元。
7、（2011）杭萧刑初字第2029号刑事附带民事判决书，证明①12.16交通事故中，除傅小敏之外，七位死者共计需支付赔偿金4569282.33元的事实。②吕鹏裴（肇事车辆实际经营人）承担上述赔偿责任60%、浙江省大成建设集团有限公司（事故责任方）承担上述赔偿责任的40%，被告对吕鹏裴、浙江省大成建设集团有限公司的赔偿责任承担连带责任的事实。
8、（2011）杭西商初字第410号民事判决书。
9、上诉状。
证据8、9证明①法院判令吕鹏裴、被告连带赔偿太平洋保险公司支付给傅小敏的60000元保险金；吕鹏裴、被告连带赔偿太平洋保险公司支付给王海荣等7名死者1000000元保险金的事实。②该案尚处于二审审理阶段的事实。
10、（2013）杭西商初字第1474号民事判决书。
11、上诉状。
证据10、11证明①法院判令吕鹏裴、被告连带赔偿太平洋保险公司支付给傅小敏、黄文烨等5名伤者270000元保险金；吕鹏裴、被告连带赔偿太平洋保险公司支付给王海荣等7名死者750000元保险金的事实。②该案尚处于二审审理阶段的事实。
12、被告的交通事故支付明细表。
13、转账凭证、收款凭证。
证据12、13证明截至目前，被告就12.16交通事故已支付赔偿款共计1633701元以及赔款去向的事实。
14、事故款支取单。
15、交通事故赔偿情况说明。
证据14、15证明①截至目前，被告已支付的以及可能支付的交通事故赔偿款情况。②截至目前交通事故各责任方已支付的赔偿款情况。
16、（2014）杭西执民字第1263、1264号执行通知书，证明因12.16交通事故，太平洋保险公司根据生效判决书向被告等申请强制执行2300000元的事实。
17、执行款票据，证明被告已履行了598000元。
18、（2012）杭萧执民字第8977号执行通知书及结案报告、第8980号执行通知书及结案报告、第8989号执行通知书及结案报告、第8994号执行通知书及结案报告、第8999号执行通知书及结案报告、第9000号执行通知书及结案报告、第9001号执行通知书及结案报告，诉讼费专用票据（执行）5份，打款凭证6份，证明（2011）杭萧刑初字第2029号交通肇事罪刑事附带民事执行一案中，被告已履行598000元付款义务的事实。
19、和解协议、协议书、付款通知，证明因12·16交通事故中，太平洋保险公司向浙江省大成建设集团有限公司、被告及吕鹏裴追偿一案（执行案号：2014杭西执民字第1263、1264号），被告需履行1706432.55元付款义务的事实。其中190000元、510000元由被告分期支付给太平洋保险公司，另1006432.55元由浙江省大成建设集团有限公司垫付，被告在2016年12月30日之前分四期偿还的事实。目前，被告已按约支付190000元的事实。
上述被告提供的证据，原告质证认为，证据1，真实性及证明目的无异议。证据2，真实性无异议，证明太平洋保险公司案件代理在涉案风险代理合同之前就签订，属于独立的法律关系，不包括在涉案风险代理合同之内。证据3，是来岳芬等第二次起诉，后来撤诉，实际没履行，也没收取代理费。证据4、5、6，2011年2月18日的30000元发生于涉案风险代理合同签订之前，是金建业一审刑事案件的代理费，二审未收取；2011年4月2日的20000元、2011年4月26日的50000元是法律顾问费，发生于涉案风险代理合同签订之前；2011年4月14日的44800元是太平洋保险公司诉讼案件的代理费，是涉案风险代理合同签订之前的；2011年11月24日的72558元是两起案件的代理费，其中浙江五祥旅游客运有限公司诉讼案件代理费20323元，来岳芬诉讼案件代理费52235元，都分别签订委托代理合同；2013年11月22日的38000元是太平洋保险公司第二起诉讼案件的代理费，双方有签订独立代理合同；剩余三笔均是支付涉案风险代理合同的代理费。证据7，真实性无异议。证据8、9，真实性无异议，证明目的有异议，太平洋保险公司追偿案件与涉案风险代理合同是不同的法律关系，与本案缺乏关联性。证据10、11，真实性无异议，但与本案无关联性。证据12、13，总计赔偿1633701元，其中保险公司赔付1000000元，378000元是吕鹏裴的保险公司赔偿的，按照风险代理合同第4条第1项约定，在风险代理合同签订之前根据其他案件已支付的赔款不计入。证据14无异议。证据15，情况说明是被告自行制作的清单，没有法律效力，与本案也无关联。证据16，按照风险代理合同约定，按照被执行的款项，要实际发生的才能扣除，太平洋保险公司诉讼案件订立有独立委托代理合同，是另一法律关系，不属于风险代理合同标的，与本案无关。证据17、18、19，超过举证期限，系复印件，没有任何证明效力；178000元、200000元在原告提交的明细表中已包括，是民安保险公司支付肇事车辆的赔款，其余票据超过举证期限，不予质证。
综合双方的举证、质证意见以及证据间联系，本院认证如下：
本院认为，原告提供的证据1、3、10，被告质证无异议，予以认定。证据2、4－9的真实性、合法性，被告质证无异议，予以认定。其中证据5、6可以证明民安保险公司支付给被告保险赔款，但不足以证明该笔款项与被告被执行的款项系同一笔款项的事实，故关联性不予认定。证据11，证人俞某系协商订立合同的在场人，其陈述也与涉案风险代理合同的内容基本一致，予以认定。证人金某并未在协商订立涉案风险代理合同时在场，其陈述系听说的相关事实，故不予认定。
被告提供的证据1、3，原告质证无异议，予以认定。证据2、4－11的真实性，原告质证无异议，予以认定。证据12－19，其中被告因（2011）杭萧刑初字第2029号案件的附带民事执行被扣划598000元的事实予以认定；其余有关事故赔偿款项支付于涉案风险代理合同订立之前的事实，与本案缺乏关联，不予认定；有关太平洋保险公司诉讼案件等事实于本院认为部分再行阐述。
根据上述认定之证据及当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2010年12月16日，金建业驾驶浙A×××××号车辆与浙江五祥旅游客运有限公司浙A×××××号车辆相撞，造成多人死亡的特大交通事故。2011年12月23日，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）协商签订《风险代理合同》一份，约定：甲方因12.16交通事故产生一系列被诉损害赔偿案件，甲方委托乙方律师代理，鉴于甲方经济困难，经双方协商一致，采取风险代理收费方式，即乙方接受委托时先收取少量办案费用，暂不收取代理费，待胜诉后按胜诉额的一定比例收取代理费，如不能胜诉则不收取代理费。一、乙方接受甲方的委托，指派徐国华律师代理。四、风险代理依据和双方商定的律师代理费比例：经双方商定，本案乙方代理费为胜诉额的18％，即系列案件以5000000元为基数，如果甲方实际赔偿额低于5000000元，按两者之间的差额（5000000元－甲方实际赔偿额）为计算基数，甲方按上述约定比例向乙方支付代理费，在案件办结后三天内支付。无论今后12.16交通事故被诉案件多少，均不影响上述约定，双方只根据法院判决（调解或自行和解）的损失实际结果与约定基数差额，按以上比例确定支付代理费数额，以下两项不纳入计算：（1）在本协议签订前甲方自行向他人的赔偿；（2）在本协议签订前根据其他委托合同，甲方在本协议签订前已支付给乙方的代理费。五、支付期限：甲方应于系列案件生效或调解、和解之日起三日内支付本合同约定比例的代理费。六、代理权限及范围：甲方特别授权乙方代理因12.16交通事故而被诉的系列案件，如果案件涉及二审，乙方继续代理，如果涉及到甲方承担责任后向他人追偿，不属于本合同范围，则需双方另行签订委托合同。八、违约责任：如果甲方未按约支付代理费，应按每日千分之一支付违约金。
委托合同订立后，原告委派徐国华律师为被告代理（2011）杭萧刑初字第2029号案件、（2012）杭刑终字第266号案件，2012年8月，杭州市中级人民法院依法判决确定：12.16交通事故中，赔偿七位死者共计4569282.33元，其中吕鹏裴承担60％的赔偿责任，浙江省大成建设集团有限公司承担40％的赔偿责任；浙江省大成建设集团有限公司与吕鹏裴互负连带责任；被告对吕鹏裴、浙江省大成建设集团有限公司的赔偿负连带责任。至2013年5月11日，该案附带民事诉讼部分经强制执行，杭州市萧山区人民法院先后自被告账户中执行得598000元。被告分别于2012年11月23日支付给原告代理费80000元，12月7日支付代理费30000元，12月10日支付代理费40000元。
2011年6月，浙江五祥旅游客运有限公司因12.16交通事故损害赔偿提起诉讼，原、被告订立《委托合同》，原告委派徐国华律师为被告代理（2011）杭萧民初字第2453号案件，经法院审理后判决：因12.16交通事故，吕鹏裴赔偿浙江五祥旅游客运有限公司损失158976元，被告承担连带赔偿责任。2011年6月，来岳芬等因12.16交通事故损害赔偿提起诉讼，原、被告订立《委托合同》，原告委派徐国华律师为被告代理（2011）杭萧民初字第2454号案件，该案件后撤诉。太平洋保险公司分别于2011年4月、2013年7月就其垫付款项向吕鹏裴、被告以及浙江省大成建设集团有限公司提起追偿诉讼。被告因该二起案件于2011年4月、2013年7月与原告分别订立《委托合同》，并支付相应的代理费。
本院认为，本案讼争双方的主要争议在于：一、2011年12月23日双方所订立的《风险代理合同》的标的，即所应代理具体案件的范围。按照涉案风险代理合同的具体约定内容以及双方的陈述，涉案风险代理合同订立于2011年12月23日，明确代理的是有关12.16交通事故的系列赔偿案件，并已排除在本合同签订前根据其他委托合同，被告已支付给原告的代理费。按照上述确定的原则，被告所主张太平洋保险公司诉讼案件、来岳芬诉讼案件、浙江五祥旅游客运有限公司诉讼案件等案件均应纳入涉案风险代理合同的标的范围，有关代理费应予扣除之抗辩意见，不能成立。因有关上述案件的代理行为，双方均分别订立有委托合同，且其中2011年4月的太平洋保险公司诉讼案件、来岳芬诉讼案件、浙江五祥旅游客运有限公司诉讼案件的委托合同订立于涉案风险代理合同之前，原告已经履行相应的代理义务，被告业已支付相应的代理费，开具有相应的票据。故在涉案风险代理合同订立时，双方均明知上述诉讼案件的存在，涉案风险代理合同中不应包括该部分案件。关于2013年7月的太平洋保险公司诉讼案件，虽发生于涉案风险代理合同之后，但双方订立有独立的委托合同，明确相应的代理权利义务关系，被告业已支付相应的代理费，也开具有票据，故该委托合同的标的与涉案风险代理合同的标的不同，亦应加以排除。
二、具体代理费的计算确定。因涉案风险代理合同按照双方协商确定的案件争议标的5000000元，与被告实际赔偿额之间的差额，按照18％计收代理费标准计算代理费，并约定在本合同签订前被告自行向他人的赔偿额不应计入。按照上述代理费计算原则，按照案件争议标的5000000元，减去被告已实际被执行598000元，数额为4402000元，乘以18％，代理费应为792360元，减去被告已经支付的150000元，被告尚应支付代理费642300元。原告主张其中被执行款项378000元系保险赔款之事实，缺乏充分证据加以证明，本院不予采信。关于逾期支付代理费违约金的争议，按照合同约定，被告应于系列案件生效或调解、和解之日起三日内支付本合同约定比例的代理费，逾期支付的，按每日千分之一支付违约金。因双方约定按被告实际赔偿额计算代理费，故自被告最后一笔款项被扣划即2013年5月11日时，涉案风险代理合同的代理费具体数额可以计算确定。原告主张本案代理费自2013年5月13日起计算逾期付款违约金的请求，符合合同约定以及法律规定，本院予以支持。按照应付代理费642300元，自2013年5月13日暂计至同年11月11日，为116898.6元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、杭州园林客运有限公司于本判决生效之日起十日内支付给浙江永鼎律师事务所代理费642300元，支付逾期付款违约金116898.6元（违约金按照每日千分之一，自2013年5月13日暂计至同年11月11日，此后另计）。
二、驳回浙江永鼎律师事务所的其他诉讼请求。
案件受理费12126元，由浙江永鼎律师事务所负担1069元，由杭州园林客运有限公司负担11057元。杭州园林客运有限公司负担部分案件受理费于本判决生效之日起七日内径直支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并根据对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 萧 京
人民陪审员 范皖生
人民陪审员 朱湘江
二〇一五年十二月十一日
件与原本核对无异
书 记 员 范 姗