广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1670号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳飞亚水艺园景工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区。
法定代表人：仲惠娟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈飞宇，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆星湖牌坊广场管理中心，住所地：广东省肇庆市。
法定代表人：钟明，该中心主任。
委托诉讼代理人：梁荷珍，广东君鼎律师事务所律师。
上诉人沈阳飞亚水艺园景工程有限公司（以下简称飞亚公司）因与被上诉人肇庆星湖牌坊广场管理中心（以下�称星湖管理中心）合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
飞亚公司向一审法院起诉请求判令：星湖管理中心支付飞亚公司喷泉维修工程款245000元以及增加工程维修款12800元，总计257800元。
星湖管理中心向一审法院提起反诉，请求判令：1、飞亚公司履行《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目合同书》约定的义务，30天内按合同约定的标准完成星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装工程；2、飞亚公司依合同的约定向星湖管理中心承担逾期履行违约责任（从逾期之日起每日按合同总价3‰向星湖管理中心支付违约金，至项目经验收合格日止。从2015年1月10日起暂计至2016年5月15日止，共491天，245000元×491天×3‰=360885元）；3、本诉及反诉诉讼费由飞亚公司承担。
一审法院认定事实：星湖管理中心委托珠海德联工程咨询有限公司对“肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉设施部件维修与安装采购项目”组织竞争性谈判采购。飞亚公司经招投标后，最终被确定为项目成交供应商，成交金额为245000元。2014年11月13日，飞亚公司（乙方）与星湖管理中心（甲方）为此签订了一份《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目合同书》，约定：由乙方负责包工、包料，对星湖牌坊广场音乐喷泉设备进行维修、安装项目，施工工期为2014年11月18日至2015年1月9日共50天（不含元旦3天假期）；合同金额为245000元，包括（1）跑泉水下泵3台共6000元（单价为2000元/台），（2）内皇冠水下泵3台共3600元（单价为1200元/台），（3）外皇冠水下泵2台共1800元（单价为900元/台），（4）雾化泉水下泵2台共2400元（单价为1200元/台），（5）灯光全部修复并恢复换色功能150组共42000元（单价为280元/组），（6）上维水下电机15组共15000元（单价为1000元/组），（7）下维水下电机28组共28000元（单价为1000元/组），（8）二维水下减速机10台共40000元（单价为4000元/台），（9）二维步进电机驱动器15组共5250元（单价为350元/组），（10）二维数字控制电子板20组共7000元（单价为350元/组），（11）上下维机械部分死点处修复28组共5600元（单价为200元/组），（12）主电缆对接接线箱4只共800元（单价为200元/只），（13）钢紧固水下锚点40组共44000元（单价为1100元/组），（14）不锈钢结构拉紧固定40组共44000元（单价为1100元/组），（15）电缆固定改造，全面改成可活动方式58组共17400元（单价为300元/组），（16）水泵及灯光水下故障线路分析、排查、排故障（全部水下作业）1项7000元，（17）90KW变频器主板修理1套2000元�（18）灯光放大器6项共19200元（单价为3200元/项），（19）新编二维形水曲目10项共3000元（单价为300元/项）；乙方设备送达维修安装现场、安装调试完毕并经过甲方整体验收合格后1个月内支付合同总金额的95%，余下合同总金额的5%作为质保金，该款于验收合格之日起、正常使用一年后30天内付清等。此外，合同还对工程项目验收要求、违约责任与赔偿损失等进行了约定。
合同签订后，飞亚公司于2014年11月18日开始进场施工。2015年12月24日，飞亚公司向星湖管理中心出具《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目采购结算书》。据该结算书所载，一、合同项目内的数量及质量评定为：（1）跑泉水下泵3台，安装及维修情况为“2台新安装完成，1台维修完成每台8**元”，完成情况均为“出水正常”；（2）内皇冠水下泵3台，安装及维修情况为“1台新安装完成，2台维修完成每台8**元”，完成情况为“出水正常”；（3）外皇冠水下泵2台，安装及维修情况为“1台安装完成”，完成情况为“出水正常”；（4）雾化泉水下泵1台，安装及维修情况为“新安装完成”，完成情况为“出水正常”；（5）灯光全部修复并恢复换色功能150组，安装及维修情况为“30只变色器新安装完成，60光源新安装完成，按50%计算”，完成情况为“150组只亮没恢复换色功能”；（6）上维水下电机15组，安装及维修情况为“新安装完成”，完成情况为“11组正常组恢复摇摆功能，4组无恢复功能”；（7）下维水下电机28组，安装及维修情况为“新安装完成”，完成情况为“没恢复功能”；（8）二维水下减速机10台，安装及维修情况为“维修完成”，完成情况为“6台上维恢复功能，4台下维没恢复功能”；（9）二维步进电机驱动器15组，安装及�修情况为“新安装完成”，完成情况为“11组正常，4组没恢复功能”；（10）二维数字控制电子板20组，安装及维修情况为“维修完成”，完成情况为“16组恢复功能，4组没恢复功能”；（11）上下维机械部分死点处修复28组，安装及维修情况为“维修完成”，完成情况为“12组正常，16组没恢复功能”；（12）主电缆对接接线箱4只，安装及维修情况为“维修完成”，完成情况为“组正常”；（13）钢紧固水下锚点40组，安装及维修情况为“新安装完成”，完成情况为“组正常”；（14）不锈钢结构拉紧固定40组，安装及维修情况为“新安装完成”，完成情况为“组正常”；（15）电缆固定改造，全面改成可活动方式58组，安装及维修情况为“新安装完成”，完成情况为“组正常”；（16）水泵及灯光水下故障线路分析、排查、排故障（全部水下作业）1项，安装及维修情况为“有排故障”，完成情况为“70%排故障恢复正常，30%没恢复功能”；（17）90KW变频器主板修理1套，安装及维修情况为“无”，完成情况为“无”；（18）灯光放大器6项，安装及维修情况为“有维修”，完成情况为“没恢复变色功能”；（19）新编二维形水曲目10项，安装及维修情况为“无”。二、超出工程量部分为：1、排电缆故障（全部水下作业）4条共4800元，单价为1200元/条，完成情况为“维修完成”，备注为“排故障恢复正常”；2、下维步进电机驱动器8组共2800元，单价为350元/组，完成情况为“新安装完成”，备注为“恢复正常”；3、水下电缆4扎共5200元，单价为1300元/扎，完成情况为“新安装完成”，备注为“恢复正常”；以上3项合计12800元。三、结算方式。1、合同金额245000元；2、按合同内有效工程量176050元；3、超出合同外的完成工程量12800元；4、从逾期之日起每日按本合同总价3‰的数额向甲方支付违约金，按2015年1月10日起2015年5月1日计，逾期为94天，违约金3‰每天735元，实计69090元；5、保质金5%计12250元；6、退场时没进行浮台的清拆500元；7、退场时没进行二维控制电柜电器的复原1200元。四、实际结算价。根据合同内容实际产生工程量减除违约金及保质金结算价为105810元（176050+1280069090122505001200=105810）。
此后,双方因工程合同的履行产生纠纷，飞亚公司遂以星湖管理中心未支付工程款为由诉至该院，期间星湖管理中心亦向该院提起了反诉。诉讼中,飞亚公司、星湖管理中心对结算书中所载的施工完成的工程量并无异议。但飞亚公司认为工程已全部完成，且对星湖管理中心主张的违约金标准亦表示存在异议。星湖管理中心则认为工程尚未完成，亦未进行结算，要求双方继续履行合同。
一审法院认为，本案系合同纠纷。飞亚公司、星湖管理中心于2014年11月13日签订的《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目合同书》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律的禁止性规定，是合法有效的合同。双方当事人均应全面履行合同。
关于飞亚公司要求星湖管理中心支付维修工程款245000元以及增加工程款12800元的请求。由于飞亚公司、星湖管理中心在诉讼中对2015年12月24日由星湖管理中心出具的《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目采购结算书》中的有关施工完成的工程量并无异议，故该院对此予以确认。根据《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目采购结算书》所载，《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目合同书》约定的工程尚未全部完成，根据现有证据亦不能证明双方达成了同意对已�成工程进行最终结算的合意。因此，由于工程尚未依约完成及整体验收合格，且工程合同亦未被解除，故飞亚公司的该项请求理据不足，该院不予支持。
关于星湖管理中心要求继续履行《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目合同书》，30天内按合同约定的标准完成星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装工程的请求。如上所述，由于《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目合同书》所涉之工程尚未完成，且合同亦未被解除，因此，星湖管理中心要求继续履行《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目合同书》的请求理据充分，该院予以支持。但对于其要求判令飞亚公司在30天内按合同约定的标准完成星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装工程的请求，由于该事项并非人民法院调整之范围，故该院对此不作处理。
关于星湖管理中心要求飞亚公司从逾期之日起每日按合同总价3‰支付违约金至项目经验收合格日止，从2015年1月10日起暂计至2016年5月15日止共360885元的请求。星湖管理中心在该案是基于工程延期而主张违约金，由于案涉之工程尚未完成，且从双方已确认完成的工程量中亦存在增加工程的情形，因此，在工程合同仍需继续履行的情况下，该案不宜对工程延期的违约责任先行处理，应待合同履行完毕或解除时一并处理。
综上所述,该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回飞亚公司的诉讼请求；二、飞亚公司与星湖管理中心继续履行2014年11月13日签订的《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目合同书》；三、驳回星湖管理中心的其他诉讼请求。本�受理费5167元及反诉受理费3357元，二项合共8524元,由飞亚公司负担6846元，星湖管理中心负担1678元。
飞亚公司上诉请求：1、撤销一审判决，判令星湖管理中心支付飞亚公司维修工程款245000元，以及增加工程维修款12800元，总计257800元；2、驳回星湖管理中心一审的反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，事实上本案合同已经履行完成或者被终止，本案争议是合同结算问题，并非合同的履行问题，并且飞亚公司对合同也已经无履行的必要。1、由于施工现场电缆损坏严重，星湖管理中心研究解决方案，长达一月有余，中途未进行施工，导致施工延误。此后，飞亚公司与星湖管理中心积极沟通说明情况，列写出书面延期报告并获得认可（工期延续到2015年5月1日）。2、2015年5月1日飞亚公司提交《安装竣工验收报告书》并要求星湖管理中心验收，其以各�理由拒不验收，已违反合同第九项第2条。星湖管理中心没有在合理期限验收应视为该工程已经验收合格。3、合同中第十项第1条明确约定星湖管理中心如认为工程不符合本合同要求，有权拒绝接收，但星湖管理中心从2015年5月1月飞亚公司交工后开始持续使用喷泉至今，从未提出过所维修项目出现任何问题，已可以证明飞亚公司施工完成，可交付使用，星湖管理中心不应以任何理由拒支付工程款项。4、星湖管理中心出具的《采购结算书》，飞亚公司表示不认可，此《采购结算书》中所拟内容未经任何审计和鉴定。飞亚公司自从交付工程与星湖管理中心后，与星湖管理中心进行工程结算，并且已经达成初步的结算合意，根据飞亚公司提供的录音资料可以证实，只是最终没有达成一致而已，已经不存在合同的履行问题。5、在本案起诉前，星湖管理中心已经通过信函等方式多次要求终止合同，故星湖管理中心没有权利提出要求继续履行合同，一审法院罔顾这一重大事实，判决继续履行合同，存在明显事实错误。6、一审判决先对《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目采购结算书》给予确认，后又不予支持，前后矛盾。二、一审法院没有准确对本案进行定性，致使法律适用错误。1、根据我国相关法律法规，结合本案合同的特点，本案应定性为建设工程施工合同纠纷，适用关于建设工程施工合同纠纷的相关法律法规进行认定和判处。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”和第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，结合第一条论述事实，应当认定诉争工程于2015年4月30日已经竣工，即一审法院做出继续履行合同的判决违反法律规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，星湖管理中心的反诉请求事实不足，无法律依据，应予以驳回，请求二审法院依法予以改判。
星湖管理中心辩称，一、飞亚公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1、飞亚公司尚未完成案涉工程，未按合同约定施工日期施工，严重违反了合同约定。星湖管理中心曾多次去函要求加快完工、维修进度，但限于飞亚公司的自身实力，最终无法依约完成。飞亚公司于2015年4月30日单方毁约撤离，拒不履行合同约定，并于2015年12月24日单方向星湖管理中心递交《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目采购结算书》，承认因其未掌握喷泉的核心技术、喷泉二维技术不专业，导致未达合同要求标准，未完成合同约定的所有工程，承认自身违约并愿意承担违约责任。2、由于飞亚公司实力有限等自身原因尚未完成工程，星湖管理中心无法对工程进行验收，也就无法进行结算，星湖管理中心并没有违反合同约定。根据合同第九条第1、2和3款约定，案涉工程尚未完工，明显未达到验收标准，系统、设备的功能及性能明显未达到验收方案要求，不能进行项目竣工验收；并且系统性能无法达到谈判文件的要求，星湖管理中心有权拒绝验收，由此造成的损失全部由飞亚公司承担。所以，飞亚公司尚未完成案涉工程，并未达到合同第七条第1款约定的付款条件，其要求支付工程款是没有依据的。3、飞亚公司2015年4月30日单方毁约撤离，2015年12月24日向星湖管理中心提交《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目采购结算书》确认尚未完成案涉工程，�承认违约。因此，星湖管理中心是被迫接收工程，该工程并没有经过星湖管理中心整体验收，飞亚公司没有正式交付工程给星湖管理中心；星湖管理中心被迫接收工程不等于飞亚公司已按期按质完成施工，也不等于飞亚公司按合同约定交付全部工程，也不等于“接收”工程全部符合合同约定；星湖管理中心曾多次去函要求加快完工、维修进度，但工程至今仍存在一系列的问题，飞亚公司应继续履行合同，对于尚未完成工程继续完成，需要维修工程继续维修。飞亚公司认为工程已施工完成可交付使用，是不符合事实的。二、飞亚公司违约事实清楚，证据充分，应承担违约责任。如前所述，案涉工程尚未完成，飞亚公司未按合同约定按期按质完工，未按合同约定交付工程的事实是非常清楚的，已严重违反了合同第十条第2款约定的“乙方（即飞亚公司）未能按本合同规�的交货时间交付货物的／提供服务，从逾期之日起每日按本合同总价3‰的数额向甲方支付违约金；逾期半个月以上的，甲方有权终止合同，由此造成的甲方经济损失由乙方承担。”飞亚公司应向星湖管理中心支付违约金至项目验收合格日止，从2015年1月10日起计算至2016年5月15日为491天，违约金为360885元。飞亚公司违约事实清楚，证据确凿，飞亚公司按合同约定支付违约金并不影响其继续履行合同，一审法院认为不宜对工程延期的违约责任先行处理是不当的。综上，飞亚公司上诉请求没有事实和法律依据，应驳回其全部上诉请求，请二审法院依法查明事实，正确适用法律，以维护星湖管理中心的合法权益。
飞亚公司向本院提交以下新证据：星湖管理中心于2015年8月17日向飞亚公司出具的《律师函》一份，拟证明星湖管理中心委托的律师在2015年8月17日发函要�解除双方之间的合同，因此星湖管理中心要求合同继续履行没有任何事实依据。
经质证，星湖管理中心认为，该《律师函》不属于新证据，星湖管理中心不予认可；对证明内容不予以认可，《律师函》第一页内容只是律师意见，该意见是由于飞亚公司延期履行合同，造成工程尚未完工，星湖管理中心有权解除合同，但不一定需要解除，星湖管理中心并不同意解除合同，飞亚公司没有按照律师函的意见到星湖管理中心处办理解除合同的手续，所以双方当事人的合同并未解除，应继续履行合同。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。
另查明，飞亚公司（乙方）与星湖管理中心（甲方）签订的《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目合同书》第十条约定：“违约责任与赔偿损失1、乙方交付的货物、工程/提供的服务不符合谈判文件、报价文件或本合同规定的，甲方有权拒收，并且乙方须向甲方支付本合同总价5%的违约金。2、乙方未能按本合同规定的交货时间交付货物的/提供服务，从逾期之日起每日按本合同总价3‰的数额向甲方支付违约金；逾期半个月以上的，甲方有权终止合同，由此造成的甲方经济损失由乙方承担。……”
再查明，星湖管理中心于2015年8月17日向飞亚公司发出《律师函》，认为飞亚公司根本违约，依法应予解除合同并承担违约责任，并要求飞亚公司到星湖管理中心办理解除合同的手续。
本院认为，本案系合同纠纷。二审争议的焦点是双方当事人应否继续履行合同和星湖管理中心应否向飞亚公司支付工程款257800元。
关于双方当事人应否继续履行合同的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列�形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目合同书》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律的禁止性规定，是合法有效的合同，双方当事人均应全面履行合同。2015年4月30日，在涉工程未经竣工验收的情况下，飞亚公司退场，而星湖管理中心在未经验收的情况下接收了涉案工程，但星湖管理中心没有提供有关证据证明其要求飞亚公司完成不能完成的项目，也没有另外寻找�他有资质的公司完成涉案工程项目，便将涉案工程投入使用，至2016年6月21日本案一审开庭时，星湖管理中心使用涉案工程已超过1年，超过了合同约定的1年保质期，对此，双方当事人均存在过错，因此，飞亚公司应承担逾期交付工程（2015年1月10日至2015年4月30日）的违约责任，星湖管理中心要求飞亚公司支付2015年5月1日工程投入使用后的违约金依据不足，本院不予支持。从双方当事人确认的工程量来看，涉案工程确实存在部分项目没有完成或没有恢复功能等情况，因此，飞亚公司应承担交付工程不符合合同约定的违约责任，星湖管理中心有权解除合同。星湖管理中心于2015年8月17日向飞亚公司发出律师函要求解除合同，飞亚公司也收到了该律师函，故本案合同实际上已经解除。此外，星湖管理中心使用涉案工程已超过合同约定的1年保质期，且飞亚公司在本案诉讼中亦不同意继续履行合同。综上，星湖管理中心要求飞亚公司继续履行合同，理据不足，本院不予支持。
关于星湖管理中心应否向飞亚公司支付工程款257800元的问题。本案合同实际上已经解除，双方当事人对于涉案工程未竣工验收即投入使用均存在过错。星湖管理中心于2015年8月17日向飞亚公司发出律师函要求解除合同，飞亚公司于2015年12月24日向星湖管理中心出具《肇庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目采购结算书》（该采购结算书有飞亚公司印章和法定代表人仲惠娟签字），星湖管理中心对该采购结算书所载工程量（有效工程量176050元、合同外工程量12800元）没有异议，故该采购结算书所载工程量可作为星湖管理中心支付工程款的依据。飞亚公司在该采购结算书中自愿承担清拆费用500元、复原费用1200元，本院予以确认。飞亚公司超过合同约定的�工期间（2015年1月10日至2015年4月30日）应承担的违约金为81585元（245000元×3‰/天×111天）。飞亚公司交付工程不符合合同约定应承担的违约金为12250元（245000元×5%）。因涉案工程使用已超过了合同约定的1年保质期，星湖管理中心没有提供证据证明已完成工程量中有质量问题应当扣除保质金，故采购结算书所载的保质金12250元不应扣除，应当予以支付。综上，星湖管理中心应向飞亚公司支付工程款93315元（176050+1280081585122505001200=93315）。飞亚公司在本案诉讼中不同意采购结算书的内容，要求星湖管理中心支付维修工程款257800元，依据不足，本院不予支持。
对于飞亚公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建设工程施工合同纠纷的相关法律法规，应认定涉案工程已经竣工的上诉理由，因本案合同名称为《�庆星湖牌坊广场音乐喷泉部件维修与安装项目合同书》，内容是对音乐喷泉部件进行维修与安装，并非建设工程施工合同，且飞亚公司在采购结算书中自认部分项目未完成，故飞亚公司的该项主张理据不足，本院不予采纳。
综上所述，飞亚公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初1038号民事判决；
二、肇庆星湖牌坊广场管理中心于本判决发生法律效力之日起十日内向沈阳飞亚水艺园景工程有限公司支付工程款93315元；
三、驳回沈阳飞亚水艺园景工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回肇庆星湖牌坊广场管理中心的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费5167元、反诉受理费3357元，合共8524元,由沈阳飞亚水艺园景工程有限公司负担3034元，肇庆星湖牌坊广场管理中心负担5490元。二审案件受理费5167元，由沈阳飞亚水艺园景工程有限公司负担3034元，肇庆星湖牌坊广场管理中心负担2133元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张日红
审 判 员 任喜跃
代理审判员 梁达明
二〇一七年三月三日
书 记 员 张艺斌