中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民抗字第65号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：无锡汇源投资担保有限公司，住所地江苏省无锡市崇安区锡沪路165号华盛大楼6楼。
法定代表人：浦伯清，该公司董事长。
委托代理人：柳向魁，江苏金锡律师事务所律师。
委托代理人：王苏皖，江苏金锡律师事务所实习律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：中国银行股份有限公司无锡惠山支行，住所地江苏省无锡市惠山区政和大道186号。
负责人：史雪芳，该支行行长。
委托代理人：过静，江苏漫修律师事务所律师。
委托代理人：黄燕，江苏漫修律师事务所律师。
一审被告：无锡富民置业有限公司，住所地江苏省无锡市新惠路12号。
法定代表人：崔阳，该公司董事长。
委托代理人：陆继军，该公司员工。
一审被告：崔阳。
委托代理人：史正菽，与崔阳关系。
一审被告：孟波。
无锡汇源投资担保有限公司（以下简称汇源公司）因与中国银行股份有限公司无锡惠山支行（以下简称惠山中行）、无锡富民置业有限公司（以下简称富民公司）、崔阳、孟波借款合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2012）苏商再提字第0027号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院于2014年8月12日作出高检民监（2014）59号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年9月22日作出（2014）民抗字第65号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员次仁央宗、助理检察员高欢出庭，汇源公司的法定代表人浦伯清及其委托代理人柳向魁、王苏皖，惠山中行的委托代理人过静、黄燕，富民公司的委托代理人陆继军到庭参加了诉讼。一审被告崔阳及孟波经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
无锡市惠山区人民法院一审查明：2004年5月20日，富民公司与惠山中行签订《销售楼宇合作协议书》一份，约定：惠山中行同意对富民公司销售的楼宇分次发放个人住房担保贷款，富民公司同意为由富民公司提供的购买房产的购房借款人向惠山中行提供连带责任担保；当惠山中行与购房人签订个人住房抵押贷款时，该协议同时作为贷款合同的保证合同，是该个人住房抵押贷款合同的组成部分。协议书还就贷款用途等做了约定。2005年6月，惠山中行与汇源公司签订《保证合同》一份，约定：双方合作贷款担保种类为个人住房贷款，该合同与《个人住房贷款担保通知书》相结合，应视为汇源公司对《个人住房贷款担保通知书》上所列借款提供连带责任担保的保证合同；担保范围为贷款本金、利息及实现债权的费用（含律师费等）；汇源公司授权惠山中行签发《个人住房贷款担保通知书》，惠山中行在代理汇源公司为借款人提供保证担保时，应一次性收清担保费并解交汇源公司；惠山中行开展住房信贷业务过程中，有权根据银行规定确认借款人的主体资格，汇源公司同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见；保证期限为借款人主债务履行期届满后两年；汇源公司同意放弃《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定的权利，承诺一旦向惠山中行发送《个人住房贷款担保通知书》后即按约对惠山中行承担保证责任，而不只对物的担保以外的部分承担保证责任等。
上述协议签订后，惠山中行发放了贷款，因到期收款未果，惠山中行于2007年11月9日起诉至一审法院，请求判令孟波、富民公司、汇源公司、崔阳立即归还借款本金565223.04元及利息，并承担惠山中行为实现债权支出的律师费18923元。
一审审理期间，惠山中行提交以下证据用以证明孟波的借款事实：（一）编号为2005年房贷字第1370号的个人住房按揭（抵押）贷款合同；（二）编号为0000107的零售贷款借款借据；（三）商品房买卖合同；（四）孟波的身份证、户口本复印件；（五）“孟波”的对账信息表和已还贷明细表。经质证，孟波认为上述所有证据中“孟波”的签名均不是其本人所签，其均不知情。孟波申请对上述证据中“孟波”的签名进行笔迹鉴定，一审法院委托无锡中诚司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为，上述证据中“孟波”的签名均非其本人所写。经一审质证，孟波、富民公司、崔阳、汇源公司对该鉴定结论均无异议。
另查明：2005年11月24日，惠山中行将625000元汇入富民公司22920108093001账户，富民公司收款后已将该款实际使用。2005年11月至2007年10月期间及2008年3月，富民公司以“孟波”的名义按月向惠山中行还本付息，共向惠山中行归还本金59776.96元及利息、罚息69814.66元。汇源公司确认已发出“孟波”的《个人住房贷款担保通知书》，并已收取保证费用，但其亦表示是将盖有公章的空白担保通知书交给惠山中行，并授权给惠山中行签发的。担保费由富民公司付给惠山中行后，再由惠山中行转付汇源公司。2006年11月10日，富民公司向惠山中行出具承诺函，承诺“如无法按时办妥抵押登记，我公司将承担全部贷款的连带保证责任，自愿承担连带还款义务”。2007年7月，富民公司法定代表人崔阳向惠山中行出具承诺函，承诺“不管发生什么情况，本人愿意成为上述债务的共同债务人，按照借款人与贵行所签合同约定全额承担还款付息义务”。一审法院向无锡市产权监理处调查查明，本案买卖合同中所涉“孟波”购买的房屋已由富民公司于2004年前卖给他人，并于2004年7月之前在无锡市产权监理处备案。
无锡市惠山区人民法院一审认为：惠山中行提供的贷款合同、借款借据、借款余额确认函上“孟波”的签名均非其本人所签，孟波未取得借款，故惠山中行与孟波之间的贷款合同关系不成立，惠山中行要求孟波承担还款责任的请求，不予支持。本案实际取得、使用借款的主体是富民公司，富民公司也已向惠山中行履行了部分还款付息义务。因此，惠山中行与富民公司之间存在事实借款关系，富民公司应归还借款，利率按一般贷款利率计。富民公司已付款项，作归还借款本金处理。惠山中行要求富民公司支付逾期贷款利息、律师费等诉讼请求，不予支持。崔阳出具承诺书承诺愿意成为本案债务的共同债务人，系债务加入，故崔阳应承担连带还款责任。由于惠山中行与孟波之间的贷款合同未成立未生效，故汇源公司与孟波、惠山中行之间的保证关系无效。鉴于汇源公司向惠山中行发《个人住房贷款担保通知书》承诺提供连带责任担保前，未对借款人孟波主体资格和借款真实性进行审核而存在过错，且即使汇源公司是授权惠山中行签发《个人住房贷款担保通知书》，但其交给惠山中行盖有公章的空白担保通知书后无条件同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见，并收取了保证费用，系放任后果进行担保，亦存在过错，故汇源公司应承担债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任。综上，该院于2008年9月20日作出（2007）惠民二初字第1581号民事判决：一、富民公司于判决生效后立即返还惠山中行495408.38元，并支付利息85992.70元（该利息计算至2008年3月31日），并承担自2008年4月1日起至判决生效应付之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息；二、崔阳对富民公司上述债务承担连带清偿责任；三、汇源公司对富民公司上述债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；四、驳回惠山中行对孟波的诉讼请求；五、驳回惠山中行的其他诉讼请求。一审案件受理费9720元，保全费3670元，合计13390元，由惠山中行负担720元，由富民公司、崔阳负担8447元，由富民公司、崔阳、汇源公司负担4223元。鉴定费3000元，由惠山中行承担，该款已由孟波预交，惠山中行于本判决生效后立即支付给孟波。
汇源公司不服上述一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。
江苏省无锡市中级人民法院二审对一审查明的事实予以确认。
二审审理期间，汇源公司提交了空白个人住房贷款担保通知书、保证合同及补充协议等，用以证明汇源公司没有为惠山中行贷款给孟波提供过担保，且惠山中行未举证证明本案所涉贷款已经汇源公司的审核，惠山中行对此存在过错，应承担相应的不利后果。惠山中行质证认为其是根据汇源公司的担保才发放贷款，且汇源公司已确认收到了相应的担保费，汇源公司应承担相应责任。富民公司、崔阳称其对上述证据的真实性无法确认，也与其无关。该院认为，汇源公司已明确惠山中行有权代理其确定借款人的主体资格并同意惠山中行的审查意见，汇源公司也为上述贷款出具了担保通知书且收取了担保费，故上述证据不能证明汇源公司的证明目的。
江苏省无锡市中级人民法院二审认为：孟波没有与惠山中行签订本案讼争的借款合同，本案借款合同未成立。惠山中行发放的贷款进入富民公司账户，由富民公司取得并使用，富民公司也实际向惠山中行偿还了部分本息，且富民公司诉讼中也愿意继续履行还款义务，故一审判决认定富民公司与惠山中行之间存在事实借款关系并无不当。人民法院可以对其之间的经济纠纷依法审理，汇源公司称本案涉及刑事犯罪，应当由公安机关处理的主张缺乏依据，不予支持。本案中，借款主合同未成立，可参照《中华人民共和国担保法》的规定，认定保证从合同无效。因汇源公司就本案贷款向惠山中行出具了《个人住房贷款担保通知书》，明确其已经审核，同意承担连带保证责任，由惠山中行发放贷款，而汇源公司在实际提供担保时未予审核，其是委托惠山中行审核并同意惠山中行的审核意见，汇源公司理应承担由此产生的法律后果，且汇源公司只收取担保费而不承担任何法律后果亦与民事权利义务一致原则相悖。一审认定汇源公司在此过程中存在过错并承担相应赔偿责任并无不当。该院于2009年8月10日作出（2009）锡民二终字第0275号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4246元，由汇源公司负担。
汇源公司不服上述二审判决，向检察机关申诉，江苏省人民检察院向江苏省高级人民法院提出抗诉。
江苏省高级人民法院再审认为：惠山中行起诉孟波要求其偿还涉案借款本息的依据主要是贷款合同、借款借据等，但孟波在一审中明确辩称，其未在贷款合同、借款借据上签过字，对贷款买房并不知情。经一审法院委托鉴定单位对有关孟波的签名进行笔迹鉴定，结论为惠山中行提供的贷款合同和借款借据上“孟波”的签名均非孟波本人所写。因此，原审判决认定本案贷款合同、借款借据非孟波本人所签，该贷款合同未成立，并驳回惠山中行对孟波的诉讼请求并无不当。鉴于惠山中行发放的贷款进入富民公司账户，由富民公司取得并支配使用，富民公司也实际向惠山中行偿还了部分本息，且富民公司在本案诉讼中也愿意继续履行还款义务，故原审判决认定惠山中行与富民公司之间存在事实借款关系，并判决富民公司偿还借款本息、崔阳按其承诺对富民公司债务承担连带清偿责任亦无不当。《中华人民共和国担保法》规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，贷款合同未成立，原审判决参照上述法律规定认定保证合同无效正确。因汇源公司就本案讼争的贷款向惠山中行出具了《个人住房贷款担保通知书》，明确其已经审核，同意承担连带保证责任，由惠山中行发放贷款，而汇源公司实际提供担保时自身未予审核，存在过错，且汇源公司授权惠山中行签发该担保通知书，并无条件同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见，收取了相应的保证费用，系放任本案担保后果的发生，亦存在过错，故原审判决汇源公司承担债务人不能清偿部分的三分之一赔偿责任并无不当。本案因贷款合同未成立，致保证合同无效，因此，汇源公司对本案承担的责任是一种缔约上的过错责任，并非是按照保证合同约定承担的保证责任。因此抗诉机关认为汇源公司出具《个人住房贷款担保通知书》行为的意思表示，系为孟波个人履行债务提供保证，而非为富民公司履行债务提供保证，汇源公司不应对富民公司在本案中的债务承担保证责任的抗诉理由，无法律依据，不予支持。抗诉机关认为，惠山中行在发放贷款前对借款人的真实情况未予审慎核实，在审批贷款时已发现了案涉贷款存在重大过失或过错，因此，汇源公司不应承担民事责任。该院认为，原审判决汇源公司承担债务人不能清偿部分的三分之一赔偿责任，本身已体现了惠山中行在本案中的过错责任。抗诉机关以债权人在本案中的过错作为汇源公司不承担民事责任的抗诉理由无法律依据，该院亦不予支持。抗诉机关还认为，富民公司及崔阳采用欺诈手段订立贷款合同，损害了惠山中行的利益，因而该合同无效，汇源公司不应承担民事责任。该院认为，《中华人民共和国担保法》第三十条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的及主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十条规定，主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。但是，本案并无证据证明主合同当事人双方串通骗取保证人提供保证的情形，也无证据证明主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的情形。因此，抗诉机关认为应适用上述法律规定，汇源公司不应承担民事责任的抗诉理由无事实依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。该院于2013年9月22日作出（2012）苏商再提字第0027号民事判决：维持江苏省无锡市中级人民法院（2009）锡民二终字第0275号民事判决。本案公告费900元，由汇源公司负担。
最高人民检察院抗诉认为：江苏省高级人民法院（2012）苏商再提字第0027号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。（一）汇源公司不是主合同的当事人，对于主合同无效不存在缔约上过错，原审判决认为汇源公司存在缔约上的过错责任违反法律规定。本案中，因借款合同未成立，致保证合同无效，但主合同的当事人是惠山中行和富民公司，汇源公司不是主合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。只有保证合同因保证人的过错导致无效时，保证人才就债权人的损失承担缔约过失责任。本案惠山中行因主合同无效而遭受了损失，而保证合同的无效只是基于从属性产生的当然结果，保证合同无效与债权人的损失之间无因果关系，保证人的过错行为与债权人的损失之间无因果关系。故原审判决确定汇源公司对主合同无效承担缔约过错责任违反法律规定，属适用法律错误。（二）原审判决认定汇源公司存在过错应承担缔约过错责任违背《中华人民共和国担保法》第五条的立法本意。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，保证人在保证合同因主合同无效而无效的情况下承担责任应当是例外，而非原则，所以应当对保证人的过错严格限定。本案中，汇源公司基于对银行的信赖，将对借款人主体资格的审核权利委托给惠山中行，但惠山中行滥用委托权利，对借款人真实身份不加审查，明知富民公司套取贷款却予以隐瞒，并且伪造、变造《个人住房贷款担保通知书》造成贷款损失，应当承担过错责任。本案主合同无效是由于主合同当事人的过错造成的，汇源公司并不知道该贷款系虚假贷款，如果因为汇源公司委托审核行为和收取了担保费就认为其是放任本案担保后果的发生存在过错，不仅因损害担保人的合法权益而无法有效地鼓励保证担保在实践中的运用，并且为那些对主合同无效也具有过错的债权人转嫁损失提供了借口。故原审判决认定汇源公司存在过错应承担缔约过错责任违背了上述法律规定的立法本意，属适用法律错误。（三）原审判决汇源公司对富民公司债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任适用法律错误且对汇源公司不公平。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，不包括预期利益。本案中富民公司的债务为借款合同项下的借款及利息，因此，汇源公司对本案承担的赔偿并非惠山中行因相信借款合同有效成立而遭受的损失。汇源公司尽管收取了少量的保证费，却要对富民公司债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿数额，对汇源公司明显不公。
汇源公司同意检察机关的抗诉意见，请求判令撤销原审判决，驳回惠山中行对汇源公司的诉讼请求。补充理由如下：（一）原审判决汇源公司对本案保证合同生效前发生的虚假合同的损失承担赔偿责任没有法律依据。依双方保证合同约定，保证合同必须与《个人住房贷款担保通知书》相结合，才能对主合同借款提供连带责任担保。本案《个人住房贷款担保通知书》由汇源公司于2007年10月签发，则保证合同在2007年10月由汇源公司签发《个人住房贷款担保通知书》时才生效。而本案借款于2005年已经发放，因此，汇源公司不应对保证合同生效之前的本案借款承担赔偿责任。（二）汇源公司没有对本案主合同进行审核的义务，汇源公司也不具备对该合同真实性进行审核的条件，原审判决认定汇源公司在本案中未审核主合同签字的真实性，认同惠山中行的审核结果，存在过错，应承担责任没有法律依据。（三）富民公司和惠山中行恶意串通、骗取贷款，损害国家利益，双方间借款合同应认定为无效合同，汇源公司无需对该无效合同承担赔偿责任。
惠山中行辩称：（一）检察机关以汇源公司不是主合同的当事人为由，认为汇源公司对主合同无效不存在缔约上的过错，系对法律及事实的错误理解。1、本案借款业务系经汇源公司介绍并经其签署保证合同后，惠山中行才同意的，汇源公司对主合同的订立起到了中介和促成作用。2、借款人、担保人对所涉合同的审查义务各自独立，涉及被担保人的主体资格及借款的基础事实应由担保人审查，由于汇源公司对借款主体、购房基础事实等不持异议，同意提供担保并收取了担保费，惠山中行才能完成审贷流程。汇源公司提供担保的意愿及实施担保行为是签订主合同的重要环节。3、主合同和担保合同密切关联，检察机关将二者割裂开来，否定汇源公司的过错责任，属于断章取义。（二）检察机关认为“原审判决认定汇源公司存在过错应承担缔约过错责任违反《中华人民共和国担保法》第五条规定的立法本意”，属于错误理解法律。本案中，汇源公司将盖好章的空白《个人住房贷款担保通知书》交给惠山中行授权审查并填写，说明汇源公司对惠山中行的审查结果采取了无条件同意的放任态度。基于汇源公司提前签订《保证合同》的行为和对主合同的签订和履行的放任态度，使惠山中行有理由相信该笔贷款的发放具有安全性，因而汇源公司对主合同的未成立负有过错，原审判决认定汇源公司存在过错，适用法律正确。（三）原审判决汇源公司对富民公司债务不能清偿部分承担三分之一赔偿责任，适用法律正确。担保人的责任不仅限于担保有效时，在主合同未成立，担保人有过错的情形下，担保人亦应承担相应赔偿责任。原审判决根据汇源公司在本案中的过错行为对富民公司债务不能清偿部分承担三分之一赔偿责任并无不当。
富民公司称：富民公司及法定代表人崔阳愿意承担本案还款责任。
崔阳、孟波均未提交书面意见。
本院再审对原审查明的事实予以确认。另查明：1、2003年11月26日、12月20日、11月26日，汇源公司与惠山中行分别签订了《贷款担保合作协议》、《合作协议书》、《保证合同》，该《保证合同》与本案《保证合同》主要内容基本一致。2、汇源公司在其提供给惠山中行加盖有汇源公司公章的《个人住房贷款担保通知书》中，均有“本公司经审核，同意按照与贵行签订的《保证合同》的约定承担连带保证责任，请予发放贷款”的内容。3、惠山中行一审中提交的其与“孟波”签订的《个人住房按揭（抵押）贷款合同》订立的时间是2005年11月11日。
本院认为：根据检察机关抗诉意见及各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是汇源公司应否对富民公司涉案债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。
汇源公司与惠山中行于2003年11月26日、12月20日、11月26日分别签订了《贷款担保合作协议》、《合作协议书》、《保证合同》，该《保证合同》与本案《保证合同》主要内容基本一致。可见，双方自2003年11月起就已经存在个人住房贷款担保合作业务关系。本案《保证合同》签订于2005年6月，该合同第一条约定：“双方合作贷款担保的种类为个人住房贷款。本合同与《个人住房贷款担保通知书》相结合，应视为汇源公司对《个人住房贷款担保通知书》上所列借款提供连带责任担保的保证合同。”加盖有汇源公司公章的《个人住房贷款担保通知书》中，均有“本公司经审核，同意按照与贵行签订的《保证合同》的约定承担连带保证责任，请予发放贷款”的内容。本案《个人住房按揭（抵押）贷款合同》订立于2005年11月11日，在《保证合同》订立之后。故应当认定汇源公司上述承诺对惠山中行订立本案《贷款合同》起到了促成作用。惠山中行抗辩汇源公司的担保意思表示是其签订《贷款合同》不可或缺的重要环节，有事实依据。
汇源公司作为担保人对其担保的事项包括借款人、主债权种类等的真实性负有审查义务。但根据《保证合同》第六条“汇源公司授权惠山中行签发《个人住房贷款担保通知书》”以及第十三条“汇源公司同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见”的约定，汇源公司将本应属于自己的审查义务完全授权给惠山中行，并明确表示同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见，同时将空白《个人住房贷款担保通知书》交惠山中行填写发放，因此，汇源公司应与惠山中行共同承担对上述事项审查失当的法律后果。原审判决认定汇源公司在签订《保证合同》以及出具《个人住房贷款担保通知书》时未对借款人主体资格等进行审查，存在过错，且其授权惠山中行签发《个人住房贷款担保通知书》，无条件同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见，并收取了担保费用，系放任担保后果的发生亦存在过错，并无不当。
《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，该规定明确规定担保合同无效后，担保人有过错的，应承担民事责任。汇源公司以其不是主合同的当事人，不对主合同无效承担责任，只对保证合同因保证人的过错导致保证合同无效承担责任的主张，不符合上述法律规定。在汇源公司对本案借款的发生存在过错的情形下，原审判决参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，判决汇源公司对本案债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，并无不当。
汇源公司申诉认为本案《个人住房贷款担保通知书》是2007年10月签发，而惠山中行贷款行为发生在2005年，按照《保证合同》约定，《保证合同》应与《个人住房贷款担保通知书》相结合，因而《保证合同》应于2007年10月才生效，汇源公司不应对《保证合同》生效之前的本案借款承担保证责任。但是汇源公司未能举证证明《个人住房贷款担保通知书》为2007年10月签发，且对将空白《个人住房贷款担保通知书》已交惠山中行并发放无异议。因此，汇源公司上述申诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。汇源公司关于富民公司和惠山中行恶意串通、骗取贷款、损害国家利益，其不应承担责任的主张，缺乏证据证明，本院亦不予支持。
综上，汇源公司申诉认为其不存在过错不应承担责任以及原审判决其承担本案债务不能清偿部分的三分之一赔偿责任对其不公平等理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持江苏省高级人民法院（2012）苏商再提字第0027号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 华
审 判 员 贺 禔
审 判 员 李桂顺
审 判 员 马东旭
代理审判员 张爱珍
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 许冬冬
书 记 员 郑 谧