浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温永刑初字第711号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人杨某，经商。因本案于2015年3月23日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月14日被取保候审，2015年6月19日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人朱永华，浙江中辛律师事务所律师。
辩护人麻仙理，浙江中辛律师事务所律师。
被告人郑某，无业。因本案于2014年9月28日被抓获，次日被取保候审，2015年6月23日被继续取保候审。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2015）635号起诉书指控被告人杨某、郑某犯非法经营罪，于2015年6月12日向本院提起公诉。本院于同月19日立案，依法组成合议庭，于同年7月17日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派检察员夏如出庭支持公诉，被告人杨某、郑某及辩护人朱永华、麻仙理到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2012年开始，被告人杨某以电话的方式收受被告人郑某的六合彩投注，并通过银行卡结算资金。而被告人郑某从2014年3月份开始，在永嘉县江北街道浦西街135号自己家中以电话、短信及微信的方式收受董建成等人的六合彩投注，并上报给被告人杨某，从中赚取返水差额。至2014年9月28日被告人郑某被民警查获为止，已收受他人六合彩投注额累计达11万元以上，被告人杨某收受六合彩投注额累计达29万元左右。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人杨某、郑某的行为均已构成非法经营罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，依法判处。
被告人杨某、郑某均表示对罪名没有异议，自愿认罪，但认为自己收受六合彩的金额没有那么大。
辩护人朱永华认为本案被告人杨某与郑某银行交易明细之间存在借款往来，根据现有证据杨某接受的投注金额应认定为11万元。
辩护人麻仙理对罪名没有异议，就量刑提出：1、认定被告人杨某收受六合彩投注29万元证据不足，应根据杨某、郑某供述本着有利于被告人原则对金额作出认定。2、被告人杨某系初犯，且是出于被告人郑某系其亲戚的原因而帮其报单，并无吃返水的情况。综上，请求对被告人杨某从轻处罚。
经审理查明，2012年开始，被告人杨某以电话的方式收受被告人郑某的六合彩投注，并通过银行卡结算资金。而被告人郑某从2014年3月份开始，在永嘉县江北街道浦西街135号自己家中以电话、短信及微信的方式收受欧阳财、董建成等人的六合彩投注，并上报给被告人杨某，从中赚取赔率差额。至2014年9月28日被告人郑某被民警查获为止，已收受他人六合彩投注额累计达11万元以上。被告人杨某收受六合彩投注额累计达18万元以上。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人杨某的供述和辩解，供述从2012年开始，自己在江北街道浦西街131-2号自己经营的服装店里通过电话收受郑某投注六合彩，并上报给来店里购买衣服的中年妇女。郑某本人投注的六合彩金额很少，但是他有一个上海做生意的朋友每期报给郑某的金额都很大，郑某也将他朋友投注的金额都报给自己接收。自己跟郑某的六合彩金额都是通过自己尾号为“73”的农业银行卡网银转账结算。自己收受六合彩上家返水12个点，给下家也是12个点，没有返水获利。杨某在侦查阶段辩解自己有向郑某借钱，具体金额不记得了，也是通过尾号为“73”的农业银行卡转的。后当庭辩解称向郑某借款有十几万元。
2、被告人郑某的供述和辩解，供述自己从2012年开始向以电话方式向被告人杨某投注六合彩，开始都是自己投注给杨某。自2014年3、4月开始，朋友欧阳财开始向自己投注六合彩，至2014年7、8月份左右，朋友董建成也开始向自己投注六合彩。自己将收受的六合彩都报给被告人杨某接收，其中自己投注的金额大概7、8万元，最多不超过十万元，董建成投注11万余元，欧阳财投注800多元。自己收受六合彩因为没有抽头，所以没有返水给投注人，就是如果押中，上家会赔给自己41倍，自己给投注人40倍，赚取赔率。自己以尾号为“416”的农业银行卡与被告人杨某结算。银行卡上有三笔中是借款，共计5000元。后当庭辩解称被告人杨某向自己借款10万余元，没有借条，具体数额忘记了。
3、扣押清单，证明扣押物品情况。
4、手机照片，证明：1、郑某138××××0403手机内下家董建成、欧阳财、上家杨某的电话号码。2、郑某138××××0403手机内接收下家董建成六合彩投注微信信息内容、短信内容和接收下家欧阳财六合彩投注的短信内容。3、郑某138××××0403的手机通讯记录里显示杨某使用的为158××××7526、189××××1526的号码。
5、农行卡交易明细，证明郑某6228480331009810416、杨某6228480338413261573农行卡交易明细情况。
6、手机号码名址查询结果单，证明139××××8656、158××××7526、137××××6527、138××××4676、138××××0403手机号码名址查询情况。
7、手机通话记录，证明郑某138××××0403手机自2014年5月份至9月份通话情况。
8、搜查笔录，证明民警搜查永嘉县江北街道浦西路135号的情况。
9、辨认笔录，证明被告人郑某辨认出下家董建成、欧阳财及上家被告人杨某。
10、民警出具的到案经过及到案经过说明，证明被告人杨某、郑某到案情况。
11、人口信息，证明被告人杨某、郑某身份情况。
上列证据之间能够相互印证，足以认定。
关于被告人杨某、郑某犯罪数额问题，经查认为：1、被告人郑某在侦查阶段均稳定供述称收受董建成六合彩投注11万余元，欧阳财800多元，结合郑某与董建成、欧阳财的微信、短信内容，足以认定郑某收受六合彩金额达11万元以上。被告人郑某辩解与查明事实不符，本院不予采纳。2、关于被告人杨某非法经营数额，公诉机关提供的证据主要有银行交易明细及被告人郑某的供述。经查认为，被告人郑某于2014年12月4日、2015年4月2日两次供述均确认农业银行交易明细中除了三笔共5000元属于自己与杨某之间的借款，其余均是六合彩交易。但被告人郑某在这两次供述中又同时供认自己从2012年开始向杨某投注六合彩，至今共7、8万元，而从2014年3月份开始收受欧阳财投注，累计800多元，收受董建成投注金额累计11万多元，总计18、19万元上报给上家杨某。因郑某的供述存在矛盾，而被告人杨某辩解其与郑某之间的银行交易明细中存在借款，否认自己收受六合彩金额达29万元以上，且杨某、郑某当庭均辩解称两人农业银行交易明细之间存在十万余元的正常借款。综上，本院综合现有证据及有利于被告人的原则，对被告人杨某的非法经营数额认定为18万元以上。
本院认为，被告人杨某、郑某违反国家规定，非法经营六合彩，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人杨某、郑某犯罪后能够自愿认罪，结合两人犯罪情节，决定予以从轻处罚并对被告人郑某适用缓刑。据此，对被告人杨某、郑某均依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，对被告人郑某还依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月19日起至2016年11月25日止。）
二、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、随案移送的作案工具手机一部、电脑主机一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邵冰冰
人民陪审员 徐玉龙
人民陪审员 徐同显
二〇一五年九月七日
书 记 员 王佳佳