上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终4143号
上诉人(原审被告、反诉原告)：上海宝建电线电缆厂，住所地上海市宝山区。
法定代表人：谢铁柱，总经理。
委托诉讼代理人：张明会，上海明梓律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海中呈建筑安装工程有限公司，住�地上海市崇明区。
法定代表人：史俊华，执行董事。
委托诉讼代理人：许静雯、诸巨明，上海巨明律师事务所律师。
上诉人上海宝建电线电缆厂(以下简称“宝建厂”)因与被上诉人上海中呈建筑安装工程有限公司(以下简称“中呈公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2016)沪0230民初4972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宝建厂上诉请求：撤销一审法院判决第一、二、四项，改判驳回中呈公司的全部诉讼请求，并改判支持宝建厂在一审中第一、三项反诉请求。事实与理由：一、一审法院对涉案工程价款范围以及新增工程项目款认定错误。双方合同约定了钢结构及土建部分的施工范围、材料等按2011年10月12日、13日的工程预算�作为依据，合同约定的是闭口价，不存在增加的工程量，中呈公司完成的工程全部包括在108万元的工程造价中。一审中，中呈公司认为存在增加工程量的依据，一是其单方制作的增加工程项目、材料明细表，二是上海华瑞建设经济咨询有限公司(以下简称“华瑞公司”、鉴定人)出具的鉴定。宝建厂对中呈公司单方制作的材料不认可，而华瑞公司的鉴定对双方约定的工程项目内容把握不清，造成鉴定错误。二、一审法院认定宝建厂逾期支付全部工程款属违约，并应承担利息损失，属认定事实、适用法律错误。一审法院认定宝建厂应于2012年12月20日支付余款，但中呈公司在施工过程中擅自离开施工现场，后续工程由宝建厂请他人完成，故对于中呈公司没有完成的工程，宝建厂不应支付余款。中呈公司交付的工程不仅没有完成，而且存在严重质量问题，一审法院就存在的�量问题已予以确认。工程没有通过宝建厂的验收，宝建厂在工程质量不合格的前提下，中呈公司不具备请求宝建厂支付工程款的条件。三、一审法院认定中呈公司不存在逾期交付工程的违约行为，属认定事实不清。合同约定的安装工期60天，应是整个工程的工期，而非钢结构进场安装工期。合同约定的厂房、土建及厂房内混凝土设备池等共同构成项目主体工程，且是全包，宝建厂无需通知中呈公司进场安装。一审法院以宝建厂在2012年3月7日、3月21日支付总工程款的20%视为中呈公司工期开始错误。一审法院未对中呈公司逾期交付工程的行为予以认定，忽视了该行为给宝建厂带来的巨大损失。四、一审法院对涉案工程未完成的情况未予认定，仅判决对涉案工程存在的质量问题由中呈公司进行修复，但对于修复期间将会产生的停工等损失未提及不合理。五、一审法院忽略了中呈公司到宝建厂寻衅滋事，严重影响宝建厂生产经营，并给宝建厂造成严重经济损失的客观事实。中呈公司于2012年8月2日纠结社会人员及民工到宝建厂寻衅滋事，实施拉闸断电、围攻殴打等行为，造成严重不良影响和巨大经济损失。六、一审法院对中呈公司逾期交付工程和严重质量瑕疵给宝建厂带来的生产经营损失及利润损失未予认可，未依法作出处理和判决。七、一审法院对鉴定费用承担的判决错误，鉴定费用不应由宝建厂承担。另，基于目前系争厂房可能会被动拆迁，已无修复的必要，故中呈公司就其质量问题，应给予经济补偿376,000元。
中呈公司辩称，不同意宝建厂的上诉请求，要求维持一审法院的判决。对一审法院的判决结果，中呈公司无异议，一审中，就修复费用进行过鉴定，宝建厂认为修复费用有37万余元，没有依据。一审中，宝建�的诉讼请求是修复，一审法院也判决修复，中呈公司对此是认可的。现因厂房存在动迁可能，宝建厂要求中呈公司支付补偿款，没有依据。涉案工程是一个违法建筑，在开工前未取得任何审批手续，宝建厂也没有提供过任何施工图纸，是根据现场指挥进行施工，所以会有增加的工程项目。在工程建造前，涉案工程东侧存在一个破旧的炼胶房，当时只剩三面墙，宝建厂要求拆除，根据其要求拆掉了两面墙体，留了东侧墙，经改建为一个钢结构披棚，墙体和原来相比较增高了，故增加的数据是新的披棚的实际数据。增加的项目清单中“旧房拆除人工费”，是指拆除炼胶房的人工费用。合同约定的混凝土设备池的尺寸在施工中进行了调整，增加了工程量，其余增加工程量内容中，包括针对改建的钢结构披棚的。
中呈公司向一审法院起诉，请求判令：1、宝建厂支付工程款667,803.80元；2、宝建厂支付以667,803.80元为本金，按银行同期贷款利息计算，自2012年6月13日起至判决生效之止的利息损失。
宝建厂提起反诉，请求判令：1、中呈公司支付工程逾期竣工违约金243,000元；2、对于涉案工程存在的质量问题进行修复；3、中呈公司赔偿经济损失50万元。
一审法院认定事实：2011年10月29日，上海浦朝建筑安装工程有限公司(以下简称“浦朝公司”)与宝建厂签订《钢结构工程施工合同》，约定工程项目为宝建厂厂房(长75米×宽18.35米、边檐高7米)钢结构工程部分，土建(后墙砖体高3米、其他三面墙砖体高1.2米、厂房内混凝土地坪)部分，厂房内混凝土设备池(长45米×宽8米×深3米)部分，厂房建筑面积1321平方米；工程为包工包料，造价为闭口价108万元；浦朝公司按照宝建厂的安装钢结构书面通知书之日起，如无特殊情况必须�场安装，安装工期为60天(雨天除外)；合同签订生效，宝建厂预付总工程款的30%，钢结构进场支付总工程款的20%，钢屋架安装成型支付总工程款的20%，竣工后七天内支付总工程款的20%，剩余总工程款的20%在2012年12月20日支付；工程竣工后，保修期为一年，保修期内由于施工责任造成的屋面漏雨、管道漏水、堵塞等质量事故由浦朝公司负责修理，并负担维修费用；合同中钢结构工程和土建部分工程所施工的范围、材料均按浦朝公司2011年10月12日和10月13日提供的钢结构工程预算书和土建部分工程预算书作为依据等。嗣后，浦朝公司进场施工。2012年5月8日，宝建厂在涉讼工程的厂房内进行设备安装。
一审法院另查明，宝建厂于2011年11月3日支付工程款30万元，2012年3月7日和3月21日共支付工程款20万元，2012年5月1日支付工程款3万元，2012年8月3日支付工程款10万元，共计支付63万元。审理中，中呈公司确认收取工程款63万元。
一审法院又查明，2012年6月11日，宝建厂通过上海市宝山公证处以(2012)沪宝证经字第967号《公证书》对涉讼工程施工瑕疵进行证据保全。
一审法院再查明，2015年9月25日，上海市工商行政管理局核准同意浦朝公司更名为中呈公司。
在(2013)崇民一(民)初字第4782号案件审理过程中，根据申请，一审法院委托华瑞公司、上海宝冶工程技术有限公司(以下简称“宝冶公司”)分别对涉讼工程的造价及质量问题进行司法鉴定。
华瑞公司的鉴定意见为：涉讼工程合同价108万元；合同外新增施工项目价174,201元；中呈公司在施工过程中提供了应当由宝建厂提供的建筑材料款14,630元。对此，双方当事人对108万元合同造价没有异议。中呈公司对新增工程项目价和材料款予以认可，宝建厂认为该报告系依据中呈公司提供的清单得来，不予认可。
宝冶公司的鉴定意见为：1、涉讼工程房屋地下设备池渗漏点共10处。其中墙板水平通长施工缝2处，设备池砖墙处4处，墙板竖向或斜向裂缝处4处。墙板水平通长施工缝处渗漏是由于两次施工交界面留有孔隙造成；设备池砖墙处是由于该处防水失效造成；墙板竖向或斜向裂缝处渗漏是由于混凝土墙板开裂造成。2、地下设备池钢筋混凝土梁端部(靠近柱)均有竖向裂缝，该裂缝现象属于严重缺陷；3、地下设备池墙板均向外侧严重倾斜；4、地下设备池南北向梁均存在严重变形，梁端明显下挠；5、根据《公证书》中图片五、六、十五、十六、十七、十八，地坪所用混凝土中掺有2－5cm长的木片杂质，该夹渣现象属于一般缺陷；6、根据《公证书》中图片十一、十二、十三、十四，地坪建成时存在起砂现象，该外表缺陷属于一般缺陷。宝建厂加铺的环氧树脂面层表面磨损原因不排除人为使用、环境影响、年久老化造成。其修复方案为：对混凝土墙板、梁裂缝做封闭处理；对渗漏的地下设备池墙板可增大钢筋混凝土墙板厚度；对下挠、开裂的地下设备池南北向梁可采用增大截面法进行加固；对磨损的地坪可重做面层。其修复预算参考价115,195元(该费用未包含地坪面层修复的费用)。对此，中呈公司不予认可。宝建厂对提出的质量问题表示认可，但对修复费用存有异议，认为金额过低。本案审理中，征询宝建厂意见，其表示不需对涉讼工程存在的质量问题及修复费用重新申请鉴定。
一审法院认为：关于本诉部分，双方在签订的《钢结构工程施工合同》备注中约定钢结构工程和土建部分工程施工范围、材料根据中呈公司提供的预算书为依据，故工程所需的安装�、设备池及设备池的挖土费均应包含在合同闭口价108万元中，不应作为新增工程项目。经司法鉴定确定的安装费(汽车吊机)12,943元、设备池及挖土费23,388元应在司法鉴定确认的新增工程项目费用中扣除。对于新建厂房增加工程款，宝建厂所提供的证据可证明为原有的炼胶车间，中呈公司无足够证据证明属新建，故司法鉴定中确认的新增墙体18,910元应予扣除。关于新增工程款项目的材料款14,630元，中呈公司未提供相应的证据佐证，难以支持。扣除前述费用后，宝建厂应支付中呈公司新增工程项目施工费118,960元。宝建厂未按合同约定支付中呈公司工程款，属违约，中呈公司主张按银行贷款利率计算逾期付款利息损失并无不当，应予支持。关于利息损失的起算日期和计息本金，根据合同约定，应自2012年12月20日起计算，按工程未支付的45万元本金计算为宜。
关于反诉部分，依据双方合同约定，中呈公司在接到宝建厂的安装钢结构书面通知之日起进场安装，工期为60天。然宝建厂无证据佐证已书面通知中呈公司。另从付款情况来看，宝建厂在2011年11月3日支付的30万元，应是合同生效后支付的预付款；2012年3月7日和3月21日支付的20万元，应为钢结构进场后支付的总工程款20%的工程款。然宝建厂2012年5月8日已在涉讼工程厂房内安装设备，宝建厂无证据证明中呈公司存在逾期交付工程的事实，故对宝建厂要求中呈公司承担逾期交付工程违约金的请求，难以采纳。关于涉讼工程存在的质量问题进行修复的问题，经法院重申，宝建厂表示对宝冶公司鉴定存在的质量问题无异议，并表示无需另行申请鉴定，对宝建厂要求中呈公司对鉴定报告中列明的质量问题进行修复，予以支持。关于宝建厂要求中呈公司赔偿经济损失50万元，宝建厂�据不足，难以支持。
一审法院据此作出判决：一、宝建厂于判决生效之日起十日内支付中呈公司工程款568,960元；二、宝建厂支付中呈公司利息损失(按45万元为本金，自2012年12月20日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；三、中呈公司于判决生效之日起六十日内对宝建厂位于上海市宝山区罗店镇王家楼村老罗北路XXX号内厂房的质量问题进行修复(具体质量问题按照宝冶公司宝冶司鉴定[2015]建鉴这第002号司法鉴定意见书载明的内容)；四、宝建厂其余诉讼请求不予支持。
二审中，宝建厂提供一份2012年8月2日的上海市公安局案(事)件接报回执单，用以证明：1、回执单显示“王少宏8月2日上午带20余人用吊车等车辆将罗北路XXX号宝建厂封堵，拉掉厂内电闸”，证明中呈公司人员到宝建厂寻衅滋事，严重影响宝建厂生产经营，给宝建厂建�严重经济损失；2、回执单显示“经了解，2011年11月王少宏负责承建宝建厂南侧1400平方米厂房”，证明开工时间为2011年11月，而非中呈公司主张的2012年2月。按约定的工期60天计算，中呈公司存在逾期交付工程的违约行为；3、回执单显示“谢铁柱称厂房有质量问题拒绝支付”，证明宝建厂不支付余款是因中呈公司施工不符合合同约定的要求，是中呈公司违约在先。
就宝建厂提供的上述材料，中呈公司认为，该接报回执单并不应属于新的证据，不应被法院采纳。从内容上看，因报警人并非中呈公司，故不清楚。当时是因农民工去讨要工资而引起的，并非恶意闹事。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本院审理中，就下列问题，双方当事人有争议：一、涉案工程造价款；二、宝建厂是否应承担逾期付款违�责任；三、中呈公司是否应承担逾期交付工程违约责任；四、中呈公司是否应对宝建厂进行赔偿。
一、就涉案工程造价款，在(2013)崇民一(民)初字第4782号案件的审理中，因双方有争议，已委托华瑞公司进行司法鉴定，华瑞公司作为具有工程造价鉴定的专业机构，已就此出具了鉴定结论。宝建厂与中呈公司合同约定的工程造价明确了相对应的工程内容，包括了厂房、钢结构土建、设备池等的具体尺寸要求。宝建厂虽对增加工程量的事实提出异议，但在华瑞公司鉴定过程中，在工程量核对、现场勘查等环节，宝建厂并没有提出相应的证据证明现场状况与合同约定内容存在的差异并非新增工程量，也未依合法程序对其认为的审价过程中存在的问题提出自己的合理意见，而仅以其与中呈公司的合同为闭口价为由，主张不存在增加工程量，理由不成立。就涉案工程造价，本院采纳一审法院结合华瑞公司的鉴定结论认定的数额。
二、宝建厂主张中呈公司未完成全部施工即撤场，且工程存在质量问题，未经过宝建厂验收，故宝建厂可不支付工程款，不存在逾期付款的违约责任。但根据一审法院查明的事实，中呈公司并不认可其未完成施工即提前撤场的事实，宝建厂对此主张，亦未提供足够的证据加以证明，故涉案工程应认定为由中呈公司施工完成。虽然中呈公司与宝建厂之间并没有交付验收的手续，但2012年5月8日，宝建厂已在施工的厂房内进行设备安装，该行为应视为宝建厂已接收厂房并实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，即使工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，对其以使用部分质量不符合约定为由主张的权利，不予支持。鉴于工程造价是施工�就工程所付出的人力、物力的对价，建设方实际使用工程后，理应及时支付相应的对价给施工方。宝建厂实际使用工程的日期早于双方约定的最后付款期限，一审法院据此判决宝建厂承担45万元工程款自2012年12月20日起的利息损失，并无不当。
三、宝建厂主张中呈公司逾期交付工程违约，根据双方当事人签订的合同第二条约定，其指向的60天工期，应是钢结构安装的工期要求。上述合同约定的中呈公司施工的项目包括厂房、钢结构部分、土建、厂房内混凝土设备池等，而并非仅仅是钢结构安装。故宝建厂主张全部工期为60天，与合同约定不符。除上述60天安装工期的约定以外，在双方合同中，并没有其他条款约定中呈公司的施工、交付期限，故宝建厂称中呈公司违约逾期交付工程，并要求中呈公司承担逾期交付工程违约责任，缺乏相应的事实依据。
四、宝建厂主张中呈公司应承担的赔偿责任基于以下事实而产生：一是中呈公司施工存在质量问题，一审法院判决其修复，修复期间将会造成宝建厂停工损失；二是中呈公司工作人员2012年8月2日至宝建厂寻衅滋事，严重影响宝建厂生产经营，造成经济损失；三是中呈公司逾期交付工程和严重质量瑕疵给宝建厂生产经营造成的损失。
就宝建厂主张的修复期间将会产生的停工损失，中呈公司进行质量修复可能会对宝建厂的生产经营造成一定影响，但该损失尚未实际发生，且宝建厂在二审中陈述厂房面临征收，已无修复必要，故宝建厂目前主张修复期间的停工损失，缺乏事实及法律依据。
二审中，宝建厂提供2012年8月2日的接报回执单，该材料产生于本案一审诉讼前，并不存在一审中，当事人因故无法取得该证据的情形，故该接报回执单并不属于新的�据。且该接报回执单与宝建厂在一审中所提供的2012年8月6日报案材料指向一致，仅能证明当日发生冲突纠纷，报警解决的事实。基于本案审理中已查明，2012年5月8日宝建厂已实际使用厂房，依双方合同约定，竣工后七天内宝建厂应支付至总工程款的90%，即972,000元，而实际履行中宝建厂在2012年8月2日发生冲突前，仅支付工程款53万元，远低于双方约定的工程款支付进度，故中呈公司采取的催讨工程款手段虽有些过激，但系因宝建厂欠付工程款在先而引起，责任不能仅归咎于中呈公司一方。且宝建厂在审理中，亦未能提供相应的证据证明其因当日中呈公司工作人员的行为产生相应的损失及损失大小，故对宝建厂该主张，本院难以采纳。
就宝建厂主张中呈公司逾期交付工程的问题，前已作阐述，不再赘述。中呈公司并不存在逾期交付工程的违约行为，故不应承担任何因此而产生的违约责任。就宝建厂主张的中呈公司施工质量问题给其生产经营造成损失而应承担的赔偿责任，宝建厂并无充分证据证明因中呈公司的施工质量问题，导致宝建厂生产经营受损的事实，故对宝建厂该主张，本院亦不予支持。
综上所述，宝建厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。二审中，宝建厂所称厂房面临征收，已无修复必要而要求中呈公司补偿的问题，因一审法院判决系根据宝建厂的诉讼请求所作出，并无不当。就诉讼中产生的新情况，在确无必要履行判决的情况下，双方可另行协商解决判决的履行问题。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,879元，由�诉人上海宝建电线电缆厂负担。
本判决为终审判决。
法官助理张煜
审判长 卢薇薇
审判员 邬海蓉
审判员 王晓梅
二〇一七年八月一日
书记员 张 煜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……