四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）川刑复字第81号
被告人吴建，男，农民。2008年6月19日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于新都区看守所。
指定辩护人卓杰贤，四川益州律师事务所律师。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控被告人吴建犯故意杀人罪、被告人张飞犯非法持有枪支罪，附带民事诉讼原告人钟某乙、曹某甲提起附带民事诉讼一案，于2009年4月29日作出（2009）成刑初字第37号刑事附带民事判决，认定被告人吴建犯故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；被告人张飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；判令附带民事诉讼被告人晏万良、胡开德、柳昭华、郑仁根、吴建银、被告人吴建、张飞连带赔偿附带民事诉讼原告人钟某乙、曹某甲经济损失38000元；驳回附带民事诉讼原告人钟某乙、曹某甲的其他诉讼请求。宣判后，被告人吴建以及附带民事诉讼原告人钟某乙、曹某甲不服，提出上诉。后吴建申请撤回上诉，本院审查后不予准许，并于2010年8月9日作出（2009）川刑终字第514号刑事附带民事裁定，以原判认定部分事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，将本案发回成都市中级人民法院重新审判。重审过程中，公诉机关以被告人张飞犯聚众斗殴罪对其追加起诉。成都市中级人民法院于2012年8月15日作出（2010）成刑初字第364号刑事附带民事判决，认定被告人吴建犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；被告人张飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月；被告人吴建、张飞，附带民事诉讼被告人晏万良、胡开德、柳昭华、郑仁根、吴建银于本判决生效后十日内连带赔偿附带民事诉讼原告人钟某乙、曹某甲经济损失38000元（含被告人张飞已赔偿钟某乙款项）；驳回附带民事诉讼原告人钟某乙、曹某甲的其它诉讼请求。本案被告人在法定期限内没有上诉、公诉机关没有抗诉。成都市中级人民法院依法报送本院核准。本院于2013年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了复核。经合议庭评议并作出决定，本案现已复核终结。
经复核查明，被害人钟某乙（男，本案伤者）与被害人钟某丙（男，殁年20岁）系父子关系。晏某和钟某乙各自在成都市新都区泰兴镇开设了一家“卡拉OK”厅。因在钟某乙所开“卡拉OK”厅上班的张某甲自行离开到晏某所开“卡拉OK”厅上班，引起钟某丙的不满。2008年2月22日下午，钟某丙来到晏某所开“卡拉OK”厅内找到张某甲，并对其殴打，而后离开。晏某得知此事后，即告知胡某甲，二人意欲找钟某丙理论。胡某甲便邀约了柳某。与柳某同在茶坊玩耍的吴建银、郑某甲及被告人吴建、张飞遂一同跟随前往，五人乘坐柳某驾驶的桑塔纳2000型轿车到达晏某所开“卡拉0K”厅，与晏某和胡某甲汇合。后胡某甲驾驶川A×××××奥拓车搭载晏某在前，柳某驾驶桑塔纳2000型轿车搭乘吴建、张飞等人跟随在后，七人一同来到成都市新都区泰兴镇高同村9组钟某乙所开“卡拉OK”厅门口，找到钟某乙和钟某丙。双方为钟某丙打人之事发生争执，被害人一方即到房间拿铡刀，被告人张飞也从被告人吴建所背挎包内拿出自己于案发前非法持有的一支仿制式手枪，手枪随后被吴建拿走。稍后钟某乙、钟某丙及亲属王某各手持铡刀来到现场，双方随即发生打斗。在打斗中，吴建用手枪朝钟某乙、钟某丙各开一枪，致被害人钟某丙死亡，被害人钟某乙受伤。而后晏某徒步，其余人员乘坐柳某驾驶的桑塔纳轿车分别逃离现场。同月27日，被告人张飞到新都区公安局投案。同年6月18日，公安机关在四川省营山县将被告人吴建抓获归案。经法医鉴定，被害人钟某丙的死因为枪弹创所致失血性休克死亡。被害人钟某乙的损伤程度为轻微伤。
上述事实，有下列证据证实：
1．成都市公安局新都区分局接受刑事案件登记表证实，2008年2月22日下午5时许，钟某甲向公安机关报案称，当日下午4时许，其弟钟某丙在新都区泰兴镇高同村9组的公路边，被几名男子持枪击中死亡。
2．成都市公安局新都区分局现场勘查笔录及照片证某现场位于成都市新都区泰兴镇高同村9组“泰亿”墙材有限公司靠正门东侧的楼房外侧空地。楼房一层为商铺，共12间。由东向西第4间至第5间铺面为一“卡拉0K”厅。在该“0K”厅门外的空地上仰卧一具头北脚南的男尸。在门外的南侧有三间面向西北的平房，在“OK”厅门外4.55米，距平房门外7.48米处地面有一处0.3×0.1米范围的滴落血迹；距“OK”厅5米、距平房门外4.8米处地面上有少量滴落血迹；距“OK”厅门外7．6米、平房门外3.1米处地面上有少量滴落血迹。在“0K”厅门外10米，距平房门外7.2米处见一枚弹壳，在该弹壳以南1米处见另一枚弹壳。在距离第二枚弹壳向东3米处见一枚未击发的子弹。在平房中间的房屋内，距该房间北墙1.6米，东墙2.3米处的地面上见一处弹着点痕迹，在房间靠东墙摆放的冰箱下发现一枚子弹弹头。在距离“0K”厅门外西侧7.8米处停放一辆牌号为川A×××××的蓝色奥拓汽车。在车内后视镜上发现两枚指纹。
3．成都市公安局物证鉴定所法医检验报告证实，死者钟某丙头顶部见一大小约3×0.5cm条形挫裂创，左枕部见一约3×0.5cm条形挫裂创。该挫裂创符合钝器打击所致，损伤程度较轻，为非致命伤。其白色棉毛裤裤裆内见一大小约0.9×0.6cm金黄色金属弹头。下腹正中见一约0.9×0.3cm创口，深达腹腔，左腰背部见一直径约0.7cm类圆形创口，创缘不整齐，创周伴有挫伤带及表皮剥脱，深达腹腔，上述损伤为一发子弹形成。枪弹射入口为左腰背部，弹头进入腹腔之后，造成左髂内动脉损伤，下腹的创口为枪弹射出口，弹头最后停留在棉毛裤裤裆内。根据射入口特点分析，符合近距离射击形成。死因为枪弹创所致失血性休克死亡。死亡时间距尸检时间约3小时左右，死亡性质为他杀。
4．成都医学院第一附属医院病案证实，钟某乙因右大腿贯通伤于2008年2月22日入该院救治，在其右大腿内外侧各见一直径约为1cm的皮肤裂口，伴活动性流血。同月27日出院。伤者出院时伤口无红肿及异常渗出，右下肢感觉运动正常。出院后继续休息半年。
5．成都市公安局新都区分局物证鉴定所鉴定书证实，钟某乙的损伤程度为轻微伤。
6．成都市公安局物证鉴定所鉴定书证实，经鉴定：（1）送检的2枚弹壳上的射击痕迹特征与制式手枪射击痕迹不相符，经比对为同一只枪发射；（2）送检的2枚弹头上射击特征与制式手枪射击特征不相符，由于其中1枚弹头已变形，因此该2枚弹头之间不具备进行同一鉴定的条件；（3）送检的1枚子弹为国产64式子弹，且尚未击发。
7．成都市公安局物证鉴定所鉴定书证实，经鉴定，现场提取的1号检材血迹的DNA遗传标记与死者钟某丙一致；现场提取的2号、3号检材血迹的DNA遗传标记与伤者钟某乙一致。
8．挡获经过及公安机关的情况说明证实，2008年2月22日晚9时许，晏某到新都区公安局投案；同月25日下午2时许，吴建银到新都区公安局投案；同月27日0时许，郑某甲、胡某甲到新都区公安局投案；同日10时许，张飞到新都区公安局投案；同日下午4时许，柳某到新都区公安局投案。同年6月18日，营山县公安机关网监大队民警在例行网吧检查时，发现在朗池镇大南街“流星网吧”有一名可疑人员，遂将其带至公安局，经审查和比对系网上在逃人员吴建。
9．户口材料证实，被告人吴建、原审被告人张飞和被害人钟某乙、钟某丙身份及年龄情况。
10．通话清单证实，2008年2月22日下午2时16分，张飞手机曾给胡某甲手机打电话，通话时间为14秒；同日下午4时3分，胡某甲手机曾给张飞手机打电话，通话时间6秒。
11．扣押物品、发还清单及查询单证实，经查询，扣押的川A×××××奥拓车车主为张某乙，现该车已发还张某乙。
12．证人晏某、柳某、胡某甲、郑某甲、吴建银、被告人张飞、吴建指认现场笔录及照片证某现场地理位置等情况。
13．原审被告人张飞辨认笔录、辨认照片及扣押物品清单证实，2008年2月27日下午4时许，在张飞带领下，公安人员来到成都市青白江区双元村地界公路南面的一个农田边，在其指认的丢弃刀具地点发现两把刀。
14．证人吴建银、柳某、郑某甲、胡某甲、王某、被害人钟某乙辨认凶器笔录及照片证某上述人员辨认出公安机关提取的两把刀就是钟某乙打斗时拿出，后被张飞等人丢弃的铡刀。
15．证人胡某乙辨认笔录及照片证某经辨认，公安机关提取的两把刀就是打斗时自己看见的对方手上所拿的刀。
16．证人张某甲的证言证实，其是“金龙0K”厅服务员，案发当日下午约2点30分，钟某丙开着一辆QQ车和一男子到“金龙OK”厅，钟某丙下车后就过来打了自己两耳光，之后又叫自己滚出泰兴，不准在泰兴上班，并威胁自己。老板晏某回来后，自己告诉了晏某此事，晏某叫自己不要担心，说他会找对方谈。钟某丙打自己的原因是钟某乙也开了家“0K”厅，自己不在钟某乙那里上班，钟某乙很不满。案发当天下午，钟某乙的老婆熊某给自己发短信叫自己去上班，自己回短信说不去了。
17．证人刘某的证言证实，其系晏某之妻，案发当日下午，两男子下车来自家的“0K”厅打了一小姐两个耳光。并称小姐原是在他那上班的，现到自己这里来了。后小姐要走，自己没让走，说等晏某回来处理，自己就去把晏某叫回来了。
18．证人郑某乙的证言证实，其是吴建女友，吴建平时是跟着张飞的，帮他管理砂石生意。曾见张飞拿出过枪支。
19．证人张某乙的证言证实，其系张飞之父，2008年2月22日上午10时许，张飞将车开出，当日下午4时许，在派出所看见车子。
20．证人晏某的证言、辨认笔录及照片证某案发当日下午3时许，妻子刘某把自己叫回“0K”厅，说刚有两个小伙子打了小张，并称小张若不走，明天还来打她。在得知打人的是钟某丙后，自己遂给钟某乙打电话说了此事，并让他管一下。钟某乙说小张以前是在他那上班，打的是他们的小姐。自己提出喝茶谈一下。约10多分钟后，胡某甲打电话约自己玩，自己便告诉他钟某丙打人之事。胡某甲说马上过来。稍后胡某甲就开了辆奥拓车过来问了此事，之后提议去找钟某乙谈。自己便上了胡某甲的车到了钟某乙开的“0K”厅院坝。约一分钟后，一辆黑色桑塔纳也停在胡某甲所驾汽车后面，下来三个20多岁男子，站在院坝里没说话。自己就去和钟某乙理论，钟某丙说打就打了。胡某甲就说打了不行，二人就相互争执起来。钟某乙就叫钟某丙拿刀出来，然后钟某丙和钟某乙就先后进了一间房间。稍后钟某乙父子和一个男子各自拿着一把铡刀出来。自己赶紧上前拉着钟某乙的手劝解，胡某甲就喊那三个小伙子拿东西，后双方发生了打斗。双方打起来后，胡某甲和钟某丙抓扯在一起，其余的三人就上去帮胡某甲。后听到“砰”一声，见“根娃”拿一把铁铲敲了钟某乙头部一下，自己去阻拦并把铁铲木把手拉着，不知为何把手和铲子就分开了，自己就拿着木把手。随后听见一个女的喊钟某丙被打着了，转头见钟某丙躺在地上、钟某乙右腿在流血。胡某甲等人打架之后就往车上走，胡某甲是最后上车，手上提着一把抢来的铡刀。胡某甲他们四人走后，自己就走了。找钟某乙的原因是因电话里没把事情说清楚，想过去再当面解释。听见胡某甲喊拿东西，但没看见从哪拿，不知道是谁开的枪。
晏某辨认出案发当天参与人员有胡某甲、吴建银、张飞、柳某、郑某甲。
21．证人胡某甲的证言、辨认笔录及照片证某其和晏某关系较好，案发当日中午，自己和郑某甲、柳某、张飞、吴建、吴建银在茶铺喝茶，当时张飞开了辆奥拓车，柳某开了辆黑色桑塔纳2000。后因想到工地去自己就开走了奥拓，途中接晏某电话称钟某丙在他的堂子上打小姐，约自己去找对方说下原因。自己就开车到了晏某的“0K”厅。因想到钟某丙平时比较横，两人去肯定不行，就给柳某打电话说晏某堂子出了点事，提议一起去找钟某丙。他说马上过来。自己和晏某就在那等。几分钟后，一起喝茶的人全都过来了。大家就开着那两辆车到钟某乙的“OK”厅门口，当时钟某乙父子都在院坝里。双方因钟某丙打人一事发生争执，钟某乙就说把刀拿出来，自己一方就说随便，要弄就弄。之后，钟某乙父子冲到“0K”厅边的侧房拿刀。张飞给吴建说去把东西拿出来。吴建就到柳某车上把包背下来。张飞就去拉包，稍后就见他拿出一把手枪，枪拿出后，枪和弹匣都掉在地上，张飞就去捡，地上还掉了一颗子弹。这时钟某乙父子和另一像是守堂子的人就拿了三把铡刀出来，双方在侧房的卷帘门那里争抢铡刀。自己和钟某丙在抢，其间听钟某乙说张飞还把枪摸出来嗦。后自己和钟某丙争抢到院坝中间，张飞用从他处抢下的铡刀刀背敲了下钟某丙。在争抢钟某丙的刀的过程中，听见“砰”的一声，转身见吴建拿着枪扣了一枪，自己就叫快跑。张飞仍在和钟某丙抢刀并叫帮忙，自己遂上前和他一起抢下钟某丙的刀，之后自己拿着刀准备开奥拓时发现车钥匙不见了。张飞等人都往柳某车上跑，钟某乙拿根木棍在阻挡，晏某和吴建银在拉钟某乙，他们拉开人后，车就开出去了。自己也跑出去上了车，后吴建银也上来了，除了晏某，其余六人都在车上。走到青白江时就把抢来的三把刀丢了。在途中，吴建说他开了两枪，枪里有三颗子弹，还说枪好像卡壳了还是少了颗子弹。后跑到中江时，张飞给了每人400元钱，之后就分开了。枪应该是张飞的，因自己以前听他说过。
胡某甲辨认出被告人吴建、张飞，以及晏某、吴建银、郑某甲、柳某。
22．证人柳某的证言、辨认笔录及照片证某案发当日中午，自己和张飞、吴建银、郑某甲、吴建、胡某甲一起喝茶，后胡某甲离开。约10多分钟后，胡某甲打手机说有事，叫自己把一同喝茶的人带到晏某开的“金龙0K”厅。然后五人坐自己开的桑塔纳2000汽车到了晏某的“0K”厅。胡某甲开着张飞的奥拓车已在那里等候。晏某上了奥拓后，胡某甲就叫我们跟着，之后到了钟某乙开的“0K”厅院坝，所有人都下了车。钟某乙和钟某丙都在坝子里和自己一方六人说话，钟某丙说随便你们咋子，砍死活该，不信试一下。之后钟某丙就往“OK”厅坝子右边卷帘门的房间里跑，钟某乙及一不认识的男子也朝那走，稍后各自拿了把铡刀出来，站在卷帘门的位置。其一行人走过去，钟某丙说来试一下，双方就打起来。自己与对方不认识的一男子争抢铡刀。双方在有卷帘门房间里争抢了约一二分钟，其他人都扭打到院坝里去了。后听见院坝里“砰”的一声枪响，对方就把手松开，自己就拿着铡刀返回桑塔纳车上，把刀丢在副驾位置。稍后除晏某外的其余五人陆续上车，张飞拿着把铡刀坐在副驾，还叫自己快走。自己把车开到青白江后停在一路边，张飞坐在车里往外丢了两把刀，还有一把像是胡某甲下车丢的。在途中吴建叫张飞不要想那些，是他，意思就是他开的枪。后在中江时，张飞说钟某丙死了并拿钱出来给每人分了400元，后大家就分开了。开始下车时吴建背了个张飞的包。打斗时曾见胡某甲和钟某丙在争抢刀，胡某甲双手把刀拉着，朝钟某丙腹部踢了一脚。自己和对方争抢刀时，吴建银曾提了根铲子的木把进来，威胁对方放开刀，对方就放开了。
柳某辨认出被告人吴建、张飞，以及晏某、胡某甲、吴建银、郑某甲。
23．证人郑某甲的证言、辨认笔录及照片证某案发当日中午，自己和胡某甲、柳某、张飞、吴建、吴建银一起喝茶，后胡某甲说要去下工地就开走了张飞的奥拓。约10多分钟后，柳某手机响了，他接了电话后说有事，叫在家一起出去一下。上车后自己才知道是胡某甲打的电话，说晏某有事，叫去帮忙，但没说啥事。然后大家就坐上柳某开的黑色桑塔纳2000到了晏某的“OK”厅门口。胡某甲和晏某都站那里，晏某让大家不要下车，跟着走。于是胡某甲开着奥拓搭着晏某在前，其余人在后，到了一家“0K”厅院坝。院坝站着一年纪大的人和钟某丙。晏某和胡某甲下车走过去，大家也一起跟了过去。自己听胡某甲对那老的说他们随意打晏某的“0K”厅小姐不对。张飞说他们不给晏某面子。钟某丙说是他的“0K”厅的小姐，为啥他不能打，双方就一直在说。后听钟某丙语气很重的吼“你们想咋子嘛”，张飞就说要弄他。对方两人就跑到右边铺子，胡某甲和柳某就冲到铺面门口站着。其间，张飞叫过吴建，从吴建斜挎的包里拿出一把枪。张飞边往前走边右手拿枪，左手在拉枪筒，拉的过程中，弹夹掉在地上，不知是张飞和吴建谁把弹夹捡起来后站在花台边。后钟某丙和那个年龄大的及另一像是守堂子的男子各拿了一把铡刀出来。稍后自己听见枪响了，自己当时正在院坝四处找东西准备帮忙，其他人都和对方在抓扯。后自己拿了一把铁铲，在那个年龄大的右边额头上敲了一下，当时他额头就流血了，晏某从后面抱住对方，自己就与对方争抢铡刀。其间又听见一声枪响，枪声是从背后发出的。对方一直抓着自己，自己就对他拳打脚踢后挣脱，晏某仍在和对方抓扯。张飞把钟某丙按倒在院坝里，胡某甲在抢钟某丙的刀，后吴建拉起张飞。钟某丙说大家都是泰兴的人，不打了，张飞就起来了。之后有人喊警察来了，自己和张飞、吴建、胡某甲便跑上车，由柳某驾车逃离现场。逃跑途中，吴建说他开了两枪。但没说打的谁。从对方抢来的三把铡刀都是相同的，后丢弃在麦田里。后在中江，张飞说钟某丙死了，给了每人400元，大家就各自走了。打斗时自己见晏某从后面抱着老点的男子，胡某甲、张飞、吴建和钟某丙在抓扯，柳某、吴建银和对方另一人在铺子里面抓扯，自己一方的人都动了手。
郑某甲辨认出被告人吴建、张飞，以及晏某、胡某甲、吴建银、柳某。
24．证人吴建银的证言、辨认笔录及照片证某案发当日下午，自己和张飞、吴建、胡某甲、郑某甲、柳某一起喝茶。其间，胡某甲称去换衣服就开走了张飞的奥拓。10多分钟后，他们接了电话后说走。因认为他们要回去，自己就一起上了车，上车后都没说话，几分钟后车开到晏某的“0K”厅。刚到就见晏某把车门拉开坐进去，然后胡某甲开车在前，柳某开车在后，一起到了钟某乙的“0K”厅。胡某甲和晏某下车走到院坝里，晏某问钟某乙父子凭啥打他堂子的小姐。钟某乙父子说那小姐原是他们堂子的。胡某甲就说哲哥死了就欺负人及打狗看主人之类的话。吵了不到一分钟，钟某丙说随便咋子，之后钟某乙父子和一个小伙子走进“0K”厅右边侧房拿出三把铡刀，站在卷帘门那里。对方去拿刀时，张飞从吴建背的包里拿出一把枪并说随便对方咋子。张飞挥舞枪支时，弹匣就掉出来了，吴建捡起弹匣后又把枪拿过去了。之后胡某甲、晏某、张飞、吴建就朝对方冲过去。吴建拿着枪冲到半途又转回来，站在靠花台的位置。其他人见状都和钟某乙他们打起来。双方先在侧房的门口扭打，柳某和不认识的小伙子在房间里打，相互争抢铡刀。打了约一分钟，就见吴建拿着枪在寻找目标，然后见他扣了一枪，听见“砰”的一声，约20多秒后他又开了第二枪，但没看见具体打中谁。当时张飞和郑某甲在打钟某丙。张飞把钟某丙拖在地上躺着，然后把他按在地上。钟某丙倒地前，曾见郑某甲用铁铲砍钟某丙。晏某、胡某甲和钟某乙在扭打，柳某和一个小伙子在房间里扭打。枪响后又打了约10多秒。开枪后，因见柳某和对方在房间抢铡刀，想去制止，就拿着木棒过去叫他们把刀放下，对方把手松了，柳某就拿着刀出去了，自己就返回桑塔纳车，把木棒丢在车里。后胡某甲、郑某甲、吴建、柳某、张飞都上了车，钟某乙拿铁铲打车挡风玻璃和司机位置想阻止众人离开，自己和胡某甲就下车把钟某乙吓到一边，之后二人再次返回汽车，柳某驾车将几人带离现场。当时晏某还站在“0K”厅门口，与钟某乙争夺铁铲把手，没上车。途中，吴建把枪拿出看，发现少了颗子弹，胡某甲还打电话叫晏某去找。后跑到青白江时把抢来的铡刀丢在路边的麦田了。在中江时张飞给了每人400元，大家就分开走了。吴建下车就背着包，枪是包里的，吴建是站在钟某丙背后有点侧的方向打的，距钟某丙约3米。
吴建银辨认出被告人吴建、张飞，以及晏某、胡某甲、郑某甲、柳某。
25．证人胡某乙的证言、辨认笔录及照片证某其在钟某乙的“0K”厅上班，案发当日下午听见外面有人吵闹，拉开窗帘见有五六个不认识的人和老板钟某乙、钟某丙、钟某乙女婿王某在打斗。对方有两人手中拿有刀，一人拿着木棒，还有个人拿着枪，那拿枪的正在拉子弹上膛，另外几人手中没有东西。后出去见拿枪的朝钟某乙开了一枪。钟某乙的腿就闪了一下，当时对方离钟某乙约4米。钟某丙像受伤了，一只腿跪在地上，在抢对方的刀。拿枪的人又朝钟某丙开了一枪，还有人用刀比着钟某丙脖子，钟某丙就倒下了。自己没看见钟某乙和钟某丙受伤位置。后对方坐了一辆黑色的车跑了。120来后说钟某丙死了，把钟某乙送到了医院。开枪的那人身上背着一个黑色的包，身高约一米七多，偏瘦。当时只看见一个人拿枪，共开了两枪。经辨认，胡某乙指认案发当时被告人张飞是参与打斗的人，当时拿着一把砍刀。
26．证人汪某的证言证实，其是新都“松豪OK”厅的服务员。案发当天，自己被借至钟某丙处上班。案发当时听见外面有吵闹和铁铲掉地声音。到大厅门口见一小伙子拿着一把手枪对着钟某乙大腿开了一枪。钟某丙站在对方车右边把门拉着，叫他们下车，两个打钟某乙没来得及上车的人见状即上前将钟某丙摔倒在地。刚开枪的人又打了钟某丙腹部一枪。那两人把钟某丙按倒在地，钟某丙想撑起来，又被另一人用木棒在头部打了一下后倒地。钟某乙去找另外几个人，打钟某丙的就上车走了。当时来了两辆车，开枪的斜挎一个黑色的包，瘦高约1.75米。对方拿有刀和木棒。
27．证人熊某的证言证实，钟某丙是钟某乙前妻之子，其和钟某乙结婚后于2007年离婚，现和钟某乙、钟某丙住在一起。案发当天下午约三四时许，自己和钟某乙、钟某丙在自家的“OK”厅里。钟某乙接了个电话之后说等下晏某要来找他谈。不到10分钟，院子里开来一辆奥拓和一辆黑色桑塔纳。车上下了五六个男子，从桑塔纳上下来一个挎着皮包的人。钟某乙和钟某丙站在院子里，站在二人对面的几人说钟某丙凭什么到他的地方惹事，钟某丙就说随便你们要咋子。背挎包的就从包里拿出一支手枪，自己见状就去打电话报警，听见外面很吵闹，还有两声枪响，彼此间隔约几秒钟。约五分钟出去见钟某乙在追刚才来的桑塔纳。来的人中有张飞和晏某。
28．证人王某的证言证实，其是钟某乙女婿，在案发现场见钟某乙、钟某丙和六七个小伙子发生争吵，张飞拿了一把手枪。钟某乙从其房间拿出三把铡刀，他拿了一把给自己，拿了一把给钟某丙。后三把刀被对方抢走了。
29．证人钟某甲的证言证实，其是钟某乙之女，王某之妻。案发当时，曾有两辆车来到现场，从车上下来柳某、张飞、胡某甲等人。双方发生争执后，钟某乙、钟某丙、王某和对方发生打斗。其间，钟某丙曾到房间拿刀，对方有人持枪。
30．被害人钟某乙陈述及辨认笔录证实，其系钟某丙之父。案发当日下午约三四时许，钟某丙外出回来说在晏某的“0K”厅看见曾在自己“0K”厅上班的小姐张某甲，就推了她几下并说她不在自家干就离开泰兴。后自己接到晏某电话说在他堂子里捣乱不对，要来找自己。自己说小姐是自己这里的，有约定不能去别家。打完电话后五六分钟，从泰兴方向开来了一辆黑色桑塔纳2000轿车和一辆奥拓汽车，车开到自家“OK”厅院子里，车上下来晏某、张飞、刘昭华等人。后双方为打小姐的事发生争执进而打斗，对方当时有人持枪。自己和钟某丙见状便跑回房间去拿铡刀。双方打斗过程中，听见了枪响，自己右脚受伤流血，钟某丙倒在对方黑色车旁边。后对方开那辆黑色车逃跑，将枪和刀也带离现场，奥拓车留在现场。经辨认，钟某乙指认晏某、柳某、张飞均是案发当日的参与人员。
31．原审被告人张飞供述，案发当日中午，自己和胡某甲、柳某、吴建、郑某甲、吴建银等六人一起在茶馆喝茶，其间胡某甲要走自己的车钥匙后离开。后自己上厕所，返回包间时柳某就叫自己一起走，自己便和其他人一起上车。柳某把车直接开到泰兴镇的“金龙0K”厅后，见胡某甲开着自己的车，晏某坐在车上，车往新都方向走了。柳某开车跟在后面。几分钟后，车开到钟某乙的“OK”厅坝子里。大家从车上下来，自己问柳某有啥事。柳某说胡某甲打电话告诉他，钟某乙堂子上一个女的跑到晏某的“0K”厅去，钟某丙父子就打了那女的。胡某甲在现场对钟某乙父子说他们直接去打那个女的不对，是不给晏某面子，自己也在一旁帮腔。钟某丙父子问要咋子，这边有人说了句随便。随后钟某丙父子就去拿铡刀出来，自己就从吴建的包里把枪拿出来，拿在右手上想吓唬他们。钟某丙父子拿出铡刀后，吴建从自己手上把枪抢走了，自己就上前去抢钟某乙的铡刀，双方就在院坝里抓扯起来。柳某和自己一起在抢铡刀。稍后听见“砰”一声，后又听到一声枪响。之后有人说走了，自己转身见胡某甲把钟某丙按在地在抢铡刀，便去帮胡某甲。后胡某甲拿了钟某丙的铡刀，自己在地上捡了把铡刀也上车逃离现场。途中，把铡刀丢在公路边的田里，吴建说他开了两枪，还掉了一发子弹。后在中江，自己给了他们一些钱，之后就各自走了。枪自己丢在中江的一条路边了。是吴建开的枪，自己只听见有两声枪响。打斗时看见胡某甲、柳某都动了手。枪是青白江一叫“哲娃”的，“哲娃”向自己借钱之后说把包放在自己这里。“哲娃”死后，自己打开包见里面有一把枪。案发前几天，吴建知道自己车上有支枪。
32．被告人吴建供述，案发当日中午，自己和张飞等人在茶楼喝茶，后胡某甲要回家换衣服就开走了张飞的奥拓。约10分钟后，胡某甲给柳某打电说有事，之后大家就坐上柳某的车走了。途中遇见胡某甲，跟着他到了晏某的“OK”厅。晏某上车后，他们又跟着到了一个“0K”厅院坝里，当时不知道去干什么，也没人说过。到那里后，大家就下车了，自己见钟某丙父子和一个男的站在那里。晏某说钟某丙打他堂子上的小姐也不先给他说一声，很不给面子，胡某甲还叫对方道歉。钟某丙就问对方想咋子，胡某甲就问他想咋子，双方都说随便。说完后，钟某丙就朝“0K”厅边的库房走，钟某乙和那个男的也跟着进去了，稍后见他们手上都提了一把铡刀出来。钟某丙说来嘛。张飞见状就从他的包里拿出一把仿制式手枪，然后右手握抢对着钟某丙他们说来嘛。这时张飞手上的枪掉在地上，弹匣也摔出来了。自己遂上前把枪和弹匣都捡起来，并把弹夹上好，把枪揣在自己裤包里。后双方互相争抢铡刀。争抢过程中，自己从裤包里拿出枪，上膛之后对着钟某乙的大腿开了一枪，后见钟某丙提着刀向自己冲过来想砍自己，又朝钟某丙开了一枪。钟某丙还往这边冲，胡某甲就去把他拉到地上。枪响后，大家都意识到弄严重了，就想赶快离开。后除晏某外，自己这方六人都坐桑塔纳离开了。后自己把枪拿出看，里面没有子弹了。张飞说弹匣里有三颗子弹，自己当时只开了两枪，估计有颗子弹是枪掉在地上时掉出来了。案发前一两天，张飞曾把枪拿给自己看过，枪一直就放在包里，包是随时都带着的，如果自己和张飞一起，张飞就把包给自己背着。后在中江分手时，张飞把枪拿走了。当时开枪是因为自己觉得抢不赢对方。平时自己是跟着张飞做事的，自己肯定不想他吃亏。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人吴建伙同他人与被害人钟某乙等人在公共场所持械聚众斗殴。在聚众斗殴中，吴建使用张飞非法持有的枪支开枪射杀被害人钟某丙、钟某乙，致被害人钟某丙死亡，钟某乙受伤的行为构成故意杀人罪。吴建的辩护人所提吴建归案后认罪态度好，请求对其从轻处罚的辩护意见，经查属实，但一审在对吴建量刑时已予考虑，不再采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条、第二十五条第一款、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百四十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
核准四川省成都市中级人民法院（2010）成刑初字第364号以故意杀人罪，判处被告人吴建死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 肖乾坤
审 判 员 孙 涛
代理审判员 屈 强
二〇一三年四月二十三日
书 记 员 颜学刚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》
第三百四十九条高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准；
……