山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋10刑终89号
原公诉机关侯马市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1988年11月21日出生，住浙江省杭州市。2015年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被侯马市公安局决定刑事拘留（在逃），同年7月27日被杭州市公安局滨江区分局浦沿派出所抓获，8月3日被侯马市公安局执行刑事拘留，9月8日转逮捕,11月27日被侯马市人民检察院决定取保候审。2016年12月1日被侯马市人民法院决定逮捕（在逃），同年12月19日被杭州铁路公安处杭州东站派出所抓获，12月25日被侯马市公安局执行逮捕。现羁押于侯马市看守所。
辩护人马盾、张欣，山西光普律师事务所律师。
侯马市人民法院审理侯马市人民检察院指控原审被告人徐某犯非法经营罪一案，于二0一六年十二月二十七日作出（2016）晋1081刑初123号刑事判决，原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、听取上诉人的上诉理由及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年7至9月份，被告人徐某伙同其朋友苏某、周某、徐某一，吴某（四人均另案处理）等五人，共谋成立炒白银现货的公司。同年8月20日，苏某利用捡下的湖南人王某丢失的身份证，并以王某作为公司法定代表人在西安市注册成立了陕西瑞麟珠宝有限公司。被告人徐某在杭州市滨江区江南大道xxxx号通策广场2幢（即潮人汇大厦）xx层租下一间房子，作为陕西瑞麟珠宝有限公司的办公地点，并从浙江宁波一软件公司花40余万元购买下炒现货白银的陕西瑞麟珠宝在线交易系统平台软件，又与重庆易极付科技有限公司签订了易极付电商网关支付合同，以重庆易极付作为第三方支付平台，在未取得国家相关经营许可的情况下，私自设立了封闭和独立的白银现货网上交易系统。被告人徐某等五人自制陕西瑞麟珠宝在线交易系统平台客户炒现货白银手续等费用标准（客户每操作一手现货白银的交易，需支付给瑞麟珠宝在线交易系统平台加工费及其它各项费用计约900元），并分工负责，利用各种方法发展下线代理商和吸引客户在平台上注册并入金后，在平台上进行投资交易。2013年9月至2014年4月期间，侯马人苏某一在代理商施某的引导下利用陕西瑞麟珠宝在线交易系统平台进行白银现货交易，后亏损620余万元；长春市人刘某在此平台亏损76578.9元；南京人陈某亏损80600元。期间被告人徐某得赃51万元；周某得赃37万元；徐某一得赃27万元；吴某得赃25万元。案发后四人已全部退赃。
采信的证据有：
1、侯马市公安局受案登记表证实，2014年2月，该局立案侦查的犯罪嫌疑人苏某一涉嫌挪用资金系列案中，发现苏某一炒白银现货使用的陕西瑞麟珠宝在线交易系统平台，无经营白银现货的资质，没有固定的经营场所，涉嫌诈骗，遂立案并破获此案。
2、被害人苏某一的陈述证实，2012年底，她先认识杭州富众投资管理有限公司的业务员，2013年初，这个业务员把她介绍给了该公司另一人施某，后来施某就一直指导和推荐给她炒现货白银的交易平台。2013年8、9月份，施某向其推荐了江西金道、浙江瑞丰、陕西瑞麟珠宝等好几个交易平台，她在陕西瑞麟珠宝这个平台上赔了600多万元。
3、苏某一在瑞麟珠宝网上的交易记录证实，苏某一于2013年9月至2014年2月间亏损的情况。
4、被害人刘某的陈述证实，2013年9月份，她在陕西瑞麟珠宝交易平台上炒白银共投了78000元，亏损后剩余1000余元。
5、刘某在瑞麟珠宝网上的交易记录证实，刘某于2013年10月至11月间亏损的情况。
6、被害人陈某的陈述证实，2013年9月份，他在陕西瑞麟珠宝交易平台上炒白银共投了10万余元，亏损后剩余24400元。
7、陈某在重庆易极付的入金、出金信息证实，陈某于2013年11月至2014年1月间亏损的情况。
8、陕西瑞麟珠宝有限公司的工商登记手续证实，该公司的法定代表人系王某，企业所在地为西安市雁塔区吉祥路xx号xx苑x幢xxxx室。
9、证人王某的证言证实，2012年7、8月份，他在浙江省杭州市滨江区打工时将自己的身份证丢失，并证实他没有注册成立过陕西瑞麟珠宝有限公司，也不认识徐某、周某等人。
10、浙江潮人汇实业有限公司出具的情况说明及房屋租赁合同证实，该公司于2013年6月6日同徐某签订房屋租赁合同，将杭州市滨江区江南大道xxxx号通策广场（即潮人汇大厦）xxxx室、xxxx室租给徐某。
11、证人施某的证言证实，他是杭州富众投资管理有限公司股东，他们公司主要业务是投资咨询，苏某一刚开始是其公司股东俞某的客户，2013年5、6月份苏某一经常向他咨询炒白银现货的行情，后来二人就认识了，苏某一便通过他在陕西瑞麟、浙江瑞丰这两家炒白银现货的平台上炒白银现货，通过俞某在江西金道、浙江金盛这两家炒现货白银的交易平台上炒白银现货，陕西瑞麟、江西金道这两家交易平台是通过一个叫周某的介绍联系上的。他们公司给这四家交易平台吸收客户，客户与交易平台公司签约后，客户入金，客户每交易一手，他们公司都要收手续费或加工费的60%－65%。
12、抓获经过证实，被告人徐某于2015年7月27日被杭州市公安局滨江区分局浦沿派出所抓获。
13、侯马市公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明证实，被告人徐某归案后，办案人员通过徐某，让其给同案犯罪嫌疑人徐某一、吴某二人的家属做工作，劝二人投案。2016年5月18日徐某一、吴某二人到该局投案自首。
14、被告人徐某的供述证实，2013年7、8月份，他与周某、苏某、徐某一、吴某等人在陕西西安市注册成立了陕西瑞麟珠宝有限公司，公司经营至2014年4月份。该公司是以别人的名字注册的，目的是国内没有正规炒白银现货的公司，他们公司也不正规，出了事，也找不到他们身上。公司成立后，他花40万元购买了交易软件、租赁了办公地点，与重庆易极付科技有限公司签订了易极付电商网关支付合同。公司没有经营现货白银的手续和资质。客户从瑞麟珠宝在线交易平台炒白银现货支出的费用总共四部分：一是加工费；二是仓储费；三是盈亏的钱，四是重庆易极付有限公司的手续费（第三方支付平台）。无论客户炒白银现货盈或亏，他们收取客户加工费一手（即买白银100千克为一手）600元，盈亏费用一手300元，共900元，这项费用标准是他们自己规定的。客户资金去向有四部分：一客户出金；二是代理商拿走费用；三是他们六个人拿走的手续费；四是第三方支付平台费用。苏某一炒白银现货亏损的600余万元，施某得了200余万元，他们公司得了300余万元，重庆易极付得了手续费7、8万元。在公司经营过程中，徐某一和周某负责市场部，苏某负责客服部，吴某负责后勤部，他负责公司平台，也就是交易软件的运作。他与周某、苏某、徐某一、吴某在第三方支付平台上按客户名义都开有各自银行账户。期间，他自己得赃50余万元，同时证实，打入徐某一、吴某的账户的钱，有一部分是徐、吴二人负责给各自部门员工发工资的。
15、同案周某的供述证实，2013年初，他应聘了到杭州卓创投资咨询有限公司（简称卓创公司）任业务主管，主要工作内容是对卓创公司代理交易平台的推广，当时卓创公司代理的交易平台是江西金道交易平台，在推广江西金道交易平台的过程中，他结识了杭州富众投资管理有限公司的施某，把他发展成了江西金道交易平台的下级代理商，施某在代理江西金道交易平台后不久，就发展了苏某一这个客户。江西金道平台推广到2013年8月-9月份左右时，徐某向他提出建立一个属于自己的平台的想法，说这样能多挣点钱，他便同意了，随后徐某联系了徐某一、吴某两人，当时徐某一、吴某两人的公司业务推广情况不是很理想，听了徐某的想法觉得不错，后他们四人与苏某共五人一起商量后，决定由苏某去办理营业执照等证件，地点选择在陕西西安，理由是地方较偏，离杭州较远，取名为陕西瑞麟珠宝有限公司（简称瑞麟珠宝），徐某办理软件等相关事宜，这些办理好了后就在潮人汇顶楼租了房子用来办公。当时他和徐某一负责推广瑞麟珠宝平台，苏某、吴某负责客服部，徐某负责公司的维护和账目。当时他找到徐某商量利润分配的事，徐说他还有2万元左右的工资还没有结算，这个钱就算投资了，利润给他10%，做的好了给他加到12%-13%。随后他就开始瑞麟珠宝的推广工作，在此期间很快把瑞麟珠宝平台推广给了代理商施某，施某把苏某一开发成瑞麟珠宝平台的客户，平台持续到2014年初就停止了。他在瑞麟珠宝平台运行期间分得利润大概在30万元左右。
16、同案徐某一、吴某的供述内容与周某、被告人徐某的供述能够相互印证。
17、重庆易极付科技有限公司提供的陕西瑞麟珠宝在线交易平台交易数据的光盘证实，徐某、周某、徐某一、吴某等人得赃情况。
18、收据证实，被告人徐某已退赃51万元。
19、被告人徐某的身份信息。
原判认为，被告人徐某伙同他人未经国家有关主管部门批准，进行具有期货性质的白银交易行为，通过收取手续费等方式获利，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人徐某能够协助司法机关抓捕同案其他犯罪嫌疑人，有立功表现，能够认罪并能主动退赃，可依法减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条、第五十九条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币二十万元（已预缴）。
上诉人徐某以其归案后有较好的认罪、悔罪表现，积极退缴全部赃款，缴纳罚金，并协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，在诉讼期间没有脱逃，原判量刑偏重，请求对其改判缓刑为由，提出上诉。辩护人同时提出上诉人徐某系初犯、偶犯。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。
关于上诉人徐某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：上诉人徐某归案后认罪、主动退缴赃款，并能够协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现等情节，原判均已予认定，在量刑时充分考虑；上诉人徐某的脱逃行为，有在案变更强制措施的逮捕决定书及网上追逃被抓获的相关文书予以证实，其缴纳罚金和辩护人所提系初犯、偶犯的情节，均非适用缓刑的法定条件。依据上诉人徐某的犯罪事实、情节和社会危害程度，原判量刑并无不当，故上诉人徐某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人徐某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张林康
审判员 杨 锐
审判员 徐 渊
二〇一七年三月十三日
书记员 姜旭东