西安市雁塔区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）雁行初字第00147号
原告张某某。
委托代理人武鹏，陕西博硕律师事务所律师。
委托代理人高婷，陕西博硕律师事务所律师。
被告西安市公安局雁塔分局。
法定代表人唐建平，局长。
委托代理人李伟锋，该局民警。
委托代理人卫小强，该局民警。
被告西安市公安局。
法定代表人任军号，局长。
委托代理人马海平，该局民警。
委托代理人张晓辉，该局民警。
原告张某某不服西安市公安局雁塔分局2015年7月22日作出的雁公（小）行罚决字[2015]1662号《公安行政处罚决定书》及西安市公安局2015年10月15日作出的西公法行复[2015]55号《行政复议决定书》，于2015年11月26日向本院提起行政诉讼。本院当日受理后，于2015年12月2日、2015年12月14日分别向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理了本案。原告张某某及其委托代理人武鹏，被告西安市公安局雁塔分局的委托代理人李伟锋、卫小强，被告西安市公安局的委托代理人张晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告西安市公安局雁塔分局于2015年7月22日对原告张某某作出雁公（小）行罚决字[2015]1662号《公安行政处罚决定书》。该决定书认定：2015年4月28日上午11时20分许，在西安市雁塔区南二环含光路交汇处东南角的樊家腊汁肉夹馍餐厅内，张某某因消费问题与店员张某甲发生口角，张某某动手殴打张某甲后，矛盾升级，进而双方动手殴打对方发生打架。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定对张某某拘留五日。被告西安市公安局2015年10月15日作出西公法行复[2015]55号《行政复议决定书》，维持了西安市公安局雁塔分局作出的雁公（小）行罚决字[2015]1662号《公安行政处罚决定书》。被告雁塔分局于2015年12月17日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：证据1、张某某询问笔录。证明2015年4月28日，张某某在南二环和含光路十字东南角樊家肉夹馍店购买凉皮时与该店店员张某甲发生争执后，双方发生肢体冲突。证据2、张某甲询问笔录。证明2015年4月28日，张某某在樊家肉夹馍店购买凉皮时，与店员张某甲发生纠纷并辱骂张某甲，后两人相互殴打。证据3、张某甲询问笔录。证明2015年4月28日，在樊家肉夹馍店内殴打张某甲的女顾客为张某某。证据4、证人证言，熊颖、吴娜询问笔录。证明2015年4月28日，张某某在樊家肉夹馍店买凉皮时与店员张某甲发生纠纷，并辱骂店员张某甲，后两人相互殴打，其他人员在劝架。证据5、行政处罚告知笔录及复核意见。证明2015年7月21日，雁塔分局向张某某告知了拟对其行政处罚的事实、理由及依据，以及其依法享有的陈述权和申辩权。张某某提出了陈述和申辩意见后，公安机关进行了复核，程序合法。证据6、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、被拘留人家属通知书。证明2015年7月22日，雁塔分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定对殴打他人的张某某行政拘留五日，后通知其家属。证据7、视听资料。证明2015年4月28日，张某某在南二环和含光路十字东南角樊家肉夹馍店购买凉皮时，与该店店员张某甲发生冲突并相互殴打的全过程。法律依据是《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款。被告西安市公安局于2015年12月22日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：证据1、复议申请书。证明张某某于2015年8月19日书写并向市公安局提出书面复议申请书。证据2、提交行政复议答复通知书。证明张某某对西安市公安局雁塔分局行政处罚不服向本机关提出书面复议申请，市公安局受理后要求西安市公安局雁塔分局书面答复并提交证据、依据和原案卷材料（原卷已退还）。证据3、行政复议答复书。证明西安市公安局雁塔分局于2015年9月1日向市公安局提交的书面答复。证据4、行政复议决定书。证明市公安局于2015年10月15日依法对该行政复议案件作出复议决定。证据5、送达回执。证明市公安局于2015年11月16日向张某某直接送达行政复议决定书。法律依据是《行政复议法》三十一条第二款。
原告张某某诉称，一、雁塔分局处罚决定认定事实与实严重不符。雁塔分局在处罚决定中认定“张某某因消费问题与店员张某甲发生口角，张某某动手殴打张某甲后，矛盾升级，进而双方动手殴打对方发生打架案件”，并据此对原告作出拘留5日的处罚。该认定与事实严重不符：2015年4月28日中午，原告前往“樊家腊汁肉夹馍餐厅”就餐，因就餐问题发生争执，原告并未动手殴打张某甲，更不存在由于原告殴打张某甲导致矛盾升级。事实的真相是，在争执的过程中，原告被店内员工张某甲殴打，当原告自卫后，引来店内数名员工群殴，当场晕倒，后经医院诊断为：1、闭合性颅脑损伤，脑震荡，头皮血肿；2、腹部外伤；3、右肘外伤；4、右膝外伤。该案件事实清楚且不复杂，然而雁塔分局并未主持公正、伸张正义。二、雁塔分局处罚决定适用法律错误。由于原告不存在殴打他人的事实，被告依照《治安管理处罚法》第四十三条第一款，对原告作出拘留五日的处罚显属不当，应当予以纠正。原告与张某甲发生肢体接触，应视为原告为了避免遭受更大伤害的防卫行为，与带有进攻性质的“殴打”、“故意伤害”行为区别看待。此种情形下，应当在查清事实的基础上作出“与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当”的处罚，而不应各打五十大板，对明显属于“受害者”的原告作出错误的畸重处罚。同时，原告在店内被多名员工殴打，该餐饮店具有不可推卸的责任，而雁塔分局并未对“樊家腊汁肉夹馍餐厅”进行追责，有明显的偏袒行为。三、西安市公安局维持雁塔分局行政处罚决定与实不符、于法无据。雁塔分局作出行政处罚决定后，原告依法向西安市公安局提起行政复议。西安市公安局虽然肯定了原告前去就餐理应享受良好服务，餐厅及服务员存在过错的事实，但却错误地认定原告与店员张某甲“相互殴打”、原告“属于殴打他人的违法行为”，无视原告遭受店内数名员工群殴，肢体反抗实为寻求救济的防卫之举，且并未对该餐饮店进行追责。综上，雁塔分局行政处罚决定书、西安市公安局行政复议决定书没有事实依据，适用法律错误，且处罚畸重，应依法予以撤销。对违法剥夺原告人身自由权5日，应依法作出赔偿。
原告为支持其主张提供了以下证据：证据1、住院病历。证明原告在樊家腊汁肉夹馍餐厅被其工作人员张某甲无故殴打，受伤严重，原告没有任何过错。证据2、医疗费票据。证明原告没有任何过错，西安市公安局雁塔分局对原告行政拘留处罚错误。证据3、司法鉴定意见书。证明原告被无故殴打，是案件受害者，西安市公安局雁塔分局对原告行政拘留处罚错误。
被告西安市公安局雁塔分局辩称，2015年4月28日11时许，在雁塔区南二环与含光路交汇处东南角的樊家腊汁肉夹馍餐厅内，张某某因消费问题与店员张某甲发生口角，张某某动手殴打张某甲后，矛盾升级，进而双方动手相互殴打对方。上述事实有当事人的陈述、证人证言、视听资料等证据证实。在办理该案过程中，经过多次协调双方无法达成调解协议，雁塔分局认为，张某某和张某甲相互殴打，其行为均已构成违法，雁塔分局于2015年7月22日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，以殴打他人对张某某和张某甲分别行政拘留五日（已执行）。综上所述，雁塔分局作出的处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用依据准确，原告的起诉没有事实及法律依据，请人民法院依法审理，驳回原告的诉讼请求。
被告西安市公安局辩称，原告于2015年4月28日11时20分，在位于南二环与含光路交汇处东南角的樊家腊汁肉夹馍餐厅消费时，与该餐厅营业员张某甲发生口角，后双方动手殴打对方。经西安交通大学法医司法鉴定中心鉴定，原告张某某之损伤程度为轻微伤，其殴打他人之违法事实清楚，证据充分。被告雁塔分局对原告实施行政处罚程序合法，处罚适当，适用依据正确（后张某甲亦被雁塔分局处罚）。原告张某某对被告雁塔分局处罚不服，于2015年8月19日向西安市公安局书面申请行政复议。西安市公安局受理其行政复议申请后，于2015年10月15日依法作出维持被告雁塔分局2015年7月22日雁公（小）行罚决字[2015]第1662号对张某某之行政处罚决定书。对原告张某某违法行为实施的行政处罚并非原告诉称“处罚决定书认定事实不符，适用法律错误，西安市公安局维持雁塔分局行政处罚决定与实不符、于法无据”。综上所述，原告起诉雁塔分局对其实施行政处罚和西安市公安局对该案作出行政复议决定一案的诉请缺乏事实和法律依据，起诉被告理由不能成立，故请求法院依法判决驳回原告之诉讼请求。
经庭审质证，原告对被告西安市公安局雁塔分局提供的证据1真实性无异议，证明目的有异议。原告与张某甲发生争执属实，但是并非被告处罚决定书所认定的双方发生肢体冲突，而是原告在店内被包括张某甲在内的数店员殴打。证据2真实性无异议，证明目的有异议。张某甲的说法与事实不符，与视频监控所记录的内容有冲突。证据3真实性无异议，证明目的有异议。原告没有殴打张某甲。证据4真实性无异议，证明目的有异议。证据5真实性无异议，证明目的有异议。认为雁塔分局在该案的处理程序违法，违反了案件办理期限的规定。证据6真实性无异议，证明目的有异议。被告雁塔分局认定事实有误，适用法律错误，对原告行政拘留的处罚决定是错误的。证据7真实性无异议，证明目的有异议。原告并未首先动手，原告是这件事情的受害者。被告西安市公安局对西安市公安局雁塔分局提供的证据均无异议。
原告对被告西安市公安局提供的证据1、2真实性和证明目的均无异议。证据3真实性无异议，证明目的有异议，认为西安市公安局并未要求雁塔分局提供原案卷材料。对证据4、5真实性无异议，证明目的有异议，市局行政处罚决定书认定事实错误，行政处罚决定错误。被告西安市公安局雁塔分局对西安市公安局提供的证据均无异议。
被告西安市公安局雁塔分局对原告提供的证据真实性无异议，证明目的有异议。认为提交的证据材料与被诉行政行为无关。被告西安市公安局对原告提供的证据质证意见同雁塔分局。
本院对各方当事人提交的证据作如下确认：
被告西安市公安局雁塔分局提供的证据1、2、3、4、5、7是其作出被诉行政处罚行为所依据的基础事实，应予以确认，证据6是被诉行政行为及执行回执，不属于证据材料，但对其上显示的送达行为真实性予以确认，被告西安市公安局提供的证据是其作出复议决定的程序性材料，予以确认。原告提供的证据真实性予以确认，证明目的不予确认。
经审理查明，2015年4月28日中午，原告张某某在南二环与含光路交汇处东南角的樊家腊汁肉夹馍餐厅内消费时，与该餐厅营业员张某甲发生口角，争执过程中，原告用收银台上的东西扔向张某甲后，双方动手互相殴打对方，被告西安市公安局雁塔分局小寨路派出所接到报警后于当日受理了该案，通过对发生打架的双方当事人及在场相关人员进行询问、调取现场视频等调查，小寨路派出所于2015年7月21日向原告张某某告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据和原告享有的陈述与申辩权，原告张某某于当日提出陈述与申辩，认为其没有先动手殴打他人，是对方收银员先动手打的原告，然后伙同多人将原告踹倒、打晕，原告自始至终没有主动打人。小寨路派出所于当日对张某某提出的陈述和申辩进行了复核，根据对现场监控的再次观看，确认原告张某某在该案件中先动手殴打对方，导致事件升级发生冲突，也未发现多人对其使用暴力进行踹打的情形，对原告提出的陈述和申辩不予认可。2015年7月22日，被告西安市公安局雁塔分局作出雁公（小）行罚决字[2015]第1662号《行政处罚决定书》，认定“2015年4月28日上午11时20分许，在西安市雁塔区南二环含光路交汇处东南角的樊家腊汁肉夹馍餐厅内，张某某因消费问题与店员张某甲发生口角，张某某动手殴打张某甲后，矛盾升级，进而双方动手殴打对方发生打架。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定对张某某拘留五日。”执行期限为2015年7月22日至2012年7月27日，该处罚已执行完毕。原告不服该处罚决定，于2015年8月19日向西安市公安局提起行政复议，西安市公安局当日受理后，于2015年10月15日作出西公法行复[2015]55号《行政复议决定书》，维持了雁塔分局的行政处罚，并于2015年11月16日委托公安雁塔分局给张某某送达了复议决定。原告要求二被告赔偿其人身自由权赔偿金1098.6元，但未提交证据。
本院认为，本案争议的焦点问题是二被告给原告作出的行政处罚决定及行政复议决定是否合法。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案从被告提交的视频资料上显示，2015年4月28日，原告张某某在樊家腊汁肉夹馍店内与店员张某甲发生口角，争执过程中，原告用收银台上的东西扔向张某甲后，双方动手互相殴打对方。原告用东西扔向张某甲的行为引发了二人相互殴打的后果，被告因此认定“2015年4月28日上午11时20分许，在西安市雁塔区南二环含光路交汇处东南角的樊家腊汁肉夹馍餐厅内，张某某因消费问题与店员张某甲发生口角，张某某动手殴打张某甲后，矛盾升级，进而双方动手殴打对方发生打架。”之事实清楚。在程序上，被告下属的小寨派路出所在受理该案后，对原告及相关人员制作了询问笔录并调取了发生冲突时店内的视频资料，在对原告作出处罚之前，向其告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由及相关陈述申辩的权利，原告提出陈述和申辩后，针对原告的陈述申辩理由进行了复核，在作出行政处罚决定后向原告送达了《行政处罚决定书》，保护了原告的知情权及救济权，行政程序合法。西安市公安局受理了原告的行政复议申请后，依据张某某和西安市公安局雁塔分局提交的材料，在法定期间内作出了维持的复议决定并委托西安市公安局雁塔分局送达给原告，事实清楚，程序合法。
至于原告要求行政赔偿一节，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的”之规定，行政机关承担赔偿责任的前提是行政行为违法，本案被诉行政行为合法有效，原告之主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，被告西安市公安局雁塔分局作出的行政处罚决定以及西安市公安局作出的复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告要求撤销及附带赔偿理由不能成立，其请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回张某某要求撤销被告西安市公安局雁塔分局2015年7月22日作出的雁公（小）行罚决字[2015]1662号《公安行政处罚决定书》及西安市公安局2015年10月15日作出的西公法行复[2015]55号《行政复议决定书》并附带赔偿之诉讼请求。
案件受理费50元，原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 穆 瑾
人民陪审员 吴 萍
人民陪审员 孙英花
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 师玉欢