陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）咸民终字第00983号
上诉人（原审被告）许文军，男，1963年5月22日出生，汉族，陕西省咸阳市人。
委托代理人何培荣，陕西咸益律师事务所律师。
委托代理人张晓盈，女，1960年7月30日生，汉族，陕西省咸阳市人。
被上诉人（原审原告）陈丽仙，女，1952年5月21日生，汉族，陕西省礼泉县人。
委托代理人俱亚亚，陕西宇斌诚律师事务所律师。
上诉人许文军因与被上诉人陈丽仙停止侵害、恢复原状纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2011）咸秦民初字第01061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许文军及其委托代理人何培荣、张晓盈，被上诉人陈丽仙及其委托代理人俱亚亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1991年9月8日张秀英与陈丽仙签订遗赠扶养协议，约定由卢太运、陈丽仙夫妇照顾张秀英衣食住行，养老送终，张秀英同意将其房产及宅基地使用权在去世后遗送卢太运、陈丽仙夫妇，并办理了公证。该院房位于南安村二组318号。1995年10月张秀英亡故。2010年12月21日被告从该院东邻破墙进入该院开始在院内建房，2011年3月15日原告诉至本院，要求被告停止侵害，拆除正建的房屋，恢复原状，赔偿损失20000元，秦都区人民法院于2011年3月17日裁定，被告立即停止在原告位于南安村二组318号庄基院内的建房行为。
原审认为，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏。原告在张秀英去世后根据遗赠扶养协议对南安村二组318号内财产享有权利，近几年虽未在该处居住，但并不能改变其财产所有权及使用权，故被告应承担侵权的民事责任。原告所诉损失，因当庭未提交相应的证据，故不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第一百三十四条第一项、第五项之规定，判决：一、被告许文军在本判决生效后停止侵害，30日内拆除其在南安村二组318号院内所建房屋，恢得原状；二、驳回陈丽仙的其它诉讼请求。案件受理费300元，保全费500元，由许文军承担。
宣判后，许文军不服，向本院提出上诉。上诉人许文军认为，1、陈丽仙不是南安村二组的人，更不是该集体组织的成员，没有村民资格。陈丽仙与张秀英的《遗赠扶养协议书》虚假，其遗赠事实不能成立。该协议书签订时张秀英本人未在现场，也无她本人的亲自真实签名，更无该庄基面积、四至。纯属他人捏造，应属无效的民事行为，应予撤销；2、本案公证书公正内容错误：“于一九九一年九月六日签订了前面的《遗赠扶养协议书》”是虚假属捏造的。协议上没有张秀英的签字、捺指印及谈话笔录，没有庄基面积及四至均不属实。该公证书属无效公证，亦应予以撤销；3、张秀英的宅基地一院，是在一九八三年由咸阳市战斗公社批复：划拨面积0.2亩（133㎡），在当年由村组干部及村民代表划定该宅基地是事实。四址清楚并无争议。许文军并未占张秀英宅基地。张秀英的宅基地现有实际占地161.4㎡，许文军建造的房屋位置原来是一个大水壕，该水壕由组上统一拉土填平，平整后由村组出租给许文军个人使用。其建房的土地归集体所有并使用。请求撤销原审判决，驳回陈丽仙的诉讼请求。
被上诉人陈丽仙辩称：1、1991年9月8日张秀英与陈丽仙签订的《遗赠抚养协议》，约定由卢太运、陈丽仙夫妇照顾张秀英衣食住行，养老送终，张秀英同意将其房产及宅基地使用权，在去世后遗赠卢太运、陈丽仙夫妇。《遗赠抚养协议》由张秀英的儿子许世英代母亲签字，张秀英本人摁指印，许世英也签字摁指印，许世英兄妹同时声明，同意母亲的《遗赠抚养协议》，放弃对母亲财产的继承，且此协议书已经咸阳市公证处公证。被答辩人不是该协议的当事人，无权对此协议提出异议；2、张秀英的庄基东临许科社、西临杨永战、北临大路。从张秀英庄基批准至今未有任何变化。南临当时是水濠，但在1991年，村上为了整顿村容村貌，解决水壕脏乱差问题，这一排庄基全部向南延伸，将水壕作为庄基划归各家填平使用，各家向村上补交庄基款200元。张秀英作为其中一户，于1991年6月30日向村上补交了200元，也就是说1991年6月30日以后，南安村二组318号庄基和同排其他户庄基一样，包括南边的水壕在内；3、被答辩人一审所谓的《租地协议》与其在公安机关的谈话不符，另外集体所有土地用于非农业建设，其决定权为人民政府，村委会无权确定；4、答辩人近几年虽未在318号庄基居住，但这并不能改变其对该318号庄基的所有权及使用权。被答辩人2010年12月21日从该院东临破墙进入该院内建房，这是明显的侵权行为。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，许文军提交了五组新证据：1、安村大队管理委员会关于对三户社员划拨新庄基的批复；2、社员划拨庄基现场记录、3、南安村村委会证明一份、4、南安村二组给渭阳西路街道办事处的请示函；5、中共渭阳西路南安村委员会的证明一份。证明原《遗赠抚养协议》不真实，属无效的。陈丽仙对证据1、2真实性无异议，但对证明内容不认可；对其它证据真实性均不予认定。经合议庭评议对上诉人提交的证据真实性陈丽仙均不能否定，故全部予以认定。
另在二审中许文军还申请证人南安村村主任张三文、南安村文书张明华、南安村二组组长许文昌出庭作证。证明《遗赠抚养协议》不真实，张秀英原交二百元庄基费的收据实为垃圾费。陈丽仙对该证言全部不认可。合议庭经评议认为上述证人证言不能对抗公证书的公证效力，且与张秀英所交纳费用票据所记载内容不符，故对证人证言均不予认定。
陈丽仙在二审中未提交新证据。
经审理查明，张秀英原系咸阳市战斗人民公社安村生产大队社员。1983年经咸阳市战斗公社人民公社安村生产大队批准，给张秀英划定座南向北长14.3米、宽9.33米，折合面积133平方米庄基一院。张秀英在其上建土房三间，庄基后院南临水壕，水壕南边现为北安村土地。该院房现址为南安村二组318号。1991年6月张秀英向南安村交纳庄基费200元。1992年左右，与张秀英相邻的其他村民均自行扩建房屋至与北安村村民房屋相接。张秀英有一子一女，儿子许世英一直在贵州工作、生活。女儿许草娃出嫁到兴平。因子女均在外地，无法照顾张秀英的生活，1991年9月8日张秀英与陈丽仙签订遗赠扶养协议，约定由卢太运、陈丽仙夫妇照顾张秀英衣食住行，养老送终，张秀英同意将其房产及宅基地使用权在去世后遗送卢太运、陈丽仙夫妇，并办理了公证。1995年10月张秀英亡故。1998年陈丽仙在受赠了该处房产之后又在三间土房南增建了两间石棉瓦灶房和一间书房。该处房产近年来因无人居住，屋前成为垃圾堆放地。2000年咸阳市“三创”期间，村组按要求将318号院门口用砖墙封闭，至该院房屋无法进入。2010年12月21日许文军从该院东邻许扩（科）社家破墙进入该房后院，在后院建房，与施工人约定每平方米420元。陈丽仙遂报案，在渭阳西路派出所的询问笔录中许文军陈述318号庄基前院是其堂哥许世英的，其在后院盖房没有庄基证，是组长许文昌口头同意其建的。在本次诉讼中许文军称其建房是因为在2010年10月13日许文军与南安村二组签订了《租地协议》，租期为20年。
2011年3月15日陈丽仙诉至秦都区人民法院，要求许文军停止侵害，拆除正建的房屋，恢复原状，赔偿损失20000元，秦都区人民法院于2011年3月17日裁定，许文军立即停止在陈丽仙位于南安村二组318号庄基院内的建房行为。该房现为二层主体结构已完成，经本院主持现场勘验许文军建房面积为长29.28米、宽8.8米，实际建筑面积为515.33平方米。
本院认为，关于许文军上诉认为张秀英与陈丽仙之间所订立的《遗赠抚养协议》系虚假的、不真实的意见，查该《遗赠抚养协议》系张秀英生前签订的，又经过咸阳市公证处公证，许文军并无相反证据撤销该公证书，故《遗赠抚养协议》应当是合法有效的。陈丽仙虽不是南安村村民，但其基于《遗赠抚养协议》取得了现南安村318号院的使用权，该权利来源合法，应当受到法律保护。关于许文军认为张秀英当年所取得的庄基地只有2分，现在实际占地面积已超出原2分的庄基，超出部分应属村上所有，许文军基于与村组订立了《租地协议》而建房，并不构成侵权的意见，查，一方面陈丽仙提交了张秀英在1991年交纳庄基费的凭证，以证明庄基延长经村上认可。许文军虽认为该费用是垃圾费，但其解释明显与票据真实记录内容不符；另，在1992年左右，与张秀英同排的其他居民也均将各家房屋延伸至与现北安村相邻处，故应当认定张秀英在世时其庄基延长已经村组认可，取得了现南安村318号院内所有宅基地的使用权；另一方面许文军在本案诉讼之前的公安机关谈话笔录中自己也陈述其建房是因二组组长口头同意由其建房，故对其在诉讼中所出示的《租地协议》不应采信。综上，陈丽仙对现南安村318号院内所有宅基地有使用权。许文军从南安村318号院东邻家破墙进入该院建房的行为对陈丽仙构成侵权，一审认定侵权事实成立正确，许文军的上诉理由均不能成立。
鉴于陈丽仙本人并未实际居住在南安村318号院内，许文军的侵权行为并未打乱陈丽仙现在的正常生活秩序，陈丽仙本人在本院审理期间，同意在许文军建房成本的基础上对许文军所建房屋按实际建筑面积每平米给予300元补偿，故从保护物的使用价值，避免损失扩大的角度考虑，同时也从和谐社会、和谐相邻关系的大局出发，许文军已建成房屋应判归陈丽仙所有，在许文军只建造了房屋主体的情况下，由陈丽仙按实际丈量面积，以每平方米420元的价格对许文军予以补偿为妥。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持咸阳市秦都区人民法院（2011）咸秦民初字第01061号民事判决第二条，即驳回陈丽仙的其它诉讼请求。
二、撤销咸阳市秦都区人民法院（2011）咸秦民初字第01061号民事判决第一条。
三、许文军在南安村318号院内建房的行为对陈丽仙构成侵权，应立即停止侵权行为。
四、许文军在南安村318号院内已建成的515.33平方米房屋主体结构归陈丽仙所有，由陈丽仙给付许文军补偿款216438.6元。
一审案件受理费300元、保全费500元、二审案件受理费300元，共计1100元由许文军承担。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春丽
代理审判员 刘平浪
代理审判员 席晓颖
二〇一三年七月十六日
书 记 员 贾 洋
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。