甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武中民终字第100号
上诉人（原审第三人）杨德。
被上诉人（原审原告）凉州区农业机械化技术推广站。
法定代表人李社山，该站站长。
原审被告甘肃武威高坝建筑工程有限公司。
法定代表人周胜年，该公司董事长。
委托代理人张海霞，甘肃姜学濂律师事务所律师。
上诉人杨德因建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2013）凉民初字第3199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨德、被上诉人凉州区农业机械化技术推广站（以下简称农机推广站）法定代表人李社山、原审被告甘肃武威高坝建筑工程有限公司（以下简称高坝建筑公司）委托代理人张海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，第三人杨德以被告高坝建筑公司第六工程处名义对外承包建筑工程，并由被告对外承担责任。2007年2月，原告与第三人协商为其修建农机实验推广楼，双方达成初步协议，同年5月28日，原告农机推广站通过招标后正式与被告高坝建筑公司签订了建设工程施工合同，合同约定原告农机推广站将其位于凉州区祁连大道1141号（原西关北路30号）农机实验推广楼等工程承包给被告高坝建筑公司六处（即第三人杨德）修建。工程内容包括土建、水暖、电照、屋面防水，开工时间为2007年5月28日，竣工时间约定为2009年。合同价款为每平方米881元。之后于2007年7月6日原告与第三人杨德（高坝建筑公司六处）签订了关于修建农机试验推广楼补充协议。协议补充了工程结算及付款方式，“即待主体工程完工付工程款的15%，第二次付款在试验楼竣工验收后付工程款的20%，下欠部分从第二年起付五年内逐步付清。若发包方无力偿还工程款时原单位办公楼五、六层作价处理后付工程款。”第三人按合同如实履行了修建义务，2007年年底在工程主体完工后，原告未按双方约定按时支付工程款。第三人于2008年10月底将工程全部完工，原告未按双方约定支付工程款。2009年12月31日，原告农机推广站（甲方）与高坝建筑工程公司六处（杨德乙方）就推广站实验楼工程款达成还款协议。该协议约定“一、乙方已于2009年5月1日将建筑工程交付甲方使用，一楼商铺房由乙方保管留置。二、工程款以凉州区审计局审计报告确定结算。三、甲方应在2009年12月31日前付百分之九十五的工程款，如逾期不能支付剩余工程款，甲方同意在办理手续后，以一楼的商铺房屋抵顶给乙方。价格以双方协商价格计算或以工程交付使用时该地段市场价计算，下欠工程款顶抵相应的一楼商铺房面积。…”，原告与第三人在承包工程完工后，均未对修建的工程量进行核算。2010年凉州区审计局对原告的农机试验推广楼工程建设项目竣工决算进行了审计，以凉审投报[2010]41号报告，认定农机实验推广楼工程报审决算总造价3141304.07元，经审计核定工程总造价为2908635.42元，其中建筑安装工程造价2756219.09元；装饰工程造价152416.33元。后原告支付给第三人杨德工程款1927000元，另原告给通达铝塑门窗厂陈全年结塑钢门窗款87000元。在原告未付清工程款的前提下，依据双方上述约定，第三人将属于原告的，由其修建的一楼四间商铺房屋留置使用，现留置的房屋四间由其出租给他人收取租赁费用。现原告起诉要求被告立即向原告返还其占用的属原告所有的推广站实验楼一楼四间房屋；交付原告实验楼工程竣工验收等相关资料，协助原告进行工程验收；并要求被告向原告支付其占用房屋期间的租赁费176000元。
原审法院认为，虽然被告高坝建筑公司和原告农机推广站签订施工合同，但是农机推广实验楼由第三人杨德实际组织施工，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由第三人直接支付，第三人施工时独立核算，工程利润也由第三人获取，以上事实说明第三人杨德借用高坝建筑公司名义进行施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”据此规定，第三人以高坝建筑公司的名义与原告签订农机推广实验楼施工合同即为无效合同。根据《中华人民共和建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”之规定，第三人应当承担施工合同无效的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，第三人虽无施工资质但按合同约定全面完成了原告农机推广实验楼的承建工程，虽工程未经验收但已实际交付给原告使用，且该承建工程造价已经凉州区审计局审计定价。故第三人可以另行起诉要求原告凉州区农机技术推广站支付工程款，原告应支付给第三人拖欠的工程价款。农机推广实验楼经武威市发展与改革委员会立项备案，由原告农机技术推广站出资修建。根据《中华人民共和国物权法》第五十四条“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”之规定，农机推广实验楼的所有权归原告凉州区农机技术推广站。原告与第三人签订的还款协议第三条关于“甲方（原告）应在2009年12月31日前付百分之九十五的工程款，如逾期不能支付剩余工程款，甲方（原告）同意在办理手续后以一楼商铺抵顶给乙方（第三人）价格以双方协商的价格或以工程交付时该地段的市场价计算，下欠工程款抵顶一楼相应的商铺面积。”的约定属于附生效条件的抵顶意向性约定，该条所约定的抵顶行为亦属附条件民事法律行为，所附条件分别为，原告凉州区农机推广站“逾期不能支付剩余工程款”（即2009年12月31日前原告支付工程款数额没达到总工程款的95%）和原告办理国有资产处置的相关审批手续。附条件的民事法律行为在条件成就时发生法律效力，因此，原告与第三人在条件成就时才能实施以一楼铺面抵顶所欠工程款，且实施抵顶还需进一步明确商铺抵顶价格、抵顶面积、抵顶的工程款数量，完成抵顶房屋产权变更。附条件的合同所附条件必须是将来发生的事实；发生与否是不确定的。原告与第三人之间的还款协议的签订时间为2009年12月31日，还款协议约定的原告将工程款支付至全部工程款的95%的期限也是2009年12月31日，还款协议签订时，原告凉州区农机推广站“逾期不能支付剩余工程款”（即2009年12月31日前原告支付工程款数额没达到总工程的95%）的事实已经发生，故，“逾期不能支付剩余工程款”的事实是否发生不存在不可预知性。原告及第三人实质是以客观上已经发生的事实作为还款协议抵顶意向约定的生效条件，所附条件不符合附条件合同所附条件应具有的法律特征。因此，还款协议抵顶意向性条款所约定的生效条件，不能作为确定原告与第三人之间约定行为是否生效的依据。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，原告与第三人之间关于以农机推广实验楼一楼商铺抵顶剩余工程款的约定没有发生法律效力。另外，原审法院依职权调取的凉州区政府2012年7月25日第九次常务会议纪要证实，原告不可能完成国有资产处置的相关审批手续。据此，原告与第三人达成的实施抵顶行为所附的条件亦不可成就，原告与第三人抵顶农机推广实验楼一楼房屋的民事法律行为亦不可能生效。《中华人民共和国物权法》第二百三十条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”第二百三十二条规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”据此规定，债权人只能针对合法占有的动产行使留置权，不得留置不动产。因此，还款协议关于“一楼商铺由乙方（高坝建筑公司六处杨德）保管留置”的约定，违反了物权法的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项之规定，该约定属无效约定。因此，第三人无权留置占用原告农机试验推广楼一楼房屋。原告要求支付占用一楼四间商铺租赁费的请求，虽然原告与第三人签订的还款协议中关于留置商铺的约定无效，但是原告自愿将商铺交由第三人占有，以担保所欠工程款的偿还，且原告未提供充分的证据证明第三人收取租赁费的数额，故对原告要求支付租赁费的请求不予以支持。综上，还款协议关于以农机实验推广楼一楼商铺抵顶剩余工程款的约定没有发生法律效力，关于“一楼商铺由乙方（第三人）保管留置”的约定无效。第三人杨德无权占有农机实验推广楼一楼四间房屋，其占有一楼四间房屋的行为侵犯了原告的合法权益。案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、五十二条、五十八条，《中华人民共和国物权法》第五十四条、二百三十条、二百三十一条、二百三十二条之规定，判决如下：一、第三人杨德返还腾退给原告凉州区农业机械化技术推广站位于凉州区祁连大道1141号（西关北路30号）农机实验推广楼一楼商铺四间；限本判决生效后30日内返还腾退。二、驳回原告凉州区农业机械化技术推广站的其他诉讼请求。案件受理费9200元，由原告承担4200元，第三人杨德承担5000元。
宣判后，原审被告杨德不服，以“还款协议系双方真实意思表示，属有效协议，原审认定为无效不当”为由提出上诉，请求依法改判。
被上诉人农机推广站答辩称，原审认定还款协议无效正确，请求维持原判。
原审被告高坝建筑公司答辩称，同意上诉人杨德意见。
在二审诉讼期间，经上诉人杨德申请，本院委托甘肃信诺房地产咨询估价有限公司对涉诉商铺在工程交付之日、还款协议签订之日、起诉之日及委托评估之日的市场价格进行了评估。上诉人杨德和原审被告高坝建筑公司对评估报告无异议，被上诉人农机推广站认为杨德在预交评估费时与评估机构有接触，评估结果有失公正，对评估结果不认可。本院认为，虽然杨德预交评估费时是直接向评估机构预交的，但评估是法院委托的，评估机构是在三方当事人参与的情况下法院选定的，评估程序合法，被上诉人虽然对评估结果持有异议，但无证据证明评估过程中存在影响评估结果的情形，故对上述评估报告予以采信。
经二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。另查明，在二审过程中，经上诉人杨德申请，本院委托评估机构对涉诉商铺在2009年5月1日（工程交付之日）、2009年12月31日（还款协议签订之日）、2013年9月17日（被上诉人起诉之日）、2015年8月15日（委托评估之日）四个时间的每平方米单价进行了评估，经评估，涉诉商铺每平方米单价在2009年5月1日为2314元、2009年12月31日为2314元、2013年9月17日为17337元、2015年8月15为17480元。上诉人杨德预交了评估费55000元。
本院认为，上诉人杨德与被上诉人农机中心在上诉人完工并将工程交付被上诉人之后签订了还款协议。从协议内容看，第一条是对协议签订前发生的事实的确认。第二条是对双方结算工程款数额的确认。第三条是双方同意用商铺抵顶下欠工程款，并对如何抵顶做的具体约定，且该条虽然约定了抵顶的生效条件，但由于工程款数额在签订协议时尚不确定，故双方在签订协议时明知该条件不能也无法成就，因此应视为没有约定生效条件。从协议整体看，虽然在工程交付至签订协议前上诉人一直保管留置一楼商铺不符合物权法关于留置只能适用于动产的规定，但从签订协议之日双方已约定将商铺用于抵顶被上诉人下欠的工程款，上诉人在协议签订后继续占有商铺已不属于留置，因此该协议应认定为被上诉人因拖欠工程款而与上诉人达成的抵顶协议，在该协议签订之前上诉人保管留置商铺是否符合法律规定并不能影响该抵顶协议的效力。双方在上述还款协议中约定，如被上诉人在2009年12月31日前不能支付工程款的百分之九十五，则被上诉人同意在办理手续后，将一楼的商铺抵顶给上诉人。根据上述约定，双方对抵顶商铺约定了条件，但由于双方约定的支付工程款百分之九十五的时间即签订协议之日，而当时工程总价款并未确定，故双方约定的条件是否成就并不明确。同时，也无证据证明双方或一方采取了不正当的手段促成或阻止了双方约定的条件的成就。《中华人民共和国合同法》第四十五条二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”故原审法院根据上述法律规定认定双方签订的还款协议无效属适用法律不当。但由于协议约定抵顶的商铺属于国有资产，财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》第五条规定：“事业单位国有资产实行国家统一所有，政府分级监管，单位占有、使用的管理体制。”第二十五条规定：“事业单位处置国有资产，应当严格履行审批手续，未经批准不得处置。”根据上述规定，被上诉人农机中心对还款协议约定抵顶的商铺只享有占有使用权，并无所有权，不能自行进行处分，必须履行规定的审批手续后才能进行处分，被上诉人签订还款协议抵顶商铺的行为属无权处分行为。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中，双方在签订还款协议后，被上诉人的行为显然未能得到权力人追认，也没有实际取得对涉诉商铺的处分权，故双方签订的还款协议无效。上诉人关于双方签订的还款协议有效的上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，合同无效后，除要返还根据合同取得的财产外，有损失的应根据各自过错赔偿对方损失。故原审判决让上诉人杨德返还占有的诉争商铺符合上述法律规定。上诉人杨德虽然在二审期间申请法院对涉诉商铺进行了评估，并据此主张自己的损失，但由于其原审期间一直主张双方签订的还款协议有效，并未提出要求被上诉人赔偿损失的反诉，故本院对其损失及评估费不作处理，上诉人可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9200元，由上诉人杨德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
审 判 员 张宗鹏
代理审判员 蒋辉明
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 薛 锋