江西省上栗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣0322刑初90号
公诉机关上栗县人民检察院。
被告人曹长坚，绰号“坚伢几”，男，1981年1月23日出生，汉族，上栗县人，初中文化，务农，住上栗县。因涉嫌犯强制猥亵罪，于2017年9月27日被上栗县公安局刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯强奸罪被上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕，现羁押于上栗县看守所。
辩护人曹后明，男，1954年5月3日出生，汉族，住上栗县，系被告人曹长坚的父亲。
上栗县人民检察院以栗检公诉刑诉[2017]279号起诉书指控被告人曹长坚犯强奸罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院于2018年3月23日作出（2018）赣0322刑初2号刑事判决，被告人曹长坚不服判决，向萍乡市中级人民法院提出上诉，2018年5月23日萍乡市中级人民法院作出（2018）赣03刑终64号刑事裁定书，将案件发回本院重新审判。2018年6月19日本院立案后，依法另行组成合议庭，因涉及隐私于2018年7月6日和同年8月20日不公开开庭进行了审理。期间上栗县人民检察院补充材料一次，上栗县人民检察院指派检察员陶智星出庭支持公诉，被告人曹长坚及其辩护人曹后明及证人谢某、肖某到庭参加诉讼，现已审理终结。
上栗县人民检察院指控，2017年9月26日23时许，被告人曹长坚从上栗县福田镇边塘村曹某2家回家，途经被害人吴某1家门口时，见吴某1家二楼有微弱灯光且大门未拴，便预谋与吴某1发生性关系。随后，被告人曹长坚窜入吴某1房间，趁其熟睡之机，爬上吴某1的床，用身体压住吴某1，用手抚摸其阴部。吴某1被惊醒后极力反抗，被告人曹长坚继续用身体压住她，并用手堵住吴某1的嘴以防止其叫喊，后在吴某1的极力央求和挣脱下方才逃脱被告人曹长坚的控制。
针对指控的事实，公诉机关当庭出示并宣读了书证：现场照片、证明、抓获经过、人口信息；证人证言：证人赖某、郭某、曹某1、曹某2的证言；被害人陈述、被告人供述和辩解；视听资料：同步录音录像光盘4张等证据。公诉机关认为被告人曹长坚以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，应以强奸罪追究其刑事责任。
被告人曹长坚辩称，公诉机关指控的犯罪事实不属实，我没强奸被害人吴某1，我到吴某1家是因打麻将输了钱，想偷东西。公安机关的讯问笔录不实，公安机关撕毁了首份讯问笔录，要求提供讯问同步录音录像及办案民警和被害人吴某1出庭对质。辩护人提出的辩护意见是吴某1出具了谅解书和撤诉书，请法庭从轻处罚。
经审理查明，2017年9月26日23时许，被告人曹长坚在上栗县福田镇边塘村曹某2家麻将馆打完牌回家，途经被害人吴某1家门口时，见吴某1家二楼有灯光且大门未拴，便进入吴某1家中想与其发生性关系。随后，被告人曹长坚在二楼房门口脱下拖鞋进入吴某1房间，见吴某1和女儿睡在床上，爬上吴某1的床，用身体压住吴某1，用手摸其阴部，吴某1被惊醒后，被告人曹长坚继续用身体压住吴某1，并用手堵住吴某1的嘴以防止其叫喊，吴某1挣扎将女儿惊醒并开始哭闹，后在吴某1的央求下被告人曹长坚才松开，吴某1方挣脱独自逃离房间，从后山跑到曹某家求救并于9月27日凌晨1时许报警。被告人曹长坚在吴某1逃离后，将吴某1的手机放在床板与床沿之间然后回到家中，接到报案后福田派出所于2017年9月27日凌晨3时，将被告人曹长坚抓获归案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并予以确认的证据证实：
1、现场照片,证明案发现场的基本情况。
2、申请书、谅解书，证明被害人吴某1同意谅解被告人曹长坚。
3、抓获经过，证明被告人曹长坚系被公安机关抓获归案。
4、常住人口登记表，证明被告人曹长坚的基本身份情况，作案时已达刑事责任年龄。
5、证人赖某的证言，证明2017年9月27日凌晨0点多钟，我接到吴某1的电话，电话中吴某1在哭，并再三重复要我去抱一下她女儿下来，我赶紧出门冲出去，在门口看见曹长坚的母亲抱着吴某1的女儿，我站在门口等了一会儿，看见吴某1从小路走回来，我就跑过去拍了她一下，吴某1一直哭，头发披着散乱，我碰了下吴某1，吴某1吓到了往回缩，并说“坚伢几不是人”。事后我才知道曹长坚用身体压着吴某1。当时曹长坚母亲把他叫去处理，看上去曹长坚很淡定，开始不承认去了吴某1的房间，吴某1说曹长坚还拿了她的手机，后来几个人一直在门口争吵，之后吴某1拿我的手机报了警。
6、证人郭某的证言，证明2017年9月27日凌晨，我大儿媳黄梅听见吴某1敲曹新宇的门，大声叫曹新宇，我儿媳黄梅打开大门看见吴某1像个疯婆子一样跑了，我和丈夫听见吴某1的小孩的哭声，我丈夫就叫我一起去看看，到吴某1家我边进屋边喊吴某1，但没有回答，我准备上楼时发现小孩坐在板梯间哭，我赶紧抱起小孩回家，并打电话给吴某1的家某2，吴某1的家某1、家某2很快就开车回来了，吴某1的家某2就从我儿媳黄梅手中接过小孩，正好吴某1也被姓曹的自家人送回来了，吴某1一到家就对我们大家说，坚伢几跑到其的房间，爬到吴某1的床上压在其身上且拿了其手机。我回家后骂了儿子曹长坚，带着曹长坚到吴某1面前对质，吴某1坚持就是坚伢几到其房间并压在其身上还拿了其手机，但坚伢几当时没有承认。后来我就向吴某1下跪求其原谅，但吴某1已经报警了。
7、证人曹某2的证言，证明2017年9月26日晚上，曹长坚等人在他家麻将馆打滚筒，到了晚上11点40分就散场离开了，最近曹长坚与老婆吵架，平时性格比较偏激、内向，少与人沟通，老婆又不在家。曹长坚和吴某1没有男女关系，平时相处还好，两人见面会正常打招呼。
8、证人曹某1的证言，证明2017年9月27日凌晨0点30分许，他在家睡觉，突然被吴某1的求救声吵醒，就出门看，发现是吴某1，问她怎么回事，吴某1说邻居曹长坚到她房间压在她身上，她推开后跑出来，当时她披头散发，脚上受伤在流血。吴某1说她女儿还在家，要我们赶快去救她女儿，我和我爸爸就开车送吴某1回去，在车上用我手机打电话给曹宇（曹新宇）的女友，叫她们去救女儿。我们到吴某1门口，门口已经有很多人，车还没停稳吴某1就下车回家。
9、被害人吴某1的陈述，2017年9月26日，我家人都去亲戚家喝喜酒，公公婆婆在亲戚家帮忙，晚上九点多钟我和女儿洗漱后就上二楼房间睡觉，一楼大门只是关上没有拴上，二楼的大门锁上有钥匙，从外面可以打开门，女儿躺在我右边，我将手机手电筒功能打开方便照顾女儿。睡着后我感觉有人压在我身上就醒了，发现是堂哥曹长坚压在我身上，并用手在摸我的下身，我就对他说“坚伢仔，不要这样”，我就用手推开他，想将他从身上推开。曹长坚见我挣扎，用他的身体用力将我压住，不让我挣扎，我推不动他，曹长坚见我叫喊，就伸手来捂住我的嘴巴，我将自己的头左右摆动，同时用双手使劲扳开曹长坚的手，我将曹长坚捂住我嘴的手掰开，我一边挣扎一边央求曹长坚说“求求你放过我”，这时我女儿也被惊醒了，开始哭闹，曹长坚这时放松了力道，我见状用力将曹长坚从我身上推开，赤脚从自己房间逃出来，也没顾上正在哭闹的女儿，就从我家后山跑，经过曹宇家门口，我叫了几声曹宇没回应，我又开始跑，一直跑到福东公路找到曹某1家，将我的遭遇告诉了曹某1，并央求他帮助我救女儿，曹某1和他爸爸一起开车将我送回家，在车上我用曹某1的电话给赖某打了电话，我到家时，我家某1、家某2和我朋友赖某已经在我家了，我就将刚才曹长坚到我房间想强奸我的事讲给他们听。经辨认，被害人吴某1指认出被告人曹长坚。
10、被告人曹长坚供述，2016年9月26日晚上，我从曹海平家麻将馆出来，因为输了钱很烦躁，路过邻居叔叔家，看见叔叔家一楼亮灯，二楼也有微弱的光，而且我叔叔的小车没有停在家门口，我推测叔叔没有在家。我叔叔的儿媳吴某1应该在房间，我突然产生一个想法，想趁叔叔没在家，想上楼与吴某1发生性关系，如果她不肯救算了（2017年9月29日的供述）。他走近大门，发现大门没锁，推开大门走进去直接上二楼，看到吴某1房间门虽然关上了但门上有把钥匙，我就用钥匙开门进入吴某1的房间，吴某1和她孩子躺在床上睡觉，被子盖在身上，下面露出双脚，吴某1手机放在床头开启手电筒模式，我爬上床隔着被子爬到吴某1身上，右手隔着被子摸着吴某1的生殖器。我刚压上去，吴某1就醒了，吴某1看清楚我并大叫“坚伢仔，不要这样”，我怕她喊，用手堵住她的嘴，同时用身体压住吴某1不让她动。吴某1将头左右摆动，并用她自己的手掰开我的手，同时央求我放过她，在将我推开后，吴某1立即逃离房间，我也因为吴某1认出我，不敢有其他行为。吴某1跑出去之后我想将吴某1的手机手电筒关掉，但不知道密码就把手机放床木板和床沿之间，就回家睡觉了。公诉机关提交了被告人曹长坚的五份讯问笔录，经庭审查明，2017年9月27日的讯问笔录，询问人肖某、谢某，证人肖某出庭证实他没有全程参与讯问，中途离开，讯问笔录是谢某负责记录的。证人谢某出庭证实，在2017年9月27日的讯问笔录前撕毁了一份讯问笔录，原因是被告人曹长坚说记录不实，拒绝签字，前撕毁的讯问笔录上记录“想强奸吴某1”，经修正为“想上楼与吴某1发生性关系”后才签字。曹长坚签字后，谢某将未签名的笔录撕毁。证人谢某亦证实肖某在讯问笔录没完成前离开。证人肖某、谢某均说明因设备故障2017年9月27日的讯问笔录同步录音录像没有声音只有图像，其他四次讯问笔录未提供同步录音录像。2017年9月27日的讯问笔录在程序上虽有瑕疵，但从录像图像上可以看到在讯问时有2名以上民警参与，被告人曹长坚阅看讯问笔录拒绝签字及办案民警将修正后的讯问笔录交被告人曹长坚阅看的过程均可从图像上印证。结合2017年9月28日在福田派出所和2017年9月29日在上栗县公安局办案中心二次讯问笔录，该三次讯问被告人曹长坚供述稳定，与被害人吴某1的陈述及其他证人证言相互吻合。2017年9月30日在上栗看守所宣布对被告人曹长坚逮捕，2017年11月23日在上栗看守所进行第五次讯问，被告人曹长坚才开始翻供，该次被告人曹长坚供述为想向吴某1借钱，后在公诉机关起诉期间讯问被告人曹长坚，被告人曹长坚再次改变供述说想去吴某1家偷东西，在法院原一、二审及重审开庭时，被告人曹长坚均一直供述到吴某1家的目的是想偷东西。
一、证据的认定
1、2018年7月6日庭审中被告人曹长坚提出公安机关制作的第一份讯问笔录被撕毁，2017年9月27日16时的讯问笔录与事实不符。庭后本院发出补充材料函，要求上栗县人民检察院补充相关材料，并通知办案民警出庭作证，经2018年8月20日庭审查明，通过光盘反映2017年9月27日凌晨3时44分至5时28分对被告人曹长坚进行了询问，但没有制作笔录。2017年9月27日讯问笔录经被告人曹长坚阅看后签字，办案民警谢某、肖某出庭对讯问笔录的制作形成进行说明。结合全案的其他证据，合议庭对被告人曹长坚的供述进行审查，认为2017年9月27日、28日、29日被告人曹长坚讯问笔录可以作为定案证据。
2、被告人曹长坚在庭审中供述其到被害人吴某1家的动机是想偷东西，公诉机关提交了被告人曹长坚的五份讯问笔录，前三次讯问笔录，被告人曹长坚供述稳定，与被害人吴某1的陈述及其他证人证言吻合。2017年9月30日在上栗看守所宣布对被告人曹长坚逮捕（第四份讯问笔录），2017年11月23日在上栗看守所进行第五次讯问，被告人曹长坚才开始翻供，该次被告人曹长坚供述为想向吴某1借钱，后在公诉机关起诉期间讯问被告人曹长坚，被告人曹长坚再次改变供述说想去吴某1家偷东西，在法院原一、二审及重审开庭时，被告人曹长坚均一直供述到吴某1家的目的是想偷东西。从被告人曹长坚翻供的时间点上来看，被告人曹长坚是在公安机关宣布对其进行逮捕以后，先说是去借钱，然后说是想去偷东西。存在反复而且与被害人吴某1的陈述相矛盾。而其庭前前三次供述与其他证据相互印证。被害人吴某1的陈述的事实经过能与其他证人证言印证，具备可信度。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十三条的规定，合议庭认为被告人曹长坚翻供系逃避法律制裁，庭前供述更真实，应当采信庭前供述。
二、案件的定性
公诉机关指控被告人曹长坚犯强奸罪，合议庭认为指控在犯罪的主观方面证据不足，事实不清。犯罪的主观方面要通过犯罪的动机和客观行为来体现，在犯罪的动机的供述上，被告人曹长坚供述为想与被害人吴某1发生性关系，如果她不肯就算了。不能体现被告人曹长坚有违背妇女意志强行与被害人吴某1发生性行为的主观动机。想与被害人吴某1发生性关系的表述还包括可能通过非强迫手段发生性关系的可能性，就像被告人曹长坚供述中提及到的“如果她不肯就算了”。被告人曹长坚在被害人吴某1熟睡状态下对吴某1实施摸下身、身体压抱、捂嘴巴等行为，符合强奸罪和强制猥亵罪中，其他手段强奸妇女和其他方法强制猥亵他人的行为构成要件。判断被告人曹长坚是否构成强奸罪，主要是看被告人曹长坚是否有强行与吴某1发生性关系的奸淫目的。被告人曹长坚抱着想与被害人吴某1发生性关系，如果她不肯就算了的心态，在被害人吴某1熟睡状态下对吴某1实施摸下身、身体压抱、捂嘴巴等行为，符合强制猥亵罪犯罪构成要件，构成强制猥亵罪。
本院认为，被告人曹长坚趁被害人吴某1熟睡之际，对吴某1实施摸下身、身体压抱、捂嘴巴等强制猥亵行为，侵犯了被害人吴某1的身体自由权和隐私权，构成强制猥亵罪。公诉机关指控被告人曹长坚犯强奸罪，但提供的证据不足以证明被告人曹长坚主观上有违背妇女意志强行与被害人吴某1发生性行为的奸淫目的，客观上被告人曹长坚亦无强奸的行为，公诉机关的指控定性不当。被告人曹长坚抱着想与被害人吴某1发生性关系心态，对熟睡的被害人吴某1实施摸下身、身体压抱的淫秽行为和捂嘴巴的暴力方法，符合强制猥亵罪的犯罪构成要件，应当以强制猥亵罪追究被告人曹长坚刑事责任。被害人吴某1出具了谅解书，不属法定从轻、减轻情节，可在量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款的规定，判决如下：
被告人曹长坚犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年9月27日起至2019年3月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向萍乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐 平 华
人民陪审员 欧阳文涛
人民陪审员 陈 辉
二〇一八年八月三十日
书 记 员 文 桂 琴