陕西省泾阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泾刑初字第00093号
公诉机关泾阳县人民检察院。
被告人李某某，男。2013年12月6日因涉嫌非法经营罪被什邡市公安局南泉派出所网上追逃抓获，当日被刑事拘留，羁押于什邡市看守所，2013年12月13日移交泾阳县公安局，2014年1月10日被泾阳县公安局指定居所监视居住于泾阳县蒙秦商务酒店，同年1月30日转取保候审，2014年3月11日被泾阳县检察院批准逮捕，2015年1月20日由泾阳县公安局执行逮捕，当日因病被泾阳县公安局取保候审。同年9月14日被本院取保候审。
辩护人鞠毅，四川联一律师事务所律师。
泾阳县人民检察院泾检诉刑诉（2015）83号起诉书以被告人李某某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，泾阳县人民检察院指派检察员胡二运出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人鞠毅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
泾阳县人民检察院指控：2007年以来，刘某某（已死亡）在未取得烟草专卖行政主管部门审批的情况下，长期在咸阳市马庄镇街道、礼泉县阡东镇街道、泾阳县太平镇街道非法经营烟草制品谋取利益，并从西安市未央区三桥老街栾某某、卢某甲（均已判决）经营的商店等处进购烟草制品予以销售。2012年8月份以来，栾某某、卢某甲在未取得烟草专卖行政主管部门审批的情况下，分别在西安市未央区三桥老街经营商店，并从西安市灞桥区从事烟草批发的王某甲（已判决）处进购烟草制品出售牟利。2011年9月份起，王某甲在未取得烟草专卖行政主管部门审批的情况下，在西安市灞桥区灞桥街道非法从事烟草制品销售及向西安市周边地区从事烟草制品批发，并从被告人李某某及卢某乙、梁某某等人处由四川省通过物流公司进购烟草制品至西安市用于销售。2013年3月份以来，被告人李某某在未取得烟草专卖行政主管部门审批的情况下，从四川省什邡市通过物流公司先后向西安市经营烟草制品的王某甲销售无品牌卷烟制品三次。第一次销售给王某甲22件，每件内装卷烟80条，每条10盒，每盒10支，共176000支；第二次销售给王某甲22件，每件内装卷烟80条，每条10盒，每盒10支，共176000支；第三次销售给王某甲卷烟29箱，每箱装卷烟40条，每条10盒、每盒10支，共116000支。其三次共计销售给王某甲卷烟468000支，货款共计19240元。2013年4月8日、29日，李某某先后通过其妻钟某某邮政储蓄账户收取王某甲汇入的销售卷烟货款11650元、7450元。
公诉机关认为，被告人李某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草制品谋取利益，非法经营卷烟468000支，属情节严重，被告人李某某已构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人李某某对公诉机关指控的以上犯罪事实及罪名无异议。
辩护人对公诉机关指控的以上犯罪事实及罪名无异议。认为1、被告人李某某第三次给王某甲的卷烟是帮王某甲代购的，其代购行为不构成犯罪，李某某非法经营卷烟的数量应认定为352000支，第三次的116000支不应计入犯罪数额。2、李某某不存在逃跑行为，李某某一直在经营自己的茶铺，警方从未找过李某某，李某某并不知道自己被网上追逃，警方电话通知后，李某某到南泉镇派出所，没有故意逃避法律制裁。3、李某某系初犯；李某某如实供述，可从轻处罚；李某某犯罪非暴力犯罪，没有社会危险性；李某某身患多种疾病，不宜羁押，建议判处缓刑。
经审理查明：2013年3月份以来，被告人李某某在未取得烟草专卖行政主管部门审批的情况下，通过四川省什邡市物流公司先后向西安市经营烟草制品的王某甲销售卷烟制品三次。第一次销售给王某甲22件，每件内装卷烟80条，每条10盒，每盒10支，共176000支；第二次销售给王某甲22件，每件内装卷烟80条，每条10盒，每盒10支，共176000支；第三次销售给王某甲卷烟29箱，每箱装卷烟40条，每条10盒、每盒10支，共116000支。其三次共计销售给王某甲卷烟468000支，货款共计19240元。2013年4月8日、29日，李某某先后通过其妻钟某某邮政储蓄账户收取销售给王某甲的卷烟货款11650元、7450元，共计19100元。王某甲（已判决）在未取得烟草专卖行政主管部门审批的情况下，将进购的无品牌卷烟制品出售给在西安市未央区三桥老街开商店的栾某某、卢某甲牟利。栾某某、卢某甲（均已判决）在未取得烟草专卖行政主管部门审批的情况下，又将进购无品牌卷烟制品销售给刘某某（已死亡），刘某某（已死亡）在咸阳市马庄镇街道、礼泉县阡东镇街道、泾阳县太平镇街道非法经营无品牌卷烟制品谋取利益。经泾阳县价格认证中心价格鉴定李某某销售给王某甲的卷烟制品价值19240元。
以上事实，有公诉机关当庭举证、质证、认证的下列证据证实：
1、证人刘某某证言：他从2007年开始卖卷烟。一般都是从咸阳市文林路狗市、西安市三桥街道两家卖卷烟的商店、礼泉县老槐树街道进货。平时在太平镇、马庄镇、阡东镇集市销售。他从三桥街道一家门面能买130条卷烟、一家能买280条，还买了26斤卷烟叶。每条10盒、每盒10支。家中还存放了一些卷烟。
2、证人栾某某证言：她从2012年8月开始销售卷烟。她在三桥街道有两间门面房，由她一人负责经营，销售雪茄及烟丝。大工字、桔子卷烟每条进价均为6元，卖价为6.5元；325每条进价为3元，卖价为3.5元；王冠每箱进价是600元，卖价为每盒8元、巴山雪茄每条进价是12元，卖价为13元；黑金刚每条进价为22元，每盒卖6元；精品糊米进价每条10元，卖价为每条12元；福记精品每条进价为11元，卖价为13元；精制手工每条进价9元，卖价为11元；特制糊米每条进价8.5元，卖价为10元；纯白色包装每条进价4元，卖价为5元；贡烟每包装10小包的进价为22元，卖价为24元，另一种进价是8元，卖价为10元左右。在路对面一家卖烟的商店，是一个老婆经营的，她儿子有时帮忙销售。她的烟是从王某甲处购买的，总共能买8300余条。
3、证人卢某甲证言证：她在西安市未央区三桥街道经营一家商店。销售日常用品及卷烟制品。她从2012年8月份开始销售卷烟。她的烟都是从一个姓王的人处进购的。她儿子有时也来给她帮忙。她记得有一个咸阳的老汉在她店内批发过二、三次卷烟。
4、证人王某甲证言证：李某某共向其发了三次货，第一、二次每次22件，共44件，每件80条，每条100支，两次共计352000支。以每条2.5元的价格买的，两次共计8800元。他家人共向李某某之妻的账户上转款19100元。其余10300元都是从李某某处购买卷烟的钱，最后一次具体购买的卷烟数记不清了。他与李某某每次都是打电话谈的购买卷烟的事，货是通过货运部发给他的。他已经在灞桥街道摆摊时卖出去了一部分，有一部分在他家的库房放着。货款已经让他儿子通过银行付给李某某了，他同李某某除了在卷烟制品方面有经济往来，再没有其他经济往来。他儿子王某乙、王某丙同李某某没有经济往来，他让他儿子给李某某所提供的账户上打钱都是他从李某某处购买卷烟制品应向李某某付的卷烟钱。王某丙、王某乙账户共向李某某之妻钟某某银行账户转款两次，共计转款19100元，银行转账所需的手续费都是由李某某承担的。李某某销售给他的卷烟都是用塑料编织袋装的，为了便于销售，他把用编织袋装的卷烟分装了。
5、证人王某乙供述证：他爸王某甲让他到邮政储蓄银行给别人打过购买烟叶或卷烟要给人家付的货款。每次都是他爸给他把对方的姓名、账号及付款数额给他一说，他就给对方打钱了，他二哥王某丙也到银行给别人打过款，2013年4月29日从他银行账号转出7450元钱是他转的，他扣了50元的手续费，这些钱都是购买烟叶或卷烟的。王某丙的账号上显示2013年4月8日转出11650元钱也是他转出去的，应该是给对方打11700元钱，他扣了50元的手续费，是他爸让他到银行转的，都是购买烟叶或卷烟要给别人付的钱。照片上的卷烟他在灞桥街道摆摊时卖过。这种卷烟应该是他爸从四川人手里买的。
6、证人王某丙供述证：他父亲王某甲平时经营烟叶和卷烟生意，他帮他父亲给别人在银行打过购买卷烟和烟叶的钱。手续费是由对方承担的，一般都给对方少打50元钱。照片上的卷烟他在灞桥街道摆摊时卖过。这种卷烟应该是他爸买回来的。
7、证人朱某某证言证：他是成都俊捷物流西安分公司的负责人，主要就是负责在西安当地接收货物然后发往四川成都，及将从四川成都运到西安的货物联系收货人，将货物让收货人提走。王某乙、王杰、王某丙就是从他们货运部大概每隔10天提一次货的人，其中王某乙自称“曾老板”，王某丙和王某乙一起来过几次，其他时间都是他们两中一个和王杰来提的货。他不清楚王某乙等人提的是什么货物，对公安机关扣押提货人为“曾老板”的货物没有异议。
8、证人钟某某证言证：她用自己的身份证在邮政银行办过卡，但他一直没用，都是他丈夫李某某在使用。
9、受案登记表证：2013年9月份，王某甲供述，其从李某某处购买非法制造的雪茄卷烟88箱，共计352000支。
10、抓获经过、证明证：2013年12月6日15时30分，四川省什邡市公安局南泉派出所在什邡市方亭镇原什邡市委党校旁边的一茶楼将李某某抓获。李某某于2013年12月6日22时羁押于什邡市看守所，于2013年12月13日移交给泾阳县公安局。
11、现场勘验笔录及照片证：现场位于四川省什邡市南泉镇金桂村七组12号李某某的住所，在该住所后院内有烟叶及切丝机、纸箱及包装纸。
12、辨认笔录及照片证：王某甲经过两次混杂辨认，辨认出李某某就是向他卖过卷烟的人。
13、指认笔录及照片证：李某某在西安市长安区西安市烟草专卖局库房辨认并指认了公安机关扣押的李某某销售给王某甲的卷烟19条零7盒，每条10盒，每盒10支，共计1970支。第三次销售给王某甲的卷烟26箱，每箱40条，每条10盒，每盒10支，共计104000支；王某甲在西安市长安区西安市烟草专卖局库房辨认并指认了公安机关扣押的李某某销售给自己的编织袋装卷烟19条零7盒，每条10盒，每盒10支，共计1970支，纸箱装的卷烟26箱，每箱40条，每条10盒，每盒10支，共计104000支。
14、什邡市烟草专卖局情况说明证：被告人李某某未申领烟草制品零售许可证及其他相关证明文书。
15、调取证据通知书、邮政储蓄银行查询交易清单证：2013年4月8日王某丙的账户转出11650元，2013年4月29日王某乙在邮政储蓄银行的账户转出7450元。李某某之妻钟某某的账户在同一时间转入11650元、7450元。
16、户籍证明证：李某某出生于1966年1月23日。
17、刑事判决书两份证：被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元；被告人栾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，宣告缓刑四年，并处罚金人民币20000元；被告人卢某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
18、泾阳县价格认证中心的价格鉴定结论书证：无品牌雪茄卷烟3520条的总价为8800元，精品糊米雪茄卷烟1160条的总价为10440元。合计19240元。
19、被告人李某某在侦查阶段及庭审中均如实供述自己的犯罪行为，并供述王某甲把钱给他付清了，应该打19240元，实际上王某甲共给他妻子的银行账户上打了19100元，40元零头没付，每次通过银行汇款扣50元的手续费。两次共扣100元。
以上证据，可相互印证，本院予以确认。
本院认为：被告人李某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法经营卷烟制品468000支，价值19240元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪，泾阳县人民检察院指控其犯罪事实成立。被告人李某某非法经营卷烟制品，能够查清销售或者购买价格，应当按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。被告人李某某未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，明知王某甲非法经营卷烟制品，而向其大量销售非法制造的卷烟制品，扰乱了市场秩序，对其第三次非法销售数额应当计入犯罪数额，对其辩护人认为李某某第三次销售的116000支卷烟，不应计入犯罪数额的辩护意见不予采纳。被告人李某某在侦查和庭审中均能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人李某某在案发后有一定的悔罪表现，符合缓刑条件，依法可适用缓刑。对其辩护人建议对被告人适用缓刑的辩护意见予以采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，宣告缓刑四年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，所处罚金于判决生效后即一次性缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内通过本院或直接向咸阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份
审 判 长 陈 涛
代理审判员 吕锐云
人民陪审员 张碧玲
二〇一五年十二月四日
书 记 员 侯 楠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。