湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民一终字第03461号
上诉人（原审被告）杨建，男，1972年10月15日出生，汉族，农民。
委托代理人高丽琼，湖南光阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河北伟炬电讯设备有限公司。
法定代理人张勇，该公司董事长。
委托代理人余宇，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托代理人谭灿，北京盈科（长沙）律师事务所律师
被上诉人（原审原告）朱友良，男，1950年7月14日出生，汉族，农民。
委托代理人刘荣，湖南严明律师事务所律师。
委托代理人朱文定，男，1971年1月25日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）长沙兴迈通信建设有限公司。
法定代表人蔡立波，该公司经理。
委托代理人邹东腾，女，1985年5月25日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）湖南兴旺建设有限公司。
法定代表人候兴旺，该公司董事长。
委托代理人蒋学胜，男，1984年1月5日出生，汉族。
上诉人杨建、河北伟炬电讯设备有限公司因与被上诉人朱友良、长沙兴迈通信建设有限公司、湖南兴旺建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2012）宁民初字第2377号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月18日，湖南兴旺建设有限公司与中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司签订了《长沙GSM17期扩容工程宏站配套土建施工框架合同》。由湖南兴旺建设有限公司承包宁乡黄材胜溪基站土建工程，承包范围包括：三通一平、铁塔基础、机房土建、装修及电器安装、走线架安装、馈线井、防雷接地网焊接安装等。长沙兴迈通信建设有限公司系湖南兴旺建设有限公司的子公司，长沙兴迈通信建设有限公司从湖南兴旺建设有限公司转包该工程，杨建又从长沙兴迈通信建设有限公司承包该工程。承包该工程后，杨建雇佣朱友良、周某、阳冬明等在杨建承包的中国移动集团湖南省公司长沙分公司宁乡县黄材镇胜溪村基站土建工程工地做事。河北伟炬电讯设备有限公司承包了该站GSM铁塔的安装建设，2011年10月23日下午，河北伟炬电讯设备有限公司需将所建电讯塔的材料从山下运至电讯塔处，朱友良、周某等人抬铁塔部件，朱友良和周某、阳冬明、姜胜良四人用括杠（木质）将铁管抬上姜跃平所有的手扶拖拉机，阳冬明、姜胜良抬前面，朱友良和周某抬后面；因所抬铁管未固定，抬起时，铁管向周某一边滑动，因重量突然加重，朱友良站立时摔倒，被铁管砸伤颈部，当即被送往宁乡县人民医院治疗，因伤势严重，转送至湘雅附三医院治疗，住院59天后，转宁乡县第三人民医院进行康复治疗95天后出院。2012年7月18日，朱友良经长沙市楚沩司法鉴定所鉴定，构成一级伤残，完全丧失劳动能力。2012年11月6日，经湖南省人民医院司法鉴定中心重新鉴定：被鉴定人朱友良外伤致C5、C6椎体骨折并脱位伴四肢瘫痪，评定为一级伤残，长期需要护理，属完全护理依赖。朱友良因受伤造成的经济损失有：残疾赔偿金118206元（6567×18）、医药费332198.14元、救护车费8650元，司法鉴定费906元，医疗器械费4450元，后段治疗费10000元、后段长期需要营养支持、营养神经、预防感染或需抗感染治疗等的费用108000元（18×12×500），误工费13303元（265天×50.2）、住院伙食补助费5340元（178×30）、护理费512521元（住院期间178×50×2＝17800元、出院后护理费18×365×50.2×1.5＝494721）、精神损害抚慰金30000元、被扶养人生活费6473元（朱友良父亲朱命成：5179×5÷4）、交通费酌情2000元，共计1170047元。杨建己赔付132000元，河北伟炬电讯设备有限公司赔付100000元。
原审法院认为：朱友良在劳动中受伤，所造成的经济损失要求对方赔偿的诉讼请求，原审法院应予支持。本案争议的焦点：（一）朱友良和杨建、河北伟炬电讯设备有限公司之间是否存在雇佣关系？从本案查明的事实证实，杨建雇佣朱友良等人在其承包长沙GSM17期扩容工程宏站配套土建施工中从事建筑工作，由杨建对朱友良等人进行工作安排、管理并支付劳动报酬。同时杨建在承建其他地方的长沙GSM扩容工程宏站配套土建施工中，曾安排朱友良等人为河北伟炬电讯设备有限公司转运过电讯塔设备，朱友良等人的工资亦由杨建支付。同时朱友良等人为河北伟炬电讯设备有限公司搬运电讯塔设备，虽然杨建与河北伟炬电讯设备有限公司未签订承包协议，但朱友良等人在搬运电讯塔设备时，河北伟炬电讯设备有限公司的工作人员未加拒绝，应视为接受了朱友良等人劳务，形成了雇佣关系。故朱友良在搬运电讯塔设备过程中受伤，杨建、河北伟炬电讯设备有限公司应共同承担赔偿责任。（二）湖南兴旺建设有限公司和长沙兴迈通信建设有限公司应否承担连带赔偿责任？原审法院认为，湖南兴旺建设有限公司承包长沙GSM17期扩容工程宏站配套土建工程，后转包给长沙兴迈通信建设有限公司，长沙兴迈通信建设有限公司再传包给杨建，虽然长沙兴迈通信建设有限公司和杨建均无基建资质，但朱友良受伤时不是从事杨建承包的长沙GSM17期扩容工程宏站配套土建工程的工作，故朱友良受伤所造成的经济损失，湖南兴旺建设有限公司和长沙兴迈通信建设有限公司不应承担连带赔偿责任。（三）朱友良己年满61岁，应不应当计算误工损失？朱友良是否应承担自身损失的部分责任？原审法院认为：朱友良虽然己年满60岁，但其一直从事建筑工作，具有一定的劳动能力，朱友良要求对方承担误工损失，原审法院酌情予以支持。朱友良在从事重体力活动时，忽视安全，疏忽大意，导致安全事故的发生，应承担自身损失的部分责任。朱友良要求赔偿妻子邱必清扶养费的诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持；朱友良请求赔偿肉疮治疗费及吸痰管、尿不湿、导尿管和尿包费用的计算没有确切依据，原审法院不予支持；救护车费和交通费虽然没有相应票据支持，但交通费实际己经产生，原审法院酌情予以确定；营养费用原审法院己根据鉴定结论计算在后期费用内，不应另行计算。综上所述，朱友良受伤所造成的经济损失，杨建与河北伟炬电讯设备有限公司应负担80%的赔偿责任，朱友良对自身的损害也应承担20%的责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、由杨建和河北伟炬电讯设备有限公司共同赔偿朱友良医药费、残疾赔偿金等912038元，赔偿朱友良精神损害抚慰金30000元，合计942037元。杨建已支付朱友良132000元，河北伟炬电讯设备有限公司己支付朱友良100000元，杨建和河北伟炬电讯设备有限公司尚应赔偿朱友良710037元。二、驳回朱友良其他诉讼请求。上述有给付内容的条款，限当事人于本判决书生效之日起3日内付清。如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14464元，由朱友良负担1446元，由杨建负担6509元，由河北伟炬电讯设备有限公司负担6509元。
上诉人杨建不服，上诉称：请求撤销一审判决第一项，改判杨建不与河北伟炬电讯设备有限公司共同赔偿朱友良损失，请求判令河北伟炬电讯设备有限公司单独承担赔偿责任。事实与理由如下：1、一审判决认定杨建与朱友良之间形成雇佣关系没有依据。朱友良、河北伟炬电讯设备有限公司没有证据证明朱友良与杨建形成雇佣关系，一审法院对朱友良的调查笔录不能作为认定朱友良与杨建之间形成雇佣关系的依据，一审判决不能根据朱友良曾被杨建雇请从事劳务以及杨建曾为河北伟炬电讯设备有限公司转运电讯塔设备的事实，推定朱友良受伤是受杨建雇请；杨建承包的是电信塔底座基础工程，电信塔的安装（包括转运）是河北伟炬电讯设备有限公司的义务，朱友良在转运电讯塔时受伤，一审判令杨建以雇主的身份对朱友良的损失承担赔偿责任没有依据；2、一审判决朱友良出院后的护理费494721元，后续治疗费108000元没有合法依据。
上诉人河北伟炬电讯设备有限公司不服，上诉称：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。在责任比例上，上诉人仅应承担承揽关系定作人的责任，杨建应承担主要的过错责任，请求法院就杨建与我方内部比例承担进行区分。二、请求将朱友良的后期护理费494721元和后段长期需要营养支持、营养神经、预防感染或需抗感染治疗等费用108000元分三期支付，且愿意提供担保。三、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由如下：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定朱友良与河北伟炬电讯设备有限公司形成雇佣关系，属于认定事实错误，杨建与朱友良的雇佣活动既包括从事铁塔土建部分的建筑工作，也包括本案涉及的转运铁塔部件；一审法院故意遗漏了出庭作证的证人证言所确认的事实，根据证言杨建和朱友良等人是雇佣关系；一审法院在审理过程中，没有证据证明朱友良受雇于河北伟炬电讯设备有限公司且领取过报酬，也没有证据证明河北伟炬电讯设备有限公司安排朱友良等人搬运铁塔部件；朱友良和杨建形成雇佣关系，杨建和河北伟炬电讯设备有限公司之间形成承揽关系，这是双方依据交易惯例形成的口头约定。2、一审法院适用法律错误。一审法院认定河北伟炬电讯设备有限公司和朱友良之间是雇佣关系属于法律关系认定错误，河北伟炬电讯设备有限公司和杨建之间是承揽关系，不应就朱友良的损失承担共同连带赔偿责任。3、一审法院计算错误，朱友良的赔偿费用共计为1152047元，而不是一审法院计算的1170047元，计算误差为18000元。4、请求二审法院根据朱友良的健康状况和年龄等因素将其出院后护理费和后续治疗费分期支付。5、杨建在一审提交的证据中，多次出具虚假的书面证人证言，企图掩盖事实真相，推卸责任，应受到法律制裁。
上诉人杨建针对上诉人河北伟炬电讯设备有限公司的上诉，答辩称：铁塔的安装转运不是杨建的工作范围，不是受杨建的指示，杨建不是定期给朱友良劳动报酬，而是每天支付，朱友良不是杨建长期雇佣的工人；杨建曾经给河北伟炬电讯设备有限公司搬运过一个铁塔是事实，但是河北伟炬电讯设备有限公司在宁乡建了五个铁塔，其他还有四处铁塔是要进行转运的，而这四个铁塔不是杨建转运的，河北伟炬电讯设备有限公司推定杨建承揽铁塔转运是没有依据的；河北伟炬电讯设备有限公司所说杨建出示虚假证据与事实不符，杨建没有伪造证据。
上诉人河北伟炬电讯设备有限公司针对上诉人杨建的上诉，答辩称：1、一审中杨建申请出庭的证人证言都表明转运铁塔的工作不是河北伟炬电讯设备有限公司安排的，都不认识河北伟炬电讯设备有限公司的人，看都没有看到过，因此不应该与其发生雇佣关系；2、杨建承揽电信塔底座工程，并不影响承揽铁塔转运工作，因此安排工人转运受伤，杨建应承担雇主的责任。
被上诉人朱友良针对上诉人杨建、河北伟炬电讯设备有限公司的上诉，答辩称：本案事实清楚、证据充分，请求二审法院维持原判。
被上诉人长沙兴迈通信建设有限公司针对上诉人杨建、河北伟炬电讯设备有限公司的上诉，答辩称：本案与我公司无关，一审判决我公司不承担任何责任，该认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人湖南兴旺建设有限公司针对上诉人杨建、河北伟炬电讯设备有限公司的上诉，答辩称：本案与我公司无关，一审判决我公司不承担任何责任，该认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
上诉人河北伟炬电讯设备有限公司在二审审理中申请证人李某出庭作证，拟证明其与杨建约定第二天由杨建把铁塔搬运到河北伟炬电讯设备有限公司的施工点。上诉人杨建质证称：对该证人证言不认可。被上诉人朱友良、长沙兴迈通信建设有限公司、湖南兴旺建设有限公司均质证称：与其无关。本院对该证人证言认定如下：对该证人曾与杨建通电话询问是否可以安装铁塔的事实予以认可，对其他证明内容不予认可。
另，朱友良因受伤造成的经济损失有：残疾赔偿金118206元（6567×18）、医药费332198.14元、救护车费8650元，司法鉴定费906元，医疗器械费4450元，后段治疗费10000元、后段长期需要营养支持、营养神经、预防感染或需抗感染治疗等的费用108000元（18×12×500），误工费13303元（265天×50.2）、住院伙食补助费5340元（178×30）、护理费512521元（住院期间178×50×2＝17800元、出院后护理费18×365×50.2×1.5＝494721）、精神损害抚慰金30000元、被扶养人生活费6473元（朱友良父亲朱命成：5179×5÷4）、交通费酌情2000元，共计1152047元。
另查明，在朱友良委托代理人刘荣对杨建的调查笔录中，杨建陈述“我的工程队当天的负责人就安排了朱友良他们抬铁塔”；在原审法院对朱友良的调查笔录中，朱友良陈述事发当天是周某负责，是周某安排其抬铁管的。结合朱友良和杨建的陈述，可以证实朱友良受伤当天是杨建工地上当天的负责人周某安排其抬铁管。
另查明，根据原审中证人周某的陈述、原审法院对姜跃平的调查笔录可以证实河北伟炬电讯设备有限公司在其它工地上曾叫杨建搬运铁塔，由杨建安排手下人员搬运铁塔，并由杨建发放工资。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、朱友良、杨建、河北伟炬电讯设备有限公司之间的法律关系认定和责任分担问题；二、原审法院认定朱友良出院后护理费以及后段长期需要营养支持、营养神经、预防感染或需抗感染治疗等费用是否恰当。
一、朱友良、杨建、河北伟炬电讯设备有限公司之间的法律关系认定和责任分担问题。首先，朱友良和杨建的法律关系认定。本案中杨建承包宁乡黄材胜溪基站土建工程后，雇佣朱友良等人从事土建工作，并对朱友良等人工作进行指示、管理并支付报酬；根据一审中杨建调查笔录中的陈述和朱友良的陈述可以证实受伤当天朱友良系听从杨建工地负责人周某的指示、安排从事电讯塔搬运的劳务，同时结合杨建在承建其他地方的土建工程时也曾安排其手下雇员为河北伟炬电讯设备有限公司搬运电讯塔并由杨建支付报酬的事实，可以认定在该次事故中，朱友良从事电讯塔搬运劳务系在雇主杨建指示下进行的，朱友良和杨建之间形成劳务关系。其次，杨建和河北伟炬电讯设备有限公司的法律关系认定。根据一审中证人周某的陈述、原审法院对姜跃平的调查笔录可以证实杨建在承建其它地方的长沙GSM扩容工程宏站配套土建施工中，河北伟炬电讯设备有限公司曾叫杨建搬运铁塔，由杨建安排手下人员搬运铁塔，并由杨建发放工资，由此可以判定杨建和河北伟炬电讯设备有限公司存在交易惯例，即河北伟炬电讯设备有限公司将电讯塔搬运的劳务分包给杨建，再由杨建安排手下人员进行电讯塔搬运，报酬由杨建支付。在本案该次事故中，杨建和河北伟炬电讯设备有限公司虽未签订书面协议，但系沿袭了此前交易惯例，杨建和河北伟炬电讯设备有限公司之间系劳务分包关系。最后，责任分担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，朱友良是在从事雇主杨建指示范围内的劳务活动中受伤，雇主杨建应承担责任，朱友良自身疏忽大意、忽视安全，也应自负一定的责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，承包人须具有相关资质。本案中，杨建作为劳务作业承包人，并不具有相应资质，也没有相应安全生产条件，河北伟炬电讯设备有限公司应知杨建没有相应资质或者安全生产条件，却将搬运电讯塔设备的劳务分包给杨建，应当与雇主杨建就朱友良的损害承担连带赔偿责任，考虑到朱友良本人的过错，本院认定朱友良就其损失承担20%的自负责任，杨建和河北伟炬电讯设备有限公司就朱友良的损失承担80%的连带赔偿责任。另对河北伟炬电讯设备有限公司要求对内部责任比例进行区分的上诉请求，本院认为二审审理应以朱友良的一审诉讼请求为审理范围，划分杨建和河北伟炬设备有限公司的内部责任比例超出了本案审理范围，本院不予处理。
二、原审法院认定朱友良出院后护理费以及后段长期需要营养支持、营养神经、预防感染或需抗感染治疗等费用是否恰当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”朱友良经鉴定为一级伤残，长期需要护理，属完全护理依赖，原审法院按照18年计算朱友良出院后护理费以及后段长期需要营养支持、营养神经、预防感染或需抗感染治疗等费用并无不当，本院予以认可。河北伟炬电讯设备有限公司要求分三期支付的上诉请求以及杨建认为该费用不客观、无合法依据的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。另河北伟炬电讯设备有限公司上诉称一审法院计算朱友良因伤所造成的损失有误，经本院核算，朱友良因伤所受损失应为1152047元，原审法院计算有误，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省宁乡县人民法院（2012）宁民初字第2377号民事判决；
二、由杨建和河北伟炬电讯设备有限公司连带赔偿朱友良医药费、残疾赔偿金等897638元，赔偿朱友良精神损害抚慰金30000元，合计927638元。杨建已支付朱友良132000元，河北伟炬电讯设备有限公司已支付朱友良100000元，杨建和河北伟炬电讯设备有限公司尚应赔偿朱友良695638元；
三、驳回朱友良其他诉讼请求。
上述有给付内容的条款，限当事人于本判决书生效之日起3日内付清。
如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14464元，二审案件受理费14464元，共计28928元，由朱友良负担1928元，由杨建负担13500元，由河北伟炬电讯设备有限公司负担13500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
审 判 员 唐亚飞
代理审判员 张文欢
二〇一四年三月七日
书 记 员 文 慧
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。