贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第320号
上诉人（原审被告）熊友兰，务农。
委托代理人杨家汉，男，1969年10月16日出生，苗族，系熊友兰之女婿。
委托代理人罗梅，女，1972年9月25日出生，汉族，务农，系熊友兰之女。
被上诉人（原审原告）刘伦友，务工人员。
上诉人熊友兰与被上诉人刘伦友农村建房施工合同纠纷一案，贵州省修文县人民法院于2013年12月13日作出（2013）修民初字第473号民事判决，上诉人熊友兰对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2011年10月22日，原告刘伦友（乙方）与被告熊友兰（甲方）签订《工程承包协议》，合同约定内容主要为：“甲方熊友兰住房承包给乙方刘伦友施工，建筑三楼一底，楼顶套房两间。一、质量要求：四大角出入不超过两公分；……五、收方方式：楼梯间一平方算两平方，屋面平方按顶面为效，每层做完按百分之六十付工资。……七、单包工单价每平方按一百八十元计算，付款方式：工程完工资百分之百付清，扣押二千元三月之后再付。八、施工从地圈梁开始，如有质量问题，由乙方赔偿甲方全部损失，地基如有问题与乙方无关”，房屋修建过程中，经双方约定加盖第五层并实际由原告修建。被告先后支付原告建房费115000元，后被告刘伦友将房屋修建完成后交予原告居住。2013年3月原告曾因本案诉至法院，后撤回起诉。本案审理过程中，原告刘伦友向法院申请对涉案房屋建筑面积进行测量，原审法院委托贵州省高原测绘资源开发工程有限公司进行测量。该公司经测量出具测量报告，各项测量数据表为：1、房屋面积（一至四楼）：602.2㎡（以屋顶面积为准）；2、房屋面积（五楼）：105.89㎡（以屋顶面积为准）；3、楼梯间面积：46.3㎡（以空间占地面积为准）；4、地板面积（二至五）：481.69㎡；5、卫生间地板、内墙砖面积：149.27㎡；6、厨房内墙砖面积：87.82㎡；7、一楼左侧外墙面积59.75㎡，整栋房屋右侧外墙面积：209.63㎡；8、二至五楼地角线长度：341.37m；9、正面外墙面积：154.11㎡；10、楼顶水池容积：4.45m3。上述4、5、6、7、8、9、10项系本房屋附属设施，未在原、被告双方签订的《工程承包协议》中进行约定，现均已由原告组织修建完毕。原告刘伦友向贵州省高原测绘资源开发工程有限公司支付测量费用为3000元。原告以被告未支付其余工程款为由，起诉请求：1、判令被告支付原告工程欠款61717.84元；2、判令被告支付原告所欠工程款利息（从2012年8月11日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付款时）；3、本案测量费3000元由被告熊友兰负担；4、案件诉讼费由被告负担。一审中，证人韦运其在庭审中的陈述：“这个工程是我做的，地板砖是25元每平方米，内墙砖25元每平方米，地脚线3元每米……”；证人陈克刚在庭审中的陈述：“我给刘伦友做水池和搓砂，搓砂是2300元，水池是1500元。”；证人令狐昌学在庭审中的陈述：“被告的房子外墙清光漆是我做的，按照30元块钱每平方米算的”。
原判认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案争议的焦点在于原告所承包修建的房屋工程款数额的计算。一、房屋主体工程工程款，经过贵州省高原测绘资源开发工程有限公司测量被告熊友兰房屋一至五楼房屋主体面积为708.09㎡，楼梯间面积为46.3㎡，根据双方签订的合同约定，楼梯间一平方米折算二平方米即92.6㎡。原告刘伦友主张第五层单价应按照双方约定的220元／㎡计算，但未提供相应证据证实，对其主张不予采信。根据双方合同约定单价180元／㎡计算，房屋主体工程工程款应为（708.09㎡＋92.6㎡）×180元／㎡=144124.2元。扣除被告熊友兰已支付的115000元工程款，主体工程部分尚欠29124.2元工程款未支付。二、房屋附属设施工程款，本案中争议的房屋附属设施工程包含内、外清水墙和地板砖、内墙砖、外墙刮瓷粉、油漆和楼顶水池，被告辩称上述附属设施的施工费用是包含在合同所约定的180元／㎡单价内，并提供两份同时期刘伦友签订的合同相佐证。但根据合同的相对性，被告提供的两份合同并不能说明原、被告双方已对附属设施的修建进行了约定，被告的抗辩理由不予采信。对于原告已修建的附属设施工程款，参照贵州省高原测绘资源开发工程有限公司测量所测量的附属设施面积，结合韦运其、陈克刚、令狐昌学等证人的证言，附属设施工程款经计算为27416.91元，鉴于原、被告双方未对该部分附属设施单价进行约定，且原告未能提供证据证明其主张单价的客观性，综合考虑附属设施修建面积、当地同行业人工工资支付情况等因素，酌定由被告支付原告附属设施工程款24000元。综上，被告熊友兰应支付原告刘伦友工程款共计53124.2元。原告刘伦友要求被告熊友兰支付利息，因双方当事人并未对欠付工程款是否支付利息作约定，故对原告的该项主张不予支持。原告主张应由被告承担测量费3000元，因双方当事人对于房屋面积的确认均负有义务，酌定由原、被告各负担1500元测量费。被告熊友兰辩称因原告施工质量不合格导致返工支付的材料费和工资12550元应从工程款中扣除，但被告未能提供证据证实，其抗辩理由不予采信。被告熊友兰辩称原告刘伦友所修建的房屋存在质量问题，因熊友兰已自行居住使用了该房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持，……”之规定，且被告未在法院限定时间内申请房屋质量评估，被告的抗辩理由不成立。被告熊友兰要求原告刘伦友赔偿因两次开庭造成的损失3800元，无事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告熊友兰于本判决生效之日起二十日内支付原告刘伦友53124.2元；二、驳回原告刘伦友的其他诉讼请求。案件受理费672元，由原告刘伦友负担116元，被告熊友兰负担556元；测量费3000元，原告刘伦友与被告熊友兰各负担1500元。
宣判后，熊友兰不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，修建附属设施的费用包括在双方签订的《工程承包协议》中，一审酌定上诉人支付被上诉人附属设施工程款24000元没有依据；本案之诉是由于被上诉人刘伦友提起，上诉人未对施工面积提出任何异议，测量费3000元应当由刘伦友全部承担；房屋因返工产生的材料费12550元应当由刘伦友承担；房屋二次返工后仍存在的漏水问题应当由刘伦友负责维修。请求撤销原判，改判支持上诉人的上诉主张并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人刘伦友答辩称，合同约定的是主体工程的单价，不包括附属设施，附属设施的价款应单独计算；修建房屋的材料是上诉人购买的，漏水是由于凝冻天气上诉人强行要求被上诉人施工打顶造成的，与答辩人无关；关于测量费，如果房屋测量面积与修建面积相差大，该我承担的我可以承担。请求依法判决。
二审审理中，上诉人熊友兰提出，一审对楼梯间面积存在重复计算，测量房屋主体面积为708.09㎡中，已包括楼梯间面积46.3㎡在内，被上诉人刘伦友对此未予以反驳。另根据熊友兰提供的被上诉人刘伦友与案外人翁招斌以及廖建国签订的《房屋承建合同》和《修房承包合同》，查明，在被上诉人与翁招斌的《房屋承建合同》中，有“厕所、厨房贴地砖、墙砖，其他水泥清光，房屋正面清光”属于施工范围的约定，均包括在按房屋面积每平方米185元的计价范围内，并没有另行计价；在被上诉人与廖建国签订的《房屋承建合同》中，有“房屋二、三、四层地板砖全贴，所有的厨房、厕所全贴墙砖，门面全部贴砖或油漆，后面清水墙”属于施工范围的约定，均包括在按房屋面积每平方米160元的计价范围内，也没有另行计价。其余事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、证人证言、《工程承包协议》、《房屋承建合同》、《修房承包合同》、工程结算书、测量报告、测绘资质证书、发票等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人熊友兰将其自建的农房以包工的方式发包给刘伦友施工，施工内容涉及房屋整个主体建设。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的……，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”，第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，刘伦友承接本案工程应当具备相应的资质。因刘伦友没有相应施工资质，故双方签订的《工程承包协议》违反法律规定，为无效合同。但因刘伦友已履行了该建房合同义务，且该房已由发包人熊友兰居住使用，根据法律规定，熊友兰仍应按照合同约定支付相应的施工费用。因双方对建筑主体面积为708.09㎡无争议，本院予以确认。对楼梯间面积，因测量时房屋面积系按照屋顶面积计算，而楼梯间的面积系按照所占地面面积计算，其屋顶面积又包括地面面积，故在计算房屋面积时已包括了楼梯间的面积，因合同中约定楼梯间的面积按照两倍计算，故计算工程面积时只应将房屋面积加上楼梯间的面积即可，原判将楼梯间的面积另行计算两倍系重复计算，本院予以纠正。因此，根据建房面积及合同约定价款计算的工程款为（708.09㎡＋46.3㎡）×180元／㎡=135790.2元。对建筑内地砖、墙砖安装、墙面清光等施工费的问题。根据上诉人提供的被上诉人与案外人翁招斌以及廖建国签订的《房屋承建合同》和《修房承包合同》来看，该部分工程的施工费包含在主体施工范围内，并没有另行计价；该两份合同与本案合同同属于包工不包料的农房建房承包合同，合同的履行地点都与本案房屋邻近，合同签订时间与本案合同签订时间也很接近，而本案合同的单价也介于上述两份合同的单价之间，故地砖安装及墙面清光等施工费包含在合同约定的单价范围内。本案所涉工程款为135790.2元，扣除熊友兰已支付的115000元，上诉人熊友兰还应支付刘伦友20790.2元。对上诉人提出由被上诉人刘伦友承担返工材料费12550元以及房屋漏水责任的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，上诉人已实际使用涉案房屋，其又未能举证证明刘伦友施工的房屋基础和主体结构存在质量问题，故本院对该主张不予支持。对于房屋建筑面积测量的测量费负担问题，因双方对施工面积存在争议，而施工面积的计算、计价方式在合同中又约定不明，故需第三方测定，该责任不可单独归责于任何一方当事人，故原判确定测量费由双方共同负担并无不当。综上，原判认定事实部分有误，上诉人的上诉理由部分成立，本院部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省修文县人民法院（2013）修民初字第473号民事判决的第二项；
二、变更贵州省修文县人民法院（2013）修民初字第473号民事判决的第一项为：熊友兰于本判决生效之日起20日内支付刘伦友20790.2元。
如未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费672元，由刘伦友负担446元，熊友兰负担226元，测量费3000元，由刘伦友、熊友兰各负担1500元；二审案件受理费1344元，由刘伦友负担892元，熊友兰负担452元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 李泽梅
代理审判员 衷进全
二〇一四年四月十四日
书 记 员 龙 珑