广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终935号
上诉人（原审原告）：广州鑫强建筑劳务有限公司。
法定代表人：郝政林，该公司总经理。
委托代理人：胡祖海，广东富临国泰律师事务所律师。
委托代理人：吴海洋，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：陈和平。
委托代理人：林盛，广东启源律师事务所律师。
上诉人广州鑫强建筑劳务有限公司因与被上诉人陈和平劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民五初字第650号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审查明：广州鑫强建筑劳务有限公司(以下简称鑫强公司)称其承包了位于广州市萝岗区的奥园花园建筑工程的部分劳务工程，然后再将部分工程分包给李某，由李某雇请工人施工，陈和平系李某以个人名义招用的施工人员。2013年11月1日起，陈和平在上述工地从事砌墙工作，同年11月15日，陈和平在施工时坠落摔伤，被送往医院治疗。2014年2月20日，广州市萝岗区人力资源和社会保障局认定陈和平的上述受伤为工伤。鑫强公司不服，提起行政诉讼，广东省广州市中级人民法院作出（2014）穗中法行终字第1557号终审行政判决，确认上述工伤认定合法有效。2014年8月21日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定陈和平为六级伤残，医疗期从2013年11月15日至2014年6月9日。鑫强公司不服，申请再次鉴定。2015年7月14日，广东省劳动能力鉴定委员会作出维持六级伤残等级的鉴定结论。
鑫强公司及李某均未为陈和平缴纳工伤保险。关于陈和平的工资标准。陈和平称其工资标准为每天200元，每月6000元；鑫强公司则申请了李某作为证人出庭作证。李某称其小组内的工人工资标准由90元/天至200元/天，根据工程强度制定，而与陈和平未约定工资标准，并认为陈和平最多能拿到120元/天的工资标准。鑫强公司、陈和平均未充分举证证明各自主张的陈和平的工资标准。
2015年2月27日，陈和平向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系并要求鑫强公司支付未订立劳动合同的双倍工资及工伤待遇等。该仲裁委员会作出穗番劳人仲案字［2015］第1523号仲裁裁决书，裁决鑫强公司向陈和平支付工伤待遇共计425890元（其中一次性伤残补助金96000元、一次性伤残就业补助金240000元、一次性工伤医疗补助金48000元、停工留薪期工资41200元、劳动能力鉴定费390元、医疗费300元）并驳回陈和平其它仲裁请求。鑫强公司不服该仲裁裁决，诉至原审法院。陈和平对仲裁裁决无异议。
另查明：1.2014年6月9日，陈和平因工伤检查支出医疗费用300元，及劳动能力鉴定支出费用390元。2.2012年度广州市在岗职工平均工资为5313元/月。
鑫强公司在原审诉称：陈和平不是鑫强公司的职员，与鑫强公司不存在劳动关系，工伤认定是错误的认定。陈和平是李某以个人名义招用到奥园项目部做泥水工，并非鑫强公司雇请其入职，鑫强公司、陈和平未建立任何权利义务关系，鑫强公司只是将部分劳务作业工程分包给李某施工，至于李某再招用谁进行施工，鑫强公司没有参与，也不知情。同时依据省高院的有关意见，鑫强公司、陈和平之间根本不可能、也不应存在劳动关系，更不应被确认为工伤事故。陈和平依据错误的工伤认定申请仲裁，不应具有法律效力，裁决应为无效裁决。故鑫强公司起诉请求判令其无须支付陈和平工伤待遇425890元并由陈和平负担诉讼费。
陈和平在原审辩称：同意仲裁裁决的认定与处理。
原审法院认为：本案属劳动争议纠纷案。现有终审行政判决确认陈和平的受伤为工伤，广东省劳动能力鉴定委员会也维持陈和平为六级伤残的鉴定结论，鑫强公司未为陈和平缴纳工伤保险，故应向陈和平支付相应的工伤保险待遇。关于计算陈和平工伤待遇的工资标准问题。因陈和平工作未满一个月即受伤，且双方当事人均无充分证据证明陈和平的月工资标准，原审法院参照本地在岗职工平均工资标准计算陈和平应得的工伤待遇。其中一次性伤残补助金5313×16=85008元、一次性伤残就业补助金5313×40=212520元、一次性工伤医疗补助金5313×8=42504元，停工留薪期工资为5313÷30×206=36482.6元。此外，陈和平还因工伤检查支出医疗费300元及劳动能力鉴定费用390元，鑫强公司均应向陈和平支付。综上，原审法院依据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等的规定，判决如下：一、鑫强公司应于判决发生法律效力之日起五日内向陈和平支付一次性伤残补助金85008元；二、鑫强公司应于判决发生法律效力之日起五日内向陈和平支付一次性伤残就业补助金212520元；三、鑫强公司应于判决发生法律效力之日起五日内向陈和平支付一次性工伤医疗补助金42504元；四、鑫强公司应于判决发生法律效力之日起五日内向陈和平支付停工留薪期工资36482.6元；五、鑫强公司应于判决发生法律效力之日起五日内向陈和平支付医疗费300元；六、鑫强公司应于判决发生法律效力之日起五日内向陈和平支付劳动能力鉴定费390元；七、驳回鑫强公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鑫强公司负担。
判后，鑫强公司不服，上诉请求：1、撤销原审判决，改判鑫强公司无须向陈和平支付工伤待遇377204.6元(其中一次性伤残补助金85008元、一次性伤残就业补助金212520元、一次性工伤医疗补助金42504元、停工留薪工资36482.6元、医疗费300元、劳动能力鉴定费390元)；2、本案一、二审受理费由陈和平负担。上诉主要理由：1、本案不属于劳动争议纠纷，原审判决认定上诉人和陈和平的争议属劳动争议纠纷是错误的。2013年上诉人从中国十五冶金建设集团有限公司分包了奥园春晓花园的劳务施工，上诉人将部分泥水劳务分包给李某施工，分包的劳务由李某个人雇佣劳务人员进行施工。陈和平是李某以个人名义雇佣到奥园春晓花园做泥水工的，并非上诉人聘用的员工，证人李某出庭作证也已说明以上事实。因此，陈和平与上诉人不存在劳动关系。本案争议应当属于提供劳务者受害责任纠纷，陈和平受雇于李某，其提供劳务过程中受到的伤害，属于侵权责任，并非工伤事故；而陈和平为了获取高额赔偿金，故意申请认定工伤。2、上诉人与陈和平不存在劳动关系，因此原审判决适用《广东省工伤保险条例》判决上诉人向陈和平支付工伤待遇是错误的。3、退一万步说，即使陈和平受伤属于工伤，原审法院判决上诉人向陈和平支付的工伤待遇也过高。陈和平被李某雇佣，仅在工地做工半个月即受伤，证人李某已明确说明陈和平的工资标准是按照其工作强度确定的，并没有约定固定工资，以陈和平的年龄状况最多仅能拿到每天120元工资。但原审法院并未采纳证人证言，而是直接采用2012年度广州市在岗职工平均工资每月5313元作为计算标准。即使原审法院不采纳证人证言，认定上诉人与陈和平均无充分证据证明陈和平的工资标准，也应当采用当时工地上相同情况、相同岗位的工人的工资作为计算标准，而非直接使用在岗职工的平均工资。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予以撤销，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈和平答辩称：同意原审法院判决。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，陈和平在鑫强公司工作期间受伤，有广州市萝岗区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》为据证实，鑫强公司虽上诉称与陈和平不存在劳动关系，但本院审理期间，鑫强公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对鑫强公司认为与陈和平不存在劳动关系，无须对陈和平进行工伤赔偿的上诉请求，不予支持。关于陈和平各项工伤赔偿的计算标准问题，鑫强公司主张陈和平每日工资为120元，仅提供了李某的证人证言，因鑫强公司没有提供充分的证据证实其主张，故应承担举证不能的不利后果。因陈和平主张其每日工资为200元，对此亦没有提供证据证实，而原审法院参照广州市在岗职工平均工资每月5313元的标准折合每天工资约为177元（5313元÷30日），既没有超出鑫强公司主张的其工人每日工资标准由90元至200元的范围，亦符合建筑行业的一般工资标准，故原审法院据此计算陈和平的各项赔偿并无不当。经审查，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人广州鑫强建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 璟
审 判 员 邹殷涛
代理审判员 黄 钜
二〇一六年四月十五日
书 记 员 郭文蕾