烟台市福山区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）福民一初字第1089号
原告：宋学昌，男，1967年10月10日出生，汉族，驾驶员，住海阳市盛竹路**号内**号。身份证号码370629196710103896
委托代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。
被告：烟台市福山区人民医院
法定代表人：史春生，院长。
委托代理人：谢向阳、姜倩，山东福阳律师事务所律师。
原告宋学昌与被告烟台市福山区人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张德山、被告委托代理人姜倩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告宋学昌诉称：2009年8月份原告在烟台市福山区发生交通事故，到被告处进行医治。被告对原告的左腿进行了钢板固定治疗。10个月后，即2010年6月份按常规时间应当治愈取出钢板。但原告左腿越来越感觉疼痛得难以忍受，遂到当地医院拍片检查，发现体内钢板已经断裂。原告只好去文登整骨医院重新治疗。被告因过失侵害了原告的合法权益，不仅造成了医疗费等直接经济损失，且延迟了康复期限。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费58357.65元、误工费5517.78元、护理费8867.02元、住院伙食补助1110元、交通费955元，合计74807.45元。
被告烟台市福山区人民医院辩称：一、被告的医务人员在诊疗过程中严格遵守了医疗卫生管理的相关法规及诊疗、护理规范，对原告的治疗措施得当，诊断正确，患者目前的情况与医院诊疗无因果关系，被告无任何违法、违规事实，没有任何过错。原告所述无事实根据，请求驳回原告的诉讼请求。2009年8月5日原告因发生交通事故到我院进行治疗，针对其伤势，在完善相关手续、检查和进行术前准备后，我院当日就对其进行了“左胫骨骨折、左内外骨折切开复位内固定＋右面部皮肤裂伤清创缝合术”和“左骨干清创开复位内固定术”处置。经过34天的住院治疗后，原告于2009年9月7日出院。患者在手术时，被告已明确告知其可能会产生的风险，在烟台市福山区人民医院手术同意书中的手术危险性、并发症、后遗症的条款中已明确告知“术后功能锻炼不当致内固定物松动、脱出、骨折移位等均系风险所在”。原告及其家属也在手术同意书中签字。住院期间，2009年8月6日、13日、26日、9月6日的四次检查报告中，结果均显示内固定无松动、无断裂。在出院时，患者一般情况良好，切口愈合良好，无红肿渗出，缝线拆除，无发热寒战等不适，复查CR示“骨折位置好，内固定无松动”。出院时医生叮嘱“一、需卧床3个月，床上继续进行下肢功能锻炼，据复查情况，经允许方可下地活动；二、4、8、12周后拍片复查，据复查情况指导下肢功能锻炼；三、继续口服药物治疗，不适随诊”。但原告在出院后却并未按医嘱到医院进行复查，因此，对其出院后是否按医嘱要求卧床、锻炼等医院无法掌握，原告没有证据排除其因自身行为不当而导致钢板脱落、断裂。原告手术所用钢板系常州市南翔医疗器械有限公司检验合格的产品，有合格证为证，不存在质量问题。鉴于原告未按医嘱要求进行复查，其出院后而导致的钢板断裂与被告无因果关系。二、在适用法律上，被告认为，本案应根据国务院《医疗事故处理条例》及最高法院的有关司法解释、通知进行处理。本案的医疗行为发生在2009年8月，在《中华人民共和国侵权责任法》施行之前。最高人民法院法发（2010）23号《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条规定“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”根据上述解释，本案在法律适用上，应适用国务院《医疗事故处理条例》。如果法院要进行技术鉴定，被告认为应先委托烟台市医学会对本案病例进行医疗事故技术鉴定。综上，被告认为，根据相关法律规定，被告对于原告钢板断裂并无过错，由此而导致的相关费用应由原告自行承担。请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明：2009年8月5日，原告因发生道路交通事故到被告处住院治疗伤情，于入院当日行清创探查骨折复位内固定术，术后诊断为左侧股骨上段粉碎性骨折（开放性3度）、左侧胫腓骨粉碎性骨折、左侧内外踝开放性骨折、左侧坐骨神经损伤、多处皮肤裂伤、失血性休克。原告于2009年9月7日出院。原告于2010年6月19日到海阳市人民医院检查伤情。原告又于2010年6月19日到山东省文登整骨医院住院治疗伤情，术后诊断为左股骨干骨折术后骨不连并钢板断裂、左胫骨骨折术后、左双踝骨折术后外踝骨不连。原告于2010年7月10日出院，支付医疗费47185.82元。原告于2011年6月26日到山东省文登整骨医院住院治疗伤情，在该院行内固定取出术。原告于7月12日出院，支付医疗费11171.83元。
2009年9月22日，烟台市公安局福山分局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定宋学昌负事故的次要责任。经原告委托，海阳市中医院司法鉴定所于2010年11月23日出具司法鉴定意见书“1、宋学昌左下肢损伤构成九级伤残。2、宋学昌误工时间为120日。3、宋学昌第一次住院（2009年8月5日入院）需2人护理33日，出院后需1人护理57日。4、宋学昌第二次住院（2010年6月19日入院）需2人护理21日，出院后需1人护理100日。5、宋学昌因钢板断裂重新手术所延长的误工时间为130日。6、宋学昌后续治疗费用为7000元。”
原告道路交通事故纠纷经本院审理并于2011年1月6日达成调解协议，本院于2011年1月6日作出（2010）福民一初字第1143号民事调解书“……一、被告王京福自愿于2011年6月30日前赔偿原告宋学昌损失93936元（医疗费10000元、误工费4639.33元、护理费5548.67元、伤残赔偿金71244元、鉴定费2450元）…”原告在该案调解中对医疗费仅主张10000元，自愿放弃其余医疗费。
原告主张于2009年6月发现钢板断裂，于2009年6月19日前往海阳医院进行拍片诊治，6月19日前往文登整骨医院治疗伤情，于7月10日出院。原告主张钢板断裂系被告的医疗过失，并损害了原告人身权益，导致原告受到额外伤害及造成其他损失，钢板断裂的原因是被告提供的钢板质量不合格或者钢板安装位置不适。被告对原告主张的医疗过程无异议，对原告主张的医疗过失提出异议，认为原告自被告处出院10个月后到山东省文登整骨医院医治，这期间可能有原告自身原因；对原告主张的钢板断裂原因不予认可，给原告安装的钢板系常州市南翔医疗器械有限公司检验合格的产品，有合格证为证，不存在质量问题，且原告在2009年8月6日至9月6日期间四次检查显示，原告钢板安装固定无松动、无断裂；被告安装钢板也不存在问题，在9月7日原告的出院记录明确载明“患者切口愈合良好，无红肿渗出，缝线拆除，无发热寒战等不适。”复查CR显示“骨折位置好，内固无松动。”被告提供了钢板质量合格证复印件。原告对被告提供的质量合格证复印件不予认可，认为该证据系复印件且不能直接证明该合格证上注明的钢板与原告体内安装的钢板完全一致；该合格证系医疗器械生产厂家内部制作的合格证，有了该合格证不能证明钢板的质量百分之百合格，无法证明被告的安装技术完全合格。原告主张出院后曾到被告处复诊，被告对原告主张不予认可。原告未在本院限期内提供断裂钢板及原告到被告复诊的相关证据。被告未在本院限期内提供钢板合格证原件及为原告安装钢板的型号、编号。
本案在审理过程中，原告申请进行司法鉴定，申请鉴定1、2009年8月5日被告对原告进行的手术与2010年6月份原告体内固定物断裂有无因果关系；2、2009年8月5日被告对原告进行的手术有无过错，手术位置是否正确，手术使用材料（硬化骨及钢板型号等）是否合理、有无不当。经原、被告选择鉴定机构及本院委托后，山东医学会司法鉴定中心于2012年4月26日出具司法鉴定意见书“……四、分析说明……根据烟台市福山区人民法院提供的鉴定材料及当事人陈述、答辩、现场活体检验、专家提问等，综合法分析认为：1、烟台市福山区人民医院对被鉴定人宋学昌的诊断明确，急救处理措施得当，在生命体征稳定的前提下进行开放伤口的清创正确，但对于‘左侧股骨上段粉碎性骨折（开放性3°）行内固定及采用同种异体骨植骨的治疗方法不妥，增加了骨折断端血运的破坏程度，同时增加了感染的可能性，对骨折愈合有一定影响；2、缺乏被鉴定人宋学昌于烟台市福山区人民医院手术后至钢板断裂期间（2009年8月5日至2011年6月19日）的相关临床诊疗资料；综上所述，烟台市福山区人民医院对被鉴定人宋学昌进行手术治疗过程中的医疗行为有一定过错，其过错与钢板断裂之间有一定因果关系，参与度为15%-25%。五、鉴定意见：2009年8月5日烟台市福山区人民医院对被鉴定人宋学昌进行手术治疗过程中的医疗行为有一定过错，其过错与钢板断裂之间有一定因果关系，参与度为15%—25%。”原告交纳鉴定费用5375.20元。经庭审质证，原告对鉴定意见中的参与度认定提出异议，认为参与度的鉴定意见超过了委托鉴定的范围，在本案中没有法律效力。被告对鉴定意见提出异议，认为1、司法鉴定中心对被告的要求过于苛刻，被告属于三级甲等医院，而鉴定人员以其对更高级别医院的要求对待被告，其所作的依据显失公平。也就是说对于鉴定中所说的左侧股骨上段粉碎性骨折（开放性3°）行内固定及采用同种异体骨植骨治疗的方法不妥，增加了骨折断端血运的破坏程度，同时增加了感染的可能性，对骨折愈合有一定影响。作为三级甲等医院的医疗水平，对于原告的病症只能采用同种异体骨植骨的治疗方法，这也是最合理的治疗方法，因此，鉴定意见对被告明显不公平，过分高于被告当前医疗水平。2、在缺乏相关临床诊疗资料情况下，鉴定结论认为被告具有一定的过错，其认定的依据明显不足，参与度明显过高。被告对其异议未提供证据证明。
原、被告在庭审中对原告交通费800元、住院伙食补助费740元确认一致。
原告主张医疗费58357.65元，并提供山东省文登整骨医院住院病案（2010年6月19日至7月10日、2011年6月26日至7月12日）、门诊病历、诊疗记录、门诊票据、住院费单据。经庭审质证，被告对原告提交证据无异议，但认为原告花费过高。被告对其花费过高的主张未提供证据证明。
原告主张原告系海阳北方机械有限公司职工且在城镇居住，按照受伤前三个月平均工资计算130天误工费为5517.78元。原告提供海阳北方机械有限公司2009年5月、6月、7月的工资表复印件（实发工资分别为1320元、1340元、1160元）。原告提供海阳北方机械有限公司于2010年11月12日出具的证明“兹证明，宋学昌系海阳北方机械有限公司职工，于2009年8月5日发生交通事故，受伤住院，至今未能上班，公司停发其工资。”原告提供海阳市方圆街道双阳社区居民委员会于2010年11月25日出具的证明“兹证明，宋学昌，男，身份证号为370629196710103896，自2005年7月份在海阳市方圆街道盛竹路49号居住至今。特此证明。”原告提供2009年8月、9月海阳北方机械有限公司原始会计记账凭证、原始工资表、海阳市中医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及交通事故认定书，原告以此主张该公司发放工资是由邮政储蓄代发，工资表中加盖了邮政储蓄的印章，交通事故认定书载明了原告的工作单位及原告驾驶的车辆是北方机械有限公司所有，可以证明原告是该公司员工。被告对原告的主张及提供证据提出异议，认为海阳北方机械有限公司出具的证明没有写明扣发工资具体数额且原告没有提交原告与海阳北方机械有限公司形成劳动关系的证据；司法鉴定意见书中鉴定的误工时间130天，鉴定误工时间过长；海阳市方圆街道双阳社区居民委员会出具的证明没有辖区内派出所的印章，只有社区居委会的证明不足以证明原告是否在城镇居住；对原始会计记账凭证、原始工资表的真实性没有异议，但原始会计记账凭证、原始工资表不能证明原告系该公司职工，原告没有提供劳动合同、社保凭证、银行发放工资的记录；对交通事故责任认定书真实性没有异议，但原告在交通事故中已经领取了医疗费、误工费等相关赔偿，不应再次向被告主张。被告无证据证明鉴定误工时间过长的主张。
原告主张根据海阳市中医院司法鉴定所于2010年11月23日出具的司法鉴定意见书中第四项鉴定意见，原告住院期间由两人护理21天，出院后由1人护理100天，依据2012年城镇居民人均可支配收入22792元计算142天，共计8867.02元。原告提供护理人刘艳妮、于岸宁的身份证、户口本，护理人均系城镇居民。被告对原告提供证据无异议，对原告的主张提出异议，认为被告仅应承担原告因钢板断裂重新置入钢板增加费用的相应比例，原告后续治疗所花费的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等费用不应当由被告承担，原告既然在交通事故的调解书中放弃了后续取钢板费用的追偿，因此应当由原告自行承担，不应转嫁给被告；在原告出具的伤残等级鉴定中因钢板断裂增加的医疗、误工、护理等费用其中包含后续取钢板的费用，也不应当由被告承担。原告对被告的主张不予认可，认为原告的主张是依据司法鉴定确定的误工和护理时间，不包括取钢板的费用。
上述事实，有原告提供的门诊病历、住院病案、医疗费单据、住院费用清单、交通费单据、证明、海阳市中医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、道路交通事故认定书、会计记账凭证、工资表、证人刘艳妮、于岸宁的身份证及户口本复印件，被告提供的常州市南翔医疗器械有限公司合格证复印件，山东医学会司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定费单据，本院庭审笔录及（2010）福民一初字第1143号卷宗材料在案为证。
本院认为：被告主张本案应适用国务院《医疗事故处理条例》，应先委托烟台市医学会对本案进行医疗事故技术鉴定，因本案被告医疗过错行为虽发生于《中华人民共和国侵权责任法》实施前，但对原告造成的损害后果（继续治疗的情况）延续于《中华人民共和国侵权责任法》实施后，故本案依法应适用《中华人民共和国侵权责任法》；且2003年1月6日的《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》因与《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定相冲突，已于2013年2月6日被最高人民法院决定废止，已于2013年4月8日开始实施该废止决定。综上，被告的主张于法无据，理由不当，本院不予支持。
原告主张因道路交通事故到被告处治疗伤情，被告对原告的左腿进行了治疗，因被告的医治不当导致原告体内钢板断裂，原告到山东省文登整骨医院进行了再次治疗，被告应承担原告再次治疗的费用及损失。被告对原告的主张不予认可，认为被告在诊疗过程中无过错，原告体内的钢板断裂与被告的诊疗行为无因果关系。本案争议焦点系被告在原告受伤入院后的手术是否存在过错，被告医疗行为与原告体内钢板断裂之间是否存在因果关系。围绕该争议焦点，本案依据法定程序进行司法鉴定，山东医学会司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书。原告对鉴定结论提出的异议（即参与度的认定），因司法鉴定申请书中确无该委托事项，故本院对司法鉴定意见书中关于参与度的鉴定意见不予采信。被告对鉴定意见提出的异议，因被告对其主张未提供证据证明，故本院对被告的异议不予采信。综上，本院对山东医学会司法鉴定中心出具的司法鉴定意见中“2009年8月5日烟台市福山区人民医院对被鉴定人宋学昌进行手术治疗过程中的医疗行为有一定过错，其过错与钢板断裂之间有一定因果关系”的鉴定意见予以采信，对参与度的鉴定意见不予采信。被告对原告进行手术治疗过程中的医疗行为存在一定过错，其过错行为与植入原告体内的钢板发生断裂存在一定的因果关系，故被告依法应对原告的损害予以赔偿。根据本案的过错程度，被告承担25%的赔偿责任为宜。
原告主张医疗费58357.65元，被告以原告花费过高为由提出异议，因被告对其异议未提供证据证明，本院对被告的异议不予采信。原告于2009年8月5日因道路交通事故入住被告处治疗伤情，于2010年6月19日至2010年7月10日期间因钢板断裂在山东省文登整骨医院治疗伤情，于2011年6月26日至2012年7月12日期间在山东省文登整骨医院治疗伤情（行内固定取出术）。根据本案具体情况，原告在2010年6月19日至2010年7月10日期间医疗费47185.80元系原告因钢板断裂而进行治疗的必要合理支出，本院予以认定。原告在2011年6月26日至2011年7月12日期间行内固定取出术系原告因道路交通事故依其伤情进行的必要治疗过程，该费用11171.83元依法应由原告与道路交通事故当事人依事故责任进行分担，而原告在道路交通事故纠纷处理中未主张该项权利，故原告关于2011年6月26日至2011年7月12日期间的治疗费用11171.83元应由被告负担的主张，于法无据，于理不合，本院不予支持。
海阳市中医院司法鉴定所于2010年11月23日出具的司法鉴定意见书明确“宋学昌因钢板断裂重新手术所延长的误工时间为130日”，被告以鉴定误工时间过长为由提出异议，因被告对其异议未提供证据证明，故本院对被告的该项异议不予采信，对司法鉴定的误工时间130天予以认定。根据烟台市公安局福山分局交通警察大队出具道路交通事故认定书所载明的当事人基本情况及事故发生经过，原告工作单位为海阳北方机械有限公司，原告发生道路交通事故时驾驶的鲁FA30**号中型普通货车的登记车主系海阳北方机械有限公司；原告提供的海阳北方机械有限公司出具的证明、工资表、会计记账凭证均可证明原告系该公司职工；故原告误工费应按原告在发生道路交通事故前三个月在海阳北方机械有限公司的月平均工资1273.33元计算130天，共计5517.78元。
原告因钢板断裂在山东省文登整骨医院治疗伤情，其护理费依法应予支持。根据海阳市中医院司法所出具的司法鉴定意见书明确“宋学昌第二次住院需2人护理21日，出院后需1人护理100日”，护理人刘艳妮、于岸宁均系城镇居民，故护理费应按2012年城镇居民人均可支配收入22792元计算总护理天数142天为8867.02元。原、被告在庭审中对原告交通费800元、住院伙食补助费740元确认一致，本院予以认定。综上，原告医疗费47185.80元、误工费5517.78元、护理费8867.02元、交通费800元、住院伙食补助费740元，共计63110.60元，被告赔偿25%即15777.65元。
依照《中华人民共和国民法通则》一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条的规定，判决如下：
被告烟台市福山区人民医院于本判决生效后十日内给付原告宋学昌赔偿款15777.65元。
案件受理费1670元，由原告宋学昌负担1318元，由被告烟台市福山区人民医院负担352元。鉴定费5375.20元，由被告负担。因原告已全额预交，故限被告于本判决生效后十日内给付原告5727.20元。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 张小勇
审 判 员 赵志强
人民陪审员 杨 庆
二〇一三年十月十四日
书 记 员 牟 林
-14-