重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05216号
上诉人（原审原告）：喻香。
委托代理人：林贵海。
委托代理人：刘冬梅，重庆钦天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾令勇。
委托代理人：江模国，重庆石松律师事务所律师。
委托代理人：安琪，重庆石松律师事务所律师。
上诉人喻香与被上诉人曾令勇合伙协议纠纷一案，重庆市永川区人民法院于2015年6月15日作出（2015）永法民初字第02092号民事判决，上诉人喻香对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员严永鸿、代理审判员吴贵平、邓筱茜组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年6月27日，喻香、曾令勇（乙方）与叙永县鑫星煤业有限责任公司（甲方，以下简称鑫星公司）签订《承包经营协议书》，约定甲方将其与六枝工矿（集团）习水马临煤业有限责任公司（以下简称马临公司）的购煤业务承包给乙方经营，使用甲方的各种资质证照等营业手续，代表甲方履行购销原煤业务；乙方自负盈亏，一切正常利润归乙方所有；乙方于次月15前向甲方提供供货方足额税率为17%的增值税专用发票。双方在《承包经营协议书》中注明甲方的会计为刘娟。
2013年6月30日，曾令勇（甲方）与喻香（乙方）签订《合伙协议》，约定双方共同承包马临公司中煤业务；甲、乙双方各出资50万元，乙方应出资的50万元由甲方借给乙方，此借款在利润中逐渐扣还给甲方；甲方负责财务和销售，乙方负责供应并协助销售；双方各聘请一名工作人员，并共同聘请一名业务经理。之后，曾令勇聘请王大春，喻香聘请林贵海参与合伙事务的管理。喻香于2013年7月9日向曾令勇出具借条一张，载明今借到曾令勇人民币60万元，月息3分。
2014年3月30日，曾令勇与喻香签订《补充协议》，约定截止2013年11月10日，曾令勇共投资1688374元，从2013年11月10日，其中120万元不再计息，其余488374元从2013年11月10日起计息，月息按2%计算（1688374元投资款在2013年11月10日前的部分已结清利息）；2014年3月曾令勇再投资25万元，利息仍按2%计算，以后以此类推计息；从2013年11月10日前曾令勇投资款结息后，喻香欠曾令勇利息6万元，此款在2014年喻香应分得的总利润40%利润中扣除；曾令勇借给喻香的50万元未付给喻香，此款已作为曾令勇和喻香共同投资款放在2013年11月10日前投资的1688374元中。
2014年6月1日，经曾令勇与林贵海结算，喻香和曾令勇共投资2639876元，喻香从2014年4月27日起每月应支付合伙组织利息6万元，喻香已经支付2014年4月27日-5月27日的利息。2014年7月7日，经曾令勇与林贵海结算，截止2014年7月7日，曾令勇账上余额为203017元。
2014年7月14日，曾令勇收到池州市恒盛钙业有限公司支付的煤款4万元。2014年7月18日，曾令勇收到承兑汇票5万元。2014年7月21日，曾令勇向习水县国泰精煤洗选有限公司支付购煤款26312元。2014年7月23日，曾令勇向古蔺县致远煤业有限责任公司支付购煤款99500元。2014年7月28日，王大春收到青阳县永胜炉料有限公司支付的货款40万元。2014年8月4日，王大春收到青阳县永胜炉料有限公司支付的货款46万元。2014年8月5日，曾令勇向合江县国翔运输有限公司（以下简称国翔公司）支付运输费21万元。2014年8月11日，曾令勇收到承兑汇票21万元。
2014年8月11日，曾令勇和喻香收到池州大唐钙化物有限公司货款684384元、鑫美钙业公司货款160474元、池州市恒盛钙业有限公司货款47000元、青阳县永胜炉料有限公司货款15万元、联创钙业公司货款244136元、507码头场地剩煤货款118510元、联创钙业公司承兑贴现补助3000元，合计1407504元，扣除已经支付的30万元，余额为1107504元。
2014年8月26日，曾令勇向鑫星公司支付合伙经营期间的税款3万元。2014年9月15日，曾令勇向王大春支付2014年7月至8月的工资1万元。
2015年2月5日，曾令勇将马临公司支付的合伙组织的购煤尾款93301.2元转入合江县鑫耀商贸有限公司。
2014年10月16日，曾令勇向一审法院提起诉讼，要求喻香偿还合伙投资的借款60万元，并从2013年7月9日起按月利率2%支付利息。一审法院于2014年12月25日作出（2014）永法民初字第06811号民事判决书，判决由喻香偿还曾令勇借款60万元，并从2013年7月9日起以60万元借款为本金，按月利率2%计算支付利息至本金还清之日止。喻香不服一审判决提起上诉。本院于2015年4月10日作出（2015）渝五中法民终字第01005号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
喻香一审诉称，2013年6月30日，喻香与曾令勇签订合伙协议，双方共同出资100万元，共同承包经营马临公司中煤业务（此业务由鑫星公司签订合同后转包给喻香与曾令勇经营）。因喻香没有资金，从曾令勇处借款60万元作为入伙资金，该借款的本金在合伙经营的利润中扣除。合伙经营中，喻香委托林贵海，曾令勇委托王大春参与经营管理。合伙经营期间的资金和账本均由曾令勇保管。2014年7月30日，喻香与曾令勇之间的合伙关系终止，曾令勇一直拒绝进行清算。故喻香起诉要求：一、解除喻香与曾令勇的合伙关系；二、由曾令勇返还喻香入伙本金60万元，并支付资金占用利息（以60万元为本金，从2014年7月30日起按月息2%计算至付清之日止）；三、由曾令勇支付喻香合伙经营期间40%的利润116780.88元（291952.2元×40%）。
曾令勇一审答辩称，其同意解除与喻香的合伙关系，由于合伙期间经营困难，喻香与曾令勇才终止合伙关系，未结算是双方的原因，在未结算之前，尚不能明确是否有利润；喻香与曾令勇合伙经营期间共投入3148536.12元，共收入1457504元，共亏损1691032.12元，合伙经营期间没有利润分配，本金投入已经全部亏损，故要求驳回喻香的诉讼请求。
一审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，曾令勇认为王大春与青阳县永胜炉料有限公司有除了合伙事务之外的其他经济往来，应当举证证明，但曾令勇没有举证证明，故曾令勇应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定王大春于2014年7月28日收到的青阳县永胜炉料有限公司货款40万元和2014年8月4日收到青阳县永胜炉料有限公司货款46万元系喻香与曾令勇的合伙收入。喻香认为曾令勇支付的货款不是合伙债务，但没有举证证明，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院确认曾令勇于2014年7月21日支付的26312元和7月23日支付的99500元为合伙债务。由于曾令勇未提供2014年8月5日向国翔公司支付煤炭运输款支付税费的证据，故一审法院对曾令勇辩称10500元税费应为合伙支出的理由不予采纳。
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有；合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任；合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，由全体合伙人承担民事责任，合伙人对合伙的债务承担连带责任。本案中，喻香与曾令勇形成合伙关系，由于双方在合伙经营期间产生一定的矛盾导致合伙关系终止。喻香要求退还入伙本金和分配利润的前提是对合伙期间的财产及债权债务进行清算，合伙经营期间存在盈余。根据目前双方举示的证据，一审法院确认，喻香与曾令勇合伙期间的收入为：2014年6月2日至7月7日盈余203017元、2014年8月11日收取的货款1107504元、青阳县永胜炉料有限公司支付的货款86万元、池州大唐钙化物有限公司支付的货款21万元、2014年7月18日承兑汇票5万元、池州市恒盛钙业有限公司于2014年7月14日支付的煤款4万元、煤炭尾款93301.2元，合计2563822.2元。喻香与曾令勇合伙期间的支出为：截止2014年6月1日的总支出2639876元，曾令勇于2014年8月5日支付的运输费21万元，曾令勇于2014年8月26日支付鑫星公司税费3万元，曾令勇于2014年7月21日支付习水县国泰精煤洗选有限公司购煤款26312元，曾令勇于2014年7月23日支付古蔺县致远煤业有限责任公司煤款99500元，曾令勇于2014年9月15日支付王大春工资1万元，合伙组织应支付曾令勇2014年5月28日至8月11日的利息71993.8元〔（2639876元-120万元）×2%×2.5个月〕，合计3087681.8元。喻香与曾令勇合伙期间的支出大于收入，亏损金额为523859.6元，没有盈利，故没有利润可以分配。由于双方对合伙经营期间的债务承担比例没有约定，亦不能协商一致，故一审法院根据出资比例确定双方各自承担亏损部分的50%即261929.8元。喻香的入伙本金60万元抵扣承担亏损部分后，曾令勇还应返还喻香投资款338070.2元。
综上所述，喻香要求解除合伙关系，并要求曾令勇退还入伙本金的理由成立，一审法院予以支持，但入伙本金应当扣除喻香应承担的亏损部分。由于合伙没有清算，双方均有过错，故喻香要求曾令勇支付资金占用利息的理由不能成立，一审法院不予支持。喻香要求分配利润的理由不能成立，一审法院不予支持。曾令勇辩称的理由不能成立，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除喻香与曾令勇的合伙关系；二、由曾令勇于本判决生效后15日内退还喻香合伙投资款338070.2元；三、驳回喻香的其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，由喻香负担2450元，由曾令勇负担2450元。
喻香不服一审判决，向本院提起上诉。请求：维持原判第一项，撤销原判第二、三项，改判被上诉人曾令勇返还入伙本金60万元，并支付自2014年8月18日起以60万元为基数按月息2%计算至本金付清之日止的资金占用利息，对合伙清算后的利润按照40%分配给上诉人喻香，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其所提出的主要理由为：一、高凯和杨波的140万元欠款均已向曾令勇支付，一审法院不应将2014年8月11日支付的30万元从收入中扣除；二、国翔公司21万元运费并未实际支付，实际是2014年6月19日的运费12.2万元，已在双方对账中予以了计算，现再计算21万元运费为重复计算；三、曾令勇已经于2014年8月18日之前将合伙的投入全部收回即应将喻香的投入返还给喻香，故应自当天起计算利息。
曾令勇二审答辩称，一、2014年8月11日的30万元并未收到，实际收款仅有1107504元，并且有3000元承兑补贴，曾令勇收到的就是1107504元，未收到30万元应予以扣除；二、一审中曾令勇举示了与国翔公司签订的合同与收据，运费是客观真实的，喻香并未举证反驳；三、双方对利息没有约定，而且双方并未清算，退款金额不明确，不应支付利息；四、一审部分认定事实错误。（一）王大春收到的40万元以及2014年8月4日收到的6万元与本案无关，不能证明该款系曾令勇收取；（二）转给合江县鑫耀商贸有限公司的9万多元与曾令勇无关，不是合伙事宜；（三）为处理合伙事宜曾令勇支出13080元是合理的，应该主张。未对上述问题提起上诉是因为诉讼成本的问题，上述几方面并未涉及损害国家利益、社会公共利益或者第三人利益。
喻香在二审中提交如下新证据：
1、四川省水路货物运单（第二联与第四联）、港口建设费专用收据、船舶载运货物清单、江州轮船有限公司航鑫99《证明》，欲证明：曾令勇陈述的21万元运费支出不是事实，该次运输的票据其实是2014年6月19日运费12.2万元的票据；
2、证人赵某的证人证言，证人赵某陈述：其为重庆市江津区津洲轮船有限公司（以下简称津洲公司）航鑫99号船的船主；2014年6月，其为曾令勇和喻香运过一船煤；运费为61元每吨，必须要达到2000吨，当时没有达到，就按照2000吨计算的，所以运费为12.2万元；该运费已经收取，2014年6月16日收了定金1万元，6月20日收到现金5万元，尾款6.2万元是6月29日通过转账收取的；运煤需要办理的手续有缴纳港口建设费、出具货物运单、船舶货物运单（出示四川省水路货物运单第四联、港口建设费专用收据、船舶载运货物清单原件）；其除了这船煤以外没有另外给曾令勇和喻香运过煤；运煤后未开具发票，听说曾令勇和喻香找船舶公司开具了发票，不清楚具体开了多少，不清楚船舶公司开具发票后是否收取运费；没有见过江州轮船有限公司航鑫99《证明》，不清楚内容是否真实，只对其中的第一段表示认可，关于21万元运费的事其不清楚；津洲公司不能开发票，从来没开过，全是挂靠船，公司自己没有船，航鑫99号船挂靠了津洲公司，不能再挂靠其他公司。喻香举示该证人证言，欲证明：船运煤必须有相关的手续，曾令勇主张的21万元运费没有完整的手续；
3、国翔公司《情况说明》、营业执照与组织机构代码证复印件（加盖公司鲜章）、法定代表人身份证明书，欲证明：国翔公司应曾令勇要求开具增值税发票和收据只做账务处理，国翔公司从未收到鑫星公司和曾令勇支付的运费。
曾令勇对以上证据质证后认为，对第一、二组证据中除《证明》以外的证据真实性均无异议，对合伙曾委托航鑫99号船于2014年6月20日运输煤炭且运费已经支付完毕没有异议；对《证明》的真实性、合法性及关联性均有异议，且不能达到证明目的，请求法院追究出伪证的法律后果；第三组证据不是新证据，已超过举证期限，对形式真实性无异议，但《情况说明》内容与实际不符，请求不予认可，该证据不足以推翻合同与收据。
本院对以上证据审核后，对喻香所提交的除《证明》以外的证据真实性、合法性及关联性均予以确认；《证明》的出具单位为江州轮船有限公司航鑫99，与其他证据中载明的航鑫99号所属公司为津洲公司不一致，故本院对该证据不予确认，不能达到证明目的。
本院二审经审理查明，2014年8月11日，李中华、王大春与林贵海共同出具高凯、杨波欠曾令涛实际金额明细账，载明：总计1407504元，于2014年8月11日已付30万元，余额总计为1107504元。双方当事人均确认，该款项已支付完毕。
国翔公司与鑫星公司于2014年6月19日签订《水路货物运输合同》，约定承运船名为航鑫99，货名为粉煤，重量由1500吨涂改为2100吨，预算总运费金额由15万元涂改为21万元，装货地点为合江，目的地为池州。2014年8月5日，国翔公司出具收据载明收到鑫星公司运输费21万元。
另查明，航鑫99号船为津洲公司所有，其于2014年6月20日为曾令勇运输粉煤，起运港为合江，到达港为池州，重量为1500吨，抵港时间为2014年6月29日。
2014年7月7日，曾令勇与林贵海结算截止2014年7月7日曾令勇账上余额为203017元。该对账明细中包括：2014年6月8日，打船的订金1万元；6月19日预付船（费）5万元；6月29日，付船运费6.2万元。
二审中，曾令勇陈述，《水路货物运输合同》签订后，运输时间大概是2014年6月20几号，运费支付方式为现金支付，多次支付，最后汇总，具体的付款时间和金额因时间太久记不清了。本院要求曾令勇在限期内提交国翔公司运输的相关票据以及曾令勇向国翔公司支付21万元运费的支付凭证，曾令勇答复不能提交。
二审中，双方当事人均确认合伙收益和亏损的比例为各占50%。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审判决后曾令勇并未提起上诉，而一审判决并未违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故本院对曾令勇所提出的对一审判决的异议不予审理。本案的争议焦点为：一、一审判决合伙收入是否少计算30万元；二、国翔公司运费21万元是否实际产生；三、曾令勇是否应向喻香支付退还投资款的利息。现分述如下。
一、一审判决合伙收入是否少计算30万元的问题。首先，高凯、杨波欠曾令涛实际金额明细账清单载明金额总计为1407504元，于2014年8月11日已付30万元，余额总计为1107504元。该清单有曾令勇聘请的王大春以及喻香聘请的林贵海共同签字确认，一审中曾令勇对该证据并无异议，其在二审中提出并未收到清单中载明的“已付30万元”，该主张与其一审质证意见相矛盾，曾令勇对此并未举示证据予以证明，故本院对曾令勇该主张不予采信。其次，曾令勇认为该30万元与2014年8月11日曾令勇收到承兑汇票21万元为重复计算，但是一审中喻香所举示的第五组证据（高凯、杨波欠曾令涛实际金额明细账复印件、应收账款转让协议复印件、银行承兑汇票复印件、银行转账交易凭证复印件）中的银行承兑汇票复印件的票号与第八组证据（王大春、林贵海于2014年8月11日共同签名的收据）所载明的银行承兑汇票票号并不一致，金额亦不相同，因此曾令勇主张“已付30万元”与其他收入重复计算的主张，本院不予支持。再次，该请单载明总计金额为1407504元，于2014年8月11日已付30万元，已收取的30万元货款同样为合伙收入，不应仅认定余额1107504元为合伙收入。因此，一审认定合伙收入2563822.2元少计算2014年8月11日已收取的30万元货款，合伙收入应为2863822.2元。
二、国翔公司运费21万元是否实际产生的问题。首先，曾令勇主张其向国翔公司支付运费21万元的依据为《水路货物运输合同》以及国翔公司收据。但《水路货物运输合同》所载明的运输货物、承运船名、起止地点均与喻香所提交的证据中所载明津洲公司航鑫99号船承运曾令勇货物的相关信息相同，且《水路货物运输合同》上载明的重量2100吨系由1500吨涂改而成，津洲公司航鑫99号船所承运的曾令勇粉煤亦为1500吨。另外曾令勇在二审中陈述《水路货物运输合同》签订后运输的时间大概是6月20几号，但根据喻香所提供的证据表明，航鑫99号船于2014年6月20日自合江出发，于2014年6月29日抵达池州，与曾令勇陈述的运输时间重合。曾令勇主张除津洲公司航鑫99号船承运合伙货物以外，国翔公司另以航鑫99号船为合伙承运了货物，但其不能提供相应的货物运单、港口建设费专用收据或者船舶载运货物清单等相关证据，应对此承担举证不能的法律后果，故本院对曾令勇的该主张不予采信。
其次，国翔公司出具《情况说明》称其从未收到曾令勇、鑫星公司支付的运费，其出具收据、发票是为账务处理。曾令勇主张其向国翔公司支付21万元运费但并未提供相应的支付凭证，其称21万元均为现金支付亦不能说明现金支付的具体时间以及金额。因此本院认为，曾令勇所举示的《水路货物运输合同》以及收据并不足以证明其所主张的其向国翔公司支付21万元运费的事实，应对此承担举证不能的法律后果。
再次，双方当事人对于津洲公司航鑫99号为合伙运输粉煤，合伙为此支付运费12.2万元的事实并无异议。根据2014年7月7日，曾令勇与林贵海结算对账明细中可知该12.2万元运费支出已经双方结算纳入支出，而国翔公司运费21万元并未实际产生，故应将合伙支出减少21万元，即3087681.8元减去21万元为2877681.8元。如上所述，合伙收入为2863822.2元，合伙支出为2877681.8元，故亏损金额为13859.6元，没有盈利，无利润可以分配。二审中，双方当事人均确认双方的收益及亏损比例为各占50%，因此喻香应承担亏损金额的50%即6929.8元。喻香的入伙本金为60万元抵扣承担亏损部分后，曾令勇还应返还喻香投资款593070.2元。
三、曾令勇是否应向喻香支付退还投资款的利息的问题。喻香与曾令勇之间就退还投资款并无支付利息的约定，双方亦未结算，故喻香要求曾令勇向其支付退还投资款的利息的请求并无法律与事实依据，本院对此不予支持。
综上，因二审中出现新证据，上诉人喻香的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、维持重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第02092号民事判决第一项；
二、撤销重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第02092号民事判决第二、三项；
三、曾令勇于本判决生效之日起十日内退还喻香合伙投资款593070.2元；
四、驳回喻香的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9800元，减半收取4900元，由喻香负担100元，曾令勇负担4800元；二审案件受理费9800元，由喻香负担200元，曾令勇负担9600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
代理审判员 吴贵平
代理审判员 邓筱茜
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 谢 静