安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖10刑终36号
原公诉机关歙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某甲，男，1981年12月13日出生于安徽省歙县，个体经营户，户籍地歙县，住所地歙县徽城镇黄山。因涉嫌犯保险诈骗罪，于2015年6月15日被歙县公安局取保候审，2016年1月7日经歙县人民法院决定逮捕，次日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
辩护人蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。
辩护人叶苏娜，安徽金天都律师事务所实习律师。
原审被告人邵某某，绰号“胖子”，男，1972年10月10日出生于安徽省歙县，进城务工人员，住歙县。因涉嫌犯保险诈骗罪，于2015年6月15日被歙县公安局取保候审。
歙县人民法院审理歙县人民检察院指控原审被告人胡某甲、邵某某犯保险诈骗罪一案，于2016年5月4日作出（2015）歙刑初字第000187号刑事判决。原审被告人胡某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年8月2日公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派代理检察员曹芊出庭履行职务。上诉人胡某甲及其辩护人蒋思清、叶苏娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人胡某甲在歙县徽城镇黄山东路104号经营羽中建材店从事水泥销售，期间雇用被告人邵某某为其装卸水泥。2014年5月8日下午，被告人胡某甲的一车水泥销往歙县徽城镇清凉路18号鸿基水泥店，邵某某被派往鸿基水泥店卸货，在堆放水泥时，因水泥倒塌，邵某某的右腿被压伤。次日，邵某某至歙县昌仁医院住院治疗，胡某甲得知邵某某的右腿伤势较重，提出医疗费暂时由邵某某先行垫付，然后想办法由保险公司承担。两被告人经商议，共同编造了邵某某右腿受伤是胡某甲驾驶皖J×××××起亚牌小轿车在倒车时碰撞所致的谎言，胡某甲随后分别向天安财产保险股份有限公司黄山中心支公司（以下简称天安保险公司）和歙县交通管理大队报案。因属事后报案，事故现场不复存在，2014年5月12日歙县公安局交通管理大队根据两被告人的虚假陈述出具了道路交通事故认定书，认定胡某甲负事故全部责任。2015年2月5日，两被告人与天安保险公司三方就理赔事宜进行协商，达成了保险事故赔偿协议，两被告人骗得天安保险公司保险金8万元。
2015年6月15日被告人邵某某主动到歙县公安局投案，6月20日被告人胡某甲被歙县公安局传唤到案，两被告人到案后，均如实供述了自己的罪行。被告人邵某某的行为取得了被害单位天安保险公司的谅解；被告人胡某甲退赔了被害单位的全部损失。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，歙县人民法院予以确认。
1.两被告人的户籍证明、前科情况查询证明、赔偿协议、交通事故责任认定书、扣押清单、天安保险公司出具的领取退赔款收条、机动车保险事故确认书、被告人邵某某的治疗病历、出入院记录等书证；
2.证人许某某、江某某、刘某某、殷某某、项某某、邵某某证言；
3.两被告人的供述与辩解。
原审法院认为：被告人胡某甲、邵某某共同编造未曾发生的保险事故，骗取保险金，数额巨大，两被告人的行为已构成保险诈骗罪，系共同犯罪，应受刑罚处罚。被告人胡某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；案发后，退出了全部赃款，可酌情从轻处罚；被告人邵某某具有自首情节，依法可以减轻处罚；被告人邵某某取得了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。据此，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出判决：一、被告人胡某甲犯保险诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；二、被告人邵某某犯保险诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。
宣判后，被告人胡某甲以一审未认定其有自首情节属认定事实错误，原审判决对其量刑过重为由提出上诉。
被告人胡某甲的辩护人提出如下辩护意见：1.一审认定胡某甲首起犯意不符合事实，该起犯罪意图系邵某某首起，且所获款项全被邵某某占有；2.胡某甲有自首情节，原审未予认定，显与法律不符；3.一审认定胡某甲诈骗数额巨大不尽适宜，胡某甲只应对其认为的邵某某的医疗费的诈骗数额承担法律责任，而不应对全部8万元的数额承担责任；4.一审判决对上诉人胡某甲与原审被告人邵某某的刑罚明显失衡；5.胡某甲有自首情节，积极退赃，系初犯、偶犯，且案发后已获得被害公司的谅解，其家庭确实困难，请求法院对上诉人胡某甲作出公正处罚。其辩护人向法庭提交了证人王某某的证言一份、协议书一份、歙县雄村镇雄村村委员证明一份及天安财产保险股份有限公司的后续情况说明一份。
出庭履行职务的检察人员认为，原审认定上诉人胡某甲、原审被告人邵某某共同犯保险诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，但原审判决认定上诉人胡某甲于2015年6月20日被传唤到案、原审被告人邵某某于2015年6月15日投案自首系事实认定有误，两被告人的到案经过是否属于自首及退赃问题均有待查明，以利于作出公正的判决。
经审理查明：原判认定上诉人胡某甲与原审被告人邵某某自2014年5月9日至2015年2月5日期间共同编造交通事故从天安保险公司骗取保险金人民币8万元的事实清楚，所采信的证据已经原审庭审举证、质证并在原审判决书中列出，本院经审查予以确认。
另查明，原审被告人邵某某因天安保险公司报案被骗保一事，分别于2015年4月27日、同年5月15日、同年6月12日至歙县公安机关配合调查，2015年6月15日主动到公安机关投案自首；上诉人胡某甲因盗窃于2015年5月13日被歙县公安局处以行政拘留十二日，在入所前，胡某甲曾打电话给承办该案的侦查员告知其被行政拘留一事；后在行政拘留期间，其将涉嫌保险诈骗一事告诉了行政拘留所的负责人。2015年5月20日，其在行政拘留所被歙县公安局依法传唤至该局徽城派出所。上诉人胡某甲及原审被告人邵某某到案后，均如实地供述了共同犯保险诈骗罪的事实。案发后，胡某甲退还被害单位的全部损失。二审阶段，上诉人胡某甲的行为也取得了被害单位的谅解。
上述事实，有下列经二审庭审举证、质证的证据证实：天安财产保险股份有限公司的后续情况说明及领取退赔款收条、扣押清单、本院调查核实的证人胡某乙的调查笔录、附案在卷的立案决定书、传唤证和两原审被告人的相关供述及辩解等。
关于上诉人胡某甲的辩护人提出的该起保险诈骗案件，非胡某甲首起犯意的辩护意见，经查，本案卷宗中原审被告人邵某某在因伤入院治疗的病历记载及两原审被告人的供述与辩解中，该起案件的犯意应是两原审被告人共同商议的结果，在保险诈骗的前期操作过程中，上诉人胡某甲的作用较大，但在后期具体骗取保险公司8万元金额中，原审被告人邵某某作用较大，且所骗的款项均被原审被告人邵某某所领取。故其辩护人的关于胡某甲非首起犯意的观点能够成立。
关于上诉人胡某甲的辩护人提出的胡某甲的诈骗金额应为原审被告人邵某某因伤在医院治疗的费用，而非含邵某某伤残评定等级后的所有8万元款项的辩护意见，经查，上诉人胡某甲虽在骗取保险金的初始阶段曾表述对邵某某的医疗费用予以骗取，但原审被告人邵某某在私自进行伤残等级评定后与天安保险公司达成的赔偿协议中，上诉人胡某甲在明知该赔偿数额含有伤残赔偿金而仍然予以签名认可，应视为其与原审被告人邵某某有共同犯意，故其应对全案诈骗数额承担法律责任，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人胡某甲及其辩护人提出的胡某甲有自首情节，请求法院对其减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人胡某甲因盗窃被歙县公安局予以行政处罚拘留十二日在歙县行政拘留所羁押期间，其能在公安机关未对其涉嫌保险诈骗依法讯问前就将自己保险诈骗的犯罪事实告知了行政拘留所的负责人，且其于2015年5月20日被公安机关依法传讯后，能如实地供述自己与原审被告人邵某某共同实施保险诈骗且骗保金额达8万元的事实，其行为符合《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条以及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功若干具体问题的意见﹥》第一项第4点和第二项的规定，系自首，依法可以减轻处罚，该项上诉理由和辩护观点能够成立，予以采纳。
关于出庭履行职务的检察人员提出的原审判决认定上诉人胡某甲于2015年6月20日被传唤到案系事实认定有误的意见，经查，原审判决书载明胡某甲于2015年6月20日被传唤到案系笔误，应为2015年5月20日被依法传唤到案，本院依法予以更正。
关于检察人员提出的原审被告人邵某某于2015年6月15日主动投案的事实是否构成自首的意见，经查，公安机关对该起保险诈骗案于2015年4月30日立案前后，曾分别于2015年4月27日、同年5月15日、6月12日三次将邵某某传唤核对相关案件事实，邵某某于2015年6月15日主动到公安机关投案，并如实供述其与胡某甲共同实施保险诈骗的全部事实，其行为符合自首的构成要件。
关于检察人员提出的退赃问题，经查，上诉人胡某甲在案发后，其亲属或其本人分别于2015年5月22日、同年5月25日向公安机关退出4.5万元、3.5万元共计8万元。被害单位天安保险公司于2015年6月18日收回被骗的理赔款8万元的事实。
本院认为：上诉人胡某甲及原审被告人邵某某共同编造未曾发生的保险事故，骗取保险金，数额巨大，两人的行为均已构成保险诈骗罪，且系共同犯罪，均应依法予以惩处。原审判决认定两人犯保险诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。鉴于二审阶段有证据证明上诉人胡某甲有自首情节，其与同样具有自首情节的原审被告人邵某某均可依法减轻处罚；上诉人胡某甲在二审阶段也已取得被害单位的谅解，且在案发后退出全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。其辩护人的相应辩护观点能够成立，予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十八条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持歙县人民法院（2015）歙刑初字第00187号刑事判决书的第二项，即被告人邵某某犯保险诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；
二、撤销歙县人民法院（2015）歙刑初字第00187号刑事判决书第一项，即被告人胡某甲犯保险诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；
三、上诉人（原审被告人）胡某甲犯保险诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金须在本判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 方 华
审判员 宣庆龄
审判员 戴英杰
二〇一六年八月二十三日
书记员 吴淑珍
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十八条有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：
（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；
（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；
（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；
（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；
（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。
有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。
保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。