湖北省武汉市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鄂01执复183号
复议申请人（利害关系人）：北京信元通恒商贸有限公司，住所地：北京市丰台区科学城恒富中街2号院1号楼6038室。
法定代表人：陈俊峰，总经理。
申请执行人：武汉舜友装饰工程有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区额头湾7栋38号101号（8）。
法定代表人：程贞友，总经理。
被执行人：广厦湖北第六建设工程有限责任公司武汉分公司，住所地：湖北省武汉市武昌区洪山路2号（湖北省科技大厦）C座7楼。
负责人：蒋军卫，总经理。
被执行人：广厦湖北第六建设工程有限责任公司，住所地：湖北省武汉市武昌区中北路181号。
法定代表人：许欣华，总经理。
复议申请人北京信元恒通商贸有限公司（以下简称北京信元公司）不服武汉市东西湖区人民法院（以下简称东西湖区法院）（2018）鄂0112执异11号执行裁定，向本院提出复议申请。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
东西湖区法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百二十八条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程价款或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程款价款优先受偿权问题的批复》第1条的规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百二十八条的规定，认定建筑工程款的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。最高人民法院对广东省高级人民法院作出的（2017）执他字第11号《关于法院调解书未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》载明：建设工程款价款优先受偿权是一种法定优先受偿权，无需当事人另外予以明示。
根据上述规定，建设工程价款优先受偿权是法定优先权，无需裁判文书上中加以明示，亦无需当事人另外明示。本案中，申请执行人武汉舜友装饰工程有限公司（以下简称舜友公司）向本院申请强制执行，未主张优先受偿权，并不影响其建设工程价款的优先受偿。异议人北京信元公司认为申请执行人舜友公司建设工程价款优先受偿权行使时限超出了六个月，但并无证据予以证明，该院对该主张不予采信。综上，异议人北京信元公司请求没有事实依据和法律依据，其异议请求不成立，该院不予支持。该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，作出（2008）鄂0112执异11号裁定裁定，驳回北京信元公司异议请求。
北京信元公司复议称，请求撤销东西湖区法院回复函、（2018）鄂0112执异11号执行裁定。理由是：1、复议申请人于2017年3月16日申请东西湖区法院冻结了广厦湖北第六建设工程有限公司（以下简称广厦湖北六建公司）在武汉三江公司的应收债权180万元，舜友公司于2017年6月16日裁定保全了广厦湖北六建公司在武汉三江公司的收入375万元。在复议申请人先申请冻结上述款项后，东西湖区法院未通知复议申请人，直接对武汉三江公司下达回复函并确认舜友公司享有优先受偿权，没有法律依据。复议申请人知道该事实后于2018年2月向该院提交执行异议，该院到5月份下达异议裁定，复议申请人才知道该款项没有经过法院直接于2月8日由该院出法律文书支付到舜友公司帐户，东西湖区法院在无判决认定其是工程款优先受偿权的前提下，以执行代审判认定其为工程款优先受偿权，显然违反法律程序。（2017）鄂0112民初2231号民事判决书中没有对优先权进行确认，所以舜友公司不具有优先受偿权。2、主张工程款优先受偿权的对象是合法承包人向发包人主张的优先受债权，对象不包括实际施工人、非法分包人，工程款优先受偿权的内容是折价、拍卖的工程价款。3、主张工程款优先受偿权应由当事人主动提出，法院不能主动援引，东西湖区法院裁决违法，利害关系人可以申请撤销。4、舜友公司所有诉讼材料中显示全是材料款，舜友公司称所签合同是土方工程，但其全是工程车辆租赁及沙石材料没有人工工资，所以其主张的工程款只是广义上的，并非特指《批复》中所述的具有优先受偿权的工程款。5、转包或者违法分包的实际施工人不能对工程享有优先受偿权。在建设工程中订立总承包合同后，由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有优先权，分承包人和转承包人无此权利。虽然司法解释规定，实际施工人可以向发包人主张工程款，是出于对工人权益的保护，但优先受偿权是法律规定的物权，非法行为不能获得合法的物权。非法分包方更不具有法律赋予的优先权。综上所述，舜友公司主张的工程款并非特指《批复》中所述的具有优先受偿权的工程款，且2017年6月其起诉湖北六建公司建设工程分包合同纠纷中并未就涉案的款项主张优先受偿权，复议申请人申请扣留180万元在前，复议申请人的债权应得到全部清偿，故请求依法纠正东西湖区法院的错误行为。
本院查明，原告北京信元公司与被告广厦湖北六建公司、包佳建买卖合同纠纷一案，东西湖区法院于2016年7月23日作出（2016）鄂0112民初1635号民事判决：广厦湖北六建公司于判决生效之日起十日内向北京信元公司支付货款1041942.93元；广厦湖北六建公司按中国人民银行同期一年期贷款利率四倍的标准，以1041942.93元为基准，向北京信元公司支付自2016年1月4日至欠付货款清偿之日的违约金；包佳建对前述广厦湖北六建公司的债务承担连带清偿责任；驳回北京信元公司的其他诉讼请求。北京信元公司、广厦湖北六建公司均不服判决，向本院提出上诉。2016年11月30日，本院作出（2016）鄂01民终6792号民事判决：广厦湖北六建公司于本判决生效之日起十日内向北京信元公司支付款项1041942.93元；广厦湖北六建公司按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍的标准，2016年1月4日至2016年7月6日以1312616.2元为基数、2016年7月7日至欠付货款清偿之日止以1041942.93元为基数，向北京信元公司支付违约金；包佳建对前述广厦湖北六建公司的债务承担连带清偿责任；驳回北京信元公司、广厦湖北六建公司的其他上诉请求。因广厦湖北六建公司、包佳健未履行生效法律文书确定的法律义务，北京信元公司于2016年12月29日向东西湖区法院申请执行，该院以（2017）鄂0112执3号立案执行。
执行中，东西湖区法院于2017年3月16日作出（2017）鄂0102执3号执行裁定书和协助执行通知书，扣留、提取被执行人广厦湖北六建公司在武汉三江公司应结工程款180万元，并于同日向武汉三江公司送达。
另查明，东西湖区法院受理了原告舜友公司与被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司武汉分公司、广厦湖北六建公司建设工程分包合同纠纷一案，该院根据舜友公司诉讼保全的申请，于2017年6月15日作出（2017）鄂0112民初2231-1号民事裁定书。次日，该院向武汉三江公司送达（2017）鄂0112民初2231-1号民事裁定书和（2017）鄂0112执保228号协助执行通知书，扣留被执行人广厦湖北六建公司在武汉三江公司收入375万元。2017年8月31日，该院作出（2017）鄂0112民初2231号民事判决：被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司武汉分公司、广厦湖北六建公司于判决生效后十日内给付舜友公司工程款365万元。判决生效后，舜友公司于2017年10月9日向东西湖区法院申请强制执行，其执行内容为：强制执行被执行人365万元，强制被执行人支付案件受理费18000元、保全费5000元及执行费。该院于同月10日以（2017）鄂0112执1861号立案执行。执行中，东西湖区法院于2017年10月23日作出（2017）鄂0112执1861号履行到期债务通知书，通知武汉三江公司自收到通知书15日内直接向申请执行人舜友公司履行对被执行人所负的到期债务370万元，并不得向被执行人清偿，该通知书于同月25日向武汉三江公司送达。武汉三江公司于2017年11月2日针对该通知书向东西湖区法院提出执行异议申请。
2017年10月23日，东西湖区法院作出（2017）鄂0112执1861号回复函，其内容为“武汉三江公司：你公司于2017年3月16日收到的（2017）鄂0112执3号申请执行人北京信元通恒商贸有限公司与被执行人广厦湖北第六建设工程有限责任公司、包佳建执行案及2017年6月7日收到的（2017）鄂0112执保209号申请执行人武汉鑫正建材有限责任公司与被执行人广厦湖北第六建设工程有限责任公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司武汉分公司保全案法律文书上，均系买卖合同纠纷案，即上述两案申请人的债权并非工程款，而本案申请人的债权系工程款，享有优先受偿权。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定：请你公司将工程款375万元优先交付本院。”同年11月28日，东西湖区法院向武汉三江公司送达回复函。
2018年2月2日，东西湖区法院作出（2017）鄂0112执1861号协助执行通知书，协助事项为“提取被执行人广厦湖北第六建设工程有限责任公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司武汉分公司工程款380万元（直接支付申请人武汉舜友装饰工程有限公司）”。同日，该院向武汉三江公司送达协助执行通知书。2018年2月8日，武汉三江公司向舜友公司支付380万元。2018年3月21日，东西湖区法院以执行完毕方式作执行结案处理。北京信元公司不服，向东西湖区法院提出执行异议。该院于2018年5月17日作出（2018）鄂0112执异11号执行裁定，驳回北京信元公司异议请求。
再查明，东西湖区法院（2017）鄂0112民初2231号民事判决在“本院认为”部分载明：“原告舜友公司与被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司武汉分公司的建设工程分包合同关系合法有效。原告舜友公司已经按照双方约定履行了施工义务，但被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司武汉分公司未按合同约定付款，其长期不支付货款的行为损害了原告舜友公司的合法权益。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司武汉分公司系被告广厦湖北六建公司设立的分公司，对差欠原告舜友公司的工程款365万元的事实，被告广厦湖北六建公司确认已经在对帐单中与原告舜友公司进行确认，并委托业主单位进行付款，但业主单位并未履行付款义务，故对原告舜友公司要求被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司武汉分公司、被告广厦湖北六建公司共同支付工程款365万元的诉讼请求，本院予以支持。”
在本院审查期间，北京信元公司向本院提交广厦湖北六建公司于2017年3月10日向武汉三江公司出具的《委托付款函》，该函载明“武汉三江航天嘉园房地产开发有限公司：贵我双方此前就贵方位于武汉市的航天嘉园三期五号地块项目施工事宜，已签订施工合同。鉴于我方在此项目施工中，尚欠武汉舜友装饰工程有限公司的货款叁佰陆拾伍万元债务。为此，请贵方从应付我方的工程款中向下述指定帐户支付。1、户名：武汉舜友装饰工程有限公司。2、开户行：汉口银行东西湖支行。3、帐号：566011000242878。贵方向前述帐户付款，即视为向我方支付。贵方支付后，凭据抵扣我方债权。”经查，武汉三江公司未向舜友公司支付该款。
2018年5月24日，武汉三江公司向东西湖区法院执行局出具《情况说明》，其主要内容为：我公司与广厦湖北六建公司于2015年签订了《武汉恒大航天嘉园三期5号地块（1#-7#楼）主体及周边配套工程，该工程已于2017年8月16日验收，于2017年12月28日甩项结算办理完毕，结算金额为110881597.75元，我公司已依据合同向广厦湖北六建公司支付工程款105337517.86元（含代付农民工工资、法院强制执行款等款项），剩余5544079.89元为工程保修金。依据合同约定，还不具备支付工程保修金的条件。因此，广厦湖北六建公司目前在我司已无应付款项。
本院认为，本案争议焦点是申请执行人舜友公司就被执行人广厦湖北六建公司所承包的武汉三江公司开发的武汉恒大航天嘉园三期5号地块的项目是否享有建设工程价款优先受偿权。本案中，东西湖区法院（2017）鄂0112民初2231号民事判决并未判令舜友公司享有建设工程价款的优先受偿权。进入执行程序后，舜友公司即使对武汉三江公司享有工程款的优先受偿权，按照法定程序，其主张行使工程款的优先受偿权应在款项分配程序中向执行实施部门提出申请。根据本案查明的事实，舜友公司未向东西湖区法院提出其享有建设工程价款优先受偿权的申请；且东西湖区法院未完全查清舜友公司是否享有建设工程价款优先受偿权，异议裁定亦未查清此相关事实。在北京信元公司已申请对武汉三江公司应付给广厦湖北六建公司工程款先行采取执行措施的前提下，东西湖区法院直接扣划该款项至舜友公司名下的执行行为明显不当。因此，东西湖区法院异议裁定认定基本事实不清，证据不足，本院应依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112执异11号执行裁定；
二、发回武汉市东西湖区人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 张鹰战
审判员 李淑红
审判员 徐 文
二〇一八年七月二十七日
书记员 谭 晓