浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0522民初8062号
原告：浙江省长兴天能电源有限公司，住长兴县煤山工业园区。
法定代表人：周建中，总经理。
委托代理人：徐涛华，公司员工。
委托代理人：汪迪波，浙江康城律师事务所律师。
被告：浙江东润文化发展有限公司，住安吉县昌硕街道安吉大道8号2幢二层204室
法定代表人：林月华，董事长。
委托代理人：李振凯，副总经理。
委托代理人：陈继平，浙江剑正律师事务所律师。
原告浙江省长兴天能电源有限公司诉被告浙江东润文化发展有限公司合同纠纷一案，本院于2016年12月2日立案，依法适用简易程序，于2017年2月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐涛华、汪迪波，被告委托代理人李振凯、陈继平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告浙江东润文化发展有限公司返还原告浙江省长兴天能电源有限公司合同预付款400万元、违约金388.80万元；2.本案诉讼费由被告浙江东润文化发展有限公司承担。事实和理由：2015年12月11日，原、被告签订居间合同（合同编号：TN20151211001）和广告发布合同（合同编号：TN20151211002）各一份，合同约定由被告为天天快递、申通快递两家公司采购原告的锂电池提供居间服务，并由被告负责在上述两家快递公司的4000辆电动三轮车上为原告发布车身广告。合同签订后，被告一直未履行合同，2016年2月3日双方签订补充协议一份，约定将上述两份合同捆绑，并在原告预付款支付之日起90日内，由被告履行两份合同中约定的被告方的各项责任和义务，如被告不履行，则在10日内返还原告所有预付款项。后原告依约将400万预付款支付给被告，但被告未按约履行合同义务，构成根本性违约，根据合同约定，被告尚需就其违约行为承担合同总金额20%的违约金，现原告自愿将违约金下调为388.80万元。因原告多次向被告催讨预付款及违约金无着，故诉至本院。
被告浙江东润文化发展有限公司要求驳回原告的诉讼请求，事实和理由：（1）原、被告间签订了广告发布合同和居间合同，其实原告在居间合同没有履行前没有履行广告发布合同的兴趣，迟迟未将约定的广告版面设计方案交给被告，导致广告发布合同无法履行。无奈，被告在2016年7月11日设计一个方案交给原告审核，也被原告否决。（2）双方的补充协议第五条约定，如被告在90天内什么义务都不履行，才返还预付款。事实上，被告在合同签订后已做了大量的居间工作，并取得了居间成果。原告的电池也与金杯电动汽车进行了匹配，并进行了公告。金杯汽车制造商已与原告签订了采购合同。被告还积极促成原告大运汽车间供应合同，但由于原告自己的不配合而未成功。（3）本案中，违约的是原告而不是被告。广告发布可以顺延，原告如提供广告版面设计方案，被告仍可以履行。居间合同，被告做出了努力，即使未取得成果，原告也应支付被告必要的居间费用。
原告为证明自己的主张，向本院提交了下证据：
1.广告发布合同1份（复印件）；
2.居间合同1份（复印件）；
3.补充协议1份；
4.预付款收据1份（复印件）；
5.要求被告返还预付款的函1份；
6.寄送函的快递凭证1份（复印件）；
7.广告版面设计方案1份，以证明原告提供给被告的方案。
被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1.（2017）浙杭东证字第1385号公证书1份、广告方案样车实景照片1份、原告公司石兴军名片1份，以证明被告向原告提供广告版面设计建议方案被原告否决的事实。
2.（2017）浙杭东证字第1386号公证书1份、会议纪要1份（打印件）、会议现场照片4份、金杯公司于淼名片1份，以证明被告方派员与申通快递、天天快递、华晨汽车、原告等公司相关人员就相互间合作进行会议讨论并达成了会议纪要的事实。
3.（2017）浙杭东证字第1387号、第1388号公证书各1份、采购合同1份（打印件）、金杯公司周晋锋名片1份，以证明被告的居间成果，原告和金杯汽车公司达成了采购协议的事实。
4.金杯纯电动载货汽车SY1030DEV2AK产品公告1份（打印件），以证明被告的居间成果。
5.被告差旅费票据及报销凭证85份（复印件），以证明被告从事居间的活动。
6.原告交付给被告承兑汇票12份（复印件），以证明被告在六个月以后才能提取预付款；
7.山西大运汽车销售有限公司证明1份，以证明原告不配合被告的居间工作。
原、被告双方对上述原告提交的广告发布合同1份（复印件）、居间合同（复印件）、补充协议、预付款收据与被告提交的承兑汇票复印件、金杯纯电动载货汽车SY1030DEV2AK产品公告（打印件）的真实性没有异议，本院予以采用。
原告提交的要求被告返还预付款的函，被告对其真实性不认可，而原告只提交了寄送此函的快递凭证复印件，不足以证明此函确已发送给被告，因此，此证据本院不予采用。
被告提交的四份公证书，原告对公证书本身的真实性没有异议，但对公证书的内容与证明对象真实性有异议。本院认为，公证书作为公证机构依法做出的，其本身的真实性可以认定，因此，作为证据本院予以采用。至于公证书能否证明被告所主张的事实，属于证据的证明力和事实认定的范畴，本院下文再述。
原告提交的广告版面设计方案，被告对真实性不予认可，但认为此方案是被告于2016年7月11日提交给原告的。被告提交的广告方案样车实景照片，原告对真实性认可，但认为此照片恰恰是原告于2016年2月提供给被告后，被告才做出样车的。双方各执一词。本院认为，双方提交的设计方案的本身真实性与本案的处理没有关联性的意义，本院不作认定。与此相关的关键问题是原告有无已将自己设计或确认的广告版面设计方案交给被告？何时交给被告？这属于事实认定的问题，本院下文再述。
被告提供的差旅费票据及报销凭证，原告不予认可。本院审查发现，这些凭证，有些是原、被告合同签订之前发生的，有些不是被告公司的凭证，有些出差的目的地与原、被告间合同的履行显然没有关联，有些出差人员身份不明。即使不存在上述情形的凭证，本院认为，这也仅是被告公司内部费用支出凭证，被告的业务也不仅限于与原告之间，所以，无法确定这些凭证与本案的关联性，因此，本院不予采用。
被告提供的山西大运汽车销售有限公司证明，原告不予认可，本院认为，此证明没有单位负责人与制作证明的经办人签字，不符合证据的形式要件，本院不予采用。
被告提供的石兴军、于淼、周晋锋三人的名片，无法确定这些名片是否来自于名片主人本人，本院不予采用。被告提供的会议现场的照片，原告不予认可，真实性与关联性均无法确定，本院不予以采用。被告提供的会议纪要与采购合同仅仅是公证书中的相关内容被告自行打印的打印件，本院对其不再单独作为证据采用。
根据上述采用的证据，结合双方当事人的陈述，本院认定事实如下:
2015年12月11日，原、被告签订居间合同（合同编号：TN20151211001）和广告发布合同（合同编号：TN20151211002）各一份，两合同约定：（1）由被告负责原告及原告的关联公司成为天天快递、申通快递两家公司采购相关生产商生产的新能源箱式货车所配套的锂电池指定供应商，居间委托期限共24个月，自2015年12月11日至2017年12月10日。促成整车生产商向原告及原告的关联公司采购电池总能量不少于72万千瓦时，如不能完成而延期的，居间费支付比例双方重新协商确定。原告将以承兑汇票的方式向被告支付实际促成销售的锂电池总能量×当年国家专用车每千瓦时补贴标准×3%，每促成7.2万千瓦时锂电池的采购量，90天内原告以实际采购量支付相应居间费；原告应当配合被告与整车生产商的谈判、签约，被告应为原告寻求机会，作为原告与整车生产商间的桥梁，并为双方签署协议提供联络、协助、撮合，直至采购的最终达成。（2）被告为原告在上述两家快递公司的全新快递电动三轮车上为原告发布原告所经营的相关产品的车身广告，发布时间自2016年1月1日至2017年12月31日，具体从验收合格时起不少于24个月，广告发布费3888万元，原告于合同生效后15日内以承兑汇票的方式向被告支付预付款400万元，原告应当在广告发布前30天将所要发布的广告设计版面图纸及广告发布审批、登记、备案所需文件资料提交给被告，如被告因自身责任逾期达15日广告仍未发布的，被告应全额退还已收取原告的款项，并另行承担合同总金额20%的违约金。（3）上述两合同中的广告费预付款抵作居间费，原告已付的居间费抵作应支付的广告费，广告费按实际发生的居间费支付，当被告不享有居间费时，原告无需支付后续广告费。
2016年2月3日双方又签订了补充协议一份，约定：上述两份合同捆绑执行，居间费可抵冲广告费；广告业务未正式开展前，被告同意原告暂停支付预付款；被告首次采用预付居间费的方式冲抵广告预付款，400万预付款补充协议签订之日支付；被告协助原告与华晨客车（大连）有限公司签署动力锂电池系统采购合同；被告协助原告沈阳金杯车辆有限公司签署动力锂电池系统采购合同，并获取正式批量定单；在原告预付款支付之日起90天内，被告如未履行两份合同中约定的被告方各项责任和义务，则在十日内返还原告所有预付款项。当日，原告将400万预付款支付给了被告。
上述合同签订后，原告没有将自己设计或确认的广告版面设计方案交给被告。2016年7月11日，被告就快递广告合作方案，征求原告方工作人员石兴军的意见，但被石兴军否决。被告至今未实施合同约定的广告发布行为。
2016年9月30日，沈阳金杯车辆制造有限公司取得了纯电动载货汽车的产品公告，公告表明该公司的SY1030DEV2AK型号的金杯牌纯电动载货汽车使用浙江天能能源科技有限公司（以下简称天能能源公司）生产的TNL-
ITR18650-2200P型号的三元锂电池。
2015年11月10日，浙江天能能源科技有限公司曾与沈阳金杯理原汽车工程科技开发有限公司（以下简称理原公司）签订了一份购销协议，约定理原公司向天能能源公司采购汽车用锂离子电池产品用于生产，本合同属于总体性合约，具体发货日期、数量、价格按双方确认的采购计划单执行，自2015年11月7日起，双方产品执行2500元/Kwh的价格，此价格是指货到理原公司指定地点的价格，且含税。合同中未约定产品的具体规格。
至今，华晨客车（大连）有限公司未与原告签署动力锂电池系统采购合同。原告沈阳金杯车辆有限公司也未与原告签订签署动力锂电池系统采购合同，并获取正式批量定单。原告现以被告未履行义务为由，起诉要求被告按约定返还原告预付款400万元。
本院认为，关于原告认为已于2016年2月将自己设计广告版面设计方案交给被告的主张，被告不予认可，原告没有提交证据证明，本院不予认定。
关于被告征求原告方工作人员石兴军对快递广告合作方案的意见被石兴军否决的事实，因原告承认石兴军与李振凯有微信往来，只是认为被告截取的微信记录是不全面的，因此，结合公证书，本院予以认定。
本院认为，被告提交的（2017）浙杭东证字第1386号公证书，仅能证明下列事实：QQ号为76×××05，昵称为一诺千金的用户电子邮箱中有一份名为于淼的用户，于2017年1月18日发给其一份电子版的会议纪要，会议纪要上的内容是在华晨汽车投资（大连）有限公司会议室召开以物流电动车为基础，洽谈双方合作事宜的会议记录。名为于淼的用户是否是其本人，以及于淼是否是被告所说的华晨公司工作人员，均还需证据证明，被告未进一步提交证据，本院不予认定。另外，此会议纪要仅是一份电子版文件，无参加人员的落款签名，原告对此会议纪要的内容真实性不认可，也不承认参加了此次会议，该会议纪要的真实性，本院也不予认定。因此，被告主张的其参与华晨公司与原告间合作洽谈会议并取得了会议纪要成果的事实，本院不予认定。
同理，被告提交的（2017）浙杭东证字第1387号公证书，仅能证明下列事实：在昵称为“雨心”微信用户界面的文件传输助手中有一份名为“合同（沈阳金杯-
浙江天能能源科技有限公司a）”的电子文档，文档内容是沈阳金杯制造有限公司与天能能源公司间的外协配套采购合同，合同条款除了“双方产品执行最新的产品定价单的价格”与原告提供的其与理原公司签订了一份购销协议中约定的“双方产品执行2500元/Kwh的价格”不一致以外，其余均相同，但合同无任何落款签字与加盖印章。该文档来源于何处不明，该文档的真实性也不无法确定，因此，被告主张这是被告居间取得成果的事实，本院不予认定。
被告提交的（2017）浙杭东证字第1388号公证书，仅能证明下列事实：微信号为×××的用户界面中有一位昵称为“周晋锋”的用户，于2016年12月28日发给其一份合同末页的照片，照片上有沈阳金杯制造有限公司与天能能源公司盖章，落款日期是2015年12月28日。本院认为，微信昵称是可以随意修改的，因此，昵称为“周晋锋”的微信用户是否是周晋锋本人无法判断；周晋锋的身份，原告也没有进一步的证据印证，也无法认定，所以，此微信的来源真实性不能认定。另外，该合同末页仅凭照片，本身的真实性也不能确定，且此合同末页是否是被告所说的上述合同（沈阳金杯-
浙江天能能源科技有限公司a）”末页，凭现有的证据也无法确定。因此，被告提交的沈阳金杯制造有限公司与天能能源公司间的外协配套采购合同真实性无法确定，被告主张这是其居间成果的事实，本院不予认定。
被告认为原告提交的与理原公司签订的购销协议也是其居间成果，原告予以否认，原告认为这是原告自行谈判的成果，且合同是签订在与被告签订的居间协议之前。被告认为它的签订时间也是2015年12月28，本院认为，这份购销合同没有落款时间，无法直接知晓其签订时间，现双方也无其他证据印证自己的主张，本院认为，只能从双方约定的合同生效时间来判断。此合同约定有效期限自2015年11月10日起至2016年12月31日终止，表明原告与理原公司在2015年11月10日前已就此合同达成一致。此时间，在被告与原告居间合同达成之前，被告又无其他证据证明在双方签订居间合同前原告已让被告从事居间工作，因此，被告认为此合同是其居间成果的主张，本院不予认定。
本院认为，原、被告签订的广告发布合同与居间合同及补充协议均合法有效。按广告发布合同约定，原告负有将自己设计或确认的广告版面设计方案交给被告的先履行合同义务，客观上，被告履行广告发布的义务，必须以原告提交了广告版面设计方案后才能履行，现原告没有履行此义务，被告未履行广告发布的义务不构成违约，原告要求被告承担违约金的请求，本院不予支持。
原、被告的另一主要争议是：被告是否违反了补充协议中关于预付款支付之日起90天内履行两份合同中约定的被告方各项责任和义务的约定，而返还原告的400万预付款。此争议的关键点是90天内被告履行了哪些义务，才不算违约。本院认为，广告发布合同未履行不是被告的责任，原告无权基于此合同未履行而主张被告返还预付款。本院尚需要审查的是，居间合同被告是否已违约，并达到了双方约定归还400万元预付款的条件。本院认为，原、被告对被告居间合同义务的约定是明确的。双方在居间合同中约定：被告应为原告寻求机会，作为原告与整车生产商间的桥梁，并为双方签署协议提供联络、协助、撮合，直至采购的最终达成。双方在补充协议中又进一步将被告的义务具体为：被告协助原告与华晨客车（大连）有限公司签署动力锂电池系统采购合同；被告协助原告沈阳金杯车辆有限公司签署动力锂电池系统采购合同，并获取正式批量定单。双方还约定原告向被告支付居间费的标准是实际促成销售的锂电池总能量×当年国家专用车每千瓦时补贴标准×3%。每促成7.2万千瓦时锂电池的采购量，90天内原告以实际采购量支付相应居间费。由此可见，被告的义务是促成上述两公司向原告发出动力锂电池系统的正式采购定单，并在两年的合同期限内达到72万千瓦时。被告认为合同可以自动延期的，不是必须在两年内促成72万千瓦时的定单。本院认为，合同虽约定可延期，但又约定居间费标准需重新协商，因此，此约定应属于变更合同期限的行为。居间费是合同的主要条款，如双方未就新标准达成一致前，变更合同的行为不能成立，双方的合同期限是仍是不能延长的。
那么，被告在90天内应该履行哪些义务呢？是促成全部72万千瓦时的采购定单吗？显然不是，否则，双方的合同期限就变成了90天。对双方补充协议中约定90天内被告应履行两份合同的各项责任和义务的届定，本院认为，应当是促成原告与整车生产商达成采购协议，并且生产商开始向原告发出正式订单。从开始发出正式订单到促成全部72万千瓦时定单，是90天届满以后到合同期满前被告应尽的义务。本案中，被告至今仍未促成原告与上述两个整车生产商均尚未签订采购协议，更未发出订单，被告没有尽到上述90天内应完成的义务，已构成违约，并已达双方约定返还400万预付款的条件，被告应当返还原告400万元预付款。至于，双方的合同是继续履行还是解除，应由双方进一步协商解决，原告未提出相应的请求，本院不予审理。
被告认为其已进行了居间工作，并认为只要90天内开始了居间工作就可以了的主张，本院不予支持。被告以原告不配合其想促成原告与山西大运汽车销售有限公司间的采购协议为由，认为原告违反了合同约定，本院认为，一来，被告没有证据证明其在促成此采购协议；二来，此采购协议促成工作不在原、被告居间合同范围内，与本案无关联，因此，被告的此项主张，本院也不予支持。
被告认为其已进行了居间工作，即使未促成合同，被告也应当支付必要的费用，本院认为，被告未提出相应的诉请，本院不予审理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告浙江东润文化发展有限公司返还原告浙江省长兴天能电源有限公司人民币400万元，限于本判决生效后十天内付清；
二、驳回原告浙江省长兴天能电源有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费67016元，减半收取33508元，财产保全费5000元，合计38508元，由原、被告各承担19254元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 余有国
二〇一七年五月二十三日
书记员 张思媛