四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川16民终240号
上诉人（原审原告）:胡某2,女,1995年6月19日出生,汉族,住四川省岳池县。
委托诉讼代理人：李青峰，四川洪州律师事务所律师。
上诉人（原审原告）:成某,男,2016年8月26日出生,汉族,住四川省岳池县。
上诉人（原审原告）:胡某1,男,2017年10月5日出生,汉族,住四川省岳池县。
法定代理人：胡某2，系成某、胡某1母亲。
被上诉人（原审被告）：何翠华，女，生于1967年4月15日，汉族，住四川省岳池县。
被上诉人（原审被告）：张小平，男，生于1968年8月19日，汉族，住四川省岳池县。
被上诉人（原审被告）：张春阳，男，生于1993年3月11日，汉族，住四川省岳池县。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：张君学，四川省岳池县银城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：四川祥悦物业服务有限公司，住所地四川省邻水县鼎屏镇古邻大道南1号恒源新城东方银座1栋2层2号。
法定代表人：蒋博，总经理。
委托诉讼代理人：徐建明，四川信和信律师事务所律师。
原审被告:岳池县金瑞鼎房地产开发有限公司,住所地四川省广安市岳池县九龙镇东城御景4幢7单元1号门市。
法定代表人：王恩波，董事长。
委托诉讼代理人：徐建明，四川信和信律师事务所律师。
原审被告:中余建设集团有限公司,住所地江西省南昌市小蓝经济开发区富山三路以北。
法定代表人：吴健，董事长。
原审原告:成康,男,1970年10月7日出生,汉族,住四川省岳池县。
原审原告:董善君,女,1973年6月3日出生,汉族,住四川省岳池县。
上诉人胡某2、成某、胡某1因与被上诉人何翠华、张小平、张春阳、四川祥悦物业服务�限公司（以下简称祥悦物业公司）、原审原告成康、董善君、原审被告岳池县金瑞鼎房地产开发有限公司（以下简称金瑞鼎房产公司）、中余建设集团有限公司（以下简称中余建设公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2017）川1621民初3381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡某2及其委托诉讼代理人李青峰、成某、胡某1的法定代理人胡某2、被上诉人何翠华、张小平、张春阳的共同委托诉讼代理人张君学、祥悦物业公司及金瑞鼎房产公司的委托诉讼代理人徐建明到庭参加了诉讼。原审被告中余建设公司、原审原告成康、董善君经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
胡某2、成某、胡某1上诉请求：1.�法撤销四川省岳池县人民法院（2017）川1621民初3381号民事判决，并改判为由被上诉人赔偿上诉人因成建波死亡的各项费用987,462.5元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院没有认定被上诉人张春阳、何翠华、张小平家安装的悬挂窗防护栏，且三被上诉人选任的是成建波，成建波不具有从事高空作业的资质，三被上诉人存在选任过失责任。2.祥悦物业公司对张春阳、何翠华、张小平安装防护栏有制止的义务，但是一审法院认为祥悦物业公司不应强行干预是错误的。根据《物业管理条例》第四十五条的规定，物业公司应该当场制止并向行政主管部门报告，但是祥悦物业公司没有相应作为，具有过错。3.根据《侵权责任法》第六条规定，只要行为人有过错就应当承担赔偿责任，本案张春阳、何翠华、张小平及祥悦物业公司均存在过错，应当依法承�过错责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。
张春阳、何翠华、张小平辩称，本案死者成建波是在自己家里安装防护栏坠楼身亡，与我方没有任何关系，我方没有义务审查其是否具有相应资质。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
祥悦物业公司辩称，根据岳池县住建局的通知要求，提倡临街面房屋使用隐形防护栏，对不是临街面的房屋没有这个要求，本案安装防护栏的房屋不是临街面房屋。岳池县建设局的通知我司多次在小区进行公告，是尽到了相应的责任的，没有过错。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
金瑞鼎房产公司述称，一审判决没有认定我司承担责�，上诉人的上诉请求也没有要求我司承担责任，二审对我司可不做审理。
中余建设公司述称，1.我司与成建波不存在任何劳动、劳务或雇佣关系，不应承担赔偿责任；2.成建波在进行防护栏安装作业时未采取安全防护措施，因其自身原因坠楼身亡与我司没有任何法律上的因果关系；3.在案涉事故中，我司不存在任何过错，无需赔偿上诉人损失。
胡某2、成某、胡某1向一审法院起诉请求：1.判决张春阳、何翠华、张小平、祥悦物业公司、金瑞鼎房产公司、中余建设公司支付因成建波死亡的死亡赔偿金566,700元、丧葬费27,212.5元，精神抚慰金3万元，被扶养人生活费361,550元，处理事故亲属误工费850.46元，处理事故亲属交通费1500元等费用,共计987,821.96元；2.案件受理费由张春阳、何翠华、张小平、祥悦物业�司、金瑞鼎房产公司、中余建设公司负担。
一审法院认定事实：成康、董善君系成建波父母；胡某2系成建波之妻；成建波与胡某2生育了成某和胡某1；张小平、何翠华系张春阳父母。成康、董善君购买了某小区某栋某单元某楼4号住房；张春阳购买了某小区某栋某单元某楼5号住房。
经董善君介绍，成建波与何翠华就张春阳购买的某小区某栋某单元某楼5号房屋的厨房订做、安装铝合金防护栏和窗的相关事宜达成口头协议。2017年9月15日上午9时许，何翠华联系成建波（本案死者）安装防护栏。当日下午，成建波与向其借用电动三轮车的张强一道，从其经营的岳池县花漾城小区后门旁“安瑞门窗”门市出发，骑上托有防护栏的电动三轮车到岳池县城市金地小区大门口旁李涛开设的“佳御门窗”门市叫上吴小华、刘勇，于当日17时许，吴小华和刘勇拿起绳子骑着电瓶车跟着成建波来到某小区1栋楼下。成建波与刘勇、张强一同上楼来到成建波父母家中进入卧室，成建波用麻绳将自己腰部拴住，麻绳的另一端拴在空调室外机平台上的金属围栏上（设计部门称之为“百叶”），然后翻出窗户站在放置空调室外机的平台(设计部门称为搁板)上，再将用于上拉防护栏的绳子一端拴在平台上的金属围栏上，另一端接上另一根绳子后放下楼，由吴小华将该绳子捆绑在防护栏上。为了防止防护栏上拉过程中摇摆，吴小华在防护栏上拴了另一根绳子并在地面拉住。成建波一人向上拉防护栏，当防护栏被拉至成建波站立的平台下时，被平台挡住。此时，成建波先将拉防护栏的绳子拴在金属围栏上，并用手握住拴绳子的地方，将已拉上来的绳子的接头递给在室内的张强，叫张强解开后，成建波将拴在金属围栏上的这根绳子的另一端甩给站在张春阳家厨房的刘勇，并叫刘勇别忙拉。同时，吴小华从楼下来到成建波父母家中准备帮助成建波。吴小华把安全绳拴在腰上，绳子另一头也拴在金属围栏上，翻出窗外来到成建波站立的平台上，用手去推动防护栏。此时，金属围栏受力过大，与焊接的固定件脱落，致防护栏和金属围栏以及连在金属围栏上的成建波、吴小华一同坠落至地面，成建波当场死亡，吴小华经抢救无效死亡。
同时认定，成建波是从事防护栏订做安装业务的经营者。安装防护栏时，成建波等人没有使用专业的安全带。在拉防护栏前，何翠华曾叫成建波把安全带系上没被采纳。成建波站立的空调室外机平台系钢筋混凝土结构，�台长1.2米，宽0.65米，距楼底39米；平台上金属围栏只有两个方位，其中四个点通过焊接的固定件由膨胀螺丝分别固定在房屋外墙和平台上。
岳池县某小区1栋房屋经岳池县住房和城乡规划建设局综合验收合格并进行了备案。2017年1月18日，张小平代张春阳与祥悦物业公司办理了某小区某栋某单元某楼5号住房及物品交接手续。岳池县住房和城乡规划建设局于2017年4月13日向各房地产开发公司、物业管理公司发出《通知》，要求已建成或即将建成的小区住户不得乱搭乱建；临街面住户在装修过程中不得安装悬挂窗防护栏，提倡使用隐形防护栏。并要求房地产开发公司、物业管理公司监督管理，因监督管理不到位的，住建局对公司实施处罚。2017年8月28日，张春阳向祥悦物业公司递交了《业主装修申请表》并签订《装修安全及环境维护协议》后，对其住房进行装修。
一审法院认为，胡某2、成康、董善君、成某、胡某1以侵权责任纠纷主张权利，要求张春阳、何翠华、张小平、祥悦物业公司、金瑞鼎房产公司、中余建设公司承担侵权赔偿责任，则在本案中不适用过错推定原则或者法定应当承担责任的情形。在过错责任原则制度下，只有同时满足以下条件，行为人才应承担侵权责任：1.行为人实施了违法行为；2.行为人行为时有过错；3.受害人的民事权益受到损害的事实；4.行为人的行为与受害人的损害事实之间有因果关系。胡某2、成康、董善君、成某、胡某1提交了证据证明受害人的民事权益受到损害，即发生了成建波死亡的事实，但未提交张春阳、何翠华、张小平、祥悦物业公司、金瑞鼎房产公司、中余建设公司实施了违法行为且有过错及该行为与损害后果有因果关�的证据。首先，岳池县某小区1栋房屋经岳池县住房和城乡规划建设局综合验收合格并进行了备案，但胡某2、成康、董善君、成某、胡某1未提交金属围栏存在质量问题和设计、安装存在安全缺陷的相关证据，不足以反驳金瑞鼎房产公司和中余建设公司的辩称意见，胡某2、成康、董善君、成某、胡某1应对此承担举证不能的法律后果。从岳池县住房和城乡规划建设局于2017年4月13日向各房地产开发公司、物业管理公司发出的《通知》可以看出，张春阳在其厨房窗户上加装防护栏，并未违反行政主管部门的规定，胡某2、成康、董善君、成某、胡某1也未提供证据证明张春阳的行为违反了法律、行政法规的规定或者物业管理合同的约定，祥悦物业公司不应对张春阳安装防护栏的行为给予强行干预，因此，胡某2、成康、董善君、成某、胡某1诉称祥悦物业公司没有制止防护栏�安装属没有尽到监管责任的理由不能成立。胡某2、成康、董善君、成某、胡某1没有提供证据证明本地区行政主管机关对从事防护栏生产和安装业务的单位或者个人实行了许可证管理制度，张春阳同意成建波承揽其防护栏的定做和安装业务，没有违反法律法规的强制性规定，张春阳不存在过错。成建波承揽该业务后，应当由成建波安排具有高空作业操作证的安装人员，并提供有效的安全设备，按安全操作规程进行安装。因此，胡某2、成康、董善君、成某、胡某1诉称张小平、何翠华、张春阳没有严格审查成建波的资质存在选任上过错无事实依据，其理由不能成立。其次，金属围栏是建筑装饰构件，不用于承受重力，将金属围栏作为受力支撑属使用不当；成建波从事该行业多年，应当对此金属围栏是否能够承受防护栏和两个人的重量有足够的认知能力，并根据高空作�风险程度进行预防。而成建波和吴小华轻信金属围栏能够承受防护栏和两个人的重量，并忽视有效的安全措施，冒险作业，致金属围栏受力过大而脱落，是造成成建波、吴小华死亡后果发生的直接原因。金瑞鼎房产公司、中余建设公司、祥悦物业公司、张小平、何翠华、张春阳的行为无违法性且与成建波、吴小华死亡后果没有法律上的因果关系。
综上所述，胡某2、成康、董善君、成某、胡某1诉称张春阳、何翠华、张小平、祥悦物业公司、金瑞鼎房产公司、中余建设公司的行为对造成成建波死亡的后果存在过错、应按照侵权责任法规定承担过错赔偿责任，没有提交事实和法律依据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回胡某2、成康、董善君、成某、胡某1的诉讼请求。案件受理费5436元，减半收取计2718元，由胡某2、成康、董善君、成某、胡某1负担。
二审中，祥悦物业公司提交了2017年9月18日五里牌社区居民委员会的温馨提示，拟证明该温馨提示与一审中提交的岳池县住建局的通知是一样的，在临街面不能安装凸型防护栏。上诉人质证意见为：本案事故发生在2017年9月15日，这份温馨提示是在事故发生后出具的。张春阳、何翠华、张小平对该份证据无异议。本院认为，该份温馨提示是五里牌社区居民委员会向小区居民发出，其内容确实与岳池县住建局的通知内容一致，对该份证据本院予以采信。
二审审理查明：成建波（本案死者）自行开设“安瑞门窗”从事防护栏制作安装，没有在工商行政管理部门办理相关登记。
其他案件事实与一审审理查明的案件事实一致。
本院认为，何翠华与成建波就张春阳房屋的厨房定制、安装防护栏和窗的相关事宜达成了口头协议，因该房屋系张春阳个人所有，何翠华为帮助张春阳装修房屋与成建波达成的口头协议是何翠华代理张春阳所为，口头协议约束张春阳与成建波，协议的法律后果亦由张春阳承担，故本案中张春阳与成建波形成承揽合同关系。
国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》定义的高处作业是指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。进行高处作业应该具�高处作业资质。本案中防护栏安装作业位于距离地面39米的高处，属高处作业，安装作业人员应当具有相应的高处作业资质。成建波从事防护栏定制安装经营，不具有法人或其他组织资格，其实质就是个人经营，成建波无高处作业资质，张春阳选任成建波为其安装防护栏没有尽到必要的审查义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，张春阳应承担选任过失的赔偿责任。上诉人关于张春阳具有选任过失的上诉理由成立，本院予以支持。成建波从事防护栏定制安装工作多年，其无高处作业资格证书而从事高处作业，在安装防护栏时不使用专业安全防护用具，金属围栏是建筑装饰构建，不能用于承重，成建波对其应有足够的认知，但成建波与本案另一死者轻信金属围栏能够承受防护栏和两个人的重量，忽视有效的安全措施和何翠华的安全提示，冒险作业，致金属围栏受力过大而脱落，造成成建波死亡后果发生，故成建波对本案事故的发生具有重大过错，根据本案实际情况，本院酌定因成建波死亡造成的损失，由张春阳承担5%的民事责任，其余95%的民事责任由成建波自行承担。
本院对成建波因本次事故死亡的相关损失认定如下：1.死亡赔偿金:566,700元（28,335元/年×20年）;2.丧葬费:27,212.5元（54,425元/年÷12月×6月）;3.精神损害抚慰金:30,000元;4.被抚养人生活费:361,550元（20,660元/年÷2人×17年＋20,660元/年÷2人×18年）;5.受害人亲属办理丧葬事宜的误工费:850.46元（34,491元/年÷365天×3人×3天）;6.受害人亲属办理丧葬事宜的交通费:本院酌定为500元。以上损失合计986,812.96元，张春阳应承担5%的赔偿责任，故张春阳应赔偿49340.65元。
岳池县住房和城乡规划建设局提倡临街面房屋使用隐形防护栏，对非临街面的房屋无此要求，本案安装防护栏的房屋不是临街面房屋，张春阳在其厨房窗户上加装防护栏，并未违反行政主管部门的规定，不属于《物业管理条例》第四十五条应当由物业服务企业制止的情形。祥悦物业公司作为物业服务企业也无权对违反行政部门规定的行为强行干预，只能劝告或报行政主管部门进行处理。故祥悦物业公司行为无违法性且与成建波死亡后果没有法律上的因果关系，不应承担赔偿责任。
综上，上诉人关于张春阳选任过失应当承担相应的赔偿责任的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省岳池县人民法院（2017）川1621民初3381号民事判决；
二、被上诉人张春阳于本判决生效之日起十日内赔偿胡某2、成某、胡某1赔偿金49,340.65元。
三、驳回胡某2、成某、胡某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2718元，由胡某2、成某、胡某1负担2582.1元，张春阳负担135.9元（二审案件受理费已由上诉人支付，双方在执行中品迭）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 昀
审 判 员 吴丽华
审 判 员 罗乔军
二〇一八年四月九日
法官助理 汪 郑
书 记 员 张凌嘉