贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民终字第370号
上诉人（原审原告）徐扬周。
被上诉人（原审被告）贵州省平坝县中医院。
法定代表人王宏，院长。
上诉人徐扬周因与被上诉人贵州省平坝县中医院纠纷一案，不服贵州省平坝县人民法院（2014）平民初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告徐扬周诉称：原告2010年4月8日因工伤就医于平坝县中医院，7月28日被被告强行要求出院。7月31日原告再次入院，经拍片诊断为内固定钢板断裂。原告多次找被告，但被告不予理睬。原告在未治愈的情况下，被告停止治疗，强迫原告出院，未告知原告患有神经损伤，贻误救治时机，违反职业良知和职业伦理规则，应承担伦理和侵权责任；被告篡改、抢夺病历，应承担举证不能的责任；原告虽在手术同意书上签字，但被告未告知应承担的风险，也未见过钢板的好坏，被告剥夺了原告的选择权，应当推定被告有过错。请求判决：被告赔偿原告残疾生活补助费191625元、被扶养人生活费109500元、误工费127048元、护理费8400元、精神抚慰金80000元、后续治疗费50000元，共计551873元。
原审被告贵州省平坝县中医院辩称：被告所诉不实。被告已尽到了医疗非常机构应尽的注意义务；且经医学会鉴定，被告的诊疗行为不构成医疗事故。请求驳回原告的诉讼请求。
一审认定：原告因矿车撞伤右腿，在被告处入院治疗，入院诊断“右股骨髁上开放性骨折，右腓总神经损伤，右腿多处皮肤撕裂伤，乙肝”。2010年4月29日在连硬麻醉下行切开复位内固定术，于同年7月21日出院，出院医嘱：“1.继续院外功能锻炼；2.注意休息；3.禁负重半年；4.随诊”。同年7月31日，原告因右下肢疼痛再次入院，拍片提示内固定材料断裂，骨折稍移位，入院诊断“1.右股骨下段骨折术的内固定断裂；2.右腓骨总神经损伤；3.乙肝。”，被告予患肢骨折手法复位石膏托外固定、抗炎等处理。原告称住院3天后离开医院，半年后再次到医院复查，未与院方办理过出院相关手续。2010年8月27日被告出院记录：“患者拒绝配合行相关在院检查，并配合住院治疗，自行离院多日未归，经联系本人无果后自行出院办理。”，出院劝告：“1.继续患肢体石膏托制动休息，3个月内患肢绝对不负重。2.1月复查患肢X片1次，示检查结果决定石膏托外固定时间。3.继续卧床休息，加强患肢功能锻炼。4.继续接骨续筋治疗，加强营养治疗。5.不适随诊。”
同时查明，原告认为院方违反诊疗常规，强行要求患者出院，导致患者内固定钢板断裂，事后未能采取补救措施，最终导致患者右下肢残疾的严重后果，构成医疗事故，与被告产生医患纠纷。平坝县卫生和食品药品监督管理局对平坝中医院的诊疗行为做医疗事故技术鉴定。2013年8月2日安顺市医学会经鉴定作出《医疗事故技术鉴定书》，通过分析意见，作出的结论是本病例不属于医疗事故。原告对该份鉴定结论不服。经平坝县卫生和食品药品监督管理局委托，贵州省医学会于2013年11月6日作出贵州医鉴（2013）97号《医疗事故技术鉴定书》，通过分析意见，鉴定结论：本病例不属于医疗事故。
另查明，原告之伤经平坝县人力资源和社会保障局于2010年5月18日认定为工伤，并经贵州省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级。原告向平坝县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，于2011年10月8日作出平劳仲裁字（2011）第29号仲裁裁决书，裁决由平坝县大山乌煤矿一次性支付原告工伤保险待遇138001.07元，该裁决已生效，原告已获得上述赔偿款项。
一审认为：本案系医疗纠纷。本案中，2013年8月2日安顺市医学会、2013年11月6日贵州省医学会均认定涉案病历不属于医疗事故。原告在做医疗事故鉴定时依程序提供了其住院病历复印件，在庭审质证时，也提供了第一次住院病历复印件并对被告提供的第一次住院病历进行了确认。原告认为，平坝中医院有篡改、抢夺病历情形，作为鉴定检测的病历不真实，但原告未提供证据证实其主张，庭审中，经合议庭明示，原告未要求对涉案病历笔迹及书写先后顺序进行相关技术鉴定申请，原告主张没有实施依据，一审不予采信。本案被告在对原告诊疗行为中布存在侵权责任法第五十八条规定的情形，故不适用过错推定原则，本案应由原告就医疗机构的过错承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告未能提供证据证明其损害后果与被告诊疗行为之间存在因果关系及被告诊疗行为存在过错，经一审释明举证责任，原告未申请医疗过错及因果关系鉴定，原告应承担对已不利的法律后果。
综上所述，原告诉请缺乏事实依据，一审不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告徐扬周的诉讼请求。案件受理费9319元，由原告徐扬周负担。
徐扬周不服上述判决，其上诉理由是：1.平坝法院否认证人证言不当；2.被上诉人在病历上写着上诉人患有神经损伤，却没有告诉上诉人的该病情；3.被上诉人辩称钢板断裂是上诉人负力过重所致，上诉人有证明没下过床活动。综上，请求人民法院判判决支持上诉人在一审的诉讼请求。
平坝县中医院未答辩。
二审经审理确认一审认定事实。
本院认为，医疗损害责任包括三种情形：医疗技术损害责任、违反告知义务之损害责任、缺陷医疗产品器械损害责任。本案中上诉人徐扬周认为被上诉人平坝中医院之行为有如下几点：一是抢夺病历之行为构成推定过错的情形；二是未告知其患有神经损伤之事实构成违反告知义务之损害责任；三是钢板断裂构成产品缺陷致害责任。
第一、本案中对于医疗机构有过错，上诉人应承担举证责任，对于其提出的抢夺病历之行为构成推定过错的上诉理由，该理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；…（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”虽然对于第三款规定的情形可以作扩张解释，将抢夺病历之行为纳入其中，但该条意思实指医疗机构实施该类行为是为掩盖其在诊疗过程中的过错，且不能单纯以此认定其具有过错，比如医疗机构拒绝提供病历资料，但在一审开庭前又提交无篡改之完整病历，那么就不能以其前行为来推定其具有过错；该款之规定是指医疗机构篡改隐瞒病历资料后，导致患者无从举证而采举证责任之倒置，且推定过错是可以通过医疗机构举证证明其不具有过错而推翻。虽然证人鲁卫云证明抢夺事实，但被抢夺之物为何物不明，且病历资料本就由医疗机构保管，无抢夺之必要，结合本案中后来的医疗事故鉴定以及一审中平坝中医院提供的完整病历，故该上诉理由不能成立。
第二、对于违反告知义务的医疗损害责任，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中平坝中医院提供了实施手术前由上诉人签字的告知书，证明其尽到了告知义务，应当认定其没有违反该条款的情形存在，故该上诉理由也不能成立。
第三、对于上诉人之第三个上诉理由，平坝中医院在一审中提交了钢板的产品合格证，上诉人不能举证证明钢板断裂是由于产品缺陷或医疗机构过错导致，且钢板断裂是在第二次住院时发现，不能证明断裂是住院期间发生，上诉人也未对该产品是否存在缺陷进行鉴定，故不能举证证明平坝中医院使用了缺陷产品，该理由不能成立。
在本案中，即使上诉人证明了平坝中医院存在过错，但其行为与损害后果之间的因果关系也需证明，而两次医疗事故鉴定结论对此已经否定，故即使存在过错，但其诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系，仍不能成立侵权责任。
综上，上诉人之上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，判决恰当，适用法律准确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费维持；上诉费9319元.00元，由上诉人徐扬周承担。。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 虹
审 判 员 辜 贤 莉
代理审判员 黄 光 美
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 杨长凤（代）