四川省德阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）德刑二终字第45号
原公诉机关罗江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永鸿，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月15日被刑事拘留，2013年10月22日被逮捕，现羁押于罗江县看守所。
辩护人阎伟，四川朗照律师事务所律师。
辩护人陈海燕，四川朗照律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗德贵，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月15日被刑事拘留，2013年10月22日被逮捕，现羁押于罗江县看守所。
罗江县人民法院审理罗江县人民检察院指控被告人张永鸿、罗德贵贩卖毒品罪一案，于2014年8月8日作出（2014）罗刑初字第26号刑事判决。宣判后，被告人张永鸿、罗德贵不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派检察员刘少根、代理检察员肖丽出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张永鸿、罗德贵及辩护人阎伟、陈海燕到庭参加了诉讼。现已审理终结。
罗江县人民法院认定：2013年9月初，被告人张永鸿、罗德贵共谋贩毒，约定由被告人张永鸿从达州市贩卖冰毒到罗江县出售，由被告人罗德贵负责寻找买主。同年9月14日，被告人张永鸿携带冰毒102.28克，到罗德贵家中，由被告人罗德贵与其事先联系好的买家进行毒品交易，共售出冰毒59.25克。随后，被公安机关当场挡获。被告人张永鸿在警察进来时，将未售出的43.03克冰毒藏在罗德贵家中卧室的沙发垫子下面，被公安机关挡获。以上毒品经检验均含有甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证的受案登记表、归案情况说明、常住人口登记表、扣押决定书及发还物品清单、照片、工作情况说明、光碟制作说明、移送物品清单、勘验笔录、鉴定意见及通知书、证人张某、李某的证言及二被告人的供述等证据予以证实。
罗江县人民法院认为：被告人张永鸿、罗德贵向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。本案存在数量引诱，对其从轻处罚。被告人张永鸿、罗德贵认罪态度好，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：1.被告张永鸿贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000元；2.被告人罗德贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000元；3.扣押在案的冰毒102.28克予以没收并销毁；4.作案工具手机2部、电子秤一台予以没收。
宣判后，原审被告人张永鸿不服，提出上诉称：1.张永鸿、罗德贵仅预谋贩卖20克的毒品，之后的整个过程均由警方参与控制，客观上涉案毒品根本不可能流入社会，犯罪结果也没有实现的可能性。本案犯罪形态属犯罪未遂。2.本案存在“特情引诱”的情形，被告张永鸿应当按照20克毒品进行量刑。请求依法公正判决。
原审被告人罗德贵亦不服，提出上诉称：1.罗德贵的行为是帮助同案犯张永鸿，不以牟利为目的，无贩卖毒品的故意，系从犯。2.罗德贵系初犯、偶犯，主观恶性不大，造成的社会危害性较小，认罪态度较好，积极配合改造，有悔罪表现。3.贩卖过程中存在“特情引诱”的情形。请求给予从轻或减轻处罚。
二辩护人提出了以下辩护意见：1.二上诉人最初的犯意只有20多克，因特情引诱才涨到50多克，存在数量引诱；2.交易双方均未离开交易现场时被挡获，交易过程并未完成，属犯罪未遂；3.整个犯罪过程均被公安机关掌握之下，公安机关应在本案预备阶段应予以打击。
出庭履行职务的检察员认为：上诉人张永鸿主观上具有贩卖毒品的故意，客观上也已经交付毒品，是既遂，特情引诱不影响其既遂的认定。一审已经考虑了特情引诱的情况，属量刑适当。同时，二上诉人的供述能够相互印证共同贩卖毒品的事实，罗德贵的主要目的不是为了帮助张永鸿，而是从中牟利，赚取差价，罗德贵具有贩卖毒品的故意。二上诉人的其他上诉理由原判均已考虑，故原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议对原判予以维持。
本院二审庭审中，二上诉人及其辩护人、德阳市人民检察院均未向本院提交新的证据，对一审判决确认的证据及认定的事实均无异议。经本院审查，一审判决认定上诉人张永鸿、罗德贵犯贩卖毒品罪的事实清楚。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人张永鸿、范德贵违反法律规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张永鸿、罗德贵认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
关于上诉人张永鸿及其辩护人提出的本案犯罪形态属犯罪未遂的上诉理由及辩护意见，经查，本案中上诉人张永鸿、范德贵携带毒品与买家进行交易时，被公安机关抓获，毒品贩卖已经进入交易环节，应属犯罪既遂，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于二上诉人及其辩护人提出的本案存在“特情引诱”、“数量引诱”的上诉理由及辩护意见，经查，二上诉人在被侦查机关确定为引诱对象之前，就已经具有了实施贩卖毒品的犯罪意图，故本案不存在犯意引诱，仅仅存在数量引诱，但一审法院已经作出认定，并在量刑时予以了从轻处罚，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
关于本案是否应以20克计算犯罪数量的问题，经查，在上诉人罗德贵家中共搜出毒品甲基苯丙胺59.25克，藏在罗德贵家中卧室沙发垫下的毒品甲基苯丙胺43.03克，据上诉人张永鸿供述，此二处毒品是从达州所购用于贩卖，因此上述被查获的毒品甲基苯丙胺102.28克，应认定为犯罪数量，故对二上诉人及其辩护人提出的按照贩卖毒品甲基苯丙胺20克对其进行量刑的意见不予采纳。
关于上诉人罗德贵提出的其系从犯的上诉理由，经查，本案由上诉人张永鸿从达州市购买毒品甲基苯丙胺到罗江县出售，由上诉人罗德贵负责寻找买主，二人地位作用相当，不应区分主从，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人罗德贵提出的其认罪态度好、有悔罪表现的上诉理由，经查，一审判决已对其认罪、悔罪表现作出了认定，并在量刑时予以考虑，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于辩护人提出的公安机关应在本案预备阶段应予以打击的辩护意见，本院认为，为了查明案情，打击毒品犯罪，公安机关可以依照规定实施控制下交付的方式进行侦查，对此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十一条作出了明确规定，故该辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对二上诉人的主刑量刑适当，但对二上诉人的附加刑刑种适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持罗江县人民法院（2014）罗刑初字第26号刑事判决第三、四项，即：“扣押在案的冰毒102.28克予以没收并销毁”、“作案工具手机2部、电子秤一台予以没收”。
二、撤销罗江县人民法院（2014）罗刑初字第26号刑事判决第一、二项中，即：“被告张永鸿贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000元”、“被告人罗德贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000元”。
三、上诉人（原审被告人）张永鸿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。
四、上诉人（原审被告人）罗德贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘华伟
代理审判员 青加彬
代理审判员 杨静静
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 杨冰莲
附本案所适用的相关法律条文
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
中华人民共和国刑法
第三百四十七条第一、二款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。