吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终517号
上诉人（原审被告、反诉原告）：长春天诚药业有限公司，住所：长春市安龙泉长吉北线5公里处。
法定代表人：于继忠，总经理。
委托代理人：刘承栋，吉林谆泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘佩东，男，1949年10月11日生，汉族，住长春市绿园区。
上诉人长春天诚药业有限公司（以下简称天诚药业）因与被上诉人刘佩东建设施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2012）长经开民重字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘佩东原审诉称：2000年9月20日，原、被告签订建设施工合同约定，由刘佩东承包天诚药业的制剂车间GMP技术改造车间的土建、水暖、电气工程，竣工日期为2000年11月15日，结算方式为施工图预算加系数，付款期限为2000年内全部付清。合同订立后，刘佩东按期全面履行了合同，并于2000年12月18日提交了工程决算。经双方审核，天诚药业应付工程款2828130元。此后，刘佩东又承包了多项天诚药业的基建维修工程，累计发生工程款总价款为4938825元，全部经天诚药业验收并投入使用。但是，天诚药业尚欠工程款543000元至今未付。故刘佩东诉至法院，请求人民法院依法判令：一、天诚药业给付工程款543000元及利息（从2005年11月4日至2015年3月31日按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、诉讼费由天诚药业承担。
天诚药业原审辩称：刘佩东主张天诚药业给付工程欠款543000元没有法律依据，双方从未就涉案工程进行工程造价结算，并且施工人是挂靠在长春建工集团汇裕建筑有限公司（以下简称汇裕公司），是汇裕公司与天诚药业签订的工程施工合同，刘佩东是汇裕公司的挂靠者，也是实际施工人，该工程除了制剂车间有非竣工的不完整的图纸以外，其他工程项目均没有施工图纸、设计变更及工程签证，因此刘佩东主张的天诚药业拖欠工程余款543000元，没有任何计算依据。
天诚药业原审反诉称：1、刘佩东虚报工程费用、虚构工程量和重复计算工程费用诈取713445元工程款，应当予以退还。天诚药业委托吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司对本案工程结算进行了核对：①刘佩东起诉工程总价款4938825元，原提报工程造价5209156元。②核对后工程造价4006016元。扣除甲方供料325071元，实际工程造价应为3680945元。天诚药业支付工程价款4394390元，多付刘佩东工程款713445元，刘佩东应当予以退还。2、刘佩东无权代理汇裕公司与天诚药业签订《付款协议》，没有法律效力。刘佩东在未获得汇裕公司特别授权代理的情况下，谎称“刘佩东本人保证长春建工集团汇裕建筑有限公司授权刘佩东与甲方就本协议内容的签约权和接受权的真实性”，于2005年3月17日与天诚药业签订《付款协议》，骗取天诚药业用×××号奥迪A6轿车抵偿50万元、用位于长春市朝阳区同志街167.7平方米的房屋一套抵偿35万元、用×××号捷达车抵偿8万元给刘佩东。该协议内容不仅为刘佩东无权代理所行使，而且天诚药业用于抵债的房屋，未经资产评估机构价值评估，并且该房屋系天诚药业与其经理尤海明的共有财产，没有法律效力。汇裕公司与刘佩东2005年3月13日达成的《债权转让协议书》，没有债权出让款额，没有受让人，没有通知债务人，对天诚药业无效。汇裕公司已将自己对天诚药业施工的债权转让给刘佩东，如果发生效力，刘佩东即成为新的债权人，刘佩东就不可能在2005年3月17日仍以汇裕公司的代理人与天诚药业达成《付款协议》。汇裕公司依法转让债权后即丧失原债权，其就不能于2005年11月2日再函告天诚药业将工程款转入其转制后的长春建工集团有限公司裕华分公司。综上，刘佩东应退还反诉人多付的713445元工程款，应返还假借汇裕公司授权冒领的以物抵债房屋。故请求人民法院依法判令：一、刘佩东退还多得的713445元工程价款；二、刘佩东无权代理行使的以天诚药业167.7平方米房屋抵债35万元行为无效并返还该房屋；三、刘佩东承担本案全部诉讼费用。
刘佩东针对天诚药业反诉辩称：是天诚药业欠我们工程款，不存在返还工程款一说。天诚药业在给付刘佩东工程款时，以房屋抵债的行为已经履行完毕，房屋所有权已经落在刘佩东名下，所以天诚药业所称以物抵债行为无效是没有依据的，反诉两项请求不存在，反诉费应由天诚药业自行承担。
原审法院经审理查明：2000年9月20日，汇裕公司与被告天诚药业签订建设工程施工合同，约定汇裕公司承包天诚药业制剂车间GMP技术改造车间工程，工程承包范围为新建厂房及仓库设计施工图所示范围内的未完成的土建、水暖、电气等项工程，汇裕公司驻工地代表为原告刘佩东，竣工日期为2000年11月15日，结算方式为施工图预算加系数，决算按实际发生的工程量并依据省建委有关文件规定进行，工程款2000年内全部付清……等。合同签订后，约定工程由刘佩东的施工队实际施工。2000年以后，刘佩东施工队又承担了天诚药业锅炉房维修、中药车间改造等工程的施工任务。天诚药业对刘佩东施工队施工工程予以接受并投入使用。2005年3月13日，汇裕公司出具《债权转让协议书》，将2000年—2002年在天诚药业施工所发生的债权转让给刘佩东。2005年3月17日，刘佩东与天诚药业就刘佩东施工队自2000年起至2005年3月16日止为天诚药业进行的维修、建筑、改造等施工任务所发生的各项欠款（工程款）支付事宜达成《付款协议》，约定天诚药业用×××号奥迪A6轿车抵偿欠款50万元、用位于长春市朝阳区同志街建筑面积167.77平方米的房屋一套抵偿欠款35万元。《付款协议》签订后，抵债车辆及房屋均更名过户至刘佩东名下。刘佩东单方对其施工工程做出的工程决算未得到天诚药业认可。2012年天诚药业单方委托吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司对刘佩东施工队2000年、2001年及2002年施工工程进行工程结算核对，核对结果工程造价为4006016元，其中2000年工程造价2698330元、2001年工程造价416050元、2002年工程造价891636元。本案在审理过程中，刘佩东申请对天诚药业已完工程项目进行造价鉴定，经人民法院委托，长春金石建元工程咨询有限责任公司（以下简称“金石公司”）负责本次鉴定。鉴定过程中因部分工程存在争议，进行多次现场实测，后因被告不积极配合造成实测难以进行，遂结束现场实测。2014年12月24日、2015年2月5日金石公司出具长金石建元鉴（2014）工鉴字第015号鉴定报告及补充报告，鉴定结论为工程造价合计4663637元（包括2000年、2001年、2002年及2004年施工工程）。本次鉴定因未进行实测的争议工程最终依据刘佩东单方提供的材料进行鉴定，故天诚药业对鉴定结论不予认可。经庭审确认，天诚药业实际共支付刘佩东工程款4394390元。
原审法院认为：1、2000年9月20日汇裕公司与天诚药业签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，依法成立，合法有效。2、合同履行过程中，实际施工人为汇裕公司驻工地代表刘佩东及其施工队。除合同约定工程外，刘佩东施工队还承担了天诚药业锅炉房维修、中药车间改造等工程的施工。天诚药业接受刘佩东施工队施工工程并投入使用。2005年3月13日，汇裕公司出具《债权转让协议书》，将2000年—2002年施工所发生的债权转让给刘佩东。2005年3月17日，刘佩东与天诚药业就2000年—2005年施工所发生的欠款达成《付款协议》，天诚药业用奥迪A6轿车一辆抵偿欠款50万元、用房屋一套抵偿欠款35万元，抵债车辆和房屋均已更名过户至刘佩东名下，天诚药业共计支付刘佩东工程款4394390元。以上事实表明：天诚药业认可建设工程施工合同承包人变更为刘佩东，且双方增加了施工项目。故刘佩东与天诚药业签订的已实际履行完毕的《付款协议》合法有效，本院依法对天诚药业主张的以房抵债行为无效并要求刘佩东返还房屋的反诉请求不予支持。3、根据金石公司鉴定结论，刘佩东施工工程总造价为4663637元。庭审中天诚药业主张：因金石公司对未进行实测的争议工程最终依据刘佩东单方提供的材料进行鉴定，故对鉴定结论不予认可，且根据其单方委托的吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司工程结算核对情况报告（2000年工程造价2698330元、2001年工程造价416050元、2002年工程造价891636元，共计4006016元），扣除天诚药业供料325071元，实际工程造价为3680945元，天诚药业共支付工程价款4394390万元，多付工程款713445元刘佩东应予返还。本院认为，对于金石公司鉴定结论，因鉴定过程中现场实测系由于天诚药业不积极配合而难以进行，故天诚药业依法应承担举证不能的不利后果，本院对金石公司鉴定结论依法予以采信；对于天诚药业单方委托的工程结算核对情况报告，因系天诚药业单方委托，且结算核对项目仅包括2000年、2001年及2002年工程，故本院对其不予采信。综上，因天诚药业实际支付工程款4394390元，故对于刘佩东要求天诚药业支付拖欠工程款54.3万元的诉讼主张，本院依法保护269247元（4663637元－4394390元）；对于天诚药业要求刘佩东返还多付工程款713445元的反诉主张，本院依法不予支持。4、对于刘佩东主张的所欠工程款的利息（从2005年11月4日至2015年3月31日按照中国人民银行同期贷款利率计算），因双方未进行最终决算，故本院依法不予以保护。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）长春天诚药业有限公司于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）刘佩东工程款269247元；二、驳回原告（反诉被告）刘佩东的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）长春天诚药业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费11255元，由原告刘佩东负担4653元，由被告长春天诚药业有限公司负担4577元，返还原告刘佩东2025元；反诉案件受理费7185元，由被告长春天诚药业有限公司负担；保全费3640元，由原告刘佩东负担2070元，由被告长春天诚药业有限公司负担1570元。
天诚药业不服，上诉请求撤销（2012）长经开民重字第33号民事判决，改判支持上诉人反诉请求，理由如下：1、原审判决认定现场实测因上诉人不积极配合而难以进行没有证据证明，该事实认定与实际情况完全相反，上诉人不仅多次积极配合法院组织现场实测，而且上诉人为了使法院彻底查清工程造价，还特意将没有争议的工程建设项目草图交给法院，原审法院没有进行庭审调查，也没有组织后续的实测工作，却以上诉人“不积极配合”为名，判决上诉人承担举证不能的不利后果，损害了上诉人权益。2、上诉人存在虚构工程施工项目，重复计算工程数量、谎报工程造价的情况，原审法院无视金石建元公司鉴定澄清说明，并未对有争议的工程量予以进一步核实，判决缺乏事实依据。
刘佩东二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。
本院认为：1、本案诉争工程施工实际发生于2000年至2004年间，工程交付距今已有十余年之久，诉争双方仅对2000年工程签订了合同，其余工程均为口头约定。被上诉人2004年施工完成后，于2007年11月19日向上诉人公证送达了其单方制作的工程结算书，结算金额为4938825元，该结算书中被上诉人对诉争工程工程量进行了单方确认，然而上诉人收到该结算书后并未在合理期限提出异议，也未与被上诉人进行结算，亦未对被上诉人施工的工程量进行确认，致使诉争工程交付十年后即2014年原审法院再组织本次造价鉴定时，鉴定机构无法对诉争工程工程量进行有效认定，原审法院组织现场实测四次双方亦无法达成一致意见，鉴于此情形系上诉人未与被上诉人及时确认工程量进而结算所致，故上诉人应对被上诉人实际施工工程量承担举证不利的法律后果，鉴定机构依据被上诉人提供的已向上诉人送达的工程量出具的造价意见具有合法性，原审法院依此确认诉争工程工程造价为4663637元并无不当，扣除上诉人已向被上诉人支付工程款4394390元，原审法院判令上诉人给付被上诉人工程款269247元正确。2、关于上诉人主张被上诉人诉讼主体不适格，无权代理汇裕公司与上诉人签订《付款协议》问题。汇裕公司出具《债权转让协议书》已将诉争工程全部债权债务转让给被上诉人，被上诉人诉请上诉人索要工程款具备诉讼主体资格，该《债权转让协议书》事实上也已对被上诉人代理汇裕公司与上诉人签订《付款协议》的行为进行了追认，被上诉人并非无权代理，且该《付款协议》现已履行完毕，故上诉人主张不能成立，原审法院判决驳回其反诉请求正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13760元，由上诉人长春天诚药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 张新华
代理审判员 李 迪
二〇一六年四月一日
书 记 员 张维峰