浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第411号
上诉人（原审原告）：李某甲，农民。
上诉人（原审被告）：李某乙，农民。
委托代理人：周跃，浙江南明律师事务所律师。
上诉人李某甲与李某乙离婚纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月23日公开开庭进行了审理，上诉人李某甲、上诉人李某乙及其委托代理人周跃均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原、被告于2002年4、5月间认识，于7月3日办理结婚登记手续。婚后双方共同生活，于××××年×月×日生育大儿子李某丙。被告与他人发生不正当关系并怀孕，于××××年×月×日生育小儿子李某丁。双方经常因生活琐事发生争打，原告曾将三、四楼间的门损坏。2014年10月，双方开始分居生活。原告现在工厂工作，被告现以摆地摊卖玩具为生。因李某丁系计划外生育，原、被告向缙云县人民政府五云街道办事处计划生育办公室缴纳社会抚养费52000元，登记户籍时分别向五云街道镇东村民委员会、五云街道镇东村第四组分别缴纳处理费20000元、16000元。2001年11月19日，原告母亲王金仙立下分书，将坐落缙云县五云街道镇东村金梅亭××号房屋分给三个子女，其中原告分得65平方米。2002年11年18日，原告与浙江缙云城市建设开发有限公司签订《缙云县城二期房屋拆迁异地建房补偿安置协议书》，原告被拆房屋占地面积69.43平方米，拆后可安置建房占地面积70平方米。2003年左右，原、被告建造坐落缙云县五云街道镇东村大河西区×幢×号两间四层半房屋。该房屋至今未办理产权登记手续。现该房屋一至三层出租、四层空置、阁楼由被告居住。2013年国庆期间，原、被告以78000元价格购买车牌号为浙K×××××大众Polo手动挡汽车一辆，另付车辆保险费4996元，该车登记在原告名下。原告2011年左右购买金手镯赠与被告。2014年10月11日，原告曾向缙云县人民法院提起离婚诉讼，经法院调解维持婚姻关系。后双方继续分居生活。现原告再次提起离婚诉讼。
原审法院认为，原、被告认识不久便登记结婚，婚姻基础一般。婚后双方共同生活，并生育大儿子李某丙，建立了一定的夫妻感情。双方经常因琐事发生争打，被告与他人发生不正当关系并怀孕生子，夫妻之间产生较大的矛盾。双方从2014年起分居生活，被告曾于2014年10月起诉离婚，后虽经法院调解维持夫妻关系，但夫妻感情未能改善。现双方互不履行夫妻义务，可以认定双方夫妻感情确已破裂，故对原告离婚之诉予以支持。小儿子李某丁与原告没有亲生血缘关系，被告应当支付原告为抚养李某丁所支付的抚养费。原告未对抚养费50000元提供证据予以证明，根据本地实际生活情况酌定为每月500元，算至双方分居日止。被告与他人发生不正当关系并怀孕生子，对原告精神造成伤害，属婚姻过错方，应当支付精神损害抚慰金。原告请求精神损害抚慰金100000元过高，酌定为8000元。原告因被告生育李某丁所缴纳的社会抚养费等费用，被告应当返还。被告主张该费用系夫妻共同财产，原审法院认为，原告缴纳相关费用发生在婚姻关系存续期间，属夫妻共同财产，故对被告的该答辩意见予以采纳，由被告返还原告代缴社会抚养费等44000元。原告主张该款中有10000元系其父亲支付，但未提供证据证明，不予采纳。金手镯可视为原告婚内赠与被告的个人专用生活用品，原告要求被告返还无法律依据，故对原告该项诉讼请求不予支持。原告未提供证据证明被告取走15000元存款，故对原告该项诉讼请求不予支持。被告自愿放弃对汽车的分割，予以准许，浙K×××××的汽车归原告所有。原告的收入比被告稳定，且两个儿子均由被告抚养，其生活压力太大，从未成年人的健康成长考虑，婚生子李某丙宜由原告抚养，且李某丙本人也愿意跟随原告生活，故对原告请求李某丙由其抚养的主张予以支持。被告对李某丙负有扶养义务，但考虑到被告生活困难，且要抚养李某丁，从保护李某丁的合法权益考虑，被告不再支付李某丙抚养费。坐落缙云县五云街道镇东村金梅亭××号房屋系原告婚前从母亲处分得，属婚前个人财产。原告主张缙云县五云街道镇东村大河西区×幢×号的房屋系原告父亲建造，但未提供证据予以证明，原审法院认为该房屋建造于夫妻关系存续期间，应属夫妻共同财产。因该房屋尚未取得所有权证书，被告可在取得完全的产权证书后再行主张。在此期间，双方不得采取任何妨害对方正常居住、生活的行为。被告主张分割房租、补贴等款项，但未提出证据予以证明，故对被告该项主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、三十六条、第三十九条、《中华人民共和国》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、准予原告李某甲与被告李某乙离婚；二、婚生子李某丙由原告李某甲抚养，被告李某乙不再支付抚养费；三、共同财产浙K×××××大众Polo手动挡汽车归原告李某甲所有；四、被告李某乙于本判决生效日返还原告李某甲缴纳的社会抚养费等费用44000元；五、被告李某乙于本判决生效日支付原告李某甲垫付李某丁的抚养费14000元；六、被告李某乙于本判决生效日支付原告李某甲精神抚慰金8000元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回原告李某甲的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告李某甲负担。
上诉人李某甲不服原审判决，向本院提起上诉称，一、缙云县五云街道大河西区×幢×号房屋为个人财产，该房屋是由五云镇镇东村金梅亭××号的房屋进行产权调换的，于2000年11月28日审批土地权属，为李某甲个人房产。而且本房屋的建造资金也全部来源于《缙云县城二期房屋拆迁异地建房补偿安置协议》中的拆迁补偿款，亦属个人财产，而房屋建造至建造完成，被上诉人李某乙都没在场，也没有回来过一次。房屋的建造资金全部由上诉人的拆迁补偿款，并由父母委托他人建造而成，因此案涉房屋属个人财产，不是夫妻共同财产。二、一审判决被上诉人李某乙支付给上诉人李某甲的精神抚慰金8000元过少，不足以弥补上诉人的精神损失。李某乙对李某甲造成了严重的精神损害，影响极其恶劣，支付精神抚慰金30000元才合理。三、一审判决返还上诉人李某甲缴纳的社会抚养费用44000元，上诉人认为应全额返还，被上诉人李某乙属于严重过错方，而且被上诉人的行为违法，上诉人不应当承担违法行为的共同后果。四、一审判决李某乙不再支付婚生子李某丙的抚养费不合理。抚养自己孩子是每个父母的责任和义务，不应取消。被上诉人如果有困难，应当去找因婚外情所生孩子的父亲去承担，不应由上诉人李某甲承担。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审改判确认五云街道镇东村大河西区×幢×号房屋为上诉人李某甲的个人财产；撤销判决第二项，改判被上诉人李某乙支付婚生子李某丙抚养费500元／月直到成年为止；撤销判决第四项，改判返还李某甲缴纳的社会抚养费等费用88000元；撤销判决第六项，改判支付上诉人李某甲精神抚慰金30000元。
针对上诉人李某甲的上诉，李某乙答辩称，一、案涉房产是夫妻共同财产；二、不应判决精神损害抚慰金，在怀第二个孩子时，上诉人李某甲是知情的；三、对上诉人李某甲的第三、四项上诉理由，一审判决正确。
上诉人李某乙不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认为“上诉人自愿放弃对汽车的分割”，显失公平。上诉人没有要被上诉人退还购车款及保险，是因为被上诉人原谅上诉人一次酒后失身他人导致怀上第二个儿子，被上诉人曾经向上诉人承诺，只要孩子聪明、懂事，哪怕不是亲生也没关系，还带上诉人到医院治疗将上诉人自己本来想打掉的孩子保住，于是在××××年××月××日顺利生下小儿子。上诉人被李某甲当时的行为感动，才于2013年国庆，用自己婚前的积蓄（有上诉人银行清单为证）购买了大众POLO，并登记在被上诉人名下。时至今日，不曾想被上诉人否认2012年就知道“上诉人一次酒后意外失身他人导致怀上第二个儿子”，进而要离婚，并要求支付精神损失费及抚养费，把当时对上诉人的承诺全抛在脑后。如今上诉人认为已经失去用自己婚前积蓄给被上诉人买车的感情基础，因此，上诉人要求被上诉人归还K×××××大众车的购车款、保险费人民币82996元。二、一审法院认为根据本地实际情况酌定抚养小儿子李某丁每月需要500元，出生以来需要抚养费共计14000元，上诉人认为在婚姻存续期间，对整个家庭也贡献着应尽的义务，因此李某丁的14000元抚养费，上诉人只需要承担一半费用。三、一审法院认为上诉人与他人发生性关系并且怀孕生小孩子不假，但被上诉人并不是2014年才知道，实际情况是上诉人一次酒后意外失身他人导致怀上第二个儿子，在告知被上诉人后，上诉人想打掉孩子，但被上诉人向上诉人承诺，只要孩子聪明、懂事，哪怕不是亲生的也没关系，还带上诉人到医院治疗，将上诉人自己本来都想打掉的孩子保住。如今被上诉人丢弃当时的承诺，并且主张精神损失费，出尔反尔，让上诉人如何接受，实际精神受伤的是上诉人。四、一审判决“五云街道镇东村大河西区×幢×号房屋系原告父亲建造……，因该房屋尚未取得财产所有权证书，被上诉人可以在取得完全的产权证后再行主张”。既然法院认定是夫妻共同财产，就应作出夫妻共同共有的各半分割，另外，判决只注明五云街道镇东村大河西区×幢×号，没有14号之说，而实际是×号与14号两间。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决第三项，改判被上诉人归还上诉人K×××××大众车的购车款、保险费人民币82996元；撤销判决第五项，改判上诉人支付被上诉人垫付儿子李某丁抚养费7000元；撤销判决第六项，改判被上诉人无需支付精神抚慰金；请求分割位于缙云县五云街道镇东村大河西区×幢×-14号两间房屋的夫妻共同财产；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
针对上诉人李某乙的上诉，李某甲答辩称，一、关于上诉人李某乙要求归还购车款、保险费82996元不成立。该汽车并不是上诉人李某乙所陈述的情况。在一审法院当中也没有充分的证据加以证实。该车是李某甲自己购买，同李某乙无关，况且上诉人在一审当中已经自愿放弃其分割权，李某甲在此不作进一步答辩。一审认定是正确的，没有改判的事实和理由。二、关于上诉人李某乙要求改判垫付的抚养费为7000元的问题。一审法院以500元／月来认定，实际上抚养一个小孩远远超过这个数额，被上诉人李某甲认为，作为垫付应当按照实际抚养的数额进行认定，上诉人还提出垫付7000元无论从那个角度分析都不能成立。三、关于上诉人要求依法改判被上诉人无须支付精神抚慰金的问题。一审法院已经查明，上诉人李某乙与他人发生不正当关系并怀孕生子的事实。8000元抚慰金根本不足以弥补被上诉人李某甲所受的精神创伤，被上诉人李某甲也已经提起上诉要求增加抚慰金的数额。根据《婚姻法》第四十六条之规定，作为无过错方完全有理由选择损害赔偿。请求二审法院考虑到本案受伤害的实际程度充分考虑具体数额。四、关于上诉人要求分割位于缙云县五云街道镇东村大河小区×幢两间房屋的问题。被上诉人李某甲认为，该房屋属于被上诉人的个人财产不是共同财产，被上诉人李某甲已经另行提出上诉，这里不作具体阐述。
二审期间，上诉人李某甲未提供新的证据。上诉人李某乙提供如下证据：一、上诉人李某乙的中国银行存款凭条，待证购买K×××××大众车车款是上诉人婚前积累的积蓄；二、人保公司业务楼海燕证词一份，待证K×××××大众车保险费用由上诉人李某乙支付；三、案涉房屋门锁照片一组，待证被上诉人李某甲将房屋门锁换掉；四、医院治疗材料及清单复印件一组，证明第二个孩子怀孕时，被上诉人李某甲带上诉人李某乙去保胎。上诉人李某甲质证认为，对证据一，双方结婚多年，都是上诉人李某甲挣钱养上诉人李某乙的，上诉人李某乙没钱；证据二所涉的保险款是上诉人李某甲拿给上诉人李某乙去交的，但钱不是李某乙的；对证据三，原来门锁被小孩敲坏了，不好锁，所以才换掉；对证据四，保胎是上诉人李某甲不知情的情况下，以为是自己的孩子才带上诉人李某乙去保胎的。本院认为，上诉人提供的证据一中2002年50000元存款凭证、之后续存的凭证及取款的凭证能证实车辆购车款中的76539.92系上诉人李某乙用婚前存款支付，予以采信；证据一中的2002年10000元存款凭证不能证实用于购买案涉车辆，不予采信；证据二车辆保险费的支付不影响本案处理，不予采信；证据三与本案处理没有关联性，不予采信；证据四不能证明上诉人李某甲在知晓孩子系他人所生的情况下带上诉人李某乙保胎，不予采信。
经审理本院查明，购买车牌号为浙K×××××大众Polo款项中76539.92元系上诉人李某乙用婚前存款支付。本院认定的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，对于非婚生子李某丁抚养费应返还数额问题。原审判决根据本地实际生活情况酌定由上诉人李某乙按每月500元计算至双方分居时止共返还14000元并无不当。对于因非婚生子李某丁出生而缴纳的社会抚养费等费用返还数额的问题。因缴纳的款项88000元系夫妻共同财产，原审判决确定由上诉人李某乙返还44000元亦并无不当。对于上诉人李某乙是否应支付婚生子李某丙抚养费的问题。婚生子李某丙确定由上诉人李某甲抚养，上诉人李某乙作为李某丙的母亲，应当承担相应的抚养费，原审判决欠妥，予以纠正。本院考虑到上诉人李某乙还需抚养李某丁，并结合工作生活状况，酌定由上诉人李某乙每年支付李某丙的抚养费6000元。对于上诉人李某乙是否应支付精神损害抚慰金及支付数额的问题。夫妻应当互相忠实，上诉人李某乙与他人发生关系并怀孕生子，导致夫妻感情破裂而离婚，对上诉人李某甲造成了一定的精神损害，原审结合过错的程度酌定由上诉人李某乙支付8000元适当。浙K×××××大众Polo汽车虽由上诉人李某乙用婚前财产支付了大部分款项，但该车登记在上诉人李某甲的名下，应认定为夫妻共同财产，并应依法予以分割。原审判决认定上诉人李某乙自愿放弃分割没有依据。本院考虑到车辆登记在上诉人李某甲名下，结合车辆购买的价格、时间、品牌等因素，确定车辆归上诉人李某甲所有，由上诉人李某甲补偿给上诉人李某乙35000元。对于案涉坐落于缙云县五云街道镇东村大河西区×幢×号两间四层半房屋如何处理的问题，考虑到该房屋目前仍未办理产权证书，且未提供合法建造的有关手续，不宜在本案中作出处理，当事人可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《中华人民共和国婚姻法》第四条、第三十二条、第三十六条、第三十九条、第四十六条之规定，判决如下：
一、维持（2015）丽缙民初字第700号民事判决第一、四、五、六、七项、加倍支付迟延履行债务利息及案件受理费负担部分；
二、撤销（2015）丽缙民初字第700号民事判决第二、三项；
三、婚生子李某丙由上诉人李某甲抚养，上诉人李某乙从2016年1月起每年支付给上诉人李某甲6000元至李某丙成年止，每年应支付的抚养费于当年1月底前付清；
四、共同财产浙K×××××大众Polo汽车一辆归上诉人李某甲所有，上诉人李某甲补偿给上诉人李某乙人民币35000元；
二审案件受理费300元，由上诉人李某甲、李某乙各负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一五年十二月二十一日
代书 记员 何 锦