广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑二终字第397号
原公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1979年9月18日出生于湖南省耒阳市，汉族，文化程度中专，原系广州市海珠区保安服务公司分队长，户籍在湖南省耒阳市，暂住广州市南沙区。因本案于2013年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
辩护人卿爱国、黄昭湖，广东国智律师事务所律师。
广东省广州市南沙区人民法院审理广东省广州市南沙区人民检察院指控原审被告人陈某犯贪污罪一案，于2014年5月6日作出（2013）穗南法刑初字第416号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈某于2010年10月至2012年12月期间，在担任广州市海珠区保安服务公司派驻至广州中石油鸿`业储运有限公司保安队队长一职期间，利用管理该保安队部分伙食费的职务便利，将其中的人民币58760元非法侵吞并据为已有。广州市南沙区人民检察院于2013年5月份收到对陈某的举报后，经初步了解情况，并于2013年6月26日发出询问通知给陈某到广东省广州市南沙区人民检察院接受询问。陈某于2013年6月26日到广东省广州市南沙区人民检察院后，在未被采取强制措施前如实供述其贪污单位款项人民币58760元的犯罪事实。广东省广州市南沙区人民检察院于2013年6月27日决定对陈某立案侦查，并于同日对陈某刑事拘留。广东省广州市南沙区人民检察院于2013年6月28日扣押了陈某之前向其单位上交的相关票据、工商银行卡15张，退交赃款现金人民币8400元。案发后，陈某的家属代陈某向广东省广州市南沙区人民检察院上缴赃款人民币50360元。
对上述事实，原审判决列举了下列证据：广州市海珠区人民政府办公室《关于同意成立海珠区保安服务公司的批复》，广州市海珠区保安服务公司出具的关于公司性质的《证明》，广州市海珠区保安服务公司的《企业法人营业执照》、《企业注册基本资料》，被告人陈某与广州市海珠区保安服务公司签署的《劳动合同》、《劳动合同变更协议书》，广州市海珠区保安服务公司出具关于陈某职务的《证明》，广州市海珠区保安服务公司与广州中石油鸿业储运有限公司签署的《消防保安服务合同》、《消防保安服务合同补充协议》，广州市海珠区保安服务公司2012年1月至2012年12月核算项目账、“应收款科目”明细账、“主营业务成本”明细账，陈某的《履历表》及《考核审批表》，广州市海珠区保安服务公司提供的南沙中石油队员参保名单，广州市海珠区保安服务公司出具给广州中石油鸿业储运有限公司的发票以及保安人员领取伙食费的签名表，陈某的中国工商银行36×××65账户及交易明细表，广州中石油鸿业储运有限公司提供50名的保安人员资料及其身份证复印件、其他资料，公安机关出具的搜查证及搜查笔录、扣押通知书及《扣押物品清单》，广州市海珠区保安服务公司监管办主任陈某明提供的《会议纪要》，证人陈某明书写的《情况说明》，各类消费票据若干，证人宗某丽提供的《收据》，广东诚安信司法会计鉴定所司法检验报告书，证人宗某丽、秦某义、谢某相、段某伟、刘某衡、段某辉、陈某明、黎某耀、龙某的证言，陈某的供述及辩解，陈某工商银行中1759元属于报销的凭证单据，陈某的退赃收据，侦查单位出具的《破案经过》、陈某的户籍资料等。
原判据此认为，被告人陈某身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，侵吞公款、其行为已触犯刑律，构成贪污罪。陈某有自首情节，依法可对其从轻或者减轻处罚；陈某在案发后积极退赃，依法可对陈某酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第六十七条第一款、第六十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收财产人民币二万元。二、被告人陈某退出贪污款项人民币58760元发还给广州市海珠区保安服务公司。
宣判后，原审被告人陈某不服提出上诉，称其不是国家工作人员，其行为不构成贪污罪，原审判决认定的数额有误，量刑过重，请求二审法院依法改判。
辩护人卿爱国、黄昭湖辩护称陈某的行为不构成贪污罪，而应认定为职务侵占罪。原审判决认定的数额有误，请求二审法院依法改判。
本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。二审期间，上诉人及其辩护人均没有提交新证据。
对于上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，本院评判如下：
1、本案上诉人陈某的行为应当认定为职务侵占罪。理由如下：首先，现有证据材料证实广州市海珠区保安服务公司是集体所有制单位。①广州市海珠区人民政府办公室文件（海府办文（1987）4号）证实保安公司属群众性保安防范机构，业务上由海珠区公安分局领导和指导，资金自筹，盈亏自负；保安公司的营业执照及广州市工商行政管理局出具的保安公司企业注册基本资料证实该公司系集体所有制企业。②从出资情况来看。保安公司的《商业企业开业申请登记表》（1987年5月13日）和企业资金信用证明均记载该公司流动资金五万元来源为海珠分局借款等。因此，认定广州市海珠区保安服务公司的性质并非国有，是集体所有制单位，原审判决认定该公司是国有公司不当。其次，现有证据材料证实陈某不属于国家工作人员。广州市海珠区保安服务公司提供的劳动合同及工作职责证明证实陈某是该公司的合同制聘用人员，是该公司派驻到广州中石油鸿业储运有限公司护卫点分队长，负责保安队的日常管理、工作安排及与客户的沟通等工作。其负责每月向广州中石油鸿业储运有限公司报送保安员人数和名单，以获得每月690元的伙食费。据审计报告反映，陈某于2010年10月至2012年12月期间，虚报消防保安人员人数领取伙食补贴共198728.6元。经陈某确认，其将其中款项58760元划入其妻子银行账户。公诉机关以此数额起诉其犯罪数额，一审法院在查明事实的基础上亦加以认定。上诉人及其辩护人认为这个数字有上诉人合法收入在内，应在认定的犯罪数额内剔除，但并没有提出合法收入的数额以及相应的证据支持，对此本院不予认定。
2、上诉人陈某所非法占有的财物是广州市海珠区保安服务公司所有。现有书证证实：2011年6月7日，广州市海珠区保安服务公司与广州中石油鸿业储运有限公司签订了《消防保安服务合同》，约定“每月消防保安服务费总额为206624元（其中包含每人每月690元的伙食费，伙食费由广州中石油鸿业储运有限公司每月在消防保安服务总额内扣除后直接支付给消防保安人员）”。广州中石油鸿业储运有限公司以转账或支票方式支付上月消防保安服务费给广州市海珠区保安服务公司，广州市海珠区保安服务公司为此提供合法真实有效的税务发票给对方公司。在实际的合同执行中，合同双方均按合同约定执行，广州市海珠区保安服务公司每月给广州中石油鸿业储运有限公司出具总额为206624元的保安服务费的发票，广州中石油鸿业储运有限公司亦按月支付保安服务费206624元，其中包括由其直接发给消防保安人员的每人每月690元的伙食费。因此，这些伙食费应当属于广州市海珠区保安服务公司。陈某在工作中，利用了两个公司管理的漏洞，在上报保安人员名单时，虚列名单和人数，利用职务上的便利，将属于本单位所有的财物侵吞，非法占为己有，数额较大，其行为应以职务侵占罪追究其刑事责任。
3、上诉人陈某所具有从宽处罚的情节
广州市南沙区人民检察院于2013年5月份收到对陈某的举报后向陈某发出通知，让其到该院接受询问。陈某于2013年6月26日到该院接受问话，在未被采取强制措施前如实供述其非法占有本单位款项人民币58760元的犯罪事实。广州市南沙区人民检察院于2013年6月27日决定对陈某立案侦查。在审查期间，陈某向广州市南沙区人民检察院退清了全部赃款。因此，陈某的行为符合刑法所规定的自首要件，具有自首情节，依法可对其从轻处罚。
本院认为，上诉人陈某作为公司、企业的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。陈某犯罪后能够主动投案，如实供述自己的犯罪事实，并退清全部赃款，是自首，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；但定性和适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、维持广州市南沙区人民法院（2013）穗南法刑初字第416号刑事判决第二项。
二、撤销广州市南沙区人民法院（2013）穗南法刑初字第416号刑事判决第一项。
三、上诉人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月26日起至2014年9月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔小军
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一四年八月十九日
书 记 员 胡忠民
陈晓兰
陈秀琪