成都市新都区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新都民初字第824号
原告江先浪。
委托代理人李晓庆，四川信诺达律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告广州市美星装饰设计有限公司成都三分公司，住所地：成都市新都区大丰街道花都大道北部桂庭2幢7-8号。组织机构代码67434460-0。
负责人江会芹，该分公司经理。
委托代理人杜承东，四川海棠律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告江先浪与被告广州市美星装饰设计有限公司成都三分公司（以下简称美星装饰成都分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年1月29日受理后，依法由审判员高永伦独任审判，于2013年3月1日公开开庭进行了审理。原告江先浪及其委托代理人李晓庆到庭参加诉讼；被告美星装饰成都分公司负责人江会芹因故未到庭参加诉讼，其委托代理人杜承东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江先浪诉称，原告于2009年3月开始一直在被告处工作，担任被告处装饰装修工程监理一职，双方已经形成了事实上的劳动关系。被告从未给原告缴纳养老、医疗等其他社会保险，同时也未与原告签订书面劳动合同。原告于2012年11月14日向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月4日作出新都劳人仲案（2012）第1192号仲裁裁决，裁决驳回了原告的仲裁请求。原告认为，根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，原、被告之间存在事实劳动关系。请求法院判决1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资合计91663；3、被告向原告支付经济补偿金29165.5元；4、被告赔偿原告因未依法缴纳从2009年3月至2012年5月期间社保所造成的损失31200元；5、被告退还非法扣除原告的报酬8415元。
被告美星装饰成都分公司辩称，1、原告并非被告的员工，双方无劳动关系，原告要求解除与被告的劳动关系、支付未签书面劳动合同双倍工资差额、经济补偿金和赔偿未缴纳社会保险损失的诉讼请求于法无据，请求法院不予支持；2、原告在仲裁庭审中承认与被告无劳动合同关系，故请法院不予支持原告的诉讼请求。3、原告要求被告为原告缴纳社会保险的诉讼请求不属于人民法院的审理范畴；4、原告与被告只是合同关系，受合同法调整，不受劳动合同法调整；5、原告要求被告退还非法扣除的报酬的诉讼请求无证据证明其主张，请求法院予以驳回。
原告江先浪为证明其主张的事实，在举证期限内向本院举出以下证据予以证明：
1．成都市新都区劳动争议仲裁委员会作出的新都劳人仲案（2012）第1192号仲裁裁决书一份，证明本案已经经过仲裁前置程序。被告对该证据质证时无异议，本院予以采信。
2．原告的情况说明一份、汉家国际社区施工出入证、工作证三份，江西省九江市都昌县土唐镇刘云村村民委员会及江西省九江市都昌县土唐派出所出具的证明一份，证明原告曾用名为江涛，在被告处工作。被告对上述证据质证时，认为情况说明系原告本人所写，其陈述内容是原告本人的看法，对该证据的真实性、关联性不予认可；工作证上没有被告处盖章，同时出入证上记载的是其他公司的名称，时间不具备连续性，与被告没有关系，对派出所出具的证据的真实性有异议。
3．证人冯传纯（男，汉族，1989年9月6日出生，住江西省九江市都昌县土唐镇刘云村冯德铭061，身份证号码360428198909062913）出庭作证，证明原告江先浪（曾用名江涛）是被告美星装饰成都分公司的员工，从事监理工作。被告没有与原告签订书面劳动合同。原告的工资是按工程造价的8％-14％计算，由被告先发给原告一部分，年底作结算。被告每天对原告进行考勤。
4．证人刘光耀（男，汉族，1982年7月19日出生，住江西省九江市都昌县土唐镇信和村柏树63号，身份证号码360428198207193118）出庭作证，证明原告江先浪（曾用名江涛）从2009年到被告美星装饰成都分公司工作，2012年5月份离开被告美星装饰成都分公司。被告未与原告签订书面劳动合同，也未为原告购买社会保险。原告的工资是按工程造价的8％-14％计算，由被告先发给原告一部分，年底作结算。被告每天对原告进行考勤。
5．2011年原告自己记录的工资表一份，证明原告在2011年的月平均工资为8333元。被告对该证据质证时，认为原告的工资记录是原告自己制作的，并且工资表表明的是原告的提成而不是工资。
6．原告负责的施工合同4份、水电竣工图、用料申请计划表、工程报价单、预结算表、专用款收据，证明原告是替被告工作，2011年原告所负责的工程所涉及的工程款及原告应获得的报酬。被告对上述证据质证时，认为上述证据系复印件不予质证。被告承认原告系监理，认为根据有关规定，监理与施工方不是隶属关系，原告的证据仅仅证明原告与被告系承揽合同关系而不是劳动关系，原告领取的不是工资，而是工程款。
7．收据九份，证明被告以保修金的名义非法扣取了原告应得的报酬共计8415元。被告对上述证据质证时，认为被告扣除的是保修金，是因为原告与被告存在承揽关系，原告作为工程的监理，应对工程的质量承担保证责任。
8．用料申请计划表、工程日志，证明原告申请用料必须经被告批准，原告与被告有管理与被管理关系。被告对上述证据质证时，认为原告与被告是根据事先约定开展工作，原告的证据不能证明原告与被告存在管理与被管理的关系，被告的制度不适用于原告。
9．员工花名册、考勤表，证明被告处没有原告的名字，也没有上述二证人的名字，是被告单方出具的，与被告在（2012）新都民初字第2446号案件中所举的证据相矛盾，原、被告有事实劳动合同关系。被告对上述证据质证时，认为（2012）新都民初字第2446号案件与本案不属于同一法律关系；同时（2012）新都民初字第2446号案件现正在上诉程序中，不能直接作为证据使用；原告与被告不具有隶属关系；原、被告之间的关系除了合作关系外还有其他关系。
10．（2012）新都民初字第2446号案件的审理笔录（第5页），证明原、被告存在事实上的劳动关系。被告对上述证据质证时，认为（2012）新都民初字第2446号案件与本案不属于同一法律关系；（2012）新都民初字第2446号案件未生效，不能直接作为证据使用；原告与被告不具有隶属关系。
11．工程监理岗位职责、安全施工管理制度、日记要求，谢家云、王光庆的工作日志、员工手册，证明原、被告之间是管理与被管理关系，所有监理都需要作工程日志。被告对上述证据质证时，认为上述证据与本案无关。
12．在（2012）新都民初字第2446号案件中的被告所举的江会芹的回忆笔录、熊经理的回忆纪要，证明原、被告是劳动关系的事实。被告对上述证据质证时，认为上述证据系复印件不予质证。
13．在（2012）新都民初字第2446号案件中的被告所举的员工手册，证明被告承认原、被告是管理与被管理关系，存在劳动关系。被告对上述证据质证时，认为员工手册适用于被告公司的员工，不适用于本案的原告。
14．（2012）新都民初字第2446号判决书与上诉状，证明（2012）新都民初字第2446号案件中查明的事实及上诉状中被告自认的事实，再次证明原、被告有劳动关系。被告对上述证据质证时，承认原告与被告系合作关系，原告系被告委托的工程监理，不是劳动关系。
15．形象不达标的处罚条例，证明被告与原告是管理与被管理关系。被告对上述证据质证时，认为上述证据不能证明原、被告有关联，同时也不能证明原告受形象不达标的处罚条例的约束。
14．借资单、费用报销单、施工结算单、发放奖金的信封，证明原告是被告处的员工。被告对上述证据质证时，认为借资单与被告无关；费用报销单、施工结算单与本案无关。发放奖金的信封不能证明是被告给原告的，即使是被告给原告的红包也不能证明是什么原因给的。
被告美星装饰成都分公司为证明其主张的事实，在举证期限内向本院举出以下证据予以证明：
仲裁庭审笔录，证明被告制定的规章制度不适用于原告，原告不是被告的员工，原、被告之间不存在劳动关系。原告对该证据质证时，对仲裁庭审笔录的真实性无异议，对被告的证明目的有异议。
本院根据庭审举证、质证、认证的有效证据，结合原、被告的陈述，查明下列事实：
原告江先浪（曾用名江涛）于2009年3月到被告美星装饰成都分公司工作，任监理一职，原告江先浪的工资按其监理的工程装修造价的8％-14％领取报酬。原、被告未签订书面劳动合同，被告也未为原告购买社会保险。2012年4月22日原告携带婚生子江政定（又名江阳阳）到其从事工程监理的“汇融悉尼湾”05-03-13-05号房屋装修施工现场验收装饰材料时，婚生子江政定从施工现场窗户缺损处坠楼，经抢救无效死亡，原、被告因赔偿问题发生分歧，2012年5月，原告遂离开了被告处。原告于2012年11月14日向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、解除原、被告之间的劳动合同关系；2、被告支付原告未签书面劳动合同的双倍工资差额91663元；3、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金29165.5元；4、被告为原告补缴2009年3月至2012年5月的社会保险。成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月4日作出新都劳人仲案（2012）第1192号仲裁裁决，裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告不服，诉至法院。
本院认为，劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，被告美星装饰成都分公司系依法成立的法人组织的分支机构，具有用工主体资格，原告江先浪系成年人，符合劳动者的主体资格。原告系在被告处从事工程监理工作，由被告按工程造价的一定比例发放工资，原告的工作受被告指派，故原、被告之间存在事实上的劳动关系。有关本案的争议焦点现分述如下：
1．原告要求解除与被告之间的劳动关系的问题。由于被告未为原告购买社会保险，根据《劳动合同法》第三十八条之规定，原告可以要求解除劳动合同，解除劳动合同从申请解除劳动合同的通知到达用人单位时生效，该解除合同的申请于2012年11月21日送达被告，故原、被告的劳动合同于2012年11月21日予以解除。
2．原告要求被告支付未签定书面劳动合同的双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据上述规定，用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自视为已经订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资，直至双方补订书面劳动合同前一日为止。本案中被告未与原告定订立书面劳动合同，原告向被告主张当月的两倍工资的时效应当从次月起计算。原告于2012年11月14日向成都市新都区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故其主张2011年11月到2012年5月未签订书面劳动合同的双倍工资差额未超过一年的仲裁时效。由于原告未举证证明其2011年度的平均工资，故本院根据2011年度四川省职工的年平均工资31489元计算原告的未签书面劳动合同双倍工资差额，即31489元／年÷12×7个月=18368.58元。
3．原告要求被告支付经济补偿金的问题。由于被告未为原告缴纳社会保险，虽然原告自行离开被告处，根据《劳动合同法》第四十六条之规定，被告应当支付原告经济补偿金。由于原告未举证证明其2011年度的平均工资，故本院根据2011年度四川省职工的年平均工资31489元计算原告的经济补偿金，即31489元／年÷12×3.5个月=9184.29元。
4．原告要求被告支付未缴纳2009年3月至2012年5月的社会保险造成的损失31200元的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”被告未为原告缴纳社会保险给原告造成的损失不属于劳动争议案件的审理范畴，原告可以就该损失单独向人民法院提起民事诉讼。
5．原告要求被告退还非法扣除的报酬8415元的问题。由于原告在向成都市新都区劳动人事争议委员会申请仲裁时未申请该项请求，原告单独就未结算的劳动报酬向人民法院提起诉讼与法无据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规，判决如下：
一、原告江先浪与被告广州市美星装饰设计有限公司成都三分公司的劳动合同关系于2012年11月21日解除。
二、被告广州市美星装饰设计有限公司成都三分公司于本判决书生效十日内支付原告江先浪未签书面劳动合同双倍工资差额18368.58元。
三、被告广州市美星装饰设计有限公司成都三分公司于本判决书生效十日内支付原告江先浪经济补偿金9184.29元。
四、驳回原告江先浪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由被告广州市美星装饰设计有限公司成都三分公司负担（此款原告江先浪已垫付，执行时一并执行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 员 高永伦
二〇一三年四月十九日
书记员代 春 梅