湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终256号上诉人（原审原告，反诉被告）：吴治礼，男，1968年10月6日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人（原审被告，反诉原告）：任志华，男，1966年5月12日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：张忠伟，湖南岳州律师事务所律师。原审第三人：岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区五里牌路492号。诉讼代表人：岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司管理人。负责人：毛铭枫。委托诉讼代理人：赵文忠，岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司管理人工作人员。上诉人吴治礼因与上诉人任志华、原审第三人岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司（以下简称楼建公司）合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人吴治礼，上诉人任志华及其委托诉讼代理人张忠伟，原审第三人楼建公司的委托诉讼代理人赵文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴治礼上诉请求：撤销原审判决第一项，改判：1.任志华归还吴治礼承包所得75万元，并从2013年10月8日起按银行贷款利率承担利息；2.楼建总公司对任志华的付款承担连带责任。在庭审中，吴治礼变更上诉请求第一项为：请求任志华归还吴治礼承包所得125万元。事实与理由：一、从涉案两份承包合同内容可以看出吴治礼的承包所得被任志华收取。吴治礼与岳阳楼区建设局签订的《经营承包合同》约定，吴治礼在2005年4月1日至2010年4月30日期间承包楼建公司的经营，承包期的债务及亏损由吴治礼承担，债权和利润归吴治礼所有。任志华与楼建公司签订的承包合同约定，2010年4月30日前楼建公司的应收款可由楼建公司自行收回，也可以委托任志华收取，收回的历年应收款除吴治礼经营承包期间遗留问题的未完工工程由任志华管理而收取管理费及劳保基金外，全归楼建公司所有。合同还约定2010年4月30日至任志华承包前的事务和资金收回都是任志华负责。由此可知：1.任志华与楼建公司承包合同中对吴治礼承包期间承包收益的相关约定因侵犯吴治礼权益，应属无效约定；2.任志华收取了吴治礼的承包所得。二、任志华未管理吴治礼承包的未完工工程，不应收取管理费和劳保金。楼建公司在具体项目中只收取1%的手续费，并不参与具体的项目管理。吴治礼和任志华都是楼建公司的承包人，不对具体工程项目实际履行管理的职责和义务。三、楼建公司与任志华签订的承包合同侵犯了吴治礼的权利，应负连带责任。楼建公司与任志华签订的承包合同，约定了将吴治礼承包期的未完工程收益交给任志华收取，侵犯了吴治礼的权益，属无效约定，楼建公司应当承担连带责任。四、恒兴会计师事务所的审计报告书仅对任志华部分经济责任进行了审计，其明细显示任志华收取了吴治礼的承包所得。1.恒兴会计师事务所的审计报告书中，吴治礼退出承包时账上的93万元农民工保证金、20多万元安全文明措施费、100多万元劳保基金、100多万元项目管理费、任志华承包期间的收入、任志华收取吴治礼承包期间的所得、任志华承包期间除项目经理承包经营外的资金收取和去向都没有审计。2.从审计报告书明细中可以看出，任志华收取的6156814.7元劳保基金中有157多万元是吴治礼承包期间产生的。五、一审时吴治礼方在开庭时口头申请，虽未提交书面的鉴定申请，但一审法院应当依照职权要求当事人提交书面申请。任志华辩称：1.任志华与岳阳楼区建设局的承包合同明确约定，吴治礼承包期间离任审计责任由楼建公司工会负责。涉案《风险抵押承包经营合同》第四条第一项、第二项、第四项、第六项明确约定了相关责任，任志华不负责吴治礼承包期间的债权、债务，任志华与吴治礼没有任何合同关系，吴治礼无权向任志华主张权利。2.任志华管理了未完成工程。吴治礼承包期满后，任志华继续对未完工工程进行了管理，承担了相关费用。这些工程均是在任志华承包期内完成的，相关费用应当由任志华收取，吴治礼无权主张该部分费用。3.对方申请的司法鉴定超过了举证期限约定，依法不应予以支持。一审举证通知书第三条明确告知了对方申请鉴定的截止时间点，对方一审当庭提出就已经超过了举证期限。4.吴治礼请求任志华归还75万元，没有事实与法律依据。一审吴治礼提交的明细表中的数据都是其自行计算的，没有提交证据予以证明。任志华上诉请求：撤销原审判决第二项，改判吴治礼向任志华支付相关款项共计1230200元。事实与理由：一、湖南恒兴会计师事务所的湘恒兴专审字第076号审计报告书是针对任志华的离任审计，不需要吴治礼参与，且吴治礼在一审中也提交了该审计报告书作为证据，证明吴治礼认可该报告书，原审未采信该报告书导致事实不清，应予纠正。二、证明任志华主张的证据除了湖南恒兴会计师事务所的湘恒兴专审字第076号审计报告书外还有大量法院生效文书和扣划凭证。除此之外，吴治礼一审提交的《任志华收取吴治礼承包总公司应收的金额汇总表》中也自认应返还任志华代办税金完税证500000元、办事协调工资150000元。根据以上证据足以认定吴治礼应支付任志华1230200元。吴治礼辩称：1.任志华占用青年堤廉租房项目部应收款55998.5元；2.任志华收取了公安局项目的工程款；3.2010年4月1日吴治礼向岳阳楼区建设局支付了40万元；4.应由吴治礼收取的方军民的管理费被任志华收取，吴治礼已为方军民缴纳养老金5000元；5.应缴纳医保金23780元；6.关于万国详案件，应执行124024元，但法院错误扣划了159000元，任志华对此怠于主张权利，多扣划部分应由任志华负责。7.任志华主张的2015年1月27日的执行款，属于任志华承包期内产生，应由任志华自己承担；8.起诉时已确认任志华尚欠安德置业税款50万元未支付。楼建公司针对吴治礼和任志华的上诉陈述意见：一、楼建公司不应承担任何责任。1.楼建公司是原审判决中的无独立请求权的第三人，吴治礼与任志华的诉讼请求与楼建公司无法律上的权利义务关系，也无合同上的权利义务关系。2.楼建公司在二审中诉讼地位为原审第三人，表明吴治礼和任志华认可一审判决中楼建公司不承担民事责任的部分，因此对于楼建公司是否承担连带责任不应再作审查。3.本案案由系合同纠纷，各方当事人对案由也无异议。吴治礼签订的《经营承包合同》上并没有楼建公司的签名或盖章，说明吴治礼与楼建公司之间没有合同关系，根据合同相对性原则，吴治礼提起本诉没有事实和法律依据。4.合同纠纷与侵权纠纷在本案中不具有兼容性，当事人只能选择一种案由提起诉讼。一审时吴治礼没有选择侵权纠纷为案由，而是选择合同纠纷案由，依据不告不理的原则，二审法院不应改变吴治礼在一审时对案由的选择，仍然应当根据合同纠纷对本案进行审查。5.楼建公司没有侵权事实，吴治礼不应当以侵权法律关系要求楼建公司承担连带清偿责任。二、一审法院对吴治礼提出的诉讼主张，认定事实清楚，适用法律正确，判决结论公正。三、任志华在一审时未请求楼建公司承担责任正确。吴治礼一审起诉请求：判令任志华归还吴治礼承包所得125万元，并从2013年10月8日起按银行贷款利率承担利息，楼建公司对任志华的应付款承担连带责任并由任志华承担诉讼费。任志华一审反诉请求：由吴治礼支付相关款项1230200元，按银行贷款利率承担任志华垫付资金期间的利息，并由吴治礼承担诉讼费用。一审法院认定事实：2005年4月29日，岳阳市岳阳楼区建设局与吴治礼签订一份《经营承包合同》，约定将楼建公司承包给吴治礼经营五年，自2005年5月1日至2010年4月30日，承包期内债务及亏损由吴治礼承担，债权和利润归吴治礼所有。合同还约定了其他事项。2010年11月8日，楼建公司工会（甲方）与任志华（乙方）签订了一份《风险抵押承包经营合同》，楼建公司工会又将楼建公司发包给了任志华，承包期为2010年10月8日至2013年10月8日。合同约定：2010年4月30日前公司的应收款，甲方可自行收回，也可委托乙方收取，收回的历年应收款除吴治礼经营承包期间遗留问题的未完工工程由乙方管理而收取管理费及劳保基金（按未完工工程量比例）外，全归甲方所有。收回吴治礼承包期间的工程款及往来款，必须经甲方签字同意后方能支付。承包期前公司的债权、债务、经济纠纷及相关法律责任由甲方承担，吴治礼承包期间离任审计及合同兑现由甲方负责。吴治礼在承包期内，分别与岳阳华林置业有限公司、岳阳楼区枫桥湖办事处岳城居委会、岳阳金地利房地产开发有限公司等签订工程承包合同书，承建了华林水岸、青龙嘴安置房、南湖?新天地等项目工程。吴治礼称任志华收取了其应收取的建筑工程项目管理费70万元以上，分公司管理费2万元以上、项目劳保金936456元、项目农民工保障金62万元、项目工程款3万元以上、项目安全文明措施费7.4万元，合计2420456元；任志华代为支出税金50万元、诉讼债务518000元、其他项目经理执行款25万元、办事协调工资费用15万元，合计1168000元；两者相抵，任志华应当支付吴治礼125万元。在任志华承包期内，任志华同样分别与岳阳华林置业有限公司、岳阳楼区枫桥湖办事处岳城居委会、岳阳金地利房地产开发有限公司等签订工程承包合同书，承建了华林水岸、青龙嘴安置房、南湖.新天地等项目工程。任志华称，吴治礼所称的工程系在任志华承包期内完成，项目管理费与劳保基金应归任志华所有，岳阳市岳阳楼区人民法院（2010）楼民初字第1784号等生效文书证明吴治礼主张的农民工保障金62万元，大部分被法院扣划，余下的也被吴治礼转走，领款的票据均在吴治礼手中。2016年12月，楼建公司工会委托湖南恒兴会计师事务所对任志华承包期内的经济责任进行了审计，该事务所作出湘恒兴专审字第076号审计报告书。根据该报告书，任志华认为其代吴治礼支付了1230200元，此款应由吴治礼支付给任志华。另查明，楼建公司因资不抵债，向一审法院申请破产清算，2017年5月26日，一审法院裁定受理了楼建公司的破产清算申请。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据楼建公司与任志华签订的承包合同“承包期前公司的债权、债务、经济纠纷及相关法律责任由甲方承担，吴治礼承包期间离任审计及合同兑现由甲方负责”的约定，任志华不负责吴治礼承包期间的债权、债务。而吴治礼与任志华并没有合同关系，吴治礼虽然提供了其在承包期内与他人签订工程承包合同承建工程的证据，但并未提供在其承包期内承建工程相对方支付工程款、管理费、劳保基金的具体数额等应由其收取未收取而由任志华或楼建公司收取的证据。吴治礼凭单方面计算的数据，要求任志华归还其承包期内所得125万元本息并要求楼建公司承担连带责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。湖南恒兴会计师事务所作出的湘恒兴专审字第076号审计报告书，系对任志华承包期内的经济责任进行的审计，吴治礼并未参与，任志华凭该审计报告及生效的法律文书亦不能证实其代吴治礼支付了吴治礼应当承担的1230200元，任志华要求吴治礼支付相关款项1230200元及利息的反诉请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、驳回吴治礼的诉讼请求；二、驳回任志华的反诉请求。一审案件受理费16050元，由吴治礼负担；反诉案件受理费7936元，由任志华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于一审查明的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。根据各方当事人二审提供的证据与庭审情况，本院另查明：湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理的（2011）楼民初字第228号原告岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司与被告吴治礼、岳阳市岳阳楼区建设局的企业承包经营合同纠纷一案中，楼建公司曾起诉要求吴治礼承担其承包期间劳保金、养老金及医疗保险金等费用，吴治礼在该案中提起反诉。2016年1月吴治礼撤回反诉，2017年2月楼建公司撤回起诉。另外，吴治礼在二审庭审前提交了《司法鉴定申请书》，申请对其上诉请求进行司法鉴定。庭审后吴治礼又提交了一份《司法鉴定申请书》，申请对任志华收取其的承包收益进行财务审计。本院认为，吴治礼庭审前提交的《司法鉴定申请书》申请鉴定的范围不明，不予支持。吴治礼庭后的司法鉴定申请系举证期限届满后提出，且其未能说明逾期申请的原因，在两份鉴定申请不一致的情况下，应以举证期内提交的《司法鉴定申请书》为准。因此对吴治礼庭后提交的鉴定申请，本院不予支持。任志华在庭审中陈述，其已就承包期间的债权债务与楼建公司进行了结算，并在相互间行使抵销权后就楼建公司工会应支付的债权842442.97元申报了破产债权。本院认为，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、吴治礼当庭变更的上诉请求超出其一审诉讼请求，不应作为二审审理范围。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，吴治礼当庭变更诉讼请求，由原上诉请求的75万元变更为125万元。但根据吴治礼庭审中的陈述，其新增50万元上诉请求的范围已经超出其一审的诉讼请求范围。因此，吴治礼对其新增加的50万元请求可以另行主张权利，不作为本案的审理范围。二、吴治礼的诉讼请求不成立，应予驳回。本院认为，吴治礼起诉要求任志华归还其承包所得，但不仅未说明其向任志华主张权利的请求权基础，也未提交充分证据证明任志华或者楼建公司收取了应由吴治礼收取的承包期内产生的工程款、管理费、劳保基金，故对吴治礼的诉讼请求，本院不予支持。三、任志华的反诉请求不成立，应予驳回。本案任志华反诉要求吴治礼支付其替吴治礼承担的相关债务。但在庭审中，任志华已承认就该部分债务向楼建公司破产管理人申报了破产债权。本院认为，任志华在向楼建公司破产管理人主张权利后，又反诉请求吴治礼支付相应款项，属于重复主张权利。同时，任志华与吴治礼之间无合同关系，任志华亦无充分证据证明其代吴治礼承担了承包期间产生的债务。因此对任志华的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，吴治礼和任志华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19236元，由吴治礼负担11300元，由任志华负担7936元。本判决为终审判决。审 判 长 曾志红审 判 员 陈盎然审 判 员 尹玄海二〇一八年七月二十六日法官助理 胡翔俊书 记 员 吕 晶