甘肃省庆阳市西峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）庆西刑初字第87号
公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
被告人彭超（基本情况略），身份证号码＊湖北省仙桃市人。住陕西省西安市。因涉嫌诈骗罪于2013年12月31日被庆阳市公安局西峰分局取保候审。
辩护人吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
庆阳市西峰区人民检察院以西检未检刑诉（2014）128号起诉书指控被告人彭超犯诈骗罪，于2014年12月24日向本院提起公诉，本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆阳市西峰区人民检察院检察员李朝霞出庭支持公诉，被告人彭超及其辩护人吴建东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
庆阳市西峰区人民检察院指控，2010年初，被告人彭超与姚某某认识。同年9月份，两人闲聊时姚某某称其想承包正宁县红土窑水库除险加固工程，彭超以认识政府工作人员可以帮姚某某承包到正宁县红土窑水库除险加固工程、庆城县周祖陵供排水工程为由，骗取姚某某现金33万元。破案后，彭超退赔了姚某某的全部损失。指控被告人彭超的行为构成诈骗罪，并提供了相应的证据。建议对被告人彭超在有期徒刑三年六个月至五年六个月之间量刑，并处罚金。
被告人彭超对公诉机关指控的罪名无异议，当庭自愿认罪。辩解周祖陵工程是宜昌新材料公司西北总代理耿某某以其公司名义承包的，其与耿某某私下商量将工程转包给其与姚某某，9万元是其借姚某某的，已退给耿某某，不是诈骗。
辩护人认为，第一、对涉案的其中9万元被告人供述是其借被害人姚某某的现金，双方建立了书面借据，耿某某的证言亦证实被告人通过银行给其归还9万元，并有银行交易明细表佐证，被告人并未虚构事实，故此9万元不应该以诈骗论处，诈骗数额应以24万元认定；第二、被告人自愿认罪、积极退赃并归还借款、取得被害人谅解，且被害人企图通过非法手段承揽工程，对犯罪的发生存在一定过错，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2010年初，被告人彭超与姚某某认识。同年9月，两人闲聊时姚某某称其想承包正宁县红土窑水库除险加固工程（以下简称红土窑工程），彭超谎称其朋友郭某和市政府工作人员梁某某关系较好，通过梁某某可承包到该工程。随后姚某某即让其朋友王某某以平凉水利水电工程公司的名义报名参加招标。10月15日，红土窑工程招标公告发布后，彭超让姚某某准备前期费用，其负责联系承揽工程。10月26日，彭超以给郭某送活动经费为由在西峰宏德宾馆骗取姚某某现金5000元。11月2日下午，被告人彭超又对姚某某谎称承包工程需要给梁某某送礼20万元，姚某某在西峰华宇名城附近的南国咖啡屋门前交给彭超20万元，彭超让姚某某在咖啡屋门口等候，谎称其进去给梁某某送钱，彭超进入咖啡屋将20万元藏匿在包间，出到门口哄骗姚某某其已将钱送给了梁某某。后红土窑工程公开招标，平凉水利水电工程公司未中标。姚某某询问彭超时，彭超称先不要找梁某某要求退还钱，其再委托梁某某给姚某某帮忙联系庆城县周祖陵供排水工程。11月5日，彭超以联系周祖陵供排水工程为由，在老兵酒店门口骗取姚某某现金3万元。2011年3月15日晚至3月16日凌晨，彭超多次给姚某某打电话、发信息谎称其遇到麻烦急需9万元，如果麻烦解决不了就会影响承包周祖陵供排水工程，要求姚某某给其借钱。姚某某为了顺利承包到周祖陵工程，遂于3月16日早给彭超账户汇款9万元，彭超之妻俄某某给姚某某出具了借据并言定还款期限，将9万元汇入耿某某之妻卫亚宁的账户。3月20日，彭超又以联系庆城县周祖陵供排水工程需请客吃饭为由骗取姚某某现金5000元。后彭超更换电话无法联系，姚某某打听到彭超新电话号码联系时，彭超一直推拖尽快归还，但至案发前始终未归还，也未联系到任何工程。
综上，被告人彭超共计骗取姚某某人民币240000元，借姚某某人民币9万元。
案发后，彭超退赔姚某某损失24万元，并归还了9万元借款。姚某某对被告人彭超的行为表示谅解，建议对彭超从轻处罚。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、被害人姚某某的报案材料及陈述，证明被告人彭超以认识政府工作人员可以帮姚某某承包到正宁县红土窑水库除险加固工程、庆城县周祖陵供排水工程为由，先后四次骗取姚某某现金共计24万元的事实。
2、证人王某某的证言，证明其代姚某某以平凉水利水电工程公司的名义参与正宁县红土窑水库除险加固工程招标的事实；证人郭某的证言，证明被告人彭超与其系朋友关系，彭超问过其正宁县红土窑水库除险加固工程的招标问题被其拒绝，没有咨询过庆城县周祖陵供排水工程，也没有通过梁某某协调工程一事；证人梁某某的证言，证明其是郭某联系吃饭时与被告人彭超见过一次，姚某某称彭超讲其能通过找市政府领导联系承包工程及彭超骗取姚某某24万元的事其均不知情的事实；证人闫某某的证言，证明其负责正宁县红土窑水库加固工程及招标的相关事宜，当时平凉水利水电工程公司也参与招标，报名人是王某某。其不认识郭某、彭超、姚某某等人，认识梁某某，梁某某未给其说过平凉水利水电工程公司招标的事情；证人俄某某的证言，证明其丈夫彭超打电话让其与一名叫姚某某的人联系，称姚某某给彭超银行卡上汇9万元钱，其联系上姚某某办好汇款手续后，给姚某某打了一张9万元的借据等事实；证人耿某某的证言，证明其未给彭超帮忙或答应承包红土窑工程、庆城县周祖陵供排水工程之事；彭超曾称能承包到周祖陵工程项目向其借款13万元后通过银行给其还款9万元的事实。
3、移动公司短信通话内容，证明被告人彭超多次答应归还姚某某现金而未兑现的事实；姚某某的情况陈述、中国建设银行存款凭条，证明被告人彭超以急需用钱为由从姚某某处借款9万元的事实；借条，证明俄某某给姚某某出具9万元借据的事实；辨认笔录及照片，证明经姚某某辨认，彭超系骗取其24万元现金之人；经梁某某辨认，彭超系与其一块吃饭自称是做建材生意之人；正宁县水利局的证明及正宁县红土窑水库除险加固工程施工开标记录表、签到表、评标报告，证明2010年11月10日平凉市水利水电工程公司曾由王某某报名，姚某某、陈某某参加参与招标正宁县红土窑水库除险加固工程的事实；银行交易明细表，证明被告人彭超通过银行给耿某某汇款9万元的事实；常住人口信息表、身份证复印件，证实被告人彭超、被害人姚某某的身份、年龄等基本情；扣押、发还物品清单，证实被告人彭超将骗取的24万元现金及9万元借款均退还被害人姚某某的事实；谅解书，证明姚某某对被告人彭超的行为表示谅解，建议对彭超从轻处罚的事实；湖北省仙桃市第一人民医院、长庆油田职工医院的诊断证明、电子胃镜检查报告、病历，证明被告人彭超患病的事实。
4、被告人彭超的供述，与上述证据相互印证。
本院认为，被告人彭超以非法占有为目的，以给他人联系承包工程为由，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人彭超到案后如实供述其罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；其在案发后积极退赔被害人的损失并取得被害人谅解，确有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人彭超诈骗姚某某现金数额为33万元，审理认为，被告人彭超以其遇到麻烦急需用钱，要求姚某某给其借款9万元，在收到姚某某的汇款后，其妻俄某某向姚某某出具了借条，并约定了还款期限，后彭超将9万元还给了耿某某。其在约定的期限内未还款属实，但并未实施虚构事实或向被害人隐瞒事实真相的行为，亦无证据证明其有非法占有该笔款的目的。故公诉机关指控该9万元属诈骗的证据不足，不予认定。被告人彭超诈骗姚某某现金数额应认定为24万元，被告人彭超辩解9万元不是诈骗及辩护人认为9万元不应以诈骗论的辩护意见予以采纳。辩护人关于被告人彭超自愿认罪、积极退赃并归还借款、取得被害人谅解，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑的意见正确，予以采纳，其他辩护意见不予采纳。公诉机关的量刑建议未考虑被告人坦白及取得被害人谅解的情节，量刑建议过重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
被告人彭超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李晓华
审 判 员 郑亚妮
人民陪审员 张小平
二〇一五年四月十五日
书 记 员 李小伟