贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终4972号
上诉人(原审原告)：林学平，男，1974年9月27日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：李波宵，贵州辅正律师事务所律师，执业证号：15201201511531147。
委托诉讼代理人；叶树，贵州辅正律师事务所律师，执业证号：15201199410149478。
上诉人（原审被告）：严水祥，男，1974年4月28日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：李波宵，贵州辅正律师事务所律师，执业证号：15201201511531147。
委托诉讼代理人:叶树，贵州辅正律师事务所律师，执业证号：15201199410149478。
上诉人（原审被告）：中铁十局集团第二工程有限公司，住所地河南省郑州市金水路226号楷林国际19层。
法定代表人：李敏之，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：乔碧珩，女，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：金涛，男，1977年8月20日生，汉族，住贵州省织金县。
委托诉讼代理人：陈璞，贵州贵达（都匀）律师事务所律师，执业证号：15227201110571756。
原审被告：贵州水盘高速公路公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路266号。
法定代表人：汪金育。
原审被告：贵州路桥集团有限公司，住所地贵州省贵阳市中华中路117号。
法定代表人：吴飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周李进，贵州本昊律师事务所律师，执业证号：15201201811037887。
委托诉讼代理人：袁会琼，贵州本昊律师事务所律师，执业证号：15201201811037887。
原审被告：中交第二航务工程局有限公司，住所地湖北省武汉市金银湖路11号。
法定代表人：王世峰，该公司总经理。
上诉人严水祥、林学平、中铁十局集团第二工程有限公司与被上诉人金涛、原审被告贵州水盘高速公路有限公司、贵州路桥集团有限公司、中交第二航务工程局有限公司劳务合�纠纷一案不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
林学平上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回金涛对林学平的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由金涛承担。事实及理由：首先，金涛提交的证据不能证明其所完成的劳务量，更不能证明林学平尚欠劳务费未付给金涛的事实，一审判决酌情支持金涛的部分诉讼请求缺乏事实和法律依据。其次，林学平已支付给金涛的劳务费应是359922元，不是一审判决认定的243422元,林学平已经足额支付劳务费。
严水祥上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回金涛对严水祥的全部诉讼请求；2、一、二案件受理费用由金涛承担。事实和理由：一、一审判决认定本案系劳务合同纠纷，但是适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于发包人对实际施工人承担工程款连带责任的规定处理本案,属于法律适用错误。本案系劳务合同纠纷，严水祥并非劳务合同当事人，不应承担连带支付责任。二、严水祥不是《合同书》的签订、履行主体，事实上严水祥与金涛亦不存在直接结算关系，即使分包合同因严水祥、林学平的资质不符而被认定无效，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，严水祥对包括金涛在内的所有实际施工人均不应再承担连带支付工程款的责任。一审判决一方面认定本案争讼工程实际施工量由于严水祥、金涛之过错无法鉴定，另一方面又酌情判令严水祥连带支付金涛劳务费50000元以及食宿费500元，明显相互矛盾。综上，一审判决事实认定不清，适用法律不正确,依法应予改判。
中铁十局集团第二工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审，或查清事实后改判驳回金涛的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由金涛承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。中铁十局集团第二工程有限公司与金涛并无合同关系，且中铁十局集团第二工程有限公司已足额支付水盘高速公路的第二十合同段土建工程的所有工程款，不应当承担连带支付金涛劳务费、食宿费的责任。本案案由为劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决令中铁十局集团第二工程有限公司承担连带责任，属于法律适用错误。即使中铁十局集团第二工程有限公司存在把工程分包给不具备相应资质条件自然人的情形，商丘仲裁委员会已生效的商仲裁（2012）第63号《裁决书》认定中铁十局集团第二工程有限公司超额支付案涉工程的工程款。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利时，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，中铁十局集团第二工程有限公司亦不应该承担支付责任。中铁十局集团第二工程有限公司对包括金涛在内的所有实际施工人均不存在欠付工程款的情形，不应承担连带支付劳务费、食宿费的责任。一审判决一方面认定本案争讼工程实际施工量由于严水祥、金涛之过错无法鉴定，另一方面又酌情判令严水祥连带支付金涛劳务费50000元以及食宿费500元，明显相互矛盾。
金涛针对林学平的上诉答辩称：金涛与林学平的签订《合同书》合法、有效，金涛已经提交证据证明施工的事实，且金涛也申请对所完成的工程量进行鉴定，因工程资料由林学平、严水祥、中铁十局集团第二工程有限公司掌握，且林学平、严水祥、中铁十局集团第二工程有限公司无法提交工程资料导致不能鉴定，林学平、严水祥、中铁十局集团第二工程有限公司应当承担工程款无法确认的法律后果，一审判决酌情支持金涛的部分诉讼请求合法、有据。
金涛针对严水祥上诉答辩称：金涛与林学平的签订《合同书》合法、有效，金涛已经提交证据证明施工的事实，且金涛也申请对所完成的工程量进行鉴定，因工程资料由林学平、严水祥�中铁十局集团第二工程有限公司掌握，且林学平、严水祥、中铁十局集团第二工程有限公司无法提交工程资料导致不能鉴定，林学平、严水祥、中铁十局集团第二工程有限公司应当承担工程款无法确认的法律后果，一审判决酌情支持金涛的部分诉讼请求合法、有据。严水祥属于没有资质的自然人，也属于案涉工程的违法分包人，应该对林学平欠付金涛的劳务费、食宿费承担连带责任。
金涛针对中铁十局集团第二工程有限公司的上诉答辩称：金涛与林学平的签订《合同书》合法、有效，金涛已经提交证据证明施工的事实，且金涛也申请对所完成的工程量进行鉴定，因工程资料由林学平、严水祥、中铁十局集团第二工程有限公司掌握，且林学平、严水祥、中铁十局集团第二工程有限公司无法提交工程资料导致不能鉴定，林学平、严水祥、中铁十局集团第二工程有限公司应当承担工程款无法确认的法律后果，一审判决酌情支持金涛的部分诉讼请求合法、有据。本案是劳务纠纷，中铁十局集团第二工程有限公司系工程的违法分包人应该对严水祥、林学平拖欠金涛的劳务费、食宿费承担连带责任。
严水祥对林学平、中铁十局集团第二工程有限公司上诉的请求及理由均无异议。
中铁十局集团第二工程有限公司对严水祥、林学平上诉的请求及理由均无异议。
林学平认可对严水祥、中铁十局集团第二工程有限公司上诉的请求及理由均无异议。
贵州路桥集团有限公司答辩意见为：贵州路桥集团有限公司不是《合同书》的相对方，且贵州路桥集团有限公司已经足额支付工程款，不应该承担合同责任。
贵州水盘高速公路公司、中交第二航务工程局有限公司未到庭，也没有提交书面答辩意见。
金涛向一审法院起诉请求：1、判令中铁十局集团第二工程有限公司与被告林学平连带支付原告工程款338323.7元及利息（利息按中国人民银行同期贷款年利率6.36%从2010年3月计算至款项付清之日止）；2、判令被告退还原告合同定金2000元、进场费10000元及利息3180元（从2009年8月算至2014年8月）；3、判令被告承担原告催讨工程款产生的交通、食宿费用4000元；4、其余被告对上述款项承担连带支付责任；5、诉讼费由被告承担。金涛2014年12月15日向一审法院提交《追加被告申请》，请求追加严水祥、贵州省公路桥梁工程总公司、中交第二航务工程局有限公司为被告参加诉讼。
一审法院认定事实：2008年3月18日，被告贵州水盘高速公路有限公司作为业主与被告贵州路桥集团有限公司及被告中交第二航务工程局有限公司签订《合同书》约定，被告贵州�盘高速公路有限公司将贵州省六盘水至盘县高速公路工程将施工总承包给被告贵州路桥集团有限公司及被告第二航务工程局有限公司。2009年6月25日，被告贵州省路桥集团有限公司及被告第二航务工程局有限公司与中铁十局集团第二工程局有限公司签订《合同书》，约定将水盘高速公路的第二十合同段土建工程承包给被告中铁十局集团第二工程局公司施工。被告中铁十局集团第二工程局公司将部分工程分包给被告无承包资质的严水祥，被告严水祥又转包给林学平。2009年7月1日，原告金涛与被告林学平签订《合同书》，约定被告林学平将中铁十局工程公司水盘高速二十标段项目部二工区涵洞、通道及附属工程中的浆切片石的施工工程承包给原告金涛；被告林学平负责提供图纸及测量工作；每月20日-25日现场收方，以实际完成的工程量为准；合同单价为涵身及浆切片石每立方120元，其余浆切片石每立方81元；付款方式为每月5日-10日付上月工程款的80%工程全部，后一个月内付款15%，工程全部结束三至四给月内付清余款。合同签订后，被告林学平收取原告金涛合同定金2000元。2009年7月10日，被告林学平收取原告进场费押金10000元，并约定进场后10天内退还。合同定金及进场费押金被告林学平未予退还。后，原告金涛进场施工，并于2011年1月在未完成约定工程项目情况下撤离施工场地。此后，原告金涛多次向被告林学平及被告严水祥催要工程款。原告金涛进场施工后，金涛在被告严水祥处领取款项情况为：2009年12月14日20000元、2010年2月9日25922元、4月19日15000元、4月21日5000元、4月22日25000元、4月24日5000元、5月12日2000元、5月31日25000元、7月10日100000元、8月31日20500元，共计243422元。以上领款有原告金涛或其委托人在《明细分类账》上签�。重审中，再次联系鉴定机构，对原告金涛完成的工程量进行鉴定，鉴定机构明确告知双方现场指认工作量的方式无法鉴定，必须要配合提供现场施工图纸才能鉴定，经一审法院多次询问并责令各方当事人提供施工图纸，各方当事人均表示由于年代久远，且工程已完工交付使用，不能提供施工图纸，工程预算、结算书等材料，导致鉴定不能。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包工程将其承包的工程再分包。建设工程主体结构必须由承包人自行完成。”之规定，被告中铁十局集团第二工程局作为水盘高速公路的第二十合同段土建工程的承包方，未举证证明其将该工程分包给具有承包、建设资质的单位，其对该工程中实际施工人承担责任。本案原告金涛实际�成了水盘高速公路第二十合同段项目部二工区中涵洞、通道及附属工程中的浆切片石的部分工程，应当获得相应的劳务费。该工程原告金涛从林学平处承包，林学平从严水祥处承包，中铁十局集团第二工程局、林学平、严水祥对金涛的劳务费承担连带给付责任。关于原告金涛实际完成的工程量，因各方当事人均无法提供现场施工图纸导致鉴定不能，原告亦未对自己所完成的工程量举证证明，考虑到原告金涛实际完成了部分工程的客观情况，且原告金涛与被告林学平并未结算，根据金涛与林学平签订《合同书》中工程款的支付方式为每月支付上月工程款的80%，可以推定林学平未完全付清金涛的工程款，林学平已支付金涛的工程款为286000元，酌情在已支付总价款20%范围内支持50000元，超出部分不予支持。对于原告金涛主张的交通、食宿费，其提供部分票据予以证明，考虑实际情况，酌情按500元予以支持。被告中铁十局集团第二工程局及严水祥对上述款项承担连带清偿责任。对于原告主张的进场费10000元及合同定金2000元，原告金涛举证予以证明由被告林学平收取，依约应当由被告林学平予以返还。对于原告主张的利息，因其自行撤离施工工地，对导致双方工程未能结算亦存在过错，故对该项主张，不予支持。被告贵州水盘高速公路有限公司与总承包被告贵州省路桥集团有限公司及被告中交第二航务工程局有限公司非本案合同的当事人，其不承担责任。对于被告林学平辩称的诉讼时效，被告严水祥自认在2012年期间，原告金涛尚在找其协商工程款事宜，且金涛提交的交通费票据，表明其2013年期间仍在向被告林学平及严水祥主张权利，故对被告林学平该项辩称，不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款�当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告中铁十局集团第二工程局、被告严水祥、被告林学平于本判决生效之日起十日内连带支付原告金涛劳务费50000元及交通、食宿费500元；二、被告林学平于本判决生效之日起十日内退回原告金涛合同定金2000元、进场费10000元；三、驳回原告金涛其余诉讼请求。案件受理费7978元，减半收取由被告严水祥、林学平及被告中铁十局集团第二工程局负担1356元，由原告金涛负担6622元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁十局集团第二工程有限公司该公司将案涉�程承包给庄木泉，中铁十局集团第二工程有限公司已经超额支付工程款，向本院提交了商丘仲裁委员会商仲裁字第（2012）第63号《裁决书》（复印件），各方当事人均认为该《裁决书》与本案无关。本院认为，中铁十局集团第二工程有限公司提交的商仲裁字第（2012）第63号《裁决书》系复印件，且中铁十局集团第二工程有限公司并未提交原件进行核对，也没有提交证据证明该裁决书是否生效，本院难以采信该裁决书。经二审审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院对一审审理查明的事实依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金涛与林学平签订《合同书》约定林学平将中铁十局工程公司水盘高�二十标段项目部二工区涵洞、通道及附属工程中的浆切片石的施工工程承包给金涛，属于建设工程施工项下的劳务分包，一审法院确定本案案由为劳务合同纠纷并无不当。金涛诉请林学平支付劳务费，应提交证据证明完成的工程量及其价款。本院要求金涛明确其诉请劳务款金额的依据时，其答复以《贵州省六盘水至盘县高速公路中期计量支付证书汇总表》，但是该汇总表是金涛单方制作，林学平不认可该汇总表，工程业主方或者监理方也没有签字认可，故《贵州省六盘水至盘县高速公路中期计量支付证书汇总表》不能作为确认劳务费金额的依据。为了确认金涛所完成的工程量，本案发回重审过程中，一审法院责令各方提交施工图纸对金涛完成的工程量进行鉴定，金涛、林学平均无法提供现场施工图纸导致鉴定不能。综上，本院不能确认金涛实际完成的工程量及林�平应当支付的工程尾款。金涛不能举证证明自己的诉讼请求，依法应承担举证不能的后果，一审判决在没有证据证明金涛应得劳务费多于其实际已经获得劳务费的情况下酌情支持50000元劳务费、500元食宿费于法无据。如果金涛应得劳务费确实多于其实际已经获得劳务费，金涛可待收集证据后再行主张权利。
此外，各方对一审判决判令林学平退回金涛合同定金2000元、进场费10000元的判项并无异议，本院予以维持。
本案中，金涛获得支持的诉讼请求部分发生变化，一审判决第三项：“驳回原告金涛的其余诉讼请求”的内涵发生变化，本院撤销该判项，重新作出驳回金涛其他诉讼请求的判项。
综上，上诉人林学平、严水祥、中铁十局集团第二工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律部分错误，判决结果不当，本院依�予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5681号民事判决第二项，即二、被告林学平于本判决生效之日起十日内退回原告金涛合同定金2000元、进场费10000元。
二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5681号民事判决第一项、第三项。
三、驳回金涛的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
林学平交纳的二审案件受理费1362元，由林学平负担。严水祥交纳的二审案件受理费1062元，由严水祥负担。中�十局集团第二工程有限公司交纳的二审案件受理费1062元，由中铁十局集团第二工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周俊
审判员 刘佳
审判员 庞敏
二〇一八年八月二十三日
书记员 李敏