青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）西民一初字第13号 原告赵得胜，男，汉族，1974年2月14日生，个体户。 委托代理人王中杰，青海盛通律师事务所律师。 被告海西州国胜房地产开发有限公司。 法定代表人段国生，该公司董事长。 委托代理人**庆，青海大孚律师事务所律师。 委托代理人陈永平，男，汉族，1970年7月2日生，海西州国胜房地产开发有限公司工程师。 原告赵得胜与被告海西州国胜房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人王中杰、被告委托代理人**庆、陈永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵得胜诉称，原、被告于2012年11月30日签订《建筑工程协议》，约定由原告施工建设德令哈市福源小区2号、3号楼工程，承包方式为包工包料，协议同时约定了工程单价、计算方式、付款方式。协议签订后，原告按约进行施工，现工程已完工，质量合格，被告也预售了大量房屋。经原告多次催要，被告仅支付部分工程款，剩余款项至今未付。故诉至本院，请求判令：1、被告支付原告工程款8194051元；2、被告支付原告利息358966元（按中国人民银行同期贷款利率，自2013年7月5日计算至判决生效之日）；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 本案审理中，原告赵得胜提交了以下证据： 1、原、被告于2012年11月30日签订的《补充协议》一份，拟证实原告施工面积及工程单价，原告承担4%税金和管理费。被告质证认为，对《补充协议》真实性不持异议，但原告是自然人，协议无效；工程没有达到验收合格标准，因此被告未支付工程款；双方约定违约金是总工程款的1%，原告主张按银行贷款利率计算损失超过约定。 2、原告与被告法定代表人签字确认的福源小区2、3号楼施工面积测量记录一份，拟证实原告施工总面积17428.53平方米。其中，2号楼7620.15平方米，3号楼4742.8平方米，商铺2211.8平方米，地下室1105.9平方米，小二层1028.92平方米，小二层地下室612.11平方米，室外楼梯106.85平方米，合计17428.53平方米。被告予以认可。 3、验收会议纪要六份，拟证实原告施工建设的节能及前期工程验收合格。被告质证认为，每次验收都存在质量问题，几份会议纪要都要求原告进行整改，原告施工的工程只有部分进行了验收，整体并未验收。 4、2013年8月29日节能部分竣工验收申请、2013年9月5日工程竣工验收申请各两份，拟证实被告同意对工程进行验收。被告质证认为，以上证据只能证实被告虽同意验收，但不能证明工程已验收合格；原告申请验收时间是2013年9月5日，起诉时间2013年9月3日，还未进行验收原告已先行起诉，工程未验收，被告拒绝支付工程款。 5、《赵得胜预付款》财务表一份，拟证实违约金起算时间为7月1日。被告对上述证据不予认可。 6、张永昌于2013年8月4日出具付款说明一份，拟证实被告实际付款情况及原告垫付40万元的事实。被告质证认为，证据来源不合法，不能证明原告垫付40万元。 7、工程联系单四份、变更通知五份、工程预算书三份，拟证实原告施工的工程进行了变更。被告质证认为，工程联系单均不予认可，2012年3月20日的变更通知书中无原件不认可，其余变更通知书认可；工程预算书无建设单位和预算单位盖章，不予认可。 8、被告于2011年9月25日出具收条两份，拟证实被告收取原告保证金155万元。被告予以认可。 9、照片九张、2013年7月3日德令哈市住建局证明一份，拟证实原告施工建设的商铺被告已对外出租并出售了77套的事实。被告质证认为，已出租和出售的房屋与原告施工工程无关。 10、青规划造价咨字（2014）013号鉴定意见书，拟证实小二楼造价、加气砼价格及变更工程量及造价。被告质证认为，鉴定结论武断不合理，不认可。 11、2014年9月13日鉴定费收据一份，拟证实鉴定费为29820元。被告质证认为，收据不是正规发票，不予认可。 12、照片八张，拟证实被告对已采取保全措施的房屋进行了装修，说明工程质量合格。被告质证认为，原告是否保全以及保全的财产被告均不清楚，宾馆已出售，装修与被告无关。 被告海西州国胜房地产开发有限公司辩称，1、原告以内江市东兴建筑工程有限公司名义同被告签订施工合同，由此产生的法律后果应由内江市东兴建筑工程有限公司承担，原告主体不适格；2、被告认可2012年11月30日签订的《补充协议》，但原告是自然人，没有施工资质，该协议无效；3、经核对，工程款总计2393万元，被告共支付原告工程款17648982.60元，剩余工程款因工程至今未经过验收，被告有权拒绝支付。 本案审理中，被告海西州国胜房地产开发有限公司提交了以下证据： 1、付款收据五份、工资发放表八页，拟证实被告支付民工工资1200260元、垃圾清运费28840元（原告应承担18460元），应从工程款中扣除。原告质证认为，认可被告分别于2013年11月20日、2014年1月20日、2014年1月24日发放的民工工资50万元、35万元、17万元，同意从工程款中扣除，垃圾清运费18460元同意承担。 2、照片63张，拟证实原告部分工程未完工，验收前需整改。原告对此不予认可。 3、内江市东兴建筑工程有限公司于2011年9月20日出具的《授权委托书》一份、被告与内江市东兴建筑工程有限公司于2011年11月签订的《建设工程施工合同》一份，拟证实原告主体不适格。原告质证认为，对《授权委托书》和《建设工程施工合同》真实性不持异议，原告以实际施工人身份起诉，符合相关法律规定。 针对双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：1、原告的主体是否适格；2、被告应否支付原告工程款8194051元及利息358966元。 经审理查明，2011年11月，被告与内江市东兴建筑工程有限公司（以下简称东兴建筑公司）签订《建设工程施工合同》，约定被告将德令哈市福源小区1至8号楼及附属工程承包给东兴建筑公司施工，开工时间2011年9月25日，竣工日期2012年8月30日，砖混结构造价每平方米1150元，框架结构造价每平方米1475元。2011年9月20日，东兴建筑公司出具《授权委托书》，委托原告以东兴建筑公司名义签订德令哈市福源小区2号楼和3号楼施工合同，负责工程施工及工程款结算等事项，由此产生的法律后果由东兴建筑公司承担。2011年8月23日，原告进场施工。2012年11月30日，原（乙方）、被告（甲方）签订《补充协议》，就德令哈市福源小区2号楼和3号楼工程，达成如下协议：一、乙方只承担4%的管理费和税金，……乙方不再提供任何票据及费用。二、工程内容及范围：①总建筑面积约17000㎡。……④承包方式：包工包料，……。三、合同价款：1、本工程的单价计算方法为：2＃楼框架每平方米为1490元，面积为6875.25㎡，价款为10244122.5元；地下室单价1490元／㎡，面积748㎡，价款1114520元。3＃楼住宅砖混单价为1150元／㎡，面积为4734.8㎡，价款为5445020元；一二层商铺框架单价1490元／㎡，面积2209㎡，价款3291410元。地下室单价1490元／㎡，面积1104.5㎡，价款1645705元。3＃楼小二单价待定元／㎡，……地下室单价待定元／㎡，……合计约为21740777.5元，最终以实际结算价款为准。2、签证部分按定额执行……。四、工程款支付：1、乙方承包的工程完工验收合格，工程款支付到本合同总价款的95%。2、乙方工程交付使用办理工程决算后的十天内，工程款支付到工程款总价款的97%。3、保证金的支付：保修款总额70万元，主体一年期满返还45万元。装修、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年期满返22万元。防水5年期满返还3万元。全部结清。五、违约责任：1、由于甲方原因和不可抗拒等因素导致工程的延误，竣工时间。2、单方违约将承担合同价的1%的违约金。 因工程量变更，被告分别于2011年10月16日发出《工程变更通知单》一份、2011年10月31日《变更通知》一份、2012年3月20日《变更通知》两份，要求原告对部分工程进行变更。2012年7月17日，被告出具四份《工作联系单》，对原告施工的德令哈市福源小区2、3号楼部分工程进行了变更。2013年8月27日，原、被告对德令哈市福源小区2号楼和3号楼施工面积进行测量，形成《福源小区2、3号楼面积测量记录》。其中，2号楼7620.15㎡，砖混结构53.34㎡，框架结构7566.81㎡；3号楼住宅砖混结构4742.8㎡，商铺框架结构2211.8㎡；地下室框架结构1105.9㎡；3号楼小二层1747.88㎡。原告赵得胜、被告法定代表人段国生、 被告方工程师陈永平在《福源小区2、3号楼面积测量记录》上签字确认。因原、被告对3号楼小二层造价、工程部分变更产生的具体工程量和造价及621m³加气砼价格发生争议，原告于2014年4月12日申请对上述三项进行鉴定。2014年7月4日，青海省规划设计研究院工程造价咨询部出具《德令哈市福源小区3号楼小二楼、部分变更项目及621m³加气砼价格鉴定意见书（初稿）》。2014年8月11日，对鉴定意见初稿进行了听证。2014年9月14日，青海省规划设计研究院工程造价咨询部出具《德令哈市福源小区3号楼小二楼、部分变更项目及621m³加气砼价格鉴定意见书》，鉴定结果为3号楼小二楼工程造价2367158.18元，621m³加气砼价格173960.73元，工程变更项目造价1068099.31元。鉴定意见书送达原、被告后，当事人均未在送达之日起十日内申请补充评估和重新评估。 德令哈市福源小区2、3号楼工程验收情况如下：2011年9月26日，对德令哈市福源小区1至7号楼基槽工程进行验收，2、3号楼基槽无异常情况出现；2012年4月14日，2、3号楼基础工程质量验收合格，海西州质量监督站要求规范钢筋绑扎；2012年7月12日，2号楼1-6层主体工程、3号楼主体工程、2号楼1-6层节能工程、3号楼节能工程通过验收，海西州质量监督站要求对临边防护、楼层杂物、钢筋移位整改；2012年7月19日，2号楼7-9层主体工程、2号楼7-9层节能工程通过验收，海西州质量监督站要求加强施工安全。2013年8月29日，原告以东兴建筑公司名义申请对2、3号楼分部工程和节能工程进行竣工验收，被告及监理单位同意验收。2013年9月5日，原告以东兴建筑公司名义申请对2、3号楼整体工程进行竣工验收，被告及监理单位同意验收。2、3号楼整体工程和节能工程至今未进行竣工验收，但部分工程被告现已投入使用。关于工程交付时间，原告认为工程已交付，被告不予认可。 工程款支付情况如下：2014年3月26日，经本院主持，原、被告对工程款、已付款等进行了算账。结果为：1、2013年6月30日前，被告已支付原告工程款15965274.6元，原、被告均无异议；2、被告替原告垫付人员工资1020000元，原、被告均无异议；3、原告同意从工程款中扣除18460元垃圾清运费；4、被告支付的内墙涂料、外墙保温款137800元，原告同意从工程款中扣除107800元；5、原告不同意从工程款中扣除木胶板款24000元、购烟酒款2525元。第二次庭审中，对于被告抗辩应从工程款中扣除被告垫付的人员工资1020000元、内墙涂料、外墙保温款137800元、垃圾清运费18460元、材料款61800元、以房屋抵偿材料款799260元、木胶板款24000元、以房屋抵偿工程款583365.40元，原告同意从工程款中扣除被告垫付的人员工资1020000元、内墙涂料、外墙保温款137800元、垃圾清运费18460元、材料款61800元、以房屋抵偿材料款799260元，以上合计2037320元。同时对合同约定的4%的税金和管理费原告同意扣除。对于被告2013年9月3日垫付的木胶板款24000元，原告认为，其中包括了被告使用的木胶板，全部由原告承担不合理。对于购烟酒款2525元，原告认为属于被告自行支出，与原告无关。对于以房屋抵偿工程款583365.40元，原告提交《赵得胜预付款》财务表证实2012年3月以房屋抵偿了工程款583365.40元，认为该款已包括在2013年6月30日前已支付工程款15965274.6元中，不应重复扣除。 本院认为，原告作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，与被告签订的《补充协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效。 关于原告主体问题。 东兴建筑公司虽出具了《授权委托书》，但原告以自己的名义同被告签订《补充协议》，系《补充协议》一方当事人，自主组织施工，实际履行了《补充协议》，与被告之间形成了事实上的权利义务关系，被告在第一次庭审时并无异议，原告以实际施工人身份提起诉讼，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，主体适格。 二、被告应否支付原告工程款8194051元及利息358966元。 1、工程未竣工验收，被告是否应支付工程款。原告施工建设的德令哈市福源小区2、3号楼主体和节能工程均已通过验收，只是整体工程未经竣工验收。原告于2013年8月29日提交分部工程和节能工程竣工验收申请，2013年9月5日提交整体工程竣工验收申请，被告作为发包人至今未验收，且对部分工程投入使用，现以工程质量不合格为由拒付工程款，其抗辩理由不予采纳。 2、工程量及工程款数额。原、被告双方无争议部分：2号楼框架结构7566.81㎡×1490元=11274546.9元，2号楼砖混结构53.34㎡×1150元=61341元；3号楼商铺框架结构2211.8㎡×1490元=3295582元，3号楼住宅砖混结构4742.8㎡×1150元=5454220元；地下室框架结构1105.9㎡×1490元=1647791元；以上小计21733480.9元。鉴定部分：3号楼小二层造价2367158.18元，工程部分变更产生造价1068099.31元，以上小计3435257.49元。以上两项共计25168738.39元。 3、被告应支付工程款数额。2013年6月30日之前，被告已支付原告工程款15965274.6元，原、被告均无异议，予以确认。2013年6月30日之后，原告同意从工程款中扣除被告垫付的人员工资1020000元、内墙涂料、外墙保温款137800元、垃圾清运费18460元、材料款61800元、以房屋抵偿材料款799260元，以上合计2037320元，本院予以确认。木胶板款24000元，被告提交了银行付款凭证，原告不予认可，但未提交反驳证据，该款应从工程款中扣除。房屋抵偿工程款583365.40元，原告认可已于2012年3月抵偿，被告无证据证实系2013年6月30日之后抵偿，故不应从工程款中扣除。被告购买烟酒款2525元，原告不予认可，不应从工程款中扣除。被告总计支付工程款15965274.6元＋1020000元＋137800元＋18460元＋61800元＋799260元＋24000元=18026594.6元，尚欠原告工程款25168738.39元-18026594.6元=7142143.79元，扣除税金、管理费4%×25168738.39元=1006749.53元，被告应支付原告工程款7142143.79元-1006749.53元=6135394.26元。关于保修金的扣除，原、被告约定保修金共70万元，主体一年期满退45万元，装修、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年期满返22万元，防水5年期满返还3万元。原告于2013年9月5日提出整体工程竣工验收的申请，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项之规定，2013年9月5日为竣工日期，主体工程竣工已满一年，装修、电气管线、给排水管道、设备安装工程未满两年，防水工程未满五年，故装修、电气管线、给排水管道、设备安装工程保修金220000元和防水工程保修金30000元应扣除，待保修期满，工程质量无问题后由被告返还原告。扣除250000元保修金，被告实际应支付原告工程款6135394.26-250000元=5885394.26元。 4、利息计算问题。原、被告虽约定违约方承担合同价款1%的违约金，因《补充协议》无效，双方关于违约金的约定当属无效。原告主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失，应予支持。对于利息起算时间，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项之规定，应从原告提交整体工程竣工验收申请的2013年9月5日起计算至判决作出之日。具体计算为：5885394.26元×6.15%÷365天×406天=402609.34元，原告仅主张358966元，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十四条第（二）项、第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条第（二）项、第十九条之规定，判决如下： 一、被告海西州国胜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵得胜工程款5885394.26元及利息358966元。 二、驳回原告赵得胜其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费83225.8元，由原告赵得胜承担23448.8元，被告海西州国胜房地产开发有限公司承担59777元；保全费5000元、鉴定费29820元，均由被告海西州国胜房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。 审 判 长  马建平 审 判 员  党雪仁 代理审判员  鲍丽娜 二〇一四年十月十六日 书 记 员  张 彦