江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）宁商终字第1147号
上诉人（原审原告，反诉被告）武汉立志保健品有限责任公司。
法定代表人程立智，武汉立志保健品有限责任公司经理。
被上诉人（原审被告，反诉原告）南京浩扬科技发展有限公司。
法定代表人王文坚，南京浩扬科技发展有限公司董事长。
委托代理人乔冉，江苏南斗律师事务所律师。
上诉人武汉立志保健品有限责任公司（以下简称立志公司）因与被上诉人南京浩扬科技发展有限公司（以下简称浩扬公司）销售代理合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2010）鼓商初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
立志公司原审诉称，2009年3月24日，其与浩扬公司订立了“壮娃”产品的省级代理合同书，约定：立志公司授权浩扬公司为“壮娃”江苏省独家代理商，合作时间为两年，第一年在合作的同时进行广告合作，广告投放时间以“壮娃”广告首次刊登之日计，至第二年同日止，分12个月执行，广告合作期间“壮娃”产品的供货价为16元／盒，第二年的供货价为13元／盒；第一年合作期间，浩扬公司负责在《扬子晚报》省版投放“壮娃”广告，每周计划二次，全年均匀投放，总版面不少于100次，立志公司一年内补偿浩扬公司100万元广告费，分十二个月支付，前八个月8.5万元／月，后4个月8万元／月，任何一方因主观因素不愿履行广告合作约定超过1个月，则违约方赔偿对方20万元；立志公司向浩扬公司供货2万瓶壮娃用于铺底代销，其中一万瓶由浩扬公司现有网终铺货，在合同生效后50天内，分两批次抵达浩扬公司指定仓库，另一万瓶供给连锁药店、批发商。合同签订后，立志公司于2009年4月28日、5月7日向浩扬公司供货10480盒，货款共计167680元。后因浩扬公司在广告发布过程中擅自编写文稿丑化“壮娃”产品的形象，构成违约，立志公司与浩扬公司多次沟通未果，故诉至法院要求判令浩扬公司支付货款167680元；判令浩扬公司继续履行2009年3月24日所签订的合约，如浩扬公司不愿继续履行，则赔偿立志公司违约金50万元；判令浩扬公司按合同第2条第6款的约定支付违约金20万元；浩扬公司承担本案诉讼费用。
浩扬公司原审答辩并反诉称，一、立志公司与浩扬公司系代销关系，立志公司所供的10480盒壮娃产品，浩扬公司已销售3425盒，现库存7055盒，对于已销售的3425盒壮娃产品所对应的货款54800元，浩扬公司可以支付给立志公司，但应当扣除浩扬公司为立志公司多发的两期广告的费用21250元；对于库存产品，浩扬公司曾提前半年向立志公司发函要求退还，但立志公司拒绝，导致库存产品现已过保质期，相应的责任应由立志公司承担。二、2009年3月24日代理合同签订后，浩扬公司积极履行合同，累计发布壮娃广告10次，但立志公司在支付第一个月的广告费85000元后拒不支付后续广告费，也不提供新的广告批文，并对已发布的广告提出无理的异议，导致后续广告无法发布，致使产品无法销售，立志公司的行为构成违约，故应当解除双方于2009年3月24日所签订的合同，并按合同的约定赔偿浩扬公司违约金20万元。三、南京市中级人民法院所作出的（2011）宁知民终字第6号民事判决书已确认浩扬公司所发布的广告并未损害立志公司的利益，浩扬公司是按合同约定及立志公司的要求，根据市场的需要发布的广告，故立志公司要求浩扬公司赔偿违约金20万元的诉讼请求，无事实依据，应予驳回。
立志公司对浩扬公司的反诉辩称，浩扬公司未经立志公司同意擅自编写广告文稿丑化了立志公司产品的形象，构成违约在先，故无权要求立志公司支付违约金20万元；立志公司之所以未支付第二个月的广告费是因浩扬公司所发的广告文稿丑化了立志公司的产品，且不愿更改广告的内容。
原审法院经审理查明，2007年5月26日，立志公司（甲方）与浩扬公司（乙方）就立志公司授权浩扬公司销售“壮娃”产品签订省级代理商合同书一份，约定，立志公司授权浩扬公司作为江苏全省和安徽的芜湖、滁州、马鞍山、蚌埠等地区的合同产品独家代理商，合同期间为2007年6月1日至2009年5月31日。合同签订后，因双方在履行过程中发生纠纷，立志公司于2008年5月26日诉至原审法院，要求判决浩扬公司继续履行合同，并赔偿违约金50万元。2008年11月25日，原审法院依法作出（2008）鼓民二初字第666号民事判决书，判决双方于2007年5月26日签订的“壮娃牌孩儿蜜口服液”产品省级代理商合同书继续履行；驳回立志公司的其他诉讼请求。判决作出后，立志公司不服，向南京市中级人民法院提起上诉，后立志公司以双方于2009年3月24日重新达成了《“壮娃”省级代理商合同书》为由，向南京市中级人民法院撤回了上诉。
2009年3月24日，立志公司（甲方）和浩扬公司（乙方）重新签订《“壮娃”省级代理商合同书》，约定：1、立志公司授权浩扬公司为“壮娃”江苏省独家代理商，合作时间为两年，第一年在合作的同时进行广告合作，广告投放时间以“壮娃”广告首次刊登之日计，至第二年同日止，分12个月执行，广告合作期间“壮娃”产品的供货价为16元／盒，第二年的供货价为13元／盒。2、第一年合作期间，浩扬公司负责在《扬子晚报》省版投放“壮娃”广告，每周计划二次，全年均匀投放，总版面不少于100次，立志公司一年内补偿浩扬公司100万元广告费，分十二个月支付，前八个月为8.5万元／月，后4个月为8万元／月；浩扬公司以自然月为周期安排广告计划，并提前一周将下月广告投放计划通知立志公司（传真或电子邮件），立志公司收到通知7天内全额支付下一月份广告补偿费，浩扬公司在广告计划投放前如未能足额收到立志公司广告补偿款，可拒绝或延期投放广告；浩扬公司每月每周多登的广告（面积、数量），不得另外收取立志公司的补偿费，也不得转入下月下周冲抵数目；若任何一方因主观因素不愿履行广告合作约定超过1个月，则违约方赔偿对方20万元。3、立志公司向浩扬公司供货2万瓶壮娃铺底代销，其中一万瓶由浩扬公司现有网终铺货，在合同生效后50天内，分两批次抵达浩扬公司指定仓库，另一万瓶供给连锁药店、批发商，广告投放一个月内开始供货，并在两个月内分两次执行完毕。4、代销的产品乙方应出具收条，写明数量、金额。在合同期结束后半年内结清。5、除去铺底的产品，立志公司实行款到发货的原则，每次应为40件以上（每箱40盒），甲方承担运费；地址为乙方指定南京仓库地点，乙方不得退货，但对于临近保质期限3个月的产品可以给予更换，总量不超过进货量的5%，且单个包装的封贴完整。6、甲方提供合格的广告批文，壮娃产品的广告由乙方全面负责执行，平面设计、刊登内容等在《扬子晚报》上发布。
合同签订后，浩扬公司将2009年6月的广告发布计划表提交给了立志公司，立志公司于2009年6月4日向浩扬公司支付了6月份的广告发布费85000元。此后，浩扬公司在《扬子晚报》刊登了10期壮娃广告，日期分别为2009年6月6日、9日、14日、21日、23日、28日，7月5日、7日、11日、14日。合同履行过程中，立志公司认为浩扬公司所发布的广告丑化了其产品形象，于2009年7月14日向新华日报集团、扬子晚报社、浩扬公司发询问信函，提出立志公司按原计划已将3万瓶壮娃逐步生产并发货至南京，但到7月初，浩扬公司才铺货50件，并声明发出的货物不能退回；阐述浩扬公司在《扬子晚报》上刊登的广告整体丑化了壮娃产品的形象，并提出后期的广告内容广告主不签字无效。同年7月28日，浩扬公司针对立志公司的函件进行了复函，明确：一、浩扬公司已按2009年的合同约定在2009年6月6日完成了按现有网络铺货，但立志公司未按合同的约定再供一万瓶给浩扬公司用于连锁药店、批发商处铺货，并声明立志公司已严重违约，导致浩扬公司无法履行第二阶段的铺货义务；二、立志公司提出《扬子晚报》上发布的广告丑化了壮娃产品的形象，这是立志公司片面的，断章取义；三、按2009年的《“壮娃”省级代理商合同书》的约定，浩扬公司对广告内容的刊登具有绝对的自主决定权，不需要征求立志公司的意见，对于立志公司提出浩扬公司承诺刊登所谓1－5号广告文案，是立志公司主观凭空想象，浩扬公司没有责任与义务为此服务；四、立志公司无故中断支付广告补偿款，浩扬公司将停止输出壮娃广告；五、浩扬公司正式通知立志公司，暂不考虑立志公司近期提出的《壮娃省级代理商合同书－广告的投放补充条款》的内容。2009年12月25日立志公司再次向浩扬公司发函，提出《扬子晚报》前期刊登的壮娃广告侵犯了立志公司的权利，并要求浩扬公司履行合同。后因立志公司认为浩扬公司发布的广告丑化了壮娃产品的形象，铺货不及时构成违约，于2010年1月21日诉至原审法院处理。
另查明，2010年1月21日，立志公司以浩扬公司在《扬子晚报》上发布的壮娃广告丑化了产品形象，侵犯其注册商标专用权、著作权诉至原审法院，要求判决确认浩扬公司、江苏新华日报集团有限公司、南京扬子广告有限公司侵权成立，退回广告费85000元，并在《扬子晚报》上刊登同样版次、数量为10版、面积为14cm＊24.2cm的赔礼道歉文章。原审法院受理后，依法作出（2010）鼓知民初字第14号判决书，判决驳回了立志公司的诉讼请求。立志公司不服，上诉至南京市中级人民法院，南京市中级人民法院开庭审理后，认为浩扬公司在《扬子晚报》上发布的广告未侵犯立志公司的商标权、著作权、所有权，并于2011年6月6日作出（2011）宁知民终字第6号民事判决书，驳回了立志公司的上诉，维持原判。
再查明，合同签订后，立志公司在2009年5月7日、5月15日分两次向浩扬公司供货10480盒用于铺底，浩扬公司共计销售3425盒，现仍有7055盒存在浩扬公司处，浩扬公司未将已销售的壮娃产品的货款支付给立志公司。2010年5月11日双方认可库存的7055盒壮娃产品仍在保质期内，立志公司认可还有一年的保质期。2010年9月14日浩扬公司发函给立志公司要求退回库存产品，立志公司予以拒绝，库存产品现已过保质期。
再查明，2005年8月29日经湖北省食品药品监督管理局审查，同意立志公司发布“壮娃牌孩儿蜜口服液”保健食品的广告，广告审查批准文号鄂食健广审（文）第2005080017号。2008年6月16日，立志公司又向湖北省食品药品监督管理局提出发布“壮娃牌孩儿蜜口服液”保健食品广告的申请，经审查后，取得了广告审查批准文号鄂食健广审（文）第2008070055号，有效期至2009年7月6日。2009年6月8日，立志公司再次向湖北省食品药品监督管理局提出发布“壮娃牌孩儿蜜口服液”保健食品广告的申请，因电子申请表中保健食品填写有误，被退审。2009年7月14日，立志公司再次申请，湖北省食品药品监督管理局以文案中部分内容与注册批件不一致，未予许可，立志公司不服，于2009年8月11日向湖北省食品药品监督管理局提起行政复议。2009年8月17日，湖北省食品药品监督管理局作出行政复议告知书，告之立志公司向国家食品药品监督管理局或湖北省人民政府法制办公室申请行政复议。2009年8月26日，立志公司再次申请，湖北省食品药品监督管理局通过了其申请，取得了广告审查批文，有效期至2010年8月31日。因立志公司提出更改合同，浩扬公司不同意导致双方产生了矛盾，立志公司取得新的批文，未将新的广告批文给浩扬公司。
审理中，立志公司陈述其要求浩扬公司赔偿违约金50万元是根据双方在2007年5月26日所签订的省级代理商合同计算出的。
审理中，立志公司陈述浩扬公司丑化其产品形象主要体现在更改了小孩图样，真人照片代替彩妆儿童形象，更改了广告的用词，将原告健康活泼的广布发布成病态的广告。
本案经原审法院组织调解，因双方观点不一致，无法达成一致调解意见。
以上事实，有合同书、保健食品广告审批表、工商登记材料、（2011）宁知民终字第6号民事判决书、《扬子晚报》刊登壮娃产品的广告等证据及原审法院庭审笔录为证。
原审法院认为，立志公司与浩扬公司于2009年3月24日所签订的《“壮娃”省级代理商合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。合同签订后，双方应当依法履行各自的义务。
关于立志公司提出浩扬公司在《扬子晚报》上刊登的壮娃广告丑化了壮娃产品形象构成违约的问题。原审法院认为，首先，根据立志公司与浩扬公司于2009年3月24日所签订的《“壮娃”省级代理商合同书》约定，壮娃产品的广告由浩扬公司全面负责执行，平面设计、刊登内容等在《扬子晚报》上发布，能证实浩扬公司有权根据产品特征，根据需求发布广告，有权对广告中的个别文字进行选择和修改；其次，涉案代理合同未对广告内容作出具体的约定，立志公司也未在合同中明确要求壮娃广告内容必须使用其提供的样稿。浩扬公司在发布广告时，依据双方所签订的合同进行发布，并根据其对广告批文及对立志公司产品的理解、市场需求，对所代理的产品进行广告设计、发布广告，并无不当；最后，（2011）宁知民终字第6号民事判决书，亦已认定浩扬公司所发布的广告并不侵犯立志公司商标权、著作权，且浩扬公司所发布的广告中用真人照片代替彩妆儿童形象，并未丑化产品形象。故浩扬公司所发布的广告并未丑化立志公司产品形象，不构成违约。立志公司要求浩扬公司支付违约金20万元的诉讼请求，原审法院不予支持。立志公司以此不履行合同，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于违约金兼具补偿性和惩罚性双重功能，但主要以补偿功能为主，对于违约金是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，浩扬公司虽未提供损失的证据，但考虑到涉案合同已开始履行，之后未能继续履行系立志公司的原因导致，故该院酌情认定违约金为20000元。浩扬公司所主张的违约金超出上述数额部分，该院不予支持。
关于立志公司要求继续履行合同的问题。浩扬公司辩称，因立志公司在广告发布的过程中提出异议，导致广告不能发布，产品无法销售，且立志公司在合同的履行中恶意提起违约和侵权之诉，导致双方产生了矛盾，合同不能正常履行，合同目的无法实现，不同意继续履行合同。对此，原审法院认为，首先，在合同的履行过程，立志公司在支付第一期广告费后未支付后面的广告费，并提出更改合同，且在获得新的广告批文后未提供给浩扬公司，上述事实表明，立志公司不愿再按2009年3月24日的《“壮娃”省级代理商合同书》所约定的内容继续履行合同；其次，浩扬公司与立志公司之间为销售代理合同关系，并非一般的买卖关系，更强调双方之间的真诚与相互信任，而本案中，立志公司提起本案诉讼之前，双方就“壮娃”产品的销售代理发生过纠纷，并诉至法院，后因双方达成了涉案协议，立志公司撤回了诉讼。涉案协议达成后，双方在履行过程中又发生了矛盾，立志公司诉至原审法院。鉴于立志公司与浩扬公司在合同的履行中矛盾不断，且无法达成一致的调解意见，浩扬公司亦提起反诉要求解除合同，继续履行合同亦不妥。故立志公司要求继续履行合同的诉讼请求，该院不予支持。同理，浩扬公司要求解除合同的反诉请求，该院予以支持。关于立志公司提出如果不能继续履行合同，要求浩扬公司按（2008）鼓民二初字第666号民事判决书中所主张的违约金赔偿50万元，该院认为，（2008）鼓民二初字第666号民事判决书所涉合同已终止，且涉案合同未能履行系立志公司导致，故立志公司要求浩扬公司支付违约金50万元的诉讼请求，该院不予支持。
关于立志公司要求浩扬公司支付货款167680元的问题。审理中，双方对涉案合同下立志公司共计发货10480盒，浩扬公司销售3425盒，库存7055盒，每盒单价16元的事实没有异议，原审法院予以认定。该院认为，浩扬公司已销售3425盒壮娃产品所对应的价款54800元，浩扬公司应当支付给立志公司。浩扬公司抗辩称应当扣除多发的两期广告费21250元，该院认为，根据涉案代理合同约定浩扬公司每月每周多登的广告，不得另外收取立志公司的补偿费，本案中，在立志公司未支付下一月份的广告费时，浩扬公司所刊登的广告应当认定为多登的广告，故对浩扬公司该抗辩意见，该院不予采纳。对已过质保期的7055盒壮娃产品，浩扬公司是否应支付货款的问题。该院认为，首先，根据涉案合同第三条的约定，立志公司向浩扬公司提供2万瓶壮娃用于铺底代销，涉案库存的7055盒壮娃产品在性质上属于铺底代销产品；其次，根据涉案合同第四条的约定，“除去铺底产品，立志公司实行款到发货原则，每次应为40件以上，立志公司承担运费；地址为浩扬公司指定南京仓库地点，浩扬公司不得退货”，能证实铺底代销产品浩扬公司有权退货；最后，浩扬公司在涉案壮娃产品的保质期间内向立志公司提出过退货，立志公司拒绝退货，导致壮娃产品过了保质期，故相应责任应由立志公司自行承担。故立志公司要求浩扬公司支付7055盒已过保质期的壮娃产品的货款的诉讼请求，该院不予支持。综上，浩扬公司应支付立志公司的货款为54800元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定判决：一、解除立志公司与浩扬公司于2009年3月24日签订的《“壮娃”省级代理商合同书》；二、浩扬公司于判决生效之日起十日内一次性向立志公司支付货款54800元；三、立志公司于判决生效之日起十日内一次性向浩扬公司支付违约金20000元；四、上述（二）、（三）项抵扣后，浩扬公司于判决生效之日起十日内一次性向立志公司支付货款34800元；五、驳回立志公司的其他诉讼请求；六、驳回浩扬公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费10570元、由立志公司承担9570元，浩扬公司承担1000元，反诉案件受理费2150元，由浩扬公司承担1600元，立志公司承担550元（浩扬公司应承担本诉受理费1000元，扣除立志公司应承担的反诉受理费550元后，浩扬公司应在支付上述款项时一并将应承担的诉讼费450元支付立志公司）。
宣判后，立志公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，并由浩扬公司承担本案一、二审诉讼费用。其理由为：1、关于货款的问题，浩扬公司应支付全部10480盒壮娃产品的货款。立志公司共向浩扬公司供货10480盒，浩扬公司已销售3425盒，库存7055盒，库存产品已过期，浩扬公司未履行其合同义务，依据双方合同第三条，其中10000盒由乙方在现有网络铺货，立志公司供给浩扬公司铺货的产品，浩扬公司未把货铺到各个经营网点，而是把货放在仓库里，库存产品未销售完的责任应由浩扬公司承担。2、浩扬公司应支付立志公司50万元违约金。因浩扬公司不再继续履行合同，根据双方在（2008）鼓民二初字第666号案件中以2007年5月26日签订的“壮娃牌孩儿蜜口服液”产品省级代理合同为依据计算，以浩扬公司投入300万元广告费所能产生的销售额1亿元计算，得出2000万元的成交金额。合同约定的违约金标准是5%-10%，按2.5%计算，以2000万元为基数，违约金为50万元。3、根据合同第二条的约定，应由立志公司制作撰写广告，再由浩扬公司投放，而不是由浩扬公司撰写稿件。（2008）鼓民二初字第666号判决及扬子晚报的广告证明浩扬公司收到样本，现浩扬公司自行撰写了稿件并投放，丑化“壮娃”产品形象，浩扬公司构成违约，立志公司有理由不支付广告费，依据案涉2009年《“壮娃”省级代理商合同书》第二条最后一款浩扬公司应赔偿立志公司违约金20万元。
被上诉人浩扬公司答辩称，1、关于货款的问题，立志公司共发货10480盒，浩扬公司共销售3425盒。根据约定，广告一年总版面不少于100次。实际履行中，一共只打了十期广告，立志公司付了八期广告费用，如果浩扬公司没有铺货，不可能卖出3000余盒产品。打了十期广告后，立志公司起诉浩扬公司，以致在诉讼中产品过了保质期，且在产品快到保质期时，浩扬公司书面发函给立志公司，要求把还未过期的产品寄还给对方，避免损失扩大，立志公司未予同意，故过期产品的损失应由立志公司自行承担。2、关于50万元的违约金没有依据。2008年鼓楼法院审理的案件所涉的合同已被新合同所替代，权利义务已经终止，对方不能以已终止的合同来约束双方当事人。3、关于广告究竟投放立志公司提供的稿件还是浩扬公司制作的稿件问题，2009年《“壮娃”省级代理商合同书》有明确约定。原2007年合同签订后立志公司提供的一些稿件资料，并非履行本案所涉2009年《“壮娃”省级代理商合同书》。根据2009年《“壮娃”省级代理商合同书》，浩扬公司依据合同条款对壮娃产品的广告设计、措辞进行选择，并不构成违约或侵权，且关于是否构成侵权，生效判决已经作出认定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人立志公司为证明其主张，向本院提供了如下两份证据：1、著作权登记证书。证明立志公司的壮娃广告文稿享有著作权，立志公司将电子稿给浩扬公司，浩扬公司没有经过立志公司的同意更改广告投放稿件侵犯了立志公司的权利，构成违约。2、浩扬公司给立志公司的答复函。证明浩扬公司称已经把货全部铺到各销售网点，并未提供证据，浩扬公司根本没有把7055盒货铺到网点。
被上诉人浩扬公司对上述证据经质证认为，1、对证据1的真实性没有异议。但双方在2009年3月24日签订合同后，立志公司没有再给浩扬公司提供过广告文稿。原审中立志公司称给浩扬公司的均是2007年合同项下的稿件，二审中又称给了电子稿，前后矛盾。2、对证据2的真实性没有异议，但并不能证明其目的。立志公司认为浩扬公司铺货是必须将全部的1万余盒产品铺到每一个网点没有合同依据。铺货由立志公司完成，销售是市场行为，没有铺货就不可能有销售，销售了3425盒就是铺货的结果。
被上诉人浩扬公司未向本院提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，立志公司与浩扬公司2009年3月24日签订的《“壮娃”省级代理商合同书》系双方当事人的真实意思表示，且并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方在合同中约定以铺底代销方式进行交易，浩扬公司依约接受货物并已销售3425盒，立志公司主张浩扬公司应将代销货物全部摆放至各经营网点的上诉理由缺乏合同依据，本院不予采纳。浩扬公司根据合同约定的交易方式提出退货，立志公司拒绝受领货物以致产品超过质保期所造成的损失应由立志公司承担，因案涉未售出的7055盒壮娃产品已过质保期，应予销毁，故不再予以退回。本案合同并未约定广告稿必须由立志公司提供，且关于商标权、著作权侵权纠纷案件的生效判决已认定浩扬公司发布的广告并未对立志公司构成侵权，故立志公司主张浩扬公司构成违约缺乏事实依据，对立志公司要求浩扬公司分别向其赔偿50万元及20万元违约金的主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费12128.8元，由立志公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵屹
代理审判员 荣艳
代理审判员 张静
二〇一二年二月二十七日
书 记 员 沈林