青海省化隆回族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青0224刑初13号
公诉机关马某某县人民检察院。
被告人马马某某，男，某年某月某日出生，某族，马某某省马某某县人，大学文化程度，农民，住马某某县马某某镇马某某村某号。2004年9月17日因诈骗罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑四年，2008年5月25日刑满释放。2013年7月23日因涉嫌非法占用农用地罪被化隆回族自治县公安局刑事拘留，同年7月23日被变更强制措施为监视居住，2014年6月25日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，11月27日被依法取保候审。2015年5月20日被依法逮捕，2016年3月16日被取保候审。
化隆回族自治县人民检察院以化检公诉刑诉（2014）45-1号起诉书指控被告人马某某犯非法占用农用地罪于2016年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。化隆回族自治县人民检察院指派检察员杜得良出庭支持公诉，被告人马某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
化隆回族自治县人民检察院指控，2012年10月，被告人马某某以青海大澈源农牧科技发展有限公司之名与群科镇雪什藏村委达成意向，将该村达干滩的土地承包后修建牛羊养殖基地，被告人马某某在未办理任何土地审批手续的情况下于2013年2月起在该地上修建办公、生活区及牛羊圈棚等建筑物和其他设施，造成190.5亩农用地的破坏。
公诉机关认为，被告人马某某的行为已构成非法占用农用地罪，提请本院依法惩处。建议对被告人马某某在五年以下有期徒刑进行量刑。并当庭出示了证人杨某某、张某某、张某某、张某某、张某某、张某某、丁某某、被告人马某某的供述及辩解、土地承包合同、银行汇款凭证及收条、企业法人信息、国土资源部文件、达尕滩被占用土地鉴定结论、抓获经过、户籍及前科证明，刑事判决书、释放证等证据。
被告人马某某辩称，自己的行为不构成非法占用农用地罪，所占用的土地系弃耕地，根据国务院文件，承包此用地只需备案无需审批。本案土地系废弃了三十多年的土地，被告人既没有改变土地的用途，也没有将土地占为己有，且土地鉴定存在问题，对该鉴定不予认可。
经审理查明，2012年9月，被告人马某某与群科镇雪什藏村村委主任杨某某通过协商并达成口头协议，将该村“达尕滩”的土地承包给被告人马某某用于种植、养殖。之后，为了发展牛羊育肥基地，被告人马某某与丁某某、赵某某二人通过协商于2013年2月26日在北京注册了华农草业股份有限公司。2013年3月23日，被告人马某某以华农草业股份有限公司的名义委托黑龙江宇林建筑工程有限责任公司未经任何审批在“达尕滩”修建办公、生活区及牛羊圈棚等建筑物和其他设施，最终造成190.5亩农用地被破坏。
经当庭质证认定上述事实的证据有：
1、证人杨某某证言证明，2011年冬天，马某某通过他的女婿喇二也卜认识了我，到了2012年4月份左右马某某无偿给了我村价值100万元的猪，是我和村委的张某某、张某某、张某某、张某某一起去江苏买猪，马某某分三次给我的农业银行卡上汇了100万元，第一次汇了20万元，第二次汇了50万元，第三次汇了30万元，我们当时用100万元买了2140头猪和14吨乳猪饲料运回村里分给村民了。2012年9月份的一天，马某某找到我说想承包我村的“达尕滩”土地，平整出来后用来种植苜蓿，并且每年给我村150万元承包费，我就和五名村委会委员（张某某、张某某、张某某、张某某、张某某）召开了会议商量是否将这片土地承包给马某某，过了几天，我们就召开了全村村民大会经过全体村民表决，通过决定将这片土地承包给马某某。当时是以“青海大澈源农牧科技发展有限公司”的名义承包我村“达尕滩”土地的。承包土地相关手续应由承包方办理。2013年年底，马某某向雪什藏村委会交了承包费55万元，2014年4月份的时候马某某要我给他写收据，并提出将100万元猪钱一并写成承包费。当时写了一份合同，合同中注明150万元的承包费，将“达尕滩”的500亩荒地承包给马某某的公司，承包期是2011年4月至2014年4月，合同由我们村委会签名并盖了章，将合同交给马某某后，他至今没有将他签名和公司盖章的合同交给村委，也就是说这份合同没有生效过。还有这份合同签订时承包期马上就到了，这份合同签的时候就是无效合同，但马某某当时说没有合同他的公司办不了相关的手续;
2、证人张某某证言证明,“达尕滩”的土地是我们村集体所有，以前是草山，后来开垦种过洋芋、荞麦等农作物，后荒弃了。2012年10月份的一天，杨某某召集我们村委会的几个成员开村委会，说是马某某要承包我村“达尕滩”的土地建牛羊育肥场，让我们讨论要不要将土地承包给马某某，讨论后我们同意承包给马某某，第二天开了村民大会，村民们都同意将“达尕滩”的土地承包给马某某。2013年1月份开始，马某某就在“达尕滩”修建牛羊育肥场，2013年6月份就停工了，没有修建完工;
3、证人赵忠善证言证明，我听村里的人说马某某愿意给150万元钱承包“达尕滩”的土地修建牛羊养殖基地，村里的人都同意了，具体情况我不清楚;
4、证人张某某、张某某、张某某、张某某证言证明，2012年10月份的一天，杨某某叫张某某和张某某、张某某、张某某、张某某到他家开会讨论是否将土地承包给马某某修建牛羊育肥场，承包费150万元马某某于2013年3月份兑现给雪什藏村，经过研究，他们村委会成员认为土地既然是闲置的，还不如承包给马某某，由张某某作了会议记录。第二天他们又在村里的文化广场召开了村民会议，村民们都同意了这件事情。但没有签订合同是口头协议。等牛羊育肥场建成后再签订合同;
5、证人丁某某证言证明，2011年6月份的时候，我通过我的一个江西籍张姓朋友认识了化隆县牙什尕镇参果滩村的马某某，后他说要在化隆县群科镇雪什藏村修建牛羊育肥基地，让我帮他做前期的建筑工程，后我们一直在跑这个工程的手续，到2012年9月份的时候，因资金问题我通过朋友将在甘肃省瓜洲开采煤矿的赵某某介绍给了马某某，他俩见面后对这个工程抱有很大信心，后我们三人去北京注册办理了华农草业股份有限公司的营业执照，当时他俩答应给我公司百分之二的股份，等营业执照办好后我就回家过年了。2013年4月份，马某某打电话叫我去西宁，说赵某某也要从香港过来，后我们三人在西宁见面后简单开了个会，他俩说要准备筹建牛羊育肥工程，让我找施工单位，我就从老家找同学陈显泉帮忙找到一个施工队，是任道义和李红挂靠在黑龙江的宇林建筑工程有限公司，后我们就在西宁跟任道义和李红签订了修建合同，是任道义、李红跟马某某、赵某某在北京办理注册的华农草业股份有限公司签订的施工合同。说好4月16日开工，之后我就去了群科镇雪什藏村荒坡牛羊育肥基地，到4月16日后，任道义和李红就带着四百余人来雪什藏村荒坡处修建牛羊育肥基地，到5月15日后，按照合同规定，应该付给施工队工程款时，我打了马某某电话，他手机关机了，去他家找他也找不到;
6、被告人马某某的供述，我于2011年年底认识杨某某，2012年3月份我和杨某某协商发展养猪的项目并于三天后支付给杨某某100万元资金用于购置母猪，同时提出将雪什藏村达尕滩的土地承包给我建奶牛养殖并得到杨某某的同意。但事后杨海上并未将该土地承包给我，直到2012年9月，杨某某才告诉我说他们召开了村民大会，同意将该土地承包给我。为此我和杨某某达成口头协议，由我和杨某某共同开发奶牛养殖基地，为此，我在北京注册了“华农草业股份有限公司”，法人代表是我。从2012年9月份开始我对“达尕滩”土地进行了平整，还修了路，并且修建了牛羊圈，办公室以及牲口区等设施。没有办理任何土地使用手续。2013年年底我给杨某某交了55万元承包费;
7、中国农业银行卡取款业务回单及收条，证明被告人马某某于2012年3月16日、3月22日、3月25日通过卡卡转帐的方式分三次给杨某某的农业银行卡上转了100万元钱，第一次转了20万元，第二次转了50万元，第三次转了30万元，以及被告单位青海大澈源农牧科技发展有限公司给群科镇雪什藏村委支付承包费155万元;
8、土地承包合同证明，承包雪什藏村“达尕滩”土地的单位是青海大澈源农牧科技发展有限公司，但该合同只有甲方签字盖章而无乙方签字盖章，故最终没能实际签订;
9、企业法人营业执照及中华人民共和国组织机构代码证证明，青海大澈源农牧科技发展有限公司成立于2011年9月19日，营业期限至2031年8月18日，企业法人为马某某。地址青海省某某市某某区某某小区1幢3单元351室。代码：56494928-9;
10、国土资发（2010）155号文《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》证明，被告人马某某及其青海大澈源农牧发展科技有限公司承包雪什藏村“达尕滩”土地开发牛羊育肥基地属于设施农用地，农用设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意方可进行建设;
11、青海省国土资源非法占用耕地造成种植条件严重毁坏鉴定委员会《关于化隆县牙什尕镇参三村村民马某某非法占用群科镇“达尕滩”的耕地修建牛羊养殖基地造成耕地种植条件毁坏》的认定报告及认定结论证明土地被毁坏情况,即被告人马某某非法占用群科镇雪什藏村耕地和国有牧草地违法修建牛羊养殖基地，破坏农用地面积为190.5亩（一般耕地114.8亩，天然牧草地75.5亩）。其中修建畜棚，建造房屋和混凝土硬化场造成36.7亩一般耕地严重破坏，完全丧失种植条件，已不具备耕作条件；开挖75.7亩天然牧草地造成植被严重破坏已为裸地，完全丧失牧草地的实用功能;
12、抓获经过证明，2014年6月25日17时，西宁市公安局经侦支队在调查一起合同诈骗案取证过程中发现马某某因涉嫌非法占用耕地案被青海省化隆县公安局刑警大队列为网上在逃人员，遂即将马某某抓获;
13、户籍及前科证明证明，被告人马某某系化隆回族自治县牙什尕镇参果滩三村人，生于1942年11月21日，具有法定刑事责任年龄，有前科;
14、刑事判决书及释放证证明，被告人马某某因合同诈骗罪于2004年9月17日被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑四年，刑期自2004年5月26日起至2008年5月25日止，于2008年刑满释放。
本院认为，被告人马某某在未经合法承包、未履行相关审批手续的情况下，在化隆回族自治县群科镇雪什藏村擅自动工修建牛羊育肥场，导致190.5亩农用地遭破坏。其中修建畜棚、建造房屋和混凝土硬化场造成36.7亩一般耕地严重破坏，完全丧失种植条件，已不具备耕作条件；开挖57.7亩天然牧草地造成植被严重破坏，已为裸地，完全丧失牧草地的功能，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款、第四十四条第一款的规定，已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名及事实成立，本院予以支持。被告人马某某辩称自己的行为不构成非法占用农用地罪的理由不能成立，本院不予采纳。被告人马某某于2004年9月17日被青海省城东区人民法院判处有期徒刑四年，于2008年5月25日刑满释放，在五年内再次犯罪属累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人马某某已满六十五周岁，不满七十五周岁，且被告人马某某在未履行审核手续的情况下已实际给付雪什藏村土地承包费155万元人民币，故对被告人马某某依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项的规定，判决如下：
被告人马某某犯非法占用农用地罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2万元。（刑期自羁押之日起计算,羁押一日,折抵刑期一日,即自2014年6月25日起至2016年5月12日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 孙成祖
审判员 刘 颀
审判员 李 林
二〇一六年五月十日
书记员 张生寿