江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终701号
上诉人（原审原告）南昌市西湖区东西南北中音乐茶楼，住所地江西省南昌市西湖区。
经营者付廷俊，男，汉族，住江西省南昌市西湖区。
委托代理人陈文焱，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）柯红英，女，汉族，住江西省九江市武宁县。
委托代理人杨华、肖玉佳，江西瀚友律师事务所律师。
上诉人柯红英为与上诉人南昌市西湖区东西南北中音乐茶楼（以下简称音乐茶楼）合同纠纷一案，分别不服江西省南昌市西湖区人民法院（2015）西民初字第1509号�事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柯红英的委托代理人杨华，被上诉人音乐茶楼的委托代理人陈文焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年7月1日，音乐茶楼与柯红英签订一份《聘用合同》，约定：“甲方（音乐茶楼）聘任乙方（柯红英）为音乐茶楼营销部经理，期限3年自2012年7月1日至完成90万元总业绩止，甲方每年支付进场费3万元，乙方每年完成业绩30万元，乙方业绩为账单除队长提成、少爷服务费、外卖金额及刷卡小妹小费和手续费的其他买单金额，年业绩完成后进场费归柯红英所有，甲方按照乙方的业绩给与乙方30%提成，每月15日发放；甲方保证乙方工作期内享有公司正常待遇，如乙方未按公司规定办理正常离职手续自动离职者，工资、信誉保证金不退且三个月内不得在本市�他娱乐场所任职，避免对甲方利益造成伤害，乙方如接纳甲方的进场费，在合同期限内离职时必须全额退还给甲方；本合同有效期内，以上合约甲方不执行，即属甲方违约，乙方有权终止合同，乙方进场费不予退回；若乙方不按照规定执行，视为乙方违约，甲方有权终止合同，甲方不予退还乙方所缴纳的信誉保证金，同时有权扣发全部未结工资；在合同期内到其他娱乐场所上班，甲方追究乙方违约责任并处罚进场费3倍的违约金罚款”。该合同乙方签名为“柯静云、身份证号为360123197303151042”，柯红英对此予以认可，并称“柯静云”系其艺名。2013年7月20日，双方签订补充协议，约定：乙方在甲方场所任营销经理，工作时间自2013年7月20日至2014年7月19日止为其一年，甲方愿意一次性支付进场费计人民币3万元/年。2014年5月1日，双方再次签订补充协议，约定：乙方在甲方场所任营销经理工作时间自2014年5月1日至2015年4月30日止为期一年，甲方愿意一次性支付进场费计人民币3万元/年。合同签订后，柯红英在音乐茶楼从事营销工作，音乐茶楼分三次向柯红英支付共计9万元进场费，并按月向柯红英发放提成。2015年4月柯红英未经音乐茶楼许可离开音乐茶楼，并在其他场所从事营销工作。截止2015年3月底柯红英共完成业绩229080元，未完成70920元，柯红英尚有2015年2月、3月业绩提成3180元和1644元未领取。现音乐茶楼诉诸法院，提出如前之诉。
一审法院判决认定：双方签订的《聘用合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的相关规定，应为合法有效。合同一经成立，双方当事人均应按约全面履行。本案中，音乐茶楼已按约向柯红英支付进场费每年3万元，柯红英却在合同期内离开音乐茶楼处、未按约完成30万元的业绩，并导�合同无法履行，对此柯红英应承担违约责任。现音乐茶楼要求柯红英退还进场费9万元，因双方的聘用合同实际为一年一签，柯红英前两年的业绩已完成、合同已终结，故2012年、2013年的进场费不应退还；2014年的合同因柯红英未完成约定的业绩，故该年的进场费3万元应予返还音乐茶楼。音乐茶楼要求柯红英支付违约金9万元，约定违约金过高，法院予以酌减。柯红英提出因音乐茶楼未发其2月份的提成、音乐茶楼违约在先，该主张依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：柯红英在判决生效后十日内向南昌市西湖区东西南北中音乐茶楼（经营者付廷俊）返还进场费3万元；二、柯红英在判决生效后十日内向南昌市西湖区东西南北中音乐茶楼（经营者付廷俊）支付违约金7500元，扣除音乐茶楼未发业绩提成4824元，实际柯红英应向音乐茶楼支付2767元；三、驳回南昌市西湖区东西南北中音乐茶楼（经营者付廷俊）其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3900元，由音乐茶楼负担1950元，由柯红英负担1950元。
上诉人柯红英不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：双方当事人为劳动关系，本案为劳动争议案件，在双方的聘用合同第五条关于违约责任的条款违反了劳动合同法的强制性规定，应属无效，一审判决柯红英承担违约金是错误的。柯红英离职是因为身体不适需要手术，且音乐茶楼未足额支付劳动报酬，音乐茶楼先行违约，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求驳回音乐茶楼的起诉或发回重审。案件受理费由音乐茶楼负担。
上诉人音乐茶楼答辩称：涉案的聘用合同与劳动合同的内容大相径庭，依据劳动法的规定，劳动合同应当包括用人单位、名称等内容，但在聘用合同中并没有相关内容。从本质上，柯红英和音乐茶楼地位平等，柯红英不受音乐茶楼的管理约束，工作性质也只是属于雇佣服务。音乐茶楼不需要向柯红英交纳经济补偿和社会保险。双方当事人之间未形成劳动关系，应受合同法的调整。柯红英的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
上诉人音乐茶楼不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：双方在合同中明确约定，柯红英在合同期内到其他娱乐场所上班，音乐茶楼追究柯红英的违约责任，并处进场费3倍的违约金罚款。一审判决酌情认定了违约金为7500元，明显与双方的约定相差巨大，不能补偿音乐茶楼的损�。一审判决适用法律错误，请求撤销一审判决，改判柯红英支付违约金30000元，案件受理费由柯红英负担。
上诉人柯红英答辩称：一审法院程序违法，违约条款违反了法律的强制性规定，柯红英离职是因为音乐茶楼先行违约，音乐茶楼主张的柯红英在合同期内离职并不在双方的合同约定期限内。
二审期间，上诉人柯红英向本院提交以下证据：1、江西省南昌市西湖区人民法院受理通知书及诉讼费发票、南昌市某劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书，证明双方之间的劳动争议纠纷案件已经在江西省南昌市西湖区人民法院立案受理了；2、某医院收费票据复印件，证明柯红英因身体疾病原因住院治疗才离职的，并且事先告知了音乐茶楼。
上诉人音乐茶楼对柯红英提交的证据1中南昌市西湖区人民法院的相关材料的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本案不属于劳动争议案件，南昌市西湖区人民法院仅仅是对案件立案，并不是实质性审查；某仲裁委员会的相关材料真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。某仲裁委员会不予受理案件的理由是材料不齐备，并没有说明是何种材料不齐备。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据在一审期间就已经存在，并不是一审之后形成的新证据，且柯红英是否住院与本案无关，音乐茶楼对此并不知情。
针对上诉人柯红英的证据，结合上诉人音乐茶楼的质证意见，本院认为证据1因音乐茶楼对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院不予确认；对证据2因音乐茶楼对其真实些、合法性、关联性均有异议，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：首先，关于双方之间�否为劳动关系的问题。经查，柯红英与音乐茶楼签订《聘用合同》担任营销经理，但从双方约定的薪酬规定看，一方面音乐茶楼需要向柯红英支付进场费，另一方面柯红英要根据业绩按比例提成，两者完全是一种平等主体之间的双务合同，有别于劳动合同中用人单位单方支付劳动者报酬的特征。同时，从合同内容看，柯红英的业绩为账单除队长提成、少爷服务费、外卖金额及刷卡小妹小费和手续费的其他买单金额，业绩具备一定包干性质，并非是个人劳动报酬的直接体现。此外，柯红英工作时间和任务的具体安排具有一定的自主性，并不受音乐茶楼的指派，有别于劳动关系中的人身依附性。因此，两者形成平等主体之间的劳务合同关系，而非劳动关系。上诉人柯红英上诉提出双方系劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，关于谁存在违约及违约金承担的问题。经查，柯红英与音乐茶楼签订《聘用合同》中约定，音乐茶楼每年向柯红英支付进场费3万元，柯红英如接纳音乐茶楼的进场费，在合同期限内离职时必须全额退还给音乐茶楼；在合同期内柯红英到其他娱乐场所上班，音乐茶楼追究柯红英违约责任并处罚进场费3倍的违约金罚款。柯红英于2014年5月1日与音乐茶楼签订补充协议，约定工作时间为一年，即2014年5月1日至2015年4月30日，音乐茶楼一次性支付进场费3万元。柯红英在一审庭审中自认其于2015年3月17日离开音乐茶楼，剩余70920元业绩未完成。柯红英辩称其离职是因为身体不适需要住院进行手术治疗，但依据柯红英二审期间向本院提交的医院住院收费单据显示，柯红英住院治疗的时间为2015年5月20日至2015年6月6日，柯红英的陈述存在前后矛盾，柯红英在未完成工作业绩且合同未到期的情况下离职，�在违约，柯红英理应承担违约责任，向音乐茶楼返还进场费3万元并支付相应的违约金。但双方合同约定的违约金过高，一审法院酌情扣减为7500元并无不妥，故音乐茶楼上诉要求柯红英支付30000元违约金的理由不能成立，本院不予支持。鉴于音乐茶楼认可未向柯红英发放业绩提成4824元，应予扣除。柯红英上诉提出其不应返还进场费及承担违约金的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费980元，由音乐茶楼负担363元，由柯红英负担617元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 华
代理审判员 王 薇
代理审判员 张美燕
二〇一六年七月二十日
书 记 员 何佳静