安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）亳民一初字第00039号原告陈玉东，市民。被告：安徽东方帝维生物制品股份有限公司，住所地：安徽省亳州市南部新区工业区。法定代表人：张星，该公司总经理。委托代理人：徐凤民，安徽华鹏律师事务所律师。第三人：江西省国利建设集团有限公司。法定代表人：张国仔，该公司负责人。原告陈玉东与被告安徽东方帝维生物制品股份有限公司（以下简称东方帝维公司）、第三人江西省国利建设集团有限公司（以下简称国利公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理，东方帝维公司于答辩期间内提出管辖权异议，认为东方帝维公司是与国利公司签订的建设工程施工合同，合同约定有仲裁条款，要求驳回陈玉东起诉。本院作出（2011）亳民一初字第00039号民事裁定，驳回原告陈玉东起诉后，陈玉东不服，向安徽省高级人民法院提出上诉，安徽省高级人民法院作出（2012）皖民四终字第00124号民事裁定，指令我院对本案进行审理，我院依法追加国利公司为第三人，公开开庭审理了本案。原告陈玉东、被告东方帝维公司的委托代理人徐风民到庭参加诉讼，第三人国利公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陈玉东诉称，2010年5月22日，我挂靠国利公司，与东方帝维公司签订了东方帝维一号疫苗车间的施工合同，约定工期70天，并且全部垫资，依据2010年4月份东方帝维所做出的设计院末正式盖章的基础工程草图，提前10天完成了基础工程并验收，有工程验收单为证。就在施工期间，6月29日东方帝维才提供了正式的蓝图，我拿到图纸后，经与合同签订的图纸比较增加了很多工程量，就要求东方帝维对增加部分进行工程量追加，被告以种种借口说：“你先干，现在是梅雨季节，把工程先做好，有两份图纸在，工程总决算再算”。我认为也有道理，不能停工，工人一但停下，也是问题，就按照被告的提供图纸要求，完成了施工;并于2010年10月29日通过主体工程验收。在施工期间，被告由于土层问题，共计超过设计深度两处，经双方口头同意增加2万元，防雷3万元，由于设计失误，砸掉并重新浇铸大梁6根，计款22000.00元，(其它工程修改有设计院修改设计更改通知)。由于被告原因，都没有做工程确认单，但有各班组长、木工张磊、钢筋工李坤山均能证明。2010年7月份至今，我就多次找被告要求追加工程款，被告一直推托拒不履行，我光工程决算报告找了三个造价师进行决算，每次都无法与被告达成一致，时至今日，原价格258万元现在才付我215万元，下欠43万元，经过多次计算，按增加部分计算大约l08万元，合计151万元，具体价款要在司法鉴定后确定。现该工程己于2010年10月29日正式交付被告，由于被告肢解工程，我只承包了主体土建工程(门窗、水电、钢结构、外墙均与我无关)，所以迟迟不能具备竣工验收条件，我的竣工时间只能从2010年10月29日主体工程结束之日算作我的竣工验收，且现在该工程甲方己投入设备安装并且使用，因此，被告的目的很明显，就是拖欠工程款。诉讼请求：一、归还建筑工程款141万元并承担从2010年10月29日至2011年9月19日银行利息10万元，合计151万元;二、承担诉讼费、保全费及相关费用。被告东方帝维公司答辩称，一、陈玉东不具备原告的诉讼主体资格。施工合同的主体是我公司和江西省国利建设集团有限公司，陈玉东并不是合同的主体，其仅是江西省国利建设集团有限公司的职工，在我单位施工代表的是江西省国利建设集团有限公司的行为，属职务行为。陈玉东个人不能作为合同纠纷的一方提起诉讼。因此，其不具备本案原告的诉讼主体资格，依法应驳回其起诉。2、我公司与江西省国利建设集团有限公司对工程总价款进行了决算，并按照工程决算付清了全部的工程款，不存在拖欠工程款之说。于2012年1月5日，我公司和江西省国利建设集团有限公司已就工程总价款进行决算，决算工程总价款为320万元。我公司于2012年1月6日付清全部的工程款，并且将工程质保金也已支付。因此，我公司并不拖欠任何工程款。3、被答辩人所诉的工程价款太高，不合理，大大超出了双方的工程决算价款，且诉状中所谓的增加某些工程量不属实，依法不应得到支持。4、施工存在严重的质量问题，延误工期，给我公司造成严重的经济损失。施工的工程与设计图纸严重不符，工程的四至与纸图的设计存在偏差，导致预定的仪器设备无法安装，直到现在工程无法使用，何来工程已经使用之说？被答辩人没有按照合同约定及工程量及时的完成工程，严重延误工期，给我公司造成严重的经济损失，我公司保留向施工方追偿的权利。综上，我公司已与江西省国利建设集团有限公司就工程总价款进行了决算，并按决算支付了全部的工程款，根本不存在拖欠工程款，而且我公司还将应扣留的质保金提前进行了支付。因此，陈玉东之诉纯属无理的纠缠，请法庭依法查明事实，驳回其诉讼请求。原告陈玉东为支持其诉讼请求，举出如下证据：1、建设工程施工合同，证明原告中标后挂靠第三人，合同实际上是原告与被告签订的。被告的质证意见为，真实性无异议，证明目的有异议，投标人必须具有资质，否则没有投标资格。2、内部承包协议，证明原告诉讼主体资格以及施工的事实。被告的质证意见为，对证明目的有异议，是原告与第三人的内部协议，与本案没有关联性。3、①原告与欣鹤混凝土公司签订的购销合同；②原告与亳州市家安钢管、钢模租赁公司的财产租赁合同；③原告与亳州市尚品环保节能建筑材料有限公司签订的合同书。以上三份证据共同证明了原告是实际施工人，也是原告个人出资。被告的质证意见为，这三份证据与本案不具有关联性，陈玉东是代表国利公司签约，是职务行为，不能证明是陈玉东个人出资，租赁脚手架也不能证明用于哪个工程，三份证明的真实性也有异议。4、协议书及工程劳务合同分包协议，证明原告个人出资建设。被告的质证意见为，真实性、关联性均有异议，且也不能证明原告个人出资。5、收据一组，证明原告个人出资建设工程。被告不予质证。6、（2012）皖民四终字第00124号民事裁定书，证明原告具有诉讼主体资格。被告的质证意见为：真实性无异议，是否具有主体资格应由本案判定。7、亳州市建筑工程质量验收监督综合表，证明原告所建工程没有质量问题，已经甲方验收交付使用。被告的质证意见为，真实性无异议，但对证明目的有异议，工程质量存在问题，与设计的标准有误差，致使预定的设备安装不进去。8、2010年10月30日东方帝维公司工程联系单，证明东方帝维公司同意上涨材料款。被告的质证意见为：真实性无异议，证明目的有异议，该联系单写明同意对以后的工程材料涨价，而陈玉东在之后也没有什么工程，也没有提供相关人员的签字。9、2010年7月20日及2010年8月25日的设计图纸修改通知单，证明施工图纸变更了，工程除合同外又增加的变更部分。被告的质证意见为：图纸上部分数据的修改并不能证明工程量有增加。10、国利公司工程联系单，证明工程量增加。被告的质证意见为：真实性无异议，但是否施工，有没有增加工程量，应由工程确认单证明。11、2010年4月的图纸，该图纸是在合同签订前没有蓝纸的图纸，我们是以该图纸进行工程预算。被告的质证意见为：真实性无法核实，与本案没有关联性。12、2010年6月的图纸，证明图纸有修改，是在合同签订后出图的，工程施工过程中不断地进行了修改。被告的质证意见为：与本案没有关联性，双方已对工程价款进行了决算。13、工程造价预算书及工程预算书，证明工程增加部分的价款及总价款与被告结算价款的差距。被告的质证意见为：我公司实际没有见到该份预算，预算书也没有做出预算的公司签字盖章，也没有国利公司的盖章确认，真实性无异议，且工程已经进行了决算。14、照片一张，证明国利公司与东方帝维公司有利益纠葛，决算价款320万没有征得我同意，实际上工程款往来有上千万元。被告的质证意见为：真实性有异议，国利公司与东方帝维公司既保有经济往来也很正常，并不能证明损害了原告的利益，决算也是原告交给被告的。被告东方帝维公司为反驳原告的诉讼请求，举出如下证据：1、建设工程施工合同。证明目的：①合同的主体双方是安徽东方帝维生物制品股份有限公司、江西省国利建设集团有限公司；②工程价款；③工程期限，同时证明工程施工延误工期。原告陈玉东的质证意见为：真实性无异议，证明目的有异议，合同签订时我就在场，工期是在合同约定期限内完成的，没有超工期。2、工程款决算及付款事宜纪要。证明目的：①工程已进行决算，决算工程价款为320万元；②在双方决算时东方帝维公司已付工程款的情况；③东方帝维公司未扣留质保金，但仍享有对承包方施工质量追偿权。真实性无异议，但没有我签字，只是纪要。3、付款单据。证明目的：东方帝维公司支付工程款320万元，已按工程决算支付了全部的工程款。对支付国利公司320万元无异议，但我实际只收到317万元工程款。根据双方当事人举出的证据及对方的质证以及当事人的陈述，查明的事实为：2010年5月22日，东方帝维公司与国利公司签订动物疫苗生产车间土建工程施工合同，工程承包范围为工程基础、立柱、墙体一次性包死，合同工期为70天，价款为258万元。2010年6月3日，国利公司与陈玉东签订内部承包协议，将该工程以内部承包的方式承包给陈玉东，陈玉东施工过程中，东方帝维公司对施工图纸、工程量进行了变更。2010年7月2日，东方帝维公司对基础工程进行了验收，10月29日对主体结构进行了验收，验收的结论均为符合要求。2010年10月30日，东方帝维公司就1#号生物疫苗车间致国利公司，内容为：由于近期建筑材料价格上涨幅度较大，我公司决定对以后的工程造价也给予相应调整。2012年1月5日，东方帝维公司与国利公司达成工程款决算及付款事宜纪要，内容为：经双方就东方帝维1#车间土建工程（施工范围及内容说见合同）费用决算及付款事宜达成如下：1、工程最终决算为叁佰贰拾万元（3200000.00）；2、东方帝维已付工程款贰佰贰拾伍万元（2250000.00）；3、余款玖拾伍万元（950000.00）一次性付清，未留质保金。4、发包方付清工程款后承包方优先保证支付施工人员工资和材料款，尤其是不得拖欠农民工工资。5、发包方虽然未留质保金，并未放弃对承包方施工质量追偿权。6、双方必须遵守协商达成条款，如不遵守，后果自负。通过开庭审理，原告陈玉东对被告东方帝维公司已付工程款320万元认可，陈玉东计算的工程量是369万元，差距是49万元，原告要求对工程量进行鉴定。被告东方帝维公司认为工程决算是依据合同约定与国利公司进行的决算，决算是合法有效的，要求驳回原告陈玉东的诉讼请求。根据原告陈玉东的诉讼请求及被告东方帝维公司的答辩意见，本案争议焦点为：一、陈玉东是否具备原告的诉讼主体资格？二、建设工程是否存在质量问题？是否延误工期？三、东方帝维公司与国利公司对工程造价进行了决算，是否应对建设工程的工程量进行鉴定？一、2010年5月22日东方帝维公司与国利公司签订动物疫苗生产车间土建工程施工合同，国利公司于2010年6月3日即将该工程以内部承包的方式承包给陈玉东。因此，陈玉东是以国利公司名义进行施工的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，陈玉东具有原告的诉讼主体资格，被告东方帝维公司认为陈玉东属职务行为，不具有原告的诉讼主体资格的理由不能成立。二、因东方帝维公司建设工程已于2010年7月21日对基础工程进行了验收，10月29日对主体结构进行了验收，验收结论均为符合要求，故东方帝维公司认为建设工程存在质量问题理由不能成立。由于东方帝维公司对施工工程进行了变更，而变更工程需要相应的延长工期，其也未举出陈玉东延误工期的证据，故不能以合同工期70天作为判断是否延误工期的依据，被告认为陈玉东延误工期的意见，本院不予采纳。三、根据东方帝维公司与国利公司签订的建设工程施工合同，与东方帝维公司结算工程款的相对人应当是国利公司，国利公司与东方帝维公司达成的工程款决算及付款事宜纪要，将工程款决算为320万元，陈玉东认为工程量是369万元，两者相差的工程量为49万元。由于陈玉东是以国利公司名义进行施工的实际施工人，与东方帝维公司没有直接的合同关系，发包人东方帝维公司只在欠付承包人国利公司工程价款范围内对实际施工人陈玉东承担责任，故陈玉东如果对实际施工的工程量有异议，可以向与其有合同关系的建设工程承包人国利公司主张。在东方帝维公司与国利公司达成的工程款决算及付款事宜纪要未被确认无效或者被撤销之前，陈玉东要求在本案中进行工程量的鉴定，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告陈玉东的诉讼请求。案件受理费8150元，由原告陈玉东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  雷 晨审 判 员  苏维丽代理审判员  陈 芹二〇一三年三月十五日书 记 员  赵昱昱-?--?-