陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）陕行终294号
上诉人（一审原告）：董凤芹。
委托代理人：林丰光，陕西圣达律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：白水县人民政府。住所地：陕西省白水县新兴街***号。
法定代表人：张全才，县长。
委托代理人：刘董斌，白水县住房和城乡建设局工作人员。
委托代理人：王峰涛，陕西秦泉律师事务所律师。
上诉人董凤芹、上诉人白水县人民政府因董凤芹诉白水县人民政府未按照约定履行征收补偿协议一案，不服陕西省渭南市中级人民法院（2017）陕05行初120号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人董凤芹及其委托代理人林丰光，上诉人白水县人民政府委托代理人王峰涛、刘董斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2017年5月5日，白水县人民政府决定实施彭衙路棚户区改造项目，董凤芹位于老检察院北楼东北1024.72平方米、东北楼127.12平方米、西四层155.32平方米三套房屋在被征收范围内。按照《白水县彭衙路棚户区改造项目征收与补偿安置方案》的规定，该项目的征收主体为白水县人民政府，白水县住房和城乡建设局为征收部门，负责组织实施房屋征收与补偿工作。县政府设立白水县彭衙路棚户区改造项目指挥部，负责棚改项目日常事务。实施单位为白水县城关街道办事处。城关街道办事处代表指挥部与被征收人依照方案的规定签订补偿安置协议。2017年5月7日，董凤芹与白水县城关街道办事处签订了白彭征（7002-01-07-1）、（7002-02）、（7002-08-03）号《白水县彭衙路棚户区改造项目货币化安置征收补偿协议》。协议约定拆迁补偿费合计101600元，签约之日起7个工作日内白水县人民政府支付30%补偿款，董凤芹腾房交钥匙后10个工作日内支付70%补偿款。协议第十一条载明，“任何一方违约，需承担违约部分标的额10%的违约金……”。2017年5月9日，董凤芹交付了房屋。2017年6月19日，白水县人民政府向董凤芹支付完协议约定的各类款项共4271330元。2017年8月15日，董凤芹以白水县人民政府迟延支付拆迁补偿款为由，起诉要求按照拆迁补偿协议约定支付违约金427133元。
一审认为，一、关于本案白水县人民政府是否适格问题。白水县人民政府是白水县彭衙路棚户区改造项目的征收主体，本案涉及的《征收补偿协议》虽然由白水县城关街道办事处与董凤芹签订，但依据《白水县彭衙路棚户区改造项目征收与补偿安置方案》的规定，城关街道办事处代表彭衙路棚户区改造项目指挥部与被征收人签订补偿安置协议。彭衙路棚户区改造项目指挥部是白水县人民政府设立的临时机构，对外不具有独立承担法律责任的能力，其行为后果应由白水县人民政府承担，故白水县政府是本案适格的被告。
二、关于涉案的违约金条款是否有效，白水县人民政府是否应支付违约金问题。本案《征收补偿协议》是双方在自愿、协商的基础上签订的，不违反相关法律法规的规定，且双方已经履行完毕，不存在协议无效的情形。白水县人民政府辩称约定的违约金不合法属无效条款的理由不能成立，不予采纳。由于白水县人民政府未按照协议约定的时间向董凤芹支付补偿款已构成违约，董凤芹请求白水县人民政府承担违约责任支付违约金符合法律规定，应予以支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”适用违约金原则上以补偿为主，本案中双方约定的违约金明显高于白水县人民政府逾期支付补偿款给董凤芹所造成的损失，白水县人民政府认为约定的违约金过高请求调整，应予准许。考虑董凤芹的损失，根据公平原则，兼顾公共利益和个人利益之间相互平衡，对双方约定的违约金予以适当调整，以不超过逾期期间银行贷款利率的一点三倍确定违约金为宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项、第七十八条，《合同法》第一百一十四条，《合同法解释二》第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、白水县人民政府于本判决生效之日十日内，以房屋拆迁补偿款总额4271330元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍向董凤芹支付违约金（从2017年5月15日起计算至2017年6月18日止）；二、驳回董凤芹其他诉讼请求。案件受理费7706元，由白水县人民政府负担。
董凤芹上诉称：（一）一审判决违反诉讼规则，程序失当。对于其主张的违约金，县政府并未提出过高的反诉或者提请人民法院减少，一审法院不顾双方诉求，判非所诉，损害其合法权益。（二）原审偏袒县政府。一审认定涉案协议为有效的行政协议，应当受法律保护，却判决调整约定违约金，违反了合同自由、自治原则，没有法律依据。（三）白水县人民政府丝毫不讲诚信。涉案协议是经过县政府斟酌后与市民签订的，县政府违约后却以其不是被告、违约金条款无效、存在不可抗力为由推卸责任。一审判决违背客观事实，违反合同基本原则，显失公平。请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，二审诉讼费由白水县人民政府承担。
白水县人民政府上诉称：（一）一审判决认定事实不清。根据涉案方案，白水县住房和城乡建设局为房屋征收部门，具体组织实施房屋征收与补偿工作，涉案协议由城关街道办签订，协议相对方非县政府，县政府不是本案被告。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条及相关法律规定的补偿范围不包括违约金，协议约定违约金无法律明确授权，该约定违法，且损害了国家和公共利益。（二）一审判决证据不足。董凤芹一审提交的交房单为复印件，无原件核对，无证据证明其何时腾房，也无证据证明县政府违约给董凤芹造成损失。（三）一审判决适用法律错误。涉案棚户区改造是惠民工程，由于改造资金来源和拨付受国家财政金融政策调整和约束，发生资金迟延支付原因是国家财经政策发生重大变化，属于《合同法解释二》第二十六条规定的情势变更情形，县政府不应承担违约责任。请求撤销一审判决，驳回董凤芹的起诉，诉讼费由董凤芹承担。
经审理查明：一审判决查明的事实，双方无异议。另，白水县人民政府认可董凤芹提供的交房单复印件及交房时间。上述事实，有当事人陈述及附卷材料证明，本院予以确认。
本院认为，本案审查包括本案被告、违约金约定是否合法及应否调整问题。
关于被告问题。从涉案方案确定的征收与补偿主体、县政府设立指挥部、由城关街道办事处代表指挥部签订涉案协议以及协议款项由白水县人民政府支付等情况综合分析，涉案协议虽由城关街道办事处签订，但其代表县政府设立的指挥部，指挥部并不具有承担行政法律责任的能力。因此，签订协议的后果应当由白水县人民政府承担，白水县人民政府是本案的适格被告。
关于违约金约定是否有效及应否调整问题。《适用解释》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”。《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。”行政协议是行政机关在行使行政管理过程中与相对人签订的协议，是双方依法协商的结果。合法有效的行政协议，当事人应当履行，特别是行政机关一方更应积极履行。本案中，涉案行政协议是双方协商的结果，违约金条款是协议的内容之一，违约金虽非补偿范围，但该约定作为协议内容，并不违背法律规定，白水县人民政府认为违约金条款约定违法因而无效的观点不能成立。同时，白水县人民政府认为其要求变更或者解除本案违约金条款符合《合同法解释二》第二十六条规定，本案中，双方约定了违约金计算标准，涉案行政协议生效后，白水县人民政府应当依照约定支付违约金，其他被拆迁户改变安置方式，并不影响涉案违约金条款的履行，白水县人民政府该观点不符合上述司法解释规定，本院不予支持。对于应否调整涉案违约金数额问题，应考虑双方的约定，结合违约造成的损失依法确定。本案中，双方约定了应付款额的10%为固定违约金，但白水县人民政府实际支付协议款项迟延一个月左右，协议约定的违约金过高，本院结合实际情况予以调整，确定违约金为协议款项总额的3%。一审判决调整的违约金数额过低，本院予以纠正。
综上，一审判决处理结果不当，应当纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：
一、撤销陕西省渭南市中级人民法院（2017）陕05行
初120号行政判决；
二、由白水县人民政府于本判决生效之日起30日内支
付董凤芹违约金128139.9元；
三、驳回董凤芹的其他诉讼请求。
一审案件诉讼费7706元，二审案件诉讼费100元（董凤芹交纳50元，白水县人民政府交纳50元），共计7806元，由白水县人民政府承担。
本判决为终审判决。
审判长 李建军
审判员 杨成会
审判员 王 勇
二〇一八年六月二十八日
书记员 鱼海洋