福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第410号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人李金城，男，1990年8�1日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县。因本案于2013年12月11日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月18日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人李柏家，福建一心律师事务所律师。
被告人李良才，男，1991年3月16日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县。因本案于2013年12月11日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月18日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人陈战英，福建安荣律师事务所律师。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2014）1061号起诉书指控被告人李金城、李良才犯诈骗罪，于2014年5月4日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员黄志波出庭支持公诉，被告人李金城、李良才及其分别辩护人李柏家、陈战英等均到庭参加诉讼。期间，公诉机关因补充侦查需要建议延期审理二次。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人李金城、李良才于2013年2月份至12月11日间，单独或雇用林某某、詹某甲（均已被判刑）及李某甲、李某乙（未满16周岁）在漳州市芗城区世纪广场13幢108室租房等地，利用手机拨打电话9000人次，谎称能提供福彩3D中奖号码，要求对方支付“信息费”的方法，骗取李某丙、蒋某某等人将“信息费”234，153元（人民币，下同）汇入户名为“吴志松”的工行、建行、农行、邮政及户名为“杨钧维”的工行、建行及邮政等账户内。
指控提供的证据有：物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、文件检验鉴定意见书、电子证物检查工作笔录、视听资料等。
公诉机关认为，被告人李金城、李良才以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取公民财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。
被告人李金城辩解，1、起诉书指控诈骗数额234，153元不属实，其于2013年11月才开始实施诈骗；2、起诉书指控拨打电话9000人次不属实，其中有一部分电话不是拨打诈骗电话；3、户名“吴志松”11月份以后的款项是其诈骗所得、户名“杨钧维”2013年11月份以来的诈骗所得是与李良才合伙诈骗所得，其与李良才是各自诈骗。
辩护人李柏家的辩护意见：1、指控诈骗金额234，153元证据不足，应认定为60，814.5元；2、被告人李金城辩解拨打的电话不全部是诈骗电话，现已无法查清，建议量刑时予以考虑；3、被告人李金城具有犯罪未遂、如实供述、犯罪情节较轻、初犯、家庭困难等情节，建议减轻处罚。
被告人李良才辩解，1、2013年11月份才雇用员工进行诈骗，诈骗数额只有一万�元；2、其与李金城是各自诈骗，2013年11月以后才统一使用户名“杨钧维”账户；3、起诉书指控拨打电话9000人次不属实，其中有一部分电话不是拨打诈骗电话。
辩护人陈战英的辩护意见：1、指控诈骗金额234，153元证据不足，被告人李良才2013年11月才开始作案，应认定为60，814.5元；2、被告人李良才辩解起诉书指控拨打电话9000人次不属实，其中有一部分电话不是拨打诈骗电话，现已无法查清，建议量刑时予以考虑；3、被告人李良才具有犯罪未遂、如述供述、犯罪情节较轻、初犯、家庭困难等情节，建议减轻处罚。
经审理查明，2013年11月份至12月11日间，被告人李金城、李良才经共谋后，共同出资购买作案工具，共同雇用林某某、詹某甲（均已被判刑）及李某甲、李某乙（均未满16周岁）在漳州市芗城区世纪广场13幢408室租房等地，利用手机拨打电话8000多人次，谎称能提供福彩3D中奖号码，要求对方支付“信息费”的方法，骗取蒋某某、张某等人将“信息费”60，814.5元汇入户名为“吴志松”的工行、建行、农行、邮政及户名为“杨钧维”的工行、建行及邮政等账户内。
2013年12月11日，公安机关在漳州芗城区查获被告人李金城、李良才等人，并扣押到电脑、手机、银行卡、笔记本等作案工具及被告人李良才的现金8，300元。
以上事实，有经庭审举证、质证的如下证据证明：
1、被害人陈述及报案材料。⑴李某丙证实2013年3月份其在17500乐彩网上看到关于提供福彩3Dkhu中奖号码的联系电话，之后与对方不同的手机电话号码1369598****、1300396****、1312331****、1305153****、1301565****多次联系，提供号码准确的第二天要付款、提供不准确不付款，其用卡号6222…60688、6222…2401在不同的ATM机上汇入20，000多元到对方提供的户名吴志松（工行账户6212…3412）内。⑵张某证实2013年12月初其接到一名男子（电话号码1300396****）打来的电话，自称能提供福彩3D中奖号码，如有准确要付款500元，其被骗取500元汇入对方提供的卡号6217…34597的事实。⑶蒋某某证实2013年12月初其接到一名男子（电话号码1301565****）打来的电话，自称能提供福彩3D中奖号码，如有准确要支付报酬，其被骗取5，180元，其用卡号6222…7522汇入对方提供的银行账户内（工行杨钧维6222…9711）的事实。⑷修某某证实2013年11月份其接到一名男子打来的电话，自称能提供福彩3D中奖号码，如有准确要支付款项，其被骗取4，000元汇入对方提供的户名吴志松（建行卡号6217…34597）、杨钧维（建行卡号4213…3142）账户内，对方的电话号码1300396****、1305153****、1316397****、1369598****的事实。⑸李某丁证实2013年11月27日其接到对方关于福彩3D的电话，按对方的号码购买中奖了，其汇200元到对方提供的户名吴志松（农行卡号6228…8062）账户内。
2、证人证言。（1）陈某证实2013年初，其手机接到信息内容是“六合彩”的特码，其按短信的内容汇100元到对方账户，其本名账户6222…4401。（2）任某某证实2013年8月份有人打电话问其要不要3D彩票号码，其有用建行6217…2606银行卡往对方卡上汇款，对方的手机号码忘记了的事实。⑶刘某证实2013年2月24日其没有往6212…3412账户内汇款500元，其也没有接到过3D彩票电话，其银行账户为4518…0455的事实。⑷詹某乙证实其儿子詹某甲因参与诈骗被公安机关抓获的事实。⑸许某甲证实其子许某乙未满16周岁的事实。⑹李某丁证实其子李某乙未满16周岁的事实。⑺郑某某证实两年前，其接到男子打来电话问其玩不玩3D，其后来才知道此人叫李金城，后其有向李金城购买茶叶五千元，是两三年前的事了，记不清了。�李某甲证实2013年11月8日其坐客车到漳州，到李良才租房时已有李某乙、林某某等五人，具体工作是，首先我们按李良才他们提供的电话号码拨打外省电话号码，其使用的电话是1312331****，使用的银行账户共有五个，户名为吴志松、杨钧维，存在手机信息栏内。李金城、李良才是老板，其与李某乙、林某某、詹某甲是工人，拨打外省电话的有其、李某乙、李某甲、詹某甲，李金城、李良才有时也拨打外省电话，银行卡平时是李金城、李良才管理，其有骗取二三千元，其有取过一次款。每人使用的电话号码、手机是固定的，没有其他人参与使用。⑼李某乙证实2013年11月8日李良才叫其到漳州参与诈骗，其是与李某甲一起到漳州的，其使用手机号码1369598****，银行账户存在手机信息栏内共有三个，户名为吴志松、杨钧维，李金城、李良才是老板并提供电话号码、银行卡等工具。
3、同案人供述和辩解。⑴林某某供认2013年10月底或11月初到漳州芗城区世纪广场13幢408室租房时，李良才、李某甲已经在租房内，然后我们三人开始从事诈骗，过了几天李金城也来到租房，接着李某乙、詹某甲等人也来了，我们在租房内从事3D彩票诈骗。电话号码是李金城和李良才从网上购买的，其使用1300396****，我们六个人每人一部手机，不会混用，李金城、李良才是老板，其他4人是工人，其使用吴志松农行6228…8062、邮政6221…9726、杨钧维邮政6221...1223等三个账户，银行卡是李金城、李良才提供，平时由他们两人保管，我们这些人都有取过钱，其约骗了五千多元。其使用的这部手机全部是其本人拨打的，另外写在笔记本上的电话号码也是其拨打的号码。詹某甲是最后去参与诈骗的。⑵詹某甲供认2013年12月1日林某某叫其到漳州受李金城、李良才雇用从事3D诈骗�李金城、李良才合伙出资租房、购买电脑、手机等物品，其与林某某、李某甲、李某乙都是受李金城、李良才雇用，其使用李金城分配的手机、记录本拨打李金城提供的电话号码。其使用的手机号码1301565****，银行账户是李金城用手机短信发送到该手机上的，其有取款二次共计2，000元，李金城、李良才各自拨打电话骗取的钱归各自所有，工人拨打电话骗取的钱扣除费用后他们两人平分。
4、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、移送物品清单。证实公安机关于2013年12月11日对漳州市芗城区的被告人李金城、李良才租房进行搜查，扣押到写有电话号码的笔记本、手机6部（1369598****、1300396****、1312331****、1305153****、1301565****、1363977733）、银行卡7张（吴志松6212…3412工行、6221…9726邮政、6217…4597建行、6228…8062农行、杨钧维6222…9711工行、6221…1223邮政、4213…3142建行）、笔记本电脑、吴志松的身份证等作案工具。
5、通话记录详单、办案说明、光盘一张。证实被扣押的手机号码1369598****、1300396****、1312331****、1305153****、1301565****、1363977733自2013年11月份以来拨打山西、东北三省等地电话8000多人次及与被害人通话的记录的事实。
6、到案经过，证实公安机关抓获被告人李金城、李良才等人的情况。
7、扣押书证、文件检验鉴定书，证实被扣押的写有姓氏、电话号码等字迹的笔记本共计160页，经笔迹鉴定系被告人李良才、李金城等人所写。
8、电子证物检查工作记录，证实被扣押的电脑内存有疑似诈骗对话套路、账号信息、通话清单、个人信息等内容。
9、取款录像截图，证实被告人李金城、李良才及同案人持涉案银行卡取款的情况。
10、补充侦查报告书，证实⑴经对被告人李良才生活手机号码136…938活动轨迹分析，该号码于2013年7月1日至10月30日期间的活动区域均为福建泉州的事实；⑵经公安人员与李某丙联系后，李某丙向公安人员称无法记清2013年3月份至9月份对其实施诈骗的人员与2013年11月份对其实施诈骗的是否同一伙人的事实；⑶扣押涉案手机经查拨打本省电话共计487个的事实；⑷卡号6214…5999户名郑某某于2013年8月29日往卡号6217…4597汇入5，000元，与李金城供述其销售茶叶汇入不符等涉案情况。
11、银行卡交易明细。
户名杨钧维（工行6222…9711），2012-3-27开户，2013-3-6至2013-3-10存入二笔，共计1，100元；存取款记录中断时间八个月，自2013-11-12至2013-12-10共计汇入5，880元。
户名吴志松（工行6212…3412），2012-12-31开户，2013-2-24至2013-9-10共计汇入36，701元，存取款记录中断时间二个月，在2013-11-12至2013-12-12共计汇入5，400元；且2013年9月之前的取款地为泉州（1408）或莆田（1405），2013年11月份之后的取款地为漳州（1409）属不同地区。（经统计2013年9月份之前李某丙汇入28，200元、2013年11月份之后李某丙汇入1，400元）。
户名杨钧维（建行4213…3142），2012-3-29开户，自2013-3-12至2013-3-27共汇入3，000元；存取款记录中断时间近八个月，2013-11-9至2013-12-8共计汇入3，192元。
户名吴志松（建行6217…4597），2013-1-3开户，从2013-2-24至2013-9-4，共计汇入25，059元，存取款记录中断时间二个月，自2013-11-13至2013-12-7共汇入2，296元。
户名吴志松（农行6228…8062），2013-1-4开户，自2013-6-26至2013-9-26汇入共计11，000元，存取款记录中断时间二个月，2013-11-9至2013-12-12共计汇入5，250元。
户名吴志松（邮政6221…9726）2013-1-3开户，2013-2-23至2013-9-13共计汇入99，379元，存取款记录中断时间二个月，2013-11-11至2013-12-10共计汇入27，495元。且2013年9月之前取款地与2013年11月份之后的取款地属不同地区�
户名杨钧维（邮政6221…1223）2012-3-30开户，2013-3-1至2013-3-10共计汇入1，000元，存取款记录中断时间八个月，2013-11-5至2013-12-10共计汇入11，301.5元。且2013年3月之前的取款地与2013年11月份之后的取款地属不同地区。
12、执行款收据，证实被告人李良才被扣押8，300元移送本院的事实。
13、被告人的供述和辩解。⑴被告人李金城供述和辩解：2013年11月初，其堂弟李良才提议做福彩3D诈骗，其与李良才共同向他人借了9500元本钱，准备了6部手机、7张银行卡、笔记本等，又各自提供家中的电脑，李良才雇用了李某甲先到漳州租房子，待李良才租好房子后，其到漳州开始从事诈骗，后又雇了詹某甲、李某乙、林某某到漳州芗城区租房从事3D诈骗。其与李良才合伙雇用工人、共同出资、共同管理、获利平分。⑵被告人李良才供述和辩解：2013年11月初与堂哥李金城商议从事福彩3D诈骗，共同向他人借款9，500元，共同购买工具，提供各自家中的电脑，购买6部手机、7张银行卡。其与李金城共同出资、共同负责日常管理，雇用工人，获利平分。
上述证据，来源合法，内容客观真实，具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。
被告人李金城、李良才关于诈骗数额、各自从事诈骗的辩解意见及辩护人关于本案诈骗数额应认定60，814.5元的辩护意见。经查，首先，本案被扣押的七个银行账户存取款交易中断至少二个月或以上，且均从2013年11月份以来再有存取款交易，又七个银行账户在2013年11月之前（泉州、莆田）与11月份之后（漳州）的取款地点属不同地区；其次，被害人陈述、同案人的供述、涉案手机通话清单、被告人李良才生活手机号码136…938活动轨迹、银行交易明细及两被告人的供述等证据能相互印证，足以认定两被告人自2013年11月份以来在漳州芗城区从事诈骗活动，骗取60，814.5元。公诉机关指控诈骗数额23万多元，证据不足，根据有利于被告人的原则，本案诈骗数额就低认定为60，814.5元。此节的辩解和辩护意见均予以采纳。
被告人李金城、李良才及各自辩护人关于2013年11月以来拨打电话次数的辩解意见和辩护意见。经查，本案认定被告人拨打诈骗电话的次数系从被扣押的6部手机的通话清单统计得出，且仅认定拨打山西省及东北地区的通话次数，经重新统计，2013年11月份以来共拨打诈骗电话8000多人次。此节的辩解和辩护意见部分予以采纳。
庭审中，被告人李良才提供了羁押期间的获奖证书；被告人李金城、李良才家属向本院提交了家属经济困难的相关证据等。
本院认为，被告人李金城、李良才雇佣同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，欲行骗取公民财物；拨打诈骗电话五千人次以上�对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪（未遂），均属有其他特别严重情节；属共同犯罪。公诉机关指控被告人李金城、李良才犯诈骗罪的罪名成立。被告人李金城、李良才等人诈骗得款60，814元。本案诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）规定处罚。被告人李金城、李良才在共同犯罪中起主要作用，是主犯，均按其所参与的全部犯罪处罚；其在诈骗过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均比照既遂犯减轻处罚。归案后，被告人李金城、李良才能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。辩护人李柏家、陈战英分别关于被告人李金城、李良才具有诈骗未遂、如实供述、初犯、家庭困难等情节，建议减轻处罚的辩护意见均予以采纳。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人李金城、李良才的犯罪事实、情节及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人李金城犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。下同。刑期自2013年12月11日起至2018年5月10日止。）
二、被告人李良才犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自2013年12月11日起至2018年5月10日止。）
三、继续追缴被告人李金城、李良才及同案人的违法所得人民币五万二千五百一十四元五角与移送在本院的八千三百元；其中发还被害人李某丙一千四百元、张某五百元、李某丁二百元、蒋某某五千一百八十元、修某某四千元，余款查无被害人，没收上缴国库。
上述罚金、违法所得款应在判决生效后一个月内缴纳。
四、没收被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
审 判 员 高清良
人民陪审员 何庆红
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。