山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第509号
上诉人（原审被告）：傅寿战，男，1957年11月23日出生，汉族，农村居民。
被上诉人（原审原告）：傅显周，男，1958年11月17日出生，汉族，农村居民。
委托代理人：秦万成，莱州市城港路法律服务所法律工作者。
上诉人傅寿战因与被上诉人傅显周提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2013）莱州民初字第3988号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人傅寿战，被上诉人傅显周及其委托代理人秦万成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告傅显周原审诉称：原、被告是同村街坊，被告常年承包建筑工程，系包工头。2012年被告雇用原告在位于仲家沟村由莱州西海实业有限公司建筑分公司承建的锦和城名瑰嘉园商住楼外墙保温工程施工过程中，于9月15日不慎被电钻致伤右手，经莱州市第三人民医院诊断，右手第4掌骨骨折，未住院，采取保守治疗方法。愈后经法医鉴定构成十级伤残。就赔偿事宜经多次协商未果。诉请法院判决被告赔偿因人身损害给原告造成的损失：医疗费1130.4元、伤残赔偿金18892元、误工费11200元、护理费129.40元、交通费81.5元、鉴定费2100元，总计33533.30元。
原审被告傅寿战原审辩称：1、原告起诉称被告系该工程的包工头与事实不符，原告与被告身份一样，都是为他人打工。2、原告受伤的时间、地点、原因均不清楚，与被告无任何关系。3、原、被告之间不存在劳务关系，被告不应对原告受伤承担任何赔偿责任。综上，请驳回原告的告诉。
原审法院审理查明，原、被告是同村村民。2012年9月15日，原告到莱州市第三人民医院门诊检查，在门诊病历中记载：“右手背外伤5小时，病人在工作时被电钻把击伤右手背部，疼痛来院”，诊断为右手第4掌骨骨折。原告在该院和莱州市中医医院门诊治疗，共支出医疗费1300.2元。2013年1月16日，原告就其伤情委托烟台信恒翔司法鉴定所鉴定，该所于同月21日出具了鉴定意见书，其中分析说明为：1、根据提供的病历材料、X光片及活体检查情况分析认为，傅显周的损伤符合右手第四掌骨骨折，伤后行外固定治疗。2、依据《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》标准第十级14条之规定，傅显周的右手第四掌骨骨折构成十级伤残。3、依其伤情，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521-2004）》第10.2.10条之规定，傅显周的误工时间70日，1人护理5日。鉴定意见为：1、傅显周的右手第四掌骨骨折构成十级伤残。2、傅显周的误工时间70日，1人护理5日。原告支出鉴定费2100元。
2013年9月12日，原告向原审法院起诉，要求被告赔偿医疗费1130.4元、残疾赔偿金11892元、误工费11200元、护理费129.40元、交通费81.5元、鉴定费2100元，总计33533.30元。
原告陈述的受伤经过是：自己与被告同村，伤前被告对原告说没事干点活吧，原告同意。2012年9月15日原告经被告安排在本市仲家沟村工地做外墙保温工作，原告当时双手举着电钻往墙上打眼，右手拿着电钻的后端（电钻把柄），用右手接通开关的时候，电钻猛翻，把右手打伤。伤后见到被告傅寿战，曾给傅寿战说被电钻打手了；在这个工地上共干了十来天，工钱2000元左右是到傅寿战家里要的。
被告认可曾通知原告到仲家沟工地上干活，也认可曾经手付给原告工钱2000元左右，但主张工钱是给原告捎家去的，原告在这个工地上劳动由范叔杰发放劳动报酬，被告在工地上给范叔杰干领工，劳动报酬也是每天160元。
原告主张，自己受伤时受被告傅寿战雇用，为被告傅寿战提供劳务，要求被告傅寿战赔偿因伤造成的经济损失。原告为支持其主张，提供了光盘一张、整理的录音资料一份，原告主张，该录音资料是原告与被告的对话录音，在场人有原告的侄子傅伟国，其内容为：原告问，这个事你说怎么办？傅伟国问：你给他包这个药钱是从你这拿的还是从小范手里拿的？对方答：小范不承认，我自己拿的。原告问：那么800元是你自己出的？对方答：不是我出的谁出的？傅伟国问：他的工资给他清了吗？对方答：工资给他清了。原告说：嗯，工资清了，你当时说的药钱，治吧，治好了咱再讲，你看我来找你你说找小范，我不认识小范，我就认你找的我。傅伟国说：今天来找你的意思，咱能商议包个差不多官司就不用打了，但是作为他一个工人，跟你出去干活，把手伤成这样，老了以后下雨阴天都疼，你一次性包多少钱就不该你事了，都两来无事了，就一次性包他多少钱得了。对方答：这个事不是我个人说了算，小范得包点，小范要是不包的话我也没有。傅伟国问：小范拿大头你多少地拿小头？对方答：嗯，多少地拿点行，我也没挣着钱，干那块活我再包些钱，你得打官司就打，打官司我也包不了几个钱，肯定包不几个。
经质证以上录音资料，被告认可上述与原告和原告侄子谈话的对方声音是被告的，但认为，上述录音内容仅仅是双方谈话的很少一部分，不能真实反映被告前后表达的真实意思；录音资料中没有证明原告受伤时间、地点、致伤原因；通过录音资料可以看出原告对受雇于范淑杰是明知的；被告出的800元不是赔偿款，而是原告向被告借款；被告不是原告的雇主，原告的工资不是被告发放。
被告对原告提交的录音资料的完整性不要求鉴定，对原告提交的录音资料没有提交反驳证据。
原审庭审中，原告向原审法院提交了其在莱州市第三人民医院和莱州市中医医院门诊治疗期间支出的医疗费单据、门诊病历、烟台信恒翔司法鉴定所出具的鉴定意见书、鉴定费单据，经质证，被告对上述证据的真实性未提出异议，但主张上述证据不能证明原告受伤的时间、地点、原因，鉴定费单据与本案无关。被告对鉴定意见书确定的伤残等级、误工和护理时间不申请重新鉴定。
原告还提供了书面证言三份，其中落款名字为姜云友的证言内容为：“我和付显周是工友，在钟家沟工地干活，听说付显周用电钻打眼不慎用电钻伤手”，落款名字为毛永初的证言内容为：“2012年9月15日付显周找我看手，他说在中家沟工地干活用电钻打眼时不小心造成右手伤，我看是右手造成骨折，叫他马上去医院看”，落款名字为满雪峰的证言内容为：“我和傅显周是工友，2012年9月15号在钟家沟工地跟付寿战干活用电钻打眼过程中不慎付显周将自己右手打伤造成骨折”。经质证以上书面证言，被告对证言内容不谈质证意见，要求证人到庭作证，原告则表示证人受到威胁，不能到庭做证。
原告要求被告赔偿交通费81.50元，并提供了交通费单据一宗，其主张是为诊断、复查和鉴定所花用，但不能说明具体的花用明细。经质证，被告认为原告提交的交通费单据与本案无关。
原告主张，被告傅寿战通知原告到事发工地上干活，承诺每天160元，故要求按每天160元计算误工费；要求按当地农村居民上年度人均纯收入标准计算5天的护理费。被告对原告的误工费计算方式有异议，认为原告自认在工地上干了十来天，没有形成连续稳定的工资收入，要求按照每天160元计算误工费没有事实和法律依据，其误工费应当按当地农村居民上年度人均纯收入标准计算，对其护理费计算方式无异议。
原审法院认为，原告傅显周于2012年9月15日在莱州市第三人民医院门诊检查诊断为右手第4掌骨骨折，在该院的门诊病历中记载：“右手背外伤5小时，病人在工作时被电钻把击伤右手背部，疼痛来院”，原告提供了2012年9月15日的检查拍片、治疗费单据，上述证据可以证明原告右手掌骨于2012年9月15日骨折的事实。
原告主张，其伤前被告曾对原告说“没事干点活吧”，被告认可曾在原告伤前通知原告到本市仲家沟村工地干活；原告提交的录音资料中，被告认可与原告和原告侄子谈话的对方声音是被告的，在录音资料中，原告侄子问：“你给他包这个药钱是从你这拿的还是从小范手里拿的？”，被告答：“小范不承认，我自己拿的”，说明被告在原告伤后给原告支付过医疗费，而“小范不承认”；原告侄子问：“他的工资给他清了吗？”，被告答：“工资给他清了”，庭审中被告也认可曾经手付给原告工钱2000元左右，其主张是受他人委托给原告捎去的，没有证据证明；原告在录音中说：“你看我来找你你说找小范，我不认识小范，我就认你找的我”，被告对此未予反驳；原告侄子提出，原告作为一个工人跟被告出去干活把手伤成这样，要求被告一次性赔偿后双方两来无事，被告亦未予反驳，只是提出“小范得包点”，并且自述“我也没挣着钱，干那块活，我再包些钱，你得打官司就打，打官司我也包不了几个钱”。上述证据和事实可以证明，被告在原告伤前曾通知原告到本市仲家沟村工地干活，在原告伤后曾经经手付给原告工钱2000元左右，在原告与其侄子找被告谈判赔偿事宜时，自认“小范不承认”，对其应承担的赔偿义务未予完全推脱，并自认“我也没挣着钱，干那块活我再包些钱”，说明被告并非与原告一样在仲家沟村工地上为他人提供劳务。
综合上述证据可以认定，原告2012年9月15日在仲家沟村工地上干活受伤是为被告提供劳务期间。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告傅寿战作为接受劳务的一方，没有对工地上的劳务人员搞好安全教育，没有给原告提供充分的安全保障，应当对原告因伤造成的合理经济损失承担赔偿责任。原告没有严格按照操作规范使用电钻，对自身受到伤害负有过错，应当减轻被告的赔偿责任，原审法院确定原告应承担的过错责任比例为40%，被告应承担的过错责任比例为60%。
原告就其主张的医疗费提供了相关门诊病历、医疗费单据，被告对其真实性没有异议，对原告主张的医疗费予以支持。被告对原告提交的鉴定意见书虽有异议但不申请重新鉴定，对原告提交的鉴定意见书和鉴定费单据予以采信，对原告的伤残等级、误工和护理时间按该鉴定意见书予以确定。原告是农村居民身份，其自认在该工地上干了十多天，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告的情况不属于有固定收入的情况，故对其误工费应按当地农村居民上年度人均纯收入计算赔偿。被告对原告主张的护理费计算方式无异议，对此予以支持。原告对其主张的交通费不能说明具体花用的明细，对原告主张的交通费不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条的规定，原审法院于2013年12月13日判决：一、被告傅寿战赔偿原告傅显周因伤造成的合理经济损失：医疗费1130.4元、残疾赔偿金18892元、误工费1811.56元、护理费129.40元、鉴定费2100元，合计24063.36元的60%，即14438.02元，限判决生效后十日内付清。二、驳回原告傅显周要求被告傅寿战赔偿交通费81.5元的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费638元，由被告负担383元，原告负担255元。
宣判后，上诉人傅寿战不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定被上诉人右手掌骨于2012年9月15日在仲家沟村工地上干活受伤无事实依据。现有证据无法证实被上诉人系在工地受伤。首先，电钻钻眼所用的钻头非常细，钻头硬度不可能将电钻带动击伤掌骨而导致骨折，能将钻头拧断也不可能产生钻头带动电钻将掌骨打伤的力度；其次，退一步讲，就算真能转动电钻，击伤的部位也不应该是右手，而是根据电钻的旋转角度来说，应当是向左转动，而不是向右旋转，也就是说即使击伤，也应该是左手。因此被上诉人右手掌骨骨折与工地干活无关。2、原审判决认定被上诉人于2012年9月15日在仲家沟村工地上干活受伤是为上诉人提供劳务是错误的。上诉人和被上诉人均是受雇于该工程的包工头范叔杰，上诉人介绍被上诉人到工地上干活，双方之间不是雇佣关系。上诉人给被上诉人捎回工资也是出于好心和帮忙，此行为不能认定是雇佣关系。被上诉人提供的录音中“药钱是从你这里拿的还是从小范手里拿的”的内容可以看出，被上诉人对受雇于范叔杰是明知的，原审判决认定被上诉人为上诉人提供劳务是错误的。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人傅显周答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人傅寿战称，2012年9月15日，按规定应该是7点上班，而被上诉人傅显周7点40分才到工地上，被上诉人干了不到10分钟的活就从楼上下来，告诉上诉人手被打了，上诉人就让被上诉人到医院去看看，当时在工地上看不出被上诉人手受伤。上诉人另称没有安排被上诉人使用电钻打眼，是被上诉人自己要求使用电钻打眼。
本院经审理查明的其他案件事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：被上诉人是否是在提供劳务过程中受的伤；上诉人是否是接受劳务的一方。
关于焦点一被上诉人的受伤经过，本院认为，根据上诉人二审中的陈述，上诉人认可被上诉人在工地上工作一段时间后找到上诉人，告诉其自己手被打了，上诉人当时没有对被上诉人的陈述提出异议，并让被上诉人到医院检查。被上诉人到医院检查的门诊病历也记载被上诉人是在工作时受伤，在被上诉人提交的谈话录音中，上诉人也不否认自己应承担部分责任，结合被上诉人提交的书面证人证言，在上诉人不能举证证明被上诉人是在工作以外的时间和地点受伤的情况下，本院依法认定被上诉人是在提供劳务过程中受伤。
关于焦点二上诉人是否是接受劳务的一方，本院认为，上诉人认可是其联系被上诉人到仲家沟村工地上干活，受上诉人支配和管理，被上诉人的劳务报酬标准也是与上诉人协商确定的，被上诉人的劳务报酬也是由上诉人发放的，综合以上事实，本院依法认定被上诉人受上诉人雇佣，为上诉人提供劳务。上诉人主张其与被上诉人均受雇于范叔杰，没有提供证据证实，本院不予采信。
综上，上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费638元，由上诉人傅寿战负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一四年四月二十四日
书记员 牟林林