河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终6708号
上诉人（原审被告）：任丘市新园广告有限公司，住所地河北省任丘市新华路办事处张桥村京开北道。
法定代表人：刘峰，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：河北百韬文化传媒有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安大街15号官鲤公寓1号2号公寓式酒店1-1902号。
法定代表人：苏海龙,该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜志超，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘淑宾，河北博尚律师事务所律师。
上诉人任丘市新园广告有限公司（以下简称新园公司）因与被上诉人河北百韬文化传媒有限公司（以下简称百涛公司）广告合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初7145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人新园公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：2016年1月8日上诉人与被诉讼人签订了户外广告发布合同一份，按照合同被上诉人两个月后履行了前期的3万元广告位租赁费，被上诉人的广告画面也按期发布，可是被上诉人未按合同继续履行剩余租赁费4.5万元，为维护上诉人的合法权益故提起上诉。
被上诉人百韬公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人百韬公司向一审法院起诉请求：新园公司返还广告发布费3万元并支付违约金（按年息24%的1.3倍计算）。
一审法院认定事实：2016年1月8日，双方当事人签订《户外广告发布合同》，约定百涛公司委托新园公司代理发布户外广告。期限自2016年1月20日至2017年1月19日，广告发布费为75,000元/年，百涛公司应于合同签订后15日内支付第一期费用3万元，2016年7月20日支付3万元，2016年12月1日支付15,000元；如百涛公司违反合同规定导致提前终止，广告费按实际发布天数计算；如新园公司违反合同规定，导致广告不能发布或不按时发布，广告费按实际发布天数计算。2016年3月11日，双方经协商签订《补充协议》，约定因新园公司跨线桥有纠纷，百涛公司未能按时付款，经协商百涛公司于2016年3月15日之前给付第一笔费用3万元；如因新园公司原因导致合同中途终止，新园公司需赔付百涛公司违约金4万元。2016年3月14日，百涛公司员工周江涛代该公司向新园公司法定代表人账户打款3万元。百涛公司述称给付新园公司款项后，新园公司未履行合同义务，构成违约，并主张违约金以3万元为基数按年息24%的1.3倍计算。
在庭审中，百涛公司申请证人刘某出庭作证。证人刘某当庭陈述，2016年1月上旬百涛公司安排证人喷绘安装广告牌，2月份又重做安装，3月份沙河市文轩广告有限公司（以下简称文轩公司）安排再次重做安装，三次为同一内容。百涛公司询问为何重做，证人称上面没有了，并称百涛公司安装的铁丝被剪断，应为人工拆卸。百涛公司提交文轩公司出具《说明》，载明：“我公司委托河北百韬文化传媒有限公司在大广高速K1434+100M上跨桥南北两侧（鄚州收费站南侧）广告点位处上刊商业广告（广告内容为：十八酒坊），合同发布期限为2016年1月15日至2017年1月14日；从一上画面开始，画面就屡次被下刊，导致我方客户画面无法正常发布。于是，我公司与河北百韬文化传媒有限公司于2016年3月18日解除合同。解除合同后，我公司与第三方广告有限公司签订广告发布合同，在此广告位发布商业广告（广告内容与委托百韬发布的相同）。”
新园公司庭前邮寄递交相关证据及《证明材料说明》：“现有我公司租赁给河北百韬文化传媒有限公司大广高速1434+100公里处跨线桥的监测图片，现有2017年1月19日的监测图片，能证明百韬公司的广告正常发布到期，另有2016年9月20日的监测图片，能证明百韬公司发布广告正常，还有2016年6月23日的监测图片，还能证明百韬公司发布广告正常。我公司自2015年12月30日与百韬公司签订的广告合同，我公司租赁给百韬公司的跨线桥广告位，是由他们公司在2016年1月20日之前自己更换画面，我公司只是租赁给百韬公司一年的广告位，更换画面由百韬公司自行处理。我公司与高速交警签了合作协议，大广高速跨线桥只要是高速交警用的桥，高速公路管理局就不会卖给其它公司的，所以1434+100公里处跨线桥没有高管局与其它公司签订的手续。”该份说明上没有加盖新园公司公章。
一审法院认为，新园公司经该院依法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃质证、答辩等诉讼权利。根据百涛公司举证及当庭陈述，能够认定双方之间的合同履行期限已届满，百涛公司称新园公司未按约履行发布广告的合同义务，新园公司虽提交图片证明跨线桥上有广告，但其无法证明该广告系百涛公司租赁新园公司场地安装发布，百涛公司已提交证据（有证人证言及文轩公司说明），可以证明新园公司违约，故新园公司收取百涛公司的3万元费用应当退还。百涛公司主张违约金以3万元为基数按年息24%的1.3倍计算，因百涛公司无证据证明其实际损失，根据最高人民法院司法解释的规定，违约金应以不超过其损失的30%为宜，在百涛公司无证据证明其实际损失的情况下，其损失仅为银行利息，故违约金标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算为妥。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、新园公司于判决生效之日起十日内退还百韬公司广告发布费3万元,并支付违约金（自2016年3月14日起至判决确定的履行之日止，以3万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）；二、驳回百涛公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,550元，百涛公司负担885元，新园公司负担665元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新园公司提交其和河北省公安厅高速公路交通警察总队沧州支队任丘大队于2013年3月21日签订《合作协议》，欲以此证明新园公司对大广高速1434公里+100米处跨线桥广告位具有合法使用权。证人穆某出庭作证，欲证明2016年5月10日见到百涛公司工人在案涉广告位安装广告画面。其他案件事实与一审查明的一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，按照合同约定，新园公司应当为百涛公司发布广告提供广告位，因此，新园公司应当举证证明案涉广告位不存在纠纷以及百涛公司使用该广告位已经按约定期限实际发布了广告。从双方签订的《补充协议》看，案涉广告位确实存在纠纷，双方也就因新园公司原因导致合同终止的违约责任作出了约定。新园公司提供的《合作协议》仅能证明其在2013年3月21日与河北省公安厅高速公路交通警察总队沧州支队任丘大队就案涉广告位签订了协议，而不能证明其与百涛公司2016年1月签订《户外广告发布合同》时其仍然对案涉广告位具有合法使用权，且新园公司申请出庭的证人能够准确的说出两年前见到百涛公司工人安装广告画面的时间不符合常理，其证言真实性不能认定。因此，新园公司提交的证据不足以证明其对案涉广告位具有合法的使用权以及百涛公司使用该广告位已经按约定期限实际发布了广告。相反，百涛公司提供的证据可以证明因案涉广告位存在纠纷而导致广告无法按时发布，以及百涛公司的委托人已经另行委托其他广告公司发布了案涉广告。综上所述，上诉人新园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,550元，由上诉人任丘市新园广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 李坤华
审 判 员 陈 路
二〇一八年七月二十三日
（代）书记员 秦林艳