江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终187号
原公诉机关南京市雨花台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊果峰，男，1987年11月10日生，汉族，大专文化，南京丰耀投资有限公司法定代表人，住南京市六合区，户籍所在地江苏省丰县。2016年10月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
辩护人李华东、程志波，江苏龙蟠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沈大智，男，1992年10月6日生，汉族，大专文化，南京丰耀投资有限公司总监，住南京市浦口区，户籍所在地江苏省兴化市。2016年10月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
辩护人陈栋，江苏海浪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1990年5月10日生，汉族，中专文化，南京丰耀投资有限公司经理，住南京市浦口区，户籍所在地南京市六合区。2016年10月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
辩护人孙晋森，江苏致邦律师事务所律师。
原审被告人王开喜，男，1991年3月1日生，汉族，大专文化，南京丰耀投资有限公司股东，住南京市六合区，户籍所在地南京市六合区。2016年10月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
原审被告人谢瑞海，男，1991年1月10日生，汉族，大专文化，南京丰耀投资有限公司经理，住南京市浦口区，户籍所在地江苏省邳州市。2016年10月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年11月25日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
南京市雨花台区人民法院审理南京市雨花台区人民检察院指控被告人樊果峰、王开喜、沈大智、ＸＸ、谢瑞海犯诈骗罪一案，于2018年2月13日作出（2017）苏0114刑初312号刑事判决。原审被告人樊果峰、沈大智、ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月4日公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员余红，检察官助理郭朝晖出庭履行职务，上诉人樊果峰及其辩护人李华东、程志波，上诉人沈大智及其辩护人陈栋，上诉人ＸＸ及其辩护人孙晋森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月至同年6月，被告人樊果峰、沈大智在本市浦口区以吉林中乾贵金属有限公司（以下简称吉林中乾公司）的名义，先后与吉林贵金属交易中心137号会员单位、汇通盛世大宗商品交易中心03号会员单位、聚承汇大宗商品交易中心达成协议，约定由吉林中乾公司发展客户至上述三家交易中心的网络平台投资现货，吉林中乾公司分取客户交易手续费的约70%-80%及客户亏损金额的约30%作为盈利回报。后被告人樊果峰、沈大智指使公司业务员张某3（另案处理），通过网络QQ虚构为一名成功有钱人士与本市雨花台区的被害人周某1进行聊天。期间，张某3发给被害人周某1交易平台模拟盈利盘截图，谎称投资现货赚取到高额收益，并谎称系由专业指导老师指导，以诱骗被害人周某1先后至吉林贵金属交易中心、汇通盛世大宗商品交易中心、聚承汇大宗商品交易中心投资现货。张某3随即向被害人周某1推荐其公司虚假的专业指导老师被告人沈大智、陈某（另案处理），为被害人周某1指导投资现货。后被告人沈大智与陈某在指导被害人周某1时，利用频繁喊单、重仓操作等手段，恶意赚取被害人周某1交易产生的高额手续费和巨额亏损，造成被害人周某1被骗人民币1097680.58元。
2016年7月至同年10月，被告人樊果峰、王开喜、沈大智、ＸＸ、谢瑞海在本市浦口区以吉林中乾贵金属有限公司的名义，与中江国际大宗商品交易中心（以下简称中江国际）的108号会员单位江西鼎誉合宜有限公司（以下简称鼎誉公司）达成协议，约定由吉林中乾公司发展客户至中江国际的网络平台投资现货，吉林中乾公司分取客户交易手续费的85%及客户亏损金额的85%作为盈利回报；吉林中乾公司赔付客户盈利的85%，鼎誉公司赔付客户盈利的15%。后被告人樊果峰、王开喜等人指使公司业务员蔡某2、徐某等多人(均另案处理)，通过网络QQ虚构为成功有钱人士与被害人进行聊天。期间，业务员发给被害人交易平台模拟盈利盘截图，谎称投资现货赚取到高额收益，并谎称系由专业指导老师指导，以诱骗被害人至中江国际公司的网络平台投资现货。后由业务员推荐吉林中乾公司虚假的专业指导老师被告人谢瑞海、ＸＸ，利用反向指导、频繁喊单、重仓操作等手段故意做亏客户，共计造成多名被害人损失共计人民币约1624513.2元。其中由被告人谢瑞海参与指导，造成被害人王某被骗人民币521141.48元、被害人梁某1被骗人民币11740.32元、被害人蔡某1被骗人民币41430.48元、被害人韩某被骗人民币21219.68元；由被告人ＸＸ参与指导，造成被害人黄某被骗人民币212445.54元、被害人周某2损失人民币101522.26元、被害人唐某被骗人民币57637.96元、被害人杜某被骗人民币38058.26元、被害人邓某被骗人民币55356.12元、被害人朱某被骗人民币143826.06元、被害人张某1被骗人民币79325.6元、被害人孙某被骗人民币340809.44元。
2016年10月21日、10月22日，被告人樊果峰、王开喜、沈大智、ＸＸ、谢瑞海被公安人员先后抓获归案。五被告人归案后如实供述了上述犯罪事实。
一审另查明，案发后被告人樊果峰亲属退赔21000元、王开喜亲属退赔10000元、沈大智亲属退赔20000元、ＸＸ亲属退赔70000元、谢瑞海亲属退赔50000元。
上述事实有经原审人民法院庭审质证的下列证据证实：1.被告人樊果峰、王开喜、沈大智、谢瑞海、ＸＸ等人户籍资料、公安机关电话查询记录、受案登记表、抓获经过、指定管辖函、银行流水、中江国际会员基金收益表、江西省人民政府金融办文件、交易资金第三方存管服务协议、产品软件测评报告、中江国际与英国汤森路透公司签订的协议、江西省联交运金融服务公司与中江国际交易场所统一监管系统合作协议、大连中海环球商品交易中心有限公司授权书、大连金普新区管委会批复、中江国际商品交易中心入会协议书、江西鼎誉合宜有限公司营业执照、账目统计表等书证；2.被害人周某1、王某、黄某、周某2、唐某、梁某2、杜某、蔡某1、邓某、朱某、张某1、孙某、韩某等人的陈述；3.被告人樊果峰、王开喜、沈大智、ＸＸ、谢瑞海的供述和辩解；4.证人张某3、蔡某2、徐某、吴某、孟某、李某1、魏某、周某3、沈某、罗某、仇某、李某2、张某2、陈某等人的证言；5.QQ聊天记录、银行卡交易记录、聚承汇平台操作截图等电子数据；6.辨认笔录、搜查笔录、勘验检查笔录。
原审判决认为，被告人樊果峰、王开喜、沈大智、ＸＸ、谢瑞海以非法占有为目的，利用网络虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，五被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人樊果峰、王开喜、沈大智、ＸＸ、谢瑞海共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人樊果峰、王开喜、沈大智在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人ＸＸ、谢瑞海在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。五被告人归案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人樊果峰有期徒刑十二年，罚金人民币二十万元；判处被告人王开喜有期徒刑十年六个月，罚金人民币十五万元；判处被告人沈大智有期徒刑十年，罚金人民币十万元；判处被告人ＸＸ有期徒刑五年，罚金人民币五万元；判处被告人谢瑞海有期徒刑四年，罚金人民币五万元；被告人樊果峰、沈大智赔偿被害人周某1经济损失人民币1097680.58元；被告人樊果峰、王开喜、谢瑞海、沈大智赔偿被害人王某损失人民币521141.48元，赔偿被害人梁某1损失人民币11740.32元，赔偿被害人蔡某1损失人民币41430.48元，赔偿被害人韩某损失人民币21219.68元；被告人樊果峰、王开喜、ＸＸ、沈大智赔偿被害人黄某损失人民币212445.54元，赔偿被害人周某2损失人民币101522.26元，赔偿被害人唐某损失人民币57637.96元，赔偿被害人杜某损失人民币38058.26元，赔偿被害人邓某损失人民币55356.12元，赔偿被害人朱某损失人民币143826.06元，赔偿被害人张某1损失人民币79325.6元，赔偿被害人孙某损失人民币340809.44元；从被告人樊果峰处扣押的白色三星牌手机一部、25张银行卡，从被告人王开喜处扣押的白色苹果牌（有黑色胶套）笔记本电脑一台，从被告人沈大智处扣押的金色苹果6手机一部、中国建设银行卡一张，从被告人ＸＸ处扣押的银色小米牌手机一部、U盘一个，从被告人谢瑞海处扣押的三部手机（均标有“谢瑞海”）、中国建设银行卡一张，均系作案工具，予以没收。
上诉人樊果峰的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.一审判决认定樊果峰犯诈骗罪的事实不清，证据不足。樊果峰与被害人之间系民事合同关系，并无虚构事实、隐瞒真相的行为。樊果峰无法操控交易数据，认定反向指导缺乏基础。2.一审判决认定的犯罪金额不准确。3.一审判决适用法律错误，樊果峰不构成诈骗罪，仅成立民事欺诈。4.一审判决量刑过重。
上诉人沈大智的上诉理由是：其不是主犯。辩护人的辩护意见是：1.沈大智不构成诈骗罪。2.即便构成犯罪，亦应认定沈大智为从犯。3.一审判决对沈大智的量刑畸重。
上诉人ＸＸ的上诉理由是：其不构成犯罪，一审判决认定事实及适用法律均有错误。辩护人的辩护意见是：1.ＸＸ等人通过QQ聊天方式，向客户推荐中江国际，吸引客户投资现货交易属于正常的商业经营行为。2.ＸＸ等人虚构身份、假冒指导老师的行为虽然具有一定欺骗性，但是中江国际交易平台真实存在，客户投入的资金始终都是由客户自己控制和使用，不存在被诈骗的事实。3.一审判决认定ＸＸ等人进行反向指导缺乏依据。4.ＸＸ的行为与客户亏损之间没有刑法上的因果关系，不能将客户最终亏损数额直接认定为诈骗数额。5.客户亏损即为会员单位盈利属于违规交易的结果，涉嫌非法期货交易。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人樊果峰、沈大智、ＸＸ、原审被告人王开喜、谢瑞海犯诈骗罪的事实有经原审人民法院庭审质证、认证的相关证据证实。上诉人樊果峰、沈大智、ＸＸ及辩护人在二审期间均未提交新证据。本院对原审人民法院认定的事实及质证、认证的证据予以确认。
检察员在二审期间提交了樊果峰在2017年6月23日所作供述，拟证明：1.沈大智在公司担任总监职务；2.指导老师在指导客户时会想办法让客户亏钱。上诉人樊果峰、沈大智、ＸＸ及ＸＸ的辩护人对该证据无异议。上诉人樊果峰、沈大智的辩护人对证据真实性、合法性无异议，但不认可证明目的。本院认证意见为：该份笔录系办案机关依法取得，本院予以采信。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人樊果峰、沈大智、ＸＸ及辩护人提出的三上诉人不构成诈骗罪的相关上诉理由及辩护意见，经查，首先，三上诉人在吸引客户投资现货交易的过程中，虚构身份，编造投资现货赚取到高额收益的事实，诱骗被害人投资现货交易。在现货交易过程中，又虚构指导老师身份，以让被害人多亏钱为目的对被害人进行指导。在上诉人的引诱及错误指导下，被害人产生的亏损最终转化为上诉人的获益。三上诉人采用虚构事实，隐瞒真相的手段，获取被害人损失的钱款，行为符合诈骗罪的构成要件。其次，关于是否存在反向指导，三上诉人虽不能确定其对被害人所作指导一定与交易走势相反，但其以客户亏损为目的，故意反向提供金十网的预测数据，亦应认定其实施了反向指导行为。再次，关于是否构成非法经营罪，现有证据尚不足以证明三上诉人系变相开展非法期货交易，且非法经营罪主要处理的是无资质经营行为，不能完整评价本案中三上诉人所实施的虚构事实、隐瞒真相行为，综上，一审判决认定三上诉人构成诈骗罪定性准确，相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人樊果峰、ＸＸ及辩护人提出的一审判决认定犯罪数额不准确的上诉理由及辩护意见，经查，被害人的损失金额中包含交易平台及成员单位收取的费用，相关费用应认定为三上诉人为实施诈骗犯罪所支付的犯罪成本，故不应予以扣除。一审判决将被害人在现货平台交易中的全部损失金额认定为三上诉人的诈骗金额并无不当，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人沈大智及其辩护人提出的沈大智为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，沈大智系公司总监，以公司全部利润为基数按比例提成，且在共同犯罪中行为积极，故不能认定为从犯。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人樊果峰、沈大智及辩护人提出的一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决对上诉人樊果峰、沈大智的量刑在法定幅度范围内，并无不当，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人樊果峰、沈大智、ＸＸ、原审被告人王开喜、谢瑞海，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。南京市人民检察院建议维持原判的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卞国栋
审 判 员 张松涛
审 判 员 汪 波
二〇一八年八月一日
法官助理 刘明世
书 记 员 孟鑫鑫