广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终15025号上诉人（原审被告）：南昌紫雁泽贸易有限公司，住所地江西省南昌市东湖区。法定代表人：熊珂，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹雪霁，广东曹雪霁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州百佳超级市场有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区。法定代表人：倪文玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭静,该公司员工。上诉人南昌紫雁泽贸易有限公司（以下简称紫雁泽公司）因与被上诉人广州百佳超级市场有限公司（以下简称百佳公司）行纪合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。紫雁泽公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.判令上诉人无须向百佳公司支付代销返点费136125.81元；3.判令上诉人无须向百佳公司支付退货款9420元、赔偿款94200元、诉讼费3450元、律师代理费4000元及违约金11107元；4.判令上诉人向百佳公司支付信息费1500元(2017年1-3月)。事实和理由：一审法院在事实不清的情况下，没有本着公平公正的原则判决，倾向百佳公司，且没有考虑事情的客观情况，对于紫雁泽公司提交的证据均不予考虑及认可，草率的判决，浪费诉讼资源，适用法律不正确，请求依法改判。（一）关于一审判决第一项的返点费。一审中，双方就2016年的销售额存在差异，经紫雁泽公司查阅对帐单发现，双方提交的对帐单均是从2016年1月26日开始计算，根据代销合同约定，2016年度的时间是2015年12月28日-2017年1月1日，紫雁泽公司的计算销售金额从2016年1月1日开始。因此，百佳公司计算出紫雁泽公司销售额为78万元多，而紫雁泽公司却是83万多元。因此，2016年度整体上紫雁泽公司是完成了保底任务的。在百佳公司提交的《2016对帐单》是2016年紫雁泽公司的销售记录。该证据中，“2016.8.16.扣保底款16466.4元”清晰写明百佳公司扣除了紫雁泽公司的保底款，且在代理意见中已明确阐明此款，而一审判决却未将该笔款项扣除，使紫雁泽公司多支付16466.4元。2017年3月，紫雁泽公司得知被扣款的相关事宜后，就停止促销员的销售活动，与百佳公司就退场事宜进行协商，百佳公司的负责人同意紫雁泽公司提出的撤场申请。因此，从2017年4月起，双方已经解除了行纪合同关系，不能以合同的约定继续计算保底款。且紫雁泽公司也是在非正常销售状态下，因此，不能以该标准来要求紫雁泽公司支付保底费用。就算要求紫雁泽公司承担保底费用，也应计算至2017年3月底，而不是计算十一个月的保底。（二）关于一审判决第二项的赔偿款项。关于涉及的诉讼案件，在此案中影响案件输赢的关键是卫生部印发关于《可用于食品的菌种名单》的通知、关于公布可用于婴幼儿食品的菌种名单的公告(2011年第25号)。另一个胜诉的案件就是在二审期间，百佳公司通知紫雁泽公司后，紫雁泽公司提交了这样的文件交给百佳公司，赢得了官司。本案是行纪合同，双方虽在合同中没有明确约定，但在实际履行过程中，对于因第三方向百佳公司进行索赔时，百佳公司须先通知紫雁泽公司。且虽然双方在合同中没有明确约定，但法律规定，行纪合同中，百佳公司作为行纪人，其有义务减少委托人的损害，应该履行其相应的合同义务，作为行纪人，面对第三方的索赔，不通知委托人积极应诉，让委托人在诉讼过程中败诉，损害委托人的利益，是显失公平的。在败诉的案件中，百佳公司未履行其作为行纪人的通知义务，对于案件的败诉应承担全部责任。（三）紫雁泽公司在本案之前，提起案号为(2018)粤0112民初614号的诉讼，该案紫雁泽公司胜诉后，百佳公司目前正在提起上诉。百佳公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决符合双方签署的合同约定，应予维持。百佳公司不同意紫雁泽公司所有上诉请求。（一）百佳公司认可一审法院认定的代销返点费136125.81元。1.关于对账单日期。双方确认的对账单不显示每天产生的销售数据，且严格按照双方签署之《百佳超市代销业务合同书》(以下简称代销合同)附件四约定的会计月度进行汇总记账。对账单每一笔费用对应的日期“invoicedate”，仅是百佳公司核算日期，而非产生销售的实际日期。紫雁泽公司已经盖章确认对账单并根据对账单记载金额开具发票和结算款项，说明紫雁泽公司对于对账单对应的会计月实际产生的销售和可结算的款项没有异议。另外，紫雁泽公司在一审庭审过程中已经确认“2016年1月至11月对账单的真实性以及销售金额的计算方式为对账单上的付款金额除以70％”。因此，一审法院以紫雁泽公司确认的对账单计算实际销售金额，进而核算其应该支付的代销返点费，符合合同约定，也得到了双方认可，紫雁泽公司对此不应再有异议。如紫雁泽公司仍有异议，应依法对其主张负有举证责任，但其没有提出相应的证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。2.关于合同约定的年度保底销售额。根据代销合同第4.1.1条约定：“供应商(紫雁泽公司)承诺代销商品每会计季度单个店铺保底销售额为80000元，所有店铺保底含税销售总额为单个店铺保底含税销售额乘以代销方(百佳公司)进行代销的店铺数。”由于紫雁泽公司2016年代销店铺数为3个，因此每个会计季度所有店铺保底含税销售总额应为240000元，全年保底销售总额相应为960000元。显然，不论是一审法院核算的2016年全年销售额747822.9元还是紫雁泽公司主张的83万多元，均没有达到合同约定的保底销售金额。3.关于记账日2016年8月17日扣除的销售返点费16466.4元。百佳公司确实在该记账日对应的账期内依约扣除了紫雁泽公司16466.4元销售返点费，但该笔费用扣除后，紫雁泽公司表示如按照合同约定每个季度扣除销售返点费，将给其运营带来资金压力，要求百佳公司延期至年末再扣，并要求百佳公司返还已经扣除的销售返点费，全部归结至年末再一并扣除。百佳公司同意其要求年末一并扣除销售返点费的要求，并同意部分退回已经收取的代销返点费，因此，百佳公司于2016年11月的对账单中，返还了紫雁泽公司12567.20元代销返点费(该笔款项记账日为2016年11月30日)，该款项也已经结算给了紫雁泽公司。4.关于合同解除的问题。代销合同并没有约定紫雁泽公司有权单方解除合同，百佳公司也没有同意紫雁泽公司解除合同的要求，原因是紫雁泽公司并没有结清合同项下的款项，紫雁泽公司的产品2017年内仍然在百佳公司店铺内销售。（二）百佳公司因销售紫雁泽公司商品遭到顾客起诉(案号：(2016)粤0112民初3173号)经一审和二审法院审理，最终确认紫雁泽公司商品“健宝酵素”因商品配料包含嗜酸乳杆菌属于超范围添加，不符合食品安全标准，案件败诉，百佳公司因此支付了相应的赔偿金、诉讼费、律师费等费用。根据代销合同，紫雁泽公司应赔偿百佳公司全部损失。因此本案一审法院的认定具有事实和法律依据。百佳公司向一审法院起诉请求：1.判令紫雁泽公司向百佳公司支付保底代销返点149473.9元；2.判令紫雁泽公司向百佳公司支付因其供应商品不符合食品安全标准致紫雁泽公司被起诉所承担的律师费4000元、诉讼费2469元、退回货款费用9420元、赔偿金94200元、执行费1470元、执行案件受理费1078元共计112637元，并支付违约金11263.7元，合计123900.7元；3.判令紫雁泽公司向百佳公司支付信息服务费6000元；4.判令紫雁泽公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：百佳公司与紫雁泽公司于2015年11月17日签订《百佳超市代销业务合同书》（编号：1510724），约定由百佳公司代销紫雁泽公司提供的“红布朗”“真研”等系列商品，代销店铺专柜分别设在广州中华广场店、正佳广场店、深圳金光华广场店和珠海华发商都店。合同第4.1.1条约定，供应商承诺代销商品每会计季度单个店铺保底销售额为80000元，所有店铺保底含税销售总额为单个店铺保底含税销售额乘以代销方进行代销的店铺数。第4.2.1条约定，供应商每会计月按供应商商品实际含税销售总额的30%向代销方支付返点金额。第4.2.2条约定，每会计季度结束后，双方对返点总金额进行结算，如供应商商品在所有店铺的会计季度实际销售总额小于该会计季度所有店铺保底含税销售总额，则该季度返点金额应以该季度所有店铺保底含税销售总额为基础计算。第7.1.1条约定，供应商应保证所供应的商品符合中华人民共和国相关法律法规规定的质量标准。第7.1.9条约定，供应商应保证代销方不会因为销售供应商提供的商品而受到客户或者任何第三方的索赔、起诉或遭受国家行政部门的处罚，以及由此遭受任何损失（包括但不限于代销方由此而产生的相关开销、诉讼费、律师费、罚款、滞纳金及其他一切费用）。如代销方因此遭受任何损失，供应商应全额赔偿，并向代销方支付损失总额10%的违约金，且代销方有权单方终止本合同。合同第11.5条约定，如代销商因代销供应商的商品而遭受任何第三方的投诉、起诉、仲裁或处罚，供应商应委托律师或代理人为代销方进行辩护，如供应商不为代销商辩护或不进行妥善处理，代销方将自行聘请律师进行辩护，并由供应商承担代销方为处理该指控所支出的所有费用（包括但不限于赔偿金、律师费、仲裁费、案件受理费、执行费、差旅费等）。如代销方因此遭受不利的投诉、判决、裁决或处罚，供应商应全部承担此不利投诉、判决、裁决或处罚的后果，并向代销方赔偿五万元名誉损失费。2016年2月19日，百佳公司（甲方）与紫雁泽公司（乙方）签订了一份《百佳供应商信息服务系统使用协议》，合同第7条约定乙方需向甲方每月支付信息服务费500元，此费用无须另行确认，直接扣费。第8条约定乙方可于协议签订后，向甲方取得使用该系统的登入代码以及初始密码，乙方应妥善保管原始密码，并及时登陆系统进行修改，因密码泄露、遗失造成的商业数据泄露，所有损失由乙方自行承担。第9条约定乙方使用该系统生效日为2016年3月1日，结束日与原合同相同，在百佳超市与供应商另行签署新的合同或补充协议前长期持续有效。关于2016年的销售额，百佳公司主张为789964元，紫雁泽公司主张为836403元。双方均确认2016年1月至11月对账单的真实性以及销售金额的计算方式为对账单上的付款金额除以70%。根据2016年1月至11月对账单显示，2016年第一季度的付款金额为169102.93元，第二季度的付款金额为158183.4元，第三季度的付款金额为91534.4元（43938.8+12705.3+34890.3=91534.4），10月、11月的付款金额为76204.5元（31629.8+44574.7=76204.5）。紫雁泽公司还提交了一份2016年12月至2017年3月的对账单，其中显示2016年12月的应付金额为28450.8元。百佳公司不确认该对账单的真实性，但其未举证2016年12月的付款金额。关于2017年的销售额，百佳公司举证一份2017年1到7月的百佳系统销售数据统计表显示，1月销售额为60133元，2月销售额为31456元，3月销售额为23695元，4月销售额为8198元，5月销售额为6227元，6月销售额为4912元，7月（截至到23日）销售额为2209元。百佳公司主张2017年的全年销售额为137944元，但未举证证实2017年7月23日之后的销售额，根据其自行制作的2016-2017年销售额及销售返点明细表中，2017年第三季度实际销售额为5804元，第四季度实际销售额为4041元。紫雁泽公司确认该销售数据统计表系其制作并盖章，但主张与后来统计的数据不符，故不认可该统计表，其认为2017年1月至3月的销售金额为138169元，但未举证证实，亦未举证证实2017年7月23日之后的销售额。百佳公司述称：双方合同约定百佳公司名下4个店铺为紫雁泽公司设置专柜，分别为广州中华广场店、正佳广场店、深圳金光华广场店和珠海华发商都店，后因销售未达预期，2016年期间缩减为3个店铺设置专柜，分别为广州中华广场店、正佳广场店和珠海华发商都店，2017年第一、二季度又再次缩减为2个店铺，分别为广州中华广场店和正佳广场店，2017年第三季度缩减为1个店铺，为广州正佳广场店。由于紫雁泽公司自合作以来第一个季度就没有达到保底销售额，所以百佳公司自2016年1月至11月按照实际销售额扣除返点后向紫雁泽公司支付了货款，暂未扣除其保底差额部分的返点，准备年末再扣，到年末则发现紫雁泽公司账户已不足以扣款，但其并未放弃主张该差额部分的返点，其放弃主张2018年1月以后的返点费用。紫雁泽公司于2015年11月申请深圳金光华广场店撤场，于2016年11月底申请珠海华发商都店撤场，其述称于2017年3月申请全部撤场，但其提交的证据显示2018年4月双方仍在协商撤场事宜。另查明，广州市黄埔区人民法院作出(2016)粤0112民初3173号民事判决书，认定刘某在百佳公司处购买的健宝酵素系不符合食品安全标准的食品，判决百佳公司向刘某退还货款9420元并赔偿94200元，百佳公司负担一审案件受理费1078元。后广州市中级人民法院作出(2016)粤01民终17560号民事判决书维持一审判决，百佳公司负担二审案件受理费2372元。广州市黄埔区人民法院作出（2017）粤0112执74号执行决定书，由百佳公司负担执行案件受理费1470元。广州市黄埔区人民法院作出(2016)粤0112民初4846号民事判决书，认定熊某在百佳公司处购买的健宝酵素系不符合食品安全标准的食品，判决百佳公司向熊某退还货款1080元，赔偿10800元。后广州市中级人民法院作出(2017)粤01民终2261号民事判决书撤销一审判决并驳回熊某全部诉讼请求，一审、二审案件受理费各50元均由熊某承担。上述案件中，百佳公司的代理律师均来自广东正平天成律师事务所。百佳公司（甲方）与该律师事务所（乙方）于2016年5月10日签订了《委托代理合同》（编号：2016粤正民字第05154号），合同第四条约定，乙方采用计件收费方式收取律师代理费，即每件案件收取律师费2000元，该费用包含：一审、二审及申请管辖权异议。百佳公司为上述案件已向广东正平天成律师事务所支付律师代理费4000元。再查明，紫雁泽公司于2018年1月22日以代销合同纠纷在一审法院起诉百佳公司，案号为（2018）粤0112民初614号。在该案中，百佳公司自认与紫雁泽公司之间《百佳超市代销业务合同书》（编号：1510724）于2017年10月终止。一审法院认为：百佳公司与紫雁泽公司之间签订的《百佳超市代销业务合同书》（编号：1510724）是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。本案有三个争议焦点：1、2016年、2017年的销售金额的具体数额及返点费如何确定；2、对于百佳公司因代销紫雁泽公司产品涉诉而支付的律师费4000元、诉讼费2469元、退回货款费用9420元、赔偿金94200元、执行费1470元、一审案件受理费1078元共计112637元，以及百佳公司诉请紫雁泽公司为此应支付违约金11263.7元的请求能否得到支持；3、百佳公司诉请紫雁泽公司支付信息服务费应如何处理。争议焦点一，关于2016年的销售金额，双方意见相左，但是均确认2016年1月至11月对账单的真实性以及销售金额的计算方式为对账单上的付款金额除以70%。根据2016年1月至11月对账单显示，2016年第一季度付款金额为169102.93元，第二季度付款金额为158183.4元，第三季度付款金额为91534.4元，同年10月、11月付款金额为76204.5元。紫雁泽公司出具的2016年12月至2017年3月的对账单显示2016年12月应付款金额为28450.8元，虽百佳公司不确认该对账单的真实性，但其未举证2016年12月付款金额，应承担举证不能的不利后果，一审法院对该份对账单予以采信。经计算，2016年第一季度销售金额为241575.61元（169102.93÷70%≈241575.61），第二季度销售金额为225976.29元（158183.4÷70%≈225976.29），第三季度销售金额为130763.43元（91534.4÷70%≈130763.43），第四季度销售金额为149507.57元[（76204.5+28450.8）÷70%≈149507.57]。根据合同第4.2.2条约定，每会计季度结束后，双方对返点总金额进行结算，如供应商商品在所有店铺的会计季度实际销售总额小于该会计季度所有店铺保底含税销售总额，则该季度返点金额应以该季度所有店铺保底含税销售总额为基础计算。双方均确认2016年设立专柜的店铺有3个，根据合同约定，每季度的保底销售额为240000元（80000×3=240000），故2016年第二、三、四季度应按保底销售金额计算代销返点，百佳公司述称其已先按照实际销售额扣除返点，本案中诉请紫雁泽公司支付保底差额部分的返点，故紫雁泽公司应支付百佳公司2016年的返点费用差额部分为64125.81元[（240000-225976.29）×30%+（240000-130763.43）×30%+（240000-149507.57）×30%≈64125.81]。关于2017年的销售金额，百佳公司出示了经紫雁泽公司盖章确认的2017百佳系统销售数据统计表，尽到了举证义务，紫雁泽公司虽予以否认，但未举证证实，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对于2017年1月销售金额为60133元，2月销售金额为31456元，3月销售金额为23695元，4月销售金额为8198元，5月销售金额为6227元，6月销售金额为4912元，7月（截至到23日）销售金额为2209元的事实予以认定。至于7月23日至2017年10月终止合作之时的销售金额，双方均未举证证实，仅有百佳公司制作的2016-2017年销售额及销售返点明细表中载明2017年第三季度的实际销售额为5804元，经计算2017年第一、第二、第三季度的销售额均未达到保底销售金额，故返点费用应直接按照保底销售金额计算。第一、第二季度的合作店铺为2个，第三季度的合作店铺为1个，即返点费用经计算为72000元（160000×30%+80000×30%=72000）。因此，紫雁泽公司应支付百佳公司代销返点费136125.81元（64125.81+72000=136125.81）。争议焦点二，百佳公司、紫雁泽公司双方应当依据合同的约定履行各自的义务，根据合同的约定，百佳公司因销售紫雁泽公司产品而造成的第三方向百佳公司索赔的损失应当由紫雁泽公司承担。经查明，百佳公司承担的由法院生效判决确定的退货款9420元、赔偿款94200元、诉讼费3450元（1078+2372元=3450），共计107070元。对于百佳公司诉请的超出部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于紫雁泽公司提出由于百佳公司未及时通知紫雁泽公司而造成败诉的抗辩意见，没有合同依据，不足以对抗其承担赔偿义务，一审法院不予采纳。关于律师费，依据合同约定，紫雁泽公司应当向百佳公司支付其垫付的律师费，故百佳公司诉请紫雁泽公司支付律师代理费4000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于执行费，首先，百佳公司提交证据的均为执行通知书，并未提交其实际支付执行费的票据，其次，之所以产生执行费，是百佳公司未依据法院的生效判决书主动履行判决支付义务，第三方向法院申请强制执行才产生的执行费。所以执行费并不必然产生，该项损失完全可以避免，故百佳公司关于执行费的请求一审法院不予支持。关于违约金，依据合同约定，紫雁泽公司应当向百佳公司支付损失总额10%的违约金，该违约金标准未超出法律保护范围，故紫雁泽公司应按照合同约定标准向百佳公司支付违约金11107元[（107070+4000）×10%=11107]。争议焦点三，关于信息服务费，根据《百佳供应商信息服务系统使用协议》第7条约定，百佳公司可直接在应付紫雁泽公司款项中扣除信息服务费，现经查明百佳公司尚未支付紫雁泽公司2016年12月之后的货款，故百佳公司主张紫雁泽公司支付2017年1月1日起的信息服务费，有事实依据。紫雁泽公司提出自2017年3月已失去该系统的使用权限，但紫雁泽公司未举证证实其说法，因双方合作关系自2017年10月起终止，故紫雁泽公司应向百佳公司支付2017年1月至9月的信息服务费共计4500元（500×9=4500）。综上所述，现依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、紫雁泽公司在判决生效之日起十日内向百佳公司支付代销返点费136125.81元；二、紫雁泽公司在判决生效之日起十日内向百佳公司支付退货款9420元、赔偿款94200元、诉讼费3450元、律师代理费4000元，并支付违约金11107元；三、紫雁泽公司在判决生效之日起十日内向百佳公司支付信息服务费4500元；四、驳回百佳公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费2745.3元，由百佳公司负担162.8元，紫雁泽公司负担2582.5元。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院二审另查明：根据双方原审各自提交的2016年1月至11月《对账单》显示，2016年8月17日百佳公司对紫雁泽公司扣款16466.4元，对该笔扣款对账单第二列标注编码为“MM1-17784”,第五列说明备注为“C08开票FS-DB-1608-00515保底销售额D07”。二审期间，百佳公司确认曾扣除该笔保底返点金额，但认为已于2016年11月30日退回紫雁泽公司。其一审提供的《对账单》中显示2016年11月30日百佳公司对紫雁泽公司付款12567.2元，第二列标注编码为“MM1-18237464-”，第五列说明部分备注“C08开票FS-DB-1612-00003”。百佳公司解释认为该笔12567.2元即为退回保底销售款，由于一审提交《对账单》文本未能打印完整栏目内容，百佳公司于二审提供其另行打印的该月《对账单》，其中2016年11月30日付款第五列说明部分为“C08开票FS-DB-1612-00003保底销售额”。紫雁泽公司对百佳公司二审打印的《对账单》文本不予确认，认为系百佳公司自行添加说明文字，并认为该笔款项为百佳公司支付的货款。百佳公司则提出《对账单》中对于货款项目在第二列编码中均会注明销售店铺代码“663”、“978”、“999”等数字。庭审后，紫雁泽公司补充提交其司开具的六张发票以及相应《销售货物或者提供应税劳务清单》，拟证实其司已根据2016年11月《对账单》总金额开具了相应的销货发票，由此说明2016年11月30日发生的该笔12567.2元款项系货款。对此，百佳公司质证认为发票是由紫雁泽公司自行开具，《销售货物或者提供应税劳务清单》中也并不反映实际的货物销售数据，对于款项性质应当以《对账单》记载内容为准。再查明：根据本院2016年12月19日对刘某诉百佳公司产品责任纠纷案（以下简称为3173号案）作出的(2016)粤01民终17560号民事判决书，其对于涉案产品是否符合我国食品安全标准的问题作出以下认定：“根据卫生部2008年第12号公告规定嗜酸乳杆菌（菌株号：DSM13241）的使用范围规定为‘乳制品、保健食品，但不包括婴幼儿食品’、根据卫生部2008年第20号公告规定‘嗜酸乳杆菌（菌株号：R0052）使用范围为保健食品原料’。又根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定第六条》之规定，食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。涉案产品属于发酵型果蔬汁饮料，既不是保健品也不是乳制品，且百佳公司亦不清楚涉案产品添加的是哪一种嗜酸乳杆菌，故涉案产品添加嗜酸乳杆菌作为普通食品销售，属于超范围添加，不符合我国的食品安全标准。另外，涉案产品原产地为台湾地区，属于进口食品，百佳公司未能提交进口食品卫生证书等证据，证明其对涉案产品是否符合我国的食品安全标准进行了审查，故百佳公司称其无明知销售不符合我国食品安全标准食品的故意，理由不成立，本院不予采纳。原审法院据此认定百佳公司应承担退货退款并十倍赔偿的责任，并无不当，本院予以维持。”另在本院对熊某诉百佳公司产品责任纠纷案（以下简称为4846号案）作出的民事判决书中，关于案涉产品是否符合国家食品安全标准以及经营者责任问题作出以下认定：“根据《可用于食品的菌种名单（卫办监督发[2010]65号）》、《关于公布可用于婴幼儿食品的菌种名单的公告（2011年第25号）》载明，嗜酸乳杆菌可用于普通食品，也可用于婴幼儿食品，用于婴幼儿食品时，仅限用于1岁以上幼儿的食品。本案涉案产品为酵素饮品，产品类型为发酵型果蔬汁饮料，属于普通食品，非特殊膳食用食品，且嗜酸乳杆菌可用于普通食品，涉案产品未标明是婴幼儿食品，无需特别注明仅限用于1岁以上幼儿的食品。……涉案产品为进口食品，百佳公司已经提交了其进口商紫雁泽公司的《营业执照》、《食品流通许可证》，《中华人民共和国海关进口货物报关单》、《广州海关进口关税专用缴款书》、《广州海关进口增值税专用缴款书》和《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》，足以证实百佳公司已经履行了合理进货查验义务。……本案中，涉案产品已由检验检疫机构准予进口，在无其它证据推翻上述证据的情况下，百佳公司有理由相信涉案产品可以合法进入流通领域，故熊某主张支付十倍赔偿的请求，依据不足，本院不予采纳。”诉讼中，紫雁泽公司主张百佳公司在2016年期间仅通知其司有关4846号案的诉讼情况，紫雁泽公司于2016年9月26日通过电子邮件同意百佳公司聘请律师参与诉讼，并于该案二审期间提供了卫生部印发的《可用于食品的菌种名单（卫办监督发[2010]65号）》、《关于公布可用于婴幼儿食品的菌种名单的公告（2011年第25号）》两份文件，从而获得二审胜诉的结果。另认为百佳公司直至2017年2月14日才告知其3173号案的诉讼事宜，并提供双方往来电子邮件予以证实。本院认为，百佳公司与紫雁泽公司签订的《百佳超市代销业务合同书》合法有效。现本案二审争议焦点为：1.百佳公司是否已实际扣除紫雁泽公司2016年度的保底返点费用16466.4元；2.百佳公司另案诉讼赔款损失是否应当由紫雁泽公司承担；3.紫雁泽公司是否应向百佳公司支付2017年3月之后的保底返点费用以及信息费用。关于百佳公司曾于2016年8月扣除紫雁泽公司的保底返点费用16466.4元的事实，百佳公司于二审期间予以确认。但同时百佳公司提出其已于2016年11月30日向紫雁泽公司退还保底返点费用12567.2元，对于双方争议的该笔款项性质认定问题，本院认为，虽一审中双方提供的《对账单》打印文本中未能完全显示款项的说明备注内容，但从其页面信息确能反映该打印件未将表格第五列说明内容作出完整打印，现百佳公司于二审中提交的《对账单》打印本文不仅在该说明栏中记载有“保底销售额”字样，且从其标注编号代码信息以及说明栏的其他记载信息，均与2016年8月17日发生的保底返点扣款记录相吻合，也与紫雁泽公司所辩解的货款的记载方式存在明显差异，因此本院对百佳公司的该项抗辩意见予以采纳。至于紫雁泽公司根据对账单金额开具销货发票，仅属于其财务账目管理范畴，不能以此推翻《对账单》的完整信息内容。据此，百佳公司已实际扣收2016年度的保底返点金额为16466.4元-12567.2元=3899.2元，应当在紫雁泽公司应付2016年度的代销返点差额款中作出扣减。关于百佳公司因另案诉讼产生的赔偿款、诉讼费等损失是否应当由紫雁泽公司承担的问题。根据本院分别针对3173号案、4846号案作出的二审判决书，可以证实在3173号案中，本院以“涉案产品添加嗜酸乳杆菌作为普通食品销售，属于超范围添加，不符合我国的食品安全标准”以及“百佳公司未能提交进口食品卫生证书等证据，证明其对涉案产品是否符合我国的食品安全标准进行了审查”两项主要事由判令百佳公司承担相应赔偿责任。而在4846号案中，本院系根据百佳公司二审提供的卫生部印发的《可用于食品的菌种名单（卫办监督发[2010]65号）》以及《关于公布可用于婴幼儿食品的菌种名单的公告（2011年第25号）》两份文件，认定“嗜酸乳杆菌可用于普通食品”，从而作出案涉产品符合国家食品安全标准的结论，同时百佳公司在该案中还补充提交了进口商紫雁泽公司的《营业执照》、《食品流通许可证》、《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》等一系列单证资料，证实其已履行了合理进货查验义务，故法院认定其无需承担相应赔偿责任。根据上述事实，足以证实涉及同种产品的两案判决结果不一致，确系由于百佳公司未及时与紫雁泽公司沟通以获得相关文件材料从而导致其在3173号案件审理中举证不充分所致。本案中，双方签订的《百佳超市代销业务合同书》第11.5条约定：“如代销商因代销供应商的商品而遭受任何第三方的投诉、起诉、仲裁或处罚，供应商应委托律师或代理人为代销方进行辩护”，由此反映在发生涉及产品质量问题的诉讼纠纷时，百佳公司应当及时通知紫雁泽公司委托代理人参与诉讼。同时，根据双方之间的行纪合同法律关系特性，百佳公司作出受托处理委托事务的受托方，也负有及时告知、通知事务处理情况的法定义务。故百佳公司未能举证证实其在3173号案审理已将该案的诉讼情况告知紫雁泽公司，应自行承担由此案败诉而产生的赔款等损失。关于紫雁泽公司是否应当按保底销售额向百佳公司支付2017年3月后的返点费用以及信息服务费问题。紫雁泽公司主张其已于2018年4月解除与百佳公司的行纪合同关系，但从其自行提供的双方往来电子邮件反映，双方至2017年8月仍在商谈撤场问题，故本院对紫雁泽公司的该项上诉主张不予采纳。在双方合同解除前，紫雁泽公司负有完成保底销售额的合同义务，即便百佳公司存在不当扣款行为，其也应循法律途径主张权利，但并不当然免除其相应的合同义务。因此，紫雁泽公司主张其在非正常销售状态下无需承担保底费用，缺乏合同依据和法律依据，本院对此亦不予采纳。据此，原审法院判令紫雁泽公司支付2017年3月后的保底返点费用及信息服务费，合理合法，本院予以维持。综上所述,紫雁泽公司应当向百佳公司支付的保底返点费用共计为136125.81元-3899.2元=132226.61元。对百佳公司提出的其他返点费用及损失赔偿主张，均不应予以支持。原审判决认定事实部分有误，判决不当，本院予以变更。紫雁泽公司的上诉请求，理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零一条、第四百一十四条、第四百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初1277号民事判决第三项；二、撤销广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初1277号民事判决第二项、第四项；三、变更广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初1277号民事判决第一项为：上诉人南昌紫雁泽贸易有限公司在本判决书送达之日起十日内向被上诉人广州百佳超级市场有限公司支付代销返点费132226.61元；四、驳回被上诉人广州百佳超级市场有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2745.3元，由广州百佳超级市场有限公司负担1400.1元，南昌紫雁泽贸易有限公司负担1345.2元；二审案件受理费5220元，由广州百佳超级市场有限公司负担2506元，南昌紫雁泽贸易有限公司负担2714元。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 汤 瑞审判员 杨 凡二〇一八年九月十三日书记员 李泳筠华章玮