广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛中法刑二终字第82号
抗诉机关（原公诉机关）广东省佛山市禅城区人民检察院。
原审被告人何爽，男，1952年5月8日出生于广东省佛山市南海区，汉族，中专文化，原佛山市禅城区南庄镇农村工作办公室主任，住佛山市禅城区南庄镇。2014年3月20日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人李旺东。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人何爽犯受贿罪、贪污罪一案，于2014年7月28日作出（2014）佛城法刑初字第454号刑事判决。原审被告人何爽不服，提出上诉。本院审理后于2014年10月21日裁定撤销原判，发回重审。佛山市禅城区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年1月12作出（2014）佛城法刑重字第2号刑事判决。佛山市禅城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派代理检察员魏远文出庭履行职务，原审被告人何爽及其辩护人李旺东到庭参加诉讼。本案经广东省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2002年至2003年期间，被告人何爽利用其时任南海市南庄镇（该镇后划归禅城区管辖）农林水办公室主任的职务之便，在南庄镇紫南村鱼塘改造工程验收及申请政府补贴款过程中，违法、违规为紫南村提供帮助。后，被告人何爽于2002年、2003年分两次收受原紫南村村委书记潘某某（另案处理）人民币30万元。
2.2008年，被告人何爽任禅城区南庄镇农村工作办公室主任期间，时任南庄镇畜牧兽医站站长谢某某（另案处理）为感谢被告人何爽曾利用职务之便为其提供帮助，亦为与何爽联络感情，送给被告人何爽现金人民币2万元。
2012年5月31日，被告人何爽到龄退休。2014年2月23日上午9时许，南庄镇组织办工作人员电话通知被告人何爽到南庄镇政府。被告人何爽遂从家中自行去到南庄镇政府。随后，被告人何爽主动向佛山市禅城区纪律检查委员会交代了上述犯罪事实，并写了自首材料。
2014年3月20日，佛山市禅城区纪律检查委员会将被告人何爽的犯罪事实移送佛山市禅城区人民检察院侦办。被告人何爽的家属于2014年7月10日、2014年11月20日分别向佛山市禅城区人民检察院退赃人民币5万元、27万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人潘某某、关某某、陆某甲、廖某某、谢某某的证言，到案经过，户籍材料，干部任免材料，暂扣财物收据，被告人何爽的供述及辨认笔录等。
原审判决认为，被告人何爽身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币32万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的受贿罪名成立，但指控的贪污罪名不成立。被告人何爽具有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人何爽的家属代为退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人何爽犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月。
二、被告人何爽退缴的赃款人民币32万元由暂扣机关佛山市禅城区人民检察院上缴国库。
宣判后，佛山市禅城区人民检察院抗诉以及佛山市人民检察院支持抗诉提出：1.原审被告人何爽与谢某某套取资金的事实构成贪污罪，原判认定为受贿罪不当；2.办案机关根据事先掌握原审被告人何爽与谢某某套取资金的事实，将原审被告人何爽带走调查，该部分犯罪不构成自首。
原审被告人何爽及辩护人辩称：1.没有证据证实原审被告人何爽事先与谢某某共谋套取资金，该部分事实不构成贪污罪，原审判决认定为受贿罪并无不当；2.抗诉机关所提已经掌握原审被告人何爽与谢某某的犯罪事实的证据不足，原审被告人在未被采取调查措施或强制措施前自动投案，并如实供述罪行，原审判决认定原审被告人何爽构成自首并无不当。综上，请求二审法院维持原审判决。
经审理查明：
一、受贿罪
2002年至2003年间，原审被告人何爽利用其时任原南海市南庄镇农林水办公室主任的职务之便，违法、违规为南庄镇紫南村的鱼塘改造工程提供帮助，并于2002年、2003年分两次收受了原紫南村委书记潘某某（另案处理）财物共计人民币（以下币种同）30万元。
二、贪污罪
2008年间，原审被告人何爽与谢某某（另案处理）经商议，利用谢某某时任佛山市禅城区南庄镇畜牧兽医站（佛山市禅城区南庄镇农产品检测和动物防疫检疫站）站长的职务便利，以虚开发票套取现金的方法，共同骗取南庄镇农产品检测和动物防疫检疫站的公款5万元，原审被告人何爽从中分得2万元。
2012年5月31日，原审被告人何爽到龄退休。2014年2月23日上午9时许，佛山市禅城区纪律检查委员在办理谢某某贪污案时已掌握何爽与谢某某套取资金的线索，于是便派人到组织办，让组织办领导电话通知何爽到该单位，何爽到该单位门口时被纪检人员带走调查。在调查期间，原审被告人何爽如实供述了收受谢某某2万元的事实，并主动交代了办案机关尚未掌握的收受潘某某财物共计30万元的事实。
原审被告人何爽的家属于2014年7月10日、2014年11月20日分别向佛山市禅城区人民检察院退赃5万元、27万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）证人证言
1.证人潘某某的证言。称：我在担任紫南村村委书记期间，在我村鱼塘改造过程中，我分两次送给何爽共30万元，大概2002年底在我办公室将20万元的现金支票给何爽，2003年初我到何爽办公室给了他10万元的现金支票。
送何爽30万元，我跟村委两位副书记商量过，是为了感谢何爽作为南庄镇农办主任在我村鱼塘改造过程中给予帮助，使我村虚报的改造面积顺利通过验收并获得政府补贴。2003年初我去何爽办公室送支票时，没有其他人在场，我也没将此事告诉过何爽的同事霍某某与程某某。
2.证人关某某的证言。称：我于1995年至2006年任南庄镇委副书记，分管宣传工作和农村农业工作。1999年至2006年间，南庄镇农村办公室属于我分管的农村农业工作的一个下属部门，具体工作由何爽负责。2000年左右，原南海市推行鱼塘改造工作，南庄镇紫南村对鱼塘改造很积极。当时鱼塘改造由政府补贴，南海市财政和南庄镇各承担一半。紫南村鱼塘改造具体工作在南庄镇层面由农办主任何爽负责，村委层面由村委书记潘某某负责。我不清楚南庄镇农办所是否有“小金库”，我也没有要求何爽去弄业务经费或我主动去弄业务经费给何爽。
3.证人陆某甲的证言。称：我于1996年7月开始任南庄镇政府建委主任至2006年6月辞职止。我在任建委主任期间，每年的办公经费大概10万元，基本够用，不需要去外面拉赞助等。关某某任我上级领导期间，没有提过要我去外面筹集办公经费，建委也未私立“小金柜”。我平时与原南庄镇农办主任何爽很少交往，我和建委均未收到过何爽以农办名义送来的办公经费。建委和农办是两个平行的部门，不是上下级关系，只是在业务上有交往，所以农办没必要给办公经费给建委，假如建委经费不够用，可以打报告向上级申请，亦没有必要向农办要经费，况且建委也没什么宴请等接待。
4.证人廖某某的证言。称：我于1984年至2007年间任南庄镇紫南村委会副书记。我们村鱼塘整治工程是分两期进行的，总面积大概是4000亩。在鱼塘改造过程中，南庄镇农办主任何爽经常到我们村，与我们村的工作联系非常密切，但我没有见过何爽在我们村实际测量和审核改造的面积，因此实际改造的面积以我们报的面积为准，面积有报大的可能，但具体的操作是由潘某某负责。
在鱼塘改造工程验收通过后的2002年底或者2003年初，书记潘某某找过我，说鱼塘改造好了，镇农办主任何爽帮了我们大忙，村里打算拿10万元感谢一下他，我听后表示同意，但具体怎么给的我就不清楚。
5.证人谢某某的证言及对发票的确认。称：2008年2月间，何爽跟我说镇里面有一笔防疫经费拨给我们站，让我搞4、5万元钱出来用一下。当月我在南庄镇畜牧兽医站与广州五丰公司的两次交易中，通过多开发票金额的形式虚开5万元，扣除税点后，于2008年4、5月份，在我家里给了2万元现金给何爽。
证人谢某某对虚开的两张发票进行了辨认与确认。
（二）书证
1.入党及干部任免材料。证实原审被告人何爽于1970年9月加入中国共产党，1969年2月参加工作，2001年10月至2005年2月期间任南庄镇农林水办公室主任，2005年2月至2007年5月任南庄镇城区办事处主任，2007年5月至2009年2月任南庄镇农村工作办公室主任，2012年5月退休。
2.谢某某的任职通知及聘用合同。证实谢某某于2005年1月1日起任佛山市禅城区南庄镇畜牧兽医站（农业科技站）党支部书记、站长职务。
3.到案经过及谢某某在纪委的笔录。证实办案机关事先已经掌握了原审被告人何爽与谢某某套取资金的事实后，派员将何爽带走调查。调查期间，原审被告人何爽供述了与谢某某共同套取资金的事实，并主动交代了办案单位尚未掌握的收受潘某某财物共计30万元的事实。
4.户籍资料。证实原审被告人何爽的身份情况。
5.暂扣财物收据。证实原审被告人何爽的家属于2014年代其向佛山市禅城区人民检察院退缴赃款5万元、27万元。
（三）原审被告人何爽的供述和辩解
1.2014年3月20日供述的主要内容：（1）2001年和2002年，当时在南海市的一个鱼塘改造工程过程中，我收受过原紫南村书记潘某某两笔钱。第一次是2002年7、8月我在潘某某办公室收了两张各10万元的现金支票，第二天我拿着这两张支票到南庄农村信用社存到我自己的账户上了。第二次是2003年初，我收了潘某某一张10万元的现金支票，不记得是在潘某某办公室还是在我办公室收的，我提款之后也是存在上述农信社账户里。
收钱之前，我跟潘某某说过推广鱼塘改造的办公经费不够用，要他拿点钱给我做办公经费，其实是我个人想向潘某某要钱自己使用，但又不能讲得太直白，所以我这样说，而潘某某肯定也知道我是找个借口向他要钱给我自己用，没可能我们的办公经费需要向他要。我当时负责对村里申报改造的鱼塘面积进行验收与复核，所以潘某某给我钱的原因主要是想让我在他们的鱼塘改造过程中提供帮助。
后来听说南庄要从南海分离出去，但鱼塘改造项目资金却还没下来，潘某某为了让我帮忙赶快把鱼塘改造项目资金申请划拨下来，就又送给我10万元好处费。
潘某某送这30万元给我没有人知道，都是潘某某单独给我的。收受潘某某30万元主要是我太贪心了，这十多年里，我一直担惊受怕，怕总有一天会暴露。我也曾有一次想将这30万元退还给潘某某，但潘不收，说搞定了不用担心。
（2）2008年4、5月左右，我跟谢某某说不够钱花，叫他想办法从南庄镇畜牧站弄点业务费出来花。后来谢某某叫我去他家，给了我2万元现金，这笔钱被我个人日常使用完了。谢某某送钱给我，主要是因为我当时在农办的工作和谢某某所在的防疫检疫站具有协调关系，我在工作上帮助过谢某某，他可能也把我当作上级领导。
2.2014年3月24日供述的主要内容：（1）2001年和2002年，南海市推行10万亩鱼塘改造工程，（在镇层面）我所在的南庄镇农林水办公室负责（该镇的）这项具体工作，镇委副书记关某某负责领导管理。大概2002年底，潘某某在他的办公室送给我两张各10万元的现金支票，次日我持支票到南庄农村信用社提取出现金，不记得是否存到自己的农信社账户或用于其他方面了，但这件事只有我和潘某某两人知道。
2003年初，潘某某又送给我一张10万元的现金支票，但记不清是在他办公室还是我办公室。后我持支票提取出现金，但不记得是否存到了我自己农信社的账户或用于其他方面了，但这件事只有我和潘某某两人知道。潘某某送这10万元给我，是因为听说南庄要从南海分离出去，但鱼塘改造项目资金还没下来，他让我帮忙赶快申请下拨资金，但实际上潘某某是想借公家名义送点钱给我花，以联络感情。
对于紫南村鱼塘改造面积，我们没有实地勘验，但我想紫南村应该报大了改造数目，以争取更多的补贴。
我当时因贪心就收下了潘某某送的30万元，并全部用于个人开销了，现在后悔莫及。我曾想将这30万元退还给潘某某，但潘不收，说搞定了不用担心。
（2）2008年初至2009年末，我当时担任南庄镇农村工作办公室主任，我农办在禽畜防治方面有协助南庄镇畜牧站的职责，因此大家在工作上互相协调支持关系，所以我知道畜牧站有“小钱柜”。
2008年2、3月，我跟畜牧站站长谢某某说不够钱花，叫他想办法从当时的畜牧站弄点业务费出来花。过了几天，谢某某叫我去到他家，给了我2万元现金，这笔钱全部被我个人日常使用完了。
2008年2月26日、28日畜牧站用于报销的两张发票，应谢某某的要求我作为证明人签名，当时我没多考虑就签了，后来我才知道是谢某某虚开的发票，套出钱后就给了我上述的2万元。谢某某送钱给我是为了和我联络感情。
3.2014年3月31日（当日被执行逮捕后）称：2001年南海市南庄镇推行鱼塘改造项目，当时南庄农办经费紧张，分管农办的关某某副书记要我去筹集点经费。大概2002年底，潘某某在他办公室给了我两张各10万元的现金支票，我推测是关某某和潘某某沟通过，所以潘某某才送钱给我，我因此收下了。次日我就持支票去银行兑现，将这笔钱放在我办公室的保险柜里，保险柜由我个人保管。
到了2003年，潘某某又送给我一张10万元的现金支票，记不起是在他办公室还是在我办公室。我持支票兑现后，也将这笔钱放入我办公室的保险柜。
这30万元款项的支出完全由我个人负责，由我个人支配，无需要记账，无需告知谁，也无需向谁汇报。
收到钱后，我给了南庄镇建委主任陆某甲2万元。为了联络感情，还送了上级单位几人3万多元，剩下的25万元左右是我自己日常花销用了。
4.2014年5月7日的供述与辩解，其对收到涉案32万元后的用途做出与之前不同的辩解。主要内容是：（1）紫南村书记潘某某为了感谢我的帮忙，分两次共送给我30万元。
2002年9月左右，潘某某叫我到他的办公室，送给了我两张各10万元的现金支票，我收下后就去农村信用社兑现了。2003年初，潘某某到我办公室送给我一张10万元的现金支票，我收下后也去农村信用社兑现了。
关于潘某某给我送钱，我估计是南庄镇分管农业的副书记关某某向潘某某打过招呼，但我收到钱后并没有告知关某某，我估计是潘某某告诉了关某某，关某某再告诉了时任南庄镇建设规划办主任陆某甲。在我收到钱半个月后，陆某甲打电话叫我给他点经费用，于是我送了2万元现金到陆某甲的办公室，陆某甲收下后说太少了，于是我又给了他6万元。我对办公室的同事讲过有笔经费筹集回来了，如果需要都可以用。
（2）2008年4月底，我在担任南庄农办主任期间，叫畜牧站站长谢某某弄点经费来花。过了半个月，谢某某叫我去到他家，用信封装着给了我2万元现金。由于农办报销需要正式发票，有时我们在大排档的开支没有发票，就用这2万元的钱去填补，并从中支出了7000元作为老员工陆某乙的返聘工资，剩下的钱买礼品花了。
关于控辩双方争议的焦点，综合评判如下：证人谢某某的证言和原审被告人何爽的供述均证实二人事先就利用谢某某职务上的便利套取南庄镇农产品检测和动物防疫检疫站的公款有过商议，套取公款所虚开的发票上也有原审被告人何爽作为证明人的签字，故该部分事实应当认定为贪污罪。到案经过以及证人谢某某在纪委所做的笔录证实办案机关事先已经掌握了原审被告人何爽伙同谢某某套取公款的事实，并据此将原审被告人何爽带走调查，故贪污罪部分，不构成自首，原审被告人何爽如实供述办案机关尚未掌握的受贿事实，受贿罪部分构成自首。
本院认为，原审被告人何爽身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币30万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人何爽又与谢某某利用谢某某职务上的便利，套取公款人民币5万元，个人分占人民币2万元，其行为又构成贪污罪，应当数罪并罚。在贪污罪中，主要是利用谢某某的职务便利骗取公款，原审被告人何爽在贪污中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。原审被告人何爽在受贿罪部分，有自首情节，予以减轻处罚。原审被告人何爽家属代为退缴赃款，可对原审被告人何爽酌情从轻处罚。原审判决认定事实不清，定性有误，予以纠正。抗诉机关的抗诉意见，理据充分，应予支持。原审被告人及辩护人的辩护意见，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十七条、第六十七条第二款、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法刑重字第2号刑事判决书第一、二项。
二、原审被告人何爽犯受贿罪，判处有期徒刑五年四个月；犯贪污罪判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月20日起至2020年3月19日止。）
三、原审被告人何爽退还的赃款中的人民币30万元予以没收，上缴国库，其余人民币2万元发还佛山市禅城区南庄镇农产品检测和动物防疫检疫站。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩忠义
审 判 员 唐毅军
代理审判员 徐允贤
二〇一五年五月七日
书 记 员 卢放兴