江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终2776号上诉人(原审原告)：曾繁辉，男，1954年9月10日出生，汉族，住会昌县。委托诉讼代理人：肖鹏，江西理公律师事务所，一般授权代理。被上诉人(原审被告)：曾山有，男，1969年9月13日出生，汉族，住会昌县。委托诉讼代理人：王俊辉，江西步云律师事务所律师，一般授权代理。原审第三人：曾繁荣，男，1948年1月9日出生，汉族，住会昌县,系原告之兄。原审第三人：曾亮华，男，1957年10月3日出生，汉族，住会昌县，系原告之弟。原审第三人：曾华有，男，1967年7月31日出生，汉族，住会昌县，系原告之弟。上诉人曾繁辉因与被上诉人曾山有、第三人曾繁荣、曾亮华、曾华有共有纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2018）赣0733民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。诉人曾繁辉上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，证据不足。一、认定涉案祖房的占地面积仅为65.19平方米的证据不足。1、《曾检妹房产证》中载明曾检妹名下宅基地为1分，即66.67平方米，但该证登记造册的时间是1952年，随着家庭人口的增加，对住房进行扩建应该是理所当然的事情，故该证无法证明祖房后期的扩建情况。2、村委会和征地工作组证明明显不能作为认定产权归属的证据，村委会和征地工作组均不具备认定产权归属的资格。征地工作组的调查应当客观，公证，但征地工作组是在上诉人不同意的情况下作出案涉房屋与土地的权属、面积、结构等方面的认定的。3、征地拆迁组作出的认定与事实不符。征地拆迁组认定案外人曾辉、曾亮华、曾勇山、以及上诉人等人共有祖房的占地面积分别是：60.18平方米、71.27平方米、66.86平方米、65.19平方米，上述面积累计为263.5平方米，与案涉房屋（土地证号01-06-235）登记的面积248.3不符，其证明无法证明待证事实。4、一审庭审中，第三人曾繁荣曾述称上诉人的父亲在其两次婚姻关系存续期间均做了房子。又根据一审查明上诉人的祖父留下三间房子，其中一间给了案外人曾辉，另外两间给了上诉人的父亲。故上述事实可以认定上诉人的父亲除了继承两间房子外，另外还做了房子。综上，可以认定上诉人祖房的占地面积远不止65.19平方米。二、原审判决关于“1992年元月，被告曾山有申请将祖房及第三人曾亮华等所建的房屋全部登记在其名下。”的认定没有事实依据。证明曾亮华建房一事的证据包括被上诉人、第三人曾亮华的陈述、做房师傅的说明、村委会和征地工作组证明。其中，被上诉人与第三人曾亮华系同父同母的兄弟关系，故该二人关于建房一事的陈述的证明力极弱，尚需结合其他证据进行印证。证人证言因该证人未出庭，一审判决对该证据也并未认可。至于村委会和征地工作组的证明显然也不能作为认定产权归属的证据（该理由前文已经阐述，此处不再赘述）。此外，曾亮华也未提供其建房时或房屋建成后的有关审批手续或登记确认权属的产权证明。据此，一审判决在未查明曾亮华建房的时间、房屋占用土地的来源等关键事实的情况下遂作出土地证号（01-06-235）登记的248.**平方米土地上的房屋部分属于曾亮华所建的认定，显然没有事实与法律依据。三、土地证号01-06-235登记的248.**平方米土地上的房屋分别为上诉人的袓房以及案外人曾辉的房屋。根据一审查明的事实可知涉案房屋虽然登记在被上诉人名义，但是被上诉人仅是名义上的权利人。在被上诉人与第三人均无法提供证据证明涉案房屋权属的情况下，除了各当事人一致认可的属于案外人曾辉的房屋外，剩余房屋应当认定为祖房。同时，根据土地证号01-06-235登记表中载明家庭人口为**人也可以得出上述结论。因为此处的家庭人口16人恰好证明了当时涉案房屋的具体权属并不明确或是属于16人共有。四、一审判决遗漏了上诉人的诉讼请求。上诉人在一审中不仅诉请确认房屋共有，同时还诉请分配拆迀款，根据一审中上诉人提供的证据，其中钟梅青的《房屋征收现状勘测记录表》、《拆迁安置审批表》等可以证实，钟梅青被安置了一宗面积为120平方米的土地，而安置该土地的基础是认为钟梅青系占用土地面积65.19平方米房屋的户主。又因一审判决同时认定上诉人、被上诉人、第三人共同所有的袓房占地面积为65.19平方米且由钟梅青的名义签订房屋拆迁协议。显然，钟梅青获安置的土地亦为祖房的拆迁利益，应当由共有人共同享有。然而一审法院遗漏了对该部分拆迁利益的处理。被上诉人曾山有答辩称：本案不属于确权纠纷，因为房屋已经拆除了。上诉人提出的四个上诉理由均有用面积倒推的方法，用实际丈量的征地面积来推翻登记面积，登记、征收状态是两回事。被上诉人曾山有虽然有1992年叫曾亮华、曾辉以及65.19平方米的祖屋登记在一个房产登记里，但是在拆迁的时候，被上诉人曾山有没有将补偿的款项独吞。上诉人和被上诉人均认可曾辉有1987年写给上诉人的内容，现在上诉人又提起记载的家庭人口有16人来推翻书信内容是没有事实依据的。一审判决并没有遗漏诉讼请求，即分配拆迁款的问题，因为在一审查明的过程中上诉人没有任何依据在证明在被上诉人登记的248.3平方米之内有他名下的房屋，而且依据县征地小组的规定，对65.19平方米项下的款项已经按照五份平均分配了。关于钟梅青安置的土地因其是本村的村民，与本案拆迁利益无关联性，因此上诉人上诉理由不成立，应予以驳回。一审原告曾繁辉向一审法院起诉请求：1、判令被告将侵占去原告父亲名下的房屋4间，面积204.22平方分归为原、被告及第三人共有，并分配拆迁款；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告曾繁辉、被告曾山有及第三人曾繁荣、曾亮华、曾华有系同父异母兄弟，其父亲名叫曾检妹，叔叔名叫曾辉（又名曾贱仔）。曾检妹与曾辉有共同的祖房3间，其中分给曾辉一间，分给曾检妹一间及厨房一间。1992年元月，被告曾山有申请将祖房及第三人曾亮华等所建的房屋全部登记在其名下，1992年11月经会昌县土地利用管理局审核登记发证（土地证号01-06-2**),土地使用者“曾三友”，土地登记审批记载的建筑占地面积为248.3平方米，权属性质为集体。2013年起因会昌县城“三江六岸”项目建设及206国道升级改造的需要，对涉案房屋进行征地拆迁。对涉案房屋（土地证号01-06-2**)的权属，经“三江六岸”项目征地拆迁工作及文武坝镇林岗村委会调查核实，其权属分别为：1、案外人曾辉房屋占地面积为60.18平方米；2、第三人曾亮华房屋占地面积为71.27平方米；3、案外人曾勇山（第三人曾亮华之子)房屋占地面积66.86平方米；4、原告曾繁辉、被告曾山有、第三人曾繁荣、曾亮华、曾华有共同所有的房屋占地面积65.19平方米（由被告曾山有前妻钟梅青名义签订房屋拆迁协议）。2017年8月份征地拆迁工作组对涉案房屋进行了拆除。原告曾繁辉认为，涉案房屋（土地证号01&mda**;06—235)中占地面积204.22平方米系其父亲名下，其权属应该为原告、被告及第三人共同所有，房屋拆迁款应予以分配。另查明，1、被告曾山有与案外人钟梅青于2017年4月27曰登记离婚；2、1952年登记在曾检妹名下宅基地面积为1分（66.67平方米）。一审法院认为，本案的争议焦点为涉案房屋（土地证号01-06-2**)是否全部为祖房还是部分属于祖房。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证实。原告主张涉案房屋（土地证号01-06-235)有占地面积204.**平方米的房屋属于其父亲曾检妹名下的房屋，但原告并没有提交证据证实其父亲名下有占地面积204.22平方米房屋。原告只提交了1952年登记在曾检妹名下的房产证，其宅基地面积为1分也即66.67平方米。涉案房屋的权属经县城“三江六岸”项目征地拆迁工作组和文武坝林岗村委会调查核实，对各自所有的房屋进行征收，并签订房屋拆迁补偿安置协议，对涉案房屋进行了妥善安置，原告没有充分的证据予以否认。属于原告、被告及第三人共有的祖房也经县城“三江六厗”项目征地拆迁工作组和文武坝林岗村委会调查核实，进行了征收，并以被告曾山有的前妻钟梅青的名义签订了房屋拆迁补偿安置协议，对属于原告的拆迁款已由被告曾山有通过银行转账分给了原告。原告主张涉案房屋（土地证号01-06-235)有占地面积204.**平方米的房屋全部为祖房属于原告、被告及第三人共同所有的证据不足，原告要求分配拆迁款的请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告曾繁辉全部的诉讼请求。本案受理费550元，由原告曾繁辉承担。二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人曾繁辉主张案涉房屋（土地证号01-06-235)有占地面积204.**平方米的房屋全部为祖房，其负有举证责任，因上诉人曾繁辉提供的证据不足以证明其事实主张，其应承担不利后果。综上所述，上诉人曾繁辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人曾繁辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅 忠审 判 员  雷勉励审 判 员  赖国东二〇一八年九月六日书 记 员  王 佳代理书记员  邱 宇