广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第648号
上诉人（原审原告）：湛江市第四建筑工程有限公司珠海分公司，住所地：珠海市香洲区。
负责人：陈勇，经理。
委托代理人：凌奕云，广东莱恩律师事务所律师。
委托代理人：林伟杰，广东莱恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海飞天利商品混凝土有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：陈永生，董事长。
委托代理人：赖伟光，广东诚迅达律师事务所律师。
上诉人湛江市第四建筑工程有限公司珠海分公司（以下简称湛江四建）因与被上诉人珠海飞天利商品混凝土有限公司（以下简称飞天利公司）产品责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民二初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2007年4月11日，湛江四建（甲方）和飞天利公司（乙方）签订《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》，约定：飞天利公司向湛江四建承建的珠海市明宏电子产业基地厂房A工程供应商品混凝土；乙方严格按国家标准要求供应混凝土，若甲方因设计及施工问题造成的混凝土质量问题，由甲方承担责任；甲方配置合理的施工力量，在混凝土性能要求的时间内卸车完毕，并承担因延误乙方卸车而造成混凝土质量下降的责任及经济损失；乙方负责混凝土试件的制作及配合甲方送检，费用由甲方承担；混凝土验收标准按“预拌混凝土国家标准GB14902-94”等有关规范标准及地方现行标准执行。合同签订后，飞天利公司开始为湛江四建承建的珠海市明宏实业有限公司（以下简称明宏公司）的明宏电子产业基地厂房A工程供应商品混凝土，但在履行上述商品混凝土购销合同的过程中，湛江四建、飞天利公司之间发生了纠纷。2007年12月26日，飞天利公司向珠海市金湾区人民法院（以下简称金湾法院）起诉湛江四建，要求湛江四建支付欠付货款及违约金。湛江四建亦在该案中提起反诉，以飞天利公司供应的商品混凝土质量不合格导致湛江四建施工的1-5轴首层柱强度不足为由，要求飞天利公司赔偿湛江四建损失6094445.9元，包括人工费损失1377636.95元、设备设施租赁费2060421.76元、检测费548500元、加固补强设计费25000元、加固补强费747636.9元、因工期延长增加的成本费用1048867.76元和工程垫资利息286382.53元，其中人工费损失是指停工期间的人工费和降效费。
湛江四建在该案反诉时提交的《停工损失汇总表》和《损失统计表》显示，湛江四建主张的停工损失所涉时间包括：1.2007年7月31日至2007年8月14日（第1次全面停工）；2.2007年8月15日至2007年8月21日（A1-5轴第1次部分停工）；3.2007年8月22日至2007年9月25日（第2次全面停工）；4.2007年9月26日至2007年12月30日（A1-5轴第2次部分停工）；5.工程停工延长工期（2007年12月5日至2008年5月30日（估计完工日期）】，湛江四建主张的停工损失项目包括人工费（含降效费）和设备设施租赁费（含措施费和停滞费）。2008年10月27日，湛江四建向金湾法院提交《关于停工损失费计算过程的说明》对湛江四建在该案中所主张的人工费（含降低费）损失数额的计算方式进一步作了说明，明确A1-5轴第2次部分停工的降效费自2007年9月26日暂计算至2008年1月31日，并对湛江四建主张的设备设施租赁费（措施项目费和设备停滞费）的计算方式进行了说明。2009年4月23日，金湾法院作出（2008）金民二初字第6号一审民事判决，认定飞天利公司对工程质量负次要责任，湛江四建负主要责任，对1-5轴首层柱质量不合格造成的损失，飞天利公司承担30%的赔偿责任，湛江四建承担70%的赔偿责任，并认定案涉工程于2007年7月31日至2007年8月14日以及2007年8月22日至2007年9月24日期间全面停工，全面停工时间共49天。关于湛江四建反诉主张的停工期间人工费损失，上述一审判决认定两次全面停工期间湛江四建人工费损失为443940元（151人×60元／天／人×49天），飞天利公司承担30%的赔偿责任即133182元，但对于全面停工时间以外，1-5轴工程处于停工状态，未全面开工的停工费及降效费则不予支持。关于湛江四建反诉主张的设备设施租赁费损失，上述一审判决认定两次全面停工期间湛江四建设备设施租赁费损失为600000元，飞天利公司承担30%的赔偿责任即180000元，但对于全面停工时间以外发生的租赁费则不予支持。对于湛江四建反诉主张的检测费548500元、加固补强设计费25000元和加固补强费748642.39元，上述一审判决均予以确认，判决飞天利公司承担30%的赔偿责任，对湛江四建反诉主张的因工期延长而增加的成本费和工程垫资利息则不予支持。湛江四建、飞天利公司不服（2008）金民二初字第6号一审民事判决，上诉至珠海市中级人民法院（以下简称市中院）。2010年1月22日，市中院作出（2009）珠中法民二终字第580号二审民事判决，对（2008）金民二初字第6号一审民事判决作了部分改判。关于责任比例的分担，市中院作出（2009）珠中法民二终字第580号二审民事判决认定飞天利公司对案涉质量事故负主要责任，应对由此所造成的损失的70%承担赔偿责任，湛江四建负次要责任，应对另外的30%损失承担赔偿责任。关于对损失金额的认定，市中院（2009）珠中法民二终字第580号二审民事判决对一审判决认定的检测费、加固补强设计费和加固补强费予以维持。关于停工人工费损失，市中院（2009）珠中法民二终字第580号二审民事判决维持一审判决对该部分损失443940元的认定。关于人工降效费，因湛江四建未能提交相关的计算依据或证明该项目为行业习惯的证据予以证明，故二审判决对该部分费用的请求不予支持。关于设备设施租赁费，市中院（2009）珠中法民二终字第580号二审民事判决认定全面停工期间（49天）发生的设备设施租赁费和设备停滞费损失为911008.39元。市中院（2009）珠中法民二终字第580号二审民事判决认定湛江四建因案涉混凝土质量事故所产生的损失为2677090.78元，飞天利公司承担70%的赔偿责任。
2009年9月22日，湛江四建因建设工程施工合同纠纷将明宏公司诉至金湾法院，诉请：一、解除湛江四建与明宏公司之间的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》；二、明宏公司向湛江四建支付未付的工程款9936024.1元及自2007年11月5日起至清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（利息暂计至2009年8月31日为1195516.03元）；湛江四建对明宏公司的在建工程明宏电子产业基地（A厂房）拥有工程拍卖款优先受偿权；三、明宏公司支付停工损失3121363.55元及自2008年9月13日起至清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（利息暂计至2009年8月31日为173494.8元）。在该案审理过程中，金湾法院委托对造价及停工期间的损失进行鉴定，珠海市物资招标有限公司出具《明宏电子产业基地厂房A-
停工期间根据承包方单方面提供证据损失造价鉴定报告书》，认定在2007年11月5日起至2008年9月13日停工期间湛江四建的损失费造价为3121363.55元，其中人工费损失造价为1056238.03元，设备设施停滞费造价为112484.03元，措施项目停滞费造价为1952641.49元。珠海市物资招标有限公司还于2011年3月28日作出《工程结算书》，认定案涉工程1-5轴柱的工程造价为218673.63元。2011年7月11日，金湾法院作出（2009）金民二初字第469号民事判决书，查明明宏公司和湛江四建于2006年11月13日签订的《建设工程施工合同补充协议》第七条中有“若乙方（湛江四建）在承建期间有质量问题或达不到有关施工标准要求及因资金不足等原因停工，未能完成的工程明宏公司有权另行处理，或承包给其他施工单位，湛江四建无权干涉；明宏公司委托有资质的中介机构对湛江四建已完成的工程进行结算，湛江四建应无条件提供有关资料给明宏公司，明宏公司按湛江四建实际完成的工程进行结算，湛江四建应无条件提供有关资料给明宏公司，明宏公司按湛江四建实际完成工程量的50%计算给湛江四建，湛江四建承担明宏公司相关的一切经济损失”的约定。关于案涉工程1-5轴首层柱的工程款，金湾法院（2009）金民二初字第469号民事判决确定按50%的比例折算，明宏公司只需支付湛江四建工程款109336.82元（218673.63元×50%）。关于湛江四建主张的停工损失，金湾法院（2009）金民二初字第469号民事判决认定湛江四建与明宏公司对于造成停工损失均负有一定的责任，并酌定明宏公司承担60%即1872818.13元（3121363.55元×60%）的责任，湛江四建承担40%的责任即1248545.42元（3121363.55元×40%），判令明宏公司向湛江四建支付停工损失1872818.13元。湛江四建和明宏公司对上述判决不服，均提起上诉。2012年8月2日，市中院作出（2011）珠中法民三终字第251号民事判决书，对金湾法院（2009）金民二初字第469号民事判决关于按50%的比例折算，明宏公司只需支付湛江四建工程款109336.82元（218673.63元×50%）的判决予以维持。关于湛江四建的停工损失，市中院（2011）珠中法民三终字第251号二审民事判决认定湛江四建的停工时间及停工损失分担问题应分成两部分处理：第一部分自2007年6月18日至2008年1月19日，为因质量问题而导致的鉴定、修复等产生的时间（包括但不限于查找原因、确定加固补强方案、选择施工队、施工队加固补强施工时间、对加固补强工程进行验收时间），这部分时间所引起的停工损失，因质量问题系湛江四建所致，故这部分损失因由湛江四建承担；第二部分自2008年1月20日至2008年9月13日，共计238天，为因未能及时取回加固补强图纸而产生的停工期间，应由对取回图纸负有义务的一方承担主要责任，对此期间的停工损失，酌情确定明宏公司承担60%，湛江四建承担40%。这一期间的停工损失费造价为2276830.09元，其中人工费损失造价为654333.70元，设备设施停滞费造价为113637.06元，措施项目停滞费造价为1508859.33元，明宏公司应承担的停工损失为1366098.05元（2276830.09×60%）。2009年11月16日，明宏公司就建设工程施工合同纠纷又将湛江四建诉至金湾法院，要求判令：一、湛江四建赔偿明宏公司因其工程工期拖延不能按时提交厂房所造成的明宏公司租金收益损失共计9672000元（计至2009年12月31日，之后损失继续计算）；二、湛江四建赔偿明宏公司因工程需加固补强所造成厂房面积减少而带来的租金损失及使用效果损失共计288000元；三、湛江四建赔偿明宏公司因工程需加固补强所造成工程费用共计905585元；四、湛江四建赔偿明宏公司因工程工期拖延所造成的贷款利息损失共计2869083.75元；五、湛江四建赔偿明宏公司因工程工期拖延所造成的明宏公司工程人员费用损失647912元；六、湛江四建赔偿明宏公司后续工程施工队进场增加费共计1470200元；七、湛江四建赔偿明宏公司因工程工期拖延所造成材料价格及人工费上涨而导致工程成本上升费用共计3133413.2元；八、湛江四建赔偿明宏公司因厂房工程牛腿重做所增加的相关费用共计320000元；九、湛江四建立即向明宏公司交付开工报建、施工组织设计等全部明宏电子产业基地（A厂房）工程施工资料。2011年7月27日，金湾法院作出（2009）金民二初字第557号民事判决书，认定明宏公司对后续工程施工队进场增加费用641988.54元和工程成本上升费用1569733.91元承担60%的责任，湛江四建承担40%的责任，对于加固补强费用748642.39元和牛腿重做费用22660.39元，则全部由湛江四建负担。（2009）金民二初字第557号民事判决判令：一、湛江四建向明宏公司支付加固补强施工费用748642.39元；二、湛江四建向明宏公司支付后续工程施工队进场增加费用256795.42元；三、湛江四建向明宏公司支付工程成本上升费用627893.56元；四、湛江四建向明宏公司支付牛腿重做费用22660.39元；五、湛江四建向明宏公司交付明宏电子产业基地厂房A工程施工资料；六、驳回明宏公司的其他诉讼请求。明宏公司和湛江四建不服（2009）金民二初字第557号民事判决，向市中院提起上诉。2012年8月2日，市中院作出（2011）珠中法民三终字第252号《民事判决书》，维持一审关于湛江四建对相关损失承担40%的责任，明宏公司承担60%的责任的认定，确定在从2007年6月18日至2007年11月20日以及加固补强工作的60天中，湛江四建需就其中150天对明宏公司承担逾期完工责任，湛江四建应承担的工期延误赔偿数额为1230741.23元。市中院（2011）珠中法民三终字第252号民事判决终审判决维持金湾法院（2009）金民二初字第557号民事判决第二、三、四、五项，变更（2009）金民二初字第557号民事判决第一项为湛江四建向明宏公司支付加固补强施工费用748642.39元及因工期延误支付的赔偿1230741.23元，撤销（2009）金民二初字第557号民事判决第六项。
市中院（2011）珠中法民三终字第251号民事判决生效后，湛江四建申请强制执行，并在申请执行金额中扣除了应当向明宏公司支付的费用。针对市中院（2011）珠中法民三终字第251号民事判决，飞天利公司于2013年12月以湛江四建和明宏公司为该案被告向市中院提起第三人撤销之诉，但又于2014年6月6日申请撤诉。2014年6月9日，市中院作出（2014）珠中法民三撤初字第1号民事裁定书，裁定准许飞天利公司撤回该案的起诉。
2013年6月7日，湛江四建向原审法院对飞天利公司提起诉讼，要求飞天利公司对湛江四建因案涉产品质量事故应向工程建设方明宏公司所承担的违约赔偿进行处理，请求判令飞天利公司赔偿湛江四建因产品质量问题对湛江四建造成的损失2134175.85元【（后续工程队进场增加费256795.42元＋工程成本上升费627893.56元＋牛腿重做费22660.39元＋工期延误损失1230741.23元＋自身各项损失910732.036元）×70%】。2013年9月6日，原审法院作出（2013）珠香法湾民二初字第224号民事判决书，认定飞天利公司应当予以分担的损失包括牛腿重做费22660.39元和工期延误损失1230741.23元，共计1253401.62元，飞天利公司应承担70%的责任即877381.83元，并判决飞天利公司赔偿湛江四建损失877381.83元。至于湛江四建主张的后续工程队进场施工费256795.42元，（2013）珠香法湾民二初字第224号民事判决认定该费用是因湛江四建和明宏公司解除建设工程施工合同导致的，而混凝土质量不合格并不必然导致施工合同的解除，该项损失并非飞天利公司在与湛江四建签订混凝土购销合同时应当预见的损失，故不支持湛江四建该项索赔请求。关于工程成本上升费627893.56元，（2013）珠香法湾民二初字第224号民事判决认定该笔费用产生的时间跨度和飞天利公司供应的混凝土质量问题导致的延误工期的时间相去甚远，不能确定是飞天利公司造成的损失，2007年6月18日至2008年1月19日因质量问题导致的修复工程所必需的时间也不能认定已经造成工程成本明显上升，且工程成本上升是受市场因素决定的，超出了飞天利公司在订立合同时应当预见的损失，故不支持湛江四建该项索赔请求；关于湛江四建自身损失910732.036元，该项损失是市中院（2011）民三终字第252号民事判决所认定的由湛江四建自行承担的2008年1月20日至2008年9月13日止的停工损失的40%，市中院已经认定这段时间的停工损失是因未能及时取回加固补强图纸造成的，湛江四建要求飞天利公司承担缺乏依据，不予支持。湛江四建、飞天利公司不服上述判决，均提出上诉。2014年5月16日，市中院作出（2014）珠中法民二终字第87号民事判决书，维持一审判决对湛江四建自身损失、后续工程对进场增加费、工程成本上升费用和牛腿重做费的判决。至于湛江四建工期延误的损失，市中院（2014）珠中法民二终字第87号民事判决酌定飞天利公司对湛江四建因工期延误的租金损失承担30%的赔偿责任，并改判飞天利公司向湛江四建赔偿损失385084.64元（牛腿重做费22660.39元×70%＋工期延误损失1230741.23元×30%）。湛江四建不服市中院（2014）珠中法民二终字第87号民事判决，向广东省人民法院申请再审。2014年8月26日，广东省高级人民法院作出（2014）粤高法民二申字第1042号民事裁定书，认定“从本案二审查明的事实来看，租金损失系可得利益的损失，尽管本案订立合同时明确申请人（湛江四建）承建的是工业厂房，但是该厂房交付使用后是否用于营利性活动，是否取得利润并非飞天利公司在签订合同时可以预见的损失，同时，湛江四建主张的损失与珠海中院（2009）珠中法民二终字第580号民事判决的损失并不一致，故二审法院结合本案的具体情况行使裁量权认定飞天利公司承担30%的责任并未违反法律的规定”，并最终裁定驳回湛江四建的再审申请。
原审法院认为，湛江四建在本案审理过程中明确以质量侵权为案由，故本案案由应确定为产品责任纠纷。湛江四建、飞天利公司签订的《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》是双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应全面履行。《中华人民共和国产品质量法》（2000年修正）第二条规定：“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定”。本案案涉标的物为商品混凝土，属于建设工程使用的建筑材料，应认定为《中华人民共和国产品质量法》所规定的“产品”。《中华人民共和国产品质量法》第八条规定：“国务院产品质量监督部门主管全国产品质量监督工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。法律对产品质量的监督部门另有规定的，依照有关法律的规定执行。”因此，飞天利公司以案涉商品混凝土的质量监管部门不是产品质量监督部门为由主张本案不适用《中华人民共和国产品质量法》没有法律依据，原审法院不予采信。《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日起施行）第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国产品质量法》（2000年修正）第四十四条第二款规定：“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”因此，本案产品责任纠纷应当适用上述法律的规定。
关于湛江四建要求飞天利公司赔偿湛江四建自2007年11月5日至2008年1月19日的停工损失844533.46元的70%的诉讼请求，原审法院认为湛江四建该项诉讼请求属于重复起诉。为此，原审法院已经另行作出（2014）珠香法湾民二初字第592-4号民事裁定书，裁定驳回湛江四建要求判令飞天利公司赔偿因产品质量问题对湛江四建造成的2008年1月19日之前的停工损失844533.46元的70%的起诉。
关于湛江四建要求飞天利公司赔偿湛江四建1-5轴首层柱造价的50%损失109336.82元。湛江四建主张的上述工程款损失是经过诉讼在市中院（2011）珠中法民三终字第251号民事判决中得到确定的，而在此之前，湛江四建上述工程款损失并未确定。故该项损失的诉讼时效起点应当自市中院（2011）珠中法民三终字第251号民事判决确定之日起起算。市中院（2011）珠中法民三终字第251号民事判决是于2012年8月2日作出的，距离湛江四建提起本案诉讼时并未超过两年，而市中院（2011）珠中法民三终字第251号民事判决确定的时间则不可能早于2012年8月2日，故湛江四建在本案中提起本项诉讼请求并未超过法定的诉讼时效。
市中院（2009）珠中法民二终字第580号民事判决已经认定飞天利公司供应的商品混凝土的质量问题是导致明宏公司厂房A工程1-5轴首层柱质量问题的原因之一，湛江四建、飞天利公司未提出相反证据，原审法院对该生效判决确定的事实亦予以采信。根据市中院（2011）珠中法民三终字第251号民事判决，明宏公司对案涉工程1-5层首层柱已完工工程部分只需支付50%的工程款109336.82元（218673.63元×50%），这就意味着在湛江四建和明宏公司的损失责任分配中，湛江四建自担了50%工程款即109336.82元的损失。虽然飞天利公司供应的商品混凝土的质量问题是导致湛江四建施工的案涉工程1-5层首层柱出现质量问题的原因之一，但湛江四建上述工程款损失并非飞天利公司商品混凝土质量问题造成的必然后果，而是依据湛江四建和明宏公司签订的《建设工程施工合同补充协议》的约定经由法院判决确定的，也就是说如果湛江四建和明宏公司签订的《建设工程施工合同补充协议》中没有“若乙方（湛江四建）在承建期间有质量问题或达不到有关施工标准要求及因资金不足等原因停工……明宏公司按湛江四建实际完成工程量的50%计算给湛江四建”的约定，则并不必然导致湛江四建上述工程款损失。因此，原审法院认定飞天利公司商品混凝土的质量问题并非是导致湛江四建上述工程款损失的直接原因。同时，在本案中也没有证据证明飞天利公司知道湛江四建和明宏公司曾签订有《建设工程施工合同补充协议》并作出上述约定，故湛江四建上述工程款损失不属于飞天利公司可以预见的损失。因此，湛江四建要求飞天利公司赔偿1-5轴首层柱造价的50%损失109336.82元的诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日起施行）第一百二十二条、《中华人民共和国产品质量法》（2000年修正）第二条、第八条和第四十四条第二款之规定，判决如下：驳回湛江四建要求飞天利公司赔偿1-5轴首层柱造价的50%损失109336.82元的诉讼请求。一审案件受理费人民币10806元，财产保全费人民币4020元，共计人民币14826元，均由湛江四建负担。
一审判决后，湛江四建不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判飞天利公司向湛江四建赔偿1-5轴首层柱造价的50%损失109336.82元；2、本案一、二审案件受理费及财产保全费由飞天利公司承担。事实与理由：本案中湛江四建因使用飞天利公司提供的商品混凝土发生工程质量问题而导致工程款减损属于湛江四建的直接经济损失，依法应由飞天利公司承担。首先，根据双方2007年4月11日签订的《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》的约定，飞天利公司是向湛江四建承建的珠海市明宏电子产业基地厂房A工程供应商品混凝土。因此，飞天利公司对于其提供的商品混凝土是用于湛江四建承建的工程是明知的。而众所周知，施工单位承建工程的期待收益就是工程款。飞天利公司作为建筑材料的供应商，对于购买其产品的施工单位因使用其产品而发生工程质量会导致工程款损失的概括损失同样是明知的。因为无论建设单位与施工单位的合同对发生质量问题的工程的工程款结算是否约定，从常情、常理和常识而言，任何一个建设单位都不会对存在质量问题的工程支付100%的价款。原审判决以本案没有证据证明飞天利公司知道湛江四建与明宏公司曾签订《建设工程施工合同补充协议》并作出约定为由，认为本案损失不属于飞天利公司可预见的损失是错误的。其次，根据现已查明的事实可知，本案除了因飞天利公司提供的产品质量问题导致涉案工程1-5轴首层柱出现质量问题外，并没有其他证据证明因湛江四建的其他违约行为触发了湛江四建与明宏公司关于“若乙方（湛江四建）在承建期间有质量问题或达不到有关施工标准要求及因资金不足等原因停工……明宏公司按湛江四建实际完成工程量的50%计算给湛江四建”的约定。因此，飞天利公司提供的产品存在质量问题是必然导致湛江四建工程款减损的根本原因，依法应承担由此给湛江四建造成的损失。原审判决认为如果没有湛江四建与明宏公司的前述约定，并不必然导致湛江四建的工程款减损，但实际上如果不是飞天利公司提供的产品有质量问题，那么即使湛江四建与明宏公司有前述约定，也必然不会发生本案工程款的减损。原审判决的逻辑本身就是错误的。最后，根据飞天利公司单方制定给双方签订的《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》第七条第3款的约定，飞天利公司因质量不符合要求而造成的损失（包括直接间接的损失）概由飞天利公司负责。虽然湛江四建以产品责任纠纷为由起诉，但根据前述合同的约定（特别是飞天利公司自己制定的格式合同的约定）可以看出，飞天利公司对于其因产品质量问题而应承担的责任是非常清楚的—即（湛江四建）直接及间接损失。而如上所述，工程款对于任何一家施工单位而言都是承建工程的直接收益，工程款的减损无疑就是直接的损失。原审判决一方面明确本案系产品责任纠纷，另一方面又以合同法的可预见原则判定飞天利公司的责任承担，这显然是错误的，依法应予纠正。综上所述，飞天利公司作为专门提供商品混凝土给施工单位建造工程的供应商，不可能不知道自己的产品如果发生质量问题会导致施工单位的工程价款减损。原审判决一方面认为如果湛江四建与明宏公司没有“发生质量问题工程价款按50%计算”的约定就不会必然导致本案的损失，另一方面对于飞天利公司产品质量问题这唯一触发前述约定的责任不予认定显然是错误的。飞天利公司早在其与湛江四建签订购销合同的时候就已经非常明确其应对其产品质量问题承担的赔偿责任，本案损失作为湛江四建直接的经济损失，依法应予尊重和支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。特上诉至二审法院，望判令如诉所请。
被上诉人飞天利公司答辩称：一、湛江四建因违约被扣减50%工程造价款，湛江四建损失的该109336.82元造价款属于违约金。湛江四建与明宏公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定“若乙方（湛江四建）在承建期间有质量问题或达不到施工标准要求及因资金不足等原因停工……，甲方（明宏公司）按乙方实际完成工程量结算金额折扣50%计算给乙方”，湛江四建施工的1-5轴首层柱造价款按50%折算致使其损失109336.82元，源于上述约定。根据（2011）珠中法民三终字第251号民事判决书的认定，上述合同约定是违约责任条款，湛江四建损失的109336.82元属于违约支付给明宏公司的违约金。二、湛江四建支付给明宏公司的违约金，属于飞天利公司不可预见的损失范围。飞天利公司与湛江四建此前发生的多件诉讼案件，法院均适用合同法规定的可预见性规则确定飞天利公司的赔偿范围，对超出飞天利公司可预见范围的损失判决飞天利公司不予赔偿。在湛江四建起诉明宏公司的（2009）金民二初字第469号案中，一审判决认为“将工程款按50%的比例折价支付……，显然超过湛江四建在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，二审判决维持了上述结论。作为《建设工程施工合同补充协议》签订人的湛江四建尚且不能预见工程款按50%的比例折价支付可能造成的损失，飞天利公司怎么可能预见到该项损失？事实上，工程施工过程中存在这样那样的质量问题或停工都是建筑市场普遍现象，有质量问题可通过施工单位返工解决，因返工或停工造成逾期竣工也有相应的违约责任，但明宏公司与湛江四建订立的有质量问题或停工就按50%折算造价之约定，在建筑市场中闻所未闻、绝无仅有，完全超出一个正常人的思维。湛江四建购买商品混凝土时如向供应商披露上述约定，相信任何一家供应商都不会与湛江四建交易，因为有质量问题就按50%折算造价产生的潜在风险比供应商交易产生的预期利益多出数百倍，任何人都不会去冒这个变态约定产生的风险。飞天利公司对湛江四建与明宏公司上述约定不知情，湛江四建支付给明宏公司的违约金不属于飞天利公司可预见的损失范围，根据合同法第一百一十三条规定，飞天利公司对湛江四建该项损失不应承担赔偿责任。三、湛江四建的违约金损失109336.82元不属于产品侵权责任的赔偿范围，该违约金损失与飞天利公司的商品混凝土质量问题之间也无必然的因果关系。湛江四建为排除合同法可预见性规则的适用，选择侵权责任起诉本案。飞天利公司认为，无论侵权责任还是违约责任，湛江四建侵权飞天利公司赔偿违约金损失109336.82元均不成立。1、飞天利公司提供给湛江四建的商品混凝土，不存在产品缺陷。产品缺陷，是生产者承担产品侵权责任的先决条件。为了查明责任，政府主管部门作过调查，法院也委托广东省建设工程质量安全监督检测总站所做司法鉴定，但政府调查报告和司法鉴定意见仅说明商品混凝土出厂质量和混凝土施工工艺水平不高都有可能造成混凝土强度不符合设计要求，没有证据证明飞天利公司出厂的商品混凝土质量不合格或存在质量缺陷。虽然法院判决飞天利公司按比例承担责任，但违约责任与侵权责任的归责原则不同，飞天利公司在前诉违约责任案件中按比例承担责任，不等于在侵权责任案件中飞天利公司也须承担责任。鉴于本案无证据证明飞天利公司产品缺陷，飞天利公司不应承担产品侵权赔偿责任。2、湛江四建违约金损失109336.82元与飞天利公司供应商品混凝土质量问题无必然因果关系。飞天利公司供应湛江四建用于施工的1-5轴首层柱的商品混凝土货值仅数万元，但飞天利公司已按法院判决先后赔偿了湛江四建直接、间接损失200多万元。湛江四建本案所诉的违约金损失109336.82元，源于湛江四建与明宏公司之间不正常的补充约定，如果没有该约定，不会造成湛江四建违约金损失109336.82元。可见，飞天利公司商品混凝土质量问题与湛江四建违约金损失两者之间无必然因果关系，湛江四建诉请飞天利公司赔偿违约金损失，不能成立。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，飞天利公司请求二审法院维持原判驳回上诉。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，根据湛江四建与飞天利公司2007年4月11签订的《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》约定，飞天利公司是向湛江四建承建的珠海市明宏电子产生基地厂房A工程供应了商品混凝土。已生效的市中院（2009）珠中法民二终字第580号民事判决认定飞天利公司供应的商品混凝土的质量问题是导致明宏公司厂房A工程1-5轴首层柱质量问题的主要影响因素，飞天利公司应对案涉质量事故负主要责任即70%的赔偿责任。已生效的市中院（2011）珠中法民三终字第251号民事判决认定明宏公司对案涉工程1-5层首层柱已完工工程部分只需支付50%的工程款109336.82元（218673.63元×50%），即湛江四建自担了50%工程款计人民币109336.82元的损失。可见，正是因为飞天利公司供应的商品混凝土的质量问题是湛江四建施工的案涉工程1-5层首层柱出现质量问题的主要影响因素，才导致湛江四建自担了案涉工程50%工程款即109336.82元的损失。虽然飞天利公司商品混凝土质量问题不是造成湛江四建上述工程款损失的唯一原因，但是造成湛江四建上述工程款损失的主要影响因素且客观上造成了湛江四建上述工程款的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。即使飞天利公司作为合同外的第三人，不知道湛江四建和明宏公司曾签订有《建设工程施工合同补充协议》，不影响湛江四建在向明宏公司承担责任后，依照法律规定或者按照约定向飞天利公司主张相应权利。已生效的市中院（2011）珠中法民三终字第251号民事判决是依据湛江四建和明宏公司签订的《建设工程施工合同补充协议》的约定认定湛江四建自担了50%工程款即109336.82元的损失，而已生效的市中院（2009）珠中法民二终字第580号民事判决认定造成这一损失的主要影响因素就是飞天利公司供应的商品混凝土的质量问题即飞天利公司应对案涉质量事故承担70%的赔偿责任。故湛江四建因第三人飞天利公司供应的商品混凝土质量问题造成其对明宏公司所承担的责任，有权向飞天利公司进行追偿。原审判决以飞天利公司商品混凝土的质量问题并非是导致湛江四建上述工程款损失的直接原因且没有证据证明飞天利公司知道湛江四建和明宏公司曾签订有《建设工程施工合同补充协议》并作出相关约定从而判决驳回湛江四建的全部诉求，实属不当，应予纠正。生效判决已认定飞天利公司应对案涉工程质量事故承担70%的赔偿责任，故飞天利公司应赔偿湛江四建案涉工程1-5轴首层柱造价损失109336.82元的70%计人民币76535.78元。湛江四建的上诉主张按照上述分析认定予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民二初字第592号民事判决；
二、珠海飞天利商品混凝土有限公司于本判决生效之日起七日内向湛江市第四建筑工程有限公司珠海分公司赔偿工程造价损失计人民币76535.78元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币10806元，财产保全费人民币4020元，合计人民币14826元，由湛江市第四建筑工程有限公司珠海分公司负担4448元，珠海飞天利商品混凝土有限公司负担10378元；二审案件受理费人民币5566元，由湛江市第四建筑工程有限公司珠海分公司负担1670元，珠海飞天利商品混凝土有限公司负担3896元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 唐育萍
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年十月二十日
书 记 员 陈培蓓