四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1565号
上诉人（原审被告）信达财产保险股份有限公司四川分公司。住所地：四川省成都市锦江区东大街下东大街段***号喜年广场大厦*楼。
负责人杨军，总经理。
委托代理人杨志敏，四川九问律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董一香。
委托代理人王扶风，四川英贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨鸿帆。
委托代理人杨正祥。
上诉人信达财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称信达财险四川分公司）因与被上诉人董一香、杨鸿帆机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2013）彭州民初字第2884号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月21日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：（一）2013年1月26日，杨鸿帆驾驶川AR8A**轿车，沿天彭镇东大街由二环路向十字口方向行驶，行至东大街第80号事故路段与在该路段清扫公路的董一香相碰撞，致董一香受伤。本次事故经彭州市公安局交通警察大队责任认定，杨鸿帆承担主要责任，董一香承担次要责任。（二）董一香受伤后在彭州市中医医院住院治疗，于2013年3月21日伤愈出院，共住院54天。出院医嘱建议，休息七周，加强营养，住院期间花费医疗费共计20579.85元，其中杨鸿帆之父杨正祥垫付6579.85元，信达财险四川分公司垫付10000元。董一香与杨鸿帆自行协商在董一香开支的医疗费中按15%扣除自费药即扣除3087元。董一香的伤情于经成都清源司法鉴定中心评定为九级伤残。（三）董一香为农村居民，事故发生前在成都和佳物业管理公司务工，其雇用单位在董一香受伤后只支付误工费420元。川AR8A**轿车在信达财险四川分公司投保交通事故强制险和20万元的商业三者险及不计免赔特约险。本次事故发生在保险期间。（四）事故后杨鸿帆之父杨正祥向董一香支付医疗费6579.85元、生活费1000元、护理费3000元，计10579.85元。董一香的误工时间为154天（受伤之日至评残前一日）。董一香于1958年11月7日出生，其残疾赔偿金年限为20年。（五）因赔偿事宜协商未果，董一香向原审法院起诉，请求判令杨鸿帆赔偿医疗费5000元、误工费15233.70元、护理费8240元、交通费1000元、住院伙食补助费1620元、营养费1080元、残疾赔偿金81228元、鉴定费900元、精神损害抚慰金8000元，合计122301.70元；2、信达财险四川分公司在机动车交通事故强制险和三者险限额内对董一香上述损失承担赔偿责任。
原审判决认定上述事实，采信了当事人身份信息、《道路交通事故认定书》、《出院病情证明书》、《鉴定意见书》、鉴定费票据及成都和佳物业管理公司营业执照及其出具的《证明》、《劳动合同书》、《保险单》、医疗费票据、《收条》、转账凭证以及各方当事人的陈述等证据。
原审法院认为，本案属于因交通事故而发生的侵权赔偿案件，本案中杨鸿帆与董一香共同的交通违法行为致董一香受伤，杨鸿帆负主要责任即80%的责任，董一香负次要责任即20%的责任；由于本案事故发生在事故车辆川AR8A**轿车的保险期间，董一香的损失由信达财险四川分公司在机动车交通事故责任强制保险内予以赔偿，超过部分由董一香、杨鸿帆按责任比例分担。属杨鸿帆在三者险内应承担的份额由信达财险四川分公司承担70%，杨鸿帆承担10%的赔偿责任，超过三者险的限额由杨鸿帆承担。
对董一香的损失分别确认如下：医疗费20579.85元、误工费4508元、护理费6180元、住院伙食补助费1080元、营养费1080元、残疾赔偿金81228元、交通费300元、鉴定费900元、精神损害抚慰金4000元，共计119855.85元。上列费用由信达财险四川分公司在交通事故强制险死亡及伤残限额内赔偿董一香96216元，在医疗费限额内赔偿董一香10000元；鉴定费900元、自费药3087元，计3987元，由杨鸿帆承担3189.60元，董一香承担797.40元；其余损失9652.85元，杨鸿帆承担10%即965.29元，信达财险四川分公司承担70%即6757元，董一香承担20%即1930.56元。综上，信达财险四川分公司扣除已支付的10000元后，赔偿董一香102973元，杨鸿帆赔偿董一香4154.89元，董一香承担2727.96元。事故后杨鸿帆已支付的10579.85元，与信达财险四川分公司应赔偿董一香102973元品迭后，信达财险四川分公司实际赔偿董一香96548.04元，支付杨鸿帆6424.96元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条第二款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，四川省《中华人民共和国道路交通安全法》实施办法第二十九条第二款第三项之规定，判决：1、信达财险四川分公司于判决生效之日起五日内支付董一香96548.04元；2、信达财险四川分公司于判决生效之日起五日内支付杨鸿帆6424.96元；3、驳回董一香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1112元，由杨鸿帆负担778元，董一香负担334元。（杨鸿帆负担的778元已由董一香垫付，在信达财险四川分公司支付杨鸿帆款项中扣除778元给董一香）。
宣判后，原审被告信达财险四川分公司不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由为：1、信达财险四川分公司向原审法院邮寄递交了书面的《重新鉴定申请书》，并非未提交申请；2、首先，董一香向原审法院提交了收入证明，却未提供收入实际减少的证据，故误工费不应支持。其次，误工时间应计算至住院及出院后七周，共计103天。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，请求撤销原判，发回重审。
被上诉人董一香针对信达财险四川分公司的上诉请求答辩称：1、原审法院要求在开庭后三日内提交重新鉴定申请，但信达财险四川分公司逾期未提交，原审判决的认定合法；2、误工时间原审法院计算到定残前一天没有违反法律规定，目前董一香仍处于误工状态，且上诉人对误工费的上诉请求自相矛盾。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨鸿帆答辩称，请求二审法院按照法律程序和法律规定依法、公正判决。
二审审理过程中，各方当事人对原审判决认定的事实均无异议，亦未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：1、原审法院采信清源司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，认定董一香的伤残等级为九级是否恰当？2、董一香的误工费是否应当支持？如果支持，误工时间应如何计算？对此，本院分别做如下评述：
（一）关于原审法院采信清源司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，认定董一香的伤残等级为九级是否恰当定为问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”董一香在原审审理过程中提交了自行委托清源司法鉴定中心作出的鉴定结论，信达财险四川分公司对该鉴定意见书有异议，原审法院当庭要求信达财险四川分公司在庭审结束后3日内提出重新鉴定的书面申请并交纳鉴定费。信达财险四川分公司在人民法院指定的期限内，无正当理由未提交重新鉴定的书面申请，也未能提交其他足以反驳清源司法鉴定中心作出的鉴定结论的证据，应当对该事实承担举证不能的法律后果。原审法院认为该鉴定结论由具有相应资质的鉴定机构及鉴定人员作出，鉴定程序未违反相关法律规定，鉴定标准适用正确，并据此认定董一香的伤残等级为九级，并无不当。信达财险四川分公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
（二）关于董一香的误工费的问题。首先，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”董一香为证明其误工期间的损失，向原审法院提交了与成都迅强环卫保洁服务有限公司签订的《劳务用工协议》，该协议约定董一香的月工资不低于960元，信达财险四川分公司与杨鸿帆对上述证据当庭表示无异议。董一香在受伤后住院治疗，未到单位从事劳动。信达财险四川分公司虽主张董一香没有因伤残导致收入实际减少，但未提供相应的证据予以证明，原审法院支持董一香的误工费，并无不当。其次，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因董一香受伤后连续住院治疗，出院后仍未到原单位从事劳动，属于因伤致残持续误工的情形，原审法院将董一香的误工时间计算至定残日前一天，符合相关法律规定。原审法院依据上述证据及当事人的当庭陈述，以《劳动用工协议》约定的最低工资计算其相应的误工费，并无不当。信达财险四川分公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的金额和负担方式执行。二审案件受理费914.87元，由上诉人信达财产保险股份有限公司四川分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 胡 瑜
代理审判员 谢 芳
二〇一四年五月五日
书 记 员 陈进梅