中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1537号
上诉人（原审原告）亨氏公司，住所地美利坚合众国宾夕法尼亚州15222匹兹堡PPG广场1号3100室。
法定代表人雷诺德·古罗，副总裁兼财务主管。
委托代理人房栋，高露云（北京）知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人袁小娜，高露云（北京）知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐鲁寅，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人盛英。
上诉人亨氏公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第3394号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亨氏公司的委托代理人房栋于2014年12月1日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标“亨氏”（见下图）由盛英于2006年2月14日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，2008年10月13日初步审定公告，指定使用商品为第10类“医用体温计；失禁用垫；婴儿奶瓶；奶瓶；吸奶器；婴儿橡皮奶头（乳头）；婴儿用橡皮奶头；奶瓶嘴；奶瓶橡皮奶头；避孕套”。
引证商标一系第1277794号“亨氏”商标（见下图），由亨氏公司于1998年3月20日向商标局申请注册，1999年5月28日核准注册，核定使用商品为第5类“婴儿食品；婴儿饮料；婴儿含乳面粉；医用营养饮料；医用营养食物；医用营养食物制剂；医用麦芽牛奶饮料；糖尿病人食用面包；草药茶；医用矿泉水”。经续展，有效期至2019年5月27日。
引证商标二系第310386号“亨氏”商标（见下图），由亨氏公司于1987年5月23日向商标局申请注册，1988年3月20日核准注册，核定使用商品为第30类“酱油；醋；味精及其它调味品；酱油膏；各种调味酱；芥末；调味品；调味粉；蕃茄酱（调味品）”。经续展，有效期至2018年3月19日。
亨氏公司提交的证据5显示亨氏公司在中国设立了亨氏（中国）投资有限公司、亨氏联合有限公司、亨氏（中国）调味食品有限公司、青岛亨氏天远食品有限公司等。
亨氏公司于法定期限内针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局于2011年5月11日作出（2011）商标异字第12119号《“亨氏”商标异议裁定书》（简称第12119号裁定），以被异议商标未与亨氏公司在先注册商标指定使用商品构成类似，且被异议商标恶意摹仿复制引证的驰名商标及被异议商标的注册与使用会淡化引证驰名商标显著性的证据不足为由，裁定被异议商标予以核准注册。
亨氏公司不服第12119号裁定，于2011年6月16日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。主要理由为：亨氏公司是全球营养食品工业的领导者之一，主要产品包括调味品和正餐及快餐食品两大类。亨氏公司已在第5、29、30类等多个类别上申请注册了“亨氏”系列商标。经过长期大量的使用和宣传，亨氏公司“亨氏”商标在中国已经达到了家喻户晓的程度，亨氏公司请求认定“亨氏”商标为第5类婴儿食品、第30类番茄酱（调味品）商品上的驰名商标。被异议商标与亨氏公司“亨氏”商标完全相同，是对亨氏公司驰名商标的复制、抄袭，损害亨氏公司享有的驰名商标的利益。盛英申请注册被异议商标，属于不正当竞争行为，企图搭亨氏公司驰名商标的顺风车。被异议商标的注册使用会误导消费者，损害公共利益，必会造成不良社会影响。综上，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十条第一款第（八）项、第十三条第二款的规定，请求裁定被异议商标不予核准注册。
亨氏公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、亨氏公司官方网站关于其公司简介的网页打印件及企业营业执照；
2、亨氏公司排名情况的证明资料；
3、“亨氏”、“HEINZ”荣获2003／2004中国“超级品牌”的证书及相关SUPERBRANDS手册节选部分；
4、亨氏公司及其“亨氏”商标知名度情况的证明材料，包括：AC尼尔森跟踪调查结果；产品包装、产品目录和销售合同；杂志、报纸、电视台等媒体的宣传报道；获奖情况清单及证书；2002年至2004年主营产品利润情况统计审计报告；产品广告统计；2000年至2004年经销协议；亨氏公司关联公司2001年至2004年主营产品销售收入统计；亨氏品牌广告宣传实例；各种亨氏产品及其包装盒、宣传册的照片等；
5、亨氏公司参与公益事业的证明材料及其五周年年庆照片；
6、亨氏公司“亨氏”系列商标的商标注册证；
7、亨氏美味源产品的使用、宣传证据材料，包括：产品资料清单、产品获奖情况、部分产品标签、电视广告或宣传品复印件及光盘、部分报刊广告剪页、网页宣传资料、货物陈列等宣传照片等；
8、盛英商标的信息。
商标评审委员会向盛英寄送的答辩通知被邮局退回，后进行了公告送达，盛英在规定期限内未予答辩。
2012年12月25日，商标评审委员会作出商评字（2012）第50901号《关于第5158051号“亨氏”商标异议复审裁定书》（简称第50901号裁定），商标评审委员会在该裁定中认为：虽然亨氏公司提交的证据3和证据4可以证明亨氏公司对其“亨氏”商标进行了一定程度的使用和宣传，但结合查明的事实之4，亨氏公司提交的在案证据不足以证明其“亨氏”商标在被异议商标申请注册日之前在中国大陆地区的“婴儿食品、番茄酱（调味品）”商品上经过长期使用和广泛宣传，为相关公众所熟知，构成2001年《商标法》所指驰名商标。且引证商标一核定使用的“婴儿食品”等商品、引证商标二核定使用的“调味品”等商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面与被异议商标指定使用的“医用体温计”等商品存在较大的差异，双方商标共存于市场，不易导致消费者产生混淆、误认。在案证据不足以认定被异议商标是复制、摹仿亨氏公司商标，亦不足以证明被异议商标的申请注册可能损害亨氏公司的合法权益。被异议商标的申请注册未构成2001年《商标法》第十三条第二款规定的情形。被异议商标所表示内容并非贬义或其他消极含义，不至产生有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形。被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第十条第一款（八）项的规定。综上，亨氏公司所提异议复审理由不成立，依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
亨氏公司不服第50901号裁定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，依据2001年《商标法》第十三条第二款、第十条第一款第（八）项及第四十一条第一款请求撤销第50901号裁定。
原审诉讼中，亨氏公司明确放弃关于被异议商标的注册违反2001年《商标法》第四十一条第一款的主张，仅主张被异议商标的注册违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项及第十三条第二款的规定，并且明确本案中被异议商标侵犯驰名商标为核定使用在第5类婴儿食品等商品上的引证商标一。
北京市第一中级人民法院认为，亨氏公司主张其核定使用在第5类婴儿食品等商品上的“亨氏”商标（即引证商标一）构成驰名，但其在商标评审阶段提交的用以证明其商标使用及知名度情况的证据中，证据1为亨氏公司自行制作的网站中刊登的公司信息简介，不能证明引证商标一的实际使用情况；证据2为亨氏公司在全球范围内排名情况的证明材料，未能显示引证商标一在核定商品上在中国大陆地区的使用情况；证据3亨氏公司所获荣誉材料中未显示引证商标一核定使用的商品类别；证据5-8不能证明引证商标一的实际使用情况。证据4中部分证据未显示商标图样，部分证据为自制宣传材料，不能证明引证商标一的实际使用情况，其他第三方媒体报道、广告宣传及结合审计报告的销售奖励协议等证据可以证明亨氏公司对引证商标一进行了一定程度的使用和宣传，但不足以证明在被异议商标申请注册日之前引证商标一在中国大陆地区在第5类“婴儿食品”等商品上经过长期使用和广泛宣传，成为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。此外，我国的驰名商标保护是相对保护，并非无条件延及所有商品类别不相同且不相类似的商标上，否则可能导致驰名商标权利范围的不适当扩张和权利滥用。本案中引证商标一核定使用的“婴儿食品”等商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面与被异议商标指定使用的“医用体温计”等商品存在较大的差异，双方商标共存于市场不易导致消费者产生混淆、误认。在案证据不足以认定被异议商标是复制、摹仿亨氏公司在先商标，亦不足以证明被异议商标的申请注册损害亨氏公司的合法权益。被异议商标的申请注册未构成2001年《商标法》第十三条第二款规定的情形。
被异议商标所表示内容并非贬义或含有其他消极含义，不至产生有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，未违反2001年《商标法》第十条第一款（八）项的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第50901号裁定。
亨氏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第50901号裁定，并判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。其主要上诉理由是：1、在案证据充分证明在被异议商标申请日前，引证商标一在中国大陆地区在第5类“婴儿食品”商品上已构成驰名商标。2、引证商标一核定使用的“婴儿食品”与被异议商标指定使用的“婴儿奶瓶；奶瓶；吸奶器；婴儿橡皮奶头（乳头）；婴儿用橡皮奶头；奶瓶嘴；奶瓶橡皮奶头”等部分商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相同或相近，足以使相关公众认为被异议商标与驰名的引证商标一具有相当程度的联系，减弱驰名商标的显著性，贬损驰名商标的市场声誉。被异议商标指定使用的“医用体温计；失禁用垫；避孕套”属于不正当利用驰名商标市场声誉的行为，误导公众，致使亨氏公司的利益可能受到损害。3、被异议商标的申请是“傍名牌”行为，违反了诚实信用原则，其注册使用必然会造成不良社会影响，应依据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定不予核准注册。
商标评审委员会和盛英服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实基本清楚，且有被异议商标档案、引证商标档案、第12119号裁定、《商标异议复审申请书》、第50901号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院诉讼中，亨氏公司补充提交了中华人民共和国广东省广州市中级人民法院作出的（2011）穗中法民三初字第262号民事判决书（简称第262号民事判决），证明生效判决已经认定引证商标一于2010年前在第5类“婴儿食品”上驰名。商标评审委员会和盛英均未对该证据发表质证意见。
另查，亨氏公司向商标评审委员会提交的证据能够证明下列事实：
1、亨氏公司最早于1984年在中国设立中外合资企业亨氏联合有限公司，负责生产、销售“亨氏”牌婴幼儿食品；
2、从2001年开始，中国大陆地区的多家报刊、杂志刊登对“亨氏”进行了宣传报道，其中包括《“亨氏”关注婴幼儿食品安全》（2004年11月5日《中国工商报》）、《“亨氏”婴儿辅食添新味》（2001年3月6日《中国食品质量报》）、《蛋黄营养米粉》（2002年9月12日《新闻晚报》）、《亨氏开创婴幼儿营养新天地》（2002年7月5日《长沙晚报》）、《亨氏联合有限公司为中国婴幼儿提供优质的食品》（2004年3月9日《中国质量报》）、《亨氏陪伴中国宝宝共同成长》（2002年6月5日《国际商报》）、《亨氏设婴幼儿营养事业成就奖》（2004年5月20日《南方都市报》）、《亨氏推出儿童成长营养燕麦》（2003年11月17日《中国消费者报》）、《亨氏物语——健康宝宝多食燕麦食品》（2003年10月22日《申江服务导报》）、《亨氏婴儿辅助食品》（2002年5月28日《中国商报》）、《亨氏婴儿举行“群婴会”》（2001年10月12日《南方日报》）、《亨氏婴幼儿果汁食品上市》（2002年6月3日《市场报》）、《亨氏婴幼儿营养成就奖颁发》（2004年11月11日）、《健康宝宝争冠军》（2003年9月14日《养成晚报》）、《母婴同乐趣无穷》（2002年6月3日《合肥晚报》）、《婴儿食品添新味》（2001年4月20日《北京青年报》）、《中国儿童中心与亨氏公司共筑婴幼儿健康长城》（2002年4月29日《市场报》）、《辅食添加》（2001年第1期《父母必读》）、《亨氏第十五届国际妇幼营养专题研讨会将在北京举行》（2004年4月《营养学报》）、《提高婴幼儿免疫力的食物》（2001年第9期《父母必读》）、《亨氏葡萄汁——均衡儿童营养佳品》（2004年第9期《中国食品与市场》）、《婴儿食品选择的几点建议》（2001年第2期《父母必读》）；
3、与亨氏联合有限公司签订产品经销协议销售“亨氏”婴儿米粉的企业遍及全国20余省近50个市县，销售额从2001年至2004年分别为2.093亿元、3.01923亿元、2.957495亿元和0.722233亿元；
4、2001年至2004年亨氏联合有限公司在《父母必读》、《母子健康》、《妈咪宝贝》、《为了孩子》等杂志上刊登“亨氏”婴幼儿食品广告而支付的广告费分别为0.12亿元、0.13亿元、0.16亿元和0.06亿元；
5、亨氏联合有限公司的审计报告显示其2001年至2004年的净利润分别为0.36亿元、0.46亿元、0.43亿元和0.44亿元；
6、1987年，中国食品工业协会、中国儿童发展中心、中国预防医学科学院组织的妇幼营养与食品专家组推荐“亨氏”婴儿营养米粉、“亨氏”高蛋白营养米粉为婴幼儿断奶期补充食品；
7、1987年，“亨氏”高蛋白营养米粉、婴儿营养米粉获得广东省儿童生活用品优秀新产品奖；
8、1995年，亨氏联合有限公司被国务院发展研究中心市场经济研究所、广东省人民政府社会经济发展研究中心授予“全国最大的生产婴幼儿营养辅助食品的企业”；
9、2002年，中国儿童中心把“亨氏”牌婴儿产品作为唯一首推婴儿辅助食品品牌推荐给中国消费者；
10、2004年，“亨氏”婴幼儿营养食品系列被中国保护消费者基金会推介为消费者信赖的知名品牌；
11、1994年，“亨氏”营养米粉被北京各大商场推举为1993年北京市场最畅销商品第一名；
12、2001年，AC尼尔森零售市场调查显示，“亨氏”婴儿食品以50%的市场销售额占有率在中国米粉市场领先于其他品牌；
13、2004年，AC尼尔森零售市场调查显示，“亨氏”婴儿食品销售额2003年-2005年占全国第一。
上述事实，有亨氏公司向商标评审委员会和本院补充提交的证据在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于第50901号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑上述2001年《商标法》第十四条规定的各项因素，但是根据案件具体情况无需考虑该条规定全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，当事人已提供其商标驰名的基本证据的，人民法院可以对该商标驰名的事实予以认定。
就本案而言，亨氏公司在评审阶段提交的证据能够证明：在被异议商标申请注册前，“亨氏”婴儿营养米粉产品在1987年就被中国食品工业协会、中国儿童发展中心、中国预防医学科学院等单位联合推荐，并获的“广东省儿童生活用品优秀新产品奖”；1995年被国务院发展研究中心市场经济研究所、广东省人民政府社会经济发展研究中心授予“全国最大的生产婴幼儿营养辅助食品的企业”荣誉称号；2001年至2004年，“亨氏”婴儿食品的广告宣传费用每年均达千万元，产品销售遍及全国20余省近50个市县、销售额上亿；专业调查机构调查结果显示2001年“亨氏”婴儿食品以50%的市场销售额占有率在中国米粉市场领先于其他品牌、“2003年-2005年亨氏”婴儿食品销售额占全国第一。因此，在案证据足以证明亨氏公司使用引证商标一“亨氏”的婴儿食品市场占有率高、销售区域广、广告宣传的持续时间长、宣传范围广，已获得很高市场声誉，并为相关公众广为知晓。因此，商标评审委员会和原审法院有关亨氏公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册日前引证商标一在中国大陆地区在第5类“婴儿食品”等商品上驰名的认定有误，本院对此予以纠正。
亨氏公司在本院诉讼中补充提交的证据并非商标评审委员会作出第50901号裁定的依据，且该证据中涉及的“亨氏”商标知名度的证据大部分均晚于被异议商标申请日，故本院对该证据不予采信。
2001年《商标法》第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形，包括贬损驰名商标市场声誉的行为、减弱驰名商标显著性的行为和不正当利用驰名商标市场声誉的行为。
被异议商标指定使用的“婴儿奶瓶；奶瓶；吸奶器；婴儿橡皮奶头（乳头）；婴儿用橡皮奶头；奶瓶嘴；奶瓶橡皮奶头”等商品，均为婴儿用品，且均与婴儿的饮食相关，与引证商标一据以驰名的“婴儿食品”等商品关联密切。被异议商标使用在上述商品上，容易使相关公众将其与亨氏公司及其引证商标一相联系，误认为二者之间存在某种特定关系，进而损害亨氏公司的利益。
虽然被异议商标指定使用的“医用体温计；失禁用垫；避孕套”，与引证商标一据以驰名的“婴儿食品”关联性较弱，但当相关公众看到使用在上述商品上的被异议商标时，可能联想到驰名的引证商标一，并误认为二者的提供者之间存在投资、合作等关联关系，弱化驰名的引证商标一与亨氏公司之间的对应关系，在客观上利用了驰名的引证商标一的市场声誉，从而损害亨氏公司的利益。
综上，被异议商标已经构成2001年《商标法》第十三条第二款规定的情形。商标评审委员会和原审法院就此所作认定有误，本院对此予以纠正。亨氏公司有关被异议商标构成复制、摹仿其驰名的引证商标一的上诉理由成立，本院对此予以支持。
2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，不得作为商标使用。在审查判断申请商标是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑申请商标或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。被异议商标本身并非贬义或含有其他消极含义，也不存在有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形。因此，商标评审委员会和原审法院有关被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第十条第一款（八）项规定的认定正确，本院对此予以支持。亨氏公司的相关上诉理由，依据不足，不能成立。
综上，亨氏公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实和适用法律均有误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3394号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第50901号《关于第5158051号“亨氏”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就亨氏公司针对第5158051号“亨氏”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 王晓颖