广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第222号
上诉人（被上诉人，原审原告）深圳市宏美聚信广告有限公司（现更名为：宏禧聚信广告有限公司）。
法定代表人蒋剑波，董事长。
委托代理人张海峰，上海贝通律师事务所律师。
上诉人（被上诉人，原审被告）惠州市闻讯广告装饰工程有限公司。
法定代表人罗文远，总经理。
委托代理人钟美玲，广东慧达律师事务所律师。
上诉人深圳市宏美聚信广告有限公司（以下简称“宏美公司”）因与上诉人惠州市闻讯广告装饰工程有限公司（以下简称“闻讯公司”）广告合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民二初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员郭志文担任审判长，审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭对本案进行审理，并于2014年7月7日进行公开开庭查询。上诉人（被上诉人）宏美公司委托代理人张海峰，上诉人（被上诉人）闻讯公司委托代理人钟美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩主张
原告宏美公司诉称，2012年3月1日，原、被告签订《深圳宏美聚信报纸广告投放合同》，合同约定原告在被告指定的报纸上刊登被告的广告，被告应在每月25号之前支付当月全部广告费。其后，原告依约定向被告提交了两份《深圳市宏美聚信广告有限公司计划表》，将其2012年3月1日至3月29日和2012年4月13日至4月28日两个投放周期对被告广告的投放安排予以告知，被告分别在2012年3月1日和2012年4月16日对原告的上述广告投放安排予以认可。截至2012年4月28日，被告共需向原告支付广告费人民币1121270.36元，而截至原告起诉之日被告仅向原告支付广告费人民币965500元。被告在2012年1月1日至2012年12月31日期间通过原告投放的广告量应不低于人民币250万元，现被告在上述期间仅通过原告投放了110多万的广告量，远远低于合同约定的广告投放量。现原告特向法院提起诉讼，请求判决：1.被告向原告支付广告费人民币155770.36元；2.被告向原告支付违约金人民币208000元；3.被告向原告支付律师费人民币7200元；4.本案的诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向一审法院提交以下证据：1.原告组织机构代码、被告企业机读档案资料；2.广告投放合同；3.中国民生银行电子回单；4.计划表；5.承诺书；6.律师费发票。
被告闻讯公司答辩称，一、被告对原告在起诉状中提到被告拖欠广告费的事实予以确认，但对数额有异议，被告支付的965500元其中的565500元不是支付报纸广告发布费，而是用于支付电台广告费。二、被告未能达到250万元的广告投放量存在客观原因，原告违约金要求过高，缺乏事实和法律依据，请求法庭依法驳回。2012年2月29日，被告与广东中投实业开发有限公司签订《户外广告发布协议书》，合同明确约定由被告代理广东中投实业开发有限公司就中投保税物流园为内容在深圳特区报等刊出广告宣传。后被告为履行上述合同义务，与原告签订《深圳宏美聚信报纸广告投放合同》。在合同履行过程中，广东中投实业开发有限公司却不按时支付广告费，无奈被告只能先行垫付，先后向原告支付了广告费共计965500元，后原告亦停止为被告发布报纸广告。综上，被告通过原告投放的广告量未达到人民币250万元存在客观原因，同时未给原告造成直接经济损失，其要求支付违约金208000元明显严重偏高，并且缺乏事实和法律依据，请求法庭依法予以驳回。另外，2012年10月25日，经被告与原告最终结算，双方同意由被告向原告支付报纸广告款和电台广告款共计1852270.36元。三、原告要求被告支付律师费7200元没有法律依据，请求驳回。
被告闻讯公司为支持其抗辩，向一审法院提供的证据是《户外广告发布协议书》。
一审查明事实
一审法院审理查明，2012年3月1日，原、被告签订《深圳宏美聚信报纸投放合同》，合同约定被告委托原告自2012年1月1日至2012年12月31日期间在《深圳特区报》、《深圳商报》、《深圳晚报》、《晶报》刊登中投实业品牌中投保税物流园产品／服务，广告投放量不低于250万元，被告在每月25号之前支付当月广告费，若广告投放量未达到250万元或未按期支付广告费，被告应当向原告支付违约金20.8万元。
因被告未全面履行合同，原告将被告诉至一审法院，请求被告按合同约定承担相应的违约责任并按实支付广告费用。在庭审过程中，双方对广告投放量达到1121270.36元没有争议，原告诉称被告已支付广告费965500元，余额155770.36元仍未支付，被告辨称只支付广告费400000元，965500元中的565500元是支付电台广告费用，余额721270.36元仍未支付。对于违约金，被告提出违约金过高的抗辩，但未提出如何调整。
对于原告主张的律师费用，被告提出的抗辩是双方在《深圳宏美聚信报纸投放合同》中未对律师费作约定，原告主张律师费用无事实依据，应当予以驳回。
一审判决理由及结果
一审法院认为，本案应当解决双方争议的三个问题：第一，被告向原告支付的广告费是400000元还是965500元？第二，违约金20.8万元是否过高？第三，被告是否应当向原告支付律师费用7200元？
对于第一个问题，被告向原告支付的广告费是多少的问题，原告提交的证据是中国民生银行打印的电子回单，根据银行流水记录，被告向原告支付广告费965500元，在付款账单中，未注明是支付报纸广告费用还是支付电台广告费用。因而，全部款项均应当认为支付报纸广告费，原告的主张有事实依据，一审法院予以确认。
对于第二个问题，在庭审过程中，双方均确认广告投放量达到1121270.36元，这意味着未达到2500000元，被告构成违约，按照合同的约定，被告应当承担违约责任，但违约金20.8万元占广告费用1121270.36元的18.55%，这一比例显然过高，在被告提出抗辩的情况下，应当予以调整，调整至中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍为宜，以未付款金额为基数自双方确认广告费用之日起即2012年4月8日起计付违约金。
对于第三个问题，法庭向原告询问主张律师费7200元的依据是什么，原告委托代理人回答是合同第七条的约定，即：被告刊登广告时，其内容和形式必须遵守广告及相关法律法规、不得侵犯他人的民事权益，如原告因刊登被告广告侵犯了他人的民事权益，被告有义务与争议方协调解决纠纷，须承担全部法律责任和赔偿，原告因处理此类纠纷而支付的费用由被告承担，在此情况下，原告有权解除合同。上述条款的约定并不是对律师费用的约定，而是对广告侵犯他人权益时如何解决争议的约定，与律师费用无关联，双方未对何种情况下支付律师费用作约定，故原告向被告主张律师费用没有事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，被告向原告支付广告费155770.36元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍支付违约金，驳回原告对被告主张律师费用的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告惠州市闻讯广告装饰工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告深圳市宏美聚信广告有限公司支付广告费155770.36元；二、被告惠州市闻讯广告装饰工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告深圳市宏美聚信广告有限公司支付违约金（以155770.36元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍自2012年4月28日计付至实际清偿之日止）；三、驳回原告深圳市宏美聚信广告有限公司其它的诉讼请求。本案受理费6865元，由被告惠州市闻讯广告装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
二审诉辩主张
宣判后，上诉人宏美公司和闻讯公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人宏美公司向本院上诉请求：1.撤销原审判决第二项，判决被上诉人支付上诉人违约金人民币20.8万；2.撤销原审判决第三项，判决被上诉人闻讯公司支付上诉人律师费7200元；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要的事实和理由是：上诉人认为原审法院存在认定事实不清，适用法律错误情形。一、原审法院未考虑实际情况直接认定《深圳宏美聚信报纸广告投放合同》中双方约定的违约金过高而作出调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。显然，判定双方约定的违约金比例是否过高的前提是以守约方的实际经济损失为基础的，上诉人在与闻讯公司约定未达广告投放量的违约金为20.8万的原因是：上诉人客户若没有在目标媒体投放相应量的广告，上诉人对第三方支付20.8万元的违约金。如今，由于闻讯公司的严重违约行为，上诉人己向第三方支付该笔违约金。故上诉人的实际经济损失是远高于20.8万元的。一审法院未查明违约金的由来，直接调整至银行同期贷款利率四倍的判决是错误的。二、律师费7200元系上诉人的直接经济损失，闻讯公司应给予赔偿。由于闻讯公司的严重违约行为，上诉人实际支出律师服务费7200元，并提供合规发票，故律师服务费属于上诉人直接经济损失，闻讯公司应予以赔偿。
被上诉人闻讯公司口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。宏美公司的上诉理由与事实没有法律依据，请求驳回。
上诉人闻讯公司向本院上诉请求：本案审理结果应以惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民二初字第414号的判决结果为准。主要的事实和理由是：2012年2月29日，上诉人闻讯公司与广东中投实业开发有限公司（另案被告）签订《户外广告发布协议书》，合同明确约定由闻讯公司代理广东中投实业开发有限公司就中投保税物流园为内容在深圳特区报等刊出广告宣传。后上诉人为履行上述合同义务，与宏美公司签订《深圳宏美聚信报纸广告投放合同》。在合同履行过程中，广东中投实业开发有限公司不按时支付广告费。无奈闻讯公司只能先行垫付，先后支付了广告费共计965500元（包括电台广告费用），2012年10月25日，双方经最终结算，闻讯公司欠报纸广告款和电台广告款共计1852270.36元。至今广东中投实业开发有限公司仍拒绝付款。本案发生的根本原因在于案外人广东中投实业开发有限公司拖延付款行为，导致闻讯公司无力向宏美公司支付剩余广告费。2013年5月27日，闻讯公司以广东中投实业开发有限公司为被告向惠州市惠城区人民法院提起诉讼，要求其支付广告发布费，同时已将宏美公司列为该案第三人，参加到庭审中来［案号：（2013）惠城法民二初字第414号］。2013年9月17日，（2013）惠城法民二初字第414号案件开庭审理，庭审过程中，该案被告提出抗辩，认为第三人（即宏美公司）发布的报纸版面、次数、期限不符合约定，要求扣除相应报纸广告费。考虑到上述案件的判决结果与本案息息相关，为避免出现两份相互矛盾的判决书，本案审理结果应以另案的判决结果为准。综上所述，为维护闻讯公司的合法权益，特提起上诉，恳请贵院在查明事实的基础上，依法作出公正判决。我们上诉之前理由是一审判决还有另案与本案有很大关系，现判决已经出来，结果与本案无冲突，我们将会撤诉。
被上诉人宏美公司口头答辩称，仅对违约金及律师费有异议，其他无异议。
二审查明事实
本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
二审中，宏美公司当庭向法庭举证如下：二审提交《付款申请表》，《中国民生银行电子回单》，证明20.8万元违约金是因闻讯公司没有按合同约定履行义务，致使上诉人向第三人实际支付20.8万元，是上诉人实际损失，应依法得到支持。
闻讯公司质证认为，一审时宏美公司没有提交，不能作为二审审理的依据。该份证据三性有异议，与本案无关。上诉人提交的这份与深圳报业集团的抵押金付款凭证，是基于宏美公司与深圳报业集团的约定，该约定不能对抗第三人。
二审裁判理由及结果
本院认为，本案系广告合同纠纷。关于支付违约金的问题。双方均确认广告投放量未达到合同约定的250万元，闻讯公司构成违约，按照合同的约定，闻讯公司应当承担违约责任。根据双方签订的《深圳宏美聚信报纸广告投放合同》第五条的约定“闻讯公司如未按实际进度达到投放量或违反本协议第二条的约定，需向宏美公司支付20.8万元的违约金”，这是双方当事人经协商一致达成的合意且不违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，闻讯公司认为过高，但未能提供证据予以证实，故宏美公司要求闻讯公司按合同约定支付违约金有事实和法律依据，本院依法予以认可。
关于律师费7200元是否应予支付的问题。首先，关于违约方给守约方造成损失的赔偿，双方当事人在合同中已明确约定了违约金条款；其次，合同第七条约定的内容是广告内容违法违规造成他人的民事权益受侵害时如何解决争议的约定，而不是双方就合同履行过程中产生的律师费用如何支付的问题。因此，对宏美公司该诉讼请求，本院依法不予认可。
综上所述，原审认定的事实和适用法律基本正确。上诉人宏美公司关于支付违约金应按双方约定的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人闻讯公司的上诉主张没有事实和法律依据，对其上诉请求本院依法不予认可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，判决如下：
一、维持惠城区人民法院（2013）惠城法民二初字第276号民事判决第一、三项判项；
二、变更惠城区人民法院（2013）惠城法民二初字第276号民事判决第二项判项为：被上诉人惠州市闻讯广告装饰工程有限公司自本判决生效之日起10日内向上诉人深圳市宏美聚信广告有限公司支付违约金20.8万元。
本案二审案件诉讼费人民币6865元，由上诉人深圳市宏美聚信广告公司负担5492元，上诉人惠州市闻讯广告装饰工程有限公司负担1373元。上诉人深圳市宏美聚信广告公司、闻讯广告装饰工程有限公司二审分别多预交的案件受理费1373元、5492元，由本院分别予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 陈金升
代理审判员 张斯姝
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 徐静华
附：相关法律法规
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2.《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。