广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1323刑初809号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人许某某，男，1991年9月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省紫金县苏区，因犯贩卖毒品罪于2012年7月16日被惠东县人民法院判处有期徒刑一年,2013年1月2日刑满释放。又因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年8月15日被抓惠东县公安局获，次日被刑事拘留，2017年8月31日被执行逮捕。
惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2017〕694号起诉书指控被告人许某某犯贩卖毒品罪，于2017年11月15日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员王小德出庭支持公诉，被告人许某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：2017年8月14日15时许，被告人许某某贩卖300元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给吸毒人员王某1。同日22时许，王某1被公安机关抓获，后王某1配合公安机关联系许某某，称再次购买毒品。次日1时许，公安机关在惠东县大岭镇某酒吧门前将前来交易的许某某抓获归案，并现场缴获疑似毒品一小包（净重0.72克，未检出常见毒品成分）。
惠东县人民检察院向法庭提交相关证据，据此认为，被告人许某某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品供他人吸食，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。许某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定。许某某曾因犯贩卖毒品罪被判刑，五年内再犯贩卖毒品罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条和第三百五十六条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，请依法判处。
被告人许某某对公诉机关指控的犯罪事实有异议,辩称:我没有贩卖毒品，我是向王某1购买了600元的毒品冰毒，之后王某1叫我退回300元毒品冰毒给他，王某1通过微信红包转账300元给我。如果缴到的是假毒品，那王某1卖给我的就是假毒品，我再把假毒品退回给他，我不应该构成贩卖毒品罪。
经审理查明：2017年8月14日15时许，被告人许某某贩卖300元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给吸毒人员王某1。次日凌晨0时许，王某1被公安机关抓获后配合公安机关联系许某某，称再次购买毒品。次日1时许，公安机关在惠东县大岭镇某酒吧门前将前来交易的许某某抓获归案，并现场缴获疑似毒品一小包（净重0.72克，未检出常见毒品成分）。
以上事实，有公诉机关提交的并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证明案件来源及公安机关依法启动了本案的侦查程序。
2、现场勘验检查笔录、方位图、现场照片，证实案发的地点、现场方位、概貌及周边情况。
3、抓获经过及情况说明，证实2017年8月15日0时许，公安机关抓获吸毒人员王某1，王交代其吸食的毒品是向“阿某”购买，并愿意配合公安机关抓捕对方。随后，王某1用其手机联系“阿某”购买毒品，两人约定在大岭镇某酒吧交易。同日凌晨1时许，经王某1指认，公安机关在惠东县大岭镇某酒吧抓获“阿某”（被告人许某某）。
4、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关从被告人许某某身上缴获金色苹果牌手机一部（型号：A1524）、白色晶体状疑似毒品一包并依法予以扣押。
5、被告人许某某的供述及辩解：2017年8月12日凌晨1时许，我打电话问王某1有没有冰毒可以卖给我吸食，我要买600元。他说有，并约在惠东县某医院门口交易。去到约定地点，王某1坐在一辆黑色小汽车里面，我上了这辆小汽车，拿了600元给他，他将一包用透明胶袋装的冰毒给我，我下车离开。2017年8月14日17时许，王某1打电话问我他之前卖给我的毒品冰毒有没有吸完。我说还没吸，他叫我把毒品给回给他，他把钱给回给我，我说可以原价给回他。王某1说他会叫“阿九”向我拿毒品，然后他通过微信发了两次红包给我，第一次200元，第二次100元。“阿九”打电话给我，问我在哪里跟我拿300元的毒品冰毒，我将买来的600元毒品倒出一部分在纸巾上，放在某街路口路边上面，我打电话告诉“阿九”毒品的位置后离开。8月15日凌晨，王某1打电话问我能否将剩下的300元毒品给他，他把钱退回给我，还问我在哪里，我就告诉他我在某酒吧，他说他过来拿。后来我就被公安机关抓获。我的手机号码是178××××1529。
6、证人王某1的证言：2017年8月14日13时许，我打电话问“阿九”能否弄点毒品冰毒来吸食。过了一会儿，“阿九”向我表示“阿某”有毒品，但是他没有现金。我就告诉“阿九”让他去约定地点拿毒品，我用微信给“阿某”发红包，我分两次发红包给“阿某”，第一次200元，第二次100元。同日15时许，“阿某”把毒品冰毒拿回来了，我们两个就在惠东县大岭镇XX村河边的树下吸食。
2017年8月14日晚上我被便衣队抓获，我向便衣队员坦白有吸食毒品冰毒，我愿意带便衣队员将“阿某”抓获。然后我用自己的手机打电话联系“阿某”，问他还有没有毒品，并问他所在的位置。“阿某”跟我说：“你今天不是拿过吗？（指购买过毒品）”，我说“我不够毒品”，“阿某”说他在大岭桥头附近的某酒吧。我带便衣队队员去那间酒吧附近，我看到“阿某”，就告诉便衣队队员。便衣队员叫我再打电话给“阿某”，他们确认到“阿某”的手机响才把他抓获的。我的手机号码是151××××7319。
7、辨认笔录，证实经辨认混杂相片，被告人许某某辨认出6号男子就是王某1；吸毒人员王某1辨认出11号男子是贩卖过两次毒品冰毒给他的许某某。
8、现场检测报告书，证实经海洛因、冰毒、氯胺酮试剂检测，被告人许某某的现场尿液检测结果均呈阴性；吸毒人员王某1的现场尿液对冰毒试剂呈阳性。
9、提取笔录、微信转账、聊天记录截图，证实公安机关从吸毒人员王某1的手机中提取微信聊天、转账交易记录，王某1（微信昵称：祝你平安）以微信红包的方式于2017年8月14日16时17分转账了200元人民币、2017年8月14日16时17分46秒转账了100元人民币给许某某（微信昵称：“嗨森”，备注名“森”，微信账号：×××）。
10、称重笔录、辨认照片，证实从被告人许某某身上缴获的可疑毒品编号为1号，该可疑毒品冰毒除皮后净重为0.72克。被告人许某某辨认出照片中的毒品冰毒就是从其身上缴获的。
11、检验报告，证实从被告人许某某身上缴获的晶体（内含杂质）一包，未检出常见毒品和易制毒化学品成分。
12、通话记录清单，证实公安机关调取被告人许某某的手机号码178××××1529、吸毒人员王某1的手机号码151××××7319从2017年7月15日至同年8月15日的通话清单显示，两个手机号码在2017年8月的11日、15日有多次通话记录，在2017年8月12日20时19分有一次通话记录。被告人许某某及吸毒人员王某1的手机号码均与手机号码158××××1987在2017年8月14日有多次通话记录。
13、户籍证明，证实被告人许某某的姓名、性别、出生年月日及住址等身份信息情况。
14、（2012）惠东法刑初字第257号刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人许某某因犯贩卖毒品罪，于2012年7月16日被惠东县人民法院判处有期徒刑一年。2013年1月2日刑满释放。
关于被告人许某某提出没有贩卖毒品给王某1，而是将之前向王某1购买的毒品原价退回300元给他。公安机关缴获的是假毒品，其行为不构成贩卖毒品罪的辩解意见，结合在案证据及庭审查明的事实，评析如下：
经查，被告人许某某一直否认贩卖毒品给王某1，辩称其于2017年8月12日1时许向王某1购买600元毒品冰毒吸食，王某1于2017年8月14日17时许打电话要求其退回300元冰毒，并叫“阿九”与其电话联系交接毒品，王某1通过微信红包给其转账了300元。但公安机关调取的被告人许某某的手机通话清单显示：许某某使用的手机号码178××××1529、与吸毒人员王某1使用的手机号码151××××7319在2017年8月的12日1时和同月的14日无通话记录。证人王某1指证于2017年8月14日下午，叫“阿九”向被告人许某某购买300元毒品冰毒，王某1通过微信发了300元红包向许某某支付毒资。次日凌晨0时许，王某1被公安机关抓获后，配合公安机关以购买毒品的名义联系许某某，两人约定在惠东县大岭镇某酒吧交易，当日1时许，公安机关在王某1的指认下在某酒吧抓获被告人许某某。证人王某1的证言有微信转账记录、手机通话记录、抓获经过等证据予以佐证。综合上述证据，证人王某1的证言客观、真实，应予以采信。此外，如被告人许某某所辩称，王某1将假毒品贩卖给他后，又向其买回一部分假毒品，这明显与常理不符。因此，被告人许某某的所提辩解与查明的事实不符，缺乏理据支持，不能成立。
本院认为，被告人许某某违反国家毒品管理法规，两次贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人许某某曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内再犯毒品犯罪，系毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。第二次毒品交易存在犯意引诱，在量刑时予以考虑。本案在审理过程中，惠东县人民检察院向本院递交了《量刑建议书》，建议对被告人许某某判处有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金。参照人民法院量刑指导意见的量刑标准，惠东县人民检察院的量刑建议符合本案实际亦能体现罪责刑相一致原则，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人许某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月15日起至2019年8月14日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。）
二、随案移送的金色苹果牌手机一部，经查系被告人许某某的作案工具，依法没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周凤珠
人民陪审员 杨振旺
人民陪审员 叶卓谊
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 郑珊珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。