北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第5428号
上诉人（原审原告、被告）北京博诚盛源科技发展有限公司，住所地北京市海淀区紫成嘉园17号楼首层C106。
法定代表人魏真，经理。
被上诉人（原审被告、原告）肖云龙，男，1985年4月20日出生。
委托代理人朱剑，北京振邦（天津）律师事务所律师。
上诉人北京博诚盛源科技发展有限公司（以下简称博诚盛源科技公司）因与被上诉人肖云龙劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第9829号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博诚盛源科技公司之法定代表人魏真，被上诉人肖云龙之委托代理人朱剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
博诚盛源科技公司在一审法院起诉称：肖云龙曾于2010年7月5日到其公司处工作，并与其公司签订了试用期协议，约定肖云龙的试用期为三个月，岗位为销售代表，从事的工作为销售公司产品，该协议中约定了报酬等相关内容，并约定试用期结束后即2010年10月5日，视个人工作能力决定是否转正录取。但是，肖云龙在试用期期间业绩等各方面表现并没有达到其公司考核的要求，因此其公司并没有录用肖云龙。后来，从2011年5月开始，在其公司及公司其他员工不知情的情况下，肖云龙与其公司个人存在私下兼职劳务关系，肖云龙的工作内容为工程安装，而其公司的经营范围为研发及电子产品的销售，其公司内根本不存在工程安装等部门。以上所涉及的劳务关系均为肖云龙与其他人个人之间存在私下劳务关系和个人纠纷，与其公司绝无任何雇佣或者业务往来关系。未休年假工资和竞业限制补偿金的支付必须以双方存在劳动关系且签订书面劳动合同为基础，由于其公司与肖云龙之间不存在劳动法意义上的劳动关系，自然没有强制签订劳动合同的义务和因未签订劳动合同而支付其双倍工资的义务。现其公司不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、确认其公司与肖云龙2010年10月5日至2014年4月14日期间不存在劳动关系；2、其公司无需向肖云龙支付2012年8月28日至2014年4月14日期间未休年假工资3709.14元；3、其公司无需向肖云龙支付竞业限制补偿金7650.1元；4、本案诉讼费由肖云龙负担。
肖云龙针对博诚盛源科技公司的诉求在一审法院答辩并起诉称：肖云龙于2010年7月5日入职博诚盛源科技公司，从事软件开发等工作，每月基本工资6000元，肖云龙入职博诚盛源科技公司至今，博诚盛源科技公司一直未与其签订书面劳动合同，但双方一直存在着管理与被管理的事实劳动关系。肖云龙在工作岗位上认真努力工作，博诚盛源科技公司却无视其的辛勤付出，博诚盛源科技公司违反劳动合同法律法规的强制性规定，从未给其缴纳养老、失业等社会保险，也未安排其享受带薪年假，博诚盛源科技公司在2014年4月14日无故将肖云龙辞退，违法解除了双方的劳动关系，严重损害了其的合法权益。现其亦不服仲裁的裁决结果，诉至法院，请求判令：1、博诚盛源科技公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金48000元；2、博诚盛源科技公司向其支付2010年7月5日至2014年4月14日期间未休年假工资12000元；3、博诚盛源科技公司向其支付竞业限制补偿金30000元；4、确认其与博诚盛源科技公司2010年7月5日至2014年4月14日期间存在劳动关系；5、本案诉讼费由博诚盛源科技公司负担。
博诚盛源科技公司针对肖云龙的诉求在一审法院答辩称：其公司不同意肖云龙的诉讼请求。
一审法院经审理查明:在一审庭审中，双方均认可肖云龙于2010年7月5日入职博诚盛源科技公司，但双方对肖云龙在博诚盛源科技公司处正常工作至何时有争议，对此，肖云龙主张其在博诚盛源科技公司处正常工作至2014年4月14日，博诚盛源科技公司向其支付工资至2014年4月15日，而博诚盛源科技公司主张肖云龙在其公司处仅正常工作至2010年10月5日，此后肖云龙与博诚盛源科技公司的法定代表人魏真之间系劳务关系。肖云龙针对其上述主张向法庭提交了2011年5月14日至2014年4月15日期间的银行对账单及短信记录，银行对账单显示在2011年5月14日至2014年4月15日期间，博诚盛源科技公司的法定代表人魏真每月基本上都向肖云龙有规律的转账汇入相应款项。短信记录显示的发件人为魏真，收件人为肖云龙，时间为2014年5月6日，内容为：小肖，公司有公司的规定，不是说那么随便的，你在公司时间也不短了，要是有什么情况难处就给我说。之前给你说过很多遍可是你都不给我联系请假。那我也没有办法了。咱们公司规定如果旷工7天按离职算，现在你已经十几天没来了。你王哥说你要是这样的话就给你按离职算，你抽空来公司一趟吧。博诚盛源科技公司对银行对账单及短信记录的真实性均表示认可，但称魏真在2011年5月14日至2014年4月15日期间有规律的向肖云龙转账是因魏真帮肖云龙联系了与其公司无关的劳务业务，该行为为魏真的个人行为，与其公司无关，并称肖云龙与魏真之间的短信往来与其公司亦无关。博诚盛源科技公司针对其主张向法庭提交了《博诚盛源科技公司员工试用期协议》及其公司的组织架构图、其公司员工社保缴费查询系统截屏、其公司的其他员工离职申请书、离职表、其公司的考勤表、其公司2014年12月的工资条、其公司人员花名册，博诚盛源科技公司提交其公司的组织架构图、其公司员工社保缴费查询系统截屏、其公司的其他员工离职申请书、离职表、其公司的考勤表、其公司2014年12月的工资条、公司人员花名册均为证明其公司并未有肖云龙这个劳动者。肖云龙对《博诚盛源科技公司员工试用期协议》、公司的组织架构图、公司员工社保缴费查询系统截屏、公司2014年12月的工资条的真实性认可，但对上述证据的证明目的不认可。肖云龙对博诚盛源科技公司提交的公司的其他员工离职申请书、离职表、公司的考勤表、公司人员花名册的真实性均不予认可。《博诚盛源科技公司员工试用期协议》载明：甲方为博诚盛源科技公司、乙方为肖云龙，甲乙双方本着平等互利，协商一致的原则达成以下协议：一、试用期间工作部门：销售部，具体职务：销售代表。二、试用具体时间：3个月。落款时间为2010年7月5日。博诚盛源科技公司提交的公司的组织架构图、公司的其他员工离职申请书、离职表、其公司的考勤表、公司2014年12月的工资条、公司人员花名册均系其公司自行制作。博诚盛源科技公司就其所称的肖云龙自2010年10月5日后系与其公司的法定代表人魏真之间为劳务关系的主张未向法庭提交相应的证据。
一审庭审中，肖云龙按照其每年的年假基数为5天来主张2010年7月5日至2014年4月14日期间的未休年假工资，但肖云龙未向法庭提交其在2010年7月5日之间曾连续工作满一年的工作证明。
另，一审庭审中，肖云龙要求博诚盛源科技公司向其支付竞业限制补偿金，并就其该项主张向法庭提交了《员工保密协议书》一份，该协议的签署方为：甲方博诚盛源科技公司、乙方肖云龙，签署时间为2010年7月5日，约定：保密内容：1、甲方的交易秘密，包括商品产、供、销渠道，客户名单，买卖意向，成交或商谈的价格，商品性能、质量、数量、交货日期；2、甲方的经营秘密，包括经营方针、投资决策意向，产品服务定价，市场分析，广告策略；3、甲方的管理秘密，包括财务资料、人事资料、工资薪酬资料、物流资料；4、甲方的技术秘密，包括产品设计、产品图纸。生产模具、作业蓝图、工程设计图、生产制造工艺、制造技术、计算机程序、技术数据、专利技术、科研成果。……解除或终止劳动合同后，在3年内乙方不得到生产同类或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务。……因履行劳动合同约定条件发生变化，乙方要求解除劳动合同的必须以书面形式提前一个月通知甲方，提前期限为脱密期限，由甲方采取脱密措施，安排乙方脱密涉密岗位；乙方应完整办妥涉秘资料的交接工作。该协议未对竞业限制补偿金的具体标准作出约定。博诚盛源科技公司对该协议书的真实性表示认可，但称肖云龙的工作内容及职务并不符合该协议书的规定，且根据该协议书的规定，肖云龙要求与其公司解除劳动合同应当提前1个月书面通知其公司，现肖云龙并未这样做，故其公司无需向肖云龙支付竞业限制补偿金。
另，一审庭审中，肖云龙称博诚盛源科技公司在2014年4月底给其发短信让其离职，并称其在2014年4月14日曾向博诚盛源科技公司的法定代表人魏真口头请假，请假的原因是为了回家处理亲属的事情，且请假时间没有确定，此后其再也没有回博诚盛源科技公司处工作。
另，根据肖云龙提交且博诚盛源科技公司亦认可真实性的银行对账单显示，2014年4月15日之前一年内魏真向肖云龙转账款项的月平均数额为5405.33元。
肖云龙以要求确认其与博诚盛源科技公司存在劳动关系，及要求博诚盛源科技公司向其支付解除劳动关系赔偿金、未休年假工资、竞业限制补偿金为由于2014年8月27日向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决如下：一、确认肖云龙与博诚盛源科技公司自2010年7月5日至2014年4月14日期间存在劳动关系；二、博诚盛源科技公司一次性支付肖云龙2012年8月28日至2014年4月14日未休年假工资3709.14元；三、博诚盛源科技公司一次性支付肖云龙2014年4月15日至8月27日期间竞业限制补偿金7650.1元；四、驳回肖云龙的其他申请请求。肖云龙与博诚盛源科技公司均不同意仲裁的裁决结果且均于法定期限内诉至一审法院。
一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、银行对账单、短信记录、《博诚盛源科技公司员工试用期协议》、《员工保密协议书》、京海劳仲字（2014）第9609号裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为：一审庭审中，博诚盛源科技公司认可与肖云龙在2010年7月5日至2010年10月5日之间存在劳动关系，对此，法院不持异议。现本案争议的焦点在于2010年10月5日之后，博诚盛源科技公司与肖云龙之间是否还存在劳动关系，对此，博诚盛源科技公司虽否认其公司在2010年10月5日之后与肖云龙存在劳动关系，但根据肖云龙提交且博诚盛源科技公司亦认可真实性的银行对账单及短信记录显示，博诚盛源科技公司的法定代表人魏真自2011年5月14日至2014年4月15日期间每月基本上都向肖云龙有规律的转账汇入相应款项，且2014年5月6日的短信记录中亦显示魏真提到了“公司有公司的规定，你在公司时间也不短了，……咱们公司规定如果旷工7天按离职算”等内容，博诚盛源科技公司虽称其公司法定代表人魏真向肖云龙转账汇入相应款项的行为系因魏真个人与肖云龙之间存在劳务关系，且魏真与肖云龙之间的短信与其公司无关，但博诚盛源科技公司并未就上述抗辩向法庭提交相应的证据。综上，根据博诚盛源科技公司法定代表人魏真自2011年5月14日至2014年4月15日期间每月基本上都向肖云龙有规律的转账汇入相应款项的事实及结合魏真与肖云龙在2014年5月6日的短信内容，法院认定肖云龙与博诚盛源科技公司之间在2010年10月5日后依然存在劳动关系。在此情况下，作为负有管理责任的博诚盛源科技公司应对肖云龙的离职时间负举证责任，现博诚盛源科技公司并未就此举证，故应承担相应的举证不能的法律责任，同时结合博诚盛源科技公司向肖云龙实际支付工资到2014年4月15日的事实，法院采信肖云龙所称的离职时间为2014年4月14日，确认肖云龙与博诚盛源科技公司自2010年7月5日至2014年4月14日期间存在劳动关系。
对于肖云龙要求博诚盛源科技公司向其支付2010年7月5日至2014年4月14日期间的未休年假工资的主张，法院认为，对该项主张，肖云龙未向法庭提交其在2010年7月5日之前曾连续工作满一年的工作证明，故肖云龙所主张的未休年假工资应从2011年7月5日开始计算，现其按照每年的年假基数为5天来主张，符合法律规定，法院予以采信，对该项主张，将结合法院认定的肖云龙离职之前的12个月的平均工资进行核算。
对于肖云龙要求博诚盛源科技公司向其支付竞业限制补偿金的主张，法院认为，根据双方均认可的《员工保密协议书》所载内容显示，博诚盛源科技公司确与肖云龙在该协议中明确约定了肖云龙离职后的有关竞业限制义务，现博诚盛源科技公司未向法庭提交相应的证据证明其公司在肖云龙离职时已经明确告知其不需要履行竞业限制义务，亦未向法庭提交相应的证据证明肖云龙在离职后违反了竞业限制义务，且博诚盛源科技公司所称的肖云龙的工作内容及职务并不符合该协议书的规定，及肖云龙未按照该协议的规定在与其公司解除劳动合同时提前1个月书面通知其公司的抗辩理由，均不成立，故法院对肖云龙的该项主张，予以支持，但因双方对竞业限制补偿金的数额在该协议中并未明确约定，故按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的有关规定，同时结合肖云龙提起仲裁的时间为2014年8月27日，法院判定博诚盛源科技公司应向肖云龙支付2014年4月15日至2014年8月27日期间的竞业限制补偿金。
对于肖云龙要求博诚盛源科技公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金的主张，法院认为，肖云龙称口头向博诚盛源科技公司的法定代表人魏真请假，并无证据证明，相反，根据肖云龙提交的2014年5月6日的短信内容可以认定，肖云龙并未向魏真履行请假手续，且魏真已经明确告知其按公司规定其行为已构成旷工，应予辞退。故肖云龙的该项主张，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，判决如下：一、确认北京博诚盛源科技发展有限公司与肖云龙自二○一○年七月五日至二○一四年四月十四日期间存在劳动关系；二、北京博诚盛源科技发展有限公司于本判决生效后七日内向肖云龙支付二○一一年七月五日至二○一四年四月十四日期间的未休年假工资六千四百六十一元五角四分；三、北京博诚盛源科技发展有限公司于本判决生效后七日内向肖云龙支付二○一四年四月十五日至二○一四年八月二十七日期间的竞业限制补偿金七千一百七十六元；四、驳回肖云龙其他诉讼请求。
博诚盛源科技公司不服一审判决，向本院提起上诉。博诚盛源科技公司的上诉请求是：撤销一审判决，改判1、确认博诚盛源科技公司不应支付肖云龙未休年假工资6461.54元；2、确认博诚盛源科技公司不应支付肖云龙竞业限制补偿金7176元；3、确认肖云龙在自动离职期间对博诚盛源科技公司机密文件泄漏造成的重大损失，并赔偿经济损失10万元；4、本案全部诉讼费用由肖云龙承担。博诚盛源科技公司上诉的主要理由是：肖云龙从2011年7月5日到2014年4月14日均按照国家规定的每年5天的休假时间进行休假，并且在任职期间多次无故旷工，所以其公司不应该支付肖云龙未休年休假工资，即使之前没有休过年休假，被上诉人于2014年4月14日到2014年8月27日期间的旷工时间为133天，在此期间，其公司一直给肖云龙按照约定发放劳动报酬，也完全可以抵消其所有未休年假；肖云龙自2014年4月14日到2014年8月27日在未通知博诚盛源科技公司并且未办理任何交接手续的情况下无故旷工，在其公司进行书面告知后仍旧不来上班，所以其公司对肖云龙做出了自动离职的处理。根据《员工保密协议》第五款第一条、第二条规定：“乙方要求解除劳动合同必须以书面形式提前一个月通知甲方，提前期即为脱密期……乙方应完整办妥涉密资料的交接工作”。但是肖云龙没有告诉博诚盛源科技公司其是否离职，也未对其公司的涉密工作进行交接，违反保密协议内容，所以其公司不应该支付肖云龙竞业限制的补偿金；肖云龙自2014年4月14日起离职至今，博诚盛源科技公司的重要研究成果及人事部门的出勤考核表一并丢失，一审庭审时发现在肖云龙手中，并且网上已经有销售与其公司一模一样的互动投影和虚拟翻书软件产品，肖云龙对博诚盛源科技公司重要资料泄密负有直接责任，故要求肖云龙支付其公司经济损失10万元。
针对博诚盛源科技公司的上诉请求及理由，肖云龙答辩称：不同意博诚盛源科技公司的上诉请求，重要资料泄密经济损失的上诉请求超出一审诉讼请求范围；一审法院判决认定的其未休年假期间是2011年7月5日至2014年4月14日，故不存在可以用其2014年1月14日之后的旷工来抵消其未休年假情形，故博诚盛源科技公司不支付其未休年假工资的理由不能成立；博诚盛源科技公司应按照约定支付肖云龙竞业限制补偿金。
博诚盛源科技公司与肖云龙对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院审理本案期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。
上述事实，有双方当事人二审中的陈述在案佐证。
本院认为：本案争议的主要焦点为博诚盛源科技公司是否应当支付肖云龙未休年假工资和竞业限制补偿金。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
就博诚盛源科技公司是否应向肖云龙支付未休年假工资一节。肖云龙虽在一审中要求博诚盛源科技公司支付其2010年7月5日至2014年4月14日期间的未休年休假公司，但因肖云龙未提交其在2010年7月5日之前曾连续工作满一年的工作证明，故其主张的未休年假工资应从2011年7月5日开始计算，其按照每年5天年假基数主张权利，符合法律规定。博诚盛源科技公司未就已安排肖云龙休年假的事实提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。虽博诚盛源科技公司主张肖云龙自2014年4月14日至2014年8月27日期间旷工133天，足以抵消其未休年假，但该旷工事实并不能作为其公司不予支付肖云龙2011年7月5日至2014年4月14日期间未休年假工资的抗辩理由，故博诚盛源科技公司应向肖云龙支付2011年7月5日至2014年4月14日期间的未休年假工资。一审法院以肖云龙离职之前的12个月的平均工资为基数对其未休年假工资进行核算并无不当。故针对博诚盛源科技公司不予支付肖云龙未休年假工资的上诉请求，本院不予支持。
就博诚盛源科技公司是否应向肖云龙支付竞业限制补偿金一节。根据双方均认可的《员工保密协议书》所载内容显示，博诚盛源科技公司确与肖云龙在该协议中明确约定了肖云龙离职后的有关竞业限制义务，现博诚盛源科技公司未提交证据证明其公司在肖云龙离职时已经明确告知其不需要履行竞业限制义务，亦未提交证据证明肖云龙在离职后违反了竞业限制义务。且博诚盛源科技公司主张肖云龙违反《员工保密协议书》的规定，未提前一个月书面通知其公司解除劳动合同，因而其公司无需支付肖云龙竞业限制补偿金的抗辩理由不能成立，故博诚盛源科技公司应按照《员工保密协议书》的约定向肖云龙支付竞业限制补偿金。因双方未明确约定竞业限制补偿金的数额，故按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的有关规定，结合肖云龙提起仲裁的时间为2014年8月27日，一审法院判定博诚盛源科技公司向肖云龙支付2014年4月15日至2014年8月27日期间的竞业限制补偿金亦无不当。故针对博诚盛源科技公司不予支付肖云龙竞业限制补偿金的上诉请求，本院不予支持。
就博诚盛源科技公司要求肖云龙支付因公司资料泄密导致的经济损失赔偿金一节，虽博诚盛源科技公司在二审中提出肖云龙泄漏其公司机密文件，给其公司造成重大损失，并据此要求肖云龙赔偿其公司经济损失10万元，但因该项上诉请求未经仲裁及一审程序，本院不予处理。
综上所述，博诚盛源科技公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京博诚盛源科技发展有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由北京博诚盛源科技发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 潘 刚
审判员 姜保平
审判员 薛 卉
二〇一五年八月二十九日
书记员 孙 岚