吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民再终字第21号
上诉人（原审被告）：吉林吉化华强建设有限责任公司。住所：吉林市。
法定代表人：刘荣川，该公司董事长。
委托代理人：景学家，该公司副总经理。
委托代理人：于连凯，该公司泰安分公司经理。
被上诉人（原审原告）：莫永军，男，1966年1月14日生，汉族，农民，住吉林市龙潭区。
委托代理人：王永庆，吉林金风律师事务所律师。
莫永军诉吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称华强公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林高新技术产业开发区人民法院于2013年3月10日作出（2011）吉高新民一初字第130号民事判决。华强公司不服，向本院提出上诉。本院于2013年11月1日作出（2013）吉中民一终字第783号民事判决。华强公司不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2014年3月18日作出（2014）吉民申字第121号民事裁定，指令本院再审本案。2014年8月18日，本院作出（2014）吉中民再字第25号民事裁定，将本案发回重审。吉林高新技术产业开发区人民法院于2014年12月17日作出（2014）吉高新民再字第3号民事判决。华强公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。华强公司委托代理人景学家、于连凯，莫永军委托代理人王永庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莫永军在原审时诉称：2005年1月30日，莫永军与华强公司签订《施工协议》，协议约定：1.华强公司将山东新汶矿业泰山盐化工工程的土建部分分包给莫永军；2.工期按合同工期要求执行；3.费用按山东当地取费定额直接费乘以2%包给乙方（包括设计变更、现场签证），土建部分甲方供料的材料价差；4.公司不再收取莫永军所施工部分的管理费。施工协议签订后，莫永军组织施工队伍投工投料垫付农民工资，为华强公司分包给莫永军工程中，氯氢及废弃处理、二次盐水电解、高纯盐酸、淡盐水脱氯、厂区砼地坪盖工程进行施工，在施工过程中，华强公司一直没有对莫永军的施工款进行决算。2011年7月25日，莫永军申请法院对施工的工程款决算书进行调取，得知本案的土建部分为11281918元；施工过程中，华强公司项目部再分包给了韩玉东、自己的项目部、安装六处、安装二处，二次转包数额为7398903元，华强公司分公司认同给莫永军施工款数额为3883015元。依据华强公司与新汶矿业集团有限责任公司2005年2月4日《土建安装施工合同》的约定，再依据2005年1月30日《施工协议》的约定，法院指定吉林方正会计师事务所对涉案数额鉴定意见如下：1.二次盐电解工程措施费、材料价差莫永军应得278879.57元；2.氯氢处理、废气处理工程措施费、材料价差莫永军应得240019.47元；3.高纯盐酸工程措施费、材料价差莫永军应得35814.97元；4.淡盐水脱氯工程措施费、材料价差莫永军应得23855.19元。四项合计578569.46元。2008年6月，华强公司自认给莫永军施工产值，依据建设方施工合同让利为工程总额的10.1%，华强公司应给付让利款379886.52元，施工协议中约定取费2%应取费85258.03元，施工中现场签证及往来款华强公司应给莫永军79465.45元，合计1123179.20元。华强公司对上述欠款多年来拒不给付，莫永军先行垫付农民工工资，均是民间借贷，请求按民间借款以央行同期贷款利率四倍给付利息，保护莫永军的合法利益。请求判令：1.华强公司立即支付拖欠工程合同取费、措施费、材料价差、让利款1043713.75元及现场签证79465.45元，尚欠工程余款1879.98元，合计1125059.18元；2.华强公司从2007年1月1日起至判决生效后按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息；3.华强公司承担本案一切费用。
华强公司在原审时辩称：1.本案已超过法定的诉讼时效。2.莫永军请求的数额没有事实根据。3.我方不欠莫永军工程款。4.因不欠工程款，故不存在欠利息款。5.方正事务所的司法鉴定是违法无效的：鉴定人不是司法鉴定指定机构，无工程造价鉴定资质，鉴定工作人员没有工程造价鉴定职业资格；鉴定报告存在错误，没有到工程现场勘察，没有听取工程发包、设计各方的相关意见，全凭主观臆断；鉴定依据存在错误，使用了工程造价和工程鉴定中根本不存在的比率分割办法，强行分割应该按照实际发生计算的材料价差和措施费。
原判决查明：2005年1月30日，莫永军与华强公司签订《施工协议》，协议约定华强公司将山东新汶矿业泰山盐化工工程土建部分分包给莫永军。费用：按山东当地取费定额直接费用乘以2%包给莫永军，包括设计变更、现场签证，土建部分甲方供料的材料价差。华强公司不再收取莫永军所施工部分的管理费用。2005年2月4日，华强公司作为承包人与发包人新汶矿业集团有限责任公司签订《新汶矿业泰山盐化工工程土建安装施工承包合同》，约定的工程承包范围为：二次盐水、整流、电解、淡盐水脱氯厂房、氯气及氢气处理土建安装工程。并在47.6条中约定土建工程按总造价优惠率为10.1%。二份协议签订后，莫永军对淡盐水脱氯、二次盐水电解、高纯盐酸及氯氢废气处理项目的部分土建工程进行了施工。2007年2月2日，新汶矿业集团有限责任公司给华强公司出具《单位工程竣工验收证书》，涉案工程于2007年2月份验收合格，已经实际交付使用。新汶矿业集团有限责任公司与华强公司进行了结算，与莫永军有关的四项工程结算工程款11281918元。莫永军与华强公司之间未决算，华强公司为莫永军计算的施工产值为3883015元。华强公司已向莫永军以各种形式支付的工程款为3898849.74元。
原判决认为：1.华强公司与莫永军于2005年1月30日签订的“施工协议”，是双方的真实表示，但因莫永军未取得建筑施工企业资质，双方当事人之间所签订的建筑施工合同应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，庭审中华强公司亦认可本案所涉工程已经验收，且项目工程已实际交付使用，故莫永军请求支付相应工程款，予以支持。2.关于诉讼时效。华强公司在抗辩中强调本案已超过诉讼时效。协议中未约定履行期限，莫永军与华强公司就涉案工程至今未决算，双方对于工程款的数额始终未确定，即债权债务关系的内容未确定，故莫永军起诉未超过诉讼时效。3.莫永军作为施工人向华强公司主张工程款，应提供双方之间的决算书，在双方之间因存在争议未决算的情况下，莫永军负有提供证明所施工工程项目及相应工程量的证据，本案中双方对于莫永军完成的工程项目有争议，而莫永军未提供相关的施工资料予以证明，导致莫永军施工的工程项目及施工完成的工程量无法得到确认，也就导致无法按合同约定计算莫永军的工程款数额。在此不利情况下，莫永军要求依据华强公司与新汶矿业集团有限责任公司的结算资料以及华强公司给莫永军单方认定的施工产值进行按比例分割折算莫永军应得的直接费、措施费、材料价差，既然莫永军在举证不足的情况下要求将华强公司提供的《山东新汶矿业泰山盐化工工程土建各施工单位专业结算汇总表》作为依据之一进行推算，就不应再脱离此汇总表的内容再自定工程量，司法鉴定报告按莫永军认可的施工总额4360401元进行计算，也就使计算过程没有了确定的依据，也导致司法鉴定报告的计算结论不能采信，莫永军就此应承担举证不能的不利后果。但莫永军主张的因华强公司向新汶矿业集团有限责任公司依约定作出了10.1%的优惠，在此优惠的基础上给莫永军计算工程款也就相应地缺少了10.1%工程款的主张是成立的，理由如下：华强公司提供了《山东新汶矿业泰山盐化工工程土建各施工单位专业结算汇总表》，华强公司认可发包方新汶矿业集团有限责任公司与华强公司就是按此表数据依合同约定结算给了华强公司土建部分工程款11281918元，显然，华强公司与新汶矿业集团有限责任公司的结算额是华强公司给发包方优惠了10.1%的结果，而华强公司给莫永军计算的数额是用11281918元扣除了安装二、安装六、项目部、防腐等单位完成的土建工程款得出了莫永军的施工款3883015元，因基础数据的优惠，其结果也必然是优惠了10.1%的结果。根据合同的相对性，华强公司按合同约定应当给予发包方新汶矿业集团有限责任公司10.1%的优惠，但华强公司与莫永军的合同中并无优惠之约定，故华强公司按优惠10.1%的方式对莫永军进行结算不符合华强公司与莫永军之间的合同约定，损害了莫永军的利益，因此华强公司应给予莫永军的结算额为3883015元／（1-10.1%）＝4319260.29元。另外，双方约定了“按山东当地取费定额直接费用乘以2%包给莫永军，包括设计变更、现场签证，土建部分甲方供料的材料价差。华强公司不再收取莫永军所施工部分的管理费用”。因华强公司未提供其单方为莫永军核算的施工产值的明细资料，导致无法分割直接费用、材料价差等项目，也无法判断华强公司已为莫永军增加了直接费用的2%，对此，华强公司应承担不利后果。故以4319260.29元为基数计算2%的数额为86385.21元，总计为4405645.50元。综上，华强公司应给付莫永军的工程款数额为4405645.50元，华强公司已经支付3898849.74元，还应支付506795.76元。因双方并未共同决算，债权债务关系不明确，故莫永军要求华强公司承担利息损失的主张不予支持。莫永军的其他主张因证据不足，不予支持。
原判决主文：一、华强公司于本判决生效后十日内给付莫永军工程款506795.76元；二、驳回莫永军的其他诉讼请求。一审案件受理费14925元，二审案件受理费14910元，由华强公司承担13306元，由莫永军承担16529元。鉴定费16000元，由莫永军承担。
华强公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。理由：1.原审认定欠款事实错误，且没有任何事实依据。2008年6月华强公司给莫永军作的结算书已经全部包含了应给的定额直接费、定额直接费的2%取费、材料价差；华强公司与甲方的10.1%让利是取费让利，与莫永军没有关系；华强公司与甲方的10.1%的让利不影响给莫永军的定额直接费、定额直接费的2%取费、材料价差的结算，虽然华强公司对甲方进行了10.1%的让利，但对莫永军的结算一分也没有少。2.原审认定莫永军起诉未超过诉讼时效错误。2009年12月是工程师梁元明印章的使用有效期截止日，并非工程预决算书的结算日期；原审认定双方当事人至今未结算错误，事实上2008年6月华强公司就已经完成了莫永军的工程结算，此后近三年的时间里，莫永军没有提出任何异议；虽然莫永军没有在结算书上签字，但按照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定，华强公司对莫永军的工程结算已经生效。
莫永军辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院查明的事实与原判决认定事实相同。
本院认为：华强公司与莫永军签订的施工协议效力，原审认定正确，本院予以确认。因案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，莫永军请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定。关于莫永军应得工程价款数额问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，莫永军应举证证明其完成的工程量，结合其完成的工程量，依照《施工协议》约定的工程款计算方式，计算出案涉工程价款。对此，莫永军未能提供证据，应承担举证不利的责任。因华强公司自认应付莫永军工程为3883015元，且已经实际给付莫永军工程款3898849.74元，莫永军主张华强公司欠付工程款的事实不成立。因华强公司自认应付莫永军工程为3883015元，莫永军认为是在让利10.1%的情况下作出的，损害了莫永军的利益，应通过推算的方式计算出莫永军应得的工程直接费用。经审查，该款为华强公司依据施工图纸及与建设方的合同约定计算得出，该款中除直接费用外，还包括了企业管理费、利润、市场价差、规费、税金等项目，其计算项目及计算标准均不同于华强公司与莫永军签订的合同约定；即便让利10.1%，工程价款总额亦不低于价款中直接费用的1.02倍，并未损害莫永军的利益。原审法院依莫永军的请求，以3883015元为基数进行推算显属不当。原审将举证责任分配给华强公司于法无据，应予纠正。原审时，莫永军未提出对案涉工程进行工程造价鉴定。为查清本案事实，本院依法向莫永军释明，莫永军表示同意申请鉴定，但不能提供各项施工图纸、记录、签证等资料，工程造价鉴定无法进行。莫永军要求依据原审法院调取的四项工程的结算汇总表相关材料进行，因汇总表中并未对各分包人完成的工程量进行区分，且华强公司对莫永军确认的工程量未予认同，该汇总表无法作为鉴定依据。
综上，华强公司上诉理由成立，依法应予支持。原判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2014）吉高新民再字第3号民事判决；
二、驳回莫永军的诉讼请求。
一审案件受理费14925元，二审案件受理费14910元，鉴定费16000元，合计45835元，由莫永军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑飞
代理审判员 丛军霞
代理审判员 王宏伟
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 赵春燕