广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0113刑初1751号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
被告人陈伟波，绰号肥波、波仔，男，1975年2月11日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省广州市番禺区，1992年6月26日因犯抢劫罪被广西壮族自治区藤县人民法院判处有期徒刑12年；2005年9月9日因犯故意伤害罪被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑1年3个月，加上前罪抢劫罪没有执行完的刑罚，决定执行有期徒刑11年6个月，2012年3月19日刑满释放。因本案于2018年4月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人陈志敏、张嘉茵，广东金本色律师事务所律师。
广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉〔2018〕1597号起诉书指控被告人陈伟波犯开设赌场罪，于2018年8月20日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院指派检察员罗少威出庭支持公诉，被告人陈伟波及其辩护人陈志敏、张嘉茵到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年下半年至2017年春节期间，被告人陈伟波伙同陈江仔、梁某、陈某1（均已判刑）及何某1、李某、何某2（均另案处理）等人对外称为“南浦公司”股东，利用其等在本区洛浦街南浦一带的势力及影响，为牟取非法利益长期于南浦西一村中英街开设赌场，在当地造成恶劣社会影响。2016年底至2017年春节期间，何某3、郭某1（均已判刑）加入与上述七人作为该赌场股东，其中何某3占两成股份，被告人陈伟波与其余股东各占一成股份，并雇请了一批工作人员，其中陈某2（已判刑）协助管理并记数，黄某（已判刑）负责“打荷”，何某4、郭某2昌（已判刑）负责记数；郭某某（已判刑）负责看风，黄某某（已判刑）负责布置台凳及清洁等事务，该赌场持续二十余天，以“赌三公”形式进行赌博，聚赌人数每天有十余人至二三十人不等。该期间何某3从赌场分红获利六万元，被告人陈伟波与其余股东各获利三万元。其后，该赌场还转移到西一村下北码头，陈某2及何某4、黄某等部分工作人员对在此聚赌的人员进行派牌、抽水、看风并从中获利。其中陈健泰在2015年底至2016年春节期间在西一村中英街及下北码头赌场负责记数和接水钱。为逃避公安机关对开设赌场犯罪活动的查处打击，何某3找到本区洛溪新城派出所辅警洪某（已判刑），商定由洪某利用其查处辖区内“黄、赌、毒”职责的职务便利，提供公安机关的行动信息，为该赌场充当保护伞。为此，何某3给予洪某“保护费”人民币18000元。
公诉机关以：1.书证；2.证人证言；3.被告人的供述与辩解；4.勘验、辨认等笔录；5.视听资料等证据证明上述指控事实。认为被告人陈伟波无视国家法律，以营利为目的，结伙组织多人赌博，并从中抽头渔利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈伟波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。建议判处被告人陈伟波有期徒刑2年3个月至2年9个月，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人陈伟波承认控罪，辩称具有自首情节。
辩护人对公诉机关指控罪名不持异议，具体辩护意见：1.被告人陈伟波自动投案后因文化水平低，法律意识淡薄无法理解开设赌场与赌博的区别，经辩护人向其释明后已如实供述，属投案自首，应当从轻处罚；2.被告人没有投入资金，未参与赌场经营，仅派人核对经营及分红，起次要辅助作用，是从犯，应从轻处罚；3.被告人犯罪后积极退赃，确有悔罪表现，认罪认罚，社会危害性较低；4.被告人2012年3月19日刑满释放，2018年4月3日投案自首，不应认定为累犯。综上，请求对其适用缓刑。
经审理查明，2013年下半年至2017年春节期间，被告人陈伟波伙同陈某某、梁某、陈某1（均已判刑）及何某1、李某、何某2（均另案处理）等人对外称为“南浦公司”股东，利用其等在本区洛浦街南浦一带的势力及影响，为牟取非法利益长期于南浦西一村中英街开设赌场，在当地造成恶劣社会影响。2016年底至2017年春节期间，何某3、郭某1（均已判刑）加入与上述七人作为该赌场股东，其中何某3占两成股份，被告人陈伟波与其余股东各占一成股份，并雇请了一批工作人员，其中陈某2（已判刑）协助管理并记数，黄某（已判刑）负责“打荷”，何某4、郭某2昌（已判刑）负责记数；郭健棠（已判刑）负责看风，黄某某（已判刑）负责布置台凳及清洁等事务，该赌场持续二十余天，以“赌三公”形式进行赌博，聚赌人数每天有十余人至二三十人不等。该期间何某3从赌场分红获利六万元，被告人陈伟波与其余股东各获利三万元。其后，该赌场还转移到西一村下北码头，陈某2及何某4、黄某等部分工作人员对在此聚赌的人员进行派牌、抽水、看风并从中获利。其中陈某某在2015年底至2016年春节期间在西一村中英街及下北码头赌场负责记数和接水钱。为逃避公安机关对开设赌场犯罪活动的查处打击，何某3找到本区洛溪新城派出所辅警洪某（已判刑），商定由洪某利用其查处辖区内“黄、赌、毒”职责的职务便利，提供公安机关的行动信息，为该赌场充当保护伞。为此，何某3给予洪某“保护费”人民币18000元。2018年4月3日，被告人陈伟波向公安机关投案。
案发后，被告人家属已代其退出赃款人民币30000元。
上述事实，被告人陈伟波在庭审过程中亦予以供认，并有同案人何某2、陈某2、何某4等的供述，被告人陈伟波的供述，辨认笔录，现场检测报告书，现场勘验笔录、现场图，前科材料，到案经过，羁押证明等证据证实，足以认定。
对于辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院评判如下：1.关于自首问题。经查，被告人归案后仅供述到该赌场参赌几次，对公安机关已掌握情况均矢口否认，股东情况、享有股份等具体事实亦拒不交代，明显不属法律理解能力不足，不属如实供述，依法不构成自首。被告人自投案时即未如实供述，亦不属《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”的情形。2.关于从犯问题。被告人陈伟波自赌场开设不久便加入成为股东，享有股份进行分红，不应认定为从犯，但其具体所起作用可在量刑时酌情予以考虑。3.关于累犯问题。法律规定刑罚执行完毕后五年内再犯罪是认定累犯的时间界限，以重新犯罪的时间为节点，而非立案或归案时间为节点。根据查明事实，涉案赌场于2017年春节以前便已开设，被告人于2012年3月19日刑满释放尚未满五年已加入该开设赌场犯罪活动，依法应构成累犯。综上，对辩护人上述相关辩护意见，本院不予采纳。辩护人以被告人认罪认罚并已自愿退赃为由请求从轻处罚的意见符合本案事实，酌予采纳；但建议适用缓刑的意见理据不充分，本院不予采纳。其他辩护意见，已予注意。
本院认为，被告人陈伟波无视国家法律，以营利为目的，结伙组织多人赌博，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，依法应当适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人陈伟波犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈伟波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于被告人陈伟波当庭自愿认罪，并自愿签署《认罪认罚具结书》，并主动退出赃款，可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人判处有期徒刑二年三个月至二年九个月，并处罚金的量刑意见，尚未考虑被告人在审判阶段退赃的悔罪表现，本院在量刑时予以适当考虑。本院根据上述法定刑幅度、法定和酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度、退赃情况、同案人判决情况等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈伟波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年4月3日起至2020年6月2日止；罚金于本判决发生法律效力次日起十日内缴纳，上缴国库）。
二、被告人陈伟波退出违法所得三万元，予以没收上缴国库（现存于本院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉应交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 陈善波
二〇一八年九月三日
书记员 叶泳甄