内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤商终字第139号
上诉人（原审被告）赤峰鼎立建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区钢铁街西段路南。
法定代表人林相瑞，董事长。
委托代理人刘彦君，内蒙古大川律师事务所律师。
委托代理人王伟，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京建工一建工程建设有限公司，住所地北京市右安门内大街75号。
法定代表人郭向东，董事长。
委托代理王廷君，男，1968年6月26日出生，北京建工一建工程建设有限公司职工，住内蒙古自治区赤峰市新城区。
委托代理人马春永，男，1982年3月11日出生，蒙古族，北京建工一建工程建设有限公司职工，住内蒙古自治区喀喇沁旗。
上诉人赤峰鼎立建筑工程有限公司（以下简称“赤峰鼎立公司”）因与被上诉人北京建工一建工程建设有限公司（以下简称“北京建工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民原审法院（2014）红民初字第2211号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭进行了审理，上诉人赤峰鼎立公司的委托代理人刘彦军，被上诉人北京建工公司的委托代理人王廷君、马春永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年5月15日，原告北京建工公司与被告赤峰鼎立公司签订《建设工程结构装修水暖电安装劳务分包合同》，合同约定原告北京建工公司将白音华煤电硅厂前区二标段办公楼、培训楼、客车车库、汽车库、一号食堂、物业楼、门卫结构、装修、水暖电安装劳务分包施工交由被告赤峰鼎立公司施工。合同同时约定被告具体施工范围、分项工程人工费单价、工程款结算及支付等内容。
2013年5月23日，被告赤峰鼎立公司出具《承诺书》一份，承诺：在接到中标通知书3个工作日内，交纳15元／㎡的履约保证金并同时签订完分包合同，如不能按期完成承担10000元违约金并无条件退场。如出现资金困难由我方自行调解，保证我方人员不以任何理由到建设单位、政府部门和贵公司项目部闹事，每发生一次闹事事件，我方向贵公司交纳200000元违约金，此违约金可从我方已完成的劳务工程款、交纳的履约保证金中直接扣除。
2013年5月27日，被告赤峰鼎立公司向原告北京建工公司交纳履约保证金210000元，原告北京建工公司于2014年6月1日为被告赤峰鼎立公司出具收条。
2013年8月30日，原告北京建工公司（甲方）与被告赤峰鼎立公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定二次结构砌筑工程及房屋工程在2013年9月25日必须全部完成，工程每提前一天，甲方奖励乙方人民币5000元，工期延期一天，乙方向甲方交纳违约金人民币5000元，以此类推。乙方砌筑瓦工人员不够，甲方帮乙方找瓦工，甲方找瓦工由乙方管理及安排工作并按实际完成工程量给予结算。甲方找瓦工只负责在楼上上料口接料及砌体砌筑，验收合格后乙方按130元／立方米给瓦工结算，差价部分由甲方负责补偿。
2013年10月，原告北京建工公司与被告赤峰鼎立公司签订《支付劳务分包工程合同价款单》一份，本次计算工程款合计3613083元，已支付3454686元，奖励20000元，支付三标预付款100000元。本次实际支付278397元。
2013年11月4日，原告北京建工公司（甲方）与被告赤峰鼎立公司（乙方）以双方于2013年10月所出具的《支付劳务分包工程合同价款单》为依据签订《结算说明》一份，约定甲方应支付乙方劳务款3613083元，另加在施工过程中所奖励的20000元，另三标段暂按100000元（待结算时多退少补）。甲方已付2900000元。扣款部分双方确认如下：甲方代乙方支付砌筑加气款劳务费83926元；甲方代乙方支付水泥卸车费3000元；甲方代乙方支付工人持证上岗办证费6760元；材料浪费款1000元。以上合计为2994686元。同时约定由其他劳务队所施工的基础部分工程款460000元。此款中包含办公楼三段基础工程。待办公楼三段项目施工协议确定后按相应比例扣减（按比例扣减是指乙方不进行办公楼三段施工。若乙方继续施工办公楼三段，按原协议执行）。根据双方于2013年8月30日所签补充协议工期滞后违约金，乙方应付给甲方115000元，考虑乙方目前资金紧张，此款暂不扣留。待工程竣工结算时按总工期完成情况再予处理。若乙方按甲方计划工期如期完成，此款不予扣留。乙方使用甲方彩钢瓦款项18397元，暂不扣留，待乙方使用完毕，交还甲方时，按实际情况甲方收取一定的折旧费及破损费。
2014年11月18日，被告赤峰鼎立公司向原审法院提交鉴定申请书，要求对已完成的工程质量、已完成工程面积、存有争议部分分项工程及二十份签证工程价款进行鉴定。2014年12月22日，原告赤峰建工公司（甲方）与被告赤峰鼎立公司（乙方）签订《协议》一份，约定：一、在双方对于2013年10月所签订的《支付劳务分包工程》的基础上进行调整：1、水暖电预埋人工费在原付70%基础上付至100%，追加32068元。2、主体结构人工费在原付90%的基础上付至100%，追加213792元。3、二次结构人工费在原付80%的基础上付至100%，追加88189元。4、小型机具机械租赁管理费利润税金文明施工在原付60%的80%基础上付至60%的100%，追加296637元。5、二次结构预埋卫生间排水雨水人工费在原付70%基础上付至100%，追加32068元。合计追加662754元，另经双方协商甲方增拨至900000元。以此金额入账（2014年1月乙方所借甲方250000元，此次不予扣回，待双方结算时一并计入），甲方于2015年1月30日之前汇入西乌旗劳动监察大队账户由西乌旗劳动监察大队负责发放乙方的工人工资。二、至此乙方应将工人工资全部结清，若乙方工人再发生讨薪事件，由乙方负全部责任与甲方无关。三、对于双方争议的签证问题、误工补偿等问题，双方另行协商解决或通过诉讼解决。四、乙方在施工现场的机械设备、各种物资及人员，无论签证及误工补偿等问题是否协商妥当及诉讼有无结论，乙方必须于2015年4月1日前撤离施工现场，否则，甲方有权强行代乙方撤离，并由乙方承担相应费用及违约责任，对设备及材料损坏、缺失甲方不负责任。因上述协议达成，被告赤峰鼎立公司于2015年1月4日再次提交鉴定申请书一份，要求对案涉工程建筑面积、存有争议部分分项工程完成程度及二十份签证的工程量价款进行鉴定。
2015年5月17日，内蒙古君泰公司出具白音华煤电硅厂二标段工程鉴定报告，鉴定意见为：1、案涉工程总建筑面积为13244.96㎡。其中办公楼建筑面积6141㎡，物业楼建筑面积2799.99㎡，培训楼建筑面积1931.61㎡，一号食堂建筑面积1126.32㎡，门卫建筑面积82.6㎡，客车车库建筑面积445㎡，汽车车库建筑面积718.44㎡。2、存有争议部分分项工程总价值为：80445元，其中（1）装修工程项通风安装0元。（2）水暖电安装工程第4项桥架、电接地13545元；第5项给排水30607元；第6项采暖工程36293元。3、二十份签证的工程价款合计188127元。原告北京建工公司与被告赤峰鼎立公司对此鉴定报告均无异议。
原告北京建工公司依据上述鉴定报告作出结算单一份，共计三页，第一页内容为已支付劳务分包款项合计为4863083元，被告赤峰鼎立公司对此页结算单内容无异议，即认可原告北京建工公司已给付劳务分包款项合计为4863083元，具体支付时间及金额为：1、2013年10月已结算支付的劳务分包工程价款3454686元＋278397元-20000元（奖励）=3713083元（详见支付劳务分包工程合同价款单及结算说明）；2、2014年1月27日借支250000元；3、2015年2月支付900000元。第二页内容为应付款项，合计金额为4480469.22元。被告赤峰鼎立公司对此页结算单内容仅对第4项小型机具机械租赁管理费利润及税金文明施工部分有异议，对其他应付款项均无异议。
本案第一个争议焦点为案涉工程应付款项中第4项小型机具机械租赁管理费利润税金文明施工部分的应付款数额。对此争议问题原告北京建工公司提交双方于2014年12月22日签订的《协议》，证明双方约定小型机具机械租赁管理费利润税金文明施工在原付60%的80%基础上付至60%的100%，追加296637元。被告赤峰鼎立公司对《协议》的真实性无异议，但称协商时暂定为60%，最终给付比例应按签订的劳务分包合同计算。被告赤峰鼎立公司提交了劳务分包合同一份、协议一份、现场录音光盘一份及公证书一份，公证书证明案涉工程主体已完工，小型机械租赁费应按合同第6页第2条约定即主体封顶支付至80%。约定支付金额应为1960254.08元（185元×13244.93㎡×80%），录音光盘中也可以证明双方的真实意思表示应为148元／㎡即支付至185元的80%。原告北京建工公司对劳务分包合同及协议的真实性无异议，认为录音光盘内容为双方调解进行商讨的过程，最终应以达成的协议为依据。对公证书不予认可，认为公证书的形成时间为2014年9月份，被告赤峰鼎立公司在未通知其参加的情况下制作的。对此争议问题，原审法院认为，双方虽在劳务分包合同中约定主体结构封顶，小型机具、辅材、耗材、机械设备周转租赁材料模板木方、管理费用利润文明施工等支付到80%。但双方于2014年12月22日达成的协议中明确约定小型机具机械租赁管理费利润税金文明施工在原付60%的80%基础上付至60%的100%，追加296637元，故原审法院认定第4项小型机具机械租赁管理费利润税金文明施工部分的应付款数额为13244.96㎡×185元×60%=1470190.50元。案涉工程的总工程款为4480469.22元。原告北京建工公司支付给被告赤峰鼎立公司的工程款为4863083元。
本案第二个争议焦点为被告赤峰鼎立公司是否应按承诺书向原告北京建工公司支付违约金200000元。对此争议焦点原告北京建工公司提交证明一份、工人工资发放表一份及劳务分包合同一份，证明西乌旗劳动监察保障大队出具证明，宋学明等工人到劳动监察投诉拖欠施工工资。另劳务分包合同最后一页第13条第3款约定每发生一次停工闹事，需交纳违约金200000元。被告认为宋学文等人到劳动监察大队去投诉并非讨薪闹事，与合同约定的违约情形不同，另表格中宋学文等人不是被告方二标段的工作人员，在证明中写明的是中城建筑公司，不是赤峰鼎立公司，应该是一标段的工人，被告方的工作人员没有闹事讨薪。对此，原审法院认为，原告北京建工公司提交劳务分包合同虽约定了违约条款，但其提供的证明写明：宋学文等10名工人于2014年4月21日来我大队投诉，称其受雇于赤峰市中城建筑有限公司（案涉工程一标段施工单位），在白音华二号矿对面煤电硅厂前宿舍楼施工期间，拖欠10名工人工资合计98909元。备注：一标段全秀峰、二标段丁长军给我大队提供拖欠工人工资表但金额尚未证实。一标2610000元，二标19798280元。原告北京建工公司在庭审中认可后附的工资表为一标段的工资表。故原告的上述证据不足以证明因被告赤峰鼎立公司工人讨薪闹事导致停工以致违反合同约定构成违约。
本案的第三个争议焦点为被告赤峰鼎立公司要求原告北京建工公司支付上调合同价款414330元。对此争议焦点被告赤峰鼎立公司提交回复函一份，证明原告北京建工公司同意对被告赤峰鼎立公司的施工给予平米价格上调，口头约定上调价格为20元／㎡至30元／㎡。被告认为此回复函无双方签字盖章，不符合证据的真实性、合法性和关联性，不能证明双方具有价格上调的意思表示。对此，原审法院认为，被告赤峰鼎立公司提交的回复函确无双方的签字或盖章，且此回复函写明“对于施工价格的上调，我公司尊重项目部现场相关领导的承诺，给予平米价格上调，但是前提是贵公司在施工现场满足我公司及项目部要求的施工质量及施工进度的要求，在工程竣工交付后，公司在最终决算贵公司的工程量结算时，按照项目部出具的施工表现证明书，经营部给予结算，所以现在工程尚未竣工，我公司不予以和贵公司签订施工价格补充协议。”的内容亦不能证明双方达成价格上调的意思表示，故被告赤峰鼎立公司提交的证据不能证明案涉工程单价价格上调20元／㎡至30元／㎡。
本案的第四个争议焦点为原告北京建工公司是否应赔偿被告赤峰鼎立公司窝工损失及食宿费388940元、2014年塔吊租赁费120000元、赔偿2014年4月1日至2014年7月9日止（100天），1011.33元／天，铲车、搅拌机、架子件租赁费合计为101130元。针对此争议焦点被告赤峰鼎立公司提交一标段窝工报告补偿申请一份、交通费住宿费情况说明一份、误工报告一份，6月10日至6月28日工人工资表一份、关于白音华煤电硅厂前区一标段、二标段劳务分包单位施工情况汇报一份、通达钢模租赁站租赁产品提货单一份，机械租赁合同三份、租金计算清单两份、窝工报告补偿申请证明被告进行施工过程中，一标段中城建筑公司与被告因钢筋型号部分短缺导致窝工损失发生的事实，申请上有原告施工现场负责人陆礼南的签字，写明情况属实，具体赔偿经公司研究后作决定等字样。误工报告证明存在误工事实，有监理方项目总监冯天高的签字。工人工资表证明发生窝工损失354540元。交通费住宿费情况说明证明因公司没有食堂和宿舍赴外发生费用34400元。通达钢模租赁站租赁产品提货单一份，机械租赁合同三份、租金计算清单两份证明2014年度产生塔吊租赁费120000元及自2014年4月1日至2014年7月9日其他建筑设备租赁发生的费用。原告北京建工公司对窝工报告补偿申请、工人工资表、交通费住宿费情况说明的真实性及关联性均有异议，对上述证据均不予认可，无法证明其证明目的。情况汇报系被告赤峰鼎立公司单方制作，不予认可。误工报告并非冯天高本人签字，所附内容及工资表与事实不符，原告方也持有被告赤峰鼎立公司6月份的工资表与其提交的不符。对提货单、机械租赁合同、租金计算清单的真实性、合法性、关联性均不予认可，租赁设备系租赁别人还是被告赤峰鼎立公司自己所有不清楚。原告北京建工公司提交2013年6月份工资表一份及出库通知单，称2013年6月份工资表系被告赤峰鼎立公司交付给原告的，与被告当庭提交的工资表人员及金额均不相符。另出库通知单证明被告在2013年6月10日至2013年6月28日期间多次在原告保管处提取钢筋，不存在窝工的事实。被告赤峰鼎立公司对工资表的真实性无异议，对关联性有异议，称这份工资表是当时窝工期间提供补偿损失的补偿工资，并不是实际实发的工资。认可出库通知单是被告工作人员签字，但认为停工并非因缺钢筋而是缺相应型号钢筋。2013年6月28日的误工报告记载：现场钢筋于2013年6月9日使用完毕，导致该工程项目无法进行正常施工，现场班组处于停工待料状态，误工人员名单详见附表。我方管理人员及所有各工种人员进入现场后，没有办公场所及住宿地点，也没有食堂供工人吃饭，80多人只提供了3间临时住所，其余68人均在物流园区旅店居住，就连吃饭也得从35华里外的九同临时食堂做好，用车拉往工地，一日三餐往返六次，两辆车接送工人，直到2013年6月15日临建才搭设完毕，因此，浪费了大量人力、物力、车工、住宿。由于上述原因导致的误工停工，我施工单位要求项目部对我单位施工项目的各项损失本着公平公正人性化的理念，进行工期顺延并补偿因实际影响造成的各项费用。对此，原审法院认为，被告赤峰鼎立公司提交的有陆礼南签字的窝工报告补偿申请一份系一标段窝工情况并非案涉二标段的窝工情况，此证据与本案无关联性。对于误工报告因有项目监理冯天高签字并注明情况属实。原告北京建工公司虽不认可系冯天高本人签字，但未提供证据反驳，亦未对冯天高的签字真伪进行鉴定，故原审法院对误工报告予以采信。对于交通费住宿费情况说明，因误工报告对发生交通费住宿费的原因进行了详细说明且其数额合理，对于此说明予以采信，交通住宿费34400元予以保护。对于被告赤峰鼎立公司提供的2013年6月10日至6月28日工地工人工资表与原告北京建工公司提供2013年6月份工资表（此工资表系被告赤峰鼎立公司向北京建工公司提供），两份证据均系被告赤峰鼎立公司制作，但经核对，同一工种的人员及工资金额大部分不同，且原告北京建工公司提供的出库通知书能够证明在2013年6月10日至2013年6月28日多次提取钢筋，被告赤峰鼎立公司称窝工原因为缺少钢筋型号，但其提供的证据不足以证明因缺少钢筋型号导致窝工，进而不能证明2013年6月10日至2013年6月28日窝工损失354540元。对于2014年度塔吊租赁费用120000元，被告赤峰鼎立公司提交的机械设备租赁合同载明租赁期限自2013年6月8日，年租金120000元，日租金为333元／天，被告要求2014年度塔吊租赁费即2014年1月1日至2014年12月31日，因2014年7月9日向原审法院提交反诉状之日双方已明知无继续履行合同之可能性，故对塔吊租赁费自2014年1月1日保护至2014年7月9日，合计190天，保护塔吊租赁费63270元。对于租赁费用各项合计后平均每天产生租赁费1011.33元，被告赤峰鼎立公司主张自2014年4月1日至2014年7月9日止，因施工过程中产生建筑设备租赁费用必然发生，自2013年冬季停工后，原告北京建工公司未通知被告赤峰鼎立公司案涉工程缓建或停工，被告赤峰鼎立公司势必将建筑设备存放在工地以备复工使用，另其提交的公证书亦可证明建筑设备存放在工地处。原告北京建工公司认可发生建筑设备租赁费用，但对被告赤峰鼎立公司提交的租赁合同及清单均不认可，其又未提交证据予以反驳亦未要求对上述租赁费用进行鉴定，而被告赤峰鼎立公司提交的租赁合同及清单均有第三方签字或盖章，鉴于2014年4月份的西乌旗的天气情况，原审法院将被告赤峰鼎立公司主张的租赁费用损失自2014年4月15日开始保护至2014年7月9日（被告赤峰鼎立公司提起反诉之日），共计86天，1011.33元／天，租赁费用合计86974.38元。
本案第五个争议焦点为原告北京建工公司是否应返还被告赤峰鼎立公司履约保证金210000元。被告赤峰鼎立公司提交收据一枚，证明被告赤峰鼎立公司向原告北京建工公司交纳履约保证金210000元。原告赤峰鼎立公司对收据无异议，认可履约保证金已收到，但认为应抵作违约金，无需返还。对此，因双方对收据无异议，原审法院对收据予以采信。认定原告北京建工公司收取被告赤峰鼎立公司履约保证金210000元。
本案第六个争议焦点为原告北京建工公司是否应扣除被告赤峰鼎立公司材料款388402元（其中包括付机械费65670元、扣除剩余钢筋费218565.82元、扣除砖用量超标款10527.65元、扣除分包使用总包木方款93640元）、扣除土建部分已完成工程量中质量缺陷和已完成工程量中部分未完善费用214785元、扣除临建分摊费用60000元，合计扣除费用663187元。针对此争议焦点原告北京建工公司提交照片、办公楼质量分析、车库质量分析、物业质量分析、一标段结算书证明结算工程款时应扣除上述款项。被告赤峰鼎立公司认为照片中的红砖确实存在，但并非我方浪费，而是为第二年复工使用所备，如有损失原告应自行承担。对于使用总包木方款，确实使用过总包的木方，但与原告工作人员已达成协议以7000元的价格购买且此款给付工作人员。对于质量分析7份应属于原告单方制作，没有监理单位的检测检验报告，后附照片真实性有异议，无法反映拍摄建筑物的位置，被告方不予认可。对于一标段结算书中体现临建费用等共计发生180000元，原告分摊给被告方三分之一即60000元，因原告提供的是一标段的结算书，与被告方无关，且此笔费用原告并未支付给一标段，对于未实际发生费用原告无权索要。对此，原审法院认为，原告北京建工公司提交的照片不清晰，不能反映拍摄的地点及所要证明的问题，提交的质量分析报告均系原告单方作出，不能证明已完成工程存在缺陷需要完善。另因双方已就完成工程量及工程款无争议部分签订协议或就有争议部分申请鉴定，工程不存在已完成工程量中的部分未完善项。对于临建分摊费用，因原告提交一标段结算书中显示临建费用180000元，因原告尚未给付一标段此笔款项，故其无权要求被告给付，故对原告北京建工公司提交的上述证据均不予采信。
原审原审法院认为，原、被告签订的《建设工程结构装修水暖电安装劳务分包合同》、《补充协议》、《承诺书》、《支付劳务分包工程合同价款单》、《结算说明》、《协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，双方应依约履行。因双方于2014年8月28日同意解除《建设工程结构装修水暖电安装劳务分包合同》，故此合同于2014年8月28日已解除。对于原告北京建工公司要求被告赤峰鼎立公司返还工程款382613.78元、被告赤峰鼎立公司要求原告北京建工公司支付899424.40元及签证工程款541731.50元、被告赤峰鼎立公司要求原告北京建工公司赔偿2014年度塔吊租赁费120000元、交通费住宿费34400元及建筑设备租赁费用101133元、被告赤峰鼎立公司要求原告北京建工公司返还履约保证金210000元，原、被告双方的上述诉讼请求，因双方认可已付工程款为4863083元，根据内蒙古君泰公司出具的鉴定报告及双方达成的协议认定案涉工程的总工程款为4480469.22元，由此认定原告北京建工公司多付被告赤峰鼎立公司工程款382613.78元。对于履约保证金210000元，因双方同意解除合同，原告北京建工公司应向被告赤峰鼎立公司返还履约保证金210000元，对于交通费住宿费34400元（自2013年5月26日至2013年6月14日），因被告赤峰鼎立公司提交误工报告及交通费住宿费情况的说明对产生交通费住宿费的原因予以详细说明、误工报告有项目监理冯天高的签字且费用合理，故对交通费住宿费34400元予以保护。对于被告赤峰鼎立公司要求原告北京建工公司赔偿吊塔租赁费120000元，因被告赤峰鼎立公司主张上述金额为2014年度即2014年1月1日至2014年12月31日，原审法院自2014年1月1日保护至2014年7月9日（被告赤峰鼎立公司提起反诉之日），原审法院保护金额为63270元。对于建筑设备租赁费101133元，被告赤峰鼎立公司主张自2014年4月1日计算至2014年7月9日，原审法院自2014年4月15日保护至2014年7月9日，原审法院保护金额为86974.38元，合计394644.38元。原告北京建工公司称因《建设工程结构装修水暖电安装劳务分包合同》第六条第二项约定，无论何种原因造成的停工，停工期间的劳动力均由分包人自行调配，任何情况下不发生劳务人工、机械设备的赔偿。对此，合同明确写明遇有停工情况发生，发包人以最早的形式通知分包人，但原告北京建工公司并未对2014年春季复工时是否停工或复工及时通知被告赤峰鼎立公司，故原告北京建工公司应赔付被告赤峰鼎立公司发生的吊塔租赁费用、建筑设备租赁费用。对于原告北京建工公司要求被告支付违约金200000元的诉讼请求，因原告北京建工公司提交的说明不足以证明被告赤峰鼎立公司工作人员讨薪闹事，与合同约定的违约条款不符，对此诉讼请求原审法院不予支持。对于原告北京建工公司要求在工程款中扣除钢筋、木方、红砖材料费用，工程质量不合格修复费用、完成工程需完善部分费用、分摊临建费用等各项费用663187元的诉讼请求，对于扣除被告木方费用93640元，因原告北京建工公司未提供证据证明应扣除被告方此部分费用的证据，被告对原告陈述扣除木方款的事实予以否认，故对此部分费用原审法院不予支持。因原告北京建工公司提交的照片内容模糊不清晰，无法辨认拍摄的位置及存在的质量问题，质量分析报告又系其单方制作，分摊的临建费用尚未给付一标段，对此诉讼请求原审法院不予支持。对被告赤峰鼎立公司要求原告北京建工公司支付上调合同价款414330元的诉讼请求，因被告赤峰鼎立公司提交的回复函的内容双方并未明确对工程款单价上调，被告所述口头约定上调20元／㎡至30元／㎡原告不予认可，故此请求原审法院不予支持。对被告赤峰鼎立公司要求原告北京建工公司支付窝工损失354540元，原审法院虽对误工报告予以采纳，但误工报告并未涉及2013年6月10日至2013年6月28日因缺钢筋型号导致窝工情况发生的内容，且被告赤峰鼎立公司向原审法院提交的工人工资表与其向原告北京建工公司提供的工人工资表虽均系2013年6月份工资表，但同一工种人数及发放工资金额大部分不同，在2013年6月10日至2013年6月28日被告赤峰鼎立公司多次提取钢筋，故被告赤峰鼎立公司提交的证据不足以证明因原告北京建工公司所供钢筋型号缺少导致其停工的事实，对此请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民原审法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、被告赤峰鼎立建筑工程有限公司返还原告北京建工一建工程建设有限公司382613.78元；二、原告北京建工一建工程建设有限公司返还被告赤峰鼎立建筑工程有限公司履约保证金210000元；三、原告北京建工一建工程建设有限公司赔偿被告赤峰鼎立建筑工程有限公司交通费住宿费34400元、建筑设备租赁费86974.38元、塔吊租赁费63270元；四、以上一、二、三项折抵后原告北京建工一建工程建设有限公司于判决生效后立即给付被告赤峰鼎立建筑工程有限公司12030.60元；五、驳回原告北京建工一建工程建设有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告赤峰鼎立建筑工程有限公司的其他反诉请求。
上诉人赤峰鼎力公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审法院判令北京建工公司承担小型机具租赁管理费利润税金文明施工的费用185元的60％是错误的。根据赤峰鼎力公司与北京建工公司签订的《建设工程结构装修水暖电安装劳务分包合同》第八条第二款第2项约定，主体结构封顶，小型机具、辅材、耗材、机械设备周转租赁材料模版木方、管理费用利润文明施工等支付到80％。2014年12月22日，在西乌珠穆沁旗住建局、西乌珠穆沁旗劳动监察大队及建设单位蒙东能源工程管理公司的协调和见证下，为解决工人工资问题签订《协议》约定，除小型机具租赁管理费利润税金文明施工的费用（在原付60％的80％基础上付至60％的100％）外，其他项目均全额给付。当时为了解决工人工资的急需，赤峰鼎力公司为及时甄别全额的80％与全额60％的100%之间的差别。按《建设工程结构装修水暖电安装劳务分包合同》的约定，该项人工费的全额的80％是148元，而按《协议》约定，60％的100％，则是111元，相差37元，实质相差20％，协议中该项内容属于重大误解。在谈判过程中，北京建工公司代表孟总曾提到，“按合同说给你185的80%，148，对吧，按60％的100％也是148，你可以算一下，……”从这段话中可以得出的结论是，当时谈判时，对小型机具租赁管理费利润税金文明施工的费用部分双方的真实就是以148元进行结算。所以，赤峰鼎力公司请求二审法院依法改判北京建工公司支付该部分的工程款为1，960，254.08元（3244.96平方米×185元）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，本案中，赤峰鼎力公司与北京建工公司就是为了解决工人工资问题才达成的协议，所以，原审法院仅凭《协议》认定上诉入主张的不能成立属于认定事实和适用法律的错误。二、原审法院以赤峰鼎力公司在窝工期间领取过钢筋的事实，认定赤峰鼎力公司在2013年6月10日至28日期间不存在窝工损失，与事实不符。2013年6月10日至6月28日期间，因北京建工公司不能按施工要求为赤峰鼎力公司供应所需全部型号钢筋，导致赤峰鼎力公司工人出现窝工的事实发生，对此，赤峰鼎力公司提供了有监理签字的窝工报告和一标段的施工单位赤峰市中城建筑有限公司的窝工报告。钢筋型号不全，钢筋捆扎、混凝土都不施工，这事客观事实。所以，赤峰鼎力公司请求二审法院依法改判北京建工公司支付窝工损失354，540．00元。三、原审法院未全部支持赤峰鼎力公司塔吊租赁费120000元是错误的。塔吊不同于其他机械设备，只要过了开工日期所有施工单位就不会再使用，只要租赁就是按1年计算租金，这是业内不成文的规定。赤峰鼎力公司与塔吊出租人也是这么约定的。赤峰鼎力公司向原审法院提供了塔吊存放现场的公证书，也证明了塔吊一直闲置于现场的事实。故赤峰鼎力公司请求二审法院改判北京建工公司支付120000元。四、原审法院遗漏了工程款利息损失的诉讼请求。赤峰鼎力公司在原审中主张了欠付工程款利息的损失，但原审法院在判决中未论述、未否定、也未判决，属于遗漏诉讼请求。综上，赤峰鼎力公司恳请二审法院依法撤销原判，依法改判改判被上诉人在原判决的基础上增加给付上诉人小型机具租赁管理费利润税金文明施工的费用392，050.82元；改判被上诉人给付上诉人窝工损失354，540.00元；改判被上诉人在原判决的基础上增加给付上诉人塔吊租赁费56730元；改判被上诉人给付上诉人工程款自2014年6月13日起至给付清之日止的利息。
被上诉人北京建工公司北京建工公司答辩称，一、上诉人说的理由不成立，2014年12月22日双方在西乌旗政府指派的住建委、劳动建材大队协调下协商，补充协议对原合同进行了多处修改，并非对一项进行修改。修改结果是双方真实意思表达，在商谈过称中，双方商谈的言论不能被上诉人作为上诉理由，当时我们认为给40%都是合理的。所以说在协商过程中不能用双方的言论为依据。二、关于窝工费，2013年6月份并没发生窝工，只是临时建筑问题上诉方的工人每天车接车送，如果每天发生窝工，那接送工人干什么？一审查明，6月份上诉方多次提取钢材，对方也认可，说明不存在因钢筋短缺出现误工。另外，对方在施工期向北京建工公司提供的工资表，与诉讼期间向法院提交的人员与工资表名单极其不符。说明上诉人向法院提供的工资表是虚假的。三、塔吊费，一审开庭时，上诉人承认没及时撤塔吊是怕不及时结算费用，这是上诉方的设想，由此产生的费用应该由他自己负责。另外，按行业规定，塔吊的租费应该是起租日扣除停工期到退还之日，没有按年计算的。4、关于工程款利息。整个施工过程中，被上诉方没有拖欠工程款的情况，几次拨款都是被上诉方及时全额拨款，并且为了农民工工资，被上诉人借钱给上诉方，在西乌旗的劳动监察大队在场的情况下，又多付给20多万元，因此不应给付利息。
上诉人为证实其主张成立，二审期间申请证人李素芳出庭作证，证人作证称，其曾用名李芳，其以李芳名义于2013年6月份向赤峰鼎力公司出租塔吊，出租按年计费，本案其按两年收租金，2015年8月塔吊撤场。上诉人对证人证言质证无异议。被上诉人质证认为，证人名为李素芳，塔吊租赁合同系李芳签订，二人是否为同一人不清楚，不予认可。本院经审查认为，李素芳与赤峰鼎力公司签订的租赁合同约定，塔吊达到使用要求之后到拆除之日前一天为止，无论乙方（赤峰鼎力公司）是否使用，一律按日历天数计算租赁费，本案双方当事人均认可塔吊于2015年8月撤场，证人称其收取两年租金符合合同约定，故本院予以采信。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，一审期间，赤峰鼎力公司申请鉴定时，包括小型机具、辅材、耗材、机械设备周转租赁材料模板木方、管理费用利润文明施工项目，之后又以与北京建工公司就该项在2014年12月22日的协议中已经达成一致为由撤回对该项目的鉴定申请。二审期间，赤峰鼎力公司再次申请对上述项目的完成比例进行鉴定。上述事实有赤峰鼎力公司一审提交的鉴定申请书、变更诉讼请求申请、二审期间提交的鉴定申请在卷佐证，可以认定。
本院认为，关于上诉人主张的小型机具机械租赁管理费利润税金文明施工应付至80%，即在原判基础上增加392050.82元的上诉主张，本院认为，双方虽在劳务分包合同中约定主体结构封顶小型机具机械租赁管理费利润税金文明施工应付至80%，但在本案原审诉讼期间，双方又签订协议一份，约定“小型机具机械租赁管理费利润税金文明施工在原付60%的80%基础上付至60%的100%，追加296637元”。赤峰鼎力公司虽称其签订该协议时没有及时甄别该协议约定的60%的100%与劳务分包合同约定的80%的区别，误以为二者一致，但根据通常认知，60%的100%与80%存在明显数额差别，而且该协议不但约定调整比例，还约定了“追加296637元”，该金额亦是按照协议约定的付至60%比例计算得出。赤峰鼎力公司在本案已经提起诉讼情况下，对于其主张的各种费用及给付比例应有正确认识，其在诉讼过程中进行协商并同意按60%付费，应视为其真实意思表示，其提举的协商录音亦不足以对抗其签订的书面协议，故其主张在重大误解情况下签订该协议没有事实依据，本院不予支持。上诉人虽在二审期间提出鉴定申请，申请对小型机具、辅材、耗材、机械设备周转租赁材料模板木方、管理费用利润文明施工已完成比例进行鉴定，但由于其对该项费用已经与被上诉人在2014年12月22日的协议中达成一致，且其在一审期间最初申请鉴定时即包括该项目，后又以双方就该项费用已经达成一致为由撤回对该项目的鉴定申请，故二审期间再次要求对该项进行鉴定，本院不予准许。
关于上诉人主张的窝工损失问题。本院认为，上诉人提交误工报告载明，施工现场自2013年6月9日因钢筋使用完毕而停工，该误工报告有涉案工程监理人员冯天高的签字，北京建工公司对此并无异议。北京建工公司虽主张因赤峰鼎力公司经理参加冯天高婚礼，冯天高私自签署该误工报告，但就该主张并无证据证实。同时，根据北京建工公司提交的赤峰鼎力公司领取钢筋的出库单，正常施工期间赤峰鼎力公司一般隔几日即领取钢筋，但在2013年5月27日领取过钢筋后，直至2013年6月22日赤峰鼎力公司才再次领取钢筋。另外，根据赤峰鼎力公司提交的一标段赤峰中城建筑工程有限公司窝工报告及补偿申请，亦载明同时期因钢筋短缺出现窝工情况。误工报告与领料单、窝工报告及补偿申请相互佐证，可以证实因钢筋短缺而存在窝工情况。上诉人虽主张窝工自2013年6月10日至2013年6月28日，但根据其领取钢筋的出库单，至2013年6月22日即正常领取钢筋，因此其误工应计算至2013年6月22日。关于误工损失计算问题，赤峰鼎力公司虽提交了误工期间工人工资表，但该工资表北京建工公司并不认可，北京建工公司认为由其提交法院的由赤峰鼎力公司制作的2013年6月份工资表记载的工资数额和市场价格相符，由于该工资表也系赤峰鼎力公司制作，因此本院按该工资表计算误工费。该工资表记载工人每天发放基本工资8750元，自2013年6月10日至2013年6月21日共12天，合计工资数额为105000元，该损失北京建工公司应给付赤峰鼎力公司。
关于赤峰鼎力公司主张的2014年塔吊租赁费问题，就塔吊租赁损失，原审法院保护至赤峰鼎力公司提交反诉状之日即2014年7月9日，判令北京建工公司给付赤峰鼎力公司塔吊租赁损失63270元。赤峰鼎力公司上诉称建筑业交易习惯为塔吊按年租赁按年计费，北京建工公司应赔偿其塔吊租赁损失12万元，并在二审期间申请塔吊出租人出庭作证，出租人证实其是按年向赤峰鼎力公司收取租金，而且根据双方当事人陈述，塔吊是在2015年才撤场，因此2014年必然会产生一年的租赁费，原审法院仅保护至上诉人提起反诉之日欠当，应按赤峰鼎力公司主张的一年期间即12万元予以保护。
关于赤峰鼎力公司提出的原审未保护其主张款项利息问题，本院认为，涉案工程虽未完工，但在北京建工起诉主张解除合同后，2014年7月9日赤峰鼎力公司提交反诉状同意解除合同，此时合同即已解除，北京建工公司欠付的款项即应支付利息。原审法院对赤峰鼎力公司的利息主张未予支持欠当，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉主张部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，判决结果欠当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第2211号民事判决第一、二项；
二、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第2211号民事判决第四、五、六项；
三、变更内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第2211号民事判决第三项“北京建工一建工程建设有限公司赔偿赤峰鼎立建筑工程有限公司交通费住宿费34400元、建筑设备租赁费86974.38元、塔吊租赁费63270元”为“北京建工一建工程建设有限公司赔偿赤峰鼎立建筑工程有限公司交通费住宿费34400元、建筑设备租赁费86974.38元、塔吊租赁费120000元、误工损失105000元”；
以上一、三项折抵后北京建工一建工程建设有限公司于判决生效后立即给付赤峰鼎立建筑工程有限公司173760.60元，并自2014年7月9日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息；
四、驳回北京建工一建工程建设有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回赤峰鼎立建筑工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费9800元，反诉案件受理费35347元，退还赤峰鼎立建筑工程有限公司7142元，合计38005元，由赤峰鼎立建筑工程有限公司承担25880元，由北京建工一建工程建设有限公司承担12125元；鉴定费20000元，由北京建工一建工程建设有限公司承担；邮寄送达费40元，由北京建工一建工程建设有限公司、赤峰鼎立建筑工程有限公司各负担20元。二审案件受理费11833元，由赤峰鼎立建筑工程有限公司承担8058元，由北京建工一建工程建设有限公司承担3775元；邮寄送达费40元，由赤峰鼎立建筑工程有限公司、北京建工一建工程建设有限公司各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 邓宏涛
审判员 孙 磊
二〇一六年一月十二日
书记员 韦羽佳