山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）晋民申字第609号
再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：赵庭凯。
委托代理人：刘宝文，太谷明星法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：山西汇龙建筑安装工程有限公司。
法定代表人：蔡进锋，男，该公司董事长。
一审第三人、二审原审第三人：山西省太谷县中煤京达焦化有限公司。
法定代表人：赵恒华，男，该公司总经理。
一审第三人、二审原审第三人：常玉虎。
再审申请人赵庭凯因与被申请人山西汇龙建筑安装工程有限公司、一审第三人、二审原审第三人山西省太谷县中煤京达焦化有限公司、常玉虎劳动争议纠纷一案，山西省太原市清徐县人民法院于2012年10月29日作出（2012）清民初字第773号民事判决，判后，山西汇龙建筑安装工程有限公司不服，向山西省太原市中级人民法院提起上诉，山西省太原市中级人民法院于2013年5月24日作出（2013）并民终字第258号民事裁定，撤销山西省太原市清徐县法院（2012）清民初字第773号民事判决，发回该院重审。山西省太原市清徐县人民法院于2013年12月9日作出（2013）清民重字第9号民事判决，判后，山西汇龙建筑安装工程有限公司不服，向山西省太原市中级人民法院提起上诉，山西省太原市中级人民法院于2014年5月20日作出（2014）并民终字第487号民事判决。判后，赵庭凯仍不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人赵庭凯的再审请求为：1、依法撤销山西省太原市中级人民法院（2014）并民终字第487号民事判决；2、依法改判被申请人山西汇龙建筑安装工程有限公司与再审申请人赵廷凯存在劳动关系。3、本案全部诉讼费用由被申请人承担。
再审申请人赵庭凯申请再审的理由为：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判用综合分析歪曲事实，判定再审申请人赵廷凯与被申请人山西汇龙建筑安装工程有限公司之间不形成劳动关系，缺乏事实依据、法律依据。2、原判决适用法律确有错误。被申请人山西汇龙建筑安装工程有限公司和常玉虎之间的分项工程承包合同是违法的，无效的。因为常玉虎是自然人，没有营业执照和相应的建筑资质，不具备用工主体资格，但再审申请人赵庭凯已实际进行了劳动，虽然被申请人山西汇龙建筑安装工程有限公司不直接支配管理再审申请人赵庭凯，但其是通过常玉虎进行的间接管理和支配，从后果上再审申请人赵庭凯还是受公司劳动管理制度的约束，再审申请人提供的劳动也是被申请人山西汇龙建筑安装工程有限公司业务的组成部分，故此应当让被申请人山西汇龙建筑安装工程有限公司承担用工主体责任，而其与再审申请人赵庭凯之间也符合劳动合同法律关系。所以，再审申请人赵庭凯与被申请人山西汇龙建筑安装工程有限公司之间应当是劳动关系。3、劳动和社会保障部2005年12号文件第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，本案中，被申请人山西汇龙建筑安装工程有限公司将其部分工程发包给了不具备用工主体资格的自然人常玉虎，常玉虎又招用了申请人为其劳动，所以应当确认由被申请人承担用工主体责任。所以，申请人与被申请人之间是劳动关系。
本院经审查，查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院简述如下：
太原市鑫锋设备安装工程有限公司（2011年3月11日变更为被申请人山西汇龙建筑安装工程有限公司）与原一、二审第三人山西省太谷县中煤京达焦化有限公司（以下简称中煤京达焦化公司）有过多次合作，2010年11月30日前，太原市鑫锋设备安装工程有限公司（以下简称太原鑫锋安装公司）就在中煤京达焦化公司的工地上施工。
2010年11月30日，太原鑫锋安装公司与中煤京达焦化公司签订《熄焦车转换平台基础土建工程承包合同》，约定由太原鑫锋安装公司按中煤京达焦化公司图纸和施工要求为其修建熄焦车转换平台轨道基础四条，并完善周边土建设施。工程包干总价93.2万元，施工所发生水电费以表计实际发生量从工程款中扣除等。合同签订后，太原鑫锋安装公司按约施工完成，原一、二审第三人中煤京达焦化公司验收工程后已将工程款全部支付被申请人山西汇龙建安公司（太原鑫锋安装公司）。
2010年12月29日上午，再审申请人赵庭凯在被申请人山西汇龙建安公司工地从事回填土方工作时不慎掉入地基坑内，由常玉虎、杜利平等人送往医院住院救治，常玉虎、杜利平垫付医疗费29700元。
再审申请人赵庭凯称是常玉虎雇他去工地干活，工作是在工地回填土方，每天55元。原审中，出庭作证的证人（同再审申请人赵庭凯一同在工地从事土方回填工作）程巧英、张志忠的证人证言，亦与再审申请人赵庭凯的上述说法相同。
2011年12月，再审申请人赵庭凯以中煤京达焦化公司为被申请人向太谷县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，后撤诉。2012年4月，赵庭凯因受伤之事未得到处理，以被申请人山西汇龙建安公司为被申请人再次向太谷县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认双方之间存在劳动关系并赔偿医疗费等。同年7月23日太谷县劳动仲裁委员会以太劳仲裁字（2012）第35号仲裁裁决书裁决：赵庭凯与山西汇龙建安公司之间存在劳动关系。
被申请人山西汇龙建安公司不服太劳仲裁字（2012）第35号仲裁裁决，向山西省太原市清徐县人民法院提起诉讼，要求确认其与再审申请人赵庭凯不存在劳动关系。山西省太原市清徐县人民法院于2013年12月9日作出（2013）清民重字第9号民事判决，判决被申请人山西汇龙建安公司与再审申请人赵庭凯存在劳动关系。判后，被申请人山西汇龙建安公司不服，向山西省太原市中级人民法院提起上诉，山西省太原市中级人民法院于2014年5月20日作出（2014）并民终字第487号民事判决，撤销了山西省太原市清徐县人民法院（2013）清民重字第9号民事判决，判决被申请人山西汇龙建安公司与再审申请人赵庭凯不存在劳动关系。判后，赵庭凯仍不服，向本院申请再审。
本院认为，从原审法院查明的事实及再审申请人赵庭凯称其是常玉虎雇他去工地干活，工作是在工地回填土方，每天工资55元等情形可以看出，被申请人山西汇龙建安公司承包涉案工程后，将土方工程部分分包给了常玉虎，常玉虎又以劳务承揽、按日发放工资的形式召集、雇佣再审申请人赵庭凯等村民从事土方回填等工作，故常玉虎与再审申请人赵庭凯之间是一种“劳务”与“报酬”之间的交换。而被申请人山西汇龙建安公司对于常玉虎自行招用的农民工的基本情况、属于什么工种、多大年龄都不知道，根本不认识，也不直接发工钱，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定的订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，再审申请人赵庭凯与被申请人山西汇龙建安公司不存在建立劳动关系的合意，也不接受被申请人山西汇龙建安公司的管理和监督，因此，再审申请人赵庭凯要求确认其与申请人山西汇龙建安公司间存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。
再审申请人赵庭凯作为常玉虎招用的临时工人员之一，在劳务工作中，由再审申请人赵庭凯提供劳务，常玉虎支付报酬，双方之间建立起一种指挥与服从的内部管理关系，既有人身性，又有财产性，从而双方形成雇主与雇员的雇佣关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。由于被申请人山西汇龙建安公司在履行其与中煤京达焦化公司签订《熄焦车转换平台基础土建工程承包合同》的过程中，将其部分工程发包给了不具备用工主体资格的自然人常玉虎，常玉虎又招用了再审申请人赵庭凯为其劳动，因此，被申请人山西汇龙建安公司应依据上述规定对再审申请人赵庭凯受到的损害承担用工主体责任。
本案中，由于再审申请人赵庭凯与常玉虎之间是雇佣关系而非是劳动关系，被申请人山西汇龙建安公司作为发包组织所承担的用工主体责任，亦应与承包方常玉虎所承担的用工主体责任一致。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被申请人山西汇龙建安公司与常玉虎应对再审申请人赵庭凯受到的损害承担连带赔偿责任。再审申请人赵庭凯虽然也认可被申请人山西汇龙建安公司应承担的是用工主体责任，但将用工主体责任混同于劳动关系，故其提出的被申请人山西汇龙建安公司应承担用工主体责任即与其存在劳动关系的再审申请理由，与法无据，本院不予支持。
再审申请人赵庭凯要求确认与被申请人山西汇龙建安公司存在劳动关系的再审申请理由，虽然依法不能成立，但依本院上述分析，如再审申请人赵庭凯欲要求被申请人山西汇龙建安公司、常玉虎承担赔偿责任，可以依据上述相关法律规定与其另行协商或向人民法院直接起诉。
综上所述，再审申请人赵庭凯的再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回申请再审人赵庭凯的再审申请。
审 判 长 门 华
代理审判员 李 晶
代理审判员 孙成宇
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 要建华