中华人民共和国最高人民法院执 行 裁 定 书（2017）最高法执监341号申诉人（被执行人）：海南金海安物业发展有限责任公司。住所地：海南省海口市国贸路**号汇通大厦****房。法定代表人：高健，该公司董事长。委托代理人：傅强，安徽虹途律师事务所律师。委托代理人：王雪儿，安徽虹途律师事务所实习律师。申请执行人：深圳市建筑装饰（集团）有限公司。住所地：广东省深圳市福田区滨河大道****号深装集团大厦。法定代表人：吴富贵，该公司董事长。委托代理人：张琳，海南瑞来律师事务所律师。申诉人海南金海安物业发展有限责任公司（以下简称金海安公司）不服海南省高级人民法院（以下简称海南高院）（2017）琼执复38号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。2014年1月15日,海南省海口市中级人民法院（以下简称海口中院）就原告（反诉被告）金海安公司与被告（反诉原告）深圳市建筑装饰（集团）有限公司（以下简称深圳装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案作出（2013）海中法民二初字第46号民事调解书，确认双方达成的以下调解协议：一、双方同意解除2012年6月26日签订的关于汇通酒店外立面装修的《建设工程施工合同》；二、深圳装饰公司自协议生效之日起七日内完成向金海安公司现状移交汇通酒店外立面装修工程并撤出施工场地。工程移交包括施工现场、已施工工程量、现场电梯设备及钢管脚手架以及相关施工图纸、资料的移交等。工程移交必须由双方代表、甲方项目负责人、乙方项目经理、甲方工程技术人员、乙方施工负责人（魏中华）、监理方代表、审计方代表共同参与检查验收并制作移交清单，移交清单必须经全体参与人员签字确认并经金海安公司、深圳装饰公司双方盖章后生效；三、工程移交的完成时间以上述移交清单签字盖章的时间为准，同时必须具备以下条件：1、工程移交过程中，已施工完成工程、现场电梯设备以及相关图纸资料等应以现场实际情况进行移交；2、工程移交完成后，深圳装饰公司已搭设完成的脚手架,如金海安公司需继续租赁使用脚手架应与出租方重新协商签订合同，否则深圳装饰公司应在40天内自行拆除；3、工程移交完成前深圳装饰公司或施工队以及与深圳装饰公司相关的个人以汇通酒店外立面装修工程的名义发生的所有费用以及债权债务均由深圳装饰公司负责，与金海安公司无关。深圳装饰公司须向金海安公司提供所有人工费、材料费已结清的证明；四、金海安公司应向深圳装饰公司支付工程款350万元（不包含该协议签订前已支付的工程款及借款）及退还履约保证金1107142.7元。该工程款为汇通酒店外立面装修工程现状的全部费用，包括深圳装饰公司已施工的工程量（详见汇通酒店外立面已施工工程量统计清单及附件1、2）、人工费、材料费、脚手架的搭设费用及租金（该协议履行完毕前的脚手架租金）、深圳装饰公司移交工程前的所有应付费用等等。施工现场的水、电费已由金海安公司在支付350万元工程款前扣清，深圳装饰公司无需另行支付给金海安公司。金海安公司向深圳装饰公司付款的时间为：1、该协议生效后七日内，金海安公司以提存方式向深圳装饰公司支付工程款350万元及履约保证金50万元，共计400万元。该笔款项由金海安公司、深圳装饰公司共同向海口市琼州公证处申请办理提存公证。深圳装饰公司作为提存领受人凭双方签字盖章的《移交清单》领取上述款项，办理提存的费用由深圳装饰公司承担。若深圳装饰公司未能按期完成移交并撤场超过七日的，由公证处如数退还金海安公司400万元；2、金海安公司就汇通酒店外立面装修工程相关备案手续注销之日起三日内，金海安公司向深圳装饰公司支付剩余的履约保证金607142.7元；五、金海安公司同意承担上述工程款350万元以及金海安公司已支付的工程款（含安全文明施工措施费）734186.66元（合计4234186.66元）的税金，共计150737.04元。深圳装饰公司应向金海安公司出具总额为4384923.7元的工程款发票。金海安公司自收到深圳装饰公司出具的工程款发票之日起三日内将税金150737.04元支付给深圳装饰公司；六、该协议生效后，双方应积极配合并提供资料协助办理汇通酒店外立面装修工程的有关工程备案注销、农民工保证金退还的工作；七、该协议生效后，任何一方违反该协议的条款导致履约迟延的，每逾期一日违约方应向守约方支付1万元的违约金，直至该协议履行完毕；八、金海安公司、深圳装饰公司双方各自为该案支出的鉴定费、律师费等均由各自承担；九、本诉案件受理费126377.7元，减半收取63188.85元，由金海安公司负担；反诉案件受理费33091元，减半收取16545.5元，由深圳装饰公司负担。双方当事人一致同意该调解协议的内容自双方在调解协议上签名后即具有法律效力。该民事调解书发生法律效力后，深圳装饰公司认为金海安公司未按该民事调解书的内容履行义务，向海口中院申请强制执行，请求事项中包括强制金海安公司履行海口中院（2013）海中法民二初字第46号民事调解书确定的义务，即向深圳装饰公司支付剩余的履约保证金607142.7元、税金150737.04元；强制金海安公司于2016年3月20日起，按每日1万元的标准向深圳装饰公司支付违约金直至履行完调解书的付款义务为止（暂计至2016年8月15日为149万元）。海口中院受理申请执行人深圳装饰公司与被执行人金海安公司建设工程施工合同纠纷一案，执行案件案号为（2016）琼01执303号。2016年9月6日，海口中院向被执行人金海安公司发出一份执行通知书，责令金海安公司自该通知书送达之日起三日内向深圳装饰公司支付2262734元，负担案件的执行费25027元。被执行人金海安公司提出执行异议，请求暂缓执行（2016）琼01执303号案件，裁定不予强制执行深圳装饰公司申请执行的违约金金额。海口中院查明，2014年1月18日，深圳装饰公司作为移交方与金海安公司作为接收方签订一份《关于汇通酒店外立面装修（幕墙装饰）工程的移交清单》，其中约定：鉴于海口中院（2013）海中法民二初字第46号《民事调解书》已经送达并发生法律效力，根据该民事调解书的规定，移交方向接收方现状移交汇通酒店外立面装修工程并撤出施工场地。工程移交包括施工现场、已施工工程量、现场电梯设备及钢管脚手架以及相关施工图纸、资料的移交等，为明确工程移交内容及双方责权利，特制作移交清单；以上移交内容双方无异议，该移交清单经双方全体参与检查验收人员签字确认并经双方盖章后生效；该移交清单生效后，移交方的所有人员及设备撤出施工现场，该工程正式移交接收方；该移交清单生效后，移交方可作为提存领受人凭此清单向海口市琼州公证处办理领取提存款的相关手续。深圳装饰公司、金海安公司均在该移交清单上加盖公章予以确认。2014年1月19日，深圳装饰公司向金海安公司出具一份承诺书，内容为：由该公司承做的汇通酒店外立面装修工程，所有与该工程有关的材料费和人工费已结清且合同已终止，该公司承诺因上述材料费和人工费发生的纠纷及责任由该公司处理和承担，与贵公司无关，因此给贵公司造成损失的，该公司负责赔偿。2016年4月20日，海口市龙华区住房和城乡建设局颁发一份编号为460106201604200101的建筑工程施工许可证，载明：建设单位为金海安公司，工程名称为汇通大厦外立面装修改造，建设地址为海口市国贸路26号，设计单位为安徽省建筑设计研究院有限责任公司，施工单位为苏州柯利达装饰股份有限公司，监理单位为上海科瑞真诚建设项目管理有限公司，合同工期为2016.3.1-2016.10.31，备注外立面装修改造面积13000平方米。海口中院审查过程中，深圳装饰公司提交一份建筑业统一发票（代开）记账联，载明发票代码为246001520719，发票号码为00267072，开票日期为2016年3月16日，付款方名称为金海安公司，收款方名称为深圳装饰公司，工程项目名称为汇通酒店外立面装修，工程项目标号为G46010620160001985，结算项目为汇通酒店外立面装修，金额为4384923.7元。另该公司提交一份深圳市建筑装饰（集团）有限公司海南分公司会计邢X出具的情况说明，内容为邢X于2016年3月18日上午11点40分将发票送到国贸大道金海安公司四楼财务办公室给其公司会计林XX手中，林会计当时拿出笔记本对发票内容和金额进行核对并签收，发票内容：发票号码：0026707219。开票金额：4384923.7元，付款方名称为金海安公司，收款方为深圳装饰公司。海口中院认为，深圳装饰公司与金海安公司建设工程施工合同纠纷一案，海口中院作出的（2013）海中法民二初字第46号民事调解书已经发生法律效力。依据该民事调解书的内容，金海安公司应在汇通酒店外立面装修工程相关备案手续注销之日起三日内，向深圳装饰公司支付剩余的履约保证金607142.7元，但海口市龙华区住房和城乡建设局于2016年4月20日向金海安公司就汇通酒店外立面装修工程重新颁发建筑工程施工许可证后，金海安公司并未在三日内向深圳装饰公司支付剩余的履约保证金607142.7元，因金海安公司未按上述民事调解书的内容履行给付义务，海口中院依深圳装饰公司申请立案执行其与金海安公司建设工程施工合同纠纷一案符合法律规定。关于海口中院在执行该案过程中能否依据（2013）海中法民二初字第46号民事调解书内容执行违约金的问题。海口中院作出的（2013）海中法民二初字第46号民事调解书已经发生法律效力，依据该调解书内容，任何一方违反该协议的条款导致履约迟延的，每逾期一日违约方应向守约方支付1万元的违约金。海口中院在执行过程中，应按照执行依据即（2013）海中法民二初字第46号民事调解书内容确定违约金数额进行执行，金海安公司提出涉案民事调解书不应约定违约金内容、违约金条款不应强制执行、违约金过高的请求无事实、法律依据，海口中院不予支持。金海安公司如认为执行依据即（2013）海中法民二初字第46号民事调解书存在错误，可通过其他途径予以主张。深圳装饰公司以其已于2016年3月18日向金海安公司送达发票，金海安公司未按照民事调解书内容支付税金为由，自2016年3月20日开始向金海安公司主张违约金，但深圳装饰公司提交的证据并不能佐证其已向金海安公司送达发票，且金海安公司否认收到发票，故深圳装饰公司请求强制执行税金150737.04元无事实依据，其自2016年3月20日主张违约金亦存在错误，海口中院在执行该案过程中应对执行数额予以调整。海口中院依据发生法律效力的（2013）海中法民二初字第46号民事调解书及权利人申请，立案执行深圳装饰公司与金海安公司建设工程施工合同纠纷一案，要求金海安公司按该民事调解书确定的给付内容履行义务并无不当，金海安公司以深圳装饰公司亦存在违约行为，亦应向其承担违约责任为由提出暂缓执行的请求，但该请求并未针对执行行为违反法律规定而提出，不属于执行异议案件审查范围，其可在该案执行过程中提出该项请求。综上，金海安公司提出的异议理由均不能成立，应予驳回。海口中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，于2016年12月19日作出（2016）琼01执异330号执行裁定，驳回金海安公司的异议请求。金海安公司不服上述裁定，向海南高院申请复议称，一、海口中院（2016）琼01执异330号执行裁定严重违反程序，应予撤销。（一）该执行异议案的主办法官张磊是海口中院（2013）海中法民二初字第46号民事调解案的合议庭成员，张磊既是民事案件的审判法官，现又主办执行异议案，显然不能自己对自己出具的调解书的对错进行公正处理。根据法律规定，张磊与本案处理有利害关系或可能影响本案公正处理，应当主动提出回避，或询问双方当事人是否申请回避。但在本案中，张磊法官既未自行申请回避，也未征询当事人意见即直接审查本案，明显违反法律规定。（二）海口中院对执行异议案没有组织双方当事人听证，程序违法。二、金海安公司关于“生效法院调解书中约定违约条款无效”的异议理由具有充分的法律依据，该违约条款依法不能强制执行。理由：（一）法院的调解书与合同不同，调解书是法院的司法文书，经双方当事人签收后具有法律效力，里面不应该有违约金的约定，否则该约定是无效的。违约金的约定不具有明确性和可执行性，不能成为强制执行的依据。（二）本案调解书约定了违约金，那么金海安公司是否违约还需要法院审判庭作出认定后才能强制执行调解书中的违约责任，而不能由执行庭直接就违约责任进行强制执行。（三）涉案违约金的约定明显过高，显失公平。本案中，金海安公司应当履行的款项为履约保证金607142.7元、税金150737.04元，且都约定了支付条件。本案在没有证据证明支付条件已成就的情形下，深圳装饰公司主张的违约金目前已高达300多万元，已超过金海安公司应履行款项的4倍多，远远超过了深圳装饰公司的实际损失，对金海安公司明显不公平。（四）我国法律已经对怠于履行金钱债务的行为作出明确的规定，即支付逾期履行的利息，不应当允许当事人再约定逾期履行的责任。三、金海安公司不存在违约的情形，依法无需支付违约金。海口中院异议裁定认定金海安公司违反调解书的约定，应于2016年4月20日就汇通酒店外立面装修工程重新颁发建筑工程施工许可证后三日内履行给付剩余履行保证金607142.7元。海口中院的该认定是错误的。因为调解书约定给付剩余履约保证金607142.7元的条件是汇通酒店外立面装修工程相关备案手续注销之日起三日内，而至今汇通酒店外立面装修工程相关备案手续还没有依法注销，因此也就不存在逾期付款的违约情形。四、深圳装饰公司同样存在违约情形，按调解书的内容，其也应向金海安公司支付违约金。综上，金海安公司请求撤销海口中院（2016）琼01执异330号执行裁定，支持金海安公司的异议请求。海南高院认为，本案争议的焦点问题是：一、海口中院对执行异议案件的审查是否严重违反法定程序；二、民事调解书确定的违约条款能否作为本案的执行依据，以及金海安公司支付剩余履约保证金的条件是否已成就，金海安公司是否构成迟延履行。一、关于海口中院对执行异议案件的审查是否严重违反法定程序的问题。首先，金海安公司主张张磊法官既作为民事案件的合议庭成员，又主办执行异议案件，违反了回避的规定。该院认为，张磊虽然是民事案件的合议庭成员，但该执行异议案是认为海口中院执行行为违法而提出的，并不是对民事案件的裁判不服而启动的其他审判程序，两案审理及审查的并不是同一法律关系，对执行异议案的审查并不属于对民事案件其他程序的审判，故张磊主办执行异议案并不违反《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（以下简称《执行回避若干规定》）第三条“凡在一个审判程序中参与本案审判工作的审判人员，不得参与该案其他程序的审判”的规定。并没有法律规定参加过民事案件审理的审判人员，在民事裁判进入执行后，不能参加执行异议案件的审查。故本案并不存在张磊应予回避的法定情形。其次，金海安公司主张海口中院对该执行异议案未进行听证审查违反法定程序。该院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”海口中院认为该执行异议案并不属于案情复杂、争议较大的情形，因此实行书面审查，并不违反法定程序。综上，金海安公司提出海口中院对该执行异议案件的审查严重违反法定程序的复议理由并不成立，该院不予支持。二、关于民事调解书确定的违约条款能否作为本案执行依据，以及金海安公司支付剩余履约保证金的条件是否已成就，金海安公司是否构成迟延履行的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条的规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备权利义务主体明确和给付内容明确的条件。海口中院（2013）海中法民二初字第46号民事调解书是生效的法律文书，根据该民事调解书确定的违约条款，双方当事人达成的调解协议生效后，任何一方违反该协议条款导致履约迟延的，每逾期一日违约方应向守约方支付1万元的违约金，直至该协议履行完毕。该民事调解书还确定了金海安公司支付剩余履约保证金的条件，即金海安公司就汇通酒店外立面装修工程相关备案手续注销之日起三日内，向深圳装饰公司支付剩余的履约保证金607142.7元。以上调解书内容权利义务主体明确；给付内容明确。海口中院在可以查清金海安公司支付剩余履约保证金的条件已经成就，以及金海安公司已构成迟延履行的事实后，可以根据上述调解书的内容强制执行。金海安公司关于该调解书确定的违约条款不能作为执行依据的主张理由不能成立，该院不予支持。根据本案查明的事实，海口市龙华区住房和城乡建设局于2016年4月20日向金海安公司就汇通酒店外立面装修工程重新颁发了建筑工程施工许可证，确定了新的施工单位，足以证明深圳装饰公司作为原施工单位的汇通酒店外立面装修工程相关备案手续已被注销，否则该工程无法重新颁发施工许可证，也无法更换新的施工单位。金海安公司未按调解协议的约定向深圳装饰公司支付剩余的履约保证金已构成迟延履约。海口中院在立案执行后，可以根据调解书确定的违约条款，计算金海安公司应支付的违约金。金海安公司主张汇通酒店外立面装修工程相关备案手续并未注销故其并未违约，不应计付违约金，但不能提供相反证据推翻海口市龙华区住房和城乡建设局于2016年4月20日向金海安公司重新颁发了建筑工程施工许可证这一证据的证明力，对金海安公司的主张，该院不予支持。至于金海安公司主张民事调解书不能约定违约条款，且约定的违约金过高，显失公平的问题，是其认为本案执行依据存在错误，并不属于对执行行为提出的异议，本案不予审查，金海安公司可以通过其他途径予以主张。本案审查的是海口中院根据深圳装饰公司的申请，对金海安公司的执行行为是否合法的问题，金海安公司提出的深圳装饰公司亦存在违约行为，深圳装饰公司亦应向金海安公司支付违约金的问题，并不属于本案审查范围，该院不予审查。综上，海南高院认为，金海安公司申请复议的理由不成立，应予驳回。海口中院（2016）琼01执异330号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，于2017年5月25日作出（2017）琼执复38号执行裁定，驳回金海安公司的复议申请，维持海口中院（2016）琼01执异330号执行裁定。金海安公司不服海南高院（2017）琼执复38号执行裁定，向本院申诉，请求撤销海南高院（2017）琼执复38号执行裁定和海口中院（2016）琼01执异330号执行裁定，主要理由为：一、海南高院（2017）琼执复38号执行裁定和海口中院（2016）琼01执异330号执行裁定认定基本事实缺乏证据证明。深圳装饰公司和海口中院均没有证据证明或法律依据可以证明，深圳装饰公司已经履行了调解书第六条约定的互相配合义务，办理注销汇通酒店外立面装饰工程相关备案手续，金海安公司的付款条件未成就。二、承办法官违反回避制度，程序严重违法。本案执行异议案件的承办法官张磊，既是民事案件的审判法官，又是执行异议案件的承办法官，其不应当对自己出具的调解书的对错进行公正处理。《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定，“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”。根据前述规定，张磊法官明显与本案的处理有利害关系或可能影响本案公正处理，应当回避。本案中张磊法官既未自行回避，也未征询当事人意见而直接审查本案，违反法律规定。三、深圳装饰公司的强制执行申请已经超过法定的2年期限，依法应予驳回。本案调解书确定的履行期限为调解书生效（2014年1月15日）后7日内，对于履约保证金607142.7元和税金则没有规定履行期限，申请执行期限无论从2014年1月16日起计算，还是从7日后的1月23日起计算，深圳装饰公司于2016年8月15日向海口中院提出的强制执行申请，都已经超过了法定的2年期限。四、深圳装饰公司申请强制执行的违约金明显过高，显失公平。深圳装饰公司仅是对150737.04元的税金提出执行申请，但法院裁定计算至2016年8月15日的违约金即高达149万元。如果按照海南高院（2017）琼执复38号执行裁定和海口中院（2016）琼01执异330号执行裁定，重新颁发许可证视为607142.7元的付款条件已经成就，而金海安公司未在3日内付款构成违约，则金海安公司将承担300多万元的巨额违约金。即使金海安公司违约，每日1万元的违约金远远超过了深圳装饰公司的实际损失，显失公平。五、金海安公司不存在拒不履行生效法律文书的事实和主观故意。金海安公司已经履行了调解书确定的首笔400万元的付款义务，未支付607142.7元是因为调解书规定的支付条件尚未成就，即深圳装饰公司未注销汇通酒店外立面装饰工程相关备案手续。且金海安公司已经按照海口中院的要求，于2017年2月1日将剩余的履约保证金607142.7元转入海口中院的执行账户，说明其不存在拒不履行生效法律文书的主观故意。深圳装饰公司答辩称，金海安公司的申诉理由不成立，应予驳回。主要理由为：一、关于金海安公司提出的“没有注销备案手续，履约保证金607142.7元的支付条件未成就”的问题。1.在2014年1月18日双方移交时，深圳装饰公司已将施工许可证交给金海安公司，见公证处调取的《移交清单》第二项第4款“施工许可证”。2.金海安公司更换了新的施工单位——苏州柯利达装饰股份有限公司。2016年4月20日，海口市龙华区住房和城乡建设局颁发了一份编号为460106201604200101的施工许可证。旧的施工单位备案如果不注销，不可能换施工单位办理新证。金海安公司也没有证据证实现在备案的施工单位是深圳装饰公司。目前工程早已完工，备案注销已是过去式，不能以此作为不履行调解书的理由。3.根据《建筑法》第七条，办理施工许可证是建设单位去申请。当时在调解书约定注销备案作为履约保证金的支付条件，目的是防止深圳装饰公司如果不交出施工许可证，导致新施工单位办不了证无法施工，但新的单位都已经完工了。4.金海安公司2016年4月20日更换施工单位，其应在4月23日前向深圳装饰公司支付履约保证金60余万元，但至今未付，则应按调解书约定每天支付1万元的违约金。二、关于金海安公司拒不承认收到发票，认为税款15万余元的支付条件未成就的问题。1.发票已经交付给金海安公司的会计，有发票记账联、完税凭证、经办人邢X的证言予以证实。2.海口中院的异议裁定和海南省高院的复议裁定并未支持深圳装饰公司，认为证据不足，不能证明其向金海安公司交付了发票，所以不能以深圳装饰公司认为的交付发票的2016年3月18日开始计算违约金，海南高院要求海口中院对违约金的起算时间进行调整，不能按深圳装饰公司主张的2016年3月20日开始计算。3.支付税款和履约保证金是调解书约定金海安公司的两项义务，即使在支付税款上金海安公司没有违约，但在支付履约保证金上也违约了。海口中院和海南高院裁定均让调整违约金计算时间，把违约金的起算时间从3月20日调整至4月23日（履约保证金应付时间）。在执行裁定下发后，海口中院也组织了关于违约金调整时间的听证，我方明确表示自2016年4月23日开始计算违约金。三、关于金海安公司提出的回避问题。金海安公司认为海口中院的张磊法官既作为民事案件的合议庭成员，又主办执行异议案件，违反了回避的规定。根据法律规定，所谓执行异议是认为法院执行违法而提出的，并不是对民事案件的裁判不服而启动的其他审批程序，两案审理及审查的并不是同一法律关系，对执行异议案的审查并不属于对民事案件其他程序的审判。故本案不存在张磊法官回避的法定情形。四、关于金海安公司提到的超过2年申请执行期限的问题。深圳装饰公司申请执行并未超过申请执行期间。深圳装饰公司申请执行的主要请求项是履约保证金607142.7元，税金150737.04元。调解书对这两项有履行期间的约定，“金海安公司就汇通酒店外立面装修工程相关备案手续注销之日起三日内，金海安公司向深圳装饰公司支付剩余的履约保证金607142.7元”“金海安公司自收到深圳装饰公司出具的工程款发票之日起三日内将税金150737.04元支付给深圳装饰公司”。金海安公司在2016年4月20日更换了新的施工单位，办理了新的施工许可证，4月23日具备履约保证金的支付条件。2016年3月16日，深圳装饰公司为金海安公司开具了发票，金海安公司应在3月19日向深圳装饰公司支付税金。深圳装饰公司2016年8月22日收到海口中院执行案件的受理通知书，无论从哪个日期开始计算，都未超过二年的执行申请期间。五、关于金海安公司提出调解书约定的违约金过高的问题。调解书已经生效，法院在执行过程中按照调解书约定的违约金数额执行，并无不当。金海安公司提出的违约金过高的请求无事实和法律依据，不应支持。如金海安公司认为调解书存在错误或强迫签订的情形，应通过其他途径予以主张。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案执行法院是否存在法官违反回避制度的情形；二、深圳装饰公司的执行申请是否超过申请执行期限；三、金海安公司承担违约责任的条件是否成就。一、关于本案执行法院是否存在法官违反回避制度的情形。本案执行法院海口中院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行执行行为异议审查，审查内容是法院作出的执行行为是否违反法律规定，并非针对审判程序中形成的执行依据本身是否存在错误进行评价，不属于《执行回避若干规定》第三条规定的“其他程序的审判”。金海安公司主张关于海口中院张磊法官应予回避的主张不能成立，本院不予支持。二、关于深圳装饰公司的执行申请是否超过申请执行期限。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”本案执行依据民事调解书确定金海安公司支付剩余履约保证金607142.7元的履行期限或者条件为“汇通酒店外立面装修工程相关备案手续注销之日起三日内”，金海安公司支付税金150737.04元的期限或者条件为“自收到深圳装饰公司出具的工程款发票之日起三日内”，故本案申请执行期间应从调解书确定的该项义务对应的履行期间的最后一日起计算。金海安公司主张履约保证金607142.7元和税金没有规定履行期限，应从调解书生效之日（2014年1月15日）或者生效后7日起算申请执行期间的主张不能成立，本院不予支持。三、关于金海安公司承担违约责任的条件是否成就。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条第一款规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。故在调解书作为执行依据的情况下，人民法院有权对调解书中确定的履行条件是否明确、是否成就等进行审查。如果当事人就履行条件是否明确、是否成就存在重大争议，而这些情况属于与案件审结后新发生的事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，则执行程序中不宜直接作出认定，应当允许当事人通过另行提起诉讼的方式予以解决，以便给予当事人更充分的程序保障。本案双方当事人在（2013）海中法民二初字第46号民事调解书的履行过程中，对调解书确定的“金海安公司向深圳装饰公司支付剩余的履约保证金607142.7元”的前提条件“汇通酒店外立面装修工程相关备案手续注销”是否成就产生了争议，具体表现在，双方对备案手续是否已经实际被注销，以及重新颁发建筑工程施工许可证是否能当然视为之前的相关备案手续已被注销等情况，各执一词。根据民事调解书中确定的“任何一方违反该协议的条款导致履约迟延的，每逾期一日违约方应向守约方支付1万元的违约金，直至该协议履行完毕”的内容，“相关备案手续是否被注销”的履行情况，关系到双方当事人之间违约责任的承担，涉及到当事人的重大利益调整，双方对此问题的争议，属于与案件审结后新发生的事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，不宜由海口中院和海南高院在执行程序中直接进行认定，当事人可以通过诉讼或者其他方式解决，海口中院、海南高院分别裁定驳回金海安公司的执行异议和复议申请不当，应予撤销。综上，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条规定，裁定如下：撤销海南省高级人民法院（2017）琼执复38号执行裁定和海口市中级人民法院（2016）琼01执异330号执行裁定。审 判 长 毛宜全审 判 员 万会峰审 判 员 邵长茂二〇一七年十二月二十九日法官助理 黄丽娟书 记 员 万 青