北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京03行终685号
上诉人（一审原告）杨某，男，1957年5月26日出生，汉族，住北京市平谷区。
委托代理人杨光，北京市时雨律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市平谷区夏各庄镇人民政府，住所地北京市平谷区夏各庄镇马各庄南街83号。
法定代表人王静，镇长。
委托代理人任高建，男，北京市平谷区夏各庄镇人民政府工作人员。
委托代理人崔艳霞，北京市方桥律师事务所律师。
上诉人杨某因不服被上诉人北京市平谷区夏各庄镇人民政府（以下简称夏各庄镇政府）强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人杨某委托代理人杨光，被上诉人夏各庄镇政府委托代理人任高建、崔艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年9月3日、2017年9月26日，夏各庄镇政府对杨某在北京市平谷区夏各庄镇×村（以下简称×村）村南承包地上所建设的车库、棚房实施强制拆除。杨某诉请一审法院请求确认夏各庄镇政府上述行为违法。
一审法院经审理查明，2003年4月1日，北京市平谷区夏各庄镇×村民委员会（以下简称×村委会）与杨某签订《承包租赁合同》，双方约定杨某承包×村所有的位于该村南砖厂墙外的土地一块；该土地四至为东西宽北头9米，南头9.1米，南北长31米，折合为0.42亩。东至砖厂围墙，西至道，南至承包户张广森，北至道；租赁期限10年，自2003年4月1日至2013年4月1日；租金为每年每亩100元，10年租金合计为420元，自合同签订之日一次性交齐。双方还约定租赁期满，杨某保证恢复地貌，在承租土地上的建筑物原则上由杨某自合同期满后半个月内自行拆除。在村委会同意接收的情况下，双方共同协商作价，所有权归村委会。租赁期限届满后，杨某与×村委会于2013年4月1日续签《承包租赁合同》，租赁期限自2013年4月1日至2023年4月1日，其他内容与原《承包租赁合同》一致。杨某陈�其于1994年或1996年在承包的土地上将原猪圈改建为棚房，于2014年或2015年在承包的土地上新建车库，棚房和车库均系砖混结构。夏各庄镇政府不认可杨某所述的棚房建设时间，其陈述杨某棚房的建设时间为2004年左右，不清楚系新建还是翻建。经夏各庄镇政府现场勘验，涉案建筑总占地面积约279平方米，建筑面积约100平方米，主要用于自用。2017年9月8日，北京市规划和国土资源管理委员会（以下简称市规土委）作出京规执函[2017]第381号关于京平夏政文[2017]115号规划审批情况的函，主要内容为：经查，位于×村村南的京平夏政文[2017]115号所示内容未依法取得乡村建设规划许可证。2017年9月3日、2017年9月26日，夏各庄镇政府先后两次对涉案建筑进行拆除。杨某对夏各庄镇政府实施的拆除行为不服，提起本案诉讼，同时一并提起行政赔偿诉讼。
一审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条规定：“在乡、村庄规划区未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府对本行政区域�未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的行为具有查处拆除的职责。
关于杨某所建建筑是否系违法建设，一审法院认为，依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，杨某在涉案土地上所建建筑物未经规划行政主管部门审批，未依法取得乡村建设规划许可，夏各庄镇政府据此认定涉案建筑属于违法建设并无不当。对于杨某提出的其建设棚房的行为发生于《城乡规划法》实施之前，夏各庄镇政府不应适用《城乡规划法》规范其建设行为的主张，一审法院认为，根据其建设行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）、《北京市城市规划条例》的相关规定，杨某所陈述的于1994年或1996年间进行建设时也应经过规划主管部门批准，而杨某并未出具相关批准手续，杨某未经规划主管部门批准即进行建设的行为即属违法行为。《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施后，上述涉案建筑持续存在，杨某亦未按法律规定补办规划审批手续，涉案建筑的违法状态一直持续至今，故，夏各庄镇政府适用《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》对涉案建筑进行定性并查处并无不当，杨某的此项主张不成立，一审法院不予支持。
但是，行政机关行使职权应当遵循法定程序。《中华人民共和国行�强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认�当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”。本案中，夏各庄镇政府在法定期限内未提供证据证明其强制拆除程序符合上述规定。夏各庄镇政府未经法定程序强制拆除杨某所建建筑物，属行政行为违法。鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认夏各庄镇政府于2017年9月3日、2017年9月26日强制拆除杨某在×村村南承包地上所建设的棚房和车库的行为违法。
杨某不服一审判决，上诉提出：一、一审法院认定事实不清、证据不足。一审法院查明的事实中未载明上诉�所承包的土地性质系集体建设用地。上诉人的棚房及车库均属于集体建设用地上的建筑，且从未被认定为违法建设，被上诉人亦未出具过上诉人的建筑被认定为违法建设的卫星图片等证据，即使上诉人未取得乡村建设规划许可证，上诉人可以申请补办手续，被上诉人将上诉人的建筑拆除缺乏事实及法律依据。一审法院认定上诉人1994年或1996年间进行建设时也应经过规划部门批准，系认定事实不清、适用法律错误。《城市规划法》仅规定了城市近郊及城市建设的规划管理，并不适用于上诉人的情形。《村庄和集镇规划建设管理条例》仅规定了农村村民建设住宅、乡镇企业建设、乡村公益设施或公共事业建设需要取得规划许可，上诉人的棚房不属上述情形。一审法院认定上诉人未申请对涉案建筑补办规划审批手续认定事实不清、适用法律错误。上诉人在一审期间申请调取平谷区范围内及夏各庄镇域范围内的乡村建设规划许可证，就为了证实被上诉人并不办理或补办乡村建设规划许可证。未取得乡村建设规划许可证不等于违法建设，不等于可以直接拆除。《城乡规划法》规定未取得乡村建设规划许可证的应限期改正，逾期不改正的才可以拆除。《平谷区2018-2020年治理违法用地违法建设工作计划》对违法建设的处理也是区分情况处理。被上诉人未证明上诉人的建筑物系违法建设，亦未证明该建筑不属于可以补办手续的情形。二、一审法院适用法律错误。一审认定事实不清必然导致适用法律错误。上诉人的棚房形成在《城乡规划法》实施之前，《城市规划法》中并无乡村建设规划许可证的规定，一审法院对此未予考虑。三、一审法院程序违法。上诉人在一审过程中曾申请调取国土部土地违法执法卫星图片、规划违法卫星图片、市区违�建设台帐、土地规划图、平谷区、夏各庄镇乡村建设规划许可证发放情况等证据，但一审法院未予调取，导致本案事实无法查清，一审法院程序违法。综上，请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法查清事实后改判确认被上诉人于2017年9月3日、2017年9月26日强制拆除上诉人在×村村南承包地上所建设的棚房和车库的行为违法。
夏各庄镇政府同意一审判决，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
杨某向一审法院提交了如下证据：
1.杨某与×村委会所签《承包租赁合同》，证明：（1）杨某承租×村砖厂外土地一块，承包时该土地已经存在杨某建设的棚房。杨某所建设的棚房形成于《城乡规划法》实施之前，并非违法建筑，夏各庄镇政府强制拆除杨�的棚房违法，其理应将杨某的棚房恢复原状，如不能恢复原状则应赔偿杨某的损失；（2）杨某所承租的土地允许建设建筑物，该土地系集体建设用地。杨某所建设的车库符合双方的合同约定，并非违法建筑，夏各庄镇政府强制拆除杨某的车库违法，其理应恢复原状，如不能恢复原状则应赔偿杨某的损失。
2.谷歌地球卫星图照片一组，证明：（1）杨某的棚房于1996年建设，《城乡规划法》实施之前该棚房就已经存在；（2）杨某的车库于2015年建设，该车库系在集体建设用地上建设，且杨某与×村委会约定杨某可以进行建设，故杨某的车库属于合法建筑；（3）杨某的棚房自1996年建成至被拆除前的10余年间，从未被任何机构认定为违法建筑，夏各庄镇政府认定杨某的棚房属于违法建筑，缺乏事实及法律依据。夏各庄镇政府的拆除行为违�，其理应将杨某的棚房恢复原状或赔偿杨某的损失；（4）杨某的车库自2015年建成至被拆除前的两年间，从未被任何机构认定为违法建筑，夏各庄镇政府认定杨某的车库属于违法建筑，缺乏事实及法律依据。夏各庄镇政府的拆除行为违法，其理应将杨某的车库恢复原状或赔偿杨某的损失；（5）国土局每年均有违法建设的卫星图片，若杨某的建筑物属于违法建筑，则早已被认定为违法建筑，被夏各庄镇政府等有关部门查处。既然杨某的建筑物一直以来并未被认定为违法建筑，则完全能够说明杨某的建筑物系合法建筑；（6）若杨某的建筑物属于违法建筑，夏各庄镇政府、国土部门、规划部门多年来一直未进行查处，属于渎职行为，而夏各庄镇政府及有关部门并未被反渎职机关查处，则完全能够证实杨某的建筑物属于合法建筑。此外，如夏各庄镇政府认为其及相关部门并未渎职，亦能够说明杨某的建筑物属于合法建筑。
3.2017年8月14日拍摄的杨某被违法拆除的棚房、车库的照片及当日的录像光盘，证明：（1）杨某被违法拆除的棚房及车库的状况、尺寸、面积等；（2）夏各庄镇政府的违法拆除行为给杨某造成巨大的经济损失。
4.2017年9月3日杨某车库屋顶被拆除的录像及2017年9月26日夏各庄镇政府违法拆除杨某车库及棚房的录像和照片光盘，证明：（1）杨某曾询问过村里巡逻的环境治理人员，环境治理人员明确表示杨某的建筑物并非违法建筑；（2）2017年9月3日，夏各庄镇政府迫使杨某拆除车库屋顶，杨某之子到场后向其索要拆除文件、手续，夏各庄镇政府被迫停止拆除，其本次的拆除行为严重违反了《行政强制法》的规定，属于违法拆除，夏各庄镇政府系违法行政；（3）2017年9月26日，夏各庄镇政府在杨某一再索要认定违法建筑及拆除的手续、文件，而夏各庄镇政府在根本无任何手续的情形下，强行拆除杨某建筑物，违反法律法规的规定；（4）2017年9月3日至2017年9月26日，经杨某索要夏各庄镇政府仍未出示任何认定杨某的建筑物为违法建筑的文件、手续，也未出示任何杨某未取得乡村建设规划许可证的证据，也未出示任何行政强制、行政处罚的文件；（5）夏各庄镇政府的拆除行为系违法拆除，其并无任何证据证明杨某的建筑物系违法建筑，理应将杨某的建筑物恢复原状或赔偿杨某的经济损失。
夏各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交了如下证据：
1.《承包租赁合同》，证明夏各庄镇政府依法履行调查职责。
2.北京�平谷区夏各庄镇关于稻地村民杨某违法占地违法建设情况的说明、规划审批情况的函，证明杨某未取得乡村建设规划许可证，涉案建筑属违法建设。
夏各庄镇政府向一审法院提交了如下法律依据：《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》。
一审法院对上述证据认证如下：
杨某提供的证据1真实，能够证明其依法取得了涉案土地的承包经营权，但不能证明涉案建筑的合法性；证据2不能证明涉案建筑的位置、建设时间及该建筑的合法性，杨某的证明目的不能成立，不予采纳；证据3中棚房和车库照片真实，该部分照片与测量录像相互佐证，可以认定测量录像中的建筑系涉案建筑，故对于测量录像的真实性亦予以采信，照片和�像能够证明涉案建筑被拆除前的自然状况，对于杨某此项证明目的予以采纳，杨某其他证明目的不能成立，不予采纳；证据4真实，可以证明夏各庄镇政府于2017年9月3日和2017年9月26日实施强制拆除行为，但不能证明涉案建筑合法。夏各庄镇政府提供的证据1和证据2均真实，证明目的成立，予以采纳。
一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见并无不当，并对一审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条之规定，夏各庄镇政府有权查处辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为。
依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七�三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施之前的于1990年4月1日起施行的《城市规划法》、于1992年10月1日起施行的《北京市城市规划条例》亦规定了规划行政许可制度。本案中，无论杨某主张1994年或1996年建设棚房，还是2014年或2015年建设车库，均应办理相应的规划许可手续，在案证据显示，杨某建设棚房和车库并未取得规划审批手续，且该状态一直持续。故夏各庄镇政府将上述涉案建筑定性为违法建设进行查处并无不当。但夏各庄镇政府提供的证据不足以证明其在实�强制拆除行为之前，按照《行政强制法》、《北京市禁止违法建设若干规定》的相关规定，履行了调查、责令限期改正、责令限期拆除、催告、听取当事人陈述申辩、提前5日在现场公告强制拆除决定等程序。一审法院判决确认夏各庄镇政府强制拆除行为违法并无不当，本院予以维持。关于杨某主张其曾申请一审法院调取相关证据，一审法院已作出决定书，认为其申请均不符合相关规定，决定不予准许，本院对此不持异议。综上，杨某的上诉请求和上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人杨某负担（已交纳）。
本判决为终�判决。
审 判 长 王文涛
审 判 员 胡兰芳
审 判 员 韩 勇
二〇一八年九月七日
法官助理 刘 毅
书 记 员 吴 倩