广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4608号
上诉人（原审原告、反诉被告）：盈创建筑科技（上海）有限公司（原名上海盈创装饰设计工程有限公司），住所地上海市金山区。
法定代表人：马义和，该司董事长。
委托代理人：万朝阳，湖北獬志律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州高雅房地产开发有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：周雪飞，该司经理。
委托代理人：罗其通，广东金轮律师事务所律师。
上诉人盈创建筑科技（上海）有限公司（以下简称盈创公司）、广州高雅房地产开发有限公司（以下简称高雅公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月3日，盈创公司（乙方）与高雅公司（甲方）签订《工程承包施工合同》，约定就广州大一山庄会所屋面系统工程设计及施工工程达成协议，由乙方完成经甲方确认的深化设计图纸，并以包工包料、包施工机械、包质量、包工期、包运输、包物价上涨及不可预见的风险费、包验收合格、包保修、包税费、包利润的方式承包本工程。采用综合单价包干的方式进行工程结算，综合单价为1018元／㎡，工程量暂定为2750㎡，造价暂定为2799500元，最终结算造价以实际完成的有效面积为准。合同工期为60天，开工日期以预付款到帐且深化设计图纸经甲方签字确认之日起算，合同工期为硬性工期，乙方须采取一切有效措施保证完成本合同的节点工期和总工期，不得延误，如不能按批准的计划完成任务，乙方应承担违约责任并赔偿甲方损失。合同签订后一周内，甲方按合同总额20%作为预付款向乙方支付，SRC屋面板材到现场后，甲方按实际到货数量及对应的实际完成工程造价的80%向乙方支付，工程完工后，甲方向乙方支付至实际完成工程造价的90%，工程验收合格，乙方提供相关检测报告后，甲乙双方办理工程结算后二个月内甲方向乙方支付至最终工程结算造价的95%，余款5%作为质保金，保修期满二年如无质量问题一周内付清。工程完工根据进度，由甲方组织相关人员到场依据国家有关规范进行验收，验收合格后经验收人员签字确认，并向总承包单位提供全套完整齐全、审批合格的验收资料，确保屋面分部、屋面的消防及节能等验收合格。如乙方未能按照合同约定的工期完成工程，工期每逾期一天，乙方按1000元／天向甲方支付工期罚金。
合同签订后，盈创公司进场施工，高雅公司陆续向盈创公司支付工程款1773790.96元。
对于完工面积，盈创公司主张约定的工程量2750平方米已全部完成，并还另有增加的工程量（盈创公司表示另案主张）；而高雅公司主张其使用专业软件测量，实际完成面积只有2288.71平方米。盈创公司施工完毕后一直未与高雅公司办理验收及正式交接手续，高雅公司认为约定的工程盈创公司并未全部完成且有质量问题，后续是由案外人整改完善的。据盈创公司提交之《完成工程量确认单》记载，打印“钢结构、压型钢板、保温、U型螺杆焊接各2700㎡”，高雅公司工程部梁段某2012年7月3日手写签注“完成量实际完成量、部分地方没有收口，没经过验收”。而盈创公司2012年12月17日向高雅公司发出《工程联系单》，称2012年9月已到现场SRC产品2600平方米，已安装完成2000平方米，由于高雅公司未按合同约定付款，导致工人闹事，要求高雅公司在同月21日前支付工程款662686.65元。另盈创公司提交由“广州高雅大一山庄项目指挥部”盖章，署广东中力集团有限公司2012年8月向盈创公司发出的“工作联系单”，拟证实涉案工程增加了相应工程量。当中记载发文方提出根据“大一山庄会所屋面系统工程”的设计使用要求，经研究决定需作出屋面整体抬高、增加检修孔、二次抬高（设置排水坡）、增加檐口支撑等多项变更增加工程，经审核，同意按相应价格及“广州大一山庄会所新增屋面SRC材料深化图纸（2012年6月18日总工室确认）”在完工后纳入结算。
盈创公司施工工程自2011年11月8日开工，持续施工至2013年年初，按高雅公司向盈创公司发出的《工程联系单》记载，2012年9月3日、2013年1月16日，高雅公司通知盈创公司在其它工程施工完毕后准备安排人员及材料进场施工。
为证实盈创公司工程质量存在问题，并由高雅公司另行安排案外人进行整改，提交了“发文登记表”、“工程联系单”、“工程签证单”、“台班确认表”等资料。其中，盈创公司对2012年8月因会所屋面工程的收口整改事项，由华辉装饰工程队完成的其中182.5（232.5-50）个有“沈某”签名的工时予以确认；对高雅公司2012年11月23日向盈创公司发出有“沈某”签名的《工程联系单》中提出的，盈创公司施工期间剩余在路面的材料凝固由凯林公司清运，在盈创公司工程款中扣除费用3000元予以确认；对高雅公司2013年4月12日向盈创公司发出有“沈某”签名的《工程联系单》中提出的，屋面存在质量问题由深圳华尔达公司协助处理，“雪糕筒”位置的SRC材料配比抹灰工序存在质量问题由阳江建安公司进行施工，两项施工工项目所产生的费用在盈创公司工程款中扣付确认造价77000元标准予以确认，但不认可工时费标准。其余资料，盈创公司以其未签名为由不予确认。另2013年1月4日，涉案工程监理公司向盈创公司发函，指大一山庄会所屋面SRC板安装质量及相关施工资料存在问题，但盈创公司整改速度缓慢，未提交有关资料，要求盈创公司及时整改及送检，避免无法通过验收。
盈创公司于2013年11月7日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：高雅公司支付欠款1025709.04元、利息126162.2元及诉讼费用。
高雅公司原审提起反诉，请求法院判令盈创公司：1、承担拖延工期违约金350000元；2、承担第三方完成工程交叉扣款费用171081.8元；3、承担列会缺席违约金2000元、警告性违约金5000元、水电费24863.5元、垃圾费557.24元、管理费5400元；4、承担全部诉讼费用。
原审法院认为：盈创公司、高雅公司之间签订合同确立的工程施工合同关系合法有效，应予恪守履行。现盈创公司进场施工后，已基本完成了约定工程内容，高雅公司亦已取得了相应的工程成果，故高雅公司负有付款义务，争议在于应付的数额。其中完成工程面积的争议，在相关工程并未办理验收手续的情况下，盈创公司作为施工方负有对其实际完成工程量确切数据举证的义务，现盈创公司所提供目前唯一能客观反映双方确认情况的盈创公司提交的“完成工程量确认单”所记载面积与其之后向高雅公司致函所表述的完成工作量并不相符，所谓高雅公司人员确认的文字表述--“完成量实际完成量”也语焉不详，故盈创公司起诉所主张的完成了全部合同暂定的2750平方米工程量依据不足，不予采信，只能按高雅公司自认的2288.71平方米进行结算，据此，本案应付面积款为1018元／㎡×2288.71=2329906.78元，扣除高雅公司已付的工程款1773790.96元，尚余556115.82元。
相对应高雅公司的反诉，其中拖延工期违约金一项，由于高雅公司计算的依据是合同暂定的工程进度及计划，但在实际施工中反映确有设计及高雅公司安排的其它相关工程与盈创公司施工配合问题，故高雅公司主张的拖延计算不成立，不予支持；关于反诉“工程交叉扣款”问题，主要是工程的质量问题，对此一方面盈创公司的确未按合同要求提供相关检测报告及验收资料给高雅公司进行验收，则依约高雅公司目前的付款义务只是造价的90%，另一方面高雅公司目前扣款的部分计算依据也只是提供了单方凭证，提出的扣款数额亦未超出未付的10%工程款，故该部分款项的交割应在双方另行按合同履行验收手续后再作确认和结算。即盈创公司主张的上述556115.82元中应暂扣232990.68元（2329906.78元×10%）后计算本案高雅公司的应付工程款，即323125.14元。另对于高雅公司主张的列会缺席违约金、警告性违约金、生活垃圾费、管理费等项目，均不在双方合同约定之内，其要求扣付无据，不予支持。而工程水电费一项，高雅公司所提交的水电费分摊表时间前后相连，费用基本相当，虽部分签名并非盈创公司确认的人员签署，但盈创公司亦未能反证此费用不存在或发生的确切数额，故对高雅公司主张的数额予以采信，即高雅公司应付的工程款应再行扣除该水电费24863.5元，合共高雅公司本案应付盈创公司298261.64元。
对于盈创公司所主张利息一项，因双方一直未解决验收及质量问题，故相应利息计算应从盈创公司起诉主张之日起按银行同期同类贷款利率标准计付。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，于2015年4月15日作出判决：一、在判决生效之日起五日内，广州高雅房地产开发有限公司支付上海盈创装饰设计工程有限公司工程款298261.64元及利息（从2013年12月24日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计付至清付之日止）。二、驳回上海盈创装饰设计工程有限公司的其它本诉请求。三、驳回广州高雅房地产开发有限公司的其它反诉请求。案件受理费15167元、反诉费4695元，由上海盈创装饰设计工程有限公司负担9393元、广州高雅房地产开发有限公司负担10469元。
判后，上诉人盈创公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定完成工程量2288.71平方米是错误的，应该是2750平方米，工程款为2750平方米×1018元／平方米=2799500元，付1773780.96元，尚欠工程款1025719.04元。二、扣除10%工程款没有任何法律依据。事实上，大一山庄会所在2013年1月底整体竣工验收，2013年2月10日对外交付使用。高雅公司应该在2013年2月10日交付使用时候付95%工程款，也应该从此时间开始计息；5%的质保金在2015年2月17日付清，从此时间开始计息。请求法院判令：1、撤销原审判决第二项，改判高雅公司支付盈创公司工程款为727457.4元及利息（1025719.04-298261.64=727457.4元，885744元从2013年2月10日起，139975元从2015年2月17日，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付至清付之日止）。2、全部诉讼费用都由高雅公司承担。
上诉人高雅公司亦不服原审判决，向本院提起上诉并答辩称：一、根据合同约定，无论实际的场地现状或附近场地情况与资料上反映的是否一致，合同综合单价都不允许调整，工期也不能延长。二、高雅公司与盈创公司虽合同约定的工程量是暂定的，但在实际施工中，盈创公司的工程量实际减少，并没有增加，而设计从未有过变更，高雅公司发函给盈创公司并没有安排盈创公司其它相关工程，而是盈创公司多处施工无法达到合同要求由高雅公司提出要求整改，在工程施工合同中，施工方因工程质量问题导致的整改并不能延长施工时间，盈创公司应当承担合同约定的工期违约责任。三、盈创公司施工的工程完全不能符合要求，现虽己草率完工，但无法通过竣工验收，高雅公司每年都要多花几十万进行翻新，双方合同约定的是盈创公司不但要按合同要求施工，并要保证通过验收，在盈创公司施工的工程无法验收的情况下，高雅公司整个会所也无法通过竣工验收，不能进行使用，实际上盈创公司施工的“豆腐渣工程”给高雅公司造成巨大影响及损失，但双方合同中对工程质量存在问题的违约责任约定得不清晰，仅仅约定赔偿损失，而这种损失是很难进行计算的，故工期的罚金实际上也是对工程质量存在问题的一种违约约定。四、因盈创公司施工过程中出现众多问题，且盈创公司根本无法解决或怠于解决，在此情况下，高雅公司不得已聘请第三方完成应由盈创公司完成的工作，该费用应当由盈创公司承担。五、2750平方米的工程量是来自于合同的暂定数并非是实际的工程量，在原审庭审中双方均已确认工程存在实际的变更，盈创公司作为施工方对实际工程量是负有举证责任的，然而盈创公司一直没有证据证明其主张，应承担举证不能的后果，二审法院应采信原审的认定。六、暂扣百分之十的工程款是具有法律和合同依据，高雅公司未向盈创公司支付剩余工程款是因为盈创公司存在工程延误的违约行为以及施工质量存在问题，且拒不整改和还有未完工的工程，相应的工程费用应当从工程款中扣除，其它违约扣款通过高雅公司发函给盈创公司，盈创公司也从未提出过任何异议，故盈创公司也应承担相应扣款责任。请求法院判令：1、撤销原审判决；2、支持高雅公司的全部反诉请求并驳回盈创公司本诉请求；3、盈创公司承担所有诉讼费用。
盈创公司针对高雅公司的上诉答辩称：工程已交付使用并超过质保期，所以不应该扣10%，已经向高雅公司提交验收资料，但是对方不结算，并且高雅公司实际使用已超过两年，因此5%的质保金也应该支付给盈创公司，质量有问题还有没有完工的情况，没有证据证明，只是对方的一面之词，实际使用之后以此抗辩不受法律支持。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明，2014年9月9日，上海盈创装饰设计工程有限公司名称变更为盈创建筑科技（上海）有限公司。
二审审理过程中，盈创公司抗辩称之所以当时约定60天的工期，是因为公司商务人员签订合同时不了解具体情况。
二审审理过程中，盈创公司向本院提交了以下证据：1、会议通知1份；2、按高雅公司要求提交的验收资料若干；3、2013年3月1日南方日报相关报道文章1份（报道内容：“……2013年新春伊始，大一山庄揭下神秘面纱盛大登场……”）；4、工程联系单1份。上述证据拟证明涉案工程质量没有问题，且有按高雅公司要求提交验收资料，涉案工程2012年交付使用，高雅公司已在2013年2月底开始使用涉案工程。高雅公司质证称：对于证据1、证据2需庭后核实再提交书面意见，但在本院限期内并未提交；对于证据3不确认真实性，且不能证明盈创公司所主张的内容；对于证据4认为与本案无关。
本院认为：盈创公司、高雅公司签订的《工程承包施工合同》系双方自愿签订，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依合同约定全面履行。
关于完成工程量的问题。盈创公司作为施工方负有对其实际完成工程量确切数据举证的义务。根据盈创公司提供“完成工程量确认单”上记载的高雅公司人员确认的文字表述--“完成量实际完成量”并不明确具体，且上述记载面积与之后盈创公司向高雅公司发出的《工程联系单》上所表述的已完成工作量存在矛盾，原审法院据此对盈创公司主张已完成2750平方米的工作量不予采信，认为应按高雅公司自认的已完成2288.71平方米的工作量进行结算并无不当。
关于应否支付剩余10%工程款的问题。根据合同约定，工程完工后，高雅公司向盈创公司支付至实际完成工程造价的90%，工程验收合格，盈创公司提供相关检测报告后，双方办理工程结算后二个月内高雅公司向盈创公司支付至最终工程结算造价的95%，余款5%作为质保金，保修期满二年如无质量问题一周内付清。涉案工程虽未办理验收及结算，但高雅公司确认已实际使用涉案工程，盈创公司通过提起诉讼要求结算，因此，本院认为，对盈创公司主张高雅公司支付95%的工程款予以支持，另外5%的工程款属于质保金，本院暂不支持。盈创公司已完工的工程款为2329906.78元（1018元／平方米×2288.71平方米），扣除高雅公司已付的工程款1773790.96元，即高雅公司应向盈创公司支付的工程款为439620.48元（2329906.78元×95%-1773790.96元）。
关于交叉扣款的问题。高雅公司主张涉案工程存在质量问题，其另行安排了案外人进行整改，所需费用应在工程款中予以扣除。本院认为，对于工程的质量问题，双方在签订合同时已约定了预留工程款的5%作为质保金，故关于工程质量的交叉扣款问题，双方可另行结算，高雅公司要求在本案中予以扣除，本院不予支持。
关于工期的问题。涉案工程自2011年11月8日开工，持续施工至2013年年初，远超出约定的60天工期。一方面，在实际施工中确有设计及高雅公司安排的其它相关工程与盈创公司施工存在配合的问题，但双方都没有举证说明上述设计及相关工程对工期造成多长时间的延误；另一方面，盈创公司原审陈述除上述原因外，还存在下雨、放假等原因导致工期延误。本院认为，盈创公司作为一家专业公司，在签订合同确定工期时，理应考虑到天气等客观条件对工期的影响，盈创公司抗辩称公司商务人员签订合同时不了解具体情况，本院不予支持。鉴于双方对于工期延长均有一定责任，本院对盈创公司应承担的拖延工期违约金酌情认定为100000元。另盈创公司应支付高雅公司的水电费24863.50元，故盈创公司应支付高雅公司共124863.50元（100000元＋24863.50元）。至于高雅公司主张的列会缺席违约金、警告性违约金、生活垃圾费等，没有合同及法律依据，本院不予确认。
综上所述，上诉人盈创公司、高雅公司上诉有理部分，本院予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第38号民事判决第二项、第三项；
二、变更广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第38号民事判决第一项为：在本判决送达之日起五日内，广州高雅房地产开发有限公司支付盈创建筑科技（上海）有限公司439620.48元及利息（利息从2013年12月24日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计付至清付之日止）；
三、在本判决送达之日起五日内，盈创建筑科技（上海）有限公司支付广州高雅房地产开发有限公司124863.50元（其中拖延工期违约金100000元、水电费24863.5元）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费15167元，由盈创建筑科技（上海）有限公司负担9000.72元、由广州高雅房地产开发有限公司负担6166.28元，反诉受理费4695元，由盈创建筑科技（上海）有限公司负担1048.90元、由广州高雅房地产开发有限公司负担3646.10元。二审案件受理费16419.85元，由盈创建筑科技（上海）有限公司负担9393元、由广州高雅房地产开发有限公司负担7026.85元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 梁淑敏
代理审判员 曹佑平
二〇一五年十二月九日
书 记 员 王 健