陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终6041号上诉人(原审被告)陕西建工第二建设集团有限公司,住所地陕西省宝鸡市渭滨区经二路102号。法定代表人刘新潮,该公司董事长。委托诉讼代理人杨超,该公司员工。被上诉人(原审原告)马利磊,村民。委托诉讼代理人王会庆,陕西泽界律师事务所律师。被上诉人(原审原告)刘一锋,无业。委托诉讼代理人王会庆,陕西泽界律师事务所律师。上诉人陕西建工第二建设集团有限公司(以下简称:陕西二建)因与被上诉人马利磊、刘一锋建设工程施工合同纠纷一案,不服西安市阎良区人民法院(2016)陕0114民初14号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后,依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人陕西二建上诉请求:依法撤销一审判决,驳回马利磊、刘一锋的诉讼请求。事实和理由:按照合同约定工程量暂定20726.89平方米,最终按实结算,施工过程中如有实际施工内容、工程量发生较大变化时,变动必须得到甲方、建设单位及监理认可。最终造价应根据建设单位、监理审计核算的甲乙双方认可的工程量为准。西飞369号总装厂房工程,陕西二建因决算问题与建设方正在陕西省高级人民法院上诉中,陕西二建与马利磊、刘一锋最终结算条件达不到。合同约定当工程进度款付至合同总价款的70%时停止付款,剩余款项待整体工程竣工验收后,并在建设单位完成审计、收到建设单位工程余款后支付到合同总价款的95%,留5%的工程质量保修金后一次付清。西飞369号总装厂房工程,陕西二建因决算问题与建设方正在陕西省高级人民法院上诉中,陕西二建与马利磊、刘一锋最终付款条件达不到。合同中约定合同价款采用固定价格合同、包工包料方式确定,乙方同意以72元每平方米承包施工本工程,价格中已包含所有费用,并提供税务部门开具的建筑业统一发票。马利磊、刘一锋未向陕西二建开具发票。被上诉人马利磊、刘一锋共同答辩称,西飞369号总装厂房的耐磨面整体工程早已投入使用,应视为竣工验收。陕西二建与建设单位就本案所涉工程的工程结算并未异议,且已向陕西二建付款。马利磊、刘一锋与陕西二建自2009年至今多次交涉,陕西二建均认可拖欠马利磊、刘一锋工程款,表示尽快支付,对本案基本事实予以确认,只是经济困难。请求法院驳回上诉,维持原判。被上诉人马利磊、刘一锋向一审法院起诉请求:1、判令陕西二建向刘一锋、马利磊支付拖欠工程款542336.08元及逾期付款违约金95580(暂按中国人民银行同期贷款利率);2、本案诉讼费由陕西二建承担。一审法院经审理查明,2009年3月20日,西安阳森涂装科技有限公司与陕西二建西飞369项目部签订《西飞369号厂房耐磨地面分包合同》,合同约定陕西二建作为工程的发包方,将西飞369号厂房耐磨地面工裎发包给西安阳森涂装科技有限公司。承包方式为固定价格、包工包料、综合单价,单价为83元/平方米(包含所有费用),工程量暂定为20726.89平方米,最终按实结算。施工过程中如有实际施工内容、工程量发生较大变化时,变动必须得到陕西二建西飞369项目部(甲方)、建设单位及监理认可。后于2009年3月20日陕西二建与西安阳森涂装科技有限公司签订补充协议,重新确定了工程单价为72元/平方米,后双方开始履行各自义务。西安阳森涂装科技有限公司按照合同约定履行完义务,出具工程结算单显示耐磨地坪施工面积为20726.89平方米,工程合价为1492336.08元。而陕西二建出具的工程对账单显示耐磨地坪为16685m2,工程总价为1201320元,建设工程对工期延误的罚款为12013.2元,工程总价为1189306.8元(1201320-12013.2)。另查,刘一锋、马利磊曾于2015年7月13日就该案涉诉内容将陕西二建起诉至一审法院,案号为(2015)阎民初字第00837号。诉讼期间,陕西二建多次在刘一锋、马利磊及本案审判过程中,对刘一锋、马利磊起诉的基本事实予以确认,双方均认为实际工程量比合同约定的工程量少400平方米,对刘一锋、马利磊拖欠的工程款表示歉意。只是正在起诉涉案的发包方西飞公司索要工程款,现因陕西二建经济困难,先请求刘一锋、马利磊撤诉后,尽快将欠款清偿,并称答辩的内容是无奈而为之,刘一锋、马利磊根据陕西二建的意愿撤诉。后陕西二建仍未履行清偿义务,刘一锋、马利磊第二次将陕西二建起诉至一审法院,请求在合同约定的工程量20726.89平方米中扣减500平方米。另查,2013年5月9日,西安阳森涂装科技有限公司经股东会决议解散,现该公司已依法注销,原股东为刘一锋、马利磊。陕西建工集团第二建筑工程有限公司名称变更为陕西建工第二建设集团有限公司。一审法院认为,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,西安阳森涂装科技有限公司按合同约定完成了耐磨地坪工程,经结算工程量为20726.89平方米,与合同中约定的工程量一致,而陕西二建出具的对账单显示的工程量及建设单位对工期延误的罚款仅仅为单方出具,也没有建设单位及监理的认可,违背合同第六条第二款之规定:本工程量暂定20726.89平方米,双方均认可实际工程量比合同约定工程量少400平方米,而马利磊、刘一锋主张在工程量20726.89平方米的基础上减少500平方米,该主张不违反法律规定,一审法院予以确认。最终施工面积以20226.89平方米为准,工程总价款为1456336.08元(20226.89平方米×72元/平方米),因陕西二建已经支付950000元,陕西二建尚欠马利磊、刘一锋工程款为506336.08元(1456336.08元-950900元)。对于马利磊、刘一锋要求陕西二建支付工程款逾期付款违约金91140元(506336×6%×3)(按中国人民银行同期贷款利率计算),因涉案工程已于2012年移交建设单位使用,故对马利磊、刘一锋诉讼请求一审法院亦予以支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决:陕西建工第二建设集团有限公司于本判决生效后十日内向马利磊、刘一锋支付工程款506336.08元及逾期付款违约金91140元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10179元,减半收取5l89.5元,由陕西建工第二建设集团有限公司负担,因马利磊、刘一锋已预交,陕西建工第二建设集团有限公司于履行本判决时给付马利磊、刘一锋。经审理查明,一审查明事实属实,本院予以确认。二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本案的争议焦点是陕西二建是否应当支付欠付的工程款。本院认为,依据已经查明的案件事实,涉案工程早已竣工使用,马利磊、刘一锋也向陕西二建报送了工程结算单。根据双方的合同约定,合同价款采用固定价格,工程量暂定为20726.89平方米,如有实际施工内容、工程量发生较大变化时,变动必须得到陕西二建、建设单位及监理认可。本案中没有证据显示出涉案工程在施工过程中存在实际施工内容或者工程量有较大变化的情形,陕西二建应当按照马利磊、刘一锋主张的施工面积确定工程量。陕西二建作为总包人与发包人之间的工程结算争议尚在审理之中的上诉理由,不能够对抗马利磊、刘一锋请求陕西二建支付工程款的诉讼请求。至于马利磊、刘一锋是否出具发票,不是陕西二建拒付拖欠工程款的合理理由。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。一审案件受理费,按照一审判决执行;二审案件受理费9775元,由上诉人陕西建工第二建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  郝海辉审判员  张 鹏二〇一六年八月八日书记员  汪靖朝