湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终692号
上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。
法定代表人：聂凯，董事长。
委托诉讼代理人：李磊，湖北新世界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北长阳路通总公司。住所地长阳龙舟坪镇清江路47号。
法定代表人：田宏伟，经理。
委托诉讼代理人：周清华，长阳土家族自治县清江法律服务所法律工作者。
上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）因与被上诉人湖北长阳路通总公司（以下简称长阳路通公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2015）鄂巴东民初字第01673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人葛洲坝公司的委托诉讼代理人李磊，被上诉人长阳路通公司的委托诉讼代理人周清华到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
葛洲坝公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一审认定葛洲坝公司与长阳路通公司签订的《巴野公路路基工程第XJ-02合同段施家坡进口（进口至K47+300）隧道工程洞室开挖及支护及部分路基施工劳务协议书》。《巴野公路路基工程第XJ-02合同段鹞子坪出口隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》为无效合同明显错误。葛洲坝公司与长阳路通公司签订工程分包协议符合法律规定，公路工程中的隧道工程属于专业项目，属专业分包，且合同双方均有资质，分包的金额也在法律允许范围内，该分包行为是有效的。葛洲坝公司与长阳路通公司签订合同时并未与谭黎锋等人直接联系，故法院认定是个人借用长阳路通公司的资质与葛洲坝公司签订的分包合同错误。实际应是长阳路通公司未按照法律规定自行施工，将工程又转包给了谭黎锋等人。综上，两份合同合法有效，一审认定事实错误。
长阳路通公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回葛洲坝公司的上诉请求。
葛洲坝公司向一审法院起诉请求：1.判令葛洲坝公司与长阳路通公司之间签订的《巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》和《巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪出口隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》已解除；2.判令长阳路通公司停止侵害、排除妨碍；3.判令长阳路通公司偿还葛洲坝公司超付的工程款80万元及长阳路通公司拖欠农民工工资罚款36万元；4.判令长阳路通公司承担本案诉讼费用。
一审认定事实：葛洲坝公司的施工资质为可以按国家核准的资质等级范围，全过程或分项承包国内外、境内国际招标的公路工程的施工总承包、工程总承包和项目管理业务及桥梁、隧道、公路路基工程的勘察设计、施工安装等业务。长阳路通公司的注册资金为3180万元，施工资质为可承担单项合同额不超过注册资本金5倍的一级标准及以下公路，单跨跨度﹤100米的桥梁，长度﹤1000米的隧道工程的施工、可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的一级标准及以下公路路面工程的施工、可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的一级标准及以下公路的土石方、中小桥梁、防水及排水、软基处理工程的施工。
2012年7月17日，三峡库区巴东新县城至野三关公路建设指挥部经过公开招投标，确定三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段由葛洲坝公司中标。同年10月28日，业主巴东县交通运输局、发包人中咨工程有限公司与承包人葛洲坝公司签订《三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段施工合同》，约定三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道工程等由葛洲坝公司施工。随后，葛洲坝公司成立了中国葛洲坝集团股份有限公司巴野公路路基项目第二标段施工项目部（以下简称巴野公路二标项目部）。
葛洲坝公司取得案涉工程项目的承建权后，案外人邓小红以长阳路通公司的委托代理人身份与邓代文、唐金明、秦文明、周代红口头约定由长阳路通公司从葛洲坝公司分包施家坡进口段隧道的开挖及支护施工工程，由邓代文、唐金明、秦文明、周代红给长阳路通公司按合同比例支付工程管理资质费、邓代文、唐金明、秦文明、周代红以长阳路通公司的名义实际投资并组织人员、机械设备施工、与葛洲坝公司办理结算。
2013年4月15日，长阳路通公司给邓小红出具授权委托书，授权邓小红为长阳路通公司的委托代理人，代理中国葛洲坝集团股份有限公司巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工的合同签订以及工程量结算、财务支付相关事宜。当月18日，巴野公路二标项目部作为甲方与长阳路通公司作为乙方签订《巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》，约定巴野公路二标项目部委托长阳路通公司承担巴野公路第二标段施家坡进口段隧道的开挖支护及部分路基施工，包括施工范围内的洞口土石方明挖、石方洞挖、锚杆、喷砼、钢支撑、钢筋格栅、挂网钢筋、防水与排水及洞内路面、路基土石方爆破、挖、装、运、填、碾压、小构、防护、混凝土浇筑、钢筋制安等所有合同工程的施工、完工维护和缺陷修复。邓代文、唐金明、秦文明、周代红于2013年4月28日组织工人、设备并以长阳路通公司巴野公路路基工程第二标段隧道工程二队（以下简称隧道二队）的名义进场施工。2014年12月25日，邓代文、唐金明、秦文明、周代红停止施工，后因故未再继续施工。
2013年9月20日，长阳路通公司的授权代理人邓小红作为甲方代表与谭黎锋作为乙方代表签订《工程施工合作协议》，合作协议约定甲方负责承接鹞子坪隧道工程，乙方负责全部投入，包括人员、设备和资金，乙方一次性付给甲方工程管理和资质费用共计55万元，乙方对鹞子坪隧道工程独立施工，自负盈亏，与甲方无关。
2013年9月20日，巴野公路二标项目部作为甲方与长阳路通公司作为乙方签订《巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪出口隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》，约定巴野公路二标项目部委托长阳路通公司承担巴野公路第二标段鹞子坪出口段隧道的开挖及支护施工，包括施工范围内的土石方明挖、石方洞挖、锚杆、喷砼、钢支撑、钢筋格栅、挂网钢筋、防水与排水及洞内路面等相关合同工程的施工、完工维护和缺陷修复。劳务协议签订后，谭黎锋即于2013年9月20日组织工人、设备并以长阳路通公司巴野公路路基工程第二标段隧道工程五队（以下简称隧道五队）的名义进场施工。2015年1月30日，因施工用专线停电导致谭黎锋停工，自此后，谭黎锋未再恢复施工。
《巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》和《巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪出口隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》中均约定：长阳路通公司按月申报民工人数，造册民工工资发放表、报工程管理部初审，初审合格后报巴野公路二标项目部综合办劳资复审汇总。由账务部送银行开户办理代发民工工资手续，民工工资由银行代发。代发的民工工资从长阳路通公司工程结算款中扣除支付。结算工程款不足支付民工工资时，超出部分由长阳路通公司自行解决。在统一工资发放中，发生长阳路通公司拖欠民工工资，致使民工上访、投诉、闹事等造成不良影响的，按拖欠工资金额的10%对长阳路通公司予以罚款，情节恶劣造成重大影响的，直接予以清退。
因案涉项目工程停工后未再继续施工，长阳路通公司遂与巴野公路二标项目部协商退场事宜。因双方协商未果，巴野公路二标项目部于2015年8月20日向长阳路通公司发出《关于限期退场及派遣专业人员参与退场谈判的通知》，通知载明：长阳路通公司在我部承担的巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口段隧道及部分路基工程施工及鹞子坪出口段隧道工程洞室开挖及支护工程，于2013年4月18日签订了《巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》（隧道二队），于2013年9月20日签订《巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪隧道出口段隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》（隧道五队）。由于2015年4月暴雨造成道路塌方，当地政府与业主协调道路维修方案，材料无法组织进场，后于2015年4月下旬，贵公司的委托代理人与我部口头达成协商退场意见。但是在隧道五队后续的退场谈判过程中，贵公司委托代理人及施工班组提出高达810万元总金额的补偿要求，其中包含多项无理要求，并要求我部按照贵公司“不能亏损”为底线进行补偿。但我部认为，应按照实事求是的原则进行核算，若对我部核算数据有异议，贵公司可向法院提出诉讼或者聘请第三方审计机构进行核算。基于目前谈判情况，贵公司现场施工班组在2015年5月至8月期间，多次召集社会闲杂人员到项目部闹事，影响正常办公，扰乱谈判会议现场秩序，限制我部参与谈判人员人身自由，使我部职工感到人身安全存在威胁，且给我公司声誉带来了极其恶劣的影响。2015年8月初，隧道二队现场施工人员到项目部要求解决其遗留问题，其扬言若我部未妥善解决好其遗留问题，将阻挠施工现场施工。基于目前情况，我部再次通知与贵公司解除《巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》和《巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪隧道出口段隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》，你公司5日内将现场的遗留设备转移出施工现场，并与我部办理退场手续。我部要求贵公司派遣专业人员主持参与上述退场谈判，并不得影响我部正常办公秩序及施工现场正常施工，对于造成的一切损失将由贵公司承担。同时我部保留追究贵公司造成对我部延误工期的损失及按照合同进一步追究贵公司违约责任的权利。
2015年10月8日，葛洲坝公司以长阳路通公司为提起本案诉讼。本案诉讼中，巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务的实际施工人唐金明、邓代文、秦文明、周代红以葛洲坝公司为被告提起诉讼，巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪出口隧道工程洞室开挖及支护施工劳务的实际施工人谭黎锋亦以葛洲坝公司为被告提起诉讼。
经庭审确认，葛洲坝公司所主张的请求判令双方签订的《巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》和《巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪出口隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》已解除、长阳路通公司停止侵害、排除妨碍、长阳路通公司偿还葛洲坝公司超付的工程款80万元等诉讼请求已在巴东县人民法院审理的谭黎锋诉葛洲坝公司、第三人长阳路通公司建设工程施工合同纠纷和邓代文、唐金明、秦文明、周代红诉葛洲坝公司、长阳路通公司建设工程施工合同纠纷等两案中予以审涉处理。
一审法院认为，不具有独立法人资格的法人下属机构，从事民事活动所产生的民事责任应由法人承担。巴野公路二标项目部属于原告葛洲坝公司的下属机构，该机构不具有独立的法人资格，因此该机构从事民事活动所产生的民事责任应由设立它的法人葛洲坝公司承担。
案涉《巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》和《巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪出口隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》虽标明为劳务协议，但协议约定的施工项目及内容为长阳路通公司完成施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工、鹞子坪出口段隧道的开挖及支护施工。从该约定可知双方并不是单纯的劳务分包，而是建设工程肢解分包。从巴野公路二标项目部与长阳路通公司两方主体来讲，二者签订的协议虽名为劳务协议，但实质应属建设工程分包合同。从谭黎锋、邓代文、唐金明、秦文明、周代红借用长阳路通公司资质的角度讲，《巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》和《巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪出口隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》又系谭黎锋、邓代文、唐金明、秦文明、周代红借用有资质的长阳路通公司的名义与巴野公路二标项目部签订的建设工程分包合同。我国建筑法明确禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。该法同时规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。国务院2000年1月30日公布的建设工程质量管理条例亦明确禁止施工单位转包或者违法分包工程。该管理条例所指违法分包是指建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成及施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位完成等情形的分包行为。我国合同法亦规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释也规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述有关合同效力判断规定，案涉《巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》和《巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪出口隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》因属葛洲坝公司违法分包建设工程且属于没有资质的谭黎锋、邓代文、唐金明、秦文明、周代红个人借用有资质的长阳路通公司的名义与巴野公路二标项目部签订建设工程施工合同，故属无效合同。因无效合同并不存在解除的问题，故对葛洲坝公司要求解除案涉合同的诉讼请求，不予支持。合同无效自始无效，合同条款对当事人自始没有法律约束力。葛洲坝公司与长阳路通公司虽在案涉《巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》和《巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪出口隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》中约定“乙方按月申报民工人数，造册民工工资发放表、报工程管理部初审，初审合格后报甲方综合办劳资复审汇总。由账务部送银行开户办理代发民工工资手续，民工工资由银行代发。代发的民工工资从乙方工程结算款中扣除支付。结算工程款不足支付民工工资时，超出部分由乙方自行解决。在统一工资发放中，发生乙方拖欠民工工资，致使民工上访、投诉、闹事等造成不良影响的，按拖欠工资金额的10%对乙方予以罚款，情节恶劣造成重大影响的，直接予以清退”，但该条款对双方当事人无效，故对葛洲坝公司要求长阳路通公司支付拖欠农民工工资罚款36万元的诉讼请求不予支持。因葛洲坝公司所主张的请求判令长阳路通公司停止侵害、排除妨碍、偿还长阳路通公司超付的工程款80万元等诉讼请求已在巴东县人民法院审理的谭黎锋诉葛洲坝公司、第三人长阳路通公司建设工程施工合同纠纷和邓代文、唐金明、秦文明、周代红诉葛洲坝公司、长阳路通公司建设工程施工合同纠纷等两案中予以审涉处理，按照一事不再理的原则，在本案中不再予以审涉处理，故葛洲坝公司的该两项诉讼请求，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二款、第二十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，判决：驳回中国葛洲坝集团股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费15420元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是案涉的《巴野公路路基工程第XJ-02合同段施家坡进口（进口至K47+300）隧道工程洞室开挖及支护及部分路基施工劳务协议书》、《巴野公路路基工程第XJ-02合同段鹞子坪出口隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》的效力如何认定。《中华人民共和国建筑法》第十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式使用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经过建设单位认可。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须招标而未招标或者中标无效的。”建设工程尤其是大型建设工程的质量涉及不特定多数人的生命、财产安全和社会公共利益，施工单位必须严格按照法律、法规规定的要求进行施工，特别是不得违法转包、分包。本案中，葛洲坝公司将承包的巴野公路路基工程第XJ-02合同段施家坡进口（进口至K47+300）隧道工程洞室开挖及支护及部分路基工程、巴野公路第二标段鹞子坪出口段隧道工程分包给长阳路通公司，尽管长阳路通公司具有相应资质条件，但《巴野公路路基工程第XJ-02合同段施家坡进口（进口至K47+300）隧道工程洞室开挖及支护及部分路基施工劳务协议书》实际是由邓代文、唐金明、秦文明、周代红以长阳路通公司的名义进行的施工，《巴野公路路基工程第XJ-02合同段鹞子坪出口隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》实际是由谭黎锋以长阳路通公司的名义进行施工，并非由长阳路通公司自行施工完成，同时葛洲坝公司并未举证证明其与建设单位签订总承包合同时约定可以对案涉工程进行分包，也未举证证明其将案涉工程分包给长阳路通公司征得了建设单位的同意。故上述两份合同违反了前述法律规定，一审判决对案涉合同效力的认定并无不当。
综上，中国葛洲坝集团股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15420元，由上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郜帮勇
审判员 张成军
审判员 杨 芳
二〇一八年九月十日
书记员 欧顺恩