青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终352号
上诉人（原审被告）中兴建设有限公司
法定代表人倪道仁，董事长。
委托代理人严晨华，中兴建设有限公司西宁分公司业务经理。
被上诉人（原审原告）孔庆泉
委托代理人安文钰，西宁市城北区中心法律服务所法律工作者。
原审被告中兴建设有限公司西宁分公司，住所地西宁市城西区元树巷10号。
负责人李华政，经理。
委托代理人严晨华，中兴建设有限公司西宁分公司业务经理。
上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）与被上诉人孔庆泉、原审被告中兴建设有限公司西宁分公司（以下简称中兴公司西宁分公司）建设施工合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第87号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人中兴公司和原审被告中兴公司西宁分公司的共同委托代理人严晨华、被上诉人孔庆泉的委托代理人安文钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月23日孔庆泉与中兴公司西宁分公司签订《外墙装饰装修工程合同》约定，工程名称为青海三一生产维修中心倒班楼外装饰装修工程，工程承包范围为：合同采用包工、包料、包工具的承包形式，工程及劳务承包单价148元／㎡，工程期限自2012年9月18日至2012年10月12日。中兴公司西宁分公司违反合同，未按时向孔庆泉支付报酬，按相关规定承担延期付款违约金。2013年9月17日，孔庆泉又就该维修中心的厂区围墙工程与中兴公司西宁分公司的该项目经理王鹏签订了《内部施工承包协议》约定，围墙真石漆包工、包料，每平方米72元。合同签订后，孔庆泉进场施工，2013年12月5日，孔庆泉所承包的青海三一生产维修中心倒班楼外装饰装修工程及围墙真石漆工程完工。庭审中，中兴公司对王鹏系其公司员工表示认可，并提出上述工程已向孔庆泉支付工程款373000元及支付代购材料款33480元，共计406480元，孔庆泉无异议。另查明，本案在审理过程中，孔庆泉提出司法鉴定申请，要求对涉案工程的工程量及造价进行司法鉴定。2015年10月15日，青海省规划设计研究院司法鉴定所出具青规划司法鉴定所（2013）造价鉴字第24号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）倒班宿舍楼、锅炉房、门卫房外墙装饰装修项目鉴定价格561939.68元。（二）围墙真石漆装饰装修鉴定价格317871.36元。（三）围墙压顶石、围墙黄锈石安装项目15306元，（四）对于结算单中所涉及的2012年、2013年倒班宿舍楼内抗裂砂浆项目，研发楼抹灰时搭设吊篮、倒班宿舍楼二次刷面漆用工项目，现场已无法通过实物勘验确认，结算单价计算金额合计5800元。
原审法院认为，孔庆泉与中兴公司西宁分公司签订的《外墙装饰装修工程合同》及《内部施工承包协议书》（围墙工程），系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。合同履行过程中，孔庆泉履行了施工义务并完工，中兴公司西宁分公司对此无异议，中兴公司西宁分公司支付了部分工程款，对未支付的工程款应承担给付责任。虽中兴公司西宁分公司抗辩围墙工程的合同并非其公司与孔庆泉之间签订，该工程款不应由其支付，但根据查明的事实，该合同虽系王鹏签订，因王鹏系中兴公司西宁分公司在该项目的负责人，中兴公司西宁分公司向法庭提交的已付工程款的证据中包含围墙工程的款项，且有项目负责人王鹏的签字，虽中兴公司西宁分公司对由王鹏签字的该合同不认可，但其就该工程已支付了部分工程款，视为对王鹏签订该合同的追认，故中兴公司西宁分公司的该抗辩主张，不予采信。关于工程款的具体数额，根据青海省规划设计研究院司法鉴定所青规划司法鉴定所（2013）造价鉴字第24号鉴定意见：孔庆泉完成的倒班宿舍楼、围墙真石漆的装饰装修及围墙压顶石安装项目等工程价款为895117.04元，关于2012年、2013年倒班宿舍楼内抗裂砂浆项目，研发楼抹灰时搭设吊篮、倒班宿舍楼二次刷面漆用工项目，结算单合计金额5800元，上述项目为孔庆泉实际完成，中兴公司西宁分公司虽不予认可，但未提出证据证实，予以确认，综上，孔庆泉完成的工程价款计900917.04元，扣除中兴公司西宁分公司已支付工程款及代购材料款406480元，中兴公司西宁分公司应支付的工程款为494437.04元。关于孔庆泉主张的违约金，中兴公司西宁分公司不予认可，但双方在合同中对违约责任进行了约定，且中兴公司西宁分公司存在违约的事实，截止孔庆泉诉至法院，中兴公司西宁分公司已违约13个月，现孔庆泉主张违约金应为494437.04元×6%÷12月×13月=32138.41元，予以支持。关于中兴公司民事责任，因中兴公司西宁分公司系中兴公司设立的分支机构，不能独立承担民事责任，故应由中兴公司承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，遂判决：一、中兴公司于本判决发生法律效力后十日内向孔庆泉支付工程款494437.04元、违约金32138.41元，共计526575.45元；二、驳回孔庆泉其他诉讼请求。案件受理费10350元，鉴定费12000元，由孔庆泉承担2028.74元，中兴公司承担20321.26元。
中兴公司上诉称，一、双方2012年9月23日《外墙装饰装修工程合同》二条2项明确约定：工程及劳务承包包干单价为148元每平方米，并且特别注明（此单价包括外墙保温检测一回），同时，该合同六条付款方式3项约定“经甲方、监理方验收合格后支付25％。孔庆泉施工的外墙保温工程完成后没有根据合同约定进行检测，没有检测报告，致使该工程由于孔庆泉的违约行为迟迟无法验收，根据合同约定孔庆泉在该合同约定没有成就之前无权要求55%的工程款及5％的质量保证金。一审判决既然认为双方合同合法有效，就应该尊重双方合同约定，在孔庆泉尚未根据合同约定履行自己的义务的前提下，尤其双方合同约定结算方式明确的情况下，同意孔庆泉单方申请，进行工程价款鉴定，判令支付工程款，事实上就是变更双方合同计价方式，以国家公权力干预当事人约定的权利，违反契约自由的合同法原则；二、根据双方签订《内部施工承包协议书》，围墙真石漆的施工工程价格双方约定每平米72元，施工完成后双方丈量即可，无需进行鉴定。一审法院不应毫无原则的根据孔庆泉单方申请就进行无谓的鉴定，人为增加当事人经济负担。即使根据青海省规划设计研究院司法鉴定所的《司法鉴定意见书》，围墙真石漆装修工程量为4414．88平方米，该面积为系根据图纸的全部实际面积，价格根据该实际面积进行的确认，而孔庆泉完成的只是该实际面积的55％（墙体背面不要求施工，孔庆泉也没有在墙体背面施工），该鉴定报告简单的以全部实际面积乘以单价，必然与事实不符。客观的计价方式应该是（4414．88平方米×72元每平方米）×55%，再加上压顶石款15306元，减除其垫付的材料费33480元，实际应该支付156655.25元。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支付孔庆泉工程款156655.25元。孔庆泉以原判正确，应予维持作了答辩。
经二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院应予确认。
另查明，2012年9月6日江苏中兴建设有限公司名称变更为中兴建设有限公司。2014年5月28日江苏中兴建设有限公司西宁分公司名称变更为中兴建设有限公司西宁分公司。
本院认为，孔庆泉与中兴公司西宁分公司签订的《外墙装饰装修工程合同》及《内部施工承包协议书》后，孔庆泉进行施工，双方亦进行了结算，因中兴公司对工程款的结算持有异议，2015年5月8日原审法院根据孔庆泉的申请对涉案工程委托司法鉴定。2015年10月15日鉴定机构作出鉴定报告，2015年10月20日中兴公司提出鉴定异议，2015年10月26日鉴定机构对中兴公司的异议进行答复。中兴公司虽未亲自参加现场勘验工作，现场勘验工作完成后，中兴公司对现场勘验记录进行了核对及签字，故原审法院依据鉴定结论确认双方的工程价款并判决中兴公司给付剩余工程款并无不当。关于中兴公司提出工程质量是否合格一节，因中兴公司在一审法定期间并未提出反诉，原审法院已释明其可另行诉讼，故中兴公司关于涉案工程质量不合格不给付剩余工程的抗辩理由不能成立，本院不予支持。另中兴公司拖欠工程款构成违约，亦应承担相应的违约责任。原审法院判决江苏中兴建设有限公司支付工程款并承担违约金正确，但因江苏中兴建设有限公司名称已变更为中兴建设有限公司，故应由变更后的中兴建设有限公司承担民事责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第87号民事判决第二项即驳回孔庆泉其他诉讼请求；
二、变更西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第87号民事判决第一项为中兴建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内向孔庆泉支付工程款494437.04元、违约金32138.41元，共计526575.45元。
一审案件受理费10350元，鉴定费12000元，按一审判决执行；二审案件受理费10350元，由中兴建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏宁
审判员 李 娟
审判员 王 鹏
二〇一六年六月十三日
书记员 张 媛
附：法律适用条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；