陕西省铜川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜中刑二终字第00006号
原公诉机关铜川市耀州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾明明，男，1991年2月1日出生于陕西省铜川市耀州区，汉族，初中文化，2007年9月17日因涉嫌抢劫被刑事拘留，羁押于耀州区看守所。2008年2月3日因抢劫罪被耀州区法院判处有期徒刑两年又六个月，缓刑三年，2008年2月3日被取保候审释放。2011年10月26日因涉嫌抢劫罪被铜川市公安局新区分局取保候审。2014年6月28日因涉嫌故意伤害罪，被铜川市公安局耀州分局刑事拘留。2014年8月4日被逮捕。现羁押于铜川市耀州区看守所。
辩护人董尚荣，陕西制衡律师事务所律师。
铜川市耀州区人民法院审理的铜川市耀州区人民检察院指控的被告人贾明明犯抢劫、故意伤害一案于2015年3月31日作出（2015）耀刑初字第00004号刑事判决，宣判后，被告人贾明明不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、提审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，（一）被告人贾明明因与被害人宋某某有积怨，于2012年4月3日下午18时许，纠集吴某某、李某某、李贤等人携带刀具到铜川市耀州区锦都酒店4楼，将在此吃饭的被害人宋某某砍伤。后几人逃离现场，被告人贾明明将刀具丢弃。经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定被害人宋某某伤情为重伤。
2014年6月10日，被告人贾明明与被害人宋某某达成协议，被害人宋某某对被告人贾明明等人的伤害行为表示谅解。当日，被告人贾明明赔偿了被害人宋某某人民币十万元。
2014年6月28日，被告人贾明明主动到公安机关投案。
认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、被害人宋某某陈述、证人李某某、吴某某、杨某某、安某某证言、指认笔录、照片、鉴定意见书、检查笔录、和解协议、收条、谅解书、公安机关情况说明，被告人供述等证据。
（二）2008年6月11日晚23时许，被告人贾明明伙同宋某刚（已判刑）、宋某涛（已判刑）、任某某（死亡）窜至耀州区锦阳路沮河橡胶坝路边草坪，拦住下班回宿舍的被害人秦某、田某二人，对被害人秦某拳打脚踢，将其打倒在地，对其进行搜身。田某趁机脱身叫人来帮忙，被告人贾明明、宋某涛等人逃窜。
2008年6月12日贾明明因涉嫌抢劫被上网追逃。2011年10月26日，铜川市公安局新区分局将上网在逃人员贾明明规劝投案自首，后多次传唤其到案，均未到案。2012年7月贾明明因涉嫌故意伤害被铜川市公安局耀州分局列为网上在逃人员。2014年6月28日贾明明到新区公安机关投案。2014年8月25日，铜川市公安局新区分局将贾明明抢劫一案移送铜川市公安局耀州分局。
另查明，2008年2月3日，被告人贾明明被耀州区人民法院（2008）耀法刑初字第03号刑事判决，以抢劫罪判处有期徒刑二年又六个月，缓刑三年，并处罚金1000元。
认定上述事实的证据有接受刑事案件登记表、立案决定书、被害人秦某、田某陈述、耀州区人民医院诊断证明、证人宋某涛、宋某刚证言、指认笔录、照片、刑事判决书、户籍证明、处罚收据、被告人供述。
据此，原判认为，被告人贾明明伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人贾明明与他人共同故意犯罪，是共同犯罪。被告人贾明明在整个犯罪过程中起主要、指挥作用，是主犯。被告人贾明明当庭认罪，酌情可从轻处罚。被告人贾明明赔偿了被害人全部经济损失并取得了被害人的谅解，酌情可从轻处罚。被告人贾明明虽主动到案，但前后供述矛盾，不能如实供述自己的犯罪事实，故自首不能成立。被告人能主动到案，量刑时可酌情予以考虑。被告人贾明明伙同他人以暴力方法抢劫他人财物，其行为构成抢劫罪。被告人贾明明在实施抢劫犯罪时，未满十八周岁，依法应当减轻处罚。被告人贾明明与他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。被告人贾明明与他人在此次犯罪过程中，作用相当，故不区分主从犯。被告人贾明明在投案后，被公安机关采取取保候审期间脱逃，故不能认定为主动投案，且对主要犯罪事实不能如实供述，自首不能成立。
被告人贾明明在宣告缓刑期间，又犯抢劫罪，应当撤销缓刑，与新犯的抢劫罪、故意伤害罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：被告人贾明明犯抢劫罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金2000元。被告人贾明明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。依法撤销（2008）耀刑初字第03号刑事判决书中对被告人贾明明以抢劫罪判处有期徒刑二年又六个月，缓刑三年，并处罚金1000元中缓刑三年的宣告，重新执行有期徒刑二年又六个月。合并执行有期徒刑八年，罚金2000元。决定执行有期徒刑六年，罚金2000元。
贾明明上诉理由，其是未成年人且有自首情节，原判量刑偏重，请求撤销原判予以改判。其辩护人认为，一是上诉人非法占有他人财物主观故意不明，并未劫取财物，应认定为抢劫未遂，依法应当从轻或减轻处罚；二是上诉人犯罪系未成年人，构成自首情节，原判量刑偏重；三是数罪并罚明显偏重。请求二审法院依法撤销原判，给予改判。
经审理查明，原判认定被告人贾明明犯故意伤害罪、抢劫罪的犯罪事实清楚、正确。有下列证据证实：
（一）、故意伤害罪的证据有：1、受案登记表、立案决定书证，2012年4月3日18时35分，宋某报警称，有人在锦都酒店将宋某某砍伤。2012年6月20日，公安机关将该案立案侦查。
2、被害人宋某某陈述证，2012年4月3日18时许，他和他女儿宋某、他媳妇以及高某在锦都酒店吃饭。碰见安某，安某让他去一起喝酒，他没去。过了一会，安某的侄子贾明明叫他出去，他便出去了，他女儿和高某也随他出来，看见有七个小伙在门口站着，其中好像有六个人拿着刀。贾明明问他因啥事打安某，他说没打安某，并让安某来当面对质。他女儿看见那几个小伙拿着刀，就走到他前面问那些小伙，拿刀干啥。这时，有人问贾明明砍不砍。贾明明说砍，并朝他砍了一刀，他用手挡住了，接着贾明明又用刀朝他脸上砍了一刀，当时他脸上的血就流下来了，他就倒在地上。也不知道谁在他头上、肩膀上砍了几刀，那伙人就跑了。
3、证人李某某证言证，2012年4月3日2点左右，贾明明给他打电话让给他帮个忙。后贾明明开了辆黑色桑塔纳2000把他在蓝月亮网吧接上，车上还有三个人，贾超对他说下去嘿唬个人，如果打开了让他在后面待着，车来花园饭店接了两个人，一个叫吴某某，一个他不认识，在下车的时候看到了二龙和李贤也来了，贾明明带他们到锦都酒店。贾明明从包间叫出来个人，这个人出来后把贾明明往楼底下拉，后贾明明喊了声弄，他看见贾明明用刀砍到那个人的脸上，二龙也往前扑的打那个人。他看打起来了就和李贤还有其他两个人往楼下跑。他和贾明明、吴某某还有两个不认识的人挡了辆出租车，把他送到新区斯正街，他就下车了，贾明明说二龙今天给自己出了力了。当时他们拿了五六把刀，二龙和贾明明拿着刀，其他人拿刀了没有他记不清了。他开始拿着刀，后被贾明明要走了。
4、证人吴某某证言证，2012年4月3日下午，贾明明给他打电话让他帮个忙，并问他有没有家具，他说没有。后他和李贤一起到耀州区锦都酒店，当时还有五六个小伙，他只认识李某某一人。他问贾明明啥事，贾明明说宋十二（宋某某）在锦都酒店，上去打架，不一定打，他说他认识宋十二，就和李贤上去转了一圈，便到了锦都酒店四楼，在上楼过程中看到贾明明和李某某在衣服里藏了把刀。刚到四楼，就没见李贤了，便往回走找李贤，没找到，又上到四楼。看见宋十二和贾明明在说话，他还没走到跟前，便看到贾明明朝宋十二脸部砍了一刀，他就跑了。
5、证人杨某某证言证，2012年4月3日18时左右，她和丈夫宋某某等人到锦都酒店吃饭。吃饭过程中有一小伙让宋某某出去一下，宋某某便出去了，她女儿宋某也跟着出去了。她就听见宋某说，“你们几个小伙，拿刀干啥？”她就出去，看到几个小伙在旁边站着，手里拿着刀。宋某某同学让她们几个女的赶快进去，便将她们推进了包间。她听见有个小伙问“咋弄？”，有个小伙回应“弄呗！”。她便听见打架声，出去后看见宋某某用手捂着自己的脸，血流不止。她和宋某某同学一起将宋某某送到了医院。宋某某右脸部、头上有四处刀伤，右手一处刀伤，身上还有几处刀伤。
6、证人安某某证言证，2012年4月3日16时左右，他在耀州区锦都酒店4楼吃饭，碰见了宋某某，宋某某因为扎势打了他两拳，他就扭头下楼走了。他和宋某某没有矛盾，也没有叫人去砍宋某某，宋某某被砍的事，他是第二天才听说的。
7、指认笔录、照片证，2014年11月20日，贾明明对作案现场耀州区锦都酒店4楼锦都大酒店KTV走廊、扔弃作案工具地点寺沟镇阴河村路段北二号信箱公路东侧路边进行了指认。
8、鉴定意见书、检查笔录、告知笔录证，经西安交通大学法医司法鉴定中心鉴定，宋某某损伤程度属重伤。
9、和解协议、收条、谅解书证，2014年6月10日，宋某某与贾明明达成和解协议，宋某某对于贾明明等人的伤害行为表示谅解。当日，贾明明赔偿了宋某某人民币十万元。
10、铜川市公安局耀州分局情况说明证，贾明明涉嫌故意伤害案后一直在逃，2014年6月28日铜川市公安局耀州分局劝说贾明明投案。米涛经户籍信息对比查无此人，犯罪嫌疑人李贤在逃。
11、铜川市公安局耀州分局永安路派出所在逃人员登记／撤销表证，2012年7月19日，铜川市公安局耀州分局因贾明明等人涉嫌故意伤害对贾明明上网追逃。
12、铜川市公安局耀州分局永安路派出所情况说明证，贾明明涉嫌故意伤害一案，2014年6月左右贾明明表兄张伟到永安路派出所称要带贾明明投案自首，后2014年6月28日贾明明到派出所投案。
13、被告人贾明明供述在卷。
（二）、抢劫罪证据有：1、接受刑事案件登记表、立案决定书证，2008年6月12日，秦某报警称，2008年6月11日晚23时左右，他和田某在耀州区沮河橡胶坝西侧被四名小伙殴打，抢劫财物。2008年6月12日，铜川市公安局新区分局对该案立案侦查。
2、被害人秦某陈述证，2008年6月11日晚23时40分左右，他和田某回沮河西岸边的宿舍，走到沮河西岸草坪时，过来四个小伙。一个问他有钱没有，他说没有。其中三个小伙把他拉到一边拽他的包，他拉住不松。另两个在他身上用脚蹬他，将他蹬倒了，将他打倒后，用脚在他身上、头上乱踢。还有一个小伙看着田某，他就让田某回宿舍叫人。那四个小伙就又在他头上、身上乱踢，将他的黑色包抢下来扔到一边。其中一个小伙用手掏他的手机，他就抓住手机不松，正在夺手机时，田某叫的他们宿舍的人来了，那四个小伙就跑了。2008年6月22日下午三点到五点之间，他看见那四个小伙中的一个在路上走，就跑过去追那人。那人发现后上了公交车，他就拦住公交车，从公交车上将那个人拉下来，送到了公安局。
3、耀州区人民医院诊断证明证，2008年6月13日，秦某因头面部、胸腹部多处软组织损伤，双眼球钝挫伤就诊于耀州区人民医院。
4、被害人田某陈述证，2008年6月11日晚十二时左右，他和秦某回沮河橡皮坝西边的宿舍，过了桥，走到那块大石头跟前时，过了四个小伙，一个小伙叫他和秦某停下，问他俩有没有钱。秦某说没有钱，其中三个小伙就把秦某拉到一边在秦某身上乱踏乱踢。一个小伙还拿砖头在秦某头后拍了一下，秦某喊他去叫人，他就趁看他的人没注意，跑回宿舍喊人。他们宿舍的人就都出来了，那几个小伙一看他们人多，就跑了。
5、证人宋某涛证言证，2008年6月11日晚12时许，他和宋某刚、任某某、贾明明四人在耀州区锦阳路橡胶坝闲逛，来了两个小伙。宋某刚说看那两个娃能下不（指的是要钱）。他问贾明明敢打不，贾明明只是笑，没吭气。他们四个就一块朝那两个娃跟前走，宋某刚过去问那两个娃喊啥呢，其中一个娃不服气，贾明明在路边捡了半截砖在那个娃头上拍了一砖，任某某将另一个娃拉到一边去了。贾明明和宋某刚把那娃摔倒，他在那娃屁股上踢，任某某也跑过来在那娃身上踢，贾明明和宋某刚在那娃上半身用脚踢，用砖打。这时，任某某看的另一个娃往西边跑了，宋某刚就问被打的娃有钱没有。贾明明在那娃背着的一黑色布包里翻，宋某刚也在那娃兜里乱摸找东西，贾明明在兜里摸着个手机要往外取，那娃不给，将贾明明胳膊咬了一口。贾明明就不停的用砖在那娃头上拍，后来从锦阳路上跑来了七八个人，好像是刚跑掉的娃叫来的，他们就跑了，他跑的慢被抓住了，后趁机跑了。
6、证人宋某刚证言证，2008年6月11日晚，他和贾明明、宋某涛、任海锋在沮河桥西边橡胶坝闲逛。过来两个娃边走边唱，他们打算把那两个娃一下（抢）。他就把那两个娃叫住，问那两个娃唱啥歌呢。贾明明就拿了半块砖在一个娃头上砸了一下，他用拳头在那娃脸上打了一拳。他和贾明明、宋某涛三人将那个娃打倒在地。任某某在一边看着另一个娃，让那个娃给跑了。任某某就过来也用脚踢被打倒的娃。宋某涛拿那个娃的背包，贾明明手不知道伸到那个娃身下干啥，被那娃咬了一口，贾明明就猛打那个娃。后，他们看见跑掉的娃领了七八人过来，他们四个就跑了。
7、指认笔录、指认照片证，宋某涛、宋某刚、贾明明分别对作案现场铜川市耀州区锦阳路橡胶坝路口进行了指认。
8、刑事判决书证，耀州区人民法院于2008年2月3日以（2008）耀刑初字第03号刑事判决对被告人贾明明以抢劫罪判处有期徒刑二年又六个月，缓刑三年，并处罚金1000元。该判决执行之前于2007年9月17日刑拘至2008年2月3日释放。
9、铜川市公安局新区分局办案说明、案件移送通知书证，2011年10月26日，铜川市公安局新区分局将上网在逃人员贾明明规劝投案自首，后多次传唤，均未到案。2014年8月25日，铜川市公安局新区分局将贾明明抢劫一案移送铜川市公安局耀州分局。
10、户籍证明证，贾明明，男，1991年2月1日出生，2008年6月犯抢劫罪时未满18周岁。
11、被告人贾明明供述在卷。
以上证据确实充分，并可相互印证，足以定案。
本院认为，上诉人贾明明伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。贾明明在共同犯罪中纠集他人、积极实施，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。贾明明能主动赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。上诉人贾明明伙同他人以暴力方法抢劫他人财物，其行为构成抢劫罪，由于意志以外的原因未抢到财物，亦未造成被害人轻伤以上后果，依法应属抢劫未遂。可比照既遂犯予以减轻处罚。贾明明实施抢劫犯罪时，未满十八周岁，依法应当予以减轻处罚。贾明明在宣告缓刑期间，犯抢劫罪，应当撤销缓刑，与新犯的抢劫罪、故意伤害罪实行数罪并罚。
对于上诉人贾明明及其辩护人提出有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，贾明明犯故意伤害罪后主动投案，但不能如实供述共同故意伤害的犯罪事实；犯抢劫罪主动投案被取保候审后，公安机关多次传唤，均不到案，故其行为均不符合自首成立的条件，不能认定自首，故该上诉理由和辩护意见不予采纳。对于辩护人提出贾明明属抢劫未遂的辩护意见，经查成立，本院予以采纳。对于上诉人贾明明及其辩护人提出其犯罪时是未成年人，量刑偏重的理由和辩护意见，经查，贾明明犯抢劫罪时未满十八周岁，原判对该情节已经认定，并在量刑时作了充分考虑，予以减轻处罚，但未认定抢劫未遂情节，量刑确有不当，应予改判，故量刑偏重的理由和辩护意见，本院予以采纳。
原判定罪准确，审判程序合法，唯有对于抢劫犯罪量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百六十三条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持铜川市耀州区人民法院（2015）耀刑初字第00004号刑事判决中对贾明明的定罪和对故意伤害罪的量刑部分；
二、撤销铜川市耀州区人民法院（2015）耀刑初字第00004号刑事判决中抢劫罪的量刑部分；
三、上诉人贾明明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1000元，撤销（2008）耀刑初字第03号刑事判决中对被告人贾明明以抢劫罪判处有期徒刑二年又六个月，缓刑三年，并处罚金1000元中的缓刑部分，合并决定执行有期徒刑五年又六个月，并处罚金2000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自二0一四年六月二十八日起至二0一九年八月八日止。所判罚金在判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孙蒲叶
审判员 陈建安
审判员 高化民
二〇一五年六月二十三日
书记员 胡 娟