浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第576号
上诉人（原审原告）：金华市永红建材有限公司。
法定代表人：武文强�
委托代理人（特别授权代理）：金和平。
被上诉人（原审被告）：浙江锦厦建筑实业有限公司。
法定代表人：王云海。
委托代理人（特别授权代理）：毛建荣。
被上诉人（原审被告）：石新达。
被上诉人（原审被告）：王益有。
被上诉人（原审被告）：赵桂荣。
被上诉人（原审被告）：王建兵。
被上诉人（原审被告）：赵平鸽。
被上诉人（原审被告）：赵贤昌。
被上诉人（原审被告）：赵贵兴。
被上诉人（原审被告）：郑荷芳。
被上诉人（原审被告）：何水琴。
被上诉人（原审被告）：任芳。
被上诉人（原审被告）：吴倞。
上诉人金华市永红建材有限公司（以下简称永红建材公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2011）金义民初字第1777号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年3月27日受理后，依法组成合议庭进�了审理。本案现已审理终结。
原审原告永红建材公司在原审中起诉称，浙江锦厦建筑实业有限公司（以下简称锦厦建筑公司）从其他被告处承包了义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼工程后，将义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼外墙保温工程承包给其施工。工程施工完毕并验收合格后，其与锦厦建筑公司的委托代理人进行结算，工程款为110290.32元，但锦厦建筑公司仅支付20000元，尚欠90290.32元一直没有支付。为此，锦厦建筑公司认为应该由其他被告直接支付，其与其他被告协商，其他被告又以种种理由拒绝。永红建材公司认为，其系外墙保温的实际施工人，如果其他被告已经将外墙保温的工程款结算给锦厦建筑公司，锦厦建筑公司应将款项支付给其。如果其他被告没有将外墙保温的工程款结算给锦厦建筑公司，其他被告依法应将外墙保温的工程款直接结算给其。由此全部被告都有支付工程款的义务，各被告相互推诿，严重损害了其合法权益。为此，诉请：要求被告支付工程款90290元以及合同总价的10%的违约金11029元。庭审中，变更诉讼请求为：要求锦厦建筑公司支付工程款90290元及违约金9029元；其余被告在未付工程款的范围内承担补充责任。
原审被告锦厦建筑公司在原审中答辩称，永红建材公司诉状中有几点事实不能认可，永红建材公司认为外墙保温工程是从锦厦建筑公司处承包不事实，锦厦建筑公司未与永红建材公司发生过承包关系。永红建材公司认为其施工完毕并验收合格，这个事实锦厦建筑公司并不能确认，因为锦厦建筑公司并未对外墙保温进行验收。永红建材公司认为工程款是与锦厦建筑公司的代理人进行结算，这也不对，与永红建材公司结算的人并不是锦厦建筑公司的委托代理人。本案义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼工程确实由锦厦建筑公司承建，锦厦建筑公司已经把工程建造完成到合同中付款方式的第五项，外架都已经拆除，但业主未付款，公司还为此垫付了五六十万元的民工工资及其他款项。1#、2#楼的外墙保温施工并不在锦厦建筑公司的承包范围，1#、2#楼的业主与锦厦建筑公司的合同中也未将外墙保温的工程款约定在工程价款里面，1#、2#楼的业主事实上也未将该部分的工程款支付给锦厦建筑公司。综上，锦厦建筑公司没有与永红建材公司签订外墙保温施工的承包合同，也没有与永红建材公司进行过结算，更没有支付永红建材公司所谓的工程款，永红建材公司对外墙保温进行施工与锦厦建筑公司无关，要求驳回对锦厦建筑公司的诉请。
原审被告石新达在原审中答辩称，永红建材公司的合同并不是与业主签订，而是与陈呈队所签，陈呈队是实际的承包者，项目经理是另�的人挂名的。
原审被告赵贵兴在原审中答辩称，永红建材公司认为是外墙保温工程不对，应该是外墙内保温工程。永红建材公司认为工程已经通过验收也不对，实际上并未通过验收，按建筑规范，需通过法定机构来检测材料是否合格，厚度是否达到设计的要求，这些按国家规定在竣工验收前都要检测。永红建材公司与陈呈队签订了施工合同，对于业主来讲，承包人与谁签订合同，业主无权过问，工程款如何支付，业主也不知道，陈呈队跑掉后，业主才知道这些事实。根据合同法，应该找签订合同的人承担责任。对于业主来讲，该付的钱已经付掉了，业主都有付款的凭据。锦厦建筑公司认为至合同第五项的工程都已经完成，这不事实，因为承包者逃走了，很多项目都是业主自己完成的，如窗页是业主自己装的，钱也是业主自己付的，还有楼梯、楼梯栏杆、外墙涂料等。首先应找到陈呈队，本案的房屋没有通过竣工验收，房产证至今也无法做。严格来说，本案工程超工期很严重，质量上也是偷工减料。
原审被告何水琴在原审中答辩称，照业主的实际付款情况，已经超过了合同进度款。
其余原审被告在原审中均同意石新达、赵贵兴、何水琴在原审中的答辩意见。
原审法院经审理查明，2009年5月，石新达等义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼的11名业主与锦厦建筑公司签订了工程承包合同，约定义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼的土建、水电工程由被告锦厦建筑公司包工包料进行施工，合同工期总日历天数300天。后锦厦建筑公司分别与义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼的业主签订《工程承包补充协议》各一份，对工程造价、付款方式、工程材料及质量保修等内容进行了约定。其中补充协议第十二条第5项约定：“外墙按图纸施工，外�保温材料费用由甲方负责，铝合金、中空玻璃甲方按实际差价给乙方。”陈呈队分别在上述两份补充协议的委托人一栏内签名。
2010年8月6日，陈呈队（甲方）与永红建材公司（乙方）签订《外墙保温承包合同》一份，约定甲方将义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼的外墙内保温工程以包工包料的方式发包给乙方施工，厚度3公分，单价每平方米42元；数量按内墙实际面积计算，工期进场25天完成；每楼外墙保温第一层粉刷好付25%，第二层粉刷好付25%，整个保温工程取芯验收合格后付30%，待竣工验收后一次性付清余款；若任何一方违约或终止合同的，违约方应向对方支付合同违约金，违约金按合同总价的10%计算，并承担其他相应责任。乙方施工完成后收取工程款20000元。
审理过程中，经永红建材公司申请，该院委托浙ＸＸ杰工程咨询有限公司对义乌市江东街道徐村出让1#�2#楼外墙内保温工程造价进行鉴定。2012年12月7日，浙ＸＸ杰工程咨询有限公司出具（2012）005号工程造价咨询报告书，鉴定结论：1、不含阁楼层内保温的鉴定造价为112782元；2、含阁楼层内保温的鉴定造价为133719元。永红建材公司交纳鉴定费2500元。
原审法院认为，2010年8月6日永红建材公司与陈呈队签订的《外墙保温承包合同》自双方在合同上签字、盖章时成立，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。永红建材公司应当按照合同约定履行施工义务，合同相对方则应及时支付相应的工程款。本案争议的焦点问题：一、陈呈队与永红建材公司签订合同的行为是否构成表见代理，永红建材公司是否善意无过失。二、作为业主的石新达等是否应承担本案支付工程款的补充责任。
一、陈呈队与永红建材公司签订合同的行为是否构成表见代理，永红建材公司是否善意无过失。从锦厦建筑公司与义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼业主签订的《工程承包补充协议》来看，虽然陈呈队在委托人一栏内进行了签名，但陈呈队与永红建材公司签订《外墙保温承包合同》是以自己作为交易主体与永红建材公司签订。陈呈队非涉案工程的项目经理，永红建材公司也未提供证据证明签订合同时陈呈队向其出示过任命书或授权委托书，且根据锦厦建筑公司与业主签订的《工程承包补充协议》第十二条第5项约定，外墙保温材料费用由业主负责，故陈呈队与永红建材公司签订的合同内容本身已部分超越了锦厦建筑公司的承包范围。虽然永红建材公司主张其与陈呈队签订合同时看到过锦厦建筑公司与业主签订的总承包合同与工程承包补充协议，但缺乏依据予以证明，即使陈呈队在上述协议中作为委托人签字，亦不足以表明陈呈队有权利以自己名义代表公司�外签订合同，故永红建材公司与陈呈队签订合同时未尽到合理注意义务，永红建材公司在审查合同主体方面存在过失，陈呈队的行为不构成表见代理，永红建材公司要求锦厦建筑公司承担支付工程款的责任依据不充分，该院不予支持。
二、作为业主的石新达等是否应承担本案支付工程款的补充责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据庭审查明，锦厦建筑公司并未将涉案工程全部履行完毕，业主与锦厦建筑公司之间对工程款也未进行结算，故业主是否欠付工程款或欠付数额均未明确，况且外墙保温材料费用不属于锦厦建筑公司的承包范围。在陈呈队签订合同的行为不构成表见代理，锦厦建筑公司非涉案�同的义务人的情形下，永红建材公司在本案中主张由业主承担支付工程款的补充责任依据不足，不予支持。综上，永红建材公司的诉讼请求，该院不予支持。赵贤昌未经法庭许可中途退庭，依法可缺席判决。该院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回金华市永红建材有限公司的诉讼请求。案件受理费2326元，鉴定费用2500元，由金华市永红建材有限公司负担。
宣判后，原审原告永红建材公司不服，向本院提起上诉称：原审法院根据《工程承包补充协议》第12条第5项，以外墙保温材料费用由业主负责为由，否定陈呈队的代理行为。同时，又不作出业主支付保温工程款的判决完全是自相矛盾的。上诉人认为：一、上诉人有理由相信陈呈队是锦厦建筑公司委托代理人。理由如下：1、上诉人承接该工程之前，到施工现场进行多次查勘，施工现场的负责人就是陈呈队。2、上诉人在与陈呈队签订合同时，陈呈队持有其是锦厦建筑公司委托代理人的《工程承包补充协议》。3、发包方在答辩中也承认陈呈队是现场负责人、实际施工人。4、上诉人自2010年8月6日签订合同到进场施工，自2010年9月、10月的材料检测到2011年3月的委托验收，现场代表锦厦建筑公司进行施工安全管理、业务变更管理、人员进出管理、施工材料采购、施工资料管理的都是陈呈队。5、与上诉人签订合同，进行保温施工并不是陈呈队的个人行为，而是为完成锦厦公司承包项目的委托代理相关的行为，两者具有本质的联系。6、被上诉人没有相反证据证明陈呈队的行为属于个人行为。所以，陈呈队�为锦厦公司委托代理人就工程有关事项对外实施的行为后果应该由锦厦建筑公司承担，锦厦建筑公司应承担付款责任。二、如果按照《工程承包补充协议》第12条第5项，外墙保温材料费用由业主负责，陈呈队超越合同范围的行为无效，锦厦建筑公司不承担付款责任，那么，也应该判定业主承担付款责任。然而，原审法院却又以业主与锦厦建筑公司的款项未结算，业主应付或者欠付的工程款不明确为由帮助业主推卸责任。实际上，既然外墙保温材料不属于锦厦建筑公司的承包范围，业主不可能与锦厦公司结算。关于保温材料的款项已经过审计，款项十分明确，业主如果已经支付锦厦建筑公司，应该由业主举证，因该部分工程不是锦厦建筑公司承包范围，也应由业主自行向锦厦建筑公司追回或者由锦厦建筑公司支付实际施工的上诉人。如果业主没有支付锦厦建筑公司，则更应将已经审定的工程款支付上诉人。
鉴于以上事实与理由，请求依法撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款90290元以及合同总价的10%的违约金。
被上诉人锦厦建筑公司答辩称，一、锦厦建筑公司与业主签订了工程承包合同，又签订了补充协议，在补充协议中明确约定墙保温材料的费用由业主负责。外墙保温这部分，锦厦建筑公司并没有承包过来。二、上诉人在一审答辩的时候，已经明确的陈述，上诉人是看到过本案承包合同与补充协议，上诉人也应当明确外墙保温涂料不在被上诉人的承包范围内。三、本案所涉及的工程锦厦建筑公司并没有拿到全部的工程款。锦厦建筑公司于2011年1月25日，向业主发去了催讨函，向业主催讨合同约定的进度款，这几份催讨函由赵贵兴收取。2011年4月2日，业主向锦厦建筑公司提出了一个报告，是2011年10月处于停工状态。在催讨函中，2010年9月份拆除了外架，按照补充协议支付进度款的规定，应当在外架拆除时支付总工程款的15%，但是业主至今都没有付清进度款和工程款。四、上诉人是跟他人签订的协议进场进行施工，按照合同相对性的原则，上诉人应当向与其签订合同的一方去主张相关的权利义务。对于外墙保温材料施工质量上诉人并没有完成相应的举证义务。按照上诉人签订的外墙保温承包合同的第一条，外墙保温厚度是3CM，但是上诉人自己提供的检测报告平均值仅仅是2.79CM，并没有达到合同约定。虽然相应的部门对于外墙保温进行了检测，它是以相关国家的标准进行检测的，但是对双方在保温材料有另行约定的标准情况下，上诉人对外墙保温材料是否合格，应当按照双方的约定进行检测。按照约定，上诉人所完成的外墙保温工程不合格。综上所述，被上诉人认为上诉人明�知道外墙保温工程不在锦厦建筑公司的承包范围之内，也看到了工程承包合同与补充协议的情况下，与他人签订了外墙保温合同的施工，与锦厦建筑公司没有任何关系。请求法庭驳回上诉人对锦厦建筑公司的上诉请求。
被上诉人赵贵兴答辩称，一、保温材料合同，我们作为业主不知情。按照上诉人与陈呈队签订的合同约定，一层做好支付25%，第二层做了后，支付25%，总共是50%，而现在说所有的材料款都没有支付，我们怀疑支付了一部分或者已经支付了全部。在一审中永红建材公司的一个人发了恐吓信息给我，我给一审法官看过，当时永红建材公司具体做这个项目的人向我赔礼道歉。我认为是有敲诈的嫌疑。二、本工程建筑面积是4390个平方米，按照合同单价，实际上我们应该支付给建筑公司3029000元。而我们实际支付3055000元，支付情况都有陈呈队签字的。工程未完�的工程量，大概有十几项：内墙和平顶抛光，铝合金仅仅安装了窗框，水电只做了预埋管道部分，地砖没有做，扶手、卷门、外墙部分没有做，屋面部分没有做，其他地面包括楼梯地面、卫生间地面都没有做，室内门没有做，屋面天窗没有做。三、由于这些工程都没有做，造成了本工程无法通过正常验收。四、由于无法验收，用户无法做房产证。五、工程工期按照合同严重拖延。另外，对内墙的保温材料要进行检测，要在我们委托的情况下检测出来的才认可。现在是对方单方委托，我们不认可。现场我也去看过，质量不好，厚度不均匀，存在着严重缺陷。
被上诉人何水琴答辩称，我认为不是他们做的，我两间房子的抛光面积比他们四间还要多。合同并不是和我们签的，合同和谁签向谁要钱。我们实际的工程款已超付了，陈呈队现在也不敢来要钱，而且有很多工程没有做，是我们自己做的。
被上诉人郑荷芳答辩称，我认为陈呈队已经支付过了。如果是我们没有钱支付过，应该是陈呈队起诉我们的。他超拿了，工程也不做，所以跑掉了。
被上诉人石新达答辩称，其没有签订过合同。
被上诉人赵桂荣、任芳均同意赵贵兴、何水琴、郑荷芳、石新达的答辩意见。
二审中被上诉人王益有、王建兵、赵平鸽、赵贤昌、吴倞未参加诉讼，也未作答辩。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，永红建材公司与陈呈队签订的《外墙保温承包合同》，系陈呈队以自己作为交易主体与永红建材公司签订，陈呈队非涉案工程的项目经理，永红建材公司亦未提供证据证明签订合同时陈呈队向其出示过锦厦建筑公司的任命书或授权委托书，也未提供其他证据证明陈呈队有权�表锦厦建筑公司对外签订合同，故永红建材公司主张陈呈队的行为系代理行为依据不足。原审认定永红建材公司与陈呈队签订合同时未尽到合理注意义务，在审查合同主体方面存在过失，陈呈队的行为不构成表见代理并无不当，故永红建材公司要求锦厦建筑公司承担支付工程款的责任理由不足，本院不予支持。在陈呈队签订合同的行为不构成表见代理，锦厦建筑公司非涉案合同义务人，且外墙保温材料费用由业主方负责的情形下，永红建材公司主张由业主承担支付工程款的补充责任依据不足。综上，上诉人提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2326元，�上诉人金华市永红建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年六月十七日
代书记员 王 璐