浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第832号
上诉人（原审原告）嘉兴市吉禾玻璃经销公司，住所地嘉兴市中环北路3138号。
法定代表人潘行云，总经理。
委托代理人来晓明，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）嘉兴市人民政府，住所地嘉兴市广场路1号。
法定代表人林健东，市长。
委托代理人吴金荣，嘉兴经济技术开发区管理委员会副主任。
委托代理人范小群，浙江国傲律师事务所律师。
嘉兴市吉禾玻璃经销公司（以下简称吉禾公司）诉嘉兴市人民政府其他行政行为及行政赔偿一案，嘉兴市中级人民法院于2015年11月10日作出（2015）浙嘉行初字第112号行政判决，吉禾公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人吉禾公司的法定代表人潘行云及委托代理人来晓明，被上诉人嘉兴市人民政府的委托代理人吴金荣、范小群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告吉禾公司以受让方式获得嘉兴市中环北路3138号地块392.1平方米国有土地使用权，并在其上建造综合楼。该地块南端与二环北路相邻。2003年，因中环路沿线改造需要，原告与嘉兴经济技术开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）签订《中环路整治企业补偿协议》，对道路拓宽对原告综合厂房的影响进行了补偿。2009年7月17日，原告与经开区管委会签订《中环路整治企业补偿实施协议书》。协议书第三条约定原告在经开区管委会拆迁完成的空留地内（原化工四厂地块）已搭建的建筑在该地块开发之前，无偿供原告使用，一旦该地方要开发建设，原告应无条件自行拆除。2010年，经开区管委会决定对城北路进行“二次开发”，要求用3－5年时间完成城北路“二次开发”的主要任务。2015年5月12日，经开区管委会向原告发出被诉通知。原告不服，由于经开区管委会系被告嘉兴市人民政府的派出机构，原告遂以嘉兴市人民政府为被告起诉至法院。
原审法院认为，因2003年中环路道路拓宽改造对原告位于嘉兴市中环北路3138号的办公楼的进出、通道等产生影响，对于如何对原告的损失进行补偿，经开区管委会与原告2003年10月18日签订协议并履行后，于2009年7月17日又签订了一份协议，该协议第三条是一个附条件的履行条款：在经开区管委会同意原告无偿使用原化工四厂地块的同时，要求原告在该地块要进行开发建设时，应当无条件拆除其搭建的建筑物进行腾退。上述协议是行政机关为实现行政管理目标，在其职责范围内，与原告协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。由于协议内容主要侧重于对原告的补偿，未违反国家法律、法规的禁止性规定，协议合法有效。行政协议亦应遵守合同法自愿、平等、协商一致的原则和基础，并非经开区管委会基于单方面意志强迫原告接受附条件无偿使用国有土地作为补偿方式。作为原告，当时可以接受该条款，也可以不接受。既然原告2009年盖章签字，表明其同意条款内容。现经开区管委会已提供证据，原化工四厂地块要进行开发建设，原告腾退的条件已经成就，其依照协议向原告发出被诉通知，系对原告履行合同义务的催告，其内容符合协议约定亦不违法。但在通知中，经开区管委会称“逾期不腾退的，我区将委托嘉北街道按协议要求组织收回并拆除。”的内容与现行法律法规的规定相冲突。因此，该通知中此项内容违法。原告认为上述协议第三条属于行政许可的观点，不符合我国土地管理法律法规关于国有土地使用权的相关规定，于法无据，不予支持。由于经开区管委会仅是通知原告履行协议，原告赔偿请求中的金禾宾馆并不属于该地块上建筑物，与本案无联，其赔偿请求亦无事实依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条，第十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：一、确认被告2015年5月12日向原告发出的通知中关于“逾期不腾退的，我区将委托嘉北街道按协议要求组织收回并拆除”的告知内容违法。二、驳回原告嘉兴市吉禾玻璃经销公司其他诉讼请求。
吉禾公司上诉称：一、原判认定事实不清。1、“协议”确定的补偿内容不是给付金钱，而是确定了上诉人获得被上诉人管理的原化工四厂地块土地使用权，因此案涉“协议”本质上不是民事合同，也不是行政协议，而是单方划拨土地，它是行政许可。被诉通知表明了被上诉人对土地使用权的收回，根据一般的行政规则，若撤销许可，基于信赖保护原则需对被许可方进行补偿或者赔偿。2、双方签订“协议”的目的，是上诉人利用被上诉人管理的原化工四厂地块建设仓库，被上诉人以用益物权的形式补偿其先前实施的320国道道路拓宽施工对金禾宾馆的损失将不能得到足额补偿。因此被诉通知与金禾宾馆的损害赔偿两者之间具有直接因果关系，与本案的处理具有法律上的利害关系，上诉人提出的赔偿请求应当纳入审理范围，并判决被上诉人给予赔偿。3、某个地块进行开发建设的充分必要条件是地块已经完成出让，然原化工四厂地块并未按照《土地管理法》的规定公开招、拍、挂，该事实充分说明被上诉人辩称的“进行开发建设，上诉人腾退的条件已经成就”的事实及理由不成立。其实是被上诉人虚构事实，意图通过收回原化工四厂地块，拆除上诉人的仓库，造成上诉人生产停止，进而收回上诉人金禾宾馆六层大楼地块，然后将化工四厂地块连同金禾宾馆地块一并高价出让牟利。二、原判定性错误、适用法律不当。1、根据《土地管理法》第二条的规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。也就是说，不管是一级人民政府还是公民、法人或者其他组织，都不能任意侵占、买卖、转让土地使用权。被上诉人签订协议将原化工四厂地块使用权给予上诉人，是一种划拨土地的行为，它必须具有法律依据，应当依照《土地管理法》第五十四、五十七条中关于县级以上人民政府享有划拨土地、临时土地使用权的批准权的规定。否则，经开区管委会任意以补偿损失为名，以协议的形式，允许上诉人使用土地就构成非法转让，协议也将会被判定违法、无效。不仅如此，该批准划拨土地或者临时土地使用权的权力实际是一种行政许可权，而收回划拨土地或者临时土地使用权就是撤销行政许可。据此，判断许可及撤销许可行为的合法性，以及是否应当做出赔偿，必须依照《行政许可法》和信赖保护的相关规定。显然，原判定性及适用法律不当。2、《城乡规划法》规定县级以上人民政府可以责成有关单位实施强制拆除违法建筑。根据上述分析，通知行为是收回划拨土地或者临时土地使用权的行为，也就是撤销行政许可，因此违法。通知的违法性在于：经开区管委会既没有依法实施收回国有土地使用权或者撤销许可的行为，也没有对仓库的所有人作出行政处罚，就扬言责成强制拆除仓库，违反了行政行为所应遵循的正当程序原则的要求。请求二审法院撤销一审判决，并依法改判被上诉人给予上诉人赔偿。
嘉兴市人民政府答辩称：一、（2015）浙嘉行初字第112号行政判决认定的事实清楚，上诉人的上诉理由不成立。1、《中环路整治企业补偿实施协议书》的签订是协议双方基于自愿、平等的原则，在协商一致的基础上达成的，并非经开区管委会基于单方面意志强迫上诉人接受，上诉人所谓单方面划拨土地是行政许可之说不能成立。原审判决就此事实的认定清楚、正确。2、上诉人诉请赔偿金禾宾馆的损失没有任何法律依据，其理由亦不能成立。金禾宾馆与上诉人的法定代表人虽为同一人，但与上诉人却是各自独立的不同主体，上诉人主张金禾宾馆的所谓损失没有法律依据，且金禾宾馆之用房非本案所涉地块上的建筑物，无论从事实或法律上，金禾宾馆与本案均无任何关联性，故原审判决就此事实的认定亦属清楚、正确。3、答辩人提交的证据足以证明包括原化工四厂地块在内的相关地块均已在开发建设的范围之内，而答辩人依据约定催告上诉人履行合同义务，进行腾退，亦符合合同法的规定。故原审判决就此事实的认定同属清楚、正确。二、（2015）浙嘉行初字第112号行政判决适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。根据《行政许可法》第二条规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”即，行政许可的法律特征是依申请的行政行为，属于要式行政行为。而上诉人有条件使用原化工四厂的已征用地块的行为，完全是依协议双方达成的契约而发生的合同行为，本案不存在上诉人所称的所谓行政许可。因此，上诉人认为本案应适用《行政许可法》的观点不成立。原审判决适用行政诉讼法相关法律法规及民事法律规范依法判决，系适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中双方当事人围绕着2015年5月12日经开区管委会向吉禾公司下发被诉通知的行为是否具备事实和法律依据及上诉人要求赔偿52127837.24元的请求是否具备事实和法律依据的审理重点进行了质证、辩论。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人吉禾公司于2009年7月17日与经开区管委会签订了《中环路整治企业补偿实施协议书》。上述协议书明确约定，上诉人在原化工四厂地块已搭建的建筑在该地块开发之前，无偿供上诉人使用，一旦该地方要开发建设，上诉人应无条件自行拆除。上述协议未违反国家法律、法规的禁止性规定，且是双方当事人的真实意思表示。故协议的双方当事人应按照约定内容履行协议。2010年，经开区管委会决定对原化工四厂地块进行开发建设，上诉人作为协议的一方当事人应依照约定无条件自行拆除原化工四厂地块搭建的建筑，而上诉人未履行，经开区管委会作为协议的另一方当事人有权要求上诉人履行。故经开区管委会于2015年5月12日向上诉人发出被诉通知要求上诉人履行协议，并无不当。但该通知中关于“逾期不腾退的我区将委托嘉北街道按协议要求组织收回并拆除”的内容与土地管理法的规定不符，应确认违法。上诉人与经开区管委会签订的协议并不涉及金禾宾馆，涉案的通知仅系经开区管委会通知上诉人履行协议。故上诉人要求对案涉地块以外的金禾宾馆的停业损失等进行赔偿于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人嘉兴市吉禾玻璃经销公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 韦若莎