广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂13刑终150号
抗诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
原审被告人黄海祥，男，1992年9月13日出生，广西壮族自治区来宾市兴宾区人，壮族，大学本科，无业，住来宾市兴宾区。�涉嫌冒充军人招摇撞骗罪，2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院提起公诉的被告人黄海祥犯冒充军人招摇撞骗罪一案，于二○一八年七月三日作出（2018）桂1302刑初304号刑事判决。宣判后，来宾市兴宾区人民检察院提出抗诉，来宾市人民检察院支持抗诉，被告人黄海祥未上诉。本院受理后依法组成合议庭，2018年9月3日不公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员韦玉祥出庭支持抗诉，原审被告人黄海祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月起，被告人黄海祥通过冒充现役军人身份，取得被害人覃某1、张某、廉某、覃某2、蓝某的信任，后以各种理由先后骗�覃某1、张某、廉某、覃某2、蓝某等人共计人民币768900元。具体事实如下：
1、2014年10月的一天，被告人黄海祥通过手机微信聊天认识被害人覃某1，冒充桂林武警部队军人身份取得覃某1的信任，后以父亲生意失败、妹妹患病等理由，多次骗取覃某1人民币共计23100元。
2、2016年3月的一天，被告人黄海祥通过手机微信聊天认识被害人张某，冒充北京武警总队军官的身份取得张某的信任，后以合伙承包砍树、出车祸、抚养儿子等理由，多次骗取张某人民币共计34000元。
3、2016年6月的一天，被告人黄海祥通过手机微信聊天认识被害人廉某，伪造了一张军官证，冒充北京武警总队军官的身份取得廉某的信任，后以购房还贷、购买小车、父亲患病、出车祸、小孩交学费等�由，多次骗取廉某人民币共计650000元。
4、2016年9月的一天，被告人黄海祥通过手机微信聊天认识被害人覃某2，伪造了一张军官证，冒充北京武警总队军官的身份取得覃某2的信任，后以帮覃某2的丈夫办理假释为由，骗取覃某2人民币5000元。
5、2017年7月的一天，被告人黄海祥通过手机微信聊天认识被害人蓝某，伪造了一张军官证，冒充北京武警总队军官的身份取得蓝某的信任，后以交物业费、母亲生病等理由，多次骗取蓝某人民币共计56800元。
另查明，2018年1月30日19时许，公安机关在来宾市兴宾区高铁北站地下停车场将被告人黄海祥抓获，从其身上扣押手机二部、银行卡二张（卡号分别为62×××17、62×××04）、假军官证一本。
上述事实，被告人黄海祥在开庭审理过程中亦无异议，并有书证物证受案登记表、户籍证明、抓获经过、提取笔录、扣押清单、指认照片、微信截图、微信转账记录、转账截图、银行流水账、银行对账单、支付宝转账截图、银行卡历史明细清单、情况说明、陶邓乡武装部出具的证明，被害人覃某1、张某、廉某、覃某2、蓝某的陈述，证人黄某、覃某3、覃某4还的证言，辨认笔录及照片，电子数据手机电子数据检验档案等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人黄海祥冒充军人招摇撞骗，情节严重，其行为已构成冒充军人招摇撞骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人黄海祥归案后，如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百七十二条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人黄海祥犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑九年。二、扣押在案的手机二部、银行卡二张、假军官证一本，由公安机关依法予以没收，作为物证保存。三、责令被告人黄海祥退赔被害人覃某1经济损失23100元，退赔被害人张某经济损失34000元，退赔被害人廉某经济损失650000元，退赔被害人覃某2经济损失5000元，退赔被害人蓝某经济损失56800元。
来宾市兴宾区人民检察院抗诉认为，被告人黄海祥的行为既构成冒充军人招摇撞骗罪、又构成诈骗罪，属想象竟合犯，应从一重罪定罪处罚。被告人黄海祥诈骗数额768900元，应属数额特别巨大，量刑应在十年以上有期徒刑，并处罚金；而冒充军人招摇撞骗罪，应处三年以上十年以下有期徒刑。故本案中诈骗罪的量刑明显高于冒充军人招摇撞骗罪，被告人黄海祥的行为应构成诈骗罪。原判定�不准，适用法律错误导致量刑畸轻。特提出抗诉，请依法改判。
来宾市人民检察院支持来宾市兴宾区人民检察院的抗诉。
原审被告人黄海祥对抗诉机关的抗诉意见无异议。
经审理查明，二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审被告人黄海祥，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审被告人黄海祥归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
来宾市兴宾区人民检察院以被告人黄海祥的行为构成冒充军人招摇撞骗罪提起公诉，建议来宾市兴宾区人民法院以被告人黄海�犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑九年六个月至十年；来宾市兴宾区人民法院以冒充军人招摇撞骗罪，判处被告人黄海祥有期徒刑九年。来宾市兴宾区人民检察院和来宾市兴宾区人民法院的定性和适用法律均错误，抗诉意见成立，本院依法予以纠正。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条，广西壮族自治区高级人民法院、广西壮族自治区人民检察院《关于办理诈骗刑事案件执行具体数额标准的通知》（桂高法［2011］4号，诈骗公私财物价值五十万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额特别巨大”）的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302刑初304号刑事判决的第二、三项（即扣押在案的手机二部、银行卡二张、假军官证一本，由公安机关依法予以没收，作为物证保存；责令被告人黄海祥退赔被害人覃某1经济损失23100元，退赔被害人张某经济损失34000元，退赔被害人廉某经济损失650000元，退赔被害人覃某2经济损失5000元，退赔被害人蓝某经济损失56800元）。
二、撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302刑初304号刑事判决的第一项（即被告人黄海祥犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑九年）。
三、被告人黄海祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年1月31日起至2029年7月30日止）
本判决为终审判决。
审判长 杨解光
审判员 韦海燕
审判员 谭冠植
二〇一八年九月三日
书记员 赖思凯
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第一条：诈骗公私财物价值五十万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额特别巨大”。
第八条：冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》国家机关工作人员：是指在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。（书P98）
广西壮族自治区高级人民法院、广西壮族自治区人民检察院《关于办理诈骗刑事案件执行具体数额标准的通知》桂高法会【2011】4号：
三、诈骗公私财物价值五十万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理）：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；