浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第239号
上诉人（原审被告）：菏泽卓越房地产开发有限公司。
法定代表人：李庆国。
委托代理人：王建勇，山东常盛律师事务所律师。
委托代理人：魏少林。
被上诉人（原审原告）：浙江大同建设工程有限公司。
法定代表人：蒋渭渔。
委托代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。
上诉人菏泽卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人浙江大同建设工程有限公司（以下简称大同公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2012）杭富民初字第2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：1、2011年12月19日，大同公司、卓越公司签订《卓越地产东明电力小区——玫瑰园施工合同》，载明：…本合同为该工程正式《建筑工程施工合同》的执行合同，是发包方同承包方在施工、取费、结算、保修等过程中执行的主要依据，如正式备案施工合同有关条文和已约定的条款与本合同相抵触，按本合同执行。一、工程名称：卓越地产东明电力小区——玫瑰园；二、工程地点：山东菏泽市东明县；三、工程概况：卓越地产东明电力小区——玫瑰园工程项目总建筑面积约406369平方米，结构形式为框剪结构，层数11／18层；四、工程承包形式和内容：1、承包形式：施工总承包，承包方式：包工包料；2、承包范围：本工程图纸范围内的地下工程、主体工程、室内外装饰、外墙保温、防水、安装、弱电、门窗、室外工程等均由乙方以施工总承包形式进行承包施工；3、消防工程由甲方委托具备施工资质的单位施工，施工现场纳入乙方总包管理；五、合同工期：1、开工日期：具体以取得施工许可证及开工报告为准；2、竣工日期：开工日期加上双方约定的合同工期签证工期；3、工程工期：按国家工期定额提前10%作为合同工期（单体计算），因甲方原因造成工期延误相应顺延，不可抗力的因素致使工程不能施工，工期可顺延；六、合同价款确定：1、工程合同总造价：暂定670000000元（实际造价以结算为准）；2、合同工价款：本工程图纸范围内建筑、安装、装饰等工程采用可调价，按实结算；乙方在受到甲方提交的相关图纸、地质资料后在二个月内完成预算编制工作并提交给甲方；甲乙双方确保在一个月内完成审核，作为进度款拨付依据；七、质量标准：按现行《建筑工程施工质量验收统一标准》要求，为合格工程；八、施工现场管理……；九、工程价款结算及综合取费：1、结算依据：施工合同、补充合同。施工图纸、工程设计变更、联系单和签证单及政策调整等；按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、配套费用定额结算，2011山东省建设工程价目表材料及其单价，2011山东省建筑工程价目表，菏泽市2011年结算资料汇编、菏泽市造价信息价分阶段单体施工时的平均价和本合同价；本工程建筑费率按I类工程取费；相关费率标准不下浮，人工工日单价土建、水、电、暖、及室外工程均按不低于45元／定额工日进行组价（如政策调整按调整文件执行）；11层的单体工程建筑费率按II类工程取费；2、其他：临时设施费、文明施工费、安全措施费、环境保护费等按山东省文件规定执行；3、甲方指定分包的工程，工程款由甲方另行直接支付，但甲方应支付乙方分包工程总造价3%的配合费；4、工程材料试验费按国家规定执行；十、材料设备价格的确定……十一、工程款支付：1、乙方所施工的单体工程主体结构达到三层（地下一层＋地上二层），甲方应支付三层以下部分工程款的75%；以后乙方每月28日上报当月完成的工程量，甲方应在5天内审核完毕并在次月5日前支付已完成工程量的75%作为工程进度款；工程完工后15天内，甲方应支付已完工程量90%的工程款；2、单体工程竣工验收合格、乙方提交单体工程结算书后45天内，甲方应支付至单体工程结算总价的97%；余3%作为工程保修金；工程保修金；工程保修金的支付办法，按双方所签订的工程保修合同执行；3、在施工过程中，如甲方不能按时支付工程款而引起的停工，甲方应支付乙方由此而造成的听哦国内损失，且工期相应顺延；4、甲方（建设单位）支付的所有工程款必须直接进入乙方（施工单位）指定的银行账户；十二、工程竣工结算：本工程采用可调价按实结算；甲方收到乙方提交的结算资料之日起45天内，应完成审核工作并签字确认，如超过45天未答复或不提出修改意见，则视为甲方认可乙方提交的结算造价；十三、保修期及保修金返还：1、保修期按国家规定期限，土建1年，安装2年，防水3年；供热供冷系统为两个采暖供冷期；2、保修金决算审定价的3%预留，土建、安装、防水等分项工程在各分项工程的保修期满后10日内付清各分项工程的保修金；十四、由于甲方原因造成大于等于3天连续全面停工，甲方每天按实际发生费用补偿给乙方；十五、本合同在实施过程中双方如发生争议，协商解决，如协商不成双方约定向大同公司所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。
2、2012年2月15日，卓越公司发出《开工令》，载明：根据2011年12月19日签订的卓越公司东明玫瑰园施工合同，本公司要求你公司在2012年2月20日开工。
3、2012年7月17日，大同公司、卓越公司签订《建设工程施工合同》一份，载明：一、工程名称：8#、11#楼销售展示厅及其他配套工程；二、承包范围：本工程图纸范围内的地下工程、主体工程、室内外装饰、外墙保温、防水、安装、弱电、门窗室外工程等工程，均由承包人以施工总承包形式进行承包施工；三、开工日期：按取得施工许可证之日为准；竣工日期：按竣工报告为准；合同工期总日历天数：按定额工期确定；工程质量标准：合格；合同价款：暂定17800000元……按实结算详见补充条款；调整因素：工程量增减、设计变更、建设单位监理签证；工程量确认：承包人在完成单体主体结构工程达到三层（地下一层＋地上二层）将工程量上报给发包人，以后的工程量于每月28日前，由承包人上报给发包人；发包人在收到承包人上报的工程量后，应于5日内进行审核确认，逾期未作确认的视为同意确认发包人上报的工程量；工程款（进度款）支付：承包人在完成单体主体结构工程达到三层（地下一层＋地上二层）发包人应支付三层以下部分工程量造价的75%，以后的进度款按确认的工程量在上报的次月支付单体工程款的90%，单体工程竣工验收合格的，承包人提交单体工程结算后，发包人应支付单体工程结算总价的97%，余下的3%作为保修金；发包人未按期支付工程进度款超过7天的，承包人可以停工，超过半个月未付清进度款的，承包人有权解除合同，承包人解除合同的发包人应在收到解除合同的通知后10天内按承包人所上报的工程量价款足额支付给承包人并承担合同价款15%的违约金；本合同在履行过程中发生的争议，由双方协商解决，协商不成的提交大同公司住所地人民法院解决；补充条款：1.工程价款结算依据：施工合同、补充合同、施工图纸、设计变更联系单和签证单及政策调整等；按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、配套费用定额结算、2011山东省建筑工程价目表材料及其单价、2011山东省建筑工程价目表、菏泽市2011结算资料汇编、菏泽市造价信息价分阶段单体施工时的平均价和本合同本工程的建筑费率按I类工程费率，相关费率不下浮，人工工日单价土建、水、电、暖及室外工程均不低于45元／定额工日组价（如政策调整，按调整文件执行）；注：别墅和高层在12层以上的单体工程，建筑费率按I类工程取费，11层的单体工程，工程建筑费率按II类工程取费；2.其他临时设施费、文明措施费、环境保护费，按山东省相关文件执行。工程保修期从单体工程竣工验收合格之日起计算，保修金为总造价的3%，一年后无明显施工质量问题，无息全额退还给承包人。2012年7月18日，卓越公司向大同公司出具《承诺书》一份，载明：2012年7月17日，本公司与贵公司签订了“卓越东明电力小区——玫瑰园”工程施工合同，约定由贵公司承建本公司开发的上述工程，并已进场施工；现因本公司办理工程备案手续，需要对上述工程走招投标程序；为确保贵公司的利益，本公司特承诺如下：一、本公司确保贵公司中标，如贵公司中标，则本公司与贵公司的工程结算仍按2012年7月17日签订的施工合同为准，贵公司为配合本公司进行工程备案而在招投标程序中提交的投标文件及依中标通知书签订的备案合同，不作为工程结算的依据；二、如贵公司不能中标，则贵公司完成的工程量仍按2012年7月17日签订的施工合同进行结算；本公司另行再按每幢楼补偿贵公司退场费等经济损失1500000元；以上承诺系本公司自愿出具，意思表示真实有效。
4、庭审中双方均确认前述合同均未备案，涉案工程于2012年2月20日开工；至于停工时间，大同公司称在2012年8月初，卓越公司则称系大同公司在没有任何的通知的情况下于2012年7月底擅自离场。就具体施工的内容，双方均确认为涉案小区内的8号楼、11号楼及销售展示厅；就施工进度，卓越公司称其中8#楼和11#楼所施工的形象进度为4＋1，即地下一层，地上四层，销售展示厅已经施工完成。2012年8月9日，卓越公司以“借款”形式向大同公司支付工程款60000元；除卓越公司主张以代付款项方式另行支付工程款外，至今未另行向大同公司支付过工程款。
5、2012年8月22日，大同公司向卓越公司发出《停工报告》、《催款函》各一份。《停工报告》载明：由本公司承建的“玫瑰园小区”8#、11#楼工程，至2012年7月底已施工至五层，因贵公司未按施工合同的11条之约定支付工程进度款，自8月15日起本项目部停止施工，直至工程进度款付清为止；停工造成的损失，均由贵公司承担，工期顺延。《催款函》载明：按2011年12月19日本公司与贵公司签订的“玫瑰园小区”建设工程合同的11条之约定：在本公司完成单体工程主体结构三层时，贵公司应支付三层以下部分工程款的75%，以后贵公司应按当月完成工程量的75%支付工程进度款；现本公司施工的销售展示厅及8#楼、11#楼已完成至五层，工程量已达到约12000000元，贵公司应在2012年8月5日前支付75%的工程款累计9000000元，但至今未付；为确保双方的利益，现本公司特书面催告，要求贵公司在2012年8月31日前付清拖欠的全部工程款，并赔偿损失。2012年12月6日，卓越公司向大同公司通过特快专递方式交寄恢复施工的通知的《交涉函》一份，被大同公司拒收。
6、审理中，大同公司向原审法院提出申请，要求对涉案的8#、11#楼、售楼处等工程造价委托相应部门进行鉴定。根据申请，该院依法委托浙江中达工程造价事务所有限公司进行了鉴定。中达公司于2014年6月10日出具《司法鉴定意见书（征求意见稿）》。双方对此分别提出了《回复》或《意见》。2014年9月12日，中达公司出具浙中达审（2014）162号《卓越地产东明电力小区——玫瑰园8#、11#楼、售楼处等工程造价司法鉴定意见书》，载明：……2013年12月4日，在贵院监管下，组织双方当事人进行现场踏勘；通过现场了解，8#楼和11#楼为在建工程，售楼处（销售展示厅）已被建设单位实际使用……六、司法鉴定意见：经我公司鉴定，鉴定意见如下：（一）根据双方当事人质证过的送鉴材料计算，鉴定造价为6517619元；（二）当事人有异议或未经庭审质证部分送鉴材料计算的造价为1147889元（具体说明详见本鉴定意见书第七条第1至3款）；七、造价鉴定的其他说明事项：1、建设单位在质证笔录中提出不认可“两份无原件的工程签证单（2012年4月15日、2012年5月12日工程签证单）”，经计算其造价为31205元；由于施工单位没有提供该签证单原件，建设单位对此提出异议，故列入“当事人有异议或未经庭审质证部分送鉴材料计算的造价”中，请贵院根据庭审情况予以裁定；2、售楼处设计图纸不清晰，导致鉴定工作受阻；施工单位于2014年5月通过贵院转交《售楼处施工内容补充说明》及其所附安装图纸；但由于该送鉴材料未经贵院庭审质证，故列入“当事人有异议或未经庭审质证部分送鉴材料计算的造价”中，请贵院根据庭审情况予以裁定；3、建设单位提供的公证书及设计图纸没有反应8#、11#楼-2.74米标高处的梁板取消的事实，但在造价核对过程中建设单位提出该处梁板已取消，要求不计其造价；2014年7月11日约谈施工单位得知该处梁板取消为事实，但施工单位提出双方当事人对此事另有扣除该部分造价的约定，需要时间查找相关资料向贵院提交；因此，本次鉴定中将该部分造价计算出来，单列在“当事人有异议或未经庭审质证部分送鉴材料计算的造价”中，请贵院根据庭审情况予以裁定；4、取费标准，本工程中8#楼、11#楼设计为地下一层、地上六层、售楼处设计为二层（局部一层），均为10层以下的建筑物；施工合同中约定本工程的建筑费率按I类工程取费，并特别备注“别墅和层高在12层以上的单体工程建筑费率按I类工程取费，11层的单体工程按II类工程取费”，没有对10层以下的建筑物的取费标准在备注中详细说明，故我们在本次鉴定中采用以下口径：有备注说明的按备注的取费标准，没有备注的按合同约定的I类工程取费；5、根据2013年6月20日的质证笔录，当事人对建设单位代付的木材、钢材、水泥、商品砼、人工费的事实及金额争议较大；为贵院审理本案提供便利，本次鉴定将该部分材料及金额已计入鉴定造价的费用在汇总表中单独列示；6、建设单位反馈意见复核后调整情况说明如下：⑴建设单位反馈意见第1条提出取费类别的合理性问题已在第七条第4款进行说明，不再调整；⑵建设单位反馈意见第2条提出工程排污费、社会保障费、住房公积金取费依据的问题，经复查，菏泽市造价管理部门没有出具工程排污费、住房公积金的相关计算规定，本意见书中已扣除，但社会保障费属于省级造价管理部门规定事项，山东省政府鲁政发（1995）101号和山东省政府办公厅鲁政办发（1995）77号文件及山东省建设工程费用及计算规则（2011）规定“在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构缴纳；编制招标控制价、投标报价时，应包括社会保障费；编制竣工结算时，若建设单位已按规定缴纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用”；在本次鉴定过程中，建设单位未提供已向施工单位劳保机构缴纳社会保障费的凭据，因此，社会保障费仍予以计算；⑶建设单位反馈意见第3条提出泵送费计价问题，经复查，2003年《山东省建筑工程消耗量定额》没有对车载泵计价方式作出区分，本次鉴定中泵送费按施工合同约定的2003年《山东省建筑工程消耗量定额》进行结算，不再调整；⑷建设单位反馈意见第4条提出工程量偏差的问题，经核对，工程量偏差的主要原因在-2.74米标高的梁板是否施工的问题（详见本意见书第七条第3款说明），其余工程量经核实无误；⑸建设单位反馈意见第5条提出部分材料价格过高的问题，经核对，部分材料价格存在细微误差（主要为钢筋价格偏差约1元／吨），本意见书已调整；7、施工单位反馈意见第二条中提出的合同解除带来的经济补偿费用索赔、非正常差旅费用损失的索赔、可得利益损失索赔、临时设施投入损失索赔、安全文明施工投入损失索赔、环境保护费用投入损失索赔、周转材料报废损失由谁承担、退场费补偿、施工单位退场后的钢管及扣件等脚手架租金由谁承担、施工单位退场后的塔吊租金由谁承担的意见，主要涉及经济赔偿方面的问题，涉及金额8326533元（该金额尚未包括施工单位退场后的钢管及扣件等脚手架租金、塔吊租金），这方面问题，送鉴证据不够充分难以鉴定，且法院委托鉴定要求中也没有该项内容。为本次鉴定，大同公司预交鉴定费97500元。
7、第二次庭审中大同公司补充提交的2012年5月20日工程联系单内容为：有关8#、11#楼因卓越公司要求土方挖除，甲方设计变更为满堂基础，增加施工单位挖土工作量，双方经协商后确认满堂基础上部分钢筋混凝土板、地圈梁及钢筋混凝土按施工图结算不扣除，土方费用不计算；同一天的工程签证单内容为对11#楼前C20混凝土道路硬化共68立方米、14#楼以北甲方办公室门前103立方米进行确认。2012年7月7日工程联系单的内容为有关灯带、筒灯、双头灯、三头灯、吸顶式单管等双方明确约定由大同公司采购，并约定了相应的综合结算单价，工程量按实结算；同一天的工程签证单内容为对当天用挖机对小区主干道道路进行清理工9小时。
现大同公司起诉至原审法院，请求：1、确认大同公司对完成的建筑工程享有优先受偿权；2、解除双方于2012年7月17日签订的建设工程施工合同；3、判令卓越公司支付工程款约10000000元（具体以审计为准），并赔偿逾期付款经济损失（以经法院委托审计的应付工程款为基数，按银行同期贷款利率标准，自2012年8月1日起计算至款清之日止）；4、判令卓越公司支付违约金2670000元（以施工协议约定的工程总造价17800000元，按15%计算）；5、案件诉讼费、鉴定费由卓越公司承担。审理中，大同公司对其第3项诉讼请求中的工程款金额调整为7665508元，其他诉讼请求不变。
原审法院认为：虽然双方于2011年12月19日签订的施工合同确认为正式《建筑工程施工合同》的执行合同，但该合同形成于招投标之前，所约定的总建筑面积为406369平方米，总工程造价暂定为670000000元；而2012年7月17日的《建设工程施工合同》是在招投标基础上签订的，约定的施工内容为8#楼、11#楼及销售展示厅、配套工程；且双方实际履行的内容也是2012年7月17日的施工合同，因此，对双方产生权利义务关系的是2012年7月17日的施工合同，而并非2011年12月19日的施工合同；此外，该两份合同均未提交备案，因此卓越公司辩称应以2011年12月19日的施工合同为准的理由不能成立，该院不予采信。双方于2012年7月17日签订的施工合同，系真实意思表示，且内容并不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。签约后，双方均应全面履行各自的义务。从卓越公司陈述的内容看，涉案8#楼和11#楼所施工的形象进度为地下一层、地上四层，销售展示厅已施工完成；按照合同约定，卓越公司应在大同公司完成单体主体结构达到三层（地下一层＋地上二层）支付给大同公司三层以下部分工程量造价的75%，大同公司于2012年8月22日向卓越公司发出《停工报告》、《催款函》之后并未对相应的工程继续施工，而卓越公司所支付的工程款项仅为2012年8月9日以借款名义支付60000元工程款，因此，卓越公司违约的事实清楚，该院予以认定；退一步讲，即使卓越公司主张的其代付款项的事实可以得到确认，转账凭证及收条形成的时间也是在2012年9月或之后，卓越公司仍存在违约支付工程款的情形。按照合同约定，未按期支付工程进度款超过7天，大同公司有权停工，超过半个月的，则有权解除合同，因此，大同公司诉请解除双方之间于2012年7月17日签订的《建设工程施工合同》并要求卓越公司承担相应违约责任的请求，该院予以支持。与此相对应的，对卓越公司提交的证据15即要求大同公司恢复施工的《交涉函》的证明目的，该院不予确认。有关销售展示厅质量问题，卓越公司虽提交了《鉴定报告》，前述证据认证中已阐述该院向卓越公司指出不符合形式要求，卓越公司明确表示不要求鉴定，且从中达公司《司法鉴定意见书》载明的事实看，卓越公司已对此投入装修使用，故该院不予采信；对大同公司实际施工完成部分的工程，应视为合格，大同公司据此要求按约支付工程款的请求，本院予以支持。关于大同公司实际施工部分工程款，中达公司《司法鉴定意见书》载明的鉴定造价6517619元，该院予以确认；该意见书提到的“两份无原件的工程签证单（2012年4月15日、2012年5月12日）”，大同公司第二次庭审中提交的工程签证单与工程联系单时间分别为2012年5月20日和2012年7月7日，故该无原件印证的工程款，该院不予确认；关于售楼处（补充部分），按《司法鉴定意见书》载明的施工内容为屋面细石、二楼楼面、室外场地平整等，与大同公司补充提交的工程联系单和签证单载明的内容并不相符，大同公司并未向该院进一步举证，故对该部分工程款不予确认；同理，《司法鉴定意见书》载明的售楼处安装工程的施工内容为悬挂嵌入式成套配电箱、钢管、接线盒等，大同公司第二次庭审中提交的2012年7月7日的工程联系单所约定的内容为灯带、筒灯等，所约定的价格是综合结算单价，大同公司并未提交有关具体数量的证据，故对该部分工程款，也不予确认；此外，大同公司提交的2012年5月20日和2012年7月7日的工程联系单和签证单，与《司法鉴定意见书》中载明的8#楼和11#楼（-2.74米标高梁板部分）无法相印证，故对该部分工程款，不予确认；至于卓越公司主张的代付款等，除卓越公司提交的证据12即以借款名义支付60000元工程款予以确认外，其余款项，证据不足，该院不予认定；因此，大同公司要求卓越公司支付6517619元之外工程款的请求，本院不予支持。施工合同约定单体工程竣工验收合格的，承包人提交单体工程结算后，发包人应支付单体工程结算总价的97%，余3%作为保修金在一年后无明显施工质量问题后无息全额退还给承包人；鉴于大同公司撤离施工现场时就工作成果未与卓越公司办理交接手续，也未向卓越公司提交结算文件，故该院确定卓越公司应付工程款的时间为大同公司起诉之日97%、起诉之后一年3%，大同公司有权要求卓越公司支付合理期间的利息损失，对其余利息损失，则不予支持。我国《合同法》明确规定，发包人未按约支付工程款的，承包人可催告发包人在合理期限内支付，并有权就工程折价或拍卖价款优先受偿；大同公司在2012年8月撤离施工现场，于2012年9月向本院提起诉讼，并主张优先受偿权，故对大同公司的该项请求予以支持，但优先受偿的范围限于卓越公司应支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因卓越公司违约而给大同公司造成的损失。在停工后，双方作为建施双方均应就施工完成的工作量进行结算确认，因此因工程造价鉴定而花去的鉴定费用，该院酌情确定由双方各半承担，大同公司已实际预交了该项费用，故卓越公司应向大同公司支付其中的一半。卓越公司经合法传唤，无正当理由缺席第二次庭审活动，视为其放弃相应的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条之规定，判决：一、解除大同公司与卓越公司于2012年7月17日签订的《建设工程施工合同》。二、卓越公司支付大同公司工程款6517619元，扣除已支付的60000元，尚应支付6457619元，于判决生效之日起一个月内履行。三、卓越公司菏泽卓越房地产开发有限公司支付大同公司浙江大同建设工程有限公司违约金2670000元（即17800000×15%），于判决生效之日起一个月内履行。四、卓越公司支付大同公司利息损失，其中6263890.43元（即6457619×97%）自2012年9月7日起计算，193728.57元（即6457619×3%）自2013年9月7日起计算，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至前述工程款履行之日止，于判决生效之日起一个月内履行。五、大同公司有权就坐落于山东省东明县卓越地产东明电力小区玫瑰园8#、11#楼、售楼处的工程折价或拍卖价款在尚应支付的6457619元工程款范围内优先受偿。六、卓越公司支付大同公司造价鉴定而预交的费用48750元（即97500÷2），于判决生效之日起一个月内履行。七、驳回大同公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97820元，由大同公司负担15120元，卓越公司负担82700元；保全申请费5000元，由卓越公司负担。
宣判后，上诉人卓越公司不服，向本院提起上诉称：一、一审程序违法。2014年10月15日开庭审理前，卓越公司没有提前收到法院开庭传票，也没有收到任何关于该时间开庭的通知。卓越公司代理人在2014年10月3日至2014年10月23日一直在国外出差，同样没有收到开庭传票。一审法院是在卓越公司没有出庭情况下开庭，违背法律程序。二、一审判决认定事实错误。1、双方于2011年12月19日签订的合同是规范双方的合同，而2012年的施工合同没有办理备案手续，不能成为约束双方的依据，一审法院按照2012年施工合同裁决是错误的；2、一审法院在判决中对卓越公司提供的证据中部分材料是复印件为由不予认定是错误的，卓越公司一审提交的证据16-20是邮寄给法院的复印件，由于一审法院第二次开庭程序违法，卓越公司没有机会提供证据原件；3、卓越公司提供的证据可以证实卓越公司的证明目的。根据一审证据2，展示厅工程存在安全隐患和重大质量问题；原审证据5-14可以证明卓越公司已经支付了其他款项8296228.7元，超过了工程造价；4、大同公司在违法解除合同前，一直按照1200万的已完成工程造价要求支付工程款，在卓越公司已经承担大部分工程款的情况下，大同公司擅自停工，大同公司违约在先；5、卓越公司已经足额支付相应款项，没有违约行为；6、售楼处展厅工程是临时建筑，按照规定时拆除的；8好楼和11号楼仅施工一部分没有竣工，不具备竣工验收合格的条件，不存在拍卖和折价，不存在优先受偿权前提；7、一审过程中委托鉴定程序违法，鉴定结论不公正。一审法院所称的摇号选定的程序和方式无法保障公平公开；一审鉴定的标准明显偏袒大同公司；8、卓越公司已经将已完成的工程款超额支付给了大同公司，大同公司是物理诉讼，应该承担全部的诉讼和鉴定费用。综上，请求：1、依法撤销原审判决，发回重审；或依法撤销原审判决第二、三、四、五、六项，驳回一审诉请；2、一、二审的诉讼费用全部由大同公司承担。
被上诉人大同公司答辩称：一审法院认定的工程造价有相应的事实依据，应予以确认。从双方签订的施工合同来看，卓越公司明显存在违约的事实，一审法院对本案认定的事实是清楚的，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，卓越公司向本院提交：1、护照一份，拟证明2014年10月4日至2014年10月22日卓越公司代理人在加拿大，没有收到开庭通知；2、大同公司木工等班组工资情况的证明，拟证明卓越公司支付大同公司各个班组工人工资；3、证明及送料单，拟证明卓越公司代大同公司支付混凝土款项；4、入库单、收款收据及发票，拟证明卓越公司代替大同公司支付石料款356857元；5、收据，拟证明卓越公司支付租赁款160000；6、案件执行情况说明，拟证明卓越公司已经支付钢材款1380000元；7、收款收据，拟证明卓越公司支付大同公司采购木材款1220000元，尚有636285元的款项没有支付；8、史福明证明材料一份，拟证明钱款打给了谁；9、2012年9月21日会议纪要一份及委托书6份，拟证明工人工资已经发了；10、委托书，拟证明委托班组长去处理农民工工资；11、清单6份，拟证明工人工资数额；12、清单、说明书、民工工资各一份，拟证明民工收到多少钱。13、报案书一份，拟证明钱款已经给了刘文东；14、情况说明一份，拟证明民工工资是财政局垫付的，这钱没有经过卓越公司账户，但钱是卓越公司事先就存在财政局的。大同公司向本院提交：15、裁定书一份，拟证明杨世云的班组长要求我们支付工资，后来撤诉了，如果卓越公司已经在2012年支付了民工工资，不会出现杨世云起诉的事情；16、招标邀请函、备案证明、中标通知书、备案证明，拟证明大同公司进入山东承接工程是有合法手续。
针对卓越公司提供的证据，大同公司认为，对证据1的真实性不能认定，且不能达到证明目的；证据2不是二审新证据，真实性无法确认；证据3不是二审新证据，真实性关联性不认可；证据4不是二审新证据，合法性关联性无法确认；证据5不是二审新证据，合法性关联性不能确认；证据6不是二审新证据，与大同公司无关，判决书真实性没有异议，执行情况说明真实性不予确认；证据7不属于二审新证据；证据8是复印件，且不能达到证明目的；对证据9中会议纪要的真实性予以确认，其他材料是复印件，不予认可；对证据10的真实性没有异议，但其中手写内容不认可；对证据11真实性不予认定；对证据12真实性不予认定；对证据13真实性不能认定；证据14不是二审新证据，如果法院认为是新证据，对真实性存在异议。本院认为，对证据1的真实性予以确认；证据6中，大同公司对判决书的真实性没有异议，本院予以确认；情况说明与本案无关，本院不予采纳；证据8是复印件，本院不予采纳；证据9中，大同公司对会议纪要的真实性没有异议，本院予以采纳；其他材料是复印件，本院不予认可；大同公司对证据10真实性没有异议，仅对手写部分存在异议，本院对于除手写部分外证据的真实性予以确认；证据11、12、13、14不能达到卓越公司的证明目的，本院不予采纳；证据2、3、4、5、7在一审中已经存在，不属于二审新证据，本院不予采纳。
针对大同公司提供的证据，卓越公司认为，对证据15是否真实不能确定，也不能确定杨世云就是这个工程的班组长；对证据16中的招标邀请函和备案证明没有异议；对中标通知书真实性有异议，应该盖有招标办的印章，卓越公司的章虽是真的，但是偷盖的；对招标文件，是代理公司招标的，不具有法律效力，招标文件的章是真实的。本院认为，证据15无法达到大同公司的证明目的，本院不采纳；在证据16中，卓越公司对招标邀请函和备案证明没有异议，本院予以确认；另外，卓越公司虽对中标通知书真实性有异议，但并未提出相反证据予以反驳，且其认可公章的真实性，故本院对于该证据予以采纳；卓越公司虽认为招标文件没有法律效力，但对其上的公章真实性也不存在异议，本院对于该证据亦予以采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：大同公司与卓越公司于2012年签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且是在招投标基础上签订并实际履行，故原审法院确认上述合同有效并认定双方系按照上述合同履行权利义务并无不当。现卓越公司并未按照约定足额支付工程款，故原审法院据此判令案涉合同解除并要求卓越公司承担违约责任并无不妥。至于卓越公司认为其代为支付的款项已经超过其所需支付的工程款数额故无需承担违约责任的上诉意见，因其所提供的证据尚不足以证明其已经代为支付了相应费用，故本院对于该意见不予采信。关于工程款，因《司法鉴定意见书》的鉴定造价为6517619元，而卓越公司又无充分证据证明其在支付了60000元工程款外还支付了其他款项，故原审法院最终确定卓越公司应该支付的工程款为6457619元并无不当。至于卓越公司主张大同公司所建工程存在质量问题的上诉意见，因卓越公司已经实际使用了售楼处，而其虽辩称对8号楼、11号楼提出过质量异议，但并无书面证据予以证实，且该两幢楼房已经在继续施工，故本院对于卓越公司抗辩案涉工程存在质量问题的意见不予采信。关于优先受偿权，因卓越公司并未有充分证据证明其已经支付了人员工资报等费用，故原审法院确定大同公司在6457619元工程款范围内享有优先受偿权并无不妥。关于违约金和利息损失，因双方所约定的违约金已经能够弥补大同公司的实际损失，故本院仅对大同公司要求违约金的主张予以支持。关于鉴定程序和鉴定费用，因卓越公司未举证证明鉴定程序存在违法，且一审法院对鉴定费用的分配也并无不当之处，故本院对于卓越公司主张鉴定存在程序问题以及鉴定费用均由大同公司承担的上诉意见不予采信。关于卓越公司主张一审法院程序违法的上诉意见，本院认为，原审法院在卓越公司第二次开庭未到庭的情况下，已经再次向卓越公司代理人和卓越公司寄送过传票等材料，且相关邮件已经签收，但是卓越公司仍未到庭，系自己放弃相关权利，故原审法院并未违反程序，本院对于卓越公司的上述意见不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省富阳市人民法院（2012）杭富民初字第2005号民事判决第一、二、三、五、六项；
二、撤销浙江省富阳市人民法院（2012）杭富民初字第2005号民事判决第四、七项及诉讼费负担部分；
三、驳回浙江大同建设工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费89332元，由浙江大同建设工程有限公司负担16888元，菏泽卓越房地产开发有限公司负担72444元，保全申请费5000元，由菏泽卓越房地产开发有限公司负担。
二审案件受理费81118元，由上诉人菏泽卓越房地产开发有限公司负担74770元，被上诉人浙江大同建设工程有限公司负担6348元。（上诉人菏泽卓越房地产开发有限公司已经预交二审案件受理费97820，应退还23050元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。浙江大同建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费【本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968））。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一五年九月十八日
书 记 员 王勤