河北省衡水市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀11民终185号
上诉人（原审原告）：刘甲，农民。
上诉人（原审原告）：吴乙（系刘甲之妻），农民。
上诉人（原审原告）：刘丙（系刘甲之女），农民。
三上诉人的委托代理人：武俊岭，武强县为民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘丁（系刘甲之兄），农民。
委托代理人：刘建辉。
委托代理人：刘建全。
上诉人刘甲、吴乙、刘丙因与被上诉人刘丁土地承包经营权纠纷一案，不服河北省武强县人民法院（2015）武民一初字第471号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘甲、吴乙及其与刘丙的委托代理人武俊岭、被上诉人刘丁的委托代理人刘建辉、刘建全到庭参加了诉讼。
刘甲、吴乙、刘丙在原审中诉称：刘村于1991年调整承包地时，各方共分得承包地10.54亩，其中村南旱地1.6亩（东至王宝、西至东关地、南至公墓、北至大道），村西旱地3亩（东至刘志、西至新民、南至大道、北至大道），北洼3号地5.94亩（东至张村、西至大道、南至大云、北至开昌），共6人份，刘甲3人份（包括刘甲、妻吴乙、女儿刘丙），刘丁3人份（包括刘丁、王会云、刘建伏）。第二轮承包时是顺延的，没有再调整承包地，刘甲的承包地与刘丁分在了一起，因刘甲打工，该承包地一直由刘丁无偿耕种。现刘甲年岁已高，已不能再打工，也没有其他收入，故回家耕种承包地，向刘丁要自己的承包地自己耕种，但其拒不返还，后经村委会、乡司法所多次调解无果，请求依法判令刘丁返还耕种的承包地5.27亩，诉讼费由刘丁承担，保障刘甲的土地承包权。
刘丁在原审中答辩称：一、我村刚实行包产到户时，刘甲正在服刑，其名下没有承包地，1981年刘甲刑满释放后不久携妻女到北京打工，三十多年杳无音讯，从未委托我向村委会给他要地，1991年我所在的第三小队进行了一次土地调整，虽然与刘甲一家无法取得联系，但作为其兄长，出于兄弟情分，我曾为其向当时的村支书刘某甲提出在第三小队分地的请求，但遭到拒绝，调地会上也遭到了第三小队村民的集体反对，理由是刘甲虽然户口在刘村，但由于其是刑满释放人员不算刘村任何一个生产队的成员，在第三生产队分地势必影响其他成员的利益，再就是刘甲的妻女在刘村一直没有落户，由于众人反对，我只好作罢。所以刘甲在起诉书中称在我家的承包土地上有他一家三口的承包土地完全不符合事实。（刘甲的妻子吴乙、女儿刘丙的户口是在2008年才由我儿媳李香叶代其在刘村办理了户口登记手续，户籍证明现在周窝镇派出所）。二、自从实行家庭联产承包责任制以来，我家六口人一直耕种着六个人的土地，有政府土地管理部门的登记为证，三十多年来一直没有变更（家庭成员分别为：户主刘丁、妻子王会云、女儿刘建梅、刘建伏、儿子刘建辉、刘建全共六口人）。三、近期刘甲听说上级部门要进行土地确权，以为土地价值上升，将来可能有大的利益，遂回村里找到原村支书刘某甲以及一些平时和我积怨颇深的村民施以小恩小惠，串通一气，做了一些虚假的证明，这是法律不能允许的，请法院明察。四、国家实行的是耕种土地承包到户的政策，我和刘甲属于两个家庭户，村委会是绝不会把两个家庭的承包地落在一个人名下，那样对谁也不公平，村委会领导的政策水平不会这么低。五、刘甲起诉中称我承包的村南、村西、村北耕种土地数据与事实严重不符，系其信手胡写，其所述其向我索要土地承包权的事经村委会、司法所多次调解不是事实，村委会从未和我当面调解过，我也未见过司法所的任何一个人，可见刘甲缺乏做人的诚信，缺乏对法律的敬畏和对法庭的尊重。综上所述，我要求法庭驳回刘甲的一切诉讼请求，维护法律的尊严、法庭的权威。
原审法院认为：刘甲、吴乙、刘丙诉请刘丁返还承包地，但并未提交土地承包经营权证书和土地承包合同，亦未提供所在村和所在生产队的原始地亩册，且自1991年该生产队土地调整至今未耕种土地，刘甲、吴乙、刘丙在1999年国家土地二轮发包时未取得土地承包经营权证书，其主张自己取得土地承包经营权证据不足，各方之间的争议属于土地使用权属争议，根据相关法律规定，土地所有权和使用权争议，应首先由当事人协商，协商不成的，由人民政府处理。刘甲、吴乙、刘丙可向有关部门提出确定土地权属的申请，申领土地承包经营权证书，再向本院提起返还承包地诉请，综上所述，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百三十九条的规定，裁定：驳回原告刘甲、吴乙、刘丙的起诉。案件受理费100元，减半收取50元，由刘甲、吴乙、刘丙负担。
上诉人刘甲、吴乙、刘丙上诉称：原审中上诉人提交了村委会、原支书刘某甲、时任支委刘某丙和刘某乙的证明能互相印证，因证人年岁已高，不能出庭作证，武强县人民法院的调查记录，更能证实证人的证言是真实的，以上证据形成完整的证据链，应予以认定。是否取得土地承包经营权，不能以是否有土地承包经营权证书为依据，上诉人没有土地承包经营权证书，并非是上诉人的责任，是否发证，是政府和土地局决定的，如果土地承包必须以土地承包经营权证书为唯一的证据，过错方应是政府，不应以此为由导致上诉人失去赖以生存的土地。本案纠纷是侵权纠纷，因上诉人与被上诉人是兄弟，承包地分在了一起，与发包方无争议。根据《物权法》的规定，是被上诉人侵犯了三上诉人的用益物权，由人民政府处理显然是不对的，政府不能强制解决纠纷，不应驳回三上诉人的起诉。上诉人吴乙于1984年生女儿刘丙，1984年均在刘村办理户口登记，1991年重新调地时，便分得了三口人的承包地，与被上诉人分在了一起，被上诉人所述三上诉人户口情况不属实。1999年二轮承包是顺延的，1991年刘建辉、刘建全、刘建梅在刘村均没有户口，根本没有三人的承包地，在我侄子刘建文及妻子和支书刘建虎为我们调解时，刘建辉、刘建全均承认有上诉人三口人的地，并称待被上诉人百年后就给上诉人，确权时先确在被上诉人名下，因上诉人不同意确在被上诉人名下，而未调解成。上诉人更没有与证人串通一气，该证人证明是真实的，村委会应被上诉人请求将上诉人与被上诉人的承包地分在一起，当时被上诉人倒在地上打挺，分地的人怕出事才分在一起的，村委会、司法所多次调解是事实，有司法所调查调解记录为证。1981年刘甲刑满释放回家后，村里的承包地已分配完，刘甲所在第三小队没有土地再分给刘甲，村委会便在村南留出的公墓地给刘甲分配了承包地2.6亩，该地不是第三小队的地。1991年调整承包地时，所分的村南旱地1.6亩就是村委会原来分给刘甲的承包地，退一步讲，假如被上诉人是6口人的地，也应该在第三队分承包地，不可能分到公墓地。被上诉人提交的刘某丙、刘某乙的书证，是被上诉人的代理人自己写好后逼迫二人签字的，被上诉人提供的吴乙的户口页是虚假的。原裁定未记录开庭的全部内容，以部分内容作出裁定，不能反映案件的真实情况。综上，原裁定认定事实不清，适用法律不当，程序违法。请求撤销原裁定，改判被上诉人返还诉争的土地。
被上诉人刘丁答辩称：一、上诉人刘甲1981年刑满释放回家，村里的承包地己分配完毕，由于无其他生活来源，其只得外出打工，不久结识了小其十四岁的河北沧县籍人吴乙，由于吴乙父母坚决不同意其与刘甲交往，吴乙瞒着父母与刘甲到武强县周窝镇刘村，刘甲与吴乙暂时在其三哥刘丁家中吃住，由于吴乙的婚姻得不到其父母的承认，不敢回家办理户口迁移手续，无法在刘村落户，更不可能分得耕地。1984年吴乙生下女儿刘丙后不久，为了谋生，刘甲携带妻、女到北京打工，三十多年一直杳无音信，无论是第一轮土地承包还是第二轮土地承包，刘甲一家均不在刘村，受当时通讯条件的限制，作为其在村中唯一的亲属，被上诉人也无法与其取得联系，其从没有委托被上诉人及其他任何人代其向村集体主张承包土地，事实上已经自动放弃了承包土地的权利，上诉人主张其三人承包土地在被上诉人手中，要求返还，却不能提供土地承包合同、土地承包权证书或当时村集体给其发包土地的原始地亩册，无论是最初1979年的包产到户到后来的第一轮土地承包，直至1999年的第二轮土地承包，上诉人刘甲均没参与，毫不理会，综上所述，原审法院驳回其诉讼请求，程序合法，适用法律准确。二、上诉人在上诉状中称其在一审提交的证明已形成完整的证据链，不能成立。1991年上诉人吴乙、刘丙在刘村没有户口，上诉人刘甲当时也不是刘村第三生产队的成员，无权在第三小队分地，三上诉人没有提交户口本证实。上诉人提供的证人刘某甲、刘某乙、刘二夫（福）身体××硬朗，行动无任何不便，却不敢出庭，原审法院找三个证人调查，违反了民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”的原则，不符合民事诉讼法规定的法院调查收集证据的条件，有违程序公平，失去了法庭的中立立场，剥夺了被上诉人与上诉人的证人当庭对质的权利，法庭工作人员也无法保证上诉人的证人在其面前不会撒谎，根据证据规则，被调查的上诉人的证人应当到庭接受质询，否则调查笔录的内容不应作为证据而为法庭采信。证人刘某甲、刘某乙与刘丁作为同村同生产队村民，长期以来由于脾气不投，积累了很多矛盾，曾爆发过多次言语甚至肢体冲突，时至今日见了面仍互不搭理，面对法庭工作人员的调查，为了达到泄私愤的目的，做了虚假陈述，在民事诉讼中，证人作伪证的代价太低导致他们无所顾忌。而时任支委刘二夫（福）在法庭工作人员对其调查时，不再为上诉人作伪证。证人刘某甲与本案有直接利害关系，刘村刚包产入户时，上诉人刘甲正在监狱服刑，按政策作为当时的村支书刘某甲，理应在村中预留机动地，以便刘甲出狱后有可以承包的土地耕种，刘某甲做虚假证明不但为了发泄私愤，更是为了推卸责任，上诉人的证人刘某甲、刘某乙不敢出庭与被上诉人对质正说明了他们的心虚。包产到户以来，刘丁一家一直耕种6个人的耕地，家庭成员包括其妻王会云、女儿刘建梅、刘建服（伏）、儿子刘建辉、刘建全，1991年调地时虽然长女刘建梅己出嫁，户口迁出刘村，但在所嫁村没分地（有所嫁村村委会证明，已向原审法院提交），按政策，在刘村应保留其承包地，长子刘建辉、次子刘建全1991年调地时户口虽然也迁出刘村，但刘建辉是士官学员，正在服兵役，刘建全正在大专院校学习，保留二人承包地符合国家政策。1984年1月1日中共中央颁布的《农村工作的通知》规定延长土地承包期15年以上，1986年6月25日全国人大常委会第16次会议通过的《中华人民共和国土地管理法》以法律的形式确立了家庭联产承包责任制，土地的承包经营权受法律保护。根据1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第11条规定，被上诉人一家6口的土地承包权是受法律保护的。1991年刘村调整耕地时，刘建虎还只是普通村民，对当时第三生产队的调地情况不会清楚，对上诉人和被上诉人的土地争议，刘建虎作为村一级组织的代表人应进行认真调查，应在有不容置疑的证据与调查材料之后出具证明，不能在没见到当年第二生产队土地承包的原始档案材料或上诉人的土地承包合同及上诉人其他任何承包土地的原始证明材料的情况下，仅仅依据刘某甲的证言，代表村委会为上诉人出具证明，是极不严肃和不负责任的。刘建虎出具的证明不能代表村委会意见，刘村村党支部、村委会集体班子目前已处于瘫痪状态，现只剩刘建虎一人，身兼支部书记和村委会主任，刘建虎出具的证明只能反映其个人的不负责任的意见。三、上诉人不能提供证据证明其拥有诉争土地的承包经营权，原审法院裁定驳回起诉的理由并不是仅仅因其在第二轮土地承包中没有经营权证书，其提供不出原始地亩册。退一步讲，如其所述，没有证书是政府的错，其应先找政府解决，不应起诉被上诉人。四、国家实行的是耕种土地承包到户的政策，上诉人刘甲与被上诉人刘丁虽是亲兄弟，但土地是集体的，不是分地人的私有财产，承包是有政策的，且包产到户以前双方就己分属两个家庭户，上诉人称因与被上诉人是亲兄弟，村集体才把两家的承包地分在一起是不属实的。退一步讲，若真如上诉人所言，是发包方把其承包地与被上诉人的承包地分在了一起，上诉人应找发包方交涉。五、上诉人一家从1984年到北京打工，三十多年未在刘村生活。1991年刘村土地调整时，被上诉人分得了村南公墓地北面的2亩6分多的旱地（并不是上诉人说的1.6亩），后与相邻地块同组村民共同投资打井，变成了水浇地，24年来，在这块耕地上进行了大量投入，在国家需缴纳农业税时一直履行着应尽的义务，取消农业税后，和其他地块一起依法享受着政府发放的粮食补贴、良种补贴及其他优惠政策。上诉人所述其在1981年出狱后，曾耕种过村南公墓地不属实。六、上诉人所述曾找村委会、司法所多次调解不属实。当时的情况是：上诉人刘甲、吴乙曾找到被上诉人的侄子刘建文及其妻子、刘建辉、刘建全和村支书刘建虎调解此事，刘建辉、刘建全考虑上诉人刘甲是自己的亲叔叔，总会叶落归根，不可能总在北京打工，出于亲情，只是答应在他们将来回村后代耕自己家的一部分土地，维持生存，刘建辉、刘建全从未认可过自家的承包地中有三上诉人的。七、刘建辉、刘建全找到刘二夫、刘某乙了解情况，二人解释了当时给上诉人出具证明的经过，由于二人文化水平有限，又有点眼花，刘建辉、刘建全按他们的叙述进行了整理记录，他们查看了没有错误、遗漏后，才签上了自己的名字。上诉人在上诉状中称刘二夫、刘某乙给被上诉人出具的证明是受被上诉人的代理人逼迫所写不属实。八、刘建辉、刘建全从未到派出所调取过上诉人吴乙的户口页，而是上诉人吴乙因户口页丢失，委托被上诉人的儿媳李香叶到派出所补办的，原审中被上诉人向法庭提交上诉人吴乙的户口页是为了证实她在2008年为办理在刘村落户伪造了自己的出生地、籍贯，欺骗了户籍登记机关（吴乙原籍、出生地是河北省沧县，而在其户口页上出生地、籍贯都显示是河北省武强县），上诉人称上诉人吴乙的户口页是被上诉人的代理人与派出所勾结造的假不属实。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原裁定。
经二审审理查明：1979年刘甲的户籍在刘村，自己单立一个户籍，刘丁及四个孩子（最小的女儿刘建服1971年出生）是一个户籍。武强县周窝镇刘村1979年土地承包时，刘甲正在服刑，在第三小队没有分得承包地。该村第三生产小队1991年进行了土地调整，调整后刘丁家庭耕种6口人的承包地共计10.54亩至今，刘村村委会再没有调整过土地，没有与村民签订土地承包合同。
本院经审查认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第二十
二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。土地承包经营权根据土地承包合同而取得，土地承包合同是承包人取得新的承包经营权的法律依据。本案中，双方当事人所在刘村第一轮土地承包时，刘甲没有分到承包地，1991年村里调整土地时，刘甲本人没有在刘村，其主张刘丁耕种了其应分到的承包地，刘丁不予认可，其也认可没有委托刘丁为其要过承包地。自1991年开始至今刘村没有进行二轮土地承包工作，没有与村民签订土地承包合同。刘甲主张拥有诉争土地的承包经营权，但其没有提交充分的证据证实其主张。证人刘某乙、刘某甲、刘某丙分别给三上诉人和被上诉出具了书面证言，仅凭证人证言不能充分证明三上诉人现在拥有诉争土地的承包经营权。故本案系因当事人未实际取得承包经营权提起的民事诉讼。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”的规定，原审法院驳回三上诉人起诉的结果是正确的。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》已于2015年2月4日废止，原审法院适用该《意见》第一百三十九条的规定，属适用法律错误，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定。对此，本院在本裁定中予以纠正。根据《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项的规定，裁定驳回起诉的案件不交纳案件受理费，原审法院裁定由三上诉人交纳案件受理费50元，不符合上述法律规定，本院亦予以纠正。综上所述，原裁定适用法律虽有瑕疵，但裁定结果是正确的，本院纠正后予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
一审收取的案件受理费50元，退还上诉人刘甲、吴乙、刘丙。
本裁定为终审裁定。
审判长 许晓芬
审判员 吕国仲
审判员 刘万斌
二〇一六年二月二十一日
书记员 蒋红磊