杭州市西湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭西行初字第68号
原告上海永诚食品有限公司杭州分公司，住所地杭州市西湖区。
负责人裘之赢，经理。
委托代理人韩丽梅，该公司财务人员。
委托代理人饶青峰，江苏传承律师事务所律师。
被告杭州市西湖区工商行政管理局，住所地浙江省杭州市西湖区。
法定代表人章一民，局长。
委托代理人施小龙，该单位工作人员。
委托代理人张艺耀，上海汇裕律师事务所律师。
原告上海永诚食品有限公司杭州分公司（以下称原告）诉被告杭州市西湖区工商行政管理局（以下称被告）工商行政处罚一案，于2015年4月24日向本院起诉，本院于2015年5月4日受理后，于次日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭进行了审理。原告上海永诚食品有限公司杭州分公司的委托代理人韩丽梅和饶青峰、被告的委托代理人施小龙和张艺耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月6日，被告作出杭西工商处字（2014）第21号《行政处罚决定书》。决定书中认定：2010年1月至2013年12月止，原告给予嘉兴市新旺贸易有限公司（以下称新旺公司）返利共计308714.66元，并同时给予嘉兴市美丽家食品有限责任公司（以下称美丽家公司）返利共计452904.45元。原告将该返利计入公司“营业费用—赠品样品”科目明细账。上述返利均折成实物产品即大师父鲜奶油、起司馅等产品返还，共计返利产品约30000余罐（桶）。原告于2010年1月至2013年12月给予上述公司返利共发生涉及相关产品的销售收入为17817391.03元，销售成本为15793818.05元，已缴纳增值税344007.41元，已缴纳所得税306250.29元，已缴纳城建税等62532.9元，原告共计获利1310782.38元。2014年3月24日被查获。原告的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）第八条第一款和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条第一款的规定，构成商业贿赂的违法行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令原告改正违法行为；并根据《反不正当竞争法》第二十二条的规定，处罚如下：没收违法所得1310782.38元，罚款95000元，合计1405782.38元上缴国库。
原告诉称，被告认定原告构成贿赂为错误认定。第一，依据《反不正当竞争法》第八条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条之规定，“商业贿赂”是指经营者以排挤竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方或能够影响交易的人员财物、好处的不正当竞争行为。排挤、交易机会、暗中是构成商业贿赂的必备要件，缺一不可。同时，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条允许“以明示方式给予对方折扣…必须如实入账”。原告以书面合同方式公开约定满足一定条件的情况下的赠品返利属商业折扣，依法如实入账、依法纳税，属法律法规以专门条款确认许可的明折明扣，不构成回扣或者商业贿赂。第二，被告认为原告贿赂而取得交易机会与事实不符。现有证据已足以证明原告依《商标授权许可协议》约定而取得先有的交易机会、后有激励交易的赠品返利。第三、《处罚决定书》第6页认定原告给予了不当财物，但被告据以作出行政处罚的证据1-15项，未见任何不当行为。诉请判令：撤销被告作出的杭西工商处字（2014）第21号《处罚决定书》，诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交了以下证据：
1、处罚决定书。证明被告作出行政处罚。
2、商标注册证。证明商标持有人与本案有关联。
3、商标授权协议。证明商标授权协议明确约定双方建立交易合作关系。
被告辨称，原告为保证美丽家公司进用其大师父品牌鲜奶油产品，签订协议书规定给予新旺公司“配送费补贴”返利，同时又给予与原告没有直接经销关系的鲜奶油产品使用者美丽家公司大量赠品返利。原告的上述行为客观上排挤了竞争对手，以不正当竞争手段获取交易机会，构成商业贿赂的违法行为。原告以赠品返利给予美丽家公司、新旺公司的实物产品，该两家公司未在公司财务帐上予以记载。原告称与美丽家公司签订有商标战略合作协议。被告查明，“商标授权协议合同”系昆山永诚食品工业有限公司而非原告签订，且理应由美丽家公司支付相应许可费用，而不应是原告向美丽家公司支付赠品返利，合同也并无约定前述大师父奶油的相关条款。原告向被告提交的《上海永诚杭州分公司有关赠品返利情况说明》中已明确说明支付赠品返利的目的为稳固作为原告第一大客户的美丽家公司。被告的调查笔录、财务凭证等均为认定“不当财物”的有效证据。请求驳回原告诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据：
1、原告的营业执照等。证明原告的合法经营资格。
2、现场笔录及案件来源登记表。证明案件来源。
3、原告负责人及会计询问笔录。
4、“赠品返利”协议书。
证据3、4，证明原告实施了商业贿赂。
5、2010年至案发时止原告支付商业贿赂凭证及部分纳税证明。证明原告实施商业贿赂及违法所得具体数额。
6、新旺公司、美丽家公司的营业执照。证明收受商业贿赂方主体资格。
7、新旺公司、美丽家公司询问笔录及相关证据材料。证明收受商业贿赂的事实。
8、杭西工商告字（2014）21号《行政处罚听证告知书》。证明被告拟作出处罚的告知。
9、组织听证的材料。证明被告已按程序组织了听证会。
10、被告根据听证主持人要求补充调查情况。证明反驳原告提出的商标战略合作关系。
11、立案审批表等。
12、处罚决定书。证明被告作出行政处罚。
13、原告要求延期缴纳罚没款申请等材料。证明原告尚未缴纳罚没款。
依据：《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。
经庭审质证，各方对上述证据的意见如下：
对原告的证据，被告意见如下：对证据3的关联性有异议，其余证据均无异议。
对被告的证据，原告意见如下：证据1，原告营业执照真实性无异议，关联性有异议。流通许可证、裘之赢身份证复印件无异议。证据2，现场笔录记载被告是进行食品安全大检查，对案件来源有异议。证据3，对询问笔录中客观内容的记载无异议，对被告询问的主观性内容有异议。韩丽梅可以证明裘之赢当时已说明与美丽家公司是以商标许可协议建立的商业关系。证据4，无异议。证据5，真实性无异议，关联性有异议，不能证明商业贿赂及违法所得。证据6，真实性无异议，新旺公司的材料无关联性。证据7，法定代表人是庄来盛，被告未向适格主体进行调查，被告引导杨永远进行主观性描述。对货款清单、新旺公司的说明及清单不予认可。增值税发票真实性无异议，无关联性。两份调查函中第二份有笔迹修改，不予认可。证据8，真实性无异议。证据9，无异议。证据10，可证明美丽家商标最后持有人是上海永诚公司。商标授权合同约定，许可嘉兴美丽家使用，要求其在生产带有美丽家商标的产品时必须使用永诚的原材料。证据11，真实性无异议。证据12，内容有异议。证据13，无关联性。
本院对上述证据认证如下：
原告的证据：证据1，系被诉行政行为的载体，予以认定。证据2、3，商标持有人及协议方均非原告，不予认定。
被告的证据：证据1—7，具有真实性、合法性及关联性，可以证明被告的调查情况，其中，对杨永远进行的调查笔录有其签名且加盖了原告公章，均予认定。证据8—11，可以证明被告履行了告知、听证等程序，予以认定。证据12，同原告的证据1，不予赘述。证据13，与处罚决定是否合法无关联，不予认定。
经审理查明：
原告成立于2003年5月6日，经营销售总公司“大师父”品牌鲜奶油及起司馅等产品。美丽家公司系生产加工饼干、糕点等食品的企业。新旺公司系拥有冷库设备的贸易公司。原告向新旺公司销售大师父鲜奶油，新旺公司再向美丽家公司销售配送。
原告与美丽家公司就大师父鲜奶油销售返利事宜签订协议书。2010年的协议约定，大师父A600鲜奶油返利5元／箱，美丽家公司进用其鲜奶油平均不少于1200箱／每月。2011年的协议约定，大师父A600鲜奶油5月1日前返利5元／箱，5月1日后返利10元／箱，美丽家公司进用其鲜奶油平均不少于2000箱／每月。2010年原告与美丽家公司、新旺公司就大师父鲜奶油销售返利事宜签订的协议书约定，原告按照3元／箱返利给新旺公司，每年年度终了由美丽家公司提供资料证明进用的鲜奶油数量，原告核对无误后返利或补相同价值的商品，新旺公司需在协议有效期限内进用原告鲜奶油平均不少于1200箱／月。
2010年1月至2013年12月，原告按前述协议将返利折成大师父鲜奶油、馅料产品等实物给予新旺公司和美丽家公司，未开具销售发票。原告将上述返利计入2010年1月至2013年12月“营业费用-
赠品样品”科目明细账，按市场销售价格归入“视同销售收入”一栏。2010年1月至2013年12月，原告给予美丽家公司的奖励产品成本为373632.51元，共发生涉及销售新旺公司鲜奶油销售收入为17817391.03元，销售成本为15793818.05元，缴纳增值税344007.41元、所得税306250.29元、城建税等62532.90元，原告共计获利1310782.38元。
被告于2014年3月24日在对食品企业进行安全检查中发现原告涉嫌商业贿赂的违法行为，于4月14日立案调查。被告于4月16日、5月7日、6月12日、8月28日、9月4日对原告的负责人裘之赢进行调查，于4月15日对原告公司会计韩丽梅进行调查，并调取了返利协议书、明细分类账、客户奖励明细表、赠品返利明细表、赠品返利产品出库单、记账凭证、税务凭证等资料。被告于2014年4月22日对新旺公司的法定代表人沈晓群进行调查，并调取了税务凭证等资料。被告于2014年4月23日对美丽家公司的生产部经理杨永远进行调查，并调取了货款对账清单等资料。
被告于2014年11月7日向原告送达了杭工商西告字（2014）21号行政处罚听证告知书，并于11月24日举行听证会。原告在听证会上提出了申辩意见。听证会后，被告经调查认定原告所主张与美丽家公司是商标战略协作关系证据不足。2015年2月6日，被告作出案涉处罚决定。原告不服，诉至本院。
本院认为，《反不正当竞争法》第八条第一款规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。第二款规定，“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣”。本案中，原告与美丽家公司并无直接的经销关系，不符合以明示方式给对方折扣的情形，美丽家公司系从新旺公司购买原告的鲜奶油产品作为原料进行使用，故美丽家公司对原告的产品销售量有决定性影响，具有产供销链条上的优势地位。原告按销售量的一定比例给予美丽家公司实物赠品，系在正常的商品交易之外，额外给予美丽家公司不正当的经济利益，属于通过利诱取得或稳固交易机会，影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，妨害了公平竞争机制，构成商业贿赂。原告提出其与美丽家公司存在商标战略协作关系，该主张并无有效证据支持。根据《反不正当竞争法》第三条第二款的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。该法第二十二条规定，“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”根据杭工商法（2005）59号《杭州市商业贿赂行为处罚规定》第三条的规定，“贿赂额在20万元以上50万元以下的，起始罚款7万元。贿赂额每增加5万元，罚款相应增加5000元”。据此，被告作为原告所在地的工商管理部门对原告作出案涉处罚决定，于法有据，量罚得当。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”原告从2010年1月至2013年12月连续实施前述赠送赠品行为，被告于2014年4月立案调查，并不违反前述规定。立案后被告履行了调查程序，在作出案涉处罚决定前进行了告知，并举行了听证，程序合法。综上，原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回上海永诚食品有限公司杭州分公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由上海永诚食品有限公司杭州分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴俊洁
代理审判员 赵锋明
人民陪审员 狄建华
二〇一五年十月九日
书 记 员 宋 歌