黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平商初字第195号
原告卜现兰（系牡丹江市爱民区永红食杂店业主），住牡丹江市。
委托代理人冯伟红，黑龙江天正律师事务所律师。
被告哈尔滨顶津食品有限公司，住所地哈尔滨市开发区。
法定代表人赖清跑，该公司董事长。
委托代理人吴红，黑龙江大正律师事务所律师。
委托代理人颜波，黑龙江大正律师事务所律师。
原告卜现兰与被告哈尔滨顶津食品有限公司（以下简称顶津公司）买卖合同纠纷一案，原告卜现兰于2015年2月16日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月6日公开开庭审理此案。原告卜现兰的委托代理人冯伟红、被告顶津公司委托代理人吴红、颜波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卜现兰诉称：卜现兰系顶津公司产品经销商。2014年3月，顶津公司业务员到卜现兰经营的牡丹江市爱民区永红食杂店处推销饮品，并向卜现兰告知，顶津公司已召开2014年度订货会；若卜现兰一次性订购全年饮品，顶津公司将给予优惠，并要求卜现兰填报所需饮品的品种和数量。卜现兰依据顶津公司业务员的报价进行了填报，并将货款交付给顶津公司指定的配送员赵某某。卜现兰订货后，当其需要饮品时，打电话给顶津公司业务员或在其业务员到店时要求送货；顶津公司指定其配送员赵某某送货到卜现兰经营的食杂店处。截至2014年11月，顶津公司累计欠卜现兰550ml矿泉水510件（24瓶／件），价值4，945元。因顶津公司逾期交付货物，直接造成卜现兰损失495元。故卜现兰诉至法院，要求顶津公司交付其550ml矿泉水510件（24瓶／件），总价值为4，945元；并赔偿卜现兰损失495元，且承担本案的诉讼费用。
被告顶津公司辩称：卜现兰诉讼的被告主体不适格；其提供的证据无法支持其诉求，卜现兰应向案外人赵某某主张权利。顶津公司与案外人赵某某之间存在买卖合同关系，且双方账目已结清。卜现兰提供的证据能证实赵某某系顶津公司二级代理商，其具有独立主体资格。
原告卜现兰为证明其主张的事实成立，向法院提交如下证据并当庭举示：
证据一、存据（与原件核对无异的复印件）。意在证明：顶津公司工作人员赵某某收取订货会货款后，于2014年11月3日向卜现兰出具存据，确认欠卜现兰550ml矿泉水510件（24瓶／件），总价值为4，945元；顶津公司违约还应赔偿卜现兰销售该批货物的可得利益损失495元。
证据二、视听资料。主要内容：1、王某某是顶津公司设在牡丹江营业所负责销售的经理，王某某承认赵某某系顶津公司员工；2、任某某等业务员是顶津公司员工，顶津公司与其业务员之间签订了劳动合同，并按月将工资通过银行转账方式汇至业务员银行卡，业务员的工资收入与卜现兰等的订货数量有关；3、顶津公司多年来形成以召开年度订货会名义，派业务员到卜现兰处签订一年的饮品买卖口头合同，并指定赵某某收款、送货的交易习惯；4、2014年3月，顶津公司召开订货会时，杨某甲是业务员，任某某等业务员还未到顶津公司处工作，当时参与订货会销售的一名业务员已经离职；5、卜现兰订货交款后，顶津公司业务员根据其需要或者主动打电话确定其是否缺货，当卜现兰缺货时，顶津公司业务员通过手机里设置的系统，将其需补货情况传送给顶津公司及其配送员赵某某，顶津公司通知其配送人员赵某某或贾某某给卜现兰送货；6、顶津公司派三名业务员负责阳明区和爱民区的康师傅饮品销售工作，业务员每周到卜现兰经营的食杂店处走访饮品销售情况，该业务员处有卜现兰存货具体数量和品种的单据，顶津公司管理人员亦到卜现兰处监督检查业务员到店推销饮品情况；7、因顶津公司不按时配送饮品，多名原告担心出现意外，卜现兰代表众原告询问其业务员具体原因时，顶津公司业务员向卜现兰保证没事，最终造成卜现兰利益受损；8、卜现兰在销售顶津公司饮品时，顶津公司免费提供冰柜，卜现兰向其支付押金；双方签订了合同，顶津公司给卜现兰出具了押金收据；王某某确认，在冰箱押金单据上收款人处签字的刘某某系顶津公司会计；顶津公司业务员到卜现兰处拜访、巡检冰箱，佐证顶津公司向卜现兰出具的外借资产巡检表、冰箱押金收据属实；9、多年来，卜现兰一直认为顶津公司指派的收款、送货人赵某某等人系其员工；顶津公司从未告知卜现兰，赵某某并非其公司员工；顶津公司承认其并未提示卜现兰将进货款交给赵某某可能存在风险；王某某以“这个咋也不能告诉下边收钱要小心啊，这玩意谁能告诉啊”回答卜现兰的提问，说明顶津公司及其工作人员明知有风险，却未告知或提示卜现兰注意风险，其目的是在配送人员离职后，逃避向卜现兰交付货物的责任；10、顶津公司已在公安机关备案，只有在顶津公司与赵某某之间存在内部管理关系的前提下，顶津公司才有权到公安机关报警、备案。意在证明：2014年3月，卜现兰与顶津公司订立了口头的康师傅品牌饮品买卖合同，顶津公司业务员将卜现兰所需饮品的品种、数量等信息，通过顶津公司的手机软件系统，传送给顶津公司；顶津公司收到信息后，指定员工赵某某到卜现兰经营的食杂店处收取订货款，赵某某以存单形式向卜现兰出具凭据，并将卜现兰的订货款汇至顶津公司指定账户；卜现兰需要货物时，打电话通知顶津公司业务员到店，或者其业务员主动到卜现兰经营的食杂店处询问是否需要补货时，告之其需要补货的品种和数量，顶津公司业务员将卜现兰需要的货物信息传送给顶津公司，顶津公司指令赵某某为卜现兰送货；这是整个买卖合同签订及履行的过程，亦是双方多年来的饮品买卖交易习惯；顶津公司负责销售的经理王某某及其业务员亲口证实卜现兰证明的问题属实。卜现兰发现顶津公司送货不及时后，及时联系顶津公司并要求其送货，顶津公司告知卜现兰没有问题，让其等待送货；直至顶津公司停止送货时，顶津公司未采取任何积极措施，最终构成其对卜现兰的违约。顶津公司及其工作人员明知交易习惯中存在重大风险，故意未告知或提示卜现兰注意风险，其目的是在配送人员离职后，逃避向卜现兰交付货物的法律责任；顶津公司应当按照交易习惯，在接到卜现兰需要配送货物的通知后，将货物交付给卜现兰。卜现兰与顶津公司属于合同相对方，故卜现兰诉讼被告主体适格。结合双方证据，能够证实卜现兰履行了合同义务，而顶津公司违约的事实。
证据三、客户送货单（与原件核对无异的复印件）。意在证明：卜现兰订货后，由顶津公司业务员统计其缺货情况，根据卜现兰需求派业务员送货；送货单上的饮品均是顶津公司产品；虽然送货单中没有业务员签名，但根据送货单上的业务员电话号码×××，可证明顶津公司业务员是江某某，能够证实卜现兰与顶津公司存在买卖合同关系。
被告顶津公司为证明其抗辩理由成立，向法院提交如下证据并当庭举示：
证据一、区批发特通批协议书（签订时间为2014年1月1日）、区批发协议书（签订时间为2013年1月21日、2013年8月1日）、企业基本信息、全国企业信用信息公示系统（黑龙江）、顶津公司客户对账单、发票签收证明、黑龙江增值税普通发票（与原件核对无异的复印件）。意在证明：顶津公司与赵某某经营的牡丹江市峻某松食品批发部、牡丹江市峻某杨食品批发部是平等的民事主体关系，双方存在买卖合同关系，不存在管理、监督的关系；赵某某以其经营的牡丹江市峻某松食品批发部、牡丹江市峻某杨食品批发部的名义与顶津公司签订买卖合同；双方在协议中明确约定了赵某某成为顶津公司批发商应具备的条件，亦约定了关于货款的交付；对账单证明，根据赵某某从顶津公司处出货的数量结算货款；发票签收证明系依据对账单及顶津公司给赵某某出具的正式发票作出，该证明上标注了发票号及金额，发票原件在顶津公司留存，证明顶津公司与赵某某之间系买卖合同关系，并依法缴纳税款。
证据二、区批发特通批协议书（顶津公司与牡丹江市某某饮料经销处、牡丹江市某某食品经销部签订）、企业基本信息（牡丹江市某某购物广场）、营业执照（牡丹江市某某饮料经销处、牡丹江市某某食品经销部）、经销代销合同（牡丹江市某某饮料经销处与牡丹江市某某购物广场签订）。意在证明：牡丹江市某某饮料经销处、牡丹江市某某食品经销部与赵某某经营的牡丹江市峻某松食品批发部、牡丹江市峻某杨食品批发部一样，均系处于二级批发商地位的经销商；杨海艳所出示的盖有牡丹江市某某食品经销部公章的存条与顶津公司举示的该经销部的营业执照证明，杨海艳与牡丹江市某某食品经销部之间形成的是买卖合同关系，而非交易习惯；牡丹江市某某饮料经销处与牡丹江市某某购物广场签订的经销代销合同证明，卜现兰明知由批发商批发康师傅饮料这一事实，其知道赵某某系顶津公司二级批发商，却以赵某某的个人行为混淆事实，说成交易习惯，意图将损失转嫁给顶津公司。赵某某的失踪时间是2014年10月；在其失踪前，该经销代销合同已存在；从时间上看，牡丹江市某某饮料经销处先行成立，后与二级经销商协商进货，然后再开业；因此，该合同签订日期为2014年8月，而牡丹江市某某饮料经销处开业时间为2014年9月符合常理；证明末端客户通过书面合同知晓二级批发商这一事实。
经庭审质证，被告顶津公司对原告卜现兰举示的证据质证认为：对证据一真实性、客观性、关联性、证明问题均有异议；该证据出具人系赵某某，而赵某某是顶津公司批发商；从该证据中存货数量上看，并无证据证明存货数量真实；该证据恰恰证明了卜现兰与赵某某之间存在买卖合同关系；卜现兰举示的存据中有牡丹江市峻某杨食品批发部的公章，只有赵某某能说清此事，顶津公司对此不知情；存据中有赵某某爱人谭云的签字，与卜现兰提供的录像证据形成证据链条，证明赵某某应独立承担责任；卜现兰如果认为其与顶津公司系买卖关系，应让顶津公司业务员签字，但其让赵某某爱人签字，证实其知道其系与赵某某之间存在买卖关系；顶津公司与赵某某是两个独立的主体，赵某某的行为与顶津公司无关；赵某某已于2014年10月失踪，而该存据是2014年11月出具。对证据二合法性有异议；根据法律规定，卜现兰私自录音不合法，故该证据不能作为合法证据使用；该证据为视听资料，卜现兰未提供原始载体，该证据应客观、完整，且应有其他资料加以印证；对该证据真实性有异议，该证据录放起始时间有主观印象，不能客观真实的反映当时的话语环境，很多地方带有诱导倾向；对该证据关联性有异议，该证据中王某某所提到的是顶津公司员工的业务员指的是当时在牡丹江所的员工，而非指赵某某；该录音中有“赵某某是经过认可的二级批发商”这句话，恰恰印证了赵某某与客户之间的买卖合同关系及当时在场的所有人均知道该客观情况；录音中有“赵某某爱人在现场签字”这一句，恰恰证明卜现兰与赵某某之间有明确的法律地位，卜现兰应向赵某某及其经营的食品批发部主张权利；卜现兰提到的冰箱押金，是顶津公司业务员根据公司与末端销售商签订的促销服务协议的约定所实施的行为，在顶津公司举示的协议第七条中有明确约定，要书面化并加盖公章才视为顶津公司行为；卜现兰举示的证据自相矛盾，其称赵某某是顶津公司员工，货款打到顶津公司属断章取义；卜现兰已自认赵某某是顶津公司二级批发商，但在录像中将批发商换成配送商，其话语自相矛盾；在该证据中，卜现兰提到赵某某交保证金，明示了赵某某与顶津公司的关系，但卜现兰欲将其风险转嫁给顶津公司；在第三段录音中，卜现兰到顶津公司协商赵某某拖欠货物一事的时候，使用的是请求语气，在录音中称“我们现在第二个要求是看你们能不能让管片的业务员帮助统计一下数额”，说明卜现兰明知顶津公司与赵某某之间的买卖关系；当提到与赵某某的关系时，卜现兰称“赵某某不在，他媳妇应该出面把这些账和我们对一对”，但现在卜现兰将顶津公司诉至法院，是将其损失转嫁给顶津公司；卜现兰在叙述顶津公司业务员有订货行为，与事实不符；顶津公司牡丹江所不具备市场经营权利，其员工不能从事商品销售行为，在顶津公司举示的服务促销协议中对其业务员行为有明确表述，顶津公司业务员仅有维护品牌形象、进行市场调查的职责；在028录像中，体现了卜现兰因未达到强迫顶津公司业务员承认其订货的目的，而险些与业务员发生肢体冲突的事实。对证据三真实性、合法性、关联性及证明问题均有异议；该送货单中没有写明日期，且其中的产品不仅仅是顶津公司生产的饮料；送货单中的电话号码是打印上去的，顶津公司对送货单并不知情；该送货单与顶津公司无关，与本案无关；该证据不能证明卜现兰与顶津公司之间形成交易习惯，不符合法律上对交易习惯的规定。
原告卜现兰对被告顶津公司举示的证据质证认为：对证据一中的区批发特通批协议书真实性、合法性、关联性均有异议；该协议书体现的是顶津公司对赵某某的内部管理规定，并非真正的买卖合同；该协议书不完整，与顶津公司提供给公安机关的协议书相比，缺少一份承诺函，而该函的内容系顶津公司对赵某某的竞业禁止规定，禁止赵某某经营国内其他著名品牌饮品的销售，更能说明赵某某系顶津公司员工；该协议书内容中体现的是顶津公司逃避承担法律责任的规定，不具有合法性；该协议书中指定的赵某某履行与顶津公司协议的区域不包括本案原告卜现兰所处的区域，故该协议书与本案无关联性；对证明问题有异议，卜现兰举示的证据二录像已证明，顶津公司设立的牡丹江营业所负责每天召开早会、向业务员布置工作，对业务员进行管理的是顶津公司而非赵某某；该协议书中未体现顶津公司在3月份召开全年产品订货会，派业务员到卜现兰经营的食杂店处推销饮品，顶津公司派赵某某向卜现兰收款和送货的约定，顶津公司举证欲证明的事实与顶津公司主张所依据的事实并非同一事实；该协议书内容中体现了顶津公司与赵某某之间的内部管理关系，更能证明赵某某系顶津公司员工，卜现兰基于相信赵某某是顶津公司员工，有理由认为赵某某代表顶津公司；该份协议不能证实赵某某与卜现兰之间存在买卖合同关系，亦不能证实卜现兰与赵某某之间有订立买卖合同的意思表示和双方达成订立买卖合同的合意；该协议书不能证实顶津公司不承担法律责任，与卜现兰举示的证据相比较，顶津公司举示的该证据不具有证明力；对区批发协议书有异议，该证据系顶津公司与赵某某2013年履行合同的约定，与本案无关联性，不能证实该协议真实，亦不能证实顶津公司与赵某某之间存在合同关系；对企业基本信息单真实性无异议，对证明问题有异议，该证据仅能证实赵某某系牡丹江市峻某松食品批发部业主，不能证实卜现兰与赵某某之间存在买卖关系；对全国企业信用信息公示系统单（黑龙江）有异议，该证据并非原件，卜现兰不予质证；对顶津公司客户对账单有异议，该证据系顶津公司单方制作，不能证实签字处系赵某某本人签名，且部分对账单中所体现的总数额与最终数额不一致；7-8月份对账单中，对账单底部有牡丹江营业所王某某及业务员的签名，可印证顶津公司人员身份与录像内容一致，该证据能证实顶津公司对卜现兰的违约行为；对发票签收证明有异议，该证明系顶津公司单方制作，不能证实与本案有关；对黑龙江增值税普通发票真实性、合法性、关联性、证明力均无异议，对证明问题有异议，该证据中的数额能证实卜现兰向赵某某交付的货款已进入顶津公司账户的事实，不能证实顶津公司与赵某某之间存在买卖合同关系，亦不能证实卜现兰与赵某某之间是买卖合同关系。对证据二中的区批发特通批协议书的质证意见与证据一一致；对经销代销合同真实性有异议，该合同中一方未签署日期，另一方签署的日期是2014年8月，而顶津公司提供的其二级批发商成立日期为2014年9月24日，说明顶津公司提供虚假证据；本案诉争所涉及的时间是2014年3月，该证据与本案无关；对其他证据无异议，但与本案无关联性。
本院认证意见为，对卜现兰举示的证据一，该证据具备真实性、关联性、合法性及证明力，本院予以确认并采信。对其举示的证据二，该视听资料的取得虽未经对方允许，但并未侵害他人合法权益，亦未违反法律禁止性规定，故该证据具备真实性、关联性、合法性及证明力，本院予以确认并采信。对其举示的证据三，该证据中无签字，不能证实其欲证实的问题，不具备证明力；故对该证据本院不予确认并采信。
对顶津公司举示的证据一，其未提供证据证实卜现兰对此知情；其提供的区批发特通批协议书系其与赵某某签订，其未提供证据证实其已告知卜现兰并对卜现兰发生法律效力；该证据不能证实其欲证实的问题，不具备证明力；故对该证据本院不予确认并采信。对其举示的证据二，该证据对本案事实的认定无实质性关联，故对该证据本院不予采信。
经审理查明：牡丹江市爱民区永红食杂店系个体工商户，卜现兰系该食杂店业主。该食杂店常年经营顶津公司康师傅品牌饮品。
赵某某系经顶津公司业务员引荐至卜现兰经营的牡丹江市爱民区永红食杂店。数年来，卜现兰将其购买顶津公司康师傅饮品的货款交给赵某某，并定期向顶津公司业务员报其需要货物情况，由赵某某将相应饮品送至卜现兰处。
2014年11月3日，赵某某给卜现兰出具存据，上载明：存康师傅矿泉水550ml510件（1×24瓶）。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、顶津公司是否应履行给付货物义务；二、赔偿损失问题。
关于顶津公司是否应履行给付货物义务的问题。本院认为，卜现兰基于赵某某系顶津公司业务员引荐至其经营的食杂店，且其一直将购买的顶津公司康师傅饮品的货款交付给赵某某，并由顶津公司业务员定期走访或向其报需要货物情况，由赵某某将产品送至卜现兰处这一事实，认为赵某某系顶津公司工作人员，其行为代表顶津公司。卜现兰基于此产生的认知系善意、合理的。卜现兰与顶津公司在本案诉争所涉及的行为中均存在瑕疵；卜现兰未对赵某某的身份进行审核；而顶津公司业务员将赵某某引荐给卜现兰，且未对其不属于顶津公司工作人员的身份进行告知，亦未尽到风险提示义务；由此可见，顶津公司的行为瑕疵更大，其在本案诉争事件中具有过错。综上，因卜现兰对赵某某系顶津公司工作人员的认知系善意、合理的，且顶津公司对此具有过错，故顶津公司理应就赵某某的行为对卜现兰履行义务。本案中，卜现兰已将货款交付，赵某某给其出具存据，确认尚欠其产品种类及数量；现卜现兰要求顶津公司给付其尚欠的产品，顶津公司理应履行给付义务。
关于赔偿损失的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，卜现兰未举示证据证实其主张的损失存在，故对其该诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，对卜现兰的诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告哈尔滨顶津食品有限公司于本判决生效后三十日内给付原告卜现兰康师傅品牌550ml矿泉水510件（24瓶／件）；
二、驳回原告卜现兰的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告哈尔滨顶津食品有限公司负担，此款于本判决生效后十日内给付原告卜现兰。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审判长 肖继顺
审判员 杨树枫
审判员 王 伟
二〇一五年十二月四日
书记员 刘爽欣