江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终1395号
上诉人（原审被告）：江苏正宏建设工程有限公司，住所地徐州金凯隆大厦1-1601室。
法定代表人：卢振义，该公司经理。
委托诉讼代理人：马广坡，江苏尊鼎力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：耿道英，女，1966年10月19日出生，汉族，徐州市铜山区人，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：陈永，徐州市铜山区汉王法律服务所法律工作者。
原审被告：蒋兴启，男，1968年7月6日出生，汉族，徐州市铜山区人，住徐州市铜山区。
原审被告：白广法，男，1962年11月27日出生，汉族，徐州市铜山区人，住徐州市铜山区。
原审被告：张圣新，男，1969年4月7日出生，汉族，住徐州市铜山区。
上诉人江苏正宏建设工程有限公司（以下简称正宏建设工程公司）因与被上诉人耿道英，原审被告蒋兴启、白广法、张圣新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初9814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人正宏建设工程公司的委托诉讼代理人马广坡、被上诉人耿道英的委托诉讼代理人陈永、原审被告蒋兴启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人正宏建设工程公司的上诉请求为：请求撤销一审判决并依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决上诉人对蒋兴启赔偿被上诉人评定伤残后取内固定发生的费用承担连带赔偿责任，属于重复赔偿。上诉人与被上诉人等提供劳务致害者责任纠纷，经铜山区人民法院(2014)铜民初字第03221号民事判决书判决结案，包括医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、交通费，上诉人已足额赔偿，相关纠纷已全部了结。首先，被上诉人已做完伤残鉴定，上诉人已经赔偿完毕包括伤残赔偿金和误工费等费用。伤残赔偿金是指受害人因伤致残而丧失全部或部分劳动能力的财产赔偿，是赔偿受害人因伤致残导致其增加生活上需要所支出的必要费用。本案中取内固定就是生活上需要另行支出的费用。因此被上诉人再要求赔偿取出内固定所发生的费用，属于重复赔偿，不应得到支持。其次，从伤残鉴定的时机来看，伤残鉴定应在治疗终结后进行，被上诉人内固定未取出即进行鉴定，就意味着内固定不需要取出，或者说被上诉人不愿意取出，被上诉人已经治疗终结。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》规定，误工费最长能够计算到评残的前一天，可以看出，伤残鉴定以后就不存在误工费的问题，从而证明伤残鉴定是在被上诉人治疗终结后进行的。被上诉人又取出内固定，费用应该自己承担。再次，被上诉人带内固定进行伤残评定，所鉴定的损伤程度势必与取出后不同。一审法院既然支持其取内固定费用，就应该重新进行伤残评定才公平合理，但势必影响相关法律文书的效力稳定性，也增加当事人讼累，浪费司法资源。因此人民法院应驳回被上诉人的诉讼请求。2、(2014)铜民初字第03221号案件已经对被上诉人的精神损害进行了赔偿，本案未涉及精神损害赔偿问题，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十八条，明显不当。
被上诉人耿道英辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。
耿道英向一审法院起诉请求：请求判令白广法、张圣新、正宏建设工程公司赔偿医疗费15240.78元、误工费5450元、护理费3120元、营养费846元、住院伙食补助费450元、交通费1000元，合计26106.78元
一审法院查明，2011年10月14日，正宏公司与铜山区徐庄镇毛庄供销合作社签订招商建房协议书，由毛庄供销社提供宗地，由正宏公司建设综合小区。2012年6月20日，正宏公司与张圣新签订工程施工合同一份，正宏公司将坐落在铜山区徐庄镇毛庄社区的美景家苑3号楼以包工包料的方式发包给张圣新施工，承包范围包括施工图全部内容（不包括外墙保温、内墙面砖、地砖、单元门、卫生器具、底层电气按图施工）。2012年7月2日，张圣新与白广法签订协议书，将该工程的主体工程及钢筋工程（以包工不包料的方式）以每平方100元的价格分包给白广法施工，其中包含内外粉。白广法把内外墙粉刷包给蒋兴启，蒋兴启遂与耿道英的丈夫袁明喜等人进入工地进行施工，蒋兴启又以每天100元的报酬让耿道英作为小工身份进入工地协助施工。2013年5月6日上午，耿道英及丈夫袁明喜与蒋兴启在四楼粉刷时，因钢管扣断裂，耿道英从高处掉下摔伤。耿道英受伤后，被送往中国人民解放军第九七医院治疗，经诊断，耿道英的损伤为腰2椎体压缩性骨折；右足根骨开放性粉碎型骨折；右足距骨撕脱骨折；腰1、2、3双侧横突骨折；右足皮肤软组织挫裂伤。耿道英遂在该院住院治疗至2013年6月20日出院，支付给施救费用300元，支付检查、住院费用费用65365.85元。耿道英出院后，中国人民解放军第九七医院医嘱要求耿道英术后卧床及石膏外固定8周；加强营养，全休一年，专人陪护；每半个月来院复查一次等。因病情需要复查，耿道英又多次到该院检查、治疗，支出费用1669.85元。2013年12月26日，耿道英再次到中国人民解放军第九七医院继续住院治疗，住院19天，支付费用7697.3元。耿道英伤后，正宏公司支付给耿道英75000元用于医疗，双方因后续赔偿问题出现纠纷，耿道英遂诉至法院。
在诉讼过程中，耿道英申请对其伤残程度进行司法鉴定，经委托，连云港正达司法鉴定所于2014年3月26日作出司法鉴定意见，耿道英的伤情分别构成九级和十级伤残。耿道英付鉴定费840元。
法院于2015年12月10日作出（2014）铜民初字第03221号民事判决书，判决：一、蒋兴启应赔偿耿道英医药费75033元、误工费14958元、护理费4917.7元、住院伙食补助费1152元、营养费960元、残疾赔偿金62823.6元、交通费400元、精神损害抚慰金10500元、鉴定费840元，合计171584.3元，已经支付75000元，尚欠96584.3元于判决生效后十日内付清；二、江苏正宏建设工程有限公司、张圣新、白广法对蒋兴启上述债务承担连带赔偿责任。
蒋兴启不服该判决，提起上诉。徐州市中级人民法院于2016年5月24日作出（2016）苏03民终1354号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
另查明，耿道英于2016年1月11日第三次入住中国人民解放军第九十七医院，主诉腰椎骨折术后二年余，术后至今恢复良好，为求取出内固定入院。2016年1月13日，中国人民解放军第九十七医院为耿道英行腰椎GSS内固定取出术，手术顺利，2016年1月20日耿道英自动出院。出院医嘱：1、休息，继续住院正规治疗。隔日换药，术后2周拆线，健康教育：术后一月内患肢不负重，一月后部分负重，避免外伤；2、患肢功能锻炼；3、口服活血化瘀、生骨等药物；4、门诊随访。耿道英本次住院共支付医疗费14674.78元，出院后在单集卫生院支付医疗费58.5元，在村卫生室支付507.5（72.5×7）元。
耿道英于2017年2月21日向本院起诉蒋兴启、江苏正宏建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷，本院以（2017）苏0312民初1843号立案，因耿道英仅起诉蒋兴启、江苏正宏建设工程有限公司，白广法、张圣新属于必须共同参加诉讼的当事人，经本院释明，耿道英不同意追加该二人为共同被告，遂裁定驳回耿道英的起诉。耿道英再次提起本次诉讼。
一审法院认为，耿道英行内固定取出术后于2017年2月21日即起诉主张权利，未超过诉讼时效。正宏公司将工程发包给张圣新进行施工，张圣新再次将部分工程分包给白广法施工，白广法又将粉刷工程分包给无资质的蒋兴启，蒋兴启就此应向耿道英承担赔偿责任；江苏正宏建设工程有限公司、张圣新、白广法对蒋兴启上述债务承担连带赔偿责任，已为（2016）苏03民终1354号民事判决书所确认，生效判决的既判力应当得到维护，应作为本次诉讼承担责任的裁判依据。耿道英伤后经二次住院治疗，在内固定未取出时进行鉴定，对于依法应当得到的伤残赔偿金等费用已获赔偿，但是耿道英本次起诉主张因行腰椎GSS内固定取出术而支付的医疗费及由此产生的住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费，确系由2013年5月6日上午耿道英及丈夫袁明喜与蒋兴启在四楼粉刷时，因钢管扣断裂，耿道英从高处掉下摔伤而引发，在之前的诉讼中未能获得赔偿，故对耿道英本次起诉主张的医疗费15240.78元（14674.78+58.5+507.5）及依照有关规定产生的住院伙食补助费450元（50元/天×9天）、营养费306元（34元/天×9天）、护理费720元（80元/天×9天），予以支持。耿道英主张交通费1000元未提供相应的票据，根据其就医时间、治疗医院的距离酌情支持其200元。对于耿道英主张的误工费5450元，因耿道英手术时已年逾50岁，且因伤分别构成九级和十级伤残，耿道英未提供证据证明其术前有其他稳定收入，根据耿道英出院医嘱，按照农村居民人均可支配收入，支持其60天的误工费2286.37元（17606元/365天×60天×79%）。遂判决，蒋兴启应赔偿耿道英医疗费15240.78元、住院伙食补助费450元、营养费306元、护理费720元、交通费200元、误工费2286.37元，合计19203.15元于判决生效后十日内付清；江苏正宏建设工程有限公司、张圣新、白广法对蒋兴启上述债务承担连带赔偿责任；驳回耿道英的其他诉讼请求。案件受理费减半收取250元，由蒋兴启负担。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。对一审法院查明事实，本院予以确认。
本院认为，关于耿道英因为内固定取出产生的相应费用上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。本案中，上诉人主张被上诉人已做完伤残鉴定，伤残赔偿金等相关费用已经赔偿完毕，被上诉人要求上诉人赔偿取出内固定手术发生的费用系重复赔偿，应由被上诉人自行承担。首先，被上诉人于2013年5月6日发生事故受伤，后到医院进行治疗，在内固定未取出时进行伤残鉴定，并不违反医疗规定与法律规定。其次，被上诉人取出内固定手术系因2013年5月6日事故所致，应认定取出内固定与事故具有因果关系，被上诉人手术产生的医疗费等费用应当认定属于后续治疗费且被上诉人在之前的诉讼中并未获得赔偿，现被上诉人待手术费用实际发生后起诉要求赔偿，并无不当。再次，伤残鉴定机构对其伤残等级的鉴定条件是否成熟、内固定的取出是否影响伤残鉴定等级具有专业的判断，上诉人主张内固定在位影响伤残鉴定等级、被上诉人取出内固定后应再进行伤残等级鉴定的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。故一审法院认定耿道英因为内固定取出产生的相应费用上诉人应当承担赔偿责任，有事实和法律依据，并无不当。
关于一审判决支持的误工费有无法律依据的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”前述法律规定中“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”所涉的受害人的误工损失，实际上是受害人丧失或部分丧失劳动能力造成的损失，与定残后残疾赔偿金的赔偿内容一致。但残疾赔偿金与二次手术期间的误工损失不能等同。残疾赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失。而二次住院期间的误工损失是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需住院治疗而无法劳动造成的损失。二者的赔偿内容不同，不能用残疾赔偿金来替代二次住院期间的误工损失。本案中，被上诉人虽因伤构成九级和十级伤残，但仍具有一定劳动能力，其在医院接受内固定取出手术时因住院治疗和后期休养无法劳动造成其收入损失，一审法院综合被上诉人年龄、住院时间、医嘱等情况认定误工费，有事实和法律依据，并无不当。
关于上诉人提及的一审法院法律适用错误的问题，本案一审诉请并未包含精神损害抚慰金的赔偿问题，一审法院法律适用部分援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，确属援引法律错误，本院依法予以更正，但并不影响本案一审判决结果。
综上所述，江苏正宏建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由江苏正宏建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔英武
审判员 陈 禹
审判员 赵东平
二〇一八年六月二十九日
书记员 杨荔媛