辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民三终字第00181号
上诉人（原审原告、反诉被告）：绥芬河市安远汽车销售有限公司。
法定代表人：孙慧全，该公司董事长。
委托代理人：林雪松，辽宁圣权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：丹东边境经济合作区利奕经贸有限公司。
法定代表人：刘延君，该公司董事长。
委托代理人：孙奎斌，辽宁中天律师事务所律师。
委托代理人：姜传祥，辽宁中天律师事务所律师。
上诉人绥芬河市安远汽车销售有限公司与被上诉人丹东边境经济合作区利奕经贸有限公司委托合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2014年3月9日作出（2010）振兴民三初字第00328号民事判决，上诉人绥芬河市安远汽车销售有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人绥芬河市安远汽车销售有限公司的委托代理人林雪松，被上诉人丹东边境经济合作区利奕经贸有限公司的委托代理人孙奎斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告、反诉被告）绥芬河市安远汽车销售有限公司在一审诉称：2009年3月，被告委托原告办理报关出口汽车事项。2010年6月，双方终止合作，但被告还持有原告为其出具的7张出口收汇核销单，按约定应当返还，但被告至今没有返还。故诉至法院，请求依法判令被告返还七张出口收汇核销单，并赔偿原告经济损失5000元。
被上诉人（原审被告、反诉原告）丹东边境经济合作区利奕经贸有限公司在一审辩称：原告所述双方委托代理关系属实，被告确实接收了包括原告所主张的7张出口收汇核销单在内的相关报关手续。但由于原告没有按约定完成委托事项，为被告办理全部的汽车出口，且原告未返还多收取被告的代理费，故不同意原告的诉讼请求。
被上诉人（原审被告、反诉原告）丹东边境经济合作区利奕经贸有限公司在一审反诉称：被告先后三次委托原告办理出口汽车事项，被告总计支付给原告代理费17万元。原告应为被告代理出口汽车110辆，而原告实际只为被告代理出口汽车31辆，原告多收取代理费11.9万元。故反诉要求原告返还代理费11.9万元。
上诉人（原审原告、反诉被告）绥芬河市安远汽车销售有限公司在一审辩称：被告的反诉与本诉不是同一法律关系，应另行起诉。被告请求返还11.9万元代理费无事实和法律依据。原告与被告虽然签订委托合同，按每台车1000元收取代理费，但实际上并没约定原告报关。被告自行委托他人报关，与原告无关，原告也没有违约行为。原告收取5万元系服务费，是为被告提供了货物出口的相关手续的补偿费，是合理的，其他费用与原告无关，也没有返还义务。
一审法院经审理查明：2009年3月19日，原告与被告签订委托代理协议书一份，主要约定：被告委托原告代理向朝鲜新义州市出口旧载货汽车70辆，原告每辆车收取1000元代理费。合同履行期限为一年。合同签订后，原告依约分不同时期向被告提交了出口许可证、出口收汇核销单等单据，被告亦分次向原告支付110辆汽车代理费17万元，原告为被告办理了31辆汽车的出口手续。按约定，被告应支付原告代理费5.1万元。2009年9月，原告与被告解除委托关系。现原告尚收有被告的11.9万元的代理费没有过为被告办理相应出口手续，被告持有原告的7张出口收汇核销单没有返还。在被告向原告多付代理费11.9万元过程中，给原告出具汇款明细一份，详细列明被告每次付款时间、金额、应出口汽车数量、实际出口汽车数量及多付代理费11.9万元。在该明细尾部记载，余款返还的卡号及收款人，并记载尚欠原告7张核销单，将快递原告处。原告据此汇款明细向本院起诉，要求被告返还7张出口收汇核销单。
一审法院确认上述事实使用的证据有：原告及被告陈述、委托代理合同、出口许可证、报关单、汇款凭证、证人证言。
一审法院认为：原告与被告之间的委托合同成立，根据委托合同的性质和当事人权利义务相一致的基本原则，原告与被告间合同解除后，双方因部分委托事项没有完成所占有对方的款、物也应相互返还。故对原告提出被告应返还其7张出口收汇核销单的诉讼请求以及被告反诉原告应返还其多预付的代理费11.9万元的诉讼请求，予以支持。关于原告在针对被告反诉时提出，原告与被告之间名义上是委托关系，所收款项与本案无关的辩解意见。因未提出证据证明原告与被告间存在其他法律关系，且从被告给原告出具的出口许可证、报关单以及汇款凭证、证人证言、汇款明细，已形成证据链条，可以证明原告已收取被告17万元，且系代理费性质。故对原告该辩解意见，无法认定。关于原告提出赔偿5000元损失费一节，亦因没有证据证明，被告迟延返还出口收汇核销单给其造成损失，对原告该诉讼主张，不予支持。
一审法院判决：一、被告丹东边境经济合作区利奕经贸有限公司于本判决生效后10日内返还原告绥芬河市安远汽车销售有限公司出口收汇核销单7张；二、原告绥芬河安远汽车销售有限公司于本判决生效后10日内返还被告丹东边境经济合作区利奕经贸有限公司代理费11.9万元；三、驳回原告绥芬河市安远汽车销售有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，其他诉讼费30元，合计180元，由被告丹东边境经济合作区利奕经贸有限公司负担；反诉费2680元，由原告绥芬河市安远汽车销售有限公司负担。
一审法院宣判后，上诉人绥芬河市安远汽车销售有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项。其理由是：一、一审法院受理被上诉人的反诉错误。上诉人提起的是占有物返还之诉，而不是合同纠纷。被上诉人的反诉系合同履行纠纷，与上诉人的本诉并非同一法律关系，一审法院不应受理，更不应合并审理；二、一审判决上诉人返还被上诉人代理费11.9万元没有事实依据。依据《委托代理出口协议书》第四条第五项约定，应当由被上诉人承担出口货物数量不足等所有与交货有关的风险，被上诉人以其出口汽车数量不足为由诉请上诉人返还代理费，没有事实依据；三、一审判决违反法定程序。首先，《委托代理出口协议书》明确约定因履行合同发生的纠纷由上诉人所在地法院管辖，一审法院受理被上诉人的反诉，违反双方约定。其次，人民陪审员谭沙莎、刘洪亮从未参与过庭审，其名字却出现在审判组织中。最后，本案的立案时间为2010年，直到2014年3月才作出判决，超审限之程度实为少见。
被上诉人丹东边境经济合作区利奕经贸有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、本案属于委托合同纠纷，并非占有物返还纠纷。上诉人在一审的诉求是要求被上诉人返还7张出口收汇核销单，该单据是履行委托代理合同的单证，不属于动产和不动产。上诉人错误理解了本案的性质；二、一审判决上诉人返还代理费用，依据的是上诉人一审中提供的汇款明细，被上诉人已经提供证据证明上诉人应当返还被上诉人代理费的事实依据；三、关于管辖问题，上诉人一审也没有遵照《委托代理出口协议书》的约定，在上诉人所在地法院提起诉讼，被上诉人提起反诉时，上诉人也没有提出管辖异议。根据法律规定，管辖异议应当在答辩期内提出，上诉人在二审提出管辖异议，没有法律依据。并且，《委托代理出口协议书》中约定的是“提请合同甲方（上诉人）所在地法院仲裁”，上诉人混淆了人民法院的裁判与仲裁，该约定对合同双方不具有约束力。
本院经审理查明的事实和使用的证据与原审法院认定的事实和使用的证据一致。
本院认为：上诉人绥芬河市安远汽车销售有限公司与被上诉人丹东边境经济合作区利奕经贸有限公司签订的《委托代理出口协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。上诉人与被上诉人均应按照该协议行使权利和履行义务。
关于上诉人绥芬河市安远汽车销售有限公司主张，一审法院不应当受理被上诉人丹东边境经济合作区利奕经贸有限公司的反诉，亦不应该将被上诉人的反诉与上诉人的起诉合并审理一节。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。本案系双方在履行《委托代理出口协议书》的过程中，因委托事项没有全部完成，双方互相请求对方返还因履行涉案协议书而占有的款、物而引起的纠纷。因此，一审法院受理被上诉人的反诉，将本诉与反诉合并审理，符合前述法律规定。故对上诉人绥芬河市安远汽车销售有限公司的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人绥芬河市安远汽车销售有限公司主张出口货物数量不足的责任应由被上诉人承担，上诉人不应当返还11.9万元代理费一节。上诉人与被上诉人签订《委托代理出口协议书》后，自2009年3月20日至2009年5月4日期间，被上诉人共支付给上诉人代理费17万元。上诉人为被上诉人办理了31辆汽车的出口手续，被上诉人应付代理费共计5.1万元。因此，被上诉人实际多付给上诉人代理费11.9万元。因双方现已经解除委托合同关系，所以，上诉人应当返还被上诉人多支付的代理费。虽然上诉人主张仅收到被上诉人支付的5万元代理费，中间人李钢镐通过银行转账方式付给上诉人的法定代表人孙慧全的12万元与本案无关。但是，被上诉人一审中提供的证据能够形成证据链条，证明上诉人的法定代表人孙慧全账户中收到的17万元均系被上诉人支付的代理费。并且，上诉人在一审中，为证明被上诉人占有上诉人7张出口收汇核销单，向一审法院提供了被上诉人的员工于光远出具的汇款明细一份。该份汇款明细中载明了被上诉人向上诉人的付款明细，金额共计17万元，余款金额为11.9万元。因此，在上诉人未提供证据证明其提供的该份汇款明细载明的汇款金额错误的情况下，本院不能认定该汇款明细载明的金额与实际不符。故对上诉人绥芬河市安远汽车销售有限公司的该项主张，本院亦不予支持。
关于上诉人绥芬河市安远汽车销售有限公司主张一审判决违反法定程序一节。第一，上诉人主张一审法院受理被上诉人的反诉，违反双方的协议管辖，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”。本案中，因上诉人未在前述法律规定的期间内提出管辖异议，故本院不予支持；第二，上诉人虽主张一审判决载明的两名人民陪审员未参加庭审，但是一审庭审笔录载明的合议庭组成人员名单与一审判决载明的合议庭组成人员名单一致，且上诉人认可一审庭审笔录中其委托代理人签字的真实性。因此，在被上诉人未提供证据证明一审判决载明的两名人民陪审员未参加庭审的情况下，本院不能认定一审判决载明的审判组织成员名单与实际庭审的审判人员不一致；第三，上诉人虽主张一审严重超审限，但依据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限”。本案一审立案时间为2010年9月7日，一审法院于2014年3月9日作出一审判决，该期间虽共经历42个月，但是，一审卷宗中2011年3月5日的询问笔录载明，因上诉人与被上诉人正在调解，上诉人于2011年3月5日向一审法院申请37个月的调解期间，被上诉人亦同意，且上诉人与被上诉人的代理人均在该询问笔录下方签字。因此，在上诉人未提供证据证明该询问笔录系虚假的情况下，依据前述法律规定，上诉人与被上诉人申请庭外和解的37个月不应计入审限。另外，本案一审适用的是普通程序，所以，本案的审理期限符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于适用普通程序审理的一审案件的审限规定。故对上诉人绥芬河市安远汽车销售有限公司的该项主张，本院亦不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2680元，由上诉人绥芬河市安远汽车销售有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
代理审判员 李 欣
代理审判员 孙雪松
二〇一四年六月十七日
书 记 员 赵婷婷