新疆维吾尔自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）新行赔终72号
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市新市区人民政府。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区四平路创新广场*座。
法定代表人：刘俊，该区区长。
委托诉讼代理人：尚明涛，男，汉族，系乌鲁木齐市高新产业技术开发区人民政府棚改办工作人员。
委托诉讼代理人：张军，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第六师一〇三团。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州五家渠市蔡家湖镇。
法定代表人：蒋慧，该团团长。
委托诉讼代理人：焦继武，男，汉族，新疆维吾尔自治区五家渠市蔡家湖镇副镇长。
委托诉讼代理人：李文红，新疆北伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许胜利，男，汉族，1964年3月7日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上诉人乌鲁木齐市新市区人民政府（以下简称新市区政府）、新疆生产建设兵团第六师一〇三团（以下简称103团）因与被上诉人许胜利房屋征收补偿协议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01行赔初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人新市区政府的委托诉讼代理人尚明涛、张军，103团的委托诉讼代理人焦继武、李文红，被上诉人许胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月28日，乌鲁木齐市棚户区改造领导小组作出乌棚发[2012]4号《关于明确2012年第二批棚户区改造项目的批复》，决定将高新区（新市区）103团建化厂片区等列入2012年棚户区改造项目计划。2012年9月14日，新市区政府作出乌高（新）告[2012]2号《建化厂房屋征收安置方案征求意见的公告》，决定将103团驻乌市建化厂棚户区改造项目房屋征收安置方案予以公布，征求公众意见。该公告载明的征收主体为新市区政府，并由新市区政府委托103团负责此次房屋征收与补偿的具体工作。2012年12月28日，新市区政府作出新政征决告[2012]2号《农六师103团驻乌市建化厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收决定公告》，决定对103团驻乌市建化厂棚户区改造项目范围内的房屋依法进行征收。
2012年12月20日，新市区政府（甲方）与103团（乙方）签订《高新区（新市区）兵团农六师103团驻乌市建化厂棚户区改造项目协议书》，约定：一、项目名称：农六师103团驻乌市建化厂棚户区改造项目。二、建设地点：东临和平渠连接102省道，南临7454兵工厂家属区，西临7454兵工厂家属区和铁道沿线，北临城北主干道待建区组成区域。三、工程概况：1、建设内容：多层住宅、物业管理用房、公共性建筑等相关基础配套设施；2、建设规模：该片区占地面积76370.16平方米，土地号为乌（2009）国用第0025325号，房屋拆迁面积为3.2万平方米。四、甲方责任：1、新市区政府同意103团对迎宾路街道办事处友谊路社区片区的103团建化厂片区棚户区改造项目进行开发建设；2、新市区政府协助103团办理103团建化厂片区棚户区改造项目的相关手续，相关费用由103团承担。五、乙方责任：由103团对该项目内涉及的186户居民依法妥善安置，并保证在约定的工期内建成安置房屋；该项目的征收补偿安置工作全部由103团自行负责实施；征收安置费用全部由103团承担。
2013年5月6日，103团（甲方）与许胜利（乙方）签订《农六师103团驻乌建化厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿安置协议书》，约定：一、经甲乙双方核对，对乙方房屋、附属物确认如下（略）；二、补偿方式：乙方选择的补偿方式为房屋产权调换，甲方给乙方调换安置的房源为二套，其中一套为15号楼2单元102房（15-2-102)，面积90平方米；另一套为18号楼1单元201房（18-1-201),面积90平方米；三、房号为15-2-102的安置楼总价＝473400元X1.16=549144元；房号为18-1-201的安置楼总价＝90X5260X1.15=544410元，二套安置房总价款合计1093554元。甲乙双方金额相抵后，甲方应支付乙方房屋面积差价款1416479.99元，甲方于2013年5月6日向乙方支付现金1416479.99元（已付清）；四、被征收户过渡期为18个月，如超出18个月不能回迁的，由甲方支付乙方的过渡费增加一倍；按规定在签订协议后五个工作日内缴清应交房款的50%,安置楼基础工程建至±0.00后，再交房款的40%,剩余房款10％在楼房交钥匙时一并交清。
2014年12月4日，103团（甲方）与许胜利（乙方）签订《一○三团建化厂被征收户安置补偿补充协议》，约定：一、安置房交工时间延长至2015年10月30日。延长交付建设期间，2015年5月30日前未能开工，甲方向乙方按安置房总造价从2014年9月25日起至2015年5月30日支付日万分之一的违约金。2015年8月30日主体交工，如未能交工，甲方向乙方按安置房总价从2015年5月31日起至2015年8月30日支付日万分之一的违约金。2015年10月30日前安置房交付使用，如未能在2015年10月30日前交付使用，甲方向乙方按安置房总价从2015年8月31日起至2015年10月30日支付日万分之一的违约金。二、如果第二次应当交房时间（2015年10月30日）到期不能交房，乙方有权选择：1、现金补偿：甲方向乙方按安置房总价悉数支付，从签订协议时间起按银行同期利率计息；2、继续选择安置房的被征收户临时安置过渡费，按照乌市棚改相关政策执行。如安置房未能在2015年10月30日前交付使用，甲方从2015年10月31日起至安置房交付期间，按安置房总价向乙方支付万分之三的违约金，并按月支付。3、第二次过渡期限是2014年9月25日起至2015年10月30日止。
2015年6月5日，被征收户（含许胜利）与103团达成《会议纪要》，约定：一、针对上述《补充协议》，先向被征收户支付自2014年9月25日起至2015年5月30日安置房总价日万分之一的20％承诺金（已实际支付）；二、2015年7月30日安置楼项目如未开工，支付自2014年9月25日起至2015年5月30日安置房总价日万分之一的30％承诺金（已实际支付）；三、2015年8月30日安置楼项目如未开工，支付自2014年9月25日起至2015年5月30日安置房总价日万分之一的50％承诺金，并按补充协议支付自2015年5月30日起至2015年8月30日安置房总价日万分之一的违约金。如安置楼项目在2015年8月30日前开工，自2014年9月25日起至2015年5月30日安置房总价日万分之一的50％承诺金及2015年5月30日起至2015年8月30日安置房总价日万分之一的违约金停止支付；四、建化厂安置楼项目，在施工单位进场、临时设施齐备及施工机械进场、人员到位达到正常施工状态和基础工程开始施工做为开工认定。
2016年5月26日，103团向被征收户作出征求意见方案的《关于农六师一〇三团驻乌市建化厂棚户区改造安置方案》，载明：（一）选择货币补偿的被征收户。根据《农六师103团驻乌建化厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿安置协议书》所签订内容，对于自愿放弃房屋面积置换的被征收户，可以选择货币补偿。按照所签协议中原房屋评估价值和评估报告中的附属物价值总和，给与一次性货币补偿，对于之前准噶尔房产公司已支付部分被征收户的补偿款，要求被征收户在办理货币补偿手续时，交纳之前的补偿款收据原件及协议书原件。在办理货币补偿手续后，即日起也不再享有过渡费，同时所签《农六师103团驻乌建化厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿安置协议书》自行废止。并且之前发放的过渡费，超出部分将从货币补偿款中予以清算。（二）选择回迁安置的被征收户...（三）选择异地安置的被征收户...。对于选择货币补偿和异地安置方案的被征收户，关于之前所签《一〇三团驻乌建化厂被征收户安置补偿补充协议》和《2015年6月5日的会议纪要》自行废止。对于选择回迁安置方案的被征收户，还按之前所签征收补偿安置协议内容执行。一〇三团驻乌建化厂棚改办拥有此方案最终解释权。
2016年8月25日，103团向被征收户出具承诺书，载明：经被征收户与103团友好协商，对建化厂棚户区改造项目达成如下承诺：一、在2017年年底前，必须保证建化厂被征收户办理安置楼的回迁入住相关手续；二、在2017年3月上旬将前期开工前准备情况，必须向被征收户及时通报，并告知具体开工时间；三、对选择货币补偿方案的被征收户承诺在2016年10月1日前货币补偿到位，并办理相关工作；四、建化厂过渡费在每月15日前必须按时支付。许胜利于2016年10月24日签收该承诺书。
2016年10月9日，许胜利出具承诺书，载明：许胜利自愿放弃房号为15-2-102房的面积置换，选择货币补偿，并承诺如下：一、原先所签《农六师103团驻乌市建化厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿安置协议书》和《一〇三团建化厂被征收户安置补偿补充协议》涉及到所退房屋的有关内容自行终止；二、《2015年6月5日的会议纪要》自行废止；三、此次所退房屋货币补偿结清后，所退房屋不再享有103团驻乌市建化厂棚户区改造相关优惠政策。2016年10月13日，许胜利收到103团一次性支付15-2-102房的安置楼房总价款549144元。因新市区政府、103团未能按协议的约定支付相应的违约金，许胜利于2016年8月4日诉至该院。
另查明，103团于2015年6月、2015年8月按照2015年6月5日达成的会议纪要的第一、二项的约定将涉案的15-2-102房、18-1-201房，自2014年9月25日起至2015年5月30日安置房总价日万分之一的50%违约金13505元支付完毕，许胜利对此在本案未予主张。
原审法院认为，一、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定：”人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：......（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；......”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十一条规定：”行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收补偿协议；（三）其他行政协议。”本案中，许胜利基于与103团签订的《农六师103团驻乌市建化厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿安置协议书》、《103团建化厂被征收户安置补偿补充协议书》及2015年6月5日达成的《会议纪要》，认为新市区政府、103团未按照双方签订的征收补偿协议的约定履行相应义务而提起诉讼，依据上述法律规定，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十四条规定：”人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：”合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第一百一十四条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。......”本案中，2012年5月3日，乌鲁木齐市棚户区改造工作领导小组办公室作出市棚改准[2012]13号《乌鲁木齐市棚户区改造项目核准书》，将涉案项目即农六师103团驻乌建化厂片区批准为市棚户区改造项目。新市区政府于2012年9月14日、2012年12月28日分别作出乌高（新）告[2012]2号《关于对农六师103团驻乌建化厂棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案征求意见的公告》及新政征决告[2012]2号《农六师103团驻乌市建化厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收决定公告》，确定了涉案项目的征收主体为新市区政府，同时由新市区政府委托103团对涉案征收项目负责具体实施。2013年5月6日，许胜利与103团签订《农六师103团驻乌市建化厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿安置协议书》，约定的被征收户过渡期为18个月，但到期103团不能按约履行被征收户的回迁义务。2014年12月4日，103团（甲方）遂与许胜利（乙方）签订了《103团建化厂被征收户安置补偿补充协议书》，约定：安置房交工时间延长至2015年10月30日。延长交付建设期间，2015年5月30日前未能开工，甲方向乙方按安置房总造价从2014年9月25日起至2015年5月30日支付日万分之一的违约金。2015年8月30日主体交工，如未能交工，甲方向乙方按安置房总价从2015年5月31日起至2015年8月30日支付日万分之一的违约金。2015年10月30日前安置房交付使用，如未能在2015年10月30日前交付使用，甲方向乙方按安置房总价从2015年8月31日起至2015年10月30日支付日万分之一的违约金。2015年6月5日，因103团不能按约履行开工、交工及安置房的交付使用，103团与被征收户（含原告许胜利）达成《会议纪要》，约定：2015年8月30日安置楼项目如未开工，支付自2014年9月25日起至2015年5月30日安置房总价日万分之一的50％承诺金，并按补充协议支付自2015年5月30日起至2015年8月30日安置房总价日万分之一的违约金。同时，该《会议纪要》对103团开工的条件作出了明确约定。
三、（一）103团是否在《会议纪要》约定的期限即2015年8月30日前达到了约定的开工条件。《会议纪要》约定的开工条件为施工单位进场、临时设施齐备及施工机械进场、人员到位达到正常施工状态和基础工程开始施工。103团为此举证有103团与新疆聚铭房地产开发有限公司（以下简称聚铭公司）签订的《建筑工程施工合同土方工程》、聚铭公司与河南安信建设集团有限公司签订的《农六师103团驻乌市建化厂棚户区改造工程补充协议书》及开工照片，但上述证据并不能证明103团所主张的于2015年8月30日前即已达到了《会议纪要》约定的开工条件。另外，103团于2016年8月25日给被征收户出具的承诺书亦证明了103团未在限定期限内达到《会议纪要》约定的开工条件。综上，103团未能按照安置补偿协议、安置补偿补充协议及会议纪要限定的期限履行开工、交工及安置房交付的合同义务，构成违约，理应按照安置补充协议及会议纪要约定的违约金的计算方法，分三个时间段向许胜利支付相应的违约金。许胜利诉讼主张房号为18-1-201，自2014年9月25日至2015年5月30日、2015年5月31日至2015年10月30日、2015年10月31日至2016年7月31日的违约金59966.56元的诉讼请求，有理有据，该院予以支持。
（二）新市区政府是否应当承担违约责任。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：”市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。......”第五条规定：”房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”该法条明确规定了房屋征收主体与房屋征收实施单位在房屋征收补偿案件中的职责及法律责任。本案中，103团作为受委托的房屋征收实施单位，在委托范围内，与许胜利签订了安置补偿协议、安置补偿补充协议及会议纪要，但均未能按照上述协议的约定和承诺的期限履行开工、交工及交付安置房的合同义务，构成违约。新市区政府作为涉案征收项目的行政征收主体，负有对103团在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为进行监督的职责，并依法共同承担103团不能按照协议履行合同义务的违约责任。据此，许胜利要求新市区政府与103团共同支付房号为18-1-201房的违约金59966.56元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。新市区政府与103团辩称，本案存在由于乌鲁木齐市政府调整整体规划等不可抗力或者情势变更的情形，依法不应承担违约责任的理由缺乏事实与法律依据，该院不予支持。
（三）针对许胜利承诺放弃房号为15-2-102房屋面积置换，选择一次性货币补偿后，新市区政府是否还应支付2016年10月9日之前的违约金问题。本案中，许胜利选择其中一套安置房货币补偿并由103团一次性全额结清安置楼房总价款549144元的合同行为，证明许胜利承认并自愿遵守103团于2016年5月26日发布的《关于农六师一〇三团驻乌市建化厂棚户区改造安置方案》的全部内容，该安置方案明确记载：选择货币补偿的被征收户，在结清安置楼房总价款前，需交回补偿款收据原件及安置补偿协议书原件；同时双方签订的安置补偿协议书自行废止，并且之前发放的过渡费的超出部分，从货币补偿款中予以清算。103团一次性全额结清安置楼15-2-102房总价款549144元后，许胜利出具书面承诺：原先所签《农六师103团驻乌市建化厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿安置协议书》和《一〇三团建化厂被征收户安置补偿补充协议》涉及到所退房屋的有关内容自行终止；《2015年6月5日的会议纪要》自行废止。由此可以证明，双方签订的安置补偿协议、补充协议及会议纪要所约定的合同权利义务自此终止，许胜利安置房号为15-2-102关于违约金的约定亦解除。综上，许胜利要求新市区政府、103团支付房号为15-2-102自2014年9月25日至2016年7月31日的违约金60488.18元的诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、第七十八条之规定，判决新市区政府、103团共同支付许胜利违约金59966.56元。
新市区政府上诉称，一、原审法院判令上诉人新市区政府承担共同支付违约金的责任系认定事实错误。涉案征收补偿协议书系103团与许胜利签订，该合同项下的权利义务只能约束签订合同的双方当事人，根据合同相对性原则，新市区政府系合同关系以外的当事人，不应当承担违约责任；二、涉案征收补偿协议签订后，因土地政策调整等情势变更及不可抗力因素影响，导致不能如约履行相关义务，上诉人新市区政府对此不存在违约情形，应当免责。
103团上诉称，一、原审认定上诉人未在2015年8月30日达到《会议纪要》约定的开工条件错误。上诉人于一审庭审中提交了103团与聚铭公司签订的《建筑工程施工合同土方工程》、聚铭公司与河南安信建设集团有限公司签订的《农六师103团驻乌市建化厂棚户区改造工程补充协议书》，聚铭公司在该项目所在地已搭建临时设施并且施工单位、施工机械都已进场，人员也已到位的照片等证据，且施工单位工作人员出庭作证已经进场开工的事实。进场施工后，由于建化厂钉子户用汽油焚烧、石块砸施工车辆等极端行为极力阻止施工单位施工，导致施工单位退出施工现场。聚铭公司退场后，被征收户去兵团上访，103团又联系其他施工单位，并于2016年8月25日向被征收户再次承诺开工时间，该行为并不代表该项目在2016年8月25日未达到开工条件并进场施工；二、安置房于2015年10月30日不能交房的原因是由于政府政策调整，该征收土地的规划变更导致征收安置工作出现了意志以外的不可抗力，依法应当免责；三、103团系受新市区政府委托实施房屋征收工作，其行为后果应当由新市区政府负担。
被上诉人许胜利答辩称，上诉人新市区政府及103团未按约履行征收补偿协议，应当支付违约金，上诉人新市区政府作为征收人应当共同承担赔偿责任。在履行涉案《征收补偿协议》的过程中，没有发生法律认可的情势变更及不可抗力因素，被答辩人不得免责。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，新市区政府及103团在二审庭审中认可涉案安置房至今未能交付使用。
本院认为，本案中，新市区政府为实施棚户区改造，对103团驻乌鲁木齐市建化厂片区国有土地上房屋进行征收，并委托103团承担征收项目的具体实施。103团与许胜利于2014年12月4日签订《一○三团建化厂被征收户安置补偿补充协议》约定，如果2015年10月30日到期不能交房，许胜利有权选择现金补偿或者继续选择安置房；选择安置房的，如安置房未能在2015年10月30日前交付使用，从2015年10月31日起至安置房交付期间，103团向许胜利支付安置房总价日万分之三的违约金。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定：”行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”据此，103团作为新市区政府委托的组织，在本案中不具备相应的被告主体资格。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一、二款规定：”市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第五条规定：”房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”据此，103团根据新市区政府的委托所实施的房屋征收与补偿行为，其法律责任应当由新市区政府承担。
根据二审庭审中查明的事实，103团至今未能交付使用涉案安置房，新市区政府对此应当承担相应的违约责任。原审法院认定违约金数额正确，但认定应当由新市区政府和103团共同支付违约金不当，本院对此予以纠正。
103团上诉称，其在2015年8月30日已经达到《会议纪要》约定的开工条件。103团在原审中提供的证据只能证明103团为开工做了一定的准备，并不能证明其已经达到了约定的开工条件。并且103团于2016年8月25日出具的《承诺书》明确载明：”在2017年3月上旬将前期开工前准备情况，必须向被征收户及时通报，并告知具体开工时间。”上述内容证明，直至2016年8月25日，安置楼项目尚未开工，即并未达到约定的开工条件，故103团的该上诉理由不能成立，原审法院对相关事实的认定并无不当。
新市区政府、103团上诉另称，本案所涉补偿协议未能履行系因乌鲁木齐市政府调整整体规划等情势变更及不可抗力因素影响，新市区政府、103团应当免责。虽然本案中确实遇到规划调整等问题，但作为人民政府，相关的安置房解决的问题并不属于不能克服的范畴，故本院对新市区政府、103团的该上诉理由不予采信。
综上，上诉人103团的上诉理由部分成立。原审法院认定事实清楚，但判令103团与新市区政府共同承担违约责任不当，本院予以纠正。上诉人新市区政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01行赔初31号行政判决；
二、上诉人乌鲁木齐市新市区人民政府向被上诉人许胜利支付违约金59966.56元；
三、驳回被上诉人许胜利的其他诉讼请求。
一审案件受理费2709.09元（许胜利已缴纳），由上诉人乌鲁木齐市新市区人民政府负担；二审案件受理费2598.32元（乌鲁木齐市新市区人民政府缴纳1299.16元，新疆生产建设兵团第六师一〇三团应缴纳1299.16元，实际缴纳1332.88元），由上诉人乌鲁木齐市新市区人民政府负担1299.16元，由被上诉人许胜利负担1299.16元元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 峰
审判员 哈里木拉提
审判员 马 荣
二〇一八年四月二十三日
书记员 吴 丹