浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第311号
上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市沃玛服饰有限公司。
法定代表人：郑日池。
委托代理人：陈荣杰。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江都彭服饰有限公司。
法定代表人：陈乐生。
委托代理人：傅靓。
上诉人温州市沃玛服饰有限公司（以下简称沃玛公司）因承揽合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2009）温龙商初字第305号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年3月23日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员王俊、易景寿参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年6月26日，都彭公司与沃玛公司签订了服装定做合同。合同约定沃玛公司为都彭公司定做九款共计1800件服装，合同总价款为527000元。合同第二条约定标识性辅料由都彭公司在合同签订后20天内供给；第九条都彭公司预付150000元，作为货款定金；第十条第2项约定沃玛公司必须严格按交货期交货，否则沃玛公司将承担货款的30%作为赔偿都彭公司的经济损失。合同签订后，都彭公司已支付150000元预付款，并以速递形式将标识性辅料提供给沃玛公司。沃玛公司分别于2008年9月27日、10月11日、11月10日三次交货计货款76225元，实际交货日期与合同约定的交货日期分别逾期12天、26天、20天，上述交付的货物都彭公司均已予以收受。
都彭公司于2009年2月24日向法院起诉称：2008年6月26日，都彭公司与沃玛公司签订了《服装订做合同》，合同约定沃玛公司为都彭公司加工九款共计1800件服装，合同总价款为527000元。合同签订后都彭公司依据合同预付了15万元定金并提供了标识性辅料，但沃玛公司迄今仅交付了部分服装且均为逾期交货，由此导致都彭公司的合同目的无法实现并遭受严重的经济损失。依据双方签订的合同第十条第2款约定，沃玛公司必须严格按照合同约定的交货期交货，否则，都彭公司可要求无条件退还定金，沃玛公司还须承担货款的30%作为赔偿都彭公司的经济损失。因此请求判令：1、解除双方签订的合同编号为DP-
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TU-08-0821的《服装订做合同》；2、沃玛公司退还定金150000元并赔偿都彭公司经济损失158100元。沃玛公司一审期间反诉兼答辩称：2008年6月26日双方签订的《服装订做合同》约定：主料由沃玛公司采购，标识性辅料由都彭公司供给，客供辅料在签订合同后20天到达沃玛公司所在地，如没有按时到达，沃玛公司有权双倍顺延交货时间。合同签订后，沃玛公司按照合同要求进行了服装加工，并在交货时间到期前通知都彭公司付款提货，但是都彭公司总是以资金周转困难为借口告知沃玛公司拖延付款提货时间。都彭公司为了拖延付款的时间，也没有及时将全部标识性辅料提供给沃玛公司，致使部分产成品没法及时全部完工，为此，沃玛公司只能交付货值76225元的服装。因此，反诉请求判令：1、要求都彭公司继续履行双方签订的编号为DP-
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TU-08-0821的《服装订做合同》；2、要求都彭公司支付货款377000元。针对沃玛公司的反诉，都彭公司一审期间辩称：沃玛公司提出的反诉不真实也没有证据证明，要求驳回反诉。
原审法院审理认为：都彭公司与沃玛公司签订的《服装订做合同》没有违反法律强制性规定，为有效合同，双方应当认真履行。合同第九条约定都彭公司预付15万元作为货款定金，因双方没有明确约定该款作为债权的担保，故应认定该15万元为预付款。都彭公司已按合同约定履行了支付预付款15万元及提供了标识性辅料，而沃玛公司至今仅交付3次货物计货款76225元，虽实际交货时间迟于合同约定的交货时间，但都彭公司已同意接收，也没有提出异议，应视为都彭公司同意该交货日期，已交付的货物货款应从预付款中直按扣除，扣除后沃玛公司应返还都彭公司预付款73775元。其余定做物均未交付，故应认定沃玛公司违约，承担违约责任，双方约定沃玛公司没有按交货期交货，应承担货款的30%作为赔偿都彭公司的经济损失，没有违反法律规定，约定有效，沃玛公司违约货款金额为450775元，故沃玛公司应赔偿都彭公司135232元经济损失。由于沃玛公司违约致使不能实现合同目的，现都彭公司请求解除合同，符合法律规定应予支持。都彭公司请求退还预付款150000元并赔偿经济损失158100元，其不合理部分予以驳回。沃玛公司反诉称都彭公司没有及时全部提供标识性辅料，致使产成品没有及时全部完工，仅交付了价值76225元的服装，因都彭公司已提供证据证明其提供了辅料，沃玛公司认为辅料不全应向都彭公司提出异议，没有异议应视为都彭公司已全部提供了辅料，故该反诉理由因证据不足，不予支持。另沃玛公司反诉称在交货时间到期前通知都彭公司付款提货，而都彭公司以资金困难为借口拖延付款提货时间，原审法院认为都彭公司已预付15万元预付款，沃玛公司仅交付76225元货物，且均为沃玛公司发货，沃玛公司也没有提供通知都彭公司提货的证据，故对沃玛公司该反诉理由也不予支持，因此，驳回沃玛公司的反诉请求。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除都彭公司与沃玛公司于2008年6月26日签订的编号为DP-
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TU-08-0821的《服装订做合同》未履行部分的合同。二、沃玛公司应返还给都彭公司预付款73775元，并赔偿经济损失135232元，上述合计209007元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回都彭公司的其他诉讼请求。驳回沃玛公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5922元，由都彭公司负担1922元，沃玛公司负担4000元；反诉案件受理费6955元，由沃玛公司负担。
上诉人沃玛公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对被上诉人都彭公司已经全部交付辅料的事实认定明显证据不足。一审法院据以认定被上诉人都彭公司已经交付全部辅料的证据仅仅是被上诉人都彭公司提供的圆通速递单据，但该单据仅能证明被上诉人都彭公司曾经向上诉人沃玛公司发过物件，而不能证明被上诉人都彭公司已经及时、足额的向上诉人沃玛公司发送了合同约定的1800套客供辅料。二、一审法院以上诉人沃玛公司没有对辅料的交付提出异议来推定被上诉人都彭公司已经全部交付辅料更没有法律依据。涉案合同已经约定如被上诉人都彭公司的辅料没有按时达到，上诉人沃玛公司是可以双倍顺延的，无需上诉人沃玛公司催要或提出异议，这根本不是上诉人沃玛公司的合同义务或法律义务。其实这也是上诉人沃玛公司没有按时交付剩余服装的原因。三、上诉人沃玛公司具有先履行抗辩权。就合同约定而言，被上诉人都彭公司负有先履行提供辅料的义务，上诉人沃玛公司的供货是在后履行的合同义务。本案由于存在被上诉人都彭公司没有及时先提供足额的辅料给上诉人沃玛公司的情形，上诉人沃玛公司依法享有先履行抗辩权，并不存在违约的事实。此外，根据合同第七条约定结算条款，被上诉人都彭公司支付全部货款后，上诉人沃玛公司才有义务交货。在被上诉人都彭公司拖延支付货款的情形下，上诉人沃玛公司依法同样享有先履行抗辩权，即有权延缓交货时间。四、双方无法完全履行合同义务的过错在于被上诉人都彭公司。五、赔偿金额明显过高。假设剩余服装没有交付是上诉人沃玛公司的过错，但30%即135232元的赔偿款明显高过了被上诉人都彭公司的损失，有违损失与赔偿相当的原则。综上，请求二审法院撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判支持上诉人沃玛公司的诉讼请求并驳回被上诉人都彭公司的诉讼请求。
被上诉人都彭公司辩称：一、一审法院认定被上诉人都彭公司已经交付全部辅料的证据为被上诉人都彭公司在合同约定的时间内向上诉人沃玛公司邮寄辅料的速递单据以及被上诉人都彭公司提供的上诉人沃玛公司2008年11月返还被上诉人都彭公司多余辅料的速递单据，这两张单据的内容相互呼应，且与被上诉人都彭公司陈述相吻合。一审法院依据该两份证据认定被上诉人都彭公司已按时交付了全部辅料是正确的。二、在被上诉人都彭公司已提供相应证据对交付辅料的事实进行举证的前提下，上诉人沃玛公司认为被上诉人都彭公司没有全部交付辅料，而是多次交付部分辅料，其亦应提供证据加以证明。且从举证能力、证据距离的角度而言，上诉人沃玛公司完全有能力或者易于提供这方面的证据。三、双方合同第9条对货款支付时间没有明确的约定，根据合同合同约定货物是分批交付的。上诉人沃玛公司应根据被上诉人都彭公司交付的定金数额先期交付相关的货款，待价值15万的货款交付完毕后，上诉人沃玛公司才能再通知被上诉人都彭公司付款提货。四、因上诉人沃玛公司没有按约履行合同，交付的服装因延期已经过季，现在还在积压，给被上诉人都彭公司造成巨大经济损失。且合同对违约金的计算也已经作了明确约定，且符合法律规定。一审法院对违约金所作的判决被上诉人都彭公司还是接受的。五、被上诉人都彭公司一审期间提供了有关上诉人沃玛公司的传真件以及电话录音、电话明细单，足以证明上诉人沃玛公司的违约行为，原审法院没有予以采信是错误的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人沃玛公司与被上诉人都彭公司二审期间均没有提交新的证据材料。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院另认定：2008年11月19日，沃玛公司通过顺丰速运将部分辅料寄还给都彭公司。
本院认为：双方签订的服装定做合同约定都彭公司提供商标、标识，都彭公司提供的上述辅料在签订合同后20天到达沃玛公司所在地，如都彭公司没有按时到达，沃玛公司有权双倍顺延交货时间。都彭公司主张自己已经按时足额向沃玛公司提供了相应的商标、标识辅料，已经提供了2008年7月5日通过圆通速递向沃玛公司邮寄辅料的速递单、上述速递业务投递情况查询单等相关证据材料。上诉人沃玛公司提出被上诉人都彭公司没有按时足额交付辅料而系多次部分交付辅料，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，亦应对上述反驳主张所依据的事实提供证据加以证明。现上诉人沃玛公司没有就该反驳主张提供任何证据加以证明。被上诉人都彭公司在合同签订后已经依约向上诉人沃玛公司支付预付款15万元。双方约定的定做服装数量1800件而上诉人沃玛公司二审期间承认收到辅料1751件。上诉人沃玛公司于2008年11月19日向被上诉人都彭公司回寄辅料。上诉人沃玛公司亦未提供证据证明其已经就辅料交付不足问题及时向被上诉人都彭公司提出过异议。综上，本院认为被上诉人都彭公司提供的速递回单虽然没有载明辅料的数量，但结合双方当事人的举证情况及上述事实情节，原审法院认定被上诉人都彭公司已经按时足额向上诉人沃玛公司提供商标、标识等辅料并无不当。上诉人沃玛公司就此提出的上诉理由不能成立。虽然双方合同第九条有“余款待乙方通知甲方交货时付清”的约定，但上诉人沃玛公司三次延期交付的服装总价值仅76225元，尚不足冲抵被上诉人都彭公司已经按约支付的预付款15万元，且上诉人沃玛公司也没有提供证据证明其已经通知被上诉人都彭公司可以交付剩余全部服装，因此上诉人沃玛公司提出被上诉人都彭公司应支付全部货款后，上诉人沃玛公司才有义务交货的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。鉴于被上诉人都彭公司不存在迟延、不足额提供辅料以及拖延付款等违约行为，上诉人沃玛公司因此主张的先履行抗辩权不能成立，本院不予支持。涉案合同约定“沃玛公司必须严格按交货期交货，否则都彭公司有权拒绝收该批货品，并要求无条件退回定金，沃玛公司还将承担货款的30%作为赔偿都彭公司的经济损失”，该条款没有违反法律、行政法规的强制性规定，当事人意思表示真实，应为有效。现原审法院按沃玛公司未交付服装价值的30%作为赔偿的依据符合双方合同的约定，该实体处理并无明显不当，二审不予调整。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12877元，由上诉人沃玛公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金小鸣
审判员 易景寿
审判员 王 俊
二〇一〇年四月十三日
书记员 宋微余