北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第08197号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司北京广安门支行，住所地北京市西城区广安门南滨河路3号。
负责人尹家赪，行长。
委托代理人李嘉，女，1977年6月21日出生。
委托代理人李昂，男，1988年11月15日出生。
被上诉人（原审原告）呼斯乐，男，1978年11月15日出生。
委托代理人张晓勇，北京大成律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司北京广安门支行（以下简称工行广安门支行）因与被上诉人呼斯乐借记卡纠纷一案，不服北京市西城区人民法院2015年西民（商）初字第04099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官郭菁、孙兆晖参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
呼斯乐在一审中起诉称：呼斯乐在工行广安门支行办理了中国工商银行借记卡（卡号为×××）。2014年11月19日至2014年11月20日，上述借记卡账户被他人取现和转账合计75000元。呼斯乐发现上述损失后即刻更换了芯片卡（卡号为×××），原卡由工行广安门支行收回。同时呼斯乐要求工行广安门支行赔偿损失75000元，但工行广安门支行拒不赔偿。故呼斯乐提起诉讼，请求判令工行广安门支行赔偿损失75000元。
工行广安门支行在一审中答辩称：不同意呼斯乐的诉讼请求。理由如下：首先，呼斯乐对借记卡被盗刷未尽举证责任，包括伪卡的存在、盗刷期间卡片保管的情况以及盗刷事实的存在。其次，呼斯乐使用的借记卡属于理财卡，使用该卡应遵循理财卡章程。根据章程规定，凡使用密码进行的交易，发卡行均视为是持卡人本人进行的交易。涉案交易中的转账、取款均需要密码才能进行，该密码具有私密性，工行广安门支行通过后台交易处理系统履行了审查银行卡磁条上的信息及密码正确性的义务并兑付。因此，工行广安门支行在履行合同义务过程中不存在过错。最后，呼斯乐已向公安机关报案，本案应该按照“先刑后民”的原则予以处理。
一审法院审理查明：
2009年12月30日，呼斯乐向工行广安门支行申请开立理财金账户卡，其填写的申请书记载：本人承诺所提供的开户资料真实、有效，如申请开立理财金账户卡，则自愿遵守《中国工商银行理财金账户章程》及相关业务规定。《中国工商银行理财金账户章程》规定：理财金账户是中国工商银行向个人客户提供的理财服务，其服务介质为理财金账户卡，理财金账户卡具有存取现金、刷卡消费、转账结算、投资理财等功能；理财金账户内存款按照中国人民银行规定的相应存款利率及计息办法计付利息，并由中国工商银行依法代扣缴利息税；理财金账户使用密码办理的业务，视为客户本人所为，所产生的电子信息记录为该项业务的有效凭据，客户如遗忘理财金账户密码，应凭本人有效身份证件和理财金账户卡，向本行营业网点书面申请密码重置。
工行广安门支行经审核批准了呼斯乐的办卡申请，向呼斯乐发放了理财金账户卡（卡号为×××）。
2014年11月19日23时40分至2014年11月20日0时许，呼斯乐的上述理财金账户内资金发生如下变动：2014年11月19日23时40分，该账户通过位于广东省湛江市吴川市的中国工商银行自助柜员机转账一笔，金额50000元；随后通过该机取现四笔，每笔金额5000元，共计20000元；2014年11月20日0时刚过，通过该机取现一笔，金额5000元；综上，上述账户转账及取现共计75000元。
2014年11月20日8时33分，呼斯乐携带上述理财金账户卡原件到其所在地内蒙古锡林郭勒盟苏尼特右旗公安局赛汉塔拉镇派出所报案称上述银行卡被异地盗刷。该派出所出具了报警回执，证明呼斯乐持上述理财金账户卡原件报警。2014年11月22日，呼斯乐到北京市公安局西城分局经济犯罪侦查支队以储蓄卡被盗刷为由报案，该支队收取了报案材料并出具受案回执。截至一审庭审结束之日，该案尚未侦结。
一审法院判决认定：
呼斯乐向工行广安门支行申领理财金账户卡，工行广安门支行经审核后予以发卡，理财金账户卡具有存取现金、刷卡消费等功能，账户内的存款按照中国人民银行规定的相应存款利率及计息办法由工行广安门支行计付利息。基于理财金账户的上述特点，该院认定呼斯乐与工行广安门支行之间存在储蓄存款合同关系。双方形成的上述储蓄存款合同关系是双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
本案中，在呼斯乐与工行广安门支行之间存在真实有效的储蓄存款合同关系的情况下，工行广安门支行应保障储户的存款安全，其中包括对储户信息安全保障的义务，即工行广安门支行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用；其次，工行广安门支行作为银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在履行储蓄存款合同关系中明显占有优势地位，应保证其服务场所、系统设备的安全适用，并理应承担伪卡识别义务。工行广安门支行之所以必须履行上述合同义务，首先是基于合同交易方式电子化的要求，通过银行提供的交易设备，只要输入了储户的信息和密码，交易设备就视作储户本人在进行交易，即使该信息和密码是被他人盗取的也无从识别，因此银行对储户资金支付安全的保障义务就应当相应扩张至对储户信息和密码的保障；其次是从收益和风险相一致的要求看，电子化交易下，银行通过电子交易系统避免了对取款人身份的实质性审查，为其经济上获取更多收益创造了条件，因此银行对此种电子交易潜在的风险及危险的发生也应当负有防范和制止义务；再次是银行作为经营者对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况比储户了解得更多，也具有更加强大的专业力量和更为专业的知识储备，更有可能预见到可能发生的交易风险的环节，更有可能及时采取必要的措施防止潜在风险的发生。
本案中，根据已经查明的事实，涉案交易发生期间为2014年11月19日23时40分至2014年11月20日0时许，发生地点均在广东省湛江市吴川市。而涉案交易发生之时呼斯乐本人在内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特右旗，呼斯乐发现涉案银行卡内的存款发生变动后于11月20日8时许，携带涉案银行卡到苏尼特右旗公安局赛汉塔拉镇派出所报案，并称上述银行卡被盗刷。结合取款交易发生时间和交易地点，比照持卡人呼斯乐及所持有的涉案银行卡所在地等时间、空间、距离等常识的判断，持卡人呼斯乐或其委托人难以使用同一张银行卡往返两地操作。因此该院认定，本案涉及的银行卡交易应认定为犯罪嫌疑人利用伪造复制的银行卡进行的伪卡交易。犯罪嫌疑人能够利用伪造复制的银行卡进行交易，表明工行广安门支行发放的此类银行卡不具有唯一的可识别性和不可复制性，从一个侧面证明了工行广安门支行制发的此类银行卡及银行卡交易系统存在一定的安全隐患，即此类银行卡可能被复制且被复制的银行卡不能被交易系统排除。故该院认定，工行广安门支行在储蓄存款合同履行过程中存在未尽到安全保障义务的违约行为。因我国合同法在违约的归责原则上采用严格责任原则，不论违约的当事人主观上有无过错，只要不是存在依照合同约定或者法律规定可以免责的事由，违约方就必须承担违约责任。故工行广安门支行应当赔付呼斯乐因此而造成的损失。现呼斯乐要求工行广安门支行赔偿存款损失75000元的诉讼请求，有事实、法律依据，该院予以支持。
关于工行广安门支行提出的涉案交易属于私人密码交易，工行广安门支行通过后台交易处理系统履行了审查银行卡磁条上的信息及密码正确性的义务并兑付，履行了合同义务，工行广安门支行没有过错的答辩意见。该院认为凭密交易后果由持卡人承担规则适用的前提是当事人持真实的银行卡进行交易，伪卡交易应属违约事项。因现有证据已经能够认定涉案的交易属于伪卡交易，在没有证据证明呼斯乐与他人恶意串通损害工行广安门支行的利益及呼斯乐对密码泄露存在过错的前提下，工行广安门支行应当先行承担储户的资金损失。故该院对工行广安门支行提出的此项答辩意见，不予采纳。
关于工行广安门支行提出的呼斯乐已向公安机关报案，本案应该按照“先刑后民”的原则予以处理的答辩意见。该院认为呼斯乐提起本案诉讼的请求权基础系储蓄存款合同关系，呼斯乐与工行广安门支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，也没有证据证明呼斯乐与“存款可能被盗取”的刑事案件有关。依照合同相对性的基本原则，即使存在案外人涉嫌刑事犯罪的情形，也应当由工行广安门支行向呼斯乐承担违约责任后，依法向刑事犯罪嫌疑人追偿。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，本案与“存款可能被盗取”的刑事案件属于两个不同的法律关系，本案的审理亦不需要以刑事案件的审理结果为依据，故本案应当继续审理。因此，该院对工行广安门支行提出的此项答辩意见，亦不予采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：中国工商银行股份有限公司北京广安门支行于判决生效后十日内赔偿呼斯乐损失七万五千元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
工行广安门支行不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉理由如下：一、一审判决适用法律错误，一审法院应驳回呼斯乐起诉，将案件移交公安机关处理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，在案件有经济犯罪嫌疑时，法院应当裁定驳回起诉。本案中，公安机关对于案件事实尚未做出任何认定，若涉案交易为第三人盗取，则应属于经济犯罪。因此，本案应待公安机关查明事实后再处理。这种处理方式能够避免民事案件与刑事案件认定事实相违，也可避免对于呼斯乐的双重救济。二、片面要求银行承担识别银行卡真伪的安全保障义务不合理，也与银行卡的交易规则相违背。在储蓄存款合同中，基于储蓄合同关系的附随义务，银行对于储户存款安全负有保障义务，但是这种安全保障义务在基于银行卡交易时应有适当的界限。一审判决以银行负有准确识别银行卡真伪的义务为由判决银行承担责任，片面扩大了银行的安全保障义务，客观上也是不合理的。首先，银行卡在自助机进行交易时，自助机仅能核对磁条信息与密码是否一致，并无可能对银行卡进行识别。银行最大程度的安全保障义务，也就在于核对磁条信息与密码一致。对于银行卡的真伪识别问题，只有在自助机交易时加入工作人员进行人工识别才有可能实现，但这明显是违背银行卡的基本交易规则，同时也是不现实的。其次，工行广安门支行发行的银行卡是由中国工商银行总行统一委托国家特许制卡机构制作的银行卡，完全符合国家有关标准，也说明国家对于这种银行卡质量的认可。但是，由于磁条的物理特性，磁条上记录的银行卡号、发卡行标识代码等信息具有可复制性，同时磁条信息在传输过程中表现为二进制数字，只有和银行系统储存是否相同之分，没有真伪之分，银行系统自身无法识别伪卡。因此，银行卡被复制，且未能对磁条信息的真伪进行识别，是基于当前技术所限，也是为公众特别是持卡人所应知晓和接受的技术风险，并不能说明银行具有过错。三、涉案交易必须输入正确密码才可以完成，而呼斯乐作为密码唯一持有者在密码泄漏环节必然存在过错，因此，在密码环节，工行广安门支行不应承担任何责任。银行卡密码是在持卡人申请办理银行卡时自行设置并由持卡人作为唯一保管者进行保管，持卡人的附随义务即在于妥善保管银行卡介质和密码。本案中，涉案交易的完成以输入正确的银行卡密码作为必要条件，在呼斯乐作为密码唯一保管者的情况下，即使本案存在如一审法院认定的伪卡交易，其交易使用的密码也必然是呼斯乐泄露，因此，呼斯乐应对密码泄漏负有完全责任。综上所述，工行广安门支行上诉请求撤销一审判决并改判驳回呼斯乐的诉讼请求。
呼斯乐服从一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有中国工商银行理财金账户开户申请书、中国工商银行理财金账户章程、理财金账户历史明细清单、报警回执、受案回执和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：
一、关于工行广安门支行与呼斯乐之间的法律关系
呼斯乐填写了中国工商银行理财金账户开户申请书并承诺遵守《中国工商银行理财金账户章程》，工行广安门支行经审核批准了呼斯乐的办卡申请，向呼斯乐发放了理财金账户卡，呼斯乐与工行广安门支行之间即形成借记卡服务合同法律关系。上述章程规定，理财金账户卡具有存取现金、刷卡消费、转账结算、投资理财等功能，理财金账户内存款按照中国人民银行规定的相应存款利率及计息办法计付利息。因此，呼斯乐开通相关银行卡功能并向其账户存入款项后，工行广安门支行有义务在存款额度内向呼斯乐提供存取现金等服务，即工行广安门支行负有向呼斯乐返还其存入理财金账户的相同金额货币本金及相应利息的合同义务。
二、关于使用伪造银行卡进行交易的认定
涉案银行卡诉争交易系于2014年11月19日23时40分至2014年11月20日0时许在广东省湛江市吴川市的自助柜员机上进行，而呼斯乐于2014年11月20日8时33分持有真实银行卡向内蒙古锡林郭勒盟苏尼特右旗公安局赛汉塔拉镇派出所报警。根据上述银行卡交易的时空距离判断，呼斯乐难以使用同一张银行卡往返两地操作。此外，呼斯乐在发现银行卡账户资金被他人支取后，及时向公安机关报案，而工行广安门支行未能提交证据证明呼斯乐本人或授权他人持涉案银行卡进行了诉争交易。据此，本院可以认定涉案银行卡的诉争交易系他人使用伪造银行卡进行的交易（以下简称伪卡交易）。
三、关于伪卡交易中工行广安门支行与呼斯乐的义务
在伪卡交易中，发卡银行与伪卡使用者之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。本案中，工行广安门支行对伪卡使用者的付款行为不构成对呼斯乐的履约行为，工行广安门支行仍应在呼斯乐账户原有额度内提供存取现金等服务。《中国工商银行理财金账户章程》载明的“理财金账户使用密码办理的业务，视为客户本人所为”条款，按通常理解不应适用于伪卡交易情形。呼斯乐账户资金数额因伪卡交易而减少，应视为工行广安门支行在相应减少额度内不再向呼斯乐提供提取现金服务，因此，呼斯乐可起诉要求工行广安门支行承担继续履行合同的违约责任，即请求工行广安门支行给付因伪卡交易而减少的账户资金。
货币是特殊的种类物，货币所有权随占有的转移而转移。呼斯乐将款项存入其理财金账户后，工行广安门支行即取得货币所有权。伪卡使用者故意实施伪卡交易，使工行广安门支行丧失了相应的货币所有权，侵害了工行广安门支行的货币所有权，构成对工行广安门支行的侵权行为。工行广安门支行尽其可能提高伪卡防范和识别技术，为其发放的银行卡提供安全的使用环境，是保护银行自身财产安全的内在要求。因此，工行广安门支行关于要求其承担识别银行卡真伪的安全保障义务系对其不合理要求的上诉主张不能成立，本院不予采信。
持卡人故意或因重大过失为伪卡制作提供条件，导致发卡银行丧失货币所有权的，亦可构成对发卡银行的侵权行为，应承担侵权损害赔偿责任。本案中，工行广安门支行未能举证证明呼斯乐未尽妥善保管银行卡及密码的义务，因此，工行广安门支行上诉主张呼斯乐应对密码泄露负有责任，没有事实依据，本院不予支持。
四、关于伪卡交易情形下本案的受理问题
呼斯乐与工行广安门支行之间存在借记卡服务合同法律关系，伪卡使用者与工行广安门支行之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。伪卡使用者对工行广安门支行的侵权行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任，法院不应以伪卡交易涉嫌刑事犯罪为由而对呼斯乐与工行广安门支行之间的银行卡纠纷案件不予受理。据此，工行广安门支行关于法院应驳回呼斯乐的起诉以及法院处理本案将导致呼斯乐得到双重救济的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，工行广安门支行的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；一审法院判决结果正确，本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1676元，由中国工商银行股份有限公司北京广安门支行负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费1676元，由中国工商银行股份有限公司北京广安门支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 珊
审 判 员 郭 菁
代理审判员 孙兆晖
二〇一五年八月十七日
书 记 员 宋卫平