黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）齐刑二终字第53号
原公诉机关黑龙江省讷河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李铁军。
辩护人郭振兴，黑龙江夙生律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张久亮。
辩护人关国兴，黑龙江兴国律师事务所律师。
黑龙江省讷河市人民法院审理讷河市人民检察院指控原审被告人李铁军、张久亮犯销售伪劣产品罪一案，于2014年8月29日作出（2013）讷刑初字第184号刑事判决。本院经审理认为，本案部分犯罪事实不清、证据不足，于2014年12月1日裁定将本案发回讷河市人民法院重新审判。讷河市人民法院于2015年7月16日作出（2015）讷刑初字第21号刑事判决。原审被告人李铁军、张久亮不服，提出上诉。本院于2015年8月18日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员荆彦迪、代理检察员许诺出庭履行职务。上诉人李铁军及其辩护人郭振兴、上诉人张久亮及其辩护人关国兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年9月，被告人李铁军、张久亮在未取得种子经营资质的情况下，与被害人王××签订“德美亚1号”玉米种子销售协议。后二人在新疆购买无任何标识及种子合格证明的玉米种子38吨，并以该玉米种子冒充“德美亚1号”玉米种子销售给讷河市龙河镇新世纪村王××14吨，得款人民币56万元（本文以下币种均为人民币），销售给克山县西建乡同建村被害人傅××7吨，得款28万元。
综上，被告人李铁军、张久亮共计销售假冒“德美亚1号”玉米种子21吨，销售金额84万元。案发后，张久亮退还王××56万元，赔付傅××“德美亚1号”玉米种子7吨。
经侦查，被告人李铁军于2013年5月5日被抓获。被告人张久亮于2013年4月26日被传唤到案。
上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、物证
涉案玉米种子照片，证实涉案产品外观情况。
二、书证
1、报案笔录、到案经过、户籍证明、现实表现，证实案件来源、被告人李铁军、张久亮到案情况及二被告人自然情况和现实表现情况。2、玉米种子购销合同，证实被告人李铁军与被害人王××签订购买“德美亚1号”玉米种情况。3、扣押物品清单、发还清单，证实涉案玉米种子被依法扣押；赃款56万元已经退还被害人。4、刑事判决书，证实被告人李铁军于2011年12月1日以非法占用农用地罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。在本案中，李铁军系缓刑期间再犯罪。
三、证人证言
1、证人田××证言，证实2012年8月中旬，其同李铁军、张久亮一同去安达市，期间，李铁军和张久亮明知张××销售的玉米种子无正规厂家包装而购买。2、证人张××证言，证实张久亮让其帮助联系销售“德美亚1号”玉米种子，并明确表示该种子系××集团的“德美亚1号”。后经其联系，王××与李铁军签订了种子购销合同。3、证人白××证言，证实听张××说，张久亮出售“德美亚1号”玉米种子，且明确表示该种子系××集团的“德美亚1号”。后王××与李铁军签订了种子购销合同。张久亮还卖给傅××7吨“德美亚1号”玉米种子。4、证人路××证言，证实曾在张久亮存放玉米的拉哈镇××米业院内购买玉米作饲料，单价为每市斤1元。5、证人吴××证言，证实张久亮曾于2012年11月向其借清粮机筛选玉米。6、证人刘××、池××证言，证实2011年11月，张久亮在××米业存放过白色塑料编织袋包装的玉米，包装上无任何字样和标识，在存放期间，张久亮曾对玉米进行过筛选。7、证人李××（新疆××种业有限公司副总经理）证言，证实该公司2012年生产的“德美亚1号”玉米种子全部交给北大荒××种业公司，经××公司授权，各地批发销售点方可对外销售。该基地生产的“德美亚1号”玉米种子不对外销售，没有供给××公司和张××，也没有发生种子被盗用和流失的情况。
四、被害人陈述
1、被害人王××陈述，证实其在张久亮、李铁军处购买玉米种子的情况。2、被害人傅××陈述，证实在张久亮处购买7吨玉米种子的情况。
五、被告人供述
被告人李铁军、张久亮供述，证实二人在张××处购买玉米种子，经过筛选后，卖给被害人的事实。
六、其他证据材料
1、讷河市种子管理站证明，证实被告人李铁军案发前无销售种子资质。2、北大荒××种业股份有限公司证明，证实讷河市工商局查封的无正规包装的“德美亚1号”非该公司产品。3、讷河市公安局经侦大队出具的工作说明，证实犯罪嫌疑人张××尚未被抓获。4、新疆昌吉回族自治州工商局法规科出具的情况说明，证实在该局登记注册的企业昌吉州××种业有限责任公司核定的经营范围“袋装种子的销售”系《种子法》中规定的“经营不再分装的包装种子”的范畴等情况。5、新疆昌吉市农业局执法大队出具的证明，证实昌吉市××种业有限公司未到该单位登记备案。6、新疆昌吉市公安局中山路派出所出具的证明，证实在该辖区没有张××暂住登记；该辖区昌吉市宁边西路231号无昌吉市××种业有限责任公司。7、北大荒××种业股份有限公司出具的证明，证实该公司生产、经营“德美亚”系列种子的情况；该公司从未委托张××生产“德美亚1号”玉米种子，也从未委托张××销售任何种子。
原审法院认为：被告人李铁军、张久亮以牟利为目的，以假充真，以不合格产品冒充合格产品，其行为构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，李铁军、张久亮均起主要作用，均系主犯。二被告人未给被害人造成经济损失，可对二被告人从轻处罚。被告人李铁军在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪，应依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十一条、第六十九条之规定，判决：一、撤销黑龙江省讷河市人民法院（2011）讷刑初字第132号刑事判决书中对被告人李铁军犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑；被告人李铁军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十二万元。二、被告人张久亮犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十二万元。
宣判后，李铁军以其销售的玉米种子不是伪劣产品、张××经营的公司有经营种子的资质、没有销售伪劣产品的主观故意、没有造成任何损失、原判认定证据不足、其行为不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人提出原判认定事实错误、证据不足、李铁军没有犯罪故意、其行为没有造成任何危害、不构成犯罪的辩护意见。张久亮以其销售的玉米种子系合格产品、没有犯罪的主观故意、没有给农民造成经济损失、原判认定事实不清、证据不足为由提出上诉。其辩护人提出原判证据不足、张久亮没有犯罪故意、不构成犯罪的辩护意见。
出庭检察员认为：原审判决认定上诉人李铁军、张久亮犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。上诉人的上诉理由不成立。提请二审法院依法维持原判。
二审审理查明的事实与一审相同，对原审当庭出示，并经质证后认证的证据，经审查，符合证据要件，二审予以确认。
二审期间，上诉人李铁军、张久亮均申请对二人销售的玉米种子是否为合格产品进行重新鉴定，经查，涉案玉米种子从案发至今已经储存长达三年之久，作为特殊物品，其含水量及出牙率等必然与案发时的实际状况差别较大，如果重新鉴定势必造成鉴定结果不客观，故对该意见不予采纳。
本院认为：上诉人李铁军、张久亮在未进行工商注册登记及种子经营许可证的情况下，向他人销售玉米种子，销售金额巨大，严重扰乱市场秩序，情节严重，应以非法经营罪追究二人刑事责任。经审查，依据《中华人民共和国刑法》规定，构成销售伪劣产品罪犯罪对象的只能是掺杂、掺假、以假充真、以次充好的产品、不合格产品或实效、变质的实质上的伪劣商品；不合格产品是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。但本案中，现有证据不能证实涉案的玉米种子违反《产品质量法》第26条第2款的规定构成不合格产品。原判依据涉案种子不符合《种子法》关于种子标签、假种子的规定及《产品质量法》27条第1款关于产品包装的规定而认定其构成假冒伪劣产品不当。李铁军及其辩护人、张久亮及其辩护人提出的，李铁军、张久亮的行为不构成销售伪劣产品罪的辩护意见成立，予以采纳；李铁军、张久亮没有犯罪故意、没有造成任何危害、不构成犯罪的辩护意见，经查，李铁军、张久亮明知在没有取得工商注册登记及种子经营许可证的情况下，向他人销售玉米种子，虽然没有给农户造成严重损失，但二人的行为严重扰乱市场经营秩序，后果严重，应予惩处，该辩护意见不成立，不予采纳；其他辩护意见已予以注意。在共同犯罪中，李铁军、张久亮均系主犯。原审认定事实清楚，但定性错误，应予纠正；李铁军在缓刑考验期限内犯新罪，应对其撤销缓刑，原判适用撤销缓刑条款错误，应予纠正；数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中罚金刑种类相同的，合并执行，原判对李铁军的刑罚未将前罪的罚金刑与新罪罚金刑合并执行，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
撤销黑龙江省讷河市人民法院（2013）讷刑初字第184号刑事判决。
二、撤销黑龙江省讷河市人民法院（2011）讷刑初字第132号刑事判决书对上诉人李铁军犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元的缓刑执行部分；上诉人李铁军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十二万元，与前罪余刑有期徒刑十一个月零二十三天，并处罚金人民币二千元数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币四十二万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2020年1月22日止。所犯非法占用农用地罪罚金人民币二千元已经缴纳，其余罚金于判决生效之日起30日内缴纳。）
三、上诉人张久亮犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月29日起至2019年1月22日止。罚金于判决生效之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 高 宏
审判员 潘书东
审判员 李 丽
二〇一五年十月二十七日
书记员 田博聪
本判决所引法律条文内容：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。