湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂汉江中民二终字第00020号
上诉人（原审被告）湖北鑫汇置业发展有限公司。住所地：湖北省仙桃市沔洲大道*号。
法定代表人杨晖，该公司总经理。
委托代理人王艳玲。
委托代理人李清亮，湖北惊天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）武汉和创建筑工程设计有限公司。住所地：湖北省武汉市中北路***号（老***号）东沙大厦*栋*层*号。
法定代表人吴洪滨，该公司总经理。
委托代理人秦文劲，湖北君能律师事务所律师。
上诉人湖北鑫汇置业发展有限公司（以下简称鑫汇公司）因与被上诉人武汉和创建筑工程设计有限公司（以下简称和创公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2012）鄂仙桃民二初字第02404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日受理后，依法组成由审判员魏天红担任审判长，代理审判员刘汝梁、任婕参加的合议庭，于2014年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人鑫汇公司的委托代理人王艳玲、李清亮，被上诉人和创公司的委托代理人秦文劲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年，鑫汇公司获准开发湖北省仙桃市工业园南城新区文华新城广场项目，项目名称为文华·豪布斯卡。该项目占地300亩，总体规划建设面积为73万平方米，共分两期开发。第一期为商业开发，地面及地下面积为35万平方米，地面建筑为A、B、C、D四个区，分别为家居MALL、时尚购物中心、公寓楼、商业街，地下面积为公共停车场。第二期为住宅开发，占地面积为38万平方米。2012年2月，鑫汇公司就该项目开发与和创公司订立建设工程设计合同，合同编号为H1204。合同就工程设计诸方面的问题，确立了双方的相关权利义务，但双方没有签字盖章。随后，和创公司即组织设计团队开展设计工作。2012年3月18日，和创公司将已设计的SG-0503-0505地下桩位图作为成品提交鑫汇公司，同日，鑫汇公司在咨询设计成品登记簿上签收。同年3月22日，双方签订了《建设工程设计合同（一）补充协议》，该协议说明，本补充协议的签订是建立在2012年2月草拟合同的基础之上。协议就设计项目和设计费用约定：和创公司为鑫汇公司设计第一期商业项目35万平方米，第二期住宅项目38万平方米，设计费综合单价按每平方米12元计算，一期项目设计费用估算420万元，工程竣工验收后据实结算。如二期项目鑫汇公司继续委托和创公司设计，付款标准及付款进度按一期约定履行。协议就解除合同的违约责任约定：合同履行期间，发包人要求终止解除合同，设计人已开始设计工作的，发包人根据设计人已进行的工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段的设计费的全部支付。此外，合同还就工程的设计范围，施工图设计限量要求，项目设计时间要求，成果要求，服务要求，现场服务要求及其他违约责任等作出约定。补充协议签订的当日，和创公司向鑫汇公司开具湖北省税务局通用网络发票，项目为设计费42万元，鑫汇公司未予支付，后和创公司因鑫汇公司未付款，地税局要先予扣税而索回该发票。2012年3月31日，鑫汇公司在和创公司处召开关于仙桃文华·豪布斯卡项目方案深化设计和施工图设计专题对接会议。会上，鑫汇公司对和创公司的工作态度和工作方式表现不满，双方发生争执。鑫汇公司认为和创公司缺乏商业地产设计经验和继续履行合同的能力。2012年4月9日，鑫汇公司口头通知和创公司暂停设计，事后，双方未就合同解除达成一致意见。2012年4月29日，鑫汇公司与湖北中天世纪工程技术有限公司签订设计合同，将该合同项下的设计项目发包给该公司。此后，和创公司就鑫汇公司不能履行合同的补偿问题与其协商多次未能达成协议，遂于2012年7月30日诉至原审法院，请求判令解除《建设工程设计合同（一）》及其补充协议，判令鑫汇公司支付设计费用210万元等。
原审另查明，2013年8月20日，武汉勘察设计协会技术咨询服务部提交的鉴定报告的结论为：和创公司在鑫汇公司通知其停止设计时，已完成了八个设计文件，地下桩位图与总图、建筑图相符，并完成了基础图设计，图纸及计算书符合国家建设工程现行的设计规范、标准及技术规程，其设计工作量占合同约定的第一期设计工作总量的30.69%，按合同约定的工作量取价为129.78万元。
原审还查明，本案在委托鉴定过程中，和创公司支付鉴定费5万元。
原审认为，工程设计作为建设工程合同范畴，从招标规模上看，双方约定的第一期设计费用420万元已经达到了国家发展计划委员会规定的50万元以上明令招标的范畴；就招标范围而言，该合同项下的商业开发包括公共停车场，图书馆，儿童科普园，电影院，游泳池，健身馆等，上述项目均为涉及公众安全、基础设施的项目，同样属国家发展计划委员会明令招标的范围，而国家发展计划委员会是建设工程招标的制定机关，其规定具备法定的效力。从《招标投标法》的有关立法精神看，涉案项目符合强制招标以提高项目质量，保障公共利益的立法意图。由此，双方签订的建设工程设计合同，虽为双方当事人的真实意思表示，但因违反国家法律和行政法规禁止性规定而无效，故鑫汇公司就本案合同无效的抗辩理由成立。因无效合同自始无效，则和创公司要求判令解除双方签订的《建设工程设计合同（一）》及其补充协议的请求，不须下判。合同无效，其约定的主条款自然无效，故和创公司要求鑫汇公司按合同的约定设计工作量不足一半时，按一半工作量支付设计费210万元的请求不予支持。但无效合同在履行期间，和创公司付出了相应的劳动，耗费了人、财、物力，根据无效合同的归责原则，鑫汇公司应对和创公司给予折价补偿。但在合同缔约过程中，和创公司作为建筑设计行业的专门机构，明知涉案项目应予招标却选择规避法律，鑫汇公司作为商业地产开发机构，理应知晓涉案项目的法定程序却绕道而行，双方都有规避法律的故意，均存在过错责任，且双方的责任无明显的大小之分，宜适用过错相抵原则。基于本案的实情，和创公司承担过错责任的方式应以其中的相应报酬予以抵偿，并从鑫汇公司支付的劳动报酬中直接扣减。依据合同签订时的市场行情，和创公司当时是以每平方米12元的价格包干设计，该价格已属于让利设计的底线。故合同虽然无效，但按其约定的包干设计费用予以取价依然不失为和创公司付出的劳动价值取价的参考依据。鉴此，和创公司应获取的实际劳动报酬为129.78万元，在承担过错责任后，鑫汇公司应实际支付和创公司劳动报酬64.89万元。
综上，原审依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十六条、五十八条的规定，判决：一、和创公司与鑫汇公司签订的《建设工程设计合同（一）》及《建设工程设计合同（一）补充协议》无效；二、鑫汇公司补偿和创公司劳动报酬64.89万元；三、驳回和创公司的其他诉讼请求。上述应付款，于判决生效之日起十日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，和创公司负担16308元，鑫汇公司负担7292元；鉴定费50000元，和创公司负担25000元，鑫汇公司负担25000元。
鑫汇公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清，适用法律错误。按照无效合同的处理原则，鑫汇公司已将3张地下桩位图返还给了和创公司，不能返还的应折价补偿，原审采取以和创公司应得的劳动报酬直接减扣和创公司因过错而应承担的赔偿额度方式进行计算，这和有效合同处理方式有何区别？和创公司只交付3张地下桩位图，并没有交付其在原审提出的各种设计施工图，不能称为智力成果，考虑到签订合同，即从2012年3月22日之日至4月9日停止合同履行，前后18天的时间，和创公司为设计图纸确实付出了一定的劳动，鑫汇公司同意补偿20万元。二、鉴定意见不应作为定案的依据。鉴定机构武汉勘察设计协会技术咨询服务部没有鉴定建筑工程设计工作量的资格；和创公司是武汉勘察设计协会的常务理事，鉴定机构是武汉勘察设计协会的下设的技术咨询服务部，因此，鉴定机构应回避而未回避；鉴定材料应为从和创公司计算机中提取的2012年4月9日之前的施工图，和创公司却称无法从计算机上确定设计的最后时间，且和创公司单方制作的诉状、没有签收的函件、进度表等也作为鉴定依据；和创公司的诉讼请求是解除合同并支付设计费，在和创公司未变更诉讼请求的情形下，原审启动鉴定程序不当。综上，鑫汇公司请求撤销原审判决，改判鑫汇公司承担20万元的补偿责任，或者发回重审，判令和创公司承担本案上诉费用。
和创公司辩称，一、原审认定事实清楚。和创公司按合同的约定分阶段履行了义务，鑫汇公司于2012年4月9日口头通知和创公司暂停设计，为此，和创公司两次发函就已完成的工作成果及履行事宜协商，鑫汇公司未予答复，而是于2012年4月29日将本案框架下的设计项目发包给他人。二、地下桩位图工作量的认定。建设设计是由上而下进行的，建筑物整体的结构形式、结构体系、上部结构平面布置、结构计算及梁、板、柱的截面尺寸确定和配筋等内容不设计出来，地下桩位图无从得出，因此，地下桩位图是已经完成相当部分工作量后的阶段性成果。三、原审已充分保护了鑫汇公司的利益。原审认定合同无效，和创公司不能按合同约定得到一半的设计费用；原审处理无效合同时，适用过错原则，在实际工作成果上减半；鉴定意见依合同约定取价有利于鑫汇公司。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，鑫汇公司当庭提交公证书一份，以证明鉴定机构与和创公司有利害关系，应自行回避。
和创公司在二审期间未提交新的证据，对鑫汇公司所举证据的真实性无异议，对其证明内容有异议，该证据不能得出和创公司与鉴定机构存在利害关系，也无法证明武汉勘察技术协会与鉴定机构之间存在管理关系。
本院认为，鑫汇公司提交的证据具有真实性，但与本案无关联性，本院不予采信。
二审查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明，2012年12月4日，经武汉市工商行政管理局武昌分局核准，武汉和创建筑工程设计事务所有限公司的名称变更为和创公司。
本院认为，双方当事人在二审中对本案所涉建设工程设计合同的效力没有争议，鑫汇公司向本院提出的请求是改判鑫汇公司承担20万元的补偿责任或发回重审，故本院二审只针对鑫汇公司的该上诉请求进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉答辩理由，本案争议的主要问题是：鉴定意见能否作为本案定案的依据；原审判令鑫汇公司补偿和创公司劳动报酬64.89万元是否合理。
关于鉴定意见能否作为本案定案依据问题。本院认为，原审法院根据和创公司申请对本案所涉设计工作量启动鉴定程序，征得和创公司、鑫汇公司同意后指定具备行业资质的鉴定机构进行鉴定并不违反法律规定。全国人民代表常务委员会通过《关于司法鉴定管理问题的决定》以加强对鉴定人和鉴定机构的管理，该决定第九条第三款明确的是“鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避”而非鉴定机构。本案中，鉴定人在鉴定过程中根据当事人提交的案件材料，按照建筑工程设计行业设计流程确定工作量，依法合规进行审价，提出鉴定意见后依法出庭作证，故鉴定意见应作为本案认定事实的根据。因此，鑫汇公司关于原审法院启动鉴定程序违法，鉴定机构应自行回避而未回避，鉴定材料存在瑕疵，进而认为鉴定意见不能作为认定事实根据的主张不能成立。
关于原审判令鑫汇公司补偿和创公司劳动报酬64.89万元是否合理问题。本院认为，建设工程设计合同被认定无效后，在当事人之间不产生合同责任，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定来处理该无效合同的法律后果。本案中，和创公司已将设计的SG-0503-0505地下桩位图作为成品提交鑫汇公司，且该图纸及相应设计文件是根据鑫汇公司开发的文华·豪布斯卡的特定要求而设计的，故地下桩位图及相应设计文件不具有再利用的价值，属于不能返还的情形。其次，和创公司在设计图纸时已实际付出劳动，图纸属于劳动成果，具有相应的价值，该价值即为因合同无效造成的实际损失，因此，原审认定和创公司应获取的实际劳动报酬129.78万元在性质上应确定为和创公司的实际损失。和创公司与鑫汇公司对造成合同无效均具有缔约上的过错，原审没有考虑设计图纸未经规划评审、鑫汇公司未实际采用等实情，在赔偿损失的责任分担方面仅考虑造成合同无效的过错程度按各半承担不尽合理，本院综合考虑和创公司履行合同的情况、设计成果对鑫汇公司的使用价值以及双方过错程度等，酌定鑫汇公司承担和创公司40%的损失，即鑫汇公司应向和创公司赔偿损失51.92万元（129.78万元×0.4）。因此，鑫汇公司关于原审采取以和创公司应得的劳动报酬直接减扣和创公司因过错而应承担的赔偿额度方式进行计算不当的理由成立。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，唯在实体处理上存在不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省仙桃市人民法院（2012）鄂仙桃民二初字第02404号民事判决第一、三项；
二、变更湖北省仙桃市人民法院（2012）鄂仙桃民二初字第02404号民事判决第二项为：湖北鑫汇置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿武汉和创建筑工程设计有限公司51.92万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23600元，由武汉和创建筑工程设计有限公司负担17765元，湖北鑫汇置业发展有限公司负担5835元；鉴定费50000元，由武汉和创建筑工程设计有限公司负担25000元，湖北鑫汇置业发展有限公司负担25000元；二审案件受理费8034元，由湖北鑫汇置业发展有限公司负担5713元，武汉和创建筑工程设计有限公司负担2321元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏天红
代理审判员 刘汝梁
代理审判员 任 婕
二〇一四年七月八日
书 记 员 胡煜婷