北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）朝民初字第26581号
原告河南中基建工防水装饰集团有限公司北京分公司，住所地北京市海淀区田村路39号院1号楼4单元201室（住宅）。
负责人朱领鑫，董事长。
委托代理人郭江丽，女，1976年10月14日出生，该公司法律顾问。
委托代理人朱凌风，男，1984年4月12日出生，该公司经理。
被告江苏广通建设工程有限公司北京分公司，住所地北京市丰台区丽泽桥路（临99号）。
负责人陶顺，总经理。
委托代理人戴光华，男，1962年3月1日出生，该公司职员。
委托代理人田军，北京市金台律师事务所律师。
被告北京东方奥景体育文化发展有限责任公司，住所地北京市朝阳区南十里居（东风农场院内）平房。
法定代表人郭维维，总经理。
委托代理人郝云峰，北京东合律师事务所律师。
第三人浙江湖州市建工集团有限公司，住所地湖州市红丰路1789号。
法定代表人王�元，董事长。
委托代理人周振福，男，1947年9月22日出生，原浙江湖州市建工集团有限公司北京分公司负责人。
第三人赵恒柱，男，1967年6月19日出生。
委托代理人李淑娟（系赵恒柱之妻），女，1968年7月4日出生。
原告河南中基建工防水装饰集团有限公司北京分公司（以下简称原告）与被告江苏广通建设工程有限公司北京分公司（以下江苏广通建设工程有限公司简称广通公司，江苏广通建设工程有限公司北京分公司简称广通公司北京分公司）、北京东方奥景体育文化发展有限责任公司（以下简称奥景公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法追加浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称建工公司）、赵恒柱为第三人，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人朱凌风参加了部分谈话，奥景公司委托代理人郝云峰和广通公司北京分公司委托代理人戴光华、田军参加了第一次开庭和部分谈话，建工公司委托代理人周振福，赵恒柱委托代理人李淑娟到庭参加了部分谈话，原告委托代理人郭江丽到庭参加了庭审，二被告和第三人经本院合法传唤，最后一次开庭审理时未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年3月30日，原告承包了北京东方奥景体育文化中心工程，工程地点为北京市朝阳区七棵树路上东10号，工程承包造价为1435100元，该工程系由奥景公司发包，广通公司北京分公司承包后将其分包给建工公司北京分公司，后转包给原告，原告2010年9月正式完工，但广通公司北京分公司和奥景公司仅支付400000元，余款一直未支付。原告曾于2011年12月20日将建工公司北京分公司诉至海淀区人民法院，海淀区人民法院裁定，认为根据原告提供的劳务人员名牌及转账支票内容显示此工程与广通公司北京分公司存在关联，原告应直接起诉广通公司北京分公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人，故原告作为工程实际施工人，诉至法院，要求判令广通公司北京分公司和奥景公司支付原告工程款985100元。
广通公司北京分公司辩称：原告诉请主体与事实不符，我公司未与原告签订过任何施工合同。我公司已经累计支付工程款814857.4元（第一次开庭时辩称已支付609400元），原告完成工程量为中学部外墙保温墙面及网格布抗裂砂浆抹面面积6724.92平方米，单价67.76元／平方米，共计455680.58元，我公司多支付，应予返还。原告施工未完成并存在严重�量问题，我公司不得不另外委托其他公司施工，2010年7月24日，我公司支付工程款500000元（口头协议退回100000元，原因是一张支票为500000元，另有100000元为支付其他施工队的工程款）。原告收到工程款后，我公司多次要求将未完成的工程尽快施工，存在质量问题的进行维修，便于后续工序正常施工，但原告一拖再拖，拒绝施工，直至联系不上原告。无奈，我公司被迫于2010年11月将未完成的部分及维修另行委托其他公司施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项的规定，原告无权要求给付工程款，并应返还已支付工程款。合同履行过程中，原告单方终止施工，我公司多次要求原告施工，原告拒绝履行，原告未完成合同约定工程量，中途终止合同构成违约，并由此造成延误工期6个多月，给我公司造成重大损失，应承担赔偿责任。综上，原告单方终止合同的履行，且工程存在严重质量问题，无权要求支付工程款，并应承担赔偿责任。
奥景公司辩称：我公司从未与原告签订过任何建设施工合同，作为涉案项目发包人，2009年12月1日我公司与广通公司签订了建设施工合同，我公司与广通公司的工程正在结算审计过程中，目前尚无纠纷发生，根据合同相对性原则，当事人一方只能够向合同另一方基于提起诉讼，我公司并没有与原告签署建设工程施工合同。原告与建工公司北京分公司签订的建设工程施工合同，系无效合同，根据合同法禁止分包单位将其再分包原则，广通公司将涉案工程分包给建工公司北京分公司后，该公司再分包给原告是无效的。
建工公司述称：本案争议的工程与我公司无关，我公司北京分公司和广通公司、广通公司北京分公司没有签订任何合同，也没有�原告签订过任何合同，我公司同意广通公司、广通公司北京分公司直接将工程款支付给原告，如果确定我公司参与了本案诉争工程，我公司同意将原告获得的工程款从我公司应获得的工程款中从中扣除。
赵恒柱述称：原告实际施工量为，外墙累计施工1699.8平方米（详见2010年9月18日《工程量确认单》，上述施工量有原告项目负责人刘学的签字确认；地面保温738.32平方米。原告诉状所述已支付工程款数额与实际不符，我已经累计支付710000元，原告应返还多支付部分。原告施工工程部分未完工，完成的工程存在严重质量问题，我多次要求将未完成的工程尽快施工，存在质量问题的进行维修，但是原告一拖再拖，拒绝施工，直至联系不上原告，无奈，我在2010年11月将未完成的部分及维修另外委托其他公司施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项的规定，原告无权要求给付工程款，并应返还已支付工程款。合同履行过程中，原告单方终止施工，我多次要求原告施工，原告拒绝履行，原告未完成合同约定工程量，中途终止合同构成违约，并由此造成延误工期6个多月，给我成重大损失，应承担赔偿责任。综上，原告单方终止合同的履行，且工程存在严重质量问题，无权要求支付工程款，并应承担赔偿责任。
经审理查明：河南省中基防水防腐工程有限公司北京分公司（以下河南省中基防水防腐工程有限公司简称中基公司，河南省中基防水防腐工程有限公司北京分公司简称中基公司北京分公司）2012年更名为原告。
原告提交了一份《建设工程施工合同》（为区分合同，以下该合同称原告与赵恒柱签订的《建设工程施工合同》），显示发包方（甲方）为建工公司北京分公司，�定工程名称为北京东方奥景体育文化中心，工程地点位于朝阳区七棵树路上东10号，承包范围为外墙保温涂料包工包料，工程承包造价为1435100元，合同约定：第1条，工期。1.1、工程定于2010年3月30日开工，2010年5月3日竣工，合同工期日历天数为35天，工期如需提前，按约定的开、竣工日期计算的合同工期总天数为30天。第2条，图纸。发包方于／年／月／日，向承包方提供／套图纸。第3条，发包方、承包方驻工地代表。发包方代表姓名：赵恒柱，承包方姓名代表朱凌风。第4条，发包人工作……，第5条，承包人工作……，第6条，工程质量检查及验收。6.1、当工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收部位以前，承包方自检，并于48小时前通知发包方参加，验收合格，发包方在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工。工程质量符合规范要求，发包方不在验收记录签�，可视为发包方已经批准，承包方可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包方在限定时间内修改后重新验收。因发包方不正确纠正或其它非承包方原因引起的经济支出，由发包方承担。检验不应影响施工正常进行，如影响施工正常进行，检验不合格，影响正常施工的费用由承包方承担。除此之外影响正常施工的经济支出由发包方承担，相应顺延工期。6.2、工程具备竣工验收条件，承包方按国家和本市工程竣工有关规定，向发包方提供完整竣工资料和竣工验收报告，发包方10天内组织验收。发包方不能按约定日期组织验收，应从约定期限最后一天的次日起承担工程保管责任及应支付的费用。发包方、承包方办理工程竣工验收手续后，发包方于5日内按有关规定向质量监督机构申报竣工工程质量备案本合同即告终止。承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。第7条，设计变更及合同价款的调整。……第8条，工程价款及结算。材料人员进场甲方付20%，二、外墙保温工程进行一半时付30%，三、外墙保温工程完工甲方付给乙方95%，四、留5%保修金，保修期自竣工日期起12个月。第9条，材料设备的供应。……第10条，发生争议向海淀区人民法院起诉。第11条，违约。发包方或承包方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。第12条，合同份数。……第13条，补充条款，无。发包方签名人显示为委托代理人赵恒柱，所盖公章为“浙�湖州市建工集团有限公司北京分公司北京东方奥景体育文化中心工程项目部”，承包方签名人显示为朱文喜人名章，所盖公章为“河南省中基防水防腐工程有限公司北京分公司合同专用章”。中基公司北京分公司曾将建工公司北京分公司诉至北京市海淀区人民法院，该案中中基公司北京分公司诉称建工公司北京分公司已支付500000元，要求支付所欠工程款935100元，建工公司北京分公司否认承包上述工程项目、刻制上述项目部印章且公司无赵恒柱此人，北京市海淀区人民法院认为无法证明建工公司北京分公司为适格被告，做出（2012）海民初字第5794号民事裁定书，裁定驳回中基公司北京分公司起诉。现原告以其系实际出资人为由诉至本院，要求广通公司北京分公司和奥景公司给付剩余工程款。建工公司否认本案争议的工程与其有关，称其北京分公司未和广通公司、广通公司北京分公司签订任何合同，也没有与原告签订过任何合同，其遗失了公章、财务专用章、合同章、人名章共计四枚，并提交了2009年6月23日在人民日报刊登的遗失声明。广通公司北京分公司提交了盖有建工公司北京分公司公章的“委托受权书”，内容为“委托赵恒柱、高维兰代表浙江湖州市建工集团有限公司北京分公司与贵方洽谈北京奥景体育文化中心工程业务投（招）标和签订工程合等前期事项，及工程施工现场负责，法人均为认可。有效日期2010年2月24日至2010年9月30日。”广通公司北京分公司提交了一份《建设工程施工专业分包合同》复印件，该复印件显示承包人为广通公司，分包人原先写的是“北京新兴福田建设工程有限公司”，后又被划掉，并由赵恒柱签名，加盖了建工公司北京分公司公章，合同约定：一、分包工程名称：北京东方奥景体育文化中心中�部（五个部分组成），分包工程地点：北京朝阳区酒仙桥东风南路，分包工程承包范围：结构、粗装、钢结构（全部图纸的工作内容）。二、分包工程价款，执行承包人与甲方签订大合同的决算取费方式及付款方式。三、工期，开工日期定于2009年12月23日开工。竣工日期定于2010年4月30日竣工。……十、合同的生效，合同订立日期2009年12月22日，合同订立地点，北京朝阳区酒仙桥。本合同约定签字盖章后生效。合同承包人处加盖了广通公司公章和田维衡人名章，并由委托代理人签名，分包人处加盖了建工公司北京分公司公章和周振福的人名章，委托代理人赵恒柱签名。
奥景公司与广通公司2009年12月1日签订《建设工程施工合同》，工程名称为北京东方奥景体育运动中心，工程地点为北京市东风南路10号，工程承包范围江为西南别墅、东方奥景办公楼、四合院、水疗会�、奥景地下停车场和阿森纳办公楼、奥景运动员宿舍、中英学校高中部、阶梯教室、体育馆、游泳馆等施工图纸所示全部工程的施工和对园区市政、给水、中水、雨污水及道路等施工的协调、管理。广通公司北京分公司称其系实际合同履行方，愿意就本案诉争事项承担责任，原告和奥景公司均无异议。
原告提交了一张金额为300000元的工程款转账支票，该支票显示收款人为河南省雅安建设工程有限公司（下称雅安公司），出票日期为2010年12月15日，出票人为广通公司北京分公司。广通公司北京分公司认可该支票真实性，称系支付给建工公司北京分公司。原告称未收到该300000元，因为密码错误被退票，提交支票目的是证明与广通公司北京分公司有工程关系，因为广通公司北京分公司给原告一张500000元的支票，原告在收款人处填写了雅安公司，原告收到500000元后，又以�票形式退还广通公司北京分公司100000元，原告为证明上述事实，提交了中国建设银行进账单（贷方凭证）复印件，该进账单显示出票人为奥景公司，日期2010年12月17日，金额500000元，收款人为雅安公司，原告又提交了一张显示金额为100000元的中国建设银行转账支票存根复印件。广通公司北京分公司认可500000元进账单真实性，称因300000元支票被退票，故又给了500000元的一张支票。奥景公司认可500000元进账单真实性，称系支付给广通公司的工程款，广通公司想支付给谁就是谁，因为支票的收款人空着。原告、广通公司北京分公司、赵恒柱共同确认原告收到了500000元的支票后又退还100000元用于支付赵恒柱所雇佣的水电施工队工程款，此500000元的支票系由赵恒柱给付原告。
因对原告完成工程量有争议，本院2013年5月10日去现场勘查，原告委托代理人、奥景公司委托代理人、广通公司北京分公司委托代理人到场。原告称其做了高中部所在楼体外墙部分的外保温工程，但高中部主楼三层顶部上面突出的小建筑的保温不是其做的，主楼内部一层、二层地面的内保温是其公司完成，三层地面的内保温完成一半，副楼内部一层地面保温是其公司完成。江苏广通北京分公司称经与赵恒柱联系核实主楼第三层地面的内保温原告做了不到一半，而且原告所做的外墙保温不合格，故又找人重新施工，但范围确认不了，其余保温工程范围认可。原告称保温工程已经验收，江苏广通公司北京分公司和奥景公司称不清楚。经现场勘查，外墙体的保温层上已经涂有涂料，内部保温层上已经做了垫层。赵恒柱不认可原告所述的保温工程面积，称原告所完成外墙保温施工面积为：“外墙累计施工1699.8平方米，其中新楼I段南立面（14-21轴／A轴）外墙抹灰面积、新楼II�南立面（1-14轴／A轴）外墙抹灰面积、新楼II段西立面（3轴／A轴-
F轴）外墙抹灰面积、新楼II段东立面（14轴／A轴-
F轴）外墙抹灰面积共计1624.8平方米，旧楼外墙抹灰面积75平方米”，称有原告项目负责人刘学签字确认，并提交了显示时间为2010年9月19日的《工程量确认单》，该确认单显示工程名称为北京东方奥景体育运动中心-
中学部，显示事由是对外墙抹灰面积确认，施工单位处填写的系“外保温”，主管一栏由顾超、张宝光、张岩签名，负责人一栏由刘学签名，赵恒柱称顾超、张宝光、张岩是其雇佣人员，刘学系原告的带班队长，原告称其单位没有刘学此人，赵恒柱没有提交其他证据证明刘学的身份。赵恒柱称原告完成的室内地面保温面积为738.32平方米，并提交了显示日期为2011年5月12日的《工程量确认单》，该确认单显示工程名称为北京东方奥景体育运动中心-
中学部，显示事由是地面保温、防水工程量确认，显示地面锡纸面积为3235.32平方米，地面保温面积为2497平方米，每平方米保温工程施工单价为60元，共计149820元，地面锡纸面积3235.32平方米，每平方米单价为20元，共计64706.4元。施工单位处填写的是“北京新兴恒鑫建材有限公司”，主管一栏由顾超、张宝光等人签名，负责人一栏由刘伟签名，赵恒柱解释称原告拿到500000元后就不干了，故只能找刘伟完成，依据2011年5月12日的《工程量确认单》，地面锡纸为3235.32平方米，证实地面保温施工总量为3235.32平方米，刘伟做保温2497平方米，剩余738.92平方米为原告完成。各方对于原告所做的地面保温、墙面保温不同部位的施工内容、施工做法及所用材料的规格、型号有争议。原告称外墙保温施工时所用的脚手架系赵恒柱提供。关于原告就上述保温工程的开工时间，原告先称2010年3月30日进场，7月份开工，当年11月份竣工。赵恒柱先称2010年5月原告进场，当年9月份离场，后原告和赵恒柱认可离场时间为2010年12月份，后原告又称离场时间为2010年11月，赵恒柱后又称进场时间为2010年5月，开工时间为2010年7月。离场时原告和赵恒柱没有结算。关于离场原因，原告称因为赵恒柱和广通公司北京分公司不付款，而且项目部的人也走了，因为找不到人，故没有结算。赵恒柱称原告拿到500000元之后就不做了，称原告方工作人员朱凌风打电话给赵恒柱妻子李淑娟，说“Hello，不干了”，骂了李淑娟一句，就离场了。广通公司北京分公司不清楚原告进场时间和退场时间。原告和赵恒柱均未向法院提交双方签字确认的具体进场日期和退场日期。原告除了坚持按照法院2013年5月10日去现场勘查时广通公司北京分公司所陈述的施工范围外，没有提交其他洽商记录和工程量确认单等书面证据证明其实际完成的工程量。关于工程单价，原告称签订《建设工程施工合同》时约定不分室内、室外，均是每平方米95元（包括材料费和人工费），室内保温工序为，放置SBS乳液（用于防潮），在乳液上贴铝箔纸，然后粘贴保温板，然后抹灰，室外是先基层处理，然后抹砂浆，然后粘保温板，然后打钉子，挂网，最后再抹砂浆，一般情况下室内保温工程单价要低于室外保温的，但是这种情况下室内不会做防潮和铝箔纸，原告做了，所以室内、室外单价一样。赵恒柱称签合同的时候约定按照市场价计算，由原告出材料和人工，现经了解当时的市场价是室外保温工程每平方米70元，室内保温工程每平方米15元，上述价款包括材料费和人工费。另庭审期间为确定工程量，本院根据原告申请北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，因造价鉴定需�确定面积，本院又委托北京中威正平工程造价咨询有限公司进行了面积鉴定，但是因为无法确定原告所完成的工程面积，终止了造价鉴定。原告预交了鉴定费17000。
上述事实，有《建设工程施工合同》、当事人在庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据庭审查明事实，原告在未结算的情况下，自行离场，其并未完全原告与赵恒柱签订的《建设工程施工合同》所约定的全部工程量，经过多次庭审和谈话，其一直没有提交证据证明其实际完成的工程量，亦不能提供任何现场洽商记录或工程量确认单，�此，原告应当承担举证不能的责任，关于原告坚持主张按照2013年5月10日现场勘查笔录中广通公司北京分公司所承认的施工范围为准的意见，本院认为，原告与该公司并不存在合同关系，而原告与赵恒柱签订的《建设工程施工合同》中，赵恒柱系签订人，在海淀区人民法院作出裁定认定建工公司并非合同主体，而原告又未有新证据证明建工公司为合同主体的情况下，赵恒柱应该承担责任，故赵恒柱对于工程量的认可才能作为确定原告所完成工程量的依据，但是本案中赵恒柱并不认可原告所称的工程量，故本院认为原告提交的证据不足以证明其所完成的工程量。又根据原告所述工程单价，原告已经获得了赵恒柱所认可的工程量的工程款，故原告的诉讼请求本院不予支持。但是需要说明的是，本院不支持原告的诉讼请求，是因为原告的证据不足以证明其实际完成的工程�，并不代表本院认可赵恒柱所述的原告完成的工程量。二被告和第三人未到庭，不影响本院根据查明事实作出判决。
综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告河南中基建工防水装饰集团有限公司北京分公司的诉讼请求。
案件受理费13651元（由原告河南中基建工防水装饰集团有限公司北京分公司负担，已交纳7058元，余款7058元于收到本判决之日起七日内交纳），鉴定费17000元，由原告河南中基建工防水装饰集团有限公司北京分公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 石海朝
人民陪审员 陈 效
人民陪审员 王璧珠
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 贺 昀