浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉民终字第174号
上诉人（原审原告）：张兴桃，女，1975年1月4日出生，仡佬族，住贵州省湄潭县西河乡河沟坝村路边组*号，现住浙江省嘉善县魏塘镇城桥三区。
委托代理人：张兴顺，男，1976年12月10日出生，仡佬族，住贵州省湄潭县湄江镇丝栗路*号*单元***室。
被上诉人（原审被告）：嘉兴和新精冲科技有限公司。住所地：嘉善经济开发区天山路*号。
法定代表人：邱森玉，董事长。
委托代理人：陈丁丁，江苏仕达律师事务所律师。
上诉人张兴桃与被上诉人嘉兴和新精冲科技有限公司（以下简称和新公司）劳动合同纠纷一案，前由嘉善县人民法院于2009年12月30日作出（2009）嘉善民初字第1717号民事判决。张兴桃不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月23日受理后，依法组成合议庭,于2010年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人张兴桃的委托代理人张兴顺、被上诉人和新公司委托代理人陈丁丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2006年2月18日原告张兴桃与被告和新公司建立劳动关系，2009年2月18日原、被告签订劳动合同，合同约定工作期限为：2009年2月18日起至2010年2月17日，工作内容为：担任资讯岗位，工资时间为：每天8小时，每周为44小时，每月工资为2200元。合同还对其他作了约定。原告在被告公司工作期间，被告长期存在着延期上班和假期加班的情况，但用补休假方式，仍无法使员工休足的情况，没有给付加班工资。同时在2009年初，被告单方面克扣原告工资，为此，引发原告不满，2009年4月21日原告向被告递交辞职申请书，预定离职日为2009年5月21日，原因是另谋发展，付出跟收获太不成比例，被告的部门主管吕宏义予以不准。2009年5月4日部门主管吕宏义在原告人员异动申请单上同意给原告加薪500元，预计从2009年6月1日起。6月初，原告口头得知加工资之事变卦，就和被告法定代表人邱森玉交涉，在无果的情况下，于2009年6月5日向被告提交辞职申请书。2009年7月16日被告与原告双方同意，并由被告出具终止劳动关系证明书，在双方终止劳动合同关系证明书上，原告注明离职原因：1、因公司未足额支付劳动报酬（单方面扣无薪假），2、对核准生效之加薪单（方面）作无效处理。离职手续办理后，原告于2009年7月16日向嘉善县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会在法定时间内对原告申请未作立案，原告遂于2009年7月24日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告解除劳动合同关系经济补偿金和50%额外补偿金合计16416.2元；2、被告支付原告2006年2月18日至2009年2月28日期间的加班费28698.8元和25%经济补偿金13233元，合计41932元；3、被告支付原告2009年2月至2009年6月无薪假扣款740.2元；4、被告支付原告2009年度应休未休之年假工资报酬609.6元；5、被告支付原告因其违约行为致使原告离职而不能领取之失业补偿金约2000元。
庭审中，原告提供从2008年5月和2009年6月工资单，被告对原告提供的工资单真实性无异议，从原告工资单上载明的工资，被告实际发给原告每月工资平均为2569元。同时，被告认可从2009年2月至6月，单方面每月克扣原告无薪假工资合计740元。被告同时认可从2008年5月到2009年6月，原告在被告处延长上班时间为45小时，假期加班240小时，且该加班工资被告至今尚未给付原告。这样，被告未给付原告加班工资其中延长加班工资为45小时×16（每月2569÷160小时）×1.5＝1084元，假期加班工资为240小时×16×2＝7680元，合计为8764元。
一审法院经审理认为：本案原、被告之间建立了劳动关系，2009年7月因原告提出离职，原、被告双方协商一致，同意解除劳动关系。原告离职原因是被告克扣工资，劳动合同法第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，被告单方面克扣原告工资，违反法律规定。在本案履行劳动合同中，被告未给付加班工资，劳动合同法第三十一条规定用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。被告长期存在延长工作时间和假期加班的情况，而且未按法律规定及时足额支付给员工即原告加班工资。法律规定用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。综上，本案是被告违反法律规定克扣原告工资和未给付足额的加班工资，而引发的劳动纠纷，其责任在被告，为此，原告请求被告给付经济补偿金即2569元×3.5＝8992元，补偿克扣的工资740元，有理有据，一审法院予以支持。原告要求给付加班费，应依法从2008年5月起计算，超出法律规定部分，一审法院不予以支持。原告要求被告给付50%额外补偿金、未休年休假工资，以及补偿失业保险金，因于法无据，一审法院不予支持。被告认为是原告提出辞职，不应承担经济补偿金，被告的抗辩理由，与本案事实和法律规定不符，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第二款、第四十六条第一款、第四十七条、第八十五条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第四十四条第一款、第二款、第五十条、第七十二条之规定，判决：一、被告和新公司支付原告张兴桃经济补偿金8992元。二、被告和新公司支付原告张兴桃加班工资8764元。三、被告和新公司支付原告张兴桃克扣工资740元。上述一、二、三项款项合计18496元，被告和新公司于判决生效之日起五日内付清。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
张兴桃上诉称，1、一审按上诉人2008年5月至2009年6月工资单载明的月平均工资2569元计算经济补偿金错误。一审已经认定被上诉人有克扣和未足额支付加班工资的事实，故经济补偿金的计算就应以实发工资＋被克扣工资＋未足额给付工资三个方面作为应付工资的标准。上诉人离职前的月工资为2330元，离职前12个月的奖金、津贴和其他应得工资收入为9503元（包括被克扣和未足额支付部分），则上诉人离职前12个月的月平均工资应为2330元＋9503元/12个月＝3121.92元。2、一审认定被上诉人有克扣上诉人工资和未给付足额加班工资的事实，但判决仅支持2008年5月以后的加班工资，违反《劳动争议调解仲裁法》的规定，根据该法规定，劳动关系存续期间或终止一年以内的拖欠劳动报酬纠纷，不受一年仲裁申请期限的限制，可以追溯至其他年限。上诉人于2009年7月16日与被上诉人终止劳动关系，当日即申请劳动仲裁，则加班费应不受一年的限制。从2006年2月18日至2009年6月29日，被上诉人应支付上诉人加班工资32043元。并且一审庭审中被上诉人是知道并且同意支付2007年7月到2009年6月的加班工资的，一审仅支持2008年5月以后的加班工资，与被上诉人意思不符。3、一审对清明节加班工资、年休假工资和已核准未兑现加薪工资的请求不予支持错误。一审对上诉人提交的证据9“清明放假公告”结合考勤记录已予认定，证明被上诉人未安排上诉人休假，根据规定，被上诉人应支付上诉人当日加班工资13.39元/小时×8小时×3倍＝321元。另，上诉人与被上诉人终止劳动关系时，当年在岗工作日已超过半年，为197天，则被上诉人理应安排上诉人年休5天，按5天有效工作时间16小时计，被上诉人应支付上诉人年休假工资13.39元/小时×16小时×3倍＝642元。再有，一审对上诉人提供的证据5“异动申请表”与“工资单”均予认可，证明被上诉人给上诉人核准加薪500元后未兑现的事实，则核准加薪后的次月上诉人上班26天，被上诉人应补上诉人500元×26天/30天＝433元。4、一审驳回上诉人支付福利餐费590元的请求错误。上诉人在与被上诉人建立劳动关系时已约定由被上诉人每日免费提供早中晚三餐，2009年3月1日，被上诉人单方规定只提供中餐，如需用早、晚餐每日扣5元，则从该日至上诉人离职的118天中，被上诉人克扣餐费590元，应予补足。5、本案因被上诉人克扣上诉人工资和未足额支付劳动报酬并在核准加薪后不能兑现，迫使上诉人提出离职，在终止劳动关系证明书上，上诉人已注明离职原因，被上诉人未表异议，应视为其对此是认可的。被上诉人就应按“非因本人意愿”中断就业为上诉人办理相关证明，领取失业保险金，但被上诉人至今未给上诉人办理相关失业保险手续，导致上诉人离职后不能领取约2000元的失业保险金，现已超过法定领取时间不能领取，被上诉人应赔偿上诉人失业金约2000元。综上，请求二审依法变更一审判决中的经济补偿金8992元为10926元，变更加班费8764元为32043元，维持对无薪假工资740元的判决结果，重新认定和支持对清明节加班工资321元、年休假工资642元、核准加薪后工资433元和餐费扣款590元以及失业保险金约2000元，以上合计47695元。
被上诉人口头答辩认为，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决的加班工资上诉人没有异议，但对经济补偿金上诉人是有异议的，上诉人是自愿离职，按法律规定不用支付经济补偿金。
二审庭审中，上诉人对一审认定事实提出两点异议：1、上诉人得知加班工资之事变化，是和公司总经理交涉的，而非一审认定的法定代表人；2、一审遗漏对上诉人2008年5月以前加班工资数额的认定。被上诉人对一审认定事实无异议。
针对上诉人上述异议，经查，本院认为，1、上诉人究竟与谁交涉无关乎本案争议，可以认定为与公司领导交涉；2、2008年5月以前加班工资数额是否需要认定属本案争议焦点，于判决理由部分阐述。
经审理查明，一审认定事实，证据确实充分，二审予以确认。
本院认为：
一、有关经济补偿金。根据原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》及现行《劳动合同法》的规定，劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。此间所谓“劳动者本人提出解除劳动合同”一般以劳动者提出解除劳动合同时的理由作为判断依据，因此，劳动者以其他事由提出解除劳动合同，后又以系用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的诸如未足额支付劳动报酬等为由迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿的，当不予支持。本案被上诉人于2009年6月以“另谋发展”为由申请离职，事后又以上诉人未支付其加班工资等为由主张经济补偿金，即属此类情形。鉴于一审判决被上诉人支付经济补偿金后，被上诉人未提起上诉，应视为其同意向上诉人支付经济补偿金。至于经济补偿金的计算依据，《劳动合同法》规定系按劳动者的工作年限，每满一年按一个月工资标准计付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资。《劳动合同法实施条例》第二十条进一步明确了所谓“月工资标准”，即按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，其间不包含延时加班工资和未休年休假工资。上诉人以一审计算经济补偿金的月工资标准中不含加班工资、未休年休假工资等为由主张调整，本院不予支持。
二、有关加班工资。上诉人对一审认定2008年5月以后的加班工资及数额没有异议，争议在于2008年5月前的加班工资是否应当给予支持。本院认为，劳动争议受仲裁申请期限的限制，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，法院对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》施行前，《劳动法》规定的劳动争议仲裁申请期限为60日，自劳动争议发生之日起计算，而所谓“劳动争议发生之日”根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第85条，系指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。上诉人工资为每月一结，被上诉人有否支付加班工资，其在发放工资当月就应知悉，故对于2008年4月及以前各月的加班工资，其直至2009年7月才提出劳动仲裁申请，显已超过仲裁申请期限。一审对此不予支持正确。其上诉称应适用《劳动争议调解仲裁法》规定的一年的仲裁申请期限，依据不足，本院不予支持。
三、有关2009年清明节加班工资。根据上诉人一审提供的《员工出勤纪录表》，2009年4月4日、5日并无出勤记录，6日则为“特休”，7、8、9、10日为“补休”，故上诉人上诉主张2009年清明节加班工资，依据不足。
四、有关2009年未休年休假工资。根据上诉人一审提供的《员工出勤纪录表》，2009年上诉人“特休”时间如下：1月19日1小时、1月29日5小时、1月30日8小时、4月2日1小时、4月6日8小时、6月12日8小时、6月18日8小时、6月20日5小时，总计44小时，按每日8小时上班时间折算，已“特休”5.5天。而所谓“特休”，据被上诉人解释，即为年休。经查，《员工出勤纪录表》上除“特休”外，还有“补休”、“出差”、“病假”、“事假”等类别，可见“特休”应不同于其他假期，故对被上诉人的这一解释，本院予以采信。上诉人累计工作时间已满1年不满10年，根据《职工带薪年休假条例》规定，其可享受年休假5天，现其已实际休假5.5天，故其再行主张未休年休假工资，本院不予支持。
五、有关餐费补贴。餐费补贴属用人单位自主福利。双方劳动合同中并未规定被上诉人需免费提供早、中、晚三餐。实际劳动合同履行过程中，被上诉人根据自身经营状况将原免费提供的早、中、晚三餐改为免费提供中餐，无可厚非。上诉人主张被上诉人补偿其早、晚餐费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
六、有关被上诉人承诺的加薪。上诉人称2009年5月被上诉人核准为其加薪500元，但未兑现，故主张要求被上诉人按其在核准加薪后的实际在岗天数——26天予以兑现。经查，上诉人提供的2009年5月4日的《人员异动申请表》上，上诉人加薪500元的申请已经被上诉人总经理室核准，但明确注明“预计6/1日调动”。现上诉人于2009年6月6日即已提出离职申请，其再行主张调整工资本院不予准许。
七、有关失业保险金。根据《失业保险条例》规定，领取失业保险金的前提之一是“非因本人意愿中断就业”。根据前述“有关经济补偿金”的分析意见，上诉人系自行申请离职，不符合领取失业保险金的条件。故上诉人该项请求亦不能成立。
综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由均不能成立，二审应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张兴桃负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟
审判员 刘坤
审判员 褚翔
二〇一〇年四月三十日
书记员 邵洁