广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民四终字第4号
上诉人（一审被告）：陆平
委托代理人：石水木，广西助力律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西南丹化肥厂
法定代表人：牙韩锦，该厂厂长。
委托代理人：覃峰
委托代理人：黄英生
上诉人陆平因确认劳动关系纠纷一案，不服南丹县人民法院（2013）丹民初字第42号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月10日立案受理后，依法组成由审判员潘嘉芳担任审判长、审判员谢永乐和李剑峰参加的合议庭，于2014年2月18日进行公开开庭审理。书记员蓝苑榕担任法庭记录。上诉人陆平的委托代理人石水木，被上诉人广西南丹化肥厂的法定代理人牙韩锦、委托代理人覃峰和黄英生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1994年6月7日，陆平经原南丹县劳动局批准招收为广西南丹化肥厂全民合同制工人，双方没有签订劳动合同。陆平在广西南丹化肥厂先后从事原料车间员工、化验室化验员等工作，正常上班至1997年11月。1997年12月份起，陆平离开单位以后，一直没有再与单位联系上班等事宜，单位也没有再个别通知其回厂上班，而是把通知张贴于厂黑板报上，并且再没有给陆平发放任何工资或生活费等。2001年6月20日，原告以近年来，由于企业受到内外各方面因素的影响，致使生产经营困难，为此引起部分职工思想出现波动，甚至目无厂纪厂规，并且在不经办理任何请假手续的情况下，擅自离岗离厂时间长达半年或几年以上，严重违反了劳动纪行和厂纪厂规，同时也影响了企业的正常生产和工作秩序为由，作出南化字（2001）05号《关于对黄承业等六十八位职工作自动离职并予以除名的决定》文件，对陆平同志作出自动离职并予以除名的决定。该除名决定没有书面通知陆平。2012年11月1日，陆平以今天才知道被单位除名为由向南丹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销广西南丹化肥厂于2001年6月20日作出对陆平的除名决定。2012年12月18日，南丹县劳动人事争议仲裁委员会作出（2012）丹劳人裁字第153号仲裁裁决书，撤销原告于2001年6月20日对陆平作出的除名决定。该裁决送达后，原告不服裁决结果，在法定期限内提起诉讼。
另查明：1999年以后，广西南丹化肥厂正式全面停产。2001年以后，原告通过招商引资先后把工厂出租给广东省东海农资公司、广东省兆大实业有限公司、海南省洋浦汇德有限公司、南丹井红新材料有限公司等单位。
一审法院审理认为：被告陆平于1994年6月与原告广西南丹化肥厂建立劳动关系，但没有签订劳动合同。陆平上班至1997年11月底，从12月份起离开单位以后一直没有再与单位联系。2001年6月20日，原告由此作出南化字（2001）05号《关于对黄承业等六十八位职工作自动离职并予以除名的决定》文件，对陆平作出自动离职并予以除名的决定。该决定原告没有书面送达给被告。2012年11月1日，被告以今天才知道被单位除名为由向南丹县劳动人事争议仲裁委员会申请撤销该除名决定。2012年12月18日，仲裁委作出仲裁裁决书，撤销原告对被告的除名决定。该裁决书送达后原告不服裁决结果，在法定期限内提起诉讼，在请求法院判决确认原告对陆平作自动离职并予以除名的决定合法有效外，增加诉讼请求要求确认陆平与原告自从1997年12月份起已经终止劳动关系。原告增加的诉讼请求与经过仲裁所讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。1997年12月份起，被告陆平离开广西南丹化肥厂时，单位还在生产运营中，但被告却在没有办理任何停薪留职或变更劳动合同等手续的情况下离开广西南丹化肥厂，而且从其离开时起，其不再向原告提供劳动，原告也不再向被告支付劳动报酬等相关待遇。根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定，用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；劳动者与用人单位建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。另外，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案被告自1997年12月份起离开广西南丹化肥厂后，与原告之间既不存在书面的劳动合同，又不存在事实劳动关系，双方之间不享有和承担劳动法上的权利义务，故已于此时起不存在劳动关系。又由于原、被告之间已于1997年12月份起不存在劳动关系，原告于2001年6月20日作出的南化字（2001）05号对陆平的除名决定没有法律上的实质意义，实属多余，故对该除名决定，应从程序上予以确认无效。关于被告申请仲裁裁决是否已超过时效的问题。从程序上，原告作出对被告的除名决定后，没有把该决定送达给被告，被告由此于2012年11月1日知道除名决定后向南丹县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁的申请没有超过时效。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，判决：一、原告广西南丹化肥厂与被告陆平之间自1997年12月份起不存在劳动关系；二、确认原告广西南丹化肥厂于2001年6月20日作出的南化字（2001）05号《关于对黄承业等六十八位职工作自动离职并予以除名的决定》文件中，关于对被告陆平作自动离职并予以除名的决定无效。
陆平不服一审判决，上诉称：一、一审判决对本案认定的事实有错误。一审判决认定：“本案被告自1997年11月份起离开广西南丹化肥厂后，与原告之间既不存在书面的劳动合同，又不存在事实劳动关系，双方之间不停有和承担劳动法上的权利义务，故已于此时不存在劳动关系。”一审法院的认定就是：上诉人不去上班了，双方又不签订书面劳动合同，于是就与被上诉人不存在劳动关系了。这是一审法院自行界定的，根本不符合本案的客观事实，属主观臆断，认定事实错误。事实是这样的：1997年底，被上诉人单位生产经营不正常，长期处于停产状态，而且被上诉人未能安排上诉人上岗工作，也没有给其发放工资及生活费，于是，
被上诉人单位开始放长假，上诉人万般无奈之下，被迫到处打零工维持生计，但这并不导致被上诉人与上诉人的劳动关系不存在。二、一审判决所引用的法律不能支持该判决的第一项。一审判决引用《劳动法》、《劳动合同法》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关条文来认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系是错误的，恰恰相反所引用的这些法律条文能够认定双方之间是存在劳动关系的。三、用人单位与劳动者之间要依法解除劳动关系后才会产生不存在劳动关系的后果。劳动关系的解除要根据《劳动法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条的规定依法解除。本案中，上诉人与被上诉人并没有依法解除劳动关系，所以上诉人与被上诉人的劳动关系至今依然存在，一审法院强行认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系是错误的。四、一审法院违反劳动争议仲裁前置的法定程序。被上诉人在一审中增加了确认上诉人与被上诉人从1997年12月起已经终止劳动关系的诉讼请求。一审法院居然认定被上诉人增加的诉讼请求与经过仲裁诉争的劳动争议（即除名争议）具有不可分性，应当合并审理。上诉人认为一审法院做此认定严重违反了《劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条关于仲裁前置程序的规定。在本案中，被上诉人要求一审法院确认与上诉人于1997年10月起就终止劳动关系的诉讼请求还未经过仲裁前置的程序。因此，请求：一、撤销一审判决中的第一项，即原告广西南丹化肥厂与被告陆平之间自1997年12月份起不存在劳动关系。二、维持一审判决中的第二项，即确认原告广西南丹化肥厂于2001年6月20日作出的南化字（2001）05号《关于对黄承业等六十八位职工作自动离职并予以除名的决定》文件中，关于对被告陆平作自动离职并予以除名的决定无效。三、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人广西南丹化肥厂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、陆平与广西南丹化肥厂存在劳动关系的期间；2、广西南丹化肥厂南化字（2001）05号《关于对黄承业等六十八位职工作自动离职并予以除名的决定》对陆平的效力如何。
围绕争议焦点，围绕争议焦点，双方当事人均未向二审法庭提供新证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于陆平与广西南丹化肥厂存在劳动关系的期间的问题。对于这一问题，一审判决认为：从陆平1994年6月进入广西南丹化肥厂工作时起，至其1997年11月底离开时止，双方存在劳动关系；从1997年12月份起，双方当事人之间既不存在书面的劳动合同，又不存在事实劳动，双方之间不享有和承担劳动法上的权利义务，故已于此时起不存在劳动关系。对此，本院认为：认定劳动者与用人单位存在劳动关系的前提是双方之间存在事实劳动或者签订有书面劳动合同，但自陆平于1997年11月底离开广西南丹化肥厂后，双方之间既不存在事实劳动，也不存在书面劳动合同，缺乏认定双方之间存在劳动关系的前提和基础，故一审判决认定自1997年12月起双方不再存在劳动关系的定性准确，本院予以确认。陆平认为其与广西南丹化肥厂至今存在劳动关系的上诉理由与主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于广西南丹化肥厂南化字（2001）05号《关于对黄承业等六十八位职工作自动离职并予以除名的决定》对陆平的效力如何的问题。对于这一问题，一审判决认为：由于双方当事人已于1997年12月份起不存在劳动关系，广西南丹化肥厂于2001年6月20日作出的南化字（2001）05号对陆平的除名决定没有法律上的实质意义，实属多余，故对该除名决定，应从程序上予以确认无效。对于一审判决的这一定性，本院认为：因为陆平与广西南丹化肥厂的劳动关系终止在前，故在后作出的南化字（2001）05号对陆平的除名已经没有法律上的实质意义，且还没有送达给陆平，仅需从程序上撤销即可，一审判决确认其无效不当，应予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，惟适用法律和判决部分不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南丹县人民法院（2013）丹民初字第42号民事判决第一项；
二、变更南丹县人民法院（2013）丹民初字第42号民事判决第二项为：撤销广西南丹化肥厂南化字（2001）05号《关于对黄承业等六十八位职工作自动离职并予以除名的决定》文件中对上诉人陆平所作的除名决定。
一审案件受理费10元，由被上诉人广西南丹化肥厂负担；二审案件受理费10元，由上诉人陆平负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘嘉芳
审判员 谢永乐
审判员 李剑峰
二〇一四年二月二十日
书记员 蓝苑榕