内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤商终字第139号
上诉人（原审被告）赤峰九联煤化有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市资源型城市经济转型实验开发区。
法定代表人于继成，董事长。
委托代理人贾东波，男，1982年3月23日出生，汉族，赤峰九联煤化有限责任公司总经理助理，住内蒙古自治区赤峰市元宝山区。
委托代理人刘彦军，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赤峰市元宝山区腾翔小额贷款有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市元宝山区平庄城区街道办事处如意家园47号楼9-10号厅。
法定代表人鲍昕竹，执行董事。
委托代理人魏明，内蒙古千孚律师事务所律师。
原审被告胡金生，男，1967年5月18日出生，汉族，市民，住浙江省杭州市上城区。
原审被告胡法兴，男，1964年4月30日出生，汉族，市民，住浙江省杭州市上城区。
上诉人赤峰九联煤化有限责任公司（以下简称“九联公司”）因与被上诉人赤峰市元宝山区腾翔小额贷款有限责任公司（以下简称“腾翔公司”）、原审被告胡金生、原审被告胡法兴小额借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第1437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭进行了审理，上诉人九联公司的委托代理人贾东波、刘彦军，被上诉人腾翔公司的委托代理人魏明到庭参加了诉讼，原审被告胡金生、原审被告胡法兴经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年原告腾翔公司与被告胡金生达成借款协议，借款本金500万元，原告委托林西县哈达萤石矿有限公司、白璐向被告胡金生支付借款500万元，约定利息2分，期间被告胡金生偿还了一部分借款。2013年11月1日原告与被告胡金生就未偿还款项签订借款合同，合同约定：“…借款金额是350万元，月利率为18.7‰，还款方式一次还本、按月结息，结息日为每月20日，借款期限自2013年11月1日至2014年3月31日，计5个月，同时还约定借款人未按足额偿还本息的，应当承担贷款人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费、保全费、律师费（含执行阶段律师费）、差旅费及其他费用等，争议解决向贷款人所在地有管辖权的法院起诉…”。同日，原告与被告胡法兴、被告九联公司签订保证合同，合同约定：“…保证方式为连带责任保证，保证范围为主合同项下债权本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费用或仲裁费…律师费、差旅费）以及其他所有主合同债务人应付费用，保证期限为2年”。被告胡金生给付原告腾翔公司利息至2015年4月1日，对350万元本金未偿还及2015年4月1日以后的利息未给付。另查明，被告胡金生时任被告九联公司总经理，胡法兴时任被告九联公司书记。
原审法院认为，原告与被告胡金生、胡法兴、九联公司签订的借款合同、保证合同依法成立并生效，被告胡金生未按约定给付原告腾翔公司借款及利息，其行为已构成违约，故对原告要求被告胡金生给付借款及利息的请求予以支持；对于要求被告胡法兴、被告九联公司承担担保责任的请求，予以支持。对于被告胡金生辩称实际借款是300万元，借款本金应该以实际出借为准，2013年度被告已经归还了110万元、2014年归还了89万元的辩解，因其在举证期限内未提供证据予以证实，对此不予支持。对于被告九联公司辩称原告提供与其签订保证合同上的公章及法人章不是其公司的，没有与原告签订保证合同的辩解，因被告胡金生时任被告九联公司总经理，被告胡法兴时任被告九联公司书记，同时2010年11月25日在赤峰市工商局元宝山分局登记的赤峰九联煤化有限责任公司公章与保证合同中的公章一致，被告九联公司在举证期限内未提供证据证明现使用的公章（原子章）具体使用时间，亦无充足的证据证明保证合同上的公章不是九联公司所有，故原告腾翔公司与被告九联公司的保证合同合法有效，其辩解不能成立，不予支持。对于被告九联公司辩称九联公司高管对外进行担保应经董事会同意，是否经董事同意系内部规定，故对其辩解不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，原审法院判决：一、被告胡金生于本判决发生法律效力后十日内给付原告赤峰市元宝山区腾翔小额贷款有限责任公司借款350万元及利息（利息按月利率18.7‰自2015年4月1日起至借款本金还清之日止）；二、被告胡金生于本判决发生法律效力后十日内给付原告赤峰市元宝山区腾翔小额贷款有限责任公司律师代理费13万元；三、被告胡法兴、被告赤峰九联煤化有限责任公司对上述一、二款项承担连带给付责任。
上诉人九联公司不服原审判决，向法院上诉称，一、原审法院审理本案时，程序严重违法。2015年6月25日，原审法院对本案进行第一次开庭审理后意识到案件事实尚未查清，当事人各方未能在查清事实的基础上充分行使辩论权利，故给各方当事人送达第二次开庭传票，定于2015年7月30日进行第二次开庭审理，但上诉人九联公司与被上诉人腾翔公司在7月30日到达原审法院准备开庭时，原审法院并没有进行开庭审理，而是将早已于6月25日第一次开庭当日就已作出的（2015）元民初字第1437号民事判决书送达给上诉人及被上诉人腾翔公司，原审法院的这一行为严重剥夺了上诉人诉讼权利。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，第二审法院对上诉案件经过审理，确认一审法院程序违法的，应当发回重审。但鉴于原审法院不惜违反法定程序作出判决的做法，上诉人恳请二审法院不要将本案发回重审，依法改判，更能保护上诉人的合法权利。二、被上诉人未依据借款的约定出借款项，保证人无保证责任可供承担，原审法院判决上诉人承担保证责任，系对本案事实认定不清。被上诉人腾翔公司与原审被告胡金生签订的《借款合同》并未实际履行。被上诉人腾翔公司仅仅提供了案外人林西县哈达萤石矿有限公司和白璐向原审被告胡金生打款500万元的凭证，这两张凭证只能证明案外人林西县哈达萤石矿有限公司和白璐与原审被告胡金生存在现金往来，不能证明被上诉人腾翔公司已按借款合同约定向原审被告胡金生依上诉人所担保的借款合同履行了付款义务。然而，原审法院只论述《借款合同》成立并生效，规避有无实际履行以及是否偿还方面的认定。而保证人承担保证责任的前提不能仅仅是借款合同的成立和生效，还要有出借人履行出借义务和出借款项未受清偿这两个前提。如果出借人未出借款项，则保证人不承担保证责任，如果出借款项得到偿还或部分得到偿还，则保证人要相应减免保证责任。原审法院对这些基础事实不予查明，就判决保证人全额承担保证责任，显属错误。三、原审法院认定保证合同成立系适用法律错误。公司董事、高管擅自以公司名义对外担保，不看是否符合公司法的规定和有无董事会或股东会决议，不看是否符合其公司章程，而是要看他是否构成表见代理或“表见代表”。胡金生当时系上诉人的总经理，但不是法定代表人。总经理的职权是统领经营班子抓内部生产、经营和管理，而不具备法定代表人可以对外从事与公司经营无直接关联的各项民事活动的权利。自己拿公司公章和法定代表人小印为自己的债务提供担保，又系与公司从事交易。胡金生没有代理公司对其个人债务对外签订保证合同的代理权，这是客观事实。对于没有提供公司授权委托书或股东会、董事会决议的胡金生，对于为自己债务提供担保的胡金生被上诉人没有理由相信他有代理权（拿着公章和法定代表人小印的行为，不能视作他有为其个人债务提供担保的代理权）。依据《合同法》第四十九条的规定，被上诉人没有理由相信胡金生有代理权，则其代理行为无效。代理行为无效产生的法律后果不是合同无效，而是其所签订的保证合同不成立，即对上诉人不产生拘束力。综上，请求撤销原判第三项及案件受理费部分。
被上诉人腾翔公司答辩称，一、原审程序不违法。2015年6月25日第一次开庭已经举证完毕，法院可以定期宣判。因胡金生和胡法兴路途遥远送达不便，法院下第二次开庭传票，目的是约束胡金生和胡法兴到法院接受宣判。因此，法院第二次开庭即为宣判，并不违反法律规定。二、上诉人不能免除保证责任。上诉人以《借款合同》未实际履行，误导和曲解《保证合同》的效力不能成立。被上诉人与胡金生有借款事实存在。2013年5月20日被上诉人委托林西哈达萤石矿有限责任公司借给胡金生480万元、委托被上诉人公司工作人员白璐借给胡金生20万元，有委托人证明在卷佐证。对此，委托付款人没有否认，被告胡金生没有否认，而上诉人仅以只能证明其他单位与胡金生存在现金往来，否认被上诉人此前借给上诉人500万元的事实显然缺乏说服力。上诉人胡金生从被上诉人处借款5OO万元，截止2013年11月1日上诉人偿还了本金和利息后尚欠被上诉人350万元本金，对此债务人和保证人重新出具借款手续和担保手续，不违反法律、法规效力性强制性规定，借贷和担保行为合法有效。因此，双方的借贷行为属于“有源之水，有本之木”，并非上诉人所理解的“未实际履行”。本次虽然没有实际给付现金，但对以前存在借款事实的重新确认和担保，借贷和担保合同应为有效，显然上诉人以“未实际履行”进行担保合同无效和免责抗辩没有任何说服力。三、原审认定保证合同成立有效，适用法律准确。胡金生虽然不是公司的法定代表人，但他是公司的总经理，负责公司经营和管理工作，签订保证合同时又是在公司进行，有公章和法人章，因此，被上诉人有理由相信他的行为代表公司。至于上诉人主张胡金生的行为没有授权委托书或股东会决议，被上诉人认为这不是认定公司对外担保合同无效的法律依据。如果胡金生的行为违反公司法、公司章程的有关规定，属于违反的是内部管理性规定，并非效力性强制性规定，公司内部决议程序不得约束第三人。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉诉求。
原审被告胡金生、胡法兴未到庭陈述意见。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，胡金生签订涉案借款合同及九联公司签订保证合同时，借款人胡金生不是九联公司股东。一审判决送达后，胡金生又偿还借款20万元。上述事实有上诉人与被上诉人二审庭审陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，关于上诉人提出的原审法院通知当事人二次开庭后没有开庭，程序违法的上诉主张，本院认为，本案原审第一次开庭审理系在2015年6月25日，该次开庭双方当事人已经在庭审调查阶段完成了举证、质证，并根据庭审调查情况进行了法庭辩论，当事人均陈述了最后意见，诉讼权利已经充分行使，案件基本事实已经可以查清。因此，原审法院依据第一次开庭查明的事实进行判决并无不当，上诉人该上诉主张本院不予支持。关于上诉人提出的涉案借款合同未实际履行的上诉主张，本院认为，涉案借款合同载明的借款350万元，系2013年5月胡金生借款500万元中未偿还的款项部分，而2013年5月份的借款500万元腾翔公司已经通过案外人白璐、林西县哈达萤石矿有限公司给付胡金生。上诉人虽提出白璐、林西县哈达萤石矿有限公司与胡金生之间的款项往来与本案无关，但白璐、林西县哈达萤石矿有限公司均出具了证明，证实其向胡金生付款系代为履行腾翔公司付款义务，因此涉案借款合同所指向的350万元借款已经给付了胡金生，上诉人主张腾翔公司没有履行350万元借款的付款义务没有事实依据。关于上诉人提出的胡金生在没有公司股东会、董事会授权的情况下，以公司名义为其个人借款私自签订保证合同无效的主张，本院认为，涉案保证合同中加盖有九联公司的公章及法定代表人于继成的个人印章，九联公司虽主张上述公章是胡金生利用其持有公章之便私自加盖，但就该主张并未提供证据证实。上诉人虽称签订保证合同时没有公司股东会、董事会授权，但胡金生借款时仅是上诉人高级管理人员，并非上诉人股东，不属于《中华人民共和国公司法》第十六条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”规定所调整的对象，且上述规定亦是对于公司内部关系的调整，不具有对抗外部的效力，即使胡金生系九联公司股东，九联公司也不能以为其担保未经股东会同意而免责。在保证合同已经加盖了上诉人公章，且有法定代表人同时亦是其董事长的于继成个人名章，以及上诉人不能举证证明被上诉人存在恶意的情况下，应认定被上诉人已经尽到合理的注意审查义务，是善意第三人有理由相信该保证行为是上诉人的真实意思表示，故上诉人该上诉主张亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。但由于借款人胡金生在一审结案后还款20万元，被上诉人同意在本案其主张的金额中予以扣除，因此被上诉人虽服从原审判决，但二审仍需对一审判决给付的金额予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第1437号民事判决第二项；
二、撤销内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第1437号民事判决第一、三项；
三、胡金生于本判决发生法律效力后十日内给付赤峰市元宝山区腾翔小额贷款有限责任公司借款330万元及利息（利息按月利率18.7‰自2015年4月1日起至借款本金还清之日止）；
四、胡法兴、赤峰九联煤化有限责任公司对上述一、三款项承担连带给付责任。
如果未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38982元，由胡金生、胡法兴、赤峰九联煤化有限责任公司承担34682元，由赤峰市元宝山区腾翔小额贷款有限责任公司承担4300。二审案件受理费38982元，由胡金生、胡法兴、赤峰九联煤化有限责任公司承担34682元，由赤峰市元宝山区腾翔小额贷款有限责任公司承担4300；邮寄送达费80元，由胡金生、胡法兴、赤峰九联煤化有限责任公司、赤峰市元宝山区腾翔小额贷款有限责任公司各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 邓宏涛
审判员 孙 磊
二〇一五年十一月二十五日
书记员 刘 月