海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）龙民一初字第1005号
原告李某某，男，1983年3月4日出生，汉族，
委托代理人李金良、朱长健，海南中邦律师事务所律师。
被告海南乐朝实业开发有限公司海口乐朝俱乐部，
负责人冯敏。
被告海南乐朝实业开发有限公司，
法定代表人冯敏，总经理。
以上二被告的共同委托代理人黄勇，海南天皓律师事务所律师。
原告李某某与被告海南乐朝实业开发有限公司海口乐朝俱乐部（以下简称乐朝俱乐部）、海南乐朝实业开发有限公司（以下简称乐朝开发公司）人身损害赔偿纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李某某及其委托代理人李金良、朱长健，被告乐朝俱乐部与乐朝开发公司的共同委托代理人黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告自2O08年8月8日起在被告乐朝俱乐部从事营销经理工作，主要工作内容是推销被告的酒水饮料、水果小吃，代客户订座等，以客户消费金额的百分比来提成报酬，双方成立雇佣关系。2012年4月20日凌晨，原告在工作时，无故被几名前来被告处消费的男子用酒瓶进行殴打。原告随后被送至海南医学院附属医院住院治疗，住院期间自2012年4月20日至2012年5月3日，住院期间由原告父亲李玩利护理。经该院诊断：原告右眼球穿通伤，眼睑结膜裂伤，泪小管离断，头皮裂伤清创缝合术，右肩背及肘部皮肤裂伤，原告为本次住院治疗共计花费医疗费6429.21元。经海口市公安局龙华分局伤情鉴定，原告本次伤情为重伤，本案已列为刑事案件由该局侦查，目前尚未侦结。另外，原告与妻子于2010年2月26日生育一子，取名李家明。出院后，原告曾与被告协商赔偿事宜，但被告一直拒赔赔付。原告认为，被告乐朝俱乐部作为原告的雇主，对原告在工作中所受人身损害，依法应当承担赔偿责任。同时，被告乐朝俱乐部系被告乐朝开发公司的分公司，被告乐朝开发公司依法应对被告乐朝俱乐部承担连带责任。由于被告拒赔赔偿，原告唯有依法向人民法院起诉，请依法支持原告的诉讼请求。
原告的诉讼请求为：一、判令被告承担原告人身损害赔偿金共计429892.32元，其中残疾赔偿金209180元（20918元／年×20年50%）、误工费49091.77元（计算至定残日前一天，36126元／年÷365天×497天），医疗费6429.21元、护理费4466.54元（护理时间按照鉴定结论30天＋住院14天）、住院伙食补助费700元、营养费1500元（参照鉴定结论营养期为15天）、被抚养人生活费92524.8（16年×14457元／年÷2×80%）、后续治疗费11000元（根据鉴定意见）、残疾辅助器具费25000元（参照鉴定意见2年更换一次，计算至80周岁），精神损害抚慰金30000元，合计429892.32元；2、本案所有诉讼费由被告承担。
被告乐朝俱乐部及乐朝开发公司共同辩称，1、被告认为原告所述不符事实，被告没有雇用原告，原告在被告处推销酒水，被告给其一定的提成，被告与原告没有雇用关系。2、原告不是在推销过程中受伤的，当时原告在消费，原告也在报案中承认自己也是有过错的，要求被告赔偿没有依据。3、本案已经刑事立案，应当等案件侦查清楚后才确认双方的责任。
经审理查明，被告乐朝俱乐部雇佣原告李某某担任营销经理，其工作职责为向顾客推销酒水及订座等，工资报酬根据销售业绩提成。2012年4月20日凌晨，在被告乐朝俱乐部营业场所内，原告李某某醉酒后与人发生碰撞，被几人用酒杯轮番击打头部及眼部，经鉴定为重伤。原告随即被送往海南医学院附属医院住院治疗，经诊断为：1、右眼球穿通伤（1）右眼角巩膜穿通伤（2）右眼内容物脱出（3）右眼球内积血；2、眼睑结膜裂伤（右眼）3、右眼上泪小管离断；4、头皮裂伤清创缝合术后；5、右肩背及肘部皮肤裂伤。自2012年4月20日至2012年5月3日，原告共计住院13天，花费住院医疗费6429.21元。出院医嘱原告陈述住院期间由其护理护理，其父亲为从事建筑行业。出院医嘱为：出院带药，继续用药；定期复查，择期行义眼台植入术，不适随诊。2012年6月7日，被告乐朝俱乐部支付原告医疗费用14485.5元（含员工捐款，被告未提供具体金额）。
在本案审理过程中，经海口市中级人民法院委托，海南公平司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理费、营养费、丧失劳动能力程度、残疾辅助器具费、后续治疗费进行司法鉴定，2013年8月30日，海南公平司法鉴定中心出具了琼公平鉴（2013）医鉴字第150号《法医临床鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、被鉴定人李某某右眼损伤鉴定为五级伤残；2、被鉴定人李某某右眼损伤护理期为30日，营养期为15日，护理费、营养费按当地相关标准确定；3、被鉴定人李某某属大部分丧失劳动能力；4、被鉴定人李某某后续需择期行义眼台植入术，其费用约需8000-11000元，其右眼还需佩戴义眼，价格约600-1000元，需2-3年更换一次。
原告李某某为非农业家庭户口，出生于1983年3月4日，已婚育有一子名李家明（2010年2月26日出生）。2013年3月19日，龙华区金贸接到办事处龙华南社区居民委员会出具《证明》，载明原告一家自2009年2月起租住在该辖区龙昆下新村31号。海口市公安局龙华分局刑警大队已就原告被伤害一案立案调查，但案件尚在侦办中。另查明原告在被告乐朝俱乐部使用的名字为林坤。被告乐朝俱乐部为被告乐朝开发公司的分公司，不具有独立法人资格。
上述事实有常住人口登记卡、情况说明、接受案件回执单、海口市公安局鉴定结论通知书、报案书、海南医学院附属医院住院病案首页、出院记录、海南医学院附属医院疾病证明、海南医学院附属医院住院收费专用票据、名片、营销经理通联、乐朝酒吧出品单、乐朝酒吧胸牌、证明（移动）、业务受理单（移动）、出生医学证明、证明（龙华南社区居委会）、收据、企业机读档案登记资料、鉴定意见书以及当事人的陈述在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，原告在被告乐朝俱乐部为被告推销酒水等，工资收入按照业绩提成，被告乐朝俱乐部从酒水销售中获得收益，双方存在事实雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告在从事雇佣活动中遭受第三人侵害致残，根据上述规定，原告可以直接向侵权人主张权益，亦可向其雇主即被告乐朝俱乐部主张赔偿责任。在本案中原告选择向被告乐朝俱乐部主张权益于法有据本院予以支持，被告乐朝俱乐部在承担赔偿责任后可向侵权人追偿。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。根据原告提交的证据及鉴定意见，经本院审核，对原告在本案中的损失认定如下：1、医疗费6429.21元。2、残疾赔偿金155810元，原告为非农业家庭户口，参照2011年-2012年海南省城镇居民人均可支配收入15581元／年计算其残疾赔偿金。经鉴定构成5级伤残，定残之日为30周岁，则原告的残疾赔偿指数为60%，赔偿年限为20年，故原告的残疾赔偿金为：15581元／年×20年×60%=186972元，原告主张209180元，本院对于不超过186972元的部分予以支持。3、误工费49091.77元，原告在娱乐场所从业，参照2011年-2012年海南省文化、体育、娱乐业的平均工资29740元／年计算其误工费。定残之日为2013年8月30日，原告经鉴定丧失大部分劳动能力，可认定原告持续误工，其误工费可计算至定残日前一天，共计497天（自2012年4月20日计算至2013年8月29日）。则原告的误工费为：29740元／年÷365天×497天=40495.29元，本院对于不超过40495.29元的部分予以支持。4、护理费4464.54元，经鉴定原告的护理期为30天，原告主张护理费4464.54元尚属合理，本院予以支持。5、住院伙食补助费700元（14天×50元／天）。6、营养费1500元（15天×100元／天）。7、被抚养人生活费，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。”因此，原告主张的被抚养人生活费已经包含在残疾赔偿金中，不再另行计算。8、后续治疗费10000元，经鉴定后续行义眼台植入术约需费用8000-11000元，本院酌情支持10000元。9、残疾辅助器具费25000元。经鉴定，原告右眼需佩戴义眼，价格600-1000元，需2-3年更换一次，本次诉讼暂支持30年，每2年更换一次，按800元／次计算为12000元。10、原告新增加的诉请精神损害抚慰金30000元，不是在原诉请的基础上，由于伤残等级鉴定的级别的变化而发生变更，且超过举证期限提出，本案不作处理。原告以上共计262561.04元。二被告主张原告醉酒后与人发生冲突亦存在过错，本院认为，原告在被告处推销酒水，工作性质包含了陪客户饮酒，但事发时原告饮酒已经至醉酒状态，对事故的发生其自身亦承担一定的过错，应承担30%的责任，则二被告应连带承担70%的赔偿责任，即262561.04元×70%=183792.73元。被告乐朝俱乐部曾支付原告医疗费用14485.5元（含员工捐款），应当冲抵上述被告乐朝俱乐部的赔偿金额，被告乐朝俱乐部尚需赔偿原告169307.23元。被告乐朝俱乐部为被告乐朝开发公司的分公司，不具有独立法人资格，被告乐朝开发公司应与被告乐朝俱乐部承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
一、限被告海南乐朝实业开发有限公司海口乐朝俱乐部、海南乐朝实业开发有限公司于本判决生效之日起10日内连带赔偿给原告李某某人民币169307.23元；
二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5990元，由原告李某某负担1484元，由被告海南乐朝实业开发有限公司海口乐朝俱乐部、海南乐朝实业开发有限公司负担4506元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 李光平
代理审判员 林宏业
人民陪审员 黄循洪
二〇一三年十一月二十九日
书 记 员 余红梅