江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中商终字第0071号
上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司淮安城北支行。
负责人庄震雷，该支行行长。
委托代理人丁祖亮，江苏光剑律师事务所律师。
委托代理人李海娟，江苏光剑律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）刘青梅。
委托代理人朱奎龙。
被上诉人（原审被告）郑发平。
委托代理人刘青梅。
委托代理人朱奎龙。
被上诉人（原审被告）淮安中业地产有限公司。
法定代表人李雄文，该公司董事长。
委托代理人顾廷华，该公司总经理。
上诉人中国工商银行股份有限公司淮安城北支行（以下至判决主文前简称工行城北支行）因与被上诉人刘青梅、郑发平、淮安中业地产有限公司（以下至判决主文前简称中业公司）金融借款合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院于2014年2月10日作出的（2013）淮商初字第0560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人工行城北支行委托代理人丁祖亮、李海娟，被上诉人郑发平的委托代理人刘青梅，被上诉人刘青梅与郑发平的共同委托代理人朱奎龙，中业公司委托代理人顾廷华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工行城北支行一审诉称：2012年4月6日，工行城北支行与刘青梅、郑发平订立一份《个人购房借款／担保合同》，合同约定该两自然人向工行城北支行借款165万元用于购买淮安市淮阴区爱琴海21幢107室房屋，借款期限为10年，中业公司为此笔借款提供连带责任保证。同日，刘青梅、郑发平与工行城北支行签订一份《房地产抵押合同》，办理了商品房抵押权预告登记。上述合同签订后，工行城北支行按约发放贷款，但刘青梅、郑发平连续多期未还本付息，经催要未果，按照合同约定，工行城北支行宣布贷款提前到期，并请求法院判决：1、解除工行城北支行与刘青梅、郑发平签订的借款合同；2、刘青梅、郑发平归还借款本金余额1537245.82元，利某29789.25元（计算至2013年8月21日，之后的利某及其他费用按照合同约定计收至实际还清之日），承担律师费用24800元，中业公司对上述债务承担连带还款责任；3、刘青梅、郑发平、中业公司承担案件诉讼费用。庭审中中行城北支行放弃第一项诉讼请求，不要求法院解除合同。
刘青梅、郑发平一审答辩称：一、工行城北支行选择的贷款对象实际上是中业公司。理由有五点：1、抵押的房屋并没有实际建成，不符合抵押、出卖的条件；2、即使该房建成也不可能达到每平方2万元，工行城北支行是明知的；3、首付款也不是刘青梅、郑发平交的；4、分期还款也不是该两人还的；5、该两人实际没有用一分钱，都是中业公司用的，工行城北支行与中业公司谈好以后借用刘青梅、郑发平的名义签订的借款合同。二、该案借款合同为无效合同。1、工行城北支行与中业公司编造了虚假的贷款资料，影响了刘青梅、郑发平真实意思表达；2、工行城北支行与中业公司实际是恶意串通，损害国家利益。三、根据法律规定，对无效合同，取得利益的一方应当返还财产，造成损失的，应根据过错承担赔偿责任。该案中，刘青梅、郑发平仅是工行城北支行与中业公司恶意串通后指定的一个名义上的借款人，刘青梅、郑发平本人并没有实际使用借款，故应由中业公司承担还款责任。对利某、律师费、诉讼费等损失应由各方根据过错大小承担。
中业公司一审辩称：工行城北支行提供了虚假的房屋竣工资料，导致刘青梅受骗签订了按揭贷款担保合同，房屋21-107室到现在还没有盖，合同是建立在欺骗行为之上的，工行城北支行提供了虚假材料欺骗了刘青梅。按揭款确实是中业公司还的，因为当时并没有实际支付首付款，事实上已经形成违约，这个责任由中业公司承担，中业公司同意还每月该还的款项，也愿意承担担保责任。
原审法院经审理查明：2012年3月30日，刘青梅、郑发平作为借款人、抵押人，中业公司作为保证人，与贷款人工行城北支行签订一份《个人购房借款／担保合同》，三方在该份合同第一条约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放金额为人民币1650000元（大写：壹佰陆拾伍万元）；合同第二条约定：2.1该合同项下贷款用于购买坐落于爱琴海21-107，建筑面积为167.51平方米的房屋。2.2该笔贷款的担保方式为抵押，具体约定见该合同相关担保条款；合同第三条约定：贷款期限为10年；合同第四条约定：4.1贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档贷款利率为基准利率，7.05%（上）浮15%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准；合同第九条约定：9.1借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按照罚息利率按日计收利某；对不能按时支付的利某，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收50%确定；合同第十四条约定：14.1发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约：……L、借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的……；14.2借款人发生14.1约定的违约情形的，贷款人有权采取下列一项或多项措施：……（4）宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下的未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利某、罚息和其他费用；合同第十七条约定：订立和履行该合同所需的登记、公证、评估等费用，以及由于借款人和担保人没有按照合同约定履行各自的义务，贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担；……合同第二十六条约定：保证人自愿向贷款人提供连带责任保证；合同第三十条约定：30.3主债务同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。
原审法院另查明：工行城北支行提供的借款还款详细信息表显示，还款方式为等额，截止2013年8月21日，刘青梅累计逾期期数为8期，贷款余额为1537245.82元，积欠利某29789.25元。
原审法院还查明，工行城北支行与江苏安淮律师事务所于2013年10月28日签订委托代理合同一份，其中载明律师代理费为24800元。
原审法院再查明，该案所涉房屋爱琴海花园21号楼至今尚未封顶，107室商铺还未成形。工行城北支行《个人信贷业务档案》中有工程竣工验收报告，该报告载明竣工日期为2011年12月25日。工行城北支行称是中业公司提供给借款人，中业公司否认提供，称竣工验收报告是假的。工行城北支行还陈述，银行发放按揭贷款要审查借款人主体是否合格，包括身份证、户口簿、收入证明，重点审查买卖合同、首付款发票还有房屋抵押、预告登记证等，对涉案房屋，也到实地去查看的，由于是在建工程，主要是听开发商讲，看的时候主体至少有18、19层，外围有施工网，看不到顶部。
原审法院认为，该案争议焦点：1、工行城北支行对抵押物审查不严是否应当承担一定的民事责任；2、该案贷款应由谁负责归还。
关于争议焦点一，原审法院认为，工行城北支行和刘青梅、郑发平签订《个人购房借款／担保合同》及《房地产抵押合同》时，根据《贷款通则》第二十七条规定，应当对借款的合法性、抵押物情况进行审查。中国工商银行对《个人商用房贷款》规范要求：“个人商用房贷款担保方式限于抵押，抵押物应为借款人拟购商品房，且须满足以下条件：商用房为一手房的，该房产应为已竣工的房屋，并取得合法销售资格；商用房为二手房的，应取得房屋所有权证及土地使用权证。”该案抵押物为中业公司开发的爱琴海花园21幢107室，属一手商用门面房，尚未建成，工行城北支行虽然要求开发商提供了工程竣工验收报告，但竣工报告载明竣工日期为2011年12月25日，工行城北支行也陈述到实地去勘查了，该案贷款发放是2012年4月，很容易发现该门面房尚未竣工，竣工报告是假的，按规定贷款是不能发放。故工行城北支行对贷款发放存在过错，属违规发放贷款，应对利某损失、律师费、诉讼费用承担相应的责任。
关于争议焦点二，原审法院认为，根据借款人刘青梅、郑发平和中业公司的一致陈述，刘青梅、郑发平仅签订了贷款合同，未缴纳首付款，归还过3、4期贷款也是为了保信誉，刘青梅、郑发平和中业公司通过签订商品房买卖合同的合法形式，掩盖中业公司获得银行贷款的非法目的，该行为损害了他人利益，故商品房买卖合同无效。按揭贷款发放是基于真正的房屋买卖合同，由于刘青梅、郑发平与中业公司没有真实房屋买卖合同关系，是假买卖，按揭贷款合同因不符合做贷的条件，借款合同不应成立，造成贷款发放，工行城北支行与刘青梅、郑发平均有责任。中业公司获得贷款属不当得利，应由其返还给工行城北支行，对利某由工行城北支行、中业公司、刘青梅、郑发平按各自的过错比例来承担。
综上，该案贷款实际为中业公司获得，故应由中业公司负责偿还。刘青梅、郑发平作为名义借款人，应按其过错对利某、律师费、诉讼费用承担一定的责任，原审法院确定为20%，另中业公司和工行城北支行分别承担40%。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十三条之规定，作出一审判决：一、中业公司于一审判决生效后十日内向工行城北支行偿还借款本金1537245.82元；二、工行城北支行贷款利某29789.25元（计算至2013年8月21日，之后的利某及其他费用按照合同约定计算至一审判决确定之日），律师费用24800元，由刘青梅、郑发平承担20%，中业公司承担40%，其余由工行城北支行自担。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利某。一审案件受理费19127元，保全费5000元，合计24127元，由工行城北支行负担9650.8元，刘青梅、郑发平负担4825.4元，中业公司负担9650.8元。
上诉人工行城北支行不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、上诉人向被上诉人刘青梅、郑发平发放贷款，符合有关贷款发放的规范要求，原审法院以上诉人违规发放贷款为由，判决上诉人对利某、律师费、诉讼费用承担相应责任，明显与事实不符。2、原审法院仅仅依据被上诉人刘青梅、郑发平与中业公司的陈述，而无其他有效证据支持的情形下，即认定被上诉人签订的商品房买卖合同无效，并进而认定按揭贷款合同不成立，违背事实和相关法律规定，涉案商品房买卖合同以及按揭贷款合同有效，被上诉人刘青梅、郑发平应按照合同约定偿还本金和利某。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、被上诉人刘青梅、郑发平偿还本金和利某；2、中业公司承担连带责任；3、被上诉人承担案件诉讼费用。
被上诉人刘青梅、郑发平二审答辩称：刘青梅、郑发平迫于与上诉人的关系，上诉人向被上诉人口头保证被上诉人刘青梅、郑发平只负责签字，其他后果与两被上诉人没有任何关系，本案就是虚假贷款，中业公司也向被上诉人刘青梅、郑发平提供书面保证。本案所涉房屋的价格超出市场价50%左右，就是为了帮助被上诉人中业公司增加按揭贷款。抵押房屋也是空的，上诉人是用假照片做出来的。上诉人帮助被上诉人中业公司虚假贷款就是为了借新还旧，整个事实上诉人都是知道的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。
被上诉人中业公司二审答辩称：上诉人提供虚假的房屋竣工资料，导致刘青梅受骗签订贷款担保合同，涉案房屋到现在还没有盖，上诉人不可能有竣工资料，所有借款合同是建立在欺骗行为之上的，上诉人提供了虚假材料欺骗了刘青梅。按揭贷款确实是被上诉人中业公司还的，因为当时并没有实际支付首付款，事实上已经形成违约，这个责任由被上诉人中业公司承担，被上诉人中业公司同意还每月该还的款项，也愿意承担担保责任。
本院经审理，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，涉案《个人购房借款／担保合同》第十条约定“保证人承担保证责任的范围按阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利某、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书，满足该条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任”；第二十条（20.2）约定“抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续。抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续”。
二审再查明，2012年4月9日，上诉人工行城北支行与被上诉人刘青梅、郑发平在淮安市淮阴区住房和城乡建设总局就涉案房屋办理了抵押权预告登记。
二审还查明，基于上诉人与江苏安淮律师事务所于2013年10月28日签订的委托代理合同，江苏安淮律师事务所向上诉人出具律师代理费发票一份，发票载明律师代理费为人民币24800元。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：被上诉人刘青梅、郑发平应否根据涉案借款合同约定向上诉人工行城北支行归还欠款本息。
本院认为：第一，涉案房屋买卖合同有被上诉人刘青梅、郑发平与被上诉人中业公司双方签字确认，并未违反国家相关法律法规，一审以该两方当事人以合法形式掩盖非法目的来认定涉案房屋买卖合同无效并无依据。涉案《个人购房借款／担保合同》有三方当事人签字确认，亦没有违反相关法律法规规定，应认定合法有效。虽然被上诉人刘青梅、郑发平主张是虚假购房、为了帮助中业公司获得上诉人贷款才签订该贷款合同，但该主张仅有中业公司单方认可，并无其他证据予以证明，且虽然涉案楼房未竣工，但由于该楼房真实存在并办理了抵押权预告登记以及被上诉人刘青梅、郑发平在贷款发放以后也按期归还过部分款项，故对被上诉人该主张，本院不予采信。《个人购房借款／担保合同》合法有效，被上诉人刘青梅、郑发平、中业公司应按照该贷款、保证合同约定分别承担相应的还款责任和保证责任。
第二，退一步讲，即便是帮忙贷款，则被上诉人中业公司与被上诉人刘青梅、郑发平之间就形成委托与受委托关系，即刘青梅、郑发平根据委托人中业公司的委托，在其委托范围内与上诉人订立涉案借款合同。现被上诉人刘青梅、郑发平和中业公司均主张上诉人是知晓他们双方该委托关系，但证据不足，故根据合同法第四百零三条第二款规定，在被上诉人刘青梅、郑发平在本案中向上诉人披露了中业公司的情形下，上诉人作为第三人可以选择受托人即刘青梅、郑发平或者委托人中业公司作为相对人主张权利，现上诉人坚持选择刘青梅、郑发平作为相对人主张权利，符合法律规定，故对上诉人诉请被上诉人刘青梅、郑发平归还欠款，本院予以支持。
第三，涉案担保合同约定中业公司作为保证人在涉案房屋正式抵押登记手续办理完毕且上诉人收到房屋正式他项权证书前为被上诉人刘青梅、郑发平夫妇的涉案借款提供连带责任保证，保证期间为贷款到期日（包括提前到期之日）起两年，现被上诉人刘青梅、郑发平未能按约归还借款，并在保证期间内，且涉案房屋的正式抵押登记手续并未办理完毕，即合同约定的保证人免除保证责任的条件尚未成就，故被上诉人中业公司应对被上诉人刘青梅、郑发平的涉案贷款承担连带还款责任。虽涉案贷款也有借款人刘青梅、郑发平用所购房屋提供物的担保，但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。现涉案担保合同中明确约定“主债务同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先要求保证人承担保证责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权”，故对上诉人诉请中业公司对涉案欠款承担连带还款责任，本院予以支持。
第四，根据《个人商用房贷款》规范要求，个人商用房贷款是对已经竣工的房屋进行贷款，但上诉人在贷款发放过程中对房屋是否竣工没有进行严格审核，而涉案房屋是否竣工是很容易进行勘察，故上诉人对涉案贷款发放存在过错。鉴于该过错，一审判决其分担利某、律师费、诉讼费用符合公平原则，本院予以维持。
综上，上诉人工行城北支行的部分上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但判决涉案贷款由被上诉人中业公司归还不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会研究，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮安市淮阴区人民法院（2013）淮商初字第0560号民事判决第二项；
二、撤销淮安市淮阴区人民法院（2013）淮商初字第0560号民事判决第一项；
三、被上诉人刘青梅、郑发平于本判决生效后十日内向上诉人中国工商银行股份有限公司淮安城北支行偿还借款本金人民币1537245.82元；
四、被上诉人淮安中业地产有限公司在涉案房屋正式抵押登记手续办理完毕且上诉人中国工商银行股份有限公司淮安城北支行收到涉案房屋正式他项权证书前对本判决第一项、第三项确定的被上诉人刘青梅、郑发平还款义务承担连带还款责任；
五、驳回中国工商银行股份有限公司淮安城北支行其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19127元，保全费5000元，二审案件受理费19127元，合计43254元，由上诉人中国工商银行股份有限公司淮安城北支行负担17302元，被上诉人刘青梅、郑发平负担8650元，被上诉人淮安中业地产有限公司负担17302元。
本判决为终审判决。
审 判 长 华 林
审 判 员 吴书萍
代理审判员 刘 弘
二〇一四年五月五日
书 记 员 朱 佩
附：相关法律条文
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国合同法》
第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。