浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第179号
上诉人（原审被告）：黄根平。
委托代理人：徐翔，浙江赞程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆连兴。
委托代理人：岳金发，浙江中锐律师事务所律师。
上诉人黄根平因与被上诉人陆连兴合伙协议纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2014）嘉桐崇商初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月7日、2015年5月11日两次公开开庭进行了审理。上诉人黄根平及其委托代理人徐翔，被上诉人陆连兴及其委托代理人岳金发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2010年6月30日，陆连兴、黄根平及虞振华、朱建平、陈某甲、平建光、高红心七位股东合伙承包嘉兴电力局滨海供电分局营业用房幕墙工程。由于经营不良，其他合伙人提出退股要求，当时陆连兴与黄根平协商，名义上陆连兴承包工程，实际承包人为黄根平，并于2011年3月3日以陆连兴名义与其他合伙人签订《自愿退股协议书》。协议中约定，陆连兴为该工程负责人，应退回其他合伙人各170000元。
协议签订后，该工程实际由黄根平承包，陆连兴为黄根平垫付的款项有：1、支付退伙款：朱建平180000元、虞振华180000元、陈某甲100000元、高红心130000元、平建光120000元，共计710000元；2、垫付材料款：戴某454000元（104000元＋350000元）、吴国良140000元、高红心12777元；3、2011年3月22日陆连兴转账支付给黄根平160000元。另黄根平系实际承包人，应支付陆连兴退伙款170000元。
协议签订后，黄根平已支付给陆连兴的款项有：1、2011年3月17日，黄根平通过陈某甲转交给陆连兴现金480000元；2、原项目部留存资金人民币585794.9元；3、黄根平通过转账或现金存入陆连兴账号为62×××59、62×××19账户内人民币189000元；4、2011年建行转账支付给陆连兴5000元；5、2012年10月30日现金支付给陆连兴20000元。
2014年1月6日，陆连兴诉至原审法院，请求判令黄根平支付垫付款966777元并承担本案诉讼费。
黄根平在原审中答辩称：陆连兴诉称不是事实，陆连兴退给其他股东的股本金710000元及支付吴国良、高红心材料款均是黄根平将钱给陆连兴后支付的；吴国良的材料款中3万元由其直接支付，支付给戴某的材料款系陆连兴自己的业务，与黄根平无关；陆连兴所谓的垫资款16万元实际是陆连兴应返还给黄根平的款项，另外黄根平还通过银行转账及现金交付等方式付钱给陆连兴。因此实际是陆连兴欠黄根平钱，请求依法驳回陆连兴的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案争议的焦点是嘉兴电力局滨海供电分局营业用房幕墙工程自2011年3月3日实际由黄根平承包后，陆连兴垫付的款项数额及黄根平已支付给陆连兴的金额。由于双方没有及时结算，根据双方提供的证据及自认的金额予以认定，认定的理由已在证据的采信意见中作相应的阐述。陆连兴系七名合伙人之一，黄根平作为实际承包人，理应支付陆连兴退伙款，至于具体的金额，由于双方各执己见，且没有留下相应的凭据，只能按自愿退股协议书中其他合伙人同样的退伙款项予以退还。综上，黄根平应支付陆连兴垫付款196982.1元及退伙款170000元，合计366982.1元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、黄根平于判决生效之日起十日内支付陆连兴垫付款及退伙款计366982.1元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陆连兴其他诉讼请求。案件受理费13468元，由陆连兴负担6663元，黄根平负担6805元。
宣判后，黄根平不服，向本院提起上诉称：一、黄根平给付的资金以及项目部留有的资金完全不需要陆连兴垫付款项。二、原审对案件事实没有查清，产生“只能按自愿退股协议书中其他合伙人同样的退伙款予以退还”陆连兴17万元的错误结论。三、陆连兴垫付戴某材料款45.4万元没有事实和法律依据。1、陆连兴与戴某之间石材买卖是否用于涉案工程无法证明，没有证据证明与黄根平有关。陆连兴提交的戴某诉陆连兴买卖合同纠纷案的判决书没有认定黄根平支付款项，判决书与黄根平无关，黄根平也不认可。此前也有陆连兴通过虚构借款的事实起诉黄根平，故该判决书完全是陆连兴与戴某虚假诉讼的结果。2、关于10.4万元的垫付款，戴某在原审庭审中作证称，“条子是给陆连兴的，钱是我跟黄根平一起去取的。”也就是说，10.4万元由黄根平现金支付给了戴某，不存在陆连兴垫付的事实。四、原审认定陆连兴垫付吴国良材料款14万元及高红心12777元没有事实和法律依据。1、陆连兴提交的证据与其主张的金额不一致，吴国良没有出庭作证，且支票系虚假证据，原审仅凭收条认定陆连兴支付吴国良14万元错误。2、涉案工程的实际承包人自2011年3月3日起是黄根平，陆连兴并不负责日常支出，原审中其也承认不过是挂名，实际已经退掉。因此，陆连兴不可能参与之后的工地运营，而吴国良出具收条的时间在此之后。五、陆连兴转账给黄根平的16万元证据不足。陆连兴在民间借贷纠纷一案中称16万元是借款，本案中却称是垫资给黄根平用于工程启动，前后矛盾。故请求二审撤销原判，改判驳回陆连兴的原审诉讼请求。后黄根平在二审中当庭变更上诉理由为：一、陆连兴支付给戴某的10.4万元不存在，款项都是黄根平支付的。二、陆连兴支付朱建平、虞振华各18万元，但根据退股协议书应当各支付17万元，超过的2万元不认可。三、戴某的石材款共106万元左右，黄根平已经支付86.4万元，剩下19.8万余元，故陆连兴支付35万元不是事实，最多也就是19.8万元。四、陆连兴支付款项是代付，而不是原审认定的垫付。原工程留款58万余元，黄根平通过陈某甲给付48万元，通过现金和其他转账方式给付48.4万元，款项已经足够。五、陆连兴转账支付给黄根平的16万元是工程款，不是借款。六、对吴国良的14万元、高红心1.27万元，黄根平现予认可，对上诉状中的其他上诉理由，也不再作为上诉理由提出。
陆连兴在二审中答辩称：一、当时退伙时，以陆连兴名义进行，实际承包人是黄根平，所以在2011年3月3日后，涉及到退伙款、材料款都是以陆连兴名义支付的，陆连兴与黄根平之间产生了垫付款的关系。二、关于退伙款，陆连兴共支付了71万元，黄根平在原审中也承认都是知情的。三、陆连兴当时投资了45万元，退伙时也提出退伙费是45万元，但黄根平在原审中认为是17万元。四、关于支付戴某的钱，陆连兴在原审中提供了前案的判决书、收据、戴某出庭所作证言、收款收据等，故陆连兴支付了戴某35万元加10.4万元的事实是清楚的。五、陆连兴在原审中还漏掉了2笔垫付款，一是工程管理员由高红心介绍，支付工资1.2万元，二是高红心配件款12万元左右，均是由陆连兴打款到黄根平账上，由黄根平支付。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
本案二审审理过程中，黄根平提供如下证据证明其主张：
1、庭审笔录一份，系陆连兴诉黄根平民间借贷纠纷一案中2013年5月31日的庭审记录，证明陆连兴以不存在的96万元的借条来起诉黄根平，之后又撤诉，即陆连兴所陈述的事实不真实；陆连兴当时起诉100万元，现在法院判决35万元，陆连兴对此认可，也可以证明其意图。陆连兴质证认为对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。
2、黄根平与戴某转账交易明细、发货清单和往来凭证若干，证明黄根平与戴某工程款总计106万元，黄根平已经支付戴某86.4万元，故原审认定陆连兴垫付款项不是事实。陆连兴质证认为，退伙后陆连兴为黄根平向戴某支付了两笔款项，10.4万元和法院执行的35万元，对黄根平的付款情况不清楚。
3、黄根平的记账凭证7页，证明黄根平支付陆连兴48.4万元。陆连兴质证认为有异议，陆连兴只收到过陈某甲转交的48万元、项目部留存的58万元以及陆连兴向黄根平出具收条的款项。
4、证人陈某甲、陈某乙、徐某、池某的证言四份，陈某甲的证言证明黄根平通过陈某甲支付陆连兴5万元现金，其他三份证言证明2010年下半年陆连兴家里装修，款项拖到2012年年底才付清，即陆连兴没有垫付款项能力。陆连兴质证认为有异议，不予认可。
5、取款凭证一份，证明黄根平于2011年4月29日取款20万元，后于当日将其中的12万元交付给了陆连兴。陆连兴质证认为对证据的真实性没有异议，但不能证明黄根平交付12万元的事实。
6、电话录音四份，分别是2012年8月17日黄根平与陆连兴妻子张惠清的电话录音，证明当时陆连兴没有钱，其老婆连1万元都要借；2012年8月22日黄根平与陆连兴的电话录音，当时为戴某诉陆连兴一案的开庭当日，若陆连兴代付了10.4万元，不会在电话中说不知道，其在电话中也认可钱都是黄根平付的；2012年8月27日黄根平与陆连兴的电话录音，证明陆连兴当时已经明知黄根平尚欠戴某的款项只有15.6万元了，与后来判决认定的欠款35万元不符，故超过部分是陆连兴与戴某自己的款项往来，或者是恶意勾结欺骗法院判决；2012年8月29日黄根平与虞振华的电话录音，证明黄根平欠戴某的石材余款只有15.6万元。陆连兴质证认为，证据不是新证据，其中关于张惠清、虞振华的电话录音，陆连兴不清楚；关于陆连兴的电话录音，确实有这两个电话，电话中称货款都由黄根平支付，是指在与戴某对账出具承诺书后的付款；是黄根平自己认为还欠戴某15.6万元，戴某并不认可。
黄根平另申请证人陈某甲出庭作证，本院依法予以准许。陈某甲作证称，其与黄根平是师徒关系；在2011年5月份，陆连兴要付石材款，黄根平在外面没有钱，就联系了证人，证人正好有5万元，故在5月21日早晨陆连兴到证人宿舍拿走了现金5万元；当时没有要求陆连兴出具收条；黄根平后来将5万元归还了证人。
黄根平对证人证言没有异议，陆连兴则提出异议，认为证人与黄根平有利害关系，其所述不是事实，陆连兴没有收到现金5万元。
陆连兴在二审中没有提供证据。
本院认证意见：黄根平提供的证据1，陆连兴对真实性没有异议，本院予以认定，但该证据不能证明黄根平想要证明的内容。证据2，黄根平与戴某之间的交易金额及款项往来即便属实，也无法依据黄根平的欠款情况来否定陆连兴实际向戴某支付款项的事实认定。证据3，系黄根平自行记录的款项支付情况，陆连兴不予认可，不能作为认定本案事实的依据。证据4以及陈某甲出庭作证的证言，陈某乙、徐某、池某三人未出庭作证，其证言不具有证明效力；陈某甲虽然出庭作证并接受质询，但其与黄根平有一定的利害关系，其关于交付陆连兴5万元现金的证言没有其他有效证据可以印证，故本院不予认定。证据5，陆连兴对真实性没有异议，本院予以认定，但该证据仅能证明黄根平自银行取款20万元的事实，不能证明其将12万元交付陆连兴的事实。证据6，黄根平与张惠清、虞振华的电话录音真实性无法核实，且即便属实，也不足以证明陆连兴没有垫付款项的能力以及当时黄根平结欠戴某石材款为15.6万元；黄根平与陆连兴的电话录音真实性可予认定，至于能否证明黄根平的主张，本院将在判决理由中进行阐述。
二审中，黄根平另提出以下申请：一、调查取证申请。1、至桐乡畜牧局调取陆连兴2010年至2012年的收入情况、为人情况以及个人银行贷款情况，证明陆连兴没有垫付款项的能力。2、至乍浦电力大厦工程工地调查陆连兴日常是否为工地进行过付款。3、到建设银行桐乡支行调取黄根平于2011年4月29日、5月11日支付陆连兴款项的视频，证明其现金交付陆连兴22万元（后又表示经其了解，视频已经超过保存期限，故不再要求调取）。4、向陈某甲调查2011年5月21日陈某甲支付陆连兴5万元现金的事实。5、向戴某调查陆连兴支付10.4万元款项的交付经过、戴某与陆连兴认识的时间及戴某与黄根平款项结算经过，以查明陆连兴实际替黄根平支付的款项金额。二、案件中止审理申请。理由为对戴某诉陆连兴买卖合同纠纷一案，黄根平已经提起第三人撤销之诉，本案的审理必须以该案的审理结果为依据，故请求本院中止审理本案。
本院经审查认为：黄根平的第1项调查取证申请，陆连兴3年内的收入情况与其是否有垫付款项能力不能完全对应，至多作为佐证或者补强证据使用，而本案中并无其他可以否定陆连兴存在垫付款项事实的具有较强证明力的证据，故该调查取证并无必要。第2项，没有明确的调查对象及内容，且不属于申请法院调查取证的范围。第3项，黄根平已撤回。第4项，证人陈某甲已出庭作证。第5项，戴某在原审中已出庭作证，并经过双方当事人的质询，二审没有调查取证的必要，且亦不属于申请法院调查取证的范围。案件中止审理的申请，黄根平所称的第三人撤销之诉，并未由法院受理，本案不符合中止审理的条件。故本院对黄根平的各项申请均不予准许。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：
2011年8月15日，黄根平、陆连兴与戴某三人经对账，确认尚欠戴某石材款41.8万元，由陆连兴向戴某出具了付款承诺书。后戴某依据该承诺书以陆连兴为被告诉至原审法院，请求支付该款及逾期利息。陆连兴在该案中答辩称2011年8月15日后都是黄根平在与戴某联系，具体付过多少钱其不知道，并提供了领款凭证、转账记录等证据证明黄根平的付款情况。原审法院经审理后对黄根平于出具承诺书的当日转账支付的10万元认定为支付该案石材款，而对于戴某取得黄根平支付的其他22万元是否有正当理由认为应当另案处理，故判决陆连兴支付戴某货款31.8万元并分段支付2011年10月1日至2012年8月31日间的逾期利息。判决生效后，陆连兴与戴某达成和解协议，约定陆连兴支付35万元，戴某放弃其他执行款47457元。该35万元陆连兴通过原审法院分三次交付了29万元，由虞振华代为支付了6万元。
另查明，2011年5月10日，戴某向陆连兴出具收款收具一份，载明收到乍浦石材款10.4万元。
本院认为：本案二审的争议焦点有两点，一是陆连兴支付的以下几笔款项能否认定为替黄根平垫付的款项：朱建平、虞振华各18万元，戴某10.4万元和35万元；二是黄根平主张现金支付陆连兴22万元以及通过陈某甲支付5万元能否认定。
关于争议焦点一。根据《自愿退股协议书》，陆连兴应当支付朱建平、虞振华退伙款各17万元，但实际各支付了18万元。黄根平知道朱建平、虞振华提出退伙款各18万元的要求，在陆连兴实际给付款项后未提出异议，直到原审仍未提出异议，其对陆连兴提供的相应支付凭证的质证意见是“无异议，这个钱是黄根平付的”，综合上述事实足以表明黄根平实际已经认可朱建平、虞振化的退伙款变更为各18万元的事实。
陆连兴于2011年5月10日支付戴某石材款10.4万元，有收款收据以及证人戴某的证言加以证明。黄根平对该事实提出异议，理由有五：一是戴某在原审中作证称“条子是给陆连兴的，钱是跟黄根平一起去取的”；二是2012年8月22日的电话录音中陆连兴承认戴某的钱都是黄根平支付的；三是10.4万元实际均由黄根平直接支付，具体组成是2011年4月5日支付5万元、2011年6月17日银行转账支付3万元以及垫付电费、水费、机器费、房间费、工人生活费2.4万元；四是陆连兴没有垫付款项的能力；五是陆连兴与戴某恶意串通。对此，本院认为，黄根平所提异议不能成立，首先，戴某在庭审中称“条子是给陆连兴的，钱是跟黄根平一起去取的”，是对法庭询问“2011年8月15日的领单是谁给你的”所作的答复。而对于争议的10.4万元，戴某明确表示是由陆连兴支付。其次，2012年8月22日的电话录音发生在戴某诉陆连兴一案庭审当日开庭之前，戴某的诉讼请求是由陆连兴支付承诺书出具之后的欠款，故案件的审理并不需要涉及之前的付款情况。根据当时的语境，双方在电话中谈及的应当是承诺书出具之后的付款，与争议的10.4万元无关。再次，10.4万元收款收据的出具时间是在2011年5月10日，显然不可能包括之后2011年6月17日的银行转账3万元；2011年4月5日黄根平支付5万元时戴某出具了收款收据，若两笔款项存在包含关系，则戴某于不同时间出具两份收款收据而没有特别注明显然有违常理，故本案不能认定争议的10.4万元是由黄根平主张的款项组成。最后，黄根平主张陆连兴没有垫付款项的能力以及陆连兴与戴某存在恶意串通均缺乏有效的证据证明。
陆连兴支付戴某案件执行款35万元，有生效的民事判决书、法院的执行款收据以及戴某出具的情况说明、戴某的证言予以证明。黄根平对此提出异议，理由有四：一是其与戴某的石材款总共106万元，其已支付86.4万元，故余款为19.8万元；二是2012年8月29日黄根平与陆连兴的电话录音中谈及结欠戴某的款项为15.6万元；三是陆连兴没有垫付款项的能力；四是陆连兴与戴某恶意串通。对此，本院认为黄根平的异议不能成立，首先，结欠戴某的款项金额，原审法院在审理戴某诉陆连兴买卖合同一案中已经判决确认欠款金额为31.8万元，同时法院还判决陆连兴应承担逾期付款利息。该判决具有既判效力，陆连兴为履行生效判决而向戴某交付35万元，未超出判决确定的金额，且其中29万元系通过法院转交，故其实际垫付款项的真实性足以认定。黄根平主张欠款仅为19.8万元，差额在于部分付款在该案中未被法院采信，但法院在判决中明确表示对于戴某取得黄根平的22万元是否有正当理由，应当另案处理。即黄根平可以通过向戴某另行主张权利解决，而不能以此为由否定陆连兴的付款事实。其次，即便黄根平与陆连兴两人在2012年8月29日的电话录音中认为欠戴某货款仅为15.6万元，但对戴某并无约束力，也不影响法院在该案中作出的认定。再次，陆连兴在该案诉讼中对戴某主张的欠款金额提出了异议，也提交了付款凭证及转账记录，只是最终未被法院全部采信，故不能认为陆连兴与戴某之间属于恶意串通。最后，黄根平主张陆连兴没有垫付款项的能力也缺乏有效的证据证明。
关于争议焦点二。黄根平主张支付过陆连兴现金22万元，提供的证据为银行的两笔取款记录以及其自己记录的账目明细。银行取款记录仅能证明黄根平取款的事实，不能证明其将款项交付陆连兴的事实；黄根平自己记录的账目明细，也明显缺乏证明力，不能证明黄根平的主张。
黄根平主张通过陈某甲支付了陆连兴现金5万元，提供的证据为证人陈某甲的证言以及黄根平自己记录的账目明细。由于证人与黄根平有一定的利害关系，黄根平自己记录的账目明细又缺乏证明力，故即便两证据结合，仍不足以证明黄根平的主张。
另关于黄根平提出陆连兴转账支付给黄根平的16万元系工程款，不是借款的问题。原审并未将款项性质认定为借款，而依据黄根平的主张，陆连兴将部分工程款返还给黄根平，虽然不构成垫付款，但理应作为款项往来计入结算款中。具体的计算方法，既可以在原项目部留存的58万余元资金中扣减，也可以视作陆连兴的垫付款进行计算。故原审的计算并无不当。关于黄根平认为陆连兴付款行为属于代付而不是垫付的问题。根据原审及本院查明的事实，陆连兴支出的总款项超过了黄根平已经给付陆连兴的款项，故本案可以认定陆连兴的行为属于垫付性质。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄根平的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6805元，由上诉人黄根平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 章 能
代理审判员 孙欢杰
二〇一五年六月二日
书 记 员 金孝佩