广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂13民终458号
上诉人(原审被告)：廖智奋，男，1982年4月1日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。
委托诉讼代理人：蓝庆贤，广西天际律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：左居勇，男，1961年10月2日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。
委托诉讼代理人：李向福，来宾市法律服务中心法律工作者。
委托诉讼代理人：何果，广西恒聚律师事务所律师。
原审被告：武汉中博生物股份有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区高新大道666号生物创新园A21栋15层。
法定代表人：崔萱林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王德强，湖北正信律师事务所律师。
上诉人廖智奋因与被上诉人左居勇、原审被告武汉中博生物股份有限公司（以下简称中博公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人廖智奋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的请求或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人没有提供证据证明其饲养的狗注射了以及体内含有从上诉人处所购买的药品，其也承认在狗死之前曾经进行过治疗，即便上诉人的销售行为具有违法性，认定本案标的物8条狗的死因是上诉人销售的药品所致缺乏证据。上诉人不认可被上诉人用药错误的事实，上诉人按被上诉人的需要给药，并没有交代被上诉人如何去使用，药品上有相应的使用说明书。美国比特犬是进口品种，根据《广西壮族自治区犬类管理暂行办法》规定，国内居民饲养、携带的，须持有《犬只免疫证》、《健康检疫证》，但被上诉人没有提供该两证，也没有提供票据证实8条狗的来源，故一审认定被上诉人养了10条美国比特犬缺乏证据。正意价格评估集团有限公司的司法鉴定意见，系被上诉人单方委托，程序违法，且缺乏检材作鉴定。一审判决关于法定免责事由的适用存在错误，上诉人不是生产者，故适用主体错误。被上诉人损害的发生与上诉人所销售的产品不存在唯一的即排他的（如食物中毒、病毒、病菌致害、第三方治疗机构致害）的情况下，片面适用法定免责事由的举证不能是错误的。
被上诉人左居勇辩称，上诉人不具备经营兽用生物剂品和动物预防诊疗的相关资质，而且其非法销售的五联疫苗和猪瘟疫苗稀释液，来源不清，质量不明。经农业部等权威部门调查，涉案五联明知该无生产许可、无生产批文号的假药与猪瘟疫苗稀释液搭配不能用于犬类，而上诉人将五联疫苗搭配并嘱咐被上诉人注射于犬类，属于明显用药错误，上诉人应对此作出合理说明。本案为动物医疗损害纠纷，事故发生后被上诉人立即向上诉人反映注射后的使用情况，但上诉人没有告知应对措施或药物后果的可能性。由于目前社会上没有动物医疗事故鉴定机构，被上诉人已穷尽所有手段都无法对狗的死因作出解剖和说明。上诉人所饲养的比特犬比较名贵，虽没有办理饲养手续，但不能否定比特犬客观存在，该犬的物种是在国内购买，不需要检疫局出具相关的检疫证明。正意评估公司具有资质，其作出的评估意见应予采信。被上诉人提交申请评估的材料包括该死亡犬类的尸体。注射疫苗后狗出现死亡，被上诉人就把狗拉到上诉人那里，并到公安机关、畜牧局、工商局反映要求鉴定，也将狗送往广西疫苗鉴定中心，兴宾区畜牧局对上诉人进行了行政处罚。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告中博公司述称，中博公司产品不存在质量问题。造成被上诉人比特犬死亡的原因与中博公司产品质量无关，本公司生产的猪瘟活疫苗稀释液为猪用疫苗稀释液，不适用于犬类，被上诉人错误适用药品导致比特犬死亡。涉案猪瘟疫苗稀释液是政府采购专用，中博公司并未向私人销售或授权销售该产品，且廖智奋并非中博公司经销商，其并非从中博公司取得产品。左居勇从廖智奋处购买的产品，并非以正规途径取得。左居勇的比特犬死亡的原因是其错误使用药品导致的，与中博公司无关。司法鉴定意见符合法律规定，可以采信。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
左居勇向一审法院起诉请求：1.判令廖智奋、中博公司共同赔偿经济损失68468元；2.本案诉讼费由廖智奋、中博公司共同承担。
一审法院认定事实：原告左居勇自2016年1月起即受雇于来宾市彬彬二手车交易有限公司，在该公司所经营的彬彬二手车市场负责守夜，其饲养了10条美国比特犬，时常用于协助守夜工作。被告廖智奋系河西兽药经营部的经营者，其办理的《兽药经营许可证》上所载明的经营范围是：“兽用医疗器械、兽用化学药品、中草药制剂、消毒剂、添加剂”。2016年12月1日，被告廖智奋将9瓶“组织培养犬用五联弱毒冻干疫苗”和1瓶“猪瘟活疫苗稀释液”兽用生物制品销售给原告，并将使用方法告知原告。其中，“组织培养犬用五联弱毒冻干疫苗”系中国长春远东生物工程研究所、中国成都远星生物工程研究所研制，生产批号为生科管（兽）字〔1999〕第008号。“猪瘟活疫苗稀释液”系被告中博公司生产，但该药为政府采购专用，药品包装上亦注明“政府采购专用”。次日，原告将“组织培养犬用五联弱毒冻干疫苗”和“猪瘟活疫苗稀释液”混合后注射给其饲养的8条美国比特斗犬，注射疫苗后，8条犬先后出现呕吐、拉血等症状，原告当庭陈述其曾于2016年12月3-5日将病犬送到相关畜牧兽医技术服务部治疗，之后，8条犬陆续死亡。之后，原告委托正意价格评估集团有限公司对8条死亡犬只进行价格评估；2017年1月13日，该公司得出评估结论即死亡犬只价格为60400元。原告花费评估费5000元。
2016年12月5日，原告因与被告协商赔偿事宜不成而报警，来宾市公安局城西派出所民警出警到现场，并看见已死亡的比特犬。原告向当地电视台寻求帮助，12月8日来宾电视台《律师说法》栏目对此事件进行报道。2016年12月26日，来宾市兴宾区水产畜牧兽医局作出兴渔牧（兽药）罚【2016】2号《行政处罚决定书》，该决定书认为被告廖智奋不具有经营兽用生物制品的资质，其出售行为属于无证经营行为，对被告廖智奋作出如下处罚决定：“1、责令停止经营；2、没收违法所得255元；3、处违法经营兽用生物制品货值金额2倍罚款，罚款人民币600元。”
案件审理过程中，原告申请对以下事项进行司法鉴定：1、组织培养犬用五联弱毒冻干疫苗及猪瘟活疫苗稀释液是否为问题疫苗？2、注射组织培养犬用五联弱毒冻干疫苗及猪瘟活疫苗稀释液（混合液）与犬死亡是否存在因果关系？因广西壮族自治区高级人民法院提供的司法机构名册中的司法鉴定机构鉴定项目均不包含原告申请鉴定的内容，法院遂根据原告申请，委托广西壮族自治区动物疫病预防控制中心进行鉴定，后该中心复函称其对委托鉴定的项目没有鉴定资质。原告委托诉讼代理人到来宾市水产畜牧局反映涉案相关疫苗问题，该局于2017年12月5日出具答复函：“……经查询国家兽医基础信息查询系统，系统中无中国长春远东生物工程研究所和中国成都远星生物工程研究所相关信息”。
一审法院认为，销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。原告到被告经营的兽药经营部购买犬用疫苗并支付了相应价款，被告应向原告提供质量合格的产品并向原告说明疫苗的功能主治、用法、用量和注意事项。被告出售给原告的组织培养犬用五联弱毒冻干疫苗，包装上注明该疫苗标称企业为“中国长春远东生物工程研究所、中国成都远星生物工程研究所”，但经本地兽药主管部门查询，在国家兽医基础信息查询系统无上述两企业的相关信息，被告就该产品质量是否合格负有举证责任，但被告无法证明其提供的产品系合格产品，亦不能提供其产品的合法来源，对此被告应承担举证不能的法律后果。原告饲养的犬使用疫苗后出现死亡后果，被告虽提出犬死亡与注射其出售的疫苗并不必然具有因果关系，但不能举出法定免责事由，其出售标称并不存在的兽用生物制品生产企业产品的行为，侵害了原告的合法权益，依法应当对原告因使用该产品所造成的经济损失予以赔偿。原告的损失为死亡犬只价值60400元、评估费5000元，共计65400元。原告诉请被告支付抢救治疗费及交通费共2068元，但其提交的证据不足以证明该费用的产生，依法不予支持。被告中博公司所生产的猪瘟活疫苗稀释液系政府采购专用，且不适用于犬类，原告诉请被告中博公司担责无事实与法律依据，依法不予支持。被告武汉中博生物股份有限公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响法院对案件事实的认定和审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国产品质量法》第五条、第十二条、第二十七条、第三十四条、第四十条，《兽药管理条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、被告廖智奋赔偿原告左居勇财产损失65400元；二、驳回原告左居勇的其他诉讼请求。案件受理费1512元，由原告左居勇负担68元，由被告廖智奋负担1444元。
二审中，被上诉人左居勇向本院提交了广西壮族自治区农业厅《关于判定兽药属性的复函》，该函中表述“经请示农业部兽医局，标称中国长春远东生物工程研究所和中国成都远星生物工程研究所未取得兽药生产许可，其生产的五联弱毒冻干疫苗（组织培养犬用，标称批号：生科管（兽）字﹝1999﹞第002号）未取得兽药产品批准文号，用以证明上诉人廖智奋销售五联弱毒冻干疫苗行为违法及该药品为假药。上诉人廖智奋质证认为，该份证据不属于二审新证据，对该证据的真实性和合法性没有异议，对证明目的有异议，与本案诉请没有关联性，该两份复函说明药没有批号，但也不等于是假药，故不能证明上诉人销售具有违法性。本院认为，双方当事人对该复函的真实性和合法性均无异议，且复函内容系农业部兽医局查实后的回复，故对该证据真实性、合法性、关联性予以认定。经审理查明，一审查明的事实正确，本院二审予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.狗的死因与销售者有无因果关系；2.被上诉人有无养狗的合法手续；3.上诉人针对一审法院适用法定免责事由来承担举证后果是否错误。
本院认为，销售者应当保持销售产品的质量。关于狗的死因与销售者有无因果关系及举证责任问题。作为兽药经营企业应当具备法律规定的条件，并应当遵守国务院兽医行政管理部门制定的兽药经营质量管理规范。在本案中，上诉人的经营部作为兽药产品经营者，并不具有经营兽用生物制品资质，却将“组织培养犬类用五联弱毒冻干疫苗”和“猪瘟活疫苗稀释液”兽用生物制品销售给斗狗养殖户即被上诉人左居勇等使用，该行为超出其《兽药经营许可证》载明范围，被行政主管部门认定属于无证经营并处以相应的行政处罚。上诉人仅陈述“组织培养犬类用五联弱毒冻干疫苗”系其朋友所给但并未提供名字，且对该疫苗的生产企业并不了解。“组织培养犬类用五联弱毒冻干疫苗”标称系中国长春远东生物工程研究所、中国成都远星生物工程研究所研制，但在来宾市水产畜牧兽医局的复函中表述经查询国家兽医基础信息查询系统，该系统中无前述两家研究所相关信息。另在农业部兽医局及自治区农业厅的函中，表述标称中国长春远东生物工程研究所和中国成都远星生物工程研究所未取得兽药生产许可，其生产的五联弱毒冻干疫苗（组织培养犬用，标称批号：生科管（兽）字﹝1999﹞第002号）未取得兽药产品批准文号。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十二条规定，由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。本案上诉人存在无证经营，所提供的涉案五联弱毒冻干疫苗标称的研制者并未取得兽药生产许可、该产品也未取得兽药产品批准文号，且上诉人亦未能提供疫苗供货者，也不了解疫苗的生产者，故上诉人对该疫苗使用造成的损害后果应当承担赔偿责任。另外，根据《兽药管理条例》规定，兽药经营企业购销兽药，应当建立购销记录；购销记录应当载明兽药的商品名称、剂型、规格、批号、生产厂商等事项，并应当向购买者说明兽药的功能主治、用法、用量和注意事项。上诉人作为涉案疫苗的销售者，应当提供证据证明其购销疫苗符合经营规范、质量安全和药效良好，但上诉人未能举证证明其购销兽药符合规范及向购买者说明用法用量等注意事项，况且其陈述对涉案疫苗的生产企业并不了解，故上诉人销售涉案疫苗行为存在过错。被上诉人所饲养的犬使用了涉案疫苗后出现不良反映及死亡，曾将病犬送至相关畜牧兽医技术服务部门治疗，并向当地水产畜牧兽医局反映，以及由此引发纠纷报警处理，故上诉人关于被上诉人缺乏证据证明涉案犬注射及体内有涉案疫苗的主张不能成立。关于被上诉人有无养狗的合法手续问题。虽然上诉人未提供饲养比特犬的相关手续，但饲养手续并不影响狗的客观存在与其财产价值。上诉人称涉案的犬类为比特犬缺乏证据，以及鉴定意见不能采信。正意价格评估集团有限公司出具的鉴定意见虽然系被上诉人单方委托，但本案涉及的犬类并不是本地普通犬类品种，目前犬类市场价格并不低，故一审法院参照正意价格评估集团有限公司的鉴定意见并无明显不合理。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1435元，由上诉人廖智奋负担。
本判决为终审判决。
审判长 李德彬
审判员 吴小娟
审判员 罗永森
二〇一八年五月二十二日
书记员 黄欣杨
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。