江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣09民终590号上诉人（原审被告、反诉原告）：姚发财，男，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：李琳，江西华晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西金宜混凝土有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区。法定代表人：汪东顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：易景，宜春市袁州区法律援助中心律师。上诉人姚发财因与被上诉人江西金宜混凝土有限公司（以下简称金宜公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民二初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚发财及其委托诉讼代理人李琳、被上诉人金宜公司的委托诉讼代理人易景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚发财上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，改判金宜公司承担屋面裂缝维修费44671.5元；2.一审、二审诉讼费用由金宜公司承担。事实和理由：一、原审法院判决按双方最后一次对账之日作为违约金起算点于客观事实不符，有悖于法律。1.金宜公司混凝土出现质量问题，属于违约行为，存在过错责任，故不能主张逾期利息，主张违约责任一方必须是合同守约方；2.按购销合同，货款支付时间条件是在主体封顶之日为止，但金宜公司未提供主体何时封顶的证据，确定封顶之日，所以不能按对账之日计算。且合同付款除满足时间条件外，还必须是混凝土不存在质量问题，才能全部付清尾款；3.《预拌商品混凝土买卖合同》第六条约定，混凝土必须经过工程质检程序，可金宜公司未经现场抽样质检，就主张按合同付款方式给付货款是不合理。二、原审法院认定混凝土不存在质量问题观点不成立。1.金宜公司原审庭审中出具试验报告，系其单方委托的出厂前的检验报告，未经姚发财协商同意，程序严重违法。而购销合同约定是工地施工现场抽样检验，而不是在实验室送检提供试块，金宜公司提供的检验报告，显然不符合质检规则和程序；2.如果金宜公司的混凝土不存在质量问题，为何在施工过程中出现凝固过快等问题。这一事实证明金宜公司的混凝土是确实存在不少质量问题；3.在诉讼中，金宜公司提供宜春市袁州区建筑工程质量检测中心出具的书面函件不具有法律效力。其一、该鉴定提供样品试块系金宜公司一方提供，姚发财不在场，且试块是在实验室内鉴定检验，不是在自然施工条件下作出的鉴定。鉴定的试块是单个柱体，面积极其有限，楼面是一个整体，完全暴露在自然条件下，所以做试块检验，完全是纸上谈兵，其结论根本不具备科学性、不切合客观实际。其二、试块不是同一批次的样品，没有可比性，无法得出真实结论。其三，金宜公司是做试块强度鉴定意见，对裂缝质量问题无参考意义，强度和裂缝是两个概念，强度达标说明房屋不会坍塌，并不表示不会出现裂缝，所以金宜公司提供这样的证据毫无证明力。其四、众所周知，混凝土出现开裂是商品混凝土无法避免的技术难题,因为商品砼都添加了外加剂等原料，技术上根本无法保证混凝土不会开裂的，即无论如何养护都会出现裂缝，出现裂缝问题后，只能通过修复解决，没有其他办法。其五、国内出现大量房屋倒塌事件，这些建筑原本都检验合格，所以在建筑领域，不能以所谓的“质检合格”而无视混凝土裂缝质量问题。三、原审法院认定购销合同并非格式合同未尊重事实。购销合同条款带有倾向性，处处维护金宜公司利益，规避自身责任，排除姚发财合同权利，两个案件都是使用一模一样的格式合同，只是变了甲方名称，其他条款没有变化，这明显是重复使用的格式合同。原审法院未认定为无效格式条款，是显失公平的，请求二审法院依法纠正。金宜公司辩称，1、违约金起算点根据对账确认单最后的时间确定，对账确认单最后送货时间早于对账时间，按2014年1月18日；2、原审法院认定混凝土不存在质量问题，提供的混凝土有出厂报告及第三方检测报告，是合格的产品，双方合同第五条第二款第一项约定了送检，且第三方检测的委托单位是姚发财挂靠的单位；3、双方的合同是双方真实意思表示，没有哪一方采取强势地位，合同条款也不是格式条款，是双方经过协商同意签订的合同，系双方真实意思表示；4、混凝土是半成品，金宜公司只负责送到现场的混凝土合格，至于施工过程中因施工条件，造成混凝土构件的质量不合格与金宜公司无关，不应由金宜公司承担法律责任。金宜公司向一审法院起诉请求：2012年5月15日，金宜公司与姚发财签订的《预拌商品混凝土买卖合同》约定了双方的权利义务。2012年6月12日，金宜公司开始送货至姚发财承建的宜春职业技术学院幼儿园工地，至2013年7月27日，共送混凝土2090.5立方米，计价款660417元，已付货款600000元，尚欠货款60417元，多次催讨未果。2013年8月14日双方最后一次对账确认数量和单价，姚发财于2014年1月18日最后一次付10万元货款。根据《预拌商品混凝土买卖合同》第四条和第十条约定，姚发财在2013年8月14日前未付清欠款，已构成违约，违约金的计算时间从最后一次付款之日2014年1月18日的第二天开始计算，直到付清为止暂计算9个月违约金8156元（60417×270×0.05%＝8156元）。综上，请求判决姚发财支付拖欠的混凝土货款60417元，违约金8156元（暂计算至2014年10月18日），合计68573元，并承担本案诉讼费用。姚发财向一审法院反诉请求：金宜公司销售的混凝土存在质量问题，应当承担返工维修费用。其中，2014年3月，姚发财为修复宜春职业技术学院幼儿园屋面防水支付工程款10000元，其次，姚发财委托房地产评估机构鉴定该工程屋面尚需维修费用44671.5元，两项维修费用共计54671.5元，基于上述事实和理由，特提起反诉，请求判令金宜公司承担混凝土质量问题造成的损失56671,5元。一审法院认定事实：2012年期间，姚发财挂靠宜春永安建筑工程有限公司承接宜春职业技术学院幼儿园项目。2012年5月15日，金宜公司与姚发财签订《预拌商品混凝土买卖合同》（以下简称合同）一份，姚发财向金宜公司购买预拌商品混凝土。合同第二条对预拌混凝土按不同强度等级约定相应的价格，其中特别规定，泵送按高度加收泵送费：楼高10-17层加收15元/立方米，楼高18层及以上再加收35元/立方米；水下桩在原基础价格上每立方米增加30元。如需在预拌混凝土中提出抗渗、焊强、缓凝、抗裂等外加剂等特殊要求，则在约定单价基础上增加35元/立方米。因原材料市场价格直接影响预拌混凝土价格时，金宜公司将及时以书面形式通知姚发财，如姚发财2天内不予确认，金宜公司有权停止供货，但姚发财必须在7天内付清金宜公司所供预拌混凝土款，逾期未付，姚发财应当承担违约责任。合同第三条对实际预拌混凝土方量确认和方法进行了约定。按金宜公司提供的《送货单》所表明的单车方量及对账确认单、强度等级等判定（含泵送砂浆），经姚发财驻工地代表签字确认后，作为具有法律效力的结算依据。如姚发财对金宜公司供应的预拌混凝土方量提出异议，应现场及时通知金宜公司，共同对所供预拌混凝土搅拌车进行过磅称重计量，然后按国家标准系数折算方量，其中，在金宜公司提供的预拌混凝土施工配合比容重±2%范围内为合格，结算方量按《送货单》方量计算不作调整；超过或低于2%范围内，当天供应的预拌混凝土方量可按偏差值进行调整。否则均以姚发财在《送货单》上的签字为准。合同第四条对付款方式和时间进行了约定。金宜公司供应姚发财的预拌混凝土，垫资20万元，每达到10万元货款结清一次，以此类推，直至主体结构屋面封顶前，姚发财必须将应付预拌混凝土款和计划封顶用预拌混凝土款全部付清给金宜公司，金宜公司才能供应预拌混凝土。因姚发财迟付或拒付金宜公司经双方确认的预拌混凝土款，金宜公司有权拒绝供应，由此造成的一切损失由姚发财承担，并视为姚发财违约。合同第十条对违约责任进行了约定，若姚发财不能按合同约定结清货款，由姚发财按不能付款金额每日万分之五支付违约金给金宜公司，金宜公司因生产设备故障原因不能正常生产供货，必须在三小时内告知姚发财，否则应当赔偿姚发财损失。合同同时对技术要求、验收标准、方法及质量异议约定、供货方式、合同履行及终止事项进行了约定。《合同》签订后，双方于当天再次签订《预拌混凝土购销补充协议》一份，对预拌混凝土价格及付款方式和时间再次进行了确认。合同签订后，金宜公司于2012年6月12日送货至姚发财承建施工的宜春职业技术学院幼儿园工地。金宜公司在送货前依据规定在见证单位见证取样后委托宜春市建工建材检测中心对混凝土抗压强度检验，检验结果为符合检测要求。至2013年7月27日，共送混凝土2090.5立方米，计价款660417元，已付货款600000元，尚欠货款60417元。但姚发财施工的宜春职业技术学院幼儿园完工后发现屋面漏水，经过防水返修，并经宜春市五星房地产评估有限公司评估，宜春职业技术学院幼儿园大楼屋面维修工程维修总价为44617.5元。后姚发财以工程屋面漏水系金宜公司提供的混凝土存在质量问题造成的为由拒付工程尾款，金宜公司遂诉至该院。一审法院认为，金宜公司与姚发财签订的《预拌商品混凝土买卖合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，虽然姚发财在庭审中提出该合同系金宜公司事先拟定，但未提供相应证据予以证实，且合同未见明显加重一方义务，排除一方主要权利的条款，故应认定为合法有效合同。（一）关于姚发财是否拖欠金宜公司货款的争议焦点，在庭审中，姚发财对金宜公司提交的《确认单》并无异议，对合同约定价款也未提出异议，故依据合同价款以及对账单确定的数量计算出的合同总价款660417元也不存在异议，金宜公司认可姚发财已付货款600000元，姚发财未提交其他支付货款的证据，故认定姚发财尚欠金宜公司货款60417元；（二）关于姚发财是否存在违约行为的争议焦点。合同对付款时间和方式予以了明确约定：金宜公司垫资20万元，此后每达到10万元货款结清一次。主体结构屋面封顶前，姚发财必须将应付预拌混凝土款和计划封顶用预拌混凝土款全部付清给金宜公司，否则视为姚发财违约。现宜春职业技术学院幼儿园早已交付使用，合同约定的付清全部货款条件已经成就，姚发财未付清全部货款的行为构成违约，故应当按合同约定向金宜公司以未付款为本金按每日万分之五支付违约金。虽然合同约定，货款应在封顶前全部付清，但双方未提供封顶日期，姚发财对金宜公司违约金以最后一次付款时间为准未提出异议，原审法院予以支持；（三）关于姚发财反诉诉讼请求。原审法院认为，双方合同中对混凝土质量异议的提出约定明确，即姚发财对金宜公司所供预拌混凝土有质量异议的，应当在具有资质检测单位出具的实验报告之日起十五日内提出书面异议，否则，视为质量符合要求，金宜公司不承担责任。原审庭审中，姚发财并未向原审法院提交有关混凝土质量异议的检测报告，仅提交宜春市金五星房地产评估有限公司出具的估价报告，但该报告只能证明宜春职业技术学院幼儿园屋面存在漏水，并需维修费用44671.5元，并不能证明屋面漏水系金宜公司混凝土质量不合格造成的，无法证明两者之间的因果关系。姚发财要求金宜公司承担维修费用的反诉诉讼请求证据不足，原审法院对姚发财的反诉诉讼请求不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、姚发财应于判决生效后十日内支付金宜公司货款60417元，并自2014年1月18日起以货款60417元为本金按每日万分之五的标准支付违约金至货款付清之日止；二、驳回姚发财的反诉请求。如果姚发财未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2010元，反诉案件受理费583元，共计2593元，由姚发财负担。二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据姚发财的上诉请求和理由和金宜公司的答辩意见，本案的争议焦点为以下三个方面。一、关于姚发财与金宜公司签订的合同是否有效的问题。本院认为，合同法第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”姚发财未提供证据证明金宜公司在订立合同时未与其进行协商的证据，且合同也无免除金宜公司责任、加重姚发财责任和排除其主要权利的条款，因此，姚发财与金宜公司所签订的合同合法有效，本院对姚发财提出其与金宜公司签订的合同系无效合同的上诉请求不予支持。二、关于金宜公司提供给姚发财的混凝土是否存在质量问题。姚发财提供的宜春市五金房地产评估有限公司出具的估价报告结论为宜春职业技术学院幼儿园屋面存在漏水，并需维修费用44671.5元，但该评估报告并不能证明屋面漏水系金宜公司提供的混凝土质量不合格所致。姚发财未提供有效证据证明金宜公司提供的混凝土存在质量问题，二审庭审中姚发财亦表示对本案所涉混凝土是否存在质量问题不申请司法鉴定；故姚发财应承担举证不能的法律后果，本院对其要求金宜公司承担屋面裂缝维修费44671.5元的上诉请求不予支持。三、关于原审判决按双方最后一次对账之日作为违约金起算时间是否符合法律规定问题。双方签订的合同约定货款在封顶前全部付清，但双方均未提供有关封顶日期的证据。本院认为，提供封顶日期的证据的举证责任在于金宜公司，现金宜公司未能提供相关证据，应承担举证不能的法律后果，原审以双方最后一次对账之日作为违约金起算时间无事实依据，应予纠正。根据原审姚发财屋面防水总工程款13000元的领条，本院认为，在无其他证据证明封顶时间的情况下，可以认定2014年3月7日前宜春职业技术学院幼儿园已封顶，本案违约金的起算时间应认定为2014年3月7日。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，但处理结果部分不当，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民二初字第133号民事判决第二项；二、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民二初字第133号民事判决第一项为：上诉人姚发财于本判决生效后十日内支付被上诉人江西金宜混凝土有限公司货款60417元，并自2014年3月7日起以货款60417元为基数按日万分之五的标准支付违约金至货款付清之日止。如姚发财未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件案件受理费1166元，由上诉人姚发财负担。本判决为终审判决。审 判 长  帅晓东审 判 员  马文利代理审判员  谢 琤二〇一六年八月十二日书 记 员  管林健