杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下民初字第439号
原告：黄有荣。
委托代理人：陈海林。
被告：浙江省人民医院。
法定代表人：黄东胜。
委托代理人：王正华。
委托代理人：叶余。
原告黄有荣为与被告浙江省人民医院医疗损害责任纠纷一案，原告于2014年2月27日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭进行了审理。审理中，经被告浙江省人民医院申请，本案依法进入鉴定程序，并委托杭州市医学会鉴定。2014年9月10日，杭州市医学会出具杭州医鉴（2014）0054号医疗损害鉴定书。因原告对鉴定意见有异议，并申请重新鉴定，经依法委托浙江大学司法鉴定中心鉴定，该中心于2015年4月22日出具浙大司鉴中心（2015）临鉴（医）字第13号法医临床鉴定意见书，鉴定程序结束。本案分别于2014年9月30日、2014年10月23日、2015年5月12日公开开庭进行了审理，原告黄有荣及其委托代理人陈海林，被告浙江省人民医院的委托代理人叶余（第四次开庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄有荣起诉称：2011年12月6日，原告因“XXX陈旧性骨折”4个月到被告处拍片复查，被告医生极力劝说原告住院，并做“左髋关节置换术”，称术后原告就可行走自如，而且会使用美国进口的陶瓷材料。在被告的劝说下，原告同意住院并于2011年12月16日行“左髋关节置换术”。手术中，被告使用假冒的材料。手术后，原告即出现左下肢、左足麻木。出院后麻木加重并伴疼痛，且不能下地行走，后经多方检查明确系左坐骨神经损伤所致。原告认为，被告系我省著名的三甲医院，但在对原告诊疗过程中，未尽到与其诊疗技术相应的注意义务，导致原告神经受损，术中加用钢板未告知原告，侵犯了原告的知情同意权，被告存在明显过错。原告向被告多次交涉无果，故诉至法院，变更诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告医疗费94669.98元、护理费3075.24元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元、交通费1000元、××赔偿金151404元、精神损害抚慰金30000元、××器具费2160元，各项损失共计285109.22元；2.判令由被告承担本案的诉讼费。
原告黄有荣为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：
1.门诊病历1页（复印件）、出院记录1份、手术知情告知单1份、报告单2份，欲证明原告因“XXX陈旧性骨折”到被告处门诊、实行手术治疗情况，被告没有告知左髋关节的使用材料情况。
2.肌电图报告单1份，欲证明原告目前左坐骨神经损伤事实。
3.XX人证1份（复印件，与原件核对无异），欲证明原告因下肢损伤构成××的事实。
4.住院收费收据1张（复印件），欲证明原告支出医疗费94669.98元。
5.社区证明1份，欲证明原告就医的医疗费原件在杭州市下城区劳动局退休管理中心。
6.户口本1份（复印件，与原件核对无异），欲证明原告是杭州市城镇户口。
被告浙江省人民医院答辩称：黄有荣系在入院前4月摔伤致伤，由家人送至被告处急诊。经行X线示髋关节脱位，髋臼骨折，建议住院手术治疗。因原告拒绝手术治疗，就诊于富阳骨伤科医院，行左髋关节脱位复位及牵引治疗。后因患者急性心肌梗死，于被告处抢救治疗。此次入院时患者左髋疼痛，活动受限，无法下地行走，左下肢短缩，左髋内旋、外展，屈曲活动受限。原告于2011年12月6日至2012年1月3日在被告处骨科医院治疗，诊断：左髋关节脱位，XXX陈旧性骨折、左股骨头骨折。入院后由于考虑患者手术困难较大，创伤较大，并且有××史，请心内科会诊建议停用心内科相关抗凝药物以减少术中及术后出血，并在充分准备后于2011年12月16日在腰麻下行：左全髋关节置换术。术中见：左髋关节周围疤痕明显增生，关节脱位，假臼形成，XXX陈旧性骨折，局部有较多骨痂。予重建髋臼，并行全髋置换。术中出血较多，并采用自血回输。术后卧床、胃纳欠佳，术后常规予补充造血原料。术后，X线示假体位置良好，左下肢短缩先是纠正。患者术后感左足底痛觉性过敏难以触地，远端各足趾及踝活动血运可。××患者左下肢短缩，手术将患者髋关节放置原本正常位置，坐骨神经拉伤所致，予营养神经治疗。患者伤口愈合良好，拆线后出院。综上所述，该患者术前诊断明确，手术适应症恰当，术前谈话已充分告知患者术后风险及并发症，手术过程顺利。被告骨科在该患者的诊治过程中符合诊疗规范，无不当之处。根据浙江大学司法鉴定中心（2015）临鉴（医）字第13号鉴定意见书第一条明确说明，患者高龄，伤后4个月XXX陈旧性骨折，畸形愈合，被告选择左全髋关节置换术是合适的。第二条明确说明原告在做全髋关节置换术后出现腓总神经、左胫神经部分性损害与XXX陈旧性骨折、畸形愈合有关，且属于全髋关节置换术的手术并发症，与被告的诊疗行为不存在因果关系。被告认为并未对原告造成医疗损害，不应承担赔偿责任。被告并不认可鉴定意见书关于赔付（参与度5%）的建议，不应承担赔偿责任。即使按照5%的参与度赔付，原告诉请的××赔偿金计算也是错误的，应按照伤残等级八级计算，××赔偿金为84825.30元，其它的按照原告请求的金额，合计203530.22元，再乘以参与度5%，也为10176.51元。综上所述，请求依法判决。
被告浙江省人民医院为支持其辩称意见，向本院提交了如下证据：
1.住院病案1本85页（复印件，与原件核对无异），欲证明原告于2011年12月6日-2012年1月3日在被告处诊疗经过情况。
2.复函1份，欲证明被告对原告进行手术时所使用的材料（品牌：捷迈）是没有问题的。
经被告浙江省人民医院申请，杭州市医学会出具杭州医鉴（2014）0054号医疗损害鉴定书1份、鉴定费发票1张，经庭审出示。
经原告黄有荣申请重新鉴定，浙江大学司法鉴定中心出具浙大司鉴中心（2015）临鉴（医）字第13号法医临床鉴定意见书1份，鉴定费发票1张，经庭审出示。
上述证据，经双方当事人当庭举证、质证，本院作如下认证：
针对原告黄有荣提交的证据1至6，经被告浙江省人民医院质证，被告对证据1、2、3真实性无异议，对证明对象有异议，该证据不能证明原告的损害后果系是被告的治疗行为所致。本院认为，被告对证据1、2、3真实性无异议，本院予以确认。证据4、5、6，被告无异议，本院予以确认。
针对被告浙江省人民医院提交的证据1至2，经原告黄有荣质证，原告对证据1真实性无异议，对证明对象有异议，认为整个诊疗经过发现其中使用左髋关节置换的材料不符合事实，其记载使用的是美国品牌捷迈，但实际使用的材料包括瑞士、美国、德国，具体使用哪个材料，卫生厅也答复不了。本院认为，该证据因原告对真实性无异议，本院予以确认。证据2，原告对真实性无异议，本院予以确认。
针对杭州市医学会杭州医鉴（2014）0054号医疗损害鉴定书1份，鉴定费发票1张，经质证，原告黄有荣对鉴定书有异议，认为信不过杭州市医学会的鉴定，并申请重新鉴定。被告对鉴定意见有异议，认为坐骨神经损伤是手术常见并发症，且已大部分恢复，原告不构成伤残等级，被告不承担过错责任。
针对浙江大学司法鉴定中心浙大司鉴中心（2015）临鉴（医）字第13号法医临床鉴定意见书，鉴定费发票1张。经质证，原告黄有荣对鉴定意见书有异议，认为鉴定中心对伤残等级所适用的标准不对，参照的是省高院的相关规定，而地方法规不能高于国家法律，故对其八级伤残等级的评定不认可；其二是对鉴定机构鉴定赔付参与度5%，认为没有任何依据；其三对鉴定机构鉴定的护理期限150天有异议；其四认为原告的手术是李主任手下的人做，并不是李主任亲自做；其五是对左髋关节置换所使用的材料有异议，有美国、德国、瑞士等，导致手术的费用很高，光材料费用要5.5万元，医保的上限是3万元，高于3万元不能报销；其六原告不知道自己所交的鉴定费是否包含对用药合理性的鉴定。被告对该鉴定意见无异议，要求按照5%承担责任。
本院认为，上述两份鉴定书，均系原、被告申请，并经本院委托，鉴定机构作出的鉴定意见，程序合法。原告对该两份鉴定意见有异议，但没有提供足以反驳的相反证据和理由，而且被告对两份鉴定意见真实性无异议，该两份鉴定书对本案待证事实具有证明效力，本院予以确认。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，确认案件事实如下：
2011年8月4日，原告黄有荣因跌伤致XXX骨折，在被告浙江省人民医院就诊，经CT显示：XXX骨折，左髋关节脱位。骨科会诊：左髋后脱位伴髋臼骨折，建议住院手术治疗。因怕手术，原告去富阳骨伤医院保守治疗7天。××突发胸闷不适、大汗，双眼翻白，又送至被告处急诊，抢救后住院35天出院。但3个月后原告仍不能独自行走，再去被告处复诊，医生认为需要手术。2011年12月6日，原告入住被告医院骨科，初步诊断为：左髋关节脱位，XXX陈旧性骨折，并于2011年12月16日在腰麻下行“左全髋关节置换术（自血回输）”，术程顺利，于2012年1月3日出院，住院医疗费为94669.98元。手术后原告出现左下肢、左足麻木，出院后麻木加重并伴疼痛，不能下地行走，经多方检查明确系左坐骨神经损伤。2013年3月8日，SCV检测，左腓浅及左足底内侧皮神经电位波幅降低，左足底内侧皮神经伴传导速度减慢。余无殊。印象：左腓总神经部分性损害（感觉、运动均受累）。左胫神经远端感觉纤维部分受累（左足底内侧皮神经部分性损害）。原告以术后出现左下肢、左足麻木，出院后麻木加重并伴疼痛，不能下地行走，经多方检查明确系左坐骨神经损伤所致，故向本院提起诉讼，请求判决被告赔偿医疗费、××赔偿金等损失，共计人民币285109.22元。
2014年9月10日，杭州市医学会杭州医鉴（2014）0054号医疗损害鉴定书鉴定意见为：医方存在过错，告知不足与患者损害后果之间无因果关系，手术中牵拉欠当与患者坐骨神经之间存在一定因果关系，医方承担轻微责任。
2015年4月22日，浙江大学司法鉴定中心对本案重新鉴定，出具了浙大司鉴中心（2015）临鉴（医）字第13号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人黄有荣因跌伤致左髋关节脱位，髋臼骨折，左股骨头骨折的诊断明确，罹患者急性心肌梗塞、XXX陈旧性骨折畸形愈合为客观事实，施行左全髋关节置换术后并发左腓总神经、左胫神经损害的临床诊断成立。患者左髋关节脱位、髋臼后柱及顶总骨折，大骨折块移位，髋关节不稳定，具有手术指征。患者高龄，XXX陈旧性骨折伤后4个月，畸形愈合，被告选择左全髋关节置换术是合适的。2、被鉴定人黄有荣在左全髋关节置换术后出现左腓总神经、左胫神经部分性损害与XXX陈旧性骨折、畸形愈合有关，且属于全髋关节置换术的手术并发症，与浙江省人民医院的诊疗行为不存在因果关系。鉴于院方存在医疗过程中的缺陷和不足，建议法院在审理本案时就赔付（参与度5%）问题给予适当考虑。3、被鉴定人黄有荣因XXX骨折行全髋关节置换术，属于自身因素，目前假体关节在位，左髋关节活动受限。根据浙江省高级人民法院（2004）264号《人体损伤××程度鉴定标准（试行）》第2.8.48条“四肢大关节中一关节行人工关节置换术、遗留功能障碍”之规定，被鉴定人黄有荣构成八级××，被鉴定人黄有荣左腓总神经、左胫神经部分性损害，未构成伤残或者××等级。4、被鉴定人黄有荣XXX骨折、左髋关节脱位行左全髋关节置换术，术后并发左腓总神经、左胫神经部分性损害。参照我国公共安全行业标准〈人身损害误工期、护理期、营养期评定规范〉（GA／T1193-2014）相关条款，结合被鉴定人损伤、治疗及康复的实际情况，建议护理期限以150日为宜。
另查，原告于2013年7月25日领取××人证，其肢体××等级肆级。
本院认为，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案原告因跌伤致XXX骨折4个月，于2011年12月6日入住被告处治疗，并于2011年12月16日在腰麻下行“左全髋关节置换术（自血回输）”手术，被告对诊疗的诊断明确，有左全髋关节置换手术指征。术前，被告将手术风险、植入进口材料价格，术后可能出现的意外和并发症作了告知，符合常规。手术记录单上医师签名非主刀医师所签，术后被告缺乏及时地与原告交流与沟通这一情况，引起原告的怀疑，故被告存在病程记录不规范情况。按照原告的左髋关节置换术，植入的骨块需要螺钉或者钢板材料进行固定，但是被告未将术中钢板使用情况向原告方告知，故被告存在过错。原告手术后出现左下肢、左足麻木，不能下地行走等症状，经肌电图检测示：左腓总神经、左胫神经部分性损害。杭州市医学会鉴定意见，认为手术后原告的坐骨神经损伤是该类手术常见并发症，但也无法排除被告在手术中牵拉欠当所致，手术中牵拉欠当与患者坐骨神经损伤之间存在一定因果关系，医方承担轻微责任。而重新鉴定的机构浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见书，也剖析了原告左髋关节置换的操作中，可引起神经牵拉伤，这种神经损伤虽然属于手术并发症，但也表明被告方存在预见不足或者操作欠到位的缺陷。两份鉴定书的鉴定意见，针对被告在原告手术操作过程中的牵拉欠当情况作了说明，因此手术中对左髋关节置换材料固定操作过程中的牵拉得当也与原告的坐骨神经损伤有关联。再加上原告年龄较大，手术本身具有创伤性也具有一定的风险，原告要求被告全额赔偿其损失缺乏依据，但是针对原告术后不能行走，实际出现左腓总神经、左胫神经部分性损害，也无法排除医方在手术中牵拉欠当所致，应认定被告对于本次施行的手术有一定的过错，应承担相应的责任，故对鉴定意见中赔付参与度5%予以适当调整，酌定按20%承担责任。
关于原告黄有荣请求的赔偿项目及数额，根据庭审情况，结合原、被告提供的证据，经审核，一、护理费3075.24元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元、××器具费2160元、交通费1000元，被告对原告诉请的各项金额无异议，予以认定；二、医疗费，原告请求94669.98元，被告对真实性无异议，故本院予以认定；三、××赔偿金，原告请求151404元，被告有异议，认为太高。本院认为，根据原告的年龄，按照鉴定意见的××等级八级，自定残之日开始计算，确定××赔偿金84825.30元（40393元／年×30%×7年）；以上合计金额为188530.52元，按照20%计算，计37706.10元。四、精神损害抚慰金，原告请求30000元，被告认为过高。本院认为，精神损害抚慰金，按照××等级八级进行计算，计15000元，并按照被告所承担责任比例确定赔付3000元。原告主张的超过上述请求部分，因缺乏相应的依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定，判决如下：
一、被告浙江省人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄有荣医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、××器具费，合计人民币37706.10元。
二、被告浙江省人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄有荣精神损害抚慰金，计人民币3000元。
三、驳回原告黄有荣的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币5577元（原告已预缴11790元），由原告黄有荣负担4757元，被告浙江省人民医院负担820元；鉴定费9680元（原告预缴5680元、被告缴纳4000元），由原告黄有荣承担4840元，被告浙江省人民医院承担4840元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5577元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68】。
审 判 长 朱伟英
代理审判员 丁水平
人民陪审员 王土根
二〇一五年五月十八日
书 记 员 王忠可