辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽14民终1093号
上诉人（原审原告）：唐山佑邦建筑劳务分包有限公司。
法定代表人：周正林。
委托诉讼代理人：王义千。
委托诉讼代理人：杨华。
被上诉人（原审被告）：辽宁奥林体育建筑工程有限公司。
法定代表人：韩延伟。
被上诉人（原审被告）：兴城市东福房地产开发有限公司。
法定代表人陈代彬。
被上诉人（原审被告）：辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部。
负责人：汤秀军。
委托诉讼代理人：李学元。
被上诉人（原审被告）：汤秀军。
委托诉讼代理人：李学元。
上诉人唐山佑邦建筑劳务分包有限公司（以下简称唐山佑邦公司）因与被上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称辽宁奥林公司）、兴城市东福房地产开发有限公司（兴城东福公司）、辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部（辽宁奥林公司兴城项目部）、汤秀军建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城人民法院（2017）辽1481民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本�于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人唐山佑邦公司的委托诉讼代理人王义千、杨华；被上诉人辽宁奥林公司兴城项目部、汤秀军的委托诉讼代理人李学元到庭参加诉讼。辽宁奥林公司、兴城东福公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
唐山佑邦公司上诉称:撤销兴城人民法院（2017）辽1481民初2800号民事判决，依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决书第10页上诉人应得工程款数额3303694.27元计算错误，应为3348694.27元。一审法院将王义千承诺书中的584100元认定为被上诉人给付的新款项，是错误的。该584100元被上诉人未向上诉人支付。
被上诉人辽宁奥林公司兴城项目部答辩称：一审判决正确，应予维持。
被上诉人汤秀军答辩称：一审判决正确，应予维持。
被上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司未答辩。
被上诉人兴城市东福房地产开发有限公司未答辩
唐山佑邦公司向一审法院起诉请求：1.判令被告共同支付工程款301000.1元；2.判令被告以不按合同约定拔款的数额为基数，按每日1％承担滞纳费；3.判令被告共同支付逾期利息（以工程款3010001.1元为基数，自2015年11月20日起至全部付完毕止，按中国人民银行同期贷款利率计算）：4.本案一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告奥林体育建筑工程有限公司总承包了被告兴城市东福房地产开发有限公司开发的房地产建筑项目。2015年4月2日，我公司与被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订建筑工程清包工合同，约定由我公司对上述建筑工程项目进行施工。我公司按约定履行义务后，被告至今拖欠相应款项未付。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司于2016年2月1日书�承诺在2016年5月1日前结算付清所欠款项，于2016年8月29日与我公司签订补充协议，同意将我公司施工建设的6号楼20层及以上楼层现房，以每平米2500元折抵工程款。但时至今日，被告既没有给付拖欠的工程款，也没有折抵给我公司房屋。现诉至人民法院，请求支持诉讼请求。
一审法院查明的事实：2015年4月2日原告唐山佑邦建筑劳务分包有限公司（乙方）与被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司（甲方）经协商后，签订《建设工程清包合同》，合同约定：由原告作为实际施工人承建“东福假日小区6#楼”；工程质量“合格”：承包范围“清包工、泥工木工、架子工、钢筋工”；工程数量“按现场实际平方米；工程按建筑面积每平方米610元（大写：陆佰壹拾圆整）”：合同总价款“按建筑平方面积实际结算”；工期“自2015年4月6日开工于2015年8月30日竣工（工期为160天）”；付款方式“现金结算,工人进场自带一个月生活费，在下月5日付款。主体工程完工75％验收完毕付总金额85％，二次结构完工后付97％（经验收合格）,余款90天内全部付清”；附加条款“主体结构为二十层以上（不包括二十层），包含二次结构单价为610元／m2，十四层
--二十层二次结构为155元／m2，地下一层--
十四层二次结构单价为115元／m2。其中二次结构工作内容：砌体、内墙抹灰（全抹）室内地坪。二十层以下结构处理费用由甲方承担。注：如若因甲方原因导致
窝工、停工，乙方所发生的误工费、材料租赁费由甲方承担”；合同加盖原告唐山佑邦建筑劳务分包有限公司、被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部（同时加盖辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司兴城东福项目部）公章，原告公司王义千、被告方汤秀军签名确认。涉案�城市东福假日小区开发建设的主体是被告兴城市东福房地产开发有限公司，其与被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订《建设施工合同》，将涉案小区的建设工程承包给被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部未取得法人登记，属被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司下设机构。同时查明：2015年5月28日原告书面报告被告江宁林体育建筑工程有限公司东福假日小区6#楼项目部：兴城市东福假日小区6＃楼于2015年5月25日在21层梁、板、墙浇注过程中，由于甲方（被告方）地泵原因，导致地泵堵管三次。2015年5月26日在21层梁、板、墙浇注过程中，由于北方商砼站人员强行拆管、导致地泵堵管。以上情况导致我劳务队主体结构部分1．钢筋班组8人、木工班组12人、砼工班组11人、外架班组5人误工48小时，计172．8个工日，每工日200元，小计34560元；2.租赁大型机械及材料租期廷长48小时，损失小计8000元。损失合计42560元。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴域东福项目部加盖公章、汤秀军签名确认。2015年6月1日原告书面报告被告宁奥林体育建筑工程有限公司东福假日小区6#楼项目部：我劳务队于2015年4月9日入驻兴城市东福假日小区6＃楼工地，塔吊进场并安装调试完毕的时间是2015年4月15日9上午时，外用施工电梯签订合同的时间是2015年4月16日。而你方（被告方）首批38吨钢材于2015年5月7日才进场，第二批钢材95.9吨于2015年5月9日晚进场。期间，我劳务队因为没有钢材而无法施工。截止到2015年5月7日前，钢管进场16092．5米、卡扣5370个、顶丝574个、跳板400块。以上贵方钢材迟迟不能到场的情况直接导致我劳务队损失惨重1．塔吊（包括塔司）867元／天×22天＝19074元；2.外用施工电梯（包括司机）600元／天×22天＝13200元；3.钢管16092.5米×2天×0.01元／天／米＝3540.35元；4.卡扣5370元×22天×0.01元／天／个＝1181.4元；5.项丝574个×22天×0.04元／天／介＝505.12元；6．跳板400块×22天×0.2元／天／块＝1760元；7．工人（包括管理人员和后勤）补助36人×220元／天×22天＝174240元，损失合计213500.87元。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部加盖公章、汤秀军签名确认。2015年6月3日原告书面报告被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司东福假日小区6＃楼项目部：我劳务队于2015年4月9日入驻兴城市东福假日小区6＃楼工地，甲方（被告方）由于材料、债务纠纷等原因造成我劳务队损失如下：1．大型机械租赁费32274元；2．周转材料租赁费6986.87元；3．误工费216800元，损失合计256060.80元。（备注）工人工资按实际发生误工计算。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部�盖公章、汤秀军签名确认。2015年7月16日原告唐山佑邦建筑劳务分包有限公司与被告辽宁奥林体育建筑工程兴城东福项目部共同签订《认证单》，记载“致辽宁奥林体育建筑工程有限公司东福假日小区6＃楼项目部，我劳务队于2015年4月9日入驻兴城东福假日小区6＃楼工地，因贵方与北方公司的债务纠纷等原因造成我劳务队损失如下（前期已签证）时间：6月3日－6月5日、6月14日-7月16日1.大型机械租赁费（包括工资）36天×1467元＝52812元；2．周转材料租货费36天×481．94元＝17350元；3．材料损耗费36天×1000元／天＝36000元；4．误工费36天×42人×220元＝332640元，损失合计438802元。注：经甲方同意此认证单，认可10万元”加盖被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部及东福项目部公章、汤秀军签名确认（后注时间2016年3月14日）。2015年8月18日原告唐山伯邦建筑劳务分包有限公司与被告辽宁爽林体育建筑工程兴城东福项目部共同签订《认证单》，记载“致辽宁奥林体育建筑工程有限公司东福假日小区6#楼项目部，我劳务队于2015年4月9日入驻兴城东福假日小区6＃楼工地，因贵方与北方公司的债务纠纷等原因造成我劳务队损失如下（前期已签证）时间：7月17日-7月31日、8月1日－8月18日1大型机械祖货费（包括工资）33天×1467元＝48411元；2．周转材料租赁费33天×481.94元＝15904.52元；3.材料损耗费33天×1000元／天＝33000元；4.误工费33天×16人×220元＝116160元，损失合计213475.52元。注：经甲方同意此认证单，认可5万元”加盖被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部及东福项目部公章、汤秀军签名确认（后注时问2016年3月14日）。2015年11月20日，原告唐山佑邦建筑劳务分包有限公司王义千、被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司（兴域）东�项目部李勇、汤秀军确认三份结算明细分别为:
1．《辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城市东福假日小区6#楼主体部分工程量结算》，记载“（一）工程量：3232m2×455元／m2＝1470560元（每层建筑面积暂按404m2计算，屋面计算一层面积．（二）原二十层以下主体剔凿：444.6m2×150元／m＝66690元，合计：1537250元”。
2．《辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城市东福假日小区6#楼主体部分认证明细》，记载“（一）由于北方商砼阻止浇砼产生的误工：4660元．（二）二次拆泵管：1640元．（三）二次装系管：2000元．（四）塔吊租金你方承诺每月出5000元，共计7个月，合计35000元．以上合计：43300元”。
3．《辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城市东福假日小区6#楼二次结构部分实际完成工程量结算明细单》，记载“（一）地下室工程量：404m2×129元／m2＝52116元．（二）一层至十四层量：404m2×14层×89元／m2＝503384元．（三）十五层至十八层量：404m2×4层×129元／m2＝208464元．（四）十九层至屋面层工程量：（404m2×9层＋404m2）×94元／m2＝349764．6元．以上单价为扣除未完成量以后单价，合同坐为155元／m2。合计1061612.6元”。
2015年11月20日被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部出具《辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福假日小区6＃楼主体部分工程量结算》，记载“2015年零工：17.5×220＝3850元、38×120＝4560元，总合计：8410元”，加盖被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部公章、项目负责人李能签名确认。2016年2月1日被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部出具书面《承诺书》，记载：由我辽宁奥林体育建筑工程有限公司承建，王义千施工队所施工的兴城市东福假日小区6＃楼项目工程从2015年4月9日至2015年12月5日所完成的工程量，我公司未能按合同结算支付款项，所欠款项我公司郑重向王义千施工队承诺在2016年5月1日前按结算付清所欠款项。注．否掉部分由汤秀军确定。以上承诺如果我公司未能履约，我公司愿意承担一切法律后果和责任。加盖被告辽宁林体育建筑工程有限司兴城东福项目部及东福项目部公章、被告汤秀军签名确认，见证人李勇、曹春奎签名确认。2016年8月29日被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部与原告唐山伯邦建筑劳务分包有限公司签订《补充协议》记载“就兴城市东福假日小区6＃楼施工工程款迟迟未兑现一事，经协商订立如下：1．总包方于2016年9月30日前付给劳务队肆拾万圆（400000元），用于后期工人工资发放。2．总包方于2016年11月底付清兴域市东福假日小区6#楼所有工程款给劳务队，用于发放前�工资、材料租赁等费用。上述工程款如总包方到时无能力支付。总包方自愿用东福假日小区＃楼20层作抵押或转卖。（暂定一层）每平米按2500元计算给劳务队。签订之日起总包方即办理东福假日小区6＃楼20层，所有购房相关手续给劳务队，以便于劳务队贷款或转卖，解决塔吊等费用，便于本工程的施工顺利进行。到付款时，按实际工程款兑现房平米，如20层不够支付所结算工程款则用21层以上现房（合21层），作抵押或转卖，直至够给支付劳务队所施工的东福假日小区6#楼全部工程款为止。3.总包方并承诺出据，所有购房相关手续给劳务队，开发单位与总包方欠款未清前以上抵押房屋不允许出售，如因手续不齐出现房屋出售、抵押、贷款，无法办理等间题由总包方负责。并承诺到时以现金方式支付工程款。加盖被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部公章�被告汤秀军、李勇、王义千签名确认。2016年12月2日被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部出具《辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城市东福假日小区6＃楼二次结构工程结算明细单》，记载“外墙造型．每层12个．共计6层．（15－20层）共计72个．72×500＝36000元．合计36000元．项目负责人李勇签名，加盖被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部公章”。原告方于2015年10月8日收到工程款10万元；2015年9月7日收到工程款10万元；2015年12月10日收到曹春奎汇农民工工资10万元；2015年12月17日收到衣民工工资64万元（分两笔，一笔50万元笔14万元）：2015年12月18日收到工人工资584100元，上述合计1524100元。原告于2017年4月10日退出施工现场，结束施工活动。
一审法院认为，实际施工人的合法权益应予保护。本案原告唐山佑邦建筑劳务分包有限公司依与被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部协商后签订的取得涉案6＃楼实际施工人身份，并全面进行了实际施工活动，享有实际施工人的权利。现本案原告主张实际施工后，被告拖欠相应工程款的诉请，提供了由双方进行结算及现场认证的证据，能够证明原告实施的全部施工活动应取得的工程款（含被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部认可的损失部分）应为3303694．27元（42560元＋213500．87元＋256060．80元＋100000元＋50000元＋1537250元＋43300元＋1061612．6元＋8410元＋36000元），而被告自认实际支付的工程款总额为1524100元，能够认定被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城项目部客观上存在拖欠原告工程款的事实，故原告诉请有事实依据，符合法律规定，应子支持。原告主张的2015年7月16日、8月18日两次损失认证，损失数额方面被告方明确表示不予认可，只确认其中部分数额合理性，故依被告自认数额予以支持。原告主张的其他损失未能提供由被告现场签证认定的证据，且被告方不予认可，故不予支持。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部、汤秀军抗辩称未进行最终的结算不能确定最终给付数额的理由，依原告方提供的双方均签字确认的工程结算明细等证据，能够认定针对原告方实际施工活动，说明原、被告双方进行了结算，现就已经结算的部分原告主张给付，有证据足以证明该主张符合法律规定及双方约定，故对被告抗辩不子采纳。被告主张在施工过程中原告方存在违反操作规程应受处罚的事实，因被告未提出反诉，其提供的亦仅是单方证明材料，对此主张不予采信。
被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司认可被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部及汤秀军的涉案分包�为，且被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司作为涉案工程的总承包主体，应对拖欠原告工程款的事实承担民事责任。被告兴城东福房地产开发有限公司作为涉案工程的发包人，其对被告江宁奥林体育建筑工程有限公司对外转包的行为是否明知，本案现有证据无法查清，故原告要求被告兴城东福房地产开发有限公司承担给付义务的诉请，不予支持。
综上依照（中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法）第六十四条规定，判决：一、被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司、被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部、汤秀军自本判决生效之日起十日内给付原告唐山伯邦建筑劳务分包有限公司工程款:1779594．17元（3303694．27元－1524100元），并自2015年11月21日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，至法院指定的给付之日止；二、驳回原告唐山佑邦建筑劳务分包有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，应按照《中华民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟菱履行期间的债务利息。
案件受理费30880元，由被告辽宁奥林体育建筑工程有限公承担。
二审查明事实：二审庭审中双方认可一审判决书第10页上诉人应得工程款数额3303694.27元计算错误，应为3348694.27元。被上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部、汤秀军未提供2015年12月18日向上诉人支付工人工资584100元的证据。本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，二审庭审中当事人认可一审判决书上诉人应得工程款数额3303694.27元计算错误，应为3348694.27元。同时，被上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部、汤秀军未�供2015年12月18日向上诉人支付工人工资584100元的证据。一审判决认定错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持兴城市人民法院（2017）辽1481民初2800号民事判决第二项。
二、变更兴城市人民法院（2017）辽1481民初2800号民事判决第一项“被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司、被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部、汤秀军自本判决生效之日起十日内给付原告唐山佑邦建筑劳务分包有限公司工程款:1779594．17元（3303694．27元－1524100元），并自2015年11月21日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，至法院指定的给付之日止”为：辽宁奥林体育建筑工程有限公司、辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城东福项目部、汤秀军自本判决生效之日起十日内给付唐山佑邦建筑劳务分包有限公司工程款:2408694.27元（3348694.27元－940000元），并自2015年11月21日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，至法院指定的给付之日止。
一案件受理费30880元、二审案件受理费10091元，共计40971元，由辽宁奥林体育建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 康永杰
审判员 刘亚伟
审判员 宋冬梅
二〇一八年八月二十八日
书记员 岳欣彤
本判决书援引的相关法律条款:
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁�方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”