陕西省勉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）勉民初字第01403号
原告：陕西三立矿业鼎腾炉料有限公司，地址：陕西省汉中市勉县定军山镇（陕钢公司院内）。
机构代码：59666297-9
法定代表人：程立庚，该公司总经理。
委托代理人：金某，陕西维公律师事务所律师。
委托代理人：王某某，男，陕西三立矿业鼎腾炉料有限公司安环科科长。
被告：刘某，男，生于1989年3月，汉族，农民。
委托代理人：汪某某（被告之母），生于1971年3月，汉族，农民。
委托代理人：刘某某（被告之父），生于1970年3月，汉族，农民。
本院于2015年12月1日立案受理原告陕西三立矿业鼎腾炉料有限公司(以下简称：陕西三立公司)与被告刘某工伤保险待遇纠纷一案，依法由审判员张耀平适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陕西三立公司其委托代理人金某、王某某、被告刘某其委托代理人汪某某、刘某某均到庭参加了诉讼，被告陕西三立公司其法定代表人程立庚、被告刘某经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告陕西三立公司诉称：被告于2012年夏天到我公司报名应聘，经我公司体检培训，双方签订了为期一年的劳动合同，一年期满后，根据双方情况再续签劳动合同，2012年10月26日起，被告即进入我公司工作，从事司炉工工种。2013年6月30日被告在上下班途中陕钢厂内发生交通事故，住院治疗32天，2014年6月被告伤情经劳动部门认定为工伤，鉴定为陆级伤残，2014年12月5日被告申请勉县劳动争议仲裁委员会仲裁。2015年11月勉县劳动争议仲裁委员会作出了【2015】勉劳仲案字第1号仲裁，我们认为：1、被告的劳动合同应于2013年10月25日终止。2、被告的陆级伤残明显与实际情况不符。3、被告在我公司上班时间为八个月，月平均工资应为1481.85元。4、被告的停工留薪期应为60日。5、被告住院期间，我公司派专人进行护理，另外，被告在2014年申请仲裁时，要求给付交通费500元，年底仲裁开庭时变成3155元，因此，超过500元的交通费不应得到支持。6、应以被告的实际月平均工资计算停工留薪期间的工资。7、依据《工伤保险条例》等法规规定，应以被告的实际月平均工资计算被告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。8、原告已给付被告19800元，应从其赔偿款中扣除。9、被告主张交通事故和工伤双赔兼得没有法律、法规依据。10、仲裁程序应中止。11、被告应向当地社会保险经办机构主张其工伤保险待遇。12、被告至今没有提交其治疗有效病例和医疗发票。因此，被告的主张不应得到支持。请求依法判决原告支付被告一次性伤残补助金23710元；一次性工伤医疗补助金31119.375元和一次性伤残就业补助金31119.375元；支付被告停工留薪期工资2963.75元；上述款项共计88912.5元，应扣除原告已向被告支付的19800元。
被告刘某辩称：原、被告自用工之间起已建立了合法的劳动合同关系，因原告没有在规定的时间与被告签订劳动合同不能证明原、被告劳动合同为一年期限，不存在2013年10月25日劳动关系的终止。被告的伤残等级鉴定是经过劳动能力鉴定委员会鉴定合法有据，原告不能在规定的时间要求重新鉴定。被告的平均工资有原告给被告发放工资的银行卡流水记录，原告提交的工资发放表格不能证明被告的实领工资数额。被告受伤后，勉县劳动仲裁委员会的仲裁裁决程序合法、裁决适当，我们都可接受，原告已付给我的现金可在判决中给予扣减，对此，我们没有异议。我因交通事故受伤，因两案存在分歧意见，我已将交通事故一案撤诉，待此案结束后，我再依法行使诉讼权力。因此，原告的起诉理由不能成立，请法院依法驳回原告的诉讼请求，维持【2015】勉劳仲案字第1号仲裁裁决书。
经审理查明：2012年10月26日被告应聘招为原告陕西三立公司司炉工，试用期月工资为1200元，双方没有签订书面劳动合同，原告亦未依据工伤保险条例相关规定给其办理工伤保险。2013年6月30日下午3时30分许，被告骑两轮摩托车上下班，途经厂区科技路与三三零变电站丁字路口时，被同方向行驶的渣土工程车左转弯碰撞致被告受伤，被告受伤后即被送往勉县医院救治，后又转入汉中三二〇一医院住院治疗，住院治疗32天，原告派员护理23天，被告自行护理9天，在此期间，原告借支给被告现金及垫付医疗费17000元。2014年6月16日经被告申请，勉县人力资源和社会保障局作出了勉人社伤险认决字（2014）70号认定工伤决定书，认定刘某为工伤。2014年11月10日汉中市劳动能力鉴定委员会对刘某伤残等级进行了鉴定，结论为刘某的伤情为工残陆级。原告不服，2015年2月26日陕西省劳动能力鉴定委员会再次对刘某伤残等级进行鉴定，结论为刘某的伤情为工残陆级，经被告申请2015年11月13日勉县劳动争议仲裁委员会作出了【2015】勉劳仲案字第1号仲裁裁决书，仲裁裁决：一、被申请人给申请人支付医疗费281元；二、被申请人给申请人支付一次性伤残补助金28060.8元（1753.8元/月×16月）；三、被申请人给申请人支付一次性工伤医疗补助金81109元（46348元/年÷12×21月）和一次性伤残就业补助金81109元（46348元/年÷12×21月），两项合计162218元；四、被申请人给申请人支付护理费900元（100元/天×9天）、住院伙食补助费320（10元/天×32天）、停工留薪期的工资21045.6元（1753.8元/月×12月）、交通费2000元、住宿费199元、劳动能力鉴定费200元，总计24664.6元；五、被申请人返还申请人押金500元；六、上述一、二、三、四、五项费用共计215724.4元。该款由被申请人于本仲裁裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人；七、待被申请人给申请人支付完毕上述第六项款额后，终止双方当事人之间存在的劳动关系和工伤保险待遇关系；八、驳回申请人的其他仲裁请求。庭审中，原告对仲裁裁决中医疗费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、返还押金、终止劳动合同的裁决没有异议，对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的计算方式和时间数额提出异议。于2015年12月1日诉至本院，请求本院判令原告支付被告一次性伤残补助金23710元、一次性工伤医疗补助金31119.375元、一次性伤残就业补助金31119.375元、停工留薪工资2963.75元、扣除原告已借支给被告的现金17000元，多发的工资2800元，计人民币19800元，原告再应支付被告69112.5元。被告以其辩称理由抗辩。
另查明：被告刘某在原告陕西三立公司2012年11月份工资1200元、12月份工资1200元、2013年1月份工资1500元、2月份工资1746元、3月份工资1328元、4月份工资1362元、5月份工资2890元、6月份工资2805元。月平均工资为1753.87元。
还查明：2014年度汉中市在岗职工社会平均工资为46348元。
上述事实，有原、被告的陈述，原告提交的证人证言、工资表、借支单、终止劳动合同通知书、鉴定结论书、录像资料、本院收集的勉县劳动争议仲裁委员会【2015】勉劳仲案字第1号仲裁裁决书、被告刘某的身份证复印件等证据为证，并经当庭举证、质证、认证，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：我国工伤保险条例规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计事务所等组织和雇工的个体、工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费。其职工均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利，依照条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告刘某在上下班途中发生交通事故，受到了伤害，汉中市劳动能力鉴定委员会作出了刘某为工残陆级的鉴定结论，原告申请陕西省劳动能力鉴定委员会作出了重新认定，2015年2月26日作出了刘某的伤情仍为工残陆级。且条例规定，自劳动能力鉴定结论作出之日一年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。原告2016年1月3日提交申请，要求对刘某的劳动能力做复查鉴定，与法规相悖。本院不予采信。再则,原告称、被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资,均应按其平均工资为基数计算工残待遇,不符合《工伤保险条例》、《陕西省实施<工伤保险条例>办法》对因工致残人员的保护原则,被告刘某于2015年11月申请仲裁中提出的解除双方的劳动合同，原告认为被告工作未满一年，没有事实依据，该条例亦未规定,原告诉称意见本院不予采信。被告刘某系原告单位职工，其因工致残，依据该条例之规定，应享受工残待遇，勉县劳动争议仲裁委员会依据《工伤保险条例》、《陕西省实施<工伤保险条例>办法》、《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》之规定，作出的原告应一次性支付被告刘某伤残补助金28060.80元、一次性工伤医疗补助金81109元、一次性伤残就业补助金81109元、停工留薪期的工资21045.60元的仲裁裁决及月平均收入有事实依据，合法、有据，本院予以认定，交通费应以被告的实际支出为依据，仲裁裁决交通费确定为2000元偏高，根据被告的住院时间、路程确定为1000元较妥，原告在庭审中提出在被告刘某住院期间其借支现金17000元、多发工资2800元，计19800元，应在本案判决时扣除，被告对此没有异议，同意在给付款中扣除。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条第一款（三）项；《中华人民共和国劳动合同法》第九条；《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条；《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第十六条、第二十三条；《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第四条第一款之规定，判决如下：
一、原告陕西三立矿业鼎腾炉料有限公司与被告刘某之间的劳动关系和工伤保险待遇关系双方自愿终止。
二、原告陕西三立矿业鼎腾炉料有限公司支付被告刘某医疗费281元。
三、原告陕西三立矿业鼎腾炉料有限公司给付被告刘某一次性伤残补助金28060.82元（1753.8元/月×16月）；一次性工伤医疗补助金81109元（46348元/年÷12×21月）；一次性伤残就业补助金81109元（46348元/年÷12×21月）；停工留薪期工资21045.6元（1753.8元/月×12月），以上四项计人民币211324.42元。
四、原告陕西三立矿业鼎腾炉料有限公司给付被告刘某护理费900元（100元/天×9天）、住院伙食补助费320（10元/天×32天）、交通费1000元、住宿费199元、劳动能力鉴定费200元，计人民币2619元。
以上二、三、四项共计人民币214224.42元，扣除被告刘某住院期间借支款17000元，其余197224.42元限原告陕西三立矿业鼎腾炉料有限公司于本判决发生法律效力后30日内给被告刘某给付履行清结。
五、原告陕西三立矿业鼎腾炉料有限公司在本判决发生法律效力后30日内退还被告刘某押金500元;被告刘某退还原告陕西三立矿业鼎腾炉料有限公司多发工资2800元。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告陕西三立矿业鼎腾炉料有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审判员 张耀平
二〇一六年三月二十四日
书记员 陈 枫