内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终443号
上诉人（原审被告）张军，男，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
被上诉人（原审原告）杨长青，男，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
被上诉人（原审原告）郭学兵，男，回族，现住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人张军与被上诉人杨长青、郭学兵合伙协议纠纷一案，临河区人民法院于2015年10月14日作出（2013）临民初字第2529号民事判决，宣判后，张军向本院提起上诉。本院于2016年4月18日作出（2016）内08民终447号民事裁定发回临河区人民法院重审。临河区人民法院依法另行组成合议庭，于2016年11月5日作出（2016）内0802民初2686号民事判决，宣判后，张军不服向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人张军，被上诉人杨长青、郭学兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张军上诉请求：一、事实认定和适用法律错误。1、重审认为双方持有销售产品的价款共计1219470.5元是错误的。被上诉人提供的司法鉴定审计报告中由杨长青、郭学兵出具的《销售明细表》，仅仅在2011年10月前脱水菜厂销售产品的价款就达到了2871845.5元。重审中法庭对该笔销售货款进行了法庭调查，该明细表是由被上诉人提供的，上诉人也是认可的，在双方均认可的情况下，重审得出了1219470.5元销售总价的结论无依据。此外重审查明在2011年11月后双方销售库存产品的总价款为758272.5元。综合以上，脱水菜厂销售产品的总价款应为3630118元，这些销售货款理应作为合伙的收入进行清算的。2、重审认为郭学兵应得货款收入为470694.86元，杨长青应得货款收入为128036.145错误。三人合资办厂协议约定郭学兵以原庆元菜业有限公司资产为股份，现该资产仍属郭学兵所有，合伙购买的切菜机等设备还在郭学兵的厂里。重审没有对郭学兵出资设备和新增设备进行清算，重审庭审中被上诉人明确表示三人合伙办厂赔了钱，郭学兵不承担亏损，反而还应得货款收入为470694.86元。3、重审没有将张军的出资额、合伙购入设备等列入清算范围，特别是没有将出资进行清算，使上诉人遭受了重大损失。4、重审认为2011年8月生产的2批分别为12.09吨、15.88吨番茄款和2011年9月生产的7.2吨青椒款全部用于开支属事实认定错误。5、重审对上诉人出示的2011年7月28日至9月26日给杨长青打款的5笔共计57万元银行汇款的举证意图不予认可是错误的。6、重审认为张军出售的15.855吨红椒款（价值515287.5元）没有交回场内是错误的，同时认为出售的400公斤番茄及4.3吨花椒以双方不能证实由谁出售而不予调整是错误的。7、重审将张军给合伙组织即脱水菜厂出具的当时未收回货款的凭证即2张欠条认定为是给二被上诉人打下的欠条是错误的。该2张欠条只写了欠款人是张军，并没有写明欠款的对象，欠条上没有二被上诉人的名字。该欠条只能证明由张军出售的2批红椒款的部分货款在打条子当时张军和脱水菜厂没有收回。二、证据认定错误。重审把临河德彰联合会计师事务所作出临德司鉴字【2014】第002号司法鉴定审计报告结果即三人合伙期间（2011年7月10日至2011年10月31日）利润为－10733.35元的鉴定结论作为该段期间盈亏的证据予以采信是错误的。所提交的鉴定资料不具有真实性、合法性和完整性，审计结果不具有确定性。申请或委托鉴定的事项有5项，鉴定机构只对第1项即2011年7月10日至2011年10月31日期间的合伙债务及盈亏情况出具了鉴定结果，而对其余4项委托，以资料不充分、对事项的真实性不做鉴定等理由没有进行鉴定，而5项鉴定事项具有关联性，单以第1项鉴定结果作为期间的盈亏状况错误。请求撤销原判，驳回一审原告诉讼请求。
杨长青辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审及重审对1219470.5元来自于生产结束前所欠的、所欠货款、生产结束后库存销售得来的，一审上诉人是认可的。2011年11月后销售的758272.5元货款是真实的。鉴定结论是中院指定鉴定机构，依据鉴定机构要求提供的账目鉴定的。
郭学兵辩称，上诉状中所说的在一审及发回重审中都已经核对清楚，鉴定机构是我们三人一起去摇号确定的。其他意见同杨长青的意见。
杨长青、郭学兵向一审法院起诉请求：1.依法对原被告应所得的合伙办厂货款清算，判令被告支付原告合伙所得货款461198元。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年7月10日，郭学兵（甲方）、张军（乙方）、杨长青(丙方）三人签订合资办厂协议，约定：甲、乙、丙三方共同投入资金，共同经营脱水菜厂，甲方以原庆元菜业有限公司现有资产为股份，占厂内40%的股份，享有40%利润，承担33.3%的债务，负责原车间及新车间生产、设备、安装、劳务等常务工作；乙方负责筹集2011年部分设备和生产的二分之一资金，占公司30%的股份，享有30%的利润，承担33.3%的债务，负责厂内生产过程中的原料收集和产品销售；丙方负责筹集2011年前期部分设备和生产的二分之一资金，占30%的股份，享有30%的利润，承担33.3%的债务，负责厂内全部财务及资金管理。协议经营期为三年。2011年8月开始生产，当月生产了蕃茄二批，分别为12.09吨、15.88吨，均由张军出售，货款全部收回并开支；2011年9月，生产青椒7.2吨，由张军出售，货款全部收回并开支；双方对此均认可。2011年9月16日，生产红椒29.5吨，由张军出售，销售价款899750元，张军将货款收回后，于2011年9月22日给杨长青、郭学兵出具欠条一张，内容为：“欠条，张军欠红椒款432330元，肆拾叁万贰仟叁百叁拾元整，欠款人张军”;2011年9月23日，生产红椒8.03吨，由张军出售，销售价款263868元，张军收回部分货款后，于2011年10月11日给杨长青、郭学兵出具欠条一张，内容为：“欠条，张军欠红椒款贰万捌仟捌佰陆拾捌元整（28868元），欠款人张军”，以上两笔欠款合计461198元。杨长青、郭学兵据此两份欠条向张军主张权利，要求张军返还合伙货款461198元。审理中，张军主张与杨长青、郭学兵的合伙关系并未终止，出具两张欠条只是为了内部平账，并提供了2011年7月28日、8月19日、9月7日、9月16日、9月26日五次通过银行转账交付杨长青货款的银行汇款存根，金额分别为19万元、5万元、4万元、10万元、19万元，合计金额57万元。张军同时出具了2011年9月21日向焦飞支付原料款3万元银行汇款存根、10月26日支付何明林工资4000元银行汇款存根、2012年1月11日支付马金龙工资1.6万元银行转款存根、5月30日支付马金龙工资11000元银行转款存根、2012年1月20日支付赵文远原料款2000元、2013年2月4日支付杜玉娥煤款26000元的银行转款存根。张军同时提供的证据有2011年7月12日其为宁夏中南工贸有限公司出具的购物清单，该清算载明购物价款为31000元。2015年11月13日，宁夏中南商贸有限公司在该清单上标注了“以上设备款张军以全部结清”的字样；2011年6月5日包头市蒙泰食品机械有限公司与张军签订的工业产品购销合同一份，该合同载明张军购买价款为20000元切菜机一台；张军自己支出费用清单两份。张军欲通过以上证据证实已将两份欠条中的欠款全部支出或者交回杨长青、郭学兵的事实。杨长青、郭学兵对支付何明林工资4000元、支付赵文远工资款2000元、支付杜玉娥煤款26000元的事实认可，杨长青、郭学兵对张军提供的以上证据均否认，理由如下：1.张军给杨长青、郭学兵的5张银行转款存根以及张军给焦飞、马金龙（两笔）银行转款存根在张军给杨长青、郭学兵出具欠条时均已核减；2.张军为宁夏中南工贸有限公司出具的购物清单以及张军自己支出费用清单属张军自己的账务往来与本案无关；3.张军从包头市蒙泰食品机械有限公司购买的20000元切菜机价款已在张军的股金中核减。2011年9月21日杨长青、郭学兵为张军出具511047元入股现金收条，双方均认可杨长青投入入股资金为479792元。
另查明，截止2011年10月底生产结束后，仍有库存产品有15.855吨红椒、400公斤蕃茄、16.87吨青椒、6.6吨花椒。张军认可将其中15.855吨红椒出售，每吨价格32500元，合计价款515287.5元，张军称将货款交还，杨长青、郭学兵对此否认，张军否认出售400公斤番茄，杨长青、郭学兵将16.87吨青椒中的11.83吨，价款225735元，支出750元，其余价款224985元由杨长青收取，剩余5.04吨出售腾飞公司货款未收回；6.6吨花椒经过捡选，由杨长青、郭学兵出售2.3吨，售价18000元，货款由杨长青收取，另外4.3吨花椒，杨长青、郭学兵称由张军出售，售价62350元，张军对此否认。原审期间杨长青、郭学兵申请对2011年7月10日至2011年10月31日合伙期间帐目进行审计鉴定，临河德彰联合会计师事务所作出临德司鉴字【2014】第002号司法鉴定审计报告，审计结果为：原告杨长青、郭学兵与被告张军合伙期间，即2011年7月10日至2011年10月31日，利润为－10733.35元。
一审法院认为,合伙协议是指两个以上自然人为明确出资数额盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。本案中，杨长青、郭学兵与张军签订的合资办厂协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效，双方对2011年9月16日之前的生产销售以及收支账目无异议。2011年9月16日，张军销售29.5吨红椒，销售价款899750元，2011年9月22向杨长青、郭学兵出具了432330元欠条；2011年9月23日张军销售红椒8.03吨，销售价款263868元，2011年10月11日，向杨长青、郭学兵出具了28868元欠条以上两笔货物销售总价款为1163618元，张军向杨长青、郭学兵出具两份欠条金额合计461198元，张军向杨长青、郭学兵出具的欠条并未反映剩余702420元货款的支付情况，杨长青、郭学兵对张军欠款事实无异议，两份欠条应为双方对以上两笔货款账目进行核算的结果，张军拖欠杨长青、郭学兵以上两笔货款461198元的事实存在。张军提出为合伙内部平帐才向杨长青、郭学兵出具的欠条的抗辩不能成立。张军提出已将两份欠条中的款项用于支出和支付杨长青的抗辩主张，杨长青、郭学兵对此否认，对张军出示的2011年9月16日至9月26日期间五笔向杨长青银行转款存根，杨长青、郭学兵均否认，认为2011年9月26日的19万元的银行转款，是张军返还2011年9月25日向杨长青借款19万的存根，该存根与杨长青、郭学兵提供的2011年9月25日向张军转款19万元的汇款存根相对应，证实该19万元为张军返还杨长青、郭学兵的借款，并非支付杨长青、郭学兵货款，其余四笔汇款存根均在向杨长青、郭学兵出具欠条之前，以上转款应在张军出具欠条时进行了核减，故张军这一抗辩不能成立。张军提出用欠条款项支付焦飞原料款、支付何明林工资款、支付马金龙工资、支付赵文远工资款、支付杜玉娥煤款的抗辩，杨长青、郭学兵对支付何明林工资4000元、支付赵文远工资款2000元、支付杜玉娥煤款26000元的事实认可，对支付焦飞原料款、支付马金龙两笔工资均否认，因焦飞原料款时间在双方结算之前，支付马金龙两笔工资虽然支付时间在双方结算之后，但审计报告反映于2011年8月7日、9月20日已支付马金龙两笔工资21558元的事实，故张军辩称用该三笔款项核减欠条款项的理由，不能成立。张军主张2011年7月12日支付宁夏中南工贸有限公司购物款31000元、2011年6月5日支付包头市蒙泰食品机械有限公司购物款20000元，应在欠条中核减的抗辩，杨长青、郭学兵对以上两笔支出认可，但在与张军结算时对该两笔支出进行了核减，因以上两笔支出的时间均发生在杨长青、郭学兵与张军结算之前，张军欠条款项支付以上购物款的抗辩不能成立。张军提供的两份支出清单，该两份清单无杨长青、郭学兵签名，杨长青、郭学兵对此否认，该清单为张军单方记账行为，本院不予采信。关于对2011年10月31日之后库存商品的处理结果的认定。因2014年7月2日，临河德彰联合合计事务所出具的审计报告，仅对2011年7月10日至2011年10月31日，经营状况作出了“利润为－10733.35元”结论，未对剩余库存产品作出处理，库存产品有15.855吨红椒、400公斤蕃茄、16.87吨青椒、6.6吨花椒。张军认可将其中15.855吨红椒销售，价款515287.5元，张军提出该笔货款已交付杨长青、郭学兵的抗辩，但未提供相关证据予以佐证，杨长青、郭学兵对此否认，张军的抗辩不能成立。杨长青、郭学兵将16.87吨青椒中的11.83吨出售，价款225735元，核减支出750元，剩余价款224985元，另外5.04吨青椒出售给腾飞公司价款未收回。杨长青、郭学兵销售2.3吨青椒，价款18000元，双方销售库存产品的总价款为758272.5元，出售给腾飞公司的5.04吨青椒，因价款未收回应作为合伙人的共同债权可另行主张权利。对400公斤番茄、4.3吨花椒双方均存在争议，依据现有证据不能证实该两笔产品的销售和价款情况，双方应承担举证不能的法律后果。综上，双方持有销售产品的价款共计1219470.5元，核减张军支付何明林工资4000元、支付赵文远工资款2000元、支付杜玉娥煤款26000元，及2011年7月10日至2011年10月31日期间亏损10733.35元后剩余产品价款为1176737.15元。按照合伙协议中约定的投资比例，郭学兵应得货款收入为1176737.15元×40%=470694.86元；杨长青应得货款收入为1176737.15元×30%=353021.145元；张军应得收入为1176737.15元×30%=353021.145元。杨长青应收货款中核减其已收取的224985元为128036.145元。张军已收货款976485.5元，核减其应收款353021.145元后，剩余623464.355元货款应予返还。杨长青、郭学兵要求张军返还461198元货款的诉求在张军应当返还杨长青、郭学兵货款的范围之内，故杨长青、郭学兵的合理诉求应予支持。依照《中华人民共和民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，判决：张军于本判决生效后十日内返还杨长青、郭学兵货款461198元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8217元，由张军负担。
二审审理中各方当事人均未提供新的证据。
二审审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，2011年7月10日杨长青、郭学兵与张军签订的《合资办厂协议》合法有效。协议约定：郭学兵以原庆元菜业有限公司现有资产出资占40%股份、享有利润的40%，张军负责筹集2011年部分设备和生产的二分之一资金占30%股份、享有利润的30%，杨长青负责筹集2011年前期部分设备和生产的二分之一资金占30%股份、享有利润的30%，亏损杨长青、郭学兵与张军各承担33.3%；经营期满，原庆元菜业有限公司原有设备及场地归郭学兵所有，新建及部分新投入设备为三方共同资产。双方认可张军现金出资511047元，杨长青现金出资479792元，郭学兵无现金出资。
2011年8月开始生产，2011年9月16日之前的生产、销售、货款收支双方均无异议。2011年9月16日，张军销售29.5吨红椒，销售价款899750元，2011年9月22向杨长青、郭学兵出具432330元欠条；2011年9月23日张军销售红椒8.03吨，销售价款263868元，2011年10月11日向杨长青、郭学兵出具了28868元欠条。以上两笔货物销售总价款为1163618元，张军向杨长青、郭学兵出具两份欠条金额合计461198元，欠款461198元张军已收回。2011年10月底生产结束后，仍有库存产品有15.855吨红椒、400公斤蕃茄、16.87吨青椒、6.6吨花椒。库存商品销售，双方认可张军销售15.855吨红椒并收取价款515287.5元，杨长青、郭学兵销售11.83吨青椒、2.3吨花椒价款合计242985元（224985元+18000元）均由杨长青收取。以上已销售商品张军收取货款976485.5元（461198元+515287.5元），杨长青收取货款242985元，以上合计1219470.5元（976485.5元+242985元）。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张军主张向杨长青、郭学兵出具两份欠条金额461198元已于2011年7月28日、8月19日、9月7日、9月16日、9月26日五次通过银行分别转账19万元、5万元、4万元、10万元、19万元合计金额57万元交付杨长青。经审查，原审不予认定的理由并无不妥。
张军主张销售15.855吨红椒的货款515287.5元已交回，但并未提供相应证据予以证实。张军主张2011年9月21日支付焦飞原料款3万元、10月26日支付何明林工资4000元、2012年1月11日支付马金龙工资1.6万元、5月30日支付马金龙工资11000元、2012年1月20日支付赵文远原料款2000元、2013年2月4日支付杜玉娥煤款26000元，2011年7月12日支付宁夏中南工贸有限公司设备款31000元，2011年6月5日支付包头市蒙泰食品机械有限公司切菜机款20000元。经审查，原审对杨长青、郭学兵认可支付何明林工资4000元、赵文远工资款2000元、杜玉娥煤款26000元合计32000元予以认定，其余均不予认定的理由并无不当。核减该32000元支出后，张军持有的已收取货款为944485.5元（976485.5元-32000元）。
综上，张军、杨长青持有已销售商品货款1187470.5元（944485.5元+242985元），在双方均未主张债务的情况下，该款应先返还出资，即返还张军出资511047元，返还杨长青出资479792元，余款196631.5元（1187470.5元-511047元-479792元）按约定的利润分成，由郭学兵享有78652.5元（196631.5元*40%）、张军享有58989.5元（196631.5元*30%）、郭学兵享有58989.5元（196631.5元*30%），以上张军应得570036.5元（511047元+58989.5元），张军应向杨长青、郭学兵支付374449元（944485.5元-570036.5元）。原审对已销售商品货款在未返还出资的情况下按利润分配欠妥。另外，库存产品16.87吨青椒中出售腾飞公司5.04吨未收回货款、投资购买设备及双方其他争议本案均不予调整，可另案解决。
综上，上诉人张军上诉请求的合理部分，应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802民初第2686号民事判决：
二、张军于本判决生效后十日内返还杨长青、郭学兵货款374449元。
三、驳回杨长青、郭学兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费16434元，由张军负担13342元，由杨长青、郭学兵负担3092元。
本判决为终审判决。
审判长 张 宇
审判员 李元军
审判员 付桂梅
二〇一七年六月一日
书记员 尚 静