江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0020号
上诉人（原审被告）宿迁裕达房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁经济开发区汕头路北侧（钟吾医院南侧）。
法定代表人郁取英，该公司董事长。
委托代理人胡剑桥，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
委托代理人孙北，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏兴邦建工集团有限公司，住所地江苏省宿迁市黄运路190号。
法定代表人陈怀邦，该公司董事长。
委托代理人王百乐。
委托代理人张志勇，江苏河滨律师事务所律师。
原审被告庄永强。
委托代理人胡剑桥，江苏钟山明镜（宿迁）�师事务所律师。
上诉人宿迁裕达房地产开发有限公司（以下简称裕达公司）因与被上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）、原审被告庄永强建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民初字第0136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人裕达公司和原审被告庄永强的共同委托代理人胡剑桥，被上诉人兴邦公司的委托代理人王百乐、张志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月2日，裕达公司（甲方）与兴邦公司（乙方）针对雅蓝国际花园7#、14#、21#楼的具体事宜签订补充协议一份，内容如下：
1、本3幢工程双方认可暂定总价为8160万元（48000㎡＊1700元／㎡）以2010年5月24日《补充协议》执行�最终造价以竣工后审计为准。迄今甲方现金支付工程款人民币（和楼房抵款）：贰仟肆佰捌拾壹万贰仟伍佰元（￥2481.25万元），直至工程竣工验收甲方还应支付乙方工程款人民币：伍仟陆佰柒拾捌万柒仟伍佰元（￥5678.75万元）。根据双方合同与补充协议和有关后补充的双方会议纪要的合作精神，甲方同意将尚未支付的工程款一次性的、全部以住宅抵付给乙方，价格定为3880元／平米，双方认可。以此价格签订好住宅买卖合同。
2、甲方承诺确保2011年6月25日取得的全部抵付工程款房屋的预销售许可证，延迟取得预售许可证的，每天付给乙方违约金5000元。
3、乙方销售以工程款抵来的商品房，甲方要在三个工作日内变更签好网上售房合同书（并提供发票）；首付款支付到甲方账户后，甲方在三日内汇入乙方账户；按揭贷款银行拨付到甲方账户后，甲�在五日内汇入乙方账户。如因甲方因素按揭贷款被银行扣留或因甲方迟延付款的，以上每项每拖延一天付乙方违约金5000元。同等对违约金双方适用于一切签订的有关协议。
4、抵付的楼房要分户签订商品房买卖合同书，二天内双方完善好工程款收据和买房款收据的结转手续。本协议签订后，乙方不得再以任何理由向甲方主张任何款项或者以工程进度款支付迟延为由停工。竣工验收需在宿迁市质量监督主管部门的监督下进行，竣工验收合格后，工程决算按甲乙双方签订的合同和2010年5月24日补充协议的相关条款执行决算付款。
5、如果出现乙方所抵充拿的房屋，提前全部销售完毕后，销售资金提前回笼，甲方有权在依据双方施工工程合同工程进度付款为依据，可进行扣款，确保工程最终双方承诺圆满完成。工程的竣工验收按施工合同的通用条款执行。
6、经双方友好协商，乙方自愿为甲方担保300万元用于乙方支付麦前农民工工资，该300万元计入甲方已支付的工程款项。支付完毕后，依据本协议的第1条，从应支付的款项中扣除，即应支付伍仟叁佰柒拾捌万柒仟伍佰元（￥5378.75万元），用于抵付住宅（房源明细附后）。
7、本协议一式二份，双方签字盖章完毕即生效。
裕达公司与兴邦公司分别在该补充协议上盖章，协议下方加注：“甲方法人并以个人名义对乙方的工程款担保签字，乙方法人以个人名义对甲方的工程进度和质量担保签字。”庄某在甲方担保一栏签名。
2013年2月26日，兴邦公司陆敬凤与裕达公司庄玉萍签订对账情况说明一份。对账内容如下：宿迁裕达房地产开发有限公司财务部由于多种原因，从事财务的人员变换频繁，造成有关账务�能及时对接，加之所有公司支付款项都要经过政府、监理等部门核对审批，包括房屋销售、银行按揭等都未能及时反映到公司的财务账面上来，形成裕达公司账务上部分账务未能及时显现，各单位及有关公司乃至兴邦集团抵房买卖下款未能及时支付，而形成差异，产生误解。为了核清事实，算出结果，现根据兴邦集团提供的有关房屋按揭下款明细资料，双方进行核对如下：
一、根据兴邦集团提供未付工程款房屋明细（见附件，两份）。
二、根据裕达公司财务核查：1、其中抵兴邦集团21#楼工程款中有一户（21#1002室，292000元）尚未下款；2、抵给兴邦集团7#、14#楼工程款中有一户（7月30日250000元）是没有具体房号的，此笔款项暂时无法核对，等兴邦集团提供具体房号后再查；3、根据兴邦集团提供的房屋下款明细，其中裕达公司已支付650000元给兴邦�团（见财务凭证附件）。
三、综上所述，目前裕达公司尚未支付兴邦集团7#、14#、21#楼已售房首付款及按揭下款共计2035481元（3227481－292000－250000－650000＝2035481元）。
兴邦公司认为裕达公司未按照补充协议履行，遂于2012年12月10日诉至原审法院，请求判令：1、确认双方在2011年6月2日签订的补充协议合法有效，并判决裕达公司按协议履行自己的义务；2、判决裕达公司支付截留的购房款2035481元及延期付款违约金；3、庄某对上述款项承担连带责任；4、确认兴邦公司对涉案工程折价或拍卖款享有优先受偿权；5、诉讼费用由裕达公司承担。
在案件审理过程中，经协商，裕达公司同意将财产保全过程中已从裕达公司账户扣划至原审法院账户的1988783.28元支付给兴邦公司，原审法院予以准许。其中，2013年3月15日从中国银行股份有限公司宿迁城中支行扣划288783.28元至原审法院账户，2013年4月3日从中国农业银行股份有限公司宿迁分行扣划1700000元至原审法院账户。上述款项原审法院均于2013年4月26日拨付给兴邦公司。
原审法院经审理后认为，本案的争议焦点为：1、兴邦公司主张欠付房款的数额如何确定；2、裕达公司是否存在违约行为，应否支付逾期付款违约金；3、兴邦公司请求确认对涉案工程折价或拍卖款享有优先受偿权的主张能否成立。
关于第1争议焦点。一审庭审中，裕达公司主张应从欠付房款中扣除以房抵款的多余款项835778.4元，并提供《关于出售21#楼403#、404#和02#1-2层商铺的情况说明》（以下简称《情况说明》）一份加以证明。
兴邦公司对上述证据质证认为，对该份情况说明的真实性不持异议，但上述款项835778.4元是用于冲抵裕达公司余欠的2000余万元工程款，与本案主张支付截留房款没有关联性。
原审法院认为，兴邦公司与裕达公司签订的补充协议，能够体现双方当事人约定工程价款支付方式的真实意思表示，其内容不违反法律规定，该补充协议合法有效，双方均应按补充协议约定严格履行相关合同义务。同时双方当事人对兴邦公司提供的对账情况说明的真实性、合法性、关联性均不持异议，故对对账情况说明的证据效力予以确认。根据双方签订的对账情况说明，截至2013年2月26日裕达公司尚欠兴邦公司房款2035481元。鉴于本案审理过程中裕达公司已履行部分付款义务，故该部分款项应从欠款总额2035481元中扣除，则欠付款数额应为46697.72元（2035481－1988783.28）。裕达公司应对上述欠付款项46697.72元承担付款责任。鉴于庄某对其作为裕达公司上述付款责任的保证人身份并无异议，因保证方式未作约定，庄某应按连带保证责任方�承担保证责任。保证人庄某在承担保证责任后，有权向裕达公司追偿。庭审中，裕达公司虽提供《情况说明》以佐证其要求从欠付房款中扣除835778.4元的主张，鉴于兴邦公司不予认可，且双方签订该份情况说明的时间为2012年12月24日，即形成时间在双方签订对账情况说明之前，故裕达公司要求835778.4元的争议款项应在本案欠付房款中扣除的理由不能成立，故不予支持。
关于第2争议焦点。原审法院认为，双方当事人签订的补充协议第三条约定：“乙方销售以工程款抵来的商品房，甲方要在三个工作日内变更签好网上售房合同书（并提供发票）；首付款支付到甲方账户后，甲方在三日内汇入乙方账户；按揭贷款银行拨付到甲方账户后，甲方在五日内汇入乙方账户。如因甲方因素按揭贷款被银行扣留或因甲方迟延付款的，以上每项每拖延一天付乙方�约金5000元。同等对违约金双方适用于一切签订的有关协议。”根据上述约定，裕达公司在收到首付款及按揭贷款后应按约定期限支付给兴邦公司，如因裕达公司原因迟延付款，应承担违约责任。本案中，兴邦公司主张裕达公司存在截留房款的行为，应承担相应的违约责任，因约定违约金数额过高，兴邦公司主动将违约金调整为以每笔迟延支付的房款为基数按月利率20‰从银行放款五日后分段计算，并提供违约金计算明细表。裕达公司虽对上述违约金的计算明细不予认可，但其在法院指定的举证期内既未能反馈意见也未能提供证据加以反驳，应视为其对违约金计算时间及方式的认可。鉴于在本案审理过程中，裕达公司欠付总房款2035481元中有288783.28元、1700000元已分别于2013年3月15日、2013年4月3日扣划至法院账户，即裕达公司当时已具备付款条件，故对1988783.28元的延期支付违约金的截止时间应分别计算至扣划日。据此，裕达公司应承担迟延付款的违约金分段计算如下：1．以970000元为基数，按月利率20‰，从2012年7月6日计算至2013年3月15日止（共计252天），应为162960元；2．以681216.72元（970000元－288783.28元）为基数，按月利率20‰，从2013年3月16日计算至2013年4月3日止（共计18天），应为8175元；3．以114526元为基数，按月利率20‰，从2012年7月6日计算至2013年4月3日止（共计271天），应为20691元；4．以180000元为基数，按月利率20‰，从2012年7月23日计算至2013年4月3日止（共计254天），应为30480元；5．以325000元为基数，按月利率20‰，从2012年8月5日计算至2013年4月3日止（共计241天），应为52217元；6．以290000元为基数，按月利率20‰，从2012�8月6日计算至2013年4月3日止（共计240天），应为46400元；7．以155955元为基数，按月利率20‰，从2012年8月27日计算至2013年4月3日止（共计219天），应为22769元；8．以46697.72元为基数，按月利率20‰，从2013年4月4日计算至判决确定的履行之日。
关于第3争议焦点。原审法院认为，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释（2002）16号）对建设工程价款优先受偿权的行使期限作出明确规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，兴邦公司主张其承建的雅蓝国际花园7#、14#、21#楼分别于2012年2月16日、2011年9月21日、2011年8月17日竣工。鉴于兴邦公司于2012年12月12日提起诉讼向裕达公司主张该项权利，已超过建设工程价�优先受偿权的权利行使期限，且兴邦公司无法明确行使建设工程价款优先受偿权的工程款范围，故对兴邦公司要求对涉案工程享有优先受偿权的诉请难以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条之规定，判决：一、裕达公司于判决生效后十日内给付兴邦公司46697.72元及违约金343692元（暂计算至2013年4月3日；2013年4月3日之后，以46697.72元为基数，按月利率20‰，从2013年4月4日计算至判决确定的履行之日）；二、庄某对上述付款义务承担连带给付责任；庄某在承担保证责任后，可以向裕达公司追偿；三、驳回兴邦公司的其他诉讼请求。案件受理费35680元，保全费5000元，合计40680元，由兴邦公司负担13202元，由裕达公司负担27478元。
宣判后，上诉人裕达公司不服，向本院提起上诉称：1、兴邦公司与裕达公司约定的购房款只有到裕达公司账户上，由兴邦公司提供房号和数额，双方进行对账后才能支付，现兴邦公司没有证据证明已经向裕达公司提供了房号并要求进行对账，原审法院以推定方式认定裕达公司举证不能是错误的，且双方对账后，裕达公司已经向兴邦公司出具转账支票，兴邦公司不及时转账导致支票过期失效，其后果应由兴邦公司承担，故裕达公司不存在违约事实，不应支付违约金。2、双方以房抵款剩余的835778.4元应从涉案未付购房款中扣除；3、退一步讲，即使裕达公司承担违约责任，原审判决认定的违约金过高，违约金起算和截止的时间计算也是错误的，应以裕达公司出具给兴邦公司支票的时间起算，双方签订对账情况说明的时间为兴邦公司主张付款的时间，而不应以一审期间兴邦公司提供的违约金计算明细表上载明的时间节点和数额为准，同时还应扣除之前多支付的835778.4元，裕达公司陆续支付的款项也应冲抵之前的款项。请求撤销原判，驳回兴邦公司要求裕达公司支付截留购房款46697.72元和延期付款违约金343692元的诉讼请求，一、二审案件诉讼费用由兴邦公司负担。
被上诉人兴邦公司以原审判决正确予以答辩。
对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，2012年12月24日，裕达公司和兴邦公司签订《情况说明》，内容为：“裕达公司经兴邦建工集团出面协调担保，从王宏基处借款300万元人民币作为裕达公司付给兴邦建工集团7#、14#、21#楼的工程款，至2012年12月20日裕达公司除以前已付的利息外还应付王宏基本息共计340万元。鉴于目前裕达公司资金紧张，经与兴邦集团协商以及王宏基同意，裕达公司同意将雅兰小区21#楼02#一层商铺面积为348.03㎡、二层商铺面积为269.62㎡、二层公摊面积为39.78㎡，合计面积657.43㎡，价格为4880元／㎡，计价款为3208258.40元和21#楼403#面积135.2㎡、404#面积135.2㎡价格3800元／㎡，计价款1027520元，总计价款4235778.4元出售给兴邦集团委托人邢龙艳，裕达公司以此款抵付所借王宏基的本息340万元，多余款项835778.4元作为工程款支付给江苏兴邦集团。购房网签合同签字生效后，裕达公司所借王宏基的本息340万元即视为还清。另外兴邦集团需提供裕达公司所付的383.57万元工程款的有关票据。”
一审期间，根据兴邦公司的申请，原审法院于2012年11月29日冻结了裕达公司在中国农业银行股份有限公司宿迁分行账号为10×××89的账户。2013年2月7日，裕达公司向兴邦公司出具了两张金额为150000元的中国农业银行转账支票，该两笔款项均未能支取。
在2013年3月29日的一审庭审过程中，兴邦公司提供了一份违约金计算明细表，上面载明了应付款数额、应付款时间、银行下款时间、违约天数及违约金数额，原审法院要求裕达公司在庭后10个工作日内对该违约金计算明细表进行核对并反馈意见，逾期不反馈视为对该明细表的认可，但裕达公司未在规定时间内反馈意见。
经过双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、裕达公司是否存在违约行为，应否支付逾期付款违约金；2、如果裕达公司存在违约行为，原审判�的违约金是否正确；3、以房抵款剩余的835778.4元应否从涉案未付购房款中扣除。
一、关于裕达公司是否存在违约行为，应否支付逾期付款违约金的问题
本院认为，关于裕达公司是否违约的问题，第一，双方当事人在补充协议中约定，兴邦公司销售以工程款抵来的商品房，裕达公司要在三个工作日内变更签好网上售房合同书，并提供发票，首付款支付到裕达公司账户后，在三日内汇入兴邦公司账户，按揭贷款银行拨付到裕达公司账户后，裕达公司在五日内汇入兴邦公司账户。按照上述约定，裕达公司负有在收到首付款或按揭贷款后按约定期限向兴邦公司付款的义务。补充协议中并未约定兴邦公司负有提供房号、数额并要求对账的义务，故裕达公司主张兴邦公司要先提供房号、数额并要求对账，没有合同依据。第二，裕达公司负责变更签好网上售�合同书，并提供发票，相关购房款系付至裕达公司账户，因此，裕达公司对于房屋销售信息和款项支付情况是能够及时知晓和掌握的。第三，双方在2013年2月26日签订的对账情况说明中也明确载明，裕达公司财务人员变换频繁，有关账务没能及时对接，加之所有公司支付款项都要经过政府、监理等部门核对审批，形成部分账务未能及时显现，是导致购房款未能及时支付的主要原因。第四，裕达公司主张已经向兴邦公司出具转账支票，系由于兴邦公司不及时转账导致支票过期失效，故裕达公司不存在违约，但根据查明事实，兴邦公司在出具转账支票时，其在中国农业银行的账户已被冻结，兴邦公司不可能转账，对此兴邦公司并无过错，且裕达公司出具转账支票的时间是2013年2月7日，已远超出补充协议约定的付款时间，故裕达公司以此为由主张不存在违约事实，不能成�。综上，裕达公司因自身原因未及时付款，存在违约行为，应支付逾期付款违约金。
二、关于原审判决的违约金是否正确的问题
本院认为，一审期间，原审法院已释明裕达公司对兴邦公司提供的违约金计算明细表进行核对，并在庭后10个工作日内反馈意见，否则视为认可该明细表，裕达公司未在规定时间内反馈意见，且未提出反证推翻明细表载明的内容，对此应承担举证不能的责任。原审判决按照明细表载明的时间节点和数额分段计算违约金并无不当。裕达公司主张应以出具支票的时间及双方签订对账情况说明的时间为兴邦公司主张付款的时间，据以确定违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于以房抵款剩余的835778.4元应否从涉案未付购房款中扣除的问题
裕达公司主张，根据双方于2012年12月24日签订的《情况说明》，裕达公司以21#楼403#、404#和02#1-2层商铺作价4235778.4元出售给邢龙艳，以此款抵付所借案外人王宏基的本息340万元，多余款项835778.4元作为工程款支付给兴邦公司，因此该笔款项应抵扣涉案未付购房款。本院认为，本案系兴邦公司依据对账情况说明起诉裕达公司返还截留购房款的纠纷，双方在对账情况说明中确认截至2013年2月26日，裕达公司尚未支付兴邦公司7#、14#、21#购房款2035481元，该对账情况说明系当事人真实意思表示，对双方当事人均具有约束力，裕达公司应按照对账情况说明支付购房款。对账情况说明形成于《情况说明》之后，并未涉及《情况说明》中抵扣工程款的835778.4元款项，裕达公司主张将835778.4元抵扣涉案未付购房款，没有事实和法律依据，本院不予支持。由于双方在补充协议中只是约定的暂定总价，工程最终造价以审计为准，兴邦公司在二审�间亦主张双方尚未最终审计，835778.4元应从之后的工程款中扣除，故双方就835778.4元款项抵扣工程款的问题可另行解决。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7155.8元，由上诉人宿迁裕达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王政勇
代理审判员 张 娅
代理审判员 杨 雷
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 周杨明