广东省汕头市濠江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汕濠法刑初字第32号
公诉机关汕头市濠江区人民检察院。
被告人吴某甲。中共党员，现届濠江区人民代表大会代表，2013年7月15日被停止人大代表资格，原任汕头市濠江区磊口社区居民委员会党支部书记、居委会主任。因涉嫌贪污罪于2013年7月15日被取保候审。
辩护人林峰，广东潮之荣律师事务所律师。
被告人吴某乙。原任汕头市濠江区磊口社区居民委员会两委委员、会计。因涉嫌贪污罪于2013年7月12日被取保候审。
被告人陈某某。原任汕头市濠江区磊口社区居民委员会委员、出纳。因涉嫌贪污罪于2013年7月12日被取保候审。
汕头市濠江区人民检察院以汕濠检刑诉字（2014）23号起诉书指控被告人吴某甲、吴某乙、陈某某涉嫌犯贪污、受贿罪，于2014年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭审理了本案。汕头市濠江区人民检察院指派检察员李光旭出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人林峰、被告人吴某乙、陈某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市濠江区人民检察院指控，2009年春节前的一天，被告人吴某甲、吴某乙、陈某某合谋虚增开支项目套取汕头市濠江区磊口社区居民委员会（下称磊口居委会）的现金，作为三人节日补助之后，从2009年至2013年期间，由被告人吴某乙、陈某某将平时收集的餐票或自制的凭证虚构“招商引资工作业务费、上级部门联系工作餐费、加班检查费”等事项，找吴达松、郑少丽、吴宝花、吴长水、陈财德、郑克习、吴达洲等居委会的工作人员作为报销的经手人或领款人在单据上签名，然后由被告人吴某甲审批，先后8次在磊口居委会报销费用，共套取磊口居委会现金9.1万元，被告人吴某甲分得人民币3.4万元，被告人吴某乙分得2.7万元，被告人陈某某分得2.7万元，三被告人分得款项均用于个人开支。
汕头市创欣包装品有限公司（下称创欣公司）为了把原租用磊口居委会的12亩土地通过流转形式出让给创欣公司，于2013年4月的一天，由创欣公司的行政顾问陈亮请磊口居委会成员被告人吴某甲、吴某乙、陈某某及吴木基、吴达松、郑少丽、濠江区礐石街道办事处副主任苏章强（均另案处理）到汕头市鼎食饭店吃饭，期间把各装有人民币5千元的7个信封分别送给被告人吴某甲、吴某乙、陈某某及上述其他4人，被告人吴某甲、吴某乙、陈某某等接收贿赂并为该土地进入流转程序提供便利条件。
公诉机关针对上述指控的犯罪事实，当庭宣读出示了下列证据材料：
1.书证：户籍证明、汕头市礐石街道出具的三被告人身份证明，发、破案经过，磊口居委会会计凭证及相关原始凭证111张、扣留财物收据、磊口居委会证明材料；
2.证人证言：证人吴达松、郑少丽、吴宝花、吴长水、陈财德、郑克习、吴达洲、苏章强、陈亮的证言；
3.鉴定意见：汕特司鉴所（2014）会鉴字第002号司法鉴定意见书；
4.被告人吴某甲、吴某乙、陈某某的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人吴某甲、吴某乙、陈某某身为磊口居委会干部，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，利用其在居委会主管、经手财务职务上的便利，采用虚造费用的手段非法占有公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人吴某甲、吴某乙、陈某某身为磊口居委会干部，在协助政府对国有土地的经营和管理工作中，利用职务上的便利，非法收取他人财物，为他人谋取利益，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人吴某甲、吴某乙、陈某某犯数罪，应数罪并罚。被告人陈某某在侦查机关还未掌握其受贿的犯罪情节的情况下，主动交代其犯罪事实，是自首。提请本院依法判处。
被告人吴某甲辩称，1、其与被告人吴某乙、陈某某套取磊口居委会的报销费用共9.1万元是事实，但其只分得2.9万元，不是公诉机关指控的3.4万元；2、其分得2.9万元用于磊口居委会的公务应酬，是违纪行为，不应追究其刑事责任。
被告人吴某甲的辩护人认为：1、磊口居委会主要的经济来源是征地补偿款，还有租金等收入，被告人吴某甲占有公款3.4万元是在磊口居委会的基本帐户套取，该款不是征地补偿款，被告人吴某甲不符合贪污罪的主体特征，不构成贪污罪；2、创欣公司租赁磊口居委会的土地属于集体所有，不属于国有土地的经营和管理，被告人吴某甲不符合受贿罪的主体特征，不构成受贿罪；3、被告人吴某甲有酌情从轻处罚的情节。
被告人吴某乙、陈某某对公诉机关指控的犯罪事实均无异议。但对公诉机关指控其犯贪污罪、受贿罪的定性有异议，要求给予从轻处罚。
经审理查明，2009年春节前的一天，被告人吴某甲、吴某乙、陈某某合谋虚增开支项目，套取磊口居委会的公款作为三被告人节日补助。从2009年至2013年期间，被告人吴某乙、陈某某将平时收集的餐票或自制凭证，虚构“招商引资工作业务费、上级部门联系工作餐费、加班检查费”等接待事项，找吴达松、郑少丽、吴宝花、吴长水、陈财德、郑克习、吴达洲等人在报销单据上的经手人或领款人签名，然后由被告人吴某甲审批，先后8次在磊口居委会报销费用9.1万元，被告人吴某甲分得3.4万元，被告人吴某乙、陈某某各分得2.7万元，三被告人将分得脏款用于个人开支。磊口居委会的工作人员吴木基、吴达松、郑少丽各分得1000元。
上述事实，有公诉机关向本院提供且有经法庭查证属实的如下证据证明：
1．户籍材料，证明被告人吴某甲、吴某乙、陈某某的主体资格；
2．汕头市礐石街道出具的身份证明，证明被告人吴某甲原任磊口居委会党支部书记、主任，被告人吴某乙原任磊口居委会两委委员、会计，被告人陈某某原任磊口居委会委员、出纳；
3．发破案经过，证明本案的侦查、破案经过；
4．磊口居委会会计凭证、相关原始凭证111张书证材料，证明被告人吴某甲、吴某乙、陈某某从2009年至2013年期间，将收集的餐票或自制凭证虚构“招商引资工作业务费、上级部门联系工作餐费、加班检查费”等接待事项，向磊口居委会报销费用，共套取公款9.1万元；
5．扣留财物收据，证明被告人吴某甲于2013年9月12日向侦查机关退赃3.9万元，被告人吴某乙退赃3.2万元，被告人陈某某退赃3.2万元，以及其他同案人退赃的情况；
6．磊口居委会证明材料，证明磊口居委会的经济收入主要来源是征地款及征地补偿款；
7．汕特司鉴所（2014）会鉴字第002号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：磊口居委会党支部书记、主任被告人吴某甲，会计员被告人吴某乙和出纳员被告人陈某某三人利用职务之便，自2009年8月份至2013年3月份以虚造费用的方式套取磊口居委会的现金9.1万元进行私分，其中被告人吴某甲分得3.4万元，被告人吴某乙分得2.7万元，被告人陈某某分得2.7万元，吴木基、吴达松、郑少丽各分得1000元，他们分得的款项都用于个人开支；
8．证人吴达松的证言及对22张单据的辨认，证明被告人陈某某叫他在《汕头市濠江区农村集体经济组织现金（费用）支出单》、《汕头市濠江区农村集体经济联合社支出审批单》、收款收据、发票联等共22张单据上签名，报销款项26045元，单据上记载的事情没有真发生过，他没有领到上述款项，不清楚报销款项的真正去向。吴达松对上述22张单据进行了辨认；
9．证人郑少丽的证言及对7张单据的辨认，证明被告人陈某某叫他在《汕头市濠江区农村集体经济组织现金（费用）支出单》、发票共7张单据上签名，报销款项2200元，单据上记载的事情没有真发生过，他没有领到上述款项，不清楚报销款项的真正去向。郑少丽对上述7张单据进行了辨认；
10．证人陈财德的证言及对5张单据的辨认，证明被告人陈某某叫他在《广东省村合作经济组织记账凭证》、《汕头市濠江区农村集体经济组织现金（费用）支出单》及发票共5张单据上签名，报销款项3158元，单据上记载的事情没有真发生过，他没有领到上述款项，被告人陈某某对他说报销款项用于节日慰问。陈财德对上述5张单据进行了辨认；
11．证人吴长水的证言及对22张单据的辨认，证明被告人陈某某叫他在《广东省村合作经济组织记账凭证》、《汕头市濠江区农村集体经济组织现金（费用）支出单》及发票共22张单据上签名，报销款项28300元，单据上记载的事情没有真发生过，他没有领到上述款项，被告人陈某某对他说报销款项用于节日慰问，他不清楚报销款项的真正去向。吴长水对上述22张单据进行了辨认；
12．证人吴达洲的证言及对4张单据的辨认，证明被告人陈某某叫他在《汕头市濠江区农村集体经济组织现金（费用）支出单》及发票共4张单据上签名，报销款项5225元，单据上记载的事情没有真发生过，他没有领到上述款项，被告人陈某某对他说报销款项用于节日慰问，不清楚报销款项的真正去向。吴达洲对上述4张单据进行了辨认；
13．证人吴宝花的证言及对25张单据辨认笔录，证明被告人陈某某叫他在《汕头市濠江区农村集体经济组织现金（费用）支出单》、《汕头市濠江区农村集体经济联合社支出审批单》及发票共25张单据上签名，报销款项19400元，单据上记载的事情没有真发生过，他没有领到上述款项，不清楚报销款项的真正去向。吴宝花对上述25张单据进行了辨认；
14．证人郑克习的证言及对2张单据的辨认，证明被告人陈某某叫他在《汕头市濠江区农村集体经济组织现金（费用）支出单》及发票共2张单据上签名，报销款项1200元，单据上记载的事情没有真发生过，他没有领到上述款项，不清楚报销款项的真正去向。郑克习对上述2张单据进行了辨认；
15．证人吴瑞雄的证言及对2张单据的辨认，证明被告人陈某某叫他在《汕头市濠江区农村集体经济组织现金（费用）支出单》及签名表共2张单据上签名，报销款项6480元，单据上记载的事情没有真发生过，他没有领到上述款项，不清楚报销款项的真正去向。吴瑞雄对上述2张单据进行了辨认；
16．被告人吴某甲、吴某乙、陈某某的供述与辩解。被告人吴某甲、吴某乙、陈某某供认了利用职务上便利，采用弄虚作假手段，合伙侵占集体财产总额9.1万元。供述的时间证明被告人吴某乙、陈某某在侦查机关立案、采取强制措施之前，如实交代了其侵占集体财产的犯罪事实。
对公诉机关指控被告人吴某甲、吴某乙、陈某某犯受贿罪，本院评判如下：
公诉机关指控被告人吴某甲、吴某乙、陈某某犯受贿罪的事实，公诉机关提供了证人吴达松、郑少丽、吴木基、苏章强、陈亮的证言，被告人吴某甲、吴某乙、陈某某的供述与辩解。经本院查明：2013年4月的一天，创欣公司为了将原租用磊口居委会的12亩集体建设用地，通过流转形式出让给创欣公司，由创欣公司的行政顾问陈亮邀请磊口居委会的两委成员被告人吴某甲、吴某乙、陈某某及工作人员吴木基、吴达松、郑少丽，濠江区礐石街道办事处副主任苏章强到汕头市区一家饭店吃饭。期间，陈亮分别送给被告人吴某甲、吴某乙、陈某某及上述4人每人一个信封，每个信封均装有人民币5千元，陈亮要求被告人吴某甲、吴某乙、陈某某等人为该12亩集体建设用地进入流转程序提供便利条件。
该项指控争论的主要焦点是被告人吴某甲、吴某乙、陈某某是否构成受贿罪的犯罪主体的问题。首先，集体建设用地的流转，是指集体建设用地在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市流转、同权同价。磊口居委会将12亩集体建设用地出租给创欣公司构建厂房，创欣公司的行政顾问陈亮要求磊口居委会通过流转形式出让该12亩集体建设用地使用权，如果该12亩集体建设用地经过法定程序流转后，所有权人仍是磊口居委会，没有因此而改变权属人；其次，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款所指的“其他依照法律从事公务的人员”，必须是《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作所列明的事务。公诉机关指控被告人吴某甲、吴某乙、陈某某在协助政府对国有土地的经营和管理工作中，非法收取他人财物，应当以受贿罪追究其刑事责任。但磊口居委会如果通过流转形式出让该12亩集体建设用地的使用权，土地的所有权没有转移为国有，且本案的流转尚未向有关管理部门提交申请。因此，集体建设用地的流转不是协助政府对国有土地的经营、管理工作，不能以《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（三）项的规定，认定被告人吴某甲、吴某乙、陈某某是属于“其他依照法律从事公务的人员”；再次，被告人吴某甲、吴某乙、陈某某非法收受他人钱财5千元，为他人谋取利益，构成了非国家工作人员受贿罪的犯罪主体，但因数额未达到较大，也不构成非国家工作人员受贿罪。
综上所述，公诉机关指控被告人吴某甲、吴某乙、陈某某犯受贿罪的事实不清，证据不足，本院对该项指控不予认定。被告人吴某甲的辩护人认为被告人吴某甲不符合受贿罪的犯罪主体特征的辩护意见，被告人吴某乙、陈某某辩称其不构成受贿罪的理由成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人吴某甲、吴某乙、陈某某分别利用其担任磊口居委会党支部书记、会计、出纳职务上的便利，采用弄虚作假手段，合伙侵占集体财产总额9.1万元，被告人吴某甲分得3.4万元，被告人吴某乙、陈某某各分得2.7万元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人吴某甲是磊口居委会的主要负责人，在侵占集体财产中起决定性作用，被告人吴某乙、陈某某是经手的财务人员，均起主要作用，应按照被告人吴某甲、吴某乙、陈某某所参与的全部犯罪对其进行处罚；被告人吴某甲、吴某乙、陈某某案发后能退清侵占的公款，均可酌情给予从轻处罚；被告人吴某乙、陈某某在侦查机关立案前，如实向侦查机关交代了其侵占集体财产的犯罪事实，是自首，且当庭自愿认罪，依法给予从轻处罚；鉴于被告人吴某甲、吴某乙、陈某某犯罪情节较轻，主观恶性低，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。被告人吴某甲的辩护人与上述认定量刑情节相同的辩护意见，理由成立，可予采纳。
关于被告人吴某甲、吴某乙、陈某某合伙侵占集体财产总额9.1万元的定性问题。经查，被告人吴某甲原任磊口居委会党支部书记、主任，被告人吴某乙原任磊口居委会两委委员、会计，被告人陈某某原任磊口居委会委员、出纳，三被告人的身份均不是国家工作人员；磊口居委会出具的证明材料，证明了磊口居委会的经济收入主要来源是征地款及征地补偿款，但该证明也同时证明了磊口居委会的经济收入不只是征地款及征地补偿款，还有其他经济收入，从另一个侧面印证了被告人吴某甲、吴某乙当庭供述的磊口居委会还有其他经济收入的辩解；公诉机关当庭出示的《司法鉴定意见书》、磊口居委会会计凭证、相关原始凭证111张书证材料等证据，均无法证明被告人吴某甲、吴某乙、陈某某合伙侵占集体财产9.1万元是磊口居委会的征地款或征地补偿款；从上述查明的事实，被告人吴某甲、吴某乙、陈某某从2009年至2013年期间先后8次在磊口居委会报销费用9.1万元，但公诉机关所提交的证据无法证明三被告人报销费用9.1万元是在磊口居委会的哪一个银行帐户中套取。本院庭前曾发函给公诉机关，要求公诉机关补充提交被告人吴某甲、吴某乙、陈某某套取9.1万元是在磊口居委会名下何种性质的银行帐户中套取的证据材料，但公诉机关提交的补充材料无法证明套取的9.1万元是征地款及征地补偿款。因此，公诉机关指控被告人吴某甲、吴某乙、陈某某是在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作中非法占有公共财物，认定三被告人是贪污罪的犯罪主体的事实不清，证据不足。本院根据上述所查明的犯罪事实，认定被告人吴某甲、吴某乙、陈某某是非国家工作人员的犯罪主体，对其进行定罪量刑。
对被告人吴某甲当庭的辩解，经查，被告人吴某甲在侦查机关多次供认了从2009年8月份至2013年3月份，与被告人吴某乙、陈某某合伙以虚造费用的方式套取磊口居委会的现金9.1万元进行私分，其分得3.4万元，被告人吴某乙、陈某某各分得2.7万元，且其供述能与被告人吴某乙、陈某某的供述相互印证，本院认定被告人吴某甲分得赃款3.4万元。被告人吴某甲将分得赃款3.4万元用于个人消费，没有证据证明被告人吴某甲分得赃款3.4万元用于磊口居委会的公务费用，被告人吴某甲合伙侵占集体财产数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人吴某甲当庭的辩解，与查明的事实不符，应予驳回。
综上所述，根据被告人吴某甲、吴某乙、陈某某所犯罪性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人吴某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 谢礼彬
审判员 肖少光
审判员 陈翠屏
二〇一四年七月三日
书记员 郑晓斌
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。