山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第1090号
上诉人（原审原告）曹友生，又名曹有生，男，1977年1月12日生，汉族。
委托代理人郑志萍，山西均儒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵瑞杰，男，1982年10月24日生，汉族。
被上诉人（原审被告）毕波，男，1979年12月18日生，汉族。
委托代理人陈忠杰，山西至一律师事务所律师。
上诉人曹友生因与被上诉人赵瑞杰、毕波民间借贷纠纷一案，不服和顺县人民法院（2014）和民初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，曹友生与赵瑞杰系朋友关系。2013年1月20日，因资金紧张，赵瑞杰向曹友生借款100000元整，双方书面约定于2013年2月19日归还借款，并由毕波以连带保证人的身份对该借款提供担保。借款到期后，经曹友生多次催要，赵瑞杰至今未予归还为本案事实。原审庭审中，曹友生当庭对72000元借款利息的诉讼主张表示放弃亦为本案事实。
上述事实有当事人的当庭陈述以及曹友生提供的借款条、借款担保保证合同在案佐证，双方当事人均无异议，原审法院予以确认。
双方当事人的争议焦点为：1、当事人双方关于借款事实及经过？2、鉴于本案借款存在担保，对担保责任是如何约定的？针对上述争议焦点曹友生提供证据如下：1、借款单。证实2013年1月20日赵瑞杰向该借款100000元，同时由毕波进行担保。2、借款担保保证合同。证实2013年1月20日赵瑞杰、毕波之间签订了借款担保保证合同，对双方的权利与义务作了如下约定：（1)借款人承诺如到期偿还不清借款，由担保人负责偿还所有的款项。（2)担保人承诺对借款人的借款承担连带责任，同时承诺借款人如期还不清由担保人负责偿还此款项。
毕波针对曹友生提供的证据发表质证意见如下：1、从曹友生提供的借款担保保证合同中的第二条约定可以看出，该属于一般保证人。2、从曹友生提供的借款担保保证合同可以看出，本案所涉借款有该和杜瑞忠两个担保人，故申请法院追加杜瑞忠参加诉讼。3、截止起诉前，曹友生未向该要求偿还借款，本案担保的保证期间已过，请求法院驳回曹友生对该的诉讼请求。
赵瑞杰针对曹友生提供的证据发表质证意见如下：该对曹友生提供的两份证据没有异议。
针对上述争议焦点毕波提供证据如下：1、2014年8月6日该及妻子和杜瑞忠的交谈录音。证实曹友生向该主张保证责任已经超过保证期间。同时证实赵瑞杰的一辆“捷达”牌轿车已抵顶赵瑞杰借曹友生100000元中的50000元债务。2、王鹏证明材料。证明2013年3月，赵瑞杰所有的一辆京Ｐ×××××“捷达”牌轿车抵顶了赵瑞杰借曹友生的100000元债务。3、马某证明材料及其身份证明。4、曹某证明材料及其身份证明。上述证据3、4证实曹友生在2014年6月才向该主张保证责任。5、证人卢某当庭证言。证实赵瑞杰一直不让曹友生向该要钱，直到该买了车后，曹友生才让人找该要钱。
曹友生针对毕波提供的证据发表质证意见如下：1、对毕波所提供的交谈录音的真实性持有异议，录音的内容也不排除有删节的疑点，无法确认是杜瑞忠与毕波夫妻二人的录音。况且，杜瑞忠在录音中陈述他没有向毕波要过欠款，并不代表该没让其他人向毕波要过欠款。2、王鹏的证明材料未附有其身份证明，对其真实性有异议。况且，知道案情的人应当出庭作证。对该证明材料的内容也有异议，既然王鹏证明2013年3月赵瑞杰用轿车已经抵顶了曹友生的100000元债务，为何借款单及保证合同还在该手中。3、对马某和曹某证明材料中该向毕波主张过保证责任的陈述部分表示认可，对其他陈述部分有异议。证人应当是出庭作证，不应以书面的形式向法庭陈述。这两份证明材料与王鹏的证明材料相矛盾，王鹏陈述2013年3月赵瑞杰100000元的债务已被赵瑞杰的捷达车抵顶，而马某和曹某的证明材料陈述2014年6月曹友生还派人向毕波要过借款。4、对证人卢某当庭证言内容的真实性有异议，因为从录音资料中无法证实讨要欠款当天证人卢某在场；证人陈述与毕波系朋友关系，故即使他当天在场，今天的当庭证言也是带有倾向性的；杜瑞忠在今年的4月份已经离开了曹友生的公司，不可能在8月份又到毕波家说借款之事；证人关于“赵瑞杰说过不要向毕波要钱，他偿还借款”的陈述也是不真实的，作为借款人，他只能主张他的权利，不能管别人，况且，证人陈述开始交谈的内容他都听不清，而这几句话听的非常清，这与一般常理不符合。综上，证人卢某的证言带有明显的虚假性及倾向性。
赵瑞杰针对毕波提供的证据发表质证意见如下：1、该只认可该向杜瑞忠拿的钱。曹友生确实是向该要过借款，该并不清楚是否向保证人毕波要过借款。2、现在由曹友生扣押的“捷达”车并不是该的车，该也没和曹友生说过拿此车抵顶债务多少钱。
原审审理过程中，曹友生于2014年9月3日以有新证据需开庭核实为由向原审法院提出书面再次开庭申请。庭审过程中，曹友生证人王某1、王某2、赵某出庭作证证实从2013年2月份开始他们受曹友生委派就一直在向毕波催要借款了。赵瑞杰对上述证言不持异议，毕波以曹友生提供证人出庭作证已经超过举证期限，未予质证。
原审认定，赵瑞杰向曹友生借款，并由毕波对此提供担保而形成的借款单以及借款担保保证合同均系双方当事人真实意思的表示，曹友生与赵瑞杰之间的借款合同以及赵瑞杰与毕波之间的保证合同已经依法成立，合法有效。双方当事人对曹友生提供的借款单均无异议，原审法院对该证据予以采信，毕波所提供王鹏证明材料与其所提供的视听资料内容相互矛盾且与赵瑞杰的当庭陈述不相一致，该院对毕波提供的王鹏证明材料不予采信，对其所持已由赵瑞杰“捷达”车抵顶借款的辩解不予支持，对赵瑞杰向曹友生借款100000元的事实依法予以确认。曹友生当庭对其72000元利息主张表示放弃系曹友生对其权利所行使的自由处分，且系曹友生真实意思的表示，该院对该事实依法予以确认。
关于本案保证合同是否属于双人担保合同。曹友生所述杜瑞忠作为该笔借款的经办人在保证合同上签字是对该笔借款的见证，与杜瑞忠未在保证合同主文中以担保人的身份出现的实际事实相符，也较符合一般商业合同的操作惯例，故对曹友生的上述主张该院予以支持。毕波仅以杜瑞忠在保证合同下方担保人一栏中署名为由而要求追加其为保证人，但却未能提供其它证据与其辩解印证，该院对该辩解不予支持，对本案保证合同以担保人毕波一人保证予以确认。关于本案保证合同的性质。因赵瑞杰与毕波作为保证合同的双方已经在该合同的第三条第1款中明确约定：“担保人对借款人的借款承担连带保证责任”，故对毕波所述其为一般保证人的辩解该院不予采信，本案保证合同应以连带责任保证予以确认。关于本案保证合同是否已过保证期间。赵瑞杰与毕波未在保证合同中约定保证期间，曹友生作为债权人应在主债务履行期届满之日（即2013年2月19日）起6个月内要求作为保证人的毕波承担保证责任。毕波所提供的视听资料以及未出庭作证的马某和曹某的证明材料虽然从单一证据的角度不能对其辩解的本案保证合同已过保证期间的事实进行认定，但上述证据均与证人卢某的当庭证言相互印证，已经形成锁链，故该院对毕波提供的视听资料、马某和曹某的证明材料以及证人卢某的当庭证言予以采信。曹友生虽对上述证据均持有异议，并通过证人王某1、王某2、赵某出庭作证证实该从2013年2月份开始就向毕波催要过借款，保证合同未超过保证期间，但其申请证人出庭作证，并未在该院规定的举证期限届满10日前提出，且无其它证据与上述证人证言相互印证，故该院对曹友生所提供的证人王某1、王某2、赵某的当庭证言不予采信，对毕波所提的本案保证合同已过保证期间的辩解予以支持。综上，毕波虽然通过签订保证合同对赵瑞杰的100000元借款向曹友生承担连带保证责任，但曹友生却未在主债务履行期届满之日（即2013年2月19日）起6个月内要求毕波承担保证责任，毕波免除保证责任。
原审判决：一、赵瑞杰在本判决生效后十日内返还曹友生借款100000元。二、驳回曹友生的其他诉讼请求。
宣判后，曹友生不服，向本院提起上诉。其上诉的理由是：上诉人与被上诉人赵瑞杰系朋友关系，因资金紧缺，被上诉人赵瑞杰向上诉人借款10万元，并由被上诉人毕波担保。后经上诉人多次索要，被上诉人一直以种种理由拒绝，故诉至法院，在一审开庭时，上诉人将借款单、借款合同递交法院，同时证人出庭作证，来佐证上诉人主张的事实，而一审法院却偏听偏信，并判令被上诉人赵瑞杰在十日内偿还上诉人借款10万元是极其错误的。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，并依法改判为借款人及担保人承担10万元的借款。被上诉人赵瑞杰答辩称：我应该还款，但现在没钱，请求让毕波也承担还款责任。被上诉人毕波答辩称：上诉人说多次催要，但一审未提交证据证明，应承担举证不能的败诉后果。根据担保法司法解释规定，双方未约定保证期限的保证期限为主债务届满后6个月。本案借款时间是2013年1月20日，上诉人一审起诉时间是2014年7月15日，一审中我方向法院提交了杜瑞忠的证人录音，此人是上诉人经营公司的主要负责人，也是本案借款承办人，因为赵瑞杰多次表示还款，所以他并未向毕波主张权利。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人曹友生提供证人李某、赵某、王某2出庭作证，证明从2013年3月开始他们受曹友生指派多次到毕波家找毕波催要借款，还和赵瑞杰去找毕波催要借款。被上诉人赵瑞杰对证人证言予以认可。被上诉人毕波认为以上证人一审出庭时已经超出举证期限，且以上证人均与上诉人有利害关系，对其证人证言不予认可。其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，赵瑞杰于2013年1月20日向曹友生借款10万元，毕波为该笔借款承担连带保证责任。因曹友生、赵瑞杰、毕波三方当事人签订的借款单及赵瑞杰与毕波签订的借款担保保证合同中均未对担保期限作出明确约定，故原审认定该笔借款的保证期间为主债务履行期届满之日（即2013年2月19日）起六个月符合法律规定。
根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，当事人应当对自己提出的主张负举证责任。本案中，上诉人曹友生要求担保人毕波对该笔借款承担保证责任，应对其已在保证期间向保证人毕波主张过权利的事实负举证责任。上诉人曹友生为证明该主张，提供了王某1、李某、赵某、王某2等人的证人证言，证明他们自2013年3月起受曹友生指派曾多次到毕波家找毕波催要借款，该证人二审期间陈述他们还和赵瑞杰去找毕波催要借款。被上诉人毕波对王某1等人的证人证言提出异议。本院对上诉人曹友生提供的证人证言经评议后认为：第一，李某、赵某、王某2等人为曹友生公司受其管理的工作人员，与曹友人有身份上的利害关系，按照证据规则，对其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据；第二，从其证明的内容上来看，该证言与赵瑞杰在原审中陈述：“曹友生确实是向该要过借款，该并不清楚是否向保证人毕波要过借款”存在矛盾。故，本院对该证据无法采信。另外，被上诉人毕波为反驳上诉人曹友生的主张所提供的其与妻子和杜瑞忠的交谈录音、证人马某和曹某的书面证明材料、证人卢某的当庭证言相互印证，可以形成证据链条。被上诉人毕波提供的反驳证据的证明力优于上诉人曹友生提供的证据。故原审据此作出“曹友生未在主债务履行期届满之日（即2013年2月19日）起6个月内要求毕波承担保证责任，毕波免除保证责任”之认定并无不当。
综上，上诉人曹友生的上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院无法采信，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1600元，由上诉人曹友生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宏丽
审 判 员 许 俊
代理审判员 元晓鹏
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 杨 楠