河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终1205号
上诉人（一审被告）：新乡市豫达建安有限公司，住所地河南省新乡市开发区纺织路31号。
法定代表人：陈文海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任海涛，河南师大方正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚利民，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：江苏承煦电气集团有限公司，住所地江苏省高邮市天山镇工业园区内。
法定代表人：郝辉定，总经理。
委托诉讼代理人：赵学岐，江苏省扬城律师事务所律师。
一审被告：新乡市园林绿化管理局，住所地河南省新乡市劳动路中段。
法定代表人：王金虎，该局局长。
委托诉讼代理人：雷振杰，河南普建律师事务所律师。
上诉人新乡市豫达建安有限公司（以下简称豫达公司）与因与被上诉人江苏承煦电气集团有限公司（以下简称承煦公司）、一审被告新乡市园林绿化管理局（以下简称新乡园林局）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豫达公司的委托诉讼代理人任海涛，被上诉人承煦公司的委托诉讼代理人赵学岐，一审被告新乡园林局的委托诉讼代理人雷振杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
豫达公司上诉请求：撤销一审判决，改判豫达公司不承担侵权责任，驳回承煦公司的诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费用均由承煦公司承担。事实和理由：1、豫达公司与新乡园林局签订安装工程施工合同，根据新乡园林局的需要从河南荣昌照明工程有限公司、郑州市二七区四星月光照明商行购买涉案路灯安装到公园，且该批路灯也是新乡园林局选定的路灯产品，豫达公司没有制造、许诺销售、销售、进口涉案路灯的行为，不是本案适格被告，不是实际侵权人，不应承担侵权责任。一审判决豫达公司的行为是以生产经营为目的的销售行为，系认定事实错误。2、豫达公司不知道涉案专利侵权产品未经专利权人许可，虽系三无产品，但能够证明该产品合法来源，不应承担赔偿责任。
承煦公司辩称：1、《中华人民共和国专利法》中规定的“销售”是广义的销售，不仅仅局限于买卖合同，豫达公司是广义的销售者，是适格被告，应承担侵权责任。2、豫达公司不能提供的产品有合法来源的相应证据，无法证明其购买安装的路灯有合法来源。一审判决正确，应予维持。
新乡园林局述称，安装施工合同经过招投标签订的。安装路灯是公益项目，新乡园林局没有指定路灯型号，是豫达公司申请更换的型号。新乡园林局不知道产品的来源已支付了合理对价，一审判决新乡园林局不承担责任正确。请求维持一审法院对新乡园林局的判决。
承煦公司向一审法院起诉请求：1、判令豫达公司、新乡园林局立即停止侵犯承煦公司ＺＬ20123002××××.3路灯外观设计专利权的行为；2、判令豫达公司、新乡园林局赔偿承煦公司损失124000元及实际支出费用20000元，合计144000元；3、由豫达公司、新乡园林局承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年2月13日，承煦公司向国家知识产权局提出了名为“Z型庭院灯”的外观设计专利（即涉案专利）申请，于2012年11月21日被授权公告，专利号为ＺＬ20123002××××.3。承煦公司按期交纳了年费，该专利处于合法有效期内。
2016年10月23日，江苏省高邮市公证处的公证员史某、公证员助理杨旭以及承煦公司的委托代理人赵学岐来到新乡市人民公园对新乡市人民公园安装的被控侵权的路灯进行了现场察看及拍照，并做出（2016）扬邮证民内字第1924号公证书，该公证书显示，使用于新乡市人民公园的被控侵权路灯整体呈现“了”形状，灯杆上没有生产厂家标识。经公证人员清点，该路灯数量共计155套。
2016年11月21日，江苏省高邮市公证处的公证员纪某、公证员助理杨旭及承煦公司的委托代理人张善阳对于在“中国专利查询系统”网站上查询到的载有涉案专利相关信息等相关页面进行了公证，并做出（2016）扬邮证民内字第2358号公证书。从该专利知识产权局电子证据公证书中第17-19页的左视图、主视图、立体图看该专利整体呈现“了”形扁平状，灯体上部有“Z”形连接，下部竖直与上部相连，上部有光源，灯体两边有白条。
经庭审对比，新乡市人民公园安装的被控侵权的路灯与承煦公司“Z型庭院灯”的外观设计专利产品在整体上呈现出类似于汉字“了”的形状，在视觉上基本相同。
新乡园林局与豫达公司提交的证据显示，2014年新乡园林局在新乡市公共资源交易中心对新乡市人民公园亮化项目进行了公开招标，豫达公司中标。豫达公司与新乡园林局订立了安装新乡市人民公园路灯的合同，由豫达公司购买并进行安装公园路灯，合同总价246400元，其中庭院灯188020元。合同中约定的庭院灯的规格参数为壁厚4mm热度锌、静电喷塑，光源LED，灯高3.5米，共158套。2014年12月21日，豫达公司向新乡市园林局提出申请称，由于生产厂家无法生产出符合样式及规格要求的中标产品，申请更换其它型号路灯。2014年12月底，新乡园林局与人民公园领导赴郑州灯具市场考察后，经会议决定，将中标路灯样式变更为价格与中标产品接近的“了”字型涉案被控侵权产品。
2015年1月30日，豫达公司在河南荣昌照明工程有限公司购买30盏被控侵权产品，单价1180元，总价款35400元。豫达公司于2015年8月13日在郑州市二七区四星月光照明商行处订购了50盏被控侵权产品，单价1180元，总价款59000元。于2015年9月20号在郑州市二七区四星月光照明商行处订购了76盏被控侵权产品,单价1180元，总价款89680元，含运费付款90000元。上述灯具均无品牌标志、生产合格证、生产厂家名称等相关产品信息，该产品由豫达公司安装于新乡市人民公园内，并经新乡园林局验收合格。承煦公司认为该批灯具侵犯其涉案专利权，遂诉至一审法院，要求判如所请。
另查明，承煦公司支付公证费人民币1000元，律师费人民币5000元，差旅费人民币12000元。
一审法院认为，本案争议焦点应为：一、被控侵权产品是否落入承煦公司专利权的保护范围；二、新乡园林局和豫达公司应当承担什么民事责任。
一、关于被控侵权产品是否落入承煦公司外观设计专利权保护范围的问题。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中承煦公司是涉案专利的专利权人，涉案专利权利效力稳定，且在专利权保护期内，承煦公司的涉案专利权应当受到法律保护。将安装于新乡市人民公园内的被控侵权灯具产品，与承煦公司的外观设计专利产品相对比，二者在整体上呈现出类似于汉字“了”的形状，在视觉上基本相同，构成相同设计，落入了承煦公司涉案外观设计专利的保护范围。
二、关于新乡园林局和豫达公司应当承担何种民事责任问题。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品；第六十条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。本案中，豫达公司出于生产经营目的，购进涉案侵权产品供应新乡园林局用于新乡市人民公园工程以实现合同目的，豫达公司的行为应当认定为专利法上的“销售”行为。故豫达公司未经专利权人许可实施其专利，构成侵权，对承煦公司要求豫达公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。新乡园林局作为涉案产品的使用方，承煦公司要求其承担侵权责任于法无据，一审法院不予支持。关于豫达公司辩称涉案产品的合法来源问题，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，豫达公司虽然提供了其产品采购来源的相关证据，但其所购进的涉案产品无品牌标志、生产合格证、生产厂家名称等相关产品信息，属“三无”产品，不符合国家有关商品流通规则的相关法律规定，其所提交证据仅能证明产品来源，而不能构成专利法上的“合法来源”，承煦公司也不同意追加相关销售单位作为本案被告参加诉讼，故对豫达公司的该项答辩理由，一审法院不予采信。
关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中权利人的损失、侵权人获得的利益均无法确定，亦无专利许可使用费作为参考，故一审法院考虑涉案专利为外观设计专利权、豫达公司作为建安企业而非专业经销售企业、其为履行中标合同而经销涉案产品、涉案产品的利润情况等因素以及承煦公司为调查和制止侵权所支付的合理开支，酌定本案赔偿数额为40000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十条、第六十五条、第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、豫达公司立即停止侵犯承煦公司ＺＬ20123002××××.3号“Z型庭院灯”外观设计专利权的行为；二、豫达公司自判决生效之日起十日内赔偿承煦公司经济损失及合理由支出计人民币40000元；三、驳回承煦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3180元，由承煦公司负担1500元，豫达公司负担1680元。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：豫达公司是否侵犯承煦公司的外观设计专利权，一审判决豫达公司赔偿4万元及停止侵权是否合适。
本院认为，关于豫达公司是否侵犯承煦公司的外观设计专利权问题。豫达公司安装施工中，批量购买三无产品路灯，在中标的新乡市人民公园路灯施工项目中进行安装，赚取合同利益，购买并安装的路灯形状与承煦公司外观设计专利视觉上基本相同，构成相同设计，落入了承煦公司涉案外观设计专利的保护范围，其应是以生产经营为目的实施涉案专利，其行为已构成侵权。豫达公司关于其未侵犯承煦公司的外观设计专利权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审判决豫达公司赔偿4万元及停止侵权是否合适问题。如前所述，豫达公司侵犯了承煦公司的外观设计专利权，其应停止侵权并赔偿承煦公司的损失。豫达公司上诉称该侵权产品具有合法来源，但是该侵权产品系“三无”产品，其主观存在过错，其提供的银行汇款记录、订货单等证据并不能证明该侵权产品的来源合法，豫达公司关于不承担赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，承煦公司未能证明因被侵权所受到的实际损失及专利许可使用费的具体数额，一审法院依据豫达公司企业性质、侵权产品销售范围、侵权恶意程度、侵权产品利润情况、承煦公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定豫达公司赔偿4万元并停止侵权并无不当，本院予以维持。
综上所述，豫达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由新乡市豫达建安有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 司晓森
审判员 赵 筝
审判员 关晓海
二〇一八年五月五日
书记员 郑 峥