山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终797号
上诉人（原审被告）：邓丙强，男，1968年12月26日出生，汉族，住山东省荣成市。
委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张邵军，山东恺维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：车成刚，男，1951年11月25日出生，汉族，住荣成市。
委托诉讼代理人：毕明静，山东荣顺律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：毕铎，男，1971年1月16日出生，汉族，住威海市环翠区。
被上诉人（原审第三人）：李正光，男，1978年12月12日出生，住威海市环翠区。
上诉人邓丙强因与被上诉人车成刚、毕铎、李正光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2015）荣崖民初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
邓丙强上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人无需承担赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，法律�系认定错误。1、上诉人邓丙强与车成刚均受雇于毕铎，二人并非一审认定的合伙关系，并无互助义务。2、一审法院认定上诉人与被上诉人毕铎以及毕铎与李正光之间为承揽关系，并无任何法律依据，上诉人与毕铎之间，毕铎与李正光之间更符合雇佣关系的法律特征。二、无论基于何种法律关系，上诉人均不应当承担赔偿责任，也不应是最终的责任人。基于雇佣关系，则应当由被上诉人毕铎承担赔偿责任；基于侵权关系，李正光作为直接侵权人的雇主，应当承担赔偿责任，毕铎作为李正光的雇主应承担最终的赔偿责任；基于松散型合伙关系，上诉人承担10%的赔偿责任，并无法律依据。三、一审法院适用法律错误。一审法院依照侵权责任法第十二条之规定，直接判定上诉人、被上诉人毕铎、被上诉人李正光按比例承担赔偿责任，系适用法律错误，剥夺了上诉人向�际责任人追偿的权利。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
车成刚辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求维持。
毕铎辩称，一审认定我与邓丙强、李正光之间系承揽关系，基于承揽关系，我方不需要承担赔偿责任。
李正光辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，认可承担赔偿责任。
车成刚向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告：1、医疗费78329.83元；2、伤残赔偿金24239.28元；3、住院伙食补助费1890元；4、误工费20000元；5、护理费14175元；6、交通费800元；7、法医鉴定费1300元。上述款项合计140734.11元，扣除已经支付的8000元，合计132734.11元。
一审法院认定的事实：2014年10月，第三人毕铎联系被告邓丙强为其挖树，双方约定上车价200元/棵。同时毕铎还联系了拉树的货车和将树吊上货车的抓车。后被告邓丙强联系了原告、于志成以及王可贵去挖树。2014年10月12日，原告等三人坐着邓丙强驾驶的自有车辆到威海市环翠区桥头镇马井泊村为毕铎挖树。在将第一棵树装车时，抓车司机操作的抓车突然翻倒，导致原告腹部被树木砸伤。事发后，邓丙强与另外一名工友将原告先是送至荣成市崖西整骨医院拍片，后又转至荣成市人民医院治疗，共住院两次计63天，花费医疗费78329.83元。原告经过新型农村合作医疗报销41546.03元后，原告个人负担36783.8元。原告住院期间，被告邓炳强、第三人毕铎、李正光、抓车司机一人2000元，共凑了8000元交给了原告女儿。现原、被告因赔偿事宜协商不成，遂成诉。
2015年4月17日，原告自行委托威海鉴通司法鉴定所对其伤情进行鉴定。2015年4月22日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、车成刚的损伤致其肠破裂构成十级伤残；其趾骨骨折构成十级伤残；2、其误工时间为6个月；3、其住院期间（63天）需要2人陪护。原告为此支付鉴定费1300元。被告邓炳强、第三人毕铎、李正光对原告所做的司法鉴定意见书均无异议。
庭审中，就原告受伤应当由谁承担赔偿责任问题，原告称：其与邓丙强等人共同挖树时，邓丙强告诉他们老板给的价格，但是否是真实的老板价格其不知道，干活时需要的绳、水、吃饭的费用以及车脚钱确实都是邓丙强支付的，具体花费数额邓丙强说多少大体也都差不多，大家也相信，等老板给钱后（有时当场给，有时过后几天给）扣除邓丙强说的费用外，剩下的钱大家一起平分。被告邓炳强称：其与原告之间并不是雇佣关系，其有活后会联系原告等人一块去干，他们的工钱是一样的，因其提供缠树的绳子、工具、工人的饭钱、酒钱、车脚钱等，其会从中把这些费用扣除�，剩余的工钱他们平分。再者，事发时，是由于抓车司机操作不当致使原告受伤的，也不存在被告侵权。第三人毕铎认为其将挖树的活交给邓炳强，邓炳强找人挖树，邓炳强与原告之间算是雇佣关系，原告受伤应当由邓炳强承担责任。第三人李正光认为是货车司机的过错导致抓车翻车，不应当由其承担责任。在审理过程中无人能提供货车方的地址和联系方式，故法院无法传唤货车方。
另查，原告主张住院期间因原告家中有十余亩地，原告妻子忙于秋收，故由其女儿车丽丽和儿子车川护理。其女儿车丽丽在乳山市鸿浩物业有限公司工作，每月工资为3500元，但未提供收入减少证明。原告主张车川是船员，常年在外出海，因原告受伤，车川在医院照顾原告而未能出海。对车川的护理费，原告同意按照农村户口性质计算。原告家中有口粮地，原告主张从事挖树十余年，每年在外务工多则一百六七十天，少则一百三四十天，每天至少挣200元。事发后，第三人毕铎已将工钱结算给被告邓炳强，邓炳强已将原告等三人的工钱结算清楚。对原告的医疗费，被告认为已经经过新农合报销的医疗费原告不应当再行主张。原告主张因原告住院期间及后期复查需要往来医院，花费交通费800元，第三人李正光与毕铎均无异议，被告主张按200元计算。
2014年山东省城镇居民可支配收入为29222元，农村居民可支配收入为11882元。
以上事实有原、被告的陈述、医药费单据、住院病历、误工证明、工资表、司法鉴定意见书等相关证据在案为凭。
一审法院认为，原告车成刚与被告邓炳强经常一起从事挖树工作，通常是邓炳强揽活后叫上原告等人一起劳动，工作完成后邓炳强与老板结算后再均等分配报酬。根据原告提交的�据、证人证言等无法证实邓炳强从中获取利益，以及原告与邓炳强存在人身依附关系，二者之间并不是雇佣关系，而更符合松散型的合伙关系的特点。原、被告为毕铎挖树，并非单纯的提供劳务，而是自行准备挖树用的绳子、铁锹等工具，原、被告等人将树从树坑中挖出装上车后，毕铎根据树的大小支付报酬，原、被告等人的工作安排具有独立性，与毕铎之间不存在人身依附关系，故原、被告作为一个整体承揽方，与毕铎之间更符合承揽合同关系的特点。另外，毕铎选定的树木，由原、被告方挖出、挖掘机方吊运，货车方运送，三方分工负责，各司其职，最终将树木送至目的地，因此三方与毕铎之间均不构成雇佣关系。毕铎作为定作方，其应当提供安全的保障设施，吊树用专业的吊车更能保障安全，但是毕铎却联系挖掘机进行吊树，不符合安全操作的要求，且毕铎作为本起事件的组织者，其应当在现场组织、指挥、协调、调度，但其怠于履行相应义务，故毕铎在本次事故中存在过错，应当承担相应的赔偿责任。李正光作为挖掘机的车主，应当知道挖掘机不适宜吊树而仍继续使用，且其雇员在操作过程中出现过错导致原告受伤，作为侵权的直接责任人，李正光应当承担主要过错责任。至于李正光辩称由于货车移动导致挖掘机翻倒，从现有证据无法证实货车是否移动，且即便货车移动了，也无证据证实挖掘机翻倒的原因是由于货车移动所致，故李正光以货车移动进行抗辩，不予支持。被告邓炳强虽然与原告之间属于松散合伙关系，但邓炳强毕竟是整起事件挖树方的组织者、联系者、指挥者，其在现场没有履行好指挥作用，没有调度好各方力量，对原告的损害后果亦负有责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条�定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。法院根据各方过错责任，酌定被告邓炳强承担10%的赔偿责任，第三人毕铎承担40%的赔偿责任，第三人李正光承担50%的赔偿责任。
对于原告主张的各项损失，原告主张的住院伙食补助费、鉴定费、交通费有原告提供住院病历以及单据为证，应予以认定。对原告主张的医疗费，因原告已通过新农合报销部分医疗费，应当扣除已经报销的部分，故原告的医疗费为36783.8元。原告自行委托鉴定部门作出的鉴定意见，程序正当，依据充分，内容合理，且双方均无异议，故该鉴定意见可以作为定案依据。原告的残疾赔偿金应当按照该鉴定意见确定的定残之日起计算，残疾赔偿金数额为24239.28元（11882元×17年×12%）。原告虽然从事挖树工作，但是该工作不具有固定�和持续性，原告平时生活在农村，故原告的误工费应当按照农民人均纯收入计算，结合鉴定意见确定的误工时间180天，数额为5859.6元（11882元÷365天×180天）。原告的护理费应当根据护理人员因护理导致收入减少情况来确定，原告主张女儿车丽丽每月工资3500元，但未提交工资减少证明，且原告主张住院期间其女儿一直在护理，妻子在家忙于秋收，没有提交相关证据证实，该陈述亦有悖常理，不予采信，从公平合理角度出发，结合鉴定意见确定的护理时间等情况，酌定原告护理费标准以一人按城镇居民标准计算，一人按农村居民标准计算为宜。据此，原告的护理费为7094.7元【29222元÷365天×63天+11882元÷365天×63天】。对于原告主张的交通费800元,两第三人无异议,虽然被告不认可,但考虑原告伤情、住院天数、就医距离等因素，认定交通费800元比较合理。被告及第三人已�付款项应从总额中扣除。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、被告邓炳强赔偿原告医疗费1678.38元（36783.8元×10%-2000元），第三人毕铎赔偿原告医疗费12713.5元（36783.8元×40%-2000元），第三人李正光赔偿原告医疗费14391.9元（36783.8元×50%-4000元）；二、被告邓炳强赔偿原告住院伙食补助费189元（1890元×10%），第三人毕铎赔偿原告住院伙食补助费756元（1890元×40%），第三人李正光赔偿原告住院伙食补助费945元（1890元×50%）；三、被告邓炳强赔偿原告残疾赔偿金2423.9元（24239.28元×10%），第三人毕铎赔偿原告残疾赔偿金9695.71元（24239.28元×40%），第三人李正光赔偿原告残疾赔偿金12119.64元（24239.28元×50%）；四、被告邓炳强赔偿原告误工费586元（5859.6元×10%），第三人毕铎赔偿原告误工费2343.84元（5859.6元×40%），第三人李正光赔偿原告误工费2929.8元（5859.6元×50%）；五、被告邓炳强赔偿原告护理费709元（7094.7元×10%），第三人毕铎赔偿原告护理费2837.88元（7094.7元×40%），第三人李正光赔偿原告护理费3547.35元（7094.7元×50%）；六、被告邓炳强赔偿原告交通费80元（800元×10%），第三人毕铎赔偿原告交通费320元（800元×40%），第三人李正光赔偿原告交通费400元（800元×50%）；七、被告邓炳强赔偿原告鉴定费130元（1300元×10%），第三人毕铎赔偿原告鉴定费520元（1300元×40%）�第三人李正光赔偿原告鉴定费650元（1300元×50%）；以上一至七项，被告邓炳强共计赔偿原告5796.28元，第三人毕铎共计赔偿原告29186.93元，第三人李正光共计赔偿原告34983.69元，于判决生效之日起十日内付清；八、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2954元，原告负担1699元，被告邓炳强负担50元，第三人毕铎负担530元，第三人李正光负担675元。
二审中，当事人围绕争议焦点问题依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人毕铎二审期间提交两份证据。证据一、2017年4月26日上诉人向毕铎出具的挖树款收据一份。证据二、林彬（毕铎的记账人员）与上诉人之间的录音。该两份证据拟证实毕铎与上诉人之间系承揽关系。
上诉人发表质证意见如下：对证据一、真实性没有异议。但即使是上诉人为被上诉人出具收款收据也不能证实双方系承揽关系。相反，通过该证据可以看出上诉人为毕铎完成挖树工作，毕铎付款，双方系雇佣关系。此外，该收据系2017年4月26日出具，与本案并无关联性。对证据二、1、上诉人认为从录音中无法确认对话人是否为上诉人，即使毕铎有上诉人的联系方式，也应当提交证据证实当时接电话的人是上诉人本人。2、该录音内容可以看出双方谈论的都是树的价格和要求等，林彬所称的和之前一样，指的应当是挖树的价格及要求而非双方的法律关系。3、该录音并非直接发生于毕铎与上诉人之间，上诉人对其他人自认的内容对毕铎并不发生任何法律效力。4、毕铎与林彬之间的法律关系以及上诉人与林彬之间的关系从录音内容中无法证实。5、该录音应系证人证言，应当由林彬出庭接受当事人质询。
被上诉人车成刚发表质证意见如下：对证据一、该证据与本案并无直接关联性。对证据二、录音中的谈话人是否为邓炳强，我方不清楚。但即使毕铎与上诉人之间确系承揽关系，因其作为承揽关系中的定做人，在选人或者指示上存在过失，且并未尽到现场组织协调的义务，故其也应当承担相应的赔偿责任。
被上诉人李正光于庭审中明确表示不发表质证意见。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对证据一，因上诉人邓炳强认可收条上的签字系其本人书写，故对该证据的真实性，本院予以确认。该收条内容无法直接证实被上诉人毕铎与上诉人之间的法律关系性质，但结合一审中上诉人与毕铎的陈述，可以证实毕铎与上诉人之间就挖树业务系长期合作关系。对证据二、因毕铎并未提交证据证实电话录音对话人的真实身份，故该证据真实性无法确定。此外，从该证据内容上看，对话双方就法律关系问题并未作出明确意思表示。综上，仅依据上述两份证据无法认定毕铎主张的其与上诉人之间形成承揽关系的事实。本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审审理期间向各方当事人释明，因被上诉人毕铎并未在法定期间提起上诉，故对其当庭提出的不承担赔偿责任的抗辩理由，不予审理。各方当事人对此明确表示没有异议。
本院认为，本案的争议焦点问题在于一审法院判令上诉人邓丙强承担10%的赔偿责任是否有事实及法律依据。虽然从挖树报酬的分配上看，各挖树工人之间更符合松散型合伙关系的法律特征，但根据一审中被上诉人毕铎的陈述及上诉人自认，可以确定二者合作挖树大约两年时间。涉案挖树业务�毕铎与上诉人直接联系，并由上诉人亲自参与挑选树木、商定具体价格、负责工人接送、准备劳动工具、结算相关报酬等事项。上诉人邓丙强在挖树业务中充当联系人和组织者的角色，负有组织工人施工及现场指挥调度的责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，判令上诉人承担10%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，邓炳强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由邓丙强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯善斌
审 判 员 许 萍
代理审判员 程博远
二〇一六年七月一日
书 记 员 莫淑涵