江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣07刑终457号
原公诉机关江西省全南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛志勇（绰号“光头”），男，1976年9月10日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地广东省东莞市，家住广东省东莞市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月19日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
辩护人陈永平，江西全丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗通（绰号“阿满”），男，1979年10月12日出生于江西省全南县，汉族，初中文化，经商，家住全南县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2011年11月25日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。现因涉嫌犯开设赌场罪，先后于2016年7月21日、2017年3月13日、2017年3月16日被取保候审，于2017年6月12日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
辩护人卢婷，广东华商（赣州）律师事务所律师。
江西省全南县人民法院审理全南县人民检察院指控原审被告人薛志勇、罗通犯开设赌场罪一案，于2017年6月7日作出（2017）赣0729刑初19号刑事判决。原审被告人薛志勇、罗通不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员钟致雅出庭履行职务，上诉人薛志勇及其辩护人陈永平、上诉人罗通及其辩护人卢婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2012年9月，李某1、月伟财等人（已判刑）通过被告人罗通找到被告人薛志勇来介绍庄家，由被告人薛志勇联系到广东的李某2（在逃）来坐庄，取得李某2坐庄的“时时彩”网络赌博平台代理权。李某1、月伟财等人成为被告人薛志勇、罗通的下线，在全南发展参赌人员，并按每局押注额的1‰抽取渔利。被告人薛志勇、罗通成为李某2的下线，并按下注额0.03%抽取渔利。参赌人员与李某1、月伟财等人结算赌资，李某1、月伟财等人与被告人薛志勇、罗通通过网银结算赌资，被告人薛志勇、罗通与上线李某2结算赌资。“时时彩”网络赌博从2012年10月开始运营，至2013年10月结束。
(二)2013年10月，李某1、月伟财与被告人薛志勇、罗通联系商量好从事“六合彩”网络赌博，由被告人薛志勇、罗通联系到李某2坐庄，并向李某1、月伟财提供开设好的管理员账号，被告人薛志勇、罗通按照赌博下注额的0.5%抽取渔利，李某1、月伟财、谭某（已判刑）以结伙的形式发展参赌人员，以抽取差额的形式赚取渔利。从事“六合彩”赌博期间，参赌人员与李某1、月伟财、谭某结算赌资，李某1、月伟财、谭某与被告人薛志勇、罗通通过网银结算赌资，被告人薛志勇、罗通与上线李某2结算赌资。“六合彩”网络赌博从2013年10月开始运营，至2014年4月李某1、月伟财等人因被抓才结束。
上述事实所涉及赌资，经赣州东升会计司法鉴定所鉴定，月伟财、李某1等人转入被告人薛志勇、罗通掌控的账号赌博资金共计人民币26171083.5元（月伟财、李某1等人支出13661048.50元+薛志勇、罗通收入12510035元）；被告人薛志勇、罗通转入月伟财、李某1等人掌控的账号赌博资金共计人民币23494127元（月伟财、李某1等人收入12827571元+薛志勇、罗通支出10666556元）。
（三）2013年7月，陈某、李某3（二人已判刑）与被告人罗通取得联系，陈某、李某3提出想在全南搞“时时彩”网络赌博，被告人薛志勇、罗通从李某2坐庄的“时时彩”网络赌博中开设了赌博账号给陈某和李某3，陈某、李某3取得李某2坐庄的“时时彩”网络赌博平台代理权，并在全南发展人员参赌。被告人薛志勇、罗通按下注额0.03%抽取渔利。参赌人员与陈某、李某3结算赌资，陈某、李某3与被告人薛志勇、罗通通过网银结算赌资，被告人薛志勇、罗通与李某2结算赌资。“时时彩”网络赌博从2013年7月开始运营，至2014年4月陈某、李某3被抓才结束。
上述事实所涉及赌资，经赣州东升会计司法鉴定所鉴定，陈某、李某3转入被告人薛志勇、罗通掌控的账号赌博资金共计人民币10911582元（陈某支出8943400元+薛志勇、罗通收入1968182元）；被告人薛志勇、罗通转入陈某、李某3掌控的账号赌博资金共计人民币11138940元（陈某收入7184277元+薛志勇支出3954663元）。
被告人薛志勇、罗通运营“时时彩”、“六合彩”网络赌博抽取的渔利按五五分成，二人各获利人民币100000元。
2016年7月21日，被告人罗通主动到全南县公安局投案。2016年10月19日，被告人薛志勇被抓获归案。
被告人罗通因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2011年7月27日被刑事拘留，羁押在广东省东莞市第二看守所分所，于2011年12月2日被广东省东莞市第三人民法院取保候审，羁押期限为4个月零5天。广东省东莞市第三人民法院于2011年11月25日作出（2011）东三法刑初字第1638号刑事判决书，判决被告人罗通犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4000元（罚金已缴）。其缓刑考验期限从2011年12月13日起至2013年6月12日止。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表，逮捕建议书和决定书，抓获经过和归案情况说明，人口信息和前科劣迹证明，刑事判决书，证人曾某、廖某、薛某、钟某的证言，鉴定意见，辨认笔录，同案人李某1、月伟财、李某3、陈某、谭某、钟江波和被告人薛志勇、罗通在侦查阶段的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人薛志勇、罗通以营利为目的，联系网络赌博庄家，提供赌博网站及代理账号给李某1、月永财、陈某、李某3等人，接受李某1、月永财、陈某、李某3等人发展参赌人员投注，从中抽头渔利，二被告人的行为均构成开设赌场罪。从赣州东升会计司法鉴定所鉴定书中反映，被告人薛志勇、罗通与李某1、月伟财通过网银结算的赌资共计人民币49665210.5元，与陈某、李某3通过网银结算的赌资共计人民币22050522元，属于开设赌场“情节严重”之情形，依法应当对被告人薛志勇、罗通在三年以上十年以下的幅度内判处有期徒刑，并处罚金。被告人罗通在缓刑考验期内重新故意犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人薛志勇、罗通当庭自愿认罪，可以酌定从轻处罚。被告人罗通主动投案并缴纳了部分罚金人民币80000元，可以酌定从轻处罚。被告人罗通和被告人薛志勇在运营“时时彩”、“六合彩”网络赌博中分别按下注额的0.03%和0.5%抽取渔利，二人按五五分成，各自获利100000元。被告人薛志勇、罗通在共同犯罪中起了主要作用，且二人在本案中所起的作用相当，是主犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件若干问题的意见〉》第一条第一款第（一）项、第（二）项、第二款第（一）项、第（二）项、第（六）项、第三条第二款、第四款之规定，作出如下判决：一、被告人薛志勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人罗通犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元（已交罚金80000元）。撤销广东省东莞市第三人民法院（2011）东三法刑初字第1638号刑事判决书中对被告人罗通犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的缓刑判决。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十五万四千元（已交罚金84000元）。三、继续追缴被告人薛志勇、罗通涉案赌资及非法所得人民币二十万元（二人各100000元），上交国库。
薛志勇上诉提出，他和罗通在本案中的作用和地位基本相同，虽然罗通自动投案，但罗通有数罪并罚情节，而原判仅根据罗通缴纳了8万元的罚金就比他少判一年三个月，不符合量刑均衡原则。他请求二审法院对他改判有期徒刑三年左右。
薛志勇的辩护人提出，薛志勇认罪，且二审期间交纳了八万元的罚金，请求二审法院对薛志勇的刑期进行调整，判决与罗通基本一样的刑期。其他辩护意见与薛志勇的上诉意见相同。
罗通上诉提出，1、根据鉴定意见有关他的账户金额为负452054元，且相关证人陈某、李某1等人的证言也未证实他参与了分红，原判只凭薛志勇一人前后矛盾的有关分配渔利的供述（之前说四六分，之后说五五分）认定他参与了分配渔利，证据不足。2、他主动投案，并如实供述了主要犯罪事实。原判认定他参与渔利的事实证据不足，因此，他未供述该事实不影响他如实供述主要犯罪事实，他的行为成立自首。综上，请求二审法院在原判基础上对他从轻、减轻处罚。
罗通的辩护人提出，1、罗通自动投案，且如实供述了其介绍全南月伟财、李某1等人开设赌场、其用自己的银行账号为庄家结算、时时彩和六合彩开始时间及人员等本案主要事实，应当认定其具有自首情节。2、原判认定罗通抽水10万元的证据不足，且罗通是否提供账号给庄家结算不影响本案赌场经营，他在共同犯罪中只是起到介绍辅助作用，应认定罗通为从犯。3、一审法院量刑过重，罚金过高，追缴非法所得的判决没有法律依据。请求二审法院予以改判。
出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，罗通不构成自首，但对于薛志勇可以根据其在共同犯罪中的作用予以酌情判处。
二审期间，薛志勇缴纳罚金人民币八万元。
认定上述事实的证据有：江西省政府非税收入一般缴款书。
关于薛志勇、罗通所涉赌资数额的认定问题。
经查，起诉指控上诉人薛志勇、罗通与李某1、月伟财运营“时时彩”、“六合彩”网络赌博通过网银结算的赌资共计26171083.5元，薛志勇、罗通与陈某、李某3运营“时时彩”网络赌博通过网银结算的赌资共计10911582元，原判认定的数额超过上述数额不当，应予纠正。
关于原判认定薛志勇、罗通抽水事实证据是否确实充分的问题。
经查，有关薛志勇、罗通抽水情况的事实，仅有薛志勇一人的供述，且其供述前后不一致，最初供述称他与罗通四六分成，后又供述称五五分成，两人共分二十万元。除此之外，其他的证据如鉴定意见、银行流水等也不能证明两人的抽水情况，因此，原判认定薛志勇、罗通抽水共二十万元，每人各分十万元的证据不充分，不予认定。此外，该事实起诉书亦未指控。
经本院审理查明的其他事实与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人罗通是否具有自首情节的问题。
本院认为，自首所要如实交待的事实应是起诉指控的主要犯罪事实。经查，罗通自动投案，其虽然没有交待薛志勇所交待的有关抽水具体数额，但该数额起诉书未指控，而起诉指控的主要犯罪事实罗通均作了如实交待，其行为符合自首条件，应当认定为自首。对罗通及其辩护人的相关上诉、辩护意见，予以支持。
关于上诉人罗通是否属于从犯的问题。
经查，罗通作为中间人将全南县的李某1、月伟财、陈某、李某3介绍给薛志勇，再由薛志勇把庄家李某2介绍给上述全南人，并提供银行账号给庄家供庄家和全南方结算，其在共同犯罪中起的是主要作用，原判未认定其为从犯正确，对罗通的辩护人提出罗通属于从犯的辩护意见，不予支持。
本院认为，上诉人薛志勇、罗通利用互联网，组织赌博活动，为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，赌资数额达到3700余万元，其行为构成开设赌场罪，且属情节严重。本院综合考虑罗通有自首情节，在共同犯罪中薛志勇的作用稍大于罗通等事实和情节，可以对薛志勇和罗通在原判基础上再酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第一款第（二）项、第（六）项，第三条第四款、第五款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省全南县人民法院（2017）赣0729刑初19号刑事判决第一项中对上诉人薛志勇的定罪和所处附加刑部分，以及第二项中对上诉人罗通所犯开设赌场罪的定罪和所处附加刑、撤销上诉人罗通所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的缓刑和决定执行的附加刑部分，即被告人薛志勇犯开设赌场罪，并处罚金人民币150000元；被告人罗通犯开设赌场罪，并处罚金人民币150000元。撤销广东省东莞市第三人民法院（2011）东三法刑初字第1638号刑事判决书中对被告人罗通犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的缓刑判决。数罪并罚，并处罚金人民币154000元。
二、撤销江西省全南县人民法院（2017）赣0729刑初19号刑事判决第一项中对上诉人薛志勇所处主刑部分、第二项中对上诉人罗通所犯开设赌场罪所处主刑和决定执行的主刑部分，以及第三项，即判处有期徒刑五年六个月；判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑四年三个月；继续追缴被告人薛志勇、罗通涉案赌资及非法所得人民币二十万元（二人各十万元），上交国库。
三、上诉人（原审被告人）薛志勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十五万元（罚金已缴纳八万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月19日起至2021年6月18日始。剩余罚金七万元限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）罗通犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。撤销广东省东莞市第三人民法院（2011）东三法刑初字第1638号刑事判决书中对上诉人（原审被告人）罗通犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的缓刑判决。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十五万四千元（罚金已缴纳八万四千元）。
（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，上诉人罗通在广东省东莞市第二看守所分所羁押的4个月零5天予以折抵，即自2017年6月12日起至2020年11月6日止。剩余罚金七万元限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢定飞
审 判 员 肖福林
代理审判员 黄丽月
二〇一七年十月九日
代理书记员 胡 君
书 记 员 蔡启霞