浙江省湖州市南浔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖浔民初字第295号
原告：安徽省佳源建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区屯溪路33号恒兴广场A区2001、2002室。
法定代表人：宋宗明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王文斌，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：肖勇杰，浙江凯信律师事务所律师。
被告：郑小明，男，1968年5月5日出生，汉族，住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：舒文建，浙江银湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张恒，浙江银湖律师事务所律师。
原告安徽省佳源建设工程有限公司（以下简称佳源公司）与被告郑小明建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年9月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年1月10日公开开庭进行了审理。佳源公司的委托诉讼代理人肖勇杰、郑小明的委托诉讼代理人舒文建到庭参加诉讼。应郑小明的申请，本院决定对位于湖州市南浔区南浔镇人瑞西路06A-1地块，项目名称为南浔*公园一号凯旋宫一期工程（1#、2#楼）的工程造价及损失进行司法鉴定，并委托湖州龙建工程审计事务所有限公司进行鉴定。经本院院长同意，本案延长审限6个月。本案现已审理终结。
佳源公司向本院提出诉讼请求：1.解除佳源公司、郑小明签订的《项目内部承包责任书》；2.郑小明支付工程延期违约金10万元；3.郑小明返还已经超付的工程款8231389元（后续支付增加的作相应增加）；4.本案诉讼费用由郑小明承担。庭审中，佳源公司变更诉讼请求3为：郑小明返还已经超付的工程款5446635.14元。事实和理由：2012年9月20日，郑小明与佳源公司签订《项目内部承包责任书》一份，约定由郑小明承包南浔公园一号凯旋宫一期工程（1#、2#楼），承包内容为：基础与主体结构工程及初装饰工程，水电安装工程（不含弱电及表前立管），承包方式为包工包料。合同第3.2.8条约定，如因房产公司原因造成节点工期延误的，必须有房产公司的书面签证依据才能顺延工期，否则视为工期延误处理。合同第5.1条约定，履约保证金为承包合同暂定价的5%，计178万元。第6.1条约定，工程总造价暂定为3558万元，最终以结算为准。第6.4条约定，付款方法为按不同结构形式由甲方向乙方区别支付，其中第四条约定高层到完成1/3主体结构及1/5填充墙时支付暂定价的15%，完成2/3主体及1/2填充墙时支付暂定价的19%。其中第五条约定每次付款均需全额扣除水电费及同期产生的罚款、违约金等。合同还就结算、保修、违约责任等作出了约定。2013年1月10日，双方签订了《补充协议》，将工程造价由3557.7万元调整为4286.7021万元，合同履约保证金由178万元调整为214万元。责任书签订后，郑小明进场施工，但在2013年1月郑小明便以种种理由拒绝施工。2013年6月13日，各方对郑小明实际完成施工的工作范围进行了现场核对书面确认。2014年9月，佳源公司委托第三方对郑小明已经完成的工程量进行了审计鉴定，审定工程造价1564.7587万元，而佳源公司在该项目上已经支付郑小明各项工程款合计2387.8976万元，佳源公司已经超付了工程款823.1389万元。因本案起诉后，经鉴定工程造价为24878846元，起诉后佳源公司又陆续代付了部分工程款，共计付款30325481.14元，故郑小明应返还超付的工程款5446635.14元。
郑小明在庭审中辩称：佳源公司已经提交的付款清单中的4035856.44元有误，不应作为佳源公司已支付款项。本案停工原因是在佳源公司，所以对停工后的损失，佳源公司应进行补偿。故不存在超付工程款的情况，请求驳回佳源公司的诉讼请求。
佳源公司围绕诉讼请求提交了《项目内部承包责任书》、临时设施清单明细、现场材料移交清单汇总表、工程钢筋清单汇总表、模板移交清单、现场完工界面确认单、郑小明签字的项目工程对账单、佳源公司已付款凭证、涉及郑小明项目部诉讼的判决书、14个案件调解书为证。郑小明提交了2012年12月31日佳源公司发出的要求以房抵工程款的通知、郑小明不同意以房抵工程款的函、工程项目进度确认单及郑小明在诉讼过程中申请委托鉴定，由湖州龙建工程审计事务所有限公司出具的审计报告。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
一、关于佳源公司诉讼请求中的款项是否应扣除郑小明的履约保证金问题。佳源公司自认其中包括郑小明的履约保证金214万元，不作为郑小明欠付的工程款，愿意在总返还款中扣除。郑小明认为其支付的履约保证金比佳源公司陈述的多了100万元，故应多扣除100万元。经审查，郑小明对佳源公司提交的对账单上签字的数字没有意见，该对账单上载明，于2012年9月28日扣工程履约保证金178万元，同日又记载返还100万元，11月12日记载扣款100万元，2013年1月28日记载扣款36万元，故郑小明的履约保证金总金额为214万元，该214万元应在返还款中予以扣除。
二、关于对账单中佳源公司支付给罗应树的773839元、杭州成伟建筑设备租赁有限公司的538840元、平湖市华昌建设机械租赁有限公司的125390元，郑小明认为存在超付的情况，超付部分不应由郑小明承担。佳源公司提交生效法律文书，予以证实其并未超付，郑小明对法律文书的真实性没有异议。经审查，佳源公司均按已经生效的法律文书支付，且郑小明未就超付的事实予以举证，对郑小明认为超付的辩称，不予认可。
三、佳源公司支付给任建刚的工程款350000元，郑小明认为该笔款项佳源公司并未实际支付，不应由郑小明承担。经审查，佳源公司未能提供郑小明签字确认的凭据，故该笔款项应在返还款中扣除。
四、关于佳源公司已经支付的水电费91985.66元、杂费109123元，郑小明认为涉案工程停工于2013年1月，而佳源公司所列水电费、杂费均发生在停工后，这两笔费用未经郑小明确认，不应作为郑小明的工程款而予以扣除。经本院审查，上述两笔费用发生在2013年1月至2014年1月间，虽然这段时间内工程已经停工，但工程实际交接是2014年1月份，故项目现场仍处于郑小明的管理和支配下，现郑小明无法举证证明该期间发生的水电费和杂费与其无关，应当承担举证不能的法律后果。故工程交接前的水电费和杂费应当作为郑小明的应付款在总费用中予以扣除。
五、因郑小明欠工程未付而涉及的14件案件，佳源公司作为合同相对方应诉，并支付的生效法律文书确认的案款金额和诉讼费。郑小明对所涉案款未提出异议，但认为诉讼费共计344767.53元不应由郑小明支付。佳源公司提交生效法律文书，予以证实，郑小明对法律文书的真实性没有意见。经审查，郑小明因涉案工程欠付第三人工程款，发生诉讼后由佳源公司应诉并支付工程款及相应诉讼费，佳源公司所支付款项均按生效法律文书支付，故其已支付费用可以作为郑小明的应付款在总费用中予以扣除。
六、郑小明提供通知、函、工程进度确认单，用以证明因佳源公司未按节点付款及要求郑小明以房抵工程款，直接导致郑小明无法支付工人工资，且因无法向第三人支付工程款而引发了14起诉讼，佳源公司未按期支付工程款是直接原因，应当由佳源公司承担违约责任的事实。经审查，首先，关于工程量问题，郑小明提交的工程项目节点进度确认单中，郑小明陈述已经按合同约定完成凯旋宫一期工程（1#楼、2#楼）2/3主体结构和1/2填充墙，并由监理及房产公司负责人的签字确认。佳源公司提交的界面确认单中确认，截止2013年6月15日，南浔公园一号凯旋宫1#楼，层数为27层的，实际施工至17层顶板，2#楼层数为27层，实际施工至19层顶板，故可以认为郑小明已经完成1#楼、2#楼总工程量的2/3，佳源公司与郑小明提交的证据相互印证，郑小明已经按合同约定完成施工。其次，关于佳源公司付款是否违约问题，郑小明认为其已经按合同约定完成总工程量的2/3，佳源公司应当支付的工程款为8511167.61元，郑小明已经按此金额提请付款，但庭审中佳源公司提交的记账凭证中显示，2013年1月8日郑小明的请款额度仅为5529000元，佳源公司内部自行调账，调账的责任不应由郑小明承担，且该5529000元亦没有立即支付，而是佳源公司在接下来的一个月左右的时间里，陆续通过扣除使用费、工程发工资、扣水电费、扣个人所得税、支付材料款等方式支付，故佳源公司未按期付款，应承担违约责任并赔偿损失。佳源公司认为，以房抵工程款并无强制性，郑小明2013年1月8日的请款额度为5529000元，佳源公司在接下来一个月左右的时间内总共支付了包括工资款等在内的600多万元，佳源公司并未违约。本院认为，双方于2012年9月20日签订的合同中约定，工程造价暂定为3557.7万元，高层到完成2/3主体及1/2填充墙时，佳源公司支付的工程款为暂定价的19%即6759630元。根据双方于2013年1月10日签订的补充协议，总工程暂定价由3557.7万元调整为4286.7021万元，故直至2013年1月10日后，应付节点工程款才调整为812.5733万元，佳源公司未在2013年1月7日支付给郑小明800多万元并未违约。双方一贯的付款方式，均是在郑小明请款之后由佳源公司陆续支付，故亦不能认为佳源公司未在郑小明请款时立即全额付款，就应承担违约责任。
七、郑小明对工程造价和损失申请了司法鉴定，鉴定报告已经送达双方当事人，双方均无异议。经湖州龙建工程审计事务所审计，涉案工程总造价为24878846元。对该鉴定结论，双方均予认可。但关于郑小明提出的，认为应当由佳源公司赔偿的损失2065020元，鉴定报告中另行列出，未列入造价。佳源公司认为，该损失金额的计算依据是项目承包协议的9.20条，但该条款约定的内容是因郑小明在施工过程中违约而应赔偿佳源公司损失时的计算方法，并不能作为鉴定报告中佳源公司赔偿郑小明损失的计算方法。郑小明认为，鉴定报告中损失计算标准过低，对该金额亦不予认可。经审查，项目承包协议的9.20条并非佳源公司赔偿郑小明损失的约定，郑小明庭审中要求赔偿但并无计算依据，庭审中郑小明建议对2013年2月1日至2014年1月9日期间的各项损失出具补充鉴定报告，但并未提出申请，且已过鉴定报告的异议期，故本案中对郑小明提出的损失赔偿不予认定。
本院认为，佳源公司将其承建的南浔*公园一号凯旋宫一期工程（1#、2#楼）的基础与主体结构工程及初装饰工程、水电安装工程（不含弱电及表前立管）分包给郑小明施工，郑小明不具有建筑业企业资质，双方签订的《项目内部承包责任书》违反了法律的强制性规定，应为无效。郑小明施工的工程已经验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照合同约定确定工程价款。根据《项目内部承包责任书》及《补充协议》约定，本案工程总暂定价为4286.7021万元，根据湖州龙建工程审计事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，郑小明已经完成部分的工程造价为2487.8846万元，该款即佳源公司应支付的工程款金额。庭审中，佳源公司陈述其已经通过多种方式共支付了工程款3032.548114万元，故超付的金额为544.663514元，但佳源公司陈述的超付款项中应扣除郑小明的保证金214万元、扣除佳源公司主张支付给任建刚的35万元，故超付的工程款为295.663514万元，对该笔款项，郑小明应予返还。
关于郑小明是否应承担工期延误违约金10万元问题。2013年1月7日的《工程项目节点进度确认单》中，已经确认按合同约定时间完成，未涉及工期延误，故不应承担违约金。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、限被告郑小明于本判决生效之日起十日内返还原告安徽省佳源建设工程有限公司超付的工程款2956635.14元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50626元，鉴定费234866元，由原告安徽省佳源建设工程有限公司负担133325元，由被告郑小明负担152167元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 朱利琴
审 判 员 於 芳
人民陪审员 施根泉
二〇一八年三月一日
书 记 员 陈 佳