江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01433号
上诉人（原审被告）赣榆县青口镇东南社区居民委员会，住所地连云港市赣榆区青口镇东南社区。
法定代表人李斌，该委员会书记。
委托代理人王继宏，江苏四季青律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张兴峰。
委托代理人李世勇，江苏海滋律师事务所律师。
上诉人赣榆县青口镇东南社区居民委员会（以下简称东南社区居委会）因与被上诉人张兴峰建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第4797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张兴峰一审诉称：2009年5月份，东南社区居委会将其社区综合办公楼、附属楼及附属工程发包给张兴峰进行施工。工程结束后，经双方结算，东南社区居委会应支付张兴峰工程款为11692143.09元，东南社区居委会已支付工程款10082403元（包括支付现金及以房抵工程款），尚欠工程款1609740.09元。以上工程款经张兴峰多次索要，东南社区居委会一直拒付，请求法院依法判令东南社区居委会支付张兴峰工程款1609740.09元及利息。
东南社区居委会一审辩称：张兴峰所诉主体错误，2009年2月10日，东南社区居委会与赣榆县惠隆建筑安装工程有限公司（以下简称惠隆公司）签订工程协议书，双方约定由惠隆公司承建东南社区居委会服务中心楼工程，其施工单位系惠隆公司，张兴峰系惠隆公司委派施工负责人，因此张兴峰无权以个人名义起诉。张兴峰起诉东南社区居委会欠付工程款事实错误，服务中心楼完成工程款为640万元，附属楼工程价款为3412244.8元，实际完成工程款为9812244元，东南社区居委会已付工程款10082403元，超付270159元。张兴峰起诉数额中包含部分要求东南社区居委会赔偿的损失，无事实及法律依据。此外，涉案工程未开具税收发票，张兴峰应当提供完税发票。综上，请求依法驳回张兴峰的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2009年，张兴峰承包东南社区居委会服务中心楼、附属楼以及附属工程。2009年2月10日，张兴峰以案外人惠隆公司的名义与东南社区居委会签订《建设工程协议书》，约定了工程内容、工程造价、双方权利义务、违约责任等，同时约定“在中标通知书签发和正式合同文本签订后，本协议具有同等法律效力。”该协议签订后，涉案工程因故未能进行招投标，涉案工程由张兴峰进行了实际施工。在施工过程中，2010年9月16日，张兴峰与东南社区居委会签订《东南社区附属楼建设工程补充协议书》，约定工程造价880元/平方米，工程变更部分经双方驻工地代表签证后，按实结算，并约定了付款方式及违约责任。2011年10月14日，张兴峰作为乙方与东南社区居委会工作人员孙永军作为甲方签订《东南社区综合办公楼附属楼补充条款》，约定双方参照《东南社区综合办公楼附属楼补充协议》商定：“因目前施工原材料与工人工资上涨，经双方协商，施工工程价格在原合同基础上每平方上调至玖佰捌拾元/平方。……”工程完工后，2013年1月24日，东南社区居委会向张兴峰出具《东南社区服务中心综合办公楼附属验收清单》，工程款共计266266.4元，由东南社区居委会工程负责人李彦辰签字确认。2013年10月28日，东南社区居委会向张兴峰出具《东南社区综合办公楼结算》，内容为：“参照综合办公楼合同及原建筑图纸计算，经青口镇东南社区两委商议决定：东南社区综合办公楼建设工程款为陆佰肆拾万元整。注：1、该款不包括办公楼附属工程；2、该工程款不包括办公楼改造工程；3、该工程款不包括办公楼其它任何费用。《东南社区综合办公楼附属楼结算》，内容为：“参照《东南社区附属楼工程补充协议书》、《东南社区综合办公楼附属楼补充条款》及原建筑图纸计算，经东南社区两委审核商议决定：东南社区综合办公楼附属楼总建筑面积为3877.551平方（价格为980元/平方），该楼建筑工程款为叁佰捌拾万元整。注：1、该工程款不包括办公楼附属工程；2、该工程款不包括办公楼改造工程；3、该工程款不包括办公楼其它任何费用。”
一审庭审过程中，张兴峰另提供以下证据证明除以上工程款外，东南社区居委会尚欠其它工程款包括：
1、2012年12月30日工程现场签订单以及由东南社区居委会工程负责人李彦辰出具并加盖“青口镇东南社区综合办公楼项目筹建处”公章的确认单，证明办公楼底层门面房水电改造款为35000元。
2、2010年11月13日工程现场签证单，内容为：“由于2009年工程款不能按工程合同及时拨付，造成2010年工程延期十一个月，脚手架、塔吊费用经济损失，……脚手架钢管费用151200元；脚手架扣件费用102600元；塔吊租金费用45000元。共计费用298800元。”
3、2009年5月26日现场签证单，内容为：“社区用工：拆墙头、盖墙头、拆墙头帽、墙头加高、重新再代帽、加固墙头、院铺花砖、贴内墙砖、地砖等；2009.6.20-6.29日用工：李家学18天×80元/天地1440元；庄文亮14天×50元/天地700元；王敬录6天×50元/天地300元。其中材料费4360元；2009年5月22日28日在李家砌地沟、铺路用工付2340元。共计人民币12394元……”
4、2009年5月26日工程现场签证单，内容为：“东南社区综合楼：砌筑拆除围墙29400元。”
5、2012年2月16日，《东南社区附属工程临时用工及材料》，共计18860元。
6、2010年12月24日工程现场签证单，内容为：“由于人工工资今年上浮，砌填充墙，内外墙抹灰，做水泥砂浆地坪，刮内外墙腻子，粉楼梯踏步，门窗安装以及其它各有关工序，人工费增加补贴9万元，请建设单位予以审批。”
7、2010年3月13日现场签证单，内容为：“由于工程款不能安工程合同及时拨付，造成工程停工延期，材料、人工费用经济损失严重，…项目部管理人员工资增加四个月，人均每月400元，共4人计6.4万元；材料租金额增加四个月，钢筋截断机、调直机、弯曲机，其中钢管脚手架内支撑每月租金7万元，计28万元，模板每月租金2万元计8万元；塔吊每月租金6000元，增加四个月，计2.4万元。塔吊工每月工资2500元，计1万元。以上共计经济损失45.8万元，请甲方予以审批为盼。”
张兴峰所提供的以上证据1-7均加盖有“青口镇东南社区综合办公楼项目筹建处”公章，并有东南社区居委会相关负责人签字确认。
8、2008年9月11日，东南社区居委会出具的5万元借条一份，2009年5月5日、2009年5月8日东南社区居委会负责人李家繁分别出具的1万元、3000元借据两份。以上借款东南社区居委会均予以认可。
9、李家学工资表，证明工程结束后，张兴峰派人管理工地后续事宜所支出的工资共计11.34万元。
10、2014年3月7日，由东南社区居委会负责人李斌签字确认的欠付工程款1万元收据一份，证明该1万元已经东南社区居委会签字同意付款，但张兴峰尚未有领取，对于该笔款项，东南社区居委会予以认可，但该笔款项已包含在所结算的工程款中，不应重复计算。
11、案外人宋厚强购房款收据四份，共计20万元，证明案外人宋厚强曾从东南社区居委会处购房，后退房，由张兴峰替东南社区居委会垫付退还给宋厚强的购房款20万元，东南社区居委会对该笔款项予以认可。
12、2012年10月18日，由张兴峰制作的工程预算书一份，工程价款为30526.99元，包含由东南社区居委会负责人李家繁以及工程负责人李彦辰签字的注有施工单位为赣榆县惠隆建筑公司的工程现场签证单三份。
13、2013年12月5日，由张兴峰制作的签证变更工程预算书一份，工程价款为51787.20元，包含由施工单位、建设单位、监理单位三方签字盖章的现场签证单三份。
对于上述张兴峰所提供的证据1-7、12、13，东南社区居委会均不予认可，并辩称该些款项均已包含在双方于2013年10月28日所结算的工程款总额内，不应重复计算。对于证据9，东南社区居委会辩称该工资表系由张兴峰单方制作，不具真实性，即使存在，也不应由东南社区居委会承担。一审审理过程中，张兴峰同意对于上述证据12、13中所包含的工程款另案主张，原审法院予以准许。
原审法院另查明，东南社区居委会已支付张兴峰工程款共计10082403元，其中包含东南社区居委会以房抵工程款共计254.7473万元（含张兴峰垫付的退还宋厚强的购房款20万元）。
原审法院认为，张兴峰借用他人资质承包东南社区居委会的服务中心楼工程，双方之间所订立的相关建设工程施工合同因违反法律规定应属无效。由于张兴峰进行了实际施工，工程完工后，双方对工程款进行了结算，根据相关法律规定，东南社区居委会应当承担向张兴峰支付工程款的义务。张兴峰、东南社区居委会经过结算，东南社区综合办公楼工程款为640万元，东南社区综合办公楼附属楼工程款为380万元，附属工程款为266266.40元，以上工程款共计10466266.4元。此外，根据张兴峰所提供的上述证据1-8、11，工程款共计1005454元，东南社区居委会辩称该部分工程款均已包含在双方的总结算中，不应再重复计算，且对于其中证据1-7的真实性不予认可，原审法院认为张兴峰所提供的上述证据1-7中均有东南社区居委会相关负责人的签字，且加盖有“青口镇东南社区综合办公楼项目筹建处”公章，能够认定以上款项均已经过东南社区居委会确认，同时，综合张兴峰、东南社区居委会的工程结算单中所注明的“该工程款不包括办公楼其它任何费用”的字样以及双方结算时东南社区居委会未有收回张兴峰所持有的上述签证单等事实，能够认定张兴峰所主张的证据1-7中的工程款并未包含在双方的工程结算款中。对于张兴峰所提供的证据9，由于该工资表系由张兴峰单方制作，东南社区居委会对此不予认可，且张兴峰亦未能提供其它证据予以证明其真实性，故对张兴峰所主张的该笔款项，原审法院不予支持。对于证据8、11所载明款项，由于东南社区居委会予以认可，原审法院予以确认。综上，东南社区居委会应当支付给张兴峰的工程款总额为11471720.4元，扣除东南社区居委会已付工程款10082403元，东南社区居委会还应支付张兴峰工程款1389317.4元。张兴峰同时要求东南社区居委会支付未付工程款利息，根据相关法律规定，利息应自双方结算之日起计算，即2013年10月28日起算，按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（二）项之规定，作出如下判决：东南社区居委会于判决生效之日起十日内给付张兴峰工程款1389317.4及利息（利息自2013年10月28日起算至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算）。案件受理费19290元，由东南社区居委会承担17300元，由张兴峰承担1990元（以上费用张兴峰已预交，东南社区居委会于判决生效之日起十日内将所承担的费用支付给张兴峰）。
上诉人东南社区居委会不服原审判决，上诉称：第一，原审法院认定建筑施工合同主体事实不清。涉案《建设工程协议书》的签订主体是上诉人和惠隆公司，在履行过程中，大量的签证也是惠隆公司项目部印章，故本案的施工主体应当以施工合同来认定；第二，原审法院认定工期违约责任事实不清，本案存在两份不同的《建设工程协议书》，被上诉人提供的合同有涂改现象，不应被采纳。且两份合同均没有确定开竣工日期，原审法院对工期延误责任不作区分，直接判定被上诉人存在损失，且由上诉人承担全部损失，与《建设工程协议书》载明的工期延误责任是停工或延期交付使用的约定不符。第三，原审法院认定的被上诉人的损失与客观事实明显不符。本案工程涉及两栋楼，其中附属楼没有工期延误，只有综合办公楼延误888594元（298800+12394+29400+90000+458000），而综合办公楼的造价仅640万元，一年半造成88.85余万元损失明显不符合常理。且所有的签证单均只表明签字人收到签证单，没有表明是否同意承担签证单载明的费用。第四，即使签证单的损失存在，也应包含在2013年10月28日双方结算确定的640万元工程款范围内。第五，原审法院认定责任不当。原审法院认定被上诉人借用他人资质承包工程导致合同无效，但合同无效应当赔偿对方因此所受到的损失，本案中被上诉人负有完全过错，应当自行承担责任，原审法院判决上诉人承担全部责任不当。第六，被上诉人至今未开具税票，应当判令被上诉人向我方交付税票。综上，本案主体不适格，工程损失不属实，划分责任不当，请求二审法院依法裁判。
被上诉人张兴峰答辩称：2013年10月28日，上诉人与被上诉人对涉案综合办公楼和附属楼进行结算，明确约定该工程款不包括综合办公楼的其他任何费用，也就是说双方是在没有争议的情况下进行的结算。在结算的过程中，上诉人没有收回签证单，因此被上诉人主张签证单的损失是合法有效的，应当得到支持。上诉人诉称的几项损失及违约责任并不符合法律规定，依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审审理期间，本院与惠隆公司董事长孙传泗就该公司是否承接涉案工程进行谈话，孙传泗称涉案工程没有立项，承接该工程要受处罚，当时签《建设工程协议书》是指望该办的证都办下来，这个工程我们只签了协议，没有施工，也没有领取任何工程款。签协议时，张兴峰是准备挂靠的，后因相关手续不齐全，我们就没有管这个工程了，和张兴峰之间也无挂靠协议。张兴峰对该谈话笔录的内容无异议，上诉人对该谈话笔录的质证意见为：我们认可《建设工程协议书》上的印章，孙传泗的回答是推脱责任的说法。对于惠隆公司是否从上诉人处领取款项，上诉人表示东南社区居委会处并无加盖过惠隆公司印章的领款手续。本院对该谈话的认证意见为：孙传泗称虽签订合同但未参与施工、未领取款项的说法得到张兴峰的认可，且与东南社区居委会承认《建设工程协议书》由惠隆公司签订但无惠隆公司的领款手续的事实相印证，本院对惠隆公司虽签订《建设工程协议书》但未参与涉案工程施工、领款的事实予以确认。
本院认为，惠隆公司与上诉人东南社区居委会签订《建设工程协议书》后，双方并未履行合同，而是由无施工资质的张兴峰个人实际完成涉案工程，且上诉人已经对涉案工程实际投入使用，张兴峰向上诉人主张工程款符合法律规定，本院对上诉人称与惠隆公司存在协议、张兴峰主体不适格的上诉意见不予采纳。本案张兴峰主张的是涉案工程的工程款和停工造成的损失，其中的综合办公楼、附属楼、附属工程造价已经双方确认，至于签证单载明的损失，也已经上诉人盖章或相关负责人签字确认，原审法院据此认定工程造价和损失确实存在且对损失数额予以明确，该认定方式并非依据《建设工程协议书》来确认损失，本院对上诉人称《建设工程协议书》未约定工期、原审法院对建工期延误责任不加区分直接判令由其承担相关数额以及无效合同导致的损失不应由其全部承担的上诉理由不予采纳。至于签证单载明的内容是否真实、是否应完全支持的问题，如前所述签证单已经上诉人盖章确认，应当认定为真实有效，但2010年11月13日工程现场签证单与2010年3月13日的现场签证单均载明了塔吊损失，且2010年11月13日工程现场签证单的签证事由为“由于2009年工程款不能按工程合同及时拨付，造成2010年工程延期十个月……”,故该签证单签证的是2010年1月13日至2010年11月13日期间的损失，与2010年3月13日的现场签证单有重合项目，对于重合项目不应重复签证，故本院对于2010年3月13日的现场签证单中重复签证的塔吊租金2.4万元予以扣除。至于签证单载明的费用是否包含在综合楼的结算价640万中，本院认为《东南社区综合办公楼结算》已经明确“不包含办公楼其他费用”，故本院对上诉人称签证单载明的费用包含在640万元中的上诉理由不予采纳。对于上诉人上诉称张兴峰应开具税票的问题，因其在一审期间并未反诉，且税票的开具与工程款的数额不属于同一性质、无法抵扣，故本院二审期间依法不予审查，其可另行主张。综上，东南社区居委会应支付的工程款数额为1365317.4元（1389317.4-24000=1365317.4），原审判决存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第4797号民事判决书的主文为：赣榆县青口镇东南社区居民委员会于判决送达之日起十日内给付张兴峰工程款1365317.4元及利息（利息自2013年10月28日起算至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算）。
如果赣榆县青口镇东南社区居民委员会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19290元（张兴峰已预交）,由赣榆县青口镇东南社区居民委员会负担16360元，张兴峰负担2930元；二审案件受理费19290元（赣榆县青口镇东南社区居民委员会），由赣榆县青口镇东南社区居民委员会负担16360元，张兴峰负担2930元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一六年七月十一日
书 记 员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。