重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第00394号
上诉人（原审被告）：重庆市阜泰建设（集团）有限公司，住所地重庆市江津区白沙镇外滨江路6-5综合楼。
法定代表人：邹伟，该公司董事长。
委托代理人：罗润东，重庆金牧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周召胜。
委托代理人：程竹，重庆伊斯特律师事务所律师。
委托代理人：周金华。
上诉人重庆市阜泰建设（集团）有限公司（以下简称阜泰公司）与被上诉人周召胜建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2012年11月15日作出（2012）渝北法民初字第12552号民事判决。阜泰公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人阜泰公司委托代理人罗润东，被上诉人周召胜的委托代理人程竹、周金华参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：阜泰公司的前身为重庆市阜泰建筑工程有限责任公司，自2008年1月3日变更为现名。涉案工程保利香槟花园二期C组团建筑安装工程由广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称广州富利公司）从业主方保利（重庆）投资实业有限公司总承包而来。2006年11月29日，广州富利公司（甲方）与阜泰公司（乙方）签订施工合同，约定广州富利公司将上述工程部分分项工程分包给阜泰公司施工，工程内容按广州富利公司与建设单位签订的施工合同内容，建筑面积约39136平方米，承包方式为包工包料，工程造价为2935.20万元，实际造价按广州富利与建设单位结算价为准。合同第六、2条约定，“本工程管理费按30元／平方米计算，暂定117.408万元，最终按竣工结算为准。乙方按以下方式上交甲方……”；第九、（一）、6条约定，甲方责任：协助解决施工及过程中的供水、供电、质检、气象等部门事宜，但需缴纳的费用由乙方负责；第九、（二）14条约定，乙方必须能独立承担纳税义务，……；第十、4条规定，本工程按规定须由施工单位缴纳的一切税费（营业税、个人所得税、企业所得税），规费（交易服务费、合同印花税、建筑工程人身意外保险费、招投标费）以及乙方所属人员的社保费均由乙方负责。
2006年11月11日，阜泰公司（甲方）与周召胜（乙方）签订《建筑工程内部承包施工合同》，约定阜泰公司将保利香槟花园C组团2号1栋号工程承包给周召胜施工，建筑面积约1万平方米，结构框剪，高度约54米／层数18层，承包内容范围为阜泰公司与建设单位和广州富利公司签订的建筑工程施工合同及补充协议约定的条款，开工时间为2006年12月1日，竣工时间为2007年9月30日。合同第6条约定了费用标准及计算办法：6.1、该工程执行阜泰公司与建设单位和广州富利公司签订的建筑工程合同及补充协议。6.2、建安税及个人调节税等税率按实际交纳额由栋号依据结算价计算，税款由公司代收代缴。6.3、建管费、招标综合费、保险费及环保噪声监测费、排污费等费用由栋号计算承担。6.4、施工现场由项目部统一招聘的保安人员、制作的宣传、告示、标语、项目部人员接待相关部门的检查所发生的费用以及差旅费和发生的公用费用由栋号按面积计算承担。6.5、项目部向广州富利公司交管理费共计三百万元，此费用按栋号结算价计算承担。6.6、阜泰公司管理法按工程总价的0.5%向项目部收取，此费用按栋号结算价计算由栋号承担。6.7、项目部收取管理费按工程总造价的3.5%收取，此费用按栋号结算价计算由栋号承担。6.8各栋在收取工程进度款时必须向项目部提供工程成本发生的明细账目及原始发票票据，……。合同第7条约定，7.1、为保证本工程垫资期间的正常施工，项目部在本合同签订时，各栋负责人应按栋号建筑面积缴纳工程信誉保证金，收费标准按50元／平方米计算。7.2本工程垫资部分为基础部分（含地下室及平基、地下土石方）和主体结构工程至10层楼，垫资形象进度达到后，甲方在5日内支付乙方垫资款，垫资款支付金额以及以后完成的工程进度款金额乙方详见阜泰公司、甲方与建设方广州富利公司签订的建设工程施工合同及补充条款约定的比例，甲方扣留10%的工程款外，其余金额乙方全部所得除甲方应扣乙方部分，甲方扣留10%的工程款待乙方主体结构封顶并经相关部门验收合格后，甲方在5日内全部支付至阜泰公司、甲方与建设方广州富利建司签订的建筑工程施工合同及补充条款约定的比例支付给乙方。第7.3条约定：本工程甲方向乙方收取工程信誉保证金的退还方法按乙方完成垫资部分的工程后，甲方在5日内退还乙方保证金的50%（除甲方应扣部分），余下的50%待乙方主体封顶并经相关部门验收合格后在5日内付清（除甲方应扣部分，应扣部分为甲方与建设方广州富利建司签订的合同及本合同约定应缴纳部分的款项）。
2006年11月9日，周召胜向阜泰公司出具承诺书，主要内容为，周召胜已熟知工程合同，包括阜泰公司与保利公司的施工合同，阜泰公司与广州富利的承包合同以及周召胜与阜泰公司的合同，周召胜承诺严格遵守和执行阜泰公司与保利公司及阜泰公司与广州富利公司签订的合同的全部内容。2006年11月11日，周召胜向阜泰公司出具声明，载明：本人与贵公司签订内部承包合同时缴纳的承包定金10万元，本人承诺，保利公司在收取贵司该工程保证金时本人应缴的保证金不能按时缴纳，自己自动放弃承包权，定金作为赔偿贵公司组建队伍的损失费。
2006年11月14日、2006年11月27日、2006年12月7日，周召胜分别向阜泰公司支付10万元、20万元、15万元，其中，2006年11月14日收据上载明的收款事由为定金，其余两张收据收款事由载明保证金。后周召胜对工程进行了施工。2008年6月，保利香槟花园C组团1-6号楼的基础、主体、楼地面、屋面、门窗、装饰、给排水、电气等工程竣工验收合格。2009年1月20日，周召胜曾出具借条，载明：借到保利香槟C组团4-2楼工程款48万元。2010年12月25日，周召胜对保利香槟花园C组团2、3、4号楼决算进行了确认，决算汇总表表明：周召胜承建的4号楼4-2号楼价款为7714000.82元，2、3号楼4-2号楼价款为1687220.46元。阜泰公司认可该决算汇总表。
2011年12月13日，周召胜向阜泰公司发出催款函，主要内容为：周召胜承建了保利香槟花园C组团2号1栋号约1万方工程，并于2006年11月4日、11月17日、12月7日分三次打款45万元作为保证金，根据合同约定周召胜完成垫资部分阜泰公司应退还50%，主体封顶并经相关部门验收合格后阜泰公司应退还50%，现所有条件已成就，周召胜的工程款也基本结清，阜泰公司应全额退还保证金。阜泰公司却要求保证金合并工程款统一结算。在周召胜多次催促下，阜泰公司仅退还5万元，故要求阜泰公司退还剩余40万元保证金。2011年12月31日，阜泰公司函复周召胜，主要内容为，催款函已收悉，由于阜泰公司尚无周召胜承包工程的具体资料，无法核实有关事项，请周召胜接函后提供保证金缴纳凭据、工程承包协议、施工过程往来凭据，以便公司核实相关问题。2012年1月15日，周召胜向阜泰公司邮寄了内部承包施工合同、保证金收据、座谈纪要、签证单、技术变更核定记录、会议签到表等文件。2012年4月18日，周召胜再次向阜泰公司邮寄了关于退还保证金的函，主要内容为，周召胜按照阜泰公司的要求邮寄了施工合同、保证金收据等相关材料，阜泰公司又提出对账要求，对账后才能返还保证金，周召胜希望阜泰公司不要推脱，正面解决问题。
一审庭审中，阜泰公司认为，根据C组团项目建筑面积106390.64平方米、周召胜承担的工程量11553平方米，周召胜的分摊系数为10.86%；再根据《建筑工程内部承包施工合同》第6条，广州富利公司和阜泰公司签订的部分分项工程分包合同的第六、2条，第九、（一）、6条，第九（二）14条，第十、4条的约定的分摊项目，若算总账，应从应收款9697303.94元中扣除工程费用9997591.19元（含已付工程款3770413.75元），并提交了自制的香槟C组团4-2#楼工程造价财务结算表；若算分账，应从保证金35万元中扣除工程保险金152543元、综合服务费183950元、农民工工资保障金1794634元、公摊费1297263.30元，并举示了重庆市人身保险专用发票、重庆综合统一发票、重庆市非经营结算统一收据的复印件，和自制的保利香槟C组团工程摊销费用明细。另外，阜泰公司在一审庭审中提交的香槟C组团4-2#楼工程造价财务结算表，其中一栏载明“应退保证金400000元”，阜泰公司第一次庭审结束后提交的代理词中载明“总保证金50万元，周召胜共给付保证金45万元”。另周召胜认可实收工程款3583200元。
周召胜一审诉称：2006年11月11日，被告与原告签订《建设工程内部承包施工合同》，约定原告从广州富利建筑安装工程有限公司发包给被告的位于渝北区保利香槟C组团国宾上院两个工程项目中，承包“保利香槟花园C组团2号1栋号”约1万方的工程。工程时间为2006年12月1日到2007年9月30日。合同约定：“为保证工程垫资期间正常施工，项目部在本合同签订时，各栋负责人应按栋号建筑面积缴纳工程信誉保证金，收费标准按50元／平方米计算”，“信誉保证金的退还方式按乙方完成垫资部分的工程后，甲方在5日内退还乙方保证金的50%，余下50%待甲方主体封顶并经相关部门验收合格后5日内付清”。合同签订后，原告于2006年11月14日、11月27日、12月7日陆续打款45万元作为保证金，后原告按合同施工。被告仅在原告完成垫资后退还原告5万元保证金，剩余40万元，被告至今未退还。现原告现诉至法院，请求判令：1.原、被告签订的《建设工程内部承包施工合同》无效；2.被告立即返还工程履约保证金40万元；诉讼费用由被告承担。
阜泰公司一审辩称：被告收到的保证金为35万，另10万元为定金；被告参与了工程管理，原、被告签订的内部承包施工合同合法有效；涉案工程于2008年验收完毕，至今已有四年，原告起诉超过诉讼时效；即使未超过诉讼时效，若算总账（保证金与工程款统一结算），应收款项共计9697303.94元，扣除工程费用9997591.19元，被告多支付了原告300287.25元，相当于被告既退还了保证金又提前支付了工程质保金；若算分账，本案应当在保证金35万元中抵扣工程保险金152543元、综合服务费183950元、农民工工资保障金1794634元、公摊费1297263.30元，共计397068.39元，亦无款项可退还。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
一审法院认为，一、关于资金性质。首先，根据《建筑工程内部承包施工合同》，周召胜应缴纳的保证金约50万元（50元／平方米的标准×约1万方的工程量），合同对定金并无约定，从周召胜向阜泰公司出具的声明中可以看出定金的目的是缴纳保证金和承包工程的担保。继2006年11月14日缴纳定金10万元后，周召胜又陆续缴纳保证金35万元，此后，周召胜未再将保证金足额支付至50万元，阜泰公司未催收保证金，也未没收定金，反而将工程如约交给周召胜做。此时，定金的作用已发挥完毕，阜泰公司或应返还定金，或应将定金折价到未足额支付的保证金中。阜泰公司未返还定金，因此，可以视为定金转化为保证金，此种转化符合合同目的。其次，在周召胜向阜泰公司发出的催款函、关于退还保证金的函中，周召胜均将40万元（扣掉了已退的5万元）称作保证金，阜泰公司收到两份函并未提出异议；并且，阜泰公司庭审中提交的香槟C组团4-2#楼工程造价财务结算表、在第一次庭审结束后提交的代理词上均认可周召胜支付的款项是保证金，故40万元款项性质应为保证金。二、关于合同效力及款项支付。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，周召胜作为个人不具备承包工程的资质，因此，双方签订的《建筑工程内部承包施工合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，《建筑工程内部承包施工合同》无效，因该合同取得的40万元保证金（减掉了已退的5万元），阜泰公司应当返还。故对原告的该项诉讼请求予以支持。三、关于阜泰公司抗辩意见。阜泰公司认为支付保证金已过诉讼时效，但由于施工合同无效，保证金的返还时间不再适用合同关于垫资完成后5日、竣工验收合格后5日返还的约定，故本案中保证金的起诉未过诉讼时效。此外，阜泰公司认为无论算总账还是算分账，都应当从保证金中扣除相关款项，一审法院认为，首先，保证金与工程款在性质、作用上均不同，在没有特别约定的情况下，应当分别支付和返还；其次，施工合同无效，相关扣款条款随之无效，且对于应扣款项，阜泰公司举示的证据或为复印件或为自制件，均非有效证据；最后，如果根据相关规定某些税费由施工人承担，也应从工程款而非保证金中扣除，如阜泰公司认为多付了工程款，可另案起诉返还。故对阜泰公司的抗辩，一审法院不予支持。
综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：“一、原告周召胜与被告重庆市阜泰建设（集团）有限公司于2006年11月11日签订的《建设工程内部承包施工合同》无效；二、被告重庆市阜泰建设（集团）有限公司在本判决生效后十五日内返还原告周召胜保证金40万元。如果被告重庆市阜泰建设（集团）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，由被告重庆市阜泰建设（集团）有限公司承担。”
原审宣判后，阜泰公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回周召胜的诉讼请求，本案诉讼费由周召胜承担。其主要事实和理由如下：1、案涉工程已竣工验收合格，上诉人向被上诉人多付了工程款，根本不差上诉人任何款项。2、按照双方合同约定的保证金返还时间，被上诉人的起诉已过诉讼时效。3、一审认定事实有误。上诉人一直强调保证金为35万元，其中10万元为定金，并不存在有对自己不利的陈述；上诉人提交的发票、收据等均加盖有广州富利建筑安装工程有限公司的公章，并非复印件。4、一审适用法律错误，双方签订的建设工程内部承包施工合同应为有效。周召胜只是上诉人的管理人员，
不是案涉工程承包人。
被上诉人周召胜答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明：二审审理过程中，双方当事人一致确认周召胜与阜泰公司就案涉工程尚未结算。
本院查明的其它事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应为无效。本案中，周召胜作为个人不具备承包工程的资质，因此，其与阜泰公司签订的《建筑工程内部承包施工合同》应为无效。阜泰公司主张周召胜不是案涉工程承包人，与合同约定内容及合同履行的相关事实不符，本院对此不予采信。
基于案涉合同无效，阜泰公司主张按合同约定起算请求返还保证金的诉讼时效于法无据，本院不予支持。周召胜在请求人民法院依法确认案涉合同无效的同时主张对方返还因无效合同取得的财产，并不存在超过诉讼时效的问题。故阜泰公司上诉认为周召胜起诉已过诉讼时效的理由不能成立。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，《建筑工程内部承包施工合同》无效，阜泰公司因该合同取得的保证金依法应当返还。至于周召胜最先交纳的10万元定金应否作为保证金一并返还，一审法院对此已有详尽阐述，理由充分，本院不再赘述。故一审法院判令阜泰公司返还周召胜保证金40万元并无不当。
关于案涉工程款应否抵扣保证金的问题，因案涉工程双方当事人尚未结算，阜泰公司主张债务抵销尚不具备条件，因此阜泰公司举示的相关抵扣费用的证据亦不属本案审理范围，其关于已超付工程款和相关抵扣费用的证据应当采信的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人阜泰公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予主张。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7450元，由上诉人重庆市阜泰建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 吴光成
二〇一三年四月十四日
书 记 员 吴学文