四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）广法刑终字第21号
原公诉机关四川省广安市广安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张波，绰号“波娃”，男，1986年2月23日出生，四川省华蓥市人，汉族，文化程度初中，无业，住四川省华蓥市。因犯盗窃罪，于2014年6月27日被华蓥市人民法院判处有期徒刑八个月（刑期自2014年3月13日起至2014年11月12日止）。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年12月20日经广安市广安区人民检察院批准，于2014年7月9日由广安市公安局广安区分局对其执行逮捕。现羁押于广安市广安区看守所。
原审被告人杜炯，绰号“杜四娃”，男，1975年1月1日出生，四川省华蓥市人，汉族，文化程度初中，无业，住四川省华蓥市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年7月29日由广安市公安局广安区分局对其执行逮捕。现羁押于广安市广安区看守所。
四川省广安市广安区人民法院审理四川省广安市广安区人民检察院指控原审被告人杜炯、张波犯聚众斗殴罪一案，于2014年12月8日作出（2014）广安刑初字第272号刑事判决。原审被告人张波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省广安市人民检察院指派检察员刘军出庭履行职务，上诉人张波、原审被告人杜炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年7月15日，广安市恒远商贸有限公司被授权在岳池县独家经营美的中央空调。2013年11月中旬的一天，被授权在广安区经营美的中央空调的四川旭展机电工程有限公司的业务员王某某、唐某某（均另案处理），在岳池县签订了一笔美的中央空调订单，广安市恒远商贸有限公司的销售经理杨某（另案处理）知道后将该笔订单抢走；几天后，王某某等人又在岳池县签订了一笔美的中央空调订单，杨某知道后又准备将该订单抢走但未成功，四川旭展机电工程有限公司总经理陈某某（另案处理）知道杨某抢他公司的订单后很气愤。2013年11月19日8时许，陈某某打电话给杨某称要去找他，杨某称在岳池等陈某某。陈某某遂叫王某甲（另案处理）找几个人帮他“扎场子”，王某甲联系杜炯叫他找几个人给陈某某帮忙，杜炯邀约涂某（另案处理），涂某又邀约被告人张波及程某某、王某乙、赵某、马某某（均另案处理）等人。16时许，陈某某、王某甲与被告人杜炯、张波等人在广安区汇合后，驾车前往岳池县找杨某，行驶至广安区城南小城镇时，陈某某叫同行人员把身上的刀拿出来，程某某和涂某等人将携带的刀交给同样携带刀的被告人张波，由张波和陈某某将刀拿去放在陈某某的办公室内。陈某某等人驾车到广安市恒远商贸有限公司在岳池县的门店找杨某，因杨某不在该门店，陈某某等人找杨某未果，遂驾车返回广安区，到小城镇时陈某某将放在其办公室内的刀拿出来还给被告人张波和程某某、涂某等人。陈某某安排去岳池的人员和王某某、唐某某等人在晓雨火锅吃晚饭，吃饭过程中，陈某某与王某丙（另案处理）电话约定在广安城南“王子咖啡”谈判，陈某某叫在场的人一起去王子咖啡，在场的人都表示同意。
杨某回到门店知道陈某某带人来找他，杨某将该情况告诉其公司老板王某丙，王某丙打电话质问陈某某，并称有事直接找他。王某丙将陈某某带人到他岳池门店的情况告诉其姨夫王某丁（另案处理），让王某丁帮忙。王某丙告诉王某丁他与陈某某约定在王子咖啡谈判，王某丁遂邀约刘某某（另案处理）去王子咖啡，刘某某邀约了欧某某（另案处理），欧某某又邀约周某（另案处理）去王子咖啡；王某丁又叫罗某某（另案处理）再邀约人去王子咖啡帮助王某丙，罗某某邀约了杨某某（另案处理），杨某某又邀约罗某甲、罗某乙（男，本案死者，殁年35岁）、刘某甲、付某、“波娃”、“牛儿”、“飘飘”、“果娃”、“小龙”（均另案处理）等人到王子咖啡。王某丁叫王某丙先去王子咖啡内谈判，王某丙又叫上杨某一起去王子咖啡。
19时40分许，被告人杜炯、张波和陈某某、王某甲、涂某、王某乙、赵某与马某某、王某某、唐某某等人到王子咖啡，王某丁、王某丙、杨某、刘某某、罗某甲、欧某某、周某、与罗某某、罗某乙、杨某某、刘某甲、付某、“波娃”、“牛儿”、“飘飘”、“果娃”、“小龙”等人也陆续到王子咖啡对面的吊桥处汇合，王某丁安排刘某某、罗某甲、杨某某陪同王某丙、杨某到王子咖啡里面与陈某某谈判。王某丙等人进入王子咖啡与陈某某等人谈判，在谈判过程中双方发生争执，刘某某从王子咖啡出来告诉王某丁对方在打电话叫人，王某丁打电话问王某丙谈判的情况，王某丙说双方处于僵持阶段。王某丁遂带领刘某某、罗某某、罗某乙等人进入王子咖啡，而欧某某、周某、刘某甲、付某、“波娃”、“果娃”、“牛儿”、“飘飘”等人准备了长砍刀在吊桥处等候安排。王某丁到谈判现场后，问王某丙哪位是陈某某，王某丙手指陈某某，王某丁质问陈某某后并上前打了陈某某一耳光，王某丙、杨某、刘某某、罗某某、罗某乙、罗某甲等人立即与张波、杜炯、程某某、陈某某、涂某、赵某、王某乙等人发生打斗。
在打斗过程中，被告人张波和程某某、涂某拿出携带的刀具向对方砍刺，罗某乙左胸部被刺中一刀后立即往王子咖啡外面跑，因支撑不住倒在王子咖啡门外的公路边，后被送往广安市人民医院抢救无效死亡；罗某甲、刘某某也被不同程度刺伤。在外等候的欧某某、周某、刘某甲、付某、“波娃”、“果娃”、“牛儿”、“飘飘”等人看见王子咖啡门口有人招手示意他们进去，他们每人手持一把长砍刀冲进王子咖啡，对陈某某、赵某、王某乙等人砍击后迅速离开王子咖啡。经广安市公安局广安区分局物证鉴定室鉴定，被害人罗某乙系被锐器刺伤左胸部致左肺、左心室贯通伤致大失血死亡；陈某某、王某乙、赵某、罗某甲的损伤程度为轻伤。
原判认定上述事实，有以下证据证实：
1、受案登记表、110案件信息，立案决定书及公安机关的破案经过说明，证实本案的案发及侦破情况。
2、调取证据通知书、现场监控及制作光盘说明。证实公安机关调取王子咖啡店内2013年11月19日18时至22时卡座、大厅，二楼转觉、大门外的视频监控并拷制成光盘，该视频监控对双方人员到达王子咖啡的人员、案件发生过程、相关人员的具体行为有较为清晰的摄录，客观的证明了案件事实。
3、现场勘查记录及照片，证实本案发生的现场情况。
4、罗某乙尸检鉴定书、陈某某、王某乙、赵某、罗某甲的损伤鉴定书。证实本案造成的伤害结果。
5、扣押决定书、扣押清单及发还清单。证实公安机关对涉案人员王某某的川XW08**福克斯轿车及钥匙、扣押王某丙的川XY67**越野车及钥匙；2013年12月27日对扣押物品发还被扣押人。
6、授权书、美的中央空调三方经销协议、美的空调工程项目购销合同。证实四川新动力商贸有限公司广安分公司授权广安市恒远商贸有限公司在2013年7月15日至2013年12月30日为岳池区域内美的中央空调轻商类产品（风管机、小多联）唯一正式授权经销商及其本案发生纠纷的起因。
7、杜炯、张波的户籍信息及常住人口登记表。证实杜炯、张波作案时已年满十八周岁。
8、（2014）华蓥刑初字第52号刑事判决书。证实被告人张波因犯盗窃罪，2014年6月27日被华蓥市人民法院判处有期徒刑八个月。
9、证人涂某甲、杨某甲、何某某等人证言，均证实他们亲眼目睹2013年11月19日19时许在王子咖啡打架时的情况。
10、本案聚众斗殴的参与者王某甲、王某乙、赵某、马某某、唐某某、杨某、王某丙、王某丁、刘某某、欧某某、周某、罗某甲、蒲某某等人的供述笔录，均证实（1）案件起因：即陈某某与王某丙均在广安区城区内经营美的中央空调，王某丙在岳池县独家经营美的中央空调，后陈某某的业务员王某某、唐某某先后两次在岳池县签订美的空调业务订单，与王某丙的店长杨某产生矛盾。2013年11月19日上午，陈某某打电话给杨某说要到岳池找他，当日下午陈某某邀约王某甲等9人到岳池找杨某未果，杨某知道后告知王某丙，并坚持要找陈某某要说法，后王某丙与陈某某均邀约他人在王子咖啡谈判。（2）本案聚众场面人数多、规模大、社会影响恶劣。陈某某一方到达聚众斗殴中心现场的人数为13人，王某丙一方到达聚众斗殴中心现场的人数至少有16人，双方总人数至少29人，参与打斗的人数约为25人，且分为两个打斗阶段，双方均持械参与斗殴，且王某丙一方还事先准备长约1．5米长的砍刀约8把，由欧某某等人埋伏在外面伺机参与打斗，后由8名男子持长砍刀冲入王子咖啡砍伤陈某某一方多人。打斗地点在人员流动性较大，较为集中的经营性公共场所咖啡厅，且最终造成1人死亡、4人受轻伤，部分人员不同程度受伤的后果。（3）斗殴中涂某、张波及付某甲、程某某均带刀参与斗殴。
11、同案犯程某某的供述笔录，供述2013年11月19日早上9点多，他和张波、涂某、付某甲四人在华蓥耍，涂某接了个电话后叫他们到广安帮人扎强子（意思是造声势，吓对方，如果打架也帮忙打架），200元一人，动手打架就是500元。他们都同意了。涂某又打电话喊了其他三人。一共七人坐的士到的广安一河边茶楼喝茶。不久，王某戊和一个老板来了，那老板叫他们去岳池砸店，因为那个店老板把他生意抢了，他不服气。下午，准备去岳池时，老板问他们带刀没有。都说带了的，老板叫他们不要带，就是去吓对方的人，他们就把刀拿出来放在老板办公室里。老板叫他们找几根棒棒吓对方。他们拿了几根木棒和老板一起到的岳池一个空调门市。发现老板不在，王某戊就叫张波去给店员说叫他们老板小心点，张波照做了。然后回到广安，先去老板门市拿刀放在身上，接着去吃火锅。中间老板接了个电话就说等会可能要打架，要他们准备好。饭后，老板带起我们到王子咖啡喝茶等对方。晚8点多，对方来了几个人和老板谈，看见街对方有十几、二十个人，他有点害怕，就准备起来往外面走。这时，老板就和对方的人打起来了，双方就在拿桌子上的玻璃杯乱砸，后来又一个人跑出去喊外面的人进来，就拿起砍刀朝这人左手砍了一刀，该男子往外退，对方一个提关公刀的男子就过来追他，他就跑上楼躲到卫生间里面，躲了4、5分钟，付某甲打电话叫他走了。他下楼看见涂某头上，还有几个兄弟伙身上在流血，他们就开车送这些受伤的去人民医院。他和张波、付某甲就坐车去看，因怕警察调查，就把刀甩在医院对面的一条河沟里面。王某戊不知道什么时候离开了。听涂某说是对方在打架时，有个杯子砸到他头上，他就火了，拿出腰刀就乱捅，就捅到一个人心脏上了。
12、被告人杜炯的供述笔录，证实王某戊打电话叫他喊几个贴心的兄弟伙到广安帮他亲家陈某某扎强子。他就给涂某打了电话，涂某又邀约张波、赵某、王某乙及其他两个小娃儿共七人一起来到广安陈某某处，与陈某某一起坐车到岳池找抢他空调生意的老板理论。因为没找到又回广安，后直接到晓雨火锅吃饭，王某戊又开车接了个人来，共坐了2桌，陈某某给每人发了包玉溪烟。陈某某一直在和对方老板联系，约好在王子咖啡谈判。饭后，他们十余人一起到王子咖啡，后听对方也喊了十几个人过来。涂某又打了电话喊人来帮忙。后他从二楼厕所下来看见对方一个矮胖的人用烟灰缸在砸陈某某，王某戊在劝，涂某、赵某、王某乙站起来问对方干啥子，对方一个瘦高的人拿起烟灰缸砸涂某，涂某、王某乙、赵某就扑上去打对方。张波和另外两个娃儿见此就扑过去打对方的人。他看见张波拿起烟灰缸砸了对方一个人的后脑。这时，对方一个人跑到门口喊提刀进来，后就有十几二十个人手提重砍进来，6、7人围着他们的人砍。他跑上去二楼，下楼听说有个人被捅死了。他看见涂某、赵某、王某乙、张波还有个娃儿就往外跑，他跟着出去看见对方的人把一个人抬上一辆蓝色小车。
13、被告人张波的供述笔录，证实2013年11月19日早上9点多，他和涂某、程某某、付某甲4人在华蓥耍，涂某接了个电话后说是杜四娃（杜炯）打的，说是王某戊叫杜炯帮他喊人到广安去贴起（可能打架），他们都同意了，后涂某又联系了一个人，在等的士车的时候又来了两个人，他们七个人坐两个的士到的广安。下车不久，王某戊过来了，再过了一个多小时，陈某某来了，在去岳池时，陈某某把他们的刀收了。他们一起到了岳池一美的门市，没找到人，王某戊和陈某某叫他进去威胁了一下对方的人。后又回广安直接到晓雨火锅吃饭，在楼下时，陈某某的员工就将刀还给他们了。陈某某一直在和对方老板联系，约好在王子咖啡谈判。饭后，他们一方十余人一起到王子咖啡，一会儿，杜炯过来给他们说准备起，对方人来了。对方也来了二十多人站在王子咖啡对面。接着就听见砸东西的声音。他和程某某、杜炯等人跑过去，看见双方打起来了。涂某拿着腰刀乱舞，对方一个人捂着胸口往外跑，跑到门口喊把刀拿进来。他看见对方一个人背对着他在打他们这边的人，他去拉他没拉动，他拿出腰刀朝这人大腿内侧捅了一刀。他看见有二、三个人在打陈某某，陈某某头上在流血，他打不过对方，就和付某甲蹲在一个角落。打了一分钟左右，对方的人就走了。他看见陈某某、赵某、王某乙受伤了。王某戊就开车送去医院，在医院时，马某某说对方死了个人，涂某给他说是他捅死的，还说他捅了三个人，都是朝心脏捅的。
原判认为，被告人杜炯、张波伙同他人持械聚众斗殴，且聚众斗殴人数多，规模大，斗殴中并致一人死亡、四人轻伤，社会影响恶劣，严重破坏了社会公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪，应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人张波在参与斗殴中持械砍伤他人，被告人杜炯虽在斗殴现场，但并未具体实施斗殴行为，对二被告人在量刑上应有所体现。被告人张波因盗窃罪被判处刑罚，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应当对其数罪并罚。被告人张波、杜炯归案后，如实供述犯罪事实，并当庭认罪，可对其从轻处罚。据此，根据被告人杜炯、张波所犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二、四项，第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定，判决：一、被告人张波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年零九个月。与其犯盗窃罪被华蓥市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金6000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零二个月，并处罚金6000元。二、被告人杜炯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零一个月。
上诉人张波以原判量刑过重为由提出上诉。
原审被告人杜炯对原判认定的事实、证据及处理结果无异议。
出庭履行职务的检察人员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张波、原审被告人杜炯受他人邀约参与持械聚众斗殴，人数多，规模大，斗殴中致一人死亡、四人轻伤，社会影响恶劣，严重破坏了社会公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪，应依法惩处。上诉人张波因盗窃罪被判刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应当对其数罪并罚。上诉人张波、原审被告人杜炯归案后，如实供述犯罪事实，并当庭认罪，依法可对其从轻处罚。关于上诉人张波上诉称原判量刑过重的意见，经查，上诉人张波受他人邀约参与持械聚众斗殴，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，且上诉人张波在持械聚众斗殴过程中还持刀砍伤他人，其归案后虽能如实供述犯罪事实，但原判在量刑时已充分考虑，并对其予以了从轻处罚，其上诉认为原判量刑过重的意见本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨钧
审判员 叶辉
审判员 万军
二〇一五年三月四日
书记员 谭丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。