贵州省剑河县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔2629民初254号
原告：罗振天，男，1978年3月5日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市经济开发区。
被告：剑河县瑞雪幼儿园，住址：贵州省剑河县革东镇秀山小区秀山巷*号。
负责人：李飞（法定代表人、董事长、股东），男，1975年6月3日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市环城北路**号。
被告：李飞（瑞雪幼儿园法定代表人、董事长、股东），男，1975年6月3日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市环城北路**号。
被告：邹蓉（瑞雪幼儿园股东），女，1970年7月5日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
被告：杨胜菊（瑞雪幼儿园股东），女，1967年8月10日出生，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
被告：刘静（瑞雪幼儿园股东），女，1963年10月27日出生，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
被告：段其明（瑞雪幼儿园股东），女，1965年11月30日出生，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
被告：ＸＸ花（瑞雪幼儿园股东），女，1963年1月2日出生，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
被告：余龙英（瑞雪幼儿园股东），女，1966年10月4日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
被告：杨庆美（瑞雪幼儿园股东），女，1977年8月19日出生，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
被告：石晨君（瑞雪幼儿园股东），女，1954年10月11日出生，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
被告：吴婷（瑞雪幼儿园股东），女，1991年5月24日出生，侗族，贵州省岑巩县人，住贵州省岑巩县。
第三人：李江，男，1970年5月27日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
第三人：潘永新，男，1973年8月30日出生，水族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
原告罗振天与被告剑河县瑞雪幼儿园（以下简称“瑞雪幼儿园”）、李飞、邹蓉、杨胜菊、刘静、段其明、ＸＸ花、余龙英、杨庆美、石晨君、吴婷、第三人李江、潘永新债权人代位权纠纷一案，本院于2017年９月26日作出一审判决。罗振天不服，向贵州省黔东南州中级人民法院提起上诉。贵州省黔东南州中级人民法院于2018年3月9日作出（2018）黔26民终35号民事裁定，将该案发回本院重审。
本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月29日、7月11日公开开庭审理了本案。原告罗振天、被告瑞雪幼儿园、李飞、邹蓉、杨胜菊、刘静、段其明、余龙英、石辰君到庭参加诉讼。被告ＸＸ花、杨庆美、吴婷，第三人李江、潘永新经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年5月9日，罗振天向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决被告向原告代位履行清偿义务：①向原告支付本金人民币573811元（装修：346687元、基建：227124元）；②向原告支付利息104477元；③向原告支付合同约定违约金710500元，以上3项合计金额为：1388788元；2.请求人民法院依法判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年9月10日，第三人（债务人）李江、潘永新因工程项目上资金周转困难，向原告罗振天借款180万元，并以现金方式交付完毕。双方签订《借款合同》，约定借款期限为5年，即2017年9月11日届满。因原告同样存在资金周转困难的情况，于2016年5月至11月间数次与第三人进行友好协商，并于2017年2月12日达成约定，第三人李江、潘永新均同意提前清偿部分债务。并提供《剑河县瑞雪幼儿园装修工程施工合同》、《建设工程施工合同》、《剑河县瑞雪幼儿园基建工程决算书》、《剑河县瑞雪幼儿园装修工程决算书》等原件。经查，第三人与被告分别于2012年7月、2013年2月签订建设工程、装修工程合同，并于2013年9月签订认可两份决算书。第三人分别于2013年3月至2015年6月收取部分款项，直至现今被告以各种理由拒绝支付包括合同价款及保修金等其他款项。综上所述，敬请人民法院支持原告代位权诉讼的所有主张，并依法判决被告履行责任。原告向本院提交如下证据：1、借款合同，证明第三人向原告借款180万元；2、装修工程施工合同，证明第三人为被告瑞雪幼儿园装修房屋；3、建设工程施工合同，证明第三人为被告瑞雪幼儿园修建房屋；4、基建工程决算书，证明被告瑞雪幼儿园所欠第三人修建房屋工程款项；5、装修工程决算书，证明被告瑞雪幼儿园所欠第三人房屋装修工程款项；6、证人证言，证明被告与第三人协商还款事宜，并认可了该债务和施工的事实；7、《李江等借款回忆记录》，拟证明：①李江、潘永新的债权债务关系；②李江、潘永新将向瑞雪幼儿园追偿工程款的债权转让给罗振天，即债权债务转让关系。
庭审时，原告罗振天变更诉讼请求，请求支付欠款本金57万元，违约金71万元，利息10万元，合计153万元。
瑞雪幼儿园辩称，一、瑞雪幼儿园对原告与第三人的代位权是否成立有异议；二、关于逾期，瑞雪幼儿园是不存在逾期的，我们也没有怠于履行和结算，我们多次与第三人李江沟通结算事宜，但是第三人李江并没有来跟我们结算，且该工程存在瑕疵。我们多次与第三人李江沟通要求其修复工程存在的问题，但是第三人李江并没有来修复，都是瑞雪幼儿园自己修复的，如要结算，应扣除该部分。瑞雪幼儿园向本院提交如下证据：1、办学许可证，证明被告主体资格；2、变更法定代表人通知书、任职文件，证明李飞为瑞雪幼儿园负责人；3、教学楼照片视频，证明第三人承建的瑞雪幼儿园基建、装修工程有质量瑕疵；4、与贵州永诚活动房建设有限公司签订的施工合同，证明第三人承建的基建、装修工程有瑕疵。
邹蓉述称，欠债还钱是天经地义的，我们曾经和第三人潘永新在凯里宾馆协商过，当时协商下来是30万，潘永新的要求是35万，也不知道是什么原因，后来就没有谈妥。我们只欠李江的钱，不认可欠原告的钱。
杨胜菊述称，不认识原告，不认可与原告有债务关系。因质量问题，与第三人谈过工程尾款问题，没有谈拢。
刘静述称，因为该工程质量有问题，当时我们协商下来就相差5万左右，该35万元当时我们也是达成一致的口头协议了，就是因为履行的方式产生分歧，第三人要付现金，我们没有现付。也不知道是什么原因，后来就没有谈妥。不认可与原告的债务关系。
段其明述称，没有付清工程款是因为工程质量问题。工程没有验收，也没有和我们谈。不认可与罗振天的债务关系。
余龙英述称，本来是欠50多万，我们为什么要协商成35万，是因为第三人李江的建设工程有瑕疵，房屋漏水、墙体漏水、地板存在问题等，地板是我们自己花钱维修的。当时我们协商到30万，第三人潘永新也同意了，因为只是口头协议，所以就不了了之了。我们和李江存在债务关系和罗振天没有债务关系。
石晨君述称，现幼儿园的墙体大面积脱落，对学生的安全存在很多隐患，如果需要全部修复的话，花费的金钱和人力是非常大的。所以我们就和第三人协商，达成了35万元的口头协议。
吴婷述称：ＸＸ花是代其办理股东登记，自己才是瑞雪幼儿园的实际出资人和股东。当时协商的时候我不在，但是我们确实差李江35万元。
ＸＸ花述称，初始登记中的出资人ＸＸ花不是瑞雪幼儿园的出资人，实际出资人是吴婷，并要求将追加的当事人ＸＸ花更改为吴婷。
李江述称，当时欠款余款是57万元左右，我们按合同施工完毕后，大概在两三年前我们多次和被告瑞雪幼儿园进行协商，但对方以资金紧缺为由没有将该款支付给我们。当时我生病住院，是潘永新和对方协商，对该工程存在的问题，能返工就返工，墙体能修复就修复。我们也不承认协商的35万，因为只是协商，并没有达成书面的协议，只是作为参考。对于房屋修建存在的瑕疵，我们是愿意去修复的，但是整个工程修建中，被告股东人多嘴杂，意见不一，是被告瑞雪幼儿园自己的原因导致了今天的局面。第三人潘永新无答辩意见，也无证据提交。
对原告提交的7组证据，被告对第1组证据有异议，认为原告与第三人仅有180万元的借款合同，未有相关交付款项的票据，不符合交易习惯；第三人对第1组证据无异议。对第2、3组证据，被告对其真实性无异议；第三人对第2、3组证据无异议。对第4、5组证据，被告有异议，认为是邹蓉单方面结算的，原告未提供股东纪要，应以股东纪要为准；第三人对第4、5组证据无异议。对第6组证据，被告对真实性无异议，认为当时第三人与被告协商时，第三人要35万，被告同意支付30万，没有记录，只口头协议；第三人李江对第6组证据无异议，认为当时协商时他生病住院，没在现场。对第7组证据，被告李飞认为，李江的债务与我们无关，拒绝李江、潘永新将债权债务（欠工程款）转让。没有接到李江、潘永新债权债务转让的通知，不知道债务被转让。邹蓉、杨胜菊、刘静、段其明、余龙英、石辰君均称没有知道债务被转让，没有收到债务转让的通知。
对被告提交的1、2号证据，原告无异议，第三人无异议；
对3号证据原告认为只能证明工程存在瑕疵，与本案无关，第三人认为房屋的防水工程是瑞雪幼儿园自行与施工队协商修建并向施工队支付工程款的。对4号证据，原告认为是案发后签订的，与本案无关，不影响合同的履行，也没有约定对存在瑕疵进行价款的协调，第三人的质证意见与对３号证据的质证意见一致。
本院认为，对原告提交的第1组证据，被告有异议，借款双方无异议，且有第7号证据佐证，本院予以确认。对第2、3、4、5组证据，证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认，作为认定本案事实的依据。对第6组证据，因与本案无关联，不予确认。对第7组证据，是借款人即第三人对双方债权债务及转让债权债务关系的确认，双方均无异议，本院予以确认。对被告瑞雪幼儿园提交的第1、2号证据，原告及第三人无异议，本院予以确认。对第3、4号证据与本案无关联，本院不予确认。
本院经审查查明：2012年9月10日，第三人李江、潘永新（甲方）与原告罗振天（乙方）签订《借款合同》，合同约定:“一、甲方因经营活动需要，向乙方借款人民币180万元（￥壹佰捌拾万元整），合同签订完毕乙方将该款项交付给甲方。二、借款期限为5年；借款期满之次日，甲方一次性归还给乙方；上述本金若逾期支付，则以每日千分之一的比例计算违约金。三、如因本合同发生争议的，双方协商解决，协商不成的，提交乙方户籍所在地的人民法院诉讼解决。四、本合同一式两份，双方各执一份，对本合同未尽事宜，双方可另行签订补充协议，与本合同具有相同效力。”2017年12月15日，第三人李江、潘永新在原告罗振天整理的《李江等借款回忆记录》上签字确认借款事实，该回忆记录注明借款日期、计息日期以及借款本金、利息共计借款1856000元，第三人李江、潘永新在该回忆记录下方签署“以上情况属实，我双方对此认可。此债权债务关系转让给罗振天，不论对方胜诉与否，与李江、潘永新无关，180万债务清除，不存在债务问题”。罗振天未认可180万元债务清除。第三人李江、潘永新转让债权，未通知债务人被告瑞雪幼儿园。
2012年7月16日，第三人李江、潘永新以凯里市银鑫装饰部名义与被告瑞雪幼儿园签订《建设工程施工合同》，合同约定被告瑞雪幼儿园的新建、扩建工程由凯里市银鑫装饰部承建，第三李江、潘永新作为乙方代表签字。约定开工日期为2012年7月29日，竣工日期为2012年12月9日。双方对工程款支付和时间在第8页5.6项约定“工程质量保修金自工程竣工验收合格之日起满一年后一个月内付清”，5.7.约定：“工程尾款自工程验收合格并办理决算后三个月内未付清部分金额，甲方按拖延期限内建设银行的贷款利息合计支付乙方利息”，第12页第四条保修费用第1项约定：“本工程约定的工程质量保修金为施工总价款的2%”。2013年2月19日，被告瑞雪幼儿园与第三人李江、潘永新签订《剑河县瑞雪幼儿园装修工程施工合同》，合同约定被告瑞雪幼儿园装修工程由第三人承建，工期60天，开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年4月30日。合同第八条第2项关于工程款及结算（3）约定：“待工程全部完工时，待双方验收合格1个月内扣除2%质保金后付清，质保期为一年，质保期内一切维修费用乙方承担，质保期后的维修甲方承担相应的材料费和人工费”，第十条第2项约定：“因乙方原因造成工期延误的，每拖延一天应向甲方支付1000元违约金，支付违约金不超过总工程款。”第３项约定：“甲方不能按照前述约定期限足额支付乙方工程款，应当按每天500元支付违约金给甲方，支付违约金不超过总工程款。”上述两项工程均由第三人李江、潘永新组织施工。
2013年9月，第三人将其组织施工的房屋交付给被告瑞雪幼儿园使用。2013年9月17日，被告瑞雪幼儿园与第三人李江、潘永新进行工程结算，被告瑞雪幼儿园应支付基建工程款194.5824万元，已付171.87万元，尚欠22.7124万元；应支付装修工程款71.75724万元，已付37.08854万元，尚欠34.6687万元。因被告认为第三人组织施工的基建工程和装修工程存在质量问题，故一直未支付尚欠的款项，双方曾对此进行协商处理，因意见分歧未能达成书面协议。
另查明，2012年3月，李飞、邹蓉、杨胜菊、刘静、段其明、ＸＸ花、余龙英、杨庆美、石晨君共同出资成立剑河县瑞雪幼儿园，邹蓉为幼儿园校长（“法定代表人”），剑河县教育局向瑞雪幼儿园颁发《中华人民共和国民办学校办学许可证》。2014年7月18日，被告瑞雪幼儿园召开全体股东大会，决定由李飞担任瑞雪幼儿园的“法定代表人、董事长”，剑河县质量技术监督局向瑞雪幼儿园颁发《中华人民共和国组织机构代码证》。同时查明ＸＸ花只是瑞雪幼儿园的登记出资人，实际出资人为吴婷。
本院认为，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案的焦点主要是以下三个方面。
一、关于本案的案由。
原告罗振天以被告瑞雪幼儿园、李飞、邹蓉、杨胜菊、刘静、段其明、ＸＸ花、余龙英、杨庆美、石晨君、吴婷、第三人李江、潘永新债权人代位权纠纷向本院提起民事诉讼。本院判决后罗振天不服，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉，并提交李江、潘永新签字认可的转让债权债务证据《李江等借款回忆记录》，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院以原告罗振天与被告瑞雪幼儿园、李飞、邹蓉、杨胜菊、刘静、段其明、ＸＸ花、余龙英、杨庆美、石晨君、吴婷、第三人李江、潘永新债权转让权纠纷发回本院重新审理，本院以债权转让权纠纷立案。庭审时，原告提交证据《李江等借款回忆记录》，该回忆记录中第三人李江、潘永新书面对借款180万元的事实予以确认，并将向被告瑞雪幼儿园追偿所欠工程款的权利转让给原告。根据合同法的规定，本案第三人转让债权时，应当通知债务人，因第三人未有通知被告，故该转让对被告瑞雪幼儿园不发生效力。故原告请求行使代位追偿权理由成立，本院予以支持，本案案由变更为债权人代位权纠纷。
二、关于本案被告主体。
《中华人民共和国民法总则》第七十六条规定：“以获得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人”。被告瑞雪幼儿园的股东李飞、邹蓉、杨胜菊、刘静、段其明、ＸＸ花、余龙英、杨庆美、石辰君、吴婷以获取利润为目的成立剑河县瑞雪幼儿园，成立后取得相关部门许可，并颁发《中华人民共和国办学许可证》和《中华人民共和国组织机构代码证》，其性质应当属于营利法人组织。营利法人组织具有民事行为能力，依法独立享有民事权利和民事义务。故剑河县瑞雪幼儿园依法独立享有民事权利和民事义务，承担本案的民事责任，由其法定代表人李飞进行诉讼。追加瑞雪幼儿园所有股东作为本案的被告不当，予以纠正。
三、关于被告是否承担第三人借款债务的偿还责任。
1、原告与第三人之间180万元借款，经第三人签字确认，且于2017年9月10日到期。第三人承建被告基建、装修工程于2013年9月交付被告使用，双方于2013年9月18日对工程项目及工程价款进行结算，并签字确认。结算后，第三人怠于向被告主张债权，而使原告到期债权无法实现，原告有权行使债权代位权。根据合同法相关规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限，原告行使的代位权不得超过第三人享有的债权。2、第三人承建的基建工程虽以凯里市银鑫装饰部名义承建，但实际组织施工及工程款项的拨付均是第三人具体实施，凯里市银鑫装饰部对工程并无利益关系，故该工程款应当属第三人享有。3、第三人与被告的债权债务关系中，被告抗辩第三人承建的工程质量存在问题，但未能提供证据予以证明，且被告对工程决算单签字确认并对第三人交付的房屋投入使用，被告应按合同约定履行支付尚欠工程款的义务。综上，被告承担代位偿还债务为应当支付第三人的工程款及延迟支付工程款的利息，原告起诉要求被告代为偿还153万元，超出部分本院不予支持。
四、被告尚欠第三人的工程款及利息计算标准。
1、第三人与被告瑞雪幼儿园签订的《建设工程施工合同》中关于工程尾款拖延支付的，甲方按拖延期限内建设银行的贷款利息合计支付乙方利息的约定，并未违反法律的规定，本院予以支持。基建工程款合计194.5824万元，已付171.87万元，尚欠22.7124万元。扣减2%的质保金3.891648万元，尚欠工程款18.820752万元。利息按建设银行三至五期贷款利率即年利率4.750%计算，利息计算时间至结算三个月后即2013年12月19日起算，其中2013年12月19日至2014年10月18日，扣除质保金3.891648万元，按尚欠工程款18.820752万元计算利息；2014年10月19日后按尚欠工程款22.7124万元计算利息。2、装修工程款合计71.75724万元，已付37.08854万元，尚欠34.6687万元，扣减2%的质保金1.4351448万元，尚欠33.233555万元。第三人与被告瑞雪幼儿园签订的《装修工程施工合同》关于违约的责任“因乙方原因造成工期延误的，每拖延一天向甲方支付1000元违约金，甲方不能按照约定期限足额支付乙方工程款，按每天500元支付违约金”的约定，过于高出第三人的实际损失，本院予以调整，按贷款基准利率一至五年期年利率4.75%上浮50%即年利率7.125%计算利息，利息计算时间至结算一个月后即2013年10月19日起算，其中2013年10月19日至2014年9月18日，扣除质保金1.4351448万元，按33.233555万元计算利息；2014年9月19日后按34.6687万元计算利息。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条、第二百七十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告剑河县瑞雪幼儿园于本判决生效之日起10日内支付原告罗振天基建工程款22.7124万元，并按建设银行三至五年期贷款利率即年利率4.750%计算利息，从2013年12月19日起至支付之日止。其中2013年12月19日至2014年10月18日，扣除质保金3.891648万元，按18.820752万元计算利息；2014年10月19日后按22.7124万元计算利息。
二、被告剑河县瑞雪幼儿园于本本判决生效之日起10日内支付原告罗振天装修工程款34.6687万元，并按贷款基准利率一至五年期年利率4.75%上浮50%，即年利率7.125%计算利息，从2013年10月19起至支付之日止。其中2013年10月19日至2014年9月18日，扣除质保金1.4351448万元，按33.233555万元计算利息；2014年9月19日后按34.6687万元计算利息。
三、驳回原告罗振天的其余诉讼请求。
义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17299元（原告已交纳8519元），由原告罗振天负担10399元，被告剑河县瑞雪幼儿园负担6900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
审 判 长 陶国蕙
审 判 员 姜学钦
人民陪审员 杨秉芳
二〇一八年八月二日
书 记 员 孙德垣