广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12569、12570号
上诉人[（2018）粤0106民初4127号案被告、（2018）粤0106民初4734号案原告]：广州冠鹏信息技术有限公司，住所地：广州市天河区建业路华翠街68号仙湖名苑202G。
法定代表人：林维铿。
被上诉人[（2018）粤0106民初4127号案原告、（2018）粤0106民初4734号案被告]：张炯，男，1989年1月11日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市澄海区。
委托代理人：张久丽，广东合盛律师事务所律师。
上诉人广州冠鹏信息技术有限公司（以下简称冠鹏公司）因与被上诉人张炯劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初4127、4734号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张炯在原审的诉讼请求：1.确认与冠鹏公司在2017年5月2日至2017年11月30日期间存在劳动关系；2.冠鹏公司支付2017年11月1日至2017年11月30日期间工资9000元;3.冠鹏公司支付2017年6月2日至2017年11月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额54000元；4.冠鹏公司支付违法解除劳动关系赔偿金18000元；5.冠鹏公司支付未提前30日通知解除劳动关系代通知金9000元；6.冠鹏公司支付2017年9月1日至2017年11月29日期间延时加班工资10567.3元和休息日加班工资9115.5元。
冠鹏公司在原审的诉讼请求：1.冠鹏公司按实际上班的24天支付张炯2017年11月工资7200元，不予承担9000元；2.冠鹏公司不予承担未签订劳动合同二倍工资差额51686.54元；3.冠鹏公司不予承担解除劳动合同的经济补偿金9000元；4.张炯赔偿冠鹏公司损失194000元；5.本案受理费由张炯负担。
原审法院判决如下：一、确认张炯与广州冠鹏信息技术有限公司在2017年5月2日至2017年11月30日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起3日内，广州冠鹏信息技术有限公司支付张炯2017年11月份的工资9000元；三、自本判决发生法律效力之日起3日内，广州冠鹏信息技术有限公司支付张炯未签订劳动合同的二倍工资差额51568.97元；四、自本判决发生法律效力之日起3日内，广州冠鹏信息技术有限公司支付张炯违法解除劳动合同的赔偿金17571.42元；五、驳回张炯的其他诉讼请求；六、驳回广州冠鹏信息技术有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案受理费20元，由广州冠鹏信息技术有限公司负担。
判后，上诉人冠鹏公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销广州市天河区人民法院作出的(2018)粤0106民初4127、4734号民事判决书，驳回张炯对冠鹏公司的诉讼请求；2、二审诉讼费用由张炯承担。
上诉主要理由：冠鹏公司是微小型的创业公司，只能采用合伙人和期权激励来召集志同道合的合伙人，由于公司资金少，公司也没有固定的人事专员，因业务需要，程序员团队拓展到2个人，一个是技术主管（合伙人，原来就他—个人开发)，另外—个人就是张炯(计划中合伙人)。张炯入职前，双方就关于公司期权(按常规，工作满—年有公司股份)和待遇达成一致，双方通过电子邮件、短信、微信等方式沟通，对劳动合同的主要内容达成合意，并且与张炯签订《录取通知书》、《员工保密协议书》和《入职须知》等构成事实劳动合同的完整文档（内容包含了：工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件和违反劳动合同的责任）。由于公司小和缺乏管理经验，张炯入职后，工作时间基本都在从事自己的第三职业，快递非常多(有不完整的快递单为证)，有时候—天寄出(销售)3件物品，电脑微信和QQ都是满满的买家聊天，完全不是—个程序员的工作状态，而是做销售的状态(每张快递背后就是—张业务单，就是非常长的微信沟通和电话沟通)。由于张炯忙于自己的第三职业，工作期间内开发的程序模块完全没过关，需要技术主管推倒重新自己开发，对公司没有任何贡献，对公司发展及工期进度造成严重损失。了解张炯的情况后，公司在11月23号找张炯沟通，希望他能自行离职，张炯承认其犯了错误，希望公司给他机会改正，公司表示观察，但从24号起张炯就停止工作，只坐在座位上干自己的事情，在25号自动提出离职，要求公司开了离职证明后，也不肯走，继续滞留在公司混工资，并且在停止工作期间，张炯告诉同事：继续呆在公司拿工资，如果公司辞退他，他就要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。更严重的是，张炯每天用手机对公司所有人拍照取证和大声喧闹，严重影响到公司生产经营，导致6个近期入职不太了解公司的员工都离职，导致公司客户流失和公司收益严重损失。因公司资金少，请不起律师，因此公司分别向省人力资源和社会保障厅、广州市人力资源和社会保障局、广州市法律援助处及天河区劳动关系科进行专业法律咨询。根据上述单位给出的法律意见，冠鹏公司在11月29号下午6点多与张炯进行沟通，如果张炯开了离职证明不肯走，那双方就补签劳动合同，但张炯再次拒绝补签合同，也不肯离开公司。11月30号，张炯还是继续上班，拒绝离职。公司在11月30号报警处理无果后，再次与张炯沟通，希望他离开公司，并建议其走法律途径解决纠纷，但张炯还是拒绝离职，公司不得以第二次报警，在警察强有力劝说及公司坚持走法律途径下，张炯拿了报警回执就离开公司了。
本案一审期间，一审法官要求公司提供证据证明张炯在工作时间内从事第三职业，利用公司的资源做自己的生意。于是，公司向一审法院提供了张炯41张快递单的物流查单信息，以及快递公司员工的一份声明。以下是关于这些证据的一些说明：第一、张炯在职期间寄出88张以上的快递，只是公司目前收集到的只有88张，而在查询部分快递单的物流信息的时候，部分快递单的物流信息已经无法查询，所以才提交了41张快递单的物流查单信息。第二、关于这41张快递单的具体寄出时间的说明，因为公司是申通快递的企业用户，企业用户的快递收寄与普通个人用户的收寄流程有质的区别，普通用户可以通过电话、微信公众号等方式向快递下单，所以是可以查询到用户何时下单寄快递的，物流信息也会自动生成。但是公司用户的快递收寄是每天定时收取，然后快递网点收到快递之后才会生成快递信息。因此，公司所提供的41张快递单的物流查单信息上的揽件时间，是每天申通业务员在公司下班之前收取了的快递运到网点之后登记进快递系统的时间，不是实际下单的时间。这点公司特意向申通业务员要了—份声明，证明快递确实是在上班时间收寄的。第三、关于88张快递单的具体寄出的物品以及性质。张炯主张快递的物品都是网购的退货，但是公司员工可以证明，他跟公司其他员工说的是二手用品，—部分是自己玩腻了发给朋友玩玩，还有一部分就通过二手交易平台转手自己手上多余的、玩腻的物品，其中以电子配件居多。期间还发生过快递纠纷，在工作时间内用电话跟快递公司沟通协商。因此，公司判定张炯的物品是商品，大部分是二手商品，通过线上平台发货交易。跟网购退货属于消费行为不一样，张炯的这些快递体现的是他的生产行为，每一张快递单背后就是—笔交易，而—笔交易所耗费的时间、精力肯定是他主张的退货行为的几倍甚至更多。第四、公司对于快递单证据的主张。公司认为快递单已经证明张炯在工作期间利用工作时间及公司的电脑、网络与其客户沟通、成交，并且寄出他的货品，从中牟取不当利益，并影响工作质量，导致项目返工，延迟了上线时间，造成销售损失。根据上述事实及理由，原审判决错误，应当予以撤销。理由如下：第一、关于支付张炯2017年11月1日至2017年11月30日期间工资9000元问题。我司应支付张炯合法工资，但张炯11月24日起就停止工作，故公司不应支付11月24日至11月30日的工资，公司同意支付张炯11月1号至11月23日的工资7200元。第二、关于应否支付张炯未签订劳动合同二倍工资差额问题。本案中，冠鹏公司与张炯虽未签订书面劳动合同，但双方已就劳动合同主要内容达成合意，签订了《录取通知书》、《员工保密协议书》和《入职须知》等构成事实劳动合同的完整文档，故不应支付二倍工资。第三、本案应判决冠鹏公司不予承担解除劳动合同的经济赔偿金9000元。张炯是自动提出离职的，其严重违反公司规定，故公司不应支付仲裁裁决的解除劳动合同的经济赔偿金9000元。第四、本案应判决张炯赔偿冠鹏公司的损失194000元。张炯从24号起，杜绝正常工作，也不考虑离职，其在该段期间严重影响公司的正常生产经营，故张炯应赔偿公司生产经营损失144000元。此外，张炯工作期间，基本在从事第三职业，对公司造成影响极坏，严重影响公司项目进度，张炯应赔偿公司生产经营损失50000元。综上所述，请求二审法院查明事实，依法作出判决。
被上诉人张炯答辩称：我同意原审判决，对于冠鹏公司要求我赔偿损失的问题，没有经过仲裁前置程序，不应支持；冠鹏公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回冠鹏公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审期间，冠鹏公司、张炯均没有向本院提交新证据。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据冠鹏公司的上诉及张炯的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、冠鹏公司应否支付给张炯的2017年11月份工资数额；2、冠鹏公司应否支付张炯未签订劳动合同二倍工资差额；3、冠鹏公司应否支付张炯违法解除劳动合同赔偿金；4、张炯应否赔偿冠鹏公司损失194000元。对于上述争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。对于冠鹏公司上诉主张双方签订的《录取通知书》、《员工保密协议书》和《入职须知》等文件已构成事实劳动合同，应当认定双方已签订劳动合同问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。冠鹏公司与张炯签订的《录取通知书》、《员工保密协议书》和《入职须知》不具备上述法律规定劳动合同应当必备的条款，冠鹏公司该项上诉主张依据不足，本院不予支持。对于冠鹏公司上诉主张张炯在工作期间从事自己的第三职业，其司解除劳动合同合法问题，冠鹏公司对其该项主张提交了41张快递底单予以证明，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。冠鹏公司提交的41张快递底单并不足以证明张炯在工作时间从事自己的第三职业，冠鹏公司解除劳动合同不符合上述法律规定，本院对其该项上诉主张亦不予采纳。本案二审期间，冠鹏公司虽上诉称张炯2017年11月份工资为7200元，其无需向张炯支付未签订劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金及要求张炯赔偿其司损失，但本院审理期间，冠鹏公司没有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对冠鹏公司的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费共20元，均由上诉人广州冠鹏信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 杨玉芬
审判员 黄小迪
二〇一八年九月四日
书记员 廖 晞
郑翠影