山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁17刑终92号
抗诉机关山东省东明县人民检察院。
原审被告人徐俊辉，男，1986年9月18日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月4日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。
辩护人卢富国，山东君诚仁和律师事务所律师
原审被告人徐佩文，男，1992年11月13日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月4日被抓获，同月9日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。
原审被告人徐志雄，男，1995年1月12日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月4日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。2016年8月3日被取保候审。
原审被告人徐俊勇，男，1989年10月13日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月7日被抓获，同月9日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。2016年8月6日被取保候审。
山东省东明县人民法院审理山东省东明县人民检察院指控原审被告人徐俊辉、徐佩文犯诈骗罪，原审被告人徐志雄、徐俊勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一六年七月一日作出（2016）鲁1728刑初94号刑事判决。宣判后，山东省东明县人民检察院提出抗诉。本院经审理于二〇一六年十一月三十日作出（2016）鲁17刑终253号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山东省东明县人民法院于二〇一七年一月六日作出（2016）鲁1728刑初347号刑事判决。宣判后，山东省东明县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二〇一七年三月二十九日公开开庭审理了本案，山东省菏泽市人民检察院检察员程秀立、耿剑峰出庭履行职务，原审被告人徐俊辉及其辩护人卢富国、原审被告人徐佩文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人徐俊辉、徐佩文于2015年4月至5月，利用网络虚假信息，在互联网上以加工珠宝、充电宝等为诱饵，采取收取信用金、违约金、办理加工经营许可证费用的方式，使用在网上购买的户名为林某1、陈某的信用卡先后骗取刘某1人民币16500元、刘某2人民币16800元、覃某人民币9800元、冯某人民币6300元、李某人民币15800元、孙某人民币6300元、喻某人民币3800元、韩某人民币5300元、林某2人民币2300元、张某人民币9800元，共计人民币92700元。被告人徐佩文伙同被告人徐志雄、徐俊勇在多地ATM机上将骗取款项取出，其中被告人徐志雄取款人民币25200元，被告人徐俊勇取款人民币16100元。
另查明，被告人徐俊辉2015年4月30日前骗取数额为人民币70300元后，把诈骗用的银行卡连同手机卡给了徐佩文，让其销毁。之后，被告人徐佩文单独骗取被害人孙某、覃某、冯某计人民币22400元，被告人徐佩文参与骗取数额共为人民币92700元。
原判认定上述事实的证据有证人证言、被害人陈述、书证、视听资料、被告人供述等。
原审法院认为，被告人徐俊辉、徐佩文以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大、巨大；被告人徐志雄、徐俊勇明知是犯罪所得而予以转移，其行为分别构成诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经查，被告人徐俊辉于2015年4月30日把诈骗用的银行卡连同手机卡给了被告人徐佩文让他扔掉、销毁，被告人徐佩文接受并同意，应当认定被告人徐俊辉、徐佩文终止共同故意犯罪，被告人徐俊辉自愿放弃继续犯罪；但是被告人徐佩文又单独骗取被害人孙某、覃某、冯某计人民币22400元，对该行为被告人徐佩文并没有预先告知被告人徐俊辉，被告人徐俊辉对被告人徐佩文在2015年4月30日后的诈骗主观上不具有故意，客观上也没有参与，对该犯罪数额被告人徐俊辉不应承担刑事责任；综上，被告人徐俊辉的犯罪数额应认定为人民币70300元，被告人徐佩文的诈骗数额应认定为92700元。四被告人在庭审过程中认罪态度较好，被告人徐俊辉的亲属对部分被害人进行了赔偿，得到了被害人谅解，可依法对四被告人酌情从轻处罚。根据各被告人犯罪事实、情节、性质和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人徐佩文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人徐俊辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人徐志雄犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人徐俊勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；对于剩余犯罪所得继续追缴，返还被害人。
宣判后，四被告人均不上诉。山东省东明县人民检察院提出抗诉。主要理由是：被告人徐俊辉应当对二人实施的全部诈骗行为承担责任，诈骗数额应为92700元，对其应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判认定事实错误，适用法律错误，导致量刑畸轻。
原审被告人徐俊辉的辩护人的辩护意见是：（1）2015年4月30日之后徐佩文实施的诈骗行为是其单独犯罪，一审判决对此定性准确；（2）冯某、喻某、张某被骗与本案无关；（3）原判认定被告人诈骗刘某2、李某、韩某、林某2证据不足，刘某2等人的询问笔录的形成与收集主体及程序严重违法；（4）原判在认定事实和适用法律不变的情况下，增加徐俊辉6个月刑期，违法刑诉法规定。
经二审审理查明，原审被告人徐俊辉、徐佩文于2015年4月至5月，利用网络虚假信息，在互联网上以加工珠宝、充电宝等为诱饵，采取收取信用金、违约金、办理加工经营许可证费用的方式，使用在网上购买的户名为林某1、陈某的信用卡，骗取他人财物。其中，骗取刘某1人民币16500元、刘某2人民币15800元、覃某人民币9800元、冯某人民币6300元、李某人民币15800元、孙某人民币6300元、喻某人民币3800元、韩某人民币2300元、林某2人民币1000元、张某人民币9800元，共计人民币87400元。原审被告人徐佩文伙同原审被告人徐志雄、徐俊勇在多地ATM机上将骗取款项取出，其中原审被告人徐志雄取款人民币25200元，原审被告人徐俊勇取款人民币16100元。
案发后，原审被告人徐俊辉亲属代其退赔违法所得
55700元，发还被害人孙某、刘某1、冯某、刘某2、覃某，取得上述被害人谅解。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实
1、证人证言
（1）证人吴某证言，证实自己帮湖北孝昌、孝感、武汉的、还有福建和山东的做诈骗网站了。他们平时都是通过QQ联系，在他的QQ号码里有个组叫客户的，里面的人大部分都是他的客户，他帮他们做的基本上都是诈骗网站。里面有2768995918、785891230、17906554554等QQ号码。他做好手工活加工的网站，然后交给他们，他们通过网络推广，让网上的人联系他们，先让他们交定金。为了让网上的受骗者相信以及能骗更多的钱，他们还会让他做一个假的物流网站，他们在网站上添加虚假的物流信息，以骗取受骗者更多的钱。
（2）证人王某证言，证实他们财富中心有塔狮珥典贵会珠宝有限公司，从2011年4月至2014年9月，这个公司租赁他们这里1号楼18层1、2、3、8、9、10这几个房间。好像是珠宝生意，租赁到期后，因该公司不再缴费，业主方与其解除了租赁合同，搬到哪里去不知道。
（3）证人林某1证言，证实工商银行6215581805000767548、建设银行62×××40、邮政储蓄62×××64，这三个银行卡都不是他办理的银行卡，他没有使用过，他的身份证和那张银行卡是一起丢失的，后来只是在派出所重新办理了身份证，没有报警。
2、被害人陈述
（1）被害人刘某1陈述，证实对方以加工定做手链需要交纳信用金、违约金、办理费用为名诱骗自己汇款，共计16500元。
（2）被害人冯某陈述，证实他在网上查找到“北京捷锐达丰电子有限公司充电宝加工”的网站，后被以交纳订金、保证金等名义骗走了9800元钱，对方的账户名为林某1。
（3）被害人覃某陈述，证实他在网上查找到“北京捷锐达丰电子有限公司充电宝加工”的网站，后被以交纳订金、保证金等名义骗走了9800元钱，对方的账户名为林某1。
（4）被害人刘某2陈述，证实他在赶集网上找到一家叫塔狮珥典贵会珠宝有限公司的网站，对方以发货保证金、珠宝保险金等名义骗取了他人民币16800元。
（5）被害人张某证言，证实他在网上被一个做珠宝外加工的网站骗取了9800元钱。对方账号是62×××64，收款人叫林某1。
3、书证
（1）户籍证明，证实四原审被告人作案时具有完全刑事责任能力。
（2）抓获经过，证实2015年8月4日在湖北省武汉市将徐俊辉、徐佩文、徐志雄抓获，8月7日将徐俊勇在湖北省武汉市抓获。
（3）视频截图，证实徐佩文、徐俊勇、徐志雄于2015年5月8日取款的情况。
（4）东明县公安局办案说明，证实2016年1月14日东明县公安局民警到北京市工商局朝阳区分局，调取了塔狮珥典贵会（北京）珠宝有限公司的工商注册资料，其营业场所为北京市朝阳区光华路5号1号楼15层1802号，到该地址查询前台保安经理王某得知，2011年4月至2014年9月该珠宝公司租赁该大厦18层房间办公，到期后，公司不知去向，注册资料企业责任人电话139××××1739，接听电话人员与该公司无关系。
（5）北京市捷锐达丰电子有限公司证明，证实网站http：www.jiak235.com不是该公司网站，徐俊辉、徐佩文、徐志雄、徐俊勇不是该公司人员，也未委托上述四人在互联网从事加工组装充电宝业务。
（6）北京市源迪电子科技有限公司证明，证实该公司在互联网没有设立任何网站，徐俊辉、徐佩文、徐志雄、徐俊勇不是该公司人员，也未委托上述四人在互联网从事加工组装充电宝业务。
（7）北京市捷锐达丰电子有限公司、北京市源迪电子科技有限公司、塔狮珥典贵会（北京）珠宝有限公司，三家公司的营业执照。
（8）刑事照片，证实徐俊辉等人伪造的塔狮珥典贵会（北京）珠宝有限公司互联网网址的照片。
（9）QQ聊天记录，证实吴某与徐佩文为建设虚假网站的聊天记录。
（10）林某1、陈某的银行交易明细，证实林某1账号62×××40银行卡自2014年1月1日至2015年8月31日共存入39700元；账号62×××64银行卡自2015年4月17日至2015年6月21日共存入57100元；账号62×××48银行卡自2015年2月5日至2015年4月20日共存入31000元；陈某银行账户62×××12自2015年3月14日至2015年5月4日共存入12800元。
（11）刘某1银行交易明细，证实刘某1于2015年4月19日至20日向林某1账户转款16500元。
（12）冯某银行交易明细，证实冯某用王忠芬的银行卡于2015年5月3日至4日向陈某的银行账户转款6300元。
（13）覃某银行转款记录，证实覃某于2015年4月30日至5月2日在邮政储蓄银行向林某1账户转款9800元。
（14）刘某2银行转款记录，证实刘某22015年4月28日至29日向林某1账户转款15800元。
（15）李某银行交易明细，证实李某于2015年4月29至4月30日向林某1账户转款15800元。
（16）银行卡交易记录，被害人与林某1、陈某账户对照。证实韩某于2015年4月25日至4月26日向林某1账户汇款2300元；喻某于2015年4月30日向陈某账户转款3800元；张某于2015年4月29日向林某1账户汇款9800元；孙某于2015年4月30日至5月1日向林某1账户汇款6300元；林某2于2015年4月23日向林某1账户汇款1000元。
（17）谅解书，证实被害人孙某、刘某1、冯某、刘某2、覃某表示已得到足额赔偿，对徐俊辉、徐佩文、徐志雄、徐俊勇表示谅解。
4、视听资料，徐志雄取款监控视频
5、原审被告人供述
（1）原审被告人徐俊辉供述，供认帮他作虚假网站的人是陕西汉中人，姓吴，平常都是徐佩文和吴电话联系，一般都是做两个网站，一个是代加工网站，一个是物流网站。做两个网站就是500元钱，虚假网站都是吴做的。他一共做了8个虚假网站，其中4个虚假的代加工网站，4个虚假的物流信息网站。姓吴的知道他们做的是虚假网站，这些网站有时候在网上经常被拦截，如果被拦截了，网站就显示不出来，就要找吴重新换个域名，而换一次域名吴就要收他们一百元钱。他在网上购买了户名为林某1和陈某的银行卡。2015年4月30日，他将林某1、陈某这个两个账户所有的银行卡都给了徐佩文，以后这两个银行卡再有收款，就不是他诈骗的，之前的是他诈骗的，他之前供述都是他自己诈骗的，是他想自己顶下来。他感觉这两个账户的银行卡诈骗的钱已经够多了，就把卡给徐佩文，让他扔掉。
（2）原审被告人徐佩文供述，供认帮助徐俊辉联系他人制作虚假网站骗取他人钱款，他主要负责联系网站制作。做网站的人叫吴某，QQ号码是92×××51，网名叫“风”。QQ显示他是陕西汉中人。吴某知道他们做这两个网站是用来骗人的。他让吴某帮忙制作的假网站，一个是代加工的虚假网站，一个是虚假的物流信息网站。让吴某制作的网站中他辨认出“塔狮珥典贵会珠宝有限公司”网站、“北京捷锐达丰电子有限公司”网站。还配了一个假的物流公司的网站他记不清名字了。2015年4月30日，徐俊辉把诈骗用的银行卡连着电话卡一起都给他了，让他把这些东西扔掉，他又用这些银行卡诈骗别人了，一共用了大约10多天，和徐俊辉诈骗别人的手法一样，在实施诈骗的过程中，没有其他帮手，诈骗的钱都是他取的，都被他花了。
（3）原审被告人徐志雄供述，供认徐俊辉进行诈骗，他帮助徐俊辉取款，取过三四次，每次几千元。2015年4月20日下午6点左右，他在湖北省洪湖市岔河镇的邮政储蓄银行通过ATM跨行一共取了18700元。
（4）原审被告人徐俊勇供述，供认2015年4月，徐俊辉开始诈骗别人，诈骗之后让他取款。2015年5月4日的取款是他取得，在湖北省随州市广水市杨寨镇上的一个银行ATM机取得款，这个银行卡他一共取了三次，都是通过ATM跨行取得，第一次是3000元、第二次也是3000元、第三次是800元。
6、其他证据
（1）李某证实，他在网上找到一个加工充电宝的网站，和对方联系后，对方以交押金、保价费等名义骗取其人民币共计15800元。
（2）韩某证实，他在网上搜到一个叫塔狮珥什么的珠宝加工网站，共计被对方骗取了5100元钱。
（3）喻某证实，他被网上的一个充电宝加工的网站骗了8300元，对方自称是北京华宇电子科技有限公司，对方提供的工商银行卡账号是62×××12，户名是陈某。
（4）林某2证实，他在网上被一珠宝外加工的网站骗取了2300元，网址好像是www.tlaisi.com。
（5）孙某证实，他在网上被一充电宝加工网站骗了6300元。对方账户为62×××40，户名为林某1。
关于抗诉机关提出的“被告人徐俊辉应当对二人实施的全部诈骗行为承担责任，诈骗数额应为92700元，对其应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判认定事实错误，适用法律错误，导致量刑畸轻”的抗诉理由，经查，原审被告人徐俊辉、徐佩文共同预谋利用虚假网站实施诈骗犯罪，并为此建立了诈骗所用网站，办理或购买了诈骗所用手机卡、银行卡，后利用网站、手机卡、银行卡实施诈骗行为。2015年4月30日，徐俊辉将诈骗所用银行卡和手机卡交给徐佩文。徐俊辉虽未直接参与4月30日后的诈骗犯罪，但被害人仍根据网站提供信息联系、汇款，徐俊辉未采取有效措施防止犯罪结果发生。在4月30日前后均有被害人与虚假网站中的手机号码联系，并向银行卡内转入款项。应将二原审被告人4月30日前后的行为视为一个整体，诈骗行为在4月30日前后是一个持续的过程，徐俊辉对于4月30日之后的诈骗犯罪应承担责任。原判认定的被害人刘某2、韩某、林某2的被骗数额分别为16800元、5300元、2300元，与相关银行转账记录不符，应依据书证认定被骗数额分别为15800元、2300元、1000元，据此，原审被告人徐俊辉、徐佩文的诈骗数额为87400元，原判认定二原审被告人的诈骗数额分别为92700元、70300元，属认定事实错误，应予纠正。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项规定：“根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”。依照上述规定，原判认定原审被告人徐俊辉诈骗数额较大，属适用法律错误，应予纠正。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，导致量刑不当。该抗诉理由部分成立，予以采纳。原审被告人徐俊辉的辩护人提出的“2015年4月30日之后徐佩文实施的诈骗行为是其单独犯罪，一审判决对此定性准确”的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于原审被告人徐俊辉的辩护人提出的“冯某、喻某、张某被骗与本案无关，原判认定被告人诈骗刘某2、李某、韩某、林某2证据不足，刘某2等人的询问笔录的形成与收集主体及程序严重违法”的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十三条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”本案被害人刘某2、覃某、冯某、张某到公安机关报案称被诈骗，公安机关立案后对其询问，并制作询问笔录，符合法律规定，可以作为定案的证据。被害人刘某2、覃某、冯某、张某及其银行转账记录均证实被在网上查找到的加工珠宝、充电宝的网站，以交纳订金、保证金等名义骗取钱财，被骗钱财汇到了林某1的账户，与林某1的银行卡交易明细一致。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条（一）项规定：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”本案中，虽然李某、孙某、喻某、韩某、林某2的陈述在取证程序上存在瑕疵，但李某、孙某、喻某、韩某、林某2的银行卡转账记录与林某1、陈某的银行账户明细吻合。原审被告人徐俊辉、徐佩文均供认通过虚假网站实施诈骗，所骗钱财汇入二人诈骗专用的林某1或者陈某账户。结合李某、孙某、喻某、韩某、林某2所说内容，根据本案现有证据，足以认定原审被告人徐俊辉、徐佩文诈骗冯某、喻某、张某、刘某2、李某、韩某、林某2的犯罪事实。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于原审被告人徐俊辉的辩护人提出的“原判在认定事实和适用法律不变的情况下，增加徐俊辉6个月刑期，违法刑诉法规定”的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”本案系人民检察院提出抗诉的案件，在第二审人民法院发回原审人民法院重新审判时，不受“上诉不加刑原则”的限制，因此，原审人民法院可以加重对原审被告人徐俊辉的刑罚。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人徐俊辉、徐佩文以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。原审被告人徐志雄、徐俊勇明知是犯罪所得而予以转移，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人徐俊辉的亲属代其赔偿部分被害人经济损失，得到部分被害人谅解，可依法对其酌情从轻处罚。对原审被告人徐俊辉、徐佩文的违法所得，继续追缴，退赔被害人。原判认定事实错误，适用法律错误，导致对原审被告人徐俊辉量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省东明县人民法院（2016）鲁1728刑初347号刑事判决第一项中对被告人徐佩文、徐志雄、徐俊勇的定罪量刑部分、对被告人徐俊辉的定罪部分，第二项，即被告人徐佩文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人徐俊辉犯诈骗罪；被告人徐志雄犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人徐俊勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；对于剩余犯罪所得继续追缴，返还被害人。
二、撤销山东省东明县人民法院（2016）鲁1728刑初347号刑事判决第一项中对被告人徐俊辉的量刑部分，即判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
三、对原审被告人徐俊辉判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2018年8月3日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 博
代理审判员 张 浩
代理审判员 孟久皓
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 王 然