浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙杭商终字第1811号
上诉人（原审原告）：深圳勃格变压器有限公司。
法定代表人：钟宏。
委托代理人（特别授权代理）：周殿梁、黄瑾雯。
被上诉人（原审被告）：山东省金曼克电气集团股份有限公司。
法定代表人：吕洪。
委托代理人（特别授权代理）：史建华。
上诉人深圳勃格变压器有限公司（以下简称深圳勃格公司）为与被上诉人山东省金曼克电气集团股份有限公司（以下简称山东金曼克公司）清算责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：杭州金曼克变压器有限公司（以下简称杭州金曼克公司）于1997年6月17日经杭州市工商行政管理局核准成立，法定代表人为周兆坤，注册资本为100万元，股东为山东金曼克公司、山东省金乡县金曼克变压器有限公司，投资比例分别占80%和20%。2010年10月28日，该公司因未在规定期限内参加企业年检，被工商部门处以吊销营业执照行政处罚，至今未注销。深圳勃格公司因与杭州金曼克公司存在买卖合同纠纷，经杭州市中级人民法院审理，于2009年2月10日作出（2007）杭民二初字第219号民事判决，确定由杭州金曼克公司支付深圳勃格公司货款9405283.13元，并承担案件受理费和财产保全申请费。后杭州金曼克公司上诉至浙江省高级人民法院，经该院调解，于2009年6月10日作出（2009）浙商终字第129号民事调解书，确认由杭州金曼克公司分期支付深圳勃格公司货款500万元，逾期不付按（2007）杭民二初字第219号民事判决履行；一审案件受理费及财产保全费合计84165元、二审案件受理费39582.5元，由杭州金曼克公司负担。后杭州金曼克公司未履行给付义务，深圳勃格公司申请杭州市中级人民法院强制执行。经该院立案执行，执行标的为9487448.13元，已执行到位2594962.76元，由于杭州金曼克公司暂无财产可供执行，经深圳勃格公司同意，该院于2010年5月21日作出（2009）浙杭民执字第670-3号执行裁定书，依法裁定执行程序终结，若发现被执行人有可供执行财产时，可向法院申请继续执行。在该案执行过程中，杭州市中级人民法院曾就杭州金曼克公司注册资金是否到位、有无抽逃、有无可供执行的财产等情况，委托会计师事务所进行财务审计。2013年11月28日，深圳勃格公司以杭州金曼克公司被吊销营业执照，其股东山东金曼克公司怠于履行清算义务，积极转移该公司财产，导致公司重要文件、财产全部灭失，已无法完成清算等理由，提起诉讼，要求判如所请。在审理过程中，杭州金曼克公司已于2014年2月自行成立清算组进行清算，清算组成员为杭州金曼克公司法定代表人周兆坤、山东金曼克公司法定代表人吕洪、山东省金乡县金曼克变压器有限公司法定代表人李恩华，由吕洪担任负责人，并于2014年2月20日向杭州市工商行政管理局备案。2014年4月2日，清算组在杭州《都市快报》上刊登注销清算公告，要求各债权人申报债权登记。同时，山东金曼克公司向深圳勃格公司邮寄债权通知书，深圳勃格公司于2014年4月4日签收。
原审法院审理认为：债务人杭州金曼克公司对债权人深圳勃格公司负有债务的事实，已被生效法律文书所确认。现深圳勃格公司根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，主张清算义务人山东金曼克公司应对杭州金曼克公司的债务承担连带清偿责任，故本案争议焦点在于山东金曼克公司是否存在怠于履行清算义务行为，并且导致杭州金曼克公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。杭州金曼克公司已于2010年10月28日被工商部门处以吊销营业执照行政处罚，至今尚未注销。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条之规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。虽然在执行案件中，杭州金曼克公司的账册等财务凭证因审计需要被法院查扣，但不能作为无法对其清算的正当理由。山东金曼克公司系清算义务人之一，未在法定期限内组成清算组进行清算，显然存在怠于履行清算义务之行为，故其就该部分事实提出的抗辩意见不能成立。后在本案审理过程中，杭州金曼克公司已成立清算组开始清算，并对外发出债权申报公告，该行为应视为清算义务人对其依法应当履行清算义务的积极补救。而深圳勃格公司并未举证证明清算义务人之前怠于履行义务，已导致杭州金曼克公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算；且山东金曼克公司提交的证据可以印证其已从相关部门取回账册、财务报表等相关凭证。在杭州金曼克公司尚未清算终结的前提下，客观上对债务清偿等情况无从审查，也不能认定目前无法进行清算。故深圳勃格公司所主张的诉求，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定情形，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，判决：驳回深圳勃格公司的诉讼请求。案件受理费83493元，由深圳勃格公司负担。
深圳勃格公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、公司主要财产、账册甚至公章及营业执照正副本等均已灭失、丢失，山东金曼克公司客观上无法完成自行清算。杭州金曼克公司于2010年10月28日被吊销营业执照，根据会计师事务所出具的《杭州金曼克变压器有限公司审计报告》（以下简称审计报告）显示，截至2009年10月31日，杭州金曼克公司经审计资产总计为人民币5228002.06元，主要包括现金、存款、对外债权及固定资产，现杭州金曼克公司原办公地址早已人去楼空，现金及存款部分早已灭失；由于山东金曼克公司长期怠于履行清算义务，对外债权已超过法定追索时效，固定资产也已灭失。审计报告反映的仅是当时杭州金曼克公司可供执行的财产，无法反映其全面、完整的财产状况，更无法反映杭州金曼克公司被吊销营业执照时的财产状况，除审计报告之外的财产现已无迹可寻。审计报告显示，杭州金曼克公司移交的财务文件是1997年杭州金曼克公司成立时至2009年10月份的财务文件，现有的财务账册无法反映其被吊销时的真实财产情况。由于山东金曼克公司怠于履行义务，2009年10月以后的财务账册也已灭失。事实上，杭州金曼克公司的公章和营业执照正副本均已遗失。在公司主要财产灭失、账册缺失，且公司公章、营业执照正副本丢失的情况下，山东金曼克公司根本不可能完成所谓自行清算。山东金曼克公司怠于清算的行为客观上已导致清算不能。二、山东金曼克公司自行清算的清算组成员、清算程序等有诸多不合法之处。1、有限责任公司的清算组由股东组成，而山东金曼克公司提交的证据《备案通知书》显示，杭州金曼克公司清算组成员为吕洪、李恩华、周兆坤，并非杭州金曼克公司股东，且周兆坤为深圳勃格公司的现任董事，由其担任杭州金曼克公司清算组成员明显与其现有任职存在根本的利益冲突，深圳勃格公司已经通过书面方式向周兆坤及相关公司提出异议，而通过询问周兆坤本人，出任杭州金曼克公司清算组成员也并非其本人意愿，系被迫在相关申请文件上签字而已。2、《备案通知书》显示，杭州市工商行政管理局于2014年2月20日便已完成清算备案，但山东金曼克公司于2014年4月份才发出所谓的申报债权的通知，与公司法关于清算组应当自成立之日起十日内通知债权人的规定不符。3、根据山东金曼克公司提供的证据，山东金曼克公司刊登在《都市快报》上的公告仅载明了公司名称及申报债权的期限，申报债权的联系方式及地点、债务人清偿债务的要求以及第一次债权人会议召开的时间和地点等均只字未提，与《中华人民共和国企业破产法》第十四条的规定不符。三、山东金曼克公司自行清算明显存在逃避法定义务的恶意，依法不产生清算的法律效果。山东金曼克公司作为杭州金曼克公司的股东，也是清算义务人之一，依法应于杭州金曼克公司被吊销之日起15日内组织清算。山东金曼克公司未在法定期限内组成清算组进行清算，显然存在怠于履行清算义务之行为，这点一审判决也予以认同。为了继续追讨相关债权，深圳勃格公司提起本案诉讼，但山东金曼克公司得知深圳勃格公司起诉后，先是提出管辖权异议，拖延案件进展，异议被驳回后又突然组织对杭州金曼克公司进行所谓的自行清算。杭州金曼克公司发生清算事由至今已经数年，山东金曼克公司一直未组织清算，却在诉讼过程中且杭州金曼克公司主要财产、账册灭失后组织清算。从山东金曼克公司所组织自行清算的程序及内容角度判断，其也没有能力、更没有真实的意愿，来客观、依法进行清算，其所谓清算的目的极其明显，即通过与有关主体恶意串通，企图在本案诉讼过程中逃避相关法定义务、损害债权人的合法权益。故山东金曼克公司自行清算依法不具有法律认可的法律效力。四、直至一审判决，所谓清算工作并无任何实质进展，更无合法清算结论，从结果而言，不能免除山东金曼克公司依法及时清算的法定责任，仍应承担怠于履行清算责任的法律后果。山东金曼克公司组织所谓自行清算至今已经数月，但是直至本案一审判决书送达，其清算工作仍没有任何实质性的进展。如前所述，山东金曼克公司所谓清算根本不具备法律认可的自行清算的法律效力。事实上，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。山东金曼克公司怠于履行清算义务的行为已经导致无法进行清算的结果，其组织所谓清算也无法免除其未及时清算而已经实际产生的法律责任，依据法律规定，山东金曼克公司应对公司债务承担连带责任。五、山东金曼克公司在庭审中未提交公司账册等材料应承担举证不能的法律后果，应认定公司主要财产、账册等已经灭失，原审判决没有正确认定各方的举证责任。深圳勃格公司提出杭州金曼克公司账册、报表等灭失的主张，但山东金曼克公司提交的其从有关部门取回账册、财务报表等的凭证证明山东金曼克公司是杭州金曼克公司的账册、报表等财务资料持有、保存者。在没有其他证据证明杭州金曼克公司财务账册依然存在并且完善的情况下，山东金曼克公司拒不提供和出示公司财务账册及财务报表，应依法承担举证不能的法律后果，认定公司财务账册等已经灭失。事实上，由于债务人公司财产及财务账册等资料均由该债务人公司及其股东持有及控制，因此，对于财产及账册是否灭失的举证责任应当由该债务人公司及其股东承担，而不应由债权人承担。原审判决认为应由深圳勃格公司承担杭州金曼克公司主要财产、账册等是否灭失的观点与证据规则所确认的举证责任分配原则明显不符。五、是否清算不能的举证责任应当由山东金曼克公司承担。杭州金曼克公司的财务账册等清算必需的资料由山东金曼克公司掌握并持有，其应当积极举证以证明该部分资料完整、真实、连续，从而证明杭州金曼克公司仍然具备清算条件；深圳勃格公司并无任何途径和手段持有或获得该部分证据材料，因而也就无法直接证明该部分资料损毁灭失，从而导致该公司清算不能。该部分的举证责任，从客观事实角度，依法应当由山东金曼克公司承担。其次，当事人无法就某项事实的不存在而举证证明，即消极事实无法通过举证直接予以证明，而其仅能通过对积极事实的证明予以间接证明。因此，针对杭州金曼克公司清算不能的待证明事项，应当由掌握全部证据材料的山东金曼克公司就其主张的能够清算的事实予以直接证明，进而对该公司是否清算不能这一事实进行间接查明。六、根据最高人民法院发布的指导案例9号案，确认无法清算的事实无需事先通过清算程序，要求山东金曼克公司承担股东清算责任的诉讼可以直接向法院提出，原审判决认为清算未终结前提下无法认定清算不能的观点明显错误。首先，公司法及其相关解释中，对于债权人起诉要求债务人股东承担连带清偿责任的，并未明确规定需先行启动清算程序。其次，最高院通过指导案例进一步明确，在该类案件中，并不以债务人公司先行清算或债权人启动强制清算为前提，法院在查明债务人公司股东怠于履行清算义务并导致清算不能的后果之后，可以直接判令债务人股东对债务人的债务承担连带责任。本案中，认定杭州金曼克公司无法清算无需以其清算终结为前提，深圳勃格公司要求山东金曼克公司承担股东清算责任的请求，在程序及实体上均有足够的法律依据。即使认为山东金曼克公司所谓清算的结果直接决定了本案的结果，或自行清算的结果足以影响本案的审理及判决，认定杭州金曼克公司无法清算需以山东金曼克公司清算结果为前提，法院应依法裁定本案中止审理，并督促山东金曼克公司依法推进清算程序，以便本案的正确处理。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判支持深圳勃格公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由山东金曼克公司承担。
被上诉人山东金曼克公司答辩称：一、杭州金曼克公司自行清算程序目前正在正常进行，不存在无法进行清算的情形。在清理财产过程中，经查账发现杭州金曼克公司原总经理孟强私自侵吞公司货款，经金乡公安局初查认定孟强涉嫌侵占，目前该案正在办理。清算程序正在积极有序的进行，待公司财产、债权全部清理完毕，统一分配给债权人。法律并未规定清算过程中要有阶段性结论，法律没有规定自行清算的期间，虽然规定强行清算期限为6个月，但同时规定在规定期限内未完成清算事务的，可向法院申请延期，具体延长期间交由法院确定。在公司清算的过程中财产清理需经历一系列程序，且这些程序无法在一个较短的固定期限内完成。在尚未清算终结的前提下，无法出具清算结论，如果事先就清算问题下结论，法律就没有必要规定清算程序，原审判决认定完全正确。依据公司法解释二第七条之规定在解散事由出现后，应当首先由杭州金曼克公司自行清算，逾期不成立清算组进行清算的，应由债权人申请人民法院指定清算组进行清算，债权人也未提起清算申请的，公司股东有权申请人民法院指定清算组对公司进行清算。而深圳勃格公司自2013年11月28日起诉时起，为了直接追究杭州金曼克公司的股东即山东金曼克公司的责任以达到自己的目的，其作为债权人、作为第二顺位的清算申请人，在杭州金曼克公司清算事由出现后自身不申请人民法院指定清算组进行清算，反而在作为第三顺位的清算申请人即山东金曼克公司积极履行股东义务，使杭州金曼克公司从杭州中院调取账册等资料后，及时成立清算组，启动清算程序后，深圳勃格公司以种种理由否认清算程序、试图阻碍清算程序的进行，以使山东金曼克公司对案外人杭州金曼克公司的债务承担连带责任，并且在签收山东金曼克公司发出的债权通知书后仍然辩称没有收到而且至今未申报债权。深圳勃格公司系滥用权利，其不当诉讼请求不应予以支持。二、深圳勃格公司依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条之规定，即“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，要求山东金曼克公司承担连带清偿责任的诉求不能成立。1、杭州金曼克公司的主要财产、账册、重要文件等并未灭失。山东金曼克公司在一审中提交的证据，形成了完整的证据链，各证据之间相互印证，证明已从相关部门取回账册、财务报表等相关凭证，杭州金曼克公司主要财产、账册并未流失。杭州金曼克公司的账册自2009年12月11日起一直由杭州市中级人民法院查封直至2014年1月才原封不动的回到杭州金曼克公司，该公司的重要文件如公司章程及其变更、法定代表人变更、股东变更、房屋租赁合同、账册等也一直得以完好的保存。会计师事务所出具的《杭州金曼克变压器有限公司审计报告》显示杭州金曼克公司移交的财务文件确实是1997年杭州金曼克公司成立时至2009年10月的，但是2009年10月后杭州金曼克公司已经停止营业，因此没有进行企业年检而被吊销营业执照，因此2009年10月以后不存在财务账册，也就不存在09年10月以后的财务账册灭失情形。杭州金曼克公司的办公楼已经在诉讼过程中被法院强制执行，对外债权已经追回，但杭州金曼克公司原总经理孟强涉嫌侵占，目前追索程序正在进行。账册、财务报表等相关凭证全面、完整的反映了杭州金曼克公司的财产状况，固定资产、折旧、营业等情况全部有记载，而且与《审计报告》相符合。除此之外并无其他财产，由于09年10月后杭州金曼克已经停止营业，除财务报表及财务账册中涉及的财产外，吊销时财产状况并无变化，并没有财产增加也没有非法流失。2、清算程序虽然由于账册被查封等客观原因有所延迟，但是所有程序都是合法进行而且目前正在正常进行。首先，周兆坤虽为山东金曼克公司现任董事，但是其作为杭州金曼克公司的法定代表人，本身就有义务在公司解散事由出现之日起，积极组织自行清算，而周兆坤并没有担当起这份责任，后在公司股东劝说之下答应出任清算组成员而非受胁迫。根据公司法第一百八十四条之规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。从行文可以看出，虽然规定有限责任公司的清算组有股东组成，但是结合对股份有限公司的规定，清算组成员最终都要确定到“人员”，实践中也大多如此，如果股东是公司，那么就应该由法定代表人出任，而吕洪、李恩华都系杭州金曼克公司的法定代表人，代表的都是公司，况且公司法并未排除有限公司股东之外的人员担任清算组成员。清算组组成人员不存在不合法之处。其次，公司法一百八十五条规定清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。也就是说，即使没有向山东金曼克公司寄出申报债权的通知，山东金曼克公司也应当自公告之日起四十五日内向清算组申报债权，杭州金曼克公司的债权申报公告未超过60日的期限规定符合法律规定。向债权人寄出通知是一项义务，不履行此义务并不影响清算的法律效力，而且杭州金曼克公司已经向债权人按时寄出了申报债权通知，之所以对深圳勃格公司超出期限规定，是因为在清算期间，深圳勃格公司与山东金曼克公司之间的本案诉讼正在进行，深圳勃格公司至今未申报债权，其种种行为使山东金曼克公司无法不认为其放弃通过清算程序来实现债权，后考虑到作为债权人应该一视同仁，于是特别寄出债权申报通知。再次，深圳勃格公司所引用的破产法第十四条关于破产公告的规定不适用于自行清算公告，山东金曼克公司发出的债权申报公告合法有效。自行清算是公司本身自行进行的，公司本身对公司债权债务情况了如指掌，可以具体通知到债权人与债务人，不需要在公告中再予以列明，公司法及解释也没有作此规定，而破产是法院为主导进行的程序，法院确定的破产事宜较公司平时有较大变动，因此公告内容应尽可能详尽，破产法才作此要求。3、自行清算不存在所谓逃避法定义务的恶意，实属深圳勃格公司恶意诽谤。首先，山东金曼克公司作为杭州金曼克公司的股东不存在怠于履行清算义务的行为。深圳勃格公司的上诉称“通过询问周兆坤本人，出任杭州金曼克清算组成员也并非其本人意愿”恰恰证实周兆坤作为杭州金曼克公司的法定代表人怠于履行清算义务，不及时自行清算，最后在山东金曼克公司的努力劝说之下才勉强答应。这一事实印证了山东金曼克公司在一审时提出的答辩观点即山东金曼克公司作为杭州金曼克公司的股东不存在怠于履行清算义务的行为。根据国家工商总局《内资企业登记表格和内资企业登记申请提交材料规范》中公司清算组备案提交材料规范，“有限责任公司提交股东会关于成立清算组的决议由代表三分之二以上表决权的股东签署”，公司进行自行清算的，需经股东会决议选举或任命，而根据公司法第四十一条股东会的召集是杭州金曼克公司的行为，杭州金曼克公司有自己的法定代表人，有自己的意思机关与决策机制、执行机关及执行机制，而非作为其股东的山东金曼克公司能直接决定的。自行清算程序的启动与清算组成员是两个不同的概念，山东金曼克公司作为杭州金曼克公司的股东依法系自行清算的清算组成员，但是在清算程序的启动上却是第三顺位的权利人，第一顺位是杭州金曼克公司公司，其法定代表人系周兆坤，第二顺位是包括深圳勃格公司在内的债权人，第三顺位才是包括山东金曼克公司在内的股东。山东金曼克公司在拿到被法院查封的账册后及时促成公司正常清算。其次，山东金曼克公司绝无恶意串通之行为，深圳勃格公司没有任何证据，凭空捏造称山东金曼克公司与有关主体恶意串通企图逃避法定义务实属恶意诽谤。三、一审法院并未错误认定双方的举证责任。山东金曼克公司在一审中已经提交两组证据证明公司主要财产、账册没有灭失，且证据显示杭州金曼克公司财务账册完整、真实、连续，目前清算程序也正在进行，山东金曼克公司已经对“可以进行清算”这一积极事实进行了举证，形成了一个完整的证据链，深圳勃格公司再来质疑举证责任纯属无稽之谈。首先，在账册是否灭失的举证问题上，深圳勃格公司对证据规定理解有误。山东金曼克公司已经提供证据证明账册已经取回，而深圳勃格公司没有证据却主张账册已经灭失，一审法院认定没有灭失完全正确。且证据本身是否存在跟“证据的内容”是否“不利于证据持有人”不是一回事，不应适用《证据规定》第七十五条，适用七十五条的前提是有证据证明山东金曼克持有证据（即账册），而深圳勃格公司未提供证据证明，而且深圳勃格公司引用此条规定即默认了山东金曼克公司存有账册。如果有证据证明山东金曼克公司持有账册但无正当理由拒不提供，深圳勃格公司主张可以推定深圳勃格公司关于账册内容不利于山东金曼克公司。其次，一审法院综合考虑双方的举证情况下做出的认定，在山东金曼克公司提供证据证明财产、账册没有流失可以进行清算的情况下，深圳勃格公司没有提交任何证据证明山东金曼克公司财产账册已经流失无法进行清算，不支持深圳勃格公司的诉讼请求于法有据。而且本案消极事实并非无法通过举证证明，而是因为根本不存在深圳勃格公司所称的消极事实，没有证据证明凭空捏造的事实反而让山东金曼克公司证明，违背了谁主张谁举证的证明原则。另外，深圳勃格公司提供的最高院指导案例与本案案情完全不同，不适用于本案，案例股东一直未组织清算，账册及财产均下落不明，公司财务被债权人哄抢，而杭州金曼克公司并不存在这些情形，账册没有丢失、部分财产正在追回过程中，清算程序正在进行，虽然由于客观原因超过法定期限进行清算，但是应视为山东金曼克公司对自己应当履行的清算义务的积极补救，一审法院对此认定完全正确。杭州金曼克公司可以依法进行清算，不存在清算不能的情形。综上，深圳勃格公司的上诉理由依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，深圳勃格公司向本院提交如下证据：一、最高院2012年9月18日发布的指导案例9号1份，欲证明债权人起诉债务人股东承担连带清偿责任并不需要启动清算程序，也即清算程序不是必须进行的先置程序。在债务人股东存在怠于履行清算义务的行为并导致清算不能后果的，直接判令股东承担连带责任。该类案件中并不以债务人公司先行清算或强制清算终结作为前提条件，只要法院查明债务人股东怠于履行清算义务的，并导致清算不能的后果之后就可以直接判令股东承担连带责任，而无需等待其清算程序终结；二、深圳勃格公司的成员信息网络查询打印件1份，欲证明周兆坤系深圳勃格公司董事，作为山东金曼克公司清算组成员存在根本的利益冲突，也不符合清算的真实目的。三、2014年7月山东金曼克公司工商基本信息、处罚决定以及清算组备案资料，欲证明山东金曼克公司在本案审理阶段才申请启动自行清算程序，清算组的成员不符合法律规定，清算组成员资格并无合法依据。由于山东金曼克公司股东长期怠于履行清算的法定义务而导致该公司除帐册以外基本材料的缺失、遗失，包括公司的印章、公司的主体证件资料、营业执照正副本等。该公司股东会决议认可公司因长期经营不善而亏损，无法继续经营，以及办公场所被依法拍卖无法进行正常经营的事实。山东金曼克公司向本院提交证据金乡县公安局于2014年9月22日出具的说明1份，欲证明山东金曼克公司发现杭州金曼克公司总经理孟强涉嫌将杭州金曼克公司的货款非法占有，公安机关接受报案进行初查，进一步印证杭州金曼克公司成立清算组后积极履行义务进行清算的事实。对深圳勃格公司提交的上述证据，山东金曼克公司提出如下质证意见：一、证据一系指导性案例，案件事实与本案事实存在差异，案例公司股东在一审判决之前并没有组织清算，并且公司财物多次被债权人哄抢导致无法进行清算，且判决认定了帐册及财产均下落不明，而本案杭州金曼克公司的主要帐册、财产等均没有灭失，作为控股股东山东金曼克公司依法自行组织清算，并且清算程序目前尚在进行中，不符合公司法司法解释（二）第十八条所规定的应当承担责任的情形，该证据不能达到深圳勃格公司的证明目的。二、对证据二的真实性不予认可，即使周兆坤为深圳勃格公司现任董事，但其并非清算组的负责人，仅仅为清算组成员，其本人并没有作出严重损害深圳勃格公司利益的行为，不具有应当更换清算组成员的情形，并且深圳勃格公司在接到清算组成员及债权人申报通知后也并未要求更换清算组成员，故清算组成员的组成并未违反法律规定，该证据不能达到深圳勃格公司的证明目的。三、证据三不属于新证据，杭州市工商局所提供的杭州金曼克公司信息及清算组备案资料，足以证实杭州金曼克公司已经依法自行清算，清算程序正有序进行，深圳勃格公司对清算组备案及清算组成员、清算组清算程序有异议，可另案主张。现行法律法规并无诉讼期间不能进行自行清算的规定，该证据不能达到深圳勃格公司的证明目的。深圳勃格公司对山东金曼克公司提交的上述证据，提出如下质证意见：对该证据的真实性、合法性均有异议，该说明中金乡县公安局印章的真实性不能确定，金乡县公安局无权出具说明，即使内容真实，金乡县公安局也无权侦查该案，且至今未立案。该证据不能达到山东金曼克公司的证明目的。经本院审查认为：一、深圳勃格公司提交的证据一属于指导案例，不属于证据，本院不予采纳；证据二系网络打印件，不符合有效证据构成要件，该证据的证明效力，本院不予确认；证据三证明山东金曼克公司在本案一审审理期间组成清算组对杭州金曼克公司进行清算的事实，但不能证明清算程序不当，该证据的证明效力，本院不予确认。二、山东金曼克公司提交的证据金山县公安局出具的说明，能够证明山东金曼克公司对杭州金曼克公司总经理孟强涉嫌犯罪向公安机关报案的事实，该证据的证明效力，本院予以确认。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：杭州金曼克公司出现被吊销营业执照的解散事由，理应于法律规定的期间内及时成立清算组，开始清算。山东金曼克公司作为杭州金曼克公司的股东因未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人有权主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任，或因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，应对公司债务承担连带清偿责任。山东金曼克公司在本案一审审理过程中组成清算组，对杭州金曼克公司进行清算，不违反法律、行政法规强制性规定，但清算尚未终结，不能认定公司主要财产、账册、重要文件是否灭失以及是否存在无法清算情形，且深圳勃格公司也未提供证据证明存在无法清算情形。本案因山东金曼克公司在审理过程中组成清算组进行清算，深圳勃格公司主张清算责任所依据的事实尚不明确，依法应驳回深圳勃格公司的起诉。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第291号民事判决。
二、驳回深圳勃格变压器有限公司的起诉。
一审案件受理费83493元，退还深圳勃格变压器有限公司；二案件受理费83493元，退还深圳勃格变压器有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐鸣卉
代理审判员 赵 魁
代理审判员 舒人俊
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 骆芳华