重庆市渝中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝0103刑初1619号
公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
被告人凡建，男，1969年4月19日出生于四川省重庆市，重庆市佳易文化传播有限公司法定代表人，居住地广东省深圳市宝安区。2016年3月3日归案，同日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
委托辩护人谭笑、钟洪冰，北京大成（重庆）律师事务所律师。
重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉[2016]1579号起诉书指控被告人凡建犯集资诈骗罪，于2016年10月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用普通程序，先后于同年11月15日、12月16日、2018年3月7日公开开庭审理了本案，休庭期间，公诉机关向本院申请延期审理，本院亦根据案件事实依法中止审理，2018年3月2日恢复审理。重庆市渝中区人民检察院指派检察员晏礼蠡出庭支持公诉，被告人凡建及辩护人钟洪冰、谭笑到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民检察院起诉指控，2013年11月11日，吴清霞（另案处理）成立重庆佳易文化传播有限公司（以下简称佳易公司），公司实际经营地址在本市渝中区大礼堂北楼一楼、二楼，被告人凡建于2014年9月进入佳易公司，2015年1月成为佳易公司法人代表，同年1月，吴清霞成立重庆市汉昌金艺文化传播有限公司（以下简称金艺公司），由刘四放（另案处理）担任法人代表，被告人凡建、吴清霞、刘四放三人实际共同经营上述两公司的所有业务。
被告人凡建、吴清霞、刘四放三人利用佳易公司和金艺公司，以投资书画、蓝珀珠宝等艺术品，委托佳易公司将艺术品拿到重庆市文化产权中心平台上去上市交易，未上市之前公司按月按客户投资的金额支付给客户一定的利息，到期未上市交易退还客户投资款的方式为诱饵，向社会公众非法集资，为扩大非法集资的规模，佳易公司将部分集资款用于支付员工工资奖金和提成、参与集资的社会公众的到期本息，从而制造社会公众的集资款得到高额回报的假象，达到进一步实施诈骗社会公众集资款的目的。2014年12月至2016年3月，佳易公司通过上述方式共计非法吸收资金964.1万元，退还社会公众到期本息共计140.62万元，共计造成客户投资损失823.48万元。被告人凡建于2016年3月3日经电话传唤到案，到案后如实供述犯罪事实。
公诉机关认为，被告人凡建以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，使用诈骗方式非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪，具有自首情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款之规定判处。
被告人凡建在庭审中对指控的基本事实予以认可，其自行辩称在前述两个公司中，自己排位第三，要听从吴清霞和刘四放的安排，另外收取投资客户的资金后，自己实际使用的只有40余万元，案发后积极退赃。
其辩护人提出前述佳易公司系合法经营，被告人凡建等人在收取投资人的投资款项的过程中，没有虚构事实，故不构成集资诈骗罪，另以凡建具有自首情节、积极退赃为由，提出对其从轻处罚的辩护意见。
经审理查明，被告人凡建与同案人吴清霞、刘四放在重庆汉昌文化产业集团有限公司就职时认识。2013年11月11日，吴清霞成立重庆佳易公司，公司资料显示法定代表人为刘欢，公司注册地址位于本市渝北区回兴街道宝桐一路555号奔力乡间城12栋2-109号，实际经营地址在本市渝中区大礼堂北楼一、二楼，经营范围是承办经批准的文化艺术交流活动、利用自有资金从事投资业务等，实际控制人和股东是吴清霞，2014年下半年，被告人凡建进入佳易公司任职，次年1月，吴清霞正式将该公司的法人代表变更为凡建，同时扩大注册资金为1000万元。随后，吴清霞又成立了重庆市汉昌金艺文化传播有限公司，由刘四放担任法定代表人，该公司系重庆汉昌文化产业集团有限公司的控股公司。被告人凡建与吴清霞、刘四放为从事文化产业的经营活动，商议共同经营佳易公司和汉昌金艺公司，根据两个公司不同的资质、条件共同开展市场投资经营活动，该两个公司均设有业务部、行政部、会员部等部门。
2014年下半年，被告人凡建与同案人吴清霞、刘四放共同实施以佳易公司的名义，向社会宣传该公司具备保荐商资质，可以将符合重庆文化产权交易中心（以下简称文交所）要求的字画、珠宝等产品，向文交所申请上市交易并从中获利，吸引投资者到佳易公司缴纳投资款并选购字画产品、珠宝产品作为投资项目，并与投资客户签订“书画投资委托上市协议书”，该协议书约定投资客户所选择的字画产品、珠宝产品可委托佳易公司销售、也可以通过佳易公司申请到重庆文化产权交易中心进行上市交易，也可由投资客户自行收藏，另向投资客户承诺在投资产品上市或出售的约定期限内，按照投资客户缴纳的投资资金的10%至20%不等的利息支付给投资者，合作期满后，投资客户可取回字画、珠宝或由佳易公司回购。佳易公司在开展前述投资业务的过程中，并未向投资客户提供书画、珠宝的实物，而是以图片画册的形式交投资人查看并选择有组合的、如“陈雄立资产包”、“蓝珀资产包”等方式进行份额投资。
2016年年初，投资客户因无法取得投资资金的返还而陆续向公安机关报案，在公安机关介入调查过程中，经重庆通冠会计师事务所有限责任公司鉴定，从2014年12月13日至2016年3月7日期间，佳易公司共计收取投资者缴纳的投资款964.10万元，借贷或其他收入共86.46万元，前述款项用于支付投资人返息120.7万元，用于退还本金20.55万元，用于支付相关人员提成共计95.36万元，用于其他项目支出55.94万元，凡建个人证券账户造成净损失125.93万元，转入凡建个人账户20.63万元，凡建以个人名义出借350.25万元，其他公司经营及其他支出187.27万元，另有74.4万元差异金额原因不明。随后，在公安机关继续侦查的过程中，凡建个人出借给张某的款项，由张某根据凡建的安排，向部分投资客户返还了238万元，其余欠款部分划入凡建个人账户。在本院审理过程中，另核实，同案人吴清霞采取以其他公司名义与投资客户再次签订投资字画协议购买资产包的方式，偿还投资款43万元，以转账方式归还投资客户投资款13万元。
综上，被告人凡建等人共计收取投资客户的投资款964.1万元，通过各种方式共计返还本金和利息共计435.25万元，目前尚有投资本金528.85万元未退还，案发后，公安机关冻结了吴清霞位于江北区建筑面积26.64平方米的门面，扣押了凡建平安银行、建设银行账户内的余额共计0.14万元。
2016年3月3日，被告人凡建经公安机关电话传唤到案，其到案后基本如实供述犯罪事实。在本院审理过程中，被告人凡建虽表示愿意退还投资客户的损失，但未实际向本院缴纳退赃款。
上述事实，有经法庭质证、认证，本院予以确认的下列证据证实：
1、佳易公司、汉昌金艺公司登记材料以及合作经营协议书，证实该公司成立时间、地址、经营项目以及凡建、吴清霞、刘四放签署的共同合伙经营该两个公司的协议。
2、投资客户孙某某、衡某、陈某甲、李某甲、李某乙、向某某、张某甲、杨某某、李某丙、李某丁、刘某某、陈某乙、付某某等50名投资客户书写的报案书、陈述材料以及缴款凭证、转账凭证、收取利息凭条等书证，证实上列投资客户进行投资所缴纳的款项、收取的利息情况。
3、书画投资、委托上市（协议书），证实各被害人与佳易公司所签订的格式化合同，约定委托人在佳易公司购买名家书画作品，放置在佳易公司代为保管、销售、交易，协议期间佳易公司若将画作销售成功，则收取委托价格20%的收益，委托人亦可在结清款项后收藏该艺术品。
4、凡建的平安银行银行明细及往来账目，证实通过该账户共计收取投资款金额为8089271.51元。
5、重庆通冠会计师事务所有限公司关于佳易公司涉嫌非法吸收公众存款的司法鉴定报告书，证实根据部分受害人的报案书、协议、收据、笔录和财务人员、业务人员的证言以及吴清霞、刘四放、凡建的讯问笔录以及有关的银行流水往来账目等材料，根据有关法律法规，对佳易公司从2014年12月13日至2016年3月7日的资金往来进行鉴定，该公司资金流入总计1050.56万元，其中：（1）涉及非法吸收公众存款吸存本金964.10万元；（2）收回个人借款金额67.70万元；（3）公司经营及其他资金流入总额18.76万元。资金支出总计976万元，其中：（1）已退涉嫌非法吸收的投资人本金20.55万元；（2）已支付投资人利息总额120.07万元；（3）已支付相关人员提成总额95.36万元；（4）借出个人借款350.25万元；（5）其他项目支出55.94万元；（6）凡建个人证券账户净损失125.93万元；（7）转入凡建其他银行账户20.63万元；（8）公司经营及其他支出187.27万元。总支出与总流出差额为74.56万元（差异原因不明）。
6、证人姚某的证言，证实其是佳易公司和金艺公司的业务员，这两个公司的核心是凡建、刘四放、吴清霞三人，他们决定公司的所有事务，公司的所有员工都听他们的。大概在2015年4月我经人介绍到佳易公司，当时接待我的是凡建，他给我介绍公司是做艺术品投资的，客户可以在公司投资艺术品，公司再把艺术品拿到重庆文交中心去做线上交易，相当于拿到文交中心平台去炒，我觉得公司还可以就进入该公司当了业务员，具体工作就是在社会上拉客户到公司投资公司的艺术品，宣传方式一种是打电话向客户介绍，一种是在三峡广场、人民大礼堂附近散发宣传单、开推介会，公司的艺术品种类我记得有陈雄立、马建初的书画和蓝珀珠宝，但是我都没看到过实物，客户投资的时候也只看过这些艺术品的介绍图片，公司的艺术品也没有在文交所上市交易过。投资人与公司签订协议后，公司按照投资金额的不同，给予投资人的利息，投资5万以下的，支付年利率12%的利息，投资5-10万的，公司支付年利率15%的利息，投资10-20万的，公司支付年利率18%的利息，投资20-30万的，公司支付年利率20%的利息，这个利息公司是按月支付到客户留给公司的银行账户中，我和我手下3个业务员大概拉了270万左右的资金到公司投资。
7、证人冯某的证言与证人姚某的证言基本一致，其另证实从2015年2月进入佳易公司担任业务员到同年8月份离开，大概拉了10个客户到公司投资了大概45万元，业务员的底薪是3000元，提成根据每月的业绩不同提成点数也不同，提成比例大概在5%左右，公司从来没有将客户投资的艺术品在重庆文交中心平台上交易。
8、证人苏某的证言与证人姚某、冯某的证言基本一致，其证实从2015年2月到吴清霞、凡建他们的公司工作，担任公司出纳，到同年12月离开，公司收取投资人缴纳的投资款一般是刷公司的POS机，公司的3个POS机分别绑定的是刘四放、凡建和员工刘欢的银行账户，也有收取少量现金的情况。佳易公司和金艺公司实际上都是刘四放、吴清霞、凡建在负责，他们三个人中的一个人签字就可以领取备用金，在两个公司没有分开前，只能找凡建签字才能领备用金，在其工作期间，公司没有将客户投资的艺术品重庆文交所上市过。
9、证人张某的证言，证实其在2014年12月进入佳易公司，当时公司大概每月在大礼堂北楼召开一次推介会，主要针对一些有兴趣了解艺术品投资或者想成为保荐商、会员的客户，开会时吴清霞、刘四放、凡建都会参加，向客户介绍产品、业务模式、客户投资收益等，还给客户看宣传片，吸引客户投资，客户到佳易公司投资艺术品，相当于客户先购买下艺术品但不拿走，委托公司把艺术品拿到文交中心平台去上市交易，在还没有拿到文交所上市前，公司按照客户的投资金额支付给客户一定的预付金，这个预付金按照客户投资金额的不同给予10%-20%的年利率，公司在客户投资一年后如果还没有把艺术品拿到文交所交易，公司就会退还给客户之前的投资款。我和我介绍的一些熟人大概共计投资了80万左右。在公司经营期间，我私人在2015年6月底，向凡建私人借款300万，到年底的时候，凡建又让我补了一张关于这个300万的借款协议，是以佳易公司作为出借方和我签的协议，到凡建被公安机关抓获时，我还差凡建238万左右，这个钱由我帮凡建退还给他公司的部分客户，退还的时候都签订了协议的，有退还的客户名单、金额等。
10、证人缑某某的证言，证实其从2015年4月进入汉昌公司担任公司行政副总裁，大概在同年5月份，我察觉到佳易公司再大礼堂北楼汉昌集团的会场开展业务时存在问题，因为那次我在无意间经过会场时听到有客户在谈利息的事情，说一年15%的利息等内容，我就把这个事情告诉汉昌集团的王某某了，因为汉昌集团是金艺公司的股东，金艺公司又和佳易公司一起在开展业务。
11、证人王某某的证言，证实我和吴清霞关系比较熟，我们汉昌集团向重庆文化产权中心有限责任公司发展、推荐了吴清霞的佳易公司作为保荐商，但是否最终获取该保荐商资格我就不是很清楚了。另外，我给吴清霞出过收条，收款20万元用于购买陈雄立书画，这20万元吴清霞是付清了的，但是后来我又把钱还给他了，财务人员那里应该有账目，另外我还给吴清霞写了一张收条，意思是吴清霞再购买汉昌集团100万元的书画，就可以由汉昌集团发展、推荐得到一个重庆文化产权交易中心有限公司保荐商席位，但是吴清霞实际上没有付款给我。
12、捉获经过，证实2016年3月3日，公安机关电话传唤凡建到案，其主动到案并如实供述犯罪事实。
13、扣押及冻结文书，证实公安机关冻结了吴清霞位于江北区建筑面积26.64平方米的门面，扣押了凡建平安银行、建设银行账户内的余额共计0.14万元。
14、吴清霞的银行汇款单、POSS刷卡记录、收款收据，证实2013年间，吴清霞向重庆汉昌文化产业集团有限公司、重庆龙运投资有限公司及王某某共计付款159万元，汉昌中艺投资有限公司收取陈立雄作品及十七幅画作的定金100万元。
15、张某与凡建签订的协议书一份，证实2016年3月2日，张某与凡建达成协议，原张某向凡建借款300万元，除已归还62万元外，余款238万元，转为张某代佳易公司返还投资客户款项（附还款客户清单）。
16、投资客户出具的收条、协议书13份，证实张某已支付现金、或转债形式、或分期付款形式共计支付给投资客户238万元。
17、吴清霞退画退款协议书（附画作清单），证实2016年6月20日，汉昌集团王某某与被告人吴清霞协商，因吴清霞资金短缺，将其所购12幅画作退还王某某，王某某在约定期限内退还吴清霞支付的定金797840元。
18、吴清霞退款支付凭据、财务表、资产包合同、微信支付凭据等书证，证实除重庆通冠会计师事务所有限公司审计中所涉及的退还本金及利息外，佳易公司及吴清霞、凡建共计向投资客户以另行签订资产包的形式和现金还款形式，还款30余万元。
19、被告人凡建的供述，证实2014年9月从汉昌集团出来加入佳易公司，当时公司还没有开展业务，只是筹备阶段，在2015年1月成立汉昌金艺公司，这两个公司是我、吴清霞、刘四放在负责，实际经营地点也是一起的，相当于一套人马两块牌子，这两个公司其实就是相当于一个公司，我们三人是这两个公司的最高领导层，负责公司的一切事务，公司分为行政部、总务部、会员部、业务部，其中业务部是主要部门。我们会开展一些推介会，向客户介绍公司的艺术品、发展前景、经营模式等，吴清霞和刘四放是知道会给投资客户支付利息这件事情。公司投资的艺术品种类有陈雄立、马建初的书画和蓝珀珠宝，所谓资产包就是把多幅书画或其他多个艺术品打成一个包，只有这样才能拿到文交所去上市，但是客户投资的收益实际上和艺术品没有关系，只和客户投资的金额有关系，不管投资任何艺术品，投资协议上的收益金额至少要比投资金额翻一倍，另外根据投资金额不同，公司还会按月按照年利率12%-24%支付利息。公司收的客户的投资款，也是我们三人在掌控，由三人商议使用，但是有一部分资金是我当时背着吴清霞、刘四放在操作，除了支付房租、提成和经营性开支，我自己拿了一部分去炒股亏了，还用这个钱借给了张某257万。
20、同案人吴清霞的供述，证实佳易公司是我在2013年11月创立的，是公司的实际控制人和股东，公司的法人是刘欢帮我挂的名，2014年因佳易公司已经拿到了保荐商的牌子，我就只有把公司法人变更为凡建，当时是凡建自己提出来想从汉昌集团出来和我一起经营佳易公司，刘四放也一起进入了佳易公司，我们进行了相应的股权转让，佳易公司对外经营业务就只有一种，就是在社会上拉客户到公司投资公司的艺术品，也就是先购买艺术品但不拿走，委托公司在短时间内拿到文化产权交易中心平台去上市，在没有拿到文交所上市前，公司每月还会按照客户投资的金额支付预付金，预付金的年利率根据投资金额在12%-24%之间，另外，公司在一年内如果还没有将艺术品上市，就会回购客户之前购买的艺术品，相当于全额退还给客户的投资款。另外佳易公司和金艺公司是两个独立的法人体系，凡建是佳易公司的法人，刘四放是金艺公司的法人，我是金艺公司的董事长，但这两个公司实际经营管理都是我们三个人在负责，投资款的收取、利息支付基本都是凡建在负责，业务员的提成比例大概是10%左右。
21、同案人刘四放的供述与吴清霞的供述基本一致，能相互印证。
以上证据经当庭质证，被告人凡建及其辩护人对公诉机关所举证据无异议，法庭亦认为其收集程序合法、内容客观真实，应作为定案证据予以采纳，
针对庭审中控辩双方的意见及本案的焦点问题，结合庭审中查明的事实及证据，本院评判如下：
1、关于被告人凡建行为性质认定问题
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
本案中，现有证据能够证明重庆佳易公司在成立之初，根据其经营范围从事文化产业方面的活动，但是在没有取得金融许可的情况下，其经营模式采取由投资人与公司签订《书画投资委托上市》协议的方式收取投资客户的资金，并通过组织群众开展宣传活动和口口相传等方式，向社会公开宣传书画上市投资前景好，以吸收社会不特定对象的投资资金，其承诺的支付利息及到期可回购资产包或蓝珀资产包的方式，就是向投资人承诺在一定期限内以货币的方式还本付息，据此吸收投资人的资金900余万元，虽不排除其具备保荐商资格可向文化产权交易中心申请上市交易，但在一年多时间内，并无其他经营性收入以支付高额的利息，也未能让投资者实际拥有订购的产品，故其实质是以合法形式掩盖非法集资的目的，其行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的四个特征，应属“变相吸收公众存款”，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
公诉机关指控被告人凡建构成集资诈骗罪。经庭审质证，现有证据中涉及吴清霞购买画作的清单、退画退款协议书、购买画作的银行转账、POSS刷卡记录、收据等证据与证人王某某的证言相互印证，能证实佳易公司有定购“陈立雄作品”和其他字画用于公司经营的行为，故被告人凡建所作“没有欺骗及对钱款没有非法占有为目的”的辩解具有一定的合理性。且本案投资客户在签订相关协议时，明知是在没有见到有关资产包实物的情况下签订的，被告人凡建等人虽有夸大相关资产包上市交易的期待性、隐瞒相关资产包已暂停上市交易等事实，但该行为主要是为了吸引更多人购买相关资产包以吸收资金，公诉机关未能举示证明被告人凡建等人有非法占有故意的证据，导致认定被告人具有非法占有目的的证据不足，故公诉机关指控被告人凡建犯集资诈骗罪不能成立。对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。
2、关于本案的涉案财物
根据刑事法律的相关规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，依法应予追缴。查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。
本院认为，被告人凡建与同案人吴清霞、刘四放共同以佳易公司名义，变相吸收公众存款共计900余万元，除归还部分投资款项外，实际造成投资客户损失500余万元，属数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。重庆市渝中区人民检察院指控成立。应依法予以处罚，其违法所得，均应依法予以追缴。扣押、冻结的财物，依法处置后返还投资人。被告人凡建主动到案并如实供述犯罪事实，属自首，依法应予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人凡建犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月3日起至2020年3月2日止）
二、被告人凡建连带退赔投资人经济损失五百二十八万八千五百元。
三、扣押在案的被告人凡建银行账户余额一千四百元由扣押机关处理以及扣押在案的门面经处置后的资产，依法按集资比例返还集资人。
上述罚金于退赔投资人经济损失完结后一个月内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到本判决书第二天起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 杨泳
人民陪审员 张燕
人民陪审员 周平
二〇一八年三月七日
书 记 员 王涛