杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0109刑初250号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人马某，；因本案于2015年8月6日被抓获并临时寄押于上海市杨浦区看守所，同年8月7日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人胡亚丽，上海川诚律师事务所律师。
被告人吴某，于湖南省辰溪县，；因本案于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审。
辩护人韩勤舒，浙江丰原律师事务所律师。
辩护人翁国有，北京华泰（杭州）律师事务所律师。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉二刑诉［2016］72号起诉书指控被告人马某、吴某犯销售假药罪，于2016年2月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序。因在审理过程中发现本案不宜适用简易程序，于2016年3月30日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院检察员陈运红、被告人马某及其家属委托的辩护人胡亚丽、被告人吴某及其家属委托的辩护人韩勤舒、翁国有到庭参加了诉讼。本院审理期间，经杭州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
杭州市萧山区人民检察院指控：
2014年5月份起，被告人吴某在未取得医疗机构执业许可证、药品经营许可证、医疗器械经营企业许可证的情况下，在杭州市萧山区北干街道旺角城一室内，开办一家无证美容整形室，经营禁止在国内使用的肉毒素、玻尿酸等药物。分别从被告人马某等人处购买肉毒素、玻尿酸药品和器械，供无证美容整形室微整形使用，共获利148334元。
2014年下半年起，被告人马某在未取得药品经营许可证、医疗器械经营企业许可证的情况下从他人那里购买大量玻尿酸、溶脂针等器械和药品，再转售牟利，其中销售给被告人吴某玻尿酸、肉毒素、溶脂针等药品和器械金额为100450元。2015年7月16日被告人马某销售10瓶肉毒素卖给被告人吴某，金额为4800元（经鉴定，剩余9瓶均为假药）。另被告人马某使用9800元购置的住所待售的“东洲”维他命丙注射液5ml、“东洲”维他命丙注射液20ml、“南光”美使癢丁注射液、GARDASIL（加徫苗）、Huons（抗坏血酸注射液）、BAVENE（贝芙妮溶脂针）等六种药品，经鉴定，均系假药。
对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人供述，证人证言，辨认笔录，指认照片，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，移交清单，函，关于涉案药品定性的函，微信聊天记录，银行交易明细，支付宝财付通交易明细，杭州市萧山区市场监督管理局向杭州市公安局萧山公安分局移送的涉案相关材料，案发经过，情况说明，工作情况，临时羁押证明，两被告人的户籍证明等证据予以佐证。认为被告人马某、吴某的行为均已构成销售假药罪；同时认定被告人马某部分犯罪系未遂，两被告人均有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人马某、吴某对起诉书指控的事实和罪名均没有异议，并当庭表示自愿认罪。
被告人马某的辩护人提出被告人马某销售注射剂药品既遂部分金额未满10万元，未遂部分金额只能作为量刑考虑，不能简单与既遂部分相加，故不属于有其他严重情节的情形；被告人马某有坦白情节，提请法庭对被告人马某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人吴某的辩护人提出被告人吴某有自首情节，且目前有孕在身，被告人吴某已退出全部赃款，提请法庭对被告人吴某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2014年5月份起，被告人吴某在未取得医疗机构执业许可证、药品经营许可证、医疗器械经营企业许可证的情况下，在杭州市萧山区北干街道旺角城一室内开办一家无证美容整形室，经营禁止在国内使用的肉毒素、玻尿酸等药物。分别从被告人马某等处购买肉毒素、玻尿酸药品和器械，供无证美容整形室微整形使用，销售金额共计148334元。其中，2015年7月16日被告人吴某从被告人马某处以4800元的价格购买10瓶肉毒素，后其中9瓶销售价格4320元肉毒素被查获，经鉴定，上述肉毒素均为假药。
2014年下半年起，被告人马某在未取得药品经营许可证、医疗器械经营企业许可证的情况下从他人那里购买大量玻尿酸、溶脂针等器械和药品，再转售牟利。其中销售给被告人吴某玻尿酸、肉毒素、溶脂针等药品和器械金额为100450元，其中非注射剂产品金额为5250元，注射剂产品金额为95200元。另从被告人马某住所查获其以9800元购置待售的“东洲”维他命丙注射液5ml、“东洲”维他命丙注射液20ml、“南光”美使癢丁注射液、GARDASIL（加偉苗）、Huons（抗坏血酸注射液）、BAVENE（贝芙妮溶脂针）等六种注射剂药品，经鉴定，均系假药。
另查明，被告人吴某在接受相关部门一般性联合检查时，主动交代上述销售假药的事实；本院审理期间，被告人吴某退出赃款148334元。
认定上述事实的证据并经庭审质证的有：
1．被告人马某的供述。证实2014年下半年的一天，其在杭州举办的美博会上认识了被告人吴某，后被告人吴某就向其购买玻尿酸等产品。其卖给被告人吴某的产品有玻尿酸、溶脂针、四合一植入面膜、肉毒素等，具体加起来有9万多元。其所卖的产品都是韩国产品，包装盒也是外文的，没有中文标识，亦没有经过国家批准。另其还供述称公安民警从其家中查获的产品部分是用于销售，部分是送给朋友使用的。
2．被告人吴某的供述、辨认笔录及指认照片。证实2014年5月份开始，其在萧山区北干街道旺角城租了一间房子，购买了美容器械和药品，经营自己的美容工作室，主要是为他人做瘦脸或者填充微创手术。所使用的玻尿酸、肉毒素等是从一个叫马某的人处购买。所购买的药品外包装都是韩文，没有中文标识。经核对其与被告人马某的微信聊天记录，被告人吴某确认2014年12月13日开始至2015年7月16日其向被告人马某购买了八次产品，总计价格100450元。另外其还向一个叫“老总”的人购买过同类产品，总计5万余元。经核对交易情况，被告人吴某确认其总销售额为148334元。被告人吴某还供述称其从被告人马某处购买的产品中有5250元系胶囊产品，剩余全部为针剂产品；辨认笔录，辨认出被告人马某。指认照片，证实被告人吴某通过图片指认了从被告人马某处购买的胶囊、玻尿酸、四合一等各种药品的包装情况，与其以前用过的药品和指认的情况基本一致，是高度相似的。
3．证人姚某的证言，其系被告人吴某的丈夫。证实2014年4月份期间，其妻子被告人吴某在萧山区北干街道旺角城一间房子，打算经营美容工作室，主要工作就是给顾客做瘦脸、玻尿酸填充等微创手术。其看到过用于微创手术的部分产品，外包装是外文的，没有中文，具体其不清楚，其也没有参与经营。
4．证人陆某的证言及辨认笔录。证实经朋友介绍，2015年4月15日下午，其到被告人吴某处打瘦脸针，费用是2000元的事实。辨认笔录，辨认出被告人吴某就是给其打瘦脸针的女子。
5．搜查笔录。证实公安民警对被告人马某家里及被告人吴某租房进行搜查，查获部分涉案药品的情况。
6．扣押决定书、扣押清单。证实公安民警从被告人马某、吴某处扣押手机、涉案药品等情况。
7．移交清单、函。证实公安机关将涉案药品移交萧山市场监督管理局保存、鉴定的情况。
8．关于涉案药品定性的函。杭州市市场监督管理局出具的函证实公安民警从被告人马某住所查获的“东洲”维他命注射液、“南光”美使癢丁注射液等六种药品均未取得经国务院食品药品监督管理部门批准的药品批准文号，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，应按假药论处；从被告人吴某租房查获的“MEDITOXIN®PurifiedBotulinumToxinTypeAComplex”（标示名称）外包装或说明书均未标示经国务院食品药品监督管理部门批准的药品批准文号，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，应认定为假药（按假药论处）。
9．微信聊天记录、银行交易明细、支付宝财付通交易明细。证实被告人马某、吴某利用微信互相联系买卖涉案药品的情况、联系其他客户的情况及两被告人之间的经济来往情况等。
10．杭州市萧山区市场监督管理局向杭州市公安局萧山公安分局移送的涉案相关材料。证实本案的案件来源情况。
11．案发经过、情况说明。证实2015年7月23日，萧山公安治安大队联合萧山区市场监督管理局、卫生部门对杭州安东妍品化妆有限公司进行联合检查，经对被告人吴某与姚某进行询问调查，发现被告人吴某在萧山区北干街道旺角城一室内开办一家无证美容整形室，故将案件移送给杭州市公安局萧山区分局。次日，萧山公安分局予以立案侦查等情况。
12．工作情况、临时羁押证明。证实被告人马某的归案情况及被临时羁押的情况。
13．户籍证明。证实被告人马某、吴某的基本身份情况。
上列证据，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人马某、吴某明知是假药仍予以销售，其中注射剂药品的金额在10万元以上不满20万元，属有其他严重情节，其行为均已构成销售假药罪。被告人马某、吴某部分犯罪因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对未遂部分可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人马某归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人吴某在接受相关部门一般性联合检查时，主动交代自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人吴某已退出赃款，可对其酌情从轻处罚。采纳各辩护人据此提出的相关辩护意见。关于被告人马某的辩护人提出被告人马某销售注射剂药品既遂部分金额未达10万元，故不属于有其他严重情节的辩护意见，经审理认为，被告人马某销售注射剂药品总金额已达10万元，可以认定为有其他严重情节，对其中的未遂部分，可依照未遂犯从轻或减轻处罚。故对该辩护意见本院不予采纳。关于被告人马某、吴某的辩护人提出对两被告人适用缓刑的辩护意见，经审理认为，根据两被告人的犯罪情节、性质、社会危害程度，不宜对两被告人适用缓刑，故对该辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月6日起至2018年5月5日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人吴某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金25000元。
（刑期起止日期另行计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人吴某退出的赃款予以没收，上缴国库；尚未追回的被告人马某犯罪所得赃款，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴海云
人民陪审员 郑林兔
人民陪审员 冯农星
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 张志远