江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00278号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵区海陵南路295号。
负责人李翔，该公司总经理。
委托代理人黄剑锋（特别授权），江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周宝祥。
委托代理人刘雁（特别授权），江苏海信律师事务所律师。
委托代理人李惠，江苏海信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）卢旭。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安财保泰州公司）与被上诉人周宝祥、卢旭机动车交通事故责任纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2015年1月16日作出（2014）泰姜民初字第02154号民事判决。平安财保泰州公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月15日3时左右，卢旭驾驶苏M×××××轿车由南向北行驶至S237线华港路口，与由南向北拐弯向西行驶由周宝祥驾驶的电动三轮车相撞，致周宝祥受伤，车辆受损。后姜堰区交警大队对上述事故作出道路交通事故认定书，认定卢旭负事故全部责任，周宝祥无责。卢旭驾驶的机动车在平安财保泰州公司投保了交强险及商业三者险。
原审另查明：1、交通事故发生后，周宝祥分别于2012年9�15日至同年10月10日、2014年4月10日至同年4月28日至泰州市人民医院住院治疗共43天，支出医疗费64966元（其中周宝祥支付21924.49元，卢旭垫付33041.51元，平安财保泰州公司垫付10000元）；于2012年10月19日起先后多次至泰州市人民医院等医院门诊治疗，支出医疗费2397.27元（均为周宝祥支付，其中医疗费中合理补偿的部分已扣减，周宝祥提交的三张海陵区九龙镇中心卫生室收费收据、一张泰州市罡杨卫生院处方笺并非正式收费收据，且无其他证据予以佐证，故对周宝祥主张的该部分医疗费原审法院不予认可）。周宝祥另自泰州市姜堰区公安局交通巡逻警察大队支取卢旭缴纳的押金7000元。卢旭主张给付护理费400元，但并未提交相应证据予以证明，且周宝祥当庭予以否认，对其该主张原审法院不予确认。2、周宝祥向原审法院申请伤残等级等司法鉴定，原审法院依法委托泰州市人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2014年7月10日出具（2014）临鉴字第369号司法鉴定意见书，结论为：周宝祥因交通事故受伤致左下肢损伤的伤残等级为十级；误工期限以受伤日至鉴定前一日止、护理期限150天、营养期限90天。周宝祥支付鉴定费用1560元。3、周宝祥在本次交通事故发生前在泰州市海陵区罡杨镇菜场（罡杨红顺农贸市场）从事鲜猪肉零售工作。
原审审理中，周宝祥当庭认可收取卢旭押金7000元及卢旭垫付医疗费43041.51元的事实，并当庭增加诉讼请求，申请将卢旭垫付的医疗费在本案中一并处理。
原审法院认为，本案的争议焦点：1、本起交通事故的责任应如何承担；2、周宝祥请求赔偿的有关项目和数额是否符合法律规定。
关于争议焦点1，平安财保泰州公司对交警部门的事故责任认定提出异议。原审法院认为：平安财保泰州公司虽然对责任认定�出异议，但未提交相关证据予以推翻，故泰州市姜堰区公安局交通警察大队根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错程度，认定各方当事人的责任并无不当，其出具的事故认定书事实清楚，程序合法，应作为本案的有效证据。
关于争议焦点2，原审法院认为：周宝祥诉请的赔偿项目及数额应当依照《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院相关司法解释的规定并结合当事人提交证据的证明力确定。
1、经审核，原审法院确认周宝祥因本起交通事故造成的医疗费为67363.27元（其中周宝祥支付24321.76元、卢旭垫付33041.51元、平安财保泰州公司垫付10000元）、住院伙食补助费为500元（20元／天×25天，按照周宝祥主张天数计算）、营养费1800元（20元／天×90天）、交通费酌定为500元。2、护理费。护理费应按照当地护工工资收入标准80元／天计算，护理天数按�鉴定意见为150天，故护理费应计算为12000元。3、误工费。周宝祥主张89122.76元（4088.2元／月×21月＋4088.2元／月÷30天×24天），并提交营业执照及税务登记证，证明周宝祥交通事故受伤前从事鲜猪肉零售工作；平安财保泰州公司则认为周宝祥的误工损失应结合其缴纳的税费情况推算，仅凭周宝祥提交的上述证据不能确认周宝祥是否确实存在误工损失，且即使周宝祥主张属实，也应当按照事故发生的上一年度即2011年度江苏省分细行业零售业在岗职工平均工资计算；此外，鉴定意见误工天数过长，结合周宝祥伤情认定12个月为宜。原审法院认为：误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉�院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。这里所指的“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。并非事故发生的上一年度，故平安财保泰州公司主张按照2011年度江苏省分细行业零售业在岗职工平均工资计算误工费，不予采纳。平安财保泰州公司主张误工期限按照12个月计算，亦无事实及法律依据。故周宝祥的误工费标准可参照2012年度江苏省分细行业零售业在岗职工平均工资100.41元／天计算；鉴定意见误工时间为663天。原审法院确认周宝祥的误工费为66571.83元（100.41元／天×663天）。4、残疾赔偿金。周宝祥主张48807元（2013年江苏省城镇居民人均可支配收入32538元／年×1.5年），因其从事鲜猪肉零售工作，残疾赔偿金标准应按城镇居民计算。平安财保泰州公司对计算方法无异议，但认为周宝祥经营所在地在农村，故其残疾赔偿金标准应�农村居民计算。原审法院认为，周宝祥在本次交通事故发生前在镇区从事鲜猪肉零售工作，其主要收入来源来自于非农业，故其残疾赔偿金标准应参照城镇居民标准计算。周宝祥已年满65周岁，其主张残疾赔偿金48807元（2013年江苏省城镇居民人均可支配收入32538元／年×1.5年）并无不当，予以支持。周宝祥上述各项损失合计197542.10元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案中，卢旭驾驶在平安财保泰州公司投保交强险及商业三者险的机动车行驶过程中与由周宝祥驾驶的电动三轮车相撞，致使周宝祥受伤，卢旭负事故的全部责任，周宝祥无责，周宝祥依法有权获得赔偿。依照有关规定，平安财保泰州公司应先在交强险限额范围内承担赔偿责任，超过交强险部分按保险法和保险合同约定由商业三者险予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人卢旭予以赔偿。故周宝祥的损失197542.10元，除平安财保泰州公司已在交强险医疗费限额范围内垫付的10000元外，应由平安财保泰州公司在交强险伤残赔偿限额范围内赔偿110000元；超过交强险赔偿限额部分的77542.10元，由平安财保泰州公司在商业三者险范围内依法理赔；卢旭已垫付周宝祥医疗费33041.51元及赔偿款7000元计40041.51元，其在本案中不再承担赔偿责任，为减少讼累，卢旭已赔偿给周宝祥的7000元从周宝祥应得的款项中扣除，连同其垫付的医疗费由平安财保泰州公司直接予以理赔。平安财保泰州公司辩称对周宝祥的医疗费应扣除非医保用药，但未对基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准以及非医保用药与替代用药的差价进行举证，故不予采信。原审法院据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、平安财保泰州公司于判决生效后十日内在交强险和商业三者险范围内赔偿周宝祥各项损失147500.59元（此款汇至户名：周宝祥，开户行：中国农业银行海陵区罡杨支行，账号：62×××78）；同时理赔给卢旭40041.51元（此款汇至户名：卢旭，开户行：中国农业银行姜堰振兴支行，账号：62×××10）。二、驳回周宝祥其余诉讼请求。案件受理费4692元，依法减半收取2346元，由周宝祥负担296元，平安财保泰州公司负担2050元（周宝祥同意其预交的案件受理费1779元，卢旭同意其预交�案件受理费271元，由平安财保泰州公司向其直接支付，原审法院不再退还，由平安财保泰州公司在判决生效之日起十日内向周宝祥和卢旭支付）；鉴定费用1560元，由平安财保泰州公司负担，于判决生效之日起十日内向周宝祥支付。
平安财保泰州公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审中鉴定周宝祥的误工期为663天没有法律依据，请求重新鉴定。2、周宝祥虽然提供了营业执照，但没有提供实际误工损失的证据，且其经营地点在农村，年龄达到65周岁，不应按原审所认定的误工费标准计算。3、原审未支持依据保险合同扣除非医保用药费用是错误的。4、原审判决按城镇居民标准计算周宝实的残疾赔偿金没有法律依据。5、原审认定护理费80元／天没有事实依据，应按70元左右考虑。综上，原审没有查清事实，适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人周宝祥答辩称，上诉人的上诉理由缺乏法律依据，没有重新鉴定的法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人卢旭答辩称，不同意上诉人的上诉。另外因周宝祥的车受损赔了1000元，要求保险公司支付该费用。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
双方当事人对原审审理查明的事实均无异议或补充，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点：原审法院对于周宝祥的误工费和护理费的认定是否正确；保险公司要求扣除非医保用药有无事实和法律依据；周宝祥主张的残疾赔偿金能否适用城镇居民标准计算。
本院认为：关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无�定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，周宝祥的误工期限经鉴定为663天，且其在事故发生前从事鲜猪肉零售工作，原审认定误工期为663天，并参照2012年度江苏省分细行业零售业在岗职工平均工资计算，有事实和法律依据，并无不当。上诉人辩称要求重新鉴定误工期和误工费计算标准，与事实不符，于法无据，本院不予采信。关于护理费，原审按照当地护工工资收入标准80元／天计算合法合理，上诉人要求按70元／天左右标准计算，没有事实依据，本院亦不予采纳。关于非医保用药，上诉人虽辩称要求按一定比例扣除，但其未对基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准以及非医保用药与替代用药之间的差价进行举证，本院不予�持。关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（（2005）民他字第25号）的精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用标准。根据周宝祥所举证据，其在本次交通事故发生前在镇区从事鲜猪肉零售工作，其主要收入来自于非农业，原审认定参照城镇居民标准计算，有事实和法律依据，并无不当。上诉人虽有异议，但并未提供反驳证据予以推翻上述认定，本院不予采信。
综上，上诉人平安财保泰州公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4692元，由上诉人平安财保泰州公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 焱
审 判 员 刘艳生
代理审判员 王小莉
二〇一五年五月十八日
书 记 员 邵 峰