浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉商再终字第3号
上诉人（一审被告、再审申诉人）：江山市自强化工厂。住所地：浙江省江山市碗窑乡里垄村***号。
诉讼代表人：朱文，经理。
委托代理人：何肖龙，浙江天卫律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、再审被申诉人）：嘉兴银城精细化工有限公司。住所地：浙江省嘉善县经济开发区柳溪支路*号。
法定代表人：徐鸣，董事长。
委托代理人：颜伟新，浙江金嘉律师事务所律师。
江山市自强化工厂（以下简称自强化工厂）与嘉兴银城精细化工有限公司（以下简称银城公司）买卖合同纠纷一案，嘉善县人民法院于2008年8月4日作出（2008）善民二初字第312号民事判决。自强化工厂不服，向检察机关申诉。嘉兴市人民检察院于2009年10月30日以（2009）浙嘉检民行抗字第41号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2009年11月27日作出(2009)浙嘉民抗字第46号民事裁定，指令嘉善县人民法院再审本案。嘉善县人民法院再审后，于2010年6月1日作出（2009）嘉善商再字第2号民事判决。自强化工厂不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人自强化工厂的诉讼代表人朱文、委托代理人何肖龙，被上诉人银城公司的委托代理人颜伟新到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
2008年2月26日，一审原告银城公司起诉至嘉善县人民法院称，其与一审被告自强化工厂互有业务往来。2007年7月13日，自强化工厂的代表杨某与银城公司签订购销协议书一份，由自强化工厂向银城公司购买价值179450元的货物，协议同时约定了违约责任和纠纷的管辖法院，其当天按约向自强化工厂送货，但自强化工厂一直没有付款。请求法院判令：1、自强化工厂立即支付银城公司货款179450元；2、自强化工厂自2007年7月14日起至价款付清之日按应付货款，依月息3%支付利息（暂计算至2008年3月31日为45759.75元）；3、本案诉讼费用由自强化工厂负担。一审被告自强化工厂辩称：其与银城公司之间的业务往来都是其供给银城公司货物，从未向银城公司购买过任何原材料；杨某确实是厂里职员，但职务是销售员，自强化工厂未授权杨某与银城公司签订采购合同购买原材料，故请求驳回银城公司的诉讼请求。
嘉善县人民法院一审查明，2007年7月13日，银城公司与自强化工厂业务员杨某签订购销协议书一份，协议约定由银城公司销售给自强化工厂各种规格的有机硅油，双方还对货物的数量、单价、总金额（179450元）、违约责任等作了约定。当天银城公司按约将价值179450元货物送到自强化工厂，并由杨某签字确认。但上述货物的货款179450元自强化工厂一直未付。故银城公司起诉。
另查明，在自强化工厂起诉银城公司买卖合同纠纷一案[嘉善县人民法院（2007）善民二初字第807号]时，银城公司曾要求本案货款从该案货款中抵销，但自强化工厂未同意，该案判决已生效。
嘉善县人民法院一审认为，本案争议的焦点是杨某签订协议及收取货物的行为是否构成表见代理？首先，自强化工厂在（2007）善民二初字第807号案件庭审中陈述杨某为其业务员，在庭审中也认为杨某是其职员和销售员，在杨某的情况说明中也承认其为该厂业务员；其次，在(2007)善民二初字第807号案件中，杨某始终是作为自强化工厂的销售员，并从银城公司领取大部分货款；再次，银城公司与杨某签订购销协议及送货的时间在2007年7月13日，（2007）善民二初字第807号案件的业务发生时间也是在此期间。综上，银城公司有充分的理由相信杨某作为自强化工厂代理人具有代理权，其与银城公司签订协议及收取货物的行为，应视为自强化工厂的行为，对自强化工厂具有法律约束力，自强化工厂应承担相应的民事责任；且杨某与银城公司签订的购销协议未违反国家法律、行政法规的规定，符合合同成立的要件，应认定合法有效。故银城公司要求自强化工厂支付货款179450元的请求，有购销协议、送货单及双方当事人的陈述等证据证实，应予支持。自强化工厂的辩解理由缺乏相应的事实和法律依据，不予采信。另银城公司要求自强化工厂支付逾期付款利息损失的请求，因双方在购销协议中并未约定付款时间，故银城公司要求自强化工厂从2007年7月14日开始支付利息损失的请求与事实不符，应从请求之日起即起诉日2008年2月26日起开始计算，另其计算利息损失的标准月息3％明显过高，应予降低。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十二条第四项、第一百零七条之规定，判决：一、自强化工厂应支付银城公司货款179450元，于判决生效后七日内付清；二、自强化工厂应支付银城公司的逾期付款利息损失（计算方式：依本金179450元，按每日万分之四点二从2008年2月26日起计算到判决确定给付日止），与上述款项同时支付。案件受理费4678元，减半收取2339元，保全费1670元，合计诉讼费4009元，由自强化工厂负担。
嘉兴市人民检察院抗诉认为：1、被申诉人银城公司在原审中提交的主要证据涉嫌伪造。银城公司提交的购销协议为复写件，且无合理理由；根据鉴定意见，该购销协议“杨某”的签名有涂改痕迹；杨某在公安机关交代，其没有签署该协议。2、原审判决使用了未经质证的证据（杨某在管辖权异议案件二审期间所书写的《说明材料》），违反法定程序可能影响案件公正裁判。
嘉善县人民法院再审过程中，申诉人自强化工厂称，原审认定事实的主要证据购销协议是伪造的，仅凭送货单不能证明双方存在买卖合同关系，其收到的是被申诉人银城公司要求加工提炼的化工废料，请求撤销原判，依法改判。被申诉人银城公司辩称，送货与收货是铁的事实，并由自强化工厂代表杨某签字确认，原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求再审维持原判。
嘉善县人民法院再审审理查明，2007年7月13日，自强化工厂代表杨某在送货单上签字确认后，由银城公司将重约5.2吨货物交与杨某，当日该批货物运抵自强化工厂。
嘉善县人民法院再审归纳本案的争议焦点为：（一）原审所涉及的主要证据购销协议是否涉嫌伪造？即双方是否存在买卖关系？（二）该货物的原材料的成色与成分究竟是全新的有机硅油产品，还是化工废料？即收货的性质是买卖还是加工？
嘉善县人民法院再审认为，由于鉴定结论并非肯定杨某的签名系伪造，所以购销协议涉嫌伪造的依据不足，不能得出伪造的结论。尽管购销协议形式上存在瑕疵，或者说双方对购销协议存在争议，但杨某的身份很明确，对此自强化工厂在申诉中亦不再辩驳，对于杨某的职务行为，自强化工厂应当承担用人不当的后果。而送货单已明确载明数量及金额，杨某作为自强化工厂的业务员，肯定知道签名后应承担的民事责任。双方存在货物交易的事实，对这些货物事前双方负责人进行了电话联系，事后经办人对该批货物进行了签收和运送，收货单位自强化工厂也承认收到该批货物并已入库。此时，实际已完成了整个交易过程。按交易习惯，送货单签字后收货方应当实际取得其中一联，而在货物已实际送达后，即使没有拿取，不利的后果不应由送货方来承担。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，银城公司提供的送货单证明了双方存在买卖关系，而自强化工厂否认买卖关系，主张加工关系成立，应负举证责任。再审阶段自强化工厂提供了驾驶员的证明和经办人的陈述，欲证明该批货物是银城公司加工的废料，但却未能举示曾组织加工的证据。该院认为，证明和相关笔录都属于证人证言，而送货单是书证，其证明效力大于证人证言，是优势证据，能证明双方买卖关系成立。另一方面驾驶员的证明超过举证期限，属证据失权，不具有证明力，而杨某的陈述与本人的说明内容相互矛盾，证明力较低，不能证明其主张货物是要求加工的废料的事实，不能采信。此外，自强化工厂既没有在双方争议之初及时固定证据，也没有在举证期限内提出对货物的鉴定申请，因此，对该批货物的真伪应当承担举证不能的法律后果。
综上所述，自强化工厂虽然在再审阶段提供了一系列证据材料，但是或证明力较弱，或不具有证明力，这些证据结合并不具有相互补强的作用而形成一个具有高度盖然性的证据链。杨某在银城公司送货单中的签收行为视为其代表自强化工厂收取货物的职务行为，自强化工厂应当承担相应的民事责任。故检察机关的抗诉理由不够充分，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百二十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第七十三条之规定，判决：维持嘉善县人民法院（2008）善民二初字第312号民事判决。
原再审宣判后，自强化工厂不服，向本院提起上诉。其上诉称：原再审判决认定事实错误。本案表面上看有购销协议、送货单，符合一般买卖的形式要求。但事实上购销协议是银城公司伪造，送货单是银城公司采取欺骗手段所得。本案的关键证人杨某的证言一再被忽视是导致案件一错再错的根本原因。本案的事实是银城公司伪造购销协议，制造恶意诉讼，从而达到非法占有自强化工厂货款的目的。原再审没有认真辨析这样一个事实：2008年4月30日杨某向嘉兴中级人民法院作调查笔录在先，2009年1月5日其向江山市公安局供述在后。正是迫于法律的尊严，杨某才澄清了之前因收受银城公司10000元而作了伪证的事实。而原再审没有传杨某出庭作证，导致认定事实错误。综上，请求本院依法改判。
本院再审过程中，上诉人自强化工厂提交浙江大学司法鉴定中心2010年6月25日“司法鉴定意见书”一份，以证明购销协议书上“购方代表”处的签名“杨某”三字为伪造。该鉴定意见书结论为，购销协议书上“购方代表”处的签名“杨某”三字，倾向于认为不是杨某本人所写。被上诉人银城公司以该证据不符合证据“三性”要求为由拒绝质证。本院认为，该证据是上诉人单方委托鉴定，且是在原再审庭审终结后形成的证据，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条之规定，不属再审“新的证据”，本院不予确认。
被上诉人未提交新证据。
本院经审理查明，2007年7月13日，银城公司制作送货单一份，收货单位为“江山市自强化工厂”，并注明了产品名称、规格、数量和单价，总价款为179450元。“收货单位盖章”栏，有“杨某”的签字。2008年2月26日，银城公司向嘉善县人民法院提起诉讼，诉称2007年7月13日，自强化工厂杨某与其签订购销协议书一份，约定自强化工厂向其购买价值179450元的货物，其当天向自强化工厂送货并由杨某代表自强化工厂签收。请求判令自强化工厂支付货款179450元和相应利息，并负担诉讼费用。自强化工厂则辩称从未向银城公司购买货物，其收到的是银城公司委托其提炼的废料。经自强化工厂申请，原一审委托浙江汉博司法鉴定所对银城公司提供的2007年7月13日的购销协议及送货单上“杨某”的签名进行鉴定。2008年7月7日，该所出具鉴定文书一份，载明：检材购销协议书为复写件，且签名文字笔画出现弯曲、抖动和重描迹象，笔画非正常，不具备检验条件，故不作比对检验意见；2007年7月13日送货单中收货单位“杨某”签名与提供的送货单样本中发货单位“杨某”签名是同一人书写。
另查明，在原审管辖权异议上诉期间，2008年4月30日本院二审对杨某作调查笔录一份，杨某陈述2007年7月13日购销协议书上签名并非自己所签，送货单上所载货物其实是银城公司委托自强化工厂代为加工提炼的废料。同年5月5日，杨某又向本院提交《说明材料》一份，称购销协议书及其本人签名均是真实的。2008年11月，杨某因涉嫌犯职务侵占罪被浙江省江山市公安局刑事拘留，2009年1月5日杨某主动交代：自强化工厂与银城公司买卖合同纠纷案管辖权异议上诉期间，就购销协议的真伪，其曾向嘉兴中级人民法院作伪证。实际上，购销协议并非自己签名，2007年7月13日拉回的是银城公司委托加工的废料。
再查明，2006年4月，自强化工厂与银城公司经协商口头约定，由银城公司向自强化工厂购买化工原料二甲基环硅氧烷。此后，由杨某作为自强化工厂的业务员负责向银城公司供货。双方于2007年7月底终止买卖关系。因银城公司结欠自强化工厂货款，自强化工厂于2007年10月15日向嘉善县人民法院提起诉讼，请求判令银城公司支付货款638282.63元及相应利息，合计655862元。该案诉讼过程中，银城公司提交杨某签名的送货单一份，要求将该送货单上的179450元货款从应付货款中抵销，自强化工厂以送货单所涉为银城公司委托其加工的废料而非其购买的正品为由拒绝抵销。嘉善县人民法院于2008年2月25日作出（2008）善民二初字第807号民事判决。双方当事人均未上诉，该判决已生效。
本案争议焦点在于：双方是否存在讼争的179450元的货物买卖关系？
本院认为：一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”本案中，银城公司主张其与自强化工厂形成购销关系而要求支付货款，则应就权利发生的法律要件事实即合同的订立和生效承担证明责任。自强化工厂作为否认银城公司权利存在的一方，对权利没有发生的事实并不承担证明责任。银城公司提供的证据不能证明其主张，或者双方提供的证据证明力难以判断因而导致本案权利是否发生的法律要件事实真伪不明时，应当由银城公司承担不利的诉讼后果。银城公司应对购销协议的订立和生效的事实承担举证责任，其虽然主张购销协议是杨某本人签名，但没有得到鉴定结论的支持，而其关于“杨某”三字笔画非正常原因的解释，理由不足，本院不予采信。因银城公司未能证明购销协议上的签名为杨某本人所签，因此，购销协议尚不能作为认定双方买卖关系成立的证据。
二、本案诉讼，银城公司提供的证据尚未达到“高度盖然性”证明标准，而自强化工厂提供的反驳证据进一步削弱了银城公司证据的证明力，本案双方购销关系成立的事实无法认定：首先，在没有购销协议的情况下，送货单指向的法律关系并不能确定，既可能是买卖关系，也可能是加工承揽等其他法律关系。银城公司主张双方为买卖关系，依据不足。其次，自强化工厂在再审时所提交的公安机关2009年1月对杨某的讯问笔录，与本院于2008年4月30日对杨某所作调查笔录的内容互为印证，可以证明送货单所载并非买卖关系。公安机关及本院对杨某所作的笔录，为国家机关依职权所作出，相比于杨某个人所提交的《说明材料》而言，具有更强的证明力。在此情况下，银城公司应举证证明双方是买卖关系，而其对此并不能举证证明。故在缺乏其他有力证据印证的情况下，送货单对本案为购销关系不具有证明力。
三、就本案而言，银城公司不能证明杨某的行为是职务行为（有权代表自强化工厂收取货物）或构成表见代理。首先，原再审认为杨某的行为是职务行为，缺乏事实依据。银城公司没有举证证明，杨某此次得到了自强化工厂关于购买货物的授权。在双方以往的业务往来中，杨某的身份一直是自强化工厂负责销售的业务员，其此前并未代表自强厂向银城公司购买过任何货物，并没有购买货物的权限。其次，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。从银城公司提交的证据看，购销协议及送货单上均没有自强化工厂的单位公章。银城公司也没有举证证明自己是“善意且无过失地相信”杨某有代理权。因为，销售、回笼资金是杨某的职责，但其是否有采购的权限，需要银城公司核实。原一审以该笔业务发生在双方业务往来期间，银城公司有充分的理由相信杨某有代理权为由，认定杨某的行为构成表见代理，系对表见代理制度的误解。
综上，银城公司提供的证据不足以证明其主张，本院对其与自强化工厂的购销关系难以认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，银城公司应当承担举证不力的不利后果。银城公司的诉讼请求依法不能支持。原再审认定杨某在送货单上签名的行为是代表自强化工厂收取货物的职务行为，缺乏事实和法律依据。上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。原再审认定事实有误，导致实体判决错误，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嘉善县人民法院（2008）善民二初字第312号和（2009）嘉善商再字第2号民事判决。
二、驳回嘉兴银城精细化工有限公司的诉讼请求。
原审案件受理费2339元、保全费1670元，合计4009元，本案案件受理费4678元，均由嘉兴银城精细化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 帅国珍
审判员 张波诚
审判员 杨爱民
二〇一〇年十一月八日
书记员 谢金侃