北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2182号
上诉人（原审原告）山东世纪天鸿文教科技股份有限公司，住所地山东省淄博市高新区天鸿路9号。
法定代表人任志鸿，董事长。
委托代理人付丽娜。
委托代理人曾伟。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人彭侠。
上诉人山东世纪天鸿文教科技股份有限公司（简称山东世纪天鸿公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3500号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第10465038号“优化设计”商标（简称申请商标），由山东世纪天鸿书业有限公司于2012年2月6日申请注册，指定使用在第16类纸或纸板制广告牌、海报、书籍、报纸、期刊、杂志（期刊）、新闻刊物、印刷出版物、带有电子发生装置的儿童图书、宣传画等商品上。
第3895085号“优化设计”商标（简称引证商标），由湖南炎德文化实业有限公司于2004年1月19日申请注册，2006年8月28日被核准注册，核定使用商品为第16类报纸、期刊、杂志（期刊）、新闻刊物。
2012年11月19日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，且申请商标仅仅直接表示指定商品的内容特点为由，作出第ZC10465038BH1号商标驳回通知书，对申请商标予以驳回。
山东世纪天鸿书业有限公司不服，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为：申请商标没有仅仅直接表示指定商品的内容特点，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不类似。
2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第126881号《关于第10465038号“优化设计”商标驳回复审决定书》（简称第126881号决定）。该决定认定，申请商标指定使用在纸板制广告牌、海报、书籍、带有电子发音装置的儿童图书、宣传画等商品上仅仅直接表示了商品的内容特点，不宜作为商标进行注册。申请商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义、整体外观等方面相近，上述商标若同时使用在报纸、期刊、印刷出版物、杂志（期刊）、新闻刊物等同一种或类似商品上，易导致消费者对商品的来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，依据2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。
2013年12月30日，经淄博市工商行政管理局核准，山东世纪天鸿书业有限公司变更企业名称为山东世纪天鸿文教科技股份有限公司（即山东世纪天鸿公司）。
北京市第一中级人民法院认为：依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标“优化设计”使用在指定商品上，仅仅直接表示了商品的内容特点，不易被相关公众作为商标加以识别，缺乏商标应有的显著特征，故商标评审委员会的认定正确，予以支持。申请商标与引证商标完全相同，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，因此，商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标正确予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第126881号决定。
山东世纪天鸿公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判撤销第126881号决定并责令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、申请商标并未仅仅直接表示指定商品的内容特点，而是具备良好的显著特征，并便于识别，很好的起到了区分商品来源的标识作用，完全可以作为商标予以核准注册，未违反《商标法》第十一条的相关规定。2、经过多年的宣传推广，申请商标的显著性进一步加强，符合《商标法》第十一条第二款的规定，依法应予核准注册。3、申请商标与引证商标指定使用的商品不同，二者未构成类似商品上的近似商标，未违反《商标法》第二十八条规定，依法应予核准注册。4、第126881号决定及原审判决未考虑到山东世纪天鸿公司多年使用申请商标，形成稳定的市场格局，不会造成消费者混淆误认的实际情况。第126881号决定违反审查一致性原则，应予撤销。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决已查明的事实属实，有申请商标档案、引证商标档案、商标局ZC10465038BH1号商标驳回通知书、商标评审委员会第126881号决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：山东世纪天鸿公司向商标评审委员会提交了多份由西苑出版社、南方出版社、学苑出版社等不同出版社出版的《高中总复习优化设计》、《高中全程复习优化设计》等书的封面复印件。
上述事实有山东世纪天鸿公司向商标评审委员会提交的证据在案佐证。
本院认为，2013年修改的《商标法》于2014年5月1日起施行，而第126881号决定于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年《商标法》。该法第十一条第一款第（二）项规定：仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的不得作为商标注册。申请商标由中文“优化设计”构成，其使用在纸或纸板制广告牌、海报、书籍、带有电子发生装置的儿童图书、宣传画商品上，直接表示了上述商品设计制作的特点，相关公众通常不会将该标志作为商标识别，不会通过该标志识别商品来源，因此，申请商标不符合2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，第126881号决定对此认定正确。原审判决虽未对申请商标在不同的指定使用商品上是否具有显著特征进行区分，但其结论正确，应予以维持。山东世纪天鸿公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
不具有固有显著特征的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。但山东世纪天鸿公司提交的申请商标的使用证据仅限于若干份出版物的复印件，且山东世纪天鸿公司也未提交证据表明其与上述出版物的出版方有关。故上述证据不足以证明山东世纪天鸿公司长期大量使用申请商标，使其取得显著特征。因此，山东世纪天鸿公司的相关上诉请求不能成立，本院不予支持。
2001年修改的《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。申请商标指定使用的报纸、期刊、杂志（期刊）、新闻刊物、印刷出版物与引证商标核定使用的报纸、期刊、杂志（期刊）、新闻刊物属于同一或者类似的商品，申请商标与引证商标均由中文“优化设计”构成，将两者使用在同一种或者类似的商品上容易引起相关公众的混淆误认，申请商标指定使用在报纸、期刊、杂志（期刊）、新闻刊物、印刷出版物等商品上与引证商标核定使用在报纸等商品上构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，违反《商标法》第二十八条的规定，第126881号决定及原审判决对此认定正确。山东世纪天鸿公司提交的申请商标的使用证据尚不足以证明申请商标经过长期使用能够与引证商标相区分，其相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人山东世纪天鸿公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由山东世纪天鸿文教科技股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎 日 娜
代理审判员 戴 怡 婷
代理审判员 周 波
二〇一四年九月九日
书 记 员 王真宇书记员崔馨娜