山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第241号
上诉人（原审被告）：浙江花园建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市南马镇花园工业区。
法定代表人：朱建平，该公司董事长。
委托代理人：骆强，该公司项目经理。
委托代理人：李昊，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杜兆增。
委托代理人：孙中辉，枣庄高新鑫诺法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东鼎天投资置业有限公司。住所地：山东省枣庄市市中区龙头路。
法定代表人：王明钧，该公司总经理。
原审被告：杨利。
上诉人浙江花园建设集团有限公司（简称浙江花园公司）因与被上诉人杜兆增、山东鼎天投资置业有限公司（简称鼎天投资公司）、原审被告杨利建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第1433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月4日，周胜以浙江花园公司名义与杜兆增签订《外墙保温、墙漆施工协议》。该协议约定：广府一号工地需做外墙保温及墙漆工程，墙漆每平方米86元。2012年8月10日，周胜以浙江花园公司枣庄广府一号项目部名义与杜兆增签订《防水工程合同》。该合同约定：广府一号工地需做防水工程，杜兆增施工价格为每平米23元一遍，46元两遍；付款方式为材料进入工地后，浙江花园公司枣庄广府一号项目部首付材料款，单项工程完工后付80%，完工后付95%，留质保金5%，质保金1年后10日内付清；完工后，浙江花园公司枣庄广府一号项目部做闭水检验（24小时），如项目部施工造成破坏由项目部负责。2013年3月14日，浙江花园公司枣庄广府一号项目部与杜兆增签订《建筑防水工程承包合同》。该合同约定：工程名称为浙江花园公司枣庄广府一号，工程地址为光明路南侧（原老农校院内），建筑面积以实际发生工程量为准，工程价款结算方法为按包工包料TS400克实际发生工程量每平方30元结算，车库正负零完成后工程量80%，验收95%，预留5%质保金；关于双方责任，防水完成后，进行闭水实验24小时，不漏水为合格完工，浙江花园公司枣庄广府一号项目部及时做好保护层；浙江花园公司枣庄广府一号项目部接杜兆增通知7天内安排工程验收，7天不验收，即做验收合格处理。2012年7月14日，周胜以浙江花园公司枣庄广府一号项目部名义收取杜兆增防水押金2万元。2012年12月16日，浙江花园公司枣庄广府一号项目部收取杜兆增外墙保温保证金10万元，杨利为收取该保证金的经办人。2013年4月9日，浙江花园公司枣庄广府一号项目部收取杜兆增防水定金20万元；2013年5月11日，浙江花园公司枣庄广府一号项目部经理骆强以浙江花园公司枣庄广府一号项目部名义收取杜兆增防水保证金5万元。2014年11月6日，山东鲁扬会计师事务所有限公司出具浙江花园公司枣庄广府一号项目防水工程《工程造价咨询报告书》（编号为鲁扬基审字2014082）。该报告书载明：浙江花园公司枣庄广府一号项目防水工程数量合计为9825.8平方米，根据合同约定，工程价款结算按实际发生工程量每平方米30元结算，即工程造价为294774元。
浙江花园公司承包了鼎天投资公司在枣庄市市中区光裕路开发的“广府一号”房地产项目工程。骆强为浙江花园公司枣庄“广府一号”项目部经理，周胜为浙江花园公司枣庄“广府一号”项目工程的承包人之一。该“广府一号”房地产项目工程现已整体拍卖给案外第三人。
庭审中，杜兆增自认截止2013年1月30日，浙江花园公司枣庄“广府一号”项目已支付其工程款9万元。
庭审后，浙江花园公司向原审法院递交申请书，请求对《工程造价咨询报告书》中工程量重新鉴定，对周胜签名的所盖浙江花园公司枣庄广府一号项目部的公章真伪进行鉴定。杜兆增对浙江花园公司的申请不予认可。
原审法院认为：杜兆增与浙江花园公司枣庄广府一号项目部签订的《外墙保温、墙漆施工协议》、《防水工程合同》、《建筑防水工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，为有效合同。合同当事人应按照约定全面履行自己的义务，浙江花园公司未按合同约定及时履行合同义务是产生本案纠纷的原因，浙江花园公司对此应承担民事责任，杜兆增有权解除双方签订的合同。因浙江花园公司枣庄广府一号项目部系浙江花园公司的分支机构，不具备独立承担民事责任的能力，浙江花园公司应对浙江花园公司枣庄广府一号项目部的债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鼎天投资公司作为枣庄市广府一号建设工程的发包人应对浙江花园公司枣庄广府一号项目部所欠工程款债务承担连带清偿责任。因杜兆增依照《建筑防水工程承包合同》对浙江花园公司承包的“广府一号”房地产项目工程实施的防水工程量为9825.8平方米，工程造价为294774元，而浙江花园公司仅支付9万元工程款，尚欠204774元工程款，杜兆增请求浙江花园公司支付204774元工程款，应予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，杜兆增请求确认其对枣庄广府一号施工工程享有建筑工程价款优先受偿权，予以支持。关于杜兆增请求浙江花园公司枣庄广府一号项目部返还其17万元保证金，因该“广府一号”房地产项目工程已整体拍卖给第三人，导致双方之间《外墙保温、墙漆施工协议》、《防水工程合同》、《建筑防水工程承包合同》无法继续履行，在浙江花园公司无证据证明有保证金不应当返还事由的情况下，应由浙江花园公司枣庄广府一号项目部向杜兆增返还该17万元保证金，故对杜兆增的该项请求予以支持。关于杜兆增请求浙江花园公司支付按中国人民银行贷款利率4倍计算的保证金和工程款利息，因双方对保证金及工程款未约定利息，《中华人民共和国物权法》第一百一十六条的规定，“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”，据此，浙江花园公司应向杜兆增支付按中国人民银行规定的同期存款利率计算的利息。关于杜兆增请求浙江花园公司枣庄广府一号项目部双倍返还定金，因该“广府一号”房地产项目工程已整体拍卖给第三人，双方之间建筑防水工程承包合同无法继续履行，且浙江花园公司枣庄广府一号项目部收取了杜兆增定金20万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”和《中华人民共和国担保法司法解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，浙江花园公司枣庄广府一号项目部应向杜兆增双倍返还，故对杜兆增的该请求予以支持。对杜兆增要求浙江花园公司支付材料损失费、误工费等117300元损失的请求，因杜兆增已要求双倍返还定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定及违约责任承担中的损益相抵原则，合同中约定定金条款的，被告违约造成非违约方（原告）的损失（117300元）小于定金（20万元）的数额的，原则上首先适用定金条款，定金责任已经将损害赔偿责任吞并，不应再重复计算损害赔偿数额，故对杜兆增的该请求不予支持。关于杜兆增要求杨利对其收取的12万元保证金承担责任的请求，根据保证金收据载明，杨利仅是经办人，其收取款项是职务行为，故对杜兆增的该请求，不予支持。关于浙江花园公司庭后提出对杜兆增的工程量异议申请，因浙江花园公司在法律规定的时间内未提供相关证据予以佐证，对浙江花园公司的该异议申请不予采纳。关于浙江花园公司提出的对周胜的浙江花园公司枣庄广府一号项目部盖章的异议申请，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，杜兆增、浙江花园公司双方已经形成事实上的施工承包关系，周胜作为浙江花园公司在枣庄广府一号的承包人之一，对其签订的合同，杜兆增有理由相信周胜签订合同的行为系代表浙江花园公司项目部的职务行为，对浙江花园公司的该异议申请，不予采纳。鼎天投资公司、浙江花园公司经合法传唤未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的放弃，不影响依法缺席审理与判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百一十三条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十条的规定，判决：一、解除2012年8月4日周胜以浙江花园公司名义与杜兆增签订的《外墙保温、墙漆施工协议》，解除2012年8月10日周胜以浙江花园公司枣庄广府一号项目部名义与杜兆增签订的《防水工程合同》，解除2013年3月14日浙江花园公司枣庄广府一号项目部与杜兆增签订的《建筑防水工程承包合同》；二、浙江花园公司于判决生效之日起十日内支付给杜兆增工程款204774元及利息（具体数额按同期中国人民银行规定的存款利率计算，自2014年1月30日起计算至判决书生效之日止）；三、确认杜兆增对浙江花园公司枣庄广府一号工程折价或者拍卖的价款在工程款欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、浙江花园公司于判决生效之日起十日内返还杜兆增保证金17万元及利息（以2万元为基数具体数额按中国人民银行规定的同期存款利率计算，自2012年7月14日起计算至判决书生效之日止；以10万元为基数具体数额按中国人民银行规定的同期存款利率计算，自2012年12月16日起计算至判决书生效之日止；以5万元为基数具体数额按中国人民银行规定的同期存款利率计算，自2013年5月11日起计算至判决书生效之日止）；五、浙江花园公司于判决生效之日起十日内双倍返还杜兆增定金40万元；六、鼎天投资公司对上述第二项判决款项负连带清偿责任；七、驳回杜兆增的其他诉讼请求。案件受理费14349元，由杜兆增承担2801元，其余案件受理费11548元、保全费3520元，合计15068元，由浙江花园公司承担。
浙江花园公司不服原审判决上诉称：杜兆增提交的《工程造价报告书》为单方委托制作，不能作有效证据，报告书中的工程造价错误；浙江花园公司对《工程造价报告书》和项目部盖章提出鉴定申请，原审未予准许，程序违法。诉争合同属无效合同，不存在解除问题，原审认定解除合同错误。浙江花园公司收取的是保证金而非定金，不适用定金罚则，工程未竣工验收，浙江花园公司无义务返还，原审认定双倍返还定金40万元和保证金17万元错误。原审认定杜兆增享有优先受偿权错误，分包人只能向总承包人主张，直接向发包人主张优先受偿权，有悖法律规定，且未提供证据证明所施工工程合格。原审未向浙江花园公司送达开庭传票，致使无法到庭参加诉讼，程序严重违法。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，程序严重违法，请求撤销原判发回重审或依法改判。
被上诉人杜兆增答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，浙江花园公司歪曲事实，曲解合同，其上诉理由不成立，应驳回其上诉。《工程造价咨询报告书》真实、合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》，申请鉴定应在举证期限内提出，浙江花园公司经传票传唤没有到庭，是对自己诉讼权利的放弃，在庭审中没有提出鉴定申请，视为放弃举证权利。对当事人逾期提交的证据法院不组织质证，除非对方当事人同意。原审法院解除合同于法有据。合同法及建筑法规定，当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为，致使不能实现合同目的的，当事人一方可以解除合同。因一方违约导致合同解除的，违约方应赔偿给对方造成的损失。建筑工程未经验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定为由主张权利的不予支持。浙江花园公司项目部收取防水定金20万元、保证金17万元，原审法院根据合同法、担保法规定判令双倍返还定金和保证金正确。原审法院认定杜兆增享有优先受偿正确。合同法规定承包人优先权行使对象是发包人，杜兆增作为分包人就施工价款向总承包人浙江花园公司主张，符合合同相对性原则。总承包人未经验收直接进行了下道工序的施工就视为合格。原审法院向浙江花园公司送达了开庭传票，且浙江花园公司参加了第一次庭审，第二次开庭时二次通知，浙江花园公司一没申请延期，二没申请鉴定，三没到庭诉讼，根据证据规则和诉讼法规定，按自动放弃权利处理正确。
原审被告杨利未向本院提供陈述意见。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，针对枣庄广府一号房地产工程项目所涉外墙保温、墙漆及防水工程施工，浙江花园公司枣庄广府一号项目部与杜兆增签订的合同属双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，原审认定合同为有效合同并无不当。杜兆增向工程项目部交付了定金和保证金，定金和保证金收据上有广府一号项目部印章及骆强签字。合同签订后，杜兆增按约定进行了防水工程施工，工程停工系因发包方原因所致。在不能继续履行合同、签订合同目的不能实现情况下，对于杜兆增的解除合同请求，原审判决予以支持符合法律规定。原审期间，杜兆增以《工程造价咨询报告书》支持其工程价款主张，浙江花园公司经传票传唤未到庭对鉴定意见予以质证，属对其诉讼权利的放弃。浙江花园公司于庭审后申请鉴定，杜兆增不同意其鉴定申请，原审对其申请未予准许并依据该鉴定意见作出缺席判决亦无不当。杜兆增作为防水工程的实际施工人，其施工所付出的人工、材料等费用已物化至广府一号项目在建工程中，原审确认杜兆增对其施工工程折价或者拍卖、变卖所得价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。综合本案实际，在收受定金方违约导致合同不能继续履行且造成杜兆增遭受重大损失情况下，原审对杜兆增的双倍返还定金请求予以支持亦无不当。广府一号工程项目由鼎天投资公司发包、浙江花园公司承建，与杜兆增之间施工合同虽由浙江花园公司枣庄广府一号项目部签订，由于该项目部不具备法人资格，原审判决由设立该项目部的浙江花园公司向杜兆增承担支付工程款责任正确。原审法院两次开庭审理本案，依法向浙江花园公司送达了开庭传票，分别由浙江花园公司办公室人员朱莉和工程项目部人员骆强签收。浙江花园公司以原审未向其送达开庭传票、致使其无法到庭参加诉讼为由主张原审程序违法，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。浙江花园公司的上诉理由不成立，本院不支持其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14349元，由上诉人浙江花园建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈林泰
审判员 杜 磊
审判员 朱海燕
二〇一五年五月二十日
书记员 张 婕