辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终6952号
上诉人（原审被告、反诉原告）：程秀丽。
委托诉讼代理人：秦广，北京市龙凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国煤矿工人大连疗养院（国家安全生产监督管理总局大连职业病防治康复中心），住所地大连市西岗区滨海西路20号。
法定代表人：王春光，该疗养院院长。
委托诉讼代理人：张俨、魏欣华，北京市岳成律师事务所律师。
上诉人程秀丽因与被上诉人中国煤矿工人大连疗养院（国家安全生产监督管理总局大连职业病防治康复中心）（以下简称疗养院）合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程秀丽委托诉讼代理人秦广、被上诉人疗养院委托诉讼代理人张俨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程秀丽上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：第一，一审判决驳回了程秀丽要求疗养院承担亏损损失的反诉请求，在适用法律上完全背离了合作经营最基本的法律本质和原则，没有法律依据。第二，一审判令程秀丽支付房屋使用费没有事实根据。第三，一审程序违法，一审法院在未告知程秀丽是否受理了程秀丽的反诉请求及未通知程秀丽缴纳反诉费的情况下，对程秀丽的反诉请求进行了审理，并驳回了程秀丽的反诉请求，系程序严重违法。
疗养院二审辩称：服从一审判决。
疗养院向一审法院起诉请求：1.被告返还原告位于大连市西岗区滨海西路#号房屋并恢复原状;2.被告返还原告电脑一台、电暖气一台、验钞机一台、保险柜一个、空调二台;3.被告支付占用原告房屋至实际腾退之日止的使用费（标准为商店部分8000元/月，售票处部分2000元/月，其中自2014年3月18日至2015年12月18日期间商店部分的使用费168,000元；自2015年12月19日至起诉日占用整个房屋使用费60,000元）及自2015年12月19日至起诉日的电费1200元。
程秀丽向一审法院反诉请求：原告承担双方合作期间的亏损284,248元（具体为：三年运营费用118,717元/年×3年=356,151元、五年设备手续租赁费25万元、违约金99,000元、装修费85,000元，扣除售票收入后被告实际损失568,497元，双方各承担50%）。
一审法院认定事实：2012年12月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订售票处合作经营协议。协议约定，2012年12月18日至2015年12月18日期间，被告将铁路售票处经营权提供给原告使用。被告无偿提供售票处所有合法的经营手续及经营设备，负责将原告提供的经营厂地进行改造、装修并承担相关费用，合作期间被告不参与原告的经营管理但有权监督原告经营活动，配合原告办理售票处相关手续及路局协调事宜，承担经营期间路局规定的各项管理费用及售票处设备的正常使用、维护费用。原告经营期间要严格按照路局的规章制度、政策法规合法经营，接受被告合理的监督，提供经营场地和一名工作人员，经营场地无偿使用，定期做好设备的维护和保养，每天及时缴存营业款项。关于盈余分配，协议约定：售票处的经营收入归甲方、乙方所有，结算期为每年一次，按实际出票数计算，运营费用（宽带费8000元/年，网络维护费2000元/年，人员费用58,717元/年，租赁费用5万元/年）从收入中扣除，收入25万元之内扣除运营费用后盈余部分归甲方所有，收入超过25万元以上的，超出部分按被告70%、原告30%的收益分配。设备明细为：制票打印机一台、电脑主机一台、专用路由器一个、显示器一台、居民身份证阅读（验证）机具一个、学生证购票防伪识别器一个、报警器一个、监控器一台、灭火器两只、保险柜一个、售票处铜牌一个、对讲系统一套。经营手续明细为：个体工商户营业执照正本、副本、税务登记证正本、副本、沈阳铁路局年检证书、公章、发票专用章、合同章各一枚。本协议双方应严格信守，如一方违约，将向对方提供相应赔偿。该协议并未明确约定售票处经营场所的坐落、面积。庭审中双方共同确认，现位于大连市西岗区滨海西路#号的房屋（建筑面积52.98平方米）即为案涉房屋。
协议签订后，被告提供了铁路售票处的相关经营手续及经营设备。工商信息查询卡显示，该售票处（大连市西岗区朋来火车售票处）经营者应为韩启。双方履行协议至2013年12月18日，对该售票处进行了交接，并签订了朋来铁路售票处交接明细一览。明细记载：截至2013年12月17日，该售票处银行账户现金余额4,811.63元。2012年12月20日开始售票时初始票号534，截至2013年12月18日，售票票号为8699，共售出8165张火车票。交接设备为电脑一台、电暖气一台、验钞机一台、保险柜一个、空调二台。售票机器正常。交接后，该售票处改由被告经营。2016年1月18日，被告向沈阳铁路局大连站申请暂停售票。2016年6月21日，沈阳铁路局大连站批复同意朋来售票处更换新地址。该售票处2012年12月售票765张，2013年售票8216张，2014年售票10,365张，2015年售票4650张，2016年售票92张。自2013年12月18日原、被告双方交接日起，被告无偿使用案涉房屋至今。
铁路售票处每销售一张车票，可得收入4.5元。
一审法院认为：原、被告签订的售票处合作经营协议系双方真实意思表示，内容不违反相关法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行各自义务。双方履行协议一年后，对售票业务、设备及场地进行了交接，由原告实际经营变更为被告实际经营。双方未就该售票处合作经营协议是否终止、解除作出约定，亦未明确变更的原因及过错方，并且交接后原告主动撤离案涉房屋，故双方的交接行为应视为对合作经营协议的变更履行，不当然引起协议性质转化为租赁关系或其他法律关系。
按照合作经营协议约定，经营期间的运营费用（宽带费8000元/年，网络维护费2000元/年，人员费用58,717元/年，租赁费用5万元/年）共计118,717元/年。上述费用应由实际经营人承担。2012年12月18日至2013年12月17日期间，原告系实际经营人，因该年度收入为车票8165张×4.5元/张=36,742.50元，不足以支付运营费用，差额损失由原告承担，被告无盈余分配可得。2013年12月18日至2015年12月18日期间，被告系实际经营人，因该二年度收入亦均不足以支付运营费用，未产生盈余，原告亦无盈余分配可得。合作经营协议约定，合作期间经营场地无偿使用，故原告无权向被告主张合作期届满日即2015年12月18日以前的房屋使用费。
双方合作期届满后，被告仍继续使用案涉房屋，应承担自2015年12月19日至实际交还房屋之日期间的使用费。关于使用费标准，双方均未提出鉴定申请，结合合作经营协议中关于运营费用的约定，依照公平原则，参考与案涉房屋同类同地段房屋租赁价格，被告按5万元/年标准支付房屋使用费为宜，期间自2015年12月19日至实际返还房屋之日止。原告诉讼请求中超过此标准的部分，应不予支持。关于原告要求被告返还案涉房屋并恢复原状，以及返还原告电脑一台、电暖气一台、验钞机一台、保险柜一个、空调二台的诉讼请求，因被告同意，亦不违反相关法律法规之规定，应予照准。关于原告要求被告支付电费1200元的诉讼请求，因未提供相关证据证明其主张，不予支持。
关于被告要求原告承担合作期间的亏损284,248元的反诉请求，双方合作经营协议仅约定经营盈余的分配方式，未约定经营亏损的承担方式。经营亏损系因市场风险所致，应由售票处实际经营人承担。双方合作首年度，原告作为实际经营人应自担损失，后两年度，被告作为实际经营人亦应自担损失。另外，被告反诉称其租赁设备产生了租赁费用及违约金，该租赁行为系履行原、被告合作经营协议的先合同义务，不必然产生，即使实际产生亦不应将履行该义务的损失转嫁于原告。关于装修费，合作经营协议约定装修改造费用由被告承担，故不应向原告主张。综上，对于被告的反诉请求，应不予支持。
一审法院判决：一、被告程秀丽于判决生效之日起十日内返还原告中国煤矿工人大连疗养院（国家安全生产监督管理总局大连职业病防治康复中心）位于大连市西岗区滨海西路#号房屋并恢复原状。二、被告程秀丽于判决生效之日起十日内返还原告中国煤矿工人大连疗养院（国家安全生产监督管理总局大连职业病防治康复中心）电脑一台、电暖气一台、验钞机一台、保险柜一个、空调二台。三、被告程秀丽于判决生效之日起十日内支付原告中国煤矿工人大连疗养院（国家安全生产监督管理总局大连职业病防治康复中心）自2015年12月19日起至实际交还房屋之日期间的房屋使用费（按50,000元/年标准计付）。四、驳回原告中国煤矿工人大连疗养院（国家安全生产监督管理总局大连职业病防治康复中心）的其他诉讼请求。五、驳回被告程秀丽的反诉请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费9102元（原告已预交），由原告中国煤矿工人大连疗养院（国家安全生产监督管理总局大连职业病防治康复中心）负担3740元，由被告程秀丽负担5362元。
本院对一审判决认定事实予以认定。
本院补充查明：程秀丽在一审未就其反诉请求交纳反诉费。
程秀丽在一审庭审答辩时表示同意疗养院第一项、第二项诉请。
疗养院于二审庭审后向本院提交申请书，载明：疗养院在本案中暂时放弃向程秀丽主张租金，但保留向程秀丽主张租金的权利。
本院认为：双方签订售票处合作经营协议约定疗养院提供案涉房屋部分作为经营场地，合作期间至2015年12月18日。现合作期间早已届满，双方又未达成继续合作的合意，又因程秀丽在一审庭审答辩时表示同意疗养院要求程秀丽返还房屋、恢复原状及返还电脑一台、电暖气一台、验钞机一台、保险柜一个、空调二台的诉请。故一审判令程秀丽返还房屋并恢复原状及返还电脑、电暖气、验钞机、保险柜、空调并无不当，本院予以维持。至于疗养院诉请程秀丽支付占有房屋使用费一节，疗养院二审期间表示在本案中暂时放弃向程秀丽主张占有使用费的诉请，但保留诉权，这是疗养院在法律允许范围内对其诉讼权利所作的处分，本院予以照准，故本院撤销一审判决判项的第三项，即程秀丽按5万元/年标准向疗养院支付2015年12月19日至实际交还房屋日期间的房屋使用费。至于程秀丽上诉主张其反诉请求应得以支持一节，因程秀丽未就反诉请求交纳反诉费，本案对其反诉请求不予审理。一审在程秀丽未交纳反诉费的情况下判决驳回程秀丽反诉请求，显为不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初1867号民事判决第一项、第二项；
二、撤销大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初1867号民事判决第三项、第四项、第五项；
三、对程秀丽的反诉请求本院不予审理。
一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费5362元，由中国煤矿工人大连疗养院（国家安全生产监督管理总局大连职业病防治康复中心）负担。
本判决为终审判决。
审判长 李奎哲
审判员 张萍萍
审判员 阁成宝
二〇一六年十二月十六日
书记员 王 晨