湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂11刑终135号
原公诉机关湖北省团风县人民检察院。
上诉人（原审被告人）章阳，男，1993年9月15日出生，汉族，湖北省团风县人，初中文化，无固定职业，住团风县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于团风县看守所。
上诉人（原审被告人）佘操，男，1990年11月21日出生，汉族，湖北省黄冈市黄州区人，初中文化，无固定职业，住黄冈市黄州区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于团风县看守所。
辩护人夏伟，湖北东坡律师事务所律师，执业证号14211200910533161。
上诉人（原审被告人）段灵进，男，1990年11月4日出生，汉族，湖北省团风县人，初中文化，无固定职业，住团风县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年2月24日被刑事拘留，同年3月3日被取保候审，同年4月8日被逮捕。现羁押于团风县看守所。
辩护人罗翔林，湖北坤正律师事务所律师，执业证号14211199210175543。
湖北省团风县人民法院审理湖北省团风县人民检察院指控原审被告人章阳、佘操、段灵进犯寻衅滋事罪一案，于二〇一八年五月十四日作出（2018）鄂1121刑初40号刑事判决。原审被告人章阳、佘操、段灵进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄冈市人民检察院指派检察员付小梅、汪法出庭履行职务，原审被告人章阳、原审被告人佘操及其辩护人夏伟、原审被告人段灵进及其辩护人罗翔林等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年10月底，被告人章阳的父亲章某的沙车途经团风县上巴河镇窑上村路段时，因沙车将路面撵坏被当地村民多次拦住不让通行，被告人章阳得知后很气愤，便想报复当地村民。同年11月1日晚，被告人章阳邀约被告人佘操、段灵进以及万某、“伟子”、“鬼子”（3人均在逃）等7人乘两台车到上巴河镇窑上村。当被告人章阳、佘操、段灵进等人到达上巴河镇窑上村时，因搬动拦路的铁牌与村民丁某、徐某等人发生肢体冲突。章阳、佘操、段灵进、万某、“伟子”、“鬼子”等人用钢管、铁锹等工具将丁某、徐某2人打伤后逃离现场。经团风正昂法医司法鉴定所鉴定，被害人丁某的人体损伤程度为轻伤二级，被害人徐某的人体损伤程度为轻微伤。
同时认定，被告人章阳、佘操、段灵进到案后如实供述犯罪事实，被告人章阳的父亲赔偿被害人丁某医药费40000元，赔偿徐某经济损失2500元。
上述事实，被告人章阳、佘操、段灵进在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人的陈述材料；现场勘验、辨认笔录；司法鉴定意见书；证人证言材料；到案经过、医院诊断证明书、出院记录、收条；被告人的供述等证据予以证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人章阳、佘操、段灵进借故生非，在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。一、关于被告人章阳、佘操的辩护人辩称，本案被告人并非无事生非，而是针对特定的伤害对象，应定故意伤害罪，而不构成寻衅滋事罪的辩护意见。法庭经审理认为，从被告人章阳、佘操、段灵进3人的供述材料以及被害人的陈述可以证实，被告人章阳因听说本村及章阳父亲的砂车被上巴河镇窑上村设卡拦停，为了替其父亲出气以及在湾里留下名声，就想着带人去扯皮，遂邀约被告人佘操、段灵进等人前往，并且事前商量先过去把拦路的铁牌子扯掉，如果有人阻拦就动手打。故可认定被告人具有寻衅滋事罪中逞强耍横、借故生非的行为特征，3被告人的行为依法应构成寻衅滋事罪。对辩护人的此辩护意见，不予采纳。二、被告人章阳在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用；被告人佘操、段灵进受同案犯邀约，积极参与并直接实施犯罪，对3被告人不宜区分主从犯，但被告人佘操、段灵进在共同犯罪中罪责相对较轻，依法可从轻处罚。关于佘操的辩护人辩称被告人佘操应认定为从犯的辩护意见，不予采纳。3被告人归案后如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚。案发后被告人章阳的家属已赔偿二被害人部分经济损失，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一项、第二十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人章阳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。二、被告人佘操犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月。三、被告人段灵进犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月。
上诉人（原审被告人）章阳上诉称：原判量刑过重。
上诉人（原审被告人）佘操上诉称：其是从犯，原判量刑过重。
其辩护人辩称：佘操受人邀约指使，是从犯，积极赔偿被害人损失，请从轻处罚。
上诉人（原审被告人）段灵进上诉称：其是从犯，请求从轻处罚。
其辩护人辩称：段灵进受人邀约，没有动手，应认定为从犯，被害人在起因上有一定过错，且事出有因。段灵进亲属积极赔偿被害人的损失并取得了被害人谅解，依法应从轻处罚。
黄冈市人民检察院出庭意见为：原判认定事实清楚、证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。由于二审期间上诉人佘操、段灵进的亲属对被害人丁某进行了赔偿，并取得了丁某的谅解，建议二审根据本案情况综合评判。
经审理查明，2017年10月底，原审被告人章阳的父亲章某的沙车途经团风县上巴河镇窑上村路段时，因沙车将路面撵坏被当地村民多次拦住不让通行，章阳得知后很气愤，便想报复当地村民。同年11月1日晚，章阳邀约原审被告人佘操、段灵进以及万某、“韦某”（均在逃）等3人乘两台车到上巴河镇窑上村。当章阳、佘操、段灵进等人到达上巴河镇窑上村时，因搬动拦路的铁牌与村民丁某、徐某等人发生肢体冲突。章阳、佘操、段灵进、万某、“韦某”等人用钢管、铁锹等工具将丁某、徐某2人打伤后逃离现场。经鉴定，被害人丁某的人体损伤程度为轻伤二级。
另查明，章阳、佘操、段灵进到案后如实供述犯罪事实。章阳的父亲赔偿被害人丁某医药费40000元，赔偿徐某经济损失2500元。佘操的亲属赔偿被害人丁某的经济损失18000元，并取得了丁某的谅解。段灵进的亲属赔偿被害人丁某的经济损失20000元，并取得了丁某的谅解。
上述事实，有下列经过庭审质证、认证的证据予以证实：
1、被害人的陈述
（1）被害人徐某的陈述：2017年11月1日21时许我在湾口的副食店里玩，听到店外有人在喊，好像是扯皮的声音，我就出来看到有几个年轻人正在将我们村里制作的禁止沙车通行的牌子朝一个黑色小车后备箱里搬，我当时就问：这是我们村里的东西，你们为什么搬？这几个年轻人一句话不说就开始打我。其中一个将我的衣服扯住，另外两个人打我，他们有人手上还拿了钢管，应该还有人拿刀。我退到副食店门口，丁某这时出门看，那些年轻人又将丁某的衣服抓住将他按着打，这个过程持续5分钟左右，那些年轻人就开车跑了。因为最近很多沙车要从我村里路过，他们晚上跑，不仅有噪音，还有粉尘，把路面都压坏了，对村影响很大，所以村里就制作了牌子不让沙车通行。
（2）被害人丁某的陈述：2017年11月1日21时40分许，我在村口副食店聊天看电视，听到店外面有人说话很吵的声音，徐某走出去看，我还在看电视，估计又过了3分钟外面越吵越厉害，我出去看，来了好几个年轻人朝我冲过来，用东西把我打倒了，他们还继续用东西朝我身上打，我躺在地上没有动，打了有几分钟他们就跑了，我被人送到医院。
2、证人证言
（1）证人夏某的证言证实：我在窑上村湾口经营一家副食店，2017年11月1日徐某和丁某在我店里聊天，21时40分他们突然从我店里出去，我以为他们回去了就准备关店门，刚出去就看到一群人在打徐某和丁某，有人手上拿铁锹，有人拿木棍，有人拿铁棍，还有人用脚朝他们身上踩。我急忙拿手机准备叫人，顺便把路灯打开，他们就上车跑了。那些年轻人过来先是动手搬禁止通行的牌子，然后徐某和丁某不让他们搬牌子才打起来的。
（2）证人陶某的证言证实：2017年11月1日大概21时30分，我在家听到副食店那里有人大声喊叫，听声音好像是在打架，就跑出去看，看到有五六个年轻人在殴打我哥哥徐某，有人拿铁锹、有人用脚踩，打了几分钟就跑了。我哥说因为那群人要将我们村里制作的禁止沙车通行的牌子拖走，我哥他们不愿意，然后就打起来了。
3、书证
（1）黄冈市中医院诊断证明书、出院记录，证实徐某受伤的情况。
（2）户籍证明，证实章阳、佘操、段灵进的身份情况。
（3）团风县公安局上巴河派出所出具的到案经过，证实：2017年12月1日晚将犯罪嫌疑人章阳、佘操抓获。2018年2月24日在团风县总路咀镇桥头处将犯罪嫌疑人段灵进抓获归案。
（4）违法犯罪记录证明，证实：章阳因吸食毒品于2014年12月31日被黄冈市公安局黄州分局行政处罚、2017年12月1日被团风县公安局行政处罚；佘操因吸毒于2009年8月被黄冈市公安局黄州分局行政拘留；段灵进因扰乱单位秩序于2010年6月14日被黄冈市公安局黄州分局行政拘留十五日、因吸食毒品于2014年12月31日被黄冈市公安局黄州分局行政处罚。
（5）微信转账记录，证实章阳赔偿被害人经济损失的情况。
4、勘验、辨认笔录
（1）现场勘验笔录及照片，证实案发现场情况。
（2）辨认笔录及照片，证实徐某辨认出章阳是带头打伤其的人；章阳辨认出段灵进就是和他一起作案的人；章阳、佘操、段灵进辨认案发现场和到达现场及逃跑的路线。
5、鉴定意见
团风正昂法医司法鉴定所出具的团正昂【2017】临鉴字第479号司法鉴定意见书，证实被鉴定人丁某双侧鼻骨及鼻中隔骨折、左侧第10-12后肋骨折、左侧第5掌骨粉碎性骨折。丁某损伤程度属轻伤二级。
6、被告人的供述和辩解
（1）原审被告人章阳的供述供称：我听说上巴河镇窑上村叫曹某2的人在路上拦车收过路某，我当时气不过，觉得他们欺负我们村的人，就想着带人找拦路的人谈一下，谈不好就搞他们。2017年11月1日晚上19时左右，我和段灵进在一起，我就打电话佘操说我爸做点事，有人拦路收费，一起过去找他们谈下，谈不好就打架。佘操同意了，他说他车上带有一个人，叫“鬼子”（或者是“韦某”）。之后我给万某打电话说这个事，他也同意。我和佘操见面后，我开车带着段灵进、“康某”、万某，佘操开车带“鬼子”及万某带的人，分别开两辆车从黄州出发到总路咀。我跟段灵进他们说等下过去把拦路的铁牌子扯了，要是有人拦就找他们谈，要是他们搞我们，我就拿刀搞，并交代佘操不要搞太狠。段灵进开我的车在前面走，我坐佘操的车在后面。在窑上村进村公路转弯的位置，看见有个三角铁架做的牌子放在路中间，写着禁止沙车通行。段灵进他们3人下车后将铁牌子扯到路旁边。旁边副食店出来两个人就吵起来了，后来里面又出来3个人。我下车问他们凭什么收费，我用脚踢了其中一个人的大腿，他还了我一拳，我就对他们说搞，他们就在旁边找工具。段灵进在路边找了一根撑伞的铁把，“康某”找了一把粪瓢，还有人找扫地的铁撮箕，对方看见我们找东西跑了3个人。我去追那个还手的人，等我回来时看见粪瓢柄挖断了，地上还有铁撮箕、铁伞把，对方只有一个人站在那里头上有血。我就叫他们走不要搞了，随后我们就回黄州了。
（2）原审被告人佘操的供述供称：2017年11月1日17时许章阳跟我打电话叫我开车和他一起到团风去扯个皮，如果碰到有人还手我们就动手。我叫上了“韦某”。我开车跟着章阳的车到了上巴河。前面的车下来3个人搬路边的一个铁制牌子，小卖部里面出来3个人，然后我们就打起来了。此时章阳就说动手打，我们几个人开始拿地上的东西朝对方身上打，有铁锹、拖把杠、铁撮箕等，我拿了一把粪舀子朝其中一个人身上打，我和“韦某”主要打这个人，剩下的人打另外一个个子矮点的人，打人的过程大概几分钟，章阳上车开自己的车走了，我也开车紧跟着他走了。我们去的人都动手打了人。
（3）原审被告人段灵进的供述供称：2017年11月1日19时许，我接到章阳的电话说自己的沙车经过上巴河镇窑上村的时候，当地村民以乡村公路被碾坏的名义收钱扯皮，叫我现在跟他一起去把村民设置的拦路牌子拆除，如果有村民阻拦就动手打。我答应了。接着章阳开车接了我，又去接了两个人和联系一台车。我开章阳的车行驶在前面，到了窑上村一个小卖部门前时，我看到一个牌子竖在路边，上面写着禁止沙车通行。我把车停靠在旁边，我们这辆车上的人先下来准备将牌子扯倒扔掉。这时小卖部里出来5个中年男的，我们就和他们争吵起来，章阳下车后过来对这5个中年男的拳打脚踢，章阳还大声叫我们搞，其中3个男的看到我们动手就跑了，我们其中一个人拿了一把粪瓢往没有跑掉的中年男的身上打，我之后跑到车上去拿了一把砍刀，准备过去帮忙的时候，感觉好几个人围着一个人打，就没有过去砍，这时章阳叫我们再不要搞了，接着我们就上车走了。
在二审庭审中，佘操的辩护人提交新证据即丁某出具的谅解书证实：佘操家属赔偿其损失18000元，其对佘操谅解，并希望法院给予宽大处理。
段灵进的辩护人提交新证据：
1、丁某出具的谅解书、收条证实：段灵进家属赔偿其经济损失20000元，其对段灵进予以谅解，请求法院给予段灵进从轻减轻处罚。
2、对证人夏某、曹某1的调查笔录，证实有一个个子高高的伢，是段灵进站在店门口没动手。
3、段灵进2003年在武汉儿童医院的病历记录，证实段灵进患有先天性心脏病。
检察员认为对谅解书及收条没有异议，但对证人夏某、曹某1的证言提出异议，认为没有证据证实夏某、曹某1认识段灵进。并对段灵进武汉儿童医院病历认为与本案无关。本院经审查认为，对丁某出具的收条及谅解书予以确认。证人夏某、曹某1是窑上村证人，没有证据证实二人与段灵进相识，其中夏某在侦查机关的证言也未证实段灵进没有动手，夏某、曹某1证实个子高的是段灵进，没有动手的证言不客观。且段灵进在一审庭审中对起诉书指控的事实当庭供认是事实。故对证人夏某、曹某1的证言不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）章阳、佘操、段灵进发泄情绪、逞强耍横，在公共场所随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。章阳、佘操、段灵进归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。案发后章阳的亲属赔偿二被害人的部分经济损失，可以从轻处罚。
对于上诉人佘操、段灵进及其辩护人所提佘操、段灵进是从犯，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，原审被告人章阳组织、策划、指挥并实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人佘操、段灵进受被告人章阳邀约实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。故佘操、段灵进及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
对于佘操、段灵进的辩护人所提佘操、段灵进亲属积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，依法可以从轻处罚的辩护意见。经查，案发后佘操、段灵进的亲属积极赔偿被害人丁某的部分经济损失，并取得了被害人的谅解，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，可以从轻处罚。故佘操、段灵进的辩护人关于此节的辩护意见成立，本院予以采纳。
对于段灵进的辩护人所提被害人起因上有一定过错的辩护意见。经查，在案证据证实章阳是为了替父出气以及在湾里留下名声，遂邀约佘操、段灵进等人前往窑上村，事前商量好把拦路的牌子扯掉，有人阻拦就动手打，故其被害人并不是特定的，在案证据也无法证实被害人徐某、丁某在本案中有过错行为。故其关于此节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人章阳所提原判量刑过重的上诉理由。经查，原判依据章阳的犯罪事实、性质及量刑情节，以及对社会的危害程度，依法对其判处有期徒刑二年三个月并无不当。故其关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判定罪准确，但对三被告人在本案中的地位和作用不加以区分不当，且二审期间辩护人对量刑情节提交新的证据，故二审依法予以改判。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省团风县人民法院（2018）鄂1121刑初40号刑事判决的第一项，即被告人章阳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。
二、撤销湖北省团风县人民法院（2018）鄂1121刑初40号刑事判决的第二项、第三项，即被告人佘操犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月；被告人段灵进犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月。
三、上诉人（原审被告人）佘操犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月1日起至2019年9月30日止。）
四、上诉人（原审被告人）段灵进犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月8日起至2019年11月30日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陈友才
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一八年八月二十七日
书记员 熊韵文