广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法知民终字第1069号
上诉人（原审被告）：汕头市澄海区新乐新电子玩具有限公司。
法定代表人：王璧光，职务：总经理。
委托代理人：刘春生，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东奥飞动漫文化股份有限公司。
法定代表人：蔡东青，职务：董事长
委托代理人：陈睿珊，广东品律师事务所律师。
原审被告：广州市天河区美华百货超市。
执行合伙事务合伙人：孙记丰。
上诉人汕头市澄海区新乐新电子玩具有限公司（以下简称新乐新公司）因不正当竞争纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法知民初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞动漫公司）成立于1997年7月31日，原名称为广东奥迪玩具实业有限公司，于2007年6月27日经工商局核准变更为现名称，经营范围为制作、复制、发行：广播剧、电视剧、动画片、专题、专栏，综艺（广播电视节目制作经营许可证有效期至2013年8月6日）；制造、加工、销售：玩具，工艺品（不含金银首饰）等。2005年6月22日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局认定原广东奥迪玩具实业有限公司使用在商标注册用品和服务国际分类第28类玩具商品上的“AULDEY及图”注册商标为驰名商标。奥飞动漫公司及其全资子公司广州奥飞文化传播有限公司于2006年3月推出的以悠悠球为故事骨干的电视剧《火力少年王1》在我国各大电视台热播，并配合悠悠球电视剧大赛等活动，助推了全国悠悠球市场的发展。2007年8月，奥飞动漫公司及广州奥飞文化传播有限公司制作的《火力少年王2》开播，奥飞动漫公司开发《火力少年王2》系列产品悠悠球也同步推出，其悠悠球系列产品于2008年10月23日通过了中国国家强制性产品认证。2010年9月和同年12月，奥飞动漫公司及广州奥飞文化传播有限公司制作的《火力少年王》动画版和《火力少年王3》真人版首播，进一步推动了悠悠球市场的发展。在《火力少年王3》真人版播出前，奥飞动漫公司及其关联公司广东奥迪动漫玩具有限公司于2010年7月20日联合推出了“火力少年王3”系列悠悠球，并进行了宣传，该系列产品于同年8月17日通过了中国国家强制性产品认证，火力少年王系列悠悠球产品在相关领域具有一定的知名度。奥飞动漫公司产品“火力少年王3”系列悠悠球的包装装潢为纸质卡板的底部和左边（以目视者视线为准，下同）的线条为直线，卡板正面的下部承托悠悠球实物，环绕悠悠球有一圈类似环形的花纹装饰边并标有“AULDEY及图”注册商标，以悠悠球为中心，向右上部延伸出黄色与橙红色为主的鲜艳的火焰图案，火焰图案以外的色调有暗红色＋黑色、棕黄色＋黑色、深蓝色＋黑色、黄色＋深红色几种设计，卡板正面右上角印有“火力少年王3”标识，左侧配有“火力少年王3”动画人物图像，不同款式的悠悠球有所不同；纸质卡板右边和上部的边缘不规则，与火焰图案边缘相呼应。低端版的包装方式是热压吸塑，普通版以锁边吸塑方式包装，在包装悠悠球的部位采用圆柱形塑料罩，升级版以锁边吸塑方式包装，但采用内空间更大、立体感更强的拱形塑料罩。广东奥迪动漫玩具有限公司书面明确表示，自愿放弃作为共同原告参与本案诉讼，本案原告方的一切诉讼权利及判决结果均有奥飞动漫公司承担。
新乐新公司成立于2000年6月19日，注册资金人民币80万元，核准的经营范围包括生产、销售塑胶玩具、纸质包装品等，新乐新公司于2004年被汕头市澄海区接纳为澄海玩具协会会员单位，并于2009年经中华人民共和国国家工商行政管理总局和核准在第28类的玩具、积木、活动玩具、智能玩具等商品上注册了XINLEXIN图文商标，新乐新公司亦有生产、销售系列悠悠球产品在国内部分商场及淘宝网店均有销售。
2011年12月29日，奥飞动漫公司关联公司广东奥迪动漫玩具有限公司的代理人向广东省广州市海珠公证处申请保全证据公证，该公证处于2012年1月6日出具（2012）粤广海珠第50105号公证书，证明：广东奥迪动漫玩具有限公司的代理人于2011年12月29日会同该公证处的公证员和公证人员到达位于广州市石牌东路门面标有“美华百货”字样的商店，在公证员及公证人员的监督下，该代理人以支付现金的方式购买了悠悠球产品三个，同时取得了发票。购买结束后，该代理人将上述所购商品及取得的单据交由公证员及公证人员保管。公证员及公证人员将取得的单据进行复印，对所购商品进行拍摄后装箱粘封。经当庭拆封展示，上述封存实物为悠悠球产品三个，样式与公证书所附照片一致，其包装装潢为吸塑包装，纸质卡板的底部和左部（以目视者视线为准）的线条为直线，卡板正面的下部承托悠悠球实物，环绕悠悠球有一圈线条加文字装饰，以悠悠球为中心，向右上部延伸出黄色与红色为主的鲜艳的火焰图案，卡板正面偏左印有“火速悠悠”和“新乐新悠悠球”文字，“新乐新悠悠球”相比“火速悠悠”明显偏小；纸质卡板右边和上部边缘不规则，右下角标有XINLEXIN图文商标；卡板背面注明生产商汕头市澄海区新立新电子玩具有限公司，地址汕头市澄海区莲下镇沟内工业区。美华百货开具的发票载明上述悠悠球的售价为每个12元。新乐新公司确认上述悠悠球产品为其生产。经对比，该悠悠球产品纸质卡板上所印的火焰图案与“火力少年王3”系列悠悠球纸质卡板上所印的火焰图案近似。为进行上述保全证据公证，广东奥迪动漫玩具有限公司支出了公证费人民币800元。
原审法院认为：我国反不正当竞争法规定的知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品在相关市场领域中的知名度、质量、销售时间、销售地域、市场份额、广告宣传、在相关消费者中的信誉度等综合因素。根据已经查明的事实，奥飞动漫公司配合其制作的《火力少年王》系列电视剧推广“火力少年王系列”悠悠球产品，并凭借该系列电视剧的知名度及悠悠球电视大赛等活动使其“火力少年王”系列悠悠球产品在相关消费者中具有较高的知名度，该系列产品所使用的商标亦曾被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，故可以认定“火力少年王3”系列悠悠球为知名商品。“火力少年王3”系列悠悠球的装潢设计独特，该装潢所使用的火焰图案本来与悠悠球没有必然的联系，但奥飞动漫公司借助“火力少年王”系列电视剧来推广该款产品，使该图案与其悠悠球产品形成特定的联系，凝结了设计人员的智力投入，具备显著性，为该商品所特有，应当给予保护。
奥飞动漫公司的“火力少年王3”系列悠悠球推出的时间还早于其参与制作的电视剧《火力少年王3》真人版播出，而该产品的装潢是与《火力少年王3》真人版配合和特有。因此，在新乐新公司没有提供充分有效的证据证明其“火速悠悠”系列悠悠球产品现有包装装潢使用于奥飞动漫公司“火力少年王系列”悠悠球产品推出之前的情况下，应当认定奥飞动漫公司在先使用涉案产品的包装装潢。商品包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，商品的装潢则是指为识别与美化商品而在商品上或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。对商品的包装装潢相同性、近似性的判断，是以商品消费者的一般注意力作为观察评判标准，如果讼争的包装装潢的近似程度达到了足以引起购买者误认的程度，应可以认定侵权。奥飞动漫公司“火力少年王3”系列悠悠球为吸塑包装，虽然在纸质卡板的上、下部和左、右两边及卡纸正面承托悠悠球实物等部分作了一些因应产品实物装载及美观的处理，但是该种包装在一般吸塑包装的产品中亦有许多应用，不具有显著性，故不属于特有的包装，但在本案中，包装的形状、大小等相同并为同类商品通用并不意味着在对包装物装潢进行相似性和误导性的判断时就可以完全不考虑包装本身是否相同或者近似的因素。将奥飞动漫公司“火力少年王3”系列悠悠球产品的包装装潢与新乐新公司的“火速悠悠球”系列悠悠球产品的包装装潢进行对比，二者的外观整体形状近似，纸质卡板上的火焰图案均较为醒目，主体色调和构图也较为接近，虽然略有色差，但该商品包装装潢异地呈现时，区分并不明显，一般消费者施以普通的注意力并不容易加以区分，极有可能根据自身对包装装潢整体风格的印象，作出错误的判断，因此，两者在细节上的不同并不足以影响整体上对相似的判断，无论是从包装装潢的总体印象、图案设计及布局、色彩，还是文字的编排上看，奥飞动漫公司产品的“火力少年王3”系列悠悠球商品的装潢与新乐新公司的“火速悠悠”系列悠悠球商品的装潢均构成相近似，足以造成一般消费者在施以普通的注意力的情况下产生误认。新乐新公司未经奥飞动漫公司许可，刻意模仿其知名商品特有装潢的主观故意明显，已构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、赔偿经济损失的民事责任。美华百货销售了上述侵权产品，依法应承担立即停止销售的责任。鉴于奥飞动漫公司因新乐新公司侵权遭受的实际损失和新乐新公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，奥飞动漫公司提出的赔偿金额20万元过高，原审法院不予全额支持，应综合考虑侵权产品的类型，新乐新公司的经营规模及侵权的方式、侵害后果、主观过错程度、单位产品的售价、奥飞动漫公司为制止侵权行为所必须支出的合理费用等因素酌情确定新乐新公司的赔偿数额。
综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款的规定，判决如下：一、被告广州市天河美华百货超市自本判决发生法律效力之日起立即停止销售与“火力少年王3”系列悠悠球装潢近似的“火速悠悠”悠悠球产品；二、被告汕头市澄海区新乐新电子玩具有限公司自本判决发生法律效力之日起，立即停止在其生产的悠悠球产品上使用与“火力少年王3”系列悠悠球装潢近似的装潢；三、被告汕头市澄海区新乐新电子玩具有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失（含原告为制止侵权行为支出的合理开支）人民币70000元；四、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司其余诉讼请求。本案受理费4300元，由原告广东奥飞动漫文化股份有限公司负担600元，由被告汕头市澄海区新乐新电子玩具有限公司负担3700元。
新乐新公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方产品的装潢既不相同也不相似，上诉人不构成侵权：1、整体上看，被上诉人产品的上半部是人物，而上诉人的产品外观是文字，且清楚表明是“新乐新”，两者差别十分明显；2、被上诉人产品的下半部是放置悠悠球的，是功能性的，不构成特有装潢。且两者的差别也是明显的，上诉人在圆形上设计了雷电等元素，而被上诉人的产品并未作特别设计；3、被上诉人产品的中右部是火焰，这个设计被放置悠悠球的盒状设计遮断，只剩下火焰上部，火焰颜色简单，火焰很短。上诉人的产品外观虽然也采用了火焰，但火焰是一种自然现象，任何人都可以使用，而且上诉人对火焰设计进行了艺术化处理，火焰高大，也较长，颜色富于变幻，富于艺术美感。故与被上诉人的火焰无论是颜色、形状还是大小都完全不同；4、被上诉人产品在显眼位置标注了“火力”、“火力少年王”等字样，上诉人没有标注；5、被上诉人产品的右下部突出设计了商标，而奥迪双钻商标是驰名商标，上诉人产品标明新乐新商标；6、被上诉人产品的下部盒状翘起、突出，单独成形，上诉人的产品没有此设计，只是在同一平面上向上部凹进，使得两者在位置、空间上差别十分明显；7、被上诉人的产品在盒状底部立面上标注商标和“火力少年王”字样，上诉人的产品外观上该部位没有任何标注，上诉人采用通明塑料设计，可清晰看到内部的产品；8、上诉人的产品外观在正面右侧，明确标明“适合年龄8＋”，被上诉人的产品外观正面没有类似标记；9、上诉人的产品外观在正面中部标有“开创悠悠新时代！”字样，被上诉人的产品外观没有；10、双方产品外观的背面均是参数等说明，不在比较范围之内，但在背面，被上诉人明确标注了商标，上诉人也标注了自己的商标，且整体的大小，布局均有明显的差异。二、被上诉人的商标突出性已经明确标示了商品的来源，不会造成消费者的混淆或误认。三、被上诉人的产品外观在显要位置设有人物头像，是与其开发的动画片紧密相关的，且在不同位置多处标明“火力少年王”字样，该产品的消费者对这些人物、名称耳熟能详，看到人物头像和“火力少年王”字样即可清楚区分不同的产品来源。四、被上诉人的产品没有形成特有装潢：被上诉人的三期产品在包装装潢上不断变化的，没有形成“特有”。五、被上诉人没有申请外观设计专利，意味着被上诉人的产品外观并未构成独立的权利，也就意味着这个产品外观并不是“特有”，其与市场上的同类产品也不具有区别性。六、火元素作为自然现象，是任何人都可以利用的，不能构成产品外观设计的“特征”。七、原审判决既然认定包装不侵权，那么所定侵权的数额，分担的讼费用不合理。综上，上诉人请求：一、撤销原审判决的第一项、第二项、第三项；二、改判驳回被上诉人奥飞动漫公司全部诉讼请求；三、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人奥飞动漫有限公司答辩同意原审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，结合上诉人新乐新公司的上诉意见，本案二审争议焦点主要在于以下问题：
关于奥飞动漫公司的“火力少年王3”系列悠悠球商品的装潢是否属于知名商品的特有装潢的问题。奥飞动漫公司在“火力少年王3”系列悠悠球商品的装潢方面，均有向右上部延伸出黄色与红色为主的鲜艳的火焰图案，该火焰图案占据了包装正面的主要位置是其主要特点，该装潢和谐且富有美感。且凭借“火力少年王”系列电视剧的推广，使得原本与悠悠球毫无联系的火焰图案与奥飞动漫公司的“火力少年王3”系列悠悠球商品产生了特定联系，具有了区别商品来源的显著特征，属于被上诉人特有的装潢。新乐新公司认为奥飞动漫公司的“火力少年王3”系列悠悠球商品的装潢不属于知名商品的特有装潢的上诉理由依据不足，本院不予采纳
关于新乐新公司的“火速悠悠”系列悠悠球商品的装潢是否与奥飞动漫公司的“火力少年王3”系列悠悠球商品的装潢相同或近似，并足以造成相关消费者误认的问题。本案中，对比“火速悠悠”系列悠悠球商品和“火力少年王3”系列悠悠球商品的装潢，从整体上观察，都有向右上部延伸出黄色与红色为主的鲜艳的火焰图案。两者的火焰图案虽在颜色、形状、大小等细节方面存在区别，但并不足以使两者之间产生显著的差异，普通公众在施以普通注意力的情况下极易将“火速悠悠”系列悠悠球商品误认为“火力少年王3”系列悠悠球商品。新乐新公司上诉认为两者不构成近似的理由依据不足，本院不予采纳。
关于原审判决认定的赔偿数额是否适当的问题。鉴于奥飞动漫公司因新乐新公司侵权遭受的实际损失和新乐新公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，原审判决综合考虑侵权产品的类型，新乐新公司的经营规模及侵权的方式、侵害后果、主观过错程度、单位产品的售价、奥飞动漫公司为制止侵权行为所必须支出的合理费用等因素酌情确定新乐新公司的赔偿数额为70000元并无不当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人汕头市澄海区新乐新电子玩具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宏
代理审判员 何 山
代理审判员 刘 欢
二〇一四年四月九日
书 记 员 陈明武
附图：
新乐新公司产品正面新乐新公司产品反面
奥飞动漫公司产品正面奥飞动漫公司产品反面