黑龙江省牡丹江市西安区人民法院民 事 判 决 书（2017）黑1005民初1562号原告：张连启，男，1968年8月22日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：程志平，牡丹江市爱民区新华法律事务所法律工作者。被告：许德贵，男，1964年2月18日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：张星海，黑龙江法大律师事务所律师。被告：于国辉，男，1956年6月16日出生，汉族，住牡丹江市阳明区。被告：辽宁长城建设工程有限公司，住所地辽宁省铁岭市。法定代表人：潘德林，经理。被告：牡丹江冠博建筑安装有限责任公司，住所地牡丹江市西安区。法定代表人：于国辉，总经理。原告张连启与被告许德贵、于国辉、辽宁长城建设工程有限公司、牡丹江冠博建筑安装有限责任公司合伙协议纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张连启及其委托诉讼代理人程志平到庭参加诉讼，被告许德贵、于国辉、牡丹江冠博建筑安装有限责任公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告辽宁长城建设工程有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张连启向本院提出诉讼请求：1.被告许德贵给付原告投资款及利润193万元；2.被告于国辉、辽宁长城建设工程有限公司、牡丹江冠博建筑安装有限责任公司承担103万元的连带给付责任；3.被告承担诉讼费用。事实及理由：2016年2月29日原告与被告许德贵签订《建设工程投资协议书》约定，原告为其投资100万元，施工牡丹江市卫生学校工程，其给付原告70万元利润。协议签订后，原告依约给其投入100万元。2016年4月7日其又另向原告借款3万元。到期后，其没有偿还借款给付利润173万元。2017年1月20日原告与被告许德贵、于国辉、辽宁长城建设工程有限公司牡丹江分公司、牡丹江冠博建筑安装有限责任公司签订《借款担保协议》，因给原告造成损失，许德贵以借款的形式另补偿原告20万元，其中90万元由许德贵于2017年4月15日前还清，103万元如在2017年5月31日未履行还款义务，则由于国辉、辽宁长城建设工程有限公司牡丹江分公司、牡丹江冠博建筑安装有限责任公司承担连带清偿责任。到期后，被告均未履行给付义务。被告许德贵、于国辉、辽宁长城建设工程有限公司、牡丹江冠博建筑安装有限责任公司未作答辩。原告张连启围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下：原告证据一、2016年2月29日原告与许德贵签订的建设工程投资协议书一份。意在证明：许德贵与原告约定，原告为其投资100万元，用于其承包建设的牡丹江市卫生学校工程，同时还约定其给付原告投资回报70万元，并承诺无论该工程盈亏均与原告无关。原告证据二、2016年3月2日、2016年3月4日、2016年3月17日、2016年3月23日许德贵为原告出具的收据四份。意在证明原告依照与许德贵签订的建设工程投资协议书履行了投资100万元的义务。原告证据三、2016年4月7日许德贵向原告出具借据一份。意在证明许德贵与原告协商又追加了3万元的投资款。原告证据四、2017年1月20日金额为70万元，2017年1月23日金额为20万元的许德贵向原告出具的借条两份。意在证明许德贵根据与原告签订的建设工程投资协议书，同意给付原告70万元投资回报及其没有依约及时给付款项给原告造成的损失补偿原告20万元。原告证据五、2017年1月20日原告与被告许德贵、于国辉、辽宁长城建设工程有限公司牡丹江分公司、牡丹江冠博建筑安装有限责任公司签订的借款担保协议一份。意在证明因许德贵不能给付投资款及利润，各方约定其中的103万元由于国辉、辽宁长城建设工程有限公司牡丹江分公司、牡丹江冠博建筑安装有限责任公司担保，于2017年5月31日清偿完毕。本院对原告证据四中2017年1月23日金额为20万元的借条证明的问题不予采信，对其他证据证明的问题予以采信。根据原告举证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，确认本案法律事实如下：牡丹江凯利智能化工程有限公司是自然人独资公司，注册资金200万元，股东及法定代表人为许德贵。2016年2月29日张连启与许德贵签订的建设工程投资协议书，协议甲方许德贵，乙方张连启，约定张连启为其投资100万元，用于其承包建设的牡丹江市卫生学校工程，同时还约定其给付张连启投资报酬70万元，并承诺无论该工程盈亏均与张连启无关。该协议尾部甲方许德贵签名加盖名章及其任法定代表人的牡丹江凯利智能化工程有限公司公章。2016年3月2日、2016年3月4日、2016年3月17日、2016年3月23日张连启分四次将100万元交给许德贵，许德贵分别出具收据四份，收据许德贵签名加盖名章及其任法定代表人的牡丹江凯利智能化工程有限公司公章。2016年4月7日许德贵向张连启借款3万元，由其签名出具借据。2017年1月20日许德贵向张连启出具借条一份，内容为“甲方许德贵向乙方张连启借款七十万元人民币，定于2017年1月20日还款，因甲方没有按约定还清此款，经双方协商延缓到2017年4月15日前还清，如到期不按时还清此款，甲方许德贵愿意承担一切后果并负法律责任。”同日，张连启与许德贵、于国辉、辽宁长城建设工程有限公司牡丹江分公司、牡丹江冠博建筑安装有限责任公司签订的借款担保协议一份。内容为“甲方许德贵、乙方张连启、丙方于国辉、牡丹江川江酒业有限公司、辽宁长城建设工程有限公司牡丹江分公司、牡丹江冠博建筑安装有限责任公司、丁方于政岩，甲方与乙方在2016年2月29日签订了建设工程投资协议书，乙方向甲方投资一百万元作为工程投资，以及在2016年4月7日甲方向乙方借款三万元，甲方同意付乙方七十万元作为报酬，协议约定甲方无论是否盈利亏损与乙方无关。后因甲方无力支付乙方一百七十万元，故经甲乙双方协商，将一百零三万元的工程投资款及七十万元的报酬变更为借款，其中七十万元仍由甲方偿还。为保证借款按期偿还，经甲、乙、丙、丁四方同意，由丙方和丁方作为该笔借款的担保人，担保期间直至甲方还款完毕。如借款到期之日即甲方在2017年5月31日未履行还款义务，则由担保人丙方和丁方承担连带清偿责任，直至还清全部借款为止。丙方和丁方提供的担保情况如下：丙方以牡丹江川江酒业有限公司、辽宁长城建设工程有限公司牡丹江分公司、牡丹江冠博安装有限责任公司的全部财产对甲方所欠乙方的一百零三万元。丁方以牡丹江川江酒业有限公司的14700平方米（八套房屋）作为担保物。本担保协议一式四份，甲、乙、丙、丁各执一份。”该协议许德贵、张连启、于国辉签名，加盖于国辉任负责人的辽宁长城建设工程有限公司牡丹江分公司、于国辉任法定代表人的牡丹江冠博建筑安装有限责任公司公章。于政岩未参与该协议的签订，也未在协议上签名。于政岩在协议上的签名系于国辉代签。2017年1月23日许德贵向张连启出具借条一份，内容为“甲方许德贵向乙方张连启借款贰拾万元人民币，经双方协商定于2017年4月15日前还清，如到期不能按时还清此款，甲方许德贵愿意承担一切后果并负法律责任。张连启自认该借条所体现的并非真实的借款，而是许德贵以借款的形式另行补偿张连启损失20万元。上述款项各被告均未给付。本院认为，本案立案案由为合伙协议纠纷。合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。合伙协议纠纷案由适用于民事合伙，即《中华人民共和国民法通则》规定的个人合伙，本案被告中有两个是法人，不应当适用该案由，且原、被告之间签订的是借款担保协议，是基于民间借贷而形成的担保关系，故本案立案案由不正确，应更正为保证合同纠纷。张连启无论是与许德贵，还是与其任法定代表人的牡丹江凯利智能化工程有限公司签订的建设工程投资协议书，其履行该协议的100万元投资款及协议中约定给付其的70万元投资报酬已在2017年1月20日张连启与各被告签订的借款担保协议中转化为许德贵的个人借款，加上许德贵另行向张连启的借款3万元，共计173万元，由于国辉、辽宁长城建设工程有限公司牡丹江分公司、牡丹江冠博建筑安装有限责任公司对其中的103万元担保。于国辉、牡丹江冠博建筑安装有限责任公司的担保合法有效，其应当对103万元承担连带给付责任。辽宁长城建设工程有限公司牡丹江分公司的担保无效，因辽宁长城建设工程有限公司牡丹江分公司违反《中华人民共和国担保法》第十条关于企业法人的分支机构未经法人书面授权不得为保证人的规定向张连启提供担保，该担保合同应为无效。该分公司在明知其不具备法人资格且未经辽宁长城建设工程有限公司授权的情况下提供担保，对上述保证条款无效负有过错，应承担相应民事责任；张连启在订立合同时疏于审查保证人主体资格等即接受担保，对保证条款无效有一定过错，亦应承担相应民事责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条关于主合同有效而担保合同无效，债权人和担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一的规定，分公司对103万元不能清偿部分的二分之一范围内承担给付责任。依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”辽宁长城建设工程有限公司牡丹江分公司担保无效的民事责任由辽宁长城建设工程有限公司承担。2017年1月23日许德贵向张连启出具的20万元借条并非真实借款，张连启自认是许德贵以借款的形式另行补偿其损失，但2017年1月20日张连启与其刚签订借款担保协议，协议中对损失无体现，两天后就损失另出具20万元的借条依据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、许德贵偿还张连启173万元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、于国辉、牡丹江冠博建筑安装有限责任公司对上述款额中的103万元承担连带给付责任；三、辽宁长城建设工程有限公司对103万元中许德贵不能清偿部分的二分之一范围内承担连带给付责任；四、驳回张连启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22170元，由张连启负担1800元，许德贵负担20370元，于国辉、牡丹江冠博建筑安装有限责任公司对其中14070元承担连带责任。如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  佟 波审 判 员  朱春光人民陪审员  张庆航二〇一八年五月二十八日法官 助理  齐文博书 记 员  谭晓松附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债权人不能清偿部分的二分之一。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。