浙江省温州市瓯海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瓯民初字第1240号
原告：蔡月花。
委托代理人：李结凡。
被告：刘俊林。
被告：中国人民财产保险股份有限公司温州市瓯海支公司。
负责人：叶美友。
委托代理人：刘姝琳、黄文丽。
原告蔡月花与被告刘俊林、中国人民财产保险股份有限公司温州市瓯海支公司（以下简称人民保险瓯海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，原告于2015年8月6日向法院提起诉讼，请求判令：一、被告刘俊林赔偿原告损失232971.6元（已扣除被告刘俊林、人民保险瓯海公司分别已支付的10000元、10000元）；二、被告人民保险瓯海公司在保险责任范围内先行赔付。本院于同日受理后，依法由审判员黄海健独任审判，分别于2015年9月2日、同年11月13日公开开庭审理了本案。
案件相关情况
双方有争议的事项为第三项至第十二项，其他事项双方无争议。
一、事故发生概况：2013年11月29日晚上，被告刘俊林驾驶浙C×××××号小型轿车从瑞安市驶往瓯海区瞿溪街道，21时10分许，沿丽岙北路由南向北行经丽岙北路123号前地段时，车辆前部碰撞横过道路的行人即原告蔡月花，造成原告受伤。
二、交警部门的责任认定结果：温州市公安局交通警察支队四大队于2013年12月29日作出温公交四认字（2013）第C250535号道路交通事故认定书（简易程序），认定被告刘俊林应承担事故的主要责任，原告应承担事故的次要责任。
3、受害人概况。原告受伤后被送往温州医科大学附属第一医院治疗，次日转入住院治疗，被诊断为右肱骨上端骨折、右耻骨骨折，2013年12月3日行“右肱骨外科颈骨折切复内固定、关节囊修复术”，住院治疗17天后出院。2014年8月9日，原告因胆总管结石伴急性胆管炎、慢性胆囊炎急性发作入上述医院住院治疗，住院治疗14天后出院。温州律证司法鉴定所于2015年6月23日作出温律司鉴所（2015）临鉴字第870号、第870-1号司法鉴定意见书，评定原告因交通事故致右肱骨上端骨折、右耻骨骨折，现遗留右肩关节部分功能丧失的伤残等级为九级、骨盆畸形愈合的伤残等级为十级；误工期限、护理期限、营养期限分别为270日、90日、90日。原告主张户内没有分配到土地，且其在本案事故发生前一年一直居住、工作在温州市城镇区域内，从事宗教诵经服务工作。原告提供了温州医科大学附属第一医院门诊病历，住院病历，检查报告单，医疗证明书，鉴定意见书，温州市瓯海区人民政府丽岙街道办事处和温州市瓯海区丽岙街道杨宅村村民委员会出具的证明，温州市瓯海区丽岙街道杨宅村村民委员会出具的证明，温州市瓯海区人民政府文件，证人韩某、汪某甲和汪某乙的证言。
被告刘俊林、人民保险瓯海公司对原告第二次住院治疗跟本案交通事故的关联性有异议，系原告治疗自身疾病。对原告主张的工作情况，因缺乏其他证据印证，不予认可。
法院认定及理由：原告第一次住院的治疗及诊断，跟本案交通事故的关联性，本院予以确认。鉴定意见书中涉及的伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限的评定均以第一次住院的诊断为依据，本院亦予以认定。原告第二次住院治疗跟本案交通事故缺乏关联性。关于原告的工作情况，依据原告提供的证据，结合证人证言，可以证明原告户内未分配到土地，且原告在本案交通事故发生前一年一直居住在温州市城镇区域，从事宗教诵经服务的事实。
四、医疗费：原告主张40040.5元（包含住院伙食费448.5元）。被告认为上述费用应该扣除超出药品说明书使用适用症范围药品费用1110.20元。
法院认定及理由：因被告人民保险瓯海公司申请，本院依法委托温州律证司法鉴定所对原告的医疗费合理性进行审核，该鉴定所于2015年10月26日作出温律司鉴所（2015）临鉴字第1685号司法鉴定意见书，评定原告送检医疗费总计75696.61元，其中床位费、陪客躺椅费等4980.50元不属于医疗费评定范围；药物参麦针、磷酸肌酸钠针等1110.20元，相对于外伤所致疾病，属超药品说明书使用适用症范围，请法院酌情处理；温州医科大学附属第一医院2014年8月9日-2014年8月22日住院费用30577.13元及门诊费用5078.98元（合计35656.11元）与外伤所致的疾病治疗无关；其余33949.80元与外伤所致疾病诊疗相关，为合理医疗费用。参照上述鉴定意见，双方争议的内容为超药品说明书使用适用症范围的药物是否为合理用药，鉴于上述药物均可用于外伤辅助诊疗，且上述药物为诊疗医生正当行使处方权开具，原告无权对用药进行选择，故本院确认上述1110.2元为合理用药，对原告的该项主张，本院予以支持。
5、住院伙食补助费：原告主张930元。被告认为应当按照第一次住院期间计算。
法院认定及理由：鉴于原告第二次住院治疗系因自身疾病引起，应按照第一次住院天数17天计算，本院确定为510元。
六、营养费：原告主张4500元。被告认可2700元。
法院认定及理由，鉴定意见评定原告的营养期限为90日，本院酌情2700元。
七、护理费：原告主张36650元。被告对护理期限没有异议，对护理费计算标准有异议。
法院认定及理由：鉴定意见评定原告的护理期限为90日，住院17天期间的护理费，参照2014年浙江省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资为46508元标准计算，为2166.13元，出院73天的护理费，参照2014年浙江省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资为32057元标准计算，为6411.4元，护理费合计8577.53元。
八、误工费：原告主张54000元。被告认为原告已超过法定退休年龄，职业是参与社会分工，利用专门知识和技能为社会创造物质财富和精神财富获取合理报酬，作为物质生活来源，并满足精神需求的工作，但是原告方所从事的不属于正当职业，且无固定收入来源，不应计算误工费。
法院认定及理由：鉴定意见评定原告的误工期限为270日，原告的工作为从事宗教诵经服务，符合现阶段的民间风俗习惯，也没有法律法规对该类行为予以明确禁止，应当计算误工费，参照2014年浙江省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资为32057元标准计算，为23713.4元。
九、残疾赔偿金：原告主张按照城镇标准，计算11年，为97751.1元，被告认为应当按照农村标准，计算10年。
法院认定及理由：原告能够提供证据证明其在本案交通事故发生前一年一直居住在温州市城镇区域内，从事宗教诵经服务，且原告户内没有分配到土地，应按城镇标准计算。原告于定残之日已年满70周岁，应计算10年，本案交通事故造成原告九级、十级伤残，系数为22%，计88864.6元。
10、精神损害抚慰金：原告主张15000元。被告认可8000元。
法院认定及理由：本案交通事故造成原告伤残，对原告的精神造成了严重的伤害，本院酌情确定为8000元。
十一、交通费：原告主张2000元。被告认可800元。
法院认定及理由：原告没有提供交通费票据，根据原告的伤势及治疗情况，被告认可800元，本院予以采纳。
十二、其他合理费用：原告主张140元，提供了三张收款收据。被告不予认可。
法院认定及理由：原告提供的证据的真实性无法确定，对原告的该项主张，本院不予支持。
十三、鉴定费：1960元。
十四、受害方已获得赔偿情况：原告、被告人民保险瓯海公司均明确被告人民保险瓯海公司已支付原告10000元。原告主张被告刘俊林分两次支付各支付原告5000元，合计为10000元。被告刘俊林主张其已支付原告28000元，提供了预交款收据及银行交易记录。
法院认定及理由：被告人民保险瓯海公司已支付原告10000元，本院予以确定。关于刘俊林已支付的数额，原告自认的10000元，本院予以确认，被告刘俊林提供的预交款收据可以证明其支付了13000元，对被告刘俊林主张的其他已支付的费用，缺乏证据印证，本院不予采纳。故本院认定被告刘俊林、人民保险瓯海公司分别已支付原告23000元、10000元。
十五、有关保险合同主体、类型和内容：肇事车辆浙C×××××号小型轿车在被告人民保险瓯海公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保险限额为30万元的商业第三者责任险（以下简称三责险），并加投了不计免赔率特约险，本案事故发生在上述保险的保险期间内。交强险的医疗费用赔偿限额为1万元、死亡伤残赔偿限额为11万元、财产损失赔偿限额为2000元。
裁判理由与结果
本院认为：原告蔡月花因交通事故身体受到伤害，有权向侵权人即被告刘俊林请求赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿，超过交强险责任限额部分，属机动车与行人之间发生交通事故，且有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据原告和被告刘俊林在本案交通事故中的过错程度，本院确定被告刘俊林对原告超出交强险赔偿限额部分的损失承担80%责任。故被告人民保险瓯海公司作为浙C×××××号小型轿车的保险人，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，应当直接向原告支付保险金。综上，原告的合理损失为174717.53元。其中医疗费、住院伙食补助费、营养费合计42802元，已超出交强险医疗费用赔偿限额1万元，护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计129955.53元，已超出交强险死亡伤残费用赔偿限额11万元，故被告人民保险瓯海公司应在交强险赔偿限额范围内赔付120000元。超出交强险赔偿限额部分的损失为54717.53元，由被告刘俊林承担80%，计43774.02元。根据三责险合同约定，被告人民保险瓯海公司应赔付原告42206.02元［（54717.53元-1960元）×80%］。故被告刘俊林应赔偿原告损失163774.02元，扣除被告刘俊林、人民保险瓯海公司分别已支付的23000元、10000元，还应支付130774.02元。该款由被告人民保险瓯海公司直接支付原告蔡月花。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司温州市瓯海支公司于本判决生效之日起十日内支付原告蔡月花130774.02元。
二、驳回原告蔡月花的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
本案受理费4794元，减半收取2397元，由原告蔡月花负担1051元，被告刘俊林负担1346元。医疗费合理性审核费用840元，由原告蔡月花负担（被告中国人民财产保险股份有限公司温州市瓯海支公司已垫付）
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 员 黄海健
二〇一五年十二月四日
代书记员 陈 雪
附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项
一、判决适用的法律条文
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
2.《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
3.国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条第一款被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
4.《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
5.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
二、当事人应知的相关事项
1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至温州市财政局非税收入结算户，帐号：192999010400031950013。
2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。
3.当事人负担的诉讼费应在裁判文书生效后10日内来院交纳，或通过汇款交纳（开户行：浙江温州瓯海农村商业银行区府支行，户名：温州市瓯海区人民法院诉讼费罚没款专户，账号：201000121021279000002）；当事人需要退还诉讼费用的，应在裁判文书生效后10日内来院办理诉讼费用退费手续。
4.根据法律、司法解释的规定，发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。被执行人未按法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
5.当事人一方拒绝履行的，对方当事人可以在履行期限届满后的二年内向第一审人民法院申请执行。申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。
6.拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的；隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。