山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第151号
上诉人（原审原告）：高庆峰，无业。
委托代理人：刘纳新，山东长城长律师事务所律师。
委托代理人：宋爽，山东长城长律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：淄博宝诚房地产咨询有限公司。住所地：淄博市张店区。
法定代表人：邱航承，总经理。
被上诉人（原审被告）：梁武，无业。
委托代理人：鲍汝明，山东圣德律师事务所律师。
委托代理人：邹建华，山东众成仁和（淄博）律师事务所律师。
上诉人高庆峰因债权人撤销权纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第1397号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高庆峰及其委托代理人刘纳新、宋爽，被上诉人梁武的委托代理人鲍汝明、邹建华到庭参加诉讼，被上诉人淄博宝诚房地产咨询有限公司（以下简称宝诚房地产公司）经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年11月25日，被告梁武（甲方）与被告宝诚房地产公司（乙方）签订借款合同，约定：甲方借给乙方人民币1100万元；借期3个月；乙方自愿以其所有的张店区兴学街西首97号沿街商务楼房产证号为01-1137129至01-1137141、01-1170031、01-1170032、01-1141882共16套房产向甲方提供抵押担保，具体以抵押登记为准；若乙方未按期还款，乙方同意按照抵押价值将抵押物抵顶等额的借款本金，乙方须无条件向甲方交付抵押物、办理抵押物的过户登记手续，并继续偿还剩余借款本息等。同日，被告梁武通过马红卫账户汇入被告宝诚房地产公司指定的田勃（渤）个人账户156万元，汇入宝诚房地产公司法定代表人邱航承账户31万元，共计187万元。同时，被告梁武交付被告宝诚房地产公司银行承兑汇票15张，票额计911万元。同日，被告梁武与被告宝诚房地产公司分别签订借款担保协议16份，向房管部门办理上述房产的抵押登记，抵押期限同借款期限。2012年7月20日，被告梁武与被告宝诚房地产公司及案外人马良签订《变卖房产偿债协议书》一份，约定宝诚房地产公司将上述16套房屋以1100万元的价格卖给案外人马良，马良则于2012年12月30日前将上述购房款直接交付给被告梁武，用以偿还被告宝诚房地产公司所欠债。2012年8月3日，被告宝诚房地产公司通过房管部门将上述16套房产中的11套过户至案外人马良名下（后马良又出卖给他人），其余5套房产（房产证为01-1137132、01-1137135、01-1137138、01-1137139、01-11371**），因涉及其他案件的查封保全等原因未果。同日，被告梁武、宝诚房地产公司及案外人马良签订《补充协议》一份，约定解除上述5套房产的买卖抵债协议，与该5套房产对应的411万元借款，则由被告宝诚房地产公司继续向被告梁武清偿。2012年8月6日，梁武诉宝诚房地产公司民间借贷纠纷一案，要求宝诚房地产公司偿还借款411万元、支付违约金70万元、律师代理费16万元，梁武对涉案5套房产享有优先受偿权。2012年8月8日，原审法院作出（2012）张民初字第2427号民事调解，由宝诚房地产公司于2012年8月10日前支付梁武律师费16万元、15日前支付借款本金200万元、违约金70万元，于同年9月30日前偿还剩余借款211万元；逾期，梁武可就全部剩余款项申请强制执行，并对涉案5套房产拍卖、变卖后所得价款优先受偿等。2011年12月29日，原告高庆峰为与被告宝诚房地产公司及案外人李慕华、李彬民间借贷纠纷一案，向淄博高新技术产业开发区人民法院提起诉讼。2012年10月12日，淄博高新技术产业开发区人民法院作出（2012）新民初字第21号民事判决：一、被告宝诚房地产公司于判决生效后十日内返还原告借款390万元；二、被告宝诚房地产公司于判决生效后十日内支付原告自2011年11月11日至2012年1月11日的经济损失49959元；三、被告宝诚房地产公司欠原告自2012年1月12日以后的利息（以390万元为基数，按银行同期贷款利率的四倍计算至实际付清本金之日为止），于判决生效后十日内付清；四、案外人李慕华对上述第一、二、三项承担连带清偿责任；五、驳回原告要求案外人李彬承担民事责任的诉讼请求。被告宝诚房地产公司及案外人李慕华对该判决不服，提起上诉。2013年5月13日，山东省淄博市中级人民法院作出（2012）淄民一终字第627号民事判决，一、维持（2012）新民初字第21号民事判决第五项；二、撤销（2012）新民初字第21号民事判决第二、三、四项；三、变更（2012）新民初字第21号民事判决第一项为案外人李慕华于判决生效十日内偿还原告借款390万元；四、案外人李慕华支付原告逾期借款利息（以390万元为基数，按银行同期贷款利率自2011年12月15日至债务清偿之日）；五、被告宝诚房地产公司对上述三、四项承担连带清偿责任；六、驳回原告的其他诉讼请求。2014年10月28日，原告以被告宝诚房地产公司、梁武恶意磋商将涉案16套房产设定抵押侵害其他债权人利益为由，诉来法院，请求撤销涉案16套房产的抵押权，并由被告承担全部诉讼费用。诉讼中，原告增加诉讼请求，请求确认二被告不存在1100万元及不存在411万元的民间借贷关系，确认原审法院（2012）张民初字第2427号民事调解书所涉及的二被告关于411万元的借款本金没有设立抵押权。后经法院初步审查后认为，原告增加的诉讼请求属确认之诉，与本案属不同的法律关系，为此，已于当庭告知原告可另案处理等。
另查明，涉案中的16套房产中5套房产，其中的01-1137141被法院执行局拍卖，另外的房产证号为01-1137132、01-1137135、01-1137138、01-11371**，是根据原告与被告宝诚房地产公司（2012）新民初字第21号民事判决，原告作为申请人，由淄博高新技术产业开发区人民法院拍卖。
原告提出其作为申请人由法院所拍卖的四套房产，涉及本案原告收到51万多元。
原告提供原审法院（2013）张民初字第1672号民事判决书一份，证明案外人孙国宁与原告均是被告宝诚房地产公司的债权人，该债权发生在二被告签订的《抵押担保借款合同》之前，而宝诚房地产公司将大部分财产抵押给被告梁武，被告宝诚房地产公司存在多个债权人。被告宝诚房地产公司对该证据无异议。被告梁武提出该证据与本案没有关联性。
被告梁武提出通过银行转账和支付银行承兑汇票，另外支付宝诚房地产公司法定代表人邱航承现金2万元，共计1100万元。原告对此不予认可。被告宝诚房地产公司对此无异议。
原审法院认为，被告宝诚房地产公司将其16套房产作为向被告梁武借款1100万元的抵押物，并在房管部门办理了抵押登记，因16套房产中的11套，已卖给案外人马良，且其又已卖出，现该房屋涉及两被告的抵押已灭失；另外的5套房产已经法院拍卖，房产抵押亦灭失，故原告要求撤销该16套房屋抵押权的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于原告要求确认二被告不存在1100万元及不存在411万元的民间借贷关系、确认原审法院（2012）张民初字第2427号民事调解书所涉及的二被告关于411万元的借款本金没有设立抵押权的诉讼请求，明显属于确认之诉，而本案属于债权人撤销权之诉，两者之间不属同一法律关系，原告可向法院另行起诉并作处理。两被告要求驳回原告诉讼请求的理由成立，应予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告高庆峰的诉讼请求。案件受理费100.00元，保全费5000.00元，由原告高庆峰负担。
高庆峰不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，改判撤销两被上诉人对产权证号为01-1137129至01-1137141、01-1170031至01-1170032、01-1141882号共16套房屋设定的抵押权，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。上诉人要求撤销的是被上诉人梁武与被上诉人宝诚房地产公司于2011年11月25日就涉案16套房产设定的抵押权。原判决认定的“抵押已灭失”，实际上是前述抵押权得以实现。而此种抵押权灭失的方式，使得被上诉人宝诚房地产公司的房产被以明显低于市场价的价格变卖，导致被上诉人宝诚房地产公司丧失履行其他债务的能力，进而导致上诉人高庆峰252万元多的债权无法实现，损害了上诉人高庆峰的合法权益，依法应当撤销前述抵押行为。二、原审判决适用法律错误。两被上诉人设定抵押的涉案16套房产是被上诉人宝诚房地产公司的绝大部分财产，即便两被上诉人之间的借贷交易属实，当时被上诉人宝诚房地产公司有多个债权人，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十九条及《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》的规定，被上诉人宝诚房地产公司将其16套房产全部抵押给被上诉人梁武一人的行为是无效的，依法应当撤销。原判决在有应当适用的法律规定的情况下拒不适用，致使原判决适用法律错误。三、两被上诉人之间不存在基础债权，据此设立的抵押权依法应当予以撤销。首先，两被上诉人之间不存在1100万元的借贷交易，被上诉人梁武是民营企业的一名普通职工，没有证据显示其具备支付1100万元借款的能力，作为其交付借款凭证的911万元银行承兑汇票显示，两被上诉人均不是承兑汇票的出票人和收款人，也不是承兑汇票的背书人和被背书人；银行转账的187万元中107万元的付款人和收款人亦均不是两被上诉人，因此，两被上诉人不能证明关于1100万元的抵押担保借款合同已经生效，其据此设立的抵押权应予撤销。其次，两被上诉人之间不存在411万元的借贷交易，其证明借款交付的证据为前述交付1100万元借款的15张承兑汇票中的11张，该证据是被上诉人用以证明1100万元借贷交易的，不能证明两被上诉人之间发生了411万元的借贷交易，更无法证明两被上诉人据此设定了抵押权。四、假设两被上诉人之间1100万元的借贷交易属实，其于2011年11月25日签订关于1100万元的抵押担保借款合同并设立抵押权的行为，系恶意串通，将被上诉人宝诚房地产公司绝大部分财产抵押给被上诉人梁武，导致被上诉人宝诚房地产公司丧失了履行其他债务的能力，损害了被上诉人宝诚房地产公司其他债权人利益，依法应当予以撤销。五、上诉人高庆峰申请执行被上诉人宝诚房地产公司借贷纠纷一案，因被上诉人宝诚房地产公司没有其他财产可供执行，淄博高新技术产业开发区人民法院已实际上停止执行该案，上诉人高庆峰尚有2523953.00元债权没有实现。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人宝诚房地产公司未作答辩。
被上诉人梁武答辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定的抵押权的灭失是因为抵押的房产中的11套被卖给案外人马良，且马良又卖出后造成抵押物的不存在而消灭，另5套房产因法院的司法执行拍卖而消灭，上诉人对已经消失的法律行为，再行使撤销权已无任何法律依据。二、本案答辩人出借给被上诉人宝诚房地产公司1100万元的前提是办理抵押登记，答辩人是在双方办理完房产抵押登记后才将款项出借给被上诉人宝诚房地产公司，本案的债权存在的前提是抵押登记，此种行为是完全符合《担保法》规定的合法行为。相反，上诉人主张应适用的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十九条及《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》，其适用前提有三个法定条件：一是债务人的债权人是普通的债权人，事先不存在抵押的情形，二是在清偿债务时，才办理了抵押登记，三是债务人与其中一个债权人恶意串通。而本案答辩人是享有抵押权的债权人，非普通债权人，且双方办理抵押登记的时间不是在借款到期清偿债务时，而是在签订借款抵押担保合同时，更重要的是本案中根本不存在恶意串通的情形，因此，本案依法不适用上述条款的规定。三、答辩人与被上诉人宝诚房地产公司就涉案16套房产办理的抵押登记，是经过淄博市房管局依法审查后为答辩人办理了登记并发放了他项权证，之后，答辩人依约以911万元承兑汇票、187万元银行转账、2万元现金的方式向被上诉人宝诚房地产公司履行出具义务的。上诉人以答辩人不是承兑汇票的出票人和背书人等来主张答辩人不享有票据权利，没有法律依据；而银行转账107万元的收款账户就是双方合同约定的被上诉人宝诚房地产公司指定的收款账户，上诉人用推测答辩人的出借能力来主张涉案借贷关系不存在，更无事实依据；411万元的借款就是1100万元借款中的一部分，这有双方的《补充协议》及张店区法院（2012）张民初字第2427号民事调解书予以证实。四、法院在司法拍卖处置中房产可以连续下降40%处置，因此，被上诉人宝诚房地产公司在处置涉案房产过程中的价格折让，属正常现象，且被上诉人宝诚房地产公司将房产卖给案外人马良，是其双方的行为，与答辩人无关。综上，答辩人与被上诉人宝诚房地产公司之间的1100万元借款真实有效，依此而办理的16套房产的抵押合法有效，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
上述事实，有上诉人提供的民事判决书三份、抵押担保借款合同一份、借条一份、支付凭证一宗（银行承兑汇票14份、银行转账记录三份，均为复印件）、民事调解书一份、借款担保协议十六份、房屋抵押权设立登记申请书十六份、民事诉状一份、借款合同一份、房产信息三份、转账记录一宗复印件（马红卫转入田渤账户）、变卖房产偿债协议书（复印件）一份、支付凭证（复印件）一份、民事调解书（复印件）一份与被上诉人梁武提供的抵押担保借款合同一份、银行转款凭证六份、证明一份、银行承兑汇票15份和法院调取房产信息一宗及双方当事人当庭陈述等在卷为证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人要求撤销两被上诉人就涉案16套房产设定的抵押，首先，两被上诉人就涉案16套房产签订的抵押合同，是其双方当事人的真实意思表示，且签订合同后，两被上诉人依法办理了抵押登记并领取了他项权证，依据《担保法》的规定，该抵押合同成立并生效。上诉人主张应适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十九条及《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》的规定，认定抵押行为无效的上诉请求，与本案系抵押生效在先，借贷关系生效在后，被上诉人梁武系享有担保物权的债权人的事实不符，本院不予支持。其次，上诉人主张两被上诉人之间不存在基础债权，涉案抵押权应予撤销的诉讼请求，未能提供有效证据予以证明，且其关于要求确认两被上诉人不存在1100万元及不存在411万元的民间借贷关系、确认原审法院（2012）张民初字第2427号民事调解书所涉及的两被上诉人关于411万元的借款本金没有设立抵押权的请求，系确认之诉，与本案不属同一法律关系，上诉人已选择另案诉讼，对该项上诉请求，本院不予支持。第三，上诉人主张本案两被上诉人设立的抵押权系恶意串通，损害其他债权人利益，应予撤销的上诉请求，未能提供有效证据予以证明，本院不予支持。同时，本案中，上诉人作为被上诉人宝诚房地产公司的债权人，其行使撤销权的范围应限于其享有的2523953.00元债权数额，超出该数额的部分，上诉人无权主张撤销。上诉人对被上诉人宝诚房地产公司享有的债权，已由法院强制执行并查封了涉案16套房产中的4套，因此，其对其余12套房产设立的抵押，无权行使撤销权，且该12套房产均已由被上诉人宝诚房地产公司出卖给案外人或由法院司法拍卖，用以消灭相应的债权，根据《担保法》关于“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，原审作出相应抵押权已灭失，对上诉人要求撤销该抵押权的请求不予支持的认定，并无不当。而上诉人针对为实现其债权所执行、查封的4套房产行使的撤销权，其诉讼所指向的抵押权，由业已生效的（2012）张民初字第2427号民事调解书依法确认，其径行要求撤销该抵押权，于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由上诉人高庆峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯伟杰
审 判 员 李灵福
代理审判员 杨继生
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 赵树一