江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏民申1363号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏佰金建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区解放南路136号文景花园17幢301室。法定代表人：还娥，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪华，该公司总经理。委托诉讼代理人：董世闻，江苏力海律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱桂平，个体经营户。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大丰市三龙建筑工程有限责任公司，住所地江苏省大丰市三龙镇南西路4号。法定代表人：蔡红林，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：大丰华翼投资发展有限公司，住所地江苏省大丰市上海光明工业园区。法定代表人：马也，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金虎，该公司副总经理。委托诉讼代理人：孙俐，江苏涤非律师事务所律师。再审申请人江苏佰金建设工程有限公司（以下简称佰金公司）因与被申请人朱桂平、大丰市三龙建筑工程有限责任公司（以下简称三龙公司）、大丰华翼投资发展有限公司（以下简称华翼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐民终字第1493号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。佰金公司申请再审称，1、一审法院根据被告三龙公司的申请追加佰金公司为本案被告程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，追加被告是原告的合法权利，法院不应当根据被告的申请追加。即使法院认为追加被告更有利于案件的审理，也必须向原告释明，若原告坚持不追加而法院认为必须参加诉讼的，仅能将其列为第三人而非被告。2、朱桂平诉称“佰金公司委派三龙公司管理涉案工程。2014年5月26日，三龙公司代表佰金公司向朱桂平出具了43.7万元欠条一张”。故朱桂平认为佰金公司承担付款责任的理由是三龙公司代表了佰金公司，朱桂平是依据代理关系主张佰金公司承担责任。而一、二审法院未经释明，适用挂靠关系判决佰金公司承担责任，违背了当事人意愿，是对当事人主张的法律关系的变更，适用法律错误。朱桂平依据代理关系对佰金公司提起诉讼，其首先应就三龙公司有代表权和代表权限的范围承担举证责任。本案中，朱桂平明知三龙公司无代理权，三龙公司的行为也不构成表见代理，朱桂平依据代理关系提起本案诉讼不能成立。一、二审法院应依据当事人诉请的事实和理由依法驳回朱桂平对佰金公司的诉讼请求。3、一、二审判决认定佰金公司和三龙公司之间存在挂靠关系错误。三龙公司的营业执照、建筑资质表明其具有房屋建筑资质，不存在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义承揽建设合同”。佰金公司与三龙公司签订的分包合同表明双方系分包关系。从江苏省大丰市大丰区城建档案馆竣工验收资料看，三龙公司以自己的名义而非佰金公司的名义对外施工。4、法院应当依法查明朱桂平实际的工程款和欠付的工程款数额，而不能将朱桂平、三龙公司相互认可的工程款数额作为判决基础。2012年4月5日，华翼公司和佰金公司解除了施工合同，当时三龙公司实际施工了工程总量的40%，此后三龙公司和华翼公司单独沟通，并于2012年9月8日补签了合同。即使佰金公司承担付款责任，也仅应承担合同解除前的工程款付款责任。5、一、二审法院没有查明三龙公司实际施工的二期工程的工程量。三龙公司与华翼公司的对账与各方当事人都有直接利害关系，因此工程款对账需要各方当事人到场，而不是三龙公司和华翼公司对账即可。另外，华翼公司代三龙公司支付的40万元钢材款需要提供供货合同、供货清单、提货单据、材料发票等相关凭证；20万元内粉刷工程款需要提供劳务合同、工程决算书、劳务完税发票等相关依据佐证。综上，一、二审法院判决佰金公司承担连带责任错误。请求撤销一、二审判决，依法驳回朱桂平对佰金公司的诉讼请求。被申请人朱桂平提交答辩意见称，涉案工程的项目经理施月明系佰金公司的员工，从工程款付款情况看，涉案工程亦与佰金公司有关系，故佰金公司应对涉案工程款承担连带付款责任。被申请人三龙公司提交答辩意见称，涉案建设工程施工合同系佰金公司与华翼公司、朱桂平签订的。华翼公司将工程款汇给佰金公司，佰金公司扣除10%的管理费后，将剩余的款项转给三龙公司。被申请人华翼公司提交答辩意见称，1、一审法院根据查明案情的需要以及三龙公司的申请并征得朱桂平的同意后，追加佰金公司为本案被告。2、佰金公司主张朱桂平依据代理关系提起本案诉讼错误，朱桂平是以建设工程施工合同纠纷提起本案诉讼。3、一、二审法院认定佰金公司和三龙公司存在挂靠关系有佰金公司与华翼公司签订的建设工程施工合同、华翼公司向佰金公司汇支工程款、佰金公司实际收取10%的费用等事实和证据证明，认定事实清楚，适用法律正确。4、华翼公司对涉案工程款数额进行了审核，并经三龙公司确认。一、二审法院根据三龙公司与华翼公司的结算协议和造价审核报告确定了涉案工程款数额，佰金公司要求各方到场确认工程造价的主张不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，佰金公司申请再审的理由依法不能成立。本院认为，1、一审法院根据三龙公司的申请追加佰金公司为本案被告程序是否违法的问题。本案立案受理后，三龙公司申请追加佰金公司为本案被告。在一审庭审中，朱桂平亦认可将佰金公司追加为本案被告，要求佰金公司对三龙公司欠付的工程款承担连带责任。同时，佰金公司在本案的一、二审中均未对其被追加为本案被告提出过异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。据此，一审法院根据各方当事人的同意将佰金公司追加为本案被告并无不当，佰金公司以此为由主张一审程序违法不能成立，本院不予支持。2、关于佰金公司主张朱桂平以代理关系为由要求佰金公司承担责任，一、二审判决却以佰金公司与三龙公司之间存在挂靠关系为由判决佰金公司承担连带责任是否适用法律错误的问题。朱桂平诉称佰金公司承建涉案工程后，将其中的瓦工工程分包给朱桂平施工，佰金公司委派三龙公司管理该工程，三龙公司代表佰金公司出具了涉案工程款欠条，故要求三龙公司、佰金公司、华翼公司承担付款责任。一、二审法院结合朱桂平的诉讼请求及查明的案件事实，认定佰金公司与三龙公司之间存在挂靠关系，佰金公司对涉案工程欠款承担连带责任并无不当。佰金公司据此主张一、二审判决适用法律错误不能成立，本院不予支持。3、关于佰金公司与三龙公司之间是否存在挂靠关系的问题。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。本案中，涉案工程是由三龙公司与发包人华翼公司进行洽谈并实际施工的，因三龙公司不具有钢结构资质，故三龙公司以佰金公司的名义与华翼公司签订涉案建设工程施工合同，佰金公司并未参与涉案工程的施工和管理。朱桂平亦是与佰金公司，而非三龙公司签订的施工合同，相关工程款亦由三龙公司支付。佰金公司主张其收取的10万元并非挂靠费，而是签订涉案合同支付的相关费用或华翼公司支付的钢材款等，但并未提供相应的证据证明该主张，故佰金公司的该项主张不能成立，本院不予支持。根据上述规定，本案中，佰金公司允许三龙公司以其公司的名义承揽涉案工程，收取了三龙公司10万元费用，其并未实际施工涉案工程，故应当认定佰金公司与三龙公司之间系挂靠关系。4、一、二审判决认定的佰金公司承担连带付款责任的工程欠款数额是否正确？本案中，佰金公司签订了涉案建设工程施工合同，但并未实际施工，三龙公司系涉案工程的实际施工人，相关工程款项亦由三龙公司支付给朱桂平，故三龙公司有权与朱桂平结算涉案工程款。涉案工程已竣工并交付使用，三龙公司与朱桂平已就涉案工程进行了结算，三龙公司向朱桂平出具了欠条，应视为三龙公司已对双方的债权债务关系进行了确认，三龙公司应当按照欠条的数额给付朱桂平剩余工程款43.7万元。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。如上所述，本案中，三龙公司借用佰金公司的名义承揽涉案工程，一、二审法院据此判决佰金公司作为被挂靠人对三龙公司欠付的工程款承担连带付款责任并无不当。佰金公司主张一、二审法院未查明朱桂平实际的工程款和欠付的工程款数额，不能将朱桂平、三龙公司相互认可的工程款数额作为判决基础的理由不能成立，本院不予支持。5、关于二审判决认定的华翼公司欠付的工程款数额是否正确的问题。如上所述，三龙公司作为涉案工程的实际施工人，有权与发包人华翼公司根据造价审核报告确定涉案工程造价，佰金公司要求各方当事人对涉案工程造价进行确认的主张不能成立，本院不予支持。二审法院组织华翼公司、三龙公司进行了对账，并依据三龙公司与华翼公司于2014年7月16日的对账单、华翼公司提供的并经三龙公司认可的向王楼付、陆兵汇款的银行个人业务凭单、江苏省大丰市人民法院出具的江苏省行政事业单位资金往来结算票据等证据确定华翼公司欠付的工程款数额，事实清楚，证据确实充分。同时，佰金公司作为被挂靠人，对三龙公司欠付的工程款承担连带责任。华翼公司作为发包人，仅在欠付工程款的范围内承担责任。故华翼公司欠付工程款数额的多少对佰金公司承担的责任并无实质上的影响，佰金公司对华翼公司欠付工程款数额提出的异议，不予审查。故佰金公司主张二审法院未查明三龙公司实际施工的工程量，对华翼公司欠付的工程款数额认定错误不能成立，本院不予支持。综上，佰金公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回佰金公司的再审申请。审 判 长  潘军锋代理审判员  周杨明代理审判员  周 艳二〇一六年八月十日书 记 员  汪亚玲