河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民三终字第01450号
上诉人（原审被告、反诉原告）：侯鉴航，1991年3月18日。
委托代理人：徐玉雷，河南荣祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南阳德美奥翔置业有限公司。住所地：南阳市光彩市场院内。
法定代表人：包秀永，任公司总经理。
委托代理人：田淀，河南怡和律师事务所律师。
上诉人侯鉴航与被上诉人南阳德美奥翔置业有限公司（以下简称德美奥翔公司）房屋买卖合同纠纷一案，德美奥翔公司于2014年6月18日向河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令1、侯鉴航限期与德美奥翔公司签订正式商品房买卖合同；2、侯鉴航支付剩余房款194622元；3、按房款总额的千分之二向德美奥翔公司支付违约金到款付清为止（截止起诉之日违约金为12007.3）4、诉讼费由侯鉴航承担。原审法院于2014年10月14日作出（2014）宛龙七民初字第180号民事判决。侯鉴航不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭进行了审理。侯鉴航的委托代理人徐玉雷，德美奥翔公司的委托代理人田淀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：德美奥翔公司和侯鉴航于2013年1月1日签订三份南阳光彩大市场商务酒店房屋选购确认协议。侯鉴航（协议乙方）购买德美奥翔公司（协议甲方）开发的南阳光彩商务酒店16层6、7、8号三套房屋。协议约定建筑面积分别为：（6号：69.9平方米，单价为3690元每平米，优惠、冲抵后总房款为242772元，2013年1月1日付款150000元）（7号：34.98平方米，单价为3670元每平米，优惠、冲抵后总房款为120809元，2013年1月1日付款100000元）（8号：92.81平方米，单价为3720元每平米，优惠、冲抵后总房款为318348元，2013年1月1日付款250000元）。付款方式及优惠措施：1、一次性付款：乙方选择一次性付款，分别可享受总房款2%的优惠及10000、5000、20000元的代金卷冲抵房款，优惠、冲抵后总房款分别为242772元、120809元、318348元（不含房屋实测后增加的面积）。房款交纳时间：1、签订本协议后，乙方应于当日支付房款150000元，100000元、250000元该房屋认购关系方可确认。2、房屋认购关系确认后，买房人应在接到卖房人电话、书面或登报等任一种形式通知签订南阳市房管局网签备案系统备案的《商品房买卖合同》的七个工作日内，一次性支付所认购房屋剩余的全部应付房款及相关费用（含代收代缴税、费）提交相关按揭、产权证办理资料，签订正式的《商品房买卖合同》。违约责任：协议约定买房人未按照协议约定的付款日期应付款项，应承担违约责任，每延期一天，按日支付出卖方约定总房款千分之二的违约金，付款延期超过60天的，出卖方有权单方面解除协议，并将该房屋收回另行出售，由此造成的一切责任由乙方承担。收回房屋另行出售后、扣除乙方应付总房款的30%作为违约金，剩余房款于十五个工作日内退换（不计利息）给买房人。乙方应当及时领取剩余款项，如乙方未按期领取的，甲方不承担责任。2014年4月23日德美奥翔公司向侯鉴航邮寄通知三份，邮寄单号为EMS1000575293405，通知要求侯鉴航付清剩余全部应付房款及相关费用，签订正式《商品房买卖合同》，于2014年5月9日前办理相关手续，逾期办理将按《房屋选购确认协议》第五条约定有买房人承担违约责任。该邮件由侯鉴航的父亲侯松玮于2014年4月24日签收。2013年10月侯鉴航入住上述房屋，并对房屋进行装修。在装修过程中发现房屋墙面抹灰层脱落，砂浆比例不符合标准，地面有大量不规则裂缝。曾多次找德美奥翔公司反映并要求维修，南阳市建设工程质量监督检验站向德美奥翔公司下发整改通知但其一直未予处理。2013年11月1日侯鉴航之父侯松玮与扬州宏宇装饰工程有限公司南阳第一分公司签订家庭装饰工程施工合同。2013年11月1日收款人徐恒顺向侯鉴航出具编号为0016923号132000元收据一份，2014年2月6日收款人徐恒顺向侯鉴航出具编号为0016924号77000元收据一份，共计209000元。
原审另查明：2013年10月28日南阳市建设工程竣工验收备管理办公室就光彩大市场商务酒店向德美奥翔公司颁发竣工验收备案证书。2013年1月11日，德美奥翔公司取得了南阳光彩大市场商务酒店裙楼（1-3层）1#（4-19层）的商品房预售许可证，预售证号为：（宛市）房预售证第2013003号。2015年6月1日南阳市房地产测绘队房屋面积实测报告书显示，侯鉴航购买的6、7、8号房屋的实测面积为71.12平方米、35.58平方米、94.42平方米。
原审再查明：本案中侯鉴航申请对争议的6、7、8号房屋的安全性鉴定、墙体裂缝、渗水问题维修费加固费用进行造价鉴定；争议房屋维修和加固对造成房屋已装修财产损失进行司法造价鉴定。本案于2014年7月1日向原审法院司法技术科委托进行鉴定，2015年7月3日原审法院司法技术科做出不予委托函。称移送的南阳德美奥翔置业有限公司与侯鉴航、侯松玮房屋买卖合同纠纷案司法鉴定，经与相关多家鉴定机构联系沟通，综合反馈情况，最终无法满足本次委托鉴定的目的和要求。本案不再对外委托。故侯鉴航申请的安全性鉴定修复费用和财产损失情况，无法进行价值评估鉴定。
原审法院认为：一、侯鉴航与德美奥翔之间的房屋选购确认协议效力问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。案中争议房屋已经交付使用且双方均同意继续履行合同，德美奥翔公司在起诉前取得了房屋预售许可证，故双方的房屋选购确认协议合法有效。二、关于房屋面积及剩余价款的支付。本案诉争的房屋经房管部门实测面积分别为71.12平方米、35.58平方米、94.42平方米。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。本案中三套房屋的误差分别为1.22平方米、0.6平方米、1.61平方米。面积误差比均在3%以内。故争议房屋的剩余价款应为71.12平方米×3690×0.98-10000元-150000=97184元、35.58平方米×3670×0.98-5000元-100000元=22967元、94.42平方米×3720×0.98-20000元-250000元=74218元，以上合计为194369元。故侯鉴航应依据上述法律规定支付下欠房款为194369元。关于房屋的其他相关费用（大修基金、办证费用等）按照国家法律法规由侯鉴航进行交纳。三、本案违约金问题。本案双方在协议第五条约定乙方逾期付款的违约责任。协议约定买房人未按照协议约定的付款日期应付款项，应承担违约责任，每延期一天，按日支付出卖方约定总房款千分之二的违约金。结合本案争议房屋确实存在瑕疵的特殊情况，说明德美奥翔在交付房屋的时候亦存在一定过错，在房屋出现问题后未及时修复，故对此项请求原审法院不予支持。四、关于房屋的质量问题及维修责任和费用。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。本案中根据侯鉴航提交的视频可以证明德美奥翔公司交付给侯鉴航的房屋存在一定的瑕疵，应进行一定的修复。但侯鉴航请求的4万元修复费用没有实际发生和3万元的装修损失侯鉴航称需鉴定。侯鉴航申请鉴定，本案经委托，没有鉴定机构接受委托致使侯鉴航的损失情况没有依据。结合侯鉴航房屋质量瑕疵的实际情况，侯鉴航可待修复费用实际发生后，另行主张权利。对侯鉴航本次的反诉请求原审法院不予支持。综上根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十二条、第十三条、第十四条，第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、南阳德美奥翔置业有限公司与侯鉴航签订的《房屋选购确认协议》有效。二、侯鉴航自本判决生效之日起十日内支付南阳德美奥翔置业有限公司下欠房款为194369元。三、驳回南阳德美奥翔置业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回侯鉴航的本次诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息，直至款付清之日止。案件受理费4400元，反诉费775元，由侯鉴航承担。
侯鉴航上诉称：l、德美奥翔公司交付房屋质量不符合买卖合同，应承担违约和赔偿责任。侯鉴航于德美奥翔公司于2013年1月1日签订三份房屋买卖合同，当时讲是现房，但缴费50万元后德美奥翔公司却一直不交房。侯鉴航无处居住，另外支付费用租房。房屋于2013年10月25日交付使用开始装修后，发现该房屋存在有很多质量问题，曾多次找德美奥翔公司反映问题并要求维修处理，并将质量问题反映到南阳市建设工程质量监督检验站，该站下发整改通知书公司也派人到现场查勘，但一直未予处理。由此造成侯鉴航购买的房屋质量安全风险、使用期限和装修财产损失极大，德美奥翔公司应承担赔偿违约和赔偿责任。2、德美奥翔公司欺骗侯鉴航签订未在南阳房管局备案的商品房买卖合同，不出具购买房屋己缴费的发票和签订没有交房日期的协议，是典型的违反房地产法律法规的违法行为。3、德美奥翔公司应承担房屋装修的实际损失。原审诉讼中，在举证期限之内，侯鉴航已提供装修的费用清单证据，且提出相应的司法鉴定申请，依目前的建设工程技术手段，完全可以进行对房屋质量和装修进行司法鉴定。如果鉴定不具备相应的条件，那么依据侯鉴航已提供的装修费用明细单据和实际现场勘查，根据客观公正原则也可以确定赔偿数额。请求：依法撤销原审判决第二项、第四项，维持第一项、第三项，对争议房屋的质量和装修问题依法委托鉴定和重新判决。
德美奥翔公司答辩称：原审判决正确，请求维持。
根据双方的上诉及答辩意见，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：德美奥翔公司是否存在违约行为；原审判决对于侯鉴航的反诉未予支持是否适当。
二审审理中，本案中侯鉴航提供了二次修复的施工合同及工程量明细单一份，证明重新装修所产生的工程量及人工费用。德美奥翔公司的质证意见认为无法判断其真实性，且原审开庭时已发生但侯鉴航未提供。合议庭经评议后认为，该证据不属于二审新证据，不予采纳。
本院经审理对原审判决查明事实予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中德美奥翔公司在侯鉴航起诉前取得了房屋预售许可证，且争议房屋已经交付使用，故侯鉴航与德美奥翔公司于2013年1月1日签订的三份南阳光彩大市场商务酒店房屋选购确认协议应为有效协议。因该协议约定的主要内容为房屋位置、付款方式及优惠措施、付款时间及金额、逾期付款的违约责任等，未显示签订确认协议时即由德美奥翔公司将选购房屋交付给侯鉴航，故侯鉴航上诉称德美奥翔公司欺骗签约及延期交房违约的理由无事实依据和法律依据，本院不予支持。侯鉴航请求的房屋修复费用及装修损失费用，因在原审中没有鉴定机构接受委托致使该部分费用原审判决未予支持，但已明确告知侯鉴航可待修复费用实际发生后另行主张权利，故侯鉴航上诉要求支持该部分费用的理由，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5175元，由侯鉴航负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 魏春光
审判员 马 蕊
二〇一六年二月十七日
书记员 张俊博