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福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽09刑终159号
原公诉机关霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐勤劳，男，1962年5月13日出生于浙江省衢州市，汉族，大学本科文化，福建百味盐业有限公司、温州浙鲁盐业进出口有限公司法人代表，户籍地浙江省金华市婺城区，住浙江省金华市婺城区。因涉嫌犯非法经营罪，2016年1月6日向浙江省台州市公安局投案，同日被取保候审，同年6月23日向霞浦县公安局投案，同日被霞浦县公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
辩护人郭海标，浙江训和律师事务所律师。
原审被告人庞子淑，男，1976年8月3日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，福建百味盐业有限公司霞浦分公司负责人之一，原中农集团控股股份有限公司浙江分公司配送中心经理，户籍地福鼎市，住福鼎市。因涉嫌犯非法经营罪，2016年8月24日投案，同日被霞浦县公安局取保候审，同年9月7日被霞浦县人民检察院取保候审，2017年3月16日被霞浦县人民法院取保候审。
原审被告人林贤印，男，1974年5月7日出生于福建省福鼎市，汉族，初小文化，福建百味盐业有限公司霞浦分公司负责人之一，原从事货运，住福鼎市。因涉嫌犯非法经营罪，2016年6月15日投案，同日被霞浦县公安局取保候审，同年9月7日被霞浦县人民检察院取保候审，2017年3月16日被霞浦县人民法院取保候审。
原审被告人林必勤，男，1996年4月6日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，福建百味盐业有限公司霞浦分公司管理人员，住福鼎市。因涉嫌犯非法经营罪，2016年6月1日投案，次日被霞浦县公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕，同年12月29日被霞浦县人民检察院取保候审，2017年3月16日被霞浦县人民法院取保候审。
原审被告人蔡文锋，男，1986年12月15日出生于福建省霞浦县，汉族，大专文化，福建百味盐业有限公司霞浦分公司销售人员，住霞浦县。因涉嫌犯非法经营罪，2016年7月12日投案，同日被霞浦县公安局刑事拘留，同月29日被取保候审，同年9月7日被霞浦县人民检察院取保候审，2017年3月16日被霞浦县人民法院取保候审。
福建省霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院指控原审被告人徐勤劳、庞子淑、林贤印、林必勤、蔡文锋犯非法经营罪一案，于2018年2月13日作出（2017）闽0921刑初125号刑事判决。原审被告人徐勤劳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年2月至7月间，时任温州浙鲁盐业进出口有限公司法人代表的被告人徐勤劳，伙同黄某1、黄某2等人在浙江台州市玉环县成立温州浙鲁盐业进出口有限公司玉环经营部。被告人徐勤劳先后三次运输腌制盐共计189.035吨到玉环经营部，由黄某1、黄某2等人在浙江省台州市销售。黄某1等人将部份腌制盐销售后，剩余腌制盐共计167.858吨被浙江省台州市盐务局先后查获，并移送台州市公安局扣押封存。期间，被告人徐勤劳还直接向应某德销售腌制盐3.2吨。
2015年5月间，被告人徐勤劳等人在福州市成立福建百味盐业有限公司以经营腌制盐。2015年12月间，被告人徐勤劳又授意被告人庞子淑、林贤印在霞浦县成立福建百味盐业有限公司霞浦分公司，由林贤印担任分公司负责人，庞子淑担任分公司的财务负责人。2016年5月初，被告人庞子淑和林贤印分别出资人民币30万元和20万元共计人民币50万作为分公司的运营资本。2016年4月30日，被告人林贤印因左踝关节骨折需长期住院治疗无法参与经营，便安排其儿子林必勤到霞浦参与经营。
2016年5月初至5月底，被告人庞子淑、林必勤等人以霞浦县分公司名义在霞浦销售腌制盐，由庞子淑统筹协调进货、销售等，林必勤负责公司的财务记账和出入库登记等，同时还聘用被告人蔡文锋等人在霞浦长春、下浒一带帮助销售腌制盐。被告人徐勤劳从山东陈述林处购进腌制盐，并提供给庞子淑等人销售，庞子淑等人销售数量共达2000余吨，其中经被告人蔡文锋介绍并售出的腌制盐计112吨。因所销售的食盐先后被宁德市盐务管理局和霞浦县公安局多次查处，被告人林必勤、林贤印、蔡文锋、庞子淑等人在2016年6月1日停止经营，并先后于2016年6月1日、6月15日、7月12日、8月24日向霞浦县公安局投案。期间，霞浦县公安局共扣押涉案腌制盐109.35吨。
被告人庞子淑、林贤印、林必勤、蔡文锋等人不再参与腌制盐销售后，被告人徐勤劳又委托周某继续在霞浦销售腌制盐。2016年6月4日，徐勤劳从陈述林处购进的1920吨运输到福安湾坞码头，准备运往霞浦销售时被宁德市盐务管理局查获，并被移送福安市公安局扣押封存。2016年6月13日，徐勤劳从陈述林处购进的30吨腌制盐在温州乐清码头准备运往霞浦县销售时被温州市乐清市盐务管理局查获，并被移送温州市乐清市公安局扣押封存。
2016年1月6日，被告人徐勤劳向浙江省台州市公安局投案；2016年6月18日，被告人徐勤劳向霞浦县公安局投案。案发后，被告人庞子淑向公安机关退出人民币12万元，被告人林贤印、林必勤共同向公安机关退出人民币5万元。
上述事实，有下列经庭审出示并质证的证据证实：
1、证人陈述林证言及辨认笔录结合产品购销合同、包装袋照片、营业执照复印件证实，其是山东省昌邑市晶海盐化有限公司的法人代表，该公司系其独资经营，主要从事盐产品的生产和销售，只有工商营业执照。公司除了自己之外，没有固定员工，接单时临时雇工生产。2016年5月初，福建百味盐业有限公司的法人代表徐勤劳向其求购腌制盐，徐以公司名义与其签订了一份购销合同，并提供了包装袋，印有百未王家庭腌制盐等字样，还提供了福建省出台的家庭腌制盐地方标准给其，要求其按该标准生产，但后来其实际上按自己公司的标准生产。随后在5月至6月间，徐向其购买了三批次共计5200多吨腌制盐，分别是5月上旬2304吨，5月中旬2336吨，6月初640吨。盐款共计70多万，徐支付了50多万还欠20多万。其通过物流公司将三批次的腌制盐送到福建福安湾坞码头、温州乐清七里港码头，由徐接货。后其得知徐将这些盐运到霞浦县销售，对象是海带加工厂。
2、证人李向旅证言及辨认笔录结合盐产品购销合同、出库单证实，2016年5月，其通过被告人蔡文锋联系买盐，后和被告人蔡文锋、林必勤商谈，共向福建百味盐业有限公司霞浦分公司购买腌制二批次，共计76吨，是林必勤、蔡文锋通过车运送到其传胪海带加工厂。
3、证人林某1、蔡某,4证言证实，2016年5月17日，从福建百味盐业有限公司霞浦分公司购买的“百未王”家庭腌制盐38吨是用于食用海带加工。销售人员是被告人蔡文锋。
4、证人林某2、林某3、王某1证言证实，福建百味盐业有限公司霞浦分公司向霞浦海带加工用户销售腌制盐的事实。
5、证人康某,胡某,4证言证实，受徐勤劳雇佣到福安青拓码头运输腌制盐，后被宁德盐务局查获的事实。
6、证人黄某1、黄某2、郭某,4、陈某1、应某德、潘某,4证言结合扣押决定书、情况说明证实，2005年2月，被告人徐勤劳与黄某1、黄某2成立了温州齐鲁盐业进出口有限公司玉环经营部，后被告人徐勤劳三次运输腌制盐共计189.035吨到玉环经营部，由黄某1、黄某2等人在浙江省台州市范围内销售。黄某1等人销售出其中部份腌制盐，其余腌制盐共计167.858吨被浙江省台州市盐务局先后查获，并移送台州市公安局扣押封存。期间，被告人徐勤劳还直接向应某德销售腌制盐3.2吨。
7、盐业公司查扣、抽样、公安机关查扣材料及鉴定材料证实，2016年5月8日，在林某1海带厂查扣福建百未王家庭腌制盐38吨。2016年5月17日在长春益农东航仓库内查扣113吨腌制盐，就地封存，后被林必勤私自贩卖，至同月20日，公安局查扣时仅余7.2吨。2016年5月20日在下浒外浒扣押腌制盐19.85吨。同日在下浒王某1海带加工区查扣16.5吨腌制盐。
同日在吴国萍处查扣10.5吨腌制盐。在李向旅处扣押腌制盐346包（约17.3吨）、编织袋455个。以上腌制盐均为福建百味盐业有限公司霞浦分公司售出或用于销售的腌制盐，后均由霞浦县公安局扣押。
2016年6月13日在乐清码头查获约30吨腌制盐，由乐清市公安局扣押。
2016年6月24日，福建宁德盐业局查获福建百味盐业有限公司家庭腌制盐1920吨，福安市公安局同日决定扣押。
2015年4月8日在玉环楚门科技工业园区仓库查扣腌制盐87.143吨。2015年7月6日在楚门工业区台州市精益阀门有限公司仓库查扣腌制盐48.68吨。2015年7月27日在楚门工业区台州市精益阀门有限公司仓库查扣腌制盐32.035吨。上述腌制盐共计167.858吨均为温州浙鲁盐业进出口有限公司玉环经营部用于销售，由台州市公安局扣押。
2016年6月2日，霞浦县公安局治安大队民警对被告人林必勤住宅进行搜查，查扣：1、山东增税专用发票复印件1张；2、盐产品购销合同14张，其中包括与李向旅、陈某2签订的各一张，余为空白；3、实物出入账1本；4、出库单1本；5、家庭腌制盐销售增值税发票4张；6、刻章服务费普通发票1张；7、福建百味盐业有限公司霞浦县分公司印章1枚；8、集装箱发放/设备交接单3张；9、福建百味盐业有限公司霞浦县分公司中国农业银行客户资料登记表1张；10、福建百味盐业有限公司开户许可证复印件1张；11、福建百味盐业有限公司营业执照复印件1张。
8、公司注册资料证实，2015年5月间，被告人徐勤劳入股福建百味盐业有限公司，占20%月股份，并担任执行董事、法定代表人。公司经营范围为食盐批发等。2015年12月15日，福建百味盐业有限公司霞浦分公司由徐勤劳申请成立，负责人为林贤印，财务负责人为庞子淑。徐勤劳代表百味公司任命林贤印为分公司负责人。2009年3月2日，温州浙鲁盐业进出口有限公司成立，法人代表为徐勤劳。公司经营范围为工业盐销售和食盐零售。
9、银行转账记录证实，徐勤劳62×××14农业银行账户自2016年5月14日至6月22日，转给陈述林共计58.898万元。2016年5月26日至31日，林必勤转入44.5万。2016年4月12日，庞子淑转入3.35万。林必勤62×××16银行卡，交易明细部分时间和数额与徐勤劳卡体现转入情况一致。
10、盐务部门提供材料证实，福建百味盐业有限公司及温州浙鲁盐业进出口有限公司未取得食盐批发许可证、食盐准运证。
11、福建省盐务局函、福建省盐务局文件、福建省盐务管理局出具的说明、证明证实，本案所涉家庭腌制盐属于食盐。
12、浙江省盐务管理局行政认定书、（2015）台黄行初字第17号台州市黄岩区人民法院行政判决书及（2015）浙杭行终字第618号杭州市中级人民法院行政判决书，认定家庭腌制盐属于食盐。
13、被告人徐勤劳供述及辨认笔录结合山东增值税发票、产品购销合同证实，2015年5月间，其与朋友常某、左红卫入股福建百味盐业有限公司，其个人持股20%并担任董事长兼法人代表。由于公司经常被盐务部门处罚，公司股东决定不在公司账户存放资金，资金往来通过其本人农业银行走账，其本人兼公司财务。同年12月，福建百味盐业有限公司在霞浦注册了霞浦分公司，由其代表公司雇佣林贤印当分公司的负责人，并委托庞子淑担任总公司的代理人协助林贤印成立分公司经营家庭腌制盐。其和林贤印约定了报酬情况，销售数量超过每月2000吨，给报酬50000元，另外超过部门的利润40%给林贤印，达不到2000吨每月工资就5000元。2016年4月，林贤印要求总公司在当月10日至15日调拨2000吨“百未王”家庭腌制盐在霞浦县销售，5月初林贤印因摔伤，安排其子林必勤负责销售。5月5日，其从温州乐清市发了608吨盐给林必勤，5月20日，又从福安湾坞青拓公司码头发送了1500吨给林必勤，由林必勤安排销售给霞浦县内海带加工厂用户。到6月2日，林必勤被刑拘后，在霞浦县内的销售业务就给周某了，后有一批腌制盐1900吨在福安码头被扣。总销售额约150万元，实际到账约90万元，其中从林必勤处收款约40万，从周某处收款约50万。林必勤或周某销售收到盐款后通过转账给其，其账号为62×××14，开户行为浙江金华市农行婺城支行。还有部分被客户拖欠了。按销售量，林必勤获利约20万，周某获利约10万，其公司总获利约30万。但其尚未向该二人支付报酬。其销售的家庭腌制盐都是从山东陈述林处购得，他通过物流公司送货至其事先告知的码头，然后再用集装箱车送给林必勤或周某，由司机和他们联系。
其系温州浙鲁盐业进出口有限公司法人代表，于2015年2月13日，与黄某1、黄某2到台州玉环县工商局办温州浙鲁盐业进出口有限公司玉环经营部营业执照，然后由公司调拨盐制给该经营部销售。共调拨了三批腌制盐，第一次102吨腌制盐，售后余80多吨被盐务局查获；第二批55吨腌制盐，售后余40多吨查获；第三批32吨，工业盐和腌制盐各半。都是通过货车运，然后与黄某1或黄某2联系。福建百味盐业有限公司和温州浙鲁盐业进出口有限公司都没有食盐批发许可证，也没有取得食盐运输许可证。
14、被告人庞子淑、林贤印、林必勤、蔡文锋的供述及辨认笔录供述及辨认笔录结合股份协议书、记账本、出入明细、收条、转账明细、对账明细证实，2015年10月底，被告人徐勤劳联系庞子淑，要被告人庞子淑成立福建百味盐业有限公司霞浦分公司以经营“百未王”家庭腌制盐，并承诺有合法的经营手续，庞子淑同意了。被告人林贤印获知后，表示要参与经营，遂由林贤印担任分公司的负责人，庞子淑担任财务负责人。后达成徐勤劳以一定价格提供“百未王”家庭腌制盐，由庞子淑与林贤印在霞浦县进行销售，并自负盈亏的口头协议。至当年12月份，徐勤劳将百味盐业公司的一些材料交给庞子淑，委托庞子淑代表百味盐业公司在霞浦县注册成立了百味盐业公司霞浦分公司，并租赁沙头村一民房作为办公场所。2016年4月初，庞子淑以分公司名义向徐勤劳递交了一张货源申请单，要求总公司调拨2000吨家庭腌制盐。4月底，林贤印因摔伤，安排其儿子林必勤与庞子淑一起到霞浦经营。庞子淑与林贤印按6：4比例共同出资50万元进行经营，共以分公司名义销售了2000多吨腌制盐，庞子淑与林贤印可共同获利约20万元，庞子淑12万，林贤印8万，但实际并没有拿到手。5月开始经营时，由被告人蔡文锋担任销售人员，陈同方担任仓管员，蔡文锋有销给林明喜38吨，售给李向旅74吨共计112吨。徐勤劳提供的盐共分两批运到霞浦，第一批约600吨，第二批约1500吨，以每吨550元售出，销售金额约100万元。客户主要是霞浦沿海一带海带加工用户。
15、到案经过证实，被告人林必勤于2016年6月1日到霞浦县公安局投案；被告人林贤印于2016年6月15日向霞浦县公安局投案；被告人蔡文锋于2016年7月12日到霞浦县公安局投案；被告人庞子淑于2016年8月24日到霞浦县公安局投案；被告人徐勤劳于2016年1月3日到浙江省台州市公安局投案，于2016年6月23日到霞浦县公安局投案。
16、提取笔录、清单、呈请扣押报告书、扣押决定书、扣押清单、暂扣庞子淑非法所得收据证实，被告人庞子淑于2016年8月24日主动退出人民币120000元，霞浦县公安局于同日进行扣押；被告人林贤印、林必勤于2016年12月29日主动向霞浦县人民检察院退出人民币5万元，同日由霞浦县人民检察院转交霞浦县公安局予以扣押。
17、被告人户籍证明证实，本案五被告人均已达法定刑事责任年龄。
原判认为，被告人徐勤劳、庞子淑、林贤印、林必勤、蔡文锋违反《食盐专营办法》等国家规定，未依法取得食盐批发许可证而非法销售食盐，其行为均已构成非法经营罪。其中被告人徐勤劳非法销售食盐数量达4142.235吨，被告人庞子淑、林贤印、林必勤非法销售食盐数量均达2000吨，被告人蔡文锋非法销售食盐数量达112吨，均属情节严重。被告人徐勤劳、庞子淑、林贤印在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人林必勤、蔡文锋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。本案五名被告人在案发后均能自动投案，并自如供述自己的主要罪行，均成立自首，依法予以从轻处罚。结合审前社会调查的情况，对被告人庞子淑、林贤印、林必勤、蔡文锋可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第六十四条以及《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：1、被告人徐勤劳犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60万元；2、被告人庞子淑犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币24万元；3、被告人林贤印犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币12万元；4、被告人林必勤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币4万元；5、被告人蔡文锋犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；6、涉案由浙江省乐清市公安局扣押的腌制盐30吨，由浙江省台州市公安局扣押的腌制盐167.858吨，由福安市公安局扣押的腌制盐1920吨，由霞浦县公安局扣押的腌制盐109.35吨及编织袋、相关账薄、发票、印章等物，予以没收。
原审被告人徐勤劳上诉理由：原判认定涉案腌制盐是食盐有误，其行为不构成非法经营罪；原判认定涉案数额以及没收相关物品有误。请求依法改判。辩护人辩护意见基本一致。
经二审审理查明，2015-2016年间，上诉人徐勤劳及原审被告人庞子淑、林贤印、林必勤、蔡文锋未依法取得食盐批发许可证的情况下，在霞浦等地非法销售食盐，其中上诉人徐勤劳非法销售食盐数量达4142.235吨，原审被告人庞子淑、林贤印、林必勤非法销售食盐数量均达2000吨，原审被告人蔡文锋非法销售食盐数量达112吨以及上诉人徐勤劳及原审四被告人均自动投案的事实清楚，证据确凿。本院予以确认。
关于上诉人徐勤劳及其辩护人提出原判认定涉案腌制盐系食盐，上诉人徐勤劳的行为不构成非法经营罪诉辩意见。经查，国家质量监督检验总局制定并发布的《制盐工业术语》规定，食用盐指直接用于食用或用于食品加工的盐；腌制盐指用于肉类、蔬菜、水果、海洋水产品等腌制加工过程的食盐；《食盐专营办法》第二条规定，本办法所称食盐，是指直接食用和制作食品所用的盐；且福建省根据《中华人民共和国标准化法》第六条的规定（“可以制定腌制盐地方标准”），于2004年制定了《家庭腌制盐》福建省地方标准。本案中，上诉人徐勤劳等人所销售的腌制盐系用于海带加工，该腌制盐属于《食盐专营办法》中所称食盐范畴，且所扣押的腌制盐经依法鉴定。《食盐专营办法》规定，食盐批发和运输需要许可证；用于销售的食盐，应当从当地取得食盐批发许可证的企业购进。上诉人徐勤劳从没有取得食盐批发资格的山东人陈述林处购得数千吨腌制盐，运往福建、浙江等地销售，每批次销售从几吨至几百吨不等，其行为符合非法经营罪的犯罪构成，构成非法经营罪。故上述诉辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人徐勤劳及原审被告人庞子淑、林贤印、林必勤、蔡文锋违反《食盐专营办法》等国家规定，未依法取得食盐批发许可证而非法销售食盐，其行为均构成非法经营罪。其中上诉人徐勤劳非法销售食盐数量达4142.235吨，原审被告人庞子淑、林贤印、林必勤非法销售食盐数量均达2000吨，原审被告人蔡文锋非法销售食盐数量达112吨，均属情节严重。上诉人徐勤劳及原审被告人庞子淑、林贤印在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人林必勤、蔡文锋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。上诉人徐勤劳及原审四名被告人在案发后均能自动投案，并自如供述自己的主要罪行，是自首，依法予以从轻处罚。结合审前社会调查的情况，对原审被告人庞子淑、林贤印、林必勤、蔡文锋可宣告缓刑。上诉人徐勤劳及其辩护人的诉辩意见均无理，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林雪义
审判员 史玲芝
审判员 谢瑞琴
二〇一八年六月二十八日
书记员 黄 洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。