福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第968号
原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈江霞，女，汉族，1982年5月12日出生于福建省仙游县，小学文化，个体经商，户籍地福建省仙游县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年2月19日被刑事拘留，2013年3月20日变更为取保候审，2014年5月12日被逮捕，现羁押于泉州市看守所。
辩护人郑培根，福建伟立律师事务所律师。
泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人陈江霞犯非法经营罪一案，于2014年8月6日作出（2014）丰刑初字第386号刑事判决。原审被告人陈江霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈江霞于2010年9月起负责经营以其丈夫陈某丙名义申请开办位于泉州市丰泽区湖心街的丰泽区鑫灵电器商行。2012年7月，被告人陈江霞以其丈夫陈某丙的名义申领1部商户名为丰泽区鑫灵电器商行的销售点终端机具（俗称POS机）。被告人陈江霞采用虚构交易的手段，通过上述POS机或者伙同他人通过他人的POS机为持有信用卡的陈某甲等人刷卡套现，并收取刷卡金额1%－1.2%的手续费。截止2013年2月19日，被告人陈江霞共为他人刷卡套现6452562.18元，从中获利19357.68元。2013年2月19日，公安机关接到举报，于同日在泉州市丰泽区湖心街鑫灵电器行将被告人陈江霞抓获归案，依法提取并扣押银行卡19张、记账笔记簿5本、记账便签3张、POS单16张、作案工具POS机1台、HTC手机1部。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某甲、李某甲、吴某、黄某甲、李某乙、黄某乙、王某、陈某乙、晏某、陈某丙（陈江霞丈夫）的证言，陈某甲、李某甲、黄某甲、黄某乙、王某、晏某辨认被告人陈江霞照片的辨认笔录，提取笔录、扣押清单及照片，记账笔记簿5本、记账便签3张、POS单16张、手机短信截图、银行卡账户明细，个体工商户营业执照、银行POS机申办材料、POS机交易明细，户籍证明及抓获经过，被告人陈江霞的供述。
原审法院认为，被告人陈江霞违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付钱款6452562.18元，非法从事资金支付结算业务，其行为已构成非法经营罪，且属于情节特别严重。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人陈江霞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、追缴被告人陈江霞的违法所得人民币19357.68元，上缴国库；三、没收扣押在案的作案工具POS机1台、HTC手机1部，上缴国库。
上诉人陈江霞诉称：原判存在事实不清，未查明涉案POS机的商号，将其向民生银行泉州分行申领的不能用于套现POS机上的刷卡金额计算到其犯罪数额有误，也未查明其伙同他人再通过他人的POS机进行套现行为中的同案人和其从中非法获利的金额；其经营的电器商行有正常经营的刷卡消费行为，该部分数额不能计入犯罪数额，涉案的证人证实刷卡套现金额为3214600.18元，其之所以承认套现金额为6574335.18元是受到侦查人员的诱供、胁迫，认定其刷卡套现金额为6452562.18元的证据不足；原判认定其非法经营事实不清，证据不足，请求改判无罪。其辩护人提出：原判在没有查清陈江霞为他人刷卡套现具体作案的POS机的情况下，直接对公诉机关未指控的POS机予以认定，存在违反程序；应对6452562.18元逐一调查核实，准确认定陈江霞刷卡套现的金额；陈江霞为他人刷卡套现收取手续费为1％－2％，扣除支付给银行的手续费0.7％－0.9％，只从中赚取0.3％的费用，原判在没有查清套现金额的情况下，认定陈江霞获利19357.68元证据不足；原判认定陈江霞非法经营事实不清，证据不足，建议在查清事实的情况下，对陈江霞宣告无罪。
经审理查明，上诉人陈江霞于2010年9月起负责经营以其丈夫陈某丙名义申请开办位于泉州市丰泽区湖心街的丰泽区鑫灵电器商行。从2012年4月开始，上诉人陈江霞伙同他人通过虚构交易的手段，利用其他商户的POS机为持有信用卡的人刷卡套现，并收取刷卡金额1%－1.2%的手续费。2012年8月，上诉人陈江霞以其丈夫陈某丙的名义申领1部商户名为丰泽区鑫灵电器商行的销售点终端机具POS机，之后，上诉人陈江霞采用虚构交易的手段，通过该POS机或者伙同他人通过其他商户的POS机为持有信用卡的人刷卡套现，并收取刷卡金额1%－1.2%的手续费。2013年2月19日，公安机关在泉州市丰泽区湖心街鑫灵电器行将上诉人陈江霞抓获，当场扣押银行卡19张、记账笔记簿5本、记账便签3张、POS签购单16张、作案工具POS机1台、HTC手机1部。截止2013年2月19日，上诉人陈江霞共为陈某甲等信用卡持有人刷卡套现6452562.18元，从中获利19357.68元。
认定上述犯罪事实的证据有：
1．证人陈某甲、李某甲、吴某、黄某甲、李某乙、黄某乙、王某、陈某乙的证言及陈某甲、李某甲、黄某甲、黄某乙、王某辨认上诉人陈江霞照片的辨认笔录，证实其七人在没有真实交易的情况下，在2012年5月至2013年2月间，使用信用卡通过陈江霞进行非法套现，数额分别为48972.68元、210066元、62464元、112613.5元、20800元、59950元、224433元、39055元。
2．证人晏某的证言及辨认笔录，证实2012年5月，其认识陈江霞，知道陈在做套现业务，即向需要流动资金的黄某丙介绍可找陈刷卡套现。黄某丙即陆续将他及妻子蔡某某的信用卡交由其找陈进行非法套现。黄某丙与陈江霞没有业务往来，经其核对POS单及银行账户，陈江霞为其老板黄某丙刷卡套现2314654元。
3．证人陈某丙（系上诉人陈江霞的丈夫）的证言，证实2010年9月份，其以个人名义申办了丰泽区鑫灵电器商行，经营电器生意，该商店主要由其妻子陈江霞负责经营，其对套现的事情不清楚。
4．提取笔录、扣押清单及照片，证实公安机关于2013年2月19日向陈江霞提取电脑主机1台、POS机1台、HTC手机1部、银行卡19张、记账笔记簿5本、记账便签3张、POS签购单16张。
5．记账笔记簿5本、记账便签3张、POS签购单16张、手机短信截图、银行卡账户明细，证实陈江霞为他人非法套现的客户名称、数额及款项的往来等情况，相关的记录页面、手机短信截图并经陈江霞和李某甲、黄某乙、黄某甲、吴某、晏某、陈某乙、李某乙、陈某甲等人确认。
6．个体工商户登记基本信息、个体工商户营业执照，证实丰泽区鑫灵电器商行系陈某丙于2010年9月1日申请成立，经营范围为电器批发及零售。
7．银行POS机申办材料、POS机交易明细，证实丰泽区鑫灵电器商行于2012年8月向上海汇付数据服务有限公司申请POS机，该POS机自2012年9月1日至2013年2月18日刷卡金额为9783165.8元。
8．抓获经过，证实公安机关在2013年2月19日抓获陈江霞。
9．户籍证明，证实陈江霞的出生年月等基本情况。
10．上诉人陈江霞的供述，证实其于2010年下半年开始负责经营其丈夫陈某丙申办的丰泽区鑫灵电器商行。2012年4月份，其听说替人刷卡套现可以挣取手续费，经了解学习之后，即开始帮需要套现的客户到万祥数码城找人代刷信用卡进行套现，并收取手续费。2012年7月份有人到其店里广告办理POS机，其即提供营业执照、陈某丙身份证等资料申办了一台POS机，在店里通过上述POS机直接为客户进行信用卡套现，若刷的金额超过POS机的额度，其就到万祥数码城找别人代刷为客户进行信用卡套现，刷出的钱通过现金或自己及陈某丙的网银转账给客户。经其确认，被当场扣押的标有“李顺能”、“王某”、“茶叶刷”的三张记账便签，“标识2”的“浪漫夏威夷”记账笔记簿中的第44、45、46、47、48、50、51、52页，“庆威过桥米线”记账簿（第一本）标有“肖良强”、“赵九生”、“辜炜智”、“18号”的页面，“庆威过桥米线”记账簿（第二本）标有“18号”的页面，是其为他人刷卡套现所记录的账目，手机短信中的与庄某某、陈某丁、杨某某、蓝某某的交流是刷卡套现，其为他人套现金额高于6452562.18元。其收取套现金额1%－2%的手续费，扣除支付给银行的刷卡费用，其实际盈利为套现金额的0.3%。
本案中，根据上诉人陈江霞的供述、证人陈某甲、李某甲、吴某、黄某甲、李某乙、黄某乙、王某、陈某乙、晏某的证言，经陈江霞确认的记载刷卡套现的“标识2”的“浪漫夏威夷”记账笔记簿、“庆威过桥米线”记账簿（第一本、第二本）中的相关页面、三张记账便签、手机中的部分短信等证据，足以认定陈江霞为他人非法套现6452562.18元、获利19357.68元，而陈江霞提出上述套现数额中有正常经营的刷卡消费数额及在侦查中受到诱供、胁迫的意见，没有相应的证据来佐证，不予采信。故上诉人陈江霞及其辩护人提出原判认定其刷卡套现金额为6452562.18元、获利19357.68元的证据不足，陈江霞行为无罪的意见没有事实与法律依据，不能成立，不予采纳。
上诉人陈江霞的辩护人提出原判存在违反程序的意见。经查，原判根据公诉机关提供的证据查明了涉案POS机的具体情况，从而更改公诉机关指控的部分事实，但原判的更改并未影响本案的定罪，故上诉人陈江霞的辩护人对此提出的意见不予采纳。
本院认为，上诉人陈江霞违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付钱款6452562.18元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 夏 简
二〇一四年九月十七日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用法律和司法解释的条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。