贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔02民终809号
上诉人（原审原告）:张志良，男，1975年12月3日生，汉族，住四川邛崃市。
特别授权委托诉讼代理人：杨远其，四川环奕律师事务所专职律师。执业证号：15101200810401486。
上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地:南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼。统一社会信用代码：91450000569070898M。
法定代表人：陈祖训，系该公司董事长。
特别授权委托诉讼代理人：黄丽宁，女，壮族，1991年9月12日生，住广西来宾市兴宾区桥巩乡高槐村民委老山头村54号，现住广西南宁市长湖路52号城市，系该公司职员。
被上诉人（原审第三人）：贵阳安伟建筑工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区民主路59号。注册号：91520111789764891F。
法定代表人：田彦，系该公司总经理。
上诉人张志良、广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“广西建工”）与被上诉人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（以下简称“安伟公司”）建设工程分包合同纠纷一案，贵州省水城县法院于2017年4月24日作出（2016）黔0221民初1823号民事裁定，裁定驳回原告张志良的起诉。张志良不服上诉至本院，本院于2017年8月2日作出（2017）黔02民终1485号民事裁定，裁定撤销（2016）黔0221民初1823号民事裁定，指定水城县人民法院审理。贵州省水城县人民法院于2017年12月1日作出（2017）黔0221民初2860号民事判决，二上诉人均不服，分别向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张志良的委托诉讼代理人杨远其、广西建工的委托诉讼代理人黄丽宁到庭参加诉讼，被上诉人安伟公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃,本院依法进行缺席审判。本案现已审理终结。
上诉人张志良上诉请求：一、撤销原判，改判广西建工退还保证金140万元，支付2015年8月31日前占用该保证金的利息103532元并按照3%的利息支付该保证金自2015年9月1日起至实际付款日止的利息。二、本案诉讼费由广西建工承担。事实与理由：一审对上诉人请求由广西建工支付占用保证金的利息未予支持属适用法律错误，应进行改判。一、保证金占用费属于合同无效后应返还财产的范围，不应认定为“损失”，应按过错程度来承担责任。既然合同无效，被上诉人占有保证金就没有法律依据，属于不当得利，根据法律规定“返还的不当利益，应当包括原物和原物所产生的孳息”的规定，被上诉人应当返还保证金及保证金产生的法定孳息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）。另，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条“招标人终止招标的……已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审�件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息”的规定，收取保证金，利息应当计算。二、被上诉人2015年9月1日承诺按3%的月息支付资金占用费应当获得支持。广西建工的承诺是其自己的意愿，2015年9月1日后的资金占用费应按其认可的月息3%标准计算。三、一审法院不支持保证金的占用费，没有法律依据，法理上也无法成立。四、对相同情况，其他人民法院判决确定应当支付保证金占用费。五、广西建工是大型集团公司，在签订合同时应严格审查，但是其没有审查上诉人是否是被上诉人安伟公司的真正的代表，收取保证金依法应当由安伟公司通过其账户转款，但实际却是上诉人支付，足以说明广西建工是知晓上诉人以安伟公司的名义签订的合同。因此，被上诉人具有重大过错。
广西建工�审辩称，上诉人张志良的上诉无事实和法律依据：1、我公司未收到张志良的保证金，根据一审查明的事实无证据证明张志良的150万元是转入我公司对公账户，因此要求我公司支付利息无依据。2、即便认定我公司应当返还保证金，也应当按照无效合同所产生的法律后果，即《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定划分双方的过错责任，而张志良上诉理由中认为应当适用不当得利相关法律关系处理，是适用法律错误，本案的法律关系中并不满足不当得利的构成要件。3、按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效产生的法律后果之一是返还原物，有过错一方应当赔偿因此受到的损失。张志良对于其缴纳保证金签订合同都存在明显过错：（1）明知道是违法转包而为之；（2）缴纳的100万元保证金给的是王伟个人账户，期间没有得到王伟的任何授权委托书，或看到营业执照上明确载明王伟为公司的法定代表人，并且在其缴纳保证金后的18个月后，继续缴纳第二期保证金，其行为不符合常理，存在明显过错。4、张志良的上诉状第三点理由属于偷换概念，法院不支持保证金的利息或者资金占用费是建立在张志良及缴纳保证金一方具有明显过错的情形下做出判决，并非发生此类所有法律关系都不承担资金占用费及利息，上诉人的该上诉人理由不能成立。5、张志良举例的另案判决书，我方认为两案事实不一致，且我国非判例法国家，不应当按照该判决的相关判项对本案进行处理。
上诉人广西建工上诉请求：撤销原判发回重审或改判驳回被上诉人张志良的诉讼请求，本案诉讼费由张志良承担。事实与理由：一审认定案涉《建设工程劳务分包合同》无效，并认为被上诉人对合同无效存在过错，同时又认为被上诉人基于合理的信赖和表见代理的法律关系而判令上诉人承担140万元保证金的返还责任，属于错误。一、《建设工程劳务分包合同》是王伟个人签订的，王伟不是上诉人公司的法定负责人，也没有得到公司的授权，其私自签订合同的行为后果不应该由上诉人承担。二、被上诉人没有任何证据证明王伟的行为使其产生信赖，王伟的行为不符合表见代理的构成要件。三、一审法院认可《建设工程劳务分包合同》违反法律规定而无效，被上诉人非善意相对人，对合同无效存在过错，王伟涉嫌伪造印章、滥用职权犯罪。此外，被上诉人的保证金有100万直接转给了王伟个人，50万转给了王伟私设的上诉人的贵州分公司账户。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十二条第二款：“对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。”和《中华人民共和国商业银行法》第四十八条第二款：“任何单位和个人不得将单位的资金以个人名义开立账户存储。”的规定，王伟以个人名义收取保证金的行为是违反法律规定和国家财经制度，被上诉人对此是知道或者应当知道的。因此，上诉人在明知王伟收取保证金的行为违法及超越代理权限的情况下，仍然将款项交付给王伟，由此产生的不利后果应该由被上诉人承担。故，一审法院将王伟的行为认定的表见代理属错误。合同无效产生的法律后果之一是当事人因合同所取得的财产，应返还给对方，上诉人并未取得被上诉人的财产，不应由上诉人返还。
张志良二审辩称，广西建工收取了保证金应当退还：1、张志良在一审时向法庭提交了50万保证金的转款凭证、贵州分公司出具的收款收据、100万元保�金的财务收款收据，虽然100万系转至王伟个人账户，但王伟属于广西建工的副总，此身份在一审期间广西建工已经认可，且100万元的收款收据加盖广西建工的财务印章，且有其财务人员黄春梅的签字，该财务人员的身份在田卫洪诉请广西建工另案已经查明。以上证据足以证实广西建工实际收取了张志良缴纳的150万元保证金，应当返还保证金给张志良。2、即便如上诉人陈述王伟系伪造印章，实际也构成表见代理，应当由上诉人退还保证金给张志良。（1）张志良基于合理信赖以安伟公司名义与上诉人签订合同并缴纳了保证金的行为系经了解确定王伟系上诉人管理人员，有理由相信当时是与广西建工签订合同，张志良缴纳的保证金也是交给广西建工总承包公司。（2)一审定性为表见代理并无错误误。3、王伟、钟毅、黄春梅等上诉人的工作人员以上诉人的名义从事经营活动，应当由上诉人承担责任。如果以上人员确实存在伪造印章的行为也属于上诉人内部管理问题，张志良作为实际承包人无法进行判决，不能让无辜第三人受损害。
被上诉人安伟公司二审未作出答辩。
张志良向一审法院起诉请求：１、判令被告返还原告保证金140万元及至2016年7月4日的占用保证金期间的资金利息817532元（第一笔保证金90万，从2014年4月10日到2015年8月31日，适用央行2012年7月6日发布的一年以上三年以下的年利率6.15%，共计利息77642元；第二笔保证金50万元，从2014年10月20日至2015年8月31日，按央行2012年7月6日发布的六个月以上一年以下的年利率6.00%计算利息扣减五十天的利息最终利息为25890元。从2015年9月1日起的利息按140万的本金，按百分之三的月利率计算至保证金履行完毕之日�止），以上合计2217532元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月8日，王伟以被告广西建工委托代理人身份与六盘水时空文化传媒有限公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：GJCB--
以朵影视城--[2014]--05--
②），承包六盘水时空文化传媒有限公司工程名称为中国凉都（以朵）影视文化城的工程项目，合同就工程承包范围及合同工期、价款等作了约定，合同尾部，“承包人”处盖有广西建工印章，王伟在“委托代理人”处签名。2014年4月4日，原告张志良借用第三人贵阳安伟公司资质和名义与广西建工签订《建设工程施工劳务分包合同》（编号：广建FB
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④），约定张志良作为劳务分包人向工程承包人广西建工以朵影视文化城项目部分包水城县以朵大道（水城县职业学校对面）中国凉都以朵影视文化城一、二期劳务工程，双方约定合同生效之日起1个月内如施工条件不成熟，劳务分包人不能按时进场施工则工程承包人无条件全额退还劳务分包人所缴纳的工程保证金且合同继续履行生效。合同尾部，“工程承包人”处盖有广西建工印章，王伟在“委托代理人”处签名；贵阳安伟公司在“劳务分包人”处签章，张志良在“委托代理人”处签名。合同签订后，张志良于2014年4月4日向六盘水中国凉都（以朵）影视文化城工程项目部缴纳履约保证金100万元（已退回10万元，剩余90万元），于2014年10月20日缴纳�约保证金50万元。2014年4月9日，张志良与贵阳安伟公司签订《劳务工程合作协议》，合作经营广西建工的“中国凉都以朵影视文化城一、二期工程”。合同约定了合作条件、合作范围、目标要求、施工质量要求等事项。2014年10月22日，广西建工贵州分公司以朵项目出具《承诺书》，承诺广西建工贵州分公司，在建设中国凉都（以朵）传媒影视文化城项目中，清包劳务由张志良承包，面积27万㎡。张志良因项目现场实际情况，施工条件不成熟，于2015年4月16日向广西建工提交《关于退还贵阳安伟建筑劳务有限公司（张志良）工程保证金100万元的申请》，申请退还安伟公司（张志良）工程保证金100万元。广西建工中国凉都以朵影视文化城一、二期工程项目于2015年8月31日作出《关于退还贵阳安伟建筑劳务有限公司（张志良）工程保证金的报告》，�意分别于2015年9月20日退还张志良50万元、2015年10月30日退还张志良50万元，剩余40万元在2015年11月30日退还，如广西建工未在约定时间内退还张志良工程保证金，则从2015年9月1日起按欠付金额月息的3%计取资金占用费。2015年12月22日，六盘水时空文化传媒有限公司发布“关于中国*凉都(以朵)影视文化城项目建设施工的公告”，内容为在中国凉都（以朵）影视文化城项目中，广西建工与六盘水时空文化传媒有限公司签署施工合同中公章涉嫌伪造。2016年5月22日，广西省南宁市公安局江南分局发出《立案告知书》，对王伟、王文等人伪造印章案一案，决定立案侦查。2016年7月1日，广西省南宁市公安局发出《立案告知书》，对王伟、王文等人涉嫌国有企业人员滥用职权一案，决定立案侦查。广西建工工作人员王伟、王文、钟毅因在中国凉都（以朵）影视文化城、红湖国际等项目中涉嫌伪造印章、滥用职权，被广西省南宁市公安局立案侦查，现王文、钟毅已被执行逮捕，王伟仍在逃。2016年8月30日，广西公明司法鉴定中心作出《印章印文鉴定意见书》（编号：桂公明司鉴文字【2016】第287号），鉴定意见为，合同编号为GJCB-
以朵影城-【2014】-05-②号《建设工程施工合同》正文第二页内“广西建工集团建筑工程总承包有限公司”印章印文与鉴定样本（1、标注时间为2013年6月13日的《关于更换广西建工集团建筑工程总承包有限公司印章的通知》贰页；2、标注时间为2014年5月5日的《关于更换广西建工集团建筑工程总承包有限公司印章的通知》贰页）文件内同名印章印文均不是同一枚印章所盖印。另查明，王伟系广西建工集团贵州分公司副经理。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告与原告及第三人之间是否存在施工合同关系；2、本案劳务分包合同是否有效；3、王伟伪造被告公司印章并以被告名义与原告签订合同的事实是否成立、能否对抗第三人；4、原告主张的利息是否具有事实及法律依据；5、原告对本案施工合同的签订及保证金的支付是否存在过错、应否承担责任；6、原告的保证金应否由被告承担；7、对原告提出的诉讼请求依法是否支持；8、对被告提出的印章鉴定申请应否准许。关于被告与原告及第三人之间是否存在施工合同关系的问题，被告虽辩称2014年4月4日的《建设工程施工劳务分包合同》系王伟私刻被告公司印章冒用公司名义与张志良签订，但无充分证据证明私刻公司印章的事实，而且即便该合同确系私刻被告公司印章冒用公司名义签订，但因委托代理人王伟系被告贵州分公司的副经�，张志良完全有理由相信印章的真实及王伟的代理权，无更多义务更无能力去识别印章的真假及王伟的代理资格，故根据《建设工程施工劳务分包合同》的签订及王伟的身份，被告广西建工与原告张志良之间存在基于劳务分包的施工合同关系；关于本案劳务分包合同是否有效的问题，在证据分析认证中已论及，该合同应为无效合同；关于王伟伪造被告公司印章并以被告名义与原告签订合同的事实是否成立、能否对抗第三人的问题，首先，虽然南宁市公安机关已就王伟等人涉嫌伪造印章一事立案侦查，但尚无定论，更未说明涉嫌伪造的印章即为本案合同所涉的被告印章。其次，即便伪造本案合同所涉的被告印章事实成立，也系公司自身的内部管理问题，不能以此对抗善意第三人，原告张志良基于合理的信赖即为善意；关于原告主张的利息问题，虽然其依合同交纳的保证金迟迟未能退还，但合同本身无效，而且合同无效的重大过错在于原告自身，即明知没有资质却借用第三人资质，故对利息的主张不予支持；关于原告对本案分包合同的签订及保证金的支付是否存在过错、应否承担责任的问题，原告对分包合同的签订存在的过错，在于借用第三人名义利用第三人资质，但该过错并未造成合同相对方的损失，而对保证金的支付则是基于合同的约定及王伟的要求，没有过错，故如果说原告应承担责任的话，也只能自行承担其主张的占用利息损失；关于原告的保证金应否由被告承担的问题，结合本案事实及表见代理的相关法律规定，原告的保证金应由被告退还；关于对原告提出的诉讼请求依法是否支持的问题，前已论及，原告的140万元保证金应由被告退还，但对原告主张的利息，不予支持；关于被告提出的印章鉴定申请问题，被告在�审中已提出过鉴定申请，经原审法官释明并决定对申请不予准许，被告当时述称“是否准许由法院决定”，且被告申请鉴定的目的在于证实本案《建设工程施工劳务分包合同》上的广西建工公司印章及其他证据材料上的广西建工贵州分公司印章系伪造，即便通过鉴定能够证实被告的主张成立，也因表见代理的构成而不影响被告应承担向原告退还140万元保证金的责任，也即被告的鉴定申请对本案的审理而言没有必要和实际意义，故不予准许。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一�、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百二十一条第一款之规定，判决：一、广西建工集团建筑工程总承包有限公司于判决生效后十日内退还张志良保证金140万元人民币；二、驳回张志良的其他诉讼请求。案件受理费27341元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担17261元，张志良负担10080元（原告已预交，限被告于判决生效后十日内支付给原告）。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：广西建工应否向张志良返还140万元保证金并支付资金占用费。
关于广西建工应否向张志良返还140万元保证金的问题。通过一、二审审理查明，广西建工贵州分公司系广西建工设立的分公司，王伟系广西建工贵州分公司副经理。虽然案涉的《建设工程施工劳务分包合同》签订于广西建工贵州分公司设立前，但该合同上加盖了广西建工的行政印章及当时的法定代表人印鉴，王伟向张志良出具的100万元保证金收款收据上亦加盖了广西建工的财务专用章。广西建工贵州分公司成立后，王伟亦以广西建工的委托代理人与六盘水时空文化传媒有限公司签订《建设工程施工合同》，承包“中国.凉都以朵影视文化城一、二期工程”，也就是王伟作为广西建工的委托代理人与张志良作为安伟公司的委托代理人签订的《建设工程施工劳务分包合同》所涉的工程。此后，张志良又通过银行转账方式向广西建工贵州分公司账户缴纳50万元保证金，结合张志良已实际进场进行部分前期工作的准备、及广西建工贵州分公司副经理钟毅在张志良申请退还保证金的报告上签署“同意办理”的意见的事实，一审认定王伟收取案涉保证金的行为系职务行为并无不当。现上诉人广西建工未提交充分证据证明本案中王伟签订合同、收取保证金的行为系个人行为，亦无证据证明张志良与王伟、钟毅等人恶意串通损害其利益，且王伟、钟毅系广西建工贵州分公司的副经理，其是否涉嫌伪造印章、滥用职权属于广西建工的内部管理问题，加之是否伪造印章或者伪造的印章是否系案涉合同及有关证据材料上加盖的印章并无充分证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，应由广西建工承担举证不能的法律后果，故一审判决广西建工向张志良返还保证金140万元并无不当。
关于广西建工应否向张志良支付资金占用费的问题。上诉人张志良上诉提出，因广西建工未按约定返还保证金，故应向其支付资金占用费。经审查，涉案的分包合同虽体现为劳务分包，但从内容看实质是对建设工程的转包，而实际施工人张志良并无�筑资质，故该合同属无效合同，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据张志良的陈述，因未取得招投标，不具备施工条件，故要求退还保证金。结合合同中约定，签订合同时，广西建工应当提交与发包人签订的总承包合同，而广西建工与发包方签订的建设工程合同晚于张志良以贵阳安伟公司委托人身份与广西建工签订的劳务分包合同，故张志良对其违法转包以及案涉工程可能存在风险系明知的，对合同无效具有明显过错，故一审对其资金占用费的主张不予支持并无不当。
综上所述，二上�人的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19770元，由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担17400元，上诉人张志良负担2370元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高良萍
审 判 员 龙 婷
审 判 员 张德权
二〇一八年六月十一日
法官助理 尹倩茹
书 记 员 刘 恋