新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵十民终字第60号
上诉人（原审被告、反诉原告）张建，男，汉族。
委托代理人华晏，新疆瑞河律师事务所律师。
委托代理人户俊君，新疆瑞河律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）卢振西，男，汉族。
委托代理人熊燕，新疆昌恒律师事务所律师。
上诉人张建因与被上诉人卢振西种植回收合同纠纷一案，不服北屯垦区人民法院（2014）北民初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人张建的委托代理人华晏、户俊君，被上诉人卢振西的委托代理人熊燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年4月24日，原告（反诉被告）卢振西与被告（反诉原告）张建签订打瓜种植承揽合同，定作方即甲方为张建，承揽方即乙方为卢振西，合同约定原告在北戈壁喀拉玛盖乡处承包土地4000亩，其中种植红打瓜2200亩，黑打瓜1800亩，被告提供种植打瓜所需农资和技术要求，农资包括种子、地膜、化肥、农药、滴灌肥等。原告利用自己的土地、农机设备、技术、劳动力负责种植打瓜。被告向原告提供的各种农资以实际交付品种、数量、市场价格由原告签名出具欠条确认，作为结算依据。原告对收到的农资实际价款承担20%的利息，直接计入欠条。被告提供所有种子的实际总价款作为被告交付原告定作种植打瓜的定金。如果原告没有将所有打瓜产品交付被告，按照全部种籽双倍价款退款。如果被告拒收，所有种籽款不退还被告。原告种植交付的红打瓜籽产品，被告按照保底价每公斤15元计算，冲抵农资款及利息后多退少补。红打瓜籽市场价超过15元的部分价款，被告给原告分成6成。所有交付打瓜籽产品必须保证质量，不得淋雨、霉变。凡是发生淋雨板、霉变板的打瓜籽，价格另行议定，不适用保底价或市场价。任何一方违约，应当承担被告提供所有农资总价款30%违约责任或者按照合同法承担定金责任。合同签订当日，原、被告办理新阿市证北经字第532号公证书。同年7月7日原、被告签订补充合同，约定原告必须按照被告的技术指导来管理原告种植的4500亩打瓜地。在原告按照被告要求管理下，被告保证原告的红打瓜单产110公斤，黑打瓜单产120公斤，否则损失由原告自己承担。产量以测产为准。
2014年9月28日，原告与被告将农资款、利息与红打瓜籽产品进行折抵，结算后签写内容为“卢振西欠农资款2612918元，按18元／公斤，折成产品145.16吨，算成145吨”的单据，原、被告均在该单据上签名。同年10月1日原告向被告交付红打瓜籽103.36吨，双方协议价格为18元／公斤，由被告自行负责装车拉运。同年10月16日被告再次从原告种植地中拉运红打瓜籽，由被告自行联系装车拉运人员，红打瓜籽装车拉运走后，原、被告在喀拉玛盖乡一饭馆内就餐前进行结算，被告先后向原告出具两份单据，一份单据内容为“2014年10月1日拉103.63吨，10月16日拉74.760吨、4.6336吨。103.36吨＋74.76吨＝178.12吨，减去145吨＝余33.12吨，33.12吨×18000元＝59.616万、4.6336吨×12000元＝5.56万，合计65.176万，付了现金23万余42.176万，欠42.176万元。”另一份单据内容为“2014年卢振西欠张建的欠条全部作废（在金典的欠条也同时作废），欠账全部结清，以上卢振西的全部欠条由张建承担。”原告交付给被告的红打瓜籽双方通过在福海县喀拉玛盖乡九州农业公司院内过地磅计重。10月16日，车号为新BA7**挂和新H-18**挂共在九州农业公司称重74760吨红打瓜籽。10月16日拉运的4.6336吨雨淋板的红打瓜籽重量，系负责拉货方人员用小秤计重得出，双方协议价格为12元／公斤。结算当日前，被告向原告支付红打瓜籽款30000元。结算当日即10月16日，被告向原告支付红打瓜籽款200000元。次日，原告妻子用手机向被告手机发送短信，催要欠款未果，遂向法院提起诉讼。
另查，原、被告对2014年10月1日交付的红打瓜籽的吨数、价格、品质均无异议。
上述事实，卢振西为支持其本诉请求和反诉辩称理由，向本院举证如下：1、2014年4月24日原告卢振西与被告张建签订的打瓜种植承揽合同原件一份。2、2014年10月16日被告张建书写的结算欠条原件一份。3、2014年10月16日，由被告张建书写的内容为“原告以往欠被告的欠条全部作废（在金典的欠条也同时作废），欠账全部结清，以上卢振西的全部欠条由张建承担”的证明原件一份。4、2014年7月7日由原告与被告签订的补充合同原件一份。5、2014年10月18日原告与被告经销部会计陈霞谈话录音光盘一份。6、中国电信股份有限公司新疆分公司塔城新华路营业厅打印的短信清单原件一份及短信内容纸质版一份，内容为2014年10月17日、18日、27日原告妻子朱晓静发送给被告三条催要货款短信。张建为支持其反诉请求和本诉辩称，向本院举证如下：1、2014年10月16日过磅单原件两份、小秤记录单原件一份。2、2014年12月12日谈话人为李环、祁建新，被谈话人为刘兵舰的谈话笔录原件一份。3、证人刘兵舰的证言。4、2014年12月13日谈话人为李环、祁建新，被谈话人为ＸＸ的谈话笔录原件一份。5、拷贝十三张照片的光盘一张。6、中国电信股份有限公司新疆分公司塔城新华路营业厅打印的短信清单原件一份及短信内容纸质版一份，内容为2014年10月17日、18日、27日原告妻子朱晓静发送给被告三条催要货款短信。7、装车成本费用证明原件一份。8、2014年9月28日被告与原告结算单原件一份。9、原告向被告出具的欠条复印件两份；中国农业银行转账单据复印件一份；结算单原件一份；署名陈登峰的欠条原件一份。10、2014年4月24日原、被告签订的种植承揽合同复印件一份。原审法院为查明事实，依职权调查证据如下：2015年2月2日在九州农业公司的调查笔录一份，核实2014年10月16日拉运红打瓜籽过磅车数量及磅单的填写一事。
原审认为，卢振西与张建签订的种植承揽回收合同，内容不违反法律规定，系双方真实意思的表示，该合同真实有效，双方均应依约履行。双方在履行期间各自出具的结算单、欠条等系双方确认合同履行、账面结算的直接证据，除非有确凿的相反证据足以推翻结算单据所记载的内容，否则不宜否定结算单的证明力。
本诉中，双方的争议焦点如下：
一、关于4.6336吨雨淋板是否被重复计算的问题。被告辩称此货物在大车装运称重时又随同大车再次过磅，计量重复。为此被告提供证人证言和谈话笔录，证人关于重复过磅的情况从被告处得知，系传来证据，被谈话人ＸＸ系证人的雇佣人员且未到庭核实相关情况，上述证人证言的证明力小于被告亲笔书写的书证。庭审查明，原告在被告出具结算单据后的第二日起连续数日，通过电话、短信、到被告会计家等多种方式寻找被告算账，被告均无回应，被告给原告多计算价格又怠于挽回损失的行为与常理不符，被告此辩称证据不足，本院不予采信。
二、关于2014年10月16日原告向被告交付的产品是否合格的问题。被告辩称，原告当日交付的红打瓜籽中有大量雨淋板、捂得发黑的打瓜籽，系原告掺杂的违约行为。对此，被告仅提供现场照片和证人证言，并未证实当日交付产品中雨淋板、霉变板所占的数量、比重，亦无交付产品留样，从而无法判断交付产品是否合格，有无违反合同约定。根据《最高人民法院关于民事诉证据若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”庭审查明，在当日交付现场，红打瓜籽产品系散放在地中，装货人系被告自行联系的人员，被告在装货完毕拉运车走后与原告进行的结算。按照日常行为习惯，被告作为一名长期接触农产品收购的人员，通过现场查看即可判断产品是否合格，如果被告明知交付产品不合格，在装货时即可与原告相谈商议，是否继续收购或浮动收购价格，当时被告持有原告出具的农资款、借支等欠条，尚有多种解决问题或救济权利的办法，被告在明知产品现状的情况下自愿出具结算单据，视同认可原告交付的系合格产品，主张原告违约证据不充分。对于被告提出因产品不合格导致向第三方的出售价每公斤减少3.5元，原告应据此退还产品差价款的主张，未提供充分证据予以证实，且属于被告与第三方自愿销售行为，不应约束原告，被告此辩称不予采信。
在反诉中，双方争议焦点如下：
一、关于原告是否应向被告返还提成款124032元的问题。依据双方签订的合同第五条“原告种植交付的红打瓜籽产品，被告依照保底价每公斤15元计算，冲抵农资款及利息后多退少补。红打瓜籽市场价超过15元的部分价款，被告给原告分成6成”的规定，被告主张18元中超过15元的3元系市场价，应当由原告给被告分四成，故有关保底价和市场价的理解系被告此诉请是否成立的关键。通常理解，保底价系订单合同中，因市场价格的波动，为保证种植方基本的种植利益，由承揽方对种植方在价格方面，最低价格的确定。市场价系是存在于出售方和市场方之间，跟随市场趋势，随市场波动而浮动的无任何上限或下限的不确定价。本案中，综合双方签订合同的条款内容、字面含义和履行行为，保底价应为被告向原告的最低收购价，市场价应为被告从原告处收购后作为出售方与市场第三方的价格。其一、合同写有“被告依照保底价每公斤15元计算，冲抵农资款及利息后多退少补”的规定，但在9月28日双方冲抵农资款、利息后，被告明确出具农资款按18元每公斤折算成产品的单据，可以看出双方在实际履行时，将签订合同时每公斤15元的保底价变更为18元每公斤。在10月16日拉运产品后，被告再次出具的单据，亦按18元每公斤计价。由此分析，18元的价格系双方结算时，综合农资款、利息、产品的成色、产品当年的市场价等多种因素所确定的保底价，此价格属于合同履行中双方对合同原条款中15元保底价的协议变更，系双方真实意思的表示，且得到实际履行，双方均应按此履行。其二、合同第四条“……如果原告没有将所有打瓜产品交付被告，按全部种籽双倍价款退款。如果被告拒收，所有种籽款不退还被告”的规定可以看出，原告负有将所有产品交付给被告的义务，也就是说原告并无再行出售第三方的权利，既然只销售给被告一方，如何产生保底价和市场价的两种价格。再结合第五条“红打瓜籽市场价超过15元的部分价款，被告给原告分成6成”规定，之所以写明被告给原告分6成，系建立在原告将所有产品交付被告后，被告向第三方进行出售，该出售价应属市场价，因产品是被告出售的，且市场价通常会高于保底价，才可能产生被告向原告分成的客观事实。同时被告自述其在收购原告的产品后，将产品卖给市场第三方，可以看出，市场价是存在于被告与第三方之间。其三、如果原告应将3元分四成给被告，作为自认有财务工作经验的被告，在向原告出具结算单时，可以直接将个人应分成数额与尚欠原告的未付款进行折抵或注明，但被告自书的结算单对提成款却只字未提，故被告要求原告返还提成款的诉请，系对合同的曲解，本院不予支持。
二、关于原告是否应承担2014年9月27日至28日拒绝被告装货的租车损失6000元的问题。双方签订合同时未确定交付红打瓜籽的具体日期，双方理应在红打瓜籽收获后，根据晾晒情况确定合适的交付日期，现被告方并未提供9月27日、9月28日系约定的交付日期的证据，仅以己方装货不成要求对方承担租车损失，于法无据，对被告此诉请本院不予支持。
三、关于原告应否承担农资款数额20%的522583.6元违约金的问题。根据双方合同约定“如原告违约，应当承担被告提供所有农资总价款30%违约责任”，因本诉中已对原告交付产品是否合格、是否违约的问题陈述理由，可以认定原告交付的系合格产品，无违反合同约定的违约行为。既无违约行为，被告诉请原告承担农资款数额20%的违约金522583.6元的诉请，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、本诉被告张建于本判决生效之日起十五日内向本诉原告卢振西支付红打瓜籽款421760元；二、驳回反诉原告张建的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7926.4元减半收取3963.2元，由本诉被告张建负担，反诉案件受理费10326.15元减半收取5163.07元，由反诉原告张建负担。
上诉人张建上诉称，一、上诉人在原审中已提供证据证实了4.6336吨价值83404.8元的红大瓜籽再次过磅的事实，原审否定证人证言和现场照片，片面采信被上诉人提供的书证，对诉讼双方在结算时重复计算未予扣除；被上诉人交付的农产品，违反合同约定，有掺杂雨淋板、霉变板的行为，导致上诉人向第三方出售价比收购款每公斤少3.5元，被上诉人应当退还差价，减少产品款，据此，原审法院对本诉的事实认定错误。二、合同约定，红打瓜籽市场价超过15元的部分价款，上诉人给被上诉人分成6成。因此，交货时交易价格为18元应为市场价，已超出保底价的3元，被上诉人应当将其中4成即124032元返还上诉人，原审法院主观臆断认为双方实际履行时，将保底价15元变更为18元，既没有双方认可，也不符合合同约定和交易习惯。三、上诉人联系货车前往被上诉人处拉货，被上诉人以价格为由拒绝上诉人拉货，造成二日不能顺利交付，造成租车损失6000元，理应由被上诉人承担，原审法院却以上诉人未提供交付日期的证据，认定延期交付的过错属上诉人不当。四、合同约定，如被上诉人违约，应承担上诉人提供农资总价30%的违约责任，被上诉人交付的产品有大量的雨淋板、霉变板的瓜籽，已有证据证实，原审法院却以上诉人是一名长期接触农产品收购的人员，通过现场查看即可判断产品是否合格，推定交付的产品系合格产品。既不尊重客观事实也不符合法律规定，未支持上诉人提起的522583.6元的反诉请求，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人卢振西辩称，被上诉人将产品交付给上诉人后，双方即进行了结算，上诉人出具欠据，该欠款是依据每公斤18元计算，也就是对保底价重新约定为18元。雨淋板、霉变板的瓜籽是用小秤秤重的，也约定了价格，上诉人提供的证人是事后听上诉人告诉的，无其他证据证实，且上诉人是资深会计，结算后所写欠条，不可能存在重复计算，原审判决支持被上诉人诉讼请求正确。合同约定，红打瓜籽市场价超过15元的部分价款，上诉人给被上诉人分成6成，交付产品时重新约定为18元，且合同约定是上诉人将产品卖与第三人后，超出保底价给被上诉人提6成，而不是双方结算价格上诉人要提成，原审法院依法驳回正确。产品交付时，在双方没有做好装货的情况下，上诉人擅自安排车辆，造成租车损失，应自行承担，原审法院驳回租车费的反诉请求正确。交付产品时，上诉人进行现场检验，不存在产品质量不合格，雨淋板的瓜籽是单独计算的，证明产品质量是双方认可的，事后上诉人即与被上诉人失联，被上诉人在合同履行时，没有违约事实，原审法院驳回违约金的反诉请求正确。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。原审所列的证据均在原审庭审中经过举证、质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉证据若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人张建上诉中提出被上诉人卢振西在交付农产品质量存在问题且重复计算了雨淋板、霉变板的瓜籽，应当提供证据加以证明。依据本地农产品的交易习惯，农产品是否合格均是由购货人当场检查验收。现查明，在当日交付现场，红打瓜籽产品系散放在地中，按照日常行为习惯，上诉人作为一名长期接触农产品收购的人员，通过现场查看即可判断产品是否合格，如果上诉人明知交付产品不合格，在装货时即可与被上诉人相谈商议，是否继续收购或浮动收购价格，当时上诉人持有原告出具的农资款、借支等欠条，尚有多种解决问题或救济权利的办法，上诉人在明知产品现状的情况下自愿出具结算单据，视同认可被上诉人交付的系合格产品。上诉人仅提供现场照片和证人证言，并未证实当日交付产品中雨淋板、霉变板所占的数量、比重，亦无交付产品留样，从而无法判断交付产品是否合格，有无违反合同约定。关于是否被重复计算的问题。上诉人提供证人证言和谈话笔录，证人刘兵舰证实重复过磅的情况从上诉人处得知，系传来证据，被谈话人ＸＸ系证人的雇佣人员且未到庭核实相关情况，上述证人证言的证明力小于上诉人亲笔书写的书证。原审法院依据证据规则未采信上诉人提出交付农产品质量存在问题和重复计算了雨淋板、霉变板的瓜籽事实并无不当，应予支持。关于请求返还提成款的问题，合同约定，被上诉人种植交付的红打瓜籽产品，上诉人按照保底价每公斤15元计算，冲抵农资款及利息后多退少补。红打瓜籽市场价超过15元的部分价款，上诉人给被上诉人分成6成。依据双方签订合同的条款内容、字面含义和履行行为，保底价应为上诉人向被上诉人的最低收购价，市场价应为上诉人从被上诉人处收购后作为出售方与第三方的价格。现查明，交付产品时双方重新约定为18元，并非是上诉人与第三人出售的价格（即市场价），原审法院认定上诉人要求被上诉人返还提成款的诉请，系对合同的曲解，符合事实、法律，上诉人提出的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于租车损失问题，双方签订合同时未确定交付红打瓜籽的具体日期，依据交易习惯，双方理应在红打瓜籽收获后，根据晾晒情况确定合适的交付日期，上诉人并未提供9月27日、9月28日系约定的交付日期的证据，在未与被上诉人协商一致的情况下，自己派车装货不成要求对方承担租车损失，于法无据，上诉理由，本院不予支持。关于违约金的问题，现查明，双方交付产品时，上诉人进行现场检验，作为一名长期接触农产品收购的人员，通过现场查看即可判断产品是否合格，上诉人在明知产品现状的情况下自愿出具结算单据，视同认可被上诉人交付的系合格产品，雨淋板的瓜籽是以合同约定单独计算的，被上诉人在合同履行时，无违反合同约定的违约行为。原审法院认定被上诉人无违约行为正确，上诉人提出被上诉人承担农资款数额20%的违约金的诉请，不符合法律规定，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费14469.38元，由上诉人张建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金江
审 判 员 蓝文瑜
代理审判员 聂真强
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 王 茜