江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中民终字第1636号上诉人（原审被告）吴某。委托代理人姜卫华，南通市通州区骑岸法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）张某甲。上诉人吴某因与被上诉人张某甲离婚纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通高民初字第00306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，张某甲、吴某于××××年经人介绍相识恋爱，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子，取名张某乙（现由吴某照顾）。婚后，张某甲、吴某夫妻感情一度尚可。2012年开始，吴某怀疑张某甲有外遇，双方产生矛盾，并于××××年××月签署一份离婚协议，但未在民政部门办理离婚手续。2013年9月张某甲曾诉至原审法院要求与吴某离婚，后于同年9月撤回起诉。2014年4月张某甲再次诉至原审法院要求与吴某离婚，法院衡情双方感情尚未完全破裂，于同年7月判决驳回张某甲要求与吴某离婚及其他诉讼请求。2014年阴历七月半吴某回张某甲老家，张某甲、吴某发生冲突并报警。2015年1月张某甲第三次诉至原审法院要求与吴某离婚，同年1月法院以判决不准离婚的案件，没有新情况、新理由，张某甲不得在判决书生效后六个月内再次起诉驳回张某甲的起诉。现张某甲认为双方夫妻感情已经破裂，故再次诉至法院要求与吴某离婚。另查明，2009年，张某甲、吴某及张某甲父母张洪武、吴巧云共同在南通市通州区金沙镇新华城市家园小区购买房屋一套。张某甲于2013年购买苏F×××××奇瑞牌小型轿车一辆。截至2015年3月21日张某甲中国银行卡上有存款1712.67元，张某甲中信银行、建设银行上均只有小额存款，工商银行经原审法院查询无张某甲开户记录。张某甲称其建设银行卡上确实曾有20余万元的交易，但上述钱款系其受其母亲吴巧云委托理财的资金，并非其本人的财产，张某甲同时提供了其建设银行卡交易明细及吴巧云建设银行存折。庭审中，张某甲陈述其是创斯达公司焊工，月工资三四千元左右，不固定。吴某陈述其从事服装加工，工作时间灵活，在不妨碍接送小孩的情况下接活，一般月工资三四千，接送小孩情况下月工资一、二千，不固定。本案审理中，原审法院曾多次组织双方进行调解，因双方分歧较大，致调解未果。原审认为，婚姻关系的存续以感情为基础。张某甲与吴某虽结婚近十年并育有一子，但在婚后的共同生活中缺乏信任。尤其自2012年以来，吴某认为张某甲有外遇，双方签署离婚协议，虽未进行离婚登记，但夫妻关系日渐冷淡，亦使感情日益淡漠。期间，张某甲多次起诉离婚，在撤诉和被判决不准离婚后，双方亦未能采取积极有效和好措施，致使夫妻感情未能得以弥合，衡情双方夫妻感情已彻底破裂，对张某甲要求与吴某离婚的诉讼请求，法院依法予以支持。关于婚生子张某乙，其尚未成年，现由吴某在照顾，从有利于孩子的成长教育出发，随吴某共同生活为宜，张某甲应承担相应的抚养费。结合当地生活水平、张某甲的经济能力及子女实际生活学习需要，酌情认定张某甲每月给付生活费600元，医疗费及教育费凭有效票据由张某甲承担一半。离婚后张某甲作为不直接抚养子女的一方，有探视子女的权利，吴某有协助的法律义务。关于财产分割：1、位于南通市通州区金沙镇新华城市家园房屋一套因涉及案外人权益，本案不作分割处理。2、苏F×××××汽车一辆，系在夫妻关系存续期间购买，应属于夫妻共同财产，张某甲亦同意按照夫妻共同财产分割。庭审中，吴某称2013年购买时价值4万元，张某甲认可购买时系二手车，购买价为3万元，考虑该车使用折旧，且登记在张某甲名下，该车归张某甲所有，由张某甲对吴某进行折价补偿。3、张某甲名下存款，张某甲提供的其建设银行卡交易明细与张某甲母亲吴巧云建设银行存折的转账交易的时间和金额相一致，能够证明20余万元钱款来源于吴巧云，吴某称系张某甲个人存款但未能提供相应证据，碍难支持。目前张某甲名下存款数额较小，法院在分割夫妻共同财产时酌情适当照顾女方进行分割。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条的规定，判决：一、准予张某甲与吴某离婚。二、婚生子张某乙随吴某共同生活，张某甲每月给付张某乙生活费600元，医疗费及教育费凭有效票据承担一半（自2015年5月起至张某乙独立生活时止，履行方式：每年6月30日前履行当年度的生活费并同时结算已发生的教育费和医疗费）。张某甲对婚生子张某乙享有探视权，吴某应予协助。三、苏F×××××汽车一辆归张某甲所有，张某甲补偿吴某17000元。案件受理费240元，减半收取120元，由张某甲、吴某各半负担（吴某负担部分张某甲已垫付，待履行时一并给付张某甲）。宣判后，吴某不服，向本院提起上诉称：1、吴某有证据证明张某甲存在过错行为，法院应保护受害人的利益判决不准离婚。2、即便法院判决准予离婚，婚生子张某乙正是开销大的时候，吴某因照顾孩子生活不能上班，张某甲只给付每月600元的生活费过低。张某甲生活条件优越，应判决张某乙随张某甲共同生活。3、双方及张某甲父母共同购买的南通市通州区金沙镇新华城市家园小区房屋应折价分割，不应另行分割处理。4、吴某、张某甲的收入都要交给张某甲的母亲，由张某甲的母亲保管，再交给张某甲理财，因此，张某甲建设银行卡上的20余万元应与其父母平均分割。5、一审认定张某甲在中国银行通州支行、中信银行通州支行、建设银行通州支行持有小额存款，工商银行通州支行无开户记录与事实不符，一审法院查询流于形式。根据上诉人掌握的情况，张某甲原有一大笔存款在以上银行。请求二审法院依职权到以上四家银行查询张某甲自2012年以来存款、转款、取款及支付宝账户上的理财情况，便于公正判决。6、一审中吴某遗漏了部分财产的主张，包括张某甲支付宝账户上的理财款及张某甲在中国人寿保险股份有限公司通州支公司给子女投保的两张保单，请求二审法院查明。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人张某甲答辩称，张某甲与吴某分居两年多，吴某在外租房一年多，感情已完全破裂，应当判决离婚。若吴某不愿意抚养张某乙，张某甲愿意承担父亲的责任。新华家园的房屋可以依法调解，但如果达不成协议，只能另案处理。对张某甲的存款等一审法院已查明，不应分割。一审判决张某甲补偿吴某17000元，已经体现了对吴某的照顾。请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，吴某补充以下证据：1、2012年中国建设银行股份有限公司理财产品协议书，交易金额9.5万元；中国人寿保险公司保单信息，要求二审中一并予以分割。2、财产清单一份，其中双人床一张、8组合橱一套、真皮三人沙发一张、真皮单人沙发二张、玻璃茶几一张、进口电视机一台、梳妆镜一张、拐儿桌子一张、雕花板凳4条、被子8条属于吴某婚前个人财产，要求返还；另有桌椅六套、电子秤一台、制冰机一台、奶昔机一台、200升电水壶二只及烤箱一台为婚后共同财产，要求分割。张某甲质证认为，理财产品协议书真实性无异议，协议所涉理财产品已到期取出开奶茶店，后奶茶店亏损，故无法分割；保单信息真实性无异议，是为张某乙投保的，目前仍在投保期内继续投保，不应作为夫妻共同财产分割；认可财产清单中的家具、电器，同意分割。本院审查后认为，双方对理财协议书及保单信息真实性均认可，本院对其形式真实性予以确认。理财产品不同于银行存款，理财协议书不能证明9.5万元仍是现存可供分割的财产，保险单仍在投保期内且涉及张某乙权益，本案中不宜分割，故对该两份证据不予采信。对吴某要求分割的其他财产，经双方协商，双人床一张、8组合橱一套、真皮三人沙发一张、真皮单人沙发二张、玻璃茶几一张、进口电视机一台、梳妆镜一张、拐儿桌子一张、雕花板凳4条、被子8条张某甲同意返还给吴某，其余家具、电器中，吴某分得制冰机一台、奶昔机一台、200升电水壶两只、桌子两张椅子八张，张某甲分得电子秤一台、烤箱一台、桌子两张、椅子八张。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，吴某在二审中提出其暂时无力抚养张某乙，要求变更张某乙由张某甲抚养，经协商，双方一致同意由张某甲抚养张某乙，但张某甲要求吴某按照法定标准给付张某乙抚养费。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、双方夫妻感情是否破裂应当判决离婚。2、子女抚养问题。3、原审财产处理是否恰当。关于争议焦点1，人民法院审理离婚案件，是否准予离婚应以夫妻感情是否破裂作为区分的界限。自2012年以来，吴某与张某甲夫妻关系日益冷淡，感情日渐疏远，甚至签署了离婚协议。之后，张某甲多次诉至法院要求离婚。在法院判决不准离婚后，双方仍未积极采取措施挽回，夫妻关系未有改善。且根据吴某的自述，其从2014年下半年开始在外租房居住，若财产和子女抚养上方案合理，其也同意离婚。可见双方夫妻感情确已破裂，无和好可能。原审判决准予离婚并无不当。关于争议焦点2，原审根据当时张某乙的生活现状，从有利于子女成长教育出发判决张某乙随吴某生活，但双方在二审中一致同意张某乙改由张某甲抚养，本院照准。吴某作为不直接抚养子女的一方，同样负有给付张某乙抚养费的法定义务。根据吴某的生活、收入情况，本院酌情确定其每月给付张某乙生活费400元，医疗费及教育费凭有效票据承担一半。同时，吴某享有探视张某乙的权利，对此张某甲应予协助。关于争议焦点3，新华城市家园的房屋产权证载明该房屋系张某甲、吴某及张某甲的父母共同共有，在分割时可能会涉及到张某甲父母的权益，原审中未予处理并无不当，吴某可依法另行分割。关于张某甲的存款问题，张某甲建设银行卡上交易明细与其母亲转账交易的时间、金额能够对应，证明张某甲建设银行卡上的20余万元系来源于其母亲处。吴某主张该款是张某甲的个人存款证据不足，也与双方的收入支出情况不相符。吴某主张张某甲在其他银行还有大额存款，但原审法院根据其申请至工商银行调查后，银行回复张某甲在该行无记录。此外吴某未能提供双方有现存可供分割的存款的其他证据，故本院对吴某的该主张难以支持。对吴某主张的其他财产，因双方已达成一致意见，本院照准。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但因双方在二审中就张某乙的抚养及部分财产处理达成一致意见，为减少当事人讼累，本院对原审判决中涉及张某乙抚养的判项进行变更，同时对吴某一审中未主张的财产进行增判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第二款的规定，判决如下：一、维持南通市通州区人民法院（2015）通高民初字第00306号民事判决书第一项、第三项及案件受理费部分；二、变更南通市通州区人民法院（2015）通高民初字第00306号民事判决书第二项即“婚生子张某乙随吴某共同生活，张某甲每月给付张某乙生活费600元，医疗费及教育费凭有效票据承担一半（自2015年5月起至张某乙独立生活时止，履行方式：每年6月30日前履行当年度的生活费并同时结算已发生的教育费和医疗费）。张某甲对婚生子张某乙享有探视权，吴某应予协助。”为“婚生子张某乙随张某甲共同生活，吴某每月给付张某乙生活费400元，医疗费及教育费凭有效票据承担一半（自2015年5月起至张某乙独立生活时止，履行方式：每年6月30日前履行当年度的生活费并同时结算已发生的教育费和医疗费）。吴某对婚生子张某乙享有探视权，张某甲应予协助。”；三、在张某甲处的双人床一张、8组合橱一套、真皮三人沙发一张、真皮单人沙发二张、玻璃茶几一张、进口电视机一台、梳妆镜一张、拐儿桌子一张、雕花板凳4条、被子8条、制冰机一台、奶昔机一台、200升电水壶两只、桌子两张、椅子八张归吴某所有，由吴某于本判决生效后十日内从张某甲处自行取回；电子秤一台、烤箱一台、桌子两张、椅子八张归张某甲所有。二审案件受理费240元，由上诉人吴某与被上诉人张某甲各负担120元（此款吴某已预交，由张某甲负担的部分可在履行时一并抵扣）。本判决为终审判决。审 判 长  陶新琴审 判 员  卢 丽代理审判员  杜太光二〇一五年九月十六日书 记 员  邢彦华附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。