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湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第171号
上诉人（原审原告）衡东县家和建筑工程劳务有限公司，住所地衡东县城关镇北街。
法定代表人王伟，该公司总经理。
委托代理人何玉梅，湖南麓和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鸿厦建设有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区状元镇龙飞路4号。
法定代表人张以国，该公司总经理。
委托代理人郭卫星，湖南激扬律师事务所律师。
原审被告蒋浩。
上诉人衡东县家和建筑工程劳务有限公司（以下简称家和公司）因与被上诉人鸿厦建设有限公司（以下简称鸿厦公司）及原审被告蒋浩建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院2013年12月18日作出的（2011）益法民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
家和公司诉称：2010年1月25日，家和公司与鸿厦公司下属的桃江元通国际大酒店项目部（以下简称项目部）签订工程分项施工合同，约定由家和公司承包元通国际大酒店施工图纸范围内所有水电安装。并约定在合同签订之日起，项目部保证家和公司一个月内进场，并收取了家和公司合同保证金50万元。2010年4月24日，桃江元通国际大酒店项目部又找到家和公司，双方签订酒店视频监控意向合同，约定由家和公司承包元通国际大酒店监控系统的布线、设备安装及调试，项目部收取家和公司合同保证金8万元。上述两合同签订后，该项目部把上述两工程分包给了其他人施工。由于项目部没有独立的法人资格，家和公司的一切损失应由鸿厦公司与蒋浩承担。家和公司对水电安装工程的预期利益为270万元。同时，根据平等原则，合同中对家和公司的违约制裁条款同样也应该适用于鸿厦公司，违约金为270万元，刚好是家和公司的预期利益损失。视频监控工程合同未约定违约金，家和公司对该合同的预期利益为82万元。据此，请求法院判决鸿厦公司与蒋浩返还家和公司保证金58万元，支付违约金352万元，并由鸿厦公司与蒋浩承担本案诉讼费用。
桃江县元通置业有限公司与鸿厦公司于2009年11月25日签订《施工承包协议》，于2010年7月9日签订《建设工程施工合同》，约定桃江县元通国际大酒店工程施工图范围内的土建、二次精装修、水电安装工程由鸿厦公司承包。2009年11月25日，鸿厦公司与蒋浩签订《项目施工承包合同》，约定蒋浩负责元通大酒店工程的施工，蒋浩组织实施项目的施工管理，协调专业分包单位之间的工作关系；蒋浩与材料分承包方、工程承包方及工人工资等一切债务关系均由蒋浩负责。鸿厦公司派林将担任项目部的财务总监，并保管项目部的印章。蒋浩为方便与他人签订分包合同，私刻了“鸿厦建设有限公司桃江元通国际大酒店项目部”、“鸿厦建设有限公司桃江元通国际大酒店项目部财务专用章”两枚印章。2010年1月25日，家和公司与鸿厦建设有限公司桃江元通国际大酒店项目部（以下简称项目部）签订《工程分项施工合同》，约定由家和公司承包元通国际大酒店安装施工图纸范围内与水电安装有关的一切工作内容。同年1月28日，项目部出具收据，收取家和公司50万元，经手人为蒋浩。同年4月11日，项目部出具收据，收取王伟8万元，经手人为蒋浩。同年4月24日，项目部与家和公司签订《酒店视频监控意向合同》，约定由家和公司承包元通国际大酒店监控系统的布线、设备安装及调试。上述两份合同上盖的是“鸿厦建设有限公司桃江元通国际大酒店项目部”的章；上述两份收据上盖的是“鸿厦建设有限公司桃江元通国际大酒店项目部财务专用章”。上述两合同签订后，一直未实际履行。
原审法院认为，本案系缔约过失责任纠纷，争议焦点在于：一、蒋浩是否应返还家和公司保证金58万元；二、蒋浩是否应支付家和公司违约金352万元；三、鸿厦公司与蒋浩是否应承担连带赔偿责任。
一、关于蒋浩是否应返还家和公司保证金58万元的问题。《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（三）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。本案中，蒋浩在无明确授权的情况下，通过私刻公章的形式，冒用“鸿厦建设有限公司桃江元通国际大酒店项目部”的名义，与家和公司签订合同，系无效民事行为。无效的民事行为从开始起就没有法律效力，双方签订的合同也系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。蒋浩收取家和公司的58万元及占用期间所产生的法定孳息即同期银行存款利息，依法应一并返还家和公司。
二、关于蒋浩是否应支付家和公司违约金352万元的问题。家和公司与项目部签订的《工程分项施工合同》及《酒店视频监控意向合同》均无效，《工程分项施工合同》中约定的违约条款亦无效，且合同中也没有由蒋浩承担违约金的条款，故家和公司提出的蒋浩应承担违约金270万元的主张不能成立，本院不予支持。合同履行后可以获得的利益，即预期可得利益，虽然属于可赔偿损失的范畴，但除了要具备违约责任的构成要件外，还应具备以下三个条件：1、合同合法有效；2、损害由发生在合同履行阶段的违约行为引起的；3、损害结果不是由受损方的先违约行为所引发。本案中，家和公司与项目部签订的《工程分项施工合同》及《酒店视频监控意向合同》均无效，且该两份合同尚未实际履行，故家和公司提出虽《酒店视频监控意向合同》中未约定违约金，但蒋浩应赔偿其预期利益损失82万元的主张，没有法律依据，不能成立，本院不予支持。
三、关于鸿厦公司与蒋浩是否应承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任；未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本案中，蒋浩在没有明确授权的情况下，通过私刻“鸿厦建设有限公司桃江元通国际大酒店项目部”、“鸿厦建设有限公司桃江元通国际大酒店项目部财务专用章”两枚印章，与家和公司签订合同，该行为不仅主观上带有欺诈的故意，事后亦未得到鸿厦公司的追认，依法应由蒋浩承担缔约过失责任。鸿厦公司在本案中不承担缔约过失责任。故家和公司认为应由鸿厦公司与蒋浩共同对其损失承担连带赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、蒋浩于判决生效后十日内返还衡家和公司合同保证金58万元及法定孳息（按照中国人民银行发布的同期同类存款利率计算利息：2010年1月28日至2010年4月10日按50万元基数计算利息；2010年4月11日至判决生效之日止按58万元基数计算利息）；二、驳回家和公司的其他诉讼请求。案件受理费39600元，由家和公司负担34056元，由蒋浩负担5544元。
上诉人家和公司上诉称：鸿厦公司委托桃江元通国际大酒店工程项目部经理蒋浩的行为构成了表见代理，蒋浩代表鸿厦公司签订的两份合同是合法有效的，鸿厦公司应对蒋浩的表见代理行为向善意无过错方即家和公司退还已收取的保证金，并承担违约赔偿责任。鸿厦公司作为元通国际大酒店工程的承包人，在该工程所在地最醒目的地方设立了“鸿厦建设有限公司桃江元通国际大酒店项目部”，该项目部办公室的墙上挂有工程负责人示意图，其中项目部经理一栏中就是蒋浩的名字，从该工程开始对外招商以来，就一直由项目经理蒋浩负责对外招商，鸿厦公司并未对外公示其对项目部经理蒋浩的委托期限只有3000天，也没有在对蒋浩的委托期限到期后委派其他人员接替蒋浩的招商工作，足以让每一个到该项目部洽谈业务的客户有充分的理由相信蒋浩一直是该工程的项目经理，蒋浩与客户签订合同的行为代表鸿厦公司。本案家和公司签订的两份合同是在项目部经理办公室，保证金也是在该项目部的财务室，至于蒋浩私刻项目部两枚印章的行为是鸿厦公司对蒋浩监管不力所致，不导致合同无效。故鸿厦公司应当对蒋浩的行为承担责任。家和公司签订两份合同后，鸿厦公司没有按约定将工程交家和公司施工，而是分包给了别人，并将鸿厦公司交纳的保证金用于工程施工，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，鸿厦公司应当向家和公司退还保证金58万元并支付违约金352万元。据此，家和公司请求二审法院撤销原判，判令鸿厦公司向家和公司返还保证金58万元、支付违约金352万元并由家和公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人鸿厦公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告蒋浩未发表诉讼意见。
本院查明的事实与原审法院查明的事实无异。
本院认为，本案的争议焦点是：本案家和公司与鸿厦建设有限公司桃江元通国际大酒店项目签订的《工程分项施工合同》和《酒店视频监控意向合同》是否应视为鸿厦公司签订，该两份合同未履行的责任是否应由鸿厦公司承担；家和公司交纳的58万元保证金应由蒋浩返还还是由鸿厦公司返还；家和公司主张的352万元违约金应否支持，应由谁承担等问题。
家和公司主张本案中其与项目部签订的两份合同合法有效，项目部是鸿厦公司设立，蒋浩作为项目的负责人签订该两份合同构成对鸿厦公司的表见代理，该两份合同实际是鸿厦公司签订，鸿厦公司应此承担责任。本院认为，本案鸿厦公司与桃江县元通置业有限公司签订《施工承包协议》的同一天便与蒋浩签订了《项目施工承包合同》，该合同约定蒋浩承担涉案工程施工中与工程承包方和工人工资等一切债务关系，且蒋浩在公安机关也陈述其系挂靠鸿厦公司施工，故蒋浩是涉案工程的实际施工人。虽然家和公司称蒋浩签订合同时提供了一份《法定代表人授权委托书》，但该委托书仅仅是授权蒋浩进行工程的招投标，并不能表明鸿厦公司委托蒋浩对外签订施工合同，且蒋浩既不是鸿厦公司员工，也不是涉案工程的项目经理或财务人员，其与家和公司签订合同既不是职务行为，也没有取得鸿厦公司的授权。仅凭家和公司提交的上述《法定代表人授权委托书》不足以认定涉案合同应由鸿厦公司承担责任。家和公司提交的其他证据亦不能证明蒋浩有代理鸿厦公司对外签订合同的表象，家和公司支付58万元保证金已由相关刑事判决书所确认，但据家和公司的陈述，该保证金中有55万元是以现金交付给蒋浩，其他3万元则是通过转账付至蒋浩账户，故该58万元保证金并未进入鸿厦公司账户，且本案也无证据证明蒋浩将该58万元用于工程施工，故蒋浩的行为不构成表见代理，鸿厦公司在本案中不应承担责任，蒋浩应对其与家和公司签订合同的行为自行承担责任。家和公司主张其与蒋浩签订的两份涉案工程的施工合同应由鸿厦公司承担责任的上诉请求本院不予支持。至于家和公司主张352万元违约金和预期利益的问题，因蒋浩与家和公司签订的合同未约定合同不能履行时的违约责任，且家和公司未实际履行合同，也未提交证据证明其因合同未履行所遭受的损失，故家和公司提出的违约金请求没有事实依据，本院不予支持。由于蒋浩系借用鸿厦公司资质与他人签订施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，其与家和公司签订的施工合同无效，无效合同自始不发生法律效力，家和公司主张预期利益没有法律依据，故家和公司关于要求赔偿预期利益损失的上诉请求本院亦不予支持。
综上，上诉人家和公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39600元，由上诉人衡东县家和建筑工程劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾志红
代理审判员 唐雨松
代理审判员 刘 杨
二〇一四年十一月二十七日
代理书记员 向 英