陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民二终字第00239号
上诉人原审被告）袁某某。
被上诉人{原审原告（被告）}中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司。
负责人张某某，该公司总经理。
委托代理人房某某，该公司法律顾问。
委托代理人高某某，该公司法律顾问。
被上诉人{原审原告（被告）}神木县国信人力资源有限责任公司。
法定代表人张某某，系该公司董事长。
委托代理人贺某，系该公司法律部主任。
委托代理人王某某，系该公司法律顾问。。
上诉人袁某某因与被上诉人中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司（以下简称神东公司）、神木县国信人力资源有限责任公司（以下简称国信公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木县法人民院（2014）神民初字第01848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年1月1日，被告袁某某与原告国信公司签订《劳动合同》。合同约定：原告国信公司将被告袁某某派遣到原告神东公司所属单位工作，具体以派遣单为准；原告神东公司、原告国信公司可根据生产和工作以及被告袁某某身体状况、工作能力和工作表现升、降被告袁某某的职务或者调整其工作岗位和工作内容，被告袁某某无特殊原因应当服从安排；合同期限从2010年1月1日至2015年12月31日止；劳动报酬以原告神东公司提供的劳务工人员岗位薪酬管理制度为准；因本合同发生争议后，双方可通过友好协商，协商不成可依法向原告国信公司所在地劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的依法向原告国信公司所在地人民法院提起诉讼；合同还约定了其他内容。签订上述合同后，原告国信公司将被告袁某某派遣到原告神东公司所属的保德煤矿工作。后原告国信公司提供了另外仍属原告神东公司管理的五个煤矿由被告袁某某进行了选择。被告袁某某以原告国信公司单方违法解除合同为由向山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月20日作出保劳裁字（2014）67号仲裁决定书，裁决双方劳动关系终止；原告神东公司、原告国信公司支付被告袁某某经济补偿金、加付赔偿金、加班费共计51695元；驳回被告袁某某其他仲裁请求。裁决作出后，原告神东公司、原告国信公司及被告袁某某均不服裁决分别向陕西省神木县人民法院及山西省保德县人民法院提起诉讼。神木县人民法院于2014年1月22日立案受理，而保德县人民法院于2014年1月24日立案受理。后山西省保德县人民法院将案件移送至本院，本院将其与本案合并审理。
一审法院判决认为，被告袁某某与原告国信公司签订《劳动合同》，被派遣到原告神东公司所属单位工作，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。被告袁某某称与原告国信公司已经解除了劳动关系，但仅向法庭提供了手机短信，其证据不足，应当承担不利后果。加之，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，可以认定不管是单位还是劳动者要在劳动合同期内解除劳动关系，应当书面通知对方。本案中，原告国信公司未出具书面解除通知，同时亦承认劳动关系仍然存续。被告袁某某也没有出具书面通知要求解除劳动关系，故本院认定其二者之间的劳动关系仍然存续。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款之规定，判决：驳回被告（原告）袁某某的诉讼请求。案件受理费共计20元，由被告（原告）袁某某负担。
袁某某上诉认为，1、依法撤销陕西省神木县人民法院作出的神民初字第01848号民事判决，并予以纠正，改判二被上诉人连带支付上诉人各项费用共计482985.5元。2、诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由如下：一审法院庭审程序违法，在对证据的认定和事实和认定上明显存在偏袒，对劳动者在工作过程中合法权益被严重侵犯的事实视而不见，偏听偏信，所做判决完全是一份错误的判决，具体事实和理由如下：1、一审庭审程序违法。一审法院在开庭审理当天共有19名劳动者的案件进行合并审理，涉诉劳动者众多，而审判员只有一人主持庭审，甚至有些时候只有书记员在记录，审判员均不在场，因此，本案的一审庭审程序违法。2、一审判决认定上诉人是2010年1月1日与国信公司签订劳动合同，并在合同签订后国信公司将上诉人派遣至神东公司下属的保德煤矿工作是与事实完全不符的。首先，一审法院确认的工作时间是错误的。
上诉人是从2006年4月就开始到保德煤矿工作的，在庭审中，上诉人提供了在工作期间保矿发放的操作资格证等证件以及相关合同。这些证据充分证明了上诉人的工作时间，一审法院却对此视而不见，认定2010年1月1日上诉人才与国信公司签订合同，显然是严重违背事实的。其次，一审法院认定的签订合同与工作派遣的前后顺序是完全相反的。上诉人是在保德煤矿工作一段时间以后，才在保德煤矿的工作人员拿来的一份劳动合同上签字的，因此，一审法院确认“签订合同后，国信公司将上诉人派遣至保德煤矿工作”的时间实际上是其最后一份合同签订时间，是与事实完全相反的。
众所周知，用人单位招聘劳动者，不可能不对劳动者进行相应的考察面试，而本案中上诉人却在工作以前从未见过国信公司员工，也未参与国信公司的招工应聘，仅是因保德煤矿与国信公司的合作关系，在保德煤矿的工作人员要求下在其拿来的合同上签了字，这属于典型的“先用工后派遣”的反向派遣，是与法律规定的派遣方式相违背的，是两被上诉人利用其用人单位优势相互串通损害上诉人合法权益的行为，是违背相关法律法规规定的。3、一审法院确认国信公司与上诉人间合同仍然存续是与事实和法律不符的。一审法院的这一认定是与事实和法律规定不符的。关于双方是否解除合同，一审法院在“本院认为”中罗列了诸多用人单位解除劳动合同相关条款，后面却又因国信公司认为劳动关系仍然存续而认定其说法，显然是前后不一的，并且对一个基本的事实置之不顾：那就是神公司与国信公司是在2013年8月29日接到分流通知的，并要求三日内决定去向，之后在9月1日就接到国信公司工作人员发来的内容为内容为”国信通知你于2013年9月1日下午5点之前，将本人意向表交回保德矿经营办209室，未按时交回者，视为你本人原因自愿离职，联系电话：王耀飞13220029089的短信通知，之后，上诉人就处在一个既没有工作岗位，也没有工资收入的状况之下。也就是说，国信公司对于上诉人工作地点的改变完全是强制性的，仅有选择换地方的余地，而没有选择留下的余地。这根本不是协商，而只是通知。根据我国《劳动法》、《劳动合同法》等有关法律法规的规定，在劳动合同中应明确工作地点等事项，而且，既然称之为点，就应当是明确的，而不能是概括地，双方在合同中所说的“神东煤炭集团公司所辖各单位矿”显然不是一个明确的工作地点，因此应当以劳动者实际工作的地点作为合同约定工作地点予以确定，在国信公司曾与上诉人签过的派遣合同中，均表明工作地点是保矿机动队，也就是说，双方间约定的工作地点是保德煤矿而不是其他煤矿。至于被上诉人辩称的“所签派遣协议已经过期，不能证明上诉人的被派遣工作地点”更是不能成立，未与被派遣劳动者签订派遣协议的责任主要在于用人单位，且上诉人的工作地点一直未变，在这种情况，当然应当比照此前的合同执行。如果对工作地点进行改变，属于劳动合同的变更，我国《劳动合同法》第35明确规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。因此，在未协商一致的情况下，用人单位无权单方对劳动合同内容进行变更，现在上诉人在未与国信公司协商一致的情况下，被视为自愿离职，并且此后一直没有工作岗位，也没有工资收入。并且，国信公司所说双方劳动关系未解除也完全是与其实际做法不一的。如果其认为未解除双方间劳动关系，那么，在劳动者待岗期间，其应当依法支付劳动者相应工资，但事实上，从2013年9月，国信公司就不再支付上诉人工资，国信公司的这一荒唐说法竟然得到了一审法院的支持，简直令人无法置信。在这样的情况下，两被上诉人仍然厚颜称未解除合同，一审法院竟然还能予以认定，实在是让人无法接受。一审法院做出这一认定的理由是不能成立的。首先，一审法院庭审中，上诉人在法庭出示了其收到的短信通知，在庭审中被上诉人也是辩称这一短信通知是其对上诉人工作的调整，而不是解除合同的意见表示，并且表示这一短信通知不具备解除合同的法定形式要件。在一审诉讼中，被上诉人所提这些完全是为了逃避其法定责任，而事实上，并非只有上诉人一人收到了短信，而是保德煤矿所有在这段时间内被裁的派遣工均收到了这一短信，这样大规模的裁人，且是所有人都收到了这样的短信通知，却仅因二被上诉人有异议就不予认可，这明显是偏听偏信。其次，一审法院以解除合同必须书面通知为由认定双方间未解除合同是与事实和法律相关规定不符的。我国《合同法》第十一条明确规定“书面形式是指合同信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式”，这也就是说，本案中的短信通知也是书面形式的一种。本案中，国信公司的短信通知己明确说明视为上诉人自愿离职，显然不仅是解除了双方合同，并且将解除合同的责任强加于上诉人身上，试图逃避其法定责任，这样的通知，内容明确，并且是在通知分流的三天后已送达上诉人，一审法院认定双方合同仍然存续的这一理由显然是不能成立的。因此，本案中，上诉人与被上诉人国信公司间的合同不仅己解除，而且是被国信公司违法解除的，上诉人所要求的相应的经济补偿金以及违法解除劳动合同赔偿金是合理合法的，应予支持。4、在一审中，上诉人除要求确认合同违法解除，判令二被上诉人给付上诉人相应补偿金以及赔偿金之外，还要求判令二被上诉人支付上诉人加班工资及相应经济补偿金、同工同酬工资差额、应缴住房公积金等，这些诉求均是合理合法的，应予支持。
被上诉人神东公司未向本院提交书面答辩状，其委托代理人口头答辩认为，国信公司没有给上诉人发过解除劳动关系的短信；双方没有解除劳动关系，劳动关系仍然存在；不应当支付经济补偿金，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉维持原判。
被上诉人国信公司没有向本院提交书面答辩状，其委托代理人口头答辩认为，双方之间的劳动关系仍然存在，不应当支付经济补偿金，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：袁某某与神木县国信人力资源有限责任公司于2007年4月签订劳动合同，至2007年12月31日止，2007年12月30日袁某某又与该公司签订了劳动合同，期限为2008年1月1日起至2009年12月31日止。2010年1月1日，袁某某与该公司继续签订劳动合同，期限为2010年1月1日起至2015年12月31日止。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定精神，劳动者袁某某如果要求解除劳动合同的，应当提前30日向用人单位发出书面通知，可以解除劳动合同；被上诉人国信公司作为用人单位如果要单方与上诉人袁某某解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，上诉人袁某某没有证据证明其提前30日向用人单位国信公司发出过要求解除劳动合同的书面通知；被上诉人国信公司也没有证据证明其提前一个月向劳动者即上诉人袁某某发出过书面通知，要求解除劳动合同，或者支付过一个月工资后要求解除劳动合同的事实。上诉人袁某某前后三次与国信公司签订劳动合同，最后一次是2010年1月1日签订的书面劳动合同，合同期限为2010年1月1日至2015年12月31日。上诉人袁某某上诉认为，应当由二被上诉人支付各项费用482985.5元，但因双方当事人之间的劳动合同至今没有到期，双方之间的劳动关系仍然存在，故其上诉理由不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，但处理结果有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第01848号民事判决；
二、神木县国信人力资源有限公司与袁某某存在劳动关系。
一、二审案件受理费30元，由神木县国信人力资源有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 吉 恩
代理审判员 李 文 龙
代理审判员 霍 韬
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 李 炜
主 审 人 ：白吉恩
二〇一五年六月十六日
四、对事实和证据的分析与认定
五、解决纠纷的意见和理由
主审人：白吉恩
二0一四年十二月十六日