江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终647号
上诉人（原审原告）：汤正姜，男，1957年7月23日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：周军，江苏高仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐玉国，江苏高仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通市洋口港驾驶员培训有限公司，住所地如东县。
法定代表人：王冬兴，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘笋，北京大成（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓梅，北京大成（南通）律师事务所律师。
上诉人汤正姜因与被上诉人南通市洋口港驾驶员培训有限公司（以下简称洋口港公司）民间借贷纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东商初字第00743号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤正姜上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判支持其一审的诉讼请求。理由如下：一审法院认定事实不清。1、2009年4月29日和2009年12月29日，本人出借给洋口港公司12万元、16万元，洋口港公司出具了借条并加盖公章，本人也申请证人证明上述两借条中的金额交付，故案涉借款本金系48万元而非20万元；2、一审法院依据孙某的陈述及本人银行卡进账12万元而认定洋口港公司还款12万元与事实不符。依据双方还款交易习惯，洋口港公司每次还款时均要求本人出具收条，而洋口港公司就该笔12万元并未提供相应的收条，况且孙某在庭审中对于取款还款的经过陈述前后矛盾，故该笔12万元不能认定为还款；3、一审法院认定本人自2011年3月后从未向洋口港催收案涉借款，但本人提交了2013年、2015年催款函，2015年的催款函已由洋口港公司法定代表人王东生签收，而2013年与2015年催款函的邮寄地址一致，洋口港公司应当收取上述两催款函，况且洋口港公司庭审中也陈述2011年3月27日、7月、9月等多次还款。
洋口港公司辩称：1、2009年4月29日、12月29日，汤正姜出借给本公司的28万元与事实不符。案涉两份借条系同时形成，与借条出具日明显不符，汤正姜也未提供任何证据证实其已向洋口港公司交付该两笔借款；2、本公司自2011年2月1日从未收到过汤正姜的催款函；3、孙某的证词及银行卡的流水已能够相互印证本公司向汤正姜还款12万元的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。
汤正姜向一审法院起诉请求：洋口港公司给付借款本金38万元，支付自2011年2月4日至还清本金之日的利息（年利率24%），承担实现债权聘请的律师费31000元，诉讼费由洋口港公司负担。
一审法院认定事实：洋口港公司为自然人控股的有限公司，设立于2007年1月22日，法定代表人王冬兴，股东为张永发、孙某、王冬兴、孙建华四人。张永发在洋口港公司担任校长、党支部书记。
2009年1月22日，洋口港公司股东张永发经手向汤正姜借款，并向其出具借条一份，载明：因急需资金，今借到汤正姜人民币（大写）计贰拾万元（￥200000.00元），现定于2009年4月22日前一次性归还借款，不计息。若不能如期归还，借款利息自借款之日起以同期银行贷款上浮后利率四倍的利率计息，同时承担违约金，违约金以逾期还款天数计算，每逾期一天承担借款本金每天5‰的违约金。涉及诉讼的，借款人还需承担出借人聘请律师支出的律师代理费。借款人处由张永发签名并载明了身份证号码及联系电话，洋口港公司加盖公司印章。借条上另有担保人“张新华”签名并载明了身份证号码及联系电话。
此后，张永发向汤正姜出具了四份收条，记载收到2009年1月22日向汤正姜的借款，金额分别为2万元、11.4万元、2万元、4.6万元。汤正姜在庭审中陈述借款均是当即交付的，收条是洋口港公司拿了钱几天后汤正姜让张永发出具的，并要求不要打同一天的，不是收条当天给钱的，是其要求张永发分不同日期打的。
汤正姜为证实洋口港公司向其再次借款的事实，提交了加盖洋口港公司印章的借条两份，该两份借条均为打印件，2009年4月29日的借条载明：因急需资金，今借到汤正姜人民币现金（大写）计壹拾贰万元整，现定于二00九年五月二十九日归还。若不能如期归还，借款利息自借款之日起以同期银行贷款上浮后利率四倍的利率计息，同时承担违约金。违约金以逾期还款天数计算，每逾期一天承担借款本金每天千分之五的违约金。涉及诉讼的，借款人还需承担出借人聘请律师支出的律师代理费等。2009年12月29日的借条载明：因急需资金，今借到汤正姜人民币现金（大写）计壹拾陆万元整，现定于贰零壹零年壹月贰拾玖日归还。其余内容与2009年4月29日的借条一致。上述两份借条最后一句“涉及诉讼的，借款人还需承担出借人聘律师所支付的律师代理费等。”其中“涉及”二字均有涂改，“人”字为手写添加。
款项出借后，汤正姜多次从洋口港公司处取得利息和违约金，并向洋口港公司出具收条。庭审中，汤正姜认可洋口港公司已经支付了243000元，是根据洋口港公司提供的有汤正姜亲笔签名的总额293000元的收条，扣除一张汤正姜不认可的50000元的收条计算而来。
汤正姜认为，洋口港公司尚欠其借款本息，故提起诉讼。
另查明：（一）关于汤正姜主张的诉讼请求变化的过程。2015年11月20日的庭审中，汤正姜陈述洋口港公司归还的款项均为利息，不存在扣减本金的问题，向本院申请增加诉讼请求并将诉讼请求变更为：1、偿还借款本金480000元，并支付利息（从2011年2月21日开始计算，利率按照年利率24%计算）；2、实现债权所支付的律师费31000元由洋口港公司承担；3、诉讼费由洋口港公司承担。后又要求不变更诉讼请求，并在2015年12月8日的庭审中明确仍按照起诉时的诉请。
（二）根据洋口港公司的申请，原审法院依法调取了汤正姜及证人孙某2011年2月1日在中国邮政储蓄银行股份有限公司如东县城北营业所的银行明细记录。记录显示，证人孙某的银行账户（60×××10）当日下午有多笔大额款项折取，其中16时30分05秒折取220000元。汤正姜同日在该营业所开卡，银行账号为62×××03，该账号16时35分59秒现钞存入120000元。
（三）汤正姜庭审中对本案的部分事实陈述如下：
1、在法庭要求其陈述主张的本金数额反复变化的原因时，汤正姜陈述其印象中拿利息和违约金合计在25万左右，张永发写的对账单是35万元，多了10万元，其就将这10万元作为本金扣除后起诉的，故起诉时要求洋口港公司归还的借款本金为38万元。
2、关于借条彩色复印件的事实，法庭向汤正姜询问为何要向洋口港公司交付借条复印件而且是彩色复印件时，汤正姜陈述，2010年10月份左右，双方为违约金发生了争执，张永发说需要看借条原件，其怕张永发拿了原件后撕毁，就复印了彩色复印件给他。其经常向洋口港公司催款，原件放在身边怕丢失，就复印了彩色复印件。
3、汤正姜还陈述，2009年4月29日、12月29日两张借条的形成时间是2010年5月份，两张借条是同一天形成的。形成这两张借条的原因是，此前张永发向其借款，借条记载的是五分的利息，张永发说公安局经侦大队查高利贷，要求将两张借条换据，将月息五分的利率去掉，与2009年1月22日的借条约定相同的利息和违约金。其同意后急急忙忙去打印借条，由于匆忙，把“涉及”两个字打错了，盖章的时候没有发现，回去了之后才发现的，后来其自己改的。之前的两张借条是张永发签字，洋口港公司单位盖了章的，换据之后，其将原件给张永发当场撕毁。换据的借条中不包含利息，其当时写的时候就是写的之前的两张借条的时间。
一审法院认为，汤正姜与洋口港公司对2009年1月22日洋口港公司向汤正姜借款200000元并出具借条的事实无异议，虽洋口港公司在庭审中辩称仅收到180000元的款项，但其未能提供证据加以证实，相反其向汤正姜出具了四张收条，累计金额为200000元，故对该项辩称，不予采信。本案的争议焦点为：1、汤正姜主张2009年4月29日、12月29日洋口港公司向其分别借款120000元、160000元的事实是否存在？2、案涉借款有无还清即洋口港公司是否仍结欠汤正姜借款本息？3、汤正姜主张的律师费应否得到支持？对此，分述如下：
一、关于汤正姜主张2009年4月29日、12月29日洋口港公司向其分别借款120000元、160000元的事实是否存在的问题。
首先，从形式上看，两份借条均系电脑打印文本，内容雷同，两处错误也完全相同，借条落款处仅有洋口港公司公司的印章，无任何经办人的签名，两份借条的形式并不完备。
其次，借款是否成立，除双方对借款形成合意外，贷款人需有向借款人交付款项的行为。本案中，汤正姜虽有出借能力，但并无书面证据证实向洋口港公司交付了上述借款。汤正姜申请证人出庭，但两位证人的证言相互矛盾，对形成借条的过程、借条签名与否等表述不一，且均陈述并未对出借的款项进行清点，故对两位证人证言难以采信，无法证实汤正姜已向洋口港公司交付了该两笔借款。
第三，从汤正姜2009年1月22日向洋口港公司出借200000元借款的形成始末可以看出，汤正姜具有较强的法律意识和防范风险的能力。该笔借款的借条上不仅有经办人签名、洋口港公司公司加盖印章，同时注明了经办人的身份证号码、联系电话、担保人签名、担保人身份证号码及联系电话等信息。款项交付后，汤正姜又要求洋口港公司分不同的日期出具了多份收条，确认收到了所借款项。至此，汤正姜所持有的借条和收条等材料符合借贷关系的所有法律要件。反观此后汤正姜主张的两笔借贷关系，其交易事实存在种种不合理性：一是该两份借条既无经办人签名也无证据能够证实款项已交付；二是在第一份借条形成后，汤正姜在2009年2月至2010年7月期间频频催款，分17次从洋口港公司处提取利息、违约金等。但在2011年3月后从未向洋口港公司催要款项，虽然庭审中其向本院提供了两份2013年、2015年的催款函，却无证据证明洋口港公司已经收到了此两份催款函；三是当洋口港公司在庭审中陈述其款已还清，汤正姜已将借条原件归还，其手上也有与汤正姜一样的盖有公章的借条时，汤正姜陈述其给洋口港公司的是彩色复印件。结合上述三种情形，汤正姜以其提交的两份借条主张借贷关系成立与法律规定不符，与常情不符，更与其法律意识和防范风险能力不符。
综合以上三点，汤正姜对案涉借款借贷双方存在合意、款项已经按约交付等负有举证证明责任，但根据其提供的证据及原、洋口港公司双方在庭审中的陈述，不能认定该借款事实的存在，故对汤正姜主张洋口港公司2009年4月29日、12月29日累计向其借款280000元的事实，不予采信。
二、案涉借款有无还清即洋口港公司是否仍结欠汤正姜借款本息的问题。
第一，2009年1月22日，洋口港公司向汤正姜借款200000元，双方在借条中约定借期不计息，并约定了不能如期还款的利息及违约金计算方法。此后，洋口港公司于2009年2月1日至2010年7月15日期间，分17次向汤正姜支付了累计243000元。
第二，2011年2月1日，洋口港公司通过案外人孙某向汤正姜再次支付了120000元，虽汤正姜对这一事实予以否认，但根据庭审查明的事实，包括证人孙某的陈述、汤正姜对自身银行卡明细前后矛盾的陈述、法院依法调取的孙某和汤正姜时间接近的银行卡记录、汤正姜将落款时间为2009年1月22日的借条的彩色复印件交付给洋口港公司等，已经能够形成初步的证据锁链，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，洋口港公司主张的款项已经结清的事实具有高度可能性，应当认定该事实存在。
综合以上两点，洋口港公司已实际支付给汤正姜363000元，且收回了借条（实为彩色复印件），案涉的2009年1月22日的借款已经还清，洋口港公司不结欠汤正姜款项。
三、关于汤正姜主张的律师费应否得到支持的问题。虽借条中已经载明如涉及诉讼，借款人还需承担律师费，但本案中汤正姜未能证实洋口港公司结欠其款项，也未能提交支付律师费的相关证据，故对汤正姜的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，洋口港公司已经结清了汤正姜主张的2009年1月22日的借款，且汤正姜主张洋口港公司2009年4月29日、12月29日累计向其借款280000元的事实并不存在，其主张的律师费也无事实和法律依据，故对汤正姜的诉讼请求不予支持。一审判决如下：驳回汤正姜姜对洋口港公司的诉讼请求等。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、汤正姜主张的2009年4月29日、12月29日两笔借款是否真实存在？2、2011年2月1日汤正姜的银行卡进账是否可以认定为洋口港公司的还款？
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。汤正姜仅凭两份借条不足以证明其与洋口港公司存在该两笔借款的事实。理由如下：1、依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借款合同是实践性合同，不仅要有当事人之间的合意，还要交付款项的事实。本案中，汤正姜持有的两份借条形式虽然是真实的，但借条是双方当事人对借款事实达成的合意，仅系合同成立的依据。由于洋口港公司否认借款事实的存在，借款合同是否生效仍需汤正姜对实际付钱款和钱款来源的事实举证。汤正姜虽然能够说明其有出借能力，但并无书面证据证实其向洋口港公司交付上述借款。汤正姜申请姜新明、王某两证人证明交付钱款的事实，但两位证人对于借条形成过程、借条签名与否等均表述不一，对于出借的款项具体数额未清点，故证人证言不能证实汤正姜交付钱款的事实。况且依照双方2009年1月22日20万元借款过程，汤正姜在交付每笔款项后，均要求洋口港公司出具相应的收条，确认收到了所借款项，而该两笔借款却并无相应的收条，有违常理；2、从两份借条的形式来看，均系电脑打印文本，除了借款金额和时间不一致，内容、排版完全相同，甚至两处错误也完全相同，落款处仅有洋口港的印章，无经办人签字。而2009年1月22日借条上不仅有经办人签名，洋口港加盖印章，同时还注明了经办人的身份证号码、联系电话、担保人签名、担保人身份证号码及联系电话等信息，且汤正姜申请的证人王某庭审陈述“张永发本人不签字、没有担保人的签字汤正姜肯定不会借钱给他的”，故该两份借条有违双方的借贷习惯，从形式上看也并不完备；3、从汤正姜催款行为看，2009年1月22日出借20万借款后，汤正姜自2009年2月至2010年7月期间频繁催款，并多次从洋口港公司提取利息、违约金等，而在2011年3月以后，汤正姜除了提供过2013年、2015年的催款函，无其他证据证实其向洋口港催要过款项，洋口港公司也未支付过任何钱款，而汤正姜无证据证实洋口港公司已收到该两份催款函。综上，汤正姜主张2009年4月29日、12月29日向洋口港公司出借款项的主张不能成立。
汤正姜不认可2011年2月1日其银行卡进账系对洋口港公司的还款，而孙某庭审中确认该12万元系其代洋口港公司向汤正姜还款。从银行记录看，孙某在邮政银行如东县城北营业所于2011年2月1日16点30分05秒从其银行卡取款22万元，而汤正姜于2011年2月1月16点39分59秒也在该营业所新开设的银行卡存款12万元，其无法说清该12万元的来源，故本院确认洋口港公司通过案外人孙某向汤正姜还款12万元。
综上所述，上诉人汤正姜的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7466元，由上诉人汤正姜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 倪佩佳