江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐知民初字第0023号
原告老百姓大药房连锁股份有限公司。
法定代表人谢子龙，该公司董事长。
委托代理人杭清涛，江苏友为律师事务所律师。
被告陶正华，系盐都区秦南镇老百姓大药房经营者。
委托代理人王正刚，男，汉族，1962年5月28日生。
原告老百姓大药房连锁股份有限公司诉被告陶正华商标侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2013年3月1日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月11日公开开庭审理。原告老百姓大药房连锁股份有限公司委托代理人杭清涛到庭参加诉讼，被告陶正华及其委托代理人王正刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告老百姓大药房连锁股份有限公司诉称，原告是一家在全国率先推出“平价药房”经营模式，从事药品销售的连锁零售业，现已成功开发了湖南、陕西、浙江、江西、广西、山东、河北、广东、天津、上海、湖北、河南、北京、江苏等14个省级市场，拥有大中型门店400多家，经营面积10多万平方米，拥有总资产近10亿元，净资产近5亿元，年销售额近30亿元，员工1.8万多人。原告已成为国内最具影响力的药品零售企业，系中国服务业500强企业、中国连锁百强企业、湖南省百强企业、中国药品零售企业综合竞争力百强冠军。“老百姓”文字商标由原告前身湖南老百姓大药房连锁有限公司于2005年2月21日经国家工商总局商标局核准注册，核定使用在第35类之推销（替他人），商标注册号为3579889号。2008年10月14日，该商标经国家商标局核准转让，受让人为原告，有效期至2015年2月20日。原告自成立之日起，即以“老百姓”文字作为原告企业字号和服务商标，在门店店堂、宣传手册、购物袋、媒体广告中广泛使用，并且通过商标许可使用和接受委托管理等方式，将老百姓商标的使用延及原告子公司及门店。“老百姓”商标也由此为公众所熟知。2006年12月30日，“老百姓”商标被湖南省工商行政管理局认定为湖南省著名商标，2007年4月26日，“老百姓”商标被湖南省长沙市中级人民法院认定为中国驰名商标。2011年5月27日，“老百姓”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为中国驰名商标。随着“老百姓”的品牌价值的不断提升，各种假冒侵权和山寨“老百姓”层出不穷，屡禁不止。自2005年起，相继有湖南、福州、贵州、江西、浙江等地的多家药店谎称是老百姓大药房的分支机构，欺瞒媒体与消费者，原告的商誉因此遭受严重的侵害。2012年5月10日，原告的调查人员在南京市石城公证处公证员的监督下到被告的经营场所，以20元的价格购买了“头孢拉定胶囊”两盒，并现场取得盖有“盐城市盐都区秦南镇老百姓大药房”字样印章的销售凭证一张。南京市石城公证处对上列事实出具了《公证书》。综上，“老百姓”品牌已成为原告最重要的无形资产。被告未经原告许可，将原告“老百姓”注册商标突出使用在其提供的推销服务上，客观上导致相关公众对于服务的提供者产生混淆和误认；被告无偿的占有了原告的商业成就，违反了公平、诚实信用的市场竞争原则，损害了原告的合法权益，给原告造就了巨大的经济损失和商誉损失。故诉至法院，请求法院判令：1、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为和不正当竞争行为；2、被告赔偿原告经济损失5万元；3、被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用3040元；4、被告在当地知名报刊消除影响；5、被告承担本案的诉讼费用。
为支持自己的主张，原告老百姓大药房连锁股份有限公司向本院提供以下证据：
1、（2012）湘长开民字第263号公证书，证明原告是第3579889号“老百姓”注册商标专用权人；
2、长沙中院（2007）长中民三初字第0086号民事判决书，证明“老百姓”商标为中国驰名商标及享有广泛知名度；
3、（2012）宁建证经内字第969号公证书，证明“老百姓”商标为中国驰名商标；
4、工商登记档案资料，证明被告的主体资格；
5、（2012）宁建证经内字第4671号公证书，证明2010年5月10日，原告的市场调查人员和公证人员来到被告处购买2盒“头孢拉定胶囊”，并取得盖有“盐城市盐都区秦南镇老百姓大药房”字样印章的销售凭证一张。同时对被告药房门头拍照，药房外悬挂“老百姓大药房”字样的招牌，证明被告使用了“老百姓”的标识，存在侵犯原告注册商标专用权的行为；
6、合理费用支出3040元，其中包括购买侵权商品40元、公证费2000元、调查取证服务费1000元。
被告陶正华辩称：1、被告是合法经营的市场主体。被告分别于2010年4月15日领取了药品经营许可证、于2010年4月27日领取了个体工商营业执照，是合法经营的市场主体，不存在违法行为。2、在登记企业名称时，曾向工商机关提供过包括“老百姓”在内的十个企业名称，用“老百姓”作为企业名称，主要是考虑药店是为了解决当地居民、百姓生活所需，是为老百姓排扰解难的。3、“老百姓大药房”突出使用这种方式是相关部门统一规划的，整个盐都区的药房都是这种使用方式。4、使用“老百姓”作为企业名称，是经工商机关合法核准的。原告应起诉工商机关，追究工商机关的责任，与本案被告无关。
为证明自己的主张，被告陶正华向本院提交以下证据：
1、个体工商户营业执照，证明盐城市盐都区秦南镇老百姓大药房是经工商登记的合法企业；
2、药品经营许可证，证明被告于2010年4月15日取得药品经营许可证，是经过江苏省盐城食品药品监督管理局审批的；
3、名称核准通知书，证明被告使用“老百姓”作为企业名称是经工商机关核准的；
4、名称变更核准通知书，证明盐城市盐都区秦南镇老百姓大药房已经变更为盐城市盐都区秦南镇秦康大药房；
5、转让协议书，证明被告陶正华已经将盐城市盐都区秦南镇秦康大药房转让给第三人陶亮威。
对原告提交的证据1-3，被告质证认为真实性不清楚，由法院进行审核，关联性有异议，认为与本案没有关系，即使有关系，也应起诉工商机关，不应起诉被告；对证据4真实性、合法性、关联性无异议；对证据5真实性无异议，对关联性有异议，认为被告经营的“老百姓大药房”是经工商机关核准的，属于合法经营，不存在侵权行为；对证据6票据的真实性无异议，但对相关费用不予认可。对被告提交的证据1-3，原告对真实性无异议，但认为不能达到证明目的，被告是在2010年4月27日经工商登记取得个体工商户营业执照，而原告的“老百姓”商标在2005年2月经国家工商行政管理总局商标局核准注册。因此，尽管被告企业字号经工商部门核准，仍然侵犯原告的在先注册商标专用权。对被告提交的证据4，原告对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为只能证明被告在诉讼中停止了继续侵害“老百姓”商标的侵权行为，不能证明被告设立并使用“老百姓”时不具有主观攀附恶意。对被告提交的证据5真实性无法确认，认为与本案无关联性，甚至认为是被告是为了逃避承担法律责任。
本院对当事人提供的证据认证如下：原告提交的各项证据内容真实、来源合法，且相互印证，均予认定。被告提交的证据1-4内容真实，与本案具有关联性，予以认定。被告提交的证据5，原告对其真实性不予认可，被告也未提供转让付款等进一步证明，因此不予认可。
本案的争议焦点为：1、原、被告主体资格是否适格；2、被告是否存在侵害原告注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；3、如侵权行为成立，被告该承担何种民事责任？
经审理查明：湖南大药房连锁有限公司2001年经湖南省工商行政管理局核准注册成立，是一家在全国率先推出“平价药房”经营模式，从事药品销售的连锁零售企业。2005年2月21日，湖南大药房连锁有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得“老百姓”服务商标专用权，核定服务项目为第35类推销（替他人），注册号为第3579889号，注册地址为湖南省长沙市湘雅路280号，注册有效期限自2005年2月21日至2015年2月20日。2008年8月14日，“老百姓”商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让，受让人为湖南老百姓医药连锁有限公司，受让地址为湖南省长沙市开福区湘雅路270号。2010年5月12日，“老百姓”商标经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人名义、地址，变更后注册人名义为老百姓大药房连锁有限公司，变更后注册人地址为湖南省长沙市开福区湘雅路270号。2011年8月10日，“老百姓”商标经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人名义，变更后注册人名义为老百姓大药房连锁股份有限公司。至此，原告老百姓大药房连锁股份有限公司取得第35类推销（替他人）服务上的“老百姓”注册商标专用权，成为商标权人。
2007年4月26日，湖南省长沙市中级人民法院在（2007）长中民三初字第0086号民事判决书中认为“老百姓”商标在中国境内为相关公众广为知晓并享有较高声誉，符合驰名商标的司法认定条件，应认定为驰名商标。2011年5月17日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字（2011）第180号《关于认定“老百姓”商标为驰名商标的批复》，认定老百姓大药房连锁有限公司使用在商标注册用品和服务国际分类第35类推销（替他人）服务上的“老百姓”注册商标成为驰名商标。
2012年5月10日，老百姓大药房连锁股份有限公司的调查人员同江苏省南京市石城公证处工作人员来到位于江苏省盐城市盐都区秦南镇人民西路35号、“无锡小笼汤包”和“永华美齿中心”之间的“老百姓大药房”（店内放有“盐城市盐都区秦南镇老百姓大药房”的营业执照），调查人员以普通消费者的身份购买了“头孢拉定胶囊”两盒（每盒20元），并当场取得盖有“盐城市盐都区秦南镇老百姓大药房”字样印章、号码为0009603的《盐都区药品零售企业销售凭证》一张。随后，调查人员对药店外观拍照，照片显示该店面招牌为绿底白字，“老百姓大药房”字样位于招牌的正中间，字体较大，突出醒目。“盐城市盐都区秦南镇”字样位于招牌的左上方，字体较小。招牌的右下方还有相应的联系人及联系电话。2012年7月23日，江苏省南京市石城公证处对上述内容制作了（2012）宁石证经内字第4671号公证书。
原告老百姓大药房连锁股份有限公司为此次维权支出了调查取证服务费用1000元、公证费2000元、购买药品费用40元，合计3040元。
另查，盐城市盐都区秦南镇老百姓大药房系个体工商户，业主为陶正华，于2010年4月27日在盐城市盐都工商行政管理局秦南分局登记成立，资金数额10万元，主要从事药品零售，许可经营项目为中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、保健食品零售。
再查，2013年4月16日，盐城市盐都工商行政管理局核准盐城市盐都区秦南镇老百姓大药房变更为盐城市盐都区秦南镇秦康大药房。
本院认为：
一、关于原、被告的主体资格是否适格问题
本案中，原告老百姓大药房连锁股份有限公司依法取得第35类推销（替他人）服务上的“老百姓”注册商标专用权，成为商标权人。因此，作为权利主体，老百姓大药房连锁股份有限公司有权就侵害“老百姓”注册商标权行为或不正当竞争行为提起诉讼，其主体资格适格。盐城市盐都区秦南镇老百姓大药房系个体工商户，业主陶正华应对盐城市盐都区秦南镇老百姓大药房的经营行为承担法律上的责任，其是适格被告。被告陶正华关于其药店企业名称系经工商机关合法登记，原告应起诉工商机关的抗辩意见，本院认为本案系民事侵权之诉，审查的是被告陶正华是否存在侵害“老百姓”注册商标权行为或不正当竞争行为。被告陶正华同工商机关之间是另一种法律关系，该法律关系属于行政法的范畴，不在本案审查范围之内，因此该抗辩意见缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于被告是否存在侵害原告注册商标专用权的行为
对于将与注册商标相同的文字作为企业名称中的字号登记并进行商业使用的行为是否构成商标侵权，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项作了明确规定，即将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，被告陶正华在其经营场所突出使用“老百姓大药房”字样，不仅是企业名称使用方式，也是一种商标性使用方式。这种突出使用的结果是强化字号对于标识商品或服务来源的作用，使字号在企业名称之外形成了相当于或者类似于商标的使用，被突出使用的字号具有类似于商标的标识作用。同时，原告目前虽未在盐城地区开设药品连锁店，不存在客观现实的混淆。但是，原告作为药品连锁公司，不排除将来在盐城地区开拓市场，此时仍需考虑混淆的可能性。因此，被告陶正华在其经营场所突出使用“老百姓大药房”字样，构成对原告老百姓大药房连锁股份有限公司“老百姓”注册商标专用权的侵犯。关于被告陶正华认为其突出使用“老百姓大药房”这种方式是相关部门统一规划的，整个盐都区的药房都是这种使用方式的抗辩意见，本院认为，被告陶正华未提供相关证据证明该使用方式是有关部门统一规划的，即使该种使用方式经过有关部门统一规划，也不影响侵权行为的认定。
三、关于被告陶正华是否存在不正当竞争的行为
以非突出使用字号的方式使用（即正常使用）与在先注册商标相同或者近似的企业名称，是否构成不正当竞争，应当按照《民法通则》和《反不正当竞争法》的原则条款进行衡量，直接的法律依据是《民法通则》第四条规定的诚实信用原则和《反不正当竞争法》第二条的有关规定。因此，从行为的性质看，构成此类不正当竞争行为应当符合下列条件：一是具有主观上的恶意，即知道他人注册商标的存在，为攀附该注册商标的商誉而将与其相同近似的文字用作企业名称中的字号；二是企业名称中的字号与在先的注册商标相同或者近似；三是足以产生市场混淆。与这些条件相关的是，请求保护的注册商标具有较高的知名度。在正常使用企业名称的情况下，主观恶意应当作为不正当竞争的必要条件。不能仅考虑是否造成市场混淆，不考虑行为人是否具有主观恶意，而将正常使用的企业名称与在先注册商标的冲突认定为不正当竞争。本案中，被告陶正华注册成立盐城市盐都区秦南镇老百姓大药房，主观上并不具有攀附“老百姓”注册商标商誉的故意，因此该行为不构成不正当竞争。在判断被告主观上是否具有攀附“老百姓”注册商标商誉的故意时，主要考量以下因素：
（一）“老百姓”商标本身显著性不强。原告老百姓大药房连锁股份有限公司的“老百姓”注册商标经过长期使用，具有较高的知名度和影响力，能够区分商品或服务的来源。但是，“老百姓”商标本身显著性不强。“老百姓”商标，不是臆造词，而是生活中的普通用语，不具有较强的显著性。被告陶正华用“老百姓”作为企业名称，作出了一定的合理解释，即主要是考虑药店是为老百姓排扰解难的。
（二）服务商标具有较强的地域性。原告“老百姓”注册商标作为服务商标，具有较强的地域性，其影响力主要集中在长沙、北京等大中型城市。至今为止，原告并未在盐城地区开拓市场，而被告经营的药房位于盐城下属的乡镇，经营规模小，其面对的消费人群主要是当地乡镇的居民，服务范围有限。一般来说，乡镇居民到当地药房购买药品，很少考虑药房招牌的知名度，而更多考虑的是药品的生产厂家、药品的价格、药房的地理位置及药房工作人员的服务态度等等。
（三）被告已变更企业名称。诉讼中，被告已将盐城市盐都区秦南镇老百姓大药房变更为盐城市盐都区秦南镇秦康大药房。这说明被告的经营行为与是否使用“老百姓”这一企业名称并不具有必然的联系，也就是说被告在经营过程中，并非必须借助或攀附原告“老百姓”注册商标的商誉。
四、关于被告陶正华应承担的责任
被告陶正华在其经营场所突出使用“老百姓大药房”字样的行为，侵犯了原告“老百姓”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
关于停止侵权，被告陶正华已经将盐城市盐都区秦南镇老百姓大药房变更为盐城市盐都区秦南镇秦康大药房，故本案再判决停止侵权已无必要。
关于消除影响，因商标侵权主要涉及财产权，原告老百姓大药房连锁股份有限公司并未提供证据证明因陶正华的侵权行为导致其商誉受损的事实，故对原告老百姓大药房连锁股份有限公司要求被告陶正华在当地知名报刊刊登声明、消除影响的主张不予支持。
关于本案的赔偿数额，原告老百姓大药房连锁股份有限公司未提供其因侵权行为遭受的损失或被告陶正华侵权获利的证据，由本院适用法定赔偿。考虑到原告老百姓大药房连锁股份有限公司尚未在盐城地区开拓市场，被告陶正华不规范使用企业名称的行为不会给其造成实际的损害，故被告陶正华只需赔偿原告老百姓大药房连锁股份有限公司因制止侵权行为所支出的合理费用。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国商标法》第五十二条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告陶正华于本判决生效之日起十日内赔偿原告老百姓大药房连锁股份有限公司经济损失3040元；
二、驳回原告老百姓大药房连锁股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1126元，由被告陶正华负担。上述费用已由原告老百姓大药房连锁股份有限公司预交，被告陶正华履行本判决时直接给付原告老百姓大药房连锁股份有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提交副本3份，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用缴纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号10×××75）。
审 判 长 葛丹峰
代理审判员 贾 娟
代理审判员 李兆勇
二〇一三年四月二十三日
书 记 员 张 雷