安徽省池州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖17刑终66号
原公诉机关安徽省东至县人民检察院。
上诉人方志平，绰号“眼镜”，男，汉族，1984年3月23日出生于江西省弋阳县，小学文化，农民，住江西省上饶市弋阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月19日被东至县公安局刑事拘留，同年11月24日被依法逮捕，现羁押于东至县看守所。
原审被告人张学龙，绰号“阿龙”，男，汉族，1988年2月28日出生于江西省南丰县，初中文化，农民，住江西省抚州市南丰县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月19日被东至县公安局刑事拘留，同年11月24日被依法逮捕，现羁押于东至县看守所。
原审被告人刘兵，男，汉族，1986年12月23日出生于四川省，小学文化，个体工商，户籍所在地安徽省东至县，现租住在东至县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月19日被东至县公安局刑事拘留，同年11月24日被取保候审。
安徽省东至县人民法院审理安徽省东至县人民检察院指控原审被告人张学龙、方志平、刘兵犯犯诈骗罪一案，于2018年5月30日作出（2018）皖1721刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人方志平不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明:2017年10月初，被告人张学龙和方志平二人商量，先选择好对象，再乘机给被选择的对象下“赌博药”，在赌博时合伙设局去搞被下药人的钱。之后，被告人方志平在网上购买了两根“赌博药”。方志平购买了“赌博药”后，联系了被告人刘兵，问刘兵在东至县这边可认识有钱人，如果有合适的人，只要让对方吃了“赌博药”，就可以赌博做局的方式赢对方的钱。
2017年10月17日上午，张学龙打电话给方志平，称自己找到了一个“滴滴”司机（被害人艾某），让方志平找一个合适的地点下药，借赌博搞“滴滴”司机的钱。方志平电话联系刘兵后，叫张学龙以到安徽省东至县买二手车的名义，包艾某的车到东至县城。张学龙遂与艾某谈好包车费用是1800元钱。当日13时左右，方志平电话联系刘兵，告知下午张学龙会以看车的名义带司机艾某来东至，来了之后就以下药的方式，赌博设局搞钱。当日16时左右，方志平驾驶借来的车牌号为浙Ｇ×××××的白色起亚K3轿车，从江西省乐平市赶到东至县城王朝宾馆，即电话联系了刘兵，二人在王朝宾馆楼下见了面，方志平告诉刘兵，过一会他朋友“阿龙”要带一个人过来，就说是来买刘兵的二手车的。
之后，方志平到王朝宾馆开了8803房间等候张学龙。19时左右，艾某驾驶自己的车牌号为浙Ｇ×××××的红色别克英朗轿车，和张学龙一起到达东至县王朝宾馆门口。之后刘兵驾驶东至县达诚汽车租赁有限公司曹某的车牌号为皖Ｈ×××××的黑色丰田凯美瑞轿车，到王朝宾馆楼下与方志平、张学龙、艾某见了面。张学龙先假装看了一下刘兵驾驶的丰田凯美瑞轿车，说第二天再谈买车的事，之后刘兵驾驶凯美瑞轿车带方志平、张学龙、艾某到东至县城建设路长江阁排挡吃饭。到了长江阁排挡门口，张学龙、刘兵、艾某先下了车进了饭店，方志平又驾驶凯美瑞轿车回到了王朝宾馆楼下，从其驾驶的起亚轿车里拿了一个指甲刀，之后又返回到了长江阁排挡。
在长江阁排挡门口，方志平打电话将刘兵叫出来，告诉刘兵吃饭的时候他会见机行事，给艾某下药。在吃饭的过程中，方志平到饭店隔壁的纲子冷饮店，购买了四瓶红牛饮料，在饭店包厢门口将其中的一瓶打开，用指甲刀剪开随身携带的“赌博药”封口，倒入一半到饮料里面并晃匀。之后方志平走进包厢，将下了药的红牛饮料递给艾某，其余三瓶他们每人一瓶，并提议四人将红牛饮料一口喝干。饭后，方志平等三人将喝了“赌博药”的艾某带到王朝宾馆，刘兵用其身份证开了一间房号为8606带麻将机的房间，进房间后方志平等三人提出来打牌赌博，艾某表示同意。因艾某没有带钱，张学龙遂将1800元的包车费付给了艾某。不多久，艾某就输光了1800元，后又通过微信分三次共转账3000元给方志平，从方志平处拿了3000元。之后，艾某提出要用麻将机打“二八杠”麻将，输光3000元后，还欠了5000元的赌债。因艾某身上没有钱，刘兵就看中了艾某戴的一块浪琴手表，问艾某手表值多少钱，艾某讲值1万元。刘兵就叫艾某将浪琴手表按1万元抵给他，扣除艾某欠的5000元赌债后，刘兵付给了艾某5000元。艾某将该5000元输光后，几人结束打麻将。刘兵带着赢的钱和浪琴手表回到出租屋，方志平回到自己订的8803房间休息，张学龙和艾某到8606房间休息。在8606房间，张学龙向艾某提出，刚才打牌的时候艾某还欠他500元，让艾某通过微信转了500元给他，并且还对艾某说要想扳本，可将其别克轿车做抵押。10月18日凌晨1点多钟，张学龙又电话联系了方志平，让方志平来自己的房间，讲艾某愿把自己的车抵押3万元。之后方志平又打电话给刘兵，让刘兵准备3万元现金，称艾某要将其别克轿车抵押给他。凌晨2点左右刘兵让自己的朋友徐某通过支付宝转了1万元钱给方志平，方志平在ATM机取出一万元后交给刘兵。之后刘兵和方志平又一起回到王朝宾馆8606房间，刘兵将1万元现金给了艾某，艾某便将别克轿车钥匙抵押给了刘兵。之后几人继续赌博，艾某很快将1万元输光，还倒欠刘兵2万元。张学龙和方志平就叫艾某写一张3万元的借条给刘兵，刘兵拿来纸笔，艾某遂写了一张3万元的借条，交给了刘兵，刘兵并用手机拍下了视频。
10月18日9点多钟，方志平打电话给刘兵，说防止艾某有轿车备用钥匙，叫刘兵把艾某的别克轿车开走。刘兵接电话后，开着丰田轿车来到王朝宾馆楼下和方志平、张学龙见了面，方志平和张学龙要刘兵将他们做局的本钱还给他们，刘兵遂给了方志平2000元，给了张学龙1600元。之后刘兵就将艾某的别克轿车开到其出租屋边停放。
10月18日早上，艾某在宾馆清醒后，知道受了骗，遂通过手机里的浙江省义乌市司机微信群求助报警。10时07分，东至县公安局接警后，立即出警赶到王朝宾馆，在该宾馆内将被告人张学龙抓获，后又在宾馆楼下将刘兵、方志平抓获。在方志平驾驶的白色起亚轿车里搜查出“赌博药”两支，其中一支使用过；在东至县建设路长江阁排挡提取了当晚张学龙、方志平等四人喝的红牛饮料瓶四个及他人喝的红牛饮料瓶二个；在刘兵的出租屋提取了艾某的仿浪琴手表一块和艾某出具的借条一张；均予以了扣押。同时，还扣押了张学龙的ViVO手机一部及人民币1000元；方志平的指甲刀一个、ViVO手机一部及人民币2300元；刘兵的苹果6plus手机一部及人民币13900元。案发后，公安机关追回被害人艾某的别克轿车、仿浪琴手表及被骗人民币5300元，返还艾某。
经池州市公安司法鉴定中心鉴定，在被告人方志平车内搜查出的“赌博药”中，检验出2—氯代地西泮成份;在排除同卵多胞胎和其他外源性干扰前提下，公安机关送检的六个红牛饮料瓶的瓶口擦拭物，其中四个支持为被告人张学龙、方志平、刘兵和艾某所留，不支持为其他随机个体所留，且在艾某饮用的红牛饮料瓶中检验出2—氯代地西泮成份。经东至县价格认证中心认定被害人艾某的仿浪琴手表价格为人民币450元。
受本院委托，东至县司法局对被告人刘兵的社区影响评估意见为：对刘兵判处非监禁刑，对其所居住社区无不良影响。
上述事实，有经庭审举证、质证的“赌博药”两支、红牛饮料瓶六个、指甲刀一个等物证；池州市公安局接处警综合单，东至县公安局刑事侦查大队的受案登记表，东至县公安局的立案决定书、搜查证、扣押决定书、调取证据通知书及调取证据清单，公安机关的扣押清单及扣押物品照片、提取证据材料清单、提取笔录及从三被告人、被害人艾某、证人徐某手机内提取的相关交易记录和通话记录的照片，东至县公安局办案民警出具的三被告人的“抓获经过”，长江阁排挡点菜单，东至县达诚汽车租赁有限公司的营业执照复印件、车辆销售合同，浙Ｇ×××××白色起亚K3轿车所有人余某的身份证及行驶证复印件，艾某的领条，2015版《中华人民共和国药典》关于地西泮的药理和适应症复印件等书证；证人王梅、王某、曹某、杨某、徐某、余某等人的证言；被害人艾某的陈述；被告人张学龙、方志平、刘兵的多次供述与辩解；池州市公安司法鉴定中心池公司鉴化字[2017]76号理化检验报告、池公司鉴物字[2017]535号法医物证鉴定书、东至县价格认证中心东价认字[2017]89号价格认定结论书；被告人方志平、刘兵及被害人艾某的辨认笔录、现场勘验笔录、搜查笔录及照片等证据证实，足以认定。
一审法院认为：被告人张学龙、方志平、刘兵以非法占有为目的，利用下药、设局赌博的方式，诈骗他人钱财共计价值人民币35750元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张学龙、方志平均系流窜作案，依法均可酌情从重处罚；案发后，三被告人均能如实供述自己的罪行，自愿认罪，并积极退赃，依法均可从轻和酌情从轻处罚。根据被告人刘兵在本案中的地位、作用及案发后的认罪态度和悔罪表现，参考东至县司法局对他的社区影响评估意见，对其依法可适用缓刑。对被告人张学龙、方志平依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条；对被告人刘兵依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决：一、被告人张学龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人方志平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；三、被告人刘兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；四、公安机关扣押的赌博款11900元、ViVO手机两部、苹果6plus手机一部及“赌博药”两支，依法予以没收。
上诉人方志平上诉称：一、三被告系共同犯罪，上诉人作用较轻，系初犯，且被害人损失已经挽回，应从轻处罚；二、借条不应当作为犯罪数额。请求二审法院从轻处罚。
经审理查明：原判认定被告人张学龙、方志平、刘兵以非法占有为目的，利用下药、设局赌博的方式，诈骗他人钱财共计价值人民币35750元的事实，有经一审庭审举证质证并在一审判决书中列明的相关证据证实，二审期间，上诉人未提供新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人张学龙、方志平、刘兵以非法占有为目的，利用下药、设局赌博的方式，骗取公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。对上诉人方志平所提上诉人在共同犯罪中作用较轻、系初犯、被害人损失已经挽回，应从轻处罚的意见，经查，原审判决已充分考虑上诉人方志平的相关情节对其处罚。对上诉人所提借条不应当作为犯罪数额的意见，经查：被害人被骗出具了3万元的借条，上诉人虽未实际获得钱财，但不影响上诉人骗取该3万元债权，故借条数额不应当在诈骗数额中扣除，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张和柳
审 判 员 叶光氢
审 判 员 李郑传
二〇一八年七月二十四日
法官助理 王 群
书 记 员 张金虎