广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠金法刑初字第180号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人温某，男，汉族，小学文化，户籍地广东省廉江市。身份证号码×××4836。因本案于2014年11月21日被羁押，同年12月25日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人林国利，广东国硕律师事务所律师。
被告人唐某，男，汉族，高中文化，户籍地湖南省安东县。身份证号码×××7118。因本案于2014年11月21日被羁押，同年12月25日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
被告人赖某甲，男，汉族，初中文化，户籍地广东省廉江市。身份证号码×××4830。因本案于2014年11月21日被羁押，同年12月25日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
被告人赖某乙，男，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市金湾区。身份证号码：×××9071。因本案于2014年11月24日被羁押，同年12月25日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉（2015）152号起诉书指控被告人温某、唐某、赖某甲、赖某乙犯传播淫秽物品罪，于2015年3月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派代理检察员李艳银出庭支持公诉，被告人温某、唐某、赖某甲、赖某乙及被告人温某的辩护人林国利到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，2014年2月，被告人温某利用其QQ号码13×××00（昵称：“念1份温暖”）在互联网创建了QQ群“男欢女爱”（原称“狼道”，群号：313567573），并且担任群主，该群共有成员386人。后被告人唐某（QQ号码：13×××09，昵称：“老外”，群名片：“天狼啸月”）、赖某甲（QQ号码：28×××40，昵称：“痴心妄想”）和赖某乙（QQ号码：23×××67，昵称：“Isaacs”）加入该QQ群并成为了管理员。四名被告人共同管理该QQ群，享有同意他人入群、踢人出群、管理群共享文件等权限，期间四名被告人在群上上传淫秽图片或视频，其他群成员也不定期地上传淫秽图片、视频及嫖娼信息等。经鉴定，在案发时，该QQ群里有165张图片、42个淫秽视频、23个动画视频属于淫秽物品。
公诉机关认为，被告人温某、唐某、赖某甲、赖某乙利用互联网建立或者管理主要用于传播淫秽电子信息的群组，情节严重，其共同行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款的规定，应当以传播淫秽物品罪追究刑事责任。被告人唐某、赖某甲、赖某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人温某、唐某、赖某甲、赖某乙归案后能如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七第三款的规定，可以从轻处罚。建议对被告人贝温某判处七个月以下有期徒刑或者拘役；被告人唐某、赖某甲、赖某乙判处六个月以下拘役。特提请依法判处。
被告人温某、唐某、赖某甲、赖某乙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，但认为被告人温某有以下从轻处罚的量刑情节：1.被告人温某与其他三名被告人利用QQ群传播淫秽图片、视频，犯罪情节相对轻微，并且传播行为不以牟利为目的；实际上，各被告人在犯罪过程中没有获利；2.被告人温某对自己的犯罪行为如实供述，自愿认罪，并且已有悔罪表现，属于“被告人认罪案件”，可以从轻处罚；3.被告人温某是初犯、偶犯，此前无前科；4.被告人温某与其他被告人的作用相当，在量刑时不宜区分主从犯。综上，请法庭综合考虑被告人温某的从轻处罚的情节，判处被告人温某适用五个月的拘役。
经审理查明的事实与公诉机关指控的相一致。另查明，2014年11月21日，珠海市公安局翠香派出所民警分别在珠海市金湾区三灶镇月堂一街东19号602房将被告人温某抓获，在三灶镇白井电子厂门口将被告人唐某抓获，在三灶镇琴石路圣堂工业区综合楼二楼网吧将被告人赖某甲抓获。2014年11月24日，在金湾区××镇××路临境网吧将被告人赖某乙抓获。
以上事实，有如下证据材料予以证实：1.被告人唐某、温某、赖某甲、赖某乙的供述与辩解；2.QQ群及管理员资料、QQ群文件和图片截图、QQ群系统记录信息、QQ群成员发报的信息截图；3.辨认笔录、搜查笔录；4.扣押、随案移送清单；5.抓获经过、情况说明；6.社会危险性情况说明表；7.被告人的户籍证明资料及无违法犯罪记录证明；8.鉴定意见：珠公香鉴定2014（1215-8］号《珠海市公安局香洲分局淫秽物品审查鉴定书》；9.电子证物检查工作记录、远程勘查工作记录；10.物证：手机4部；11.视听资料：光盘5张。上述证据，经庭审举证、质证，各证据材料间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人温某、唐某、赖某甲、赖某乙利用互联网建立或者管理主要用于传播淫秽电子信息的群组，情节严重，该共同行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款之规定，构成传播淫秽物品罪。公诉机关指控被告人温某、唐某、赖某甲、赖某乙的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。被告人温某作为传播淫秽电子信息群组的建立者，并任命被告人唐某、赖某甲、赖某乙担任群组管理员，帮助其行使管理群组的责任，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当对本案承担全部法律责任。被告人唐某、赖某甲、赖某乙作为该群组管理员，对该群组进行日常管理，但相对于被告人温某，三被告人在共同犯罪中起次作用，系从犯，应当从轻处罚。辩护人提出的不区分主、从犯的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人温某、唐某、赖某甲、赖某乙归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。辩护人其他辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。公安机关从被告人赖某甲处扣押的白色华为牌平板手机一部、从赖某乙处扣押的黑色华为牌手机一部，被告人赖某甲、赖某乙均辩称其未用手机登陆QQ并管理“男欢女爱”群组，现无证据证明该两部手机系本案作案工具，应予发还被告人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》第三条的规定，判决如下：
一、被告人温某犯传播淫秽物品罪，判处拘役五个月十五日；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2015年5月5日止。）
二、被告人唐某犯传播淫秽物品罪，判处拘役五个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2015年4月20日止。）
三、被告人赖某甲犯传播淫秽物品罪，判处拘役五个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2015年4月20日止。）
四、被告人赖某乙犯传播淫秽物品罪，判处拘役五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月24日起至2015年4月23日止。）
五、公安机关扣押的作案工具IPHONE4手机一部、中兴手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
代理审判员 吴亚钦
二〇一五年四月九日
书 记 员 封 倩
附相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》相关法律条文：
第三百六十四条【传播淫秽物品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。
向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第三条不以牟利为目的，利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚；
（一）数量达到第一条第一款第（一）项至第（五）项规定标准二倍以上的；
（二）数量分别达到第一条第一款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；
（三）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。
三、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》
第三条利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。