山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）鲁商终字第86号
上诉人（原审原告）：恒丰银行烟台建设路支行。地址：烟台市芝罘区建设路**号***号。
负责人：李健，行长。
委托代理人：付维壮，山东西政律师事务所律师。
委托代理人：刘响莲，山东西政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王纪元。
委托代理人：郭燕燕，山东同济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘萍，系王纪元之妻。
委托代理人：郭燕燕，山东同济律师事务所律师。
原审被告：烟台恒澳经贸发展有限公司。地址：烟台市莱山区莱山镇初家村。
法定代表人：邹积利，经理。
上诉人恒丰银行烟台建设路支行（以下简称恒丰银行）因与被上诉人王纪元、被上诉人刘萍、原审被告烟台恒澳经贸发展有限公司（以下简称恒澳公司）借款质押合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2007）烟民二初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年6月3日公开开庭进行了审理。恒丰银行委托代理人付维壮、刘响莲，王纪元、刘萍共同委托代理人郭燕燕到庭参加了诉讼。恒澳公司经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2002年7月15日，烟台住房储蓄银行三站支行（后变更为恒丰银行烟台三站支行。后该行终止营业，权利义务由恒丰银�承担。）与烟台宏利建筑装饰有限公司（以下简称宏利公司）、王纪元、刘萍签订质押担保借款合同一份。合同主要约定如下内容：恒丰银行向宏利公司发放流动资金贷款人民币3100万元整，用于购材料。借款期限自2002年7月15日起至2003年7月15日止，利率为月息4.98‰。出质人王纪元和刘萍愿以股票（详见质押物品清单或质物权利清单）作为本合同载明的借款的质物，出质给贷款人。合同第五条约定：出质人保证：（一）质物未设定过其它担保，所有权无争议。（二）不得将质物及相关权利凭证挂失。（三）未经贷款人同意，不得将质物转让或许可他人使用。如因贷款人同意而取得的转让费、许可费或价款，应向贷款人清偿所担保的贷款本息或向第三人提存。质押担保内容如下：（一）上述质物评估价值3890万元。质押的效力及于质物的从物、从权利和孳息。（二）质押担保期间，自设定质押之日起至担保范围内全部贷款当事人清偿完毕止。（三）质押担保的范围包括该笔贷款的本金、利息、违约金、质物保管费用及贷款人实现债权的费用。（四）出质人应在2002年7月15日之前将质物移交贷款人占有，质物的权利证书（或相关文件）一并移交贷款人保管。质押期间，贷款人应妥善保管质物，贷款人也可以将质物委托第三人保管。出质人违反本合同第五条内容及有关法律规定，使贷款人因质押权不能实现而遭受损失的，出质人应向贷款人支付相当于质物评估价5%的违约金，并在原担保范围内承担连带责任。恒丰银行及宏利公司、王纪元、刘萍在该合同上签字盖章。同日，王纪元、刘萍为恒丰银行出具股票质押承诺函一份。该函载明：我们家庭成员经协商，同意以我们的共同财产即王纪元、刘萍在国信证券有限责任公司烟台西南�路证券营业部（以下简称国信证券）开立的资金帐户（帐号23×××22、23×××15）的流通股票和货币资金，截止2002年7月12日总值为3890万元作为宏利公司在贵行贷款（期限自2002年7月15日至2003年7月15日，金额3100万元）的质押。若宏利公司不能按期归还在贵行的贷款本息，我们愿以我们的共同财产即上述资金帐户中的流通股票和货币资金及时归还其在贵行的贷款本息，放弃一切抗辩权。同日，恒丰银行（甲方）与被告王纪元、刘萍（乙方）、国信证券（丙方）三方签订协议书，约定：一、甲、乙、丙三方共同确认，乙方以其在丙方处的帐户（资金帐号：23×××22、23×××15）中的已上市流通股票（详见清单）和货币资金总值为3890万元）为宏利公司向甲方借款3100万元提供质押担保，期限12个月，自2002年7月15日起至2003年7月15日止。二、在本协议有效期内，乙方资金卡交甲方保管，乙方授权丙方锁定在丙方处的帐户密码为72×××88。未经甲方书面同意，丙方不得为乙方办理上述帐户的资金提取，不得办理转托管及撤销指定交易手续，不得办理挂失，不得修改密码。否则，因丙方原因给甲方造成的资金损失，由丙方承担连带保证责任。三、或借款到期而宏利公司未清偿甲方借款本息时，甲方有权凭本协议书到丙方处办理强制平仓手续，丙方有义务协助甲方强制平仓。如因丙方未尽协助义务而导致甲方损失的，丙方在甲方损失范围内承担连带赔偿责任。乙方完全同意用平仓所得的款项清偿宏利公司欠甲方的借款本息及相关费用。四、丙方对乙方在丙方处帐户中已上市流通股票和货币资金总值进行经常性的监督，当总值低于3500万元时，必须在24小时内以书面形式通知到甲方，如因丙方监督不力，造成甲方损失，丙方在甲方损失范围内承担连带赔偿责任。五、当乙方在丙方处帐户中的已上市流通股票市值加货币资金总值低于3500万元时，乙方应追加保证金。三方均在该协议上签字盖章。
上述协议签订后，恒丰银行向宏利公司发放了贷款3100万元。但恒丰银行与王纪元、刘萍没有在中央证券登记结算机构及上海证券交易所、深圳证券交易所办理流通股股票质押登记手续。
2002年12月17日，宏利公司变更为恒澳公司。2003年7月16日，宏利公司偿还借款400万元、2007年4月3日偿还借款500万元；余款及利息未偿还。
一审庭审中恒丰银行向原审法院提交了2002年7月12日王纪元股票帐户资金对帐单，帐户号码为23×××22的资金帐户中股票市值为16118828.68元；帐户号码为23×××15的资金帐户中股票市值为21287017.74元。
另查明：2003年6月30日，恒丰银行从王纪元在国信证券23×××15帐户中转出1170万�；从23×××22帐户中转出1100万元；取款人均为恒丰银行方工作人员欧阳宝；该两笔款项均转入龙口市新材料有限责任公司在恒丰银行设立的帐户。
再查明：王纪元在国信证券23×××15、23×××22帐户现均已销户。
2010年4月2日，中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司向原审法院出具信函称：“我司于2009年9月30日颁布《证券质押登记业务实施细则》起，即开始办理流通股质押登记”。中国证券登记结算有限责任公司上海分公司未向本院提交书面答复，但在原审法院所作调查中称，该公司2002年未办理流通股质押登记。
原审法院认为：一、本案借款合同不违反相关法律规定，应为合法有效。合同签订后原烟台住房储蓄银行三站支行已依约向借款人发放了贷款。恒澳公司借款后未按期还款，已构成违约，应偿还恒丰银行剩余借款本金并承担逾期付款的违约责任。二、关于质押担保合同的效力问题。《中华人民共和国担保法》第七十八条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”。本案的质押合同，没有在证券登记结算机构办理质押登记手续。因此质押合同未生效。恒丰银行依据未生效的质押合同要求对王纪元、刘萍所提供的质押物享有优先受偿权的诉讼请求，应依法不予支持。三、关于王纪元、刘萍是否应当承担连带责任问题。恒丰银行的此项诉讼请求是依据双方所签订的质押担保借款合同第九条。但恒丰银行无证据证明王纪元、刘萍违反了该条款的约定，并且因质押合同未生效，恒丰银行的此项诉讼请求亦无事实及法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七�、《中华人民共和国担保法》第七十八条之规定，判决：一、恒澳公司于本判决生效后十日内偿还恒丰银行借款本金2200万元、利息7397350元（计算至2007年4月20日，自2007年4月21日起至本判决生效之日，仍按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息）；二、驳回恒丰银行对王纪元、刘萍的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费188786元及财产保全费5000元，由恒澳公司承担。
恒丰银行不服原审判决上诉称：一、质押担保合同合法有效。1、质押担保合同是当事人的真实意思表示。相关机构到2009年才开始办理股票质押登记业务，因此，未办理质押登记手续具有合理原因。未办理质押登记手续，仅导致恒丰银行对股票不享有优先受�权，不影响合同效力。物权法规定质权的设立须经登记程序，但质押合同自签订即生效。2、担保人已经在实际履行合同，为宏利公司的贷款向恒丰银行承担连带责任，恒丰银行起诉后，王纪元和刘萍尚通过该证券营业部向恒丰银行支付了3070.65元、10467.31元。并且王纪元、刘萍在一审中主张即使质押担保合同有效，他们也因履行了合同而无需再承担担保责任。二、恒丰银行有权根据有效合同行使债的请求权，要求王纪元、刘萍承担连带责任。恒丰银行认可质权不曾设立、没有转移给恒丰银行持有的事实。但是王纪元、刘萍也没有还款，从设定质押的股票账户划出的资金，不是用于偿还本案借款，而是用于偿还龙口新材料公司的贷款，其中只有400万元是用于偿还本案贷款，王纪元、刘萍该还款行为，属于实际履行合同，为恒澳公司的贷款承担连带责任。因此，王纪元、刘萍应当在本案中对恒澳公司的欠款本息承担连带清偿责任。
王纪元、刘萍答辩称：一、本案涉及的担保合同的性质是质押担保。王纪元、刘萍已经履行完毕质押责任，恒丰银行无权再向王纪元、刘萍主张权利。三、质押合同没有生效。
担保法及其司法解释明确规定了以上市公司股票出质的合同生效要件，而物权法明确了以上市公司股票出质的质权设立时间。综合担保法及其司法解释和物权法的上述规定来看，以上市公司的股份出质的，质押合同生效与质权设立时间是一致的，即以“证券登记结算机构办理出质登记”为准，因此，本案质押合同并未生效，请求二审法院驳回恒丰银行的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、本案质押担保合同未生效。《中华人民共和国物权法》第二�二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。本案中，恒丰银行虽与王纪元、刘萍签订了质押担保合同，但并未到证券登记机构办理相关的质押登记手续，按照上述规定，恒丰银行的质权并未设立，恒丰银行对合同约定的股票不享有质权。《中华人民共和国担保法》第七十八条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”担保法的该项规定与物权法的规定并不冲突。中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司虽出具证明称其于2009年9月30日颁布《证券质押登记业务实施细则》�开始办理流通质押登记，但其只是部门规章，不能对抗法律的规定。二、恒丰银行还主张如果无法实现对质物的优先受偿权，王纪元、刘萍应在担保范围内承担连带责任，其依据为《质押担保借款合同》第九条的规定，现因质押合同未生效，而且王纪元、刘萍亦无违约之行为，故恒丰银行的该项请求不能支持。三、恒丰银行主张王纪元、刘萍已经履行连带清偿责任偿还了400万元，应继续对欠款本息承担连带清偿责任。本院认为，没有证据证明恒丰银行与王纪元、刘萍存在连带责任的保证担保关系，2003年6月30日，恒丰银行从王纪元在国信证券23×××15帐户中转出1170万元、从23×××22帐户中转出1100万元，该项事实不能证明是王纪元、刘萍为了履行连带清偿责任，另行向上述帐户汇入资金供恒丰银行转出，也没有证据证明上述证券帐户另外为其他债权签订质押合同，也没�证据证明上述转出的资金除400万元外是偿还其他债务。综上，恒丰银行的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费188786元，由恒丰银行烟台建设路支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
代理审判员 王爱华
代理审判员 安景黎
二〇一一年六月二十日
书 记 员 王 鹏