山西省天镇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）天刑初字第33号
公诉机关天镇县人民检察院。
被告人李某某，男，住址山西省太原市迎泽区。2014年1月13日因涉嫌诈骗罪被天镇县人民检察院批准逮捕，同年8月28日被太原市公安局尖草坪分局抓捕归案，并于次日被天镇县公安局执行逮捕，现羁押于天镇县看守所。
辩护人张安虎，山西隆诚律师事务所律师。
辩护人罗金明，山西云冈（天镇）律师事务所律师。
天镇县人民检察院以天检公诉刑诉（2014）29号起诉书指控被告人李某某犯诈骗罪，于2014年11月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天镇县人民检察院指派检察员赵良忠出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人张安虎、罗金明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天镇县人民检察院指控：2007年6月27日，王某某、郑某某以及叶某甲、叶某乙合伙在天镇县米薪关镇油房窑村设立天鑫铁粉加工厂（王某某、郑某某占股份的55%，叶某甲、叶某乙占股份的45%）。2008年11月20日，郑某某、王某某与叶某甲签订股份转让协议，将其所持有的55%的股份以268万元的转让给叶某甲，后因叶某甲未按约定支付转让款余额61万元，王某某、郑某某遂向天镇县人民法院起诉，并于2009年9月18日提出财产保全申请，同日该院裁定查封天鑫铁粉加工厂的铁粉及机器设备。2010年1月25日本院判决叶某甲给付王某某、郑某某股份出让金61万元及利息5.58万元，宣判后叶某甲、叶某乙不服向大同市中级人民法院提起上诉，该院于2010年6月20日终审判决叶某甲一次性给付王某某、郑某某股份出让金61万元。
前述民事案件在一审、二审期间，被告人李某某均为叶某乙的委托代理人参与诉讼。王某某、郑某某于2010年9月2日向本院申请执行，本院受理后于2011年3月15日裁定拍卖天鑫铁粉加工厂的涉案机器设备及构筑物，案外人曹某某于同年4月18日以34.6万元的价格竞买成功。被告人李某某自称在2008年10月29日、2010年4月2日分别取得了叶某乙、叶某甲所有的股权。2011年3月24日，被告人李某某在明知天鑫铁粉加工厂已被查封的情况下，仍以32万元的价格将该厂出卖给不知情的被害人黄某某等人，之后在黄某某的催问下，被告人李某某退还赃款8万元。
公诉机关向本院提供了报案材料、书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述等证据，认为被告人李某某以非法占有为目的，隐瞒事实真相骗取财物数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人李某某对公诉机关指控的部分事实有异议，辩解其不清楚法院查封天鑫铁粉加工厂的具体情况，也没有收到相关查封文书；且其拥有该厂股份，故有权予以处分。
辩护人提出如下辩护意见：一是公诉机关指控李某某的行为构成诈骗罪的事实不清、证据不足，指控不能成立，李某某的行为不构成犯罪。李某某主观上不具有非法占有的目的，其并不明知查封的具体内容，客观上亦不具有隐瞒事实的行为。二是退一步讲，假设李某某的行为构成犯罪，其犯罪金额应以价值小于13.6万元的一台球磨机作为定案依据，且在案发前，李某某已退还球磨机款8万元，其犯罪金额不足5.6万元，系数额较大的情形。其与被害人已和解，并已退清所欠款项，得到了被害人的谅解，并认罪、悔罪，犯罪情节轻微、危害不大，故应对其免予刑事处罚。
经本院审理查明：2007年6月27日，案外人郑某某、叶某乙协商订立合作协议，约定两人合伙在天镇县米薪关镇建立一座铁粉厂，股份分配比例为郑某某占55%、叶某乙占45%。2007年10月12日，该铁粉厂经天镇县工商行政管理局核准设立并颁发个体工商户营业执照，字号名称为“天镇县米薪关镇天鑫铁粉加工厂”（以下简称“天鑫铁粉厂”），经营者姓名王某某，组成形式为个人经营。2008年11月20日，郑某某、王某某与叶某甲签订股份转让协议，将其所持有天鑫铁粉厂55%的股份以268万元的转让给叶某甲，后因叶某甲未按约定支付转让款余额61万元，王某某、郑某某遂向本院起诉，要求叶某甲给付转让款余额61万元及相应利息，并在案件审理过程中提出财产保全申请，本院于2009年9月18日裁定查封天鑫铁粉厂的铁粉及机器设备，在执行过程中实际查封该厂一套球磨机及150吨左右的铁粉。2010年1月25日，本院一审判决叶某甲给付王某某、郑某某股份出让金61万元及利息5.58万元，宣判后叶某甲、叶某乙不服向大同市中级人民法院提起上诉，该院于2010年6月20日终审判决叶某甲一次性给付王某某、郑某某股份出让金61万元。
前述债权转让合同纠纷民事案件判决生效后，王某某、郑某某于2010年9月2日向本院申请执行，本院受理后于2011年3月15日裁定拍卖天鑫铁粉厂的涉案机器设备及构筑物，在拍卖过程中，被告人李某某在未如实告知该厂机器设备被查封的情况下，于2011年3月24日与被害人黄某某签订选场出售协议，约定将该厂以33万元的价格予以出售。黄某某当场给付李某某转让款31.5万元，剩余1.5万元作为押金待李某某提供该厂土地租赁手续后再行给付。李某某将转让选厂所得款项用以还债。同年3月28日，黄某某得知该厂机器设备因民事纠纷已被本院查封。同年4月18日，案外人曹某某以34.6万元的价格竞买取得该厂涉案机器设备及构筑物的所有权。同年4月22日，李某某以叶某乙特别授权代理人名义通过邮政专递的方式向本院递交执行异议材料，但未提交授权委托书等证明文件。
另查明，在前述债权转让合同纠纷民事案件一审、二审程序中，叶某乙以第三人身份参加诉讼，被告人李某某以其委托代理人身份参与诉讼。在该案进入执行程序后，本院于2010年12月30日、2011年1月5日三次以询问笔录形式，告知被告人天鑫铁粉厂机器设备被查封的事实。
又查明，被害人黄某某实际系与被害人郭某、曹某甲合伙受让天鑫铁粉厂。在黄某某得知该厂被本院查封的情况后，其与李某某进行交涉。2011年5月2日、2011年5月18日，李某某两次共退还黄某某8万元。2013年5月13日，被害人郭某以被骗为由报案。2014年12月29日，被告人李某某的亲属代其与被害人黄某某达成协议，一次性退还黄某某人民币23.5万元，该笔款项已于当日退还。同时，被害人对被告人的行为予以谅解，并出具了谅解书请求本院对被告人从宽处罚。
针对上述事实，公诉机关向本院提供如下证据予以证实：
1、被害人郭某报案材料及其陈述，被害人黄某某、曹某甲陈述：2011年3月份，黄某某、郭某、曹某甲三人听说天鑫铁粉厂要出售，就和该厂老板李某某联系，后在同年3月23日双方协商以33万元的价格转让该厂，并于次日在奥鑫选厂签订选厂出售协议书，黄某某等人当场给付李某某现金32万元，余款1万元待李某某拿来选厂相关手续原件时再给付。签订协议时李某某并未告知该厂机器设备因民事纠纷已被法院查封的事实，后黄某某等人得知该厂已被法院查封，遂和李某某交涉，李某某通过银行转账方式退款两次共8万元后其余款项一直推脱未退。
2、证人吕某某证言：其从天鑫铁粉厂建厂以来一直在该厂工作（看门），李某某从2008年就拥有了该厂的股份，后来自己经营管理该厂，2011年3月份，李某某以30多万元的价格将该厂出售给黄某某。
3、证人张某证言：天鑫铁粉厂是黄某某、郭某、曹某甲合伙出资购买的，黄某某曾在奥鑫选厂办公室给付李某某现金32万元。
4、选厂出售协议书：证实李某某与黄某某就天鑫铁粉厂出售协商一致所达成的条款内容，其中协议出售价格为33万元。
5、收条一支：李某某收到黄某某购买选厂款项32万元。
6、被告人李某某供述：天鑫铁粉厂是由叶某乙和郑某某合伙设立的，两人分别占该厂股份的45%和55%，营业执照上登记的业主为王某某，2008年10月29日，其受让了叶某乙所占该厂45%的全部股份。法院工作人员两次告知该厂被查封的情况并给其作过笔录，其在2010年底就知道了该厂被法院查封一事。2011年3月份，黄某某联系与其联系购买该厂，后双方商定以33万元的价格成交，在当月24日，双方在黄某某的选厂（即奥鑫选厂）签订选厂出售协议，黄某某给付其32万元现金，其将天鑫铁粉厂营业执照、税务登记证等手续的复印件交付黄某某，因该厂土地租赁手续当时未带，黄某某便扣款1万元待其交付土地租赁手续时再给付。在商谈出卖选厂并签约履行的过程中时，其并未向黄某某如实告知该厂被法院查封之事。在黄某某得知该厂被查封要求退款后，其分两次共退还8万元，出售选厂的剩余款项都用来还债了。
7、书证本院（2009）天民初字第179号民事判决书、大同市中级人民法院（2010）同民终字第261号民事判决书、本院执行案件情况说明：证实郑某某、王某某因股权转让事宜与叶某甲发生纠纷进行诉讼的情况，当时李某某是以叶某乙委托代理人的身份参与诉讼活动。
8、书证本院（2009）天民初字第179号民事裁定书、查封令、查封财产清单：证实本院于2009年9月对天鑫铁粉厂的一套球磨机、约150吨铁粉进行了查封。
9、申请执行书、受理案件通知书、本院（2010）天法执字第31号民事裁定书（拍卖及确认成交）、价格评估委托书、拍卖委托书及法律文书送达公告：证实本院对天鑫铁粉厂涉案财产进行评估、拍卖的情况。
10、执行询问笔录三份：证实本院于2010年12月30日、2011年1月5日三次告知李某某天鑫铁粉厂被查封的事实。
11、郑某某、叶某乙合作协议，郑某某、王某某与叶某甲的股份转让协议：证实天鑫铁粉厂设立时的股东所持股份及后续变动情况。
12、抓获经过：证实李某某系网上逃犯，于2014年8月28日20时许被太原市公安局尖草坪分局南寨派出所抓获。
辩护人当庭提交19份证据，拟用来佐证其辩护意见。其中郑某某与叶某乙所签的合作协议、大同市中级人民法院（2010）同民终字第261号民事判决书、李某某与黄某某签订的选厂出售协议、本院（2009）天民初字第179号民事裁定书（含查封令及查封财产清单）、本院（2010）天法执字第31号民事裁定书、法律文书送达公告等证据与公诉机关所举证据一致。另辩护人单方提出的证据如下：
天鑫铁粉厂营业执照：证实该厂营业期限截至2009年10月11日为止。
李某某从建设银行借款的凭证、叶某乙出具的收条、银行卡存款业务回单：拟证明李某某借款给叶某乙的事实，同时表明李某某出借款项的来源。
叶某乙与李某某所签的股权转让协议、叶某乙出具的情况说明及当庭作证的证言：2008年10月29日，叶将其所占天鑫铁粉厂45%的股份以借款抵顶的方式全部转让给李，同时对叶向李借款的过程予以还原，叶还表示李是从股份转让后才参与该厂经营的，以前并未参与。
叶某甲出具的借条两支、叶某甲与李某某签订的股份转让协议：拟证实叶某甲曾向李某某借款人民币60万元，后于2010年4月2日双方协议将叶某甲持有天鑫铁粉厂55%的股份全部转让给李某某。
资产评估报告书：拟证明天鑫铁粉厂涉案资产明细及评估价格。
押金条一支：拟证明黄某某在购买天鑫铁粉厂时扣留押金1.5万元，当时实际给付李某某转让款31.5万元。
农业银行存款业务回单两份、聊天信息一份、收条一支：证实李某某曾分两次退还黄某某人民币8万元。
体检报告及残疾证：证实李某某肢体残疾且患病的情况。
经营支出记账凭证：拟证明李某某对天鑫铁粉厂后续投入11万元进行生产经营的事实。
民事抗诉书：拟证明郑某某、王某某诉叶某甲债权转让合同纠纷一案曾被提起过再审的事实。
协议书、收条、刑事谅解书及身份证复印件：证实李某某亲属已代其与被害人达成协议，并一次性退还被害人人民币23.5万元，同时被害人对被告人的行为予以谅解并出具了谅解书。
上述证据，经庭审质证，公诉机关向本院提交的证据，因来源合法、形式完整、与本案相关联，且能相互印证，形成证据锁链，对其用来证明的事实，本院予以确认。对辩护人提交的与公诉机关相同的证据，本院亦予以采信；对其单方证据1、7，11，因与本案关联且有其他证据相互印证，故本院亦予以采信；证据6系被害人黄某某出具，公诉机关也没有否认其真实性，本院予以采信；证据2、3、4、5、8、9、10与本案不具有关联性，故本院不予采信。
本院认为，被告人李某某以非法占有为目的，隐瞒天鑫铁粉厂机器设备已被查封的事实，骗取被害人黄某某等人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李某某在庭审中关于其不知道涉案财产被查封的辩解质证意见与其在侦查阶段所作供述不一致，且该意见与全案其他证据相矛盾，而其庭前供述与其他证据能相互印证，故被告人李某某的辩解不能成立，本院不予采纳。辩护人关于李某某主观上不具有非法占有目的、客观上没有隐瞒事实真相的意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。辩护人关于李某某与被害人已和解，已退清所欠款项，得到了被害人的谅解，并认罪、悔罪的辩护意见，有相应证据予以证实，本院予以采纳。关于犯罪金额的认定，经查，被告人虽然出具的是收到现金32万元的收条，但其举证证实被害人同时为其出具1.5万元的押金条，从有利于被告人的角度考虑，本院确认其收到的款项为31.5万元，故对公诉机关指控24万元的意见不予支持；辩护人辩称犯罪金额不足5.6万元的意见，与庭审查明事实不符，且没有提供相应证据予以证实，本院亦不予采纳，相应地对辩护人关于对被查封财产球磨机进行重新鉴定的申请，本院依法不予准许。扣减在案发前退还被害人的8万元，本院确认本案诈骗金额为23.5万元。被告人李某某认罪悔罪，其亲属积极代为全额退还被害人被诈骗的款项，且得到了被害人的谅解，故本院对其酌情从轻予以处罚。综合考虑本案的事实、性质、情节、社会危害性及被告人的悔罪表现，对被告人李某某宣告缓刑不致对其居住社区造成重大不良影响，故可对其在判处刑罚的同时宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算，罚金于本判决生效后十五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审判长 史雪峰
审判员 杜渊文
审判员 胡海燕
二〇一五年二月十二日
书记员 闫 兰