辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6705号
上诉人（原审被告）：大连油脂化学厂，住所地大连市中山区新柳街***号。
法定代表人：阎伟，厂长。
委托诉讼代理人：王秀珍，辽宁北方明珠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵永慧，辽宁北方明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审原�）：邱建辉，男，1963年5月5日出生，汉族，住大连市西岗区。
上诉人大连油脂化学厂（以下简称油化厂）因与被上诉人邱建辉合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人油化厂委托诉讼代理人赵永慧，被上诉人邱建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
油化厂上诉请求：撤销原判，改判驳回邱建辉一审诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人起诉超过诉讼时效期间。上诉人与被上诉人签订协议书的时间是2011年3月28日，根据民法总则规定，被上诉人应在三年内提起诉讼。被上诉人未举证证明诉讼时效中断、中止。一审法院认为上诉人向其上级主管机关请示不构�诉讼时效中断错误。2.即使本案未超过诉讼时效，一审没有查清事实。被上诉人自愿为上诉人垫付款项，上诉人没有实际收取该款，承担利息没有事实依据。被上诉人知悉并参加了拍卖，协议书不能履行的原因是被上诉人没有举牌竞价。3.上诉人现已停产停业，无财产可供执行，判令上诉人支付案涉款项需要国有资产支付。4.协议书成立未生效，但已部分履行，被上诉人已依照其约定支付上诉人350万元，双方应履行协议书的义务，协议书第二条约定被上诉人应于2011年3月28人前将余额支付给上诉人，但被上诉人未依该约定履行，上诉人据此有权行使先履行抗辩权。上诉人没有违约，无需赔偿被上诉人损失。被上诉人明知案涉土地是国有划拨性质，却仍与上诉人签订协议书，其具有过错，应承担缔约过失责任。
邱建辉辩称，�同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
邱建辉向一审法院起诉请求：1.解除邱建辉与油化厂签订的协议书；2.油化厂返还人民币350万元；3.油化厂按中国人民银行五年期流动资金贷款利率赔偿以本金350万元为基数计算的自2011年3月25日起至款项付清为止的利息损失（截至2018年6月11日利息损失1,516,491.66元）；4.油化厂承担诉讼费及律师费80,000元。
一审法院认定事实：1996年11月19日，大连市中级人民法院作出（1996）大经初字第678号民事判决书，判决油化厂向中国农村发展信托投资公司大连办事处偿还130万元款项及相应利息；后，中国农村发展信托投资公司大连办事处申请强制执行；2010年1月14日，大连市西岗区人民法院作出（2010）西执字第157号民事裁定书，将申请人由中国农村发展信托投资公司大连办事处变更为大连宏源管理咨询有限公司；2010年1月14日，大连市西岗区人民法院作出（2010）西民执字第157－1号民事裁定书，裁定冻结、扣划油化厂在银行帐户内存款4,995,039.29元，或查封其等值财产；2010年3月24日，大连市西岗区人民法院发布公告，告知已经查封油化厂位于中山区老虎滩石槽中国用（1991）字第00727号土地使用权及地上房屋（房证号1XXXX－1999561），并限油化厂三日内履行法律文书确定的义务，逾期将评估拍卖上述财产；后，案外人邱建辉与大连宏源管理咨询有限公司达成《和解协议》，约定邱建辉替油化厂偿付大连市中级人民法院（1996）大经初字第678号民事判决书中确定的债务。邱建辉于2011年3月25日一次性偿付大连宏源管理咨询有限公司欠款260万元。上述款项付清后，大连宏源管理咨询有限公司与油化厂的债务全部结清，大连市中�人民法院（1996）大经初字第678号民事判决书在法院的执行终结；2011年3月25日，大连宏源管理咨询有限公司与邱建辉达成和解协议的补充协议，约定邱建辉于2011年3月25日再一次性偿付大连宏源管理咨询有限公司现金90万元；邱建辉依据《和解协议》及《和解协议的补充协议》履行了给付3,500,000元款项的义务；2011年3月28日，油化厂（甲方）与邱建辉（乙方）达成了《协议书》，约定乙方自愿以7,131,563.00元购买油化厂石槽海水泵站位于大连市中山区小石槽，占地面积5190平方米（国家划拨土地使用权），房屋产权四处，建筑面积合计648.85平方米，经甲乙双方协商，达成如下协议：1.乙方购买前已去有关部门对该标的存在的法律瑕疵问题及潜在的所欠交的税金等相关费用情况进行了了解确认，愿意接受该标的目前现状，并同意自行负责协调解决上述问题同时承担所有相关�用。2.乙方与法院商定经原告同意一次性偿还借款担保案金额3,500,000元结案（含利息、诉讼及相关费用），余额3,631,563.00元二日内一次性付给甲方。3.该标的的面积以房证、土地证上所注明的面积为准，如与实际面积不符，以实际面积为准。4.乙方购买后自行办理该标的的过户手续并承担办理过户手续所应交纳的费用，按国家政策规定由甲方交纳的费用由甲方负责。5.该标的目前存在租赁问题由乙方自行负责清理解决。
2011年4月6日，大连非凡拍卖有限公司在大连市西岗区五四路星海商城6号楼903室公开拍卖涉案房屋及土地，邱建辉亦参加了拍卖，案外人王军作为买受人通过竞价方式拍得案涉标的物，成交金额为7,250,000元，并与拍卖人大连非凡拍卖有限公司签订《大连市拍卖成交确认书》。后，油化厂不配合办理过户相关手续，案外人王军向大连市西岗区人民法院起诉，法院一审判决大连非凡拍卖有限公司、油化厂协助王军办理产权证号为、、、1999600561的房屋和土地证号为中国用（1991）字第007**号的土地使用权审批过户手续；油化厂不服提起上诉，2013年3月28日，大连市中级人民法院作出（2013）大民二终字第15号民事判决书，驳回上诉，维持原判；油化厂不服向辽宁省高级人民法院申请再审，2013年12月28日，辽宁省高级人民法院作出（2013）辽审四民申字第1634号民事判决书，驳回油化厂的再审申请。
油化厂的法定代表人阎伟陈述自2011年起，邱建辉每年都有一至两次至油化厂办公室要地要钱，打电话次数更多。油化厂在庭审过程中亦表示同意解除合同，返还350万元本金，但不同意赔偿损失。2018年3月27日，邱建辉向油化厂以特快专递形式发送《关于返还担保案代付资金及利息的意见》，向油化厂主张权利，油化厂认可收到；2018年4月9日，油化厂向大连市经信委请示，在请示中陈述以下事实：市经信委指示油脂厂不予配合案外人王军办理相关过户手续；2014年4月，市经信委再次向市国土资源房屋局发函，请求协助不予审批、不给办理过户手续；2018年3月20日，拍卖公司通过银行电汇方式拍卖款703万元汇到油化厂基本账户；2018年3月，邱建辉向油化厂提出《关于返还担保案代付资金及利息的意见》，要求返还七年前代为油化厂偿付的350万元及利息357.7万元合计707.7万元。七年来，邱建辉多次要求油化厂返还代付款及赔偿损失，但因为油化厂没有取得拍卖款也没有偿付能力，一直拖延至今。并提出解决意见：1.拟与邱建辉签订《协议书》，一次性彻底了断历史遗留问题。2.对邱建辉提出的按照（1996）大经初字第678�民事判决书判定的”按日万分之四”（年利率为14.6%）计算利息357.7万元、本息合计707.7万元不予认可，但考虑邱建辉代为油化厂还债，帮助油化厂解决了截至2010年1月已达4,995,000元债务的实际情况，拟按同期人民银行贷款一年期基准利率（年利率为4.35%－6.56%）支付利息134.6万元，本息合计4,846,000元。请大连市经信委批示。
一审法院认为，本院争议之一为邱建辉与油化厂2011年3月28日签订的《协议书》的效力状态，一审法院认为《协议书》成立但未生效，理由如下：依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款之规定：”以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。本案中，《协议书》中所涉及的房屋所附着的土地确系以国家划拨方式取得的使用权，且未经有批准权的人民政府审批。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项”违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条中”合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'，是指效力性强制性规定”的有关规定，违反法律和行政法规的效力性强制性规定的，合同应当认定为无效。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条未规定违反该条款的法律后果为无效，且《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十�条规定，违反第四十条第一款规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款。因此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条中人民政府的审批应理解为对债权合同履行行为的审批，即对转让划拨土地上房地产的合同应当办理批准手续。若未办理批准手续，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条之规定，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，应当认定该合同未生效。综上，本案中的《协议书》成立但未生效。
本案争议之二为原告提起诉讼是否超过法定的诉讼时效期间。一审法院认定，案涉债务未超过法定的诉讼时效期间，理由如下：依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（一）项之规定：权利人向义务人提出履行请求的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，油脂厂在向经信委的请示中载明：”七年来，邱建辉多次要求油化厂返还代付款及赔偿损失......”，油化厂的法定代表人阎伟明确陈述自2011年起，邱建辉每年都有一至两次至油化厂办公室要地要钱，打电话次数更多。邱建辉每次向油脂厂提出履行请求，都会引起诉讼时效的中断，邱建辉最后一次向油化厂提出履行请求的时间为2018年3月27日。故，本案应自2018年3月27日重新计算诉讼时效,应适用三年的诉讼时效期间。因此，邱建辉于2018年5月诉至一审法院，未超过三年的诉讼时效期间。
关于邱建辉要求解除与油化厂签订的《协议书�的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，邱建辉与油化厂于2011年3月28日签订的《协议书》虽未生效，但成立的合同亦有相应的法律约束力，邱建辉有权依法选择用解除合同的方式来终止合同的约束力。且案外人王军通过竞价方式拍得案涉标的物，拍卖行已经将拍卖款汇入油化厂的账户中，案涉协议确已无法履行，合同目的已经无法实现。故，对邱建辉要求解除《协议书》的诉讼请求，予以支持；关于邱建辉要求油化厂返还350万元的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措�，并有权要求赔偿损失”。本案中，协议书解除后，邱建辉有权要求油化厂返还已经支付的3,500,000元，且油化厂当庭亦表示同意返还3,500,000元本金，故，对邱建辉此项诉讼请求，亦予以支持；关于邱建辉要求油化厂以3,500,000元本金为基数，按中国人民银行五年期流动资金贷款利率赔偿原告自2011年3月25日起至2018年6月11日期间利息损失1,516,491.66元的诉讼请求，2011年3月25日，邱建辉以代油化厂履行生效判决确定的义务的方式向油化厂交纳了350万元，至今油化厂仍未将款项返还给邱建辉，邱建辉的损失是客观存在的，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，邱建辉有权要求油化厂赔偿损失。油化厂七年前使用邱建辉垫付的3,500,000元及时削减了债务，又避免了延期履行的法律责任，获得了较大利益。当案涉房屋拍卖成交后，邱建辉、油化厂双方的合�已经无法履行，此时，油化厂获得的利益丧失法律依据，其应及时将邱建辉垫付的3,500,000元返还，并赔偿邱建辉因此受到的损失。本案中，邱建辉依据中国人民银行五年期贷款利率计算自2011年3月25日至2018年6月11日的利息损失共计1,516,491.66元合理，予以支持;关于邱建辉要求自2018年6月12日至款项付清之日止的利息损失一节，于法有据，亦予以支持；关于邱建辉要求油化厂承担律师费80,000元一节，双方对律师费的负担没有约定，此项请求于法无据，不予支持。
关于油化厂提出邱建辉未按《协议书》约定的二日内付清余款3,631,563元，邱建辉违约在先，油化厂未履行协议系行使合同先履行抗辩权的抗辩，合同有效才会产生违约，如上所述，案涉《协议书》成立未生效，不存在违约问题。油化厂此项抗辩缺乏事实及法律依据，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，第一百九十五条第（一）项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第四十四条、第九十四条第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、解除邱建辉与油化厂于2011年3月28日签订的《协议书》；二、油化厂返还邱建辉本金3,500,000元；三、油化厂赔偿邱建辉以本金3,500,000元为基数计算的自2011年3月25日起至2018年6月11日起的利息1,516,491.66元；四、油化厂赔偿邱建辉以本金3,500,000�为基数计算的利息（自2018年6月12日起至款项实际付清之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算）；五、驳回邱建辉的其他诉讼请求。上述二至四项油化厂应给付邱建辉之款项于判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46920元，由邱建辉负担740元，由油化厂负担46180元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院补充查明，1996年11月19日本院作出的（1996）大经初字第678号民事判决书第二项判令：”被告大连油脂化学厂于本判决发生法律效力之日起十日内向原告偿付上述130万元所相应的�行贷款利息（自1994年4月13日起至1994年10月13日止，按月利率9‰计算；自1994年10月14日起至1995年6月30日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付；自1995年7月1日起至1996年4月30日，按每日万分之五计付；自1996年5月1日起，按日万分之四计付）。上述一、二项所及款项，被告若逾期给付，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）。”
本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点问题是：1.案涉《协议书》应否解除；2.油化厂应否返还邱建辉350万元；3.邱建辉主张权利是否超过诉讼时效。4.邱建辉诉请油化厂支付利息损失应否得到支持。
�于第一个焦点问题，本院认为，邱建辉与油化厂于2011年3月28日签订的《协议书》系双方真实意思表示。但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，该《协议书》项下房屋所附着的土地系以国家划拨方式取得的使用权，且未经有批准权的人民政府审批，在一审辩论终结前仍未办理批准手续，故应认定为成立但未生效。邱建辉要求解除该《协议书》没有法律依据，应予驳回，一审法院判令解除《协议书》应予纠正。
关于第二个焦点问题，本院认为，油化厂在一审中已同意返还350万元，其在二审中也同意返还350万元，故对油化厂上诉请求改判驳回邱建辉提出的返还350万元的诉讼请求，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，本院认为，油化厂向大连市经信委的请示文件中记载，七年来，邱建辉多次要求油化厂返还代付款及赔偿损失，但因为油化厂没有取得拍卖款也没有偿付能力，一直拖延至今。且油化厂的法定代表人也陈述邱建辉自2011年起每年有一至两次向油化厂要求付款、交付土地。据此可知，邱建辉向油化厂提出了履行请求。故根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项规定，邱建辉向油化厂提出履行请求，构成诉讼时效中断。邱建辉最后一次向油化厂提出履行请求的时间为2018年3月27日，此时重新计算诉讼时�期间，至邱建辉提起本案诉讼之时，不超过诉讼时效期间。故油化厂关于本案超过诉讼时效期间的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于第四个焦点问题，本院认为，邱建辉于2011年3月25日分别替油化厂一次性偿付债权人260万元、90万元，履行了油化厂在本院（1996）大经初字第678号民事判决书所确定的给付义务。此时，邱建辉享有要求油化厂给付350万元款项的债权请求权，邱建辉与油化厂之间已成立合法有效的债权债务关系。邱建辉与油化厂2011年3月28日签订的《协议书》系形成于邱建辉支付350万元之后，其不影响邱建辉上述代为偿付行为而与油化厂之间债权债务关系的成立。
油化厂因邱建辉代为偿付350万元而免除了履行本院（1996）大经初字第678号民事判决书的义务，而本院�1996）大经初字第678号民事判决书判令油化厂向债权人偿付的银行贷款利息是自1996年5月1日起按日万分之四计付，若迟延给付，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付），则邱建辉代油化厂偿付债务，显然减少了油化厂因迟延履行而应支付的利息数额，避免了油化厂据此应承担的法律责任。2011年4月6日大连非凡拍卖有限公司与王军达成《大连市拍卖成交确认书》时，邱建辉已无法取得案涉《协议书》项下标的物。而《协议书》虽然成立但并未生效，邱建辉、油化厂不负有互为给付的义务，油化厂占用邱建辉资金未予及时返还，已无合法依据，则其应返还邱建辉350万元并赔偿资金占用期间的利息损失。但油化厂此后一直未向邱建辉返还邱建辉垫付的350万元款项。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，履行期限不明�的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。在油化厂履行债务期限不明确的情况下，邱建辉可以随时要求油化厂履行，但应给油化厂一定的准备时间。邱建辉自2011年起不断向油化厂提出履行债务的请求，而2011年4月6日邱建辉已无法取得案涉《协议书》项下标的物，结合本案情况，邱建辉给油化厂三个月的准备时间比较合理，即准备时间至2011年7月6日。此后邱建辉可以随时要求油化厂履行义务，并可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算利息损失。而该逾期罚息利率标准高于邱建辉主张的以中国人民银行五年期流动资金贷款利率之标准，故邱建辉主张以中国人民银行五年期流动资金贷款利率为标准赔偿利息损失，并不违反法律规定，应予支持，但应扣除2011年3月25日起至2011年7月6日期间的利息68,522.22元（350万元×6.6%÷360天×12天+350万元×6.8%÷360天×92天）。一审判决第三项判令的自2011年3月25日起至2018年6月11日止的利息数额应予调整。油化厂自2011年7月7日起至2018年6月11日止应赔偿邱建辉的利息损失为1,447,969.44元(1,516,491.66元-68,522.22元)。
至于油化厂主张邱建辉未履行《协议书》第二条约定，其有权行使先履行抗辩权，本院认为，合同先履行抗辩权的成立应当满足的条件包括双方当事人因同一双务合同互负债务，双方债务有先后履行顺序，先履行一方当事人未履行义务或履行不符合约定。如前所述，《协议书》成立未生效，当事人互不负有合同主要义务，油化厂行使先履行抗辩权没有法律依据，其该项上诉理由不成立，应不予支持。
关于油化厂主张其现已停产停业，无财产可供执行，判令上诉人支付案涉款项需要国有资产支付，本院认为，油化厂作为法人，其依法独立享有民事权利和承担民事义务，且其目前工商登记状态为存续，其具有民事诉讼主体资格，其对其依法应承担的债务应负有法律责任。故对油化厂该项上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，大连油脂化学厂的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律欠妥。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十二条第四项、第一百二十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第四十五条，《中华人�共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初4001号民事判决第二项、第四项；
二、撤销大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初4001号民事判决第一、三、五项；
三、上诉人大连油脂化学厂于本判决生效之日起十日内给付被上诉人邱建辉利息损失1,447,969.44元；
四、驳回被上诉人邱建辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46,920元，由上诉人大连油脂化学厂负担46,279元，由被上诉人邱建辉负担641元。二审案件受理费46,920元，由上诉人大连油脂化学厂负担46,279元，由被上诉人邱建辉负担641元。
本判决为终审判决。
审判长 薛 辉
审判员 周欣宇
审判员 孙文英
二〇一八年九月五日
书记员 张 宁