陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00280号
上诉人（原审被告）：高路路，男，汉族，住陕西省神木县。
委托代理人：程仪容，北京市东元律师事务所西安分所律师。
委托代理人：王智浩，北京市东元律师事务所西安分所实习律师。
被上诉人（原审原告）：何军，男，汉族，住陕西省神木县。
委托代理人：贺海平，陕西英培律师事务所律师。
原审被告：高付军，男，汉族，住陕西省神木县。
原审被告：乔大林，男，汉族，住陕西省神木县。
二原审被告共同委托代理人：程仪容，北京市东元律师事务所西安分所律师。
二原审被告共同委托代理人：王智浩，北京市东元律师事务所西安分所实习律师。
上诉人高路路因与被上诉人何军、原审被告高付军、乔大林民间借贷纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院（2014）榆中民三初字第00317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高路路及其委托代理人程仪容、王智浩，被上诉人何军及其委托代理人贺海平，原审被告高付军的委托代理人程仪容、王智浩，原审被告乔大林及其委托代理人程仪容、王智浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月13日，高路路向何军出具借据一支，载明：“今借到何军人民币伍佰万元整（5000000），借款人：高路路，担保人：高付军、乔大林，2011年8月13日”高付军、乔大林作为担保人也在该借据中签字按印。同日，何军向高路路账户内转账支付借款482.5万元。预扣了17.5万元利息。被告借款后陆续向何军支付利息，每次支付利息均为17.5万元。2012年3月22日，高路路让案外人贺小静向何军转账汇款200万元，扣除当月已经产生的17.5万元利息，被告共计向原告何军转账汇款共计306万元。
另查明，借款日2011年8月13日中国人民银行一年至三年期贷款基准利率为6.65%／年，换算为基准利率的四倍为22.2‰／月。
何军提起本案诉讼，请求：1、由高路路偿还借款500万元及利息，利息从2012年12月14日至本息还清之日止，月利率按3.5%计算。并由高付军、乔大林负连带清偿责任。2、诉讼费由高路路、高付军、乔大林承担。
原审法院认为，本案的争议焦点是该笔借款是否约定过利息以及对于已经偿还款项是否为利息，保证人是否应承担保证责任。虽然本案所涉借据中无利息约定，但从原告出借款项时扣除17.5万元的行为，以及被告在借款后仍然按照500万元本金，有规律的每月支付原告17.5万元的付款行为可以表明，双方口头约定了利息，而且月利率为3.5%。关于本案借款金额的认定、剩余款项及利息的计算。虽然本案所涉借据为500万元，但是由于原告实际向被告出借的金额是482.5万元，依据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故该笔借款本金应以482.5万元计算。由于原告认可被告在2012年2月18日之前向其支付利息105万元，虽然双方当事人约定了高额利息，但对于当事人自愿支付的利息，不予理究。对于被告于2012年3月22日通过案外人向原告支付的200万元，由于支付该款时按照双方约定的利率，至2012年3月12日应产生17.5万元利息，从2012年3月12日至2012年3月22日又产生利息5.83万元利息，故在2012年3月22日已产生利息共计23.33万元。依据先付息后还本的原则，核减该利息后，其余176.67万元（200万元-23.33万元＝176.67万元）应为偿还本案所涉借款的本金。故本案未偿还的借款本金应为305.83万元（482.5万元-176.67万元＝305.83万元），至于原告认为该200万元均为本案500万元和另案900万元所产生的利息的主张，由于该主张并无其他证据予以支持，故应承担举证不能的法律责任。由于被告对本案所涉借款支付利息截止到2012年3月22日，故从2012年3月23日起应向原告继续支付利息，由于双方约定的月利率为3.5%，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，对超出中国人民银行同类贷款基准利率四倍的部分利息不予保护。虽然原告要求支付从2012年12月14日起的利息，但该请求是以500万元为本金的利息，现被告未偿还的本金是根据现有证据计算得来，故应依法院计算出的利息起算日支付利息。关于保证人的保证责任问题，由于双方未约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故应认定被告高付军、乔大林承担连带保证责任。由于该笔借款未约定还款时间，被告高付军、乔大林也未向法庭提交该笔借款到期日以及其保证责任起算日的证据，应承担举证不能的法律责任，故被告高付军、乔大林仍然应对该笔借款承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，被告高付军、乔大林承担了保证责任后，有权向被告高路路追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决：一、由被告高路路在本判决生效后十日内向原告何军偿还借款305.83万元及利息（利息从2012年3月23日起计算至该笔借款本息清偿完毕之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、被告高付军、乔大林对该笔借款承担连带清偿责任；三、驳回原告何军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原告何军负担16800元，由被告高路路、高付军、乔大林共同负担30000元。
高路路不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定双方约定了借款利息，与事实不符。上诉人与被上诉人关系密切，经济往来频繁，若双方约定应当支付利息，则在借据上明确记载利息，若双方约定无偿借用，则在借据上不记载。二、原审适用交易习惯推翻客观证据，没有法律依据。根据法律规定，应当认定双方未约定利息。原审法院仅凭“当地交易习惯”就认定双方口头约定了利息，与事实不符，也没有法律依据。三、原审认定的下欠借款本金与利息数额错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。请求：1、依法改判上诉人偿还本金176.5万元（原审判决为偿还本金305.83万元，不服判决金额为129.33万元），并认定借据没有约定利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
何军答辩称：一、答辩人收到本案上诉人的上诉状的同时，还收到乔大林不服榆林市中级人民法院（2014）榆中民三初字第00318号民事判决提起的上诉状，两份上诉状如出一辙，这充分表明高路路、乔大林恶意串通，通过诉讼程序故意拖延偿还答辩人借款。二、上诉人否定有规律支付过利息，却又承认偿还本金306万元，前后矛盾。上诉人上诉状中认为其从未支付过利息，但是却将答辩人诉状中陈述的按月已支付利息306万元认为是已经偿还的本金。该306万元是上诉人高路路按月息3.5%按期支付给答辩人的利息，这不仅从支付时间可以说明，而且从每次支付金额17.5万元也可以充分证明利息真实存在。三、原审法院根据预扣利息、交易习惯及上诉人后期支付利息，完全可以推定双方约定过利息。而且根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定，只有在没有证明的前提下，才可参照银行同期贷款利率计息，而有证据证明的应当按照银行同期同类贷款利率四倍计息。上诉人理解法律错误，原审法院适用法律和认定事实正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
高付军、乔大林同意高路路的上诉意见。
本院二审认定原审法院查明的事实。
本院认为，根据本案查明的事实，虽然2011年8月13日形成的借款金额为500万元的借据上没有记载利息，但从何军出借款项时预先扣除17.5万元的行为，高路路、高付军、乔大林按照500万元借款本金，有规律的每月支付何军17.5万元的付款行为，以及当地交易习惯，可以印证双方口头约定了利息，利率为月息3.5%。故原审认定双方约定了借款利息，并对借款利率作出的认定，符合本案事实，二审予以维持。虽然本案所涉借据为500万元，但是由于何军实际出借的金额是482.5万元，依据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”该笔借款本金应认定为482.5万元。对于高路路、高付军、乔大林已经按约定支付的利息，属于双方当事人的自愿行为，故不予涉及。原审根据高路路、高付军、乔大林实际偿还借款的时间与金额，认定本案所涉借款支付利息截止到2012年3月22日，下欠借款本金为305.83万元，符合本案事实，并无不当。高路路应当清偿下欠借款本金，并承担自2012年3月23日起至实际清偿之日止的利息。由于双方约定的利率为月息3.5%，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，对超出中国人民银行同类贷款利率四倍部分的利息不予保护。综上，高路路的上诉理由，均缺乏事实依据和法律依据，不能成立，其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37497元，由高路路负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
代理审判员 张 玮
代理审判员 贺金丽
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 赵杨璇