福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0821刑初14号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人肖泉，男，1991年3月18日出生于福建省长汀县，汉族，高中文化，务工，住长汀县（户籍所在地为长汀县）。2009年12月因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，2011年9月7日被假释，假释考验期至2012年9月27日。因涉嫌职务侵占于2014年5月24日被福州铁路公安处三明北车站派出所抓获，同月26日被长汀县公安局刑事拘留，同年7月1日由长汀县公安局决定并执行取保候审；2015年7月1日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审；因脱逃本院于2016年4月6日决定并由长汀县公安局于2017年9月11日执行逮捕，现羁押于长汀县看守所。
被告人肖泉被控职务侵占一案，长汀县人民检察院于2016年1月4日以汀检公刑诉[2016]1号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理。长汀县人民检察院指派检察员刘剑锋出庭支持公诉，被告人肖泉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年6、7月间，被告人肖泉在担任长汀县商业城聚集地网吧收银员期间，通过网络聊天得知可以使用破解软件将网吧收银系统的数据进行修改删除，即以每月支付400元费用的方式向他人获取破解软件，安装于聚集地网吧收银系统中。尔后，被告人肖泉在网吧收银期间，单独使用该套破解软件将网吧收银系统的数据进行修改删除，或在收取使用费后，将破解软件提供给网吧收银员张某、赖某、陈某等人使用，各自将当班收取的网吧营业款予以截留占为已有。2013年3月间，网吧经营者欧某察觉网吧营业收入异常后，先由网吧技术员李某对网吧后台相关数据进行恢复，将该数据与网吧收银员上交的营业款及单据进行核对后，再由网吧经营者欧某与被告人肖泉和网吧的收银员赖某、陈某及张某的父母进行数据核对。经核对，自2012年8月至2013年3月间，被告人肖泉和张某、赖某、陈某等四人采用此方式，共计侵占网吧营业款计人民币106500元。因该款系四名收银员在各自当班期间侵占，无法详细计算各收银员具体侵占的数额，为此，经商议后，由被告人肖泉与张某、赖某、陈某四人根据各自当班时间段进行分摊，其中：被告人肖泉分得侵占款人民币35750元，收银员张某分得侵占款人民币15750元，收银员赖某分得侵占款人民币35000元，收银员陈某分得侵占款人民币20000元。2013年3月19日，被告人肖泉和赖某、陈某及张某的父母，经与网吧经营者欧某商议后，双方签订了分期还款的欠条及协议书，在协议期间内，被告人肖泉退出侵占的营业款人民币2万元，张某和赖某退清了侵占的营业款，陈某退出侵占的营业款15000元。
2014年5月24日下午，被告人肖泉在三明北火车站被福建省三明市公安局民警抓获。到案后，被告人肖泉如实供述了自己的罪行，并表示愿意退清所得的侵占款。
公诉机关提供了以下证据：1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、接受证据清单及相关书证、破案经过、户籍证明、违法犯罪嫌疑人前科证明表、犯罪嫌疑人归案情况说明、本院刑事判决书、永安监狱狱证管理科出具的罪犯档案资料等书证；2、证人李某、上某、张某、赖某的证言；3、被害人欧某的陈述；4、被告人肖泉的供述和辩解；5、长汀县公安局制作的辨认笔录，以证明上述事实。
公诉机关认为，被告人肖泉在担任长汀县聚集地网吧收银员期间，利用职务上的便利，单独或伙同他人，采用破解软件将网吧收银系统的数据进行修改删除等方式，将收取的网吧营业款予以截留并非法占为己有，计人民币106500元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款和第二十五条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人肖泉在职务侵占的共同犯罪中起主要作用，系主犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；且被告人肖泉在假释考验期内犯新罪，依据《中华人民共和国刑法》第八十一条第一款、第七十一条和第六十九条的规定，应当数罪并罚。公诉机关建议对被告人肖泉在有期徒刑五至六年的幅度内量刑。
被告人肖泉辩称没有与张某、赖某、陈某等人进行过商量，其从网上购买软件后传授给张某使用后，向张某分摊软件使用费；后由张某将软件传授给赖某、陈某使用后，向某、陈某分摊软件使用费。每人当班期间独立使用软件侵占营业款归各人所有。
经审理查明，2012年6、7月间，被告人肖泉在担任长汀县商业城聚集地网吧收银员期间，以每月支付400元费用的方式从网络上获取修改删除网吧收银系统的软件，安装于其任职收银员的聚集地网吧收银系统中，利用该软件修改收银系统中的当班营业额数据，从而侵占当班收取的部分营业款。后被告人肖泉的同事收银员张某、赖某、陈某陆续分别在当班期间使用该软件修改收银数据，各自侵占当班期间的营业款，并分别支付肖泉每月200至400元不等的费用。被告人肖泉和张某、赖某、陈某各自利用收银员的职便，分别侵占网吧营业款35750元、15750元、35000元、20000元。案发后，被告人肖泉退还网吧营业款20000元，张某和赖某退清了侵占的营业款，陈某退还网吧营业款15000元。
2014年5月24日下午，被告人肖泉在三明北火车站被福建省三明市公安局民警抓获。到案后，被告人肖泉如实供述了自己的罪行。
另查明，2009年12月被告人肖泉因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑三年，2011年9月7日被假释，假释考验期至2012年9月27日。
上述事实，有以下经庭审举证质证并经本院确认的证据证实：
1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、破案经过，证明本案的不源及立案侦破经过。
2、被害人欧某的陈述：
2009年3月至2012年5月，我个人独资经营聚集地网吧；后李某、林某、上某入股（未变更营业执照）参与经营。张某、肖泉、赖某、陈某四人都是我聘请的收银员。2013年3月份，我发现网吧的营业款不正常，叫技术员查帐后，发现消费多收入少，就叫当时的收银员赖某、肖泉、陈某及张某的父母（因张某辞职）到场对帐，具体情况是2011年7月至11月，消费总额92661元，收入81422.5元，差额11238.5元；2012年1月至5月消费总额86444元，收入46691元，差额39753元。肖泉、张某、赖某、陈某均承认利用肖泉支付使用费的第三方软件修改收银系统中的营来款数据从而侵占营业款的事实，并各自出具欠条确认侵占的营业款数额：肖泉35750元、张某15750元、赖某35000元、陈某20000元。肖泉还有15750元，陈某还有5000元未归还，其他的钱已经还清楚。
3、被害人欧某辨认笔录，证明：被害人欧某辨认被告人肖泉和张某、赖某、陈某即是2012年7月至2013年在其聚集地网吧上班的收银员。
4、证人证言
（1）李某、上某证言，证明：2013年3月份，欧某发现聚集地网吧的营业款不正常，叫技术员李某查帐后，发现消费多收入少，叫当时的收银员赖某、肖泉、陈某和已辞退的收银员张某的父母进行对账，确认收银员侵占的营业款数额。侵占的数据是按消费营业款扣除上交的营业款计算出来。
对账后，收银员定了分期付款的欠条。肖泉还有1.5万元，陈某还有5000元未归还，其他人的钱是已经还清楚。
（2）张某证言：
2011年7月上班至2012年10月，我在欧某的聚集地网吧做收银员。我在那里工作没有几天后，发现肖泉会用网吧收银破解软件删除部分数据，他将删除掉的部分营业款据为已有。我发现后也跟肖泉学会了这样操作。软件是肖泉购买的，我和赖某每月各自付400元软件使用费给肖泉，我们侵占的网吧营业款谁当班归谁，不和其他收银员分钱的，
2012年10月份，集地网吧技术员李某发现营业款不正常，我就被开除了。后网吧找肖泉、赖某、陈某及我父母到网吧对账，确认我们侵占的营业款。
网吧后台的数据我们是无法删除的，网吧老板欧某提供的每日交接班单据又是全面的，包括网吧搞活动时充值送的款项在对帐时已作扣减，所以认定的数据也是正确的。
（3）赖某证言：
2012年8月至2013年4月份，我和肖泉、张某做收银员，我们收银员是三个人三班倒，每人每天八小时。我在那里工作一个多月后发现肖泉和张某会用网吧收银破解软件删除部分数据，将删除的部分营业款据为已有，然后我跟他们学会了这样操作。破解软件是肖泉提供的，我和张某向他交纳300元使用费用。2012年10月份，张某被开除，网吧就招了陈某来做收银员，陈某来了不久也学会了这样操作，我和陈某每月要各自付400元软件使用费给肖泉。我们侵占的网吧营业款谁当班归谁，不和其他收银员分钱。
2013年3月份，网吧老板欧某发现网吧的营业款不正常，叫我和肖泉、陈某三人到聚集地网吧对帐，还叫已经辞职的张某的父母看数据。经对帐确认的侵占的营业款，我们按在聚集地网吧工作时间段均摊并写了欠条给欧某。
因为网吧后台的数据我们是无法删除的，网吧老板欧某提供的每日交接班单据又是全面的，网吧搞活动时充值送的款项已扣除，所以认定的数据也是正确的。
5、被告人肖泉的供述和辩解：
2011年10月至2013年5月在聚集地网吧任收银员。我在上网时无意中发现有网吧收银系统的破解软件，以每月支付400元费用的方式向对方购买使用软件，于2012年8月份开始，利用破解软件将当班收银数据进行修改，从中将部分营业款占为已有。2013年3月份，网吧老板欧某发现网吧的营业款不正常，叫技术员查账后，叫了负责收银的我和赖某、陈某三人到场对帐，后来还叫了已经辞职的张某的父母来看对帐数据。我们承认了利用破解软件将营业款占为己有的事实，并与欧某协商，按各自当班时间分摊侵占的营业款数额。我个人认了35750元，写下分期付款欠条，至今我还了20000元，还欠17500元没有归还给欧某。赖某共认了35000元，张某额共认了15750元均已经还清。陈某共认了2万元，还了15000元，还欠5000元未归还。
我和张某先使用破解软件，后张某让赖某知道，赖某又让陈某知道，我们各自在当班时间使用破解软件侵占营业款。张某、赖某、陈某每月要付200元左右元购买软件的费用给我，张某离开聚集地网吧后，赖某和陈某每月付200元给我，由我向破解软件提供方续存费用。
6、长汀县公安局出具的接受证据清单及接受的相关书证（网吧股权转让协议书、个人独资企业营业执照、欠条、协议书），证明：
（1）聚集地网吧系个人独资企业。
（2）经被害人欧某与肖泉、张某、赖某、陈某等人核对后确认，肖泉侵占营业款35750元，张某侵占营业款15750元，赖某侵占营业款35000元，陈某侵占营业款15000元。
7、福州铁路公安处三明北车站派出所出具的《犯罪嫌疑人归案情况说明》、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人前科证明表》、本院（2009）汀刑初字第233号《刑事判决书》、永安监狱狱证管理科出具的《罪犯档案资料》，证明被告人肖泉于2014年5月24日被抓获归案；2009年12月因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑三年，2011年9月7日被假释，假释考验期至2012年9月27日。
公诉机关还提供了被告人的户籍证明、拘留证、取保候审决定书，以证明被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
另查明，被告人肖泉在审判阶段取保候审期间脱逃，本院于2016年4月6日决定逮捕，被告人肖泉在被通缉期间于2017年9月11日自动投案并于同日由长汀县公安局执行逮捕。本节事实有本院逮捕决定书、长汀县公安局出具的《到案经过》及附件《网上再逃人员肖泉的投案经过》和讯问笔录在案证实。
本院认为，被告人肖泉自已先行使用第三方软件实施职务侵占的行为后，扩散传播至同事收银员张某、赖某、陈某利用该软件实施职务侵占的行为并收取使用费，各当事人各自在当班期间独立侵占当班营业款并归各人所有，互不配合、互不分赃，无共同侵占的意思联络，不构成刑法上的职务侵占之共同犯罪，据此，确认被告人肖泉职务侵占财物为35750元，被告人的相关辩解成立。依照刑法第十二条之规定从旧兼从轻的原则，职务侵占罪的立案标准应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》所规定的侵占财物价值达6万元，故公诉机关指控被告人肖泉职务侵占罪不能成立，不予支持；但被告人肖泉以行为方式传授他人使用第三方软件修改收银系统数据进行职务侵占财物的行为，已构成传授犯罪方法罪，依法应当判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人肖泉传授多人犯罪方法，酌情从重处罚。被告人肖泉归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；取保侯审期间脱逃后再自首，酌情予以从重处罚。被传授人的职务侵占行为尚未构成犯罪并于案发后返还被害人大部分被侵占的财物，被告人当庭自愿认罪，可对被告人酌情从轻处罚。被告人肖泉在假释期间重新犯罪，依法应当撤销假释，将尚未执行的刑罚（一年二十日）与传授犯罪方法罪并罚。
综上，依照《中华人民共和国》刑法第二百九十五条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第四十七条之规定，判决如下：
被告人肖泉犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑一年；撤销假释(?http:?/??/?205.9.1.7?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=0&Gid;=125546156&ShowLink;=false&PreSelectId;=364617488&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_0#m_font_0?)，与前罪交通肇事罪被判处有期徒刑三年没有执行完毕的刑罚一年零二十日并罚，决定执行有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即扣除取保候审前先行羁押的一个月八日后，从2017年9月11日起至2019年6月2日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄田火
人民陪审员 熊小莉
人民陪审员 兰业腾
二〇一七年九月三十日
书 记 员 程千远
书 记 员 涂星华
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十五条(?javascript:SLC(17010,295)?)：传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第八十六条：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第七十一条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
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