江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第206号
上诉人（原审原告）颜喜香。
委托代理人傅飞辉，江西青源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西中恒建设集团有限公司,住所地南昌市红谷滩新区丽景路388号。
法定代表人聂吉利，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）刘昌慧。
委托代理人王晓阳，江西庐陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖燕华。
上诉人颜喜香因与被上诉人江西中恒建设集团有限公司（以下简称江西中恒公司）、刘昌慧、肖燕华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉安县人民法院（2014）吉民初字第863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：江西中恒公司依法承包了吉安县龙庭?博雅轩建设工程项目施工后，将该工程5号楼建设项目施工转包给刘昌慧，刘昌慧又将其中模板安装项目施工以包工不包料的形式按26元/㎡分包给肖燕华。肖燕华与案外人尹毛仔约定，由尹毛仔按22.50元/㎡负责组织该模板安装项目施工，案外人尹毛仔叫来颜喜香等人与尹毛仔共11人共同为该5号楼建设项目安装模板，按22元/㎡计算劳务报酬，由尹毛仔负责与肖燕华结算，颜喜香与尹毛仔等11人则以点工分配报酬。2014年6月7日上午11时许，颜喜香等人在装17楼主梁底时，颜喜香右脚踩到一根方木上，不小心摔下，倒在16楼楼上，造成颜喜香几根肋骨骨折、肺挫伤。颜喜香被送到青原区中心医院住院治疗至2014年7月16日出院，共住院40天，花费医疗费8000元，已由刘昌慧转交给肖燕华予以支付。经颜喜香委托，吉安济民司法医学鉴定所对颜喜香伤情进行了鉴定，于2014年8月3日作出济民（2014）法鉴字第239号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：伤残九级，后续治疗费8000元，出院后休息150日，营养期6个月。为此，颜喜香向法院提起诉讼，请求判决江西中恒公司、刘昌慧、肖燕华赔偿其损失147172.25元。2014年8月14日刘昌慧申请对颜喜香的伤情进行重新鉴定，经双方共同选定，于2014年8月27日委托江西吉安司法鉴定中心对颜喜香的伤残等级、后续治疗费、出院后休息时间、营养期进行重新鉴定。2014年9月9日，江西吉安司法鉴定中心对颜喜香的伤情作出了吉安司鉴中心（2014）重鉴字第45号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：伤残九级，出院后休息4个月，后续医疗费4000元，营养期4个月。确认颜喜香的损失如下：医疗费8000元、后续医疗费4000元、误工费12528元〔（40＋120）天×78.30元/天〕、护理费3512元(40天×87.80元/天)、住院伙食补助费600元(40天×15元)、营养费600元(40天×15元)、残疾赔偿金35124元(8781元×4年)、交通费酌定300元、精神损害抚慰金酌定7000元、鉴定费2000元，以上共计73664元。另查明，刘昌慧、肖燕华不具备相应的施工资质。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。肖燕华将其包工不包料从刘昌慧处分包的吉安县龙庭?博雅轩5号楼建设工程模板安装项目按每平方米计酬联系案外人尹毛仔组织进行模板安装施工。在案外人尹毛仔召集下，颜喜香与案外人尹毛仔共11人按点工计酬共同提供劳务为肖燕华该工程安装模板。颜喜香等11人与肖燕华之间形成的是劳务关系,肖燕华系雇主,颜喜香等11人系雇员。刘昌慧、肖燕华辩称颜喜香等人系合伙向肖燕华承包该模板安装工程项目施工，依据不足，不予支持。故作为雇主的肖燕华应当对颜喜香在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。吉安县龙庭?博雅轩5号楼建设工程的施工承包人系江西中恒公司，其将该施工项目分包给不具备相应的施工资质的刘昌慧，刘昌慧又将土建施工项目中的模板安装分包给不具备相应施工资质的肖燕华,江西中恒公司、刘昌慧均有选任不当的过错，故江西中恒公司、刘昌慧均应依法对颜喜香的损害承担相应的赔偿责任。颜喜香在模板安装施工中对自身安全未尽注意义务，也有过错，应相应减轻侵权人的赔偿责任。综合各方的过错程度，确定江西中恒公司应赔偿颜喜香损失15332.80元（66664元×20%﹢2000元）；刘昌慧应赔偿颜喜香损失15332.80元（66664元×20%﹢2000元），品除其已支付的颜喜香在住院期间的医疗费8000元，刘昌慧还应付颜喜香7332.80元；肖燕华应赔偿颜喜香损失22999.20元（66664元×30%﹢3000元）；剩余损失19999.20元（66664元×30%）由颜喜香自负。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。故确定由江西中恒公司、刘昌慧、肖燕华之间承担连带赔偿责任。刘昌慧关于其与肖燕华在合同中约定，如发生安全事故，由肖燕华承担赔偿责任，故其不承担赔偿责任之辩称，因该约定违反法律规定，系无效条款，故其辩解意见，不予采纳。江西中恒公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江西中恒公司、刘昌慧、肖燕华于本判决生效之日起十日内分别赔偿颜喜香损失15332.80元、7332.80元、22999.20元，并由江西中恒公司、刘昌慧、肖燕华之间承担连带赔偿责任；二、驳回颜喜香的其他诉讼请求。案件受理费3244元，由颜喜香、江西中恒公司、刘昌慧、肖燕华分别负担1600元、493元、493元、658元。
颜喜香不服上述判决，提出上诉，要求撤销原判第一项，改判增加赔偿款74477.65元，并由江西中恒公司、刘昌慧、肖燕华承担连带赔偿责任。其理由主要是：1、颜喜香多年来一直从事模板安装，误工费应按江西省2013年度城镇非私营建筑行业就业人员年平均工资38753元计算，应增加误工费4459.62元；2、颜喜香多年来与儿子居住在青原区和济春天，收入来源也在城市，故残疾赔偿金应按江西省2013年度城镇居民人均可支配收入21873元计算，应增加52368元；3、颜喜香系踩在木板上因模板断裂导致摔伤，不存在重大过错，即使要承担责任，也不应超过10%即13349.16元；4、精神损害抚慰金应增加3000元。
刘昌慧答辩称：1、颜喜香不是建筑公司职工，没有固定的工作时间和地点，不应按照建筑行业标准计算误工费；2、颜喜香在城镇居住未满一年，不能适用城镇标准计算残疾赔偿金；3、颜喜香因踩在方木上后不慎摔伤，在工作中没有注意自身安全，应当承担次要责任，一审划分责任恰当；4、一审对颜喜香精神损害抚慰金的认定恰当。
江西中恒公司、肖燕华未予答辩。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、颜喜香的误工费应否按江西省2013年度建筑行业标准计算？2、颜喜香的残疾赔偿金应否按城镇标准计算？3、一审对颜喜香的精神损害抚慰金的认定是否恰当？4、一审对本案责任划分是否正确？
二审期间，颜喜香申请证人刘某出庭作证，以证明颜喜香长期居住在青原区和济春天其儿子颜建华家中和从事模板安装工作的事实。刘昌慧质证认为，刘某的证言只能证明颜喜香并未在城镇连续居住一年以上，且非固定从事建筑行业，不能适用建筑行业工资标准，其证言不应被采信。本院认为，刘某系颜喜香好友，其部分证言与一审中颜喜香提交的永新县莲洲乡溶溪村委会的证明内容一致，该证言只能证明颜喜香在外务工、休息时住在青原区和济春天其儿子颜建华家中，无法证明事发前颜喜香在城镇连续居住满一年，此外，该证言无其他证据佐证，无法证明颜喜香长期从事建筑行业。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：颜喜香虽主张按江西省2013年度城镇非私营建筑行业就业人员年平均工资38753元计算其误工费，但仅有证人刘某的证言，缺乏其他证据佐证，不足以证明其长期从事建筑行业，一审法院按照江西省2013年城镇非私营单位农、林、牧、渔业在岗职工年工资标准计算误工费正确。颜喜香主张按江西省2013年度城镇居民人均可支配收入21873元计算残疾赔偿金，其为农村户籍，提交的盖有吉安市公安局青原分局南芜派出所、吉安市青原区河东街道天和社区居民委员会、吉安市香江物业服务有限公司和济春天管理处三个单位印章的《证明》和永新县莲洲乡溶溪村委会出具的《证明》既没有制作证明的人员签名，也没有出具证明的单位负责人签名，且两份《证明》内容相矛盾，而提供的证人沈某、刘某的证言也只能证明颜喜香休息时住在青原区和济春天其子家中，不足以证明事故发生前其已在城镇连续居住满一年，亦未提供任何证据证明其主要收入来源地为城镇，故颜喜香的该项主张缺乏事实和法律依据,不予支持。一审法院综合颜喜香的伤残等级、各方当事人的过错程度确定其精神损害抚慰金7000元合理，颜喜香要求增加3000元精神损害抚慰金的上诉意见不予采纳。在安装17楼主梁底模板过程中，颜喜香本应对自身安全保持高度注意，但因未尽注意义务，致使其踩在方木上不慎摔下，存在过错，应当承担相应责任，一审法院确定颜喜香自负30%的责任属于自由裁量权范围，故对颜喜香提出其承担的责任不应超过10%的上诉意见，不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1662元，由上诉人颜喜香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晨
代理审判员 彭 箭
代理审判员 罗良华
二〇一五年七月三日
书 记 员 陈利国