湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第397号
上诉人（原审原告）文学迁。
委托代理人凌跃进，湖南湘剑律师事务所律师。
委托代理人朱文飞，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南湘潭长兴农产品有限公司。住所地湖南省湘潭市雨湖区南盘岭*号。
法定代表人卿佑福，该公司执行董事。
委托代理人黄元根，湖南湘和律师事务所律师。
委托代理人邓小毛，湖南湘和律师事务所律师。
上诉人文学迁因与被上诉人湖南湘潭长兴农产品有限公司（以下简称“长兴公司”）劳务合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日立案受理后，依法由审判员韩小平担任审判长，与审判员罗亮、代理审判员ＸＸ组成合议庭，代理书记员周沫担任记录，于2015年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人文学迁的委托代理人凌跃进、朱文飞，被上诉人长兴公司的委托代理人邓小毛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年4月，湘潭市人民政府决定将湘潭市蔬菜食品物流配送中心项目新址由原来的湘潭市富洲路西侧调整至湘潭西商贸物流园羊牯大道以北、湘大新路以西区域。为便于承接湘潭市蔬菜食品物流配送中心项目，2010年7月，李志伟与湘潭市蔬菜食品总公司合股组建湖南湘潭长兴农产品有限公司（说明：此前湘潭市政府该项目建设曾在湘潭市九华等地有三次选址，李志伟以湘潭九华物流有限公司名义参与选址工作）。2011年11月18日，李志伟与湖南首福商贸集团有限公司签订《股权转让协议》，李志伟将在长兴公司持有的80％股份转让60％给湖南首福商贸集团有限公司（其中19％可回购）。2011年11月25日，长兴公司的法定代表人变更为卿佑福，股东由原来的李志伟、湘潭市蔬菜食品总公司变更为李志伟、湘潭市蔬菜食品总公司、湖南首福商贸集团有限公司。因政策性变化，公司法人代表卿佑福与股东李志伟经营理念不一致，2012年6月19日长兴公司股东会议决定放弃湘潭市蔬菜食品物流配送中心项目，公司员工被迫解散，公司进入清算程序。原有的项目被湖南瑞丰农产品开发有限公司摘牌替代。
另查明：（一）原告文学迁系被告长兴公司股东李志伟的同学，于2010年7月入职被告长兴公司，担任该公司财务总监。因工程项目处于筹备阶段，双方未签订书面劳动合同。原告2011年7-8月实发工资为每月1500元、2011年9月实发工资2000元、2011年10月实发工资1500元、2011年11月18日至2012年6月17日每月实发工资6000元；（二）因被告长兴公司“湘潭市蔬菜食品物流配送中心”项目未取得土地使用权，2012年2月20日，原告文学迁与被告长兴公司签订“关于同意延长签订劳动合同的意见书”，原告文学迁同意待公司取得土地使用权后再签订劳动合同；（三）原告文学迁系建行岳阳市支行内退职工，自1998年1月1日起建行岳阳市支行一直为原告文学迁缴纳湖南省直管企业职工基本养老保险；（四）被告公司因放弃项目摘牌，无其他工程项目，公司被迫解散后，原告以被告2012年6月停业至2012年11月18日期间，仍在公司从事财务、工程后续及清理等工作，公司未支付工资、加班工资等为由，向所在公司、湘潭市劳动监察局等部门请求支付后期拖欠的工资以及经济赔偿金。2014年11月4日，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出“不予受理案件通知书”。为此原告诉至本院，请求法院判令：①解除原、被告的劳动关系；②由被告支付拖欠原告2011年11月至2012年11月的工资84000元并支付拖欠工资的经济赔偿金84000元；③由被告支付解除劳动关系的经济补偿金25000元；④由被告承担全部诉讼费用。
原审判决认为：本案双方的争执焦点：一、原、被告之间究竟系劳务合同关系，还是劳动合同关系；二、是否应解除原、被告的劳动关系；三、被告是否存在拖欠原告2012年6月18日至2012年11月18日的工资（含加班工资）以及是否应当支付拖欠工资的经济赔偿金；四、被告是否拖欠原告2011年12月至2012年11月的应补发的工资以及拖欠工资的经济赔偿金；五、被告是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金。
一、关于原、被告之间究竟系劳务合同关系，还是劳动合同关系的问题。本院认为，本案原告文学迁虽系建行岳阳市支行的内退职工，自1998年1月1日起建行岳阳市支行一直为原告文学迁缴纳了湖南省直管企业职工基本养老保险。但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”之规定，本案原、被告之间应是是劳动合同关系处理。
二、关于是否应解除原、被告的劳动关系的问题。本院认为，2012年6月19日长兴公司股东会议决定放弃湘潭市蔬菜食品物流配送中心项目摘牌后，原有的项目己被湖南瑞丰农产品开发有限公司摘牌替代，被告长兴公司无其他任何项目开展，员工被迫解散，公司进入清算程序。原、被告双方用工关系实际早已终止。根据《劳动合同法》第七条、第十条之规定，劳动合同终止，双方不再存在劳动关系。原告诉请解除原、被告劳动关系的请求，本院不予支持。
三、关于被告是否存在拖欠原告2012年6月18日至2012年11月18日的工资（含加班工资）以及是否需要支付拖欠工资经济赔偿金的问题。本院认为，本案被告长兴公司开办的目的，是为了承接湘潭市蔬菜食品物流配送中心项目。2012年6月19日长兴公司股东会议决定放弃该项目摘牌后，公司已无其他业务开展，公司进入清算程序。原告提出的“2012年6月12日被告决定公司暂时放假，保留原告在内的七名主要员工继续在公司从事财务、工程后续及清理工作，一直至2012年11月18日”，庭审中原告未提供该期间在被告公司从事具体工作的相关证据；其次，根据湘潭市审计局潭审经贸报（2013）8号审计报告显示，原长兴公司所开展的业务全部转换为湖南瑞丰农产品开发有限公司，审计报告并未确认2012年6月后的工资。本案被告在庭审中称“公司工资已发放至2012年6月30日”，被告未提交相关证据，现有证据显示工资只发放至2012年6月17日，根据本案实际，被告应补发原告文学迁至2012年6月30日13天的工资2600元，具体计算式为：6000÷30×13＝2600元。原告的该项诉讼请求，本院部分支持。
三、关于被告是否拖欠原告2011年12月至2012年11月期间应补发的工资以及是否需要支付拖欠工资经济赔偿金的问题。本案原告提起该项请求的依据是2011年12月20日被告股东会议决定，认为原告的工资标准为10000元／月，而被告实际发放给原告的工资仅为6000元／月，故每月要求补发4000元。同时认为因被告拖欠原告工资，应支付经济赔偿金。本院认为，该项请求实质上涉及2011年12月20日被告股东会议决定是否真实、合法、有效。庭审中，双方均提供了该组证据，其电脑打印部分均一致，主要是签名以及证明目的不一致。综合双方所提交的证据及陈述，结合2013年2月28日湘潭市审计局作出的潭审经贸报（2013）8号审计报告、2014年5月8日湘潭市审计局“关于湘潭市蔬菜食品物流配送中心项目前期投入审计复核的情况通报”、2014年10月13日湘潭市商务局“关于拨付审计核定的蔬菜食品物流配送中心项目第四期选址相关款项的函”以及本院对后甦的调查笔录，本院对被告提出的“股东会议决定”是2012年10月为应付审计作出的辩解予以采信，对原告提出按“股东会议决定”，要求被告支付拖欠原告2011年12月至2012年11月应补发工资以及拖欠工资经济赔偿金的请求，本院不予支持。
四、关于被告是否应当支付解除劳动关系的经济补偿的问题。本院认为，本案原告文学迁从2010年7月入职被告长兴公司工作，2012年6月19日被告长兴公司股东会议决定放弃该项目摘牌后，公司因无业务开展，员工被迫解散。双方劳动关系己解除。按照《劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条第一、三款之规定，被告应当支付原告文学迁二个月解除劳动合同经济补偿9083元，具体计算式为：（2×1500＋2000＋1500＋8×6000）÷12×2＝9083元。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十四条第（五）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款、第八十二条、第八十五条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，判决：一、由被告湖南湘潭长兴农产品有限公司在本判决书生效之日起十日内补发原告文学迁2012年6月份工资2600元，支付原告文学迁解除劳动合同经济补偿9083元，二项共计11683元；二、驳回原告文学迁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费，本院决定免收。本案财产保全费1490元，由被告湖南湘潭长兴农产品有限公司负担。
原审宣判后，上诉人文学迁不服该判决，向本院提起上诉认为：一、原审判决认定事实不清，主观臆断。1、原审判决对被上诉人的违法用工行为（包括不签订劳动合同、不缴纳社会各项保险、不依法解除劳动合同、拖欠员工工资等）只字不提，其默许被上诉人违法的用工行为为合法行为是完全错误的；2、2012年6月19日之后，被上诉人公司并没有进入清算程序，事实上至今被上诉人也没有进行清算；3、原审判决仅凭被上诉人一个“会议纪要”就认定其员工被迫解散，公司进入清算程序，与上诉人的劳动关系终止，双方不再存在劳动关系，也就不存在劳动关系解除问题。该“会议纪要”既没有记录人签名，也没有股东签名，不能作为公司解散，解除员工劳动关系的依据。公司解散应根据《公司法》规定程序进行。事实上，双方当事人现在仍存在劳动关系，有关解除劳动合同的证明被上诉人至今没有向上诉人出具，造成上诉人无法得到失业保险和再就业；4、被上诉人拖欠上诉人2012年6月18日至2012年11月18日的工资完全是真实的，有被上诉人所造的《工资表》等证实，且该工资表经过了被上诉人总经理李志伟及公司董事长助理杨志明签字认可。原审法院在被上诉人没有任何证据证明上诉人没有工作的情况下，反而要上诉人举证证明自己进行了工作，违反了最高法院证据规则和司法解释。只要被上诉人没有解除劳动关系，即便是歇工，被上诉人也应支付劳动工资，更何况上诉人实实在在为被上诉人的后续事务做了很多工作。2013年8月的《审计报告》没有认可包括上诉人在内的七个人的工资，那是审计局认为被上诉人后续的事务不在政府补贴之内，并不代表否认上诉人工作的事实；5、2011年12月20日，被上诉人作出《股东会决议》将上诉人的工资调整到10000元，在年底一次性发放，这份股东决议是真实的，双方均认可。原审法院采信后甦在2012年10月13日“同意仅用于审计局做审计资料，不做发放依据”的批注是错误的，他的批注不能作为认定事实的依据。该股东会决议应当兑现。原审判决认定上诉人的工资有误，应按照2011年12月30日被上诉人股东会所确定的金额10000元每月计算，且计算工资的标准是每月21.75天，而非30天；6、原审判决认定被上诉人于2012年6月19日员工解散，劳动关系解除完全是无视事实。被上诉人没有书面解除劳动关系或通知被上诉人解除劳动关系，没有支付上诉人一个月的工资和经济补偿金，被上诉人违法用工，经济补偿金应当双倍支付；二、原审判决适用法律不全面，枉法裁判，判决不公。原审法院除已适用的有关法律之外，还应当适用《劳动合同法》第10、16、38、40、41、43、46、47、48、50、87条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条、第15条的规定进行判决。而原审判决对于被上诉人不签订劳动合同、不支付社会保险、拖欠工资、违法停工等行为视而不见，对其应支付的工资及其增补工资做出违背事实和法律的判决，且对赔偿金和双倍补偿金只字不提，损害了上诉人的合法权益。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，枉法裁判，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判。
被上诉人长兴公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉。
二审诉讼期间，上诉人文学迁向本院提交了下列证据：
证据一、湘潭市商务局和湘潭市审计局2015年7月3日出具的《关于对市蔬菜物流配送中心项目湘潭长兴农产品有限公司前期投入的审计或补偿的说明》。拟证明被上诉人因湘潭市食品物流配送项目前期投入的费用均包含在政府确定的补偿总额之内，所有债权债务长兴公司承诺自行处理；
证据二、湘潭市审计局2014年1月24日出具的《关于湘潭蔬菜食品物流配送中心项目前期投入审计复核的情况通报》一份。拟证明这个通报与审计报告是一脉相承的，其中对上诉人文学迁增补的40%的工资，审计予以了认可，并且计入了被上诉人的费用当中；
证据三、《申报费用明细单》九张、从2011年11月18日至2012年9月18日与审计报告和通报配套的增补《工资表》两张。拟证明上诉人文学迁应当增补40%的工资，和2011年12月份股东会决议相一致。
被上诉人长兴公司经当庭质证后，发表质证意见如下：对证据一的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。该证据本身说的很明确，审计报告中所列明细数据没有作为最终补偿的依据，最终补偿数字应为三方协商确定；对证据二的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。该证据不是最为最终补偿的依据，证据一已经很清楚的证实了这一点；对证据三的质证意见与证据一致，这些明细都没有成为最终补偿的依据。
经当庭举证质证，本院认证认为：被上诉人长兴公司对上诉人文学迁提交的证据一、二、三的真实性和合法性均无异议，本院对此予以确认。但根据证据一显示，潭审经贸报（2013）8号审计报告中所列明细数据没有作为最终确定补偿的依据；同时，双方工资标准的认定，不依赖于政府部门的审计结果，应根据双方的约定及实际履行的情况予以确定，故上诉人提交的证据不能达到其证明目的。
经审理查明：原审判决认定2012年6月被上诉人进入清算程序的事实，没有充分证据证实。
除此之外，原审判决查明的其他基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人文学迁与被上诉人长兴公司之间劳动关系合法有效。根据双方当事人在二审诉讼期间提出的上诉理由和答辩意见，本案争议的焦点问题如下：
一、上诉人文学迁与被上诉人长兴公司之间劳动合同关系是否已经解除？
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“?有下列情形之一的，劳动合同终止：……；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……”。该条款系本案中，被上诉人长兴公司于2012年6月19日因故经股东会议决定放弃湘潭市蔬菜食品物流配送中心项目，解散全部员工。此后，虽无证据证实被上诉人已正式进入清算程序，但根据双方当事人的陈述及其他证据可以证实，被上诉人在该股东会决议作出后至今，确已停止了公司的正常经营活动，进入清算程序具有法律上的必然性。故原审判决认定双方劳动合同关系已经解除，符合前述的法律规定。上诉人文学迁认为双方劳动合同关系至今尚未解除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、被上诉人长兴公司是否存在拖欠上诉人2011年11月至2012年11月18日的工资（包括加班工资）及承诺要加的工资84000元的情形？
1、2012年6月17日至2012年11月18日间的工资被上诉人是否需要发放。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人文学迁主张其在被上诉人于2012年6月停业后仍在该公司完成后续工作，应当就此提供充分证据证实。但在诉讼中，上诉人所提交的《工资表》等证据由于存在应对政府审计以谋求更大补偿而做的嫌疑，且无法直接证明其仍在继续工作的具体事实，故原审判决不予认定并无不当。上诉人关于原审判决要求其举证证明自己进行了工作，违反了最高法院证据规则和司法解释的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人对此应承担举证不能的法律后果，其要求被上诉人支付2012年6月17日至2012年11月18日间的工资的诉讼请求，本院不予支持；2、2011年12月20日，被上诉人作出《股东会决议》将上诉人的工资调整到10000元的标准是否应当履行。在劳动关系中，劳动者应得之报酬，应由双方协商一致确定。股东会决议所决定的公司意思是对内性的，并不直接形成对外性的法律关系。被上诉人股东会议形成的决定，仅属于其公司内部决定，该决定尚未形成为双方当事人一致的意思表示，在其后的劳动合同关系履行过程中，也没有得到实际履行，因此，上诉人认为原审判决认定上诉人的工资有误，上诉人工资金额应为10000元每月，被上诉人应补齐差额的上诉理由不成立，本院不予采纳；3、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，上诉人即未提交证据证明其加班事实的存在，也没有提交证据证明被上诉人掌握能证明其加班事实存在的证据，故对其要求加班工资支付的诉讼请求，本院不予支持。综合以上1、2、3点，上诉人要求被上诉人支付被拖欠的84000工资的上诉理由不成立，本院不予采纳。
三、被上诉人应否向上诉人双倍支付经济补偿金？
本案中，上诉人于2012年2月20日签署《关于同意延期签订劳动合同的意见书》，同意在公司组建期间不签订劳动合同，待公司取得项目土地使用权后再决定是否与公司签订劳动合同。因此，上诉人在被上诉人处工作期间未签订劳动合同，并非被上诉人恶意为之，而是双方当事人的合意。同时，上诉人系建设银行岳阳支行内退职工，建设银行岳阳支行自1998年1月1日起一直为上诉人缴纳了职工基本养老保险，被上诉人未为上诉人缴纳相关社会保险，并不必然损害上诉人的合法权益。故此，上诉人以被上诉人不与其签订书面劳动合同、未办理社会保险为由，要求被上诉人支付双倍经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决审理程序合法，虽然认定部分案件事实有误，但判决结果恰当，可予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，经本院院长批准免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 罗 亮
代理审判员 王 芳
二〇一五年七月三十一日
代理书记员 周 沫