河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邢刑终字第260号
原公诉机关河北省柏乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郜某甲，男，1989年1月12日出生于山西省和顺县，汉族，初中文化，无业，住山西省和顺县。曾因犯敲诈勒索罪于2009年9月16日被判处有期徒刑一年，因犯寻衅滋事罪于2011年5月4日被判处有期徒刑一年四个月，2012年9月9日被刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年4月4日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现押于柏乡县看守所。
辩护人孙某某，河北正扬时代律师事务所律师。
河北省柏乡县人民法院审理柏乡县人民检察院指控原审被告人郜某甲犯合同诈骗罪、故意伤害罪一案，于2014年9月10日作出（2013）柏刑初字第53号刑事判决。原审被告人郜某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员张某某出庭履行职务。原审被告人郜某甲及其辩护人孙某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2013年1月初，河北省柏乡县的杨某通过河北省平乡县丰州镇的刘某某在山西省和顺县购煤，2013年1月9日刘某某正与和顺县的李某某在山西省和顺县利奥酒店谈订煤的事，郜某甲找刘某某也赶到利奥酒店，郜某甲对刘某某说：“我能订下煤”，后郜某甲与刘某某达成口头协议：郜某甲以每吨440元给刘某某订购山西省和顺县吕鑫煤业有限公司A1区特号煤1000吨，并负责开具煤炭出省票（当时吕鑫煤业有限公司煤价每吨450元）。之后，郜某甲让刘某某先付出省票款63000元到其弟郜杰账户。刘某某随即通知杨某，杨某将出省票款63000元通过农业银行网银转账付给郜某甲指定的账号为622XXXXXXXX0715，户名为郜杰的银行账户。1月10日郜某甲让刘某某先付煤款，刘某某提出将煤款直接汇到煤矿财务账户，郜某甲说如果汇到煤矿财务还得每吨460元，如果往他的账户上打钱每吨440元，之后刘某某让杨某将购煤款440000元，通过农业银行网银转账付给郜某甲指定的账号为622XXXXXXXX0715，户名为郜杰的银行账户。此后郜某甲一直以种种理由推辞不曾发货，也拒不退款。杨某和刘某某向和顺县公安局报案，和顺县公安局经电话联系得知郜某甲将杨某所汇款其中23万元交黄岭露天煤矿A1区以每吨450元的价格订了煤，侦查人员将该23万元冻结后，联系郜某甲到煤矿，郜某甲以种种理由未到，经郜某甲电话同意后和顺县公安局将该23万元退还给了被害人杨某。余款273000元郜某甲以刘某某欠钱及各种损失为由不退还而逃匿。
上述事实，有控方提供的下列证据证实：
1、被害人杨某陈述，2013年1月初刘某某帮其在山西省和顺县黄岭露天煤矿订煤，1月9日下午大概4点左右刘某某到其居住的宾馆房间内与其商量，确定煤价每吨440元，让其先付63000元的出境票钱汇到一个叫郜杰的账户上。当时其提出资金安全问题，刘某某说没事，他找的关系人是和顺县人郜某甲，说从郜某甲的账户往矿上汇钱价格便宜。当天其往郜杰的账户上汇了63000元出境票钱。第二天刘某某让其先汇煤款，其就于当日上午10点将440000元汇到郜杰的账户上。之后，其催刘某某拉煤，其与刘某某到矿上等拉煤车，一直没有，刘某某让其见郜某甲，下午4点其去宾馆三楼见到郜某甲和刘某某，其就问郜某甲：“明天能不能拉煤，如果不能拉就退了款。”郜某甲说他如何如何能弄票，如何订煤，几乎没有他做不成的事。其看郜某甲不是一个做生意的人，就走了。回到房间，其就给刘某某打电话，说赶紧退款，刘某某答应在晚上9点以前将款全部退清。其和刘某某又到矿上等。等到郜某甲的4辆车，4辆车装了煤就走了，至于去哪了，其不清楚。1月13日晚8点后，其和刘某某正商量退钱的事，郜某甲来了，拿着一个900吨的订单让其看，随后其让刘某某到矿上核实了一下，发现郜某甲订了500吨的煤，没有他所说的900吨。其觉得这个人不可信，其还是决定要退款。晚饭后，其与杨某甲、刘某某回酒店后，来到其房间3个男的，一个男的自称是郜某甲的弟弟郜杰，一个人还拿着一把砍刀，郜杰和一个男的把其叫了出去，让拿砍刀的男的在房间看着杨某甲和刘某某，其跟着郜杰到一个歌厅，见到郜某甲，郜某甲给其说：你以后订煤咱们合作吧，我在和顺有大关系，以后你不用经过刘某某了，直接咱们合作。坐了会儿，其就回酒店了。并证明，郜某甲以各种理由不发煤也不退款，最后找不到郜某甲人了，电话也打不通，就向山西省和顺县公安局报了案，报案后其和刘某某一起找到过郜某甲两次，郜某甲拒绝退款也不给其发煤。
2、证人刘某某证实，2013年1月9日上午，其和李某某在一起正在谈论订煤的事情，郜某甲去找李某某，郜某甲就说，他能订下煤，而且车队他也能联系下。其问多少钱能订下煤，他就给黄岭露天矿打了一个电话，接完电话后告诉其一吨440元。其问他有票没有，他说他现在就去订票，问其能订多少，其说先订1000吨。他让其先交票金63000元。事后通过转账的方式往他弟弟郜杰的农行账户：622XXXXXXXX0715上打去了63000元。随后郜某甲告诉其1月10日去装煤。到了1月10日9点多，其让郜某甲拉煤，郜某甲让其先交钱，其说交钱行，把钱打到矿上的账户上。郜某甲说，如果往矿上的账户上打钱的话，还得一吨煤460元，如果往他的账户上打钱一吨煤为440元。最后定下来向他的账户上打钱，随后通过网上转账的形式往郜某甲的弟弟郜杰的账户上打了1000吨煤的煤款，共计440000元。之后其让郜某甲装煤，他说他要先去拿票，随后其与郜某甲相跟着到票据公司，在票据公司，其听票据公司的工作人员说，今天就2000吨的票，随后郜某甲就说他全包了。郜某甲就去交钱订票，其没去跟前，不知交了多少钱。订完票之后，郜某甲告诉其准备了26辆车去黄岭矿拉煤，说是一次性拉完，等到晚上10点多的时候，有4辆车拉出煤走了，其问郜某甲剩下的车去哪了，郜某甲说别的车等的时间长都走了，到了1月11日郜某甲说这4辆车等别的车都装好煤一起走，之后一直没见到车和煤。煤没拉出来，钱也没给退。还证明，1月13日晚上，郜某甲给其一份发货单让其去拉煤，告诉其要是拿上这个发货单丢了或者损坏，或者今天拉不走煤，那就作废了，钱也没了。发货单上面有涂改的痕迹，发货单上面的拉煤数和矿上的合同数不符，其觉得是假的没有拿。又证明，其让郜某甲退款，郜某甲以各种原因推脱不给退款。
对刘某某该证言，被告人郜某甲和被害人杨某当庭均表示无异议。
3、被告人郜某甲供述，2013年1月份，刘某某委托其帮购买1000吨现金煤，问其能否搞到出省票，其说能。谈好煤价格为每吨440元，随后其让刘某某先打出省票订金63000元到其弟弟郜杰的账号上，紧接着让刘某某打煤款440000元，也是打到郜杰的账户上。之后，其带着刘某某和4辆拉煤车到吕鑫煤矿上拉煤，但当天没拉到煤。后其托利奥酒店的陈总买煤，陈总先购了160吨现金煤（因为当时其只有4辆运煤车，只能拉160吨煤），但是没有出省票，后来其就又把160吨煤卖掉了。因为没有买到煤，刘某某就要求其退款或者送煤，其答应退款，一直没退。以后刘某某到和顺县公安局报案，其退到和顺县公安局白如冰队长23万元，剩下的一直没退。还供认，其和刘某某协商煤价时知道当时煤矿上现金煤的价格是每吨445-450元。
4、证人杨某甲证实，其与杨某是合作伙伴关系。其以前跟刘某某打过交道，刘某某给其发过不少的煤。2013年1月12日，杨某告诉其被骗了，其赶到山西和顺县才知道，刘某某是通过一个叫郜某甲的买的煤，而且刘某某让杨某把煤款汇给了这个叫郜某甲的。2013年1月13日晚10点钟，其与杨某、刘某某正在利奥大酒店谈订煤的事，郜杰叫的两个人来到其房间，其中一个男的拿着一把砍刀，随后郜杰和一个男的把杨某叫了出去，还对那个拿砍刀的男的说了一句话，意思是让他在这里看着其与刘某某。随后拿砍刀的人看着其二人。
5、证人郑某甲证实，其是山西省和顺县黄岭煤矿磅房主管。2013年1月13日晚上7点钟左右，其帮销售部代开了一份发货单。是郜某甲交到其煤矿财务上23万元现金，订了500吨煤，由于其失误，把500吨煤写成了900吨。后来经过核实，把900吨的发货单作废了。当时其煤矿的煤价是每吨450元。
6、证人郑某乙证实，其是山西省和顺县吕鑫煤业有限公司专门负责A1区销售部主管。郜某甲在其矿上就订过1次煤，他交了23万元定金，也就是订了500吨左右，当时煤价是每吨450元，郜某甲没有以每吨440元订过煤。
7、郑某乙、刘某某分别辨认郜某甲照片的辨认笔录。
8、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、网银交易查询明细证实，杨某于2013年1月9日17时46分通过农业银行网银转账付给账号为622XXXXXXXX0715，户名为郜杰的银行账户63000元，用途是运费票；杨某于2013年1月10日10时15分27秒通过农业银行网银转账付给该银行账户440000元，用途是煤款。
9、和顺县公安局刑事警察大队出具的关于杨某所报被郜某甲诈骗一案中23万元人民币的退款经过情况的说明证明，2013年1月15日其队受理了刘某某所报的郜某甲涉嫌诈骗一案。受案后其队侦查人员及时电话联系郜某甲到公安局说明情况，但郜某甲声称并未实施诈骗，在询问杨某所汇的503000元的下落时，郜某甲称其中23万元已经交到黄岭露天煤矿A1区给杨某定了煤，其队及时到A1区进行调查了解，发现虽然郜某甲确实定了23万元的现金煤，但不是以每吨440元，而是以每吨450元的价格。经询问销售主管，该主管也称郜某甲没有以每吨440元的价格定过煤。为了受害人能够减少损失，侦查人员经请示领导，将23万元暂时冻结，当晚，郜某甲得知23万元被冻结这一情况后，提出愿将这23万元归还杨某，办案人员让郜某甲亲自到煤矿，郜某甲以种种理由未到，煤矿销售主管与郜某甲通话郜某甲同意退款，才将这笔23万元退还给杨某。剩余的钱款郜某甲以刘某某欠款及各种损失为由，无法退还273000元人民币。
10、柏乡县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明、在逃人员登记／撤销表证明，其队2013年1月24日接被害人杨某报案称，向山西省和顺县郜某甲订购了1000吨煤，在杨某支付货款后，郜某甲迟迟不予发货，随后向郜某甲催要无果，并同郜某甲失去联系，找不到郜某甲本人。其队接报后立即赶赴山西进行初查，到达山西后民警亦无法找到郜某甲本人。于2013年2月8日将犯罪嫌疑人郜某甲网上通缉。
11、左权县公安局刑警大队出具的抓获经过证明，2013年4月3日23时许，左权县公安局民警在左权县城内东河路太行宾馆将涉嫌合同诈骗的犯罪嫌疑人郜某甲抓获。
12、山西省左权县看守所出具的关于临时羁押人员郜某甲的羁押情况证明，郜某甲因系网上在逃人员被左权县公安局刑警大队抓获，2013年4月4日临时羁押于左权县看守所，2013年4月8日被河北省柏乡县公安局经侦大队民警提押出所。
13、柏乡县公安局柏公（刑）拘字（2013）10号拘留证证明，郜某甲于2013年4月4日3时被拘留，2013年4月4日10时送至左权县看守所。2013年4月9日14时送至柏乡县看守所羁押。
14、和顺县公安局李阳派出所出具的户籍证明，郜某甲出生于1989年1月12日。
15、山西省和顺县人民法院（2009）和刑初字第67号刑事判决书证明，郜某甲因犯敲诈勒索罪于2009年9月16日被判处有期徒刑一年。
16、山西省和顺县人民法院（2011）和刑初字第96-1号刑事判决书证明，郜某甲因犯寻衅滋事罪于2012年5月4日被判处有期徒刑一年零四个月。
17、和顺县看守所刑满释放证明书证明，郜某甲于2012年9月9日被刑满释放。
18、辩护人提供的曹树林证言证明，在2013年1月10日以前的一天，郜某甲找其说，急需500吨煤的出省票，其告诉郜某甲那得等公司转换后才有，你再急也得等。后来没等到出省票，郜某甲就让其快联系几辆车到黄岭煤矿拉煤，结果拉上煤却没有出省票。
上述证据，能够相互印证，且已经法庭质证查实，予以确认。
此外，辩护人提供的4份过磅单，只是个复印件，没有提供原件可供核对，且没有证据的来源，不能证明与本案有关联性，不予确认。
（二）2012年11月27日下午13时许，被告人郜某甲因和李某乙有经济纠纷，纠集刘某甲等人手持镐把等作案工具，在和顺县一缘酒店门口将潘某某和李某乙殴打，致潘某某受伤住院。经和顺县公安局法医鉴定，潘某某肢体、躯干部皮肤裂伤已构成轻伤。
该项事实，被告人郜某甲在庭审中未提出异议，并有经庭审质证、认证的被害人潘某某、李某乙的陈述，被告人郜某甲的供述，证人宋某、乔某某的证言，李某乙、潘某某辨认郜某甲等人照片的辨认笔录，和顺县公安局公（和）鉴（活）字（2012）133号法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人郜某甲以非法占有为目的，在履行合同过程中，以向其指定的账户付货款价格便宜为诱饵，骗得被害人向其指定的账户付款，其收到被害人货款后逃匿，骗取被害人货款273000元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人郜某甲伙同他人非法伤害他人身体，且造成轻伤，其行为构成故意伤害罪。依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。其具有持凶器作案的酌定从重处罚情节，又具有当庭自愿认罪的酌定从轻处罚情节。被告人郜某甲犯不同种数罪，应依法数罪并罚。其因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人郜某甲犯合同诈骗罪、故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人郜某甲辨称的刘某某向其支取过5000元生活费，刘某某因与他人有纠纷被他人扣押，为保刘某某其从煤款中支付了10000元的理由，无据证实，不予支持；其所称预交运费2万元及所购160吨煤，因无法运出，在本地以每吨400元价格销售，造成损失的理由，经查，按口头合同约定，其负责开具煤炭出省票，因没有开出煤炭出省票煤无法运出，所造成的损失，理应由其承担。所以，被告人该不退还货款的理由，亦不予支持。辩护人提出的被告人郜某甲没有骗取买方货款的主观目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，不构成合同诈骗罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。其提出的被告人郜某甲对犯故意伤害罪的指控表示认罪，有酌定从轻情节的辩护意见，符合事实，予以采纳；但被告人郜某甲纠集他人用斧头，锯刀、镐把伤害他人，始终没有赔偿被害人的经济损失，无悔罪表现，所以，其所提被告人郜某甲具有悔罪、犯罪情节较轻的辩护意见，不予采纳；其所提被害人有一定过错的辩护意见，没有事实根据，亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百三十四条第一款，第六十五条第一款，第六十九条的规定，判决：一、被告人郜某甲郜某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零三个月，决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。二、被告人郜某甲违法所得赃款273000元，予以追缴，返还给被害人杨某。
原审被告人郜某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要是：郜某甲订立合同的主观目的不是为了骗取买方货款，客观上也没有虚构事实、隐瞒真相对买方进行欺骗，郜某甲的行为不构成合同诈骗罪；原判对郜某甲犯故意伤害罪，量刑过重。
邢台市人民检察院检察员的出庭意见主要是：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审法院认定事实、适用法律正确；被告人郜某甲没有赔偿被害人经济损失，依法不应从轻处罚；本案一审判决正确，建议维持原判。
经审理查明，（一）2013年1月初，河北省柏乡县的杨某通过河北省平乡县丰州镇的刘某某在山西省和顺县购煤，2013年1月9日刘某某正与和顺县的李某某在山西省和顺县利奥酒店谈订煤的事，郜某甲找刘某某也赶到利奥酒店，郜某甲对刘某某说：“我能订下煤”，后郜某甲与刘某某达成口头协议：郜某甲以每吨440元给刘某某订购山西省和顺县吕鑫煤业有限公司A1区特号煤1000吨，并负责开具煤炭出省票（当时吕鑫煤业有限公司煤价每吨450元）。之后，郜某甲让刘某某先付出省票款63000元到其弟郜杰账户。刘某某随即通知杨某，杨某将出省票款63000元通过农业银行网银转账付给郜某甲指定的账号为622XXXXXXXX0715，户名为郜杰的银行账户。1月10日郜某甲让刘某某先付煤款，刘某某提出将煤款直接汇到煤矿财务账户，郜某甲说如果汇到煤矿财务还得每吨460元，如果往他的账户上打钱每吨440元，之后刘某某让杨某将购煤款440000元，通过农业银行网银转账付给郜某甲指定的账号为622XXXXXXXX0715，户名为郜杰的银行账户。此后郜某甲一直以种种理由推辞不曾发货，也拒不退款。杨某和刘某某向和顺县公安局报案，和顺县公安局经电话联系得知郜某甲将杨某所汇款其中23万元交黄岭露天煤矿A1区以每吨450元的价格订了煤，侦查人员将该23万元冻结后，联系郜某甲到煤矿，郜某甲以种种理由未到，经郜某甲电话同意后和顺县公安局将该23万元退还给了被害人杨某。余款273000元郜某甲以刘某某欠钱及各种损失为由不退还而逃匿。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：被害人杨某陈述，证人刘某某证的证言，上诉人郜某甲的供述，证人杨某甲、郑某甲、郑某乙的证言，郑某乙、刘某某分别辨认郜某甲照片的辨认笔录，中国农业银行金穗借记卡明细对账单、网银交易查询明细，和顺县公安局刑事警察大队出具的关于杨某所报被郜某甲诈骗一案中23万元人民币的退款经过情况的说明，柏乡县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明、在逃人员登记／撤销表，左权县公安局刑警大队出具的抓获经过，山西省左权县看守所出具的关于临时羁押人员郜某甲的羁押情况，柏乡县公安局柏公（刑）拘字（2013）10号拘留证，和顺县公安局李阳派出所出具的户籍证明，山西省和顺县人民法院（2009）和刑初字第67号刑事判决书，山西省和顺县人民法院（2011）和刑初字第96-1号刑事判决书，和顺县看守所刑满释放证明书，辩护人提供的曹树林证言等证据。上述证据，本院予以确认。
（二）2012年11月27日下午13时许，上诉人郜某甲因和李某乙有经济纠纷，纠集刘某甲等人手持镐把等作案工具，在和顺县一缘酒店门口将潘某某和李某乙殴打，致潘某某受伤住院。经和顺县公安局法医鉴定，潘某某肢体、躯干部皮肤裂伤已构成轻伤。
上述事实，上诉人郜某甲在庭审中未提出异议，并有经庭审质证、认证的被害人潘某某、李某乙的陈述，上诉人郜某甲的供述，证人宋某、乔某某的证言，李某乙、潘某某辨认郜某甲等人照片的辨认笔录，和顺县公安局公（和）鉴（活）字（2012）133号法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人郜某甲以非法占有为目的，在履行合同过程中，以向其指定的账户付货款价格便宜为诱饵，骗得被害人向其指定的账户付款，其收到被害人货款后逃匿，骗取被害人货款273000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人郜某甲伙同他人非法伤害他人身体，且造成轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人郜某甲及其辩护人称：郜某甲订立合同的主观目的不是为了骗取买方货款，客观上也没有虚构事实、隐瞒真相对买方进行欺骗，郜某甲的行为不构成合同诈骗罪，经审查，原审卷宗中有被害人杨某的陈述、上诉人郜某甲的供述、证人刘某某、杨某甲、郑某甲、郑某乙的证言及本案其他证据，足以认定上诉人郜某甲的行为已构成合同诈骗罪，因此，上诉人郜某甲及其辩护人提出“郜某甲订立合同的主观目的不是为了骗取买方货款，客观上也没有虚构事实、隐瞒真相对买方进行欺骗，郜某甲的行为不构成合同诈骗罪”的意见，与本案卷宗所列证据及庭审查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人郜某甲及其辩护人提出“原判对郜某甲犯故意伤害罪，量刑过重”的意见，经查，原判根据郜某甲犯故意伤害罪的事实、情节，判处其有期徒刑二年三个月，并无不当，故对此意见，本院不予采信。原判认定上诉人郜某甲犯合同诈骗罪、故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 穆桂素
审判员 朱光福
审判员 张 江
二〇一四年十一月十九日
书记员 樊 博