山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终113号
上诉人（原审被告）：曲钦山。
委托代理人：于振洋、刘骁，山东宁海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡乃卿。
委托代理人：孙传海，牟平观水法律服务所法律工作者。
上诉人曲钦山因与被上诉人胡乃卿合伙纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2014）牟民一初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曲钦山及委托代理人于振洋、被上诉人胡乃卿及委托代理人孙传海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告胡乃卿原审诉称：2012年12月6日，原、被告与案外人陈某协商约定，由原、被告向陈某出售60吨带鱼，每箱59元，交货地点为东营市。签订协议后，原告自筹资金采购了部分带鱼，并分二次向东营送货，第一次交付6145箱，第二次交付给陈某的带鱼因销路出现问题被全部退回，储存在七里店村寒洌冷库。储存人为被告曲钦山。2013年3月16日，原、被告与陈某共同对本次买卖事宜进行了对账，由原、被告退回了陈某多付的鱼款141580元。原、被告对合伙经营期间产生的利润、债务以及剩余的带鱼所有权无法协商分割，现请求依法对原告、被告合伙经营期间剩余的财产以及产生的利润、债务依法进行清算。
原审被告曲钦山辩称，原告的主张没有证据证实，应当驳回其诉讼请求。
原审法院审理查明，2012年12月，原告胡乃卿与被告曲钦山协商合伙经营带鱼销售业务，双方口头约定：原告负责采购货物，被告负责销售，利润平分，风险共担。但对出资比例、退伙、入伙没有进行明确的约定。2012年12月6日，原、被告（甲方）与案外人陈某（乙方）签订一份《买卖协议》，内容：甲乙双方经过友好充分协商，达成如下买卖协议，以共同遵守：一、乙方决定购甲方带鱼60吨，规格为（7两-9两）。二、交付时间为当年腊月小年之前。三、乙方须交定金30万元，具体交付方式为：本协议签字后先付6万元，余款25万元在乙方提货时交付。四、交货地点为东营，甲方负责送货，运费乙方负责。五、价格为每箱59元（每箱十斤）。六、交付方式：交货后二个月内付清余款（定金转为货款）。七、甲乙双方封存样品，乙方抽查合格后装车运货。八、出现问题双方友好协商，协商不成由烟台市仲裁委员会裁决。九、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，签字生效。原告胡乃卿、被告曲钦山以及陈某分别在协议上签名。2013年1月11日，原告胡乃卿在乳山市通利食品冷藏加工厂购买带鱼6145箱，每箱55元，价值337975元。该批带鱼由原、被告卖与陈某，交易顺利成功。2013年3月12日，原告胡乃卿又到乳山市通利食品冷藏加工厂购买带鱼3457箱，每箱55元，价值190135元。原、被告将该批带鱼以及购买自烟台市牟平区寒冽冷藏厂的955箱带鱼一起卖给陈某，后全部被陈某退回，带鱼被直接拉到寒冽冷库，购自寒冽冷藏厂的955箱鱼退还给该冷藏厂。被告曲钦山支付了该批货物运费8860元。原、被告将3457箱带鱼重新整组成3445箱，以被告曲钦山的名义储存在寒冽冷藏厂。截至2014年2月18日，用其中的1000箱带鱼抵顶了储存费，曲钦山自行处分了872箱带鱼，剩余1573箱带鱼。至2015年10月28日，曲钦山又自行处分了943箱带鱼，余630箱带鱼抵顶了储存费。
关于原、被告与陈某买卖带鱼的款项来往情况：
2012年12月7日，陈某通过银行转账付给曲钦山60000元，2013年1月27日，陈某通过银行转账付给胡乃卿300000元，2013年1月27日，陈某通过银行转账付给曲钦山100000元，2013年3月12日，被告曲钦山付给陈某50000元，同日，陈某付给原告胡乃卿100000元。2013年1月27日，曲钦山通过银行转账退给陈某10000元，2013年3月曲钦山退给陈某65790元，2013年4月，胡乃卿退给陈某65790元。陈某于2013年4月7日在原告胡乃卿制作的对账单上签名认可，并在庭审作证时称，该对账单本人已核对属实。被告曲钦山在庭审中称，其本人经手的款项属实，对原告胡乃卿经手的款项不清楚、不认可，但未提交证据予以反驳。
关于原、被告储存在烟台市牟平区寒冽冷藏厂的带鱼情况。法院对寒冽冷藏厂的经理及会计进行了调查，二人证实：2013年3月13日，曲钦山在冷藏厂储存带鱼，规格为7-9两，送来的时候，重新组装成3445箱，是由曲钦山来联系的，储存人为曲钦山，他本人签名。截至2015年10月28日为止，曲钦山自行处分了1815箱，其余1630箱抵顶了储存费，抵顶储存费是同曲钦山协商的。原告对此予以认可，被告对此不予认可，但未提交证据予以反驳。庭审中，被告曲钦山称其记不清自行处分的鱼款有多少。
原告主张进货价格为每箱55元，提交了购货单据予以证实。被告曲钦山对此不予认可，认为每箱鱼的价格应为45元，为证实其主张，申请证人陈某到庭作证，陈某证实：不知道他们从哪里进的货物，不知道进货价格。
被告曲钦山主张其合伙投资50000元，用于购买刀鱼并将款付给了陈某，为此提交了一份由陈某书写的收条予以证实，收条内容：今收到曲钦山买鱼款50000元，收款人陈某，落款时间2013年3月12日。但陈某到庭作证称，该款系向曲钦山借用的款项，后又作为鱼款付给原告胡乃卿，原告承认当日收到了陈某付的鱼款50000元，称被告曲钦山主张投资款并不属实。被告曲钦山不认可是借给陈某50000元。
被告曲钦山主张，货物送到东营后，为了提高鱼的销量和销售价格，替陈某处理关系而支出费用22110元，提交了烟台百川水产有限公司出具的收款收据予以证实，收据显示：购买海参20800元，海米780元，鲍鱼600元。原告对此不予认可，认为原、被告与陈某之间系买卖关系，被告主张的替陈某处理关系的费用与本案无关。
原审查明的上述事实，有原告、被告与陈某签订的《买卖协议书》、收款收据、对账单、调查笔录、双方当事人在法庭上的陈述笔录在卷为证。
原审法院认为，虽然原、被告未签订书面合伙协议，但双方共同经营，风险共担，利润平分，符合合伙法律关系的要件，法院对双方合伙关系予以认定。原、被告第二批卖给陈某的带鱼被退回后，重新装箱后比原来少了12箱带鱼，该部分损失应当由原、被告共担。被告曲钦山主张付给陈某50000元系合伙投资买鱼款，所提交的由陈某出具的收条不能证实其主张，原告对此不予认可，且被告作为出售人将所谓的合伙投资款付给买受人陈某没有正当理由，也不符合逻辑常理，因此，被告主张投入合伙买鱼款50000元，法院不予认定。关于被告主张支出处理关系费22180元，原告不予认可，被告亦无证据证明该费用与合伙生意的关联性和真实性，法院认为，原、被告合伙做生意将鱼卖给陈某，在没有原告同意的情况下，被告曲钦山替陈某处理关系而支出的费用，即使真实也不应将费用列为合伙经营费用。被告曲钦山庭审中对其经手的款项予以认可，法院予以认定。原告主张其经手的款项，有陈某到庭作证及陈某签名的对账单予以证实，被告曲钦山虽提出异议，但未提交反驳证据予以证实，法院对原告胡乃卿经手的款项予以认定。原、被告合伙中，原告与被告先后收到陈某款560000元，其中曲钦山收到160000元，胡乃卿收到400000元，后曲钦山退给陈某共计125790元，胡乃卿退给陈某65790元，曲钦山实际占有鱼款34210元，胡乃卿实际占有鱼款为334210元，因被告曲钦山支付运费8860元，故实际曲钦山占有合伙鱼款为25350元。原告胡乃卿先后二次购买带鱼支付528100元，冲抵其所持有卖鱼款334210元，原告自行垫付鱼款193890元，该款项应由原、被告共同负担。关于被告曲钦山自行处分1815箱带鱼的问题。第二批入库带鱼3445箱，其中1630箱作为冷藏费用成本已经支出，被告曲钦山自行处分1815箱所获得的鱼款应为原、被告合伙财产。被告曲钦山应当说清自行处理的鱼款数额，但却称记不清。在此情况下，应按照进货的成本价每箱带鱼55元，推定被告处分占有的鱼款为99825元。合伙财产应当首先偿还合伙债务，被告曲钦山应将其占有的合伙鱼款125175元（原占有的鱼款25350元＋自行处分的鱼款99825元）付给原告，用于清算原告垫付的购鱼款，冲抵后，原、被告合伙亏损68715元。按照利润共享、风险共担原则，原、被告应当平均分担该亏损。综上，被告曲钦山共应付给原告胡乃卿人民币159532.50元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条之规定，原审法院于2015年11月9日判决：一、原告胡乃卿与被告曲钦山的合伙经营带鱼销售关系终止。二、清算后，被告曲钦山付给原告胡乃卿人民币159532.50元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由原告胡乃卿交纳1850元，被告曲钦山交纳1850元。
宣判后，上诉人曲钦山不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实有误，请求撤销原判，改判。理由是：1、被上诉人是在荣成冷藏厂进货，而非乳山进货，价格是45元每箱，而非55元。2、50000元是上诉人的投资款，而非借款。3、上诉人到东营进货，处理关系花费22110元，是合伙的耗费，应予认定。4、现仍有400箱带鱼冷藏，应予认定。
被上诉人胡乃卿辩称，上诉人的上诉请求没有事实根据，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院审理中，上诉人当庭撤回了上诉状第二、第四项即关于上诉人借给被上诉人的50000元仍应视为出资款由被上诉人返还、现仍有400箱鱼存放于冷藏厂的主张。
本院审理查明的事实同原审一致。
本院认为，本案二审双方争议在于，进货的价格是每箱45元还是55元，上诉人主张的用于联系合伙业务而花费的22110元应否作为合伙费用由双方均摊。
被上诉人原审提交了两张单据，用以证实其进货的价格是每箱55元，上诉人主张进价是每箱45元，但对该主张未提交证据，原审认定进价为每箱55元，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定。上诉人主张用于联系业务而合理花费22110元，提交了其购买礼品的单据，但是上诉人未提交证据证实被上诉人对此知情或者同意该笔支出，因该笔费用并非双方合伙经营所必须且被上诉人对此不予认可，原审未予认定该费用为合伙期间的合理支出，并无不当。综上，上诉人的上诉请求，缺乏证据和依据，本院依法不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人曲钦山负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一六年二月二十六日
书记员 姜永鑫