江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣07刑终590号
抗诉机关（原公诉机关）江西省信丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）眭明标（绰号“老眭”），男，1966年11月25日出生于江西省信丰县，汉族，高中文化，无业，家住江西省信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月22日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕，同年4月7日变更强制措施为监视居住。
原审被告人郭奕贵，男，1968年9月17日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯赌博罪，于2016年11月23日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。
江西省信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人眭明标犯赌博罪、开设赌场罪和原审被告人郭弈贵犯赌博罪一案，于2017年7月27日作出（2016）赣0722刑初25号刑事判决。信丰县人民检察院和眭明标均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员赖玲出庭履行职务。上诉人眭明标到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：“12.13”信丰县赌博案专案已判决人员郭某1、蓝某、肖某1等人在信丰县境内开设多个赌场供参赌人员赌博，他们时分时合，以麻将、“斗牛”、“别十”、“梭哈”等形式聚众赌博。随着时间的推移，赌注及坐庄金额越来越大，“麻将”从每个子几百元至二万元，“包分”从几百元至一万元一档，“别十”从一万元至最大二十万元的庄，“斗牛”从几百元至三万元的庄，由赌现金变成由专门的人提供20万元左右或更多的赌资至赌场放高利贷，通过高利贷或收取担保费等方式抽头渔利，在赌场内由放高利贷（俗称“提包”）的人计算参赌人员的输赢，并负责向输赢的人兑现赌资。每次赌博的输赢少则几万元，多则几百万元甚至上千万元。
被告人眭明标于2009年至2011年期间，在信丰县嘉定镇“金某大酒店”906房、莲花峰包厢、308包房开设赌场，眭明标组织邀约人员参赌，并在赌场内提包放高利，按一定比例抽头渔利。另被告人眭明标伙同郭某1、肖某1、王华山、郭某2、肖某2、蓝某、赖某、牛某、肖某3、顾某、张某、陈某、刘某1、康某等已判决、处理人员，在信丰县嘉定镇“金某”大酒店、“涌金舫”饭店、蓝某位于商贸城的办公室、下西门朱某家里等地开设的赌场以打扑克牌“别十”每庄2万元至5万元、“斗牛”每庄5000元至10000元不等的方式参与赌博。被告人眭明标涉赌金额达数百万元以上。
被告人郭奕贵于2009年下半年至2011年11月，分别在信丰县嘉定镇“天福茶艺馆”、星港湾小区钟宣芳、李红云别墅、上河坝谌模飞别墅开设的赌场内伙同钟宣芳、谌模飞、郭生科、肖ＸＸ、王建军、王军、姜波、姜村、郭某2、肖某2等人以打“精吊”麻将每个子2000元至10000元不等的方式进行赌博。被告人郭奕贵涉赌金额达千万元。
被告人眭明标因涉嫌赌博罪、开设赌场罪被列为网上逃犯，其于2017年1月20日主动向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人陈某的证言，证明2010年底，他在金某大酒店参与赌博有一个月，不是每天去，是不间断，是眭明标叫他去的。放高利贷的前面是蓝某，后面是眭明标，眭明标每天会抽饭钱和开房费，大概2000元左右；在眭明标放高利贷时，他和顾某赢了欠账44.3万元。
2、同案犯在侦查阶段的供述
（1）蓝某的供述，证明由于朱某担心参赌的人太多，且影响太大，所以包括眭明标在内的参赌人员在朱某家持续了个把月的时间就结束了，大概2010年9月份、10月份左右，这伙人又把赌场转移到了金某大酒店（主要是在308房、408房，这两个房间较大），这个赌场是由眭明标邀大家去赌的，负责放高利贷的是肖某4平和刘某2两个人。眭明标负责抽水，上一次庄抽300元或500元，没有上限，当时这个场子是以“斗牛”的方式进行赌博，坐5000或者10000元的庄。他在金某大酒店这个赌场里大概赌半个月的时间，他见赖玉忠输得很惨，想跳楼自杀，害怕会出事，就没有去那里了。
大概在2011年3月份，在信丰桃江和新开了家“涌金舫”水上酒楼，原来在金某大酒店赌博的那些人基本上都转到那里赌博，在那里大家大概赌了有个把月时间。
大约是2011年7月20日左右的一天晚上，王华山来他办公室喝茶，他同他说今天他不想回家去住，他就说你不会去住他就给你开间房住，他同意了。他打电话给眭明标订了一间房让他住，第二天上午10点钟，他打电话王华山问他在哪里，他说在打牌，他就过去了，在金某大酒店二楼最里面那个包间找到王华山，他看见王华山、眭明标、王某1三个人还在打“别十”赌博，他边上看一直到中午十二点才去吃饭，王华山输了69万元。（本次赌博为眭明标所供述的在金某大酒店的第四次赌博）。
（2）肖某1的供述，证明2011年6、7月份的一天晚上，他和赖某、眭明标、肖某3、“徐某1”一起在金某大酒店吃饭，吃完饭后大约20时许他就提议说搞活动（意指赌博），每次庄家拿出5000或者10000元坐庄。在之后的第二天第三天晚上他们均在金某大酒店进行赌博行为。
隔了几天之后，那天晚上大约21时许，他和赖某、眭明标在一起，他带了20万元左右去酒店，庄家每次以2万元或者3万元坐庄，因为大家说他带的现金不够流通，眭明标还在总台拿了20万元，用于桌面上流通，眭明标和肖某3合股盈利了60、70万元左右。
（3）康某的供述，证明2011年3.4月份他们在“涌金舫”船上赌博持续有一个月左右，他去过应该有5、6次，每次都看见肖某3、黄某、赖某、王某1、眭明标、蓝某、王某3、王某4、金明朗、熊某等人都在，他们都以同样的方式在赌博，庄也是1000元至5000元不等，后来到了5、6月份，他们就转移到金某大酒店赌博。他去了很多次（比涌金舫去的更多），每次都能看见上面这些人在赌，最少是1000元的庄，最多有5000元。
在老猪婆家赌博之后，大家转移到金某大酒店去赌了，他在金某大酒店也帮刘某2放过高利贷，眭明标会抽头，上小庄就抽二百元，上大庄就抽五百元，抽了多少不清楚。在金某大酒店赌博是眭明标和刘某2召集的，在金某大酒店眭明标会抽头渔利，又在他酒店吃饭，每天都可以赚些钱。
（4）赖某的供述，证明在2011年3、4月份左右他去过“涌金舫”赌博，开始是以“斗牛”的形式赌博，后来以“别十”的形式赌博，两种方式都是坐三千、五千、一万元不等的庄。在那里赌博第一次是眭明标带他去的。
在2011年6月份左右的一天晚上20时左右，他在蓝某的办公室以别十的形式赌博过一次，他同肖某3、王某1、黄某、“奶妈”、“粉干”、眭明标等人一起以“别十”的形式赌博，其中四个人坐庄，其他人就在边上放边门，先是坐五千、一万元的庄，后来王某5来了后输了钱就提出坐两万元的庄。
在2011年7月份左右，他就去了金某大酒店赌博，在这个赌场赌了有半个月左右。赌博都是以“别十”的形式，坐庄是一万元至二万元的庄，参赌人员他自己、郭某1、眭明标、肖某3、王某1、蓝某、黄某、王华山、徐某2、王某5、郭某2等人。
3.被告人眭明标在侦查阶段的供述，证明他总共在他经营的金某大酒店内赌博过四次，在朱某家赌博过三次，在信丰县桃江河上一条船上的饭店赌博过一次，在蓝某家里赌博过一次。每次都是以“别十”或者“斗牛”的形式赌博，每庄大约500元左右，总共四个门子，闲家至少押100，没有上限，他一般押200元。只有金某大酒店的第四次不同，每庄一万元，他只赌了三把就走了，虽然赢了四万六千元，但是赖某没有把钱分给他，他很生气，8点左右就走了，然后在朋友顾明那里喝茶到12点钟就回去了。他从来没有邀约别人前来这些赌博场所赌博，也没有放过高利贷和抽水的行为，总共盈利8.9万元，输了一万元，输赢相抵的话盈利7万多元。
原判认定上述犯罪事实的证据还有：12.13”赌博专案现场方位图、现场照片、扣押的赌博工具照片等。
原审法院认为，被告人眭明标以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪；同时其还在赌场内发放高利贷和抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。被告人郭奕贵以赌博为业，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人眭明标主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，在赌博罪上成立自首，可依法从轻处罚。被告人眭明标一人犯数罪，应予并罚。被告人郭奕贵自愿认罪，如实供述其赌博犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人眭明标犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金七万元。二、被告人郭奕贵犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。
信丰县人民检察院抗诉提出：眭明标没有如实供述其在赌博中的邀约行为、参与赌博的次数及参与赌博的金额等主要犯罪事实，原判认定被告人眭明标如实供述不当，从而认定其赌博罪具有自首情节不当，属于适用法律错误。
眭明标上诉提出：原审认定他构成开设赌场罪，事实不清、证据不足，他没有实施抽水、放高利贷等客观行为，也没有从中渔利的主观故意，他不构成开设赌场罪。请求二审法院以赌博罪对他判处缓刑。
出庭检察员当庭提出：1、本案认定事实清楚，证据确实充分，证据能够相互印证，眭明标的行为构成开设赌场罪和赌博罪。2、眭明标对赌博罪未能如实供述，对于赌博罪不成立自首，理由同抗诉意见。
眭明标当庭提出：他是主动向公安机关投案自首，并且在看守所内也进行了如实供述，应当对其赌博罪认定自首。
经本院审理查明的事实与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。
关于眭明标的行为是否构成开设赌场罪的问题。
经查，在上述所犯同案犯陈某、康某、蓝某的供述中均证实，眭明标在金某大酒店中赌博时会进行抽水渔利。同案犯肖某1、陈某中的供述中证实，眭明标会在金某大酒店总台拿现金，给其他参赌人员放高利贷，用于赌博中的资金流通。各个同案犯之间的证言之间能够相互印证，足以认定眭明标在金某大酒店赌博时有开设赌场的行为。
关于眭明标是否在赌博罪上成立自首的问题。
经查，眭明标的供述称，他只参与了9次赌博，分别是在金某大酒店的4次、朱某家里3次、涌金舫船上1次、在蓝某家里1次，每次赌博的庄底均为200至1000元，眭明标均是以“搭门子”的形式参与，输赢相抵盈利仅有数万元，并且否认曾邀约其他人参与赌博。但是根据同案犯蓝某、肖某1、康某、陈某、赖某的供述证实：2010年6月至2011年8月份眭明标在金某大酒店和涌金舫船上长期并持续的参与赌博，同时眭明标积极参与坐庄并邀约他人参与赌博，眭明标参与赌博的每庄庄底大都在万元以上，参与赌博的金额至少在百万元以上，上述事实起诉书及一审法院均予以认定。眭明标的供述与上述事实相差巨大，依法不能认定为如实供述。根据《刑法》第六十七条第一款之规定，眭明标在赌博罪上不成立自首。
本院认为，上诉人眭明标以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪；同时其还在赌场内发放高利贷和抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。对眭明标应数罪并罚。原审被告人郭奕贵以赌博为业，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原判认定事实清楚，审判程序合法，鉴于原判认定眭明标在赌博罪上具有自首情节不当，本院依法改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省信丰县人民法院（2017）赣0722刑初45号刑事判决第一项中对于上诉人眭明标所犯开设赌场罪的定罪与量刑、所犯赌博罪的定罪和所处附加刑、决定执行的附加刑部分，以及第二项，即一、被告人眭明标犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50000元；犯赌博罪，并处罚金20000元。决定执行并处罚金70000元。二、被告人郭奕贵犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元。
二、撤销江西省信丰县人民法院（2017）赣0722刑初45号刑事判决第一项中对上诉人眭明标所犯赌博罪所处主刑和决定执行的主刑部分，即判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年。
三、上诉人（原审被告人）眭明标犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金七万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人眭明标的刑期自2017年1月22日起算。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
审 判 员 肖福林
审 判 员 刘廷轩
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 蔡启霞
代理书记员 古 啸