陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）陕刑二终字第00027号
原公诉机关陕西省宝鸡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘和平，男，汉族，1976年10月26日出生于陕西省扶风县，中技文化程度，住宝鸡市渭滨区，系陕西省安装公司一处下岗职工。2008年11月6日因犯故意伤害罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处管制一年。2011年10月2日因本案涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月7日被取保候审，同年12月30日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
陕西省宝鸡市中级人民法院审理宝鸡市人民检察院指控原审被告人刘和平犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人汤某甲、张某某、汤向阳提起附带民事诉讼一案，一审庭审后经对附带民事部分调解，双方当事人达成调解协议并已实际履行，附带民事诉讼原告人申请撤回附带民事起诉，该院依法裁定准许，并于二O一二年九月十一日作出（2012）宝刑一初字第00039号刑事判决。宣判后，刘和平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月15日晚10时30分许，被告人刘和平要与妻子汤某某同房，遭到拒绝并被打了一巴掌，刘和平遂用拳头在汤某某头部打了一拳，汤扬言要跳楼，刘和平即将汤某某摔倒在地，在其头部、肩部打了几拳，在腹部踏了两脚，致汤某某腹部疼痛。刘和平与母亲侯某某当即将汤某某送往中铁一局第五公司医院门诊检查，仅见腹腔有大量气体回声，腹腔脏器未见明显异常。次日刘和平即外出打工。此后，汤某某先后于2011年9月17日、9月21日至9月24日、9月25日分别在宝鸡市中心医院、中铁一局第五公司医院、宝鸡市中医医院门诊或住院治疗，期间进行了腹部B超、X线及上腹部CT等相关检查，但均未明确诊断，并于9月25日在宝鸡市中医医院门诊就医后该院建议转院治疗。汤某某于2011年9月25日凌晨3时许被转到解放军第三医院治疗，经做腹腔穿刺于右下腹深部抽出黄色浑浊脓性液体，遂在当天行剖腹探查，经手术探查证明为创伤性十二指肠破裂，遂进行十二指肠破裂修补、胃空肠吻合术、十二指肠旷置、造瘘术、腹膜后脓肿引流等项治疗，术后仍病情危重，腹腔感染继续加重，并出现腹腔继发性出血，于2011年10月2日7时10分经抢救无效死亡。经西安交大法医学司法鉴定中心病理司法鉴定：死者汤某某生前腹部遭受钝性外力作用，致十二指肠后壁破裂，肠内容物进入腹膜后造成腹膜后脓肿；术后，继发腹腔出血、消化道出血、弥漫性腹膜炎、腹腔脓肿，最终因感染性休克死亡。被告人刘和平于2011年10月2日在解放军第三医院被公安民警抓获归案。另查明，一审期间，附带民事诉讼当事人双方已达成调解协议并已全部履行，附带民事诉讼原告人汤某甲、张某某、汤向阳撤回了附带民事诉讼，并向法院出具谅解书，表示对刘和平的行为谅解，建议对其从轻处罚。上述事实，有报案材料、证人汤某甲、汤某乙、汤某丙、张某某、侯某某等证人证言、法医尸检报告、四家医院的病历资料、伤情照片、辨认笔录、抓获经过、被告人刘和平供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人刘和平在家庭生活中与妻子发生矛盾后，采用暴力手段侵害其身体健康，造成死亡结果发生，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人刘和平系在婚姻家庭生活中与妻子产生矛盾后实施家庭暴力，作案后积极对妻子救治，归案后如实供述罪行，认罪态度好，积极赔偿并已取得被害人近亲属谅解，加之被害人受伤后救治过程中又介入了医疗不当因素，故可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款之规定，以被告人刘和平犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
刘和平上诉提出，原审判决认定其犯故意伤害罪与事实不符，应按过失致人死亡罪定罪处罚；妻子的死亡与其踹了两脚没有必然的因果关系；附带民事诉讼部分已和解，原告人已充分谅解，请求对其减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘和平于2011年9月14日晚，与妻子汤某某因生活琐事发生矛盾后，拳打脚踏汤某某致其十二指肠破裂，后经医院治疗抢救无效死亡的事实是清楚、正确的。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表及抓获经过证明，公安机关于2011年10月2日早接到汤某甲电话报警，称其女儿汤某某被丈夫刘和平打伤，经医院抢救无效死亡。公安人员立即出警，在解放军第三医院将刘和平抓获。
2、证人汤某甲（被害人汤某某之父）证言证明，2011年9月15日晚，他从小女儿汤某乙处得知，大女婿刘和平将女儿汤某某打伤。汤某某在电话中告诉他，因为其不愿和刘和平过性生活，刘和平就将她打伤了。他打电话问刘和平，刘对打他女儿的事情承认。9月24日，他到宝鸡将汤某某送到西关医院（宝鸡市中医医院），医院说看不了，25日凌晨又转到解放军第三医院并做了手术，后女儿病情恶化并于10月2日凌晨5时许病危，他打电话报警，公安人员即到医院带走了刘和平调查此事。
3、证人汤某乙（被害人汤某某妹妹）证言证明，2011年9月15日，姐姐汤某某没去上班，她询问后得知汤某某身体不舒服，下班后就去汤某某家里看，见汤某某牙苔红肿，脸、口发青。汤某某说，9月14日晚刘和平要和她过性生活，她觉得肚子胀，不愿意，刘和平就用拳头在她脸部、肩部打了几拳，又把她拉下床在肚子上踏了一脚、踢了一脚，事发后刘和平将她送到铁五处医院检查，做了B超。9月21日上午，刘和平的母亲和她将汤某某送到铁五处医院住了几天医院，直到9月24日晚上在她的要求下转往宝鸡市中医医院，医院称救治不了，让转院。9月25日凌晨又转院至解放军第三医院住院治疗，刘和平9月25凌晨回家。10月2日凌晨5时左右汤某某病危，她父亲打电话报警，7时许汤某某经抢救无效死亡。另证明，9月20日她姐在家里说想看看自己的伤势，她就用相机拍了几张照片，嘴上和腰上都有伤。
4、提取笔录及照片证明，公安机关于2011年10月4日从汤某乙处提取其于2011年9月20日拍摄的汤某某被殴打后伤势照片三张，该照片显示汤某某左侧嘴角处有伤痕，背部有两处小片状、右侧腰部有较大片状瘀青伤痕。
5、证人张某某（被害人汤某某之母）证言证明，她女儿汤某某和刘和平于2003年结婚，两人均是二婚，汤某某婚前带的儿子由他们家抚养，婚后双方生下一儿一女，2007年以后两人经常发生矛盾，刘和平多次殴打汤某某。2011年9月17日，她从小女儿汤某乙处得知汤某某被刘和平打伤，9月21日她去铁五处医院看望住院的女儿汤某某，因汤某某高烧不退，他们将汤某某转到宝鸡市中心医院，医院因为汤某某开始在医院看完病未按照医院要求住院观察，医院不收，他们又转到宝鸡市中医医院，检查后说是肝胆脾已经破裂，有生命危险，医院嫌病情严重不接收，他们又转到解放军第三医院并做了手术，10月2日汤某某就死亡了。在病床上汤某某亲口对她说，9月14日下午汤某某吃的有点饱，晚上刘和平要与汤发生关系，汤不愿意，刘和平就把汤某某蹬下床，汤某某推了刘和平一把，刘和平认为把他打疼了，就在汤某某肚子上踏了一脚，又在后背踢了一脚。她见到汤某某时见其右脸颊发青，后背腰部左侧有5厘米长、2厘米宽的青疤，肩胛骨两侧均有核桃大小的青疤。在第三医院时，刘和平也亲口承认他打了汤某某。
6、证人汤某丙（被害人汤某某弟弟）证言证明，他听姐姐汤某某说，9月14日晚在外面吃完饭后肚子不舒服，回家后刘和平想和她睡觉，她不同意，刘和平就把她踢了两脚。他在第三医院重症监护室看姐姐时，见她嘴角周围有血迹，人处于病危状态。
7、证人侯某某（上诉人刘和平之母）证言证明，2011年9月14日晚上她正睡觉时，隐约听见有人吵架，后听见汤某某的哭声，她赶紧去汤某某的卧室看，见汤某某坐在地上哭，不停地说肚子疼，他儿子刘和平说他想跟汤某某睡觉，汤某某不愿意，并把他眼睛打了一拳，他生气了就在汤某某背上打了一拳，汤某某就要跳楼，他赶紧把汤某某抱住，拉到地上踢了一脚（当时未说踢什么部位）。因汤某某一直喊肚子疼，她就和儿子刘和平当晚把汤某某送到铁五处医院检查后没有什么问题，他们就回家了。第二天，她给汤某某在药店买了止疼片，刘和平就去临潼工地干活去了。直到9月24日，汤某某一直肚子疼，病情恶化，儿子刘和平连夜赶回来，他们把汤某某送到西关医院，医院说治不了，他们又转到解放军第三医院治疗，10月2日凌晨5时许汤某某就去世了，刘和平被石坝河派出所民警带走了。
8、被害人汤某某先后在中铁一局第五公司医院、宝鸡市中心医院、宝鸡市中医医院、解放军第三医院检查治疗的门诊或住院病历及多份检查报告单证明：（1）2011年9月15日23时59分，汤某某在铁五处医院门诊作B超检查：腹腔可见大量气体回声，肝、胆、胰、脾、双肾未见明显异常。2011年9月21日，汤某某以外伤致右侧腰腹痛5天之诉在中铁一局第五公司医院住院治疗，入院查体见肝区皮肤5×4cm青紫，当天彩超显示腹腔大量气体回声，肝胆胰脾脏双肾双侧输尿管、膀胱未见异常。胸腹片示右侧膈肌升高。上腹部CT发现右肾改变，考虑感染，右侧少量胸腔积液，建议进一步检查。9月22日腹腔穿刺，未见液体引出，9月22日腹部复查CT，9月26日（汤某某已经离院）报告结果显示右肾周围及其下方腹腔内异常改变，多考虑感染，建议结合临床及其他相关检查。2011年9月24日晚，汤某某未办理离院手续即自行离院。出院诊断：急性腹膜炎；闭合性腹部损伤；中度脱水；全身多处软组织挫伤；急性胆囊炎。（2）2011年9月17日、9月25日汤某某分别在宝鸡市中心医院、宝鸡市中医医院门诊检查，进行了B超检查及腹部CT检查，均未明确诊断。（3）2011年9月25日凌晨3时50分汤某某到解放军第三医院急诊，该医院以“消化道穿孔”收住入院后，根据宝鸡市中医医院的腹部CT、B超及生化检验报告，做腹腔穿刺于右下腹深部抽出黄色浑浊脓性液体，遂在当天行剖腹探查术，于十二指肠降部可见长约1.0cm的破口，有胆汁流出，手术证明为创伤性十二指肠破裂，遂行十二指肠破裂修补术、胃空肠吻合术、十二指肠旷置、造瘘术、腹膜后脓肿引流术。术后患者病情危重，腹腔感染继续加重，并出现腹腔继发性出血，于2011年10月2日7时10分经抢救无效死亡。诊断为：创伤性十二指肠破裂、腹膜后脓肿、急性腹膜炎、感染性休克、低蛋白血症、电解质平衡紊乱、酸碱平衡紊乱、中度贫血、腹腔继发性出血、应激性溃疡。
9、西安交大法医学司法鉴定中心法医尸体检验鉴定意见书证明，该中心受公安机关委托，于2011年10月17日对被害人汤某某死亡原因进行尸体解剖检验鉴定，检验见：上唇粘膜可见两处小片状擦伤，已经结痂。腹腔内可见血性液体，肝脏周围可见大量血凝块及出血，右侧腹膜后可见大量脓性液体，回盲部与腹壁粘连，周围组织可见大量化脓液，十二指肠降部后壁有一1.2cm长的破口，破口周围腹膜后形成囊腔，其内见出血及脓性渗出物，量约2000ml。分析意见认为：根据铁五处医院住院病历所记载的腹部肝区有一5×4cm青紫区，表明死者生前腹部遭受钝性外力作用。鉴定意见：汤某某系由于腹部遭受钝性外力作用致十二指肠破裂，修补术后继发腹腔出血、弥漫性腹膜炎而死亡。
10、现场指认笔录及照片证明，上诉人刘和平指作案现场位于宝鸡市渭滨区公园路61号付1号3单元15楼东户其家中自己的卧室内。
11、上诉人刘和平供述，2011年9月14日晚，他想和汤某某同房，汤某某说她才吃过饭，肚子有点胀，不同意，他就去摸她的脸，汤某某就在他脸上打了一巴掌，他很生气，就在汤某某头上打了一拳头，汤某某从床上起来打开窗户扬言要跳楼，他很生气，就将汤某某摔倒在地上，用拳头在她头部、肩部打了三四下，在肚子上踏了两脚，汤某某就哭了起来，喊叫说肚子疼，他母亲闻声进来问他怎么回事，他就将情况给母亲讲了一下，他和母亲见汤某某肚子疼得厉害，就将汤某某送到铁五处医院检查，做完B超医生说没有大的问题，他们就回家了。第二天汤某某仍称肚子疼，他母亲说陪同去宝鸡市中心医院检查一下，他当时也没有把病情想得太严重，就去临潼工地干活了。9月24日，他母亲打电话说汤某某的病情严重了让他回来，他就连夜赶回来，25日凌晨他回来时双方父母都在宝鸡市中医医院给汤某某作检查，检查后医院说病情非常严重，治不了，建议他们转院，25日凌晨4时许他们将汤某某转到解放军第三医院，该医院根据西关医院的检查结果立即组织会诊，当时就做了手术，术后汤某某一直发烧，直至10月2日凌晨7时许抢救无效死亡，石坝河派出所在当日7时左右把他带到公安局调查。
12、调解协议、缴款条、领款条、谅解书证明，经原审法院主持对附带民事诉讼部分进行调解，双方当事人已达成调解协议，刘和平及其父亲一次性赔偿附带民事诉讼原告人汤某甲、张某某、汤向阳经济损失六万元并已实际履行；附带民事诉讼原告人出具谅解书，表示对上诉人刘和平的行为谅解，建议法院对其从宽处罚。
本院认为，上诉人刘和平因家庭生活与妻子发生矛盾后，对妻子实施家庭暴力，致其受伤后不治身亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。鉴于刘和平与被害人系夫妻关系，在打伤被害人后积极救治，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，积极赔偿，有悔罪表现，已取得被害人近亲属谅解，且在被害人救治过程中存在医院未及时确诊的因素，故综合考虑可酌情对其从轻处罚。对于刘和平上诉提出原审判决认定其行为构成故意伤害罪与事实不符，其行为应属过失致人死亡，请求减轻处罚的理由，经查，上诉人刘和平在与妻子发生矛盾后，对妻子拳脚相加，实施殴打，其作为成年人应当知道用脚在妻子腹部踩踏可能会致其受伤，却不计后果而为之，致妻子肠道破裂后不治身亡，正是因为其主观上并不是追求或放任被害人死亡结果的发生，故原审判决认定其行为构成故意伤害罪是准确的；其请求减轻处罚没有事实和法律依据，且原审判决已综合考虑多个酌定从轻情节对其判处了法定最低刑，故其上诉理由不能成立。综上，原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董锐莹
审 判 员 段百涛
代理审判员 付 栋
二〇一三年三月十六日
书 记 员 王颖超