河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第186号
上诉人（原审原告）贾丽君，住新乡市。
上诉人（原审被告）新乡市盛润房地产开发有限公司。
住所地新乡市红旗区人民路223号。
法定代表人王润杰，董事长。
委托代理人邢凤仙，该公司职员。
委托代理人高长生，河南维和律师事务所律师。
原审第三人刘吉奎，住卫辉市。
委托代理人王春梅，住址新乡市卫滨区。
上诉人贾丽君、新乡市盛润房地产开发有限公司（以下简称盛润公司）与原审第三人刘吉奎房屋买卖合同纠纷一案，贾丽君于2010年11月19日向新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求：1、盛润公司继续履行合同，交付位于新乡市化工路与新飞大道西北角的盛世年华A号楼（A座）10层东南向房屋一套（面积127.68平方米）并赔偿损失235952.64元。原审法院于2012年5月10日作出（2011）红民一初字第182号民事判决；贾丽君与盛润公司均不服，向本院提起上诉，本院于2013年1月30日作出（2012）新中民五终字第449号民事判决；盛润公司不服，向河南省高级人民法院（以下简称省高院）申请再审，省高院于2013年11月20日作出（2013）豫法立二民申字第2025号民事裁定，提审本案，并于2014年5月21日作出（2014）豫法民提字第62号民事裁定书，将本案发回原审法院重审。原审法院重审期间，贾丽君将其要求赔偿损失235952.64元的诉讼请求变更为要求盛润公司支付违约金142000元。原审法院重审后于2015年1月8日作出（2014）红民二初字第214号民事判决，宣判后，贾丽君与盛润公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2007年10月16日，盛润公司发布公告，决定以优惠的团购价格向电厂职工出售其开发的盛润·盛世年华小区部分高层住宅。公告对团购的价格、方法、时间等内容进行了公示。2007年11月14日，贾丽君按照盛润公司团购公告的要求预订了该小区A号楼10层东南向房屋一套，该房销售面积为127.68平方米（以房管部门最终测试面积为准）。按照盛润公司公示的价格，该房团购价为1848元／平方米。同日，贾丽君向盛润公司交纳了该房预订金71000元，盛润公司给贾丽君开具了房产预订金收款单。2009年4月3日，贾丽君、盛润公司签订承诺书一份，约定：“盛世年华项目二期三座高层项目（化工路与新飞大道交叉口西北角）将于2009年6月20日全面开工，自开工之日起18个月内竣工（即2010年12月20日）。2011年3月20日以前达到入住条件并交付房屋钥匙，而且房屋单价不能变更，另购房人除一期房款已付，其余房款在三层封顶前以开发商公示的时间或电话通知的时间向开发商支付到总房款的60%，逾期支付，则视为购房人自动放弃权利，开发商有权将房另行处置。双方任何一方违约，均按已付房款的两倍向守约方支付违约金。”2010年5月4日该项目三层封顶，在此之前盛润公司未通知贾丽君交纳房款。2010年8月30日，盛润公司取得涉案盛世年华二期ABC座《商品房预售许可证》（证号：新房预（销）许字第2010263号）。2010年9月1日盛润公司在《新乡日报》刊登公示，公示内容为由盛润公司开发的盛世年华二期高层于2010年已达到预售条件，现通知所有订房客户务必于2010年9月7日前到盛润公司签订《商品房买卖合同》，逾期则视为订房客户单方解除与盛润公司签订的房屋买卖的相关手续及合同，公示中还注明了签约地址。2010年9月24日，贾丽君接到盛润公司电话通知，于2010年9月25日按通知到盛润公司交纳二期房款，发现盛润公司开具的《缴费明细》所载房屋位置、面积与原《房产预订金收款单》所载房屋位置、面积均不符，双方因此产生纠纷，至今未签订商品房买卖合同。
2010年8月31日，盛润公司与刘吉奎签订《商品房买卖合同》，约定将涉案房屋出售给刘吉奎，单价每平方米2491元，总房款339698元，刘吉奎须于2010年8月31日付清售房款139698元，剩余房款以公积金贷款方式支付。该合同在房管部门备案。合同签订后，刘吉奎于2010年8月31日向盛润公司支付购房款139698元，维修基金8182.20元，燃气开口费2768元，有线电视费240元。2011年4月20日，刘吉奎与中国建设银行股份有限公司新乡市区支行签订《住房公积金借款合同》，约定借款185000元。2011年4月21日，中国建设银行股份有限公司新乡市区支行将185000元转入盛润公司账户。诉讼中，盛润公司认为涉案房屋已出售给刘吉奎且双方所签购房合同已在新乡市房产管理部门备案登记，刘吉奎与本案存在利害关系，要求追加刘吉奎为本案第三人。原审二审判决后，盛润公司法定代表人王润杰与刘吉奎代理人王春梅于2013年4月23日签订赔偿协议，约定：双方因2010年8月31日签订的《商品房买卖合同》未能履行，双方同意给乙方调换一套房产，即：原在新飞大道盛世年华小区南1号楼10层东南户，调换到新飞大道盛世年华小区南2号楼10楼东南户，面积136.37平方米。给付汽车地上停车位一个，使用权20年。另外再退还王春梅已付购房款324698元，于2013年12月底之前一次付清。盛润公司为表示诚意以牧野新城8号楼东四单元5层东户一套房产抵押给王春梅，面积115.92平方米，并将该房钥匙交付王春梅作为保证，房款交清后王春梅将该房钥匙退还给盛润公司。盛润公司负责调换房产的登记变更手续，一切费用由盛润公司承担。”该协议并未履行。
另查明：涉案盛世年华二期ABC座房屋由盛润公司开发。经规划部门2009年5月审批的规划图所示，三座高层楼宇名称编号自南向北依次为A、B、C座，盛润公司曾于2009年7月向规划部门书面提出《楼宇名称编号调整申请》：关于我公司开发的盛世年华二期高层楼宇名称编号从南往北原命名为B、A、C座，订房户已按该名称编号订购，而贵局于2009年5月份批准的规划图所示楼宇编号从南往北为A、B、C座，我公司为了便于工作，特申请将该楼宇的名称编号恢复为从南往北编号B、A、C座。新乡市城乡规划局综合业务科2009年7月16日盖章批复同意申请。2011年9月15日新乡市城乡规划局向本院出具说明：由于楼宇编号调整不属于我局业务审批范围，所以现声明此申请无效。庭审时盛润公司称楼宇位置变更征得了除贾丽君、贾梦忠以外购房者的同意，贾丽君对征求意见一事予以否认。贾丽君与盛润公司签订房产预订金收款单时购买房屋的位置位于现盛世年华小区二期ABC座临化工路（即最南边）楼10层东南户，盛润公司称该楼为南1单元，该房在原二审判决生效后已于2013年8月19日由原审法院执行交与贾丽君。盛润公司所称楼宇位置变更后贾丽君房产预订金收款单载明房产现位于盛世年华小区二期ABC座中间楼10层东南户，盛润公司称该楼为南2单元，与贾丽君主张位置房屋结构分别为三室两厅一卫、三室两厅两卫。第三人刘吉奎已在别处另购房产，庭审时称不论本案结果如何，购买的盛润公司房屋都不再要。河南省高级人民法院（2014）豫法民提字第62号民事裁定书认定“原审以盛润公司为贾丽君出具的房产预定金收款单以及双方签订的承诺书系商品房买卖合同，于法有据，应予维持。”
原审法院认为：盛润公司于2007年10月发布公告，2007年11月14日收受贾丽君涉案A座楼10层东南向房屋订金，2009年4月3日与贾丽君签署承诺书，上述公告、房产预订金收款单、承诺书关于涉案商品房基本情况、总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期具体、明确，具备商品房买卖合同的实质性内容，并且盛润公司已按照约定收受购房款，河南省高级人民法院（2014）豫法民提字第62号民事裁定书对此认定为商品房买卖合同，故盛润公司为贾丽君出具的房产预定金收款单以及双方签订的承诺书系商品房买卖合同。因盛润公司已于2010年8月30日取得涉案商品房预售许可证，依法应认定双方签订的承诺书有效。盛润公司与贾丽君均应当按照约定履行各自的义务。盛润公司于2010年8月31日与刘吉奎签订《商品房买卖合同》，将涉案房屋出售给刘吉奎，并在房管部门进行了预售登记。盛润公司就同一房屋分别与贾丽君、刘吉奎订立买卖合同，两份买卖合同均有效，在贾丽君、刘吉奎均要求盛润公司实际履行合同、交付房屋的情况下，因贾丽君与盛润公司的合同成立在先，且贾丽君先行支付价款，故贾丽君请求继续履行合同，交付房屋，应当予以支持。刘吉奎因不能取得涉案房屋造成的损失，可由刘吉奎向盛润公司另行主张。
虽然贾丽君因2010年9月25日按盛润公司电话通知到盛润公司交纳二期房款时，与盛润公司就开具的《缴费明细》所载房屋位置、结构和原《房产预订金收款单》所载房屋位置、面积、结构均不符产生纠纷，导致至今未签订商品房买卖合同，但根据双方在承诺书中“2011年3月20日以前达到入住条件并交付房屋钥匙”的约定，结合双方在庭审中对交房时间明确以承诺书为准，故2011年3月20日应视为双方确认的最后交房时间。根据承诺书的约定贾丽君应当在三层封顶前以开发商公示的时间或电话通知的时间向开发商支付到总房款的60%，盛润公司之前并未通知贾丽君，之后虽然发出公示，但又于2010年9月24日电话通知贾丽君，且于2010年9月25日向贾丽君开出《缴费明细》，以自己的行为表示对贾丽君所购房屋交纳二期款项时间应为电话通知的时间，故公示确定的时间不应适用于盛润公司与贾丽君之间的房屋买卖。贾丽君在接到电话的次日交纳二期房款时，因坚持按经规划局批准的规划图中原《房产预订金收款单》所载房屋位置交纳，盛润公司开具《缴费明细》按该公司将原楼宇名称编号自南向北由A、B、C调整为B、A、C的位置收取房款，导致贾丽君未签订《商品房买卖合同》和交纳二期房款，该违约责任不应由贾丽君承担，盛润公司在未取得买房人同意的情况下，擅自变更经规划局批准的规划图中原《房产预订金收款单》所载明的房屋位置，已经从根本上改变了原约定，况且盛润公司在电话通知贾丽君办理手续之前已将原位置的房屋出售给刘吉奎，庭审中贾丽君也表示如果盛润公司收取剩余房款，其仍然按约定金额交纳，故贾丽君未按承诺书约定交纳房款非其本人主观造成，盛润公司答辩贾丽君欠交房款和反诉贾丽君违约的理由不能成立，对盛润公司主张违约金和解除购房订单的反诉请求不予支持。但是，盛润公司2010年8月31日将涉案房屋出售给第三人刘吉奎时，是根据当时经规划局批准的楼宇编号调整申请办理，该批准虽然在2011年9月15日被规划局宣布无效，但在宣布之前毕竟已经使盛润公司确信调整申请得到了职能部门的批准，导致盛润公司认为涉案房屋在出售时按照批准的申请确实处于可出售状态，故盛润公司并不存在一房二卖的主观恶意，规划局当时的批准行为对于盛润公司来说属不可抗力，盛润公司在房屋出售上也不存在违约的情形。关于盛润公司答辩时所称应当先交付房款再交付房屋的意见，因规划局批准的调整楼宇编号申请已经被宣布无效，盛润公司应当按原位置向贾丽君交付房屋，涉案房屋已在原审二审判决生效后，经执行于2013年8月19日交付给贾丽君，第三人刘吉奎也明确表示放弃购买涉案房屋，故房屋交付问题已不存在，贾丽君应当按2007年10月16日盛润公司公告和双方签订的承诺书关于房价的约定与盛润公司结算房款。关于逾期交房的违约责任，贾丽君虽然与盛润公司在承诺书中约定“任何一方违约，均按已付房款的两倍向守约方支付违约金”，但按此计算支付违约金数额为已付房款71000元×2=142000元，而根据涉案房屋销售面积计算的房价为127.68平方米×每平方米1848元=235952.64元，违约金金额明显过高，这也与我国合同法第一百一十四条等规定确定违约金性质系以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质相悖，故原审法院认为盛润公司答辩提出显失公平的异议成立。本案贾丽君的损失实际上应为盛润公司逾期交房的损失，双方约定交房时间为2011年3月20日，2011年9月15日，规划部门宣布楼宇编号调整申请无效，在此期间规划局的批准尚未宣布无效，盛润公司主张按调整后位置交付贾丽君并无不当，所以在此期间的逾期交房责任不应由盛润公司承担，但在2011年9月15日之后盛润公司应当按照原约定交付房屋，逾期未交付应当承担相关责任，贾丽君实际取得房屋时间为2013年8月19日，逾期交房23个月零5天，在约定的违约金过高，双方又无其它约定的情况下，违约金应比照新乡市同期出租房屋价格酌定为每月1000元，房屋出租一般都是按整月收取租金，时间应按24个月计算，故逾期交房违约金为1000元×24个月=24000元，因此对贾丽君主张盛润公司支付违约金的诉求予以部分支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十六条的规定，原审法院判决：一、盛润公司于判决生效之日起十日内向贾丽君交付位于新乡市化工路与新飞大道西北角的盛世年华A号楼（A座）10层东南向房屋，贾丽君按照新乡市房管部门测绘的该房面积乘以每平方米1848元与新乡市盛润房地产开发有限公司结算购房款（扣除已付71000元）。二、盛润公司于判决生效之日起十日内向贾丽君支付逾期交付房屋违约金24000元。三、驳回贾丽君其它诉讼请求。四、驳回盛润公司反诉请求。案件受理费4840元，由贾丽君承担2420元，由盛润公司承担2420元，反诉费1620元，保全费1750元由盛润公司承担。
贾丽君上诉称：1、原审法院在盛润公司未主张约定的违约金过高并请求予以适当减少的情况下，主动审查认定双方约定的违约金过高，违反了合同法的相关规定，也不符合不告不理的民事诉讼基本原则。2、双方约定的逾期交房违约金并未高于实际损失，更未过分高于造成的损失，原审法院应当充分尊重当事人的意思自治，维护守约方的合法权益。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决第二项，改判盛润公司向上诉人支付逾期交房违约金142000元。
盛润公司辩称，原审法院认定双方房屋交付时间并以此作为判决违约金的事实和依据，事实清楚；关于原审法院是否可以依职权调整违约金，《中华人民共和国合同法》有明确规定，在关于违约金的判决中，适用法律是正确的；本案已经提审，贾丽君没有向法院出示受到相关损失的证据，其主张损失高于违约金没有相关的证据支持。
原审第三人刘吉奎认可贾丽君的上诉意见。
盛润公司上诉称，1、原审判决上诉人将新乡市化工路与新飞大道西北角的盛世年华A号楼（A座）10层东南向房屋交付给贾丽君，不但违反了上诉人与贾丽君2009年4月3日签订的《承诺书》，而且侵害了第三人利益。2、原审判决上诉人应向贾丽君支付24000元违约金，忽略了贾丽君未在2010年9月7日前按双方约定支付60%房款、双方应解除买卖关系之事实，同时让贾丽君逃避了承担142000元违约金责任，难以令人信服。3、贾丽君拒不按约定支付房款引发本案纠纷是造成双方无法签订正式商品房买卖合同、解除双方买卖合同的根本原因，过错应由贾丽君承担。综上，请求撤销原审判决，改判维持上诉人与第三人房屋买卖合同有效，并改判支持上诉人在原审中的反诉请求。
贾丽君辩称，盛润公司的公告没有约束力，在公告之前案涉房屋已经被出售，在2010年9月24日盛润公司通知答辩人交房款，盛润公司开的交款明细，证明双方没有解除合同，因盛润公司出具的购房手续与《承诺书》约定的不同，答辩人去找盛润公司了解情况，盛润公司已经将房屋出售，盛润公司未通知答辩人解除购房合同。盛润公司与第三人签订的合同没有预告登记，不能代表产权转移。案涉《承诺书》是双方真实意思表示，盛润公司应当支付违约金。案涉房屋不符合交付条件，至今未交付，原审法院于2013年8月9日执行交付给答辩人的房屋是正在施工的房子，水电不通。
原审第三人刘吉奎辩称，案涉房屋已经交付贾丽君，答辩人与盛润公司签订的房屋买卖合同不可能有效。
贾丽君在二审诉讼中提供2014年3月5日盛世年华C座竣工验收报告（复印件）一份，证明案涉房屋至今没有交工。盛润公司对该验收报告的真实性有异议，认为不能作为证据使用，且与本案无关。原审第三人刘吉奎认为该证据与其无关。
盛润公司在二审诉讼中提交了两份案外人办理入住登记的资料，证明案涉房屋已经达到入住条件，业主已经搬进去住了。贾丽君认为其他人的入住手续与其无关。原审第三人刘吉奎对该证据的真实性、合法性无异议。
本院经审理查明：2012年12月1日，新乡市房产管理局在其网站上公布了同期“新乡住宅用房租赁指导价格”，其中载明位于市区的高层住宅（简装）租赁指导价格为每平方米每月10至12元。本院查明的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院认为：首先，盛润公司与贾丽君之间存在房屋买卖合同关系，且导致其双方未能签订正式商品房买卖合同、贾丽君未支付剩余购房款的原因为盛润公司违反约定，对出售房产的位置进行了变更。故盛润公司应当承担继续履行、赔偿损失或支付违约金的违约责任。同时该公司主张解除其与贾丽君之间的“购房订单”并要求贾丽君支付违约金依据不足，本院不予支持。其次，盛润公司此后又将案涉房产出售与第三人刘吉奎，并与刘吉奎签订了商品房买卖合同。虽然盛润公司与刘吉奎签订的房屋买卖合同效力应予认定，但并不因此影响盛润公司与贾丽君之间房屋买卖合同的效力。刘吉奎在本案诉讼中也表示不再履行原房屋买卖合同。故盛润公司与刘吉奎之间如有纠纷可另行解决，并不因此影响该公司向贾丽君承担违约责任。第三，关于案涉违约金是否应予调整的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立，合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。具体到本案诉讼，贾丽君要求盛润公司按约定一次性支付违约金142000元。经本院释明后，盛润公司要求对上述违约金数额进行调整。诉讼期间，案涉房屋通过原审法院执行已于2013年8月19日交付与贾丽君，贾丽君虽主张案涉房屋尚不具备约定的交付条件，但认可案涉房屋现由其控制、使用。结合盛润公司提交的同一时期向该楼号其他业主交房的相关手续，本院认为应按盛润公司与贾丽君约定的交房时间即2011年3月20日至贾丽君“实际取得房屋”的时间即2013年8月19日，以29个月为期间计算贾梦忠的租赁损失。关于租金标准，则应参考新乡市房管局于2012年12月1日发布的“新乡住宅用房租赁指导价格”确定，即本市市区的高层住宅（简装）同期月租金应为每平方米10元至12元，结合当事人的过错程度等因素，应酌定按每平方米每月12元的租金标准，双方约定的案涉房屋面积即127.68平方米计算29个月（月租金损失为1532.16元），共计44432.64元，按照上述相关司法解释的规定，对当事人约定违约金的调整应在此基础上上浮30%，共计57762.43元。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分欠妥，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第214号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费用的负担部分；
二、变更新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第214号民事判决第二项为：“新乡市盛润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向贾丽君支付逾期交付房屋违约金57762.43元。”
二审案件受理费6480元，由贾丽君负担1680元，由新乡市盛润房地产开发有限公司负担4800元。
本判决为终审判决。
审判长 郭中伟
审判员 陈兴祥
审判员 路长平
二〇一五年八月十二日
书记员 李 芳