浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑再2号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
原审被告人郑义，男，1972年10月30日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，无业，住苍南县。因犯抢劫罪、盗窃罪于1997年6月17日被温州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，浙江省高级人民法院于1999年11月裁定减刑为有期徒刑十九年九个月，剥夺政治权利九年。浙江省杭州市中级人民法院分别于2001年7月、2004年12月、2006年10月裁定减刑一年五个月、一年八个月、二年。又于2008年12月裁定假释，假释考验期自2008年12月31日至2014年7月29日。因本案于2013年10月18日被苍南县公安局刑事拘留。现在浙江省第二监狱服刑。
辩护人郑思钢，浙江塘河律师事务所律师。
浙江省苍南县人民检察院指控原审被告人郑义犯危险驾驶罪一案，本院于2013年11�26日作出（2013）温苍刑初字第1323号刑事判决。该判决已发生法律效力。因被告人郑义刑期计算有误，本院于2016年8月25日作出（2016）浙0327刑监3号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员陈德星出庭支持公诉，原审被告人郑义及其辩护人郑思钢到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明：
2013年10月17日晚，被告人郑义在醉酒后（经鉴定，血液中乙醇含量1.37mg/ml）驾驶浙Ｃ×××××小型普通客车，从苍南县龙港镇万宝路大酒店驶往龙港镇西洋路方向。当晚22时20分许，途经龙港镇西城路变电所前路段时，被苍南县公安局民警当场查获。
上述事实，被告人郑义在开庭审理过程中亦无异议，并有归案经过说明、血样提取登记表及照片、酒精呼气测试单、�液检测司法鉴定意见书、机动车驾驶证查询结果、机动车行驶证复印件及车辆信息查询结果、刑事判决书、罪犯档案资料、被告人身份证明等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人郑义违反道路交通安全法，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人郑义在假释考验期间犯新罪，应当撤销假释，予以数罪并罚。被告人郑义拒绝酒精呼气测试，可酌情从重处罚；但其归案后能如实供述犯罪事实，又可从轻处罚。辩护人要求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关建议判处被告人拘役二个月十五日至三个月十五日的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳。据此，原审判决：被告人郑义犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币6000元；与原犯抢劫罪、盗窃罪尚未执行的刑罚有期徒刑五年七�月八日，剥夺政治权利九年实行并罚，决定执行有期徒刑五年七个月八日，剥夺政治权利九年，并处罚金人民币6000元。
本院再审查明的事实、证据与原审认定一致。
原审被告人郑义在开庭审理过程中对原审事实及证据均无异议，但提出由于减刑多次，数罪并罚时对已减刑刑期不计入已执行刑期对其不公平。其辩护人提出：原审被告人郑义余刑为十年八个月，二次犯罪服刑时于2015年减刑十个月应当予以扣减，原审量刑没有异议，但不计入总刑期。被告人郑义因假释考验期间犯新罪，数罪并罚时缺乏裁量空间，违背罪责刑相适应原则。服刑期间表现良好，在数罪并罚时建议从轻处罚
另查明，被告人郑义因犯抢劫罪、盗窃罪于1997年6月17日被温州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。后在浙江省第二监狱服刑期间于1999年11月被浙江省高级人民法院裁定减刑为有期徒刑十九年九个月，剥夺政治权利九年。后又于2001年7月、2004年12月、2006年10月分别被浙江省杭州市中级人民法院裁定减刑一年五个月、一年八个月、二年，共减刑五年一个月。其实际执行的刑期为九年一个月。本院（2013）温苍刑初字第1323号刑事判决书判决确定被告人郑义的刑罚执行期限自2013年10月18日起至2019年5月25日止。原审判决生效交付执行后，2015年11月5日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭刑执字第8500号刑事裁定，对罪犯郑义减刑十个月。
上述事实，原审被告人郑义在开庭审理过程中亦无异议，并有刑事判决书、裁定书等证据证实，足以认定。
本院再审认为，原审被告人郑义违反道路交通安全法，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人�义在假释考验期间犯新罪，应当撤销假释，予以数罪并罚。原审关于被告人郑义定罪准确，但在认定郑义在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处刑罚实行数罪并罚时，将郑义在前罪服刑期间经减刑裁定减去的刑期五年一个月计入已经执行的刑期，导致在实行数罪并罚时刑期计算错误，应予纠正。辩护人关于刑期计算意见，予以采纳。但其提出违背罪责刑相适应原则意见于法不符，不予采纳。依照经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、《中华人民共和国刑法》第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百八十五�、第三百八十九条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭刑执字第12075号刑事裁定书对被告人郑义的假释。
二、撤销本院（2013）温苍刑初字第1323号刑事判决即被告人郑义犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币6000元；与原犯抢劫罪、盗窃罪尚未执行的刑罚有期徒刑五年七个月八日，剥夺政治权利九年实行并罚，决定执行有期徒刑五年七个月八日，剥夺政治权利九年，并处罚金人民币6000元。
三、原审被告人郑义犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币6000元；与原犯抢劫罪、盗窃罪尚未执行的刑罚有期徒刑十年八个月，剥夺政治权利九年实行并罚，决定执行有期徒刑十年八个月，剥夺政治权利九年，并处罚金人民币6000元。原判已缴纳的罚金予以扣减（刑期从判决执行之日起计�。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月18日起至2023年8月17日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李正钢
审 判 员 谢春凤
代理审判员 廖宝章
二〇一六年十二月十八日
代书 记员 林珍珍
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。
……
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
……
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以�轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以�出庭参加诉讼。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；