河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫17刑终341号
原公诉机关正阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊立强，男，1989年9月9日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省正阳县，住正阳县。因吸毒于2013年12月28日被行政拘留十日、2015年2月20日被行政拘留五日、2015年2月24日被社区戒毒三年。因犯非法持有毒品罪于2016年1月27日被河北省秦皇岛市山海关区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，于2016年2月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品犯罪，于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。
指定辩护人李前进，河南同立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）翁振，男，1981年8月10日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省鞍山市铁西区。因涉嫌犯运输毒品犯罪，于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。
辩护人张新，北京道宸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐东，男，1978年3月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省正阳县，现住湖北省黄冈市黄州区。因吸毒于2017年7月19日被行政拘留十二日。因涉嫌犯运输毒品犯罪于2017年7月20日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。
指定辩护人徐海阔，河南同立律师事务所律师。
正阳县人民法院审理正阳县人民检察院指控原审被告人熊立强、翁振犯贩卖毒品罪、原审被告人徐东犯运输毒品罪一案，于2018年5月31日作出（2018）豫1724刑初163号刑事判决。宣判后，熊立强、翁振、徐东均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年7月上旬的一天，被告人熊立强从林水开（在逃）处购买毒品约3000克。后安排被告人徐东驾驶鄂Ａ×××××轿车到广东省惠州市沙田服务区将毒品运回正阳县。2017年7月12日夜，熊立强又借用张某的赣Ｆ×××××白色雷克萨斯轿车，安排徐东驾驶该车将毒品运到辽宁省鞍山市。熊立强乘飞机到辽宁省鞍山市与徐东会合，后独自开车到被告人翁振居住的小区，以每克105元的价格将约2000克毒品卖给翁振，获得毒资21万元。交易完成后，熊立强支付被告人徐东1万元费用。翁振将购买的毒品交他人测试后认为纯度不够，遂联系熊立强要求退货。2017年7月16日，翁振将毒品藏匿在黑Ａ×××××轿车内，驾车来到正阳县。其在正阳县天龙大酒店停车场与熊立强商议退货事宜时，被正阳县公安局民警抓获。民警当场从熊立强随身携带的黑色包内搜出1包296.5克疑似毒品，1包1.3克疑似毒品，后从被告人翁振车内搜出疑似毒品3包，共计1576.7克。经鉴定，从熊立强处查获的296.5克疑似毒品及从翁振处查获的1576.7克疑似毒品均未检出甲基苯丙胺成分，检出N-
异丙基苄胺成分。另从熊立强处查获的1.3克疑似毒品因多次取样鉴定不能确定是否含有甲基苯丙胺成分，后检材用完，无法再次提取送检。
认定上述事实的证据有被告人熊立强、翁振、徐东的供述与辩解，证人张某、蔡某、王某的证言，辨认笔录，卡口监控截图、淡水镇沙田服务区照片，高速收费票据、机票、购票记录，车辆行驶轨迹，通话记录，扣押物品清单及现场照片，提取笔录、称重笔录及照片，驻马店市公安局刑事科学技术研究所检验报告、正阳县公安局情况说明，利奥商务宾馆入住单，正阳县天龙大酒店入住记录，正阳县公安局现场检测报告书，银行卡交易明细，湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书，在逃人员登记表，户籍证明，前科证明及刑事判决书、释放证明，到案证明，视听资料等。
原审法院认为，被告人熊立强为谋取非法利益，向他人贩卖毒品，数量大；被告人翁振为贩卖毒品，谋取非法利益，从被告人熊立强处购买毒品，数量大；二人行为已构成贩卖毒品罪。被告人徐东明知被告人熊立强购买毒品，仍帮助其运输毒品，数量大，其行为已构成运输毒品罪。三被告人已着手实施犯罪，但因犯罪对象不能而未得逞，系犯罪未遂，熊立强、徐东到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。熊立强系累犯，且系毒品再犯，量刑时不宜从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于执行<全国人大常委会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、被告人熊立强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元。被告人翁振犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币八万元。被告人徐东犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币六万元。二、作案工具白色纳智捷牌轿车一辆，予以没收，上缴国库。三、扣押的涉案物品，由扣押机关正阳县公安局依法处理。
上诉人熊立强上诉称，贩卖的不是毒品，其行为不构成贩卖毒品罪，量刑重，请求从轻处罚。其辩护人意见，熊立强贩卖的是假毒品，属犯罪未遂，有坦白情节，认罪态度好，建议对熊立强减轻处罚。
上诉人翁振上诉称，自己没有贩毒的故意，且不是毒品，不构成犯罪，量刑重，其所开车辆不属犯罪工具，请求依法改判。其辩护人意见，翁振购买的不是毒品，不具有社会危害性和应受惩罚性，且认定翁振贩卖毒品的证据不足，建议宣告翁振无罪。
上诉人徐东上诉称，一审认定为运输毒品属适用法律错误，量刑重，请求减轻处罚。其辩护人意见，徐东有坦白情节，认罪态度好，建议对徐东减轻处罚。
本院经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，经本院审核无误，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）熊立强、翁振故意贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，上诉人（原审被告人）徐东故意运输毒品，其行为构成运输毒品罪，由于犯罪对象不能，三上诉人的行为均属犯罪未遂。关于三上诉人的上诉理由及其辩护人意见，经查，熊立强主观上有购买并出售甲基苯丙胺（俗称冰毒）的故意和行为，翁振在购买时熊立强明确告诉是冰毒（甲基苯丙胺），翁振不吸毒，且购买数量大，足以证实翁振具有贩卖毒品的主观故意，故熊立强、翁振上诉称其行为不构成贩卖毒品罪的理由不能成立，一审已根据熊立强的犯罪情节对熊立强减轻处罚，熊立强的辩护人的辩护意见及翁振的辩护人认为翁振无罪的辩护意见均不能成立，本院不采纳。鉴于翁振无犯罪前科，且未实施具体的出售行为，并属犯罪未遂，对翁振可减轻处罚，同时，现有证据不能证实翁振所驾驶车辆属犯罪工具，故翁振上诉称其车辆不是犯罪工具的理由成立，本院予以采纳。关于徐东的上诉理由及其辩护人意见，经查，一审法院已考虑徐东的犯罪情节并对徐东减轻处罚，故徐东的上诉理由及其辩护人意见均不能成立。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对熊立强、徐东的量刑适当，对翁振量刑较重，适用法律错误，翁振部分上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持正阳县人民法院（2018）豫1724刑初163号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）熊立强、徐东的定罪和量刑、对上诉人（原审被告人）翁振的定罪部分和第三项。
二、撤销正阳县人民法院（2018）豫1724刑初163号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）翁振的量刑部分和第二项。
三、上诉人（原审被告人）翁振犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年7月19日起至2024年7月18日止。）
本判决为终审判决。
审判长 马洪涛
审判员 傅云峰
审判员 曹黎萍
二〇一八年七月十八日
书记员 赵语嫣