宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬海商初字第1137号
原告（反诉被告）：宁波广播电视广告有限公司。
法定代表人：任元君。
委托代理人：陈明。
被告（反诉原告）：宁波恒广传媒广告有限公司。
法定代表人：刘俊峰。
委托代理人：顾猛。
委托代理人：于书凡。
原告宁波广播电视广告有限公司（以下简称广电广告公司）为与被告宁波恒广传媒广告有限公司（以下简称恒广公司）合同纠纷一案，于2012年10月10日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员叶光明适用简易程序独任审判。被告在法律规定的期限内向本院提出反诉，本院决定合并审理，并于2012年11月26日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，组成合议庭，于2013年3月19日和4月27日两次公开开庭进行了审理。原告广电广告公司的委托代理人陈明、被告恒广公司的法定代表人刘俊峰三次到庭参加诉讼，被告恒广公司的委托代理人于书凡到庭参加了前两次庭审。本案现已审理终结。
原告广电广告公司起诉称：原、被告于2011年11月20日签订《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》，约定2012年1月1日至2014年12月30日期间原告将《淘最宁波》栏目的制作和创收交由被告负责，被告承担栏目制作运营的一切费用，并完成创收指标。栏目创收实行先付款后播放的原则，即被告先将下月的承包费提前一周付给原告，原告排播下月栏目，实行一月一付制。根据合作协议约定，2012年1月至10月，每月25日之前被告须按290000元标准向原告预付下月的播出费用。然而2012年1至6月，被告共拖欠原告承包费765000元，经原告多次催讨，被告至今仍未支付。另根据协议第七条奖罚规定，《淘最宁波》栏目以每月收视率平均值为1.3%作为基点，低于1%个点则每降0.1%罚2000元，以此类推。栏目播出至今，被告1-5月份中，1月份收视率仅为0.5、2月份0.8、4月份0.6、5月份0.5，均未达标，按照协议应支付原告罚金30000元。2012年5月29日，原告正式向被告发出催款函，要求被告支付拖延的承包费。被告收到函后不但没有履行付款义务，反而于2012年6月4日开始擅自停止栏目的供带，导致《淘最宁波》栏目无法播出，打乱了频道的正常节目安排，给频道的运作带来严重的负面影响，造成了巨大的经济损失。原告认为，被告的上述行为已构成重大违约，故原告2012年6月13日正式致函被告解除合同，并要求被告付清拖欠的费用，然被告收到函后不予理睬。为了维护合法权益，原告依法提起诉讼，请求判令：一、确认原告与被告签订的《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》已于2012年6月13日解除；二、被告向原告支付拖欠的承包费765000元，并自起诉之日起支付按银行同期贷款利率计算的利息；三、被告向原告支付罚金30000元；四、本案诉讼费由被告承担。
被告恒广公司答辩称：原、被告签订的协议属于法人之间的联营合同，协议第五条约定的承包费属于保底条款，应为无效，原告根据该条款收取的承包费应当返还，应重新进行利润分配；被告发出停播通知，事实上已解除合同，不应支付之后的承包费；即便按照协议约定，被告也只需向原告再支付115000元承包费；协议中关于收视率罚金的约定是原告利用垄断地位强行要求被告与之签订的，显失公平；原告屡屡变更协议，导致项目定位混乱和被告的巨大损失，被告单方调整播出时间，属于重大违约。原告的主体不当，合作协议的甲方为原告及宁波广播电视集团社会生活频道（以下简称生活频道），根据合同相对性的原则，只应有一个主体；本案的原告没有节目播出的资格和能力，根据合作协议的内容，甲方的主体应该是生活频道，因生活频道是属于宁波广播电视集团的分支机构，所以合同的对方主体应当是宁波广播电视集团。
被告（反诉原告）恒广公司反诉称：反诉被告广电广告公司在合同履行过程中，以自身优势地位，从2010年所签协议到2011年协议，多次改变协议内容以致反诉原告恒广公司栏目定位模糊、行业界限不清。2011年所签协议在2010年协议的基础上增加承包费用和收视率的考核标准，恒广公司鉴于广电广告公司的压力及前期投入，不得已与之签订，希望继续合作。广电广告公司在2012年5月17日又单方提出调整节目播出时间等内容的补充协议，使恒广公司的节目播出时间首期由黄金时间18：30分调整到22：05分，重播时间由原来的8：55分调整到次日中午12：00，对于承包费和收视指标却不予变更。恒广公司与广电广告公司在合同中约定实行先付款后播出的原则，对更改节目播出时间等事项，恒广公司及时与广电广告公司沟通，但广电广告公司始终未给恒广公司一个明确的答复，且紧追费用。广电广告公司屡次更改协议，擅改节目播出时间，给恒广公司的正常工作造成巨大影响，与恒广公司合作的客户以此拒绝同恒广公司合作，恒广公司无法顺利组织6月份节目片源，以致无片可拍，导致恒广公司各项工作无法开展，损失重大，广电广告公司理应赔偿恒广公司的各项损失。恒广公司各项损失共计900000元。为维护反诉原告恒广公司的利益，故提出反诉，请求判令：一、反诉被告广电广告公司赔偿反诉原告恒广公司为履行合同而建的演播厅投入损失、设备损失200000元、前期预付的广告费损失500000元、因节目停播造成的人工费损失100000元、前期市场开发损失100000元；二、广电广告公司承担全部诉讼费用。第一次庭审中，反诉原告恒广公司变更诉讼请求为请求判令：一、确认合作协议第七条和第五条无效；二、反诉被告广电广告公司返还利润492500元；三、反诉被告广电广告公司赔偿反诉原告恒广公司损失900000元；四、反诉被告广电广告公司承担全部诉讼费用。第二次庭审前，反诉原告恒广公司将第二项诉讼请求的金额增加至700000元，将第三项诉讼请求的金额减少至200000元。
反诉被告广电广告公司答辩称：双方就《淘最宁波》签订的合作协议是双方真实意思表示，不违反法律的规定，是等价有偿的协议，不是反诉原告所说的联营合同；承包费是双方一致约定的，不是保底条款；反诉原告理应按照合同约定向反诉被告支付承包费，无权要求予以返还；反诉原告所提出的损失没有有效的证据予以支持，而且即便存在损失，也是由于反诉原告的违约行为引起的，应当由其自行承担。第二次变更诉讼请求超出了法律规定的期限。
原告（反诉被告）广电广告公司为证明其主张，向本院提交了下列证据：
1．关于《淘最宁波》栏目合作协议一份，拟证明原告与被告之之间关于《淘最宁波》栏目的承包合同关系及对承包费、收视率罚金等进行了相关约定的事实；被告对真实性没有异议，对关联性有异议，认为该份协议不能作为原告主张的承包费的依据及收取罚款的依据，协议内容及名称体现的是法人之间联营合同，协议第五条是典型的保底条款，为无效条款，双方应当按照实际的盈亏进行结算；协议第六条显示原告是合作项目的领导者，原告不能基于该协议第七条的约定向被告进行罚款。
2.催款函一份，拟证明原告催告被告支付拖欠的承包费及罚金的事实；被告对真实性有异议，称没有收到过。
3．解除合同的函及快递单各一份，拟证明原告依法解除与被告恒广公司之间关于《淘最宁波》栏目合作协议并要求被告限期结清费用的事实；被告对真实性没有异议，称收到过该函件，对关联性有异议，认为是原告擅自更改合同约定，先行违约，所以被告已在2012年6月3日终止合作。
4．收视率统计数据一份，拟证明被告恒广公司承包的栏目收视率低于协议约定的事实；被告对形式真实性没有异议，对关联性和证明内容有异议，认为收视率是个动态数据，不是静态的，原告截取的数据是不完整的，是断章取义。
5．进账单、发票、栏目广告收费通知单、广告业务合同各一份，拟证明被告恒广公司2011年12月19日支付的97800元并非涉案承包费的事实；被告对进账单及发票没有异议，认为收费通知单是原告自行制作的，97800元就是本案的承包费，对广告业务合同真实性表示不清楚，认为与本案无关。
对原告提供的上述证据，本院经审核，认证如下：鉴于原、被告对证据1、证据3、证据4、证据5中的进账单及发票真实性均无异议，只是在对证据证明的事实认识上存在争议，故本院确认上述证据可以作为认定本案相关事实的证据。以上证据是否能够达到它们的证明目的，本院结合全案情况留后评述。证据2没有已送达至被告的证据，故本院不予认定。证据5中的栏目广告收费通知单系原告自行制作，被告亦不予认可，本院不予认定。证据5中的广告业务合同，没有其他证据以佐证，无法确认与本案的关联性，故本院不予认定。
被告（反诉原告）恒广公司为证明其主张，向本院提供如下证据：
1.电子邮件来往记录四份、补充协议及修改协议各一份，拟证明原告违约的事实；原告对真实性没有异议，对证明内容有异议，认为原告提出修改合同不意味着原告单方面违约。
2.告知函五份、停播报告一份，拟证明因为原告违约改变节目播出时间导致整个项目的合作客户终止合作关系，被告因为原告违约不得不终止双方合作的事实；原告认为终止栏目投放合同的五份告知函真实性无法确认，每份告知函的内容、格式完全一致，可能是被告事后制作的；即使告知函是真实的，对关联性有异议，被告的客户终止合作的根本原因在与被告自身的违约行为；玛花纤体公司、宁波第二百货商店的告知函之外的三份已经超过了举证期限；对停播报告真实性没有异议，但认为是被告违约，被告没有单方通知解除合同的权利。
3.物资清单一份、设备借用清单一份、图片十二份、投放汇总一份、明细二份、淘最宁波栏目派驻人员工资汇总一份、栏目市场开发公关费清单一份，拟证明被告损失费用的事实。原告对真实性有异议，认为都是复印件，没有原件，是恒广公司单方制作的，这些设备即使存在也并非只能用于履行涉案合同，不能证明恒广公司的实际损失，即使损失存在，也是恒广公司自身造成的。
4.发票一份，拟证明2011年12月19日被告恒广公司向原告支付97800元的事实。原告认可收到该笔款项，但认为支付的并非是涉案栏目的承包费，而是其他单位的广告费。
本院依据被告恒广公司的申请，依法对红星美凯龙家居集团股份有限公司宁波鄞州商场企划总监金剑就案件事实进行询问，形成谈话笔录一份，金剑陈述称：2012年3、4月间，其所在的红星美凯龙家居集团股份有限公司宁波鄞州商场与恒广公司就在《淘最宁波》栏目上投放广告达成合作意向，但2012年4月其在与宁波电视台广告中心负责二套节目的广告总监干之静电话联系业务，聊天时干之静提及《淘最宁波》栏目播出时间接下来要调整到10点以后；金剑之后向恒广公司工作人员核实该消息，对方称属实，大概5、6月份要调整。被告恒广公司提出该份谈话笔录作为证据，拟证明播出时间调整是因为生活频道原因造成的。原告对形式真实性没有异议，但对内容真实性有异议，认为金剑在谈话笔录中所提到的干之静为原告员工，据原告核实干之静称没有印象有向金剑说过《淘最宁波》播出时间调整，其也不负责该栏目，调整节目的权限仅在于生活频道和宁波广播电视集团的总编室，但生活频道和宁波广播电视集团的总编室从未决定调整，也没有发布相关信息。
对上述证据，本院经审核，认证如下：鉴于原、被告对证据1、证据4、谈话笔录的形式真实性均无异议，故本院确认上述证据可以作为认定本案相关事实的证据。证据2中的告知函均为原件，本院对真实性予以认定。以上证据是否能够达到它们的证明目的，本院结合全案情况留后评述。证据3的真实性及与本案的关联性无法确认，故本院不予认定。
经审理，本院认定如下事实：2011年11月20日，原告广电广告公司及生活频道作为甲方、被告恒广公司作为乙方，三方签订了《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》，协议中约定：甲方将《淘最宁波》栏目的制作和创收工作交由乙方负责，被告承担栏目制作运营的一切费用，并完成创收指标，甲方负责审核栏目的宣传导向和行业开发及广告规范；栏目首播时段为每日18：30分至18：42分，每周7天，重播时段为次日8：55分至9：07分；播出时段如需调整，甲方需提前二周告知乙方，不尽事宜协商解决；协议合作期为2012年1月1日至2012年12月30日；《淘最宁波》2012年全年承包额为3500000元，具体付款方式为2011年12月25日前乙方支付给甲方300000元，2012年1月至10月的每月25日前，每月乙方支付给甲方290000元整，2012年11月25日前乙方支付给甲方300000元整。《淘最宁波》栏目以每月收视率平均值1.3%作为基点，超0.1%个点奖2000元，以此类推；1.3%至1%之间为不奖不罚区间，低于1%个点则每降0.1%罚2000元，以此类推。合同签订后，被告恒广公司直接及通过其他企业共向协议甲方、即广电广告公司及生活频道分笔共支付了1207800元。2012年4月至5月间，生活频道曾向被告恒广公司催讨所欠承包费，恒广公司未支付。2012年6月1日，被告恒广公司向生活频道发送《关于﹤淘最宁波﹥栏目6月4日起停播的报告》，当中称：鉴于贵频道对栏目的多次调整变化致使与本司合作的业务关系遭到重创，多家客户以“栏目多变，不宜合作”为由拒绝同本司签署长年合作条款，也使得本司无法顺利组织6月份的节目片源，自6月4日起，本司将面临无片可备的境地，也无力再为贵频道持续性的供带；……就此实际情况，本司特向贵频道报告自6月4日起，《淘最宁波》栏目暂停向贵频道供带及支付相关承包费用。2012年6月4日起，被告恒广公司停止了《淘最宁波》栏目的节目制作和供应，原告以其他节目取代了该栏目。2012年6月13日，原告及生活频道向被告发出函件，通知解除本案所涉《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》。
另查明：生活频道系宁波广播电视集团的内设机构。宁波广播电视集团向本院出具情况说明，当中载明《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》甲方项下的所有权利和义务由原告广电广告公司享有和承担。央视索福瑞媒介研究有限公司出具了对《淘最宁波》栏目2012年1月至5月的收视率报告，其中载明2012年1月收视率为0.5%，2月为0.8%，3月为1%，4月为0.7%，5月为0.5%。
本院认为：原告广电广告公司及生活频道作为甲方、被告恒广公司作为乙方，三方签订的《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》是各方真实意思表示，也未违反法律法规关于合同效力问题的强制性规定，应为有效。根据协议约定，恒广公司负责栏目的制作，协议第七条关于收视率奖罚的约定并无不当。根据协议和宁波广播电视集团出具的情况说明，原告有权提起诉讼主张协议甲方的权利。恒广公司提供了五份其他企业出具的《关于终止﹤淘最宁波﹥栏目投放合作的告知函》、停播报告和金剑的谈话笔录作为证据，拟证明是原告违约改变节目播出时间导致合作客户终止合作关系，被告因为原告违约不得不终止合作。但被告亦认可截止其停止栏目节目制作和供应之时，《淘最宁波》栏目仍按照合作协议约定的时间播放。尽管协议甲方确曾向被告恒广公司提出变更协议约定的节目播出时间，但变更协议的提议并不属于违约行为。各份告知函中也无法证明是协议甲方原因造成各家企业终止与被告恒广公司的合作。金剑在谈话笔录中陈述的内容，一者缺乏其他证据相佐证，二者即使真实也不足以构成协议甲方的违约或预期违约。综上，现有证据尚不足以证明协议甲方存在违约或预期违约行为，被告恒广公司也未提供足够证据证明其存在损失，故恒广公司的反诉请求应予驳回。关于合作协议的解除，被告恒广公司曾向协议甲方之一的生活频道发函申明将停止供带，原告亦确认被告法定代表人曾口头告知2012年6月3日是最后一期栏目，之后解除协议，不再继续合同。原告也于2012年6月13日发函解除合同，双方事实上已经达成了解除合同的合意，故本院确认的合作协议的解除时间为2012年6月13日。合同解除后，当事人对已经履行的部分，有权根据履行情况和合同性质提出相应诉请。被告恒广公司未按合作协议约定支付承包费，原告现要求被告恒广公司支付拖欠的承包费，合理合法，但其对承包费的计算存在不当。原、被告实际仅在2012年1月1日合作期开始至6月3日期间就《淘最宁波》栏目的制作和播出进行了合作，共为155天，被告应向协议甲方支付承包费为1486301元。关于被告恒广公司已支付承包费情况，原、被告对1110000元承包费已支付不存在异议。另有2011年12月19日被告恒广公司向原告支付的97800元，被告认为属于本案所涉的协议项下的承包费，原告认为应属其他款项，与本案无关，但原告提供的证据尚不足以证明该笔款项如其所称系被告代其他企业所付的款项，故应认定为合作协议项下的承包费。故被告已支付的承包费应为1207800元。被告恒广公司尚欠承包费应为278501元。被告恒广公司未能按照约定的期限支付承包费，原告主张自起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息，并无不当，本院予以准许。关于收视率的奖罚，协议中有明确的计算标准。原告提供了央视索福瑞媒介研究有限公司出具的对《淘最宁波》栏目2012年1月至5月的收视率报告，该公司作为国内收视率调查的权威机构，报告中记载的收视率数据清晰明确，应予采信。根据收视率数据，被告恒广公司因收视率未达到约定标准共应支付协议甲方30000元，原告该项诉请应予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》于2012年6月13日解除；
二、被告宁波恒广传媒广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告宁波广播电视广告有限公司承包费278501元和相应利息（以本金278501元按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2012年10月10日计算至本判决确定的履行日止）及收视率罚金30000元；
三、驳回原告宁波广播电视广告有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告宁波恒广传媒广告有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件受理费11750元，由原告宁波广播电视广告有限公司负担5822.5元，由被告宁波恒广传媒广告有限公司负担5927.5元；反诉案件受理费6400元，由反诉原告宁波恒广传媒广告有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴费通知书七日内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 叶光明
人民陪审员 房菊芬
人民陪审员 何凤瑛
二〇一三年五月三十日
代书 记员 蒋丹红