湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终276号
上诉人（一审被告）：全贤风。
上诉人（一审被告）：董美华。
两上诉人共同委托诉讼代理人：成传明，湖北才俊律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：石教喜。
上诉人全贤风、董美华因与被上诉人石教喜建设工程合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2016）鄂0222民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
全贤风、董美华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回石教喜的全部诉讼请求。事实和理由：一、石教喜的诉讼请求不能支持。石教喜事先未告知其，房屋地基前有银山村董姓埦三组的权属矛盾。金三角公路并未占用地基面积。石教喜谎称四邻关系无纠纷，致其施工过程中，多次被他人强制阻止，石教喜不肯出面协调，致工程延误。双方协议，将房屋拆除开发商品房，建至八层，由于石教喜事先未取得商品房开发相关合法手续，房屋建至第三层，城管执法部门将工程强行停工，石教喜作为开发者，未能及时完善手续，工程一直不能顺利进行，不能交房的责任完全在石教喜。二、一审判决确定的案由错误。本案是石教喜出地，其出资合作建房，建成后按约定分配房屋，应当确定为合作开发房地产合同纠纷。因双方均无房地产开发经营资质，且石教喜未办理开发建筑手续，也未转让土地使用权，因此，双方签订的协议无效。不能交房的责任不在其，故其无需承担违约金。三、本案遗漏了原告，协议上签订的甲方有三人，而起诉时原告仅石教喜，其他两人未就权利作出处分，程序违法。
石教喜辩称，其房屋属于危房改造，其已经办理了危房改造手续。全贤风单方延伸了50米，但加起来的面积还是260平方米，与其土地证面积一致。此部分面积的房屋属其所有。与其他村组的权属纠纷，与其无关，由全贤风负责。
石教喜向一审法院起诉请求：1、要求全贤风、董美华赔偿违约金2万元；2、及时交房；3、诉讼费用由全贤风、董美华负担。
一审法院认定事实：1、2010年12月17日，石教喜与全贤风、董美华签订房屋开发协议（以下简称协议一）。2015年5月10日，石教喜与全贤风、董美华签订房屋开发协议（以下简称协议二）。2、双方约定石教喜负责提供自己所有的位于银山小区二层私房一栋房屋、土地相关证件；3、全贤风、董美华出资开发，承担开发建房的所有施工和所有费用；4、全贤风、董美华负责处理好四邻关系和起坟费用，金三角公路占用石教喜的地基面积全贤风、董美华负责处理，做抵起坟费用；5、石教喜按约定所得的四层以内的房屋在2015年农历12月交付；6、双方不得违约，违约金为20000元；7、施工图纸经双方同意后，本合同生效。8、施工通图纸经协议双方同意，合同已经生效；9、房屋至审理之日尚未交付。
对于双方当事人有异议的事实及质证情况，一审法院分析、评定如下：全贤风主张工期延误至今未能交房是因为石教喜提供的土地存在四邻关系问题、土地证之外设计图之内的16米与董姓埦三组存在争议两个原因，石教喜认可这两个事实的存在，同时主张根据协议一、协议二，这些事实的存在并不影响违约条款的效力，综合两个协议的约定内容，予以认可。石教喜主张董美华没有参与建房后的相关活动，不应承担违约责任，全贤风主张其与董美华是合伙开发关系，应共同承担关于该房屋开发的一切责任。根据合伙关系权利义务共享共担的原则，全贤风与董美华关于开发建房内部分工不对抗善意第三人，应共同承担关于合伙开发的责任，对全贤风主张与董美华共同承担违约责任，予以认可。
一审法院认为，石教喜与全贤风、董美华签订合伙开发协议，是其真实意思表示，双方应当忠实、全面履行合同义务。石教喜履行了合同约定的义务，全贤风、董美华没有按协议约定交付房屋致使石教喜遭受损失，应承担违约责任。在协议中，双方约定违约金为20000元，不违反法律规定，予以认可。故对石教喜要求全贤风承担违约责任赔偿20000元的诉讼请求，予以支持，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条的规定，未依法领取营业执照的个人合伙的全体合伙为共同诉讼人，董美华与全贤风系合伙开发协议的乙方，为个人合伙关系，是本案必要的共同被告，应承担连带赔偿责任。同时全贤风、董美华应承担继续履行的违约责任，石教喜要求及时尽快交房的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条之规定，判决：一、全贤风在本判决生效后十日内赔偿石教喜20000元合同约定违约金。董美华承担连带赔偿责任；二、全贤风、董美华于本判决生效之日起六个月内按合同约定交付石教喜房屋。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案系石教喜提供集体土地使用权，全贤风、董美华提供资金建设一梯二户八层房屋而签订的明确双方权利义务的协议。全贤风、董美华认为本案案由应为合作开发房地产合同纠纷，因该案由针对的是当事人在依法取得国有土地使用权的土地上进行共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的纠纷，而本案的基本事实不属于该案由的规范情形，本案案由应为建设工程合同纠纷。全贤风、董美华在不具备相关的建筑资质的情况下，承揽了涉案房屋建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的建设工程施工合同无效”的规定，全贤风、董美华与石教喜的房屋建设工程合同，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有或者必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”关于石教喜的交房请求，因涉案房屋的土地使用权以及原地上的原二层私房属于石教喜。全贤风、董美华完成涉讼房屋的拆建工程，并已建至五层，其投入的人力、物力和财力已经固化于已建成的房屋之上，不可能返还石教喜的原财产。根据公平合理、等价有偿的原则，可以参照双方对房屋建成后的分配方案，故全贤风、董美华应当将双方约定的房屋交付给石教喜。关于石教喜要求2万元违约金的请求，因无效的合同自始没有法律约束力，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。违约金条款不属于独立存在的解决争议方法的条款，故对于石教喜要求2万元违约金的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。石教喜明知全贤风、董美华没有建房资质、明知其危房改造的范围仅限在原址按原层高、原面积建设，层数为三层，却与全贤风、董美华签订建设八层房屋的合同；全贤风、董美华在没有资质的情况下承建三层以上房屋，双方对于合同的无效均有过错。石教喜对于损失情况，既未主张亦未提交证据证明。关于本案程序上是否遗漏石后军、石后勇作为共同原告的问题。经查，石后军、石后勇系石教喜之子，石教喜明确石后军、石后勇从未参与涉案合同，且涉案的土地使用权属于石教喜，协议亦是石教喜与全贤风之间协商签订，故本案不存在遗漏共同原告。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳新县人民法院（2016）鄂0222民初1685号民事判决主文第二项；
二、撤销阳新县人民法院（2016）鄂0222民初1685号民事判决主文第一项；
三、驳回石教喜其他诉讼请求。
二审案件受理费300元，由全贤风、董美华负担
本判决为终审判决。
审 判 长 柴 卓
审 判 员 乐 莉
代理审判员 南又春
二〇一七年五月三日
书 记 员 田 梦