云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字第333号
上诉人（原审被告）白云雁，男，汉族。
代理人李忠培，云南群乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）徐正琼，女，汉族。
委托代理人滕泽喜，牟定县定远法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人白云雁因与被上诉人徐正琼变更抚养权纠纷一案，不服牟定县人民法院（2015）牟民初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实是，白云雁从禄丰县到牟定县新桥镇冷水村徐正琼家上门，婚后生育一女一子。2010年11月，徐正琼、白云雁协议离婚，但关系融洽，白云雁仍在冷水生活，双方约定婚生子女小白、小红宝均由白云雁抚养，由徐正琼每月给付抚养费300元。2013年6月19日，徐正琼与共和镇发科屯刘才再婚并到发科屯村生活，徐正琼、白云雁商量约定女儿徐成文由徐正琼抚养，儿子徐云春由白云雁抚养；2013年6月下旬，白云雁外出打工，徐正琼未与白云雁商量，将次子徐云春带到发科屯与徐正琼共同生活、就学。白云雁经常外出务工，从事建筑业，其回家后数次前往徐正琼处看望孩子，有时也将徐云春领回冷水暂住。2014年中秋节前后，徐正琼、白云雁发生矛盾，就子女抚养问题产生分歧。2015年3月5日，徐正琼向法院提起诉讼。
原审法院认为：关心爱护子女，让子女幸福健康地成长是每一个父母的法律义务，也是伦理道德的要求，更是血浓于水的亲情和爱的体现。本案无证据证明白云雁有不尽抚养义务的情况，且徐正琼、白云雁均要求抚养孩子，体现出了深厚的母爱和父爱。在双方均要求抚养孩子，且都有条件抚养孩子的情况下，在考虑孩子跟谁生活时，要更多地从有利于孩子的全面健康成长的角度出发，即要考虑其生理成长、文化教育等方方面面的需要，而不仅是考虑让其吃饱穿暖。在综合各方面的情况后，父亲或母亲得有一方放弃亲自抚养孩子的权利。为孩子考虑，能够放弃亲自抚养孩子的权利，也是爱的体现。作为不亲自抚养孩子的父亲或母亲，虽不亲自照管孩子的生活起居，但对孩子表达爱和亲情还有多种方式。法律规定，不因为不亲自抚养孩子，就割断父母与子女的关系和情分，免除父母对子女的抚养义务或以后子女对父母的赡养义务。结合本案实际，认为，徐云春跟随徐正琼生活了较长时间，目前已上小学，突然改变生活、学习环境不利于其健康成长；同时，徐正琼目前的居所生活、教育、医疗的条件较白云雁更有利于孩子成长。如以后情况发生变化，可再由徐正琼、白云雁重新商量解决孩子跟谁生活，或待孩子能表达自己的意愿后，由其决定跟谁生活，会有利于孩子的成长，同时让孩子体会徐正琼、白云雁对其关爱之情。如双方在抚养问题上纠缠不休，互不让步，势必对孩子造成更大的伤害，有违徐正琼、白云雁争取孩子抚养权的初衷。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第3条、第7条、第16条第（2）项之规定，判决：一、徐正琼与白云雁婚生子徐云春随徐正琼生活；二、从2015年3月开始，由白云雁每月给付徐云春生活费400元（上半年于6月30日前给付，下半年于12月31日前给付，款交一审法院）；三、徐正琼的其他诉讼请求不予支持。诉讼费50元，由徐正琼承担25元（已付），由白云雁承担25元，限本判决生效后10日内交付一审法院。
原审判决宣判后，白云雁不服，向本院提起上诉。上诉人白云雁的上诉请求为：1、请求撤销牟定县人民法院（2015）牟民初字第172号民事判决；2、驳回徐正琼的全部诉讼请求。其主要事实和理由为：一、原审判决审判程序违法。被上诉人主张为变更抚养关系纠纷，并未主张扶养纠纷，原审判决仅对双方当事人均主张的徐云春的生活问题（扶养纠纷）进行处理，违背了针对当事人的诉讼请求进行审理的原则，超越审判职权，属审判程序违法。二、原审判决适用法律错误。原审判决依照《最高人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干解释》第3条、第7条、第16条第（2）项的规定，徐云春应当由上诉人抚养并随上诉人生活才对其学习、教育、身心健康有利。原审判决虽然适用了上诉规定，但作出相反的处理，判决徐云春随被上诉人生活，属适用法律错误。三、被上诉人对其亲生父母都未尽赡养义务，其行为对小孩的身心健康不利；现上诉人与被上诉人均不能再生育，原审判决两个小孩都随被上诉人生活，对上诉人不公平；上诉人在牟定县城购有商品房，可以让小孩在县城居住、学习，小孩的爷爷、奶奶及上诉人夫妻都表态可以到县城照顾小孩，上诉人抚养小孩比被上诉人具有明显优势，原审判决小孩随被上诉人生活不公正。
被上诉人徐正琼答辩称，原审判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确、判决并无不当，应当驳回上诉，维持原判。其答辩理由为：一、原审判决不存在审判程序违法的问题。被上诉人放弃抚养关系变更请求，只要求按约定支付徐云春相关费用，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第五十一条的规定，且上诉人认为原审判决把变更抚养纠纷，审判为扶养纠纷的说词无法律事实依据。二、原审判决所适用的法条规定都是本着对徐云春健康有利成长做出的，并不存在适用法律错误问题。三、原判决并没有改变上诉人对徐云春的抚养权，不存在严重不公的问题。
在二审审理过程中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人白云雁对一审判决认定的事实没有异议，但其认为一审遗漏了两方面的事实：1、本案被上诉人的亲生父母已经表态，愿意帮助上诉人抚养孩子，并搬到县城居住；2、上诉人在牟定县城购买有70多平方米的商品房。被上诉人徐正琼对一审判决认定的基本事实没有异议，但其认为一审认定“2013年6月下旬，白云雁外出打工，徐正琼未与白云雁商量，将次子徐云春带到发科屯与徐正琼共同生活、就学。白云雁经常外出务工，从事建筑业，其回家后数次前往徐正琼处看望孩子，有时也将徐云春领回冷水暂住”这一事实表述不够严谨，既然“未商量”，怎么可能“数次前往看望，有时还领回冷水暂住”。对于双方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。
在二审诉讼中，上诉人白云雁提交两份新证据：1、房屋产权证复印件一份，欲证明白云雁在牟定拥有住房的事实；2、书面材料一份，欲证明上诉人白云雁的岳父徐家聪和岳母朱凤仙（即被上诉人徐正琼的父、母）、再婚妻子罗顺仙同意在县城居住并帮助白云雁照顾两个孩子的事实。一审两个老人已经出庭做过证了。
经质证，被上诉人徐正琼对上诉人白云雁提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2不知道是否真实，其认为如果是已经成事实，同意由他抚养。
本院认为，对上诉人白云雁提交的证据1，被上诉人徐正琼无异议，应予采信；对于证据2，是否应对子女变更抚养与本案无必然联系，故对该证据不予评判。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人白云雁的上诉请求是否应予支持？
针对上述争议焦点，本院认为，被上诉人徐正琼起诉主张是变更徐云春的抚养权，但结合本案实际，并不存在需要变更抚养关系的相关情形，同时综合考虑双方共生育一子一女，现长女已经双方协商由徐正琼抚养，且双方均无再生育的可能，故次子徐云春的抚养关系不宜进行变更。
综上所述，本院认为，一审认定基本事实清楚，但判处不当，二审应予纠正。上诉人的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销牟定县人民法院（2015）牟民初字第172号民事判决；
二、驳回徐正琼的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，合计150元，由被上诉人徐正琼承担。
本判决为终审判决。
审判长 邱德英
审判员 杨光文
审判员 刘 莹
二〇一五年八月三日
书记员 殷 肖