河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民再159号
抗诉机关：河北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：山东省水利工程局有限公司（名称变更前为山东省水利工程局），住所地：山东省济南市解放路112号大厦1806室。
法定代表人：赵志强，该局局长。
委托诉讼代理人：孙刘波，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：张双平，河北三言律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘荣坤，女，1965年出生，汉族，农民，现住河北省保定定州市。
委托诉讼代理人：赵威，河北日方昇律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：马同年，男，1950年出生，汉族，农民，现住河北省唐县。
委托诉讼代理人：赵威，河北日方昇律师事务所律师。
申诉人山东省水利工程局有限公司（以下简称山东水利局公司）因与被申诉人刘荣坤、马同年建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2014）保民再终字第37号民事判决，向河北省人民检察院申诉。河北省人民检察院作出冀检民监[2015]064号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）冀民抗字第103号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派助理检察员刘秀娟、齐康磊出庭。申诉人山东水利局公司的委托诉讼代理人孙刘波、张双平，被申诉人刘荣坤及其与被申诉人马同年的共同委托诉讼代理人赵威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北省人民检察院抗诉认为，保定市中级人民法院（2014）保民再终字第37号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.终审法院举证责任分配不当，适用法律错误。案件争议问题是马同年、刘荣坤施工队在S27标段335+500―335+900项目施工过程中向峪山庄弃土点运土数量。马同年、刘荣坤主张其施工队将运往29标、一分部沙坑、二分部筑堤、危桥上土场四个弃土点以外的土量全部运往峪山庄弃土点；山东水利局公司仅认可马同年、刘荣坤施工队运往峪山庄风化岩2246.63方。依据相关规定，刘荣坤、马同年应对其所主张的施工队往峪山庄弃土点运土数量承担举证责任。2.终审法院认定马同年、刘荣坤施工队往峪山庄弃土点运土数量为88637.71方，缺乏证据证明。马同年、刘荣坤为支持其主张向法院提交了记载运送车次的结算票据凭证证明其向峪山庄弃土点运土的数量。但该票据并非是马同年、刘荣坤与山东水利局公司之间的结算依据，而是马同年与第三方之间的结算依据，山东水利局公司对此未予认可。因此，上述结算票据凭证不能直接证明马同年、刘荣坤施工队向峪山庄弃土点运土数量。一审法院依据马同年、刘荣坤的申请，从河北省南水北调工程建设管理局调取了S27标工程相关数据，其中第二项数据记载：“S27标段内335+500―336+500，长1000米土石方开挖总量461497方。其中，……本渠段（335+500―336+500）回填40363方，本渠段外筑堤116764方。运往S29标175515方，运往峪山庄100599方。”根据上述证据可知，马同年、刘荣坤施工队所施工的范围是S27标段中的部分工程，虽然山东水利局公司与南水北调管理局按100599方结算峪山庄弃土点运土量工程款，但100599方运土量是多个施工队运往峪山庄弃土点的土方总量，并非马同年、刘荣坤施工队单独运往峪山庄弃土点土方数量。且本案庭审过程中，马同年、刘荣坤认可其将两车土运往其他地点，此两车土量不应计算在向峪山庄弃土点所运土方的数量之中。由此可见，在有证据证明马同年、刘荣坤非单独向峪山庄弃土点运土，且运土量有差异的情况下，终审法院将马同年、刘荣坤施工队除其他四个弃土点以外的剩余运土量全部认定为向峪山庄弃土点运土量，证据不足。3.终审法院以超运一公里价格为1元作为认定超运距的价格标准，缺乏证据证明。终审法院在评估机构、评估人员具备相应的评估资质，评估程序合法的情况下未采纳评估价格，而无依据地自行确定价格标准，证据不足。
山东水利局公司称，1.申诉人有新的证据，足以推翻原审判决。申诉人提交的《峪山庄土方量的说明》及李红庆、张同圈、赵孟龙、苏进京四份工程量结算清单，是在被申诉人无任何证据证实峪山庄土方量的情况下依法院的要求提交，该证据属于二审过程中出现的新证据。二审法院在被申诉人不予质证的情况下，没有对被申诉人进行释明，要求其质证，而是引用其不予质证的主张，对该证据不予采信。中院再审中，对此避而不谈，不予审查该证据，严重违法。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。被申诉人无证据证明该88637.71方土运往峪山庄。原判决推定剩余88637.71全部运到了峪山庄认定事实不清，与被申诉人的认可不符。法院调取的河北省南水北调工程建设管理局第二工程建设部出具的证明中载明，本渠段回填40363方，本渠段外筑堤116764方，该证据可以证实回填和外筑堤都需要用土，并非挖出来的土方全部运往他处。本案双方以土票结算，被申诉人未提供土票及土票总额，也没有提供任何证实其运往峪山庄的证据，一、二审判决在没有任何证据的前提下均采用不符合本案事实和日常经验的推定，认定事实缺乏证据证明。3.原判决适用法律错误。本案一、二审法院在被申诉人没有任何证据证明其主张峪山庄土方量的前提下，违反“否认不举证”的原则，认为申诉人应举证被申诉人没有运土，实在出乎意料。原判决使用“无疑”推定，违法确定举证责任，适用法律严重错误，再审法院依法应予纠正。综上，山东水利局公司请求将生效判决确定的债务由817117.93元变更为385162.53元，本案诉讼费全部由被申诉人承担。
刘荣坤、马同年辩称，1.河北省人民检察院针对本案的抗诉存在程序瑕疵。山东水利局公司是对保定市中级人民法院(2013)保民一终字第232号民事判决提出的抗诉，而不是针对(2014)保民再终字第37号民事判决，申诉人申请抗诉的对象错误。2.本案原判认定事实清晰，适用法律正确。首先、南水北调是国家重点工程，有着严格的工程监理。在监理方没有提出监理意见且我方有充分证据证明已完全履行了合同义务的情况下，如果申诉人对我方的履行提出瑕疵异议，依据证据规则，举证责任在申诉人，终审法院判决举证否能的申诉人败诉并无不当。其次、我方在27标开挖土方(含风化岩)共运往五个地点，即29标、一分部沙坑、二分部筑堤、危桥及峪山庄。除29标涉及外单位需要土票外，向其他弃土点运送土方的结算不需要土票。本案再审过程中，我方提交了记载运往峪山庄土方数量的车队结算票据，并申请了车队主管左某（怀）及司机候连仓、刘朋敬出庭作证，证明峪山庄弃土点的绝大多数方量为我方所运。第三、1元的超运价格系我们双方口头约定，因山东水利局公司最初不承认才有的价格评估，但该公司在2013年2月1日提交的上诉状中也认可了该价格。综上，终审法院认定事实清楚，适用法律正确，当予维持。
刘荣坤、马同年向一审法院起诉请求：山东水利局公司向其支付土石方挖掘运输工程款1256188.33元及利息；诉讼费由山东水利局公司负担。诉讼中刘荣坤、马同年要求按山东水利局公司中标价格计算工程款，将工程总价款计算为2981578.99元，要求山东水利局公司支付未付的工程款。一审法院认定事实：山东水利局公司在南水北调中线干线工程建设管理局（以下简称“南水北调管理局”）施工招标过程中，中标承建了南水北调中线干线京石段S27标段。并成立了山东水利局公司南水北调中线干线京石段S27标施工项目部进行施工（以下简称“S27标项目部”）。S27标项目部下设三个分部，孙刘波系S27标项目部第三分部的负责人。马同年经该项目部副经理介绍，找到孙刘波，孙刘波将S27标内335+500—335+900共计400米长的土石方挖、装、运输工程交给马同年进行施工，在施工前交付了水利部河北水利水电勘测设计研究院设计的第S27标段内335+500—335+900总干渠渠道横断面图（1/17、2/17、3/17）图纸，双方技术人员对现场进行了勘测并记录了数据，山东水利局公司方施工技术人员交待了施工完毕后要达到的技术数据，即施工的交底书面标准尺寸图，双方口头约定了价款，计算标准之后，刘荣坤、马同年方即组织施工队进行施工。山东水利局公司也陆续支付工程款，到2007年8月28日，刘荣坤、马同年施工完毕，退出施工现场。山东水利局公司已支付刘荣坤、马同年工程款54万元，代付油款198082.55元，共计738082.55无。现该工程已通过验收并交付使用。后与山东水利局公司因工程方量、单价及支付方式产生纠纷，未能达成一致意见，刘荣坤、马同年遂向该院提起诉讼，要求山东水利局公司支付剩余工程款。
一审诉讼过程中，根据刘荣坤、马同年的申请，并提供担保，该院于2008年6月16日作出（2008）唐民初字第395号民事裁定，冻结了山东水利局公司在河北省南水北调工程建设管理局的工程款1300000元。
应刘荣坤、马同年的申请，该院依法向河北省南水北调工程建设管理局第二工程建设部进行调查取证，河北省南水北调工程建设管理局第二工程建设部于2010年10月9日向该院出具证明一份，证明S27标335+500—335+900土方、全风化岩、强枫化岩总量及运距，及山东省水利局中标价格等事项。2011年3月21日刘荣坤、马同年在与山东水利局公司调解未果的情况下向该院提交了评估鉴定申请，该院司法技术室依法委托保定大雁资产评估有限公司对该工程的施工单价进行了鉴定，结论为土方挖、装、运每方每公里单价为9.26元，超运一公里价格为1.56元。全风化岩挖、装、运每方每公里单价为10.3元，超运一公里价格为1.7元。强枫化岩挖、装、运每方每公里单位为30.91元，超运一公里价格为2.2元。此次评估发生评估费用12000元。一审法院判决：一、山东省水利工程局给付马同年、刘荣坤工程款817117.93元及利息（利息按中国人民银行规定同期贷款利率自2008年4月22日起开始计算至给付完毕时止）。本判决生效后七日内履行完毕；二、驳回原告马同年、刘荣坤其他诉讼请求。案件受理费22520元，由原告马同年、刘荣坤负担14412.8元，被告山东省水利工程局负担8107.2元。诉讼保全费5000元，由被告山东省水利工程局负担。评估费用12000元，由原被告各负担一半。判决生效后七日内交纳。
山东水利局公司不服一审判决，上诉请求：1.依法变更一审判决第一项“山东省水利工程局给付马同年、刘荣坤工程款817117.93元及利息（利息按中国人民银行规定同期贷款利率自2008年4月22日起开始计算至给付完毕时止）。本判决生效后七日内履行完毕”为山东省水利工程局给付马同年、刘荣坤工程款373030.73元。本判决生效后七日内履行完毕。2.本案一、二审诉讼费依法分担。二审法院认定事实，一审判决第8页第4行“剩余的88637.71方（100599方2246方）无疑运往峪山庄弃土点。”应更正为“剩余的88637.71方（158169方69531.29方）无疑运往峪山庄弃土点。”上诉人二审中变更上诉状中不应支持给付被上诉人工程款的数额为431955.4元（原审认定被上诉人向峪山庄超运距运土86391.08方对应的工程款）。上诉人主张运往峪山庄土石方共100599方，这些土石方是李红庆、苏惠林、毛某某、赵孟龙、张同权五家施工队及自己施工完成的。被上诉人在一、二审中对其司机队长左某（怀）向外运土两车明确认可，二审中被上诉人当庭否认其在原审庭审中曾承认过卖土的陈述。在本院指定的期间内，上诉人2013年5月23日提交其自己制作的《峪山庄土方量的说明》及李红庆、张同圈、赵孟龙、苏进京四份工程量结算单，以证明毛勇涛施工队系初入场队伍，未向峪山庄运土方；李红庆施工队未向峪山庄运土方；马同年施工队向峪山庄运风化岩2246.63方；张同权施工队运土882.855方，金额3972.8475元，已经结算；赵孟龙施工队运土20134.48方，金额37.03万元，已付清；苏进京（苏惠林）施工队运土70474.67方（包括5037.7方风化岩），金额731800.14元，已付清。以上结算的方数共计93738.635方，剩下的方量是上诉人自己运的。实际运送的方量与结算数据100599有误差。上诉人还提交苏进京、范晓东、徐伟、苑颖身份证复印件，并表明，范晓东、徐伟、苑颖三人是峪山庄弃土点收土票的主要负责人。被上诉人对上诉人提交的说明及结算清单等以不是新证据，不同意提交也不同意质证。被上诉人庭审后提交《2006年10月30日唐县南水北调办公室关于弃土、弃渣场征地的函》、2007年7月2日南水北调中线干线工程唐县段占地移交清单，以证实峪山庄弃土场是2006年11月移交给南水北调，2007年3月才开始使用，向峪山庄弃土的有26标、27标、李红庆和张同圈的施工队。上诉人认为被上诉人提交的该函与清单与本案没有冲突。关于运土结算依据，上诉人认为所有弃土点都是按土票结算。被上诉人认为除了29标这一个弃土点是按土票结算，其他四个弃土点均是根据上诉人指令运土，根据指令和图纸结算。本案二审中被上诉人不同意调解。以上事实有原审重审卷中的事情经过复印件、一、二审庭审笔录、二审两次询问笔录，《峪山庄土方量的说明》及李红庆、张同圈、赵孟龙、苏进京四份工程量结算单，苏进京、范晓东、徐伟、苑颖身份证复印件，《2006年10月30日唐县南水北调办公室关于弃土、弃渣场征地的函》、2007年7月2日南水北调中线干线工程唐县段占地移交清单等证实。其他查明的事实与原审查明的事实无异。
二审法院认为，二审中双方争议的焦点是原审认定被上诉人向峪山庄弃土点运土86391.08方是否正确。一审中，上诉人提供的证人孙刘波到庭，以证实被上诉人未将前述土方运至峪山庄，被上诉人挖出的土，部分用于回填和本渠段外筑堤使用，部分被被上诉人私自运往他处。二审中上诉人主张运往峪山庄的所有土方是李红庆、苏惠林、毛勇涛、赵孟龙、张同权五家施工队及自己施工完成，其提交的《峪山庄土方量的说明》及李红庆、张同圈、赵孟龙、苏进京四份工程量结算单等证据因被上诉人不予质证，该院不予采信。一审重审庭审中，被上诉人虽然承认卖过部分土，一、二审中也均认可其私自将两车土运往他处，但上诉人未提交被上诉人没有向峪山庄运土的有效证据。一审法院对于峪山庄弃土点的方量计算，依据上诉人提供的被上诉人施工总方量（158169方），以及被上诉人运往峪山庄以外的四个弃土点的总方量（69531.29方），结合南水北调管理局向法院提供的证明中峪山庄弃土石方总量（100599方），因上诉人认可100599方中，2246.63方的风化岩是被上诉人所运，上诉人也认可实际向峪山庄运送的土石方量与结算数据（100599方）有误差，现上诉人已按100599方从南水北调将工程款结算，支取完毕，而没有与被上诉人结算。在上诉人没有充足证据证实被上诉人没有向峪山庄弃土点运土，回填和本渠段筑堤用了多少土，被上诉人私自卖了多少土的前提下，原审认定剩余的88637.71方（158169方69531.29方）无疑运往峪山庄弃土点并无不妥，上诉人无证据证实该86391.08方土的出处，其主张被上诉人未向峪山庄运土理据不足，本院不予采信。本案系因上诉人拖欠被上诉人工程款引起诉讼，原审判决自被上诉人主张权利之日起开始计算利息损失并无不当，该院予以支持。虽然原判没有采信保定大雁资产评估有限公司评估的价格，但判决双方平均负担评估费用并不违反法律规定。综上，上诉人上诉请求证据不足，该院不予支持。该院判决：驳回上诉，维持原判。
山东水利局公司不服二审判决，向本院申请再审。本院指令保定市中级人民法院再审。保定市中级人民法院再审查明的事实与原二审一致。该院再审认为，双方当事人争议的焦点是被申请人向峪山庄弃土点运88637.71土方是否属实。本案中，被申请人对再审申请人提供的挖掘总方量158169方、除峪山庄外其他四个弃土点的弃土方量69531.29方以及峪山庄风化岩弃土量2246.63方均予认可。对于将剩余土方运往峪山庄的事实，被申请人提供了用于记载运送车次的原始结算票据凭证，并有三位证人当庭证言予以佐证。对此，再审申请人虽不予认可，但其并未提交充分证据予以反驳，故再审申请人主张被申请人未向峪山庄运土证据不足，对其再审主张不予支持。该院再审判决：维持本院（2013）保民一终字第232号民事判决。
本院再审中，山东水利局公司于二审中提交的《关于峪山庄土方量的说明》及张同权、李红庆、赵孟龙、苏进京四份工程量结算单及苏进京、范晓东、徐伟、苑颍四人的身份证复印件等证据，拟证明运往峪山庄的100599方土石方中四个施工队共运送93738.635方（含马同年施工队运送风化岩2246.63方），其余为山东水利局公司运送。刘荣坤、马同年质证称，首先该证据未在原一审期间提交，不符合证据规则的规定。其次该证据为山东水利局公司单方制作，虽然上面有所谓施工人签字，但不符合证人应出庭作证的形式要求，对该证据的真实性不予认可。
保定市中级人民法院再审中，马同年、刘荣坤提交了自己施工队向峪山庄弃土点运送车次结算的原始票据，申请证人左某（怀）、侯某、刘某出庭作证，且提交自己施工队向其他弃土点运送车次结算的原始票据。用以证明其向峪山庄弃土点运送土方的数量。山东水利局公司质证称，首先该票据并非是马同年、刘荣坤与山东水利工程局公司之间的结算依据，而是马同年与第三方之间的结算依据。其次这些证人都是被申诉人雇佣的工人，与被申诉人有利害关系，对该证言不予认可。再次虽然对证言不认可，但需要注意的是马同年雇佣人员左某（怀）说明了拉到峪山庄的土最多，但也只拉了三次。马同年、刘荣坤对该三次解释为一次并非指运送了一车土方，而是指连续施工了一段时间，运送了几百甚至几千车的土方。
本院认为，该两组证据在证据的形式要件上都有一定的瑕疵，但也没有相关证据证明该两组证据系伪造。因此均不能单独的作为定案的依据，应与相关证据结合使用。
本院再审查明的事实与保定市中级人民法院再审查明事实一致。
本院再审认为，双方当事人争议的主要焦点是中院再审认定被申诉人运往峪山庄运送土方88637.71方是否有事实和法律依据。对于该焦点的认定应从以下三个方面逐步深入分析。首先关于运往峪山庄弃土点的土方量是否依据土票结算的问题。山东水利局公司主张依据土票结算，并提供了部分用于结算的土票。马同年、刘荣坤不予认可，并称几个弃土点中只有29标用土票结算。山东水利局公司在历次审理中都没能提供运往峪山庄弃土点用于结算的土票。对于认可的马同年施工队运往峪山庄弃土点的2246.63方风化岩，山东水利局公司称马同年施工段的风化岩量就是2246.63方，不是通过土票结算的。因此，本院对于山东水利局公司的该主张不能支持。
其次关于马同年施工队除2246.63风化岩方外是否还向峪山庄弃土点运送土方的问题。马同年、刘荣坤主张自己依据山东水利局公司的指令，完成了合同约定的义务，并通过了严格的监理方验收，为此提供了向峪山庄弃土点运送土方用于记载运送车次的原始结算票据凭证，申请三位证人当庭证言予以佐证，且提交自己施工队向其他弃土点运送车次结算的原始票据。山东水利局公司不予认可，认为马同年施工队除向峪山庄弃土点运送2246.63方风化岩土方外，没有运送土方的原因除回填和本渠段外筑堤使用外，剩余的运往张石高速。山东水利局公司对该抗辩没有提供相应的证据，也没有提供合理的理由。因此，本院认定马同年施工队除2246.63方风化岩外还向峪山庄弃土点运送了土方。
再次关于马同年施工队除2246.63风化岩方外，向峪山庄弃土点运送土方的具体数量问题。马同年、刘荣坤提交了用于记载运送车次的原始结算票据凭证等证据。山东水利局公司不予认可，且提交《关于峪山庄土方量的说明》等证据证明马同年施工队未曾向峪山庄弃土点运送土方。如前所述，双方所举证据均存在一定瑕疵，不能完成对待证事实的证明任务。由于南水北调工程是国家的重点工程，该工程在施工过程中经过了严格的监理，且经验收合格。二审法院依据河北省南水北调工程建设管理局第二工程建设部于2010年10月9日向法院出具证明，结合其他弃土点的土方量，对峪山庄弃土量的计算并无不当。
关于二审认定超运1公里，价格为1元是否适当的问题。因双方都对该口头约定予以认可，本院予以确认。
综上，保定市中级人民法院再审判决认定事实基本清楚，法律适用并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持保定市中级人民法院（2014）保民再终字第37号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝英春
代理审判员 张新峰
代理审判员 邢成思
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 孟祥辉