山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终5016号
上诉人（原审原告）：李立和，男，1978年9月15日出生，汉族，住福建省连城县。
委托诉讼代理人：王胜军，山东居高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东锐择光电科技有限公司，住所地济南市。
法定代表人：连子龙，董事长。
委托诉讼代理人：王爱武，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋沫函，北京大成（济南）律师事务所实习律师。
上诉人李立和因与被上诉人山东锐择光电科技有限公司（以下简称山东锐择光电）劳动合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李立和上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求确认李立和与山东锐择光电之间的劳动关系自2017年7月28日解除；3.请求判决山东锐择光电向李立和支付2013年5月17日至2017年6月29日期间延长工作时间的工资73800元；4.请求判决山东锐择光电向李立和支付2013年5月17日至2017年6月29日期间休息日安排工作的工资29160元；5.请求判决山东锐择光电向李立和支付2013年5月17日至2017年6月29日期间法定休假日安排工作的工资8100元；6.请求判决山东锐择光电向李立和支付2013年5月17日至2017年7月28日期间未休年休假工资51120元；7.请求判决山东锐择光电向李立和支付解除劳动合同的经济补偿47250元；8.请求判决山东锐择光电向李立和出具解除劳动合同书面证明；9.请求判决山东锐择光电向李立和补发2017年6月份工资5500元。事实和理由：李立和于2002年8月参加工作，2013年5月17日入职山东锐择光电，从事工程部主管岗位，工作期间被提升为研发工程部经理，工作地点为济南，月基本工资10500元。双方签订书面劳动合同，合同期限为2013年5月17日至2016年5月16日。山东锐择光电采取避税的方式，将李立和的工资分两张银行卡发放（2013年5月17日至2015年7月工资发放到李立和与李立和妻子谢杨华名下的建设银行卡；2015年8月至2017年2月工资发放到李立和与李立和妻子谢杨华名下的威海市商业银行卡；2017年3月至今，工资发放到李立和的中国银行卡和李立和妻子谢杨华名下的威海市商业银行卡）。山东锐择光电以3000元为基数为李立和缴纳社会保险费用，山东锐择光电以4000元为基数为李立和缴纳住房公积金费用。劳动合同到期后，李立和与山东锐择光电续签劳动合同，合同期限为2016年5月16日至2019年5月16日。李立和在山东锐择光电工作兢兢业业，而且不计山东锐择光电给的工资比李立和在武汉（月基本工资11000元）、南京（月基本工资12500元）工作的工资低（看中的是后期锐择集团公司的上市前景），把山东锐择光电产品生产线建立起来，并按照山东锐择光电安排加班，存在长时间未休年休假的情况，但山东锐择光电一直未向李立和支付加班费。2017年2月9日，山东锐择光电将李立和调到荆门工作，等李立和把生产线建好后，5月份将李立和从单人单间的宿舍赶出来，6月份山东锐择光电单方面调整李立和的工资待遇和工作岗位（岗位从研发工程部经理调整为工程师，待遇从月基本工资9500元+绩效奖惩金1000元调整为月基本工资4000元+岗位工资1000元+绩效工资1000元，基本工资降低了58%）。李立和发现工资结构被单方面调整提出异议，与山东锐择光电沟通无果。李立和在农村有年迈的70岁左右的种田父母、种田的妻子、有未上小学的两个小孩，这种工资变动，李立和无法维持生活，不得不依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，于2017年6月29日根据日常工作习惯，通过工作邮箱向山东锐择光电发出《解除劳动合同通知书》，山东锐择光电不给解除劳动合同的证明和补偿金。一审判决存在认定事实错误、程序违法的情况和判决遗漏诉讼请求的情形，请求二审法院依法改判。第一，李立和与山东锐择光电的劳动合同，依法应于2017年7月28日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条赋予了劳动者随时以任何形式要求解除劳动合同的情形。《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。本案中，李立和通过当面来济南提交书面解除劳动合同申请和通过工作邮箱邮寄的方式（一审提交的2017年6月29日电子邮件截图和火车票），要求解除与山东锐择光电的劳动合同，符合法律规定的书面形式；山东锐择光电在仲裁、一审中，也主张双方已经解除劳动合同（山东锐择光电提交的证据4）。一审法院认为双方解除劳动合同证据不足错误。第二，李立和与山东锐择光电劳动合同至2019年5月16日到期，山东锐择光电与荆门锐择光电科技有限公司系关联公司，李立和在一审已提交工作邮箱邮件记录，证明李立和被派往荆门负责组建荆门锐择光电科技有限公司的生产线。李立和由山东锐择光电安排到荆门锐择光电科技有限公司工作，荆门锐择光电科技有限公司代发工资和缴纳保险，李立和的劳动关系在山东锐择光电而非荆门锐择光电科技有限公司。山东锐择光电安排李立和在新工作地点缴纳社保，并不能否认李立和与山东锐择光电的劳动关系。李立和主张在2017年7月28日之前与山东锐择光电存在劳动关系，符合劳动法律规定和民事审判政策，法院应支持山东锐择光电向李立和发放2017年6月拖欠的工资和支付经济补偿金。第三，李立和主张山东锐择光电向李立和支付年休假工资期限为2013年5月17日至2017年7月28日，未休年休假工资属于劳动报酬，李立和该主张并未超过仲裁时效。仲裁裁决和一审判决均处理2016年之后的事项，对2013年5月17日以来的请求不予处理，属于遗漏诉讼请求。第四，李立和存在加班的事实，山东锐择光电应提供李立和入职以来的考勤记录，否则应向李立和支付延长工作时间的工资、休息日安排工作的工资和法定休假日安排工作的工资。第五，李立和一审立案时间为2017年11月8日，一审判决注明的时间为2018年5月29日，李立和收到一审判决时间为2018年6月9日，一审审判程序违法。
山东锐择光电辩称，一审判决虽部分认定事实不清，但山东锐择光电对裁判结果不持异议，李立和的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回李立和的上诉请求，维持一审判决。
李立和向一审法院起诉请求：1.依法确认李立和与山东锐择光电之间的劳动关系自2017年7月28日起解除；2.判决山东锐择光电向李立和支付2013年5月17日至2017年6月29日期间延长工作时间的工资73800元；3.判决山东锐择光电向李立和支付2013年5月17日至2017年6月29日期间休息日安排工作的工资29160元；4.判决山东锐择光电向李立和支付2013年5月17日至2017年6月29日期间法定休假日安排工作的工资8100元；5.判决山东锐择光电向李立和支付2013年5月17日至2017年6月29日期间未休年假工资51120元；6.判决山东锐择光电向李立和支付解除劳动合同的经济补偿47250元；7.判决山东锐择光电向李立和出具解除劳动合同书证明；8.判决山东锐择光电向李立和补发2017年6月份工资5500元。
一审法院认定事实：李立和自2003年2月21日开始参加工作，于2013年6月1日与山东锐择光电签订劳动合同，合同期限自2013年5月17日起至2016年5月16日止。合同到期后，李立和与山东锐择光电续签劳动合同，期限为2016年5月16日至2019年5月16日。李立和的月工资为10500元，山东锐择光电将工资分别发放至李立和与其配偶谢杨华的银行卡内。李立和于2016年1月6日延长工作时间3小时，2016年11月延长工作时间42小时，2016年10月13日休息日加班一天，山东锐择光电未向李立和支付加班工资。2016年，李立和已休年假4.5天，2017年已休年假3天。另查明，2017年2月9日，李立和前往荆门锐择光电科技有限公司工作，自2017年3月开始，荆门锐择光电科技有限公司给李立和发放工资和缴纳社保。再查明，2017年7月7日，李立和向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求:1.确认李立和与山东锐择光电之间的劳动关系自2017年7月28日起解除；2.山东锐择光电向李立和支付2013年5月17日至2017年6月29日期间延长工作时间的工资73800元；3.山东锐择光电向李立和支付2013年5月17日至2017年6月29日期间休息日安排工作的工资29160元；4.山东锐择光电向李立和支付2013年5月17日至2017年6月29日期间法定休假日安排工作的工资8100元；5.山东锐择光电向李立和支付2013年5月17日至2017年6月29日期间未休年假工资51120元；6.山东锐择光电向李立和支付解除劳动合同的经济补偿47250元；7.山东锐择光电向李立和出具解除劳动合同书证明；8.山东锐择光电向李立和补发2017年6月份工资5500元。2017年9月5日，济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会裁决：1.山东锐择光电向李立和支付2016年1月6日至2016年11月20日期间延长工作时间加班工资4073元；2.山东锐择光电向李立和支付2016年10月13日休息日加班工资966元；3.山东锐择光电向李立和支付2016年未休年休假工资5310元；4.驳回李立和的其他劳动争议仲裁请求。李立和不服该仲裁决定，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，李立和与山东锐择光电之间劳动关系成立，双方签订的《劳动合同书》合法有效，应按照合同约定履行各自义务。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，再结合一审法院已确认的李立和于2016年1月6日延长工作时间3小时，2016年11月延长工作时间42小时，2016年10月13日休息日加班一天的事实，山东锐择光电应支付李立和延长工作时间45小时的加班工资共计4073元（月工资10500元/21.75天/8小时×1.5倍×45小时），以及1天的休息日的加班工资966元（月工资10500元/21.75天×2倍×1天）。李立和自2003年2月21日开始参加工作，至2013年5月17日入职山东锐择光电时，其工作时间已满10年，每年应享受年休假10天，李立和2016年已休年假4.5天，剩余5.5天年假未休，因山东锐择光电未支付李立和未休年休假的工资，故山东锐择光电应支付李立和2016年未休年休假工资5310元（月工资10500元/21.75天×2倍×5.5天）。因为2015年及之前的加班工资的诉讼请求已超仲裁时效，2016年度其他时间的加班工资，李立和未提交有效证据证明，2017年自3月开始，李立和工资由荆门锐择光电科技有限公司发放，与山东锐择光电已无关，故对于李立和主张的过高部分的延长工作、休息日安排工作、法定节假日工作和未休年休假工作的加班工资，一审法院不予支持。李立和要求自2017年7月28日解除与山东锐择光电的劳动合同关系、山东锐择光电支付经济补偿金47250元以及出具解除劳动合同书面证明的主张，因李立和已于2017年2月9日在荆门锐择光电科技有限公司工作，且自2017年3月开始，荆门锐择光电科技有限公司已向李立和发放工资和缴纳社保，李立和与山东锐择光电亦未提交双方已解除劳动合同关系的有效证据，故上述主张，无事实依据，一审法院不予采纳。关于2017年6月份工资5500元的诉讼请求，因自2017年3月开始，李立和的工资由荆门锐择光电科技有限公司发放，故该诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东锐择光电科技有限公司于判决生效之日起10日内向原告李立和支付2016年1月6日延长工作时间3小时和2016年11月延长工作时间42小时的加班工资共计4073元；二、被告山东锐择光电科技有限公司于判决生效之日起10日内向原告李立和支付2016年10月13日休息日加班工资966元；三、被告山东锐择光电科技有限公司于判决生效之日起10日内向原告李立和支付2016年未休年休假工资5310元；四、驳回原告李立和的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东锐择光电科技有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。二审中，李立和提交2018年6月荆门锐择光电科技有限公司在企业信息网填报的2017年度报告和网址为www.rayzer.cn的网页打印件，其主张2017年度报告显示荆门锐择光电科技有限公司网站网址为www.rayzer.cn,该网站系山东锐择光电的官方网站，山东锐择光电官方网站中公司概况显示北京东方锐择科技有限公司、山东锐择光电、荆门锐择光电科技有限公司统一对外宣称为锐择光电集团，结合李立和一审时提交的企业邮箱往来记录显示李立和在山东和荆门工作期间有关工作安排和工资福利待遇发放，沟通交流的相关领导相同，上述证据可以证明山东锐择光电与荆门锐择光电科技有限公司之间是关联企业，李立和不认可一审认定2017年3月之后李立和的劳动关系在荆门锐择光电科技有限公司。山东锐择光电质证称，对该证据打印件的真实性需要核实，但该证据与本案无关联性，山东锐择光电与荆门锐择光电科技有限公司系关联公司，并不能否认二者均为独立法人，也不能否认李立和从山东锐择光电离职又到荆门锐择光电科技有限公司任职的事实。
本院认为，关于李立和与山东锐择光电之间劳动关系的解除，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。李立和自2017年2月9日起前往荆门锐择光电科技有限公司工作，荆门锐择光电科技有限公司自2017年3月开始给李立和发放工资和缴纳社会保险，且山东锐择光电与荆门锐择光电科技有限公司系独立法人，因此自2017年2月9日起李立和与荆门锐择光电科技有限公司建立劳动关系。李立和与山东锐择光电之间的劳动合同于2017年2月8日解除。李立和要求确认其与山东锐择光电之间的劳动关系自2017年7月28日解除，本院不予支持。
关于李立和主张的延长工作时间的工资、休息日安排工作的工资、法定休假日安排工作的工资，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”李立和提交了工作邮箱中的邮件予以证明。一审根据上述证据认定李立和2016年1月6日延长工作3小时、2016年11月延长工作42小时、2016年10月13日休息日加班一天正确，本院予以确认。一审据此判决上述加班期间的加班费并无不当，本院予以维持。李立和提交的证据不足以证明其他时间加班的事实，亦没有证明山东锐择光电掌握了加班事实存在的证据，其主张的其他加班费，本院不予支持。
关于李立和主张的未休年休假工资，本院认为，一审判决的2016年未休年休假工资5310元，双方均无异议，本院予以确认。至于李立和主张的2013年5月17日至2015年12月31日以及2017年1月1日至2017年2月8日的未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”李立和自2003年2月21日开始参加工作，其2013年5月17日入职山东锐择光电时工作年限已满10年，每年应享受年休假10天。因此李立和2014年应当年休假的天数为10天。李立和2015年应当年休假的天数为10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”因此李立和2013年应当年休假的天数为6天（2013年在山东锐择光电剩余日历天数229天÷365天×10天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”因此李立和2017年应当年休假的天数为1天（2017年在山东锐择光电已过日历天数39天÷365天×10天）。《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”那么对于李立和已经休年休假的事实，应当由山东锐择光电举证证明。从山东锐择光电一审提交的请假条和调休单来看，2015年4月29日的请假条载明李立和休年休假5天，2017年1月19日和2017年2月8日的请假条载明李立和休年休假3天，其他请假条和调休单不足以证明李立和休年休假的事实。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第三款规定：“用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”鉴于2017年李立和应当年休假的天数为1天，实际已经休年休假3天，因此2013年5月17日至2015年12月31日以及2017年1月1日至2017年2月8日李立和实际未休年休假的天数为2013年未休年休假6天、2014年未休年休假10天、2015年未休年休假5天。又鉴于双方对李立和月工资为10500元均认可，故山东锐择光电应当向李立和支付未休年休假工资20275.86元（10500元/21.75天×21天×200%，山东锐择光电支付李立和正常工作期间的工资已经支付），加上2016年未休年休假工资5310元，山东锐择光电应当向李立和支付未休年休假工资共计25585.86元。关于未休年休假工资的仲裁时效问题，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”未休年休假工资属于劳动报酬，应当适用该法律规定。鉴于双方的劳动合同于2017年2月8日解除，李立和于2017年7月4日申请劳动仲裁，不超过仲裁时效期间。
关于李立和主张的解除劳动合同经济补偿，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”山东锐择光电应当对双方劳动合同于2017年2月8日解除的情形负举证证明责任。山东锐择光电主张李立和系自己提出离职，但是未举证证明。而李立和主张系山东锐择光电安排其去荆门锐择光电科技有限公司工作，本院予以采信。该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定的用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，山东锐择光电应当根据该法律规定向李立和支付解除劳动合同经济补偿。根据李立和在山东锐择光电的工作年限以及月工资数额，山东锐择光电应当向李立和支付解除劳动合同经济补偿的数额为42000元（10500元/月×4个月）。
鉴于双方的劳动合同于2017年2月8日解除，山东锐择光电应当向李立和出具解除劳动合同书面证明，李立和的该项诉讼请求，本院予以支持。又鉴于2017年6月双方已经不存在劳动关系，李立和要求山东锐择光电补发2017年6月工资5500元无事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2903号民事判决第一项、第二项和诉讼费负担项；
二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2903号民事判决第三项、第四项；
三、被上诉人山东锐择光电科技有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人李立和支付未休年休假工资25585.86元；
四、被上诉人山东锐择光电科技有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人李立和支付解除劳动合同经济补偿42000元；
五、被上诉人山东锐择光电科技有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人李立和出具解除劳动合同书面证明；
六、驳回上诉人李立和的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人李立和负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一八年八月七日
书记员 马 晴