北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）朝民初字第13423号
原告徐文津，男，1980年1月15日出生。
委托代理人徐宝珠（原告徐文津之父），男，1950年1月27日出生。
被告北京外企人力资源服务有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号。
法定代表人霍晨光，董事长。
委托代理人孙萌，女，1990年5月11日出生，北京外企人力资源服务有限公司法务助理。
委托代理人薛蓓蓓，女，1979年1月5日出生，北京外企人力资源服务有限公司法律顾问。
被告摩托罗拉移动技术（中国）有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区望京东路1号。
负责人李艳，总经理。
委托代理人钟钢，北京市中博律师事务所律师。
原告徐文津（以下简称原告）与被告北京外企人力资源服务有限公司、摩托罗拉移动技术（中国）有限公司北京分公司（以下同时表述时简称二被告，分别表述时简称外企服务公司、摩托罗拉移动技术分公司）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告之委托代理人徐宝珠，外企服务公司之委托代理人孙萌、薛蓓蓓，摩托罗拉移动技术分公司之委托代理人钟钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2003年8月至2012年11月，我与外企服务公司签有劳动合同，外企服务公司将我派遣至摩托罗拉移动技术分公司工作。2012年11月16日，我收到外企服务公司强行解除劳动合同的通知书。外企服务公司决定于2012年11月16日解除与我的劳动合同，并要求我7日内办理档案及社会保险转移、领取离职证明等手续。我认为摩托罗拉移动技术分公司裁员和解除劳动合同的行为违反了劳动合同法的相关规定我曾向二被告的相关人员提出质询，但均被推脱或置之不理。二被告从未主动依法协商解除劳动合同的事宜，就单方面强行解除了与我的劳动关系。2012年12月7日，我将二被告申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委）。朝阳劳动仲裁委于2013年3月15日作出了京朝劳仲字（2013）第01315号裁决书。因我不服该裁决，遂诉至法院，要求判令：1、确认我与外企服务公司于2003年8月至2012年11月期间存在劳动关系；2、要求摩托罗拉移动技术分公司依据统一的裁员补偿标准N＋2的工资标准，向我支付解除劳动关系额外2个月的离职补偿金16606元；3、二被告向我支付违法解除劳动合同的赔偿金224011.92元；4、外企服务公司向我支付2012年未休年假7天的工资9011.97元；5、摩托罗拉移动技术分公司向我支付2003年8月至2012年11月期间10天的加班工资12874.25元；6、外企服务公司向我支付未提前30日书面通知解除劳动合同一个月工资9333.83元；7、确认我与摩托罗拉移动技术分公司于2001年6月至2003年7月期间存在事实劳动关系；8、二被告承担本案诉讼费。
外企服务公司辩称：关于原告的第一诉讼请求，我公司予以认可。关于原告的第二项诉讼请求，虽然不是向我公司主张的，但是该项诉讼请求没有经过仲裁，不应予以处理。关于原告的第三项诉讼请求，所涉及的数额是原告和我公司及用工单位协商解除劳动合同的方案，该项主张意味着原告认可三方所达成的协议，只是赔偿没有支付。原告所在的用工单位经济和经营发生重大变化，三方在客观上无法继续履行劳动关系，原告第二项诉讼请求所描述的情况，也意味着用工单位该项变化发生的事实，因此我公司认为与原告的劳动关系已经合法解除。同时原告的第六项诉讼请求也证明原告认可劳动关系合法解除，才能产生未提前30天通知的要求。关于原告的第四项诉讼请求，原告的年假由用工单位安排，我公司并不清楚原告的年假安排情况，因此不应由我公司承担该项责任。关于原告的第五项诉讼请求，不是向我公司主张的，但我公司与原告签订的劳动合同约定原告的工资岗位实行不定时工时制，并不存在加班费的概念。关于原告所主张的第六项诉讼请求，我公司也不同意支付，因用工单位将原告退回我公司，并要求我公司与原告解除劳动合同，我公司与原告解除劳动合同，不存在劳动合同法第四十条解除的事由，不存在未提前30天通知的补偿金。关于原告的第七项诉讼请求，与我公司无关。我公司认可仲裁裁决。
摩托罗拉移动技术分公司辩称：从原告的诉讼请求来看，存在两个重大的矛盾。1、原告要求同二被告存在劳动关系，这个不符合法律规定，根据签订的劳动合同，原告和我公司之间不存在劳动关系。2、原告的第六项诉讼请求，可以证明原告的本意和客观上是接受了协商解除劳动合同的。原告的第二项诉讼请求，可以证明原告愿意解除劳动合同，只不过原告要求多给两个月的工资，只是原告不是我公司的正式员工，原告的劳动合同不是和我公司签订的，只是外企服务公司不同意多给原告两个月工资。原告的第二项诉讼请求是原告单方面的希望，没有依据。原告的第三项诉讼请求是不成立的，我公司不存在违法解除劳动合同的情况。关于原告的第四项诉讼请求，原告要证明没有休过年休假。2012年5月1日，原告到我公司工作，2012年11月解除劳动合同，原告的工作不满一年，不享有年休假。关于原告的第五项诉讼请求，原告主张的是2003年至2012年期间的加班工资。首先，原告要证明是哪个时间存在加班，其次，劳动合同明确写明原告的岗位实行不定时工作制，不记录考勤，同时也是不需要支付加班费的，原告的该项请求没有法律及事实依据。关于原告的第六项请求，是原告单方的要求，我公司将原告退回外企服务公司前，是有和原告协商调岗和待岗的，原告要求解除劳动合同，但是原告要求的解除劳动合同的补偿远远高于国家法律规定的标准。关于原告要求确认我公司与其在2001年6月至2003年7月期间存在事实劳动关系的诉讼请求，因我公司是2010年才注册成立的公司，双方不可能在此前存在劳动关系，且该请求未经过仲裁裁决，故不同意原告的该项请求。
经审理查明：2003年8月11日，原告入职外企服务公司，双方签有书面的劳动合同。外企服务公司将原告派遣到摩托罗拉公司的下属公司。2012年3月27日，外企服务公司与原告签订了无固定期限《劳动合同书》。该《劳动合同书》约定：乙方（即原告）确认甲方（即外企服务公司）已告知甲方与用工单位签订的劳务派遣协议的相关内容且用工单位安排的乙方工作岗位为临时性或辅助性或可替代性的工作岗位；本合同为无固定期限合同，有效期自2012年5月1日起；甲方将乙方派至摩托罗拉移动技术分公司；乙方同意，甲方有权根据实际需要变更乙方被派遣的用工单位；乙方工作地点为北京；乙方派遣期限届满或被用工单位退回，但本合同未终止或解除的，甲方有权再派遣至其他用工单位，再派遣相关事宜以甲方书面通知为准；乙方在用工单位的工作岗位为工程师；乙方在用工单位的工作内容为：以乙方与用工单位约定为准；乙方工作内容和劳动定额标准由用工单位决定，用工单位有权根据需要对乙方的工作内容和劳动定额进行合理调整；乙方同意，用工单位或甲方根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点继续调整；乙方同意，甲方可以将乙方从用工单位撤回，用工单位将乙方退回甲方，或甲方将乙方撤回时，甲方除按法律规定或本合同约定与乙方解除、终止合同或再派出外，亦可安排乙方在甲方待岗；乙方在用工单位的工作时间实行不定时工作制，乙方与用工单位约定实行的工时制度与本合同不一致，但符合相关规定的，以乙方与用工单位约定为准；乙方在用工单位期间的劳动报酬为7413元；有下列情形之一的，本合同终止：（一）本合同出现法定终止情形；（二）乙方被用工单位退回甲方或被甲方撤回，甲方或用工单位向乙方支付了经济补偿的；（三）乙方自费出国留学、定居及因私、因工出境逾期未归的；（四）出现甲乙双方约定其他终止情形的。2012年5月，外企服务公司将原告派到摩托罗拉移动技术分公司工作。外企服务公司认可原告在摩托罗拉公司下属公司工作年限连续计算。原告在摩托罗拉移动技术分公司从事新产品的测试工作。外企服务公司每月7日左右以银行打卡的方式向原告支付上月整月的工资。原告在摩托罗拉移动技术分公司工作至2012年11月16日，摩托罗拉移动技术分公司以经济性裁员将原告退回外企服务公司。外企服务公司主张依据劳动合同约定，向原告发出了内容为：“解除劳动合同关系一事，双方未达成一致意见，公司决定与2012年11月16日与您解除劳动合同等内容”的《劳动合同解除通知书》。原告认可收到该《解除劳动合同通知书》，但不认可摩托罗拉移动技术分公司将其经济性裁员，并以此主张外企服务公司属于违法解除其劳动合同。外企服务公司以及摩托罗拉移动技术分公司均未向原告支付过解除劳动合同经济补偿金。二被告均未与原告签订有书面的离职协议或解除劳动合同协议书。原告、外企服务公司、摩托罗拉移动技术分公司均确认原告离职前的12个月平均工资为9333.83元。
庭审中，原告向本院提供了《劳动合同书》4份、《聘用合同书》1份及《劳动合同续订书》5份、落款处有证明人高鹏飞等5人签字的工作证明、外企服务公司给原告的补偿金计算方法1份、落款处有证明人卢静等4人签字的相同岗位工作证明1份、《解除劳动合同通知书》、原告自行打印的与原告一起被裁员的人员名单1份、邮件打印件1页、录音光盘及录音摘要。外企服务公司对《劳动合同书》、《聘用合同书》、《劳动合同续订书》的真实性以及证明目的均予以认可；对落款处有证明人高鹏飞等5人签字的工作证明的真实性、证明目的均不认可；对外企服务公司给原告的补偿金计算方法的真实性与证明目的均不予认可；对落款处有证明人卢静等4人签字的相同岗位工作证明的真实性、证明目的均不认可；对《解除劳动合同通知书》的真实性予以认可，但对原告的证明目的不认可；对原告自行打印的与原告一起被裁员的人员名单以及邮件打印件的真实性、证明目的均不认可；对录音光盘及录音摘要的真实性、证明目的亦不予认可。摩托罗拉移动技术分公司对原告上述证据的质证意见除与外企服务公司的质证意见一致外，另称原告提交的录音光盘及录音摘要是原告本人对相关政策的了解，双方确定达成了一致意见。
原告还向本院提交了外企服务公司网站打印照片3页、北京市企业信用信息网打印件1页、通信世界周刊网站打印件1页。外企服务公司对上述证据的真实性均不予认可，并称上述证据均系网页打印件，但认可其公司成立了工会组织。摩托罗拉移动技术分公司对上述证据的真实性亦不予认可，并称上述证据与本案缺乏关联性。
外企服务公司向本院提交了其公司与原告于2012年3月27日，签订的《劳动合同书》1份，欲证明双方之间的劳动关系，以及2012年5月1日被外企服务公司派遣至摩托罗拉移动技术分公司工作，合同约定的工时制度是不定时工作制。原告以及摩托罗拉移动技术分公司对该证据的真实性予以认可。外企服务公司还提交了解除劳动合同通知书回执。原告与摩托罗拉移动技术分公司对解除劳动合同通知书回执的真实性均没有异议。另，庭审中，外企服务公司表示其公司与原告解除或终止劳动合同前已经通过工会。原告对此不予认可，外企服务公司未向本院提供书面的证据。
另查，2012年12月7日，原告将二被告申诉至朝阳劳动仲裁委，要求：确认2003年8月至2012年11月期间的劳动关系；支付违法解除劳动合同的赔偿金224011.92元；支付2012年未休7天年假工资9011.97元；支付2003年8月至2012年11月未休存休10天平均加班的工资12874.25元；支付未提前30日书面通知解除劳动合同一个月工资9333.83元；支付2个月基本工资额外离职补偿金16606元；开具解除劳动关系证明书、档案转至户口所在地的街道办事处。朝阳劳动仲裁委于2013年3月15日作出了京朝劳仲字（2013）第01315号裁决书，裁决：一、确认原告与外企服务公司2003年8月11日至2012年11月16日期间存在劳动关系；二、外企服务公司支付原告解除劳动合同经济补偿金93338.3元及未提前通知的一个月工资9333.83元；摩托罗拉移动技术分公司支付原告2012年7天未休假工资6007.99元；外企服务公司为原告开具解除劳动合同证明书并办理档案转移手续；驳回了原告的其他仲裁请求。原告对该裁决不服该，遂诉至本院。二被告未在法定期限内起诉，并表示认可原仲裁裁决。
以上事实，有双方当事人庭审陈述、京朝劳仲字（2013）第01315号裁决书、《劳动合同书》、《聘用合同书》、《劳动合同续订书》、工作证明、补偿金计算方法、相同岗位工作证明、《解除劳动合同通知书》、人员名单、邮件打印件、录音光盘及录音摘要、网页打印件、解除劳动合同通知书回执等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于原告要求确认其与外企服务公司于2003年8月至2012年11月期间存在劳动关系的诉讼请求，因外企服务公司对该诉讼请求予以认可，且不违反法律行政法规的强制性规定，故本院依法予以确认。
关于原告要求摩托罗拉移动技术分公司依据统一的裁员补偿标准N＋2的工资标准，向其支付解除劳动关系的额外2个月的离职补偿金16606元的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，故本院对原告该诉讼请求不予支持。
关于外企服务公司解除与原告劳动关系一节。用人单位非因法定事由和原因，不得与劳动者解除劳动合同或终止劳动合同。本案中，外企服务公司主张其与原告解除劳动合同的原因基于原告所在的用工单位，经营发生重大变化，三方无法继续劳动关系，进而三方开始协商终止劳动关系，其公司认可三方已经达成协议。原告对此不予认可，外企服务公司未就其此前与原告多次进行协商并就解除或终止劳动合同达成一致意见并签订有书面协议提供相应的证据，故本院对外企服务公司的该主张不予采信。另，外企服务公司称其解除与原告劳动合同的依据是双方签订的劳动合同书第十条第二款的规定。首先，根据劳动法的基本原理分析，劳动者非因法定事由不得被用人单位解除劳动关系；其次，上述条款中也写明：乙方（即原告）被用工单位（即摩托罗拉移动技术分公司）退回甲方（即外企服务公司）或被甲方撤回，甲方或用工单位向乙方支付了经济补偿的，劳动合同终止。就本案而言，外企服务公司与摩托罗拉移动技术分公司均未向原告支付过经济补偿，因此，外企服务公司依据此条规定解除或终止与原告劳动合同的行为不符合该劳动合同的约定；第三，外企服务公司与原告解除或终止劳动合同时称已经告知其公司的工会组织，但未向本院提供相应的证据，且原告对此不予认可。综上，本院认为外企服务公司作出的解除劳动合同的行为构成了违法解除劳动合同。外企服务公司应当依法向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。另，因解除劳动合同的动因系摩托罗拉移动技术分公司经济性裁员，并将原告退回外企服务公司，因此，摩托罗拉移动技术分公司亦应就此与外企服务公司之间承担连带责任。现原告要求二被告支付其违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，因于法有据，故本院予以支持，但原告所主张的数额过高，具体数额本院将根据现有证据依法确定。
《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，原告主张其2012年有7天年休假未休，摩托罗拉移动技术分公司表示不清楚，其在未表示认可也未予以否认的情况下，未能提供原告已经享受带薪年休假的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，二被告应当承担举证不能的法律责任。现原告要求支付未休年休假工资的诉讼请求，因于法有据，故本院予以支持，但原告所主张的数额计算有误，具体数额本院依法予以确认。关于仲裁裁决摩托罗拉移动技术分公司支付原告未休年休假工资的内容，因原告以及摩托罗拉移动技术分公司均未提起诉讼，且该数额不低于法定标准，故本院对此予以确认。关于原告要求外企服务公司支付其未休年休假工资的诉讼请求，因外企服务公司应当与摩托罗拉移动技术分公司承担连带给付责任，故原告该请求于法有据，本院予以支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”因原告未向本院提供充分的证据证明其存在加班的事实，且原告认可摩托罗拉移动技术分公司近2年来安排其适用不定时工时制度，故关于原告要求摩托罗拉移动技术分公司向其支付2003年8月至2012年11月期间10天的加班工资的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，故本院不予支持。
关于原告要求外企服务公司向其支付未提前30日书面通知解除劳动合同一个月工资的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，故本院不予支持。
关于原告要求确认其与摩托罗拉移动技术分公司于2001年6月至2003年7月期间存在事实劳动关系的诉讼请求，因未经劳动争议仲裁前置程序，故本院不予处理，原告可另行解决。
关于仲裁裁决外企服务公司为原告开具解除劳动合同证明书并办理档案转移手续的内容，因原告以及外企服务公司均未就此提出异议，且该内容符合法律法规的规定，故本院依法予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第四条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第六十二条、第六十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：
一、原告徐文津与被告北京外企人力资源服务有限公司于二○○三年八月十一日至二○一二年十一月十六日期间存在劳动关系；
二、被告摩托罗拉移动技术（中国）有限公司北京分公司、北京外企人力资源服务有限公司于本判决生效后七日内给付原告徐文津二○一二年未休年休假工资六千零七元九角九分；
三、被告北京外企人力资源服务有限公司、摩托罗拉移动技术（中国）有限公司北京分公司于本判决生效后七日内给付原告徐文津违法解除劳动合同经济赔偿金十七万七千三百四十二元七角七分；
四、被告北京外企人力资源服务有限公司于本判决生效后十五日内为原告徐文津开具解除劳动合同证明书并为原告徐文津办理档案转移手续；
五、被告北京外企人力资源服务有限公司无需支付原告徐文津解除劳动合同经济补偿金九万三千三百三十八元三角；
六、被告北京外企人力资源服务有限公司无需支付原告徐文津未提前通知解除劳动合同的一个月工资九千三百三十三元八角三分；
七、驳回原告徐文津的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告徐文津负担5元（已交纳）；由被告摩托罗拉移动技术（中国）有限公司北京分公司负担5元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 史 震
人民陪审员 席久义
人民陪审员 谢宝顺
二〇一三年十一月七日
书 记 员 刘 洋