江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第0504号
上诉人（原审被告）王云。
委托代理人李进玲，江苏紫石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南通腾宇混凝土有限公司，住所地海安县海安经济开发区通榆南路（江海高速南侧）。
法定代表人许应才，该公司执行董事。
委托代理人丁再国，江苏慧眼律师事务所律师。
上诉人王云因与被上诉人南通腾宇混凝土有限公司（以下简称腾宇公司）追偿权纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安商初字第00301号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
腾宇公司一审诉称，2012年6月30日，我公司与王云签订了一份《承包经营协议》，约定由王云承包经营腾宇公司。王云于2012年7月8日以腾宇公司名义与杨英达成借款协议一份，约定因生产经营需要向杨英借款，自2012年8月19日起至2013年6月共向杨英借款1001.5万元，2013年8月19日杨英催讨，王云承诺于2013年9月20日归还，但到期后未能归还，杨英遂起诉腾宇公司，浙江省诸暨市人民法院（以下简称诸暨市法院）于2014年7月8日作出判决，判令腾宇公司归还杨英借款本金1001.5万元、支付利息、违约金、诉讼费、诉讼保全费。该判决书已经发生法律效力。因上述借款发生在王云承包经营腾宇公司期间，腾宇公司在得知王云以腾宇公司的名义向杨英借款后，遂要求王云与杨英厘清关系，王云与腾宇公司于2013年8月5日签订一份《补充协议（2）》，约定因王云承包经营需要先后向杨英借款1001.5万元，该借款由王云偿还，与腾宇公司无关，同时王云承诺6日内由杨英出具书面承诺该借款与腾宇公司无关，无论王云是否按实、足额归还，不得向腾宇公司主张任何权利。该补充协议签订后，王云未能要求杨英出具书面承诺，反而产生了杨英起诉腾宇公司要求归还借款本息等相关责任。诸暨市法院于2014年10月14日向南通市中级人民法院（以下简称南通中院）执行局发出了协助执行通知书，要求南通中院执行将腾宇公司可得款项11569690元付至诸暨市法院。诸暨市法院于2014年12月10日从南通中院将腾宇公司与宁波凯元建设有限公司（以下简称凯元公司）买卖合同纠纷货款940805.50元领走。腾宇公司认为《补充协议（2）》已明确是王云向杨英借款，且该借款应由王云偿还，由于王云未能偿还，导致腾宇公司遭受了巨大损失，诸暨市法院判决的结果应由王云承担。现腾宇公司要求王云返还940805.50元。
王云一审辩称，1、基于双方承包期间的债权债务关系不明确，腾宇公司主张追偿的条件不成就，因为不能割裂双方承包总结算，如果单笔考虑，根据腾宇公司的帐册，就有王云为腾宇公司代垫的外债690万元，超付的承包费663万多元，海安县人民法院已处理的王云承包收益都判归了腾宇公司，这几笔款项都可以用以抵销涉案借款，所以不能割裂开来看；2、即使在最后双方总结算时，腾宇公司本身对于杨英也负有巨额的资金占用的利息支付及诉讼费、执行费的承担义务，因为涉案所借款项全部用于腾宇公司经营，而经营收益没有返还给王云，产生的权益全部在腾宇公司处；因为腾宇公司的单方毁约行为，提前中止承包引发杨英诉讼，并且腾宇公司没有按双方承包协议第十八条的约定于承包终结时及时清算，导致涉案债务无法及时处理，应当说对于终止后的利息及诉讼引起的诉讼费、执行费属于腾宇公司扩大损失，资金占用问题，从承包以后还在腾宇公司，因为未结算，承包终结后的涉案利息就有几百万元，这一块损失腾宇公司本身负有全部责任；3、南通中院执行申请执行人腾宇公司与被执行人凯元公司的货款940805.50元，是在王云承包经营期间王云经手销售给凯元公司商品混凝土200余万元中的货款、违约金与补偿金的一部分，该债权归属于腾宇公司的依据不足；4、民法的原则是公平、公正，没有只享有权利而不承担义务，如果王云无法从腾宇公司处收回应得承包收益的情况下，让王云承担对外经营债务，对王云而言是极不公平的。
原审法院经审理查明，2012年6月30日，发包方腾宇公司与承包方王云签订了一份《承包经营协议》，其中约定：腾宇公司将公司的经营权在本合同期限内发包给承包方王云以供经营，承包经营的期限为自2012年7月1日起至2016年2月29日，但为减少腾宇公司人员不安因素，本承包协议签字之日起即行生效，承包方即全面接管腾宇公司生产及经营工作；承包经营期间，承包方承包腾宇公司在本协议约定范围内独立核算、自主经营、自负盈亏；承包经营期间，承包方必须在腾宇公司的法定经营范围内从事经营活动；承包经营的方式为发包方在承包经营期限内将公司经营权提供给承包方，承包方为此支付给发包方承包费，具体金额及支付方式如下：1、承包期间承包方承担并按时支付发包方先前所有设备按揭款，2、承包期间银行贷款利息由承包方承担并支付（承包期开始前发包方挪作他用的除外），3、在承包期间内，承包方除按期足额支付上述款项外，需支付发包方5万元／月，同时还应在2013年春节前支付发包方50万元，在2014年春节前支付发包方100万元，在2015年春节前支付发包方150万元，4、承包期满后，总承包费2000万元减去承包方在承包期间支付上述实际款项外，余款在2016年春节前结清；承包经营期间，发包方公司的法定代表人委托指定承包方作为公司经营负责人，行使公司执行副总的职权，负责腾宇公司的生产及经营工作；承包方在承包期间应尽的义务之一：在承包期间因经营需要可以以腾宇公司名义对外筹集资金，实际到账数额不得超过2000万元，必须提供政府部门设立的企业或担保公司提供担保，到期应及时归还，因不能及时归还，由承包方承担一切责任，所借款项必须用于腾宇公司经营，不得挪用于腾宇公司经营之外，如有挪作他用的，以实际挪作他用的金额处以同等金额的罚款，且由承包方承担一切违约责任；任何情况下本合同的解除均以发包方与承包方完全清偿及款项支付为前提，清偿数据计算按［腾宇公司本承包协议确定终止日应收账款确认余额＋本承包协议终止日库存材料市场作价金额－承包方给发包方的流动资金借款（如为负数，则为加上此项）－本承包协议确定终止日全部应付款确认数＋本承包协议确定终止日应付承包方应付账款余额－承包方应付承包费余额］，如为正数，则绝对值为发包方应支付承包方金额，如为负数，则绝对值为承包方应支付发包方金额，本条款所指全部应付款包括应付账款、其他应付款、银行贷款、应交税金及全部负债。
2012年7月8日，王云以腾宇公司名义与杨英达成借款协议一份，约定：腾宇公司因生产经营需要向杨英借款，实际借款金额及日期以腾宇公司实际收到杨英的借款金额及日期为准，并以腾宇公司开具的收款收据为凭，借款年利率为20%，每满一年计息一次，借款期限至2016年1月30日止，每延期一天需支付利息之外的按实际未归还金额千分之二计算的违约金及赔偿金，在全部借款到期前，如杨英觉得腾宇公司有经营风险或重大变化可提前一个月向腾宇公司要求还款。该借款协议上，王云作为腾宇公司的经办人签名。
借款协议签订后，自2012年7月起至2013年6月5日，杨英通过汇款或交付银行承兑汇票、现金等方式共同向腾宇公司交付借款1001.50万元。
2013年8月5日，就双方签署的《承包经营协议》，甲方腾宇公司与乙方王云经平等协商签订了一份《补充协议（2）》，其中约定：因乙方承包经营需要先后向杨英借款1001.50万元，该借款由乙方归还，与甲方无涉，同时乙方承诺6日内由杨英向甲方出具书面承诺，该款与甲方无关，不论乙方是否按时、足额归还，不得向甲方主张任何权利；如乙方违约，乙方应按约承担违约责任外，甲方可随时终止承包经营协议；2013年8月3日甲、乙双方签订的终止承包的确认书作废。《补充协议（2）》签订后，王云一直未能向腾宇公司提交由杨英出具的相应书面承诺。
2013年8月19日，因腾宇公司与承包人王云发生纠纷，杨英依据借款协议，提前要求腾宇公司归还借款，但腾宇公司未予归还。
2013年10月26日，杨英以腾宇公司为被告向诸暨市法院提起诉讼，要求腾宇公司归还借款本金1001.5万元，支付自借款之日起到借款还清日止按年利率20%计算的利息，并支付自2013年9月21日起到借款还清日止按日千分之二计算的违约费。杨英在诉讼中申请财产保全，诸暨市法院于2013年10月17日作出了（2013）绍诸商初字第3405号民事裁定书，裁定对腾宇公司的银行存款1000万元或其他价值相当的财产予以查封、冻结。2014年1月7日，诸暨市法院作出协助执行通知书至南通中院，请南通中院协助对腾宇公司在（2013）通中执字第342号执行案件中可得执行款计人民币940805.50元予以查封、冻结。在审理过程中，杨英将利息请求变更为2013年9月21日之前的利息按合同约定的年利率20%计算，从2013年9月21日开始的利息和违约金按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。诸暨市法院于2014年7月8日作出（2013）绍诸商初字第3405号民事判决书，判决：腾宇公司于判决生效之日起十日内归还杨英借款本金1001.5万元、支付该借款本金自借款日起至2013年9月20日止按年利率20%计算的利息146.18万元，并支付上述借款本金1001.5万元自2013年9月21日起至判决确定履行之日止按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率四倍计算的利息和违约金，案件受理费87890元、诉讼保全费5000元，合计92890元，由腾宇公司负担。该民事判决书现已经发生法律效力。
2014年10月9日，诸暨市法院作出了（2014）绍诸执民字第5277－2号执行裁定书，裁定：扣划、提取腾宇公司的款项11569690元。2014年10月14日，诸暨市法院向南通中院发出了协助执行通知书，请南通中院协助提取腾宇公司在南通中院的可得款项940805.50元。南通中院于2014年11月将该院（2013）通中执字第342号执行案件（申请人腾宇公司申请执行被执行人凯元公司买卖合同纠纷一案）的货款940805.50元提取给诸暨市法院。
另查明：2013年9月30日，腾宇公司自行将解除（终止）承包协议的通知书张贴于王云在腾宇公司的办公室墙面上，王云自2013年10月1日起退出腾宇公司。
在本案审理过程中，腾宇公司与王云均当庭表示：双方至今未对上述承包经营协议确定终止日应收账款余额、库存材料市场作价金额、承包方给发包方的流动资金借款余额、全部应付款余额、应付承包方应付账款余额、承包方应付承包费余额进行确认，双方亦未进行最终的结算。
原审法院认为，2012年6月30日，腾宇公司与王云签订了《承包经营协议》之后，王云按约对腾宇公司进行承包经营。2013年8月5日，腾宇公司与王云签订了《补充协议（2）》，其中约定：“因王云承包经营需要先后向杨英借款1001.50万元，该借款由王云归还，与腾宇公司无涉”，该约定是王云在承包经营期间以腾宇公司名义向杨英借款1001.5万元责任的明确约定，没有违反法律或行政法规的禁止性规定，应当合法有效，对腾宇公司与王云均产生法律约束力，义务人应当按约承担相关的法律责任。该约定也是双方针对向杨英借款1001.5万元所形成的特定债务的补充约定，该特定债务适用双方签订的《补充协议（2）》的具体约定，不再适用双方原先签订的《承包经营协议》的具体约定，不再纳入双方原先签订的《承包经营协议》中约定的承包协议确定终止日的具体清偿数额的范畴，对王云的辩称意见，法院不予采纳。
《补充协议（2）》中还约定，“王云承诺6日内由杨英向腾宇公司出具书面承诺，该款与腾宇公司无关，不论王云是否如按时、足额归还，不得向腾宇公司主张任何权利”。该约定是王云与腾宇公司之间的约定，对债权人杨英不产生法律约束力。之后王云一直未能向腾宇公司提交由杨英出具的相应书面承诺，杨英而是以腾宇公司为被告提起诉讼，要求腾宇公司归还借款本金1001.5万元、支付利息、违约金等，诸暨市法院作出了（2013）绍诸商初字第3405号民事判决书，判决腾宇公司归还杨英借款本金1001.5万元以及利息、违约金等。该民事判决书现已发生法律效力。诸暨市法院在执行该民事判决书过程中，提取了申请执行人腾宇公司向南通中院申请执行的相关执行案件的执行款940805.50元，腾宇公司依据《补充协议（2）》的约定，有权向王云追偿，王云应当按照《补充协议（2）》返还该款940805.50元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条之规定，作出如下判决：王云于本判决发生法律效力十日内返还腾宇公司940805.50元。如果未按本判决书上述指定的期间履行给付金钱义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13208元，减半收取6604元，由王云承担（此款已由腾宇公司代垫，王云履行上述义务时一并给付腾宇公司）。
上诉人王云不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、承包经营协议中关于印鉴章及财务均由腾宇公司掌控、腾宇公司有权干预王云进货的价格等均是不公平的条款，而补充协议2本身也是王云为取回承包收益而妥协签订。因此原审法院认定补充协议（2）系双方经平等协商签订有误。2、杨英的借款属于承包经营过程中所发生的债务之一，并非特定债务，同时补充协议2中关于该债务的还款主体是承包方王云的约定，也未突破承包经营协议中自负盈亏的原则，故该债务也应纳入承包经营协议中最终结算的范畴。根据双方签订的承包经营协议，在未最终结算的情况下，双方的债权债务关系并不明确，腾宇公司的追偿不成立。否则王云在无法从腾宇公司处收回应得承包收益的情况下，却要承担对外经营的债务，对王云极不公平。3、即使腾宇公司追偿成立，王云也有多笔对腾宇公司的债权，足以抵销腾宇公司的追偿。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人腾宇公司答辩称：王云的上诉请求无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：案涉款项应否受双方签订的承包经营协议限制，该款项应否由王云给付腾宇公司。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，王云与腾宇公司签订了补充协议（2），王云认为承包经营协议及补充协议（2）并非双方平等协商，存在不公平性，但王云并未就上述二份协议主张无效或提出撤销，故对王云该主张，本院不予采信。补充协议（2）系双方的真实意思表示，且无悖法违规之处，故应确认合法有效。虽然在承包经营协议中对于对外筹借资金的相关内容有所约定，但在补充协议（2）中就杨英的借款以单独条款作出了明确约定，故补充协议（2）属于对承包经营协议的补充和变更，对于杨英的借款应按照变更后的约定来履行，而不再受承包经营协议的限制。在补充协议（2）中，双方明确杨英的借款由王云归还，故王云成为还款主体，现腾宇公司代偿了案涉款项，其向王云追偿，并无不当。
至于王云主张案涉款项应与其对腾宇公司持有的债权进行抵销的问题。《合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”根据该规定，债务法定抵销的前提是双方互负到期债务。现腾宇公司对王云主张的债权并不认可，而王云亦未能提供证据证明其主张抵销的款项已到期，故在本案中对此不予理涉，王云可另案主张。
综上，上诉人王云的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院审判程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费13208元，由上诉人王云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一五年十二月四日
书 记 员 倪佩佳
附录法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。