云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云刑终561号
原公诉机关云南省文山壮族苗族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭茜茜，女，汉族，1979年2月7日出生，云南省文山市人，大学文化，自由职业，户籍地云南省文山市。2016年5月12日因本案被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于云南省文山市看守所。
辩护人陆文江，云南杨柏王律师事务所律师。
云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院审理云南省文山壮族苗族自治州人民检察院指控原审被告人彭茜茜犯诈骗罪一案，于2018年3月12日作出（2017）云26刑初70号刑事判决。原审被告人彭茜茜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年6月至2016年2月期间，被告人彭茜茜以非法占有为目的，在明知自己不能付清货款的情况下，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，提供虚假单据，编造虚假信息，谎称其在丽江经营多家客栈、要将三七发货到丽江出售等，骗取被害人张某1、刘某1、刘某2、周某1、刘某3、刘某4、王某7名被害人的信任，向7名被害人赊购三七，骗取价值人民币24221830元的三七，后在文某本地低价出售给刘某8、刘某9等人，套取现金占为己有，并以货款未结清为由拖欠或拒付三七货款给被害人。经被害人追回部分款项后，至今彭茜茜尚欠张某1等7人三七货款共计13003258.4万元不能支付。具体如下：1.2015年6月2日至12月29日期间，彭茜茜多次以高价赊购的方法骗取张某1的三七后低价卖给他人，被骗三七经鉴定价值人民币11337950元，经张某1追回部分款项后，尚欠张某1人民币5280000元不能支付；2.2015年9月4日至11月16日期间，彭茜茜多次以高价赊购的方法骗取刘某1的三七后低价卖给他人，被骗三七经鉴定价值人民币8072800元，经刘某1追回部分款项后，尚欠刘某1人民币6018539.9元不能支付；3.2016年1月19日至1月26日期间，彭茜茜多次以高价赊购的方法骗取刘某2和周某1的三七后低价卖给他人，被骗三七经鉴定价值人民币3964800元，经刘某2和周某1追回部分款项后，尚欠刘某2和周某1人民币1313487元不能支付；4.2015年12月18日、29日，彭茜茜两次以高价赊购的方法骗取刘某3的三七后低价卖给他人，被骗三七经鉴定价值人民币510600元，经刘某3追回部分款项后，尚欠刘某3人民币201451.5元不能支付；5.2016年2月1日，彭茜茜以高价赊购的方法骗取刘某4的三七后低价卖给他人，被骗三七经鉴定价值人民币235900元，经刘某4追回部分款项后，尚欠刘某4人民币100000元不能支付；6.2016年2月29日，彭茜茜以高价赊购的方法骗取王某的三七后低价卖给他人，被骗三七经鉴定价值人民币99780元，经王某追回部分款项后，尚欠王某人民币89780元不能支付。
根据上述事实和查证的相关证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，以被告人彭茜茜犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50万元；被告人彭茜茜的违法所得，依法予以追缴。
宣判后，原审被告人彭茜茜上诉提出：一审认定金额错误，认定金额中包含双方的利润；其没有虚构事实，证人证言系虚假陈述；其被张某1等人非法限制人身自由，导致资金链断裂，无法追回他人欠其款项；其不具有非法占有他人财物的主观故意，客观行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，一审认定事实不清，证据不足，请求宣告其无罪。辩护人除提出与彭茜茜相同的辩护意见外，还提出被害人存在过错，损失与上诉人的行为无刑法上的因果关系；诈骗资金走向不明，导致事实不清，证据不足的辩护意见。
经审理查明，2015年6月至2016年2月期间，上诉人彭茜茜以非法占有为目的，在明知自己不能付清货款的情况下，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，提供虚假单据，编造虚假信息，谎称其在丽江经营多家客栈，要将三七发货到丽江等地销售，骗取被害人张某1、刘某1、刘某2、周某1、刘某3、刘某4、王某的信任，以高于市场价向7名被害人赊购价值人民币24221830元的三七，转手在文某本地以低于市场价出售给刘某8、刘某9等人，至案发时，彭茜茜尚欠张某1等7人三七货款共计13003258.4万元不能支付。
上述事实，有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2016年3月28日、5月16日、5月20日，张某1、刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、王某相继到文山市公安局报案称被彭茜茜诈骗，公安机关立案侦查，于2016年5月12日17时许，在文山市家蔓莲酒店将彭茜茜抓获。
2.提取笔录，证实公安机关提取了张某1存放在三七仓库内与被彭茜茜诈骗的同类型三七样品。
3.辨认笔录及照片，证实经混同辨认，张某1、刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、王某、周某1分别辨认出高价赊购三七的人是彭茜茜，刘某8、张某2、刘某9分别辨认出低于市场价格将三七卖给他们的是彭茜茜；张某1、刘某9辨认出周某2是彭茜茜安排运送三七的人；彭茜茜对在张某1家抽样提取的60头干三七、滑头子干三七、带帽干三七分别进行了确认；周某2对拉运三七的地点及卖三七的地点分别进行了指认。
4.提取笔录及照片、鉴定意见，证实经文某市发展和改革局价格认证中心鉴定，彭茜茜向张某1赊购的三七价值人民币11337950元；向刘某1赊购三七价值人民币8072800元；向刘某2赊购三七价值人民币3964800元；向刘某4赊购三七价值人民币235900元；向刘某3赊购三七价值人民币510600元；向王某赊购三七价值人民币99780元。经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，被告人彭茜茜精神状态正常，作案意识清晰，未在精神病性症状的影响下作案，其辨认能力和控制能力存在，对作案具有完全刑事责任能力。
5.赊购三七清单，证实赊购三七清单经刘某1、张某1、彭茜茜三人签字认可，确认2015年9月24日至2015年11月14日期间，彭茜茜向刘某1高价赊购三七12次，价值人民币8072886.8元；2015年10月2日至11月13日期间，彭茜茜低价出售三七给刘某19次，价值人民币2557676.3元；2015年6月2日至12月29日期间，彭茜茜向张某1高价赊购三七30次，价值人民币11337944.5元。
6.被害人张某1提供的三七购销合同、收货清单等材料，被害人刘某1提供的三七购销合同、进货清单、收据、银行借记卡账户明细清单，被害人刘某2提供的三七购销合同还款协议、发货记录单、收据、欠条、手机短信记录，被害人刘某3提供的银行卡交易明细清单，证实2015年6月2日、2015年9月5日，彭茜茜分别与张某1、刘某1签订一份三七购销合同，之后至案发前，彭茜茜分别与张某1、刘某1、刘某3、刘某2以高于市场价格赊购三七，各被害人对赊购给彭茜茜的三七型号、单价、数量、金额及彭茜茜支付货款及尚欠货款作了详细记录，以及刘某1向彭茜茜支付低于市场价格购买三七货款情况。
7.土地租赁合同、云南七丹药业有限公司欠款收据、工商银行手机短信，证实彭茜茜为取得被害人刘某1、刘某2的信任，将伪造的土地租赁合同提供给刘某1，又将伪造的云南七丹药业有限公司欠款收据提供给刘某2，后为证明自己有还款能力，彭茜茜自己编写了一条“彭茜茜尾号6552卡4月2日11：31网上银行收入（网转）760000元，余额1553369.34元【工商银行】”的手机短信转发给周某1。
8.收条、银行回单、偿还欠款协议书，证实彭茜茜于2015年10月17日至2016年1月20日共支付张某1三七货款109万元，于2015年10月31日、11月17日两次共支付刘某1三七货款25万元；2015年12月7日，刘某1与彭茜茜签订于2015年12月30日结清货款4833770元和利息的协议。
9.客栈承包合同，证实经查证，彭茜茜与王鸿林签订了缠中禅客栈承包合同，王鸿林将位于丽江市古城区的缠中禅客栈租给彭茜茜经营，期限为2015年4月30日至2017年4月29日，彭茜茜已支付二年租金人民币56万元。
10.协助查询通知书及查询材料，证实经公安机关查证，位于文山市开化南路泰康小区证号022263的房屋所有人为彭茜茜的母亲韦兴兰所有，共有人为彭茜茜，该房产现被法院查封，除此彭茜茜在文某州内无房产登记；经公安机关查证，彭茜茜名下所有银行卡上无大额存款；彭茜茜的账户07×××78、07×××02、07×××13（卡号62×××60）的银行流水中显示彭茜茜与张某1、刘某1、刘某9、刘某2均有账户交易；彭茜茜在丽江的工商银行账户自2015年6月至2016年3月期间有多笔大额资金支取、消费、提现、转账等情况。
11.被害人陈述
（1）张某1陈述，2015年5月底,其和彭茜茜商谈合伙做三七生意，2015年6月2日，二人签订了一份《三七购销合同》，其将三七高于市场价格20元至170元不等的价格赊给彭茜茜，彭茜茜将三七拉到丽江销售后再付款给其。其先后54次将44710.8市斤的三七赊给彭茜茜，三七共计价值人民币1137944.5元，彭茜茜支付货款人民币5549187元，尚欠528万元未支付。后其发现彭茜茜将其高价赊给她的三七大部分都以低于市场价格卖给了本地的刘某9、刘某10、刘某1等人，其到公安机关报案。
（2）刘某1陈述，其认识彭茜茜后，彭茜茜说她有三七销路，但是缺少资金，并说她在丽江有三家客栈，其中“缠中禅”客栈已经签了20年的租赁合同，租金180万元已一次性付清给对方，彭茜茜并将该合同复印了一份给其，还说她在文某有四处房产，在麻栗坡有一个铁皮石斛基地，其看彭茜茜资产雄厚，于是就和她签订了三七购销合同，把三七高于市场价格赊给彭茜茜销售。2015年9月24日至11月14日，其共赊给彭茜茜三七12次，共计价值人民币800多万，其中前3次货款已付清，后9次货款没有支付，后彭茜茜9次将三七拿来卖给其（低于市场价格），总价2557676.3元，其付给彭茜茜70多万元货款，剩余的货款折抵其赊给彭茜茜的三七货款，至今尚有6018539.9元未支付。彭茜茜向其赊购的三七，她说发到丽江的花间堂和真美两个客栈销售，其和邱广利曾先后5次跟着彭茜茜去发货，跟到物流公司看到帮她拉货的周某2填好物流单子，其和邱广利才走。2016年3月，张某1和周某1来找其，才知道被彭茜茜骗了。
（3）刘某3陈述，彭茜茜对其说她在丽江自己租了两块地，盖有两家客栈，还将红主题、蓝精品、嫣雨阁、瑞祥居四家客栈租给他人经营，她自己在丽江经营着缠中禅、时光花园二客栈，还有一个石斛基地。2015年12月，其分两次将价值人民币511451.5元的干三七剪口3782.6市斤赊给彭茜茜，彭茜茜说把三七卖给丽江市山水旅行社和丽江的刘老板。彭茜茜支付其货款31万余元，尚欠201451.5元未支付。后张某1等人找到其，其才知道彭茜茜将高价赊购的三七转手低价卖给刘某8和刘某10等人。
（4）刘某4陈述，2016年2月1日14时许，经刘某3介绍，其以高于市场价格8元至10元的价格将价值人民币235928元的三七剪口743.8市斤、干三七2657市斤卖给彭茜茜，彭茜茜说这些三七是发往外地药厂销售，并支付35928元的货款，写下20万元的货款欠条给其，于同月27日其向彭茜茜追回10万元货款，现尚欠10万元。
（5）王某陈述，2016年2月29日，其将价值人民币99781元的干三七846.3市斤、干三七剪口423.1市斤、干三七大根130.8市斤赊给彭茜茜，彭茜茜付了1万元货款，写下89780元的货款欠条给其。
（6）刘某2、周某1陈述，二人合伙做生意，认识彭茜茜后，彭茜茜曾对二人说她在麻栗坡有铁皮石斛基地，在丽江有红主题、蓝精品、嫣雨阁、缠中禅、瑞祥居五家客栈，并将上面五家客栈的出租年限8年至17年和年收租金23万至37年写在一张纸上给二人。2016年1月19日至1月26日期间，刘某2、周某1以高于市场价格2元至30元不等的价格6次将价值人民币3966011.7元的三七赊给彭茜茜，每次彭茜茜都会先打几万元的预付款，余款都写有欠条。刘某2、周某1赊给彭茜茜的三七，每次都详细记录着赊购的时间、三七种类、数量、单价和总价。彭茜茜说赊购的三七要拉到丽江、青岛、上海销售，直到2016年2月1日，刘某2和周某1才知道赊给彭茜茜的三七被彭茜茜以不到购买价格的一半卖给在本地做三七生意的刘某1、刘某9、刘某10。二人向彭茜茜多次催款，彭茜茜对二人说云南七丹药业有限公司还欠她102万的货款，收据在张某3的手上，于是二人就到张某3家复印了收据，经找周某2核实，周某2告诉二人说收据是假的，上面的公章是彭茜茜让他去刻的。2016年4月2日，彭茜茜发了一条虚假的银行转账76万到她账户的信息给周某1，后经二人到银行核实，发现该信息中提及的尾号6552的卡号上面只有369元钱。彭茜茜至案发前共支付了2652524.7元的三七货款给刘某2和周某1，尚欠1313487元未支付。
12.证人证言
（1）赵某1、吴某、张某2、程某的证言，证实张某1向赵某1等几人购买三七，当时张某1说三七是发往丽江去卖，后来几人发现卖给张某1的三七还在文某三七综合交易市场上出售，觉得被张某1骗了，打电话向张某1核实，张某1说不可能，三七已经发往丽江销售了，后张某1让彭茜茜来向几人写下货款欠条。
（2）刘某8证言，证实其以低于市场价五六元的价格购买过彭茜茜的三七，三七规格大部分是20头至38头之间的干三七，20头以下的干三七数量很少，彭茜茜安排周某2用三轮摩托车将三七送来，彭茜茜说这些三七有些是她自己从农户那里收来的，有些是她自己的合作社种的。其通过网银转账给彭茜茜，总共转账付款3932321元，支付现金人民币5万元，其与彭茜茜的货款已结清。
（3）刘某9证言，证实其以低于市场价格2元至10元不等的价格向彭茜茜购买三七，彭茜茜说三七有的是她自己种的，也有她亲戚种的，刚开始时是彭茜茜亲自送货来，后面几次是一个小伙子帮她送。其通过银行转款共计人民币2024510元给彭茜茜，其与彭茜茜的货款已结清。
（4）周某2证言，证实彭茜茜安排其将三七拉给刘某1、刘某9及刘某8他们。其曾分别拉过一次货去壮华物流公司和文某职中下面的一家物流公司，两次都是将手续办好后，彭茜茜又不准其托运，又让其将三七分别送给刘某9和刘某8，后来其发现彭茜茜让其办理托运手续又不让托运的目的是做给被害人看的，怕被害人发现她将货卖在本地。彭茜茜还让其刻过一枚印章。
（5）曾某、白某、赵某2、段某、谷某花、岩宇、廖某1、廖某2、张某4、洪某、胡某、宋某1、宋某2凤证言，证实曾某、赵某2曾向彭茜茜购买过少量的三七、三七粉和三七花，都已经付清货款给彭茜茜；除白某、段某知道彭茜茜是缠中禅客栈的老板外，其余人均不认识彭茜茜，其等人所经营的客栈均没有向彭茜茜买过三七，更没有欠彭茜茜钱款；谷某花证实彭茜茜以人民币56万元租金向王鸿林租赁缠中禅客栈，租期为二年。其帮彭茜茜管理该客栈，彭茜茜没有再经营其他客栈，也没有装修过缠中禅客栈，彭茜茜拿过几盒三七来该客栈销售，其在收拾彭茜茜居住的缠中楼时发现除了一些衣服外，只有一个装有几串珠子的小盒子，没有收据和欠条之类的东西，彭茜茜对外人撒谎说在丽江拥有多家客栈，在文某有一个矿山，还栽种三七。
13.上诉人彭茜茜供述，2015年6月至2016年2月期间，其以高于市场的价格向张某1等7名被害人多次赊购三七，并谎称其赊购的三七发往丽江等地销售，实则其将三七转手以低于市场价格在文某本地出售，得款后除部分偿还上述7人的货款外，其余部分用于支付丽江缠中禅客栈装修、经营和挥霍于炒股票。其中，2015年6月2日至9月23日向张某154次拿货，共计赊购价值人民币12431783元的三七44710.8市斤。二人前期是合伙关系，后期是向张某1赊购三七，其向张某1赊购三七30次，前期21次卖到丽江，9月30日后10次低价卖给刘某1、刘某11，刘某1、刘某11的货款已付清给其，其支付给张某1700余万元，尚欠528万元未支付；2015年9月24日至11月14日，其向刘某112次赊购价值人民币8072868元的三七22162.6市斤，其低价卖给刘某11，刘某11已付清货款给其，其支付给刘某1400万，尚欠400万元；2016年1月19日至1月26日，其6次向刘某2和周某1赊购价值人民币3964811.7元的三七34479.6市斤，加上1200元的辛苦费，共计3966011.7元，其将三七低价卖给刘某9、刘某11，所卖货款已结清，其支付给刘某2和周某12652524.7元，尚欠1313487元未付；2015年12月18日、29日，其向刘某3赊购价值人民币510651元的三七3782.6市斤，其低价卖给王亚春，王亚春的货款已结清，其支付给刘某340万元，尚欠11.0561万元未付；2016年2月1日，其向刘某4赊购价值人民币235928元的三七3400.8市斤，其低价卖给刘某9，刘某9的货款已结清，其支付给刘某4135928元，尚欠10万元未付；2016年2月29日，其向王某赊购价值人民币99781元的三七1400.2市斤，其卖给广州一个不知名制药厂，其支付给王某1万元货款，尚欠89781元未付。其赊购的三七有时是其去拉，有时安排周某2去拉货和送货，张某1的部分三七通过德邦物流、壮华物流运输到丽江销售。其让周某2刻过一枚公章，自己伪造七丹药业有限公司欠其货款收据一份，但其没有将该收据拿给被害人。为让周某1相信其有支付货款能力，自编收到网银转款760000元及余款1553369.34元的短信发给周某1。
14.视听资料，证实公安机关接受张某1提交的《彭茜茜和张某1交易的微信录音语音及聊天记录》光碟1本，向文某三七局调取《2015年1月至2016年11月三七价目表》光碟1本，制作审讯光碟一本，证明彭茜茜和张某1进行三七交易的情况、三七的适时价格、公安机关未违法审讯的情况。
15.人身照片、户口证明、前科劣迹证明、在逃人员登记/撤销表、网上比对查询,证实彭茜茜于1979年2月7日出生，因涉嫌诈骗罪于2016年4月22日被文山市公安局立为网上在逃人员，2016年5月12日被文山市公安局抓获。
上列证据经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭茜茜无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物,诈骗数额特别巨大,其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法严惩。
上诉人彭茜茜及辩护人提出一审认定诈骗金额错误及认定金额应包括双方利润的上诉理由及辩护意见，经查，认定金额是价格鉴定机构根据三七品名、规格型号、数量、市场价格等依法作出，鉴定程序合法，内容客观真实，一审认定金额并无不当，因上诉人系高价购入，低价卖出，所销售货款不可能产生利润，上诉人所提上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳；所提没有虚构事实，证人证言系虚假陈述，上诉人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，一审认定事实不清，证据不足，请求宣告上诉人无罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人彭茜茜为骗取受害人信任，虚构在大理拥有多家客栈及良好销售渠道事实，采用隐瞒事实真相，以高于市场价格向七受害人赊购三七产品，转手以低于市场价格销售给他人套取现金，占为己有，其行为符合诈骗罪的主客观要件，所提上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳；所提彭茜茜被他人限制人身自由，导致资金链断裂的上诉理由及辩护意见无证据证实，所提上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳；所提被害人存在过错，损失与上诉人的行为无刑法上的因果关系的辩护意见无事实和法律依据，所提辩护意见不成立，本院不予采纳；诈骗资金走向上诉人已明确供述并经查证，所提诈骗资金走向不明，导致事实不清，证据不足的辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李江鹏
审判员 肖 勇
审判员 阮 鸿
二〇一八年七月五日
书记员 李绍红