大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6559号
上诉人（原审被告）：代世忠。
委托诉讼代理人：李敏，辽宁法磊律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：宋成刚。
委托诉讼代理人：刘成江。
上诉人代世忠因合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2018）辽0283民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人代世忠及其委托诉讼代理人李敏、被上诉人宋成刚及其委托诉讼代理人刘成江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
代世忠上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或者改判。事实和理由：1.一审程序违反法定程序。一审判决在未解除案涉合同的情况下，即判令代世忠返还大棚，明显不合理。2.一审判决认定事实不清。首先，一审判决记载当事人和证人陈述内容，其陈述明显与事实不符，《卖棚协议》载明宋成刚将土地和大棚一起卖给上诉人，并不是承包，村委会出具的证明也明确表示不允许再次流转。双方约定的55万元转让费包括土地和大棚两部分的费用。其次，案涉土地是宋成刚从村委会租赁，并不享有案涉土地的承包经营权，依照《卖棚协议》的约定，宋成刚应是将案涉土地转让给代世忠，代世忠转让案涉土地的行为应属无效行为。宋成刚没有协助代世忠办理变更登记前，代世忠有权利拒绝继续付款。并不应承担违约责任。3.一审适用法律错误，应当依据合同法第52条规定作为认定案涉合同效力的依据，
宋成刚辩称，不同意代世忠的上诉请求，应驳回上诉维持原判。
宋成刚向一审法院起诉请求：代世忠将位于庄河市吴炉镇三尖泡村小张屯四个温室大棚腾退给宋成刚。
一审法院经审理查明，2014年6月10日，庄河市吴炉镇三尖泡村民委员会（甲方）与宋成刚（乙方）签订了辽宁省农村土地承包经营权流转合同一份，内容为”甲乙双方根据各自生产经营的需要，依据国家相关的法律、法规，本着平等协商、自愿有偿的原则，经原发包方同意，订立下列内容的土地承包经营权流转合同，共同信守。一、流转方式：出租二、流转用途：种植三、流转期限：从2014年6月10日起至2029年12月30日止，共16年。四、流转价款及支付条件：支付条件：期缴......第一期土地流转价格500元/亩；第二期土地流转价格500元/亩；第三期土地流转价格500元/亩......五、流转价款的支付方式：分两次付清签合同时付8年2016年6月10付8年，在流转土地上产生的相应税、费由甲方承担。六、流转土地自然情况地块名称顺道数量12.47亩......七、流转双方的权利与义务：......4、其他事项。国家粮直补归甲方，如国家和政府规划占用土地，地上物归乙方，地下归甲方大棚修路必须修在大棚的东面并让百姓拉山作业通行。......。该合同所附合同说明中第7条约定受让方属于本集体经济组织内部的农户，可进行再次流转；受让方属于集体经济组织以外的，不得对已流转的土地进行再次流转。流转期限不得超过土地的剩余承包期；再次流转期限不得超过第一次流转期限。2016年5月30日宋成刚与代世忠签订《卖棚协议》一份，内容为”宋成刚建在三尖泡村小张屯的1-4号的4个大棚东至：道、西至：水沟、南至范传生5号棚北墙外水沟以此、北至：1号棚、棚头房房后北至柏油路，南水沟坝南边的地是管秀伟与宋成刚两家的，宋成刚的地与大棚一起卖给代世忠，特立此协议。双方签字后生效，签定协议之前的一切由宋成刚负责。即日起如有征占动迁一切由代世忠负责。卖棚人：宋成刚买棚人：代世忠邻居：管修伟范传生。”同日，代世忠向宋成刚出具欠条一份，内容为”2016年5月20日宋成刚身份证：×××在三尖泡村小张屯建的4个大棚以55万整买（卖）给代世忠身份证：×××。先付15万，2016年12月31日付15万，剩余25万2017年12月31日前付清。（备注：到期未付清，宋成刚与代世忠所签的一切手续全部作废，4个大棚还归宋成刚所有）。”该欠条欠款人处为代世忠签名，收款人处为宋成刚签名。保人处有孙某字样签名及手印。上述协议签订后，双方进行了履行，代世忠对案涉大棚进行了经营，并给付宋成刚30万元，其余款项至今未付。代世忠于诉讼中举证了庄河市吴炉镇三尖泡村民委员会出具的证明一份，内容为”本合同未经村委会及上级政府同意不允许转让出售”，代世忠举证该证明并附宋成刚与庄河市吴炉镇三尖泡村民委员会签订的辽宁省农村土地承包经营权流转合同。代世忠陈述双方曾口头协议案涉大棚应转让代世忠名下，即由代世忠和村里形成流转关系。之所以未给付余下25万元是因为办不了转让手续，如果办理转让手续该笔款代世忠也不会不交的，因为当时确定的是转让。宋成刚否认双方有该口头协议。代世忠陈述其是将案涉大棚承包给代世忠使用，年限为宋成刚承包期的全部年限，当时代世忠是清楚的，宋成刚申请证人孙某（双方欠条中的保证人）出庭作证，孙某证明：双方是其介绍的，当时其和双方都说的很清楚，合同期限到宋成刚和村里的承包合同期满为止。无需办理土地转让这些手续。宋成刚陈述：2016年5月20日欠条中的”手续全部作废”是解除合同的意思。宋成刚陈述：对于双方之间的合同，”村委会知道这个事情，但是没有找过我们，没有和我们要求解除合同”。
一审法院经审理认为：本案双方对《卖棚协议》及欠条的真实性并无异议，代世忠未依约足额付款的理由有二，其一，宋成刚与村委会之间的农村土地承包经营权流转合同中合同说明的第7条约定受让方属于集体经济组织以外的，不得对已流转的土地进行再次流转，所以双方间的合同无效。对此，一审法院认为，依《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案代世忠所提出的理由并不符合以上法律规定的无效情形，故代世忠主张宋成刚与村委会签订的流转合同无效的主张，无法律依据，不予支持。虽代世忠举证了庄河市吴炉镇三尖泡村民委员会出具的证明，以证明案涉宋成刚与村委会所签流转合同未经村委会及上级政府同意不允许转让出售。但至今，庄河市吴炉镇三尖泡村民委员会未作出解除合同的意思表示，故并未影响到代世忠的经营。代世忠不能以此为据，拒付合同款项。其二、对于代世忠陈述曾口头协议案涉大棚应转让代世忠名下，即由代世忠和村里形成流转关系。之所以未给付余下25万元是因为办不了转让手续的问题。一审法院认为，代世忠对其主张的事实有责任提供证据予以证明，代世忠未能举证证明该节事实，宋成刚亦予以否认有此约定，且孙某亦明确证明当时其告知了代世忠经营期限为到宋成刚和村里的承包合同期满为止，且无需办理土地转让这些手续。由此，代世忠的该辩解理由无事实依据，不予支持。综上，因代世忠未依双方约定给付协议款项，双方欠条中又明确约定到期未付清，宋成刚与代世忠所签的一切手续全部作废，4个大棚还归宋成刚所有。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决：代世忠于本判决发生法律效力之日起三十日内，将双方于2016年5月20日签订的《卖棚协议》中约定的四个大棚腾退给宋成刚。
本院二审审理期间，双方当事人未提交新证据且对一审查明事实均无异议，对一审查明事实予以确认。
本院认为，依据二审双方当事人的诉辩主张及庭审陈述，二审争议焦点为：1.关于《卖棚协议》的效力及应否解除。2.本案在判令腾退案涉大棚的同时，应否判令宋成刚退还代世忠已支付的全部或部分款项。
第一，关于《卖棚协议》的效力及应否解除
《卖棚协议》载明”宋成刚的地与大棚一起卖给代世忠”，对该约定内容应如何理解，依照合同法第一百二十五条第一款”当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”之规定及生活常识，结合《卖棚协议》中”双方签字后生效，签定协议之前的一切由宋成刚负责。即日起如有征占动迁一切由代世忠负责”的约定，《卖棚协议》买卖标的物应为土地承包经营权和大棚的所有权，”地与大棚一块卖给代世忠”应理解为”案涉土地承包经营权流转给代世忠，大棚卖给代世忠”。关于上述土地承包经营权流转和大棚买卖的效力，评析如下：首先，代世忠上诉主张宋成刚并不享有案涉土地的承包经营权，宋成刚与代世忠转让土地行为无效。本院认为，依据庄河市吴炉镇三尖泡村民委员会与宋成刚签订辽宁省农村土地承包经营权流转合同，宋成刚对案涉土地享有土地承包经营权，依据该土地承包经营权流转合同所附合同说明中第7条约定”受让方属于本集体经济组织内部的农户，可进行再次流转；受让方属于集体经济组织以外的，不得对已流转的土地进行再次流转”，宋成刚就案涉土地承包经营权享有的再次流转权受到了限制，其不得将案涉土地再次流转给”本集体经济组织以外的主体”，但合同中并未约定再次流转给”本集体经济组织以外主体”的法律后果。依照合同法第五十二条及《中华人民共和国农村土地承包法》第五十七条”任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效”之规定，本案中土地承包经营权再次流转给代世忠的约定虽然与辽宁省农村土地承包经营权流转合同中”不得再次流转给本集体经济组织以外的主体”的约定相冲突，但并未违反法律、行政法规规的强制性规定，不宜认定《卖棚协议》中关于土地承包经营权再次流转的约定无效，故代世忠上诉主张土地承包经营权再次流转无效，依据不足，不予支持。其次，关于《卖棚协议》中大棚买卖内容的效力，二审双方对该部分内容的效力均未提出异议，且约定内容系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
《卖棚协议》约定”到期未付清，宋成刚与代世忠所签的一切手续全部作废”，二审双方当事人均认可”一切手续全部作废”是解除合同的意思，且代世忠对解除合同后应腾退四个大棚没有异议，协议约定”剩余25万2017年12月31日前付”，现最后付款期限已过，代世忠”到期未付清”，依照《卖棚协议》约定，双方合同应予解除，代世忠应腾退四个大棚，一审判决代世忠腾退四个大棚，事实清楚，依据明确，应予维持。
第二，在判令腾退案涉大棚时，应否同时判令宋成刚退还代世忠已支付的全部或部分款项
二审中，代世忠对解除合同后应腾退案涉四个大鹏没有异议，但主张”如果一审法院认为应当解除合同，在宋成刚没有请求解除合同的情形下，应当向宋成刚释明如果其不提出解除合同的诉讼请求，应当驳回宋成刚的诉讼请求，如果宋成刚提出解除合同的诉讼请求，那么代世忠就可以提出反诉，要求宋成刚退还已经给付的转让款，但应当扣除已经使用的两年的转让费或者使用费”，本院认为，宋成刚诉请代世忠腾退四个大棚不以”提出解除案涉合同的诉讼请求”为前提，宋成刚可以在其诉讼请求依据的事实及理由中明确”案涉合同应予解除的事由及后果”，故代世忠上诉主张”一审法院应当释明宋成刚增加诉讼请求”欠缺法律依据，不予支持。鉴于，判决代世忠腾退四个大棚的依据是解除《卖棚协议》，一审代世忠并未就宋成刚应退还已支付全部或部分款项提出反诉，一审未就应否返款及返款数额进行审理并无不妥。代世忠可就返款数额与宋成刚进行协商，如协商不成，另行起诉为宜。
综上所述，代世忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由代世忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘勇峰
审判员 王家永
审判员 李淑红
二〇一八年九月六日
书记员 姜 珊