河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一初字第34号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江德盛建设集团有限公司，住所地浙江上虞。
法定代表人：周月新，该公司董事长。
委托代理人：朱业津，河南中豫律师事务所律师。
委托代理人：师登科，河南中豫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北上京上城水岸文化创意园投资有限公司，住所地河北石家庄市。
法定代表人：周一青,该公司总经理。
委托代理人：刘宇新，河北世纪方舟律师事务所律师。委托代理人：卢福祥，河北世纪方舟律师事务所律师。
上诉人浙江德盛建设集团有限公司（以下简称德盛公司）为与被上诉人河北上京上城水岸文化创意园投资有限公司（以下简称上京公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2012）石民三初字第00190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。德盛公司的委托代理人朱业津、师登科和上京公司的委托代理人刘宇新、卢福祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年9月12日，原告上京公司（甲方）与德盛公司（乙方）签订《河北上京文化创意园工程施工合同》，约定，一、工程名称：河北上京文化产业园（文化艺术村落）项目；工程地点：石家庄市新华区上京村；工程总建筑面积约20万平方米；地下1、2层，地上12层村民回迁楼7栋、艺术工作室若干及公建等。二、承包范围：1、承包工作室：产业园区内的动漫创作工作室D2区、艺术创艺工作室区及研究所B区，总面积6.5万平方米。2、承包内容：各工作室建筑施工图纸中的土建、给排水、采暖（地板管另行分包）、通风工程、强电工程（不含配电箱及电表箱）、弱电工程的管道预留预埋等（含带线），即甲方指定分包工程外，图纸以内的全部工程内容。三、甲方指定分包的工程如下：1、土方、护坡、地基处理工程；空调主机、地板采暖、燃气设备供应及安装工程；消防工程；电梯、门窗、弱电工程；电信、宽带及智能化系统布线及有关设备安装；变配电设备供应及安装等。（详见甲方分包工程汇总表）；2、甲方对乙方工期进行考核，乙方不能按进度计划完成形象进度的，甲方有权对未完成部分进行分包。四、工期起始日期：达到基础垫层施工条件（经过甲方、乙方、监理确认）的日期为准。（1）本工程总工期为240天（日历天数），遇春节延期40天。（2）施工过程中若有工期调整，均以甲方书面通知并经乙方确认为准。（3）除不可抗力（或甲方原因）外，乙方必须保证总工期按计划完成。现停水停电单项每周不超过8小时造成的停工不予赔偿。五、承包方式：按照施工图纸设计标准包工包料（甲供材除外）。六、合同价款的确定：1、工程总造价暂定约为1.2亿元；2、结算依据：双方确定的工程范围、施工图纸、设计变更、图纸会审、现场签证、工程洽商、施工组织设计及其他甲方认可的施工文件。七、付款方式：1、本工程无预付款。所有工作室按组团施工至结构主体封顶，甲方支付乙方完成工作量（扣除甲方供料款后）的75%。2、装修、安装阶段：按照月进度付款，甲方支付当月乙方完成工程量（扣除甲方供料款后）的70%。工程完工并经现场验收合格后十五日内支付到85%。3、工程竣工验收合格后，甲乙双方在一个月内完成工程竣工结算。办理完备案手续后十五个工作日内甲方支付至工程结算总款的95%。剩余（扣除甲方供料款、材料差价后）为质保金。质保期满一年后无质量问题，七日内支付乙方质保金的75%，满二年后无质量问题，七日内支付至乙方质保金的95%，满五年后无质量问题余款一次付清（质保金不计利息）。八、工程分包：甲方有权将本合同施工内容范围外的工程进行分包，乙方作为总承包身份不变，乙方有责任和义务对分包单位进行配合和管理，甲方支付给乙方分包工程总造价（不含设备款）的2%作为配合费用及总承包服务费。分包工程在具备施工条件前一个月由甲方、乙方、分包方三方共同签订配合协议。甲方分包工程的质量、安全、工期等一切违约及对外工作、结算等均由分包方负责，与乙方无关，且分包方承担相应工程水电费。本合同确定的施工内容中，乙方需要分包的，必须将分包单位的资料报送监理和甲方进行审查，书面认可后，方可进行分包。九、违约责任：1、按合同工期，因乙方原因造成工期延误，总工期延误不超过一个月时，每延误一天，乙方支付工程总造价的万分之二违约金；总工期延误超过一个月时每延误一天，乙方支付工程总造价的万分之三违约金，延期违约金总额不超过工程总造价的2%。2、甲方按合同约定付款，如甲方在阶段性付款时未能按约定时间支付，延期款一个月内乙方不得停工及赔偿。超出一个月时，甲方应支付乙方应付未付款同期银行贷款利息，且乙方有权停工和要求赔偿。3、一方违约后，另一方要求违约方继续履行协议时，违约方承担违约责任后应继续履行协议。十、工程验收及保修。1、工程竣工具备验收条件，乙方提交验收报告后，甲方组织有关部门验收，交房标准参照施工图纸要求。乙方应同时提供竣工图及竣工资料两份。2、工程竣工通过政府部门的验收合格之日，即为竣工日期。3、工程备案验收时，乙方按照甲方及相关部门的要求予以配合。
2012年1月19日，浙江德盛建设集团河北上京文化产业园项目部（负责人：任子文）与郝克明签订《转让协议书》，约定，浙江德盛建设集团有限公司承建河北省石家庄市新华区上京村的河北上京文化产业园（文化艺术村落）项目工程，现出现严重的资金短缺，无法维持正常施工，且该工程施工中任子文向郝克明借款1000万元人民币，用于工程（经开发商还款贰佰壹拾捌万元，仍欠款782万元人民币）无法偿还，为避免我公司遭受更大的经济损失，确保该工程后续施工，经我本人（任子文）与浙江德盛建设集团有限公司协商，公司同意将该承建项目工程转让给郝克明。公司在该工程的全部债权交给郝克明（负责管理、处理）。全部债务由我（任子文）个人全部承担。
2012年1月19日，浙江德盛建设集团河北上京文化产业园项目负责人任子文给石家庄市人民政府、新华区人民政府发函称，我承建的上京文化产业园项目工程，因本人管理不善，资金短缺，无法继续施工，拖欠工人工资，造成工人上访告状，给政府带来麻烦，为确保项目顺利进行，经本人与德盛公司协商同意将工程转让给郝克明。
2013年1月5日，河北燕赵工程建设监理有限公司出具一份证明，对河北上京文化艺术品交易市场（艺术品村落）项目工程施工进行相关的监理工作。监理范围：工程质量、工程进度、投资控制、工程合同、信息、施工安全的管理、进度计划的批复、工程款的审核等。德盛公司承建项目是动漫创作室D2区组团、艺术创作室C区组团及研究所B区组团的项目施工，按合同约定及施工计划，该单位施工按D2区组团、C区组团及B区组团三个团组进行控制和实施。一、对德盛公司入场及停工的过程：1、浙江德盛公司于2010年9月12日同建设单位签订《施工合同》，总工期240天，委托项目负责人为任子文。2、浙江德盛公司于2010年11月中旬进场施工，至2011年9月全面停工。3、2011年3月春节后复工，4月初，由于C组团分包队伍不服德盛公司管理，在C区组团项目（C区组团共6栋），仅完成地下室封顶的情况下停工，向浙江德盛及建设单位索要工程款并出现上访、打架等行为，造成C区组团全面停工。4、2011年4月底，D2区组团工人在完成2栋建筑封顶（D2区组团共4栋建筑）浇筑后，尚未报验的情况下停工、上访，致使D2组团全面停工至今。造成该组团中一栋基坑裸露至今，基础处理严重损坏（需重建）。5、2011年6月份（B区组团10排51栋）工人班组在完成三排主体情况下，因德盛公司向建设单位借款支付工人工资时，分包工头携款出走造成工人停工、闹事、上访、爬塔吊等，造成该组团停工。6、2011年8月初德盛公司更换浙江籍班组再次进场复工，施工C区组团地上部分工程，同时委托河南籍班组复工B区班组剩余工程。2011年9月中旬，以上两班组以浙江德盛项目部欠薪为由，再次停工上访，并围堵省政府、爬塔吊等，项目全面停工至今。7、浙江德盛三个组团目前的施工情况，B区组团情况：7排主体已封顶（部分分部分项未报验），2排未建，1排地下室封顶（部分分部分项未报验）。D区组团情况：2栋已主体封顶（部分分部分项未报验），2栋未建。C区组团情况：5栋主体封顶（部分分部分项未报验），1栋至一层（部分分部分项未报验）。二、关于工程付款情况。1、2011年元旦中旬，建设单位未通知我监理部审核且未达到合同付款条件下支付浙江德盛公司400万元。2、建设单位与德盛公司合同约定每个组团封顶后，向监理部门报审工程量及结算，申请付款。但因承建单位浙江德盛各组团均未按合同约定的进度完成，没有达到付款条件，我监理部未接到德盛公司项目部的已完成工程进度审核表。3、建设单位为配合德盛公司工程进度，已开槽D2区组团的1栋和B区组团二排基坑，已具施工条件但至今未施工，现场不存在无工作面施工情况。4、项目施工过程中建设单位所支付的工程款是合同约定不应支付工程款的条件下支付的，主要是因为浙江德盛施工单位管理不善停工、拖欠材料款、工人上访等问题，建设单位在政府施压情况下支付的工程款。三、质量控制方面，至今浙江德盛所承建的主体仍存在较多的质量问题，我监理部提出若干整改意见，但浙江德盛至今未对监理部的整改意见落实修缮及回复。
2012年9月25日，上京公司以德盛公司严重拖延工期且私自转让项目，已构成根本违约为由，向石家庄市中级人民法院提起诉讼，请求判令解除原被告双方2010年9月12日签订的《河北上京文化创意园工程施工合同》，德盛公司于判决生效之日起3日内退场完毕，德盛公司支付原告上京公司工期延误违约金2400000元，并赔偿原告上京公司损失600000元。德盛公司提出反诉，请求：1、被反诉人应赔偿因违约给反诉人造成的经济损失6256029元；2、被反诉人应支付完赔偿款并按合同约定结算完已封顶的全部工程款后，继续履行双方于2010年9月12日签订的《河北上京文化创意园工程施工合同》。
原审法院认为，该案争议的主要焦点是双方当事人哪方存在违约行为；违约方应如何承担违约责任及合同是否解除。
原被告双方于2010年9月12日签订的《河北上京文化创意园工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同。
关于双方当事人哪方违约的问题。原告上京公司认为，德盛公司未按照合同的约定完成所有工作室按组团施工至结构主体封顶，延误工期，至今未完工，给原告上京公司造成了损失；德盛公司认为，其已经按照合同约定完成工程的85%，原告上京公司未按时支付工程款；本院认为，原告被告双方哪方违约的问题，应依据河北燕赵监理工程公司出具的证明，该证明显示德盛公司并未依合同约定完成三个组团的施工任务；本案是双方当事人在追求各自利益前提下签订的垫资建楼合同，德盛公司并未完成该项目的建设；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外；当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。本案的实质是垫资建楼，符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的精神要求，对德盛公司关于垫资建楼违反了法律法规的辩称，不予采纳。综合分析，合同约定的是按组团进行结算，德盛公司并未达到合同约定的一个组团施工至结构主体封顶，没有达到付款条件，因此，德盛公司构成了违约；原告上京公司不能依据合同约定支付完成工程量价款的75%。
关于违约方如何承担民事责任问题。本案标的是1.2亿元。依据合同约定，因德盛公司原因造成工期延误的违约金总额不超过工程总价款的2%；因原告上京公司的原因造成停工，德盛公司可以要求支付利息并赔偿损失。为保证各方义务得以全面正确履行，双方获得各自所期望的经济利益，合同还约定，任何一方违约，赔偿对方损失。即双方在合同履行前即向违约一方包括双方明确了违约所承担的责任，且无论一方违约还是双方违约，也无论任何违约形态，只要违约事实存在，就应当承担违约赔偿。因此，德盛公司应按照合同约定赔偿原告上京公司240万元（1.2亿×2%）。
关于合同是否解除的问题。根据《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，应当解除。本案德盛公司并未按照合同的约定完成三个组团的建设，同时德盛公司在未按合同约定完成项目的情况下，私自将项目转让给第三方，违反了合同签订的宗旨，德盛公司的违约行为致使原告上京公司不能实现合同的目的。依据《合同法》第九十六条、九十八条规定，原告上京公司已向德盛公司明确表示了解除合同，并达到了合同法第九十六条规定的通知对方，产生了合同解除的后果。因此应依法予以解除合同。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。对于本案工程款结算的问题，原审法院已向原告上京公司、德盛公司释明是否主张工程款的结算，并限期交纳反诉费用，德盛公司在法院规定的期间内，并未交纳反诉工程款的费用，因此，对双方工程款的结算问题应另案处理，本案不予审理。对于德盛公司主张该项目2011年10月底至今一直处于停电状态，影响施工，致使项目未封顶，是原告上京公司违约而造成项目未按合同约定履行。河北燕赵监理工程公司证明德盛公司于2010年11月中旬进场施工，2011年9月全面停工。德盛公司辩称的停电问题并未在施工范围内，因此，德盛公司的主张无事实和法律依据，不予支持。对于德盛公司主张狐狸棚影响施工问题，河北燕赵监理工程公司证明原告上京公司为配合德盛公司的施工进度已开槽D2区组团的1栋和B区组团二排基坑，在狐狸棚区域已具备施工条件，但德盛公司至今未施工，因此，对被告辩称的理由不予采纳。对于付款情况，德盛公司认为其垫资干的工程量已完成了80%，还有20%未封顶是原告上京公司的原因造成的，应按合同约定付款。原审法院认为，原告上京公司与德盛公司合同约定每个组团封顶后，向监理部门报审工程量及结算，申请付款；德盛公司所称的完成工程量与监理公司证明的完成工程量不一致，未达到付款条件。庭审中，双方认可原告上京公司已给付德盛公司2000多万元，但具体并未结算，对工程款的结算问题双方应另案处理。综上，原审法院判决：一、解除原告（反诉被告）河北上京上城水岸文化创意园投资有限公司与被告（反诉原告）浙江德盛建设集团有限公司于2010年9月12日签订的《河北上京文化创意园工程施工合同》。二、被告（反诉原告）浙江德盛建设集团有限公司于本判决生效十日内给付原告（反诉被告）河北上京上城水岸文化创意园投资有限公司违约金240万元。三、驳回原告（反诉被告）河北上京上城水岸文化创意园投资有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）浙江德盛建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费30800元，由被告（反诉原告）浙江德盛建设集团有限公司承担；反诉费27796元，由被告（反诉原告）浙江德盛建设集团有限公司承担。
德盛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审法院错误判决，驳回被上诉人的诉讼请求，确认施工合同的效力，支持上诉人的反诉请求。事实与理由是：一、上诉人与被上诉人2010年9月12日签订的《河北上京文化创意园工程施工合同》违反法律规定的强制性规定，属于无效合同。该项目未依法进行招投标，且未取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，施工图纸也未经主管部门审查，被上诉人在签订合同时故意隐瞒该事实，其行为已构成以欺诈手段订立合同，并损害了国家利益，原审法院认定合同有效实属错误。二、原审法院部分事实未查清，部分事实认定错误。一是关于停工及部分工程工期滞后的原因未查清，停工原因为被上诉人欠缴电费导致工地停电，我方无法施工；二是关于狐狸棚影响工程进度的事实未查清，事实是被上诉人未处理好与相邻狐狸养殖户的问题导致无法施工；三是监理单位出具的证明多处与事实不符，曲解组团概念，偏袒被上诉人，不应予以采纳。三、原审法院关于违约金的计算错误。合同明确约定工程总造价暂约为1.2亿元，具体造价还要进行结算，原审法院径直认定工程总价为1.2亿元实属错误。四、被上诉人不是原一审适格原告，不具有诉权，应依法驳回其诉讼请求。我方的合同相对人是“河北上京上城水岸文化创意园投资有限公司”，而起诉书和一审判决书所列原告均为“河北上京上城水岸文化创业园投资有限公司”，故其不是我方签订合同的相对人。
上京公司答辩认为，案涉项目不是房地产项目，不是必须进行招投标的项目，有关手续是先以上京村名义申请逐步办理的，故不影响合同效力；工程停工和延期完全是由上诉人不具备垫资能力造成的；违约金以1.2亿为基数计算是双方签订合同时的真实意思；因上诉人违约，其反诉损失应由其自身承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中本院查明，德盛公司已就工程款结算问题向石家庄市中级人民法院另行提起诉讼，该院业已立案受理。二查明其它事实与一审一致。
本院认为，根据我国招投标法的相关规定，案涉项目属于应当进行招投标的项目，而该项目因未经合法的招投标程序，且至今未取得相关规划许可手续，故德盛公司与上京公司签订的施工合同应为无效合同。在此前提下，上京公司诉请解除合同并主张延误工期违约金于法无据，本院不予支持，原审对此处理不当，应予纠正。鉴于德盛公司已就工程款结算问题向石家庄市中级人民法院另行提起诉讼，如果双方认为因合同无效而导致相应损失，均可在另案中一并主张权利。
上京公司一审中请求判令解除合同并要求德盛公司在合同解除后三日内撤场，原判决判令解除双方签订的施工合同应视为对上京公司撤场请求的支持，二审中经本院就合同无效问题向上京公司释明，其仍坚持对方应当撤场的请求。因合同无效后德盛公司理应撤场，同时也考虑到避免双方损失的进一步扩大，本院对上京公司要求德盛公司撤场的请求予以支持。
关于上京公司主体是否适格的问题，本院经审查，上京公司起诉书和一审判决中出现的“创业园”系“创意园”之笔误，故上京公司是本案适格主体。
综上，原判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院（2012）石民三初字第00190号民事判决；
二、浙江德盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内撤场完毕。
一、二审案件受理费各100元，均由浙江德盛建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦生
代理审判员 宣建新
代理审判员 吴晓慧
二〇一四年三月二十日
书 记 员 张 萌