河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第1941号
上诉人（原审原告）薛二洋。
委托代理人王东，河南箕城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江省温州矿山井巷工程有限公司。住所地温州市黎明西路工会大厦*幢**楼。
法定代表人林万运，该公司董事长。
委托代理人李德恩，河南嵩峰律师事务所律师。
原审被告河南龙成集团许昌矿业有限公司。住所地许昌市五一路中段。
法定代表人朱新文，该公司总经理。
上诉人薛二洋与上诉人浙江省温州矿山井巷工程有限公司（以下简称“温州矿山井巷公司”）、原审被告河南龙成集团许昌矿业有限公司（以下简称“龙成许昌分公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2013）魏北民初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年3月15日，龙成许昌分公司通过招投标，将位于许昌县苏桥镇武庄村许昌矿业有限公司副井巷道开拓施工工程承包给有矿山工程施工总承包一级资质的温州矿山井巷公司。2011年5月，薛二洋到该项目处从事矿山测量工作。温州矿山井巷公司未给薛二洋缴纳任何社会保险。2011年7月6日，薛二洋与同事郭松伟一起到巷道内测量定向时，因巷道冒顶石块落下砸伤，先被送往许昌市中心医院进行抢救治疗，后因病情需要，辗转多家医院进行治疗。薛二洋的治疗情况如下：2011年7月6日至同月12日在许昌市中心医院住院治疗，共计6天，花费医疗费61004.75元，被诊断为失血性休克、多发肋骨骨折、双肺挫伤等多处伤害，医疗费均由温州矿山井巷公司支付。2011年7月12日至同年11月28日在郑州大学第一附属医院住院治疗，共计139天，先后在该医院呼吸与重症二科和康复科进行治疗，花费医疗费223158.11元，出院诊断为全身多发骨折、左下肢内固定术后、右膝关节积液，建议继续康复治疗，恢复身体功能。此次住院的医疗费由温州矿山井巷公司支付。2011年11月29日至2012年1月4日在中国人民解放军总医院住院进行康复功能训练及抗炎治疗，共计36天，共花费医疗费24157.88元。该医院建议出院后继续进行康复功能训练及膀胱碎石治疗。2012年1月4日至同年2月29日在北京博爱医院神经泌尿科住院治疗，共计56天，共花费医疗费31830.41元。该医院建议出院后继续进行康复功能训练。2012年1月6日至7月20日，薛二洋分别购买轮椅、足托、导尿管、气垫床，费用分别为2980元、700元、420元、450元。2012年3月1日至2013年1月11日、2013年1月21日至2月6日、3月31日至5月19日在河南中医学院第一附属医院进行康复治疗，共花费医疗费205660.3元。
2013年2月18日至同年3月30日在西华县人民医院进行住康复治疗，共花费医疗费8384.72元。2013年4月17日在郑州市骨科医院购买药品花费870元。2013年5月27日至同年7月12日在中国人民解放军海军总医院住院治疗，共计46天，共花费医疗费166277.62元。该医院建议出院后继续进行康复功能训练。2013年7月15日至同年7月29日，薛二洋多次到郑州市第六人民医院购药、检查，共花费医疗费1991.6元。
2014年3月10日，在河南中医学院第一附属医院做检查花费420元。2014年3月17日至同年4月1日，2014年5月8日至同年5月12日，在北京积水潭医院住院治疗，两次住院共计共花费医疗费34172.76元。该医院同样建议进行关节功能训练。两次住院，均接受北京积水潭新兴劳务服务中心的护理服务，并支付劳务费2210元。2014年5月6日，在北京积水潭医院进行检查花费138.08元。2014年5月7日，原告在中国人民解放军第二六一医院做检查花费59.28元。2014年7月31日，经薛二洋申请，该院委托许昌莲城法医临床司法鉴定所对的伤残程度、后期医疗费、护理依赖程度进行鉴定，薛二洋为此支付鉴定费2100元、检查费916元。2014年8月18日，该鉴定所作出如下鉴定意见：薛二洋脊柱骨折伴脊髓损伤致截瘫伤残程度五级；右膝创伤性关节炎伤残程度七级；左下肢切开复位内固定术后伤残程度九级；右股骨、右胫腓骨骨折内固定伤残程度分别九级；肋骨骨折、左骻骨骨折、右侧耻骨骨折伤残程度分别十级；薛二洋的二次手术内固定取出费用约为10000元；康复费用请参照近期每月康复费用标准（建议康复一年左右）；薛二洋构成部分护理依赖。
薛二洋自2011年7月6日住院治疗，温州矿山井巷公司派工作人员在医院护理到2011年8月，薛二洋在许昌市中心医院和郑州大学第一附属医院的医疗费均由温州矿山井巷公司直接支付给医院。温州矿山井巷公司的工作人员陪同薛二洋2011年11月29日到北京治疗时，温州矿山井巷公司的工作人员直接支付给中国人民解放军总医院医疗费2万元，支付给薛二洋现金1万元。此后，温州矿山井巷公司通过银行转账支付原告医疗费共计49万元。2012年3月1日，薛二洋转回河南中医学院第一附属医院时，温州矿山井巷公司支付给薛二洋现金1万元。薛二洋自2011年11月29日至2014年7月31日共花费医疗费474878.65元、康复辅助器具费用4550元、交通费9130元、住宿费9110元，温州矿山井巷公司上述期间内共支付薛二洋53万元赔偿款。薛二洋为非农业家庭户口。2013年，河南省城镇居民人均可支配收入为22398元，城镇非私营单位在岗职工年平均工资37958元。
原审法院认为，龙成许昌分公司将事发工程承包给温州矿山井巷公司，龙成许昌分公司与温州矿山井巷公司之间形成建设工程合同关系，因温州矿山井巷公司具有矿山工程施工总承包一级资质，故两公司之间的合同合法有效。薛二洋自2011年5月到温州矿山井巷公司处从事矿山测量工作至事发仅有一个多月时间，且温州矿山井巷公司未给薛二洋缴纳社会保险，双方没有形成劳动关系，仅构成劳务关系。薛二洋在巷道内测量定向时被巷道石块落下砸伤，对此薛二洋本身并无过错，温州矿山井巷公司没有提供安全的作业条件是薛二洋受伤的直接原因，存在过错，应对薛二洋的损失承担全部责任。龙成许昌分公司与薛二洋之间既没有劳务关系，也没有形成劳动关系，且对薛二洋受伤没有过错，故龙成许昌分公司不承担责任。薛二洋因此次事故造成的损失为：1、2011年11月29日后产生的医疗费474878.65元。2、误工费，薛二洋主张2013年5月27日后的误工费，此后至2014年5月12日，薛二洋共住院66天，因薛二洋受伤前仅有一个月的收入，受伤后三年多无收入，故参照2013年河南全年城镇居民人均可支配收入22398元标准计算每日误工费，为22398元／年÷12月÷30天66天=4106.3元。3、护理费，薛二洋在北京积水潭医院住院已经支付了2210元，因此该期间的护理费不再按照服务业平均工资计算；薛二洋在中国人民解放军海军总医院住院治疗46天的护理费按照2013年河南省居民服务业和其他服务业平均工资29041元／年的标准计算，为29041元／年÷12月÷30天46天=3710.79元，两医院护理费合计5920.79元。4、住院伙食补助费30元／天66天=1980元。5、营养费30元／天66天=1980元。6、薛二洋购买医疗器具费4550元。7、交通费，薛二洋虽然实际支出9130元，但根据薛二洋的火车票显示为两人陪护，多次住院的医嘱没有明确需要两人陪护的情况，陪护人员原则上仍为一人，故该院酌情减少交通费为6000元。8、住宿费，薛二洋虽然实际支出9110元，但根据票据显示住宿费多为陪护人员产生，陪护人员原则上为一人，无需产生在医院外住宿的费用，但确实存在到外地治疗未住院的情况，故该院酌情减少住宿费为2000元。9、后续治疗费，后期治疗分二次手术和为期一年的康复治疗，二次手术内固定取出费用为10000元。康复费用结合薛二洋2012年4月9日至2013年5月19日在河南中医学院第一附属医院康复科花费的医疗费180163.7元，日康复费用为180163.7元÷345天=522.21元，薛二洋要求按照512元／天标准计算，不超过前述数额，该院予以支持，一年康复费用为512元365天=186880元，故二次手术费和康复费用共计196880元。10、残疾赔偿金，结合薛二洋多等级伤残，为22398／年20年73%=327010.8元，原告主张309092元，以薛二洋主张为准。11、长期护理费，因构成部分护理依赖，赔付比例应为30%，按照河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资37958元／年的标准，为37958元／年20年30%=227748元。12、精神损害抚慰金，结合本地区的经济状况、薛二洋受到的伤害、温州矿山井巷公司的经济能力，该院酌定50000元。13、鉴定费2100元。以上合计1287235.74元，扣除温州矿山井巷公司已赔偿的53万元，温州矿山井巷公司还应赔偿薛二洋757235.74元。判决：一、浙江省温州矿山井巷工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿薛二洋各项损失共计757235.74元；二、驳回薛二洋其他的诉讼请求。本案受理费8800元，由浙江省温州矿山井巷工程有限公司负担。
上诉人薛二洋上诉及答辩称，薛二洋经同学介绍到温州矿山井巷公司打工，在提供劳务中受伤，双方没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险，不符合劳动关系要件。温州矿山井巷公司与龙成许昌分公司应承担连带责任。原审判决存在少判、漏判情形。依据相关法律规定，长期护理费的赔付比例30%应变为50%，请求金额为227748元应变为379580元；康复费186880元应变为190330元；残疾赔偿金309092元应变为327010.8元；增加漏判的误工费73000元、护理费109500元、住院补助费7300元、营养费21900元。原审中住院期间医疗费属于正常范围。依据鉴定意见，康复期限为一年，费用标准适当，认定的康复费用数额适当。依据司法鉴定，重伤达8处，应按照73%计算残疾赔偿金。精神损害赔偿50000元不高。请求支出薛二洋的上诉请求，诉讼费由温州矿山井巷公司承担。
上诉人温州矿山井巷公司上诉及答辩称，双方均认可按月发工资，而非按提供劳务数量给予报酬，故本案应为劳动纠纷，按工伤保险条例所规定的赔偿程序和标准予以处理。薛二洋膀胱结石并非因工伤安全事故所引起，故相应该部分医疗费不应由温州矿山井巷公司承担。原审判决计算薛二洋康复费标准不是2014年前后的，且将结果精确到日平均数，不合理。因薛二洋能够自行行走，其伤残赔偿金应按63%计算。护理费期限为20年错误，应为1年。精神抚慰金50000元过高。龙成许昌分公司明知温州矿山井巷公司在施工过程中缺乏安全措施和安全生产条件，依据法律，龙成许昌分公司应承担连带责任。原审漏判、少判是薛二洋原审中没有提出诉讼请求。请求发回重审。
原审原告龙成许昌分公司未答辩。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为，1、本案是劳务纠纷还是劳动纠纷；2、原审判决各项费用数额是否正确。3、龙成许昌分公司是否应当承担连带责任。
二审查明事实与原审一致。
本院认为，关于本案是劳务纠纷还是劳动纠纷。劳动关系和劳务关系最基本的区别是，劳务关系是经济关系，劳动关系具既有经济关系又有人身关系。劳动者除履行职务行为获得劳动报酬外，还有保险、福利待遇、签订劳动合同等。本案薛二洋到温州矿山井巷公司打工仅一个月，且没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险，故原审认定温州矿山井巷公司与薛二洋之间为劳务关系正确。
关于原审判决各项费用数额是否正确。1、医疗费，结合薛二洋伤情和医嘱，原审认定医疗费正确，故温州矿山井巷公司上诉称薛二洋膀胱结石并非因安全事故引起及相应部分治疗费不应支持的上诉理由不成立。2、长期护理费，原审依据薛二洋年龄、健康状况，酌定护理时间20年，并无不当，本院予以确认。但原审按照河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资37958元／年的标准错误，应按照河南省居民服务业和其他服务业为29041元／年的标准计算，本院予以纠正。根据《人身损害护理依赖程度评定》标准，护理依赖赔付比例30%错误，护理依赖赔付比例应为50%。长期护理费为29041元／年20年50%=290410元。3、康复费，依据鉴定意见即康复费参照近期每月康复费用标准（建议康复一年左右），因鉴定时间为2014年，本院认为近期每月康复采用2013年1月以后实际发生康复费用标准计算更为合理，薛二洋在河南中医学院第一附属医院2013年1月21日至2013年2月6日康复费10015元、2013年3月31日至2013年5月17日康复费18546元、2013年5月17日至2013年5月19日康复费726元，在西华县人民医院2013年2月18日至3月30日康复费8384.72元，故一年的康复费用为37671.72元÷109天30天12月=124420元。4、伤残赔偿金赔偿指数，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB-18667-2002）附录B中多等级伤残的综合计算方法，最高伤残赔偿指数为Ih，多处伤残赔偿附加指数Ia之和≤10％。本案中，薛二洋最高伤残等级五级Ih为60%，一处七级伤残Ia为4%，三处九级伤残3个Ia为6%、三处十级伤残3个Ia为3%，其多处伤残赔偿指数之和虽为13%，但根据Ia之和≤10％的规定，附加指数之和应以10％计算，故原审认定伤残赔付指数73%错误，本案伤残赔偿指数应为70%。22398.03元／年20年70%=313572.42元。因原审中薛二洋主张309092元，应以薛二洋主张为准，故薛二洋伤残赔偿金数额为309092元正确。5、精神抚慰金，原审结合本案薛二洋的年龄及多处伤残情况，酌定50000元适当，本院予以确认。6、薛二洋请求增加误工费73000元、护理费109500元、住院补助费7300元、营养费21900元，超出原审诉请范围，本院不予处理。
关于龙成许昌分公司是否应当承担连带责任。原审查明温州矿山井巷公司具有相应资质，且温州矿山井巷公司未提供证据证明龙成许昌分公司明知其不具备相应安全生产条件，故原审认定龙成许昌分公司不承担责任正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持魏都区人民法院（2013）魏北民初字第294号民事判决的第二项，即驳回薛二洋的其他诉讼请求；
二、变更魏都区人民法院（2013）魏北民初字第294号民事判决的第一项为，浙江省温州矿山井巷工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿薛二洋各项损失共计757437.74元。
原审受理费8800元，由浙江省温州矿山井巷工程有限公司负担。二审案件受理费16860元，由浙江省温州矿山井巷工程有限公司负担8800元，薛二洋负担8060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡琰峰
审 判 员 岳利花
代理审判员 刘贺举
二〇一六年二月十七日
书 记 员 张扬梵