山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第818号
上诉人（原审被告）：山东市政工程建设总公司。住所地：济南市经五路小纬四路46号。
法定代表人：郑应铜，该公司总经理。
委托代理人：高存考，山东奥凯律师事务所律师。
委托代理人：殷明泉，山东奥凯律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：潍坊昌砾混凝土有限公司。住所地：昌乐县朱刘街道办事处九级社区(山水路以西200米，309国道南侧)。
法定代表人：于建伟，该公司董事长。
委托代理人：王晓帆，山东春水律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：山东潍坊建设集团股份公司。住所地：潍坊市奎文区东风东街252号。
法定代表人：王玉国，该公司总经理。
委托代理人：尹传亮，山东英拓律师事务所律师。
上诉人山东市政工程建设总公司因与被上诉人潍坊昌砾混凝土有限公司、山东潍坊建设集团股份公司买卖合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2013）乐商初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人高存考、被上诉人潍坊昌砾混凝土有限公司的委托代理人王晓帆、被上诉人山东潍坊建设集团股份公司的委托代理人尹传亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潍坊昌砾混凝土有限公司向原审法院提起诉讼称：2010年1月5日，山东市政工程建设总公司、山东潍坊建设集团股份公司因施工昌乐国际商务区项目工程向潍坊昌砾混凝土有限公司购买商品砼，并约定了付款时间及违约责任等。后潍坊昌砾混凝土有限公司按约定供货，山东市政工程建设总公司、山东潍坊建设集团股份公司只支付了部分货款，还欠潍坊昌砾混凝土有限公司货款605610元。潍坊昌砾混凝土有限公司多次催要，欠款一直未偿还。请求法院依法判令：一、山东市政工程建设总公司、山东潍坊建设集团股份公司支付商品砼款605610元及违约金；二、由山东市政工程建设总公司、山东潍坊建设集团股份公司承担本案一切诉讼费用。
山东市政工程建设总公司原审辩称：潍坊昌砾混凝土有限公司所诉与事实不符，承建昌乐国际商务区的项目部与潍坊昌砾混凝土有限公司签合同的是山东潍坊建设集团股份公司；高健是山东潍坊建设集团股份公司第九工程公司的工作人员，非山东市政工程建设总公司职工；高健出具的欠条，是个人行为或是代表山东潍坊建设集团股份有限公司第九工程公司出具的，与山东市政工程建设总公司无关；潍坊昌砾混凝土有限公司所诉已超诉讼时效。
山东潍坊建设集团股份公司原审辩称，与潍坊昌砾混凝土有限公司存在买卖合同关系的并非山东潍坊建设集团股份公司，而是本案山东市政工程建设总公司；潍坊昌砾混凝土有限公司所诉已超诉讼时效。
原审法院查明：潍坊昌砾混凝土有限公司原审称，2010年1月15日，潍坊昌砾混凝土有限公司与山东市政工程建设总公司潍坊分公司昌乐国际商务区项目部签订的商品混凝土买卖合同一份，约定：潍坊昌砾混凝土有限公司(乙方)向山东市政工程建设总公司潍坊分公司昌乐国际商务区项目部(甲方)所施工的昌乐国际商务区1#楼供应商品混凝土；筏板浇灌完毕付款200000元，正负零浇灌完毕付款80%，如工程在需方施工合同期内不能竣工，则供方可随时追要余欠货款。违约责任：甲方若未按合同规定的计算方式及期限进行货款计算，乙方有权终止合同并追究甲方的违约责任，甲方必须按日万分之五承担滞纳金。合同双方在合同中盖章，高健作为山东市政工程建设总公司潍坊分公司昌乐国际商务区项目部代理人在合同中签字。2010年5月14日，高健为潍坊昌砾混凝土有限公司出具欠条一份，载明欠潍坊昌砾混凝土有限公司商品混凝土款430000元，并签字摁手印。2010年5月19日，潍坊昌砾混凝土有限公司与山东市政工程建设总公司潍坊分公司昌乐国际商务区项目部重新签订了一份商品混凝土买卖合同书，截止到2010年5月19日，尚欠潍坊昌砾混凝土有限公司商品混凝土款共计605610元（含欠条中的430000元）。潍坊昌砾混凝土有限公司申请法院分别到济南市公安局、潍坊市公安局刻章处调取了山东市政工程建设总公司申请刻制“山东市政建设总公司潍坊分公司昌乐国际商务区项目部”公章的相关材料。山东市政工程建设总公司称，山东市政工程建设总公司从未成立过潍坊分公司，不认可合同公章的存在，从未承建过昌乐国际商务区。并提交如下证据：(2012）鲁民一终字第170号民事判决书、脚手架工程分包合同、混凝土砌筑工程分包合同及昌乐国际商务区开发建设有限公司出具的材料，以此证明：第一，昌乐国际商务区由山东潍坊建设集团股份有限公司的第九工程公司承建；第二，高健是山东潍坊建设集团股份有限公司的第九工程公司的职工，而非山东市政工程建设总公司的代表。另提交2010年5月19日潍坊昌砾混凝土有限公司与山东潍坊建设集团股份公司第九工程公司签订的商品混凝土买卖合同书，该份合同书与潍坊昌砾混凝土有限公司提交的内容完全相同，以此证明与潍坊昌砾混凝土有限公司存在买卖关系的是山东潍坊建设集团股份公司。山东潍坊建设集团股份公司称，从未与潍坊昌砾混凝土有限公司签订过买卖合同。
原审法院查明的上述事实，有商品混凝土买卖合同三份、欠条、刻章申请登记材料、脚手架工程分包合同、混凝土砌筑工程分包合同、昌乐国际商务区开发建设有限公司出具的材料、民事判决书，以及当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为：对于潍坊昌砾混凝土有限公司与山东市政工程建设总公司于2010年1月15日签订的商品混凝土买卖合同，虽山东市政工程建设总公司否认是其签订的，也不认可公章的真实性，但根据从济南市公安局、潍坊市公安局刻章处调取的材料来看，可以证明山东市政工程建设总公司存在“山东市政建设总公司潍坊分公司昌乐国际商务区项目部”的公章。山东市政工程建设总公司提交(2012）鲁民一终字第170号民事判决书及2010年5月19日潍坊昌砾混凝土有限公司与山东潍坊建设集团股份公司第九工程公司签订的商品混凝土买卖合同，不足以否定潍坊昌砾混凝土有限公司与山东市政工程建设总公司潍坊分公司昌乐国际商务区项目部双方签订合同中公章的真实存在，因此，认定该份合同的签订系潍坊昌砾混凝土有限公司与山东市政工程建设总公司双方的真实意思表示，确认为有效合同；山东市政工程建设总公司辩称，欠条中高健的签字不能代表其公司，因高健在合同中作为山东市政工程建设总公司代表签字的行为，足以使潍坊昌砾混凝土有限公司有充分理由相信高健有合法的代理权，且合同标的物为商品混凝土，送至昌乐国际商务区1#楼，可认为该利益归属于单位而非高健个人，因此，对山东市政工程建设总公司的此项抗辩不予采纳。另，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司民事责任由公司承担”，因此，潍坊昌砾混凝土有限公司依据欠条向山东市政工程建设总公司主张偿还商品混凝土款430000元的诉讼请求，予以支持。对于2010年5月19日签订的商品混凝土买卖合同，山东市政工程建设总公司、山东潍坊建设集团股份公司均不认可与潍坊昌砾混凝土有限公司签订过该合同，潍坊昌砾混凝土有限公司亦在庭审中称不能确定合同主体应为山东市政工程建设总公司还是山东潍坊建设集团股份公司，且潍坊昌砾混凝土有限公司未能提交证据证明其履行了相应的合同义务，因此，对于潍坊昌砾混凝土有限公司以此合同为依据要求山东市政工程建设总公司、山东潍坊建设集团股份公司还款的诉讼请求不予支持。关于本案是否超过诉讼时效，欠条中并未约定履行期限，亦无法确定债权人要求债务人履行义务的宽限期，因此，对超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。对于潍坊昌砾混凝土有限公司要求支付违约金的诉讼请求，双方在合同中约定按约定计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《民法通则》第一百三十七条之规定判决：一、山东市政工程建设总公司偿还潍坊昌砾混凝土有限公司商品混凝土款430000元及违约金(自2010年5月19日按日万分之五计算，至欠款付清之日止)，于判决生效后十五日内付清。二、驳回潍坊昌砾混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9856元，保全费3520元，共计13376元，由潍坊昌砾混凝土有限公司负担3879元，由山东市政工程建设总公司负担9497元。
上诉人山东市政工程建设总公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法。1、本案严重超期办案。2、一审法院在庭审中根本没有按法律规定组成合议庭。3、一审法院多次更换主审法官、更换合议庭，却没有按《民事诉讼法》的规定告知上诉人。4、上诉人从未见到一审法院从济南市公安局、潍坊市公安局刻章处调取的证据的原件，也多次提出了鉴定申请，一审对此在判决中一字不提，掩盖事实。5、本案中上诉人一方有二位委托代理人，一审法院却只写明一个委托代理人。二、一审法院严重歪曲事实。1、关于上诉人在一审多次庭审中提交的证据情况。上诉人向一审法院提交了如下证据：①山东省高级人民法院作出的(2012)鲁民一终字第170号民事判决书，用以证明：本案涉案工程“昌乐国际商务区项目”是山东潍坊建设集团股份公司于2009年9月6日承建的。而一审法官却歪曲上诉人的证明观点，主观认为上诉人提交证明用以证明否定公章的真实存在。②在(2011)潍民初字第43号一案中，二审案号：(2012)鲁民一终字第170号，原告也就是本案的山东潍坊建设集团股份有限公司向法庭提交的高健代表其下属九公司对外签订的脚手架工程分包合同，用以证明：高健是山东潍坊建设集团股份有限公司在“昌乐国际商务区项目”的工作人员。③在(2011）潍民初字第43号一案中，原告也就是本案的山东潍坊建设集团股份有限公司向法庭提交的高健代表其下属九公司与潍坊昌砾混凝土有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》，用以证明：该合同与潍坊昌砾混凝土有限公司在本案提交的《商品混凝土买卖合同》，除供货单位盖章不一样外，实属同一合同，潍坊昌砾混凝土有限公司不可能同时向两家履行供货义务，有争议时，应以实际用货人为收货人。④“昌乐国际商务区项目”的开发商昌乐国际商务区开发建设有限公司出具五份材料，该五份材料证明：“昌乐国际商务区项目”是由山东潍坊建设集团股份公司承建，其项目经理是高健，总负责人是潘金校。以上四份证据，证明“昌乐国际商务区项目”是山东潍坊建设集团股份公司承建，上诉人既不是承建人，又没有分包“昌乐国际商务区项目”，与“昌乐国际商务区项目”一点关系都没有，上诉人不是实际用货人。且上述证据完全可以证明“高健”是山东潍坊建设集团股份公司承建的“昌乐国际商务区项目”的项目经理，他的职务行为只能代表山东潍坊建设集团股份公司，不能代表我公司。2、关于被上诉人提交的欠条。从该欠条中看不出其所称的混凝土送到哪个工地，也看不出与本案的“昌乐国际商务区项目”有任何关系。落款为“欠款人高健”并没有写明上诉人欠款。该欠条与本案合同没有任何关联性，与上诉人也没有任何关系。3、关于在本案中，上诉人提出合同的生效和履行情况，这也是本案最重要最关健的问题。《山东省高级人民法院2011民事审判工作会议纪要》中关于审理民间借贷要审查出借人款项交付问题。参照这一规定，本案中的买卖合同为实践合同，关于买卖双方的买卖关系、供货收货情况、付款情况、结算情况都是买卖合同生效的条件。但是在本案中，单凭一张欠条就认定被上诉人潍坊昌砾混凝土有限公司履行了供货义务，显然证据不足。4、关于合同的付款情况。本案的买卖合同为实践合同，被上诉人应当提交相关的付款证据。5、关于收货情况。“昌乐国际商务区项目”是由山东潍坊建设集团股份公司承建，高健又是其项目经理。被上诉人如果真实的将混凝土供应到了“昌乐国际商务区项目”，那么收货人和真实的使用人应是山东潍坊建设集团股份公司。四、关于诉讼时效问题。欠条所写欠款日期是2010年5月14日，截止于2013年4月23日，潍坊昌砾混凝土有限公司没有向上诉人主张过权利。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。案件受理费、保全费全部由被上诉人承担。
被上诉人潍坊昌砾混凝土有限公司、山东潍坊建设集团股份公司皆辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明：关于上诉人在一审中提交的证据，山东省高级人民法院作出的(2012)鲁民一终字第170号民事判决书，一审案号是本院的(2011)潍民初字第43号。该案终审认定的事实是：昌乐国际商务区开发建设有限公司与山东潍坊建设集团股份公司于2009年9月6日签订《山东昌乐国际商务区施工承包合同》，约定昌乐国际商务区开发建设有限公司将“昌乐国际商务区项目”发包给山东潍坊建设集团股份公司承建。山东潍坊建设集团股份公司在该案中提供其与案外人签订的混凝土砌筑工程、脚手架工程、模板工程、水电安装工程施工、商品混凝土买卖、钢材买卖工程合同，证明因昌乐国际商务区开发建设有限公司违约给其造成损失。昌乐国际商务区开发建设有限公司反诉主张，山东潍坊建设集团股份公司将上述工程发包给没有资质的人，违反了法律规定并影响了工程质量。该案判决对双方当事人主张的对方违约的事实均因证据不足不予支持。在(2011)潍民初字第43号一案中，山东潍坊建设集团股份有限公司向法庭提交的高健以山东潍坊建设集团股份有限公司第九工程公司名义对外签订的脚手架工程分包合同，签订时间是2009年9月20日。在(2011）潍民初字第43号一案中，山东潍坊建设集团股份有限公司向法庭提交的高健以山东潍坊建设集团股份有限公司第九工程公司名义与潍坊昌砾混凝土有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》，签订时间是2010年5月19日，该合同除供货单位不一样外，其他文字与潍坊昌砾混凝土有限公司在本案中提交的高健以山东市政建设总公司潍坊分公司昌乐国际商务区项目部名义与潍坊昌砾混凝土有限公司签订的2010年5月19日《商品混凝土买卖合同》完全一致，例如，第6页倒数第5行的内容皆是“5月19日前尚欠砼款约63万左右分三次付清”。关于上诉人在一审中提交的证据，“昌乐国际商务区项目”的开发商昌乐国际商务区开发建设有限公司出具五份材料，其中2010年12月16日山东潍坊建设集团股份公司与高健签订《双方协议》，内容为：2009年9月份由高健承建山东省潍坊市昌乐县昌乐商务区工地，由于多种因素造成无法承建，决定于2010年8月1日归还给山东潍坊建设集团股份公司，总造价的3%提成在业主支付工程款时付给高健。关于潍坊昌砾混凝土有限公司申请原审法院到潍坊市公安局刻章处调取的山东市政工程建设总公司申请刻制“山东市政建设总公司潍坊分公司”、“山东市政建设总公司潍坊分公司昌乐国际商务区项目部”公章的相关材料，该宗材料为复印件，未加盖潍坊市公安局的公章。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据(2012)鲁民一终字第170号民事判决书虽然能够证明上诉人的主张：“昌乐国际商务区项目”是山东潍坊建设集团股份公司于2009年9月6日承建的，但是该判决书对于山东潍坊建设集团股份公司是否又将分项工程转包他人施工的事实未予认定，该案中出现的证据不足采信，高健欠潍坊昌砾混凝土有限公司商品混凝土款是不是为山东潍坊建设集团股份公司施工所用，根据该判决书不足以认定；但是，该案一审中出现的高健以山东潍坊建设集团股份有限公司第九工程公司名义与潍坊昌砾混凝土有限公司签订的2010年5月19日《商品混凝土买卖合同》与潍坊昌砾混凝土有限公司在本案中提交的高健以山东市政建设总公司潍坊分公司昌乐国际商务区项目部名义与潍坊昌砾混凝土有限公司签订的2010年5月19日《商品混凝土买卖合同》内容一致，签订时间一致，对于“5月19日前尚欠砼款约63万左右分三次付清”的特别约定也一致，上诉人以此为证可以对潍坊昌砾混凝土有限公司在本案中提交的2010年5月19日《商品混凝土买卖合同》的真实性予以否定，故对2010年5月19日《商品混凝土买卖合同》不确认为有效证据。对于高健于2010年5月14日为潍坊昌砾混凝土有限公司出具的欠条一份，虽然潍坊昌砾混凝土有限公司在本案中提交的2010年5月19日《商品混凝土买卖合同》不能成为证明该欠条对上诉人有效的证据，但是潍坊昌砾混凝土有限公司在本案中提交的2010年1月15日《商品混凝土买卖合同》上盖有上诉人的项目部章，上诉人不能证明该枚印章不是上诉人刻制，上诉人应负举证责任，故对2010年1月15日《商品混凝土买卖合同》的证据效力予以确认，该合同可以证明潍坊昌砾混凝土有限公司与上诉人的项目部之间存在买卖商品砼的合同关系，高健出具欠条是对上述合同债务的确认，是代理上诉人所为的民事法律行为，对上诉人具有法律约束力，上诉人不能提供证据证明该欠条不具备真实性，上诉人应当承担举证责任。关于诉讼时效问题，欠条中并未约定履行期限，亦无法确定债权人要求债务人履行义务的宽限期，因此，对超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。上诉人所主张的一审程序问题不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，并不影响本案实体的处理。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9856元，由上诉人山东市政工程建设总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 宋宗明
代理审判员 贾丽丽
二〇一六年七月八日
书 记 员 刘 青