湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6243号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑葵，男，1971年10月31日生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉天湖汽车服务有限公司。住所地：武汉市硚口区古田一路长丰大道**号。
法定代表人：陈胜春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万慧艳，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴常生，湖北扶轮律师事务所律师。
上诉人郑葵因与被上诉人武汉天湖汽车服务有限公司（以下简称天湖公司）承包经营合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年7月25日公开开庭审理了本案，上诉人郑葵，被上诉人天湖公司委托诉讼代理人万慧艳、吴常生均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人郑葵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费及反诉费由天湖公司负担。事实和理由：1.一审判决书对郑葵所举证据编辑顺序错乱、内容改变，与郑葵所举证据内容不一致。郑葵证据目录也未见书写天湖公司庭审中认可的质证意见。也未见书写反诉状、答辨及辨认意见简写内容，不能受裁判文书网监督。郑葵对一审是否依法公正判决存在质疑。2.承包费中税费、车辆保险费由天湖公司代收代缴及按武租协[2009]10号标准收费；天湖公司未按合同第六条约定购买车辆保险，未按约定代缴个人所得税损害了郑葵的合法权利及利益，郑葵不服一审认定天湖公司未违约，未提交有效证据证明天湖公司合同履行中有违约行为的发生。车辆保险费每年郑葵交7,800元给天湖公司代缴，天湖公司实际投保低于此标准，发生车辆事故和人员伤亡后因投保不足造成保险公司拒赔，损害了郑葵的权利。合同第六条约定了投保险种和投保金额，天湖公司不按此约定购买车辆保险亦属违约行为。3.个人所得税的纳税主体是郑葵，并非天湖公司。判决书中查明“2015年11月以前，天湖公司代收代缴承包司机个人所得税每月按总台数全额统一打包申报”。天湖公司只有口述，并无事实证据证明已为郑葵缴纳了2015年11月以前个人所得税。郑葵有武汉市地方税务局打印《税收完税证明》来证明2015年11月之前为空，天湖公司没有为郑葵缴纳2015年11月之前个人所得税是事实。天湖公司是个人所得税的扣缴义务人，应据实扣缴，从2011年9月起个人所得税从130元减免到100元连续多收5年，天湖公司并非不知道，但还是按130元收取。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条，个人所得税企业是法定扣缴义务人，天湖公司以扣缴个人所得税的名义以营利为目的违约多收税款是违约行为。(注：其它公司己退还2011年9月起至今每月多收的30元，承包费中包括的个人所得税现在按100元扣缴)，一审认定天湖公司未违约，应由税务部门管理，郑葵不服。4.2016年8月郑葵暂缓交纳承包费，行使先履行抗辨权，双方签订的经营合同第十三条约定，争议的解决，依法向人民法院提起诉讼。郑葵于2016年9月5日将天湖公司诉讼至一审法院。双方在合同履行期间发生争议，天湖公司2016年9月5日并未行使解除权，主动放弃。2016年9月24日天湖公司出于打击报复的心理寄发解除承包关系的律师函，当时双方有合同纠纷事实存在。针对天湖公司的律师函，2016年9月30日郑葵在武汉市硚口区人民法院对天湖公司多收滥要的部分进行了诉讼。2016年10月18日郑葵又将天湖公司仲裁至武汉市硚口区劳动仲裁委员会，案由确认劳动关系，天湖公司未按照双方签订的合同第十四条约定，与郑葵建立劳动关系。2016年11月28日郑葵车辆被天湖公司设套抢走。2017年4月l7日天湖公司诉讼至一审法院请求解除承包关系。合同有效期限内，天湖公司违法将郑葵的出租车抢走。天湖公司在2016年9月5日一审法院受理合同纠纷案之前并未行使解除权，合同纠纷在诉讼过程中，天湖公司于2016年9月24日向郑葵发出律师函解除合同有违诚实信用原则，不发生解约的效果。天湖公司违约多收车辆保险费、个人所得税损害了郑葵的合法权利。个人所得税天湖公司代扣不缴损害国家利益违反法律禁止性规定。郑葵不服一审认定郑葵行使先履行抗辨权不成立。5.郑葵与天湖公司在2016年8月有一份书面约定暂缓缴纳承包费。天湖公司2016年9月24日向郑葵发出律师函解除合同有违诚实信用，郑葵对律师函解除效力表示质疑。一审错误认定根据合同约定，逾期30天未交纳月承包费，判决天湖公司可以依据合同约定单方解除合同。滞纳金属于公权力使用，天湖公司请求滞纳金无法律依据，一审判定按照中国人民银行同期贷款利率计付违约金，郑葵不服。6.武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终1905号民事判决书对车辆保险费、车船使用税、天然气改装、缴纳个人所得税方面天湖公司多收少交的事实予以采纳。一审提交承包费缴款凭证证明每月承包费缴纳金额有高于或低于合同约定承包费的事实；保险费领款单证明郑葵与天湖公司是多退少补据实支付关系。天湖公司收取承包费不足额缴纳合同约定的各项费用损害了郑葵的权利，是违约行为。合同第十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《湖北省出租汽车客运管理办法》第二十三条、《武汉市城市客运出租汽车管理条例》第八条等明确约定双方要建立劳动关系，天湖公司与郑葵至今未建立劳动关系，天湖公司违反劳动法强制性规定，未按合同第十四条约定与郑葵建立劳动关系属违约行为。郑葵请求二审依法改判，判决天湖公司违约应赔偿停运损失每月15,500元，共计110,050元(计算至天湖公司返还一辆能正常运营，手续齐全，性能合格的车辆止)；利息5,494元(计算至天湖公司支付之日止)。
被上诉人天湖公司答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回郑葵上诉请求，维持原判。天湖公司不存在违约及多收费用，收费都是依据承包合同和行业规则收取的，车辆保险费的问题，经过二审终审判决，不存在多收保险费不退还的情况；车辆收回是履行公司所有人的权利，不存在损害郑葵利益的问题。
天湖公司在一审的诉讼请求：1.判令解除天湖公司与郑葵2015年9月15日签订的《经营合同》；2、判令郑葵交回鄂Ａ×××××车辆及营运证照、附属设备；3、判令郑葵支付拖欠的承包金16,353元（从2016年7月起算，暂计算至2016年11月27日）和滞纳金28,628.87元（从2016年8月起按日千分之五暂计至2017年4月16日）以及违约金10,000元，共计54,981.87元；4、郑葵依约支付从2016年7月起算的承包金、滞纳金和违约金至郑葵履行完毕为止。
郑葵在一审的反诉请求：1.天湖公司按照月平均营运收入15,500元计算停运损失自2016年11月28日起至天湖公司返还一辆正常营运、手续齐全、性能合格的车辆之日止（截止2017年6月30日为110,050元）；2.天湖公司支付停运损失的利息损失，利息标准按照年利率4.9%自2016年11月28日起计付至停运损失付清之日止（截止2017年6月30日为5,494元）。
一审法院经审理认定事实：天湖公司与郑葵于2003年开始发生承包经营合同关系，郑葵承包天湖公司的出租车。因武汉市出租车行业发生“刹车门”事件，天湖公司按照政府规定统一更换车辆，2013年5月10日，天湖公司将车牌为鄂Ａ×××××的出租车交由郑葵承包经营但未签订承包合同，2015年9月15日，天湖公司与郑葵补签了一份《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》及《补充协议》，约定由天湖公司提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的东风雪铁龙绿/灰出租车给郑葵经营，车牌号鄂Ａ×××××，发动机号5225011，车架号LDC703L20D1498127，合同有效期为5年，从2013年5月10日起至2018年5月9日止。每月承包费4,223元，承包费包括税（费）、经营权有偿出让金；车辆折旧；车辆保险费；社会保险费；车费发票、耗材、座套及清洗费；天湖公司管理收益和投资收益。郑葵应在每月25日至28日期间一次性交清月承包费。逾期30天未交纳月承包费的，天湖公司可以单方解除合同。单方解除合同，应当提前30天书面通知被解除方。本合同期内，如遇税（费）、车辆保险费、社会保险费和租价调整等因素承包费按行业协会协商确定的标准，相应调整执行，具体标准在补充协议中明确。郑葵不按约定交纳月承包费的，从交费截止之日起，每逾期一天，按拖欠费用总额的千分之五支付滞纳金，违约解除合同的一方，须向另一方支付违约金10,000元。合同还就其他事项进行了约定。同日，双方签订一份《补充协议》，对原合同内容进行了补充约定。合同签订后，郑葵按约交纳承包费。承包金因国家政策变化逐步降低，后承包金降为每月3,993元，郑葵按月交纳至2016年7月，此后未交纳承包金。2015年11月以前，天湖公司代收代缴承包司机个人所得税每月按总车台数全额统一打包申报，2015年11月起，个税申报系统升级，承包司机个人所得税开始按其个人身份证号码明细申报。2016年9月24日郑葵收到天湖公司解除承包关系的律师函。2016年11月28日天湖公司将车牌号为鄂Ａ×××××的出租车收回，另查明，双方签订承包合同后，郑葵并未领取合同，至2016年8月才领取合同。
一审法院认为，天湖公司与郑葵于2015年9月15日签订的关于鄂Ａ×××××出租车《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》及《补充协议》，是双方真实意思表示，内容合法，双方应当按照该合同全面履行自己的义务。天湖公司依约提供车辆给郑葵营运，郑葵应按合同约定交纳承包费。根据合同约定，郑葵逾期30天未交纳月承包费的，天湖公司可以单方解除合同。郑葵自2016年8月起未交纳承包费，故天湖公司可以依据双方合同约定解除合同。2016年11月28日天湖公司将车牌号为鄂Ａ×××××的出租车收回，至此双方关于车牌号为鄂Ａ×××××出租车签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》、《补充协议》已实际解除。天湖公司要求郑葵支付2016年8月至同年11月27日期间承包费3,993元×3＋3,993元÷30×27＝15,572.7元的诉讼请求合理，应予支持，超出部分不予支持。关于天湖公司主张违约金问题，一审法院认为，当事人主张的违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等综合因素，合同中双方关于滞纳金的约定实质上是对未按期交纳承包费应当承担的违约责任的约定，但该约定过高，结合本案中合同实际履行情况，按照中国人民银行同期贷款利率计付违约金为宜，超出部分不予支持。关于天湖公司要求郑葵交回鄂Ａ×××××车辆及营运证照、附属设备的诉讼请求，2016年11月28日天湖公司将鄂Ａ×××××出租车收回，该项诉讼请求已经缺乏事实基础，不予支持。
关于郑葵以天湖公司违规违约收取车辆保险费、税费等费用侵害其合法权利，拒交承包费是合理行使先履行抗辩权的抗辩，一审法院认为，本案所涉合同属于民事合同，双方在合同约定范围内行使权利、承担义务。天湖公司收取的总费用未超出合同约定，天湖公司享有车辆所有权，亦是纳税主体，具有交纳车险险种的自主权，是否依法纳税及其他费用是否按照政府文件或行业协会规定标准收取，是由税务部门及其他行政管理部门和行业协会对天湖公司进行管理，与本合同权利义务主体并无直接联系。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，郑葵并未提交有效证据证明天湖公司合同履行中有违约行为的发生，因此，郑葵的此项抗辩意见不成立。
关于郑葵的反诉请求，郑葵违反合同约定未交纳承包费，天湖公司收回车辆依约解除合同于法有据，郑葵要求天湖公司返还车辆、赔偿停运损失及利息的反诉请求缺乏事实和法律依据不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决:一、郑葵于判决生效后十日内向天湖公司支付承包费15,572.7元；二、郑葵于判决生效后十日内向天湖公司支付违约金（以欠付月承包费为基数，分别自每月承包费应付日起至实际支付日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付违约金）；三、驳回天湖公司的其他诉讼请求；四、驳回郑葵全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1,174元，由天湖公司承担700元，郑葵承担474元（此款天湖公司已垫付，由郑葵在支付上述款项时一并给付）。反诉费1,251元，由郑葵负担。
二审中，郑葵提交下列证据：
一组新证据：1.出租车行业有关税收政策，拟证明天湖公司代收代缴的每月多收30元至今不退有故意违约行为；2.武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终1905号民事判决书，拟证明天湖公司多收少交多项费用的事实属实；
一审提交过的证据还有未提到的证据需要补充：1.鄂Ａ×××××承包经营合同第六条，拟证明天湖公司应履行合同义务按合同第六条约定根据法律法规和行业规定购买车辆保险；2.鄂Ａ×××××承包经营合同第七条第六项，郑葵发生交通事故保险赔付不足部分由天湖公司承担赔偿责任，因投保保额不足造成的经济赔偿责任是郑葵承担而非天湖公司，天湖公司不足额缴纳7,800元车辆保险，损害郑葵权利；3.武租协[2009]10号第三条车辆保险费，拟证明天湖公司应按照第三条制定的标准投保；4.鄂Ａ×××××经营合同第十四条，拟证明双方约定建立劳动关系，天湖公司至今未签系违约在先。
天湖公司对上述证据的质证意见为：对新证据1真实性无异议，是根据承包合同收取的，根据企业自主经营权来进行处理的，对其证明目的也不予认可；其他证据都是一审提出过的证据，对其证明目的也不予认可，对郑葵一审提交过的证据一审法院已经经过质证且做出了认定，对郑葵做出新的解释我们不予质证，且大多是针对保险的合同条款，已经有武汉市中级人民法院终审判决对保险的认定和判决，对其证明目的也不予质证。
郑葵在二审提交调查取证申请书一份，请求法院依职权在天湖公司查询2016年8月郑葵与天湖公司经协商后缓交承包费的书面约定的事实。天湖公司委托诉讼代理人在二审庭审中当庭陈述该公司没有与郑葵签订暂缓交纳承包费的书面约定。
经审核，郑葵提交的证据1和证据2的真实性予以认可。本院对以上证据予以采纳。郑葵在二审提交调查取证申请书，请求法院依职权在天湖公司查询2016年8月郑葵与天湖公司经协商后缓交承包费的书面约定的事实。经合议庭评议，该份调查申请不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条可以申请人民法院调查取证范围，本院对郑葵的调查取证申请不予准许。
郑葵提交的一审提交过的其他证据，认为二审需要补充其证明目的，本院经审核，上述证据均在一审提交，不属于二审新证据。
天湖公司在二审未提供新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，天湖公司与郑葵之间签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。当事人双方均应全面履行合同义务。合同生效后，天湖公司依约将符合经营条件的出租汽车交于郑葵承包经营，郑葵一直是按合同约定每月支付车辆营运费，但自2016年7月之后，郑葵无正当理由拒绝交纳车辆营运费。根据合同约定，郑葵逾期30天未交纳月承包费的，天湖公司可以单方解除合同。郑葵未交纳承包费，故天湖公司可以依据双方合同约定解除合同。2016年11月28日天湖公司将车牌号为鄂Ａ×××××的出租车收回，至此双方关于车牌号为鄂Ａ×××××出租车签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》、《补充协议》已实际解除。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”及第六条“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，郑葵行为已属严重违约，应承担违约责任。因此，郑葵应向天湖公司支付拖欠的车辆营运费15,572.7元及违约金。关于违约金，双方的合同约定，郑葵不按约定向天湖公司交纳月承包费的，从交费截止之日起，每逾期一天，郑葵按拖欠费用总额的5‰向天湖公司支付滞纳金。一审法院认定该约定过高，结合本案中合同实际履行情况，按照中国人民银行同期贷款利率计付违约金，不违反法律规定，二审予以维持。至于郑葵上诉认为天湖公司多收费用未按正常规定缴纳，主张因天湖公司违约在先，即天湖公司未将收取的保险费用全额用于车辆保险，不履行代缴义务等，故其不交纳承包费是行使先履行抗辩权。根据本院审理查明的事实，天湖公司已按照合同约定向郑葵交付符合合同要求的车辆，郑葵应按月足额交纳承包费。天湖公司交付车辆后，数次降低承包费后，双方仍在履行《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在天湖公司向郑葵交付车辆后，合同履行期间该合同之债主要表现为郑葵按期交纳承包费，而非天湖公司与郑葵互负债务。天湖公司每月收取的郑葵承包费用未超出合同约定，天湖公司享有车辆所有权，亦是纳税主体，具有交纳车险险种的自主权，是否依法纳税及其他费用是否按照政府文件或行业协会规定标准收取，是由税务部门及其他行政管理部门和行业协会对天湖公司进行管理。郑葵亦未提交证据证明其与天湖公司签订暂缓交纳承包费的书面协议，故郑葵的该项上诉理由不能成立。郑葵上诉主张天湖公司返还车辆、赔偿停运损失及利息。因郑葵违反合同约定未交纳承包费，天湖公司收回车辆依约解除合同于法有据，郑葵该项请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，郑葵的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,425元，由郑葵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陈 祥
二〇一八年九月七日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈