吉林省白山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）白山刑二终字第91号
原公诉机关吉林省白山市浑江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田莉，女，汉族，1976年出生，大学文化，原系某某有限责任公司财务处会计。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月4日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于白山市看守所。
辩护人蒋永彬，吉林连星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨清晨，男，汉族，1979年出生，大学文化，原系某某有限责任公司财务处出纳员。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月3日被取保候审，同年12月2日被逮捕。现羁押于白山市看守所。
辩护人张柏胜，吉林赵守华律师事务所律师。
辩护人许晨，黑龙江恒辰律师事务所律师。
吉林省白山市浑江区人民法院依照吉林省高级人民法院指定管辖决定审理白山市浑江区人民检察院指控被告人田莉、杨清晨犯贪污、挪用公款罪一案，于2014年12月2日作出（2014）浑刑初字第121号刑事判决。宣判后，原公诉机关白山市浑江区人民检察院提起抗诉；原审被告人田莉、杨清晨不服，提出上诉。本院于2015年4月21日作出（2015）白山刑二终字第29号刑事裁定，撤销原判，发回重审。白山市浑江区人民法院于2015年9月6日作出（2014）浑刑重初字第121号刑事判决。宣判后，原审被告人田莉、杨清晨不服，提出上诉。白山市浑江区人民法院于2015年10月19日报送本院。本院受理后，于2015年11月2日将案卷移送吉林省白山市人民检察院阅卷。吉林省白山市人民检察院于2015年12月1日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。吉林省白山市人民检察院指派代理检察员葛建红、刘鹏出庭履行职务，上诉人田莉及其辩护人蒋永彬，上诉人杨清晨及其辩护人张柏胜、许晨等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）某某有限责任公司是由某某人民政府和公司员工共同出资设立的有限责任公司。经公司财务部决定，被告人田莉于2005年6月至2011年9月任公司财务处会计，被告人杨清晨于2007年2月至2009年4月任公司财务处出纳员。
2007年11月份，田莉利用职务之便，采取将“补发新增退休费及生活补贴表”重复记账的方式制作虚假记账凭证，杨清晨在明知该记账凭证记载数额与“补发新增退休费及生活补贴表”发放金额不符及没有领取人签字的情况下仍支付给田莉105680元。田莉将该款中3000元分给杨清晨。其余款项被田莉挥霍。后田莉将套取赃款全部退赔给某某有限责任公司。
原审判决认定上述事实的主要证据有：
1．企业法人营业执照、某某有限责任公司章程及情况说明证实：某某有限责任公司是由某某人民政府和公司员工共同出资设立的有限责任公司，某某人民政府国有资产监管委员会占总股本65%，公司员工占总股本35%。
2.干部履历表、某某有限责任公司财务部情况说明、个人参保证明证实：经某某有限责任公司财务部决定，田莉于2005年6月至2011年9月任公司财务处会计；杨清晨于2007年2月至2009年4月任公司财务处出纳员。
3.记账凭证、管理费用明细表、库存现金日记账证实：田莉以虚发退休人员新增生活补贴的名义套取某某有限责任公司105680元。
4.收据四张证实：田莉退赔给某某有限责任公司103万元。
5.户口抄件证实：田莉于1976年3月17日出生；杨清晨于1979年10月1日出生。
6.证人焦某某证言证实：焦某某于2010年1月份开始担任某某有限责任公司财务部部长。2010年末，杨清晨写了一份材料说明在任出纳员期间田莉套取公款的经过。焦某某结合材料又查看了账簿，初步判断田莉在任会计期间至少套出公款五六十万元。后来田莉承认贪污公款，同意将贪污的公款尽快归还。田莉多次交给焦某某103万元。
7.被告人田莉供述证实：2007年11月份，田莉为个人消费，利用担任某某有限责任公司财务部机关财务的会计之便，在保管的工资调整单中找出一张“补发新增退休费及生活补贴”表制作虚假记账凭证交给杨清晨。因为杨清晨以前也拿过自己保管的库存现金，田莉也帮杨清晨平过账，所以杨清晨明知记账凭证与“补发新增退休费及生活补贴表”发放金额不符及没有领取人签字，是虚假的情况下，仍支付给田莉105680元。田莉给了杨清晨四五千元钱，剩余的钱款都被田莉挥霍。
8.被告人杨清晨供述证实：2007年11月30日，第283号记账凭证是田莉为了套取公款制作的假凭证，田莉套取的105680元公款给了杨清晨3000元。杨清晨作为某某有限责任公司的出纳员，如果不配合田莉把钱给田莉，田莉就无法套取到公款。
（二）2007年12月份，某某有限责任公司到北京参加林业博览会，田莉负责管理参加林博会活动经费。林博会结束后田莉没有及时与公司结算，截止2008年6月份，田莉将保管经费中的206556.27元用于个人消费，便让杨清晨用公司的资金将花销的活动经费还上。杨清晨便给田莉开具了一张206556.27元的现金支票，田莉用该款同公司结清了北京林博会的钱款。2008年12月份，田莉以支付离退休人员多扣取暖费名义制作了一份236340元的虚假记账凭证，杨清晨明知田莉制作虚假票据的情况下仍开具一张236340元现金支票，并用其中的206556.27元归还2008年6月份挪用的206556.27元。后田莉将套取赃款全部退赔给某某有限责任公司。
原审判决认定上述事实的主要证据有：
1．记账凭证、借据、现金支票及存根、汇款凭证、其他应收款项明细账证实：2007年12月14日，田莉向某某有限责任公司借款102万元用于参加北京林业博览会费用。杨清晨于2007年12月14日开出100万元现金支票，汇入田莉工商银行账户内。
2．个人银行卡开户申请书、取款凭证、银行卡交易明细二份证实：田莉工商银行账户于2007年12月14日收到汇款100万元。使用部分资金后，田莉于2007年12月19日在北京市朝阳区团结湖支行取现97.15万元存入自己开设的账户内。
3.记账凭证、费用报销单、现金存款凭证、转账贷方凭证、记账凭证二份证实：田莉于2008年6月18日报销参加北京林博会费用共计182849.71元。
4．现金支票证实：2008年6月18日，杨清晨为田莉开具206556.27元现金支票。
5．记账凭证、现金存款凭证、其他应收款明细账证实：2008年6月18日，田莉归还参加北京林博会剩余费用837150.29元。
6．记账凭证、现金支票、支票存根、银行存款日记账、管理费用明细账证实：2008年12月18日，田莉以支付离退休人员多扣取暖费的名义制作凭证，套取236340元。
7.银行存款日记账、现金存款凭证二份证实：2008年12月31日，田莉将套取236340元中的206556.27元归还单位，填补之前田莉个人使用公款造成的亏空。
8．被告人田莉供述证实：2007年12月份，因田莉等人在北京参加林博会，杨清晨向田莉个人账户汇入100万元活动经费。林博会结束后田莉没有及时和公司结算，截止2008年6月份，田莉将保管活动经费中的206556.27元用于个人消费，让杨清晨用公司的钱把花销的活动经费还上。杨清晨便给田莉开了一张206556.27元的现金支票。田莉用这张支票把参加北京林博会剩余的活动经费还给了公司。2008年12月份，田莉用曾使用过的支付离退休人员多扣取暖费236340元的票据，制作了一份虚假记账凭证，并告诉杨清晨制作这笔假账是为了将之前杨清晨给田莉开具的206556.27元钱的账做平，杨清晨开具一张236340元的现金支票，并用其中206556.27元把账上的亏空平了。剩余的29784.73元钱由杨清晨自己处理。
9．被告人杨清晨供述证实：2007年12月份，某某有限责任公司到北京参加林博会，杨清晨向田莉的个人银行卡上汇了100万元活动经费。林博会结束后，田莉没有与单位结算。2008年6月份，田莉称100万元活动经费中有206556.27元被田莉花了，没有能力偿还，让杨清晨用单位的公款帮田莉把个人所欠的钱还上，杨清晨就给田莉开了一张现金支票。2008年12月份，因为杨清晨给田莉开了一张206556.27元的现金支票，单位的现金库存有206556.27元的亏空，田莉为了平这笔账，就用以前使用过的支付离退休人员多扣取暖费票据，制作了一份236340元的虚假记账凭证交给杨清晨，杨清晨就开了一张236340元的现金支票，并用其中的206556.27元平了现金库存亏空，剩余的29783.77元钱入库。
（三）2008年12月期间，杨清晨利用职务上的便利为田莉开具两张金额分别为人民币133110元、100620元的现金支票，田莉将其中的金额为133110元的支票支取现金后，用于个人消费。后田莉利用职务上的便利，采取使用从前的“发放离退休人员生活补贴附件”重复记账的方式，制作金额为233730元的虚假记账凭证，在杨清晨明知是虚假记账凭证的情况下，将该记账凭证入账核销，冲抵杨清晨给田莉开具两张现金支票造成的账面亏空。后田莉将套取赃款全部退赔给某某有限责任公司。
原审判决认定上述事实的主要证据有：
1．支票一张、支票存根二份证实：杨清晨为田莉开具两张金额分别为人民币133110元、100620元的现金支票。
2．账户明细账证实：2008年12月8日，某某有限责任公司财务账户内支出133110元。
3．记账凭证、管理费用明细账、银行存款日记账证实：2008年12月30日，田莉以发放退休人员补助为理由，制作虚假财务凭证。
4．被告人田莉供述证实：2008年12月份，田莉为套取公款，利用担任公司财务部会计的便利，采用从前的“发放离退休人员生活补贴附件”重复记账的方式，制作一份233730元虚假记账凭证交给杨清晨，因为杨清晨以前也拿过自己保管的库存现金，田莉也帮杨清晨平过账，所以杨清晨明知这张记账凭证是虚假的仍开具了两张金额分别为133110元、100620元的现金支票。杨清晨将其中133110元的现金支票兑换现金交给田莉，被田莉挥霍，100620元的现金支票未兑换。
5．被告人杨清晨供述证实：2008年12月30日第0393号记账凭证是田莉制作金额为233730元的虚假凭证，因为田莉用于做假账的发放离退休人员生活补贴明细都是以前用过的，这份记账凭证附件杨清晨当时忘记装订。杨清晨给田莉出具了两张现金支票，把其中一张票面金额133110元的现金支票取出现金后交给了田莉，另一张票面金额100620元的现金支票直接给了田莉。
（四）2009年3月份，被告人杨清晨找到被告人田莉让田莉想办法填补某某有限责任公司公款的亏空。田莉采取使用“发放离退休人员生活补助费”附件重复记账的方式，制作虚假记账凭证套取166500元。杨清晨用其中的6万元填补单位金库的亏空，剩余钱款被田莉用于个人消费。后田莉将套取赃款全部退赔给某某有限责任公司。
原审判决认定上述事实的主要证据有：
1．记账凭证、管理费用明细账、库存现金明细账证实：2009年3月25日，田莉以发放退休人员1-3月份补助为由，制作虚假财务凭证套取166500元。
2．被告人田莉供述证实：2009年3月，杨清晨与尹某某交接工作之前，杨清晨找到田莉称单位的账有7万多元亏空，让田莉帮忙做个假账填补单位金库的亏空。田莉以给离退休人员生活补助费的名义开了张金额为166500元的虚假票据，并附上了管理费用明细账和人员的通知单。杨清晨将其中的7万元用于填补单位金库的亏空，剩下的9万元钱被田莉拿走用于个人花销。杨清晨亏空单位金库的7万多元钱应该是杨清晨用于个人花销。
3．被告人杨清晨供述证实：2009年3月末，杨清晨与尹某某交接工作之前发现单位现金库存有亏空，便让田莉想办法把库存填平。田莉就以给离退休人员生活补助费的名义开了张金额为166500元的假票据，并且附上了管理费用明细账和人员的通知单套取166500元。杨清晨用其中的6万元填补单位金库的亏空，剩下的钱被田莉拿走。这次金库的亏空是田莉造成的，平时田莉向杨清晨要钱都不给票据或者借条，时间长了就造成这6万元钱的亏空。
原审法院认为，被告人田莉、杨清晨作为公司工作人员，利用职务上的便利，套取本单位资金641630元非法占有己有，数额巨大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪；被告人田莉、杨清晨挪用本单位资金206556.27元归个人使用，数额巨大，二被告人的行为均已构成挪用资金罪。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯。鉴于田莉能退赔全部赃款，并有自首情节，故对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条之规定，认定被告人田莉犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑八年。被告人杨清晨犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑七年。
田莉上诉提出：其没有挪用资金的主观故意，没有挪用资金的事实，一审判决认定其犯挪用资金罪错误；一审判决对其量刑过重。
田莉的辩护人蒋永彬的辩护意见是：田莉不构成挪用资金罪。
杨清晨上诉提出：本案系由检察机关立案侦查，并以贪污、挪用公款罪起诉，原审法院认定其犯职务侵占、挪用资金罪，而这两个罪名的侦查权在公安机关，故一审判决违反法定程序；其在侦查机关的三次供述系非法证据，没有得到排除；其与田莉之间不构成共同犯罪，且没有分得赃款，原审判决认定其构成犯罪的证据不充分。
杨清晨的辩护人许晨的辩护意见是：（1）侦查机关非法剥夺杨清晨人身自由三天三夜，对杨清晨进行威胁、诱供、逼供，侦查阶段没有同步录音录像，程序违法；（2）公诉机关要求杨清晨主动认罪，隐匿扣押财物清单，不配合提供对杨清晨有利的关键证据，系故意制造冤案；（3）此案发回重审后一审法院全面支持公诉机关的指控，违反事实和法律，违背审判逻辑架构，在杨清晨不具备刑法规定的职务侵占、挪用资金犯罪构成要件的情况下，枉法判决。综上，二审应改判杨清晨无罪。
杨清晨的辩护人张柏胜的辩护意见是：杨清晨与田莉没有共同犯罪的意思联络，杨清晨没有非法占有单位财产的主观故意，亦不具备作为出纳员的正常职权，只是付款，无复核权，故其行为不构成职务侵占罪；一审法院认定田莉、杨清晨的行为构成职务侵占罪、挪用资金罪，这两个罪的侦查主体应为公安机关，但本案却由检察机关侦办，侦查主体违法；检察机关在没有任何合法手续的情况下限制杨清晨的人身自由，对杨清晨变相刑讯逼供，故杨清晨的有罪供述应作为非法证据排除；一审判决认定的第二起犯罪事实，系想象竞合犯，应从一重罪处断，一审法院认定两个罪名，属于重复评价。并申请本院调取检察机关2014年3月31日至4月2日对杨清晨的讯问录像。
出庭履行职务的检察员的意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定田莉、杨清晨犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实清楚，有经一审庭审举证、质证的案件来源及归案情况；企业法人营业执照、某某有限责任公司章程及情况说明；干部履历表、某某有限责任公司财务部情况说明、个人参保证明；记账凭证、管理费用明细表、库存现金日记账；借据；个人银行卡开户申请书、取款凭证、银行卡交易明细；费用报销单、现金存款凭证、转账贷方凭证；现金支票、其他应收款明细账、支票存根、银行存款日记账、管理费用明细账；收据；地市常住人口查询；证人焦某某证言；被告人田莉、杨清晨的供述等证据证实，足资认定。
本院对上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，综合评判如下：
（一）关于杨清晨在侦查阶段的供述是否应予排除的问题
1.杨清晨于2014年4月2日的供述是否应作为非法证据排除。经查，（1）杨清晨及其辩护人提出“侦查机关非法剥夺杨清晨人身自由三天三夜，对杨清晨进行威胁、诱供、逼供，程序违法”的上诉理由及辩护意见，除杨清晨主张外，并无其他证据佐证，即无事实依据。（2）本案现有证据虽然不能认定杨清晨于2014年3月31日即被侦查机关带走讯问并持续至2014年4月2日，但亦不能完全排除这种可能性。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”的规定，杨清晨于2014年4月2日的讯问笔录应作为非法证据予以排除。
2.杨清晨于2014年4月10日的供述是否应作为非法证据排除。经查，（1）杨清晨提出2014年4月10日的供述是侦查人员事先写好，其只是进行了签字，4月10日自书的悔过书系侦查人员口述由其书写，没有任何证据予以支持；（2）杨清晨对2014年4月10日的讯问笔录（包括自书的悔过书）进行了签字，属正常确认；（3）相关法律、司法解释并未规定将无同步录音录像的讯问笔录作为非法证据排除。综上，杨清晨及其辩护人提出排除2014年4月10日在侦查机关的供述不符合法律、司法解释规定应当作为非法证据排除的情形，此点主张不予支持。
（二）关于本案诉讼程序是否违反法律规定的问题
1.关于杨清晨及其辩护人提出“本案系由检察机关立案侦查，并以贪污、挪用公款罪起诉，原审法院认定其犯职务侵占、挪用资金罪，而这两个罪名的侦查权在公安机关，故一审判决违反法定程序”的上诉理由和辩护意见。经查，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项规定“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”。本案虽系检察机关立案侦查，并以贪污、挪用公款罪起诉，但一审法院经审理认为田莉、杨清晨的行为构成职务侵占、挪用资金罪，并作出判决，符合上述司法解释的规定，并不违反法定程序。
2.关于杨清晨的辩护人许晨提出“公诉机关要求杨清晨主动认罪，隐匿扣押财物清单，不配合提供对杨清晨有利的关键证据，系故意制造冤案”的辩护意见。经查，杨清晨的辩护人许晨提出的此点辩护意见仅依据杨清晨自己的辩解，无其他任何事实依据，故本院不予采纳。
3.关于杨清晨的辩护人许晨提出“此案发回重审后一审法院全面支持公诉机关的指控，违反事实和法律，违背审判逻辑架构”的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五条明确规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条规定对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当作出判决、裁定。二审法院虽曾以“本案部分事实不清、证据不足”为由，将本案发回重审，一审法院重审时依照相关法律规定，根据本案的事实、证据，依法作出裁判，正是独立行使审判权的体现，符合上述法律规定，并无不当。辩护人的上述辩护意见没有法律依据，故本院不予采纳。
（三）关于田莉、杨清晨是否构成职务侵占、挪用资金罪的问题
1.关于杨清晨及其辩护人提出某某有限责任公司对出纳员的岗位职责没有明确规定，杨清晨作为出纳员只有付款权力，没有对田莉提供票据真实性、合规性的审查、复核义务的上诉理由及辩护意见。经查，《中华人民共和国会计法》第十四条明确规定办理收入、支出、费用、成本的计算等经济业务事项，必须填制或者取得原始凭证并及时送交会计机构。会计机构、会计人员必须按照国家统一的会计制度的规定对原始凭证进行审核，对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受，并向单位负责人报告；对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回，并要求按照国家统一的会计制度的规定更正、补充。财政部于1996年6月17日发布的《会计基础工作规范》亦明确规定会计人员应当按照会计法律、法规和国家统一的会计制度规定的程序和要求进行会计工作，保证所提供的会计信息合法、真实、准确、及时、完整。据此，杨清晨作为出纳员，具有对田莉提供的票据的真实、合法性的审核义务。田莉、杨清晨在二审庭审中均供认记账凭证上其他签字人员均系事后监督，即在杨清晨向田莉支付现金时，负有审核义务的只有杨清晨本人。无论其他签字人员是否正确履职，都不能否定杨清晨作为出纳员，在向田莉支付现金时所具有的审核义务。
2.田莉供认其于2007年11月30日利用虚假的“补发新增退休费及生活费补贴表”制作记账凭证交给出纳员杨清晨，并从杨清晨处支取现金105680元与杨清晨供认2007年11月30日第283号记账凭证和库存现金日记账是田莉做的假账，目的是套取公款基本一致；田莉供认票据上体现的制作时间为2007年3月26日，本应在4月初制作调整科目，其却记入了11月份的记账凭证，且记账凭证与所附票据金额不符，票据为现金支付却没有领取人签字，与杨清晨供认票据制作时间为2007年3月26日，田莉却记入了11月份的记账凭证，票据为现金支付，但无领取人签字，田莉做假账套取了105680元一致，且侦查机关提取的2007年11月30日第283号记账凭证及所附相关明细显示“退休人员新增统筹外退休费及生活补贴明细”表的制作时间为2007年3月26日，记账时间为2007年11月30日，即制表时间与记账时间明显不符；“退休人员新增统筹外退休费及生活补贴明细”为复印件，且无领取人签字；“退休人员新增统筹外退休费及生活补贴明细”体现的金额为91690元与记账凭证体现的金额105680元亦明显不符。综上，足以认定田莉用虚假票据套取了105680元公款，而杨清晨在明知田莉提供的票据系虚假票据的情况下向田莉支付了105680元公款。
田莉供认2008年6月份，其将参加林博会借款中的206556.27元用于个人花销，便告诉杨清晨这笔钱被自己花销，让杨清晨用单位公款偿还，杨清晨即给其开具了一张206556.27元的现金支票。2008年12月份，将206556.27元归还单位。与杨清晨曾供认2008年6月份，田莉称参加林博会借款中有206556.27元被她自己花销，让其帮忙用单位公款偿还，其便于2008年6月18日给田莉开具了一张206556.27元的现金支票，此款于2008年12月31日归还单位一致，且有某某有限责任公司财务部提供的2008年6月18日的金额为206556.27元现金支票存根以及记账凭证，证实2008年12月31日该公司收到206556.27元现金佐证，足以认定田莉、杨清晨共同预谋后，挪用单位公款206556.27元偿还田莉个人花销的参加林博会的借款。
田莉供认2008年12月份，单位要查账，因为之前杨清晨为其开出了206556.27元的现金支票，导致账面出现亏空，为了平这笔账，其便用以前使用过的支付离退休人员多扣取暖费236340元的票据，假造了一张记账凭证，交给杨清晨，让杨清晨开具了一张236340元的现金支票，杨清晨提现后将其中的206556.27元归还单位，并供认其曾告诉杨清晨做这笔236340元的假账就是为了将206556.27元的亏空做平。与杨清晨曾供认因为之前其给田莉开了一张206556.27元的现金支票帮田莉平了她个人花销的公款，致使单位现金库存出现206556.27元的亏空。2008年12月份，田莉为了平这笔账，就用以前使用过的支付离退休人员多扣取暖费236340元的票据，假造了一份记账凭证交给其，其给田莉开具了一张236340元的现金支票将206556.27元的亏空填平一致，且有某某有限责任公司财务部提供的2008年12月31日杨清晨开具的金额为236340元现金支票存根，记账凭证显示该公司以支付离退休人员多扣取暖费名义支出236340元佐证，故足以认定田莉使用虚假票据套取了236340元，杨清晨在明知田莉为填补偿还个人欠款而挪用的206556.27元公款亏空制作虚假票据套取公款的情况下，为田莉开具236340元现金支票的事实。
田莉供认因为平时自己花销大，利用担任会计的便利，于2008年12月用以前发放离退休人员生活补贴的附件，制作了金额为233730元的虚假票据，杨清晨为其开具了一张133110元、一张100620元的现金支票，与杨清晨供认2008年12月30日393号记账凭证是田莉制作的虚假的，田莉做这张虚假票据是想用这种方式套取公款用于她个人使用，此次田莉做的假账金额为233730元，其给田莉开具了两张现金支票，其中一张金额为133110元，其取现后交给了田莉，另一张金额为100620元的现金支票直接交给了田莉，田莉用于做假账的补发离退休人员生活补贴的明细是以前用过的基本一致，且有某某有限责任公司财务部提供的2008年12月16日、12月8日的金额分别为133110元、100620元的现金支票存根以及记账凭证证实，2008年12月30日该公司以支付退休人员生活补贴费名义支出233730元，其中一笔为133110元、一笔为100620元佐证，故足以认定田莉、杨清晨共同套取公款233730元的事实。
田莉供认2009年3月份，杨清晨称单位库存出现7万余元的亏空，让其做假账填补，其便以离退休人员生活补助名义开具了一张金额为166500元的假票据，并附上了管理费用明细和人员通知单，杨清晨将其中的7万元用于填补单位亏空，剩余的9万元被其个人花销。与杨清晨供认2009年3月末，其发现单位库存有6万元亏空，便让田莉想办法填补。田莉便以离退休人员生活补助费的名义开了张166500元的假票据，并附上了管理费用明细账和人员通知单，通知单上的金额为55500元，跟记账凭证上的金额166500元不符。其用其中的6万元填补了单位亏空，剩下的钱被田莉拿走基本一致，且某某有限责任公司财务部提供的第204号记账凭证、复印件的通知单、库存现金明细账、管理费用明细账在卷佐证，故足以认定田莉、杨清晨共同套取166500元的事实。
3.在本案一审判决认定的第二起、第四起事实中，田莉、杨清晨均有明确一致的供述，在挪用、用虚假票据套取公款前曾预谋，具有共同犯罪的主观故意，符合事先有通谋的共同犯罪的主观特征，客观上田莉制作虚假票据，杨清晨提供、支付单位资金，具有共同犯罪的客观行为，故二人的行为系共同犯罪。在一审判决认定的第一、三起事实中，杨清晨曾供认知晓田莉提供给其支付现金的票据是虚假票据，也知道田莉的目的是为是套取公款，且涉案记账凭证及所附票据存在时间不符合，金额不一致，所附票据为复印件等情况，足以认定杨清晨在明知田莉提供的票据系虚假票据的情况下向田莉支付公款的事实。田莉是单位会计，杨清晨系出纳员，若杨清晨发现田莉用虚假票据记账要求其付款的情况下，不向田莉付款，田莉便无法取得公款。故足以认定杨清晨在田莉使用虚假票据套取公款过程中与田莉形成共同犯罪故意，并与田莉的行为互相配合、互相补充，共同完成了套取公款的行为，二人的行为符合事先无通谋的共同犯罪的构成特征，亦系共同犯罪。
综上三点，足以认定田莉、杨清晨利用担任某某有限责任公司财务处会计、出纳员的职务便利，套取本单位资金641630元占为己有；挪用本单位资金206556.27元，超三个月未归还的事实，二人的行为均构成职务侵占罪、挪用资金罪，故杨清晨及其辩护人提出杨清晨不构成职务侵占罪、挪用资金罪的上诉理由和辩护意见，均不能成立，本院均不予采纳。
（四）关于对田莉、杨清晨是否应当数罪并罚的问题
经查，田莉、杨清晨共同预谋后，挪用单位公款206556.27元偿还田莉个人花销的参加林博会的借款，且超过三个月未还，二人的行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件，构成挪用资金罪；后为归还挪用的206556.27元又使用虚假票据套取公款236340元，二人的行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪，应数罪并罚。故上诉人及相关辩护人的此点上诉理由和辩护意见无法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定田莉、杨清晨犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。杨清晨及其辩护人提出应排除杨清晨2014年4月2日供述的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳；田莉及其辩护人、杨清晨及其辩护人的其他辩护意见，本院不予支持或采纳。出庭检察员意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张卫疆
代理审判员 张春明
代理审判员 王 妍
二〇一六年一月八日
书 记 员 王运舟