北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终9197号
上诉人（原审原告）：彭兴义，男，1957年2月8日出生，满族，农民，住北京市怀柔区。
委托诉讼代理人：彭玉袁（彭兴义之女），女，1982年4月16日出生，满族，农民，住北京市怀柔区。
被上诉人（原审被告）：北京喇叭沟原始森林旅游有限公司，住所地北京市怀柔区喇叭沟门满族乡孙栅子村西。
法定代表人：刘智元，董事长。
委托诉讼代理人：王晓楠，北京市星元律师事务所律师。
上诉人彭兴义因与被上诉人北京喇叭沟原始森林旅游有限公司（以下简称喇叭沟旅游公司）劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2018）京0116民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭兴义上诉请求：1.判令撤销一审判决的第一、二、三、四、五、六、七、九项的判决，依法支持彭兴义的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由喇叭沟旅游公司承担。事实和理由：1.彭兴义自1999年10月份到2016年10月底一直在喇叭沟旅游公司处工作。彭兴义提供了与喇叭沟旅游公司的董事彭光环、员工毕云峰的录音，喇叭沟旅游公司主管安全的副总刘宗合也可以证明；2.2014年、2015年，喇叭沟旅游公司与彭兴义未签订书面劳动合同。劳动合同约定期限是每年4月份至10月份，但是双方已经通过实际履行改变了劳动合同的期限；3.喇叭沟旅游公司提供的劳动合同只有2016年按照标准工时签订，且未明确约定加班工资基数。喇叭沟旅游公司应提供2010年至2016年全年工资表、考勤表及银行发放工资记录，来证明喇叭沟旅游公司依据国家规定足额支付了加班费；4.彭兴义已经在喇叭沟旅游公司工作17年，而且签订了多份劳动合同，依据《劳动合同法》第14条，双方应当订立无固定期限劳动合同。2016年10月底，彭兴义的劳动合同到期后，喇叭沟旅游公司直接与彭兴义终止劳动合同，已经构成违法终止劳动关系，喇叭沟旅游公司应该支付违法终止劳动关系的赔偿金。
喇叭沟旅游公司辩称，同意一审判决，认为一审认定事实清楚，适用法律正确，不同意彭兴义的上诉请求及理由，彭兴义的请求及理由没有事实与法律依据。喇叭沟旅游公司不认可双方于1999年10月到2016年11月存在劳动关系。喇叭沟旅游公司一审也有证人和相应的证据予以证明，因此一审已经清楚地认定了事实。加班费属于彭兴义举证不能的问题。无固定期合同签订的前提必须是连续工作满10年或者签订两份固定期的合同，彭兴义的工作不存在连续性，也没有连续工作达到10年。因此请求二审法院驳回彭兴义的上诉请求，维持原判。
彭兴义向一审法院起诉请求：1.请求确认彭兴义、喇叭沟旅游公司自1999年10月至2016年11月期间存在劳动关系；2.判令喇叭沟旅游公司向彭兴义支付违法解除劳动合同赔偿金80400元；3.判令喇叭沟旅游公司向彭兴义支付1999年至2016年延时加班工资310080元；4.判令喇叭沟旅游公司向彭兴义支付休息日加班工资165376元；5.判令喇叭沟旅游公司向彭兴义支付法定节假日加班工资54264元；6.判令喇叭沟旅游公司向彭兴义支付未签订劳动合同双倍工资36850元；7.判令喇叭沟旅游公司向彭兴义支付2014年10月至2016年11月年休假工资9240元。
一审法院认定事实：彭兴义与喇叭沟旅游公司签订有2010年4月26日至2010年10月26日、2011年4月27日至2011年10月27日、2012年4月26日至2012年10月26日、2013年4月27日至2013年10月26日、2016年4月29日至2016年10月26日期间的固定期限劳动合同，合同中约定了彭兴义的工作起始时间、工资标准等，并约定彭兴义担任防火员。喇叭沟旅游公司为彭兴义缴纳了2010年5月至2010年11月、2011年6月至2011年11月、2012年5月至2012年11月、2013年5月至2013年10月、2014年5月至2014年11月、2015年5月至2015年10月、2016年5月至2016年10月期间的社会保险。彭兴义在喇叭沟旅游公司最后工作至2016年10月，喇叭沟旅游公司支付工资至2016年10月。后彭兴义于2016年11月初患病。
彭兴义称其于1999年10月入职，每年12月至下年4月期间不上班，并就其入职时间向法庭提供了录音证据、证人书面证言证据，经质证，喇叭沟旅游公司对证据的真实性、合法性均不予认可；喇叭沟旅游公司称彭兴义第一次入职时间为2010年4月26日，仅在每年的5月至10月期间存在劳动关系。
彭兴义就其工资发放情况向法庭提供了银行转账记录，上显示喇叭沟旅游公司每年在4、5月至11、12月期间向彭兴义支付工资的情况，经质证，喇叭沟旅游公司对证据的真实性无异议。彭兴义未能向法庭提供加班证据。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在劳动争议纠纷中，因计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，喇叭沟旅游公司认可与彭兴义存在劳动关系，但就入职时间双方存在分歧。彭兴义就其入职时间仅向法庭提供证人书面证言及录音证据，而喇叭沟旅游公司向法庭提供的劳动合同所载明彭兴义最早的入职时间为2010年4月26日，且社保记录、工资流水记录上的起始时间能够与喇叭沟旅游公司主张的最早建立劳动关系时间相对应，对比双方提供的证据，一审法院采信喇叭沟旅游公司所主张的入职时间，认定彭兴义最早于2010年4月入职喇叭沟旅游公司。根据审理查明的事实，双方自2010年起，每年劳动关系仅存续于4月至10、11月期间，当年劳动合同到期终止后，彭兴义停止向喇叭沟旅游公司提供劳动，喇叭沟旅游公司停缴社会保险，直至双方于来年4月再次建立劳动关系，双方劳动关系的建立和履行符合喇叭沟旅游公司的景区经营特点以及彭兴义的岗位特点，故对喇叭沟旅游公司所述劳动关系的存续期间，一审法院予以采信。彭兴义要求支付违法解除劳动合同赔偿金，因双方劳动关系系到期终止，故一审法院不予支持。彭兴义要求支付加班工资未向法庭提供证据，一审法院不予支持。因喇叭沟旅游公司未能向法庭提供2014年、2015年的劳动合同，应支付彭兴义未签劳动合同双倍工资差额，经计算为32790元。按照《职工带薪年休假条例》之规定，职工享受带薪年休假需连续工作满12个月以上，现彭兴义不符合连续工作满12月的条件，故对其要求支付未休年假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、确认彭兴义与喇叭沟旅游公司自二〇一〇年四月至二〇一〇年十月期间存在劳动关系；二、确认彭兴义与喇叭沟旅游公司自二〇一一年四月至二〇一一年十月期间存在劳动关系；三、确认彭兴义与喇叭沟旅游公司自二〇一二年四月至二〇一二年十月期间存在劳动关系；四、确认彭兴义与喇叭沟旅游公司自二〇一三年四月至二〇一三年十月期间存在劳动关系；五、确认彭兴义与喇叭沟旅游公司自二〇一四年四月至二〇一四年十一月期间存在劳动关系；六、确认彭兴义与喇叭沟旅游公司自二〇一五年四月至二〇一五年十月期间存在劳动关系；七、确认彭兴义与喇叭沟旅游公司自二〇一六年四月至二〇一六年十月期间存在劳动关系；八、喇叭沟旅游公司于判决生效后七日内支付彭兴义未签劳动合同二倍工资差额共计32790元；九、驳回彭兴义的其他诉讼请求。如果喇叭沟旅游公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭兴义提交其在山间拍摄的照片一张，照片显示拍摄时间为2004年7月3日,证明目的为彭兴义于2004年是在喇叭沟旅游公司工作的。喇叭沟旅游公司认为彭兴义提供的新证据不属于二审新证据，对照片的真实性、证明目的均不认可，照片上彭兴义穿的并不是喇叭沟旅游公司的工作服，拍摄地点没办法确定，照片上的时间也不明确。本院认为，照片标注的时间是2004年7月3日，喇叭沟旅游公司虽对于照片上的时间不认可，但并未提出相反的证据，故本院认可照片的真实性、合法性。照片显示的内容为彭兴义身着军绿色上衣，戴有字的红袖标站在山上，此并不能直接证明与喇叭沟旅游公司的工作相关，在彭兴义未提供其他有力证据进行补强的情况下，本院不认可其证明目的。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对于一审法院认定的证据效力亦予以确认。上述事实有当事人一审、二审的笔录及相关证据等在案佐证。
本院认为，结合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点可归纳为以下方面：一、彭兴义自1999年10月至2016年11月期间是否与喇叭沟旅游公司存在劳动合同关系；二、喇叭沟旅游公司是否应当向彭兴义支付1999年至2016年期间的延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费及2014年10月至2016年11月的未休年假工资；三、喇叭沟旅游公司是否应当向彭兴义支付违法解除劳动合同赔偿金。
一、彭兴义自1999年10月至2016年11月期间是否与喇叭沟旅游公司存在劳动合同关系。喇叭沟旅游公司向法院提供了自2010年4月起签订的五份固定期限劳动合同，劳动合同中载明了彭兴义最早的入职时间为2010年4月26日，且社保记录、工资流水记录上的起始时间能够与喇叭沟旅游公司主张的最早建立劳动关系时间相对应。彭兴义就其入职时间向法庭提供了证人书面证言、录音证据及照片，但是并未有证人出庭作证，录音证据及照片均不足以证明彭兴义最初的入职时间为1999年10月。一审法院结合在案证据及双方陈述认定彭兴义于2010年4月入职喇叭沟旅游公司并无不当。喇叭沟旅游公司与彭兴义于2010年4月26日至2010年10月26日、2011年4月27日至2011年10月27日、2012年4月26日至2012年10月26日、2013年4月27日至2013年10月26日、2016年4月29日至2016年10月26日期间签订了固定期限劳动合同。喇叭沟旅游公司为彭兴义缴纳了2010年5月至2010年11月、2011年6月至2011年11月、2012年5月至2012年11月、2013年5月至2013年10月、2014年5月至2014年11月、2015年5月至2015年10月、2016年5月至2016年10月期间的社会保险。结合劳动合同的签订期间、喇叭沟旅游公司为彭兴义缴纳社会保险的期间、喇叭沟旅游公司的景区经营特点以及彭兴义的岗位特点，一审法院对喇叭沟旅游公司所述劳动关系的存续期间予以认可并无不当，本院予以维持。
二、喇叭沟旅游公司是否应当向彭兴义支付加班费及未休年假工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中彭兴义未就加班的事实进行举证，亦未能证明喇叭沟旅游公司掌握加班事实存在的证据，故彭兴义关于支付加班费的上诉请求及理由不能成立。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。由于彭兴义不符合连续工作1年以上的条件，故一审法院对于其要求支付未休年假工资的诉讼请求不予支持，于法有据，本院予以维持。
三、喇叭沟旅游公司是否应当向彭兴义支付违法解除劳动合同赔偿金。根据在案证据及双方当事人的陈述，可以认定本案系双方劳动合同到期终止，故不符合用人单位向劳动者支付违法解除劳动关系赔偿金的法定情形，本院对该项上诉请求不予支持。
彭兴义对于一审判决第八项喇叭沟旅游公司向其支付未签劳动合同二倍工资差额共计32790元予以认可，本院对此予以确认。
综上所述，彭兴义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由彭兴义负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓青菁
审 判 员 高 贵
审 判 员 张清波
二〇一八年八月七日
法官助理 郭 琳
书 记 员 陈昭希