山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第218号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、申诉人）：济宁圣源伟业液压有限公司，住所地济宁市任城开发区。
法定代表人：杨端硕，董事长。
委托代理人：王亚庚，山东金华表律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、被申诉人）：山东益铭融资担保有限公司，住所地曲阜市。
法定代表人：史焕来，执行董事。
委托代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。
原审被告：刘洪波。
申诉人济宁圣源伟业液压有限公司（以下简称圣源公司）因与被申诉人山东益铭融资担保有限公司（以下简称益铭担保公司）、原审被告刘洪波借款担保合同纠纷一案，不服济宁市中级人民法院（2011）济民提字第2号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院作出鲁检民抗（2012）158号民事抗诉书，以“终审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误”为由对本案提起抗诉。本院于2013年7月25日作出（2013）鲁民抗字第321号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山东省人民检察指派检察员贾慧芝、孙玲出庭。申诉人圣源公司的委托代理人王亚庚、被申诉人益铭担保公司的委托代理人孔令海到庭参加诉讼，原审被告刘洪波经依法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
2009年2月5日，益铭担保公司起诉至曲阜市人民法院称，2008年8月11日我公司作为刘洪波担保人，与中国工商银行济宁市支行签订个人借款合同一份。该合同规定，刘洪波向中国工商银行济宁市支行借款260万元，期限为24个月，同时约定还款方式为每月还本付息。同日益铭担保公司又与刘洪波签订担保委托合同，该合同规定了担保数额、担保期限以及违约方式。合同签订后，中国工商银行济宁市支行于2008年8月11日将260万元的借款划入刘洪波个人账户。合同履行中，刘洪波未能按合同约定每月还本付息，截止到2009年8月17日从益铭担保公司账户划走204166.93元，为此，要求刘洪波与圣源公司偿还代付的204166.93元及支付违约金260000元并承担诉讼费。
刘洪波与圣源公司未到庭，亦未进行书面答辩。
山东省曲阜市人民法院一审查明，2008年8月11日益铭担保公司作为刘洪波担保人之一，与中国工商银行济宁市支行签订个人借款合同一份。该合同规定，刘洪波向中国工商银行济宁市支行借款260万元，期限为24个月，利息以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮40%。同时，益铭担保公司又与刘洪波签订了担保委托合同，该担保合同规定益铭担保公司为刘洪波担保数额人民币260万元，期限24个月，借款期限自2008年8月11日至2010年8月1l日；同时，刘洪波用坐落于济宁市阜桥辖区长虹小区公建1、2号前排东数第一间一至三层营业房，建筑面积549.31平方米，房所有权证号济中区字第2008005841号房屋担保。上述两份合同签订后，中国工商银行济宁市支行于2008年8月1日将260万元的借款划入刘洪波的个人账号，同时刘洪波以担保合同规定，于2008年8月11日向益铭担保公司交纳了20000元的服务费以及80000元的保证金。借款合同履行中，刘洪波未能按合同约定每月还本付息，导致中国工商银行济宁市支行于2008年11月17日从益铭担保公司账户划款204166.93元，为此，益铭担保公司诉至法院，要求刘洪波和圣源公司偿还代付的204166.93元，并支付违约金260000元。
山东省曲阜市人民法院一审认为，益铭担保公司作为连带担保人之一与中国工商银行济宁市支行以及刘洪波签订的2008年8月11日的借款合同及担保合同均系双方真实意思表示，且未违背相关的法律法规，为有效合同，对此，法院予以认可。刘洪波在借款后，未能按约定每月还本付息，其行为违背了诚实信用原则。益铭担保公司作为保证人之一在履行了部分保证责任后，有权选择向实际借款人和其他保证人主张权利。圣源公司同样作为连带保证人之一，而且同时给出借人和益铭担保公司出具了公司股东会决议，同意用公司的经营收入等作为本笔贷款还本付息款项来源，所以，圣源公司对益铭担保公司代偿的借款本金及利息理应付连带清偿责任。同时刘洪波未能及时还本付息，导致银行从益铭担保公司账户划款，这也直接违反了益铭担保公司与刘洪波签订的担保委托合同第三条有关违约责任的规定，按借款本金260万元的10%计违约金26万元。关于该违约金的约定，法院认为根据私法自治原则，同时亦未违背相关法律法规。对此，法院予以支持。但应冲减刘洪波已交纳的80000元的保证金。因圣源公司只在借款合同中加盖公章，而未在给益铭担保公司的担保合同上加盖公章，所以圣源公司依法只对益铭担保公司所代付的借款本金及利息负连带清偿责任，而对违约金不承担连带责任。山东省曲阜市人民法院于2009年1月4日作出（2009）曲商初字第467号民事判决：一、刘洪波应于本判决生效后的十日内给付益铭担保公司代付款204166.93元；二、刘洪波应于本判决生效后的十日内给付益铭担保公司违约金180000元；三、圣源公司对上述第一款项负连带清偿责任。案件受理费7063元、财产保全费2500元，送达费100元，合计9663元，由刘洪波和圣源公司负担。
一审判决生效后，圣源公司不服，向检察机关申诉，济宁市人民检察院于2010年7月8日作出济检民抗（2010）100号民事抗诉书，向济宁市中级人民法院提出抗诉。济宁市中级人民法院于2010年8月3日作出（2010）济民监字第48号民事裁定，提审本案。
济宁市人民检察院抗诉认为，原判适用法律错误。一、圣源公司于2008年7月24日召开的股东会由刘洪波主持并参加表决，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二、三款的强制性规定，股东会决议无效，故圣源公司以公司的经营收入为刘洪波向益铭担保公司提供的担保无效。原审判决据此认定圣源公司承担连带清偿责任错误。二、圣源公司作为借款担保合同中的保证人之一，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二款的规定，其仅对益铭担保公司向债务人刘洪波不能追偿的部分承担保证责任，而不应当承担全部责任。原审判决圣源公司承担连带责任，适用法律同样错误。
圣源公司除同意济宁市人民检察院的抗诉意见外，另诉称，刘洪波借款时抵押人毕玉林抵押房屋的价值为320万元，现益铭担保公司已经取得了该房屋的所有权，而益铭担保公司仅仅代偿了260万元，其损失已经完全得到了弥补，再行追偿没有事实和法律依据。圣源公司请求驳回益铭担保公司对其公司的诉讼请求。
益铭担保公司答辩认为，一、《中华人民共和国公司法》第十六条第二、三款的内容仅仅是禁止被担保的股东参加股东会表决，故该规定属于取缔性规定，而非强制性规定，圣源公司向益铭担保公司提供的股东会决议，虽然刘洪波参与了表决，但是出席会议的其他股东均一致表决通过，故该股东会决议是有效的。二、圣源公司向益铭担保公司提供的股东会决议明确载明了“所承担的法律义务由本公司认真履行”、“全额全程担保”、“本公司的经营收入等全部收入来源作为本笔贷款还本付息的还款来源”等内容，故该股东会决议具有担保性质，圣源公司向益铭担保公司提供了反担保。三、根据以上两点，圣源公司承担连带责任，适用法律正确。四、毕玉林抵押的房屋仅抵偿了140万元，圣源公司主张益铭担保公司的损失已得到了弥补，没有事实依据。请求维持原判。
济宁市中级人民法院再审查明，2008年8月11日，刘洪波与中国工商银行股份有限公司济宁分行签订个人借款担保合同一份，约定中国工商银行股份有限公司济宁分行向刘洪波提供贷款260万元，期限为24个月，还款方式为每月还本付息，由益铭担保公司、圣源公司、宋遵勇、寻爱梅提供保证担保，毕玉林、王建梅将其名下的位于济宁市阜桥辖区长虹小区公建1、2号楼前排东数第一间一至三层营业房提供抵押担保。同日，刘洪波与益铭担保公司签订担保委托合同，约定益铭担保公司为刘洪波担保贷款金额人民币260万元，期限24个月，刘洪波交纳服务费20000元和风险保证金80000元，如双方有一方违约，应以贷款金额260万元的10%向对方支付违约金。
中国工商银行股份有限公司济宁分行将260万元的借款划入刘洪波的个人账户后，刘洪波未能按照合同约定每月还本付息，2008年11月17日，中国工商银行股份有限公司济宁分行从益铭担保公司账户划款204166.93元。
2008年11月18日，益铭担保公司以刘洪波、圣源公司为被告，诉至曲阜市人民法院。
另查明，2008年7月24日，圣源公司向益铭担保公司出具股东会决议一份，并加盖了公司公章。内容为：“1、公司全体股东一致同意刘洪波在中国工商银行济宁市分行申请个人经营性贷款贰佰陆拾万元，所承担的法律义务由本公司认真履行。2、公司全体股东一致同意本公司为刘洪波向中国工商银行济宁市分行申请贰佰陆拾万元的个人经营性贷款全额全程担保。3、公司全体股东一致同意本公司的经营收入等全部收入来源作为本笔贷款还本付息的还款来源，直至本笔贷款本息结清。”该次股东会议由刘洪波主持，由包括刘洪波在内的股东6人签字认可。
济宁市中级人民法院再审认为，一、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，第三款规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”，故判定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的股东会或者股东大会决议效力的依据，只能是决议是否由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，而非被担保的股东或者实际控制人是否参与表决，因为该法并没有规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东参加前款规定事项表决的，表决事项无效”。本案，圣源公司于2008年7月24日召开的股东会，出席该次会议的公司全部股东包括刘洪波在内，均一致同意公司为刘洪波的贷款提供担保，故该次股东会决议有效。二、圣源公司向益铭担保公司提交的股东会决议中明确载明了“所承担的法律义务由本公司认真履行”、“全额全程担保”、“本公司的经营收入等全部收入来源作为本笔贷款还本付息的还款来源”等内容，并加盖了公章，该股东会决议亦应认定为申诉人圣源公司就刘洪波该笔贷款向益铭担保公司提供的反担保书。益铭担保公司接受股东会决议且没有提出异议，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第一款的规定，反担保合同成立。三、在该反担保合同中，圣源公司与益铭担保公司未约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应认定为连带责任保证。因此，益铭担保公司在代偿后，有权要求债务人即刘洪波和反担保人即圣源公司共同清偿并获得支持。四、中国工商银行股份有限公司济宁分行与刘洪波签订借款合同，毕玉林、王建梅夫妇以其所有的房屋为该借款提供抵押担保，抵押清单中虽载明抵押物价值为3218960元，双方在合同中又约定“抵押物清单对抵押物价值的约定，不为贷款人处分该抵押物时的估价依据，不对贷款人行使抵押权构成任何限制”。后刘洪波未按约定偿还借款本息，中国工商银行股份有限公司济宁分行起诉至济宁市市中区人民法院，济宁市市中区人民法院亦作出（2009）济中区商字第290号民事判决。在判决执行过程中，中国工商银行股份有限公司济宁分行、毕玉林、王建梅、益铭担保公司达成执行和解协议，毕玉林、王建梅将其抵押的房屋作价1400000元转让给益铭担保公司，由益铭担保公司偿还中国工商银行股有限公司济宁分行借款，在办理完转让手续后，益铭担保公司再另给付毕玉林、王建梅260000元。后双方履行了和解协议。因抵押房屋的抵偿价值小于总代偿额，故圣源公司提出的益铭担保公司的损失已经完全得到了弥补，再行追偿没有事实和法律依据的申诉意见，没有事实依据，不予采信。原判在认定事实、适用法律、阐述理由方面存在瑕疵，应予纠正。虽如此，但因裁判结果正确，依法应予维持。济宁市中级人民法院于2011年4月14日作出（2011）济民提字第2号民事判决：维持曲阜市人民法院（2009）曲商初字第467号民事判决。
圣源公司不服再审判决，申诉至检察机关。
山东省人民检察院抗诉称，济宁市中级人民法院再审判决认定“该股东会决议亦应认定为申诉人圣源公司就原审被告刘洪波该笔贷款向被申诉人益铭担保公司提供的反担保书”，进而认定圣源公司与益铭担保公司的反担保合同成立，缺乏证据证明，适用法律确有错误。一、圣源公司没有向益铭担保公司发出就刘洪波向济宁工行的贷款由其向益铭担保公司提供反担保的要约。再审判决认定圣源公司2008年7月24日的股东会决议是反担保书即要约，缺乏证据证明。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体明确；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”根据上述法律规定，该股东会决议如果是反担保书即要约，应当明确指向益铭担保公司且具有提供反担保的意思表示内容。而本案中圣源公司的股东会决议，其内容是仅就刘洪波向济宁工行申请个人经营性贷款作出由公司提供担保的决议，并没有向益铭担保公司提供反担保的意思表示，因此该股东会决议中载明的“所承担的法律义务由本公司认真履行”、“全额全程担保”、“本公司的经营收入等全部收入来源作为本笔贷款还本付息的还款来源”等内容，也能明确判断出指向的都是“刘洪波在济宁工行申请个人经营性贷款贰佰陆拾万元”，其含义都是对刘洪波的贷款承担保证责任，没有为益铭担保公司的担保之债提供反担保的意思表示。二、益铭担保公司于2008年11月18日以刘洪波和圣源公司为被告向曲阜市人民法院提起诉讼，其诉讼主张是圣源公司的股东会决议同意为刘洪波的贷款用公司资产作为担保，作为连带保证人之一应承担连带责任，没有将该股东会决议为反担书、与圣源公司订立反担保合同或形成反担保法律关系等方面的证据与主张。直到案件再审期间，益铭担保公司才主张圣源公司为其提供了反担保，而其主张的依据只是圣源公司的股东会决议。由于圣源公司股东会决议的内容不具有反担保书的性质，圣源公司与益铭担保公司也从未就反担保达成一致意见，因此再审判决认定圣源公司股东会决议为反担保书，其与益铭担保公司反担保合同成立，缺乏证据证明。综上所述，济宁市中级人民法院对本案的判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
申诉人圣源公司称，同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人益铭担保公司辩称，涉案借款名为个人贷款，实际用于圣源公司经营。庭审后又提交代理词，认为股东会决议的内容具有圣源公司债务加入的意思表示，故圣源公司是借款合同的债务人，应当承担连带责任。终审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。
本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案主要争议焦点为：本案涉案的圣源公司股东会决议是否具有反担保书的性质，圣源公司是否应当承担连带还款责任。
从股东会决议的内容上看，该股东会决议第二条载明：“公司全体股东一致同意本公司为刘洪波向中国工商银行济宁分行申请贰佰陆拾万元的个人经营性贷款全额全程担保”。该部分内容与中国工商银行济宁市支行与刘洪波签订的2008年8月11日的借款合同及相关担保合同相互印证，能证明担保法律关系的成立。该股东会决议内容仅是圣源公司对刘洪波向中国工商银行济宁市支行借款承担担保责任的承诺，没有为益铭担保公司提供反担保的意思表示。益铭担保公司在未提供其他证据的情况下，以该股东会决议证明其与圣源公司成立反担保法律关系的主张不能成立。该股东会决议不具有反担保书的法律效力。
从借款的性质看，益铭担保公司再审中称该涉案借款名为个人贷款，实际用于圣源公司经营，但无论从合同内容，还是股东会决议内容均不能证明其主张，且益铭担保公司也未提供其他有效证据证明其主张，故本院不予采信。
至于益铭担保公司再审开庭后提交的代理意见中提出，股东会决议的内容具有圣源公司债务加入的意思表示，故圣源公司是借款合同的债务人，应当承担连带责任。但是从借款合同和股东会决议的内容看，圣源公司并没有债务加入的意思表示。圣源公司仅是借款合同的保证人之一，益铭担保公司的主张不能成立。
在庭审中，益铭担保公司明确表示不以圣源公司作为借款合同连带保证人，向其行使追偿权。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二款的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。益铭担保公司可以就债务人刘洪波不能清偿部分的份额，另行起诉主张权利。
综上，圣源公司不应作为反担保人向益铭担保公司承担连带责任。圣源公司与益铭担保公司之间反担保法律关系不成立。原审认定证据不足，适用法律错误，应予纠正。检察机关的抗诉意见成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销济宁市中级人民法院（2011）济民提字第2号民事判决；
二、维持曲阜市人民法院（2009）曲商初字第467号民事判决第一、二项，即刘洪波应于本判决生效后的十日内给付益铭担保公司代付款204166.93元及违约金180000元；
三、撤销曲阜市人民法院（2009）曲商初字第467号民事判决第三项；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7063元、财产保全费2500元，送达费100元，合计9663元，由刘洪波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
代理审判员 崔志芹
代理审判员 刘 洋
二〇一五年四月十四日
书 记 员 宗芳如
书 记 员 汤艳艳