四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第594号
抗诉机关（原公诉机关）成都市金牛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江克华，男，1955年5月4日出生，，汉族，大专文化，原成都市风景园林规划设计院院长，住四川省成都市成华区。2012年7月9日因涉嫌犯抽逃出资罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年8月15日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌犯抽逃出资罪被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人牛刚，四川华楚律师事务所律师。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控被告单位成都市风景园林规划设计院犯抽逃出资罪、原审被告人江克华犯抽逃出资罪、贪污罪一案，于2014年3月3日作出（2013）金牛刑初字第50号刑事判决。宣判后，原审被告人江克华不服，向本院提出上诉。本院于2014年8月11日作出（2014）成刑终字第193号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。成都市金牛区人民检察院于2014年9月22日撤回对原审被告人江克华和被告单位成都市风景园林规划设计院犯抽逃出资罪的指控。成都市金牛区人民法院于2015年7月6日作出（2014）金牛刑初字第885号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉。原审被告人江克华不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员李振波出庭履行职务，原审被告人江克华及其辩护人牛刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审成都市金牛区人民法院判决认定：被告人江克华于2000年9月14日经成都市园林管理局任命为成都市风景园林规划设计院（以下简称“设计院”）院长，后被告人江克华利用担任设计院院长的职务便利，私自授意他人分别在中国银行和中国光大银行开设户名为“成都市风景园林规划设计院”的账户（中国银行梁家巷分理处账户尾号为3001，中国光大银行成都彩虹桥支行账户尾号为6426）。
设计院中国银行梁家巷分理处账户（尾号3001）2004年至2005年的银行进账单所示，收款人为设计院，付款人为各个单位，付款名目为设计费和工程款，截止2005年7月18日该账户余额为0元。其中，以设计院的名义与夹江县建设局签订的夹江广场建设工程设计合同（该合同于2003年11月10日签订，合同设计收费估算为人民币24万元）中的23.2万元由夹江县建设局于2004年8月9日前汇入中国银行梁家巷分理处账户（尾号3001）。
以设计院的名义与夹江县建设局签订的夹江县叶高山森林公园规划建设工程设计合同（该合同于2004年6月5日签订，合同设计收费包干费为人民币20万元）中的15万元由夹江县建设局于2005年4月7日前汇入中国银行梁家巷分理处账户（尾号3001）。
以设计院名义与成都市兴东投资有限公司签订的成都市三圣中、小学环境绿化工程合同（该合同于2004年8月6日签订，工程结算价款为189万余元）中的170.4万元由成都市兴东投资有限公司于2005年2月4日前汇入中国银行梁家巷分理处账户账户（尾号3001）。
设计院中国光大银行成都彩虹桥支行账户（尾号6426）2005年的银行进账单所示，收款人为设计院，付款人为各单位，付款名目为设计费和工程款，补偿费，该账户于2006年12月5日销户。其中，以设计院的名义与成都城市燃气有限责任公司签订的成都市煤气总公司综合楼园林景观工程协议书（该协议于2005年2月20日签订、合同价款为人民币184437元）中的165937元由成都城市燃气有限责任公司于2005年5月20日汇入中国光大银行成都彩虹桥支行账户（尾号6426）。
以设计院的名义与西南油气田分公司川中油气矿签订川石油气矿城北住宅小区园林景观工程施工合同及补充合同（该合同于2004年10月19日签订，合同价款为人民币299万元、补充合同于2006年7月26日签订，合同价款为人民币21.81万元）中的292.55万元由西南油气田分公司川中油气矿于2005年5月至2006年10月汇入中国光大银行成都彩虹桥支行账户（尾号6426）。
以设计院的名义与成都市金港房屋开发公司签订景观配套工程承包合同（该合同于2005年7月29日签订，合同价款为人民币217.2万元）中的80万元由成都市金港房屋开发公司于2005年9月29日汇入中国光大银行成都彩虹桥支行账户（尾号6426）。
上述以设计院名义分别与成都市兴东投资有限公司签订的成都市三圣中、小学环境绿化工程合同，与成都城市燃气有限责任公司签订的成都市煤气总公司综合楼园林景观工程协议书，与西南油气田分公司川中油气矿签订的川石油气矿城北住宅小区园林景观工程施工合同及补充合同，与成都市金港房屋开发公司签订的景观配套工程承包合同均系由段某某与被告人江克华约定由段某某借用设计院资质的挂靠项目（其中与成都市金港房屋开发公司签订景观配套工程承包合同未实际完成挂靠），施工合同按合同价的2%-5%提取管理费、设计项目按合同价的8%-10%提取管理费。在完成上述项目的过程中，被告人江克华将段某某借用设计院资质向其缴纳的管理费共计人民币约9.59万元予以占有。
2005年4月25日，被告人江克华指使聘用人员吴某某从尾号3001银行账户转款10万元到四川大成建设开发有限公司账上，用于支付其儿子江某某购买商业房的购房款，2005年11月10日被告人江克华指使聘用人员吴某某从尾号6426银行账户转款11万元到四川大成建设开发有限公司账上，用于支付其儿子江某某购买商业房的购房款。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表，到案经过，营业执照，工程设计合同，转账凭证，银行账户交易明细，设计院文件，付款凭证，证人徐某某、李某、林某、郭某某、吴某某、江某某、江某群、卢某某、段某某的证言，被告人江克华的供述等。
原判认为，被告人江克华身为国有事业单位工作人员，利用职务上的便利，侵吞本单位财物9.59万元的行为已构成贪污罪。本案设立设计院对公账户须设计院法人的授权委托书、法人身份证、企业法人营业执照、设计院公章、财务专用章等资料，该资料需由被告人江克华本人提供，设计院设立的两个涉案账户（尾号3001、6426）开设手续齐全、完整，其相关证人吴某某等亦证实两账户的设立经过了江克华的允许和授权，因此本案江克华授意他人私设对公账户的事实清楚、证据充分。工程、设计合同以及证人证言均证实江克华参与签订了涉案成都市三圣中、小学环境绿化工程、成都市煤气总公司综合楼园林景观工程、川石油气矿城北住宅小区园林景观工程施工配套工程，并实际通过私设的对公账户收到了工程款项，应予认定。涉案夹江广场建设工程、夹江县叶高山森林公园规划建设工程不排除系他人以江克华的名义签订的合同，江克华并未实际参与该项目，该两工程项目的工程款项不予认定为江克华的犯罪数额。被告人江克华参与的成都市三圣中、小学环境绿化工程、成都市煤气总公司综合楼园林景观工程、川石油气矿城北住宅小区园林景观工程，工程款共计479万余元汇入江克华私设的银行账户，其中管理费按照最低标准即合同价的2%认定为约9.59万元江克华贪污罪犯罪数额。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决：被告人江克华犯贪污罪，判处有期徒刑九年六个月。对被告人江克华贪污的人民币9.59万元予以追缴。
宣判后，原公诉机关、原审被告人江克华均不服，提出抗诉、上诉。
抗诉机关提出如下抗诉意见：1.原判未将江克华从涉案账户内转出的21万元认定为贪污数额属认定事实有误。理由是：江克华在单位财务不知情的情况下，私设涉案两银行账户并由自己掌控，其将账户内的21万元用于为儿子买房，具有非法占有公款的主观犯意，该21万元应计入贪污犯罪数额；2.原判未将夹江县广场建设工程、夹江县高山森林公园建设工程产生的管理费计入江克华贪污犯罪数额系认定事实错误。理由是：设计院订立合同的程序是合同拟好后，由江克华进行审阅签字，再交由工作人员盖印，不应以江克华是否在上述合同中签字、盖章来认定江克华是否参与该合同签订；上述两工程的工程款进入了江克华私设的尾号为3001、6426的银行账户，江克华对此应当知情。综上，抗诉机关认为江克华贪污犯罪数额应认定为10万元以上，且无任何法定从轻、减轻处罚情节，应在有期徒刑十年以上幅度内量刑，原判认定其犯罪数额为9.59万元，系认定事实有误，致使量刑畸轻。据此，提请二审依法改判。
上诉人江克华在二审庭审中供称，设计院尾号为3001、6426账户是江克华同意工作人员开设的临时账户，江克华不知道开设账户时工作人员使用了虚假的登记资料，账户资金是工作人员在管理。开设临时账户的目的是保证工程挂靠方的工程资金和设计院收取管理费的方便，设计院收取挂靠方管理费的比例最早是2%，后来调整为5-10%。设计院尾号为3001、6426的账户中除了收取的管理费，还有投标保证金以及其他公司的工程款。江克华没有参与夹江县的涉案项目。2005年，江克华安排吴某某从两个账户中转款21万元用于了买房。
上诉人江克华及其辩护人提出，原判认定江克华贪污犯罪数额准确，鉴于《刑法修正案（九）》对贪污罪的定罪量刑作出新的规定，请求二审适用修正后的条款予以改判。
二审经审理查明，2000年9月，上诉人江克华经成都市园林管理局任命担任全民所有制事业单位成都市风景园林规划设计院院长。期间，江克华利用担任设计院院长的职务便利，在单位不知情的情况下，私自授意他人在中国银行梁家巷分理处和中国光大银行成都彩虹桥支行开设户名为“成都市风景园林规划设计院”的账户（账户尾号分别为3001、6426）。2004年至2005年，上诉人江克华与段某某约定，由段某某挂靠设计院以设计院的名义分别与成都市兴东投资有限公司签订成都市三圣中、小学环境绿化工程合同，与成都城市燃气有限责任公司签订成都市煤气总公司综合楼园林景观工程协议，与西南油气田分公司川中油气矿签订川石油气矿城北住宅小区园林景观工程施工合同，与成都市金港房屋开发公司签订景观配套工程承包合同。其中工程施工类合同设计院按工程款的2%-5%收取管理费，设计类合同按设计费的8%-10%收取管理费。在完成上述工程项目过程中，上诉人江克华将段某某应向设计院缴纳的管理费共计人民币16.4万余元非法占为己有。
另查明，2005年4月、11月，上诉人江克华安排工作人员吴某某分别从尾号为3001、6426的银行账户转款10万元、11万元至四川大成建设开发有限公司银行账户，用于支付其儿子江某某在该公司购房款。案件二审期间，上诉人江克华的家属代江克华向本院退缴赃款人民币95908.74元。
二审认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表、到案经过。
2、营业执照、事业单位法人证书、任职文件。
3、工程合同、转账凭证证实设计院与成都城市燃气有限责任公司、西南油气田分公司川中油气矿、成都市金港房屋开发公司、成都市兴东投资有限公司、夹江县建设局签订的工程合同内容。
4、银行账户进账单、商品房买卖合同证实，设计院尾号为3001、6426的账户收取合作方工程设计费和工程款的情况。尾号为3001的账户、尾号为6426的银行账户2005年4月25日分别转款11万元、10万元至四川大成建设开发有限公司账户。
5、设计院文件。
6、成都市风景园林管理局文件。
7、设计院关于内部项目承包费用的相关说明。
8、证人徐某蓉的证言。
9、证人李某的证言。
10、证人吴某某的证言。
11、证人段某某的证言。
以上证据经一、二审庭审认证、质证，具备证据的合法性、真实性，且与案件事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人江克华作为国有事业单位中从事公务的国家工作人员，利用职务的便利侵吞公款人民币16.4万余元的行为已构成贪污罪，且贪污数额巨大。原公诉机关指控上诉人江克华贪污犯罪的基本事实及罪名均成立，本院予以支持。
针对抗诉机关所提原判认定上诉人江克华贪污数额有误的抗诉意见，本院认为，依据现有证据，上诉人江克华贪污数额应认定为16.4万余元。理由是：首先，上诉人江克华从所涉账户中转款21万元用于买房，由于进入该账户内的款项除属于设计院应收取的管理费外，还包含工程款等其他属于挂靠单位的非公款项，因此，不宜将账户内的款项全部认定为上诉人江克华贪污数额。其次，涉案夹江县广场建设工程、夹江县高山森林公园建设工程合同中虽有“江克华”签名，而江克华否认知晓该工程，且在案证据反映设计院单位印章、财务印章非由江克华一人保管，故不能排除江克华未参与上述两工程的可能性。二审期间，本院就此建议侦查机关补充证据，对合同中“江克华”的签字进行笔迹鉴定。侦查机关补侦后出具“工作情况说明”，证实设计院到夹江县建设局签订合同的是两名女性，合同中的“江克华”签名因不具备鉴定条件而无法鉴定。结合上述补查情况，本院认为现有证据不足以认定江克华参与了涉案的夹江县广场建设工程、夹江县高山森林公园建设工程，故该两工程相应的管理费不宜计入江克华贪污数额。其三、上诉人江克华利用职务便利私设单位账户，将设计院应收的挂靠单位缴纳的管理费予以隐匿并占为己有。本院依据成都市三圣中小学环境绿化工程合同、成都市煤气总公司综合楼园林景观工程合同、川石油气矿城北住宅小区园林景观工程施工合同、银行进账单，以及证人吴某某、段某某的证言，查实江克华非法占有上述工程的管理费为16.4万余元。由于前述工程中挂靠单位应缴纳的管理费的比例部分高于2%，原判一概以2%认定为江克华非法占有的管理费不当，应予纠正。
综上，原审判程序合法，但认定犯罪数额有误，应予纠正。同时，本案审理期间，《刑法修正案（九）》已公布实施，根据“从旧兼从轻”和“上诉不加刑”原则，结合上诉人江克华贪污犯罪的数额及退赃、认罪等情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，以及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2014）金牛刑初字第885号刑事判决，即：上诉人江克华犯贪污罪，判处有期徒刑九年六个月；上诉人江克华贪污的人民币95908.74元予以追缴。
二、上诉人江克华犯贪污罪，判处有期徒刑三年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一二年七月九日起至二〇一五年十二月八日止。）
三、上诉人江克华退出的赃款人民币95908.74元予以追缴，返还被害单位成都市风景园林规划设计院，尚未退出的赃款人民币68091.26元继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨中良
代理审判员 徐贵勇
代理审判员 李万洪
二〇一五年十二月七日
书 记 员 许 颖
邓仕会