广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民六终字第1373号
上诉人（原审原告）深圳市信××有限公司。
法定代表人方某某。
委托代理人何某某，广东××律师事务所律师。
委托代理人李某，广东××律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）李某某，女。
委托代理人蒋某某，广东××律师事务所律师。
委托代理人郝某某，广东××律师事务所律师。
上诉人深圳市信××有限公司（以下简称信××公司）与上诉人李某某因追索劳动报酬及经济补偿纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民劳四初字第1846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审认定的事实准确，本院予以确认。在二审中，李某某提交一份录音资料，称在一审庭审后，其给信××公司的经理赵某某打电话所形成；李某某还提交了一份业绩清单，其称是在一审庭审后，信××公司的旧同事发给她的电子版。信××公司对上述证据的真实性均不予确认。
本院认为，李某某在二审中提交的录音资料，因其未提交电信部门的通话记录，难以确认通话对方的身份，录音资料的内容本身亦不能确定业务提成的具体情况，故本院对该证据不予采信。李某某提交的业绩清单，系打印件，无信××公司的印章，亦无任何人员的签名，真实性无法确认，故本院不予采信。
本案二审中，双方当事人争议的焦点问题包括如下几个方面：一是信××公司应否支付李某某2008年5月至2010年4月的工作日加班工资、休息日加班工资及其具体数额；二是信××公司应否支付李某某2010年4月工资及其具体数额；三是信××公司应否支付李某某2010年3、4月的提成工资及其具体数额；四是信××公司应否支付李某某未签订劳动合同的二倍工资及其具体数额；五是信××公司应否支付李某某解除劳动关系的经济补偿金及其具体数额。
对于第一个问题，本院认为，信××公司上诉主张李某某在2008年5月至2010年4月期间基本不存在平时加班，偶有4个月有加班，公司已支付了加班工资，故不应当再支付李某某平时加班工资；李某某上诉主张信××公司还应当支付其休息日加班工资11152.4元。李某某在一审中提交了《各项费用计算明细表》，称”经过核算单位提交的考勤记录，平时加班时间共419.03小时。”本院查阅了考勤记录，每月考勤记录均有李某某签名，考勤记录未显示李某某有休息日加班的情形，因此李某某主张休息日加班工资，本院不予支持。关于平时加班时间，信××公司并未具体统计，只是称李某某基本不存在平时加班。而考勤记录显示，李某某在某些月份加班时间较多，如2008年5月、2008年6月平时加班均超过35小时，2009年8月、2009年11月没有加班，但综合看来，李某某确实存在平时加班的情形，因此信××公司的主张明显与客观事实不符。经本院初略核算，李某某所主张的平时加班共计419.03小时是可信的。按照该时间来核算，李某某应得的平时加班工资数额应为14629.93元【（4050÷21.75÷8×419.03）×150％】，而原审法院判决信××公司支付李某某平时加班工资11776元，在法律规定的范围内。原审法院认定李某某平时平均每天加班2小时，此项认定与事实不符，但原审法院确定信××公司应当支付李某某平时加班工资的数额符合法律规定。此外，信××公司主张李某某上班期间经常私自开设和经营网上商店，下班后，李某某也利用公司的电脑和网络资源，经营其网上商店，因此李某某下班后在公司经营私人网店的时间不能认定为加班。本院认为，信××公司未就此提供证据证明，李某某对此予以否认，故不能采信信××公司该主张。信××公司还主张李某某有迟到、早退、请假的情形，应当从加班时间中扣除，本院认为，考勤记录显示李某某确有迟到早退或者请假的情形，信××公司可以在法律规定的范围内，按照公司的规章制度对李某某予以扣款或者其他处罚，公司不对李某某予以相应处罚是其内部管理的问题，但并不能以此主张不支付李某某加班工资。综上所述，信××公司应当支付李某某平时加班工资11776元，无需支付李某某休息日加班工资。
对于第二个问题，本院认为，李某某2010年4月休病假5天，4月30日上午8：30即离职，应当认定李某某当天未工作。信××公司主张李某某伪造病历，但未提交证据证明，只是根据医院《疾病诊断证明书》是连号而推断，故本院对其该主张不予采信。信××公司主张按照月工资2000元的标准核算李某某当月工资，而信××公司提交的薪资记录表显示李某某每月均有效益奖金，数额自1800至5916元不等，按照《深圳市员工工资支付条例》的规定，按月发放的奖金应属于月标准工资，故本院采信李某某的主张，按4050元的标准核算李某某2010年4月的工资，当月法定工作日21天，法定节假日1天，法定休息日8天，李某某实际上班15天，请病假5天，其应得的工资数额为3471元（4050÷21×15＋4050÷21×5×60％】。
对于第三个问题，本院认为，李某某主张其2010年3、4月应得业务提成工资3000元，但其未提交合法有效的证据证明，且信××公司提交的2008年5月以来的薪资记录表显示，李某某除2009年12月工资总数额为7916元以外，其余大部分月份均为4000余元，李某某对各月应得的工资总数额予以认可。李某某主张其2010年4月基本工资为4050元，再主张业务提成工资3000元，与过往情形差距较大，在其未能提交相应证据证明的情况下，对其该主张不宜采信。
对于第四个问题，本院认为，李某某2007年7月入职，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，依照该法的规定，信××公司应当在2008年2月1日之前与李某某签订劳动合同，本案中，信××公司一直未与李某某签订劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，从2008年2月1日至2008年12月31日，信××公司应当向李某某每月支付二倍的工资。李某某可以在每月发放工资之日起的一年内向信××公司主张未签订劳动合同的二倍工资，李某某2008年12月工资在2009年1月发放，李某某最晚应当在2010年1月主张该月二倍工资，本案中，李某某于2010年5月7日申请仲裁，就二倍工资事项，已超过申请仲裁期间，原审法院对此事项的处理是正确的，本院予以确认，李某某该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。
对于第五个问题，本院认为，本案中，李某某于2010年5月3日以信××公司未签订劳动合同、未足额支付加班费及未缴纳社会保险为由向公司发出解除劳动合同通知书，信××公司于次日收到该通知。本院已认定信××公司确有未依法足额支付李某某加班工资的情形，因此信××公司应支付李某某解除劳动关系的经济补偿金；由于李某某未提交证据证明其于解除劳动关系前曾向信××公司主张加班工资并被公司拒绝，因此计算经济补偿金的年限应从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起算。本案中，李某某于2010年5月3日要求解除劳动关系，计算解除劳动关系经济补偿金的年限应为2年4个月，信××公司应当支付李某某2.5个月工资的经济补偿金。关于月平均工资，经本院核算，李某某离职前12个月即自2009年5月至2010年4月，平均数额为5085元，2.5个月工资数额应为12713元。信××公司应支付李某某上述数额解除劳动关系的经济补偿金。
综上所述，信××公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。李某某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有不妥之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2010）深福法民劳四初字第1846号民事判决第二项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2010）深福法民劳四初字第1846号民事判决第四项、第五项；
三、变更深圳市福田区人民法院（2010）深福法民劳四初字第1846号民事判决第一项为：上诉人深圳市信××有限公司支付上诉人李某某解除劳动关系的经济补偿金12713元；
四、变更深圳市福田区人民法院（2010）深福法民劳四初字第1846号民事判决第三项为：上诉人深圳市信××有限公司支付上诉人李某某2010年4月工资3471元；
上述款项，上诉人深圳市信××有限公司应当在本判决发生法律效力之日起10日内付清。
五、驳回上诉人深圳市信××有限公司的其他上诉请求；
六、驳回上诉人李某某的上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币15元，均由上诉人深圳市信××有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 安 明
审判员 何 伟 云
审判员 许 炎 兴
二〇一一年四月一日
书记员 邓亚玲（兼）
附法律条文：
中华人民共和国劳动合同法：
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第九十七条第三款本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；