云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云刑终491号
原公诉机关云南省曲靖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢小斌，男，汉族，1992年2月16日出生，云南省富源县人，农民，初中文化，户籍地富源县，捕前住曲靖市麒麟区。因犯故意伤害罪，于2013年10月31日被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2015年1月11日刑满释放。因本案于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于曲靖市麒麟区看守所。
辩护人李育庆，云南天志律师事务所律师。
指定辩护人母天福，云南联云律师事务所律师。
云南省曲靖市中级人民法院审理曲靖市人民检察院指控原审被告人谢小斌犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月25日作出（2017）云03刑初135号刑事判决。原审被告人谢小斌不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，公安人员掌握被告人谢小斌持有毒品准备贩卖的线索后，于2017年1月17日18时许，利用特情谎称购买毒品与谢小斌联系，谢小斌持毒品在曲靖市麒麟区关麦田精品酒店门口出现时被公安民警当场抓获，现场查获谢小斌随身携带的白色晶体状可疑物2包，红色片剂可疑物2包共14颗。后公安民警将谢小斌带到曲靖市麒麟区南城门社区二组22号谢小斌的租赁房内，查获白色晶体状可疑物12包，红色及绿色片剂状可疑物28包。经称量，从谢小斌身上查获的的红色片剂状可疑物净重1.3克,白色晶体状可疑物净重0.55克;从谢小斌租住处查获的片剂状可疑物净重186.53克,白色晶体状可疑物净重54.55克。经鉴定，在上述片剂状及晶体状可疑物中均检出甲基苯丙胺成份，含量分别为14.5%、86.0%。
原审法院根据查明的事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第六十五条第一款之规定，认定被告人谢小斌犯贩卖毒品罪，系累犯，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；毒品甲基苯丙胺242.93克予以没收。
宣判后，原审被告人谢小斌提出,其被抓获前住在麦田酒店,已经很长时间没回出租房;搜查出租房时其不在现场;其没有贩卖那么多毒品的经济能力;现场见证人崔某、宋某是办案单位的辅警，不能充当见证人;在派出所第一次讯问时被逼供；崔某、宋某、张某2、陆某1的证言之间有矛盾；公安机关没有制作搜查笔录，没有搜查经过的录像，没有毒品的原始位置照片；毒品包装物上未检出指纹;随身带的零包毒品是准备请另人免费吸食,没想过要收钱;现有证据不能证明出租房内查获的毒品与其相关，应宣告无罪的上诉理由。
辩护人提出，公安机关到谢小斌租住处搜查时没有搜查证，搜查时谢小斌不在场，搜查时没有录音录像;现场辨认笔录上的见证人李某当时不在现场,系虚假见证;崔某到第二现场见证不符合法律规定;宋某是执行抓捕任务的辅警，不能以证人身份出现；崔某、陆某1、张某2的证言不客观;原判认定从谢小斌租住处查获的毒品系谢小斌所有的证据属于非法证据,依法应当排除；原判认定由谢小斌对出租屋内查获的毒品承担责任部分的事实不清,证据不足；仅能以抓捕现场查获的1.85克毒品定罪量刑的辩护意见。
经审理查明，2017年1月，上诉人谢小斌持有毒品待售。同月17日18时许，谢小斌到曲靖市麒麟区关麦田酒店门口贩卖毒品时被抓获，公安民警当场查获谢小斌随身携带的毒品甲基苯丙胺片剂2包，净重1.3克；查获毒品甲基苯丙胺（冰毒）2包，净重0.55克。公安民警随后到谢小斌租住处曲靖市麒麟区南城门社区二组22号进行检查,从该房间内查获毒品甲基苯丙胺片剂28包,净重186.53克;查获甲基苯丙胺(冰毒)12包,净重54.55克。
上述事实,有以下证据证实:
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、公安机关出具的抓获经过、证人张某1的证言，现场检查笔录及扣押清单，证实2017年1月17日，公安机关接到张某1提供的谢小斌贩卖毒品的线索。当日17时许，谢小斌携带毒品到曲靖市麒麟区关麦田酒店门口准备与张某1交易时被抓获。公安民警从谢小斌丢在地上的塑料包装袋内查获片剂状毒品可疑物2袋（每包7颗，共计14颗），白色晶体状毒品可疑物2包。当日19时许，公安民警到谢小斌租住处（位于曲靖市麒麟区潇湘街道南城门社区2组22号三楼，麦田酒店对面）进行检查，当场从谢小斌房间内不同位置发现零散包装的片剂状毒品可疑物28袋,白色晶体状毒品可疑物12包。
2．毒品称量笔录及照片、毒品取样笔录及照片、理化检验鉴定报告及告知笔录，证实本案查获的30袋片剂状毒品可疑物及14包晶体状毒品可疑物中均检出毒品甲基苯丙胺成份。其中30袋甲基苯丙胺片剂总计净重187.83克;14包毒品甲基苯丙胺（冰毒）净重55.1克。鉴定意见已告知，谢小斌无异议。
3.证人刘某、谭某的证言及辨认笔录、手机通话及微信聊天截图、抓获刘某、谭某的经过，证实2017年1月18日零时许（谢小斌已被羁押）,购毒人员刘某、谭某先后打电话、发信息到谢小斌手机上求购毒品，公安人员利用谢小斌的手机与对方约定交易地点，随后将二人带回派出所审查。刘某承认在麦田酒店门口向谢小斌（已经辨认确认）购买过两次毒品“小马”，一次是在案发十多天前，另一次是在案发前一日。谭某承认两个月以前向谢小斌（已经辨认确认）购买过一次毒品“小马”。
4．证人朱某（房某）的证言及辨认笔录、周某（麦田酒店工作人员）的证言、谢小斌活动轨迹信息，证实朱某于2016年3月将曲靖市麒麟区南城门社区2组22号的房子出租给谢小斌（已经辨认确认）使用。2016年9月至被抓获期间，谢小斌多次在麦田酒店住宿。
5．证人陆某1、张某2的证言：陆某12016年8月搬到谢小斌租住处同住至案发，张某2（陆某1朋友）案发时在该处借住。同住期间，陆某1在谢小斌住处发现过一些透明的封口袋，从谢小斌口袋内发现过一些“小马”，俩人为此发生过争吵。2017年1月17日18时许，陆某1、谢小斌和张某2一起在谢小斌住处吃饭,谢小斌接了一个电话就出去了。十多分钟后，有警察用钥匙开门进来问是不是谢小斌的住处，紧接着谢小斌就被带了进来，警察开始对房间进行检查，听警察说在房间找到什么东西了。警察问谢小斌房间内查出来的“小马”是不是他的，谢小斌说是的，警察就让谢小斌指着照相。警察在房间检查以及谢小斌指认拍照时陆某1、张某2全程在场。
6．证人方某的证言（麦田酒店员工）：谢小斌平时在麦田酒店门口卖“小马”，在我们酒店开房睡觉。我从监控中看到这些行为就去问他，他说在出“货”，“货”就是“小马”。我大概从2016年12月开始向他购买“小马”。
7．上诉人谢小斌在看守所羁押期间的供述(共七次)：警察从我身上查获的“马”和“肉”，以及从我住处查获的“马”和“肉”都是一个外号叫“光头”的男子昨天（2017年1月16日）凌晨送来给我的，“光头”说“马”按25元一颗的价格，“肉”按25元一小袋的价格出售。我大概是从元旦后开始贩卖毒品的，被抓获前张某通过我买过200元的“小马”。被抓那天，张某又打电话让我帮他找毒品，我下楼给他送毒品时就被抓了。陆某1和我住在一起，她知道我吸毒的事，不知我贩卖毒品的事。我在方某工作的酒店住过几次，知道他吸毒。
以上证据已经一审庭审质证、认证，合法属实。本院予以确认。
本院认为，上诉人谢小斌以零包方式贩卖毒品甲基苯丙胺片剂和冰毒的行为，已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。谢小斌贩卖毒品的犯罪事实，有公安机关出具的抓获经过、从谢小斌身上及住处查获的毒品、目击证人陆某1和张某2的证言、谢小斌到案后仍然用电话向谢小斌求购毒品的两名购毒人员的证言及手机联系信息、毒品称量笔录、毒品鉴定报告等证据证实。谢小斌在看守所羁押期间对贩卖毒品的犯罪事实亦有过多次供述，且多次有罪供述的内容与在案其它证据之间互相印证。本案事实清楚，证据充分，足以认定。谢小斌关于全案证据不足，应宣告无罪的上诉理由，不能成立。公安机关在谢小斌住处提取毒品的行为，属于对于与犯罪有关场所进行检查的合法行为。谢小斌及辩护人主张该行为属搜查行为，侦查人员进行搜查时未出示搜查证，侦查行为违法，由此取得的证据系非法证据的上诉理由和辩护意见，不能成立。谢小斌及辩护人关于本案见证人身份不符合规定的异议成立，可予采纳；但综合全案证据来看，见证事项和内容已同时被在案其它证据证实，故见证人问题并不影响本案公正审判。谢小斌及辩护人因见证人问题主张排除相应证据的上诉理由和辩护意见，不予采纳。谢小斌在看守所羁押期间的多次有罪供述来源合法，内容真实，具备证据资格。谢小斌以其在派出所羁押期间遭遇违法讯问为由，主张排除所有有罪供述的上诉理由，不能成立。证人崔某、宋某、张某2、陆某1的证言来源合法，证言内容与在案其它证据表明的案件事实相一致。谢小斌及辩护人仅因证言中个别字句间的出入主张证言不客观的上诉理由和辩护意见，不能成立。辅警宋某就其亲历的查获经过所作的证言，内容与抓获经过相一致，并未超出其身份所允许的证明范围，是合法证据。辩护人关于宋某证言的异议，不予采纳。在案证据证实，谢小斌以出售为目的控制着涉案的全部毒品，应当对全案毒品承担罪责。谢小斌关于随身携带的毒品不是为了贩卖，而是免费请他人吸食，不应对从其住处查获的毒品承担责任的上诉理由以及其它上诉理由，无事实依据且不具有合理性，不予采纳。辩护人关于谢小斌仅应对随身所带少量毒品承担责任，不应对谢小斌住处查获的大量毒品承担责任的辩护意见以及其它辩护意见，不能成立，不予采纳。谢小斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再次犯罪，系累犯，应从重处罚。谢小斌贩卖毒品数量大，且系累犯，原判刑罚与谢小斌罪行相当。辩护人关于原判量刑过重的辩护意见，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梅 育
审判员 牛 凯
审判员 丁万虎
二〇一八年七月三日
书记员 孙 瑞