绍兴市上虞区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍虞民初字第1162号
原告陈明耀。
委托代理人（特别授权）戚平波，浙江左右律师事务所。
被告浙江德盛建设集团有限公司。
诉讼代表人浙江震天律师事务所。
委托代理人（特别授权）丁祥锋，浙江震天律师事务所。
被告郑州市长城房屋开发集团有限公司。
法定代表人申仕禄。
委托代理人（特别授权）苗娟。
委托代理人（特别授权）秦华，河南彭友律师事务所。
原告陈明耀与被告浙江德盛建设集团有限公司（以下简称德盛公司）、被告郑州市长城房屋开发集团有限公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月27日立案受理后，依法组成由审判员孙科为担任审判长，由代理审判员朱辉，人民陪审员金妙芬参加评议的合议庭，于2015年8月20日公开开庭进行了审理。原告陈明耀的委托代理人戚平波，被告德盛公司的委托代理人丁祥锋，被告长城公司的委托代理人苗娟、秦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈明耀诉称，2009年5月23日，被告德盛公司与被告长城公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告德盛公司承建被告长城公司开发的（郑州市三官庙城中村改造项目阳光新干线）三官庙社区8#9#号工程，原告交纳了被告长城公司工程保证金140万元。后被告德盛公司河南分公司将该工程发包给原告实际施工。后经原告投入资金组织人员物资，于2013年底将工程施工完成，被告长城公司已于2014年2月接收使用该工程。
2014年11月底以前，被告长城公司已陆续付工程款51736232元。
因被告德盛公司进入破产重整阶段，为妥善本工程项目相关的债权债务，2014年11月10日，原告与被告德盛公司签订《郑州市三官庙城中村改造阳光新干线项目善后协议》，被告德盛公司破产管理人亦认可原告为三官庙工程项目实际施工人，工程盈亏自负，并同意出具委托书委托原告与被告长城公司直接工程款结算，在清偿工程外欠款后的余款归原告支配。
2015年1月，经原告具体经办，该工程办理决算，确定工程决算价为64933485元。此后，被告长城公司又以直接代付民工工资、材料款形式支付工程款326万元及退回工程保证金140万元。另原告认可应扣建设方代付水电费377393元，故被告长城公司尚应付工程余款9559860元。后因被告长城公司提出尚需扣除社会保障费、有关手续等争议事项，被告长城公司未付清其余工程款。
原告认为，原告已将三官庙社区8#9#号工程实际施工完成，故被告德盛公司应当支付相应工程款；被告长城公司已接收使用无异议，故被告长城公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。故原告起诉，请求判令：一、被告德盛公司立即支付原告工程款9559860元；二、确认原告对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、被告长城公司对上述款项的支付承担连带责任；四、本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告就第一项诉讼请求增加土方和零星工程款97896元。
被告德盛公司不作发表答辩意见。
被告长城公司辩称，2009年被告长城公司与被告德盛公司签订了《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》。合同专用条款第26条补充条款第10项约定工程“两金”由承包方直接交纳。合同附件3房屋建筑工程质量保修书约定质保金退还方式和比例，以及维修不及时的责任承担方式。各方认可工程决算价为64933485元。被告长城公司已经支付了绝大部分工程款，但被告却仅仅收到了3000万元的发票。原告于2015年5月向贵院提起诉讼，请求被告长城公司及被告德盛公司支付工程款9559860元，该诉讼请求未考虑合同约定的付款节点问题、水电费、社会保障费、维修费用等款项问题，与实际情况有出入，事实上被告长城公司现阶段依照合同约定已经超付工程款。且该工程存在欠付发票，未交付工程资料的现象。故请求驳回原告的诉讼请求。同时原告新增的诉讼请求与本案无关。
原告陈明耀为证明其诉请的事实或主张，向本院提交如下证据：
1.《建设工程施工合同》一份，证明2009年5月23日被告德盛公司与被告长城公司签订合同，约定由被告德盛公司承建被告长城公司三官庙社区8#9#号工程，合同约定了相关的权利义务；
2.《协议》一份，证明2012年1月8日原告与被告德盛公司河南分公司签订协议，被告德盛公司将案涉工程交由原告实际施工的事实；
3.《郑州市三官庙城中村改造阳光新干线项目善后协议》一份，证明2014年11月10日被告德盛公司破产管理人与原告签订协议，被告确认原告为该项目的实际施工人，并委托原告直接与被告长城公司结算工程款；
4.浙江德盛建设集团有限公司管理人准许陈明耀结算工程款通知书一份，证明原告系该工程实际施工人并得到被告德盛公司破产管理人的确认；
5.工程决算会签表一份，证明工程总价为64933485元，但不包括土方等；
6.施工现场签证单二份，证明在工程主体施工外，尚可结工程款97896元；
7.工程现状照片打印件四张，证明工程早已交付使用的事实。
经庭审出示，被告德盛公司质证均无异议。被告长城公司质证如下：对证据1的真实性无异议。证据2系复印件，且系内部协议，不能对抗第三人。证据3，原告提交的原件与副本复印件内容不完全一致，且仅仅是一个内部协议，无法对抗第三人，该证据显示实际施工人还包括吴国尧、王才江，说明原告主体不适格。证据4仅能证明被告德盛公司与原告之间的委托代理关系，由被告德盛公司委托原告结算工程款。对证据5的真实性无异议，可以证明该工程已结算完毕，经各方签字认可。证据6的真实性无法确认，对原告的证明目的也有异议，该工程已结算完毕，也不能证明签证单内容是否在决算会签表之外或是否属于未结算部分。证据7照片不知拍摄何处，不能确认其关联性，无法达到原告的证明目的。
被告德盛公司未向本院提交证据。
被告长城公司向本院提交如下证据：
8.《建设工程施工合同》一份，系2009年5月23日由被告德盛公司与被告长城公司所签订，证明双方合同关系，工程“两金”由承包方承担，承包方的维修责任的承担方式及质保金的退还方式；
9.长城公司与德盛公司于2015年1月27日签署的三官庙8号9号工程决算书一套，证明双方认可工程决算价64933485元，及计算社会保障费用的综合工日；“河南省建设工程工程量清单综合单价”三页，证明社会保障费用3130500元的计算依据；
10.《河南省郑州市人民政府关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理工作的通知》（郑政文（2009）324号），证明“两金”由于新政策规定应从长城公司账上交纳；
11.已付工程款票据57张，证明被告长城公司已支付工程款51736232元；
12.被告长城公司向承包人出具水电缴费通知32张，证明长城公司代承包方付水电费454013.50元，该工程承包方曾有多人参与实际施工；
13.2015年2月被告长城公司委托河南孟章置业有限公司代付承包方拖欠农民工工资各项费用票据及证明共计21张，证明长城公司已向承包方付款4660000元（含退还保证金140万元）；
14.2010年7月被告德盛公司出具的报告及收据一份，证明被告长城公司代付挖土款36000元；
15.2013年至2014年长城公司及郑州广源建设监理咨询有限公司共同向被告德盛公司出具的质保通知单13份、通知单送达照片、监理公司证明一份，证明工程存在质量问题，需要维修，且通知单已经送达被告德盛公司河南分公司注册地，工程出现质量问题多次通过电话向被告德盛公司及实际施工人联系要求维修；
16.芦虎臣与被告长城公司签订的维修协议一份、工程维修决算表一份、芦虎臣身份证复印件一份、收据一份、转账凭条二份，证明被告长城公司委托建筑队进行维修产生维修费用800000元的事实；
17.2014年12月郑州广源建设监理咨询有限公司及长城公司对8号楼1307号房屋质量不合格问题的处理报告一份，业主王金锋与长城公司的房屋认购协议一份、房屋先行交付协议一份、身份证复印件一份、收据一份，证明因房屋质量问题，长城公司赔偿业主30000元的事实；
18.郑州广源建设监理咨询有限公司及长城公司出具的该工程办理后续手续的花费60万元的证明、工程材料如果原告不能全部交由长城公司，则长城公司需另外重新办理所有资料费用约30万元；
19.被告德盛公司出具的发票6张，金额共计3000万元，证明承包方未向被告长城公司足额开具发票。
上述证据经庭审出示，原告陈明耀质证如下：对证据8的真实性无异议，但工程“两金”的约定只是缴纳方式的约定，而不是工程价款的约定。根据河南省及郑州市相关规定，工程“两金”属于不可竞争费用，国家是规定这个费用不能减免，并且要直接由建设方交到建设主管部门，由建设主管部门核算，然后划拨给我们，这是政府监管的项目，这个约定直接由我们交也是不符合相关规定的，事实上这个项目没有进入政府的监管范围，“两金”实际上属于建设工程成本，需要列入到工程成本，考虑到工程现状，我们也没有向对方主张，如果这笔钱政府向其主张，我们是可以申请的，但现在要在我们头上扣除“两金”，是没有依据的；案涉工程被告长城公司已投入使用，视为竣工合格，故按约应支付到95%，还应支付一半的质保金；我们没有接到被告的维修通知，且被告长城公司提出的维修费用也不是规范的支出，即便由我方造成被告合理真实发生的损失，也应当扣除一倍而不是双倍。对证据9没有异议，工程决算中“两金”与政府文件一致，在该证据的最后页注明了是不可竞争费用，即意味着投标时是不能去掉的，工程决算汇总表中间接费两金均为零。对证据10真实性无异议，文件上清楚的写明劳保费应列入工程总造价、计入成本，即这个钱本来就应该支付给施工方的，政府只是进行保管，原告本来诉请金额可再加300多万元，但我们也没有向被告主张，被告亦不能据此向我们主张。对证据11、12无异议，认可的。对证据13的金额予以认可。证据14与原告提供的证据6中的一份签证单（孙国顺）金额一致，故我们可以放弃主张该36000元，但被告也不应再向原告主张了。证据15，照片这么整齐，肯定不是在落款时间送达的，应该是被告为了应诉而临时张贴的，故对真实性无法确认，且当时被告德盛公司已经进入破产程序，破产管理人参与了公司管理后，向所有债权人、债务人发了文件，被告长城公司也应当收到的，被告长城公司应当和被告德盛公司及原告联系，而不是这么张贴一下就可以了；监理公司证明形式上有异议，没有个人的签名。对证据16，工程实际维修情况不清楚，芦虎臣是否实际施工维修不清楚，根据施工协议书约定需开具正规发票，但被告长城公司未提供发票，建行的转账凭条支付主体也不是被告长城公司，而是阴淑芳。证据17真实性由法院认定，对关联性有异议，与施工方无关。证据18形式上属于证人证言，监理公司作为建设方聘请的专业人员，一般不会违背建设方的意思。实际上资料只要拿出5万元给资料员就可以拿了，此事也与被告长城公司协商过，但不能达成一致。证据19，开具过3000万元的发票是事实，但合同没有约定需要先开发票，发票确实应该开的，但发票与付款没有对应关系，被告不能以此作为不付款的理由。被告德盛公司质证表示由法院依法审核。
本案证据经质证，本院作如下认证：对证据1的真实性予以认定。被告德盛公司对证据2、3、4均无异议，故予认定，可以证明原告系案涉工程实际施工人的事实。被告对证据5的真实性无异议，故予以认定。对证据6，其中2010年10月关于支付土方工程孙国顺的签证单，因土方工程不在案涉施工合同范围内，无合同依据，且原告亦未提供支付凭证，故对此本院不予认定；同理，2010年12月防护棚及变压器防护亦不属合同内容，结合双方就工程已完成结算，原告要求增加该部分工程量，依据不足，故对证据6本院不予认定。证据7无法确定其关联性，故不予认定。证据8与证据1系同一证据，对真实性予以认定。对证据9予以认定，工程决算价为64933485元，“两金”未计入。对证据10的真实性予以认定。原告对证据11、12、13无异议，故予以认定，其中被告长城公司已支付工程款51736232元、代承包方付水电费454013.50元、代付民工工资3260000元。证据14，报告已明确土方工程由发包人直接发包，非承包人施工内容，故对证据14及其证明目的本院均不予认定。证据15、16能够互相印证，原告及被告德盛公司未能提出实质性的反驳意见和证据，故对证据15、16予以认定，能够证明因承包人未及时履行工程保修义务，被告长城公司委托他人进行维修并支出相应维修费的事实，关于原告提出的款项是通过阴淑芳支付的问题，庭后被告长城公司已向本院提供了公司章程，章程显示阴淑芳系该公司股东，同时证据11也显示部分涉案工程款被告长城公司亦通过阴淑芳转账支付的，故付款具有真实性和关联性。证据17，被告长城公司支付业主王金锋的30000元，其款项性质为补偿款而非赔偿款，被告据此要求在工程款中扣除，依据不足，故不予认定。证据18，监理公司不具有出具此内容的证明或者情况说明的资格，被告长城公司据此要求在工程款中扣减30万元及60万元款项缺乏依据，故本院不予认定。对证据19的真实性予以认定。
综上，结合庭审中原、被告的陈述，本院认定本案事实如下：
2009年5月23日，被告德盛公司与被告长城公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告德盛公司承建被告长城公司开发的（郑州市三官庙城中村改造项目阳光新干线）三官庙社区8#9#号工程。合同约定，暂定价4000万元，付款方法：乙方垫资地下室到四层结顶。五层主体开始，甲方按每平方米600元向乙方预付工程款，每层支付一次工程款；房屋主体结顶后，按总工程款的85%减去已付工程款后除以楼层，每个月付一次工程款，竣工时付到总工程款的85%，验收合格证交付甲方时，付到95%，余5%作为质保金，保修期满后付清。并约定工程两金由承包方直接交纳，市建委返还时，甲方无异议。作为合同附件的质量保修书约定属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后，不影响住户正常生活的2天内派人维修，承包人不在约定期限内派人维修，发包人可委托其他人维修，保修费用从质量保证金内双倍扣除，不以承包人是否接到通知为依据。质保金退还比例为竣工验收后一年期满支付2.5%，两年期满后支付2%，五年期满支付防水造价的0.5%（每次扣除因承包人原因而产生的保修费用）。
工程完工后未办理竣工验收手续，被告长城公司于2014年2月接收工程并投入使用。
2015年1月27日两被告进行决算，确定工程决算价为64933485元。被告长城公司已支付工程款51736232元、代付水电费454013.50元、代付民工工资3260000元。委托他人维修支出工程维修费用800000元。
另查明，本院于2014年5月15日受理了杭州建翔建筑构件有限公司等对被告德盛公司的破产清算申请。2014年6月11日，本院指定浙江震天律师事务所担任被告德盛公司管理人，由其履行包括代表被告参加诉讼等管理职责。
被告德盛公司及其破产管理人均以书面形式确认原告陈明耀的实际施工人身份。
本院认为，原告陈明耀借用被告德盛公司名义对涉案工程实际施工的事实已在庭审中予以查明，工程虽未经竣工验收，但被告长城公司作为发包人已在2014年2月接收工程并擅自投入使用，故应视为竣工验收合格，2014年2月为竣工时间，故根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人可参照合同约定主张工程款。原告与被告德盛公司之间虽无书面合同，但根据庭审查明的事实，双方之间价款结算系参照两被告之间的《建设工程施工合同》。根据该合同关于验收合格证交付甲方时，付到95%，余5%作为质保金，竣工验收后一年期满支付2.5%，两年期满后支付2%，……的约定，结合工程因被告长城公司于2014年2月擅自投入使用而视为验收合格的事实，故目前工程款支付节点为64933485元的97.5%即63310147.88元，扣除已经收取的51736232元，以及被告长城公司代付的水电费454013.50元、代付的民工工资3260000元，尚可领取7859902.38元。同时根据合同约定，实际发生的维修费用亦应扣除，房屋质量保修书约定“承包人不在约定期限内派人维修，发包人可委托他人维修，保修费用从质量保修金内双倍扣除”中“双倍扣除”可理解为系违约金性质，该违约金约定明显过高，根据原告请求，本院予以调整，酌定扣除保修费（含违约金）合计920000元。综上，原告目前实际可领取的工程款为6939902.38元，被告德盛公司应予支付。同时根据上述《解释》第二十六条之规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告长城公司目前尚欠付的工程价款为6939902.38元（63310147.88元－51736232元－454013.50元－3260000元－920000元），故被告长城公司应在该欠款的范围内对作为实际施工人的原告陈明耀承担支付责任。关于原告主张优先受偿权的诉请，本院认为，承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日起计算，但涉案工程于2014年2月视为竣工验收，故原告起诉主张优先权显然超过了规定的行使期限，优先权已丧失，故对原告的该项诉请，本院不予支持。被告长城公司辩称应在工程款中扣除社会保障费（两金）的意见，本院认为，《建设工程施工合同》约定“工程两金由承包方直接交纳，市建委返还时，甲方无异议”。但承、发包双方实际上均未缴纳该笔费用即并未实际发生，双方决算价中“两金”亦未计入工程造价，故被告要求在工程款中扣除显然缺乏依据，本院不予采纳。同时，承包人未足额开具工程款发票的行为并不能作为发包人拒付工程款的正当抗辩理由，被告长城公司可另行向承包人主张。此外，被告长城公司以承包方未交付工程资料及协助办理相关手续为由要求扣减相应工程款的答辩意见，亦缺乏依据，本院不予采纳，长城公司可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、十四条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告浙江德盛建设集团有限公司应支付原告陈明耀工程款6939902.38元，限被告浙江德盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告郑州市长城房屋开发集团有限公司对上述第一项欠款向原告陈明耀承担支付责任，限被告郑州市长城房屋开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告陈明耀的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费79404元，由原告陈明耀负担19025元，由被告浙江德盛建设集团有限公司负担60379元。财产保全费5000元，由被告浙江德盛建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费人民币79404元，逾期不交则按自动撤回上诉处理。款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行绍兴银行业务部，邮编312000）。
审 判 长 孙科为
代理审判员 朱 辉
人民陪审员 金妙芬
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 王文洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。