上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终939号
上诉人（原审被告、反诉原告）东芝电梯（中国）有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人幡野一尋，该公司董事长。
委托代理人白莹。
被上诉人（原审原告、反诉被告）沈阳香江好天地商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市。
法定代表人翟栋梁，该公司总经理。
委托代理人贺骞。
委托代理人张春玲。
上诉人东芝电梯（中国）有限公司（以下简称“东芝电梯公司”）因与被上诉人沈阳香江好天地商贸有限公司（以下简称“香江好公司”）承揽合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第1573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东芝电梯公司的委托代理人白莹，被上诉人香江好公司的委托代理人张春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、2011年7月中上旬左右，香江好公司（甲方）与东芝电梯公司（乙方）签订了《东芝电梯（中国）有限公司电梯改造合同》一份，约定：由乙方为甲方将原1，000KG观光梯轿厢改为800KG轿厢（土建开凿、封堵、整改达到相关要求，并由甲方实施，费用甲方自理）；电梯型号为0B13-C060-4／4TOPS-
VR，数量两台，设置地点为沈阳香江家居，建筑物名称香江好天地商业广场；合同固定价格为人民币102，000元（以下币种同），施工期间，由于甲方要求增加工作项目、材料、施工工作量等使费用发生改变的，需经甲乙双方协商予以变更；合同签订3日内甲方支付70，000元，800KG新轿厢进场3日内支付32，000元；乙方必须按国家有关电梯标准GB7588-2003对设备提供改造服务，乙方保证改造后的电梯符合国家有关质量标准和安全标准，并能通过有关质量技术监督部门验收；乙方在甲方指定的时间内进行施工，完成轿厢改造工期为合同签订之日起45天；甲乙双方商定后确定施工日期，单方废止该合同应向对方赔偿改造费总价的25%作为违约金。该合同并附有东芝电梯公司2011年5月25日的报价单，载明：16项材料（其中机座钢梁、门机门电机、轿厢侧导轨支撑架三项为现场改造）的费用明细及总计材料费75，791元、人工费（改造）38，000元、包装运输费1，000元、税金（普通发票）5，739.6元，合计120，531元，最终价格102，000元。合同签订后，香江好公司于2011年7月25日向东芝电梯公司支付了70，000元。
合同签订时，系争两台电梯轿厢在案外人东芝电梯（沈阳）有限公司（以下简称“东芝沈阳公司”）处。
2011年8月29日，香江好公司曾发提货函催要系争两台电梯，但发函对象系东芝沈阳公司，函载：根据双方签订的电梯买卖合同及其他书面协议之约定，由东芝沈阳公司为香江好公司制作、加工、改造电梯及轿厢等相关电梯附属设备，东芝沈阳公司至2011年8月29日未提供该电梯，故香江好公司通知东芝沈阳公司于同年9月3日前将上述电梯及轿厢等相关电梯附属设施交付香江好公司等。但东芝沈阳公司并未予以交货，后与香江好公司涉讼。
二、2005年6月、7月，香江好公司与东芝沈阳公司曾先后签订过电梯买卖合同及补充协议各一份，约定香江好公司向该公司购买各规格型号的电梯49台（包括本案系争两台电梯）。2011年8月29日，香江好公司发提货函后，东芝沈阳公司未予交货。香江好公司以东芝沈阳公司为被告，于2011年12月21日向辽宁省沈阳市铁西区人民法院提起诉讼（案号为（2012）沈铁西民三初字第30号），请求判令：东芝沈阳公司返还货款、安装款、违约金并赔偿损失，东芝沈阳公司不同意其诉请，并提起反诉，要求香江好公司支付违约金并赔偿经济损失。2012年12月6日，辽宁省沈阳市铁西区人民法院对该案作出一审民事判决，判决：一、香江好公司于该判决生效之日起十日内支付东芝沈阳公司经济损失95，083.8元，东芝沈阳公司于香江好公司付款后十日内将符合国家安全标准的电梯交付香江好公司使用；二、驳回本诉香江好公司其它诉讼请求；三、驳回反诉东芝沈阳公司其它诉讼请求。
该案一审判决后，香江好公司及东芝沈阳公司均不服，向辽宁省沈阳市中级人民法院提起上诉。东芝沈阳公司在其2012年12月25日提交的上诉状中陈述：系争两部电梯由该公司于2005年7月产成，已在该公司处搁置七年之久，电梯部件已全部老化锈损，超过安全标准期限，特种设备监察条例不允许该公司交付相应的电梯部件并使用；2011年该公司因拆箱检验维修已发生人工费、检验费、维修费109，262.3元；如需交付符合国家安全标准的电梯，需要重新生产安装，重新生产两部电梯的费用至少需要30万元，95，083.8元不足以支付上述成本；原TOPS-
VR梯种已经淘汰停产，现该公司能生产的梯种为更新换代的新产品，原电梯已毁损的部件社会上也已停产，无处采购更换等，如按新梯种重新生产，至少需要三至六个月时间，无法达到一审判决的十日内交货的要求。
辽宁省沈阳市中级人民法院于2013年5月15日作出（2013）沈中民三终字第333号二审民事裁定，裁定：一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2012）沈铁西民三初字第30号民事判决；二、发回沈阳市铁西区人民法院重审。后辽宁省沈阳市铁西区人民法院以（2013）沈铁西民三初字第1151号案件立案审理，经该院主持调解，香江好公司与东芝沈阳公司于2013年12月26日达成调解，协议如下：一、东芝沈阳公司于2014年1月15日前向香江好公司返还电梯货款18万元整；二、两台型号为TOPS-
VR-0B13-（1000）-C060-4／4电梯归东芝沈阳公司所有（已在其处）；三、其他无纠纷。
上述（2012）沈铁西民三初字第30号民事判决虽被撤销，但在该民事判决的“经审理查明”部分曾描述：2005年6月5日，香江好公司与东芝沈阳公司签订电梯买卖合同和电梯安装工程施工合同，约定香江好公司从东芝沈阳公司处购买电梯49台，其中47台电梯付款交付已履行完毕，现TOPS-
VR-0B13-（1000）-C060-4／4两台观光梯因付款交付问题产生纠纷；2009年4月24日，香江好公司给东芝沈阳公司出具情况说明，称因地铁与观光梯的使用存在冲突的原因，导致香江公司截至当时未能提货；2010年11月26日，东芝沈阳公司向香江公司发出催款函；2011年7月17日，东芝沈阳公司向香江好公司发出支付款项确认函；2011年8月29日，香江好公司向东芝沈阳公司发出提货确认函；2011年9月1日，东芝沈阳公司回函称：电梯产成已6年有余，两台电梯经检测发现由部分部件老化毁损，需要更换和修理的时间及费用，香江好公司不承担费用，不同意出货。本案审理中，香江好公司、东芝电梯公司确认上述描述为事实。
另查：在（2013）沈铁西民三初字第1151号案件的2013年9月9日庭审中，香江好公司陈述东芝沈阳公司明知涉案两台电梯无法安装，却要求香江好公司与其关联公司即本案东芝电梯公司签订改造合同；东芝沈阳公司对此陈述，其并不知晓也未要求香江好公司与东芝中国公司签订电梯改造合同。
本案审理中，香江好公司确认，该公司已于2011年12月份左右向其他案外人另行购买了两台电梯。
三、本案审理中，东芝电梯公司提交了报价单、增值税发票、若干图纸及照片、请购单、请款单及网银汇款凭证，并称：东芝沈阳公司对系争改造合同的履行是配合的，东芝电梯公司向其采购了现成的产成部件，但就采购未签订过书面合同（其后东芝电梯公司又改称，其于2011年7月15日向东芝沈阳公司采购了原部件后，东芝电梯公司又进行了非标设计、加工、组装，于2011年8月9日完成新部件的制造），该公司向东芝电梯公司出具了报价单并开具了增值税专用发票，东芝电梯公司也已向其付款。上述报价单中记载：“编号：05-1366AB”（该编号为东芝沈阳公司为其与香江好公司之间电梯买卖合同所设内部编号），报价金额50，365.23元；发票开票日期2011年7月15日，开票金额50，365.23元；请购单及请款单所载金额为64，524.83元；网银汇款凭证记载付款人为东芝电梯（中国）有限公司工程分公司、收款人为东芝沈阳公司、付款日期2011年8月3日、付款金额72，165.83元。香江好公司对上述证据真实性有异议，认为即使真实，因相关证据由东芝电梯公司或其关联公司即东芝沈阳公司出具，因而不具有证明力；除外，上述证据的内容也相互矛盾。因此，香江好公司对东芝电梯公司的上述陈述不予认可。
另外，本案东芝电梯公司在向沈阳高新技术产业开发区人民法院提出管辖异议时曾自认：本案涉及的两个轿厢“目前仍位于我公司仓库保管，我公司仓库地址为上海市宝山区蕴川路XXX号”；“我公司的合同义务为向香江好公司提供2个800KG的轿厢，而香江好公司向我公司支付人民币102，000元”；“根据该合同的第四条第1款的约定，即我公司是在香江好公司指定的时间进行交付……虽经我公司主动多次向香江好公司确定交付时间，但却至今亦未收到香江好公司的任何回复指示。据此，本案涉及的2个轿厢目前仍在我公司仓库保管，并没有实际履行交付，但因时间较长均产生了生锈等问题，故我公司亦保留追究香江好公司怠于履行合同义务所产生损失及保管费用等的权利”。
四、根据工商注册登记信息反映，东芝电梯公司于1994年1月18日成立，法定代表人幡野一尋，注册地址上海市宝山区蕴川路XXX号，登记股东包括东芝电梯株式会社（认缴及实缴额均为153，065，000元）、东芝（中国）有限公司（认缴及实缴额均为8，855，000元）、其士电梯（中国）有限公司（认缴及实缴额均为40，480，000元）、上海钱鑫实业公司（认缴及实缴额均为0元）；东芝电梯公司下属沈阳分公司于2007年11月20日成立，注册地址辽宁省沈阳市浑南新区飞云路XXX-
XXX号，负责人曹文波。而系争合同落款处具明的东芝电梯公司地址为“辽宁省沈阳市浑南新区飞云路XXX号（维修分部）”。
案外人东芝沈阳公司于1995年7月12日成立，法定代表人幡野一尋，注册地址辽宁省沈阳市浑南新区飞云路XXX号，登记股东包括东芝电梯株式会社（认缴及实缴额均为88，032，000元）、东芝（中国）有限公司（认缴及实缴额均为6，640，160元）、其士电梯（中国）有限公司（认缴及实缴额均为23，572，568元）。
在东芝沈阳公司所涉的（2012）沈铁西民三初字第30号案件中，本案东芝电梯公司的代理人白莹亦是作为该案东芝沈阳公司的一审代理人，身份系该公司职员。
2014年7月4日，香江好公司诉至原审法院，请求判令：1、解除双方于2011年7月14日签订的《电梯改造合同》；2、东芝电梯公司返还香江好公司承揽费70，000元；3、东芝电梯公司支付香江好公司违约金25，500元。
东芝电梯公司则提起反诉，请求判令：香江好公司支付东芝电梯公司电梯部件余款5，791元、包装运输费1，000元、税金3，839.55元，合计10，630.55元；2、香江好公司支付东芝电梯公司违约金25，500元；3、香江好公司提取东芝电梯公司已产成的电梯部件（轿厢缓冲器台、中间台、上梁、下梁、轿架、轿底、地板块、轿厢门楣、轿壁、标准轿顶（含风扇、灯具）、轿门支撑架、安全钳、补偿链、操纵盘显示窗面板、软件各两台份，由香江好公司自行至东芝电梯公司指定地点辽宁省沈阳市浑南新区飞云路XXX号提取）。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，东芝电梯公司虽提交了其自行出具的请款单及所谓东芝沈阳公司出具的报价单等证据，但基于东芝电梯公司与东芝沈阳公司具有相同的法定代表人、股东、大股东、职员的事实，足以表明两公司系关联公司，因而在香江好公司对该组证据真实性不予确认的情况下，对东芝电梯公司自行出具及来源于其关联公司的相关证据实难采信。况且，即使该组证据属实，其中发票金额与请款单、请购单、付款凭证等所载金额互相之间也并不吻合，仅凭东芝电梯公司关联公司出具的报价单及发票也不足以证明东芝电梯公司进行了零部件采购或着完成了部件产成。再者，东芝电梯公司对于其是采购现成部件还是自行产成部件的陈述存在前后矛盾。此外，系争电梯由东芝沈阳公司生产，按照相关管理条例，电梯作为特种设备，其改造也必须经该公司委托或同意，如东芝电梯公司已进行了采购或完成了改造，则东芝沈阳公司作为其关联公司兼电梯生产单位，必然会知晓该节事实，并在另案中予以陈述或提及，但该公司在另案庭审中陈述其并不知晓系争改造合同，其在另案上诉状中的陈述也再次说明了这一点，并进一步明确系争电梯部件社会上已停产且无处采购更换。相关事实足以说明东芝电梯公司未能完成系争合同项下的改造义务。更进一步而言，如东芝电梯公司已完成轿厢改造，只待香江好公司通知进场进行现场改造或施工，则在双方对改造时限明确约定的情况，其更应及时向香江好公司报告工作进度以便其指示工期，但并无证据证明其曾向香江好公司告知过工作进展或要求香江好公司指示工期，于理不合。香江好公司却曾于约定改造工期期满后的2011年8月29日发函要求提货，虽发函对象为东芝沈阳公司，但鉴于其与东芝电梯公司之间的关联关系，东芝电梯公司对于香江好公司的提货函也应是知晓的，但却无证据表明其在香江好公司发函后及时报告了工作进展或对其在系争合同项下的义务履行情况进行过说明。关于东芝电梯公司辩称其未能完成改造的原因系香江好公司未能提供原轿厢的理由。对此，原审法院认为，东芝电梯公司与东芝沈阳公司系关联公司，其自关联公司处获取轿厢进行改造实际上并不存在障碍；况且，东芝电梯公司在提出管辖异议时亦曾自认，轿厢位于其本市宝山区蕴川路XXX号的仓库内，也足以说明上述观点。综上，原审法院认为，东芝电梯公司举证尚不足以证明其按约完成了合同项下的改造义务，已构成根本违约，故香江好公司有权向其主张解除系争改造合同。合同解除后，对于已经履行的部分，当事人可以要求恢复原状，故对香江好公司要求东芝电梯公司返还承揽费70，000元的诉讼请求，可予以支持。关于香江好公司主张的违约金，虽然合同中约定了“单方废止该合同应向对方赔偿改造费总价的25%作为违约金”，但双方对“单方废止该合同”的含义及适用情形并未予以明确，该条含义属不明，应视为双方对违约责任未作明确约定。再者，根据查明事实可知，系争两台电梯自生产后一直在东芝沈阳公司处，该公司尚未向香江好公司交付，并于2011年9月1日回函拒绝出货，说明即使东芝电梯公司当时按约完成了轿厢改造义务，后续的现场改造及施工仍会因第三方即东芝沈阳公司的不予配合而致无法履行。可见，就系争改造合同而言，因香江好公司方与合同之外的第三方间所存在的纠纷，致使改造合同也不具备完成的条件和基础，该项责任应归咎于香江好公司。故无论是基于双方对违约责任的不明约定，还是基于诚实信用及公平原则，对于香江好公司要求东芝电梯公司支付违约金25，500元的诉讼请求，不予支持。关于东芝电梯公司的反诉诉请，鉴于东芝电梯公司已构成根本违约，且双方现已无继续履行该合同的可能，故对其所有反诉诉请，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审判决如下：一、解除香江好公司与东芝电梯公司于2011年7月签订的《东芝电梯（中国）有限公司电梯改造合同》；二、东芝电梯公司于判决生效之日起十日内返还香江好公司承揽费70，000元；三、对香江好公司的其余本诉诉讼请求，不予支持；四、对东芝电梯公司的全部反诉诉请，不予支持。如果东芝电梯公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费2，188元（香江好公司已预缴），由香江好公司负担638元，东芝电梯公司负担1，550元；一审反诉案件受理费352元（东芝电梯公司已预缴），由东芝电梯公司负担。
原审判决后，东芝电梯公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决对于涉案合同不能履行的原因存在认定事实不清。本案所涉合同是一份电梯轿厢改造合同，从合同及附件约定可以看出，东芝电梯公司所应履行的合同义务是在香江好公司提供的原从东芝沈阳公司处订购的1000KG电梯轿厢可利用的部件基础上，采购、设计、生产其他新部件，在电梯井道工地现场，将原1，000KG电梯轿厢改造成800KG电梯轿厢。也就是说，本案所涉电梯改造合同的全面履行，是要以香江好公司与东芝沈阳公司签订的电梯买卖合同的履行即两台需改造的电梯实际完成现场交付为基础。在前述条件还未成就的情况下，应不涉及东芝电梯公司合同义务的履行问题。2、原审判决对于东芝电梯公司主张的已向东芝沈阳公司采购了涉案电梯改造所需零部件的事实不予认定，有违公正、公平。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回香江好公司原审全部本诉请求；支持东芝电梯公司原审全部反诉请求；本案一、二审诉讼费用由香江好公司负担。
香江好公司辩称：东芝电梯公司与东芝沈阳公司系关联公司，涉案电梯改造合同就是基于东芝沈阳公司的安排，由香江好公司与东芝电梯公司所订立的。根据相关案件事实反映，涉案电梯改造合同从订立之日起，就已缺乏可履行的基础和条件。当2013年12月26日香江好公司与东芝沈阳公司就另案达成调解时，东芝电梯公司作为东芝沈阳公司的关联公司，实际已经认可涉案电梯改造合同不再由双方继续履行。至于东芝电梯公司主张的已向东芝沈阳公司采购了涉案电梯改造所需零部件的上诉理由，东芝电梯公司对应所提供的证据缺乏充分的证明效力，且与东芝电梯公司之前的陈述存在矛盾，法院对此应不予采信。故请求：维持原审判决，驳回东芝电梯公司的上诉。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于涉案当事双方间的电梯改造合同可否由香江好公司向法院诉请判令解除，以及是否涉及违约责任的承担问题。经审理查明，上述电梯改造合同签订时，两台需改造的电梯设备因东芝沈阳公司与香江好公司之间的买卖纠纷，实际还未由东芝沈阳公司向香江好公司完成所购电梯的交付义务。为此，香江好公司以东芝沈阳公司为被告，于2011年12月21日向辽宁省沈阳市铁西区人民法院提起诉讼，该案经法院一、二审及重审后，最终由香江好公司与东芝沈阳公司于2013年12月26日达成调解并相成协议如下：一、东芝沈阳公司于2014年1月15日前向香江好公司返还电梯货款18万元整；二、两台型号为TOPS-
VR-0B13-（1000）-C060-4／4电梯归东芝沈阳公司所有；三、无其他纠纷。对此，作为与东芝沈阳公司具有相同法定代表人，且公司主要出资股东又系东芝沈阳公司全部出资股东的东芝电梯公司，对于上述诉讼案件及结果应为明知。更何况，该案代表东芝沈阳公司参与诉讼的员工，与本案代表东芝电梯公司参与诉讼的员工亦系同一人。除外，涉案电梯改造合同落款处具明的东芝电梯公司地址，与东芝沈阳公司的工商注册地址为同一地址。上述事实表明，东芝电梯公司对于涉案电梯改造合同从签订之日起就存在履行的障碍，在2013年12月26日即香江好公司与东芝沈阳公司达成另案调解时实际已经丧失履行基础是明知和清楚的。但问题是，在对应的期间内直至香江好公司提起本案诉讼之前，并未有证据显示，东芝电梯公司曾就涉案电梯改造合同的具体履行事项与香江好公司进行沟通或协商。况且，对于东芝电梯公司在本案中主张的已着手向东芝沈阳公司采购了涉案电梯改造所需零部件的事实，亦不存在对应向香江好公司予以告知的证据。由此证明，东芝电梯公司对于涉案电梯改造合同自始存在履行障碍且最终丧失履行基础的事实，是放任和默认的。但反过来而言，基于东芝沈阳公司拒绝向香江好公司交付相关电梯设备，即不予配合双方合同约定的电梯改造事项，故即便东芝电梯公司当时就合同约定的电梯改造事项积极与香江好公司进行沟通和协商，涉案电梯改造合同实际也无法付诸履行。事实上，当香江好公司与东芝沈阳公司于2013年12月26日达成另案调解时，上述电梯改造合同实际已不具备履行的条件和基础，香江好公司对此亦当然负有责任。因此，本案当事双方就涉案电梯改造合同的解除各自负有过错。合同中约定的向对方赔偿改造费总价25%的违约金条款，系双方针对单方废止该合同履行所作出的违约责任承担条款，本案当事双方均无权援以主张。据此，本案原审判决解除双方间所订立的电梯改造合同并由东芝电梯公司向香江好公司返还预付的70，000元承揽费用，同时对双方各自主张的违约赔付责任均不予以支持，从案件的最终处理结果而言，并无不当，本院予以支持。
关于东芝电梯公司主张已向东芝沈阳公司采购涉案电梯改造所需的零部件，并以此要求香江好公司承担价对应款给付责任的问题。对此，原审法院已经进行了充分的阐述论证，本院予以认同，不再赘述。
综上，东芝电梯公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。本案原审判决认定事实清楚，所作判决适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，850元，由上诉人东芝电梯（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
代理审判员 李非易
代理审判员 王 曦
二〇一六年四月十九日
书 记 员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……