安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖刑终75号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王小卫，男，1987年11月10日�生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月3日被临泉县公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人王国防，安徽安一律师事务所律师。
原审被告人王四杰，男，1984年6月1日出生于安徽省临泉县，汉族，初中文化，务工，住临泉县。因犯盗窃罪于2014年5月23日被判处有期徒刑二年，2016年3月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月21日被临泉县公安局拘传，次日被刑事拘留，10月29日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人金瑞，安徽健友律师事务所律师。
原审被告人房三伟，男，1981年3月29日出生于安徽省临泉县，汉族，文盲，经商，户籍地临泉县，住阜阳市。因涉嫌犯制造毒品罪于2016年9月22日被临泉县公安局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于临泉�看守所。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人王四杰、王小卫犯贩卖毒品罪、原审被告人房三伟犯制造毒品罪一案，于2017年9月21日作出（2017）皖12刑初87号刑事判决。宣判后，原审被告人王小卫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2016年9月19日，被告人王四杰找到同村村民王新伟（另案处理），商定以每克65元的价格购买300克甲基苯丙胺（冰毒）。王新伟将300克甲基苯丙胺放于被告人王小卫处，并安排王四杰找王小卫拿毒品。2016年9月20日下午，王四杰到王小卫家中从王小卫手中购得300克甲基苯丙胺后转售他人。次日15时许，民警在临泉县姜寨镇前王楼行政村前王楼王四杰家中将�四杰抓获。
2016年11月2日，民警抓获王小卫，在王小卫家中查获嫌疑毒品四包，分别编号1-4号，1号净重9.2克，2号净重6.3克，3号净重3克，4号净重30.3克。经鉴定，在1-3号检材中未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分，在4号检材中检出巴比妥和咖啡因成分。
另查明，2016年9月21日，被告人房三伟找王新伟购买海洛因，因王新伟手中没有成品海洛因，王新伟携带毒品、乙酸酐、食用纯碱等制毒原料和制毒工具与房三伟一起到王四杰家中欲制造海洛因，房三伟在制毒现场负责把风。当日16时许，民警在王四杰家中抓获房三伟，现场查获嫌疑毒品一包及制毒工具，该包嫌疑毒品经称量净重50.6克。经鉴定，该嫌疑毒品中检出吗啡成分。
认定上述事实的证据如下：
一、物证
侦查人员从王小卫处扣押嫌疑毒品4包、一部白色ViVo手机、一部白色OPPO手机；从王四杰处扣押了OPPO牌手机一部；从房三伟处扣押金色三星手机一部、嫌疑毒品一包、电动车一辆、乙酸酐一瓶、食用纯碱一袋及液化石油气罐、燃气灶等。
二、书证
1.受案登记表、立案决定书载明本案的立案侦查情况。
2.户籍证明载明三被告人的身份情况。
3.临泉县公安局出具的发破案经过、到案经过载明公安人员抓获三名被告人的情况。
4.河南省驻马店市监狱释放证明书载明：王四杰因犯盗窃罪于2014年5月23日被新蔡县人民法院判处有期徒刑二年，2016年3月5日刑满释放。
5.阜阳市涉嫌吸毒人员尿样检测报告单载明：经检测，王四杰尿样呈吗啡、冰毒阳性；房三伟尿样呈吗啡阳性、冰毒阴性；王小卫尿样呈吗啡、冰毒阳性。
6.手机通话记录载明：房三伟、王小卫与王新伟�案发当天均有电话通话情况；王四杰与王小卫之间在案发当天亦有通话。
7.临泉县看守所情况说明及王四杰自书信件载明：2016年10月11日至12月20日，被告人王四杰一直关押在318监室。2016年12月12日，临泉县看守所管教人员在318监室查获一张信纸，该信纸抬头为“老婆”，尾部落款“爱你的老公世杰”，内容系王四杰让其妻告知王伟（王新伟）母亲不要让王伟承认，其也不会在开庭中承认。
8.调取证据通知书、银行交易流水单载明：2016年9月20日17时52分，卡号为62×××79的银行卡在临泉县农业银行姜寨营业所ATM机上取款2000元。
三、鉴定意见
阜阳市公安局刑事科学技术研究所出具的《毒品检验鉴定报告》载明：在王小卫家中搜查出的四包毒品，经鉴定，1-3号检材中未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分，在4号检材中检出巴比妥�咖啡因成分；从王四杰家中搜查出的毒品，经鉴定，检出吗啡成分。
四、现场勘验、检查、辨认等笔录
1.现场勘验笔录载明：制毒现场位于王四杰家中一楼的厨房。经勘查，在一楼厨房的地上发现用红色塑料袋盛放的土黄色粉末状嫌疑毒品一包。厨房的地上有一个不锈钢盆，灶台上有一双煤气灶，东侧点燃的煤气灶上有一蒸锅，蒸锅内有水，西侧未点燃的煤气灶上有一不锈钢盆。在厨房东南角的一个高压锅上发现一个钱包，内有姓名为房三伟的身份证一张、现金1500元。在客厅一辆红色绿驹牌电动车座位下的箱子里一个黑色塑料袋内发现乙酸醉一瓶、食用纯碱一袋；在王小卫家堂屋门口鞋架上面的雪花啤酒箱内查获嫌疑毒品四包。公安机关进行录像、拍照固定提取。
2.称量笔录及称量照片载明：侦查人员当着房三伟的面对搜查所得的嫌疑毒品进行称量，该包嫌疑毒品净重50.6克，从中提取4.3克送检，另提取5.0克送安徽省公安厅备检；当着王小卫的面对从其家中搜查的四包嫌疑毒品进行称量，1号嫌疑毒品净重9.2克、2号嫌疑毒品净重6.3克、3号嫌疑毒净重3.0克、四号嫌疑毒品净重30.3克，合计净重48.8克。从四包嫌疑毒品中分别提取3.0克送检。
3．辨认笔录载明：房三伟辨认出王新伟就是其供述的“王伟”；王四杰辨认出王新伟是卖给其毒品的“王伟”，王小卫是卖给其毒品的“小卫”，高辉是和“赵俊峰”一起来购买毒品的人，辨认出李文永是和他联系来临泉购买毒品的“赵俊峰”，也是他的狱友；王小卫辨认出王新伟就是把冰毒放在他家的人，王四杰是从他家拿走冰毒的人；李某1辨认出李文永就是和高辉一起来临泉，并在新蔡县一宾馆516房间内吸毒的人。
四、证人证言
1.李某1的证言：高辉说带他到河南用他的身份证办信用卡，他和高辉于2016年9月19日坐大客车从北京到新蔡。第二天中午高辉带了一个河南男子回到住的宾馆房间，高辉带的男子从兜里拿出一点冰毒，三人就在516房间内吸食冰毒，后来高辉和那个男子就出去了。下午6点多钟时，高辉打电话让他喊个出租车去接其，到地方等了一个多小时，一个男子骑着摩托车带着高辉和那个河南男子过来了，他们两人上出租车以后司机就开着车回宾馆，那个骑摩托车的男子也走了。他们在回宾馆的路上被抓，高辉和那个河南男子跑了。他不知道高辉和那个河南男子下午出去干什么，他们上车时没见他们拿的有东西。
2.李某2的证言：房三伟是她丈夫，房三伟吸毒。2016年9月21日早晨，房三伟开着其干戚家韩刘军的车走的，她不知道房三伟去了哪里。房三伟不会制造毒品。
3.张某的证言：王小卫是她丈夫，她认识王四杰。2016年9月份，王四杰是否到她家找过王小卫，她想不起来了，她也不知道王四杰是否给过王小卫钱。
六、被告人供述和辩解
1.王四杰的供述和辩解：他曾用名世杰。2013年5月份，他因吸食毒品被临泉县公安局行政拘留十日。2014年在河南新蔡县因盗窃被判有期徒刑两年，2016年3月5日刑满释放。他因帮朋友赵俊峰买300克冰毒被带至公安机关，赵俊峰是其狱友。赵俊峰前几天给他打电话，说有个北京的朋友要300克冰毒，他就到同庄的王伟家问可有300克冰毒，他和王伟谈的是65元一克。他和赵俊峰说有货，赵俊峰和其朋友9月20日上午就过来了，他骑摩托车到河南龙口接的他们，赵俊峰的朋友说给他80元一克，他同意了，赵俊峰和其朋友要他先弄点货尝尝，他就把吸毒剩下的不到半克冰毒交给赵俊峰的朋�了。当日下午，赵俊峰说钱准备好了，让他到上午见面的地方。见面以后赵俊峰讲只带了现金18000元，让他带着到银行去取钱，他骑摩托车带着赵俊峰到姜寨镇农业银行，赵俊峰到自动取款机上取了2000元，总共给了他2万元，说欠他4000元等回去后给他转账。后他骑摩托车带着赵俊峰到他家里，然后就到王小卫家去拿货，因为之前王伟说过把货准备好了放在王小卫家，他把准备好的两万元都交给了王小卫，王小卫把装有冰毒的黑色塑料袋子交给他。他回到家把王小卫给他的黑色塑料袋给赵俊峰，然后又骑摩托车把赵俊峰和其朋友送到河南龙口，有个出租车在那等着，出租车后排座坐的还有一个人，他没看清楚长相。
他被公安机关抓住的当天下午，王伟给他打电话问他借两三千块钱买“坯子”加工毒品，他刚到家就被公安人员抓获了。“坯子”是大烟，王伟�和他说买多少“坯子”。
临泉县看守所管教在318监室查获的尾部落款“爱你的老公世杰”的信件是他写给他老婆的。
2.王小卫的供述和辩解：2016年9月的一天晚上，王新伟一个人来到他家里，对他说东西（指冰毒）先放在他这，让他注意一下（意思是冰毒别让别人拿走了），王四杰会过来拿，他说好，然后就把冰毒放在堂屋门口西边一个货架里面。第二天下午大概4点多，王四杰给他打电话让他回家，紧接着他又接到王新伟电话，王新伟说已经和王四杰讲好了。他回家见到王四杰，王四杰又问王新伟把事情跟他讲了没有？他说讲了。他给王新伟打电话，问王新伟买毒品的钱怎么付？王新伟说先让他帮忙收着，让他收一万九千五百块钱。王四杰在他家堂屋门口给他数了一万九千块钱，他发现钱少了给王新伟打电话，王新伟说让他跟王四杰要这500块�，要过来就算他的好处费，王四杰当时说这500块钱不会少的，然后就拿着冰毒走了。王四杰和他一个庄，他不知道王新伟的毒品是从哪里来的。当天晚上，王四杰又慌慌张张来到他家里，说把其朋友送到龙口之后电话也打不通了，可能出事了。从他家中搜查出的四包毒品是他从别人那里买的吸食的，因为毒品有点假，所以一直在家里放着。他知道贩卖毒品是违法的，但不好拒绝人，他也确实缺钱。
3.房三伟的供述和辩解：2016年9月21日下午，他给王伟打电话购买毒品，他开车到王伟家后，谈的是购买5克海洛因用于自己吸食，每克500元。王伟说货是生坯子，还没有加工好，王伟让他一起去王四杰家加工毒品，并让他帮忙看着别有人进来了。然后王伟骑着一辆红色的电瓶车带着他去了王四杰家，王四杰家里当时没有人，王伟从口袋里拿出一个红色塑料袋，塑料袋里面装的是毒品，王伟把毒品放在王四杰家厨房的地上，把王四杰家煤气灶上的一个铝锅拿到卫生间去刷，刷好锅以后接了水，把锅放在煤气灶上打着火，因为当时拿的盆不够，王伟就回家拿盆了，他就在厨房里看着。王伟出去大概两三分钟之后，公安机关来了把他抓获了。
后来公安人员在王伟骑的红色电瓶车座位下的箱子里查获的有酸和碱。他不懂制造毒品的方法，以前也没见过王伟制造毒品。
七、视听资料、电子数据
搜查、检查、毒品称量提取的视频录像、对王四杰、王小卫、房三伟的讯问同步录音录像及公安机关提取的2016年9月20日李文永到临泉县农业银行姜寨营业所的取款过程视频录像在卷。
上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，并予以确认。
一审法院认为：被告人王四杰违反国家对毒品的管�规定，从他人处购买300克甲基苯丙胺后转售；被告人王小卫违反国家对毒品的管制规定，帮助他人贩卖300克甲基苯丙胺及巴比妥和咖啡因30.3克，二人行为均已构成贩卖毒品罪；被告人房三伟帮助他人欲用50.6克吗啡制造海洛因，其行为已构成制造毒品罪，均应依法予以惩处。王四杰在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在贩卖毒品犯罪中，王小卫系从犯，可对其减轻处罚；房三伟制造毒品的行为因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，另房三伟在制造毒品犯罪中系从犯，其自归案后直至庭审中，对自己制造毒品的事实供述稳定，具有坦白情节，依法可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王四杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二十万元；二、被告人王小卫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；三、被告人房三伟犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；四、扣押的毒品吗啡50.6克、巴比妥和咖啡因30.3克、手机四部、电动车一辆、制毒工具乙酸酐、食用纯碱、液化石油气罐、燃气灶等依法予以没收。
王小卫上诉及其辩护人辩护主要提出：一审判决认定王小卫参与贩卖毒品的主要事实不清、证据不足，不排除有诱供和特情引诱可能；王小卫在犯罪行为中没有获利，且具有坦白情节并自愿认罪；一审判决不应将王小卫家中查获的30.3克含巴比妥和咖啡因的毒品计入贩卖数�。综上，请二审法院依法改判。
王四杰的辩护人主要提出：一审判决认定王四杰参与贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，请二审法院依法改判。
经审理查明：上诉人王小卫贩卖毒品、原审被告人王四杰贩卖毒品、原审被告人房三伟制造毒品的事实和证据均已经一审庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人、原审被告人及辩护人均未提出新的证据及新的质证意见，故本院对一审法院判决所列事实和证据予以确认。
对王小卫的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：王小卫在侦查阶段对帮助他人保管冰毒、将冰毒交给王四杰并收取毒资的供述与王四杰的供述基本一致，并有电话通话记录、银行取款凭证等相印证，足以认定王小卫参与贩卖300克冰毒的犯罪事实；本案虽无直接证据显示王小卫在毒品交易中获利，但毒品犯罪不以牟利为要件，不影响对其贩卖毒品行为的认定；公安机关对王小卫讯问时进行了同步录音录像，无证据显示本案存在诱供及特情介入因素；王小卫在一审庭审时，当庭翻供并对其犯罪行为予以否认，与所查事实不符，其翻供不能成立，依法不能构成坦白及自愿认罪；贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为贩卖的毒品，一审判决将从王小卫家中查获的30.3克含巴比妥和咖啡因的毒品计入其贩卖数量并无不当。综上，对王小卫的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。
对王四杰的辩护人提出一审判决认定王四杰贩卖毒品事实不清、证据不足的辩护意见，经查：王四杰对其贩卖毒品的行为在侦查阶段有明确供述，关于毒品种类、毒资数量、交易过程与王小卫的供述相吻合，且有通话记录、银行取款凭证等相印证；王四杰给其妻�信试图串供的行为，也能佐证其贩毒行为，本案在卷证据足以证实王四杰贩卖毒品的事实。故对该节辩护意见亦不予采纳。
本院认为：上诉人王小卫违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺300克及巴比妥和咖啡因30.3克，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人王四杰违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺300克，其行为亦构成贩卖毒品罪。原审被告人房三伟帮助他人欲用50.6克吗啡制造海洛因，其行为已构成制造毒品罪。在贩卖毒品犯罪中，王小卫起次要、辅助作用，系从犯，可依法减轻处罚。王四杰系累犯，依法应从重处罚。房三伟在制造毒品犯罪中系从犯；因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂；如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，可依法减轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量�适当，审判程序合法。对上诉人及辩护人有关量刑不当的辩解意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 帅
审 判 员 宋兴林
审 判 员 曹 昆
二〇一八年四月十六日
法官助理 岳 岳
书 记 员 张 璐
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……