广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法审监民再字第23号申请再审人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：孟沛贤，男。住广东省清远市。申请再审人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：梁志权，男。住广东省清远市。上述申请再审人的委托代理人：罗坤文，男，清远市委接待待办公室退休干部。被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：清远市金里程房地产中介有限公司。住所地：广东省清远市。法定代表人：张小东，董事长。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：夏卓炎，男，住广东省清远市。上述被申请人的委托代理人：罗健章，广东法行律师事务所律师。上述被申请人的委托代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所实习律师。孟沛贤、梁志权因与清远市金里程房地产中介有限公司(下称金里程公司)、夏卓炎建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2009)粤高法民一终字第198号民事判决，向最高人民法院申请再审。2012年11月21日，最高人民法院作出（2012）民申字第1280号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。2003年6月24日，孟沛贤、梁志权向广东省清远市中级人民法院起诉称：1993年1月3日，清远市房地产开发总公司(下称市房总)与清远市轻工业品进出口公司(下称轻工公司)及清新县太和房地产开发公司(下称太和公司)签订《合作兴建综合楼合同》，合作兴建一幢17层的综合楼(万丰大厦)。1994年9月15日，轻工公司与清远市建设工程公司（下称建设公司）签订《建设安装工程承发包合同》，将上述工程的土建工程部分转包给建设公司承建。同年9月21日，建设公司与孟沛贤、梁志权签订《合同》，将万丰大厦的土建工程发包给孟沛贤、梁志权施工。后因资金问题，该工程在完成基础部分后停工。2010年1月16日，市房总与轻工公司及太和公司签订《终止协议书》，终止双方的合作。2001年2月27日，为妥善解决万丰大厦“烂尾楼”的前期工程款问题，孟沛贤、梁志权与建设公司、市房总及广西梧州市长宏房地产实业开发公司(下称长宏公司)经充分协商签订了《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈纪要》，约定：孟沛贤、梁志权退场，将该工程交由新开发商长宏公司继续承建；孟沛贤、梁志权已建工程按图纸、签证参照三类九三年定额实结实算；付款方式：分三期总付现金60万元，第一期于2001年3月7日前付15万元，第二期于2001年4月7日前付15万元，第三期于2001年5月28日前付30万元，余下结算款用楼房抵债；孟沛贤、梁志权必须在2001年3月14日前退出施工场地，3月15日前将工程有关资料交付给新开发商；如有违约，罚款50万元。该纪要形成后，孟沛贤、梁志权如期退出施工场地，并于2001年4月25日将万丰大厦的基础工程结算书交给了长宏公司，该公司又将《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈纪要》的权利义务转给了金里程公司承受，并利用孟沛贤、梁志权施工的基础工程建成了现在的“都市广场”大楼(原万丰大厦)。金里程公司除支付工程款现金30万元及以“都市广场”5H、5G二套住房折抵工程款430910元外，未依约支付尚欠工程款。孟沛贤、梁志权为维护自身利益，请求法院判令金里程公司支付拖欠的工程款4279075.73元，或以都市广场楼房折抵工程款，并自2001年5月25日起以结算金额按每日万分之三的利率计算因迟延结算造成的经济损失87万元。2006年9月12日，一审法院作出(2003)清中法民二初字第69号民事判决，判令金里程公司支付工程款898804.32元及利息给孟沛贤、梁志权。孟沛贤、梁志权不服，向本院提起上诉。本院于2007年7月11日作出(2006)粤高法民一终字第420号民事裁定，以一审认定事实不清、证据不足为由，将该案发回一审法院重审。本案在一审法院重审期间，孟沛贤、梁志权申请追加金里程公司原法定代表人夏卓炎，申请增加诉讼请求，一审法院予以准许。孟沛贤、梁志权的诉讼请求调整为：l、金里程公司支付拖欠的工程款4279075.73元，或以都市广场楼房折抵工程款，并由2001年5月25日起以结算金额按每日万分之三的利率计算因迟延结算造成孟沛贤、梁志权的经济损失87万元；2、金里程公司承担违约责任，支付违约金50万元；3、夏卓炎为对金里程公司上述债务承担连带清偿责任。金里程公司答辩并反诉称：(一)《会议纪要》形成后，金里程公司已实际支付现金455000元，以房抵债支付430910元。另外，孟沛贤、梁志权确认徐文飞收取工程款575002元。以上工程款应在总工程款中扣除。(二)轻工公司与建设公司就原万丰大厦签订的《建筑安装工程承发包合同》属无效合同，已完成部分的基础，工程结算应按无资质结算。(三)原基础工程因为孟沛贤、梁志权的过错至今未能结算，孟沛贤、梁志权诉请支付工程款400多万元没有事实依据。(四)原基础工程存在严重的质量问题，金里程公司为消除质量隐患，付出了巨额的质量补强费用，这些费用是孟沛贤、梁志权施工质量不合格造成的，理应在工程结算款中扣除。金里程公司特提起反诉，请求判令孟沛贤、梁志权赔偿金里程公司因其工程施工质量不合格造成的损失1693008.22元，及自2003年8月20日起至付清之日止，按人民银行规定的(一年期)贷款利率计算利息。夏卓炎答辩称：孟沛贤、梁志权起诉要求夏卓炎对金里程公司可能拖欠的工程款项承担连带责任，不符合法律规定。(一)本案是追收工程款纠纷，与孟沛贤、梁志权存在工程款纠纷的是金里程公司，而非夏卓炎。夏卓炎作为金里程公司的股东之一，孟沛贤、梁志权将夏卓炎列为本案被告，缺乏法律依据。(二)夏卓炎虽曾担任金里程公司的执行董事兼法定代表人，但夏卓炎原持有的公司股份只有45％，而其中一方股东市房总为国有企业，公司的重大决策均是经过公司股东会决议作出。不存在孟沛贤、梁志权所称的夏卓炎与金里程公司人格混同的事实。(三)夏卓炎所购买的“都市广场”三层的物业，实际是向广西梧州市桂东复合肥厂购买而非向金里程公司购买。因此，并不存在孟沛贤、梁志权所称的金里程公司向夏卓炎转移资产的问题。(四)夏卓炎将自己在金里程公司的股份转让给他人，得到了公司其他股东的同意，并在工商管理部门办理了相应的登记手续，并不会因此损害孟沛贤、梁志权的利益。综上，夏卓炎并不具有孟沛贤、梁志权所称的非法转移公司财产与公司人格混同的行为，孟沛贤、梁志权将夏卓炎列为本案被告缺乏法律依据，请求法院依法驳回孟沛贤、梁志权对夏卓炎的起诉。针对金里程公司的反诉，孟沛贤、梁志权答辩称：(一)孟沛贤、梁志权所完成的基础工程，已在2001年7月6日，经清远市质监站验收，确认合格。金里程公司所述的“不合格”，原因在于其将原万丰大厦设计图纸全面更改，工程面积增加6000平方米，这与孟沛贤、梁志权完全无关。金里程公司反诉理由不成立。(二)金里程公司认为其已付现金455000元，没有事实依据。建设公司于2003年1月10日开具给金里程公司的编号为0l3230金额为155000元的收款收据，是金里程公司与建设公司后期工程施工的往来款，不可能是支付给孟沛贤、梁志权万丰大厦的工程款。广东省清远市中级人民法院重审查明：1993年1月3日，市房总与轻工公司及太和公司签订《合作兴建综合楼合同》，约定由市房总提供坐落在清远市新城起步区9号用地，由轻工公司及太和公司出资，合作兴建一幢17层的综合楼(即万丰大厦)。1994年9月15日，轻工公司与建设公司签订《建设安装工程承发包专用合同》，将上述工程的土建工程部分转包给建设公司承建。1994年9月21日，建设公司与孟沛贤、梁志权签订《合同》，将万丰大厦土建工程分包给孟沛贤、梁志权施工后，因缺乏资金，该工程在完成基础部分后停工。2001年1月16日，市房总与轻工公司、太和公司签订《终止协议书》，终止双方的合作。2001年2月27日，孟沛贤、梁志权与建设公司、市房总及长宏公司在市房总办公楼召开会议，形成了《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈纪要》，约定：孟沛贤、梁志权退场，把该工程交由新开发商长宏公司继续承建；孟沛贤、梁志权已建工程按图纸参照三类九三年定额实结实算；付款方式：总付现金60万元，于2001年3月7日前付15万元；于2001年4月7日前付5万元；于2001年5月28日前付30万元，余下结算款项用楼房抵债；孟沛贤、梁志权必须于2001年3月14日前退出施工场地，在2001年3月15日前将工程有关资料交付给新开发商。另外，该纪要还约定，如有违约，罚款50万元。该纪要形成后，孟沛贤、梁志权如期退出施工场地，并于2001年4月25日，将万丰大厦的基础工程结算书交给长宏公司。2001年12月5日，轻工公司、太和公司与金里程公司签订《修改的协议》，由长宏公司将万丰大厦建设项目及《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈纪要》的权利义务转给了金里程公司享有及履行，并利用孟沛贤、梁志权施工完成的基础工程建成了现在的“都市广场大楼”(原万丰大厦)。金里程公司分别于2001年3月7日支付工程款15万元(收款收据编号为NO：0007297)、同年6月8日支付工程款3万元(收款收据编号为N0：000738)、同年6月12日支付工程款12万元(收款收据编号为：NO：000748)给建设公司(孟沛贤、梁志权的挂靠单位)；于2002年12月30日，以都市广场5H、5G二套房屋折抵工程款430910元。2003年1月18日，建设公司出具收据(编号为N00013230)，收到金里程公司工程款15.5万元。孟沛贤、梁志权与金里程公司未对孟沛贤、梁志权施工部分进行结算。本案诉讼期间，孟沛贤、梁志权委托徐文飞向金里程公司收取了575002元。根据孟沛贤、梁志权的申请，一审法院于2003年10月委托清远市建设工程造价管理站（下称清远造价站）对孟沛贤、梁志权施工造价进行鉴定。2004年9月，根据金里程公司的申请，一审法院对孟沛贤、梁志权提交的“预制桩、锤击沉管混泥土灌注桩签证表”及工程验收记录中的“韩伟华”(清远市轻工业品进出口公司的工地监理代表之一)签名真伪进行了鉴定，经委托清远市公安局对122份工程验收记录及签证表中的“韩伟华”签名进行鉴定，上述122份验收记录及签证表中“韩伟华”签名属于伪造。一审法院将清远市公安局的鉴定结论送呈清远造价站，并要求其事实求是作出造价鉴定。2005年10月，该造价站按非等级定额作出造价鉴定结论，确认孟沛贤、梁志权施工工程总造价为3442586.98元，其中涉及到“韩伟华”签名的打桩工程造价为1082870.66元。另孟沛贤、梁志权在庭审中要求金里程公司支付试装费、试压费、动测费共计178947元，金里程公司以孟沛贤、梁志权无原件证实予以否认。本案重审期间，孟沛贤、梁志权以原鉴定机构未按《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈纪要》关于“孟沛贤、梁志权已建工程按图纸参照三类九三年定额实结实算”的约定进行鉴定为由，向一审法院申请重新对工程造价进行鉴定。一审法院于2008年3月21日委托中国建设银行股份有限公司广东省分行造价咨询中心(下称省咨询中心)对涉案工程造价重新进行鉴定。2009年4月10日，该省咨询中心作出《造价鉴定报告》，鉴定结论是：已经双方确认的工程造价为2099184元(其中孟沛贤部分845422元，梁志权部分1253762元)；未经双方确认的267613元(其中孟沛贤部分200396元，梁志权部分67217元)。孟沛贤、梁志权提出该《造价鉴定报告》存在许多未结算项目，原鉴定按非等级结算确认工程款344万多元，而这次鉴定按九二定额三类结算确认工程款却只有220万多元，相差悬殊，不能令人信服。2009年5月19日，孟沛贤、梁志权向一审法院提出申请，要求对本次鉴定进行复核。一审法院函告省咨询中心进行复核，该中心复函认为，孟沛贤、梁志权仍未提供清晰图纸和相关工程项目图纸，因而无法复核。之后，孟沛贤、梁志权又向一审法院提出申请，请求清远造价站对原鉴定按九二、三类定额复核。一审法院函告清远造价站进行复核。清远造价站复函认为，原鉴定人病故，未留下原鉴定材料，因而无法复核。同年6月17日，孟沛贤、梁志权向一审法院提交了“万丰大厦”(都市广场)基础工程设计平面图，申请对省咨询中心《造价鉴定报告》第四条1至7项进行复核。一审法院再次致函省咨询中心进行复核。同年7月24日，该中心对涉案工程造价鉴定作出复核意见，修正后的工程造价为：1、梁志权部分为2470909元；2、孟沛贤部分为845423元；3、孟沛贤未确认部分200396元。该鉴定报告认为，“夜间施工增加费”无签证，“余泥排放费”属行政事业性收费，孟沛贤、梁志权称代甲方支付，因无证据显示故不列入工程造价内。一审法院重审另查明：2001年12月10日，清远市建筑设计院与清远市金钻岩土工程有限公司联合作出《清远市都市广场承台蜂窝灌浆处理方案》。同年12月17日，建设公司和孟沛贤、梁志权表示同意上述处理方案。2002年6月20日，金里程公司致函建设公司，告知原“万丰大厦”工程项目原基础部分，因原基础承台、桩承台及地下室地板出现质量问题，需要补强、补漏等处理，总价为75万元，如建设公司三天内未派队伍进场施工，将按上述的总价款给有资质的工程公司承包，该工程款将在金里程公司补偿给建设公司原基础及桩的工程款中扣回。2002年6月26日，金里程公司将清远市都市广场承台蜂窝补强加固和地下室堵漏工程以75万元定额发包给广州天衣防水补强新技术开发有限公司承包，并签订了《广州市建设工程施工合同》。由于广州天衣防水补强新技术开发有限公司没有办理施工报建而退场。同年12月25日，金里程公司将清远市都市广场承台蜂窝补强加固和地下室堵漏工程以68万元定额发包给广东建科防水防腐材料开发有限公司承包，并签订了《工程技术服务合同》。金里程公司原名为清远市金里程房地产开发公司，于2007年3月23日变更现名。广东省清远市中级人民法院重审认为，孟沛贤、梁志权是涉案工程的承包人(实际施工人)，在涉案工程施工时，未取得建筑施工企业资质且借用有资质的建筑施工企业名义进行施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，其与发包人签订的《分包合同》以及孟沛贤、梁志权之间签订《万丰大厦建设合作合约书》无效。《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈冬要》实际是对无效合同的善后处理，是当事人之间重新约定的权利义务，实质是当事人之间形成的协议。该协议未违反法律的禁止性规范，且是各方当事人真实意思表示，应认定合法有效，当事人各方应依约履行。省咨询中心是孟沛贤、梁志权和金里程公司选定的鉴定机构。法院据此委托该中心对涉案工程造价进行重新鉴定。1993年建设部未制定结算定额，本次鉴定参照1992年定额结算，鉴定结论为：1、梁志权部分为2470909元；2、孟沛贤部分为845423元；3、孟沛贤未确认部分200396元。对此鉴定结论，该院予以确认。1994年9月15日，轻工公司与建设公司签订《建设安装工程承发包专用合同》，其中约定轻工公司委派韩伟华等为驻工地代表。本案重审时，轻工公司认可在实际施工中委派韩伟华、吴国彬、丁星华等到工地现场负责工程验收签证记录等工作。而当事人提交的《预制桩、锤击沉管混凝土灌注桩签证表》中，除有韩伟华的签名外，还有丁星华或者吴国彬的签名。涉案的122份验收记录及签证表中“韩伟华”的签名虽被鉴定为伪造，但上述122份验收记录及签证表中还有两名甲方派出的监理代表丁星华、吴国彬的签名确认，应认定有效。孟沛贤、梁志权已完成了该部分工程，该部分结算款1082870.66元已纳入工程造价。孟沛贤、梁志权确认已收到金里程公司工程款现金30万元，以房屋抵偿工程款430910元，委托徐文飞向金里程公司收取了575002元，合计1305912元。金里程公司确认已支付工程款455000元，以房屋抵偿工程款430910元，孟沛贤、梁志权委托徐文飞收取了575002元，合计1460912元。两数对比，相差155000元。孟沛贤、梁志权认为，相差155000元的原因是金里程公司提供的一张收款收据，该收据收款人虽非孟沛贤、梁志权，而是孟沛贤、梁志权挂靠的建设公司。孟沛贤、梁志权收取金里程公司支付的上述30万元工程款，均由建设公司开具收据，而孟沛贤、梁志权提出异议的上述收款，同样是由建设公司开具收据。因此，孟沛贤、梁志权提出的异议不能成立，该院不予采纳。孟沛贤、梁志权提供了由清远市建筑工程质量监督检测站作证的支付试装费、试压费、动测费的三张发票，证明上述费用是孟沛贤施工队支付，该院对此予以采信。《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈纪要》只约定违约金的处罚，并未约定适用其他的处罚。因此，孟沛贤、梁志权主张从2001年5月25日起以结算金额按每日万分之三的利率计算金里程公司因迟延结算造成的经济损失87万元，该院不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该座谈纪要未约定利息计算标准，因此，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，起算时间按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，即从当事人起诉之日起算。按照《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈纪要》约定，孟沛贤、梁志权必须在2001年3月15日前交付施工图纸及资料，孟沛贤、梁志权却于同年10月24日才办理移交手续，于2002年4月10日将万丰大厦综合楼46张施工图纸移交给金里程公司，已构成违约；金里程公司必须于2001年3月始分三期支付现金60万元给孟沛贤、梁志权，并与其结算，但金里程公司至今还欠孟沛贤、梁志权的工程款，且未与孟沛贤、梁志权结算，也构成违约。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，双方对各自违反合同的行为承担相应的责任。孟沛贤、梁志权请求金里程公司支付违约50万元，该院不予支持。关于金里程公司提供了一组证明涉案工程存在质量问题及因处理所开支的费用的证据，反诉请求孟沛贤、梁志权赔偿损失1693008.22元的问题，《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈纪要》形成后，原合同约定的权利义务终止，合同关系解除。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”孟沛贤、梁志权提供的2001年7月6日有建设单位、勘察单位和设计单位派员参加验收形成的《桩基础、地基础工程质量验收表》显示，工程验收合格。金里程公司应当按照约定支付相应的工程价款给孟沛贤、梁志权。因清远市都市广场承台蜂窝灌浆处理所支付的工程款，应按2002年6月20日金里程公司致函市建设公司约定“该工程款将在金里程公司补偿给市建设公司原基础及桩的工程款中扣回”处理。因此，对于金里程公司的反诉请求，该院予以驳回。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”孟沛贤、梁志权追加夏卓炎为被告，并请求判令其负连带清偿责任的理由是，夏卓炎在诉讼期间将公司大部分财产转移其名下，以逃避债务履行。就此，夏卓炎提供了一份《商品房买卖合同》抗辩。该证据证明夏卓炎是与金里程公司买受房屋的行为，并非转移公司财产。经审查，夏卓炎的抗辩理由成立。因此，孟沛贤、梁志权请求判令夏卓炎承担清偿债务的连带责任，该院不予支持，依法予以驳回。省咨询中心鉴定报告认为，由孟沛贤、梁志权支付的余泥排放费8000元，属行政事业性收费，孟沛贤、梁志权称代甲方支付，因无证据显示故不列入工程造价内。对此意见，该院予以采纳。涉案的工程造价为3316332元，孟沛贤、梁志权代付试装费、试压费、动测费共计178947元，金里程公司尚欠工程款等款项为2034367元(3316332元+178947元-1460912元)，该院予以认定，金里程公司应支付给孟沛贤、梁志权。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十一条第二项、第九十八条、第一百二十条的规定以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条，广东省清远市中级人民法院于2009年8月21日作出(2007)清中法民二重字第4号民事判决：一、确认孟沛贤、梁志权应收工程款3316332元，已付试装费、试压费、动测费共计178947元。二、确认清远市金里程房地产中介有限公司已付工程款1460912元。三、限清远市金里程房地产中介有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款及试装费、试压费、动测费共2034367元及利息(利息从2003年6月24日起计至付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)给孟沛贤、梁志权。四、驳回孟沛贤、梁志权的其他诉讼请求。五、驳回清远市金里程房地产中介有限公司的反诉请求。案件受理费44560元，由孟沛贤、梁志权负担13368元，清远市金里程房地产中介有限公司负担31192元；财产保全费31270元，由孟沛贤、梁志权负担9381元，清远市金里程房地产中介有限公司负担21889元；反诉受理费12136元，由清远市金里程房地产中介有限公司负担；第一次鉴定费30000元，第二次鉴定费30000元，合计60000元，由孟沛贤、梁志权、清远市金里程房地产中介有限公司各负担30000元；文字鉴定费15500元，由孟沛贤、梁志权、清远市金里程房地产中介有限公司各负担7750元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。孟沛贤、梁志权不服一审法院重审判决，向本院提起上诉称：(一)一审判决对其应收工程款的数额的认定不当。1、一审法院于2003年10月委托清远造价站对工程造价进行鉴定，该站按照非等级造价标准鉴定确认工程总造价为3442586.98元。而省咨询中心按1992年三类定额结算所作的鉴定造价款为3316332元，按等级鉴定造价反而比非等级鉴定造价低，难以令人信服。清远造价站以非等级造价标准确认工程总造价3442586.98元，根据1992年三类定额折算，应为4592586.98元。2、根据2001年《关于处理万丰大厦的座谈纪要》约定新开发商与市房总各付5万元，但新开发商金里程公司至今仍没有履行支付5万元的义务，加上该5万元，金里程公司应付款应为4642586.98元。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第(一)项关于“建设工程已实际交付的，为交付之日”计付应付工程款利息的规定，孟沛贤、梁志权于2001年5月25日之前将建设工程交付金里程公司，金里程公司应从2001年5月21日计付工程款利息。3、金里程公司拖欠工程款是根本性违约，一审判决驳回孟沛贤、梁志权要求金里程公司支付违约金50万元的诉讼请求，处理不当。上述几项连同垫付试装费、试压费、动测费178947元，孟沛贤、梁志权应收的款项总计为5271533.98元。(二)一审判决对孟沛贤、梁志权已收工程款的数额的认定不当。建设公司开具于2003年1月10日给金里程公司的编号为“013230，金额为155000元的收款收据，是金里程公司与建设公司后期工程施工的往来款，因为此时孟沛贤、梁志权早已退出施工，不可能是支付给孟沛贤、梁志权的工程款。(三)一审判决认定夏卓炎与金里程公司之间为买卖房屋行为，并非转移公司财产不当。2006年7月10日，以“梧州市桂东复合肥厂”与“陈伟杰”、“清远市金里程房地产开发有限公司”签订了一份所谓的“抵押担保协议书”，在没有任何证据显示的情况下，出现了所谓各方确认“陈伟杰”欠付“梧州市桂东复合肥厂”4045万元和自2006年3月28日起按每月利率l％计算的利息等条款，该合同显然是虚假的。2007年1月23日，金里程公司将其房产在既无定价也没有评估的情况下抵偿交给“梧州市桂东复合肥厂”，售价为2991694元，单价为每平方1300元，远远低于房管部门评估的每平方1800元。由此可见，夏卓炎利用其金里程公司法定代表人、执行董事、股东的地位，违反公司章程，通过虚构担保事项非法转移公司财产，造成公司损失，进而损害公司债权人的利益，应当依照《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，对金里程公司本案债务承担连带责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；改判确认孟沛贤、梁志权应收工程款4592586.98元及已付试装费、试压费、动测费共计178947元：改判确认金里程房公司已付工程款为1330910元；改判金里程公司支付工程款及其他款项共3940623.98元及利息(利息从2001年5月25日起计至付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；改判夏卓炎对金里程公司欠孟沛贤、梁志权的债务承担连带清偿责任。金里程公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：(一)一审判决对应付工程款数额认定错误。省咨询中心对涉案工程造价所作鉴定报告存在明显的瑕疵，其所依据的部分鉴定资料没有合法的来源。1、关于水泥价格的调整。该鉴定部门在2009年4月10日作出的鉴定初稿中水泥价格为348.64元，而在复核鉴定结论中将水泥价格调整为432元，调升的依据是孟沛贤、梁志权单方提供的一份有吴国彬签名的签证资料。事实上，吴国彬不具备签证的权利，同时吴国彬签署的材料也只确认使用单价为432元的英红牌水泥的时间为1、2月份的工程量，鉴定报告却对全部工程量按单价432元的英红牌水泥做结算，此项调整多计工程款112971元。2、混凝土灌注桩出槽量记录表没有原建设方代表签名确认，不属于有效的签证材料。此项多计工程款69611元。3、工地排水人工360工日，孟沛贤、梁志权也一直未提供该项签证资料，此项多计工程款3028元。4、没有签证资料证实工程使用钢桩尖的情况下，将图纸设定的预制桩尖改为钢桩尖结算工程款，此项多计算工程款125280元。上述1至4项共计虚增工程款310890元。5、一审判决在确认相关签证资料上“韩伟华”签名属伪造的情况下，却以该签证资料中还有两名监理代表丁星华、吴国彬签名认定签证资料属实，是错误的。根据工程承包合同约定，驻工地代表为“韩伟华”。一审判决认定韩伟华、吴国彬、丁星华挚为工地现场负责工程验收签证记录人员，与事实不符。7、孟沛贤、梁志权向法庭提交了四份试装费、试压费、动测费发票复印件合计金额178947元，在没有原件证实的情况下，一审判决采信孟沛贤到清远市建筑工程质量监督检测站复印了该站财务的存单认定孟沛贤、梁志权支付了试装费、试压费、动测费178947元，认定错误。上述5至7项错误认定涉及工程价款为690233元。(二)一审判决驳回金里程公司的反诉请求认定事实和适用法律错误。一审判决认定孟沛贤、梁志权施工质量合格的依据是2001年7月6日《桩基础、地基础工程质量验收表》，而该《验收表》中没有质量监督部门盖章确认。同时，该《验收表》是针对桩基础和地基础，而金里程公司的反诉是基于桩承台和地下室挡墙和地下室柱存在质量问题进行补强所受损失。即使该《验收表》所涉项目验收合格，也不能由此认定桩承台、地下室挡墙和地下室柱符合质量要求。针对存在的质量问题，金里程公司委托清远市金钻岩土工程有限公司编制了《施工方案》，孟沛贤和梁志权在该方案上签名同意，因孟沛贤和梁志权施工质量不良进行补强所产生的费用(包括鉴定费)应当由孟沛贤和梁志权承担。(三)一审判决认定金里程公司在履行《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈纪要》过程中也有违约行为，事实认定错误。《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈纪要》约定孟沛贤和梁志权应于2001年3月1日前将有关资料交给新开发商，但迟至2001年10月24日、2002年4月10日、2003年8月5日，孟沛贤和梁志权才先后移交第一批、第二批、第三批资料，直到案件开庭孟沛贤和梁志权还向法庭出示了以前从未提交过的签证资料。同时，孟沛贤和梁志权施工质量不合格，又拒绝返工修复，仅质量问题导致金里程公司损失近200万元。金里程公司未按约定履行付款义务，是依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定行使同时履行抗辩权的行为。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审撤销一审判决第一、三项，改判金里程公司应付工程款1544530元；撤销一审判决第五项，改判孟沛贤和梁志权赔偿金里程公司因其施工工程质量不合格所受损失1693008.22元及自2003年8月20日起按人民银行规定的一年期贷款利率计算的利息。夏卓炎未作答辩。本院二审查明：一审法院重审查明的事实属实，予以确认。本院二审另查明：2006年7月10日，梧州市桂东复合肥厂与陈伟杰、金里程公司签订一份《抵押担保协议书》，约定：三方确认陈伟杰欠梧州市桂东复合肥厂4045万元和自2006年3月28日起按月利率1％计算的利息，陈伟杰承诺在本协议签订之日起六个月内清偿欠付上述本金及利息；金里程公司以其所有的位于清远市新城桥南路十号都市广场的房产以及房产的使用权或者对外出租应收租金为陈伟杰提供抵押担保。同年10月25日，上述协议约定抵押房产依法办理了抵押登记手续。2007年1月23日。梧州市桂东复合肥厂与金里程公司签订《以物抵债协议书》，约定：金里程公司同意将上述抵押房产按市场价值抵偿给梧州市桂东复合肥厂，在本协议签订之日起五天内签订相关房地产买卖合同；金里程公司将上述抵押房产过户给梧州市桂东复合肥厂后即取得对陈伟杰4045万元及利息的债权。2007年1月23日，金里程公司与夏卓炎签订《商品房买卖合同》，约定夏卓炎购买金里程公司开发的位于新城桥南路十号的商品房套内建筑面积2473．07平方米，总价款2891694元。该合同附件四《合同补充协议》约定：此物业为陈伟杰欠付梧州市桂东复合肥厂本金4045万元及利息的抵押物，由于陈伟杰没有按约定期限偿还欠款，本合同购房款由夏卓炎直接交付给梧州市桂东复合肥厂以抵偿金里程公司欠付梧州市桂东复合肥厂的相应欠款。本院二审认为：本案为建筑工程施工合同纠纷，各方当事人对于孟沛贤、梁志权为涉案工程的实际施工人，金里程公司尚欠孟沛贤、梁志权工程款的事实，均无异议。本案二审的主要争议是：金里程公司尚欠孟沛贤、梁志权工程款的金额大小；金里程公司反诉请求孟沛贤、梁志权赔偿因修复工程质量瑕疵所受损失是否成立；金里程公司原法定代表人夏卓炎应否对金里程公司尚欠工程款承担连带清偿责任；关于尚欠工程款的金额问题。《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈纪要》实际上各方当事人在涉案工程因资金问题出现烂尾后进行善后处理而达成的协议。一审判决认定该协议为各方当事人真实意思表示，未违反法律的禁止性规范，各方应依约履行，是正确的。该座谈纪要约定，孟沛贤、梁志权已建工程按图纸、签证参照三类1993年定额据实结算。孟沛贤、梁志权和金里程公司共同选定省咨询中心对工程进行造价鉴定，该中心具有相应资质。国家建设主管部门未制定1993年结算定额，该中心参照国家公布的1992年定额标准，是合理的。因孟沛贤、梁志权退场后工程已由其他施工单位进行后续施工，无法回复至当时施工现场状况，该中心按照工程图纸及相关签证资料进行鉴定，符合《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈纪要》关于据实结算的约定。该中心出具的鉴定报告确认梁志权施工部分为2470909元，孟沛贤施工部分为845423元，孟沛贤主张施工未确认部分200396元。金里程公司上诉认为鉴定报告对水泥价格调整为每吨432元不合理，因调整该项价格有甲方(发包方)人员吴国彬签名的签证资料为证，对此不予采纳。金里程公司上诉认为混凝土灌注桩出槽量、工地排水人工、钢桩尖等取费项目没有签证资料不应计费的问题，该鉴定报告根据金里程公司提供的相关施工图纸及孟沛贤、梁志权提供的相关工作记录确认上述项目工程量，并无不当。金里程公司上诉提出“韩伟华”签名的签证资料经鉴定并非发包方驻工地代表韩伟华本人所签因此不应计费的问题，因有“韩伟华”签名的打桩签证资料上另有两名监理代表丁星华、吴国彬的签名，现无证据证明丁星华、吴国彬的签名虚假，鉴定报告结合金里程公司提供的施工图纸及丁星华、吴国彬签名的签证资料确认孟沛贤、梁志权施工的打桩工程量l082870.66元，亦无不当。省咨询中心所作上述鉴定报告，程序合法，取费项目属实，取费标准合理，未发现存在错误或者有失公允的情形。一审判决采信该鉴定报告，符合证据规则。金里程公司上诉主张鉴定报告存在高估部分取费项目及多记部分取费项目，不予采纳。孟沛贤、梁志权上诉主张应按清远市建设工程造价鉴定站确认金额3442586.98元以1992年三类定额折算为4592586.98元，不予支持。孟沛贤、梁志权对于与金里程公司以房屋抵偿430910元、委托徐文飞向金里程公司收取了575002元予以确认，仅对金里程公司现金付款部分的金额持有异议。金里程公司称已支付现金455000元，提供了收款人为孟沛贤、梁志权挂靠的建设公司开出的三张收据，孟沛贤、梁志权确认收到其中两张收据所载30万元，而对其中一张载明开具日期为2003年1月10日、收款金额为15.5万元的收据不予确认，认为该收据所载金额应为金里程公司支付给后续施工方的往来款。鉴于该收据与孟沛贤、梁志权确认的其他两张收据均为孟沛贤、梁志权的挂靠单位建设公司开具，孟沛贤、梁志权未提供相反证据证明该收据款项的实际收款人为其所称的后续施工方，一审判决采信包括该收据在内的三张收据，认定金里程公司支付孟沛贤、梁志权现金455000元，并无不当。孟沛贤、梁志权上诉提出金里程公司已付现金为30万元而非455000元，不予采纳。孟沛贤、梁志权提供了向清远市建筑工程质量监督检测站支付试装费、试压费、动测费的发票存根复印件，用以证明垫付了相关的试装等三项费用。金里程公司上诉提出一审判决采信该发票存根复印件认定孟沛贤、梁志权垫付了试装等三项费用178974元不当，因该项收费属于工程建设中必然发生的费用，而金里程公司未提供该发票所载金额实为该公司、其他单位或者个人向清远市建筑工程质量监督检测站支付的相关证据，不予支持。根据省咨询中心所作鉴定报告，孟沛贤、梁志权施工工程应收工程款为3316332元。金里程公司已付的工程款，包括以房屋抵偿430910元、现金支付455000元以及根据孟沛贤、梁志权的委托向徐文飞支付575002元，共计1460912元。金里程公司尚欠工程款1855420元。孟沛贤、梁志权垫付试装费、试压费、动测费178974元，金里程公司亦应支付。一审判决判令金里程公司向孟沛贤、梁志权支付拖欠的工程款和试装费、试压费、动测费共计2034367元，予以确认。至于孟沛贤、梁志权上诉提出金里程公司应按《关于处理万丰大厦的座谈纪要》关于新开发商在结算款之外另付5万元的约定向其增加付款5万元，因孟沛贤、梁志权一审未提出该项诉讼请求，本案不作处理。孟沛贤、梁志权按照《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈纪要》如期于2001年3月14日退出施工场地，但未按协议约定的期限2001年3月15日前交付施工图纸及资料，而是迟延至同年10月24日才履行该项义务，亦构成违约。鉴于孟沛贤、梁志权施工工程未进行结算，而孟沛贤、梁志权自身也存在违约行为，一审判决从孟沛贤、梁志权起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计收金里程公司尚欠上述款项的利息，并无显失公平。孟沛贤、梁志权上诉主张应自其于2001年5月25日将工程交给金里程公司之日起计收拖欠工程款利息，二审予以驳回。关于金里程公司反诉要求孟沛贤、梁志权赔偿损失的问题。建设单位、勘察单位和设计单位于2001年7月6日派员参加验收形成的《桩基础、地基础工程质量验收表》显示，孟沛贤、梁志权施工工程验收合格。金里程公司上诉提出孟沛贤、梁志权施工工程存在质量问题，缺乏事实依据，本院不予采纳。《关于处理万丰大厦烂尾楼的座谈纪要》为各方对孟沛贤、梁志权退出施工场地，由新开发商梧州长宏公司继续承建而达成的协议，该协议明确约定孟沛贤、梁志权已建工程按图纸、签证实结实算。金里程公司上诉主张孟沛贤、梁志权应赔偿其为消除孟沛贤、梁志权施工工程质量问题而向相关单位支付的补强等修复费用，缺乏事实依据，予以驳回。关于金里程公司股东夏卓炎对金里程公司涉案债务应否承担连带责任问题。孟沛贤、梁志权以《中华人民共和国公司法》第二十条第三款关于“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，请求判令金里程公司的股东夏卓炎对金里程公司涉案债务承担连带清偿责任。经查，夏卓炎与金里程公司签订了《商品房买卖合同》，夏卓炎与金里程公司存在商品房买卖合同关系，并非侵占公司财产，逃避公司债务，不符合《中华人民共和国公司法》上述规定。一审判决据此判决驳回孟沛贤、梁志权要求夏卓炎承担连带责任的诉讼请求，并无不当。孟沛贤、梁志权上诉主张夏卓炎为转移金里程公司财产而虚构交易事实，因未提供相关的证据予以证明，本院不予采纳。综上所述，孟沛贤、梁志权与金里程公司上诉理由均不成立，上诉请求均应驳回。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院于2010年12月14日作出（2009）粤高法民一终字第198号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受费费34998.57元，由孟沛贤、梁志权负担22862.57元，金里程公司负担12136元。孟沛贤、梁志权不服本院二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年11月31日作出(2012)民申字第1280号民事裁定，指令本院再审本案。孟沛贤、梁志权申请再审认为：一、金里程公司的股东有三个，夏卓炎、李绍清和市房总，夏卓炎未经其他股东同意，擅自与梧州市桂东复合肥厂、陈伟杰签订的《抵押担保协议书》和《以物抵债协议书》，违反了《公司法》第一百四十九条关于“董事、高级管理人员不得有下列行为，（三）违反章程规定，未经股东会的同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的规定”。故夏卓炎与金里程公司与梧州市桂东复合肥厂、陈伟杰签订的《抵押担保协议书》和《以物抵债协议书》属无效。二、因当时夏卓炎任金里程公司的法定代表人，其与金里程公司签订《商品房买卖合同》，等于夏卓炎与自己签合同，合同中法定代表人处签名的赖伟明是冒名的，且《商品房买卖合同》约定的价格明显低于不合理价格，属转移财产逃避债务行为，其行为均无效。孟沛贤、梁志权申请再审请求：1、维持金里程公司清偿孟沛贤、梁志权203.43万元工程款及利息的判决。2、判决金里程公司与夏卓炎签订的《商品房买卖合同》应属无效。3、判决金里程公司与梧州市桂东复合肥厂签订的《抵押担保协议书》和《以物抵债协议书》无效。4、判决用金里程公司房产折抵清偿其203.43万元工程款及利息。5、判决夏卓炎依法承担金里程公司清偿的203.43万元工程款及利息的连带责任。6、判决夏卓炎依法承担金里程公司此次损失1689.28万元的赔偿责任。7、金里程公司与夏卓炎承担孟沛贤、梁志权为本案所支出的诉讼费用30万元。8、赔偿其精神损失费2万元。金里程公司、夏卓炎答辩认为，孟沛贤、梁志权并没有提供新的证据足以推翻原审判决，应当驳回其再审申请。本院再审查明，本院二审查明本案的事实清楚、属实，本院再审予以确认。本院再审另查明，经审查双方提供的梧州市万秀区工商行政管理局该厂企业、个体登记基本信息记载：梧州市桂东复合肥厂于2002年6月26日成立，负责人为夏卓炎，2004年12月31日夏卓炎将该厂转让给孙树新，孙树新重新进行登记，成立日期为2004年12月31日，核准日期为2013年3月25日。本院再审认为：根据孟沛贤、梁志权申请再审的理由以及金里程公司、夏卓炎的答辩意见，本案再审双方争议的主要问题是：一、金里程公司与梧州市桂东复合肥厂、陈伟杰签订的《抵押担保协议书》和《以物抵债协议书》的效力；二、夏卓炎与金里程公司签订的《商品房买卖合同》约定的价格是否明显低于不合理的价格；3、夏卓炎应否承担金里程公司清偿203.43万元工程款及利息的连带责任。一、关于金里程公司与梧州市桂东复合肥厂、陈伟杰签订的《抵押担保协议书》和《以物抵债协议书》的效力问题。根据本案的证据显示，《抵押担保协议书》是2006年7月10日签订的，《以物抵债协议书》是2007年1月26日签订的。2006年10月24日，金里程公司作出《股东会决议》，同意公司用享有产权的清远市新城十号区都市广场房屋（具体以房屋产权证为准）为陈伟杰向梧州市桂东复合肥厂借款4045万元本金及利息提供抵押担保。金里程公司股东夏卓炎（占股份45%）、李绍清（占股份45%）均同意提供担保，股东清远市房地产开发总公司弃权。从上述《股东会决议》看，以金里程公司的房产为陈伟杰作抵押担保是经过金里程公司股东会决定同意的，并不是夏卓炎的个人行为，没有违反《公司法》的有关规定。孟沛贤、梁志权申请再审认为夏卓炎未经金里程公司股东会同意，擅自与梧州市桂东复合肥厂、陈伟杰签订《抵押担保协议书》和《以物抵债协议书》属无效事实依据不足，本院不予采纳。二、关于夏卓炎与金里程公司签订的《商品房买卖合同》约定的价格是否明显低于不合理价格的问题。经审查本案证据，2007年1月23日，夏卓炎与金里程公司签订《商品房买卖合同》，及《合同补充协议》约定，此物业为陈伟杰欠付梧州市桂东复合肥厂本金4045万元及利息的抵押物，本合同购房款由夏卓炎直接交付给梧州市桂东复合肥厂以抵押金里程公司欠付梧州市桂东复合肥厂的相应欠款。至于房产价格问题，由于当时当地不同的房产市场价格因各种因素差别较大，孟沛贤、梁志权提供的夏卓炎签订《商品房买卖合同》上清远市市政房产管理局鉴证价格每平方米1800元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第十九条规定：“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导或者市场交易价，结合其他因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；……”若以每平方米2000元价格计算，70%为每平方米1400元。而本案夏卓炎购买的房屋每平方米为1300元，仅此并不能认定为夏卓炎的购房价属于明显不合理的低价。因此，二审判决认定夏卓炎与金里程公司存在商品房买卖合同关系，并非侵占公司财产，逃避公司债务行为并无不当。孟沛贤、梁志权申请再审认为夏卓炎为转移金里程公司财产而贱卖公司财产，虚构交易事实，因未能提供相关证据予以证实，本院再审不予采纳。三、关于夏卓炎应否承担金里程公司清偿203.43万元工程款及利息连带责任的问题。经审查，金里程公司是有限责任公司，是企业法人，领取了企业法人营业执照，有独立的财产，现仍在经营当中。金里程公司对外的债务，依照法律相关规定，应以其自有财产对外承担民事责任。夏卓炎是金里程公司的股东之一，其与金里程公司签订《商品房买卖合同》存在商品房买卖关系，现没有充分证据证明其违反《公司法》的有关规定，为逃避公司债务，侵占或转移公司财产，二审据此判决驳回孟沛贤、梁志权要求夏卓炎承担连带责任的诉讼请求并无不当，本院予以维持。孟沛贤、梁志权申请再审认为夏卓炎违反《公司法》的有关规定，为逃避公司债务，非法转移公司财产，应对金里程公司清偿工程款及利息承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。孟沛贤、梁志权申请再审的理由不成立，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：维持本院（2009）粤高法民一终字第198号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  严加武审 判 员  万季明代理审判员  肖 薇二〇一三年十月十日书 记 员  林芳华