浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙丽民终字第97号
上诉人（原审被告）丽水市××工程有限公司，住所地
丽水市××街××号。
法定代表人杜某某。
委托代理人赵某某。
委托代理人何某。
被上诉人（原审原告）遂昌县××人民政府，住所地遂
昌县××××村。
法定代表人黄某某。
委托代理人范某某。
委托代理人叶某某。
上诉人丽水市××工程有限公司（以下简称丽水××公
司）与被上诉人遂昌县××人民政府（以下简称龙××乡政府
）因建设工程施工合同纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2009
）丽遂民初字第25号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组
成合议庭，于2009年4月7日对本案进行了公开开庭审理。上诉
人丽水××公司的委托代理人赵某某、何某，被上诉人龙××
乡政府的委托代理人范某某、叶某某到庭参加了诉讼。本案现
已审理终结。
原判认定，原告龙××乡政府通过遂昌县招投标交易中
心以公开招标的方式，确定被告丽水××公司为遂昌县龙洋乡西坑口至西坑里公路康某工程的施工单位，该工程指导价为42
30932元。2006年6月7日，原、被告签订《合同协议书》，约
定：工程路线全长10.975km，主要工程内容为路基、路面、边
沟、防护、桥梁、涵洞、沿线设施等工程，工程技术标准为准
四级公路，路基宽4.5m，路面宽3.5m；下列文件应视为构成并
作为阅读和理解本协议书的组成部分：合同协议书及附件、中
标通知书、投标书、招标文件的全部内容、技术规范、图纸、
标价的工程甲单、合同组成的其他文件；合同总价为3207402
元；承包人应在发出开工令之后，在开工期限内开工，合同工
程工期为16个月，从开工期的最后一天算起；业主方收到的履
约保证金按工程庚同等比率返还给承包方。招标文件的一般义
务中规定：项目的履约担保金额为合同价格的10%，在承包人
按照合同要求实施和完成合同工程之前，履约担保一直有效；
如果承包人未能按照规定的工期完成合同工程，则必须向业主
支付按投标书附录写明的金额，作为拖期损失赔偿金；时间自
预定的交工日期起到合同工程交工证书中写明的交工日期或已
批准的延长日期止，按天计算，拖期损失赔偿金应不超过投标
书附录中写明的限额；投标书附录写明拖期损失赔偿金为每天
500元，限额为合同价的10%。双方在施工招标文件“合同纠纷
的解决”“仲裁”40.3项中约定：如果在规定的期限内，双方
的友好协商或上级调解均未能奏效，而且双方中的一方已就此
纠纷事项通知另一方提出要求仲裁的意向，则可据本款作为合
同约定的仲裁协议，依照《中华人民共和国仲裁法》由设在项
目所在省、自治区或市（有区建制的）仲裁委员会进行仲裁。《合同协议书》签订后，被告依约支付了担保金320000
元。2006年8月9日，遂昌县交通局同意工程开工。被告施工后
，2007年2月13日至2008年1月29日，原告分9次向被告支付工
程款共计950000元，原告未返还按工程庚同等比例的担保金。
2008年初，被告以原告未处理好政策问题，不能原地砌土及原
告未及时支付工程款，很难继续垫资以保证施工为由，工程断
断续续施工，直至2008年下半年停工。2008年7月至8月，双方
就恢复施工及损失赔偿事宜协议未果。2008年9月11日，遂昌
县龙洋乡康某工程办公室经测算，认为龙洋乡西坑口至西坑里
公路康某工程遗留工程丙3327425.12元，按施工单位所提交的
投标报价文件中所列的项目单价及所未完成的工程乙计算其遗
留工程丙2222689.71元，测算费用与重新投资的差价为110473
5.41元。该测算费用为23107元。被告以测算部门不具有相应
资质为由对该测算结果及测算费用不予认可。2008年10月6日
，原告向被告发出书面通知书，决定与被告解除合同；被告于
10月14日答复，关于合同解除一事双方在2008年8月4日协商一
致解除，但损失部分因双方差距太大未能达成协议。2009年4
月24日，经遂昌县招投标管理委员会办公室批复，同意原告要
求对龙洋乡西坑口至西坑里公路康某工程遗留工程自行组织招
标的请示。同年5月25日，原告以邀请招标的方式将该工程的
遗留工程承包给丽水华晟建设有限公某，遗留工程合同价为32
74835元，双方并签订了合同协议书。
原审法院在审理过程中，依当事人申请，委托金华市测
绘院有限公某、浙江金婺工程咨询有限公某对龙洋乡西坑口至西坑里公路康某工程已完成及未完成某某量、已完成某某的造
价进行鉴定。金华市测绘院有限公某于2009年4月23日出具《
测绘技术报告书》：1、西坑口至西坑里段局部需再挖土石甲
计533.88立方米；2、泉苑村支线局部需再挖土石甲计30.54立
方米。以上两条路局部需再挖土石乙计564.42立方米；3、西
坑口至西坑里，泉苑村支线4.50米路基基本形成，稍加平整即
可浇水泥路面，全线水沟挡墙与局部边坡挡墙未完成（按设计
）。5月19日，该公某出具补充报告：一、未完成土石甲两侧
边沟、错车道（挖、填）合计挖土石甲为2725.20立方米，填
土石甲为2394.30立方米；二、未完成防护工程乙，合计干砌
片石甲为1123.50立方米，浆砌片石甲为539立方米；三、西坑
口至西坑里××、××、××路段是否施工，双方有争议。浙
江金婺工程咨询有限公某于2009年8月12日出具鉴定报告书，
鉴定结论为：涉案工程己价为886743元；并说明：原、被告双
方对西坑口至西坑里有三段土石方工程是否已经施某某在争议
，k2＋650-k3＋680造价46243.40元，k5＋780-
k5＋973造价13524.73元，k8＋486-
k8＋600造价6881.05元，未计入已完成某某鉴定结论中，如果
法庭审理判定已经施工完成，则应增加相应造价；报价清单内
的保险费计27775.86元，已计入已完工程丁结论中。上述两次
鉴定费用共计61268元。
原审法院经审理认为，原告龙××乡政府通过遂昌县招
投标交易中心以公开招标的方式，确定被告丽水××公司为遂
昌县龙洋乡西坑口至西坑里公路康某工程的施工单位，原、被告达成的《合同协议书》及其组成部分，是双方真实意思表示
，并不违反法律规定，应属合法有效。在协议及其组成部分中
，双方并没有达成要求仲裁的合意，没有成立仲裁协议，原告
向法院起诉，法院对本案具有管辖权。双方均应按合同的约定
全面履行义务。被告未按协议的约定期限完成合同工程，属违
约行为，原告对被告已交纳的未完成某某部分相应比例的履约
保证金可不予返还；被告违约行为致使原告对遗留工程进行重
新招标，招标后的扩大费用，系原告的预期必然损失，被告应
予赔偿；双方对拖期损失赔偿金约定为每日500元，被告应按
合同约定标准支付原告相应天数的违约金。但原告从2007年2
月12日才开始向被告支付工程款，在履行合同的过程中未及时
按工程庚支付工程款，造成被告前期施工垫资，且原告未按被
告施工进度返还被告相应的履约保证金，在合同的履行过程也
有违约行为，亦应承担一定的责任。原告已支付被告工程款共
计950000元，而被告已完成的实际工程己价经鉴定为886743元
，原告多支付的工程款，被告应予返还。原告主张的竣（交）
工验收试测费53870元，在双方合同中并无相应约定，且该工
程现尚未竣工，该费用并未产生，不予支持；原告诉前自行测
算遗留工程乙的费用23107元，因该测算并非原、被告协商后
所测，亦不属于委托有鉴定资质的单位评估鉴定，不能作为双
方解决争议的依据，该测算费用不属于原告的必然损失，其主
张不予支持。被告辩称在施工过程中，原告没有做好施工前期
准备工作，政策处理不到位，工程规划中的路段需占用农田未
与农户协商好，导致工程庚受阻，但被告未提供足够证据证实其主张，对其抗辩意见，不予采纳。为此，依照《中华人民共
和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十
四条第一款、第一百二十条之规定，判决：一、被告丽水市×
×工程有限公司应返还原告遂昌县××人民政府因西坑口至西
坑里公路康某工程多支付的工程款63257元；二、被告丽水市
××工程有限公司应赔偿原告遂昌县××人民政府因西坑口至
西坑里公路康某工程遗留工程己成的损失572500元；三、被告
丽水市××工程有限公司应支付原告遂昌县××人民政府因西
坑口至西坑里公路康某工程拖期损失赔偿金71700元；四、原
告遂昌县××人民政府应收取被告丽水市××工程有限公司已
支付履约担保金320000元中的138918元，余款181082元应退还
给被告丽水市××工程有限公司。上述一至四项合计846375元
，折抵后被告还应支付原告计526375元，款限判决生效之日起
十日内付清；五、驳回原告遂昌县××人民政府的其他诉讼请
求。案件受理费19870元，由原、被告各半负担；鉴定费61268
元，由原告负担26268元，被告负担35000元。
上诉人丽水××公司上诉称：1、西坑口至西坑里三段路
上诉人进行了施工，原判未予认定不当；2、被上诉人没有按
合同约定及时支付工程庚款、返还相应的履约保证金及处理好
有关某某事宜，其作为先履行一方履行债务不符合约定，上诉
人享有拒绝继续履行合同的权某；3、遗留工程的招标应当进
行公开招标，而非邀请招标，原判以被上诉人邀请招标的工程
价款作为赔偿依据不当；4、按照被上诉人提交的《测算资料
》，遗留工程丙3327425.12元，新增设工程丙561925.88元，但再招标价格中包括了新增设工程乙，明显不当。综上，请求
二审法院依法改判或者发回重审，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称：1、争议的三段路，其中一段路基已完
成，另两段上诉人还未施工到该路段就已经停工，何况上诉人
也举不出任何能证明对三段路进行过施工的证据，故该造价不
应计入上诉人的工程己价；2、根据合同约定，双方履约并无
先后之分，上诉人认为其享有拒绝履行合同的权某缺乏根据；
3、遗留工程的招标事宜经有关部门同意由被上诉人自行组织
，故以被上诉人邀请招标的合同价作为确定损失的依据并无不
当；4、被上诉人虽然提交了测算资料，其中有新增工程乙，
但是新增工程乙中的214071才是真正新增加的工程乙，其余增
加的工程乙是因为上诉人施工不合理造成的，不应扣除。综上
，请求二审法院依法判决。
二审经审理，对原判认定的事实予以确认，并在原判已
查明的事实的基础上，补充查明以下事实：2008年9月11日，
龙洋乡康某工程办公室对本案西坑口至西坑里公路的遗留工程
出具了测算资料，根据测算，工程还需投资直接费为3889351
元，其中遗留工程丙3327425.12元，新增设工程丙561925.88
元。
本院认为，上诉人与被上诉人就本案的康某工程签订的
《合同协议书》合法有效，双方均应按照合同全面履行各自的
义务。现上诉人未完成协议约定的全部工程即退场，致使被上
诉人需对剩余的工程进行重新招标，招标后的增加费用，属于
被上诉方预期的必然损失，上诉人理应赔偿。但因为被上诉人在合同履行过程中亦存在未及时支付工程庚款和未按上诉人的
施工进度返还相应的履约保证金等过错，对前述损失被上诉人
应承担一定责任，原判确定双方各自应当承担的比例分别为上
诉人60%、被上诉人40%，基本适当。上诉人提出本案的遗留工
程采用邀请招标的方式不当，该邀请招标的结果不能作为确定
损失的依据，本院经审查认为，上诉方对遗留工程进行邀请招
标业已经过招投标管理部门批准，且在邀请招标过程中遵循了
公开公正公平的原则，故以邀请招标方式的结果作为本案计算
损失的依据并无不当。但被上诉方将本案的遗留工程再次发包
时，是以3889351元作为工程预算价进行招标，并最终由丽水
华晟建设有限公某以3274835元中标。根据被上诉方提交的测
算资料显示，上述3889351元的遗留工程预算价中含有新增工
程561925.88元，故原判对该新增部分的工程乙未予查明并作
相应扣减而一并判决由上诉方赔偿显属不当，本院予以纠正。
扣减的数额以工程预算价和中标价的比例推算出新增工程的中
标价后按各自承担的比例进行计算。对于本案涉及的上诉人的
工程拖期损失赔偿金、被上诉人应返还的履约保证金数额和多
支付的工程款数额等争议内容，原判经审查均作了认定并进行
了阐述，本院经审查均无不当，对该部分判决，应予以维持。
综上，上诉人的上诉理由部分有理，本院予以支持，但上诉人
提出的对三段路进行过施工等理由，缺乏相应证据，本院不予
支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第
一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持（2009）丽遂民初字第25号民事判决主文第一、三、四、五项；
二、变更（2009）丽遂民初字第25号民事判决主文第二
项为“被上诉人丽水市××工程有限公司应赔偿给被上诉人遂
昌县××人民政府因西坑口至西坑里公路康某工程遗留工程己
成的损失288621元”。
本案各项折抵后上诉人还应当支付被上诉人计242496元
，款限本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决确定的数额负担。二审案
件受理费10860元，由上诉人和被上诉人各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹一峻
审 判 员 余慧娟
代理审判员 李 洋
二〇一〇年五月十七日
代书 记员 王 俊