浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1024刑初94号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人何俊锋，男，1983年3月16日出生于河南省许昌县，汉族，高中文化，经商，住河南省郑州市中原区。2016年10月25日因本案被仙居县公安局刑事拘留，次日转取保候审（已羁押二日）。2017年4月27日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
辩护人尤卫利，浙江时空律师事务所律师。
仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉[2017]61号起诉书指控被告人何俊锋犯诈骗罪，于2017年3月27日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，于同年4月27日进行第一次公开开庭审理，同年5月15日进行第二次开庭审理。仙居县人民检察院指派检察员泮思锭出庭支持公诉。被告人何俊锋及其委托的辩护人尤卫利到庭参加诉讼。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控：被告人何俊锋出资设立郑州晟天电子科技有限公司（简称“晟天公司”）并担任公司的法定代表人，公司主管赵某负责公司的日常管理和运营。韩某、胡某、姜某、冯某、董某、张某、刘某、陈玉格（以上八人均已判）等人为公司员工，分两组进行电话推销。推销员薪酬由底薪加销售提成两部分组成。2015年4月左右，赵某与何俊锋商量在得到何俊锋同意后，由赵涛开始在河南省郑州市金水区北晨宜商苑10幢403室组织公司员工通过电话以贩卖虾青素等保健品。赵某先购买了曾在电视购物“北京同仁堂”买过药品的客户资料，让胡某打印分别针对“糖尿病、高血压、静脉曲张”等疾病的“话术”（即与客户交流的诈骗方法），并组织员工进行学习。后韩某、胡某、姜某、冯某、董某、张某、刘某、陈玉格等人使用化名冒充药监局、北京中医院、北京中医科学研究院、纪委等单位工作人员，用显示区号为010的网络电话和号码为185、186开头的工作手机联系全国各地的被害人（多数为老年人），虚构购买其公司所谓的“处方库药品”（实为保健品）能治愈疾病或称之前在电视购物上买药为假药，买药的费用可以退回或享受国家补贴，并会发放至寄送的银行卡（实为假卡）中，需缴纳一定费用的“激活费”、“制卡费”、“手续费”、“好处费”等事实，欺骗被害人签收邮政快递的货到付款包裹，最终达到诈骗被害人钱财的目的。截止2015年7月9日该团伙被查获之日，该公司共计诈骗被害人吴某、梅某等人共计34万余元，因被害人及时发现而未遂金额达34万余元。为佐证上述事实，公诉人当庭出示并宣读了被告人何俊锋供述、同案赵某、胡某、韩某等人供述、被害人吴某、梅某等人陈述，快递单、电脑数据表、笔记本、保健品鉴定意见、价格鉴定结论书、辨认笔录、光盘以及被告人的户籍信息、前科查询及归案经过等证据。认为被告人何俊锋以非法占有为目的，组织他人用虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定定罪处罚。被告人何俊锋于第二次开庭当庭翻供，依法不能成立自首，对其主动投案可酌情从轻处罚；部分退赃，可酌情从轻处罚。
被告人何俊锋第一次开庭时对指控的事实及罪名均无异议，表示认罪，但在第二次开庭时当庭表示对指控的事实有异议，辩称自己对赵某及员工的诈骗行为不明知，也没有商量过如何分钱。
其辩护人就公诉机关对本案的定性无异议，其主要辩护意见为：1.被告人何俊锋虽然与赵某商量并同意以该种方式实施电话诈骗，但其未实际参与，具体操作都是由赵某与胡某落实，因此赵某和胡某对本案起决定作用，被告人何俊锋的作用应略轻于赵某；2.被告人没有犯罪前科，是主动投案，且第一次庭审是自愿认罪，在案发后积极退赔了部分赃款，且其家属积极预缴罚金，请求从轻处罚。
经审理查明：
被告人何俊锋出资设立郑州晟天电子科技有限公司（简称“晟天公司”）并担任公司的法定代表人，全额出资并以赵某（已判）名义设立郑州睿涛电子科技有限公司（简称“睿涛公司”）。赵某担任晟天公司主管和睿涛公司法定代表人，负责二公司的日常管理和运营。在被告人何俊锋的同意下，赵某组织员工韩某、胡某、姜某、冯某、董某、张某、刘某、陈玉格（以上八人均已判）等人分两组进行电话推销，领取由底薪加业绩提成组成的薪酬。
2015年4月左右，在得到被告人何俊锋同意后，由赵涛开始在河南省郑州市金水区北晨宜商苑10幢403室组织公司员工通过电话以贩卖虾青素等保健品的形式骗取钱财。赵某先购买了曾在电视购物“北京同仁堂”买过药品的客户资料，让胡某打印分别针对“糖尿病、高血压、静脉曲张”等疾病的“话术”（即与客户交流的诈骗方法），并组织员工进行学习。后韩某、胡某、姜某、冯某、董某、张某、刘某、陈玉格等人使用化名冒充药监局、北京中医院、北京中医科学研究院、纪委等单位工作人员，用显示区号为010的网络电话和号码为185、186开头的工作手机联系全国各地的被害人（多数为老年人），虚构购买其公司所谓的“处方库药品”（实为保健品）能治愈疾病或称之前在电视购物上买药为假药，买药的费用可以退回或享受国家补贴，并会发放至寄送的银行卡（实为假卡）中，需缴纳一定费用的“激活费”、“制卡费”、“手续费”、“好处费”等事实，欺骗被害人签收邮政快递的货到付款包裹，最终达到诈骗被害人钱财的目的。
截止2015年7月9日该团伙被查获之日，该公司共计诈骗被害人吴某、梅某等人共计34万余元，因被害人及时发现而未遂金额达34万余元。
2016年10月25日，被告人何俊锋到仙居县公安局投案。投案后，仙居县公安局从被告人何俊锋处扣押现金人民币十万元。
在本案的审理期间，被告人何俊锋的家属主动代其预缴罚金人民币十万元。
证实以上事实的证据有：
1.被告人何俊锋在侦查阶段的供述称，2013年左右，其注册了郑州晟天电子科技有限公司，赵某后来也过来跟其一起做生意，负责公司业务的整体管理，但因生意不好，2014年底时赵某问其要不要试下卖保健品，其就答应了。2014年底或2015年初，其和赵某专门成立了郑州睿涛电子科技公司，其全额出资十万元。其和赵某在公司成立时就说好其负责出钱，他负责公司业务，公司员工进出、工资分配、利润方面都是赵某负责，其只负责出钱和收钱。一直到2015年4月左右开始招收员工，招到一个在北京做过保健品销售的胡某，其和赵某决定采用这个人说的方法销售保健品。胡某说方法首先是网上购买客户资料，客户都有病史，优先选择年龄大一点的，再采用电话跟对方联系，说自己是什么大夫，跟客户聊天，询问对方病情，有专门说法，然后说我们卖的保健品效果比较好，客户同意购买的话通过邮政快递货到付款。采用这种方法过了将近一个月，赵某跟其谈到业绩不太好，想办法提高业绩。客户资料是赵某通过网上买来的，一般都是身体有病，网络电话也是赵某联系买的，保健品也是赵某去进的，其不知道叫什么，只知道进货价10元左右一盒，其记得私下说过，应该是一次发五六品左右，价格定下五百元左右，看员工水平可以调整。其不知道保健品是否正规，寄给客户的包裹里除了保健品还有一张储蓄卡，当时其和赵某商量的时候，编造了三个卡的用途，由员工去说，一是当保健品的积分卡，积分可以当钱用；一个是说卡里有余额，可以购买本公司保健产品；还有一个及时在其公司买保健品可以给予一定补助。这三个方法的目的就是为了顾客下次继续买，提高业绩。这张卡是假的，是赵某定制的，成本大概一毛钱一张。顾客签收付款后超过一个星期就无法退货了。采用新方法后公司业绩提高了很多，2015年6月底，赵某跟其说再这样下去保证7月业绩能达到30万，结果7月初，他们就被抓走了。这个公司做了2个多月生意，其去过四五次。成功到账的应该有三十多万的业绩，还有三十多万顾客没有签收，邮政那边的钱转到赵某账户里的，公司赚的钱，赵某都会打到其工商银行的卡上，也会现金给其，其记得有几万块打到其卡上，这个是纯利润，除去花费、员工工资等。其和赵某分利润主要看公司业绩，赵某底薪是3000元，如果业绩是月总营业额二十万以上的，其和赵某一人五成，如果二十万以下，赵某二三成左右，其它都是其的，最后算下来之后净利润赵某和其差不多。其在出事之后，凑了一部分钱想赔偿给顾客。
其在第一次庭审中供述称，其在公安阶段的供述均属实，公司刚开始准备做保健品时于2015年招聘到以前做过保健品的胡某，公司组织保健品销售和话术由胡某主导，具体话术其不清楚。在销售之前其和赵某有过商量，公司大事如销售手机改为保健品等均需要经过其同意，其和赵某五五分成的前提是业绩达到20万以上；其在第二次庭审中供述称其没有同意赵某去搞诈骗的销售方法，也没有讨论过如何分钱，对员工如何销售均不知情。
2.同案赵某的供述及辨认笔录，证实其和何俊锋在北京打工认识，关系很好，当时以其名义注册了郑州睿涛电子科技有限公司是为了在网上招聘员工用的，钱是何俊锋出的。开始卖保健品时其提出来，在2015年4月左右开始的，保健品是其在网上购买，客户资料是其在QQ上买的，其工资是保底加提成，保底工资3000元，提成其记不清了。何俊锋是知道卖保健品的，但是具体销售方式他不是很清楚。其是公司主管，2015年4月份胡某到公司上班过来跟其说他之前在别的地方卖药，其听完之后先跟何俊峰汇报，何表示同意后，其说做这个卖药试试。公司员工根据其提供的名单，冒充北京同仁堂或中医科学研究院的人打电话推销产品，主要是咨询病情，介绍疗效，然后隔一段时间，再次打电话给购买的客户，关心客户身体，咨询用药效果并再次推销。等推销几次成功后，再打电话给客户说会给他寄电视购物卡，里面有钱，是同仁堂退给他的，但其实这张卡是假的，卡里没有钱。
3.同案胡某、韩某、冯某、韩某、姜某、董某、刘某、张某、陈玉格等人供述，均证实其几人均为郑州晟天电子科技有限公司员工，公司有一个老板，来过公司几次，都是来找主管赵某的，赵某负责公司的整体运营。其几人的销售方式是用显示区号为010的网络电话和号码为185、186开头的工作手机，根据赵某提供的名单逐个打电话给大多是买过“北京同仁堂”药品的客户，使用化名冒充北京同仁堂或中医科学研究院的人打电话推销产品，说购买其公司所谓的“处方库药品”能治愈疾病或称之前在电视购物上买药为假药，买药的费用可以退回或享受国家补贴，并会通过邮政快递把补助金的银行卡寄给客户，但客户领取补助需缴纳一定费用的“激活费”、“制卡费”、“手续费”或“押运费”、“好处费”等。包裹寄出去后，文员在电脑上登记，客户签收后再进行下一步，客户没有签收就换一个客户骗。
4.证人李某2、孟某、李某3的证言，证实公司主管为赵某，该公司是从事冒充权威机构人员卖保健品，通过邮政快递发放包裹。
5.被害人吴某、章某、李某1、沈某等人陈述及接受证据材料，均证实被自称北京药监局或北京中医院等机构的人，以处方库药品能治愈疾病等名义骗取过钱财，对方通过邮政货到付款包裹寄送药品、银行卡等，并声称买药能够享受国家补贴，需要缴纳一定的“激活费”、“制卡费”、“手续费”或“押运费”、“好处费”等骗取钱财。
6.现场勘查笔录、提取笔录等，证实2015年7月9日上午，仙居县公安局民警对郑州市北晨宜商苑10幢4楼403室进行依法搜查并扣押了各类话术、相关资料、房屋租赁合同、笔记本等物品。
7.扣押物品清单、工作业绩表、签收表、员工个人订单表、郑州速递分公司代收款记录及交易明细等，共同证实晟天公司在2015年4月份之后客户签收诈骗成功金额有34万余元，客户未签收诈骗未遂金额有34万余元。
8.仙居县公安局协查函、情况说明，证实仙居县市场监督管理局无法对虾青素、纳豆、骨胶原、蜂胶等保健品的真伪作出鉴定，但称该保健品外包装上无产品名称、厂名以及厂址，不得在市场流通。
9.扣押物品、文件清单及罚没财物票据等，证实公安机关向何俊锋扣押现金十万元，何俊锋家属代其已预缴罚金十万元。
同案赵某等人（2016）浙1024刑初00073号刑事判决书及（2016）浙10刑终687号刑事裁定书、被告人何俊锋的户籍信息、前科查询及归案经过等证据经当庭质证在案。
本院认为，被告人何俊锋以非法占有为目的，组织他人虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人何俊锋系公司实际出资人、法人代表，虽未参与实际管理，不熟悉员工具体操作方式，但主管赵某事先需跟其汇报和请示，对于开始实施虚构事实的销售，其主观是明知的，应认定为主犯，对全部犯罪后果承担责任。被告人何俊锋第二次庭审当庭翻供，不能提供合理理由，对其辩解理由依法不予采纳，其当庭翻供，避重就轻，依法不能构成自首，但对其主动投案酌情予以从轻处罚。被告人何俊锋已退缴部分赃款且其家属代其主动预缴罚金，酌情对被告人从轻处罚。本案以诈骗既遂定罪处罚，对于诈骗未遂部分，以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；本案系通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，且诈骗对象多为老年人，酌情从重处罚。其辩护人关于被告人何俊锋在共同犯罪中的作用应略轻于赵某的辩护意见，本院认为，被告人何俊锋与赵某分工不同，赵某作为主管参与实际管理，根据工作业绩拿取高额提成，被告人何俊锋作为公司老板，虽未参与实际管理，但听取赵某汇报请示，并获得实际利益，二人在共同犯罪中的作用相当，故辩护人该辩护意见不予采纳，但量刑时酌情考虑被告人何俊锋具体的犯罪行为。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人何俊锋犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月27日起至2024年4月24日止。罚金已缴纳。）
二、从被告人何俊锋处扣押的现金人民币十万元退赔给各被害人，责令被告人何俊锋与已判同案赵涛等人继续共同退赔各被害人损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈加礼
代理审判员 马颖文
人民陪审员 张定余
二〇一七年五月十五日
代理书记员 王雅芬
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附：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有我他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有我他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。