江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏12民终1495号上诉人（原审原告）：陆平，男，1967年2月14日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：刁成路，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆军，男，1963年9月28日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：唐南平，江苏海信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州市新东方房地产开发有限公司，统一社会信用代码913212007780165560，住所地泰州市姜堰区罗塘街道西大街111号。法定代表人：陆锦和，该公司董事长。委托诉讼代理人：季晓峰，该公司工作人员。上诉人陆平因与被上诉人陆军、泰州市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陆平上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.本案全部诉讼费用由陆军、新东方公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，《合作协议书》合法有效，陆军、新东方公司应当按约履行义务。（1）双方之间纠纷属于合伙纠纷而非股权纠纷，陆平要求按约分配利益与其是否为公司股东没有必然联系，《合作协议书》是双方平等、自愿、协商达成，陆军作为实际控制人有权代表新东方公司作出相应的权利处分，《合作协议书》没有违反法律强制性规定或禁止性规定，应受法律保护。（2）一审判决认为陆平需在胜利华庭项目开始后成立个人独资企业并使之成为新东方公司股东方能享受权益，属于事实不清。根据《合作协议书》第4款约定，陆平履行该义务的时间是在胜利华庭项目结算之后。陆平已于2017年6月7日成立泰州新大陆摄影有限公司，但在胜利华庭项目结束后已无新项目。在签订《合作协议书》之前，就前期双方共同合作开发的其他两个项目已经进行了结算，陆平根据双方口头约定和惯例分得了项目中应德的报酬及利益，在《合作协议书》第3条已有体现，双方签订《合作协议书》只是再次明确对于项目利润的分配比例，并设定了将来规范化操作的权利义务安排，后因种种因素，陆平没有成为新东方公司的股东，但并不影响陆平依法享有的利润分配权，该权益陆军不仅没有否认，反而一再确认，因此陆平有权依约获取应得利益。（3）一审判决认定陆军为新东方公司实际控制人，因此陆军有权代表新东方公司作出相应的权利处分，同时一审认定新东方公司2015年给黄京虹复函的真实性，该复函内容足以体现陆平应当享有30%分配权。但一审判决认为“要求新东方公司给付利润，没有合同依据”，该判决前后矛盾，应予纠正。2.一审判决适用法律错误，陆军应当承担连带给付责任。一审判决在认定陆军为实际控制人的前提下，将公司人格混同的情形只局限于“一人公司”，既不符合法理也不符合法律明文规定，属于适用法律错误。鉴于陆军实际控制人的身份，对公司利益应当承担信义义务，因此陆军应当承担连带给付责任。一审判决对“公司人格混同”的争议焦点不作评价和认定，违反民事诉讼法规定。陆军二审辩称，1.一审判决部分认定事实错误。一审判决以泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初602号民事判决为生效法律文书，据此认定“2015年11月22日新东方公司发给黄京虹《关于胜利华庭商品房买卖合同等相关问题的答复》函”，该部分属事实认定错误。泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初602号一案审理新东方公司与案外人陆平所谓利润分配问题，是程序严重违法的不诉而审，该判决书不能直接作为认定本案事实的证据。陆平原任新东方公司副总经理，2015年4月携章离职，新东方公司于2015年5月12日在泰州日报公告声明陆平带离的编号2465公章作废，陆平利用该印章于2015年11月22日制作了《关于胜利华庭商品房买卖合同等相关问题的答复》给自己妻子黄京虹，其伪造证据的行为众所周知，新东方公司从未向黄京虹发出《关于胜利华庭商品房买卖合同等相关问题的答复》。2.本案陆军与陆平的身份应认定为兄弟之间自然人身份，双方之间法律关系应认定为赠与。双方签订《合作协议书》基础是“为弘扬手足之情，发挥兄弟合力”，可见，陆军是以哥哥身份与弟弟签订协议，并非代表其他个人或组织与陆平签订协议书，虽然协议书第四条有约定，但陆平要成为新东方公司股东，必须按照公司法履行法律程序，直至本案诉讼时，陆平并没有成立独资企业，新东方公司也没有办理股东变更。2016年2月6日电子邮件把陆平及陆军的法律身份加以固定。协议书、电子邮件可以判定，陆军、陆平之间的法律关系为赠与，该赠与附条件，即“胜利华庭如果有利润”，由于陆平一系列行为严重伤害了兄弟之情，陆军已无任何赠与之意愿。如果陆平认为应当是股东身份主张30%利润分配，则应当另案诉讼。3.陆平称已成立公司，但这与双方的《合作协议书》没有关联，陆平于2017年2月提起诉讼，陆平的公司成立于2017年6月7日。4.陆平称胜利华庭项目之前根据口头约定和惯例进行分配，没有事实依据，与客观事实不符，属于杜撰。5.陆平称陆军有权代表新东方公司作出相应的权利处分与客观事实不符。综上，陆平的上诉没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。新东方公司二审辩称，一审判决将案由定为合伙协议纠纷，但陆平与新东方公司之间不存在合伙之约，也没有合伙之实，因一审判决对陆平的无理主张作出了公正判决，故对于合伙协议案由瑕疵，新东方公司认为没有主张的必要。陆平没有履行《合作协议书》第四条约定，丧失了参与分配的权利，陆平未付诸行动与其兄合作将公司做大做强，反而将新东方公司委托其管理建设的胜利华庭项目撂下，致使项目处于停工、半停工状态，由于其失职行为给公司造成财产损失。泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初602号民事判决查明2013年5月13日商品房买卖合同是为了套取贷款，以合法形式掩盖非法目的，已认定无效，法院认为胜利华庭项目未全部竣工、交付，未审计、决算，分配条件尚未成就，故陆军在另案中的允诺当然无效。《合作协议书》属于无效协议，2017年4月20日陆军向陆平送达了《解除合作协议通知书》，陆平在法定期限内未申请仲裁、未通过司法程序主张其权益，解除合作协议通知已发生法律效力。陆平认为新东方公司出具《关于胜利华庭商品房买卖合同等相关问题的答复》，承诺给陆平7：3利润分配，但泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初602号一案驳回了陆平的反诉请求，以上事实表明陆平的诉讼请求无事实和法律依据。陆军不是新东方公司股东，无权支配公司财产，新东方公司没有与陆平签订合作协议，没有承诺给付陆平胜利华庭项目纯利润30%，陆平起诉新东方公司，属于错列被告。陆平认为陆军与新东方公司人格混同，没有事实和法律依据，陆军在公司成立时就与其妻办理了《财产分割协议书》，公司财务符合公司法规定，陆平故意歪曲事实，达到侵吞公司财产的目的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。陆平一审诉讼请求：1.判令陆军、新东方公司给付胜利华庭项目利润1000万元（暂定）；2.陆军、新东方公司承担诉讼费用。诉讼过程中，陆平对诉讼请求第1项变更为，判令新东方公司给付胜利华庭项目利润，陆军承担连带给付责任。一审法院认定事实：新东方公司设立于2005年8月，注册资本100万美元，江苏金日商贸有限责任公司（以下简称金日商贸公司）、金日国际集团（香港）有限公司（以下简称金日香港公司）分别出资20万美元、80万美元。2010年10月11日，陆平、陆军签订《合作协议书》1份，协议载明，双方系同父共母的兄弟，为弘扬手足之情，发挥兄弟合力，将所在企业做强做大，经协商订立协议。主要内容为：在以后项目开发中，由陆平成立一家个人独资企业，使该企业成为公司股东，并使之持有公司的股权占公司注册资本的30%，按《中华人民共和国公司法》规定享有权益，承担风险；协议约定合作自胜利华庭项目开始，于公司经营期满终止，公司经营展期，合作亦相应展期。上述协议签订时，新东方公司股东和注册资本没有变化。后屡经变更，现注册资本为320万美元，股东分别为劲东公司和金日香港公司，出资比例为12.5%、87.5%。金日商贸公司设立于1995年11月，股东黄晓兰、陆军。2015年11月，变更名称为大军集团。2016年12月，大军集团将其持有的新东方公司股权转让给劲东公司。劲东公司设立于2016年11月，股东黄晓兰、陆军，2016年11月二股东分别将其持有的股权转让给李秀珍、王秋年。陆平与陆军签订协议后，在新东方公司担任副总经理，但其没有设立个人独资企业，因而协议约定的使陆平设立的个人独资企业成为新东方公司股东，并使之持有公司股权占公司注册资本30%的协议内容没有得到履行。双方争议事实和证据为:1.关于《合作协议书》约定，由陆平成立一家个人独资企业，使该企业成为公司股东，并使之持有公司股权占公司注册资本30%，该约定的履行期限是否在胜利华庭项目开发完毕后。2.陆军是否为新东方公司实际控制人。3.东方公司是否同意将胜利华庭项目利润30%分配给陆平；4.陆军个人财产是否与新东方公司财产混同。关于第1个争议事实，陆平主张协议有关陆平成立个人独资企业并成为新东方公司股东的约定，其履行是在胜利华庭项目结束后；陆军、新东方公司主张该约定应当在项目开始后即履行。一审法院认为，《合作协议书》关于合作期限约定为“自胜利华庭项目开始，于公司经营期满终止”，依据该约定，陆平成立个人独资企业并使之成为新东方公司股东应当自胜利华庭项目开始建设后履行，在个人独资企业成为新东方公司股东后，依法享有权益。关于第2个争议的事实和证据，陆平主张陆军为新东方公司实际控制人，并提交以下证据：1.泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初602号民事判决书（以下简称602号判决书），证明陆军为新东方公司实际控制人，陆平有理由相信陆军所做的与本案相关的行为均代表新东方公司。2.新东方公司及相关关联公司工商登记档案，证明新东方公司两个法人股东，其中金日香港公司股东为陆军和其妻黄晓兰，法定代表人为陆军；金日商贸公司股东也是陆军和黄晓兰，陆军为该公司法定代表人，金日商贸公司名称变更为大军集团后，股东和法定代表人没有变化，2017年2月23日大军集团将持有的新东方公司股权转让给劲东公司，劲东公司股东为黄晓兰和陆军，法定代表人为黄晓兰。2017年2月27日劲东公司股东黄晓兰和陆军将其持有的股权分别转让给季秀珍、王秋年，但法定代表人仍为黄晓兰（转让时间为本案陆平提起诉讼后），通过上述各公司股东结构和股东身份，足以证明陆军为新东方公司实际控制人，新东方公司是陆军与其妻子黄晓兰的家族企业。陆军对上列证据质证认为：1.证据1即602号判决书不能直接作为认定本案事实的证据，该份判决为不诉而审，该案涉及案外人的不同法律关系，超出当事人诉请，程序严重违法，适用法律错误。第一，陆平不是602号案件当事人，案件审理了案外人的不同法律关系；第二，陆军不是新东方公司代理人，陆平也没有提出证据证明该事实，新东方公司从来没有接受陆军委托与陆平签订相关文件处置胜利华庭项目资产，陆军从来没有以新东方公司代理人身份与陆平签订胜利华庭干股以及利润分配的法律文件。2.对工商档案资料真实性没有异议，但是陆平没有提交金日香港公司相关资料，现有工商档案资料不能够证明陆军是新东方公司实际控制人。新东方公司质证认为，602号判决书是针对新东方公司和黄京虹之间的诉讼，与本案主体不相关，该案不就合同解除条件是否成就进行审理，属于超范围审理以及作出认定、判决，判决书对认定本案事实没有参考价值。一审法院认为，对证据真实性当事人没有提出异议，予以确认，602号判决书为生效的法律文书，所认定的事实应当予以采信。因各方当事人均未能提交新东方公司股东金日香港公司的股东构成，不能就该事实进行确认。新东方公司设立时，金日香港公司与金日商贸公司签订的合作协议中载明，金日香港公司法定代表人为陆军。602号判决书认定陆军为新东方公司实际控制人。关于第3个争议事实和证据，陆平对所提出的新东方公司同意将胜利华庭项目30%利润分配给其的主张，提交以下证据：1.2016年2月6日陆军发给陆平的电子邮件；2.新东方公司于2015年11月22日给陆平妻子黄京虹的书面答复。新东方公司质证认为：1.证据是真实的；2.电子邮件内容是陆军个人要赠送30%干股给陆平，陆平有权享受利润的前提是成为公司股东，同时须好好工作为公司创造利润，公司必须盈利，现上述三个条件均不具备；3.2015年11月22日公司答复，答复人是陆平，被答复人是陆平妻子黄京虹，陆平利用曾经担任公司副总的身份使用已经作废的公章，该公章我公司在先前已经登报作废，故该答复不代表公司的意思。陆军质证认为：1.电子邮件所提30%是兄弟之间赠与的提议，胜利华庭项目是新东方公司开发的，如果存在利润或者利润转变为陆军个人财产，需要经过一系列法律程序；2.2015年11月22日答复，有足够证据证明答复上印章早在2015年5月12日已经登报声明作废，新东方公司已经公安机关备案启用了新印章。陆军为证明上述证据2答复所加盖公章已经作废，提交以下证据：1.2015年5月12日泰州日报，新东方公司登报申明编号为2465印章作废；2.2015年5月泰州市姜堰区公安局刻制公章备案证明，证明新东方公司将新的印章在公安机关进行备案。对陆军所举证据，陆平质证认为，对2份证据真实性没有异议，但公安局备案证明仅仅证明新东方公司于2015年5月12日启用了新公章并予以备案，证据均不能否认新东方公司在使用不低于三枚公章，新印章启用并不能排除旧印章使用效力，在前述602号案件的审理中已经证明新东方公司对该枚宣布失效印章仍在使用，且对回复函中所加盖公司印章这一事实也予以确认。陆平为证明新东方公司在登报申明公章作废后仍在对外使用该公章，提交证据602号案件庭审笔录，该案庭审中，陆平提交了新东方公司诉浙江天业建设有限公司一案诉讼材料，新东方公司在2015年2月至2015年10月在诉讼材料中加盖申明作废的公章。对陆平所提交证据，新东方公司质证认为：陆平认为公司有三枚印章没有事实依据，申明作废的印章一直在陆平处，新东方公司因诉讼需要委托单照榴代理，相关印章系单照榴向陆平要求加盖的。陆军质证认为，1.两份庭审笔录所审理的案件，陆平不是该案当事人，该份笔录不能够在本案中作为证据使用；2.所涉印章自从陆平在新东方公司担任主要管理人期间一直由其保管，陆平离开新东方公司后将印章擅自带离，并拒绝交还，导致新东方公司在2015年5月12日登报声明作废。一审法院认为，对第3个争议焦点所涉证据，当事人对证据真实性没有提出异议，予以确认。关于公章问题，陆平提交的庭审笔录中有关公章使用的争议，与本案争议一致，其内容系该案当事人对新东方公司在申明作废公章后，仍然使用该枚公章的争议所进行的举证、质证，庭审笔录可以作为本案证据。该案庭审以及本案庭审中，新东方公司和陆军对申明作废的公章在他案中使用的事实并无争议。新东方公司、陆军对陆平擅自使用作废公章的主张并未提交证据证明。对第3个争议的事实，一审法院认定：2015年11月22日，新东方公司发给黄京虹《关于胜利华庭等相关问题的答复》函，信函内容第二条表明“你所购胜利华庭商铺，实际上是你丈夫陆平根据双方约定，就胜利华庭项目合作的利润按7︰3的比例进行预分配红利，作为各自的物业”。2016年2月5日，陆军向陆平发出《致弟弟陆平》的电子邮件，邮件中除回顾兄弟二人创业的经过、指出陆平管理新东方公司的错误外，还提及“为了鼓励你把胜利华庭项目做好，在爱人、子女极力反对的情况下，我送给你胜利华庭项目30%的干股，答应赚了钱给你30%”、“此外，我郑重的告诉你，胜利华庭决算如果有利润，一定会给你30%”。关于第4个争议事实和证据，一审法院认为，关于公司财产与股东个人财产混同，《公司法》仅对一人有限责任公司作了规定，新东方公司不是一人有限责任公司，陆军非为公司股东，不构成法律规定的股东财产与公司财产混同的情况。对该争议的证据和事实，本案不作评价和认定。一审法院认为，一、陆平要求新东方公司给付胜利华庭项目30%利润的诉讼请求，没有请求权的基础，不符合法律规定，不予支持。理由：1.本案《合作协议书》是陆平与陆军两个自然人之间为双方共同经营新东方公司所签订，同时约定陆平成立个人独资企业并使之持有公司30%的股权，从而享有股东权益。陆军于2016年2月5日致陆平电子邮件中，所称赠送干股和利润，亦是其个人承诺。新东方公司非为协议相对方，陆平依据合作协议和陆军承诺，要求新东方公司给付利润，没有合同依据。2.新东方公司于2016年11月22日致黄京虹答复中，有关胜利华庭利润按7︰3的比例向陆平分配内容，不具有法律效力。利润分配是有限责任公司股东的权益，公司利润分配方案由股东提出，交股东会审议批准，新东方公司不能就其利润的分配向任何人作出许可或承诺。3.有权要求有限责任公司分配利润的为公司股东，而陆平非为新东方公司股东，无权要求分配公司利润。二、在陆平所提要求新东方公司给付利润的诉讼请求不能得到支持时，其要求陆军承担连带给付义务的诉讼请求亦不能支持。且其提出的陆军个人财产与新东方公司财产混同的主张，亦无法律依据。三、陆平提出的对胜利华庭项目予以审计确认利润的申请，因其诉讼请求不能得到支持，不予采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第三十七条第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决驳回陆平的诉讼请求。案件受理费81800元，由陆平负担。二审中，陆平提供下列证据：1.新东方公司营业执照、税务登记以及相关登记资料，证明陆军作为执行董事聘任黄晓兰为公司法定代表人，聘任陆军为公司总经理，陆军以个人身份进行聘任，说明陆军实际控制公司。2.录音复制件（2015年5月左右陆军委托何瑞华在公司高层会议上宣读自书嘱托），证明2015年5月陆军仍然承诺在胜利华庭项目有盈利时，将盈利30%给陆平，陆军从2007年底至2015年4月长期在国外，是陆平实际负责项目开发和运营，说明本案并非赠与，而是陆平以自己付出劳动参与盈利分配，证据是在会议过程中管理人员进行录音，管理人员发给陆平。3.会议录音文字整理，证明陆军本人讲话说公司是个人的，从谈话内容看，陆军对公司事务享有绝对控制权，该录音是公司员工按照陆军要求送给陆平。4.新东方公司2017年7月8日出具的情况说明，证明陆军2009年在农业银行姜堰支行开立的尾号为7412号账户为公司对内对外结算的常用卡，其女儿陆逸蓉2008年在农业银行姜堰支行尾号为4817账户，2009年11月在建设银行姜堰通扬路支行尾号为9341号账户，均为公司对内对外结算常用卡，该说明来源于不当得利纠纷一案，证明陆军与新东方公司存在财务混同的事实。陆军质证意见为：证据1，所谓聘任总经理和法定代表人时间发生在2006年10月6日，即使陆军具备一定身份，也不能证明2007年以后陆军身份，新东方公司总经理以及执行董事、法定代表人由金日香港公司任命，陆军无权自己任命自己，该份证据与本案没有关联性，不能作为认定事实的依据。证据2，证据来源不合法，不能作为认定案件事实的依据。证据3，陆军没有安排陆平会议录音，也没有安排人将录音送交给陆平，陆平应当说明该证据合法来源，否则该证据不具备合法性，与本案没有关联性，依法不能作为证据。证据4，企业使用个人银行卡作为资金结算平台在中国企业中普遍存在，与法律没有冲突，但企业运用个人银行卡作为公司结算平台与所谓人格混同没有任何关联性，不能证明陆平的主张。新东方公司质证意见为：证据1，对真实性、合法性没有异议，但不能达到证明目的，2006年10月6日新东方公司关于聘任法定代表人的决定，不能证明陆军是新东方公司实际控制人，该证据没有关联性。证据2，对真实性、合法性及关联性不认可，陆平无法证明证据的合法性，该证据不能作为定案依据。证据3，真实性和合法性不予认可，公司没有安排这个会议，聊天内容不能作为定案依据。证据4，真实性合法性无异议，但关联性有异议，我国法律没有规定个人银行卡不可以作为公司常用卡对外结算，陆平认为陆军银行卡作为公司常用卡属于人格混同，没有事实和法律依据。陆军提供下列证据：1.公证书，证明2002年陆军与妻子就财产以及债务进行约定，办理了公证，证明陆军夫妻各自财产权益相对独立，陆军没有妻子书面授权情况下，无权代表妻子处分家庭财产及公司财产，结合陆军发给陆平电子邮件可以看出，当初陆军提议赠与陆平所谓30%遭到爱人及子女激烈反对，证明陆军与陆平之间利益往来以及赠与意思表示无权代表妻子，只能以哥哥自然人身份做出，既无权代表家庭与妻子做出赠与表示，更无权代表黄晓兰担任法定代表人的公司或参股的公司做出任何对外赠与的行为或意思表示。2.解除合作协议通知以及送达相关证据，证明本案争议合作协议已经依法解除。陆平质证意见为：证据1，对真实性没意见，对关联性有异议，夫妻内部财产约定不能对抗第三人，陆军和妻子约定的财产分割只有三项，本案新东方公司胜利华庭利润不在约定范畴，恰恰说明陆军具有处分权，本案需要明确的胜利华庭30%利润，陆军对金日商贸控股93.33%，陆军有履行能力，也证明陆军实际控制人身份，该财产分割协议明显违反婚姻法。证据2，解除通知是否合法有效并不是本案审理范围，本案没有提出解除合同之诉，即便发出解除通知导致合同解除，也不影响陆平要求解除之前对相关利润进行分配权利。新东方质证意见为：证据1，公证书程序符合法律规定，也符合公司法规定，公证书证明陆军与新东方公司之间不存在人格混同，更不是实际控制人。证据2，协议解除效力与本案有直接关联，2017年4月20日陆军向陆平发出解除协议通知后，合作协议解除效力已成就，陆平再以被解除的合作协议作为主要证据主张推翻一审判决，不应得到支持。新东方公司提供金日香港公司董事（监事）会成员名单一份，证明陆军不是金日香港公司控制人、董事、股东，公司成立时三名董事没有陆军。陆平质证意见为：董事会是公司管理人员，和股东不一样，应通过股东名册查看实际控制人。陆军质证意见为：真实性、合法性没有异议，关联性没有意见。本院认证意见为：关于陆平提供的证据，证据1，属于公司正常人事手续，但仅以此并不能达到陆平所主张的证明目的；证据2、3，即使证据内容属实，也仅系陆军个人讲话，并无法律意义上的效力；证据4，个人银行卡为公司使用结算，并不足以证明存在财务混同。关于陆军提供的证据，证据1，公证书只对公证内容具有证明意义，并不产生公证内容以外的其他证明意义；证据2，通知解除合作协议并不当然推翻全部权利义务约定内容，相关权利义务需要依法界定处理。关于新东方公司提供的证据，是否是公司控制人与是否是公司股东没有关系，不能达到证明目的。经审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本案主要争议焦点为：1.陆军是否是新东方公司实际控制人；2.案涉2010年10月11日《合作协议书》对新东方公司是否具有法律效力、法律性质是什么；3.陆平要求陆军承担连带责任是否具有法律依据。关于争议焦点1，根据公司法规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，新东方公司设立时股东为金日商贸公司、金日香港公司，金日商贸公司股东为陆军及其妻子黄晓兰，金日香港公司委派黄晓兰、陆军为新东方公司董事，本案证据表明陆军实际控制、支配新东方公司的运营，综合来看，可以认定陆军为新东方公司实际控制人。关于争议焦点2，2010年10月11日《合作协议书》系陆军以个人名义与陆平签订，陆军作为新东方公司实际控制人，是否能够在法律上代表新东方公司，并无直接法律规定，实践中，公司实际控制人意见或行为如通过一定的公司运行程序转化为公司意思表示或行为，即应对公司形成约束力。本案中，《合作协议书》内容包括合作经营公司、“锦东丽园”及“鹏程一品”项目报酬结算、陆平加入公司、合作期限等，根据本案证据，其中部分内容已由新东方公司实际履行，综合来看，《合作协议书》属于陆军与陆平之间的约定，但新东方公司已经实际履行《合作协议书》部分应对新东方公司具有约束力。关于《合作协议书》性质，从内容来看，《合作协议书》安排了有关权利义务，体现了合作意图，应为合作关系性质。关于争议焦点3，二审中，陆平认为陆军承担连带责任的法律依据是公司法第二十条第二、三、款，经查，该法律条款规定的是公司股东法律责任，但陆军并非新东方公司股东，显然该条款不应适用。本院认为，陆平主张新东方公司给付胜利华庭项目利润1000万元、陆军承担连带给付责任之诉讼请求不应支持。理由为：1.《合作协议书》并未直接约定胜利华庭项目利润分配事项，其中第四条约定“在以后项目开发中，由陆平成立一家个人独资企业，使该企业成为公司股东，并使之持有公司的股权占公司注册资本的30%，按《中华人民共和国公司法》规定享有权益，承担风险”，该约定亦不能推导出陆平可直接享有胜利华庭项目利润1000万元。2.无论2015年11月22日《关于胜利华庭商品房买卖合同等相关问题的答复》中“胜利华庭项目合作利润按7︰3比例进行分配”之内容，还是2016年2月5日陆军电子邮件中“送胜利华庭项目30%干股，答应赚了钱给30%”之内容，均不能推导出陆平可直接主张胜利华庭项目利润1000万元。3.陆平主张新东方公司给付胜利华庭项目利润1000万元，其并未提供充分证据证明该诉讼请求存在的事实基础以及请求数额的构成、来源，故该请求依法不能成立。4.陆平主张陆军承担连带给付责任之请求，所适用法律依据不当，亦因主请求不成立而无评价之意义。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，所作判决结果并无不当，依法应予维持。陆平上诉意见缺乏事实和法律依据，依法不能成立，其上诉请求不予支持。陆平申请调查金日香港公司登记档案以证明陆军实际控制公司，结合本案情况，该请求没有必要准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费81800元，由陆平负担。本判决为终审判决。审判长  冯金严审判员  钱 晖审判员  周红梅二〇一八年九月十一日书记员  严 蒙