伊通满族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）伊马民初字第1号
原告（反诉被告）：盛海兵，男，1981年6月2日生，汉族，无职业，住湖北省大冶市。
原告（反诉被告）委托代理人：戴国强，吉林达信律师事务所律师。
被告（反诉原告）：冯殿军，男，1957年7月30日生，个体，汉族，住吉林省长春市南关区，现服刑于镇赉监狱。
原告（反诉被告）盛海兵与被告（反诉原告）冯殿军建设工程合同纠纷一案，本院于2013年11月24日受理，审理过程中因原告提出鉴定申请，本院于2014年4月24日中止审理，2016年4月7日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）盛海兵及其委托代理人戴国强、被告（反诉原告）冯殿军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛海兵诉称：原、被告双方因工程建设一事分别于2011年9月23日，2012年6月30日签订了两份施工协议，内容为原告以轻包工形式承建被告的工程，工程建设项目是对房宅庭院进行亭榭、围墙、假山等绿化工程建设，施工地点在吉林省伊通满族自治县景台镇绿化村九社静璐园。
上述两份合同内容原告均已履行完毕，被告也支付了相应的工程款138万元。此后，原、被告双方通过口头协议方式达成一致，由原告为被告新增加工程建设继续施工，但是工程建设进行到2013年10月便停止了，原因是被告应提供的前期准备工作没完成致使原告无法建设施工，另一原因是被告应拨付的工程款没有按期给付，截至2013年10月被告尚欠原告施工费1037681元，综上，请求法院判令：1、要求被告立即给付拖欠原告的施工费1037681元。2、被告承担违约金。原告在庭审中请求变更为要求被告给付剩余工程款788000元。
被告冯殿军辩称：①原告不具备建设主体资格，他说有工程队，一直没有工程队签字盖章。②工程存在数量和质量问题，原告盛海兵没干完活就跑了，没履行完合同。③新建的工程已经加到合同里了，没有合同外的工程。④已按进度支付了工程款。⑤决算书是原告方算的。⑥多付的工程款得返还给我。⑦石头墙当地的行情是（人工费）100元一米，双方对石头墙测过，数量（长度）双方有异议，还存在质量问题。
反诉原告冯殿军诉称：反诉人与被反诉人分别于2011年9月23日、2012年6月30日签订两份施工合同。其中2011年9月23日签订的施工合同约定，由被反诉人承建（清包）反诉人静璐园工程，具体七项施工内容，总承建款为369800元。2012年6月30日因工程量变更，双方再次形成第二份合同，该合同只将原合同具体工程量变更，并将原合同七项施工内容细化为十项，但总体项目未变，将工程款增至550000元。被反诉人在完成大部分工程量后，反诉人又将篮球馆、游泳馆等新项目交于被反诉人施工，起草了一份合同，该合同具体施工项目十九项，将原两份合同项下施工内容再一次细化并涵盖。被反诉人在施工过程中多次要求反诉人拨款，反诉人先后给其拨款138万元。其后，被反诉人因与反诉人在部分工程项目的价款上发生异议而停止施工。反诉人经计算，被反诉人完成的工程量价款为100.9万元，因此提出反诉，请求判令：被反诉人退还超额拨付工程款37.1万元。
反诉被告盛海兵委托代理人辩称：①反诉原告对合同主体没提出过异议。②人工费发生了几次变化，增加了项目，反诉被告承认已收到138万元。③反诉人的反诉无法律和事实依据。
原告为证明自己的主张向法庭提供了如下证据：
1、湖北省大冶市殷祖古建合同一份（2011年9月23日），内容大致为：甲方因工程建设需要委托乙方承担施工任务，工程内容为：①大门上简单的屋檐和琉璃瓦铺张。②凉亭一个，柱子和基础座台由甲方负责，柱子以上部分及坐凳由乙方负责。③游廊柱子和基础座台由甲方负责，柱子以上部分及座凳由乙方负责。④假山一座。⑤仿木厕所一个。⑥仿生石头及仿生大石门。⑦别墅顶面的琉璃瓦。工程总造价约369800元，不含税，付款方式为进场付5%生活费。其他按工程进度付款至工程完工验收后五天内付清工程款。甲方：冯殿军签字，乙方：盛海兵签字。
2、湖北大冶市殷祖古建合同书一份（2012年6月3日）工程内容为：①单檐四角水榭亭。②单檐六角亭。③四角亭边直桥和凉亭四周钓鱼台。④六角亭边圆形拱桥。⑤游廊。⑥假山一座。⑦仿木厕所一座。⑧别墅顶面的琉璃瓦。⑨门楼一个。⑩景墙。工程造价550000元，付款方式与证据1相同。甲方：冯殿军签字，乙方：盛海兵签字。
3、湖北省大冶市殷祖古建合同书一份。工程名称：乐山镇上庙村静璐园项目工程，施工单位：湖北省大冶市殷祖古建公司，施工工期：即日起至2013年12月止，承包方式：单包工，材料由甲方供应。工程内容：⑴游泳馆。⑵篮球馆。⑶假山。⑷双龙雕塑。⑸水库周围仿木栏。⑹假山前水池。⑺主别墅后山游廊及木屋。⑻游泳池前主路桥面及造型。⑼篮球馆石墙抹灰和地面混凝土。⑽单檐四角水榭亭。⑾单檐六角亭。⑿四角亭边直桥和凉亭四周钓鱼台。⒀六角亭边圆形拱桥。⒁游廊。⒂假山一座。⒃假木厕所。⒄别墅顶面的琉璃瓦。⒅门楼一个⒆景墙。总工程造价1214000元，不含税。此合同无日期，双方均未签字。空白处手写添加内容为：后车库加盖3万元，车库石头墙粉刷2万元，大牛铜塑叁万元，游廊间四角凉亭3个，单价每个5万元，合计150000元。
4、协议书一份(2013年10月30日)。甲方：空白，乙方施工单位湖北省大冶市殷祖园林古建公司。内容大致为：1、在双方已签订的两份协议的前提下，乙方作出整体工程决算书，甲方已付乙方工程款1380000元，多退少补，及违约责任。甲方：冯殿军签字，乙方盛海兵签字。
5、工程造价鉴定报告书一份，经四平市中级人民法院委托，吉林天诚信工程造价咨询有限公司鉴定，该工程造价1526502元。其中，合同内为532000元（共七项分别为：①小假山一个50000元。②仿木厕所一个40000元。③景墙一个45000元。④水库栏杆175米，每米240元，计42000元。⑤游廊间四角方亭3个，每个60000元，计180000元。⑥大假山一座150000元。⑦大牛一个25000元）。合同外，按国家预算定额结算工程量，依据现场草图及记录计算，劳务合同管理费按人工费15%，利润按人工费8%，总计为994502元。
原告用以上证据证明，双方签有施工合同，原告方已施工，被告未全额支付工程人工费。
被告冯殿军同样向法庭提供原告提供的证据1至证据4等四份证据。但在冯殿军提供的双方未签字的合同中，手写增加的内容为后车库加盖3万元，车库石墙粉刷2万元，无大牛铜塑及游廊间四角亭3个等内容。
同时还提供了，由冯殿军手写，盛海兵签字的书证一份，内容为：石头墙，每平方米100元。①水库大坝131m³。②水库石头墙754m³。③路中石头墙-
厕所65m³。④篮球馆969m³。⑤游泳馆口墙113m³，共2032m³。
被告欲以以上证据证明原告主体不适格，存在工程数量和质量问题，未完工，未验收。
鉴定前经法庭组织双方核对工程笔录2份，内容为：1、游泳馆，原告认为已完工，人工费为60000元，被告认为未完工，少串梁，应减20000元。2、篮球馆原告认为已完工，被告认为未完工，原告认为人工费90000元，被告认为应赔30000元。3、假山原告认为已完工，被告认为未完工，原告认为人工费150000元，被告认为应减少人工费70000元。4、双龙雕塑，双方对人工费30000元无异议。5、水库周围栏杆，被告认为少72米，原告认为少64米，少付18000元，双方协议工程人工费60000元。6、木屋双方无异议，人工费为100000元。7、主桥路面（游泳池前）人工费40000元，双方无异议。8、篮球馆石墙抹灰及地面混凝土。原告认为自己地面混凝土没干，墙面抹灰已干完。被告认为两项原告都没干。9、单檐四角水榭亭，双方均无异议，人工费60000元。10、单檐六角亭人工费60000元，双方无异议。11、四角亭边直桥及四周钓鱼台，双方合同约定46000元，原告认为不含其他，被告认为应付42000元，经双方协议，原告同意此工程人工费为42000元，双方对此无异议，不要求对此项工程鉴定。12、六角亭边圆拱桥合同人工费为20000元，原告认为未安栏杆扣1万，被告认为未安汉白玉栏杆应扣1万。13、游廊，原告认为是26米，人工费应为171600元，被告认为合同约定24米，人工费为156000元，经双方协议约定为25.2米，人工费按25.2米计算。14、小假山一座，原告认为不应包括水池，被告认为包括水池，是一项。15、仿木厕所，原告认为人工费为35000元，被告认为是25000元。16、别墅顶面琉璃瓦人工费22800元，双方无异议。17、门楼80000人工费，双方无异议。18、景墙，原告认为人工费为45000元，实际干80米，被告认为给30000元，原因是不够长，还有别人干的。19、车库加盖粉刷30000元，双方认可。20、石头墙抹灰20000元，双方认可无异议，以上内容为合同及口头约定以内双方确认和异议内容，因双方对口头约定无异议以外的部分，双方异议较大。对双方有异议部分工程鉴定。双方均同意对无异议部分作为自认行为。
反诉原告冯殿军就反诉请求仍向法庭提供本诉部分的证据，以此证明双方存在认可的内容，已实际支付138000元，超额支付，被反诉人应予退还。
被反诉人盛海兵未向法庭提供任何证据。
就本诉部分，本院认为原告提供的证据1至证据4，对证据本身予以确认，对证明内容予以考虑。对证据5予以确认。
对被告冯殿军提出的证据本身予以确认，对其欲以证明的内容不予采信。
对反诉原告冯殿军提出的证据因不能证明其已超额支付工程款，故不予采信。
根据上述证据及原、被告当庭陈述，本院认定本案事实如下：
2011年9月23日，被告冯殿军为自己修建位于景台镇绿化村五社（上庙屯）的静璐园工程与原告盛海兵签订了施工合同，由原告盛海兵为其修建仿古建筑，盛海兵收取人工费，冯殿军负责建筑材料。在施工过程中，双方对工程量不断增加，2012年6月30日，双方又继续签订工程施工合同。后又签订一份涵盖前两份合同内容无日期，但双方均对工程内容基本认可的合同。在施工过程中，双方在合同外又口头增加部分工程。2013年12月份，原告为被告基本完成施工项目，冯殿军支付工程费1380000元。在双方就工程项目验收和结算时又签订了协议书，约定由盛海兵作出决算，对已支付的1380000元工程款多退少补，后双方对完成工程量、质量、价格等发生争议，盛海兵诉至法院要求冯殿军支付剩余人工费1037681元，庭审中变更为788000元。冯殿军提出反诉，要求盛海兵返还多支付的人工费371000元。在本案审理过程中，冯殿军因涉嫌职务侵占，于2014年8月19日被刑事拘留，现服刑于镇赉监狱，庭审过程中，盛海兵承认对水库栏杆有极少量工程未完成。
本院认为，原告盛海兵已实际基本完成施工，被告冯殿军就理应支付剩余的人工费。对原告的诉讼请求，虽然经核算被告冯殿军应支付剩余工程款为815102元，但原告在庭审中自己要求给788000元，故应根据原告的诉讼请求，进行裁判，对其庭审中变更后的诉请予以支持，对其委托代理人提出的观点予以考虑，对原告盛海兵要求支付违约金的请求，本院不予考虑。对被告冯殿军的辩解观点，因与现有证据不符，故暂不予支持。对被告冯殿军提出的原告主体身份不适格，因双方在前两份合同中都是以自然人身份签订的合同，已实际履行，故其辩称原告主体身份不适格的观点不予支持。对其辩称工程存在数量、质量问题，因现有证据暂无法证实，故对其这一辩解观点，暂不予支持。对其辩称不存在合同外工程问题，因与其自书的书证（有关石头墙的书证）不符，故对其这一辩解也不予支持。对其其他观点也不予支持。对反诉原告冯殿军提出要求反诉被告盛海兵支付多付的人工费，因无证据予以证明，故本院不予支持。对反诉被告盛海兵代理人的观点予以考虑。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下。
一、被告冯殿军于本判决生效后十日内给付原告盛海兵剩余人工费788000元［双方有争议部分1526502元+双方无争议部分668500元（原告自认）-已付1380000元］。
二、驳回原告盛海兵其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告冯殿军的的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉部分案件受理费14156元，由被告冯殿军负担10765.06元，剩余3410.94元由原告盛海兵负担，反诉部分案件受理费6865元，由反诉原告冯殿军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四平市中级人民法院。
审 判 长 李春辉
审 判 员 张宝立
人民陪审员 赵忠军
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 徐 勇