广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第993号
上诉人（原审被告）：东莞市骊景装饰设计工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城区。
法定代表人：李晓亮，该公司经理。
委托代理人：钟文群，广东格雷兄弟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧湘军，男，汉族，住湖南省嘉禾县，公民身份号码为×××3918。
上诉人东莞市骊景装饰设计工程有限公司（以下简称为骊景公司）因与被上诉人欧湘军装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民二初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
欧湘军向原审法院起诉称：欧湘军于2013年3月22日与骊景公司签订工程合作协议，约定欧湘军交纳骊景公司工程施工质量押金20000元，由欧湘军任施工管理员，项目总额的60%作为欧湘军购买的材料费和支付施工工人工资。2013年3月28日，骊景公司将东莞市丰泰城小区6栋1603号房屋项目转包给欧湘军，该项目包含水电工程、木工工程、泥工工程和油漆工程。从项目开工到完工，骊景公司仅支付工程款21000元，工程尾款27000元尚未支付。欧湘军多次索要无果，特向法院起诉，请求判令：1.骊景公司向欧湘军支付工程尾款27000元；2.骊景公司向欧湘军支付工程押金20000元；3.骊景公司承担案件诉讼费用。
骊景公司向原审法院答辩称：一、案涉工程合同造价73760.50元，骊景公司以60%的承包价即44256.30元承包给欧湘军，减去已付的21000元和3%的维修金2212.80元，如工程如约完成，骊景公司应支付欧湘军的工程款为21043.50元，而非27000元。二、案涉工程至今未全面完成竣工，骊景公司未能验收，业主也未能入住，业主迄今尚未支付工程尾款。案涉工程在2013年3月28日开工，合同签订完工期为90个工作日即在2013年7月交付使用，但工程至今没有验收和交付使用。在骊景公司和业主的多方催促下，欧湘军在2013年11月进行了几次局部增改，后来一直不愿意修正。欧湘军的施工能力和服务态度使业主对骊景公司失去信心，造成18202.20元减项，给骊景公司造成巨大的经济损失。由于工程质量问题和安装错误，业主拒绝缴纳工程尾款3688元，要求整改，并向骊景公司提出个人租住赔偿和整改要求共计55166元。三、根据双方签订的合作协议第三条第二款约定，押金在竣工验收结算起二年后退还，欧湘军在责任声明中承诺如果未履行工作责任和维修责任，同意直接在押金和应得工程款中代支付工资，故请求驳回欧湘军要求返还工程押金20000元的请求。
原审法院经审理查明：2013年3月22日，欧湘军和骊景公司签订《项目经理合作协议》，约定：1.欧湘军作为项目经理加盟骊景公司，征得骊景公司工程部经理同意可以自行招聘下属各工种施工人员，严禁对外宣称分包提点事宜，欧湘军须交纳20000元作为工程施工质量押金（保证金），骊景公司有义务提供施工所需的相关证明、资质证书等；2.骊景公司分派给欧湘军负责施工管理的工程项目，在严格按照骊景公司及业主方的操作规范和相关要求顺利竣工验收并结算的，在扣除骊景公司应收工程款、管理费、实际发生的处罚金和3%的质保金后，剩余利润作为骊景公司发放给欧湘军的工资奖金，由欧湘军自行和其下属施工人员分配；3.欧湘军须在骊景公司监理人员的监督下与业主进行工程验收和结算，如因工程施工质量或管理不善问题造成业主拖延付款或减扣工程款，由此给骊景公司造成的损失由欧湘军负责全部补偿；4.欧湘军在合作期间自愿提出辞职并解除协议的，须提前一个月书面申请，通过审批同意后，押金以欧湘军所承包的最后一个单项工程的竣工验收结算日起计，期满二年后退还欧湘军。合作协议签订后，欧湘军支付了骊景公司押金20000元。
骊景公司将丰泰城旗山绿洲6栋1603号房屋的装修工程分派给欧湘军，由欧湘军包工包料按骊景公司提供的中国（深圳）博艺廊装饰集团预算表进行施工，预算金额为73760.50元，双方确认施工过程中存在减项部分金额为18202.20元。双方未就案涉工程签订书面协议，欧湘军在2013年3月28日进场施工，双方没有明确约定施工期，案涉工程在2013年7月完工。骊景公司已支付欧湘军工程款21000元。
原审庭审中，欧湘军主张其挂靠骊景公司承建房屋装修工程，双方是挂靠经营关系；骊景公司则主张欧湘军承揽骊景公司的项目进行施工，双方是合作关系。双方在合作期间，骊景公司只分派了案涉工程给欧湘军。欧湘军主张其在2013年12月向骊景公司口头提出解除合作协议，故该合作协议已经解除，且按该协议的约定合作期仅为一年，协议已经到期，自动解除，骊景公司应返还欧湘军工程押金20000元。骊景公司则主张该合作协议没有解除，欧湘军从未向骊景公司书面提出过解除协议申请，其负责的工程也未经骊景公司验收合格，按照合作协议第三条的规定，欧湘军无权要求骊景公司退还押金。
关于竣工验收。欧湘军主张案涉工程完工后其与业主进行了现场验收，并根据业主提出的意见分别在7月、8月和10月进行了三次整改，骊景公司与业主也对工程进行了竣工验收和结算付款，相关的验收材料在骊景公司处，欧湘军无法提供。骊景公司则主张根据合作协议第二条第16款的约定竣工验收须施工方、业主和骊景公司三方共同进行，由于案涉工程存在严重的质量问题，至今没有验收，也没有移交给业主，为此提供业主周敏出具的书面意见、现场问题明细、现场照片为证。其中业主周敏于2014年12月3日出具的意见内容为“由于房屋多处不合格，无法正常使用，所以本工程至今未验收，该工程尾款5%未交付”；现场问题明细由业主周敏在2014年12月20日，列明10处问题等相关内容，包括鞋柜衣柜做工粗糙、贴砖不平整有缝隙、电视机背景墙没收口、冷热水管装反、洗手间墙砖3片空鼓、施工程序出错导致木地板变形开裂要求赔偿8000元、客厅吊顶有裂缝、阳台坡度不够导致积水、卧室床头墙面没有刷平等，因工地质量差导致一直未能入住要求赔偿14个月每月2000元的租金共28000元，以上共计要求赔偿44426元，并修改所有不合格项目；照片显示洗手间的飘窗摆放洗护用品、阳台摆放洗衣机、客厅有沙发。欧湘军对上述证据不予确认，但确认工程在完工后业主入住前确实存在质量问题，但由于业主未与其联系，故不清楚相关情况，现场问题明细中提到的问题大部分与欧湘军无关，人工制作做工粗糙无法避免，业主购买的地砖有问题导致贴装不平整，花洒冷热水管确实装反但不影响使用，木地板变形开裂是由于开发商的空调口设计错误导致雨水倒流浸泡，卫生间墙砖和地砖确实存在角落有几片空鼓情形但已经业主验收，业主在阳台装了拖把桶导致积水，卧室床头墙面是由于房屋本身质量问题导致，如有墙面裂缝、天花吊顶裂缝等小问题属于装修保修范围，欧湘军愿意进行修补。骊景公司则主张木工粗糙开裂不符合装修标准，洗手间大理石空鼓整改过三次都未弄妥，装修施工先做地板再刷墙和木工不符合工作流程，木地板泡水是施工过程中没有关好窗户导致雨水进入，阳台积水是施工工艺导致地面不平，卧室床头墙面不平也是墙面施工导致。欧湘军主张业主在2013年国庆期间已经入住，骊景公司则主张2013年国庆只是家私进驻，业主至今未入住。
关于工程款结算。欧湘军称案涉工程已进行结算，但不清楚具体金额，其主张案涉工程总造价为预算金额73760.50元＋增项金额（具体不清楚，约30000元）-减项金额18202.20元=80000多元，双方口头约定骊景公司按工程总造价的60%支付欧湘军工程款，扣减骊景公司已支付的工程款21000元，骊景公司拖欠欧湘军工程尾款27000元。骊景公司则主张案涉工程合同造价73760.50元，骊景公司以60%的承包价即44256.30元承包给欧湘军，减去已付的21000元和3%的维修金2212.80元，如工程如约完成，骊景公司应支付欧湘军的工程款为21043.50元，但因目前工程尚未竣工验收，需要维修金及赔偿业主，故无法确定应支付欧湘军的工程尾款金额。
以上事实，有项目经理合作协议、责任声明书、工作责任声明书、收据、账户历史交易明细、业主周敏出具的书面意见、现场问题明细、现场照片、预算表以及原审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：案件争议焦点有四：一是案件案由；二是案涉《项目经理合作协议》的效力；三是骊景公司是否应向欧湘军支付工程尾款及金额；四是骊景公司是否应返还工程押金。
关于焦点一。从欧湘军与骊景公司签订的《项目经理合作协议》的内容来看，欧湘军以骊景公司项目经理的名义承建骊景公司分派的房屋装修工程，欧湘军负责自行聘请施工工人，骊景公司在扣除应收工程款、管理费等款项后将剩余利润支付欧湘军，欧湘军自行负责下属施工工人的福利工资待遇。可见，双方之间的关系有别于无资质方以有资质企业名义进行经营活动，由有资质企业收取管理费的挂靠经营合同关系。虽然欧湘军是以骊景公司的项目经理名义进行施工，但从欧湘军自行负责施工工人和领取工程款的情况来看，双方之间不存在控制、支配和从属关系，故双方的关系亦有别于劳动关系或劳务关系。骊景公司向欧湘军分派装修工程，该分派行为实为转包行为，故欧湘军与骊景公司之间应为建设工程合同中的装修装饰合同关系。
关于焦点二。根据《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条的规定，装饰装修工程属于建设工程，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本案中，骊景公司将装修装饰工程分派给没有装饰装修施工资质的欧湘军进行施工，该转包行为违反了前述法律、行政法规的强制性规定，《项目经理合作协议》应为无效。
关于焦点三。虽然案涉合作协议无效，但双方确认案涉工程由欧湘军包工包料在2013年7月完工，欧湘军在施工过程中已实际购买了装修材料和付出了劳动。从欧湘军在2013年7月完工后与业主进行验收，其后业主安排家具、电器进驻和摆放生活用品，由此反映案涉房屋已交付业主进行使用。结合业主周敏出具的现场问题明细表及双方陈述来看，目前案涉工程存在的问题尚不足以影响到业主对案涉房屋的正常使用，双方可通过进一步协商进行整改。综上，根据公平原则，骊景公司应参照约定支付欧湘军工程款。
关于工程款的结算。首先，由于欧湘军未能举证证明案涉工程存在增项及具体金额，故原审法院对该主张不予采纳。案涉工程总额应以预算金额减去减项金额为准，即73760.50元-18202.20元=55558.30元。双方约定骊景公司应按工程总造价60%支付欧湘军工程款，即55558.30元×60%=33334.98元。其次，欧湘军作为施工方应确保工程质量符合约定。欧湘军确认案涉工程存在若干质量问题，存在冷热水管装反、木工做工粗糙、墙面裂缝、天花吊顶裂缝等问题，上述问题由于欧湘军的施工工艺导致，欧湘军应对此承担相应责任。由于双方对木地板的变形开裂的原因存在争议，骊景公司没有证据证明欧湘军应对此承担赔偿责任，木地板收据为复印件且欧湘军不予确认，故对骊景公司主张的赔偿木地板8000元，原审法院不予采纳。考虑冷热水管重装、木工返工成本较大，且并非完全不能使用，骊景公司尚未对案涉工程的问题进行实际修复和对业主进行实际赔偿，故原审法院酌情认定对欧湘军应收工程款扣减20%即6667元作为欧湘军对案涉工程的质量问题须承担的赔偿责任。如因工程质量问题给骊景公司造成的损失远超出该数额，骊景公司可另行主张。最后，骊景公司已支付工程款21000元，故须支付工程尾款为33334.98元-6667元-21000元=5667.98元。
关于焦点四。如前所述，案涉《项目经理合作协议》无效，骊景公司占有押金20000元于法无据，应予以返还。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、骊景公司应在判决发生法律效力之日起五天内支付欧湘军工程尾款5667.98元；二、骊景公司应在判决发生法律效力之日起五天内返还欧湘军押金20000元；三、驳回欧湘军的其他诉讼请求。如骊景公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费487.5元（欧湘军已预交），由欧湘军负担221.5元，骊景公司负担266元。
上诉人骊景公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决以骊景公司把装饰装修工程分派给没有装饰装修施工资质的欧湘军施工为由，认定案涉《项目经理合作协议》无效，属于适用法律错误。案涉工程为室内家庭简单的装饰装修工程，法律没有强制性规定该类工程必须取得资质。建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第九条的规定将住宅室内装修工程做了区分，即“变动建筑主体和承重结构”与“涉及本办法第六、七、八条的内容的”，装修人必须具有相应资质，否则不作此要求。同时，《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行”，案涉工程只是私人住宅室内简单装修，不改变原设计和主体结构，投资额不足8万元，属于可以不申请办理施工许可证的项目。住宅竣工验收合格后，业主或住宅使用人委托装修人对住宅室内进行装饰装修，在不涉及建筑主体及承重结构变动时，不具备建筑工程的特点，不影响建筑物的安全，其性质属于承揽合同，故不适用《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》第十六章以及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，而应当依据有关承揽的规定。有关法律并没有对承揽合同必须有装饰装修施工资质的强制性要求，只要合同是双方真实意思表示就有效。原审判决认定合同无效明显是错误的。二、案涉《项目经理合作协议》是企业内部承包合同或承包的劳务关系，合法有效，有关法律并没有禁止企业内部承包合同或承包的劳务关系，原审判决认定无效是错误的。欧湘军是骊景公司的项目经理，为了提高工作效率和员工工作积极性，骊景公司进行以承包管理方式的工作待遇分配方式而签订《项目经理合作协议》。根据该协议第1条、第2条约定，双方之间存在控制、支配和从属关系，属于企业内部承包合同或劳务承包合同关系。原审判决认定合同无效，并判决骊景公司退还欧湘军2万元押金，明显是错误的。三、案涉《项目经理合作协议》并非仅仅针对案涉的一个工程签订的，而是为了欧湘军以后承建的所有装饰工程签订，合作期为一年，其所交2万元押金也不仅仅是案涉的一个工程所交付承担担保责任，是对其入职项目经理以来所有承接的装修装修工程质量负责的保证金，原审判决在单项工程中判决退还所有装修工程质量质保的保证金也是错误的。既然案涉合作协议有效，则应按照案涉协议约定退还保证金。四、关于剩余工程尾款5667.98元问题。原审判决既然认定欧湘军承接的工程确实存在较多质量问题，未经合法验收且可能存在向业主的赔偿责任的情况下，直接判决骊景公司支付剩余工程款5667.98元，明显对骊景公司不公平，使骊景公司处于以后承担巨额赔偿责任的状态。从业主周敏出具的书面意见及现场明细和照片可知，欧湘军承接的房屋多处不合格，无法正常使用，案涉工程至今未验收，该工程尾款5%未支付，列明10处问题，包括木地板变形开裂损失8000元、客厅吊顶裂缝、冷热水管装反等，因装修质量差导致一直未能入住造成租金损失28000元。欧湘军在原审庭审中也确认案涉工程确实存在上述质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十二条的规定，在欧湘军未完成工作成果、没有三方验收合格、欧湘军也确认存在质量问题的情况下，无权要求支付剩余工程款。综上，骊景公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回欧湘军要求支付工程尾款5667.98元的诉讼请求；2.撤销原审判决第二项，改判驳回欧湘军请求返还押金20000元的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由欧湘军承担。
上诉人骊景公司在二审期间没有向本院提交新证据。
被上诉人欧湘军向本院答辩称：工程总造价应是81100元，该款业主已经支付。按照欧湘军与骊景公司签订的合同，骊景公司应向欧湘军支付工程款总造价的60%，大概是4万多元。骊景公司在施工过程中已支付21000元，剩余款项都没有支付，欧湘军因此提起诉讼。关于案涉工程施工日期，是骊景公司与业主签订的合同，并没有写明施工日期，欧湘军不清楚该施工日期。故欧湘军不认可骊景公司所称施工超期的问题。欧湘军在施工后已对骊景公司所称的工程质量问题进行了整改和维护，业主表示满意且于2013年8月入住。骊景公司要求欧湘军赔偿损失5万多元，欧湘军亦不认可，且不清楚骊景公司的计算方式。业主2013年8月已经入住，说明验收通过。根据合同约定，2年期满应退回押金，从业主入住至今已经超过了两年，故该押金应退回欧湘军。
被上诉人欧湘军在二审期间向本院提交了骊景公司向业主周敏收取装修工程款的的收据，用以证明案涉工程的实际工程造价为81100元，骊景公司应向向欧湘军支付工程尾款25227元（81100元×60%-已支付2100元－3%维修金2433元）。经质证，上诉人骊景公司认为该证据不属于新证据，且欧湘军未能提交证据原件以供核对，不确认其真实性、合法性和关联性。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对骊景公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审争议焦点为：一、案涉《项目经理合作协议》效力如何认定；二、欧湘军诉请骊景公司支付工程尾款及返还押金能否支持。
关于争议焦点一。首先，从欧湘军与骊景公司签订的《项目经理合作协议》内容及双方陈述来看，其实质是指在一定期限内由骊景公司承接的建设或装修工程分包给欧湘军以骊景公司的名义施工，因此本案应为装饰装修合同纠纷。其次，根据《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条，以及《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条的规定，装饰装修合同工程属于建设工程，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。从《项目经理合作协议》可知，欧湘军若承接建设工程施工，其本人是不具备承接建设工程的资质，需以骊景公司的名义进行，因此《项目经理合作协议》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，原审法院认定《项目经理合作协议》无效处理恰当，本院予以维持。对于骊景公司《项目经理合作协议》的合同性质及合同效力提出的上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点二。欧湘军签订《项目经理合作协议》后，骊景公司将案涉工程分派给欧湘军施工，由欧湘军包工包料负责案涉房屋的木作、油漆和水电等项目，在欧湘军已交付案涉工程的情况下，骊景公司应向欧湘军支付未付的工程款。骊景公司认为欧湘军承接的工程存在若干质量问题，但原审法院已在骊景公司应付工程款基础上予以酌情扣减，故本院对骊景公司就此提出的异议不予采纳。原审判决根据预算金额、减项金额以及扣减情况认定骊景公司应当支付给欧湘军的工程尾款并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条的规定，欧湘军于二审期间提交的证据并不属于二审程序中新的证据，并且欧湘军并没有就原审判决提起上诉，依照《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，本院对欧湘军在二审期间就工程款金额提出异议不予审查。对于押金问题，由于合同无效，欧湘军要求骊景公司返还押金合法有理，本院对骊景公司就此提出的上诉主张不予支持。
综上所述，骊景公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费441.7元，由东莞市骊景装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 陈加雄
代理审判员 殷莉利
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 袁云清
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《建设工程质量管理条例》
第二条凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
施工单位不得转包或者违法分包工程。
《住宅室内装饰装修管理办法》
第二十二条承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：
（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。
当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。
《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》
三十五、第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。