四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴中民终字第264号
上诉人（原审被告）洪先兵，男，汉族，生于1974年3月17日，住四川省通江县。
委托代理人段军平，四川普联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）云林建设集团有限公司
法定代表人徐云林，总经理。
委托代理人（特别授权）侯朝轩，男，汉族，生于1969年2月27日，住四川省通江县。个体户，初中文化。
委托代理人徐辽，通江县至诚法律服务所法律工作者。
上诉人洪先兵与被上诉人云林建设集团有限公司（以下简称云林公司）确认劳动关系纠纷一案，因上诉人不服通江县人民法院（2014）通民初字第48号民事判决，向本院提起上诉，本院依法公开开庭进行了审理，上诉人洪先兵及其委托代理人段军平、被上诉人云林公司及其委托代理人侯朝轩、徐辽均出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：原告云林公司系2000年4月17日经江西省广丰县工商行政部门登记注册的有限责任公司，其经营范围为市政工程、土石方工程、公路工程、房屋建设等。2013年1月28日，被告云林建设集团有限公司通过竞标，取得承建通江县周子坪小学与幼儿园建设工程。2013年2月6日，原告云林公司与通江县周子坪小学签订了《合同协议书》。合同约定，工程名称：通江县周子坪小学与幼儿园建设工程，建筑面积6445平方米，工程范围：总承包；工程价款8427133.08元。并于同日成立了周子坪小学与幼儿园建设工程项目部，项目部经理为肖礼忠，技术负责人为徐鸣，项目副经理为侯朝轩，质检员为周欣颖，安全员为危光明。2013年3月6日云林公司项目部（甲方）将工程做工分包给向晓东（乙方），并签订了《施工合同》。合同约定：①±00以下砼工程（含搭钢筋固筋等）18元／立方米，模板工程按展开面积18元／㎡；②±00以上按建筑面积计算108元／㎡（包括支模、砼浇筑、找平、砌体工程、内装饰工程、楼梯工程）钢筋工程除外，下余全部工程由乙方全面完成。③外安全架搭架设按立面计算6元／㎡；④斜屋面按建筑面积计算80元／㎡；⑤2孔桩加高砌砖按0.25元／匹计算（包含小工）。甲方负责塔吊一台、搅拌机一台、手推车五个，其余所有机械设备和施工用具含电线等均由乙方自理等内容。2013年4月，向晓东将砌砖工程承包给彭明学，未签订书面合同。双方口头约定，砌砖做工按每立方80元计算，由向晓东向彭明学支付价款。随后彭明学联系本案被告洪先兵和李映江、赵国林等民工一起承做。对民工上下班、出勤工天均系彭明学负责安排、计算。洪先兵等民工工资，亦由彭明学支付。2013年7月10日上午被告洪先兵在三楼砌砖作业过程中，因外架垮榻摔下，致洪先兵腰1、腰2爆裂骨折，造成截瘫。洪先兵受伤后，先后在通江医院、华西医院住院治疗，治疗期间，向晓东先后共支付费用18万元。2013年10月29日，向晓东与洪先兵对后期医疗支付达成协议，约定：乙方（洪先兵）医疗费用由甲方（向晓东）按70%预支，乙方按30%垫支，乙方在转回通江县内医院疗养之前，甲方支付给乙方5万元，后续治疗费全部由乙方垫支，最终费用由甲、乙双方按法院判决为准一次性现金结算等内容。随后洪先兵向通江县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求确认洪先兵与云林公司之间存在劳动关系。仲裁委经开庭审理，于2013年11月7日作出通劳人仲案字（2013）17号《仲裁裁决书》，裁决：洪先兵与云林公司之间劳动关系成立。并将仲裁裁决送达双方当事人。原告云林公司于2013午11月18日向本院起诉，要求实现诉请。本院审查后于2013年12月16日立案受理。
原审认为：劳动关系的成立是具有用工主体资质的企业
招用劳动者从事劳务活动，劳动者接受用人单位的管理、考
核、服从用人单位的安排，并由用人单位支付工资报酬和受
劳动保护，彼此间存在管理与被管理，领导与被领导的约束
所产生的法律关系。本案原告云林公司承包工程后，将部分
工程分包给向晓东完成，双方形成的是承揽关系。向晓东承
包后又将砌砖工程再次分包给彭明学，并按立方计算支付报
酬。双方亦形成的是承揽关系。被告洪先兵在彭明学承包工
程中做工，接受彭明学的安排管理、考核，其工资报酬由彭
明学支付。双方形成是劳务关系。被告洪先兵不受向晓东的
安排、管理、考核的约束，亦与云林公司之间不存在管理、
考核的任何约束。因此，从《劳动和社会保障部关于确立劳
动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等
用单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格
的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备
用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定看，被告
洪先兵不是向晓东招用的劳动者，被告据此主张和原告形成
劳动的主张，缺乏事实基础。原告云林公司请求确认与洪先
兵未形成劳动关系的理由成立，本院予以支持。据此原判判决：被告洪先兵与原告云林公司之间未形成劳动关系。
宣判后，上诉人洪先兵不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由：通劳人仲案字（2013）17号《仲裁裁决书》认定上诉人与被上诉人之间形成劳动关系正确；一审法院认定被上诉人云林公司与向晓东形成承揽关系，向晓东与彭明学形成承揽关系，彭明学与上诉人形成劳务关系是及其错误的；上诉人与被上诉人云林公司之间的劳动关系应当依法确认。
被上诉人云林公司辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。
上诉人洪先兵在二审庭审中自认不是彭明学雇请的工人，而是与彭明学等人一起在向晓东处将砌砖工程承揽下来。
二审审理查明的其他基本事实与一审认定基本事实一致，本院予以确认。
上诉人二审庭审中举出2014年4月10日《协议》一份，欲证明上诉人与被上诉人已就治疗费进行协商，双方形成劳动关系，与彭明学无关。被上诉人云林公司质证意见：协议签订的背景是因上诉人多次去政府部门要求解决问题。
被上诉人二审庭审中举出如下证据：2014年4月、7月工资表，欲证明：没有上诉人的工资表，双方不存在劳动关系；通江法院一份类似案件的判决书，仅作参考。上诉人洪先兵质证意见：对工资表真实性表示质疑，即使没有上诉人的工资表，也不影响双方劳动关系的成立。通江法院的判决并不能指导上级法院的裁判，且两案存在个案特殊之处，与本案不具有可比性。
综合以上证据，本院对双方曾协商过赔偿事宜与上诉人从未在被上诉人处领取工资的事实予以认定。
本院认为，劳动关系是劳动者个人与用人单位之间，依法签订劳动合同，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动者个人与用人单位未签订书面劳动合同，同时具备以下情形，可认定劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的用工主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案被上诉人云林公司承包工程后，将工程中砌砖部分分包给向晓东完成，向晓东再将该砌砖工程部分转包给包括上诉人在内的彭明学等人。上诉人洪先兵不仅仅是提供劳务关系的雇佣者，且是与彭明学共同完成向晓东的分包工作者。该过程中，上诉人洪先兵砌砖工程的工作内容，主要是受彭明学安排，其报酬再由彭明学支付。故上诉人在此不是一个单纯的提供劳务的劳动者，并不适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的情形。同时上诉人洪先兵在提供劳务中不受被上诉人云林公司的工作安排及内部规章制度的约束，双方不具有人身依附性。洪先兵与云林公司没有建立劳动关系的合意，双方不符合构成劳动关系法定构成要件。上诉人洪先兵在提供劳务中所受到的损害，可依法另行向相关赔偿义务人主张权利。综上，上诉人洪先兵认为与被上诉人云林公司构成劳动关系的上诉理由，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。
二审案件受理费10元，由上诉人洪先兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 科
代理审判员 王 军
代理审判员 赵治荣
二〇一四年七月十日
书 记 员 刘淑红