新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第439号
上诉人（原审原告）：张红德，男，1970年11月14日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人：李刚，乌鲁木齐县红山法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：新疆凯迪恒祥物业服务有限公司。住所地：乌鲁木齐市天山区。
法定代表人：徐姗，新疆凯迪恒祥物业服务有限公司总经理。
委托代理人：李炜，新疆元正律师事务所律师。
上诉人张红德因与上诉人新疆凯迪恒祥物业服务有限公司（下称凯迪恒祥物业公司）劳动争议纠纷一案，均不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人张红德及委托代理人李刚，上诉人凯迪恒祥物业公司的委托代理人李炜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，新疆宏源大厦物业管理有限公司（下称宏源大厦物业公司）于1996年9月23日经工商行政管理部门注册成立。2014年7月31日，宏源大厦物业公司经工商行政管理部门准予变更，变更后名称为凯迪恒祥物业公司。
宏源大厦物业公司于1996年9月23日经工商行政管理部门注册成立始，张红德即从事保安职务，月工资2000元。2013年5月19日，张红德以母亲病危为由，要求回陕西老家探望，故请假20天，次日获得宏源大厦物业公司批准。2013年6月22日，宏源大厦物业公司工作人员通知张红德于同年6月25日回单位上班，张红德回复6月28日才能回单位上班；6月23日，宏源大厦物业公司工作人员通知张红德若不能于6月25日上班，即按自动离职处理。后张红德直至2014年4月18日到宏源大厦物业公司报到，要求安排工作，被告知已被宏源大厦物业公司除名。
2013年7月16日，宏源大厦物业公司作出“关于员工张红德的处理决定”，该处理决定以张红德假期期满后未销假报到上班为由，依据员工手册相关规定属于旷工自动离职行为，予以除名。该处理决定未送达张红德本人。庭审中，凯迪恒祥物业公司出示“新疆凯迪物业服务有限公司员工手册”以证明其依据的合法性。
自2008年始，张红德未享受带薪年休假待遇，宏源大厦物业公司亦未支付未休带薪年休假工资。
2008年1月16日，张红德与宏源大厦物业公司签订固定期限劳动合同，期限自2008年1月1日至12月31日；2009年1月1日，双方续订劳动合同，期限自2009年1月1日至12月31日；2010年1月18日，双方签订固定期限劳动合同，期限自2010年1月1日至12月31日；2010年12月15日，双方签订固定期限劳动合同，期限自2011年1月1日至12月31日；2012年1月1日，双方签订固定期限劳动合同，期限自2012年1月1日至12月31日；2013年1月1日，双方签订固定期限劳动合同，期限为自2013年1月1日至2015年12月31日。
2014年6月23日，张红德以宏源大厦物业公司为被申请人，向乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年7月15日，乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）天劳人仲裁字第160号裁决书，裁决：1、宏源大厦物业公司按照社会保险经办机构核定的缴费数额补缴张红德1996年10月至2000年5月期间的养老保险费、失业保险费，期间利息由宏源大厦物业公司承担；2、宏源大厦物业公司支付张红德带薪年休假工资1839元（2000元÷21.75天×10天×200%）；3、驳回张红德其他仲裁请求。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
企业法人名称发生变更，原企业法人的权利和义务由变更后的法人享有和承担。本案中，2014年7月31日，宏源大厦物业公司经工商行政管理部门准予变更，变更名称为凯迪恒祥物业公司，故宏源大厦物业公司的权利和义务应当由凯迪恒祥物业公司享有和承担。
2013年6月23日，宏源大厦物业公司工作人员通知张红德若不能于同年6月25日上班，即按自动离职处理。张红德实际未能于6月25日上班，故本院认为，双方实际劳动合同解除日期为2013年6月25日。但宏源大厦物业公司解除劳动合同的性质，系违法解除劳动关系，理由如下：宏源大厦物业公司以“新疆凯迪物业服务有限公司员工手册”为依据，解除与张红德之间的劳动关系，“新疆凯迪物业服务有限公司员工手册”非宏源大厦物业公司制定，在张红德与宏源大厦物业公司之间不产生法律效力，宏源大厦物业公司适用“新疆凯迪物业服务有限公司员工手册”解除与张红德的劳动关系，明显重大违法，且造成双方劳动关系实际被解除的后果。宏源大厦物业公司作出“关于员工张红德的处理决定”的合法性，原审法院不予确认。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。结合上述宏源大厦物业公司违法解除与张红德劳动合同之理由，凯迪恒祥物业公司应当支付张红德违法解除劳动合同赔偿金22000元（计算方式：2008年1月1日至2013年6月25日，合计工作年限5.5年×月平均工资2000元×2倍）。张红德请求支付违法解除劳动合同赔偿金48000元，原审法院在22000元范围内予以支持。
张红德自2013年6月25日后，未向宏源大厦物业公司提供劳动，且双方劳动合同已被解除。如前文所裁判，宏源大厦物业公司已经承担违法解除劳动合同的后果，无义务支付张红德未提供劳动期间的生活费，故张红德请求支付生活费8568元的诉讼请求，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。本案中，张红德自1996年9月与宏源大厦物业公司建立劳动关系至2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之日，连续工作满十年，且自《中华人民共和国劳动合同法》实施后，超过两次连续订立固定期限劳动合同，具备签订无固定期限劳动合同的条件。张红德系完全民事行为能力人，具备独立进行民事活动的资格，其在享有签订无固定期限劳动合同权利的情况下，未与宏源大厦物业公司签订无固定期限劳动合同，系双方协商一致的结果；张红德未提交证据证实其提出签订无固定期限劳动合同的证据；宏源大厦物业公司亦无欺诈、胁迫、乘人之危等违背张红德真实意思表示的情形，故双方未签订无固定期限劳动合同，非宏源大厦物业公司之过错。双方自2008年至2013年期间签订的劳动合同合法有效。对张红德请求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额156000元的诉讼请求，不予支持。
《职工带薪年休假条例》（国务院令514号，自2008年1月1日起施行）第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。本案中，至2008年，张红德已在宏源大厦物业公司工作满10年，应当享受带薪年休假10天待遇，宏源大厦物业公司未安排年休假的，应当支付未休年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。结合上述之理由，凯迪恒祥物业公司应当支付张红德自2008年1月1日至2013年6月25日期间的未休年休假工资报酬9936元【计算方式：日平均工资92元（月平均工资2000÷21.75天）×2008年至2012年合计5年×10天×200%＋日平均工资92元×自2013年1月1日至2013年6月25日合计165天÷365天×10天×200%】。张红德请求支付未休年休假工资报酬16560元的诉讼请求，原审法院在9936元的范围内予以支持。
《工资支付暂行规定》第一条规定，为维护劳动者通过劳动获得劳动报酬的权利，规范用人单位的工资支付行为，根据《中华人民共和国劳动法》有关规定，制定本规定。第三条规定，本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。本案中，未休年休假工资报酬系法定工资报酬的一种，其含义与《工资支付暂行规定》中工资的规定无矛盾冲突之处，本质上均是劳动者通过劳动获得的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》【法释（2006）6号】第一条第（三）项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，张红德于2014年6月23日向乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，距宏源大厦物业公司于2013年6月25日与张红德解除劳动合同的时间未逾一年，不超过时效期间，系合法行使自己的权利。综上，凯迪恒祥物业公司所持张红德请求支付未休年休假工资报酬已超过时效的抗辩理由，不予采纳。
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，凯迪恒祥物业公司应当缴纳张红德与宏源大厦物业公司在劳动关系存续期间的社会保险费用。对张红德请求缴纳自1996年1月至2000年5月、2013年6月至2014年6月期间社会保险费的诉讼请求，原审法院在1996年9月至2000年5月、2013年6月期间范围内予以支持。
原审法院判决：一、新疆凯迪恒祥物业服务有限公司按照社会保险经办机构核准的缴费基数及比例，补缴张红德自1996年9月至2000年5月、2013年6月期间的养老、失业社会保险费，其中个人缴纳部分由张红德承担，期间利息由新疆凯迪恒祥物业服务有限公司负担；二、新疆凯迪恒祥物业服务有限公司支付张红德违法解除劳动合同赔偿金22000元；三、新疆凯迪恒祥物业服务有限公司支付张红德2008年至2013年期间未休年休假工资报酬9936元；四、驳回张红德其他诉讼请求。
上诉人张红德上诉称，我1994年12月到凯迪恒祥物业公司工作，至2008年《劳动合同法》实施后，我已在凯迪恒祥物业公司工作13年，凯迪恒祥物业公司未依据《劳动合同法》的规定与我签订无固定期限的劳动合同，而是利用用工单位的强势地位，强行与我签订了数份固定期限的劳动合同，凯迪恒祥物业公司应当支付我未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额156000元。
上诉人凯迪恒祥物业公司答辩并上诉称，我公司与张红德签订固定期限劳动合同是双方协商一致的结果，张红德也无证据证实其在被胁迫的情况下签订的合同，张红德要求我公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额于法无据。张红德在请假期满后续假又未得到批准的情况下，未能按时回来上班，我公司与其解除劳动合同并未违反法律规定，原审法院判决我公司支付张红德违法解除劳动合同赔偿金错误。张红德主张带薪年休假工资已经超过诉讼时效，原审法院予以支持没有法律依据。
上诉人张红德答辩称，我因母亲病重照顾母亲不能按照返回，当时我已经给领导打了电话，领导也批准了，在此情况下，凯迪恒祥物业公司将我除名应属违法解除劳动合同，应当支付我违法解除劳动合同赔偿金。带薪年休假属工资，不受一年时效限制。
经本院审理查明事实与原审法院认定事实相一致。
上述事实有养老保险缴费账单、员工手册、请假申请报告、劳动合同、违纪通知书、处理决定、准予变更登记申请书、庭审笔录、当事人的陈述在卷为证。
本院认为，本案涉及如下争议焦点：（一）凯迪恒祥物业公司与张红德解除劳动关系是否违法。2013年6月23日，宏源大厦物业公司通知张红德如在规定时间内不能按期返回，对张红德按自动离职处理。同年7月16日，宏源大厦物业公司以“凯迪恒祥物业公司的员工手册”为依据，解除与张红德的劳动关系，明显违法。凯迪恒祥物业公司上诉主张其与张红德解除劳动关系合法无事实依据，本院不予采信。凯迪恒祥物业公司理应支付张红德违法解除劳动合同的赔偿金，原审法院对此判决正确，本院应予维持。
（二）凯迪恒祥物业公司应否支付张红德带因带薪年休假工资。因带薪年休假系当年享受，一般不跨年度安排，张红德当年未休带薪年休假，其应当知道权利被侵害，其如主张未休带薪年休假工资，则应在法定仲裁时效期间提出，其在2014年6月23日申请劳动仲裁，则凯迪恒祥物业公司应支付张红德2013年度4天未休带薪年休假工资735.6元（2000元／月÷21.75元×4天×200%）。张红德主张在此之前年度的未休带薪年休假工资已过仲裁时效，凯迪恒祥物业公司的该项上诉理由成立，本院予以采信。原审判决对此处理错误，本院予以纠正。
（三）凯迪恒祥物业公司应否支付张红德未签订无固定期限劳动合同二倍工资。凯迪恒祥物业公司与张红德在劳动合同存续期间已签订书面固定期限劳动合同，张红德要求凯迪恒祥物业公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的请求，于法无据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1647号民事判决第一、二项即新疆凯迪恒祥物业服务有限公司按照社会保险经办机构核准的缴费基数及比例，补缴张红德自1996年9月至2000年5月、2013年6月期间的养老、失业社会保险费，其中个人缴纳部分由张红德承担，期间利息由新疆凯迪恒祥物业服务有限公司负担；新疆凯迪恒祥物业服务有限公司支付张红德违法解除劳动合同赔偿金22000元；
二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1647号民事判决第四项即驳回张红德其他诉讼请求；
三、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1647号民事判决第三项即新疆凯迪恒祥物业服务有限公司支付张红德2008年至2013年期间未休年休假工资报酬9936元为：新疆凯迪恒祥物业服务有限公司支付张红德2013年未休年休假工资报酬735.6元；
四、驳回张红德的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元（张红德已交），由新疆凯迪恒祥物业服务有限公司负担5元，张红德负担5元；二审案件受理费10元（张红德、新疆凯迪恒祥物业服务有限公司各预交10元），由新疆凯迪恒祥物业服务有限公司负担5元，张红德负担5元。本院退还新疆凯迪恒祥物业服务有限公司5元，退还张红德5元。
上述新疆凯迪恒祥物业服务有限公司应给付张红德款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 王晴
代理审判员 谢鹏
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 周芳