吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终101号
上诉人（原审原告）：舒世军，男，满族。
委托诉讼代理人：张军勇，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:柳河恒合小额贷款有限责任公司。
法定代表人：王海清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈占春，该单位法律顾问。
原审第三人：梅河口市金利房地产开发有限公司。
法定代表人:王小峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高秀玉，吉林惠众律师事务所律师。
上诉人舒世军因与被上诉人柳河恒合小额贷款有限责任公司（以下简称恒合公司）、原审第三人梅河口市金利房地产开发有限公司（以下简称金利公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人舒世军的委托诉讼代理人张军勇，被上诉人恒合公司的委托诉讼代理人陈占春，原审第三人金利公司的委托诉讼代理人高秀玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
舒世军上诉请求：撤销一审判决，改判解除对华府尊邸小区D4栋楼105号房屋的查封。事实和理由：1.一审判决把金利公司列为被告错误，应列为第三人；2.执行依据是虚假诉讼形成的；3.一审判决认定涉案房屋未交付错误；4.本案应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。
恒合公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
金利公司述称：舒世军有排除执行的权利。
舒世军向一审法院起诉请求：1.撤销（2016）吉05执异4号执行裁定，解除对华府尊邸小区D4栋楼105号268.693平方米房屋的查封；2.诉讼费由恒合公司、金利公司负担。
一审法院认定的事实：2012年9月3日，舒世军与金利公司签订《商品房买卖合同》，合同约定：舒世军购买华府尊邸小区D4栋楼105号房屋，建筑面积268.693平方米，每平方米单价8500元，房屋价款2283890元，房屋用途为商用。2012年4月19日，金利公司为舒世军出具2283890元交款凭证。该《商品房买卖合同》未在产权管理部门进行备案登记，涉案房屋亦没有进行预告登记，涉案房屋仍登记在金利公司名下。金利公司至今未将涉案房屋交付给舒世军，舒世军没有实际占有涉案房屋。庭审中，舒世军的委托代理人承认涉案房屋为临街商业用房而非住宅。
恒合公司与金利公司借款合同纠纷一案，根据恒合公司的申请，一审法院作出（2012）通中民初字第135号民事裁定书，于2012年10月9日对金利公司开发的华府尊邸小区D4栋楼约16700平方米进行了查封（涉案房屋在查封范围内）。2012年11月22日，一审法院作出（2012）通中民初字第135号民事调解书，主要内容为：金利公司分期偿还恒合公司借款本息，在此期间金利公司可以出售保全物，但应偿还恒合公司借款，恒合公司可以申请解除查封。2013年6月2日，该调解书发生法律效力。因金利公司未履行相关义务，恒合公司申请强制执行，一审法院于2013年6月4日立案，于2014年9月28日作出（2013）通中执字第49号执行裁定书，对华府尊邸小区D4栋楼约16700平方米续行查封，查封期限为一年。2015年9月22日，一审法院作出（2013）通中执字第49-1号执行裁定书，对华府尊邸小区D4栋楼约16700平方米续行查封，查封期限为三年。一审法院在执行过程中，舒世军提出书面执行异议，一审法院于2016年8月29日作出（2016）吉05执异4号执行裁定书，驳回了舒世军的异议。
另查明，2012年8月6日，金利公司取得华府尊邸小区D4栋楼商品房预售许可证，证号为：梅房许字第2012016号（该事实已被（2016）吉05民初60号生效民事判决所确认）。
一审法院认为：依照法律规定，人民法院只能执行被执行人的责任财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产之上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。本案中，涉案房屋并非住宅，而是商业用房，故舒世军为一般买受人。现涉案房屋仍登记在金利公司名下，涉案房屋所有权尚未发生变动。舒世军只有对涉案房屋的物权期待权成立的情形下，才能排除人民法院对涉案房屋的执行。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”四个条件必须全部具备，缺一不可。根据查证的事实，金利公司至今未将涉案房屋交付给舒世军，即舒世军并没有在人民法院查封之前合法占有涉案房屋，舒世军的物权期待权并没有成立，其对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，舒世军关于停止执行涉案房屋并解除查封的诉讼请求，不予支持。至于舒世军主张的超标的查封问题，并非本案审理范围，不予评判。
判决：驳回舒世军的诉讼请求。案件受理费25071元，由舒世军负担。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：1.金利公司在二审中不反对案外人舒世军提出的案外人异议，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”之规定，应将金利公司列为第三人。但金利公司在一审审理过程中没有出庭，亦没有发出同意或者反对案外人异议的意思表示，其在其他案件中对案外人异议的意思表示不能当然的用于本案。另外，金利公司被列为第三人或者被告不影响舒世军的实体权利。2.本案是案外人执行异议之诉。判断执行依据的效力超出了本案的审理范围。3.涉案房屋并未竣工验收，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”之规定，本案不存在舒世军对涉案房屋的合法占有情形。而且舒世军在上诉状中承认其在2015年6月18日占有涉案房屋，该时间在法院查封涉案房屋之后。虽然舒世军又主张其占有涉案房屋的时间是2012年10月1日，但所提供的证据不足证明，本院对此主张不予认可。本案涉案房屋性质为商业用房，故舒世军在本案中不是消费者，本案不能适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定。一审法院认定舒世军并没有在人民法院查封之前合法占有涉案房屋，并根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，判决驳回舒世军的诉请并无不当。
综上所述，舒世军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25071元，由舒世军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘 阳
代理审判员 王 亮
二〇一七年六月三十日
书 记 员 李 镇