浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第839号
上诉人（原审原告）：王苏英。
上诉人（原审原告）：顾国站。
上诉人（原审原告）：顾央萍。
三上诉人的委托代理人：陈坚。
被上诉人（原审被告）：朱天星。
委托代理人：周成海，浙江安州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王四弟。
被上诉人（原审被告）；王天富。
被上诉人（原审被告）：朱金先。
被上诉人（原审被告）：朱朝进。
被上诉人（原审被告）：郑花火。
被上诉人（原审被告）：陈炳对。
被上诉人（原审被告）：朱天富。
上诉人王苏英、顾国站、顾央萍因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服仙居县人民法院（2014）台仙民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，顾树富于1949年11月13日出生，原告王苏英系顾树富妻子，原告顾国站系顾树富儿子，原告顾央萍系顾树富女儿。顾树富父母均先于顾树富死亡。2014年5月3日上午顾树富与被告朱天星、王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富在仙居县里岙村干活。当天下午在仙居县宋口村被告王四弟家干活。被告王四弟家在建造房屋因三层顶部前后屋檐需要浇水沟，通过他人介绍，将该浇水沟工作承包给了被告朱天星，当时约定整个报酬为1300元。被告朱天星叫了顾树富及被告王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富共八人一起接下被告王四弟家的浇水沟工作。报酬分配方式为：朱天星的吊机和拌和机各算一个份额，参与做的人各算一个份额。在算账时先扣除运送机器的路费后再按参与人数分配报酬。当天参与人数为7人（朱天星未参加干活），加上吊机和拌和机共算9份参与分配报酬（上午在里岙村报酬为1400元，下午被告王四弟家的报酬为1300元，共计2700元，扣除路费200元，每人平分应得277.77元，实际每人分得270元）。2014年5月3日下午收工后，顾树富与被告王天富将安置吊机滑轮的脚手加拆除后，顾树富在去拿竹竿上滑轮时摔落受伤。顾树富受伤后经仙居县人民医院、台州医院、仙居县中医院治疗，后患者家属提出因经济原因要求出院，顾树富于2014年7月13日出院，至养老院修养。2014年7月22日顾树富在养老院死亡。2014年8月2日死者顾树富被火化。
三原告的损失情况：医疗费177945.55元，护理费9516元（69天×122元／天＋1098元），住院伙食补助费2070元（69天×30元／天），交通费1000元，死亡赔偿金290595元（19373元／年×15年），误工费因顾树富已65岁酌情确定4680元（60元／天×78天），丧葬费22256.5元。营养费酌情确定1600元。合计509663.05元。
另查明死者顾树富在干活过程中有饮酒行为。被告朱天星、王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富、顾树富经常一起承包房屋浇水泥生活，人员相对稳定。报酬分配系根据报酬总额减去机器运送路费后，按参与人数基本平分（总额高分配所得高、总额低分配所得低），吊机和拌和机各算一个份额参与分配（有时有少数剩余归朱天星所有）。分配报酬、催讨报酬均由朱天星负责。
原审法院审理认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中被告王四弟将房屋三楼前后屋檐浇水泥沟工作承包给被告朱天星、王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富及顾树富（已死亡）的行为符合承揽合同的法律特征，该院认定被告王四弟与其他被告之间的法律关系为承揽合同关系。被告王四弟将三楼前后屋檐浇水泥沟承包给其他被告时，未对他们的资质及安全生产条件进行审核，存在选任过错。据此被告王四弟对浇水泥工顾树富的死亡，所造成的损失承担相应的民事赔偿责任，结合本案实际情况，确定被告王四弟承担10%的民事赔偿责任，即50966.3元。被告朱天星、王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富及顾树富（已死亡）之间，虽然本案中浇水泥沟工作系被告朱天星向被告王四弟处承接，但其他各被告参与浇水泥工作，报酬按总额基本平均分配，该院确定朱天星、王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富及顾树富（已死亡）之间系合伙关系。死者顾树富在工作过程中未注意自身的安全，且在工作过程中有饮酒行为，因此死者顾树富对事故的发生有较大责任，该院裁量确定原告自行承担各项损失60%。被告朱天星、王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富对顾树富的死亡没有过错，但顾树富系在谋取上述多人共同利益过程中摔伤后死亡。各受益人应当对损害后果分担相应的损失。因此该院酌情确定被告朱天星、王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富对原告损失按受益份额分担原告损失的30%。即每个份额分担16988.77元（509633.05元×30%÷9），其中朱天星赔偿33977.54元，王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富分别赔偿16988.77元。原告主张精神抚慰金因死者顾树富对事故的发生负主要责任，不予支持。原告主张被告王天富在本案事故发生中存在过错，但提供的证据不足以证明其主张，不予支持。被告朱天星辩解与被告王四弟之间系雇佣关系，与查明事实不符，不予采信。被告王天富、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富辩解系受雇于被告朱天星，被告朱天星系包工头，但提供的证据不足以证明其主张，不予采信。另被告朱天星已付医疗费30000元，被告王四弟已付医疗费5000元，均应予以扣除。被告朱天星与原告顾国站的借款系不同法律关系，双方另行处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十四条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告王四弟在判决生效之日起十日内赔偿原告王苏英、顾国站、顾央萍各项损失45966.3元（50966.3元扣除已付5000元）；二、被告朱天星在判决生效之日起十日内赔偿原告王苏英、顾国站、顾央萍各项损失3977.54元（33977.54元扣除已付30000元）；被告王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富在判决生效之日起十日内各自分别赔偿原告王苏英、顾国站、顾央萍各项损失16988.77元；三、驳回原告王苏英、顾国站、顾央萍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用8960元，减免5790元，实交2900元，由三原告负担1500元，被告朱天星、王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富负担1400元。鉴定费700元，由三原告负担100元，被告朱天星负担600元。
宣判后，王苏英、顾国站、顾央萍不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人王四弟家因建房，将立壳子的活承包给吴永利，通过吴永利介绍后把三楼浇水泥沟承包给被上诉人朱天星，承包款都是由被上诉人朱天星与王四弟洽谈。被上诉人朱天星再以260元每天的报酬雇佣死者顾树富、王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富施工。施工完后再由被上诉人朱天星与屋主进行结算并领取和发放给死者顾树富、王天富等人。被上诉人在发放报酬时朱天星自己先扣除一定盈利后，再按多少一天发放给顾树富。显然死者顾树富与朱天星系存在雇佣关系，因此，作为雇主朱天星在从事雇佣活动中没有尽到对雇员所需要的安全设施，没有主动向屋主索要并提供给雇员顾树富安全设施等，同时也没有对雇员在从事雇佣活动中未尽到监督、管理的义务，存在严重的过失，对死者顾树富的损失理应承担70%以上的主要赔偿责任；对于其他七个被上诉人理应根据各自的过错责任大小和收益多少各自承担相应的赔偿责任。二、一审法院在没有任何其他的证据佐证情形下就简单地以几个被上诉人的陈述就认定死者顾树富存在饮酒行为，显然缺乏说明力。事实上，根据医院的病历记载，死者顾树富根本没有饮酒行为。三、一审法院审理程序违法，本案一审法院的法官在进入仙居县法院前曾师从被上诉人朱天星的诉讼代理人周成海，顾争敏与周成海师徒关系密切。为此，作为一审法院没有回避，严重的违背了程序合法兼顾公平、公正的审判原则。四、同一法院个案之间判决不平衡。综上，请求依法改判或发回重审。
朱天星答辩称：一、被上诉人朱天星只是联系人不是承包人，被上诉人王四弟浇水泥由朱天星联系来后，约王天富、朱金仙、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富、顾树富七人做，朱天星提供吊机、拌和机。总计报酬2700元（上午里岙1400元，下午王四弟家1300元），减去运费200元，余下七个人加吊机、拌和机计九份，进行平均分配。本案人员组合，大多数是固定的，少数是临时组合；共同劳动、自由分工；合伙人之间报酬实行平均分配，由被上诉人朱天星负责联系讨账等。上述情况符合合伙经营的基本特征。二、受害人顾树富有饮酒行为，事实清楚，证据充分。顾树富饮酒后从事高空作业，是造成此次事故的主要原因。顾树富在拿竹杆上滑轮时跌落受伤，滑轮在竹杆头上，把竹杆拉进来，就可取下滑轮，不需要人走到外面去拿，明显操作失误造成事故。顾树富跌伤是实，但已治好出院住到养老院后因病去世，其死亡后果不应当由被上诉人来承担。三、审判员顾争敏到法院工作前，与周成海律师只是同事关系，不存在师徒关系，不属于自行回避的法律情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。
王四弟答辩称：我把工程包给吴永利，吴永利再将浇水沟的工程包给朱天星，顾树富在做工过程中死亡，与我没有关系。我已经把钱支付给顾树富，现在顾树富死亡，作为房主不应承担任何责任。
王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富未作答辩。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，受害人顾树富在做工过程中从高处坠落受伤，经相关医院住院诊疗后，出院至养老院休养，后在养老院死亡，该事实各方当事人均未提出异议，本院二审依法予以认定。根据被上诉人朱天星一审提供的其自行记录的原始账簿及相关当事人的陈述，案发当天的报酬扣除吊机和拌和机的份额及路费后，由参与做工的人平均分配，因此被上诉人朱天星、王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富、顾树富符合合伙关系的法律特征。而被上诉人朱天星、王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富、顾树富向被上诉人王四弟交付的是劳动成果，而非单一的劳务，且双方当事人并不存在控制、支配和从属关系，故被上诉人王四弟与被上诉人朱天星、王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富、顾树富之间系承揽关系。故一审对各当事人之间的法律关系认定并无不当。虽然二审期间上诉人提供了王伟成、王金标的当庭证词，以证明事故发生的原因，但其二人的证词存在矛盾。且本案事故发生后，2014年5月3日、5月7日公安机关分别对朱天星、王天富作了询问笔录，该询问笔录系公安机关依职权在第一时间所制作，具有较高的证明力。因此，根据该笔录并结合其他当事人的陈述，受害人顾树富系在脚手架拆除后，拿竹竿上的滑轮时不慎摔落受伤，故受害人顾树富在作业过程中，既未采取相应的安全防范措施，更未尽到安全谨慎的注意义务，其自身存在较大的过错。而被上诉人王四弟将涉案的工作发包给不具备安全生产条件的被上诉人朱天星、王天富、朱金先、朱朝进、郑花火、陈炳对、朱天富、顾树富，亦存在相应的过错。综合判断事故发生的原因力大小，并结合受害人出院后在养老院休养并死亡的事实及公平原则，一审确定受害人顾树富自行承担60%的责任及其他当事人应承担的责任比例并无不妥，也在合理范围。上诉人上诉认为一审违反回避的法定程序，但该主张既无证据支持，也不属于法定的回避情形，故一审程序并无违法之处。综上，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，本院对其主张无法予以支持。一审判决得当，本院二审依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1929元（上诉人缓交），由上诉人王苏英、顾国站、顾央萍承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 徐黎明
审 判 员 汤坚强
二〇一五年十一月十日
代书记员 严 凌