广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终7735号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区水荫路115号天溢大厦四层402房。
负责人：吴杰辉。
委托诉讼代理人：曾明金，男，汉族，1991年10月2日出生，身份证住址江西省赣州市安远县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：杨柳，女，汉族，1993年3月7日出生，身份证住址吉林省九台市。
被上诉人（原审原告）：陈秋蓬，男，汉族，1974年9月21出生，身份证住址广东省陆丰市。
委托诉讼代理人：文庆松，广东说文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭湘敖，男，1976年9月21日出生，身份证住址湖南省隆回县。
被上诉人（原审被告）：刘国生，男，1980年5月16日出生，身份证住址广东省台山市。
被上诉人（原审被告）：深圳市京杰通物流有限公司，住所地广东省深圳市宝安区机场物流园国内货运村119单元。
法定代表人：牛京生。
上诉人阳光财产保险股份有限公司广州分公司（以下简称阳光财险公司）与被上诉人陈秋蓬、谭湘敖、刘国生、深圳市京杰通物流有限公司（以下简称京杰通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初13099号民事判决，提起上诉。本院于2017年5月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人阳光财险公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，争议金额47626.06元；2、依法改判一审判决第一项或发回案件重审；3、本案的一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：本案被告车辆粤Ａ×××××号车在上诉人处仅是购买了交强险（限额12.2万）、第三者责任险（限额50万），并未购买不计免赔率险。根据第三者责任险条款第九条第一款“负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%”。结合本案件被告车辆是负本次事故的全部责任，那么应当扣减商业第三者责任险的免赔金额为：(268626.89-30496.59)*20%，由粤Ａ×××××号车的所有人承担。上诉人二审当庭补充：一、免赔金额是53725.38元；二、被上诉人护理费应判决3000元，但是一审判的是5000多元，超出了被上诉人主张的范围。
被上诉人陈秋蓬针对阳光保险公司的上诉请求答辩称，上诉人所上诉的事实不属于民事诉讼法证据若干规则中的新的事实，上诉人所提交的证据也不属于该规则中所规定的新的证据，而上诉人在一审中忘记对所投保车辆中免责条款的提出，实为对一审不利事实的认可，依法应承担不利的法律后果。所以，请求法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人京杰通公司针对阳光保险公司的上诉请求答辩称，请求维持一审判决。
陈秋蓬向一审法院提出诉讼请求：1、四被告连带赔偿原告道路交通事故人身损害赔偿金364379.01元。其中医疗费63916.52元、后续治疗费20000元、住院伙食补助费3000元、护理费3000元、误工费21467元、营养费2000元、鉴定费1800元、残疾赔偿金178533.2元、被扶养人生活费74605.93元、精神损害抚慰金20000元、交通费2992.95元、住宿费1700元、处理事故人员误工费1510元、残疾辅助用具350元，合计394875.6元，扣减社保报销医疗费30496.59元，原告实际应获赔偿364379.01元；2、精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付；3、四被告承担本案的一切诉讼费用。
一审法院查明事实：双方有争议的事项为第四至十、十二至十六项，其他事项双方无争议。
一、事故发生概况：2015年10月12日15时20分许，谭湘敖驾驶粤Ａ×××××号车在广深高速公路南行行驶至广深高速公路南行K89+600路段时，车头与同车道前方由陈秋蓬驾驶的粤Ｓ×××××号车车尾发生碰撞后，车辆失控，粤Ａ×××××号车车头再与前方由刘国生驾驶的粤Ｂ×××××号车车尾发生碰撞，造成三车部分损坏、陈秋蓬受伤、粤Ｂ×××××号车车上乘客（陈某、郑某）受轻微伤的道路交通事故。
二、交警部门的责任认定结果：深圳市公安局交通警察支队宝安大队于2015年10月12日做出事故认定：谭湘敖驾车未按操作规范安全驾驶，负事故的全部责任；陈秋蓬、刘国生不负事故责任。
三、各主体间关系：陈秋蓬系粤Ｓ×××××号车驾驶人。刘国生系粤Ｂ×××××号车驾驶人。谭湘敖系粤Ａ×××××号车驾驶人，该车已向阳光保险公司投保了交强险和限额50万元的商业三者险，事故发生在保险期限内。
四、治疗及伤残情况：事故发生后陈秋蓬被送入东莞市中医院住院治疗30天，于2015年11月12日出院，出院医嘱：住院期间陪护一名，全休6个月，一年后拆除内固定物，费用约贰万元。2016年4月14日，广东岭南法医临床司法鉴定所评定陈秋蓬的伤残等级为玖级。阳光保险公司对上述鉴定意见书有异议，向一审法院申请重新鉴定，但未提供证据予以反驳，故一审法院不予准许。
五、受害人身份状况：陈秋蓬系农村居民，其提供的居住证明、参保证明等证据，可证实事发时已在东莞市××一年以上且有固定收入，应按照受诉法院所在地上一年度，即深圳市2015年度居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。
六、医疗费83916.52元，其中取出术内固定物的后续治疗费为20000元：根据当事人陈述及提交的医疗费票据，一审法院认定陈秋蓬已支付医疗费53916.52元，谭湘敖已垫付医疗费10000元，陈秋蓬已经社保报销医疗费30496.59元。
七、残疾辅助器具费350元：根据陈秋蓬伤情及提交的发票，一审法院予以认定。
八、护理费5177.01元（62987元/年÷365天×30天）：陈秋蓬主张护理费3000元、住宿费1700元、处理事故人员误工费1510元均系因护理而产生的费用。一审法院依照广东省2016年度人身损害赔偿计算标准中国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资（62987元/年）计算护理费。
九、误工费20424元（3330元/月÷30天×184天）：陈秋蓬提供银行交易明细单显示事发前平均工资为3330元；根据法律规定，因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残前一天，共计184天。
十、营养费：因没有相应医嘱内容，故一审法院不予支持。
十一、住院伙食补助费3000元（100元/天×30天）。
十二、鉴定费1800元。
十三、残疾赔偿金178533.2元（44633.3元/年×20年×20%）。
十四、精神损害抚慰金20000元。
十五、被扶养人生活费74426.16元【32359.2元/年×（16年+14年）×20%÷3+32359.2元/年×3年×20%÷2】：陈秋蓬的父亲陈某1951年7月21日出生，母亲谢某1949年8月15日出生，扶养年限均为16年和14年，由陈秋蓬及另两名扶养义务人共同扶养。陈秋蓬的儿子陈某2002年10月8日出生，扶养年限为3年，由陈秋蓬及其配偶共同扶养。根据陈秋蓬身份状况，应按照2015年度深圳市居民人均消费性支出标准计算扶养费。
十六、交通费：一审法院酌定为1000元。
十七、谭湘敖、刘国生、深圳市京杰物流有限公司经合法传唤，无正当理由一审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩，视为放弃对本案的抗辩。
一审法院认为，上述陈秋蓬损失共计388626.89元（医疗费83916.52元+伤残赔偿金304710.37元）。因阳光保险公司承保了粤Ａ×××××号车的交强险和限额50万元的商业三者险，故阳光保险公司应在交强险赔偿限额内先行支付医疗费10000元、伤残赔偿金110000元，合计120000元；对于超出交强险赔偿限额的医疗费73916.52元、伤残赔偿金194710.37元，合计268626.89元，在商业三者险免赔率范围之内，阳光保险公司应在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。因谭湘敖已垫付医疗费10000元、陈秋蓬已经社保报销医疗费30496.59元，故陈秋蓬实际应得赔偿348130.3元。谭湘敖垫付的医疗费不属本案处理范围，其可与阳光保险公司另行解决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审缺席判决：一、阳光保险公司于判决生效之日起五日内赔偿陈秋蓬348130.3元；二、驳回陈秋蓬的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6766元，由陈秋蓬承担302元，阳光保险公司承担6464元。
本院经审理查明，陈秋蓬在一审庭审期间，撤回对肇事车辆粤Ａ×××××车辆所有人广州XX公司的起诉。一审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据证实。不能提供证据的，应当自行承担不利后果。
根据涉案保险投保人广州XX公司在阳光保险公司投保的《机动车第三者责任保险条款》第九条的规定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%……”。阳光保险公司在一审期间亦提出了该抗辩请求，故一审法院在计算保险公司应承担的商业第三者责任险时，应当扣除20%的免赔率部分，但一审判决未扣除，应予改判。故阳光保险公司应当承担的第三者责任险赔偿数额为182504.24元【（268626.89元-10000元-30496.59元）×（100%-20%）】，结合交强险限额内的120000元，阳光保险公司共应赔偿302504.24元。因陈秋蓬放弃对车主广州XX公司的诉讼请求，肇事司机谭湘敖经法院合法传唤未到庭应诉，亦未提出抗辩意见，故无法确认谭湘敖在事故发生时是否为履行职务的行为，故免赔率范围内的赔偿款45626.06元【（268626.89元-10000元-30496.59元）×20%）】应当由谭湘敖承担。阳光保险公司在二审庭审中增加的上诉请求，因其未在法定上诉期内提出，故本院不予处理。
综上，上诉人阳光财产保险股份有限公司广州分公司的上诉请求部分有理，本院部分予以支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初13099号民事判决第二项；
二、改判深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初13099号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司广州分公司于判决本生效之日起五日内赔偿陈秋蓬302504.24元；
三、谭湘敖于判决本生效之日起五日内赔偿陈秋蓬45626.06元；
四、驳回陈秋蓬的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6766元，由陈秋蓬承担302元，由阳光财产保险股份有限公司广州分公司承担6464元。二审案件受理费6522元，由阳光财产保险股份有限公司广州分公司5413元，由谭湘敖承担782元，由陈秋蓬承担327元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
审 判 员 李 卫 峰
代理审判员 郑 寒 江
二〇一七年八月十日
书 记 员 黎国玲（兼）
附相关法条：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。