陕西省大荔县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民初字第01437号
原告赵某，女，
委托代理人杨明智，系陕西高得律师事务所律师。
委托代理人张永庄，男，
被告李某，男，
委托代理人高建荣，系大荔县司法局148法律服务所法律工作者。
原告赵某与被告李某农村土地承包经营权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员袁宏博适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵某及其委托代理人杨明智、张永庄，被告李某及其委托代理人高建荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵某诉称，原、被告系母子关系，但早已分户分家生活，原告有三人的承包土地，在未免农业税前由原告耕种经营，后又由女儿李菊叶代耕种经营，国家免征农业税后，被告李某又耕种了原告赵某及原告丈夫李甲申、女儿李社玲三人一户的承包土地3.9亩，原告要求被告李某归还该土地未果，现在诉至法院，要求依法判令被告归还强行原告的责任田3.9亩。
被告李某辩称，应该驳回原告的诉讼请求。诉讼中的这个土地承包经营权应该属于原告所有，这个没有争议，但家庭内部对原告的生活的后事进行了处理，长子张永庄和三子李正权负责原告的生老病死，对原告的1.3亩土地进行经营，剩余2.6亩由被告进行经营，因为被告李某负责处理父亲李甲申和妹妹李社玲的后事，这是原告的丈夫生前对这个事已经进行过安排的。就是这个结果。
原告提供以下证据：
1、户口本，证明现在原告一个人是一户，原来和她丈夫李甲申和女儿李社玲是一户，李社玲于2010年去世，李甲申于去年去世。
2、本村证明一份，证明3.9亩土地使用权在原告及过世前的丈夫、女儿名下。
3、照片5张，证明原告的3.9亩土地的所在位置及面积。
被告发表质证意见：
1、对原告所提供的第一份证据户口本的真实性没有异议，这份证据证明原告并不是户主，新户口并未见到，老户口证明户主是李甲申。
2、第二份村上的证明公章不符合规定，内容上只能证明土地证丢失不能证明其他的。
3、第三份证据五张照片证明土地的位置，总面积基本无异议，只是对分块面积有异议，有少许差距。村西应该是0.75亩，村南应该是1.2亩。现在对诉讼中争议的3.9亩地具体见自己向法庭绘制的位置面积图。
原告对自己提供的证据发表质证意见：
原告户口和承包经营权都是依法定依据为准，被告提供的位置图其中一个有异议，七分五那片地，机井向南走一百五十米再向东走20米这个地里种的枣树和玉米，机井边上的0.75亩一直都是李正权种着，去年冬季由张永庄种了小麦，现在没种。
被告提供以下证据：
1、书证，证明目的：原、被告的父亲去世前把李甲申和李社玲的土地交由被告耕种，还有李甲申和李社玲的丧葬费用由被告承担。
2、证人李菊玲证言，证明目的：被告埋葬了父亲和妹妹，这3.9亩地由被告种植。父亲去世前两三天，和母亲吵了几次，父亲的意思是把他和我妹妹的地交由我哥就是被告耕种。
3、证人李菊叶证言，证明目的：被告埋葬了我的父亲和我的妹妹，这3.9亩地由被告种植，2014年8月3日晚上8点左右，我父亲说让被告把我父亲埋葬，承担所有费用，我妹妹李社玲的土地也让被告李某耕种。
4、证人吕军虎证言，证明目的：被告父亲去世的时候自己在场，自己去看望被告的父亲，去的时候有被告的两个妹妹还有几个人，当时被告的父亲说他死后由被告负责埋葬，所有费用由被告负担，他的责任田和被告妹妹（李社玲）的责任田由被告李某一人耕种收益。
5、证人李正权证言，证明我父亲2014年8月3日感觉不好，就把我和我的两个妹妹叫到李某家，当时还有几个人，我父亲说他死后由被告负责埋葬，所有费用由被告负担，他的责任田和被告妹妹（李社玲）的责任田由被告李某一人耕种收益。我父亲说这些话时没有字据，我大哥张永庄并未到场，父亲病危时头脑清醒。我母亲由我和张永庄负责生养病死，我母亲的地由我二人耕种，今年初张永庄把我母亲的地要了一半，并已耕种一料麦子。
原告发表质证意见：
被告提供所有证据都是被告根据李甲申的遗嘱进行的，口头遗嘱要记录下来的，这个遗嘱不符合遗嘱的法定条件，我认为是伪造的虚假的。证人其中除吕军虎以外，都是被告的妹妹和兄弟，这三人的证言不可信。
经审理查明，原、被告系母子关系，原告与其丈夫李甲申、女儿李社玲在一个户口内。李社玲于2010年左右去世，李甲申于2014年去世。对于该户在羌白镇碱洼村九组（现为八鱼村九组）有承包土地3.9亩。其中位于村北有土地0.6亩，该土地和原告三子李正权土地合在一起，北邻村民张东元土地，南邻生产路，西邻李焕祥土地，东邻张红牛土地，现在由李正权种植有枣树、油葵。在村西宅基边有土地1.35亩，该土地西邻宅基、东邻贾西时土地、南邻生产路，北邻水泥通村路，现在由被告李某种植有黄花菜。在村南有土地1.2亩，该土地北邻张进民土地，南邻张帮劳土地，东邻水泥路，西邻张重元、连占明土地，在该土地的中间，有一条东西走向的生产路从中贯穿，现在由被告李某种植有红萝卜。在吕苏路东机井边有土地0.75亩，该土地西邻张永庄土地，东邻李西良土地，北邻水泥路，南邻生产路。原告长子张永庄原在该土地种植小麦，今年6月份小麦收获以后，该土地再未种植。在机井向南120米左右，再向东20米处，西邻张红远土地，东邻李正权土地，南边隔一个台阶是贾西时的土地，北邻生产路，由李某种植枣树、玉米。该土地，被告表示几十年前即考虑到水源地问题，已经和父亲予以互换，即换到机井边的土地。对此，原告在诉讼中表示接受。原告赵某欲要回自己的土地权利，无果，现在诉至法院，要求被告归还耕种原告的承包土地3.9亩。
另查明，原告赵某有三个儿子，长子张永庄，二子李某、三子李正权。其中张永庄与李某、李正权系同母异父兄弟关系。现在原告在张永庄家中生活。这几个儿子均没有与赵某在一个户口内。
本院认为，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。原告提供证据户口本，证明原来和她丈夫和女儿是一户人，现在是原告一个人一户，李社玲于2010年去世，李甲申于去年去世，并提供证据本村证明一份证明原告该户对于该承包地拥有承包经营权。原告赵某和丈夫李甲申、女儿李社玲在一个户口内，李甲申和李社玲均已去世，现在原告赵某是该户内仅存人口，所以原告赵某仍旧享有该户对于3.9亩全部土地的承包经营权。对此被告方也无争议。对此，本院予以确认。被告辩称父亲李甲申去世前口头遗嘱把李甲申和李社玲的土地交由被告耕种，或将该土地承包经营权流转给被告李某，因为李甲申和李社玲的丧葬事宜由被告承担，并提供了书证和证人证言予以证明。原告认为该遗嘱系口头遗嘱要记录下来，这个遗嘱不符合遗嘱的法定条件，是虚假的。证人中除吕军虎以外，都是被告的妹妹和兄弟，这几人的证言不可信。本院认为，处分共有的不动产或者共同享有的用益物权，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全部共同共有人同意。如果该遗嘱属实，被告父亲一人也不能单独处分该土地承包经营权，因为家庭成员之间是共同共有关系。承包人应得的承包收益，可以依照继承法的规定继承。但是对于土地承包经营权，除林地外，并不适用继承法的相关规定。所以对于该3.9亩土地承包经营权，还是属于原告该户经营。
该3.9亩土地，其中位于村北有土地0.6亩，该土地和李正权土地合在一起，北邻张东元土地，南邻生产路，西邻李焕祥土地，东邻张红牛土地，现在由李正权在该地种植，被告李某没有在该地耕种，原告表示愿该土地交由李正权耕种。在村西宅基边有土地1.35亩，该土地西邻宅基、东邻贾西时土地、南邻生产路，北邻水泥通村路，现在由被告李某种植有黄花菜。在村南有土地1.2亩，该土地北邻张进民土地，南邻张帮劳土地，东邻水泥路，西邻张重元、连占明土地，在该土地的中间，有一条东西走向的生产路从中贯穿，现在由被告李某种植有红萝卜。被告李某应该将该两片土地交给原告经营。在机井边有土地0.75亩，该土地西邻张永庄土地，东邻李西良土地，北邻水泥路，南邻生产路。原告长子张永庄原在该土地种植小麦，今年6月份小麦收获以后，该土地再未种植。在机井向南120米左右，在向东20米处，西邻张红远土地，东邻李正权土地，南边是贾西时的土地，北邻生产路。该两片土地，被告表示几十年前考虑到水源地问题，已经和父亲予以互换，即换到机井边的土地。对此，原告在诉讼中表示接受。而对于机井边土地，今年原告长子张永庄种植小麦收获之后，再未耕种。被告李某也表示该土地交由张永庄耕种，自己再未占有。综上所述，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第十六条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十七条、第一百二十五之规定，判决如下：
一、由被告李某在本判决生效后三十日内退还原告赵某位于村西宅基边的承包土地1.35亩（该土地西邻宅基、东邻贾西时土地、南邻生产路、北邻水泥路）；
二、由被告李某在本判决生效后三十日内退还原告赵某位于村南的承包土地1.2亩（该土地北邻张进民土地，南邻张帮劳土地，东邻水泥路，西邻张重元、连占明土地，在该土地的中间，有一条东西走向的生产路从中贯穿）。
三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费100元，减半收取，由原告负担10元，由被告负担15元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。
审判员 袁宏博
二〇一五年八月二十六日
书记员 邢 超