福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第998号
上诉人（原审被告）厦门汇沅房地产代理有限公司。
法定代表人黄志彬，总经理。
被上诉人（原审原告）黄俏卫，男，1993年出生。
委托代理人洪宗新、林黎晖，福建天翼律师事务所律师。
上诉人厦门汇沅房地产代理有限公司（下称汇沅公司）因与被上诉人黄俏卫劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16433号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审判决查明：汇沅公司的职员庄惠川自2013年10月7日起至2014年5月10日止每月有固定向黄俏卫的建设银行账户汇入款项。黄俏卫于2014年8月1日向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求汇沅公司：一、支付2013年8月20日至2014年5月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额11880元（按厦门市最低工资标准计算，1320元／月×13个月）；二、支付2013年9月20日至2014年5月10日期间延长工作时间的加班工资4620元（1320元／月÷4周／月÷40小时／周×4小时／天×5天／周×4周／月×7个月×150%）及休息日的加班工资6006元（1320元／月÷4周／月÷40小时／周×13小时／天×4天／月×7个月×200%）；三、补缴2013年9月20日至2014年5月10日期间的社会保险。2014年10月28日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案（2014）445号裁决书，裁决：驳回黄俏卫的全部仲裁请求。黄俏卫不服仲裁裁决，遂于2014年11月10日向一审法院起诉，请求判令汇沅公司：1.支付未签订劳动合同的二倍工资差额12000元（1500元×8个月）；2.支付2013年8月20日至2014年5月10日期间延长工作时间的加班工资7593元（1500元／月÷4周／月÷40小时／周×3小时／天×5天／周×4周／月×9个月×150%）及休息日的加班工资7425元（1500元／月÷4周／月÷40小时／周×11小时／天×4天／月×9个月×200%）；3.支付经济补偿金1500元；4.补偿黄俏卫2013年8月20日至2014年5月10日期间的社会保险费；5.本案诉讼费由汇沅公司承担。
一审法院另查明，黄俏卫的月工资为底薪1500元加业务提成。
一审判决认为：本案的焦点在于双方是否存在劳动关系。黄俏卫提交的《银行卡客户交易明细》显示，汇沅公司的职员庄惠川从2013年10月7日起到2014年5月10日止，每月有固定向黄俏卫的建设银行账户转款。因此，一审法院认定上述交易明细证明双方在2013年9月20日至2014年5月10日之间存在劳动关系。
一、关于支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。
依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日起至补订书面劳动合同的前一日期间，向劳动者每月支付两倍的工资。双方2013年9月20日至2014年5月10日期间存在劳动关系，汇沅公司未与黄俏卫签订书面劳动合同，故应向黄俏卫支付2013年10月21日至2014年5月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。加班工资不作为计算未签订劳动合同的二倍工资差额的基数，以月固定工资1500元为基数计算，汇沅公司应支付黄俏卫2013年10月21日至2014年5月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额为6个月×1500元＋1500元／月÷21.75天／月×19天＝10311元。
二、关于汇沅公司是否应当支付黄俏卫延长工作时间的加班工资和休息日的加班工资问题。
首先，关于加班事实。根据最高法院有关司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。汇沅公司对黄俏卫实行打卡考勤管理。双方在2013年9月20日至2014年5月10日之间存在劳动关系，黄俏卫每周上班6天，每天上班10小时，故存在长期延时加班和休息日加班的事实。其次，关于加班工资。根据有关劳动法律法规、政策的规定，职工每日工作8小时以内，每周工作40小时。安排劳动者延长工作时间工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的150%的加班工资；用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的200%的加班工资。且，劳动者加班工资计算基数不得低于劳动合同中约定的本人工资标准。本案中，黄俏卫每周上班6天，每天上班10个小时，汇沅公司应当依法计算并足额支付给黄俏卫延长工作时间的加班工资及休息日的加班工资。现黄俏卫要求以1500元／月为计算基数，数额未超过其底薪，经计算，数额共计9187.5元（1500元／月÷20天／月÷8小时／天×2小时／天×20天／月×7个月×150%＋1500元／月÷20天／月÷8小时／天×10小时／天×4天／月×7个月×200%】。黄俏卫要求汇沅公司支付工作期间延长工作时间的加班工资和休息日的加班工资的请求，符合法律规定，予以支持。
三、关于经济补偿问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案双方在2013年9月20日至2014年5月10日期间存在劳动关系，汇沅公司在此期间未为黄俏卫缴纳社会保险费，应当以一个月工资的标准支付黄俏卫经济补偿。故黄俏卫要求汇沅公司支付经济补偿金1500元，予以支持。
四、关于向社会保险经办机构申请办理社会保险登记的问题。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。双方在2013年9月20日至2014年5月10日期间存在劳动关系，汇沅公司应当依法为黄俏卫向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。黄俏卫要求汇沅公司补缴劳动关系存续期间的社会保险之请求，于法有据，予以支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第十六条、第四十四条、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、厦门汇沅房地产代理有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付黄俏卫未签订劳动合同的二倍工资差额10311元；二、厦门汇沅房地产代理有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付黄俏卫延长工作时间的加班工资及休息日的加班工资共计9187.5元；三、厦门汇沅房地产代理有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付黄俏卫经济补偿金1500元；四、厦门汇沅房地产代理有限公司应于判决生效之日起十日内缴纳黄俏卫2013年9月20日至2014年5月10日期间的社会保险；五、驳回黄俏卫的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人汇沅公司不服，向本院提起上诉。
上诉人汇沅公司上诉称：黄俏卫提供的证据不足以证明其与汇沅公司存在劳动关系，其要求汇沅公司支付加班工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额和经济补偿金没有事实依据。1.黄俏卫提供的银行卡交易明细，只能证明其与庄惠川个人存在经济往来，而不能直接证明其与汇沅公司存在劳动关系；2.汇沅公司每年在中秋和尾牙都会组织宴会，并让员工邀请朋友家人参加，黄俏卫提供的照片只能证明其有参加汇沅公司组织的宴会，不能证明其是汇沅公司的员工；3.案外人蒋富强与汇沅公司劳动争议仲裁裁决书，只能证明蒋富强与汇沅公司存在劳动关系，而不能证明黄俏卫就是汇沅公司的员工。综上，请求撤销一审判决，改判驳回黄俏卫一审的全部诉讼请求。
被上诉人黄俏卫答辩称：庄惠川系汇沅公司股东和监事，持有汇沅公司50%的股份，汇沅公司员工的工资均是由庄惠川通过其个人账户发放的。黄俏卫提供的银行交易明细证明了庄惠川每月均通过其个人账户代汇沅公司向黄俏卫支付工资的事实，汇沅公司主张是庄惠川与黄俏卫个人之间的债权债务关系，却不能提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。一审判决认定黄俏卫在2013年9月20日至2014年5月10日期间与汇沅公司存在劳动关系的依据充分，应当予以维持。
经审理查明：一审判决查明认定的事实，双方均没有异议，本院予以确认。
还查明：1.庄惠川系汇沅公司的股东、副总经理、监事，持有汇沅公司50%股份。在本案的仲裁和一审阶段，庄惠川均作为汇沅公司的代理人出庭参加诉讼。2.汇沅公司在与案外人蒋富强劳动争议纠纷案的仲裁中确认，其每月是以转账方式支付蒋富强数额不等的工资。
本院认为：
一、关于黄俏卫与汇沅公司之间是否存在劳动关系问题。
银行交易明细体现，自2013年10月7日起至2014年5月10日止，汇沅公司的副总经理庄惠川每月均有固定向黄俏卫的建设银行账户汇入款项，汇沅公司上诉主张该款项系庄惠川与黄俏卫个人之间的经济往来，却未提供证据证明，且庄惠川本人作为汇沅公司的代理人在仲裁和一审阶段均出庭参加诉讼，却均未提出该主张，故对汇沅公司的该主张，本院不予采信。结合汇沅公司其他员工的工资系以转账方式支付的事实，本院认定前述款项系汇沅公司支付给黄俏卫的工资。据此，一审判决认定黄俏卫在2013年9月20日至2014年5月10日期间与汇沅公司存在劳动关系正确。汇沅公司上诉主张其与黄俏卫不存在劳动关系的理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。
二、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。
黄俏卫于2013年9月20日与汇沅公司建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”汇沅公司应当在2013年10月20日前与黄俏卫签订书面劳动合同，因汇沅公司未与黄俏卫签订书面劳动合同，故根据前述规定，汇沅公司应当支付黄俏卫在2013年10月21日至2014年5月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
三、关于加班工资。
从我国《劳动法》规定看，所谓的“加班”是指用人单位由于生产经营的需要，由用人单位“安排”劳动者在正常工作时间以外增加额外的工作。本案中，黄俏卫从事的是房屋租赁和买卖的中介工作，其主张工资构成为“底薪加抽成”，其中的“抽成”系与黄俏卫所促成房屋租赁或买卖交易的成功与否相关联的，通常情况下，促成一项房屋租赁或买卖需要中介方与合同各方的分别商谈及带领需方实地现场看房，而这一过程一般需要较长的时间，可能在正常工作时间内，也可能延续到正常工作时间外。黄俏卫作为中介方为促成交易成功而获得相应的报酬（抽成），主动在正常工作时间之外与交易各方互动的行为，并非汇沅公司所安排的，因此不应当认定是加班。
用人单位支付劳动者加班工资的前提是存在劳动者加班的事实，劳动者应当对存在加班事实承担举证责任。本案中，黄俏卫未能举证其为促成交易成功而在正常工作时间之外与客户的互动是汇沅公司所安排，未能证明存在加班的事实，故黄俏卫请求汇沅公司支付加班工资的事实依据不足，本院不予支持。
四、关于经济补偿金。
本案双方在2013年9月20日至2014年5月10日期间存在劳动关系，汇沅公司在此期间未为黄俏卫缴纳社会保险费，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，汇沅公司应当以一个月工资的标准支付黄俏卫经济补偿。
五、关于办理社会保险登记问题。
为劳动者办理社会保险登记手续系用人单位的法定义务，汇沅公司在双方劳动关系存续期间未为黄俏卫办理社会保险登记手续违反相关劳动法律的规定，一审判决其为黄俏卫办理社会保险登记正确，但表述不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16433号民事判决第一、三项，即“厦门汇沅房地产代理有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付黄俏卫未签订劳动合同的二倍工资差额10311元”、“厦门汇沅房地产代理有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付黄俏卫经济补偿金1500元”。
二、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16433号民事判决第二、五项，即“厦门汇沅房地产代理有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付黄俏卫延长工作时间的加班工资及休息日的加班工资共计9187.5元”、“驳回黄俏卫的其他诉讼请求”。
三、变更厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16433号民事判决第四项为：厦门汇沅房地产代理有限公司应于本判决生效之日起十日内依法为黄俏卫向社会保险经办机构办理社会保险登记手续。
四、驳回黄俏卫一审的其他诉讼请求。
五、驳回厦门汇沅房地产代理有限公司的其他上诉请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取5元，由厦门汇沅房地产代理有限公司负担；二审案件受理费10元，由厦门汇沅房地产代理有限公司负担5元，由黄俏卫负担5元；黄俏卫二审应负担的部分应于本判决生效之日起7日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 陈锦聪
二〇一五年九月二日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。