湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中刑终字第00127号
原公诉机关湖北省武穴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒重移，湖北博庶彩塑料制品有限公司业务员。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年3月17日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，现羁押于武穴市看守所。
辩护人翟宝国，湖北法济律师事务所律师，执业证号码14211199710173614。
湖北省武穴市人民法院审理湖北省武穴市人民检察院指控原审被告人舒重移犯职务侵占罪一案，于2013年12月31日作出（2013）鄂武穴刑初字第00040号刑事判决，被告人舒重移不服提出上诉，本院于2014年5月27日作出（2014）鄂黄冈中刑终字第00057号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回湖北省武穴市人民法院重审。原审法院立案后依法另行组成合议庭，于二0一五年四月二十一日作出（2014）鄂武穴刑重字第00001号刑事判决。宣判后，原审被告人舒重移不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员陈晓茹、董赟出庭履行职务，原审被告人舒重移及辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人舒重移系湖北博庶彩塑料制品有限公司（以下简称博庶彩公司）法定代表人朱某甲的女婿，自2007年到博庶彩公司工作，此后负责该公司原材料采购等工作，2009年因博庶彩公司业务量增大，舒重移自筹资金在福州开办一间加工厂，在当地采购原材料生产半成品，为博庶彩公司供货，同时也为博庶彩公司采购原材料。博庶彩公司支付货款的方式是，由个人账户（主要是朱某甲及妻子李锦珍账户）向舒重移个人银行账户转账的方法支付货款。2010年10月舒重移的妻子朱某乙发现舒重移有婚外情，便到福州监管舒重移的资金，舒重移于2010年11月底至2011年1月初，采取借用他人银行账户转账的方法，转移博庶彩公司资金494800元予以侵占，具体犯罪事实如下：
1、2010年11月，被告人舒重移找供应商吴某借银行卡转款，吴某答应，并将一张没有余额的卡号为62×××17银行卡交给了舒重移。然后，舒重移以支付货款为由让公司付款，朱某甲于2010年11月28日从自己银行卡62×××10转款20万元到朱某乙62×××14银行卡上，同日朱某乙将199980元汇到舒重移卡号为62×××11银行卡上。因当时舒重移的银行卡在朱某乙手中，舒重移又以支付吴某货款为由，于2010年11月29日让朱某乙从舒重移银行卡转款18万元到吴某银行卡上，当日舒重移从吴某的银行卡上将18万元转到其母亲陈雪芬卡号为66×××11银行卡上。
2、2010年12月，被告人舒重移找供应商苏某借银行卡转款，苏某答应后，舒重移以支付货款为由让公司付款，李锦珍于2010年12月8日转款5万元到舒重移卡号为62×××11银行卡上，当日，舒重移又以支付货款为由，让朱某乙将5万元转到了苏某62×××14银行卡上，然后，舒重移让苏某于2010年12月9日和12月10日分别两次将5万元转到了其母亲陈雪芬银行卡上。
3、2010年12月，被告人舒重移让供应商胡某乙向朱某乙作假证明，证明收到了舒重移支付的货款，胡某乙答应后，舒重移以支付胡某乙货款为由让公司付款，朱某甲于2010年12月3日从自己银行卡62×××10转款20万元到朱某乙62×××14银行卡上，朱某乙于同日转款199980元到舒重移卡号为62×××11银行卡上，此时银行卡已在舒重移手中，当朱某乙问胡某乙是否收到货款，胡某乙答复收到了，让朱某乙信以为真，然后，舒重移于当日直接从其银行卡上转走10万元到其母亲陈雪芬银行卡上。
4、2010年12月，被告人舒重移找供应商林某甲借银行卡转款，林某甲答应后，舒重移以支付货款为由让公司付款。朱某甲于2010年12月15日转款199950元到朱某乙在福州卡号为62×××18银行卡上，次日，舒重移又以支付货款为由让朱某乙转款118000元到林某甲卡号为95×××15银行卡上，林某甲扣下舒重移欠款11200元，当日，舒重移让林某甲将余款106800元转到其母亲陈雪芬银行卡上。
5、2010年12月底，被告人舒重移以支付货款为由让公司付款，李锦珍于2010年12月27日转款99985元到朱某乙卡号为62×××18银行卡上，次日，舒重移又以支付林某乙货款为由，让朱某乙转款3万元到林某乙62×××13银行卡上，然后，舒重移以朱某乙来福州要用钱为由，让林某乙转款2万元到舒重移卡号为62×××12银行卡上。
2011年1月初，被告人舒重移以支付货款为由让公司付款，李锦珍于2011年1月1日转款99985元到朱某乙卡号为62×××18银行卡上，2011年1月2日，舒重移又以支付张某货款为由让朱某乙转帐5万元到张某62×××11银行账户上，张某扣下舒重移欠款12000元，次日，舒重移让张某将余款38000元转到了舒重移卡号为62×××12银行卡上。
被告人舒重移于2011年1月5日和1月6日分两次将其卡号为62×××12银行卡中的两笔共计58000元转到了其母亲陈雪芬银行卡上。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列
证据予以证明：
（1）博庶彩公司报案材料，证实其公司资金被舒重移诈骗的情况。
（2）企业法人营业执照、武穴市工商管理局龙坪工商所证明，证实武穴市环球橡塑厂与博庶彩公司从事业务相同，均由朱某甲控股及投资。
（3）会计从业资格证、向某证明、博庶彩公司证明及朱某乙从事博庶彩公司会计时的相关账证，证实向某是博庶彩公司会计，朱某乙自2009年至2012年在博庶彩公司任会计。
（4）工资表22份（复印件）、武穴市医疗保险管理局证明、入库通知单，证实舒重移系博庶彩公司业务员身份。
（5）银行帐证，证实舒重移转移资金情况。
（6）证人朱某甲证言：证实，朱某乙是我女儿，舒重移与朱某乙是夫妻关系。2006年，舒重移开始在我公司（原称武穴环球橡塑厂）做事，刚开始我带着舒重移在福州熟悉客户以及熟悉业务。在2009年8月公司决定让舒重移在福州负责为公司采购原材料，同时让他个人在福州办一个加工厂，为公司提供半成品。舒重移为公司采购原材料，需要资金就跟我或我妻子李锦珍打电话，由我们安排资金。2010年11月份，公司发现舒重移资金有问题，就派朱某乙到福州监管舒重移的资金，有时将资金汇给朱某乙，再由朱某乙同舒重移一起付货款。但舒重移还是用欺骗手段多次将钱转走。
（7）证人朱某乙证言：证实，我与舒重移2004年结婚，舒重移2006年进入我爸爸朱某甲的公司，2009年舒重移在福州办了一个加工厂为公司提供半成品，同时为公司采购原材料。我是2009年进入公司，任出纳兼记账员。2010年10月份，我怀疑舒重移有婚外情，与他发生矛盾。后我父母要我到福州，弄清楚舒重移的生活情况，并监管公司购货资金。后舒重移要货款，就给我父母打电话，我父母就将钱打到我的卡上，舒重移就通过转账的方法将钱转走，后经我了解，舒重移借用他人银行卡，将公司的61万元转走，用于给情人买房买车。2011年3月，我和舒重移又发生矛盾，舒重移说福州的供应商逼他要货款，公司又没有钱给，搞得他没有面子，我考虑到舒重移的感受，害怕影响家庭，就答应代表公司将舒重移的欠条换成我的欠条。
（8）证人向某证言：证实，我是2008年9月13日到博庶彩公司工作至今，是公司会计。舒重移是公司派到福州去采购业务，我任会计以来，公司一直为舒发工资，工资表是我造的，工资由其妻子朱某乙代领，同时公司为舒重移购买了工伤和生育保险，都是我办的。舒重移没有找我要过款，公司不可能欠他钱，只能是舒重移将公司的购原材料钱拿走。舒重移与公司的往来帐目是我记的，具体作法是，公司验收员胡某甲将验收的原始凭证交给我，由我开入库单，后将入库单交给仓库保管姜某。
（9）证人胡某甲证言：证实，舒重移原在公司负责发货，从2009年起，公司派出他去福州搞业务，采购原材料和生产半成品。都是由舒重移写的随车清单，我根据清单进行验收，验收后将清单交给会计记账。我从1998年至2011年3月负责货物验收工作，没有发生遗漏或误记情况，有不对的情况，我立即与供应商联系核对，验收入库只有我一人负责。
（10）证人姜某证言：证实，我于2009年11月到公司工作任仓库保管员兼记账员。具体流程是，公司验收员胡某甲将货单交给会计向某，向某凭胡某甲签字的验收货单开入库单，我凭入库单记流水账。向会计交入库单我都是非常及时的，不会拖时间，因为流水账要天天记。向某不存在将入库单叠在一起交给我。
（11）证人陈某、杨某证言，证实舒重移转账的情况。
（12）证人吴某、苏某、胡某乙、林某甲、林某乙、张某证言，证实舒重移没有实际支付货款，但叫他们帮忙撒谎欺骗博庶彩公司和朱某乙，通过他们的卡转帐的情况，并且证实他们都认为舒重移是湖北博庶彩塑料制品有限公司的业务员。
（13）户籍证明证实被告人舒重移的身份情况。
（14）被告人舒重移供述：供称，我是博庶彩公司的业务员，为公司采购原材料，另外我自己在福州开办了一个加工厂，向公司提供半成品。在我妻子朱某乙知晓我有婚外情后，我就以还原材料款及借身份证办卡的方法，将公司资金转移，时间在2010年10月份之后，其中我用我母亲陈雪芬的身份办了张银行卡，将公司的资金60余万元转到陈雪芬卡上，自己占用。
原审法院认为，被告人舒重移利用职务上的便利，将本公司资金非法占为已有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。
关于被告人舒重移及辩护人辩称舒重移不是博庶彩公司业务员的意见。经查，被告人舒重移系博庶彩公司员工，有相关证人证言、工资表、武穴市医疗保险管理局证明及舒重移为博庶彩公司采购原材料的入库通知单为证，足以证明舒重移案发时系博庶彩公司员工，此辩解及辩护意见，不予采纳。
关于被告人舒重移辩称其行为不构成犯罪及辩护人辩护称指控被告人舒重移犯职务侵占罪证据不足的意见。经查，被告人舒重移身为博庶彩公司业务员，在采购原材料的过程中，采取虚构交易的方法，借用供应商或他人的银行卡，骗取博庶彩公司资金494800元予以侵占的事实，有朱某乙、朱某甲及吴某、苏某、胡某乙、林某甲、林某乙、张某等人证言、银行相关账证、舒重移在公安机关的供述证实，足以认定，此辩解及辩护意见，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人舒重移犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；二、责令被告人舒重移退赔违法所得人民币四十九万四千八百元。
上诉人舒重移上诉诉称及其辩护人提出，1、原判认定舒重移系博庶彩公司业务员无事实依据。2、原判认定被告人舒重移侵占博庶彩公司资金494800元证据不足，其从朱某乙处所收汇款是朱某乙为自己家庭工厂融资的，是其和朱某乙的家庭共有财产；舒重移与博庶彩公司购销往来尚未结算。请求改判上诉人舒重移无罪。
经审理查明，原审被告人舒重移系博庶彩公司法定代表人朱某甲的女婿，其妻子是朱某乙。自2007年到博庶彩公司工作，此后负责该公司原材料采购等工作，并自筹资金在福州开办一间加工厂，在当地采购原材料生产半成品，为博庶彩公司供货，同时也为博庶彩公司采购原材料。博庶彩公司支付货款的方式是，由个人账户（主要是朱某甲及妻子李锦珍账户）向舒重移个人银行账户转账的方法支付货款。2010年10月舒重移的妻子朱某乙发现舒重移有婚外情，便到福州监管舒重移的资金，舒重移于2010年11月底至2011年1月初，采取借用他人银行账户转账的方法，收取从朱某甲及妻子李锦珍账户转款至朱某乙账户后再汇款至舒重移所借用他人银行账户共计资金494800元。以上事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
关于上诉人舒重移上诉诉称及其辩护人提出原判认定舒重移系博庶彩公司业务员无事实依据。经查，被告人舒重移系博庶彩公司员工，有相关证人证言、工资表、武穴市医疗保险管理局证明及舒重移为博庶彩公司采购原材料的入库通知单为证，足以证明舒重移案发时系博庶彩公司员工，此上诉理由及辩护人的辩护意见，不予采纳。
关于上诉人舒重移上诉诉称及其辩护人辩称原判认定被告人舒重移侵占博庶彩公司资金494800元证据不足，其从朱某乙处所收汇款是朱某乙为自己家庭工厂融资的，是其和朱某乙的家庭共有财产；舒重移与博庶彩公司购销往来尚未结算的上诉理由，经查，舒重移从朱某乙处所收汇款是其采取借用他人银行账户转账的方法，由朱某甲、李锦珍账户汇款至朱某乙处，再由朱某乙汇至其借用的他人银行账户，此后又将以上款项转移，因此，其具有侵占此款的故意和行为，其上诉理由不能成立。因此款来源于由朱某甲、李锦珍账户，其中，朱某甲是博庶彩公司控股及投资人，其资金可视为博庶彩公司资金。但李锦珍账户资金是否属于博庶彩公司资金证据不足。因此，应当认定原审被告人舒重移侵占博庶彩公司资金为一审判决认定的第1、3、4起共计386800（180000＋100000＋106800）元。
本院认为，上诉人（原审被告人）舒重移利用职务上的便利，将本单位资金非法占为已有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。原判定罪准确，鉴于舒重移犯罪数额发生变化，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武穴市人民法院（2014）鄂武穴刑重字第00001号刑事判决对被告人舒重移的定罪；
二、撤销湖北省武穴市人民法院（2014）鄂武穴刑重字第00001号刑事判决对被告人舒重移的量刑和第二项判决；
三、被告人舒重移犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年3月17日起至2017年3月16日止。）
四、责令被告人舒重移退赔违法所得人民币三十八万六千八百元。
本判决为终审判决。
审判长 李 钢
审判员 张应利
审判员 张 严
二〇一五年九月十五日
书记员 叶 超