湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第04387号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区东茅岭办事处站前居委会（站前东路）。
负责人谭赣，经理。
委托代理人冯东，湖南纲维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）屈立志。
委托代理人屈明睦。
被上诉人（原审被告）方庆乐。
被上诉人（原审被告）刘填芳。
委托代理人龙智华，湖南俊彦律师事务所律师。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、3楼。
代表人程孝忠。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称人保岳阳分公司）因与被上诉人屈立志、刘填芳、方庆乐、原审被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下简称原审法院）作出的（2014）浏民初字第4930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月9日13时16分，方庆乐驾驶湘A×××××重型自卸货车（核定载质量9800KG，实际载质量33185KG）沿X011线由北往南方向行驶，行驶至浏阳市沙市镇秧田牌楼十字路口路段时，恰遇屈立志未取得机动车驾驶证驾驶未依法注册登记的二轮摩托车从道路西侧支路驶入X011线并往道路东侧支路方向行驶，由于屈立志驾车未按规定进出道路，方庆乐严重超载且未确保安全行驶，致使两车相撞，造成屈立志受伤及两车不同程度受损交通事故。2013年7月4日，浏阳市公安局交通警察大队作出浏公交认（2013）第056057号道路交通事故认定书，认定屈立志、方庆乐应承担本次事故的同等责任。事故发生后，屈立志在浏阳市中医医院治疗57天，用去医疗费139160.57元。因伤势未痊愈，屈立志于2013年9月5日再次在浏阳市中医医院治疗18天，用去医疗费25303.11元。出院后，屈立志陆续在浏阳市中医医院进行多次门诊治疗。屈立志共用去医疗费166356.03元。2014年1月20日，经浏阳市公安局交通警察大队委托，长沙市浏阳河司法鉴定所对屈立志的伤情进行鉴定，作出浏河司鉴（2013）临鉴字第1331号临床法医学鉴定书，鉴定意见为：1、屈立志因交通事故致伤；致颅脑损伤构成陆级伤残；致胸部损伤构成玖级伤残；致左上肢损伤构成拾级伤残；致颅脑外伤开颅术后颅骨缺损（已做修补）构成拾级伤残。2、评估屈立志伤后休息期为1年，护理期为6个月。3、评估屈立志后期医疗费为人民币壹万元左右。事故发生后，刘填芳赔偿屈立志154160.57元。因双方就其余赔偿问题未能协商一致，屈立志遂于2014年11月5日向原审法院提起诉讼。屈立志要求赔偿的各项费用为：医疗费166567.78元，误工费23441.04元、护理费10800元、住院伙食补助费4500元、交通费1213元、营养费10950元、法医鉴定费1400元、后期医疗费10000元、伤残赔偿金98789.6元、精神损害抚慰金25000元、财产损失1000元、被抚养人生活费6609元。另查明，1、方庆乐系刘填芳雇请的司机，事故发生时方庆乐系为刘填芳提供劳务。2、湘A×××××重型自卸货车在平安保险公司投保了交强险，保险期限自2014年4月16日至2015年4月15日止，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；湘A×××××重型自卸货车在人保岳阳分公司投保了三责险，保险期限自2012年6月8日至2016年6月8日止；三责险赔偿限额为500000元。3、屈立志的父母已去世，无其他被扶养人。屈立志称其兄长屈利志无生活自理能力，跟随屈立志生活，但未提交充分有效的证据予以证实。以上事实，有当事人陈述，浏公交认（2013）第056057号道路交通事故认定书，驾驶证复印件，行驶证复印件，保单，病历记录，疾病诊断证明，医疗费收据，交通费发票，鉴定费发票，住院费用清单，司法鉴定意见书等证据证实，经庭审质证，足以认定。
原审法院认为：公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。屈立志未取得机动车驾驶证驾驶未依法注册登记的二轮摩托车且未按规定进出道路；方庆乐驾驶的车辆严重超载且未确保安全行驶，双方当事人的交通违法行为均是本次事故发生原因且对本起交通事故的作用及过错程度相当。屈立志及方庆乐均应承担本次事故的同等责任。浏阳市公安局交通警察大队对此次事故的认定程序合法，责任划分恰当，原审法院予以采信。（一）关于赔偿主体问题。事故发生时，方庆乐系替刘填芳提供劳务，应由接受劳务者即刘填芳承担赔偿责任。湘A×××××重型自卸货车在平安保险公司、人保岳阳分公司分别投保了交强险、三责险，故平安保险公司、人保岳阳分公司应当依法根据保险合同的约定承担相应的赔偿责任。（二）关于保险人的保险责任问题。1、关于是否应当计算免赔率的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。人保岳阳分公司未提供证据证明其对保险格式合同中免赔率、免赔额条款履行了明确说明义务，故对人保岳阳公司要求在三责险限额内核减免赔率、免赔额的请求，原审法院依法不予支持。2、关于非医保用药是否应当扣除的问题。非医保用药不予赔付系保险人免除与减轻其责任的条款，保险人应当履行明确说明义务。本案中，人保岳阳分公司未举证证明履行了明确提示说明义务。且在治疗过程中，屈立志无法自主选择医疗方案与医疗用药，保险公司不予赔付非医保用药金额不公平。故对人保岳阳分公司要求扣除非医保用药的请求，原审法院依法不予支持。（三）关于损失范围问题。1、经审核，屈立志已用去的医疗费为166356.03元。2、浏阳市中医医院出院记录及疾病诊断证明记载屈立志出院后注意休息，加强营养，故原审法院依法酌定营养费为5000元。3、屈立志的父母已去世，无其他被扶养人。屈立志称其兄长屈利志无生活自理能力，跟随屈立志生活，但未提交充分有效的证据予以证实，故对屈立志要求赔偿被扶养人生活费的诉讼请求，原审法院依法不予支持。4、屈立志因交通事故受到严重伤害而遭受精神上的巨大痛苦，结合社会环境与本案案情，由屈立志精神损害抚慰金认定15000元较为适宜。5、《中华人民共和国保险法》规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故本案鉴定费应纳入保险公司的赔偿责任范畴。6、屈立志要求赔偿财产损失1000元，但未提交相关证据予以证实，原审法院依法不予支持。7、刘填芳已向屈立志赔偿154160.57元，应在其应当承担的赔偿额内予以扣除。（四）关于责任承担问题。1、经审核，屈立志因交通事故受伤遭受的损失有：医疗费176356.03元（包括已用去的医疗费166356.03元，后期医疗费10000元），误工费23441.04元（1953.42元／月×12个月），护理费9000元（50元／天×180天），住院伙食补助费2250元（30元／天×75天），残疾赔偿金98789.6元{8372元／年×20年×［（11－6）×10%＋3％×3］}，交通费1160元，鉴定费1400元，营养费5000元，精神损害抚慰金15000元，共计332396.67元。2、因屈立志的上述损失总额已超过交强险责任限额，故平安保险公司应当在交强险责任限额内先行赔付；不足部分，由事故当事人按照各自过错的比例分担责任，原审法院依法确定刘填芳应承担的赔偿责任比例为50%，经计算，刘填芳应承担的部分为106198.34元（（332396.67元－120000元）／2）；承保三责险的保险公司即人保岳阳分公司根据保险合同承担替代赔偿责任；其余损失106198.34元由屈立志自理。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车交通事故责任强制保险项下赔偿屈立志120000元；三、中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司在机动车第三者责任保险项下赔偿屈立志106198.34元；三、驳回屈立志的其他诉讼请求。综上，因刘填芳已赔偿屈立志154160.57元，故中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在上述保险理赔款120000元中扣除47962.23元直接支付给刘填芳，中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司将上述保险理赔款106198.34元全部支付给刘填芳。以上给付内容均限本判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1680元，减半收取840元，由刘填芳负担。
上诉人人保岳阳分公司不服原审判决，上诉称：请求撤销原审判决并依法改判；请求判决屈立志等人承担本案的诉讼费用。事实及理由如下：一、原审判决认定事实不清。1、刘填芳未购买不计免赔险种，人保岳阳分公司根据商业三者险条款因承保车辆负担同等责任应当免赔10%，且在刘填芳购买保险时人保岳阳分公司已履行说明、告知义务。2、本案事故车辆超载，根据保险合同的约定应加扣10%的免赔，且超载属于法律法规禁止的违法行为，人保岳阳分公司已在合同中对刘填芳进行提示，故该约定应当有效。3、医疗费应当扣减非医保用药。4、根据保险合同的约定还应扣除绝对免赔额500元。二、原审判决认定屈立志营养费5000元明显过高，请求予以核减。三、原审判决违反不告不理的诉讼原则。刘填芳先行垫付的费用，因屈立志未起诉，不应在本案中一并审理。
被上诉人屈立志答辩称：一、原审判决认定营养费未过高。二、屈立志住院期间对医院用药无选择权，原审判决认定医疗费正确。三、屈立志对交通事故的发生无过错，不应承担本案诉讼费用。
被上诉人刘填芳答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。事实与理由如下：一、人保岳阳公司要求的四个免赔缺乏事实和法律依据。根据相关法律的规定保险合同是格式条款，在签订保险合同时保险公司亦未对该免责条款特别提示说明，故免赔无效。此外刘填芳所有的车辆在本案中的违法行为系超载而非超速，不应加扣10%的免赔。非医保用药费用亦应当由保险公司承担。二、在本案的审理中一并解决刘填芳垫付的费用符合法律规定。
被上诉人方庆乐答辩称：原审判决正确，请求二审依法依法维持。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司未予答辩。
本院在二审审理期间，刘填芳提交与屈立志签订的交通事故调解协议书一份，拟证明刘填芳在交警队事先赔付屈立志50000元，综上其先行赔付屈立志204160.57元。
人保岳阳分公司质证称对该份证据真实性、合法性无异议，但对该调解协议是否已履行不知情。屈立志质证称对该协议的真实性无异议，但屈立志收取的医疗费为154160.57元，另外的50000元根据双方的约定不纳入法院审理的赔偿范围之内。方庆乐对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院对该证据审理后认为双方当事人对调解协议的真实性均无异议，根据该协议刘填芳赔偿屈立志的50000元双方协议不计入人民法院判决的赔偿款数额之内，且刘填芳对原审认定的垫付数额并未提起上诉，故该证据不能达到刘填芳的证明目的，本院对该证据不予采信。如刘填芳认为该协议存在欺诈、胁迫等情形，其可另行主张权利。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的上诉争议焦点为：1、是否应当支持人保岳阳支公司因承保车辆承担同等责任免赔10%、因承保车辆超载免赔10%、每起案件绝对免赔500元及核减非医保用药费用的问题；二、关于屈立志营养费的认定问题。
1、是否应当支持人保岳阳支公司因承保车辆承担同等责任免赔10%、因承保车辆超载免赔10%、每起案件绝对免赔500元及核减非医保用药费用的问题。人保岳阳支公司要求依据保险合同的约定因承保车辆负同等责任免赔10%、因承保车辆超载免赔10%、每起案件绝对免赔500元及核减非医保用药费用，刘填芳称保险合同系格式条款，人保岳阳支公司在签订保险合同时未就该免责条款向刘填芳特别提示说明，认为该条款不应当适用，本院认为：《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥司法解释（二）》第六条一款提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内同，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称\'采取合同的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。本案中岳阳人保支公司提交中国人民财产保险股份有限公司第三者责任保险条款作为保险公司因承保车辆承担同等责任免赔10%的依据。本院认为该免赔条款规定在商业三者险条款中，但保险公司提供的该保险条款无刘填芳签名确认，无法证明系刘填芳投保的保单条款原件，且保险公司也未提交证据证明对该免责条款予以特别提示及说明，故对原审判决未支持因承保车辆同等责任免赔10%，本院予以维持。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责适用，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者收益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中刘填芳投保的车辆并未认定超速，而是认定超载，而超载免赔的条款规定在人保岳阳支公司提供的商业三者险条款中，现人保岳阳支公司提交的保险条款是刘填芳投保时保险条款无刘填芳签名，不能证明系刘填芳投保时保险合同的原件，故本院对原审判决未支持适用保险公司提交的保险条款加扣超载免赔10%予以维持。关于每起赔案绝对免赔额500元及医疗费赔付应核减非医保用药费用的问题，虽该两条特别约定记载在刘填芳的保单中，但刘填芳主张保险公司未对该两条免责条款予以特别说明，保险公司也未提交证据佐证其对该两条免责条款在签订保险合同时对刘填芳予以特别提示及说明，故本院对原审判决未支持适用该两条核减赔付费用亦亦予以维持。综上，对人保岳阳支公司要求核减因承保车辆同等责任免赔10%、因承保车辆超载免赔10%、每起案件绝对免赔500元及非医保用药费用的上诉请求，本院均不予支持。
二、关于屈立志营养费的认定问题。营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中屈立志在浏阳市中医医院的病历确有加强营养的医嘱，且人保岳阳支公司未提交证据佐证原审判决认定的营养费过高，故本院对原审判决认定的营养费予以维持，对岳阳人保支公司上诉称原审判决认定营养费过高的上诉请求，不予支持。关于审理刘填芳垫付费用的问题，屈立志虽未诉求，但本着节约诉讼资源，鼓励积极抢救伤者的角度考虑本院对原审法院在本案中一并就刘填芳垫付费用进行处理的判决予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1680元，由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
审 判 员 张文欢
代理审判员 赵康宁
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。