新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）新27民终390号
上诉人（原审原告）郑高升，住精河县。
委托代理人马文辉，新疆丰盛律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）邓恩东，第五师八十三团招待所业主。
委托代理人周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。代理权限：一般授权。
上诉人郑高升、邓恩东因返还原物纠纷一案，不服精河县人民法院（2015）精民一初字第844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑高升及其委托代理人马文辉、上诉人邓恩东及其委托代理人周燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郑高升的上诉请求：1、撤销一审判决，邓恩东给付房屋占用费342698.55元。2、一、二审诉讼费用由邓恩东承担。事实与理由：原审判决只支持从2015年7月8日至2016年3月7日之间的租金损失是错误的。房屋租赁合同期开始房屋就一直由邓恩东控制，且装修完成的附着部分（经评估价值为110729.71元），至今仍在租赁的房屋内未拆除，房屋至今仍未退还，邓恩东应当给付自2014年4月9日起至实际交付房屋之日的房屋占用费。
上诉人邓恩东辩称，郑高升的上诉请求没有事实和法律依据。二审判决后，郑高升未要求交房，邓恩东起诉到法院要求解除合同，在诉讼过程中并未占用、使用房屋，因此不存在腾退房屋及房屋占用费。请求二审法院驳回郑高升的上诉请求。
上诉人邓恩东的上诉请求：撤销原审判决第一、二项。事实与理由：一、邓恩东不应当恢复原状，合同以及相关证人均证实，装修是为经营餐馆，邓恩东装修不是一天就完成的，郑高升不同意装修，应当随时制止，从实际履行情况看，郑高升是认可邓恩东的行为。原审判决邓恩东应当恢复原状没有合同约定。二、判决邓恩东承担房屋占用费没有事实和法律依据。1、邓恩东没有实施占用房屋的行为，该房屋没有经过消防验收，邓恩东向人民法院起诉要求解除合同。2、房屋未经消防验收，原审判决支持郑高升的请求与法律相悖。3、自2014年4月9日至2015年7月2日是诉讼期间，邓恩东也没有占用及使用房屋。因租赁合同是2015年7月2日解除，拿到判决是在8、9月份，房屋还未装修完，不存在逾期腾房的事实，原审认定判决生效后五日内腾退房屋，与事实不符。4、装修时，郑高升仅给了一把装修钥匙，该门锁不是专用、特制锁，一般房屋是一个锁配有六把钥匙，因此，邓恩东未限制郑高升行使权利，也没有实施侵权行为。
上诉人郑高升辩称，装修房屋未经郑高升同意，费用应当由邓恩东承担，并应当恢复原状。双方签订房屋租赁合同后，房屋已交给邓恩东使用。在诉讼期间，邓恩东也未腾退房屋，故邓恩东的上诉请求不能成立。
上诉人郑高升向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵权，恢复租赁房屋的原状并腾退；2、判令被告支付2014年4月9日至2015年11月9日的房屋占用费285000元，一审庭审中变更为342698.55元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，原被告于2013年11月1日签订一份房屋租赁合同，原告将位于精河县茫丁乡派出所西侧的临时彩板房租赁给被告邓恩东。约定租期为5年，从2013年11月1日至2018年10月31日，前三年每年租金180000元，后两年每年租金200000元。2013年10月26日，郑高升之妻刘海霞收到邓恩东房屋租金180000元，后因该临时建筑材料及手续问题，未能通过消防安全检查，被告无法经营，双方发生争议，被告邓恩东于2014年4月9日向本院提起诉讼。精河县人民法院于2015年3月27日作出（2014）精民一初字第279号民事判决书，判决内容为”一、解除原告邓恩东与被告郑高升签订的《房屋租赁协议书》；二、被告郑高升于本判决生效后五日内退还原告邓恩东房屋租赁费101096元；三、被告郑高升于本判决生效后五日内赔偿原告邓恩东房屋装修损失77511元”。后邓恩东与郑高升均不服该判决，同时上诉至博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2015年7月2日作出（2015）博中民一终字第150号民事判决书，判决”一、维持精河县人民法院（2014）精民一初字第279号民事判决第一项、第二项（即：一、解除原告邓恩东与被告郑高升签订的《房屋租赁协议书》；二、被告郑高升于本判决生效后五日内退还原告邓恩东房屋租赁费101096元；）二、撤销精河县人民法院（2014）精民一初字第279号民事判决第三项（即：三、被告郑高升于本判决生效后五日内赔偿原告邓恩东房屋装修损失77511元）”。被告装修已完成的附着部分（经评估价值为110729.71元），目前在原告的房屋内未拆除。原被告均认可，原告交给被告的房屋原状为只有水电暖、地板砖。原被告争议的房屋临时建设规划许可证有效期为：临建字第652722201300004号期限为2013年3月22日至2015年3月22日、临建字第652722201500001号期限为2015年4月22日至2016年4月22日。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告要求被告交租赁的房屋恢复原状腾退给原告，并参照约定的租金支付占用费，于法有据，予以支持。博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2015年7月2日作出终审判决，判决生效后，被告邓恩东就应在5日的宽限期内将租赁房屋移交给原告郑高升，且被告邓恩东装修已完成的附着部分（经评估价值为110729.71元），目前仍然在原告的房屋内未拆除，直到2016年3月7日开庭时，被告才明确放弃装修部分的物品。故对于被告延迟返还租赁房屋的行为，应支持原告从2015年7月8日至2016年3月7日之间的租金损失，参照双方签订的房屋租赁合同约定的前三年每年租金为180000元，被告应向原告支付占用费119799元（493元/天×243天）。被告抗辩称，自2015年7月2日后亦未占用房屋，且房屋的钥匙也在原告手中，但被告未提交证据予以证实，故对被告的该抗辩，不予采信。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告邓恩东于本判决书生效后五日内将位于精河县茫丁乡派出所西侧的临时彩板房腾退给原告郑高升，并恢复原状（只有水电暖、地板砖状态）；二、被告邓恩东于判决书生效后五日内给付原告郑高升房屋占用费119799元（自2015年7月8日至2016年3月7日止）；三、驳回原告郑高升的其它诉讼请求。案件受理费6440元，由原告郑高升负担3889元，被告邓恩东负担2551元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人郑高升与上诉人邓恩东签订的《房屋租赁合同》已经法院判决解除，上诉人邓恩东在判决生效后即负有及时腾退房屋的义务，其未及时履行义务应当向上诉人郑高升支付房屋占用费并将房屋恢复原状后腾退。上诉人邓恩东称装修经上诉人郑高升认可且不存在侵权行为，但上诉人郑高升不予认可，故上诉人邓恩东的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人郑高升主张自2014年4月9日开始计算房屋占用费，因《房屋租赁合同》于2015年7月2日判决解除，未解除前产生的费用应为房屋租赁费而不是房屋占用费，分属不同的法律关系。原判决以判决生效后再加5日宽限期认定上诉人郑高升主张的房屋占用费的起算时间是适当的，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，但适用法律错误。上诉人郑高升、邓恩东的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7339.49元，由上诉人郑高升负担4643.49元，上诉人邓恩东负担2696元。
本判决为终审判决。
审判长骆玲
审判员张晖
代理审判员赵鑫
二0一六年九月五日
书记员徐金龙