浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙甬刑二终字第172号
原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张斌。2008年1月15日因犯开设赌场罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；2010年6月3日因犯窝藏罪被宁波市江东区人民法院判处拘役六个月，撤销缓刑，数罪并罚，合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，2011年11月28日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月2日被抓获，次日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人葛湖海。
上诉人（原审被告人）蔡某。1999年11月因犯抢劫罪被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑六年；2008年6月27日因犯聚众斗殴罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑五年，2011年4月23日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月2日被抓获，次日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人张兆平。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月2日被抓获，次日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月1日被取保候审。
原审被告人应某。2012年8月20日自动投案，次日因涉嫌犯开设赌场罪被宁波市公安局海曙分局取保候审。
原审被告人陈某。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年8月7日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月14日被取保候审。
原审被告人沈某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月2日被抓获，次日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月1日被取保候审。
宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人张斌、张兆平、应某、蔡某、陈某、沈某甲犯开设赌场罪一案，于2013年3月15日作出（2012）甬海刑初字第749号刑事判决。原审被告人张斌、蔡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对上诉人张斌、蔡某犯开设赌场罪部分于2013年5月7日进行了公开开庭审理，对原审被告人张兆平、应某、陈某、沈某甲犯开设赌场罪部分进行了书面审理。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员洪慧蓉、曾菲出庭履行职务，上诉人张斌及辩护人葛湖海、上诉人蔡某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年6月，被告人张斌、张兆平、应某、蔡某等人在宁波市海曙区环城西路628号顺兴投资公司内共同商量，在欧洲杯足球锦标赛期间进行网络赌球，其中张斌、张兆平、应某占有股份，并约定张兆平出资人民币10万元，应某出资人民币15万元。张斌通过两种方式接受赌球投注，一是在“皇冠网”的赌博网站上申请赌球代理账号，再由蔡某及被告人陈某等人将账号分发给赌客，用于网络赌球投注；二是直接或者间接接受赌客电话投注。被告人蔡某、陈某、沈某甲受张斌雇佣，由蔡某、陈某从张斌处接受赌球账号，交给赌客参赌，蔡某、陈某、沈某甲同时负责接听赌客的投注电话，从赌客处收取赌资。欧洲杯足球锦标赛期间，张斌、张兆平、应某、蔡某、陈某、沈某甲实际投入和吸收的赌资累计超过人民币30万元。另查明，2012年7月2日，被告人张斌、张兆平、蔡某、沈某甲被公安机关抓获，2012年8月7日，被告人陈某被公安机关抓获，2012年8月20日，被告人应某向公安机关投案，并如实供述了其主要犯罪事实。
原审法院根据上述犯罪事实，依照法律相关规定，作出判决：一、被告人张斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人张兆平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；三、被告人应某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人蔡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；六、被告人沈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；七、涉案赌资人民币三十万元，予以追缴；作案工具手机五只、电脑主机二台，予以没收。
上诉人（原审被告人）张斌上诉提出，其为开设赌场筹集的赌本30万元，不是法定意义上的赌资，原判将赌本混同于赌资，以致于认定事实和适用法律错误、量刑畸重，故上诉请求二审法院尊重现有证据证明的赌资21万余元，依法予以改判。其辩护人认为，张斌等人在欧洲杯期间开设赌场、接受赌注，还接受两个合伙人准备的25万元赌本金，最终实际赔付22.7万余元，事实清楚。但是张斌自己供述准备赔付的20万元款项，在证据上无法予以印证，且赌资是个法定的概念，准备赔付的赌本不应当界定为赌资，故原判将证据缺乏的20万元，以及把总额45万元作为赌资，认定情节严重并量刑，无论从认定事实还是适用法律都是错误的。原判还认定张斌等人“从赌客处吸收赌资”，但没有具体的数据，更没有任何证据能够证明。为此，辩护人请求二审法院正确适用法律，对本案作出公正判决。
上诉人（原审被告人）蔡某上诉提出，为在欧洲杯足球赛期间进行网络赌球，虽然其与张斌、张兆平、应某等人商量约定由张兆平出资10万、应某出资15万，但事实上应某并未实际出资，因此，实际投入赌资并未超过30万元，不应认定为情节严重；其没有起意开设赌场，只是负责跑腿、接电话、拉赌客，作用非常小，系从犯，故上诉请求二审法院在原判对其量刑有期徒刑一年九个月的基础上再予从轻处理。
宁波市人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张斌、蔡某、原审被告人张兆平、应某、陈某、沈某甲犯开设赌场罪的事实，有经原审法庭举证、质证的证人于某、李某、王某甲、戴某、方某、傅某、沈某乙、沈某丙、王某乙、夏某、郑某、徐某、缪某、任某等人的证言，扣押物品清单及照片，账本，前科材料，身份证明及到案经过等证据证实，上诉人张斌、蔡某、原审被告人张兆平、应某、陈某、沈某甲亦予供认，所供与上述各证据证明的内容能相印证。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张斌、蔡某、原审被告人张兆平、应某、陈某、沈某甲以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人张斌、原审被告人张兆平、应某起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人蔡某、原审被告人陈某、沈某甲起次要作用，是从犯，依法应予减轻处罚。本案上诉人张斌、蔡某、原审被告人张兆平、应某、陈某、沈某甲等人在2012年欧洲杯足球锦标赛期间进行网络赌球，通过网络和电话两种方式接受投注，蔡某、陈某、沈某甲还从张斌处接受赌球账号并接受赌客投注，共计赌资金额达30万元以上等事实，有被告人张斌、张兆平、应某、陈某等人的供述，证人于某、李某、沈某乙、方某等人的证言，以及账本（或电子账单）等证据证实，应予认定。上诉人张斌及其辩护人、上诉人蔡某以赌本不一定就是赌资、实际赌资未超过30万元等为由，认为本案不属情节严重等辩解辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。原审被告人应某在犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可予减轻处罚。上诉人张斌、蔡某、原审被告人张兆平、陈某、沈某甲能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。原审被告人张兆平、陈某、应某、沈某甲的犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪危险，依法可予宣告缓刑。上诉人张斌、蔡某均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，依法应予从重处罚。供被告人犯罪所用的本人财物应予没收，涉案赌资应予追缴。原判定性准确，对各被告人所处刑罚亦基本适当，审判程序合法。上诉人上诉要求改判的理由不足，不予采纳。宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁朝松
审 判 员 陈 靖
代理审判员 王治军
二〇一三年五月二十四日
代书 记员 陈礼鸣