山东省烟台市中级人民法院执 行 裁 定 书（2018）鲁06执异21号异议人（被执行人）：山东中翔实业有限公司，住所地：山东省烟台市莱山区迎春大街141号金融大厦27楼。法定代表人：张荣华，总经理。申请执行人：烟台明达电力照明工程有限公司，住所地：烟台市莱山区盛泉工业园明达西路3号。法定代表人：李守玲，董事长。被执行人：烟台鑫宏置业有限公司，住所地：烟台市芝罘区环山路3号润利大厦12楼。法定代表人：张家新，董事长。被执行人：张荣华，女，1970年2月16日出生，汉族，山东中翔实业有限公司董事长，住烟台市芝罘区。本院在执行申请执行人烟台明达电力照明工程有限公司（以下简称明达公司）与被执行人山东中翔实业有限公司（以下简称中翔公司）、烟台鑫宏置业有限公司（以下简称鑫宏公司）、张荣华土地使用权转让合同纠纷一案过程中，于2018年3月1日作出（2018）鲁06执24号执行裁定，冻结被执行人中翔公司银行存款9893260.00元。被执行人中翔公司不服，向本院提出书面执行异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。中翔公司异议称，山东省烟台市中级人民法院已经受理并于2018年3月2日冻结了异议人的银行账户；此前，已于2016年7月1日、10月10日查封了鑫宏公司金融大厦15-18层房产。异议人请求解除对异议人账户的冻结并中止本案执行。理由如下：一、明达公司已因本案被潍坊市公安局潍城分局以涉嫌合同诈骗罪于2018年2月13日刑事立案侦查，同时明达公司因非法转让土地使用权罪也正在立案过程中，从根本上会影响本案相关事实的认定。基于此，为维护异议人的权利，避免对异议人及相关政府职能部门的声誉和权益等方面造成不良影响及可能导致无法挽回的损失，请求中止本案执行。二、本案的生效判决判令中翔公司、鑫宏公司向明达公司交付金融大厦15-17层的房产、停车位八个及相关款项9443900元。贵院查封的金融大厦15-18层的房产，除15-17层的房产外，金融大厦18层房产价值1600余万元，已经足以清偿上述债务。根据《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉》第二十一条的规定，明达公司在查封财产足以清偿涉案债务的情况下，又冻结了异议人的银行账户，属于超标的查封，给异议人的生产经营造成了严重困难，侵害了异议人的合法权益。故请求中止本案执行，解除对异议人账户的冻结。异议人向本院提交了潍坊市公安局潍城分局《立案告知书》、《立案决定书》、《受案登记表》等三份材料复印件及《专家论证法律意见书》和《关于金融大厦15-18层相关情况的说明》各一份，以证明其主张。本院查明，申请执行人（原告）明达公司与被执行人（被告）中翔公司、鑫宏公司、张荣华土地使用权转让合同纠纷一案，本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。明达公司的委托诉讼代理人唐兴振和刘德亮、中翔公司与张荣华的共同委托诉讼代理人王雪桦和徐春光、鑫宏公司的委托诉讼代理人李燕青均到庭参加诉讼。2017年6月16日本院作出（2016）鲁06民初430号民事判决，判决内容如下：“一、限被告山东中翔实业有限公司、烟台鑫宏置业有限公司于本判决生效之日起30日内向原告烟台明达电力照明工程有限公司交付国际金融大厦第15、16、17层，并协助办理不动产登记手续；二、限被告山东中翔实业有限公司、烟台鑫宏置业有限公司于本判决生效之日起30日内向原告烟台明达电力照明工程有限公司交付停车位八个（含地下固定停车位一个、地上固定停车位一个、刷卡无固定地点停车位六个）；三、限被告山东中翔实业有限公司、烟台鑫宏置业有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告烟台明达电力照明工程有限公司土地转让款4443900元及冠名权违约金5000000元；四、被告张荣华对上述债务承担连带保证责任；五、驳回原告烟台明达电力照明工程有限公司的其他诉讼请求。如被告山东中翔实业有限公司、烟台鑫宏置业有限公司、张荣华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告烟台明达电力照明工程有限公司。案件受理费312940元，由原告烟台明达电力照明工程有限公司负担90760元，由被告山东中翔实业有限公司、烟台鑫宏置业有限公司、张荣华负担222180元。财产保全费5000元，由被告山东中翔实业有限公司、烟台鑫宏置业有限公司、张荣华负担。”原告明达公司及被告中翔公司、鑫宏公司、张荣华均不服本院一审判决上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2018年1月8日作出（2017）鲁民终1871号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”2016年7月1日本院作出（2016）鲁06民初430号民事裁定，查封被告鑫宏公司位于烟台市迎春大街141号金融大厦15、16、17层（共计建筑面积4809.99平方米）的房产。2016年10月10日本院作出（2016）鲁06民初430号之二民事裁定，查封被告鑫宏公司位于烟台市迎春大街141号金融大厦18层房产。2018年3月1日本院作出（2018）鲁06执24号执行裁定，冻结被执行人中翔公司在中国工商银行烟台幸福支行的开户账号16×××38，实际控制存款金额93509.87元。本院另查明，潍坊市公安局潍城分局城公（经）受案字〔2018〕3号《受案登记表》复印件载明，报案人为张荣华，接报民警为于金旭，接报时间为2018年2月1日13时10分，接报地点为潍坊市公安局潍城分局经侦大队，表内登记的简要案情为：“2018年2月1日13时10分，山东中翔实业有限公司法人代表张荣华来我大队报案称，2011年1月28日，其代表公司与山东烟台明达电子照明工程有限公司总经理田仁德代表对方公司签订了一份《合作开发房地产合同》（实为土地使用权转让），将位于烟台市莱山区迎春大街西、烟台市国土资源局东的一宗地块【国有土地使用权证为国有（2007）第2220号，土地用途为医疗卫生性质】改变为商品房用地进行合作开发。在签订合同过程中，田仁德称该地块为军产地块，依照相关政策，土地转让及改变用途均无需向国土部门支付土地出让金，双方以5000万元价格签订了土地转让合同，山东中翔实业有限公司先期支付2080万元给山东烟台明达电子照明工程有限公司，后山东中翔实业有限公司在土地开发过程中，因土地改变使用性质，按相关规定，被动交纳土地出让金6791万元，田仁德隐瞒重要情形签订合同，涉嫌合同诈骗。”(复印件原文均为“山东烟台明达电子照明工程有限公司”)。同日，受案民警侯延航、刘荣斌在受案意见栏签署意见：“属本单位管辖的刑事案件，建议及时立案侦查。”受案部门负责人于金旭在受案审批栏签署意见：“同意调查处理。”2018年2月13日潍坊市公安局潍城分局作出城公（经）立字〔2018〕155号《立案决定书》，决定对张荣华被合同诈骗立案侦查。异议人还向本院提交了北京市东卫律师事务所出具的《专家论证法律意见书》，该意见书认为明达公司已经涉嫌构成非法转让土地使用权罪，依法应当追究刑事责任。本院还查明，2011年1月28日，明达公司（甲方）与中翔公司（乙方）、田仁德（丙方）、张荣华（丁方）签订合作开发房地产合同，约定：甲乙丙丁四方就甲乙双方合作开发位于烟台市莱山区迎春大街宗地事宜，自愿订立本合同。一、合作开发项目的概况。1、该宗地位于烟台市莱山区迎春大街北段，南邻新城大酒店，北邻中国银行莱山支行，靠近新苑路与迎春大街相接的三岔路口（详见附图）。拟建成地下2层、地上27层的商业服务建筑用房，总投资约人民币2.7亿元。2、甲方所拥有投入的土地使用权为国有出让用地，土地证面积7427.5平方米。3、现土地的详细情况为：国有土地使用权证：烟国有（2007）第2220号，图号：48.02-94.16，使用权类型：出让（用途为医疗卫生性质）。4、该宗土地甲方保证无任何抵押、担保、抵债等他项权利。5、乙方保证具有对该宗土地进行开发建设、安装的资金、能力。二、合作开发原则。1、甲方以上述所拥有出让土地使用权的宗地投入合作。乙方投拨建设、安装、配置等全部资金，投资额为上述合作开发项目建设、安装、配置等全部资金约2.7亿元的100%。2、双方确认，合作开发项目由乙方派员出任项目经理，自行组建项目工程部、聘任工程技术人员及财务人员，自主进行招标投标、选择施工安装队伍、对外签订合同，全权自主负责该项目的开发经营管理事务。甲方不参与管理，仅有权提出书面合理化建议，乙方有义务进行改进。三、甲乙双方的责任。1、乙方负责将合作开发的烟国有（2007）第2220号已出让宗地由医疗卫生性质变更为商业服务性质，甲方予以协助。乙方承担由医疗卫生性质变更为商业服务性质按国家规定所发生的全部费用及税费，乙方承担该开发项目的各种配套（含供热）、建设、安装、销售等全部相关费用及由此产生的全部税费。2、甲方负责为该项目办理规划、设计、开工许可证手续，并交由乙方持有使用。但由此产生的全部费用由乙方承担。3、合同签订之日起五日内，甲方负责出具介绍信交由乙方，由乙方另行刻制有别于甲方的财务章、合同章，专门用于该项目开发建设过程中的印章使用。行政章由甲方管理持有，乙方在合作开发项目中如何借用，由双方在补充协议中另行约定。此两枚印章仅限于乙方在该项目开发建设过程中使用，在其他方面使用无任何效力。如乙方因擅自使用自行刻制的印章及甲方的行政章给甲方造成损失，甲方有权向乙方追偿。如甲方掌控的行政印章因擅自使用致使在合作开发项目中给乙方造成损失，乙方有权向甲方追偿。4、合同签订之日起十日内，甲方负责在其营业执照核准的经营范围内增加房地产开发经营内容，办理出暂定初级房地产开发资质。5、乙方负责办理该项目预售许可证，并承担全部费用。甲方予以配合。乙方保证在办理出项目预售许可证后15个月内完成合作开发项目建设、安装，合作项目工程具备交付使用条件。6、乙方负责该项目的工程质量、技术标准和配置，按设计图纸要求施工。甲方自留房（即抵顶固定利益部分）的配置标准按设计图纸要求施工。如甲方有超过设计图纸要求的配置，增加部分的费用由甲方负担。7、乙方承担该工程的全部设计费用。如需变更设计由乙方负责协调原设计单位变更设计并完成图纸审核，并承担变更设计的全部费用。8、合作开发期间，如乙方为合作项目需办理相关银行贷款业务时，甲方应按乙方要求出具相关资料，予以配合，但乙方贷款的具体数额应由甲方书面同意。具体借款合同履行及贷款本息偿还与违约责任均由乙方承担，与甲方无关。如因乙方贷款问题给甲方造成损失，甲方有权向乙方进行追偿。四、合作利益分配及支付时间、支付方式。1、甲方在合作开发过程中取得固定利益人民币50000000元。甲方应取得的该固定利益人民币50000000元不受双方合作项目盈亏限制和影响，乙方对此予以确认。甲乙双方同意：甲方收取乙方固定利益人民币50000000元，只向乙方出具收据，不开具发票。如需开具发票，相关税金由乙方承担。2、合作利益支付时间、支付方式：（1）甲乙双方确认，乙方在本合同签订之日前以借款的方式给付了甲方人民币10000000元，此笔借款可抵顶乙方应支付给甲方的等额固定合作利益。（2）甲方与烟台市中盛房地产开发有限公司正式解除合同，项目开工后三个月内乙方另支付给甲方固定利益人民币6000000元。（3）合作项目开工后9个月内，乙方将应支付的固定合作利益剩余款项一次性支付给甲方。其中甲乙双方同意以本合作开发项目第十五、十六、十七层房屋（建筑高度3.6米）建筑面积约4800平方米抵顶留给甲方自用，抵顶价格按6000元/平方米，并在乙方应付给甲方的剩余固定合作利益中折款扣除后，双方以现金多退少补。3、除前款约定甲方应取得的固定合作利益外，上述合作开发项目所产生的所有债权、债务及收益均归乙方，与甲方无关。五、特别约定。1、甲方在合作开发过程中只取得固定合作利益人民币50000000元，不承担乙方对该合作项目开发的任何经营风险。2、双方认可，在本合同签订前的2010年9月28日，甲方与烟台市中盛房地产开发有限公司签订了开发上述宗地房地产项目的合作合同。甲方已于2010年12月31日向烟台市中盛房地产开发有限公司发送了解除合作合同的通知，烟台市中盛房地产开发有限公司回复不同意解除合作开发合同。关于上述问题的解决，甲乙双方约定如下：（1）乙方负责协助甲方解除甲方与烟台市中盛房地产开发有限公司订立的合作开发合同。双方承诺：如甲方与烟台市中盛房地产开发有限公司拖期解除合作开发合同或因此形成诉讼，造成本合同延期履行而致双方或一方损失的，甲乙双方互不向对方主张任何赔偿权利和追究违约责任。（2）如甲方与烟台市中盛房地产开发有限公司无法解除合作开发合同或经人民法院判决不准解除，甲乙双方签订的本合同自动解除。甲方除须于五日内将借款10000000元（壹仟万元）偿还乙方，还应在一个月内将乙方已施工完成的工程量(经过工程评估部门评估）折款付给乙方。甲乙双方互不向对方主张任何赔偿权利和追究违约责任。（3）如甲方与烟台市中盛房地产开发有限公司解除了合作开发合同或经人民法院判决解除，烟台市中盛房地产开发有限公司因前期与甲方合作而产生的实际施工费用或经法院裁判确定的实际施工费用，以及经乙方认可的甲方与烟台市中盛房地产开发有限公司协商的赔偿费用或经人民法院判决的赔偿费用（包括诉讼费用）。以上施工费用及赔偿费用与诉讼费用均由乙方承担。以上施工费用及赔偿费用与诉讼费用先由乙方转付给甲方，再由甲方支付给烟台市中盛房地产开发有限公司。（4）乙方在本合作开发合同签订后进场施工之日起的风险责任，包括清场在内，由乙方负责，但甲方应予协助。3、甲方承诺，在本合作开发合同签订后二日内将已收取烟台市中盛房地产开发有限公司合作利益款8000000元予以退还，并将退款证据复印件提供给乙方。4、乙方另行刻制的财务、合同章，由乙方单独管理使用。该项目所有对外签订的合同、办理的相关手续及财务结算均以该印章为准。甲方使用其他印章为该项目办理的上述事宜均为违约。5、乙方为合作开发项目自主设立财务账户，独立核算，自主组建的财务部门专门负责该项目的财务收支，与甲方无关。6、乙方负责办理房屋销售合同、房地产权证，由此产生全部费用及税费由乙方承担，但甲方分得抵顶固定利益部分房产的办证费用及税费全部由甲方承担。六、违约责任。1、如甲方违反本合同的约定，或单方终止本合同的，或将享有使用权的土地对外设定抵押、抵债或向他人转让另行合作的，或收回自用的，均应按该项目总投资的30%向乙方支付违约金。如甲方在履行本合作开发合同过程中有任一违约行为，致使乙方被第三人主张权利，从而造成乙方损失的，乙方有权就此向甲方追偿。2、如乙方违反本合同的约定，或单方面终止本合同，或因资金问题造成合作开发合同延误或无法履行的，均应按该项目总投资的30%向甲方支付违约金。如乙方在履行本合作开发合同过程中有任一违约行为，致使甲方被第三人主张权利，从而造成甲方损失的，甲方有权就此向乙方追偿。七、为了保证本合作开发合同的履行，丙方个人自愿为甲方履行本合作开发合同提供连带担保责任。丁方个人自愿为乙方履行本合作开发合同提供连带担保责任。八、其他约定。1、双方协商一致时可以变更相关合同条款。除本合同约定的解除事由出现外，双方均不得行使合同解除权。2、本合同未尽事宜，双方可另行订立书面补充协议。补充协议与本合同具有同等法律效力。3、本合同不因法律强制性或限制性规定而无效。4、如发生纠纷双方协商不成，任何一方均可向有管辖权的人民法院起诉。本院还查明，2015年6月18日鑫宏公司将在建的位于烟台市迎春大街141号金融大厦（1-27层及地下两层）设立最高额抵押，抵押权人为威海市商业银行股份有限公司烟台分行，抵押人与借款人均为鑫宏公司，约定债务履行期限为2015年6月2日至2019年6月2日。烟台市迎春大街141号金融大厦15、16、17、18层，均在该抵押财产范围内。本院认为，本案的焦点问题有二：一是潍坊市公安局潍城分局对涉本案的签订于2011年1月28日的《合作开发房地产合同》及履行情况以涉嫌“张荣华被合同诈骗”立案侦查，这能否作为中止本案执行的理由。二是本院针对本案作出的保全措施是否存在超标的查封、冻结情形，进而是否应解除相关查封、冻结。一、从本院查明的涉本案的签订于2011年1月28日的《合作开发房地产合同》内容、履行情况分析，结合本院及山东省高级人民法院作出的已生效的（2016）鲁06民初430号民事判决书、（2017）鲁民终1871号民事判决书的判决结果，已清楚表明该《合作开发房地产合同》的签订及履行过程中发生的争议为民事纠纷，异议人作为一、二审诉讼当事人均委托了诉讼代理人参加了诉讼，在诉讼中对于2011年1月28日签订《合作开发房地产合同》的事实亦无异议，也从未在诉讼过程中提及“被合同诈骗”的主张，判决生效、进入强制执行程序后，再提出“被合同诈骗”，有悖常理，有规避执行之嫌。而针对同一事实潍坊市公安局潍城分局虽以“张荣华被合同诈骗”立案侦查，但并没有结论性意见，不足以成为中止所涉案件执行的法定理由，对本案中止执行于法无据；同理，异议人向本院提交的专家建议意见，亦不能作为本案中止执行的理由。另一方面，对已经生效的作为本案执行依据的一、二审判决，在未被依法撤销或发生其他法定中止执行情形的情况下，不应中止执行。故异议人中止本案执行的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、在本案诉讼过程中，本院先后作出裁定，查封鑫宏公司开发的部分房产、冻结中翔公司账户，由于本案查封的金融大厦15、16、17、18层房产均被鑫宏公司抵押，抵押权人就抵押财产享有优先受偿权，申请执行人对金融大厦18层房产存在只能就优先权人受偿后的剩余部分受偿的风险，对金融大厦15、16、17房产也面临一旦优先清偿抵押权人债权则不足以交付申请执行人的现实，同时本院仅实际冻结被执行人中翔公司在中国工商银行烟台幸福支行16×××38账号内93509.87元的存款，故本院对被执行人财产保全，不存在超标的查封、冻结情形，异议人的该部分主张，证据不足，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第一款、第十七条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回异议人山东中翔实业有限公司的异议请求。如不服本本裁定，可自本裁定书送达之日起十日内，向山东省高级人民法院申请复议。审判长  陈善乐审判员  栾焕舸审判员  门 伟二〇一八年四月十日书记员  潘姝卉