山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第1875号
上诉人（原审被告）临商银行股份有限公司李官支行，住所地临沂市兰山区李官镇驻地。
法负责人刘西岭，行长。
委托代理人马洪涛，山东上和（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张衍斌，居民。
委托代理人李彦玲，山东沂蒙律师事务所律师。
原审被告胡发光，个体工商户，现下落不明。
原审被告杨佃云，其他同上。
上诉人临商银行股份有限公司李官支行因担保物权确认纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2006年2月24日，被告胡发光与临沂市商业银行李官支行（现更名为临商银行股份有限公司李官支行，即本案被告）签订了《个人借款合同》，约定被告胡发光以其自有的价值48万元的房产作为抵押，向李官支行借款35万元，借款期限自2006年2月24日起至2007年1月24日止。同日，二被告签订了《抵押合同》，约定被告以其两套房产作为抵押物，作价48万元；抵押担保的范围包括主合同项下的本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、抵押物处置费用等抵押权人实现债权的费用；债务人履行债务的期限自2006年2月24日起至2007年1月24日止主合同项下债务履行期限届满，抵押权未受清偿的，抵押权人有权依法以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。上述合同签订后，双方就被告胡发光、杨佃云共有的位于临沂市兰山区解放路60号百货站家属院的房产二处到房产部门办理了抵押登记，房产他权证号分别为20050583和20060581。被告李官支行为被告胡发光办理了贷款手续。贷款到期后，被告李官支行多次清收未果，于2007年6月11日将被告胡发光诉至本院，要求责令被告胡发光偿还该行贷款35万元及利息、罚息。经本院主持调解，双方自愿达成以下协议：一、被告胡发光欠临沂市商业银行李官支行借款本金35万元及利息，其同意于2007年8月31日前偿付原告借款本金2.5万元及此前的利息，同年9月30日前偿还借款本金7.5万元，同年10月31日前偿还借款本金10万元，同年11月30日前偿还借款本金10万元，同年12月31日前偿付借款本金5万元及其余利息。二、被告如不按期偿付每笔借款及利息，临沂市商业银行李官支行有权申请法院全额执行（包括借款本金、利息、逾期利息及诉讼费用）。三、案件受理费3275元，由被告胡发光负担。本院为此制作了（2007）临兰民二初字第1520号民事调解书予以确认。
另查明，原告张衍斌因与被告胡发光、杨佃云存在民间借贷纠纷，曾将该二被告诉至本院，本院做出（2011）临兰民初字第2278号民事判决书，判令被告胡发光、杨佃云共同偿付原告张衍斌借款53.6万元及利息并承担诉讼费用。在该案执行过程中，本院查封了被告胡发光、杨佃云已向被告李官支行抵押的本案涉诉的上述两套房产。2012年10月10日，被告李官支行向本院提交《异议书》，内容为：胡发光、杨佃云20**年2月份在我行借款35万元用其名下坐落于解放路的两套房产作为抵押物，其中包括申请执行人张衍斌在贵院申请拍卖执行的解放路60号百货站家属院4号楼1-101室的房产（房产证号为15××96）。此房产已在我行抵押，申请执行人张衍斌要求对我行抵押的此抵押物进行处置后优先受偿是不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的，我行申请对此房产处置款偿还我行借款后余款偿还张衍斌，因此对张衍斌的优先受偿权问题应给予驳回。2012年12月3日，被告李官支行撤回了异议，本院作出了（2012）临兰执异字第100号《执行裁定书》。庭审中，被告对于其撤回《异议书》没有异议，但认为该行仍享有抵押权，不需另行提出异议。
被告李官支行向法庭提供了临沂市兰山区半程镇东哨村村民委员会出具的《证明》，证实该行多次向被告胡发光主张权利；《逾期贷款催收通知书回执》，证实未间断向被告胡发光主张权利；临沂市兰山区公安分局的立案决定书，证实该行曾到公安机关报案，从而说明该行一直在主张权利。其中村委的《证明》载明该村村民胡发光自2007年下半年外出后一直未回家，现其宅基已由其子转卖给他人，胡发光所经营场地也由法院判决给他人经营，临商银行工作人员也多次到该村委询证，胡发光一直未回家。对于被告李官支行提供的证据，原告认为《证明》不能证实被告李官支行找到了被告胡发光、杨佃云并主张了权利；催收回执系2008年12月16日以后的，已超出李官支行应主张权利的时效期间，且催款通知均未送达给债务人胡发光、杨佃云；公安部门的立案决定书是对于另一笔25万元的贷款作出，不是本案争议的贷款，被告胡发光有多笔贷款，仅有35万元的贷款进行了抵押，且已经法院调解。原告还主张被告李官支行未就（2007）临兰民二初字第1520号民事调解书向本院立案申请强制执行，被告李官支行未提供证据证实其已立案执行该案，但辩称民诉法239条规定的申请执行的期限为二年，申请执行的时效中止与中断适用法律有关诉讼时效的中止与中断的规定，因该行从2007年以来未间断过主张权利，故不能认定未主张抵押权利。
上述事实，主要依据当事人陈述、有关书证所证实，并经庭审调查所认定，均已收集记录在卷。
原审认为，被告胡发光以其与杨佃云共有的产权证号15××96、15122246的两套房产作为抵押，向被告李官支行（临沂市商业银行李官支行）借款35万元，双方签订的《个人借款合同》、《抵押合同》均系双方真实意思表示，且不违背法律规定，为有效合同。签约双方已在房产部门办理抵押登记，该抵押行为合法有效，被告李官支行据此对该二套房产享有抵押权，原告要求解除其抵押登记不符合法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”；《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，由此可见，抵押权实现有以下方式：一是抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，二是双方未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
关于抵押权的行使期限，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十二条规定，“……担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”，但未规定超出二年未行使担保物权的法律后果。而《物权法》第二百零二条规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，第一百七十八条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此本案中抵押权的行使期限应当适用《物权法》第二百零二条规定。被告胡发光抵押财产担保主债务的期限自2006年2月24日起至2007年1月24日止，该债务的诉讼时效期间至2009年1月23日止，被告李官支行作为抵押权人应当在2009年1月23日前行使抵押权。对于该笔贷款35万元，被告李官支行已于2007年6月11日将被告胡发光诉至本院，本院作出了（2007）临兰民二初字第1520号民事调解书，就债权的偿还期限作出了约定，但被告李官支行未有证据证实其已在2009年1月23日前就抵押财产所享有的抵押权与被告胡发光、杨佃云达成以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿的协议，或者已请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，故不能认定被告李官支行在主债权诉讼时效期间行使了抵押权，因此被告李官支行对被告胡发光、杨佃云共有的产权证号为15××96、15122246的房产设定的抵押权已超出法律保护的期限，不应再受到法律保护，不能对抗他人对该财产享有的权利。而本案原告张衍斌因与被告胡发光、杨佃云的借贷纠纷案件而保全了上述房产，即享有除抵押权以外的优先受偿权，现被告李官支行的抵押权因不再受到法律保护而失去优先于司法查封而受偿的权利，因此不能对抗原告张衍斌要求处置查封财产并优先受偿的权利。被告胡发光、杨佃云经本院公告送达传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃相应的诉讼权利，不影响本院对于原告提供证据的认定。综上，依照《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条、第一百九十五条、第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条，参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十二条之规定，判决：一、被告临商银行股份有限公司李官支行就被告胡发光、杨佃云所有的产权证号为15××96、15122246的房产基于抵押权所享有的优先受偿的权利不能对抗原告张衍斌因申请司法保全所享有的权利。二、驳回原告张衍斌的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6550元，由被告临商银行股份有限公司李官支行负担。
上诉人临商银行股份有限公司李官支行上诉请求撤销一审判决，依法改判上诉人享有优先受偿权。其上诉理由是：原审判决违背了“法不溯及既往”原则，错误的适用了法律规定，并由此导致了错误的判决结果。上诉人与原审被告胡发光的财产抵押设定于2006年2月，应当适用当时的《担保法》（19951001施行）及最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（20021213施行）规定。依据最高人民法院担保法解释的第十二条有关“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行驶担保物权的，人民法院应当予以支持”规定，上诉人的抵押权受司法强制措施支持的期间应至2011年1月24日（20070124债务期满2年诉讼时效2年担保物权支持期）。上诉人并不否认《物权法》第二百零二条作出了“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，但就本案纠纷时间来看，因发生在《物权法》实施（20071001实施）之前，依据“法不溯及既往”原则，应适用当时的法律规定。事实上，根据当时的《担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，鉴于上诉人至今未能实现主债权，因此该抵押权至今仍然合法有效，上诉人应享有法律规定的优先受偿权。而原审错误适用之后颁布的法律规定处理了之前的纠纷。
被上诉人张衍斌答辩称，一、上诉人称：一审违背“法不溯及既往”原则，适用法律错误，完全是对法律的误解。立法法第八十三条规定：特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。物权法第一百七十八条规定：担保法与本法不一致的，适用本法。根据上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法的原则，一审适用法律准确。二、答辩人未在有效期内主张主债权及抵押权，致使其该权利灭失。债务人胡发光于2006年2月24日借被答辩人35万元，到期日为2007年1月24日，并两套房产抵押，房产他权证号分别为20050583和20060581。根据1995年10月1日实施的最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释十二条规定，担保权人即被答辩人应在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权。本案中，被答辩人行使主债权的诉讼时效应在2009年1月24日两年内行使；行使担保物权应在2011年1月24日前行使。但是，直到答辩人起诉了胡发光并第一顺序查封了其上述两套房产进入了执行阶段，即2012年10月10日，被答辩人才首次提出异议主张权利。另外，被答辩人与胡发光经兰山区人民法院调解作出的（2007）临兰民一初字第1520号调解书：胡发光欠被答辩人本金35万元及利息，并约定分期偿还。该案中被答辩人未对上述两套房产的抵押主张权利，该调解书并未涉及。更需要强调的是：该案调解书生效后至今，被答辩人未依法申请法院强制执行，更未涉及保全或变卖上述两套房产的问题，执行没有立案，导致了其主债权与担保物权的灭失。
二审查明事实与一审基本一致。
本院认为，上诉人临商银行股份有限公司李官支行2006年2月24日与原审被告胡发光签订借款合同，同时签订抵押合同，就涉案产权证号15××96、15122246的两套房产设定抵押权，被上诉人张衍斌2011年在诉原审被告胡发光、杨佃云民间借贷纠纷中，申请原审法院财产保全，原审法院于2011年5月19日查封涉案房屋，后又进入执行程序，至原审法院查封时，上诉人对涉案房屋享有的抵押权，其优先受偿权是否丧失，是本案争议的焦点。
首先法律适用问题。2002年12月13日施行的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。两个法律文件对抵押权的行使期限作了不同的规定。因上诉人享有的抵押权设定时间在2006年2月24日，根据实体法“法不溯及既往”原则，本案应适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》，《中华人民共和国物权法》对本案不具有溯及力。原审适用《中华人民共和国物权法》的相关规定处理本案适用法律不当，上诉人对此上诉理由成立，本院予以采纳。
其次关于上诉人抵押权的优先受偿权问题。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。上诉人在设定抵押权的主债务到期后，并未就抵押权的实现通过协商或诉讼主张权利，而是于2007年6月11日直接就主债务提起诉讼，并在法院主持下与债务人原审被告胡发光达成调解协议，到期未履行后上诉人亦未申请法院强制执行，因此上诉人的抵押权是否继续享有优先受偿权，应考察其是否超过法定的行使期限。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十二条第二款的规定，上诉人的抵押权行使的最后期限至2011年1月24日（2007年1月24日债务期满2年诉讼时效2年担保物权支持期），上诉人于该期限前未通过诉讼主张抵押权，其抵押权的优先受偿权已丧失，不得对抗被上诉人张衍斌申请法院在2011年5月19日的查封及以后的执行。上诉人主张其仍然享有抵押权的优先受偿权，与法不符，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，虽部分适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费6，550元，由上诉人临商银行股份有限公司李官支行担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛志龙
代理审判员 王玉波
代理审判员 朱萱萱
二〇一四年二月十八日
书 记 员 侍媛媛
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。