江苏省泰州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）泰中商再终字第0004号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：泰州市明阳机电有限公司。
法定代表人：陈明祥，董事长。
委托代理人：袁桂强，江苏公清律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陆近。
委托代理人：方正静，江苏信义诚律师事务所律师。
委托代理人：陆小平。
再审申请人泰州市明阳机电有限公司因与被申请人陆近保证合同纠纷一案，不服靖江市人民法院（2011）泰靖商初字第0263号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2012年6月15日作出（2012）泰中商终字第0141号民事裁定，已经发生法律效力。泰州市明阳机电有限公司仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2013年11月25日作出（2013）苏商申字第336号民事裁定，将该案指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市明阳机电有限公司之委托代理人袁桂强，陆近之委托代理人方正静、陆小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰州市明阳机电有限公司（以下简称明阳公司）一审诉称：2008年10月28日，泰州海阳农村合作银行西郊支行（现更名为江苏泰州农村商业银行股份有限公司西郊支行，以下简称西郊支行）与江苏扬内柴油机有限公司（以下简称扬内公司）签订最高额借款合同一份，合同编号为（海阳）农信高借字（2008）第02102801号。由西郊支行于2008年10月28日起至2009年10月27日止向扬内公司提供最高贷款余额不超过500万元的人民币贷款。同日，西郊支行与明阳公司、泰州市金泰来贸易有限公司（以下简称金泰来公司）、朱广元签订最高额保证合同，保证人明阳公司、金泰来公司、朱广元自愿为（海阳）农信高借字（2008）第02102801号最高额借款合同的债务人扬内公司提供连带责任保证。后陆近应明阳公司要求于2008年10月29日出具书面反担保承诺书一份，承诺其作为反担保人，对明阳公司承担连带责任保证。合同签订后，西郊支行向扬内公司发放了总额计500万元的贷款，但扬内公司一直未归还贷款本息。西郊支行遂于2008年12月将明阳公司诉至法院，要求明阳公司承担500万元借款的保证责任，并申请法院查封了明阳公司的厂房和土地使用权。明阳公司与西郊支行签订协议书，确定明阳公司承担250万元的担保赔偿责任，在2011年4月前分期支付给西郊支行。协议签订后，明阳公司于2009年5月20日、26日各支付西郊支行20万元、80万元。现明阳公司已实际履行担保责任100万元。请求判令陆近承担反担保责任，赔偿明阳公司损失100万元。
陆近辩称，扬内公司与西郊支行签订的借款合同，因法院已认定扬内公司的法定代表人朱广元构成犯罪并对其追究刑事责任，该借款合同属非法合同，则担保合同及基于担保合同而签订的反担保合同均无效，担保人、反担保人均不承担任何民事责任。明阳公司与西郊支行签订的调解协议是在明阳公司的担保责任不明确的情况下签订的，是无效协议，对陆近没有约束力。请求驳回明阳公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2008年10月28日，西郊支行与扬内公司签订（海阳）农信高借字（2008）第02102801号最高额借款合同一份，约定自2008年10月28日起至2009年10月27日止，西郊支行向扬内公司提供最高贷款余额不超过500万元的贷款。同日，西郊支行与明阳公司、金泰来公司、朱广元签订最高额保证合同，保证人明阳公司、金泰来公司、朱广元自愿为（海阳）农信高借字（2008）第02102801号最高额借款合同的债务人扬内公司提供连带责任保证。后陆近应明阳公司要求于2008年10月29日出具书面反担保承诺书一份，承诺其作为反担保人，对明阳公司承担连带责任保证，如扬内公司未能如数归还借款本息，明阳公司可直接向其追讨该笔贷款的全额本息。合同签订后，西郊支行向扬内公司发放了总额计500万元的贷款。
因扬内公司未按约支付贷款利息，西郊支行遂于2008年12月25日向泰州市海陵区人民法院（以下简称海陵法院）提起诉讼，要求扬内公司、明阳公司、金泰来公司、朱广元承担还款责任。诉讼中，西郊支行与明阳公司达成调解协议，明阳公司自愿对扬内公司借款500万元的保证向西郊支行承担50%（250万元）的担保（赔偿）责任，在2011年4月前分期支付给西郊支行。后西郊支行撤回了对明阳公司的诉讼。协议签订后，明阳公司于2009年5月20日、26日各分别缴纳现金20万元、80万元至扬内公司在西郊支行开设的帐户内，用于归还扬内公司向西郊支行的借款。同年6月2日，海陵法院以朱广元涉嫌诈骗罪已被公安机关立案侦查，在刑事案件未处理完毕前不具备受理条件为由，驳回了西郊支行的起诉。6月3日，明阳公司向海陵法院提起诉讼，要求陆近承担反担保责任。海陵法院于2009年6月17日，以朱广元涉嫌贷款诈骗的刑事案件未处理完毕之前，有关金融借款主、从合同的效力、保证人明阳公司应承担责任均不能确定，明阳公司与债权人西郊支行的相关协议仅对其协议双方产生约束力，本案须以西郊支行诉扬内公司、明阳公司、金泰来公司、朱广元一案的审理结果为依据，裁定中止审理。2010年10月15日，明阳公司申请撤回起诉。
2010年10月19日，海陵法院作出（2010）泰海刑初字第215号刑事判决书，认定朱广元因经营扬内公司不善欠下大量债务，于2008年9月25日，以其公司扩大生产规模需要流动资金为名，通过提供虚假的贷款申请书、财务报表，向西郊支行申请贷款人民币500万元。贷款获得批准后，朱广元提取全部贷款用于偿还公司及其个人债务，至今西郊支行的500万元贷款无法归还。朱广元以欺骗的手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。为维护国家金融管理秩序，判决朱广元犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币50万元。赃款人民币500万元应予以追缴。
2011年2月25日，西郊支行向海陵法院提起诉讼，要求扬内公司偿还借款本金250万元的本息及实现债权的相关费用，金泰来公司及朱广元承担相应的担保责任。该院于同年6月17日作出裁定认为，根据（2010）泰海刑初字第215号刑事判决书判决内容：一、朱广元犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年九个月。二、赃款人民币500万元应予以追缴。由于该刑事案件是否追赃以及追赃结果如何，尚未明确，故根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第8条，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，法院才应该受理为由，裁定驳回西郊支行对扬内公司、金泰来公司、朱广元的起诉。西郊支行不服，向泰州市中级人民法院提起上诉，泰州市中级人民法院于同年12月15日裁定驳回上诉，维持原裁定。
2011年4月22日，明阳公司再次向海陵法院提起诉讼，要求陆近承担反担保责任，赔偿其损失100万元。后陆近提出管辖权异议，海陵法院经审查后移送靖江市人民法院审理。
一审法院经审查认为，骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的犯罪行为。现根据（2010）泰海刑初字第215号刑事判决书确认朱广元以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，其行为已构成骗取贷款罪，并判处赃款人民币500万元应予追缴。那么，现追缴结果如何，尚未明确。根据有关法律规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理。现朱广元的犯罪行为与借款合同行为重合，担保合同是借款合同的从合同，确定担保人责任的承担必然涉及借款合同效力的认定和履行情况的审查，现西郊支行要求扬内公司偿还其借款本息的起诉已经驳回，而明阳公司与西郊支行达成的调解协议，仅对协议双方当事人产生约束力，那么，在追缴赃款结果未确定、主合同未经审理前，仅对反担保合同部分进行审理不符合法律规定的起诉条件。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回明阳公司对陆近的起诉。
明阳公司不服上述裁定，向本院提起上诉称：1、一审法院以追赃结果不明为由驳回明阳公司起诉存在不当。（2010）泰海刑初字第215号刑事判决书认定朱广元系个人犯罪，并没有追究单位的刑事责任，则单位应承担相应的民事责任。且追赃主体不明，公安机关在将案件移交公诉机关时已经完成了追赃，而法院也已经明确答复追赃应由公安机关处理，故现在无人负责追赃，被害人的权益得不到保障。2、最高人民法院（2006）民二终字第105号民事裁定书、（2005）民二终字第57号民事判决书均确定了刑民分别处理的原则，个人或单位被追究刑事责任并不影响民事案件的审理，也不影响单位承担民事责任。3、在民刑交叉案件中，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案件中对于损失的认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法进行，而不受是否追赃的影响。4、本案中的反担保承诺书具有独立性和有效性。明阳公司与陆近签订的反担保承诺书是陆近的真实意思表示，应合法有效，明阳公司有权直接向反担保人陆近追偿。综上，请求撤销一审裁定，指定一审法院继续审理本案，案件诉讼费用由陆近负担。
陆近答辩称：1、一审认定事实清楚，证据充分。本案中，主合同的内容是非法的，则从合同、保证合同也属于非法的。2、上诉人的上诉理由不能成立。首先，本案所涉100万元属于赃物的一部分，应由相关部门去追赃，且陆近也是受害人，其权益也应受到保护。其次，朱广元系扬内公司法定代表人，其行为应为职务行为，故其涉嫌犯罪应影响民事案件的审理。再次，中国不适用判例法，且个案情况均不同，不能类推适用。3、上诉人已还款100万元，缺乏证据支持。明阳公司支付的100万元并不是为了还款，而是为了获得贷款。且上诉人还款的100万元没有原始票据，仅为复印件，上面还有明阳公司擅自添加的行为，故不能作为证据。
二审中，明阳公司提供江苏省高级人民法院出具的受理案件通知书和传票，证明江苏省高级人民法院已受理西郊支行与扬内公司、金泰来公司、朱广元金融借款合同纠纷的再审申请，故基于追赃而驳回起诉的判决理由是否能成立尚不明确，一审法院应中止本案的审理，等江苏省高级人民法院作出再审判决后恢复本案的审理。
经质证，陆近认为该证据与本案没有关联性，不能达到其证明目的。二审认为，西郊支行与扬内公司、金泰来公司、朱广元金融借款合同纠纷与本案系不同的法律关系，故该证据材料与本案无关联性，本院不予采纳。
本院二审经审理对一审查明的事实予以确认。
本案二审中的争议焦点是：明阳公司的起诉是否符合法律规定的要件，即刑事案件与民事案件是否应分别受理。
本院二审认为，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第5条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。上述规定对刑事追赃程序与民事案件受理程序的先后顺序作了规定，只有经过追赃后不能弥补损失的，被害人才可以另行提起民事诉讼。海陵法院（2010）泰海刑初字第215号刑事判决，对赃款人民币500万元予以追缴，现明阳公司并无证据证明该案追缴赃款的程序已经终结，明阳公司现起诉陆近承担反担保责任不符合法律规定的受理条件。故原审以追赃结果尚不明确、主合同未经审理为由裁定驳回明阳公司的起诉并无不当，依法应予以维持。遂驳回上诉，维持原裁定。
再审中，双方当事人意见与原审中意见相同。
经再审查明，原审认定事实无误，本院再审予以确认。
本院再审认为，最高院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第5条规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。上述规定目的就是在被害人通过刑事案件追赃仍无法弥补损失的情况下，可以通过民事诉讼主张权利，增加其救济渠道。依据该条规定，明阳公司在通过刑事案件追赃仍无法弥补损失的情况下，有权通过民事诉讼主张权利。原审驳回明阳公司之起诉不当，本院再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）泰中商终字第0141号民事裁定以及靖江市人民法院（2011）泰靖商初字第0263号民事裁定；
二、指令靖江市人民法院对本案进行审理。
审判长 冒金山
审判员 陈海涛
审判员 徐 华
二〇一四年五月八日
书记员 陈 鹂