四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4464号
上诉人（原审原告）重庆市上卓信息技术有限公司。住所地：重庆市九龙坡区朝田村***号。
法定代表人胡晓华，总经理。
委托代理人王培，男，1982年4月3日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托代理人何敬全，重庆中西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川西斯德科技建设有限公司。住所地：四川省成都市武侯区望江路*号*幢**楼*号。
法定代表人江文惠，董事长。
委托代理人廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。
委托代理人张利英，北京盈科（成都）律师事务所律师。
上诉人重庆市上卓信息技术有限公司（以下简称上卓公司）因与被上诉人四川西斯德科技建设有限公司（以下简称西斯德公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人上卓公司的委托代理人王培、何敬全，被上诉人西斯德公司的委托代理人廖行、张利英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年4月3日，为西斯德公司能顺利承接“四川省北川县森林防火智能监测及动物保护监测项目”，上卓公司（乙方）与西斯德公司（甲方）签订1份《合作协议》，约定甲方有意向承接四川省北川县“森林防火智能监测及动物保护监测项目”，如甲方取得该项目承建权，则需要采购用于森林烟火智能监测及动物保护监测的核心设备；乙方承诺，有能力为甲方提供符合该项目需求的合格产品（乙方自有产品的名称、型号以及预估需求数量见附件一）；乙方向甲方提供每套设备的单价为20万元，甲方取得该项目承建权后（以甲方签订合同为准），按照甲方与用户签订合同中的实际数量，根据本协议约定的产品内容和金额甲乙双方另行签署采购合同，注：附件一配置产品数量总价为740万元；甲方向乙方提供甲方参与该项目投标工作的进展和进度信息，并确保信息真实有效，甲方承诺在取得该项目承建权后（包括甲方的关联公司），不得从其他第三方采购本合同约定的同类设备，如果甲方违约，则按本合同附件一配置产品总价款的25%向乙方支付违约金；乙方负责为甲方提供该项目投标阶段所需的技术支持，保证对该项目合作相关事宜进行保密，确保项目信息不透露给第三方；如甲方取得承建权，乙方能够提供符合项目要求的产品（招标要求与本合同约定的设备参数有出入的除外），如乙方不能履行上述约定，乙方承担全额赔偿责任；如甲方取得该项目承建权，双方另行签订产品采购合同之日本协议自行终止。合同同时后附《附件一》，载明重型数字云台（HSV-E1）17台，基站控制箱（HSV-E201）37套，烟火智能识别处理器（HSV-A8）17台，动物行为智能识别处理器（H上卓公司V-A5）20台，联网监控管理平台（海普视通）1套，控制软件（海普视通）17套。
上述协议签订后，上卓公司按约向西斯德公司提供了四川省北川县“森林防火智能监测及动物保护监测项目”投标阶段所需的技术支持。2011年6月27日，北川县林业局向西斯德公司发出《中标通知书》，确定西斯德公司为中标人，通知其7日内签订施工承包合同。同年7月13日，西斯德公司与北川县林业局签订了合同。以上情况中国采招网进行了公示。其后，西斯德公司未与上卓公司签订采购合同，也未向上卓公司购买设备。
上卓公司认为西斯德公司中标后未使用上卓公司提供的核心技术产品，而是改用了不同设备参数的第三人生产的产品，从而导致工程项目不能竣工，产品不能正常使用，向北川县林业局发送律师函。北川县林业局于2013年8月29日回函称，由于科技进步，识别系统日趋成熟，局端软件管理功能进一步完善，部分产品已过时且不能完全满足要求，“我局已于2011年9月25日对项目所需的产品的技术参数进行了变更”，项目已于2012年10月8日竣工并投入正常使用。关于“贵公司与西斯德公司签订的协议…我局无权过问，请贵公司自行与西斯德公司协商解决”。
原审审理过程中，上卓公司还出具了《工作联系函》、顺丰快递收件存根以及邮寄的律师函、顺丰快递存根，拟证明上卓公司曾于2013年4月24日书面向西斯德公司主张权利，本案未过诉讼时效和上卓公司一直在向西斯德公司主张权利。西斯德公司质证认为，上述函件没有收到，顺丰快递寄件单未加盖快递公司公章，对真实性不认可，即使邮寄了也不能证明函件内容就是在主张权利。
庭审中，西斯德公司提交了海普公司产品的介绍及百度网页上对于森林卫士365的解释和介绍。拟证明上卓公司在协议中约定的产品都是海普公司的产品，而非上卓公司自有产品，违反了合作协议中上卓公司以自有产品为西斯德公司提供符合项目需求的合格产品的约定。上卓公司对真实性无异议，但认为自有产品既包括自己生产的，也包括自己采购并处于自己控制之下的产品。
此外，经原审法院询问，上卓公司表示无证据证明实际损失，诉请185万元主张的是预期利益。
原审认定上述事实，有《合作协议》及附件一、《中标通知书》、公示网页信息、《回复》、《工作联系函》、《律师函》、快递存根、海普公司设备产品介绍、森林卫士365网页介绍、双方当事人庭审陈述记录等证据在原审案卷予以佐证。
原审原告上卓公司在原审中的诉讼请求是：判令西斯德公司向上卓公司支付违约金185万元并承担本案诉讼费。
原审法院审理认为，当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。上卓公司与西斯德公司签订的《合作协议》是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人均有约束力，《合作协议》约定，由上卓公司向西斯德公司提供四川省北川县“森林防火智能监测及动物保护监测项目”投标阶段所需的技术支持，若西斯德公司承建到该项目，则应按照其与用户签订合同中的实际数量，根据本协议约定的产品内容和金额双方另行签署采购合同。对于产品数量双方预估为740万元。现西斯德公司采用了上卓公司提供的技术支持，并最终获得了该项目的承建权，但未按约向上卓公司采购产品，其行为已经构成违约。上卓公司要求西斯德公司向其支付违约金，原审法院予以支持。
双方在《合作协议》中约定“如果西斯德公司违约，则按本合同附件一配置产品总价款的25%向上卓公司支付违约金”，附件一配置产品数量总价为740万元。因740万元的总价仅是双方的预估，上卓公司主张按双方约定的25%即185万元来计算违约金，但并未提供其实际受到185万元损失的证据，西斯德公司以未给上卓公司造成实际损失为由，请求大幅度减少违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定及案件查明的事实，西斯德公司主张的理由成立，对其减少违约金的请求，原审法院依法予以采纳。按照公平和诚实信用原则，综合全案事实以及合同履行情况，原审法院酌情将违约金调整为5万元，故对上卓公司的诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。
上卓公司提供了其于2013年4月24日以快递的方式向西斯德公司发函主张自己的权利，邮寄存根虽未加盖快递公司公章，但根据交易习惯在递交快递时，快递公司仅出具收件存根，不加盖公章，故对快递存根的真实性，原审法院予以确认，且根据双方当事人认可的北川羌族自治县林业局的回函内容也可看出，上卓公司一直在通过各种渠道主张自己的权利，对于西斯德公司认为上卓公司的起诉已超过诉讼时效期间的主张，原审法院不予支持。
对于西斯德公司认为业主方林业局调整了招标时的技术要求，变更了产品技术参数，导致西斯德公司无法与上卓公司按照原来的约定签订《采购合同》，西斯德公司无过错的主张，因其并无证据证明上卓公司不能提供变更后的技术参数的产品，而是径自与他方签订采购合同，购买其他人的产品，故对西斯德公司的上述抗辩理由，原审法院不予支持。西斯德公司还认为合同约定上卓公司提供的产品必须是其自主研发的产品，但附件一的产品有些是海普公司产品，有一项甚至尚待研发，上卓公司有欺诈行为，因附件一是《合作协议》的附件，双方签订时明确载明了上述情况，西斯德公司在签订《合作协议》时对上述情况知晓并认可的，故对西斯德公司认为上卓公司有欺诈行为的主张，原审法院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、西斯德公司于判决生效之日起十日内向上卓公司支付违约金5万元；二、驳回上卓公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费21450元，减半收取10725元，由上卓公司负担10425元，西斯德公司负担300元。
宣判后，上卓公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、西斯德公司的违约行为给上卓公司造成了严重的损失。上卓公司是重庆市海普软件产业有限公司（以下简称海普公司）的全权经销商。2011年4月7日，上卓公司根据双方签订的《合作协议》向海普公司下达了总值为740万元的生产订单，海普公司于2011年6月生产完毕并通知上卓公司提货，但西斯德公司的根本违约行为导致上卓公司根本不能提货，造成海普公司资金周转困难，引发了海普公司向上卓公司要求赔偿损失的严重后果，严重影响了上卓公司与海普公司其他项目的合作，给上卓公司的商誉、经济利益带来了巨大的损失（其生产产品现存放于仓库）。而西斯德公司在签订协议前就到海普公司实地考察过，完全了解产品是海普公司所生产，并且明确知道上卓公司与海普公司的关系；2、西斯德公司辩称因业主变更了技术要求，认为海普公司的产品过时且不能完全满足要求，而导致其履行不能，其理由是错误的，不能成为西斯德公司不履行合同义务的理由；3、原审判决明显有违公平原则和诚实信用原则，适用法律不当。原审判决没有考虑合同的履行情况、西斯德公司的过错程度以及上卓公司预期利益等综合因素，错误认为合作协议约定的185万元违约金过高，调整不当。综上，上卓公司认为原审判决错误，故提起上诉并请求：1、撤销原审判决第一项，改判由西斯德公司向上卓公司支付违约金185万元；2、本案一、二审案件诉讼费用由西斯德公司负担。
被上诉人西斯德公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2、西斯德公司是2011年6月27日接到中标通知书，同年7月13日与业主订立承包协议。根据双方的协议约定，应当是西斯德公司取得承包权后才另行与上卓公司签订采购合同。而上卓公司在2011年4月7日向海普公司所下的订单与西斯德公司没有任何关联；3、西斯德公司与上卓公司另行签订采购合同的条件有三：一是西斯德公司取得承包权，二是上卓公司能够提供合作协议附件中的产品，三是业主的要求与合作协议中约定的技术参数无出入。在西斯德公司取得承包权后，因业主变更了技术要求，故西斯德公司也必须变更所需产品的要求。上卓公司是不能提供相应产品的，所以西斯德公司不能与上卓公司另行签订采购合同是符合双方所签订的合作协议的要求，西斯德公司并未违约；4、上卓公司并无任何证据证明其损失，其仅仅是丧失了一次订约的机会。其在原审中对于其损失明确表述是预期可得利益的损失。原审判决在综合全案的基础上酌情判定的违约金并无不当，应予维持。
本院二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。
二审审理中，上卓公司提供了相片11张、上卓公司与海普公司的函件2份、上卓公司与海普公司签订的《战略合作协议》、海普公司与北川县林业局签订的《项目设计合同》、海普公司起诉上卓公司的诉状，以证明因西斯德公司的违约行为给上卓公司造成巨大损失的事实。
西斯德公司质证后认为：1、上卓公司提供的证据均不属于“新的证据”，不能作为认定案件事实所用；2、对上卓公司所提供的证据均不予认可，与本案无关联性，且还存在伪造证据的嫌疑。
本院经审查后认为，上卓公司提供的证据不能证明因西斯德公司的违约行为给上卓公司造成巨大损失的事实，本院不予采信。
本院认为：本案二审的争议焦点是原审判决对于违约金数额的调整是否适当。
首先，上卓公司与西斯德公司签订的《合作协议》是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人均有约束力，双方均应按约履行义务，享受权利。
其次，依据《合作协议》约定，西斯德公司在取得四川省北川县“森林防火智能监测及动物保护监测项目”后，应当依据《合作协议》的约定与上卓公司另行签署采购合同，但西斯德公司未能按约与上卓公司签订采购合同，其行为违反约定，应当向上卓公司承担违约责任。
第三，本案中，双方所签订的《合作协议》配置给双方的权利义务是：上卓公司向西斯德公司提供四川省北川县“森林防火智能监测及动物保护监测项目”投标阶段所需的技术支持，在上卓公司提供了相应的技术支持后，西斯德公司则应在取得项目承包权的情况下按照业主所需实际数量与上卓公司就采购相应产品另行签订采购合同。分析双方前述约定，其履行的先后顺序是：上卓公司向西斯德公司提供技术支持，西斯德公司据此参加投标，中标且与业主签订承包合同后，再根据业主的实际需要由西斯德公司与上卓公司签订采购合同。按此理解，上卓公司应当在与西斯德公司另行签订采购合同后或者西斯德公司明确要求上卓公司备货的情况下才可能根据西斯德公司的要求进行备货。但上卓公司在其上诉状中主张，其于2011年4月7日已向货物的生产厂家即海普公司下单要求生产货物，并于同年6月生产完毕，该批货物即是为西斯德公司所生产，西斯德公司违约不与上卓公司签订采购合同，造成上卓公司货物损失，以此证明违约金185万元并不高。西斯德公司对此亦不认可，上卓公司亦无证据证明其于2011年4月7日要求海普公司生产是基于西斯德公司的要求而为。故上卓公司所主张的“2011年4月7日向海普公司下单所生产的货物即是为西斯德公司所生产”的事实不能成立，其依据此事实所主张的损失同样不能成立。
第四、双方当事人所签订的《合作协议》的实质是为了取得所谓的“采购合同”能够成立而订立的预约合同，是双方“约定在将来一定期限内或条件下订立买卖合同”的合同。虽然西斯德公司最终未与上卓公司签订采购合同，但上卓公司并无证据证明其损失的具体情况，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应当由上卓公司承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，原审判决对于违约金的调整并无不当，本院依法予以维持。
综上，上卓公司的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担方式执行。本案二审案件受理费21450元，由重庆市上卓信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宿 波
代理审判员 张 琦
代理审判员 何广智
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 宋 扬