浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1784号
上诉人（原审被告）：赵万成。
委托代理人：李桃梅。
被上诉人（原审原告）：陈海君。
委托代理人：楼文军。
被上诉人（原审被告）：张军鹏。
上诉人赵万成因民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2013）东商初字第3145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告陈海君与案外人韦喜雪系朋友，被告张军鹏与被告赵万成也系朋友。2013年1月18日，被告张军鹏向韦喜雪借款人民币100万元。经韦喜雪催讨后，张军鹏未能及时还款给韦喜雪。因上述100万元借款实际系韦喜雪向原告陈海君调借的，故2013年8月16日原、被告及韦喜雪三方进行了协商处理。由被告张军鹏及其妻子李兰君向韦喜雪重新出具借款金额为40万元的借条一份，并载明以宝马轿车一辆作抵押等内容。同日，被告张军鹏向原告陈海君出具借条一份，约定向原告借款40万元，借期一个月，月利率20‰计算，到期不还由具借人承担债权人为实现债权所支付的一切费用（含律师代理费等），并由被告赵万成提供连带责任的保证，保证期限为二年。8月17日，被告张军鹏再向原告陈海君出具借条一份，载明向原告借到人民币20万元，借期一个月，月利率20‰，被告赵万成以担保人身份签名。为统一起见，双方同意将8月16日由被告张军鹏出具给原告陈海君的借条时间改为17日。届期后，两被告均未还，原告诉至法院，并支出律师代理费1万元。
原审原告陈海君于2013年10月25日向原审法院起诉，请求判令：一、由被告张军鹏归还原告借款本金人民币60万元及利息（利息从2013年8月17日起按月利率20‰计算至实际履行日止）；二、由被告张军鹏支付原告为实现债权支付的律师代理费1万元；三、由被告赵万成对一、二项债务承担连带清偿责任。
原审被告张军鹏在庭审中答辩称：其于2013年1月18日向韦喜雪借款100万元的事实与本案无关。本案两被告向原告出具的共计60万元的借款没有实际交付。故原告要求其归还60万元的诉讼请求缺乏事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告赵万成的答辩意见与原审被告张军鹏的答辩意见一致。
原审法院审理认为：本案借款实系被告张军鹏向案外人韦喜雪于2013年1月18日的100万元借款转化而来。落款日期为2013年8月17日的两份借条系原、被告双方对上述借款的重新约定，内容也无违反法律规定，系双方当事人真实意思的表示，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告张军鹏未及时归还借款本金及利息，是引起本案纠纷的直接原因，应承担还本付息的民事责任。被告赵万成系连带责任保证人，原告在约定和法定的保证期间内向其主张担保责任，故被告赵万成应对本案的借款本息承担连带清偿责任。两被告以本案借款与被告张军鹏向韦喜雪借款100万元的事件无关，且本案借款未实际交付的辩称，与查明的事实不符，不予采信。原告要求被告张军鹏还本付息并由被告赵万成承担连带清偿责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。原告要求两被告支付律师代理费的请求，因双方对其中20万元的标的未就律师代理费的承担作出约定，故斟定6000元为宜，超过部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决：一、被告张军鹏应于本判决生效后十五日内归还原告陈海君借款本金人民币60万元，并支付利息（利息从2013年8月17日起按月利率20‰计算至本判决确定的履行之日止）。二、被告张军鹏应于本判决生效后十五日内支付原告陈海君律师代理费人民币6000元。三、被告赵万成对上述一、二项债务承担连带清偿责任。四、驳回原告陈海君的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10172元，减半收取5086元，由原告陈海君承担26元，由被告张军鹏承担5060元，被告张军鹏负担部分由被告赵万成负连带责任。
上诉人赵万成不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，原判认定事实不清，适用法律错误：1、根据被上诉人陈海君的主张及原审查明的事实：被上诉人张军鹏于2013年1月18日向被上诉人陈海君的朋友案外人韦喜雪借款100万元，因韦喜雪没有资金而向陈海君借调了100万元，同天由张军鹏向韦喜雪出具了100万的借条一张，后张军鹏未归还该款，韦喜雪用自有资金归还给了陈海君40万元。2013年8月16日，经陈海君、张军鹏、韦喜雪三方协商，张军鹏及其妻子李兰君当天向韦喜雪重新出具了40万元的借条，张军鹏以个人名义向陈海君出具了40万元的借据。同年8月17日，张军鹏个人再向陈海君出具了20万元的借条。在张军鹏单独出具的40万元的借据及20万元的借条上，上诉人以担保人身份签名。综合上述事实，可以看出张军鹏是以重新出具的三张借条冲抵了原来的100万元的借条，也就是说这次借款并未实际发生，是以新贷冲抵旧贷。2、原判己经查明了出借人陈海君与借款人张军鹏之间协商以新贷偿还旧贷的事实，但遗漏了对上诉人提供担保是否知情这一事实的审查，而这一事实直接关系到上诉人应否承担民事责任。事实上，对被上诉人陈海君、张军鹏及案外人韦喜雪协商以新贷冲抵旧贷的事实，上诉人完全不知情。（1）被上诉人陈海君与张军鹏作为借贷双方都负有将该事实告知上诉人的义务，同时根据谁主张谁举证原则，被上诉人陈海君就担保人知情负有举证义务。但被上诉人陈海君、张军鹏从来未告知上诉人这次的两张借条系为冲抵原来的借款，亦未提供任何证据证明。如果知道是新账抵旧账，上诉人根本不可能提供担保。（2）上诉人在借条上签名的当天系应邀去玩，当时张军鹏请上诉人帮忙为借款担保，上诉人起先不愿意，但张军鹏说这次借款系用于融资，如融资成功，就能周转开来，企业也能“活”了，并称这两笔借款先打入上诉人账户，如果融资不到位，这笔借款就用不着了，请上诉人一定要再帮他一把。上诉人认为资金在自己手上可以控制风险，也出于帮朋友一把的考虑，就作为担保人签名，同时在借条上注明了其农行卡号以便出借人打款。被上诉人陈海君在原审中称上诉人在借条上注明卡号是为了方便起诉时法院查封用的说法站不住脚，哪个担保人知道要打官司还会提供担保？甚至借款人都不提供账户的情况下还主动提供自己账户供法院查封？根据借条的书写模式和内容，上诉人根本不可能知道这是新账抵旧账，加上注明银行卡号这一点，更可以佐证上诉人的说法真实可信。原判认为双方的陈述均有合理的成分背离了逻辑。（3）上诉人在借条出具后的第二天，就催问借款为何还未到账？张军鹏说融资可能融不到了。第四天，上诉人即与张军鹏及陈海君说“既然无法融资了，那么这笔钱也不用借了”，要拿回借条，被告知借条拿不回来了。上诉人一直都以为是张军鹏向陈海君借款才提供担保。直到案件起诉，才知道是以新账抵旧账。综上所述，根据担保法的司法解释39条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，上诉人不应承担本案的民事责任。3、原审当中提到的40万元及20万元借条系在同一天时间先后形成，并非被上诉人在原审中所述的分两天形成。4、被上诉人陈海君称100万元是韦喜雪向其借调的，该说法只有韦喜雪的一份笔录证实，并没有银行记录等印证。这次的借条是陈海君和韦喜雪联合设下圈套，骗取上诉人提供保证而写下，否则可以直接由张军鹏和赵万成向韦喜雪出具借条。综上，请求二审法院撤回原判，依法改判，驳回被上诉人陈海君对上诉人的诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人陈海君答辩称，上诉人在上诉状中所陈述的部分事实无中生有，其所提的上诉观点和理由不能成立，具体理由如下：1、本案根本不存在上诉人所称的以新贷还旧贷的情况。所谓的以新贷还旧贷指的是相同的当事人之间先有一份借款合同，然后再借一笔新的借款去还旧的贷款，而本案中上诉人与被上诉人陈海君之间只有一份借款合同，故并不存在着该情况。事实上，本案存在着债的转让、债的分割的法律关系。2013年1月18日，张军鹏向韦喜雪借款100万元一直没还，韦喜雪就把60万元自己的债权转给陈海君，然后在60万元的债权中加入了上诉人的保证，她自己的40万元加入了物的担保。具体情况是借款人张军鹏系于2013年1月18日向韦喜雪借款100万元整，而韦喜雪出借给张军鹏的借款系向朋友陈海君借调，后因张军鹏没有按照约定期限在一个月内还款，韦喜雪自己归还给陈海君40万元（张军鹏仍欠韦喜雪100万元）。后陈海君和韦喜雪多次向借款人张军鹏催款，张军鹏即于2013年8月16日请求上诉人赵万成介入，为其欠韦喜雪的借款作保证担保。因韦喜雪出借给张军鹏的钱系向陈海君借调的，为此，在三方协商一致后，将100万元借款拆分成向韦喜雪和陈海君分别出具借条，因为张军鹏和妻子李兰君愿意将价值40万元的宝马轿车抵押给韦喜雪，故由张军鹏和妻子李兰君向韦喜雪重新出具了借款40万元并用宝马车做抵押的借条一份，另外20万元借款在上诉人赵万成提供保证担保的情况下重新出具借条给韦喜雪，还有40万元借款在上诉人赵万成提供保证担保的情况下出具给陈海君，三份借条的落款时间都是2013年8月16日。由于韦喜雪向陈海君借调的款项中还有60万元没有归还，为了减少麻烦，次日在上诉人赵万成、借款人张军鹏和韦喜雪、陈海君三方均在场的情况下，将张军鹏在8月16日出具给韦喜雪的20万元的借条撕毁，由张军鹏重新出具20万元的借条给陈海君，同样由赵万成签字担保（即2013年8月17日的20万元的手写借条），为了统一起见，将8月16日张军鹏出具给陈海君的40万元借条的落款时间中的16日由张军鹏改成17日。所以，本案的借条并不是以新贷还旧贷，而是同一笔借款的延续，在上诉人提供保证之后分立成三张借条。2、上诉人为张军鹏提供担保完全知情，理由如下：（1）原审中陈海君提供的张军鹏的录音可以证明。（2）出具给陈海君的两份借条是8月16日和17日分别出具的，如果上诉人不了解客观真实情况，不可能在两张借条上分别签字担保，而且该两份借条的部分内容不完全相同的，40万的借条系格式借条，而20万元的借条系手写借条。（3）既然上诉人在上诉状中陈述“上诉人在借条出具后的第二天，就催问借款为何还未到账？张军鹏说融资可能融不到了。第四天，上诉人即与张军鹏及陈海君说‘既然无法融资了，那么这笔钱也不用借了’，上诉人要拿回借条，被告知借条拿不回来了。”，那么赵万成作为一个从商多年而且熟悉民间借贷业务的人士，为什么不向公安机关报案或向法院起诉要求撤销或作废该两份借条，显然不符合生活常理。故从上述分析可以判断出上诉人是明知原借条分列成现在的借条而提供担保的。3、上诉人为什么在2013年8月16日（第二天改成17日）的40万元借条中注明其农行账号，对此，被上诉人陈海君在原审庭审中已陈述的非常明确，且该陈述非常符合生活常识和人们的习惯思维。上诉人和韦喜雪紧紧追着借款人张军鹏催讨借款，张军鹏为摆脱催讨，才要求上诉人赵万成中途介入为其借款提供担保。因陈海君和韦喜雪当时心存疑虑，故赵万成为让陈海君和韦喜雪放心，主动提出写上他的银行账号，并说如果到期不能还款，陈海君可以马上起诉查封他的账号，在此情况下，陈海君和韦喜雪才同意由赵万成提供担保，并形成了涉案的借条。综上，上诉人在上诉状中所陈述的部分事实不客观、不真实，系其所杜撰，其所提的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决合理公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张军鹏未提交书面答辩意见，也未进行答辩。
上诉人赵万成在二审当中提供了调查笔录一份，用以证明如下事实：1、在写40万元和20万元借条时，是被上诉人张军鹏向陈海君借款60万元用于他去融资。2、上诉人刚开始并不同意提供担保，后经在场的人再三劝说，并且提出将60万元款项打入上诉人账户的前提下才提供担保。3、上诉人在借条上注明卡号，就是为了陈海君打款到其账户。4、在证人将借条交付给陈海君、韦喜雪时，明确告诉他们要将钱打入上诉人的账户，但是证人第二天就接到被上诉人的电话，款并没有打过来，证人去问陈海君拿借条，陈海君就不肯拿回来。整个事情是被上诉人陈海君与韦喜雪串通骗保。
经质证，被上诉人陈海君提出，该调查笔录系证人证言，要求证人出庭作证，如果证人没有当庭作证，该调查笔录不应作为认定案件事实的依据。
被上诉人张军鹏对该证据未发表意见。
对上诉人赵万成提供的证据，本院认为该调查笔录属证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”以及《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”之规定，现证人朱某未能出庭作证，且被上诉人陈海君提出如果证人没有当庭作证，该调查笔录不应作为认定案件事实的依据的质证意见，对该证据本院不予采信。
被上诉人陈海君、张军鹏在二审中均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人对原判认定的事实均无异议，本院均予确认，故涉案的借贷及保证关系均系当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，原判认定合法有效正确，本院亦予确认。双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务，被上诉人张军鹏未依约及时归还借款并支付利息，上诉人赵万成则未依约承担担保责任，依法均应承担相应的民事责任，原判实体处理并无不妥，应予维持。从本案现有证据来看，上诉人赵万成未提供证明其系在对出借人陈海君与借款人张军鹏之间以新贷偿还旧贷的事实不知情的情况下提供担保的证据，而两被上诉人一致陈述系经与上诉人赵万成协商后赵万成提供担保，故赵万成提出原判遗漏了对涉案的以新贷偿还旧贷其是否知情这一事实的审查的上诉理由不能成立；上诉人赵万成亦未提供证据证明其在借条上注明其农行卡号系因张军鹏称涉案的两笔借款须先打入其账户，涉案借条系陈海君和韦喜雪联合设下圈套，骗取其担保而出具等说法，故其所提的其他上诉理由亦不能成立，综上，其所提的上诉理由本院均不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10172元，由上诉人赵万成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
审 判 员 李建旭
二〇一四年二月十四日
代书记员 范夏青