广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终1645号
上诉人（原审被告）：王庆泉，男，1982年1月17日出生，汉族，住湛江市市辖区。
委托诉讼代理人：梁庆瑜，广东鸿峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：招明月，广东鸿峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司湛江赤坎支行，住所地湛江市赤坎区海北路18号。
法定代表人：潘德亮，行长。
委托诉讼代理人：张海燕，该行职员。
委托诉讼代理人：吴海娴，该行职员。
上诉人王庆泉因与被上诉人中国工商银行股份有限公司湛江赤坎支行（以下简称工行赤坎支行）金融借款合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王庆泉及其委托诉讼代理人梁庆瑜、招明月与被上诉人工行赤坎支行的委托诉讼代理人张海燕、吴海娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王庆泉上诉请求：一、撤销湛江市赤坎区人民法院（2016)粤0802民初154号民事判决，驳回工行赤坎支行的诉讼请求；二、判决工行赤坎支行承担一、二审案件的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决查明的事实错误。1、一审法院审理查明的“2013年3月20日，被告向原告申办了一张号码为62×××88的银行卡，并开通网上银行服务及领取了电子密码器，但没有开通余额变动短信服务”是事实，但是在2014年5月21日办理“逸贷”业务的是号码为62×××50的牡丹卡，而不是号码为62×××88的银行卡，因此一审法院查明的以上事实错误且与本案无任何关联。2、一审法院未查明涉案“逸贷”业务的具体办理流程。根据逸贷产品介绍，首次办理逸贷时.须签订《“逸贷”协议》，既可以在消费前通过工行网上银行、手机银行、柜面、自助终端等渠道签订，也可以在消费的同时一并签订。签订协议后，逸贷办理包括四种方式，流程分别为：1)在工行POS上刷卡交易后收到短信办理逸贷流程；2)在工行POS上刷卡交易直接办理逸贷流程；3)在工行合作网络特约商户B2C支付办理逸贷流程；4)在工行POS进行刷卡或在工行商户进行B2C支付交易后登录网上银行或手机银行办理逸贷流程。因“逸贷”业务的办理是本案的关键，而该业务有四种办理流程，一审法院未查明涉案的“逸贷”业务是通过何种方式办理的，未查清本案的主要事实：1、涉案的62×××50牡丹卡，是王庆泉于2014年5月19日申办的，申办时预留的手机号码是135××××4855，申办的时候没有开通电子银行服务（包括网上银行、手机银行、电话银行、账户余额变动短信提醒），没有领取电子密码器。次日晚上，王庆泉的钱包遗失，内含一张号码为62×××50的牡丹卡，因该卡是新办理的，尚未投入使用，只有10元存款，对于该卡的遗失王庆泉并未在意，直到工行赤坎支行的工作人员打电话来催款，王庆泉才得知此卡通相连的手机号码135××××4855被更改为157××××5170的手机号码，并且开通网上银行，通过网上银行操作贷款了120108元，并被消费完毕，十分惊讶，于是2014年9月15日到湛江市公安局赤坎分局报警。2、一审法院认为“特别是网上银行转账过程中，还需要即时输入转账人所持电子密码器显示的动态密码，而该动态密码理论上不可能为他人所知悉，除非是被告本人或是其委托转账的持有人，因为原告的电子密码器并没有丢失”(判决书第三页倒数第三行）是错误的。因为王庆泉在申办涉案62×××50牡丹卡的时候根本没有幵通电子银行服务，也没有领取电子密码器。盗刷人是如何变更了王庆泉预留的手机号码135××××4855，工行赤坎支行没有举证，一审法院对此也没有查明，对更换手机号码及事后开通网上银行，骗取工行赤坎支行的贷款资金，工行赤坎支行存有重大过错。3、根据逸贷产品介绍，持工行银行卡（或存折）的人在工行特约商户进行刷卡消费或网上购物时，只要满足相关条件，即会收到系统自动发送的办理逸贷的提示信息，如有办理意向，仅需通过手机或网银等渠道回复确认，贷款资金即可瞬时到账。换言之本案关键的焦点就是：盗刷人是如何变更了王庆泉预留的手机号码135××××4855，工行赤坎支行对此负有举证责任，王庆泉在申办62×××50牡丹卡时，并未开通网上银行和手机银行。盗刷人于2014年5月21日用157××××5170的手机号码注册了网银，通过网银确认办理了“逸贷”业务，在工商银行网上银行系统签订了《“逸贷”协议》，便轻松获得了贷款。在此过程中，2014年5月21曰注册网银的手机号码157××××5170与王庆泉申办该卡时预留的手机号码135××××4855明显不符，盗刷人却能如此轻松以王庆泉的身份注册网银并获得贷款，工行赤坎支行没有尽到审核贷款人身份的义务，导致发生了错误贷款，严重损害了王庆泉的合法利益，工行赤坎支行存有重大过错造成的损失不应由王庆泉来承担。综上所述，王庆泉从未办理过“逸贷”业务，王庆泉被他人冒用身份用其他手机号码注册网银并获得贷款，工行赤坎支行未尽合理的审查和注意义务，应负全部责任。
工行赤坎支行辩称，一、一审法院认定事实正确。王庆泉申请办理逸贷的卡号为62×××50，此卡虽然在开办时没有办理网上银行，但开卡后通过自助渠道开通了网上银行，并通过自助渠道申请办理了逸贷业务，工行赤坎支行依据王庆泉的申请将贷款发放至王庆泉名下的卡内。王庆泉与工行赤坎支行签订的逸贷协议是其真实意思表示，合法有效，应得到遵照履行。二、王庆泉没有证据证明案涉款项是他人盗刷。首先，本案中的“逸贷”贷款业务，不管通过何种渠道申请，都必须要消费后逸贷业务才能办理成功。本案中王庆泉的银行卡明细显示其在湛江市华扬电脑城进行了刷卡消费，该笔交易是交易者凭借银行卡及银行卡密码所为。倘若王庆泉所声称的涉案银行卡已丢失为事实，则其对银行卡的保管存在过错。其次，由于持卡人所设定的密码具有私有性、唯一性和秘密性，且只有持卡人本人知晓，持卡人对其所持银行卡及密码应负有保管义务。本案中，从银行卡刷卡消费到逸贷贷款的申请办理，都是凭借银行卡及银行卡密码才能完成的。而王庆泉声称款项被盗刷，但其没有提供证据证明。对工行赤坎支行而言，王庆泉就是借款人，应该履行相应的还款义务。
工行赤坎支行向一审法院起诉请求：1、解除工行赤坎支行与王庆泉于2014年5月21日签订的《“逸贷”协议》；2、判令王庆泉偿还工行赤坎支行借款本金120108元及利息15272.45元（计至2016年1月21日，此后利息按照合同约定利率另计至还清之日止）；3、王庆泉承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月20日，王庆泉向工行赤坎支行申办了一张号码为62×××88的银行卡，开通网上银行服务及领取了电子密码器，但没有开通余额变动短信服务。2014年5月21日，王庆泉在湛江市华扬电脑有限公司进行刷卡消费和给他人转账，在工商银行网上银行系统与工行赤坎支行签订了一份编号为02015000052014逸贷1000003的《“逸贷”协议》，向工行赤坎支行贷款120108元，期限3年，自2014年5月21日至2017年5月21日止，按月等额本息分36期还款；如未能按时还款，银行有权计收利息、罚息和滞纳金，并解除协议，提前收回本息。借款后，王庆泉一直没有按照合同约定还款。截止2016年1月21日，累计欠本金120108元及利息15272.45元至今未还，引发双方纠纷，工行赤坎支行遂向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明：2014年9月15日，王庆泉向湛江市公安局赤坎分局报案，称案涉银行卡因遗失被人盗刷，但该公安机关受理报案后，至今尚未立案。
一审法院认为，工行赤坎支行是经国家有关部门核准登记的金融机构，依法有权进行贷款业务。其与王庆泉通过网上银行系统订立的《“逸贷”协议》是双方当事人的真实意思表示，亦没有违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，应得到遵照履行。合同订立后，工行赤坎支行已履行了贷款的义务。而王庆泉借款后一直没有履行还本付息义务，已构成违约，符合双方合同约定的解除条件，故工行赤坎支行按照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”和第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定提出王庆泉偿还贷款本金120108元及利息15272.45元（计至2016年1月21日，从2016年1月21日起按合同约定的利率另计至还清之日止）的请求合法有据，应予支持。关于王庆泉主张案涉贷款系他人盗刷并非其贷款的问题。本案中，工行赤坎支行案涉款项120108元系在网上银行凭密码转出的，并非伪卡交易所致，故《广东省高院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》关于发卡行对密码泄露的举证责任规定对工行赤坎支行不能适用，而王庆泉并无证据能够证明工行赤坎支行对其银行卡的网银转账存在过错。特别是网上银行转账过程中，还需要即时输入转账人所持电子密码器显示的动态密码，而该动态密码理论上不可能为他人所知悉，除非是王庆泉本人或是其委托转账的持有人，因为工行赤坎支行的电子密码器并没有丢失。因此，在王庆泉未能举证证明案涉款项系他人盗刷的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对王庆泉的上述主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除中国工商银行股份有限公司湛江赤坎支行与王庆泉于2014年5月21日签订的《“逸贷”协议》。二、限王庆泉于判决发生法律效力之日起十日内向中国工商银行股份有限公司湛江赤坎支行偿还贷款本金120108元和利息15272.45元，及支付自2016年1月21日起至还清之日止按《“逸贷”协议》计算的利息。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3007.60元，由王庆泉负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明：2014年5月19日，王庆泉向工行赤坎支行申办卡号为62×××50的牡丹卡，申办时预留的手机号码为135××××4855，该卡没有开通网上银行及账户余额变动短信提醒服务，也没有领取电子密码器。后该涉案牡丹卡开通了网上银行。王庆泉主张同年5月20日遗失钱包，内含涉案62×××50的牡丹卡。但没有对62×××50的牡丹卡进行挂失及报警处理。
王庆泉在二审阶段确认手机号码135××××4855一直为其持有及使用。
又查明：涉案牡丹卡62×××50首次开通网上银行时工行系统会自动生成并发送动态识别码至涉案牡丹卡预留的手机号码。
本院认为，本案属金融借款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对王庆泉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据王庆泉的上诉理由及工行赤坎支行的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题是：一、涉案“逸贷”是王庆泉办理的或系他人盗刷；二、王庆泉是否应向工行赤坎支行偿还借款本金120108元及相应的利息。
关于涉案“逸贷”是王庆泉办理的或系他人盗刷的问题。参照《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》的规定，人民法院可以根据下列情形，综合判断是否存在伪卡交易：（1）行为人并非持卡人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的；（2）交易银行卡的样式、颜色、标记等与银行卡差异较大的；（3）涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的：（4）签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的；（5）其他能够证明伪卡交易的情形。本案中，2014年5月19日，王庆泉向工行赤坎支行申办涉案62×××50牡丹卡。开卡后，涉案牡丹卡开通了网上银行。同年5月21日，涉案62×××50牡丹卡在湛江市华扬电脑有限公司发生刷卡消费和为他人转账，并办理涉案“逸贷”业务，向工行赤坎支行贷款120108元。王庆泉主张同年5月20日遗失涉案62×××50牡丹卡，但没有对该牡丹卡进行挂失及报警处理。另外，王庆泉领取涉案62×××50牡丹卡后，该牡丹卡开通了网上银行服务。因涉案银行卡网上银行的开通、刷卡消费和“逸贷”业务的办理等均须提供银行卡密码，而银行卡密码为持卡人所设定，具有唯一性和秘密性，只有持卡人本人知晓，因此持卡人对其所持银行卡及密码应负有保管义务。王庆泉主张涉案银行卡已遗失，网上银行的开通及预留手机号码的变更均非其本人办理，但没有提供证据证明，且涉案62×××50牡丹卡首次开通网上银行时工行系统会自动生成并发送动态识别码至原来预留的手机号码135××××4855，而手机号码135××××4855一直由王庆泉持有及使用，因此对王庆泉该主张不予支持。故，综合本案事实，本院不认定涉案62×××50牡丹卡的刷卡消费和办理“逸贷”业务为伪卡交易，即涉案62×××50牡丹卡的刷卡消费和“逸贷”业务的办理视为王庆泉办理，而非他人盗刷。
关于王庆泉是否应向工行赤坎支行偿还借款本金120108元及相应的利息的问题。因根据本案现有的证据，不能认定涉案62×××50牡丹卡的刷卡消费和办理“逸贷”业务为他人盗刷，因此涉案《“逸贷”协议》视为王庆泉与工行赤坎支行签订。合同订立后，工行赤坎支行已依约将贷款发放至王庆泉名下的卡内，但王庆泉借款后一直没有履行还本付息义务，已构成违约，符合双方约定的合同解除条件，故工行赤坎支行要求解除涉案《“逸贷”协议》，并要求王庆泉返还借款本金120108元及相应的利息于法有据，应予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，实体处理正确，可予维持。王庆泉的上诉主张和理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3007.60元，由王庆泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
审 判 员 黎振华
代理审判员 卢珍桥
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 朱浩光
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。