山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁17刑终455号
抗诉机关山东省曹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李华，男，1984年1月2日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，农民，住曹县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月5日被抓获，同月7日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审，2016年4月15日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人李志伟、何亚楠山东君诚仁和律师事务所律师。
山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控原审被告人李华犯非法经营罪一案，于二○一七年八月二十三日作出（2017）鲁1721刑初222号刑事判决。山东省曹县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人李华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。于2017年12月22日公开开庭审理了本案。菏泽市人民检察院指派检察员宋林、丁心出庭支持公诉，被告人李华及其辩护人李志伟、何亚楠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李华未取得药品经营许可证，自2014年12月至2015年4月，多次以个人名义从无疫苗经营资格的菏泽市牡丹区人民医院药剂师庞某1（另案处理）处非法购买HIB流感疫苗、23价肺炎疫苗等疫苗，非法销往贵州省、河南省、重庆市、陕西省、黑龙江省、湖北省、河北省、江西省、广东省、内蒙古自治区等地，涉案价值共计40余万元。
原判认定上述事实的证据：
1．证人证言
（1）庞某1证言，2014年11月，李华来到济南给其帮忙。开始李华不懂疫苗，后来熟悉后，其让他单独联系客户，其给李华的疫苗，李华单独往外销售。2015年春节前，李华离开济南，其继续给李华发货，由孙某记账。其和孙某与李华对账，让李华将疫苗款汇来，李华挣疫苗的差价。自2014年12月10日至2015年4月22日，李华单独发展客户销售疫苗，并从其处购买疫苗。李华购买疫苗的种类有水痘疫苗、流感疫苗、HIB疫苗、荣安冻犬疫苗等，具体情况全部记录在记账本上。汤某、李某、王某1是李华发展的客户，与其无关。
（2）孙某证言，2014年底李华到其母亲庞某1处打工，庞某1向他支付工资，李华的主要工作就是负责收取疫苗并向外发送，后来李华单独发展了客户，并离开了庞某1，其仍给李华发送疫苗。李华刚到济南跟随庞某1时，所有的客户都是庞某1的，他跟着帮忙，如果有客户需要疫苗，庞某1让李华开车到凤凰山路毛巾厂院内的仓库提货，然后李华根据庞某1提供的地址向外发货，客户收到疫苗后便将钱打入庞某1的银行卡中。自从李华单独发展了客户后，有时其给李华的客户发货，有时其将货发给李华。李华跟随庞某1一段时间后，庞某1想让他也挣点钱，就让李华联系客户，庞某1给李华底价，李华单独发展客户后能够多挣一些，李华单独发展客户后的进货情况都记录在笔记本中。
（3）施某证言，其和丈夫汤某都在贵州省毕节市七星关区清毕社区卫生服务站工作，汤某是医生，其是护士，清毕社区卫生服务站有接种疫苗的业务。其知道汤某买卖疫苗，但没有参与，对汤某购买疫苗的情况也不清楚。
（4）李某证言，其在山东省菏泽市的李华处购买疫苗后销售给需要疫苗的县城卫生院。其和李华通过网络认识，李华通过网络给自己发送了他的身份证照片，得知李华约30岁，是山东省菏泽市人，但没有见过面，其从网上看到他们公司的经营范围和经营资质。2015年3月，其从李华处购买了三次疫苗，同年8月前后，其从李华处第四次购买了疫苗，这四次从李华处购买的疫苗种类有HIB型流感疫苗、水痘疫苗、轮状疫苗及23价肺炎疫苗和狂犬疫苗等，购进疫苗共计1000余支，其使用妻子杨某的银行卡四次给李华转账共计7.1万余元。
（5）王某1证言，王某1和李华于2014年12月30日至2015年5月16日期间，相互从对方处购进二类疫苗并销售。
（6）庞某2证言，2014年3月，庞某1在济南市“西苑”小区租了房子，其负责庞某1的收发货工作，每天买卖二三百支疫苗，疫苗的种类有甲肝疫苗、乙肝疫苗、水痘疫苗、流感疫苗、HIB疫苗。2014年8月，庞某1每天买卖的疫苗已达八九百支。2014年11月，庞某1找来一个叫李华的男子，他和其居住在“西苑”小区，李华也是帮助做庞某1收发疫苗的工作，有时也用庞某1的QQ号对外发布销售疫苗的信息。2015年2月8日，其和李华一起离开庞某1。
（7）王某2证言，通过他人的QQ联系上的李华，并于2015年1月和同年3月两次向李华购买了预防水痘的疫苗和HIB疫苗、轮状病毒疫苗。李华通过“顺丰”快递公司将疫苗发送给其。
2．书证及其他证明材料
（1）户籍证明。被告人李华的出生日期及家庭住址等情况。
（2）抓获及发破案经过。案发后，公安机关立案、侦查、破获案件及抓获被告人李华的过程。
（3）账本照片及被告人李华银行交易流水情况、微信聊天记录。证明2015年9月15日，曹县公安局食药环大队拍照提取了孙某、庞某1记录有关被告人李华自2014年12月10日至2015年4月22日从庞某1处购进疫苗详细情况账本照片8张；李华与庞某1之间存在疫苗交易，账本记录及李华与孙某之间从庞某1处购进疫苗情况的账本内容，被告人李华向孙某要货并且按李华要求向外地发送疫苗，显示自2014年12月10日至2015年4月22日，孙某与庞某1销售给李华疫苗价值共计407084元。
（4）李华银行卡尾号8375交易流水。证明①2015年1月19日网转30160元，与孙某记录收到款项一致；②2015年2月7日网转2万元；③2015年2月15日网转50120元，与孙某记录收到款项一致；④2015年3月7日网转3万元，与孙某记录收到款项一致；⑤2015年3月12日网转2.5万元，与孙某记录收到款项一致；⑥2015年3月26日网转2400元，与孙某记录收到款项一致；⑦2015年3月30日网转3万元，与孙某记录收到款项一致；⑧2015年4月8日网转2万元，与孙某记录收到款项一致；⑨2015年4月17日网转11518元，与孙某记录收到款项一致；⑩2015年4月22日网转1万元，与孙某记录收到款项一致。以上该银行卡共网转给孙某人民币229198元。
（5）李华手机联系人记录。被告人李华手机上存有联系人保定市王某1159××××1888、贵州汤136××××8683的联系人记录。
（6）贵州省毕节市公安局七星关分局治安大队出具的情况说明。证明该大队配合对居住在其辖区环东路杜鹃花城B栋二单元301室的汤某进行查找，但未找到。
（7）汤某的户籍信息。汤某的出生日期及家庭住址等情况。
（8）汤某银行交易流水。证明汤某向被告人李华尾号8375的银行卡先后汇款8次，具体情况如下：①2015年3月13日通过自助终端转账8700元；②2015年4月4日通过ATM转账12600元；③2015年4月17日通过自助终端转账7600元；④2015年4月26日通过ATM转账14550元；⑤2015年4月29日通过ATM转账27200元；⑥2015年7月27日通过ATM转账20200元；⑦2015年7月31日通过自助终端转账8000元；⑧2015年8月4日通过自助终端转账5万元；以上共计汇款148850元。
（9）顺丰速运物流单据。证明2015年3月12日，汤某签收由孙某发往贵州省毕节市麻园路麻园村卫生室的快递一份；2015年3月16日，汤某签收李华发往贵州省毕节市麻园路麻园村卫生室的快递一份；第三份显示寄件人李华，收件人汤某之妻施某，收件人签名处及日期空白。
（10）李某人员信息。李某的出生日期、户籍所在地及家庭住址等情况。
（11）杨某建设银行交易流水（复印件）。证明自李某妻子杨某卡号向被告人李华（账号62×××25）先后4次汇款，具体情况如下：①2015年3月11日，向李华账号62×××25转账21900元；②2015年3月17日，向李华账号62×××25转账1.5万元；③2015年3月24日，向李华账号62×××25转账17600元；④2015年8月8日，向李华账号62×××25转账17320元；以上转账共计71820元。
（12）中国建设银行曹县支行营业室出具的特殊业务处理凭证[司法协助查询卡和账户状态]。证明卡号62×××25的持卡人为李华。
（13）曹县卫生和计划生育局出具的证明。被告人李华不具有经营疫苗的资质。
（14）庞某1手机上提取到的短信信息。证明被告人李华于2014年11月18日下午到达了济南。信息内容为“你好姐，我叫李华，是靳芹让我给你打的电话，我下午四点到济南”。
（15）王某1银行卡交易流水。证明王某1牡丹灵通卡尾号4038的银行账号与被告人李华尾号为8375的银行账号之间存在18次资金往来，其中王某1向李华汇款14次，共计77345元，李华向王某1汇款4次，共计30920元；王某1牡丹灵通卡尾号4116的银行账号与被告人李华尾号为8375的银行账号之间存在1次资金往来，2015年1月14日，王某1向李华汇款10220元；王某1在中国工商银行尾号0978的银行账号与被告人李华尾号为8375的银行账号之间存在2次资金往来，2015年4月19日、同年4月22日，王某1向李华汇款共计2250元；冯某在中国工商银行尾号1959的银行账号与李华尾号为8375的银行账号之间存在2次资金往来，2015年4月23日、同年4月26日，冯某向李华汇款2次，汇款共计20800元。
（16）全国驾驶员（有表码）详细查询结果。王某1登记驾驶员的个人信息情况。
（17）全国常住人口详细查询结果。冯某的人口信息情况。
（18）关于李华和王某1在诚惠物流（济南与保定）之间发货电脑记录。证明2014年12月30日至2015年4月22日，被告人李华与王某1在物流相互发货的情况。其中由山东省济南市发往河北省保定市6次，河北省保定市发往山东省济南市2次。
（19）户籍证明。证明刘某的出生日期及家庭住址等情况。
（20）王某2银行开户信息。证明王某2在江西省农村信用社（合作银行）及中国邮政储蓄银行的开户情况。
（21）物证照片。查获王某2持有的水痘减毒活疫苗4盒。
3．辨认笔录及照片。证明2016年4月11日，施某从12张年龄相仿的男性照片中辨认出汤某；2016年4月13日，李某从12张年龄相仿的男性照片中辨认出被告人李华。
4.被告人李华供述，2014年11月28日，其到济南给庞某1当司机，每月工资3000元。2014年12月15日之后，其开始带着“鞠鞠”、庞某3、郭某到济南长途汽车站、火车站、泺口物流站等地方发货，当时知道向外发的货是HIB之类的药品。2015年2月，其返回家中过年，后来庞某1打来电话让其暂时不用到济南上班。从此庞某1给其打电话让其记下来发货地址，用以提醒孙某给客户发货，其负责向客户收钱。只要是其负责联系孙某给客户发的货，庞某1就联系客户把钱存入其工商银行的账户上，其给庞某1收钱直到2015年三四月份，之后不再干这些工作了。客户往其银行卡上汇过钱之后，其过一段时间再把钱一次性汇到孙某在中国工商银行尾号是888的账户上。2014年11月28日，其在济南市火车站附近的一个中国工商银行营业点办理了6212261602007478375这个账户。2015年以来，其往孙某在中国工商银行的账户上共汇过十次款，共计汇款数额22万余元。其没有发展客户，其让孙某发货的客户都是庞某1的。其不认识贵州省的汤某和施某，2015年3月13日至2015年8月4日，汤某（卡号62×××13）共计八次向其在中国工商银行尾号8375的银行卡汇了148850元的疫苗款，其2016年4月15日看了银行交易明细才知道此事。2015年4月，汤某汇到其银行卡内的钱都被其交给庞某1或者孙某。2015年4月之后共计78200元被其交给了庞某1的袁姓亲戚，庞某1出事之后姓袁的说要给庞某1疏通关系，其将这些货款给他。其从未听说过王某1和冯某的名字，2015年4月23日、2015年4月26日，冯某（卡号为62×××59）共计两次往其尾号为8375的中国工商银行卡上汇款20800元，其于2016年4月15日看了银行交易明细才知道的。2015年4月19日、2015年4月22日，王某1（卡号为62×××78）共计两次往其尾号为8375的中国工商银行卡上汇款2250元。2015年1月14日，王某1（卡号为62×××16）往其尾号为8375的中国工商银行卡上汇款10220元。2014年12月30日至2015年4月24日，王某1（卡号为62×××38）共计十四次往其尾号为8375的中国工商银行卡上汇款77345元。2015年1月22日至2015年5月16日，其通过尾号为8375的中国工商银行卡向王某1（卡号为62×××38）共计四次汇款30920元。以上银行流水之前不清楚，2016年4月15日，其辨认了银行交易明细才知道的。孙某给客户留其和庞某1的电话，只要发货单上有其电话或者名字的，庞某1就让客户把货款打到其尾号为8375的银行卡上。其到济南跟随庞某1打工时，庞某1说她是鲁药集团经营保健品的，两三个月后才知道她经营疫苗，她有没有资质其没有问她。庞某1没有给其谈论过帮助她销售疫苗的事，其也没有给她销售过疫苗。其曾使用62×××25这个银行卡代庞某1代收过疫苗款。62×××71这个银行卡不是其办理的。其和孙某的聊天记录是真实的。2015年3月6日，其和孙某的聊天记录中提到“河南省南阳市卧龙区梅溪路市政府家属院李某2收，收发都留我电话就行妹妹，发顺丰邮费到付，口轮20支”是庞某1提前给其打电话或者发送微信提醒孙某发货，其再发微信提醒孙某。其不认识内蒙古的李某。2015年3月24日，其和孙某的聊天记录中提到“我要400水痘，发火车呼和浩特李某收，收发留我电话就行”，这是庞某1给其打电话让发信息提醒孙某发货，之后，孙某给李某发货了。其与李某之间的资金往来，是庞某1让代收的货款。李某汇的款都是其替庞某1收的，具体什么钱不清楚。李某先后给其汇款7万余元，这些钱其都支给了庞某1。2015年3月12日，其和孙某的聊天记录中提到“贵州省毕节市麻园路，麻园村卫生室，施某收，收发都留我电话妹妹，还没有给钱了。”是庞某1提前给其打电话或发微信提醒孙某发货，其给孙某发了微信用以提醒。其和孙某的聊天记录中提到往河北省保定市及往其他地方的发货信息都是庞某1让其提醒孙某发货的。其手机上保存的保定市王某1电话159××××1888，贵州汤的电话号码136××××8683，是庞给卫告诉其后保存在手机上的，其不知道这二人是干什么的，是否与他们联系过，已记不清。
上列证据，相互印证基本一致。虽被告人李华否认自己实施买卖疫苗的行为，但证人庞某1、孙某、李某、王某1、王某2、庞某2证言、相关书证均能证明被告人李华在未取得药品经营许可的情况下，单独从庞某1、孙某处讨价还价购买疫苗并进行非法销售的行为，而非在庞某1的领导下帮助庞某1销售疫苗，故对被告人李华及其辩护人所提“被告人李华的犯罪数额应当自其得知庞某1没有经营疫苗的资质起计算，其跟随庞某1打工，并在庞某1的领导下进行了销售行为，系从犯”的辩解、辩护意见，不予采纳。针对被告人李华的“其不知道所销售的是疫苗，只知道是保健品”辩解，查明，根据李华与孙某的微信聊天内容显示，被告人李华对涉案疫苗的种类、规格、有效期等较为熟悉，且在邮寄疫苗时有意隐瞒客户真实信息和在物流单据上注明托寄物为保健品，均能证实被告人李华明知其所销售的物品系疫苗并有意规避处罚的事实，故对其该辩解意见不予采纳。
原判认为，被告人李华在未取得《药品经营许可证》的情况下，为牟利而私自通过非法渠道采购、销售疫苗，进行非法经营活动，其行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”之规定处罚。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人李华之辩护人关于“被告人李华系初犯，请求对其从轻处罚”的辩护意见，酌予考虑。依照前述法律及《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人李华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。对被告人李华的违法所得继续予以追缴。
宣判后，检察机关以原判认定被告人李华系初犯情节错误、量刑明显不当、要求对上诉人判处有期徒刑四年为由提出抗诉。
被告人李华以自己不知道庞某1经营的系疫苗药品、系从犯、认定非法经营数额40万元和原判罚金五万错误为由提出上诉。其辩护人也提出了同样的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人李华在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过非法渠道采购、销售疫苗，进行非法经营活动，涉案价值四十余万元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪。关于抗诉机关抗诉的'原判认定被告人李华系初犯情节错误'的意见，经查，上诉人李华多次从事非法经营活动，不属初犯，抗诉机关的抗诉意见予以采纳。关于检察机关抗诉的'原判对被告人李华量刑明显不当，应判处四年有期徒刑'的意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上或者违法所得数额在二十五元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。根据本案李华的犯罪事实、情节，原判对原审被告人李华判处其有期徒刑二年,罪行不相适应，量刑不当，应予改判，对检察机关的该抗诉意见予以支持；关于上诉人李华及辩护人以其不知道庞某1经营的系疫苗药品、自己系从犯、认定非法经营数额40万元和原判罚金五万错误的上诉理由，经查，上诉人李华自己在侦查、检察阶段供述了2014年11月28日我去济南给庞某1开车，12月份开始，除了开车，庞某1多数是口头有时候书面告诉我一些客户的联系方式和疫苗种类、数量、纸箱上印有HIB字样，我用微信、电话或口头提醒孙某给哪个客户发什么货、负责给客户联系收货款等供述。针对李华的犯罪活动，庞某1、孙某也共同证实了上诉人李华协同出售疫苗、并主动发展疫苗客户、为此开办银行卡、侦查机关查询的银行往来出售疫苗记录及买受疫苗的相关证人证言等系列证据予以证实。关于上诉人李华称自己不明知非法出售疫苗和认定事实不清的上诉理由与案件客观事实不符，不予采纳；上诉人李华在协同庞某1、孙某或单独非法经营疫苗过程中，并非所称单纯司机工作，而是积极参与犯罪的各个环节，其关于系从犯的上诉理由与辩护意见不予采纳；原判根据其违法所得判处罚金五万元并无不当。原判认定事实清楚，审判程序合法，但量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持山东省曹县人民法院（2017)鲁1721刑初222号刑事判决第一项中定罪、附加刑部分和第二项，即被告人李华犯非法经营罪，并处罚金人民币五万元。对被告人李华的违法所得继续予以追缴；
撤销山东省曹县人民法院（2017)鲁1721刑初222号刑事判决第一项中主刑部分，即判处有期徒刑二年；
对上诉人李华判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2020年3月7日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 于 博
审判员 郝银刚
审判员 赵圣寅
二〇一八年二月一日
书记员 王 然