河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫16刑终493号
原公诉机关周口市川汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏艳平，女，1976年9月5日出生，汉族，本科文化，户籍所在地河南省淮阳县，住川汇区。系河南省周口市东新区文昌办事处财政所会计。因涉嫌挪用公款罪，于2017年6月16日被周口市川汇区人民检察�决定取保候审。因涉嫌挪用公款罪，经周口市川汇区人民法院决定，于2018年1月10日被周口市公安局荷花路分局执行逮捕。
辩护人郭文鹏，河南团结律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）时兴军，男，1975年1月29日出生，汉族，高中文化，淮阳县王店乡政府原工作人员，淮阳县经理，户籍所在地河南省淮阳县，捕前住淮阳县。因涉嫌挪用公款罪，于2017年7月6日被周口市川汇区人民检察院决定取保候审。因涉嫌挪用公款罪，经周口市川汇区人民法院决定，于2018年1月10日被周口市公安局荷花路分局执行逮捕。
辩护人邵云涛，河南团结律师事务所律师。
原审被告人邵玉霞，女，1985年7月15日出生，汉族，初中文化，住周口市川汇区。因涉嫌挪用公款罪，于2017年8月8日被周口市川汇区人民检察院决定取保候审。
原审被告人孙磊，女，1981年8月10日出生，回族，专科学历，无业，户籍所在地河南省沈丘县，住川汇区。因涉嫌挪用公款罪，于2017年6月26日被周口市川汇区人民检察院决定取保候审。
周口市川汇区人民法院审理周口市川汇区人民检察院指控原审被告人魏艳平、时兴军、邵玉霞、孙磊犯挪用公款罪一案，于2018年5月23日作出（2017）豫1602刑初670号刑事判决。宣判后，原审被告人魏艳平、时兴军不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和其他当事人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2015年9月份至2016年2月份，被告人魏艳平利用担任周口市东新区文昌办事处财政所副所长和会计的职务便利，私自开具现金支票取款手续，伙同被告人时兴军将单位账户公款累计取出234万元，借给时兴军本人及其亲戚、朋友魏瑞行、张红军、冯某进行歌厅装修、工程建设使用，进行营利活动，约定借款月息4-5分。本案在审理过程中，公诉机关并未对被告人魏艳平进行营利活动的具体违法所得数额提供相关证据予以证明。
2、2015年6月份至2016年5月份，被告人魏艳平利用担任周口市东新区文昌办事处财政所副所长和会计的职务便利，私自开具现金支票取款手续。其中唆使被告人孙磊办理中原银行银行卡，由孙磊使用单位现金支票取现5万元，存入孙磊银行卡5万元，现金及银行卡交与魏艳平。唆使被告人邵玉霞将单位现金支票两次取款共20万元，取款后存入邵玉霞银行卡，由邵玉霞银行卡转入魏艳平银行卡内。又由邵玉霞使用单位现金支票取款共计30万元，存入孙磊银行卡内。被告人魏艳平将单位账户公款累计取出现金173万元，用于替他人还账。
另查明，案发后，被告人魏艳平主动到案如实供述自己的犯罪事实，并积极向周口市东新区文昌办事处账户上退款407万元；被告人魏艳平在取保候审期间向公安机关提供线索，将涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人王记光抓获；被告人时兴军主动到案，如实供述其伙同被告人魏艳平挪用公款的犯罪事实，并举报被告人魏艳平的其他犯罪事实。
上述事实，有被告人魏艳平、时兴军、邵玉霞、孙磊的供述与辩解，并有证人位端行、冯某、齐某、王某1、杨某1、杨某2、钱某1、钱某2、季某、李某、王某2的证言，书证协助查询通知书六份、魏艳平中原银行账号为62×××66客户明细对账单、时兴军中原银行账号62×××54客户明细对账单、孙磊中原银行账户62×××82客户明细对账单、周口市东新区文昌办事处中原银行账户10×××58客户明细对账单、中原银行个人存入凭证及现金支�(客户为时兴军)、时兴军提供的款项记录及去向说明、四被告人的中原银行存款明细及凭证、中原银行出具的邵玉霞客户明细对账单及邵玉霞存入凭证、魏艳平提供的中原银行魏艳平客户明细对账单、魏鹏飞、魏艳平、李园培向周口市东新区文昌办事处账户汇入总计410万元（用于退还挪用公款）、中原银行周口中州路支行客户明细对账单（客户名称时兴军）、魏艳平提供的中原银行现金支票存根49张复印件（共计4070100元整）、魏艳平提供的中国建设银行周口三川支行的5240942516168988交易明细、钱某2提供额中原银行账户10×××58的客户明细对账单、魏艳平提供的齐某与魏艳平于2014年9月22日签订的借款协议（借款20万元）、魏艳平提供的齐某出具的借款50万元的借条、魏艳平提供的齐某与魏艳平于2014年9月28日签订的借款协议（借款20万元）、魏艳平提供的王二丽与魏艳平�2014年6月18日签订的借款协议（借款50万元）、魏艳平提供时兴军于2016年7月24日出具的借条（借款2334000元。备注：该借款分多次借，所以以借条日期为准）、王某1提供的魏艳平为借款人于2014年9月12日签订的借款协议（借款20万元）、周口市东新区文昌办事处财政所出具的情况说明（主要内容为：我所工作人员魏艳平被你院以涉嫌挪用公款立案侦查后，我们组织会计人员对魏艳平经手管理的征地补偿款专户10×××58的现金明细支出进行核实，发现该银行账户中下述现金支出去向不明，在账上不显示，且没有支票存根、领导签字支出手续备查，共计49笔，累计金额407万元）、四被告人户籍证明、周口市东新区财政局文件、川汇区人民检察院反贪局出具的自首、立功证明、周口市司法局社区矫正办公室出具的调查评估意见书三份（结论分别为被告人魏艳平、邵玉霞、孙磊适合在其辖区进行社区矫正）、周口市川汇区人民检察院犯罪案件举报中心于2017年11月2日出具的证明及情况说明各一份、周口市公安局太昊路分局2017年12月12日出具证明及情况说明各一份、周口市公安局太昊路分局提供的分别于2017年7月9日、2017年10月30日对魏艳平的谈话笔录各一份附有立案决定书、拘留证、提请批准逮捕书、逮捕证等证据证明，证据确实充分，足以认定。
根据以上事实和证据，周口市川汇区人民法院以被告人魏艳平犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；以被告人时兴军犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；以被告人邵玉霞犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；以被告人孙磊犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；二、对涉案所挪用的公款407万元依法予以收缴，责令返还（已经由被告人魏艳平全部返还）；对被告人魏艳平的违法所得待侦查机关查明后依法予以追缴，上缴国库。
上诉人魏艳平上诉及其辩护人辩称，一审判决对上诉人魏艳平量刑过重，魏艳平丈夫去世，孩子太小无人照顾，为挽救破碎家庭，四处借款垫付了包括石兴军所用款在内的全部挪用公款407万元，且魏艳平具有自首和立功情节，并认为被告人时兴军是挪用公款的主犯，且没有退还挪用款项，时兴军为了避免魏艳平追要挪用的公款而举报魏艳平，不构成自首和立功。因此，请求对魏艳平判处缓刑，对时兴军从重处罚。
上诉人时兴军上诉称：没有与魏艳平共谋挪用公款，魏艳平是为了获取高息而借款给石兴军，不知道魏艳平取的是公款，量刑重，请求判处缓刑。其辩护人辩称，时兴军不是司法解释所指的情节严重的主犯，一审判决认定时兴军为从犯，与主犯魏艳平比较而言，应对时兴军判处缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人魏艳平及其辩护人认为对魏艳平量刑重、应适用缓刑的意见，经查，原审法院根据魏艳平的犯罪数额、认罪态度、积极全部退还挪用款项、自首、立功、主犯等情节已对魏艳平减轻处罚，故其该上诉理由和辩护意见不能成立。
上诉人时兴军及其辩护人关于原判对时兴军量刑重、应适用缓刑的理由及魏艳平关于对时兴军量刑轻的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人时兴军在共同犯罪中的作用、地位及自首、立功等情节对时兴军减轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人魏艳平利用国家工作人员职务上的便利，伙同上诉人时兴军、原审被告人邵玉霞、孙磊共谋挪用公款，其行为均已�成挪用公款罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中上诉人魏艳平起主要作用系主犯，上诉人时兴军、原审被告人邵玉霞、孙磊起次要作用，系从犯。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人魏艳平、时兴军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何万廷
审判员 庞 巍
审判员 王文君
二〇一八年八月二十五日
书记员 闫 单