宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卫民终字第111号
上诉人（原审被告）宁夏正坤置业有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区文萃南。
法定代表人韩愈，该公司总经理。
委托代理人李宗飞，宁夏宁人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢胜祥，男，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人陈永栋，宁夏永东律师事务所律师。
原审被告郭齐，男，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
上诉人宁夏正坤置业有限公司（以下简称正坤公司）为与被上诉人卢胜祥、原审被告郭齐商品房预售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭进行了审理，上诉人正坤公司的委托代理人李宗飞，被上诉人卢胜祥及其委托代理人陈永栋到庭参加了诉讼。原审被告郭齐经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：正坤公司系中卫市某建设项目的开发单位。2009年12月29日，宁夏回族自治区第某建筑工程公司（以下简称宁夏某建公司）中标某项目。2010年1月3日，宁夏某建公司与正坤公司签订了《建设工程施工合同》，约定由宁夏某建公司承包正坤公司开发的中卫市某工程的施工，工程款以房屋顶付。2010年1月30日，宁夏某建公司三分公司与郭齐签订《项目施工承包协议》，约定某工程项目全部由郭齐全额垫资完成，郭齐为该项目的实际施工人。2010年9月6日，郭齐以宁夏某建公司三分公司中卫市某工程项目部负责人的名义与正坤公司签订《某施工合同补充协议》一份，约定正坤公司顶付给郭齐工程款的房屋由正坤公司出示《商品房认购协议书》。2010年10月18日，郭齐与正坤公司签订《补充协议》一份，约定了郭齐做为实际施工人完成工程施工的期限，并再次约定正坤公司已足额将商品房抵顶给郭齐，工程所需资金由郭齐自行筹集。
郭齐在中卫市某工程的施工期间，于2009年9月与卢胜祥协商，提出由卢胜祥向某工程项目供应钢材，卢胜祥同意郭齐的请求，卢胜祥于2009年9月18日至2009年10月20日期间向郭齐施工的某工程项目供应了375525元的钢材。郭齐及其现场负责人向卢胜祥出具了收货凭证，但没有向卢胜祥支付货款。郭齐提出用正坤公司顶付工程款的房屋给卢胜祥抵付货款，卢胜祥同意郭齐的意见。2010年4月21日，正坤公司与卢胜祥签订《商品房认购协议书》一份，约定：卢胜祥认购正坤公司开发建设的某小区2号楼2单元某号房屋1套，建筑面积为109.46平方米，单价为3458元／平方米，总价款378512元，付款方式为“乙方于2010年4月21日以钢材款抵顶该房款”，预计交房时间为2010年12月31日，逾期三个月，向卢胜祥承担总房款5%的违约金。卢胜祥在《商品房认购协议书》上签名后，正坤公司在该协议书上盖章时在协议书的尾页添加了“此购房款只限于购买钢材，必须使用于某项目，钢材进场必须通过开发商确认后，此合同生效”的内容，并将添加内容后的协议书交给卢胜祥。正坤公司建设的中卫市某工程项目完工后，卢胜祥要求正坤公司交付《商品房认购协议书》确认的房屋，并办理购房合同、发票及相关手续，正坤公司以双方签订《商品房认购协议书》后，卢胜祥并没有向中卫市某工程项目供钢材为由不同意向卢胜祥交付房屋。
另查明，正坤公司将涉案房屋于2013年3月29日卖给丁博远，与丁博远签订了《商品房买卖合同》，但没有办理交付房屋的手续。卢胜祥于2013年9月雇人居住在该房屋内看管该房屋。卢胜祥起诉请求：1.依法判令正坤公司及郭齐向卢胜祥交付由正坤公司开发的中卫市某住宅小区2号楼2单元某号住宅房一套，并出具办理房产证所需要的合同、发票等一切手续；2请求判令正坤公司、郭齐向卢胜祥支付逾期交房违约金73710元（37.8×6.5%×3=73710元，自2011年1月1日计算至2013年12月30日）；3.依法判令正坤公司及郭齐互负连带责任；4.本案诉讼费由正坤公司、郭齐负担。
原审法院认为：本案争议的焦点是：一、卢胜祥与正坤公司2010年4月21日签订的《商品房认购协议书》是否生效。二、正坤公司及郭齐是否向卢胜祥交付中卫市某住宅小区2号楼2单元某号住宅房一套，并出具办理房产证所需要的合同、发票等一切手续；三、正坤公司及郭齐是否承担违约责任。
一、关于卢胜祥与正坤公司2010年4月21日签订的《商品房认购协议书》是否生效的问题。合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。卢胜祥与正坤公司2010年4月21日签订的《商品房认购协议书》是双方当事人真实意思表示，协议的形式和内容不违反法律的相关规定，所以该合同自双方当事人在合同上签名盖章后成立并生效，属于有效合同。正坤公司提出与卢胜祥签订的《商品房认购协议书》约定“此购房款只限于购买钢材，必须使用于某项目，钢材进场必须通过开发商确认后，此合同生效”，因卢胜祥提供的钢材未经正坤公司确认，该合同没有生效的抗辩意见。虽然正坤公司在该协议书上盖章时，在协议书的尾页添加了“此购房款只限于购买钢材，必须使用于某项目，钢材进场必须通过开发商确认后，此合同生效”的内容，但在卢胜祥与正坤公司签订《商品房认购协议书》前，卢胜祥已经给正坤公司开发建设的某项目工程提供了钢材，且涉案房屋是正坤公司给实际施工人郭齐抵顶工程款的房屋，因郭齐在施工中购买了卢胜祥的钢材，欠卢胜祥的钢材款未付，郭齐同意用涉案房屋给卢胜祥抵付货款，正坤公司同意郭齐以房顶货款的意见，并与卢胜祥签订了《商品房认购协议书》。郭齐作为实际施工人，认可卢胜祥提供的钢材用于某项目工程，应当确认用涉案房屋的价款购买的钢材用于某项目工程的建设。虽然卢胜祥提供的钢材在进入正坤公司开发建设的某项目工程的施工工地时没有经正坤公司确认，但卢胜祥提供的钢材确实使用于该工程的建设，符合协议书的约定。所以正坤公司提出的该抗辩意见无事实依据，不能成立。
二、关于正坤公司及郭齐是否向卢胜祥交付中卫市某住宅小区2号楼2单元某号住宅房一套，并出具办理房产证所需要的合同、发票等一切手续的问题。卢胜祥与正坤公司签订的《商品房认购协议书》约定的付款方式为“乙方于2010年4月21日以钢材款抵顶该房款”，在涉案《商品房认购协议书》签订前，卢胜祥于2009年9月18日至2009年10月20日已经向正坤公司开发建设的某项目工程的实际施工人郭齐提供了钢材，因为郭齐没有支付卢胜祥的钢材款，才提出用涉案房屋抵顶钢材款，所以卢胜祥在与正坤公司签订《商品房认购协议书》前已经实际履行了以钢材款抵顶购房款的义务。因卢胜祥已经按照双方签订的《商品房认购协议书》约定的付款方式，用钢材抵顶了涉案房屋的大部分价款，所以正坤公司应当按照该协议的约定履行向卢胜祥交付中卫市某住宅小区2号楼2单元某号住宅房一套，并与卢胜祥签订涉案房屋的商品房买卖合同、向卢胜祥出具发票等手续。正坤公司提出卢胜祥在《商品房认购协议书》签订后的15日内没有给正坤公司开发建设的涉案工程供钢材，正坤公司有权另行处分涉案房屋。因卢胜祥在与正坤公司签订《商品房认购协议书》前已经给正坤公司开发的涉案工程提供了钢材，履行了协议书约定的义务，所以正坤公司虽然与他人签订了《商品房买卖合同》，但卢胜祥与正坤公司签订的《商品房认购协议书》在前，故正坤公司仍应履行与卢胜祥签订的《商品房认购协议书》约定的义务。按照双方签订的《商品房认购协议书》约定的“该商品房实际面积以房管部门计量面积为准，已交房款多退少补”的内容，卢胜祥用钢材款抵付房屋价款375525元，在正坤公司与卢胜祥签订商品房买卖合同、交付房屋时，卢胜祥应当按照涉案房屋的实测面积并依据合同约定的价格与正坤公司据实结算。郭齐做为涉案工程的实际施工人，在施工正坤公司开发建设的工程项目中购买了卢胜祥的钢材，但《商品房认购协议书》是卢胜祥与正坤公司签订的，郭齐并没有与卢胜祥签订《商品房认购协议书》，不是涉案合同的相对人，也不是涉案房屋的所有权人，所以卢胜祥要求郭齐承担交付涉案房屋责任的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。
三、关于正坤公司及郭齐是否是否承担违约责任的问题。卢胜祥与正坤公司签订的协议中约定：该商品房预计交房时间为2010年12月31日，因各种原因逾期交房3个月的，甲方不承担违约责任；逾期3个月以上的，应当向乙方承担商品房总价款5%的违约金。因双方在签订《商品房认购协议书》时，涉案房屋的实际竣工日期并没有确定，且卢胜祥与正坤公司签订的《商品房认购协议书》在付款方式中对卢胜祥用何时提供的钢材价款抵顶购房款的约定不明，是引发本案纠纷的直接原因。所以双方当事人对没有及时签订商品房买卖合同、交付房屋均存在过失责任，没有及时交付房屋并不是正坤公司单方责任，所以正坤公司不应承担违约责任。对卢胜祥要求正坤公司、郭齐承担逾期交房的违约金的诉讼请求，不予支持。卢胜祥要求正坤公司和郭齐对卢胜祥的诉讼请求互负连带责任，但卢胜祥没有提交相关证据证明其主张的事实。卢胜祥的该项请求因没有事实依据和法律依据，不予支持。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百三十条、第一百三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定，判决：一、正坤公司于本判决生效后30日内向卢胜祥交付位于中卫市沙坡头区文化广场北侧某小区2号楼2单元某号房屋一套，并出具办理房屋产权证的商品房买卖合同、发票等相关手续；二、驳回卢胜祥的其他诉讼请求。案件受理费8083，由卢胜祥负担1106元，正坤公司负担6977元。
正坤公司不服上述判决，向本院提起上诉称：本案存在两个不同的法律关系，即正坤公司与卢胜祥基于商品房买卖所形成的商品房买卖合同关系和正坤公司与宁夏某建公司、郭齐关于某项目形成的建设工程施工合同法律关系，一审将分属不同法律性质的合同关系混同审理，程序违法。正坤公司通过招投标程序将某项目依法发包给某建公司，郭齐与某建公司仅是内部承包关系，在正坤公司与某建公司、郭齐没有就某项目工程形成定论之前，一审对三者之间的关系进行界定，无形中剥夺了正坤公司在某项目决算中的发言权。一审认定郭齐同意用涉案房屋给卢胜祥抵付货款，正坤公司同意郭齐以房顶货款的意见，并与卢胜祥签订了《商品房认购协议书》的关键事实缺乏证据支持。《商品房认购协议书》系正坤公司与卢胜祥签订，约定：“此购房款只限于购买钢材，必须使用于某项目，钢材进场必须通过开发商确认后，此合同生效”的约定本身就是协议的生效条件，也是正坤公司享有的合同权利。一审仅凭卢胜祥和郭齐的陈述就确认卢胜祥提供的钢材确实使用于该工程建设的结论欠妥。郭齐收到钢材并不代表就是正坤公司收到钢材，郭齐收到钢材并不等同于就将钢材用于某项目，在这些可能性不能排除的情况下，一审的结论并不具有唯一性。本案的处理结果与丁博远具有直接的利害关系，一审没有通知丁博远参加诉讼，程序违法。综上，请求撤销原判，改判驳回卢胜祥的诉讼请求或发回重审。
被上诉人卢胜祥答辩称：双方在2010年4月21日签订的《商品房认购协议书》约定“乙方于2010年4月21日以钢材款抵顶该房款”，是郭齐和卢胜祥协商以正坤公司抵给郭齐的房屋抵顶所欠钢材款，卢胜祥同意后，郭齐填写了《商品房认购协议书》，并持该协议到正坤公司加盖了公章，表明正坤公司同意以案涉房屋抵付钢材款，同意以交付房屋的方式代为履行债务。正坤公司在认购协议上盖章的行为，实质是正坤公司对郭齐钢材款债务的加入承担，不存在钢材买卖和商品房销售两个法律关系混乱和程序违法的问题。
郭齐是正坤公司开发的某项目实际施工人，郭齐认可其购买了卢胜祥的钢材，并全部用于某项目建设，一审时，出庭证人证明卢胜祥将钢材全部运到了某项目工地。认购协议上所谓“所附条件”对卢胜祥没有约束力。卢胜祥和正坤公司签订协议时，卢胜祥确实已将全部钢材供应给了某项目工程，合同上的“开发商确认生效”字样，是正坤公司单方加注的，并未和卢胜祥协商一致，该内容对卢胜祥不具有法律约束力。如果正坤公司在签订协议时不认可卢胜祥已供钢材抵付房款，可拒绝在协议上盖章。协议约定“乙方于2010年4月21日以钢材款抵顶该房款”，协议的签订时间也在2010年4月21日，准确含义应当解释为以2010年4月21日以前钢材结算款抵顶该房款。正坤公司所附条件无非是确保抵顶房款的钢材用于某项目建设，事实上涉案钢材也确实用于该项目建设，未违反正坤公司附加条件的目的。正坤公司将涉案房屋另行出售给丁博远的事实不存在。正坤公司在一审第一次开庭时从未提及将涉案房屋出售给丁博远，而是在一审开庭后二个多月向法庭提交所谓新的证据主张该事实。如果事实如此，如此重要的事实正坤公司何以只字不提，况且丁博远还是个未成年人，收据上也没有交款人签字。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告郭齐经本院公告送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人正坤公司提交的证据有：
1.壁挂炉提货单和交房入住证各一份，证明正坤公司已经将涉案房屋实际交付给案外人丁博远。
2.中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第636号民事判决书一份（未生效），证明郭齐没有权利代表正坤公司收取卢胜祥的钢材。
被上诉人卢胜祥经质证认为，证据1和正坤公司在一审提交的关于丁博远购房的证据均系伪造；证据2与本案无关。
被上诉人卢胜祥、原审被告郭齐未提交新的证据。
对于上诉人正坤公司提供的证据，本院认为，证据1与案涉房屋由卢胜祥实际占有的事实不符；证据2的内容与本案不具有关联性，故对证据1、2的证明效力不予确认。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一审认定正坤公司与卢胜祥签订的《商品房认购协议书》双方意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。二审期间，双方对其效力亦不表异议，本院予以确认。本案在案证据证明，正坤公司系涉案某小区项目工程的开发建设单位。郭齐系涉案工程的实际施工人。郭齐挂靠宁夏某建三分公司全额垫资施工，正坤公司以郭齐承建的该小区的房屋顶付郭齐的工程款，郭齐再以正坤公司抵顶给其的房屋抵顶向其承建的该小区供应建筑材料的材料款，郭齐将正坤公司顶付给其的特定的房屋抵顶给特定的人后，正坤公司与郭齐指定的人签订《商品房认购协议书》，正坤公司凭此向特定的人出具特定房屋的购房手续交付房屋，以此达到顶付实际施工人郭齐的工程款。郭齐以此达到抵顶向其供应材料的材料款，终止正坤公司与郭齐之间、郭齐与材料供应人之间的合同权利义务之目的。正是在这样的背景下，实际施工人郭齐购买了卢胜祥的钢材，并全部用于某项目建设，在郭齐的指定下，正坤公司与卢胜祥签订《商品房认购协议书》，由正坤公司向卢胜祥交付房屋抵顶卢胜祥的材料款。正坤公司与卢胜祥签订的《商品房认购协议书》中关于“此购房款只限于购买钢材，必须使用于某项目，钢材进场必须通过开发商确认后，此合同生效”的约定，综合本案实际情况以及结合《商品房认购协议书》的其他内容，其真实的意思表示是以已结算的钢材款抵顶房款。正坤公司应按协议约定履行向卢胜祥交付房屋并办理相关手续的义务。
正坤公司与卢胜祥之间存在商品房买卖合同关系，正坤公司与宁夏某建公司、郭齐之间存在建设工程施工合同关系，是本案涉案的基础法律关系。一审据实认定，是为便于查明本案事实，理清各当事人之间的法律关系，准确认定责任主体，并不影响正坤公司与宁夏某建公司、郭齐之间的工程决算，不存在将分属不同法律性质的合同关系混同审理及程序违法之处。案外人丁博远是否参加本案诉讼，不影响查明本案事实，不存在遗漏当事人的情形，亦不影响正坤公司与丁博远之间另寻途径解决。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人正坤公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费8083元、公告费300元，共计8383元，由上诉人宁夏正坤置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛鹏飞
审 判 员 韩金芳
代理审判员 孙 静
二〇一四年八月十九日
书 记 员 柳莹莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一章普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。