辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽02刑终182号
原公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛金广，男，1979年11月2日生，满族，大学文化，原系大连市公安局经济技术开发区分局民警。因本案于2015年10月20日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于大连市金州区看守所。
辩护人张雁，辽宁崇光律师事务所律师。
大连经济技术开发区人民法院审理大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人牛金广犯诈骗罪一案，于2016年12月19日作出（2016）辽0291刑初424号刑事判决。原审被告人牛金广不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽宁省大连市人民检察院指派检察员孔明爽出庭履行职务，上诉人牛金广及其辩护人张雁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2013年4月至2014年10月间，被告人牛金广虚构其代办公司工商注册垫款验资、资金过桥、给企业存保证金等业务需要资金周转等理由，多次向被害人王某1借款共计60万元，用于偿还个人债务，后支付1万元利息，尚有59万元未还。
2015年2月14日，被告人牛金广以为被害人王某1的母亲办理社保为由，骗取被害人王某1现金7万元，用于偿还个人债务。
2015年3月10日，被告人牛金广以虚构的办理承兑汇票贴现业务，骗取被害人王某140万元，用于偿还个人债务。
2015年4月1日，被告人牛金广以为被害人王某1的妻子办理开发区事业单位工作为由，骗取王某110万元现金，用于偿还其个人债务。
（二）2012年6月至2014年12月间，被告人牛金广以虚构的从事企业验资、企业过桥、承兑汇票、倒卖粮食等理由，并许以高额利息为诱饵，多次向被害人张某1借款，截止案发尚有219.05万元未还。
（三）2013年出初至2014年末，被告人牛金广虚构企业资金过桥、验资、垫款赎证等理由，以支付高额利息为诱饵，多次向被害人周某借款，截止案发尚有38.5万元未还。
（四）2015年4月24日，被告人牛金广虚构自己身处外地急需还房贷的理由，向被害人申某借款1万元，用于偿还个人债务及消费。
（五）2014年2月7日，被告人牛金广虚构有项目需要资金为理由，并许以高额利息，骗取被害人郝某1现金20万元。2014年12月26日和2015年1月20日，被告人牛金广以上述理由，再次骗取被害人郝某115万元、2万元，用于偿还其个人债务，截止案发，上述37万元未还。
（六）2015年1月11日，被告人牛金广虚构急用钱购买汇票为理由，骗取被害人牟某20万元。2015年1月20日，被告人牛金广再次以上述理由，骗取被害人牟某10万元，后牛金广偿还5万元。截止案发，尚有25万元未还。
（七）2015年1月14日，被告人牛金广以手头紧春节需要打点为由骗取被害人王某217万元，用于偿还其个人债务，此后在王某2多次催要下，偿还人民币7.6万元，截止案发，尚有9.4万元未归还。
（八）2014年5月5日，被告人牛金广虚构资金过桥业务，并以高额利息为诱饵，多次骗取被害人陈某30万元；2014年12月9日和12月14日，被告人牛金广再次以上述理由，分别骗取陈某20万元、39万元，用于偿还个人债务及赎回车辆。截止案发，牛金广陆续偿还40万元，尚有49万元未还。
（九）2014年12月21日，被告人牛金广虚构投资资金拆借业务，以高额利息为诱饵，骗取被害人林某19.6万元，用于偿还个人债务，后偿还1万元，尚有8.6万元未归还。
（十）2015年1月13日，被告人牛金广虚构银行用券的理由，并以高额好处费为诱饵，骗取被害人林某265万元，用于偿还其个人债务。
（十一）2014年12月11日，被告人牛金广虚构资金过桥业务需要流动资金的事实，骗取被害人王某312万元，用于偿还其个人债务，经被害人王某3多次催要，牛金广偿还2万元，尚有10万元未归还。
（十二）2015年1月7日，被告人牛金广虚构急需流动资金的事实，骗取被害人任某9.15万元，用于偿还个人债务。
（十三）2014年12月15日，被告人牛金广虚构需要资金倒手为由，骗取被害人张某220万元，用于偿还其个人债务。
（十四）2014年12月23日，被告人牛金广虚构”月底银行回收资金，急需资金倒手”的事实，骗取被害人尚某40万元，用于偿还其个人债务。
（十五）2015年1月20日，被告人牛金广虚构急需资金倒手的事实，骗取被害人刘某7万元，用于偿还其个人债务。
（十六）2015年3月下旬，被告人牛金广虚构要出差的事实，骗取被害人史某信任后获得其信用卡及密码，并于2015年3月27日，刷取卡内人民币1.99万元，至今未还。
原判认定上述事实的证据有借条复印件、个人借款协议书、银行卡存取明细、交易明细、案件来源、到案经过、房产证、公务员辞去公职申请表、辞去公职批复、离婚协议书等书证，鉴定意见，视听资料，证人李某、于某等人的证言，被害人王某1等人的陈述，被告人牛金广的供述与辩解等。
原审法院认为，自2012年起，被告人牛金广以虚构的银行资金过桥、验资、承兑汇票等理由或者以高额利息为诱饵，多次向本案的受害人借款，被告人牛金广在明知其本人无实体财产及资金、经营会所所得不足以支付巨额欠款的情况下仍多次向多人借款，在收到借款后立即偿还所欠他人借款，其借款的真正目的并非用于生活或者经营，主观上对受害人隐瞒借款的目的，客观上占有了被害人的巨额财产，符合非法占有他人财产的目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取款项的诈骗罪构成要件，数额特别巨大，构成诈骗罪。牛金广使用被害人史某的信用卡经过了被害人史某的同意，其没有冒用的故意，根据前述论证，公诉机关指控的被告人牛金广的该犯罪事实构成诈骗罪。综上，被告人牛金广的诈骗犯罪数额为656.69万元。被告人牛金广及其辩护人关于根据审计意见，年某尚欠其2000余万元，足以偿还欠款、其借款属于民事行为的辩解及辩护意见，鉴于被告人牛金广与年某之间的经济往来与本案无直接法律关系，故对该辩解及辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下：
一、被告人牛金广犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元；
二、责令被告人牛金广退赔被害人王某1人民币116万元、张某1人民币219.05万元、周某人民币38.5万元、申某人民币1万元、郝某1人民币37万元、牟某人民币25万元、王某2人民币9.4万元、陈某人民币49万元、林某1人民币8.6万元、林某2人民币65万元、王某3人民币10万元、任某人民币9.15万元、张某2人民币20万元、尚某人民币40万元、刘某人民币7万元、史某人民币1.99万元。
上诉人牛金广的上诉理由是，其与各被害人之间均系民间借贷关系，其没有非法占有的故意，并且其有偿还能力，不应认定为诈骗罪。
其辩护人除持有上述相同辩护意见外，还提出上诉人与被害人张某1、周某之间有冠汇投资（大连）有限公司（以下简称冠汇公司）存在，借款是为了公司运营，资金流向证人年某的账户，而未用于个人消费，不存在诈骗行为，亦有偿还能力；被害人张某2等人已就本案提起民事诉讼，不应再作为刑事案件处理；与被害人王某1之间系民间借贷关系，无据证实上诉人以为被害人王某1的母亲、妻子办事为由诈骗17万元款项；上诉人向被害人王某3转账的6万元应扣除；被害人郝某1的借款数额认定有误的辩护意见。
经二审审理查明，（一）2013年至2015年间，被告人牛金广虚构其代办公司工商注册垫款验资、资金过桥、给企业存保证金等业务需要资金周转、办理承兑汇票贴现等理由，多次向被害人王某1借款用于偿还个人债务，截止案发尚有89万元未还。
2015年2月14日，被告人牛金广以为被害人王某1的母亲办理社保为由，骗取被害人王某1现金7万元，用于偿还个人债务。
2015年4月1日，被告人牛金广以为被害人王某1的妻子办理开发区事业单位工作为由，骗取王某110万元现金，用于偿还其个人债务。
（二）2012年6月至2014年12月间，被告人牛金广以虚构的从事企业验资、企业过桥、承兑汇票、倒卖粮食等理由，并许以高额利息为诱饵，多次向被害人张某1借款，截止案发尚有219.05万元未还。
（三）2015年4月24日，被告人牛金广虚构自己身处外地急需还房贷的理由，向被害人申某借款1万元，用于偿还个人债务及消费。
（四）2014年2月7日，被告人牛金广虚构有项目需要资金为理由，并许以高额利息，骗取被害人郝某1现金20万元。2014年12月26日和2015年1月20日，被告人牛金广以上述理由，再次骗取被害人郝某115万元、2万元，用于偿还其个人债务，截止案发，上述37万元未还。
（五）2015年1月11日，被告人牛金广虚构急用钱购买汇票为理由，骗取被害人牟某20万元。2015年1月20日，被告人牛金广再次以上述理由，骗取被害人牟某10万元，后牛金广偿还5万元。截止案发，尚有25万元未还。
（六）2015年1月14日，被告人牛金广以手头紧春节需要打点为由骗取被害人王某217万元，用于偿还其个人债务，此后在王某2多次催要下，偿还人民币7.6万元，截止案发，尚有9.4万元未归还。
（七）2014年5月5日，被告人牛金广虚构资金过桥业务，并以高额利息为诱饵，多次骗取被害人陈某30万元；2014年12月9日和12月14日，被告人牛金广再次以上述理由，分别骗取陈某20万元、39万元，用于偿还个人债务及赎回车辆。截止案发，牛金广陆续偿还40万元，尚有49万元未还。
（八）2014年12月21日，被告人牛金广虚构投资资金拆借业务，以高额利息为诱饵，骗取被害人林某19.6万元，用于偿还个人债务，后偿还1万元，尚有8.6万元未归还。
（九）2015年1月13日，被告人牛金广虚构银行用券的理由，并以高额好处费为诱饵，骗取被害人林某265万元，用于偿还其个人债务。
（十）2014年12月11日，被告人牛金广虚构资金过桥业务需要流动资金的事实，骗取被害人王某312万元，用于偿还其个人债务，截止案发尚有4万元未归还。
（十一）2015年1月7日，被告人牛金广虚构急需流动资金的事实，骗取被害人任某9.15万元，用于偿还个人债务。
（十二）2014年12月15日，被告人牛金广虚构需要资金倒手为由，骗取被害人张某220万元，用于偿还其个人债务。
（十三）2014年12月23日，被告人牛金广虚构”月底银行回收资金，急需资金倒手”的事实，骗取被害人尚某40万元，用于偿还其个人债务。
（十四）2015年1月20日，被告人牛金广虚构急需资金倒手的事实，骗取被害人刘某7万元，用于偿还其个人债务。
（十五）2015年3月下旬，被告人牛金广虚构要出差的事实，骗取被害人史某信任后获得其信用卡及密码，并于2015年3月27日，刷取卡内人民币1.99万元，至今未还。
认定上述事实的证据除经一审庭审举证、质证的证据外，还有二审期间人民检察院向本院提交的证人年某证言、被害人周某陈述各一份，证实证人年某曾按照上诉人牛金广的指示向被害人周某转账44.82万元，检察员当庭发表了该笔转账金额已超出被害人周某的损失数额，对该节事实无法认定的出庭意见，该组证据经二审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，2012年至2015年间，上诉人牛金广以非法占有为目的，在明知本人无实体财产及资金、所经营公司所得不足以支付巨额欠款的情况下，虚构其代办公司工商注册垫款验资、资金过桥、承兑汇票、急需资金等事实，隐瞒借款的真实目的，多次向多人借款，在”拆东墙补西墙”的偿还各被害人一段时间后，再无实际支付能力，数额特别巨大，已构成诈骗罪。原判认定的被害人周某一节，无法认定；原判认定的被害人王某1一节，应认定诈骗数额为106万元；原判认定的被害人王某3一节，应认定诈骗数额为4万元。综上，上诉人牛金广的诈骗犯罪数额为602.19万元。
关于上诉人及其辩护人提出上诉人与各被害人之间均系民间借贷关系，其没有非法占有的故意，且有偿还能力，不应认定为诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，认定其构成诈骗罪的证据有被害人陈述、被告人供述与辩解、证人证言、借条、转账凭证、审计报告等，能够形成完整的证据链条；各被害人均陈述上诉人牛金广借款时虚构了借款事由，亦能互相印证；结合上诉人”拆东墙补西墙”的还款方式及借款后拖延、逃避还款的行为，足以认定。上诉人牛金广在虚构事实、隐瞒真相并骗取款项时犯罪既遂，在有据证实第三方向被害人转账的行为系受上诉人牛金广指示的情况下，依法予以认可；在无据佐证的情况下，上诉人牛金广与第三方之间的经济往来与本案并无直接法律关系。对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人的辩护人提出被害人张某2等人已就本案提起民事诉讼，不应再作为刑事案件处理的辩护意见，经查，被害人个人对法律关系的认识及对诉讼程序的选择并不影响案件定性。对该辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人的辩护人提出被害人张某1、周某、王某1、王某3、郝某1的数额不应予以认定或认定有误的辩护意见，经查，对于被害人周某一节，二审期间人民检察院提交了新证据，结合银行交易明细等其他证据，能够证实证人年某曾按照上诉人牛金广的指示向被害人周某转账44.82万元，超出了原判认定的被害人周某的损失38.5万元，故对该节事实无法认定。对于被害人王某1一节，银行交易明细、客户回单等书证能够证实被害人王某1先后给上诉人牛金广共汇款130万元，上诉人牛金广给被害人王某1汇款40万元，通过银行转账的诈骗数额应认定为90万元；对于通过现金部分诈骗数额的认定，被害人王某1陈述、证人李某证言能够证实上诉人牛金广以办理社保、代办工作为由，先后骗取被害人王某1现金共计17万元的事实，上诉人牛金广出具的借条亦明确17万元系用于办理工作、社保，证人于某、姚某证言、录音录像光盘及电话录音文字稿能够证实被害人王某1在得知被骗后找到上诉人牛金广采取了一系列措施，上述证据能够形成完整的证据链条，足以认定；另，被害人王某1、证人李某均证实上诉人牛金广曾以现金形式给付利息1万元。故对于该节诈骗数额应认定为106万。对于被害人王某3一节，被害人王某3于2014年4月3日、同年11月28日共收到上诉人转账6万元，被害人王某3称该款项系上诉人牛金广与其恋爱期间（2014年2月至5月间）赠予的款项，但该说法无据佐证，且上诉人协议离婚时间为2015年6月2日，2014年11月28日亦非被害人王某3自述的交往期间，故该6万元应从诈骗数额中扣除，对于该节诈骗数额应认定为4万。认定被害人张某1一节、被害人郝某2一节的证据分别有被害人陈述、证人证言、借条、交易明细、鉴定意见、审计报告等，能够认定。对上诉人的辩护人与上述认定一致的辩护意见，本院予以采纳。
综上，原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判未引用罚金刑条款，一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291刑初424号刑事判决第一项定罪部分，即”被告人牛金广犯诈骗罪”。
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291刑初424号刑事判决第一项量刑部分、第二项，即”判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元”、”责令被告人牛金广退赔被害人王某1人民币116万元、张某1人民币219.05万元、周某人民币38.5万元、申某人民币1万元、郝某1人民币37万元、牟某人民币25万元、王某2人民币9.4万元、陈某人民币49万元、林某1人民币8.6万元、林某2人民币65万元、王某3人民币10万元、任某人民币9.15万元、张某2人民币20万元、尚某人民币40万元、刘某人民币7万元、史某人民币1.99万元。”。
三、上诉人（原审被告人）牛金广犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币92万元。
责令上诉人牛金广退赔被害人王某1人民币106万元、张某1人民币219.05万元、申某人民币1万元、郝某1人民币37万元、牟某人民币25万元、王某2人民币9.4万元、陈某人民币49万元、林某1人民币8.6万元、林某2人民币65万元、王某3人民币4万元、任某人民币9.15万元、张某2人民币20万元、尚某人民币40万元、刘某人民币7万元、史某人民币1.99万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 凯
审 判 员 王 欢
代理审判员 马 汉 博
二〇一七年八月一日
书 记 员 龙国红（代）