江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）锡刑终字第00074号
原公诉机关无锡市南长区人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪一人，个体户。因吸毒于2012年11月30日被苏州市公安局度假区分局决定行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人倪志涵，江苏华为律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董振业（曾用名“董德德”），“黑车”司机。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人阎德忠，江苏柯兰律师事务所律师。
无锡市南长区人民法院审理无锡市南长区人民检察院指控被告人倪一人、董振业犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年3月31日作出（2015）南刑初字第0030号刑事判决。判决后，原审被告人倪一人、董振业不服，分别提出上诉。本院于同年5月7日立案，并依法组成合议庭，于同年6月16日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员吴刚、代理检察员杨国华出庭履行职务，上列上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月15日晚，被告人倪一人在与涉案人员费某确定贩毒的事宜后，电话联系被告人董振业，将甲基苯丙胺约50克以茶叶包装的方式交给董振业，要求董振业运输至本市交给费某。董在不明知倪所要求运输的物品是毒品的情况下，根据倪的要求，驾驶轿车将甲基苯丙胺50克从苏州市运至本市，并在本市华夏春晓小区门口，将上述毒品交给费某，还将费某支付的钱款带回交给倪一人。
2014年10月21日晚，被告人倪一人在与涉案人员费某确定贩毒的事宜后，再次电话联系被告人董振业，将甲基苯丙胺约48.2克以茶叶包装的方式交给董振业，要求董振业运输至本市交给费某。董振业怀疑倪交其运输的物品是毒品的情况下，为赚取运输费，仍驾驶轿车将甲基苯丙胺48.2克从苏州市运至本市，并在本市中南路228号江苏银行对面马路上，将上述毒品交给费某，还将费某支付的钱款带回交给倪一人。
2014年10月23日晚，公安机关抓获被告人倪一人，并当场从其身上查获甲基苯丙胺1.7克。
被告人董振业到案后，如实供述了自己的罪行。
以上事实，有原审法院经过庭审质证的被告人倪一人、董振业的供述及辨认笔录，涉案人员费某、刘志栋的供述及辨认笔录，《案件的侦破、揭发经过》，《扣押清单》及照片，公安机关出具的收缴毒品专用收据，行车记录等证据证实。
原审法院认为：被告人倪一人单独或伙同被告人董振业贩卖、运输毒品，涉案毒品数量大，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人倪一人起主要作用，系主犯；被告人董振业起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人倪一人在当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人董振业虽未自动投案，但到案后能如实供述自己的罪行，之后虽有反复，但当庭如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项和第三、四款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十六条第一款，第六十七条第三款之规定，以贩卖、运输毒品罪，分别判处被告人倪一人有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；判处被告人董振业有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
上诉人倪一人提出的上诉理由是：1.2014年10月15日晚，其指使上诉人董振业将装有甲基苯丙胺约50克的茶叶盒从苏州市运输至本市交给费某并非出于贩卖、运输毒品的主观目的，事后收取的4700元也并非该笔毒品的毒资。2.其具有自首情节。3.其归案后协助公安机关抓获上诉人董振业，应认定为立功。请求二审法院改判。
上诉人倪一人的辩护人提出的主要辩护理由和意见是：上诉人倪一人的行为应认定为非法持有毒品罪。原审法院量刑过重。请求二审法院改判。
上诉人董振业及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.上诉人董振业的行为应认定为运输毒品罪。2.上诉人董振业具有自首情节。3上诉人董振业与上诉人倪一人并非共同犯罪。4.原审法院量刑过重。请求二审法院改判。
出庭履行职务的检察员提出的意见是：原审判决认定的事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
经审理查明：2014年10月15日晚，上诉人倪一人经事先与涉案人员费某确定贩毒事宜后，指使上诉人董振业将装有甲基苯丙胺约50克的茶叶袋从苏州市运输至本市交给费某。上诉人董振业在不明知所运物品系毒品的情况下，驾车将甲基苯丙胺50克从苏州市运输至本市华夏春晓小区门口交给费某，还将费某支付的购毒款4700元转交给倪一人。
2014年10月21日晚，上诉人倪一人经事先与涉案人员费某确定贩毒事宜后，再次指使上诉人董振业将装有甲基苯丙胺约48.2克的茶叶袋从苏州市运输至本市交给费某。上诉人董振业在怀疑所运物品系毒品的情况下，为赚取运输费，仍驾车将甲基苯丙胺48.2克从苏州市运至本市中南路228号江苏银行附近交给费某，还将费某支付的购毒款4800元转交给倪一人。
2014年10月23日晚，公安机关抓获上诉人倪一人，并当场从其身上查获甲基苯丙胺1.7克。
上述事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。
本院认为：上诉人倪一人单独或伙同上诉人董振业将毒品运输至从苏州市运输至无锡市进行贩卖，涉案毒品数量大，其行为确已构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人倪一人起主要作用，系主犯；上诉人董振业起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。
关于上诉人倪一人及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见，本院认为：1.2014年10月15日晚，上诉人倪一人指使上诉人董振业将装有甲基苯丙胺约50克的茶叶盒从苏州市运输至本市并贩卖给费某，事后从董振业处取得费某支付的毒资4700元的事实，有其在侦查阶段和原审庭审中的多次供述予以证明，并能得到费某、董振业的印证，足以认定。2.上诉人倪一人先后两次指使他人将毒品从苏州市运输至本市并贩卖给他人，该犯罪行为符合贩卖、运输毒品罪的法律特征，故应当认定为贩卖、运输毒品罪。3.上诉人倪一人系因吸食毒品被公安机关抓获，到案不具有主动性，且未能在到案后第一时间如实供述自己的罪行，而是待费某向公安机关交代后才予以供述，故不能认定为自首。3.上诉人倪一人交代其同案上诉人董振业进行毒品犯罪的事实属于其应当交代的内容，故不能认定为立功。4.原审法院在量刑时根据上诉人倪一人的犯罪事实，结合其在共同犯罪中的地位、作用以及归案后的认罪态度，决定对其在法定刑幅度内予以从轻处罚，所处量刑并无不当。故上诉人倪一人及其辩护人请求二审改判的上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于上诉人董振业及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见：1.上诉人董振业在明知是毒品的情况下，受上诉人倪一人的指使将毒品从苏州市运输至本市并贩卖给费某，还将收取的毒资转交给倪一人，其行为符合构成贩卖、运输毒品的法律特征，故应当认定为贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪。2.上诉人董振业无自动投案的行为，故不能认定为自首。3.原审法院在量刑时根据上诉人董振业的犯罪事实，结合其在共同犯罪中的地位、作用以及归案后的认罪态度，决定对其在法定刑幅度内予以从轻处罚，所处量刑并无不当。故上诉人董振业及其辩护人请求二审改判的上诉理由和辩护意见，不予采纳。
综上，原审判决的审判程序合法，认定上诉人倪一人、董振业犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。出庭履行职务的检察员提出应予维持的意见，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩锋
代理审判员 黄辛
代理审判员 杨柳
二〇一五年六月三十日
书 记 员 杨斌
本案援引法律条款
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。