德阳市旌阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）旌民初字第2852号
原告：德阳玖玖玖玖贵金属有限公司。
法定代表人：刘牧，该公司执行董事。
委托代理人：赖如学，四川公达信律师事务所律师。
被告：天津玖玖玖玖贵金属经营有限公司。
法定代表人：郑云，执行董事。
被告：郑云。
被告：郑飞存。
原告德阳玖玖玖玖贵金属有限公司（以下简称德阳玖玖玖玖公司）与被告天津玖玖玖玖贵金属经营有限公司（以下简称天津玖玖玖玖公司）、郑云、郑飞存联营合同纠纷一案，本院于2014年8月28日立案受理，依法由代理审判员何采玲担任审判长，与代理审判员郭文东、人民陪审员黄书萍组成合议庭公开开庭进行了审理。原告德阳玖玖玖玖公司的委托代理人赖如学到庭参加诉讼，被告天津玖玖玖玖公司、郑云、郑飞存经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼，适用缺席审理。本案现已审理终结。
原告德阳玖玖玖玖公司诉称：2012年7月13日，原、被告签订了一份《联合经营合同》，合同约定：原告代表被告负责整个西南地区的贵金属交易客户、机构的发展、运营及管理；被告负责整个系统平台等方面的支持。西南地区客户在贵金属交易中产生的手续费净收入，原告分得10%，其余为被告所有。原告为保证合同的履行，向被告支付保证金500000元，保证金在合同终止时退还。在联营合同第九条违约责任第二款中明确规定：“因甲方过错逾期支付乙方应得分配收入，每逾期一天，应按未付款的万分之五向乙方支付逾期付款损失，逾期超过30天，乙方有权终止本合同。乙方终止合同时，甲方除赔偿乙方因履行本合同的投入损失外，还应向乙方支付违约金500000元，同时退还保证金”。合同签订后，原告按照合同的约定向被告支付了保证金并依约完成了合同义务，而被告签订合同后，不履行合同约定的将原德阳、成都的分支机构纳入原告管理的义务，而后又不向原告提供全面服务支持，却将原告欲发展的机构直接纳入被告的管理，并且不按时将原告应分成的收入支付给原告。被告的行为给原告造成了320000余元的经济损失。第二、三被告是天津玖玖玖玖公司的股东，公司的注册资本为50000000元，2011年6月27日，股东投资20000000元，剩余资金30000000元由股东在两年内缴清，但至今为止，第二、三被告未全部履行出资义务，应在未缴清注册资本范围内承担连带责任。原告为维护其权益，特诉讼至法院，请求判令：1.解除原告与第一被告签订的《联合经营合同》；2.第一被告退还原告保证金500000元及支付原告违约金500000元；3.第二、三被告连带退还原告保证金500000元及支付原告违约金500000元；4.本案诉讼费由三被告承担。
被告天津玖玖玖玖公司、郑云、郑飞存未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。
原告德阳玖玖玖玖公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1.营业执照、组织机构代码证。用以证明原、被告主体资格；
2.《联合经营合同》及付款凭证各1份。用以证明双方存在联营关系及原告支付了保证金500000元；
3.差旅费、接待费、培训费票据。用以证明原告积极履行合同产生的各项费用，造成损失84851.99元；
4.原告与被告于2014年4月10日签订的《协议书》1份。用以证明双方同意终止《联合经营合同》；
5.工商档案查询。用以证明被告郑云、郑飞存未出资到位，应当承担责任的依据。
被告天津玖玖玖玖公司、郑云、郑飞存未提交证据。
本院对原告德阳玖玖玖玖公司提交的证据分析、评判如下：
原告德阳玖玖玖玖公司所举证据真实、合法，与本案具有关联性，本院对其证据能力予以确认；能够证明原告主张的待证事实，本院对其证明力予以确认。
经原告德阳玖玖玖玖公司举证，本院认定如下事实：
甲方天津玖玖玖玖公司与乙方德阳玖玖玖玖公司签订《联合经营合同》一份，合同主要约定：一、甲方同意并授权乙方代表甲方作为西南地区甲方客户的管理及服务机构，在管理及服务过程中所需资金全部由乙方自筹，由乙方自行解决；……六、收入的分配：1、甲方以西南地区客户（具体包括：四川【除德阳市辖区】、云南、贵州、重庆、西藏等五省、市、区）在天津贵金属交易所进行交易所产生的手续费净收入为基数，由甲方按10%向乙方分配收入，相关标准按天津贵金属交易所的规定执行，该收入不影响乙方管辖范围内分支机构的应得收入即交易手续费净收入（注：手续费净收入是指手续费总额减去天津贵金属交易所收取的部分后，甲方净留的手续费。例：目前天津贵金属交易所交易手续费总额为单边万分之八，天交所单边收取万分之三，甲方单边收取净手续费为万分之五）；2、根据乙方发展的业务量，甲方按一定比例给予乙方相应奖励，奖励标准及金额由甲方自行决定；3、乙方代表甲方在与分支机构所签协议中约定的应缴纳的管理服务费用（暂定300000元），由甲、乙双方平均享有；4、甲、乙双方每月15日前对上月收入进行核算，核算完成后，甲方应于当月20日前（节假日顺延）将乙方应得的收入划入乙方指定账户内；5、乙方在收到甲方每月收入核算清单5日内，应对甲方提交的清单提出意见，逾期未提供意见的，视为乙方认同甲方提交的核算清单；八、保证金：本合同签订后三天内，乙方应向甲方支付500000元保证金，除此之外，甲方在联营期间不再向乙方收取任何费用，除本合同约定外，保证金在合同终止时由甲方退还乙方，退还乙方时不计联营期间的利息；九、违约责任：2、因甲方过期逾期支付乙方应得分配收入，每逾期一天，应按未付款的万分之五向乙方支付逾期付款损失，逾期超过30天，乙方有权终止本合同，乙方终止本合同时，甲方除赔偿乙方因履行本合同的投入损失外，还应向乙方支付违约金500000元，同时退还保证金；合同签订的落款日期为2011年12月29日。2012年7月16日，原告德阳玖玖玖玖公司向被告天津玖玖玖玖公司付款500000元。此后，双方在合作过程中发生纠纷，原告德阳玖玖玖玖公司与被告郑云于2014年4月10日签订《协议书》一份，主要内容为：一、双方一致同意解除于2012年7月13日签订的《联合经营合同》及其他相关协议，自协议解除之日起，甲乙双方彼此之间的权利、义务关系自行消灭，甲乙双方相互不再以任何形式追求对方的违约责任；二、甲方向乙方支付七十万元。付款方式：甲方于2014年4月15日前向乙方支付五十万元，乙方收到款项后保证3日内会同法院将甲方冻结帐号解封，同时，向人民法院及公安机关撤诉，甲方帐号解封两个工作日内，甲方保证向乙方支付剩余二十万元；三、光源公司的债权债务由刘牧负责处理，泸州公司如果是由乙方发展的分支机构，相关债权债务仍由刘牧负责处理；四、双方无任何其他纠纷。此后，被告玖玖玖玖公司未履行付款义务，原告德阳玖玖玖玖公司遂诉讼至法院，请求同其诉称。审理中，原告德阳玖玖玖玖公司明确《协议书》中约定的“甲方向乙方支付七十万元”，该七十万元的组成为保证金五十万元及违约金二十万元。审理中，原告德阳玖玖玖玖公司自认《联合经营合同》的落款日期虽为2011年12月29日，但是实际签订日期为2012年7月13日，原、被告之间仅签订有一份《联合经营合同》。
另查明，原告德阳玖玖玖玖公司于2013年12月16日起诉来院，请求解除其与被告天津玖玖玖玖公司之间签订的《联合经营合同》及要求被告天津玖玖玖玖公司退还保证金500000元、支付违约金500000元。后在审理过程中，发现本案有经济犯罪嫌疑，本院于2014年6月26日作出（2014）旌民初字第311-3号民事裁定书，裁定驳回原告德阳玖玖玖玖公司的起诉，该案移送至德阳市公安局开发区分局处理。德阳市公安局开发区分局于2014年8月18日复函本院称：尚无证据证明天津玖玖玖玖公司、郑云、郑飞存有涉嫌诈骗的犯罪事实发生，遂将案件材料退回本院。
再查明，被告郑云、郑飞存为被告天津玖玖玖玖公司股东，郑云认缴出资额为34000000元，实缴出资额为13600000元；郑飞存的认缴出资额为16000000元，实缴出资额为6400000元。
本院认为，《协议书》中虽未加盖被告天津玖玖玖玖公司的公章，但是该公司法定代表人郑云在《协议书》中签字，应视为法定代表人履行职务的行为，故本院认定，与原告德阳玖玖玖玖公司签订《协议书》的相对方为被告天津玖玖玖玖公司。本院认为，原告德阳玖玖玖玖公司与被告天津玖玖玖玖公司之间的《联合经营合同》及《协议书》均是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。
关于原告德阳玖玖玖玖公司主张解除《联合经营合同》的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告德阳玖玖玖玖公司自认《联合经营合同》的实际签订日期为2012年7月13日，《协议书》中所解除的即是本案诉争的《联合经营合同》，被告对此未进行抗辩，也未提交任何证据予以反驳，应承担举证不能的证明责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款关于“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，原告德阳玖玖玖玖公司与被告天津玖玖玖玖公司在《协议书》中均同意解除《联合经营合同》，当事人对合同的解除已经达成一致意见，故本院对此予以确认。
关于原告德阳玖玖玖玖公司主张退还保证金500000元及支付违约金500000元的问题，本院认为，《协议书》应为《联合经营合同》内容的变更，《协议书》中不仅对合同解除作出了约定，还对解除之后的返还作出了明确约定，且原告德阳玖玖玖玖公司自认700000元中包含了保证金500000元及违约金200000元，根据合同意思自治的原则，双方已对保证金及违约金达成了一致意见，故被告天津玖玖玖玖公司应当退还原告德阳玖玖玖玖公司保证金500000元及支付违约金200000元，本院对原告德阳玖玖玖玖公司超出该部分的主张不予支持。
关于被告郑云、郑飞存的责任承担问题，本院认为，根据《最高人民法院关于关于适用﹤中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）﹥》第十三条第二款关于“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”的规定，被告郑云、郑飞存作为公司股东，未全面履行出资义务，应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告天津玖玖玖玖公司、郑云、郑飞存未到庭，本院依法予以缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于关于适用﹤中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）﹥》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告德阳玖玖玖玖贵金属有限公司与被告天津玖玖玖玖贵金属经营有限公司签订的《联合经营合同》于2014年4月10日解除；
二、被告天津玖玖玖玖贵金属经营有限公司于本判决生效之日起十日内向原告德阳玖玖玖玖贵金属有限公司退还保证金500000元及支付违约金200000元，合计700000元；
三、被告郑云、郑飞存对本判决书第二项确定的债务对被告天津玖玖玖玖贵金属经营有限公司不能清偿的部分在其未出资到位的范围内承担补充赔偿责任；
四、驳回原告德阳玖玖玖玖贵金属有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案征收案件受理费13800元，由原告德阳玖玖玖玖贵金属有限公司负担3800元，被告天津玖玖玖玖贵金属经营有限公司、郑云、郑飞存负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
审 判 长 何采玲
代理审判员 郭文东
人民陪审员 黄书萍
二〇一五年三月二日
书 记 员 曹红梅