辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1621号
上诉人（原审原告、并案被告）：刘立杰，女，1974年11月5日出生，汉族，黑龙江省齐齐哈尔市。
委托代理人夏辉，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、并案原告）：新生活集团（中国）有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：安凤洛，系该公司总经理。
委托代理人：张艳，女，1979年3月25日出生，蒙古族，系该公司法务主管，住址沈阳市。
上诉人刘立杰为与上诉人新生活集团（中国）有限公司（以下简称新生活公司）劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民四初字第104号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告刘立杰诉称：原告系新生活公司员工，2007年7月原告入职公司工作，原告通过不断努力于2009年7月1日晋升成为一名业务经理。后由于业绩优秀，晋升成为业务本部长。2013年5月1日，原告与被告续签了新《业务本部长聘用合同》，聘用期限为2013年5月1日至2015年4月30日止。2014年6月1日被告向原告发出通知，以原告未达到岗位考核标准严重违反公司的制度为由，将原告解雇。新《劳动合同法》出台后依照合同约定解除劳动关系的规定已经不存在了，被告不能仅以原告业绩不达标为由将原告解雇，业绩不达标并不属于《劳动合同法》规定的用人单位可以单方解除劳动关系的情形，劳动合同法明确规定，劳动者不能胜任工作的，应当经过培训或者调岗，如果还不能胜任的，才能提前30日通知劳动者解除劳动关系。为此，被告违反《劳动合同法》的规定单方解除与原告的劳动合同，属于违法解除。故诉至法院，请求法院依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币219978元（2007年7月-2014年6月）；诉讼费由被告承担。
被告新生活公司辩称：2009年7月，刘立杰与我单位建立劳动关系，并为刘立杰缴纳社会保险。刘立杰在职期间担任过经理、本部长职务，刘立杰在离职时为经理职务。刘立杰对我单位的岗位晋升、考核完全知晓，且始终按此执行。在2014年5月，因刘立杰销售考核违反岗位考核制度的相关规定，我单位将刘立杰职务由本部长调整为经理，2014年6月刘立杰仍未能达到岗位考核制度的相关规定，我单位据此与刘立杰解除劳动关系。刘立杰对此不满，2014年11月向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求我单位支付违法解除合同赔偿金。沈阳市劳动人事仲裁委员会于2015年1月20日作出沈劳人仲字（2014）1222号裁决，认定我单位与刘立杰解除劳动合同不符合法律规定，因此裁决我单位向刘立杰支付赔偿金。我单位认为，沈阳市劳动人事仲裁委员会认定事实和适用法律错误。刘立杰要求向其支付解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求没有事实和法律依据。根据《劳动合同法》等相关规定，用人单位在劳动者严重违反用人单位的规章制度前提下，可以单方面解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。本案中，我单位已经明确出台规章制度，对公司销售人员考核管理制度多次公开宣讲，在劳动合同中加以明示，并对被告在不能完成本部长岗位制度要求的前提下对刘立杰进行岗位调整，但刘立杰仍没能达成新岗位制度的规定。刘立杰在完全知晓的情况下，未能完成工作任务，我单位解除劳动合同并没有任何违法之处是行使正当权利，因此无需支付任何经济补偿金。刘立杰提供个人银行对账单，认为我单位每月向其打款的金额即为实发工资金额，以此作为赔偿金的计算依据，但公司虽每月定期向员工个人账户打款，实际包含了工资、奖金、公务经费、费用报销等多项资金，不能简单将所有金额认定为工资。我单位已履行应尽的法律义务，请求法院驳回刘立杰的诉讼请求。
被告新生活公司诉称：2009年7月，刘立杰与我单位建立劳动关系，并为刘立杰缴纳社会保险。刘立杰在职期间担任过经理、本部长职务，刘立杰在离职时为经理职务。刘立杰对我单位的岗位晋升、考核完全知晓，且始终按此执行。在2014年5月，因刘立杰销售考核违反岗位考核制度的相关规定，我单位将刘立杰职务由本部长调整为经理，2014年6月刘立杰仍未能达到岗位考核制度的相关规定，我单位据此与刘立杰解除劳动关系。刘立杰对此不满，2014年11月向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求我单位支付违法解除合同赔偿金。沈阳市劳动人事仲裁委员会于2015年1月20日作出沈劳人仲字（2014）1222号裁决，认定我单位与刘立杰解除劳动合同不符合法律规定，因此裁决我单位向刘立杰支付赔偿金。我单位认为，沈阳市劳动人事仲裁委员会认定事实和适用法律错误。刘立杰要求向其支付解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求没有事实和法律依据。根据《劳动合同法》等相关规定，用人单位在劳动者严重违反用人单位的规章制度前提下，可以单方面解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。本案中，我单位已经明确出台规章制度，对公司销售人员考核管理制度多次公开宣讲，在劳动合同中加以明示，并对被告在不能完成本部长岗位制度要求的前提下对刘立杰进行岗位调整，但刘立杰仍没能达成新岗位制度的规定。刘立杰在完全知晓的情况下，未能完成工作任务，我单位解除劳动合同并没有任何违法之处是行使正当权利，因此无需支付任何经济补偿金。刘立杰提供个人银行对账单，认为我单位每月向其打款的金额即为实发工资金额，以此作为赔偿金的计算依据，但公司虽每月定期向员工个人账户打款，实际包含了工资、奖金、公务经费、费用报销等多项资金，不能简单将所有金额认定为工资。我单位已履行应尽的法律义务，请求法院驳回刘立杰的诉讼请求。
原告刘立杰辩称：针对公司提出的我方未达到销售业绩考核标准，公司在仲裁阶段并没有提出任何有效证据证明我方业绩不达标，并且在解除之前也没有向我方关于业绩不达标做出任何书面的通知，退一步讲即使我方业绩存在不达标，也是算做不能胜任工作，根据劳动合同法规定，员工不能胜任工作，用人单位应先调岗或培训，培训后员工仍不能胜任，用人单位才可以提前30日通知解除，公司始终没有提供任何证据证明，为我方进行了培训或调岗，为此，劳动仲裁确认的公司违法解除的事实是正确的，请求法院依法支持。
经审理查明：原告刘立杰于2009年7月1日起至2013年5月1日止在被告新生活公司担任经理职务，2013年5月1日起至2014年5月1日止在被告单位任本部长职务。2014年5月1日起被告决定将原告的职务由本部长调整为经理。并将调整决定电话通知了原告。2014年5月29日被告以原告违反了公司销售人员相关管理制度为由与原告解除了劳动关系。2014年11月4日，原告刘立杰向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金219978元。2015年1月20日，该委作出沈劳人仲字（2014）1222号仲裁裁决书，裁决被告在裁决生效之日起十五日内一次性支付原告2009年7月1日至2014年6月1日期间违法解除劳动合同赔偿金人民币127605元（12760.5元×5个月×2倍）。双方均不服裁决向法院提起诉讼。
另查明：原告离职前月平均工资人民币11191.439元（已扣除支援金）。
原审法院认为，被告以原告调整岗位后仍不能胜任工作为由与原告解除劳动合同，但其未提前三十日以书面形式通知原告，亦未额外支付劳动者一个月工资，应认定为违法解除，并应依法向原告支付经济补偿金二倍的赔偿金。原告主张其于2007年7月开始到被告单位工作，因其提供的证据不足以证明其主张，故对其请求不予支持。该院认定原、被告建立劳动关系的时间为2009年7月1日。至2014年6月1日双方解除劳动合同，原告刘立杰在被告处的工作时间为4年11个月，故被告应向原告刘立杰支付5个月工资二倍的赔偿金。关于原、双方争议的原告月工资计算标准问题，该院认为，支援金（电话费、差旅费、汽车费、培训费、会议费）系公务经费，不应计入工资总额。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、被告（并案原告）新生活公司于本判决发生法律效力后十五日内一次性支付原告（并案被告）刘立杰违法解除劳动合同经济赔偿金人民币111914.39元（11191.439元×5个月×2倍）。二、驳回原告（并案被告）刘立杰的其他诉讼请求。三、驳回被告（并案原告）新生活公司的的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取，由被告（并案原告）新生活公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
刘立杰上诉称：1、计算上诉人的离职前十二个月的月平均工资扣除支援金是错误的，不存在所谓的支援金。2、上诉人入职时间应为2007年7月，不是2009年7月。
新生活公司针对刘立杰上诉，答辩称：1、上诉人公司对于销售人员的工作职责及考核标准出台了相关规章制度并多次在会议上进行公开宣讲，同时刘立杰本人签署的岗位须知中也对规章制度的内容再次进行明示，刘立杰完全知晓公司的规章制度。2、刘立杰任职本部长期间未能达到考核制度标准，公司对其进行调整为经理，刘立杰在该岗位上仍未能达到岗位考核的相关规定，上诉人公司对其解除劳动合同属合法解除，故无须支付经济补偿金或经济赔偿金。
新生活公司上诉称：上诉人公司合法解除刘立杰的劳动关系，无须支付经济补偿金或赔偿金。
刘立杰辩称：单位是违法解除，坚持上诉意见。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于支援金是否为工资组成问题。上诉人单位的《关于事业局职员奖金及支援金发放问题的董事会决议》《关于事业局职员销售管理大包干和奖金标准的董事会决议》明确“支援金大包干范围包括：电话费、差旅费、交通费、培训费、会议费等公务经费，依据个人当月业务完成度，并结合所属地区副总经理评价结果确认支援金发放数额，与当月工资一同发放”，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》之规定，刘立杰收入组成中的工资、奖金、补助及代扣代缴费用应计入工资总额，但支援金中包含的电话费、差旅费等公务经费项目不应计入工资总额。故刘立杰的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人刘立杰的入职时间问题。上诉人刘立杰主张入职时间为2007年7月。刘立杰提供了聚会照片、荣誉证书，但该荣誉证书明确刘立杰是经销商，聚会无法为劳动关系，从上述证据无法认定双方之间属于劳动关系，刘立杰提供的证据不足以证明其入职时间为2007年7月，故其应承担举证不能的不利后果，对刘立杰的此项上诉请求，本院不予支持。
关于解除劳动合同是否合法问题。新生活公司以刘立杰调整岗位后仍不能胜任工作为由，与刘立杰解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十条之规定，新生活公司未提前三十日以书面形式通知刘立杰，亦未额外支付刘立杰一个月工资，应认定为违法解除。新生活公司的上诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人刘立杰、新生活集团（中国）有限公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 鑫
审 判 员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 石 双