山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2441号
上诉人（原审被告）邹城市万达煤机装备集团有限公司（原邹城市万达煤炭机械制造有限公司），住所地邹城市峄山镇驻地。
法定代表人赵丰平，董事长。
委托代理人孔令文。
被上诉人（原审原告）张建，农民。
委托代理人李元珍。
上诉人邹城市万达煤机装备集团有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服邹城市人民法院（2014）邹民初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人邹城市万达煤机装备集团有限公司的委托代理人孔令文，被上诉人张建及其委托代理人李元珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2007年12月原告进入被告处工作，在机加车间，从事叉车驾驶工作。原告进入被告处工作后，被告未与原告签订劳动合同，并于2007年12月14日向原告收取风险金1，000元，被告给原告出具收款票据一张，内容为“交款人张建，收款方式现金，人民币大写壹仟元，收款事由：风险金，出纳王某甲，日期2007年12月14日，并加盖被告单位财务专用章”。2012年7月18日原告在工作期间与同事张某因使用叉车产生矛盾，被其打伤，经邹城市人民医院诊断为：脑震荡、头皮血肿、肋骨多发性骨折等，住院治疗34天，于2012年8月21日出院，医疗花费5，819.23元。2012年7月19日原告在济宁医学院附属医院两次支付检查费共计1，420元。2012年8月27日原告入住济宁医学院附属医院住院治疗，经诊断：慢性肾衰竭（失代偿期），肾性贫血等疾病，住院治疗13天，于2012年9月9日出院，济宁市新型合作医疗报销后原告自付医疗费4，123.57元。2012年8月21日邹城市人民医院出具病员检查证明一份，证明“原告张建因脑震荡，头皮血肿，多发肋骨骨折（右侧6、7肋，左侧8-10肋），胸、腹部软组织伤，慢性肾功能不全建议休息1个月”；2012年9月22日邹城市人民医院出具病员检查证明，证明“原告张建因上述损伤及慢性肾功能不全建议休息1个月”；2012年10月29日济宁市医学院附属医院出具病休证明，证明“张建患慢性肾衰竭（失代偿期），肾性贫血，建议休息1个月”；2012年12月27日济宁市医学院附属医院出具病休证明：证明“原告张建因上述损伤及慢性肾功能不全建议休息1个月”；2013年1月29日邹城市人民医院出具病员检查证明，证明张建患慢性肾衰竭（失代偿期），肾性贫血，建议休息1个月；2013年3月12日邹城市人民医院出具病员检查证明，证明张建患慢性肾衰竭（失代偿期），肾性贫血，建议休息1个月；2013年4月23日邹城市人民医院出具病员检查证明，证明张建患慢性肾衰竭（失代偿期），肾性贫血，建议休息1个月；2013年6月4日邹城市人民医院出具病员检查证明，证明张建患慢性肾衰竭（失代偿期），肾性贫血，建议休息1个月。原告因工受伤在住院时，被告为原告垫付医疗费4，830元，被告从原告4、5、6、月份的应发工资中扣除，其中6月份扣除原告工资后实发212.4元，7月份以后的工资没有支付。原告受伤前12个月的平均月工资为1，737.78元。原告在被告处工作期间，被告未给原告购买社会养老保险、工伤医疗保险。2012年12月11日本院作出（2012）邹刑初字第490号判决书，判决被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；就经济损失赔偿部分，经本院主持调解：张某赔偿原告各项损失共计66，000元，且已履行完毕。2013年1月31日邹城市人力资源和社会保障局作出“邹人社工伤认（2013）第14号”《认定工伤决定书》，认定原告所受伤害系因工受伤。2013年10月8日济宁市劳动能力鉴定委员会作出“济劳鉴（2013）第2865号”《劳动能力鉴定结论通知书》确认原告张建劳动能力障碍程度为九级，无生活自理障碍。2013年10月28日，原告因被告不按法律规定为原告购买社会养老保险等问题提出与被告解除劳动关系，并以书面形式通知了被告。2013年12月2日原告向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年1月3日邹城市劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字（2013）第214号裁定书，裁决：1、确认原告张建与被告2011年7月至2012年11月18日存在劳动关系；2、被告支付原告护理费2，360.45元、住院伙食补助费680元；3、被告支付原告一次性伤残补助金15，640.02元；4、被告支付原告2012年7月至11月的工资8，688.90元；5、被告支付原告鉴定费250元；6、原告的其他请求事项不予支持。裁决书送达后，原告不服，于2014年1月13日诉至本院。
原审法院认为，原告进入被告处工作后，被告虽未与原告签订书面劳动合同，但原告在该公司连续工作多年，双方已形成事实劳动关系。原告在工作中被他人致伤，经邹城市人力资源和社会保障局认定为工伤，及原告因工受伤被济宁市劳动能力鉴定委员会评定劳动能力障碍程度九级的事实，亦有证据证实，本院予以认定。原告因工受伤致残，依照法律规定应享受工伤保险待遇。因被告未参加工伤保险，应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付给原告。2013年10月28日，原告因被告未按法律规定为其缴纳社会养老保险金，以书面形式向被告提出解除劳动关系，符合法律规定，本院应确认原、被告于2013年10月28日解除劳动关系。劳动关系解除后，被告应按法律规定向原告支付经济补偿金。关于原告请求被告支付工伤医疗费的问题：本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。根据该条规定，受害人就医疗费用没有获取双重赔偿的权利。本案中，原告的医疗费已由第三人张某全部赔偿，因此原告就医疗费对被告不再享有请求权，原告请求被告支付工伤医疗费的诉求本院不予支持。关于原告请求被告支付各项费用的分析及认定：1、关于原告请求确认原、被告曾于2007年12月至2013年10月28日期间存在劳动关系的问题。原告为支持其诉讼主张，提供被告出具的收原告风险金票据一张、2009年银行代发工资明细表、解除劳动关系信函及其签收回置证实。经审核，本院认为：原告提供的书面证据具有证据的合法性、真实性及关联性，本院予以采信，该证据能够证明原告与被告曾于2007年12月至2013年10月存在劳动，本院予以认定；2、关于原告请求判令被告支付因工受伤期间的护理费4，928元、住院伙食补助费1，410元的问题。原告向本院提交病历一份证明其住院治疗34天、提交医疗机构出具的病员检查证明一份，证明出院后需1人护理1个月，共计护理日期64天；提供邹城市东远石油机械有限公司制作的2012年4、5、6三个月工资明细表及其工资减少工资收入证明，主张原告之妻王某乙在事故发生前三个月平均工资2，360.45元，因护理原告实际减少工资收入4，928元。本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。原告因工受伤住院治疗护理34天，医疗机构出具证明需1人护理，本院予以认定；护理人员有固定收入的按照实际减少的工资收入计算。原告提供其妻所在单位出具事故发生前三个月王某乙工资明细和工资减少的证明，所证明的护理人员实际减少工资数额平均每月2，360.45元，在合理范围之内，本院予以采信；计算护理费为2，675.18元（计算公式2，360.45元／月×34﹦2，675.18元）；住院伙食补助费，按济宁市因工住院补助标准每天20元计算为680元（计算公式34天×20元﹦680元）；3、关于原告请求判令被告支付一次性伤残补助金问题（9个月工资）。原告向本院提交邹某社工伤认（2013）第14号”《认定工伤决定书》及济劳鉴（2013）第2865号”《劳动能力鉴定结论通知书》，证明原告因工致残被评定为9级，按照法律规定，被告应一次性支付伤残补助金15，640.02元。经审核，本院认为：根据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”；本案中，原告平均每月工资1，737.78元，原告系九级伤残，按原告9个月的平均工资计算为15，640.02元。原告请求被告一次性伤残补助金的诉求，符合法律规定，本院予以支持；4、关于原告请求判令被告一次性支付工伤补助金（7个月工资）25，872元；一次性支付伤残就业补助金（12个月工资）44，352元的问题。本院认为：《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条第二款规定“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”本案中，原告系伤残九级，以济宁地区2013年度职工月平均工资3，696元为基数，一次性医疗补助金按7个月计算为25，872元；一次性伤残就业补助金按12月计算为44，352元。原告的该项诉求，符合法律规定，本院予以支持；5、关于原告请求判令被告支付经济补偿金10，426.68元问题（6个月工资）。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（第三项）未依法为劳动者缴纳社会保险的；该法第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（第一项）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，原告张建在被告处工作5年零9个月在上述论述中已确认，在劳动合同解除前，原告12个月平均工资1，737.78元，按6个月平均工资计算为10，426.68元。原告的该项诉求，符合法律规定，本院应予支持；6、关于原告请求判令被告补发工资21，095.58元的问题（其中自2012年6月至2013年4月，共计11个月，按平均工资1，737.78元计算为19，115.58元；补发叉车司机工资自2012年2月至2012年7月，共计6个月，每月300元，计款1，800元，两项合计21，095元）。原告向本院提交2012年11月5日由被告财务部门出具的证明一张，证明被告自2012年6月至2013年4月共计11个月原告的工资未发。提交邹城市人民医院及济宁医学院附属医院出具的证明7张及住院病历一份，主张原告自2012年7月18日至2013年4月住院治疗及休养，住院治疗及休养期间属停工留新期，依法应享受工伤职工工资待遇，补发停工留新期间的工资19，115.58元。提交由被告机加车间主张王某丙，生产处李某出具的证明一份，证明2012年2月至2012年7月，共计6个月，被告没按叉车司机定额待工资遇每月增加300元支付，6个月共计1，800元未支付。本院认为，原告已举证明2012年6月至7月18日期间，原告已提供劳动，但被告未支付给原告工资，本院予以认定；关于原告主张因工受伤停工留薪期间享受工资待遇的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。根据该条规定，原告因工受伤，在停工留薪期内被告应按原告月平均工资收入资1，737.78元支付给原告。关于确定原告因工受伤停工留薪期限的问题，本院认为，山东省工伤职工停工留薪期分类目录中规定，肋骨多发性骨折，其停工留薪期为4个月，再结合原告提供的其接受治疗的医疗机构出具的休息证明和原告肋骨多发性骨折的实际，认定原告停工留薪期4个月（自2012年7月19日至2012年11月19日），据此计算原告停工留薪期工资待遇及2012年6月份至7月至18日工资共计为9，731.57元（计算公式4个月＋1个月﹤注明6月份工资﹥＋18天﹤注明7月1日至18日﹥×1，737.78元=9，731.57元）。原告主张自2012年2月至2012年7月期间，被告应按叉车司机定额待遇每月增加300元补发工资，因其所举证据不足，本院不予支持。7、关于原告请求判令被告返还风险金3，000元，伤残鉴定费250元的问题。被告收取原告风险金1，000元，事实清楚，证据扎实充分，本院予认定，被告收取原告风险金，无法律依据，原告要求被告返还，本院应予支持；原告主张在被告处工作后每月从其工资扣除风险金100元，共扣2，000元，因其未举证证明，本院不予支持。原告主张伤残鉴定费250元，有其提交的鉴定费票据证实，本院予以认定。8、关于原告请求判令被告按其平均工资标准1，737.78元支付6个月的生活费7，298.6元的问题。本院认为，原告因工受伤，停工留薪期满后，因原告患病治疗不能工作，根据《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款的规定“劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企业应当按照国家和省有××救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。”2013年济宁地区月最低工资标准为1，220元。关于确定医疗期限的问题，根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。本案中原告在被告工作已达5年以上，其医疗期限为6个月，再结合原告向本院提交的其接受医疗机构出具的病休证明，本院认定原告从停工留薪期满后，医疗期限为6个月。据此计算原告病假工资为5，856元（计算公式1，220元×6个月×80%﹦5，856元）。上述认定原告各项费用共计116，483.45元。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、第四十二条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告与被告于2007年12月至2013年10月存在劳动关系；二、被告应于本判决生效之日起七日内支付原告住院期间的护理费2，675.18元、伙食补助费680元；三、被告应于本判决生效之日起七日内支付原告一次性支付伤残补助金15，640.02元；四、被告应于本判决生效之日起七日内支付原告一次性支付工伤补助金（7个月工资）25，872元；一次性支付伤残就业补助金（12个月工资）44，352元；五、被告应于本判决生效之日起七日内支付原告经济补偿金10，426.68元；六、被告应于本判决生效之日起七日内补发原告工资9，731.57元；七、被告应于本判决生效之日起七日内返还原告风险金1，000元，鉴定费250元；八、被告应于本判决生效之日起七日内支付原告生活费5，856元。案件受理费10元由被告承担。
宣判后，上诉人邹城市万达煤机装备集团有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由是：一、一审法院适用法律程序错误。一审法院在未向上诉人及其代理律师送达开庭传票的情况下，直接缺席审理本案，损害了上诉人的诉讼权利和实体权利。二、被上诉人申请劳动仲裁已超过劳动争议仲裁时效。被上诉人因消极怠工，与同事张某因使用叉车产生矛盾，两人发生互殴，上诉人于2012年7月20日根据厂规厂纪，对被上诉人和张某同时作出开除决定。被上诉人对开除决定是知情的，并且事发后被上诉人一直未来公司上班。因此，被上诉人于2013年12月2日提出劳动仲裁申请，已超出仲裁时效。三、一审法院认定2013年10月被上诉人以上诉人未缴纳养老保险为由主动解除劳动合同，应属认定事实错误。上诉人单方面解除了与被上诉人的劳动关系，并向工会进行了通报，公司通过通报的方式公示了此事件。因此，自2012年7月上诉人与被上诉人就解除了劳动关系。四、一审法院判决上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不符合法律规定。申请支付上述两种费用有两种情形，一是劳动、聘用合同期满终止，二是职工本人提出解除劳动、聘用合同的。被上诉人由于严重违反用人单位规章制度而被用人单位解除劳动关系，不属于上述可以要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的情形。综上，上诉人认为邹城市劳动人事争议仲裁委员会认定事实清楚，证据确实充分，而一审法院认定事实错误，剥夺了上诉人的诉讼权利和实体权利。
被上诉人张建答辩称：一、一审判决程序合法。一审法院已经将开庭传票送达上诉人，并定于2014年5月5日上午九点开庭，而上诉人的有关工作人员于九点四十分才到庭，因其没有任何委托手续，未参加庭审，原审法院缺席审理并无不当。二、关于时效问题。被上诉人未收到任何解除劳动合同的通知。2013年10月28日，因上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人向上诉人提出解除劳动合同，并书面通知了上诉人。因此，劳动争议发生之日应为2013年10月28日，被上诉人于2013年12月2日申请劳动仲裁，没有超过仲裁时效。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同。且因上诉人未参加工伤保险，原审法院判令上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合法律规定。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原审判决是否程序违法；二、2012年7月上诉人与被上诉人单方解除劳动合同是否合法；三、被上诉人的诉讼请求是否已经超过仲裁时效；四、上诉人与被上诉人劳动关系的起始时间应如何确定；五、上诉人是否应当向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
关于第一个焦点问题，根据原审法院的送达回证，原审法院向上诉人送达开庭传票、起诉状副本、应诉通知书后，上诉人的单位职工孙凯代收了上述法律文书，且送达时间系在开庭前三个多月，送达程序合法有效，充分保护了上诉人的实体权利和程序权利。因此，上诉人主张其没有收到开庭传票，原审法院缺席审理程序违法，没有事实依据，依法应予驳回。
关于第二个焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，上诉人在二审中认可其单位有工会组织，其虽然于2012年7月20日以公司办公会的形式对被上诉人作出了开除决定，并进行了通报，但上诉人没有提供证据证明事先将开除理由通知工会，明显违法了法律规定的程序。因此，上诉人与被上诉人单方解除劳动合同，不符合法律规定，不产生相应的法律效力。
关于第三个焦点问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险费是客观存在的事实，因此，被上诉人于2013年10月28日以书面形式单方与上诉人解除劳动合同符合法律规定，依法应予维持。因此，上诉人与被上诉人劳动争议发生之日为2013年10月28日，被上诉人于2013年12月2日申请仲裁，不超过一年的仲裁时效。
关于第四个焦点问题，被上诉人于2007年12月在上诉人处工作，自用工之日起与上诉人存在劳动关系。因此，上诉人与被上诉人劳动关系的起止时间为2007年12月至2013年10月。
关于第五个焦点问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，被上诉人单方提出与上诉人解除劳动合同，上诉人作为用人单位应当支付一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因上诉人没有按照法律规定为被上诉人缴纳工伤保险费用，致使被上诉人无法享受工伤保险待遇，上诉人作为用人单位应当向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金。因此，原审法院判令上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，并无不当，依法应予维持。综上，上诉人的上诉请求明显不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邹城市万达煤机装备集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年十二月八日
书 记 员 王翠英