河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民撤1号原告：新乡市凌云电梯有限公司，住所地：新乡市牧野区和平路110号维多利亚城3号楼2单元商铺3层01房。法定代表人：牛延岭，总经理。委托诉讼代理人：吴伟，河南宇华大众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张延伟，男，1962年11月30日出生，汉族，系该公司员工，住新乡市。被告：河南瑞祥建筑工程有限公司，住所地：郑州市惠济区金桥路2号。法定代表人：王增福，执行董事。委托诉讼代理人：汪梅霞，河南博苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶瑞淑，河南博苑律师事务所律师。被告：新乡市鑫嘉置业有限公司，住所地：新乡市饮马口新建街85号。法定代表人：王桂芳，经理。原告新乡市凌云电梯有限公司（以下简称凌云电梯公司）因被告河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥公司）与新乡市鑫嘉置业有限公司（以下简称鑫嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）豫07民终1218号民事判决，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2018年1月17日立案后，依法进行了审理。原告凌云电梯公司委托诉讼代理人吴伟、被告瑞祥公司委托诉讼代理人汪梅霞到庭参加诉讼，被告鑫嘉公司经合法传唤，无故未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。凌云电梯公司向本院提出诉讼请求：1、撤销河南省新乡市中级人民法院的(2017)豫07民终1218号民事判决、河南省获嘉县人民法院(2016)豫0724民初1205号民事判决；2、本案诉讼费用由瑞祥公司、鑫嘉公司承担。事实和理由：因鑫嘉公司拖欠凌云电梯公司电梯款项，凌云电梯公司将鑫嘉公司诉至河南省获嘉县人民法院，并申请了诉讼保全。2015年12月28日，河南省获嘉县人民法院作出(2015)获民初字第2173-1号民事裁定书，裁定查封鑫嘉公司开发的位于获××北××建材市场××楼××单元××西××、××楼××单元××东户房屋。瑞祥公司诉鑫嘉公司建设工程施工合同纠纷一案，河南省获嘉县人民法院审理后于2016年12月27日作出(2016)豫0724民初1205号民事判决书，判决:一、确认瑞祥公司、鑫嘉公司于2013年10月12日签订的《补充协议》、2015年12月31日签订的《协议书》、2016年1月7日签订的《协议书》合法有效；二、确认瑞祥公司对鑫嘉公司抵顶45套房中的37套商品房屋享有优先受偿权；三、鑫嘉公司应于判决生效后三日内向瑞祥公司支付保修金795633元；四、驳回瑞祥公司的其他诉讼请求。瑞祥公司不服，向河南省新乡市中级人民法院提起上诉，该院于2017年5月17日作出(2017)豫07民终1218号民事判决书，判决：一、维持河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724民初1205号民事判决第一项、第二项、第三项；二、维持河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724民初1205号民事判决第四项中驳回瑞祥公司要求对获嘉县建材家居综合市场2号楼2-4-8西户等八套房屋享有优先受偿权之外的其他诉讼请求；三、鑫嘉公司于判决生效后十日内支付河南瑞祥建筑工程有限公司违约金（以10202298.81元为基数，自2016年1月8日起至该判决确定的履行之日止，按照中国人民银行规定的金融机构计取逾期贷款利息的标准计算）。上述河南省获嘉县人民法院(2016)豫O7**民初1205号民事判决与河南省新乡市中级人民法院的(2017)豫07民终1218号民事判决将鑫嘉公司45套房屋中的37套商品房抵顶给瑞祥公司，而其中抵顶的商品房中包含凌云电梯公司在先查封的两套，瑞祥公司并不享有优先受偿权，故瑞祥公司与鑫嘉公司双方达成的协议书及河南省获嘉县人民法院、河南省新乡市中级人民法院的上述判决内容侵害了凌云电梯公司的合法权益，故提起诉讼，请求查清事实，撤销上述判决，判如所求。瑞祥公司辩称，一、凌云电梯公司对鑫嘉公司的债权为一般债权，不能对抗瑞祥公司的优先受偿权。凌云电梯公司起诉的事实系因为鑫嘉公司欠凌云电梯公司电梯款，凌云电梯公司提起诉讼，并申请人民法院保全了鑫嘉公司名下的商品房，故凌云电梯公司对鑫嘉公司享有的是一般债权。涉案两套房屋系基于凌云电梯公司的保全行为而作为鑫嘉公司偿还债务的一种财产表现形式，凌云电梯公司对该两套房屋既不享有物权，也不享有抵押权等担保权利。涉案两套房屋所属的建设工程为瑞祥公司承建，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，瑞祥公司对承建的获嘉县建材家居综合市场1号、2号楼的所有房屋在所欠工程价款范围内均享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。根据该规定，凌云电梯公司申请诉讼保全的行为在案件的执行过程中不能对抗瑞祥公司的优先受偿权。二、瑞祥公司已对涉案的两套房屋行使了优先受偿权，河南省新乡市中级人民法院(20l7)豫07民终1218号民事判决书和河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724民初l205号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。瑞祥公司已于2013年10月12日与鑫嘉公司达成补充协议，用瑞祥公司承建的1号、2号楼的部分房屋抵顶所欠瑞祥公司的工程款，所抵顶的房屋中包括涉案的两套房屋。协议生效后，鑫嘉公司已将涉案的两套房屋交付瑞祥公司。该事实充分说明瑞祥公司已按照法律规定主张优先权并得到了鑫嘉公司认可，该协议经一、二审法院均认定合法有效。因此，瑞祥公司已在20l3年l月份对涉案两套房屋享有了优先受偿权。凌云电梯公司在2015年12月申请诉讼保全，人民法院的保全行为不能对抗瑞祥公司的优先受偿权。因此，河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724民初l205号民事判决和河南省新乡市中级人民法院(20l7)豫07民终1218号民事判决瑞祥公司对涉案两套房屋享有优先受偿权符合法律规定。综上，凌云电梯公司的起诉没有事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。鑫嘉公司未到庭答辩，也未提交答辩状。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，凌云电梯公司提交了以下证据：第一组证据：1、河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第2173号民事判决书一份；2、河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第2173号协助执行通知书一份；3、河南省获嘉县人民法院（2016）0724民初1205号民事判决书一份；4、河南省新乡市中级人民法院（2017）豫07民终1218号民事判决书一份；5、河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724执异19号执行裁定书一份。证明凌云电梯公司与鑫嘉公司2013年5月4日就获嘉县建材家居综合市场电梯制造与安装工程签订《电梯设备定制合同》、《电梯设备安装合同》，合同签订后凌云电梯公司依约进行了制造与安装，但鑫嘉公司并没有按照合同约定支付全部款项，剩余49万元经多次索要拒不支付，无奈凌云电梯公司于2015年12月2日起诉至河南省获嘉县人民法院，同时提出诉讼保全申请，该法院于2015年12月28日查封获嘉县北环路建材市场1号楼3单元8层东户、1号楼1单元8层西户两套房屋，该法院于2016年4月18日作出判决：判决鑫嘉公司于判决书生效后五日内支付凌云电梯公司货款49万元。据此凌云电梯公司申请强制执行，在执行期间瑞祥公司提出执行异议。河南省获嘉县人民法院2017年11月8日依据河南省获嘉县人民法院（2016）0724民初1205号民事判决书、河南省新乡市中级人民法院（2017）豫07民终1218号民事判决书所确认的工程价款优先受偿权作出（2016）豫0724执异19号执行裁定书，中止对鑫嘉公司开发的位于北环建材市场1号楼3单元8层东户、1号楼1单元8层西户两套房屋的执行。由于涉案两份判决书侵犯了凌云电梯公司的权益，根据《民事诉讼法》第五十六条规定凌云电梯公司有权利提起撤销之诉。第二组证据：6、瑞祥公司的起诉状一份；7、河南省获嘉县人民法院2016年10月24日庭审笔录一份；8、河南省获嘉县建材家居综合市场工程承包合同书一份。瑞祥公司2016年4月20日起诉状第2页载明未完工情形下无奈退出施工，庭审笔录第5页载明瑞祥公司未施工完毕，已施工部分的工程2014年6月份之前交付给鑫嘉公司，2014年6月份之前瑞祥公司离开涉案项目工地。承包合同第二条约定竣工时间为2013年2月10日，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，对于建设工程已经竣工的，以工程实际竣工日作为承包人行使优先受偿权的起算点；对于建设工程没有竣工的，以施工合同双方当事人约定的工程竣工之日作为承包人行使优先受偿权的起算点，证明瑞祥公司与鑫嘉公司约定竣工时间为2013年2月10日，瑞祥公司工程价款优先受偿权的起算点从2013年2月10日起算，瑞祥公司2016年4月20日起诉主张工程价款优先受偿权已经超过法定6个月期限，其该主张不应得到支持。由于瑞祥公司已丧失优先权，判决其享有优先权与法律规定相悖，应撤销河南省新乡市中级人民法院（2017）豫07民终1218号民事判决书、河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724民初1205号民事判决书。第三组证据：9、补充协议一份；10、瑞祥公司的民事上诉状一份。证明瑞祥公司与鑫嘉公司2013年10月12日就房屋抵顶工程款签订补充协议时已超过承包合同约定的竣工时间8个月，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，瑞祥公司与鑫嘉公司约定的竣工时间2013年2月10日应为优先权的起算点，2013年10月12日签订补充协议时已超过法定6个月期限。补充协议并未显示瑞祥公司向鑫嘉公司主张工程价款优先受偿权的内容，2013年10月12日的补充协议不是基于优先权而是物权抵债权协议，物权须经法定登记后方生效，即折价物权须在办理登记手续（如预告登记）后方可对抗第三方债权。补充协议整个条款并没有优先权的约定，补充协议约定如不交付房屋补充协议解除，由鑫嘉公司另行支付工程款且承担违约金说明补充协议不是基于优先权。瑞祥公司上诉状中称41套房屋抵顶的工程款1020余万元按照协议的约定均应视为未支付。瑞祥公司基于工程款未支付的观点向河南省获嘉县人民法院起诉主张工程价款优先受偿权的起诉时间2016年4月20日超过法定6个月期限，其优先受偿权请求不应支持，应撤销河南省新乡市中级人民法院（2017）豫07民终1218号民事判决书、河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724民初1205号民事判决书。瑞祥公司质证称，对第一组证据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，并不能证明涉案的两份判决书侵犯了凌云电梯公司的合法权益，对凌云电梯公司有权利提起撤销之诉的资格没有异议；对第二组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，瑞祥公司主张优先受偿权的时间并未超过法定时效，在凌云电梯公司提交的第三组证据9补充协议书内容可以证明，第二组的证据8虽然约定竣工时间2013年2月10日，但随后双方达成的补充协议的第三条第一款，双方又将工期延长至2014年元月12日，该补充协议的内容已经可以充分证实瑞祥公司行使的是合同法规定的工程价款优先受偿权，瑞祥公司在工程没有实际竣工，又未达到合同约定的竣工时间之前，已经行使了优先受偿权，且其抵顶工程款的协议得到了获嘉县人民政府清欠办的认可，故瑞祥公司并没有超过主张优先受偿权的期限；对第三组证据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，瑞祥公司在原庭审中陈述房屋没有交付，是指房屋没有达到双方约定的交付标准，房屋的交付不仅指钥匙交付，且应达到签订商品房买卖合同约定的交付标准，并进行备案，才视为交付。而涉案的两套房屋，其中一套房屋1单元8层西户已经签订了商品房买卖合同，也将房屋实际交付瑞祥公司，另外一套房屋已实际交付，已将钥匙交付瑞祥公司，但未签订商品房买卖合同，未办理销售备案手续，瑞祥公司主张的优先受偿权于2013年10月12日已实际主张，2016年向人民法院提起诉讼，是因为鑫嘉公司没有按照双方协议的约定履行房屋的交接手续，且违约将涉案房屋私自对外销售，瑞祥公司才据此向人民法院起诉，要求确认双方签订的合同合法有效，确认瑞祥公司对抵顶的房屋享有优先受偿权，并不能按照凌云电梯公司提起诉讼的时间来确定瑞祥公司主张优先权的时间。瑞祥公司提交了以下证据：1、2013年10月12日的补充协议一份，同凌云电梯公司的证据9，证明涉案两套房屋所属工程系瑞祥公司承建，瑞祥公司于2013年10向鑫嘉公司主张并实际履行了工程款的优先受偿权。2、2015年12月31日协议书一份、获嘉县清理建设领域拖欠工程款工作协调小组办公室获清办（2016）1号文件一份，证明瑞祥公司与鑫嘉公司对2013年10月12日的补充协议的履行再次达成协议，并得到了获嘉县政府清欠办的确认，并通知住建部门予以执行，凌云电梯公司申请保全的两套房屋已被鑫嘉公司以物抵债的方式抵顶所欠工程款，该方式符合优先受偿权。3、河南省新乡中级法院（2017）豫07民终1218号民事判决书一份、河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724民初1205民初民事判决书一份，证明生效判决已确认涉案两份协议合法有效。凌云电梯公司质证称，对证据1真实性没有异议，对其证明目的有异议，该补充协议并不是主张工程价款优先受偿权，该补充协议签订时已超过承包合同约定的竣工时间8个月，已丧失优先受偿权，补充协议对竣工时间进行了变更，但由于该变更时间出现在本补充协议内，而不是之前，故只能按原承包合同约定的竣工日作为优先权的起算点。本补充协议仅仅是一般债权的主张，不是对优先权的主张；对证据2的真实性没有异议，对部分证明目的有异议，不能证明行使的优先受偿权，但可以证明该份协议书和1号文件是在凌云电梯公司查封两套房屋之后形成，凌云电梯公司查封时间是2015年12月28日，优于对方的一般债权的主张；对证据3真实性没有异议，但该两份判决系错误判决，该两份判决没有对优先权的合法性和行使的起算点进行审查，该两份判决一致认可瑞祥公司在没有施工完毕、工程并未竣工，应当以竣工日为起算点计算优先权时间，该两份判决书对此没有涉及，该两份判决书是在瑞祥公司、鑫嘉公司合意下完成。本院认为，凌云电梯公司的证据与瑞祥公司的证据系凌云电梯公司主张其电梯款项和瑞祥公司主张其工程款项时的相应材料，彼此对对方证据真实性不持异议，与本案相关联，本院对双方的证据予以认定，双方证明相关判决是否错误及本案撤销权是否成立的证明内容并非证明事实的内容，本院不予采信，对其他证明内容予以采信。本院经审理查明：因鑫嘉公司欠付新乡市凌志电梯有限公司（以下简称凌志电梯公司）货款和安装费，凌志电梯公司以买卖合同纠纷一案将其诉至河南省获嘉县人民法院。该案诉讼中，凌志电梯公司申请了财产保全，河南省获嘉县人民法院于2015年12月28日作出(2015)获民初字第2173-1号民事裁定书，裁定查封鑫嘉公司开发的位于获××北××建材市场××楼××单元××西××、××楼××单元××东户房屋。2016年4月18日，河南省获嘉县人民法院于2016年4月18日作出（2015）获民初字第2173号民事判决书，判决：一、鑫嘉公司应予判决生效后五日内支付凌志电梯公司货款及安装费共计49万元；二、鑫嘉公司应予判决生效后以拖欠的货款及安装费49万元为基数。从2013年8月24日按中国人民银行规定的同期贷款利率支付凌志电梯公司利息至实际付款日。后凌志电梯公司向河南省获嘉县人民法院申请了强制执行。2016年9月2日，经工商管理机关核准，凌志电梯公司变更为凌云电梯公司。瑞祥公司因与鑫嘉公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年5月13日向河南省获嘉县人民法院起诉请求：1、要求确认双方于2013年10月12日、2015年12月31日、2016年1月7日签订的协议有效；2、确认瑞祥公司对上述协议中抵顶的房屋有优先受偿权（详见清单）；3、鑫嘉公司向瑞祥公司及瑞祥公司指定的第三人交付上述协议中抵顶的房屋，并依法办理房产证；4、鑫嘉公司按照同期银行贷款利率的三倍支付逾期付款违约金至实际付款之日；5、鑫嘉公司支付工程保修金795633元；6、诉讼费由鑫嘉公司承担。诉讼中瑞祥公司撤回了第3项诉讼请求。河南省获嘉县人民法院该案查明：2011年12月6日，双方签订了“获嘉县建材家居综合市场工程承包合同书”合同约定“发包方：鑫嘉公司，承包方：瑞祥公司，第一条、工程项目，获嘉县建材家居综合市场1#楼、2号楼，包工包料，工程面积，暂按1#楼12480㎡；2号楼10990㎡，合计23470㎡。工程造价：价格包干固定价格，均按1130元/㎡，合计26521100元；第二条、工程工期为400天，自2012年1月9日—2013年2月10日，……第四条、工程价款的支付与结算：1、每两层拨一次款，（1）二层完成拨总价的10%；（2）四层完成拨总价的10%；（3）六层完成拨总价的10%；（4）主体结顶拨总价的15%；（5）二次结构完工再付10%；（6）内外墙粉刷完付25%；（7）交工付17%。……3、保修金3%，质保期一年到期后退还；……第六条、违约责任，发包方应当按时向承包方支付工程款，逾期支付时甲方应当向乙方支付应付借款同期利率三倍利息的逾期违约金，……鑫嘉公司（印章），瑞祥公司（印章）”。合同签订后，瑞祥公司组织进行施工，1#楼2#楼施工至内外墙粉刷结束（此时按合同约定发包方应支付80%即（26521100元×80%）21216880元工程款），鑫嘉公司未按约定支付完此节点应付的进度款，为使工程继续进行施工，2013年10月12日双方达成了补充协议，补充协议约定：“甲方鑫嘉公司，乙方瑞祥公司，乙方同意甲方以该项目的部分房屋作抵债的方式支付《工程承包合同书》中约定的、应付乙方的工程款。一、实物抵工程款，1、乙方同意甲方已约定的房屋抵偿甲方应付乙方的工程款12211076元，依据《工程承包合同书》第四条第3项约定，保修金人民币795633元，待项目完工之日起一年到期后3日内，甲方支付给乙方，抵工程款房屋48套，每平方米1900元，总合同房款12308086元。抵偿程序……2.2本补充协议生效之日，甲乙双方应当共同签署《抵工程款房屋明细表》（加盖甲乙双方公章），抵工程款房屋明细表》作为本协议的附件，乙方收到《抵工程款房屋明细表》上的全部房屋（包括乙方直接与甲方签订《商品房买卖合同》）之日视为甲方已经向乙方结清了工程款人民币_____元整。2.3本补充协议生效后，乙方有权选择直接与甲方签订《商品房买卖合同》，也有权选择出乙方指定的第三方与甲方签订《商品房买卖合同》。……三、工程延期，3.1自本补充协议生效之日起，乙方依据《工程承包合同》继续完成工程，自2014年1月12日前完工，逾期按甲乙双方原工程合同以上约定条款为准。……四、违约责任，4.1若因甲方原因，导致乙方或乙方指定的第三方不能依据本补充协议约定与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方有权解除本补充协议，若乙方解除本协议，并要求甲方支付全部工程款元整。4.2本补充协议生效后，未经乙方同意，甲方不得擅自将房屋交接清单上的房屋销售给他人，也不得在上述房屋上设定任何形式的担保，若发生甲方擅自将房屋交接清单上的房屋销售给他人或在上述房屋上设定任何形式的担保的情形，甲方应当按房屋出售价价款双倍向乙方赔偿。五、其他，5.2本补充协议为《工程承包协议书》的补充协议，《工程承包协议书》内容与本补充协议内容发生冲突的，以本补充协议为准，《工程承包协议书》内容与本补充协议内容未发生冲突的部分依旧有效。……乙方：欧阳海良（签名）甲方：鑫嘉公司印章。”因抵账房产交接等问题，瑞祥公司未对未施工部分进行施工，鑫嘉公司另找他人对未施工部分进行施工，就此问题经获嘉县信访局多次给双方协商，2015年8月14日，双方同意第三方鉴定未干工程造价扣减拖欠工程款抵偿的房屋，并约定在鉴定结果出来之日起五日内瑞祥公司将应该返鑫嘉公司暂扣商品房（原补充协议认定）交付鑫嘉公司，瑞祥公司应配合鑫嘉公司在五日内将所有抵偿工程款房屋（鑫嘉公司已卖出的除外）在县住建局办理有关登记手续。2015年10月16日双方协商鑫嘉公司于2015年10月22日前将1号楼35套房过户给乙方，此约定鑫嘉公司未履行。鑫嘉公司只在住建局办理了抵顶房屋4套的备案登记手续，其他未按约定办理登记、过户手续。2015年12月5日鑫嘉公司委托侯晓彬、胡富云全权处理鑫嘉公司关于“金鼎国际”项目的经营管理事项，委托事项“代理权限：代为承认、放弃，相关事务的协商、和解，代签法律文书”。2015年12月31日胡富云经手双方达成了协议书“甲方：鑫嘉公司乙方：瑞祥公司根据甲乙双方2013年10月11日签订的补充协议，现双方协商达成协议如下：一、原协议甲方用48套商品房折抵乙方的工程款，现甲方先用43套商品房折抵甲方欠乙方的工程款。折抵工程款数额按照43套房屋的实际面积，按每平方米1900元计算。不足部分，由双方另行协商（房屋座落、位置、面积附表）。二、乙方剩余的795633元保修金，乙方将工程维修完毕合格后，甲方一次性付给乙方。三、本协议签订后，乙方可以出售已取得的43套商品房，用于解决工人工资问题。乙方许诺不再以此组织工人上诉闹事。否则，承担一切责任。四、本协议自签订之日甲乙双方到房管部门办理备案手续。五、甲方折抵给乙方的43套商品房，乙方对外出售时以甲方的名义进行，甲方予以配合，对出售房屋所产生的税费按相关规定由双方共同负担。六、乙方应在本协议生效后二十日内将工程款税票交给甲方。七、本协议由甲、乙双方签字盖章后生效。甲方:胡富云（鑫嘉公司盖章）乙方：欧阳海良（瑞祥公司获嘉县建材家具综合市场项目专用章）。”2016年1月7日双方（侯晓彬、胡富云经手）达成协议“协议书甲方：鑫嘉公司乙方：欧阳海良甲乙双方在2015年12月29日达成协议的基础上，对双方以房顶抵工程借款的问题经结算，达成如下协议：一、截止2016年1月8日，甲方在住建部门备案顶抵给乙方的房屋面积为5663.11平方米，根据双方2013年10月12日签订的补偿协议，甲方还欠乙方814.83平方米的商品房，折总价款为1548177元，扣除未完成工程价款989617.19，甲方欠乙方工程价款为：558559.81元。二、经甲、乙双方确认，甲方在协议生效后三日内给付乙方价值两套房屋抵顶第一条中的欠款。房屋具体位置为1号楼5单元9层东户（建筑面积130.85平方米）、1号楼1单元9层西户（建筑面积132.54平方米）。三、甲方抵顶给乙方的房屋在住建部门备案后，乙方应将所欠甲方的工程款正式发票补足，甲方也应给乙方出具房屋销售发票，并办理房产证。四、甲方在工程款中扣留的保修金795633元在协议达成后经过第一次下雨或雪后，地下室不再漏水。甲方一次性以现金方式将保修金金额返还乙方。五、本协议自双方签字盖章之日生效。甲方：侯晓彬、胡富云（鑫嘉公司印章）乙方:欧阳海良2016年1月7日。”鑫嘉公司以瑞祥公司逾期未施工为由起诉瑞祥公司，双方为交接房屋和签订《商品房买卖合同》、抵押房屋的登记备案产生纠纷，为此瑞祥公司也起诉鑫嘉公司。该案另查明，鑫嘉公司抵顶工程款的45套商品房，在住建局备案的有12户，其中抵顶给瑞祥公司的房屋4套，鑫嘉公司又出售给韩思捷、王永振、袁梦楠、韩春堂、李永红、李永红、王好法、王国翠而备案的8户，其他诉讼执行案件中还有对其中的房屋查封的情况。河南省获嘉县人民法院该案一审认为：1、双方于2013年10月12日为以房屋抵顶工程款和继续施工签订的补充协议，双方均认可有效，本协议未违反法律规定，确认此补充协议有效。鑫嘉公司抗辩2015年12与31日、2016年1月7日两份协议书无效的理由是“鑫嘉公司从来没有和瑞祥公司签订过这两份协议书，对侯晓彬和胡富云的授权委托书违反了公司法的规定，属无效授权，不能代表公司签订协议，公司已于2016年1月8日在河南青年报公告公司印章等遗失、声明作废，也证明两份协议不是公司的行为”，该案原审认为，鑫嘉公司对侯晓彬、胡富云的授权委托书代理权限为“代为承认、放弃，相关事务的协商、和解，代签法律文书”，授权委托书加盖有鑫嘉公司公司印章且有法定代表人王桂芳的签名，公司印章是交给侯晓彬、胡富云保管使用并非遗失，两份协议上有侯晓彬、胡富云的签名且加盖有公司的印章，瑞祥公司足以相信侯晓彬、胡富云代表的是公司行为，故鑫嘉公司抗辩理由不予支持，此两份协议并未违反合同法规定的无效情形，确认两份协议也合法有效。合同法规定瑞祥公司对自己施工的1号楼2号楼部分享有优先受偿权，双方于2013年10月12日及此后的协议对用房屋抵顶拖欠瑞祥公司的工程款也作了多次协商，抵顶房屋的数量从前到后分别有48套、35套、43套、45套（43套另加两套），抵顶房屋的范围均是瑞祥公司施工的1号楼和2号楼的范围，鑫嘉公司未全面履行抵顶履行中的签订商品房买卖合同、到住建局备案、办理房产证等相关义务并且还将协议抵顶的房屋出售备案给他人是错误的，造成此纠纷应负全部责任。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，故买受人购买的已在住建局备案的以下8套房产（1、韩思捷；2、王永振；3、袁梦楠；4、韩春堂；5、李永红；6、李永红；7、王好法；8、王国翠），瑞祥公司方不再享有优先权，瑞祥公司对其他抵顶的房屋享有优先受偿权（详见鑫嘉公司抵顶瑞祥公司工程款瑞祥公司享有优先受偿权商品房明细表）。双方2011年12月6日签订的工程承包合同书中对逾期支付工程款约定有发包方按同期3倍银行贷款利率承担拖欠工程款违约金的内容，2013年10月12日双方签订的以商品房抵顶拖欠工程款补充协议对逾期交房、不能签订《商品房买卖合同》、鑫嘉公司鑫嘉公司擅自将房屋销售他人等也约定了解除合同、双倍赔偿售出房屋的违约责任，同时违约责任条款4.1约定“若乙方解除本协议，并要求甲方支付全额工程款_____元整”，本案中瑞祥公司未选择解除合同要求支付拖欠的工程款，而是选择继续交付房屋并要求确认抵顶房屋协议有效，故已协商用商品房抵顶拖欠工程款部分不能按逾期支付违约条款衡量鑫嘉公司的违约责任，而应按补充协议逾期交房、不能签订《商品房买卖合同》、擅自将房屋销售他人的违约条款衡量鑫嘉公司的违约责任，故瑞祥公司要求支付逾期付款违约金的第4项诉讼请求，不予支持。双方协商确定保修金支付的最后协议即2016年1月7日协议书已被本院确定为有效协议，此协议第四条约定“甲方在工程款中扣留的保修金795633元在协议达成后经过第一次下雨或雪后，地下室不再漏水。甲方一次性以现金方式将保修金金额返还乙方”。此协议签订后已经过下雨或雪，鑫嘉公司未提供地下室再漏水的充分证据，理应向瑞祥公司瑞祥公司支付保修金975633元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第五十二条、第二百七十九条、第二百八十六条的规定、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，该案一审判决：一、确认双方于2013年10月12日签订的《补充协议》、2015年12月31日签订的《协议书》、2016年1月7日签订的《协议书》合法有效；二、确认瑞祥公司对鑫嘉公司抵顶45套房中的37套商品房屋享有优先受偿权；三、鑫嘉公司应于判决生效后三日内向瑞祥公司支付保修金795633元；四、驳回瑞祥公司的其他诉讼请求。瑞祥公司不服河南省获嘉县人民法院该案一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724民初1205号民事判决第二项、第四项；2、确认瑞祥公司对鑫嘉公司抵顶的八套房屋享有优先受偿权；3、鑫嘉公司按照银行贷款利率的三倍支付逾期付款违约金至实际付款日。本院该案经审理查明的事实与原审相同。该案本院认为：鑫嘉公司未按照约定支付工程价款，其与瑞祥公司协议将案涉房屋折价，以偿付瑞祥公司工程价款，并约定了房产手续办理及相关税费的负担。现鑫嘉公司未按协议约定办理案涉房屋相关手续及将案涉房屋交付瑞祥公司使用，应承担相应的违约责任，鑫嘉公司主张瑞祥公司放弃该部分请求无事实根据，本院不予采纳。双方未对逾期办理房屋手续及交付房屋的违约责任进行约定，瑞祥公司要求按照建设工程施工合同约定的逾期付款条款承担违约责任无相应根据，本院不予采纳。鑫嘉公司迟延履行己方义务的违约责任，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，应按照鑫嘉公司欠付工程款的数额，参照中国人民银行规定的金融机构计取逾期贷款利息的标准予以确定。瑞祥公司主张按照双方协议约定工程价款12211071元，扣除未施工部分价款989617.19元及已经备案的四套房屋折抵价款1019160元确定违约金计算基数并无不当，另双方2015年12月31日协议签订后，鑫嘉公司未按合同约定履行义务，应自2016年1月1日起至判决确定的履行之日止计算违约金。综上，对瑞祥公司上诉主张合理部分予以采纳。原审判决适用法律不当，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院于2017年5月17日日作出该案（2017）豫07民终1218号民事判决书，判决：一、维持河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724民初1205号民事判决第一项、第二项、第三项；二、维持河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724民初1205号民事判决第四项中驳回河南瑞祥建筑工程有限公司要求对获嘉县建材家居综合市场2号楼2-4-8西户等八套房屋享有优先受偿权之外的其他诉讼请求；三、新乡市鑫佳置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南瑞祥建筑工程有限公司违约金（以10202298.81元为基数，自2016年1月8日起至本判决确定的履行之日止，按照中国人民银行规定的金融机构计取逾期贷款利息的标准计算）。河南省获嘉县人民法院在执行凌志电梯公司与鑫嘉公司买卖合同纠纷一案过程中，瑞祥公司于2016年8月16日提出执行异议，该院于2017年11月8日作出（2016）豫0724执异19号执行裁定书，该裁定认为，瑞祥公司提出异议的鑫嘉公司开发的位于获嘉县北环建材市场1号楼1单元8层西户、1号楼3单元8层东户房屋已在河南省新乡市中级人民法院作出的（2017）豫07民终1218号民事判决书中确定了瑞祥公司享有优先受偿权且该判决已发生法律效力，瑞祥公司提出的执行异议理由正当，请求合法，该院予以支持。裁定：中止对鑫嘉公司开发的位于获××北××建材市场××楼××单元××西××、××楼××单元××东户房屋的执行。后凌云电梯公司向本院提起本案第三人撤销之诉。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，瑞祥公司与鑫嘉公司2011年12月6日签订的获嘉县建材家居综合市场工程承包合同书第四条约定了工程价款的支付与结算方式，但鑫嘉公司未按约定支付完节点应付的进度款。瑞祥公司与鑫嘉公司2013年10月12日达成的补充协议明确约定瑞祥公司同意鑫嘉公司以合同项目的部分房屋抵债的方式支付双方合同约定的应付瑞祥公司的工程款，并约定了抵偿工程款的数额及具体房屋、双方实现抵偿款的实现方式等内容。该补充协议约定的房屋抵债的方式符合上述法律规定的承包人与发包人协议将工程折价的方式行使建设工程价款优先受偿权的方式。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。瑞祥公司与鑫嘉公司在签订补充协议时工程并未竣工，并且因抵账房产交接等问题，瑞祥公司未再对未施工部分进行施工，鑫嘉公司另找他人对未施工部分进行施工，在获嘉县信访局多次给双方协商的情况下，双方2015年8月14日同意对未干工程造价及拖欠工程款抵偿的房屋及相应手续问题进行了约定。以上时间均早于河南省获嘉县人民法院依凌云电梯公司申请采取财产保全的2015年12月28日的时间，而且瑞祥公司2016年5月13日向河南省获嘉县人民法院起诉请求确认建设工程价款优先权并不影响瑞祥公司与鑫嘉公司2013年10月12日达成的补充协议约定抵偿工程款的时间效力。《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》明确规定了首先查封与优先执行相关问题的解决方式，故凌云电梯公司对涉案房屋的查封并不能排除瑞祥公司享有涉案建设工程价款优先权。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：前两款规定的第三人，因有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。本案中，凌云电梯公司没有有效证据证明河南省获嘉县人民法院(2016)豫O7**民初1205号民事判决与河南省新乡市中级人民法院的(2017)豫07民终1218号民事判决部分或全部内容错误，损害其民事权益，故其公司起诉的理由证据不足，没有事实与法律依据，本院不予支持，瑞祥公司的抗辩理由成立，本院予以支持。综上所述，凌云电梯公司的诉讼请求证据不足，没有事实与法律依据，故其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百条第一款第三项之规定，判决如下：驳回原告新乡市凌云电梯有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告新乡市凌云电梯有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  宋克洋审判员  张军委审判员  马成林二〇一八年七月十日书记员  张俊超