广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗黄法刑初字第794号
公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
被告人吴某，个体户。因本案于2014年8月15日被羁押并刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。
辩护人郑晓旭，系广东律成定邦律师事务所律师。
广州市黄埔区人民检察院以穗埔检刑诉（2014）750号起诉书指控被告人吴某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2014年11月27日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理，广州市黄埔区人民检察院指派代理检察员吕志双出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2010年10月始，被告人吴某为谋取非法利益，利用存储在其电脑硬盘内的淫秽视频文件，以其经营的位于本区XX街XX号的“XX通讯专营店”为销售点，通过电脑向客户的手机存储卡、U盘内复制淫秽视频文件，每6个视频收取人民币10元的费用。
2014年8月15日上午，被告人吴某在上址，以人民币10元的价格，向袁某贩卖视频文件6个（经鉴定，均属淫秽物品），并通过电脑将上述视频文件复制到袁某的手机储存卡内，后被公安人员人赃并获，公安人员还从被告人吴某的电脑内查获用于复制、贩卖的视频文件814个（经鉴定，均属淫秽物品）。
公诉机关认为，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，构成了复制、贩卖淫秽物品牟利罪，同时认为被告人系犯罪未遂，建议对其减轻处罚，判处一年以上二年以下有期徒刑并处罚金。
被告人吴某对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议。
其辩护人认为，被告人主观恶性小、认罪态度好，希望法庭对其适用缓刑。
经审理查明：自2010年10月起，被告人吴某在其经营的位于本区XX街XX号的“XX通讯专营店”内，通过电脑向客户的手机存储卡复制、贩卖淫秽视频文件。2014年8月15日，被告人吴某在上址以人民币10元的价格，通过电脑向袁某的手机存储卡复制、贩卖淫秽视频文件6个后被公安人员当场抓获。经鉴定，该6个视频文件属于淫秽物品。公安人员还当场缴获作案用台式电脑1台及淫秽视频目录1本，并扣押了袁某的手机内存卡1张。经鉴定，上述台式电脑硬盘中储存的814个视频文件均含有淫秽内容，属淫秽物品。
上述事实，有经当庭质证、认证的公诉机关提供的户籍资料、归案经过、扣押物品清单等书证，证人陈某、袁某、莫某的证言及辨认笔录，被告人吴某的供述，广州市公安局黄埔区分局淫秽物品审查鉴定书，指认案发现场、作案工具、赃物、赃款照片等证据证实，本院予以认定。
本院认为：被告人吴某违反法律规定，以营利为目的，复制、贩卖淫秽视频文件，其行为已触犯刑律，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人吴某归案后认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。同时，因现场缴获的淫秽视频尚无充分证据证实已实际出售，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚。综合考量被告人贩卖淫秽物品的数量及上述情节，本院决定对被告人从轻处罚，公诉机关提出的量刑建议未充分考虑被告人现场实际销售的数量，该量刑建议偏重，本院不予采纳。关于辩护人提出的对被告人判处缓刑的量刑建议，鉴于被告人犯罪时间较长，不宜适用缓刑，对该量刑建议不予采纳。公安机关扣押的淫秽视频目录1本，属于书证，应随卷归档封存，本院不予处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年8月15日起至2015年2月14日止），并处罚金一千元（在本判决生效次日起十日内缴清）。
二、缴获的作案工具电脑主机1台、非法所得10元、内存卡1张，均予以没收（暂存广州市公安局黄埔区分局，由该局代为执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
代理审判员 姜莉莎
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 梁伊玲
附：本裁判的主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条以牟利为目的，实施第第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施第第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施第第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。