浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第27号
原公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
上诉人（原审被告人）万某甲。1992年4月29日因犯强奸罪被余姚市人民法院判处有期徒刑七年；2002年6月14日因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、非法买卖枪支罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑五年，2005年2月3日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月11日被余姚市公安局刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。
上诉人（原审被告人）陈某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月22日被余姚市公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人徐旭锋。2004年4月19日因犯非法持有枪支罪被余姚市人民法院判处有期徒刑十个月，同年10月2日刑满释放；2007年3月15日因犯非法持有枪支罪被浙江省杭州市下城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，同年12月26日刑满释放；2012年2月21日因犯赌博罪被余姚市人民法院判处拘役二个月，并处罚金五千元，同年3月22日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月22日被余姚市公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人方钱钱。2009年2月3日因犯非法拘禁罪被余姚市人民法院判处有期徒刑八个月，同年7月3日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月9日被余姚市公安局刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人叶某。2001年5月29日因犯故意伤害罪被余姚市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2004年4月8日刑满释放；2006年2月8日因犯诈骗罪被余姚市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一千元，2007年5月22日刑满释放；2008年6月3日因犯寻衅滋事罪被浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2009年12月29日刑满释放。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2013年5月3日被余姚市公安局刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人黄某甲。2001年9月30日因犯寻衅滋事罪被余姚市人民法院判处有期徒刑一年，2002年5月28日刑满释放；2003年6月17日因犯寻衅滋事罪被余姚市人民法院判处有期徒刑二年，2005年2月20日刑满释放；2006年12月7日因犯敲诈勒索罪被余姚市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2010年1月13日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月22日被余姚市公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。2014年1月20日经余姚市人民法院决定被取保候审。
原审被告人黄某乙。1996年12月19日因犯流氓罪被余姚市人民法院判处有期徒刑二年；1999年12月24日因销赃、收赃被宁波市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月22日被余姚市公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。2014年1月20日经余姚市人民法院决定被取保候审。
原审被告人倪某。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月22日被余姚市公安局刑事拘留，同年4月20日被变更为取保候审。
原审被告人刘某。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年6月10日被余姚市公安局刑事拘留，同月20日被变更为取保候审。
原审被告人何某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月28日被余姚市公安局取保候审。
原审被告人黄某丙。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月24日被余姚市公安局取保候审。
原审被告人张某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年6月14日被余姚市公安局取保候审。
原审被告人张某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月22日被余姚市公安局刑事拘留，同年4月28日被变更为取保候审。
浙江省余姚市人民法院依法适用简易程序审理浙江省余姚市人民检察院指控原审被告人徐旭锋、万某甲、黄某甲、黄某乙、陈某甲、倪某、刘某、何某甲、黄某丙、张某甲、张某乙犯开设赌场罪，原审被告人方钱钱、叶某犯开设赌场罪、敲诈勒索罪一案，于2013年12月16日作出（2013）甬余刑初字第1691号刑事判决。原审被告人万某甲、陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对上诉人万某甲、陈某甲犯开设赌场罪部分于2014年2月20日公开开庭进行了审理，对原审被告人徐旭锋、黄某甲、黄某乙、倪某、刘某、何某甲、黄某丙、张某甲、张某乙犯开设赌场罪和原审被告人方钱钱、叶某犯开设赌场罪、敲诈勒索罪部分进行书面审理。浙江省宁波市人民检察院指派检察员葛为聪出庭履行职务，上诉人（原审被告人）万某甲、陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）开设赌场
1.2012年2月至6月期间，被告人徐旭锋在余姚市梁弄镇两孔砖瓦厂等地开设“小牌九”赌场，由吴某（已判刑）及被告人方钱钱负责赌场日常管理。吴某纠集被告人黄某甲、黄某乙、何某乙、陈某甲及王涛、刘邦（均另案处理）等人理桌角，由被告人倪某、黄某丙、叶某、刘某等人负责接送赌徒，由缪立雨、“小乐”、“小燕”（均另案处理）等人负责望风，由被告人张某乙及黄南方（另案处理）等人负责招揽赌徒，由被告人万某甲、张某甲及张伯强、汪小兴、“忠义大妈”（均另案处理）等人提供场地。为逃避检查，赌场地点先后变换，有梁弄镇两孔砖厂、镇政府对面杨梅山上、樱桃基地九间屋、蔡家水库边、石塘、金子岙、横路村养猪场及多处民宅内。赌场开设期间共抽头获利人民币约45万余元。期间，被告人徐旭锋因犯赌博罪除2012年2月21日至同年3月22日在余姚市看守所服刑外，参与赌场非法获利人民币25万余元左右，被告人方钱钱从2012年3月下旬至同年4月10日左右，受被告人徐旭锋纠集代替吴某管理赌场，期间赌场非法获利人民币12万余元；被告人叶某于同年4月初至赌场，参与接送赌客7天左右，期间赌场非法获利人民币4万余元；被告人黄某甲于同年4月初至赌场，参与理桌角4天左右，期间赌场非法获利人民币2万余元；被告人黄某乙于同年2月中旬至赌场，参与理桌角7天左右，期间赌场非法获利人民币4万余元；被告人何某乙于同年3月下旬至赌场，参与理桌角20天左右，期间赌场非法获利人民币12万余元；被告人陈某甲于同年2月中旬至赌场，参与理桌角3个月左右，期间赌场非法获利人民币40万余元；被告人黄某丙于同年3月下旬至赌场，参与接送赌客20天左右，期间赌场非法获利人民币12万余元；被告人刘某于同年4月上旬至赌场，参与接送赌客、打杂等事务1个月左右，期间赌场非法获利人民币15万余元；被告人倪某于同年6月初至赌场，参与接送赌客7天左右，期间赌场非法获利人民币4万余元；被告人张某乙自同年2月上旬至5月下旬，在其音像店内负责招揽赌客，期间赌场非法获利人民币40万余元；被告人万某甲于同年4月将其位于大岭顶的场所提供作赌场用达10余天，期间赌场非法获利人民币6万余元；被告人张某甲于同年5月下旬将其位于横路村养猪场的场所提供作赌场用达半个月左右，期间赌场非法获利人民币8万余元。
2.2012年6月下旬，被告人万某甲在本市梁弄镇贺溪村埭头养猪场的平房内开设“小牌九”赌场，其中吴某、“小乐”负责赌场日常管理，被告人陈某甲及王涛负责理桌角，缪立雨、“小燕”等人负责望风，被告人倪某及王涛、“阿易”（另案处理）等人负责接送赌客，黄南方负责招揽赌客。该赌场开设约10天左右，抽头获利约人民币3万余元。
（二）敲诈勒索
2012年12月16日23时许，被告人方钱钱、叶某，伙同吴某（已判刑）、“小刘”等6人（均另案处理）至余姚市凤山街道丹凤新村41幢楼下，强行将被害人宋某乙带上车并载至余姚市梁弄镇四明湖水库旁，以被害人宋某乙之前打麻将时诈赌为由，采用打耳光、言语威胁等手段向被害人宋某乙敲诈勒索人民币3万元。
2013年3月21日，被告人徐旭锋、黄某甲、黄某乙、陈某甲、倪某、张某乙被抓获归案；4月9日，被告人方钱钱被抓获归案；4月11日，被告人万某甲被抓获归案；5月3日，被告人叶某被抓获归案；6月10日，被告人刘某被抓获归案；2013年5月24日，被告人黄某丙主动投案自首；5月28日，被告人何某乙主动投案自首；6月14日，被告人张某甲主动投案自首。
原审法院根据上述犯罪事实，依照法律相关规定，作出如下判决：一、被告人徐旭锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金二万元；二、被告人方钱钱犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金一万三千元；三、被告人叶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金八千元；四、被告人万某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八千元；五、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元；六、被告人黄某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元；七、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；八、被告人倪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金七千元；九、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万五千元；十、被告人何某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万二千元；十一、被告人黄某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万二千元；十二、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八千元；十三、被告人张某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金七千元；十四、继续追缴违法所得人民币四十五万元，上缴国库（被告人倪某、刘某、何某乙、黄某丙、张某甲、张某乙违法所得已追缴可予以抵扣）；继续责令被告人方钱钱、叶某退出违法所得人民币三万元，返还给被害人。
上诉人（原审被告人）万某甲供认其为徐旭峰开设赌场提供了场地，但辩解，徐旭峰给其3000元并不是提供场地的场地费；徐旭峰开设赌场获利6万元，其并不知道也不应当承担责任。对此，其在原公安、检察机关提审时就已经对其交代笔录提出过异议，但公安、检察均未作更正，故提出上诉，请求二审法院予以查明。
上诉人（原审被告人）陈某甲认为，原判认定其参与理桌角3个月、期间赌场非法获利40万元的事实有误，在原判认定的2012年2月中旬到6月期间，2月下旬到3月下旬其为操办自己婚事而没去赌场，在3月下旬至5月中旬期间分别由同案犯何某乙、刘邦理桌角，该期间其只是在现场观看他人赌博而未着手理桌角，其理桌角的时间在5月下旬到6月下旬一个月，共同非法获利10万余元。原判认定事实错误导致对上诉人量刑过重，故上诉请求二审法院查明事实，并考虑上诉人系初犯、犯罪时间短、情节较轻等情况，对上诉人从轻改判。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，原判认定上诉人万某甲、陈某甲结伙开设赌场并抽头渔利等事实，两上诉人在原审庭审中均予供认，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人徐旭锋、万某甲、黄某甲、黄某乙、陈某甲、倪某、刘某、何某乙、黄某丙、张某甲、张某乙犯开设赌场罪和原审被告人方钱钱、叶某犯开设赌场罪、敲诈勒索罪等事实，有经一二审法庭举证、质证的证人吴某、万某乙、黄某丁、张某丙、丁某、陈某乙、顾某、周某、宋某甲、陈某丙等人的证言，被害人宋某乙陈述，辨认笔录及照片，书证车辆档案、银行取款凭证，书证人口信息、刑事判决书、释放证明书、劳动教养决定书，以及抓获经过等证据证明，原审被告人徐旭锋、方钱钱、叶某、黄某甲、黄某乙、倪某、刘某、何某乙、黄某丙、张某甲、张某乙等人的供述和原审被告人方钱钱、叶某供述等证据证明，上诉人（原审被告人）万某甲、陈某甲在公安侦查和原审法庭审理时亦均予供认，所供与上述各证据证明的内容能相印证。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，本院亦予确认。
关于上诉理由，根据本案事实、证据和法律相关规定，综合评判如下：
（1）关于上诉人万某甲提出徐旭锋给其的3000元钱不是场地费，徐旭峰开设赌场获利6万元，其并不知道也不应当承担责任。经查，原审被告人徐旭锋供述和证人吴某证言均证明该3000元系场地费或好处费，上诉人万某甲在公安侦查阶段和原审法庭审理时亦均予供认。本院认为，上诉人万某甲明知他人开设赌场并提供场所，其行为依法应以开设赌场共犯论处，并共同承担法律责任，即使该3000元不是好处费也不影响其系开设赌场共犯并共同承担赌场获利6万元的法律责任认定，故上诉人万某甲的上诉意见与相关证据证明的事实和法律相关规定不符，不予采纳。
（2）关于上诉人陈某甲辩解其理桌角时间仅一个月等上诉意见。经查，原审被告人徐旭锋、何某乙、方钱钱、黄某甲、黄某乙、刘某等人的供述和证人吴某证言均证明负责理桌角的有陈某甲、何某乙、黄某甲等人，以及理桌角的有正桌角和帮忙理桌角的等事实。上诉人陈某甲在公安侦查期间多次供认其在2012年2月中旬到6月期间为他人开设赌场理桌角，在4-5月间因操办自己婚事有差不多20天没去赌场；在原审法庭审理时也供认先后参与三个月左右、其中有几天没有参与，故原判认定陈某甲理桌角3个月左右的基本事实清楚，证据确实充分，应予认定，上诉人陈某甲辩解其理桌角时间仅一个月等上诉意见与上述证据证明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）万某甲、陈某甲、原审被告人徐旭锋、方钱钱、叶某、黄某甲、黄某乙、倪某、刘某、何某乙、黄某丙、张某甲、张某乙以非法营利为目的，结伙开设赌场并抽头获利，其行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人万某甲、陈某甲、原审被告人徐旭锋、方钱钱、倪某、刘某、何某乙、黄某丙、张某甲、张某乙开设赌场情节严重。原审被告人方钱钱、叶某还以非法占有为目的，结伙采用暴力威胁等方式，勒索他人钱财、数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。原审被告人徐旭锋、方钱钱在开设赌场过程中起主要作用，上诉人万某甲在非法获利3万余元的开设赌场犯罪过程中起主要作用，系主犯；原审被告人叶某、黄某甲、黄某乙、陈某甲、倪某、刘某、何某乙、黄某丙、张某甲、张某乙在开设赌场过程中均起次要作用，上诉人万某甲在提供赌博场所10余天非法获利6万余元部分亦起次要作用，系从犯，依法可予从轻或者减轻处罚。原审被告人徐旭锋、方钱钱、叶某、黄某甲均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应从重处罚。原审被告人何某乙、黄某丙、张某甲有自首情节，且能自愿认罪，依法可予从轻处罚。上诉人万某甲、陈某甲、原审被告人徐旭锋、方钱钱、叶某、黄某甲、黄某乙、倪某、刘某、张某乙归案后均能如实供述自己罪行，且能自愿认罪，依法可予从轻处罚。根据原审被告人倪某、刘某、何某乙、黄某丙、张某甲、张某乙犯罪事实及其悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故可予宣告缓刑。原审被告人方钱钱、叶某一人犯两罪，依法应予数罪并罚。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人万某甲提出徐旭锋给其的3000元钱不是场地费且不应对徐旭峰开设赌场获利的6万元承担责任和上诉人陈某甲辩解其理桌角时间仅一个月等上诉意见，与查明的事实和法律相关规定不符，不予采纳。宁波市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉、维持原判等出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁朝松
审 判 员 陈 靖
代理审判员 王治军
二〇一四年二月二十五日
代书 记员 陈礼鸣