山东省宁津县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民初字第1209号
原告王秋良，农民。
委托代理人李秀臣。代理权限：特别授权。
被告宁津县金酒酒业有限责任公司。住所地：宁津县银河经济技术开发区香江东大街**号。
法定代表人王雪芝，该公司董事长。
委托代理人段守刚。代理权限：特别授权。
被告刘洪新。
原告王秋良与被告宁津县金酒酒业有限责任公司、被告刘洪新民间借贷纠纷一案，本院于2012年11月29日作出（2012）宁民初字第727号民事判决，宣判后，原告王秋良不服，上诉于德州市中级人民法院，德州市中级人民法院于2013年6月20日作出（2013）德中商终字第142号民事裁定，撤销山东省宁津县人民法院（2012）宁民初字第727号民事判决，发回山东省宁津县人民法院重审，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告王秋良及其委托代理人李秀臣，被告宁津县金酒酒业有限责任公司委托代理人段守刚到庭参加了诉讼，被告刘洪新经本院依法公告传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王秋良诉称，2010年12月10日，被告宁津县金酒酒业有限责任公司因资金周转向原告借款150万元，约定借期一年，月息二分，被告出具了借条。该借款到期后，经原告多次催要，被告仅归还20万元，余欠130万元拒不归还。请求依法判令被告宁津县金酒酒业有限责任公司偿还借款130万元及利息147300元。本案发回重审后，原告变更诉讼请求要求被告宁津县金酒酒业有限责任公司与被告刘洪新连带偿还借款本金130万元及利息（自2011年12月10日起按约定利息月息2分，计算至偿还日止）。
被告宁津县金酒酒业有限责任公司辩称，原告所诉事实不能成立，原告诉请应予驳回。根据最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知即法办（2011）442号司法解释第三十一条之规定，本案作为民间借贷纠纷，借款数额高达150万元，原告方只提供了一个简单的借款条，且对该借款所交付的次数、具体时间、具体地点、每次的具体金额等借款的事实经过，原告以及追加被告刘洪新均没有具体一致的陈述，也未提供相应的证据来印证；因此根据该条的规定以及相关的司法解释，原告方对于所陈述的原、被告双方的借贷关系应承担举证不能的法律责任，本案借款事实不成立。更何况追加被告刘洪新在2010年12月份早已不再担任金酒酒业公司的法人代表和股东，所借款项的用途也并未用于公司。因此，原告要求被告宁津县金酒酒业有限责任公司承担责任没有事实和法律依据。
被告刘洪新未出庭参加诉讼，亦未提交答辩意见和证据。
经审理本院认定，根据原告起诉、被告答辩及双方当事人陈述，本案的争议焦点为：一、本案借款和还款事实是否真实存在？二、刘洪新的借款行为是否为职务行为？
针对争议焦点一，原告王秋良提供如下证据：
证据一，被告宁津县金酒酒业有限责任公司于2010年12月10日向原告王秋良出具的借款条一份，证明原告王秋良与被告宁津县金酒酒业有限责任公司明确约定了借款数额、借款期限、借款利息及利息的结算方式，并加盖了“宁津县金酒酒业有限公司”字样的公章，且在借款条上注明“截止2011年12月10号息已清，2011年1月30号还本20万元整”，原告王秋良与被告宁津县金酒酒业有限责任公司之间存在民间借贷关系。
证据二，被告刘洪新出具的书面证言一份，证明被告刘洪新承认借款事实以及借款条上所盖公章的来源。
证据三，证人刘某出庭作证证言，证言内容为：1、刘洪新说还农行的贷款和办土地证需要钱，刘某给他介绍王秋良，一共大约分四、五次借给刘洪新本金150万元，每次三十多万元、四十多万元左右，其中有刘某的75万元，其余的75万元是王秋良的；刘某的75万元都是自己的，不是从别处借的，当时刘洪新不知道刘某出的有钱，明着全是王秋良的钱，王秋良没给刘某出具手续；2、刘某因为外债纠纷多，不敢往银行存钱，所以给王秋良的75万元没有通过银行转账，都是在自己手中放着的现金，有时卖点家具和地毯凑上；最后一次借款数额是35万元，都是刘某出的，其他几次都是刘某和王秋良凑得；其余40万元分几次给的王秋良、第一次借给刘洪新多少钱、第一次借给刘洪新是否有刘某的钱，刘某都忘了；3、从第一次借给刘洪新款到2010年12月10日最后一次，大约两个月左右；4、借款基本上是在王秋良的门市上交付的，第一次是在王秋良的门市上交付的；最后一次是在刘某的龙飞地毯厂（全称：宁津县龙飞毯业有限公司）办公室交付的，并将以前的借款条都撕掉，重新打了150万元的总借款条；5、借款时每次在场人就是刘某和王秋良、刘洪新；6、刘洪新还了王秋良20万元本金和一点利息，王秋良给了刘某一点利息，时间和数额刘某记不清了；7、刘某原来和刘洪新关系不错；8、刘某从2006年以后至今在宁津县农村信用合作联社有贷款800多万元，现在贷款手续正常。
证据四，缴交国有土地使用权出让金登记单复印件一份和山东省非税收入缴款书复印件一份及税收通用完税证复印件两份，证明宁津县金酒酒业有限责任公司办理土地证需要交的款项不仅是土地出让金1486072元，还要缴纳管理费41610元、契税44582.16元、耕地占用税191780元，这些费用是用借王秋良的钱缴纳的。
被告宁津县金酒酒业有限责任公司质证称：对证据一的真实性有异议，公司的印章与公司名称宁津县金酒酒业有限责任公司明显不符，该印章不能代表宁津县金酒酒业有限责任公司；对证据二的真实性有异议，因刘洪新没能出庭，无法核对其真实性；对证据三，证人的证言对于借款的过程模糊不清，甚至与其在原二审时所作的证言相矛盾，也与原告的陈述相矛盾；对证据四的真实性没有异议，他所提供的出让金登记单即使是真实的也只能证明应交的出让金为148万多元，并不代表刘洪新实际缴纳了这些钱，即使刘洪新缴纳了20多万元的办证费用也不能证明原告所主张的借贷关系的成立。综上，原告提供的证据不能证明原告与被告宁津县金酒酒业有限责任公司存在民间借贷关系。
被告宁津县金酒酒业有限责任公司提供如下证据：
证据一，陵县鸿泰工贸有限公司出具的与刘洪新往来账目明细证明一份、被告宁津县金酒酒业有限责任公司申请法院调取的被告刘洪新在农行62×××12账户的历史明细共41页及2011年4月7日山东省非税收入缴款书（回单）复印件一张，该组证据证明刘洪新于2011年4月6日从陵县鸿泰工贸有限公司借款80万元，2011年4月7日被告刘洪新就用该借款其中的一部分支付了办土地证的费用676136元，进一步证明原告所陈述的借款150万元与缴纳土地证的费用并没有关联性，原告所述刘洪新的借款用途不真实，原告与被告宁津县金酒酒业有限责任公司借贷关系不成立。
证据二，本案原二审庭审笔录复印件一份，该笔录内容中原告的陈述与证人刘某的证言相互矛盾，并且与今天庭审中原告的陈述以及证人刘某的证言也相互矛盾，不能就借款的过程形成完全一致的陈述。因此在原告没有其他证据尤其是银行凭证的情况下，不能认定原告与被告宁津县金酒酒业有限责任公司双方借贷关系的成立。
证据三，申请法院调取的宁津县人民法院（2010）宁执字第429号卷宗，该证据证明在原告所陈述的借贷关系发生的2010年下半年本案的被告刘洪新还出借给本案的证人刘某现金86万元，没有收回，为此双方办理了公证书、执行公证书，并且于2010年11月8日本案的被告刘洪新还申请宁津县人民法院强制执行本案的证人刘某，在证人刘某无钱给付的情况下，双方在宁津县人民法院于2010年11月25日达成和解协议，宁津县人民法院于当日根据双方的和解协议送达（2010）宁执字第429-2号民事裁定书，以上证据能够充分证明证人刘某在原告所陈述的借贷关系发生期间根本没有现金来给付刘洪新的借款，更不可能再拿出75万元的现金借给刘洪新，充分证明刘某的证言是虚假的，进而证明原告所主张的借贷关系不存在。
原告王秋良对被告宁津县金酒酒业有限责任公司提供的证据质证称：对证据一中刘洪新的往来明细表真实性有异议，该证据上面没有经办人签字，没有人对证据的真实性负责，不符合证据的形式要件；对银行明细和山东省非税收收入缴款书真实性没有异议，但这并不妨碍原被告间民间借贷关系的存在，因为金酒酒业有限公司办理土地证的缴费款项高达150余万，除了这笔67万的价款外还有其他的高额费用。对证据二的真实性无异议，但是需要注意的是本案原告王秋良身患××记忆不清已提前向法庭声明过，证人刘某在作证时也只是说粗略性的并不是非常准确，在时隔四年以后，回忆原来的情况略有偏差是情有可原的。对证据三的真实性没有异议，但是并不能够证实被告代理人的推理，首先本案的主体与执行卷宗的主体是不一致的，本案是原告王秋良与被告宁津县金酒酒业有限责任公司间的民间借贷关系，而执行卷宗是刘洪新个人与宁津县龙飞毯业公司之间的欠款关系，龙飞毯业公司没有执行能力，不等同于证人刘某个人没有钱借给宁津县金酒酒业有限责任公司，被告代理人混淆了企业主体和个人主体间的差别，他的逻辑思维混乱，请法庭不予采纳。
针对争议焦点二，原告提供如下证据：
证据一，宁津县房地产管理局为宁津县金酒酒业有限责任公司办理房产证的档案材料，证明用于打借款条时加盖的“宁津县金酒酒业有限公司”字样公章在宁津县金酒酒业有限责任公司办理房产档案时也在使用。
证据二，宁津县国土资源局办理宁津县金酒酒业有限责任公司土地证的档案材料，证明用于打借款条时加盖的公章在宁津县金酒酒业有限责任公司办理土地登记手续时多次使用。
证据三，宁津县金酒酒业有限责任公司工商登记材料，证明宁津县金酒酒业有限责任公司在办理工商登记手续时也在使用打借款条所用的公章。
证据四，刘洪新、曹和亮出具的书面证言各一份，证明打借款条所使用公章的来源，及宁津县金酒酒业有限责任公司股权转让的相关情况。
被告宁津县金酒酒业有限责任公司对上述证据质证称，对证据的真实性均无异议，对于证明公章使用情况的相关内容真实性没有异议，对其他内容有异议；由于原告对第一争议焦点举证不能，即使原告能够证明第二焦点也没有实际意义，因此原告提供的证据与本案缺乏关联性。
针对争议焦点二，被告宁津县金酒酒业有限责任公司未提供相关证据。
本院根据双方当事人的举证、质证及当庭陈述，依照证据规则，对原、被告提供的证据作如下确认：
争议焦点一，对原告提供的证据：
证据一，被告宁津县金酒酒业有限责任公司对证据的真实性提出异议，经审核，借款条上加盖的“宁津县金酒酒业有限公司”字样的印章与被告宁津县金酒酒业有限责任公司的名称不一致，且原告未在该争议焦点中提供被告宁津县金酒酒业有限责任公司注册登记及公章使用情况的相关证据，故对其证据能力待本院对原告针对争议焦点二提供的证据的证据能力作出认定后再综合予以认定。
证据二，被告宁津县金酒酒业有限责任公司对证据的真实性提出异议，经审核，证人应当是案件当事人之外的知晓案件情况的而向司法机关陈述的第三人，刘洪新作为本案的被告不具备证人资格，对该证据本院不予确认为有效证据。
证据三，被告宁津县金酒酒业有限责任公司对证人刘某的证言内容有异议，经审核，证人刘某与原告王秋良系战友关系，与本案被告刘洪新系朋友关系，与本案当事人存在利害关系，其所作证言属于瑕疵证据，处于证据能力待定状态，本院将结合本案的其他证据和案件事实予以综合确认。
证据四，被告宁津县金酒酒业有限责任公司对该证据的真实性没有异议，经审核，该证据具有合法性，与本案具有关联性，本院依法认定为有效证据。
对被告宁津县金酒酒业有限责任公司提供的证据：
证据一，原告对被告刘洪新在农行账户的历史明细及山东省非税收入缴款书的真实性没有异议，经审核，以上证据真实、合法且与本案具有关联性，本院依法认定为有效证据；原告对陵县鸿泰工贸有限公司出具的往来账目明细的真实性有异议，经审核，该证据虽然加盖了“陵县鸿泰工贸有限公司”字样的印章，但无该单位负责人签名或盖章，不符合法律规定的有关单位向人民法院提出的证明文书的形式要件，不具有合法性，对该证据本院依法不予采纳为有效证据。
证据二、三，原告对证据的真实性均无异议，经审核，这两份证据真实、合法且与本案具有关联性，本院依法认定为有效证据。
争议焦点二，被告宁津县金酒酒业有限责任公司对原告提供的证据的真实性均无异议，经审核，对被告刘洪新出具的书面证言的认证同争议焦点一，不予确认为有效证据；对其他证据，本院认为，原告提供的证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，依法认定为有效证据。
最后，对争议焦点一中原告提供的证据一，本院认为，被告宁津县金酒酒业有限责任公司对原告针对争议焦点二提供的宁津县金酒酒业有限责任公司办理工商注册及变更登记、国有土地使用权出让及登记、房屋所有权登记的档案材料证据的真实性及公章使用情况的真实性无异议，以上档案材料中，被告宁津县金酒酒业有限责任公司多次使用了借款条上的“宁津县金酒酒业有限公司”字样的印章，因此，该证据的真实性足以认定，具有合法性，与本案具有关联性，本院依法认定为有效证据；对争议焦点一中原告提供的证据三，本院认为，证人陈述的借款交付地点及在场人与原告陈述矛盾（庭审中，原告陈述的四次借款，有三次明确是在刘某龙飞地毯厂交付的，第一次借款是在证人龙飞地毯厂门口，在场人除王秋良、刘某、刘洪新外，还有刘某办公室的其他人，第三次借款也是在刘某厂子里交付的，第四次借款是在刘某厂子门口交付的），证人陈述的前三次的借款事实不清并与原告陈述矛盾（庭审中，原告陈述第一次和第二次借款都是自己的，没有刘某的钱，第三次有刘某的二、三十万元）；从证人陈述的四次借款的交付期限和资金的来源来看，证人靠卖家具和地毯来凑齐被告刘洪新所需借款，但其经营的宁津县龙飞毯业有限公司在2007年11月28日曾向被告刘洪新借款86万元，因一直未能偿还，2010年8月30日由山东凤舞动物药业有限公司提供保证担保与被告刘洪新达成还款协议并经山东省宁津县公证处予以公证赋予还款协议强制执行效力，后未按期还款，2010年10月14日山东省宁津县公证处出具执行证书，刘洪新于2010年11月8日向宁津县人民法院申请强制执行，后又与刘洪新在2010年11月25日达成和解协议以宁津县龙飞毯业有限公司的厂房及办公楼的使用权（11年）、小车间的所有权、保证人山东凤舞动物药业有限公司的设备高效混合机、搅拌机等抵债，宁津县人民法院于当日出具执行裁定书予以确认，故其交付能力存在合理怀疑；另外，如此大额款项支付又无交付凭证予以佐证，且证人陈述为躲避合理债务，手中存放大量现金不存入银行，有悖常理；综上，对该证人证言依法不予采信为有效证据。
综上，本院依法确认以下案件法律事实：1、2010年12月10日，被告刘洪新以“宁津县金酒酒业有限公司”的名义为原告王秋良出具借款条一张，内容为：“宁津县金酒酒业有限公司借王秋良150万元，月利息按2分计算。双方约定：1、借期时间1年，2010年12月10日至2011年12月10日。2、……。借款单位：宁津县金酒酒业有限公司2010年12月10日”。2、借款条的借款单位上方手写内容为：“截止2011年12月10号息已清2011年1月30号还本20万元整”。3、“宁津县金酒酒业有限公司”的名称及印章与被告宁津县金酒酒业有限责任公司的名称及印章在办理工商注册及变更登记、国有土地使用权出让及登记、房屋所有权登记手续时，被多次交叉使用，实际为同一公司。4、被告刘洪新于2011年3月24日以宁津县金酒酒业有限责任公司法定代表人的身份和宁津县国土资源局补办国有土地使用权出让手续，签订了国有土地使用权出让合同书，土地使用权出让金总价款为1486072元，并于2011年4月7日缴纳土地出让金676136元。5、被告宁津县金酒酒业有限责任公司于2011年5月18日向宁津县国土资源局缴纳管理费41610元，于2011年6月1日向宁津县地税局缴纳契税44582.16元，耕地占用税191780元。6、被告刘洪新的中国农行宁津支行62×××12账户，于2011年4月6日发生借款业务80万元，于次日发生转支业务676136元。7、证人刘某经营的宁津县龙飞毯业有限公司于2007年11月28日向被告刘洪新借款86万元，于2010年8月30日由山东凤舞动物药业有限公司提供保证担保与被告刘洪新达成还款协议，约定“2010年9月15日前偿还借款本金人民币肆拾叁万元整（￥430000元）及相应利息，2010年9月30日前偿还借款本金人民币肆拾叁万元整（￥430000元）及相应利息”，并经山东省宁津县公证处予以公证赋予还款协议强制执行效力；宁津县龙飞毯业有限公司未按期还款，2010年10月14日山东省宁津县公证处出具执行证书，被告刘洪新于2010年11月8日向宁津县人民法院申请强制执行，后又与宁津县龙飞毯业有限公司、保证人山东凤舞动物药业有限公司在2010年11月25日达成和解协议：宁津县龙飞毯业有限公司将位于宁津县经济开发区宁津县龙飞毯业有限公司院内的厂房及办公楼使用权抵于刘洪新使用，期限为11年整，每年抵人民币8万元整，（自2010年11月25日至2021年11月25日止），所抵金额为880000元整，同时被申请人所交的土地出让金42090元整，转于刘洪新所有；将位于宁津县经济开发区宁津县龙飞毯业公司院内的新修小车间，所有权归刘洪新所有。同日，宁津县人民法院根据和解协议的内容作出（2010）宁执字第429-2号民事裁定，并送达双方。
另查明，原告王秋良在庭审中的陈述：75万元的借款都是自己的，是现金交付的，刘洪新每次借款时都是凑钱，需凑十天八天的，凑够了就给被告刘洪新，也不往银行里存。
再查明，被告刘洪新在原一审庭审中陈述：当时借款用于给公司办证等，没有入公司帐。在二审庭审中又陈述：关于借王秋良的钱，是通过别人介绍的，还了宁津县农村信用合作联社贷款利息20万元，剩余的款项用于办土地证等，当时公司是有账的，公司搬家之类的账就没有了。
本院认为，对焦点一，民间借贷是实践性合同，自出借人提供借款时生效。虽然原告王秋良提供了加盖被告宁津县金酒酒业有限责任公司单位印章的借款条，但由于原告王秋良、被告刘洪新、证人刘某之间存在特殊的身份关系，又均陈述系现金交付，在被告宁津县金酒酒业有限责任公司否认借款事实存在的情况下，对如此数额巨大的民间借贷，不能仅凭一张借款条就认定借贷事实的成立，还应当根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人之间的关系及当事人陈述与证人证明的交付细节等因素综合判断。首先，本案原告没有提供现金交付的相关凭证；其次，庭审中原告陈述，每次借款都通过凑十天、八天的来凑齐三、四十万元，但未能提供这期间的收入凭证，不能证明其具有出借大额款项的支付能力；第三，证人刘某陈述系靠卖家具和地毯来凑齐被告刘洪新所需借款，但在借款期间证人刘某经营的宁津县龙飞毯业有限公司尚欠本案被告刘洪新借款86万元，并经宁津县人民法院强制执行后以物抵债，在这种情况下，其仍有支付给被告刘洪新现金75万元的能力与常理相悖；第四，被告宁津县金酒酒业有限责任公司缴纳土地出让金676136元的时间与被告刘洪新20**年4月6日借款80万元的时间相符，被告刘洪新陈述借原告王秋良款用于还贷款利息及办理土地证等，借款时间与被告宁津县金酒酒业有限责任公司缴纳土地出让金、管理费、契税、耕地占用税的时间明显不符，还贷款利息未能提供证据；最后，原告王秋良对涉案现金的交付细节陈述与证人刘某的陈述也存在诸多矛盾之处。综上，虽然被告刘洪新在原初审和二审中认可存在借款的事实，但由于其对该案件事实的承认，并不是对其本人不利的承认，其承认的后果是直接导致他人即被告宁津县金酒酒业有限责任公司承担责任，因此并不构成民事诉讼的自认，并不能免除原告王秋良对借款条载明的借款已实际交付的举证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；可是，原告王秋良就借款是否已实际交付的事实仅提供了借款条，本院根据该借款条，结合审理中查明的原告是否持有支付凭证，是否具有支付能力，交易的时间、地点及在场人的情况，原、被告及证人之间的关系等相关事实，并不能得出原告王秋良主张的涉案借款已实际交付这一事实具有高度可能性的结论。故原告主张与被告宁津县金酒酒业有限责任公司存在借贷关系事实的证据不足，对其诉讼请求，本院依法不予支持，原告可待证据充分后另行主张。对焦点二，因原告主张与被告宁津县金酒酒业有限责任公司存在借贷关系事实的证据不足，故对该争议焦点已无论述之必要。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告王秋良的诉讼请求。
案件受理费17826元，诉讼保全费5000元，合计22826元，由原告王秋良负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 黄建忠
审 判 员 李新东
人民陪审员 王占清
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 张晓娟