甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第856号
上诉人（原审被告）吕富宝，男，汉族。
委托代理人白彦银，男，汉族，1971年6月13日出生，华池县柔远镇人，居民，住该镇中街18号。
被上诉人（原审原告）庆城县恒达建筑安装工程有限责任公司。住所地：庆城县建材北路***号。
法定代表人徐治平，该公司经理。
委托代理人李治成，男，汉族。
委托代理人刘百堂，男，汉族。
上诉人吕富宝因与被上诉人庆城县恒达建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服华池县人民法院（2015）华民初字第653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人吕富宝及其委托代理人白彦银，被上诉人恒达公司的委托代理人李治成、刘百堂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：经华池县五蛟乡人民政府、五蛟村委会统一规划，恒达公司给五蛟乡街道燕窝台路西住户修建居民小区。2012年5月15日，恒达公司与吕富宝经协商签订建房合同书一份，协议约定：吕富宝需建二层砖混结构楼房一幢，共计八间，工程采取包工包料，建筑面积253.2平方米，单价1370元人民币／平方米，总造价346884元。建设工期为60天，基础完工付款20%，计70000元，一层完工付款30%，计100000元，二层完工付款20%，计70000元，内外瓷完工后付款20%，计70000元，其余款在工程完工后一次性付清。合同签订后，吕富宝未按约定期限付款，工程直到2013年5月完工。2013年8月，恒达公司和吕富宝协商交付了楼房钥匙，后经恒达公司多次催要，吕富宝拖延不付。恒达公司遂诉至法院，要求吕富宝支付下欠工程款197884元，并按拖欠工程款数额的每日千分之一支付违约金。
原审法院审理认为，恒达公司与吕富宝经协商签订的建房合同书，意思表示真实、内容合法，为有效协议，双方应诚信履行。恒达公司完成主体工程后，吕富宝却未按约履行己方的给付相应工程款的合同义务，显属违约，应依照相关法律规定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，现恒达公司诉求吕富宝偿还工程款，于法有据，予以支持，吕富宝应支付恒达公司下欠工程款197884元。恒达公司主张吕富宝应按照协议约定按拖欠款额的每日千分之一向其支付违约金，因该案在审理中，邀请华池县质检站工作人员对涉案楼房进行了现场勘查，工程质量不同程度存在一定问题，故吕富宝以工程质量存在问题为由，而导致未付工程款，双方均存在违约问题，故对恒达公司要求吕富宝支付违约金的请求不予支持。
关于吕富宝主张恒达公司承建的二层楼工程存在质量问题，依据最高人民法院《关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。吕富宝于2013年8月已接管入住，故其无权再对部分工程质量提起诉讼主张，仅对该工程的地基基础和主体结构质量可提起反诉。但在案件受理后，本院要求吕富宝限期缴纳反诉费和鉴定费，吕富宝不予交纳，依据《诉讼费用交纳办法》规定，吕富宝提起反诉，应依照本办法规定交纳案件受理费，但吕富宝不予交纳。故对吕富宝的反诉主张不予合并审理，吕富宝可另案提起诉讼，但其反诉主张并不妨碍或抗辩阻止其应履行给付下欠工程款的法定义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定判决：一、由吕富宝给付庆城县恒达建筑安装工程有限责任公司下欠工程款197884元；二、驳回庆城县恒达建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。以上自本判决生效之日起十日内给付。案件受理费4250元，由庆城县恒达建筑安装工程有限责任公司负担1250元，由吕富宝负担3000元。
吕富宝不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：其在一审中向原审法院提交了司法鉴定申请，要求对涉案住宅工程质量进行司法鉴定，但原审法院在未委托鉴定的情况下作出判决程序错误。合同约定工程完工期限为2012年7月15日，但被上诉人延误工期，原判对工期延误责任未作认定，且原判对下欠的工程款数额未作实际核算，下欠工程款数额无证据证实，加之原审法院曾邀请华池县质监站工作人员到现场进行勘察，确认工程质量确实存在不同程度的质量问题，但对工程质量未进行司法鉴定，导致工程缺陷损失价格无法认定，被上诉人的违约责任亦无法认定。本案主要事实认定不清，请求撤销原判，发回华池县人民法院重新审理。
恒达公司答辩认为，答辩人所建楼房不存在质量问题。原审法院通过华池县质监站、五蛟乡政府及五蛟村委会等工作人员现场勘查，楼房大梁出现细小裂纹纯属混凝土收缩现象，散水溃烂及二层楼梯裂缝、电路等系答辩人使用不当所造成，不属于工程质量问题。答辩人2013年8月入住使用时，自行垫高院基，二层楼梯因下大雨被答辩人未及时处理水路，导致散水及楼梯在水中浸泡出现裂缝，除主体部分终身保修外，其他部分已超过保修期限。原判认定事实清楚，判处正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
二审中，吕富宝为支持其上诉及理由，向本院提交了26张照片，欲证实涉案工程存在质量问题。恒达公司质证认为部分照片不能证实系涉案楼房，所建楼房大梁有收缩性裂缝属正常，地砖颜色不一致是经过吕富宝同意后所铺设，卷闸窗系答辩人免费安装，无任何质量问题。认证认为，涉案楼房已实际使用两年多，其所提供的照片不足以证实其证明目的，对该组证据，本院不予采信。
二审另查明，恒达公司与吕富宝签订的建房合同书约定：工程开始挖垫地基时，吕富宝支付工程总造价的20%，计70000元；一层主体完工付款30%，计100000元；二层层面工程完工付款20%，计70000元；内外瓷完工后付款20%，计70000元；工程完工后，经竣工验收支付7%，计26484元；剩余工程总造价的3%，作为保修金。
其他事实与原审认定一致。有双方当事人陈述，建房合同书，原审法院向吕富宝所作询问笔录在卷佐证、应予认定。
本院认为，吕富宝与恒达公司签订的建房合同书约定，工程施工期限为60日，2012年5月15日开工，2012年7月15日完工；工程预算总造价为346884元，约定的价格不得变更；工程开始挖垫地基时，吕富宝支付工程总造价的20%，计70000元、一层主体完工付款30%，计100000元、二层层面工程完工付款20%，计70000元、内外瓷完工后付款20%，计70000元、工程完工后，经竣工验收支付7%，计26484元。施工过程中，因吕富宝未能按照合同约定如期支付工程款，导致工程未能如期完工。原审庭审中，吕富宝申请对涉案工程质量进行司法鉴定，但拒绝缴纳鉴定费用，故其上诉认为因原审法院未委托司法鉴定，导致原审程序错误及恒达公司因工程质量不合格所应承担的违约责任无法认定的上诉理由均不能成立。本案工程造价为固定价款346884元，吕富宝未能提供其向恒达公司支付工程款数额的相关证据，且原审中，吕富宝并未就恒达公司诉请的工程款数额提出异议，故下欠的工程款应以恒达公司诉请的197884元为准，但因恒达公司承认楼房大梁有混凝土收缩性裂缝，楼房大梁属终身维修范围，合同约定的3%的保修金（即10407元）应在剩余工程款中予以扣除，故吕富宝应支付恒达公司下欠工程款187477元。依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持华池县人民法院（2015）华民初字第653号民事判决第二项（即：驳回庆城县恒达建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求）；
二、变更华池县人民法院（2015）华民初字第653号民事判决第一项（即：由吕富宝支付庆城县恒达建筑安装工程有限责任公司下欠工程款197884元）为吕富宝支付庆城县恒达建筑安装工程有限责任公司下欠工程款187477元。
一、二审案件受理费各4250元，由吕富宝负担5950元，庆城县恒达建筑安装工程有限责任公司负担2550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 樊 欣
代理审判员 赵会娥
二〇一六年一月十八日
书 记 员 张 丽