广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂09民终1199号
上诉人（一审被告）：广西容县金富森农副产品经营部，住所地广西容县容州镇新北街62号。
委托诉讼代理人：张学清，广西钰锦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘耀原，男，1967年1月5日出生，汉族，住广西容县。
被上诉人（一审原告）：莫卫东，男，1960年2月5日出生，汉族，住广西容县。
两位被上诉人共同委托诉讼代理人：胡永坚，广西五行律师事务所律师。
两位被上诉人共同委托诉讼代理人：封学猛，广西五行律师事务所实习律师。
上诉人广西容县金富森农副产品经营部（以下简称金富森经营部）因与被上诉人刘耀原、莫卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服容县人民法院（2018）桂0921民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人金富森经营部上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程必须经竣工验收合格的强制性规定，涉案工程未竣工验收，一审判决支付工程款不当；二、一审判决没有准确适用司法解释的规定。
被上诉人刘耀原、莫卫东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，应予驳回，维持原判。
被上诉人刘耀原、莫卫东向一审法院起诉请求：1、判令金富森经营部立即支付工程款人民币1092000元，并支付逾期付款违约金（计算方法：以1092000元为基数，自2018年1月1日起至付清之日止，按日千分之五计付，至起诉日已达147600元）；2、案件诉讼费由金富森经营部负担。
一审法院认定的事实：金富森经营部于2016年8月30日依法取得位于广西容县的建设工程规划许可证（证号：建字第4509212016158号，总建筑面积997.12平方米），并于2017年4月7日取得以上综合楼的地上六层的建设工程规划许可证（证号：建字第4509212017032，总建筑面积7348.8平方米）。2016年10月20日，刘耀原、莫卫东及金富森经营部分别作为承包方（乙方）、发包方（甲方）签订了一份《建设工程施工承包合同》，约定由乙方对甲方以上综合楼进行承包施工：1.承包范围为主体工程的全部人工费、材料费，承包范围内的施工机具、测绘仪器等本工程所需的建筑材料。3.工期自2016年10月20日至2017年5月1日。4.结算与付款�式：承包范围内按照总面积结合单价包干（850×建筑面积，含夹层）；基层工程按每平方米1500元包干（1500×基础建筑面积，含挖土、填土）；乙方在施工期间市场行情发生变化不作调整；双方签订合同之日乙方一次性支付50万元质量保证金；甲方在工程进度完成+0.000后10天内拨付已施工工程进度款总量的85%，以后逐层拨付，每层楼面捣制完成后10天内拨付每层工程款总量85%，直至封顶；在首层楼面捣制完成后10天内除按上述拨付85%外并退回质量保证金50万元。合同签订后，刘耀原、莫卫东一次性支付金富森经营部质量保证金48万元并开始进场施工，共完成以上综合楼的地下一层和地上三层的主体工程量，金富森经营部已支付工程进度款合计1054908元。
2017年11月9日，刘耀原、莫卫东和金富森经营部签订一份《工程款结算付款协议书》，约定：1.第一条、甲方支付完乙方所有款项后，撤销甲乙双方原签订的《工程施工承包合同》，以该协议为准。2.第二条、自上述工程开工至今，经双方核算，甲方共计应向乙方支付工程款合计1092000元。3.第三条、经双方核算协商，扣除甲方支付乙方工程费用后，至2017年10月6日止，甲方尚欠乙方工程款531900元，甲方尚拖欠乙方履约保证金480000元。以上三项合计1092000元。该款甲方分二次支付给乙方，分别于2017年11月30日前支付600000元（最少不少于500000元以上），剩余款492000元于2017年12月31日前全部付清。4.第五条、本协议签订后，甲乙双方自愿免除追究双方在前述工程项目履行过程中的所有违约责任。5.第六条、甲方应按本协议第三条约定支付，每逾期一日按应付款项的千分之五向乙方支付违约金。6.第七条、本协议书订立后，双方就甲方拖欠乙方的工程款结算及甲方的违约责任均以本协议为准，再无其他争议。截至目前为止，金富森经营部尚未支付以上任何款项。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定可知，承包人未取得建筑施工企业资质的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。在本案中，刘耀原、莫卫东均没有取得建筑施工企业资质，故其与金富森经营部签订的《建筑工程施工承包合同》无效。参照以上解释第二条“合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方签订的建设工程施工合同虽然无效，但是发包人取得的财产形式上是承包人承建的工程，刘耀原、莫卫东作为承包人对工程建设投入的劳务和建筑材料，只能通过工程款进行折价赔偿。因此，虽然涉案工程未竣工验收，但双方已自行协商一致就刘耀原、莫卫东已完工部分工程达成结算，明确至2017年10月6日止，金富森经营部尚欠刘耀原、莫卫东工程款531900元。反之，金富森经营部辩称工程质量不符合约定，其提供的整改通知单均在结算书之前，应视为结算书为双方综合考虑因素后的对已完成工程量的最终结算。综上，刘耀原、莫卫东主张金富森经营部支付所欠工程款531900元，于法有据，符合情理，该院应予支持。
关于刘耀原、莫卫东主张的履约保证金作为欠付工程款支付方面，金富森经营部承认收到履约保证金480000元，履约保证金是发包人防止承包人在合同执行过程中违法合同规定的履约保证，因刘耀原、莫卫东已经停止施工，双方亦进行了最终结算，故，刘耀原、莫卫东请求支付480000元，合法合理，该院依法予以支持，金富森经营部应返还刘耀原、莫卫东已支付的履约保证金480000元。
关于刘耀原、莫卫东主张利息80000元，因双方签订的建设工程施工合同无效，而刘耀原、莫卫东没有提供证据予以证实系属于对欠付工程价款利息计付的约定；反之，刘耀原、莫卫东陈述称该利息系因金富森经营部违反履约保证金应在首层完工后予以退还，逾期每月按2%计付的约定，自完工的次月即2017年4月开始计付。故，刘耀原、莫卫东主张金富森经营部按结算书约定的利息80000元作为欠付工程款支付，于法无据，该院依法不予支持。
关于刘耀原、莫卫东主张的按日千分之五计付逾期违约金方面，该院认为，违约金是指合同当事人约定的在当事人一方不履行或履行合同不符合约定条件时，根据违约情况向对方当事人支付违约金的情况，是合同违约责任承担的一种方式。在本案中，因双方签订的建设工程施工合同无效，合同约定的权利义务自始不具有法律约束力的情形下，结算书是基于以上合同进行的约定，其违约金条款同样亦不具有法律约束力。故，刘耀原、莫卫东该主张于法无据，该院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、金富森经营部应于本判决书生效之日起十日内支付工程款531900元和返还履约保证金480000元给刘耀原、莫卫东；二、驳回刘耀原、莫卫东的其他诉讼请求。本案减半收取受理费7978元、保全费5000元，由金富森经营部负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。
另查明,上诉人金富森经营部与被上诉人刘耀原、莫卫东签订《工程结算付款协议书》后，被上诉人刘耀原、莫卫东退出施工场地，上诉人金富森经营部已另行聘请其他施工队进场施工。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案在二审程序中仅对上诉人的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企事业资质或者超越资质等级的；……”的规定，被上诉人刘耀原、莫卫东不具有相应建筑施工资质，其与上诉人金富森经营部签订的《建设工程施工合同》于法无效；又根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人金富森经营部上诉称案涉工程未竣工验收，故尚未达到支付工程款的条件。本案中，被上诉人刘耀原、莫卫东已按照合同约定完成了综合楼的地下一层和地上三层的主体工程的建设，双方签订《工程结算付款协议书》后，被上诉人刘耀原、莫卫东退出施工场地，涉案工程未完工部分则已由其他施工队进场施工，截至案件目�，涉案综合楼工程尚未完工，客观上没有达到竣工验收的条件。可见，涉案工程未竣工验收的责任并不在于被上诉人刘耀原、莫卫东一方。故上诉人金富森经营部上诉主张尚未达到支付工程款的条件的上诉理由不能成立，无事实和法律依据，本院依法不予支持。双方签订的《工程款结算付款协议书》已对被上诉人刘耀原、莫卫东已完成工程量及工程款531900元、履约保证金480000元及付款时间均已作明确的约定，视为双方对案涉工程已实际进行结算。一审法院据此判决上诉人金富森经营部支付被上诉人刘耀原、莫卫东工程款531900元和返还履约保证金480000元并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人金富森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15956元（上诉人已预交），由上诉人广西容县金富森农副产品经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 梅
审 判 员 邹丽娟
审 判 员 陈明学
二〇一八年八月十四日
法官助理 刘 念
书 记 员 黎海波