李大贤与李声雄、邹清华析产纠纷二审判决书
江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民三终字第541号
上诉人（原审原告）李大贤，男，1947年6月生。
被上诉人（原审被告）李声雄，男，1973年8月生。
原审原告邹清华，女，1953年1月生。
上诉人李大贤因与被上诉人李声雄、原审原告邹清华析产纠纷一案，不服崇义县人民法院（2013）崇民一初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判决认定：原告夫妇系被告父母。原告邹清华与被告李声雄同在崇义县供销社工业品贸易公司上班。1993年，崇义县供销社工业品贸易公司转制，原告邹清华与被告李声雄同时下岗。同年，原告邹清华和几个同事合伙承包了原单位的五金柜组，经营五金及单车，被告李声雄也随之到店里参与经营。1995年8月，原告邹清华从中国农业银行崇义县支行贷款43000元用于五金店经营。1996年4月，被告李声雄用买断工龄的钱入股五金店参与经营。后其他合伙人相继退出，原告邹清华与被告李声雄继续经营五金店。2001年，原告邹清华与被告李声雄由经营五金店转为经营手机店。2003年，原告李大贤给原告邹清华34000元用于手机店经营。2004年，由于家庭原因，原告邹清华不再经营和管理手机店，由李声雄夫妇继续经营。2005年8月，两原告与被告签订了一份《家庭资金代管经营书》。原、被告分别于2005年9月、2006年4月对手机店资产进行了盘点，结果分别为363508元和410261.7元。2013年3月，被告李声雄终止了手机店的经营。本案在审理过程中，原告李大贤于2013年6月28日向本院提出调解申请，后本院多次组织双方进行调解，因分歧较大，调解无果。
原告李大贤系崇义县社保局退休职工。被告李声雄1998年结婚，婚后其妻与他一起参与手机店的经营。原告邹清华与被告李声雄在经营五金店及手机店时，所得利润会用于原、被告家庭生活开支。
原审法院认为，本案的争议焦点是原告邹清华与被告李声雄经营五金店及手机店所积累的财产，是属于原告夫妇的财产，还是属于原、被告的家庭共有财产？从本院查明的事实来看，原告邹清华与被告李声雄经营所得明显属于家庭共有财产，而非原告李大贤主张的属于其夫妻共同财产。现被告终止了手机店的经营，原、被告共同共有关系已终止，原告李大贤要求分割共有财产，符合法律规定，本院予以支持。在庭审中，本院要求被告提供手机店的账本及经营情况，但被告提出没有建立账本。由于原告李大贤对手机店资金监管不及时及家庭经营的特殊性，导致现在无法查清手机店盈亏情况，原、被告双方都有责任。被告陈述店内资金已全部亏损的主张由于其未提供相关证据，对其主张不予支持。因此，关于原、被告共有财产数额的认定，根据现有的证据，本院认为应以手机店最后一次资产盘点为准，即共有财产数额为410261.7元。由于双方未约定共有的份额，双方应各半分得财产。本院确认原告夫妇应分得205130.85元，被告夫妇应分得205130.85元。原告邹清华放弃分割共有财产，应视为对其民事权利的一种处理，予以支持。因此，原告李大贤应分得共有财产102565.42元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第九十条之规定，判决：一、被告李声雄向原告李大贤支付人民币102565.42元，限于本判决生效之日起二十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4300元，依法减半收取2150元，由原告李大贤承担1075元，被告李声雄承担1075元。
李大贤上诉请求改判被上诉人以代管升值后的2007年原两个手机店撤并时结存资金为基数返还上诉人代管资金、诉讼费由被上诉人承担，上诉主张主要事实和理由：1、邹清华没有向法院提起诉讼的意思表示，不是原告，充其量是被上诉人的证人。不知道原判决是依照哪项法律条文追加邹清华为本案的原告。2、原判决认定1996年4月李声雄用买断工龄的钱入股五金店参与经营，不符合事实。《崇义县供销社系统职工安置协议书》证明，李声雄于2002年11月4日才领到买断工龄款。这时五金店已不存在。没有证据证明被上诉人将所得的买断工龄款3468元入股。上诉人的小儿子李声威在承包店转为自主经营后，将自己积蓄的19000元交给其母邹清华带到店里参与经营，该笔钱应是股金。3、原判决采信李声雄提供的拟证明卓越手机店因无法经营而终止的“终止合作申请书复印件”与事实不符。“终止合作申请书”仅能证明与联通公司的代理业务终止，而不能证明手机店因无法经营而终止。由于原店租涨幅太高，被上诉人将“卓越手机店”搬迁到县城西大街，更名为“常乐手机城”。同时，被上诉人为逃避债务清偿，趁搬迁之际，掩人耳目，用移花接木之计，将“常乐手机城”营业执照法人代表更改为被上诉人妻子的姐姐的养女，故意制造资金亏空假象。原判决认为“被告终止了手机店的经营，原、被告共同共有关系已终止”与事实不符。被上诉人仍在坐台操纵“常乐手机城”的销售业务。《家庭资金代管经营书》（简称《代管书》）中所约定的权利和义务关系依然存在。4、原判决对上诉人、被上诉人和被上诉人证人提供的证据的选择、采信和使用实行双重标准。原判决对上诉人提供的用于店里经营的贷款手续等证据认为与本案没有关联性不予采信，而对被上诉人提供的“买断工龄的钱入股”和与联通公司“终止合作申请书”所谓的证据，不仅采信而且无限制地放大利用。上诉人在一审第二次开庭时陈述对手机店八次投入125101.72元，邹清华一口咬定只收到34000元。一审未去银行等单位查证，妄下结论认定“2003年原告李大贤给邹清华34000元用于手机店经营”，对上诉人的陈述只字不提。上诉人一审向法院提交了《起诉状》、《民事起诉书》、《对被告〈民事答辩状〉的答辩》、《关于申请法院调解的报告》、《关于申请实地调查被告账目资金情况的报告》等书面材料，对与本案有关联的情节都作了详细的叙述，在原判决“原告李大贤”诉称的表述中被有意删除。在所谓“分割家庭共有财产”的分配中，把不应分配对象被上诉人列入分配得到20多万元，而把应分配的对象上诉人的小儿子李声威排除在外，明显分配不公。“双重标准”的错误更重要的是在对深入细致实地调查取证和对被上诉人拒不交出帐本资料的处理态度、对本案重要事实如家庭资金、财产所有权的归属等的认定、对被上诉人返还上诉人代管资金的计算基数的确定、适用法律的选择等方面都有不同程度的表现。5、原判决将焦点归纳为“积累的财产是属于原告夫妇的财产，还是属于原、被告的家庭共有财产”有失偏颇。家与店是一个整体，先有家后有店。店的发展是和家的配合支持、上诉人的努力和付出分不开的。《家庭资金代管经营书》的真实性、合法性、有效性是不容置疑的。《代管书》对家庭资金、财产的所有权、支配权、处置权作了明确的界定。引起所谓“争议”的由来，“完全是出于被上诉人及其证人（邹清华）对已签订生效的《代管书》的反悔和抵赖”。能否认真履行和执行这份契约才是本案的焦点。6、原判决认为导致无法查清手机店盈亏，双方都有责任，值得澄清。被上诉人主张没有建立账本，这不是事实。《家庭资金代管经营书》对帐册有明确要求。被上诉人持有手机店历年来经营情况的帐本资料。税务部门也是根据这些资料核定工商户的纳税基数。2006年9月，被上诉人在其弟李声威的协助指导下，用电脑代替手工记帐，当时两个手机店商品库存额（不包括应付款）就达52万多元。2007年上半年，被上诉人自作主张将原两个正常经营的手机店撤销（未通知上诉人参与盘点清算），利用其中60万元撤并资金与他人合伙开办大型手机超市，聘用了专职会计。2008年合伙人撤资退伙后，还留用了专职会计一段时期。2009年专职会计被辞退后，被上诉人将聘用会计用过的电脑中备份数据复制到自己的电脑中继续使用。电脑记帐的操作一直未中断。被上诉人会计资料齐全。被上诉人不敢交出帐本资料。上诉人有理由认为，原两个手机店撤销合并的资金远不止60万元，粗略估算应为70-80万元。被上诉人掌握证据资料拒不提交，依证据规则，可证实上诉人推测是合理的。上诉人与被上诉人八年前就已签订协议，被上诉人拒不交出会计资料，使查核监管工作无法实施。原判决认为导致“无法查清手机店盈亏情况，原、被告双方都有责任”有失公允。7、原判决认定邹清华与李声雄经营所得属于家庭共有财产与原判决对《家庭资金代管经营书》予以采信自相矛盾。《家庭资金代管经营书》已经明确家庭资金、财产的“所有权、支配权和处置权归父母所有”。八年前，上诉人夫妇将自己多年积累的资金（血汗钱）留存店内周转由被上诉人代管继续经营，完全是出于考虑解决其生活出路的初衷，并非是合伙经营，被上诉人没有带资入股。无论从当事人签字认可的《代管书》的共同约定还是从毋庸置疑的事实来看，五金店和手机店的所有经营所得理所当然为上诉人夫妇所拥有。8、原判决认为上诉人要求分割共有财产，这纯属具体办案人员的臆造，是强加于人的不实之词。“分割共同财产”和“要求返还资金”是两种截然不同的诉讼请求。上诉人提出的是“请求法院判令被上诉人退还（返即还）上诉人原留存店内的代管资金（含增值），同时要求其承担本案的一切诉讼费用”的诉讼请求。根据当事人的约定，被上诉人对代管的资金没有所有权，代管的劳动报酬已通过工资实付制得到了补偿。9、原判决适用《中华人民共和国民法通则》第七十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十条关于共有财产的处理条款不当。本案根本不存在“分割家庭共有财产”的诉讼请求，而且没有足够的证据能够证明上诉人夫妇拥有的家庭资金、财产就是“家庭共有财产”。退一步说，即使是分家产，被上诉人也“早已是非份所得了”。被上诉人除把上诉人夫妇留存店内的血汗钱当成自己的小钱柜任意挥霍外，2009年私自动用店内代管资金购房并豪华装修，2011年动用店内代管资金购买高档小车（这也是被上诉人不敢交出会计资料接受检查的主要原因）。原判决判给被上诉人20万元，而上诉人只分得10万元，分明是打劫。被上诉人以假签合同的卑劣手法，窃取上诉人的资金、财产，侵犯上诉人的合法权益，明显触犯了老年人权益保障法，原判决对此视而不见，只字未提，反而错引法律，无视当事人事前的共同约定，做出有悖常理、强加于人的不公正、不公平的判决。10、原判决存在多处纰漏。（1）上诉人是赣州市人却被说成是崇义县人。（2）原判决载明上诉人诉称与上诉人起诉状的诉讼请求表述有出入。（3）原判决认定邹清华与李声雄同在崇义县供销社工业品贸易公司上班，同时下岗，这与事实不符。被上诉人仅是在其母合伙承包店做帮工，其人事关系档案直到买断工龄都在扬眉供销社。（4）原判决认定1996年4月李声雄用买断工龄的钱入股五金店参与经营，根本与事实不符。（5）原判决认定2005年9月、2006年4月对手机店资产进行了盘点，结果分别为363508元和410261.70元，这与事实不符。被上诉人报出410261.70元，所报现金（含银行存款）为20000元。经上诉人要求核查，银行存款是28248.55元，现金（备用周转金）是338元。2006年4月盘点数应是418848.25元。（6）原判决认定2013年3月李声雄终止了手机店的经营与事实不符。（7）在所谓“分割共有财产”分配名单上遗漏李声威。原判决隐瞒了一些与本案有关联的重要事实：被上诉人私自挪用代管资金买房买车；被上诉人违反约定从不向上诉人申领工资报酬而在柜台内随意挪用现金；被上诉人为逃避债务清偿而将“卓越手机店”的资产全部转移到“常乐手机城”并更换法人代表；被上诉人有意隐瞒2006年3月31日盘点数8586.55元、隐瞒2007年4月撤并两个手机店实际结存数；对被上诉人提出没有建立帐本的真伪未进行实地调查取证辩别；对本案争议焦点仅局限于店而对与之紧密相连的家及上诉人对承包店和手机店直接或间接参与经营的辛劳事实只字不提。一审办案人员简单粗暴、欺老庇少。第一次开庭时才送达答辩状副本。法官多次打断上诉人陈述，而邹清华陈述时，法官却叫她慢慢讲。传票上开庭时间是9时，推迟40多分钟才开庭，结果11时就闭庭。因为法官在被上诉人手机店曾办过业务，第二次开庭及以后的审理中法官偏向态度更加明显。一审不以证据为依据，不深入细致地调查取证，在事实不清，证据不充分的情况下，轻率地做出适应法律不当的不公平、不公正的判决。
李声雄辩称要求撤销原判决，裁决《家庭资金代管经营书》无效，不支持上诉人的诉讼请求，由上诉人承担一切诉讼费用，答辩主张主要事实和理由：家庭矛盾产生的原因是上诉人对被上诉人从小到大极度偏见并由此日积月累而产生的怨恨。上诉人是对亲生骨肉能下狠手的人，父子对簿公堂也不足为奇。上诉人关于家庭和店铺所作陈述不实。1993年企业转制，被上诉人与母亲双双下岗。被上诉人母亲同年承包了门店自主经营，被上诉人随母亲经商创业。那时的上诉人对被上诉人冷嘲热讽，对被上诉人母亲的辛苦不闻不问，对店铺的经营不屑一顾，直到店铺经营有起色，上诉人的态度才有所改变。上诉人从未参与店铺的任何一次哪怕是扫地的简单行为，更遑论参与经营管理。2002年被上诉人母亲把店铺交给被上诉人经营。上诉人所谓家与店的陈述是混淆概念的一贯做法，是把家等同于他个人了。如果不是上诉人经常折腾，店铺的发展早已胜过现在了，被上诉人和母亲的辛苦经营的心血就不会付之东流。家不和事何以兴。《家庭资金代管经营书》（简称协议）是上诉人以撤走所有资金相威胁，通过施加压力于被上诉人母亲，强迫被上诉人签署的。上诉人想通过一份协议就把被上诉人及母亲辛苦经营发展起来的店铺收入囊中。依据合同法相关规定，该协议为无效协议。上诉人关于被上诉人买断工龄款和被上诉人娶妻生子的陈述不实。被上诉人领到工龄款当天即用于店铺进货了，此事，被上诉人母亲知道。被上诉人成家、孩子治病之类的费用，被上诉人从未在上诉人处收过一分钱，都是从店里开支。上诉人所述李声威拿到店里周转的钱被上诉人等没说不还，所以与本案无关。上诉人关于“终止合作申请书”的陈述与事实不符。“卓越手机超市”因难以为继而终止，直接亏损十几万元。被上诉人无任何外债，无需逃避债务清偿。现在“常乐手机城”是被上诉人妻子的准外甥女婿和外甥女投资，利用“常乐”在崇义的知名度，邀请有一定管理经验的被上诉人管理。上诉人所述对手机店分八次投入125101.72元，与事实不符。上诉人从未投入过一分钱到店铺。上诉人所述投资与其收入不符。上诉人提供的贷款凭证只能证明上诉人贷过款，不能证明贷款用于店铺经营。据被上诉人母亲陈述2002年2月曾经用上诉人的定期存单抵押做了一个月的短期贷款，本息已由店里还清。被上诉人母亲在一审时陈述上诉人投资34000元系错记。上诉人对店铺没有投资，没有参与经营。
原审原告邹清华二审没有到庭，没有提交陈述意见。
二审中李大贤向法庭提交了国营企业职工档案（固定）工资审核登记表、解除终止劳动合同证明书、崇义县供销社系统职工安置协议书各1份，拟证明被上诉人是2002年11月份才拿到买断工龄的钱，终止劳动合同也是在2002年12月份，1996年4月份不可能领到买断工龄款用于店铺。被上诉人李声雄质证对证据材料的真实性不持异议，对证明对象持异议，主张将买断工龄的钱交给被上诉人母亲投入到手机店了，只是拿到工龄款的时间上有些差异。本院认为上诉人提交的证据材料可以证明被上诉人1996年4月份不可能领到买断工龄款用于店铺。
二审中被上诉人提交了2002年贷款凭证和自称为其母亲邹清华的证词，拟证明上诉人从未投入一分钱到店铺，店铺只是在2002年用上诉人的存单作抵押进行了短期贷款，本息已还，定期存单也由上诉人收回。上诉人李大贤质证认为贷款凭证是其亲笔签名，是用上诉人的定期存单去贷的款；邹清华的证词不具有真实性、客观性，完全是站在被上诉人的立场讲话。本院认为被上诉人提交的贷款凭证可以证明以李大贤名义贷款和贷款已经还清。对被上诉人提交的自称为其母亲邹清华的证词，因系打印件，而邹清华本人没有到庭，本院对该证词证明力不予认定。
二审中，本院委托原审法院查询常乐电讯、常乐手机第一卖场等的工商登记情况。查询结果显示：1、常乐电讯经营场所为县城中山路，经营者邹清华，经营资本1万元人民币，经营范围及方式为通讯设备零售、办公用品零售、代办移动业务，成立日期2003年11月12日，经营期限2003年11月12日至2007年11月12日，已注销；2、崇义县常乐平价手机经营部经营场所为县城中山南路，经营者李声雄，经营资本1万元人民币，经营范围及方式为电话、手机及配件零售、维修，成立日期2003年7月14日，经营期限2003年7月14日至2006年12月31日，已注销；3、崇义县常乐手机数码城经营场所为崇义县县城阳明路，经营者李声雄，经营范围及方式为手机及附件、数码产品、家用电器零售及维修、代办移动业务，成立日期2007年8月21日，经营期限2007年8月21日至2011年8月20日，已注销；4、崇义县卓越手机超市经营场所为崇义县横水镇解放路6号，经营者李声雄，经营资本4万元人民币，经营范围及方式为手机、电脑及其配件零售、手机电脑维修、代办联通业务服务，成立日期2011年7月11日，经营期限2011年7月11日至2015年7月10日，已注销。李大贤对查询的个体信息没有意见，认为李声雄没有用父母的名字进行工商注册违反代管经营书。李声雄质证对第3份、第4份个体信息没有异议，认为第1份个体信息登记有误，第2份个体信息反映的店面原在南新路，2004年搬到中山路后改为常乐平价手机经营部，对外打的招牌是常乐手机第一卖场。邹清华质证认为如果经营者是邹清华就是单车店不是手机店，单车店大概经营到2003年，先有单车店，后有手机店。
二审查明：李大贤邹清华夫妇系李声雄父母。1993年，邹清华因所在崇义县供销社工业品贸易公司转制而下岗。同年邹清华和几个同事合伙承包了原单位的五金柜组，经营五金及单车，李声雄参与店里经营。1995年8月，邹清华从中国农业银行崇义县支行贷款43000元用于五金店经营。后其他合伙人相继退出，邹清华与李声雄继续经营五金店。李声雄1998年结婚，婚后其妻一起参与店铺经营。2001年，邹清华与李声雄由经营五金店转为经营手机店。2003年，李大贤给邹清华34000元用于手机店经营。2004年后，由于家庭原因，邹清华不再经营和管理手机店，手机店由李声雄夫妇继续经营。2005年8月，李大贤、邹清华与李声雄签订一份《家庭资金代管经营书》，约定主要内容：“一、所有家庭资金、财产（租赁店房除外）的所有权、支配权归父母所有。父母名下的资产未处置前任何家庭成员不得怀有二心。两店营业执照分别用父母名字办理工商注册登记手续。二、父为一家之长，全权负责监控家庭资产的安全运作管理。家庭所有成员应予积极配合。父母虽不直接参与日常经营活动，但可对店内资本金的运营情况进行定期或不定期检查。三、留存店内资本金的运作仅限于经营范围内事项。……四、店内款项往来必须建立台账，做到来有路、去有踪。……五、长子夫妻俩人的劳动报酬实行工资实付制。每月造册签领。……六、店内资本金积累应保本增值。……”签订《家庭资金代管经营书》时，常乐电讯登记的经营者为邹清华、经营资本1万元人民币，崇义县常乐平价手机经营部登记的经营者为李声雄、经营资本1万元人民币。2005年9月9日，李大贤、邹清华与李声雄对手机店资产进行了盘点，盘点数为484963元。2006年3月31日，李大贤、邹清华与李声雄对手机店资产再次进行盘点，盘点数为410261.7元，其中现金为20000元。2006年4月6日，李声雄在盘点记录上补充：2005年9月9日盘点数当时有应付款项121455元未记录，实际数为363508元。同日，李声雄又注明农行存款余额为28248.55元，估计包内周转金现金338元，合计28586.55元。邹清华和李声雄登记注册的手机店已经注销。上述事实有当事人陈述、承包合同书、银行贷款资料、《家庭资金代管经营书》、盘点记录表、工商登记个体信息表等证实。
本院认为，李大贤主张所涉的手机店，虽登记在邹清华和李声雄名下，但李大贤有出资，邹清华有出资并参与具体经营，李声雄夫妇参与具体经营，手机店应为李大贤邹清华夫妇及李声雄夫妇共同经营的财产。李大贤主张手机店仅为李大贤邹清华夫妇共同所有，理由不成立。李大贤主张手机店若作为家庭财产应有其次子李声威之份额，但未提供充分有效证据证明李声威参与经营或有投资，其主张本院不予支持。手机店为李大贤邹清华夫妇及李声雄夫妇共同经营的财产，现手机店已经注销，原判决对李大贤要求返还代管资金的请求按析产处理，符合法律规定，也符合情理。李声雄具体经营手机店，但没有提供经营账目，李声雄主张店内资金已经亏空，原判决不予支持正确。李大贤要求李声雄以代管升值后的2007年原两个手机店撤并时结存资金为基数返还代管资金，但未能提供充分有效证据证明基数具体数额。原判决按手机店2006年最后一次盘点数为基数析分财产合理。手机店2006年3月31日盘点数410261.7元中现金载明为20000元，据李声雄注明银行存款和周转现金合计为28586.55元，因此盘点数应为418848.25元。李大贤可分得其中的四分之一计104712.06元。因李声雄利用原手机店资产继续经营而又不提供经营账目，李大贤可分得的104712.06元应按银行贷款基准利率从2006年4月6日盘点后起至李大贤起诉时2013年4月23日止计算利息更为合理。据中国人民银行公布的银行贷款基准利率，2006年4月6日当时执行的五年以上贷款年利率为6.12%。据此计算，李大贤可得利息45157.12元。两项合计，李声雄应向李大贤支付149869.18元。综上，原判决认定基本事实清楚，但析分财产具体数额计算有误。李大贤的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持崇义县人民法院（2013）崇民一初字第122号民事判决第二项；
二、变更崇义县人民法院（2013）崇民一初字第122号民事判决第一项为：李声雄向李大贤支付人民币149869.18元，限于本判决生效之日起二十日内付清。
一审案件受理费减半收取2150元，二审案件受理费4300元，合计6450元，由李大贤负担2290元，李声雄负担4160元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝清文
审 判 员 胡小娥
代理审判员 吴 彬
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 王丽琼
代理书记员 赖国东