湖南省邵阳市中级人民法院
刑事判决书（原稿）
（2018）湘05刑终66号
原公诉机关湖南省绥宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫显彬，男，1969年5月5日出生于湖南省绥宁县，汉族，初中文化，农民，住绥宁县。因犯聚众扰乱交通秩序罪于2011年2月25日被判处有期徒刑一年，2012年1月4日刑满释放。因涉嫌犯非法采矿罪于2017年4月16日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于绥宁县看守所。
上诉人（原审被告人）黄更生，男，1972年9月18日出生于湖南省绥宁县，汉族，初中文化，农民，住绥宁县。因涉嫌犯非法采矿罪于2017年4月22日被抓获，同年4月27日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。2017年10月12日被绥宁县公安局取保候审，同年11月7日，经绥宁县人民法院决定被逮捕。现羁押于绥宁县看守所。
湖南省绥宁县人民法院审理湖南省绥宁县人民检察院指控原审被告人莫显彬、黄更生非法采矿罪一案，于二○一七年十二月二十八日作出（2017）湘0527刑初109号刑事判决。原审被告人莫显彬、黄更生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员刘某1、助理检察员刘某2出庭履行职务，上诉人莫显彬、黄更生到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省绥宁县人民法院审理认定，被告人莫显彬、黄更生伙同刘延寿（刑拘在逃）、谭某1（刑拘在逃）、陈某、胡爱莲等人未经政府许可，未办理采砂许可证资质，平均出资，于2012年开始购买谭某2、罗某、谭某3等人的自留山，在个小地名叫“栏牛冲”的地方开办砂场。2016年10月21日，其砂场购买于某等人的石阶田砂场，但没有到相关部门办理采砂许可证的变更手续。也没有办理“栏牛冲”采矿山场的采砂许可证手续。自购买于某等人的石阶田砂场后，以被告人莫显彬负责该砂场的日常管理，并开铲车采砂，谭某1管理财务，七个股东轮流上班的形式在双元村的“栏牛冲”山场采挖山砂。被告人黄更生白天由其父亲代班，晚上自己跟班参与管理，所得赃款由七个股东平分。至案发时，在双元村谭名权的责任田内存放洗砂一堆，该堆洗砂共计3750立方米，被绥宁县公安局依法扣押。经绥宁县价格认定中心进行价格认定，该堆砂子的价值为187500元。绥宁县林业综合行政执法大队于2016年11月14日对莫显彬等人的砂场处以罚款8000元。莫显彬因犯聚众扰乱交通秩序罪于2011年2月25日，被本院判处有期徒刑一年，经减刑于2012年1月4日被释放。
原判采信证人卿小成、谭某1、陈某、胡爱莲、谭某3、谭某2等人的证言，被告人莫显彬、黄更生的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验检查笔录等相关书证，认定上述事实，认为被告人莫显彬、黄更生的行为构成非法采矿罪。莫显彬系累犯，在共同犯罪中，莫显彬、黄更生均系主犯。对被告人莫显彬、黄更生均适用《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项，同时对被告人莫显彬适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人莫显彬犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人黄更生犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；三、依法扣押的3750立方米混合砂予以没收，上交国库。
上诉人莫显彬上诉提出，其非法采矿不构成情节严重；其购买了绥宁县国土局挂牌拍卖的砂场，又向绥宁县林业局缴纳了8000元费用，应该可以合法采砂；所扣押的洗砂没有达到3750m3,《价格认定结论书》认定的价格过高，鉴定不客观性；其不构成累犯；其构成自首。
上诉人黄更生上诉提出，其因认定为从犯，原审量刑过重。
二审检察员的出庭意见为，原判认定事实清楚，定性准确，根据公安机关出具的到案情况说明可以认定上诉人莫显彬自首。
二审审理查明的事实和证据与原审查明的一致，本院予以确认。
另查明，2017年4月16日，绥宁县治砂整顿专案组在绥宁县走访时，发现放置在村民责任田的成品砂，经走访后得知该山砂系上诉人莫显彬所有。经民警电话通知，莫显彬到派出所接受询问，主动交代了其非法采矿的行为。上述事实有到案情况说明及莫显彬的供述证明。
本院认为，上诉人莫显彬、黄更生违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。在非法采矿的共同犯罪中，两被告人均积极实施非法采砂的行为，共同组织生产，均分非法所得，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。公安机关电话传唤莫显彬后，莫显彬即主动到案，应视为自动投案，莫显彬到案后，如实供述自己非法采矿的犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻处罚。莫显彬曾因犯聚众扰乱交通秩序罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的非法采矿罪，系累犯，依法应当从重处罚。黄更生被抓获归案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。
上诉人莫显彬上诉提出，其非法采矿不构成情节严重；其购买了绥宁县国土局挂牌拍卖的砂场，又向绥宁县林业局缴纳了8000元费用，应该可以合法采砂；所扣押的洗砂没有达到3750m3,《价格认定结论书》认定的价格过高，鉴定不客观性；其不构成累犯。经查，莫显彬与他人未经政府许可，未办理采砂所需的相关资质及手续，未取得合法采砂权，于2012年开始与他人合伙购买绥宁县李熙桥镇双元村村民的自留山，在该村开办砂场进行挖砂。2016年11月14日，绥宁县林业综合行政执法大队对砂场进行行政罚款，该砂场仍继续采砂。案发后，扣押其砂场的洗砂，经鉴定价值187500元。莫显彬的行为符合非法采矿的犯罪构成，且属情节严重，应认定为非法采矿罪；扣押笔录、绥宁县国土资源执法监察大队出具的证明及暂扣非法砂石运送单，足已确认所扣押的洗砂已达3750m3；《价格认定结论书》由绥宁县价格认证中心出具，该认证中心系价格主管部门设立，经县编委批准成立的专门从事涉案财产价格鉴定的非营利性事业法人单位，具有鉴定主体资格，该价格认证中心根据绥宁县当地市场合理价格水平进行了价格认定，鉴定程序合法，可以作为定案依据。莫显彬曾犯聚众扰乱交通秩序罪，被判处有期徒刑一年，被刑满释放后于当年开始伙同他人进行非法采砂，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。故莫显彬提出的上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。莫显彬上诉提出其有自首情节，已经查证属实，其提出自首的意见成立，本院予以采纳。上诉人黄更生上诉提出，其因认定为从犯，原审量刑过重。经查，黄更生在非法采矿的共同犯罪中共同出资并参与管理、均分利益，根据其在共同犯罪中所起的作用，应认定为主犯，原判根据黄更生的犯罪事实及其具有的量刑情节在法定刑幅度内处刑并无不当。故黄更生提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二审检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，鉴于莫显彬有自首情节的新情况，对莫显彬予以适当改判。对莫显彬适用《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，对黄更生适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省绥宁县人民法院（2017）湘0527刑初109号刑事判决第一项中对上诉人莫显彬的定罪部分；维持该判决第二、三项的刑事判决；
二、撤销湖南省绥宁县人民法院（2017）湘0527刑初109号刑事判决第一项中对上诉人莫显彬的量刑部分；
三、上诉人莫显彬犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年4月16日起至2018年6月15日止。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 莫争春
审 判 员 罗庆群
审 判 员 罗泽连
二〇一八年五月八日
法官助理 王彦懿
书 记 员 刘 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……