江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第6号
上诉人（原审被告）ＸＸ江，男，1962年1月18日生，汉族。
委托代理人隋新明，江苏顺维律师事务所律师。
委托代理人颜廷强，江苏顺维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司，住所地在北京市朝阳区望京街8号院2号楼卡特彼勒大厦1701室。
法定代表人马克·曼宁，该公司董事长。
委托代理人程慧，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人赵笳，江苏高的律师事务所律师。
原审被告赵德前，男，1968年5月14日生，汉族。
上诉人ＸＸ江因与被上诉人卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司（以下简称卡特彼勒公司）、原审被告赵德前融资租赁合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2013）雨商初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月21日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ江的委托代理人颜廷强、被上诉人卡特彼勒公司的委托代理人程慧到庭参加诉讼。原审被告赵德前经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
卡特彼勒公司一审诉称：卡特彼勒公司与赵德前在2008年3月26日签署编号为08-3632-A-LSH-
ZDQ号《融资租赁协议》（以下简称“协议”）。卡特彼勒公司与ＸＸ江在2008年3月20日签署编号为08-3632-A-LSH-
ZDQ号《担保书》，根据协议与担保书的约定：1、卡特彼勒公司（即出租人）依据赵德前（即承租人）的选择购买挖掘机设备，设备型号及序列号为320D和JFZ01307、JFZ01308。2、卡特彼勒公司将上述设备融资租赁予赵德前，首付人民币392071.3元，第一期至第九期每期租金为人民币62479.02元，第十期及第四十八期每期租金为人民币41380.34元。每期基本租金支付方式为：起租日后的每一月的相应同一日之前支付。3、赵德前到期应付未付的任何租金或其他款项按月利率百分之二支付违约金，违约金应从承租人每次交付前款项中先行扣除。卡特彼勒公司与赵德前、ＸＸ江共同于2009年9月12日签订《融资租赁协议还款计划变更协议》（以下简称“变更协议”），根据附件“还款计划”将原租金还款计划变更为“第十七期和第十九期每期为0元，第二十期和第四十八期每期租金为46130.9元，但赵德前自2010年5月开始至今未支付租金。根据协议的7.1条款，卡特彼勒公司是设备的唯一所有权人，赵德前除协议规定的租赁利益外未取得设备的任何利益。卡特彼勒公司履行协议项下的义务，将购买的设备交付给赵德前，赵德前未按照协议规定按时及足额的交付每期租金，卡特彼勒公司多次催要未果，根据协议第17条，赵德前对此已构成“重大违约”。根据物权法第14条担保条款及担保书相关规定，ＸＸ江（即担保人）为赵德前在协议项下一切债务向卡特彼勒公司承担连带责任保证，如果赵德前不履行协议项下义务，ＸＸ江将无条件向卡特彼勒公司承担连带清偿责任，因赵德前违约，ＸＸ江应当承担连带清偿责任，根据上述事实及理由，请求法院判令：一、解除编号为08-3632-A-LSH-
ZDQ号《融资租赁协议》，赵德前立即向卡特彼勒公司返还设备JFZ01308；二、赵德前支付直至融资租赁协议解除之日的到期未付租金（计至2012年1月27日合计人民币968740.60元）及违约金计算至2014年1月20日，为人民币677177.31元（根据合同约定按拖欠租金月利率2%计算），共计人民币1645917.90元；三、赵德前赔偿卡特彼勒公司因融资租赁协议解除后因赵德前继续占有、使用租赁设备JFZ01308给卡特彼勒公司造成的损失（计算损失的起止时间为：该协议解除之日起至租赁设备实际归还之日止，损失赔偿额以协议约定的租金标准月租金23065.45元予以计算）；四、赵德前承担因本案卡特彼勒公司支出的律师费用15000元和诉讼费用；五、ＸＸ江对上述赵德前向卡特彼勒公司承担的债务，承担连带清偿责任。本案诉讼费用由赵德前、ＸＸ江承担。
赵德前、ＸＸ江一审未到庭答辩。
原审法院查明：卡特彼勒公司于2008年3月26日同赵德前签订了编号为08-3632-A-LSH-
ZDQ号《融资租赁协议》，约定卡特彼勒公司依据赵德前对设备的选择，购买了两台卡特彼勒320D挖掘机，序列号为JFZ01307、JFZ01308；租赁期限的起始日为设备的交付日，持续至承租人支付完毕协议约定应当支付的所有租金，或持续至根据协议提前终止时。除各方另有约定，设备交付日为交付附件中规定的日期；租赁期内，承租人应无条件按协议规定按时、足额支付租金和其他应付款项。承租人无权减少或扣减或以任何理由抵销租金，基本租金包括设备维护保养服务费以及保险费。基本租金及支付方式：首期租金为392071.3元，第一期至第九期每期租金为62479.02元；每期基本租金为41380.34元（两台），共48期；每期租金按月支付，首期租金应当于设备交付日之前支付等；承租人应就到期未付的任何租金或其它款项，按月利率2%支付违约金，违约金应从承租人每次交付的款项中先行抵扣；承租人确认出租人是设备的唯一所有权人；如发生以下任何情形构成承租人重大违约事件：承租人未能支付任何到期款项等；如果发生重大违约事件，出租人有权选择以下救济方式：向承租人追索本协议条款下已到期租金、未到期租金、违约金；设备的选择价格（如有）及其他应付款项或终止本协议，要求归还、收回、销售或以其他方式处分设备；此外，出租人有权向承租人追索出租人因执行或保护本协议条款下出租人权利而产生的合理费用（包括律师费）；和采取法律允许的其它救济方式；租赁期限届满，如果承租人在本协议条款下没有重大违约事件，承租人就设备的期满选择为归还设备或以10元价格购买设备等；同年3月26日卡特彼勒公司与ＸＸ江签订担保书一份，ＸＸ江为赵德前融资租赁协议项下对卡特彼勒公司的所负债务提供连带责任保证，包括应支付的全部租金、费用、及违约金之和；担保期限为租赁协议项下所有义务履行期限届满之日起两年。同年3月27日，卡特彼勒公司将在案外人利星行机械（昆山）有限公司购买的总价220万元320D挖掘机（系列号分别为JFZ01307和JFZ01308）两台交付给赵德前，赵德前支付首付租金392071.3元；双方约定：第一期至第九期租金为62479.02元，第十期至四十八期租金为41380.34元。赵德前自2008年4月27日均未能按期支付租金及违约金。2009年9月12日卡特彼勒公司与赵德前签订了还款计划表，约定：2009年8、9、10三期给付租金0元，自2009年11月起每台每期租金23065.45元。自2010年6月27日始至2012年3月27日，赵德前未能支付租金，2012年2月13日，卡特彼勒公司对赵德前的违约付款行为进行权利救济，将序列号为JFZ01307的挖掘机收回。同日，卡特彼勒公司向赵德前、ＸＸ江发出了解除租赁合同通知。截止2012年1月27日赵德前未付租金968740.60元，截止2014年1月20日赵德前应付违约金677177.31元，赵德前至今未归还融资租赁设备，ＸＸ江未承担保证还款责任。另卡特彼勒公司委托律师诉至法院，支付律师代理费14700元。
以上事实有卡特彼勒公司当庭陈述及其提交的融资租赁协议、担保书、买卖合同、法律服务订单及发票等予以证实。
原审法院认为：卡特彼勒公司与赵德前签订的《融资租赁协议》以及与ＸＸ江签订的《保证合同》合法有效，当事人均应按约履行各自义务。卡特彼勒公司按照约定，向赵德前交付了租赁设备，赵德前未能按约履行支付租金义务，应承担本案违约责任；ＸＸ江为赵德前的债务提供了连带责任保证，应承担保证清偿责任。卡特彼勒公司与赵德前约定分四十八期支付租金，租赁起始时间为2008年4月27日，赵德前应在2012年3月27日付清全部租金。因卡特彼勒公司与被告赵德前于2009年9月12日变更了租金给付方式，之后租金应按每期23065.45元计算，2012年2月13日卡特彼勒公司收回了序列号为JFZ01307的挖掘机，并要求解除协议，原审法院予以认可。因卡特彼勒公司与赵德前之间的融资租赁协议已于2012年2月13日提出解除，赵德前仍占有、使用租赁物，卡特彼勒公司于2013年9月25日诉至原审法院，主张解除融资租赁协议，赵德前在合理期限内就合同是否继续履行以及如何支付租金，未做出明确表示，按照双方的约定，并考量本案实际情况，原审法院认为卡特彼勒公司与赵德前之间的融资租赁合同应于2012年2月29日解除为宜。根据《合同法》相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。卡特彼勒公司主张赵德前支付截止融资租赁协议解除之日的到期租金为968740.60元，违约金按2%标准以应付未付的租金为基数计算，自2008年9月27日起至2014年1月20日累计违约金为677177.31元，原审法院予以支持。卡特彼勒公司主张赵德前返还租赁设备及赵德前按照租金标准赔偿因合同解除后即2012年2月29日继续占有使用租赁物所造成的损失，自2012年3月1日起至租赁物归还之日止，按每月23065.45元计算损失，原审法院予以支持。卡特彼勒公司主张赵德前支付委托律师代理费用15000元，因卡特彼勒公司实际支付委托律师费用14700元，故原审法院支持卡特彼勒公司此项诉讼请求部分，即14700元。ＸＸ江作为连带责任保证人，应当对赵德前的上述债务承担连带清偿责任。赵德前、ＸＸ江经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，应承担由此引起的对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第九十三条第二款，第九十四条第四项，第九十七条，第一百零七条，第一百一十四条第一款，第二百四十二条，第二百四十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二款，第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、确认卡特彼勒公司与赵德前之间的融资租赁合同于2012年2月29日解除，赵德前于判决生效之日起十日内，返还卡特彼勒公司卡特彼勒挖掘机（设备型号320D、系列号JFZ01308）壹台；二、赵德前于判决生效之日起十日内，支付卡特彼勒公司租金968740.60元，违约金677177.31元，合计为1645917.91元，并以租金968740.60元为基数，自2014年1月21日起至判决确定的付款之日止，按同期月利率2%给予违约金；三、赵德前于判决生效之日起十日内，赔偿卡特彼勒公司自2012年3月1日始继续占有使用租赁设备（设备型号320D、系列号JFZ01308的挖掘机）至实际返还之日止，按每月23065.45元标准计算的损失；四、赵德前于判决生效之日起十日内，支付卡特彼勒公司委托律师费用14700元；五、ＸＸ江对赵德前的上述债务承担连带清偿责任；六、ＸＸ江承担保证责任后，有权向赵德前追偿；七、驳回卡特彼勒公司其它的诉讼请求。一审案件受理费18138元，公告费560元，合计为18698元，由赵德前、ＸＸ江承担。
ＸＸ江不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决计算租金数额有误，卡特彼勒公司委托江苏彭隆律师事务所于2013年11月17日发给赵德前的律师函中，要求赵德前支付截止2013年11月4日欠付租金530510.35元，违约金332150.76元；2、出租人卡特彼勒公司不能解除合同，案涉租赁合同并未解除。一审认定融资租赁合同于2012年2月29日解除，合同解除意味着双方权利义务的终止，不应再依原合同计算违约金。卡特彼勒公司在合同解除前就取回租赁物，剥夺了ＸＸ江的抗辩权利。3、赵德前支付全部租金和违约金后，设备所有权应转归赵德前。赵德前继续占有使用设备，不应再支付使用费，更不应按合同约定的租金（该租金包含设备购买成本）支付使用费。4、一审判决ＸＸ江对赵德前的全部债务承担连带清偿责任，超出ＸＸ江的担保范围，ＸＸ江不应承担返还设备的担保责任。5、违约金明显过高，应依法予以调整。根据司法解释的规定，合同解除后主张的赔偿数额应当是未到期的租金及其他费用与设备残值之间的差额。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
上诉人ＸＸ江为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：卡特彼勒公司委托江苏彭隆律师事务所于2013年11月17日发给赵德前的律师函，该函第2点确认截至2013年11月4日的欠付租金为530510.35元，违约金为332150.76元，证明卡特彼勒公司主张截至2012年1月27日未付租金为968740.6元是错误的。
被上诉人卡特彼勒公司答辩称：1、赵德前在2010年5月27日后就再无还款，ＸＸ江所称53万余万只计算了未被收回的一台设备欠的租金，而整个合同项下所欠租金为968740.6元。2、参照买卖合同司法解释第26条规定，买卖合同因违约而解除的，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。因此，一审法院支持卡特彼勒公司合同解除后违约金的请求符合法律规定。3、据双方签订的融资租赁合同约定，承租人确认出租人是设备唯一所有权人，承租人在本协议项下没有任何重大违约事项时，才有选择10元购买设备的权利。在合同未到期前解除合同的，ＸＸ江未将相关设备返还，应承担占有期间的使用费。4、同意ＸＸ江不应承担返还设备担保责任的意见，且一审并未判决ＸＸ江承担返还设备的连带担保责任。5、双方签订的融资租赁合同中约定违约金月利率为2%，该金额不超过银行同期贷款利率4倍，属于合理范畴。据此，原审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，被上诉人卡特彼勒公司未提供新的证据，对上诉人ＸＸ江提供证据的质证意见为：对证据的真实性予以确认，但律师函只计算了一台未收回设备的租金，未计算已收回设备的租金，计算错误。
本院认证意见：对上诉人ＸＸ江提供的证据，被上诉人卡特彼勒公司对真实性不持异议，故本院对其真实性予以确认。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：案涉融资租赁合同约定，在租赁物灭失的情况下，承租人向出租人支付协议条款下的所有到期租金、未到期租金和所有到期其他款项，以及协议所规定的设备选择价格，承租人在支付上述款项后，承租人应有权享有设备所有权并且收取该设备的收益。
还查明：卡特彼勒公司陈述案涉第一台设备取回后，变现20万元。
经当事人确认，归纳二审争议焦点为：1、案涉融资租赁合同是否应解除；2、案涉设备租金、利息及违约金的计算是否有误；3、如案涉租赁合同已解除，卡特彼勒公司的损失应当如何计算；4、ＸＸ江的担保责任是否超过合同约定的保证范围。
本院认为：卡特彼勒公司与赵德前签订的《融资租赁协议》及其与ＸＸ江签订的《保证合同》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。卡特彼勒公司按约履行了购买并向赵德前交付租赁物的合同义务，赵德前作为承租人未按约支付租金，已构成违约，应当承担相应违约责任，ＸＸ江也应按约承担担保责任。
关于案涉融资租赁合同是否应解除的问题，本院认为：承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合同期限内仍不支付的，出租人请求解除融资租赁合同，人民法院应予支持。本案中，赵德前未能按约支付租金，且在卡特彼勒公司与其签订还款协议后，仍未能按约履行，现卡特彼勒公司主张解除案涉融资租赁合同于法有据，本院予以支持。因卡特彼勒公司并未主张确认合同解除的时间，且解除合同的时间不影响双方在本案中的权利义务，故对原审法院酌定的合同解除时间已无必要，本院予以纠正。
关于案涉设备本金、利息及违约金的计算是否有误的问题，本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。卡特彼勒公司主张赵德前在案涉租赁合同解除前未付租金为968740.6元，而ＸＸ江认为卡特彼勒公司租金及违约金计算有误，应当提供证据予以证明，但其所提供的《律师函》仅反映了截至2013年11月4日赵德前的欠付一台设备的租金情况，不能证明赵德前的全部欠付租金的金额，故不能达到其证明目的。本院经核算已对卡特彼勒公司主张的数额予以确认，对ＸＸ江的上述主张不予支持。案涉租赁合同约定，承租人应就到期应付未付的任何租金或其他款项，按月利率百分之二支付违约金。该违约金的计算标准未超过法律规定，ＸＸ江关于卡特彼勒公司违约金计算错误的主张，依据不足，本院不予采纳。
关于卡特彼勒公司的损失应当如何计算的问题，本院认为：《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，因承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，出租人主张解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失，赔偿损失的范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。本案中，承租人赵德前未按照合同约定的期限和数额支付租金，故卡特彼勒公司主张赵德全前支付截至2012年1月份的未付租金，并支付至实际给付之日止的违约金，应予支持。卡特彼勒公司在主张上述损失、返还设备的同时，另行主张赵德前赔偿继续占有使用租赁设备的损失，因缺乏依据，本院不予支持。卡特彼勒公司虽有权向赵德前主张收回租赁物并赔偿损失，但应在赵德前全部未付租金及其他费用中扣除收回租赁物价值。赵德前全部未付租金及其他费用应为968740.60元、收回的设备自2012年1月28日至2012年2月12日的租金12520.5元（16天的租金）、另一台设备2012年2月至3月的租金46130.9元以及截至2014年1月20日的违约金为677177.31元之和，上述款项共计1704569元。案涉第一台设备已被卡特彼勒公司收回，并以20万元变现，该款项应当予以扣减，扣减后上述款项为1504569元。对于案涉第二台设备，合同解除后，卡特彼勒公司有权主张赵德前全返还租赁物，原审法院判决赵德前返还租赁物并无不当，应予维持。因卡特彼勒公司主张返还租赁物，故应扣减租赁物的价值，本案中，赵德前、ＸＸ江未能提供该设备及设备价值的依据，根据案涉合同约定的设备毁损、灭失后价值确定方法，本院确定案涉第二台设备的价值为卡特彼勒公司未主张的租金46130.9元与选择价格10元之和，即46140.9元，该款项应当予以扣减。上述款项扣减后，截至2014年1月20日，赵德前所欠租金及违约金金额为1458428.4元。因上述扣减的款项应首先冲抵违约金，故计算违约金的基数仍应为未付租金968740.60元。上诉人ＸＸ江主张原审法院计算损失有误的上诉意见成立，本院予以支持。
关于ＸＸ江的担保责任是否超过合同约定的保证范围的问题，本院认为：ＸＸ江与卡特彼勒公司签订的担保书约定，担保范围为承租人在租赁协议项下应支付的全部租金、费用及违约金之和。因二审期间卡特彼勒公司明确表示ＸＸ江无需对返还租赁物承担保证责任，本院予以确认。
综上，上诉人ＸＸ江的部分上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，致实体处理结果有误，本院予以纠正。原审被告赵德前经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉、举证、质证，视为其放弃相应的诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二款，第三十一条，《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释》第十二条、二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2013）雨商初字第367号民事判决第四项、第六项、第七项。
二、撤销南京市雨花台区人民法院（2013）雨商初字第367号民事判决第三项、第五项。
三、变更南京市雨花台区人民法院（2013）雨商初字第367号民事判决第一项“确认卡特彼勒公司与赵德前之间的融资租赁合同于2012年2月29日解除，赵德前于判决生效之日起十日内，返还卡特彼勒公司卡特彼勒挖掘机（设备型号320D、系列号JFZ01308）壹台”为“解除卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司与赵德前之间的融资租赁合同，赵德前于判决生效之日起十日内，返还卡特彼勒公司卡特彼勒挖掘机（设备型号320D、系列号JFZ01308）壹台”。
四、变更南京市雨花台区人民法院（2013）雨商初字第367号民事判决第二项“赵德前于本判决生效之日起十日内，支付卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司租金及违约金677177.31元，合计为1645917.91元，并以租金968740.60元为基数，自2014年1月21日起至发生法律效力之日起的付款之日止，按同期月利率2%给予违约金”为“赵德前于本判决发生法律效力之日起十日内，支付卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司租金及违约金1458428.4元，并以租金968740.60元为基数，自2014年1月21日起至实际给付之日止，按同期月利率2%支付违约金”。
五、ＸＸ江对赵德前上述判决确定的除返还租赁物之外的债务承担连带清偿责任。
一审案件受理费18138元，公告费560元，由赵德前、ＸＸ江负担16338元，卡特彼勒公司负担1800元；二审案件受理费18138元，由卡特彼勒公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理审判员 黄建东
二〇一五年六月十二日
书 记 员 石晓英
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释》
第十二条有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持：（一）承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的；（二）承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；（三）合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金百分之十五以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；（四）承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。
第二十二条出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。
前款规定的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的，损失赔偿范围还应包括融资租赁合同到期后租赁物的残值。