湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00371号
上诉人（原审被告）中兴建设有限公司襄阳分公司（以下简称中兴建设襄阳分公司）。。
负责人倪道仁，中兴建设襄阳分公司经理。
委托代理人郑鹏，湖北亘恒律师事务所律师。代理权限：一般授权。
被上诉人（原审原告）襄阳同天长建筑材料有限公司（以下简称同天长建材公司）。
法定代表人庄宗良，同天长建材公司董事长。
委托代理人王波、卫樊，湖北春园律师事务所律师。代理权限：一般授权。
原审被告刘正江。
委托代理人郑鹏，湖北亘恒律师事务所律师。代理权限：一般授权。
上诉人中兴建设襄阳分公司因与被上诉人同天长建材公司、原审被告刘正江合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院于2014年3月24日作出的（2013）鄂樊城民三初字第00710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月2日受理后，依法组成由审判员杨文担任审判长，审判员王利敏、董海洲参加的合议庭，于2014年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人中兴建设襄阳分公司及原审被告刘正江的委托代理人郑鹏、被上诉人同天长建材公司的委托代理人卫樊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告同天长建材公司诉称：2011年12月7日，原告与中兴建设襄阳分公司还建房项目部签订《居间协议书》，协议约定，中兴建设襄阳分公司承建的深圳工业园何庄还建房建设工程所使用的混凝土指定为“襄阳同天长”品牌，由原告专供，原告向被告交管理费。合同签订后，被告刘正江收取原告管理费300000元，但未按协议约定保证相关还建房工程施工队使用原告生产的混凝土，致使双方签订的《居间协议书》目的不能实现。原告向中兴建设襄阳分公司、刘正江发函终止了双方签订的协议，并要求返还管理费无果。故请求法院判令两被告返还管理费300000元，并按中国人民银行贷款利率向原告支付自2013年2月1日起至全额返还管理费之日止的利息。
原审被告中兴建设襄阳分公司辩称：原告与中兴建设襄阳分公司之间是居间合同关系，中兴建设襄阳分公司已经履行了协议第一条、第二条的约定，居间事项已完成，且原告应于2012年1月22日前付清300000元管理费，而原告至今未支付，属违约在先。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告刘正江辩称：其是代表中兴建设襄阳分公司与同天长建材公司签订的居间协议书，其行为属职务行为。
原审经审理查明：2011年12月2日，同天长建材公司与中兴建设襄阳分公司还建房项目部经理刘正江协商深圳工业园何庄建设工程所使用同天长建材公司混凝土的居间事宜，同天长建材公司向项目部支付居间费300000元。2011年12月7日，中兴建设襄阳分公司还建房项目部（以下简称甲方）与同天长建材公司（以下简称乙方）签订《居间协议书》，协议主要约定，甲方作为深圳工业园魏庄、黄坡、何庄还建工程的承建商，同意将何庄建设的房屋所使用的不低于10万立方混凝土由乙方专供。甲方保证深圳工业园何庄工程房屋所使用的混凝土指定为原告生产的“襄樊同天长品牌”，保证深圳工业园何庄还建房工程施工队与乙方签订混凝土的购货合同；乙方必须保证混凝土的质量达到甲方的设计要求及售后服务；乙方应支付甲方管理费600000元，先支付300000元，剩余300000元在2012年1月22日前付清。如甲方履行了合同，乙方支付的管理费不予退还，甲方不能按合同的第一条履行，则所收取的管理费五日内全额退还给乙方。乙方不能按合同第三条履行，则乙方支付的管理费不予退还，并赔偿由此给甲方造成的损失。甲方应对乙方的应收货款进行监管，协助乙方按照建筑方所签合同约定如期收回货款。合同签订后，中兴建设襄阳分公司提供媒介服务，同天长建材公司与深圳工业园何庄还建房工程施工队签订了混凝土买卖合同，同天长建材公司按照与各施工队约定开始向深圳工业园何庄还建房工程工地供应混凝土。截止2011年12月20日，同天长建材公司共计向深圳工业园何庄还建房工程工地各施工队供应混凝土30537m3。后因施工队另行购买其他公司混凝土，同天长建材公司得知后，于2011年12月20日派人阻止发生纠纷，并报警处理。经原、被告双方协商无果，原告于2013年1月9日向中兴建设襄阳分公司发函要求终止协议，退还居间费，被告未予退还，引起诉讼。
原审法院认为：中兴建设襄阳分公司还建房项目部与同天长建材公司签订的《居间协议书》经中兴建设襄阳分公司认可，因此，中兴建设襄阳分公司与同天长建材公司签订的《居间协议书》成立，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同双方均应按合同约定履行各自的义务。同天长建材公司在合同签订前已支付合同约定300000元的居间费，履行了约定的义务。中兴建设襄阳分公司虽提供了同天长建材公司与深圳工业园还建房工程各施工队签订买卖混凝土合同的媒介服务，因原告与各施工队签订的《商品混凝土委托加工合同》未约定委托加工的数量，故应以实际使用混凝土的数量计算。而按双方签订的《居间协议书》第一条：“甲方保证深圳工业园何庄工程房屋所使用的混凝土指定为襄樊同天长品牌”的约定，中兴建设襄阳分公司未保证该工程所使用的混凝土为“襄樊同天长”品牌，及合同约定的“甲方同意将何庄建设的房屋所使用的不低于10万立方混凝土由乙方专供”的约定。在同天长建材公司供应30573立方混凝土后，各施工队开始使用其他公司混凝土，未完成居间合同约定的义务，而居间合同第五条约定：“甲方不能按合同第一条履行，则管理费五日内全额退还给乙方”，因此，中兴建设襄阳分公司应当按约定退还所收取的居间费用。原告同天长建材公司要求中兴建设襄阳分公司退还管理费300000元的诉讼请求合法，予以支持；原告同天长建材公司要求中兴建设襄阳分公司支付逾期退还管理费期间利息的诉讼请求，对此，原审法院认为，协议虽约定了中兴建设襄阳分公司不按合同第一条履行，则所收取的管理费五日内全额退还，但通过被告的居间服务，同天长建材公司已供应了3万立方混凝土，按照公平原则，中兴建设襄阳分公司不应再支付逾期付款利息。因此，原告同天长建材公司的该项诉讼请求，不予支持；原告同天长建材公司要求被告刘正江退还管理费及逾期退还管理费期间利息的诉讼请求，因为刘正江系中兴建设襄阳分公司深圳工业园还建房项目部经理，中兴建设襄阳分公司对刘正江以该项目部名义与同天长建材公司签订的居间协议书认可，刘正江的行为属职务行为，所以，对同天长建材公司的该项诉讼请求不予支持。被告中兴建设襄阳分公司辩称，其已完成居间义务的理由与事实不符，不予采信。中兴建设襄阳分公司辩称，原告未在约定期限支付管理费300000元违约在先的理由，由于何庄还建房工地于2011年12月20日已开始使用其他公司的混凝土，中兴建设襄阳分公司违反合同约定在先，原告拒绝支付剩余居间费用不构成违约。因此，被告中兴建设襄阳分公司的该项辩称理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告中兴建设有限公司襄阳分公司退还原告襄阳同天长建筑材料有限公司居间费300000元；二、驳回原告襄阳同天长建筑材料有限公司对刘正江的诉讼请求；三、驳回原告襄阳同天长建筑材料有限公司其他诉讼请求。上述第一项于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费2900元，由被告中兴建设有限公司襄阳分公司负担。
上诉人中兴建设襄阳分公司上诉称：（一）上诉人已经履行了协议约定的义务，居间事项完成。至于被上诉人供货多少与居间合同没有关系，被上诉人若认为施工队未使用其混凝土，应当要求施工队承担违约责任。（二）原审认定上诉人违约在先错误。上诉人一直在履行合同约定的义务，但被上诉人却不按照合同约定支付剩余款项，存在违约行为。故请求二审法院撤销原审判决；改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人同天长建材公司辩称：上诉人违约在先，没按相关约定履行义务，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告刘正江辩称：同意上诉人的上诉意见，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人中兴建设襄阳分公司与被上诉人同天长建材公司于2011年12月7日签订的《居间协议书》中约定：中兴建设襄阳分公司保证深圳工业园何庄建设工程所使用的混凝土指定为“襄阳同天长”品牌，由同天长建材公司专供，且使用数量不低于10万立方，并约定：中兴建设襄阳分公司不能按约履行，则所交纳的管理费五日内全额退还给同天长建材公司。2011年12月20日，因施工队购买其他公司混凝土，同天长建材公司派人阻止，发生纠纷。此时，同天长建材公司已供应混凝土3万余立方。同天长建材公司与中兴建设襄阳分公司协商无果，2013年1月9日，同天长建材公司向中兴建设襄阳分公司及项目部负责人刘正江发出《关于终止居间协议的函》，要求终止协议，退还已交纳的居间费。因中兴建设襄阳分公司未能依约履行自己的合同义务，导致双方签订的居间合同无法继续履行，中兴建设襄阳分公司应当承担违约责任。因所使用混凝土方量未达到合同约定的10万立方，中兴建设襄阳分公司应当将已交纳的300000元费用依约退还给同天长建材公司。上诉人中兴建设襄阳分公司称其已履行协议约定的义务，与本案查明的事实不符；上诉人中兴建设襄阳分公司还称被上诉人同天长建材公司不按照合同约定支付剩余款项，经查，双方签订的居间合同书约定：同天长建材公司应支付中兴建设襄阳分公司管理费600000元，先支付300000元，剩余300000元在2012年1月22日前付清，而双方于2011年底就因工地使用其他品牌混凝土发生纠纷，同天长建材公司拒绝支付剩余的300000元，系合理行使不安抗辩权，上诉人中兴建设襄阳分公司称被上诉人同天长建材公司存在违约行为，理由不能成立。故上诉人中兴建设襄阳分公司的上诉理由均不能成立，其请求对本案予以改判及被上诉人同天长建材公司承担本案诉讼费用的请求，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人中兴建设襄阳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 文
审判员 王利敏
审判员 董海洲
二〇一四年七月二十五日
书记员 张诗怡