江苏省兴化市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1281民初7951号原告：赖敏，男，1964年7月1日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：刘明亮，兴化市城区法律事务所法律工作者。被告：兴化市双鹏塑料制品有限公司，住所地江苏省兴化市临城镇。法定代表人：钱余山，执行董事。被告：钱余山，男，1973年9月22日出生，汉族，兴化市双鹏塑料制品有限公司执行董事，住兴化市。上列被告的共同委托诉讼代理人：严长俊，江苏环溪律师事务所律师。被告：陆田彩，男，1964年10月24日出生，汉族，兴化市双鹏塑料制品有限公司股东，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：周建武，江苏爱东律师事务所律师。原告赖敏与被告兴化市双鹏塑料制品有限公司（以下简称双鹏公司）、钱余山、陆田彩合伙协议纠纷一案，本院于2016年9月29日立案后，依法适用简易程序。诉讼过程中，发现本案不宜适用简易程序，遂裁定转入普通程序，公开开庭进行了审理。原告赖敏的委托诉讼代理人刘明亮，被告双鹏公司、钱余山的共同委托诉讼代理人严长俊到庭参加诉讼。被告陆田彩经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赖敏诉称，2016年5月20日，赖敏与钱余山、陆田彩签订1份合作协议，约定由赖敏与双鹏公司、钱余山、陆田彩共同投资经营双鹏公司。除赖敏于同年5月14日以现金出资90000元外，在上述协议签订后的同年7月6日，赖敏还以价值126809元的模具进行了出资。后因种种因素，赖敏要求退股，钱余山、陆田彩均表示同意。为此，赖敏与双鹏公司、钱余山、陆田彩于同年7月8日签订1份协议书，双鹏公司、钱余山、陆田彩同意以现有的产品抵冲赖敏的上述投资款216809元。后双鹏公司、钱余山、陆田彩以产品抵冲了投资款68484元，但对其余投资款148325元，双鹏公司、钱余山、陆田彩拒绝以产品冲抵。无奈，特依法提起诉讼，请求判令双鹏公司、钱余山、陆田彩立即连带返还投资款148325元，并承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，赖敏以其与双鹏公司、钱余山之间就2016年5月14日出资的90000元（2016年5月14日收据中载明的90000元）存在较大争议为由，向本院申请撤回了对该90000元的诉讼请求。被告双鹏公司辩称，1、赖敏诉称其以实物（模具）投资126809元，与事实不符。事实上，赖敏投资的126809元中，有36000元系以模具投资。2、赖敏诉称的“原告退股，被告同意”不能成立。赖敏在未征得公司全体“股东”的同意，以及未经工商行政管理部门办理股东变更手续的情况下，于2016年7月8日私自制作了的（退股）协议书，严重损害了公司及其他“股东”、合作人的权益，赖敏的“退股”行为不能成立，合作人不负有返还赖敏投资款的义务。3、如法院判决返还赖敏的投资款，则应扣除赖敏告私自处置公司货物所得的68484元及应由其承担的“合作”期间的债务25000元，剩余款项由陆田彩返还给赖敏。综上所述，请求法院依法判决。被告钱余山辩称，双鹏公司实际为陆田彩出资设立，钱余山仅是双鹏公司名义上的法定代表人。钱余山的一系列签名行为行使的是职务行为，且以现金投资的90000元及以折价价36000元投资的模具均是交给双鹏公司的。因此，如法院判决返还赖敏的投资款，则应当判决由双鹏公司和陆田彩承担返还义务。被告陆田彩未作答辩。本案在事实部分的争议焦点：1、钱余山是否为出资人。2、赖敏主张的投资款126809元是否均为实物出资。3、赖敏“退股”是否已经其他出资人的同意。4、“合作”期间是否欠有对外债务125000元。一、关于第一个争议焦点。原告赖敏主张其系与钱余山、陆田彩“合作”的。为证明该主张，赖敏向本院提交下列证据：1、企业登记资料查询表1份。该查询表显示：兴化市鼎盛塑料制品有限公司（以下简称鼎盛公司）于2014年5月26日开业；2015年9月9日，鼎盛公司变更为双鹏公司；双鹏公司的股东现为陆田彩、昌美华、陆鹏，法定代表人现为钱余山。2、2016年5月20日的合作协议1份。该协议首部载明的甲方为陆田彩，乙方为钱余山，丙方为赖敏，第一条投资形式、比例约定甲方以双鹏公司现有的厂房、设备等固定资产（估值约3000000元）作为投资，并拥有该资产的股权，乙方、丙方分别投资1200000元、300000元（于本协议签订之日起1个月内到账），甲方、乙方、丙方分别按40％、40％、20％分配公司生产经营的利润（亏损），第三条权利和义务第一款约定，以上三方合作投资期限不低于2年，以后如因特殊原因需要退出公司“股份”投资，须提前6个月向公司另外两方提出，按少数服从多数的原则，经三方同意可退出原投资。另该协议落款处的甲方、乙方、丙方栏内分别有陆田彩、钱余山、赖敏的签名、捺印。经质证，双鹏公司、钱余山对证据1、2的真实性均无异议。本院认为，双鹏公司、钱余山对赖敏所举证据1、2的真实性均无异议，予以确认，可以证明赖敏的该主张，第一，从形式上看，不仅证据2首部载明的签约当事人为陆田彩、钱余山、赖敏，而且该证据落款处也是由陆田彩、钱余山、赖敏签名并捺印；第二，从内容上看，虽然证据1显示在证据2合作协议签订时，钱余山任双鹏公司法定代表人，但该协议明确约定，以双鹏公司现有厂房等固定资产出资的为陆田彩，钱余山需个人出资1200000元，并按40％的比例分享利润、承担亏损，又该协议还约定，一方需要退出“合作”的，须向双鹏公司另外其他两方提出，而不是向包括双鹏公司在内的其他两方提出。二、关于第二个争议焦点。原告赖敏主张其于2016年7月6日以模具出资126809元。为证明该主张，赖敏向本院提交下列证据：3、2016年7月6日的收条1份。该收条的主要内容为，收到赖敏投资款计126809元。另该收条落款处的收款单位栏内盖有双鹏公司财务专用章，收款人分别有陆田彩、钱余山的签名，证明人栏内盖有双鹏公司公章。证明内容：2016年7月6日，其还以实物出资126809元。经质证，双鹏公司、钱余山共同发表质证意见如下：证据3只能证明赖敏共投资126809元，不能证明赖敏的出资时间为2016年7月6日，并均以实物出资，因为不仅该证据为赖敏本人书写，并私自加盖了双鹏公司的印章而形成，而且赖敏于合作协议签订后的近2个月才缴纳出资款也与常理不符。被告双鹏公司为支持其抗辩，向本院提交下列证据：1、2016年7月6日，赖敏书写的结账单1份。该结账单载明，‘一、总费用132005元＋835000元＝215505元。二、总产值180000元？。亏损35505元？。三、35505元×20％＝7101元。四、总投入现金90000元＋模具36000元＋应报账8910元（2110元＋税1800元＋5000元）＝134910元。五、余124910元－7101元＝128709元。’证明内容：经结算，赖敏共出资126809元（己扣减模具的修理费用及托运费计1000元）。经质证，赖敏对证据1的真实性无异议，但认为该证据不能作为认定本案相关事实的依据，第一，该证据所涉所谓的结账单并非各方进行最后决算而形成的，且其中有很多改动的地方；第二，其当时记账的东西很多，但均未提供给对方，而是写完后就随手丢掉了，故该证据所涉所谓的结账单仅是一张废纸。钱余山对证据1无异议。本院认为，1、关于赖敏所举证据。双鹏公司、钱余山仅对证据3的证明内容持有异议，故该证据本身的真实性予以确认。2、关于双鹏公司所举证据。赖敏仅对证据1的证明内容持有异议，故该证据本身的真实性予以确认，可以证明赖敏在“合作”期间的总投入为134910元（含应报账款8910元），其中以模具出资36000元，第一，该证据虽不是出资各方最终结算而形成，但为赖敏所书形成，应认为是赖敏对其本人在“合作”期间的“合作”事项进行了自行核算；第二，赖敏关于其未将该证据提供给对方的主张，与双鹏公司现持有该证据的事实不符；第三，该证据中的部分数字（总投入134910元及余额127809元）虽有改动，但改动的数据与计算得出的数据相符，且总投入明细中的“现金90000元”、“模具36000元”等数据均无改动；第四，该证据明确载明赖敏的总投资134910元中仅以模具出资36000元，其余98910元，由现金90000元和应报账款8910元构成。据此，本院认定，赖敏所举证据3所涉投资款126809元实质为出资各方对赖敏在“合作”期间“合作”事项的最终结算或分配，2016年7月6日并不是陆田彩、钱余山收到赖敏出资款的真实时间。三、关于第三个争议焦点。原告赖敏主张其“退股”已经其他出资人的同意。为证明该主张，赖敏向本院提交下列证据：4、2016年7月8日的协议书1份。该协议书首部载明的甲方为陆田彩，乙方为赖敏，主要内容，因其他原因，乙方原则上要求退出持有双鹏公司20％的股份，经双方协商同意，甲方以现有生产的产品抵冲乙方投资款，产品价格以市场价结算，直至结清为止。另该协议书落款处的甲方栏内分别有陆田彩、钱余山的签名，乙方栏内有赖敏的签名，证人栏内盖有双鹏公司公章。经质证，双鹏公司、钱余山共同发表质证意见如下：证据4不予认可，理由：该证据协议书系赖敏单方制作，并私自加盖了双鹏公司的公章而形成；不仅该协议书首部甲方、乙方处签名所用笔的墨水不一致，而且落款处甲方栏内签名所用笔的墨水也不一致。本院认为，双鹏公司、钱余山虽认为赖敏所举证据4协议书的内容为赖敏单方所书形成，该协议上双鹏公司的公章为赖敏私自加盖，但双鹏公司、钱余山不仅未举证证明，而且陆田彩、钱余山已作为协议的另一方在该协议书上签名，故该证据的真实性、合法性、关联性应予确认，可以证明陆田彩、钱余山不仅均已同意赖敏退出“合作”，而且均同意以产品折价抵算应当付给赖敏的出资款。四、关于第四个争议焦点。被告双鹏公司主张，“合作”期间欠有对外债务125000元，且债权人已向江阴市人民法院（以下简称江阴法院）起诉，故如法院判决返还赖敏的投资款，应按赖敏所持有20％的“股份”从中扣减赖敏应当承担的25000元（125000元×20％）。为证明该主张，向本院提交下列证据：2、2016年6月20日，双鹏公司与江阴汉森化工有限公司（以下简称汉森公司）签订的购销合同1份。该合同约定，由汉森公司向双鹏公司供应价款计87000元的聚苯乙烯。另该合同载明，截止合同签订当日，双鹏公司尚欠汉森公司货款125000元。3、2016年6月21日，双鹏公司与汉森公司签订的原料款项担保协议1份。该协议约定，双鹏公司以其厂房的10台机器、设备为上述货款212000元提供抵押担保，如抵押财产不足偿还的，汉森公司有权追溯双鹏公司股东及签订人承担连带保证责任。另该协议落款处甲方（双鹏公司）负责人右方自上而下分别有赖敏、钱余山的签名、捺印，并书写了各自的居民身份证号码。4、2016年8月1日的民事诉状1份。汉森公司在该民事诉状中以上述购销合同项下所涉货款125000元为原鼎盛公司所欠，原鼎盛公司现已变更为双鹏公司，陆田彩、钱余山为前述货款提供了担保为由，请求江阴法院判令双鹏公司、陆田彩、钱余山给付货款125000元。5、传票1份。该传票显示，江阴法院传唤钱余山于2016年10月14日9时到该院滨江法庭开庭。经质证，赖敏发表质证意见如下：证据2-5不能证明双鹏公司的主张，第一，其对汉森公司诉称的事实及诉讼的发生、经过均一概不知，无法确认证据的真实性；第二，即使该3组证据具有真实性，也应经过审计、评估来明确企业在“合作”期间产生的对外债务，然后才能够确认各“股东”应当承担的份额。本院认为，证据2-5系江阴法院向钱余山送达的法律文书，真实性应予确认，但由证据2-4可知，汉森公司主张的货款125000元系因原鼎盛公司向汉森公司购买货物所形成，此时赖敏与陆田彩、钱余山尚未形成本案所涉“合作”关系，故汉森公司主张的上述货款与本案无关，不能证明双鹏公司关于赖敏应对汉森公司主张的货款125000元承担25000元的主张。审理查明，鼎盛公司经公司登记机关核准于2014年5月26日设立。2015年9月9日，鼎盛公司变更为双鹏公司，双鹏公司的股东现为陆田彩、昌美华、陆鹏，钱余山现任该公司法定代表人。2016年5月20日，陆田彩（甲方）与钱余山（乙方）、赖敏（丙方）签订1份合作协议，约定：甲方以双鹏公司现有的厂房、设备及相关辅助设施等固定资产（估值约3000000元）作为“股份”投资，并拥有该资产的“股权”，乙方投资1200000元作为“股份”投资，丙方投资300000元作为“股份”投资（于本协议签订之日起1个月内到账）；甲方、乙方、丙方分别按40％、40％、20％分配双鹏公司生产经营的利润（亏损）；三方合作投资期限不低于2年，以后如因特殊原因需要退出公司“股份”投资，须提前6个月向公司另外两方提出，按少数服从多数的原则，经三方同意可退出原投资；如因一方原因影响公司的整体生产、经营，经其他两方协商有权开除该方投资“股份”资格，公司并在3个月内返还该方投资资金，同时中断其利润的分配；本协议经三方签字生效。“合作”期间，赖敏以现金、实物（模具）等共出资134910元。后因多种原因，赖敏要求“退股”，陆田彩、钱余山表示同意。经结算，陆田彩、钱余山确认，在扣减赖敏在合伙期间应当承担的亏损等费用后，尚应返还赖敏投资款126809元。为此，作为收款单位的双鹏公司与作为收款人的陆田彩、钱余山于2016年7月6日共同向赖敏出具1份收条，载明共收到赖敏投资款126809元。2016年7月8日9时许，赖敏至双鹏公司找到钱余山要求“退股”时双方发生口角。兴化市公安局临城派出所接警后，民警肖翔翔带队赶赴现场，建议双方通过司法途径解。为此，钱余山、陆田彩（甲方）与赖敏（乙方）于当日签订1份协议书，主要内容：因其他原因，乙方原则上要求退出持有双鹏公司20％的“股份”，经双方协商，乙方同意甲方以现有生产的产品抵冲投资款，所抵冲的产品价格以市场价格结算，直至结清为止；本协议经双方签字生效。该协议签订后，经赖敏催要，钱余山、陆田彩以价值68484元的产品抵偿了赖敏的部分出资款。本院认为，1、关于协议的效力问题。本案所涉合作协议、协议书，均系各方当事人真实意思表示，且内容并不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，依法应为有效，对各方当事人均具有法律约束力，各方当事人均应严格按约全面履行各自的义务。2、关于“合作”的主体问题。钱余山关于其一系列签名行为系代双鹏公司行使的是职务行为，不仅与其关于双鹏公司实际为陆田彩出资设立，其仅是双鹏公司名义上的法定代表人的抗辩不符，而且与本院已查明的陆田彩本身即以双鹏公司的现有固定资产出资及钱余山本人需出资1200000元等事实不符，故对钱余山的该抗辩，本院不予采信。至于本案所涉收条上载明的收款单位为双鹏公司，并盖有该公司的财务专用章，是因为本案出资各方在出资后仍是利用双鹏公司的现有资产进行生产、经营及管理方式所致，由此并未改变各出资人的主体身份。因此，应认为本案所涉合作协议的出资人为赖敏、钱余山、陆田彩。3、关于本案的案由问题。虽然本案所涉合作协议、协议书出现了“股权”、“股份”等字样及赖敏原则上要求退出持有双鹏公司20％的“股份”等内容，但赖敏、钱余山、陆田彩在上述合作协议中仅是约定利用双鹏公司的现有资产进行生产、经营，既未约定由赖敏、钱余山、陆田彩受让双鹏公司登记股东的股权，也未约定由出资人赖敏、钱余山、陆田彩设立新的有限责任公司，事实上，自本案所涉合作协议签订至今，不仅双鹏公司的股东从未发生变化，一直为陆田彩、昌美华、陆鹏，而且赖敏、钱余山、陆田彩在出资后也未设立有限责任公司，仅是约定利用双鹏公司的现有资产进行生产、经营，可见，赖敏与钱余山、陆田彩之间不符合《中华人民共和国公司法》规定的公司股东应当具备的特征。由整个合作协议书约定的内容可知，协议各方对出资方式、利润分配、亏损分担方式，退伙等约定，均与《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及第三十一条关于“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，故赖敏与钱余山、陆田彩之间应为个人合伙关系。现赖敏依据本案所涉协议书提起诉讼，要求钱余山、陆田彩偿付尚欠的出资款，故本案案由应为合伙协议纠纷。本院在立案时虽将案由定为股权转让合同纠纷系因形式审查所致，但由此并不影响本院根据审理查明的事实重新确定案由。4、关于钱余山、陆田彩的责任问题。截止2016年7月6日，陆田彩、钱余山尚应返还赖敏投资款126809元，事实清楚，证据充分。诉讼过程中，赖敏撤回对2016年5月14日收据中载明的90000元的诉讼请求，系其对自身民事权利的处分，且与法不悖，本院照准，与该减少部分诉讼请求数额所对应的诉讼费用，本院退还给赖敏。鉴于本案所涉协议书签订后，赖敏仅已受偿了出资款68484元，故作为合伙关系另一方的钱余山、陆田彩还应以价值58325元的产品抵偿赖敏的其余出资款58325元。因钱余山、陆田彩至今未履行以物抵债的义务，现赖敏要求钱余山、陆田彩连带偿还出资款58325元，与法不悖，本院予以支持。钱余山关于其在本案所涉合作协议、协议书上的签名系行使的职务行为的主张，与本院查明的事实不符，本院不予采信。由本案所涉协议书可知，赖敏退伙不仅已得到其他合伙人的一致同意，而且全体合伙人已对赖敏在退伙前的总出资款及应当承担的亏损等费用进行了结算，故对双鹏公司关于赖敏的“退股”行为不能成立的抗辩，本院不予采纳。双鹏公司要求赖敏承担汉森公司在江阴法院主张的货款125000元中的25000元，没有法律依据，本院亦不予采纳。5、关于双鹏公司的责任问题。双鹏公司与赖敏并不存在个人合伙关系，且双鹏公司系作为证人在本案所涉协议书上盖章，现赖敏以双鹏公司在前述协议书上盖章为由，而要求双鹏公司对钱余山、陆田彩的上述债务承担连带责任，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。6、被告陆田彩经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自身诉讼权利的放弃，本院可依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第八十七条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告钱余山、陆田彩于本判决生效后10日内连带返还原告赖敏出资款58325元。二、驳回原告赖敏对被告兴化市双鹏塑料制品有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1633元，被告钱余山、陆田彩连带负担1258元，余款375元，本院于本判决生效后退还给原告赖敏。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时按《诉讼费用交纳办法》预交上诉费（户名：江苏省泰州市中级人民法院；开户行：中国银行泰州分行营业部；账号：47×××53；行号：104312800123）。审 判 长  陈丙荣人民陪审员  袁宝泉人民陪审员  孙彭才二〇一七年三月二十二日书 记 员  张一峰