陕西省定边县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）定刑初字第00156号
公诉机关定边县人民检察院。
被告人陈某某，男，汉族，小学文化程度，农民。2010年5月28日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪被定边县人民法院判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。2011年10月14日因涉嫌犯贪污罪经定边县人民检察院决定刑事拘留，同日由定边县公安局执行，同年10月28日被依法取保候审，后在逃。2014年4月24日因涉嫌贪污罪经定边县人民检察院决定刑事拘留，同日由定边县公安局执行。同年5月8日被本院决定逮捕，现羁押于定边县看守所。
辩护人朱笑一，陕西言泽律师事务所律师。
定边县人民检察院以定检诉刑诉（2014）101号起诉书指控被告人陈某某犯贪污罪，于2014年5月8日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，定边县人民检察院指派检察员米富华出庭支持公诉，被告人陈某某及辩护人朱笑一到庭参加诉讼，现已审理终结。
定边县人民检察院指控，2011年9月30日，被告人陈某某同延长油田股份有限公司定边采油厂白马崾先采油队豹子掌采油组4778号井场照井工杨某某（已判）多次电话联系，策划盗卖该井场原油。次日凌晨1时许，被告人陈某某驾驶黑色“比亚迪”小轿车带一辆蓝色单桥油罐车，到该井场盗卖原油12.64吨，经鉴定价值人民币70784元。
2011年10月份，被告人陈某某租用苏某某的一辆蓝色153单桥车，10月11日通过电话联系到油罐车司机梁某甲让其到定边县樊学镇山上帮自己拉运原油。当晚被告人陈某某乘坐黑色“比亚迪”小轿车，将油罐车带至采油工邵某某（已判）照看的延长油田股份有限公司定边采油厂樊学采油队乔崾先采油组4368井场附近，由张某某（已判）将车带入井场，盗卖原油15.85吨。经鉴定，价值人民币88760元。
认定上述事实的证据有同案犯杨某某、邵某某供述、证人梁某甲、王某甲、王某乙、梁某乙、李某某、安某某、段某某、张某某证言、被害单位报案材料、营业执照、延长油田股份有限公司定边采油厂证明材料及工作人员岗位职责表、劳动合同书、被告人陈某某通话记录、辨认笔录、指认笔录、含水证明、原油过磅单、情况说明、委托鉴定书、鉴定意见书、暂扣笔录、刑事判决书、户籍信息等证据在卷佐证。据此，公诉机关指控被告人陈某某构成贪污罪，请求本院依法追究被告人陈某某的刑事责任。
庭审中，被告人陈某某对公诉机关指控的犯罪事实提出异议辩称其没有去过起诉书所指控的两个井场，也没有盗卖过原油。
其辩护人辩称：一、公诉机关所举证据存在非法证据，要求公诉机关进行补充说明和解释；二、公诉机关指控的同案犯杨某某、邵某某二人的身份不是国家公务员，不能就共犯指控犯贪污罪，杨、邵二人虽然与定边采油厂签订劳动合同，但都从事劳务活动，不具有组织领导和监督管理职责，如果确有犯罪事实，可能构成盗窃罪；三、公诉机关指控的证据客观上不能证明被告人构成犯罪。
经审理查明，2011年9月30日，被告人陈某某同延长油田股份有限公司定边采油厂白马崾先采油队豹子掌采油组4778号井场照井工杨某某（已判）多次电话联系，策划盗卖该井场原油。次日凌晨1时许，被告人陈某某驾驶黑色“比亚迪”小轿车带一辆蓝色单桥油罐车，到该井场盗卖原油12.64吨，经鉴定价值人民币70784元。
经当庭举证、质证，认定上述事实的主要证据有：
1、报案材料及证明证实定边采油厂白马崾先采油队豹子掌采油组4778号井场原油被盗，对4778井场涉案储油罐内原油进行液面丈量时发现短缺纯油12.64吨的事实。
2、营业执照及证明证实延长油田股份有限公司定边采油厂系国有企业的事实。
3、同案犯杨某某供述证实2011年6月中旬，其在樊学镇的游戏厅玩游戏时，和周围人谈起其是个钻采照井工，门口有一个人就给了其一个收油人的号码（1559433****），说这个手机号码的机主是收油的。到9月中旬，其玩赌博输钱，要在10月1日前偿还赌债，其就在9月29日中午给这个号码打电话说想卖油，对方说顾不上，明天再说。9月30日中午，其又给这个号码打电话，双方约定装满一油罐2万3千元并约在樊学镇见面。下午6点左右，其到樊学镇街上的网吧上网，到了10月1日凌晨，这个手机号码打过来，来了4个人开着一辆蓝色单桥油罐车（没有车牌号），还有一辆黑色比亚迪小车（车牌号不详），后其和油罐车司机进了井场装油，装了130公分。装好后，油罐车司机给老板打电话，在公路见面后，拿这个手机号的人给了其2万3千元。
4、通话记录证实被告人陈某某的手机号码1559433****与同案犯杨某某的手机号码1529128****在案发时有多次通话联系的事实。
5、劳动合同制职工合同书证实同案犯杨某某与延长油田股份有限公司定边采油厂签订劳动协议，系该单位工作人员的事实。
6、辨认笔录证实同案犯杨某某能够准确辨认出被告人陈某某就是2011年10月1日凌晨在白马崾先采油队豹子掌区队4778#井场共同实施盗卖原油的人。
7、指认笔录证实同案犯杨某某能够准确指认出定边采油厂白马崾先采油队豹子掌采油组4778号井场系其伙同被告人陈某某盗窃原油的地点。
8、定边县价格认证中心定价鉴字（2011）105号价格鉴定结论书证实涉案原油12.64吨，价值人民币70784元的事实。
9、延长油田股份有限公司定边采油厂白马崾岘采油队证明证实4778井场未安装监控系统及2011年10月份原油含水为37%的事实。
10、定边县公安局石油派出所情况说明证实被告人陈某某、同案犯杨某某涉嫌职务侵占已将此案移交定边县人民检察院的事实。
11、定边县人民检察院收据证实2011年10月30日收到同案犯杨某某涉案款70784元的事实。
12、定边县人民法院（2013）定刑初字第00125号刑事判决书证实同案犯杨某某因犯职务侵占罪于2013年5月27日被定边县人民法院判处有期徒刑二年的事实。
13、户籍证明证实被告人陈某某的年龄等身份事项。
上述证据来源合法，证据之间相互关联，印证一致，所证明的事实清楚，能够形成证据锁链，本院予以认定。
2011年10月份，被告人陈某某租用苏某某的一辆蓝色153单桥车，10月11日通过电话联系到油罐车司机梁某甲让其到定边县樊学镇山上帮自己拉运原油。当晚被告人陈某某乘坐黑色“比亚迪”小轿车，将油罐车带至采油工邵某某（已判）照看的延长油田股份有限公司定边采油厂樊学采油队乔崾先采油组4368井场附近，由张某某（已判）将车带入井场，盗卖原油15.85吨。经鉴定，价值人民币88760元。
经当庭举证、质证，认定上述事实的主要证据有：
1、报案材料及证明证实定边采油厂白马崾先采油队豹子掌采油组4368号井场被盗原油的事实。
2、证人苏某某证言证实2011年9月下旬，陈某某通过白湾子镇汽车修理工小郑找到其，说要租用其油罐车，租金每天一千元，具体做什么没有说，其就打电话给司机梁某甲说有活干了，后让他们二人电话联系的事实。
3、证人梁某甲证言证实2011年10月份的一天雇主苏某某给其打电话让其去樊学集镇说有活干，具体做什么没有说，只给其陈某某的联系方式要其自己联系。后其电话联系陈某某才知道是要其开油罐车帮忙拉油。当晚，其在陈某某乘坐的比亚迪轿车的带领下将油罐车装满原油在离开井场的途中车被经警队扣押的事实。
4、证人王某甲、王某乙、安某某、梁某乙、李某某（均系定边采油厂保卫科工作人员）证言证实2011年10月11日晚23时，5人在采油组油区巡查时发现三辆可疑车辆，一辆比亚迪轿车向樊学驶去，一辆油罐车向乔崾岘油区驶去，一辆奥拓停在不远一个路口处观察油区的动态。两小时后，其5人开车进入乔崾岘油区，发现一辆无人驾驶的油罐车装满了一车油，经称量有15.88吨的事实。
5、证人段利山证言证实在2011年9月30日之前，其和陈某某及其的两个朋友（其中一个是小许）在长城街王三小吃点二楼喝过酒，但在9月30日没有喝过，期间其的朋友没有借用过陈某某的电话。
2011年10月11日下午6时左右陈某某给其打电话说晚上开车去樊学。当晚22时左右其驾驶比亚迪F3（宁AW59**）接上陈某某向樊学驶去。24时左右到达樊学后，大约又走了三公里在樊学一号技术站附近被樊学采油队和经警队抓获的事实。
6、同案犯邵某某供述证实2011年10月11日晚上9时左右，张某甲给其打电话说盗卖原油的事，并说好要先来井场探路，10点多张某甲看了井场情况。凌晨一点张某甲和一司机开着单桥蓝色油罐车来到井场，其开启齿轮泵大约装了40分钟，期间张某甲将19000元塞进其衣兜里出了井场。油罐车出了井场就被经警队查获，当晚三点其就被经警队带走的事实。
7、同案犯张某某（系张某甲）供述证实2011年10月11日其与邵某某电话联系盗卖邵某某所照看的定边采油厂樊学采油队乔崾先采油组4368井场的原油，当晚盗窃成功后给了邵某某1900元，后在离开井场的途中被经警队抓获的事实。
8、定边采油厂原油发运过磅化验单证实定边采油厂樊学采油队乔崾先采油组4368井场被盗原油重量为15.88吨的事实。
9、电话通话记录证实被告人陈某某的手机号码1559433****与单桥油罐车车主苏某某的手机号码1328975****、梁某甲的手机1519125****、段某某的手机号码1587756****在案发前后有多次通话联系的事实。
10、定边县价格认证中心定价鉴字（2011）102号价格鉴定结论书证实涉案原油15.85吨，价值人民币88760元的事实。
11、辨认笔录证实同案犯张某某、梁某甲能够准确辨认出被告人陈某某的事实。
12、劳动合同制职工合同书证实同案犯邵某某与延长油田股份有限公司定边采油厂签订劳动协议，系该单位工作人员的事实。
13、定边县樊学乡田台尔村民委员会证明证实同案犯张某某身份信息的事实。
14、定边县公安局出具情况说明证实案发后苏某某下落不明、梁某甲因吸食毒品被定边县公安局强制戒毒两年，现羁押于定边县看守所的事实。
15、定边县石油派出所暂扣笔录证实2011年10月12日从被告人陈某某处扣押手机一部（型号为金立1559433****）、起亚小车一辆、钥匙一把、人民币270元。
16、定边县人民法院（2012）定刑初字第00032号刑事判决书证实同案犯邵某某因犯职务侵占罪于2012年2月27日被定边县人民法院判处有期徒刑二年并没收涉案赃款19000元的事实。
17、请求书证实被告人陈某某家属请求法院对陈某某从轻处罚的事实。
18、定边县公安局石油派出所出具的情况说明证实对证人王某甲、李某某、安广光的证言系依法获取。
19、定边县检察院反贪局出具情况说明证实同案犯张建魁的谈话是由侦查人员依法进行的。对于调取的通话记录，是该局依法向通信部门提供相关手续后调取，通信部门以电子版的形式提供，由侦查部门自行打印，故未能背书。证人王某甲、李某某、安广光的证言由石油派出所获取，经该局侦查人员求证，对上述人员证言的获取系依法获取。
上述证据来源合法，证据之间相互关联，印证一致，所证明的事实清楚，能够形成证据锁链，本院予以认定。
另查明，被告人陈某某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪于2010年5月28日被定边县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，缓刑考验期至2012年5月30日止。
上述事实，控辩双方在开庭审理过程中均无异议，并有定边县人民法院（2010）定刑初字第070号刑事判决书、释放证明等证据在卷证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某某伙同延长油田股份有限公司定边采油厂采油工杨某某、邵某某，利用二人采油工的职务便利，盗卖其所照看井场的原油，数额巨大，其行为侵犯了公共财物所有权，构成职务侵占罪共犯。杨某某、邵某某受聘担任采油厂的采油工人，二人当班期间负责采油、原油脱水、照井等不具备职权的劳务活动及一些简单技术服务工作，不属国有公司中从事组织、管理等事项的公务人员。二人的身份不符合贪污罪的主体构成要件，故公诉机关指控贪污罪名显属不当，应予纠正，应当按照职务侵占罪追究被告人陈某某的刑事责任。被告人陈某某在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对所犯的新罪作出判决，将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚，决定执行的刑罚。关于被告人陈某某辩称其并未参与两起盗窃原油的辩解，经查，卷内同案犯杨某某、邵某某的供述、证人证言、辨认笔录、指认笔录、通话记录等证据均证实被告人陈某某参与盗卖原油的事实，且证据之间相互印证，能够形成一个完整的证据锁链，故对其辩解不予采纳；关于其辩护人所持辩解理由，因未提供相关证据支持其辩护观点，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第七十七条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省定边县人民法院（2010）定刑初字第070号刑事判决书中对被告人陈某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分。
二、被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，与犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪判处有期徒刑一年六个月（余刑一年二十四日）数罪并罚，决定执行有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即执行至2020年4月8日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李 琼
审 判 员 党翠琴
人民陪审员 薛 婷
二〇一四年八月六日
书 记 员 齐浩宇