河北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀刑再5号
原公诉机关天津市人民检察院第一分院。
原审上诉人（原审被告人）宋寿顺，男，1963年3月10日出生于浙江省富阳县，汉族，大学文化，原系天津水泥工业设计研究院副院长、天津历源科技发展有限公司法定代表人、董事长。住天津市北辰区。因涉嫌犯非法经营同类营业罪，2005年9月21日被天津市公安局刑事拘留，同年9月27日被监视居住，同年10月24日被天津市人检察院第一分院批准逮捕，2007年2月16日被天津市第一中级人民法院取保候审。
天津市第一中级人民法院审理天津市人民检察院第一分院指控原审被告人宋寿顺犯非法经营同类营业罪一案，于2007年2月15日作出（2006)一中刑初字第120号刑事判决书。宋寿顺不服，提出上诉。天津市高级人民法院于2008年12月25日作出（2007)津高刑二终字第20号刑事判决书。该判决发生法律效力后，宋寿顺不服，向天津市高级人民法院提出申诉。该院于2014年10月23日以（2011）津高审刑监字第47号驳回申诉通知书，驳回其申诉。宋寿顺不服，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院决定异地指令本院再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河北省人民检察院检察员李某1、宋某出庭履行职务，原审被告人宋寿顺出庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市第一中级人民法院原一审判决认定：被告人宋寿顺自1999年7月担任天津水泥工业设计研究院（以下简称“天津水泥设计院”）副院长，分管科研开发、市场开拓和技术管理工作。2005年2月8日，宋寿顺与杨某、胡某、陈某、赵某1共同出资注册了天津历某科技发展有限公司（以下简称“历某公司”），宋寿顺任董事长、法定代表人。尔后，被告人宋寿顺等人动员天津水泥设计院三四十名工程技术人员到历某公司工作。同年5月，宋寿顺等人将该院经营的广州石井德庆水泥厂有限公司（以下简称“德庆公司”）的设计项目，转由历某公司承接，因该公司无设计资质，宋寿顺联系，历某公司与北京凯盛建研建材设计有限公司（以下简称“凯盛公司”）联合，于同年6月17日历某公司、凯盛公司与德庆公司签订了设计费为人民币210万元、服务费为人民币18万元的工程设计合同。同年6月28日德庆公司将合同定金（抵作设计费）人民币42万元汇入历某公司账户。为掩盖事实真相，宋寿顺将历某公司与德庆公司签订工程合同的时间改为2005年7月31日，又于同年8月19日将历某公司上述人民币42万元以汇票的形式转入凯盛公司。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.立案决定书、抓获经过等书证证明，公安机关根据中国材料工业科工集团公司（以下简称“中材集团”）举报，于2005年9月20日将宋寿顺抓获归案。
2.企业法人营业执照证明，天津水泥院的企业性质为全民所有制企业，法定代表人刘某2。经营范围主营：建材[水泥（含余热发电）、非金属矿]和建筑工程设计等项目。历某公司法定代表人为宋寿顺，注册资本100万元，经营范围：建材项目工程设计及相关技术咨询服务等项目。宋寿顺任历某公司董事长，宋寿顺、胡某、杨某、赵某1、陈某各有股权20%。
3.国家建筑材料工业局任免通知证明，1999年7月宋寿顺任天津水泥设计院副院长，分管部门为市场部、科研中心、技术/质保部、信息中心、余热发电工作室、工艺室、工程经济室和定额站，宋寿顺分管的工作为科研开发、市场开拓和技术管理工作。
4.证人丁某（中材集团公司纪检监察部副主任）的证言证明，2005年4月14日，根据国务院国有资产监督管理委员会《关于中国材料工业科工集团公司与天津水泥设计院重组的通知》精神，天津水泥设计院整体并入中材集团。后经国务院国资委纪委和中材集团纪委联合调查发现，宋寿顺、杨某、胡某、陈某、赵某1五人在2005年2月8日各自出资20万元人民币注册成立了一个与天津水泥设计院业务相同的历某公司，宋寿顺担任公司董事长，杨某、胡某、陈某、赵某1等四人为股东、董事。同年6月25日，在天津后，宋寿顺单方将辞职报告放到该院院长刘某2办公室后，未向组织作出任何解释不辞而别。后杨某、胡某、陈某、赵某1等人也不辞而别。经调查发现，2005年7月31日，历某公司作为丙方、凯盛公司作为乙方，共同承接了与甲方德庆公司签订了2500T/D熟料生产线工程设计及技术服务合同。工程设计费约定为228万元，施工图设计定金为42万元。在同年6月28日，德庆公司将42万元电汇至历某公司。经调查德庆公司的项目，当初是同天津水泥设计院长期洽谈的设计项目，当时洽谈时，宋寿顺作为该院副院长掌控项目的洽谈工作。宋寿顺不辞而别，而作为同德庆公司合作的丙方，又是宋寿顺等人出资成立的历某公司，所以宋寿顺等人涉嫌非法经营同类营业。
5、证人杨某的证言证明，2004年6月份，天津水泥设计院与中材集团达成一致意见，上报国资委申请重组。但其认为，重组后的天津水泥设计院不可能体现在中材集团的主体地位，该院的盈利模式也不能保留，各种优势资源被低端化，职工股权价格由少数人操控，严重背离市场定价规则。所以，其与宋寿顺、胡某、陈某、赵某1五人各出资20万元，于2005年2月8日注册成立了天津历某公司，宋寿顺担任法定代表人、董事长，胡某为总经理，其余三人为董事。历某公司经营范围与天津水泥设计院一致。该证言与证人胡某、陈某、赵某1分别证明的注册成立历某公司的原因、经过以及各自任职的情况基本一致，且能相互印证。
6、刘某2（中材集团副总经理）的证言证明，其原任天津水泥设计院院长。2005年4月，国资委正式下发文件，中材集团与该院重组。宋寿顺是该院副院长，负责天津水泥设计院的市场经营、科研、技术管理等。同年6月22日，中材集团的主要领导与宋寿顺进行了任职谈话，当时集团已经决定任命宋寿顺为重组后的中材集团下属的中材国际公司的常务副总裁，兼任天津水泥设计院院长。6月25日下午，其在办公室的地上发现一张宋寿顺的“解除劳动合同”的申请，大概的意思是因中材国际重组，准备解除与天津水泥设计院的劳动合同。此后就与宋寿顺失去了联系。
7、证人李某2（天津水泥设计院员工）的证言证明，其担任天津水泥设计院市场部副部长，负责国内设计市场开发、项目信息收集、前期技术方案的审定工作。2005年3月底4月初，因为该院和中材集团重组的事，宋寿顺要从该院吸收一些业务和管理骨干，再从社会上招聘一些人员，成立一个合伙公司，让所有的人都有股份，目前他和胡某、杨某、赵某1、陈某已各自出资成立了历某公司。在“五一”节过后，宋寿顺说为历某公司做一些项目准备工作，意思就是将该院目前进行的前期项目争取拿到历某公司来做。其当时告诉宋寿顺广东德庆水泥厂的设计工作最有条件，宋寿顺表示同意。宋寿顺是负责天津水泥设计院设计市场和技术的主管院长，德庆公司的设计工作是2005年一二月份联系的，当时就向宋寿顺作了汇报，而且天津水泥设计院还为这个项目作了可行性报告，所以宋寿顺知道这个项目。同年6月17日，其与宋寿顺还有凯盛公司的王某1一起去了德庆公司。经过商谈，对方的张某、黄某2等人予以认可，并签了四份合同书。合同约定设计费210万元，服务费18万元，定金是设计费的20％，即42万元，后德庆公司将定金42万元汇到历某公司。因为当初签这份合同时其与宋寿顺等人还没有辞职，所以又将签订合同的日期改为7月31日。同年7月底8月初，德庆公司反映北京来人到广州查这个合同的事，所以将42万元定金转到了凯盛公司。
8、证人王某1（凯盛公司副总经理）的证言证明，凯盛公司是国有公司，具有水泥厂设计甲级资质。其担任该公司副总经理。2005年6月15日，宋寿顺打来电话，要与凯盛公司合作，并定于6月17日一起去广州谈一个项目，后经请示崔怀明总经理同意去谈这个项目。6月17日在广州和德庆公司商谈设计方案，设计费是210万元，服务费18万元，并约定先付设计费的20％，即42万元作为定金。凯盛公司已经向宋寿顺他们提供了图签，宋寿顺他们是用凯盛公司的图签（标）出的图。给德庆公司出的可行性报告是历某公司做的，凯盛公司没有参与。同年8月28宋寿顺将德庆公司汇到历某公司的定金42万元，以汇票的形式交到凯盛公司。并按宋寿顺的要求，在收据上写的签收日期为2005年8月5日。且有证人王某2的证言予以佐证。
9、证人黄某1的证言证明，其是广州石井水泥公司的会计，兼任德庆公司的会计。2005年6月28日，德庆公司汇给历某公司设计费定金42万元。且有付款凭证等相关书证予以证明。
10、证人黄某2的证言证明，其是广州石井水泥公司的副总经理，负责营销业务，公司总经理是张某。2005年2月，天津水泥设计院将“广州德庆公司的可行性研究报告”寄给了德庆公司，后用这份可行性研究报告到肇庆市环保局等部门报批立项。同年6月17日或18日，宋寿顺、李某2、王某1来到德庆公司，宋寿顺讲他们成立了历某公司，此项目由历某公司进行设计，由凯盛公司出资质，双方对工程设计的方案又进行了细致地研究，商定设计费为210万元、服务费18万元，最后决定由他们设计，当天签订的合同，王某1代表凯盛公司签字盖章，张某代表甲方签字，宋寿顺代表历某公司签名，宋寿顺他们带走两份合同回天津盖章。7月，王某3、刘某1等人来德庆公司，以宋寿顺当时签合同时还没有从天津水泥设计院辞职的理由，把这份合同签订时间改为2005年7月31日。证人黄某2证明的双方签订合同前后经过等情节，与证人张某、王某3、何某等人的证言基本一致，且能相互印证。
11、证人赵某2的证言证明，其在天津水泥设计院市场部任项目经理，2005年1月初，根据直接领导李某2安排和相关资料，对广东石井德庆的一个水泥厂的项目，作出了可行性研究报告。在水泥行业，作出可行性研究报告就意味着这个项目的前期工作基本完成，后面就是设计阶段。后来听说这个项目由历某公司做了，且有天津水泥设计院于2005年1月制作的“德庆水泥公司2500t/d水泥熟料生产线建设工程”可行性研究报告等书证予以佐证。
12、证人刘某1的证言证明，其在天津水泥设计院总图矿山室工作期间，负责水泥厂设计工作的总平面图设计；在天津水泥设计院市场部工作期间，负责联系项目及项目的前期工作。在市场部副部长李某2的影响下，于2005年6月30日提出辞职，后到历某公司还干总平面图设计工作。可能是在7月中句，王某3拿来一本天津水泥设计院制作的“石井德庆水泥厂有限公司2500t／d水泥熟料生产线建设工程”可行性研究报告，让其对这个可行性报告进行修改，修改内容包括将天津水泥设计院改成凯盛公司，并对总平面图总论部分进行修改，7月下旬左右完成。且有署名为凯盛公司于2005年7月制作的“德庆水泥公司2500t／d水泥熟料生产线建设工程”可行性研究报告等书证予以佐证。
13、被告人宋寿顺供述，中材集团和天津水泥设计院都是国家国有资产监督管理委员会直管的中央企业，是国有企业。其在担任天津水泥设计院副院长期间，负责工艺室、市场部、技术保障、科研中心。2004年6月份以来，天津水泥设计院要和中材集团进行重组。其认为，重组以后天津水泥设计院没有前途，个人事业也没有了发展空间，所以，其与杨某、胡某、陈某、赵某1各出资20万元，于2005年2月8日注册成立了历某公司，其担任法定代表人、董事长，杨某、胡某、陈某、赵某1任董事。注册地点在天津市北辰区。历某公司的经营范围与天津水泥设计院的经营范围基本相同，主要是水泥工业设计、工程承包、装备的加工制造等方面。历某公司成立后，五个股东分头联系天津水泥设计院的技术人员和管理人员出来一起干，同年三四月间，其与本单位的市场部副部长李某2经过沟通，李某2表示同意。同年6月中旬，由李某2提供原由天津水泥设计院经营的广州德庆设计项目。因为历某公司没有设计资质，故找到凯盛公司的董事长王某2，用凯盛公司的名义与德庆公司签合同。但实际的项目设计者是历某公司。同年6月17日在广州签定了以德庆公司为甲方，凯盛公司为乙方，历某科技发展有限公司为丙方的设计合同。李某2在天津水泥设计院所担任的市场部副部长的工作范围就是联系项目、开展市场经营。因其在与德庆公司签订合同时还没有辞职（其于同年6月25日向天津水泥设计院提出解除劳动关系，但其单位一直没有与其办理人事关系）因此，同年7月份又重新出了份合同，让三方重新签字盖章。期间，因历某公司需要资金，让德庆公司于6月28日将42万元设计费定金汇到历某公司。
该院原一审判决认为，被告人宋寿顺身为国有企业高级管理人员，在任职期间又与他人共同注册成立公司，所经营的项目与其所任职企业的经营项目相同，并获取了非法利益，且数额特别巨大，其行为巳构成非法经营同类营业罪；鉴于被告人宋寿顺归案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法酌情予以从轻处罚。判决：1、宋寿顺犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。2、依法追缴非法获利款42万元，除北京凯盛公司在与天津历某公司合作期间的合理支出外，其余款项发还天津水泥设计院。
宋寿顺不服，提出上诉称，其职务不属于国有公司、企业的经理；转到凯盛公司的人民币42万元性质属于定金，不是经营利润。其辩护人认为宋寿顺的行为不构成犯罪，宋寿顺不属于国有公司、企业的经理，不符合非法经营同类营业罪的主体要件要求；由于合同未实际履行，人民币42万元定金不能认定为经营收益，宋寿顺并未非法获利。
天津市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，应当结合上诉人的犯罪情节和认罪态度，免予刑事处罚。
天津市高级人民法院原二审查明的事实和证据与原一审基本一致。
该院认为，根据刑法规定，构成非法经营同类营业罪要求具有国有公司、企业的董事、经理的身份。天津水泥设计院是未进行公司改制的国有企业，法定代表人为院长，下设副院长和部门经理等。宋寿顺是天津水泥设计院主管科研开发和市场工作的副院长，符合非法经营同类营业罪的主体要件。宋寿顺在天津水泥设计院任职期间，利用职务便利，将其任职企业正在洽谈的项目转由自己经营的历某公司承接，并收取了设计费人民币42万元，应当认定非法经营同类营业获取了非法利益，且数额巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪。鉴于宋寿顺的行为未给国有企业造成实际损失，且归案后能深刻认识其行为的社会危害性，认罪态度好，确有悔罪表现，综合考虑本案具体情节，依法可对宋寿顺免予刑事处罚。对于上诉人宋寿顺及其辩护人所提，宋寿顺不具有非法经营同类营业罪的主体身份，未获取数额巨大的非法利益的辩解和辩护意见，经查与本案事实和法律规定相悖，不予釆纳。对于天津市人民检察院的意见予以釆纳。
综上，原审认定宋寿顺犯非法经营同类营业罪的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人定罪准确，审判程序合法；原判量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十五条、第六十一条、第三十七条、第六十四条的规定，判决：一、维持天津市第一中级人民法院（2006)一中刑初字第120号刑事判决第一项中对宋寿顺定罪部分和判决第二项；二、撤销天津市第一中级人民法院（2006)—中刑初字第120号刑事判决第一项中对宋寿顺量刑部分;三、上诉人宋寿顺犯非法经营同类营业罪，免予刑事处罚。
最高院指令再审意见认为，原判认定宋寿顺犯非法经营同类营业罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，申诉人的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）、（三）项规定的应当重新审判的情形，决定异地指令本院再审。
在本院再审庭审中，宋寿顺主要提出：刑法要求非法经营同类营业罪的犯罪主体是“国有公司、企业的董事、经理”，案发时宋寿顺并非该设计院的董事、经理，而是副院长；42万元是定金，案发时合同履行才刚开始，42万元还不是价款的一部分，不能认定为非法收益。原判定罪量刑适用法律错误。请求撤销原审判决，改判无罪。
河北省人民检察院出庭意见：宋寿顺具有非法经营同类营业罪的主体身份，但是认定宋寿顺利用职务便利经营同类营业、非法获取数额巨大非法利益的证据不足；原判决、裁定认定宋寿顺犯非法经营同类营业罪的事实不清、证据不足，适用法律错误，最高人民法院再审决定的理由成立，建议河北省高级人民法院依法裁判。
本院再审查明的事实和证据与原审基本一致。
关于原审被告人宋寿顺所提其不具有主体资格的辩解意见，经查，天津水泥设计院系国家国有资产监督管理委员会直接管理的国有企业，法定代表人为院长，下设副院长和部门经理等，虽然并未进行公司改制，但是其院长、副院长具有与公司、企业经理、董事相同的职能。宋寿顺案发前的职务为国有企业天津水泥设计院副院长，分管科研开发、市场开拓和技术管理工作，其符合非法经营同类营业罪的主体身份，故对其所提不具有主体资格的辩解意见不予采纳；关于42万元不是非法收益的辩解意见，经查，由于中材集团举报，宋寿顺作为历某公司的董事长、法定代表人以及其他五名股东涉案，导致德庆公司项目合同无法继续履行，该合同被解除，所预付42万元设计费定金未能转化为合同收益，故原裁判将42万元定金认定为非法利益且数额巨大依据不足，对其所提该部分辩解意见予以采纳。
本院认为，原审被告人宋寿顺的行为属犯罪未遂，情节显著轻微，不构成犯罪。河北省人民检察院出庭意见，本院部分予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，判决如下：
一、撤销天津市高级人民法院（2007）津高刑二终字第0020号刑事判决和天津市第一中级人民法院（2006）一中刑初字第120号刑事判决。
二、原审被告人宋寿顺无罪。
本判决为终审判决。
审判长 周继文
审判员 张永平
审判员 李 霞
二〇一八年六月二十一日
书记员 周 杨