北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1980号
上诉人（原审原告）蔡育彬，个体工商户业主。
委托代理人王立明，北京奥诚商标代理有限责任公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘中博，该委员会审查员。
原审第三人李万山药厂，住所地香港特别行政区九龙湾启祥道**号同力工业中心*楼*座*室。
法定代表人李禄彬，总经理。
委托代理人李江，中国专利（香港）代理有限公司代理人。
委托代理人董江雄，中国专利（香港）代理有限公司代理人。
上诉人蔡育彬因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第467号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第4584984号”象鱼商标XIANGYUPAI及图”商标（简称被异议商标）由蔡育彬于2005年4月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第5类人用药、胶丸、针剂、片剂、膏剂、中药成药、原料药、医用营养品、止痛药、消毒剂等商品上。在被异议商标经初步审定公告后，李万山药厂针对该商标的注册向商标局提出异议。2011年3月9日，商标局作出（2011）商标异字第04856号裁定书（简称第04856号裁定），裁定被异议商标在”人用药、胶丸、针剂、片剂、膏剂、中药成药、原料药、止痛药、消毒剂”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。李万山药厂不服该裁定，于2011年4月21日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起复审请求。经审查，商标评审委员会于2012年10月29日作出商评字（2012）第42963号《关于第4584984号”象鱼商标XIANGYUPAI及图”商标异议复审裁定书》（简称第42963号裁定），认定指定使用在医用营养品商品上的被异议商标与核定使用在整肠丸成药商品上的第222413号”钓鱼商标及图”（简称引证商标）构成类似商品上的近似商标，遂依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。蔡育彬不服第42963号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标皆为文字与图形之组合商标，就整体而言，两商标同为盾形轮廓，轮廓内白色背景下绘有钓鱼人的图案，文字居于上方正中，文字内容仅一字之差且排列顺序完全一样。就商标图形而言，虽两幅钓鱼人图画有所区别，但二者整体风格近似，图案元素几乎雷同，被异议商标与引证商标若共存于类似商品之上，极易使相关公众造成混淆，因此二者构成近似商标。就商品类别而言，被异议商标申请使用的”医用营养品”和引证商标核定使用的”整肠丸成药”同属医药类商品，消费场所和消费对象趋同，已构成类似商品。因此，被异议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的使用在类似商品或服务上的近似商标。第42963号决定的主要证据充分，程序合法，适用法律正确，依法予以维持。
北京市第一中级人民法院依照《行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第42963号裁定。
蔡育彬不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决和第42963号裁定，由商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：原审判决和第42963号裁定认定被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标是错误的，被异议商标具有独创性和显著性，应准予注册。
商标评审委员会、李万山药厂服从原审判决。
本院经审理查明：
被异议商标为第4584984号”象鱼商标XIANGYUPAI及图”商标（见本判决书附图），由蔡育彬于2005年4月5日向商标局申请注册，指定使用在第5类人用药、胶丸、针剂、片剂、膏剂、中药成药、原料药、医用营养品、止痛药、消毒剂等商品上。
引证商标为第222413号”钓鱼商标及图”商标（见本判决书附图），由李万山药厂于1984年6月4日申请注册，核定使用在第5类整肠丸成药、肚病健胃整肠丸等商品上，专用期限至2015年3月14日。
在被异议商标经初步审定公告后，李万山药厂针对该商标的注册向商标局提出异议。2011年3月9日，商标局作出第04856号裁定，裁定被异议商标在”人用药、胶丸、针剂、片剂、膏剂、中药成药、原料药、止痛药、消毒剂”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。
李万山药厂不服第04856号裁定，于2011年4月21日向商标评审委员会提起复审请求。其主要理由为：首先，医用营养品与人用药等商品构成类似商品；其次，被异议商标申请人实际销售的产品是整肠丸，并非医用营养品，且其实际使用的药品包装与李万山药厂在先使用的同类药品包装非常近似，若允许被异议商标核准注册，势必引起混淆，不但损害李万山药厂的合法权益，更危害到广大消费者的利益。
李万山药厂向商标评审委员会提供了《类似商品和服务区分表》复印件等证据。
2012年10月29日，商标评审委员会作出第42963号裁定。该裁定认为：被异议商标指定使用的医用营养品商品与引证商标核定使用的整肠丸成药、肚病健胃整肠丸商品在销售渠道及消费对象等方面具有密切关联性。引证商标由中文”钓鱼商标”和图形构成，其中图形部分是由坐在岸边的钓鱼人物嵌在似盾牌状图形内构成，该商标使用在整肠丸成药、肚病健胃整肠丸商品上，具有较强的独创性和显著性。被异议商标由中文”象鱼商标”、拼音”XIANGYUPAI”和图形构成，其中图形部分是由站在岸边的钓鱼人物嵌在似盾牌状图形内构成。两商标文字字形较为接近，文、图的组合方式，整体结构雷同，两商标近似程度较高，难谓善意和巧合。加之双方所处区域较为接近，综合考量上述因素，被异议商标和引证商标共存，易造成相关公众对商品的来源产生混淆或误认。综上，被异议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指的”使用在类似商品上的近似商标”的情形。商标评审委员会遂依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
蔡育彬不服第42963号裁定，依法提起行政诉讼。一审庭审中，蔡育彬撤回其要求核准被异议商标注册的诉讼请求，仅请求法院判令撤销第42963号裁定。
在一审诉讼中，李万山药厂向原审法院提交了蔡育彬和李万山药厂实际销售的整肠丸药品的包装复印件，用以佐证蔡育彬申请注册被异议商标具有搭便车的恶意。
上述事实，有被异议商标和引证商标档案、商标异议申请书复印件、第04856号裁定、第42963号裁定、商标异议复审申请书、当事人在异议复审程序及诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案争议焦点为被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指的类似商品上的近似商标。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。被异议商标申请使用的”医用营养品”和引证商标核定使用的”整肠丸成药”同属医药类商品，消费场所和消费对象趋同，已构成类似商品。被异议商标与引证商标皆为图文组合商标，就整体而言，两商标同为盾形轮廓，轮廓内白色背景下绘有钓鱼人的图案，文字居于上方正中，文字内容仅一字之差且排列顺序完全一样。就商标图形而言，虽两幅钓鱼人图画有所区别，但二者整体风格近似，图案元素几乎雷同，结合李万山药厂于诉讼中提交的二者同类药品包装的证据，被异议商标与引证商标若共存于类似商品上，极易使相关公众造成混淆，因此二者构成类似商品上的近似商标。蔡育彬认为被异议商标与引证商标未构成近似商标的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决和第42963号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。蔡育彬的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由蔡育彬负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 张梦娇