福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终1300号
上诉人（原审被告）：宁德市闽东医院，住所地福建省福安市鹤山路**号。
法定代表人：郭绍根，该院院长。
委托诉讼代理人：缪銮生，福建人文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：占细团，女，1950年6月6日出生，汉族，住福建省福安市城区。
委托诉讼代理人：吴秀珠（占细团女儿），住福建省福安市。
上诉人宁德市闽东医院（以下简称闽东医院）因与被上诉人占细团医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服福安市人民法院（2017）闽0981民初4678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人闽东医院的委托诉讼代理人缪銮生，被上诉人占细团及其委托诉讼代理人吴秀珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闽东医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：
一、一审法院认定“自2007年1月起至今，占细团居住在福安市城区。”“占细团的经常居住地在城镇，有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算。”证据不足，存在认定事实错误。从公安机关的户籍资料证实占细团的住所地为福建省福安市，系属农村居民。而一审法院仅凭占细团提交的一份福安市城北街道后垅社区居委会所谓的“证明条”即予认定占细团的经常居住地在城镇，明显证据不足。
二、根据法律规定，误工费应按照受害人实际减少的收入计算。占细团现年67岁，客观上不可能有收入，而且也没有证据证明在纠纷产生前其有实际收入的事实，故不存在实际减少的收入。然一审法院在没有收入证据的情况下，却认定一位67岁的农村老年人误工损失，存在认定事实错误。
三、一审法院认定占细团从2017年1月23日至2017年4月25日先后七次到福建医科大学附属协和医院诊治的医药费、交通费、误工费等是错误的。首先从占细团提交的证据可以清楚地看出这七次到协和医院并非真正诊治“肠粘连”的后遗症，而真正目的只是为了购买非处方药品“片仔癀胶囊”，事实上“片仔癀胶囊”并不是治疗肠粘连的首选有效药品，而是通用的非处方药品。其次占细团去协和医院门诊所购的药品福安本地医院均可购得，根本无须多次专程赶往福州购买，何况闽东医院系三甲医院完全可以治疗占细团的疾病。因此该交通费完全是占细团故意扩大的损失，依法应由占细团自行承担。何况占细团已经提交实际交通票据1370元（包含两人的不合理部分），而一审法院在没有其他证据的情况下认定交通费2400元是毫无根据的，存在明显错误。
占细团辩称：
一、占细团长期居住在城区，应当按照城镇标准计算赔偿损失。占细团除小儿子在北京长期生活外，其余一子二女均长期在福安城区工作、生活。占细团长期在福安城区帮忙照顾孙子、外孙女，并帮助子女打理家务。后垅社区居委会开具的证明条也证实占细团长期居住于福安市城区城北荷塘坪农贸市场3层C302房，一审法院对此认定事实正确。
二、占细团因本次医疗事故而误工的事实是客观存在的，与占细团是否达到退休年龄无关。误工费是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额，并非以有无实际工作或年龄大小来判断。占细团已达到退休年龄，但并无退休金可领，占细团完全有能力也有意愿通过其劳动获得报酬。在本次医疗事故发生之前占细团在福安帮忙照顾孙子和外孙女，料理家务，工作范畴已经远远超过一个保姆的工作。一审法院认定占细团存在误工是合理、合法的。
三、占细团到协和医院诊治是在闽东医院确诊占细团症状后经闽东医院同意的，相关费用应当由闽东医院按照其过错比例承担。答辩人因本次医疗事故造成肠穿孔，在闽东医院多次反映、治疗无果，在闽东医院亦无法确诊的情况下，与闽东医院商议到福州诊治。经闽东医院同意并于2017年1月23日借给占细团5000元费用，借款凭证上明确该费用为“家属带占细团至福建省级医院治疗的相关费用”。经协和医院诊治，医生诊断为“肠穿孔术后肠粘连”，终生无法痊愈，只能长期吃药。协和医院给答辩人开具的处方是医生根据占细团症状开具的，事实也证明协和医院开具的药品疗效明显好于闽东医院开具的药品。
综上，请求驳回上诉，维持原判。
占细团向一审法院起诉请求判令闽东医院赔偿：1、医疗费25000元、误工费24466.25元、护理费29359.50元、交通费及住宿费6000元、住院伙食补助费4800元、营养费18000元、伤残赔偿金46585元，总计154210.75元，按照参与度比例90%计算为138789.675元；2、精神损害抚慰金30000元、鉴定费9500元；3、至2017年4月25日已支出的后续治疗费、差旅费共计11289.61元，按照参与度比例90%计算为10160.65元，及从2017年5月1日起以每个月6121.26元为基数计算的后续12年的治疗和康复费，占细团及亲属2人前往福州诊治的误工费和伙食补助费。
一审法院认定事实：
1、2016年10月26日，占细团前往闽东医院作无痛肠胃镜，因闽东医院进行肠镜检查时操作不当，造成占细团肠穿孔，随后即在闽东医院住院治疗，并于当日行“腹腔镜下乙状结肠穿孔修补术”；其后于2017年1月12日办理出院手续，在闽东医院实际住院37天，挂床42天。庭审中，占细团与闽东医院共同确认占细团自行承担了医药费23000元。占细团出院诊断为：乙状结肠穿孔（伴弥漫性腹膜炎）等，出院医嘱注明出院后继续治疗，注意休息，加强营养，如有不适，我科随诊。此外，占细团在闽东医院门诊花费1987.45元。
2、2016年12月27日，占细团在家人陪同下前往福建医科大学附属协和医院诊治，经诊断为“肠穿孔术后肠粘连”。占细团花费医药费201.80元，交通费246元。
3、2017年1月13日，占细团与闽东医院共同委托福建正扬司法鉴定所对闽东医院的诊疗行为是否存在过错、因果关系、参与度大小及占细团的伤残等级进行鉴定。2017年2月28日，福建正扬司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：占细团肠穿孔是由于闽东医院进行肠镜检查时操作不当，未尽到注意的义务，造成乙状结肠穿孔，存在医疗过错；过失参与度为90%；占细团伤残等级为十级伤残。占细团支付鉴定费9500元。
4、2017年1月23日、3月2日、3月13日、3月28日、4月6日、4月17日、4月25日，占细团在家人陪同下先后七次前往福建医科大学附属协和医院诊治，花费的医药费分别为797.38元、797.38元、2127.04元、1446.15元、403.60元、2765.08元、351.18元，交通费分别为240元、220元、220元、220元、187元、194元、224元。
5、占细团在闽东医院住院期间，闽东医院为其代垫医疗费5919.88元；并借给占细团5000元前往福州诊治。
6、自2007年1月起至今，占细团居住在福安市城区。
7、占细团应得赔偿款的具体赔偿项目及金额为：（1）闽东医院住院治疗费用24987.45元；（2）住院伙食补助费1850元；（3）护理费5244.79元；（4）误工费20697.89元；（5）住院期间交通费酌定500元；（6）伤残赔偿金46585元；（7）营养费酌定3000元；（8）截止2017年4月25日前往福建医科大学附属协和医院治疗的医药费8889.61元；前往福州的交通费用酌定2400元；定残后前往福州诊疗6次产生的误工费1349.86元；（9）精神损害抚慰金酌定5000元；（10）司法鉴定费9500元；（11）住宿费，占细团未提供相关证据证实，不予支持；（12）后续治疗费，因该项费用尚未实际发生，具体数额无法确定，可待实际发生后向闽东医院另行主张；以上费用合计130004.60元，依据有效的司法鉴定，闽东医院在本起医疗损害事故中的过错责任参与度为90%，故占细团的上述损失应由闽东医院赔偿117004.14元。
一审法院认为：
公民的生命健康权应受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据福建正扬司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，闽东医院在本次医疗损害事故中存在过错，应承担主要责任，过错参与度为90%，故闽东医院应根据承担90%的赔偿责任。现占细团根据鉴定意见要求闽东医院承担90%的赔偿责任并无不当，予以支持。
占细团的上述损失应由闽东医院赔偿117004.14元。闽东医院垫付的医疗费5919.88元，闽东医院应当按照过错参与度90%承担，故占细团应返还闽东医院591.99元；另闽东医院出借给占细团差旅费5000元，占细团予以认可且同意扣除；扣除后，闽东医院应实际再赔偿占细团各项损失为111412.15元。为此，占细团的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持；超出部分，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第（二）款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、宁德市闽东医院应于本判决生效之日起五日内赔偿占细团各项经济损失合计111412.15元；二、驳回占细团的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实，除对是适用农村还是城镇标准、是否存在误工费损失、2017年占细团到协和医院诊疗是否合理必要有异议外，其余事实各方当事人并无异议。本院对没有争议的事实予以确认。当事人二审争议的事实为：1、城乡标准；2、占细团是否存在误工费损失；3、2017年占细团到协和医院诊疗是否合理必要。对此本院认定如下：
一、城乡标准
占细团主张居住于城镇的荷塘坪农贸市场3层C302号房，一审时不仅提供了福安市城北街道后垅社区居委会2017年9月25日《证明条》，还提供了其与儿子吴逢春的户口本、吴逢春对该房屋的房屋所有权证（2012年登记），后两者形式与内容真实性闽东医院并无异议，上述证据可以互相印证，证明占细团事故前已长期居住在城镇。而闽东医院并未提供任何相反证据。故原审适用城镇标准并无不当，闽东医院此上诉事实依据不足，本院不予支持。
二、占细团是否存在误工费损失
误工费损失属实际损失，故只要受害人有实际劳动能力即可能存在此损失。占细团在事故发生时虽然已66周岁，但超过法定退休年龄并不等于必然丧失实际劳动能力，故不能仅以此为由不判赔误工费。闽东医院主张占细团丧失劳动能力，但对此未提供任何证据，仅凭经验法则也无法认定占细团已无实际劳动能力。故原审判赔误工费并无不当。闽东医院此上诉没有事实与法律依据，本院不予支持。
三、2017年占细团到协和医院诊疗是否合理必要
闽东医院对占细团2016年12月27日在协和医院的诊疗必要性并无异议。此后不久，占细团即从2017年1月23日至4月25日共七次到协和医院诊治，协和医院门诊病历中已载明是治疗肠穿孔后肠粘连，2017年1月23日协和医院出具的疾病证明书也同样是此内容。因此，占细团已证明此七次诊疗与本案的关联性。闽东医院认为此七次诊疗的用药并非首选有效药品，认为无须到福州购买，此理由的实质是对诊疗的必要性、合理性提出异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，闽东医院对此并未提供相反证据，对此上诉本院不予支持。同时，原审判赔的500元交通费已明确是住院期间的交通费，与判赔的协和医院诊疗交通费2400元并不重复，根据福安市到福州市的交通费用这一众所周知的事实，原审酌定协和医院诊疗的七次交通费用为2400元并不高，闽东医院对此上诉亦无理，本院不予支持。
综上所述，闽东医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2528元，由上诉人闽东医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 郑 彦
审 判 员 陈光华
二〇一七年十月十一日
法官助理 陆学宇
书 记 员 龚冬平
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；