江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）通中刑二终字第00085号
原公诉机关南通市经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张林，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月26日被南通市公安局开发区分局决定刑事拘留并上网追逃，同月30日被湖北省武汉铁路公安处武昌车站派出所抓获，同月30日至7月3日，被临时羁押于武汉铁路公安处看守所，2014年7月4日被南通市公安局开发区分局执行刑事拘留，同年8月6日被取保候审，2015年7月3日经南通经济技术开发区人民法院决定，由南通市公安局开发区分局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人朱国庆，江苏中远大律师事务所律师。
南通经济技术开发区人民法院审理南通市经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张林犯诈骗罪一案，于2015年7月3日作出（2015）开刑二初字第00027号刑事判决。原审被告人张林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人张林，听取辩护人的辩护意见，听取南通市人民检察院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2012年2月，被告人张林虚构能帮助他人办理违法事项的事实，骗取被害人蔡某、颜某乙人民币共计105000元。分述如下：
1、2012年2月初，蔡某请被告人张林为其找人补办房屋产权证，张林认为可以帮忙，收受蔡某人民币26000元。随后，在房产证尚未办理的情形下，蔡某又提出虚增房屋产权证上所载房屋面积的违法请托，此时张林在明知自己没有能力办成该事项的情况下，仍多次以需要疏通关系为由，分别骗取被害人蔡某人民币22800元、17200元和20000元，合计60000元。
2、2012年2月初，颜某乙请被告人张林为已被执行逮捕的颜忠丙办理取保候审手续或打招呼从轻判决的违法请托。被告人张林在明知自己没有能力办成此事的情况下，仍以需要疏通关系为由，骗取被害人颜某乙人民币45000元。
2013年1月23日，蔡某报警。2014年1月23日公安机关对该案进行初查，调查中发现张林亦涉嫌以帮颜忠丙判缓刑为由骗取颜某乙钱财，于同年6月25日立案侦查，次日将张林刑事拘留并上网追逃。2014年6月30日，张林在武昌火车站被武汉铁路公安处民警抓获。在首次讯问时，其并未交待犯罪事实。
原审法院认为：被告人张林以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定被告人张林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；责令被告人退出赃款人民币105000元予以没收，上缴国库。
上诉人张林的上诉理由：1.上诉人张林不构成诈骗罪。其与蔡某、颜某乙之间系民事法律关系，并未虚构事实、隐瞒真相。2.上诉人愿意全部退赃，请求二审法院给予改判并对其适用缓刑。
上诉人张林的辩护人提出如下辩护意见：1.侦查机关立案程序违法。本案侦查机关于2012年被害人蔡某、颜某乙多次报案后未立案侦查，于2013年被害人蔡某再次报案后决定初查，在无补充任何证据材料的情况下，于2014年6月25日决定立案，存在法外因素影响或隐藏了相关证据材料的可能。2.上诉人张林不构成诈骗罪。原判决认定上诉人无业有误，上诉人在被追究刑事责任期间被用人单位终止劳动关系；原判决认定上诉人没有请托能力有误；上诉人未虚构事实、隐瞒真相；上诉人确实为完成请托事项实施了一些行为。3.原判决认定上诉人诈骗数额有误。上诉人对被害人颜某乙的诈骗金额应为2万元；上诉人对被害人蔡某的诈骗金额应扣除实际用于请托事项的金额。
南通市人民检察院出具书面检察意见，认为原判决事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，上诉人张林于2012年2月虚构能帮助他人办理违法事项，骗取被害人蔡某、颜某乙人民币共计105000元的事实有上诉人张林的供述与辩解，被害人蔡某、颜某乙的陈述，未到庭证人顾某、颜某甲、黄某的证言，书证南通市公安局开发区分局竹行派出所出具的人口信息资料，协议书、承诺书、保证书复印件、还款协议、和好谅解备忘录、谅解书、借条，被害人蔡某提供的银行卡交易明细表，南通经济技术开发区人民法院刑事判决书，南通市公安局开发区分局竹行派出所出具的发破案经过及抓获经过材料等证据予以证实，上述证据均经原审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。但原判决认定被骗人蔡某报警后，公安机关对本案进行初查的时间为“2014年1月23日”有误，本院根据在案证据，确认公安机关初查的时间应为“2013年1月23日”。
关于上诉人张林的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人张林及其辩护人认为上诉人张林不构成诈骗罪，其行为属民事法律行为的上诉理由及辩护意见，经查：二被骗人提出的虚增房屋产权证所载房屋面积及为他人办理取保候审手续、从轻判决的请托事项并非正当合法的民事行为，需实施违法行为方能完成，上诉人对自己无法完成此类请托事项在主观上应有明确的认识，对此上诉人也有稳定的供述。但上诉人仍因急于归还高利贷，向被骗人虚假承诺可以完成上述违法请托事项，并以请客吃饭、送礼为由，屡次向被骗人索要钱财，后将所得钱款大部分用于归还此前所借高利贷的欠款，可见上诉人张林非法占有的故意明显，其行为构成诈骗罪。上诉人及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人请求判处缓刑的上诉理由，经查：上诉人诈骗数额巨大，未深刻认识自身行为性质的危害性，二审中不能认罪，且不具备社区帮教条件，不符合适用缓刑的法定条件。原判决所判刑罚恰当，上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人张林的辩护人提出的其他辩护意见，经查：（1）上诉人于2014年5月1日与江苏海峰电力机械集团股份有限公司签订试用期合同，因上诉人涉嫌犯罪被羁押与公司失联，该公司于2014年8月14日发出终止劳动关系通知书，终止与上诉人的劳动关系，故原判决在审判之时认定上诉人无业并无不当。（2）辩护人未提供上诉人张林在作案期间有正式工作的相关证据，且即使上诉人有一定收入来源亦不足以否定其具有诈骗的故意。（3）公安机关从2012年被骗人蔡某报案始，至2014年6月24日对本案立案侦查期间，因上诉人张林屡次承诺还款但客观上长期未还等行为，逐步确定上诉人张林的行为性质为诈骗所采取的侦查行为符合办案规律及相关法律规定。辩护人认为侦查机关的立案行为可能受法外因素影响或隐藏了相关证据材料的辩护意见无事实与法律依据。但公安机关确于2013年1月23日对本案进行初查，原判决将初查日期表述为“2014年1月23日”有误，本院予以纠正。（4）上诉人稳定供述称其收取被骗人颜某乙钱款共计人民币45000元，与被害人陈述、证人证言及书证借条证明被骗人颜某乙共支付给上诉人人民币65000元有出入，但原判决已充分体现有利于被告人的刑事诉讼原则，就低认定该节数额为45000元恰当。（5）上诉人张林对于从被骗人蔡某处骗取的钱款主观上具有概括的非法占有的故意，客观上亦无法偿还该笔钱款，原判决认定其诈骗蔡某的数额为其实际收取数额并无不当，至于上诉人如何具体分配该笔钱款，辩护人未提供证据予以证实，故要求剔除部分数额的辩护意见不能成立。综上，辩护人提出的以上辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人张林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人归案后如实供述自己的犯罪事实，酌情从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。上诉人张林及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。南通市人民检察院的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭庆茂
审 判 员 顾峰峰
代理审判员 黄静波
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 王 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。