河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）承刑终字第00238号
原公诉机关河北省宽城满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙中阁，男，1956年2月28日出生，河北省宽城满族自治县人，满族，高中文化，农民，住宽城满族自治县。2013年9月16日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪被宽城满族自治县公安局刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕，同年12月5日被宽城满族自治县公安局取保候审。2014年5月4日被宽城满族自治县人民法院变更强制措施为逮捕，同年5月6日被执行逮捕。现羁押于宽城满族自治县看守所。
辩护人李月华，河北山庄律师事务所律师。
原审被告人蒋某某，男，1981年3月29日出生，辽宁省昌图县人，汉族，初中文化，承德德生房地产开发有限公司工人，中共党员，住河北省承德市。2013年11月9日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被宽城满族自治县公安局取保候审，2014年1月13日被执行逮捕，同年1月27日被宽城满族自治县人民检察院取保候审。2014年5月4日被宽城满族自治县人民法院变更强制措施为逮捕，同年5月6日被执行逮捕。同年7月23日被宽城满族自治县人民法院取保候审。
宽城满族自治县人民法院审理宽城满族自治县人民检察院指控原审被告人孙中阁犯非法转让、倒卖土地使用权，非国家工作人员行贿罪，原审被告人蒋某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年7月23日作出（2014）宽刑初字第96号刑事判决，原审被告人孙中阁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，本案现已审理终结。
原判认定，
一、非法转让、倒卖土地使用权
2011年11月份，承德德生房地产开发有限公司法定代表人王某某找到被告人孙中阁，委托被告人孙中阁联系购买宽城满族自治县塌山乡清河口村二组的土地。被告人孙中阁组织村民开会进行事前动员工作，并在会上确定土地出售价格，水库淹没线以上每亩18000元，淹没线以下每亩12000元。2011年11月6日，被告人孙中阁与承德德生房地产开发有限公司负责此项工作的蒋某某商定了征地相关事宜，并收取定金100000元（其中69000元用于与交通局解除合同），后承德德生房地产开发有限公司以承德融创投资有限公司的名义（该公司系王某某实际控制）和清河口村二组涉及卖地的村民签订了承包和买卖两份协议书，承德融创投资有限公司于同年12月22日前又支付2480505元款项，除卖地款项之外被告人孙中阁从中获利460000余元。在此期间被告人孙中阁等人未到有关部门办理土地使用权转让等有关手续。经测量，孙中阁组织买卖的土地中，国有土地面积为41.236亩（耕地16.392亩，园地24.844亩），集体土地为26.551亩（耕地4.854亩，园地21.697亩），合计67.787亩。
案发后，被告人孙中阁退还了承德融创投资公司涉案赃款30000元。被告人孙中阁的违法所得已被公安机关、检察机关追缴合计22万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、国土资源涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表，证实案件的来源（2013年9月16日10时许，宽城县国土资源局将孙中阁等人涉嫌非法转让、倒卖土地使用权一案移交公安机关）；
2、塌山乡清河口村二组征地协议书、借款单及授权委托书，证实2011年11月6日被告人孙中阁代表清河口村二组与承德融创投资有限公司签订征地协议，委托张某甲代为接受合同相应款项，承德融创投资公司于当日给付定金100000元。协议约定由被告人孙中阁负责组织土地所有权人共同丈量征地面积和地上附着物；
3、买卖协议书、承包协议书、房屋拆迁协议书及承诺书、迁坟承诺书，证实2011年11月25日清河口村二组村民与承德融创投资有限公司关于签订征地协议的相关事宜。承包方：承德融创投资有限公司。发包方，孙某甲、杨某丁、孙中阁、孙某乙、孙某丙、孙某丁、孙某戊、孙某己、孙甲、孙某庚、杨某甲、杨某乙。协议确定了土地、树林等补偿标准。其中土地的补偿标准为：淹没线以上每亩18000元，淹没线下每亩12000元；
4、征地总面积及总款记录、笔记本记录、各户丈量土地果树款记录、清河口村二组村民卖地亩数表，证实被告人蒋某某等人对清河口村二组土地进行丈量后，测得的土地亩数及相应补偿情况。线上土地为37.144亩，线下土地为35.86亩，集体土地14.35亩，合计87.354亩；
5、征占荒山、土地、果树合同，解除征占荒山、土地、果树合同协议等，证实2011年11月7日孙中阁代表塌山乡清河口村第二村民组与宽城满族自治县交通运输局解除了2003年双方签订的对清河口村第二居民组太阳坡、蓬莱岛的征占荒山、土地、果树合同；
6、河北农村商业银行张某乙账户明细、张某甲支付明细、中国建设银行电汇凭证、客户回单、各户的收条等，证实了张某乙账户资金的流转情况及各户领取卖地款及相关数额。承德融创投资有限公司2011年11月7日至12月12日给付的各项金额合计2480505元；
7、清河口村二组征地、树补偿领取花名表，征地迁坟补偿费领取花名表，征地房屋拆除补偿领取花名表，收条，证实卖地的村民所得的各项补偿的金额；
8、宽城满族自治县国土资源局化皮溜子国土资源所关于清河口买卖土地现场勘测情况说明、测绘资质证书、土地分类面积表、界址点成果表、清河口水库孤岛占地勘测定界图，证实经测绘转让土地的面积、分类、方位及现状。国有土地41.236亩（包括耕地16.392亩，园地24.844亩）。集体土地26.551亩（包括耕地4.854亩，园地21.697亩），合计为67.787亩；
9、证人王某某的证言，证实其和孙中阁商量，说相中清河口的地了，让孙中阁给运作一下，孙中阁和村民商量之后，报价是水库淹没线以下每亩12000元，淹没线以上是每亩18000元，具体的土地数以实际测量为准。后其安排蒋某某和卢某某去宽城满族自治县清河口村处理此事，一是签订合同，二是测量土地的实际亩数。在土地测量完后，蒋某某口头向其汇报的。后来孙中阁拿着一张清单，总价是2580000元，接下来就给孙中阁打的款；
10、证人张某甲的证言，证实2011年10月份的一天，孙中阁找到其说承德有个老板要买清河口村二组的那块地准备开发，让给协调一下。过了十几天，孙中阁把清河口村二组村民的部分人召集在一起开会，商量卖地的事。最后大家都同意卖，价钱定在淹没线以上每亩18000元，淹没线以下每亩12000元。其在现场记录后草拟了一份协议给了孙中阁。后承德方面买地的人过来两个人丈量土地，其和孙中阁就组织村民开始丈量各家土地。过了十几天合同起草好后，孙中阁拿着合同找到其，其和孙中阁、孙某甲、孙中权挨家挨户签的合同。村民们和承德融创投资有限公司签订了一份买卖协议书、一份承包协议书，签订两份合同应该是为了跑手续，看哪个合同好使就使哪个。融创投资有限公司将钱分多次打到其卡上，总计2480000多元，包括卖地款及解除合同的钱。等款都打够了，其就通知村民来领钱。领钱时村民们有的欠信用社贷款当时就把钱还给信用社了，有的直接存到信用社自己的账户上，有的村民直接拿走的现金；
11、证人孙某甲、孙某丙、孙某乙、孙某戊、白某某、孙某丁、孙某庚、孙某己的证言，证实被告人孙中阁召集清河口村二组各户在孙中阁家开会，张某甲也在现场。会上孙中阁说有一个朋友想买清河口村二组在蓬莱岛的地，说是开发旅游资源，征求各户意见。参加会议的各户同意后一起商定了土地、树木及其他的具体的补偿价格。确定淹没线以上每亩18000元，淹没线以下每亩12000元。承德融创投资公司来人丈量完地后，大家分别签订了一份买卖合同，后因办手续又签了一份承包合同，实际性质是卖地。并证实各家在塌山乡信用社领取卖地款的情况；
12、证人孙某辛的证言，证实其未参加会议，孙中阁等人给其做工作，张某乙和孙某甲拿着买卖协议书和承包协议书两份合同找其签字，后其在塌山信用社领取了卖地款。卖的土地有村集体的和个人承包地；
13、证人杨某甲的证言，证实孙中阁、张某乙、孙某甲、孙某丙找其做工作，说其小组土地要卖，是孙中阁帮别人买的。2011年11月25日其在孙中阁家签了一份买卖协议书、一份承包协议书。其妻子刘某丁在塌山信用社领取的卖地款；
14、证人刘某甲的证言，证实其在清河口村蓬莱岛上的土地是其前夫杨某乙管着，2011年的时候，村干部孙某丙给其打电话说是小组卖地了，一口人分了4000多块钱，让其跟杨某乙一起到塌山信用社领钱。其与杨某乙一起到塌山信用社，其领了8000多元钱，领钱时其在合同上签的字；
15、证人杨某乙的证言，证实丈量土地时其不在场，其大嫂白某某经手卖地、丈量的土地，因卖地补偿的事孙中阁和张某乙给调解过，其同意后在塌山信用社领取的卖地款，领钱时在一份合同上签的字；
16、证人张某丙的证言及收条，证实量地时其帮忙拉尺，从承德来量地的两个人在其经营的玉兰农家院吃饭住宿，其帮忙量地的工钱及饭费和住宿费都是孙中阁支付的；
17、证人李某某的证言，证实2011年的时候塌山乡清河口村来人到交通局，要求解除交通局承包清河口村土地的承包合同。后塌山乡清河口村小组长退回交通局6万余元，双方协议解除了承包合同；
18、承德融创投资有限公司的证明，证实了被告人孙中阁退赔的事实；
19、被告人孙中阁的供述与辩解，证实其2009年开始担任清河口村第二生产组小组长。在2011年时其受王某某委托组织清河口二组村民卖地，其找到张某乙帮忙。并组织召集了二组成员开会征求大家意见，大家表示同意卖地，商定了补偿的价格。后张某乙草拟了一份买卖合同，其将合同送到承德融创投资公司总部。卖地时签署了承包和买卖合同，签订承包合同是为了符合国家政策，办理土地相关手续用的。这块土地实际是清河口村二组将蓬莱岛和太阳坡一带的土地永久性卖给承德融创投资公司。并证实其将承德融创投资公司给付的款项合计2580505万元，除用于给付村民卖地款、解除合同款及给蒋某某好处费等，其从中获利460000余元。
二、对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿
2011年11月份，被告人蒋某某受承德德生房地产开发有限公司法人代表王某某委托负责在清河口村丈量土地，在丈量土地过程中，被告人孙中阁向被告人蒋某某提出多给村民丈量一些土地，被告人蒋某某同意了孙中阁的请求，但要求孙中阁给其100000元好处费。后被告人蒋某某利用职务上的便利为村民多丈量了土地。2011年12月份，被告人孙中阁在承德市京城大酒店停车场将100000元现金送给被告人蒋某某。经审查，蒋某某等人测得的面积：土地线上土地为37.144亩，线下土地为35.86亩，集体土地14.35亩，合计87.354亩。经金源测绘队测量，买卖土地面积合计为67.787亩。
被告人蒋某某在被公安机关传唤之前，主动向公司投案并主动把赃款退还公司。被告人蒋某某的违法所得10万元已被检察机关追缴。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实案件的来源（2013年11月9日侦查机关在侦查孙中阁等人非法转让、倒卖土地使用权案时发现：在2011年11月份，承德融创公司在宽城县清河口村购买土地时，蒋某某利用职务上的便利，给卖地者多丈量土地，并向孙中阁索取好处费10万元，孙中阁于12月份将10万元给了蒋某某）；
2、证人卢某某的证言，证实2011年其在承德德生房地产开发有限公司工作。大概11月份其受承德德生房地产开发有限公司董事长王某某指派到宽城满族自治县塌山乡清河口村二组丈量土地。其和公司员工蒋某某还有清河口村村民孙中阁、张某乙一起组织村民丈量各户土地，蒋某某负责丈量，其负责记录。丈量完土地之后是蒋某某向公司汇报的。原始记录在孙中阁手里保存，丈量土地之前经蒋某某手付给孙中阁100000元定金，之后账务往张某乙的账户上打了2400000元；
3、证人王某某的证言，证实承德融创投资公司的法人是其妻子张某丁，其是承德德生房地产开发有限公司法人代表，两家公司都是其负责经营管理。被告人蒋某某为其公司员工，主要是给其开车，在公司忙不开时也让他帮忙处理一些事情。2011年在买卖宽城县满族自治县清河口土地时，其让司机蒋某某和卢某某负责，当时没有具体分工，但在实际过程中卢某某有可能听从蒋某某的，因为蒋某某和其相处的时间长；
4、证人孙某丙的证言，证实其在商量卖地、测量土地过程中其给帮忙的情况，并证实蒋某某是承德融创投资有限公司派来的具体负责测量土地的人。在卖地之前清河口村二组各村民土地没有实际亩数账本；
5、证人张某乙的证言，证实孙中阁跟其说过蒋某某想要点钱，因为在测量土地过程中，有一次测量不下去了，其和孙中阁、蒋某某在张某丙的旅馆中吃饭时，孙中阁跟蒋某某协商给蒋某某点好处费，蒋某某在测量土地过程中宽松些，尺松一些，稍微多让出来点尺寸。并证实在把村民的征地款还有其他款项支付完后，还剩下400000多元，这部分钱都是由孙中阁自己支配的，孙中阁都是以解除合同的名义支取的；
6、证人刘某乙、杨某丙的证言，证实被告人孙中阁是二人的岳父。在2011年12月份时，二人陪孙中阁一起去承德买车。孙中阁拿了一张卡在承德县信用社支取了现金并说给蒋某某100000元。后三人在承德京城大酒店的停车场，孙中阁拿着现金上了蒋某某的车，下车时就空着手，孙中阁跟二人说钱给蒋某某了；
7、被告人孙中阁的供述与辩解，证实当时蒋某某在村里丈量土地的时候，与村民之间因为丈量亩数上有分歧，其找到蒋某某，意思就是说在用卷尺给村民丈量的时候，多给丈量点，老百姓也高兴，丈量土地的活也好进行。蒋某某提出来给他100000元钱。2011年12月23日在土地丈量结束后，其与刘某乙、杨某丙一起去承德，其在承德县联社营业部其闺女孙乙的卡上支取了200000元现金，到承德市后，在承德市京城大酒店停车场将100000元现金给了蒋某某；
8、孙乙（孙中阁的女儿）的银行账户明细，证实2013年12月23日孙乙账号为×××的卡在承德县联社营业部支取现金200000元的事实；
9、测绘资质证书、土地分类面积表、界址点成果表、清河口水库孤岛占地勘测定界图、征地总面积及总款记录、笔记本记录、各户丈量土地果树款记录，证实被告人蒋某某等人个人测得的转让土地面积大于经测绘后所得的转让土地的面积；
10、汇款通知单及承德融创投资有限公司说明，证实被告人蒋某某在被公安机关传唤之前，主动向公司自首并主动把违法所得退还公司（于2013年9月24日将现金100000元汇款到公司账号）；
11、被告人蒋某某的供述与辩解，证实2011年11月6日，其和卢某某受老板王某某的委派到宽城县清河口村找孙中阁，商量在清河口村购买土地的事情，后由其以承德德生房地产开发有限公司的名义与孙中阁签订了一份《塌山乡清河口村二组》征地协议书，并于当天给付定金100000元。在丈量土地时其负责丈量、卢某某负责记录。其在丈量时和老百姓因测量土地面积发生争执，致使测量工作不能正常进行，孙中阁就跟其说在丈量土地的时候是否能宽松些，其要求给弄点好处，孙中阁同意了，接下来测量打尺就很宽松。测量完之后过了几个月孙中阁和他两个姑爷子开车在承德京城酒店停车场给了其100000元现金。当时谈要好处费的时候是在张某乙的兄弟张某丙家谈的，张某乙和孙中阁都在场，孙中阁要求其在丈量土地的时候宽松些，其向孙中阁提的要求，给弄点好处费。并证实事后其将100000元汇入公司账户，并向老板王某某承认了此事。
原判认定本案综合证据有：
1、二被告人户籍证明信、犯罪嫌疑人基本情况，证实二被告人已达到完全负刑事责任年龄。
2、河北省行政事业单位资金一类结算票据、宽城满族自治县公安局治安管理大队收条，证实被告人孙中阁的违法所得已被公安机关、检察机关追缴合计22万元，被告人蒋某某的违法所得10万元已被检察机关追缴。
原判认为，被告人孙中阁以牟利为目的，违反国家对土地使用权转让的法律、法规规定，将土地使用权非法转让给他人，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人孙中阁在卖地过程中，为谋取不正当利益给予公司工作人员财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人蒋某某在工作期间，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。本案中，买卖协议书、证人王某某、张某乙、孙某甲、孙某丙等人的证言、被告人孙中阁的供述与辩解等证据，能够证实签订合同的真正目的是对清河口村二组土地进行买卖。并证实了被告人孙中阁召集并组织村民对本村土地进行买卖的过程及其从中谋取不正当利益的事实。故被告人孙中阁应对买卖土地的总面积负担责任，其与辩护人提出的其起不了那么大作用，不能构成情节特别严重的辩解意见，不予采纳。被告人孙中阁、蒋某某的供述及证人张某乙的证言，能够证实在丈量土地不能正常进行时，被告人孙中阁与被告人蒋某某提出在丈量土地时是否能宽松些，蒋某某要求给其弄点好处，孙中阁同意的事实。测绘资质证书、土地分类面积表、界址点成果表、清河口水库孤岛占地勘测定界图、征地总面积及总款记录、笔记本记录、各户丈量土地果树款记录等证据，证实被告人蒋某某为清河口村二组多丈量了土地的事实。被告人孙中阁、蒋某某的供述、证人刘某乙、杨某丙的证言、张某乙的证言、孙乙银行账户明细等证据，证实了被告人孙中阁向被告人蒋某某行贿100000元及被告人孙中阁在卖地过程中谋取了不正当利益的事实。上述证据足以认定被告人孙中阁为谋取不正当利益向被告人蒋某某行贿的事实，此款是否为蒋某某索要，不影响被告人孙中阁构成犯罪，故被告人孙中阁及辩护人提出的公诉机关指控被告人孙中阁构成对非国家工作人员行贿罪，适用法律不当的辩解意见，不予采纳。被告人蒋某某犯罪后在尚未受到公安机关讯问、未被采取强制措施时，主动向其所在单位如实供述了自己的罪行，应视为自动投案，被告人蒋某某如实供述自己的犯罪事实，系自首。辩护人对于被告人蒋某某的行为构成自首的意见予以采纳。被告人孙中阁部分违法所得已被公安机关、检察机关追缴，依法可以酌情从轻处罚。被告人蒋某某系自首，且违法所得已由检察机关全部追缴，可以依法对被告人蒋某某减轻处罚。被告人蒋某某认罪态度较好，有悔罪表现，且其所在社区愿意对其进行社区矫正，故依法对被告人蒋某某判处缓刑。据此，判决：被告人孙中阁犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币130000元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；数罪并罚执行有期徒刑四年，并处罚金人民币140000元。被告人蒋某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
孙中阁上诉主要提出，1、本案系单位犯罪，不应按自然人犯罪对其定罪量刑。2、其非法转让土地的实际数量应当认定为26.551亩，而不是67.787亩。3、即使其构成非法转让土地的自然人，应当对个人转让的土地部分承担责任，而不是对转让土地全部承担责任。4、其作为村民小组长为村民小组及全体村民的利益而行贿的行为应按单位行贿来认定，单位对非国家工作人员行贿的立案标准数额为20万元，本案涉及的行贿数额为10万元，其构不成行贿罪。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，判决其非法转让、倒卖土地使用权罪量刑畸重。判决其构成行贿罪的定罪错误，故请求二审法院依法改判，对其适用缓刑。辩护人支持上诉人理由。
经审理查明，
一、非法转让、倒卖土地使用权
2011年11月份，承德德生房地产开发有限公司法定代表人王某某找到上诉人孙中阁，委托孙中阁联系购买宽城满族自治县塌山乡清河口村二组的土地。孙中阁组织村民开会进行事前动员工作，并在会上确定土地出售价格，水库淹没线以上每亩18000元，淹没线以下每亩12000元。同年11月6日，孙中阁与承德德生房地产开发有限公司负责此项工作的蒋某某商定了征地相关事宜，并收取定金100000元（其中69000元用于与交通局解除合同），后承德德生房地产开发有限公司以承德融创投资有限公司的名义（该公司系王某某实际控制）和清河口村二组涉及卖地的村民签订了承包和买卖两份协议书，承德融创投资有限公司于同年12月22日前又支付2480505元款项，除卖地款项之外孙中阁从中获利460000余元。在此期间孙中阁等人未到有关部门办理土地使用权转让等有关手续。经测量，孙中阁组织买卖的土地中，国有土地面积为41.236亩（耕地16.392亩，园地24.844亩），集体土地为26.551亩（耕地4.854亩，园地21.697亩），合计67.787亩。
案发后，孙中阁退还了承德融创投资公司涉案赃款30000元。孙中阁的违法所得已被公安机关、检察机关追缴合计22万元。
二、对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿
2011年11月份，原审被告人蒋某某受承德德生房地产开发有限公司法人代表王某某委托负责在清河口村丈量土地，在丈量土地过程中，上诉人孙中阁向蒋某某提出多给村民丈量一些土地，蒋某某要求孙中阁给其100000元好处费。后蒋某某利用职务上的便利为村民多丈量了土地。2011年12月份，孙中阁送给蒋某某100000元现金。经审查，蒋某某等人测得的面积：土地线上土地为37.144亩，线下土地为35.86亩，集体土地14.35亩，合计87.354亩。经金源测绘队测量，买卖土地面积合计为67.787亩。
蒋某某在被公安机关传唤之前，主动向公司投案并主动把赃款退还公司。蒋某某的违法所得10万元已被检察机关追缴。原判认定事实、情节正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人孙中阁以牟利为目的，违反土地管理法规，将土地使用权非法转让给他人，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。孙中阁在卖地过程中，为谋取不正当利益给予公司工作人员财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。原审被告人蒋某某利用职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。蒋某某犯罪后在尚未受到公安机关讯问、未被采取强制措施时，主动向其所在单位如实供述了自己的罪行，系自首。孙中阁部分违法所得已被公安机关、检察机关追缴，依法可以酌情从轻处罚。蒋某某系自首，且违法所得已由检察机关全部追缴，可以依法对其减轻处罚。蒋某某认罪态度较好，有悔罪表现，不致再危害社会，原判对其适用缓刑并无不当。孙中阁上诉理由及辩护人意见。经查，本案证据证实孙中阁组织宽城满族自治县塌山乡清河口村二组村民将土地使用权非法转让、倒卖给承德融创投资有限公司及孙中阁向原审被告人蒋某某行贿100000元，其从中谋取不正当利益的事实，是属于个人行为，并应对买卖土地的总面积负担责任，根据其犯罪事实、情节不适用缓刑。原判对其定罪准确，量刑适当，故其理由及意见本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 王志华
审判员 赵 辉
二〇一四年九月二十六日
书记员 董丽娜