山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊少民终字第128号
上诉人（原审被告）茌平县茌山建筑工程有限公司，住所地：茌平县中心街252号。
法定代表人李廷洋，经理。
委托代理人李保陆，男，该公司法律顾问。
代理权限：特别授权。
委托代理人崔金安，山东兴茌律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
上诉人（原审原告）朱某某，男，农民。
委托代理人徐成良，山东国曜（聊城）律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）张某某，男，农民。
委托代理人王凤霞，茌平纵横法律服务所法律工作者。
代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）李某某，男，农民。
委托代理人王凤霞，茌平纵横法律服务所法律工作者。
代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）崔光成，又名刘本勇，男，居民。
委托代理人崔金安，山东兴茌律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）茌平县冯官屯镇季庄村民委员会，住所地：茌平县冯官屯镇季庄村。
法定代表人何以生，该村村委会主任。
上诉人茌平县茌山建筑工程有限公司、朱某某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2014）茌民一初字第1457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：被告茌平县茌山建筑工程有限公司承包了冯官屯镇季庄村民委员会新农村楼房建设工程后，指派崔光成（刘本勇）为该工程项目部经理，李某某承包了该工程的外墙保温工程，李某某又将上述工程转包给了张某某，被告张某某雇佣原告朱某某，原告朱某某于2013年10月29日上午8时许在施工时从四楼与五楼之间的铁架子支的竹排子上抹灰时，因架子无防护措施，两个架子之间的排子不牢固，原告从架子上摔落地下致伤。原告主张与被告张某某约定工资每天130元，并提供证人证言，被告张某某虽主张工资的发放方式为去除其电话费、车费外平均发放，但没有提供证据，且对证人证言无异议。被告张某某主张其提供了安全带、安全帽，但原告施工时没有系安全带，被告张某某提供的证人也证实其发放了安全带。但承认没有设置防护网的安全措施。被告刘本勇的代理人主张被告刘本勇的户籍名称为崔光成，并提供身份证，经被告李某某辨认，证实照片上的身份证登记名称为崔光成的人即为平常称呼的刘本勇。原告提供被告茌平县冯官屯镇季庄村民委员会与被告茌平县茌山建筑工程有限公司签订的合同，被告对合同的真实性无异议，但主张不能证明事故工程包含在合同约定的工程之中。被告刘本勇主张李某某不是从其处承包的工程，但未提供证据。原告受伤后，2013年10月29日至2013年12月6日在茌平县人民医院住院38天，支出住院费55386.54元，支出门诊费21.5元；于2013年12月6日至2013年12月25日济南军区总医院住院19天，支出住院费22813元，原告另支出茌平至济南医院救护车费1000元；原告在聊城市人民医院检查支出检查费120＋30＋500=650元。原告伤情经聊城市人民医院司法鉴定中心鉴定，该中心于2014年11月17日出具鉴定意见为：朱某某双下肢肌力Ⅳ级属于四级伤残；小便失禁属于五级伤残；空肠破裂修补术后属于十级伤残，受伤后的误工时间应到伤残评定时为止，受伤后的护理期限暂定为十五个月，其中2个月需要2人护理，其余十三个月需要1人护理，营养期约为6个月，十五个月后是否需要护理及是否存在护理依赖应另行评定，后续治疗（L1椎体内固定物取出术）费用约需壹万伍仟元至一万六千元，后续治疗（L1椎体内固定物取出术）期间误工时间约为壹个月，护理期限约为20日，需要1人护理。原告支出鉴定费2000元。原告曾经申请定残后的护理依赖程度及护理期限鉴定，后原告自愿放弃该项鉴定。2015年7月10日庭审后被告张某某及被告李某某于2015年7月13日均对原告的鉴定结论提出重新鉴定的申请，但没有提供证据。原告住院期间，被告张某某给付50900元。原告朱某某父亲朱某甲1935年7月20日出生，母亲尉某某（已故），共生育一子朱某某、一女朱某乙。原告与其妻任某某共生育一女朱某丙1990年5月5日出生，一子朱某丁2000年11月28日出生。原告朱某某要求被告赔偿医疗费78869.54元、误工费69039.2元、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）220416.4元、护理费62130.52元、住院伙食补助费5700元、营养费18000元、鉴定费2000元、交通费5000元、二次手术费16000元、精神损失抚慰金60000元，以上共计537155.66元，扣除已付49960元，计487195.66×90%=438476.09元。以上事实，有书证、当事人陈述、鉴定结论在卷为凭，足以认定。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
原告朱某某受雇于被告张某某，在为雇主提供劳务的过程中受伤，应当根据原告朱某某与被告张某某的过错大小承担相应的责任。原告朱某某在提供劳务的过程中，未尽合理限度内的注意义务，明知从事的高空作业存有一定危险，但违反规定，没有系安全绳，本身存有过错；被告张某某作为原告朱某某的雇主，没有设置安全防护措施、未有尽到安全注意义务，也存有过错，比较二者的过错大小、对造成原告损害所起的作用力的大小，确定原告朱某某承担30%的责任，被告张某某承担70%责任。被告茌平县冯官屯镇季庄村民委员会将工程发包给被告茌平县茌山建筑工程有限公司，被告茌平县冯官屯镇季庄村民委员会本身并无过错，原告要求被告茌平县冯官屯镇季庄村民委员会承担责任，于法不符，不予支持；被告茌平县茌山建筑工程有限公司承包该工程后，又将该工程转包给不具备相应资质的被告李某某，李某某又将该工程承包给同样不具备相应资质及安全生产条件的被告张某某，被告茌平县茌山建筑工程有限公司与被告李某某应对被告张某某承担的责任承担连带责任。原告要求被告刘本勇（崔光成）承担责任，因被告刘本勇（崔光成）是茌平县茌山建筑工程有限公司的项目经理。刘本勇的行为是职务行为，原告要求刘本勇个人承担责任，于法不符，不予支持。对于依照法定程序经人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，被告李某某、被告张某某虽然提出异议，但二被告均没有提供证据证明存在以下情形：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故对该鉴定结论的证据效力应予以确认。原告的损失：1、医疗费：55386.54＋21.5＋22813＋650=78871.04元；2、误工费，鉴定结论中误工时间应到伤残评定时止，后续治疗（L1椎体内固定物取出术）期间误工时间约为壹个月。2013年10月29日事故发生时至2014年11月17日伤残评定时止，加上后续治疗期间误工30日，共计误工415天，按照无固定收入的农村居民标准计算，117.23×415=48650.45元；3、护理费，鉴定结论中受伤后的护理期限暂定为十五个月，其中2个月需要2人护理，其余十三个月需要1人护理，后续治疗（L1椎体内固定物取出术）期间护理期限约为20日，需要1人护理。原告为农村居民，按照无固定收入的农村居民标准计算，530×117.23=59787.3元；4、住院伙食补助费，原告共计住院38＋19=57天，57×100=5700元；5、营养费，鉴定结论中营养期约为6个月，6×30×30=5400元；6、残疾赔偿金，原告朱某某经鉴定一处四级伤残、一处五级伤残、一处十级伤残，为农村居民，残疾赔偿金11882×20×76%=180606.4元；7、被扶养人生活费，朱某某父亲朱某甲1935年7月20日出生，事故发生时已满78周岁，被抚养年限按5年计算，（7962×5÷2）×76%=15127.6元；其子朱某丁2000年11月28日出生，事故发生时已满13周岁，（7962×5÷2）×76%=15127.6元，抚养费共计30255.6元，根据规定，抚养费计算入残疾赔偿金，合计180606.4＋30255.6=210826元；8、交通费，结合原告伤情、住院天数、转院情况，本院酌定3600元；9、鉴定费2000元；10、二次手术费，鉴定结论中后续治疗（L1椎体内固定物取出术）费用约需壹万伍仟元至一万六千元，本院确定为15500元；11、精神损害抚慰金，原告构成多处伤残，确实给原告带来一定的精神痛苦，本院酌情确定精神损害抚慰金35000元。以上损失总计465370.79元。465370.79×70%=325759.55元。被告已经给付原告的50900元，应从赔偿总额中去除，去除后为325759.55-50900=274859.55元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，于二0一五年七月二十日判决：一、被告张某某赔偿原告朱某某损失274859.55元；被告茌平县茌山建筑工程有限公司、被告李某某对上述赔偿互负连带责任。二、驳回原告朱某某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8185元，由被告张某某负担5420元，被告茌平县茌山建筑工程有限公司、被告李某某互负连带责任。原告朱某某负担2765元。
原审被告茌平县茌山建筑工程有限公司不服提出上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判，上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：第一，上诉人虽然与被上诉人茌平县冯官屯镇季庄村民委员会签订了建设工程施工合同，但该合同并没有实际履行。具体施工人员是由季庄村委会负责联系和协调，工程款结算是由上诉人项目经理出具领款手续，收款人持领款手续向村委会结算工程款，工程款不在上诉人或上诉人项目部走账。本案实际情况是工程主体是由上诉人承建，但被上诉人李某某、张某某具体施工的外墙保温工程是由季庄村委会自行联系施工，借用上诉人的资质，李某某并非从上诉人处承包的工程。根据相关法律规定，季庄村委会应当与李某某、张某某承担连带赔偿责任。第二，被上诉人朱某某的伤残等级过高，根据其恢复情况和上诉人了解到的情况，应当对朱某某的伤残等级进行重新鉴定。第三，被上诉人朱某某要求计算被抚养人生活费时提供了抚养义务人证明显示其为兄弟两人，但上诉人了解到朱某某除兄弟两人外，还有四位姐妹，请求二审法院予以纠正。
原审原告朱某某不服提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求即赔偿438476.19元，由被上诉人承担诉讼费用。上诉理由：第一，原审判决认为上诉人未尽到合理限度内注意义务，违反规定，没有系安全绳，存在过错没有事实和法律依据。从上诉人提供的事故现场照片可以证实，被上诉人没有为上诉人提供基本的安全生产条件，而不是原审判决认定上诉人违反规定没有系安全绳。第二，原审判决按照农林牧渔业即每日117.23元计算上诉人误工费没有事实和法律依据。上诉人在发生本次事故时从事外墙装饰，应当属于建筑业，根据山东省2015年道路交通事故人身损害赔偿标准中建筑业的赔偿标准为每日141.4元，因此上诉人的误工费应当按照建筑业的标准计算。
原审被告张某某、李某某、崔光成答辩称，对茌平县茌山建筑工程有限公司的上诉理由没有异议，认为原审判决关于朱某某承担责任比例及误工费计算标准合理合法。
原审被告茌平县冯官屯镇季庄村民委员会答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，张某某、李某某提交录像光盘两张，拟证明一审中对朱某某的伤残等级鉴定过高，与其伤情不符。经质证，朱某某对该证据有异议，从光盘中的视频不能判定是朱某某本人。茌平县茌山建筑工程有限公司、崔光成、茌平县冯官屯镇季庄村民委员会对光盘中的视频无异议。朱某某提交茌平县乐平铺镇朱庄村民委员会出具的证明，拟证明朱某某的父亲朱某甲共生育二男三女，由于家庭条件困难，没有抚养能力，前三个孩子自幼由他人抚养，其身边朱某某和另一名子女。经质证，茌平县茌山建筑工程有限公司认为，对朱某甲有五个子女的事实没有异议，对其他事实有异议。张某某、李某某认为对朱某甲送养三个孩子的事实有异议，应认定抚养人为五人。崔光成及茌平县冯官屯镇季庄村民委员会质证同茌山建筑工程有限公司及张某某、李某某的意见。二审查明的事实与原审法院相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人茌平县茌山建筑工程有限公司对朱某某受伤的损害结果是否应承担赔偿责任，原审认定的责任比例是否适当；二、原审中关于朱某某鉴定意见是否应作为证据予以采信；三、朱某某应承担被扶养人朱某甲生活费数额如何确定；四、原审认定朱某某误工费的计算标准是否正确。
关于第一个争议焦点，根据茌山建筑工程有限公司与季庄村民委员会签订的建设工程施工合同以及合同中关于工程款支付的条款，能够认定该公司系工程承包人，朱某某从事的外墙抹灰工作属于该公司承包工程的范围。茌山建筑工程有限公司提出建设施工合同没有实际履行，外墙保温工程由季庄村委会自行联系施工，但未提供证据予以证明。茌山建筑工程有限公司作为工程承包人，将外墙保温工程分包给不具有相应资质的李某某，李某某又将外墙保温工程转包给同样不具有资质的张某某，朱某某作为张某某的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，分包人茌山建筑工程有限公司应当与李某某、张某某对此承担连带赔偿责任。关于责任比例问题，上诉人朱某某明知高空作业存在危险，
对自身安全未尽到注意义务，其没有严格按照安全操作规程工作，导致事故发生，对此朱某某自身也存在一定的过错。一审法院根据各方过错的程度酌定朱某某自担30%的责任并无不当。
关于第二个争议焦点，因张某某、李某某提供的光盘不能证明原审鉴定意见存在鉴定程序严重违法或者鉴定意见明显不足等情形，原审中关于朱某某的鉴定意见应作为证据予以采信，对张某某、李某某二人提出的鉴定申请不予准许。
关于第三个争议焦点，由乐平铺镇朱庄村民委员会出具的证明可以认定朱某某的父亲朱某甲因家庭无力抚养将三名子女送养，现其有包括朱某某在内的两名子女承担赡养义务。所以原审认定朱某某应承担被扶养人朱某甲的生活费数额正确。
关于第四个争议焦点，朱某某对其长期从事建筑业的主张没有证据予以证明，故对其误工费不能按建筑业标准计算，原审判决按农林牧副渔业计算其误工费标准正确。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决对实体处理结果正确，但适用法律有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省茌平县人民法院（2014）茌民一初字第1457号民事判决书第一项、第二项。
二、驳回上诉人茌平县茌山建筑工程有限公司、朱某某的诉讼请求。
一审案件受理费8185元，由被上诉人张某某承担5420元，上诉人茌平县茌山建筑工程有限公司、被上诉人李某某互负连带责任，上诉人朱某某承担2765元。二审案件受理费10539元，由上诉人茌平县茌山建筑工程有限公司承担8185元，由上诉人朱某某应承担的2354元，经本院批准允许朱某某免交。
本判决为终审判决。
审判长 张运华
审判员 范晓静
审判员 贾 琼
二〇一五年十二月十四日
书记员 刁元龙