江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终2166号
上诉人（原审被告）：钱汉书，男，1966年10月25日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：戴勇，江苏江海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：褚建鑫，江苏江海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通通美光学制品有限公司，住所地南通市通州区。
法定代表人：朱振华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何维，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人钱汉书与被上诉人南通通美光学制品有限公司（以下简称通美公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初6642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
钱汉书上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回通美公司的诉讼请求，并判令通美公司承担诉讼保全费和案件受理费。事实和理由：1.通美公司提供的《合同协议书》与本案不具有关联性。协议中的“南通亚美有限公司”实为“南通美亚有限公司”笔误，该公司是已经设立的公司，朱振华、杨伏虎、钱炳华应将持有的该公司部分股权转让给本人，在本人入股之前应当对该公司进行审计。现通美公司系新设立公司，朱振华、杨伏虎、钱炳华并未向本人转让股权，对“南通亚美有限公司”也未进行过审计，故上述协议书已经废止。一审法院认为本人根据该协议有义务提供借款没有事实依据。2.通美公司向薛艳借款200万元的利息应为1032533元，而不是一审认定的343962.67元。薛艳出借该款项是由于通美公司银行贷款到期需要周转，借条原定借款期限仅一个月，即2013年11月4日至2013年12月3日。短期借款月利率2%亦属正常，通美公司向他人借款也是按月利率2%计算利息。由于银行未能继续放贷，导致通美公司未能按时归还借款，至2015年6月9月才归还本金70万元、2016年4月1日归还130万元。按照借条约定利率标准，通美公司应当支付利息1032533元。3.一审判决以未有相应报销凭证为由，要求本人返还17850元明显不当。相关四笔费用均系通美公司实际发生的支出，因没有票据，财务才按惯例虚列工资支出。4、2013年2月21日发生的62000元是通美公司汇入本人银行卡用以兑换美金，不应由本人返还。本人在一审中将该笔款项解释为送给美国客户是解释误差。
通美公司辩称：《合作协议书》相关四个股东原本准备设立新公司，取名“亚美”，但工商核准未能通过，故改名为“通美”。协议书对合作分工的约定与本公司运营情况完全吻合，四方股东除了合作本公司之外，也没有其他任何合作。故《合作协议书》与本案具有紧密联系，协议关于钱汉书的相关权利义务的约定对其有拘束力，一审法院有关钱汉书妻子薛艳借款的认定正确。其他几笔款项一审认定公平合理。请求驳回上诉，维持原判。
通美公司向一审法院起诉请求：1.判令钱汉书向通美公司偿付本金2913470元及利息损失（按照年利率6%计算，算至2017年5月11日为614380.96元，并要求计算至实际清偿之日）；2.本案保全费5000元由钱汉书承担。
一审法院认定事实：一、关于通美公司主张钱汉书领取现金420638.79元未入账的问题。在通美公司主张的54笔现金付款中，2013年12月10日的400元及2013年11月23日的800元收款收据确无钱汉书签名，不能证明钱汉书从公司领取相应现金的事实。因此，认定2013年3月29日至2016年2月24日期间，钱汉书自通美公司领取现金合计419438.79元未入账，该些款项付款事由不明，且未附相应报销凭证。钱汉书虽认为该些款项用于通美公司或者通美公司与其有关的往来，但未能提供证据予以证明，也未能对此作出合理解释，该419438.79元，钱汉书应当返还通美公司。
二、关于通美公司主张的向钱汉书等人转账3123546.75元未入账的问题。
1.2010年10月，朱振华、杨伏虎、钱炳华、钱汉书签订《合作协议书》一份，协议书载明：朱振华、杨伏虎、钱炳华投资合作设立南通亚美有限公司，朱振华、杨伏虎、钱炳华各自将部分股权转让给钱汉书，亚美公司的股权结构为朱振华占股25%、杨伏虎占股30%、钱炳华占股20%，钱汉书占股25%，由朱振华担任董事长及法定代表人，杨伏虎担任副董事长，负责公司营销和营运策划，钱炳华担任董事及副总经理，钱汉书担任董事及总经理，负责公司日常运作及生产管理工作；钱汉书承诺出借500万元给亚美公司作为流动资金并根据需要使用，利率执行国家规定的基准利率，2011年春节前汇付300万元，余200万元于2011年6月底前汇入合资企业；亚美公司在协议书签订后考虑搬迁新址生产，新厂房由钱汉书提供，亚美公司按3-5年的期限分期付款予以购买；协议经各方股东签字后生效。
2.通美公司于2011年2月24日成立，股东为杨伏虎、南通美亚光学制品有限公司（以下简称美亚公司）、南通利佳科技有限公司（以下简称利佳公司）及南通华康光学机械厂（以下简称华康厂），其中杨伏虎持股30%，美亚公司（法定代表人为朱振华）持股25%，利佳公司（钱汉书原担任法定代表人及股东）持股25%，华康厂（法定代表人为钱炳华）持股20%，朱振华担任法定代表人。2011年至2016年间，钱汉书担任通美公司的董事及总经理，并负责通美公司的日常经营管理。
3.2010年12月7日起，通美公司向利佳公司租赁场地和房屋，约定场地年租金为338000元，房屋年租金为216000元，合计554000元。2012年7月8日，通美公司作出董事会决议，将场地、房屋的年租金调整为50万元，自2011年2月1日起算。通美公司与利佳公司的租赁关系已于2018年2月15日终止，双方经结算确认2017年1月至2018年2月15日的租金共计562500元，通美公司已支付30万元，余款262500元约定2018年3月31日前一次性付清。经一审法院核算，此前（2011年2月1日至2016年12月31日）的租金应为2958333元，通美公司已支付租金1854942.84元，尚欠2017年前的租金为1103390.16元。
4.2012年7月8日，通美公司召开董事会会议并作出决议，会议确定将美亚公司账面所有应收款、应付款、库存成品、库存零配件全部转给通美公司，原美亚公司账面应付款中朱振华及黄小平名下3114200元及美亚公司与狼山索道公司的往来款505185元，合计3619383元作为通美公司向朱振华的借款，在通美公司第一次利润分配前，将上述借款按银行同期贷款利率计息。
5.2013年11月4日，通美公司向钱汉书妻子薛艳出具借条，载明：今借薛艳204万元，自2013年11月4日至2013年12月3日，其中200万元汇入通美公司南京银行江苏南通市分行营业部账户还贷，另4万元为200万元一个月的利息，到期还款204万元。后通美公司分别于2015年6月9日、2016年4月1日向薛艳归还本金70万元、130万元。对于该笔借款的利息，通美公司认为应按照银行同期贷款利率计算。一审法院认为，钱汉书虽否认合作协议书的履行，但事实上并不存在“南通亚美有限公司”该法人企业，而该协议书中对于股权结构、管理分工的约定，均与之后成立的通美公司吻合，仅是朱振华、钱炳华、钱汉书均以其开办的公司名义参股，故该合作协议书应认定为协议各方关于设立通美公司的约定。钱汉书提交的借条虽真实，但其代表通美公司向其家庭成员许以高利借款，违反了合作协议书中的承诺，结合通美公司向朱振华的借款利息约定及通美公司同意按照银行同期贷款利率计算利息，按照借款当时中国人民银行公布的中长期（一至三年）贷款基准利率6.15%上浮30%确定借款利息，该笔借款的利息为343962.67元。
6．2015年4月14日，通美公司向杨玉兰借款26万元，后于2016年4月15日续借，约定到期日为2016年7月14日，利息8000元。2016年7月22日，钱汉书通过左玲账户向杨玉兰归还借款本息268000元。2016年2月3日，通美公司分别向许春玲、马雪萍、林振铎借款20万元、5万元、5万元，月利率2%，2016年10月25日钱汉书通过左玲账户向三人分别归还本息234322元、58580元、58580元。上述合计归还本息619482元。
上述租金、借款利息、代还款合计2066834.83元，就该120笔转账部分，钱汉书占用通美公司资金1056711.92元（3123546.75-2066834.83）应予返还。
三、关于账内虚列工资付款97584.26元的问题。大部分凭证中钱汉书签字的身份为审批人或证明人，且载明了付款事由，仅4份凭证中钱汉书作为付款人签名，分别是2015年3月8日2950元，2015年4月30日3500元，2015年5月6日8400元，2015年5月7日3000元，故确认钱汉书实际领款金额为17850元，因未有相应报销凭证，应予返还通美公司。
四、关于账外虚列工资从“小金库”领取现金203900元的问题。通美公司提交的7份现金付款凭证均由钱汉书在付款人处签字。其中，2013年2月6日的63000元注明付款事由为“换美金”，2015年2月15日的6万元注明付款事由为“奖”，2015年2月25日的6万元注明付款事由为“B”，2016年4月10日的6880元及2016年4月14日的4000元均注明付款事由为“开支费”，且杨伏虎在证明人处签字，2016年5月22日的3500元及2016年6月17日的6600元也均由杨伏虎审批后签字。因谈话录音中提到通美公司确实存在给他人红包及以现金方式发放年终奖的行为，而2013年2月6日、2015年2月15日、2015年2月25日恰为春节前后，2016年4月10日的6880元、2016年4月14日的4000元、2016年5月22日的3500元及2016年6月17日的6600元四笔费用也得到了杨伏虎的确认，能够印证钱汉书对于该7笔款项支出原因的解释，该部分款项不应返还。
五、关于虚列年终奖领取现金31000元的问题。左玲出具的情况说明中提到该31000元由钱汉书拿走发放奖金，结合以上钱汉书的举证，可以确认通美公司历年来以现金方式发放管理人员年终奖已成惯例，故该部分款项不应返还。
六、关于虚列2012年冷饮费及中秋福利领取现金5万元的问题。通美公司提交了2016年8月1日左玲出具的情况说明、2012年9月第0096号记账凭证、现金付款凭证，证明钱汉书虚列职工冷饮费及中秋节福利，付现金5万元。钱汉书认为，在左玲出具的情况说明已经明确其中的5万元由钱汉书和杨伏虎于2012年2月10日拿给客户。对钱汉书陈述的事实，一审法院予以确认，该部分款项不应返还。
七、关于虚列2013年中秋节福利领取现金62000元的问题。在通美公司主张的关于账外虚列工资从“小金库”领取现金203900元中，钱汉书已经认为其中的2013年2月6日63000元系给BSA黄总的费用，现又认为2013年2月21日汇入其银行卡内的62000元仍是换1万元美金给BSA黄总，在间隔不足一月的时间内两次给付BSA黄总费用不符合常理，也不符合其关于“BSA黄总每年正月来通美公司时，通美公司都会给其1万元美金或者相应数额人民币”的陈述，故对钱汉书该笔款项用途的解释不予采信，应当向通美公司返还。
八、关于虚列2012年年终奖领取现金7万元的问题。通美公司提交了2013年3月第0059号记账凭证、现金付款凭证2份，证明钱汉书虚列165名职工2012年的年终奖，并从中付现7万元。钱汉书认为，该7万元系发放2012年度管理人员年终奖。一审法院认为，通美公司举证的现金付款凭证中均载明付款事由为“奖金”，由于通美公司管理人员年终奖每年均以现金方式发放，故对钱汉书作出的解释予以确认，该部分款项不应返还。
九、关于虚列2015年年终奖领取现金54800元的问题。通美公司提交了左玲出具的情况说明、2016年2月第0045号记账凭证，证明钱汉书2016年2月3日付现金13万元，后还款75200元入小金库，尚有54800元未还。钱汉书认为，通美公司并无证据证明该54800元被其占有，且实际上该款系发放2015年度管理人员年终奖。一审法院认为，由于通美公司未能提供钱汉书领取13万元现金的凭证，故对其主张的事实不予确认，该部分款项不应返还。
一审法院另查明：1.审计报告作出后，钱汉书已向通美公司支付120万元；2.诉讼过程中，通美公司申请财产保全，已负担保全申请费5000元。
一审法院认为，我国公司法规定，董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。董事、高级管理人员不得挪用公司资金。通美公司主张钱汉书任职期间挪用公司资金，损害公司利益，应就其主张承担举证责任，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。由于通美公司与利佳公司、钱汉书及其妻子之间交织着多种法律关系，根据通美公司的举证，仅能证明钱汉书任职期间占用公司资金合计1555650.71元（领取现金未入账419438.79元、汇款未入账1056711.92元、账内虚列工资付款17500元、虚列2013年中秋福利领取现金62000元）。通美公司主张的其他款项，因钱汉书对通美公司的财务支出享有审批、决定权，且其已就该些款项的用途、去向作出合理说明，通美公司提交的证据不足以证明钱汉书存在挪用、侵占公司该部分资金的行为。扣除钱汉书在审计后已向通美公司返还120万元，钱汉书仍侵占通美公司资金355650.71元，其行为已损害了通美公司的利益，应向通美公司返还该款项，并赔偿损失。由于双方均不能确定钱汉书已返还款项的具体结算内容，故无法区分尚被占用的系何期间的资金，故损失应从通美公司起诉之日起计算，对通美公司的诉讼请求予以部分支持。据此，一审判决：一、限钱汉书于判决生效后十日内返还通美公司355650.71元，并按照年利率6%支付该款自2017年5月22日起至实际清偿之日止的利息；二、限钱汉书于判决生效后十日内给付通美公司保全申请费2298元；三、驳回通美公司其他诉讼请求等。
二审中，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
经当事人确认，二审争议焦点为：1.通美公司向薛艳借款200万元利息标准应当如何确定。2.钱汉书是否应当向通美公司返还62000元和17850元两笔款项。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。钱汉书在担任通美公司的董事及总经理期间，利用财务审批和决定权，对其家庭提供的借款给予高额利息，并占用公司资金且不能对用途、去向作出合理说明，损害通美公司的利益，应当承担赔偿责任。具体分述如下：
关于第1项争议焦点。通美公司主张《合作协议书》约定钱汉书有为公司提供500万元借款的义务，但协议所约定的借款时间是在2011年6月底之前，而案涉200万元借款发生于2013年11月4日，与协议约定时间相距两年多，难以认定该200万元是履行协议约定的义务。不过，钱汉书作为公司董事、高级管理人员，在与公司从事交易时应当遵守公平原则，不得利用职权谋利和损害公司利益。钱汉书称其他借款也是月利率2%，但董事自我交易与公司外部交易适用的规则不同，自我交易应当经股东会同意。钱汉书妻子用家庭资金提供借款，实际是钱汉书自己提供借款，其未经股东会同意，利用财务审批权限给予高息，有悖其对公司所负有的忠实义务，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（四）项以及第二款规定，其取得的过高利息应予返还，尚未取得则应予扣减。一审法院按基准年利率6.15%上浮30%确定借款利息合理适当，应予维持。
关于第2项争议焦点。对于62000元，钱汉书说法前后不一，赠送公司客户、发放职工福利以及兑换美金后归还通美公司等，均无证据证实。对于17850元，钱汉书没有证据证明是合理支出，其作为财务负责人应当依法处理财务账目，虚列工资支出明显不当。故对钱汉书的相关上诉主张本院不予支持。
综上所述，钱汉书的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6635元，由上诉人钱汉书负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 艳
审判员 韩兴娟
审判员 沙 楠
二〇一八年八月二十七日
书记员 张 燕