云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第691号
上诉人（原审原告）段建民，男，1956年10月25日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）云南西苑茶城管理有限公司，住所地：昆明市五华区海源北路六号高新招商大厦。
法定代表人聂玉霞，该公司董事长。
委托代理人张跃辉、冯进，云南金东方律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人段建民因与被上诉人云南西苑茶城管理有限公司（以下简称“西苑公司”）房屋租赁合同纠纷一案，因上诉人段建民不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民二初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日受理后，依法组成合议庭于2014年12月4日对本案进行了审理，上诉人段建民，被上诉人西苑公司的委托代理人冯进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2008年11月13日段建民与西苑公司在西苑茶城签订了三份合同，即《西苑茶城商铺有偿使用合同书》、《附件一：补充协议》和《西苑茶城商铺委托经营管理协议书》，约定：西苑公司拥有昆明市人民西路710号的“西苑茶城”A区A3-14-2号商铺，经营面积：一层18平方米，二层18平方米。西苑公司将该商铺交由段建民有偿使用，使用期限为20年，自2008年11月13日起至2028年11月12日止。还约定：段建民向西苑公司支付的商铺20年有偿使用费为175320元。另约定：西苑公司的权利和义务为：1、按约定履行对西苑茶城的管理职责；2、按约定将商铺交付给段建民；3、负责检查、维修公共区域的公用设施并承担维修费用。段建民权利和义务为：1、段建民在使用期限内享有商铺收益的权利；2、自行承担使用期间的税务等部门收取的费用；3、段建民在20年商铺有偿使用期内必须委托西苑公司对商铺进行经营、管理，另行签订《西苑茶城商铺委托经营管理协议书》，否则段建民不享有该商铺的使用权和收益权；4、段建民有权向第三方转让本商铺，但必须就转让事宜与西苑公司办理备案登记手续，且第三方必须遵从本合同的条款约束，否则西苑公司不认同转让行为。双方对违约责任也进行了约定：1、段建民不委托西苑公司对商铺进行经营、管理的，西苑公司有权终止本合同，收回段建民的商铺使用权，段建民已交纳的有偿使用费不以退还；2、段建民逾期未支付全部使用费的，西苑公司可将商铺另行处理，段建民已交纳的费用不以退还。关于段建民获取商铺收益的权益也进行了约定：第一年西苑公司按照40.58元／平方米·月的租金水平向段建民支付商铺使用费，当年费用合计为40.58元／平方米·月×36平方米×12个月=17532元；第二年西苑公司按照48.7元／平方米·月的租金水平向段建民支付商铺使用费，当年费用合计为48.7元／平方米·月×36平方米×12个月=21038元；第三年至第六年，西苑公司按照60.88元／平方米·月的租金水平向段建民支付商铺使用费，每年费用合计为60.88元／平方米·月×36平方米×12个月=26298元，……上述分配方式中所产生的税费及国家有关部门收取的费用，由国家法律规定的纳税主体自行承担。应由段建民承担的部分，由西苑公司代扣代缴。段建民除本协议约定的收益外，不得向西苑公司或商铺的经营者另行索要其他费用。收益的支付方式：西苑公司向段建民支付收益的方式为按年支付。支付前提为段建民已经付清全部购铺款：第一年起付时间为自段建民付清全部购铺款且满一年后的15天内，第二年以后的支付时间按整年类推，如遇非工作日，则支付时间顺延至非工作日结束之日后的第一天。合同签订后，段建民向西苑公司支付了商铺20年有偿使用费人民币175320元。还查明，2010年10月19日，五华区主城区批发（专业及批零兼营）市场关闭搬迁工作指挥部下发《昆明市五华区专业市场关闭搬迁工作指挥部关于云南西苑茶城关闭搬迁有关事项的通知（第1号）》，载明云南西苑茶城关闭搬迁时间为2010年11月30日。另外，为查明案件事实，一审法院于2014年5月29日对云南西苑茶城进行现场勘察，西苑茶城大门紧锁、大部分商铺已关门，零星几间商铺开门。段建民诉至一审法院，请求：一、（一）按《西苑茶城商铺委托经营管理协议书》第三条的约定支付第五年度收益款26298元；（二）按《西苑茶城商铺委托经营管理协议书》第八条（违约责任）支付第五年度违约金（违约金自2014年1月7日起算，计26298×3‰×违约天数）。二、按《西苑茶城商铺委托经营管理协议书》第八条（违约责任）支付第三年度违约金（违约金自2012年1月7日起算至2012年3月15日计26298元×3‰×68天=5364.80元）。三、完善《西苑茶城商铺委托经营管理协议书》第八条（违约责任）第1款，该条款不公平，逾期1个月的30%有了，1个月以后的没有处罚。四、由西苑公司承担诉讼费。
一审法院认为：依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”之规定，一审法院评判如下：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定：“当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中段建民委托西苑公司对“西苑茶城”A区A3-14-2号商铺进行经营管理，段建民收取商铺收益。此前西苑公司亦可按《西苑茶城商铺委托经营管理协议书》的约定完成委托事务，但是，云南西苑茶城现在已被政府部门列入关闭搬迁范围并停止经营，段建民委托西苑公司管理商铺的委托事务已事实上履行不能。故一审法院对于段建民要求西苑公司支付商铺收益款、违约金及完善合同条款的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“驳回原告段建民的全部诉讼请求。”案件受理费人民币592元，由段建民承担人民币592元。
一审判决宣判后，段建民不服，向本院提起上诉，请求：一、（一）按《西苑茶城商铺委托经营管理协议书》第三条的约定支付第五年度收益款26298元；（二）按《西苑茶城商铺委托经营管理协议书》第八条（违约责任）支付第五年度违约金（违约金自2014年1月7日起算，计7889.4元）。二、按《西苑茶城商铺委托经营管理协议书》第八条（违约责任）支付第三年度违约金（违约金自2012年1月7日起算至2012年3月15日，计10887.37元）。三、由西苑公司承担诉讼费。四、请二审法院撤销一审判决，予以改判，支持上诉人的上诉请求。主要事实和理由为：西苑公司的答辩意见系有意混淆视听，在双方签订的三份协议中，并无依据政府文件，由双方按照合同条款协商，退还租金互不承担违约责任的约定，更无发生自然灾害或政府行为，西苑公司不承担违约责任的约定。在一审法院开庭审理前，上诉人对于政府发布的通知并不知晓，因为政府的通知并非针对投资者，而是针对西苑公司，与上诉人无关。此外，西苑茶城从未关闭过，更未搬迁，而是一直在经营。一审法院认为的“合同事实上不能履行”，不应当作为判决的依据。综上所述，请求二审法院依法改判。
西苑公司针对段建民的上诉答辩称：上诉人在本案中主张第五年的收益款，而合同履行的第五年西苑茶城已经关闭，且系不可抗力因素所致。合同明确约定，发生自然灾害或政府行为导致合同不能正常履行的，双方均不承担违约责任，故被上诉人不应承担违约责任。一审法院进行了现场踏勘，确认西苑茶城已经被政府关闭，无法继续经营。上诉人的主张与事实不符，应当依法驳回上诉人的全部上诉请求。
二审中，上诉人向法庭提交如下证据：一、西苑茶城宣传资料《放心大赚20年》，欲证实“金店东”的含义以及上诉人签订合同的目的为投资获利，经营风险应由西苑公司自行承担。二、西苑茶城《致金店东全体客户的公开信》，欲证实西苑公司违约的事实。三、上诉人与昆明千益丰房地产开发有限公司签订的合同及其宣传资料，欲证实该合同与涉案合同类似，上诉人投资后只需收益，而无需承担经营风险。四、部分西苑茶城投资人联系电话，欲证实投资人与被上诉人签订合同的目的。五、房地产投资返利宣传资料，欲证实与本案类似的投资行为都仅需收益，投资人无需承担相应风险。
经质证，被上诉人认为一至四项证据均不是新证据，故不予质证；而证据五与本案无关。
本院认为，上诉人二审中提交的证据一、二、四均无法证实其证明目的，而证据三及证据五与本案无关，无法约束本案双方当事人之间的权利义务，故本院对于上诉人二审中提交的新证据均不作为认定案件事实的证据予以采信。
被上诉人二审中无新证据向法庭提交。
经审理，被上诉人认为一审法院遗漏认定昆明市五华区人民政府于2010年10月19日当天除发布了一份通知外，还发布了《昆明市五华区人民政府关于关闭搬迁云南西苑茶城的通告》。本院认为，因一审中上诉人对于上述通告的真实性予以认可，故本院对于该份通告依法予以认定。对于双方当事人无争议的案件事实依法予以确认。
综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：被上诉人是否应当继续向上诉人支付收益款并承担违约责任。
本院认为：双方于2008年11月13日签订的《西苑茶城商铺有偿使用合同书》及其附件一、《西苑茶城商铺委托经营管理协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但上述合同对于政府要求搬迁的情形并无明确约定，双方就此问题亦不能协商达成一致。根据《西苑茶城商铺委托经营管理协议书》第九条之约定，如发生不可抗力因素致本协议不能履行的，甲乙双方均免除责任。不可抗力因素包括但不限于地震、洪水等自然灾害因素。被上诉人主张本案情形属不可抗力，但上诉人认为根据该协议书第五条“不论乙方的经营状况如何，甲方均享有本协议第三条约定的权益。乙方自行承担西苑茶城的经营风险，并享有西苑茶城经营的利润”之约定，其应当继续享有获取收益的权利。对此，本院认为，西苑茶城并非出现合同中约定的经营状况之类的经营风险，而是按照政府规定，无法继续对茶城进行正常经营管理，一审法院进行的现场踏勘亦证实了茶城的实际经营状况。而政府行为属于双方当事人签订合同时无法预见、无法避免并无法克服的情况，故应当适用协议第九条之约定，双方均免除责任。现上诉人主张由西苑公司继续向其发放收益款在事实上已无法继续履行，亦有违公平。此外，双方对于上诉人已实际领取的91166元款项性质有争议，且均无法提交证据证实各自主张，对此，本院认为，自2008年签订协议至2010年政府要求搬迁，合同正常履行仅两年，上诉人主张其后两年被上诉人仍向其支付收益款与常理不符，而被上诉人对此解释称系在双方结算前暂时参照合同约定向上诉人返还投资款，待双方进行结算后再了结双方合同权利义务关系，被上诉人的解释具有一定合理性，故本院依法予以采信。合同虽无法正常履行，但上诉人亦可按照《西苑茶城商铺有偿使用合同书》第九条之约定，向被上诉人另案主张其损失。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费592元，由上诉人段建民承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审 判 长 郑会利
代理审判员 邓林春
代理审判员 符圆圆
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 廖均龙