浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1121刑初543号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人程必庄，男，1979年7月15日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，经商，住浙江省青田县。1995年9月5日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑六年；2007年7月13日因赌博被青田县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月7日被青田县公安局刑事拘留，同年6月12日被青田县公安局监视居住。现在家。
辩护人陈章隆，浙江五洲律师事务所律师。
被告人单晨恺，男，1984年2月5日出生于浙江省青田县，汉族，高中文化，经商，住浙江省青田县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月7日被青田县公安局刑事拘留，同年6月12日被青田县公安局取保候审。现在家。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2016〕527号起诉书指控被告人程必庄、单晨恺犯非法经营罪，于2016年12月12日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派代理检察员丁露出庭支持公诉，被告人程必庄、单晨恺及辩护人陈章隆到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控：2013年10月1日至2015年4月份，被告人程必庄、单晨恺与程某（另案处理）合伙在青田县温溪镇经营米兰茶座期间，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下出售中华、万某等卷，销售金额达14万元左右。
2015年4月份至2016年5月31日期间，被告人程必庄、单晨恺与项某（另案处理）合伙在青田县温溪镇经营米兰茶座期间，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下出售中华、万某等卷，销售金额达10万元左右。
2016年5月31日，青田县烟草专卖局工作人员在青田县米兰茶座内现场检查过程中查获正在出售的卷烟、账单、笔记本及电脑等，并当场查获正在现场的被告人程必庄。经鉴定，被查获的卷烟均为真品卷烟。
随后，被告人单晨恺被传唤到案。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人程必庄、单晨恺违反国家规定，在没有卷烟专卖许可证情况下非法销售卷烟，经营额达24万元左右，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人程必庄对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但称自己系接到派出所的电话通知后主动到派出所接受调查，希望法庭对其从轻处罚。
辩护人陈章隆的辩护意见是，1、二被告人均系电话通知到案，传唤证系到派出所后补签，归案后均如实供述主要犯罪事实，应认定为自首，依法从轻处罚；2、被告人程必庄主动退赃，认罪态度较好，且销售的卷烟内有些是几名股东自己购买后抽掉的，可以酌情从轻处罚；综上，希望法庭对被告人程必庄从轻处罚并适用缓刑。
被告人单晨恺对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但称自己是被告人程必庄说派出所打电话叫二人一起过去即与程必庄一起主动到派出所接受调查的，现已认识到自己的错误，希望法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2013年9月22日，被告人程必庄、单晨恺与程某（另案处理）合伙从他人处转让位于青田县温溪镇的米兰茶座，并与2013年10月1日正式营业，被告人程必庄为该茶座的负责人，占50%股份，被告人单晨恺和程某各占25%股份，2015年4月初，程某将其持有的25%股份转让给项某（另案处理）。在米兰茶座经营期间，被告人程必庄、单晨恺以及程某、项某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下出售中华、万某等卷烟。至案发，青田县米兰茶座内卷烟销售金额达24万元左右，被告人程必庄、单晨恺以及程某、项某共计非法获利6万元左右。
2016年5月31日，青田县烟草专卖局工作人员在青田县米兰茶座内现场检查过程中查获卷烟、账单、笔记本及电脑等。经鉴定，被查获的卷烟均为真品卷烟。
2016年6月6日，被告人程必庄、单晨恺经民警电话通知后一起到温溪派出所配合调查。
上述事实，被告人程必庄、单晨恺及辩护人陈章隆在开庭审理过程中亦无异议，并有扣押在案的软中华1条、硬中华1.3条、万某0.5条、黑色电脑主机1台、黑色笔记本2本、结账单37份，各被告人户籍信息、刑事判决书、刑事裁定书、行政处罚决定书、青田县烟草专卖局案件移送函、侦查终结报告、归案经过、青田县烟草局证据先行登记保存书、移送财物清单、青田县公安局扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、营业执照复印件、企业变更登记情况、合伙协议书复印件、转让协议复印件、消费情况统计表，证人张某、徐某、吴某,4的证言，被告人程必庄、单晨恺及同案人员程某、项某的供述与辩解，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，青田县烟草专卖局现场检查笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人程必庄、单晨恺违反国家规定，在没有卷烟专卖零售许可证情况下非法销售卷烟，经营额达24万元左右，其行为均已构成非法经营罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人程必庄、单晨恺主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；被告人程必庄、单晨恺退出全部违法所得，认罪态度较好，酌情从轻处罚。辩护人提出的与此相一致的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人程必庄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)，并处罚金人民币60000元；
二、被告人单晨恺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)，并处罚金人民币40000元；
三、被告人程必庄、单晨恺退出的违法所得人民币60000元以及扣押在案的软中华1条、硬中华1.3条、万宝路0.5条、黑色笔记本2本、结账单37份，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊秀丽
代理审判员 李晓伟
人民陪审员 朱剑伟
二〇一六年十二月二十七日
代书 记员 潘文涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。