陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终914号
上诉人（一审被告）：陕西伟成置业有限公司，住所地：陕西省白水县仓颉路南段西侧生力9号楼西单元9层西1-西6号。
法定代表人：高世贵，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李六一，陕西秦泉律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陕西建工第七建设集团有限公司，住所地：陕西省宝鸡市红旗路2号。
法定代表人：贾宏斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：辛蓉蓉，该公司员工。
委托诉讼代理人：仵宏达，该公司员工。
上诉人陕西伟成置业有限公司（以下简称：伟成置业公司）与被上诉人陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称：陕建七公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2016）陕05民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伟成置业公司委托诉讼代理人李六一，被上诉人陕建七公司委托诉讼代理人辛蓉蓉、仵宏达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伟成置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由陕建七公司承担。事实及理由：一、原判决认定事实不清。第一，原判决认为陕建七公司与陕西伟成置业有限公司中瑞大厦项目部签订的施工协议相对方责任由伟成置业公司承担缺乏事实依据。陕建七公司在一审提供的证据三，即陕建七公司与陕西伟成置业有限公司中瑞大厦项目部签订的施工协议，该协议落款一方明确为陕西伟成置业有限公司中瑞大厦项目部，陕建七公司没有提供陕西伟成置业有限公司中瑞大厦项目部与伟成置业公司相关联的任何证据，一审时伟成置业公司也一再否认成立过任何项目部。第二，原判决认定“2015年8月27日，被告伟成置业公司组织他人进场施工，使用了原告陕建七公司施工建设的工程内容”缺乏事实依据。一审时陕建七公司没有提供伟成置业公司使用其施工建设的工程内容的证据，庭审时也未调查该事实；伟成置业公司是根据自己的工程设计组织进行施工的，和陕建七公司所谓的施工没有任何关系，施工设计图也和陕建七公司在一审时出示的施工图纸不一样，无法认定伟成置业公司使用了陕建七公司施工建设的工程内容。第三，陕西中科司法鉴定所所作的《陕西伟成置业有限公司中瑞大厦工程造价鉴定意见书》（以下简称：《鉴定意见书》）不能作为定案依据，原审判决对该《鉴定意见书》予以采信是错误的。原审判决认定陕建七公司与陕西伟成置业有限公司中瑞大厦项目部签订的施工协议无效，陕建七公司作为专业建筑施工的国有企业，在双方未履行任何手续的情况下即组织进场施工，且在施工三个月后未履行招投标即与一个根本不存在的项目部签订上亿元的施工合同，存在明显过错。合同无效后工程质量合格才应支持承包人所发生的直接成本，但陕建七公司所谓的施工提供不了任何工程质量合格的证据，因此不能支持有效合同才能获取的利润。该鉴定意见未按规定按实进行结算，适用依据严重错误，不能作为证据采信。二、原判决适用法律有误。第一，原判决认定陕建七公司与陕西伟成置业有限公司中瑞大厦项目部签订的施工协议无效适用法律有误。陕建七公司提供的证据三施工协议第十二条约定“本合同双方约定由签约各方法定代表人签字盖章且加盖单位公章后生效”。该约定说明本协议是附生效条件的合同，但该协议既不是法定代表人签字也没有法定代表人授权，更没有加盖单位公章，显然该合同未生效。《合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条都是关于生效合同无效的规定。合同生效后符合法律规定的无效条件才能依法认定无效，陕建七公司签订的合同未生效，也没有相关证据证明其施工工程已经被伟成置业公司使用，因此认定合同无效明显缺乏法律依据。第二，原判决认定陕建七公司将所谓履约保证金转入项目部账户系伟成置业公司收取，认定伟成置业公司与陕建七公司之间存在建设工程施工关系，既缺乏事实依据，又没有法律支持，而且与认定施工合同无效相互矛盾。伟成置业公司股东郭上玮没有被公司授权，在公司不知情的情况下，以根本就不存在项目部名义签定施工合同，其行为属于个人行为，与伟成置业公司无关，后果只能由其本人承担，原判决将其个人行为与公司行为不分，缺乏法律支持。此外，原审判决一方面认定合同无效，另一方面又认定伟成置业公司与陕建七公司之间存在建设工程施工关系，不仅缺乏法律支持，而且明显前后矛盾。
陕建七公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。伟成置业公司歪曲客观事实，曲解法律规定，其上诉请求应予驳回。一、原判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。第一，伟成置业公司在银行开设了“陕西伟成置业公司中瑞大厦项目部”的账户，陕建七公司将履约保证金转入该账户系伟成置业公司收取。《中瑞大厦施工合同》上载明郭上玮是以中瑞大厦项目部的委托代理人签名，并盖有中瑞大厦项目部印章，证明陕西伟成置业中瑞大厦项目部是伟成置业公司自行设立的内部机构，因其不具备民事主体资格，其民事行为产生的责任应由设立该机构的法人承担。伟成置业公司称不存在中瑞大厦项目部是为了逃避债务的诡辩。第二，陕建七公司在一审中提供的图纸、施工现场记录可以证明伟成置业公司在施工现场进行了土方开挖、桩基工程、基础工程等。伟成置业公司使用了陕建七公司的施工成果，在此基础上进行的主体施工。第三，陕西中科司法鉴定所出具的《鉴定意见书》科学真实，与本案有关联性，应当予以采信。鉴定机构出具《鉴定意见书》后，伟成置业公司进行了书面质证和异议，并经鉴定机构在作出书面回复后，未再提出异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，《鉴定意见书》依据合同约定的结算条款进行鉴定是符合要求的，据实结算的工程造价远高于双方依据合同条款进行结算。第四，导致本案施工合同无效的原因是施工合同未经招投标程序，而施工合同的招投标程序应当由发包人即伟成置业公司启动和发起的，陕建七公司无法发起。根据相关法律规定，伟成置业公司在开工前取得施工许可证、提供施工图纸是其法定义务，故合同无效的责任在于伟成置业公司，其应赔偿因合同无效给陕建七公司造成的损失。伟成置业公司不但未支付已完工程的工程款，也未退还保证金。基于双方之前的友好合作及早点回收工程款，陕建七公司没有上诉并放弃了窝工损失，而伟成置业公司在上诉中推卸责任、歪曲事实，严重损害陕建七公司的利益。
陕建七公司向一审法院起诉请求:1.判令原、被告双方2014年5月6日签订的《中瑞大厦施工合同》协议无效。2.判令被告返还履约保证金300万元及利息1031333元。3.判令被告返还原告投入的工程款9612472元及利息666464.73元。4.判令由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月6日，以原告陕建七公司（承包人）为乙方与以被告伟成置业公司（发包人）为甲方，双方签订了一份《中瑞大厦施工合同》，合同约定，原告陕建七公司承建被告伟成置业中瑞大厦（综合楼及商业用房），工程承包范围为：施工蓝图中所有土建及安装工程（除消防、电梯等甲方指定分包项目），合同总价为壹亿伍仟万元。合同还约定：双方为履行本合同的有关洽商、变更等书面协议、文件，视为本合同的组成部分。合同还对其他事项进行了约定。合同书上甲方盖有陕西伟成置业有限公司中瑞大厦项目部印章，并有委托代理人郭上玮签名和印章，乙方盖有原告陕西建工第七建设集团有限公司合同专用章及沈兰康印章。施工合同签订后，原告陕建七公司分别于2014年5月21日和7月10日通过银行转账共向陕西伟成置业有限公司中瑞大厦项目部帐户转帐300万元,用于交纳履约定保证金。以原告陕建七公司（承包人）为乙方与以被告伟成置业公司（发包人）为甲方签订上述《中瑞大厦施工合同》前，2014年2月19日，原告陕建七公司即进场开工建设，在施工过程中，进行了土方开挖、桩基及基础工程等施工，后双方发生纠纷，原告遂于2014年11月18日停止施工。2015年8月27日，被告伟成置业公司组织他人进场施工，使用了原告陕建七公司施工建设的工程内容。原被告双方就工程履约保证金及工程款协商未果。经鉴定，原告陕建七公司施工完成工程的造价为：7265315.55元，其中中瑞大厦已完工程—土建工程造价6841876.87元，中瑞大厦已完工程-
窝工部分423438.68元。另查明，郭上玮为被告陕西伟成置业有限公司股东。
一审法院认为，当事人签订合同，应当依照法律法规的规定进行，否则不能得到法律的保护。本案中，原告陕建七公司与被告伟成置业公司在签订建设工程施工合同时，未依法进行招投标，双方于2014年5月6日签订的《中瑞大厦施工合同》无效，双方为履行本合同的有关洽商、变更等书面协议、文件亦为无效，对双方当事人均不具有法律约束力。涉案建设工程施工合同无效，但原告陕建七公司进行了相应的工程建设，且建设的成果已被被告伟成置业公司使用，在原告陕建七公司施工的基础上进行了继续建设，被告伟成置业公司应当支付原告陕建七公司工程款6841876.87元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自原告陕建七公司起诉之日起计算至清偿之日。关于原告陕建七公司在施工过程中的窝工损失，由于原告陕建七公司在尚未签订合同前，也没有取得工程施工图纸及建设工程施工许可证的情况下即进场进行施工作业，陕建七公司对于造成工程施工中的窝工负有主要的责任，原告陕建七公司亦不能提供证据证明窝工系被告伟成置业公司的原因造成，故对原告陕建七公司因窝工部分造成的损失423438.68元，不予支持。原被告双方签订的建设工程施工合同无效，建设工程施工亦无法继续进行，被告伟成置业公司收取的原告陕建七公司的履约保证金300万元，应予退回，并支付相应的利息，利息按照中国人民银发布的同期同类存款利率计息，其中100万元自2014年5月21日起计算至清偿之日，200万元自2014年7月10日起计算至清偿之日。被告伟成置业公司在银行开设“陕西伟成置业有限公司中瑞大厦项目部”帐户，能够证明陕西伟成置业有限公司中瑞大厦项目部系被告伟成置业公司设立。原告将履约定保证金转入该帐户系被告伟成置业公司收取。被告伟成置业公司股东郭上玮的个人行为与公司行为不分，《中瑞大厦工程施工合同》书上郭上玮以陕西伟成置业有限公司中瑞大厦项目部委托代理人的身份签名，并加盖陕西伟成置业有限公司中瑞大厦项目部印章，原告陕建七公司在被告伟成置业公司的工地上进行了实际施工，陕西伟成置业有限公司中瑞大厦项目部没有独立承担民事责任的能力，故应当认定原告陕建七公司与被告伟成置业公司之间存在建设工程施工关系，被告伟成置业公司辩称伟成置业公司未曾与原告陕建七公司签订建设工程施工合同，也没有收到过保证金，伟成置业公司也没有设立项目部，未授权项目部签订施工合同与查明事实不符，不予采信。遂判决：一、原告陕西建工第七建设集团有限公司与被告陕西伟成置业有限公司于2014年5月6日签订的《中瑞大厦工程施工合同》无效；二、被告陕西伟成置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西建工第七建设集团有限公司履约保证金300万元及利息，利息按照中国人民银发布的同期同类存款利率计息，其中100万元自2014年5月21日起计算至清偿之日，200万元自2014年7月10日起计算至清偿之日；三、被告陕西伟成置业有限公司本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工第七建设集团有限公司工程款6841876.87元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自原告陕西建工第七建设集团有限公司起诉之日起计算至清偿之日；四、驳回原告陕西建工第七建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费107661元，由陕西建工第七建设集团有限公司负担32300元，由陕西伟成置业有限公司负担75361元，鉴定费156000元，由陕西建工第七建设集团有限公司负担46800元，由陕西伟成置业有限公司负担109200元。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.伟成置业公司与陕建七公司是否签订涉案合同即中瑞大厦施工合同；2.应否追加郭上玮为第三人；3.鉴定结论是否正确；4.一审判决适用法律是否正确。
关于伟成置业公司与陕建七公司是否签订涉案合同的问题。从现有证据来看，案涉《中瑞大厦工程施工合同》，载明签订该合同的发包方为伟成置业公司，发包方为陕建七公司；一审庭审时，伟成置业公司承认陕建七公司施工建设了其开发案涉项目的部分工程，且伟成置业公司在银行开设了“陕西伟成置业有限公司中瑞大厦项目部”账户，收取了陕建七公司交纳的履约保证金。据此，可以认定案涉《中瑞大厦工程施工合同》是伟成置业公司与陕建七公司签订的。伟成置业公司上诉称其未与陕建七公司签订案涉施工合同缺乏事实根据。其该项上诉理由不能成立。
关于应否追加郭上玮为第三人的问题。从查明的事实来看，案涉《中瑞大厦工程施工合同》显示伟成置业公司一方的委托代理人是郭上玮，郭上玮是代表伟成置业公司及其中瑞大厦项目部与陕建七公司签订《中瑞大厦工程施工合同》。伟成置业公司提供的《合作协议》载明开发商品住宅工作由郭上玮完成，说明伟成置业公司对其股东郭上玮有明确工作分工及授权，郭上玮签订施工合同并未超越其工作职责范围，应为职务行为。伟成置业公司上诉认为应追加郭上玮为第三人缺乏依据，其该项上诉理由，不予采信。
关于鉴定结论是否正确的问题。陕西中科司法鉴定所是具有工程造价咨询资质的鉴定单位，其根据一审法院委托，运用专业技术，依据施工合同、图纸、现场记录表等相关资料及实际存在的工程量，对陕建七公司承建伟成置业公司开发的“中瑞大厦”项目已完工程进行造价鉴定并出具《鉴定意见书》符合法律规定。一审中，伟成置业公司对《鉴定意见书》提出异议后，鉴定机构作出书面回复。二审中，伟成置业公司未提供充分证据推翻上述鉴定结论，故伟成置业公司上诉认为一审判决采用鉴定结论不正确的理由不能成立。
关于一审判决适用法律是否正确的问题。涉案工程应该招标而未依法进行招投标，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定陕建七公司与伟成置业公司签订的施工合同为无效合同并无不当，伟成置业公司上诉主张案涉合同未生效的理由不能成立。
综上所述，伟成置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83836元，由伟成置业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹文军
审判员 刘立革
审判员 张润民
二〇一八年二月二十七日
书记员 张 瑞