福建省东山县人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0626民初553号原告：林浦生，男，1953年6月23日出生，汉族，住福建省东山县。原告：林珠香，女，1954年9月8日出生，汉族，住福建省东山县。委托诉讼代理人：张四周，福建衡兴明业律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：李明，福建衡兴明业律师事务所执业律师。被告：漳州鼎辉房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市东山县东山经济技术开发区文昌路东路（管委会大楼501房）。组织机构代码55507446-8。法定代表人：陈维芳，董事长。委托诉讼代理人：李元忠，福建名闻律师事务所执业律师。原告林珠香、林浦生与被告漳州鼎辉房地产开发有限公司（以下简称鼎辉公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年7月28日作出（2015）东民初字第1141号民事判决，漳州鼎辉房地产开发有限公司不服该判决，向漳州市中级人民法院提起上诉。漳州市中级人民法院于2016年12月15日作出（2016）闽06民终2316号民事裁定，撤销本院（2015）东民初字第1141号民事判决，将本案发回重审。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告林珠香、林浦生的委托诉讼代理人张四周、被告漳州鼎辉房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李元忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林珠香、林浦生向本院提出诉讼请求：1、鼎辉公司支付自2013年8月25日起至实际交房之日止的违约金（以已付购房款391578.46元为基数，按日万分之五计算，暂计至2015年1月10日为98677.77元）。2、由鼎辉公司承担保全费用。事实和理由：2012年2月24日，原被告签订《商品房买卖合同》，约定鼎辉公司以其开发的址在东山县.46元(人民币，下同)售予林珠香、林浦生，鼎辉公司应于2013年8月25日前将符合约定条件的商品房交付林珠香、林浦生使用，逾期则鼎辉公司应自交付期限第二天起至实际交付之日止按日向林珠香、林浦生支付已付款万分之五的违约金。合同签订后，林珠香、林浦生按约履行付款义务，鼎辉公司却未能履行交房义务,至今仍未将符合合同约定的房屋交付给林珠香、林浦生，严重损害了林珠香、林浦生的利益，故诉至法院请求支持其诉请。鼎辉公司辩称，1、逾期的天数并非林珠香、林浦生的起诉的天数，根据附件六合同补充协议第三条约定：合同第八条所述“特殊原因”，除包括人力不可抗拒的火灾、水灾、飓风、地震等自然灾害、战争及其他不可抗力外，还包括但不限于如下情形：（一）施工中遭遇到设计变更、异常困难或重大技术问题不能及时解决。发生本项所述情况以施工单位记录或监理单位、设计单位的证明为准。（二）政府及相关单位（含垄断性行业）的行为造成的延误，包括但不限于政府原因导致竣工验收延误。（三）出现中雨、大雨、暴雨或六级以上的台风（大风）（以东山气象台提供的资料为准）等气象原因导致施工延误的。（四）停水或停电（以东山县自来水公司，市供电局提供的资料为准），或者为配合政府的规章、命令或市政建设而引起的延误。（五）非出卖人原因导致工人停工，以及其他非出卖人原因造成的延误。发生合同第八条第二款第一项不可抗力事件延期情形，如果该不可抗力事件为众所周知或者已经相关媒介予以报道，则出卖人无需承担本合同第八条第二款第一项的告知义务；发生本条所述的“特殊原因”的，出卖人在交房时告知买受人。鼎辉公司设计变更等，气象原因延期的天数应当属于特殊原因的范畴，计算逾期天数的时候应当予以扣除，扣除这个合理的天数，另由于施工方逾期交付钥匙，拖延九个月，直接导致鼎辉公司延迟向林珠香、林浦生交房，该原因是属于非出卖人原因造成的延误。2、关于未交房这部分在林珠香、林浦生向法院起诉的时候，就应当知道讼争房屋已符合交付条件，何况鼎辉公司在原一审应诉过程中也强调符合交房要求的事实，并且采用了各种方式催促业主前来办理交房手续，包括前期的短信、电话通知，后面再采用EMS特快专递邮递的形式，大部分业主均到鼎辉公司处办理了房屋交接手续，个别业主故意拖延不来办理，该责任应当由业主自己承担。3、林珠香、林浦生起诉要求鼎辉公司赔偿的违约金远远超过实际损失的范围，且已经超过房屋总价值的三分之一，明显显失公平。本院经审理后认定以下事实，2012年2月24日，林珠香、林浦生与鼎辉公司签订《商品房买卖合同》，约定鼎辉公司将其开发的位于东山县.46元的价格出售给林珠香、林浦生。合同第八条约定，出卖人应当在2013年8月25日前将符合约定条件的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期:1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、不可抗力是指当事人不能预见、不能避免、不能克服并阻碍合同履行的客观情况包括自然因素和社会因素。原被告双方没有对买卖合同第八条所述的“特别原因，不可抗力”进行补充约定。合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：1、逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.05%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之五的违约金。合同签订后，林珠香、林浦生支付了全部购房款391578.46元，但鼎辉公司未能按合同约定的时间履行交房义务，林珠香、林浦生因此诉至本院请求支持其诉讼请求。在案件审理过程中，林珠香、林浦生向本院申请诉讼保全，本院依法查封了鼎辉公司名下价值相当于125344.4元的房产。另查明，2015年1月22日讼争工程取得《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》。上述事实，有商品房买卖合同、购房发票、福建省房屋建筑工程竣工验收报告、建筑工程竣工验收消防备案受理登记、福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表以及当事人庭审陈述在案为凭，并经庭审质证，本院审核，予以确认。本案在审理过程中，原被告争议的主要焦点为：1、鼎辉公司是否构成逾期交房？2、违约金是否过高，是否需要进行调整？本院对此分析认定如下：1、鼎辉公司是否构成逾期交房？林珠香、林浦生认为，鼎辉公司未按合同约定于2013年8月25日前将符合条件的商品房交付林珠香、林浦生使用，已经构成逾期交房。且双方签订的补充协议没有对买卖合同第八条所述的特殊原因进行进一步的约定，故鼎辉公司抗辩依据天气及工程变更要求延迟工程没有依据。鼎辉公司认为，根据合同第八条及合同附件六补充协议第三条的“特殊原因”，还有施工方逾期交付钥匙，以及鼎辉房地产公司也采用了包括短信、电话、EMS邮件快递等多种形式催促林珠香、林浦生前来办理房屋交接手续，并不存在逾期交房的违约情形。本院认为，在漳州市中级人民法院作出的（2016）闽06民终2316号生效判决书中，认为鼎辉公司提供的监理日记和施工日志中都存在2013年9月31日的同样错误记录，与常理不符，并认为《延长工期证明》与《延长工期报审表》、《工程联系单》、《变更通知单》等证据的内容存在予盾，且与施工日记、监理日记的内容不符，因此对该证据以及相应的审批表均不予采信。本院认为，该判决已生效，可以作为本院认定的依据。现鼎辉公司再次向本院提供了手写版的监理日记，根据向监理公司管理人员核实，之所以在2011年、2012年制作的监理日记上加盖2013年变更后的监理公司的印章，是为了向法院提供才加盖上去，作为监理日志的手写版系短期保存，只是基于鼎辉公司当时有纠纷要求其保存下来才予以保存的，因此，对于监理公司的解释本院认为存在合理性，可予采纳。监理日记是工程监理单位福建锦泰工程项目管理有限公司出具的，本院对其真实性也予以确认。《气象报告》是东山县气象局出具的，所采用的气象数据均来自漳州市气象局东山地面观测站观测资料，本院对其真实性予以确认。本案中，双方签订的补充协议虽没有对买卖合同第八条所述的“特殊原因，不可抗力”进行补充约定，但本院认为，可参照《中华人民共和国住房和城乡建设部于1992年8月1日实施的《建筑施工高处作业安全技术规范》JGJ80－1991第2.0.7的规定：“当遇有6级以上强风、浓雾、沙尘雾、沙尘暴等恶劣气候，不得进行露天攀登与悬空高处作业”。本院经核实可以确认在合同签订当天即2012年2月24日至2013年8月25日，日最大风速≥10.8m/s（6级）且实际停工的天数为182天，该部分应予扣除。至于鼎辉公司认为降雨量≥10mm的天数应予扣除，因其未能提供相关的证据，该抗辩理由本院不予采纳。关于鼎辉公司通知林珠香、林浦生交房的时间确定，鼎辉公司提供的中国移动通讯客户详单和EMS特快专递投递单，中国邮政速递物流股份有限公司漳州市分公司东山营业部证明一单、员工沈松猛证明清单一单、58个寄件单据，15份由漳州邮政速递物流有限公司盖章的快递单、及鼎辉公司于2014年12月1日至2014年12月31日向业主打电话及发送短信清单，上述证据虽为间接证据，不能直接体现邮寄文件内容及电话、短信内容，林珠香、林浦生抗辩没有收到通知，而其他部份有收到的业主抗辩收到的是鼎辉华苑户型宣传册。但依据常理分析、以及综合证人郑某的证言，其他业主交房的时间，本院认为，鼎辉公司在2014年12月1日至2015年1月期间，向业主打电话、发送短信、邮寄文件，若仅仅为了送达鼎辉华苑户型宣传册，不符合常理。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，本院可推定鼎辉公司通过EMS送达的是交房入伙通知书。本案中，林珠香、林浦生抗辩没有收到鼎辉公司寄送的文件，但其在商品房购买合同确认的地址为福建省东山县樟塘镇下湖村21号，而鼎辉公司亦按此地址于2015年1月14日邮寄了交房入伙通知书，故可认定鼎辉公司已尽了通知义务。而林珠香、林浦生在本案中所补充的视频及不予受理消费者投诉告知书只能证明其有到鼎辉公司处要求交房、与物业公司因缴费问题发生纠纷且进行过投诉，但并不能抗辩鼎辉公司交寄交房入伙通知书的事实，亦不能证明具体的时间。因鼎辉公司自认通知业主交房时间为2015年2月1日，故本院确定鼎辉公司通知林珠香、林浦生的交房时间应为2015年2月1日。根据合同约定，鼎辉公司应在2013年8月25日前将符合约定条件的商品房交付林珠香、林浦生使用，因天气原因，鼎辉公司据此可延期交房的天数为182天，但鼎辉公司通知业主交房的时间为2015年2月1日，已构成逾期交房，应承担相应的违约责任，故本院对林珠香、林浦生认为鼎辉公司构成逾期交房的主张予以确认，对鼎辉公司认为根据合同约定可以据实延期交房，不构成逾期交房的主张不予采纳。2、违约金是否过高，是否需要进行调整？林珠香、林浦生认为，根据合同第九条约定，鼎辉公司逾期超过90日交房的，应按日向林珠香、林浦生支付已付款万分之五的违约金，且这份格式合同是鼎辉公司提供的。鼎辉公司认为，违约金过高，应予调整。本院认为，原被告约定的违约金过高，应予调整。鼎辉房地产公司请求予以调整有理，应予以支持，该调整应在合同约定的框架下进行。根据公平原则和诚实信用原则，可将双方合同约定的违约金调整为日万分之三。综上所述，本院认为，原被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依照合同约定全面履行自己的义务。根据合同约定，鼎辉公司应于2013年8月25日前将商品房交付给林珠香、林浦生使用，但鼎辉公司直至2015年1月14日才通知林珠香、林浦生于2015年2月1日办理交房手续，逾期交房的天数为525天，扣除本院认定的可延期天数182天，鼎辉公司逾期交房的实际天数为343天。合同约定逾期超过90天，鼎辉公司应当按合同第九条的约定承担相应的违约责任，林珠香、林浦生要求鼎辉公司以已付购房款391578.46元支付逾期交房违约金，于法有据，本院予以支持。因原被告约定的违约金过高，应予调整。鼎辉公司请求予以调整有理，本院予以支持，该调整应在合同约定的框架下进行。根据公平原则和诚实信用原则，可将双方合同约定的违约金调整为日万分之三。鼎辉公司应向林珠香、林浦生支付的违约金为391578.46×0.0003×343﹦40293.4元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项、第七十五条的规定，判决如下：一、漳州鼎辉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付林珠香、林浦生逾期交房违约金40293.4元。二、驳回林珠香、林浦生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2267元，由林珠香、林浦生负担1341元，漳州鼎辉房地产开发有限公司负担926元。诉讼保全费1147元，由漳州鼎辉房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。审判长  王旭东审判员  吴玛莉审判员  陈诺斌二〇一七年九月八日书记员  方永耀《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。