山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民再终字第11号
抗诉机关：威海市人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告）：于明胜，男，1975年9月12日出生，汉族。
被申诉人（一审被告、反诉原告）：山东威海建营进出口有限公司，组织机构代码77630504－7。
法定代表人：王建营，总经理。
被申诉人（一审被告）：王建营，男，1961年10月3日出生，汉族。
被申诉人（一审被告）：孙新爱，女，1974年9月3日出生，汉族。
申诉人于明胜因与被申诉人山东威海建营进出口有限公司（以下简称建营公司），原审被告王建营、孙新爱外派劳务合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2010）威高商初字第127号民事判决，向检察机关申诉。威海市人民检察院于2012年12月24日作出威检民抗（2012）12号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院决定提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派检察员朱纯媛出庭。申诉人于明胜到庭参加诉讼。被申诉人建营公司，原审被告王建营、孙新爱经公告送达开庭传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年10月9日，一审原告于明胜起诉至威海火炬高技术产业开发区人民法院称，2006年9月11日，建营公司不具有境外就业中介经营资质，即与于明胜签订境外就业中介服务合同，请求法院确认双方签订的劳务合同无效，并判令建营公司返还收取于明胜的保证金20000元和出国费29000元。王建营、孙新爱出资成立建营公司后抽逃资金，请求判令王建营、孙新爱对建营公司的上述债务承担连带责任。
建营公司答辩称，建营公司与于明胜系劳务合同关系，双方签订劳务合同后，于明胜赴韩国的工厂工作，期间，于明胜违反合同约定私自逃跑，给建营公司造成100000元人民币的经济损失，故建营公司拒绝于明胜的诉讼请求，反诉请求判令于明胜依约赔偿建营公司经济损失100000元。
王建营、孙新爱答辩称，王建营、孙新爱无抽逃注册资金之事实，请求法院驳回于明胜的诉讼请求。
威海火炬高技术产业开发区人民法院一审查明，2006年9月11日，于明胜、建营公司签订了一份《劳务合同》，合同约定：建营公司派遣于明胜到韩国江原道原州市兴业面大安里2152－1号（株）BobbinWord从事废塑料分类工作，合同期为二年，建营公司无偿提供住宿、饮食、洗浴等生活条件，费用由建营公司承担，于明胜不听从建营公司的工作安排或私自逃出接收单位工作场地，或合同期满不按时回国，罚款100000元人民币等内容。合同签订后，于明胜于2006年9月11日向建营公司交纳了行为保证金20000元人民币、出国费29000元人民币，建营公司出具了收款收据。建营公司为于明胜办理了三个月的旅游签证，并于2006年9月19日，将于明胜及同批其他出国人员共41人送至上述韩国工厂工作。在上述韩国工厂工作期间，于明胜曾擅自离开过工作场地。2006年12月17日因签证到期，其他出国人员39人一起回国，于明胜于同月19日独自回国。
另查明，于明胜及其他出国人员在韩国期间的保证金、餐费、住宿费、交通费等相关费用已由建营公司支付。
又查明，建营公司于2005年6月9日成立，由王建营、孙新爱共同出资组建，后于2005年7月15日增加注册资金150万元，王建营现金出资1350000元、孙新爱现金出资150000元，经原审法院调取建营公司在威海市环翠区农村信用合作联社孙家疃信用社开立的验资账号×××7475显示，同月18日王建营从建营公司上述账户将该1500000元转出至自己名下。2006年10月21日，建营公司与上述韩国工厂签订了《合作协议书》，约定由建营公司负责派遣赴韩劳务人员，从事废塑料杂物的分类和加工，合作期限为二年等内容。2007年9月25日，山东省对外贸易经济合作厅下发了《关于核准在韩国设立山东威海建营进出口有限公司韩国原州株式会社的批复》，该文件中批复：同意建营公司在韩国江原道原州市独资设立境外加工贸易企业山东威海建营进出口有限公司韩国原州株式会社，经营期限为30年。2007年9月28日，中国商务部作出［2007］商合境外投资证字第001517号批准证书，内容为：同意山东威海建营进出口有限公司在韩国江原道原州市投资设立加工贸易类境外企业。
威海火炬高技术产业开发区人民法院认为，涉案劳务合同是否合法有效、合同履行过程中是否存在违约行为及如何承担违约责任、保证金和出国费应否返还系本案争议的焦点问题。建营公司已与韩国企业签订合作协议，具体负责为韩国企业在中国境内招收员工，于明胜系作为韩国企业在中国境内招收的员工赴韩国工作，且建营公司在合同约定的期限内已经山东省对外贸易经济合作厅、中国商务部批复或批准取得与韩国企业合作及在韩国设立境外企业的资格，故建营公司具有境外企业用工资格，其以韩国企业合作招工的名义与于明胜签订的劳务合同并不违反相关法律、法规的强制性或禁止性规定，属于合法有效。根据于明胜和建营公司的诉求，可以认定双方已实际解除合同。建营公司未按合同约定继续安排于明胜到韩国企业工作，应当返还相应的费用。《劳务合同》约定：建营公司向于明胜提供食宿、洗浴等生活条件、费用由建营公司承担，但该约定系以于明胜交纳29000元出国费为前提的，因双方当事人无法提供于明胜在韩国期间花费数额，故可参照两年期折算，即扣除于明胜在韩国3个月的花费后，建营公司应返还于明胜出国费25375元。于明胜在韩国企业工作期间，擅自离开工厂、且未与其他出国人员同期回国，属违约行为，应承担相应的违约责任，故于明胜要求返还20000元行为保证金的诉讼请求，理由不当，不予支持。于明胜要求建营公司赔偿其利息损失，该请求无事实及法律依据，不予支持。王建营将建营公司注册资金1500000元转至个人名下，未能提供合理解释和相关证据证明，故于明胜要求王建营对建营公司的上述债务在抽逃出资范围内承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。于明胜要求孙新爱对建营公司的上述债务在抽逃出资范围内承担连带责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。建营公司为证明于明胜擅自离开韩国工厂，建营公司被罚款100000元人民币的主张，提供了境外证据，但均未经韩国公证机关证明和我国驻韩国使领馆认证，不符合境外证据的形式要件，不予采信，待取得相关证明和认证后，可另行提起诉讼。故建营公司要求于明胜赔偿100000元经济损失的反诉请求，不予支持。威海火炬高技术产业开发区人民法院于2012年8月24日作出（2010）威高商初字第127号民事判决：一、山东威海建营进出口有限公司返还于明胜人民币25375元；二、王建营对山东威海建营进出口有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回于明胜要求孙新爱对山东威海建营进出口有限公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求；四、驳回山东威海建营进出口有限公司要求于明胜赔偿损失100000元人民币的诉讼请求。案件受理费513元，于明胜负担247元，建营公司266元；反诉费525元，由建营公司负担。
威海市人民检察院抗诉认为，1、1990年12月14日国务院公布的《对外经济贸易部、劳动部、外交部、公安部关于外派劳务人员出国审批手续和办理护照的暂行办法》第三条规定：组织对外派遣劳务人员的单位必须是经过经贸部批准，并经工商行政管理部门核发营业执照的具有对外承接工程和劳务合作经营权的公司（以下简称外派单位）。第四条规定，外派单位必须持有经贸部颁发的、有效的外派劳务人员许可证及与外国机构、经济组织和企业等签订的合同，方可组织派出劳务人员。2006年《山东省人民政府办公厅关于大力发展对外劳务合作加强外派劳务和境外就业中介管理工作的通知》第一条第一款第（1）项规定，从事外派劳务经营业务的公司必须是经商务部许可并持有对外劳务合作经营资格证书的企业。经营公司必须按照国家规定足额缴纳对外劳务合作备用金或提供银行保函，申领资格证书，办理工商登记手续后，方可从事对外劳务合作业务。第（3）项规定，《外派劳务合同》应到公证机关进行公证。
本案建营公司在与于明胜等人签订《劳务合同》一年后，虽取得了山东省对外贸易经济合作厅和国家商务部作出的允许其境外投资设厂的文件和批准证书，但该文件和批准证书只是取得境外投资设厂的批准手续，并不是从事外派劳务的经营资格。建营公司并没有取得经贸部颁发的外派劳务许可证，其营业执照经营范围也不包括对外承包工程和劳务合作经营权，故其与于明胜签订的外派劳务合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。
2、2003年10月29日，国家财政部、商务部《关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》（财企［2003］278号）第二条规定：“自本通知生效之日起，企业不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用或要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押”。根据该通知，建营公司不应向于明胜收取行为保证金，但判决驳回了于明胜要求返还20000元行为保证金的请求，该判决适用法律是错误的。
本院再审过程中，于明胜主张，原审判决以建营公司与韩国企业签订合作协议，负责为韩国企业在中国境内招收员工为由，认定劳务合同有效，该认定违背了2012年8月1日国务院公布实施的，《对外劳务合作管理条例》第二条：国外企业、机构或者个人不得在中国境内招收人员赴国外工作的规定，且建营公司在其取得境外投资设厂手续的一年前，即与于明胜等人签订《劳务合同》，该合同违反法律、法规强制性规定，应属无效。
建营公司、王建营、孙新爱未到庭，未作答辩。
本院再审查明，建营公司营业执照的经营范围为：塑料制品的生产销售、废旧塑料回收；机械产品、电器设备、五金交电、土特产品、鲜活水产品、日用百货、服装鞋帽、办公、针织品、建筑材料、计算机、汽车配件、九座以下汽车的销售；经济信息咨询（不含消费储值卡及相关业务）；备案范围内的货物、技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外、法律、行政法规限制的项目取得许可证后方可从事经营）。建营公司为于明胜办理的签证为［C－2］、90D。即短期商务签证，非就业签证。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是：2006年9月11日，建营公司与于明胜签订外派劳务合同时，建营公司是否具有外派劳务经营权，双方签订的劳务合同是否合法有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。国务院办公厅1990年12月14日公布了《对外经济贸易部、劳动部、外交部、公安部关于外派劳务人员出国审批手续和办理护照的暂行办法》，该暂行办法第三条、第四条规定：“组织对外派遣劳务人员的单位必须是经过经贸部批准的，并经工商部门核发营业执照的具有对外承包工程和劳务合作经营权的公司”，“外派单位必须持有经贸部颁发的、有效的外派劳务人员许可证及与外国机构、经济组织和企业签订合同”。根据上述规定，外派劳务系国家特许经营项目，经营外派劳务的公司须取得相应经营资质及相应许可证书。建营公司既非经国家经贸部批准，具有对外承包工程和劳务合作经营权的公司，也未取得外派劳务人员许可证，建营公司不具有从事外派劳务资格。虽然建营公司于2007年9月25日取得了山东省对外贸易经济合作厅和国家商务部作出的允许其境外投资设厂的文件和批准证书，但上述文件和证书只是批准允许其境外投资设厂，而非允许其经营外派劳务。建营公司以其取得境外投资设厂批准证书，主张其一年前与于明胜签订的劳务合同有效，理由不当。建营公司在未取得相应许可的情况下，与于明胜签订外派劳务合同，并办理短期商务签证，派遣于明胜赴韩国从事废塑料分类的劳务工作，违反了法律、行政法规的强制性规定，扰乱了国家正常对外劳务派遣管理秩序，该劳务合同属无效合同。原审判决以建营公司在合同约定的两年期限内取得境外投资设厂资格，认定建营公司以韩国企业合作招工的名义与于明胜签订的劳务合同合法有效，系适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故建营公司收取于明胜行为保证金20000元、应予返还，但于明胜对建营公司经营资格疏于考察，与建营公司签订劳务合同，在明知持有商务签证的情况下，仍然随团赴韩国打工，在韩国工作、生活三个月，其自身也存在一定过错，因此，于明胜在韩国工作、生活三个月支出的费用应自行负担。原审根据双方当事人无法提供于明胜在韩国期间花费数额，参照两年期折算，扣除于明胜在韩国三个月的花费，判决建营公司返还于明胜出国费25375元，并无不当。涉案合同无效，建营公司以于明胜违约为由，要求于明胜赔偿其经济损失100000元，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。
《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第三十六条规定：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，法院应予支持。王建营作为建营公司出资人将公司1500000元注册资金转出至个人名下，属抽逃资金，故根据上述法律规定，王建营应对建营公司返还于明胜上述款项承担补充赔偿责任。原审判决王建营对建营公司返还于明胜上述款项承担连带赔偿责任，系适用法律错误，应予更正。孙新爱并未实施抽逃资金的行为，原审驳回于明胜要求孙新爱承担连带责任的请求正确，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第三十六条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、维持威海火炬高技术产业开发区人民法院（2010）威高商初字第127号判决第一、三、四项，即（一）山东威海建营进出口有限公司返还于明胜人民币25375元，（三）驳回于明胜要求孙新爱对山东威海建营进出口有限公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求，（四）驳回山东威海建营进出口有限公司要求于明胜赔偿损失100000元人民币的诉讼请求。
二、山东威海建营进出口有限公司于本判决生效之日起十日内返还于明胜人民币20000元及利息（自2006年9月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的执行之日止）。
三、变更威海火炬高技术产业开发区人民法院（2010）威高商初字第127号民事判决第二项：王建营对山东威海建营进出口有限公司的上述债务承担连带责任。为：王建营对山东威海建营进出口有限公司的上述债务承担补充赔偿责任。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费513元，于明胜负担36元，建营公司负担477元；反诉费525元，由建营公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军辉
审 判 员 姜 波
代理审判员 王 慧
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 邹 乔