浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉桐民初字第2434号
原告（反诉被告）：浙江同安建设有限公司。
法定代表人：鲍建虎。
委托代理人：杜晓鸣。
委托代理人：许浩昶。
被告（反诉原告）：桐乡众想纺织有限公司。
法定代表人：徐建平。
委托代理人：杨国江。
委托代理人：孙琴芳。
原告（反诉被告）浙江同安建设有限公司（以下简称同安公司）诉被告（反诉原告）桐乡众想纺织有限公司（以下简称众想公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告同安公司于2013年9月5日向本院起诉，本院于同日受理后，后被告众想公司提出反诉，本院于2013年9月23日受理后予以合并审理。本院依法组成合议庭于2013年10月23日进行了证据交换，于2014年7月25日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）同安公司委托代理人许浩昶、被告（反诉原告）众想公司委托代理人杨国江到庭参加诉讼。本院根据原告（反诉被告）同安公司的申请，于2013年10月17日至2014年7月8日委托浙江禾城工程管理有限公司对工程造价等进行司法鉴定。本案经合议庭合议，现已审理终结。
原告同安公司起诉称：原、被告于2007年7月23日签订了《建设工程施工合同》一份，约定原告承建被告厂房、办公楼、宿舍等工程。工程范围为桩基、土建及水电安装。合同签订后，原告依约于同年9月23日开工，后又增加了传达室、围墙、道路等工程。2008年6月18日工程通过初验。该工程造价经结算为10158358元。除被告已支付6150000元外，尚余4008358元。扣除工程质保金195000元外，余款为3813358元。由于被告自工程开工后，未能按合同约定支付款项，从而导致双方矛盾产生。后经浙江省桐乡市经济开发区管理委员会出面调停。被告方承诺最迟在2009年8月31日前结算所有余款。但届时被告又一次食言。为此，原告于2009年9月25日曾向贵院起诉后撤诉。现根据以上事实，再次诉请：1、请求判令被告支付工程款3813358元；2、判令被告承担本案诉讼费用。
被告众想公司辩称：原告诉称被告将厂房、办公楼、宿舍楼工程发包给原告施工这个情况属实，但是原告所主张的工程造价应该以司法鉴定为准，原告单方编制的被告不予认可。对于已付款项，被告实际支付的工程款是6350000元，如扣除二期打桩桩基工程款200000元，那么诉争中的6150000元是对的。原告在承建上述工程中存在工期延误的情形，对于该情况被告已经提起反诉。
被告众想公司反诉称：按双方签订的《建设工程施工合同》约定，本案讼争工程的合同工期为153天，即从2007年8月1日至2008年1月31日竣工。事实上，上述工程自2007年9月23日开工至2008年12月29日才通过竣工验收，实际施工工期为462天，超过合同约定工期309天。按双方约定的逾期竣工的违约责任计算方式为“赔偿因其违约给发包人造成的损失”。现反诉原告主张以本案讼争工程造价及该工程相应的土地使用权之出让金为基础，按每日万分之二点一计算，损失为818372.98元。故请求判令反诉被告同安公司赔偿反诉原告众想公司损失818372.98元并承担本案诉讼费用。
反诉被告同安公司辩称：反诉原告提的反诉请求与事实不符，本案中是反诉原告延期付款导致了工程进度的拖延，实际反诉被告已经在2008年6月完成了合同约定的工作并且通过了预验收，后期竣工验收的延期是反诉原告拖延支付工程款及其他反诉被告的原因造成的，请求驳回反诉原告的请求。
本诉部分，原告同安公司举证、被告众想公司质证及本院认证意见如下：
一、受理案件通知书、民事裁定书各1份，证明原告就本案争议于2009年9月25日向桐乡市人民法院起诉，于2012年9月22日撤回起诉的事实。质证意见：对真实性没有异议。认证意见：该证据符合真实性、合法性、关联性要求，能证明原告业已起诉过的事实，本院予以确认。
二、《建设工程施工合同》1份，证明原、被告于2007年7月31日签订了《建设工程施工合同》，由原告承包被告的厂房、办公楼、宿舍工程的施工，同时在合同中约定了双方各自的权利义务。质证意见：对真实性没有异议，提请法庭注意：1、该合同第一部分第三条，约定了工期是153天；2、该合同第三部分专用条款第23.2条，双方约定合同价款是固定价格，但是同时约定了如果经发包方认可的工程量的变更、工期延误可以调整，对于新增工程量，按实结算。认证意见：该证据能够证明原告主张的事实，本院予以确认。
三、备案资料3份25页（复印自桐乡市城建档案馆），证明原告承建被告1号车间、办公楼、集体宿舍工程于2007年11月15日完成基础验收，在2008年4月15日完成了结顶之后的主体验收，以及资料的存档备案情况，同时证明了沈桂强身份是被告就该工程的专业施工项目负责人。质证意见：对真实性没有异议，对证明事实有异议，原告想证明基础验收、主体验收和备案的情况，基础验收、主体结构验收都不是主要的争议焦点，本案争议焦点是通过竣工验收的时间应该以竣工验收记录为准，不能以原告提供的基础验收或者主体验收为准。对沈桂强身份有异议，他是监理方代表。之所以原告有误解，提请法庭注意沈桂强签字的地方，虽然沈桂强签了字，但上面明确他是总监理工程师，沈桂强自己也认可是监理方的代表。
四、签到单1份、工程初验纪要3份、回执3份，证明原告所承建的车间、办公楼、集体宿舍工程于2008年6月18日进行初验，并于2008年6月25日之前对于初验所提出的问题进行整改，并由被告方确认，同时也证明沈桂强是被告方的代表。质证意见：对真实性没有异议，对证明事实有异议。竣工初验的时间并不是工程通过竣工验收的时间，竣工初验仅仅是原告在基本完工后，为了迎接正式的竣工验收而做的准备情况。对沈桂强的身份有异议，沈桂强是监理方代表，当然监理公司是业主委托的，但是这与业主的项目负责人是两回事。对证据三、四认证意见：上述材料均系复印自城建档案馆，能够证明备案及工程验收的相关事实；至于沈桂强身份，尽管多份证据在专业施工项目负责人（建设单位项目负责人）处签字并由众想公司盖章，但根据现有证据，应认定其身份系业主委托的监理负责人。
五、工程技术联系单、施工联系单12份14页，证明在施工过程中设计、施工方案的变更情况。质证意见：对t06-040f第1号、t06-040f（结）第1号工程技术联系单及附图的真实性没有异议；对3、4、5、6、7、8、9、10、11号联系单的真实性没有异议；对12号联系单有异议，该联系单只加盖浙江同安建设有限公司第八工程处的公章，未经被告确认，经手人沈桂强并不是被告员工，其无权代表被告就工程价款的调整作出同意或者不同意的意见。认证意见：前述11份联系单被告无异议，本院予以确认；12号联系单，结合沈桂强身份认定，本院对该联系单不予认定。
六、建筑工程结算汇总2份62页，证明经过原告结算车间、办公楼、宿舍工程增加的工程款为2186726元；另外厂区附属工程、水泵房消防水池、配电房的土建及水电安装工程款为154405元；传达室、围墙及道路工程款371411元；合同价为6500000元。上述合计是10158358元。质证意见：对该证据有异议，该结算书是原告单方编制的数字，并没有经过被告认可，事实上工程中的小东西还不是原告施工的，本案诉争工程中的灯具和吊扇，是被告自己安装的。诉争工程的水电费也是由被告提供的，还没有扣除。本案实际的工程造价原告也提出了鉴定申请，同意以鉴定结果为准。认证意见：该证据能证明原告自行结算的造价，但本院已委托鉴定机构鉴定，应以鉴定报告为准。
七、情况说明1份，证明经工程监理单位证实，在2007年12月初，在原、被告及监理方三方在场的情况下，原、被告经协商确定工程所需钢材按2007年12月的桐乡工程造价信息作为结算依据。质证意见：对真实性有异议，2009年9月15日还不存在情况说明，该情况说明可能是原告让监理单位的沈桂强补的，上面沈桂强的笔迹是圆珠笔签的，形成时间可以鉴定。对证明事实也有异议，该情况说明的出具人是监理单位，上面签了沈桂强个人的姓名，实际上该情况说明是证人证言，如果是证人证言应由沈桂强出庭接受质询，未经出庭接受质询的证人证言不应该作为证据。即使该证明成立，沈桂强是监理单位的代表，他也没有权利代表被告对于工程造价的重大事项发表意见。对有关材料差价问题，原、被告在专用条款已经作出了明确约定，这个约定就是说合同范围内的工程量是固定价，对于变更的工程量是允许调整的。认证意见：结合被告质证意见，本院对该证据不予认定。
八、协议书1份，证明原、被告于2009年1月22日曾就付款和结算达成协议，约定由被告委托进行审计，并于2009年6月30日前结清除质保金外的所有余款。主要证明后期被告并未履行约定。质证意见：对真实性没有异议，签订协议书被告方的代表是被告法定代表人，所以对该协议书的真实性没有异议。被告已经按照协议向原告提交了委托他人审计的审计报告，但是原告对于被告出具的审计报告不予认可。如果按照协议，原、被告双方应该在2009年6月30日前结清所有余款，最迟是在2009年8月31日，本案原告也丧失了诉讼时效。虽然原告于2009年9月25日向贵院提起诉讼，但是原告于2012年9月22日撤回了起诉，撤诉的案件不构成对时效的中断。认证意见：协议书能够证明原、被告就涉案工程付款问题进行协商的事实，本院予以确认；至于被告辩称超过诉讼时效的意见，结合本案事实和相关司法解释，本院不予采信。
本诉部分，被告众想公司提交了情况说明复印件1份，证明监理单位说明在施工过程中没有签收或者签发任何涉及工期延长的联系单的事实。质证意见：对真实性有异议，实际过程中被告委托的沈桂强个人作为施工负责人，与监理公司无关。认证意见：该证据系复印件，且同安公司对真实性有异议，本院不予认定。
反诉部分，反诉原告众想公司举证、反诉被告同安公司质证及本院认证意见如下：
一、《建设工程施工合同》复印件1份（该合同与原告提供的合同一致），证明本案诉争工程的工期是153天，具体开工时间以开工报告为准，合同同时约定如果延期竣工施工方应该承担相应的责任。有关于原、被告双方在签订的合同中，如果出现非施工单位的原因，施工单位也可以要求工期顺延，但对于要求方式有约定，在合同中通用条款的第13条有约定，业主单位从未收到过施工单位要求工期顺延的报告。质证意见：对真实性没有异议，该合同双方虽然约定了相关内容，但是双方也就其中有些项目作出了变更，反诉被告提供了相关证据予以证明。根据合同通用条款上的约定，牵涉到双方之间的权利义务，反诉被告的施工及反诉原告的付款情况，导致延误反诉被告应该提供书面手续，但不包括与反诉被告无关的原因导致延误的情况。因为延期付款导致工期延误，在就反诉部分举证的时候予以说明。认证意见：对该证据予以确认。
二、竣工验收备案表复印件3份（复印自城建档案馆），证明本案诉争工程的开工时间是2007年9月23日，竣工时间是2008年12月29日，实际工期是462天，结合建设工程施工合同的约定，证明本诉原告工期延误309天。质证意见：对真实性没有异议，开工日期实际应该是2007年11月，竣工时间是2008年12月29日没有异议，但是这个竣工时间不是反诉被告完成工作的时间。认证意见：对该证据予以确认。
三、通知2份及相应的邮寄凭证、结算报告1份及相应的邮寄凭证，证明反诉原告对工程进行了审计后，将审计报告寄发给反诉被告。经反诉原告审核，工程造价为7221852元，扣除水电费38475元、被告自行施工的灯具（47467元）、吊扇（51419元）。质证意见：通知反诉被告没有收到，结算报告是收到了。3月30日的通知上面没有收件人的姓名，不知道该证据是否属实。3月10日的通知虽然有收件人反诉被告同安公司的名称，但信封上注明的有关众想工程需要及时维修的通知，但所附的通知与该内容无关，而且当事人也没有收到，所以对真实性有异议。结算报告收件人虽然没有签名，但是反诉被告确实收到了，但该结算报告是反诉原告单方面出具的，不能作为结算依据。认证意见：2份通知没有收寄查询单，无法证明同安公司已经收悉，不予认可；对审计报告真实性予以认定。
四、对账确认单、支票存根各1份，证明反诉原告总共向反诉被告支付的款项是635万元，其中20万元是反诉原告支付给反诉被告二期的打桩款。质证意见：没有异议。认证意见：本院予以确认。
反诉部分，反诉被告同安公司举证、反诉原告众想公司质证及本院认证意见如下：
一、通知2份，证明当时反诉原告因为延期支付工程款，反诉被告通过了反诉原告所委托的监理公司向反诉原告提出要求迅速付款，否则将导致工期延误的通知。质证意见：对真实性、合法性、关联性均有异议，该通知从形式上看，是反诉被告在2007年11月24日出具的通知，但是实际上反诉原告从来没有收到过这样的通知，监理公司也曾经向反诉原告有过说明，其根本没有收到过类似于本案反诉被告要求工期顺延的申请或者报告或者其他的文件，所以这份通知包括监理沈桂强的签名一定是反诉被告和沈桂强事后伪造的，要求对沈桂强的签字形成时间进行鉴定。退一步讲，即便是真实的存在工程款延期支付的情况，也仅仅是延期几天或者几十天，因为原、被告双方就工程款支付做了明确约定，反诉被告如果想要证明反诉原告存在工程款延期支付的情况，应该还要提供基础完成的时间和工程结顶的时间和竣工验收的时间。第一期是存在延误，但只是延误了几天。认证意见：该2份通知由监理沈桂强签字，监理系由甲方聘请，且该通知不涉及重大事项变更，故对其中内容需结合其他证据综合认定；至于众想公司认为未收到及事后伪造需鉴定的辩解意见，事后补充签字亦属正常情况，不影响该证据的认定，故对该辩解意见不予采信，对鉴定请求不予支持。
二、进账单复印件6份（后补充进账单复印件及情况说明各1份），证明反诉原告就该工程向反诉被告支付工程款的情况，对反诉原告向反诉被告支付的总的工程款没有异议，但反诉原告支付工程款存在延误。质证意见：对真实性没有异议，其他质证意见与上述证据一样。认证意见：因众想公司对真实性无异议，结合前述论证意见，本院予以确认。
本院在审理过程中，依同安公司的申请，本院依法委托浙江禾城工程管理有限公司对“1、众想公司一号车间、集体宿舍、办公楼、一期围墙、一期门卫室、消防水池泵房、配电房的建筑工程造价；2、对以上建筑工程所用钢材按2007年12月份桐乡信息价与本案合同约定价的差价评定”进行造价鉴定。鉴定结论如下：1、众想公司的一号车间、集体宿舍、办公楼、一期围墙、一期门卫室、消防水池泵房、配电房的建筑工程造价7666479元；2、对以上建筑工程所用钢材按2007年12月份桐乡信息价与2007年6月份桐乡信息价的差价848339元。
同安公司质证意见：针对未列入的部分提出异议：1、对于第一项集装箱码头返工的12号联系单，原告认为这个联系单是由被告委托的项目负责人沈桂强签字确认的，而所有的施工资料包括备案资料中都有沈桂强的签字，所以可以认定其身份是被告派出的施工现场负责人，对该联系单是应当予以认定的；2、对于第二项，砂垫层部分，从鉴定报告可以认定被告所提交的决算书也有砂垫层部分，故对该部分费用应当予以认定；3、对于第四项办公楼现场未按图施工且没有联系单部分，因为被告当时提出是需要在土建施工完成后对办公楼进行精装修，而精装修不属于本合同施工范围，而且被告的现场的装修情况与本项目的图纸也是不符合的，如果原告按图施工后被告再进行翻修明显不符合常理，所以应当认定当时报价里面不包含该部分内容；4、对于汇总表第5、6、7项，首先该部分内容是在施工图范围内，属于原告施工范围，而且确实是由原告方实际施工人陈金泉负责施工的，其次被告也没有任何证据证实该部分内容是由其自行施工，所以不能够认定是由被告施工的，所以应当计算在原告施工范围内；5、对于钢材差价的848339元提出异议，从这个鉴定结论的信息差价可以确认在短短六个月内钢材的信息价格暴涨，工程的主要材料螺纹钢的涨幅达到36％，而一般的建筑工程理论利润率才达到7％，所以这个涨幅已经远远超过了施工企业可以预见的商业风险，从另一个方面证实了在施工过程中双方协商调整钢材价格的真实性和合理性。且被告方的施工负责人沈桂强也证实了双方确定按照2007年12月桐乡工程造价信息作为结算依据的事实。所以按12月的信息价既符合双方约定，也符合情势变更原则，应当予以认定。对鉴定费真实性无异议。
众想公司质证意见：对该报告的真实性、合法性、关联性均没有异议，但是对该报告中说明部分第3大点鉴定情况说明和第4大点回复有异议。对鉴定费真实性无异议。
结合原、被告的质证意见，本院对造价鉴定报告予以确认；对于由本院决定部分，结合其他证据予以综合认定。
本院根据双方当事人的陈述及确定的有效证据，认定如下事实：
原、被告于2007年7月23日签订了《建设工程施工合同》一份，约定同安公司承建众想公司厂房、办公楼、宿舍工程。工程承包范围为桩基、土建及水电安装，后又增加了传达室、围墙、配电房等附属工程。合同工期153天。合同价款为固定价6500000元，根据发包方认可的设计变更及工程量变更、工期延误、不可抗力因素、国家政策性调整。新增工程量及设计变更引起的工程量增加按实计算。工程款支付方式和时间为：基础完成时付合同总价的40%；工程结顶时再支付合同总价的30%；竣工验收合格时支付至总工程款的97%；留合同总价的3%作为质量缺陷保修金，竣工验收合格之日始满一年后的10个工作日内付清。同安公司实际开工日期为2007年9月23日，实际竣工验收合格日期为2008年12月29日。众想公司已支付同安公司工程款6150000元，其中2007年11月13日500000元；2007年12月24日2000000元、2008年2月4日800000元、2008年3月20日800000元、2008年5月21日500000元、2009年1月23日900000元、2009年6月26日支付了150000元；另有2007年8月份支付的500000元无支付凭证。同安公司经结算，认为工程造价为10158358元，要求众想公司支付剩余工程款。而众想公司认为，同安公司逾期竣工，应支付违约金。因双方对工程总造价及逾期竣工意见不一，遂成讼。
审理中，本院依法委托浙江禾城工程管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定。鉴定结论为：1、众想公司的一号车间、集体宿舍、办公楼、一期围墙、一期门卫室、消防水池泵房、配电房的建筑工程造价7666479元；2、对以上建筑工程所用钢材按2007年12月份桐乡信息价与2007年6月份桐乡信息价的差价848339元。
本院认为，原告（反诉被告）同安公司要求被告（反诉原告）众想公司支付所欠工程款，众想公司反诉要求同安公司支付逾期竣工损失等，本院就本诉部分及反诉部分分别作出评判：
一、本诉部分
同安公司与众想公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，理应共同遵守。现同安公司已将验收合格的涉案工程交付众想公司，众想公司理应按合同约定支付工程款。故同安公司要求众想公司支付工程款的诉讼请求，本院应予支持。
关于工程款数额。根据鉴定报告，除有争议部分外，涉案工程造价为7666479元。有争议部分如下：1、关于未按图施工部分。因双方均未提供商务标，对合同价650万元构成明细无法确定，结合本案实际情况，本院认为该商务标理应由众想公司提供，但其未提供，故该不利后果应由其承担，该部分造价不应予以扣除。2、关于2008年6月16日集装箱卸货码头返工的联系单12数额为14273元，结合认证意见，本院不予认定。3、水电费，因双方均未提供证据，本院暂不扣除，众想公司可凭据另行起诉。4、关于联系单11中的砂垫层费用，因双方结算书中对该部分均有计入，故本院确认砂垫层费用为32983元，应予列入。5、关于1#集体宿舍电气给排水全部、1#车间电气给排水全部和1#办公楼楼梯部分的吸顶灯、应急照明灯、安全出口灯、疏散指示灯等，根据双方在2014年3月31日的质证意见，双方均确认1#车间吊扇、灯具由同安公司施工，其余部分由众想公司施工，故1#车间部分造价为86800元，应予列入。综上，同安公司承建的涉案工程造价应为7786262元（7666479元＋32983元＋86800元），扣除已付工程款6150000元，尚欠1636262元。因工程质保金业已到期，为避免诉累，且经原、被告同意，本院不再另行扣除。
二、反诉部分
众想公司要求同安公司支付逾期竣工违约金，首先应证明同安公司逾期竣工并违约，其次需证明违约造成众想公司损失。根据双方合同约定，合同工期为153天，实际开工日期为2007年9月23日，竣工日期为2008年12月29日。首先，根据庭审陈述，众想公司自认支付工程款确有延误，但双方均未能举证证明延误天数。其次，竣工验收合格日期与实际约定的竣工日期亦为两个不同概念，根据同安公司提供的证据，双方在2008年6月18日即组织竣工初验；2008年6月25日即竣工初验并整改完成。再次，双方合同专用条款部分并未对逾期竣工的违约责任进行约定。按照通用条款，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。双方未约定该违约责任承担方式与数额，众想公司亦未能举证证明违约造成其损失的依据和数额。故，众想公司的反诉请求，证据尚显不足，本院尚不能支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）桐乡市众想纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）浙江同安建设有限公司工程款1636262元；
二、驳回原告（反诉被告）浙江同安建设有限公司其余诉讼请求；
三、驳回反诉原告桐乡市众想纺织有限公司全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费37307元，由原告（反诉被告）浙江同安建设有限公司负担21299元，由被告（反诉原告）桐乡市众想纺织有限公司负担16008元；鉴定费92109元，由原告（反诉被告）浙江同安建设有限公司负担52586元，由被告（反诉原告）桐乡市众想纺织有限公司负担39523元。反诉案件受理费11984元，减半收取5992元，由被告（反诉原告）桐乡市众想纺织有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 李永华
审 判 员 程啸飞
人民陪审员 谢晓音
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 陈嫒萍