鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内06民终36号
上诉人（原审原告、并案被告）：于霄鹏，男，1988年9月6日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇北苑西区*号楼*单元***号。
被上诉人（原审被告、并案原告）：神华准格尔能源有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇。
法定代表人：杨汉宏，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张文慧，系该公司职工。
原审第三人：准格尔旗衡信工贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇景泰华府小区。
法定代表人王英其，系该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：赵文林，系该公司职员。
上诉人于宵鹏因与被上诉人神华准格尔能源有限责任公司（以下简称准能公司）、原审第三人准格尔旗衡信工贸有限责任公司（以下简称衡信公司）劳动合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2017）内0622民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于宵鹏、被上诉人准能公司的委托诉讼代理人张文慧、原审第三人衡信公司的法定代表人王英其及委托诉讼代理人赵文林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于宵鹏上诉请求：1.撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2017）内0622民初854号民事判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实严重错误。上诉人与准能公司之间存在劳动关系，上诉人提交了班组工作日志记录本、职工考勤记工单、设备维修中心外聘人员信息登记表等一系列证据，一审法院视而不见不予采信错误。2.一审法院认定劳动关系严重错误。既然认定2011年于宵鹏就在准能公司工作，当然说明双方建立劳动关系，且已经建立无固定期限劳动关系，所谓的业务外包对劳动关系并无影响。3.一审法院以于宵鹏为完全行为能力人应当预见在劳动合同上签字的后果，于宵鹏没有证据推翻该证据，应承担举证不利后果认定明显错误，上诉人在准能公司处工作，当然预见到是和被上诉人签字，且衡信公司明确承认系准能公司炮制了合同，足以证明于宵鹏是在空白合同上签字，系以欺骗手段签订的劳动合同。4.一审适用法律错误，判决结果错误。
准能公司辩称，1.准能公司和衡信公司（原长征汽车公司）从2005年起至2016年签有劳务承包合同，施恩龙等四人作为其工人长期在准能公司维修中心现场工作，才有所谓的工衣、乘车证等东西，但这不能够作为其为衡信公司员工的否决条件；2.衡信公司现在只出示了最后一份合同，其余合同没有出示，现在于宵鹏与衡信公司共同意图是将赔偿责任推诿至准能公司处，这点显而易见，衡信公司与于宵鹏最后一份聘用合同揭示其双方存在劳动关系的事实，如果说劳动合同都不能证明双方存在劳动关系，那其他证明也不能采信；3.于宵鹏对其签约过程受骗说法不能成立，正如一审判决所指出，作为完全民事行为能力人，对签订劳动合同都不审慎，那么自己所有的陈述都不可信；4.即使真如于宵鹏所述，其所有的诉讼主张也超过了仲裁诉讼时效。
衡信公司述称，同意于宵鹏的上诉请求。1.其认为一审判决认定事实错误，证据不足，判决结果不公正。虽然其没有上诉，但其完全同意于宵鹏的上诉请求；2.关于劳动合同一事，于宵鹏与其是合同的当事人，双方都认为相互之间不存在劳动合同关系；3.关于劳务承包合同，依照合同规定，对劳务应该由其管理，但事实上，车间主任不是其任命的，班组长也不是其任命，规章制度不是其所定，工人出勤其不管，各项考核其不管，所以该合同有承包之名无承包之实，该合同为虚构的假合同，无任何法律效力，合同唯一的用处就是为了今天在法庭上拿出做挡箭牌，用于推卸自己的法律责任，逃避法律义务，最终目的为了损害职工权益。
于宵鹏向一审法院起诉请求：1、确认于宵鹏与准能公司之间存在劳动关系；2、判决准能公司向于宵鹏支付违法解除劳动合同赔偿金36850元；3、判决准能公司支付于宵鹏应休未休年假休假工资报酬未支付部分6873.56元；4、判决准能公司支付于宵鹏应休未休法定节假日工资报酬未支付部分15121.84元；5、判决准能公司支付于宵鹏高温津贴2700元；6、判决准能公司支付于宵鹏2016年度年终奖金10000元；7、判决准能公司赔偿于宵鹏应缴社会保险损失94755.3元；8、判决准能公司支付于宵鹏2011年8月1日至2016年12月31日期间的单位缴纳住房公积金损失22968元；9、诉讼费由准能公司承担。
准能公司向一审法院起诉请求：1.判令准能公司与于宵鹏之间不存在无固定期限劳动合同关系；2.判令准能公司无需向于宵鹏支付违法解除劳动合同关系赔偿金36850元；3、本案诉讼费由于宵鹏承担。
一审法院认定事实：于宵鹏从2011年8月开始在准能公司从事卡车维修焊工工作，2011年1月1日至2016年12月31日准能公司将公司轮胎维修、卡车及因生产调整增加设备的维修业务外包给衡信公司。期间于宵鹏与衡信公司开始建立劳动合同关系，并受衡信公司指派到准能公司处从事卡车维修焊工的工作。其中2015年期间于宵鹏与衡信公司签订过书面的劳动合同。又查明，于宵鹏向鄂尔多斯市人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年2月22日鄂尔多斯市人事争议仲裁委员会做出了鄂劳人仲裁字（2017）8号裁决书，该裁决书裁决结果为：一、依法确认申请人与被申请人存在无固定期限劳动合同关系，该关系解除于2016年12月31日。二、依法裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金共计36850元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。于宵鹏、准能公司不服该裁决书向人民法院提起诉讼。以上事实有各方当事人的陈述、准能公司及衡信公司提供的劳务分包合同、劳动合同证据在案证实。
一审法院认为，于宵鹏与准能公司之间是否存在劳动合同关系是本案争议的焦点，只有确定了劳动合同关系成立的大前提，才适用《劳动合同法》对劳动者及用人单位进行调处。本案于宵鹏主张因于2011年开始于宵鹏为准能公司提供”卡车维修焊工”劳动，所以与准能公司存在劳动合同关系。但准能公司辩称2011年时已将公司轮胎维修、卡车及因生产调整增加设备的维修业务外包给衡信公司，其中包括于宵鹏从事的”卡车维修焊工”，于宵鹏受衡信公司指派到准能公司处工作，于宵鹏与衡信公司存在劳动合同关系，并出示了劳务分包合同及2015年于宵鹏与衡信公司之间的劳动合同来证明准能公司的主张，于宵鹏对于与衡信公司签订的2015年度的劳动合同中自己的签名系认可的，但拟证明的问题不认可，于宵鹏认为当时自己签订的为”空白合同”，合同中其他部分系衡信公司后期填写的，一审法院认为，于宵鹏作为完全民事行为能力人，应当预见在劳动合同上签字的后果。现于宵鹏不能出示相关证据来推翻与衡信公司签订的《劳动合同》，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。于宵鹏应承担举证不利的后果，一审法院依法采纳准能公司的抗辩意见即于宵鹏与衡信公司存在劳动合同关系，与准能公司不存在劳动合同关系。既然于宵鹏、准能公司存在劳动合同关系这个大前提不存在，于宵鹏以劳动合同为由向准能公司主张权利，就不符合法律规定。综上，驳回于宵鹏的诉讼请求。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回于宵鹏的诉讼请求。二、神华准格尔能源有限责任公司与于宵鹏之间不存在无固定期限劳动合同关系；三、神华准格尔能源有限责任公司不须向于宵鹏支付违法解除劳动合同经济赔偿金36850元。案件受理费10元由于宵鹏负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，于宵鹏在准能公司维修中心这一工作地点工作各方当事人均无异议。自2011年至2016年，准能公司、神华公司哈尔乌素露天煤矿与衡信公司签订轮胎、卡车维修任务承包合同，将其卡车、轮胎维修、生产调整增加设备的维修业务承包给衡信公司，其中修理费用固定核定，并由人工费、工资附加费、管理费、意外伤害险费用、其他性费用构成。人员工资及加班工资由衡信公司人员所在的准能公司车间根据出勤及工作情况做表，衡信公司发放。结算方式为准能公司扣除各项考核扣罚后支付。管理方式为衡信公司的派出人员的工作任务由准能公司车间分配，现场管理由衡信公司出委托管理书，准能公司车间代为管理。衡信公司派出人员必须遵守准能公司各项规章制度，如有违反，按准能公司规定处罚。上诉人于宵鹏提交的”设备维修中心外聘人员信息登记表”备注栏为”邢台”，结合2011年衡信公司成立后，准能公司关于此项业务的合同相对方由王英其作为签约代理人的邢台长征汽车销售服务有限公司变为王英其作为法定代表人的衡信公司，以及于宵鹏与衡信公司签订劳动合同的事实，上诉人于宵鹏应为邢台长征汽车销售服务有限公司、衡信公司履行与准能公司上述合同的派出检修人员。根据上述合同内容约定，准能公司支付的承包费用主要由人工费构成，其对派出检修人员进行现场管理，派出人员在准能公司的地点工作，遵守准能公司的相关规章制度，准能公司并非真正将该部分工作内容承包给相关公司由其自行完成，而是利用他人的劳动资源完成其工作安排。上述特征显示该合同名为承包，但实际为劳务派遣。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。因此，本案中，衡信公司为用人单位，准能公司为用工单位，于宵鹏为劳动者。于宵鹏应与衡信公司形成劳动关系。于宵鹏虽提供相关证据证明其在准能公司汽修车间工作，该证据仅具有初步证明其与准能公司成立劳动关系的可能，但综合于宵鹏本人提供的证据、准能公司、衡信公司提交的承包合同、劳动合同等证据，不能认定于宵鹏与准能公司成立劳动关系。上诉人主张其与准能公司成立劳动关系及基于劳动关系产生的各项主张，本院不予支持。于宵鹏的相关请求可向有关单位另行主张。另，于宵鹏主张在空白合同上签字系其与准能公司签订合同，而非与衡信公司签订，但该劳动合同首部打印的甲方即为衡信公司，于宵鹏主张其不知情无事实依据。
综上所述，于宵鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由于宵鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳春
审 判 员 高宇柔
审 判 员 王 刚
二〇一八年三月二十五日
法官助理 王春霞
书 记 员 尹 雪