浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6881号
上诉人（原审原告）：七天酒店（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福华路198号综合楼（2-7层、1层部分）。
法定代表人：郭丽娟，董事长。
委托诉讼代理人：周凤婷，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州桑美假日酒店有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区艮山西路168号4幢3－5楼。
法定代表人：吴万全，总经理。
委托诉讼代理人：罗龙江，浙江匡智律师事务所律师。
上诉人七天酒店（深圳）有限公司因与被上诉人杭州桑美假日酒店有限公司侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院(2014)杭滨知初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项；2、改判被上诉人赔偿上诉人损失人民币1067040元（暂计至2016年9月26日，实际计算自2012年11月22日起至被上诉人全部拆除上诉人品牌、商标装饰装修物之日止）；3、改判被上诉人赔偿合理维权开支48761.5元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未依法追加周朝良即直接就周朝良是否与被上诉人构成共同侵权进行实体审理认定，属于程序错误及认定事实错误。一审法院审查是否追加被告只要审查周朝良是否符合必要共同诉讼中被告的条件，而非对周朝良是否构成共同侵权进行实体审查。上诉人提供的视频证据及周朝良的卡片，周朝良以“七天连锁酒店集团”酒店总经理的名义对外宣传，并为侵权酒店提供免费接送客人服务，结合其与被上诉人的历史渊源及作为被上诉人股东、法定代表人、执行董事的身份，足以显现出其利用上诉人品牌、商标谋取非法利益的故意，足以认定周朝良与被上诉人构成共同侵犯上诉人的商标专用权。二、一审法院认为（2015）粤知法商民终字第205号案（以下简称205号案）判决由被上诉人及周朝良连带赔偿损失及违约金，上诉人因侵权所遭受的实际损失已得到一定程度的弥补，属于偷换主体，认定事实错误。205号案受偿主体是七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称七天酒店广州公司），而非上诉人，且205号案是基于七天酒店广州公司与被上诉人之间投资管理合同关系产生的违约责任，而该违约责任的约定是七天酒店广州公司与被上诉人、周朝良的真实意思表示。本案侵犯商标专用权纠纷先于205号案立案审理，当时基于上诉人在本案已提出自2012年11月22日至被上诉人停止侵权之日止期间的损害赔偿，因此在205号案中，七天酒店广州公司并未依据《管理投资合同》的5-2条约定提出要求被上诉人支付合同解除后无权使用商标以1万元/天的标准计付侵权损害赔偿金的请求。因此，本案中侵犯商标权的损害赔偿与205号案的特许经营合同纠纷系两个独立的、不同时间段的法律关系，不交叉重合。此外，合理维权开支系上诉人因被上诉人侵权行为维权已实际发生的费用，应全额支持。三、一审法院判令被上诉人赔偿损失的截止侵权时间仅计算至2016年6月24日，属于漏判诉讼请求。上诉人一审诉请被上诉人赔偿自2012年11月22日至停止侵权之日止的损失，但一审判决中认定侵权的时间系截止至2016年6月24日，即2016年6月24日至判决生效届满之日期间被上诉人的侵权行为并未处理。经上诉人到现场查看，截止至2016年9月26日，被上诉人仍罔顾（2015）粤知法商民终字第205、206号生效判决、本案一审判决，在继续使用上诉人的品牌商标。
被上诉人辩称：一、被上诉人就其与七天酒店广州公司之间的合同解除不存在过错，因此对合同解除而造成侵权亦不存在过错。被上诉人保留追究七天酒店广州公司给其造成损失的赔偿权利。二、就商标侵权问题，被上诉人不存在过错。被上诉人与七天酒店广州公司的加盟合同尚在五年合同期间，七天酒店广州公司解除合同的效力在广州法院最终判决前处于不确定状态。在此情况下，被上诉人未对酒店外观进行整改并不构成恶意商标侵权。三、关于赔偿数额，一审判决的金额已经属于重复赔偿，上诉人不具有再次起诉商标侵权的主体资格。四、周朝良作为被上诉人的投资人，仅就其投资额对被上诉人承担有限责任。被上诉人作为独立经营主体，并不存在与周朝良构成共同侵权的行为。上诉人要求周朝良承担连带责任于法无据。综上，请求本院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人向一审法院起诉请求：1、被上诉人赔偿上诉人损失人民币1044361.50元(从2012年11月22日至2016年6月24日，参照商标许可使用费赔偿)，并赔偿上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支48761.50元；2、被上诉人立即停止使用并拆除上诉人之一切品牌、名称、广告标识、宣传资料及含有前述内容的物件或装饰、装修物；3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年7月21日，上诉人经核准注册第6128013号“（指定颜色）”商标，注册有效期2010年7月21日至2020年7月20日，核定服务项目（第37类）：建筑；室内装潢等。2010年8月28日，上诉人经核准注册第6128901号“”商标，注册有效期2010年8月28日至2020年8月27日，核定使用商品（第21类）：盆（容器）；日用玻璃器皿（包括被、盘、壶、缸）；家用陶瓷制品；化妆用品等。2012年4月7日，上诉人经核准注册第6128008号“（指定颜色）”商标，注册有效期2012年4月7日至2022年4月6日，核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；汽车旅馆等。2012年4月7日，上诉人经核准注册第6128908号“”商标，注册有效期2012年4月7日至2022年4月6日，核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；汽车旅馆等。2012年5月7日，上诉人经核准注册第6175212号“”商标，注册有效期2012年5月7日至2022年5月6日，核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；汽车旅馆等。2012年5月7日，上诉人经核准注册第6875251号“”商标，注册有效期2012年5月7日至2022年5月6日，核定服务项目（第43类）：餐馆；饭店；临时住宿处出租；汽车旅馆；旅馆预订等。2012年5月7日，上诉人经核准注册第6875252号“”商标，注册有效期2012年5月7日至2022年5月6日，核定服务项目（第43类）：餐馆；饭店；临时住宿处出租；汽车旅馆；旅馆预订等。2012年8月7日，上诉人经核准注册第6823439号“”商标，注册有效期2012年8月7日至2022年8月6日，核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；临时住宿处出租；汽车旅馆；旅馆预订等。
上诉人与案外人七天酒店广州公司订立《集团内部注册商标使用许可协议》，协议约定双方同为集团内部的关联公司，七天酒店广州公司按照集团内部安排直接经营或受托经营管理“七天连锁酒店”；七天酒店广州公司有权按照商标注册证上规定的用途使用上诉人的相关注册商标，包括在自营店中使用，以及在受托经营管理的“管理店”中使用；前述“管理店”是指由投资人按照“七天连锁酒店”的标准投资建成，有独立营业执照，并委托七天酒店广州公司全权经营管理的酒店。
2011年6月15日，七天酒店广州公司（甲方）与周朝良（乙方）签订《管理店投资合同》和《管理直营手册》。《管理店投资合同》约定：乙方按照本合同附件《管理直营手册》中约定的管理直营之商业模式进行投资合作，即甲方提供管理店筹建的咨询、指导等服务，乙方筹建符合甲方标准的管理店，交付甲方进行经营管理；双方合作期限从本投资合同生效之日起计算，总共为5年整；本投资合同生效后，乙方须按《管理直营手册》中之约定进行标准管理店的筹建；合作期限内，乙方按管理店营业收入5%的标准交纳收入提成；乙方按本合同注册设立独立法人（丙方），本合同项下乙方的权利义务自丙方设立日起概括转让给丙方，乙方为丙方承担无固定期限，不可撤销之连带担保责任；双方还就合作内容、费用交纳、双方权利义务、合同生效和解除、违约责任等进行了约定。《管理直营手册》对管理直营的定义、管理店标准、甲方的支持、管理店运营、违约责任等作了约定。
诉争管理店于2011年8月10正式投入运营，被上诉人作为七天连锁酒店正常经营至2012年5月21日，同年6月6日七天酒店广州公司将诉争管理店作下线处理，同时撤回了工作人员。2012年11月18日，七天酒店广州公司向被上诉人发出《解除合同通知书》，载明：“合同期内，我司多次通知贵司整改管理店存在的硬件和安全问题，但贵司长期拖延拒不执行整改，严重影响管理店的正常运营，严重违反合同约定。根据上述情况及合同相关约定，现我司特致函通知贵司如下：一、解除《管理店投资合同》（含《管理直营手册》）；二、自解除之日起，贵司应立即停止使用我司的一切品牌、名称、广告标识、软件系统及宣传资料等。……”。同年11月21日，被上诉人签收。同年11月30日，七天酒店广州公司委托广东君厚律师事务所向被上诉人邮寄《知会函》一份，载明：七天酒店广州公司通过顺丰速运已将《解除合同通知书》邮寄至贵司，贵司已于11月21日签收……”。同年12月1日，被上诉人签收。
2013年5月22日，上诉人与七天酒店广州公司一同向杭州市工商行政管理局提交《商标侵权控告书》，请求责令被上诉人立即停止商标侵权行为，依法对被上诉人的商标侵权行为作出行政处罚。经过听证程序，于2014年4月2日作出杭工商江处字[2013]第432号行政处罚决定书，对被上诉人作出责令立即停止侵权行为的决定。
周朝良、张泉、被上诉人于2014年11月24日向广州市珠海区人民法院起诉七天酒店广州公司，请求继续履行合同。广州市珠海区人民法院于2015年4月22日作出（2014）穗海法知民初字第835号判决，认定七天酒店广州公司于2012年11月18日向被上诉人发出《解除合同通知书》的行为是其对合同解除权的合法行使，被上诉人签收后未在合理期限内请求人民法院确认解除合同的效力，故《管理店投资合同》及附件《管理直营手册》已于通知到达之日2012年11月21日解除，判决驳回了周朝良、张泉、被上诉人的诉讼请求。被上诉人不服该判决向广州知识产权法院提起上诉，该院于2016年1月4日作出（2015）粤知法商民终字第206号终审判决，驳回上诉，维持原判。
2014年12月29日，七天酒店广州公司向广州市珠海区人民法院起诉被上诉人及周朝良，请求确认《管理店投资合同》（含《管理直营手册》）于2012年11月21日解除、判令被上诉人赔偿七天酒店广州公司可得利益损失人民币558600元、向七天酒店广州公司支付违约金167580元，并由周朝良承担连带责任。广州市珠海区人民法院于2015年4月22日作出（2015）穗海法知民初字第5号判决，认定被上诉人在履行合同过程中存在违约，确认《管理店投资合同》（含《管理直营手册》）于2012年11月21日解除，判决由被上诉人赔偿七天酒店广州公司损失494848.36元，由周朝良承担连带赔偿责任。该判决书载明，被上诉人及周朝良对七天酒店广州公司提交的《营业收入日报表C1（上线到下线）》及2011年8月-2012年6月期间的《C1营业收入报表》记载的数据予以确认；《营业收入日报表C1（上线到下线）》显示被上诉人在营业过程中收入2297420.14元，由此可计算出七天酒店广州公司经营酒店期间的平均营业收入为7607.35元（2297420.14除以302天[2011年8月10日至2012年6月6日]），因此七天酒店广州公司的可得利益损失数额应为7607.35×5%×1301天(本合同剩余期限天数)=494848.36元；本合同剩余期限天数应为2012年11月22日至合同期满之日2016年6月14日。七天酒店广州公司及被上诉人均不服该判决提起上诉，广州知识产权法院于2016年1月4日作出205号案终审判决，维持确认《管理店投资合同》（含《管理直营手册》）于2012年11月21日解除，由被上诉人赔偿七天酒店广州公司损失494848.36元的判决，判决被上诉人向七天酒店广州公司支付违约金74227.25元，由周朝良对被上诉人应承担的债务承担连带赔偿责任。
为固定被上诉人酒店在合同解除后仍使用相关标识的行为，上诉人多次到被上诉人酒店进行拍照、录像。2013年10月23日拍摄的照片显示，诉争酒店大楼楼顶悬挂“”、“”广告牌，酒店大门入口悬挂“”招牌，招牌下方柱子上张贴“”标识。2014年6月17日拍摄的照片及录像显示的内容同上。2014年10月16日拍摄的照片，除同样有以上内容外，还包括进入酒店大堂各级台阶下檐张贴“+贴心服务天天睡好觉”、“+低价有理快乐给你”、“+快乐自主我的生活”等标识，台阶左侧的墙壁上方印有“+7天连锁酒店集团”标识。2016年6月23日，上诉人的委托代理人入住诉争酒店，分别于当日及次日对酒店所在大楼、酒店大堂的装修设施、房间内装修设施进行拍照、录像，并取得周朝良名片一张。拍摄的照片及录像显示，酒店大门入口悬挂“”招牌、各级台阶下檐、台阶左侧的墙壁上方、酒店大堂的装修设施、房间内装修设施多处使用“”、“七天连锁酒店”标识。周朝良的名片上印有“”、“七天连锁酒店集团”、“周朝良酒店总经理”及酒店地址、电话等信息。
上诉人为证明其为本案支出的开支，提交七天酒店广州公司与广东君厚律师事务所签订《民事委托代理合同》及金额为30000元的律师费发票各一份，并提交总计金额12671.50元的交通费、住宿费、餐饮费票据一组。上诉人与七天酒店广州公司于2014年6月签有《备忘录》一份，载明就被上诉人侵权事宜，由七天酒店广州公司委托广东君厚律师事务所制止被上诉人的侵权行为，为制止侵权行为发生的全部费用最终由上诉人实际承担，包括由七天酒店广州公司代付的律师费、差旅费、查询费，如发生费用，以上损失由上诉人进行追偿。
另查明，被上诉人于2006年6月16日成立，法定代表人为周朝良，注册资本200万元，许可经营项目为住宿、棋牌、理发。
一审法院审理认为：上诉人系第6128013号、第6128901号、第6128008号、第6128908号、第6175212号、第6875251号、第6875252号、第6823439号系列商标（以下简称七天系列商标）注册人，依法享有七天系列商标的注册商标专用权。被上诉人虽与七天酒店广州公司签订《管理店投资合同》（含《管理直营手册》），但在合同解除（即2012年11月21日）后，其已无权继续使用七天系列商标。2012年11月21日后，被上诉人在酒店大楼楼顶、酒店大门入口、大堂入口台阶、酒店大堂及房间内装修设施等处使用与七天系列商标相同或近似的标识并对外从事经营活动，该行为构成商标侵权。被上诉人应立即停止使用或拆除与上诉人七天系列商标相关的名称、广告标识、宣传资料及含有前述内容的物品、装饰装修。上诉人请求被上诉人赔偿损失人民币1044361.50元(从2012年11月22日至2016年6月24日，参照商标许可使用费两倍赔偿为标准，商标许可使用费即管理店上线经营期间日收入7607.35元×5%/天)，对此一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，本案中，上诉人提交的证据并不能确定被上诉人在侵权期间因侵权所获得的利益以及其因被侵权所受到的损失的具体数额，而上诉人主张以参照商标许可使用费两倍赔偿为参照确定案涉商标侵权赔偿数额，经审查，案涉《管理店投资合同》约定了乙方应向甲方交纳一次性合作费270000元以及合作期限内乙方按管理店营业收入5%的标准交纳收入提成，其中收入提成并非专指七天系列商标的许可使用费，还应包括品牌授权方提供经营资源及管理等，故上诉人以管理店上线经营期间日收入×5%/天作为商标许可使用费的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。本案中，权利人因侵权所遭受的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、以及案涉商标许可使用费均难以确定，结合当事人的举证情况，一审法院综合考虑上诉人七天系列商标的知名度、被上诉人的经营规模、被上诉人侵权的情节、程度、侵权后果等因素，酌情判定赔偿数额。同时一审法院注意到如下情节：1、上诉人的七天系列商标在连锁酒店行业具有较高知名度；2、案涉《管理店投资合同》约定双方合作期限5年整，乙方须向甲方交纳一次性合作费270000元，合作期限内，乙方按管理店营业收入5%的标准交纳收入提成；3、205号案终审判决由被上诉人赔偿七天酒店广州公司损失494848.36元并支付违约金74227.25元，在案涉《管理店投资合同》原定五年合同期内，权利人因侵权所遭受的实际损失已得到一定程度的弥补；4、截止2016年6月24日，被上诉人仍继续使用与七天系列商标相同或近似的标识并对外从事经营活动，主观恶意明显。对于上诉人主张的维权合理开支费用的问题，虽然律师费票据及部分发票载明系开具给七天酒店广州公司，但依据上诉人提交的《备忘录》，结合本案的实际情况，一审法院认为由上诉人来主张以上支出应属合理，参照律师费计费办法并结合上诉人提交的发票，一审法院酌情确定为40000元。
上诉人认为周朝良作为被上诉人的投资人，同时兼任法人及执行董事，利用被上诉人的主体进行案涉酒店的管理，具有侵犯上诉人商标权的主观恶意，并实际经营管理案涉酒店，因此申请追加周朝良作为本案一审被告，承担共同赔偿责任。对此一审法院认为，案涉《管理店投资合同》约定本合同项下乙方的权利义务自丙方设立日起概括转让给丙方，在合同履行过程中，被上诉人直接以其名义与七天酒店广州公司进行款项结算及履行合同，故案涉管理店的经营主体为被上诉人，并无证据显示周朝良存在独立于被上诉人并与被上诉人构成共同侵权的行为，故上诉人要求周朝良与被上诉人承担连带责任的依据不足，对上诉人要求追加周朝良为本案一审被告的申请不予准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：一、被上诉人于判决生效之日起立即停止使用并拆除与上诉人七天系列商标相关的名称、广告标识、宣传资料及含有前述内容的物品、装饰装修；二、被上诉人于判决生效之日起十日内赔偿上诉人经济损失人民币150000元及合理维权开支40000元，合计190000元；三、驳回上诉人的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14638元，由上诉人负担6048元，由被上诉人负担8590元。
二审中，上诉人向本院提交了以下证据：
1、2016年9月26日的侵权照片及视频，用以证明：截至2016年9月26日，被上诉人仍在违法使用涉案商标及特有装饰装潢。
2、2016年12月14日的侵权照片，用以证明：截至2016年12月14日，被上诉人仍在违法使用涉案商标及特有装饰装潢。
3、差旅费发票，用以证明：上诉人因本次开庭产生维权费用1097元。
被上诉人质证认为：对于据1、2，真实性、合法性及关联性均有异议。对于证据3，真实性无异议，关联性有异议，不在本案的审理范畴之内。对此，本院经审查认为，证据1、2，均为打印件，无法确认真实性，且被上诉人对真实性有异议，本院对其证据效力不予确认。证据3，被上诉人质证意见成立，对其证据效力不予确认。
二审中，被上诉人向本院提交了以下证据：
1、酒店承包经营合同复印件一份，用以证明：侵权期间，上诉人的工作人员实际管理被上诉人的酒店。
2、七天连锁酒店总部有关部门负责人来往邮件，用以证明：合同解除期间，实际由上诉人在经营管理酒店，七天酒店广州公司对合同解除存在重大过错。
上诉人质证认为：对上述证据的真实性、合法性及关联性均有异议，邮件仅为打印件，内容与本案无关。对此，本院经审查认为，上诉人的质证意见成立，对上述证据的证据效力不予确认。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉请求及答辩，本院确定本案的争议焦点为：1、一审法院确定的赔偿数额是否合理；2、一审审判程序是否合法。
关于焦点一，本院认为，本案中，上诉人既未提供有效证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也未提供证据证明被上诉人因侵权所获得的利益。因此，一审法院在综合考虑涉案商标的知名度、被上诉人的经营规模、侵权情节程度、侵权的主观过错、侵权后果、205号案民事判决的内容以及上诉人为制止侵权支出的律师费、差旅费等合理开支等因素的基础上，酌定本案赔偿数额150000元及合理维权开支40000元，符合相关法律规定，并无不当。关于上诉人提出205号案的判决内容不应作为本案判赔额考虑因素的上诉主张，本院认为，205号案系被上诉人在《管理店投资合同》（含《管理直营手册》）解除后，仍使用“七天酒店”招牌、装饰及经营模式的情况下，被判令向七天酒店广州公司赔偿损失，该赔偿额中包含被上诉人违法使用七天系列商标应支付的费用，一审法院将其作为本案判赔额的考虑因素并无不当，上诉人据此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于判赔额的计算截止时间，上诉人在一审庭审中明确第一项诉讼请求关于赔偿损失的计算时间为2012年11月22日至2016年6月24日，并经其委托诉讼代理人签字确认，一审法院据此判令损失赔偿期间并无不当。上诉人提出判赔额应计算至被上诉人实际停止侵权之日的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于焦点二，本案中，周朝良并非必须追加为共同进行诉讼的当事人，一审法院不存在遗漏诉讼主体的问题，一审法院对上诉人要求追加周朝良为本案被告的申请未予准许，并无不当。上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13058元，由上诉人七天酒店（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 棉
代理审判员 孙益武
代理审判员 徐 珺
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 徐洳丹