上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0112刑再2号
原公诉机关：上海市闵行区人民检察院。
原审被告人：吴某，女，1982年10月27日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地上海市浦东新区周浦镇年家浜路***弄***号***室；2003年6月因赌博行为被处罚款人民币三千元；2009年7月因吸毒被处行政拘留5日；2010年2月因吸毒被处行政拘留10日(不予执行)；2012年8月因吸毒被处行政拘留15日、责令社区戒毒3年；2013年9月因吸毒被处强制隔离戒毒2年；2016年3月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑七个月；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月26日被取保候审。
辩护人：谭追来，上海中夏旭波律师事务所律师。由上海市闵行区法律援助中心指派。
上海市闵行区人民检察院指控被告人吴某犯贩卖毒品罪一案，本院于2016年11月17日作出(2016)沪0112刑初2314号刑事判决。该判决发生法律效力后，上海市闵行区人民检察院于2017年2月27日向本院制发沪闵检诉建[2017]9号《检察建议书》，以本院(2016)沪0112刑初2314号刑事判决存在遗漏对被告人吴某实行数罪并罚，导致适用法律错误为由，建议本院提起再审。经本院审判委员会讨论，决定再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院代理检察员徐曼俊出庭履行职务。原审被告人吴某及其辩护人谭追来到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2016年8月25日23时35分许，被告人吴某至本市浦东新区沪南公路、年家浜路口，以人民币500元的价格将一包装在香烟壳内的白色晶体贩卖给郭某某。嗣后，二人至被告人吴某位于本市浦东新区周浦镇万达广场B座1017室的住处时被民警查获。经鉴定，该包白色晶体净重0.74克，从中检出甲基苯丙胺成分。被告人吴某到案后如实供述了上述犯罪事实。案发后，涉案毒品已由公安机关依法扣押、收缴。被告人吴某于约五个月前分娩一活男婴。
上述事实，被告人吴某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人郭某某的证言及辨认笔录，公安机关出具的案发简要经过、工作情况、扣押清单、收缴毒品专用单据，上海市毒品检验中心出具的检验报告，上海市吸毒人员毒品尿样检测报告单，上海市浦东新区周浦医院医务部出具的情况说明及相关住院记录等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人吴某明知是毒品仍贩卖给他人，涉案甲基苯丙胺计0.74克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关的指控成立，本院予以确认。据此判决：一、被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元。二、扣押在案的毒品、毒资予以没收。
原审判决后，被告人吴某未提出上诉，该判决已发生法律效力并交付执行。
再审审理中，原公诉机关上海市闵行区人民检察院为支持再审提出意见如下：
一、原审认定被告人吴某贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分。上述事实有证人郭某某的证言及辨认笔录、公安机关出具的案发简要经过、工作情况、扣押清单、收缴毒品专用单据，上海市毒品检验中心出具的检验报告、上海市吸毒人员毒品尿样检测报告单等证据证实。故原审判决被告人吴某构成贩卖毒品罪事实清楚、证据确实充分。
二、被告人吴某在2015年9月27日21时50分许，伙同钱陆平、汪剑等人在本市浦东新区航头镇沪南公路XXX号圣迪港KTV内，因朋友无故调戏褚侠，褚侠的丈夫刘浩浩上前理论时遭无故殴打；后又持垃圾桶等对劝架的陶丙飞、陶丙春实施殴打。致三名被害人轻微伤。2016年3月9日，上海市浦东新区人民法院以被告人吴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。2016年8月29日，上海市浦东新区人民法院以罪犯吴某系正在哺乳自己婴儿的妇女、不宜收监执行为由，决定将罪犯吴某暂予监外执行，期限从2016年8月29日至2017年3月28日。
三、原审判决中遗漏被告人吴某前科情况，导致原审判决适用法律错误，该前科应当予以认定，并予以改判。
四、上海市公安局闵行分局的侦查人员调取了前后两案中吴某的十指指纹信息卡，经上海市公安局闵行分局物证鉴定所鉴定，出具了送检的二份指纹捺印样本为同一人所留的鉴定意见。因被告人吴某故意隐瞒了自己的前科情况，导致原审刑事判决书中，未对被告人吴某适用数罪并罚，适用法律错误，应当为此承担法律责任和后果。
原审被告人吴某对本院原审查明其贩卖毒品的犯罪事实不持异议。原审被告人吴某辩解：其没有隐瞒前科犯罪事实，庭审没有问清楚，不能说是故意隐瞒。
辩护人辩护意见：
1、辩护人对于再审决定没有异议；
2、辩护人不认可被告人故意隐瞒前科，被告人没有义务自认其罪。原审审理中，法庭应当对被告人量刑的有关事实进行查明，前科情况查明的责任应当在侦查和公诉机关，而不是被告人。因为公诉机关和审判机关的错误，导致加重被告人的刑罚，有悖罪行相适应原则。被告人当时处于哺乳期，如果当时没有遗漏前科，刑罚就应该已经执行完毕，现在又要进行处罚，对被告人不公。目前被告人又怀孕。综合被告人的情况，不应加重处罚，建议从轻减轻处罚，同时适用监外执行。
再审查明，原公诉机关、原审被告人、辩护人对原审被告人吴某犯贩卖毒品的犯罪事实不持异议。原审认定被告人吴某犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分、程序合法，再审予以确认。
原审判决后，原公诉机关未提起抗诉，被告人吴某未提出上诉，原审判决于2016年11月28日生效。被告人吴某于2016年12月2日向本院缴纳罚金人民币一千元。
再审另查明，原审被告人吴某于2016年3月9日因犯寻衅滋事罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑七个月。原审被告人吴某在上述案件中，于2015年12月28日自动至公安机关投案，并于当天被上海市公安局浦东分局取保候审。2016年3月9日，上海市浦东新区人民法院作出(2016)沪0115刑初718号刑事判决。判决后，该案的另两名被告人钱陆平、汪剑不服判决，提起上诉。上海市第一中级人民法院于2016年7月21日作出(2016)沪01刑终882号刑事裁定：准许上诉人钱陆平、汪剑撤回上诉。判决生效后，上海市浦东新区人民法院于2016年8月29日作出(2016)沪0115刑更31号《暂予监外执行决定书》，以罪犯吴某系正在哺乳自己婴儿的妇女，不宜收监执行为由，决定对罪犯吴某暂予监外执行。期限从2016年8月29日至2017年3月28日止。
再审还查明，原审被告人吴某目前怀有身孕。
上述事实，由上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115刑初718号刑事判决书、上海市第一中级人民法院(2016)沪01刑终882号刑事裁定书、上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115刑更31号《暂予监外执行决定书》、原审被告人吴某的十指指纹信息卡、《上海市罚没款统一收据》，以及原审被告人吴某在庭审中的陈述和病史资料等证据证实。
再审认为，原审被告人吴某明知是毒品仍以牟利为目的，非法向他人贩卖毒品甲基苯丙胺0.74克，其行为触犯国家法律，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，原公诉机关指控被告人吴某的犯罪事实和罪名成立，本院应予支持。原审查明被告人吴某贩卖毒品的事实清楚，证实犯罪事实的证据充分，对被告人犯罪的定性正确。原判决扣押在案的毒品、毒资予以没收的处理正确，再审应予维持。但原审对于原审被告人吴某于2016年8月25日涉嫌犯贩卖毒品罪案发时，其有犯罪前科，于2016年3月9日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑七个月，该案于2016年8月29日决定暂予监外执行，该节事实未查明。现本院再审注意到，在上海市浦东新区人民法院对该案刑罚交付执行前四日，即2016年8月25日，原审被告人吴某涉嫌犯贩卖毒品罪已经案发，当属在刑罚尚未执行完毕前又犯新罪。现原公诉机关向本院提交了新的证据，该证据足以证明，原审判决遗漏了前科犯罪事实，导致原审判决对被告人吴某的犯罪前科事实认定不清、适用法律错误，现再审应予以纠正。关于辩护人提出，原审被告人吴某没有自认其罪的义务，因原公诉机关和审判机关遗漏前罪，导致加重原审被告人吴某的刑罚，有悖罪刑相适应原则。目前原审被告人吴某又怀孕，不应加重处罚，建议从轻减轻处罚，同时适用监外执行。本院认为，我国刑法第七十一条明确：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”原审被告人吴某于2016年3月9日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑七个月，属前科劣迹,被告人的如实供述，不仅是如实供述犯罪事实，还应包括如实供述曾经犯罪被处罚以及处罚执行情况。原审被告人吴某未如实交待其犯罪前科，应当承担相应的责任，对此，辩护人的意见不予采纳。前案判决尚未交付执行时，本案贩卖毒品罪已经案发，故本院认定前案判决尚未执行，应适用我国刑法第七十一条实行数罪并罚。原审被告人吴某在原审中未如实供述其前科罪行，公安机关、公诉机关以及原审也未查明该事实。对此，根据原审被告人吴某贩卖毒品的犯罪性质、主观故意、犯罪频率、认罪态度等各种因素,以及其目前怀有身孕的事实,再审应重新定罪量刑,并依法实行数罪并罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、维持本院(2016)沪0112刑初2314号刑事判决主文第二项，即扣押在案的毒品、毒资予以没收；
二、撤销本院(2016)沪0112刑初2314号刑事判决主文第一项，即被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元；
三、原审被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，与前案(2016)沪0115刑初718号刑事判决所判处的有期徒刑七个月并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一千元(已缴纳)。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。
审判长 周绍敏
审判员 丁文伟
审判员 罗漪明
二〇一七年六月八日
书记员 沈 霞
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。