山西省长治市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）晋04民终294号
上诉人(原审被告)：李桃兰，女，1944年8月24日出生，太原市小店区人。
委托诉讼代理人：张忠兴，男，1946年9月28日出生，退休职工，系被告李桃兰的丈夫。
委托诉讼代理人：周立云，山西隆德晟律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：付肥则，女，1953年5月20日出生，壶关县人。
被上诉人(原审原告)：李文平，男，1951年3月20日出生，壶关县东井岭乡大井村村人，退休职工，系付肥则的丈夫。
原审被告：壶关县东井岭乡大井村村民委员会(以下简称大井村村委)。
负责人：李花清，职务，副主任。
上诉人李桃兰与被上诉人付肥则、李文平及原审被告壶关县东井岭乡大井村村民委员会（以下简称大井村委）因土地承包经营权纠纷一案，不服山西省壶关县人民法院（2015）壶民初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李桃兰上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人付肥则、李文平的诉讼请求。事实与理由：1、付肥则、李文平一审起诉请求为判令李桃兰停止耕种并返还抢种付肥则、李文平的承包地1.61亩，赔偿付肥则、李文平经济损失2415元，一审确定土地承包经营权纠纷案由错误；2、付肥则、李文平一审起诉中还主张判令被告大井村委纠正漏记的三角地0.13亩、寨后地0.42亩、后耳地0.1亩、小圪恋0.08亩承包地账目，系土地使用权的确认，与本案存在诉的合并错误；3、付肥则、李文平主张的1.61亩土地均登记在张中兴名下，一审未追加张中兴为被告或第三人错误；4、一审判决对于大井村北河元水0.88亩土地承包权发生变更的事实认定错误；5、一审判决对位于三角地0.13亩、小圪恋0.08亩的事实认定错误。
被上诉人付肥则、李文平答辩称，1、上诉人李桃兰于1992年已经转入城镇户口，本就没有土地；2、本案所涉土地在1992年已经村委转入其名下种植，已经种植了20多年；3、其二人开始本就没有找法院管辖，经村委乡镇解决不了，才起诉到法院。
被上诉人大井村委未提交答辩意见。
付肥则、李文平向一审法院起诉请求：1、判令被告李桃兰停止耕种并返还抢种的承包地1.61亩，赔偿经济损失2415元；2、判令被告大井村委纠正漏记的三角地0.13亩、寨后地0.42亩、后耳地0.1亩、小圪恋0.08亩承包地账目；3、被告承担案件诉讼费用。事实和理由：二原告系夫妻关系，其与被告原籍均系同一个村。被告1995年将农村户籍转入太原市，同时将1.61亩耕地交与被告大井村村委，被告大井村村委又将该地划拨给原告一家，其中0.88亩已转入原告名下，其余土地因被告大井村村委漏记未转账。2015年春天，被告李桃兰回原籍居住，将上述承包地抢占。二原告提供了了以下证据：1、大井村村委书面证言一份，证明被告李桃兰户口转入城镇户口，李桃兰的1.88亩土地转入到了李文平名下，李桃兰回村养老，强行耕种李文平名下北河元水0.8亩;2、张迷兴书面证言一份，证明原告于上世纪九十年代耕种原被告争议的土地一直到现在，中间没有变更；3、李志德证言一份，证明大井村的自耕地未作账务转出转入处理。4、庭审后二原告提供李志明书面证言一份，证明该村调整承包地是由村民小组办理，并报村委备案。张迷兴、李志德、李志明未出庭作证。
在一审中，原审被告李桃兰提供了以下证据：1、李志德书面证言一份，证明在其担任村党支部书记时，土地变动由各村民小组办理，报村委备案；2、李黑堂和李书民书面证言一份，证明该村从1984年至1993年所有迁出户没有向村委交过承包地，村委也未向迁出户收回过承包地。3、被告李桃兰迁出户籍登记表一份，证明其于1992年12月3日从壶关县迁入太原市。李志德、李黑堂、李书民未出庭作证。
一审法院院依法在大井村村委调取了以下证据：1、村委土地下放经营登记薄，载明原告李文平名下的承包地有北河元水0.88亩、北凹长文1亩，均系从被告李桃兰丈夫张忠兴名下转来；2、村委土地下放经营登记薄载明被告李桃兰丈夫张忠兴名下的承包地有寨后0.42亩、后耳0.1亩系自耕地，原属张忠兴的北河元水0.88亩、北凹长文1亩已转给原告李文平；3、原告付肥则2015年领取的粮食直补登记表，证明其耕种的土地为1.9亩。
一审法院认定事实：二原告李文平、付肥则系夫妻关系，原告李文平系被告李桃兰的弟弟，两人原籍同系一村。1992年12月，被告李桃兰随其丈夫张忠兴迁入太原市后，被告李桃兰原来耕种的土地一直由二原告耕种至现在，期间，农业税由二原告缴纳，粮食补贴由二原告领取，其中北河元水0.88亩、北凹长文1亩已被被告大井村村委登记在二原告的名下，另外寨后0.42亩、后耳0.1亩仍在被告李桃兰丈夫张忠兴的名下。2015年春天，被告李桃兰夫妻回原籍居住，要求二原告把其原来耕种的土地还给他，双方因此发生争执，经村委调解无效，二原告诉之本院。
一审法院认为，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。土地承包经营权流转是承包方和受转让方享有的权利，国家保护承包方依法、自愿进行土地承包经营权流转。
1、二原告家庭成员对东井岭乡大井村北河元水0.88亩土地享有承包权。被告李桃兰全家在1992年迁出本村户籍前，依法享有对原被告所争议土地的承包经营权。被告李桃兰和其家庭成员户籍1992年迁出本村后，原告对土地一直耕种至今，被告李桃兰回到原籍居住后，原被告均主张自己享有土地承包权并为此发生争议，经村委调解也未解决。根据山西省人民政府1994年2月21日制定的晋政发【1994】18号《延长农村土地承包期允许土地使用权有偿转让的实施办法》第二十一条及以后的《中华人民共和国土地承包法》第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，发包方应当与承包方签订合同，颁发土地承包经营权证书，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，因此，土地承包合同和土地承包经营权证书是承包方享有土地承包权的权利凭证。由于原被告所在的农村集体经济组织（即被告大井村村委）与二原告未签订土地承包合同，也没有颁发土地承包经营权证书，因此，应当根据土地的实际耕种和其它证据来认定，其一，被告李桃兰迁出户籍后，该土地一直由二原告耕种，被告在此期间一直未提出异议；其二，该村土地下放登记薄明确、详细、客观的记载了该村集体组织每一户成员承包土地的名称、范围、数量及多年来的变动情况，对登记薄上的记载可以认定为合法、有效的证据，登记薄上记载土地变更的，应视为土地承包权的变更，因该登记薄上明确记载，土地已由被告丈夫名下转入原告名下，且二原告一直耕种该土地，应当认定二原告对该土地享有承包权。被告主张当初是让二原告代耕，但未提供土地代耕相应的证据证明，本院不予认可。
2、被告李桃兰家庭成员对寨后0.42亩、后耳0.1亩的土地享有承包权。该土地虽然一直由二原告耕种，但二原告从耕种至与被告李桃兰发生纠纷前一直未主张将土地的承包权，土地下放登记薄上记载的土地承包权人仍是被告李桃兰丈夫，因此，被告李桃兰家庭成员现在对上述土地仍享有承包权。
二原告主张被告李桃兰全家是城镇户籍，不应在农村再享有土地承包权。因该土地的所有权属于全体村民，行使权利的应是该村村民集体组织，即被告大井村村委，依据《村民委员会组织法》有关规定，该组织有管理本村属于农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境的权利与义务。此外，李桃兰家庭成员的户籍多次变动，被告大井村村民委员会也最了解情况。因此，被告大井村村委应对本村土地承包成员进行甄别，甄别被告李桃兰家庭成员是否具有承包土地的资格和权利，如果被告李桃兰及其家庭成员不具有土地承包的权利，应由被告大井村村委与被告李桃兰解除土地承包合同后承包他人，在收回承包地之前，土地承包权仍归其家庭成员。
3、被告大井村村委应对三角地0.13亩、小圪恋0.08亩的土地核实后确定土地承包权人。对既不在二原告名下、也不在被告李桃兰名下的上述土地。因土地下放登记薄未明确记载为二原告或者被告李桃兰名下，因此，被告大井村村委应核实该土地的承包权人。二原告称，没有登记的土地是自耕地，村委都没有进行登记，属于漏登，应由村委登记为原告名下，由原告享有土地承包经营权。原告的主张与庭审中查明的事实不符，经查明，在该村土地下放登记薄上，二原告的自耕地北凹长文1亩地、被告李桃兰的寨后0.42亩、后耳0.1亩自耕地均有有明确记载，二原告的主张不能成立，且二原告与该村村委未签订土地承包合同，因此要求补登的请求不予支持。且农村土地承包合同的签订事宜属于村民集体组织内部事宜，需要村民集体组织与土地承包户双方在共同自愿的基础上签订，法院不能主动、单方或者代替村民集体组织设定土地承包权，因此对未确定的土地承包权应由村民组织确定承包权人。因二原告多年来一直耕种该土地，其在上述土地上也进行了经济投入，如没有确定的承包权利人，被告大井村委可按法定程序确定由二原告承包，承包权确定之前可暂有二原告耕种。
4、二原告请求被告李桃兰赔偿抢种耕地的损失2415元，因二原告未提供其损失数额及计算依据的证据，本院不予认可。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国物权法》第一百二十四条、第一百二十七条、《中华人民共和国土地承包法》第二十二条、第二十三条、第三十七条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、原告李文平、付肥则家庭成员对东井岭乡大井村北河元水0.88亩享有土地承包权。被告东井岭乡大井村村民委员会对三角地0.13亩、小圪恋0.08亩土地核实后按法定程序确定土地承包权人。在确定土地承包权之前由原告耕种；二、驳回原告李文平、付肥则的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
上诉人李桃兰提交的证据有：1、张迷兴证明材料一份；2、李存保证明材料一份；3、李志德、李存保、李志明三人共同出具的证明材料一份；4、大井村委出具的4份证明材料。并补充说明一审判决中记述由被上诉人付肥则、李文平提供的证据4李志明的证明材料为李桃兰在一审中提供。
被上诉人付肥则、李文平提交的证据有：大井村委调解意见一份。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”根据上述规定，权利人依法取得土地承包经营权之后产生的合同、侵权等纠纷是人民法院应当作为民事案件受理的农村土地承包纠纷的范围，未取得土地承包经营权的纠纷，不具有民事纠纷的可诉性，不属于人民法院民事诉讼的受理范围。本案上诉人李桃兰与被上诉人付肥则、李文平均未能提供土地承包合同或土地承包经营权证，也未提供县级以上地方人民政府登记造册情况，双方所提供的证据均不能证明其依法取得了争议地块的土地承包经营权，一审法院调取的证据也不足以证明一方依法取得了争议地块的土地承包经营权。故本案不属于人民法院民事诉讼的受理范围。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销山西省壶关县人民法院（2015）壶民初字第592号民事判决；
二、驳回付肥则、李文平的起诉。
一审案件受理费150元退还一审原告付肥则、李文平；上诉人李桃兰预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭树青
审判员 常旭光
审判员 范进斌
二〇一七年三月二十二日
书记员 陈红芳