北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终11370号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李焱，女，1981年5月18日出生，住北京市通州区。
委托诉讼代理人:宋振浩（李焱之夫），1977年5月29日出生，住北京市通州区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘卓然，女，1985年10月3日出生，住北京市东城区。
委托诉讼代理人:袁波，北京市天安律师事务所律师。
原审第三人:北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号院16号楼601室。
法定代表人彭永东，总经理。
委托诉讼代理人:杨怡芳，女，1989年8月28日出生，北京链家房地产经纪有限公司法务专员。
上诉人李焱因与被上诉人刘卓然、原审第三人北京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李焱上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判刘卓然返还定金10万元及利息；两审的诉讼费用和鉴定费用由刘卓然负担。事实与理由：一审法院关键事实认定不清，推理不合理，适用法律不正确。一、客观上，被购房合同标的物合法部分与非法部分浑然一体，难免误判。主观上，刘卓然有意隐瞒合法与非法真实情况，促成了误判。一审判决完全忽略了此购房合同的真实意图并非只有120.1平米的标的物。二、涉案房屋产权记载内容以及购房合同房屋情况的文字都表述为“通州区翠屏北里东区×号×至×层全部”，其中的“全部”二字使李焱错误理解。三、购房合同约定总价款798万元，分200万元和598万元两部分，而事后经过调查得知，刘卓然其实是以作价附属物之名，掩盖出售违建建筑，存在过错，应当承担责任。四、一审审理中，一审法院忽视上述事实，仅以李焱首次发出的解约通知中未提及刘卓然出售房屋时存在隐瞒或欺诈为由，推定李焱承担全部违约责任，属于无视客观事实，主观臆断。五、整个房屋买卖过程中，李焱也存在轻信和大意的过失，可以承担部分次要责任。六、刘卓然不存在经济损失，而李焱实际支付10万元定金，一审判决所述刘卓然的经济损失赔偿事实不存在，判决李焱承担定金和违约金双重责任也是错误的。七、在归责方面，即使李焱可以担责，既然判定没收定金，就不应再采用违约罚则，反之亦然。
刘卓然二审答辩称：同意原判，不同意李焱的上诉请求。其上诉理由均不能成立。李焱已经构成根本性违约。一、看房时房屋的面积和房本的面积李焱都是清楚的。二、刘卓然没有故意欺骗。三、诉争房产未被认定为违建。且是否是违建与本案无关。四、李焱故意解约将损失风险转嫁到刘卓然身上，不能得到法律支持。五、关于违约金，根据鉴定报告，房屋价格损失二百多万，刘卓然未怠于行使权力，不存在过错。六、并不存在违约金和定金罚则共同适用的问题，刘卓然主张的是直接损失，法院酌定50万元不包含定金，10万定金算在违约金里面。
链家公司经本院合法传唤未出庭参加二审庭审，向本院提交书面答辩意见称：同意一审判决，无新证据提交，答辩意见同一审陈述意见。
李焱向一审法院起诉请求：1、合同欺诈刘卓然返还李焱定金10万元以及利息；2、本案诉讼费由刘卓然承担。
刘卓然向一审法院提起反诉请求：1、刘卓然与李焱及第三人于2017年8月18日签订的房屋买卖合同及补充协议于2017年12月4日解除；2、李焱赔偿刘卓然违约金159.6万元；3、李焱赔偿刘卓然信赖利益损失（房屋贬值差价）107.46万元；4、诉讼费由李焱承担。
一审法院认定事实：2017年8月8日，在第三人链家公司的居间服务下，刘卓然（出售方，甲方）的委托代理人刘明非（刘卓然之父）与李焱（买受方，乙方）的委托代理人宋振浩（李焱之夫）签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》（以下简称买卖合同），约定甲方将其所有的北京市通州区翠屏北里东区×号×至×层全部（以下简称涉案房屋）号房屋（建筑面积120.1平方米，房屋所有权证号：X京房权证通字第XX**号）出售给李焱，房屋性质为商品房，房屋的抵押情况为：该房屋已经设定抵押，抵押权人为中信银行，抵押登记日期为2013年1月24日。该房屋的租赁情况为出卖人未将该房屋出租。经甲乙双方协商一致，该房屋成交总价为200万元，该房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价为598万元，上述价款买受人一并另行支付给出卖人。买受人向出卖人支付定金50万元，定金支付方式为直接支付给出卖人。第十条违约条款约定：（二）逾期付款责任：买受人未按照补充协议约定的时间付款的，按照下列方式处理：1、逾期在15日内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款之日起15日内向出卖人支付违约金，合同继续履行；2、逾期超过15日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计的逾期应付款的20%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买卖合同还约定了其他内容。
买卖合同签订当天，刘卓然（出卖方，甲方）、李焱（买受方，乙方）与链家公司（居间方，丙方）签订《补充协议》，约定甲乙双方同意，交易房屋价款及家具家电、装饰装修和配套设施作价总计为798万元，此价格为甲方净得价，不含税。关于定金，双方约定乙方支付首付款时，已支付的定金视为首付款的一部分，乙方于2017年8月18日前，将第一笔定金3万元以自行划转方式支付甲方；乙方于2017年8月26日前将第二笔定金7万元以自行划转方式支付甲方；乙方于2017年12月31日前将第三笔定金40万元以自行划转方式支付甲方。关于还款解押，双方约定，交易房屋有抵押的，甲方应于2017年12月31日前向房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且甲方最迟应于2018年1月20日前办理完毕解除抵押登记手续。关于购房款的支付，甲乙双方同意按照下述方式履行：（1）乙方于2017年12月31日前将第一笔购房款50万元以第三方担保支付的方式支付甲方；（2）乙方于办理房屋产权转移登记手续前5个工作日内（请约定支付时间或条件）将第二笔购房款200万元以建委监管支付的方式支付甲方；（3）乙方于办理房屋产权转移登记手续前5个工作日内（请约定支付时间或条件）将第三笔购房款490万元以理房通支付的方式支付甲方。第四条违约责任：甲乙双方任何一方逾期履行本补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：（1）甲方提供的该房屋所有权证，原购房合同等相关产权证明手续不真实、不完整、无效，导致乙方无法取得房屋所有权的；（2）该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权的；（3）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的；（4）拒绝将该房屋出售给乙方或者擅自提高房屋交易价格的；（5）将该房屋出售给第三方的。甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金；丙方收取乙方的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方。乙方若出现下列情形之一的，乙方构成根本违约，且甲方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：(1)提供的证件等购房所需的资料不完整、不真实或无效，导致无法办理房屋所有权转移登记手续的；（2）拒绝购买该房屋的；（3）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的。乙方出现上述根本违约情形之一的，乙方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向甲方支付违约金；乙方向甲方已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补；丙方收取乙方的费用不予退还。
买卖合同签订当日，刘卓然（出售方，甲方）、李焱（买受方，乙方）与链家公司（居间方，丙方）签订《居间服务合同》，载明在丙方居间服务下，甲乙双方于2017年8月18日签订《北京市存量房屋买卖合同》，乙方向丙方支付居间服务费151620元，合同第三条约定了权利义务，合同同时还约定了其他条款和内容。
2017年8月19日凌晨1时许，李焱的代理人宋振浩向刘卓然的代理人刘明非支付购房定金3万元，2017年8月26日，李焱的代理人宋振浩向刘卓然的代理人刘明非支付购房定金7万元，刘明非向宋振浩出具了定金收据。后李焱未于双方约定的2017年12月31日前将第三笔定金40万元支付给刘卓然，买卖合同未继续履行。
2017年11月29日，李焱向发送给刘卓然发送了一份买卖合同解除通知，主要内容为：由于情势变更，本人不能进行按揭贷款。同时按照相关规定，本人不具有购买合同约定的购买资格，故无法实现合同目的。基于上述原因，本人现向你方发出通知，请求解除双方于2017年8月18日签订的《房屋买卖合同》，并将定金退还本人。刘卓然于2017年12月4日收到了该通知。
2017年12月5日，李焱再次向刘卓然发送《买卖合同解除通知》，主要内容为：本人与你方于2017年8月18日签订了关于购买你方位于北京市通州区翠屏北里东区37号1至2层全部房屋的《房屋买卖合同》及《补充协议》，合同编号为100001107562，合同签订后向你方支付了10万元定金。现发现你方房屋存在多处违章建筑，且面积较大。在合同签署时你方故意隐瞒了违章建筑的事实，没有提供真实房屋信息，存在合同欺诈行为，严重侵犯了我方权益。基于上述原因，本人现向你方发出通知，要求你退还人民币10万元定金，并解除双方于2017年8月18日签订的《房屋买卖合同》。你方已经构成严重违约，本人将保留起诉你方的权利。
本案审理过程中，李焱表示买卖合同未继续履行的原因系其了解到涉案房屋存在违法建设面积，与刘卓然最初承诺的房屋面积不符。虽然买卖合同及房屋产权证书中写明的房屋面积为120.1平方米，但是刘卓然承诺的房屋面积为200余平方米，房屋价格也是根据200余平方米计算的总价，超出房本面积李焱猜测可能为赠送面积。
刘卓然对李焱的上述陈述不予认可，表示在签署买卖合之前李焱实际看过房，且其已告知李焱涉案房屋的实际情况，刘卓然也向李焱出示过房屋的产权证书。同时刘卓然表示涉案房屋为其在2012年购入，东西厢房为其在购房后自建，建东西厢房没有审批手续，但是买卖合同中的涉案房屋价格为按照房本面积（即120.1平米）计算，不存在按照200余平计算的情况。李焱之所以不再履行买卖合同的原因为，李焱系以房换房，需要出卖自己名下现有房屋来支付刘卓然涉案房屋房款，但是签约后履行过程中，因通州地区的房价下降，刘卓然不愿承担房价下降带来的损失，因此提出解除双方的买卖合同。刘卓然提交2017年11月29日的买卖合同解除通知及通话录音予以证明；刘卓然据此认为李焱构成根本违约，并提出反诉，要求确认买卖合同及补充协议于2017年12月4日解除，李焱支付违约金159.6万元及信赖利益损失及房屋贬值差价107.46万元。链家公司表示在双方看房及后续签约过程中，刘卓然向李焱出示了涉案房屋的产权证书，且刘卓然已经告知李焱东西厢房系后加建的情况。
为了确定因李焱违约造成的涉案房屋的差价损失，刘卓然申请对涉案房屋的市场价值进行评估鉴定，法院委托北京市国盛房地产评估有限责任公司进行评估，评估结果为估价对象于价值时点2018年3月20日的价值为530.94万元。评估过程中，鉴定机构工作人员曾电话联系法院，表示因涉案房屋周边无完全类似案例，故估价结果为周边普通商品房的每平方米成交均价乘以涉案房屋面积得出。
另，李焱表示如果法院认定其违约行为成立，其认为刘卓然主张的违约金和损失也过高，请求法院予以酌减。
一审法院认为：依法成立的合同具有法律约束力。本案中李焱与刘卓然在链家公司的居间服务下签订了买卖合同、补充协议，由李焱购买刘卓然所有的涉案房屋，上述合同、补充协议系买卖双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。
本案中李焱作为买受人，认为刘卓然在签约前未告知涉案房屋存在大面积违建，刘卓然构成根本违约，故其未再继续履行付款义务，并主张刘卓然返还其定金10万元；刘卓然作为出卖人认为李焱未按照合同约定支付购房款、并发出买卖合同解除通知的行为构成根本违约，故请求法院确认双方的买卖合同及补充协议于2017年12月4日解除并要求刘卓然支付违约金及房屋贬值差价损失。
通过上述可见，本案双方争议的焦点问题是刘卓然在出售房屋过程中存在欺诈行为，还是李焱拒绝支付购房款并单方解除合同构成根本违约。
综合本案双方及第三人陈述、双方签订的买卖合同及补充协议等证据可以认定，签约前看房过程中，刘卓然向李焱出示了房屋产权证书的事实，房屋产权证书明确载明涉案房屋面积为120.1平方米，李焱作为完全民事行为能力人，其对于房屋的实际情况及价值应该有其基本判断，双方在实际看房后经磋商签订了涉案买卖合同，且结合李焱于2017年11月29日向刘卓然发送的解除通知中载明的解除理由（并未提到上述欺诈问题）等，可以认定李焱所述刘卓然未告知其涉案房屋存在违建的实际情况构成欺诈，并存在根本违约的陈述并不属实，法院对此不予确认。
关于解除通知中李焱所述的其不具有购房资格，因此无法实现合同目的说法，法院认为，双方签约时李焱家庭名下在本市拥有三套住房，需出售两套住房后购买涉案房屋，双方及第三人对此是明知的，李焱未出售其家庭名下的房屋、不具备购房资格的过错完全在于李焱，与刘卓然及第三人链家公司无关，故李焱以此作为解除合同理由不能成立。
综上所述，李焱解除合同的上述理由均不能成立，李焱于2017年11月29日发送解除通知要求解除合同性质上系李焱单方擅自解除合同的行为，构成了违约，刘卓然虽然认为李焱解除合同的理由不能成立，但反诉要求确认双方的合同于2017年12月4日（其收到解除通知）解除的行为，性质上系在李焱单方违约解除合同、其可以选择继续履行合同还是解除合同的情况下，选择了解除合同的解决方案，故对刘卓然要求确认双方的合同于2017年12月4日解除的反诉请求，法院予以支持。
双方合同解除系因李焱违约所致，因此李焱应当承担相应的违约责任，李焱无权要求返还定金，李焱要求刘卓然返还定金10万元及利息的诉讼请求无事实及法律依据，法院对此不予支持。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。刘卓然反诉要求李焱支付违约金及支付房屋贬值差价损失的诉讼请求，应当根据李焱违约给刘卓然造成的实际损失，并结合本案的案情予以确定。
关于刘卓然因李焱违约遭受的合理损失问题。刘卓然申请对涉案房屋的市场价值进行了评估，以作为核算其遭受的房屋贬值差价损失的计算依据，但应当注意到，因涉案房屋周边并无类似的参考案例，只能依据周边普通商品房的市场价值予以评估，鉴定报告中涉案房屋在估价时点的价值参考的是周边普通商品房的成交均价，存在参照对比案例与估价对象有一定差异的情形，因此评估结论中涉案房屋的市场价值并不能完全反映涉案房屋的客观价值。2017年11月29日，李焱提出解除合同，刘卓然于2018年12月4日收到了该通知，刘卓然作为房屋出卖人在买受人李焱提出解除合同的情况下，负有防止损失扩大的义务，刘卓然未采取防止损失扩大的合理措施，因此应适当减轻李焱的违约责任。综合上述因素及双方合同关于定金冲抵违约金的约定，本案中李焱应当支付的违约金及损失数额由法院根据上述予以酌定为50万元（不包含10万元定金）。对刘卓然的过高请求，法院不予支持。判决：一、李焱与刘卓然于2017年8月18日签订的北京市存量房屋买卖合同于2017年12月4日解除；二、李焱支付刘卓然违约金五十万元，于判决生效之日起十日内支付清；三、驳回李焱的诉讼请求；四、驳回刘卓然的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中,当事人未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有北京市存量房屋买卖合同及补充协议、银行交易流水、收条、涉案房屋照片、买卖合同解除通知、鉴定报告及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
本案中,李焱与刘卓然签订的买卖合同、补充协议，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。根据本案查明的事实,签约前看房过程中，刘卓然向李焱出示了房屋产权证书，房屋产权证书明确载明涉案房屋面积为120.1平方米，李焱对于房屋的实际情况及价值亦应有其基本的判断，双方在实际看房后经磋商签订了涉案买卖合同，且李焱首次向刘卓然发送的解除通知中载明的解除理由亦未提到欺诈问题。结合上述事实及本案其他证据,李焱关于刘卓然未告知其涉案房屋存在违建的实际情况构成欺诈的主张有悖常理,且李焱无充分证据对其主张予以支持,对于李焱的该主张，本院不予采信。
双方签约时李焱家庭名下在本市拥有三套住房，需出售住房后购买涉案房屋，李焱未出售其家庭名下的房屋，不具备购房资格的过错在于李焱，与刘卓然及链家公司无关，一审法院认为李焱以此作为解除合同的理由不能成立，本院予以确认。李焱发送解除通知要求解除合同系其单方擅自解除合同的行为，构成了违约，刘卓然可以选择继续履行合同或解除合同，刘卓然虽认为李焱解除合同的理由不能成立，但要求确认双方的合同于其收到解除通知之日解除，本院予以支持。
双方合同解除系因李焱违约所致，因此李焱应当承担相应的违约责任，刘卓然在李焱提出解除合同的情况下，未采取防止损失扩大的合理措施，也负有一定责任，因此应适当减轻李焱的违约责任。一审法院根据鉴定报告并结合涉案房屋周边并无类似的参考案例而存在参照对比案例与估价对象有一定差异的情形，酌定李焱应当支付的违约金及损失数额并无不当，本院予以确认。因双方合同中有关于李焱构成相关违约情形时应将向刘卓然支付的全部款项冲抵违约金的约定，一审法院将10万元定金冲抵后，判决李焱向刘卓然支付违约金50万元并无不当。李焱有关一审判决同时适用违约金和定金罚则的主张亦不能成立，本院不予支持。
综上，李焱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由李焱负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 玄明虎
审 判 员 何灵灵
审 判 员 闫 慧
二〇一八年九月十八日
法官助理 申峻屹
法官助理 林家诚
书 记 员 高 媛