重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06186号
上诉人（原审原告）：李明。
委托代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。
委托代理人：寇运龙，重庆远博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐成建。
委托代理人：王贤贵，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）：唐跃军。
委托代理人：王贤贵，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。
原审第三人：徐后富。
上诉人李明与上诉人唐成建、唐跃军，原审第三人徐后富建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年8月12日作出（2015）渝北法民初字第03047号民事判决，李明、唐成建、唐跃军均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2015年11月19日对本案进行了审理。李明及其委托代理人丁华强、寇运龙，唐成建、唐跃军及其委托代理人王贤贵均到庭参加了审理。原审第三人徐后富经本院通知其明确表示不到庭，本案依法缺席审理。现已审理终结。
一审法院查明：2014年1月5日，以徐后富为发包方，李明为承包方，双方签订集装箱房施工协议，约定由徐后富将渝北区木耳镇集装箱房搭建的施工任务委托李明施工。协议第一条第三款工程内容约定：暂定16集装箱，根据情况变化而定，外墙颜色与附件效果图相同，采用金属氟碳漆，楼梯间及栏杆颜色为深咖啡色，在施工过程中发包方可以局部改变外观颜色，集装箱室内贴墙纸，地面地板砖、墙纸颜色和地板砖颜色由发包方与承包方一起去定，电器插座每间不得少于4个，普通插座用不小于2.5平方铜芯线，其中空调专用插座一个，空调插座线不少于4个平方。落地玻璃不得少于10个厘的钢化玻璃或8个厘的夹胶玻璃。其余小窗玻璃不得少于5个厘。集装箱房搭设的全部工程，第四款承包范围约定：暂定作为支付工程款的依据，实际工程量按实结算（1）房面积=外墙外边线长×宽×层数；（2）室外楼梯走道面积=每层自然投影面积之和；（3）雨棚面积=雨棚投影面积的一半；（4）总面积=（1）+（2）+（3）。第五款承包方式约定：采用包工包料（室内电路、厕所设施等）、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包验收合格。协议第四条合同价款和付款方式约定：集装箱房固定全费用综合单价无厕所的价格为600元平米，带厕所的为700元平米。
2014年3月2日，徐后富与李明签订协议，双方约定，徐后富退出原施工协议，与合同的一切事务与徐后富无关。
2014年3月23日，李明与唐成建签订补充协议：协议载明现渝北区木耳镇哑口村7组的集装箱房，在底层集装箱加钢按实际尺寸补款；玻璃窗在以前合同基础上按超出部分补款，其它就按徐后富所签合同执行。
另查明，集装箱房施工协议系徐后富代表唐跃军与李明签定，协议履行过程中，因唐成建加入，徐后富退出，之后由唐成建、唐跃军与李明继续履行原协议。
庭审过程中，为查明案涉房屋是否已经交付，一审法院于2015年3月12日前往渝北区木耳镇哑口村，向杜冰进行调查，形成调查笔录及照片。调查笔录载明：案涉房屋用于重庆市跃惠野生动物养殖场，一楼用于餐饮，二、三楼用于住宿；但从来没有营业，平时均无人居住，仅是自己使用及过年时亲戚朋友来住过。且案涉房屋存在多处漏水及没有安装马桶的情形。上述陈述有照片予以佐证。庭审过程中，唐跃军认可，杜冰系其朋友。
庭审过程中，重庆谛威工程造价咨询有限公司受一审法院委托对渝北区木耳镇哑口村7组集装箱房工程及扩展部分进行了司法鉴定，鉴定意见载明：
（一）针对鉴定渝北区木耳镇哑口村7组集装箱房工程及扩展部分工程，合同内的金额为486403元；
（二）针对鉴定渝北区木耳镇哑口村7组集装箱房工程及扩展部分工程，合同外的金额为38756.4元；
（三）根据现有证据材料，无法计算工程造价的，按委托要求，只列明了工程量，具体详见《渝北区木耳镇哑口村7组集装箱房工程及扩展部分未计算工程造价的工程量表》。
渝北区木耳镇哑口村7组集装箱房工程及扩展部分工程司法鉴定结算书（合同外）载明：……（3）室外单独厕所，工程量：18.6㎡，单价600元。
渝北区木耳镇哑口村7组集装箱房工程及扩展部分工程未计算工程造价的工程量表：1、二楼阳台，工程量：29.4㎡；2、三楼小露台，工程量：9.3㎡；3、三楼大露台，工程量63.63㎡；4、三楼阳台，工程量：29.4㎡；5、二、三楼木地板（原设计地面砖），工程量：310㎡；6、三楼彩钢夹芯板吊顶，工程量：142㎡；7、室外单独供电房，工程量：8.8㎡。
庭审中，李明、唐成建、唐跃军对应付工程款及已付工程款数额均有异议，并发表意见如下：
对应付工程款，李明认为应按照鉴定意见第一、二部分计算应得工程款，且针对鉴定意见中仅列明工程量的部分，二楼阳台应按照700元每平方米计算；三楼小露台、大露台、阳台均应按600元每平方米计算；二、三楼木地板与地面砖差价按30元每平方米计算；三楼彩钢夹芯板吊顶应按120元每平方米计算；室外单独供电房应按600元每平方米计算。除此之外，对于补充协议上约定的加钢部分，李明主张一共加钢40根，但除提交的供货单外无其他证据予以证明，且不申请对加钢部分对应的价格进行补充鉴定；对补充协议上约定的玻璃窗按超出部分补款，李明认可，不存在超出部分。
对应付工程款部分，唐成建、唐跃军认为，因李明所做工程是板房，不是集装箱房，故不认可鉴定意见所载明的内容，亦不认可鉴定报告载明的工程量，但唐成建、唐跃军未申请对案涉房屋是否存在与合同约定不符及方量差异进行鉴定。针对鉴定意见第二项中室外单独厕所部分，唐成建、唐跃军对该工程量无异议，但认为应按照300元每平方计算。针对鉴定意见第三项中仅列明工程量的部分，唐成建、唐跃军认为，二楼阳台，三楼小露台、大露台、阳台均应按250元每平方米计算；不存在二、三楼木地板与地面砖差价；对三楼彩钢夹芯板吊顶应是包含在合同当中，不属于合同外部分；室外单独供电房应按250元每平方米计算。对于补充协议上约定的加钢部分，唐成建、唐跃军认可加钢两根，一根280元；对补充协议上约定的玻璃窗部分，唐成建、唐跃军认为玻璃窗系自己替李明安排的，不存在超出部分。
对已付工程款，李明、唐成建、唐跃军这均认可已付工程款现金为280000元、唐成建、唐跃军为李明垫资购买钢板的费用520元，无异议垫资款项为46000元。上述费用共计326520元。除此之外，双方对其他垫资款项及是否存在整修费用存在争议。唐成建、唐跃军认为，其它有争议垫资款项包括玻璃款67494元、楼上地砖款7400元、大厅地砖款10725元、厕所门14个2520元、水管7000元、生活费15000元、河沙石子水泥10000元、洗手盆和坐便器10000元、电费5000元；整修费用50000元，但未举示证据予以证明。对上述有争议垫资款项，李明认可唐成建、唐跃军垫资部分只包含楼地砖、厕所门、生活费、洗手盆和坐便器，但楼地砖费用应为5000元、厕所门费用1400元、生活费15000元，洗手盆和坐便器费用不清楚，且因原合同约定的是便糟，系唐成建、唐跃军自行将之改为坐便器。且上述垫资款已包含在无争议项垫资款中，不得重复计算。对整修费用50000元，李明不予认可。
李明一审诉称：2014年1月5日李明与徐后富、唐跃军签订了《集装箱房施工协议》约定徐后富、唐跃军将位于渝北区木耳镇哑口村7组的集装箱房的搭设等工程发包给李明，双方还对工作内容、工程价款及计算方式、质量要求、违约责任、争议处理等做了明确的约定。在协议履行过程中，徐后富退出，唐成建加入，由唐成建、唐跃军继续履行原协议。2014年3月23日，唐成建与李明签订了《补充协议》，协议约定：对底层集装箱房加钢按实际尺寸补款；玻璃窗在以前合同基础上按超出部分补款；其他按徐后富所签合同执行。现工程已完工，经李明多次催收，唐成建、唐跃军仍未支付工程余款，为了维护李明合法权益，故诉至法院，请求判令：1、唐成建、唐跃军向李明支付工程欠款348232.3元；2、唐成建、唐跃军向李明支付资金占用损失（计算方式：以348232.3元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4倍为标准，从2014年6月11日起计算至付清之日止）。本案诉讼费、鉴定费由唐成建、唐跃军承担。
唐成建一审辩称：案涉工程确系李明所做，李明所做的工程不符合双方合同的约定，且李明所做的工程只完成百分之八十，现案涉工程存在漏水等质量问题，达不到验收要求，也未交付，且多次通知李明过来整修但李明均不予理会。现案涉工程结算后工程款为49万多，已支付的工程款为47万多，故应当驳回李明的诉讼请求。
徐后富一审述称：虽然合同上签字的只有我一个人，但项目是徐后富和唐跃军做的，也是一起与李明签的合同。在履行过程中，唐跃军提出要加入新的合伙人，徐后富就决定退出，并与李明签订了协议书，案涉工程已与徐后富无关，其工程款的支付亦与徐后富无关。
唐跃军一审述称：唐跃军的确与李明签订了集装箱协议，但签订时唐跃军不在场，具体协议内容并不清楚。签订合同后，唐跃军与李明开始履行合同内容，在合同履行过程中，唐跃军告知徐后富，唐成建要加入，徐后富表示，唐成建加入，徐后富就退出。案涉工程最后没有验收，也没有结算。并且现在完工的工程质量不合格，且也已经支付了工程款，故不应再支付李明工程款。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，李明作为自然人，不具备承包工程的相应资质，其以个人名义与徐后富、唐跃军于2014年1月5日签订的集装箱房施工协议无效。因各方当事人均认可，协议履行过程中，徐后富退出，唐成建加入，故合同相对方变更为唐成建、唐跃军。经一审法院现场调查，并结合当事人陈述，现案涉工程已交付唐成建、唐跃军使用，视为已竣工验收，唐成建、唐跃军应照参照合同约定支付李明工程款。
关于案涉工程应得的工程款金额。针对鉴定意见载明的第一项，合同内金额载明的工程总造价486403元。虽唐成建、唐跃军对该鉴定意见载明的工程价款及工程量有异议，但未提出相反证据予以否认，故对该部分工程造价一审法院予以支持。针对鉴定意见第二项合同外金额载明的工程总造价38756.4元，其中室外厕所部分，鉴定报告载明工程总造价为11160元，鉴定机构计算依据为集装箱房施工协议部分条款的说明，因该证据一审法院未予采信，故该部分不应按照鉴定报告载明计算方式进行计算。现因双方对室外厕所部分对应的工程量无争议，李明无其他证据证明该部分对应工程价款，唐成建、唐跃军自认该部分单价为300元每平方，故室外厕所部分工程款应为18.6㎡×300元/㎡=5580元。对鉴定意见第二项载明的其他部分，虽唐成建、唐跃军对该鉴定意见载明的工程价款及工程量有异议，但未提出相反证据予以否认，故对该部分工程造价一审法院予以支持。针对鉴定意见第三项合同外无法计算工程造价部分，因李明无其他证据证明该部分对应的工程价款，该部分工程造价应按照唐成建、唐跃军自认单价进行计算，虽唐成建、唐跃军对该鉴定报告载明的该部分工程量有异议，但未提出相反证据予以否认，故对鉴定报告载明的该部分工程量一审法院予以支持。故二楼阳台部分对应工程款应为29.4㎡×250元/㎡=7350元;三楼小露台部分对应工程款应为9.3㎡×250元/㎡=2325元；三楼大露台部分对应工程款应为63.63㎡×250元/㎡=15907.5元；三楼阳台部分对应工程款应为29.4㎡×250元/㎡=7350元；室外单独供电房8.8㎡×250元/㎡=2200元。对无法计算工程造价的其他部分，因李明未举示充分证据予以证明，唐成建、唐跃军亦对该部分工程价款不予以认可，故对该部分一审法院不予支持。除鉴定报告载明的部分外，对于加钢部分，因李明未举示充分证据予以证明、唐成建、唐跃军认可加钢2根，每根280元/根，故对该部分对应工程款为280元/根×2根=560元。综上，李明应得工程款应为486403元+38756.4元-11160元+5580元+7350元+2325元+15907.5元+7350元+2200元+560元=555271.9元。
关于案涉工程已付工程款金额。因各方均认可已付现金280000元，唐成建、唐跃军垫资购买钢材费用520元及其他无异议项垫资款46000元，上述款项共计280000元+520元+46000元=326520元，应从应收工程款中予以扣除。对唐成建、唐跃军提出的其他有争议项垫资款及维修费用，因唐成建、唐跃军未充示充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对该抗辩一审法院不予支持。
故唐成建、唐跃军还应支付李明工程款应为555271.9元-326520元=228751.9元。
对于李明要求唐成建、唐跃军支付资金占用损失（计算方式：以348232.3元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4倍为标准，从2014年6月11日起计算至付清之日止）的诉讼请求，因案涉工程现已交付，一审法院酌情从起诉之日起以应得工程款228751.9元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算至本金付清之日止，故对李明要求唐成建、唐跃军支付资金占用损失（计算方式：以228751.9元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年12月22日起，计算至本金付清之日止）的诉讼请求，一审法院予以支持，对超过部分一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决：一、被告唐成建、第三人唐跃军在本判决生效后五日内支付原告李明工程款228751.9元；二、被告唐成建、第三人唐跃军在本判决生效后五日内支付原告李明资金占用损失（计算方式：以228751.9元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年12月22日起，计算至本金付清之日止）；三、驳回原告李明的其他诉讼请求。本案案件受理费7010元，鉴定费12136元，由被告唐成建、第三人唐跃军负担。
李明上诉请求：撤销原判，改判除一审判决金额外，判决唐成建、唐跃军还应支付李明工程款119480.4元；诉讼费由唐成建、唐跃军承担。主要事实和理由：1、唐成建与唐跃军合伙将工程发包给李明，不因其合伙内部约定而对外产生对抗力。2、现场工人证言及徐后富的认可，可证明李明一审提交的效果图为双方施工时所明确的基准施工效果图。现场客观存在李明主张的加钢数量为40根，二、三楼确实由约定地板块改动为木地板。三楼彩钢夹芯板吊顶、底楼墙面瓷砖未查明认定。遗漏工程量价款为119480.4元，应由唐成建、唐跃军支付。
唐成建、唐跃军答辩称：徐后富退出，本案实际是上诉三方在实际履行。李明称加钢40根无证据证实，不成立。李明施工工程不符合合同约定质量要求，现已出现漏水情况，且施工量仅达合同80%，工程未验收，也未投入使用，不符合付款条件。施工中唐成建、唐跃军垫付了辅料，李明只承担了外壳的费用，一审未将辅料款纳入判决与事实不符，垫付工程款加已付工程款，共计已付47万元，现唐成建、唐跃军仅应付2万元。
唐成建、唐跃军上诉请求：撤销原判，改判唐成建、唐跃军支付李明工程款25289.8元；本案受理费、鉴定费由双方共同分担。主要事实和理由：1、双方已结算为490428.8元，无必要鉴定，鉴定单位未查看现场程序不合法，鉴定意见不应作为本案证据。2、李明应得工程款555271.9元错误，应以双方结算总价款490428.8元为准。3、唐成建、唐跃军已付工程款326520元错误，还垫资有其他费用及整修费，应为465139元，仅还支付25289.8元。但工程未验收，未交付使用，未达付款条件。4、未全部主张李明请求，一审判决对受理费7010元、鉴定费12136元全部由唐成建、唐跃军负担不合法不合理。
李明答辩称：一审判决认定工程款错误，应以67万余元为准。一审唐成建、唐跃军并未就垫资进行举证。唐成建、唐跃军认为质量问题也没有证据证明，工程已交付使用应视为工程合格。诉讼费一审有自由裁量权，且本案是因唐成建、唐跃军引起，诉讼费负担符合本案实际。唐成建、唐跃军的上诉请求应驳回。
徐后富均未作答辩。
二审查明，徐后富在一审中，认可系其出具的“集装箱房施工协议部分条款的说明”。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，经一审法院现场调查，并结合当事人陈述，现涉案工程已交付唐成建、唐跃军使用，视为已竣工验收合格，唐成建、唐跃军依法应照参照合同约定支付李明工程款。唐成建、唐跃军主张工程未竣工验收、未交付使用，付款条件不成就，与本案查明事实不符，本院不予支持。已交付使用的工程，唐成建、唐跃军依法不得以工程存在质量问题，拒付工程款，且其所称质量问题无充足证据证明，故唐成建、唐跃军的抗辩不能成立，本院不予支持。
关于涉案工程款金额。唐成建、唐跃军主张双方已结算为490428.8元，无必要鉴定，但无双方签字认可的结算依据，也与查明事实不符，本院不予支持。本案司法鉴定意见第一项和第二项载明，合同内金额486403元，合同外金额38756.4元。虽唐成建、唐跃军对该两项鉴定意见载明的工程价款及工程量有异议，但未提出相反证据予以否认，故对该部分工程造价本院予以支持。针对鉴定意见中第二项中室外厕所部分，双方对室外厕所部分对应的工程量无争议，对该部分有合同签订人徐后富出具的“集装箱房施工协议部分条款的说明”证明其单价为600元/㎡，也与合同约定单价吻合，故鉴定报告载明其造价为11160元，应予支持。唐成建、唐跃军自认该部分单价为300元/㎡，不能成立，本院不予支持。针对鉴定意见第三项载明，合同外无法计算工程造价部分，因李明无证据证明该部分对应的工程价款，该部分工程造价在无双方约定和法定计价标准情况下，应按照唐成建、唐跃军自认单价进行计算，虽唐成建、唐跃军对该鉴定报告载明的该部分工程量有异议，但未提出相反证据予以否认，故对鉴定报告载明的该部分工程量本院予以支持。故二楼阳台部分对应工程款应为29.4㎡×250元/㎡=7350元;三楼小露台部分对应工程款应为9.3㎡×250元/㎡=2325元；三楼大露台部分对应工程款应为63.63㎡×250元/㎡=15907.5元；三楼阳台部分对应工程款应为29.4㎡×250元/㎡=7350元；室外单独供电房8.8㎡×250元/㎡=2200元。对无法计算工程造价的其他部分，因李明未举示充分证据予以证明，唐成建、唐跃军亦对该部分工程价款不予以认可，故对该部分本院不予支持。除鉴定报告载明的部分外，对于加钢部分，因李明未举示充分证据予以证明、唐成建、唐跃军认可加钢2根，每根280元/根，故对该部分对应工程款为280元/根×2根=560元。综上，李明应得工程款应为486403元+38756.4元+7350元+2325元+15907.5元+7350元+2200元+560元=560851.90元。唐成建、唐跃军认为鉴定程序不合法，无证据证明，本院不予支持。
关于案涉工程已付工程款金额。因各方均认可已付现金280000元，唐成建、唐跃军垫资购买钢材费用520元及其他无异议项垫资款46000元，上述款项共计280000元+520元+46000元=326520元，应从应收工程款中予以扣除。对唐成建、唐跃军提出的其他有争议项垫资款及维修费用，因唐成建、唐跃军未举示充足证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对该抗辩本院不予支持。
因此，唐成建、唐跃军应支付李明尚欠工程款应为560851.90元-326520元=234331.90元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方未对欠付工程价款利息计付标准约定，故李明主张唐成建、唐跃军支付尚欠工程的资金占用损失，应以234331.90元为本金，从起诉之日2014年12月22日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合法律规定，本院予以支持，对超过部分本院不予支持。
综上所述，李明上诉理由部分成立，本院予以支持。唐成建、唐跃军上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分错误，本院应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第03047号民事判决；
二、唐成建、唐跃军在本判决生效后三日内支付李明尚欠工程款234331.90元；
三、唐成建、唐跃军在本判决生效后三日内支付李明尚欠工程款的资金占用损失，该损失以234331.90元为本金，从2014年12月22日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；
四、驳回李明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7010元，鉴定费12136元，由李明负担2293元，唐成建、唐跃军负担16853元；二审案件受理费7010元，由李明负担2293元，唐成建、唐跃军负担4717元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 江 波