浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金义民初字第863号
原告方某某。
委托代理人虞景勇。
被告某某建设集团有限公司。
法定代表人方某甲。
委托代理人王江伟。
原告方某某为与被告某某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年4月11日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2013年12月10日公开开庭进行了审理。原告方某某的委托代理人虞景勇、被告某某建设集团有限公司的委托代理人王江伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告方某某诉称，2008年6月27日原告等十人与被告（原名浙江某某建设有限公司现变更为某某建设集团有限公司）签订了建设工程施工合同和补充协议，约定由被告包工包料承建原告等人坐落义乌市某某专业街3号楼工程，约定工程造价为每平方米812元，原告的总建筑面积为713.9平方米，总工程款为579110.28元。施工过程中工程出现严重质量问题，其中楼梯存在严重质量问题，需要加固才能确保安全，经各方确认设计了加固方案，经计算加固费用为50000元，但被告未予加固。根据协议约定，部分材料和施工是按约定施工，其中钢挂花岗岩约定价为120元每平方米，但被告采用60元每平方米的材料，被告应返还4428元差价。用于遮阳保温措施的天窗5扇，每扇差价为200元，成品铝合金斜顶天窗5扇协议为1100元，被告使用的是650元，差价为每扇550元。两种天窗共10扇总差价为3750元。外墙面砖依协议为30-35元每平方米，被告使用的是每平方米12.5元的材料，差价为27225.63元。电线、开关未安装，依约定差价款为每平方米48元，即34233元应返还。上述被告应返还差价款共计69636.75元。被告承包施工的房屋存在严重的质量问题，且未将工程依约施工完毕，也未对工程款进行结算即擅自撤离，中途退场，原告无奈之下将被告所剩工程自行施工完毕。被告于2010年11月16日向义乌市人民法院起诉，要求原告支付除已支付工程款外的全部工程款。审理过程中被告认可工程未施工，中途退场，应返还原告材料差价，但因材料差价等问题未能达成一致意见，未能一并解决。现请求判令被告返还材料差价款36149元，支付违约金173733.08元。
被告某某建设集团有限公司辩称，我方是严格按照建设工程施工合同履行了义务，关于甩项部分，已经达成一致，并不是被告擅自停工不做，由于业主不按约支付工程款，我方仍然垫支完成了工程，并没有出现工程延期的情况。根据双方合同约定涉案工程工期为300天，我方在规定的工期内完成了全部施工。关于工程差价部分及未施工部分，除被告认可的金额，其他部分的举证责任在原告。原告在2010年4月入住涉案房屋，即使真的存在质量问题或违约问题也应在二年内提出，现已超过诉讼时效。
原告为证明其主张向法庭提供了以下证据：
1、建设工程施工承包合同补充协议复印件一份，用以证明被告承建了原告的房屋建设工程，承包方式是包工包料，第四条约定了材料差价，第八条约定了被告中途退场违约金为30%。
被告的质证意见是对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，第八条的违约条款应适用整体，只有在被告无力履行合同或无故中途退场的情况下，原告方才有权要求被告赔偿违约金。在合同履行过程中，由于原告没有按约支付工程款，过错在原告一方，被告是按合完成了工程施工建设。
本院认为从该证据的记载内容看能证明原告所要证明的对象，且被告对证据的真实性也无异议，故对该证据的证明力予以认定。
2、（2010）金义民初字第XX号民事判决书原件一份，用以证明被告在施工过程中存在质量问题，被告中途退场，应承担违约情况。
被告的质证意见是对真实性没有异议，但对证明目的有异议，该判决书仅提到了施工中曾出现质量问题，但原告已入住本案的工程，也得到监理公司确认的竣工报告，也就是说工程事实上不存在质量问题。
本院认为（2010）金义民初字第XX号民事判决书第九页记载有“关于原告要求被告支付违约金的诉请，考虑到在施工过程中曾出现质量问题，且被告已按合同约定支付了62%的进度款，但原告没有将全部工程施工完毕，也未对工程款进行结算的情况下已撤离施工现场等因素”的内容，该内容能证明原告所要证明的对象，且该判决已生效，故对该判决书的证明力予以认定。
3、（2013）金义民初字第XX号民事裁定书原件一份，用以证明原告曾起诉，但法院以主体错误驳回的事实。
被告对该证据无异议。
本院对该证据的证明力予以认定。
4、浙江宏誉工程咨询有限公司报告书原件一份，用以证明被告尚有20项工程没有施工，被告中途退出，不存在原、被告曾协商一致的事实。
被告的质证意见是，未施工工程就是甩项工程，承包方交付的工程虽与合同约定的工程有出入，但发包方同意竣工验收，这些与施工合同有出入的工程就是甩项工程。在施工过程中由于业主没有按约支付工程款，又因为业主急于入住，双方口头约定将部分工程作为甩项工程。
本院认为从该报告书的内容看只能证明未施工工程的项目及造价，不能证明其他内容。
被告没有向法庭提供证据。
本院对本案事实认定如下：2008年6月27日，被告与义乌市稠城街道某某专业街3号地块3号楼业主签订了一份建设工程施工承包合同补充协议，协议对工程概况、施工工期、工程质量、工程所需的材料及价格、工程造价及支付方式、违约责任等都作了明确约定。2008年9月17日工程开工，2010年4月被告入住使用。经双方核对，包括消防给水系统、楼梯花岗岩、楼梯栏杆、楼梯进户门、楼梯对讲防盗门等20项工程未施工，其中电线开关费用和水电安装费、干挂花岗岩材料费、天窗、成品铝合金屋顶斜窗及遮阳保温措施、外墙面砖等存在差价。被告自认水电安装需退给原告7131.9元，天窗需退原告1215元，外墙面砖需退原告701元。
在诉讼过程中原告曾向本院提出鉴定申请，请求对楼梯加固所需的造价，被告采用的钢挂花岗岩、遮阳保护措施的天窗、成品铝合金斜顶天窗、外墙面砖的材料价与合同约定的材料差价，房屋的电线、开关造价及水电安装费用进行鉴定，本院依原告申请委托相关部门进行鉴定，但原告又未在通知期限内预交鉴定费。
原告是某某专业街3号地块3号楼业主之一。被告原名为浙江某某建设有限公司。
被告曾于2010年11月16日向本院提起诉讼，要求原告支付工程款83094.6元及违约金。本院经审理于2012年8月20日作出（2010）金义民初字第XX号民事判决书，判决原告于判决生效后十日内支付被告工程款77308.06元，驳回被告的其他诉讼请求。现该判决已生效。原告曾于2013年2月22日向本院提起诉讼，请求判令被告返还材料差价款69636.75元，支付楼梯加固费50000元，支付违约金173733.08元。后因原告起诉的被告不适格，本院于2013年4月1日裁定驳回原告的起诉。
本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要求被告返还材料差价款36149元，但从庭审中原告提供的证据看，无法支持原告的这一主张，原告在诉讼期间虽曾向本院提出鉴定申请，要求对材料差价进行鉴定，但原告又未在规定期限内预交鉴定费，故应视为放弃鉴定申请处理。但被告自认的差价款应退还原告。当事人请求法院保护其民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或应当知道权利被侵害之日起计算。本案被告承建的工程原告在2010年4月就已入住使用，据此至2010年4月被告施工的工程已结束，原告应从2010年4月起就应知道被告在施工过程中存在哪些违约行为，然原告至2013年2月22日才首次向本院提起诉讼，要求被告承担违约责任，期间也不存在诉讼时效中止、中断的情形，故原告的起诉已超过诉讼时效期间，对原告要求被告承担违约责任的诉讼请求应予驳回。被告辩称原告在2010年4月入住涉案房屋，即使真的存在违约问题也应在二年内提出，现已超过诉讼时效的意见本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决如下：
一、被告某某建设集团有限公司偿付原告方某某材料差价款9047.9元，于本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告方某某的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2325元，原告方某某负担50元，由被告某某建设集团有限公司负担2275元，诉讼保全费1990元由被告某某建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费4650元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
审 判 员 陈高明
二〇一四年一月二十四日
代书记员 郑欢欢