云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云25民终795号
上诉人（原审原告）：盘锦市华鲀产业开发有限公司。住所地：辽宁省盘锦市大洼县榆树乡四家子村西。
法定代表人：刘烈，职务：董事长。
委托诉讼代理人：尚继红，云南信修律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告（原审被告）：张明，男，1969年10月9日生，汉族，原住河口县。现下落不明。
上诉人盘锦市华鲀产业开发有限公司因与被上诉人张明合伙协议纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2017）云2503民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
盘锦市华鲀产业开发有限公司上诉称：1、请求撤销蒙自市人民法院（2017）云2503民初58号民事判决书中的第二项，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2013年11月8日，上诉人与被上诉人签订了《合资经营餐饮公司合同书》，双方协议在云南省蒙自市文萃小区银杏路63号合资经营餐饮，合资合作期为12年，拟定总投资为800000元整人民币，其中上诉人投资560000元占股份比例为70%，被上诉人投资240000元占股份比例为30%。合同约定的拟定总投资金额，根据双方在本店装修和运营过程中需要投入的实际总投资金额，按所占股份比例进行增、减投入资金，双方均有追加投资的义务。合同还约定上诉人为董事长单位，负责经营决策和现金财务管理，上诉人不领工薪但报销交通费用（每月不得超出6000元）；被上诉人为总经理单位，负责经营和财务记账管理，并负责公司业务和公司经营，被上诉人每月工资6000元（包含交通、通讯费）。合同书还对双方的责任、合同解除、违约责任等进行了约定。
合同书签订后，被上诉人就对合伙的经营和财务进行管理，但被上诉人于2014年4月25日擅自离开岗位未到岗履行职责。到2014年11月30日止，为支付房租、房屋装修、经营管理费用，购买设备、购买原料，上诉人共投入现金人民币2386647.10元，而被上诉人未投入一分钱，未履行自己的出资义务。到2014年11月30日止，营业收入为158798.50元，共计亏损376359.41元。
由于被上诉人的违约行为严重损害了上诉人的合法权益，故上诉人于2015年1月8日向蒙自市人民法院提起诉讼，该院于2016年8月21日作出(2015)蒙民初字第249号民事裁定：驳回上诉人的起诉。上诉人不服提出上诉，红河州中级人民法院于2016年11月17日作出（2016）云民终1597号民事裁定：撤销（2015）蒙民初字第249号民事裁定书，并指令蒙自市人民法院审理。蒙自市人民法院于2017年11月7日作出（2017）云2503民初58号民事判决书，判决终止了合伙关系，但驳回了上诉人的其他诉讼请求，公告费已由上诉人负担。上诉人认为，一审判决关于被上诉人承担违约责任、赔偿损失的事实认定错误，适用法律错误，依法应当撤销，并给予改判。理由如下：
一审法院以“对双方的合伙企业财务账目不申请鉴定，无充分证据证实损失及合伙亏损具体金额”为由，适用《民诉法》第六十四条和《民诉法司法解释》第九十条之规定，判决不支持上诉人关于被上诉人承担违约责任、赔偿损失的诉请，是错误的。
1、为了证实合伙的经营情况，上诉人已经向一审法院提交了“合伙企业财务账目”，这包括《资产负债表》（原件）、《利润表》（原件）、《明细分类账》2本（原件）、《现金账》2本（原件）、《总账明细账》2本（原件）、会计凭证共23本（原件）。这些证据均是原件，是直接证据，至今还保存在人民法院，这些证据已经具备了刑事诉讼充分的证明标准，完全可据此认定本案的关于被上诉人承担违约责任、赔偿损失的事实。
2、“对双方的合伙企业财务账目不申请鉴定”不是本案判决不支持上诉人诉请的理由。(1)在原审2015年3月26日开庭时，虽然被上诉人认为《资产负债表》、《利润表》不真实，《会计票据》有些是虚假的，有些是上诉人自己制作的。但被上诉人却未提供任何证据证实其反驳主张。经原审法官释明后，被上诉人申请就上诉人提供的合伙《明细分类账》原件2本、《现金账》原件2本、《总账明细账》原件2本、会计凭证原件共23本进行司法会计鉴定。但经司法鉴定机构多次联系被上诉人到司法鉴定机构交纳鉴定费，被上诉人不予交纳，导致司法鉴定机构于2016年5月24日做退鉴处理。根据法律的规定，法院就应当据此作出不利于被上诉人的判决，支持上诉人的请求。法院不能把申请司法鉴定的责任又推给上诉人，这不符合法律的规定。(2)在一审的判决中，所适用的法律没有一条一款是要求上诉人“申请合伙企业财务账目鉴定”的规定。
3、法院应当居中裁判，被上诉人“下落不明”，不参加本案的庭审，就已经证明被上诉人放弃了答辩、质证、举证的权利，在上诉人已经向法庭举证合伙企业财务账目原件的情况下，在被上诉人放弃质证的情况下，人民法院无权苛求上诉人要申请鉴定、还要提供其他证据相互印证。
4、公告费不应当由上诉人承担。本案公告费的发生是因为被上诉人“下落不明”，法院无法向其直接送达诉讼文书，故而采取公告送达的方式送达，故公告费应当由被上诉人承担。
综上，上诉人认为，本案上诉人于2015年1月8日向蒙自市人民法院提起诉讼，该院直到一年零七个多月的2016年8月21日才作出一个错误的民事裁定，上诉人不服提出上诉。红河州中级人民法院于2016年11月17日作出（2016）云民终1597号民事裁定书，裁定撤销（2015）蒙民初字第249号民事裁定书，并指令蒙自市人民法院审理。蒙自市人民法院又在近一年的2017年11月7日作出一份错误的民事判决书。在这长达二年零十个月的诉讼中，让上诉人无法感受到人民法院审判的公平公正。上诉人真诚希望二审法院能履行自己的审判职能，纠正一审的错误判决，维护上诉人的合法权益，让上诉人感受到法律的公平和正义！
盘锦市华鲀产业开发有限公司起诉请求：1、确认被告违约终止合伙关系；2、被告因其违约承担违约责任赔偿原告100000元；3、被告承担376359.41元亏损的30%即112916.82元；4．被告承担本案诉讼费及公告费。事实和理由：2013年11月8日，原告与被告签订《合资经营餐饮公司合同书》，双方协议在蒙自市文萃小区银杏路63号合资经营餐饮，合资合作期为12年，拟定总投资为800000元，其中原告投资560000元占股份比例为70%，被告投资240000元占股份比例为30%。合同约定的拟定总投资金额，根据双方在本店装修和运营过程中需要投入的实际总投资金额，按双方约定的股份比例进行增、减投入资金，双方均有追加投资的义务。合同约定原告为董事长，负责经营决策和现金财务管理，原告不领工薪但报销交通费用（每月不得超出6000元）；被告任总经理，负责经营和财务记账管理，并负责公司业务和公司经营。被告每月工资6000元（包含交通、通讯费）。合同书还对原、被告的责任、合资合同解除、违约责任等进行了约定。合同签订后，被告已于2014年4月25日擅自离开岗位至今未到岗履行职责。到2014年11月30日止，为支付房租、房租装修、经营管理费用、购买设备、购买原料，原告共投入现金2386647.10元，被告未投入一分钱。到2014年11月30日止，营业收入为158798.50元，共计亏损376359.41元。原告多次与被告协商解决，被告一直未按约定履行义务。
被告张明在原审中辩称，1、原告称被告没有投入资金不是事实。店铺在与原告达成协议前，一直由被告在经营，房屋的租金是被告在8月份交了的，在原被告达成口头协议后，店铺于2013年10月3日开始装修，在装修过程中将后面的房屋租下来给员工住，房屋租金也是其自己缴纳，所以其认为入股时已经出了相应的现金。2、合同书第三条第三项约定，被告每月可以领取工资，但从合伙之后，原告就没有按照合同约定发工资给被告，系原告违约在先，才导致了后来没有投资。3、根据合同约定，原告不领取工资，但可以报销交通费等，但原告每月不仅报销交通费，还报销了与交通费无关的费用，故超过合同约定的费用不应当用合伙资金开支。4、原告擅自改变房屋用途，违反合同约定。5、原告诉称的投入资金数额没有双方签字认可，营业收入金额具体是多少不清楚，对营业的亏损原告没有依据。综上，被告认为其没有违约，不应当承担违约责任，请求驳回原告的诉讼请求。
原告盘锦市华鲀产业开发有限公司对其诉讼主张向本院提交以下证据（原审中提交第一、二、三组证据）：
第一组：《营业执照》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明书》、《身份证》复印件各一份，欲证明原告的身份情况。
第二组：《合资经营餐饮公司合同书》复印件一份，欲证明原、被告签订合同书，就合资事务、各自权利义务、分工、投资、投资比例、违约责任等进行了约定。
第三组：《资产负债表》、《利润表》、《房屋租赁合同》复印件各一份、《会计票据》复印件149份，欲证明：1．合伙到2014年11月30日止，为支付房租、房租装修、经营管理费用、购买设备、购买原料，原告共投入2386647.10元，被告未投入一分钱，未履行自己的合同义务。到2014年11月30日止，营业收入为158798.50元，共计亏损376359.41元。2．被告于2014年4月25日离开岗位至今未到岗履行职责。
第四组：公告费收据复印件一份，欲证明公告费属于诉讼费，应由被告承担。
原审中经质证，被告张明认为对第一、二组证据无异议；对第三组证据中的《资产负债表》、《利润表》不真实；《房屋租赁合同》系原告签订的，与其无关；《会计票据》有些是虚假的，有些系原告自己制作。
被告张明在原审中对其诉讼主张向本院提交以下证据：
《建筑工程施工合同》复印件一份，《收据》复印件七份，《房屋租赁协议》复印件一份，欲证明装修合同是其与装修公司商谈并支付全部装修款，第一年的房租由被告支付。
原审中经质证，原告对《建筑工程施工合同》的客观性、合法性、关联性无异议；对《收据》的客观性、合法性、关联性无异议，但是对证明目的不予认可，该证据不能证明款项由被告支付；对《房屋租赁协议》认为与本案不具有关联性。
本院经审核认为，原告提交的第一、二、四组证据具有客观性、关联性、合法性，可以证明原告所要证明的事实，予以采信；第三组证据，原告当庭表示对合伙企业的财务账目不申请鉴定，该组证据无其他证据相印证，不能证明其要证明的事实，本院不予采信。被告提交的《建筑工程施工合同》原告无异议，予以采信；《收据》无其他证据相印证，不能证明其要证明的事实，不予采信；《房屋租赁协议》与本案无关联性，不予采信。
蒙自市人民法院一审认定：2013年11月8日，原告与被告经协商签订《合资经营餐饮公司合同书》，双方协议在蒙自市文萃小区银杏路63号合资经营餐饮，合资合作期为12年，拟定总投资为800000元，其中原告投资560000元，被告投资240000元，原告占股份比例为70%，被告占股份比例为30%。根据原、被告双方在本店装修和运营过程中需要投入的实际总投资金额，且根据原、被告双方约定的股份比例进行增、减投入资金，原被告双方均有追加投资的义务。合同约定原告为董事长，负责经营决策和现金财务管理，原告不领工薪但报销交通费用（每月不得超出6000元）；被告为总经理，负责经营和财务记账管理，并负责公司业务和公司经营。被告每月工资6000元（包含交通、通讯费）。不履行义务造成重大失误和经济损失的，双方皆有权解除合资合同。不履行合同条款便视为违约，违约金为造成实际损失的叁倍。此外，合同书还对原、被告的责任等进行了约定。
蒙自市人民法院一审认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告经协商签订《合资经营餐饮公司合同书》，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。被告现下落不明，其行为表明不履行双方签订的合同，致使合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，原、被告签订的《合资经营餐饮公司合同书》可以解除，原告要求终止合伙关系的请求本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被告的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。对于原告要求被告赔偿违约金100000元及承担亏损112916.82元的诉讼请求，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告当庭表示对双方的合伙企业财务账目不申请鉴定，无充分证据证实其损失及合伙亏损具体金额，因此，对原告的该请求本院依法不予支持。被告张明经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、终止原告盘锦市华鲀产业开发有限公司与被告张明的合伙关系；二、驳回原告盘锦市华鲀产业开发有限公司的其他诉讼请求；案件受理费4319元，公告费260元，由原告盘锦市华鲀产业开发有限公司负担
本院二审期间，上诉人盘锦市华鲀产业开发有限公司未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。上诉人与被上诉人签订《合资经营餐饮公司合同书》是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。合同签订后，被上诉人张明擅自离开至今下落不明，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。但因被上诉人张明下落不明，上诉人又明确表示对合伙企业财务账目不申请司法会计鉴定，致人民法院无法对合伙企业财务账目弃伪存真，故原审驳回上诉人要求赔偿违约金100000元及承担亏损112916.82元的诉讼请求并无不当；上诉人关于“案件受理费、公告费负担”的上诉理由，因上诉人起诉的主要目的是赔偿损失，而原审驳回了上诉人的2、3项起诉请求，原审案件受理费和公告费由上诉人负担正确。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人盘锦市华鲀产业开发有限公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4494元，由盘锦市华鲀产业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙利波
审判员 王玉顺
审判员 何 江
二〇一八年六月十九日
书记员 李春桃