黑龙江省林区中级人民法院民事判�书（2018）黑75民终72号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨淑艳，女，1964年12月11日出生，汉族，住黑龙江省东宁市。上诉人（原审原告、反诉被告）：朱孝仁，男，1963年8月15日出生，汉族，住黑龙江省东宁市。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙雪梅，黑龙江信达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈军，男，1964年7月14日出生，汉族，黑龙江省绥阳林业地区公安局干警，住黑龙江省东宁市。上诉人（原审被告、反诉原告）：吴秀兰，女，1966年1月31日出生，汉族，黑龙江省东宁市绥阳镇房产管理处职工，住黑龙江省东宁市。二上诉人共同委托诉讼代理人：张会丰，黑龙江大众律师事务所律师。上诉人杨淑艳、朱孝仁因与上诉人陈军、吴秀兰合伙协议纠纷一案，本院�于2017年7月5日作出（2017）黑75民终75号民事裁定，将本案发回重审。重审判决后,双方当事人均不服黑龙江省绥阳林区基层法院（2017）黑7514民初78号民事判决，向本院再次提起上诉。本院于2018年3月19日立案后,依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨淑艳及杨淑艳、朱孝仁的共同委托诉讼代理人孙雪梅、上诉人陈军、吴秀兰的共同委托诉讼代理人张会丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨淑艳、朱孝仁上诉请求:1.请求二审法院依法撤销一审判决第一项，即“驳回原告杨淑艳、朱孝仁的全部诉讼请求”，并改判陈军、吴秀兰给付杨淑艳、朱孝仁本金801320.82元及利息损失；2.请求本案的诉讼费用由陈军、吴秀兰承担。事实和理由：一审对杨淑艳、朱孝仁提交法庭的证据没有全面、客观认证，没有依法分担双方当事人的举证责任，错误地驳回杨淑艳、朱孝仁�诉讼请求，导致双方不能清算，杨淑艳、朱孝仁不能主张权利。陈军、吴秀兰辩称，一审判决对于本诉部分的裁判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。陈军、吴秀兰上诉请求:1.请求撤销一审判决第二项，改判朱孝仁、杨淑艳向陈军、吴秀兰返还合伙收益100万元；2.一、二审案件受理费等所有诉讼费用均由朱孝仁、杨淑艳承担。事实和理由:在双方合伙的2004年12月7日至2005年12月28日期间，朱孝仁、杨淑艳在陈军、吴秀兰不知情的情况下，擅自将合伙共同收益4975374.27元全部取走并据为己有。另，朱孝仁的哥哥朱孝忠是合伙组织的出纳员，合伙组织的现金由其支配控制。因此,应由朱孝仁、杨淑艳一方证明取得的4975374.27元的合理去向，并要求分得合伙收益现金100万元。杨淑艳、朱孝仁辩称，在双方合伙经营期间的确有部分销售的商品房在银行办理过贷款，但是按揭所得贷款均是以会计吴秀华开票，出纳朱孝忠收款的方式入合伙财务账，并不存在朱孝仁和杨淑艳一方自行占有合伙按揭贷款的情况，双方合伙的会计账对此有清楚明确的记载。因此，陈军、吴秀华的上诉没有客观的证据证实，一审法院驳回陈军、吴秀兰反诉请求是正确的。杨淑艳、朱孝仁向一审法院起诉请求：请求法院依法对其与陈军、吴秀兰之间合伙进行清算，并判令陈军、吴秀兰返还侵占合伙盈余款700218.50元及赔偿利息损失852094.74元（利息计算至2017年11月15日，并请求保护至本息还清为止）。诉讼过程中，朱孝仁、杨淑艳增加诉讼请求：要求陈军、吴秀兰返还数额增加202078.63元及赔偿自2005年12月1日至2017年11月15日期间的利息损失，并请求利息保护至本息还清止。事实和理由：2003年10月，双方当事人以东宁东兴房地产开发有限公司（以下简称东兴公司）名义，合伙开发绥阳镇幸福小区43、44号楼，工程竣工后，陈军、吴秀兰拒绝与朱孝仁、杨淑艳进行合伙清算。2007年6月2日，迫于多方压力，陈军、吴秀兰与朱孝仁、杨淑艳对合伙开发楼盘的销售账进行了核对。之后以各种理由拒绝核对其他账目，并将合伙所得财产擅自占为己有并持续至今。另,2017年12月5日庭审时，因陈军、吴秀兰的答辩意见中涉及到双方合伙时土地投入并未清算，对土地投入核算后得知朱孝仁、杨淑艳比陈军、吴秀兰多投入632.58平方米的土地，价值为202078.63元。陈军、吴秀兰向一审法院反诉请求：要求朱孝仁、杨淑艳向其返还侵吞的合伙收益4975374.27元的50％即2487687.14元，并赔偿此款自2006年1月1日至实际返还之日的利息损失（按同期银行贷款基准利率计算）。事实和理由：合伙期间，双方开发的商品房多数是购买人向银行办理按揭贷款的方式购买，销售楼房获得按揭贷款共计4975374.27元，打入了东兴公司账户内，该笔款项应属合伙收益。2004年12月7日至2005年12月28日期间，朱孝仁、杨淑艳在陈军、吴秀兰毫不知情的情况下，擅自将4975374.27元全部取走并据为己有，有《取款流水记录》为证。按照相关法律规定，该合伙收益的50％即2487687.14元应属陈军、吴秀兰所有，故提起反诉要求朱孝仁、杨淑艳予以返还。一审法院认定事实：2003年10月至2005年12月期间，杨淑艳、朱孝仁与陈军、吴秀兰合伙开发绥阳镇幸福小区住宅楼，挂靠于东兴公司。双方口头约定，利润与风险共担，合伙投入与利润分配每人各半。双方各投入一块土地，并共同购买孟晓多占地面积为1455.62平方米的房地产，陈军投入1155.40平方米的土地。双方合伙开发幸福小区住宅楼的土�使用权面积为4399.00平方米。2005年5月26日，案外人吴富国等五人向东宁绥阳农村信用合作社（现更名为东宁农村商业银行绥阳支行）共贷款50万元由陈军使用。合伙期间，以朱孝仁、朱孝忠、陈军及其亲属名义共七人在东宁绥阳农村信用合作社联保贷款共计30万元左右用于合伙事务。合伙事务中，由朱孝仁哥哥朱孝忠担任出纳，吴秀兰姐姐吴秀华担任会计。2005年12月，该项工程完工。双方于2007年6月2日签订了“财务结算说明”，明确双方开发楼房建筑总面积12534.77平方米，总销售额10408589元；陈军分得价值为487319元的楼房，朱孝仁分得价值为533824元的楼房；同时确认于2005年11月，陈军将剩余8个车库、6个门市的产权登记在自己名下，其中8个车库、4个门市被绥阳信用社拍卖用于偿还以陈军名义的工程贷款。双方确认“财物结算说明”仅为部分财务结算，合伙账目尚未全部结算完毕。现双方未能提供合伙会计账目及财务票据，陈军称会计账目及相关财务票据丢失。双方合伙期间，因购买热水锅炉未付清货款，被牡丹江市爱民区人民法院判决朱孝仁、陈军给付剩余货款190500元并被执行，后朱孝仁支付10万元，陈军被牡丹江市爱民区人民法院强制执行，每月扣除工资500元至今。朱孝仁用此锅炉作为其物业公司物业服务的取暖设备。双方合伙开发楼房中住宅为145户，其中有百户左右的购买人在银行办理了按揭贷款，收款账户为东兴公司。2004年12月7日至2005年12月28日期间，有多笔款项从东兴公司转入绥芬河市泰德酒类经销有限公司、绥芬河市裕盛经贸有限责任公司账户内。另查明，朱孝仁曾于2007年向牡丹江市中级人民法院起诉两次。一次是以陈军、吴秀华、吴秀兰为被告的财产权属纠纷，2007年6月2日被该院判决驳回诉�请求；另一次是以陈军为被告的合作开发房地产纠纷，于2007年12月12日撤诉。朱孝仁、杨淑艳自2008年10月至2015年期间，每年多次到东宁市人民法院要求与陈军合伙纠纷一案进行立案，东宁市人民法院均以不归其管辖为由告之不予受理。一审法院认为，本案争议焦点是1．朱孝仁、杨淑艳的诉讼请求是否超出诉讼时效；2.朱孝仁、杨淑艳的诉讼是否属于重复诉讼；3.本案是否遗漏诉讼主体；4.双方的合伙能否进行清算，朱孝仁、杨淑艳的诉讼请求是否应得到支持；5.陈军、吴秀兰的反诉请求是否应得到支持。关于争议焦点1，因朱孝仁、杨淑艳2008年10月至2015年期间，每年多次到东宁市人民法院对其与陈军合伙纠纷一案申请立案，达到了与提起诉讼具有同等效力的情形，诉讼时效中断，故其诉讼未超出诉讼时效；关于争议焦点2，本案与朱孝仁2007年在牡丹江市中级人民法院�两次起诉相比，诉讼标的有明显差异。本案是以合伙协议纠纷为由要求返还占有的合伙财产，而2017年1月9日起诉的案件是以财产权属纠纷为由要求被告返还占有的楼房,两次诉讼的诉讼标的不同。其后一次朱孝仁起诉后又撤诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”之规定，可以判断出朱孝仁、杨淑艳的此次起诉不构成重复诉讼；关于争议焦点3，在庭审中，双方当事人均表示不再追加东兴公司为诉讼参与人，一审法院认为双方合伙开发绥阳镇幸福小区住宅楼时虽挂靠于该公司，但本案主要内容为双方合伙内部的清算及盈余分配问题，并不涉及第三人债权债务关系，和东兴公司并无关联，故不应追加东兴�司为诉讼参与人，不存在遗漏诉讼主体的问题；关于争议焦点4，杨淑艳、朱孝仁与陈军、吴秀兰合伙开发绥阳镇幸福小区住宅楼，符合个人合伙的法律特征。双方提交的部分材料中（如“财务结算说明”、向绥阳房地产管理处提交的委托书等）虽署名朱孝仁、陈军二人，但在合伙事务中二人的配偶均有参与，故将双方夫妻列为当事人并无不当。对于双方的合伙投入，现已明确双方各投入一块土地，并共同从案外人孟晓多处购买面积为1455.62平方米的土地，陈军投入1155.40平方米的土地，其合伙投入土地面积共为4399平方米。但对双方的资金投入并不明确，朱孝仁、杨淑艳称其双方各有银行70万元的贷款用于合伙投资，但未得到陈军、吴秀兰的认可，亦无证据证实。合伙期间吴富国等五人共有50万元的银行贷款由陈军使用，朱孝仁、杨淑艳没有合伙资金投入方�的相应证据，也无会计账目及相应财务票据等予以证明，故无法确认双方投入资金的具体数额。“财务结算说明”已明确合伙开发楼房销售总额为10408589元，朱孝仁、杨淑艳称其销售款用于分期分批给施工单位600万余元、土地出让金不足80万元、购置土地使用权费用465000元及前期办理开发楼房手续费用、银行还贷利息等，其所述具体数额与销售总额10408589元无法相对应，其没有每笔支出费用的票据及财务账目显示，无法得知全部支出费用，不能明确其楼房销售总额是支出完毕还是剩有余额。另双方合伙结束后，其各自占有的合伙财产情况并不全部清楚，对其占有楼房情况双方已结算，但是否占有资金及其他财物不明确，没有相应账目进行核对。2007年6月2日的“财务结算说明”，双方均认可并非是合伙的全部清算，仅是合伙账目的部分结算，故不能根据“财务结算说�”来认定全部合伙财产及各方占有情况。因此，在不明确双方投入资金的具体数额、合伙支出费用总额及明细、双方各自占有合伙财产及销售总额是花销完毕还是有资金剩余的情况下，无法对双方的合伙进行清算。对双方签字认可的“财务结算说明”中第四项内容“剩余车库8个、门市房6个于2005年11月份陈军以个人名义开出并办房照。其中8个车库、4个门市被绥阳信用社拍卖偿还以陈军名义工程贷款”双方存有争议，陈军、吴秀兰认为是对合伙财产的分配和处分，其拍卖部分偿还是合伙债务。朱孝仁、杨淑艳认为是对陈军占有合伙财产的核实，拍卖部分偿还的是陈军个人的出资贷款，其用合伙财产偿还的是个人债务，应该予以返还。一审法院认为要查清“以陈军名义工程贷款”究竟是合伙债务还是个人债务，需要知道双方的具体出资情况及合伙贷款情况后才能明确。对朱孝仁、杨淑艳要求返还“剩余车库8个、门市房6个”的价值的一半，亦需要知道合伙结束后合伙的全部财产（包括财物、资金）、合伙债务及双方各自占有合伙财产情况后才能进行，朱孝仁、杨淑艳未能提交显示上述情况的证据，则无法对部分合伙财产进行分配。依据《民法通则》有关个人合伙的规定，合伙财产分配可以在全体合伙人达成协议的情况下进行。现双方不能达成协议，因朱孝仁、杨淑艳提供的证据不够充分，无法进行合伙清算，其要求返还部分合伙财产的请求没有依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对朱孝仁、杨淑艳的诉讼请求不予支持；关于争议焦点5，陈军、吴秀兰称合伙销售楼房获得银行按揭贷款共计4975374.27元打入了挂靠的东兴公司账户内，该笔款项应属合伙收益，朱孝仁、杨淑艳在陈军、吴秀兰毫不知情的情况下，将此收益4975374.27元全部取走并据为己有，应将其一半予以返还。一审法院认为对汇入东兴公司账户内的4975374.27元，是否全部是二人合伙售楼款，其未能提供证据进行证明；此合伙收益是已用于合伙支出，还是成为盈余被杨淑艳、朱孝仁占有并不清楚。因其提供的证据不够充分，无法得知上述事实及进行合伙清算，故对陈军、吴秀兰的诉讼请求不予支持。综上所述，因双方提供的证据均不足，无法进行合伙清算，双方主张分配部分合伙财产的依据不足，对其诉讼请求均不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、�回原告朱孝仁、杨淑艳的全部诉讼请求；二、驳回被告陈军、吴秀兰的反诉请求。本诉案件受理费19439元，由原告朱孝仁、杨淑艳负担19439元。反诉案件受理费13351元，由被告陈军、吴秀兰负担13351元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明,朱孝仁曾于2007年以陈军为被告向黑龙江省牡丹江市中级人民法院提起合作开发房地产纠纷的诉讼，于2007年12月12日以暂无新证据提供为由撤诉。双方当事人并未签订书面合伙协议。杨淑艳、朱孝仁一方有现金日记账，是记载双方合伙期间经营的现金流水，根据现金日记帐不能够全面计算双方合伙投入、支出和收入、盈余的情况。杨淑艳、朱孝仁一方没有能够全面计算双方合伙投入、支出和收入、盈余的证据。双方当事人在合伙结束后未进行合伙清算。当事人均认可根据现有证据，对本案的个人合伙是盈余还是亏损无法计算得出。另，杨淑艳、朱孝仁主张双方合伙时，其二人投入的土地比陈军、吴秀兰投入的土地多632.58平方米，陈军、吴秀兰的共同委托诉讼代理人张会丰承认朱孝仁、杨淑艳是多投入一部分土地，但具体多投入多少平方米的土地其不清楚。本案争议焦点为：1.陈军、吴秀兰是否应当给付杨淑艳、朱孝仁合伙积累的盈余财产本金801320.82元及利息；2.杨淑艳、朱孝仁是否应当给付陈军、吴秀兰合伙收益100万元。本院认为，关于陈军、吴秀兰是否应当给付杨淑艳、朱孝仁合伙积累的盈余财产本金801320.82元及利息的问题。本案双方当事人系合伙关系，依据《民法通则》有关个人合伙的规定，合伙财产分配可以在全体合伙人达成协议的情况下进行。但因双方当事人不能达成�伙财产分配协议，故双方当事人分配合伙盈余应当在合伙清算的基础上进行。本案中，合伙结束后，双方并未进行合伙的完整清算,2007年6月2日的“财务结算说明”，双方均认可并非是合伙的全部清算，仅是合伙账目的部分结算，故不能根据“财务结算说明”来认定全部合伙财产、各方占有情况及合伙盈亏情况。杨淑艳、朱孝仁主张根据2007年6月2日的双方对帐单，应取得合伙盈余640057.5元，陈军、吴秀兰应给付杨淑艳、朱孝仁借用的合伙资金60224元以及陈军、吴秀兰应返还土地资金101039.32元，以上三项共计801320.82元及利息都只是杨淑艳、朱孝仁以其所认为的合伙期间的部分账目情况和财产情况为依据主张的权利。在没有进行最终合伙清算的情况下，不能仅对合伙期间的部分财产进行分配。诉讼中，杨淑艳、朱孝仁一方亦未能提供能够全面计算合伙投入、支出和收入、�余或亏损的证据，合伙是盈余还是亏损不能认定。本案基于现有证据不能进行合伙清算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本院对杨淑艳、朱孝仁要求陈军、吴秀兰给付合伙积累的盈余财产本金801320.82元及利息的上诉主张不予支持。关于杨淑艳、朱孝仁是否应当给付陈军、吴秀兰合伙收益100万元的问题。陈军、吴秀兰主张其应得到朱孝仁一方从合伙组织开户行取得按揭贷款4975374.27元的50%，即2487687.14元，但是受经济条件限制减少上诉请求为100万元。对于4975374.27元是否全部是双方合伙售楼按揭款项，陈军、吴秀兰未能提供证据予以证明，亦未能提供证据证明双方合伙存在盈余。按照其主张，该合伙收取的按�贷款是收取的售房款的现金部分的一部分，该部分现金收入应当纳入合伙财产清算范畴。而双方当事人均认可根据现有证据对本案的个人合伙是盈余还是亏损无法计算得出。因此，在本案个人合伙没有进行最终清算前，在不能认定双方合伙是盈余或亏损的情况下，对于陈军、吴秀兰要求杨淑艳、朱孝仁给付合伙收益100万元的上诉主张，依法不应予以支持。综上所述，杨淑艳、朱孝仁、陈军、吴秀兰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33480.17元，由杨淑艳、朱孝仁负担19680.17元，由陈军、吴秀兰负担13800元。本判决为终审判决。审 判 长 王峄东审 判 员 芦 颖审 判 员 张 嵩二〇一八年六月十五日法官助理 邓 尧书 记 员 王静雪