湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终268号
原公诉机关：永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：王某毅，男，1973年5月27日出生，公民身份号码4XXXXX********，汉族，湖南省永州市零陵区人，初中文化，无业，家住永州市零陵区；因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月15日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，12月16日被该局逮捕；现羁押于永州市看守所。
辩护人：陈青青，湖南征雁律师事务所律师。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人王某毅犯诈骗罪一案，于二○一七年四月十一日作出（2017）湘1103刑初52号刑事判决。原审被告人王某毅不服，于2017年4月19日提出上诉，永州市冷水滩区人民法院于同年6月5日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）王某毅，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
永州市冷水滩区人民法院认定，2016年11月14日12时许，被告人王某毅伙同蔡某国（另案处理）驾驶向湖南景晖汽车租赁有限公司租用的车牌号为湘MXXX**的大众捷达车，途经冷水滩区零陵中路、凤凰路等地，使用车载伪基站设备冒用建设银行官方客服95533向沿途中国移动用户发送内容为“尊敬的建行用户，您账户积分可兑换现金675元，请登录网址pey-
ccby.cc及时领取，逾期不予受理[建设银行]”的诈骗短信。同日17时许，王某毅、蔡某国被接到报警的永州市公安局冷水滩分局刑事侦查大队民警抓获。经核实，王某毅、蔡某军使用伪基站发送诈骗短信29,870条。
证明案件事实的证据有：证人周某仪的证词，刑事照片、汽车租赁合同、扣押决定书、扣押物品、文件清单、短信截图、湘MXXX**车行驶轨迹图、伪基站对移动公司损失的说明、伪基站对移动公司客户影响统计说明、抓获经过、户籍信息等书证，无线电发射设备检测报告，辨认笔录，被告人王某毅及同案犯蔡某国的供述与辩解等。
永州市冷水滩区人民法院认为，被告人王某毅以非法占有为目的，采取利用伪基站发送短信的方法对不特定多数人实施诈骗，共发送诈骗信息29,870条，情节严重，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人王某毅积极参与发送诈骗信息，起了主要作用，系主犯。被告人王某毅在诈骗的过程中，因意志以外的原因致使犯罪未能得逞，是犯罪未遂，可以比较既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王某毅犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条第一、二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（四）项之规定，判决：被告人王某毅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。
原审被告人王某毅不服，上诉提出“原判量刑过重”的理由。王某毅的辩护人提出一致意见。
经二审审理查明，2016年11月14日12时许，上诉人（原审被告人）王某毅伙同蔡某国（另案处理）驾驶向湖南景晖汽车租赁有限公司租用的车牌号为湘MXXX**的大众捷达车，途经冷水滩区零陵中路、凤凰路等地，使用车载伪基站设备冒用建设银行官方客服95533向沿途中国移动用户发送内容为“尊敬的建行用户，您账户积分可兑换现金675元，请登录网址pey-
ccby.cc及时领取，逾期不予受理[建设银行]”的诈骗短信。同日17时许，王某毅、蔡某国被接到报警的永州市公安局冷水滩分局刑事侦查大队民警抓获。经核实，王某毅、蔡某军使用伪基站发送诈骗短信29,870条。
证明案件事实的证据有：
1、户籍证明，证明被告人王某毅的个人身份情况。
2、抓获经过，证明被告人王某毅于2016年11月14日被公安机关抓获的事实。
3、汽车租赁合同，证明同案犯蔡某国于2016年11月11日租了湖南景晖汽车租赁有限公司一台车牌号为湘MXXX**的捷达车。
4、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明公安机关扣押了被告人作案用的主机、天线、遥控、手机。
5、短信截图，证明被告人发送短信的内容。
6、湘MXXX**车行驶轨迹图，证明该车2016年11月14日下午的行使线路情况。
7、伪基站对移动公司损失的说明，证明伪基站对网络的影响及对移动公司造成损失的情况。
8、伪基站对移动公司客户影响统计说明，证明伪基站设备使91个小区受到伪基站干扰，影响人数达29,870人次。
9、证人周某仪的证言，证明他是永州市移动公司网络优化中心的工作人员。2016年11月14日，他发现有人利用伪基站发送诈骗短信，数量很大，已经对他们公司工作的基站进行了干扰，发送的诈骗短信大约有2万条左右，有2.9万用户通信受到影响。于是他就通知了公安部门，他们一起开车在路上进行寻找，在冷水滩区零陵北路加油站附近，当场查获了一辆车（车牌号是湘MXXX**，大众牌），还有两名作案的人员在车上，车上有伪基站的发射器主机、天线、遥控器，还有操作手机。车上人员使用车载伪基站设备冒用建设银行官方客服95533向沿途中国移动用户发送短信的内容为“尊敬的建行用户，你账户积分可兑换现金675元，请登录网址pey-
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10、同案犯蔡某国的供述，证明王某毅于2016年11月10日安排他租了一辆捷达小汽车（车牌湘MXXX**）用来作伪基站发送信息。同年11月14日上午，王某毅打电话叫他开车去接他，接上后王某毅就将发送信息的仪器放在车子的后排座椅上，王某毅叫他往人多的地方开，王某毅就在车子后面发送信息，诈骗短信伪装成建设银行95533，诈骗短信的内容为“尊敬的建行用户，你账户积分可兑换现金675元，请登录网址pey-
ccby.cc及时领取，逾期不予受理[建设银行]”。车子开了两个多小时，开到零陵北路加油站被公安机关当场抓获了。短信大概发了2万多条。
11、被告人王某毅的供述，证明2016年11月10日他打电话给蔡某国，让蔡某国去租一台车，他们一起开车出去群发短信赚点钱。11月14日下午2点多钟，他叫蔡某国开车到他家（西南花园），他们将发短信的设备放在车子的后排座位上，由蔡某国开车，他沿途使用设备和手机群发诈骗短信，发了大约2万条。群发短信显示是建设银行95533发的，内容是：尊敬的建行用户，你账户积分可兑换现金675元，请登录网址pey-
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本院认为，上诉人（原审被告人）王恒遂利用伪基站发送诈骗信息29,870条，情节严重，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，王恒遂在犯罪中起主要作用，系主犯。王某毅在诈骗过程中，因意志以外的原因致使犯罪未能得逞，是犯罪未遂，可以比较既遂犯从轻或者减轻处罚。王某毅如实供述了犯罪事实，认罪态度好，可以从轻处罚。原审根据王某毅系犯罪未遂且认罪态度好的情节，以王某毅犯诈骗罪，判处其有期徒刑二年三个月已是减轻处罚。王某毅上诉提出原判量刑过重的理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍希永
审 判 员 吴玲君
代理审判员 黄源芳
二〇一七年八月一日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。