新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终815号
上诉人（原审原告）：冉钢，男，1961年11月11日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。
上诉人（原审被告）：吉恩斯*马志拉，男，1971年1月9日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：张健，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人冉钢因与上诉人吉恩斯*马志拉民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院(2017)新2327民初532号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭于2018年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人冉刚、上诉人吉恩斯*马志拉的委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
冉钢的上诉请求：一、撤销吉木萨尔县人民法院（2017）新2327民初532号民事判决，依法改判1、吉恩斯*马志拉偿还借款82200元及合同约定利息；2、本案一、二审诉讼费及邮寄送达费由吉恩斯*马志拉承担。事实与理由：一审认定事实不清，造成判决不公。（一）被上诉人主张的存入上诉人账户中的49700元，事实上是分六次用现金存入上诉人卡中，法院认定柜员机存款凭条就是真实有效的法律依据不对，存款凭条字迹模糊，时间、地点不清，也未经上诉人仔细辨认，查实、确认。而是用被上诉人伙同他人盗取上诉人银行存款单一信息作为还款依据是错误的，不能作为还款依据；（二）一审法院不支持原被告之间已经履行的月利息30‰及违约金。没有法律依据；（三）一审判决认定11600元偿还本金不对。双方当事人认可，口头约定借款利息为21‰，判决书第五项8、9、10行予以确认，视为明确约定借款利息。第八页1、2行计算利息认定时又称为约定利息不明确，导致判决前后矛盾，导致结果错误。
吉恩斯*马志拉答辩称，我已经还清借款，一审判令上诉人偿还12426.27元有误，应当驳回冉钢全部诉讼请求。
吉恩斯*马志拉的上诉请求：一、撤销吉木萨尔县人民法院（2017）新2327民初532号民事判决第一、二项，驳回冉刚一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费及邮寄送达费由冉刚承担。事实与理由：1、本案是发回重审的案件，一审应严格依照被上诉人原一审起诉请求与事实理由进行审理；2、一审认定事实错误，上诉人未于2009年1月2日向被上诉人借款50000院，该借条是被上诉人在对上诉人之间的借款进行计算利息后重新书写出具的。上诉人从未认可借款从2009年1月2日按月利率21‰计算。一审法庭对利息的复杂计算明显与案件事实不符，两张借条中的借款数额是对之前借款本金计算利息后又预扣两张借条的借款期间的利息后出具的，这也是被上诉人在原一审中起诉时不主张利息以及两张借条中未对借款期间约定利息的原因；3、两张借条未对借款期间约定利息，而约定逾期未还清则从借款之日计算利息时对逾期未付款行为约定的违约责任，是违约金的性质。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。第三十条：出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持的规定。故本案不应从借款之日算利息；3、该案已经过诉讼时效。
冉钢答辩称，吉恩斯*马志拉上诉理由不属实，请求支持本人上诉请求。
冉刚向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还借款75000元及利息（利息以50000元本金为基准，从2012年2月21日起按年利率24%计算至借款还清之日止；当庭变更为从2009年1月2日起按年利率36%计算至2012年2月20日止，2012年2月20日以后的年利率按24%计算至借款还清之日止。以25000元本金为基准，从2009年5月29日起按年利率24%计算至借款还清之日止；当庭变更为从2009年5月29日起按年利率36%计算至2012年2月20日止，2012年2月20日以后的年利率按24%计算至借款还清之日止）；二、被告承担本案诉讼费及邮寄送达费。
一审法院认定事实：2009年1月2日，被告向原告借款50000元，并出具借条一份，约定借款于2010年1月1日前还清，逾期从借款之日以借款总额为基准按日息1‰计算利息和违约金3000元。2009年5月21日，被告向原告借款25000元，并出具借条一份，约定借款于2009年7月20日前还清，违约责任同上。借款到期后，被告于2012年2月20日向原告偿还借款50000元，该款用于偿还50000元借款本金及2009年1月2日至2012年2月20日的利息；同年4月29日被告又向原告偿还49700元。
被告向原告出具50000元借条时，将其工资卡和密码交与原告，由原告支取工资，原告当庭认可前后已从被告工资卡支出11600元，并认为期间被告有更换工资卡的行为。
被告当庭认可50000元借款从2009年1月2日至2012年2月20日按月利率21‰计算利息。原告冉钢当庭认可，双方至今未就借款本息进行结算。
一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。原、被告自愿签订借条，且交付借款，双方之间形成合法有效的借款合同关系。针对双方争议的焦点，分析认定如下：
争议焦点一、借款本金是多少，原告是否存在预扣利息的情况。关于借款本金，借条中载明本金分别为50000元，25000元，合计75000元，被告辩称借款已预扣了利息，但并未提交相应的证据予以证明，依据《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十七条的规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金”。故本案中本金认定为75000元。被告吉恩斯*马志拉认为原告在向其借款时已将利息预先扣除，但未提供证据予以佐证，原告亦当庭予以否认，故本院对被告的上述辩解意见，本院不予采信。
争议焦点二、利息计算标准和利息起算时间如何认定。关于利息起算时间，借条中约定，逾期从借款之日以借款总额为基准按日息1‰计算利息和违约金3000元，依据《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十九条第一款的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。原告主张以50000元本金为基准，自2009年1月2日起至2012年2月20日借款利息按月息30‰计算，于法无据，本院不予支持；被告当庭认可按月利率21‰计算利息，且已给付，是对自己权利的处分，符合法律规定，本院核算后予以确认；因原、被告双方均未举证证实双方对借款本息进行过结算，且原告当庭认可其与被告对借款本息没有进行结算，故原告主张的其余借款利息计算以年利率24%予以核算支持，已支付的借款本息从中予以扣减。原告主张的从2012年2月21日起按年利率24%计算利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。原告主张以25000元本金为基准，自2009年5月29日起至借款还清之日止按照年利率24%计算，依双方约定从借款之日起算利息，故该笔借款逾期利息起算时间为2009年5月29日，被告认为25000元逾期利息应从2009年7月20日起计算的辩解意见，本院不予采信。
原告认为被告偿还的欠款是用于偿还利息，被告认为是用于偿还本金，双方均未举证证明偿还的是本金还是利息。根据相关规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。据此，因双方并未在借条中约定还款先抵算本金，且原告对被告认为先偿还借款本金的辩解意见亦不予认可，故对于被告辩称的还款先抵算本金的主张，于法无据，本院不予采纳。对于原告主张的还款先偿还利息的意见，本院予以支持。
争议焦点三、借款是否已清偿完毕。关于借款是否已清偿，根据原、被告举证、质证及当庭陈述，可以认定被告先后共向原告偿还61600元。其中，被告于2009年1月2日在向原告出具50000元借条时，将其工资卡交及密码交与原告，原告通过工资卡及密码先后从被告工资卡内取款11600元，对此原告当庭认可，本院予以确认；对此原告支取11600元的取款时间及金额，原告应负有举证责任，但原告未向法庭提供其取款时间及金额的证据，致使无法查清原告自行从被告工资卡中支取的11600元的具体取款的时间是在双方借条约定的2010年1月1日之前还是之后，即被告是否承担利息，对此原告应承担举证不能的不利法律后果，故本院认定原告自行从被告工资卡内取款11600元为2010年1月1日之间支取的，即视为被告在未约定利息期间向原告偿还的借款。根据我国《合同法》第一百一十一条的规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。故原告支取的11600元直接从原告借款50000元中扣减，即剩余借款本金为38400元（50000元-11600元）。按照借条的约定及原告的诉讼请求，自2009年1月2日至2012年2月20日，被告应偿还的借款本金为63400元（38400元+25000元）；应偿还借款利息为46336.8元（38400元×21‰/个月×37个月+25000元×20‰/个月×33个月），被告已偿还50000元，先行扣除利息后，剩余3663.2元从借款本金63400元予以扣减，剩余本金为59736.8元。自2012年2月20日至2012年4月29日，利息为2389.47元（59736.8元×20‰/个月×2个月），被告已偿还49700元，先行扣除利息后，剩余47310.53元从剩余借款本金59736.8元中予以扣减，剩余借款本金为12426.27元。
争议焦点四、本案是否已过诉讼时效。关于本案是否已过诉讼时效，因被告在（2016）新2327民初41号案件审理中并未提出诉讼时效抗辩，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。又根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，诉讼时效因权利人提起诉讼而中断，故本案并未过诉讼时效。
综上，一审认定被告吉恩斯*马志拉尚欠原告冉钢借款本金12426.27元及利息，利息按月利率20‰从2012年4月30日起开始计算。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条、第一百九十五条第三项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、第二百零八条、第二百一十一条、《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十七条、第二十九条第一款、第三十条之规定，判决：一、被告吉恩斯*马志拉偿还原告冉钢借款12426.27元及利息（按月利率20‰从2012年4月30日起计算至款付清止），于判决生效后十日内给付；二、邮寄送达费180元，由被告吉恩斯*马志拉承担；三、驳回原告冉钢的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人冉钢与上诉人吉恩斯*马志拉之间存在借贷关系，该事实双方当事人均予以认可，对于吉恩斯*马志拉存在还款事实双方也无异议。双方争议的焦点为，吉恩斯*马志拉还款数额是多少，还款是本金还是利息以及利息如何计算的问题。一审根据本案证据认定吉恩斯*马志拉还款数额、本金、利息正确。上诉人吉恩斯*马志拉关于双方未约定利息以及冉钢一审未要求支付利息的上诉请求而言，双方当事人明确约定逾期将从借款之日起计算利息，而且第一次开庭时冉钢明确要求支付利息，上诉人吉恩斯*马志拉的该项上诉请求不能成立。对于上诉人冉钢认为49700元不是由上诉人吉恩斯*马志拉还款的上诉理由而言，一审通过调查取证，充分查明了该事实，在案证据足以证实49700元打入上诉人冉钢所持银行卡里，上诉人冉钢该项上诉理由不能成立，本院不予支持。对于二上诉人关于本金、利息、还款数额的计算提出的上诉理由而言，一审根据借款时间、借款约定、还款时间、数额来认定本金余款以及还款数额事实清楚，证据确实充分。关于该案是否已过诉讼时效的问题，一审未主动适用诉讼时效的规定，符合法律规定。
综上所述，上诉人冉钢、吉恩斯*马志拉的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1966元由上诉人冉钢负担1855元,上诉人上诉人吉恩斯*马志拉负担111元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沙合达提
审 判 员 张 进 羽
审 判 员 阿勒木江
二〇一八年六月二十九日
法官助理 拾 胡 拉
书 记 员 居丽得孜