江西省上犹县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）上民一初第555号
原告谢小慧，男，1969年8月15日出生，汉族，户籍地江西省于都县，现住上犹县，
委托代理人杨有春，上犹县正大法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。
被告朱大江，男，1964年7月24日出生，汉族，住上犹县，
委托代理人陈启云，男，1960年10月15日出生，住上犹县，系滨江村村民委员会推荐出庭代理，代理权限：特别授权。
原告谢小慧诉被告朱大江提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭分别于2015年7月13日、11月16日公开开庭进行了审理。原告谢小慧及其委托代理人杨有春，被告朱大江及其委托代理人陈启云均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告谢小慧诉称，其与泥工朱远财受被告朱大江雇佣，修筑位于上××县城××道被告屋背山上的广田朱屋人的祖坟，口头约定工资计件。被告朱大江负责将修坟所用水泥、砖、砂石等材料运至坟前。修坟工程完工，被告朱大江即付给原告谢小慧与朱远财修坟工资4180元。原告谢小慧与朱远财约定，工资各半分配。2014年12月13日，原告谢小慧在修坟施工时，从坟前十几米高的山坡沿90度的混凝土台阶滚下山脚跌伤。当日，原告谢小慧入上犹县人民医院住院治疗，12月31日出院继续门诊治疗。上犹县光明法医司法鉴定所鉴定原告谢小慧构成八级伤残，误工损失日480天，后续治疗费尚需8000至10000元。因原告谢小慧受伤后无法继续施工，被告朱大江另雇佣他人修坟施工，未支付朱远财与原告谢小慧的工资。就人身损害赔偿问题，因与被告朱大江协商不成，原告谢小慧依法诉至法院，请求：一、判决被告朱大江赔付原告谢小慧医疗费35124.08元、护理费7264元、住院伙食补助费与营养费720元、误工费58080元、残疾赔偿金144234元、精神抚慰金9000元、被扶养人生活费11356元、鉴定费2100元、后续治疗费10000元、交通费500元，合计278378元；二、本案诉讼费由被告朱大江承担。
被告朱大江辩称，一、根据法律规定，其与原告谢小慧不存在提供劳务雇佣合同关系，而是劳务承揽合同关系。二、原告谢小慧在施工过程中存在重大过错，严重违反了客观规律和生活准则。原告谢小慧在诉状中陈述不实，其于2014年12月12日下午就砌好坟前砖墙，13日一上班就开始堆放坟土，由于前一天砌好的砖墙未干，造成堆土方倒塌。原告谢小慧惊慌，在下到台阶最后三级时，怕砖头打伤而跳下台阶跌伤。原告谢小慧受伤是因为其在施工过程中存在重大过错，被告朱大江作为定作人没有任何过错。三、原告谢小慧的请求超出了受诉法院平均生活水平。被告朱大江已经预付了22000元医疗费用。后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金应在原告谢小慧治疗终结后另行主张。综上，原告谢小慧与被告朱大江系承揽合同关系，请求驳回原告谢小慧的诉讼请求。
经审理查明，被告朱大江于2014年建房开挖地基时，不慎将位于其房屋后面山上的他人坟墓损坏，其承诺将该坟修复。2014年11月，被告朱大江遂请了朱远财、原告谢小慧两位泥工师傅修建坟墓。被告朱大江与原告谢小慧及朱远财口头约定，由被告朱大江提供材料并运至坟地，修建完工即付工资4180元。2014年11月22日（农历十月初一）开始动工，完成“捡筋”后因被告朱太江没有刻好墓碑而停工。2014年12月12日（农历十月廿一）恢复施工，12月13日上午9时许，原告谢小慧在坟地做工时，前一天砌好的坟头墙倒塌，原告谢小慧为避让倒塌的墙体，在后退过程中从坟地前约十米高的山坡跌落至山脚而受伤。原告谢小慧跌伤后被送入上犹县人民医院医治，经诊断为：1、第2、3腰椎爆裂性骨折；2、第2、3腰椎横突骨折；3、脊髓损伤；4、高血压病。住院治疗18天，花费医疗费35124.08元，其中被告朱大江支付22000元。2015年4月25日，上犹光明法医司法鉴定所受原告谢小慧的委托作出了光明司鉴[2015]医鉴字第8号司法医学鉴定意见，认为原告谢小慧构成八级伤残，损失工作日为480天，后续治疗费可在8000-10000元范围内确定。原告谢小慧为此支付鉴定费2160元。
另查明，原告谢小慧与其配偶徐金莲在上犹县黄埠镇工业园购买了商品房一套并自2013年8月起在该房居住。原告谢小慧之子谢伟龙出生于2000年4月15日，与原告谢小慧夫妇一起在黄埠镇生活。江西省2014年度城镇居民人均可支配收入为24309元/年，城镇居民年消费性支出为15142元/年。
上述事实，有原告谢小慧向法庭提交并质证的身份证、家庭户口簿、原告委托代理人对朱远财的调查笔录，上犹县人民医院的病例资料、收费明细表，上犹光明法医司法鉴定所的鉴定意见书及鉴定费发票，商品房产权证书复印件，被告朱大江提交的身份证、坟地照片五张、预交医疗费的票据三张，本院依法对证人肖某的询问笔录，原、被告关于本案事实的当庭陈述及庭审笔录在案佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原告谢小慧与被告朱大江之间的法律关系。原告谢小慧认为，其为被告朱大江做工，是受被告朱大江雇佣，应认定为雇佣关系。被告朱大江辩称，其将坟墓的建造工作包给谢小慧与朱远财，双方是承揽关系。根据原、被告提交的证据及庭审陈述的事实，原、被告之间存在以下特征：1、被告朱大江选择原告谢小慧修建坟墓，是基于原告谢小慧具备泥工的特殊技能。原、被告均确认，原告谢小慧是做泥工的，受同为泥工的证人肖某推荐，与被告朱大江形成本案关系。2、被告朱大江预期的结果是原告谢小慧与朱远财按双方约定将坟墓修建完好，而原告谢小慧则以自己的泥工技能与劳力完成坟墓修建工作。原告谢小慧获得报酬的前提是按约定在指定的地点将坟墓修建完好，即原告谢小慧按照约定提供修建完好的坟墓这一工作成果，被告朱大江则支付报酬。3、原、被告之间地位平等，无人身依附关系。虽然原告谢小慧的修坟工作进度会受被告朱大江提供材料的影响，但是被告朱大江与其之间没严格的人身控制。正如原告谢小慧陈述，其在修坟停工期间接受过其他人的工作。综上，结合合同法第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告谢小慧与被告朱大江之间应为承揽合同关系。原告谢小慧认为，修坟“起手”（即动工）、安放墓碑的时间受被告朱大江的指定，材料也由被告朱大江提供并运送，双方应为雇佣关系。根据合同法第二百五十五条、第二百五十六条之规定，材料可以由承揽人提供，也可以由定作人提供。修坟特殊时间的安排受当地风俗习惯的影响，应当视为原、被告双方的特别约定，不足以证实原、被告存在雇佣关系的事实。对于原告谢小慧认为原、被告是雇佣关系的主张，本院不予采信。
二、被告朱大江是否应当承担赔偿责任。被告朱大江选任原告谢小慧修建坟墓，是受他人推荐，但被告朱大江对原告谢小慧是否具备泥工技能以及技术如何并不清楚。在庭审过程中，被告朱大江也认为，原告谢小慧的泥工技术不好，主要是做泥水小工。另，本案原、被告约定的完成工作成果的地点具有特殊性，受被告朱大江的指定。修建的坟墓地点紧邻陡坡，被告朱大江作为该地点的指定人，也负有必要的安全防护义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，原告谢小慧作为承揽人，在完成工作过程中造成自身损害，应当由自己承担责任，但被告朱大江存在前述选任与安全防护的过失，应当承担相应的赔偿责任。本院综合前述因素确定被告朱大江的赔偿责任为30%。
三、原告谢小慧各项损失的认定。1、医疗费35124.08元。2、住院伙食补助费为18天×15元/天计270元。3、营养费为18天×15元/天计270元。4、护理费。原告谢小慧未提交证据证明护理人员及收入状况，本院结合当地经济水平确定60元/天×18天为1080元。5、残疾赔偿金。原告谢小慧经上犹光明法医司法鉴定所评定为八级伤残，其伤残赔偿系数可定为30%。原告谢小慧自购商品房居住于县工业园区，其残疾赔偿金可按城镇标准计算为24309元×20年×30%=145854元。原告谢小慧之子谢伟龙跟随其共同生活，被扶养人生活费计算为15142元/年×（18岁－15岁）÷2×30%=6813.9元。根据最高人民法院有关文件精神，被扶养人生活费计入残疾赔偿金项下，合计为152667.9元。6、误工费。原告谢小慧未提交证据证明其收入状况，本院确定其误工费标准为70元/天。关于误工天数，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告谢小慧已委托司法鉴定所评定了伤残等级，其误工时间可计算至2015年4月24日，即定残日前一天。其误工费计算为70元/天×132天=9240元。7、根据原告谢小慧的伤残情况及当地经济水平，确定其精神抚慰金为9000元。8、后续治疗费，参照鉴定意见确定为9000元。9、鉴定费2100元。10、原告谢小慧未提交正式的交通费票据，但考虑其来往医院的治疗情况，酌定为500元。前述各项费用合计219251.98元。该款由被告朱大江赔偿原告谢小慧人民币65775.59元（219251.98元×30%），扣减被告朱大江先行支付的医疗费22000元，被告朱大江仍应赔付的金额为43775.59元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十五条、第二百五十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告朱大江赔偿原告谢小慧各项经济损失计人民币43775.59元，限于判决生效后三十日内付清。
二、驳回原告谢小慧的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5475.67元（原告谢小慧已预缴），由原告谢小慧承担3832.96元，被告朱大江承担1642.71元，限于判决生效后七日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
判决生效后，如未按期履行义务，申请执行的期间为两年。
审 判 长 黄长流
代理审判员 王 钰
人民陪审员 黄清华
二〇一六年一月十九日
代理书记员 张昆林