山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第1175号
上诉人（原审原告）：卜华强。
上诉人（原审原告）：秦波。
上诉人（原审原告）：卜现民。
上诉人（原审原告）：卜晓峰。
上述四上诉人委托代理人：李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：日照圣泰机械工程有限公司。
法定代表人：卜晓志，总经理。
委托代理人：韩念壮，山东韩念壮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东新华书店集团有限公司日照分公司。
法定代表人：秦玉山，总经理。
原审原告：卜庆国，男。
委托代理人：李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。
上诉人卜华强、秦波、卜现民、卜晓峰因与被上诉人日照圣泰机械工程有限公司（以下简称“圣泰公司”）、山东新华书店集团有限公司日照分公司（以下简称“新华书店日照分公司”）、原审原告卜庆国建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第3552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：圣泰公司于2011年6月16日在日照市工商行政管理局东港分局注册成立，法定代表人为卜晓志，股东为卜晓志、李义、卜晓峰、卜华强。2011年7月29日，市政爆破公司与新华书店日照分公司签订《日照图书发行大厦基坑土石方工程承包协议》一份，约定由市政爆破公司承揽新华书店日照分公司开发的日照图书发行大厦基坑土石方工程。2011年9月21日，圣泰公司与市政爆破公司签订协议书一份，约定市政爆破公司将其承揽的上述土石方工程中的全部土方工程及石方工程的一部分分包给圣泰公司，土方工程款由新华书店日照分公司与圣泰公司直接结算，石方工程款由新华书店日照分公司按19元／立方米的单价直接拨付给圣泰公司。市政爆破公司、圣泰公司在协议书上加盖了印章，新华书店日照分公司经办人杨跃善在协议书上签字。圣泰公司在协议书签订之前即开始在工地上抽水，几个股东及其他工人均到场轮班干，施工期间的工程事务由卜晓志、卜华强协商处理。后卜华强曾将协议书原件自圣泰公司处拿走并撕毁，圣泰公司另从新华书店日照分公司处复印并由其驻工地代表杨跃善签字确认，同时市政爆破公司亦盖章确认。施工完毕后圣泰公司与新华书店日照分公司进行了结算，确认除卜华强已支取的工程款外，尚欠工程款582419.60元未付。2013年2月27日，圣泰公司以市政爆破公司、新华书店日照分公司为被告诉至原审法院，请求判令市政爆破公司、新华书店日照分公司支付工程款582419.60元。诉讼过程中，日照众合建筑装饰有限公司（以下简称“众合公司”）以第三人身份参与诉讼并述称：2011年7、8月份，卜华强联系承揽涉案工程，因卜华强个人无施工资质，故借用圣泰公司资质签订协议书，后因管理费用发生争执且考虑到借用资质违反法律规定，遂收回协议书并筹建成立众合公司签订付款协议书，圣泰公司未对涉案工程进行施工，亦未履行协议书中的任意一项内容，该工程系由众合公司制定方案并组织人员施工、结算，圣泰公司以协议书复印件主张权利无事实和法律依据，请求驳回圣泰公司的诉讼请求。2013年11月5日，原审法院作出（2013）东民一初字第995号民事判决，确认圣泰公司与市政爆破公司于2011年9月21日签订的协议书合法有效，未因卜华强撕毁原件而解除，确认众合公司与市政爆破公司签订的付款协议书对圣泰公司不发生法律效力，众合公司对582419.60元未付工程款无独立请求权，确认圣泰公司与新华书店日照分公司进行了最终结算并以结算明细作为付款依据，判决新华书店日照分公司支付圣泰公司工程款582419.60元，驳回圣泰公司要求市政爆破公司支付工程款的诉讼请求。2014年9月1日，卜华强、秦波、卜现民、卜庆国、卜晓峰诉至原审法院，以实际施工人的名义要求圣泰公司和新华书店日照分公司支付工程款549646.63元。卜华强、秦波、卜现民、卜庆国、卜晓峰为证明其为涉案工程的实际施工人，庭审中提交了以下证据：证据一，2011年8月7日至11月3日间的施工记录；证据二，李元祥、高兰兰、陈洪飞、李元菊给卜晓峰等人出具的收条四份；证据三，新华书店日照分公司收到的工程款发票复印件两份；证据四，支款收据及支票头复印件五份和秦波出具的收到条复印件一份。圣泰公司对上述四组证据均不予认可。
同时查明：众合公司于2011年11月16日注册成立，法定代表人为卜华强。众合公司成立后，与市政爆破公司、新华书店日照分公司签订了付款协议书一份，该协议书除乙方为众合公司及日期空白外，其他内容同圣泰公司2011年9月21日与市政爆破公司签订的协议书一致。
原审法院认定上述事实的证据有当事人陈述及施工记录、收到条、发票复印件、收据、收款凭证、民事判决书等。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案卜华强、秦波、卜现民、卜庆国、卜晓峰主张其系涉案工程的实际施工人，其有责任对此提供证据加以证明。从卜华强、秦波、卜现民、卜庆国、卜晓峰提供的四组证据分析，证据一施工记录系打印件，无原始施工记录原件予以核对，不符合证据的特性，无法支持卜华强、秦波、卜现民、卜庆国、卜晓峰的主张；证据二收条四份侧重证实了赔付情况，但未明确赔付主体；证据三发票复印件两份和证据四支款收据、支票头复印件五份及收到条复印件一份仅能证明卜华强自新华书店日照分公司的支款情况，因卜华强既系圣泰公司股东，又系圣泰公司与市政爆破公司的签约施工代表，还系众合公司的法定代表人，其行为系个人行为或代表公司行为无法确定。根据相关法律规定，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，而涉案土石方工程的合同当事人及施工主体已为原审法院（2013）东民一初字第995号民事判决所确认，现卜华强、秦波、卜现民、卜庆国、卜晓峰未提供充足证据证明其与圣泰公司、新华书店日照分公司之间就涉案土石方工程存在合同关系及实际进行施工，应当承担举证不利后果，对卜华强、秦波、卜现民、卜庆国、卜晓峰以实际施工人的名义要求圣泰公司和新华书店日照分公司支付工程款549646.63元的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：驳回卜华强、秦波、卜现民、卜庆国、卜晓峰本案的诉讼请求。案件受理费9296元，由卜华强、秦波、卜现民、卜庆国、卜晓峰负担。
上诉人卜华强、秦波、卜现民、卜庆国、卜晓峰不服原审判决上诉称：2011年9月21日，虽然圣泰公司与市政爆破公司签订协议书，但是圣泰公司并未进行施工，即协议书未履行。涉案工程由卜华强、秦波、卜现民、卜庆国、卜晓峰组织人员进行施工，新华书店日照分公司与卜华强、秦波、卜现民、卜庆国、卜晓峰进行了结算，新华书店日照分公司履行了付款义务。圣泰公司未对涉案工程支付任何款项，原审法院却认定圣泰公司履行了协议书中约定的施工义务系事实认定错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。
被上诉人圣泰公司答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人新华书店日照分公司未作答辩。
经审理查明：二审庭审中，卜华强、秦波、卜现民、卜晓峰提交2011年11月30日卜晓志出具的收到台班费的收到条，证实卜华强、秦波、卜现民、卜晓峰使用圣泰公司的法定代表人的机械设备进行施工并向其支付机械设备台班费7000元。收到条记载“今收到台班费7000元。卜晓志2011.11.30柒仟元整。”圣泰公司质证后发表如下质证意见：对收到条的真实性有异议，卜华强、秦波、卜现民、卜晓峰是多名自然人，应对该收到条的来源提供其他证据进行证明。该收到条没有写明该台班费与本案土石方工程有关联性，圣泰公司有很多车辆，卜晓志出具过很多收到条。假定该收到条存在，因卜华强、卜晓峰均是圣泰公司的股东，且实际参与圣泰公司日常经营管理工作，均有权利保管圣泰公司有关与土石方工程有关的材料，卜华强、秦波、卜现民、卜晓峰提交的该证据不能够证明自己的主张。
案件审理过程中，卜庆国认为与圣泰公司、新华书店日照分公司有和解的可能，申请撤回对圣泰公司、新华书店日照分公司的上诉。
二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：2011年7月29日，市政爆破公司与新华书店日照分公司约定由市政爆破公司承揽新华书店日照分公司开发的日照图书发行大厦基坑土石方工程。2011年9月21日，圣泰公司与市政爆破公司签订协议书，该协议书经（2013）东民一初字第995号民事判决确认合法有效，本院予以确认。
市政爆破公司与圣泰公司签订协议书，约定市政爆破公司将其承揽的涉案工程分包给圣泰公司，圣泰公司提交收到条、记账凭证等证实圣泰公司对涉案工程进行了施工，工程款最终亦是由新华书店日照分公司与圣泰公司结算。协议书的签订、工程施工、工程款结算等实施主体均是圣泰公司。虽然卜华强、秦波、卜现民、卜晓峰提交了施工记录、收条等四组证据，但是鉴于卜华强在协议书履行期间具有圣泰公司股东、圣泰公司与市政爆破公司签约施工代表的身份，不能排除卜华强作为圣泰公司的股东参与工程的现场管理、部分工程款的领取等具体事项管理的可能性，原审法院综合分析卜华强、秦波、卜现民、卜晓峰提交的证据，作出卜华强、秦波、卜现民、卜晓峰不具有实际施工人身份的认定，并无不当，本院予以确认。
二审庭审中，卜华强、秦波、卜现民、卜晓峰提交卜晓志出具的收到条，因该收到条无法证实与涉案工程存在关联性，对该证据本院不予采信。
卜庆国申请撤回对圣泰公司、新华书店日照分公司的上诉，系对自己权利的处分，且不违反法律规定，本院予以准许。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十三条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9296元，由上诉人卜华强、秦波、卜现民、卜晓峰各负担1859.2元，剩余1859.2元，减半收取929.6元，由原审原告卜庆国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王林林
代理审判员 徐笑梅
代理审判员 汤 阳
二〇一六年三月八日
书 记 员 张永乐