上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第409号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人王富民，曾用名：王福民，男，1980年1月22日出生于河南省民权县，居民身份证号码：XXXXXXXXXX********，汉族，大学文化，系上海传朔信息技术有限公司负责人，户籍地河南省民权县顺河乡史安村委，现住上海市浦东新区巨野路XXX弄XXX号楼1706室。因本案于2014年6月12日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人沈云如，上海市养和律师事务所律师。
被告人项魏彪。
辩护人曹凌毅，上海市华益律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2015）382号起诉书指控被告人王富民、项魏彪犯职务侵占罪，于2015年3月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员刘某某出庭支持公诉，被告人王富民及其辩护人沈云如、被告人项魏彪及其辩护人曹凌毅均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：2013年5月至2014年5月间，被告人王富民、项魏彪经预谋，由被告人王富民向被告人项魏彪所工作的中国电信股份有限公司上海分公司（以下简称：电信公司）浦东区局川祝分局申请多条低网速宽带线路后，再由被告人项魏彪利用担任该分局客户经理的职务之便，采用修改电信宽带网速性能却不改变低网速宽带资费的手法，擅自将以被告人王富民经营的上海传朔信息技术有限公司（以下简称：传朔公司）、上海爱玛佳园餐饮管理有限公司（以下简称：爱玛佳园公司）、上海汇麟投资咨询有限公司（以下简称：汇麟公司）、林森等名义登记的36条低网速宽带修改为高网速宽带，造成两种速率的宽带之间的资费差价达人民币228，250元（以下币种均为人民币）。
公诉机关以被告人供述及辨认笔录、证人证言、被害单位提供的《报案报告》、《使用张某账号修改用户宽带速率计费差价清单》、涉案宽带的账单发票、费用明细、工作单、用户宽带设备号对照表、《关于调整中国电信上海公司政企拨号宽带资费标准的通知》、《情况说明》、《岗位聘任书》、《劳动合同书》、《员工情况登记表》、《张某职责情况说明》、《政企宽带资费调整方案》、后台操作记录、短信照片、电子邮件、上海昊亿实业有限公司提供的《IT服务协议书》及上海银行业务回单、发票、网站维护协议书、上海市工商行政管理局宝山分局提供的《档案机读材料》、公安机关出具的《工作情况》等证据，指控被告人王富民、项魏彪的行为构成职务侵占罪，被告人项魏彪具有自首情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，追究二名被告人的刑事责任。
被告人王富民对指控其通过项魏彪将低速宽带修改为高速宽带的事实无异议，辩称其认为是通过正常渠道让项魏彪申请的。
被告人项魏彪对指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人王富民的辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人王富民不构成职务侵占罪，主要理由是：1、被告人王富民与项魏彪没有共谋侵占公司财物的故意，对于被告人王富民来说，项魏彪是代表电信公司对外销售宽带产品，其二人之间是正常的商业行为；2、被告人王富民并不是电信公司职员，其仅是购买电信产品出售给他人赚取差价，不具有职务侵占罪的特定身份。（二）即使被告人王富民构成犯罪，其亦具有以下从轻、减轻处罚的情节：1、被告人王富民系借助被告人项魏彪的职务便利，故在共同犯罪中起次要作用，系从犯；2、被告人王富民主动至公安机关投案，并如实供述犯罪事实，仅对其行为性质作出辩解，应当认定其具有自首情节；3、被告人王富民已退赔被害单位经济损失并取得谅解，建议对其适用缓刑。
被告人项魏彪的辩护人提出，被告人项魏彪具有自首情节，系初犯，且已退赔被害单位经济损失，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2013年5月至2014年5月间，被告人王富民、项魏彪经预谋，由被告人王富民向被告人项魏彪所工作的电信公司浦东区局川祝分局申请多条低网速宽带线路后，再由被告人项魏彪利用担任该分局客户经理的职务之便，采用修改电信宽带网速性能却不改变低网速宽带资费的手法，擅自将以被告人王富民经营的传朔公司、爱玛佳园公司、汇麟公司、林森等名义登记的36条低网速宽带修改为高网速宽带，造成两种速率的宽带之间的资费差价达人民币228，250元。
另查明，2014年6月9日，公安民警至被告人项魏彪所在单位将其口头传唤至公安机关，其到案后主动如实供述了上述犯罪事实。同月12日，被告人王富民到公安机关投案，到案后未如实供述上述犯罪事实，在案件审理终结前对上述犯罪事实予以供认。
上述事实，有以下证据证明：
1、被告人项魏彪的供述及辨认笔录证实，其在电信公司川祝分局担任客户经理期间，于2013年6月起按照王富民的要求为他做了约30根宽带速率提升，申请的用户名称有传朔公司、祥贵公司、汇麟公司、林森、王朋、张亮等。每次都是王富民将设备号及需要提升的速率电话告知其，其发邮件让张某操作。王富民原先申请的宽带速率是512K，2M，提升后为20M，20M，或10M，10M，仍支付原来的套餐费用。其于2013年6月收受王富民给予的五、六千元人民币，其知道是帮王做事的酬劳。
2、被告人王富民的供述及辨认笔录证实，其负责的上海传朔信息技术有限公司主要经营申请宽带、电脑维护、维修等业务。2013年5、6月，电信公司浦东川祝分局客户经理项魏彪要求其多办理宽带业务，后主动提出可以通过内部改光纤，以优惠价格提供给其宽带业务。其遂让项魏彪提升了约30根宽带速率，将原先申请的512K，2M（250元／月，后降价至150元／月）和512K，4M（350元／月，后降价至250元／月）的宽带提升至10M，10M（450元／月）和20M，20M（650元／月），仍支付原先申请的套餐费用，并将提速后的宽带以高价卖给客户。为感谢项魏彪帮其提速，其于2013年6月给了项魏彪5000元红包。其认为项魏彪为其提升宽带速率是电信公司允许的。
3、电信公司提供的《报案报告》、《使用张某（川祝分局员工）账号修改用户宽带速率计费差价清单》、涉案宽带的账单发票、费用明细、《中国电信上海分公司工作单》、《用户宽带设备订单号对照表》、《关于调整中国电信上海公司政企拨号宽带资费标准的通知》、《情况说明》及证人顾某某的证言证实，电信公司对在网宽带用户带速使用情况梳理中发现，有人利用宽带割接的方法非正常更改宽带速率，经对公司川祝分局员工张某的账号检查，发现有36根非正常更改的宽带，提速前后的宽带资费差价为228，250元。
4、电信公司提供的《岗位聘任书》、《岗位说明书》、《劳动合同书》、《员工情况登记表》、张某职责情况说明证实，被告人项魏彪、张某的工作职责。
5、证人夏某、褚某某、胡某某、王甲的证言证实，其四人分别是电信公司浦东区局川祝分局政企客户经理和员工，电信铜缆客户免费迁转至光纤的方式有两种，一种是客户经理经客户同意持客户有效证件至前台营业厅做订单后由工人安装；另一种是客户经理将用户设备号告诉班组的班长进行后台割接。按规定，直接后台割接只能提升成上下不对称的速率，即512K，2M的宽带只能提升到2M，10M。公司针对免费提速下发过相应文件。证人王甲的证言另证实，客户经理无权指令后端业务支撑政企组班长为客户提升宽带速率。
6、证人高某的证言、上海昊亿实业有限公司提供的《IT服务协议书》、《上海银行业务回单》、发票、证人任某某的证言及其提供的网站维护协议书、中国工商银行网上银行电子回单证实，王富民将提速后的宽带向高某、任某某等人销售并赚取差价。
7、证人王乙、焦某某的证言证实，传朔公司主要是王富民负责，经营宽带业务。其二人没有注册公司，挂靠在王富民的传朔公司下合伙做工程。
8、上海市公安局宝山分局提供的短信照片证实，被告人项魏彪和王富民联系申请宽带并对涉案宽带进行割接提速的情况。
9、中国电信股份有限公司上海分公司提供的《政企宽带资费调整方案》证实，电信公司下发相应文件规定免费提速方案，其中每月支付219-400元的宽带用户，可以升速至下行10M。
10、电信公司提供的后台操作记录截屏照片证实，涉案的36根宽带经后台割接后速率由原先的512K，2M提升至20M，20M或10M，10M。
11、证人张某的证言及电信公司内部电子邮件证实，项魏彪让其通过后台割接的方式为涉案36根关宽带提速。
10、证人朱某的证言及上海市公安局宝山分局出具的《工作情况》证实，被告人王富民系主动至公安机关投案，被告人项魏彪系被民警口头传唤至公安机关。
11、上海市工商行政管理局宝山分局提供的《档案机读材料》证实，中国电信股份有限公司上海分公司系上市公司。
12、中国电信股份有限公司上海宝山电信局出具的《收条》证实，被告人王富民、项魏彪已退赔被害单位人民币15万元。
以上证据经庭审查证属实，本院予以确认。
本院结合审理查明的事实、证据，针对控辩双方的争议焦点评判如下：
一、被告人王富民的行为构成职务侵占罪。主要理由如下：
（一）从被告人王富民与项魏彪的客观行为可以反映出二人具有共同的犯罪故意。
首先，被告人项魏彪为王富民办理宽带提速业务违反正常的申请程序。根据被告人项魏彪的供述及证人夏某、褚某某、胡某某等人证言，铜缆客户免费迁转至光纤，应由客户经理经客户同意持客户有效证件至前台营业厅做订单后由工人安装，或者是客户经理将用户设备号告诉班组的班长进行后台割接，但直接后台割接只能提升成上下不对称的套餐。被告人王富民的公司长期经营宽带业务且与项魏彪有大量业务往来，其应当知道通过正常渠道进行宽带提速应按规定申请变更宽带套餐并支付相应费用。被告人在未增加宽带费用的情况使用了高速率宽带，因此其应当知道被告人项魏彪是通过非法方法为其提升网速。
第二，被告人王富民为了宽带提速事宜给予项魏彪5000元。被告人王富民如果是按照正常渠道申请提速，不需要给予项魏彪好处费。被告人王富民、项魏彪的供述均证实，王富民给予项魏彪的5000元虽然是以给项魏彪女儿高考为名，但实际双方均明白是为感谢项魏彪为王富民办理宽带提速而给予的酬劳。
第三，被告人项魏彪在完成部分宽带割接后，曾发送短信告知王富民“要停一下，上面在盯着”。从该短信内容可以反映出，被告人项魏彪因害怕宽带提速被发现而提醒王富民暂时停止，说明双方对于采用这种非法方式进行提速已经心领神会。
共同犯罪中的意思联络并不要求均以明示方式来表现。被告人王富民、项魏彪虽然事先没有明确的语言沟通，但从其二人的行为来看，被告人王富民应当知道被告人项魏彪违反电信公司规定将电信公司产品低于成本价销售，而仍向其购买，已经不属于正常的商业行为。二名被告人已经认识到双方都在为非法占有公司财产努力协作，并且明确的认知到只要两人合作成功就能够将公司的财产据为己有，事实上二名被告人均获得了非法利益，因此被告人王富民与被告人项魏彪具有共同的犯罪故意。
（二）被告人王富民具备构成职务侵占犯罪的主体资格。辩护人沈云如提出，职务侵占罪的主体应当是公司、企业人员，被告人王富民并非电信公司人员，不具有也未利用相应职务便利，故不构成职务侵占罪。本院认为，身份犯是刑法分则明文规定以特定身份作为其主体要件的犯罪，然而，刑法分则所规定的是身份犯的基本犯罪构成，是以单独犯的既遂形态为标准的，并不包括共同犯罪的构成。在共同犯罪的情形下，无身份者因与有身份者联结而具备了身份犯罪的主体资格，无身份者完全可以借助有身份者本身的自然因素或法律地位而达到侵犯身份犯客体的结果。因此，只要共犯中有一人具备身份，则全体共犯人都具备侵犯身份客体的可能性，对各共犯人应统一以该身份犯罪处罚。本案中，被告人王富民虽然本身不具备电信公司职员的特定身份，但在共同犯罪中，其通过被告人项魏彪利用职务便利的因素而获得侵犯公司财产所有权的可能性，从而具备了构成职务侵占犯罪的主体资格。
综上，被告人王富民与被告人项魏彪具有非法占有的共同故意，且通过被告人项魏彪利用其职务便利，实施了将单位财物占为己有的行为，因此，被告人王富民的行为构成职务侵占罪。辩护人沈云如的相关辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
二、被告人王富民应认定为从犯。
被告人王富民系借助于被告人项魏彪的职务便利而占有公司财产，具体的犯罪行为均由被告人项魏彪直接实施，故被告人王富民在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。辩护人沈云如的相关意见，本院予以采信。
三、被告人王富民不具有自首情节
被告人王富民虽自动投案，但其在侦查、审查起诉阶段均否认其与被告人项魏彪具有共同将公司财产占为己有的故意，在庭审中始终辩解其认为项魏彪是在职权范围内为其办理宽带提速业务，故其不属于如实供述犯罪事实，不能认定具有自首情节。辩护人沈云如的相关辩护意见，本院不予采信。但被告人王富民在庭审后提交书面认罪书，对犯罪事实予以供认，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。
综上，本院认为，被告人王富民、项魏彪结伙，利用项魏彪职务上的便利，将本单位财产占为己有，数额巨大，二名被告人的行为均已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人王富民在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人项魏彪具有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人王富民认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。鉴于二名被告人均已退赔赃款，可以酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采信，但要求适用缓刑的意见，本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王富民犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2017年12月11日止。）
二、被告人项魏彪犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨 婷
代理审判员 马逸龄
人民陪审员 郭凤英
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 张朱星
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……