河南省汝州市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0482民初149号
原告孙文克，男，1973年12月13日出生，汉族。
委托代理人王程祥，河南神鹰律师事务所律师。
被告汝州市建筑工程公司，住所地汝州市。
法定代表人王文增，该公司经理。
委托代理人王志峰，该公司职工。
被告李红彬，男，1972年8月8日出生，汉族。
委托代理人张建国，河南星灿律师事务所律师。
原告孙文克诉被告汝州市建筑工程公司、李红彬合同纠纷一案，原告于2016年1月7日向本院起诉，本院于同年1月7日受理后，依法组成合议庭，2016年3月3日公开开庭进行了审理，原告孙文克及其委托代理人王程祥、被告汝州市建筑工程公司的委托代理人王志峰、被告李红彬的委托代理人张建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年3月20日经我与被告协商签订一份建筑工程协议书，该协议约定，被告汝州市建筑工程公司将汝州市陆浑灌区管理局所属的38#渠的修复改造施工任务承包给我的施工队施工，承包方式为包工包料，价款为27万元（不含税金、管理费、协调费），付款办法，我进驻工地两天后，汝州市建筑工程公司支付工程款总额的20%，当渠道硬化工程结束后，再付工程款总额的60%，剩余款项待验收后合格后五日内全部付清。若延期应从规定之日起按工程总额的0.09%每日支付违约金给我，工期为2014年3月20日至2014年4月20日。被告李红彬代表被告汝州市建筑工程公司在协议上签字，合同签订后，我按时进驻工地，工程经验收合格后，我多次向被告讨要工程款至今无果，为维护我的合法权益现起诉要求二被告连带偿还我工程款及违约金共计34万元。
被告汝州市建筑工程公司辩称，现就原告孙文克的起诉答辩如下，1、我公司没有与原告孙文克签订工程施工合同，因为从原告提供的协议书上看，仅有“汝州市建筑工程公司”的字样而没有我公司的公章，因此，我公司不是适格被告，同时也不应承担任何民事责任。2、被告李红彬与原告签订的协议书我公司根本不知道，根据合同相对性原则，原告只能向被告李红彬主张权利而不能向我公司主张权利，综上，原告与被告李红彬是否存在纠纷与我公司无关，恳请法院查明，驳回原告对我公司的起诉，以维护我公司的合法权益。
被告李红彬辩称，现就原告孙文克的起诉答辩如下，1、按照合同约定工程价款为27万元，我已支付给原告7.3万元，因原告偷工减料未按图纸施工发包方扣除34066元，2015年12月因路面塌陷，我为此支付修复款8000元，因原告拖延工期给我造成损失35433元，原告提供虚假证据造成我支付鉴定费、交通费、误工费3200元，扣除上述损失我实际仅欠原告工程款116301元。2、原告应支付因拖延工期而给我造成的违约损失35433元。根据权利义务相对应得原则，《协议书》中约定的违约金应是对双方而言的，但该违约金约定的比例远远高于《合同法解释二》“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过于高于损失之规定。”根据该规定，违约金以违约方给守约方造成损失的30%为宜。我的总承包款为388111元，原告如果能如期完工，我能及时领到该款，支付给原告27万元后尚能得到118111元，但因原告无故拖延工期且偷工减料，直到2015年12月份发包方还通知让我前去修复塌陷路面，答辩人为此又支出修复款8000元。因原告违约而给我造成的损失为118111元×30%=35433元。3、原告应支付我鉴定费及因鉴定而花费的交通费、误工费损失3200元。原告第一次起诉时提交给法庭的系编造的假协议，为辨明真伪原告到郑州进行鉴定，我支付2700元鉴定费及交通费、误工费500元，该费用完全是由原告引起的，原告应当承担。4、我不存在逾期支付款项的问题，从而也谈不上支付违约金的问题。按照协议约定原告应当在2014年4月20日前完工，但原告揽下工程后为了省钱，每天只有二、三个人在凑合，距约定的竣工日时其完成的工程量连十分之一还不到，对此，发包方陆浑灌区多次催促，并提出要对我采取罚款并终止合同等措施，弄得我经常为此而给人家说好话。在我的不断催促下，原告才于2015年元月份完工，因原告偷工减料虽然已经验收，但值到2015年12月份陆浑灌区还让我修复位于前户村分水闸西边的塌陷路面，塌陷的原因仍然是偷工减料未按规定填实路基而造成的，综上所述，原告不仅偷工减料而且严重逾期，其违约的行为是推脱不掉的，但考虑到我们之间毕竟存在有签订《协议书》事实，答辩人愿意按照协议偿还欠款116301元。恳请法官查明事实，依法公断。
经审理查明，被告李红彬借用被告汝州市建筑工程公司的资质，中标了陆浑罐区陵头所38#渠修复工程，被告汝州市建筑工程公司中标后又转包给原告孙文克，2014年3月20日原告孙文克与被告汝州市建筑工程公司签订了一份协议书，协议约定，1、承包内容：按照38#渠图纸所示的所有内容。2、承包方式：包工包料的方式，按照38#渠工量清单所给的工程量定价为贰拾柒万元整，270000元（不含税金、管理费、协调费）。若增加工程量，另行追加。3、工程质量：严格按照图纸和规范要求施工，达到合格标准。施工过程中若因施工队原因引起的质量问题造成返工，费用由乙方（孙文克）全部负担，但工程验收后合格后甲方应付所剩全部款项。4、付款办法：乙方进驻工地两天后，甲方（汝州市建筑工程公司）应付乙方工程款总额的20%，当渠道硬化结束后，再付工程款60%，剩余款项待验收合格后五日内全部付清。若延期应从规定之日起按工程总额的0.09%／日支付违约金给乙方。5、工期要求：2014年3月20日至2014年4月20日。因雨天或人力不可抗拒的因素，工期顺延。6、乙方责任：听从业主和监理的要求及指导，严格按规范操作，确保工程质量和进度，必要时增加机械及人员如期或提前完工，所有机械设备及成品看护由乙方负责。安全问题由乙方负责。7、甲方作为工程的发包方有权利要求乙方按图纸的要求进行施工，又向乙方提供施工图纸和技术指导的义务，按合同约定及时给付工程款以保证工程顺利进行，因资金问题造成的误工，甲方应支付每天每人100元的损失。同时工期顺延”。李红彬作为被告汝州市建筑工程公司的代表、孙文克作为孙文克施工队的代表在合同上签字，但被告汝州市建筑工程公司未加盖公章。合同签订后，原告开始进入工地施工，被告李红彬分别于2014年3月27日付给原告30000元、4月20日付给原告20000元、6月1日付给原告20000元、2015年春节前付给原告3000元，三次共计73000元，下欠工程款197000元未付，现原告起诉来院要求被告支付工程款及违约金共计34万元。
2015年1月15日汝州市财政局等单位联合对陵头所38#渠修复工程作出的验收报告显示，工程名称：陵头所38#渠修复工程，工程地点：陵头镇前胡村，工程范围和内容：以设计图纸及编制说明项目为准。工程价款：388111元，工期：2014年1月8日开工，2014年4月8日完工，工期90天，验收情况，工程名称：陵头所38#渠修复工程，工程地点：陵头镇前胡村，工程范围和内容：以设计图纸及编制说明项目为准。工程价款：354045.49元，工期：2014年1月8日开工，2014年4月8日完工，工期90天（实际完工日期为2015年1月10日）。造成损失34065.51元
本院认为，被告李红彬借用被告汝州市建筑工程公司的建筑资质与河南省陆浑灌区汝州市管理局签订陵头所38#渠修复工程合同后，转包给无施工资质的原告孙文克施工，违反法律规定，因此，2014年3月20日原告孙文克与被告李红彬签订的协议书无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，被告李红彬仍应支付给原告的工程款以及因协议无效给原告造成的损失。原告孙文克在施工过程中被告李红彬三次付给73000元，下欠工程款197000元，被告李红彬应当支付给原告孙文克。2015年1月15日相关部门组织对陵头所38#渠修复工程进行验收，由于工程不合格，业主河南省陆浑灌区汝州市管理局扣除被告汝州市建筑工程公司工程款34065.51元，该损失系原告造成，应由原告承担，应在工程款27万元中扣除，即被告李红彬尚欠原告工程款162934.49元，被告李红彬应当支付给原告孙文克。由于被告李红彬未按约定如期支付给原告工程款，构成违约，原告要求被告李红彬支付违约金，理由正当，其请求应予支持，但原被告约定的违约金0.09%／日偏高，应予调整，可按年利率24%计算，日起从2015年1月15日起至本院确定的还款之日止。因被告李红彬借用被告汝州市建筑工程公司的资质，因此，被告汝州市建筑工程公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。被告称2015年7月已竣工没有提供证据，也没有在举证期间内申请法院调取，因此，原告的诉称理由不能成立，本院不予采纳。被告李红彬辩称，在第一次原告起诉时提供虚假协议，申请鉴定造成因鉴定而造成损失3200元，没有提供证据，其辩称理由不足，本院不予采纳。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、限被告李红彬于本判决书生效后十日内支付给原告孙文克工程款162934.49元及违约金（违约金从2015年1月15日起至本院确定的还款之日止，以162934.49元为基数，按年利率24%计算），被告汝州市建筑工程公司在欠付工程价款范围内承担还款责任。
二、驳回原告孙文克的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6400元，原告孙文克负担1650元，被告李红彬、汝州市建筑工程公司负担4750元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 耿建立
审 判 员 金根周
人民陪审员 冯亚利
二〇一六年五月十日
书 记 员 杭红晓