河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10391号
上诉人（原审原告）：河南惠万家商贸有限公司，住所河南省焦作市解放区人民路1159号太极中央瀚邸商务大厦14层73号。
法定代表人：杨会杰，董事长。
委托诉讼代理人：郑国涛，河南苗硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南微创网络科技有限公司，住所河南省郑州市金水区农业路东1号16层1601号。
法定代表人：杨亚辉，董事长。
委托诉讼代理人：孟戈，河南荟智源策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨厚营，男，1987年12月6日出生，汉族，河南微创网络科技有限公司员工，住河南省方城县。
上诉人河南惠万家商贸有限公司因与被上诉人河南微创网络科技有限公司合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初7658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南惠万家商贸有限公司的委托诉讼代理人郑国涛，被上诉人河南微创网络科技有限公司的委托诉讼代理人孟戈、杨厚营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河南惠万家商贸有限公司上诉请求：撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初7658号民事判决，支持原审诉讼请求；一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人向上诉人提供的服务器及制作的网站均无法正常使用，被上诉人未向上诉人交付合格的网站。由于涉案服务器系被上诉人提供，网站系被上诉人建设，是否能够打开并登录均由被上诉人决定，并且被上诉人提交网站给上诉人验收时，也未向上诉人提交过IP地址，上诉人是通过被上诉人提供的域名进行登录的，所以一审法院以庭审中当场在电脑上输入IP地址203.171.227.148，显示可登录惠万家网上商城及门户网站作为定案依据属于片面认定，上诉人于一审庭审后输入IP地址203.171.227.148仍然登录不上网站。被上诉人提交的QQ聊天记录从未显示双方约定如何登录，被上诉人在一审中称聊天记录丢失，系其故意裁剪。二、一审适用法律错误。被上诉人不能提交合格的服务器及网站，上诉人与被上诉人约定的合同目的不能实现，被上诉人已构成根本违约，应依法解除双方签订的合同，并由被上诉人赔偿上诉人的损失。三、本案争议较大，一审法院应依法组成合议庭进行审理，却适用简易程序，严重违反法定程序。
被上诉人河南微创网络科技有限公司辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人已经向上诉人提供了可以正常使用的服务器，并按照合同的约定提交了制作的网站及网上商城，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原判。
上诉人河南惠万家商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的网站建设合同及服务器租用、托管合同；2、被告返还原告58000元合同价款；3、被告赔偿原告损失138664元。
一审法院认定事实：2015年7月6日，原、被告签订《服务器租用/托管合同》一份，主要约定被告为原告提供在国际互联网上域名注册服务，及国际互联网上采用共享服务器主机资源技术的服务器（以上简称虚拟主机），费用为7500元（送产权需另外支付费用500元），原告于本合同签订时将全部款项8000元支付被告；被告于2015年7月10日为原告开通服务器，服务器（租用）期限自2015年7月10日至2016年7月10日，带宽需求5M；原告享有该域名的所有管理权限，被告保证原告可以自主转入或转出，提供域名证书等系列服务；如非被告原因引起的单方面终止合同行为，款项不予退回等。后原告依约支付了8000元款项。2015年9月11日，原、被告签订《网站建设合同书》一份，主要约定原告委托被告为原告网站进行有关的策划、设计和制作；合同金额总计83000元（其中门户网站费用24000元、网上商城费用42000元、APP费用28000元，共计94000元，三项打包价格83000元）；合同签订后3日内，原告向被告支付合同金额的70%作为预付款，即5万元，项目被告建设完毕经原告验收合格后，被告向原告提供全额国税发票，原告收到合格发票后3日内支付合同余款即33000元；被告收到原告材料、图片及5万元预付款后30日内制作完成门户网站制作，网上商城及APP制作时间由双方另行商榷；原告在被告完成每个单个项目制作后的3日内进行项目验收，被告在原告完成全部三个项目验收后3日内以纸介、磁盘或usb存储设备等方式向原告交付工作成果或者根据原告的要求上传至原告指定的网络服务器上；若被告交付的网页制作不符合附件二要求的，被告应全额退还原告支付的费用（网站建设项目具体功能、方案及价格详见本案合同附件二）。同日，原告给被告转账5万元。后原告称被告未交付合同规定的网站，要求解除合同、被告返还原告58000元并赔偿损失138664元未果，酿成诉讼。另查明：庭审过程中现场在电脑上输入IP地址203.171.227.148，显示可登录惠生活网上商城及门户网站。一审法院认为，原、被告签订的《服务器租用/托管合同》及《网站建设合同书》系当事人真实意思表示，合法有效，该院予以确认；双方均履行了合同，原告向被告支付58000元、被告也为原告制作了网站和网上商城（当庭通过IP地址203.171.227.148，显示可登录惠生活网上商城及门户网站）。被告提供的原、被告工作人员关于本案涉案合同的聊天记录显示原告使用了被告交付的服务器、双方就网站画面、字体、抽奖等事项进行协商，并显示双方就抽奖一事反复协商、修改后被告催促原告对网站进行检测但原告一直未检测。综合双方证据及庭审调查，该院认为双方均已履行本案大部分合同内容，原告诉状中所称被告交付的服务器无法使用及经原告多次催要被告均不予交付合同约定的网站的主张该院不予支持；合同履行过程中的瑕疵不应作为解除合同的理由，故原告要求解除双方合同的诉讼请求该院不予支持。综上，原告要求被告返还合同款并赔偿损失的诉讼请求因无法律依据该院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告河南惠万家商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费4233元，减半收取2116.5元由原告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、（一）上诉人河南惠万家商贸有限公司提交：1、2016年7月7日河南省顺达公证处出具的（2016）焦顺证经字第221号公证书一份，证明被上诉人仅在一审庭审时由其自行后台操作打开其建设的网站由法官审视，实际上该网站输入IP地址也无法打开、无法正常使用，其构成根本违约。2、秦皇岛商之翼网络科技有限公司提供的邮件一份，证明被上诉人建设的商城系统为秦皇岛商之翼网络科技有限公司的盗版产品。（二）被上诉人河南微创网络科技有限公司的质证意见为：1、对公证书的真实性无异议，但不认可上诉人的证明目的。根据上诉人与被上诉人签订的《服务器租用/托管合同》，服务器服务的时间截止至2016年7月7日。被上诉人分别于2016年6月13日和6月18日分两次书面向上诉人送达了催款通知书，明确告知了上诉人付款义务及违约付款的后果，即若不按时付款上诉人使用的服务器将于2016年7月7日到期后不能访问。由于上诉人未按时支付款项，其肯定无法在公证当日打开该服务器。2、该邮件是复印件，没有提交秦皇岛商之翼网络科技有限公司的具体信息及律师函，被上诉人对该情况无法确认；但是该邮件提到了上诉人的网上商城系统，而该商城系统本身就是被上诉人所制作，而且当时已经被第三方所知，可见该网站达到测试、使用、公开之目的。一个网站的使用离不开空间服务器，该证据恰恰可以证明被上诉人向上诉人提交了合法、可以正常使用的服务器，并为上诉人制作了网上商城等各种系统。二、（一）被上诉人河南微创网络科技有限公司提交催款函两份及邮寄两份催款函的邮寄联。证明被上诉人在双方签订的《服务器租用/托管合同》2016年7月7日到期前，已经提前多次向上诉人催交付款，无果后被上诉人才于2016年7月7日关闭该服务器，因此上诉人公证当天无法打开该服务器。（二）上诉人河南惠万家商贸有限公司的质证意见为：对该证据的真实性不予认可，邮寄单上不显示收件人签收确认，该材料系上诉人单方制作。根据上诉人与被上诉人签订的《服务器租用/托管合同》，期限为2015年7月10日至2016年7月10日，2016年7月7日该服务器的租用并未到期。根据合同第三条“送产权另外支付500元”的约定，上诉人已向被上诉人支付500元，已享有该服务器的产权，被上诉人无权将该服务器停止。被上诉人提交的催款函第四行显示断网时间为2016年7月7日17点，而上诉人公证时间为2016年7月7日16时12分，而这时服务器网站已经不能使用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、被上诉人河南微创网络科技有限公司作为甲方与郑州易方科贸有限公司作为乙方于2015年7月7日签订《郑州易方科贸有限公司服务器托管/租用协议》，约定：（一）服务器租用是指甲方租用属于乙方所有的服务器，该服务器置于乙方网络环境，从而为Internet上的用户提供信息服务。乙方负责该服务器的硬件基本配置和软件安装、日常维护和服务器故障的排除，甲方按照本合同的约定购买相关软件使用权。（二）郑州易方科贸有限公司于2015年7月7日为被上诉人河南微创网络科技有限公司开通服务器，被上诉人河南微创网络科技有限公司支付使用费4000元，合同有效期为12个月；在合同到期时，双方如需要继续合作并对本合同无异议，本合同自动顺延，则被上诉人河南微创网络科技有限公司应于每年7月7日之前支付该年的费用。二、郑州易方科贸有限公司于2016年4月10日出具证明，内容为：河南微创网络科技有限公司在郑州易方科贸有限公司租用的服务器IP为203.171.227.148，服务时间2015年7月7日至2016年7月6日，该服务器在服务期间工作正常，未出现断网及其他中断的情况发生。三、被上诉人河南微创网络科技有限公司提供其与郑州易方科贸有限公司签订的《郑州易方科贸有限公司服务器托管/租用协议》、郑州易方科贸有限公司出具的证明等材料，向法庭证明其向上诉人河南惠万家商贸有限公司提供的服务器一直处于正常工作状态。四、2015年7月6日，上诉人河南惠万家商贸有限公司作为甲方与被上诉人河南微创网络科技有限公司作为乙方签订《服务器租用/托管合同》一份，约定：（一）乙方为甲方提供在国际互联网（INTERNET）上域名注册服务及国际互联网（INTERNET）上采用共享服务器主机资源技术的服务器（以上简称虚拟主机）。（二）甲方拥有该域名的所有管理权限，乙方保证甲方可以自主转入或转出，提供域名证书等系列服务。（三）甲方拥有该虚拟主机在国际互联网上发布信息、决定信息的内容和文件的放置结构等方面的权利。（四）本合同所称虚拟主机的所有权属于乙方，乙方为甲方提供虚拟主机的日常维护。（五）甲方向乙方支付费用7500元（送产权需另外支付费用500元），共计8000元。（六）本合同签订后，乙方将于2015年7月10日为甲方开通服务器，服务器应用类型为租用，租用期限自2015年7月10日至2016年7月10日。五、就2015年7月6日上诉人河南惠万家商贸有限公司与被上诉人河南微创网络科技有限公司签订的《服务器租用/托管合同》中约定的500元所购买的“产权”具体内容：（一）上诉人河南惠万家商贸有限公司称其支付500元“把服务器买断了，意味着租赁合同到期后可以终身使用”；（二）被上诉人河南微创网络科技有限公司称由于其提供的服务器有很多空间，而上诉人河南惠万家商贸有限公司只租赁了其中一部分空间，所以上诉人河南惠万家商贸有限公司支付500元购买的是租赁的服务器空间所对应的服务器主机硬件，但租赁服务器期间是否购买所对应的服务器主机硬件由客户决定。（三）法庭询问被上诉人河南微创网络科技有限公司“服务器空间所对应的主机硬件买与不买有何区别”时，该公司代理人称“由于所租赁的服务器提供的是虚拟的空间，而该服务器上有很多网站共享空间，存在不安全的因素，门户网站的运作需要一般也要求提供单独的服务器，所以购买主机硬件之后可以使网站管理时更方便、安全，也有利于保障网站的访问速度和稳定性”，同时认可上诉人河南惠万家商贸有限公司没有拿走其所购买的主机硬件，称“主机硬件需要放在机房，并且与移动、联通、电信的网络连接才可以保障网络畅通及正常访问。目前由于服务器的租赁期已经到了，惠万家所购买的主机硬件是断网状态，已经下架。下架的意思是从机房的专柜撤下来，现在主机硬件在保管着”。六、2015年9月11日，上诉人河南惠万家商贸有限公司作为甲方与被上诉人河南微创网络科技有限公司作为乙方签订《网站建设合同书》一份。（一）该合同第十条约定，本合同网站项目建设完成后，甲方享有委托乙方创作的全部网页（包含文字、图画及其组合）的版权；……。（二）该合同附件第二条约定：1、本合同金额为83000元，其中门户网站费用24000元，网上商城费用42000元，APP费用28000元，总计94000元，三项打包价格为83000元。2、付款方式为：本合同签订后3日内，甲方向乙方支付合同金额的70%作为预付款，即50000元。项目乙方建设完毕，甲方验收合格后，乙方向甲方提供全额国税发票，甲方收到合格发票后3日内支付合同余款，即33000元。（三）该合同附件第四条约定：1、完成时间为：乙方收到甲方材料、图片及上述第二条第2款约定的甲方应支付的预付款后30日内制作完成门户网站制作，网上商城及APP制作时间由双方另行商榷（商城及APP制作时间原则上不超过2个月）。2、验收期限：甲方在乙方完成每项单个项目制作后的3日内进行项目验收。3、成果交付：乙方在甲方完成全部三个项目验收后3日内以纸介、磁盘或usb存储设备等方式向甲方交付工作成果或者根据甲方要求上传至甲方指定网络服务器上。（四）该合同附件第六条约定：乙方交付的网页制作不符合附件二要求的，乙方应全额退还甲方支付的费用。（五）该合同附件二对网站建设项目门户网站、网上商城、手机APP的具体功能、方案及价格进行了约定。七、上诉人河南惠万家商贸有限公司一审提交的公证书证实，通过输入网址××无法登录并访问被上诉人河南微创网络科技有限公司为上诉人河南惠万家商贸有限公司建设的网站。八、一审庭审期间通过输入IP地址203.171.227.148，法庭现场演示可以登录被上诉人河南微创网络科技有限公司为上诉人河南惠万家商贸有限公司建设的网上商城及门户网站。二审期间，被上诉人河南微创网络科技有限公司与上诉人河南惠万家商贸有限公司均认可一审庭审中现场演示时输入的IP地址是：http:／／203.171.227.148:8081／或http:／／203.171.227.148:8082／，该8081和8082系端口号。九、一审判后，上诉人河南惠万家商贸有限公司再次进行公证，公证机关出具的公证书显示：2016年7月7日16时12分至15分在河南省顺达公证处当场输入IP地址203.171.227.148，无法进入被上诉人河南微创网络科技有限公司为上诉人河南惠万家商贸有限公司建设的网上商城及门户网站。被上诉人河南微创网络科技有限公司对此提出该公证处输入IP地址时没有输入端口号，该公证结果无效；上诉人河南惠万家商贸有限公司称公证时同时输入了http:／／203.171.227.148:8081／和203.171.227.148，均显示无法访问。十、被上诉人河南微创网络科技有限公司提供的2016年6月13日、18日两份服务器催款函显示：上诉人河南惠万家商贸有限公司租用的服务器IP：203.171.227.148将于2016年7月7日到期，若上诉人河南惠万家商贸有限公司在2016年7月7日上午12时之前未续费7000元，则断网时间为2016年7月7日下午17时。十一、被上诉人河南微创网络科技有限公司认可由于上诉人河南惠万家商贸有限公司未再续费，所以其也未与郑州易方科贸有限公司续租服务器。十二、上诉人河南惠万家商贸有限公司根据《服务器租用/托管合同》、《网站建设合同书》的约定已向被上诉人河南微创网络科技有限公司支付了8000元和50000元。十三、就网站建设合同约定的三个项目是否均已交付问题，被上诉人河南微创网络科技有限公司称除了APP，其他两个项目都完成且已交付；当庭称APP没有交付的原因是“对方的尾款没有支付”，庭后又称由于“多次要求对方确认，但是对方只是确认了大部分，有些细节没有确认，造成第三部分APP无法交付”。十四、就门户网站和网上商城如何交付问题：（一）被上诉人河南微创网络科技有限公司称通过将这两个项目的数据上传到服务器的形式进行了交付，并称由于可以通过服务器上传交付，所以不必通过U盘或光盘形式进行交付；同时认可仅向上诉人河南惠万家商贸有限公司交付了账户密码，没有交付使用手册和数据库。（二）上诉人河南惠万家商贸有限公司称不清楚门户网站和网上商城的相关数据是否上传到服务器上。十五、上诉人河南惠万家商贸有限公司陈述其已经委托其他公司为其建设网站，不要求被上诉人河南微创网络科技有限公司向其交付门户网站和网上商城的使用手册和数据库等必要的配置信息。十六、就余款支付条件问题，上诉人河南惠万家商贸有限公司称应在合同约定的三个项目均交付后支付余款，被上诉人河南微创网络科技有限公司称虽然合同字面上的意思是三个项目均交付后支付余款，但是实际上应该在前两个项目交付后即支付余款，最后一个项目APP是附属的，制作和交付很简单。
本院认为，一、上诉人河南惠万家商贸有限公司与被上诉人河南微创网络科技有限公司签订的《服务器租用/托管合同》及《网站建设合同书》合法有效，本院予以确认。合同签订后，双方均履行了部分合同义务，即上诉人河南惠万家商贸有限公司向被上诉人河南微创网络科技有限公司支付了网站制作费58000元及服务器租赁费和购买产权费合计8000元，被上诉人河南微创网络科技有限公司为上诉人河南惠万家商贸有限公司提供了服务器且制作了门户网站和网上商城。但是在之后的合同履行中，双方均存在不同程度的违约行为，且上诉人河南惠万家商贸有限公司已经委托其他公司建设网站，导致《网站建设合同书》已无法继续履行，双方均有一定过错。上诉人河南惠万家商贸有限公司的过错表现在：根据上诉人河南惠万家商贸有限公司、被上诉人河南微创网络科技有限公司双方的工作人员就履行涉案合同的聊天记录，可以看出上诉人河南惠万家商贸有限公司在网站建设中提出了不同意见，被上诉人河南微创网络科技有限公司为此与其反复协商、沟通并修改制作，在被上诉人河南微创网络科技有限公司催促其对网站进行检测、验收时，其怠于履行行使自己的权利和履行合同义务，且已经委托其他公司建设网站，对造成目前合同无法继续履行应负主要责任。被上诉人河南微创网络科技有限公司的过错表现在：第一，其向上诉人河南惠万家商贸有限公司出租的服务器并非其所有，而是于2016年7月7日从第三方郑州易方科贸有限公司处通过租赁方式取得对涉案服务器的使用权，但其作为网络技术的专业方，在与上诉人河南惠万家商贸有限公司订立《服务器租用合同》时，以“送产权”的名义向上诉人河南惠万家商贸有限公司加收500元却未对该“产权”予以明确说明或告知，致上诉人河南惠万家商贸有限公司误认为其租赁的服务器在租赁到期后仍可继续使用，且该主机硬件也未向上诉人河南惠万家商贸有限公司进行交付。第二，双方签订的《网站建设合同书》对制作的网站的登录方式未作明确约定，且在服务器租赁期尚未到期时，被上诉人河南微创网络科技有限公司即关闭服务器。第三，合同明确约定，三个项目均交付后支付余款33000元，被上诉人河南微创网络科技有限公司在向上诉人河南惠万家商贸有限公司只交付了前两个项目即交付项目内容不完整、不全面的情况下要求支付余款，没有合同依据。基于前述事由，双方签订的《服务器租用/托管合同》已经到期，且上诉人河南惠万家商贸有限公司也实际使用了租用的服务器，所以上诉人河南惠万家商贸有限公司要求解除《服务器租用/托管合同》不成立；但《网站建设合同书》已无法继续履行，上诉人河南惠万家商贸有限公司要求予以解除，本院予以支持。根据合同履行情况及各方在履行中的过错程度，本着公平和解决纠纷的原则，酌定被上诉人河南微创网络科技有限公司向上诉人河南惠万家商贸有限公司返还10500元为宜。上诉人河南惠万家商贸有限公司要求被上诉人河南微创网络科技有限公司赔偿损失，没有依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人河南惠万家商贸有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初7658号民事判决；
二、上诉人河南惠万家商贸有限公司与被上诉人河南微创网络科技有限公司签订的《网站建设合同书》予以解除；
三、被上诉人河南微创网络科技有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人河南惠万家商贸有限公司10500元；
四、驳回上诉人河南惠万家商贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4233元，减半收取2116.5元，由上诉人河南惠万家商贸有限公司负担1800元，被上诉人河南微创网络科技有限公司负担316.5元；二审案件受理费4233元，由上诉人河南惠万家商贸有限公司负担3633元，被上诉人河南微创网络科技有限公司负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 范亚玲
审判员 张 晔
审判员 赵建伟
二〇一七年一月四日
书记员 杜 晓