河北省张家口市宣化区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣县民初字第730号
原告刘某。
委托代理人武红梅，河北厚霖律师事务所律师。
被告张家口联润美迪汽车销售有限公司，住所地：原宣化县沙岭子镇沙地房村。
法定代表人崔建业。
委托代理人田树平，河北纵腾律师事务所律师。
委托代理人米学军，该公司行政。
第三人杨某。
第三人石家庄金卫伟业服务保安有限公司，住所地：石家庄市广平街306号，统一社会信用代码：130100000325992。
法定代表人苏跃辉。
原告刘某与被告张家口联润美迪汽车销售有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年11月10日立案受理后，被告张家口联润美迪汽车销售有限公司申请追加杨某、石家庄金卫伟业保安服务有限公司做为本案第三人参加诉讼，经审查，本院予以准许，依法追加杨某、石家庄金卫伟业保安服务有限公司为本案第三人。本案依法由审判员张贵明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘某委托代理人武红梅、被告张家口联润美迪汽车销售有限公司委托代理人田树平、米学军、第三人杨某到庭参加诉讼，第三人石家庄金卫伟业保安服务有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告受雇于被告从事厨师工作，2015年7月27日下午4时许，原告在工作中突遇公司保安杨某擅自进入后厨并开启蒸箱，因蒸箱正值运行中，不当开启易导致气流冲击伤人，故原告立即喝止并要求离开后厨，杨某不仅不听劝阻，反而误解原告一番好意，对原告破口大骂，甚至殴打原告，致使原告被其拳击面部后摔倒致伤，后到张家口二五一医院住院治疗。被告在支付部分医疗费后，拒绝支付其他相关费用。故原告诉至法院，请求法院依法判令：（1）被告赔偿原告医疗费、营养费、住院期间伙食补助费、精神抚慰金等各项费用20000元（具体金额待鉴定后明确）；（2）诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告明确诉讼请求为医疗费6000元、住院期间伙食补助费1050元、护理费9200元、营养费1050元、误工费10800元、交通费490元、伤残赔偿金48282元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2300元、共计82172元。
被告辩称，原告系我公司食堂厨师属实。原告所诉与第三人杨某发生争执的原因及摔伤过程我公司不清楚。第三人杨某系第三人石家庄金卫伟业保安服务有限公司派遣到我公司的保安人员，按照我公司与第三人石家庄金卫伟业保安服务有限公司合同约定，因保安人员给我公司造成的损失，应由第三人杨某及石家庄金卫伟业保安服务有限公司承担责任。该案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，是一般侵权中的过错责任。我公司在该案中垫付医疗费8400元并安排公司人员陪护原告刘某12天。原告主张我公司承担责任无事实依据及法律依据。
第三人杨某辩称，我是石家庄金卫伟业保安服务有限公司派遣到被告处从事保安工作，2015年7月21日我去厨房蒸笼取饭时与原告杨某发生争吵、打骂，在吵打过程中原告因地面湿滑摔倒，我不应对此事承担责任。
第三人石家庄金卫伟业服务保安有限公司未提交书面意见。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：1、原宣化县沙岭子派出所出具的该所民警对杨某询问笔录两份、刘某询问笔录一份、钱富萍询问笔录一份、曹建军询问笔录三份，均为复印件；2、原宣化县沙岭子派出所出具的宣公（沙）行罚决字（2015）0380号行政处罚决定书原件一份；3、原宣化县沙岭子派出所出具的宣公（沙）行鉴通字（2015）第0036号鉴定意见书原件一份；4、中国人民解放军第二五一医院出具的收费票据原件一张计款11781.05元；5、中国人民解放军第二五一医院出具的诊断证明原件一份、出院通知单原件一份、住院病案复印件一套、费用清单复印件一套；6、宣化区司法鉴定中心出具的司法医学鉴定意见书及鉴定费票据原件（计款2000元）各一份；7、原宣化县公安局物证鉴定室出具的收据原件一张计款300元；8、中国邮政储蓄银行股份有限公司张家口市二五一支行出具的户名为刘某的交易明细原件一份；9、与原件核对一致的刘某常住人口登记卡复印件一份；10、交通费票据49张共计490元。
被告为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：1、中国人民解放军第二五一医院出具门诊费票据和预交金凭据复印件五张共计7970元；2、宣化区湘村人家饭店出具的发票联复印件五张共计410元；3、与原件核对一致的被告与第三人石家庄金卫伟业保安服务有限公司签订的保安派遣服务合同复印件一份。
第三人杨某未提交证据。
第三人石家庄金卫伟业保安服务有限公司未提交证据。
上述证据，经原、被告及第三人杨某当庭举证、质证，对原告提交的证据1-3，第三人杨某无异议，被告提出异议，认为是原告主动挑衅与第三人杨某吵打、与本案无关联性，经审查，本院认为上述证据是原告在被告处从事厨师工作，履行职责时遭受的损害，该组证据真实、合法，与本案有关联性，本院依法确认为有效证据予以采信；对原告提交的证据4、5，被告与第三人杨某均提出异议，认为应从医疗费中扣除治疗原告原发性疾病颈椎管狭窄、腰椎管狭窄、糖尿病等的费用，经审查，结合原告提交的证据6，本院认为第三人杨某的行为会使原告原发性疾病加重和转化，被告与第三人杨某的异议不成立，该组证据真实、合法，与本案有关联性，本院依法确认为有效证据予以采信；对原告提交的证据6，被告与第三人杨某均提出异议，认为鉴定书中的分析说明对本案的侵权行为与原告的原发性疾病没有分析，也未提供给原告做鉴定检查的相关图片，没有鉴定人员执业证年检材料，鉴定费票据与本案没有关联性，经审查，本院认为在鉴定意见书分析说明中已明确写明依现有伤情分析：伤者这次颈部脊髓不全损伤伴不全瘫的后果，是在原患颈椎管狭窄症的基础上由这次外伤作用下造成的。因此不能完全依现有后果评残，应酌情降级评定伤残等级。鉴定意见书中对本案的侵权行为结合原告的原发性疾病在评定伤残等级已做了分析，鉴定意见书中附有司法鉴定许可证和鉴定人的《司法鉴定人执业证》，该组证据真实、合法，与本案有关联性，本院依法确认为有效证据予以采信；对原告提交的证据7-9，被告与第三人杨某均提出异议，认为上述证据与本案无关联性，经审查，本院认为被告与第三人杨某的异议不成立，该组证据真实、合法，与本案有关联性，本院依法确认为有效证据予以采信；对原告提交的证据10，被告与第三人杨某均提出异议，认为交通费应以原告乘坐公交车实际发生的公交费票据为准，本院认为，原告就交通费并不能明确每次出行的时间及所到的地点，被告与第三人杨某异议成立，但交通费为实际产生费用，根据原告伤情情况和里程酌情认定为300元；对被告提交的证据1，原告和第三人杨某均无异议，经审查，本院认为该组证据真实、合法，与本案有关联性，本院依法确认为有效证据予以采信；对被告提交的证据2，原告与第三人杨某均提出异议，认为此证据与本案无关联性，经审查，本院认为原告与第三人杨某的异议成立，故对该证据不予采信；对被告提交的证据3，第三人杨某无异议，原告提出异议，认为此证据是被告与第三人石家庄金卫伟业保安服务有限公司之间签订，不具有对外效力，并不能证明第三人杨某及石家庄金卫伟业保安服务有限公司应对原告杨某的损失承担赔偿责任，经审查，本院认为原告的的异议成立，故该证据不能作为有效证据予以采信。
依据双方当事人一致陈述及上述有效证据，可查明如下事实：
原告刘某受雇于被告张家口联润美迪汽车销售有限公司，从事厨师工作，月工资2700元。2015年7月27日16时许，第三人杨某与原告刘某因打饭在被告食堂发生口角，后两人发生肢体接触，致原告刘某受伤。原告刘某受伤后，到中国人民解放军第二五一医院住院治疗。其伤情诊断为：1、颈椎管狭窄症；2、腰椎管狭窄症；3、颈椎不全损伤伴不全瘫；4、冠心病；5、糖尿病（Ⅱ型）。原告刘某的住院时间为2015年7月27日至2015年8月31日，共计35天。原告刘某支出医疗费3811.05元，被告张家口联润美迪汽车销售有限公司为原告刘某垫付医疗费7970元。原告刘某的伤情经宣化区司法医学鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、十级伤残；2、医疗终结时间为4个月，从受伤之日起；3、1人护理3个月；4、住院期间给付营养费；5、评残后不再支付后续治疗费用。2015年10月14日第三人杨某被原宣化县公安局沙岭子派出所以被告违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，作出宣公（沙）行罚决字（2015）0380号行政处罚决定书，对第三人杨某罚款500元。
另查明，原告刘某1954年9月25日出生，非农业户口，居住在张家口市桥东区德胜北街1号院7号楼5单元302室。2014年10月14日被告张家口联润美迪汽车销售有限公司与第三人石家庄金卫伟业保安服务有限公司签订保安派遣服务合同，第三人石家庄金卫伟业保安服务有限公司派遣杨某到被告张家口联润美迪汽车销售有限公司从事保安工作。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告刘某受雇于被告张家口联润美迪汽车销售有限公司从事厨师工作，双方系雇主与雇员关系。原告刘某在从事雇佣活动过程中受到第三人杨某伤害，对此损害结果，作为雇主的被告应当承担民事赔偿责任。被告张家口联润美迪汽车销售有限公司抗辩本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，由用人单位承担过错责任的观点，本院不予认同。原告刘某及第三人杨某均系被告的工作人员，一个是雇员，一个是劳务派遣人员。现原告提起诉讼是基于其在从事雇佣活动中遭受人身损害，要求雇主承担赔偿责任，而非基于受到被告工作人员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位承担侵权责任这一法律基础提出的诉讼请求，二者在适用上存在不同。原告在诉讼中具有选择权，现原告选择以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条为法律请求权基础，此条款对雇主而言，适用的是无过错责任，现双方主体身份亦符合该条款的规定，故被告的抗辩理由不成立，其应对原告的损害后果承担全部赔偿责任；被告张家口联润美迪汽车销售有限公司与第三人杨某存在的是用工关系，与第三人石家庄金卫伟业保安服务有限公司存在的是劳务派遣合同关系，基于原告选择的请求权法律基础，被告可在对原告赔偿后，自行选择向二个第三人行使法律赋予的相应权利进行主张自己所享有的权利，被告主张原告的损害后果应由第三人杨某、石家庄金卫伟业保安服务有限公司承担的抗辩理由在本案中无法律依据，本院不予支持。被告张家口联润美迪汽车销售有限公司抗辩原告刘某住院期间安排公司人员陪护12天，原告刘某不予认可，且被告未提供相关证据，本院对被告张家口联润美迪汽车销售有限公司抗辩不予支持。关于原告所主张的赔偿项目及数额，经庭审质证及对原告和被告提交证据的认定，确定原告刘某的各项损失为：医疗费3811.05元、营养费1050元（30元／天×35天）、住院伙食补助费1050元（30元／天×35天）、误工费10800元（2700元／月×4个月）、护理费9000元（100元／天×90天）、鉴定费2300元、残疾赔偿金45867.9元（24141元／年×19年×10%）、精神损害抚慰金3000元、交通费300元、共计77178.95元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告张家口联润美迪汽车销售有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘某医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计77178.95元。
二、驳回原告刘某的其他诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费1856元，减半收取928元，由原告刘某负担63元，由被告张家口联润美迪汽车销售有限公司负担865元（限于判决生效后五日内给付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
（2015）宣县民初字第730号
审判员 张贵明
二〇一六年二月四日
书记员 张素洁
附：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。