山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋07民终1987号上诉人（原审原告）栗云波，男，1967年4月29日生，汉族，住山西省黎城县。委托诉讼代理人苗坤，山西正名律师事务所律师（法律援助）。上诉人（原审被告）左权县鑫瑞冶金矿山有限公司，住所地左权县粟城乡故驿村。法定代表人蔡丰，任董事长职务。委托诉讼代理人董洁琳，山西晋慧律师事务所律师。上诉人栗云波、左权县鑫瑞冶金矿山有限公司（以下简称鑫瑞公司）因劳动合同纠纷一案，均不服左权县人民法院�2018）晋0722民初60号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审查明，2013年11月24日，经陈德斌介绍，栗云波到鑫瑞公司一矿4#斜井从事打钻探水工作，双方未签订书面劳动合同。2013年11月30日下午六时许，栗云波在井下作业时不幸被落石砸伤，当日被送往左权县人民医院救治，因伤势严重转往山西大医院住院治疗，经诊断栗云波伤情为：胸12椎体爆裂骨折伴截瘫；左腓骨中段粉碎性骨折。2014年2月17日此次治疗终结并办理出院手续。2014年2月19日再次在山西大医院康复医学科住院治疗，入院诊断为：1.截瘫，脊髓损伤休克期；2.胸12椎体后路减压复位植骨内固定术；3.左侧腓骨骨折。2014年3月19日此次治疗终结并办理出院手续。同日，栗云波再次办理住院手续继续治疗，入院诊断为：1.截瘫，脊髓损伤休克期；2.胸12椎体后�减压复位植骨内固定术后；3.左侧腓骨骨折，2014年4月16日此次治疗终结并办理出院手续。2014年5月21日，栗云波到山西中医学院第三中医院住院治疗，中医入院诊断为：痿证、气虚血瘀。西医入院诊断为：1.截瘫，脊髓损伤休克期；2.胸12椎体后路减压复位植骨内固定术后；3.左侧腓骨下段粉碎性骨折。2014年6月18日，栗云波此次治疗终结出院。2016年12月22日，原审作出（2016）晋0722民初227号民事判决书判决栗云波与鑫瑞公司之间存在事实劳动关系。2017年3月31日，晋中人力资源和社会保障局作出左工[2017]11号工伤认定决定书将栗云波此次受伤认定为工伤。同年8月25日，晋中劳动能力鉴定委员会就栗云波伤残情况作出市劳鉴2017年0548号初次鉴定结论书结论为：栗云波符合伤残二级，符合大部分护理依赖。2018年1月12日，经栗云波申请，左权县劳动人事争议仲裁委员�就其与鑫瑞公司劳动争议事项作出裁决。原审认为，栗云波与鑫瑞公司之间存在事实劳动关系已经为人民法院发生法律效力的裁判所确认，鑫瑞公司虽辩称其公司与栗云波之间非劳动关系，但其未提供相反证据足以推翻上述事实，故对鑫瑞公司该项辩称意见不予采纳。根据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，故栗云波请求鑫瑞公司支付医疗费、交通费、鉴定费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、伤残津贴、一次性伤残补助金的诉讼请求，予以支持。对栗云波各项损失逐项认定如下：1.医疗费：栗云波本人垫付治疗期间医疗费用据认定的医疗票据核算为：15187.35元；2.交通费：酌情认定为1500元；3.鉴定费：400元；4.在职期间工资：栗云波未举证证明其月均收入为12000元这项事实，故对其该项主张不予采纳。其在鑫瑞公司工作的7日应按晋中2012年城镇单位在岗职工平均工资计算，具体金额为3508元÷30天×7天=819元；5.停工留薪期工资：栗云波未经晋中劳动能力鉴定委员会确认其停工留薪期可以延长，对其主张的24个月停工留薪期不予支持，鉴于其伤情较重，对其停工留薪期认定为12个月。关于其工资基数，栗云波未能举证证明其在鑫瑞公司月均工资为12000元，对其工资参照其所在统筹地区晋中2012年城镇单位在岗职工平均工资为3508元计算。综上该项为3508元/月×12月=42096元；6.住院伙食补助费：栗云波住院天数经核对病历共计为163天，2013年日均补偿标准为15元/天，该项费用为2445元；7.一次性�残补助金：根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”。栗云波伤残等级为二级，鑫瑞公司应支付其该项金额为3508元/月×25月=87700元；8.住院期间护理费：根据《山西省实施试行办法》第十四条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费”，栗云波实际住院163天，其中，2013年住院31天，2014年住院132天。故鑫瑞公司应支付栗云波陪护费为117元/天×31天+126元/天×132天=20259元；9.生活护理费，《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”栗云波经劳动能力鉴定委员会确认其符合大部分护理依赖。故鑫瑞公司应自栗云波的伤残等级鉴定结论作出次日起，即2017年8月26日起按月向栗云波支付生活护理费，标准为3508元×40%=1403元/月；10.伤残津贴，根据《工伤保险条例》规定，工伤职工评定伤残等级后，被鉴定为二级伤残的，可按月享受本人工�85%的伤残津贴。故鑫瑞公司应自栗云波的伤残等级鉴定结论作出次日起，即2017年8月26日起按月向栗云波支付伤残津贴，标准为3508元×85%=2982元/月。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决如下：一、左权县鑫瑞冶金矿山有限公司于判决生效之日起十五日内支付栗云波医疗费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、住院期间陪护费、一次性伤残补助金各项共计170406.35元；二、左权县鑫瑞冶金矿山有限公司于判决生效之日起十五日内一次性向栗云波支付自2017年8月26日起至2018年5月26日止为期9个月的生活护理费共计12627元，并于2018年5月27�起按月向栗云波支付标准为1403元/月的生活护理费；三、左权县鑫瑞冶金矿山有限公司于判决生效之日起十五日内一次性向栗云波支付自2017年8月26日起至2018年5月26日止为期9个月的伤残津贴共计26838元，并于2018年5月27日起按月向栗云波支付标准为2982元/月的伤残津贴；四、驳回栗云波的其他诉讼请求。一审宣判后，栗云波、鑫瑞公司均不服，均向本院提起上诉。栗云波上诉请求：1、依法判决被上诉人支付上诉人医疗费17914.75元、交通费2275元、鉴定费400元，三项计20589.75元；2、依法判决被上诉人支付上诉人工资5560元及停工留薪期工资288000元（24个月的工资）;3、依法判决被上诉人支付上诉人伙食补助费13500元；4、依法判决被上诉人支付上诉人生活护理费100782元(2013年11月30日起至2018年6月11日止），并每月向上诉人支付生活护理费1832.4元；5、依法判�被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金300000元（25个月的工资）;6、依法判决被上诉人支付上诉人伤残津贴2203200元。事实与理由：左权县人民法院作出（2018）晋0722民初60号民事判决书，但上诉人认为此判决书存在以下不妥之处。一、原审法院认定的月工资严重低于上诉人实际工资。原审法院认定上诉人应按晋中2012年城镇单位在岗职工平均工资3508元计算。但上诉人认为其是定额报酬工资制，即按上诉人打钻的米数计算工资。上诉人在被上诉人处工作只有七天时间，工资是5000多元，每天近800元。上诉人在计算工资时，仅按每天400元计算。上诉人主张的月工资12000元已经比上诉人的实际工资低出很多，原审法院认定的月工资3508元，上诉人实在难以接受。二、停工留薪期应认定为24个月。原审法院认定上诉人�停工留薪期为12个月，但上诉人认为，应认定为24个月。根据山西省实施《工伤保险条例》办法（2017）第21条之规定：“停工留薪期般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长期不得超过24个月”。上诉人属二级伤残，伤势严重，住院治疗时间长，上诉人的伤势在12个月内根本无法治愈，应适当延长为24个月。虽然上诉人现在没有取得劳动能力鉴定部门停工留薪期确认通知书，但是根据上诉人的实际伤势，确实认定为24个月更为合适。三、被上诉人应支付上诉人2013年11月30日起至2018年6月11日止的生活护理费。上诉人2013年11月30日在被上诉人处工作时受伤，截至左权县人民法院作出判决之日（2018年6月11日）共计55个月的时间里，上诉人胸部以下全部瘫痪，无法独立生活，均需要上诉人的妻子全天候的护理，在这期间上诉人的家庭没有任何经济来源，妻子也无法外出打工。故2013年11月30日起至2018年6月11日止（共计55个月）的生活护理费被上诉人应予以全部承担。四、被上诉人应当对上诉人进行一次性结算。被上诉人位于晋中，上诉人位于长治市，相隔数百公里，上诉人本就生活困难，可还要在两地之间来回往返，高额的交通费已让上诉人无法承受。且被上诉人现已处于停产期间，公司管理层不断更换，若不对上诉人进行一次性结算，上诉人之后的合法权益将无法保障，上诉人的生活将再一次陷入困境。被上诉人对上诉人进行一次性结算，既能节省上诉人的交通费，又能更好的保障上诉人的合法权益。综上：上诉人主张的月工资12000元已低于上诉人的实际工资，原审法院认定的月工资3508元，对于上诉人来讲是极大的不公平。上诉人属二级伤残，停工留薪期认定为24个月，合情合理。被上诉人应支付上诉人2013年11月30日起至2018年6月11日止（共计55个月）的全部生活护理费。为保障上诉人的合法权益，被上诉人应对上诉人进行一次性结算。鑫瑞公司当庭答辩称：双方之间不存在劳动关系；对方认可打钻工作是短期性质，以米定资；对方主张的24个月停工留薪期、2013年11月30日起至2018年6月11日的生活护理费、每月护理费的标准无事实和法律依据；对方主张一次性结算无法律依据。鑫瑞公司不服，上诉请求：一、请求撤销原判，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不应按照工伤标准承担赔偿责任。一、双方之间不存在劳动关系。一审以栗云波与鑫瑞公司之间的劳动关系已为生效判决所确认为由，支持栗云波的劳动关系成立的主张，系认定事实错误。双方之间不符合劳动关系的特征；栗云波系临时用工；鑫瑞公司在确认劳动关系的仲裁和诉讼阶段提供的证据均可以证实双方不存在劳动关系。二、鑫瑞公司提交了相反的证据足以推翻生效判决确认的事实。（一）庭审笔录。鑫瑞公司提交的2016年12月20日的庭审时的“庭审笔录”，足以证明栗云波与上诉人不存在劳动关系。栗云波陈述其只要完成打钻任务，承包人就给其工钱，且栗云波自2012年开始就在鑫瑞公司的一矿一号井、二号井、三号井、四号井都打过孔，打的就是通风孔。发生事故这次是第四次在四号井打孔。栗云波按次完成打钻任务并同时结算，每次结算完毕后，除非再有中间人联系才再来到鑫瑞�司打孔，以上为栗云波自己认可的事实。从栗云波为鑫瑞公司打孔的次数上来看，栗云波仅是在鑫瑞公司需要时才由第三人联系来到鑫瑞公司打孔，并不是持续、固定地在鑫瑞公司工作，因此鑫瑞公司的管理制度等均不适用于栗云波；从栗云波费用结算来看，费用是由第三方支付，而并非由鑫瑞公司直接支付；从栗云波在庭审时表达与鑫瑞公司之间系劳动关系存在疑虑的情况看，栗云波在主观方面没有与鑫瑞公司建立劳动关系的意思表示，其主观上仅仅是为鑫瑞公司提供临时用工而已。（二）鑫瑞公司《矿井用工招聘和工资及劳保用品发放管理办法》。鑫瑞公司作为矿山企业，对其用工有着比一般用人单位较严格的程序和制度。根据管理办法，招聘程序为：先体检、体检合格后再统一培训、培训后再办理入职登记、签订劳动合同书。而栗云波称其自2013�11月24日开始在鑫瑞公司一矿4号井打钻，显然与鑫瑞公司的矿工招聘程序与用工制度不符。再加上，栗云波从2012年开始，由第三人介绍、联系，不定期在鑫瑞公司打钻这一情形，更与鑫瑞公司的用工制度不符，也与劳动者与用人单位之间的劳动关系特征不符。以上证据无论是从栗云波主观的意思表示方面，还是从栗云波向鑫瑞公司提供工作的方式来看，双方均不符合劳动关系的法律特征。因此，鑫瑞公司提交的证据足以推翻双方存在劳动关系的事实。（三）原审判决适用法律错误因双方之间不存在劳动关系，故原审判决依据工伤标准判令上诉人承担责任系适用法律错误。栗云波当庭答辩称：双方已由生效判决认定存在劳动关系，鑫瑞公司陈述的内容不足以推翻已经生效的法律文书。晋中人社局已经做出工伤决定认定书，认�其属于工伤，鑫瑞公司应对其各项损失予以赔偿。经审理查明事实与原审查明一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点是：一、双方当事人之间是否存在劳动关系；二、原审认定的栗云波的工资标准是否有误；三、原审认定栗云波停工留薪期为12个月是否有误；四、原审认定的栗云波医疗费、交通费、伙食补助费、生活护理费、一次性伤残补助金和伤残津贴等各项费用是否有误。关于第一个焦点：本院认为，本案双方当事人之间形成事实劳动关系，已经原审法院生效判决确认，鑫瑞公司上诉仍主张该公司与栗云波之间不存在劳动关系，但其所称的证据只是上述生效判决审理中的庭审笔录及相关证据，并非新的证据，其所称的左权县劳动仲裁委的裁决中的相关表述，也因前述生效判决已对劳动仲裁委的裁决结果改变等原因并未发生法律效力。故原审判决对该项所作认定并无不当。根据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，原审对栗云波请求鑫瑞公司支付医疗费、交通费、鉴定费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、生活护理费、伤残津贴、一次性伤残补助金的各项诉讼请求，予以支持正确。关于第二个焦点：本院认为，栗云波在诉讼期间并无充分证据证实其主张的工资标准为每月12000元，原审依法按统筹地区即晋中2012年度职工月平均工资3508元确定其本人工资标准，并对该在鑫瑞公司工作期间的7天工资核算为819元并无不妥。关于第三个焦点：本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期�般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。而晋中劳动能力鉴定委员会至今未对其停工留薪期延长期限作出确认，原审酌情确定该停工留薪期为12个月，并据此计算其停工留薪期工资为42096元，并无不妥。关于第四个焦点：本院认为，医疗费，经原审法院核实相关医疗票据金额为15187.35元正确；交通费，考虑其家在黎城，事故发生后多次在左权、太原治疗，原审酌情认定1500元也无不当；住院伙食补助费，原审按栗云波住院期间和相关标准核定为2445元正确。生活护理费，依据《工伤保险条例》第三十四条的规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活�部分不能自理或生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”《山西省实施《〈工伤保险条例〉办法》第二十三条规定，伤残津贴、生活护理费和一次性伤残补助金，自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。栗云波经劳动能力鉴定委员会确认其符合大部分护理依赖。故原审确定鑫瑞公司应自栗云波的伤残等级鉴定结论作出次日起，即2017年8月26日起按月向栗云波支付生活护理费，标准为3508元×40%=1403元/月符合法律规定。上诉人栗云波上诉要求支付从受伤之日即2013年11月30日起至2018年6月11日止的生活护理费法律依据不足，本院不予支持。一次性伤残补助金和伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致伤被鉴定为一至四级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，二级伤残为25个月的本人工资。原审对此判定并无不妥。从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为二级伤残为本人工资的85%。故原审确定鑫瑞公司应自栗云波的伤残等级鉴定结论作出次日起，即2017年8月26日起按月向栗云波支付伤残津贴，标准为3508元×85%=2982元/月也符合法律规定。另，上诉人栗云波主张一次性结算法律依据不足，本院无法支持。综上，上诉人栗云波，上诉人鑫瑞公司各自的上诉理由均事实与法律依据不足，对二上诉人各自的上诉请求，本院均不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。双方当事人各自预交的二审案件受理费各10元，由各自承担。本判决为终�判决。审 判 长 胡晓明审 判 员 张晓军审 判 员 胡 睿二〇一八年八月十日兼书记员 李 波