河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀03民终2700号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司。
负责人：唐南芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冷实凡，河北德圣(北戴河新区)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐宝贵，男，1954年7月3日出生，汉族，住河北省秦皇岛市。
委托诉讼代理人：唐亚靖(系唐宝贵之女)，住河北省秦皇岛市。
被上诉人（原审被告）：侯跃飞，男，1985年2月9日出生，汉族，住河北省秦皇岛市。
被上诉人（原审被告）：李翠环，女，1962年9月9日出生，汉族，住河北省秦皇岛市。
二被上诉人委托诉讼代理人：徐桂华，河北百人合律师事务所律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司（以下简称阳光财险秦皇岛支公司）因与被上诉人唐宝贵、侯跃飞、李翠环机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省秦皇岛市山海关区人民法院（2017）冀0303民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
阳光财险秦皇岛支公司上诉请求：依法撤销原判，予以改判或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原判事实不清，证据不足，适用法律不当。一、根据保险合同约定，上诉人不承担保险责任。《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第一章特种车第三者保险责任中责任免除第二十四条第（二）项第6条，”使用被保险机动车无国家有关部门核发的有效操作证、许可证书或其他必备证书”，而被上诉人侯跃飞操作证书已超出有效期限，应当视为无有效的操作证件，本案上诉人不应承担保险责任。二、被上诉人唐宝贵的损失存在诸多不合法、不合理。1、唐宝贵伤残鉴定的司法意见书中八级（遗留左下肢肌力4级）、十级（多发肋骨骨折）不应认定，上诉人请求对伤残进行重新鉴定。根据唐宝贵伤后入院对于肌力的检查，四肢肌力均为4级，在没有新的检查结论以及其他三肢肌力结论情况下，鉴定机构不能得出系因交通事故造成的肌力4级构成伤残，而应为唐宝贵在事故发生前就处于肌力4级的状态；而对于肋骨骨折医疗机构仅确定右侧第10肋骨和左侧第4、5、6、7肋骨骨折，对于右侧3、4肋骨未考虑，但最终没有确定，而鉴定机构无权对于医疗机构未确定骨折自己进行认定；对于被上诉人唐宝贵应当按照一个十级伤残进行确定，而非原审判决认定的八级、十级、十级，对于唐宝贵的伤残上诉人请求进行重新鉴定。2、唐宝贵的住院时间认定不正确，且伙食补助费应当按照每天50元给付。根据事故认定书及就医情况，住院时间始于2017年4月24日，止于2017年6月27日，住院时间为64天，而非65天，伙食补助费应当为3200元。3、护理费损失的各项证据应为虚假证据。根据上诉人在唐宝贵入院治疗期间所做的调查笔录，唐宝贵及其女唐亚靖自称护理人员为亲属，唐亚靖代其父签字确认；在原审时唐宝贵提交了护工协议、护理发票等，同其在上诉人进行入院调查存在矛盾，应为虚假证据，不应作为确定护理费的定案依据，应当按照亲属护理认定护理费损失。4、唐宝贵的误工费不应支持。唐宝贵系退休人员不应给付误工费，所提供的劳动合同系事故发生后签订，按照企业查询结果签订合同时间法定代表人并非母文忠，唐宝贵的签字应为唐亚靖所签，实际上该合同是否为诉讼而特意准备能够通过司法鉴定确认，该劳动合同不能认定为合法证据。因此，本案上诉人不应承担保险责任，应当由被上诉人侯跃飞、李翠环承担。被上诉人唐宝贵的诸多损失也存在不合法、不合理之处，营养费应按每天50元标准计算，请求二审法院审理认定。
唐宝贵辩称，对于上诉人提出的侯跃飞超过证书有效期，并不存在相关事实，侯跃飞驾驶资格，以及保险有效期已经由一审法院核实。对于唐宝贵的伤残等级是由一审山海关区人民法院委托鉴定机构，其鉴定结论由鉴定机构依法出具，委托鉴定程序也依法通知了保险人，上诉人提出重新鉴定违反民事诉讼的禁反言原则。对于唐宝贵的住院伙食补助费一审法院裁量结果没有超出其裁量权限，护理费的相关证据仅为上诉人推测，唐宝贵仅有一女，外孙年仅4岁，除家庭成员照顾外聘请护工照顾也在情理之中。对于唐宝贵误工费，普遍存在退休的老人依然参加工作填补家用，该项判决没有超过裁量权。此外由于本次交通事故唐宝贵头骨部分缺失，造成精神和身体上极大创伤，对与此后涉及的整容及外科手术相关补偿唐宝贵可另行主张。
侯跃飞、李翠环辩称，本案中保险公司应当承担保险责任。根据双方签订的保险合同，合同中只在特别条款中约定特种车辆等在从事行业操作中因机械失灵或严重违反操作规程造成保险车辆损失或第三者经济赔偿责任，保险人不负责，而本案情形并不适用此特别约定，侯跃飞驾驶车辆有相应的驾驶资格，并且在保险合同有效期间，这一事实在一审法院已经调查核实，因此并不存在上诉人所说的免责情形。李翠环虽然系本案涉案车辆车主，但其本身对事故的发生没有过错，因此李翠环也不应当承担相应责任，对于给被害人造成的损失应该由保险公司进行赔偿。对于上诉人所主张的其他各项上诉意见，请法院依法裁决。
唐宝贵向一审法院起诉请求：1、依法判令被告侯跃飞、李翠环共同赔偿原告医疗费116602.42元、住院伙食补助费13000元、营养费10900元、护理费24902元、误工费8960元、交通费500元、残疾赔偿金192093.20元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费1000元、唐宝贵妻子护理费742979.6元，总计1135937.22元，外加后续治疗费70000元。2、判令被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险及商业三者险限额内承担连带赔偿责任。3、本案的诉讼费由上述三被告承担。
一审法院认定事实：2017年4月24日，被告侯跃飞驾驶×××徐工牌重型非载货专项作业车沿山海关东水关大街由东向西行驶到与站前街路口向北方向右转弯行驶时，与唐宝贵驾驶的沿东水关大街在道路的南侧由西向东行驶，到站前街与东水关大街交叉路口从路口的南侧向路口的北侧行驶的自行车相撞。事故造成唐宝贵受伤，两车程度不同损坏的交通事故后果。经秦皇岛市公安交通警察支队六大队出具的冀秦公交(六)认字【2016】第00063号的道路交通事故认定书认定，侯跃飞驾驶车辆未按照操作规范安全驾驶和未办理通行证件在限制通行的道路通行的交通违法行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条前款和河北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法之规定。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（一）项之规定：侯跃飞负此次事故的全部责任，唐宝贵无责任。事发后原告唐宝贵被送往秦皇岛市工人医院进行住院治疗，于2017年4月24日20:06转到人民医院住院治疗，2017年6月27日出院，两次住院实际65天。医院诊断原告为：多发性大脑挫裂伤，创伤性硬膜下血肿，创伤性蛛网膜下腔出血，头部外伤，多发性颅骨骨折，颧弓骨折，蝶骨骨折，肋骨多发骨折，胸腔积液，创伤性湿肺，开颅术后、手术后颅骨缺失、脑脊液漏高血压Ⅲ期、皮肤擦伤。2017年7月4日的治疗建议：1、加强营养，加强护理，注意休息，休息一月；2、加强肢体功能锻炼，继续口服奥拉西坦胶囊2粒3/日营养神经；3、监测血压，心内门诊控制血压；4、术后3月行颅骨修补；5、病情变化，我科随诊。2017年7月28日秦皇岛市第一医院诊断书治疗建议：1、加强营养，加强护理，注意休息，休息两周。2、继续口服奥拉西坦胶囊2粒，3次/日；3、病情变化，我科随诊。原告为治疗共支出医疗费116602.42元，其中10000元由保险公司垫付，10000元由被告侯跃飞垫付。经本院委托，2017年8月24日，秦皇岛港城司法医学鉴定中心出具[2017]临鉴字第522号司法鉴定意见书，意见书认定原告伤残程度分别评定为十级、八级、十级。原告因此支出鉴定费1000元。原告护理期间94天为护工进行护理，为此原告向秦皇岛市安康家庭服务有限公司支付陪护费22560元，其余时间为其家人进行护理。2017年9月18日，秦皇岛莱宝新能源科技有限公司为原告唐宝贵出具证明，载明：唐宝贵（身份证号：×××）为我单位员工，岗位为打更，每月工资2240元。因唐宝贵在2017年4月24日发生交通事故需要住院治疗，其从2017年4月25日起请假至今，在其请假期间无工资。特此证明。证明人：秦皇岛莱宝新能源科技有限公司，联系电话：0335-790****。被告侯跃飞系被告李翠环的儿子，被告侯跃飞具有机动车驾驶资格，准驾车型为B1B2;×××重型非载货专项作业车的所有人为李翠环，该车辆在阳光财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2016年7月12日0时起至2017年7月11日24时止；投保机动车商业保险，第三者责任保险责任限额为50万（不计免赔）。保险合同中约定：特种车辆（如起重车、推土机、挖掘机）等在从事行业操作中因机械失灵或严重违反操作规程造成保险车辆的损失或第三者的经济赔偿责任，保险人均不负责。该车辆发生事故时未从事行业操作且在保险期间内。
一审法院认为，被告侯跃飞驾驶车辆未按照操作规范安全驾驶和未办理通行证件在限制通行的道路通行的交通违法行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条前款和河北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法之规定。侯跃飞负事故的全部责任。对于原告因此次交通事故所遭受的损害，被告侯跃飞应承担全部的赔偿责任。本案中被告李翠环作为车辆所有人不存在过错，原告主张李翠环承担赔偿责任的诉请，本院不予支持。因发生交通事故时，被告侯跃飞驾驶的肇事车辆已在被告阳光财险秦皇岛支公司投保交强险及第三者责任保险，事故发生在保险期间内，被告阳光财险秦皇岛支公司作为保险人应在保险合同约定范围内承担理赔义务。原告主张被告赔偿医疗费、住院伙食补费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求，本院予以支持；根据医嘱记录单记载的陪护情况以及秦皇岛市第一医院诊断证明书意见，原告请求被告承担护理费、营养费的诉讼请求，本院予以支持；原告虽系法定退休人员，但其亦可在退休后通过一定劳动获得相应的报酬，现原告因事故受伤无法正常工作的报酬损失应得到支持，故对其主张误工费的诉请，本院予以支持；原告提出被告应支付妻子李秀兰的护理费的诉请，证据不足，本院不予支持；原告主张的二次治疗费用未实际发生，可待实际发生后另行主张。本院对原告唐宝贵的损失确认如下：医疗费116602.42元；住院伙食补助费6500元（100元/天×65天）；根据原告的事故发生时的工作情况，可按原告主张的每月2240元标准计算，误工时间计算至定残前一天，共4个月，计8960元（2240元/月×4个月）；根据人身损害误工期、护理期营养期评定规范的相关规定，原告主张营养期为109天，不违反法律规定，故营养费为10900元（100元/天×109天）；残疾赔偿金按照河北省城镇居民人均可支配收入标准计算，原告唐宝贵共三处伤残，参照《河北省公安厅公安交通管理局关于认真贯彻执行<道路交通事故受伤人员伤残评定>有关问题的通知》的精神，三处以上伤残者Ia值为10%，计192093.2元【28249元/年×17年×40%】；陪护费22560元、家人护理费按照河北省其他服务业标准计算1470元【35785元/365天×（109天-94天）】、精神损害抚慰金20000元，伤残鉴定费1000元、交通费500元，以上共计380585.62元。被告保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告110000元（包括伤残赔偿金90000元、精神抚慰金20000元）；在商业第三者责任保险限额内承担259585.62元【379585.62元-120000元）】，以上总计：379585.62元。鉴定费1000元由被告侯跃飞承担，从侯跃飞垫付的1万元中扣除。综上所述，被告阳光财险秦皇岛支公司应当在交强险和商业三者险限额内赔偿原告379585.62元，扣除垫付的10000元，仍需向原告赔偿369585.62元。被告侯跃飞赔偿原告鉴定费1000元。依据相关法律规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告唐宝贵各项损失369585.62元；二、被告侯跃飞赔偿原告唐宝贵的鉴定费1000元从垫付款中扣除，剩余9000元返还被告侯跃飞；三、驳回原告唐宝贵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6337元，减半收取计3168.5元，由被告侯跃飞负担；案件申请费1096.89元由被告侯跃飞负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于阳光财险秦皇岛支公司在本案中是否承担保险责任的问题，其主张依据《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》的相关免责条款规定，但该免责条款并未提示或告知投保人，保险公司属于提供格式条款的一方，没有尽到合理提示及说明义务，该免责条款规定对投保人没有约束力，故阳光财险秦皇岛支公司在本案中应承担保险责任。关于唐宝贵的伤残鉴定等级问题，有相关的鉴定结论予以支持，该鉴定结论程序合法，应予采信。关于唐宝贵的住院伙食补助费、护理费、误工费赔偿数额，一审依据唐宝贵提交的相关证据予以适当支持并无不当，阳光财险秦皇岛支公司对此虽有异议，但并未提供充足证据，故本院不予支持。关于唐宝贵伤后营养费问题，一审按每天100元标准计算偏高，本院依据本案实际情况酌定按每天50元标准计算，营养期109天共计5450元。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律部分有误，阳光财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省秦皇岛市山海关区人民法院（2017）冀0303民初668号民事判决第二、三项；
二、撤销河北省秦皇岛市山海关区人民法院（2017）冀0303民初668号民事判决第一项；
三、变更河北省秦皇岛市山海关区人民法院（2017）冀0303民初668号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿唐宝贵事故损失364135.62元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费4265.39元，由侯跃飞负担。二审案件受理费6337元，由阳光财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司负担4000元，侯跃飞负担2337元。
本判决为终审判决。
审判长 郑秀梅
审判员 权金伶
审判员 潘小双
二〇一八年七月二十三日
书记员 杨洪超