广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法民四终字第109号上诉人（原审原告）佛山市南海盐步东海彩印厂，住广东省佛山市南海区。投资人张敏聪，该公司经理。委托代理人邓敏姿，广东正念律师事务所律师。委托代理人何志恒，广东正念律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）邓表情（又名：邓森、邓深），男，汉族，1964年12月3日出生，住广西壮族自治区。委托代理人刘燕，广东华鸿律师事务所律师。上诉人佛山市南海盐步东海彩印厂（以下简称东海彩印厂）与上诉人邓表情因劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法沥民初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，判决：“一、原告佛山市南海盐步东海彩印厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告邓表情支付解除劳动合同的经济补偿14454.5元；二、原告佛山市南海盐步东海彩印厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告邓表情支付2013年3月份及2013年7月份的工资差额253元；三、原告佛山市南海盐步东海彩印厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告邓表情支付其在职最后2年期间的休息日加班工资及正常工作日延长工作时间加班工资13951.36元。四、驳回原告佛山市南海盐步东海彩印厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。”东海彩印厂不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、邓表情要求东海彩印厂不要为其购买社保，过错在邓表情，东海彩印厂无需向其支付经济补偿金。自邓表情入职以来，东海彩印厂多次要求为其购买社会保险，最近两次分别是2011年和2013年8月2日，邓表情对此也是确认的，但是邓表情一直不同意购买。另外，邓表情一直用“邓深”、“邓森”的名字在东海彩印厂工作，不愿意提供真实身份给东海彩印厂，故东海彩印厂无法为其购买社保。因此邓表情以《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，是没有事实依据的。东海彩印厂无需向邓表情支付经济补偿金。二、邓表情主动要求转为杂工，并与东海彩印厂口头约定工资标准为1100元／月，现东海彩印厂已足额支付了工资，不存在支付工资差额的情形。双方签订的合同约定的工资是1310元，是因为签订合同当时的最低工资标准为1310元。因此，劳动合同的约定，并不否定之前双方约定的1100元工资标准，而是结合当时的最低工资标准决定。而2013年3月份前的最低工资为1100元／月，现东海彩印厂向邓表情支付的工资为1295元，已高于该标准。另，自2013年3月份起，邓表情不存在加班的情形，且邓表情在7月份多次请假，因此，邓表情7月份的工资低于最低工资标准是由于其没有全勤上班。三、邓表情的薪资已包含了加班工资，东海彩印厂无需再支付加班工资。东海彩印厂上诉请求：一、撤销原审判决，改判东海彩印厂无需向邓表情支付经济补偿金14454.5元，2013年3月份、7月份工资差额253元以及邓表情在职最后两年期间的休息日加班工资及延长工作时间加班工资13951.36元；二、诉讼费用由邓表情承担。上诉人东海彩印厂在二审期间提交了下列证据材料：1.2013年8月2日录音及摘要，证明2013年8月2日邓表情亲口承认东海彩印厂曾在2011年6月份提出过购买社保；2.2013年2月21日录音及摘要，证明2013年2月21日邓表情以自己技术水平低无法胜任目前岗位要求转为杂工，并同意月薪调为1100元；3.工资条，证明过去两年总共向邓表情支付的工资总额是超过原审法院认定的数额。经质证，邓表情认为录音内容无法听清，通过录音摘要以及一审时候的录音可以相互印证，证明邓表情不是不愿意购买社保，而是要求东海彩印厂从入职时开始买。当时双方的关系不好，在当时的语言环境下说的是气话而并非是真实意思表示，而且东海彩印厂确实存在未足额支付邓表情劳动报酬的行为，对于工资条的真实性无法确认。本院对东海彩印厂二审期间提供的证据分析认定如下：对于东海彩印厂提交的证据1.2，邓表情对其真实性没有提出异议，本院对该证据的真实性予以确认。对于证据3，虽然邓表情对其真实性不予确认，但是邓表情对该工资条上邓表情的签名没有申请鉴定，该证据能够证明本案的事实，本院对该证据予以采信。针对东海彩印厂的上诉，邓表情答辩称：请求驳回东海彩印厂的上诉。邓表情亦不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审判决关于加班费的计算有误。请求：撤销原审判决的第三项，改判东海彩印厂向邓表情支付加班费28966.36元。邓表情在二审期间没有提供新的证据材料。针对邓表情的上诉，东海彩印厂公司答辩称：一、东海彩印厂的薪资已包含了加班工资，东海彩印厂无需支付加班工资。原审时东海彩印厂的证人证明，东海彩印厂从2011年2月开始就实行月工作27天，每天工作9小时的工作制度，且每月的薪资已将正常工作时间21.75天以外的加班工资计算在内。另，邓表情于2013年2月21日要求转为杂工，自同年3月份起工作时间为每周5天，每天工作8小时，不存在加班的情形，东海彩印厂无需向邓表情支付加班工资。二、退一步来说，即使依照《劳动合同法》约定的工资标准计算工资及加班工资，东海彩印厂向邓表情实际支付的金额已经超过其工资总额。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，东海彩印厂向邓表情支付2011年8月的工资为2830元，9月为2791元，10月为2852元，11月为2565元，12月为4966元，2012年1月为1888元工资，2月为2787元，3月为3554元，4月为3189元，5月为3510元，6月为3029元。本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案二审时的争议焦点为：1.东海彩印厂是否需向邓表情支付加班工资；2.东海彩印厂是否需向邓表情支付解除劳动关系的经济补偿金；3.东海彩印厂是否需向邓表情支付工资差额。一、关于东海彩印厂是否需向邓表情支付工资差额的问题。依上所述，双方签订的劳动合同约定，邓表情每月正常工作时间的工资为1310元／月，东海彩印厂主张邓表情2013年3月的工资为1100元，没有事实依据，本院不予采信。且2013年5月后佛山地区最低工资标准调整为1310元／月，东海彩印厂亦未举证证明该两月邓表情存在未满勤或请假的情况，故东海彩印厂2013年7月仅向邓表情支付了1295元工资，其差额应予补助。综上，东海彩印厂应向邓表情支付2013年3月、7月工资差额1310元×2月－1295元-1072元=253元。故东海彩印厂的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于东海彩印厂是否需向邓表情支付加班工资的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，对于邓表情存在加班的事实双方均无异议。但是对于加班时间双方的主张不同。邓表情主张其每月工作28天，每天工作9小时。而东海彩印厂则主张其每月工作27天，每天工作9小时，2013年2月21日以后邓表情转为杂工不存在加班。为此，东海彩印厂在原审期间提供了证人证言，证人证言反映，东海彩印厂2011年10月15日前实行的是28天工作制，2011年11月起实行的是27天工作制，同时，东海彩印厂在二审时亦确认其实行人工考勤，但其没有保留考勤记录。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，邓表情已经对其存在加班的事实完成了举证责任，而东海彩印厂掌握着记载邓表情加班情况的考勤记录而不提供，因此，其应承担举证不能的后果。故本院采信邓表情关于每月工作28天，每天工作9小时的主张。根据双方签订的劳动合同约定，邓表情每月正常工作时间的工资为1310元／月，双方虽然系2013年7月5日签订的劳动合同，但合同约定的期限自2011年6月15日起，也即双方追认该劳动合同的约定从2011年6月15日起开始约束双方。故东海彩印厂主张邓表情2013年3月前的工资为1100元，没有事实依据，本院不予采信。根据邓表情的主张，邓表情每月应得的工资总额应不低于2518.88元（1310元÷21.75天÷8小时×9小时×（28天-20.83天）×200%＋1310元÷21.75天÷8小时×1小时×150%×20.83天＋1310元=2518.88元］。对比邓表情在职最后两年的工资除了2012年1月为1888元（该月为春节放假，不计入加班工资的核算），2013年2月1788元，3月1295元，4月1342元，5月1687元，6月1671元，7月1072元外，其他月份东海彩印厂向邓表情支付的工资远远高于2518.88元。故东海彩印厂尚欠邓表情6258.28元（2518.88元×6月－1788元－1295元－1342元－1687元－1671元－1072元=6258.28元）加班费未支付。故东海彩印厂的上诉理由部分有理，有理部分本院予以支持，无理部分，本院不予支持。邓表情的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于东海彩印厂是否需向邓表情支付解除劳动关系的经济补偿金问题。邓表情以东海彩印厂未支付加班费、未购买社保、未签订劳动合同为由解除双方的劳动关系。依上所述，东海彩印厂存在未足额向邓表情支付加班工资的情形，依照《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项，第四十六条第（一）款的规定，邓表情可以解除劳动关系，并要求东海彩印厂支付经济补偿金。邓表情2001年6月入职，2013年7月离职，其离职前的月平均工资为2930.6［（3038元＋2923元＋3249元＋2948元＋4454元＋3189元＋1788元＋1310元＋1342元＋1687元＋1671元＋1310元＋6258.28元）÷12=2930.6元］，东海彩印厂应向邓表情支付解除劳动关系的经济补偿金2930.6元×12.5月=36632.5元。但仲裁裁决东海彩印厂向邓表情支付解除劳动关系的经济补偿金14454.5元，邓表情未向原审法院提出诉讼，应视为服裁，本院对原审判决东海彩印厂向邓表情支付解除劳动关系的经济补偿金14454.5元予以维持。退一步来说，依照相关法律规定，用人单位有为劳动者购买社会保险的义务，而劳动者有要求用人单位为其购买社会保险的权利，同时在此过程中劳动者也有协助用人单位的义务。用人单位的义务为主，劳动者的协助义务为辅。本案中，邓表情于2001年6月15日即入职东海彩印厂，虽然邓表情入职时使用“邓深”的名字及签收工资时使用“邓森”的名字，但并不能因此就认定邓表情拒绝提供身份证给东海彩印厂办理社保。另外，录音资料证明邓表情并非不愿意购买社保，而是要求东海彩印厂从其入职时开始购买社保才肯定提供身份证，并且《劳动合同法》2008年1月1日开始实施，东海彩印厂未举证证明2011年前通知过邓表情购买社保。故本院认定东海彩印厂在此过程中并未履行为邓表情购买社保的义务。邓表情以此为由，解除劳动关系，并要求东海彩印厂支付解除劳动关系的经济补偿金的理由成立。故东海彩印厂以邓表情拒绝购买社会保险上诉主张无需支付经济补偿金的理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法沥民一初字第459号民事判决的第一、二、四项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院作出的（2013）佛南法沥民一初字第459号民事判决的第二项为：佛山市南海盐步东海彩印厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向邓表情支付其在职最后2年期间的休息日加班工资及正常工作日延长工作时间加班工资6258.28元。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审受理费10元，合计15元，由上诉人佛山市南海盐步东海彩印厂承担。审 判 长  陈庆莉代理审判员  霍 娟代理审判员  侯 进二〇一四年三月十一日书 记 员  郅 红