黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终261号
上诉人（一审被告）：安达市安康顺达房地产开发有限公司，住所地安达市市标北侧。
法定代表人：王东辉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：董超，该公司预算经理。
委托诉讼代理人：姜玉辉，黑龙江衡平律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区。
法定代表人：田砚达，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苗春雷，黑龙江誉严律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于小淞，黑龙江誉严律师事务所律师。
上诉人安达市安康顺达房地产开发有限公司（以下简称安康顺达公司）因与被上诉人黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司（以下简称顶豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2015）绥中法民一民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安康顺达公司的委托诉讼代理人董超、姜玉辉，被上诉人顶豪公司的委托诉讼代理人苗春雷、于小淞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安康顺达公司上诉请求：撤销一审判决，改判安康顺达公司向顶豪公司支付工程款3,416,139.74元，由顶豪公司承担案件受理费。事实和理由：1.安康顺达公司已经按照与顶豪公司签订的《安康顺达小区住宅工程项目施工协议》（以下简称《施工协议》）约定支付工程款，并在2013年超额支付。顶豪公司未按时给付工人工资，导致农民工上访，造成案涉工程停工，又未按期竣工。2014年7月30日，安康顺达公司与顶豪公司就工程复工事宜达成一份附条件的协议，约定如顶豪公司在2014年8月30日前完成施工，安康顺达公司不再追究其工期延误的责任。但顶豪公司未按该约定期限完成施工，导致该附条件协议未生效，仍应按照《施工协议》的约定由顶豪公司承担工程总价款10%的违约责任。而因顶豪公司原因导致农民工上访，工程款结算总价亦应下浮5%。故安康顺达公司只需向顶豪公司支付剩余工程款3,416,139.74元。2.《施工协议》未对安康顺达公司逾期支付工程款的违约责任作出约定，即使安康顺达公司存在逾期付款的行为，也不应按照工程总价款的10%承担违约责任，而应按照银行同期贷款利率计算违约金。退一步讲，即使安康顺达公司应按照《施工协议》约定承担违约责任，亦只能按照剩余工程款的10%计算。
顶豪公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉《施工协议》履行过程中，安康顺达公司未按照约定支付工程款，一审判决已经确认，该公司拖欠工程款两年多，已经构成根本违约，应当承担违约责任。
顶豪公司向一审法院起诉请求：1.安康顺达公司给付尚欠工程款23,014,730.70元；2.安康顺达公司给付利息至给付工程款之日止（每月40万元，自2014年7月30日至2015年7月30日为480万元）；3.安康顺达公司给付违约金6,861,144.32元；4.由安康顺达公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实，2013年6月1日，顶豪公司与安康顺达公司签订《施工协议》，约定：一、由顶豪公司承建安康顺达小区住宅主体工程。施工规模为该小区X至X号楼（不包括23、24号楼）及X号（X号楼）地下车库、X号（X号楼）地下车库。二、承包范围为住宅楼建筑工程、水暖电和施工图纸中涵盖的全部内容。排水至室外3米，给水及采暖进户为单体室外3米。建筑物2米以内的场地及施工区域范围内的建筑垃圾清运。三、工期进度和工期。2013年6月15日开工，2013年10月15日多层封顶，2014年5月15日别墅装饰完成，2014年7月5日全部竣工。四、承包方式及单价。承包方式为一次性建筑平方米包价，多层每平方米1350元、地库每平方米1800元、别墅每平方米2000元。建筑平方米一次性承包价中包含施工过程中的各种风险。六、工程款拨付方式为直接拨付工程款和商品房抵制相结合。协议项目完成分别拨款三次，具体为：1.地库封顶拨付地库完成量的70%。2.主体六层封顶后，方可开始拨付完成部分的工程款，拨付比例按完成工程量的70%（别墅和多层分别计算）。3.内外墙抹灰完成第二次拨款，工程款拨付至总额的80%。竣工验收合格后按面积计算工程款的项目可拨付至总额度的95%；需结算的项目待工程结算后拨付至95%。剩余5%工程质保金按相关规定返还（代扣代缴部分均在50%商品房中）。4.上述建筑面积拨付价款中均已扣除门窗、弱电安装专业分包中的价款。每次拨付工程款价款均按成本协议工程项目中的商品房抵值。5.协议工程项目的商品房抵值单价为开盘一次付款价格下浮94折。6.抵值的商品房划分方式及位置：立体切割并以此类推，按每次拨付工程款时约定百分比划拨，安康顺达公司应该及时配合顶豪公司办理商品房买卖手续。八、其他约定：3.如果顶豪公司未能按本协议项目执行，由此而发生的直接间接损失由此而增加的费用均由顶豪公司承担，并向安康顺达公司支付本协议项目总价10%的违约金。6.本协议项目的保修约定和责任按《建设工程质量管理条例》执行，质量保修条款为本协议总价的5%，保修期分别为防水部分五年，其他部分按国家现行规范规定质保。期满无质量通病二十日内一次性无息返还。7.因顶豪公司自身原因未按本协议相关规定执行，由顶豪公司承担违约责任，由此而造成本项目直接和间接损失，全部由顶豪公司承担和赔偿，并向安康顺达公司支付协议总价10%的违约金。如果安康顺达公司违约责任同上。8.每次拨付本协议项目工程款前应经监理、建设、施工三方各质量主管部门验收合格后方可办理拨付手续。9.顶豪公司在施工现场聘用和雇佣的农民工劳务工资的发放，必须执行黑龙江省人民政府和相关部门的规定，如发生农民工上访事件，安康顺达公司有权扣押顶豪公司农民工保障金及工程款直至发清农民工工资，顶豪公司承担由此产生的相关责任，即最终结算时，按双方约定单价下浮5%进行结算。11.对顶豪公司现场施工管理人员不听安康顺达公司、监理现场管理人员的正确要求和指导且顶撞者，安康顺达公司有权对其清退离场并一次性处罚1万元。该协议由顶豪公司法定代表人田砚达、委托代理人郑玉喜签字并加盖公章，安康顺达公司委托代理人刘太全签字并加盖公章。
同时查明：《施工协议》签订后，顶豪公司成立安康顺达托斯卡纳工程第一项目部，任命郑玉喜为项目部经理，并于2013年6月下旬开始进场施工。除弱电、窗、进户门、单元门、楼梯扶手、地库门、楼道瓷砖及部分外墙真石漆墙面直接由安康顺达公司分包给他人施工外，《施工协议》第8页分包项目的第6项（外墙保温）、第8项（楼梯踏步）及第5项（外墙真石漆）中的部分工程没有按照约定分包，由顶豪公司施工。顶豪公司所建项目于2013年9月5日地库封顶，于2013年10月5日别墅区封顶。2014年7月25日，顶豪公司停工。
又查明：2014年7月30日，在安达市公安局工作人员见证下，安康顺达公司与顶豪公司就香榭花墅项目郑玉喜承包段停工事件达成如下协议：一、安康顺达公司承诺替郑玉喜承担一个月的债务利息（利息总额40万元）；二、顶豪公司及郑玉喜保证2014年7月31日无条件全面复工，并保证郑玉喜承包项目在2014年8月30日前全部竣工，室外项目遇雨天（有效工作时间累计3小时可计算）工期可顺延，室内项目必须保证工期；三、顶豪公司及郑玉喜在约定日期内竣工时，安康顺达公司不再追究顶豪公司及郑玉喜工期延后责任；四、安康顺达公司垫付顶豪公司及郑玉喜在约定日期内用在工程中的材料费及人工费；五、工程如期全部竣工后，安康顺达公司负责抽取郑玉喜抵押的香榭花墅房屋（总价约800万）；六、顶豪公司保证郑玉武（郑二）、郑彬（郑四）2014年7月31日前退出香榭花墅项目工地；七、如顶豪公司及郑玉喜承包项目在2014年8月30日前不能全部竣工并不能保证协议第6条约定时，协议中1-5项约定均不生效。安康顺达公司代表刘太全，顶豪公司法定代表人田砚达、委托代理人郑玉喜，及见证人安达市公安局经侦大队大队长胡宏、卧里屯乡派出所所长隋国清签字。该协议签订后，顶豪公司按照约定于2014年7月31日全面复工，但个别施工项目未在2014年8月30日前完工。未完工程中，部分是因安康顺达公司对外发包的分项工程未完工，造成无法施工导致。由于顶豪公司没有按照该协议第二条约定的时间竣工及第六条约定郑玉武、郑彬退出工地，安康顺达公司没有履行该协议第一条约定的代付利息及第五条约定的抽取郑玉喜抵押房屋的义务。2014年10月，案涉工程开始办理入户手续，该工程至今没有进行竣工验收。
还查明：案涉工程施工结束后，顶豪公司与安康顺达公司于2015年6月5日进行了结算，确认工程总造价为68,611,443.22元（不含水电变更签证部分）。截止2016年7月4日，安康顺达公司共计付款56,081,520元（含税），其中：1.自2013年9月26日至2015年1月31日，安康顺达公司以代付材料款、设备款、人工费、顶账房、分摊工地各项费用等方式，拨付顶豪公司材料、人工费、顶账房折合价款41,766,461元，税率按照6.3005%计算，税款2,631,495.88元，合计44,397,956.88元；2.给付水电工程款2,994,519元，税率按照6.3005%计算，税款188,669.67元，合计3,183,188.67元；3.工程交付使用后产生维修费用4,450,003元，税率按照6.3005%计算，税款280,372.44元，合计4,730,375.40元；4.2015年5月19日，安康顺达公司向顶豪公司拨付工程款377万元。经过一审庭审及一审法院组织双方对账，确认前三笔付款数额为52,311,520元（含税），双方无争议；对第四笔付款中的100万元双方存在争议，顶豪公司认为重复计算。
再查明：根据双方对账，安康顺达公司拨付给顶豪公司抵顶工程款的房屋中有25套存在超面积补差。面积超过合同约定的房屋4套，安康顺达公司已经收取补差款13,602元，由该公司返还给顶豪公司；没有收取补差款的21套顶账房，面积误差在3%以内的，由顶豪公司自行向住户收取，面积误差超过3%的，由安康顺达公司负担，该部分价款合计为164,331元，以上两项共计177,933元，安康顺达公司同意在顶豪公司结算工程款总额中税后加入。另外，在安康顺达公司支付的农民工工资中有顶豪公司交纳的保证金100万元，安康顺达公司同意在工程总价款中税后加上100万元。综上，安康顺达公司尚欠顶豪公司工程款13,707,856.22元（工程总造价68,611,443.22元-56,081,520元+100万元+177,933元）。
另查明：按照《施工协议》约定，安康顺达公司拨付给顶豪公司的顶账房屋按照开盘一次付款价格（4300元/每平方米）下浮94折（4020元/每平方米）计价。2015年1月31日，双方在签订工程拨付款确认单时已经确认。顶豪公司代理人郑玉喜在确认单上自书，“除对穆晓的外墙维修污染、张银玲的顶账房等五项存异外，对其他内容均认可。”说明顶豪公司签订确认单时对顶账房屋的折扣比例及价格无异议。
一审法院认为，案涉《施工协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，且已经实际履行，应认定为有效。协议签订后，双方当事人均应按照约定履行各自义务。但在《施工协议》履行过程中，双方当事人均存在不同程度的违约，导致2014年7月25日农民工上访，案涉工程停工。2014年7月30日，在政府及公安部门的协调下，双方就恢复施工签订一份附条件的协议。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”的规定，附条件合同中的“条件”是合同当事人约定的、未来有可能发生的、用来限定合同效力的某种合法事实。该协议符合上述法律规定。该协议签订后，顶豪公司虽在2014年7月31日前恢复施工，但该协议约定的完工日期，郑玉武、郑彬退场，安康顺达公司支付借款利息，抽回抵押房屋等内容双方当事人均未履行。由此可以认定，安康顺达公司抗辩上述协议签订后没有生效的事实成立，其抗辩有事实依据，应予支持。
关于案涉《施工协议》价款确定的问题。经一审法院庭审及组织双方当事人对账后应认定案涉工程总造价为68,611,443.22元（不含水电变更签证部分），计入保证金、找差款后的工程总价款为69,789,376.22元。安康顺达公司拨付现金、材料、房屋以及代付维修费用等，折合价款56,081,520元（含税）。安康顺达公司尚欠顶豪公司工程款13,707,856.22元。一审判决对双方存在争议的已付工程款认定的过程非本院二审中的争议部分，不再表述。
关于双方当事人的违约行为问题。在工程款拨付问题上，案涉《施工协议》约定分次拨款节点，顶豪公司举示混凝土出厂检验报告单不能证明此时间点为地库封顶时间及已经完成的工程量，该公司又未举示各方签字的工程量确认单及验收合格并申请拨款的相关手续，故顶豪公司主张地库封顶应当按照总造价80%的70%确定安康顺达公司拨款数额没有依据。安康顺达公司主张其2013年超额拨付工程款系其自行计算，故不能认定该公司在此拨付款节点违约。按照《施工协议》第六条约定，截止2015年1月31日双方结账，案涉工程总价68,611,443.22元，安康顺达公司以各种方式拨付工程款44,397,956.88元，不足工程总造价的65%；即使加上后期支付的水电工程款3,183,188.67元，扣除质保金，拨付款总额也只达到工程总价的72.90%。案涉工程已经办理入户手续并交付使用，安康顺达公司欠付工程款违约的事实成立。在工程完工日期问题上，双方当事人均认可顶豪公司未在案涉《施工协议》约定的2014年7月5日前完成全部施工，且该工程在2014年7月25日停工。由于第一个付款节点不能确定违约责任方，第二个付款节点“完成内外墙抹灰”时顶豪公司未如期完工并停工，双方当事人又签订补充协议重新约定完工日期，原协议约定的第二个付款时间节点未实际执行，顶豪公司亦未在附条件协议约定的时间内完工，所附条件没有成就而不生效，由此造成的借款利息损失等责任应由顶豪公司自行承担。考虑到安康顺达公司对外单独发包的弱电、窗、进户门、单元门、楼梯扶手等事实，以及顶豪公司自行施工的项目亦未在约定工期内完工，还有安康顺达公司欠付工程款违约，工期延误损失不应由顶豪公司承担全部责任。在交付内业资料问题上，顶豪公司在竣工结算前具有交付内业资料和图纸的附随义务，顶豪公司施工结束后不移交内业资料构成违约。在农民工上访问题上，案涉《施工协议》约定了由顶豪公司做好农民工工资发放工作，但案涉工程施工过程中发生的20余次农民工上访事件，虽有安康顺达公司没有按约定拨款的原因，但事件发生后顶豪公司不采取积极措施补救，以至于造成停工的后果。按照上述约定，对安康顺达公司请求工程款下浮5%结算的主张，有事实依据，应予支持。
关于违约责任如何承担问题。本案双方当事人在履行《施工协议》的不同阶段、不同环节均存在着不同程度的违约问题，相互交叉，双方应当按照各自的违约情形承担相应的违约责任。按照案涉《施工协议》第八条第7项约定，安康顺达公司拖延支付工程款，应向顶豪公司支付协议总价款10%的违约金6,861,144.32元。顶豪公司存在延期交工事实，由于安康顺达公司存在欠付工程款的问题，结合双方对工程完工期限及欠付工程款履行的协商未涉及逾期交工责任问题，且未提供工期延期后至交付前安康顺达公司督促顶豪公司加快施工进度的相关证据，加之安康顺达公司对外分包的部分施工项目存在没有在本案双方当事人约定的期限内完工的情形，该公司没有提交晚交工的具体天数和由此造成的损失数额等诸多原因，对顶豪公司延误工期与农民工上访一并考虑违约责任，承担工程款下浮5%的违约责任。双方承担的违约责任相抵后，安康顺达公司应向顶豪公司承担工程总价款5%的违约责任，即给付违约金3,430,572.16元。判决:一、安康顺达公司于判决生效后十日内给付顶豪公司工程款13,707,856.22元；二、安康顺达公司于判决生效后十日内给付顶豪公司违约金3,430,572.16元;三、驳回顶豪公司的其他诉讼请求。案件受理费218,979元，由顶豪公司负担109,300元，由安康顺达公司负担109,679元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：安康顺达公司举示一审法院于2016年12月6日作出的（2016）黑12民终1011号民事判决，意在证明安康顺达公司按照《施工协议》的约定履行了付款义务，不存在逾期付款的违约行为；举示2013年8月19日《招标文件》、2013年8月27日《投标文件》、2013年9月1日《中标通知书（施工）》、2013年9月4日《黑龙江省建设工程施工合同》各2份，意在证明案涉工程招投标及备案施工合同的情况。顶豪公司对安康顺达公司举示证据的真实性均无异议，但认为（2016）黑12民终1011号民事判决不能证明安康顺达公司按照约定支付了工程款，且招投标文件及施工合同系针对案涉工程所在项目的全部工程，而案涉工程仅为其中的一部分。顶豪公司举示安达市人民法院于2016年8月17日作出的（2016）黑1281民初1231号民事判决，意在证明生效判决未认定安康顺达公司拨付工程款的情况。安康顺达公司对该证据的真实性无异议，但认为应以（2016）黑12民终1011号民事判决认定的事实为准。因安康顺达公司与顶豪公司举示的民事判决书与本案处理结果无关，故对该证据不予认定；因顶豪公司对安康顺达公司举示的招投标文件、中标通知书及施工合同的真实性无异议，本院予以采信。
同时查明：2013年6月1日，顶豪公司与安康顺达公司签订《施工协议》。安康顺达公司于2013年8月19日就其开发的安达市安康顺达小区及托斯卡纳小区建设项目进行邀请招标。2013年8月27日，顶豪公司投标该两项建设项目。2013年9月1日，安康顺达公司向顶豪公司发出《中标通知书》，确定顶豪公司为该两项建设项目的中标人。2013年9月4日，安康顺达公司与顶豪公司分别签订安达市安康顺达小区及托斯卡纳小区建设项目的《黑龙江省建设工程施工合同》，并于签订当日在安达市建设局备案。《施工协议》约定施工规模中的X至X号楼属于安达市托斯卡纳小区建设项目；X号楼属于安达市安康顺达小区建设项目；X号楼地下库即为X号地下库，属于安达市托斯卡纳小区建设项目；X号楼地下库即为4号地下库，属于安达市安康顺达小区建设项目。
除此，本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，案涉工程项目范围及规模属于应当招标项目，但顶豪公司与安康顺达公司未经招投标即签订《施工协议》，且是在顶豪公司进场施工后形成招投标文件及中标通知书，使前述法律规定流于形式，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的效力性强制性规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项规定，应认定案涉《施工协议》无效。一审判决认定该协议有效错误，本院予以纠正。至于顶豪公司与安康顺达公司于2014年7月30日签订的协议，系在无效的《施工协议》基础上所签订，所附生效条件亦未成就，故一审判决认定该协议未生效并无不当。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案的关键问题是：案涉工程款如何结算及责任承担。
本案中，案涉《施工协议》虽然无效，但双方当事人已实际履行了该协议，案涉工程已于2014年10月25日办理入户手续，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，认定此时间为案涉工程的竣工日期正确。不论案涉工程是否办理竣工验收手续，鉴于安康顺达公司已经实际接收并使用，双方当事人工程价款结算条件已经成就。而案涉《施工协议》无效的另一法律后果系双方所约定的违约条款不再具有约束力，一审判决适用《施工协议》违约条款的约定认定各方承担违约责任不当，本院予以纠正。至于该《施工协议》约定的如发生农民工上访事件，顶豪公司承担相应责任，并按双方约定单价下浮5%进行最终结算，该责任的实质仍为顶豪公司就农民工上访事件在工程结算价款中的违约责任承担方式及违约金的计算方式，故该约定依然不具有有效协议的约束力。故顶豪公司与安康顺达公司均无需依据《施工协议》的约定承担违约责任。按照欠款即应支付孳息的原则，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；……”的规定，安康顺达公司应自案涉工程办理入户手续次日，即2014年10月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款（除质保金外部分）的利息。对于工程质保金的利息，参照案涉《施工协议》有关工程质保金返还的约定，应自2016年11月16日起按照上述标准计付利息。
综上，安康顺达公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项、第十七条、第十八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持绥化市中级人民法院（2015）绥中法民一民初字第64号民事判决主文第一项；
二、撤销绥化市中级人民法院（2015）绥中法民一民初字第64号民事判决主文第二项、第三项；
三、安达市安康顺达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司欠付工程款13,707,856.22元的利息（其中10,277,284.06元的利息自2014年10月26日起，3,430,572.16元的利息自2016年11月16日起，共同计算至本判决确定的给付之日，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
四、驳回黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费218,979元，由顶豪公司负担132,449元，由顺达公司承担86,530元。二审案件受理费34,129元，由顶豪公司承担6826元，由安康顺达公司各承担27,303元；保全费5000元，由安康顺达公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 何 涛
审判员 王 剑
审判员 胡乃峰
二〇一七年八月四日
书记员 刘 丹