浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第293号
上诉人（原审被告）：广泰建设集团有限公司。
法定代表人：曾仁佩。
委托代理人：叶果。
被上诉人（原审原告）：余丕虎，。
委托代理人：胡国庆。
上诉人广泰建设集团有限公司（以下简称广泰公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服泰顺县人民法院（2014）温泰民初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，王国强以广泰建设集团有限公司第一分公司（以下简称广泰一分公司）天虹广场项目负责人的身份与原告余丕虎及其委托代理人余强签订协议书，约定广泰一分公司将位于山东省德州市湖滨北大道的天虹广场门窗工程分包给原告余丕虎。余丕虎于2011年5月16日向广泰一分公司企业账户转入400000元门窗工程保证金，于2012年1月9日通过陈丽坤向广泰一分公司账户转入276000元，于2012年1月11日通过杨杰向广泰一分公司转入920000元。另查明，广泰公司承建的天虹广场项目不含门窗工程，广泰一分公司系广泰公司依法设立的分公司，董卫平是广泰一分公司负责人，双方均确认广泰一分公司于2013年4月后被撤销。王国强因伪造广泰建设集团第二建筑工程公司印章被泰顺县人民法院判刑。
原判认为，原告余丕虎作为自然人，不具有承建天虹文化广场门窗工程的资质，故余丕虎与广泰一分公司签订门窗工程分包合同无效。合同无效后，取得的财产应予以返还并根据双方的过错承担相应的赔偿责任。原告余丕虎提供协议书、银行转账及证人证言等证据形成完整的证据链证明向广泰一分公司支付了履约保证金1596000元，广泰一分公司应予以返还。原告余丕虎损失为资金由广泰公司占有期间按照中国人民银行贷款基准利率计算的利息损失，结合双过错程度及原告诉讼请求，确定为130000元。广泰一分公司系广泰公司依法设立的分公司，不具有独立法人资格，其民事责任由广泰公司承担。广泰公司与广泰一分公司、董卫平之间的约定是公司内部管理事务或与第三人签订的合同，对原告余丕虎没有约束力。王国强因伪造广泰建设集团第二建筑工程公司印章被法院判刑与本案没有关联，故被告广泰公司的答辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告广泰建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告余丕虎履约保证金1596000元；二、被告广泰建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告损失130000元；三、驳回原告余丕虎其他诉讼请求。本案受理费21062元，由原告余丕虎承担948元，由被告广泰建设集团有限公司负担20114元。如果被告广泰建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，广泰公司不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、一审适用法律有误。根据合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。合同无效是原因，财产返还是结果。而根据民法通则第九十二条的规定，不当得利是原因，返还不当得利是结果。因此，本案被上诉人将具有不同法律基础的两者关系混为一谈，将合同无效作为原因，将不当得利作为结果。很显然，本案被上诉人的法律关系的基础是错误的，必须择一。一审法院应当向被上诉人进行释明，由其选择后作出判决。一审未释明的情况下，以合同无效作出判决，属法律适用错误。二、一审认定事实存在错误。1、本案余丕虎属于知道或者应当知道广泰一分公司不具有发包铝合金门窗工程的事实。首先，中华人民共和国建设部第89号令即《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条规定，订立书面合同7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。2011年4月8日广泰建设集团有限公司与德州市天虹投资置业有限公司签订的《建设工程施工合同》已送交德州市住建部门备案，该备案资料是对外公开，接受社会公众查询的。该协议书中明确，工程内容是土建工程（不含二次装修）水、电安装工程。被上诉人提供的证据即德州市天虹投资置业有限公司于2013年7月11日向法庭提供的证明也证实该工程的内容不含二次装修，即不包括铝合金门窗工程。据此，被上诉人完全可以在签订所谓的《铝合金门窗工程承包合同》以前到德州住建部门进行查询，故其对于广泰公司所承包的“天虹生活文化广场”项目不包括铝合金门窗工程属于知道或者应当知道的情形。根据我国合同法第五十条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。在不构成表见代理的情况下，上诉人广泰公司不需要承担民事责任。同时，从被上诉人提供的广泰一分公司与被上诉人签订的《协议书》来看，该协议书中仅有王国强签字，而无上诉人广泰公司的印章，更何况王国强因涉嫌伪造、变造公文、证件、印章罪已被泰顺县人民法院判刑，王国强涉嫌诈骗。从《协议书》的内容来看，既无工程总造价，也无工程量、工程造价单价的约定，无工程质量保证金金额及支付时间的约定，就连签订协议书的时间也没有（如无签订协议时间约定，即无法确定本案被上诉人所称的工程质量保证金汇出的时间是在《协议书》签订前汇出，还是签订后汇出，同时也就无法判断该协议书是否是为了制造本案的诉讼而事后伪造的），这样的《协议书》足以让上诉人有理由相信被上诉人所主张的返还工程质量保证金系虚假诉讼，该协议书系事后伪造。而且原审判决的1596000元的款项与其签订的合同中约定的需交纳170万元的保证金款项也不相符。2、被上诉人同时提供了一份2011年4月22日的《任命书》以证实王国强具有代理权，对此，上诉人方向法庭提供了2012年2月24日由天虹公司与广泰公司及董卫平共同签署的《建设工程施工合同补充协议书》，在该协议书中解除董卫平该工程承包负责人的资格。据此，可以认定天虹生活文化广场项目负责人的任命权系广泰公司，而不是分公司。同时董卫平是广泰一分公司的负责人，广泰一分公司已在当地工商局进行了备案。（1）该《任命书》显然是伪造的，在广泰公司与天虹公司已明确董卫平系项目负责人的情况下，广泰一分公司不可能会任命也没有权利任命王国强为天虹生活文化广场项目的项目负责人。（2）天虹生活文化广场项目的项目负责人是董卫平，不是王国强，王国强与广泰公司没有任何关系。（3）任命书系内部资料，也不可能会由被上诉人持有。因此，被上诉人所提供的《任命书》显然与事实不符，不具有效力，系被上诉人事后伪造。在广泰一分公司已有工商备案的情况下（备案负责人是董卫平），被上诉人知道或者应当知道王国强不是该分公司代理人的情况下，和王国强签订所谓的《协议书》而且也未要求加盖上诉人单位印章，显然本案不构成表见代理。本案如果不存在虚假诉讼的情况下，王国强的行为已涉嫌诈骗，被上诉人应当向公安机关报案以主张自己的权利，上诉人广泰公司不应当承担本案的民事责任，本案应当移送公安机关处理。3、2011年5月16日的40万元款项汇入的是广泰一分公司，款项来源是门窗工程保证金，对于该款项是否是被上诉人汇入，无证据证明，而且广泰一分公司所承建的其他项目工程中有门窗工程，但是否是属于本案的门窗工程保证金，被上诉人方未提供证据加以证实。2012年1月11日由杨杰汇入第一分公司92万元，该款项是否属于被上诉人的款项无法确定，杨杰未出庭作证，且该款项是否属于被上诉人所主张的所谓的工程质量保证金也未进行举证，该款项所填写的用途是工资与被上诉人所主张的事实不符。2012年1月9日由陈丽坤汇给广泰一分公司的276000元款项是否属于被上诉人的款项无法确定，陈丽坤未出庭作证。广泰一分公司作为一个经济实体，必然会与他人发生经济关系，因此，被上诉人向法庭提供的三份单据无法证实其所主张的1596000元的款项与本案具有关联性。4、如果被上诉人选择以不当得利为由主张返还财产的，根据《民法通则》第九十二条的规定，不当得利的权利主张人是款项汇出人。2011年5月16日的40万元是否是被上诉人汇入无证据证明。2012年1月11日由杨杰汇入第一分公司92万元，2012年1月9日由陈丽坤汇给第一分公司的276000元权利主体是杨杰、陈丽坤，而不是被上诉人。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审。
被上诉人余丕虎辩称：一、余丕虎在2011年5月14日以分包合同纠纷起诉至泰顺县人民法院。门窗工程不在分包范围内，建筑工程必须是有资质的人才能承建。因此，双方签订的合同无效。之后，余丕虎又于2014年1月30日以返还不当得利起诉，要求上诉人返还所收取的159.6万元。在这次诉讼过程中，原审法院向当事人释明了合适的案由，当事人也以法院确定的案由为准。根据最高人民法院的规定，判决时确定的案由可以与立案时案由不一致。二、诚实信用原则是合同的基本原则。余丕虎出于对上诉人的工作人员王国强的信赖签订合同，并按合同支付保证金，上诉人不能因内部工作人员的不诚实信用导致的过失强加给被上诉人。查询住建部门备案的合同不是签订合同的法定条件。当时签订合同的时候就是由王国强出示任命书并同意由余丕虎掌握任命书的前提下才签订的协议。上诉人推断任命书是假的，没有依据。同理，上诉人推断协议书是假的也没有依据。任命书是2011年4月22日签订的，是在协议签订之前。被上诉人向上诉人支付保证金款项后，上诉人内部调整了工程负责人，这是上诉人内部管理事务，不能否认上诉人收到1596000元工程保证金的事实。王国强因涉嫌伪造公文已经受到刑事处分，但是该刑事案件与本案处理无关联性。三、被上诉人在一审时已经提供了2011年5月16日的40万汇款的原始凭证。至于杨杰与陈立坤分别汇入的款项，被上诉人一审也已经举证证明是代被上诉人汇款。如果上诉人还认为上述款项不是基于余丕虎和广泰公司签订的门窗承包协议，那么举证责任在于上诉人。由于广泰一分公司是广泰建设集团有限公司设立的分公司，且在原审开庭前已经由广泰公司撤销，因此应由上诉人承担返还款项的义务。四、被上诉人已经选择了本案的案由是合同纠纷，对不当得利的问题不予答辩。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对2011年5月16日汇入广泰一分公司的40万元款项，被上诉人在原审已经提供了汇款凭证。针对2012年1月9日通过陈丽坤向广泰一分公司转入的276000元以及2012年1月11日通过杨杰向广泰一分公司转入的920000元，被上诉人在原审已经提供了分别由陈丽坤、杨杰出具的《证明》等证据。上诉人广泰公司主张上述款项的权利主体并非被上诉人，但未提供相应的反驳证据，故本院不予采纳。上诉人广泰公司主张《协议书》、任命书均系伪造，因缺乏事实依据，本院不予采纳。根据被上诉人在原审提供的《协议书》、任命书、银行转账凭证、《证明》等证据，原审认定涉案款项1596000元系被上诉人支付广泰一分公司的履约保证金，处理妥当。由于被上诉人余丕虎系自然人，不具有建设工程施工资质，故其与广泰一分公司签订的《协议书》无效，广泰一分公司依据该协议收受的款项依法应当予以返还。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据上，原审判决由上诉人依法返还被上诉人履约保证金1596000元等，符合法律规定。至于案由问题，原审法院在2014年11月3日开庭审理时已经释明本案案由系合同纠纷而非不当得利纠纷，双方当事人均当庭表示同意变更案由。因此，上诉人广泰公司主张一审法院对案由未予以释明的情况下直接作出判决，属于法律适用错误，与事实不符，本院不予采纳。综上，上诉人广泰公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21062元，由上诉人广泰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 郑明岳
代理审判员 钟志亮
二〇一五年三月二日
代书 记员 吴洋洋