陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕08刑终180号
抗诉机关榆阳区人民检察院。
原审被告人何伟，男，1974年12月18日出生于陕西省榆林市榆阳区，汉族，初中文化，个体。2017年4月12日因涉嫌贷款诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年5月16日经榆林市榆阳区人民检察院批准后以涉嫌骗取贷款罪被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
辩护人郭富裕，陕西尊尚律师事务所律师。
原审被告人刘东升，男，1987年2月10日出生于陕西省榆林市榆阳区，汉族，大学本科文化，中共党员，无业。2017年4月12日因涉嫌贷款诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年5月4日被依法取保候审，同年11月7日经本院决定后被重新取保候审。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人何伟犯骗取贷款罪一案，于2017年12月26日作出（2017）陕0802刑初762号刑事判决。宣判后，公诉机关以原审判决适用法律确有错误为由向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2018年7月17日公开开庭审理了本案。榆林市人民检察院指派检察员孙华利、薛磊出庭支持公诉，原审被告人刘东升、何伟及其辩护人郭富裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年8月29日，被告人何伟因资金周转困难，欲向榆林榆阳农村商业银行桥头支行借款，因尚有个人贷款未偿还不能再申请贷款，于是找到被告人刘东升（系何伟表弟），商议以刘东升的名义向榆林榆阳农村商业银行桥头支行借款，借款本息由被告人何伟偿还，之后被告人刘东升与李某签订了酒店装修合同，以装修酒店的名义向银行申请贷款。此后被告人刘东升和其妻子常某为借款人与榆林榆阳农村商业银行桥头支行签订了个人借款合同，合同约定借款金额为410万元，借款期限自2014年8月29日至2016年8月27日，借款用途为酒店装修，双方并约定了借款利率、借款归还方式等事项。同日，被告人何伟和其妻子白一与榆林榆阳农村商业银行桥头支行签订了保证担保合同，自愿为刘东升与桥头支行的该笔借款提供保证担保；郝一和其妻子高某与榆林榆阳农村商业银行桥头支行签订了抵押担保合同，自愿以其共同所有的位于榆林市榆阳区肤施路西二路1号住宅房产（所有权证号00997**号）、商业服务房产（所有权证号0099770）为刘东升与桥头支行的该笔借款提供抵押担保，并办理了房产抵押登记。合同签订后，榆林榆阳农村商业银行桥头支行向被告人刘东升发放贷款410万元，并按照约定的借款用途将款打入李某银行账户，李某又将该款转入被告人何伟妻子白一的银行账户内，被告人何伟收到上述款项后，并未进行酒店装修，而是偿还了其部分债务。此后，被告人何伟偿还银行借款利息158916元，再未偿清偿借款本息。借款到期后，榆林榆阳农村商业银行桥头支行以金融借款合同纠纷向本院提起民事诉讼。另查明，案发后，被告人何伟主动到榆林市公安局榆阳分局就刘东升涉嫌贷款诈骗的事情进行说明。该事实有榆林市公安局榆阳分局出具的到案经过在卷佐证，足以认定。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、被告人何伟的供述，证明2014年8月，郝一找到其，希望由其联系向银行贷款，并用他经营的“泰和酒楼”以及酒楼后院的房产作抵押，贷出的款额由其与郝一各用一半，各自承担利息。其同意后便联系其姑舅刘东升，以刘东升的名义向榆阳区农村商业银行桥头支行申请贷款，又与李某的装修公司签订装修合同，将“泰和酒楼”房产在陕东信房地产评估有限公司进行了评估，并用该房产作抵押，向银行贷款410万元，该款打入李某装修公司账户，装修公司将410万元打入其妻子白一在榆阳区农村商业银行账户内。2014年9月1日，其给郝一工商银行账户转款200万元，其自己使用210万元，用于偿还其他欠款，之后其偿还银行一个季度利息后再无法偿还借款本息。
2、被告人刘东升的供述，证明2014年8月，何伟称其因名下还有其他银行贷款，不能再办理贷款，要以其名义从榆阳区农村信用社桥头支行贷款，其便随何伟、郝一在银行办理了贷款签字手续，之后何伟又带着银行工作人员到其家中，让其妻子常某也在一些贷款资料上签了字，贷款资料都是何伟办理的。过了段时间，何伟告诉其银行贷款发放了410万元，贷款本息都由他本人偿还。
3、证人郝一的证言，证明2014年6、7月的一天，何伟找到其称因资金周转困难，借用其泰和酒楼的房产证作抵押，向银行申请贷款，其出于对何伟的信任，同意借给何伟房产证，让他作为抵押向银行贷款。8月的一天，何伟、何健到其家中拿走房产证，之后其与妻子高某去榆阳区农村商业银行桥头支行在贷款抵押手续上签了字，同年8月30日，何伟、何健给其出具了借条，约定借证时间从2014年8月30日至2016年8月30日。后来何伟从银行贷款410万元，2014年9月份，因何伟之前欠其酒楼员工及其亲戚的借款本息共200多万元，就给其银行账户转款200万元，用于偿还借款。之后由于何伟不能偿还银行该笔贷款，银行将其夫妻诉至法院，其才知道该笔贷款的贷款人叫刘东升，贷款用途是酒店装修，其不认识刘东升，并且其查看了贷款时的评估报告，发现评估报告也是虚假的。
4、证人李某的证言，证明其在榆林经营装修公司，2014年6月，刘东升找到其称因装修泰和酒店需向银行贷款，与其签订了酒店装修合同，但之后刘东升也未让其装修酒店，后来刘东升以酒店装修项目向银行贷款410万元，贷款资金打入其银行账户后，其按照刘东升的要求将410万元转入白一银行账户内。
5、证人白二的证言，证明2014年10月，何伟给其转让了位于榆阳区西二路的“蒙古羊肉馆”，2015年1月13日，其注册登记了“榆林市榆阳区文华蒙古羊肉馆”，现由其经营。
6、证人贾某的证言，证明其系榆阳农村商业银行桥头支行行长，2014年刘东升在该行办理了一笔410万元的酒店装修贷款，偿还了一个季度利息后，再未清偿贷款本息，该行多次催收未果后，于2016年11月向榆阳区法院提起民事诉讼。
7、证人郝二的证言，证明2013年，其通过郝一给何伟借款60万元，并约定利息，借条也由郝一保管，之后何伟给其支付了两个季度利息，再未清偿借款本息，2014年6、7月份，其因修建房屋让郝一向何伟催要借款，同年9月份，在郝一家中，郝一将何伟偿还其借款60万元及利息，以现金的方式给其65万元。
8、证人吕某的证言，证明2013年年底，何伟、何某向其借款12万元，2014年9月，何伟、何某给其还款14万元，由郝一以现金方式交给其。
9、证人王某的证言，证明2013年秋，其通过郝一给何某、何伟借款85万元，都是现金给付，借条由郝一保管，2014年9月，在郝一家中，郝一将上述借款连本带息以现金方式给其93.5万元。
10、证人黄某、杨某出具的证明两份，证明何伟、何某向其分别借款5万元、15万元，2014年9月，何伟、何某向其偿还借款，并打入郝一银行账户，之后郝一以现金方式分别给其8万元、19万元。
11、借条一支，证明何伟、何某向郝一借用房产证的事实。
12、陕西信合记账凭证、转账汇款凭证、取款凭条、银行账户交易明细，证明榆阳农村商业银行桥头支行向李某银行账户转入410万元，李某又将该款转入白一银行账户内，以及李某、刘东升、白一银行账户交易信息。
13、个人借款合同、抵押担保合同、保证担保合同、借款借据、房地产抵押清单以及相关贷款资料，证明刘东升、常某向陕西榆林榆阳农村商业银行桥头支行借款410万元，借款用途为酒店装修，郝一、高某以共同共有的房产为该笔借款向银行提供抵押担保，白一、何伟为该笔借款提供连带责任保证。
14、酒店装修合同，证明被告人何伟向银行贷款所提供的资料。
15、民事诉状、受理通知书等诉讼材料，证明榆林榆阳农村商业银行向本院提起民事诉讼，本院已受理的事实。
另查明，案发后，被告人何伟主动到榆林市公安局榆阳分局就刘东升涉嫌贷款诈骗的事情进行说明。该事实有榆林市公安局榆阳分局出具的到案经过在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，被告人何伟以被告人刘东升的名义以及使用虚假的酒店装修合同与陕西榆林榆阳农村商业银行桥头支行签订个人借款合同，虽然以欺骗手段取得银行贷款410万元，但该笔贷款有被告人何伟与其妻子白一所提供的保证担保以及抵押人郝一、高某提供的房产抵押担保，被告人何伟作为该笔借款的实际使用人，未按照借款合同的约定向桥头支行偿还借款本息，根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十八条、第三十三条、第五十三条的规定，陕西榆林榆阳农村商业银行桥头支行可以与抵押人郝一、高某协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的可以向法院提起诉讼，保证人何伟、白一对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中，陕西榆林榆阳农村商业银行桥头支行的该笔债权尚未通过保证人承担保证责任以及对抵押人所提供的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿而予以实现，现有证据不能证明被告人何伟、刘东升的行为给银行造成重大损失或有其他严重情节，故被告人何伟、刘东升的行为不符合骗取贷款罪的构成要件，公诉机关指控被告人何伟、刘东升犯骗取贷款罪的罪名不能成立，依法应当宣告被告人何伟、刘东升无罪。辩护人郭富裕认为被告人何伟的行为不构成骗取贷款罪的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、被告人何伟无罪。二、被告人刘东升无罪。
榆阳区人民检察院抗诉认为，一、何伟、刘东升有合谋骗取贷款的行为。原审二被告人合谋编造虚假的装修酒店项目向银行借款，实际将贷款用于偿还债务等，刘东升没有按照合同约定自己使用贷款，也没有将贷款用于酒店装修。原审二被告人合谋编造虚假的借款项目，编造虚假的款项使用主体，将贷款用于他处，存在骗取贷款的行为，属于典型的骗取贷款行为，一审法院认定“刘东升以欺骗手段取得410万元贷款”，但将该行为认定为借款合同纠纷，属于适用法律错误。二、何伟、刘东升以欺骗手段取得410万元贷款，属于《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条第一项“以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的”规定的情形。根据该条规定，以欺骗手段取得贷款数额在一百万元以上不需要给银行造成损失就符合立案定罪标准，以欺骗手段取得贷款数额在一百万元以上属于有其他严重情节的情形，一审法院认定何伟、刘东升没有给银行造成重大损失或者有其他严重情节的判决属于适用法律错误。
榆林市人民检察院经审查认为榆阳区人民检察院抗诉正确，予以支持。
原审被告人何伟当庭辩称，其从银行贷款后部分款项用于酒店装修，其与银行之间系民事经济纠纷，银行可以先实现抵押权由其承担偿还责任挽回损失，故其不构成犯罪。
何伟的辩护人辩称，原审被告人何伟贷款使用的房产评估报告合法有效；银行工作人员明知何伟提供的贷款资料有瑕疵而发放贷款，即银行并非因陷于错误认识而处分财产；何伟以装修饭馆贷款，并用部分贷款按照合同约定用于饭馆装修；且本案银行尚未实现抵押权，不能证明何伟给银行造成重大损失，公诉机关认为原审被告人的行为属“其他严重情节”所依据的规定不能直接适用于裁判。公诉机关指控的事实不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告人刘东升当庭辩称，何伟借用其名字贷款，其不知道贷款用途，也未使用款项，故其不够成犯罪。
本院二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。二审审理期间，抗诉机关及原审二被告人、辩护人再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，原审被告人何伟以刘东升名义使用虚假酒店装修合同，向榆阳农村商业银行桥头支行贷款410万元，并将贷款用于偿还债务等用途。虽何伟、刘东升以欺骗手段取得贷款、亦未按照约定用途使用款项，但二人向银行同时提供抵押和保证担保，银行尚未通过向抵押人和担保人实现其债权，亦无证据证明原审二被告人利用贷款进行任何非法活动，故认定原审二被告人行为给银行造成重大损失及具有其他严重情节的证据不足。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘建标
审判员 马 验
审判员 白 娇
二〇一八年八月二十八日
书记员 任姿樾