四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第5490号
上诉人（原审原告）冉玉蓉。
委托代理人王以毅，四川安哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）益华（四川）企业有限公司。住所地:四川省都江堰市外江路。法定代表人王亭杰，董事长。委托代理人林正修，益华（四川）企业有限公司职员。
委托代理人刘红。
上诉人冉玉蓉因与被上诉人益华（四川）企业有限公司（以下简称益华公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2013）都江民初字第803号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，冉玉蓉于2003年3月12日到益华公司工作，双方分别于2007年1月9日、2007年12月12日签订《劳动合同》，合同约定冉玉蓉到益华公司从事品管工作，实行标准工时工作制。2008年12月23日双方再次续签《劳动合同》，约定冉玉蓉从事检验员工作，实行综合工时工作制，基本工资每月650元，绩效工资根据乙方的业绩考核情况核定，合同期限自2009年1月1日起至法定终止情形出现时既行终止（无固定期限）。合同签订后，益华公司于2007年1月为冉玉蓉购买了社会保险。2011年4月益华公司因搬迁改造全面停产，未再向冉玉蓉提供工作环境，但益华公司仍向冉玉蓉发放生活费至今。
2012年8月13日冉玉蓉向都江堰市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除双方签订的《劳动合同》，并支付相关待遇。该委于2013年3月18日作出都劳仲委裁（2013）6号《仲裁裁决书》，裁决：“1、益华公司支付冉玉蓉经济补偿金10800元。2、冉玉蓉通过行政程序向社会保险稽核部门申请稽核，双方依据稽核结论处理社会保险问题。3、驳回冉玉蓉的其他申诉请求”。益华公司不服该裁决，遂于2013年4月向原审法院提起诉讼。
另查明，益华公司于2009年4月至2011年3月向冉玉蓉支付加班费共计2960.11元（09.4月0元；09.5月94.5元；09.6月122.42元；09.7月219.64元；09.8月133.67元；09.9月217.83元；09.10月220.54元；09.11月87.31元；09.12月15.3元；10.1月260.14元；10.2月90.91元；10.3月180.03元；10.4月311元；10.5月328.55元；10.6月213.33元；10.7月57.61元；10.8月129.17元；10.9月88.21元；10.10月157.53元；10.11月131.4元；10.12月86.4元；11.1月63.91元；11.2月78.31元；11.3月196.2元）。
冉玉蓉2010年4月至2011年3月期间月平均工资为957.48元。审理中，冉玉蓉向原审法院提出申请要求对益华公司在中国银行为其开设帐户的信息资料进行查询，经查，冉玉蓉在中国银行开设帐户的时间为2003年3月12日。
原审法院认定以上事实，采信了冉玉蓉陈述，益华公司答辩，冉玉蓉提供的都劳仲委裁（2013）6号《仲裁裁决书》、《证人证言》，益华公司提供的《劳动合同》、《月平均工资统计表》、《加班费发放明细表》、开户信息资料等证据。
原审法院认为，根据中国银行为冉玉蓉开设的帐户信息资料及证人证言能够证明，冉玉蓉于2003年3月即到益华公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但应视为双方于2003年3月起建立了事实上的劳动合同关系。2012年8月13日冉玉蓉提起劳动仲裁，要求解除双方的劳动关系，双方的纠纷至此发生。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第（一）、（三）项，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。同时，又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条，即“拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外”之规定。劳动者与用人单位在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，用人单位以劳动者申请仲裁超过仲裁时效期间为由主张不予支付的，人民法院不予支持。本案中，冉玉蓉与益华公司的劳动关系自2003年3月起至今仍然存续，故益华公司关于冉玉蓉的诉讼请求已超过仲裁时效的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。冉玉蓉以益华公司未足额支付加班工资、未购买社保及提供工作环境为由要求解除双方的劳动合同关系，诉讼中益华公司同意解除劳动合同，对此原审法院予以确认。合同解除后冉玉蓉应享受相关待遇。1、经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。本案中，益华公司未按合同约定向冉玉蓉提供劳动条件，致使其不能获取基本生活保障，且也未为冉玉蓉缴纳2003年3月至2006年期间的社会保险费，故冉玉蓉要求解除劳动合同并支付经济补偿金的请求于法有据，原审法院予以支持。同时根据四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，冉玉蓉于2003年3月至今在益华公司工作，其经济补偿金为9574.8元（10个月×957.48元）。
2、加班费。关于冉玉蓉主张2009年4月至2011年3月31日期间的加班费50734.80元，因益华公司系按月随工资发放加班费，冉玉蓉在每月领取加班费时未提出异议，且冉玉蓉未向法院提交加班费未足额支付的相关证据，故对其未足额支付加班费的主张，原审法院不予支持。对益华公司关于加班费计算标准为1.8元/小时（底薪300元÷20.83天÷8小时）的主张，原审法院认为，在加班费的计算公式中，双方对实付加班费确认的前提下，底薪和加班小时系不确定的变量。本案中，益华公司未提交底薪和加班时间的原始依据，因而对底薪和加班小时无法确定，故对益华公司提交的加班费核算表，原审法院不予采信。
3、社会保险金。关于冉玉蓉要求益华公司补交2003年2月至2007年3月的社会保险，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”以及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”之规定，缴纳社会保险费是国家行政法规规定的强制性行政义务，因欠缴保险费发生的争议，是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的行政关系，与本案劳动争议不属同一法律关系，冉玉蓉可以向行政部门申请处理。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条之规定，判决：一、解除冉玉蓉与益华公司签订的《劳动合同》；二、益华公司于本判决生效之日起十日内支付冉玉蓉经济补偿金9574.8元；三、驳回冉玉蓉的其他诉讼请求。案件诉讼费5元，由益华公司负担。
宣判后，原审原告冉玉蓉不服，向本院上诉请求撤销原判，改判益华公司向冉玉蓉支付11个月经济补偿金34980元（3180元×11个月）、2009年4月至2011年3月加班工资50734.8元（已支付部分据实扣除），为冉玉蓉补缴2003年2月至2007年3月30日的社保，不能补缴部分由益华公司进行经济补偿。其上诉的主要理由为：1、原审法院计算经济补偿金的基数错误，经济补偿金应以上年度的平均收入计算，原审仅以基本工资为基数；其次，因一审判决是在2013年9月，也就是判决前双方的劳动合同并未解除，一审对于经济补偿金的计算期限止于2012年。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，有用人单位承担不利后果。冉玉蓉已经证明了加班事实，但益华公司恶意将发放加班费的考勤卡、会计原始凭证销毁，其应承担举证不能的不利后果，加班费金额应按冉玉蓉提供的数据计算。
被上诉人益华公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。
二审中，益华公司陈述已按1.8元/小时的标准（底薪300元÷20.83÷8小时）给冉玉蓉发放了加班工资，认可应按3.9元/小时（底薪650元÷20.83÷8小时）的标准补发冉玉蓉加班工资3453.46元（其中2009年4月应补发0元，2009年5月应补发0元，2009年6月应补发142.82元，2009年7月应补发256.25元，2009年8月应补发155.95元，2009年9月254.14元，2009年10月257.30元，2009年11月101.86元，2009年12月0元，2010年1月303.50元，2010年2月106.06元，2010年3月210.04元，2010年4月362.83元，2010年5月383.31元，2010年6月248.89元，2010年7月67.21元，2010年8月150.70元，2010年9月102.91元，2010年10月183.79元，2010年11月0元，2010年12月0元，2011年1月74.56元，2011年2月91.36元，2011年3月0元）。
本院经审理查明的事实及采信的证据与原判基本一致。
本院另查明，加班费核算表、薪资表、加班费发放明细表上相对应的加班工资数额一致，冉玉蓉对于益华公司提供的薪资表数据及已发加班费数据均无异议，并认可按薪资表实际领取了相应的工资（包括加班费）。
二审还查明，冉玉蓉在一审起诉时要求益华公司向其支付因解除劳动合同的经济补偿金31800元（工作10年，每年补偿1个月，月平均工资为3180元）。
本院认定以上事实，采信了当事人陈述、加班费核算表、薪资表等证据。
本院认为，1、加班费。冉玉蓉诉称益华公司恶意将发放加班费的考勤卡、会计原始凭证销毁，但并未提供足够证据予以证实。因益华公司提供的加班费核算表、薪资表、加班费发放明细表上相对应的加班工资数额一致，冉玉蓉对于益华公司提供的薪资表数据及已发加班费数据均无异议，并认可按薪资表实际领取了相应的工资（含加班费），故本院据此对益华公司已实际支付的加班费数额予以确认。。
鉴于益华公司与冉玉蓉签订的劳动合同约定冉玉蓉月基本工资为650元，故应按“（650元÷21.75÷8小时＝3.74元/小时）×加班小时”标准计算冉玉蓉的加班费。因益华公司认可按3.9元/小时补发加班工资，其标准高于3.74元/小时，因系其对自身权利的自由处分，故对于益华公司应补发冉玉蓉加班工资3453.46元的主张，本院予以认可。
2、经济补偿金。冉玉蓉主张经济补偿金标准应为3180元，因其未提供相应证据予以证实，本院对此不予认可。冉玉蓉因益华公司未向其提供工作环境，于2012年8月向都江堰市劳动争议仲裁委提出要求解除与益华公司之间的劳动合同，此后冉玉蓉并未再向益华公司提供劳动，益华公司也未向冉玉蓉支付劳动报酬或提供相应的福利待遇，即双方均未再履行相应的劳动义务，且冉玉蓉在一审起诉时主张益华公司应向其按10年标准支付经济补偿金，原审法院已经支持了其主张。对于冉玉蓉上诉称其应按11年标准获得经济补偿金的主张，本院不予支持。鉴于因益华公司应补发冉玉蓉加班工资3453.46元，故经济补偿金的计算标准应调整为1096.28元[原2010年4月至2011年3月平均工资957.48元×12月＋2010年4月至2011年3月应补发加班工资1665.56元）÷12月]。据此，益华公司应支付冉玉蓉经济补偿金10962.8元（1096.28元×10年）。
综上，原判认定事实部分有误，冉玉蓉的上诉主张部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省都江堰市人民法院（2013）都江民初字第803号民事判决。
二、解除冉玉蓉与益华（四川）企业有限公司签订的《劳动合同》。
三、益华（四川）企业有限公司于本判决生效之日起十日内支付冉玉蓉经济补偿金10962.8元。
四、益华（四川）企业有限公司于本判决生效之日起十日内支付冉玉蓉补发加班工资3453.46元。
五、驳回冉玉蓉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由益华（四川）企业有限公司负担；二审案件受理费10元，由益华（四川）企业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳玉馨
审 判 员 滕 洁
代理审判员 苟 峰
二〇一四年二月十四日
书 记 员 杨春容