安徽省阜南县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖1225行初38号
原告安徽安厦建设工程有限公司。
法定代表人聂广贤，总经理。
委托代理人李强，安徽董阔律师事务所律师。
委托代理人栾安宁，安徽董阔律师事务所律师。
被告阜南县住房和城乡建设局。
法定代表人余继林，局长。
委托代理人卢庆同，该局xx主任。
委托代理人余朝晖，安徽余朝晖律师事务所律师。
被告阜南县人民政府。
法定代表人李云川，县长。
委托代理人张国良，阜南县人民政府xx科长。
原告安徽安厦建设工程有限公司不服被告阜南县住房和城乡建设局南建罚字（2015）18-1号建设行政处罚决定及阜南县人民政府南复决字（2016）23号行政复议决定，于2016年7月28日向阜南县人民法院起诉。本院于同日受理后，于2016年8月2日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭审理了本案。原告安徽安厦建设工程有限公司的委托代理人栾安宁，被告阜南县住房和城乡建设局的分管负责人李可仲，委托代理人卢庆同、余朝晖，被告阜南县人民政府的委托代理人张国良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告阜南县住房和城乡建设局（以下简称“县住建局”）于2016年4月25日作出南建罚字（2015）18-1号建设行政处罚决定（以下简称“18-1号处罚决定”），查明：安徽安厦建设工程有限公司于2015年12月14日在施工阜南县xx公馆1#、2#、3#、5#楼工程的过程中存在违法分包行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定。根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款之规定，决定：罚款人民币壹拾捌万壹仟玖佰贰拾叁元；没收违法所得柒万零肆佰元。
原告安徽安厦建设工程有限公司（以下简称“安厦建设公司”）不服18-1号处罚决定，依法向阜南县人民政府（以下简称“县政府”）提起行政复议。县政府于2016年7月18日作出南复决字（2016）23号行政复议决定书（以下简称“23号复议决定”），维持了18-1号处罚决定。原告不服，依法起诉。
原告安厦建设公司诉称，被告以原告在施工过程中存在违法分包为由，对其作出罚款181923元、没收违法所得70400元的处罚决定，认定事实及适用法律错误。理由如下：1、原告作为承包阜南xx公馆的施工单位，拥有相应的施工资质条件，没有将所承包的工程区域承包给个人或者不具有资质条件的单位，也没有将工程的主体结构发包给其他单位施工，也不存在未经xx公馆同意擅自将工程或部分工程分包给其他公司的情况。2、被告对原告作出没收违法所得70400元，以工程款440万元为基数计算没有事实和法律依据。该工程款中，有360万元属于保证金。保证金是保证工程质量的款项，不属于违法所得范围。被告作为建设行业的行政管理部门，有权对本行政区域内的建设工程安全生产实施监督管理，但没有没收保证金的权限。综上，被告县住建局作出的18-1号处罚决定及被告县政府作出的23号复议决定认定事实及适用法律均错误，请求法院依法撤销。
原告向法庭提交以下证据：1、原告安厦公司的营业执照；2、18-1号处罚决定及23号复议决定；3、两份中国建设银行转账回执。证明：原告的主体资格及原告向建设单位安徽省xx房地产开发有限公司缴纳履约保证金360万元。
被告县住建局辩称，（一）我局作出的18-1号处罚决定事实清楚，证据充分。安厦建设公司在施工xx公馆1#、2#、3#、5#楼的工程中存在违法分包行为，将工程分包给臧某、王某德等个人，而个人不具有承揽工程的主体资格；安徽省xx房地产开发有限公司（以下简称“xx开发公司”）与原告签订建设工程施工合同，工程造价为36384630元。施工过程中，建设单位向施工单位拨付工程款440万元，原告所称其中包括360万元保证金不能成立。（二）我局作出的18-1号处罚决定程序合法，适用法律正确，处罚适当。我局接到阜阳市建筑业监督管理局《关于转请办理举报信件的函》后，因xx开发公司反映安厦建设公司违法分包，工程存在严重安全隐患及工期滞后等行为，遂立案调查。经依法开展调查、受理登记、立案审批、层级审议，履行了告知程序，作出处罚决定并送达，适用法律正确。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告县住建局于2016年8月11日向本院提交以下证据、依据：
（一）主体资格：《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第13条。（二）事实证据：第一组：臧某、史某龙、王某德、唐某文、韩某雨、骆某等人证言；安厦公司出具的“证明”；王某德、王某山、唐某文签订的“合作协议”；王某山、唐某文出具的“证明”；臧某书写的借条；现场检查笔录及施工照片。第二组：xx开发公司与原告于2014年10月20日、10月21日、10月26日签订的建设工程施工合同、补充协议修订条款及补充协议；原告与臧某签订的建设工程劳务分包合同；xx开发公司和安厦建设公司提供的汇款凭证。（三）程序证据：1、上级交办函；2、受案登记表；3、立案审批表；4、调查终结报告；5、审议笔录；6、履行处罚告知程序；7、处罚决定书的制作及送达。（四）法律依据：《中华人民共和国建筑法》第二十九条、六十七条；《建设工程质量管理条例》第二十五条、六十二条。上述证据证明被诉行政行为认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。
被告县政府辩称，我单位受理原告不服县住建局18-1号处罚决定一案，及时调取相关材料，依法履行层级审批，依法宣布并送达相关法律文书，办理程序合法；县住建局作出的18-1号处罚决定，事实清楚，证据确凿充分，程序合法，处罚适当，我单位依法予以维持，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告县政府于2016年8月12日向本院提交以下证据、依据：
（一）主体资格：《中华人民共和国行政复议法》第十二条；（二）程序证据：1、受理审批表；2、复议申请书；3行政复议受理通知书、答复通知书；4、行政复议决定审批表；5、行政复议决定书及送达回证。（三）适用法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项。
经庭审质证，原告对其将工程分包给臧某、王某德的事实，当庭予以认可，对被告县住建局提供的证据均无异议，认为被告提供的证据可以证明xx公馆1#、2#、3#、5#楼主体工程已经基本建成，同时证明臧某、王某德分别从原告处领取工程款30万元、120万元。对于xx开发公司向安厦建设公司转账440万元没有异议，但认为该款项包括xx开发公司退给安厦建设公司的保证金216万元（360万元保证金的60%），被告认定440万元均为工程款并以此对原告处罚，属于认定事实不清。
被告对原告的异议反驳认为，xx开发公司提供的中国银行国内支付业务付款回单上，“用途”一栏注明系“xx公馆项目转安徽安厦建设工程有限公司工程款农民工工资”，可以证明440万元均系工程款，原告认为包括216万元保证金的异议不成立。
被告对县政府提供的证据均无异议。
本院对上述证据认证如下：
1、原告及二被告对各方所举主体资格证据均无异议，对上述主体资格证据予以确认。
2、被告县住建局提供的事实证据可以证明，xx开发公司与安厦建设公司签订建设工程施工合同后，安厦建设公司将xx公馆小区1#、2#、3#、5#楼的工程分包给臧某、王某德等人建设，事实清楚，证据充分。同时还证明，xx开发公司先后支付安厦建设公司工程款440万元。上述证据具备关联性、合法性，真实性，本院予以确认。原告认为440万元工程款中包括保证金216万元的异议，与事实不符，本院不予采信。
3、原告对被告县住建局提供的程序和适用法律依据及被告县政府提供的证据均无异议，本院予以确认。
经审理查明：阜南县xx公馆小区位于阜南县陶子河路南侧，六里一区东侧，该小区项目工程由整体地下室和1#、2#、3#、5#楼共4栋单体工程组成，安徽省xx房地产开发有限公司系该项目的建设单位。xx开发公司与原告安厦建设公司于2014年10月20日签订建设工程施工合同，后又于10月21日、10月26日签订工程承包补充协议修订条款及补充协议，xx开发公司为建设单位，安厦建设公司为施工单位，协议工程造价36384630元，工程履约保证金为360万元（按总造价的10%计算），约定xx公馆小区项目由安厦建设公司施工，具体业务由公司副经理骆某负责。
安厦建设公司承接xx公馆小区项目工程后，分别与王某德、臧某签订《建设工程施工劳务分包合同》，将工程的1#、2#楼分包给王某德，3#、5#楼分包给臧某，王某德又与唐某文、王某山合作，合作承包1#、2#楼的工程建设，臧某、王某德交纳工程保证金360万元后遂开始施工建设。2015年8-11月，xx开发公司先后通过银行汇款支付安厦建设公司工程款440万元。至2016年1月13日，1#楼十一层主体框架结构已封顶、2#楼六层主体框架结构已完成钢筋绑扎、3#楼施工至十二层主体框架结构、5#楼施工至九成主体框架结构。
被告根据查明事实，认定原告的行为构成违法分包，于2016年4月13日向原告送达建设行政处罚事先告知书，拟对其违法分包行为进行处罚，告知其享有陈述、申辩和听证权，经过层级审批后，于同年4月25日作出18-1号行政处罚决定，对原告决定罚款人民币181923元；没收违法所得70400元。
另查明：在xx公馆小区工程施工期间，经建设单位同意，原告安排其公司人员冷某刚担任项目经理。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六条规定，国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督。《中华人民共和国建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第13条之规定，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门，要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现是违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查…。依照上述规定，阜南县住房和城乡建设局对本行政区域内的建筑活动实施监督，具有对辖区范围内违法发包、分包等违法行为进行调查并依法处罚的法定职权。被告县政府作为县住建局的本级人民政府，具有受理对县住建局作出的行政行为不服提起的行政复议并作出复议决定的法定职责。
本案争议的焦点是被告认定原告在xx公馆项目的施工过程中存在违法分包行为，xx开发公司支付安厦建设公司工程款440万元，并据此作出18-1号处罚决定，认定事实是否清楚，证据是否充分及适用法律是否正确；被告县政府作出的23号复议决定处理程序及适用法律是否正确。
本案中，被告县住建局在对案件立案受理后，依法开展调查询问，根据臧某、王某德、骆某等证人证言、现场检查笔录及照片、建设工程施工合同、建设工程施工合同劳务分包合同、建设单位和施工单位提供的汇款凭证等证据，认定原告存在违法分包行为，涉案工程款为440万元，事实清楚，证据充分；在履行法定程序后对原告决定罚款181923元并没收违法所得70400元，量罚适当，程序合法，适用法律正确。原告诉称涉案款项440万元中包括360万元保证金，后庭审中称保证金为216万元，与本院查明事实不符，要求撤销18-1号处罚决定和23号复议决定的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应当驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告安徽安厦建设工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告安徽安厦建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审 判 长 姚孝琴
审 判 员 仕学虎
人民陪审员 陈皖苏
二〇一六年十一月八日
书 记 员 张 颍
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。