湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第05693号
上诉人（原审被告）安平县振兴钢格板有限公司，住所地河北省衡水市安平县工业园东区经五路12号。
法定代表人孟士堙，总经理。
委托代理人苑涛，系该公司法务人员。
被上诉人（原审原告）长沙新宇高分子科技有限公司，住所地长沙市望城区铜管循环经济工业基地石龙路20号。
法定代表人孙刚，董事长。
委托代理人卢京美，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人安平县振兴钢格板有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人长沙新宇高分子科技有限公司（以下简称新宇公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2014）开民二初字第01789号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月26日，振兴公司与新宇公司签订《钢格板订货合同》。合同约定，新宇公司从振兴公司处购买规格／型号TG325／40／100钢格板1770平方米，单价245元／平方米，总价为433650元。如果面积有变动，就按实际面积结算。技术要求和验收标准（附件一）作为合同附件，合同附件与本合同具有同等法律效力。振兴公司负责将货送至新宇公司指定地点，并开具增值税专用发票。付款方法：新宇公司预付款为合同货款总金额的30%计130095元；振兴公司制作完毕后，新宇公司需要核查数量和规格，确认符合要求之后支付合同货款总金额的65%计281873元整；保留合同总金额的5%计21682元整作为质保金，在一年保质期过后二十个工作日内付清余款。交货期为新宇公司支付预付款之日起振兴公司20个工作日内生产完成。交货地点为长沙市望城区铜官循环经济园区长沙新宇高分子科技有限公司厂内。违约责任为双方约定发货期为新宇公司预付款之日起20个工作日内，若振兴公司延期交货，振兴公司需支付违约金给新宇公司，违约金计算方法为合同总金额的1%×违约天数；若因新宇公司支付货款不及时延误发货期，振兴公司不承担违约责任；若新宇公司未按合同规定付款，则每延期一天，新宇公司需支付违约金给振兴公司，违约金计算方法为欠款总金额的1%×违约天数。合同还对技术要求、技术验收、运输风险等进行了约定，其中钢格板每平方米的重量不小于38公斤。合同签订后，新宇公司于2013年9月29日通过中国银行网上银行向振兴公司付款130095元。2013年10月15日，新宇公司电话通知振兴公司补充追加订货48.16平方米钢格板，合计钢格板总面积1818.16平方米（1770＋48.16）。庭审中振兴公司主张钢格板总面积为1821.52平方米（无相应证据），新宇公司认可总面积为1821.46平方米（新宇公司证据附件五2013年11月7日新宇公司致振兴公司的通知中已说明，振兴公司对此未提异议）。其后，双方签订《钢格板补充协议》，约定振兴公司于2013年10月22号钢格板生产完成，23号装车发货，装车之后，新宇公司再付款等。2013年10月29日新宇公司通过中国银行网上银行向振兴公司付款291673元。振兴公司于2013年10月29日装车（货车牌号：翼T26318）通过公路运输向新宇公司发送一车钢格板，10月31日货到新宇公司处，经当场称重，钢格板净重为39.31吨；2013年11月4日，振兴公司第二次装车（货车牌号：吉C×××××）通过公路运输向新宇公司发送一车钢格板，11月7日货到新宇公司处，经当场称重，钢格板净重为14.22吨，振兴公司二次发货钢格板重量合计53.53吨。新宇公司对振兴公司供应的钢格板每平方米的重量是否符合合同约定申请司法鉴定，原审法院依法于2015年2月2日委托湖南大学司法鉴定中心对此进行了鉴定，该鉴定中心出具了湖大司鉴中心（2014）知鉴字第22号司法鉴定意见书，鉴定结论为：安平县振兴钢格板有限公司供应给长沙新宇高分子科技有限公司的钢格板，其每平方米的重量不符合长沙新宇高分子科技有限公司与安平县振兴钢格板有限公司签订的《钢格板定货合同》规定的技术和验收标准中的相关要求。新宇公司未提交证人出庭合理费用的证据。以上事实，有钢格板订货合同、通知、付款单、补充协议、新宇公司业务员与振兴公司业务员间的QQ聊天记录、钢格板照片、湖大司鉴中心（2014）知鉴字第22号司法鉴定意见书、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为：一、振兴公司与新宇公司签订的《钢格板订货合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按约履行。二、湖大司鉴中心（2014）知鉴字第22号《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，原审法院予以认定。三、新宇公司依约支付钢格板的货款，振兴公司亦提供了钢格板的货物，庭审中振兴公司主张钢格板总面积为1821.52平方米，新宇公司认可总面积为1821.46平方米。双方对钢格板总面积的差额为0.06平方米，振兴公司未提供相应证据证明，新宇公司提供的证据附件五2013年11月7日新宇公司致振兴公司的通知中已说明，振兴公司对此未提异议，因此，原审法院对钢格板总面积为1821.46平方米予以认定。但振兴公司提供的货物经送货至新宇公司处当场称重的净重量及湖南大学司法鉴定中心鉴定意见书的鉴定结论，均证明钢格板重量不符合合同约定，振兴公司已构成违约，应承担相应的违约责任。根据振兴公司实际送货钢格板净重53.53吨，振兴公司应返还新宇公司货款101158元（计算详见附件），但新宇公司只要求振兴公司返还货款95305元，原审法院予以支持。四、关于新宇公司要求振兴公司支付违约金53455.08元的诉求，双方经签订补充协议后重新约定振兴公司于2013年10月22日钢格板生产完成，23号装车发货，装车之后，新宇公司再付款；而振兴公司却于2013年10月29日第一批钢格板货物装车，第二批钢格板货物于2013年11月4日装车，振兴公司已构成违约，违约天数为12天。新宇公司于2013年10月29日付款系补充协议约定，并未违约。合同中双方对违约金的标准约定过高，原审法院酌情适当调整为按合同总金额的日万分之五计算，违约金应为2677.55元（1821.46平方米×245元×日万分之五×12天）。五、新宇公司未提交证人出庭合理费用的证据，故原审法院对新宇公司要求振兴公司承担证人出庭合理费用的诉求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、安平县振兴钢格板有限公司于本判决生效后五日内返还长沙新宇高分子科技有限公司货款95305元并支付违约金2677.55元；二、驳回长沙新宇高分子科技有限公司其他诉讼请求。如果振兴公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3275元，保全费1320元，司法鉴定费30000元，合计35915元，由长沙新宇高分子科技有限公司承担2888元，安平县振兴钢格板有限公司承担33027元。
上诉人振兴公司不服原审判决，上诉称：一、请求撤销原审判决并依法驳回新宇公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用全部由新宇公司承担。事实及理由如下：原审判决在实体及程序上存在严重错误。一、原审判决认定事实不清。1、新宇公司逾期提交的两张过磅单没有单位签章和经手人签名，不具有真实性、合法性，不能作为本案定案的依据。2、原审法院在未有效通知振兴公司的前提下，选择鉴定机构进行鉴定，程序违法。且本案的鉴定结论既不客观也不公正，鉴定结论中无检材照片，鉴定方法亦有错误。3、振兴公司未收到新宇公司的质量异议通知。4、本案的钢格板系异性钢格板，该种类板材计算面积的方式应当按照原方形钢格板的面积计算，而不能简单以切割掉的面积来计算。5、新宇公司未按照合同约定货款时间付款，振兴公司是在收到新宇公司的付款后发货，并未违约，不应当支付违约金。此外新宇公司尚有5%的货款未支付给振兴公司，在计算退还货款时应当予以处理。二、原审法院审理程序违法。1、振兴公司收到原审法院协商鉴定机构的通知时间为18号，但通知上的时间为17号，振兴公司因故未到场协商鉴定机构。原审法院在振兴公司未到场的情况下指定协商机构违反法律的规定。2、本案的合议庭组成人员未经合法通知就进行变更，违反法定程序。
被上诉人新宇公司答辩称：请求二审法院驳回振兴公司的上诉请求，依法维持原判。理由如下：一、原审程序合法，实体判决正确。二、原审法院鉴定程序合法，结论真实可信。三、振兴公司违约属实，依法应当赔偿损失，退回货款。振兴公司延迟交货，构成违约，且严重影响新宇公司的工期，造成新宇公司的重大损失，原审判决违约金合理合法。此外根据双方合同约定，留扣的5%系质保金，现新宇公司提交的货物存在质量问题，其无权要求返还质保金。
本院在二审审理期间，振兴公司向本院提交如下证据：一、YBT401钢格栅板及配套件的标准一份，该标准汇总第八条第二项的第一款、第二款，拟证明双方在合同中约定每平米不少于38公斤不应作为合同货物验收的唯一条款。二、原审法院于2015年6月1日向振兴公司发出的开庭传票一份，拟证明原审法院程序违法，随意变更合议庭组成人员。
新宇公司发表如下质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，振兴公司提交的资料系打印件未注明出处，无法确认真实性，此外本案的验收标准有双方的约定；认为证据二中合议庭组成人员是变更还是笔误可以向原审法院核实，本案的程序合法。
本院对振兴公司提交的证据审查后认为：证据一无法证明出处，且本案中双方当事人对钢格板的质量有约定，该约定不违反法律的禁止性规定，应当按照该约定认定交付货物的质量，故该证据不能达到振兴公司的证明目的，本院对该证据不予采信。证据二原审法院发给当事人的传票与庭审告知的合议庭组成人员不一致，但经查阅原审庭审开庭笔录，振兴公司在庭审中并未对合议庭组成人员提出异议，故本院对该证据亦不予采信。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的上诉争议焦点为：一、鉴定意见的采信问题；二、振兴公司是否延迟发货构成违约的问题。
一、鉴定意见的采信问题。振兴公司上诉称原审法院鉴定程序违法，鉴定意见不应当予以采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许；（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认为不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，振兴公司虽对鉴定结论有异议，但在原审及二审审理期间均未提出重新鉴定申请，且也未提交证据证明原审法院通知振兴公司协商选定鉴定机构存在违法情形，故本院对振兴公司上诉称原审法院鉴定程序违法的上诉理由，不予采信。振兴公司还上诉称鉴定结论依据不足，本院认为振兴公司与新宇公司在合同中对交付钢格板的质量进行约定，鉴定意见依据该约定鉴定交付钢格板的质量并无不当。关于鉴定的钢格板是否系振兴公司交付的钢格板问题，振兴公司收到司法鉴定现场勘验的函后未在指定时间到指定地点共同勘验，系其对自我权利的处分，原审法院鉴定依据充分，结论正确，本院对原审法院采信该鉴定结论予以维持，对振兴公司的该上诉请求，不予支持。
二、振兴公司是否延迟发货构成违约的问题。新宇公司与振兴公司达成《补充协议》，协议约定供方（振兴公司）于2013年10月22号钢格板生产完成，23号装车发货，装车之后，需方（新宇公司）再付款。该约定是对之前双方签订协议中交付方式的变更，应当依据该补充协议完成交付。但在合同的实际履行过程中，振兴公司延迟交付货物，构成违约。故对振兴公司上诉称其未延迟交付，不构成违约的上诉请求，本院不予支持。关于交付钢格板面积的认定问题，双方在原审中主张的面积差额仅为0.06平方米，且新宇公司在对振兴公司的通知中要求振兴公司确认交付货物的面积，振兴公司未提出异议，现振兴公司上诉称原审判决认定的交付货物面积错误，但又未提交证据佐证，故本院对振兴公司的上诉理由，不予采信。振兴公司还称在计算退还货款时5%的质保金应当计算，本院认为根据新宇公司与振兴公司合同的约定，合同总金额的5%双方约定为质保金，现确认振兴公司交付的货物有质量问题，故该笔款项不应当再给付，亦不应当在计入应退还的货款中。关于振兴公司称原审法院发给当事人的传票与庭审告知的合议庭组成人员不一致的问题，振兴公司在庭审中并未对合议庭组成人员提出异议，且该问题不能成为支持振兴公司上诉请求的法定理由。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3275元，由上诉人安平县振兴钢格板有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
审 判 员 张文欢
代理审判员 赵康宁
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。