山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第648号
上诉人（原审被告）杨开远，男，1973年4月28日出生，汉族，住山东省章丘市。
委托代理人袁世钧，章丘向心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）济南沃卡特建设机械有限公司，住所地济南市。
法定代表人薄国增，董事长。
委托代理人陈世文，男，1970年10月8日出生，汉族，该公司法律顾问，住济南市。
原审被告杨祖远，男，1993年4月5日出生，汉族，住山东省章丘市。
原审被告于芳，女，1972年2月5日出生，汉族，住山东省章丘市。
上诉人杨开远因与被上诉人济南沃卡特建设机械有限公司（以下简称沃卡特公司）、原审被告于芳、杨祖远买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天商初字第391号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年3月30日，沃卡特公司与杨开远签订《销售合同》（合同编号：WKT20130330）、《还款时间、金额安排明细表》各一份，主要约定：沃卡特公司为供方，杨开远为需方。杨开远从沃卡特公司处购买中国常林ZLM30E-5型装载机1台，价款17.2万元，提车时应付首付款3万元，剩余货款14.2万元由需方在2013年6月15日前支付5万元，2013年8月15日前支付5万元，2013年10月15日前支付4.2万元，若需方未在2013年10月15日前全部还清，需方须另外向供方赔偿经济损失2万元。关于违约责任1、若需方未按本合同约定按时足额还款时，供方有权解除本合同，同时按日加收欠款额5%的违约金。2、所有权保留，在需方未能按合同规定的期限付清货款，供方保留该合同设备的所有权。3、如需方未能及时按合同约定的期限足额支付货款，供方即有权解除本合同，供方无须另行通知需方即视为需方收到书面解除通知，并在未通知需方的情况下收回本合同所售设备，需方须自收到设备之日起至供方收回设备之日止的期间内按每台每日1500元向供方支付设备使用费，同时需方必须赔偿供方实际发生的其他经济损失（包括但不限于因收回货物的运费）。合同还约定了双方其他的权利义务。沃卡特公司在供方处加盖合同专用章，杨开远在需方处签字捺印。
2013年4月1日，杨祖远向沃卡特公司出具《担保声明》一份，载明：本人自愿为购车人杨开远在济南沃卡特建设机械有限公司购买的中国常林ZLM30E-5型装载机壹台（车架号：30512171，发动机号：BBOGDB60599）还款及其他费用的约定做不可撤销连带责任担保，如购车人不能及时履行还款及其他费用，本人愿代购车人无条件还款。杨祖远在担保人处签字捺印。2013年4月1日，杨开远向沃卡特公司出具《欠款书》，载明：本人杨开远，家庭住址章丘市文祖镇文祖北村，手机1337050****，身份证号码370181197304286132，今购买中国常林ZLM30E-5型加长臂装载机壹台（车号：30512171），价格17.2万元整，资金占用费0万元，应交首付3万元，仍欠货款14.2万元，由需方在2013年6月15日偿还5万元，在2013年8月15日偿还5万元，在2013年10月15日偿还4.2万元，分3（次）月付清详见附件1，若需方未在2013年10月15日前全部还清，需方须另外向供方赔偿经济损失2万元。杨开远在欠款人处签字捺印。
2013年4月1日，杨开远出具新机接收确认书一份，载明：今收到贵公司中国常林装载机，数量壹台，型号为30E-5，整机编号为30512171，发动机编号为BBOGDB60599。经我方验收，该产品质量状况良好，我方对该产品质量无异议。我方在此承诺：我方将不以产品质量和服务问题为由拒付或拖欠该产品的合同货款。杨开远在购机单位代表处签字捺印。杨开远自接受装载机后，仅于2013年4月1日向沃卡特公司支付首付款3万元，此后未再付款。杨祖远亦未履行担保责任。
沃卡特公司主张涉案装载机使用费的计算方式为，自2013年4月1日起至2013年8月28日止，共计149天，按每日1500元计取，扣除已支付3万元，设备使用费为19.35万元。另，庭审中沃卡特公司提交了杨开远、于芳的婚姻状况证明复印件、户籍证明信，证明杨开远、被告于芳在买卖合同签订时系夫妻关系。上述事实，有沃卡特公司提交的证据及沃卡特公司庭审陈述为证，足以认定。
原审法院认为，沃卡特公司与杨开远之间的买卖装载机合同，与杨祖远之间的担保合同，均合法有效，应受法律保护。杨开远、于芳、杨祖远经法院传票传唤，均未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩、举证及对证据进行质证的权利，应当承担由此产生的法律后果。杨开远取得涉案设备后，未能按约支付货款，是引起本案纠纷的原因，应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第（一）项规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。沃卡特公司要求解除其与杨开远签订的《工程机械买卖合同》，符合合同约定及法律规定，法院依法予以支持。关于沃卡特公司要求杨开远返还涉案装载机的诉讼请求，因双方当事人之间买卖装载机合同已经解除，杨开远继续占有涉案装载机无法律依据，法院依法予以支持。沃卡特公司开庭时明确放弃要求杨开远支付2万元违约金的诉讼请求，属于沃卡特公司对自己权利的自由处分，不违反法律规定，法院予以准许。沃卡特公司要求杨开远支付使用费，符合合同约定，不违反法律规定，法院依法予以支持，沃卡特公司主张使用费计算方式为自2013年4月1日起至2013年8月28日止，共计149天，按每日1500元计取，扣除已支付3万元，设备使用费为19.35万元，沃卡特公司主张的使用费高于其实际损失，法院酌情调整为使用费为15万元。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。沃卡特公司提交婚姻状况证明复印件、户籍证明信证实合同签订时，杨开远、于芳系夫妻关系，故该债务系婚姻存续期间的债务，于芳应承担共同清偿责任。沃卡特公司主张杨祖远承担连带清偿责任，符合法律规定，法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告济南沃卡特建设机械有限公司与被告杨开远于2013年3月30日签订的合同编号为WKT20130330的《销售合同》，于判决生效之日解除。二、被告杨开远返还原告涉案装载机（车号：30512171），于判决生效之日起十日内交付。三、被告杨开远、被告于芳共同支付原告济南沃卡特建设机械有限公司装载机使用费15万元，于判决生效之日起十日内支付。四、被告杨祖远对上述第三判项承担连带清偿责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4700元，原告负担700元，由三被告负担4000元。
上诉人杨开远不服原审判决上诉称，原审法院审判程序不合法，首先，我没有收到原审法院的开庭传票，受理案件通知书举证通知以及合议庭成员通知书。原审法院就以杨开远经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼为由迳行判决，系程序不合法应予以依法改判。其次，沃卡特公司在没有通知我的情况下，私自偷走涉案装载机，我已于当日向当地公安机关报案，沃卡特公司也认可涉案装载机已拉回，其在本案中要求我返还涉案装载机的诉讼请求，原审法院再没有调查事实清楚的情况下错误的在判决主文第二条要求我返还装载机（车号；30512171）于判决生效十日内交付是错误的，应予改判。上述事实证明沃卡特公司利用合法的手段涉嫌侵占我的利益，其行为涉嫌欺诈。再次，沃卡特公司作为供方在签订销售合同时提供的是格式合同，要求需方须自收到设备之日起至供方收回设备之日止的期间内按每台每日1500元向供方支付设备使用费，是严重显失公平的霸王条款，是违背法律规定的，应予以纠正，根据市场租赁装载机的市场价格，3吨的装载机市场价每天每台租赁费为200元，5吨的才300元，而本案的格式合同签订的每天每台15**元，这样的约定不能得到法院的支持，故原审判决主文第三条要求我支付沃卡特公司装载机使用费15万元是错误的，应予以改判，综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，申请二审法院依法改判，或将本案发回重审。
本院经审理认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审中，杨开远主张涉案的装载机沃卡特公司已于2014年3月17日收回，沃卡特公司亦以认可。
本院认为，双方当事人签订的《销售合同》约定以分期付款方式由沃卡特公司向杨开远出售售价为17.2万元的装载机一台，杨开远在支付首付款后未再付款的事实清楚，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定，杨开远在未付至合同全部价款五分之一的情况下，沃卡特公司有权解除合同，本案中杨开远仅付首付款3万元，未达到合同总价的五分之一，故原审法院依据沃卡特公司的主张将涉案合同予以解除，于法有据，本院予以支持。因沃卡特公司与杨开远均认可现涉案的装载机已由沃卡特公司运回，故杨开远主张其无法再返还的上诉理由，本院予以采信。
关于原审送达的程序问题。杨开远主张自己从未收到过原审法院送达的开庭传票等材料，原审法院以其未经合法传唤进行缺席审理，系程序违法。经查，原审法院系以EMS邮寄的方式向杨开远、于芳、杨祖远送达的开庭传票及相关材料，邮寄地址均为公安机关出具的户籍证明信中载明的地址，且经拔打1****电话查询该两份邮件均于2013年9月27日由本人签收，杨开远虽辩称自己未收到送达开庭传票等材料的邮件，但不能提交相反的证据予以反驳，故对杨开远的该项上诉理由，本院不予采信。
关于装载机的使用费问题，上诉人杨开远主张合同约定的使用费明显高于了市场价格，该条款属于格式合同，故不应得到支持。对此，本院认为，本案的涉案合同为《销售合同》系当事人意思自治的结果，杨开远在签订合同时，对自己如不能依约履行涉案的分期买卖合同将会支付较高的设备使用费是明知的且有可预见性，在此种情况下自愿与沃卡特公司签订该《销售合同》，系其对自己权利义务的处分，且原审法院在审理时已经酌情将使用费在扣除其支付的首付款后予以了相应的降低，杨开远现上诉主张使用费约定不合理的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因沃卡特公司在二审中自认，其已将涉案的装载机拉回，杨开远现已无法返还，故本院将原审判决结果予以变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2013）天商初字第391号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及案件受理费负担部分。即“一、原告济南沃卡特建设机械有限公司与被告杨开远于2013年3月30日签订的合同编号为WKT20130330的《销售合同》，于判决生效之日解除。三、被告杨开远、被告于芳共同支付原告济南沃卡特建设机械有限公司装载机使用费15万元，于判决生效之日起十日内支付。四、被告杨祖远对上述第三判项承担连带清偿责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4700元，原告负担700元，由三被告负担4000元”；
二、撤销济南市天桥区人民法院（2013）天商初字第391号民事判决第二项即“二、被告杨开远返还原告涉案装载机（车号：30512171），于判决生效之日起十日内交付”。
二审案件受理费4700元，由上诉人杨开远负担4000元，被上诉人济南沃卡特建设机械有限公司负担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 婷
二〇一五年一月八日
书 记 员 张天则