浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第693号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余建设，原系温州建设集团有限公司党委委员、总会计师、温州市马鞍池公园建设办公室主任、温州市建达房地产开发有限公司董事长、温州市建达房地产开发有限公司洞头分公司经理、负责人。因本案于2014年7月2日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人谢如程、黄夏芳，浙江双经律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）章华听，系洞头东海液化石油气有限公司、温州金源置业投资有限公司、温州市金海房地产开发有限公司法定代表人。曾犯受贿罪于1988年12月被判处有期徒刑七年，1989年3月被改判有期徒刑五年，1996年4月被改判免予刑事处罚。曾犯单位行贿罪于2010年7月19日被判处有期徒刑一年，缓刑两年。因本案于2014年5月16日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押在温州市鹿城区看守所。
辩护人盛少林，浙江诚鼎律师事务所律师。
辩护人曹峻，上海天铭律师事务所律师。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人余建设犯挪用公款罪、受贿罪、原审被告人章华听犯挪用公款罪一案，于二O一五年三月二十四日作出（2014）温鹿刑初字1700号刑事判决。原审被告人余建设、章华听均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员张义出庭履行职务。原审被告人余建设、章华听及辩护人谢如程、黄夏芳、盛少林、曹峻到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、余建设、章华听挪用公款事实
1991年6月1日，温州市城乡建设委员会建立“温州马鞍池道路工程建设办公室”。1994年7月13日，温州市旧城改建指挥部决定成立温州市马鞍池路改建工程指挥部。上述二单位自1997年10月起改称为温州市马鞍池公园建设办公室（以下简称“马鞍办”），并由该办公室负责处理二单位的一切事务。温州市马鞍池公园建设办公室的机构类型为“事业非法人”。1999年7月5日，温州市建设局成立温州市建达房地产开发有限公司（以下简称“建达公司”），公司性质为股份制企业。因组建股份制公司需要，2000年2月至3月，由马鞍办将出资款人民币500万元分别汇入温州城建物业管理有限公司、温州市第三建筑工程公司（以下简称“三建公司”，2009年6月24日后更名为三箭建设工程集团有限公司）、温州市设备安装公司等三家公司账户，以上述三家公司为名义股东设立建达公司。建达公司于同年3月21日成立后，同年8月，再由马鞍办出资500万元分别汇入三建公司和设备安装公司，以二公司名义完成建达公司500万元增资验资。2001年2月26日，温州市建设局任命被告人余建设兼任马鞍办主任。2001年3月3日，被告人余建设被任命为建达公司董事长。
2002年初，被告人余建设、章华听与李某协商共同开发洞头县新城区“中泰大楼”、“滨海花苑”两个楼盘，于2002年2月6日分别代表建达公司、洞头东海液化石油气有限公司和三建公司签署《合资开发洞头新城开发区A02A03地块商住楼协议书》，约定分别出资220万元、220万元、80万元合计520万元，成立洞头项目开发部，由被告人余建设担任开发部经理，李某、被告人章华听担任开发部副经理。为了解决房地产开发资质问题，三方商定由温州市建达房地产开发有限公司成立温州市建达房地产开发有限公司洞头分公司（以下简称“建达洞头分公司”）。同年6月10日，建达洞头分公司成立，由被告人余建设担任分公司经理，被告人章华听担任副经理。三家公司即以建达洞头分公司名义进行房地产开发，该分公司独立核算、自主经营、自负盈亏。2002年6月15日，建达洞头分公司成立并完成工商登记，建达公司和三建公司各出资人民币220万元，东海公司出资80万元，以建达洞头分公司的名义开设账户并进行楼盘开发。建达洞头分公司于2006年7月11日因营业期限届满被注销。
2003年4月至2004年12月间，被告人余建设在担任建达公司董事长、建达洞头分公司负责人期间，与被告人章华听经预谋，利用职务之便，挪用建达公司及建达洞头分公司共计人民币1924万余元，进行营利活动。具体如下：
1、2003年4月18日，被告人余建设、章华听经预谋后，利用被告人余建设身为建达公司董事长、建达洞头分公司负责人的职务便利，分别于同年4月16日、17日从建达公司调拨650万元、100万元（合计750万）人民币至建达洞头分公司的账户，加上建达洞头分公司账户上的250万元，合计人民币1000万元，分别转到由被告人章华听事先联系好的三建公司洞头分公司、温州二建洞头分公司、洞头医药设备厂、洞头设备成套公司、东海公司等账户，以上账户收款后通过提现等方式提取并交给建达公司洞头分公司财务人员，存入被告人章华听与余建设妻子戴某名下，用于二人设立金海公司的注册资本验资。验资完成后，金海公司分别于同年4月23日、6月19日归还建达洞头分公司人民币608万元、392万元（合计1000万元）。建达洞头分公司分别于同年4月23日、5月22归还建达公司350万元、400万元（合计750万元）。
2、2003年7月至2004年12月，被告人余建设、章华听结伙，多次从建达公司洞头分公司挪用资金总计人民币924万余元，给金海公司经营使用。2003年10月至2005年1月，金海公司陆续将上述人民币924万余元款项归还建达洞头分公司。
二、余建设受贿事实
2003年至2014年间，被告人余建设在担任建设集团党委委员、总会计师、马鞍办主任、建达公司董事长期间，利用职务便利，为他人谋取利益并收受他人钱财，合计人民币125.3万余元、港币1000元。具体如下：
1、2001年，温州金州房地产开发有限公司（以下简称“金州公司”）董事长陈某丙、陈某丁、戚某、徐某等人集资购买温州市马鞍池大厦一楼一层整体店面，并于2004年上半年予以分割出售和内部折价认购，合计增值人民币600万元。建达公司系马鞍池大厦的开发单位。在上述交易过程中，被告人余建设利用职务便利，为陈某丙等人购买房产办理房产直过户中的预售合同更名及时间倒签、办理银行按揭、店面分割以及出售和内部认购时签订购房合同等相关手续过程中给予关照，并于2004年上半年收受陈某丙赠与的店面股份占比20%的干股分红计人民币120万元。后将该120万元连同另30万元（合计150万元）于2006年4月15日以其妻子戴某的名义出借给金州公司，后已由被告人余建设实际收回。
2、2003年至2005年，被告人余建设在温州市马鞍池公园拆迁户叶某乙的房屋拆迁安置及购买马鞍池大厦商品房过程中给予关照，先后收受叶某乙所送的港币1000元、人民币3万元。
3、2011年至2014年，被告人余建设在建设集团下属单位温州建设集团有限公司建筑装饰分公司财务方面给予关照，先后4次收受该分公司经理曹某所送的银行卡，总价值人民币1.5万元。
4、2011年至2014年，被告人余建设在与建设集团有业务往来的中信银行温州分行业务方面给予关照，先后4次收受该行客户经理诸某通过建设集团内部银行副行长赵某所送的购物卡，总价值人民币8000元。
2014年5月15日，被告人余建设到温州市纪委后，对已被握的挪用公款犯罪事实供认不讳，还主动交待了未被掌握的受贿犯罪事实。被告人余建设之妻戴某于案发后代为退出赃款人民币130万元。
原审法院认定被告人余建设犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，犯受贿罪判处有期徒刑八年六个月，决定执行有期徒刑十三年；被告人章华听犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人余建设的非法所得贿赂款人民币125.3万元及港币1000元，予以没收，上缴国库。
原审被告人余建设上诉及其辩护人辩称，原判认定温州建达公司系国有公司，温州建达洞头分公司系国有公司分公司有误，所挪用的洞头分公司资金不属于公款，其对挪用1000万元认罪，但对924万元，因金海公司与建达洞头分公司存在资金相互借贷，并各自支付利息，不属于挪用行为，原判认定924万元系挪用有误，其收受金州房地产开发有限公司董事长陈某丙120万元、叶联英3万元是基于其系建达公司董事长职务便利，仅构成非国家工作人员受贿罪而非受贿罪，且原判未认定其对挪用公款罪有自首情节有误，请求二审改判。
原审被告人章华听上诉称，其不具有挪用公款的共同故意，所挪用的924万元并非公款，原判认定挪用数额有误，请求二审改判。其辩护人提出，原判将挪用资金数额累计计算为挪用数额不当，且不应认定挪用于营利活动，请求从轻处罚并适用缓刑。
温州市人民检察院出庭意见认为，原判定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，上述事实有证人陈某甲、戴某、王某、鲍某、李某、林某、郑某、苏某甲、苏某乙、陈某乙、陈某丙、陈某丁、戚某、徐某、叶某甲、叶某乙、曹某、诸某、赵某、温某、李某的证言，进账单、记账凭证、收款收据，转账支票、进账单、大额现金支付登记审批表、本票，现金交款单，转账支票、收款收据、记账凭证，转账支票、进账单，温州市审计签证单，付款凭证、收款收据、进账单，《马鞍池大厦》商场预售合同书、商品房预售合同、补充协议、记账凭证、收款收据，商品房买卖合同，楼宇按揭贷款合同，马鞍池东路18号地块开发建设资金管理协议书，立案决定书，温州市建设局文件（温建政（1998）013号）、中共温州市建设局委员会文件（温建党（2001）6号，（2006）1号）、建达公司文件（建达房开（2001）003号、（2002）04号）、建设集团文件（建集办（2010）3号）、温州市人民政府文件，中共温州市委办公室通知及附件，温州市城乡建设委员会文件（政字（1991）138号）、温州市旧城改建指挥部文件（温城指（1994）135号）、温州市建设局文件（温政件（1997）322号，（1999）190，191号）、温州市建设局的函，建达公司《要求成立“洞头分公司”的报告》报告，马鞍办《关于建达房开为国有性质的情况说明》，建达公司章程、公司基本情况、变更情况，验资报告（附明细表、说明），资金信用（验资）证明、温州浙南会计师事务所验资报告，进账单、建达房开公司明细账、收款收据，履历表，建达洞头分公司营业执照、非公司企业法人基本情况、分公司基本情况、建达公司《关于注销洞头分公司的决定》、注销登记申请书、注销登记审核表，合资开发洞头新城开发区A02A03地块商住楼协议书，金海公司、东海公司基本情况、有限责任公司变更登记审核表，建达公司之企业名称预先核准通知书，建达公司验资报告2000年，温州建达房地产开发有限公司章程，建达公司（法定代表人）变更登记申请书，建达公司（变更注册资金）变更登记申请书，建达公司（股份转让）变更登记申请书，审计报告，关于马鞍池公园建设办公室欠温州市建达房地产有限公司1034万元往来款的说明，关于温州市建达房地产有限公司经营情况的说明，马鞍池18号地块合作开发协议，行政处罚决定书，温州城建物业之企业名称预先核准通知书（1998）第168号以及公司登记申请书，温州城建物业之验资报告，温州市物业管理公司资质审查登记表，温州城建物业管理有限公司章程，温州城建物业之验资报告，温州城建物业公司变更登记申请书（股权转让）及章程修改案决议，温州城建物业公司变更登记申请书（股权转让）及章程修改案决议，温州城建物业公司变更登记申请书（股权转让）及章程、决议文件，温州设备安装之商业企业开业申请表及章程，温州市地方建筑工程公司申请开业登记表，温州市第三建筑工程公司资产评估报告，温州市第三建筑工程公司改制方案，关于温州市第三建筑工程公司整体资产评估报告书审核意见的函，温州市三建变更为三箭集团公司的决议及章程修改等，建达公司工商登记材料，经济承包合同，会议记录，退赃凭证，中共温州市纪委监察委员会《关于余建设在接受我委调查期间交代问题情况的说明》，无刑讯逼供、违法取证的说明，执法监督卡，被告人余建设、章华听的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对本案检辩双方提出的意见，本院综合评判如下：
（一）温州市建达房地产开发有限公司是否属于国有公司
经查，被告人余建设的供述、时任温州市城建物业管理有限公司法定代表人鲍某、时任温州市第三建筑工程公司法定代表人李某、时任温州市设备安装公司总经理王某的证言、汇款凭证等证据共同印证，温州市马鞍池公园建设办公室为建造马鞍池大厦而成立温州市建达房地产开发有限公司，而当时政策不允许直接由政府部门出资成立房地产开发公司，故温州市建设局找该三家企业要求作为名义上股东，配合温州市马鞍池公园建设办公室成立温州市建达房地产开发有限公司；温州城建物业管理有限公司、温州市第三建筑工程公司、温州市设备安装公司是温州市建达房地产开发有限公司名义上的出资人、股东；各自注册资金及增加资金实际上均系温州市马鞍池公园建设办公室所出；三家单位未参与建达公司的收益分红、风险分摊等；建达公司和马鞍池办公室领导班子是同一套人马（即“一套班子两块牌子”），而三家单位未参与建达公司的经营管理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，国家出资企业的性质根据“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。因温州市马鞍池公园建设办公室系由国家机关温州市建设局发文，将国家机关温州马鞍池道路工程建设办公室与国家机关温州市马鞍池路改建工程指挥部合并后的新国家机关，温州市马鞍池公园建设办公室全额出资并派员予以管理的建达公司应当认定为国有公司。
（二）温州市建达房地产开发有限公司洞头分公司是否属于国有企业
经查，书证《合资开发洞头新城开发区A02A03地块商住楼协议书》及被告人余建设、章华听的供述、证人李某的证言等证据印证，为共同开发洞头县房地产，被告人余建设、章华听与李某分别代表建达公司、三建公司和洞头东海液化石油气有限公司，共同协商成立“洞头项目开发部”，合资开发洞头新城开发区A02A03地块商住楼，三方签订了《合资开发洞头新城开发区A02A03地块商住楼协议书》；《协议书》约定，项目开发部另立账户独立核算，自负盈亏，在出资上各自分别出资220万元、220万元、80万元，在利润分配与风险负担上三方按35%、35%、30%比例分配；因申请房地产开发资质手续较为繁杂，三方商定项目开发部以成立温州市建达房地产开发有限公司洞头分公司名义，挂靠在温州市建达房地产开发有限公司名下，借用温州市建达房地产开发有限公司的房地产开发资质。
据此，虽然温州市建达房地产开发有限公司洞头分公司名义上属于温州市建达房地产开发有限公司的分支机构，不具有独立法人资格，但实质上系建达公司、东海公司和三建公司共同出资，共同经营管理，且自负盈亏、独立核算的经济实体，并非国有企业。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，该经济实体中有国有资金参股，属于国家出资企业。
（三）被告人余建设的主体身份问题
1、受贿该节。经查，被告人余建设在受贿4节事实中，系分别利用其作为马鞍池大厦建设单位即建达公司的董事长，温州市马鞍池公园拆迁经办单位即温州市马鞍池建设办公室的主任，温州市建设集团有限公司党委委员、总会计师等职务便利，为行贿人谋取利益并收受贿赂，因上述职务均系被告人余建设履行国家机关、国有公司的公务行为，故依法应当认定为国家工作人员。
2、挪用公款1000万元该节。被告人余建设以挪用于个人开办的金海公司注册资金验资需要，擅自将国有企业建达公司的公款750万元挪至国家出资企业温州市建达房地产开发有限公司洞头分公司，系利用其担任市建达公司董事长的职务便利，依法应当认定为国家工作人员。
该节中，被告人余建设又以挪用于个人开办的金海公司注册资金验资需要，擅自将国家出资企业温州市建达房地产开发有限公司洞头分公司的资金1000万元挪至金海公司，系利用其担任温州市建达房地产开发有限公司洞头分公司负责人、总经理的职务便利。经查，被告人余建设担任温州市建达房地产开发有限公司洞头分公司负责人系由于，建达公司在与其他二方签订的《合资开发洞头新城开发区A02A03地块商住楼协议书》中约定：“甲方派余建设同志兼任开发部经理”，故应认定被告人余建设系受国家企业建达公司委派到国家出资企业中从事公务的人员，依法以国家工作人员论。
3、挪用公款924万元该节中。同理，该节中被告人余建设为个人开办的金海公司生产经营需要，擅自将国家出资企业温州市建达房地产开发有限公司洞头分公司企业924万元挪到金海公司，亦应以国家工作人员论。
（四）被告人章华听的主体身份
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。经查，被告人余建设、章华听的供述，证人陈某甲的证言等证据印证，无论挪用的资金来自建达公司抑或温州市建达房地产开发有限公司洞头分公司，是否既遂主要取决于被告人余建设，而余建设系利用其公务便利，且被告人章华听参与挪用共谋。据此，虽然被告人章华听不具有国家工作人员身份，其行为依法亦应认定构成挪用公款。
（五）挪用公款1000万元是否用于营利活动
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。其中，申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分，故挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。据此，被告人余建设、章华听将挪用公款1000万元用于金海公司注册资本验资，属于用于营利活动。
（六）挪用公款的数额认定
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，多次挪用公款不还的，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，挪用公款数额以案发时未还的实际的数额认定。由于被告人余建设、章华听挪用公款有挪用又有归还，故对挪用公款数额不应将每次挪用公款数额简单累计计算，而应以所挪用公款又不还时，所挪归占用公款的最高额认定为挪用公款数额。
经查，被告人余建设、章华听于2003年4月份将1000万元挪用于金海公司注册资本验资，自2003年7月15日开始挪用建达公司洞头分公司公款至2005年1月21日全部归还前，共实施31次挪用、22次归还，期间所挪用未归还公款最高额为2004年3月5日的719.11068万元，未超过之前1000万元，故应认定其挪用公款最高额为1000万元。
（七）被告人余建设对挪用公款犯罪是否有自首情节
我国刑法规定的自首制度禁止被告人进行投机性投案，要求被告人通过自动投案和如实供述体现其愿意接受追诉和裁判。经查，被告人余建设虽在案发前向所在单位主管领导叶浪克等人就挪用资金问题进行陈述，但其陈述目的系出于咨询和试探，并无证据反映其具备主动将自己交付给所在单位处理或者司法机关追诉的意愿，故依法不应认定其对挪用公款罪行有自首情节。
本院认为，上诉人余建设身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物合计人民币125.3万元、港币1000元；同时作为国有企业及国家出资企业中从事公务的人员，利用职务上便利，伙同上诉人章华听多次挪用本单位公款进行营利活动，情节严重，上诉人余建设的行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪，上诉人章华听的行为已构成挪用公款罪。余建设犯数罪，应予并罚。考虑到余建设对受贿罪行能自首，已退出全部贿赂款，结合我国刑法对受贿罪量刑数额有从轻变化，对余建设受贿罪行的量刑应予调整，对被告人余建设的辩护人就此提出的意见予以采纳。原判已考虑到余建设对挪用公款罪行能坦白，章华听在共同犯罪中系从犯，已分别予以从轻处罚，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿刑初字1700号刑事判决第二、三项，即被告人章华听犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人余建设的非法所得贿赂款人民币125.3万元及港币1000元，予以没收，上缴国库。
二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿刑初字1700号刑事判决第一项，即被告人余建设犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，犯受贿罪，判处有期徒刑八年六个月，决定执行有期徒刑十三年。
三、上诉人（原审被告人）余建设犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金50万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月2日起至2023年7月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建国
审 判 员 王海珍
代理审判员 方彬微
二〇一六年五月九日
书 记 员 叶彬彬