河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鹤刑二终字第144号
原公诉机关浚县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李思彦，男，1962年2月10日出生。因涉嫌贪污犯罪，经浚县人民检察院决定，2014年5月22日被刑事拘留，经鹤壁市人民检察院决定，2014年6月5日被逮捕。现羁押于浚县看守所。
辩护人杜学广，河南奥博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，又名李小六，男，1973年9月26日出生。因涉嫌贪污犯罪，经浚县人民检察院决定，2014年5月22日被刑事拘留，经鹤壁市人民检察院决定，2014年6月5日被逮捕。现羁押于浚县看守所。
辩护人刘永波，河南达剑律师事务所律师。
原审被告人赵某甲，男，1963年1月1日出生。因涉嫌贪污犯罪，经浚县人民检察院决定，2014年5月28日被刑事拘留，经鹤壁市人民检察院决定，于2014年6月5日被逮捕。经浚县人民法院决定，2014年11月7日被取保候审。
原审被告人李某乙，曾用名李印同，男，1968年11月3日出生。因涉嫌贪污犯罪，经浚县人民检察院决定，2014年5月24日被取保候审；经浚县人民法院决定，2014年8月21日被取保候审。
原审被告人赵某乙，又名赵五海，男，1968年8月6日出生。因涉嫌贪污犯罪，经浚县人民检察院决定，2014年7月17日被刑事拘留，2014年7月23日被取保候审；经浚县人民法院决定，2014年8月21日被取保候审。
原审被告人李某丙，男，1956年1月9日出生。因涉嫌贪污犯罪，经浚县人民检察院决定，2014年6月20日被取保候审；经浚县人民法院决定，2014年8月21日被取保候审。
原审被告人李某丁，男，1953年11月8日出生。因涉嫌贪污犯罪，经浚县人民检察院决定，2014年6月20日被取保候审；经浚县人民法院决定，2014年8月21日被取保候审。
原审被告人李某戊，男，1964年7月2日出生。因涉嫌贪污犯罪，经浚县人民检察院决定，2014年6月20日被取保候审；经浚县人民法院决定，2014年8月21日被取保候审。
原审被告人李某己，女，1963年12月24日出生。因涉嫌贪污犯罪，经浚县人民检察院决定，2014年6月19日被取保候审；经浚县人民法院决定，2014年8月21日被取保候审。
浚县人民法院审理浚县人民检察院指控被告人李思彦、李某甲、赵某甲、李某乙、赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己犯贪污罪、被告人李某甲犯挪用公款罪一案，于2014年11月7日作出（2014）浚刑初字第141号刑事判决。原审被告人李思彦、李某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和原审被告人、听取检察员、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）贪污犯罪。2012年2月份，被告人李思彦、李某甲、赵某甲、李某乙、赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己任浚州办事处十里铺村党支部委员、村民委员会基层组织人员期间，协助浚县浚州办事处从事“卫水湾”项目土地征用补偿费用的管理工作。2013年2月份的一天，李思彦提议以误工补贴为名侵吞土地征用补偿费用，征得李某甲、赵某甲、李某乙同意，并召集赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己等人开会共同商议，经商议一致同意后，以“误工补贴”等名义，分五次私分土地征用补偿费用75000元。其中，李思彦、李某甲、赵某甲、李某乙、赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊参与了75000元的私分，李某己参与了75000元中前四次计63000元的私分。李某甲分得赃款10000元，李思彦、赵某甲、赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊各分得赃款8500元，李某乙、李某己分得赃款7000元。
2014年5月24日、2014年5月28日、2014年7月17日，被告人李某乙、赵某甲、赵某乙分别到浚县人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
被告人李思彦、李某甲、赵某甲、李某乙、赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己归案后，均已将所得赃款全部退出。
认定上述事实的证据有：
1.被告人李思彦的供述。证明2013年2月初的一天，李思彦和李某甲、赵某甲在一起商议，李思彦提出村委账户中还有拨付的土地征用补偿费用，从该款中支出一部分给村两委成员发点钱，赵某甲、李某甲均表示同意。十里铺村两委成员在一起开会时，李思彦说了从土地征用补偿费用中以误工费等名义私分一部分的事，当时村两委成员除了李某乙不在场外，其他人均表示同意，后李思彦安排李某甲给每人发了2000元钱；第二次发钱是在2013年4月初，当时村两委成员在一起开会，有人提出发点钱，李思彦表示每人可以发3000元，之后安排李某甲给每人发了3000元钱；第三次发钱是2013年4月底，十里铺村里面过古会，李思彦找到李某甲，安排李某甲给村两委成员每人发了1000元钱，在发钱之前，李思彦给李某乙、赵某甲打电话都说明了情况；第四次发钱是2013年中秋节前，李思彦、李某甲、赵某甲在一起商议村两委成员每人发1000元钱，后李思彦和李某甲通知了其他村两委成员，每人发了1000元钱；2014年元月份，李思彦、李某甲、赵某甲在赵某甲的家里，李思彦提出要过年了给每位村两委成员发点钱过年，后决定每人发1500元。这五次发钱李某乙均不在现场，但每次李思彦均给李某乙打电话说明了情况，李某乙均表示同意。
2.被告人李某甲的供述。证明2013年2月初，李某甲和李思彦、赵某甲三人商议，李思彦提出过年了，村委账户中还有土地征用补偿费用，给村两委成员发点钱，李某甲、赵某甲表示同意，李思彦给李某乙也打电话说了此事，李某乙表示同意，后在春节前的几天，十里铺村两委成员在村室开会时，李思彦说了发钱的事，其他村两委成员均表示同意，后李思彦安排李某甲给每人发了2000元钱；2013年4月初，李思彦、李某甲、赵某甲商议再发点钱，给李某乙汇报后，李某乙表示同意。后村两委成员在一起开会时，李思彦表示给每人发3000元，当时李某乙和李某己没有参加；第三次是2013年4月底，李某甲和李思彦商议后，决定给村两委成员每人发1000元钱，后每人从李某甲处领了1000元钱；2013年9月份、2014年元月份，李某甲、李思彦、赵某甲在一起商议给村两委成员发点钱，后每人分别发了1000元、1500元，李某乙的1500元，李某乙没有要，李某甲自己得了。
3.被告人赵某甲的供述，证明2013年2月份、2013年4月初，十里铺村两委成员在一起开会时，有人提议让发点钱，李思彦提出发钱的具体数额，其他村两委成员均表示同意，两次分别发了2000元、3000元，当时村支书李某乙没有在场；2013年4月底、2013年中秋节前、2014年元月份，又发了三次钱，分别发了1000元、1000元、1500元，当时村两委没有在一起开会商议，第三次是李思彦给赵某甲打电话商量了一下，第四、第五次是赵某甲、李某甲、赵某甲在一起商议的，其他村两委成员没有参加。
4.被告人李某乙的供述。证明2013年2月初、2013年4月初、2013年4月底、2013年9月底、2014年元月份，李思彦给李某乙打电话说给村两委成员发钱的事，李某乙表示同意，后分四次共领取了7000元，第五次1500元，李某甲通知李某乙领取，李某乙说让李某甲和李思彦买衣服，这1500元李某乙没有领取。
5.被告人赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊的供述。证明2013年2月初、2013年4月初，十里铺村村两委成员在村室开会时，有人提出发点钱，李思彦表示同意，后每人从李某甲处领取了2000元、1000元；2013年4月底、2013年9月底、2014年元月份，村两委成员没有在一起开会，是李思彦或李某甲通知赵某乙等人发钱的事，赵某乙、李某丙等人到李某甲处三次共领取了5500元钱。
6.被告人李某己的供述。证明2013年过春节时，村两委成员在一起开会，当时有人提议给村两委成员发点钱，李思彦表示同意，当时村两委成员就从李某甲处领取了2000元钱，后来又发了三次钱，都是李某戊将李某己的钱领出来的，李某己四次共领取了7000元钱。
7.证人李某某等三人的证言。证明三人参与土地补偿费用的分款过程。
8.证人杨某某、杜某某的证言，证明“卫水湾引黄调蓄”项目土地补偿费的用途及拨付过程。
9.浚县国土局证明。证明土地征用补偿费包括的具体项目。
10.浚县浚州街道办事处财政所出具的证明，证明卫水湾土地征用补偿十里铺村拨付款情况。
11.浚县浚州办事处财政所入账通知书及票据。主要证实卫水湾土地征用补偿向十里铺村拨付款的具体过程。
12.李某甲账户明细。证明十里铺村两委成员及3名村民共分发该账户中的土地征用补偿费用的情况。
13.领款签字清单5份，证明十里铺村两委成员及3名村民五次以春季干部误工补贴款等名义分款的情况。
14.十里铺村村两委成员各种补助发放明细表及凭证，证明十里铺村村两委成员在土地征用过程中补助发放情况。
15.征地奖励收款证明11份。证明村两委成员每征收一亩地奖励100元钱的领款情况。
16.文件证明。主要证实在十里铺村修建卫水湾工程情况。
17.侦破经过。证明浚县人民检察院在得到案件线索后进行了初查，李思彦、李某甲、李某丙、李某丁、李某戊、李某己经传唤到案后，如实供述了已掌握的犯罪事实，被告人李某乙、赵某甲、赵某乙主动到检察机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
18.预算单位收款入账通知书，证明案发后被告人已退出涉案赃款。
19.任职证明。主要证实十里铺村支部委员会换届选举情况和李思彦、李某甲、赵某甲、李某乙、赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己的任职情况。
20.浚县人口和计划生育委员会文件及浚县浚州街道办事处的证明。证明村计生管理员在协助人民政府做计划生育工作的同时，在人民政府委托村支部委员会、村民委员会协助工作时，计生管理员也协助完成人民政府交办的工作。
21.户籍证明，证明九名被告人犯罪时，均已达负完全刑事责任年龄。
（二）挪用公款犯罪。2013年6月14日、6月16日，被告人李某甲将自己管理的“卫水湾”土地征用补偿费用，分两笔20万、10万共计30万元挪用给邱某用于营利活动。2013年6月18日，邱某已将30万元归还给李某甲。
2014年5月23日，李某甲到案后，主动交代了检察机关未掌握的挪用公款的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1.被告人李某甲的供述。证明其通过王某某分两次借给邱某30万元钱用于经营活动，邱某向其出具了借条。
2.证人王某某、邱某的证言。证明邱某因生意急用钱向王某某借钱，王某某就向李某甲说明借钱的情况，李某甲分两次借给邱某30万元钱，邱某给李某甲写了借条。
3.案件侦破经过。证明李某甲经传唤到案后，主动供述了检察机关未掌握的挪用公款的犯罪事实。
根据上述事实和证据，浚县人民法院认为，被告人李思彦、李某甲、赵某甲、李某乙、赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己作为浚县浚州办事处十里铺村支部委员会、村民委员会基层组织人员，在协助政府管理土地征用补偿费用的过程中，侵吞公款75000元，其行为均构成贪污罪。被告人李某甲利用职务上的便利，挪用公款给他人用于营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。浚县人民检察院对被告人李思彦、李某甲、赵某甲、李某乙、赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己的指控成立，应予以支持。
被告人李思彦、李某甲、赵某甲、李某乙、赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己出于共同的犯罪目的，实施了私分公共财产的行为，其行为已构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李思彦起主要作用，系主犯；被告人李某甲、赵某甲、李某乙、赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己起次要作用，系从犯，依法可对其减轻处罚。
案发后，被告人李某乙、赵某甲、赵某乙主动到侦查机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，其行为均构成自首，可以对其减轻处罚。
案发后，上述被告人均退出了涉案赃款，可酌情予以从轻处罚。
被告人李某甲到案后，主动供述了侦查机关尚未掌握的挪用公款的犯罪事实，其挪用公款犯罪构成自首，依法可减轻处罚。
被告人李某甲一人犯数罪，对其应实行数罪并罚。
关于被告人李思彦的辩护人提出的“本案不是共同犯罪，对分取的款项是依照村民委员会组织法规定的工作原则集体研究决定的，李思彦不应负领导责任，不应是主犯”及被告人赵某甲的辩护人提出的“赵某甲仅参与了第一次私分财产时的商议，没有共同预谋不应作为共同犯罪处理”的意见、被告人李某丁的辩护人提出的“分钱是村委主任、副支书、报账员商定好，再召集干部发钱，李某丁并没有参与预谋，其行为不应以贪污罪定罪处罚”的意见。经查，被告人李思彦、李某甲、赵某甲、李某乙、赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己在私分土地征用补偿费用的过程中，通过开会研究的形式确定了私分公款的事项，在领取赃款的时候均明知款项的来源，同时也是希望得到这些钱款，实际也占有了钱款，故各被告人均具有共同侵吞公款的犯罪故意，其行为符合共同犯罪的构成要件，属于共同犯罪。被告人李思彦首先提议，并组织村两委成员开会商议，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人李思彦、李某甲、赵某甲、李某丙、李某丁、李某戊的辩护人提出的被告人不具有贪污罪的主体资格，侵占的并非国有财产，被征用的土地补偿费用自转移至村账户后，该款的所有权即应为集体经济组织所有，其性质已从国家财产转化为集体财产的辩护意见。经查，在本案九名被告人分钱时，虽土地征用补偿费用已拨付到了十里铺村集体账户中，但土地征用工作尚未结束，各被告人仍处在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作之中，其仍应是依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。故辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人李思彦、李某丙、李某丁的辩护人提出的，李思彦等人分取的不是土地补偿款，而是调地误工费，这是被告人在征地工作中应得的劳动报酬，其行为不构成贪污罪的辩护意见。经查，各被告人在协助人民政府从事征地过程中，付出了辛苦的劳动，但是他们的劳动已经获取了相应的报酬，而调地误工费是土地征用补偿费用的一个组成部分，其性质系公共财产，村两委对该款项没有占有、支配权，故被告人私分公共财产的行为已构成贪污罪，该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人李某己提出“自己不是村两委成员，其行为不应认定为贪污罪”的辩解意见。经查，被告人李某己作为村计生管理员，有协助村两委工作的职责，且在“卫水湾”征地工作中，李某己也实际协助了村两委的工作，并在第一、二次分钱时，李某己开会参与了研究，与其他被告人形成了共同的犯意联络，故其行为已构成贪污罪，其辩解意见不能成立，不予采纳。
关于被告人李某戊的辩护人提出“李某戊在侦查机关通知其到指定地点了解情况时，如实交代供述，其行为应认定为自首”的辩护意见。经查，浚县人民检察院出具的案件侦破经过证实，被告人李某戊虽在接到通知后到案，但其如实供述的事实系侦查机关已掌握的犯罪事实，其行为不能认定为自首。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人李某甲提出“自己并不直接认识邱某，是通过王某某借给邱某的钱”的辩解意见。虽李某甲并不直接认识邱某，但通过王某某得知邱某借钱是为了从事经营活动时，仍直接将公款借给邱某，其行为符合挪用公款罪的构成要件，应以挪用公款罪定罪处罚。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑其归案后的认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第六十四条、第六十一条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第一条（四）项之规定，判决：一、被告人李思彦犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年；三、被告人赵某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月；四、被告人李某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月；五、被告人赵某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月；六、被告人李某丙犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月；七、被告人李某丁犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月；八、被告人李某戊犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月；九、被告人李某己犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；十、犯罪所得75000元予以追缴，由扣押机关上缴国库。
上诉人李思彦上诉提出：（1）相关土地补偿费用已拨付到村委会账户，属于村集体财产；李思彦不是以国家工作人员参与对该财产的管理，不具有贪污罪的主体资格。（2）李思彦分取的调地误工费，是李思彦应得的误工补助，是合法收入。（3）本案不是共同犯罪，李思彦也不是本案主犯。
李思彦的辩护人的辩护意见同李思彦的上诉理由。
上诉人李某甲上诉提出：（1）李某甲分取的是调地误工费，该费用拨付到村委会账户后，已不属于国有财产；村民应得的补偿费用已分配完毕，李某甲对本村土地征用补偿费用的管理工作已经完成，已不具有国家工作人员身份，不具有贪污罪的主体资格。（2）李某甲分取的调地误工费，是李某甲在征地工作中应得的劳动报酬。（3）李某甲管理的是村集体经济组织的财产，其挪用款项仅三天，也没有进行营利活动，不构成挪用公款罪；即使认定犯罪，也应免于刑事处罚。
李某甲的辩护人的辩护意见同李某甲的上诉理由。
经本院审理查明的的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院审理期间，检察员提交了《浚县国土资源局证明》、《浚县浚州街道办事处证明》，对调地误工费的内容及发放程序作出了专门说明。经质证，对该证据予以采信。
本院认为：上诉人（原审被告人）李思彦、李某甲伙同原审被告人赵某甲、李某乙、赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己，作为浚县浚州办事处十里铺村支部委员会、村民委员会基层组织人员，在协助政府管理土地征用补偿费用的过程中，共同私分公款75000元，其行为均构成贪污罪，且系共同犯罪；在共同犯罪中，被告人李思彦起主要作用，系主犯；被告人李某甲、赵某甲、李某乙、赵某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己起次要作用，系从犯，依法可对其减轻处罚。李某甲利用职务上的便利，挪用公款给他人用于营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。李某甲一人犯数罪，对其应实行数罪并罚。
案发后，李某乙、赵某甲、赵某乙主动到侦查机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，其行为均构成自首，可以对其减轻处罚。李某甲到案后，主动供述了侦查机关尚未掌握的挪用公款的犯罪事实，其挪用公款犯罪构成自首，依法可减轻处罚。上诉人及原审被告人均退出了涉案赃款，可酌情予以从轻处罚。
关于李思彦、李某甲及其辩护人提出分取的不是国有财产，李思彦、李某甲已不具有国家工作人员身份，不符合贪污罪主体资格的上诉理由和辩护意见。经查，李思彦、李某甲等人以“误工补贴”、“考勤奖金”分取土地征用补偿费用时，虽款项已拨付到了十里铺村集体账户中，但土地征用工作尚未结束，各被告人仍处在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作之中，应以国家工作人员论，相关费用的性质也属于国有财产。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于李思彦及其辩护人提出本案不是共同犯罪，李思彦不是主犯的上诉理由和辩护意见。经查，李思彦、李某甲、赵某甲等人在私分土地征用补偿费用的过程中，共同研究确定了私分公款的事项，在领取时均明知款项的来源，具有共同侵吞公款的犯罪故意，属于共同犯罪；被告人李思彦首先提议，并组织村两委成员开会商议，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于李思彦、李某甲及其辩护人提出李思彦、李某甲等人分取的是调地误工费，是其在征地工作中应得的劳动报酬的上诉理由和辩护意见。经查，调地误工费是土地征用补偿费用的一个组成部分，并非仅针对参加调地工作的基层组织成员，且调地工作尚未完成，相关款项的性质仍系公共财产，村民委员会对该款项没有占有、支配权。李思彦、李某甲等人未经批准，以“误工补贴”、“考勤奖金”的名义分取土地征用补偿费用，其行为系私分公共财产，而非领取劳动报酬。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于李某甲及其辩护人提出李某甲管理的是村集体经济组织的财产，其挪用款项仅三天，也没有进行营利活动，不构成挪用公款罪；即使认定犯罪，也应免于刑事处罚上诉理由和辩护意见。经查，李某甲协助人民政府管理“卫水湾”土地征用补偿费用过程中，将30万元挪用给邱某用于营利活动，其行为符合挪用公款罪的构成要件，且不符合免于刑事处罚的条件。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 珂
审判员 杨 柳
审判员 马向阳
二〇一四年十二月二十五日
书记员 程俊青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。