浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙嘉商终字第80号上诉人（原审被告）：徐跃华。委托代理人：陈忠华。被上诉人（原审原告）：许珏萍。被上诉人（原审原告）：叶雪良。被上诉人（原审原告）：沈咏辉。上述三被上诉人的委托代理人：朱剑东。上诉人徐跃华为与被上诉人许珏萍、叶雪良、沈咏辉保证合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2011）嘉海商初字第1239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明：沈国楚于2008年6月至7月间向许珏萍、叶雪良、沈咏辉借款合计8300000元，均由徐跃华提供连带责任保证。后沈国楚未归还借款，徐跃华及其他保证人也未承担保证责任。2008年10月6日，沈国楚因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被海宁市公安局刑事拘留。次年10月16日，法院作出（2009）嘉海刑初字第308号刑事判决，判决沈国楚犯非法吸收公众存款罪，同时认定前述借款为沈国楚犯罪事实的一部分。期间的2008年10月18日，许珏萍、叶雪良、沈咏辉（甲方）通过案外人潘建荣与徐跃华（乙方）签订协议书一份，约定：1、从本协议签订之日起，乙方不再承担上述甲方借款的保证责任，甲方对此予以同意；2、上述借款，由乙方代沈国楚清偿所欠借款中的200万元，由甲方自行协商分配；3、乙方代清偿的期限为五年，时间从2009年1月日至2013年12月31日止，每年的6月和12月各归还200000元。因协议书先由徐跃华签名，再由潘建荣交给许珏萍、叶雪良、沈咏辉签名，故在协议中还载明：“如甲方许珏萍、叶雪良、沈咏辉以签字的真实性否定本协议的效力，乙方仍需承担的担保责任，甲方潘建荣承诺由其对上述借款8300000元承担担保责任，对已发生的乙方代偿的款项，甲方潘建荣承诺返还给乙方。”。上述协议中标注下划线的内容分别被涂改为“乙方还清弍佰万元不再承担沈国楚担保责任”和“许珏萍、叶雪良、沈咏辉”。嗣后徐跃华未付款，许珏萍、叶雪良、沈咏辉未通过追赃方式获得清偿。为此，许珏萍、叶雪良、沈咏辉向原审法院提起本案诉讼，请求判令徐跃华立即付清借款2000000元。徐跃华则答辩认为：徐跃华为沈国楚的借款提供担保是经案外人潘建荣的介绍并商量后决定，如果徐跃华需要承担担保责任，也要由潘建荣返还借款给徐跃华；协议书系徐跃华签名后交给潘建荣，再由潘建荣交给许珏萍、叶雪良、沈咏辉签名，现协议书中有二处涂改，未经徐跃华确认，故协议书对徐跃华不发生效力。原审法院认为：沈国楚向许珏萍、叶雪良、沈咏辉借款8300000元，并由徐跃华担保，事实清楚、证据充分。徐跃华虽主张本案借款实际仅履行5920000元，但未举证。在民间借贷中，借条一般是双方存在借贷合意和借款交付的依据，且（2009）嘉海刑初字第308号刑事判决已将本案借款确认为沈国楚非法吸收公众存款的一部分，故应认定本案借款均已实际履行。主债务人沈国楚已构成非法吸收公众存款罪，许珏萍、叶雪良、沈咏辉与主债务人及徐跃华之间的借贷及担保合同也因此无效，但本案协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为有效（涉及徐跃华与潘建荣之间的内容因非本案审理范围，故不作审查），徐跃华应当按照约定履行自己的义务。根据协议书约定，徐跃华至本案诉讼时有五期款项1000000元未履行，已构成违约，应承担违约责任；其他1000000元的履行期尚未届满，许珏萍、叶雪良、沈咏辉要求徐跃华提前支付没有依据。审理过程中，徐跃华以许珏萍、叶雪良、沈咏辉涂改协议应视为新的要约，而对新要约徐跃华未予承诺为由，主张协议书未生效。原审法院对此认为，估且不论协议书中的手写内容形成时间是否晚于徐跃华签名时间，即使徐跃华主张的协议书订立方式应适用合同法中有关要约和承诺的规定成立，协议书也已生效，理由是协议书中的手写内容并未对协议内容作出实质性变更。《协议书》第1条的内容虽涂改，但涂改后的内容与原来内容意思基本一致；协议书中另一处涂改内容系徐跃华与案外人潘建荣之间的约定内容，该内容对本案的事实认定及实体处理均无任何影响。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，作出如下判决：一、徐跃华于本判决生效之日起十日内支付许珏萍、叶雪良、沈咏辉1000000元；二、驳回许珏萍、叶雪良、沈咏辉其他诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，财产保全费5000元，合计16400元，由许珏萍、叶雪良、沈咏辉承担8200元，徐跃华承担8200元。宣判后，徐跃华不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。从协议书内容反映，潘建荣与三被上诉人一样都是甲方当事人，其主体资格与法律地位与三被上诉人是统一的，潘建荣负有返还上诉人代清偿款的合同义务，应当追加潘建荣为共同诉讼当事人。二、协议书未成立。协议书明显存在修改痕迹，这一修改不合常理，系在上诉人签字之后所为；修改内容是对双方权利义务的实质性变更，属于新的要约，而该修改未经上诉人同意承诺，故协议书未成立。三、本案不属担保法调整范围。上诉人担保的借款经刑事判决确认为沈国楚非法吸收公众存款的一部分，并非担保法规定的经济活动中发生的债权，故上诉人的担保因主债务系犯罪行为而不发生效力；而协议书关于上诉人履行担保责任的约定，由于其所体现的法律关系并不存在，对上诉人同样不产生效力。综上，上诉人无需履行担保偿还义务，请求撤销原判，驳回三被上诉人的全部诉讼请求。许珏萍、叶雪良、沈咏辉答辩称：潘建荣是甲方代理人，其地位和性质决定了其不是本案当事人；协议书是经上诉人同意后修改的，且协议书双方都持有，只是上诉人不肯提供；协议书合法有效，上诉人应当履行还款义务。原审判决正确，请求予以维持。本院经审理，对原审法院查明的事实予以认定。本院认为：双方当事人对本案借款和担保的事实均无异议，争议的焦点在于：一、关于潘建荣是否应当追加为本案当事人的问题。协议书虽将潘建荣列为甲方之一，但潘建荣不是本案所涉借款及担保关系的当事人，与三被上诉人并不处于同一法律地位。协议书虽约定：如三被上诉人以签字的真实性否定协议书效力，则由潘建荣承担担保责任并返还已发生的代清偿款，但该假设情况在本案中并未实际发生，潘建荣承担责任的前提条件不成就，故其在本案中没有实质上的权利义务关系，不属于必要共同诉讼参加人，原审未予追加并无不当。二、关于协议书是否成立的问题。双方对协议书中所作的修改各执一词，但协议书明确载明，协议书一式五份，双方分别各执一份，如上诉人认为是三被上诉人事后擅自修改，可提供自己持有的协议书加以证明。从修改的内容来看，协议书第1条所作的修改与原条款所表达的意思一致，即并非对协议条款的实质性变更；第6条所作的修改如前所述，所假设的情况在本案中未实际发生，并不影响本案的处理。根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本案协议书中所作修改即使是被上诉人事后所为，也仅涉及对条款内容真实性的判断，并不表明三被上诉人具有向上诉人发出订立新合同或解除原合同的意思表示，故上诉人关于修改内容构成新要约的观点缺乏事实和法律依据，双方合同关系成立。三、关于协议书是否有效的问题。2008年10月6日，沈国楚因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关刑事拘留，次年刑事判决确认沈国楚犯非法吸收公众存款罪，其中本案借款为犯罪事实的一部分，故本案借款合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效，作为从合同的担保合同也随之无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。2008年10月18日签订的协议书，实际是双方在借款和担保可能因涉嫌犯罪而无效的情况下，为妥善解决纠纷而协商一致的结果，上诉人承担的金额也未超出《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定的比例，符合公平和诚实信用原则，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的精神，原审认定协议书具有法律效力亦无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人徐跃华负担。本判决为终审判决。审判长 章 能审判员 吴 伟审判员 安玉磊二〇一二年四月十九日书记员 金惠芳