浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温瑞民初字第940号
原告赵小知。
委托代理人（特别授权代理）邵晓敏、董一慧。
被告温州市绿地房地产开发有限公司。
法定代表人缪王中。
委托代理人（特别授权代理）赵劼、方顺坤。
原告赵小知为与被告温州市绿地房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，于2013年5月16日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员吴健独任审判，于2013年6月26日公开开庭进行了审理，原告赵小知的委托代理人邵晓敏、被告温州市绿地房地产开发有限公司的委托代理人方顺坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵小知诉称：2013年3月24日，原告的母亲郑某未经原告同意，以原告名义与被告签订一份商品房认购协议书，认购瑞安市公园路玉海商务广场项目9号楼121室商铺，原告母亲按被告指定将200000元定金转入邓某个人帐户，由被告的港瑞新玉海项目部出具了收据。事后，原告又发现上述商铺的土地使用权已经抵押。上述认购协议应属无效，原告曾多次要求被告返还定金，但被告不同意。请求法院判决：确认原、被告的商品房认购协议书无效；被告返还原告定金200000元。
被告温州市绿地房地产开发有限公司辩称：原、被告签订的认购协议书依法有效，2013年3月24日原告父母代其向被告购买的商铺的事实，已告知原告本人，土地抵押的情况已在房管部门公示，抵押与原告的认购也没有关系。如法院认定该协议由其父母代签的行为无权代理，该合同对其母亲也是有效的，原告无权要求返还定金，该款也应该向其母亲支付。要求驳回原告的诉讼请求。
原告赵小知在本院指定的举证期限内提供了证据�1、身份证，拟证明原告主体身份情况；2、企业信息，拟证明被告主体身份情况；3、认购书，拟证明郑某以原告名义与被告签订的商品房认购协议；4、银行转账凭证、收款收据、营业执照，拟证明向被告支付定金的事实；5、土地登记材料，拟证明涉案土地使用权已抵押的事实；6、申请证人郑某出庭作证，拟证明合同签订等情况。上述证据经被告质证，被告提出以下质证意见：对证据1、2没有异议；对证据3真实性没有异议，认购书是双方真实意思表示，是有效协议；对证据4的真实性没有异议，涉案定金并不是原告交纳，是原告父母以原告名义交纳；对证据5真实性没有异议，记载的金额是抵押的最高额；对证据6证人陈述原告不知道认购有异议，在证人告知原告认购后原告才将身份证发过来的。被告温州市绿地房地产开发有限公司在本院指定的举证期限内提供了以�证据：1、短信、微信记录，拟证明被告公司员工与原告联系，原告知悉其母亲代其向被告购房房屋，并将身份信息发给被告员工的事实；2、商品房预售证，拟证明涉案的房屋已取得预售许可；3、瑞安市房产管理局网页，拟证明涉案房屋的相关情况已经网上进行公示；4、申请的证人陈某、邓某出庭作证，拟证明原告母亲与被告工作人员之间就认购商铺签订协议的相关事实。上述证据经原告质证，原告提出以下质证意见：对证据1的真实性没有异议，其内容只有身份信息，没有涉及购买商铺的情况，不能证明被告要求待证明的事实；对证据2没有异议；对证据3的真实性没有异议，但对书写的打印时间2013年1月13日有异议，被告没有告知抵押的情况，公示是事实，但原告方不知情的；证据4二证人是被告的员工，与被告有利害关系，与原告联系也只是说将身份证传过来，没有涉及其他情况，是证人自己认为原告已知道认购的情况。本院对上述证据作如下认证：上述原告提供的证据中，证据1-5，被告对其真实性没有异议，这些证据符合证据真实性、合法性、关联性的规定，证据之间可相互印证，本院予以采信；证据6证人陈述其未告知原告认购之事，缺乏其他证据相印证，仅凭证人陈述不能予以确定，证人陈述的其他事实可与其他证据相印证，本院予以采信。被告提供的证据中，证据1-3，原告对其真实性没有异议，这些证据符合证据真实性、合法性、关联性的规定，证据之间可相互印证，本院予以采信；证据4证人的陈述可与其他证据相印证，本院予以采信。
根据以上证据及原、被告方的陈述，本院认定以下事实：2013年3月24日，原告的母亲郑某以原告名义与被告签订一份商品房认购协议书，约定：原告认购由被告开发的位于瑞安市公�路玉海商务广场项目9号楼121室商铺（预测建筑面积35.5平方米）；房屋单价为91621.95元每平方米，总房价3252579元；原告在签订协议时，向被告支付定金200000元；原告在2013年4月7日前至港瑞新玉海展示中心付清总房款的50%后与被告签订商品房买卖合同及附件，同时和瑞安市港瑞商业管理公司签定玉海商务广场商铺委托经营管理合同，原告如未在上述约定期限内与被告签订合同，并支付首付款的，视为本认购协议书自动解除，原告已支付的定金不予退还。该认购协议订立当日，原告母亲郑某向被告支付了定金200000元，并由被告的分公司温州市绿地房地产开发有限公司港瑞新玉海项目部出具了收款收据。在订立上述认购协议过程中，被告工作人员要求郑某提供原告的身份信息，经郑某及被告工作人员与原告联系后，由原告以微信方式向被告工作人员的手机发送了原告身份�的图像。上述认购协议订立后，原告及其母亲郑某表示不与被告签订商品房买卖合同，并要求返还定金，被告予以拒绝。另在2013年1月31日瑞安市房产管理局的网页中，就上述玉海商务广场项目作了预售公示，公示内容中对土地使用权抵押情况作了说明。
本院认为：本案的认购协议书对《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容中的价款（其中的50%）的付款时间、交付使用条件及日期、配套设施、办理产权登记事宜等都未作约定，尚不具备法律规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定其为商品房买卖合同，该认购协议书的目的为订立本约，应属于预约合同。本案认购协议书订立时，原告本人与被告工作人员进行了联系，并发送了其身份信息，又基于协议签订人郑某系原告的母亲，使被告有理由相信郑某有权代理原告签订认购协议书，即使本案原告对其母亲郑某以其名义签订认购协议书不知情，本案中也构成表见代理，因此本案郑某代表原告与被告签订认购协议书的行为有效。担保法规定：抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。但物权法第一百九十一条对此已作修改，将通知抵押权人改成经抵押权人同意，删除了告知受让人的规定，根据物权法第一百七十八条规定，担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法。因物权法删除了转让告知的规定，故以未告知受让人转让物已抵押而认为转让行为无效的理由不能成立，并且本案的认购协议书系预约合同，还不是转让房地产的买卖合同，被告未向原告告知土地使用权已经抵押，并不导致本案的认购协议书无效。本案的认购协议书当事人�思表示真实，没有违反法律强制性规定，属有效合同。本案中商品房预售公示中已就土地使用权抵押情况作了说明，说明被告并无故意隐瞒土地使用权抵押事实引诱原告方签订合同的企图，而开发商以开发项目的土地使用权抵押融资系通行的做法，如原告认为土地使用权抵押与否会影响其认购意愿，理应在签订认购协议时就此尽相应的主动审查的义务，原告在其未尽审查义务后又以被告未告知其抵押事宜而拒绝与被告签订商品房买卖合同，因此本案中致商品房买卖合同未能订立的原因在于原告，而不能归责于被告，按照认购协议书的约定及法律关于定金的规定，原告无权要求被告返还定金。综上，对原告的诉讼请求应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》�四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十五条的规定，判决如下：
驳回原告赵小知的诉讼请求。
本案受理费4300元，减半收取2150元，由原告赵小知负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费4300元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 吴 健
二〇一三年七月四日
书记员 项鹏飞