天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2012）一中园初字第0002号原告（反诉被告）某工程公司委托代理人苏某某委托代理人张某某被告（反诉原告）某俱乐部公司委托代理人唐某被告（反诉原告）某建设公司委托代理人朱某某原告某工程公司与被告某俱乐部公司、被告某建设公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告某工程公司的委托代理人苏某某、张某某，被告某俱乐部公司的委托代理人唐某，被告某建设公司的委托代理人朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某工程公司诉称，原告于2010年1月19日取得某俱乐部公司关于“天津某区软件及服务外包基地综合配套区——马球运动公园项目一期铝合金门窗专业分包工程”的中标通知书。2010年3月25日，原告与某建设公司签订了该工程的《分包合同协议书》。原告是该工程的分包商，某建设公司是该工程的总承包商，某俱乐部公司是该工程的发包商。且三方于2010年7月22日签订了《直接付款合同》约定，自2010年6月20日起，由某俱乐部公司直接向原告支付工程款。《中标通知书》、《分包合同协议书》都明确约定该工程的工程总价款为人民币22573289元，现原告已经完成全部的工程，但某俱乐部公司却只给付原告工程款人民币17200534元，尚欠原告工程尾款人民币5372755元。在施工过程中，某俱乐部公司、某建设公司曾多次要求原告根据其下发的工地指令及其图纸对原有工程量进行增加、变更，原告按照其要求进行了增项施工。但时至今日，两被告也未将该工程款人民币11378920.47元给付原告。2011年1月4日，某建设公司在某俱乐部公司的要求下，向原告发出终止分包合同函。自此，原告撤离该施工场地。根据相关法律规定，两被告应于原告撤离现场工程实际交付之日给付原告工程款，但至今未给，故应给付原告欠付工程款利息人民币1080929.77元（暂计算至2012年1月4日）。两被告应向原告赔偿人民币1000000元，承担单方终止分包合同的违约责任。请求法院依法判令：1、某俱乐部公司、某建设公司给付原告在“天津某区软件及服务外包基地综合配套区——马球运动公园项目一期铝合金门窗专业分包工程”施工过程中，工程款人民币11378920.47元；2、某俱乐部公司、某建设公司给付原告“天津某区软件及服务外包基地综合配套区——马球运动公园项目一期铝合金门窗专业分包工程”工程款尾款人民币5372755元；3、某俱乐部公司、某建设公司给付原告欠付工程款利息人民币1080929.77元（暂计算至2012年1月4日）；4、某俱乐部公司、某建设公司向原告承担单方终止“天津某区软件及服务外包基地综合配套区——马球运动公园项目一期铝合金门窗专业分包工程”《分包合同协议书》的违约责任即赔偿原告人民币1000000元；5、本案的全部诉讼费由某俱乐部公司、某建设公司承担。被告某俱乐部公司辩称，一、某俱乐部公司已超额支付相关工程款，不存在欠付工程款情况。某工程公司所称增项工程款为11378920.47元没有依据，不符合合同约定和相关法律规定。首先，关于本案涉诉工程已付工程款数额，某工程公司诉称，某俱乐部公司只给付17200534元，这与事实不符。除上述17200534元工程款外，某俱乐部公司还曾委托天津海泰新星房地产开发有限公司（现名为：某地产（天津）有限公司），于2010年6月30日向某工程公司支付了1200000元，某建设公司也曾于2010年6月17日向某工程公司支付了工程款2800000元，因此涉及本案分包合同项下的工程款，某俱乐部公司和某建设公司共向被答辩人支付了21200534元。某工程公司均已向某俱乐部公司及某建设公司开具相关工程款发票、工程款收据。同时，三方协议对某建设公司已给付某工程公司2800000元工程款的事实也是确认的。另外，根据某工程公司于2011年1月23日发给某俱乐部公司的XFTJ-242号《工作联系函》中的表述“自2010年6月17日第一次付款至今共付款20745500元”，说明其已确认截止到发函时收到的工程款为20745500元，这与其起诉状所称的仅收到17200534元明显是矛盾的。而某俱乐部公司于2011年1月28日的回函，也明确当时已支付了20800534元工程款。该金额与某工程公司所称的20745500元仅相差55034元，就是某俱乐部公司2011年1月29日支付的民工工资的55034元，这也是某工程公司确认已收到的款项。基于以上事实，某俱乐部公司认为某工程公司诉称只收到17200534元不是事实，其已收到的工程款应为21200534元。依据合同约定的相关条款，某俱乐部公司向某工程公司支付工程款，是依据合同约定指明的“工料测量师”某测量有限公司出具的“中期付款证书”。而在本案中，根据某测量有限公司审核出具的中期付款证书合计工程款金额为16688050元，而实际已支付21200534元，因此依据合同约定，某俱乐部公司已超付4512484元，根本不存在欠付工程款问题。某工程公司主张的工程增加、变更款项11378920.47元，某俱乐部公司一直要求其提供有关确切的明细表等文件，但某工程公司一直未予提供，使某俱乐部公司无法审核确认相关增项金额。现根据某工程公司提供的相关增项证据，某俱乐部公司分析认为，某工程公司的所谓增项证据主要存在以下问题：1、相关增项金额计算缺乏合同及事实依据；2、相关文件中基本无现场确认单；3、有些项目则不属于合同变更增项，应已包含在合同总价内。还有，相关增项是否按照变更指令进行施工，以及施工是否符合相关设计及质量标准要求，均没有得到确认，故其关于工程增项额为11378920.47元的诉请是没有合同和法律依据的，不能予以认定。二、某工程公司提出的要求支付工程尾款5372755元，没有任何事实和法律依据，应予以驳回。某俱乐部公司认为，某工程公司如主张合同项下的所谓工程尾款，应已按时完成合同项下约定的全部工程量，且相关工程应符合合同约定相应的质量标准。但是，某工程公司并没有完成合同约定的工程量，因此不能主张合同约定的全部工程价款。而且，某工程公司也没有任何证明其已经完成合同项下全部工程量的证据。反而，在某工程公司撤场后，监理公司、总包人某建设公司、某建设公司装饰有限公司天津分公司对某工程公司施工遗留问题进行了现场查验，出具“关于某建设公司装饰接替某门窗查出施工遗留问题的报告”，充分证明某工程公司没有依据合同约定按质量完成合同项下的工程。不仅工程未完工，且已施工的工程亦存在严重质量缺陷，因此，某工程公司无权主张全部合同约定的价款，其关于主张工程尾款5372755元的诉请是没有任何事实和法律依据的。另，根据某建设公司与案外人某装饰公司签订的相关合同，某装饰公司完成某工程公司未完成的工程及整改相关质量问题，相关工程价款为7990000元。现某俱乐部公司已支付了其中的6545000元。某俱乐部公司认为，该部分款项应从合同约定的工程总价款22573289元中予以相应扣减。三、某工程公司主张的欠付工程款利息1080929.77元，某俱乐部公司认为，如前述事实，涉诉工程不存在欠付工程款问题，故亦无支付所谓的欠付工程款利息问题。同时，在某工程公司撤场时，涉诉工程施工并未完成且存在大量质量问题，不能视为工程已交付。且对涉诉工程的工程款亦未进行结算，工程价款到底是多少亦未明确。因此，某俱乐部公司认为，某工程公司关于工程款利息的主张没有事实和法律依据，不应得到支持。四、某工程公司主张某俱乐部公司承担单方面解除分包合同的违约责任赔偿1000000元，某俱乐部公司认为，提出解除分包合同是基于某工程公司工期严重拖延不能按时完成涉诉工程所致，属于合法的解除合同，不存在违约情形。关于工期，相关中标通知书和分包合同对总工期均约定为72天。在整个分包合同履行过程中，某俱乐部公司仅对工期顺延调整发过一次通知，即要求在2010年10月16日前完工。后某建设公司亦将有关通知告知某工程公司等各相关单位。某工程公司收到通知后，从未就该完工期限提出过任何异议。在合同履行过程中，某工程公司一直存在工期严重拖延的问题，某俱乐部公司和某建设公司多次致函敦促其加快施工进度。某工程公司亦多次承诺相关工程完工时间，但均未按期履行。直到某工程公司退场，其承诺的工程部位还有多处没有完工。而某俱乐部公司和某建设公司正是在某工程公司工期严重拖延，构成严重违约的情况下，才依据合同约定和法律规定通知其退场。在整个分包合同履行过程中，某工程公司亦从未就分包工程竣工延期问题向某俱乐部公司和某建设公司提交任何要求工程延期的报告。而根据分包合同条件第7.2条“分包商的竣工时间的延长”规定，有三种情况分包商有权为其分包工程或其任何区段获得合理公平的竣工时间的延长：（a）承包商根据总承包合同有权从工程师处获得总承包竣工时间延长的情况；（b）根据第8.2款办法的且不适用于本款（a）段的指示；（c）承包商违反分包合同或由承包商负责的情况，该条还进一步规定：“规定除非分包商已经在该延误开始发生的14天内，将造成他延误的情况及涉及的延误天数及损失通知承包商，同时提交一份证明其要求延期的详情报告，以便可以及时对他申诉的情况进行研究，否则，分包商无权获得延期及损失补偿，承包商应在收到上述的报告及延期申请后，应于14天内将其对分包商申请延期的已经连同上述的报告及资料，提交工程师审阅”。因此根据上述合同约定，某工程公司已丧失要求工程延期的权利，应认定涉诉的分包工程不予延期。某工程公司关于因执行某俱乐部公司的增项指令等因素导致工程延误的理由没有事实和法律依据。某俱乐部公司认为，某工程公司在合同履行过程中有严重的工期违约情形，某俱乐部公司和某建设公司有权依据合同约定和法律规定解除分包合同，该解除属于合法解除，不应承担任何违约责任。某工程公司提出的1000000元违约赔偿金，没有合同依据，亦未提供任何证据来证明因某俱乐部公司及某建设公司单方面解除合同违约导致其所遭受的损失。综上，某俱乐部公司认为，某工程公司的各项诉请均没有事实和法律依据，请求法院判令驳回某工程公司的全部诉讼请求；本案诉讼费用均由某工程公司承担。被告某建设公司辩称，一、某工程公司铝合金门窗专业分包合同工程款支付义务主体为某俱乐部公司，某建设公司非但对某工程公司无支付工程款义务，且某工程公司还应返还某建设公司280万元工程款，某工程公司主张某建设公司支付分包合同相关工程款及利息没有依据。马球运动公园项目铝合金门窗专业分包由某俱乐部公司组织招标，2010年1月19日，某俱乐部公司向某工程公司发出马球运动公园项目铝合金门窗专业分包工程中标通知书。在某俱乐部公司指令下，2010年3月15日，某工程公司与某建设公司签订了铝合金门窗分包合同。2010年7月22日，某俱乐部公司、某建设公司、某工程公司三方签订了《关于铝合金门窗专业分包工程的直接付款合同》，明确铝合金门窗专业分包工程款由某俱乐部公司向某工程公司支付，同时确认该“直接付款合同”签订后，由某工程公司向某建设公司返还某建设公司已支付的280万元工程款。三方直接付款合同签订后，铝合金门窗专业分包工程款的支付义务主体为某俱乐部公司，某建设公司对某工程公司无支付工程款义务。某工程公司请求某建设公司和某俱乐部公司一起给付铝合金门窗专业分包工程款人民币11378920.47元、工程尾款人民币5372755元及欠付工程款利息1080929.77元没有合同依据。二、某工程公司在履行分包合同过程中出现严重工期、质量违约，某建设公司依据合同约定合法终止分包合同，不承担终止合同违约责任。铝合金门窗专业分包合同约定该分包施工工期为72个日历天，从2010年1月19日至2010年3月28日竣工，后经某俱乐部公司通知合同最终竣工日期调整为2010年10月16日。某工程公司在履约过程中工期严重滞后，截止到2010年12月31日仍未完工，且某工程公司存在严重的施工质量问题。根据铝合金门窗专业分包合同条件第18条约定“由于分包商违反分包合同义务，承包商可再通知分包商后立即终止对分包商的雇佣”，某建设公司按某俱乐部公司通知终止与某工程公司的分包合同符合合同约定条件，因此不需向某工程公司承担违约责任。综上，某工程公司的诉讼请求没有法律和事实依据，请求法院依法驳回某工程公司对某建设公司的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由某工程公司负担。某俱乐部公司、某建设公司反诉称，反诉被告某工程公司在质量和工期两个方面存在严重违反合同约定的情形，其应承担相应责任。第一，某工程公司施工工程存在严重质量问题，其应承担因相关工程质量问题造成的损失。在分包合同履行过程中，反诉原告某俱乐部公司、某建设公司及涉诉工程的监理公司均多次致函某工程公司，要求其对工程质量问题进行整改，但某工程公司或未予以整改，或虽经反诉原告反复催促，多次整改，仍无法解决施工工程质量问题。由此，工期被一再拖延，所涉工程投入使用的日期也被迫拖延，反诉原告遭受着巨大损失。鉴于某工程公司的严重违约行为，万般无奈之下，反诉原告向某工程公司发出函件，通知其解除合同，并要求其撤离施工场地。随即，反诉原告某俱乐部公司、某建设公司委托某建设公司装饰有限公司天津分公司承担涉诉工程的整改和后续施工，同时，由反诉原告某俱乐部公司、某建设公司、某装饰公司及监理公司共同初步清查了某工程公司遗留的质量问题及未完工程。此后，在后续的施工过程中又陆续发现涉诉工程存在大量材料及工艺不满足合同及国家规范的情形，严重影响相关部位的使用功能。可见某工程公司所造成的施工工程质量问题给反诉原告造成了巨大的损失，其应对此承担全部赔偿责任。第二，某工程公司未按照约定工期完工，其应承担相关工期拖延的违约责任，向反诉原告支付违约金。根据中标通知书及分包合同约定，涉诉工程总工期为72天，开工日为2010年1月15日。但是，自某工程公司启动合同范围内之深化设计及工程施工工程以来，其未能表现出作为有经验的承包商所应具有的能力和实力，存在深化设计多次修改仍不满足合约要求、施工工艺不达标、人力不足、组织混乱等诸多问题，对此，反诉原告多次催促，并应某工程公司请求预支大量工程款，以做支持，希望某工程公司能如期保质保量完成工作，而某工程公司虽多次承诺工期，却均未实现承诺，直至其撤场，仍存有大量待整改及未完成之工程。某工程公司严重拖延工期，导致该项目涉及的一些重大活动受到严重影响，造成了严重的经济损失和不良后果，某工程公司应依法承担违约责任。依据合同相关约定，某工程公司的分包工程属于项目第一期工程范围，其应承担的误期损害赔偿费即竣工延期违约金为每天20万元。现反诉原告依据合同约定条款及本案情况，主张某工程公司支付违约金200万元。基于以上事实与理由，反诉原告认为，某工程公司应赔偿因工程质量问题及延误工期造成的损失，并依约支付因延误工期而应该承担的违约金。请求法院依法判令：1、反诉被告某工程公司赔偿因其施工工程质量问题所造成的损失共计人民币1800000元（暂估价）；2、反诉被告某工程公司支付工期迟延违约金人民币2000000元；3、本案反诉费用均由反诉被告某工程公司承担。某工程公司辩称，某俱乐部公司无权主张延期违约金以及质量问题的质量赔偿问题。在（2011）一中园初第4号判决中，明确提到某俱乐部公司无权向某工程公司要求承担违约金，主体不适格。关于质量赔偿的问题，某工程公司施工过程中，不存在质量问题，根据反诉原告提交的证据，并不是在施工撤场时或者完工之后提出的质量问题，在施工中有问题进行补正是正常的。某工程公司不存在任何质量问题，也就谈不到质量赔偿的问题。某工程公司不存在延期违约的问题，某俱乐部公司多次向某工程公司发出工地指令，对工程发出了增项与变项，工程存在大量指令变更，并非某工程公司原因造成工期延误，某工程公司不存在工期延误，也就不存在延期违约金的问题。分包协议第8.03条也明确规定，若总承包商因分包商未能完成全部或部分工程，由总承包商向雇主承担责任，分包商向总承包商进行赔偿。由此可以看出，是总承包商向某俱乐部公司承担责任，分包商再向总包商承担责任，所以某俱乐部公司反诉延期违约金没有合同依据。事实上总包商根本没有向某俱乐部公司承担任何违约责任，某俱乐部公司给某建设公司函中也明确提到，存在延期的问题，某俱乐部公司对延误工期是免责的。所以分包商也不应承担任何责任。综上，请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求；反诉费用由反诉原告承担。经审理查明，2010年1月19日某俱乐部公司向某工程公司发出的“天津某区软件与服务外包基地综合配套区马球运动公园项目一期铝合金门窗分包工程（供应及安装）天津中标通知书”载明，“某俱乐部公司决定委托某工程公司与某建设公司签订正式分包合同为天津某区软件与服务外包基地综合配套区马球运动公园项目一期之铝合金门窗分包工程，分包工程的施工期为72个日历天，从2010年1月15日至2010年3月28日竣工，分合同总价为22573289元”。某建设公司与某工程公司于2010年3月25日签订的天津某区软件与服务外包基地综合配套区马球运动公园项目一期铝合金门窗分包工程合同（以下简称分包合同）约定，“总承包商：某建设公司，分包商：某工程公司，总承包商愿将名称为天津某区软件与服务外包基地综合配套区马球运动公园项目一期铝合金门窗分包工程交由分包商实施；总承包商特此立约向分包商保证，向分包商支付22573289元的合同金额或本合同约定的分包商应得的其他款项；分包商与雇主关系：尽管在分包合同内有规定雇主及分包商须向彼此间履行分包合同内约定的责任和义务，惟上述规定并不会构成雇主与分包商建立任何合约上的关系”。某俱乐部公司与某建设公司签订的包括涉案建设工程在内的总包合同中载明，“建筑师选定指定分包商及参与议价工作之行为，并不表示雇主和该等指定的分包商会建立任何合约上之关系。总承包商仍须对该等指定的分包商之行为及表现负全责；分包工程延误：若总承包商因分包商未能完成全部或部分指定分包工程而令总承包商须向雇主作出延误之赔偿，而分包商须向总承包商补偿；雇主直接付款给指定的分包商之安排并不构成雇主与指定的分包商有合约关系或致使雇主对指定的分包商之行为及表现负责，亦将不会减轻任何总承包商对指定的分包商在合同内之责任；工程的误期损害赔偿费第一期工程为每天200000元”。2010年7月22日，某俱乐部公司与某工程公司、某建设公司签订直接付款合同约定，“三方同意2010年6月20日原分包合同中由某建设公司支付工程合同金额给某工程公司已调整为由某俱乐部公司直接给付工程金额给某工程公司。合同总金额为22573289元，某俱乐部公司除依分包合同金额及时限付款外不承担任何其他义务，同时某俱乐部公司因履行付款义务而获得相应的权利。除本合同约定的内容外，其他事项仍依据原分包合同执行”。2010年5月11日，某建设公司向某工程公司递交的“交接检查记录”载明，“我部（某建设公司）已完成娱乐中心主体结构及大部分二次结构的施工，目前满足幕墙、门窗施工要求，现将娱乐中心作业面交与某幕墙公司、某门窗公司施工”。2010年8月13日，某建设公司向包括某工程公司在内的15家分包商发出关于马球会项目竣工时间调整的通知载明，“接业主（某俱乐部公司）通知，马球会项目（MC1／MC2）竣工时间调整为2010年10月16日，总包方（某建设公司）再次强调：此次调整是最终目标，不存在任何甩项的可能性”。某俱乐部公司分别于2010年8月17日、2010年10月17日、2010年12月6日等日期多次向某工程公司发出“工地指令”，对工程进行增项、变项。截止至2011年1月，某工程公司共收到工程款21200534元，其中包括某俱乐部地产（天津）有限公司支付的1200000元，某建设公司支付的2800000元。在本案审理期间，某俱乐部公司、某工程公司、某建设公司三方确认，上述两笔共计4000000元，作为某俱乐部公司向某工程公司支付的工程款。至此，某俱乐部公司共向某工程公司支付工程款21200534元。2010年11月，某工程公司向某俱乐部公司提交进度款申报表，该表中显示某工程公司累计完成工程价款为30898499.96元。某俱乐部公司工作人员李某某在《工程合同中期付款现场进度确认单》上签字确认。2011年1月4日，某建设公司向某工程公司发出《关于铝合金门窗后续工程施工相关事宜的函》载明，根据某俱乐部公司的要求，向某工程公司提出终止合同。2011年1月13日，某工程公司撤场并将材料向某俱乐部公司进行了移交，某俱乐部公司、某工程公司、某建设公司及监理单位工作人员在《材料交接清单》上签字确认。某工程公司移交材料价值2238693元。某工程公司撤场后，未与某俱乐部公司进行结算，其施工项目也未经竣工验收。2011年6月28日，某俱乐部公司实际进驻使用涉案工程。某工程公司为工程款问题，向本院提起诉讼，某俱乐部公司及某建设公司为工期拖延和工程质量问题提起反诉。另查，2011年4月，某俱乐部公司曾向本院提起诉讼，向某工程公司主张工期拖延违约金，本院以（2011）一中园终字第4号民事判决，驳回某俱乐部公司全部诉讼请求。现该判决已经生效。在本院审理期间，经数次组织对账，某俱乐部公司在本院规定的期限内，未能提出有效的书面意见。上述事实，有天津某区软件与服务外包基地综合配套区马球运动公园项目一期铝合金门窗分包工程（供应及安装）天津中标通知书、天津某区软件与服务外包基地综合配套区马球运动公园项目一期铝合金门窗分包工程合同、直接付款合同、（2011）一中园终字第4号民事判决、《工程合同中期付款现场进度确认单》、《材料交接清单》、《关于铝合金门窗后续工程施工相关事宜的函》等证据均经当庭质证连同庭审笔录一并在案佐证。本院认为，某建设公司与某俱乐部公司签订的总包合同以及某建设公司与某工程公司签订的分包合同均是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应依约履行。某工程公司已经对涉案工程进行了施工，而且是某建设公司依某俱乐部公司的要求，单方解除合同致某工程公司撤出施工现场，故某俱乐部公司应按照2010年7月22日签订的直接付款合同向某工程公司支付工程款。但某工程公司主张违约赔偿款没有合同依据，本院不予支持。关于欠付工程款数额问题，根据《工程合同中期付款现场进度确认单》、《材料交接清单》以及分包合同可以确认，截止至2011年1月，某俱乐部公司应向某工程公司支付工程款33137192.96元（含材料款2238693元），经当庭确认，某俱乐部公司已向某工程公司支付工程款21200534元，故某俱乐部公司还应向某工程公司支付工程款11936658.96元以及相关利息。关于某建设公司与某俱乐部公司反诉主张工期拖延问题。首先，双方已通过合同的实际履行，变更了约定的竣工时间。根据某俱乐部公司向某工程公司发出的“天津某区软件与服务外包基地综合配套区马球运动公园项目一期铝合金门窗分包工程（供应及安装）天津中标通知书”，双方约定的竣工时间为2010年3月28日。某建设公司于2010年5月11日向某工程公司递交的“交接检查记录”载明，“我部（某建设公司）已完成娱乐中心主体结构及大部分二次结构的施工，目前满足幕墙、门窗施工要求，现将娱乐中心作业面交与某幕墙公司、某门窗公司施工”，依据该“交接检查记录”某建设公司2010年5月11日满足幕墙、门窗施工要求后，某工程公司才能进行开工，故双方已通过合同的实际履行，变更了约定的竣工时间。其次，双方在实际履行合同的过程中，没有对竣工时间进行再行约定。2010年8月13日，某建设公司向包括某工程公司在内的15家分包商发出关于马球会竣工时间调整的通知载明，“接业主（某俱乐部公司）通知，马球会项目（MC1／MC2）竣工时间调整为2010年10月16日，总包方（某建设公司）再次强调：此次调整是最终目标，不存在任何甩项的可能性”。某俱乐部公司依据该通知主张某建设公司已通知某工程公司竣工时间调整为2010年10月16日，第一、该通知是某建设公司单方的意思表示，不是某建设公司与某工程公司关于竣工时间的双方意思表示，亦没有证据证明，某工程公司对某建设公司单方确定的意思表示予以认可，所以某俱乐部公司的该主张，本院不予支持。第二、该通知载明，“此次调整是最终目标”，但某俱乐部公司又分别于2010年8月17日、2010年10月17日、2010年12月6日等日期多次向某工程公司发出“工地指令”对工程进行增项、变项，显然该通知的“此次调整”并非是“最终目标”，在该通知要求的竣工时间后仍不断发出“工地指令”对工程进行增项、变项。即使依据该通知确定了竣工时间，但在合同的实际履行过程中，某俱乐部公司再次进行了变更竣工时间。所以，双方在实际履行合同的过程中，没有对竣工时间进行再行约定。据此，双方即不能适用约定的竣工时间，在实际履行合同的过程中，双方也没有对竣工时间进行再行约定，故造成工期拖延的责任并不在某工程公司。而且，某俱乐部公司与某建设公司提供不出证据证明某建设公司已向某俱乐部公司作出延误赔偿。故依据某俱乐部公司与某建设公司签订的总包合同之约定，某俱乐部公司与某建设公司主张某工程公司支付工期迟延违约金没有事实及法律依据，本院不予支持。关于某建设公司与某俱乐部公司反诉主张工程质量问题，虽然在某工程公司撤场后，双方未作验收、结算，但某俱乐部公司已于2011年6月28日实际进驻使用了涉诉工程，依据相关法律规定，某建设公司及某俱乐部公司主张工程质量不符合约定并要求某工程公司赔偿损失缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第七十七条第一款、第一百零九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，天津某国际俱乐部有限公司一次性支付北京某门窗幕墙工程有限责任公司工程款11936658.96元（含材料款2238693元）及利息（以11936658.96元为基数，自2011年6月28日起至本判决确定的给付期限止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回北京某门窗幕墙工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回天津某国际俱乐部有限公司、某建设工程股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63975元，由原告北京某门窗幕墙工程有限责任公司负担21751元，被告天津某国际俱乐部有限公司负担42224元；反诉费18600元，由被告天津某国际俱乐部有限公司、被告某建设工程股份有限公司共同负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  杜金明代理审判员  殷 焱代理审判员  赵永华二〇一三年三月二十七日书 记 员  张荔颖附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。2、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：当事人协商一致，可以变更合同。3、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方当事人可以要求其支付价款或者报酬。4、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条：建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……5、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。6、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；……7、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。