山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁05民终1311号上诉人(原审被告)：上海博信消防安全工程有限公司，住所地上海市普陀区兰溪路452号201室。法定代表人：褚亚萍，总经理。委托诉讼代理人：杨晓敏，山东致允律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚金丽，山东致允律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：宿茂江，男，汉族。委托诉讼代理人：贾言双，东营市东营正大法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。法定代表人：罗世威,董事长。委托诉讼代理人：段连明，男，汉族。委托诉讼代理人：朱见辉，男，汉族。上诉人上海博信消防安全工程有限公司（以下简称上海博信公司）因与被上诉人宿茂江、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建公司）买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人上海博信公司的委托诉讼代理人杨晓敏、龚金丽，被上诉人宿茂江及其委托诉讼代理人贾言双，被上诉人中建公司委托诉讼代理人段连明、朱见辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海博信公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判中建公司承担连带清偿责任；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，涉案合同约定的条件已经成就，中建公司应当承担保证责任。涉案工程早已交付使用，除涉案货款外，并无其他欠款。因本案属于买卖合同纠纷，上诉人承担的是买卖合同项下出卖人的货物交付义务，上诉人并非涉案工程的施工承包人，并不负有涉案消防工程的验收合格保证义务，故该保证条件本身不妥当。二、一审法院以上诉人没有提供相应收据及发票作为保证条件属于认定事实错误。发票开具与否属于纳税义务的范畴；上诉人与保证人之间没有买卖合同关系，不存在开具发票的相对义务；担保书中未将开具收据和发票作为保证条件，一审法院认定错误。被上诉人宿茂江辩称，同意上诉人的上诉请求。中建公司有担保的意思表示，中建公司已从拖欠上诉人的工程款中预先扣除款项。上诉人偿还能力不足，宿茂江基于对上海博信公司和中建公司的信任，接受了双方的担保书，其信赖利益应得到保护。另外，担保书中约定的保证成立条件是双方的约定，宿茂江并未签字，根据合同相对性原则，该条款不得约束宿茂江。被上诉人中建公司辩称，担保书符合各方当事人的真实意思，只有三个条件具备，才能成立担保，对一审判决结果无异议。宿茂江向一审法院起诉请求：一、上海博信公司支付宿茂江货款110000元；二、中建公司对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年12月至2015年8月，上海博信公司多次从宿茂江处购买消防管材等货物用于其施工的德大铁路站房二标东营南站、利津南站消防工程，尚欠货款110000元。2015年9月23日，中建公司向宿茂江出具《担保书》，内容主要为“上海博信欠东营供货商宿茂江材料费共计壹拾壹万元整，此款项由项目部担保支付。担保成立的前提条件是上海博信保证“1.东营南站、利津南站站房消防验收确保在2015年9月27日前验收合格；2.上海博信除此款项外，再无涉及本项目工程的其他任何欠款；3.必须由上海博信办理符合项目部财务要求的付款手续”，该担保书上欠款方加盖了上海博信公司印章，担保方加盖了中建公司项目经理部印章。另查明，上述《担保书》关于付款手续的约定是上海博信公司应提供相应收据与发票，但上海博信公司至今未提供。一审法院认为，宿茂江提交的《担保书》能够证明其与上海博信公司存在合法有效的买卖合同关系以及上海博信公司尚欠货款的事实。本案焦点是中建公司是否承担担保责任。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十二规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，本案中，中建公司向宿茂江出具担保书，其对中建公司承担保证责任的条件是明知的，且接受未提异议，从法律角度分析，案涉保证合同属于附条件保证合同，即条件成就时保证合同成立并生效。宿茂江主张《担保书》约定的承担责任条件仅约束上海博信公司与中建公司，与其无关的理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。因此，本案关键问题是审查《担保书》中约定的保证条件是否已经成就，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，本案中，中建公司主张上海博信公司未提供发票与收据，该事实属于消极事实，上海博信公司应该提供证据证明是否提交了发票与收据，但其无正当理由拒不到庭，可以推定中建公司上述主张成立。因此，案涉保证合同约定的条件未成就，保证合同未成立。综上，宿茂江要求上海博信公司支付货款，证据充分，理由正当，予以支持；其要求中建公司承担担保责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。上海博信公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、上海博信消防安全工程有限公司于判决生效之日起十日内支付宿茂江货款110000元；二、驳回宿茂江的其他诉讼请求。上海博信消防安全工程有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，减半收取1250元，由上海博信公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交了自2014年12月3日起至2015年9月24日的收据8份。证明：上诉人按照中建公司的要求开具收据即符合财务要求和规定，中建公司对此并无异议。被上诉人宿茂江对证据的真实性及证明目的均无异议。被上诉人中建公司对证据的真实性无法确认，认为该组证据中标明的是劳务费，而本案涉及的是财务款。本院分析认证认为，因涉案担保书的签订时间为2015年9月23日，上述收据中有7张均在该日期之前，且8张收据的收款事由均为劳务费，中建公司对该证据不认可，本院认为该组证据不能证实开具收据即符合中建公司所述的财务要求。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点问题是中建公司应否对涉案款项承担担保责任。本院认为，中建公司不应对涉案款项承担担保责任。理由如下：首先，中建公司担保合同是否成立，是其应否承担责任的前提。本院认为，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十二条规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。本案中，中建公司并非上海博信公司与宿茂江买卖合同纠纷中的当事人，其主体地位相对于合同双方而言应当是第三人，涉案《担保书》上并没有宿茂江的签字，该《担保书》为中建公司单方以书面形式向债权人出具。宿茂江现持有该《担保书》并以其要求中建公司承担保证责任的行为表示其对保证书的认可，故应当认定涉案担保合同成立。其次，涉案《担保书》是附生效条件的合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。涉案《担保书》虽列明了三项内容系担保成立的三个条件，但是在担保已经成立的前提下，该三个条件实质上应当是所附的担保生效要件。再次，涉案《担保书》中所列明的担保生效的条件未成就。其一，从举证责任看，根据“谁主张，谁举证”的原则，上海博信公司应当举证证明涉案消防工程已在2015年9月27日前验收合格，二审庭审中其虽然主张在2015年9月27日当天进行了三方验收，但未提交证据证实，亦未举证证实验收的结果，故应当承担举证不能的法律后果。上海博信公司作为消防设施器材的提供方，有义务向中建公司保证消防器材的质量符合相关标准，并在指定日期之前达到相关部门的验收要求，其仅以验收合格系其他部门的职责，与上海博信公司无关的抗辩主张不能成立，本院不予采纳。其二，从证明力角度分析，担保书将“必须由上海博信办理符合项目部财务要求的付款手续”作为担保生效的条件之一，从该条件内容可以看出，符合付款手续条件的决定方是中建公司德大铁路客运站房工程Ⅱ标项目部，现中建公司已明确提出需要上海博信公司出具正规发票是财务要求的条件之一，故上海博信公司仅以之前双方的收据往来主张不需要开具发票的证明力显然不足，且上海博信公司并未证明其提交的收据已经交由中建公司，并由中建公司认可，故不能推定《担保书》签订后上海博信公司仅需出具收据即符合项目部的财务要求。其三，上海博信公司主张除涉案款项外，所涉工程不存在其他欠款，但并未提交双方的对账单或其他证据证实其主张，中建公司亦对该主张未认可，认为应当以财务部门的对账为准。故上海博信公司应当承担举证不能的法律后果。综上，本院认为，涉案《担保书》中所约定的三个担保条件均未成就。综上所述，上海博信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人上海博信消防安全工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  温 刚审 判 员  胡祥英代理审判员  郭 娜二〇一六年十一月十二日书 记 员  于 燕