河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第1984号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司。住所地平顶山市湛南东路****号。
负责人王琰，该公司总经理。
委托代理人刘素品，河南通海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周建秋。
委托代理人杨土照，襄城县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）陈国立。
被上诉人（原审被告）平顶山市建设路平生出租车队。住所地平顶山市卫东区建设路神马俱乐部后院。
法定代表人李金亮，系该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司（以下简称平顶山保险分公司）因与被上诉人周建秋、陈国立、平顶山市建设路平生出租车队（以下简称平顶山平生出租车队）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认为，2014年5月15日20时许，被告陈国立驾驶豫D×××××号小型普通轿车与步行的原告在徐西311国道423KM＋950M处相撞后逃逸，造成原告受伤的交通事故。该事故经襄城县公安交通警察大队认定，被告陈国立负该事故的全部责任，原告无责任。事故发生当日，原告被送往襄城县人民医院住院治疗，入院被诊断为：1、外伤性脑出血；2、继发性脑积水；3、骨盆多发骨折后；4、××后遗症。原告于2015年1月9日出院，住院239天，花费医疗费74017.97元，检查费1120元。对原告住院期间因病情需要需一人陪护的事实当事人均无异议。原告住院期间，被告陈国立垫付原告周建秋费用20000元。豫D×××××号小型普通轿车在被告平顶山保险分公司投有交强险与30万商业三责险，保险期间均为2013年12月15日至2014年12月14日。该事故发生在保险期间内。豫D×××××号小型普通轿车与被告平顶山平生出租车队系挂靠关系。被告陈国立因交通肇事罪被判处有期徒刑一年半，缓期两年执行。在该案审理中，原告与被告陈国立就双方的赔偿事宜达成调解协议：一、甲方（陈国立）在保险公司理赔之外自愿一次性赔偿乙方医疗费、护理费、营养费……等所有损害赔偿项目，共计贰拾万元整（小写200000元），不包括前期甲方已支付乙方的医疗费贰万元……二、乙方（周建秋）起诉保险公司的诉讼费由甲方承担，伤残鉴定费及鉴定时所需的交通费由甲方承担……。1、被告平顶山平生出租车队在被告平顶山保险分公司为豫D×××××号小型普通轿车投保商业三责险时，在特殊免责条款中及客户声明书中均加盖被告平顶山平生出租车队的公章，但没有其法定代表人或经办人签字，不能证明被告平顶山保险分公司履行了明确说明义务。2、原告在事发前存在××后遗症，未提供证据证明其在事发前能正常劳动及存在误工损失；3、原告在郑州市第八人民医院的检查费用票据3张共计3678元，原告请求3541元，按3541元计，该费用系原告在郑州弘正法医精神病司法鉴定所鉴定时的花费，应认定为鉴定费用；另原告花费鉴定费1900元。计5441元。4、原告住院期间2014年5月15日至2014年5月29日需一级护理，在该院15天按2人陪护。其余时间按一人陪护。5、诉讼中，原告申请对其伤残等级、后续治疗费、护理依赖进行鉴定，该院委托许昌泰安法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级、护理依赖程度进行鉴定，许昌泰安法医临床司法鉴定所作出许泰司鉴所（2015）临鉴字第031号鉴定意见书，认定（一）被鉴定人周建秋多发骨折畸形愈合伤残等级为Ⅸ级（二）被鉴定人周建秋护理依赖程度符合大部分护理依赖。该院委托郑州弘正法医精神病司法鉴定所作出郑弘司鉴所（2015）司鉴字第43号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人周建秋目前患“脑外伤所致精神障碍”2、Ⅵ伤残。被告平顶山保险分公司对上述鉴定提出异议，但未在举证期限内向该院提出重新鉴定申请。6、原告提供的交通费票据存在连号现象，不予认定，该院根据原告的病情、住院天数等，酌定1000元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在交强险责任限额内进行赔偿，超过交强险责任限额的部分，由交通事故的过错方按照过错比例承担责任。根据事故认定书，被告陈国立负事故的全部责任。因豫D×××××号小型普通轿车挂靠在被告平顶山平生出租车队，被告平顶山平生出租车队应和被告陈国立对原告的损失承担连带责任。豫D×××××号小型普通轿车在被告平顶山保险分公司投有交强险和三责险，原告周建秋的各项损失应当先由保险公司在交强险限额内赔付。对原告要求被告保险公司在承保的商业三责险中予以赔偿的请求，被告保险公司以保险合同中约定：肇事逃逸免赔为抗辩理由，但因被告保险公司提供的保单中仅加盖有投保单位公章，而无法定代表人或经办人签名（章），企业虽不同于自然人，但其意思表达终究要依赖于自然人，而合同的成立不论法人或自然人均需经过要约、承诺等磋商过程，被告保险公司要对格式保险合同进行说明、提示，亦应向具体的能代表法人意志的自然人表达，而本案被告保险公司显然未能证明其履行说明、提示义务的具体对象，故被告保险公司应当在豫D×××××号小型普通轿车商业三责险限额内予以赔偿。因原告与被告陈国立已达成赔偿协议并已经履行，被告陈国立不再承担本案的赔偿责任，但应按协议承担本案的诉讼费、鉴定费；豫D×××××号小型普通轿车挂靠在被告平顶山平生出租车队，被告平顶山平生出租车队与被告陈国立连带承担本案的诉讼费、鉴定费。原告周建秋诉请的各项费用经核实为：1、医疗费，根据医疗费票据为75137.97元。2、住院伙食补助费，参照河南省省直机关和事业单位出差人员伙食补助标准每人每天按30元计算，原告请求住院天数为239天，共计7170元。3、营养费按照10元／天计算，共为10×239=2390元。4、护理费，根据护理人员的收入状况、护理人数及护理期限确定。本案中原告未提交证据证明护理人员的收入状况，因此护理费用参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业工资标准28472元／年计算。本案中原告存在需15天的两人陪护，护理费为78元／天×15天×2人=2340元；护理为一人护理的护理天数为224天，护理费为78元／天×224天=17472元；原告的伤情经鉴定为大部分护理依赖，该院酌定护理期限暂按2年计算，护理费为28472元／年×2年×80%=45555.2元，上述护理费共计：2340元＋17472元＋45555.2元=65367.2元。5、残疾赔偿金，原告构成一处九级伤残，一处六级伤残，伤残赔偿系数为52%，残疾赔偿金为：9416.1元／年×20年×52%=97927.44元。6、交通费，本院酌定为1000元。7、鉴定费：5441元。8、保全费1520元，属间接损失，被告平顶山保险分公司不予赔偿，被告陈国立仅承担诉讼费、鉴定费，原告的该项请求不予支持。以上1-7共计：254433.61元。原告1-3项损失共计84697.97元，由被告平顶山保险分公司在豫D×××××号小型普通轿车交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元；4-6项损失共计164294.64元，由被告平顶山保险分公司在豫D×××××号小型普通轿车交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告110000元。1-6项下余74697.97元＋54294.64元=128992.61元，由被告平顶山保险分公司在豫D×××××号小型普通轿车投保的30万不计免赔商业三责险中予以赔偿。被告平顶山保险分公司应承担的赔偿责任共计：10000元＋110000元＋128992.61元=248992.61元。原告损失第7项5441元鉴定费及诉讼费11100元，属诉讼费、鉴定费范畴，由被告陈国立承担。关于原告请求的误工费问题。因原告在事故发生前患有××后遗症，且原告未提供证据证明其存在劳动能力，故对原告请求的误工费，该院不予支持。关于原告请求的精神抚慰金问题。因被告陈国立因该交通事故已负刑事责任，故原告请求的精神抚慰金，该院不予支持。依法判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于本判决生效后五日内赔偿原告周建秋各项损失共计248992.61元。二、被告陈国立于本判决生效后五日内赔偿原告周建秋鉴定费5441元，被告平顶山市建设路平生出租车队负连带赔偿责任。三、驳回原告周建秋其他诉讼请求。案件受理费11100元，由被告陈国立、平顶山市建设路平生出租车队负担。
上诉人平顶山保险分公司上诉称，一、本案事故造成的损失不属于保险公司保险责任范围，保险公司无赔偿义务。按照机动车第三者责任保险条款，事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车逃离现场，不属于保险公司的保险责任范围，平顶山保险分公司按照法律规定向投保人履行了明确说明义务，并就特别约定的免除责任条款的概念、内容及法律后果以书面形式向投保人作出了明确说明，在投保人声明处、客户声明书上分别加盖了投保人的公章对免责条款予以认可，该免责条款应产生法律效力。二、一审法院适用法律错误。平顶山平生出租车队在投保人声明处、客户声明书加盖公章，应认定保险公司已向投保人履行了明确说明义务。三、护理依赖大部分护理的评估意见不具有客观性，不应支持2年的护理期限。四、一审法院认定的医疗费应扣除10%的非医保用药。五、一审法院违反损害赔偿的基本原则，赔偿应以所造成的实际损失为限，能够填补实际损害，不能使之得利，一审法院认定周建秋的各项费用共计254433.61元，周建秋与陈国立达成协议，陈国立赔偿周建秋220000元，结合本判决，显然超出周建秋合理合法损失。综上，请二审法院依法改判上诉人平顶山保险分公司不承担商业三责险128992.61元的责任。
被上诉人周建秋答辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确。依据最高人民法院保险法司法解释第十条的规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。上诉人平顶山保险分公司并未使用足以引起投保人注意的文字、字体、或其他明显标志，不足以引起投保人的注意。投保人平顶山平生出租车队虽在投保人声明处、客户声明书加盖公章，但无法定代表人及经办人签名，上诉人平顶山保险分公司不能证明其确实履行了提示、说明义务，且客户声明书上没有签署日期，并不能证明该声明书系投保人何年投保时的声明书，该客户声明书系不能排除合理怀疑的证据，不应予以认定。一审时，上诉人对护理依赖提出异议，但其自愿放弃重新鉴定申请，一审鉴定结论真实可信。扣除医保用药于法无据。周建秋与陈国立达成协议是为了陈国立在刑事审判阶段取得周建秋的谅解，自愿赔偿周建秋220000元，且协议对赔偿范围有特别约定。周建秋起诉的各项费用为730350.41元，因请求的护理期限暂时只支持2年，法院判决保险公司赔偿248992.61元，周建秋总共获得赔偿468992.61元，仍有20万元未获赔偿，并未超出合法损失。请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人周国立答辩称，同意保险公司的上诉意见，请二审法院依法判决。
被上诉人平顶山平生出租车队未答辩。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，平顶山保险分公司无证据证明在签订保险合同时将第三者责任保险条款交付投保人，虽然投保人在投保单上投保人声明处及客户声明书上签章，但该声明系保险公司提供的格式条款，且未涉及免责条款的具体内容，在此情况下，本院无法认定平顶山保险分公司就肇事逃逸免除保险公司赔偿责任等免责条款向投保人作出提示及明确说明，免责条款未发生法律效力。周建秋与陈国立达成的赔偿协议系二人之间的民事行为，且周建秋的伤情经鉴定为大部分护理依赖，平顶山保险分公司无证据推翻该鉴定结论，一审法院酌定护理期限暂按2年计算，二审中周建秋放弃对2年后的护理费的请求，故一审判决并无不妥。平顶山保险分公司上诉称应扣除10%的非医保用药，但平顶山保险分公司未提供相应的证据予以证明，故本院无法支持。综上，上诉人平顶山保险分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2880元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 信宏敏
审判员 支伟泉
审判员 谢新旗
二〇一六年一月二十五号日
书记员 王燕军