河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邢刑终字第175号
原公诉机关河北省柏乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，个体工商户。因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月28日被刑事拘留，2013年6月2日被柏乡县公安局取保候审，2014年10月28日被柏乡县人民法院取保候审，2015年3月26日被逮捕。现押于邢台市第一看守所。
辩护人祝小彦，河北齐心律师事务所律师。
河北省柏乡县人民法院审理河北省柏乡县人民检察院指控原审被告人杨某犯销售假药罪一案，于2014年12月1日作出（2014）柏刑初字第48号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年9月份的一天中午，柏乡县康乐大药房的临时销售人员石某丙从一名外地男子手中以每盒四五元的价格购进十盒“上海市美益生物制药有限公司”生产的“活力筋骨丹”。康乐大药房负责人杨某在查验药品包装上沪卫食准字批准文号和所附功能主治后，明知该药品不是正规药品，仍在购进的十盒“活力筋骨丹”包装上标上销售标签，每盒卖十二元。杨某于第二天将一盒“活力筋骨丹”拿回家交给石某丙试用。2013年3月18日，柏乡县公安局民警在柏乡县康乐大药房检查时将其余九盒“活力筋骨丹”查获并予以扣押。2013年5月2日，上海市食品药品监督管理局普陀分局回函称“上海市无上海市美益生物制药有限公司”。2013年12月2日，经河北省食品药品监督管理局鉴定，对“活力筋骨丹”按假药论处。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的被告人杨某的供述，证人石某甲、石某乙、石某丙的证言，柏乡县公安局检查笔录、照片、扣押笔录、扣押决定书及检查光盘，关于对“活力筋骨丹”进行真伪鉴定的报告、函，河北省食品药品监督管理局关于“活力筋骨丹”的鉴定意见书，邢台市食品药品监督管理局关于核查活力筋骨丹有关情况的复函及上海市食品药品监督管理局普陀分局关于协查“活力筋骨丹”有关情况的回函，网页截图五页，柏乡县康乐大药房的药品经营许可证副本，八盒“活力筋骨丹”等证据予以证实。
原审法院认为，被告人杨某在经营柏乡县康乐大药房过程中，明知“活力筋骨丹”不是正规药品而予以销售，经鉴定，该药品按假药论处，其行为构成销售假药罪，公诉机关指控被告人杨某的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。鉴于被告人杨某当庭自愿认罪，未给社会造成危害后果，对其依法酌定从轻处罚。根据被告人杨某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款的规定，判决：被告人杨某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
原审被告人杨某的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，上诉人杨某对所犯销售假药罪的定性没有异议，认为其认罪态度好，只是一时贪图小便宜，并无害人的主观动机。其行为没有造成严重的危害后果且系初犯，请求从轻处罚。
经审理查明，2012年9月份的一天中午，柏乡县康乐大药房的临时销售人员石某丙从一名外地男子手中以每盒四五元的价格购进十盒“上海市美益生物制药有限公司”生产的“活力筋骨丹”。上诉人（原审被告人）杨某系康乐大药房负责人，其在查验药品包装上沪卫食准字批准文号和所附功能主治后，明知该药品不是正规药品，仍在购进的十盒“活力筋骨丹”包装上标上销售标签，每盒卖十二元。杨某于第二天将一盒“活力筋骨丹”拿回家交给石某丙试用。2013年3月18日，柏乡县公安局民警在柏乡县康乐大药房检查时将其余九盒“活力筋骨丹”查获并予以扣押。2013年5月2日，上海市食品药品监督管理局普陀分局回函称“上海市无上海市美益生物制药有限公司”。经河北省食品药品监督管理局鉴定，对“活力筋骨丹”按假药论处。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、原审被告人杨某供述，2012年秋天的一天，其丈夫的姐姐石某丙去县城赶集，回去时到其药房那等公共汽车，其就让她在药房看会门，其去接孩子放学。其回到药房后，石某丙说刚才有一个男子拿一个黑色塑料袋来药房里，说是治腰腿疼的药，让在药房里卖卖试试，还说给放到柜台里了，让其看看。其打开那个黑色塑料袋，见里面有用塑料膜包装的一条药，一共十盒，还有一个送货单，上面写着活力筋骨丹十盒，价格大概是每盒没超过五元，送货单上有没有姓名和电话记不清了。其看不是正规药品，批准文号是沪卫食准字（2006）098号，在包装盒的上方和说明书上都注明“请仔细阅读说明书并按说明书使用或在药师指导下购买和使用。”后来其就从药房里拿了一个标签写上十二元又放进了柜台里。第二天，石某丙说让其给她拿回去一盒吃吃试试，其就给她拿回去了一盒，剩下的九盒没有卖掉。
2、证人石某甲证明，2007年，其开了柏乡县康乐大药房，一般日常经营都是其妻子杨某负责的，有时杨某有事出去或接孩子时就让其姐姐石某乙或石某丙帮忙经营会儿。当时石某丙在药房，有个男的送到药房十盒活力筋骨丹让卖卖试试，别的就不知道了。
3、证人石某乙证明，康乐大药房是杨某负责的，2012年9月份开始，其在杨某没空的情况下去药房替她卖一天药。2013年3月18日中午，公安局食品药品安全保卫大队的民警到药房检查时发现了九盒活力筋骨丹，这九盒活力筋骨丹不是正规药品，批准文号是沪卫食准字。
4、证人石某丙证明，2012年秋天的一天中午，其来县城买东西，路过其弟弟石某甲开的康乐大药房，当时其弟媳妇杨某让其给她看会儿门市，她去接孩子放学。后来一个三四十岁的男子拿着一个黑色塑料袋，说是治腰腿疼的药，让卖卖试试，其说其不是药房的人，让他等药房的人回来才说吧，那个人说先放这吧一会还过来。其就把那个黑色塑料袋放到了柜台里，等杨某回来后其告诉她有个人往这放了点药说一会还回来，药放在柜台那，其就走了。第二天，其让杨某给其拿一盒药，人家说是治腰腿疼的，让其吃吃试试。杨某给其拿回来了一盒，其吃了两顿光刺激胃，就不吃了。
5、柏乡县公安局检查笔录、照片、扣押笔录、扣押决定书及检查光盘证实，2013年3月18日，柏乡县公安局民警耿艳锋、刘少辉在工作中发现柏乡县康乐大药房销售的活力筋骨丹疑似假药，在柜台内发现了活力筋骨丹，民警对活力筋骨丹进行了扣押，对摆放活力筋骨丹的柜台现场进行了拍照，石某乙参与了民警对药房的全程检查。
6、关于对“活力筋骨丹”进行真伪鉴定的报告、函，河北省食品药品监督管理局关于“活力筋骨丹”的鉴定意见书证实，柏乡县食品药品监督管理局和柏乡县公安局在联合检查中发现的标示上海美益生物制药有限公司生产的“活力筋骨丹”按假药论处。
7、邢台市食品药品监督管理局关于核查活力筋骨丹有关情况的复函及上海市食品药品监督管理局普陀分局关于协查“活力筋骨丹”有关情况的回函证实，上海市无“上海美益生物制药有限公司”。
8、网页截图五页证实，上海市食品药品监督管理局在网上发布了上海市没有上海美益生物制药有限公司及该公司生产的所有产品均为假药的通告。
9、柏乡县康乐大药房的药品经营许可证副本证实，该药房法定代表人为石某甲，质量负责人为杨某。
10、柏乡县公安局扣押笔录、扣押清单、情况说明证实，柏乡县公安局对康乐大药房“活力筋骨丹”九盒依法扣押，并将一盒送往上海市食品药品监督管理局普陀分局。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。关于上诉人杨某所提“上诉人杨某认罪态度好，系初犯，其行为没有造成严重的危害后果，请求从轻处罚”的上诉理由。经查，销售假药罪为行为犯，只要行为人实施了销售假药的行为即构成犯罪。原审法院对杨某所具有的自愿认罪等量刑情节已充分考虑并对其从轻处罚，量刑并无不当。对上诉人杨某所提的上诉理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王伟韬
审 判 员 马瑞平
代理审判员 赵国凯
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 李少艳