湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘05民终1333号上诉人（原审原告）：黄四胡。委托诉讼代理人：曾德立，湖南桔城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢宏生。委托诉讼代理人：曾纪辉，湖南春风律师事务所律师。上诉人黄四胡与上诉人谢宏生健康权纠纷一案，双方当事人均不服湖南省洞口县人民法院（2018）湘0525民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月25日公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄四胡上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“被告与原告扭打在一起，两人并从2米高的土坑上滚下，造成原告腿部受伤”系认定事实错误。造成黄四胡腿部受伤的原因有两个，一是谢宏生用脚踢黄四胡大腿股骨上端位置并且又用脚在其左腿膝关节上端踩了一脚，二是两人扭打时从土坑摔下，从而加重腿部伤情；2.一审判决认定“纠纷中，原告理应采取克制的方式，而其却返回家中喊来其儿媳助威，导致纠纷升级”系认定事实错误。首先，谢宏生无故将碎瓦片倒放在黄四胡屋前空坪上，并对黄四胡恶语相向，黄四胡再次来到现场时，谢宏生及其家人仍然恶语相向，主动上前扭打黄四胡；其次，黄四胡回家喊其儿媳来纠纷现场的目的是在谢宏生及其家人殴打黄四胡后予以救护，而不是喊来助威。因此，谢宏生及其家人的蛮横无理行为才是导致本次纠纷升级的根本原因。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决对本案赔偿标准适用有误；2.一审判决认定后续治疗费可待实际发生后另行起诉属适用法律错误；3.一审判决认定谢宏生承担损失70%属适用法律错误，首先，谢宏生无故将碎瓦片倒放在黄四胡屋前空坪上并恶语相向、挑衅是本次纠纷产生的诱因；其次，黄四胡再次来到现场后，谢宏生及其家人再次恶语相向并主动扭打黄四胡，从而导致纠纷升级；再次，在纠纷发生过程中黄四胡没有殴打谢宏生，而是看到谢宏生与其儿媳扭打在一起时，去拉开二人，却被谢宏生抓住头发按倒在地并殴打，继而从土坑摔下。因此，谢宏生应承担全部责任。谢宏生答辩意见同上诉意见，上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、谢宏生不识字，一审法院在送达开庭传票等应诉文书时未释明，一审缺席判决程序不合法。二、一审部分事实认定错误。1.关于纠纷的经过，先是黄四胡与其儿媳袁某某殴打谢宏生的妻子卿某某，之后谢宏生与袁某某扭打在一起，双方松开手后，黄四胡又将谢宏生按倒在地扭打，直至从坑上滚落；2.一审认定谢宏生对黄四胡提交的证据不持异议有误，因为判决书未列明黄四胡提交了证据，且无法律规定未到庭发表质证意见则视为无异议。三、一审判决责任划分极不合理，比例颠倒。1.两人从高坑摔下，分不清作用力的情况下，最多各负50%责任；2.黄四胡将谢宏生按倒在地后用手抓住谢宏生的衣服不松，谢宏生挣扎才导致二人在地上打滚直至滚到坑下，黄四胡应承担主要责任；3.一审判决已认定黄四胡喊儿媳助威，导致纠纷升级，相互发生殴打。四、一审判决认定黄四胡损失金额错误。1.残疾赔偿金多计算了赔偿年限，黄四胡已年满62周岁，赔偿年限计算20年错误；2.误工费多计算212天，伤残鉴定作出后，误工费已并入伤残赔偿金范围，故只应计算58天；3.医药费未提供用药清单，应不予认定；4.鉴定费发票有两张系手写票据，真实性存疑。五、对黄四胡的伤残鉴定意见申请重新鉴定。1.黄四胡受伤后仅58天就作出结论，鉴定程序不合法；2.鉴定标准引用错误，应适应人体损伤残疾程度鉴定标准，而不是职工工伤标准；3.黄四胡仅左股骨粉碎性骨折，尚不构成伤残等级。黄四胡辩称，一、谢宏生收到送达的应诉文书后未到庭参加诉讼，一审法院缺席判决程序合法。二、谢宏生上诉称一审判决认定黄四胡损失金额错误的理由不能成立。首先，黄四胡从受伤之日起，损害就已经发生，从受伤之日起计算残疾赔偿金是司法实践中的通常做法；其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，误工费和伤残赔偿金是并行的两个不同的赔偿项目，可以同时主张；再次，黄四胡提交的医疗费和鉴定费发票均系正式发票，足以采信。三、黄四胡提交的司法鉴定意见真实、合法、有效。首先，谢宏生在一审诉讼中未对鉴定意见提出异议，二审诉讼中不能提出重新鉴定的申请；其次，该鉴定意见系有鉴定资质的鉴定机构作出，谢宏生未提交证据予以推翻。其他答辩意见同上诉意见。黄四胡向一审法院起诉请求：判令谢宏生赔偿其医疗费、后续治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费等共计166615元。一审法院认定事实：黄四胡与谢宏生系邻居，两家素有积怨。2016年3月3日8时左右，黄四胡发现其老屋前空坪被谢宏生家堆放了碎瓦块，在质问谢宏生时而与谢宏生夫妇发生争执，黄四胡担心自己吃亏，便回到房屋中叫来其儿媳袁某某，两人同去其老屋前空坪处，与谢宏生夫妇发生争执并相互扭打，先前由谢宏生与袁某某发生扭打，黄四胡与谢宏生之妻卿某某扭打在一起。黄四胡与卿某某被他人拉开，谢宏生与袁某某互相松手，尔后，谢宏生与黄四胡扭打在一起，两人并从2米高的土坑上滚下，造成黄四胡腿部受伤。受伤后，黄四胡由其子驾车送往隆回县某甲医院X线照片检查，花费94.7元，后送往某乙骨伤科医院住院治疗，经诊断：左股骨髁上粉碎性骨折，同年3月28日出院，支出医疗费34694.19元，同年5月9日又在该院花诊查费、西药费、中草药费381元。同年4月29日，黄四胡的伤情经邵阳市雪峰司法鉴定所鉴定，出具了鉴定意见书：1、黄四胡的损伤程度构成玖级伤残；2、鉴定后治疗费柒仟元内；3、下次取内固定钢板住院费捌仟元内；4、误工期270日，护理期120日，营养期90日。黄四胡为此支出鉴定费1500元。双方纠纷发生后，公安机关即对谢宏生予以刑事立案进行查处，2018年1月，由洞口县人民检察院作出洞检公诉刑不诉不起诉决定书，决定对谢宏生不起诉。黄四胡为了追偿损失而提起民事诉讼。一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，任何人无权进行侵害。本案中，谢宏生无故将碎瓦片倒放在黄四胡屋前空坪上，当黄四胡进行质问时，不但不表示歉意，反而恶语相向，从而发生纠纷。纠纷中，黄四胡理应采取克制的方式，而其却返回家中喊来其儿媳助威，导致纠纷升级，相互发生扭打。扭打中被他人劝开后，事态得以平息。而谢宏生又与黄四胡发生扭打，并从高坑上滚下，造成黄四胡腿部受伤后住院治疗。从而导致黄四胡的经济损失：医疗费35169.89元、护理费32427元/年÷365天×25天=2221.03元、误工费12936元/年÷365天×270天=9569.10元、住院生活费50元/天×25天=1250元、营养费30元×90天=2700元、伤残赔偿金12936×20年×20%=51744元、鉴定费1500元、交通费可酌情核计600元、精神抚慰金3000元，合计107754.02元，可由谢宏生承担损失的70%，计75427.81元。后续治疗费可待实际发生后另行起诉。谢宏生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由谢宏生于判决生效后30日内赔偿黄四胡医疗费、护理费、误工费、住院生活费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、司法鉴定费75427.81元。一审案件受理费1133元，由黄四胡承担333元，由谢宏生承担800元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，黄四胡定残时年满62岁，其残疾赔偿金为46569.60元（12936元/年×18年×20%）；黄四胡的误工时间计算至定残前一天为58天，误工费为5407.67元（34031元/年÷365天×58天）。黄四胡的总损失核定为98418.19元。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的一致，对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷。当事人在二审中的争议焦点是：1.一审缺席判决程序是否合法？是否应对黄四胡的伤残情况进行重新鉴定？2.一审对黄四胡受伤的起因是否认定准确？3.一审对黄四胡的损失计算（医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费）是否准确？4.一审对当事人的责任比例划分是否恰当？本院对此评判如下：关于一审缺席判决程序是否合法、是否应对黄四胡的伤残情况进行重新鉴定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”本案中，一审法院依法向谢宏生送达了开庭传票等应诉文书，谢宏生以其不识字为由未到庭参加诉讼，不构成法律规定的正当理由，一审缺席判决程序合法，谢宏生的该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审诉讼中谢宏生未对黄四胡的伤残鉴定意见提出异议，亦未提交相关证据足以推翻该鉴定意见，故黄四胡提交的伤残鉴定意见合法有效，原审予以采信并无不当，谢宏生要求对黄四胡的伤残情况进行重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审对黄四胡受伤的起因是否认定准确的问题。我国民事诉讼法的证据规则是谁主张谁举证，黄四胡主张其腿部受伤系谢宏生用脚踩伤，然后从土坑摔下导致伤情加重，应提供相应的证据，因诉讼中其未能提供相应证据，应承担举证不能的后果。一审根据当事人提交的证据认定黄四胡与谢宏生扭打在一起，随后从两米高的土坑上滚下，造成黄四胡腿部受伤，符合证据规则。关于一审对黄四胡的损失计算（医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费）是否准确的问题。黄四胡提交的医疗费发票、鉴定费发票均系正式发票，来源合法，与本案有关联，应予以认定，一审对黄四胡的医疗费、鉴定费损失认定准确。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案中，黄四胡定残时已年满62周岁，故其残疾赔偿金的赔偿年限仅应计算18年，一审计算有误，应予以纠正，其残疾赔偿金应为46569.60元（12936元/年×18年×20%）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，黄四胡因伤致残，误工时间计算至定残日前一天为58天，故其误工费应参照农业职工工资收入标准核定为5407.67元（34031元/年÷365天×58天），一审计算有误，应予以纠正。关于后续治疗费的问题，黄四胡可待实际发生后另行起诉，一审处理并无不当。因此，黄四胡的总损失核定为98418.19元。关于一审对当事人的责任比例划分是否恰当的问题。本案中，谢宏生无故将碎瓦片倒放在黄四胡屋前空坪上，是纠纷发生的起因，具有一定的过错，在双方发生口角争执后，黄四胡返回家中喊来其儿媳，导致纠纷升级，相互发生扭打，扭打中谢宏生与黄四胡从高坑上滚下，造成黄四胡腿部受伤，黄四胡未能采取克制的方式处理纠纷，亦具有一定的过错。综合双方当事人的过错程度以及导致黄四胡伤害的原因力大小等因素，以谢宏生与黄四胡各负50%的责任为宜，一审划分责任比例不当，应予以纠正。故谢宏生应赔偿黄四胡医疗费等各项损失合计49209.10元（98418.19元×50%）综上所述，谢宏生的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；黄四胡的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决对损失认定有误，且适用法律部分错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院》第二十条、第二十五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省洞口县人民法院（2018）湘0525民初653号民事判决；二、谢宏生于收到本判决书之日起十日内赔偿黄四胡医疗费等各项损失共计49209.10元；三、驳回黄四胡的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1133元，二审案件受理费2266元，共计3399元，由谢宏生、黄四胡各负担1699.5元。本判决为终审判决。审 判 长  范才友审 判 员  肖碧兰审 判 员  彭国强二〇一八年八月一日法官 助理  蒋晓安代理书记员  张 玲附相关法律条文：《最高人民法院》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……