浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉商终字第80号
上诉人（原审被告）：徐某某。
委托代理人：陈某某。
被上诉人（原审原告）：许某某。
被上诉人（原审原告）：叶某某。
被上诉人（原审原告）：沈甲。
上述三被上诉人的委托代理人：朱某某。
上诉人徐某某为与被上诉人许某某、叶某某、沈甲保证
合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2011）嘉海商初
字第1239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组
成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：沈乙于2008年6月至7月间向许某某、叶
某某、沈甲借款合计8300000元，均由徐某某提供连带责任保
证。后沈乙未归还借款，徐某某及其他保证人也未承担保证责
任。2008年10月6日，沈国某某涉嫌犯非法吸收公某某款罪被
海宁市公安局刑事拘留。次年10月16日，法院作出（2009）嘉
海刑初字第308号刑事判决，判决沈乙犯非法吸收公某某款罪
，同时认定前述借款为沈乙犯罪事实的一部分。期间的2008年
10月18日，许某某、叶某某、沈甲（甲方）通过案外人潘某某
与徐某某（乙方）签订协议书一份，约定：1、从本协议签订
之日起，乙方不再承担上述甲方借款的保证责任，甲方对此予以同意；2、上述借款，由乙方代沈乙清偿所欠借款中的200万
元，由甲方自行协商分配；3、乙方代清偿的期限为五年，时
间从2009年1月日至2013年12月31日止，每年的6月和12月各归
还200000元。因协议书先由徐某某签名，再由潘某某交给许某
某、叶某某、沈甲签名，故在协议中还载明：“如甲方许某某
、叶某某、沈甲以签字的真实性否定本协议的效力，乙方仍需
承担的担保责任，甲方潘某某承诺由其对上述借款8300000元
某担担保责任，对已发生的乙方代偿的款项，甲方潘某某承诺
返还给乙方。”。上述协议中标注下划线的内容分别被涂改为
“乙方还清弍佰万元不再承担沈乙担保责任”和“许某某、叶
某某、沈甲”。嗣后徐某某未付款，许某某、叶某某、沈甲未
通过追赃方式获得清偿。为此，许某某、叶某某、沈甲向原审
法院提起本案诉讼，请求判令徐某某立即付清借款2000000元
。徐某某则答辩认为：徐某某为沈乙的借款提供担保是经案外
人潘某某的介绍并商量后决定，如果徐某某需要承担担保责任
，也要由潘某某返还借款给徐某某；协议书系徐某某签名后交
给潘某某，再由潘某某交给许某某、叶某某、沈甲签名，现协
议书中有二处涂改，未经徐某某确认，故协议书对徐某某不发
生效力。
原审法院认为：沈乙向许某某、叶某某、沈甲借款83000
00元，并由徐某某担保，事实清楚、证据充分。徐某某虽主张
本案借款实际仅履行5920000元，但未举证。在民间借贷中，
借条一般是双方某在借贷合意和借款交付的依据，且（2009）
嘉海刑初字第308号刑事判决已将本案借款确认为沈乙非法吸收公某某款的一部分，故应认定本案借款均已实际履行。主债
务人沈乙已构成非法吸收公某某款罪，许某某、叶某某、沈甲
与主债务人及徐某某之间的借贷及担保合同也因此无效，但本
案协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定
为有效（涉及徐某某与潘某某之间的内容因非本案审理范围，
故不作审查），徐某某应当按照约定履行自己的义务。根据协
议书约定，徐某某至本案诉讼时有五期款项1000000元未履行
，已构成违约，应承担违约责任；其他1000000元的履行期尚
未届满，许某某、叶某某、沈甲要求徐某某提前支付没有依据
。审理过程中，徐某某以许某某、叶某某、沈甲涂改协议应视
为新的要约，而对新要约徐某某未予承诺为由，主张协议书未
生效。原审法院对此认为，估且不论协议书中的手写内容形成
时间是否晚于徐某某签名时间，即使徐某某主张的协议书订立
方式应适用合同法中有关要约和承诺的规定成立，协议书也已
生效，理由是协议书中的手写内容并未对协议内容作出实质性
变更。《协议书》第1条的内容虽涂改，但涂改后的内容与原
来内容意思基本一致；协议书中另一处涂改内容系徐某某与案
外人潘某某之间的约定内容，该内容对本案的事实认定及实体
处理均无任何影响。综上，原审法院依照《中华某某共和国民
法通则》第一百零八条及《中华某某共和国民事诉讼法》第一
百二十八条之规定，作出如下判决：一、徐某某于本判决生效
之日起十日内支付许某某、叶某某、沈甲1000000元；二、驳
回许某某、叶某某、沈甲其他诉讼请求。案件受理费22800元
，减半收取11400元，财产保全费5000元，合计16400元，由许某某、叶某某、沈甲承担8200元，徐某某承担8200元。
宣判后，徐某某不服，向本院提起上诉称：一、原审程
序违法。从协议书内容反映，潘某某与三被上诉人一样都是甲
方当事人，其主体资格与法律地位与三被上诉人是统一的，潘
某某负有返还上诉人代清偿款的合同义务，应当追加潘某某为
共同诉讼当事人。二、协议书未成立。协议书明显存在修改痕
迹，这一修改不合常理，系在上诉人签字之后所为；修改内容
是对双方权利义务的实质性变更，属于新的要约，而该修改未
经上诉人同意承诺，故协议书未成立。三、本案不属担保法调
整范围。上诉人担保的借款经刑事判决确认为沈乙非法吸收公
某某款的一部分，并非担保法规定的经济活动中发生的债权，
故上诉人的担保因主债务系犯罪行为而不发生效力；而协议书
关于上诉人履行担保责任的约定，由于其所体现的法律关系并
不存在，对上诉人同样不产生效力。综上，上诉人无需履行担
保偿还义务，请求撤销原判，驳回三被上诉人的全部诉讼请求
。
许某某、叶某某、沈甲答辩称：潘某某是甲方代理人，
其地位和性质决定了其不是本案当事人；协议书是经上诉人同
意后修改的，且协议书双方都持有，只是上诉人不肯提供；协
议书合法有效，上诉人应当履行还款义务。原审判决正确，请
求予以维持。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以认定。
本院认为：双方当事人对本案借款和担保的事实均无异
议，争议的焦点在于：一、关于潘某某是否应当追加为本案当事人的问题。
协议书虽将潘某某列为甲方之一，但潘某某不是本案所
涉借款及担保关系的当事人，与三被上诉人并不处于同一法律
地位。协议书虽约定：如三被上诉人以签字的真实性否定协议
书效力，则由潘某某承担担保责任并返还已发生的代清偿款，
但该假设情况在本案中并未实际发生，潘某某承担责任的前提
条件不成就，故其在本案中没有实质上的权利义务关系，不属
于必要共同诉讼参加人，原审未予追加并无不当。
二、关于协议书是否成立的问题。
双方对协议书中所作的修改各执一词，但协议书明确载
明，协议书一式五份，双方分别各执一份，如上诉人认为是三
被上诉人事后擅自修改，可提供自己持有的协议书加以证明。
从修改的内容来看，协议书第1条所作的修改与原条款所表达
的意思一致，即并非对协议条款的实质性变更；第6条所作的
修改如前所述，所假设的情况在本案中未实际发生，并不影响
本案的处理。根据《中华某某共和国合同法》第十四条规定，
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合
下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺
，要约人即受该意思表示约束。本案协议书中所作修改即使是
被上诉人事后所为，也仅涉及对条款内容真实性的判断，并不
表明三被上诉人具有向上诉人发出订立新合同或解除原合同的
意思表示，故上诉人关于修改内容构成新要约的观点缺乏事实
和法律依据，双方合同关系成立。
三、关于协议书是否有效的问题。2008年10月6日，沈国某某涉嫌非法吸收公某某款罪被公
安机关刑事拘留，次年刑事判决确认沈乙犯非法吸收公某某款
罪，其中本案借款为犯罪事实的一部分，故本案借款合同因违
反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效，作为从合同的
担保合同也随之无效。《中华某某共和国合同法》第五十七条
规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在
的有关解决争议方法的条款的效力；《最高人民法院关于适用
﹤中华某某共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定：主
合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承
担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，
不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。2008年10月18日签
订的协议书，实际是双方在借款和担保可能因涉嫌犯罪而无效
的情况下，为妥善解决纠纷而协商一致的结果，上诉人承担的
金额也未超出《最高人民法院关于适用﹤中华某某共和国担保
法﹥若干问题的解释》第八条规定的比例，符合公平和诚实信
用原则，根据《中华某某共和国合同法》第五十七条规定的精
神，原审认定协议书具有法律效力亦无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据
此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人徐某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 章 能
审判员 吴 伟
审判员 安玉磊
二〇一二年四月十九日
书记员 金惠芳