浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖商终字第411号
上诉人（原审原告）：舒国振。
委托代理人：王义。
委托代理人：陈惠娜。
被上诉人（原审被告）：陈婷。
委托代理人：韩永生。
上诉人舒国振为与被上诉人陈婷股东出资纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2012）湖安商初字第459号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年11月27日受理后，依法组成由审判员姜铮任审判长、代理审判员闵海峰和黄丽琴参加评议的合议庭，书记员史倩担任记录，经阅卷审查及向有关当事人进行调查，本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年7月，舒国振、陈婷及案外人雷跃三人口头商洽合伙受让凯伦大酒店装修及设备予以经营事宜。2009年7月10日，蒋群出具收条确认其收取陈婷5万元作为转让凯伦大酒店的定金。2009年7月21日，舒国振、陈婷及雷跃三人签订个人合伙协议书，约定在三方与凯伦大酒店现投资人蒋群签订酒店整体转让协议后，舒国振与雷跃的各到位出资款150万元，陈婷的150万元在不影响合伙企业正常营业情况下逐步到位及陈婷为合伙企业负责人。次日，陈婷出面与蒋群签订企业资产协议书，约定以对价300万元受让凯伦大酒店装修及全部设备。同日，陈婷经手支付蒋群100万元。舒国振及雷跃分别支付陈婷150万元。7月29日，陈婷与蒋群签订补充协议，变更转让对价为270万元及确认其已收取转让款100万元等。同日，陈婷经手支付：马月芳65万元（按陈婷所述系支付蒋群转让款，按蒋群指示支付马月芳）；张建良房租保证金20万元。8月21日，陈婷经手支付洪明兰房租3.3万元。9月6日，舒国振、陈婷及雷跃召开股东会决议通过安吉百合世纪大酒店有限公司（下称百合公司）章程、陈婷任百合公司执行董事作为公司法定代表人等。同日，陈婷向登记机关申请百合公司设立登记，百合公司设立的注册资本为人民币120万元（三方各以货币方式出资人民币40万元，出资比例各占33.3334％）。9月8日，陈婷经手将120万元存入公司验资帐号办理验资手续。9月15日，蒋群向陈婷出具收条，承认收到“百合世纪大酒店有限公司转让费人民币贰佰伍拾万元正”。10月30日，公司召开股东会决议，修改公司章程，以货币方式增资人民币200万元，由舒国振、陈婷及雷跃各增资人民币66.6667万元，占注册（增资）资本33.3334％；陈婷增资人民币66.6666万元，占注册资本33.3333％。该次增资的验资手续实际由陈婷作为经办人借用他人资金办理。11月12日，登记机关核准公司注册资本变更登记。11月25日，公司召开股东会由舒国振、陈婷及雷跃三人共同签署纪要，约定由雷跃分别以150万元、130万元收购舒国振、陈婷股份（付款时间为2009年11月30日）及如届时雷跃无法支付收购款，则舒国振有权分别以100万元、110万元强制收购陈婷、雷跃股份（付款时间为2009年12月5日）的相应事项纪要，并在纪要中明述“本会议纪要效力等同于股份转让协议，三股东签字后生效”。12月22日，舒国振之妻葛海霞支付陈婷80万元。次日，陈婷支付葛海霞80万元。12月30日，公司召开（老）股东会，决议：陈婷及雷跃对公司的全部股权全部转让给舒国振并退出股东会。同日，舒国振分别与陈婷、雷跃签订股权转让协议，并由陈婷、雷跃以该股权转让协议协助舒国振办妥股权转让变更登记手续（于2010年1月7日核准），由此，公司股份由舒国振一人持有。又，该日舒国振作为公司（新）股东决定，委派陈婷再次担任公司新一届执行董事、作为公司法定代表人、兼任公司经理。另，2010年7月16日，陈婷以舒国振受让股权未给付转让款100万元为由将舒国振诉至原审法院，经审理法院判决舒国振给付陈婷股权转让款100万元。
舒国振原审期间主张：陈婷向百合酒店返还出资款70.932542万元及利息13.1083万元（从2009年11月13日起按日万分之二点一计算抽逃出资期间的利息，暂算至起诉时止，以后利息按此利率计算至法院判决确定给付之日），合计84.040842万元并承担本案诉讼费用。
陈婷原审期间辩称：一、舒国振诉称与客观事实不符，财务清理确认的各项数据无事实依据，单方所作的财务清理报告没有客观全面反映三人实际投入，部分款项未入帐和公司有内帐、外帐事实，因此该报告不能作为认定本案事实的依据；二、舒国振诉称的事实与理由回避了二个重要事实：1.受让资产的处置问题；2.股权转让时三人实际投入形成的公司资产已超过公司注册资本的事实；三、超过注册资本的公司资产，因没有转让费、资金发票及公司成立时间短等原因暂时无法入帐；四、鉴于公司增资时因三人已实际前期投入，故向他人暂借款用于增资，验收完毕后返还借款系三人共同意思表示，因此舒国振主张陈婷抽逃出资的理由不能成立。请求法院在查明事实的基础上依法判决驳回舒国振的诉请。
原审法院认为，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十一条之规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案舒国振已提供相关证据，陈婷未就该事实充分举证，应承担举证不能之不利后果，即应认定陈婷未全面履行出资义务。舒国振与陈婷同为公司发起人之一，持有相同股份，在公司的经营及管理上具有充分的知情权，结合舒国振、陈婷及
雷跃合伙时约定陈婷资金可在不影响合伙企业正常营业情况下逐步到位，可认定舒国振受让陈婷股权时应知其未全面履行出资义务。舒国振与陈婷间就涉案股权转让系双方真实意思表示，应属有效；舒国振已受让陈婷之股权，应视为其对陈婷在涉案公司中的权利义务的概括承继；综合出资额及转让价款，符合公平、等价有偿之原则。综上，陈婷未全面履行出资义务，舒国振应在陈婷出资不足部分予以补足。现舒国振诉请陈婷向安吉百合世纪大酒店有限公司返还出资款，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：驳回舒国振的诉讼请求。本案受理费6100元（已减半），由舒国振负担。
舒国振不服判决上诉称：一、补足出资的责任方是陈婷。舒国振作为股权受让方，即使明知出让人未全面出资，在未约定代替其补足出资的情况下，无义务代陈婷补足出资。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十九条之规定，该补足出资义务的主体是陈婷，而不是舒国振。原判仅以“舒国振明知陈婷未全面出资”，就要求舒国振代替陈婷承担补足出资责任，显然是错误的。二、原判认定舒国振与陈婷的出资额与转让价款存在公平、等价有偿之原则是错误的。根据公司注册资金的规定，每个股东应出资约为106.66万元。陈婷抽逃出资约70万元，实际出资约35万元。舒国振购买陈婷的股权，依照股权转让协议的约定为106.66万元，舒国振实际支付100万元股权转让款，原判认定“综合出资额及转让价款，符合公平、等价有偿之原则”是错误的。综上，原判认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判支持舒国振原审期间的诉讼请求。
陈婷二审庭审中辩称：一、舒国振作为公司原始股东，在明知陈婷未全面出资的情形下受让股权，应视为对原股东权利义务的概括承接，即便应缴出资，也应当由受让股权的舒国振承担义务。二、陈婷在股权转让前，对公司的实际出资与股权转让价格相当，因此股权转让符合等价有偿原则。综上，原判认定事实清楚，实体处理正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，舒国振提供证据如下：记账凭证一份，用于证明陈婷抽逃出资200万元入账时间为2009年12月31日的事实。
陈婷对舒国振上述证据的质证意见为：一、该证据不属于二审期间新的证据。二、借款200万元增资事后归还是三股东的合意，原审法院（2010）湖安商初字第528号民事判决已经查明。
本院对舒国振上述证据经审查认证如下：一、该证据不属于二审期间新的证据。二、根据舒国振原审期间提供的原审法院（2010）湖安商初字第528号民事判决书之证据中百合公司会计丁美琴的证人证言，能够证明百合公司200万元增资系三股东借用他人款项完成及舒国振明知三股东均未实际再投入200万元现金予以增资等事实，能够证明舒国振、陈婷、雷跃形式上存在抽逃资金的行为。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。
另查明，2009年11月25日百合公司股东会纪要除载明原判所认定的内容外，还载明“雷跃或舒国振收购，在收购完成后，雷跃向舒国振借款20万元、向陈婷（父亲）借款30万元同时抵消，双方无债权债务关系”等内容。
2009年12月30日，舒国振与陈婷签订股权转让协议，约定陈婷持有的百合公司的股权转让给舒国振，转让价为100万元等。陈婷在百合公司成立前后至股权转让时共投入款项100.3万元。
以上事实，有股东会纪要、原审法院（2010）湖安商初字第528号民事判决书、当事人庭审陈述等证据予以证明。
本院认为，二审期间，双方当事人的主要争议焦点为：一、陈婷是否存在股东出资不实的问题。二、陈婷应否承担补足出资义务的问题。
关于第一个争议焦点问题。舒国振原审期间起诉主张的理由为“陈婷抽逃出资709325.42元，其中2009年11月13日抽逃出资666667元”，此处的抽逃出资666667元，即为舒国振认为陈婷2009年11月13日抽逃出资200万元中应承担的份额，舒国振上诉主要理由也是“有确切证据证明陈婷抽逃出资666667元”。经查，原判认定“该次（200万元）增资的验资手续实际由陈婷作为经办人借用他人资金办理”，陈婷对此没有上诉，可视为陈婷认同原判该事实的认定。舒国振原审期间主张陈婷抽逃资金200万元，舒国振为之提供了2009年11月12日百合公司向陈婷汇款的证据，陈婷质证时没有异议，结合会计丁美琴的证言等相关证据，故可认定陈婷及舒国振、雷跃三股东均已将增资款200万元现金抽回的事实。但是，舒国振原审期间提供的原审法院已经生效的（2010）湖安商初字第528号民事判决书之证据中陈婷的证人（百合公司会计丁美琴）作证时表述，“公司股东已经投入大量资金，无法自行解决增资200万元，公司三股东商议后，委托周桦调用资金200万元办理增资事宜，验资后再还给周桦，实际也是向周桦调用200万元后于次日就归还周桦了，公司三股东均未实际出资”等，该证人证言能够证明百合公司增资200万元时，百合公司舒国振、陈婷及案外人雷跃等三股东均未实际投入增资款以及三股东均明知无资金实际增资，借用周桦200万元仅为了向工商部门申请增资时的验资等事实，即现有证据能够证明陈婷与舒国振在签订股权转让协议前后，舒国振和陈婷、雷跃均没有以再投入现金200万元的方式完成增资行为的意思表示，向工商部门办理增资手续，实为三股东针对公司早期实际投入补办手续以完善和体现公司的资本价值，故舒国振不论在股权转让时还是事后，均是明知陈婷与其及雷跃均没有再投入现金200万元予以增资，舒国振在受让陈婷、雷跃的股权后，完全可以根据三股东早期实际投入完善200万元增资手续。鉴此，陈婷、舒国振、雷跃共同存在形式上没有实际投入200万元现金予以增资的行为，但不影响陈婷等三股东早期实际投入款项的认定，原审法院生效的（2010）湖安商初字第528号民事判决书也能印证陈婷在股权转让前已经实际投入100.3万元款项，二审期间，舒国振对陈婷的该些投入款项也没有实质异议，双方确定陈婷股权转让款为100万元应属与其实际投入基本吻合，陈婷不存在出资不实的行为，舒国振主张陈婷抽逃资金的理由不充分，本院不予采信。
关于第二个争议焦点问题。舒国振本案主张陈婷抽逃出资，应承担返还出资709325.42元的民事责任，主要证据为其原审期间的证据3。按照法律的规定，陈婷作为百合公司的股东，应该承担补足出资款的民事责任。但是，陈婷与舒国振、雷跃在形式上没有实际投入200万元现金予以增资的行为，不影响陈婷等股东对百合公司实际投入款项行为的存在，在陈婷已向百合公司实际投入100.3万元款项后，舒国振与陈婷约定股权转让款为100万元应属与陈婷的实际投入基本吻合，也符合股权转让等价有偿的原则。鉴此，舒国振本案主张由陈婷承担补足出资义务，违背三股东股权转让时真实意思表示，百合公司即便存在股东抽回增资款的问题，也应由明知不再投入现金予以增资的股权受让人舒国振承担补足出资的义务，更何况本案百合公司200万元的增资，实为公司针对各股东早期投入补办手续，陈婷无需再承担补足出资的义务。舒国振上诉主张的理由和证据均不充分，本院不予支持。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12200元，由上诉人舒国振负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 铮
代理审判员 闵海峰
代理审判员 黄丽琴
二〇一三年三月四日
书 记 员 史 倩