山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鲁行终字第225号
上诉人（一审被告）海阳市人民政府。
法定代表人：李波，市长。
委托代理人：潘行昌。
委托代理人：孙茂奎。
被上诉人：（一审原告）：青岛九方集团有限公司。
法定代表人：张立平，董事长。
委托代理人：纪清胜。
一审第三人：海阳黄海明珠影视城有限公司。
法定代表人：万学军，董事长。
委托代理人：王伟。
青岛九方集团有限公司（以下简称九方公司）不服海阳市人民政府（以下简称市政府）作出的海政储字第（2011）29号《关于收回青岛九方集团有限公司部分国有建设用地使用权的通知》（以下简称《收回通知》），向烟台市中级人民法院提起行政诉讼，要求人民法院撤销《收回通知》。烟台市中级人民法院以当事人的争议不属于行政诉讼受案范围为由，作出（2011）烟行初字第30号行政裁定，驳回了九方公司的起诉。九方公司不服，向本院提起上诉，本院以该案属于行政诉讼受案范围为由，作出（2012）鲁行终字第16号行政裁定，撤销了烟台市中级人民法院（2011）烟行初字第30号行政裁定，裁定该案由烟台市中级人民法院继续审理。烟台市中级人民法院根据青岛九方集团有限公司的申请，报请本院提级审理或者指定其他法院审理。本院经审查认为，烟台市中级人民法院的报请符合法律规定的情形，为保证案件公正审理，保护当事人的合法权益，2013年11月14日，本院以（2013）鲁行辖字第7号行政裁定书指定本案由潍坊市中级人民法院管辖。审理过程中，被告提出申请海阳黄海明珠影视城有限公司（以下简称影视城公司）参加诉讼，潍坊市中级人民法院依被告申请通知影视城公司作为本案第三人参加诉讼。潍坊市中级人民法院于2014年8月28日作出（2014）潍行初字第27号行政判决，撤销了市政府作出的《收回通知》。一审被告市政府不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭对本案进行了审理。上诉人市政府的委托代理人潘行昌，被上诉人九方公司的委托代理人纪清胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2011年3月27日，被告作出《收回通知》，内容为：“影视城公司暨九方公司：根据市政府与影视城公司于2009年10月21日签订的《协议书》，收回海阳影视城公司股东九方公司于2004年7月受让的399920.33平方米土地中的289920平方米国有建设用地使用权，并按法定程序注销九方公司持有的海国用（2006）字第075号、076号《国有土地使用证》。”
一审法院审理查明：第三人影视城公司于2003年6月25日成立，经营范围为影视城的开发与建设等。据第三人公司股东名录记载，第三人的股东有四名，其中包括原告九方公司，原告于2003年11月21日出资120万元。2012年12月31日，第三人因不按规定接受年度检验被吊销营业执照。
2003年7月15日，被告市政府与第三人影视城公司签订《合同书》，约定：由第三人投资建设中国黄海明珠影视城项目，投资规模为20亿元，双方并对投资进度、项目所涉土地、双方权利义务、协议解除等进行了约定。
2003年12月，原告通过“招、拍、挂”的方式与海阳市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，并缴纳了土地出让金。2006年3月23日，被告为原告九方公司颁发海国用（2006）字第075号《国有土地使用证》，该证书载明：土地使用者为九方公司，地块座落于海阳市凤城街道凤政路北、望石山东，用途为住宅，使用权类型为出让，终止日期至2073年10月17日，使用权面积为40000.93平方米。同日，被告为原告颁发海国用（2006）第076号《国有土地使用证》，该证书载明：土地使用者为九方公司，地块座落于海阳市凤城街道凤政路北、望石山东，用途为住宅，使用权类型为出让，终止日期至2073年10月17日，使用权面积为359919.40平方米。
2009年10月21日，被告（甲方）与第三人影视城公司（乙方）签订《协议书》，约定：双方协议解决乙方及其股东在海阳开发投资的有关土地遗留问题，其中约定由甲方收回九方公司2004年7月受让的部分土地，并约定了其它有关土地遗留问题。
2011年3月27日被告作出《收回通知》。内容为：“影视城公司暨九方公司：根据市政府与影视城公司于2009年10月21日签订的《协议书》，收回影视城公司股东九方公司于2004年7月受让的399920.33平方米土地中的289920平方米国有建设用地使用权，并按法定程序注销九方公司持有的海国用（2006）字第075号、076号《国有土地使用证》。”原告不服，遂提起本案诉讼。
一审法院认为本案的争议焦点有三个问题：一、原告所诉请求事项是否属于行政诉讼受案范围；二、原、被告是否具备诉讼主体资格；三、被诉行为是否合法。
一、关于原告所诉请求事项是否属于行政诉讼受案范围问题。被告市政府作出的收回土地使用权通知行为是民事行为还是行政行为、原告所诉请求事项是否属于行政诉讼受案范围，对此原、被告之间存在较大争议。本案中，原告通过“招、拍、挂”的方式与海阳市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，并依法缴纳了土地出让金，合法取得了涉案土地的使用权。被告为原告颁发了海国用（2006）第075号及海国用（2006）第076号《国有土地使用证》，原、被告之间形成了行政上管理与被管理的关系。被告作为具有土地管理职能的行政机关，其对原告作出收回土地使用权通知行为，属单方履行行政职权的行为，且已生效的（2012）鲁行终字第16号行政裁定，对此亦已作出明确界定。被告辩称其作出收回土地使用权通知，是基于民事协议而为，并非基于行政职权而为，该辩解理由缺乏事实及法律依据，依法不成立，法院不予支持。被诉收回土地使用权通知行为系独立、成熟的具体行政行为，具有可诉性。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第一款“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”之规定，原告对被告作出收回土地使用权通知的行为不服而提起本案诉讼，属于行政诉讼受案范围。
二、关于原、被告是否具备诉讼主体资格问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款之规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条第一款规定，国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；第五条第一款规定，单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。本案中，被告市政府为原告九方公司颁发海国用（2006）字第075号及第076号《国有土地使用证》，批准原告以出让方式取得涉案国有土地的使用权，原告是合法的土地使用权人。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，须以“认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”为前提，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条、第十三条进一步阐明行政诉讼原告主体资格应以“法律上的利害关系”为标准进行界定。被告作出收回涉案土地的具体行政行为，原告作为涉案土地的使用权人，其与被诉行为有法律上的利害关系，具备提起本案行政诉讼的原告主体资格。被告市政府以其名义作出被诉收回土地使用权通知的具体行政行为，为本案适格被告。
三、关于被诉行为是否合法问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证负责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为具体行政行为没有相应的证据。”被告作出《收回通知》的行为属于具体行政行为，依据上述规定，被告应提供证据证明该行为具备合法性。法院分三个方面对被诉具体行政行为进行了审查，即：事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。
（一）关于事实方面。被告在行使行政职权时应当以行政相对人为主要工作对象，查清事实，在证据充分的基础上作出处理。本案中，被告作出收回土地使用权通知，使涉案土地使用权人即原告的权利义务关系发生重大改变，对原告的权利行使产生重大影响；同时令涉案土地的使用情况发生重大变化。从查清事实的需要出发，被告应对涉案土地的使用权人及土地使用情况等进行调查，应以包括原告在内的行政相对人为工作对象进行查证。被告主张其系与第三人达成民事协议解除合同、收回土地使用权。被告针对其主张提供了证据，但该宗证据不能证明被告收回涉案土地使用权系以土地使用权人即原告作为行政相对人而实施，亦不能证明其与原告就其所认定的事实问题进行过查证，被诉行为主要证据不足，事实不清。
（二）关于程序方面。程序正当是依法行政的基本原则。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。程序正当原则要求行政机关在对当事人作出不利决定前，应当将不利决定所依据的事实、理由和根据告知当事人，并给予当事人陈述、申辩的机会。本案中，被告辩称作出收回土地使用权通知是依据《中华人民共和国合同法》而实施的民事行为，主张是经与第三人平等协商后为履行协议而作出的，否认系依行政职权作出的行政行为。被告未提交证据证明其履行了任何行政程序，未证明其按照法律规范规定的方式、步骤、顺序和时限作出行政行为；也未证明其行为按照合理、公正的方式进行、符合程序公正的原则。被告作出被诉行政行为违反了行政相对人参与的原则，被诉行为涉及原告重大财产权利，被告未履行告知义务、未举行听证、也未给予原告陈述、申辩的权利，被诉行为构成程序违法。
（三）适用法律方面。被告作出的《收回通知》没有载明适用任何法律、法规依据，没有引用任何法条，其在诉讼中向提交了《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条作为法律依据，但该法条并非行政法律依据且在被诉行为中并未载明，在被告作出被诉行为的过程中亦未向原告宣告适用该法条。被诉行为应视为没有法律依据。
综上，被告市政府作出《收回通知》事实不清，主要证据不足，程序违法，无法律依据，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决撤销被告市政府作出的《收回通知》；案件受理费50元，由被告市政府负担。
市政府不服一审法院判决，上诉请求撤销一审法院判决，依法改判。理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人虽然通过招拍挂程序取得涉案土地，以及海国用（2006）75、76号《国有土地使用证》，但是基于上诉人与一审第三人签订的合同书而取得。被上诉人作为一审第三人的股东之一，依法应对一审第三人的出资不到位承担连带责任。一审第三人及其股东资金不到位违反了合同约定和土地出让合同的约定，上诉人与一审第三人签订了新的合同，约定上诉人按协议收回打负分项目用地，其中包括被上诉人受让的600亩土地中的434.88亩。由于被上诉人一直拒不交回土地证，上诉人依据协议约定，作出被诉《收回通知》，送达一审第三人暨被上诉人，非单独针对被上诉人。因此，上诉人依据协议约定收回部分土地系合同双方的真实意思表示，而非上诉人依职权采取的行政行为。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人九方公司答辩称：1、上诉人作出《收回通知》的行为，属于上诉人的具体行政行为。2003年10月18日，在海阳市国土局举办的国有土地使用权挂牌出让活动中，答辩人以自己名义公开竞价取得该宗国有土地使用权，与海阳市国土资源局签订了《土地使用权挂牌出让成交确认书》，此时被上诉人并非一审第三人的股东。被上诉人以自己的名义与海阳市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，依法足额缴纳了土地出让金，取得了《国有建设用地使用证》。上诉人作出的《收回通知》，是单方行使行政职权的行为，而非上诉人所诉称的民事行为。2、《收回通知》适用法律错误。上诉人以被上诉人与一审第三人没有履行合同为由，收回被上诉人的土地使用权没有任何依据。3、上诉人所作《收回通知》超越职权，上诉人在做出《收回通知》前，未事先告知被上诉人，未答辩，没有向被申诉人告知救济权利和途。4、被上诉人作出的《收回通知》超越职权。《山东省城镇国有入土地使用权出让和转让办法》第三十九条规定；”国家对依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要必须提前收回土地使用权的，须经原批准用地的人民政府或者有权批准的人民政府批准，方可收回国有土地使用权。”上诉人收回被上诉人的国有土地使用权，没有报经原批准用地的人民政府批准，违反法定程序。综上，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法予以维持。
一审第三人未提提交书面答辩意见。
根据一审法院判决和上诉答辩情况，本案审理重点确定为：1、上诉人作出的《收回通知》认定事实是否清楚，程序是否合法。2、一审法院判决撤销上诉人作出的《收回通知》认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
针对第一个审理重点，上诉人主张《收回通知》是由于上诉人与一审第三人签订的协议未能履行，有事实及法律依据。最高人民法院出版的《房地产纠纷裁判规范与指引》中相关论述表明，关于国有土地使用权出让行为应当是民事法律行为，而非行政行为，本案被诉的合同应认为是民事合同。因此，上诉人依据与一审第三人签订的协议收回被上诉人部分国有土地使用权有法律依据和事实依据。被上诉人认为，上诉人与一审第三人签订的协议与被上诉人无关，上诉人作出的《收回通知》未涉及上诉人与一审第三人签订的协议，上诉人与一审第三人签订的协议也不能证明一审第三人取得了涉案土地的使用权。被上诉人以自己的名义通过招拍挂方式独立取得涉案土地的国有土地使用权，并签订了出让合同，交纳了全部出让金。上诉人没有任何证据证明一审第三人将土地转让给了被上诉人。上诉人所提供书籍中的观点是学术解释，不是法律规定，也不是最高人民法院公布的司法解释。被诉《收回通知》没有事实理由和法律依据，未经法定程序，应当予以撤销。
针对第二个审理重点，上诉人认为一审法院认定事实错误，把上诉人与一审第三人签订的协议与被上诉人九方公司取得的土地割裂开来。一审第三人未按照上诉人与一审第三人签订的协议约定投资开发影视城项目导致土地闲置、投资不到位，被上诉人九方公司作为一审第三人的股东应当承担相应的民事责任和法律责任。一审法院判决对此均未予认定，仅从《收回通知》是行政行为来认定而未从事实上认定被上诉人土地如何取得等相关事实，适用法律错误。被上诉人认为，公司法规定股东以出资额为限承担法律责任，上诉人仅同一审第三人签订协议便收回了被上诉人的涉案土地，没有任何法律依据。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。
各方当事人在一审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证，在庭审中进行了认证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”；《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第一款规定，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。本案中，被诉行为是上诉人所作出的《收回通知》。上诉人通过“招、拍、挂”的方式与海阳市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，并依法缴纳了土地出让金，合法取得了涉案土地的使用权。上诉人为被上诉人颁发了海国用（2006）第075号及海国用（2006）第076号《国有土地使用证》，上诉人市政府与被上诉人九方公司之间形成了行政上管理与被管理的关系。上诉人作为具有土地管理职能的行政机关，其对被上诉人九方公司作出收回土地使用权通知行为，属单方履行行政职权的行为，且已生效的（2012）鲁行终字第16号行政裁定对《收回通知》性质亦作出明确界定。上诉人提出的《房地产纠纷裁判规范与指引》一书中关于国有土地使用权出让行为应当是民事法律行为而非行政行为，本案涉及合同应认为是民事合同的观点，不能证明本案被诉行为即上诉人收回被上诉人九方公司国有土地使用权的《收回通知》属于民事行为的主张。
行政机关应当依法行使行政职权。合法的具体行政行为应当事实清楚，程序合法，适用法律正确。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”；第五十四条规定，“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；……”本案中，上诉人仅依据上诉人与一审第三人影视城公司达成的民事协议，决定收回被上诉人九方公司土地使用权，事实依据不足。根据程序正当原则，行政机关在对当事人作出不利决定前，应当将不利决定所依据的事实、理由和根据告知当事人，并给予当事人陈述、申辩的机会。上诉人未提交证据证明其履行了任何行政程序，也未证明其行为符合程序公正的原则。上诉人作出被诉行政行为涉及上诉人重大财产权利，上诉人未履行告知义务、未举行听证、也未给予被上诉人陈述、申辩的权利，被诉行为构成程序违法。被上诉人作出《收回通知》没有载明适用任何法律、法规依据，没有引用任何法条，应当视为没有法律法规依据。被诉《收回通知》事实不清，主要证据不足，程序违法，无法律依据，应予撤销。上诉人的上诉理由不能成立，不应予以支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人市政府的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人海阳市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 山 莹
审判员 赵 军
审判员 王海燕
二〇一四年十二月二十二日
书记员 李 倩