山西省大同市南郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋0211刑初159号
公诉机关大同市南郊区人民检察院。
被告人樊某，男，2017年12月18日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被大同市公安局南郊区分局刑事拘留，2018年1月19日经大同市南郊区人民检察院批准逮捕，同日被大同市公安局南郊区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人梁某，山西永固律师事务所律师。
大同市南郊区人民检察院以南检刑刑诉[2018]148号起诉书指控被告人樊某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年7月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开�进行了审理。大同市南郊区人民检察院指派检察员刘文杰出庭支持公诉。被告人樊某及其辩护人梁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
大同市南郊区人民检察院指控：2017年10月，被告人樊某购买了假冒注册商标的“古井亭”牌汾酒、“泸州老窖”牌二曲酒及“牛栏山”牌陈酿白酒。之后，被告人樊某向范某2销售了明知是假冒注册商标的上述商品，得款900元，向崔某某销售了明知是假冒注册商标的上述商品，得款1200元。上述商品尚未销售的货值金额，经大同市南郊区价格认证中心价格认定为334236元。
上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录等证据，认为被告人樊某违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人樊某部分犯罪事实属于犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以从轻或者减轻处罚。建议本院对被告人依法判处。
被告人樊某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均没有异议。
辩护人梁某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均没有异议。辩称，被告人樊某只销售了2100元的假酒即被公安机关查扣，其涉案的30多万元的假酒未销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人樊某被查扣未销售假酒的货值金额不能等同于销售假冒注册商标的商品金额。被告人樊某自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，其系初犯、偶犯，可以从轻处罚。建议对被告人适用缓刑。
经审理查明：2017年10月，被告人樊某从网上联系卖家，购买了假冒注册商标的“古井亭”牌汾酒、“泸州老窖”牌二曲酒及“牛栏山”牌陈酿白酒。后被告人樊某向范某2销售了上述假冒注册商标的白酒，得款900元，向崔某某销售了上述假冒注册商标的白酒，得款1200元。后公安机关在古城村被告人樊某租的民房内，查扣了被告人樊某尚未销售上述假冒注册商标的白酒。经大同市南郊区价格认证中心价格认定，公安机关查扣被告人樊某尚未销售上述假冒注册商标的白酒，货值金额为人民币334236元。
对于上�事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、大同市公安局南郊区分局出具的抓获经过，证实2017年11月30日，该局警察在日常工作中发现，在大同市南郊区古城村有人销售假冒注册商标的白酒，于当日在古城村现场将樊某抓获，并扣押涉案的白酒。因对涉案白酒进行真伪鉴定需要一定的时间，故让樊某先期离开，待鉴定结论出来后，再对其采取相应的措施。2017年12月18日，该局警察传唤涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的嫌疑人樊某来该局接受调查。
2、证人范某2的证言笔录，证实2017年11月份，她向被告人樊某购买了规格为500ml陈酿牛栏山白酒，度数为42度，475ml的红盖汾酒，度数也是42度,他只向樊某购买过这一次。
辨认笔录，证实经过公安机关的辨认程序，证人范某2对被告人樊某进行了辨认。
3、证人崔某某的证言笔录，证实2017年11月初和月底，他向被告人樊某两次购买了酒水。第一次购买的是小瓶牛栏山陈酿265ml，度数为42度，每箱20瓶装,大瓶牛栏山陈酿每瓶500ml，度数为42度，每箱12瓶装；第二次购买的是泸州老窖二曲酒每瓶500ml，度数为38度，每箱12瓶装、红盖汾白酒每瓶475ml，度数为42度，每箱12瓶装。
辨认笔录，证实经过公安机关的辨认程序，证人崔某某对被告人樊某进行了辨认。
4、证人王某某的证言笔录，证实她是崔某某的妻子，她从被告人樊某处进的酒品销售，她知道从樊某处所购进的酒是不正规的。
5、证人陈某的证言笔录，证实他在樊某的宏盛烟酒店里打工，2017年国庆节后他从古城村一家库房搬运过汾酒、牛栏山酒和泸州二曲酒，这些酒是樊某联系的，他不知道这些酒是假酒。
6、证人郭某某的证言笔录，证实他是山西杏花村汾酒集团公司打假稽查员。山西杏花村汾酒集团有限责任公司出具的假冒产品鉴定证明杏酒鉴字（2017）XC-
NO.0002496是由他代表公司出具的。
7、证人王某的证言笔录，证实他将其坐落于208国道西原古城村牛场的南房中间的房屋是出租给被告人樊某当做库房使用的。
8、大同市公安局南郊区分局出具的扣押清单及照片，证实公安机关从被告人樊某处扣押涉案假冒注册商标酒品的品种规格和数量�
9、山西杏花村汾酒集团有限责任公司出具的营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、假冒产品鉴定证明、授权委托书及证明、大同市南郊区融通贸易公司出具的授权书及山西大同地区汾酒价格；北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂出具的营业执照、商标注册证、商标续展注册证明、国家工商行政管理总局商标局关于认定“牛栏山”商标为驰名商标的批复、核准转让注册商标证明、产品鉴定证明、授权书、大同市南郊区名酒采供站出具的证明及价格证明；泸州老窖股份有限公司出具的营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、鉴定证明书、大同市博恒商贸公司出具的授权书及价格证明。证实上述公司的商品商标为注册商标，经过对公安机关查扣被告人樊某所有的未销售的酒品鉴定，属于�冒上述公司注册商标的产品。
10、大同市南郊区价格认证中心出具的南价认字（2017）60号《价格认定结论书》；证实公安机关查扣被告人樊某未销售酒品的数量规格，经该中心价格认证共计人民币334236元。
11、户籍证明，证实被告人樊某的基本身份情况。
12、被告人樊某的前供笔录及庭审供述笔录，证实2017年国庆节后，他在好酒招商网上看到一个卖红盖汾酒和牛栏山酒的广告，他经过联系后购买了150箱汾酒和1600箱牛栏山二锅头酒（规格分别为500ml、265ml和100ml)，将上述货物存放到他在古城村租住的民房内。2017年11月左右，有人去他的烟酒店推销泸州二曲230ml和500ml的酒，价格是一样的,和他说是顶账酒。后他向那个人购买了220箱230ml45°泸州二曲酒和180箱500ml38°泸州二曲酒，也将这些酒存放到古城村的民房内，后这些酒被公安机关查扣了。汾酒和牛栏山酒是假的，泸州二曲酒真假不知道。这些酒中，他卖给崔某某牛栏山二锅头17箱，泸州老窖二曲3箱，红盖汾6箱，获利1200元，卖给范某210箱牛栏山白酒，5箱红盖汾白酒，获利900元。他知道汾酒和牛栏山是假酒，为了挣点钱就购买了进行销售，一共获利2100元。
指认笔录，证实被告人樊某对被查获假酒的现场进行了指认。
综合分析以上证据，被告人樊某的前供笔录、庭审供述及指认笔录和公诉机关当庭提供的证据材料内容一致，能够相互印证，证明被告人樊某明知是假冒注册商标的白酒，其购买进行销售的事实。
本院认为，被告人樊某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，未销售商品及小部分已销售商品的货值金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。大同市南郊区人民检察院的指控成立。鉴于查获的假冒注册商标的商品尚未销售，系犯罪未遂，对被告人樊某可以从轻处罚。被告人樊某在犯罪后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。关于辩护人提出被告人樊某被查扣未销售假酒的货值金额不能等同于销售假冒注册商标的商品金额的辩护意见，不符合法律的规定，本院不予采纳，对提出的其他辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。综合考虑被告人樊某的犯罪情节及悔罪表现，并结合司法机关的调查评估意见，对被告人樊某可以宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下：
一、被告人樊某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。并处罚金人民币40000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴纳。）
二、被告人樊某已退缴的违法所得人民币2100元，依法没收，上缴国库。
三、未随案移送由公安机关扣押的被告人樊某所有的假冒注册商标的白酒，由扣押机关依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通�本院或者直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 昊
人民陪审员 翟晓霞
人民陪审员 李丽莉
二〇一八年八月二十二日
书 记 员 孙 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采�强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案�适用法律若干问题的意见》第八条关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题：
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（1假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；
（2假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定�处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。