上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6524号
上诉人（原审原告）上海百马房地产顾问有限公司。法定代表人陆芳燕，董事长。委托代理人高建中，上海容和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海奉通置业有限公司。法定代表人张卫东，董事长。委托代理人邹红黎，上海市中茂律师事务所律师。上诉人上海百马房地产顾问有限公司因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三(民)初字第1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审认定，2010年6月10日，上海百马房地产顾问有限公司（以下简称百马公司）、上海奉通置业有限公司（以下简称奉通公司）签订《轻轨5号线奉贤段西渡站综合配套工程招商、运营、销售全案代理合同》（以下简称《全案代理合同》），约定百马公司取得奉通公司开发的轻轨5号线奉贤段西渡站综合配套工程项目（以下简称诉争项目）全案代理权。奉通公司全案委托百马公司对诉争项目进行全盘企划、销售、招商、商业运营管理等工作。同时约定，诉争项目的公寓式酒店部分及可售商业部分销售底价在诉争项目开盘销售前2个月内由百马公司、奉通公司双方另行协商确定，百马公司按双方协商确定的销售底价制定一房一价底价表，经奉通公司书面确认后作为本合同附件。同时约定了销售代理佣金费用、溢价分成费用结算。公寓式酒店销售佣金比例为诉争项目公寓式酒店部分总销售金额的1.3%，可售商业部分为可售商业部分总销售金额的2%。溢价分成均为：每套成交的实际价格减去销售底价超出部分的价格，分成比例为奉通公司80%、百马公司20%。同时约定，百马公司、奉通公司双方权利义务在诉争项目开盘销售前2个月由百马公司、奉通公司双方另行协商确定。关于违约责任：百马公司如发布虚假广告，致使客户和奉通公司今后造成纠纷而给奉通公司造成损失的，百马公司承担相应赔偿责任。若任意一方单方面中止合同的，视为一方违约，违约方按本项目总销售金额的3%向守约方支付违约金。2013年6月8日，总面积为50,812平方米的公寓式酒店部分开盘销售。2013年8月23日，商业部分总面积为29,872.16平方米，取得销售方案备案证明。2013年9月10日，百马公司致函奉通公司言明，收到奉通公司17日送达三天内答复的函件，关于销售底价应以书面合同附件形式提交而不是奉通公司复函中承认。关于合同中权利义务在开盘前2个月另行协商，因奉通公司认同项目正式开盘，奉通公司单方面提出补充条款完全改变原合同精神和内容，要求奉通公司按原合同履行。2013年9月16日，奉通公司复函明确平均销售底价16,000元/平方米（人民币，下同），确认同意百马公司拟定的一房一价表及销售折扣等。同时要求对全案代理合同有关销售代理内容调整补充，如果接受下列补充内容在签订补充合同后继续执行代理合同，反之则退出代理：1、预付销售保证金700万元；2、销售代理公司从进场销售之日起计算，六个月之内销售回笼资金3亿元，一年内回笼销售资金总量的80%，一年半内清盘；3、确保平均销售底价16,000元/平方米，保底销售佣金为3%，广告策划、宣传等费用全部由销售代理公司负责承担；4、清盘时，平均销售价格超过平均销售底价的，溢价部分按6:4分成。同时指出，百马公司销售进度差距悬殊，团队管理混乱，要求百马公司收到函件三日内明确答复，否则视为同意退出销售代理。9月22日，奉通公司再次致函百马公司，决定于9月26日起停止由百马公司代理销售。2013年9月26日，奉通公司停止百马公司代理销售工作。双方确认，截至百马公司退场，尚未开始商业部分销售工作，亦未就商业部分销售底价达成一致合意。10月17日，百马公司致函奉通公司，9月26日，奉通公司封门驱赶百马公司销售队伍单方面中止了与百马公司合作。鉴于奉通公司表态，项目合同已不可能，同意补偿。百马公司经测算：自2011年下半年至2013年9月底百马公司组建销售团队开展工作已经有27个多月时间。投入工资福利等费用约1,080,000元、企划等约1,030,000元、其他现场办公差旅等费用1,000,000余元，小计直接费用投入3,160,000元，应结佣金346,377元，溢价奖金109,679.8元，以上成本加佣金分成合计3,610,000元。约定合同违约金为总销售金额3%，百马公司要求奉通公司支付不少于3,000,000元的撤场补偿费。上述三项合计6,610,000元。2015年4月，由于百马公司、奉通公司未达成一致合意，百马公司起诉来院，要求奉通公司支付总销售金额3%的违约金（对于销售金额计算为：公寓式酒店部分，按销售面积50,812平方米，按每平方米16,000元计算；商业部分按销售面积29,872.16平方米，按每平方米市场价30,000元计算）。诉讼过程中，百马公司确认本案中不另行主张损失赔偿，百马公司违约金不足以弥补损失的，将另行主张损失。原审认为，百马公司、奉通公司就诉争项目达成代理合同，系双方真实意思表示、合法有效。双方在庭审中一致确认涉案合同于2013年9月26日解除，法院予以认可。本案争议焦点在于造成合同解除的原因或责任，即哪一方存在违约行为？奉通公司委托百马公司代理销售商业及公寓房酒店包括企划、销售、招商、商业运营管理等工作，可以确定该合同实质为委托合同，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。但商品房销售代理�同因前期投入大量人力、物力，进行广告宣传等工作，故本案合同中关于一方单方终止合同，视为一方违约的约定，系对任意解除权的限制。现奉通公司以百马公司违规销售为由解除合同，但其提供证据尚无法充分证明，法院难以采信上述辩称。奉通公司还辩称，因合同履行期限等条款未达成合意，故双方对于合同解除均无过错。对此法院认为，对于商品房销售代理合同而言，代理不可能无限期售完为止，代理期限是合同主要条款之一。按照合同法规定，对于合同履行期限等没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，百马公司、奉通公司尚未就代理期限等达成一致意见，奉通公司即准许百马公司开始进行销售工作，9月16日，奉通公司致函百马公司协商相关补充协议，但尚未给予百马公司合理期限，即在9月26日以封门驱离的方式强行解除合同，其行为存在过错。对于百马公司要求奉通公司承担违约金的诉讼请求，予以支持。关于违约金金额，奉通公司辩称约定过高。法院认为，违约责任的基本性质为补偿性，在百马公司主张约定违约金过高时，法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素予以考量。本案百马公司在其致函奉通公司时，自测实际损失约为3,160,000元，加上尚未主张支付的佣金分成等，其计算为3,610,000余元，现百马公司、奉通公司约定的违约金超过百马公司自认损失的百分之三十，显属过高，故酌情调整为4,700,000元。原审法院于二○一六年三月三十一日依法作出判决：上海奉通置业�限公司于判决生效之日起十日内支付上海百马房地产顾问有限公司违约金人民币4,700,000元。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币307,577元，诉讼保全费人民币5,000元，由上海百马房地产顾问有限公司负担153,788元，上海奉通置业有限公司负担158,789元。判决后，百马公司不服，上诉称，原审已认定被上诉人违约，按照合同约定，被上诉人应按项目总销售金额的3%支付违约金。上诉人实际损失不止3,160,000元，还应包括预期可得利益，故原审判决违约金金额过低。综上，请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人奉通公司辩称，原审对上诉人主张的违约金进行调整，符合法律规定。且诉争项目包括商业和公寓式酒店两部分，�方解除合同时，商业部分尚未开始销售，销售底价也未确定，故预期可得利益无法确定。综上，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点即在于上诉人提出的其实际损失应包括预期可得利益，故原审判决违约金金额过低的主张是否成立。关于该争议焦点，本院认为，首先，我国合同法上的违约金应属于以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金，本案中，上诉人、被上诉人约定的违约金明显超过了上诉人自认损失的百分之三十，被上诉人亦认为违约金约定过高，在此情况下，原审法院依法对违约金进行调整并无不妥。其次，根据相关司法解释的规定，人民法院在对约定过高的违约金进行调整时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后作出裁决。该条文表述已然显示，法院衡量的基础因素是实际损失，而该实际损失并不包括预期利益在内。再次，从本案查明情况看，一、从2013年6月8日公寓式酒店部分开盘销售至同年9月26日被上诉人停止上诉人代理销售工作，在此期间，上诉人的主要合同义务即销售工作实际刚开始履行；二、商业部分销售工作尚未开始，双方对商业部分的销售底价也未达成一致合意；三、上诉人计算预期可得利益只考虑收入而未考虑成本支出。由上可见，上诉人主张的预期可得利益尚具有不确定性，且依据并不充分。综上，原审法院在查明事实的前提下，以上诉人自认损失为基础，对合同履行情况、上诉人预期利益等因素也进行了综合考量，对违约金所作调整并无不当，本院予以维持。上诉人认为实际损失包含预期可得利益并�出5,000余万元的违约金主张，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币307,577元，由上诉人上海百马房地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 叶 兰
代理审判员 吴 丹
代理审判员 严佳维
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 刘 羽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……