云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第305号
上诉人（原审原告、反诉被告）李琨琼，女，1974年3月17日出生，汉族，云南省晋宁县人。
委托代理人李治，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）昆明市西游洞公园管理有限公司。
住所：云南省昆明市五华区西翥街道办事处沙朗大村天生桥。
法定代表人杨学银，董事长。
委托代理人赵宝泉，黑龙江珍珑律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人李琨琼因与被上诉人昆明市西游洞公园管理有限公司违反安全保障义务责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法黑民初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决确认：2013年2月16日，李琨琼及其家人（四人）购票后进入昆明市西游洞公园管理有限公司经营、管理的西游洞景区游玩。当日16：15时左右，李琨琼在西游洞景区水帘洞出口外约2米处被落石砸伤，同年2月16日至3月8日期间李琨琼入住昆明医科大学第二附属医院治疗，治疗费44347.71元由昆明市西游洞公园管理有限公司垫付。2013年3月11日，昆明法医院司法鉴定中心受李琨琼家属（熊伟）委托，作出（2013）LC鉴字第0830-1、2、3、4、5号《法医临床鉴定意见书》，鉴定结论：1、伤情：重伤；2、伤残等级：九级；3、后期治疗费：32000元；4、三期：休息期180日、营养期90日、护理期90日；5、丧失劳动能力程度：部分丧失劳动能力。鉴定费用：3950元（790元／项×5项）。李琨琼的被扶养人：1、女儿熊静怡，女，2005年5月3日出生，汉族，身份证号：530102200505035224；2、女儿熊婧萱，女，2013年6月10日出生。昆明市西游洞公园管理有限公司系2006年6月9日经昆明市五华区工商行政管理局依法核准成立的自然人出资有限责任公司，经营范围：公园管理。为此，原告李琨琼向一审法院提起诉讼，请求法院判令被告：1、赔偿原告人身伤害损失503712.22元，包括：误工费15923.33元、护理费44888.89元、营养费5050元、住院伙食补助费1050元、交通费1500元、残疾赔偿金84300元、被扶养人生活费295050元、后期治疗费32000元、鉴定费3950元、精神抚慰金20000元；2、承担本案诉讼费用。被告昆明市西游洞公园管理有限公司提起反诉，请求：1、反诉被告返还反诉原告垫付的医疗费44347.71元；2、反诉案件诉讼费由反诉被告承担。
根据上述确认事实，一审法院认为：本案系旅游服务合同中游客遭受人身损害引发的赔偿纠纷，根据法律对侵权责任和违约责任竞合的规定，以及当事人选择，本案应在侵权法律关系项下确定侵权责任。一、安全保障义务。（一）安全保障义务的概念。安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，依照法律规定或者约定，所负有的在合理限度范围内保护他人人身和财产权益安全的义务，公共场所或者群众性活动的管理人或者组织者属于安全保障义务人，进入公共场所或者群众性活动领域之中的人则属于受保护对象。（二）安全保障义务主体。西游洞景区属于公共场所，昆明市西游洞公园管理有限公司系公共场所管理人，其对进入景区的游客负有安全保障义务，属于安全保障义务人。李琨琼作为游客，其人身和财产权益安全受法律保护，属于受保护对象。（三）违反安全保障义务的侵权责任。安全保障义务人的义务来源于法律规定或者合同约定，以及法定或者约定的附随义务。本案昆明市西游洞公园管理有限公司的安全保障义务来源于旅游服务合同的附随义务，其应在合理限度范围内保护游客的人身和财产权益安全。本案中，昆明市西游洞公园管理有限公司明知事故发生期间水帘洞出口外存在安全隐患，随时可能发生伤害或者意外，作为公共场所管理人，其依法负有对游客予以必要提示、说明、劝告等义务，以避免伤害或者意外发生。但是，第一，损害发生期间水帘洞出口处有专人值班，但损害发生时值班人员因故（上厕所）并不在值班场所，导致事故发生现场无人管理。第二，昆明市西游洞公园管理有限公司抗辩损害发生时水帘洞出口处有提示标识，但却未完成举证责任，依法应当视为事故发生时现场无提示标识；第三，水帘洞出口系旅游路线中的自然出口，李琨琼按地理路线经无人管理的出口出门并无过错。第四，损害因落石所致，但原因力不明，故侵权责任中的第三人不确定。第五，损害在水帘洞出口的值班人员上厕所期间（厕所在出口附近）的较短时间内发生，李琨琼对于损害并无故意或者重大过失。综上理由，一审法院认为昆明市西游洞公园管理有限公司在履行旅游合同过程中明知有安全隐患存在而未尽向游客提示、告知、劝说等安全保障义务，违反了法律对公共场所管理人安全保障义务的规定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”的规定，其应承担与其过错程度和行为原因力相适应的补充责任。综合昆明市西游洞公园管理有限公司的过错程度和行为原因力，以及侵权责任中的第三人不确定，李琨琼本人在景区外受伤等事由考量，一审法院确定由昆明市西游洞公园管理有限公司在本案中对李琨琼的损失承担40%的赔偿责任。二、本诉中的法定赔偿费用的数额计算问题。一审法院认定如下：1、住院伙食补助费1050元和后期治疗费32000元。2、误工费1328.01元。3、护理费8922.96元。4、营养费4500元。5、残疾赔偿金123175.20元。6、其他损失（鉴定费用）3180元。合计174156.17元，昆明市西游洞公园管理有限公司应赔偿其中的40%，即69662.47元。三、反诉。昆明市西游洞公园管理有限公司在李琨琼治疗期间垫付医疗费44347.71元，该项费用属于李琨琼因损害产生的损失，也应当按照赔偿比例分担，故昆明市西游洞公园管理有限公司应承担其中的40%，即17739.08元，超出其承担数额的垫付费用26608.63元在本案中应由受益人李琨琼返还垫付人。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第三十一条、第三十五条和《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决：“一、由本诉被告昆明市西游洞公园管理有限公司赔偿本诉原告李琨琼人身损害赔偿费用人民币69662.47元；二、由反诉被告李琨琼返还反诉原告昆明市西游洞公园管理有限公司垫付医疗费人民币26608.63元。以上二项给付内容限于本判决生效后五日内履行”。
宣判后，上诉人李琨琼不服上述判决，向本院提起上诉称：从本案案情及上诉人受伤现场来看，上诉人是在被上诉人管理的公园水帘洞后门游览、参观时受伤。上诉人受伤时被上诉人方工作人员离岗，事故发生时现场处于无人管理状态。上诉人受伤地点是在被上诉人违章修建以古树为主题的人工景观与自然景观结合的大门门口，在大门的上方人工修建的古树上还雕刻有显眼、夺目的“水帘洞”三个大字，用于宣传招揽游客，风景别致优美，是自然景观与人工雕琢、修饰下的完美结合，非常的吸引游客浏览、参观、留念。但是，不具有必要的维护、警示或者其他防范措施。从被上诉人违章修建人工景观的目的看：就是在自然景观的基础上人为的添加、雕琢、修饰、美化等方法塑造景区别有的美感，吸引游客欣赏、参观、游玩，提高景区的游览价值及知名度，增加游客数量，从而为投资人创造收益。上诉人对其参观、游玩并无过错，因此，被上诉人应当对游客的人身安全和财产安全负有保障义务。本案中，被上诉人没有尽到安全保障义务。被上诉人作为案发娱乐场所的经营者和管理者最有可能了解该娱乐场所及有石头掉落的实际情况，最有可能预见游客独自游玩存在的安全风险，特别是被上诉人经营管理的娱乐场所是以谋取利益为目的，显然被上诉人并未充分预见到石头掉落可能存在着安全隐患，更没有进行及时且必要的维护、警示或者其他防范措施，没有尽到安全保障义务。被上诉人应当依法赔偿上诉人的各项合理损失。一审法院确定被上诉人在本案中对上诉人李琨琼的损失承担40%的赔偿责任是错误的，被上诉人应当承担上诉人损失的全部责任。其次，被上诉人的过错造成了上诉人的身体受到损害。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，上诉人遭受人身损害，上诉人主张赔偿义务人赔偿上诉人损失住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金，赔偿义务人应当予以赔偿。一审法院对上诉人主张的赔偿费用计算、确认存在错误，应当支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人的反诉请求不应得到支持，被上诉人应承担上诉人损失的全部责任，上诉人不应当承担责任，故此，不应当按照比例分担被上诉人为上诉人垫付的费用，上诉人不应当对被上诉人进行返还。请求二审法院：一、撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法黑民初字第428号《民事判决书》，并查明事实，依法改判；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人昆明市西游洞公园管理有限公司答辩称：虽然我方没有上诉，但是对一审判决我方也是不认可的，对我方有利的证据证明我方已经在事发地点设置了明显的警示标志，但一审法院没有认可；一审法院认定事故发生地点不在我方景区范围内，但是忽略了我方作为旅游景点，安全保障义务的范围，事发地点不在安全保障义务范围内，我方不应当承担责任。上诉人也没有提交证据证明事发地点在安全保障义务范围。事发后我方积极组织抢救伤者，并为其垫付医疗费。事发地点也没有人工构筑物，仅仅是道路并且在一审我方已经向法庭提交证据证明西游洞后门外不在我方承包经营范围。
二审中，被上诉人昆明市西游洞公园管理有限公司提交昆明市公安局五华分局沙朗派出所出具的《安全检查情况通知书》六份，欲证明在出事地点水帘洞后门，昆明市西游洞公园管理有限公司一直存在警示标志。经质证，上诉人李琨琼认为该证据不是新证据，且认为检查应当由两位工作人员签字，对通知书的结论也有异议，对真实性、合法性及关联性均不予认可。经审查，该证据能够与其他证据之间形成证据锁链，本院予以采信。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：被上诉人昆明市西游洞公园管理有限公司是否尽到安全保障义务，是否应当对上诉人李琨琼所受损失承担全部赔偿责任。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，应当承担相应的补充责任。”本案中，被上诉人昆明市西游洞公园管理有限公司作为西游洞公园的管理者，负有在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的义务。经审查，被上诉人昆明市西游洞公园管理有限公司提交的昆明市公安局五华分局沙朗派出所出具的《安全检查情况通知书》，其中案发前2013年1月28日的检查内容及情况载明：“水帘洞检查时，工作人员在位，后门有人值守，水帘洞后门前侧‘游客止步’提示牌”，结合被上诉人昆明市西游洞公园管理有限公司看守水帘洞后门员工的陈述：“2010年中旬，昆武高速公路开建后，就调到公园后门值班，主要工作内容是负责守后门，不让游客外出，保障游客安全”。从昆明市五华区西翥街道办事处大村社区居委会《证明》可以看出，事发地点水帘洞同时是五华区沙朗乡村民出行必经通道，并且允许村民持有效证件免费通过。综合上述情况，被上诉人昆明市西游洞公园管理有限公司在本案事发地点水帘洞出口处设置注意安全的提示，并且安排专人看守，负责检查人员的出入情况，被上诉人昆明市西游洞公园管理有限公司在合理限度内尽到了保护他人人身安全的义务，鉴于事发之时因值班人员疏忽未尽管理责任，未及时阻止上诉人李琨琼等人从水帘洞出口处外出存在一定过错，应当承担一定责任。一审根据昆明市西游洞公园管理有限公司的过错程度、行为原因力及上诉人李琨琼受伤地点系在水帘洞外的事实，综合评价认定由上诉人李琨琼承担60%的责任，由被上诉人昆明市西游洞公园管理有限公司承担40%的责任符合法律规定，本院依法予以维持。上诉人李琨琼要求被上诉人昆明市西游洞公园管理有限公司承担全部责任的主张不能成立，本院不予支持。经审查，一审认定各项费用正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币8837元，由上诉人李琨琼负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
代理审判员 王玉方
代理审判员 奚 琳
二〇一四年六月九日
书 记 员 毛维清