河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）驻刑一终字第89号
原公诉机关上蔡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘云峰，男，1976年8月17日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县崇礼乡前店庄*****号。因犯诈骗罪于2008年11月14日被内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院判处有期徒刑二�，并处罚金人民币5000元，2010年4月17日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月14日被上蔡县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
辩护人范建军，河南同立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩守伟，男，1980年10月4日出生于河南省商水县，汉族，高中文化，无业，住驻马店市驿城区空挂户前王庄**号。因犯诈骗罪于2009年2月17日被内蒙古自治区阿拉善中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，2011年6月8日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月14日被上蔡县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
辩护人刘建辉，河南豫上律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张玉荣，男，1989年7月6日出生于河北省广宗县，汉族，小学文化，农民，住广宗县东召乡北苏村6队***号。因涉嫌犯诈骗罪，2013年8�14日被上蔡县公安局抓获，次日被刑事拘留，于同年9月18日被逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
辩护人李学锋，河南豫上律师事务所律师。
原审被告人石亚涛，男，1985年1月10日出生于河南省上蔡县，身份证号码4128251985********，汉族，高中文化，农民，住上蔡县崇礼乡石庄*****号。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月14日被上蔡县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控被告人刘云峰、张玉荣、韩守伟、石亚涛犯诈骗罪一案，于2014年8月10日作出（2014）上刑初字第186号刑事判决。宣判后，被告人刘云峰、张玉荣、韩守伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月14日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员胡宇雷出庭履行职务，上诉人刘云峰及其辩护人范建军、上诉人韩守伟及其辩护人刘建辉、上诉人张玉荣及其辩护人李学峰等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年8月份，被告人刘云峰为实施电信诈骗，安排被告人张玉荣窜到辽宁省抄录商户信息并购买当地的手机号码。张玉荣到辽宁省海城市、营口市等地抄录了400多商户信息，购买当地手机电话号码23个。刘云峰、张玉荣、石亚涛冒充部队人员以购买锁具为名实施电信诈骗，被告人韩守伟用刘云峰事先准备的银行卡负责取款。刘云峰、张玉荣、石亚涛、韩守伟实施电话诈骗的具体事实如下：
一、2013年8月11日，被告人刘云峰、张玉荣利用张玉荣提供的梁永杰的电话信息，冒充辽宁省海城市部队人员，以购买眼脸识别锁具为名，骗取梁永杰人民币30000元。此款由被告人韩守伟取出后，三人分赃。
二、2013年8月12日，被告人刘云峰、张玉荣、石亚涛利用张玉荣提供的王庆亮的�话信息，冒充辽宁省营口市军分区后勤人员，以购买指纹密码锁为名，骗取王庆亮人民币5000元。此款由被告人韩守伟取出后，四人分赃。
原判另查明，2013年8月14日，上蔡县公安局接到匿名电话报案称，上蔡县崇礼乡的刘云峰等人在上蔡县锦绣新村小区实施诈骗行为。当日上蔡县公安局在驻马店市公安局有关部门的配合下将在该小区刘云峰家中正在实施诈骗的被告人刘云峰、张玉荣、石亚涛抓获，当日在驻马店市将被告人韩守伟抓获。当场扣押刘云峰手机13部、银行卡5张、纸条2张、人民币1010元，扣押了张玉荣手机1部、银行卡2张、手机卡45张、人民币2025元，扣押石亚涛手机3部、纸条10张、银行卡1张、人民币901元，扣押了韩守伟手机3部、纸条6张、手机卡13张、人民币4000元。另公安机关暂扣款37435元，其中暂扣崔冰霞的29500元现金，崔冰霞表示自愿为被告人刘云峰退赃
认定上述事实的证据有被告人刘云峰、张玉荣、韩守伟、石亚涛供述、有被害人梁永杰、王庆亮的陈述、网银交易查询明细、中国农业银行借记卡帐户明细查询、上蔡县公安局扣押物品清单、情况说明、现金交款单、票据、抓获证明、常住人口基本信息等。
三、2013年8月9日，被告人刘云峰冒充四川省宜宾市军分区后勤人员，以购买富强牌2035型指纹密码锁为名，骗取四川省宜宾市富云机械加工有限公司人员刘帮洪人民币31500元。此款由被告人韩守伟取出后，二人分赃。
认定上述事实的证据有被告人刘云峰、韩守伟供述，被害人刘帮洪陈述、证人杨学群证言、记录银行卡号、密码单，牡丹灵通卡账户历史明细单等。
四、2013年8月12日，被告人刘云峰在其家中冒充吉林省榆树市看守所后勤人员，以购买指纹密码锁为名，骗取于晓东人民币50000元。此款由被告人韩守�取出后，二人分赃。
认定上述事实的证据有被告人刘云峰、张玉荣、韩守伟供述，被害人于晓东陈述，中国工商银行个人业务凭证，记录银行卡号、密码单，牡丹灵通卡账户历史明细单等。
根据上述事实和证据，上蔡县人民法院认为，被告人刘云峰、韩守伟、张玉荣、石亚涛以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人现金。其中被告人刘云峰、韩守伟参与诈骗4次，数额116500元，数额巨大；被告人张玉荣参与诈骗2次，数额35000元，被告人石亚涛参与诈骗1次，数额5000元。四被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，刘云峰组织实施，张玉荣、石亚涛积极参与，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处理；韩守伟起次要作用，系从犯，应当对其从轻处罚。刘云峰、韩守伟曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判�有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当对其从重处罚。刘云峰、韩守伟、张玉荣、石亚涛被动退赃7936元，刘云峰主动退赃29500元，共计37436元，可以酌情对其从轻处罚。根据被告人刘云峰、韩守伟、张玉荣、石亚涛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人刘云峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元（罚金限判决执行之日起五日内缴纳）。二、被告人韩守伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元（罚金限判决执行之日起五日内缴纳）。三、被告人张玉荣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元（罚金�判决执行之日起五日内缴纳）。四、被告人石亚涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元（罚金限判决执行之日起五日内缴纳）。五、供被告人刘云峰、韩守伟、张玉荣、石亚涛犯罪所用的本人财物，其中被告人刘云峰手机13部、银行卡5张，被告人张玉荣手机1部、银行卡2张、手机卡45张，被告人石亚涛手机3部、银行卡1张，被告人韩守伟手机3部、手机卡13张予以没收，上缴国库。六、对被告人刘云峰、韩守伟诈骗的赃款116500元中的余额79064元予以追缴。
原审被告人刘云峰上诉称其未参与公诉机关指控的第一起和第三起犯罪事实，原判量刑过重，请求对其从轻处罚，其辩护人辩称应对刘云峰第一次讯问笔录予以非法证据排除，公诉机关指控的第一起和第三起犯罪事实证据不足，属判决错误，原判对刘云峰量刑过重，请求对其从轻处罚。原审被告人韩守�上诉称其未参与公诉机关指控的第一起及第三起犯罪事实，原判量刑过重，请求依法改判，其辩护人辩称原判认定韩守伟参加公诉机关指控的第一起、第三起犯罪事实属认定事实错误，未对韩守伟第一次讯问笔录进行非法证据排除，对韩守伟量刑过重，请求依法改判。原审被告人张玉荣上诉称原判量刑过重，请求对其从轻处罚，其辩护人辩称原判认定张玉荣为主犯不妥，张玉荣系初犯、偶犯，认罪态度好，案发后积极退赃，请求对其从轻处罚。
出庭检察员的出庭意见为，原判认定事实清楚、证据确实、充分，量刑适当，各上诉人的上诉理由均不成立，建议依法维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审另查明，上诉人刘云峰亲属代为刘云峰退出赃款1万元，上诉人张玉荣亲属代为张玉荣退出赃款1.5万元。
关于上诉人刘云峰辩称其未参与公诉机关指控的第一起和第三起犯罪事实、其辩护人称应对刘云峰第一次讯问笔录予以非法证据排除，公诉机关指控的第一起和第三起犯罪事实证据不足，属判决错误的意见，经查，无证据证实刘云峰在侦查机关第一次讯问笔录系侦查人员以非法方法取得，刘云峰虽对指控的第一、三起犯罪事实翻供，但该两起犯罪事实有被害人陈述、被害人提供的汇款凭证、银行卡账户历史明细清单、从刘云峰家中搜出的记录有银行卡号、密码的纸条等证据证实，足以认定，故刘云峰及其辩护人上述意见不能成立，不予采纳；关于刘云峰及其辩护人请求对刘云峰从轻处罚的辩护意见，经查，刘云峰在一审审理中与韩守伟、张玉荣、石亚涛被动退赃7936元，主动退赃29500元，二审审理期间又主动退赃10000元，可酌情对其从轻处罚，故对刘云峰及其辩护人请求对刘云峰从轻处罚的意见予以采纳。关于韩守伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，无证据证实韩守伟第一次讯问笔录系侦查人员以非法方法取得，认定韩守伟参与公诉机关指控的第一、三起犯罪事实的证据有有被害人陈述、被害人提供的汇款凭证、银行卡账户历史明细清单、从刘云峰家中搜出的记录有银行卡号、密码的纸条、韩守伟供述等证据证实，足以认定，原判已依法认定韩守伟为从犯并对其从轻处罚，故韩守伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见理由均不足，不予采纳。关于张玉荣辩护人称未认定张玉荣为从犯不妥的辩护意见，经查，张玉荣在共同犯罪中积极参与并起主要作用，原判依法认定其为主犯并无不当，故其辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳；关于张玉荣及其辩护人请求对张玉荣从轻处罚的意见，经查，张�荣在一审审理中与韩守伟、张玉荣、石亚涛被动退赃7936元，二审审理期中主动退赃15000元，可酌情对其从轻处罚，故对张玉荣及其辩护人请求对张玉荣从轻处罚的意见予以采纳。
本院认为，上诉人刘云峰、韩守伟、张玉荣、原审被告人石亚涛以非法占有为目的，相互分工配合，采取向被害人打电话虚构事实的方式，诈骗他人财物。其中刘云峰、韩守伟参与诈骗4次，金额116500元，数额巨大；被告人张玉荣参与诈骗2次，金额35000元，数额较大，被告人石亚涛参与诈骗1次，金额5000元，数额较大，四原审被告人行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，刘云峰组织实施，张玉荣、石亚涛积极参与，均起主要作用，系主犯；韩守伟起次要作用，系从犯，。刘云峰、韩守伟曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。案发后，刘云峰、韩守伟、张玉荣、石亚涛被动退赃7936元，刘云峰主动退赃39500元，张玉荣主动退赃15000元，可以酌情对四原审被告人从轻处罚。原判对刘云峰、韩守伟、张玉荣、石亚涛行为定性准确，对韩守伟、石亚涛量刑适当，审判程序合法，因二审审理期间刘云峰、张玉荣积极退赃，可酌情对刘云峰、张玉荣从轻处罚，依法予以改判。上诉人韩守伟的上诉意见理由不足，不予采纳，刘云峰、张玉荣的部分上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上蔡县人民法院（2014）上刑初字第186号刑事判决第二�四、五、项对上诉人（原审被告人）韩守伟、原审被告人石亚涛定罪、量刑部分及对上诉人（原审被告人）刘云峰、韩守伟、上诉人（原审被告人）张玉荣、石亚涛犯罪所有本人财物予以没收部分，第一、三项对刘云峰、张玉荣定罪部分；
二、撤销上蔡县人民法院（2014）上刑初字第150号刑事判决第一、三项对上诉人（原审被告人）刘云峰、张玉荣量刑部分及对刘云峰、上诉人（原审被告人）韩守伟诈骗赃款余额予以追缴部分；
三、上诉人（原审被告人）刘云峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元。（罚金于判决执行之日起五日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2013年8月14日起至2017年2月13日止）。
四、上诉人（原审被告人）张玉荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个�，并处罚金人民币5000元。（罚金于判决执行之日起五日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2013年8月14日起至2015年2月13日止）。
五、对上诉人（原审被告人）刘云峰、韩守伟诈骗的赃款116500元中的余额54064元予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 马洪涛
审判员 赵 飞
审判员 曹黎萍
二〇一四年十二月二十九日
书记员 王 丹