青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民三终字第298号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司青海分公司。
负责人：梁晓东，该公司经理。
委托代理人：王小刚，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：高正行，男，汉族。
委托代理人：卢全，青海松海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程跃龙，男，汉族。
委托代理人：程跃林，系程跃龙堂弟。
被上诉人（原审被告）：李景明，男，汉族。
委托代理人：程跃林，系李景明的叔叔。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司青海分公司（以下简称平保青海分公司）因与被上诉人高正行、程跃龙、李景明机动车交通事故责任纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2014）东川初字第95号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月21日受理后，依法组成合议庭于2014年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人平保青海分公司的委托代理人王小刚、被上诉人高正行的委托代理人卢全、被上诉人程跃龙和李景明的委托代理人程跃林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年4月15日15时55分许，程跃龙驾驶李景明所有的青A976**号“吉利”牌小型客车，在西宁市城东区互助中路114号家属院内，将背向西面朝东坐在家属院通道口西侧道牙处休息的高正行撞倒，沈生秀为躲避车辆摔倒，造成高正行、沈生秀受伤车辆受损的交通事故。事故发生后高正行被送至青海省人民医院救治，诊断为急性闭合性颅脑损伤、多发脑挫裂伤等伤情，住院治疗，共住院81天（2013年4月15日至2013年7月5日），共花费住院费用83040.75元，出院后于2013年12月复查其伤情，复查费用368元，在抢救期间程跃龙垫付973元，共合计医疗费用为84381.75元。2013年5月24日，西宁市交通警察支队事故处理大队作出宁公交认字（2013）第00028号道路交通事故认定书，认定驾驶人程跃龙承担此次事故的全部责任；行人高正行、沈生秀无事故责任。事故发生后，平保青海分公司垫付医疗费10000元、程跃龙垫付医疗费26973元。2013年12月25日西宁市法医学会司法鉴定所出具的宁法司法鉴定所（2013）临检字第02031号法医临床司法鉴定意见书，鉴定其损伤程度为8级伤残，伤残赔偿金为（青海省2013年城镇居民人均可支配收入）17566.28元×5年×0.3（伤残系数）=26349.42元，鉴定费用600元。2014年4月15日高正行的医疗休息期、营养补偿期、护理陪护期所委托的青海正信司法鉴定所出具的青正信司鉴所（2014）临检字第346号鉴定意见书的鉴定结论，在医院医生没有医嘱的情况下，确定高正行的医疗休息期、营养补偿期、护理陪护期缺乏事实根据和法律依据。但是对高正行在住院期间的各项费用依据相关法律规定合理计算，其中在住院期间的护理费81天×120元计9720元×2人共计19440元、因颅骨伤在家需要一人护理以60天／人计算60天×120元计7200元、营养费在住院期间每天81天×30元计2430元、住院期间的住院伙食补助费为81天×50元／天=4050元、交通费每天按10元计算81天×10元=810元，上述各项总计金额为145561.17元整。青A976**号“吉利”牌小型客车在平保青海分公司投保了机动车第三者责任强制保险和电话营销专用机动车辆保险，保险限额为300000元。
原审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。程跃龙驾驶机动车在居民生活区时，车速过快采取制动时，操作不当误将油门当成刹车冲向通道西侧道牙，是引发事故的直接原因，由于程跃龙的过失，造成高正行的身体受到伤害，程跃龙、李景明对高正行损害承担赔偿责任亦不持异议，并表示愿意赔偿。但是程跃龙、李景明在庭审中提出该机动车在事故发生前，向平保青海分公司购买机动车交通事故责任强制保险和电话营销专用机动车辆保险的商业险，应先由保险公司赔偿。因此，高正行要求各被告承担民事责任合情、合理、合法，应予支持。对高正行主张精神损害抚慰金一节，因被告承担了其他相应的费用，故高正行的该项主张依据不足，不予支持。平保青海分公司在庭审中提出扣除高正行自费药品费用和不承担诉讼费等相关费用的抗辩主张，因缺乏事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：
1、被告中国平安财产保险股份有限公司青海分公司在判决生效15日内赔偿原告高正行医疗费84381.75元、伤残赔偿金26346.42元、鉴定费600元、住院护理和在家护理费26640元、交通费810元、伙食补助费4050元、营养费2430元、以上费用共计145561.17元，扣除被告中国平安财产保险股份有限公司青海分公司垫付10000元，实际赔付135561.17元；2、被告李景明、程跃龙在从被告中国平安财产保险股份有限公司青海分公司得到理赔后扣除垫付26973元，实际应付给原告高正行108588.17元；3、驳回原告高正行的其他诉讼请求。案件受理费1821元，李景明、程跃龙负担1200元，中国平安财产保险责任有限公司青海分公司负担621元。
宣判后，平保青海分公司不服，向本院提起上诉，认为原判认定事实不清，适用法律错误。其理由是：根据保险合同约定程跃龙、李景明应承担的自费药部分没有扣除，一审认定的护理费每天为120元无法律依据，伙食补助、营养费的标准错误，认定交通费无事实及法律依据，诉讼费及鉴定费是保险公司免责范围，故请求撤销原判，对应负担的医疗费改判为47408.75元，护理费依照每日80元计赔，交通费改判为承担500元，伙食补助、营养费以每日20元计赔，改判各承担1620元。被上诉人高正行作了驳回上诉维持原判的答辩。被上诉人程跃龙、李景明认为原判认定事实清楚，处理结果正确。对于程跃龙垫付的医疗费26973元，应在本案中一并处理，不同意上诉人关于扣除非医保费用的主张，请求驳回上诉维持原判。
经审理查明，原审法院查明的有关高正行护理期及护理人数的事实正确，但对护理费用的认定不准确，除此以外原审法院审理查明的其余事实属实，本院予以确认。
另查明，青A976**号车辆在平保青海分公司投保了保险限额为300000元的机动车商业第三者责任保险，同时投保了商业第三者责任保险的不计免赔率险。平保青海分公司《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条规定：保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。平保青海分公司《机动车辆保险条款》第十七条规定：保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。
本院认为，本案争议的焦点是：一、平保青海分公司主张依据交强险及商业第三者责任险条款的约定扣减高正行医疗费损失中的非医保用药支出是否应予支持；二、原审判决认定的高正行护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费的数额是否适当；三、本案的诉讼费、鉴定费应由谁承担？
关于焦点一：平保青海分公司主张依据交强险及商业第三者责任险条款的约定扣减高正行医疗费损失中的非医保用药支出是否应予支持的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，平保青海分公司主张依据保险条款的约定扣减高正行医疗费损失中的非医保用药支出，应提供相应的证据证明。但其在一、二审中并未提交医疗审核表，说明非医保用药的具体名称及相应的替代性药品审核明细，证明高正行主张的医疗费中存在非医保用药，在医保范围内有相同疗效的替代性用药。并且平保青海分公司提供的保险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，平保青海分公司未能举证证明其已在订立保险合同时已就该条款的概念、内容及其法律后果向投保人作出了充分的提示和明确说明，故该条款依法不产生效力。综上，平保青海分公司的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于焦点二，原审判决认定的高正行护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费的数额是否适当的问题。对于高正行的护理费，平保青海分公司对护理人员的人数及护理期限均无异议，仅认为护理人员工资认定过高，因高正行未提供护理人员工资收入的证明，故本院依照青海省人力资源和社会保障厅公布的西宁地区部分工种（职业）工资指导价位确定护理费，现原判认定每日120元较高，应以平保青海分公司主张的每日80元计算为宜，高正行住院期间的护理费为2人×81天×80元=12960元，在家护理费为1人×60天×80元=4800元，合计17760元是平保青海分公司应予支付的护理费；关于高正行的住院伙食补助费、营养费，原判参照青海省国家工作人员出差伙食补助标准结合本案实际情况，确定的住院伙食补助费50元／天、营养费30元／天并无不妥，故对平保青海分公司要求上述费用以20元／天计赔的上诉请求不予支持；关于高正行的交通费，原判按每天10元，按高正行住院计算81天酌定为810元并未显失公平，而平保青海分公司仅要求承担500元并无充足的理由与证据，故对此项上诉请求亦不予支持。
关于焦点三，本案的诉讼费、鉴定费应由谁承担的问题，本院认为依据保险合同鉴定费、诉讼费不在平保青海分公司承保范围内，故平保青海分公司上诉理由成立，本案的诉讼费及鉴定费应由侵权人程跃龙负担。
综上，高正行因本起事故造成的各项经济损失和应获得赔偿的金额是医疗费84381.75元、伤残赔偿金26349.42元、护理费17760元、交通费810元、住院伙食补助费4050、营养费2430元，共计135781.17元（不含鉴定费600元）。因本案的交通事故发生在保险期间内，平保青海分公司作为青A976**号车辆的承保人，对上述费用负有首先在交强险限额范围内予以赔偿的义务，超出交强险限额部分，平保青海分公司应当根据保险合同就投保人应承担的部分予以赔偿。仍有不足部分，应当由侵权人予以承担。故平保青海分公司在交强险医疗费用限额内赔偿高正行医疗费10000元；在伤残赔偿限额内赔偿高正行护理费、交通费、伤残赔偿金共计44919.42元；超出交强险限额部分的费用合计80861.75元，由平保青海分公司在商业三者险限额内承担。程跃龙为高正行垫付的医疗费26973元，因程跃龙主张在本案中一并处理，故应由平保青海分公司在赔付给高正行的款项中予以扣除并直接代为返还。扣除平保青海分公司已先期支付给高正行的10000元后，其还应当赔偿高正行的各项费用合计98808.17元。原审判决认定事实基本属实，但对护理费的认定有误，对鉴定费、诉讼费用分担有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城东区人民法院（2014）东川初字第95号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司青海分公司于本判决送达之日起十日内赔偿高正行各项损失合计98808.17元；
三、中国平安财产保险股份有限公司青海分公司于本判决送达之日起十日内给付程跃龙垫付款26973元；
四、程跃龙、李景明于本判决送达之日起十日内给付高正行鉴定费600元；
五、驳回高正行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1821元，由程跃龙、李景明负担；二审案件受理费3642元，由中国平安财产保险股份有限公司青海分公司负担3592元，由程跃龙、李景明50元。
本判决为终审判决。
审判长 韩雪梅
审判员 宋敏芳
审判员 闻 宁
二〇一四年十一月八日
书记员 马 敏
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。