山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终1269号
上诉人（原审原告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人：应培新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高传峰，山东宏易律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东置城集团有限公司，住所地山东省济宁高新区金宇路47号。
法定代表人：刘桂军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐明大，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：胡冬，男，该公司法务部员工。
上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人山东置城集团有限公司（以下简称置城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市市中级人民法院（2016）鲁08民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
海天公司上诉请求：1．在一审判决第一项支付工程款9422100元基础上增加820万元；2．请求二审法院将人工工日单价调整为53元／日。事实和理由：一、海天公司与置城公司于2010年5月25日签订《建设工程施工合同》，双方在合同中对甲供材进行了明确约定，一审庭审时置城公司自认向海天公司支付工程款为67992900元，海天公司曾明确表示上述工程款包含了甲供材料工程款部分，对该部分应予以扣除。同时，根据谁主张谁举证的原则，置城公司也应当应举证证明向海天公司支付工程款的付款明细。一审法院庭审时，海天公司曾向法庭明确置城公司支付的工程款中包括其供应的材料款，因此，为查明案件事实，庭审时应当将置城公司供应材料款的数额多少列为本案的争议焦点之一，在法庭中予以查明，但一审法院即未将该事实作为焦点问题予以查明，也未将甲供材料款在支付款项中予以扣除，仅以置城公司自认的付款67992900元作为定案依据和支付海天公司方剩余工程款的依据，与整个付款的真实情况严重不符，属认定事实不清。二、海天公司与置城公司双方于2010年5月25日签订合同，合同约定：承包方式为总承包、包工包料，但涉案工程的地基施工由置城公司单独发包，不属于海天公司施工范围。但从地基验槽检查记录的验槽日期看，2010年6月17日涉案工程的地基仍在施工过程中，由于地基一直未施工完毕，导致海天公司无法按期开工。2010年10月份地基施工完毕，海天公司才进入施工现场进行施工，期间导致海天公司的人工工日单价上涨，用工成本增加，因此由于置城公司地基施工的延期而导致海天公司延期施工，延期施工后导致的人工工日单价上涨，对该上涨后的单价法院应依法予以进行调整。根据山东省住房和城乡建设厅2010年发布的鲁建标字[2010]18号文件规定，该规定于2010年8月15日起执行，文件规定：一、我省建设工程定额人工最低日单价分别为42元/工日、35元/工日、28元/工日，具体到济宁最低为35元/工日，二、根据我省经济发展和建筑工人工资水平增长，调整我省建设工程消耗量定额中的综合工日单价，由原来的44元/工日调整到53元/工日。由于置城公司地基的延期到2010年10月份才进行施工，而此时人工工日单价济宁市最低已调整到35元/工日，如果继续按双方合同约定的32元/工日，显然该约定即违反了山东省住房和城乡建设厅2010年发布的鲁建标字[2010]18号文件规定。一审法院对海天公司的人工工日单价仍按合同约定价格执行，未进行任何调整，与用工时的实际成本相违背，严重显失公平。
置城公司辩称，海天公司上诉无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
海天公司向一审法院起诉请求：1．判令置城公司支付拖欠的工程款36208752.87元；2．本案诉讼费、保全费等海天公司实现债权的费用由置城公司承担。
一审法院认定事实：2010年5月25日，置城公司（发包人）与浙江海天建设集团有限公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书载明：工程名称为济宁八号公馆IV-1、IV－２楼，工程内容为建设面积６８０００m2,结构形式为框剪、框架，层楼为26层。工程承包范围为发包人所发设计土建及水、电、暖图纸内容中的全部内容及室外配套图纸中的土建、安装工程，以及消防、通风、人防、智能化（包含安全防范电视、电话、宽带及对讲系统等）、电梯等的预埋、防盗门（入户门）、单元入户门、防火门、地下车库人防门、消防、通风、智能化系统、外墙保温、外立面饰、精装工程等由发包人招标定价。土方工程、桩基、电梯安装工程及安全防范设备安装工程由发包人单独分包。承包方式为总承包、包工包料（发包人供应材料除外）。开工日期为2009年10月1日（具体日期以监理所发开工令为准），合同工期总日历天数为600天。工程质量标准为达到国家建筑工程施工质量验收规范合格标准。合同价款暂定为81600000元。该合同第三部分专用条款部分关于工程款（进行款）支付的方式和时间约定，工程款按工程形象进度支付，每月25日前根据监理及业主审定的本月工程竣工月报后支付70%的工程月进度款。工程竣工验收合格后，工程款付到85%。工程结算经有相应资质的造价咨询机构审定后15日内付至审定值95%。工程结算总价款5%作为保修金，待保修期满后十四天内付清。
2010年5月25日，置城公司与海天公司签订的《建设工程施工合同》第四部分房屋建筑工程质量保修书约定，工程质量保修金为施工合同总价款的5%，承包人在两年质量保修期满后14日内，将剩余保修金的85%返还承包人，发人包人五年质量保修满后14日内，将保修金全部余额返还承包人。本工程质量保修书作为施工合同附件，由发包人、承包人共同签署。
2010年5月28日，置城公司与海天公司签订《施工合同补充协议》，该补充协议对工程量变更、竣工验收及结算作了明确约定，协议第八条工程量变更：1、所有设计变更均需得到发包人的同意才能进行，如承包人未经发包人同意私自变更图纸施工导致费用增加或建筑使用功能改变，发包人除不承担相应费用外，由此引发的一切后果由承包人承担，并且应向发包人支付赔偿金。2、承包人在施工过程提出设计变更要求，必须提前一周报监理人和发包人，同时提出设计变更要求的书面材料，由发包人和设计单位协调解决。3、对施工中出现的非承包人原因造成的设计变更，承包人应在合格完成工程量后7天内向监理、发包人提交设计变更价款增减结算书，逾期不予认可；发包人认可的设计变更价款在进度款拨付时不予考虑，工程竣工验收合格后一次性结算。经发包人认可的设计变更须有设计院及总工办签字（或盖章）确认后，方可视为变更有效，否则发包人不予认可结算。合同第九条竣工验收与结算：1、承包人应提供竣工图两套，在竣工验收前提供。2、承包人应向发包人提供完整的施工文件、竣工验收文件原件两套，其中，1套完整的原件由承包随着工程施工进度及时提供给发包人；另套完整的原件由承包人在竣工验收前提供。建设工程结算：1、双方同意工程结算采用《山东省建筑工程消耗量定额（2003年版）》、《山东省安装工程消耗定额（2003版）》及相应配套工程量、费用计算规则、补充解释、济宁市工程预结算的有关规定。人工工日单价建筑、装饰、安装均按32元/工日。措施费中的总包服务费（除定额规定外也包括提供材料堆放加工场地、技术资料整理汇总；提供水平及垂直运输、脚手架在交叉施工时就总包单位便利给分包单位使用；水电供应是指免费提供水电源、分包单位支付水、电费，水电费单价按实际市场计取）按0.3%计取。工程类别为土建、装饰、安装工程类别按鲁建标字[2006]2号文中新建建筑工程中的工程类别划分规定确定。模板不论采用何种形式只能按胶合板计取，模板按周转7次计算。造价管理部门颁布的有关政策文件（文件开始施行的时间）截止合同签订日，以后颁布的不再执行（税金调整及价差系数调整除外）。费率按省建设厅鲁建标字[2006]2号文件发布的《山东省建筑安装工程费用项目组成及计算规则》的费率。2、通过双方协商，承包方同意税前下浮8%进行结算。3、材料价格确定，以下材料由发包人指定品牌并确定价格，土建部分需定价材料为外墙文化石及钢筋，安装部分需定价材料为电线及配管、给排水管材（含管件）、散热器、电缆及桥架、开关、灯具（含应急灯等）、插座（以上材料均中确定一次价格）。5、招标定价的分部分项工程为保温工程、基坑支护，所有门窗工程，铝合金百叶，外墙刮腻子及乳胶漆，阳台护窗栏杆，楼梯扶手，公共部分装修工程，通风工程，智能化系统工程，消防工程等，以上工程由发包人通过招标或其它方式在施工过程中确定全费用单价或一次性包死价，该价格不再计取任何费用，也不参加总价款下浮。分部分项工程的定价计算必须提前三个月报发包人。9、材料定价单、分部分项工程定价单除签字外，全部采用打印字体，不能手写改动，定价单应用统一格式，应有统一的编号，从001开始，不能间断，不能重复。料定价单、分部分项工程定价单必须由发包人集团公司招标处负责人、造价公司负责人及分管副总裁签字盖章有效。否则，料定价单、分部分项工程定价单均为无效，不能作为工程结算依据。16、承包人应在工程竣工验收合格后28天内将完整有效的工程结算资料报监理人和发包人审核，完整有效的工程结算资料报齐后，发包人应在6个月内完成造价审计，如遇特殊情况造成审计延期，双方另行协商审计期限，延期时间不能超过30天。承包人应积极配合审计单位的工作，如因承包人的原因造成审计期限延误，由承包人负全责；合同第十条约违、索赔和争议约定，发包人逾期支付工程款，每延期一天，发包方向承包人支付总造价的日万分之二的违约金。违约金的总额不超过合同价款的1%。
2010年11月17日，浙江海天建设集团有限公司与东营旭日冷暖设备有限责任公司签订了《安装工程施工合同》，浙江海天建设集团有限公司将上述合同约定的水、电、暖工程分包给东营旭日冷暖设备有限责任公司进行施工。
上述施工合同及补充协议签订后，浙江海天建设集团有限公司履行了施工义务。2013年11月28日、2013年月11日26日，由建设单位主持，邀请济宁市高新区质量监督站、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位参加组成验收组对案涉地基与基础工程质量（含工程质量控制资料情况）进行验收，分别出具置城八号公馆(IV-1)、置城八号公馆(IV-2)单位工程质量验收报告，质量等级评定为合格。2014年6月30日、2014年7月1日，由监理单位主持，邀请济宁市高新区质量监督站、设计单位、施工单位、勘察单位及建设单位参加组成验收组进行验收，分别出具置城八号公馆(IV-1)、置城八号公馆(IV-2)地基及基础工程质量验收报告及主体结构工程质量验收报告，质量等级评定为合格。2014年12月，济宁市城乡规划局经审查置城八号公馆IV-1、IV－２号商住楼工程规划验收合格，并向置城公司颁发了建设工程竣工规划验收合格证。
案涉工程至迟于2013年11月份交付业主使用。
2015年3月11日，浙江海天建设集团有限公司变更名称为海天公司。
2015年1月21日，东营旭日冷暖设备有限责任公司因海天公司拖欠其工程款向济宁市任城区人民法院提起诉讼。2016年5月27日，济宁市任城区人民法院作出（2015）任民初字第950号民事判决，认定东营旭日冷暖设备有限责任公司施工的水、电、暖工程造价为4504416.02元，海天公司、置城公司共计支付工程款2773792.51元，东营旭日冷暖设备有限责任公司应缴纳的管理费241851.74元。判令海天公司于判决生效之日起10日内支付东营旭日冷暖设备有限责任公司工程款1488771.77元及利息；驳回了东营旭日冷暖设备有限责任公司其他诉讼请求。
庭审时，置城公司陈述海天公司施工的工程造价为7800余万元（包括暖通工程价款）。海天公司陈述提起本案诉讼时（2016年7月5日），置城公司支付工程款6700万元，该款包括已付工程款、甲方供材款、房抵工程款及部分暖通工程款。置城公司陈述截止2016年7月份，置城公司支付海天公司工程款为6790万元。在本案审理过程中，双方认可置城公司于2017年5月22日、2017年11月8日分别支付海天公司工程款336000元及656900元，合计992900元。
2017年3月9日，海天公司向一审法院提出司法鉴定申请书，申请一审法院委托司法鉴定机构对置城公司开发的置城八号公馆IV-1、IV－２号商住楼全部工程造价（包括暖气工程）进行司法鉴定。2017年5月5日，一审法院作出（2016）鲁08民初287号通知书，通知海天公司、置城公司收到本通知后15日提出鉴定材料，逾期不提供有关材料，视为放弃抗辩权利。双方收到上述通知后，在一审法院规定的期限内，仍未提供相关鉴定材料原件。此后，一审法院多次告知海天公司提供相关鉴定材料原件，并明确告知其不能提供相关鉴定材料原件的法律后果。2017年12月27日第二次庭审时海天公司明确表示工程竣工图纸、材料定价单、工程设计变更签证等工程资料原件其不持有，不能向一审法院提供。
置城公司提出的反诉请求，在一审法院告知的期限内未提交书面反诉状，亦未缴纳反诉案件受理费。
一审法院认为，本案当事人争议的问题：1．案涉工程款总价款如何认定；2．置城公司已付工程款数额如何认定；3．置城公司应支付海天公司工程款及违约金数额如何认定。关于焦点1，2010年5月25日、2010年5月28日，置城公司与海天公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》，是双方当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。本案是建设工程施工合同纠纷案件，海天公司主张置城公司欠付其工程款，应首先查明海天公司实际施工完成的工程造价。海天公司就案涉工程造价问题，虽提供了其单方制作的工程造价结算书，但该结算书是其单方制作，置城公司不予认可，不能作为本案认定工程造价的依据。海天公司在一审法院向其释明后，曾向一审法院提出司法鉴定的申请，一审法院委托山东长恒信工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构经初步分析讨论，为工程造价鉴定工作的顺利进行，需提供相关鉴定所需资料，向一审法院出具了济宁置城八号公馆IV－１、IV－２楼工程造价鉴定所需工程资料的通知，一审法院依鉴定机构要求向海天公司、置城公司送达了限期提供鉴定资料的通知书，但在通知书规定的期限内双方仍不能提供鉴定所需的资料原件。此后，一审法院多次告知海天公司提供鉴定所需的工程招投标文件、工程竣工图纸、材料定价单、工程设计变更签证等资料原件，并明确告知不能提供上述鉴定资料的法律后果，但最终海天公司明确表示其不持有上述工程资料原件，不能向一审法院提供。一审法院认为，海天公司作为案涉工程承包人，亦是案涉工程投标人、实际施工人，上述工程资料原件是其在施工活动中必须保存的工程施工资料，其应当持有，且其亦未对不持有相关工程资料原件作出合理解释；其次，依双方当事人的陈述，本案工程造价争议实质是补充协议约定的人工工日单价及模板周围次数在实际施工过程中是否进行了调整，海天公司虽主张上述单价曾进行过上调，但其未提供证据予以证明，其主张亦不能得到支持。故海天公司应对案涉工程造价不能进行司法鉴定承担对其不利的法律后果。虽然，海天公司主张的工程造价不能得到支持，但是庭审中置城公司承认案涉工程造价为7800万余元（包括暖通工程），置城公司自认案涉工程造价高于其自认的已付工程款数额，置城公司欠付海天公司工程款的事实确实存在，为保护当事人的权益依据公平原则，在现有证据情形下可据此计算置城公司欠付海天公司工程款的数额。
关于焦点2已付工程款问题，置城公司虽陈述其已付工程为68892900元（67900000＋992900元=68892900元），但海天公司对此予以否认。置城公司作为工程款支付主体，其应承担已付工程款的举证责任，但置城公司未提供证据予以证明应承担对其不利的法律后果。本案应付工程款数额应依海天公司自认的工程款数额予以认定67992900元（67000000元＋992900元=67992900元）。
关于焦点3，本案已查明案涉工程至迟于2013年11月交付置城公司占用使用，且本案是依置城公司自认的工程造价作为结算依据，按施工合同的约定，置城公司扣留相应质保金后剩余款项应支付海天公司。关于质保金的问题，依据双方签订的《建设工程施工合同》第四部分房屋建筑工程质量保修书约定，两年质保期已届满，按约定置城公司应返还质保金的85%，5年的质保期尚未到期，剩余15%的质保金应予扣除。因合同第三部分专用条款与合同第四部分房屋建筑工程质量保修书关于质保金数额约定有冲突，即按照合同价款5%还是按结算价款5%计算，依据合同文件组成及解释顺序的约定，合同专用条款效力应高于合同第四部分房屋建筑工程质量保修书，故应按海天公司自认的结算价款5%计算质保金，故应扣除质保金数额为（78000000×5%×15%＝585000元）。故置城公司尚欠付海天公司工程款为9422100元（78000000元-67992900元-585000元=9422100元）。关于违约金问题，一审法院已查明置城公司欠付工程款事实存在，置城公司依合同约定应承担逾期付款的违约责任。合同约定置城公司每延期一天，发包方向承包人支付总造价的日万分之二的违约金。即使自海天公司起诉之日（2016年7月7日）次日起计算，亦超过了合同违约金的最高限额816000元（合同价款的1%），故海天公司关于置城公司支付违约金816000元的请求，应予支持。
关于置城公司的反诉问题，因置城公司在一审法院规定的期限内未提交书面反诉状，亦未缴纳反诉费用，视为置城公司在本案中放弃了反诉的权利，置城公司可另行主张。
综上，海天公司部分诉讼请求于法有据，予以支持；其他诉讼请求因缺乏事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百六十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、山东置城集团有限公司于本判决生效后十日内支付海天建设集团有限公司工程款9422100元；二、山东置城集团有限公司于本判决生效后十日内支付海天建设集团有限公司违约金816000元；三、驳回海天建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费227844元，由海天建设集团有限公司负担164048元，山东置城集团有限公司负担63796元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中海天公司向置城公司主张工程价款，其在一审中就工程造价提出司法鉴定申请，但其未在法院规定的期限内提供涉案工程资料的证据原件，其应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”一审法院判决置城公司向海天公司支付工程款9422100元，系在置城公司自认的工程造价和已付工程款数额基础上计算得来，海天公司在置城公司自认的事实上再行提出增加支付材料费、人工费的上诉请求，无相应的证据予以证明。二审审理中，海天公司对上诉要求增加支付820万元工程款的构成及计算依据亦无法做出合理说明。综上，海天公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，海天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69200元，由海天建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 毅
审判员 岳彩林
审判员 张 磊
二〇一八年九月七日
书记员 董 彤