重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）万法民初字第09010号
原告杨大海，男，汉族，居民。
委托代理人张彬，特别授权，系重庆周立太（万州）律师事务所律师。
被告巫山县恒安劳务有限公司（简称“恒安劳务公司”）。
法定代表人姚峣，经理。
被告朱明义，男，汉族，居民。
委托代理人朱明培，男，生于1966年03月24日，系朱明义哥哥，特别授权。
被告冉隆贵，男，汉族，居民。
原告杨大海与被告恒安劳务公司、朱明义、冉隆贵健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨大海及委托代理人张彬，被告朱明义及委托代理人朱明培出庭参加诉讼。被告冉隆贵经本院传票传唤未出庭参加诉讼，被告恒安劳务公司经传票传唤未派人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨大海诉称：2012年5月，被告恒安劳务公司承建了万宜高速公路A12标段的劳务工程。事后该公司租用被告朱明义所有的推土机设备，同时租用被告冉隆贵所有的压路机设备在该工地进行推土和压路作业。冉隆贵雇请原告为压路机驾驶员。2012年7月16日下午3时许，被告朱明义雇请的推土机驾驶员在推土作业时将一块堆放在工地上的页岩绊倒致该块页岩滑落，将正在下面捡拾钢管的原告大腿砸伤。之后，原告被送往巫山县中医院进行住院治疗。原告住院期间，被告恒安劳务公司垫付了医疗费17000元，现治疗已终结。三被告构成共同侵权，就赔偿问题原告与三被告协商，但均相互推诿，均拒绝赔偿。现请求三被告共同赔偿误工费14900元，交通费1000元，残疾赔偿金40500元，住院伙食补助费1170元，鉴定费1400元，精神抚慰金10000元，后续治疗费8000元，二次手术期护理费1680元共计78650元。
被告朱明义辩称：原告诉称的事实除受伤当时的情况不属实外，其余事实基本属实。我是在原告出院后才知道原告受伤这一事实。是不是我请的驾驶员朱代祥推土过程中造成的伤害，我和朱代祥均不清楚。朱代祥一直按照正常的操作规程持证操作。原告作为压路机驾驶员其职责是什么，捡钢管是原告份内之事还是受老板安排而为我不清楚。原告到操作现场捡钢管是很危险的。我的驾驶员在本次事故中无过错。我与恒安劳务公司签订了机械租赁合同，第十一条明确约定恒安劳务公司需保证施工现场的安全，我不负安全事故责任。即便驾驶员有过错我也不应承担责任。综述之，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告恒安劳务公司未提出答辩。
被告冉隆贵未提出答辩。
经审理查明：杨大海系城镇居民。被告恒安劳务公司承接万宜高速公路巫奉高速路段A12标劳务工程。2011年8月7日，朱明义作为甲方和作为乙方的恒安劳务公司签订《机械租赁合同》，约定：甲方将自己的推土机出租给乙方用于巫奉高速公路A12标施工用；租期从2011年8月8日至2012年1月7日（如继续使用，双方协商）；每月按280小时计算工作时间，月租金24000元，超过工作时间按每小时90元计算超时费。该合同第十一条约定：乙方应保证作业区内的安全。在施工中，如遇场地内的水管、电缆、线路等设施损坏，概由乙方负责，甲方不承担一切经济责任。该合同第十二条约定：在施工过程中，如因乙方指挥有违安全施工条例，甲方操作人有权拒绝施工，但乙方强行指挥施工，造成的一切损失由乙方承担，因甲方司机操作不当造成的损失，全部由甲方负责。该合同第十六条约定，甲方驾驶员必须服从乙方施工管理和安排。合同签订后，朱明义雇请朱代祥为推土机驾驶员在工地从事推土作业。被告冉隆贵拥有压路机一台，被恒安劳务公司租用从事万宜高速公路A12标段压路作业。原告杨大海被冉隆贵雇请从事压路机操作。2012年7月16日下午，朱代祥持证在前述工地上推土。当日冉隆贵雇请的压路机驾驶员杨大海利用工闲之余在工地上含有页岩的一堆土下面捡废钢管准备出售作零用钱。在捡废钢管过程中，土堆上的页岩滑落将原告杨大海大腿砸伤。杨大海自认不是在从事雇佣劳动中受伤，而是自己捡废钢管遭致上面页岩滑落受伤。原告自认恒安劳务公司安排自己在现场指挥倒土，自认冉隆贵一直未在现场。朱代祥并不知道杨大海在土堆下捡拾钢管。朱代祥操作推土机也无法看到杨大海，因为土堆比杨大海捡钢管的地方要高几米，推土机隔土堆边缘有较长一段平面距离。堆土的位置由恒安劳务公司指定。出事当天恒安劳务公司未派其它管理人员负责现场指挥。杨大海自认从事压路机作业需听从恒安劳务公司指挥和管理，自认捡钢管的地方看不到推土机驾驶员朱代祥，自认知道上面一层有推土机驾驶员在作业。朱代祥证实自己是在堆放的土堆附近作业但没碰击所堆放的土堆，原告自认推土机与两堆土相距10米。原告杨大海受伤后即于2012年7月16日18时被重庆市巫山县中医院收住入院。门诊诊断“右踝关节开放性骨折”。出院诊断：右内、外踝开放性骨折，右腓骨中断骨折。经治疗原告于2012年8月2日15时出院。原告在入院时主诉：做工时不慎被一重约150公斤重物砸伤右踝部，立即出现右踝部剧烈疼痛，出血，活动受限等。出院医嘱：1、第1、2、3、6、9月复查片；2、预防外伤，每三天换药一次，约7天后间断拆线；3、根据X片情况，决定患肢负重及取内固定物时间；4、加强患肢踝关节功能训练；5、门诊随访，不适随诊。原告杨大海住院发生医疗费11082.39元全由恒安劳务公司垫付。2012年10月22日原告通过重庆周立太（万州）律师事务所委托重庆市渝万司法鉴定所作伤残等级鉴定和后续治疗费用评估。该鉴定所于2012年10月22日出具渝万司法鉴定所（2012）渝万鉴字第372号《司法鉴定意见书》，认定：1、被鉴定人杨大海因外伤致右下肢丧失功能（10%以上）的伤残等级为十级。2、被鉴定人杨大海的后续治疗费用大约需8000.00元左右（或遵医嘱），住院时间大约需3周左右，出院后建议休息1月左右。原告垫支鉴定费1400元。恒安劳务公司请人护理原告8天，支付护理费640元，另请人护理原告9天，恒安劳务公司支付护理人员生活费（含原告领的500元生活费）计2000元。
前述事实有到庭的原、被告一致陈述，原告于己不利自认在卷认定。也有原告提供的户口页、病历资料、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、医药费明细清单、领条，被告朱明义提供的特种作业操作证、《机械租赁合同》经质证其关联内容在卷认定，还有朱代祥的当庭证言经质证在卷认定。
综前基本事实，本院对原告受伤后的损失归纳、评析、认定如下：1、医疗费11082.39元。2、误工费。原告受伤较严重，受伤的部位是踝关节，住院仅17天出院时按医嘱长时期内不能负重，可认定持续误工，误工时间依司法解释规定可算至定残前一日，因此误工时间为97天。原告未提供证据证实受伤前三年来平均工资水平，可参照上年度相近行业建筑业年均工资收入27628元计算。误工损失为97天÷365天／年×27628元／年=7342.24元。3、护理费。原告受伤后住院17天，可按护工行情计算80元／天，护理费为1360元。二次手术约需住院21天，按护工行情可计算1680元护理费。共计3040元护理费。4、住院伙食补助费。首次住院和二次手术住院共需38天，其住院伙食补助费为1140元。5、交通费。原告受伤治疗结合受伤住院后回家距离以及鉴定等可酌定为500元。6、残疾赔偿金。原告系城镇人员，应按城镇人员标准、伤残等级系数、上年度全市可支配收入及原告年龄确定。原告评残时已年满65岁，依法只应计算15年。残疾赔偿金为15年X20249.70元／年X10%=30374.55元。7、后续治疗费。鉴定结论显示约需8000元，该结论符合现行行情和原告伤情，本院认定后续治疗费为8000元。8、鉴定费1400元。9、精神抚慰金。原告自身应知上面推土和页岩存在危险，却为一己私利而冒险，自身存在过错。但客观上原告伤情较重，可酌情考虑2000元精神抚慰金。以上损失合计64879.18元。其中：被告恒安劳务公司已垫支医疗费11082.39元；垫支的其它费用2640元中可分解为护理费1360元、住院生活补助费510元列入本案调整范围，另770元视为恒安劳务公司支付给护理人员的生活费不计入本案调整范围。
原告主张被滑落的页岩系朱明义在操作推土机时将其绊倒滑落无确凿证据证实。
本院认为，恒安劳务公司在承接万宜高速公路巫奉高速路段A12标劳务工程时临时堆放土石方填方时应对周边安全尽管理防范义务，作为堆放人或管理人的责任由此产生。恒安劳务公司应知堆放物品有可能对周边造成危险，应主动积极采取安全防范措施，但恒安劳务公司经本院多次传唤均不派人出庭参加诉讼也拒不提供证据证实自己尽到了安全防范义务，目前情况下应认定恒安劳务公司存在过错。从到庭的原、被告双方的陈述和举证情况看，原告受伤当日恒安劳务公司并无派驻工地负责安全的人员，原告自认恒安劳务公司委托自己指挥倒土，并没指派任何人对堆放物采取安全防范措施，说明恒安劳务公司疏于管理、忽略安全，由此也应认定恒安劳务公司存在过错。恒安劳务公司的不作为行为与原告杨大海受伤存在因果关系。恒安劳务公司的过错行为造成原告杨大海受伤，应承担赔偿责任。原告杨大海无确凿证据证实自己受伤是因朱代祥的违章作业行为所致，朱明义作为朱代祥的雇主在本案中不应承担责任。原告杨大海不是在履行职务中受伤，冉隆贵不应承担赔偿责任。原告杨大海身为工地上的压路机驾驶员，同时自认恒安劳务公司委托其指挥倒土，应知道在堆放物下面捡拾钢管存在危险而为一己之小利去冒险，自身未尽到基本的注意义务，存在明显过错，其自身的行为与造成自己的损害存在相应因果关系，因此可减轻恒安劳务公司的责任。综合平衡并偏重保护受害人的权利，可酌情认定原告杨大海的损失由被告恒安劳务公司赔偿70%（精神抚慰金已考虑过错因素，不再划分比例），其余30%的损失由其自行承担。恒安劳务公司已垫付的费用应从其应承担额中扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第六条第二款，第十五条第一款第六项，第十六条，第二十二条，第二十六条，第八十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第二项，第十九条，第二十条，第二十一条第一、二、三款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十五条第一款，第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、原告杨大海受伤发生的医疗费11082.39元，误工费7342.24元，护理费3040元，住院伙食补助费1140元，交通费500元，残疾赔偿金30374.55元，后续治疗费8000元，鉴定费1400元，精神抚慰金2000元共计64879.18元由被告恒安劳务公司赔偿46015.43元，减除该公司已垫付的列入本案调整的12952.39元，由被告恒安劳务公司在本判决发生法律效力之日起三日内再支付原告杨大海33063.04元。逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付双倍债务利息。
二、被告冉隆贵和朱明义在本案中不承担责任。
三、驳回原告杨大海的其它诉讼请求。
案件受理费550元由被告恒安劳务公司承担380元，原告杨大海自行负担170元（原告已预交，应由被告恒安劳务公司负担的380元于本判决发生法律效力之日起三日内直接支付给原告）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。未如期上诉、上诉后未在七日内预交上诉费或申请司法救助未获准仍不预交上诉费而按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力，义务人应自觉履行义务。权利人可于本判决确认的履行期起两年内向本院申请强制执行，逾期本判决不具有强制执行力。
审 判 长 李元学
人民陪审员 邓国惠
人民陪审员 吴春芳
二〇一三年四月二十七日
书 记 员 付佳浠