广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2017）粤7101行初2631号
原告：广州东华研磨制造有限公司，住所地广州市白云区太和大源南路38号。
法定代表人：杨细生，职务：总经理。
委托代理人：车宇君、张泽权，广东格林律师事务所律师。
被告：广州市国土资源和规划委员会，住所地广州市越秀区吉祥路80号。
法定代表人：彭高峰，职务：主任。
委托代理人：徐兴贵，该委工作人员。
委托代理人：余树林，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
原告广州东华研磨制造有限公司（以下简称东华公司）不服被告广州市国土资源和规划委员会（以下简称市国规委）行政处罚纠纷一案，本院于2017年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭进行了审理。原告东华公司的委托代理人车宇君、张泽权，被告市国规委的委托代理人徐兴贵、余树林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告东华公司诉称，2017年2月17日，被告作出云国土行处（2016）1000-1号《土地违法案件行政处罚决定书》认定事实不清、证据不足，依法应予以撤销。被告对涉案土地的地类认定和面积测算，没有事实和法律依据，原告于2017年2月15日的听证程序中，明确对土地性质和面积数量提出异议，要求被告提供相关依据，但被告对原告提出的异议不予理睬。径直作出了上述决定书，明显属于认定事实不清、证据不足。为维护原告的合法权益，特此起诉，请求：1.撤销被告2017年2月17日作出的云国土行处[2016]1000-1号《土地违法案件行政处罚决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。
被告市国规委辩称，一、我委作出《决定书》的事实依据（含履行行政行为的法定程序）：1.原告的违法事实清楚、证据确凿。原告于2003年5月与白云区太和镇大源经济联合社签订《承包土地合同》，租赁该社位于白云区太和镇大源村“派安石场”（土名）地块（以下简称“该地块”）处105亩土地后，从2007年起未经国土管理部门批准，擅自在该地块陆续非法占用土地填土受纳余泥，累计非法占地面积137583平方米。根据《白云综合服务功能片区土地利用总体规划（2013-2020）》，被占用的地块为农用地（园地427平方米、林地25939平方米、其他农用地3182平方米）、城乡建设用地862平方米、未利用地107173平方米。2015年土地利用现状，被占用的地块为农用地（有林地7775平方米、其他林地18101平方米、设施农用地3182平方米、农村道路63平方米）、建设用地（居民点及独立工矿用地1289平方米）、未利用地（裸地107173平方米）。我委在发现土地被违法占用情形后，依法进行了询问调查，我委通过向原告现任法定代表人杨细生、原法定代表人伍仕展及涉案土地的权属单位太和镇大源村村委相关负责人员询问了解到原告违法占用土地的事实并制作了询问笔录，由被询问人签名按手印确认。上述被询问人员对原告违法事实均作出了较为一致的表述。该地块宗地图、2015年影像位置图、《白云综合服务功能片区土地利用总体规划（2013-2020）》、《2015年土地利用现状图》均有该地块权属单位太和镇大源村村委之主任范超然签名按手印确认。以上事实有当事人和该地块权属单位的听证和询问笔录、调查报告、现场照片、宗地图、2015年影像位置图、《白云综合服务功能片区土地利用总体规划（2013-2020）》、《2015年土地利用现状图》、坐标文件、核查情况等材料为证。2.我委作出行政处罚的程序合法。我委于2016年12月1日对原告违法行为立案后，分别就涉案土地违法情况于2016年12月2日及12月28日向该地块权属单位大源村村委会主任范超然、2016年12月15日及12月19日向原告原法定代表人伍仕展、2016年12月22日向原告现任法定代表人杨细生、2016年12月28日向大源村保安队长谢伟彬及大源村国土巡查员谢展锋依法进行调查询问并制作询问笔录。同时，对当事人非法占用的土地现场进行拍照和勘测，该地块的宗地图与影像位置图均有范超然当场确认后签名按手印。此外，还调取了涉案地块《白云综合服务功能片区土地利用总体规划（2013-2020年）》图、2015年卫星影像图、2015年土地利用现状图对土地位置、范围和规划用途加以明确。2017年1月3日、20日，我委分别向原告发出《土地行政处罚及听证告知书》，告知拟作出的行政处罚及当事人依法享有的权利。2017年1月9日、1月23日，原告分别提出书面听证要求，我委分别于1月12日、2月4日向原告发出《行政处罚听证通知书》，并分别于2017年1月20日、2月15日举行公开听证，当场听取了原告委托授权人的申辩、质证意见，并制作听证笔录。2017年2月15日，我委根据听证基本情况进行会审讨论，并制作了《违法用地案件会审意见表》，形成了最终的处罚意见。2017年2月17日，我委作出云国土行处[2016]1000-1号《土地违法案件行政处罚决定书》，决定处罚：一、责令广州东华研磨制造有限公司退还在白云区太和镇大源村“派安石场”（土名）地块处非法占用的137583平方米规划为农用地、建设用地、未利用地的土地；二、责令广州东华研磨制造有限公司限期恢复在白云区太和镇大源村“派安石场”（土名）地块处非法占用的29548平方米规划为农用地的土地原状；三、对广州东华研磨制造有限公司非法占用29121平方米现状为农用地的土地处以每平方米20元的罚款，罚款金额为人民币582420元；对非法占用的108462平方米现状为建设用地、未利用地的土地处以每平方米10元罚款，罚款金额为人民币1084620元；合计罚款金额为人民币壹佰陆拾陆万柒仟零肆拾元整（￥1667040），并已将《决定书》依法送达原告。二、作出行政行为的法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《广东省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》第二十七条，及《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》第1项标准。三、关于原告诉称的我委“对其提出的异议不予理睬、径直做出上述决定”的主张不成立。事实上，我委已在听证程序中向原告充分出示认定本案违法事实的证据，并认真听取了其申辩、质证意见。听证后，我委依法对原告的申辩意见进行复核，并最终作出本案的《决定书》。因此，我委不存在原告所称的“不予理睬”、“径直做出上述决定”的行为。综上所述，我委作出云国土行处[2016]1000-1号《土地违法案件行政处罚决定书》是合法有效的，请法院依法驳回原告诉讼请求。
经审理查明，涉案土地位于广州市白云区太和镇大源村（以下简称大源村）“派安石场”（土名）地块。2003年5月30日，大源村经济联合社（甲方）和广州东华砂轮厂（乙方，后更名为东华公司）签订《承包土地合同》，约定：用地地点为原属大源村原大源新石场后为派安石场旧址，空地45亩和周边山坡地60亩（山坡地作基地配套设施），合共105亩用地，道路及绿化地由村无偿提供，土地使用年限为2004年元月至2054年元月，土地用途为工业开发建设用地，乙方根据需要，自行兴建工业厂房及其配套设施或民办教学基地等，土地使用费及付款方法为甲方提供有偿用地给乙方，乙方付给甲方承包费用五十年总额为240万元，付款期六年，等等。2003年3月27日，大源村第一经济合作社（甲方，以下简称大源一社）与广东东华砂轮厂（乙方）签订《租用荒地协议书》，约定将大源村属一社荒地（原垃圾场上盖）租用给乙方，租用期为30年即自2003年9月1日起至2033年9月1日止，租金为三万元（每亩三千元计），第五年开始每年递增5%，以此类推，等等。另查，各方当事人均确认原告占用涉案土地的行为经过四次行政处罚，处罚决定书文号根据市国规委立案呈批表记载分别为：云国土行处[2007]898号、云国土行处[2010]160号、云国土行处[2011]371号、云国土行处[2015]1379号，但该四次行政处罚决定均已被撤销。
2016年12月1日，广州市白云区国土资源和规划局（以下简称白云国规局）对东华公司非法占用涉案土地一案进行立案。
2016年12月2日，白云国规局询问范超然，根据笔录记载范超然为大源村委会主任，范超然陈述关于派安石场，村、社与杨细生（东华公司）签订合同，合同约定面积为105亩，一次性给租金，其余101亩是大源村的，不是经济社的，是对方多使用没有交纳租金的；该地以前是采石场，挖有几十米深，后来回填，村、社并没有允许其填土，但其从2000年开始逐渐填土，到2006、2007年左右大规模填土，村、社当时都有发停工通知书等材料并拍照。
2016年12月15日，白云国规局询问伍仕展，伍仕展陈述其为杨细生的女婿，原来是东华公司的法定代表人（1998-2003），东华公司最早是广州东华砂轮厂，大概于2003、2005年左右升级变成东华公司，当时是广州东华砂轮厂与村签合同，后来是东华公司具体执行该地块填土复绿工程，填土复绿期间其为股东不是法定代表人，广州东华砂轮厂于2003年3月27日与大源一社签订《租用荒地协议书》，于2003年5月30日与大源村经济联合社签订《承包土地合同》。《租用荒地协议书》没有约定面积，该地块包含在《承包土地合同》的地块范围内，实际用地面积超出105亩的部分，是义务帮村里排除险情，不另收租金，该地块是大源一社和村的，各自的面积不清楚；关于费用先是一次性补偿，然后再一次性给租金，有交过耕地占用税63万多；租赁“派安石场”地块后，主要是填土受纳余泥，没有其他建设行为，复绿是外包给别人，杨细生给钱。
2016年12月19日，白云国规局再次询问伍仕展，并核对了伍仕展提交的“派安石场”地块租金及用地款收据（日期为2005、2007、2008年等，伍仕展陈述因一次性给付租金不够钱，所以约定分几次给租金），以及2013年12月9日的广州市白云区地方税务局出具的《税收转账专用完税证》，记载：税种为耕地占用税，税款所属时期为2012-11-15至2013-12-14，实缴金额为636176.5元。
2016年12月21日，市国规委对东华公司作出《现场勘测通知书》，记载：白云国规局拟对“派安石场”地块违法用地进行现场勘测，现定于2016年12月28日上午8:00-10:00对“派安石场”进行现场勘测，请东华公司安排人员按时到场，如逾期未到场，由此产生的法律后果由东华公司自行承担。当日，市国规委将该通知书张贴在东华公司门口，并拍照为证。东华公司在诉讼中主张当时公司法定代表人于2015年12月26日被逮捕，公司停止运作，因此并未收到上述通知。
2016年12月22日，白云国规局在广州市白云区人民法院第四法庭询问杨细生，杨细生陈述其为东华公司法定代表人，董事长，东华砂轮厂于1990年成立，后更名为东华公司，和大源村、社签订合同后，一次性给租金，因公司资金不够后分期给了租金，超出合同面积部分用作绿化、道路，租赁“派安石场”地块后就填土，没有实施其他建设行为。
2016年12月28日，白云国规局派员到“派安石场”地块现场勘测，并制作勘测笔录，根据笔录记载：勘测人为钟坤华，记录人为柳广，现场情况为推填土，四至方位：东至山地、南至山地、北至山地和房屋、西至道路和山坡，占地面积137583平方米。当日，白云国规局工作人员在“派安石场”地块现场拍照、确定坐标并制作坐标文件、宗地图、航拍图、《叠加分析统计表》《白云区太和镇大源村“派安石场”（土名）地块（137583平方米）土地利用总体规划及土地利用现状核查情况》等，根据《白云区太和镇大源村“派安石场”（土名）地块（137583平方米）土地利用总体规划及土地利用现状核查情况》记载，“广州东华研磨制造有限公司（原名为广东东华砂轮厂）擅自在白云区太和镇大源村“派安石场”（土名）地块非法占用137583平方米土地填土受纳余泥。经核查《白云综合服务功能片区土地利用总体规划（2013-2020年）》，该地块规划用途为农用地（园地427平方米、林地25939平方米、其他农用地3182平方米）、城乡建设用地862平方米、未利用地107173平方米。经核查2015年土地利用现状，该地块为农用地（有林地7775平方米、其他林地18101平方米、设施农用地3182平方米、农村道路63平方米）、建设用地（居民点及独立工矿用地1289平方米）、未利用地（裸地107173平方米）。”诉讼中，东华公司主张上述文件为市国规委单方制作，东华公司并未参与，因此对上述文件均不确认。
2016年12月28日当日，白云国规局再次询问范超然，范超然陈述其于2014年6月任职大源村村委主任，“派安石场”停止开采后，为了复绿该石场同广州东华砂轮厂（后更名为东华公司）签订合同，将该村社105亩土地租赁给其复绿，租金按合同约定书收取240万，分次付清，超出部分面积未收取租金，也不同意东华公司使用；东华公司在复绿过程中，在该地块填土造成安全隐患，该村社不同意东华公司的填土行为，曾扣车制止东华公司的填土行为，并分别在2014年10月17日、2015年10月12日、2015年12月20日向东华公司发出整改通知，东华公司在该村的要求下在“派安石场”地块修建了挡土墙，约100米长、15米宽，该村后有向东华公司发出解除《关于解除<承包土地合同>的函》。当日，白云国规局还询问谢伟彬、谢展锋。谢伟彬陈述其于2014年3月开始担任大源村保安队长，负责村治安工作，2014年9月其接到村里的电话，说“派安石场”地块有人倒余泥，叫其配合国土员处理，其治安队8人过去处理，把车开回村里停车场，收了司机的行驶证、驾驶证并交给村长；谢展锋陈述其为大源村村里的国土员，负责两违的巡查工作，2014年下半年，其和他人巡查时发现“派安石场”地块有两台泥头车准备倒余泥，就报告到村里，后村里派了治安队过去处理。
2017年1月3日，市国规委对东华公司作出《土地行政处罚及听证告知书》，告知：东华公司于2003年5月与大源经济联合社签订《承包土地合同》，租赁“派安石场”105亩土地后，从2007年起未经国土管理部门批准，擅自在该地块陆续非法占用土地填土受纳余泥，累计非法占地面积137583平方米，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、四十四条规定，依照该法第七十六条，拟处罚：责令东华公司退还在“派安石场”地块非法占用的137583平方米土地，并告知东华公司申请听证，提出陈述和申辩的权利。该告知书于2017年1月6日由东华公司员工签收。
2017年1月9日，东华公司申请听证。2017年1月20日，市国规委举行听证会，根据《行政处罚听证笔录》记载：东华公司认为关于“派安石场”地块其已签订相关协议，不属于非法用地，且五张收据及一份完税证证明东华公司缴纳了租金，进行过罚款，对于影像图、宗地图、现状图、土规图等认为不符合证据要求，不能证明涉案地块的面积。
2017年1月20日，市国规委再次对东华公司作出《土地行政处罚及听证告知书》，记载：东华公司于2003年5月与大源经济联合社签订《承包土地合同》，租赁“派安石场”105亩土地后，从2007年起未经国土管理部门批准，擅自在该地块陆续非法占用土地填土受纳余泥，累计非法占地面积137583平方米，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、四十四条规定，依照该法第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《广东省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权实施办法》第二十七条的规定，拟处罚：一、责令东华公司退还在“派安石场”地块处非法占用的137583平方米规划为农用地、建设用地、未利用地的土地；二、责令东华公司恢复在“派安石场”地块非法占用的29548平方米规划为农用地的土地原状；三、对东华公司非法占用29121平方米现状为农用地的土地处以每平方米20元罚款，罚款金额为人民币582420元；对非法占用的108462平方米现状为建设用地、未利用地的土地处以每平方米10元罚款，罚款金额为人民币1084620元，合计罚款金额为人民币1667040元，并告知东华公司申请听证，提出陈述和申辩的权利。市国规委当日通过EMS快递邮寄给东华公司代理人，后者于2017年1月22日收到。
2017年1月23日，东华公司申请听证。2017年2月15日，市国规委举行听证，根据《行政处罚听证笔录》记载：市国规委主张第一次听证时已出示过证据，本次处罚是基于前四次处罚的调查情况及第五次调查情况作出处理的，未出示新的证据；东华公司确认有收到撤销之前四次行政处罚的决定。
2017年2月17日，市国规委对东华公司作出云国土行处[2016]1000-1号《土地违法案件行政处罚决定书》，记载：东华公司于2003年5月与大源经济联合社签订《承包土地合同》，租赁“派安石场”105亩土地后，从2007年起未经国土管理部门批准，擅自在该地块陆续非法占用土地填土受纳余泥，累计非法占地面积137583平方米，根据《白云综合服务功能片区土地利用总体规划（2013-2020年）》，被占用的地块为农用地（园地427平方米、林地25939平方米、其他农用地3182平方米）、城乡建设用地862平方米、未利用地107173平方米。根据2015年土地利用现状，被占用的地块为农用地（有林地7775平方米、其他林地18101平方米、设施用农地3182平方米、农村道路63平方米）、建设用地（居民点及独立工矿用地1289平方米）、未利用地（裸地107173平方米）。被处罚单位的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、四十四条有关规定，处罚如下：一、责令东华公司退还在“派安石场”地块处非法占用的137583平方米规划为农用地、建设用地、未利用地的土地；二、责令东华公司恢复在“派安石场”地块非法占用的29548平方米规划为农用地的土地原状；三、对东华公司非法占用29121平方米现状为农用地的土地处以每平方米20元罚款，罚款金额为人民币582420元；对非法占用的108462平方米现状为建设用地、未利用地的土地处以每平方米10元罚款，罚款金额为人民币1084620元，合计罚款金额为人民币1667040元。东华公司于2017年2月20日收到该决定书。
以上事实，有《承包土地合同》《租用荒地协议书》、立案呈批表、询问笔录、《税收转账专用完税证》《现场勘测通知书》、现场照片、勘测笔录、坐标文件、宗地图、航拍图、《叠加分析统计表》《白云区太和镇大源村“派安石场”（土名）地块（137583平方米）土地利用总体规划及土地利用现状核查情况》《土地行政处罚及听证告知书》《行政处罚听证笔录》《土地违法案件行政处罚决定书》等证据及各方当事人陈述予以证实。
本院认为，东华公司于2003年5月与大源经济联合社签订《承包土地合同》，租赁“派安石场”105亩土地并实施填土的行为，该事实有《承包土地合同》、2016年12月15日对伍仕展的询问笔录、2016年12月22日对杨细生的询问笔录等相关证据予以证实。但市国规委认定东华公司“累计非法占地面积137583平方米”（约206亩），对于该面积认定，主要依据是白云国规局于2016年12月28日作出的勘测笔录等文件。根据国土资源部《国土资源违法行为查处工作规程》（2014年10月1日实施）8.2.4.6现场勘验笔录中规定，“现场勘测应当告知当事人参加。当事人拒绝参加的，不影响勘测进行，但可以邀请案件发生地村（居）委会等基层组织相关人员作为见证人参加。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场勘测情况。现场勘测应当制作《现场勘测笔录》，《现场勘测笔录》应当记载当事人、案由、勘测内容、勘测时间、勘测地点、勘测人、勘测情况等内容，并附勘测图。《现场勘测笔录》应当由勘测人员、办案人员、当事人或者见证人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。”本案中，市国规委于2016年12月21日向东华公司发出的《现场勘测通知书》系张贴在东华公司门口，而东华公司并不确认收到该通知，结合本案此前和此后的询问、送达情况，市国规委对于东华公司的送达均不存在送达困难的情形，市国规委迳行将《现场勘测通知书》张贴在东华公司门口不符合送达的程序要求；市国规委工作人员在2017年2月15日的听证中主张本次处罚是基于前四次处罚的调查情况及第五次调查情况作出处理的，但并未向本院出示前四次处罚的相关证据。东华公司在听证程序和诉讼程序中均表示对该面积认定不予认可，该主张于理有据。综上，市国规委认定东华公司“累计非法占地面积137583平方米”及相应地块的性质并据此作出的处罚，证据不足。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：
撤销被告广州市国土资源和规划委员会于2017年2月17日作出的云国土行处[2016]1000-1号《土地违法案件行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告广州市国土资源和规划委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。
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审 判 长 钱秀娟
人民陪审员 冼静文
人民陪审员 周 琴
二〇一七年十二月七日
书 记 员 陈秋容