江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00099号
上诉人（原审被告）连云港天邦建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区郁州南路香溢花园单身公寓232室。
法定代表人王洪尚，该公司董事长。
委托代理人于慧龙，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）连云港立业物资有限公司，住所地江苏省连云港市海州区解放东路257号9号门面房。
法定代表人金萍，该公司总经理。
委托代理人王波，该公司经理。
委托代理人朱国怀，北京市东元（广州）律师事务所律师。
原审被告王通伟。
委托代理人于慧龙，江苏田湾律师事务所律师。
原审被告江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇花园路与富华路交叉处。
法定代表人唐金利，该公司董事长。
委托代理人于慧龙，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人连云港天邦建设工程有限公司（以下简称天邦公司）因与被上诉人连云港立业物资有限公司（以下简称立业公司）、原审被告王通伟、江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海商初字第01368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭进行了审理。被上诉人天邦公司、原审被告王通伟、帝都公司的共同委托代理人于慧龙的委托代理人王波、朱国怀，被被上诉人立业公司的委托代理人王波、朱国怀、原审被告王通伟、帝都公司的共同委托代理人于慧龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
立业公司一审诉称：2014年3月6日，王通伟、天邦公司以帝都公司的名义承建连云港市海州开发区昊海大厦项目工程，并以王通伟、天邦公司的名义与立业公司签订了《钢材购销合同》，约定购买立业公司钢材3000吨，不按合同约定购买立业公司钢材和支付钢材款，应给付违约金及赔偿可得利益损失。合同签订后，天邦公司向立业公司采购钢材1122.46吨，货款共计4173264.62元。经立业公司多次催要，王通伟、天邦公司已支付部分货款，尚欠2901865元至今未支付立业公司，故请求法院判令天邦公司、王通伟、帝都公司共同给付立业公司钢材款2901865元、可得利益损失126000元、律师费92000元及违约金（违约金自2014年7月6日起，按2901865元的日千分之三计算至实际给付之日止），并承担本案诉讼费用。
王通伟、天邦公司一审共同辩称，：1、立业公司主张的钢材款中的663540.5元系重复计算，应从总价款中扣除。2、王通伟系天邦公司的经理，其签订合同是履行职务行为，故王通伟不应承担责任。3、帝都公司不是本案买卖合同的相对方，不应承担责任。4、因立业公司重复计算货款，天邦公司未能及时支付，故不应承担违约金及可得利益损失。5、律师费系因立业公司违约造成诉讼，应由立业公司自行承担。
帝都公司一审辩称：本案系买卖合同纠纷，合同的相对方为立业公司及天邦公司，帝都公司不是合同相对方，不应当承担责任。
原审法院经审理查明：2014年3月6日，立业公司（乙方）与天邦公司（甲方）签订《钢材购销合同》一份，约定：甲方因工程建设需要，向乙方购买钢材，工程名称为连云港市海州开发区昊海大厦工程；甲方承建的工程建设所需的钢材数量约3000吨；本合同钢材价格采取浮动价格，具体价格以货到甲方工地当天“西本新干线行情，连云港建筑钢材交易指导价为基准，双方约定每吨上浮250元作为当批钢材供货价格”；钢材交货地点为甲方指定的工程地点，甲方公司收料员王某；自供货之日起，每供450至500吨结算一次，如供货不够450吨至500吨则也自供货之日起三至四个月内结算一次，每结算一次需方至少支付供方所供钢材50%货款，余款自供货之日起三至四个月内全部结清；如甲方订购钢材数量不足3000吨，甲方就不足部分按每吨（乘250元）计算向乙方赔偿可得利益损失；如甲方逾期付款，剩余未支付货款按每吨单价每天上调五元，并自欠款之日起按所欠货款的日千分之三向乙方支付违约金；如有一方违约承担对方实现债权的所有费用包括交通费、律师费等。合同还就其他相关事宜作出了约定。天邦公司在合同上加盖了合同专用章，王通伟签字确认。
合同签订后，立业公司于2014年4月26日至6月26日期间，陆续向天邦公司提供钢材1122.46吨，货款共计4173264.62元，天邦公司收料员王某在14张供货单中签字确认。后经立业公司多次催要，天邦公司至今尚欠2901865元货款未支付立业公司。
另查明：因本案诉讼，立业公司于2014年10月27日与北京市东元（广州）律师事务所签订《诉讼委托代理合同》一份，载明代理费为92000元。
原审法院认为：本案一原审法院归纳本案的争议焦点为：一、本案买卖合同的相对方是谁？二、立业公司供应钢材的总价款数额？三、天邦公司应当支付的违约金、可得利益及律师费的数额？
一、关于本案买卖合同相对方的问题。原审法院认为：第一，本案《钢材购销合同》需货方处加盖了天邦公司的合同专用章，虽然此处亦有王通伟的签名，但天邦公司认可王通伟是其公司员工，并确认王通伟在合同上签名的行为系职务行为。第二，立业公司举证的供货单中载明购货单位为天邦公司，而签收钢材的收料员王某亦为天邦公司的员工。第三，关于帝都公司，《钢材购销合同》中并没有加盖帝都公司的公章或合同专用章，而立业公司的举证亦不能证明帝都公司实际参与了合同的订立及履行。因此，本案买卖合同的相对方为天邦公司。
二、关于立业公司供应钢材的总价款数额。立业公司主张货款总额为4173264.62元，天邦公司认为其中的663540.5元系重复计算，货款总额应当扣除663540.5元。原审法院认为：第一，立业公司针对其主张向原审法院提供了供货单14张，该供货单中收货单位处均有合同中约定的收料员王某的签名确认，且载明了立业公司每次供货的名称、型号、数量及合计金额，14张供货单中载明的货款金额总计为4173264.62元。第二，天邦公司认为立业公司举证的0002583号与0002584号两张供货单系同一批货物重复计算，0002590号供货单中所载明的货款金额与0002592号、0002593号二张供货单合计的货款金额一致，系同一批货物重复计算，原审法院认为：，上述五张供货单中均有双方约定的天邦公司收料员王某的签名确认，即天邦公司已对立业公司的上述供货予以签收确认。现天邦公司主张上述五张供货单中0002583号、0002590号因重复计算作废，既未将已签字确认的二张供货单收回，也未在该供货单上以其他形式注明作废，并且天邦公司亦未能提供证据证明，自其在供货单上签字确认至本案诉讼，其曾向立业公司主张过上述二张供货单作废，因此，天邦公司在诉讼期间辩称二张供货单因重复计算而作废，缺乏事实依据。第三，虽然天邦公司为证明其主张，向原审法院提供了入库单一本及王某的证人证言，但上述入库单为天邦公司单方制作，且入库单上亦没有立业公司的签章确认，而证人王某系天邦公司的员工，与天邦公司有利害关系，且该证人证言仅为王某的个人陈述，并与其在供货单中签字确认的行为相互矛盾，亦无其他有效证据予以印证。因此，天邦公司的举证不足以证明，立业公司主张的总价款中存在重复计算的情况，依据供货单中天邦公司收料员的确认，立业公司供应钢材的总价款应当为立业公司主张的4173264.62元。
三、关于立业公司主张的违约金、可得利益及律师费的数额。天邦公司称该费用的产生均因立业公司重复计算货款的违约行为产生，故应当由立业公司自行承担。原审法院认为：第一，立业公司与天邦公司签订的《钢材购销合同》，系双方意思表示一致，且不违反国家法律法规强制性规定，合法有效。现天邦公司没有依照约定按期给付货款，至今尚欠立业公司货款2901865元，其行为已构成违约，应当承担违约责任。关于天邦公司的辩解意见，如上所述，天邦公司的举证不足以证明立业公司存在重复计算货款的行为，也无证据证明立业公司违约，故对天邦公司该意见，原审法院不予采纳。第二，关于立业公司主张的违约金及可得利益损失，原审法院认为，《钢材购销合同》中约定的可得利益损失，系在天邦公司未依约足额采购3000吨钢材时给付立业公司，其实质亦为违约金。由于《钢材购销合同》中约定的违约金及可得利益损失过高，故原审法院依法调整为违约金及可得利益损失总和为天邦公司未付货款的20%，即2901865×20%=580373元。第三，由于《钢材购销合同》中约定“如有一方违约承担对方实现债权的所有费用包括交通费、律师费等”，而立业公司主张的律师费92000元亦不超过相关规定，故天邦公司应当承担给付责任。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天邦公司于判决生效之日起十日内偿还立业公司货款2901865元、违约金及可得利益损失580373元、律师费92000元，共计3574238元。二、驳回立业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30750元、保全费5000元，共计35750元，由天邦公司负担。
上诉人天邦公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、立业公司重复计算的钢材款应当扣除。共有两笔货款立业公司重复计算。第一笔，2014年4月26日两张供货单，单号分别为0002583（作废）、0002584（真实），同一天两张供货单物资名称、规格型号、数量均相同。一批货出现两张供货单的原因是：0002583号供货单计算货款单价为每吨“4110”元出现错误（合同第三条约定，每吨单位以当日市场行情为准），而重新出具0002584号供货单计算货款单价改为每吨“4040”元。两张供货单物资名称、规格型号、数量均相同，但价格却不同，同一天怎么可能出现两种价格？错误的供货单未收回，导致立业公司重复计算。第二笔，2014年5月14日三张供货单，单号分别为0002590（作废）、0002592（真实）、0002593（真实），同一天前者供货单物资名称、规格型号、数量以及结算价款与后两张供货单之和内容均相同，一批货出现三张供货单的原因是：立业公司分成两车进货，先出具一张汇总的供货单0002590号，由于天邦公司进料单按两车进货分成了两张，天邦公司要将对方供货单附在自己进料单后面，就要求立业公司重新出具两张分开的供货单即0002592、0002593号．但汇总的供货单0002590号未收回，导致立业公司重复计算。2、上诉人没有违约。正是因为被上诉人的不诚信行为，致使双方不能就支付剩余货款达成一致，上诉人是履行不安抗辩权并未违约。因此，被上诉人关于违约责任的相关诉求均不能成立，一审判决上诉人承担违约金、可得利益损失、律师费事实依据不足，应当予以驳回。3、律师费不应当得到支持。一审期间被上诉人仅提供了律师代理合同，未提交已支付律师费的凭证及发票，可以认定该律师费尚未实际发生。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定“可得利益损失，…其实质亦为违约金”，系适用法律错误。可得利益和违约金是两个不同的法律概念，适用的法律条文也不同，一审法院怎能将这两个概念混为一谈？2、一审法院还认定“依法调整为违约金及可得利益损失总和为被告未付货款的20%”，亦无法律依据。根据法律规定违约金不应超过损失的1.3倍。从被上诉人主张的损失看，可得利益损失为126000元，再加上未付贷款的利息，二者之和为被上诉人的全部损失不会超过15万元，违约金应为15万元的1.3倍，也不会超过20万元，而一审法院认定为580373元，严重偏高。况且，关于可得利益损失的问题，被上诉人的主张也不能成立，后续钢材被上诉人还可以转卖他人，何来可得利益损失？即使存在可得利益损失，也应扣除相应的运费。合同约定第三条每吨钢材上浮250元，是包含运费及税费的，应从中扣除。综上，请求二审法院依法发回重审或改判：1、扣除重复计算的货款共663540.5元。2、上诉人不承担违约责任。3、违约金的计算没有法律依据且过高，应当予以调整。4、律师费不应得到支持；或发回重审；上诉案件受理费由被上诉人承担，一审案件受理费、保金全费根据二审判决结果按比例承担。
上诉人天邦公司二审中未提供新证据。
被上诉人立业公司答辩称：上诉人的上诉理由没有事实依据，上诉人认为0002583号供货单与002584号供货单重复，0002583号作废，没有事实依据。两张供货单的真实性上诉人是确认的，上诉人认为0002583号作废无效，仅仅依据与0002584号钢材数量相同，但是两张供货单记载的钢材类型是不同的，0002583号供货单是抗震型钢材，0002584号供货单是普通型钢材，而且两张供货单的收货签字人是不同的，虽然都有王某，其他的收货签字人是不同的，另外0002583号供货单是在下午供货时签订的。钢材数量并不是过磅确认的，而是论件定量的。关于0002590号与0002592、0002593号供货单，收货签字人是不同的，所以数量虽然相同，但是不能确认是重复供货。关于违约责任，上诉人否认供货的事实，拒付到期货款，明显是恶意违约，应该承担相应的违约责任，根据双方合同的约定，上诉人订购钢材数量不足合同约定的3000吨，应该按未购买的钢材每吨250元赔偿被上诉人，逾期付款按照未付货款的日千分之三支付违约金，并承担实现债权的费用，所以原审判决判令被上诉人按照未付货款的20%支付违约金已经对合同约定的违约责任进行了降低调整，所以原审判决并无不当，综上上诉人上诉理由不成立，请求予以驳回。
被上诉人立业公司二审中提供以下新证据：送（销）货单2份、莱芜市信达经贸有限公司销货单2份，证明上诉人有异议的钢材来源。
原审被告王通伟、帝都公司共同答辩称：同意上诉人意见。
原审被告王通伟、帝都公司二审中未提供新证据。
二审庭审中，上诉人天邦公司对被上诉人立业公司提供证据的质证意见：对证据的真实性有异议，销货单可以自行制作，不具有真实性。
原审被告王通伟、帝都公司对被上诉人立业公司提供证据的质证意见：同上诉人质证意见。
本院认证意见：对于立业公司提供的证据，因天邦公司对其真实性不予认可，且该证据不足以证明立业公司购买有异议的钢材来源，故本院对该证据不予采信。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明：立业公司在一审中提供了一张由2015年1月13日，北京市东元（广州）律师事务所律师开具给立业公司的金额为92000元的律师费发票给立业公司。
本院又查明：涉案钢材供应的连云港市海州开发区昊海大厦工程项目已经完工。
二审归纳争议焦点为：1、立业公司计算涉案钢材款是否存在重复计算问题？2、天邦公司是否应当承担违约金及可得利益损失？如果要承担，如何确定违约金数额一审判决违约金及可得利益损失的金额是否过高？3、天邦公司是否应当赔偿立业公司律师费是否应当予以支持？
本院认为：关于立业公司计算涉案钢材款是否存在重复计算的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。天邦公司上诉称有两张供货单（单号分别为0002583、0002590）应当作废，立业公司重复计算的钢材款应当扣除，并称而该两张供货单均有双方约定的天邦公司收料员王某的签名确认。天邦公司认为同一规格、同一型号、同样数量的钢材，重量不可能完全相同。本院认为，上述两张供货单均有双方约定的天邦公司收料员王某签名确认，表明天邦公司收到供货单所载明的货物，并且上述两张供货单和天邦公司认为与上述两张供货单重复计算的供货单上收货单位及经手人栏签名人员并不完全相同，而天邦公司提供的证据也不足以但其提供的由其单方制作的入库单和其员工王某的证人证言无法证明立业公司重复计算钢材款事实的存在。故本院对天邦公司主张应当扣除立业公司重复计算的钢材款的上诉理由不予以采纳。
关于天邦公司是否应当承担违约金及可得利益损失以及如果要承担，如何确定违约金数额的问题。天邦公司上诉称因双方不能就支付剩余货款达成一致，其履行不安抗辩权并未违约。本院认为，立业公司、天邦公司双方订立的《钢材筋购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。合同签订后，立业公司已经按约向天邦公司供应了相应的钢材，天邦公司应当未按照合同约定的期限及时向立业公司支付相应的货款，但立业公司存在逾期支付货款的行为，已经构成违约，应承担相应逾期付款的违约责任。天邦公司未能提供充分证据证明本案存在其行使不安抗辩权的情形，并且其与立业公司就支付剩余货款未达成一致也不构成其免除违约责任的事由，故对天邦公司的该上诉理由，本院不予采纳。天邦公司上诉称违约金和赔偿损失不应同时支持。依据双方合同中的违约责任条款约定：如甲方订购钢材数量不足3000吨，甲方就不足部分按每吨（乘250元）计算向乙方赔偿可得利益损失；如甲方逾期付款，剩余未支付货款按每吨单价每天上调五元，并自欠款之日起按所欠货款的日千分之三向乙方支付违约金。涉案钢材供应的连云港市海州开发区昊海大厦工程项目已经完工，天邦公司就该工程已经不再需要向立业公司订购钢材，因天邦公司订购的钢材不足3000吨，根据《钢材筋购销合同》的约定，天邦公司应赔偿立业公司可得利益损失。《钢材筋购销合同》对逾期付款违约金及可得利益损失分别进行约定，故原审法院判决天邦公司承担逾期付款违约金和可得利益损失并无不当。关于一审判决违约金及可得利益损失的金额是否过高的问题。本院认为，根据当前市场融资成本以及本案的实际情况，故适用合同中可得利益损失条款的条件已经成就。天邦公司认为违约金过高，一审法院根据本案的实际情况对于合同所约定涉案违约金及可得利益损失的计算已经作出了相应的降低进行调整的金额并无不当，故天邦公司关于违约金过高的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。天邦公司还认为上诉称即使存在可得利益损失，也应扣除相应的运费，合同约定第三条每吨钢材上浮250元，是包含运费及税费的，应从中扣除。本院认为，《钢材筋购销合同》明确约定了可得利益的计算方式，合同第三条明确约定“不含税价”，合同第八条第1项，也没有约定应扣除相应的运费，故天邦公司的主张无合同和法律缺乏依据，本院对天邦公司的该上诉理由不予采纳。
关于天邦公司是否应当赔偿立业公司律师费是否应当予以支持的问题。《钢材筋购销合同》双方在合同第八条第3项明确约定了“如有一方违约承担对方实现债权的所有费用包括交通费、律师费等”，立业公司主张的律师费92000元也不超过符合相关规定的收费标准，且北京市东元（广州）律师事务所与立业公司签订了《诉讼委托代理合同》并向立业公司开具在一审中已经提供了相应数额的发票，北京市东元（广州）律师事务所指派的律师也认可收到上述费用，故天邦公司关于其不应赔偿立业公司律师费不应得到支持的上诉理由，本院亦不予采纳。
综上，上诉人天邦公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10435元，由上诉人天邦公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
代理审判员 刘永红
代理审判员 曹金陵
二〇一五年五月七日
书 记 员 高亚威
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。