长春汽车产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2013）长汽开民初字第560号原告长春一汽实业汽车零部件有限责任公司，住所地长春市汽车产业开发区。法定代表人姜华，该公司总经理。委托代理人崔蕊，该公司总经理助理。委托代理人沈全成，吉林首泽律师事务所律师。被告长春市轻工建筑工程有限责任公司，住所地长春市长江路经济开发区。法定代表人韩树东，该公司董事长。委托代理人宿辉，吉林阳光博舟律师事务所律师。委托代理人张晓龙，吉林阳光博舟律师事务所律师。原告长春一汽实业汽车零部件有限责任公司诉被告长春市轻工建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人崔蕊、沈全成，被告的委托代理人宿辉、张晓龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2011年1月18日，原告与被告签订工程建设合同书，将原告的厂房、办公楼、检测楼等一期项目交付被告施工，并约定竣工日期为2011年9月15日。合同签订后，被告投入施工，但由于被告无原因未能按照合同约定日期竣工，故此，2012年3月20日，原告与被告签订了补充协议，对施工进度重新进行了约定，并要求被告必须在2012年7月15日将工程全部竣工，否则将追究被告的违约责任。此后，被告虽然进行了施工，但是单项工程的竣工交付时间远没有达到补充协议的约定。时至2012年7月初，被告的总体施工进度远远落后于约定，且未经原告允许，被告无原因单方终止合同、停止施工。就被告已经施工完毕的工程，经监理部门认定，该工程存在严重的质量问题，根本无法使用。原告多次催促被告修理整改，但被告对原告的要求始终没有理会。2012年7月16日，被告终止合同撤出现场，并对已完工程量中存在的质量问题以及未完工程量进行书面确认。被告的行为已经构成违约，原告就违约金问题多次与被告协商未果，故诉至人民法院，诉请判令：被告给付原告延期交工迟延金2430000元（自2011年9月15日至2012年7月16日按照合同总价款的日千分之一计算）。被告辩称：1、本工程的施工合同系无效合同。本案的原告系国有企业，其投资的项目属于招投标法第三条规定的必须强制招标的工程。由于本案的原告系国有企业，而本工程并没有履行招标手续，故本合同属无效合同，因此合同中约定的违约责任亦属无效。2、本案中原告并未申请领取施工许可证，根据建筑法第七条之规定，建设单位在工程开工前应当向工程所在地县级以上行政主管部门申请领取施工许可证，建设单位没有取得施工许可证不得擅自施工，鉴于本案并未取得施工许可证，如果被告单位继续施工属违法行为，因此不存在拖延工期的情形。庭审中，原告针对自己的主张提供下列证据：1、建设施工合同1份。证明：合同签订日期是2011年1月18日，开工日期是2011年4月1日，竣工日期是2011年9月15日，且该合同经长春市西新经济技术开发区建设局备案，该合同为有效合同，且合同对双方权利、义务进行了约定。2、付款财务凭证一组。证明：本案原告作为建设单位已经履行了合同的付款义务，合同的工程款8211650.4元已经给付被告。3、2012年3月20日签订的《补充协议》1份。证明：因被告在建设工程合同中的施工义务未能在约定的施工日期履行完毕，双方签订了新的《补充协议》约定了新的施工日期（即2012年7月15日），被告未按照上述日期交付工程，本案被告应按原施工合同的竣工日期给付违约金；于振波在本案中系履行原告单位的职务行为，于振波的行为系本案被告的行为。4、授权委托书1份。证明：于振波是被告长春市轻工建设有限公司工作人员，本案被告授权给于振波作为项目经理履行工程款的法定职责。5、已完工程质量问题确认书1份。证明：对被告干完的工程存在质量问题。6、未完工程确认量。证明：本案被告对未完施工工程予以确认。7、工地交接单。证明：本案被告未施工完毕，撤出现场的事实。8、被告工商档案机读资料。证明：本案被告为施工主体。9、工商档案材料。证明：一汽资产经营管理有限公司参股10％。10、招投标手续。证明：本案诉争工程走了邀请招标的手续。通过邀请招标确认本案诉争工程施工主体及中标单位为被告。11、施工许可证4份。证明：确认了施工时间和施工约定的期间相吻合，本工程具有施工资质，属于合法施工项目。12、工程施工合同、附件及财务凭证。证明：被告未按合同约定给原告造成的损失，该合同已实际履行。庭审中，被告针对自己的主张提供下列证据：1、建设工程施工合同。证明：该工程的内容为原告单位投资的厂房、办公楼、检测楼，系国有企业投资行为，属于依法必须强制招标的工程范围，资金来源是原告单位自畴资金；在本合同第5页，双方均提供了开户银行及账号，原告单位并未向被告单位支付过工程款。2、企业机读档案登记资料3份。证明：本案原告一汽实业的投资者为一汽资产经营管理有限公司，一汽资产经营管理有限公司的投资者为一汽集团，一汽集团的投资者为中华人民共和国国资委，本案原告系国有企业，其投资行为属于招投标法中要求强制招标的工程范围，本工程未经招标所签订的合同系无效合同。经审理查明：原、被告双方于2011年1月18日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：原告将其厂房、办公楼、检测楼及相关配套工程发包给被告；开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2011年9月15日；合同价款为8100000元；本合同价款采用按工程进度相应拨款方式确定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为合同签订5日内原告支付给被告预付款200万、全部工程完成80%付工程款80%（650万）、工程验收合格后原告留取24万质保金、余款结清；因原告方资金不到位而影响工期的，每拖延10天向承包方付5%的应付款违约金；因被告方原因造成工期延误，每一天被告方赔付原告工程款0.1%。原、被告双方于2012年3月20日签订《补充协议》，约定：双方于2011年1月18日签订的建筑工程合同（下称主合同）还有许多工程量没有完成，原告敦促被告尽快完成工作量，经甲乙双方平等协商，对双方于2011年1月18日签订的建筑工程施工合同作如下变更……被告必须于2012年7月15日全部工程交工，达到验收标准，否则承担相应的违约责任，违约金的起算日期应自2011年9月15日（即甲乙双方2011年1月18日签订的施工合同中约定的该工程的竣工时间）之日起计算，标准为被告每延误一天，则赔付原告总工程款千分之一的违约金。上述《补充协议》由于振波签字并加盖被告公章。被告出具授权委托书，内容为：我史育松系长春市轻工建筑工程有限责任公司的法定代表人，现授权委托长春市轻工建筑工程有限责任公司的于振波（姓名）为我公司洽谈长春一汽实业汽车零部件有限公司厂房、办公楼等一期工程的投标文件的法定代表人授权代理人。至2012年7月15日，被告未完成该工程的全部施工，并撤出施工现场未再继续施工。另查，一汽资产经营管理有限公司持有原告10%的股份，一汽资产经营管理有限公司系国有独资企业。本案所涉工程于2012年1月6日取得建筑工程施工许可证。本院认为：一、关于原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条规定：“为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。”第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”根据一汽资产经营管理有限公司在原告的持股比例，原告单位虽具有国有成分，但本案所涉建设工程合同并不属于上述使用国有资金且必须进行招标的项目。故，对被告主张因工程为必须招标而未进行招标导致合同无效不予支持。被告虽主张于振波系挂靠其单位进行施工导致《建设工程施工合同》无效，但未能提供相应证据予以证明，故本院对被告的此项主张不予支持。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思的表示，不违反国家强制性法律规定，为有效合同。二、关于被告主张因原告未取得施工手续，导致被告无法正常施工的问题。被告主张系因原告没有取得施工许可证，故采取放慢工期的办法并一直与原告就相应问题进行协商。但是，原、被告双方系在2012年1月6日（本案施工工程取得建筑工程施工许可证）后签订了《补充协议》，对剩余工程的施工内容、工期及违约条款进行了约定，而后被告仍没有按期完工。故，本院对被告以原告未取得开工手续无法施工的理由主张不承担违约责任不予支持。三、关于被告主张原告未按合同约定向其支付工程款，系原告违约的问题。根据《建设工程施工合同》的约定：本合同价款采用按工程进度相应拨款方式确定，合同签订5日内原告支付给被告预付款200万、全部工程完成80%付工程款80%（650万）、工程验收合格后原告留取24万质保金、余款结清。原告提供的付款凭证显示系由于振波领取工程款，且付款时间及进度可与合同约定相吻合。于振波有被告出具的授权委托书授权其与原告洽谈工程投标问题，且被告在工程已经实际施工近一年且根据《建设工程施工合同》原告至少应支付200万元的情况下仍授权于振波代表其与原告签订《补充协议》，对继续施工的进度、期限及违约情况进行约定，与被告陈述的因原告从未向其支付过工程款而撤出施工相矛盾，故本院对被告此项抗辩不予支持。四、根据双方的陈述，原告已将剩余工程委托第三方实际履行，被告系主动撤出工程，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》已经无法继续履行。被告认可其至《补充协议》约定的交工期限（2012年7月15日）没有完成全部的工程量，亦无法证明系由原告原因或不可抗力导致工期延误，故被告应承担延期交工的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原、被告双方签订的《补充协议》关于工期延误的违约金标准存在过高情形，虽原告无法证明其实际损失，但因工程延期交工及至《补充协议》约定完工之日仍未完工必然造成原告使用利益及期待利益的损失，结合当事人的过错程度，故本院认为，违约金可以合同总价款8100000元为基数自2011年9月15日至2012年7月15日按照人民银行的同期贷款利率四倍进行调整。综上所述，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：被告长春市轻工建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付原告长春一汽实业汽车零部件有限责任公司延期交工违约金，以合同总价款8100000元为基数自2011年9月15日至2012年7月15日按照人民银行的同期贷款利率四倍进行计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之决定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26240元，诉讼保全费5000元由被告长春市轻工建筑工程有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  曲卓代理审判员  高强代理审判员  沈楠二〇一三年十二月二十五日书 记 员  程红