江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8635号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京市江宁区灵娟眼镜店，住所地南京市江宁区开发区同曦街A7-8。
法定代表人：贺灵娟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周翔，江苏法臻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京同曦假日百货有限责任公司，住所地南京市江宁经济技术开发区胜太东路A-8幢。
法定代表人：陈广川，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘楠楠，该公司员工。
上诉人南京市江宁区灵娟眼镜店（以下简称灵娟眼镜店）因与被上诉人南京同曦假日百货有限责任公司（以下简称同曦公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
灵娟眼镜店上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、五项，发回重审或依法改判，支持灵娟眼镜店的一审诉讼请求；2、由同曦公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定计收租金及管理费的期限为2015年4月12日至2016年2月4日，认定事实不清，导致对租金及管理费的金额计算错误。灵娟眼镜店与同曦公司实际计收租金及管理费的期限应当是2015年5月1日至2016年1月30日。2、一审判决对同曦公司自愿减免租金及管理费的事实认定不清。同曦公司在租赁期内，自愿免除上诉人2015年8月份的9天租金，以及对2015年11月以后的租金按8折计算；并且同曦公司的租金折减是针对商场承租户统一实施的。同曦公司的自愿减免租金的行为是其对自身施加的单务行为，应当被依法认定。3、一审法院对同曦公司存在违约行为的事实认定不清。灵娟眼镜店已经搜集了同曦公司长期不能保证房屋适租的证据。同曦公司作为商场的经营者，其义务不仅是提供商场内的某一处房屋场地，更应保证商场内外环境和功能适于承租户的合理使用。而同曦公司不论是商场内外环境的维护缺失、还是冬夏两季极端温度时不能保证空调的正常使用，都明显影响了灵娟眼镜店对正常使用商场房屋的合理期待。上诉人正是基于同曦公司的违约行为，才正当行使抗辩权，拒绝同曦公司缴纳租费的要求，不应承担违约责任。一审判决以灵娟眼镜店证据不足为由，未认定同曦公司存在违约行为，并驳回灵娟眼镜店一审要求赔偿的诉讼请求，属于认定事实不清。
同曦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由：1、计收租金及管理费的终止日期是按照灵娟眼镜店实际搬离撤场返还房屋的时间来计算的，即2016年2月4日。2、灵娟眼镜店在上诉状提到的同曦自愿减免租金和管理费的问题，同曦公司并未给予实质上的承诺，当时只是洽谈。3、灵娟眼镜店在上诉中提到的维护不当等问题，没有实际证据，即使存在上述问题，同曦公司出租给灵娟眼镜店的房屋也没有任何问题，不是其不缴纳租金的理由。
同曦公司向一审法院起诉请求：1、确认灵娟眼镜店和同曦公司签订的《租赁合同》于2016年2月4日解除；2、灵娟眼镜店立即支付租金59991.58元、物业管理费9018元、水电费2505.1元、广告费2000元、电话线路使用费116.67元（均算至2016年2月4日）；3、灵娟眼镜店承担逾期付款违约金4925.57元(暂算至2016年2月29日，此后的违约金继续以欠款为基数按日万分之六计算至欠款付清之日)；4、本案诉讼费由灵娟眼镜店承担。
灵娟眼镜店向一审法院反诉请求：1、同曦公司退还保证金24558.9元、赔偿装修损失18666元、设施损失72800元，合计116024.9元；2、同曦公司承担反诉费用。
一审法院认定事实：2015年3月13日同曦公司（甲方）与灵娟眼镜店（乙方）签订租赁合同及补充协议各1份，合同及补充协议约定：甲方将其所有的位于南京市江宁区双龙大道1347号同曦大厦负一楼商铺租赁给乙方经营眼镜，经营品牌为宝岛眼镜，商铺使用面积59平方米，建筑面积67.85平方米（使用面积以实测面积为准，建筑面积=使用面积×1.15），合同涉及面积计算的（包括但不限于租金、物业管理费、履约保证金、装修押金等）均以建筑面积为准。租赁期限自2015年4月5日起至2018年4月30日止，以实际交付日开始计算；租赁合同约定免租装修期内乙方无需交付租金，但需承担合同约定的管理费、水电费用以及其他因乙方发生的费用，包括但不限于公共损耗等，补充协议约定免租装修期15日，如装修期未到，自开业之日起正常收取租金，水电费厂家自理，免租期间免管理费；租金及支付方式约定为：2015年4月5日至2016年4月4日5.9元/日/平方米，2016年4月5日至2017年4月4日，6.2元/日/平方米，2017年4月5日至2018年4月30日6.5元/日/平方米；每1个月为一期，每期支付一次，每次在当期开始前提前5日支付，乙方依约将每期应付租金全部支付完毕后，甲方于90日内向乙方出具相应发票；物业管理费1元/天/平方米，支付方式为每1个月为一期，每期支付一次，与租金同步支付，每次在当期开始前5日支付，免租装修期物业管理费免收取，装修保证金5000元，于进场前办理装修手续时一次性支付；乙方应于本合同签订后三日内向甲方支付履约保证金24018.9元，甲方在收到乙方的履约保证金之后，向乙方出具收据，该保证金作为乙方切实履行义务的保证同，合同解除或终止时，若乙方已按约付清所有款项，并无其他违约行为，亦无任何权利义务纠纷，则待乙方依约返还联销店铺后，甲方于30日内将上述保证金余额无息返还乙方。合同期间或合同终止后，乙方如有违约行为，包括但不限于欠缴租金、管理费及其他费用等或乙方造成甲方及其他第三方损失的，则甲方有权直接自履约保证金中扣除相应金额，抵扣上述各项欠费、损失和有关费用开支，履约保证金不足的，乙方必须在接到甲方付款通知后7日内补足，否则视为严重违约，甲方有权单方解除合同，收回租赁房屋，同时无需向乙方补偿任何损失。若因乙方违约造成本合同提前解除或终止，则履约保证金甲方有权不予退还。抵扣履约保证金的行为并不豁免乙方应承担的其他责任。其他费用：自用水、电、天然气费用由甲方代收代缴，并按月按实结算，乙方应于次月5日前支付，乙方应承担的水电费用=自用水电费用+公共损耗（每月水电总额×5%），甲方出具相应收据。房屋的交付：甲方将按现状交付该商铺，乙方应于甲方通知的交付日前接受交付，乙方接受交付行为即表明对该商铺状况没有任何异议。双方应共同签署《场地交付证明》，并注明交付日。房屋的返还：无论本合同以何种方式提前解除或终止，在合同期满终止后一日内或一书面通知另一方合同解除/终止后三日内，乙方应交还该商铺、设施及其他应交还的财产、资料等。对合同解除/终止有争议的，双方可以通过争议解决途径处理，但不影响该商铺的交还，若乙方在三日内没有交还或不能交还的，除非另行得到甲方的书面同意，则甲方有权从逾期的第二日开始单方面对该商铺采取封门（锁门）、取消乙方（包括员工、雇佣人员）的通行权和处理该商铺内一切物品等措施，以保障甲方能够及时再出租该商铺。若该商铺内乙方所有的财产、资料发生毁损、灭失或乙方不能正常经营，无论原因如何，其责任、损失全部由乙方自行承担，乙方以本租约同意放弃向甲方要求赔偿、补偿的权利，不向甲方提出任何主张。违约责任：有下列情形之一，均视为对本合同严重违约，甲方有权停止水、电供应及其他服务项目（因停水、电供应等措施造成乙方经营损失等，由乙方自行承担），要求乙方补交所有拖欠款项及没收履约保证金（若保证金余额不足原约定数额，则乙方应另行补足），并可同时解除本合同。履约保证金的没收，不影响乙方其他违约责任的承担。1）乙方拖欠履约保证金、租金、管理费及其他费用等任一项或多项应交款达15日以上……若甲方无合法理由提前解除合同，则乙方有权要求甲方赔偿相当于履约保证金数额的违约金；若乙方无合法理由提前解除本合同，则履约保证金甲方不予退还。乙方已开业的，须支付甲方相当三倍本月租金的违约金，同时须赔偿甲方因此遭受的实际损失；本合同所有逾期未付的租金、管理费及其他费用，甲方有权向乙方收取逾期支付的违约金，该违约金的金额为拖欠日乘以拖欠款总额之千分之五，自款项应付之日起至款项到达之日止，违约金计算标准。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，同曦公司按约交付了商铺，商铺面积67.85平方米。灵娟眼镜店于2015年3月28日进场装修并营业。2016年2月3日，灵娟眼镜店向同曦公司发出联系函1份，函件载明：我方柜台已经于2016年1月30日停止营业，现对遗留在柜台内的物品及承租柜位进行交接。我方于2016年2月3日已将柜台内物品全部拿走，无短少情况，并保证将柜台内的所有道具、装修全部拆除，经同曦公司确认后视为完成全部拆除工作。如果我方于2016年2月4日完成全部拆除工作，同曦公司有权派人或委托第三方将我方柜台内道具及装修进行拆除，费用由我方承担。对我方承租期间欠缴费用，双方另行协商解决。该联系函上加注“全部清除工作于2016年2月4日下午16：00前结束”。联系函由贺灵娟签字及同曦公司工作人员签字确认。另查，灵娟眼镜店按约支付了履约保证金24018.9元、装修保证金5000元，预缴租金52096.65元、管理费9980元。自2015年9月起，灵娟眼镜店便未付租金及管理费，但其庭审中称8月份要减去9天的租金计3602.835元，2015年11月以后租金应按8折计算，并提交了其与贺灵娟与方九珍的微信聊天记录一页，对该聊天页的真实性同曦公司并不认可，且认为即使是真实的，只能表示双方对某项事务进行的协商，并不代表给灵娟眼镜店所做的承诺，该证据对本案不具有证明力。
关于欠缴的水电费，灵娟眼镜店认可同曦公司所提供的欠费明细中所列明的度数，对水费4.3元没有异议，对电费按1.2元/度计算不予认可，认为应按0.8元/度计算。为此，同曦公司提供了2015年9月、10月各柜台水电明细表，该表中注明电费为1.2元/度，贺灵娟在表上签字确认。灵娟眼镜店认为该签字并不表示对单价的认可。另查，灵娟眼镜店分别于2015年10月16日及当月23日各缴纳水电费3209.5元、638.4元，计3847.9元，该款与2015年6月至同年10月的水电表度数及水费按4.3元/立方米、电费按1.2元/度计算的金额相吻合。自2015年11月起水电费未缴纳，按上述单价计算，欠费2505.1元。灵娟眼镜店同意将5000元装修保证金抵扣租金或水电费。
关于广告费同曦公司认为其在2015年12月的东方卫报上为灵娟眼镜店经营的品牌“宝岛眼镜”做了广告，在其官方微信上出做了广告，在商场楼梯口广告栏中也做过宣传。灵娟眼镜店认为其经营的品牌是宝岛眼镜连锁，并不是宝岛眼镜，不认可同曦公司为其做了广告，不同意支付该款项。
关于电话线路使用费116.67元，同曦公司提供了电话申请表1份，证明由宝岛眼镜专柜在2015年6月23日申请安装电话，产生费用116.67元。灵娟眼镜店认为申请安装电话是其自己申请的，由电信工作人员上门安装的，与同曦公司无关。灵娟眼镜店提交的证据有保证金收据，证明同曦公司收取保证金24108.9元，并申请证人姜某到庭作证，证明其产生装修费28000元，按三分之二的比例计算为18666元。同曦公司对收取的保证金认可。对证人姜某的证言认为其没有签订合同、没有施工资质，只有收款条，证言比较单一，对其真实性不予认可。灵娟眼镜店提供了其与南京居然之家签订的销售合同及付款凭证，证明其订制了货柜计90000元，现主张40000元；其于2015年4月24日向上海湖碧驰精密仪器有限公司购买了验光设备价款36500元并安装了眼镜店系统管理软件价款2800元，现主张验光设备款30000元，管理软件款2800元，合计损失72800元。为证明同曦公司违约，灵娟眼镜店提交了照片一组。证明其所在的区域附近多家商铺搬离，及商场在其经营期间持续处于装修之中，严重影响其经营。同曦公司对灵娟眼镜店的上述证据不予认可。
一审法院认为，同曦公司与灵娟眼镜店签订的租赁合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。自2015年9月至双方解除合同之日，灵娟眼镜店未按约支付租金及管理费已超过15日，满足了合同约定的解除条件，同曦公司主张解除合同，符合合同约定，一审法院予以支持；鉴于灵娟眼镜店已于2016年2月4日全部拆除了租赁的商铺内所有实施、设备及装修，同曦公司已实际接收了案涉商铺，一审法院确认双方于2016年2月4日解除合同。灵娟眼镜店自2015年3月28日进场装修，扣除免租期15日，应于2015年4月12日起计收租金，首期租金及管理费按约应于2015年4月7日前支付，自2015年4月12日至2016年2月4日，灵娟眼镜店应付租金119293.87元、管理费20219.3元，合计139513.17元，扣除灵娟眼镜店支付的90915.55元（含保证金、装修保证金），尚欠48597.62元。同曦公司主张该部分租金及管理费，具有合同及事实依据，一审法院予以支持；超出该金额的租金及管理费，没有事实依据，一审法院不予支持。灵娟眼镜店所辩称的应当扣减9天租金并减少10平方米面积计算租金，其提供的微信聊天页面，只能证明双方就租金的调整进行过协商，不能证明双方已达成一致意见，同曦公司当庭不同意调整租金，故该证据对本案没有证明力，该抗辩意见一审法院不予采信。所欠租金及管理费折算成迟延付款天数为104天，即自2015年10月23日起欠付租金及管理费。合同约定违约金的金额为拖欠日乘以拖欠款总额之千分之五，现同曦公司自愿降至按欠款为基数按日万分之六计算，不违反法律规定，一审法院予以准许，灵娟眼镜店应承担的违约金为3032.49元。对同曦公司主张的违约金，一审法院予以部分支持。同曦公司主张的水电费2505.1元具有事实依据，一审法院予以支持。灵娟眼镜店辩称的其不同意按1.2元/度计算电费。一是贺灵娟签字确认的缴费明细表中明确计价标准为1.2元/度，二是其已缴纳的水电费事实能够证明灵娟眼镜店实际已按上述计价方式缴费，故该项抗辩意见与事实不相符，一审法院不予采纳；同曦公司主张的电话电话线路使用费116.67元，其提供的电话申请表不足以证明安装费用，且该表并无灵娟眼镜店的签字确认，贺灵娟对此不予认可，一审法院不予支持。同曦公司主张的广告费2000元，没有合同依据，一审法院不予支持。灵娟眼镜店反诉主张的返还履约保证金及装修保证金，因合同已经解除，同曦公司应当返还。但同曦公司以装修保证金充抵租金，不违反规定法律规定，一审法院予以准许。同曦公司辩称的因灵娟眼镜店违约导致合同提前解除，按约履约保证金应当予以没收，不应返还，故不同意返还。合同虽有没收履约保证金的约定，但履约保证金的性质是用于为履行合同提供的担保，即一旦承租方出现违约情形，则履约保证金应用于承担相应的违约责任，或充抵租金及管理费或折抵违约金，同曦公司以格式合同方式约定没收条款，加重了合同相对方的责任，该条款无效。一审法院酌定将履约保证金用于充抵灵娟眼镜店的欠款，因灵娟眼镜店的债务大于该保证金数额，债权债务相抵，同曦公司可不予返还。灵娟眼镜店关于装修损失及设施损失的主张，因其所提供的证据不足以证明同曦公司违约，该项请求没有事实依据，一审法院不予支持。同曦公司提出的其并未违约，不应承担赔偿责任的抗辩意见成立，一审法院予以采纳。判决：一、确认南京同曦假日百货有限责任公司与南京市江宁区灵娟眼镜店于2015年3月13日签订的《租赁合同》及《补充协议》于2016年2月4日解除；二、南京市江宁区灵娟眼镜店应向南京同曦假日百货有限责任公司支付租金及物业管理费48597.62元、水电费2505.1元，合计51102.72元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、南京市江宁区灵娟眼镜店承担逾期付款违约金3032.49元（违约金计算至2016年2月4日，此后的违约金继续以未付租金及管理费为基数，按日万分之六计算至欠款给付之日）；四、驳回南京同曦瑞都购物广场有限公司的其他诉讼请求；五、驳回南京同曦假日百货有限责任公司的全部反诉请求。一审案件受理费1894元、反诉费947元，合计2841元，由同曦公司负担50元，灵娟眼镜店负担2791元。
本院二审期间，上诉人提供了被上诉人与案外人南京润如美容美体有限公司（以下简称润如公司）签订的补充协议及收据，证明被上诉人对于同为租赁户的润如公司的租金和管理费均进行了减免。被上诉人质证称，对于补充协议的真实性不予认可，但个体不能代表全部，不能证明上诉人主张的对全部租户均打折的主张。上诉人还提供了其与被上诉人工作人员方九珍的相关微信记录，证明被上诉人曾同意对上诉人费用打八折。被上诉人质证称，该微信记录中方九珍在说打折的后面要求上诉人缴纳租金，说如果不缴纳租金，公司不会同意打折，但后因上诉人不同意缴纳租金，并要求重新洽谈租金，故方九珍之后讲了降租金谈不了。
上诉人对于一审法院认定其于2015年3月28日进场装修并营业有异议，主张其实际营业时间为2015年5月1日。被上诉人对此予以认可，并认可应当从2015年5月1日起计算上诉人的租金和管理费，一审法院计算的2015年4月12日至2015年4月30日的租金和管理费8895.14元应当扣除。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
上诉人提出，一审判决认定计收租金及管理费的期限为2015年4月12日至2016年2月4日不当，主张计收租金及管理费的期限应当是2015年5月1日至2016年1月30日。被上诉人认可计算租金及管理费的起点时间应当为2015年5月1日，故对上诉人主张的2015年5月1日的起点时间应当予以支持。被上诉人主张应当计算至2016年1月30日，被上诉人对此不予认可。双方当事人在2016年上诉人给被上诉人所发的联系函上，已经明确了上诉人所租赁的柜台全部清除工作于2016年2月4日下午前16点结束，双方均在联系函上签字确认，一审法院认定计算相关费用的时间截止点为2016年2月4日并无不当，上诉人主张应计算到2016年1月30日止的主张无充分证据予以证明，本院不予支持。
上诉人主张，同曦公司在租赁期内，自愿免除其2015年8月份的9天租金，以及对2015年11月以后的租金按8折计算。被上诉人对此不予认可。上诉人提供的案外人与同曦公司签订的补充协议和收据，不能证明同曦公司同意自愿免除其2015年8月份的9天租金，以及对2015年11月以后的租金按8折计算。上诉人提供的其与方九珍的微信记录中，双方虽就打折问题进行协商，但方九珍要求上诉人先缴纳欠付的租金再与领导商谈打折问题，之后被上诉人并未缴纳欠付的租金。上诉人主张同曦公司自愿免除其2015年8月份的9天租金，以及对2015年11月以后的租金按8折计算，但对此未能提供证据证明双方就此达成一致意见，故该项主张本院不予支持。
上诉人主张同曦公司长期不能保证房屋适租，对此，上诉人在一审中提供了照片，证明同曦公司在开业后，在商场内进行装修，通向负一层及地铁的卷帘门经常无故关闭，冬夏两季空调不起作用，下雪期间从室外进入负一层的通道积雪未及时清理等等影响承租户经营的情形。被上诉人质证虽表示对照片的真实性不认可，但又陈述装修是正常的，只是一个时间段的情况，关闭东门是为了挡尘土，商场维修只是一时的情况等。经审查，上诉人提供的照片能够证明商场存在上诉人主张的影响承租户经营的情形，被上诉人在履行合同时存在违约情形，对被上诉人主张的违约金不予支持。
综上所述，上诉人灵娟眼镜店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3109号民事判决第一、四、五项；
二、撤销南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3109号民事判决第三项；
三、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3109号民事判决第二项为：南京市江宁区灵娟眼镜店于本判决生效后10日内向南京同曦假日百货有限责任公司支付租金及物业管理费39702.48元、水电费2505.1元，合计42207.58元。
一审本诉案件受理费1894元、反诉案件受理费947元，合计2841元，由同曦公司负担100元，灵娟眼镜店负担2741元。二审案件受理费2841元，由同曦公司负担100元，灵娟眼镜店负担2741元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 郭旭冬