北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）二中刑初字第543号
公诉机关北京市人民检察院第二分院。
被告人侯兵，男，1980年5月8日；因犯贩卖毒品罪于2011年被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，2012年2月13日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月4日被羁押；同年6月10日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
指定辩护人张卫东、牟远鹏。
被告人李俊，男，1993年1月3日；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月5日被羁押；同年6月10日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
辩护人魏安喜，北京锦法律师事务所律师。
北京市人民检察院第二分院以京二分检刑诉（2015）18号起诉书指控被告人侯兵犯贩卖毒品罪、被告人李俊犯非法持有毒品罪于2015年3月10日向本院提起公诉。本院于同年3月16日立案受理，并依法组成合议庭，于同年5月13日召开了庭前会议，于同年5月19日、6月12日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员张婷出庭支持公诉；被告人侯兵及其指定辩护人张卫东、牟远鹏，被告人李俊及其辩护人魏安喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第二分院指控：
2014年4月，被告人侯兵将其欲贩卖的毒品通过他人（另行处理）在北京市大兴区南小街转交给被告人李俊，被告人李俊将上述毒品存放于其暂住地北京市大兴区南小街2队博爱公寓319号。后被告人侯兵将其中部分毒品贩卖给他人（另行处理），并指使被告人李俊将该毒品送至北京市大兴区南小街附近一机动车下。
2014年5月4日23时许，被告人侯兵在北京市大兴区北野场村一出租平房内被北京市公安局丰台分局查获归案。次日4时许，被告人李俊在北京市大兴区南小街2队博爱公寓其暂住地被北京市公安局丰台分局抓获，被告人李俊持有的被告人侯兵欲向他人贩卖的剩余毒品甲基苯丙胺393g（含量为53.2%）被当场起获并收缴。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了物证、书证、证人证言、鉴定意见、搜查笔录及被告人供述等证据材料，认为：被告人侯兵、李俊无视国家法律，被告人侯兵贩卖毒品，被告人李俊非法持有毒品，均数量大，社会危害性大，被告人侯兵的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，被告人李俊的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人侯兵的刑事责任，以非法持有毒品罪追究被告人李俊的刑事责任。被告人侯兵刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，应当从重处罚；且被告人侯兵因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，系再犯，应从重处罚。提请本院依法判处。
被告人侯兵辩称：其没有贩卖毒品。
侯兵辩护人的辩护意见是：在案没有确凿证据证明被告人侯兵贩卖毒品，被告人侯兵不构成贩卖毒品罪，其行为符合非法持有毒品罪的特征；被告人侯兵犯罪情节较轻，主观恶性小，人身危险性小，毒品未流入社会，建议对侯兵从轻处罚；被告人侯兵于2011年曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，该情节在量刑时只能评价一次，不能因为其是累犯，又是毒品再犯，对其双重评价。
被告人李俊对起诉书指控的罪名和事实不持异议，表示认罪、悔罪，希望法庭从轻处罚。
李俊辩护人对起诉书指控李俊非法持有毒品的罪名和事实不持异议，但提出：被告人李俊没有前科劣迹，此次犯罪系被侯兵引诱、利用；李俊到案后如实供述自己全部的犯罪事实；涉案毒品含量较低，危害性较小；李俊认罪悔罪；李俊在共同犯罪中系从犯。综上，建议法庭对李俊减轻处罚。
经审理查明：
2014年4月，被告人侯兵通过他人（另行处理）在北京市大兴区南小街将毒品转交给被告人李俊，被告人李俊将上述毒品存放于其暂住地北京市大兴区南小街2队博爱公寓。2014年5月4日23时许，被告人侯兵在北京市大兴区北野场村一出租平房内被北京市公安局丰台分局抓获。次日4时许，被告人李俊在北京市大兴区南小街2队博爱公寓319房间其暂住地被北京市公安局丰台分局抓获，被告人李俊持有的上述毒品甲基苯丙胺393g（含量为53.2%）被当场起获并收缴。
认定上述事实的证据有：
1、证人付×（博爱公寓管理员）的证言：2014年4月，李俊入住博爱公寓，该房只有他一个人租住，他只住了一个月。
2、搜查笔录、录像光盘证明：2014年5月5日，北京市公安局丰台分局石榴园派出所民警对李俊的暂住地（北京市大兴区南小街2队博爱公寓）进行搜查，在床下发现6包白色晶体。
3、北京市公安局丰台分局扣押决定书、扣押清单证明：在案扣押了李俊持有的两部手机、393克白色晶体、侯兵持有的两部手机。
4、照片证明扣押在案的6包白色晶体及4部手机的特征。
5、北京市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告证明：6袋白色晶体为甲基苯丙胺，净重393克，含量为53.2%。
6、北京市公安局收缴毒品清单证明：2014年5月5日，北京市公安局丰台分局石榴园派出所收缴李俊持有的甲基苯丙胺393克。
7、北京市公安局丰台分局石榴园派出所现场检测报告书证明：侯兵、李俊的检测样本经现场检测，结果呈阴性。
8、北京市公安局丰台分局出具的工作记录证明：民警抓获侯兵时在其身上起获一部黑色苹果5手机，在其车上起获一部黑色联想手机。
9、北京市公安局丰台分局石榴园派出所出具的工作说明证明：民警扣押了李俊持有的手机两部，一部为诺基亚手机，一部为BASICOM手机。
10、北京信诺司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证明：2014年四五月，侯兵和李俊有过数次通话记录，但无任何涉毒信息。
11、中国工商银行股份有限公司北京光彩路支行出具的账户历史明细清单证明：2013年11月至2014年6月，被告人李俊的账户有8笔共计1万余元的异地存款。
12、北京市公安局丰台分局石榴园派出所出具的破案报告、到案经过证明：2014年5月4日23时，石榴园派出所民警在大兴区北野场一出租平房内抓获侯兵、刘×，后将二人刑事口头传唤至石榴园派出所接受讯问。2014年5月5日4时，石榴园派出所民警在大兴区南小街2队博爱公寓抓获李俊，在其暂住地床下起获可疑白色晶体6包。
13、北京市公安局丰台分局石榴园派出所出具的工作记录证明：禁毒支队会同北京市公安局十二总队，通过技术侦查手段确定侯兵、李俊有涉嫌贩卖毒品的嫌疑，将此线索告知派出所，后民警根据上述线索将两名嫌疑人抓获。
14、北京市公安局丰台分局石榴园派出所出具的工作说明证明：民警配合分局禁毒队抓捕李俊系使用技术侦查，侯兵对抓捕李俊未起到作用。
15、常住人口基本信息表证明了侯兵、李俊的身份情况。
16、立案决定书、拘留证、逮捕证等证明了本案的法律手续。
17、北京市监狱管理局出具的北京市海淀区人民法院刑事判决书、释放证明书证明：侯兵因犯贩卖毒品罪，于2011年7月1日被判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千元，于2012年2月13日刑满释放。
18、北京市公安局指定管辖决定书证明：北京市公安局决定由北京市公安局丰台分局管辖本案。
19、北京市公安局丰台分局石榴园派出所出具的工作说明证明：石榴园派出所民警通过侯兵手机查找外号“余子”、“王哥”两名嫌疑人，未查找到。
20、北京市公安局丰台分局石榴园派出所出具的工作说明证明：侯兵供述中提到帮其从湖北将毒品运输至北京交给李俊的老于，因侯兵提供不出老于的详细情况，故无法确定老于身份进行抓捕。
21、北京市公安局丰台分局石榴园派出所出具的工作说明证明：为获取侯兵供述的毒品交易使用的银行卡，根据其供述，民警到其原籍查找其银行卡，但未在其供述的地点及其他位置查找到该银行卡。
22、被告人侯兵的供述及讯问录像证明：2014年3月，其让李俊来北京大兴区南小街租房住，李俊没钱了就给其打电话，其给李俊的银行卡汇过三四次钱。其在湖北潜江318国道边花6万元买了600克毒品，找了一个在棋牌室认识的姓于的老头把毒品送到北京。其把7袋冰毒装到一个黑色塑料袋里交给老于，并给了老于1000元路费。其打电话告诉李俊先把货放在他那，次日其又打电话通知李俊到南小街一块指路牌下找一个从黑车上下来的老头拿货，后李俊给其打电话说货收到了。4月底，东北一个姓余的男子打电话说要买100克冰毒，其让姓余的男子先把3.4万元汇到其的银行卡上，然后打电话通知李俊，让他从7袋毒品中把大袋的拿出来藏在南小街一个地方。李俊藏好后打电话告诉其把毒品藏到了南小街海鲜角饭馆旁边胡同的一辆面包车下，其便把藏毒地点告诉了姓余的男子。5月3日其叫刘城一起来北京玩，5月4日其被抓了。
23、被告人李俊的供述及讯问录像证明：2014年4月底，侯兵打电话说在其这放点东西。次日，侯兵打电话让其去大兴区南小街西里的指路牌下等一位从黑车上下来的老头，从老头手里把毒品拿回来放其家。后其把老头给其的黑色袋子放在睡觉的床下。4月下旬，侯兵打电话让其从袋子里拿出一包大的毒品，用东西裹好藏到一个地方，藏好后告诉他。其把大袋的冰毒用卫生纸包好藏在大兴区南小街向阳路海鲜角餐厅旁边胡同里的一辆金杯车轮胎下，藏好后打电话告诉了侯兵。约两个星期后，警察把其抓了，在床下搜出了侯兵放其这的6袋冰毒。侯兵答应每个月给其7000元，但每次都是其没钱了，给他打电话，他汇来一两千元。
上述证据经庭审举证、质证，本院对言词证据中相互印证的部分及其他证据均予以确认。
在一审审理期间，辩护人提交了常住人口登记卡、葛成英、李伟的病历材料等证据材料，证明被告人李俊的母亲葛成英、哥哥李伟所患疾病情况。
上述证据经庭审举证、质证，本院审查后认为，李俊辩护人提交的证据与本案指控的事实不具有关联性，本院均不予确认。
关于被告人李俊及其辩护人所提李俊认罪、悔罪，能够如实供述所犯犯罪事实，希望法庭从轻处罚的辩解及辩护意见，经查，在案证据证明被告人李俊到案后能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，故对被告人李俊及其辩护人的此节辩解及辩护意见，本院酌予采纳。
关于被告人侯兵辩护人所提被告人侯兵犯罪情节较轻，主观恶性小，人身危险性小，毒品未流入社会，建议对侯兵从轻处罚的辩护意见，经查，侯兵非法持有毒品数量巨大，其行为已经严重违反了国家对毒品的管理制度，辩护人所提侯兵犯罪情节较轻、主观恶性较小，人身危险性较小的辩护意见均与在案证据相矛盾，毒品未流入社会系因侦查机关及时查获所致，故侯兵辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人侯兵辩护人所提被告人侯兵于2011年曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，对其量刑时只能评价一次，不能因为其是累犯，又是毒品再犯，对其双重评价的辩护意见，经查，在案证据证明被告人侯兵同时构成累犯和毒品再犯，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚，但在量刑时不再重复予以从重处罚，辩护人的此节辩护意见，本院酌予采纳。
关于被告人李俊辩护人所提被告人李俊此次犯罪系被侯兵引诱、利用的辩护意见，经查，在案证据证明李俊作为一名具有完全刑事责任能力的成年人，明知侯兵要求其保管的东西系毒品，仍主动实施了将上述毒品取回其暂住地，将毒品放置隐秘位置予以保管，并收取侯兵一定数量的钱款作为报酬的行为，辩护人所提其系被侯兵引诱、利用的辩护意见并无证据支持，不能成立，本院不予采纳。
关于被告人李俊辩护人所提涉案毒品含量较低，危害性较小，建议在量刑时予以考虑的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。故辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人李俊辩护人所提李俊在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，在案证据证明被告人李俊接收了被告人侯兵通过他人转交给其的毒品后，将毒品存放于其暂住地，在整个犯罪过程中，李俊系毒品的实际持有者，缺少李俊的犯罪行为则整个非法持有毒品的犯罪都不能实施，故李俊辩护人的此节辩护意见与在案事实相悖，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人侯兵、李俊无视国家法律，非法持有毒品，且持有毒品数量大，二被告人的行为均构成非法持有毒品罪，且系共同犯罪，依法均应予惩处。对于公诉机关指控被告人侯兵贩卖毒品的事实，经查，在案证据仅能证明侯兵实施了非法持有毒品的行为，并无充分证据证明侯兵实施了贩卖毒品的行为，被告人李俊的供述仅能证明其曾按照侯兵指示送过一次毒品，并不能证明其知晓侯兵让其送毒品的目的即为贩卖毒品；被告人侯兵、李俊之间的移动电话短信并无任何涉毒信息；公安机关出具的工作说明也证明侦查人员经工作，未查找到任何有关被告人侯兵贩卖毒品的证据，故被告人侯兵所提其未贩卖毒品的辩解及其辩护人所提现有证据不能证明侯兵构成贩卖毒品罪的辩护意见，本院酌予采纳。北京市人民检察院第二分院指控被告人李俊非法持有毒品的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；指控被告人侯兵贩卖毒品的事实不清、证据不足，但指控侯兵非法持有毒品的事实清楚、证据确实、充分，本院认为北京市人民检察院第二分院指控被告人侯兵犯贩卖毒品罪罪名有误，本院依法予以变更。鉴于被告人侯兵、李俊归案后均能如实供述犯罪事实，本院对二被告人所犯非法持有毒品罪均予以从轻处罚。被告人侯兵刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且被告人侯兵因贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系再犯，应当从重处罚。对于现存于公安机关未随案移送的扣押物品，由扣押机关依法予以处理。综上，本院根据被告人侯兵、李俊犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人侯兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月4日起至2029年5月3日止，罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人李俊犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日起至2024年5月4日止，罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
三、扣押在北京市公安局丰台分局的手机四部均予以没收，由北京市公安局丰台分局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张 浩
代理审判员 常 燕
代理审判员 周 耀
二〇一五年六月十二日
书 记 员 陈文迪