山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终628号
上诉人（原审原告）：刘岩图，男，1979年5月8日出生，汉族，住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：安磊，山东民颂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小旭，山东民颂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：泰康养老保险股份有限公司山东分公司，住所地：山东省济南市历下区经十路15982号，主要办公场所：滨州市滨城区黄河六路渤海八路路口西北角。
负责人：张永刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：周坤，该公司职工。
委托诉讼代理人：张明，山东领先律师事务所律师
上诉人刘岩图，上诉人泰康养老保险股份有限公司山东分公司（以下简称泰康养老保险公司）因劳动争议一案，不服滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初4842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘岩图上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人入职时间为2010年12月1日错误。一审法院认定上诉人入职时间的依据是被上诉人提交的由上诉人所写的个人声明的形成时间，但是该时间至多只能证明是上诉人与被上诉人签订书面劳动合同的时间，不能证明上诉人与被上诉人形成事实劳动关系的时间,更不能因此得出结论在此时之前,上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系的结论。一审判决书提到，上诉人未提交证据证实其主张的2010年4月至11月的月工资发放情况，针对这一问题上诉人已经做出了合理的解释和说明，因为被上诉人以没有编制为由，一直未与上诉人签订书面劳动合同，因此系统中没有上诉人的信息，无法为上诉人发放工资，所以上诉人工资业绩一直被记录在他人身上，工资也未向上诉人发放。二、一审法院认定上诉人要求被上诉人支付自2010年4月至11月未签订劳动合同的双倍工资的诉请依据不足错误。一审中，上诉人为证实与被上诉人之间存在事实劳动关系提交了三份证人证言并申请了证人出庭作证。一审法院未对该关键性的证据采纳与否做出说明。正是因为没有任何书面证据，上诉人只能找到了解上诉人入职工作具体情况的同事为该事实进行说明和证实。三位证人对上诉人入职时间等问题均做出了详细的说明，且证明内容一致，能够相互印证，能够客观真实的说明上诉人入职被上诉人工作处工作的真实时间。一审中，上诉人与被上诉人分别提供过一份“应聘人员登记表”，上诉人提交的是由本人签字及时间共2页的应聘表，而被上诉人提交的是既没有上诉人本人签字，又没有时间的只有1页的应聘表，在本该一样，两份证据却不一致无法辨别真伪的情况下，一审法院未对上述关键证人证言进行说明和认定，却只是根据真实性无法确定的应聘人员登记表和个人声明进行判决，明显有违事实。
泰康养老保险公司辩称，一审法院对刘岩图入职时间为2010年12月1日的认定属于认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
泰康养老保险公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担支付被上诉人经济补偿金的责任；由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对本案部分事实认定不清、程序错误以及适用法律错误。一、一审法院认定事实部分存在错误。1、上诉人解除劳动合同程序合法，是由于被上诉人连续旷工，严重违反公司规章制度，上诉人才依法与其解除劳动合同关系。被上诉人诉称其自2016年1月11日起一直休病假在家，且按照公司规章制度办理了休病假手续与事实严重不符。虽然被上诉人提供了诊断证明书以及自行填写请假单，但是，被上诉人的请假申请并未得到上诉人的批准，并且其提供的诊断证明书真实性存疑，××症高血压150/94，也不属于长期病假的范畴，但是被上诉人却以此为由连续请假两个月之多。上诉人出于关心员工，对其所作所为秉持宽容，在其第二次病假期限到期后分别于2016年3月21日、3月22日向其发出通知，要求其于2016年3月23日到公司上班，否则将有权与其解除劳动合同。但是，被上诉人依然我行我素，置若罔闻，截止到2016年3月30日仍未到岗上班。上诉人迫不得已才向其发出解除合同通知书。尽管EMS邮件显示“拒收”，但是这正说明被上诉人是见到了该邮件，正是因为看到邮件上写明的“解除合同通知书”才拒收的。2、一审法院仅仅以上诉人未提交有效证据证实其与被上诉人解除劳动合同前已履行了限期上岗的通知义务，就认定解除劳动合同程序不合法错误。首先，上诉人在一审提交了微信、短信的截图以证明上诉人于2016年3月21日向被上诉人发出限期上岗通知，尤其是手机短信截图能够充分体现双方当事人的真实身份，具有真实性和客观性。其次，结合以上所述，被上诉人严重违反规章制度的行为是客观存在的，即便是没有限期上岗通知，上诉人也完全有权利与其解除劳动合同。至于一审法院所认定的上诉人为被上诉人发放工资至2016年4月份的事实，正反映出上诉人对员工的宽容大度，虽然被上诉人接连两个多月请所谓的病假，但是，不能将上诉人的宽容理解成对被上诉人严重违反规章制度的认可，更不能以此推定上诉人解除劳动合同程序不合法。二、一审法院审理被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金的诉请是违反程序的；依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条，支持被上诉人要求上诉人支付经济补偿金的诉请是适用法律错误。被上诉人在劳动仲裁阶段是以上诉人将其辞退为由主张经济补偿金，滨州市劳动人事争议仲裁委员会依法驳回了被上诉人的仲裁请求。而被上诉人在一审是以上诉人未依法为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，但是在劳动仲裁阶段被上诉人并未以此主张权利，被上诉人自始至终并未向上诉人提出解除劳动合同，因此，该诉请不属于人民法院直接审理的范畴，即便是上诉人没有依法为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人若以此为由主张解除劳动合同并主张经济补偿金，应当先提起劳动仲裁申请。况且，上诉人之所以没有为其缴纳社会保险费，是因为被上诉人在2010年12月15日就明确声明主动不要的，因此，即便是被上诉人提出劳动仲裁申请，也会因为仲裁时效已过，其仲裁请求不应得到支持。
刘岩图辩称，一审法院判决康泰养老保险公司支付答辩人经济补偿金，认定事实清楚，适用法律正确，一审判决第一项依法应维持。1、泰康养老保险公司以刘岩图旷工为由，主张与其解除劳动合同，但是答辩人是按照公司规定履行了请假手续，且在请假期间没有收到泰康养老保险公司的上班通知，也没有收到解除劳动合同通知，因此，在刘岩图向劳动仲裁委员会申请仲裁前，双方劳动关系仍然存在。泰康养老保险公司主张已与刘岩图解除劳动合同关系没有事实及法律依据。2、答辩人请假期满回公司上班被泰康养老保险公司拒绝，向劳动仲裁委员会申请仲裁，维护自己的合法权益，且在仲裁申请中，明确提出了要求泰康养老保险公司支付经济补偿金的申请，仲裁委员会也已审理，履行了劳动仲裁前置程序，一审法院支持答辩人的诉求没有违反程序。3、用人单位为劳动者缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务，用人单位应当在劳动关系成立后立即为劳动者足额缴纳社会保险费，即使答辩人声明不要，该声明也因违反法律规定而无效，不能免除泰康公司为答辩人缴纳社会保险的义务。自答辩人进入泰康养老保险公司至离职，泰康养老保险公司自始至终没有为刘岩图缴纳社会保险，其权利被持续侵害中，泰康养老保险公司主张仲裁时效不能成立。
刘岩图向一审法院起诉请求：依法确认2010年4月至11月期间刘岩图与泰康养老保险公司存在事实劳动关系；判令泰康养老保险公司支付刘岩图自2010年4月至11月未签订劳动合同的双倍工资37120元；泰康养老保险公司支付刘岩图经济补偿金17267.34元；本案一切诉讼费用由泰康养老保险公司承担。
一审法院认定事实:泰康养老保险公司与刘岩图于2010年12月1日签订劳动合同，期限为2010年12月1日至2013年12月31日，合同到期后，双方于2014年1月1日续签劳动合同，期限为2014年1月1日至2016年12月31日。刘岩图在泰康养老保险公司处工作期间，未为刘岩图足额缴纳各项社会保险费。关于刘岩图入职时间，刘岩图提交应聘人员登记表、申请证人朱某，卢宝红、段松松出庭，主张其入康泰养老保险公司的时间为2010年4月，泰康养老保险公司有异议，提交应聘人员刘岩图登记表原件一份、个人声明原件一份，提出刘岩图于2010年12月1日入其公司处工作，刘岩图代理人提出该登记表未载明时间，个人声明签名需向刘岩图本人落实，其在一审法院限定的时间内未将核实结果予以告知。刘岩图主张因颈椎压迫神经，导致高血压，自2016年1月11日开始请病假，第一次1月11日至2月10日，第二次2月11日到3月10日，第三次3月11日至4月10日，第四次4月11日至5月10日，病假快到期时申请上班，泰康养老保险公司以刘岩图旷工为由不同意其上班。泰康养老保险公司质证有异议，提交微信短信截图照片两张、员工考勤休假管理规定打印件一份，EMS邮件、解除劳动合同通知书，泰康养老保险公司提出3月10日刘岩图病假期已结束，××不属长期病假范畴，公司不再准假，根据考勤管理规定2016年3月21日通知刘岩图上岗未上岗，于2016年3月31日与刘岩图解除劳动合同的主张。刘岩图质证对EMS真实性无异议，提出其没有收到的主张。对其他证据有异议，主张微信短信截图照片为手机截图不是原始载体，无法体现微信双方的当事人的真实身份，该证据不具有真实性，泰康养老保险公司员工考勤休假管理规定，刘岩图没有见过。泰康养老保险公司未提交手机原始载体和刘岩图知晓该员工考勤休假管理规定的相关证据。该EMS邮件显示“拒收”。泰康养老保险公司提交刘岩图离职前12个月工资明细一份，刘岩图有质证虽有异议，但就异议未提交有效证据证实，该工资明细显示刘岩图离职前12个月平均工资为2775.12元。刘岩图作为申请人，以泰康养老保险公司为被申请人，向滨州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法为我双倍讨回2010年4月至12月份所欠工资37120元；2、讨回2015年春节走访垫付费用5568元；3、讨回公司辞退应给予的经济补偿金16650.72元。2016年9月5日，滨区劳人仲案字【2016】第746号仲裁裁决书裁决：驳回申请人的仲裁请求。刘岩图不服上述裁决，诉至法院。
一审法院认为，劳动者及用人单位均应遵守法律规定，共同构建规范和谐的劳动关系。对刘岩图要求确认诉讼双方2010年4月至11月期间存在事实劳动关系，泰康养老保险公司提出刘岩图该项请求在仲裁阶段未申请，不属法院审理范畴的主张，因刘岩图在仲裁阶段已申请泰康养老保险公司支付该期间未签订劳动合同的双倍工资这一请求，该请求系基于诉讼双方之间存在事实劳动关系为前提和基础，双方是否存在事实劳动关系与要求双倍工资存在直接关联性，故对泰康养老保险公司的这一主张，依据不足，法院不予采信。对于刘岩图要求泰康保险公司支付刘岩图自2010年4月至11月未签订劳动合同的双倍工资的诉请，泰康养老保险公司有异议，刘岩图提交了应聘人员登记表及申请证人出庭，泰康养老保险公司提交了应聘人员登记表及刘岩图个人声明，因刘岩图在法院限定的时间内未将个人声明中是否系本人签订的核实结果告知，将承担不利的法律后果，法院认定该个人声明中的签字系刘岩图本人所签，该个人声明中载明刘岩图入泰康养老保险公司时间为2010年12月1日，且刘岩图未提交有效证据推翻该个人声明，刘岩图亦未提交证据证实其主张的2014年至11月份的月工资具体数额，故对刘岩图入职时间，法院认定为2010年12月1日。对刘岩图要求泰康养老保险公司支付刘岩图自2010年4月至11月未签订劳动合同的双倍工资的诉请，依据不足，法院不予支持。刘岩图提出未依法为其足额缴纳社会保险费为由要求泰康养老保险公司支付其经济补偿金17267.34元的诉请，泰康养老保险公司有异议，主张刘岩图病假期于2016年3月10日已结束刘岩图未再到泰康养老保险公司工作，刘岩图系旷工，泰康养老保险公司已与其解除劳动合同，但泰康养老保险公司未提交有效证据证实其与刘岩图解除劳动合同前已履行了限期上岗的通知义务，解除劳动合同程序不合法，结合泰康养老保险公司为刘岩图发放工资至2016年4月份，故对泰康养老保险公司的这一主张，法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，泰康养老保险公司方应当支付刘岩图经济补偿金，对刘岩图要求泰康养老保险公司支付经济补偿金的诉请，法院予以支持。第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，本案中，刘岩图于2010年12月1日入泰康养老保险公司工作，泰康养老保险公司将刘岩图工资发至2016年3月，因此泰康养老保险公司应当向刘岩图支付经济补偿金，具体数额为5.5个月×2775.12元／月=15263.16元。对泰康养老保险公司提出刘岩图不要求泰康养老保险公司为其缴纳社会保险，泰康养老保险公司亦不应支付经济补偿金的抗辩主张，于法无据，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、泰康养老保险股份有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内支付刘岩图经济补偿金15263.16元；二、驳回刘岩图的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由泰康养老保险股份有限公司山东分公司负担。
二审诉讼中，上诉人提交了泰康养老保险公司2016年4月销售外勤薪资表，刘岩图所发放的“员福提奖”数额为266.93元，用以证实4月份未向刘岩图发放工资，仅发放3月工资,与一审证人朱某关于基本工资当月发放，提成下月发放的陈述一致。被上诉人质证称,对证据真实性无法确定，泰康养老保险公司可以单方制作，即便证明4月份向刘岩图发放提成，也不能证明泰康公司没有向刘岩图发放4月份工资义务。本院审查认为，该证据缺乏与待证事实的关联性，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,本案的争议焦点有二:一是刘岩图的入职时间;二是双方合同的解除原因。
关于刘岩图的入职时间诉讼双方有争议，刘岩图主张入职时间为2010年4月1日，泰康养老保险公司主张入职时间为2010年12月1日，为证实各自主张，刘岩图提交证据为有部分手写内容的《应聘人员登记表》2页和证人证言，泰康养老保险公司提交的证据为《劳动合同书》、全部打印的贴有照片的《应聘人员登记表》1页、《个人声明》；刘岩图提交的《应聘人员登记表》并未加盖公司公章，只有刘岩图的个人签字；证人朱某证实刘岩图于2010年4月到2010年国庆节前后在泰康人寿团险部惠民营销部上班，负责惠民农信社借意险业务，其个人与公司签订了劳动合同，对刘岩图与公司是否签订劳动合同不知晓；卢宝红证实2010年4月到5月，其与刘岩图在泰康人寿保险公司惠民营销部共事，其个人与公司签订了保险代理合同，对刘岩图与公司是否签订保险合同不知晓；段松松证实其为建筑协会的职员代表建筑协会与刘岩图进行合作，但未签订合同。三位证人的陈述，段松松未能证实其身份及签订合同的真伪，卢宝红证实、朱某对于刘岩图与公司的关系是否为劳动还是代理关系表示不知情。现有的证据亦无法证实泰康人寿团险部与泰康养老保险公司为同一公司，且刘岩图并非从事的同一工作岗位。泰康养老保险公司提交的个人声明，刘岩图在二审中认可该声明系其个人书写签字，声明载明“本人于2010年12月1日加盟泰康养老保险山东分公司团险外勤”。综合分析诉讼双方提交的证据和陈述，本院认为一审法院采信泰康养老保险公司主张刘岩图入职时间，并无不当。刘岩图关于入职时间为2010年4月的上诉请求，本院不予支持。
关于解除合同的原因，刘岩图主张泰康养老保险公司未为其缴纳社会保险，其有权随时解除劳动合同；泰康养老保险公司主张刘岩图违反公司规章制度被辞退。泰康养老保险公司确未为刘岩图缴纳社会保险，虽刘岩图声明称其不要求公司缴纳社会保险，但是该声明不能免除用人单位的强制性法定义务，不具有法律效力。刘岩图以用人单位未缴纳社会保险为由解除劳动合同符合法律规定。用人单位以劳动者严重违反公司制度为由单方面解除劳动合同需审查以下四个条件：规章制度的内容和订立程序符合法律规定，制定直接涉及到劳动者切身利益的规章制度时，经职工代表大会或全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商后公示；明确规定或可以推断劳动的行为属于严重违纪行为；将解除劳动合同的事实与理由通知工会，征求工会意见；决定解除劳动合同时将处理结果以书面形式通知劳动者。泰康养老保险公司未提交其公司规章制度制定经职工讨论，其解除合同曾征求工会意见，刘岩图的行为符合严重违纪的情形等等证据，其未提交证据其单方解除劳动合同的合法性。刘岩图在仲裁阶段已请求泰康养老保险公司支付经济补偿金，其该项诉求经过了先裁后审的前置程序，只是刘岩图主张泰康养老保险公司支付经济补偿金的理由从仲裁阶段的被辞退，变为了一审诉讼时的未缴纳社会保险。如用人单位违法解除劳动合同时，劳动者可以要求用人单位继续履行合同，也可以要求用人单位支付解除劳动合同赔偿金。刘岩图在仲裁和一审诉讼中并未要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金，而是请求用人单位支付解除劳动合同补偿金，可以认定刘岩图放弃要求用人单位支付经济赔偿金的诉求。现刘岩图和泰康养老保险公司均同意解除劳动合同，在双方协商一致解除劳动合同时，泰康养老保险公司仍应向刘岩图支付经济补偿金。综上，一审法院判定泰康养老保险公司支付经济补偿金适当，本院予以维持。泰康养老保险公司关于不支付经济补偿金的上诉请求不成立,本院不予支持。综上，两上诉人的上诉请求均不成立，一审法院认定事实及适用法律均无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，
由上诉人刘岩图、上诉人泰康养老保险公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一七年六月二十七日
书记员 王 婷