四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川04民终947号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司，住所地：四川省攀枝花市炳草岗人民街185号。统一社会信用代码：91510400904375446C。
负责人：郑旭瀚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢连峰，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104201310462444。
被上诉人（原审原告）：刘应华，男，汉族，1958年2月16日出生，住四川省攀枝花市仁和区。
委托诉讼代理人：严明春，四川智达律师事务所律师。执业证号：15104201310161743。
委托诉讼代理人：肖淮文，四川智达律师事务所律师。执业证号：15104201610697838。
被上诉人（原审被告）：王守品，男，汉族，1968年2月22日出生，住四川省攀枝花市仁和区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司（以下简称：人民财保公司）因与被上诉人刘应华、王守品机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院(2017)川0411民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人人民财保公司的委托诉讼代理人谢连峰，被上诉人刘应华及其委托诉讼代理人严明春、肖淮文，被上诉人王守品，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人民财保公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院不同意上诉人的重新鉴定申请就判决残疾赔偿金不适当；2.一审法院责任比例划分违背商业保险合同约定；3.一审法院裁判了王守品的诉讼请求，违反法律规定，超出诉讼请求裁判；4.一审判决未扣除自费药违背商业保险合同约定；5.一审法院关于营养费、误工费、车辆损失的判决不合理。
被上诉人刘应华、王守品均辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
原审原告刘应华向一审法院起诉请求判令：1.由被告王守品赔偿刘应华医疗费1176.65元（其他部分医疗费由二被告已经支付）、残疾赔偿金115302元、误工费27379.20元、护理费7648.20元、住院伙食补助费1680元、营养费2700元、交通费500元、财产损失（自行车）1000元、鉴定费2800元、后续治疗费16000元、精神抚慰金5000元，合计181186.05元；2.由被告人民财保公司在保险合同承保范围内承担赔付责任；3.由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：王守品于2016年11月16日18时30分驾驶川DBCX**号小型轿车，从西区新庄驶往仁和区布德镇中心村，行驶至S216稻攀路702公里+530米路段，该车与刘应华驾驶的自行车相撞，造成刘应华受伤、两车损坏的交通事故。攀枝花市公安局西区分局交巡警大队2016年11月16日作出此次事故责任认定：王守品负事故主要责任，刘应华负次要责任。川DBCX**号车辆在人民财保公司投保有机动车交通事故责任强制保险（以下简称：交强险）和机动车辆商业保险（以下简称：商业险）。其中交强险的限额为122000元、商业险的限额为300000元（附加投保第三者责任险不计免赔险），交通事故发生在保险期间。刘应华受伤后，被送到攀枝花市第二人民医院住院治疗至2016年11月20日后（住院4天），转院至攀枝花市中心医院住院治疗至2016年12月7日出院（住院17天）。攀枝花市中心医院出院医嘱：1.出院后休息壹月，继续三角巾悬吊右上肢；2.术后贰周伤口拆线……攀枝花市中心医院分别于2017年1月5日、2月9日、3月9日为刘应华出具诊断书，处理意见均为休壹月。发生交通事故后，刘应华在攀枝花市第二人民医院的住院费用为4463.47元；在攀枝花市中心医院的住院费用为33779.01元。王守品垫付了刘应华医疗费28342.48元，支付刘应华现金3500元。人民财保公司垫付刘应华医疗费9900元。刘应华自行支付门诊费1176.65元。攀枝花法正司法鉴定中心2017年3月9日鉴定刘应华致残程度为壹个玖级、壹个拾级伤残；后续治疗费约需人民币元；其误工120日，护理60日，营养90日。刘应华自2014年1月至2016年7月一直在攀枝花市富邦物流有限公司保安岗位工作，2016年7月至今在四川圣达能源股份有限公司抽水房担任管理岗位工作。刘应华自2007年开始缴纳养老保险，2013年10月至2014年9月为灵活就业人员参加养老保险，2014年10月至2016年6月在攀枝花市富邦物流有限公司参加养老保险，2016年7月起为灵活就业人员参加养老保险。一审庭审中，人民财保公司向法庭提交四川求实司法鉴定所《法医学咨询意见书》一份及申请一份，申请对刘应华的伤残等级进行重新鉴定。《法医学咨询意见书》的咨询意见为：评定伤者刘应华右上肢损伤的致残程度为玖级的依据不足，建议申请重新鉴定。《法医学咨询意见书》特别说明：该《咨询意见书》仅供委托方参考。
一审法院认为：当事人双方对交通事故的发生及责任认定均无异议，依法予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”的规定，本案应适用道路交通安全法的有关规定予以确定各方应承担的赔偿责任。王守品在本次交通事故中负主要责任，川DBCX**号车辆在人民财保公司投保有交强险及商业险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，刘应华交通事故所产生的合理损失应首先由人民财保公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由刘应华自行承担20%的责任，由王守品承担80%的责任。王守品所承担的部分依商业险保险合同的约定，由人民财保公司予以赔偿。人民财保公司辩称的，投保车辆负主要责任的，保险公司只承担70%的赔偿费的意见，因王守品同时投保第三者责任险附加不计免赔，对该辩解意见不予采信。一审法院确定刘应华的各项诉讼请求费用为：1.医疗费共计39419.13元，由交强险赔偿10000元，剩余29419.13元，由刘应华自行承担20%即5883.82元，由人民财保公司赔偿23535.31元；2.误工费24540元；3.护理费7648.20元；4.住院伙食补助费1050元；5.酌情支持交通费300元；6.残疾赔偿金110061元；7.营养费2700元；8.精神损害抚慰金4000元；9.后续治疗费16000元；10.自行车损失700元；11.鉴定费2800元，由王守品予以赔偿80%即2240元，刘应华自行负担20%即560元。与王守品垫付的3500元相互抵扣后，由刘应华返还王守品1260元。
刘应华的上述各项赔偿费用由人民财保公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿医疗费10000元（包含非医保用药5736.37元，实际赔偿原告1176.65元），在伤残限额赔偿范围内赔偿精神损害抚慰金4000元、残疾赔偿金106000元，在财产损失限额内赔偿自行车损失700元，合计111876.65元；刘应华的剩余医疗费29419.13元、误工费24540元、护理费7648.20元、住院伙食补助费1050元、交通费300元、残疾赔偿金4061元、营养费2700元、后续治疗费16000元，合计85718.33元，由刘应华自行承担17143.66元（85718.33元×20%），由人民财保公司在商业险范围内赔偿68574.67元（85718.33元×80%），扣除二被告垫付的医疗费23535.31元及刘应华应当返还二被告的医疗费5883.82元后，人民财保公司赔偿刘应华39155.54元。两项相加后，人民财保公司还应当赔偿刘应华151032.19元，返还王守品垫付的医疗费28342.48元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款之规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于本判决生效之日起三十日内支付原告刘应华赔偿款151032.19元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于本判决生效之日起三十日内返还被告王守品垫付的医疗费28342.48元；三、由原告刘应华于本判决生效之日起三十日内返还被告王守品垫付的现金1260元；四、驳回原告刘应华的其他诉讼请求。一审案件受理费3924元，减半收取1962元，刘应华负担392元，王守品负担1570元（限本判决生效后七日内缴纳）。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据，且对一审法院查明的事实均表示无异议。本院经审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，人民财保公司应当提出足以反驳攀枝花法正司法鉴定中心攀法正[2017]临鉴字第162-1号鉴定结论的证据，法院才能准许其重新鉴定的申请。虽然人民财保公司提供了四川求实司法鉴定所出具的《法医学咨询意见书》，该咨询意见书尾部特别注明：“仅供委托方参考”，但其证明力不足以反驳攀枝花法正司法鉴定中心攀法正[2017]临鉴字第162-1号鉴定结论，且无其他证据予以印证。因此，人民财保公司上诉要求重新鉴定的理由不能成立，一审判决不予准许重新鉴定是正确的。一审判决按照攀枝花法正司法鉴定中心攀法正[2017]临鉴字第162-1号鉴定结论计算刘应华的残疾赔偿金，符合法律规定。
本案系王守品驾驶机动车与刘应华驾驶的非机动车（自行车）相撞，造成刘应华受伤，攀枝花市公安局西区分局交巡警大队认定：王守品负事故主要责任。根据四川省《<道路交通安全法>实施办法》第二十九条“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成人员、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车负事故主要责任的，由机动车一方承担80%的赔偿责任……”的规定,王守品应当承担80%的赔偿责任。人民财保公司与王守品之间的商业险保险合同第二十六条约定负事故主要责任的机动车方承担70%的赔偿责任，违背了四川省《<道路交通安全法>实施办法》第二十九条规定，该约定无效，故人民财保公司上诉认为一审判决责任比例划分违背商业保险合同约定的理由不能成立。一审中，王守品虽然没有就其垫付的医疗费和支付刘应华的现金提出请求，但为了彻底解决纠纷、节约司法资源，一审判决保险公司依法支付王守品垫付的医药费和现金，并无不当。人民财保公司与王守品在商业险保险合同中约定对伤者自费药部分不予赔偿，系商业险合同中的免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当内在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明的，该条款不产生效力”的规定，人民财保公司应当对自费药陪产免责内容作提示或者说明，但人民财保公司未能提供充分证据证明其进行了提示或者说明，故该约定无效，人民财保公司上诉认为其对自费药5736.37元不予赔偿的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”和第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，一审法院参照2015年其他类人员年平均工资每年53384元标准计算刘应华误工费并无不当；刘应华受伤较重，依常理需补充营养，故对其营养费鉴定结论予以采信。虽然刘应华为提供其车辆损失的证据，但刘应华的自行车损失客观存在，一审法院对其自行车损失酌定为700元，较为客观合理。
综上所述，一审判决认定事清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3924元，由中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 鲜林
审判员 胥军
审判员 刘立
二〇一七年九月十八日
书记员 陈越