安徽省颍上县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）颍刑初字第00330号
公诉机关颍上县人民检察院。
被告人黄建，男，1962年12月20日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，2005年起任安徽炎黄酿酒总厂厂长，法人代表。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月9日被颍上县人民检察院决定刑事拘留，次日由颍上县公安局执行拘留，同年6月24日经阜阳市人民检察院批准逮捕，同日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人单玉成，安徽中天恒律师事务所律师；刘传茹，安徽刘传茹律师事务所律师。
被告人李章武，男，1950年1月10日出生于安徽省颍上县，汉族，高中文化，安徽炎黄酿酒总厂退休职工，因涉嫌犯职务侵占罪于2013年11月6日被颍上县公安局刑事拘留，同年12月12日经颍上县人民检察院批准逮捕，同日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人屈可，安徽慧民律师事务所律师。
颍上县人民检察院以上检公诉刑诉（2014）237号起诉书指控被告人黄建、李章武犯贪污罪，于2014年6月30日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，颍上县人民检察院指派检察员张琪出庭支持公诉，被告人黄建及其辩护人、被告人李章武及其辩护人到庭参加诉讼。期间公诉机关建议延期审理一次，本案现已审理终结。
颍上县人民检察院起诉书指控，2013年3月，身为安徽炎黄酿酒总厂厂长（法人代表）的被告人黄建，伙同该厂退休人员李章武等人，以企业并购的形式，将该厂的白酒生产许可证有偿转让给安徽蒂王集团酒业有限公司，价款41万元。但在签订转让合同时，黄建、李章武两人坚持将协议书上的转让金额体现为30万元。在收取对方1万元定金且另40万元价款转到李章武个人账户后，仅交付30万元给炎黄酿酒总厂入账，其余11万元被黄建、李章武两人侵吞。为证明指控的成立，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、户籍证明、并购协议、会议记录、企业注册信息、生产许可证、任职某、情况说明等证据。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条第一款的规定，以被告人黄建、李章武犯贪污罪追究刑事责任。
被告人黄建对公诉机关指控的罪名及事实均有异议，认为其没有贪污犯罪，其辩护人认为，1、企业是集体性质，黄建不符合贪污犯罪的主体；2、黄建没有实际得到赃款，其没有犯罪的主观故意；3、因李章武已先行对白酒生产许可证进行了购买，故此黄建没有利用职务之便实施贪污行为；4、贪污罪的犯罪主体是本人或有利害关系的人，李章武与黄建无任何关系。故认为被告人黄建不构成犯罪。
被告人李章武对公诉机关指控的罪名及事实均有异议，认为其购买白酒生产许可证在先，后卖给他人是其经营获利行为，所得11万元是设备款。其辩护人除同意被告人黄建的辩护人辩护观点外，认为李章武不具有贪污罪的主体身份，买卖白酒生产许可证是违法行为，多支付的11万元，不是贪污犯罪的标的物。
经审理查明，2013年3月，身为安徽炎黄酿酒总厂厂长（法人代表）的被告人黄建，伙同该厂退休人员李章武，以企业并购的形式，将该厂的白酒生产许可证有偿转让给安徽蒂王集团酒业有限公司，约定价款为41万元。但在拟定转让合同时，黄建、李章武两人坚持将协议书上的转让金额体现为30万元。由李章武收取41万价款仅交付30万元给炎黄酿酒总厂入账后，黄建在并购协议上予以签字并交付了白酒生产许可证。其余款11万元被黄建、李章武两人侵吞。案发后，被告人李章武向颍上县公安局退回11万元。
认定上述事实的证据如下：
1、移送函，证明颍上县人民检察院于2013年11月6日以被告人李章武涉嫌职务侵占犯罪移交颍上县公安局侦查。
2、接受刑事案件登记表、立案决定书、证明颍上县公安局于2013年11月6日对李章武立案侦查。颍上县人民检察院于2014年6月9日对被告人黄建以涉嫌犯贪污罪立案。
3、户籍证明，证明被告人黄建出生于1962年12月20日；被告人李章武出生于1950年1月10日；二被告人作案时均已达到完全刑事责任年龄。
4、情况说明，证明被告人李章武原在安徽炎黄酿酒总厂任销售经理，已于2010年底退休，因其熟悉厂里情况，厂里有些工作经常找其参与。
5、收据，证明案发后，被告人李章武向公安机关退回11万，安徽炎黄酿酒总厂退回30万元。
6、文件，证明2005年10月8日颍上县工业局同意黄建同志任安徽炎黄酿酒总厂厂长（法人代表）。
7、并购协议及相关资料，证明安徽炎黄酿酒总厂经改制后属集体所有制性质企业，1996年改制时，资金来源为颍上县财政局投入320万（固定资产），职工集资700万，经县政府2012年第6次常务会同意破产，黄建多次到工业协会汇报处理生产许可证的事，白酒生产许可证显示于2013年5月12日到期。该厂2013年3月10日会议纪要显示：酒厂要破产，生产许可证要到期了，征求部分职工和主管部门同意，转让给其他生产厂家比闲置好。同年3月12日与安徽蒂王集团酒业有限公司签署并购协议，并购费用为30万元一次性付清。该协议乙方由黄建签字。次日，30万元款经转账至炎黄酒厂会计邱某甲账户。李章武的个人银行卡于2013年3月12日收到40万元，次日转支出30万元。
8、证人江某证言，证明其原是在安徽省质量技术监督局审查中心工作，其给怀某甲王酒业办生产许可证出事了，急着买一个许可证，2013年3月5日前，朱某给其提供了颍上县的炎黄酒厂的生产许可证要出售，其就电话联系了炎黄酒厂的法人黄建，黄建说可以41万卖给其。其与朱某一同赶到颍上见到了黄建与李章武，吃饭时他们表示愿意卖给其那个证，价格就按之前黄建和其讲的，其只带了1万元现金，当作定金付上了，黄建把生产许可证的正本给了其，饭后，由朱某打了一份并购协议，让黄建回去按上面要的材料办手续。过了三四天之后其便联系到蒂王酒业的邵经理，叫他一块到颍上县签并购协议，其们到颍上县见到黄建等人并在一起吃饭后，其叫黄建把并购协议（41万）签了，黄建他们要求协议上体现为30万，最后其同意改成了30万，后来黄建说是要开什么会议所以这次也没签成，在之后的一个星期其都在催促黄建和李章武，后来他们同意签了，于是其又联系邵经理到颍上县签了协议，然后其叫其妹妹通过转账的方式给李章武的账户转了40万。黄建跟其讲过李章武是其酒厂的经理，在资产处置的过程中其出面不合适，让李经理办理。李章武从没表示过证被其买过了。其先前与李章武也不认识。
9、证人朱某证言，证明其与江某是同事关系，因江某在给怀某乙的一家酒厂办证出事了，急着买个证，其就把炎黄酒厂要卖白酒生产许可证的消息告诉了她，江某就联系了那个姓黄的法人。其陪江某去了颍上两次。第一次是在2013年3月初的时候，江某开车带着其到了颍上高速路口，是炎黄酒厂的法人黄建带着李章武去接的，因为之前江某已通过电话和法人联系好了，转让费是41万，吃饭之前其与酒厂的那个人在打字室打了有关需要的材料，在饭店时酒厂的法人代表又出去拿了酒厂的生产许可证及其他材料，江某看后付了1万元钱，他们给江打了个收条，并交付了白酒生产许可证正本给了江某。第二次是在大概一个星期之后，江某又带着其去了颍上，这次去的目的主要是签合同并从炎黄酒厂把相关的证件拿回来等一些具体手续，但这次没签成，炎黄酒厂的法人不签字，后来得知主要是因为本来转让费是41万，但在合同上酒厂的他们非要签30万元，期间李章武没有说过证他买了，也没听说过有机械设备款的事。
10、证人邵某证言，证明其是怀某甲王酒业的生产经理，2013年3月份的时候，江某联系到其，让其厂去签白酒生产许可证相关并购协议，其与江某去了颍上两次，之前是江某和炎黄酒厂谈好了，第一次去时，法人黄建变卦了，协议没签成（当时的协议是41万），其当时也没说合好，后来江某同意协议价格改成30万了，但对方又提出要开个股东会什么的，结果还是没签成就各自回去了。第二次是在几天之后，协议上对方是黄建签的字，之后其他的手续也是那天黄建给其们的。并购协议上价格写的是30万元，江某说是付了40多万，大家都心知肚明的。这期间黄建和李章武没有表示过生产许可证已经先卖给李章武了，他们讲证是厂里的，要回去研究，李章武也没有提到过机械设备款之类的事。
11、证人鲍某乙证言，证明其是县工业协会副会长，工业协会以前叫工业局，是政府的职能部门之一，2013年2、3月份的时候，黄建跟其说过厂里白酒生产许可证要到期了，现在不具备年审资格了，不年审那个证就成为了废纸。在3月份的时候，黄建又给其打电话说怀某乙的一家企业过来了要买这个证。其便跟他们讲这事得开会研究，之后过了大概一个星期，黄建跟其说这个白酒生产许可证已经处理，并购给怀某乙的这家企业了。当时讲证的并购费用是30万左右，具体咋操作的其不清楚。在此之前，黄建没有跟其汇报过把证卖给李章武的事。
12、证人邱某甲证言，证明其是炎黄酒厂的会计，2013年3月12日炎黄酒厂与怀某乙的那家酒厂签的并购协议，算是把白酒生产许可证卖给那家酒厂。第二天李章武转来了30万元，说是并购款。协议是怀某乙酒厂签的，为此事其问过黄建，他告诉其别问那么多，只要有30万卖证钱入账就行了。
13、证人刘某乙证言，证明其原是炎黄酒厂的经理，酒厂为处理白酒生产许可证开过几次会，最后一次开会时参加人有其、黄建、邱某甲、李章武四人，会上黄建讲要卖生产许可证的事，要把价格定一下，李章武当时讲出25万，然后黄建讲30万祼证出让，这次会议上主要是黄建和李章武讲来讲去，后来其才知道，许可证是卖给怀某乙的蒂王酒业了。像李章武这样光在会议上提到过要买，没有签买卖协议，没办手续，肯定是不算买证的，证也不可能光讲讲就能买到手的。
14、证人黄某乙证言，证明其原是炎黄酒厂的职工，2010年其自己在八里河成立黄氏酒业，因李章武原是其老厂长，他在颍上老面粉厂租房子生产白酒，后来租的房子到期了没事做，其便聘请李章武在其酒厂任厂长，2013年5、6月份李章武要把他原来的生产设备拉到其处，说让其看看管用的就留着，不管用的他就当废品卖了，其到他那一看设备老化的不像样了，其就捡了几个还能看过去的设备拉回到了其的厂，剩下的李章武卖废品了，其给了一万块钱。
15、证人葛某甲证言，证明其原是颍上县酒厂职工，2001年12月退休后，与李章武、黄某丙、王某四人合伙租用老酒厂的车间生产白酒，后来酒厂租给临泉的人了，便迁移到了老面粉厂了，在那里租的厂房，2012年就不生产了，期间用的各种手续都是炎黄酒厂的，2013年3月份，将生产设备卖给八里河收废品的刘某甲纪了，其们的酒厂没有买过安徽炎黄酒厂的生产许可证。
16、证人王某证言，证明了其与李章武、黄某丙、葛某甲四人合伙生产白酒的事实，因生意不好，原来讲过要把设备卖掉，后来卖没卖其不太清楚，其们没有买过炎黄酒厂的生产许可证。
17、证人黄某丙证言，证明了其与李章武、王某、葛某甲四人合伙生产白酒的事实，其们没有购买过炎黄酒厂的生产许可证和商标，李章武也没讲过购买白酒生产许可证的事。
18、被告人黄建供述，证明其于2005年起任安徽炎黄酒厂厂长、法人代表，2012年底，县政府研究决定，让酒厂依法破产，其厂的生产许可证5月份到期，在向上级主管部门汇报后，就研究决定把这个证处理掉，最后说到谁出价高给谁，2013年3月10日开会时李章武要买这个证提出要出二十四五万，其说30万祼证卖给李章武，当时开会时有其与邱某甲、李章武、刘某乙四个人，会议记录邱某甲只记了一半。江某来颍上县其接触过两次，第一次是来问生产许可证的相关情况，和她一同来的是个女的其不认识，当时李章武在场。第二次江某来的时候还有个男的一起来的，其这边也有李章武，对方叫厂里出几个相关资料，包括工商证明、会议纪要什么的，加上最后签协议这次江某共来颍上三次，并购协议是2013年3月12日下午，是李章武拿到其办公室其签的字，出卖生产许可证是为了给厂里弄些钱，给职工谋些福利。
19、被告人李章武供述，证明其原是炎黄酒厂职工，2010年下半年退休。其供述证实了江某来颍上买证的过程，当时江某是带一个四、五十岁的男的来颍上签的协议，定金1万元是其收的，黄建每次也在场，协议签完后的二、三天江某就汇了40万到其账上，其将30万元打给炎黄酒厂会计邱某甲账上，剩下11万在其自己账户上。
公诉机关还提供了受案登记表等书记。
上述证据经庭审举证、质证、认证，足以认定。
本院认为，被告人黄建利用其受国有企事业单位的委托担任安徽炎黄酿酒总厂厂长管理、经营国有资产的职务之便，伙同被告人李章武共同侵吞公款人民币11万元，二被告人的行为已构成贪污罪，系共同犯罪，依法应予惩处，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人黄建及其辩护人与被告人李章武及其辩护人认为李章武购买白酒生产许可证在先，后卖给他人是其经营获利行为，二被告人没有犯罪的故意。经查，被告人黄建伙同李章武在与江某就白酒生产许可证的转让及约定价款41万元后，其二人仍相互勾结并召开会议，将白酒生产许可证以作价30万形式卖与李章武，二被告人具有侵吞11万元价款的主观故意，故二被告人及其辩护人的此项辩解辩护意见，依法不予采纳；被告人黄建及其辩护人与被告人李章武及其辩护人认为其二人不具有贪污犯罪的主体资格。经查，安徽炎黄酿酒总厂系国有参股企业，被告人黄建系受国有企事业单位的任命担任该厂厂长、法定代表人，依相关司法解释的规定，被告人黄建具有准国家工作人员的主体身份，被告人李章武系共同犯罪，故二被告人及其辩护人的此项辩解辩护意见，依法亦不予采纳。二被告人在本案的共同犯罪中，主要是利用了被告人黄建的职务之便，黄建有着不可替代的决定性作用，并直接影响到对被告人李章武的定罪量刑，故黄建在共同犯罪中起主要作用系主犯，被告人李章武在共同犯罪中起辅助作用系从犯。鉴于案发后赃款已全部追回，可对二被告人从宽处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度和共同犯罪中所起的作用，为了打击贪污贿赂犯罪，维护国家工作人员职务廉洁性，案经本院审判委员会讨论决定，决定对被告人黄建依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条之规定；对被告人李章武依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄建犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产三万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月10日起至2024年6月9日止）
二、被告人李章武犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产二万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2020年11月5日止）
三、违法所得予以追缴。（李章武已退缴11万元。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢寿臣
代理审判员 龚 军
人民陪审员 李先坤
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 朱颍辉
附《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。