江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01043号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人张峥嵘，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘汉林。
委托代理人陶勇杰，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通锦航燃料有限公司，住所地南通市崇川区环城西路20号威斯汀酒家。
法定代表人管明明，该公司总经理。
原审被告周红奎。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通中支公司）因与被上诉人刘汉林、南通锦航燃料有限公司（以下简称锦航燃料公司）以及原审被告周红奎机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通余民初字第0795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年10月19日19时40分许，在南通市通州区东社镇新桥村十一组路口，周红奎驾驶苏F×××××小型轿车由西向东行驶至该地点时，该车左前部与由南向北左转弯行驶刘汉林驾驶的苏F×××××正三轮摩托车左侧前部发生碰撞后，两车燃烧，致刘汉林、周红奎及苏F×××××小型轿车上乘坐人周殿英、沈志兰、周洪英受伤，两车损坏的道路交通事故。事故发生后，刘汉林被送往南通市第一人民医院接受住院治疗，于2013年11月19日出院，共住院31天。2013年11月17日，经交警部门认定，周红奎承担事故的主要责任，刘汉林承担事故的次要责任，其余伤者不承担事故责任。2014年9月24日，南通三院司法鉴定所鉴定认为，刘汉林因交通事故致双上肢、双足、左大腿火焰灼伤、头面部软组织损伤、右股骨多段粉碎性骨折、左胫骨上端粉碎性骨折，遗有四肢、腹部疤痕形成，评定为交通事故九级伤残。伤后休息时间以10个月为宜，住院期间需要2人护理，出院后需要1人护理3个月，营养时间为3个月。右股骨、左胫骨骨折髓内钉固定物二次手术去除费用约1万元。事故发生后，平安保险南通中支公司已垫付1万元，锦航燃料公司垫付4万元。
另查明，周红奎系锦航燃料公司员工，在履行职务过程中发生本起交通事故。事故车辆苏F×××××小型轿车所有人系锦航燃料公司，在平安保险南通中支公司投保交强险和商业三者险，两险保险期间均自2012年11月8日至2013年11月7日止，其中商业三者险保额为50万元，系不计免赔。2014年8月1日，刘汉林向原审法院起诉，请求判令平安保险南通公司、周红奎、锦航燃料公司共同赔偿其损失415501元。
原审认为，公民的生命健康权依法受法律保护。对刘汉林的事故损失，原审认定如下：1、医疗费，平安保险南通中支公司提出应扣除10%的非医保用药，但未能提供相关证据，故对其该主张不予采纳。经审核，刘汉林医疗费损失233501.82元；2、住院伙食补助费，刘汉林住院31天，依法支持558元（18元／天×31天）；3、营养费，有司法鉴定意见书为据，依法支持900元（10元／天×90天）；4、二次手术费，为减轻当事人讼累，根据司法鉴定书意见，依法支持1万元；5、护理费，锦航燃料公司陈述其为刘汉林垫付4500元护理费，提供了南通市吉康欣后勤服务有限公司收款收据一张。刘汉林对此予以否认。原审认为，锦航燃料公司提供的系非正规票据，故对该票据的合法性不予确认，不能据此认定锦航燃料公司已为刘汉林垫付护理费4500元的事实。刘汉林主张护理标准80元每天，但未能提供相关证据，酌情按照南通地区一般护工70元每天标准计算，依法支持10640元［70元／天×（31天×2人＋90天）］；6、误工费，刘汉林提供其个体工商户营业执照、如东县曹埠镇农贸市场证明，拟证明其自1995年以来一直在该农贸市场从事蔬菜及海产品批发零售，年收入12万元的事实。对方对刘汉林上述证据的真实性没有异议。原审认为，刘汉林提供的证据系原件，可以证明以从事水产、蔬菜零售为业。但因其未能提供相关固定收入或事故前三年平均收入状况，故对其误工标准参照2012年江苏省零售业在岗职工平均工资36650元每年计算，依法支持30541.67元（36650元／年÷12个月×10个月）；7、残疾赔偿金，刘汉林虽为农业户口性质，但因其从事水产、蔬菜零售职业，可以参照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，依法支持130152元（32538元／年×20年×0.2）；被扶养人生活费，刘汉林主张按照农村居民人均生活消费支出计算，依法支持其父亲刘志成（1925年12月9日生）3202.33元（9607元／年×5年×0.2÷3人），其母亲曹应珍（1927年7月18日生）3202.33元（9607元／年×5年×0.2÷3人）。合计136556.66元；8、精神损害抚慰金，在交强险中优先支持7000元；9、交通费，酌情支持500元；10、鉴定费，经审核，刘汉林鉴定费损失2280元；11、车辆维修费，有南通市通州区价格认证中心物损鉴定报告及情况说明为据，依法支持8500元。以上刘汉林因事故所致损失合计440978.15元（233501.82元＋558元＋900元＋1万元＋10640元＋30541.67元＋136556.66元＋7000元＋500元＋2280元＋8500元）。
因事故车辆苏F×××××小型轿车在平安保险南通中支公司投保机动车强制责任保险和商业三者险，故首先应当由平安保险南通中支公司在机动车强制责任保险责任限额内先行赔付。刘汉林医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费合计244959.82元（233501.82元＋558元＋900元＋1万元），已超过交强险医疗费赔偿限额1万元，故应当由平安保险南通中支公司在交强险限额中全额赔付1万元。其护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计185238.33元（10640元＋30541.67元＋136556.66元＋7000元＋500元），已超过交强险残疾赔偿限额11万元，故应当由平安保险中支南通公司在交强险限额中全额赔付11万元。其车辆维修费8500元亦超过交强险物损赔偿限额2000元，故应当由平安保险南通中支公司在交强险限额中全额赔付2000元。超过交强险部分，刘汉林超过交强险医疗费限额尚余损失234959.82元；超过交强险残疾赔偿限额尚余损失75238.33元，超过物损赔偿限额尚余损失6500元，三项合计316698.15元。因事故中，周红奎承担主要责任，且事故车辆苏F×××××小型轿车在平安保险南通中支公司投保了不计免赔的50万元商业三者险，故应当由平安保险南通中支公司在商业三者险限额中赔偿刘汉林221688.71元（316698.15元×70%），其余损失由刘汉林自行负担。鉴定费2280元列入诉讼费中处理。平安保险南通中支公司垫付的1万元应直接扣除，锦航燃料公司垫付的4万元应自平安保险南通中支公司向刘汉林的赔偿款中予以返还。
综上，原审依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、平安保险南通中支公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿刘汉林343688.71元，扣除其已垫付的1万元，尚需赔偿刘汉林333688.71元；二、刘汉林返还锦航燃料公司垫付款4万元；综合上述一、二项，由平安保险南通中支公司于判决生效后十日内赔偿刘汉林293688.71元，返还锦航燃料公司垫付款4万元。三、驳回刘汉林的其他诉讼请求；如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2478元，鉴定费2280元，合计4758元，由刘汉林负担937元，由平安保险南通中支公司负担3821元（该支公司应负担部分，刘汉林已垫付，待执行时一并给付刘汉林）。
宣判后，平安保险南通中支公司不服，向本院提起上诉称：1、根据商业险条款的约定，其公司赔偿刘汉林的医疗费必须是在国家基本医疗保险范围内，一审中其公司提出对非医保范围内的医疗费用予以扣除，但一审法院未予采纳不当。2、刘汉林提供的证据并不能证明其一直从事水产、蔬菜零售，其残疾赔偿金应当按照其户籍性质确定。3、被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度计算，而丧失劳动能力程度应由劳动部门进行劳动能力鉴定，而非依据伤残等级系数确定。4、鉴定费不属于保险赔偿范围，系间接费用，应当纳入诉讼成本，由刘汉林承担，一审判决其公司承担鉴定费不符合法律规定和保险合同约定。请求二审法院依法改判或发回重审。
刘汉林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。平安保险南通中支公司在上诉状中提出一审关于医疗费、残疾赔偿金、扶养费以及鉴定费认定不当的上诉理由，缺乏事实和法律依据。该公司面对一个受交通事故侵害的弱势当事人，恶意拖延诉讼，损害了保险公司诚实信用的形象。请求二审法院依法维持一审判决，让其早日拿到赔偿款。
其他当事人未予答辩。
本院二审对原审查明的基本事实予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1、原审未扣除非医保医疗费用是否正确？2、原审认定刘汉林从事水产、蔬菜零售工作以及对其残疾赔偿金适用城镇居民标准是否正确？3、原审参照伤残等级认定刘汉林部分丧失劳动能力并据此支持被扶养人生活费是否正确？4、原审判决平安保险南通中支公司分担鉴定费是否正确？
本院认为：关于争议焦点1，即非医保医疗费用问题。平安保险南通中支公司一、二审中均未提供应当剔除非医保医疗费的合同依据，故该公司请求依照合同约定扣除非医保用药费用，没有依据，不应支持。即使存在上述条款，因该条款系免责条款，平安保险南通中支公司也应当提供证据证明依照《保险法》第十七条第二款规定履行了提示和明确说明义务，但是该公司没有提供该证据，因此该条款也不产生效力。再者，即使相关保险条款产生效力，但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。平安保险南通中支公司主张扣除非医保医疗费，但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，故平安保险南通中支公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，原审未剔除非医保医疗费并无不当。
关于争议焦点2，即原审认定刘汉林从事水产、蔬菜零售工作以及对其残疾赔偿金适用城镇居民标准是否正确的问题。刘汉林事发前在水产、蔬菜零售工作的事实，有其提供的个体工商户营业执照、如东县曹埠农贸市场出具的《证明》予以证实，原审据此认定刘汉林上述工作情况并无不当。最高人民法院在《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（（2005）民一他字第25号）明确，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。原审根据刘汉林的工作等情况确定其残疾赔偿金按照城镇居民标准基本合理。
关于争议焦点3，即原审参照伤残等级认定刘汉林部分丧失劳动能力并据此支持被扶养人生活费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。在确定被扶养人生活费时，受害人丧失劳动能力程度，要以死亡或者伤残等级或者劳动能力丧失程度鉴定作为依据。从伤残等级评定的依据国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）第2.2条（即伤残是指因道路交通事故损伤所致的人体残废，包括：精神的、生理功能的和解剖结构的异常及其导致的生活、工作和社会活动能力不同程度丧失）以及附录A伤残等级划分依据可以看出劳动能力丧失程度与伤残等级的关系。上述解释第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日按二十年计算。从该条规定也可以看出一般可以根据受害人伤残等级评定劳动力丧失程度。根据伤残等级评定1-10级确定相应的赔偿基数，一级伤残属于完全丧失劳动能力，2-4级也视为丧失劳动能力，5-10级伤残程度所反映的劳动能力依次减弱。还要斟酌考虑主观因素（比如劳动者的实际职业）来确定受害人丧失劳动能力程度。原审法院根据自由裁量权，参照受害人刘汉林伤残等级（九级），确定其丧失劳动能力的程度，并以此支持被扶养人生活费并无不当。
关于争议焦点4，即鉴定费的负担问题。鉴定费系刘汉林申请鉴定所发生，依照《诉讼费用交费办法》的规定属于诉讼费用。《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”平安保险南通中支公司未提供证据证明保险合同对诉讼费、鉴定费另有约定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院确定由平安保险南通中支公司分担鉴定费并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。平安保险南通中支公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2478元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年七月八日
书 记 员 任蕴涵