江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02659号
上诉人（原审被告）伊纳克赛（南通）精致内饰材料有限公司，住所地南通经济技术开发区。
法定代表人卡尔·戴维·宋伯格，董事长。
委托代理人沈佩璐，该公司总经理。
委托代理人陈芳，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾宗林。
委托代理人张邢炜，江苏高仁律师事务所律师。
委托代理人孔凤，江苏高仁律师事务所律师。
上诉人伊纳克赛（南通）精致内饰材料有限公司（以下简称伊纳克赛公司）因与被上诉人顾宗林劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第00205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，顾宗林于2007年1月开始进入伊纳克赛公司工作。双方在2007年1月24日签订了《劳动合同补充协议》，第五条约定，双方同意，甲方（顾宗林）离职之后仍对其在乙方（伊纳克赛公司）任职期间接触、知悉的属于乙方或者属于第三方但乙方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论甲方因何种原因离职。甲方离职后承担保密义务的期限为自离职之日起5年内。甲方认可，乙方在支付甲方的工资报酬时，已经考虑了甲方离职后需要承担的保密义务，故而无须在甲方离职时另外支付保密费。第七条约定，甲方承诺，在乙方任职期间，非经乙方事先同意，不得与乙方生产、经营同类新产品或者提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等等。第十一条规定，本合同提及的技术秘密，包括但不限于技术方案、工程设计、电路设计、设计方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库等等。本合同提及的商业秘密，包括但不限于客户名单、行销计划、采购资料、定价政策、财务资料、进货渠道等等。第十四条还约定了违约责任，甲方如违反本合同任一条款，应当一次性向乙方支付其年收入20倍的违约金；无论违约金给付与否，乙方均有权不经预告立即解除与甲方的聘用关系。甲方的违约行为给乙方造成损失的，甲方应当赔偿乙方的损失。违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣。双方于2012年1月1日再次签订了《劳动合同》，约定合同期限自2012年1月1日开始，乙方（顾宗林）的工作岗位是技术部设计员，月工资为3500元＋绩效工资，实行标准工时工作制。乙方同意在解除或终止本合同后的24个月之内，不到与甲方（伊纳克赛公司）生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营（含投资）同类产品、从事同类业务，在未经甲方书面许可的情况下，也不得向任何第三方以任何形式披露甲方商业秘密。双方另用手写方式补充约定应共同遵守伊纳克赛公司《员工手册》和保密协议。员工手册中对加班规定需有上部门的批准和签字认可。
在庭审中双方确认，顾宗林在2013年度实际发放月平工资为3900元。顾宗林于2013年12月份向伊纳克赛公司申请辞职，经公司批准辞职后于同月16日办理资料交接手续，并于同月17日办理退工手续。顾宗林的2013年11月份和12月1日至16日的工资，伊纳克赛公司未支付。顾宗林从伊纳克赛公司离职后即到江苏海湾电气科技有限公司（以下简称海湾电气公司）工作，并于2014年1月5日签订书面劳动合同。
另查明，伊纳克赛公司的经营范围为：生产销售高档环保装饰装修材料并提供相关技术咨询与售后服务。海湾电气公司的经营范围为：船舶电气设备、船舶报警设备、船舶自动控制设备的研发、生产、销售（生产另设分支机构）；船舶软件开发、技术转让及技术服务；船舶设备、通信设备、五金交电的销售；船舶技术咨询；船舶工程劳务服务，国内劳务派遣；经营本企业自产产品的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料的进口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品除外）。
2014年11月，顾宗林以伊纳克赛公司未支付其工资和加班费，向南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委受理后，伊纳克赛公司以顾宗林违反保密义务、竞业禁止义务和给公司造成损失为由，向该委提起反申请要求顾宗林支付违约金96万元并赔偿损失20万元。该委以超过法定审理期限，被申请人拒绝继续审理为由，于2015年2月3日作出终止审理决定。双方遂向原审法院起诉，请求判令顾宗林按照约定给付竞业禁止违约金96万元。另顾宗林在公司工作期间，因工作失误造成约300万损失，公司要求其象征性赔偿20万元。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、伊纳克赛公司是否应当发放拖欠的工资；2、顾宗林在2012年、2013年是否存在加班及加班费应如何确定；3、双方当事人签订的保密条款和竞业限制条款是否有效；4、顾宗林是否有违反竞业限制的行为，如存在上述行为，如何承担违约责任；5、伊纳克赛公司主张的20万元损失是否成立并应当由顾宗林承担。
对于争议焦点一，原审法院认为，我国劳动法规定，工资应以货币形式按月支付给劳动者本人，用人单位不得克扣或者无故拖欠。本案中，从顾宗林向法院提交的退工通知单和卫生单元工作交接记录可以证明，顾宗林工作至2013年12月，其于2013年12月16日仍在与公司办理材料交接，故法院认定顾宗林在2013年12月16日前在伊纳克赛公司提供正常劳动，双方劳动关系至该日解除，伊纳克赛公司应当支付此时间段的工资，法院按双方认可的3900元／月的标准计算为5980元（3900元＋3900元／30天＊16天）。伊纳克赛公司认为顾宗林在12月未提供劳动，庭审中以因公司人事资料保管不善而不能向法院提供伊纳克赛公司的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。伊纳克赛公司以顾宗林因工作过错拒付顾宗林工资无证据证明且不符合法律规定，该辩称理由法院不予采纳。
对于争议焦点二，原审法院认为，劳动者主张加班费，应当就加班事实存在承担举证证明责任。只有在劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。顾宗林现以其自己手书的加班记录和拍摄的伊纳克赛公司技术部考勤表照片，顾宗林不愿向法院披露其中部分考勤表的拍摄人，考勤表照片无公司盖章，且伊纳克赛公司对该组证据的真实性不予认可。同时，根据伊纳克赛公司员工手册规定加班应当经过批准，顾宗林未提供加班申请审批手续。另根据顾宗林提交的工资单有“加班费”栏均为空白，其在领取得工资单后未向公司提出过异议。法院认为，顾宗林未能提供证据证明加班事实，故法院对顾宗林主张的2012年、2013年加班费的诉讼请求不予支持。
对于争议焦点三，法院认为，关于双方当事人签订《劳动合同》及《劳动合同补充协议》中保密条款和竞业限制条款的效力问题。1、当事人可以约定保守商业秘密和竞业限制的条款。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位和劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”根据上述法律规定，法律允许当事人在劳动合同中约定保守商业秘密和竞业限制的条款。顾宗林与伊纳克赛公司间签订的《劳动合同》和《劳动合同补充协议》，系双方真实意思表示，均属于劳动合同的组成部分。2、该条款发生法律效力前提须不违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的部分无效。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据上述法律规定，作为劳动者履行保守商业秘密和竞业限制的补偿，用人单位应当给予劳动者一定的经济补偿，它关乎用人单位的商业秘密之利益与劳动者的自由劳动权和信息自由权之利益平衡。本案双方当事人在劳动合同中约定，顾宗林在双方解除或终止劳动合同后两年内负有竞业限制义务，补充协议第五条约定了保密期限为五年，伊纳克赛公司在支付顾宗林的工资报酬时，已经考虑了顾宗林离职后需要承担的保密义务，故而无须在顾宗林离职时另外支付保密费。根据补充协议的约定，伊纳克赛公司在劳动关系存续期间支付给顾宗林报酬中含有经济补偿，因此，顾宗林有义务遵守竞业限制义务。至于顾宗林认为伊纳克赛公司没有履行约定给付保密费及解除劳动关系后未给付补偿金，顾宗林可另行主张，但不能依此否定补充协议中约定的竞业限制的效力。
对于争议焦点四，原审法院认为，顾宗林是否有违反竞业限制的行为，如存在上述行为，如何承担违约责任。劳动者所负担的竞业限制义务应以其知悉商业秘密为条件，适用竞业限制的范围应限于在有竞争关系的其他用人单位或自己开办的单位，即《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款规定的与原用人单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争单位的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。顾宗林是否有违反竞业限制的行为，应审查伊纳克赛公司与海湾电气公司是否存在竞争关系，即两公司是否生产或者经营同类产品、从事同类业务。伊纳克赛公司经营范围为船舶环保内部装饰，而伊纳克赛公司辞职后工作的海湾电气公司经营范围船舶电气，两者并不存在竞争关系，故伊纳克赛公司以顾宗林违反竞业限制行为要求顾宗林承担违约责任的诉讼请求，法院不予支持。
对于争议焦点五，原审法院认为，伊纳克赛公司认为顾宗林因工作过错给公司造成巨额经济损失，向法院提交了公司“关于对广船／马期基公司投诉和取消伊纳克赛公司合同事件的调查以及对顾宗林问题的处理意见”加以证明。原审法院认为，顾宗林庭审中否认调查中出现的质量问题系其工作不负责任、胡乱设计所致，公司应提供两者之间存在因果关系的证据加以证明，仅凭自己单方处理意见，在没有其他证据证明的情况下，并不能充分证明其主张，故该诉讼请求法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、伊纳克赛公司于判决生效后十日内支付顾宗林工资5980元；二、驳回顾宗林的其他诉讼请求；三、驳回伊纳克赛公司的诉讼请求。
宣判后，伊纳克赛公司不服，向本院提起上诉称，1、一审法院认定海湾电气公司经营范围与上诉人经营范围之间不存在竞争关系，属认定事实不清。2、上诉人已经证明产品出现质量问题系被上诉人工作不负责任，胡乱设计所致。综上，原判认定事实、适用法律均有误，请求二审法院改判驳回被上诉人的一审诉讼请求并支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人顾宗林答辩称，上诉人的上诉请求没有依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
二审审理过程中，上诉人伊纳克赛公司提交了五份证据：1、彩页宣传材料一份，证明伊纳克赛公司实际经营内容包含了船舶设备；2、英文索赔单、质量事故的现场照片及公司通报的金鹰号海上生活平台卫生单元质量事故索赔报告，证明顾宗林在伊纳克赛公司的任职期间，由于其严重失职导致公司产品发生了质量事故并受到客户的索赔，给上诉人造成了严重的损失；3、顾宗林与欧洲总部之间的往来邮件，证明顾宗林是金鹰号项目卫生单元的主要负责人。被上诉人质证认为，关于证据1，上诉人的经营范围应当以工商登记为准，广告宣传材料不能达到上诉人的举证目的；关于证据2，该组证据上的文字基本都是英文，不符合证据的形式要求，关于索赔事项没有相关单位的盖章或者签字确认，现场照片亦不能确认是否来源于金鹰号项目，索赔报告也只是一个打印的文字材料，故对该组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，该组证据也不能达到上诉人的举证目的；关于证据3，不能确认发件人的身份，不能达到上诉人的举证目的，且不是本案的新证据。
本院另查明，双方签订的《劳动合同书》第十条约定，双方签有保守商业秘密协议的，乙方（即顾宗林，下同）同意在解除或者终止本合同后的24月之内（不超过24个月），不到与甲方（即伊纳克赛公司，下同）生产或者经营同类产品，从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产、经营（含投资）同类产品，从事同类业务，在未经甲方书面许可的情况下，也不得向任何第三方以任何形式披露甲方商业秘密。甲方同意按月支付给乙方保守商业秘密经济补偿金按补充协议元（不得低于本合同约定的月工资标准的三分之一），并在乙方履行竞业限制前支付，甲方未支付或未足额支付给乙方保守商业秘密经济补偿金的，乙方可以不履行保守甲方商业秘密和竞业限制义务。乙方违反约定的，应承担甲方因此而造成的直接损失，并支付给甲方违约金按照补充协议元。
双方签订的《劳动合同补充协议》第二条约定，甲方离职后承担保密义务的期限为自离职之日5年内。甲方认可，乙方在支付甲方的工资报酬时，已考虑了甲方离职后需要承担的保密义务，故而无需在甲方离职时另外支付保密费。
本院审查后认为，上诉人伊纳克赛公司的经营范围应当以工商登记资料中确定的范围为准，证据1的广告宣传材料不能否定工商登记资料的公示效力，证据2、3未附有中文译本，不符合证据的法定形式要求，索赔单并未有相关单位的盖章或者签字确认，且没有相关票据予以佐证，照片是打印件，没有原件予以核实，且无法看出拍摄地点，故该三组证据不能达到上诉人的举证目的，且均不属于二审中的新证据，故不作为认定本案事实的依据。
还查明，顾宗林的工资条显示工资组成项目有：基本工资、岗位津贴、绩效津贴、工龄津贴、特殊津贴、全勤奖、加班工资、其他补贴、车饭贴。
本院认为，根据上诉人一审诉讼请求，其主张的是被上诉人违反竞业禁止义务后的损失赔偿以及上诉人在因工作失误给被上诉人造成的损失赔偿，双方的争议属于劳动争议的范畴，并不涉及商业秘密的保护问题，故原审法院对本案具有管辖权。
本案的主要争议焦点为：1、顾宗林是否违反了双方在合同中约定的竞业禁止义务？2、伊纳克赛公司主张的20万元损失是否成立并应当由顾宗林承担？
关于争议焦点1，《中华人民共和国宪法》第四十二条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。公民的劳动权事关社会弱势群体利益，蕴涵生存权价值。设定竞业禁止义务是为了保护用人单位的经营权，体现的是经济价值。当劳动权与经营权发生冲突时，作为劳动权所保护的生存利益应该获得优先的保障，当然，劳动者亦当遵守“权利不得滥用”的原则，尊重用人单位的商业秘密，不得利用劳动权的优先地位侵害企业的合法经营权。为平衡双方的利益，用人单位应当以支付一定的经济补偿金为前提来维护劳动者的生存权并且在合理范围内设定劳动者的竞业禁止义务。本案中，双方已经在劳动合同中约定伊纳克赛公司同意在顾宗林履行竞业限制义务前按月支付其保守商业秘密经济补偿金，补偿金数额不低于合同约定的月工资标准的三分之一，还约定伊纳克赛公司未支付或未足额支付给顾宗林保守商业秘密经济补偿金的，顾宗林可以不履行保守伊纳克赛公司商业秘密和竞业限制义务。故伊纳克赛公司应当按照合同约定向顾宗林支付经济补偿金，否则顾宗林不必履行双方合同约定的竞业禁止义务。虽然双方在补充协议中约定伊纳克赛公司在支付顾宗林工资报酬时，已考虑了顾宗林离职后需要承担的保密义务，故而无需在顾宗林离职时另外支付保密费。但顾宗林离职前月平工资仅为3900元，其工资条上列举的各个项目也未能体现所谓的“保密费”，补充协议的该约定排除了伊纳克赛公司的主要合同义务，违反了《中华人民共和国劳动合同法》二十三条规定，应为无效。综上，按照双方合同约定，顾宗林无需履行保守伊纳克赛公司商业秘密和竞业限制义务，对于伊纳克赛公司要求顾宗林给付竞业禁止违约金的诉讼请求本院不予支持。
关于争议焦点2，伊纳克赛公司认为顾宗林因工作过错给公司造成巨额经济损失，向法院提交了公司内部调查报告加以证明，但顾宗林对此不予认可。在此情况下，公司应当提供证据证明调查中出现的质量问题系顾宗林工作不负责任、胡乱设计所致及该质量问题造成的损失，仅凭其单方处理意见，不能证明伊纳克赛公司的主张，伊纳克赛公司在二审中提供的证据亦不足以证明其确实遭受了巨额经济损失。故对于伊纳克赛公司要求顾宗林赔偿20万元损失的诉讼请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 高 雁
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 王 璐