辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽04民终855号上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁立泰实业有限公司，住所地：抚顺经济开发区。法定代表人：徐楗元，该公司董事长。委托诉讼代理人：路红艳，辽宁铭扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海民，辽宁民威律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁中宇建设（集团）有限责任公司，住所地：抚顺市经济开发区顺大街。法定代表人：丛光，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙宇，该公司员工。委托诉讼代理人：薄长红，辽宁金河律师事务所律师。上诉人辽宁立泰实业有限公司（以下简称立泰实业）因与上诉人辽宁中宇建设（集团）有限责任公司（以下简称中宇建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人立泰实业委托诉讼代理人路红艳、王海民，上诉人中宇建设委托诉讼代理人孙宇、薄长红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。立泰实业上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、依法判令中宇建设交付工程技术档案；3、依法判令中宇建设返还立泰实业多付工程款127.528万元；4、依法判令中宇建设支付赔偿金1000万元；5、一、二审诉讼费由中宇建设承担。事实和理由：1、一审判决驳回了立泰实业要求中宇建设交付工程技术资料及档案的诉请，存在案结事不了的情形，使立泰实业开发的房屋无法办理产权登记，侵害了立泰实业及业主的合法权益；2、立泰实业认可的中宇建设完成的君悦国际城二期工程价款总计11998.6万元，立泰公司已支付工程款11766.17万元，按照合同约定的付款进度，立泰实业多支付工程款127.528万元；3、立泰实业请求中宇建设承担违约责任并赔偿1000万元所依据的是中宇建设出具的承诺书，其承诺如未按期完成工程进度，愿承担1000万元作为补偿立泰实业的损失。综上，一审判决驳回立泰的相关请求无事实及法律依据，请求二审法院予以纠正。中宇建设辩称，1、关于交付档案资料的问题，本案中工程未经竣工验收，并且有些资料立泰公司未给予盖章确认，故造成档案资料不完整，立泰公司主张交付档案资料不具备条件；2、关于多支付工程款127万元的问题，本案双方并没有对涉案工程进行竣工结算，无法计算是否多付，只有结算后才能最终确定；3、关于立泰公司主张的1000万元损失问题，立泰公司仅根据于正军写的材料作为该项主张的依据，但未提交1000万元损失的合法来源，违约损失应当以实际损失为准，且立泰公司提交的证据仅能证明延期交房损失为19万元。中宇建设上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持中宇建设在一审的反诉请求或发回重审。事实和理由：1、一审法院仅判决解除《建设工程施工合同》，而对解除合同的后续工程款事宜未予处理不当，损害了中宇建设的合法权益。本案中双方并未就解除合同后工程款事宜达成一致，故不应适用合同法关于当事人协商一致，可以解除合同的规定；2、中宇建设在一审期间申请对施工的工程量及工程价款鉴定，因缺少资料未给予鉴定，一审法院判决可待工程价款确定后再行告诉不当，不利于维护中宇建设的合法权益，请求二审法院依法委托鉴定机构进行鉴定或发回重审鉴定。综上，请求二审法院从案件客观事实出发，维护当事人合法利益，公正裁决。立泰实业辩称，1、关于一审法院解除建设施工合同事宜不当的问题，一审庭审中双方当事人均同意解除双方的建设施工合同，故中宇建设该项上诉理由不能成立；2、关于中宇建设申请鉴定的问题，一审法院多次委托相关鉴定机构进行鉴定，均因中宇建设不能提供鉴定机构要求的完整资料，而无法鉴定，其后果应自行承担；3、中宇建设主张的所谓合法权益到目前为止，也没有向法院提供证据证明，其主张没有事实和法律依据。立泰实业向一审法院起诉请求：1、判令终止立泰实业、中宇建设双方签订的《建设工程施工合同》，将相关工程资料交付立泰实业，撤出施工现场；2、中宇建设返还立泰实业多付工程款127.528万元；3、判令中宇建设承担违约责任并赔偿立泰实业1000万元。中宇建设向一审法院反诉请求：法院委托相关部门对中宇建施工工程量进行鉴定并依法给付工程款（暂定1850万元）及利息（自2014年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），判令立泰实业给付中宇建设经济损失300万元和合同期待利润500万元，请求判令中宇建设对承建的建设工程折价或者拍卖价款在上述款项内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2012年9月26日，立泰实业与中宇建设签订《建设工程施工合同》，约定立泰实业就君悦国际城10-2地块住宅发包给中宇建设，工程内容为42#-59#及1#、2#地下室施工图中全部内容，合同价款为265000000元。2013年6月20日，双方就君悦国际城2.1期、2.2期、2.3期、2.4期西区建设工程分别签订《建设工程施工合同》，2013年7月20日，双方又就君悦国际城2.1期、2.2期、2.3期、2.4期东区建设工程分别签订《建设工程施工合同》，现工程未竣工结算。庭审中中宇建设申请对其实际施工工程造价进行鉴定，经抚顺市中级人民法院委托大连理工大学司法鉴定中心及辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，均因鉴定材料不充分而未予鉴定。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人协商一致，可以解除合同。本案中，立泰实业、中宇建设自愿签订《建设工程施工合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规等强制性规定，应该认定为有效，该合同对双方具有约束力，现立泰实业诉请解除合同，中宇建设表示同意解除，故对立泰实业解除双方签订的《建设工程施工合同》并要求中宇建设撤出施工现场的主张法院予以支持；庭审中中宇建设申请对其施工的实际工程量及价款进行鉴定，经抚顺市中级人民法院委托大连理工大学进行鉴定，该鉴定中心以“鉴定资料不充分或者因鉴定损坏、丢失，委托人不能或者无法补充提供符合要求的鉴定资料的应终止鉴定”为由终止鉴定，后又经抚顺市中级人民法院委托辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司践行鉴定，该鉴定机构以“申请人不能提供鉴定所需重要鉴定资料（如缺少合同、且已提供的合同未约定具体结算方式等）”为由退回委托，现因本案中宇建设实际施工量与施工价款均无法确定，进而对工程未竣工的原因系中宇建设未按期竣工亦或立泰实业未按期给付工程款也无法确定，故对于立泰实业要求判令中宇建设交付相关工程资料、中宇建设返还立泰实业多付工程款127.528万元、承担违约责任赔偿立泰实业1000万元及中宇建设要求立泰实业给付工程款及利息、给付经济损失300万元和合同期待利润500万元、对承建的建设工程折价或者拍卖价款在上述款项内享有优先受偿权的主张法院均不予支持，可待工程价款确定后再行告诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）辽宁立泰实业有限公司与被告（反诉原告）辽宁中宇建设（集团）有限责任公司就君悦国际城分别于2012年9月26日、2013年6月20日、2013年7月20日签订的《建设工程施工合同》,被告(反诉原告)辽宁中宇建设（集团）有限责任公司自本判决生效之日起一个月内撤出施工现场；二、驳回原告（反诉被告）辽宁立泰实业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）辽宁中宇建设（集团）有限责任公司的诉讼请求。本诉案件受理费89452元，原告（反诉被告）负担；反诉案件受理费87150元，由被告（反诉原告）负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，立泰实业与中宇建设签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方在合同的履行过程中，因在施工进度、工程施工量、工程款支付等方面产生分歧，致使合同目的无法实现，立泰实业起诉要求解除合同，在中宇建设亦存在解除意向情形下，一审法院判令解除双方签订的《建设工程施工合同》并要求中宇建设撤出施工现场并无不当，本院予以支持。中宇建设在一审期间申请对其施工的实际工程量及价款进行两次鉴定，均因中宇建设所提交的鉴定资料不充分而无法鉴定。因中宇建设的原因导致依现有证据不能充分证明其实际施工总量，亦无法确认施工价款，所产生的不利后果应自行承担，即中宇建设要求立泰实业给付工程款及利息，给付经济损失300万元和合同期待利润500万元的主张，本院无法支持。对于立泰实业要求中宇建设返还多付工程款127.58万元、承担违约责任赔偿1000万元的主张，同样基于上述原因，本院对已发生的违约行为的责任划分亦暂无法认定。另，立泰公司主张中宇建设交付相关工程资料一节，因本案系建设工程施工合同纠纷，发包方立泰实业的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方中宇建设的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。在法院对支付工程款的合同主要义务未予支持的前提下，对于交付工程资料这一合同附随义务，亦不宜剥离于上述问题而单独予以判定处理。鉴于一审判决已给双方保留了诉权，立泰实业、中宇建设可在证据充分即工程价款确定后一并实现双方各自的主张。综上，立泰实业、中宇建设的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。辽宁立泰实业有限公司预交的二审案件受理费89552元，由辽宁立泰实业有限公司负担，辽宁中宇建设（集团）有限责任公司预交的二审案件受理费174300元，由辽宁中宇建设（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓龙审判员  王冬雨审判员  张庆敏二〇一八年七月十七日书记员  崔楚曼