中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申1820号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司。住所地：天津市天津空港经济区中环西路***号。
法定代表人：任金�，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘春，北京市中闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：成敏，北京市中闻律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王得利，男，1965年4月13日出生，汉族，现住河北省遵化市。
委托诉讼代理人：王得生，男，1967年11月23日出生，汉族，住河北省遵化市，系王得利弟弟。
委托诉讼代理人：马军戎，河北承唐律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：史宝亮，男，1951年8月19日出生，汉族，现住河北省唐山市丰润区。
再审申请人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十八局）因与被申请人王得利、史宝亮民间借贷纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2015）冀民一终字第397号民事判决，向本院申请再审。本院依法组�合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中铁十八局申请再审称，现有汪舜生的证言、遵化市人民法院庭审笔录、唐山建通房地产开发公司（以下简称建通公司）与中铁十八局签订的《建筑施工合同》、《芙蓉园项目结算协议》、宋义平代史宝亮收取工程款的票据、史宝亮向其代理人出具的授权委托书、孟凡福声明《公证书》、陈明菊与宋义平的电话录音等新的证据，能够证明王得利作为芙蓉园项目的实际开发人支付给史宝亮的工程款不应作为本案借款，其中162万元借款已在芙蓉园项目中抵顶了工程款。王得利在工程款结算后起诉借款，属于虚假诉讼；史宝亮将财务账册借给王得利作为证据提交法院，说明其二人恶意串通；史宝亮不是中铁十八局职工,其没有施工资质,是借用中铁十八局工程资质的挂靠人,实际施工人；王得利不具备主体资格；孟凡福不�唐山市金塔房地产开发有限公司（以下简称金塔公司）副总经理，二审法院认定孟凡福是金塔公司副总经理错误，以上新证据足以推翻原判决对本案事实的认定。一、二审判决认定事实的主要证据还款协议上加盖的资料专用章系史宝亮私刻、史宝亮提供的账目在遵化法院审理的案件中证明账册出借给王得利,由王得利长期保管,丧失客观性,账册经过涂改，涉嫌伪造；一、二审判决对于诉讼时效争议未做回应；在王得利明知施工合同、结算协议等应加盖公司公章、明知史宝亮为挂靠中铁十八局的实际施工人的情况下借款给史宝亮，不与中铁十八局进行协商，签订还款协议，在中铁十八局对借款不予追认的情况下，认定借款由中铁十八局偿还，属于适用法律错误。二审法院委托一审法院调查时，依法应当回避的一审审判长没有回避且超出二审法院的委托范围私自调取证�，程序违法。中铁十八局依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项、第八项、第十二项的规定申请再审。
王得利提交意见称，中铁十八局的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
本院经审查认为，中铁十八局的再审申请不能成立，理由如下：
中铁十八局提交的新的证据材料，尚不能足以证明王得利、史宝亮恶意串通，虚假诉讼。中铁十八局提交汪舜生的证言、遵化市人民法院庭审笔录、建通公司与中铁十八局签订的《建筑施工合同》、《芙蓉园项目结算协议》、宋义平代史宝亮收取工程款的票据、史宝亮向其代理人出具的授权委托书、孟凡福声明《公证书》、陈明菊的电话录音、史宝亮的开除决定等作为再审新证据，欲证明王得利是芙蓉园项目发包方，其支付给史宝亮的工程款不应作为本案借款，王得利在工程款结算后起诉借款，属于虚假诉讼；史宝亮将财务账册借给王得利作为证据提交法院，说明其二人恶意串通；史宝亮不是中铁十八局职工,是挂靠借用中铁十八局工程资质；王得利不具备原告主体资格；孟凡福不是金塔公司副总经理。经审查，汪舜生、孟凡福的证言均是二审判决之后新形成的，且汪瞬生系中铁十八局员工，与本案存在利害关系，孟凡福的证言与之前法院查明的事实不符，本院不予采信；根据《建筑施工合同》，芙蓉园项目的发包方是建通公司，并非王得利。中铁十八局主张芙蓉园项目工程款建通公司只支付了1748万元，其余3000多万元是王得利以借款方式支付的工程款，但未能提交中铁十八局与王得利进行结算的证据，不能证明芙蓉园项目发包方系王得利。中铁十八局主张有162万元借款已在芙蓉园项目工程款中抵顶，理由是借�上有“遵化项目部工程款”“从我方工程款中扣除”等字样，但仅凭此不能证明该款已经实际抵顶芙蓉园项目工程款。王得利持有史宝亮及陈明菊、宋义平出具的借据，史宝亮亦认可借款系王得利的个人借款，其提供的案涉丰润项目部账目中的其他应付款部分亦记载欠付王得利个人，一、二审法院认定王得利具有本案原告主体资格并无不当。
关于借款是否真实发生。王得利主张的997万元借款，均有史宝亮、陈明菊、宋义平为其出具的借条或收条，其中855万元有银行转账凭证或当天在银行提取现金的记录，其余142万元，王得利主张是以现金方式支付，因借款经手人史宝亮对借款事实均予认可，也有借条为证，可以认定该142万元实际发生。尽管上述855万元均是通过李德华、关莉莉、王秀兰三人账户转出，但该三人明确表示转款行为是受王得利指示，款项全部都是王得利的。
史宝亮的借款行为是职务行为，中铁十八局应承担还款责任。2006年11月15日中铁十八局给史宝亮出具的《授权委托书》，可以证明中铁十八局在唐山地区有多个工程项目，史宝亮是多个项目部负责人。从史宝亮、陈明菊、宋义平借款行为的性质来看，开发商金塔公司给遵化市人民法院的回复函中证实中铁十八局承建的美景花园小区项目成立了丰润项目部，史宝亮系该项目的实际施工人，该项目部的财务负责人是陈明菊。中铁十八局否认存在丰润项目部，与事实不符。史宝亮、陈明菊、宋义平均是丰润项目部的工作人员，其在工程垫资施工中的借款行为应认定为代表中铁十八局的职务行为。尤其是陈明菊的身份，至今仍为中铁十八局的工作人员，对此中铁十八局也是认可的，本案中陈明菊直接经手的借款高达477万元，中铁十八局主张该笔借款也是史宝亮的个人行为没有依据。从借款用途上看，史宝亮主张全部借款都用于了工程项目，中铁十八局予以否认。金塔公司证实，该项目前期为垫资施工，中铁十八局在项目中又没有资金投入，故史宝亮借款进行施工的情形合乎情理。从史宝亮提交的丰润项目部的账目来看，大部分款项入账，说明借款用于了工程建设。其中有200万元借款作为中铁十八局的保证金直接转入了金塔公司副总孟凡福的账户，金塔公司在收据上还注明了由遵化王得利转入，更能印证该笔借款确定用于工程建设。如果中铁十八局主张借款全部由史宝亮个人使用，那么中铁十八局应该提供该笔款项打入陈明菊、宋义平账户后又转给史宝亮或史宝亮挪作他用的证据，这些证据是作为收款人和账务负责人的陈明菊能够提供的，但中铁十八局并未提交任何证据证明。中铁十八局致函开发商金塔公司�要求剩余工程款只能与中铁十八局结算，而不能与其下属施工单位结算，函件里也将丰润项目部称为其下属施工单位。对第三人而言，有理由相信史宝亮、陈明菊、宋义平的行为就是代表中铁十八局。中铁十八局虽提供证据证明，2007年8月18日史宝亮已被中铁十八局第二工程有限公司开除，但不能推翻史宝亮是中铁十八局下属项目部负责人的事实。王得利作为出借人，正是在于对史宝亮、陈明菊等作为中铁十八局项目部工作人员身份的信任和对中铁十八局偿还能力的信任。现中铁十八局收回了对剩余工程款进行结算的权利，从权利义务相一致和利益平衡的角度考虑，中铁十八局享有该工程项目的利益，理应承担施工过程中所负债务。
关于诉讼时效问题。虽然中铁十八局提出，根据三份还款协议，在2014年1月王得利起诉时有两张还款协议上的借款已经超过法律规定的诉讼时效。但因史宝亮对于借款事实予以认可，一、二审法院也进行了质证，最终未将诉讼时效问题作为本案争议焦点并无不当。
关于程序是否违法的问题。王得利一审诉讼请求即提出应偿还其本金及利息，一、二审法院判决并不存在超出诉讼请求的问题。一审法院更换合议庭组成人员，二审法院委托一审法院调查取证是否违法，审判人员是否应当回避，法律均有明确规定，中铁十八局的理由不能成立。中铁十八局认为庭审笔录未经当事人逐页签字，有可能被篡改，但没有证据证明。二审判决维持一审判决，另行增判并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回中铁十八局集团建筑安装工程�限公司的再审申请。
审 判 长 贾清林
审 判 员 肖宝英
代理审判员 武建华
二〇一六年十一月九日
书 记 员 徐 阳