江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1380号
上诉人（原审原告)：陶华北,男,1972年3月19日生，汉族,住新沂市。
委托诉讼代理人:田成海，江苏众耕律师事务所律师。
委托诉讼代理人:孙蕾，江苏众耕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：刘昕,女,1953年6月4日生，汉族,住徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：龙海江，江苏博达（徐州）律师事务所律师。
原审第三人：张东成，男，1959年5月26日生，汉族,住新沂市。
原审第三人：徐州市福成房地产开发有限公司，住所地新沂市新安街道钟吾南路165号。
法定代表人：张东成，该公司总经理。
以上两原审第三人共同委托诉讼代理人：徐东亚，男，1981年11月26日生，汉族，徐州市福成房地产开发有限公司员工，住新沂市。
上诉人陶华北因与被上诉人刘昕以及原审第三人张东成、徐州市福成房地产开发有限公司（以下简称福成公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016)苏0381民初4462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶华北的委托诉讼代理人田成海、孙蕾，被上诉人刘昕的委托诉讼代理人龙海江，原审第三人张东成、福成公司的共同委托诉讼代理人徐东亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶华北上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，属认定事实错误。上诉人与第三人福成公司签订的《福成花园商品房定购协议》中约定购买福成花园住宅15楼1单元601室，该协议对当事人的名称、商品房位置、面积、价格、购房款支付时间、违约责任等事项进行了规定，具备房屋买卖合同的实质要件，该协议应当认定为合法有效的书面合同。二、上诉人购买涉案房屋系用于居住，且上诉人名下无其他用于居住的房屋。原审法院认定上诉人名下尚有温馨家园8-2-202室房屋，系认定事实错误。上诉人已经于2011年将温馨家园8-2-202室房屋出售给案外人胡飞鸽，由案外人胡飞鸽占有居住。上诉人名下并无用于居住的房屋。三、第三人福成公司向上诉人出具了购房款收据，并向原审法院提交原始财务账簿，上诉人已付清涉案房屋的购房款。四、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，上诉人已经支付全部价款并实际占有，未办理过户登记手续时由于福成花园二期未进行综合验收，上诉人对此并没有过错的，人民法院不得查封涉案房屋。
刘昕辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、陶华北与原审第三人福成公司之间不存在合法有效的商品房买卖合同。首先，陶华北与福成公司之间签订的是《福成花园商品房订购协议》，该协议缺乏《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应当认定是商品房买卖合同。其次，该协议在第一条第二款载明，该物业住宅面积约平方米，附属用房建筑面积平方米，在签订《商品房买卖合同》时，该物业面积以预售面积为准计算房款，多退少补，即该协议约定了双方需另行签订商品房买卖合同，故该协议属于预约合同而不是商品房买卖合同。二、陶华北名下尚有温馨家园8-2-202室用于居住，虽其主张已于2011年将该房屋出售给案外人胡飞鸽，但未举证买卖合同、购房款支付凭证等证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。三、现有证据不能证实陶华北已经支付百分之五十以上的购房款。首先，在本案中，陶华北主张交清了涉案房款，但仅提供了福成公司的收据，且其当庭陈述系现金交付，但未提供取款凭证等证据佐证，这一点不符合常理。而且涉诉的所有房屋(十四套)均是现金交付，更是与常理不符。其次，关于福成公司提供的财务凭证中的收条，系伪造、变造，具体理由一审已经陈述（2016年12月6日质证笔录），在此不再赘述。其次，虽福成公司认可交清了购房款，但因涉案房屋涉及房屋买卖合同之外的第三方权益，即刘昕的权益能否得到保护的问题，所以该认可应当仅在陶华北和福成公司之间产生约束力。四、陶华北对未办理涉案房屋的过户登记手续存在过错。福成公司在2007年10月1日就已经取得了福成花园二期9、10、11、12、13、14、15号楼的预售许可证，也就是说，涉案的福成花园小区二期15号楼1单元601室在2007年10月1日就具备签订正式商品房买卖合同且办理预登记的条件，但陶华北在已经具备签订正式的商品房买卖合同前提下，从2010年10月25日至今都未签订正式的商品房买卖合同，办理预登记，陶华北在一审法院查封作出之前有条件和时间来订立网上备案的商品房买卖合同，故陶华北对涉案房屋未能办理过户登记手续存在过错。
原审第三人张东成、福成公司共同述称，其观点同一审观点。
陶华北向一审法院起诉请求：1、停止执行位于新沂市福成花园小区二期15号楼1单元601室的房屋（以下简称涉案房产）；2、案件受理费由刘昕负担。事实和理由：在刘昕与第三人张东成、福成公司债权人代位权纠纷一案的审理、执行过程中，经刘昕申请，一审法院依法查封了涉案房产。在该案执行过程中，陶华北提出了执行异议，但该异议被法院裁定驳回。陶华北遂于法定期限内提起执行异议之诉。陶华北认为该异议裁定存在错误，理由如下：1、涉案房产被查封前陶华北已与第三人福成公司签订了合法、有效的房屋买卖合同；2、陶华北购买涉案房产系用于居住且自身仅有一套住房；3、陶华北已经支付超过合同约定总价款50%的购房款；4、因新沂市福成花园小区二期一直未能综合竣工验收，故涉案房产未能办理房产证。
一审法院认定事实：陶华北与第三人福成公司于2010年10月25日签订了《福成花园商品房订购协议》，主要内容为:卖方福成公司、买方陶华北；买卖商品房位于新沂市福成花园二期15号楼1单元601室、面积146.53平方米、单价1600元/平方米;本协议签订同时支付购房款20000元;合同还对其他事项进行了约定。协议签订后，陶华北分两次向陶华北支付第三人福成公司购房款合计254448元(即2010年10月25日支付20000元;2012年5月16日支付234448元)，第三人福成公司同时向陶华北出具了购房款收据两张。第三人福成公司于2011年10月6日将涉案房屋交付陶华北使用至今。另查明，福成花园小区二期商品房于2007年10月1日取得了预售许可证，因未能综合竣工验收，故至今不能办理产权证。陶华北名下尚有位于新沂市北沟街道温馨家园8-2-202室住房一套。
刘昕与第三人张东成、福成公司债权人代位权纠纷一案，一审法院于2014年12月15日作出（2014）新民初字第00578号民事判决，判令：一、张东成于判决生效后十日内代张XX向刘昕支付借款本金1390000元及利息；二、福成公司对上述款项承担连带清偿责任。福成公司在承担保证责任后，有权向张东成追偿；三、刘昕与张XX之间的债权债务关系在上述第一项给付金额内消灭。判决生效后，第三人未履行生效判决确定的义务，刘昕向一审法院申请强制执行。
上述债权人代位权案件在诉讼过程中，一审法院根据当事人的申请，于2014年3月24日作出（2014）新民初字第00578-1号民事裁定，查封了涉案房产。该案进入执行程序后，一审法院于2016年2月26日作出（2015）新执字第01003-1号执行裁定，对涉案房产进行了续行查封。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人房地产企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案陶华北与第三人福成公司虽然在一审法院查封涉案房产前已经签订了商品房订购协议,且该协议具备房屋买卖合同的实质要件，并付清购房款，但陶华北名下尚有其他用于居住的房屋（即新沂市北沟街道温馨家园8-2-202室房屋）。本案在审理过程中,陶华北主张该房屋已经出售给案外人胡飞鸽，但对该事实未能举出充分证据予以证明，一审法院不予支持。综上，陶华北的购房情况不符合上述法定要件，故其就涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益,其诉讼请求应当判决驳回。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条规定，判决如下：驳回陶华北要求停止执行位于新沂市福成花园小区二期15号楼1单元601室房屋的诉讼请求。案件受理费80元，由陶华北负担。
根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：上诉人是否对涉案房屋享有排除强制执行的民事权益。
二审期间，上诉人陶华北提供如下证据：1、新沂市公安局新安派出所出具的证明一份，拟证明陶华北、李芬夫妇、及其父母、子女共同居住在福成花园15-1-601室。2、新沂市花厅物业管理有限公司温馨家园物业管理处出具的证明一份，拟证明温馨家园8-2-202室系胡飞鸽居住，相关费用由胡飞鸽交纳，陶华北不是该套房屋的所有权人。
经质证，被上诉人刘昕对于新沂市公安局新安派出所出具的证明，认为该证据不属于二审新证据，对该证明的真实性、合法性有异议，在2015年8月22日公安部发布了18种不应由公安机关出具的证明，其中第十一项明确说明了因派出所负责户口登记是否实际居住派出所不知情，公民应当到实际居住地社区委员会出具证明。所以我方认为新安派出所在2017年1月6日出具的证明因其无权出具是不合法的，且证明上显示的房屋系查封的房屋，与本案争议焦点无关联性。对于证据2，对此证明的真实性有异议，无法确定新沂市物业公司的公章是真实的，其次，也无法认定该公司有温馨家园的物业管理资质，对该证据的关联性也有异议，该证据显示的内容是在2011年5月，胡飞鸽一直居住在温馨家园8-2-202室，即使证明是真实的也只能证明胡飞鸽的居住情况，也不能证明该房产是胡飞鸽所有，也不是二审新证据。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，关于上诉人提起的案外人执行异议之诉能否排除涉案房屋强制执行的问题。金钱债权执行中，同时符合登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，应一并审查后选择适用，并非能够适用其中一条就自然排斥另一条的适用，这两条是选择适用的关系，只要满足其中之一，便可排除执行。如此适用，符合《执行异议复议规定》第二十八条、二十九条对不动产的买受人予以尽可能充分的保护的初衷。
根据《执行异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未能办理过户登记。”
一、关于在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，上诉人与福成公司签订的涉案商品房定购协议中约定了双方当事人名称、商品房具体位置、面积、价格、购房款支付时间等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条中规定的主要内容，故应当认定在人民法院查封之前上诉人与福成公司已签订合法有效的书面买卖合同。
二、关于上诉人是否付清全部房屋价款的问题。根据福成公司向上诉人出具的收据、福成公司向一审法院出具的证明以及福成公司对上诉人已付清涉案房款的陈述，应当认定上诉人已经付清涉案购房款。
三、关于上诉人是否实际占有涉案房屋的问题。所谓占有，是指主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有必须具备两个构成要件，一是占有人必须具有占有的意思；二是占有人实际上控制或管领了某物。本案中，根据上诉人提供的其与新沂市朗瑞物业管理有限公司签订的福成花园上房协议、新沂市朗瑞物业管理有限公司出具的证明以及涉案房屋的电费发票等能够证明上诉人实际占有涉案房屋。
四、关于上诉人对未办理过户登记是否存在过错的问题。本案中，涉案房屋无法过户的原因在于未能综合竣工验收，过错在于福成公司，不在于上诉人。
综上，上诉人提出的案外人执行异议之诉符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的四个条件，能够排除涉案房屋的强制执行。
综上所述，陶华北的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初4462号民事判决：
二、停止对位于新沂市福成花园小区二期15号楼1单元601室房屋的执行。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，共计160元，由被上诉人刘昕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高艳华
审 判 员 张 璟
代理审判员 胡元静
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 陈斯雅