湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第109号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某某，男，1984年3月1日出生，汉族，住耒阳市。因涉嫌诈骗犯罪，经湖南省耒阳市人民检察院批准，于2014年10月16日，由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人彭晓丽，湖南惠湘律师事务所律师。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人曾某某犯诈骗罪一案，于二○一五年三月三日作出（2015）耒刑二初字第15号刑事判决。宣判后，原审被告人曾某某不服，提出上诉。本院2015年4月13日受理后，依法组成合议庭，于同年4月17日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院查阅案卷完毕后，本院于2015年6月5日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员申云出庭履行职务，原审被告人曾某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2014年2月16日，刘成（因本案被判刑）从长沙市奥能汽车租赁公司中南汽车世界店租赁牌照为湘E17871的尼桑轩逸小汽车。2月23日，刘成谎称该车系车主李某2因向其借款而交付的抵押物，以行使抵押权为由，通过买卖并向被害人胡某某交付假机动车行驶证，将该车以4.6万元卖给胡某某，并约定胡某某先支付3.6万元，余下的1万元待过户后再支付。2月27日，被告人曾某某应刘成的要求，冒充该车车主李某2，与刘成合谋以车价太低为由，要求胡某某加价。经协商，胡某某同意加价5000元并当即支付。此后，胡某某多次催促刘成办理过户手续，刘成均以各种理由搪塞。长沙市奥能汽车租赁有限公司员工见刘成逾期未还车、遂利用GPS定位系统，在衡南县云集镇云祥阁小区找到该车，并于3月19日晚将该车开回长沙。3月20日，胡某某误以为车辆被盗报警。2、2014年3月16日，刘成从长沙新捷汽车租赁有限公司租赁牌照为湘AUD601的雪佛兰小汽车。3月20日，刘成收到从网上购买的假机动车登记证书后，冒充车主马某某，与被告人曾某某合谋谎称二人系亲戚关系，骗取了被害人龙某某的耒阳市万金典当有限公司员工的信任（被告人曾某某是该典当公司常客），该公司员工在核对刘成交付的假机动车登记证书等车辆相关信息后，为刘成办理了典当手续，规定当价4万元，当期7天，利息1500元。3月29日，刘成与被告人曾某某一起又到万金典当公司办理续当手续，双方协商增加当价1万元，减掉利息1600元，实际支付8400元。长沙新捷汽车租赁有限公司员工见刘成逾期未还车，利用GPS定位系统，在耒阳市五一路工商银行停车场找到该车，并于4月2将该车开回长沙。4月4日18时许，被告人曾某某送给耒阳市万金典当有限公司员工李某某l万元。4月8日10时许，耒阳市万金典当有限公司员工李某1发现被典当的汽车不见后，向公安部门报案。4月26日又送给李某某1万元。
上述事实，有汽车租赁合同，被害人胡某某、龙某某的陈述，证人李某某、龙某1、李某1、马某某、李某2、刘某某、李某3的证言，辨认笔录，抓获经过，同案人刘成的供述，被告人曾某某的供述等证据证实。
原判认为：被告人曾某某以非法占有为目的，参与同伙人刘成采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在诈骗胡某某41000元犯罪中，曾某某对其参与诈骗的5000元承担法律责任，且起次要作用，是从犯。在诈骗龙某某耒阳市万金典当有限公司38400元犯罪中，曾某某起主要作用，是主犯。曾某某到案后，能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人曾某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；二、被告人曾某某与同案人刘成违法所得43400元，予以追缴，返还被害人胡某某5000元，返还被害人耒阳市万金典当有限公司38400元。
上诉人曾某某对一审判决认定的事实及定罪没有异议，但辩称，一审量刑过重，请求法院从轻处罚。
其辩护人提出，曾某某认罪态度好，在二审期间已与被害方耒阳市万金典当有限公司达成赔偿协议，并取得谅解，请求二审法院对曾某某从轻处罚。
为支持其辩护意见，辩护人于二审期间提交了耒阳市万金典当有限公司出具的谅解书、营业执照复印件、法定代表人身份证明材料、曾某某的悔过书等证据。
湖南省衡阳市人民检察院认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，对辩护人提交的新证据没有异议，但上诉人有吸毒史，不宜适用缓刑，建议维持原判。
经审理查明，二审期间，被害方耒阳市万金典当有限公司向本院出具谅解书，表示已就经济损失的赔偿问题与上诉人曾某某达成协议，并请求法院对上诉人曾某某从轻处罚并判处缓刑。
上述事实，有被害人耒阳市万金典当有限公司出具的谅解书及公司营业执照、法定代表人身份证复印件，曾某某的悔过书，本院2015年6月25日对曾某某的讯问笔录等经庭审查证属实的证据证实。
此外，原判认定本案的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：同案人刘成、上诉人曾某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人财物，数额较大，曾某某的行为已构成诈骗罪。在刘成诈骗胡某某共计41000元款项的犯罪中，上诉人曾某某参与诈骗其中5000元，且起次要作用，是从犯。在诈骗耒阳市万金典当有限公司38400元的共同犯罪中，曾某某起主要作用，是主犯。曾某某到案后能如实供述主要犯罪事实，有坦白情节，可依法从轻处罚。曾某某在二审期间能与被害人耒阳市万金典当有限公司达成赔偿协议，并取得谅解，有悔罪表现，可对曾某某酌情从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确。但考虑到曾某某在共同犯罪中系罪责相对同案人较轻的主犯及在二审期间，曾某某有与被害人耒阳市万金典当有限公司达成赔偿协议，取得谅解，耒阳市万金典当有限公司请求法院对曾某某从轻处罚的情况，可参照《湖南省高级人民法院关于贯彻＜最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见＞的实施细则》第三部分第10条第二款、第18条第一款（2）项的规定，在一审量刑基础上从轻处罚。对曾某某的辩护人关于曾某某在二审期间已与被害方耒阳市万金典当有限公司达成赔偿协议，并取得谅解，请求二审法院对曾某某从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑二初字第15号刑事判决中对上诉人曾某某的定罪部分和对本案违法所得的判决；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑二初字第15号刑事判决中对上诉人曾某某的量刑部分；
三、上诉人曾某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月16日起至2016年1月15日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁晓亮
审 判 员 杨丹慧
代理审判员 罗理事
二〇一五年七月七日
书 记 员 张 云
打印责任人：梁晓亮校对责任人：张云附本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴
纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。