广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终200号
上诉人（原审原告、反诉被告）：洪茹，女，1971年出生，汉族，住揭阳市榕城区。
委托诉讼代理人：马洪涛，京衡律师集团上海事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东泰岐置地投资发展有限公司。住所地：揭阳市蓝城区阳美路以东、十亩湖路以北。
法定代表人：林文雄。
委托诉讼代理人：许洁伟，广东冠法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨灯煜，广东冠法律师事务所律师。
上诉人洪茹因与被上诉人广东泰岐置地投资发展有限公司（以下简称泰岐公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2017）粤5203民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
洪茹上诉请求：1.变更一审判决第一项为泰岐公司按照合同约定的每日万分之五标准向洪茹支付违约金，直至返还全部购房款之日，其中暂计至2017年2月8日为905148.6元；2.变更一审判决第二项为泰岐公司向洪茹返还已经支付的商铺房款共计1596382元；3.撤销一审判决第三项，解除洪茹与泰岐公司签订的《大世界翡翠城商品房销售合同书》；4.本案上诉费由泰岐公司承担。事实和理由：2012年6月28日，洪茹与泰岐公司签订了《大世界翡翠城商品房销售合同书》，购买泰岐公司开发的“大世界翡翠城”第一期第XX号商铺。合同约定房屋交付时间为2013年12月31日。此外，合同中还详细约定了商铺面积、房价款及付款方式。合同签订后，洪茹按合同约定于2012年6月3日支付房款486382元，同年6月28日支付房款111万元，合共1596382元，但泰岐公司却未按照约定完成建设并交房。泰岐公司延迟交房期间，洪茹多次和泰岐公司及其工作人员磋商，希望就延迟交付房屋问题达成妥善处理意见并多次催告泰岐公司完成房屋交付，但是泰岐公司一直未履行合同义务，且无法给出正当的理�。本案中，一审法院认定部分事实不清，具体为：一、双方已在合同中约定了延迟交房的违约金标准，应尊重双方当事人的意思表示，因此，泰岐公司应支付给洪茹的违约金暂计至2017年2月8日为905148.6元。合同第9.1条约定“甲方未能按本合同规定期限交房，应向乙方就已付房款按实际逾期天数以日万分之五计向乙方支付违约金”，合同约定的违约金标准换算成一年的计算标准为年利率18.25%，泰岐公司无法举证该标准过高，应当尊重双方当事人的意思自治，按照合同约定标准进行赔偿。一审法院认为违约金的功能是弥补损失，酌定按日万分之三标准计算不当。违约金除了弥补守约方的损失外，还是双方对于合同履行的一种保证。为了保证商业合同的守约履行，在双方当事人没有约定过高违约金标准的情况下，应当尊重当事人合同约定，故应按合同约定标准计算违�金至泰岐公司返还全部购房款之日。二、泰岐公司延迟交付房屋的行为已经使得洪茹合同目的无法实现，继续履行只会造成洪茹更多的损失。根据《中华人民共和国合同法》的规定以及双方签订的合同的约定，泰岐公司应按照合同约定的期限按时完成房屋的交付，在洪茹催告及主动协商后，泰岐公司也应在合理期限内完成房屋的交付，现泰岐公司延迟交房达3年多时间，无论是出于何种原因导致工期的延长，都已远远超过合理的期限，超出合理预期的范围，并导致洪茹基于合同订立时的合同目的无法实现，洪茹原先要进行的经营计划无法继续推动，故此，洪茹于2017年1月20日向泰岐公司寄送了《律师函》要求解除合同。
泰岐公司辩称：一、一审判决调整本案的违约金标准有充分的事实和法律依据，且一审判决酌定按日万分之三计算违约金，已远远超过洪茹�实际损失。首先，根据揭阳市人民政府发布的《关于市区直管公房租金标准有关问题的批复》的规定，本案的商品房所处地段属于二类地段，其同类型的经营性用房租金标准为每月每平方米20元，洪茹的铺屋总面积为37.82平方米，按此标准计算每月的租金损失仅为756元，而按双方约定的违约金标准计算每月违约金为23945元（按已付房款1596382元的日万分之五计算），可见，本案约定的违约金数额远远超过洪茹实际损失的三十多倍，因此，约定的违约金确实存在过分高于实际损失的情况。即使洪茹的实际损失参照银行利率的标准计算，一审判决认定的日万分之三计算标准也已超过银行利率的200%，一审判决确定的违约金标准显然也已远远超过洪茹的实际损失。由此可见，一审判决调整违约金有充分的事实依据。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。由此可见，一审判决调整违约金有充分的法律依据。二、一审判决驳回洪茹请求解除合同的诉讼请求符合法律的规定。首先，双方签订的合同没有约定洪茹可以解除合同的条款。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，泰岐公司迟延交房，洪茹必须催告泰岐公司交房，泰岐公司没有履行，才构成解除合同的条件。本案中，洪茹没有证据证明其向泰岐公司催告交房，其行使�除权应当自2014年1月1日起一年内，但洪茹在2017年3月1日才提起诉讼，要求解除合同，其请求超过行使解除权的期间，不能得到支持。第三，本案涉案的商品房已经验收合格，符合交房的条件，泰岐公司也已函告洪茹交房，因此，洪茹签订合同的目的可以实现，其提出无法实现合同目的，应解除合同的主张不能成立。三、由于洪茹提出解除合同的主张依法无据，故本案双方应当继续履行合同，洪茹上诉请求返还房款毫无依据，应当予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回洪茹的上诉，依法维持原判。
洪茹向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的合同；2.泰岐公司向洪茹返还已经支付的商铺房款1596382元；3.泰岐公司向洪茹支付以1596382元为本金，自2014年1月1日起至还清之日止按日万分之五计算的违约金；4.泰岐公司承担本案诉讼费。泰岐公司向一审法院提起反诉请求：1.继续履行双方于2012年6月28日签订的《大世界翡翠城商品房销售合同书》；2.洪茹立即到泰岐公司处收铺；3.洪茹承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：位于揭阳市蓝城区阳美路以东、新阳西路以南的大世界?翡翠城是由揭阳市雄佳不锈钢贸易有限公司开发建设的商住楼，该商住楼于2011年6月23日开工建设，2016年8月8日取得商品房预售许可，2017年1月21日通过竣工验收。2012年4月20日，揭阳市雄佳不锈钢贸易有限公司委托泰岐公司代理销售该小区项目，并代为进行买卖磋商、签署协议和处理一切等与此有关的事务。2012年6月28日，洪茹与泰岐公司签订《大世界翡翠城商品房销售合同书》，约定洪茹向泰岐公司购买“大世界翡翠城”第1期1层XX号商铺，建筑面积约37.82㎡，总价款1596382元，不包括买卖行为产生的各类税费和费�。付款方式为合同签订时一次性付清全部购房总价款。建筑面积有差异的，以产权登记（或竣工后测量）的建筑面积为准，误差率在±0.06%，双方互不退补；误差率在±5%以内的，按多退少补的原则处理；误差率超过±5%的，由双方协商解决，协商不成的，洪茹可在接到交房通知之日起3日内选择退房并书面向泰岐公司提出，泰岐公司应退还洪茹所付房款，双方互不承担其他责任。如洪茹在约定期限内不提出退房要求的，视为同意接受该商品房，房款的结算按多退少补的原则处理。交房时间为2013年12月31日，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，交付日期得以顺延：……3.非洪茹原因造成的停水、停电、停工8小时以上或连续间歇性停水、停电3天以上（或每次连续4小时以上），影响正常施工的。上述停水、停电以施工记录为准。……泰岐公司逾期交房，应支付洪茹已付房款按实际逾期天数以日万分之五计的违约金；洪茹未按合同约定交付房款，应按逾期交付的款项及实际逾期天数以日万分之五计向泰岐公司支付违约金，超过30天，泰岐公司可以选择解除合同，也可以要求洪茹继续履行，并按逾期交付的款项及实际逾期天数以日千分之一计向泰岐公司支付违约金，交房时间可以相应顺延。洪茹于2012年6月3日、2012年6月28日分别支付房款486382元、111万元，共计1596382元。2016年底，泰岐公司通过电话告知洪茹可以交房，2017年2月8日，泰岐公司向洪茹发出交房通知，洪茹拒绝接收商铺。2017年3月1日，洪茹诉至一审法院。诉讼中，泰岐公司申请对该商铺同地段同类商铺月租金进行评估，因为泰岐公司的申请不符合评估的条件，一审法院当庭予以驳回。
一审法院认为，本案是因为商品房销售引起的纠纷。洪茹、泰岐公司于2012年6月28日签订的《大世界翡翠城商品房销售合同书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应确认有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。洪茹主张因为泰岐公司的违约行为导致其基于合同订立时的合同目的无法实现，应解除合同，泰岐公司认为洪茹提出解除合同的理由不成立，应驳回洪茹解除合同的主张。洪茹请求解除合同，由于泰岐公司不同意解除，应审查洪茹的请求是否符合合同的约定和法律的规定。首先，涉案合同仅约定建筑面积误差率超过±5%的，洪茹可在接到交房通知之日起3日内选择退房并书面向泰岐公司提出，泰岐公司应退还洪茹所付房款，双方互不承担其他责任。但洪茹提出解除合同的理由不是依据该约定。其次，洪茹与泰岐公司约定的交房时间是2013年12月31日，而泰岐公司通知洪茹交房的时间是2017年2月8日，很明显，泰岐公司没有按时交房，已经构成违约，虽然泰岐公司违约延期交房，但根据《中华人民共和国合同法》第九十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，泰岐公司延期交房，洪茹需催告泰岐公司交房，泰岐公司仍没有履行，才构成合同解除的条件，因为洪茹没有证据证明其向泰岐公司催告交房，洪茹行使解除权的期限是自2014年1月1日起一年内，但洪茹在2017年3月1日才提起诉讼，要求解除合同，洪茹的请求超过其行使解除权的期间。对于洪茹基于合同订立时的合同目的是否能够实现问题，因为商品房买卖的目的是售房者出售房屋收取房款，购房者支付房款获得房屋，现泰岐公司已经具备交房的条件，洪茹的合同目的可以实现，故洪茹以泰岐公司迟延交房，导致洪茹合�目的无法实现为由请求解除合同，依法无据，一审法院不予支持。因为洪茹请求解除合同的理由不成立，故其要求泰岐公司返还房款，一审法院也不予支持。对于洪茹请求泰岐公司支付已付房款按日万分之五计算的违约金问题，因为泰岐公司没有证据证明其延期交房的合理性，泰岐公司的行为已经构成违约，应承担违约责任，泰岐公司认为违约金过高，应按同地段的租金标准计算违约金，因为双方已经就违约金的计算作出约定，而违约金的主要功能是弥补损失，双方当事人均未提供证据证明洪茹的损失情况，依据银行利率标准及本地市场实际情况，一审法院酌定违约金按日万分之三计算。对于违约时间的计算问题，双方约定的交房时间是2013年12月31日，违约时间应自2014年1月1日起计算，因为泰岐公司在2017年2月8日通知交房，违约时间应计算至2017年2月7日，泰岐公司违约时间共1134天，泰岐公司应支付洪茹违约金543089.16元（1596382元×日万分之三×1134天）。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、泰岐公司应于本判决生效之日起10日内付还洪茹延期交房违约金543089.16元；二、驳回洪茹的其他诉讼请求；三、洪茹应于本判决生效之日起10日内到泰岐公司处收铺，泰岐公司和洪茹应按《大世界翡翠城商品房销售合同书》约定继续履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费13365元，由洪茹负担8750元，泰岐公司负担4615元；反诉受理费9584元，由洪茹负担。
二审�，当事人没有提交新证据。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系因商品房预售买卖引起的纠纷，故本案应为商品房预售合同纠纷，一审判决将本案定性为商品房销售合同纠纷不妥，本院予以纠正。二审围绕当事人的上诉请求进行审查。本案的争议焦点是：一、洪茹请求解除其与泰岐公司签订的合同并由泰岐公司返还其已支付的房款1596382元的理由是否成立；二、一审法院按日万分之三标准确定违约金的计算是否正确。
关于洪茹请求解除其与泰岐公司签订的合同并由泰岐公司返还其已支付的房款1596382元的理由是否成立的问题。洪茹和泰岐公司签订的《大世界翡翠城商品房销售合同书》并没有约定洪茹可以解除合同的条款，现洪茹请求解除合同并由泰岐公司返还其已支付的房款，需审查双方签订的合同是否符合合同解除的法律规定。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告�，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，泰岐公司迟延交房，洪茹应进行催告，泰岐公司在三个月的合理期限内仍未履行的，洪茹才可提出解除合同，现洪茹提交的证据并不足以证明其向泰岐公司催告，故洪茹解除权的行使应在解除权发生之日起一年内行使，也即应自2014年1月1日起一年内行使，但现其在2017年3月1日才提起本案的诉讼，明显超过行使解除权的期间。其次，泰岐公司已于2017年2月8日通知交房，现洪茹并没有提交证据证明其购房的目的已经不能实现。综上，洪茹请求解除合同并由泰岐公司返还已付购房款的理由不成立，本院予以驳回。一审判决驳回洪茹解除合同并返还房款的请求并无不当，本院予以维持。
关于一审法院按日万分之三标准确定违约金的计算是否正确的问题。本案中，双方当事人均没有提交证据证明洪茹的损失情况，一审法院根据银行利率标准及本地房地产的实际情况认定合同约定违约金按日万分之五计算偏高，并酌定调整为按日万分之三计算至泰岐公司通知交房之日止并无不当，本院予以维持。洪茹主张按合同约定的日万分之五计算理由不成立，本院不予支持。
综上所述，洪茹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17500元，由洪茹负担。
本判决为终审判决。
审判长 方文双
审判员 陈爱萍
审判员 黄小贺
二〇一八年七月二十�
书记员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重�。