四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民终字第196号
上诉人（原审原告）唐敏，男，1981年3月28日出生，汉族。
上诉人（原审原告）唐欢，女，汉族，1989年3月2日出生，汉族。
二上诉人委托代理人邓刚平（特别授权），内江市市中区壕子口法律服务所工作者。
被上诉人（原审被告）张扬，又名ＸＸ，男，1983年8月4日出生，汉族。
被上诉人（原审第三人）威远县小河镇小河村二社。
负责人梁勇，社长。
委托代理人吴含卿（特别授权），威远县越溪法律服务所法律工作者。
上诉人唐欢、唐敏因与被上诉人张扬、被上诉人威远县小河镇小河村二社土地承包经营权纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2012）威民初字第2605号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人唐欢、上诉人唐欢、唐敏委托代理人邓刚平，被上诉人威远县小河镇小河村二社负责人梁勇及其委托代理人吴含卿到庭参加诉讼。被上诉人张扬经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：一、二原告母亲张琴辉与被告张扬父亲张建刚系兄妹关系。被告张扬系张建刚与周群芳婚生子。被告张扬与周群芳均系城镇户籍。张建刚系小河村二社村民，以户主名义享有2.25人份即0.72亩责任地（张建刚1份、张建刚之母1份、0.25份是奖励独生子女的），1983年农历12月张建刚之母去世。
张琴辉与唐国光系夫妻关系，二原告系其子女。1984年，张琴辉一家从仁寿县迁入小河镇小河村二社，未分有土地，张建刚将其所有的0.72亩责任地让给张琴辉耕种。1995年4月张建刚去世，2006年张琴辉去世。二原告占有、使用讼争土地至本案诉讼发生时，后由第三人占有、使用。
二、1999年，小河村二社进行第二轮土地承包，依照相关文件规定，该组土地在此轮承包中未作调整。时任小河村二社社长梁昌建与本组村民签订了土地承包合同，该合同所附承包户花名册及土地经营权登记台账所登记的讼争土地权利人均为“ＸＸ”。
三、2002年，小河村文书李天伦为方便办理粮食直补手续，应张琴辉的请求与其签订了《土地承包合同》，该合同载明：“发包方（甲方）：小河村、法定代表人：梁昌建、承包方（乙方）：张琴辉，甲方将耕地0.12亩（其中：水田0.56亩，旱地0.16亩），承包给乙方耕种，期限从2000年1月1日起至2029年12月31日止。签订日期：1999年9月30日”。张琴辉由此取得了本案讼争土地的《农村土地承包经营权证书》。李天伦出庭作证证实：该合同系李天伦私下与张琴辉签订，实际签订时间为2002年，1999年9月30日系倒签。小河村二社社长梁昌建对此合同的意见为：自己未授权李天伦与张琴辉签订《土地承包合同》，也未在该合同上签名，更不认可该合同成立。
四、2011年7月21日，原告唐欢向威远县农业局申请将小河村二社承包户花名册中“ＸＸ”更正为“唐欢”。2011年9月14日，威远县农村土地承包仲裁委员会办公室作出处理意见：依法收回张建刚所有的2.25份承包耕地作为小河村二社机动地处理。二原告不服该处理意见，向本院提起诉讼，要求依法确认张建刚所有的2.25份承包耕地的承包经营权为其所有。本案原审诉讼过程中，第三人小河镇小河村二社申请参加诉讼，要求收回讼争的承包地。2012年8月7日，威远县小河镇人民政府作出以下处理意见：“本案讼争土地作为第三人机动地，原告所持有《土地承包经营权证书》自然作废”。但没有证据证明该意见已经送达本案当事人。
五、2013年3月22日，第三人向内江市人民政府提起行政复议，要求撤销原告持有的《土地承包经营权证书》。2013年5月16日，内江市人民政府作出行政复议告知书，告知第三人应向威远县人民政府提出行政复议申请。2013年5月23日，第三人向威远县人民政府提起行政复议。2013年5月27日，威远县人民政府作出《不予受理行政复议决定书》，并认为：威远县小河镇人民政府对本案纠纷已作出处理意见，按照该意见内容，原告持有的《土地承包经营权证书》已经自然作废。该行政行为没有侵犯第三人合法权益，第三人对该处理意见并没有不服的意思表示。第三人的行政复议请求不属于《中华人民共和国行政复议法》所规定的复议受理范围，决定不予受理。
六、2013年11月22日，本院组织原告唐敏、唐欢及第三人进行调解，双方未达成调解协议。2013年12月3日，本院向原告唐敏、唐敏告知是否愿意通过“大调解”机制对本案进行调解，原告唐敏、唐敏明确予以拒绝。
原审法院认为：一、关于原告唐敏、唐欢是否享本案讼争土地承包经营权的认定。
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”、第三十一条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”之规定，集体经济组织内部家庭承包是以户为生产经营单位进行承包的，家庭中部分成员死亡的，由于作为承包方的户还存在，因此不发生继承的问题，由家庭中的其他成员继续承包，1983年农历12月张建刚之母去世后，其0.72亩土地仍由张建刚承包。张琴辉不属张建刚的家庭成员，且土地承包经营权不能继承，故张琴辉不得从其母亲处继承0.72亩的土地承包经营权。
依照《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。……”之规定，村民取得土地承包经营权的依据是农村土地承包合同，小河村文书李天伦在未经授权的情况下，无权代表小河村二社与张琴辉签订《土地承包合同》，且该合同未经第三人追认，双方签订《土地承包合同》的意思表示不真实，该合同不能依法成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，该合同不生效。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定“土地承包经营权自土地承包权合同生效时设立。……”之规定，二原告持有的《土地承包合同》对小河村二社不具有约束力，张琴辉不能依法取得0.72亩（原张建刚承包的2.25份）土地承包经营权，二原告以从其母亲张琴辉处继承享有0.72亩土地承包经营权的请求不能成立。
依照《中华人民共和国物权法》第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”之规定，1999年第二轮土地承包，小河村二社与本组村民签订了土地承包合同。该合同中所附承包户花名册及土地经营权登记台账所登记的讼争土地权利人均为被告“ＸＸ”，且原告不能举证证明不动产登记薄确有错误，故原告不能据其持有的《土地承包经营权证书》确认其享有讼争土地承包经营权。
综上所述，二原告未与小河村二社签订土地承包合同取得土地用益物权，又不能通过继承方式取得土地用益物权，其要求确认0.72亩土地承包经营权归二原告请求原审法院不予支持。土地承包经营权证系土地承包人享有承包经营权的书面证据，但取得土地承包经营权的依据是土地承包合同，二原告虽然持有土地承包经营权证，但不能以此认定其享有0.72亩土地的用益物权。
二、关于被告张扬是否享有0.72亩土地的用益物权的认定。
1995年4月张建刚去世，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”及《中华人民共和国农村土地承包法》第15条的规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”之规定，被告张扬自出生后户籍即为城镇居民，不是小河村二社村民，不享有成员权主体资格，不能继续承包。1995年张建刚死亡后，在小河村二社已成消亡户。因此被告张扬也不是0.72亩土地的用益物权人。
依据《中华人民共和国物权法》第一百二十九条“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地主人民政府申请土地承包经营权的变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”之规定，土地承包经营权登记的性质是起对抗作用，而不起物权作用。被告张扬以登记的花名册为据要求享有土地承包经营权的主张不能成立。
三、关于第三人是否享有本案讼争土地使用权的认定。
依照《中华人民共和国土地管理法》第八条“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”及《中华人民共和国物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”之规定，本案讼争土地所有权属第三人集体所有，原、被告均不能享有本案讼争土地承包经营权，该土地未设定用益物权，第三人可依法对该土地行使占有、使用、收益和处分权。因此，第三人占有讼争土地并主张享有本案讼争土地使用权不存在权利障碍。因此，第三人主张享有本案讼争土地使用权于法有据，原审法院予以支持。
四、关于原告持有的《土地承包经营权证书》法律效力的认定。
本案系对农村土地承包经营权的确权纠纷，原告不服威远县农村土地承包仲裁委员会办公室的处理意见，向本院提起诉讼，系民事纠纷。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”之规定，认定农村土地承包经营权权属的依据在于承包合同是否成立生效。根据本案已查明的事实，原告未与原第三人直接签订承包合同，系与小河村文书李天伦签订，该合同也未经第三人追认，该合同不生效。所以原告不能取得本案讼争土地的承包经营权。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。……”之规定，土地承包经营权证书系在承包合同成立生效后，对土地承包经营权权属的确认，并非土地承包经营权取得的依据。土地承包合同的变化可以引起土地承包经营权证的变化，而土地承包经营权证的存在不影响依据土地承包合同依法确定的土地承包权。所以，原告持有的《土地承包经营权证书》现虽未经行政撤销，但不影响对本案讼争土地承包经营权的权属认定。
原审判决：确认原告唐欢、唐敏及被告张扬均不享有本案讼争的0.72亩土地承包经营权，第三人威远县小河镇小河村二社享有对本案讼争土地的使用权。
上诉人唐敏、唐欢上诉称：二上诉人从1999年9月30日起已在小河村2组享有农村土地承包经营权面积0.72亩，一直耕种至今，是用益物权人。持有的农村土地承包经营权证具有法律效力，应受法律保护；第三人不能享有0.72亩土地承包经营权，更无权收回。请求撤销原判，改判二上诉人享有0.72亩土地承包经营权。
被上诉人威远县小河镇小河村二社答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应该予以维持。2.二上诉人的上诉理由不能成立。3.是否拥有承包经营权，应该按照承包经营权合同的签订为依据。二上诉人持有的承包经营权证是非法的，二上诉人至今没有签订土地承包经营权合同。
被上诉人张扬书面答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。承包经营权不能通过继承取得的。二上诉人的请求不能成立。上诉人与被上诉人没有签订承包经营权合同，上诉人对承包土地不应该享有承包经营权。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是讼争的威远县小河镇小河村二社0.72亩土地承包经营权的权属。
根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第三条第三款“村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组”和第二十八条“村民小组组长由村民小组会议推选。村民小组组长任期与村民委员会的任期相同，可以连选连任”之规定，被上诉人威远县小河镇小河村二社是村民小组，社长不是法定代表人，应为负责人。
1983年农历12月张建刚之母去世后，其0.72亩土地仍由张建刚承包。张琴辉不属张建刚的家庭成员，且土地承包经营权不能继承，故张琴辉不得从其母亲处继承0.72亩的土地承包经营权。村民取得土地承包经营权的依据是农村土地承包合同，小河村文书李天伦在未经授权的情况下，无权代表小河村二社与张琴辉签订《土地承包合同》，且该合同未经第三人追认，双方签订《土地承包合同》的意思表示不真实，该合同不能依法成立。二上诉人持有的《土地承包合同》，对被上诉人威远县小河镇小河村二社不具有约束力，张琴辉不能依法取得0.72亩（原张建刚承包的2.25份）土地承包经营权，二上诉人以从其母亲张琴辉处继承享有0.72亩土地承包经营权的请求不能成立。
1999年第二轮土地承包承包户花名册及土地经营权登记台账所登记的讼争土地权利人均为被上诉人“ＸＸ”，二上诉人不能据其持有的《土地承包经营权证书》确认其享有讼争土地承包经营权。被上诉人张扬自出生后户籍即为城镇居民，不是小河村二社村民，不享有成员权主体资格，不能继续承包。1995年张建刚死亡后，在小河村二社已成消亡户。被上诉人张扬也不是0.72亩土地的用益物权人。故本案讼争土地为威远县小河镇小河村二组集体所有。
上诉人唐欢、唐敏认为讼争土地由其一直耕种，并领取粮食直补，该土地承包经营权就应当归其享有的上诉理由，因无法律依据和相应的法律事实支撑，故本院不予采纳。
综上所述，原判决认定事实清楚，说理充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人唐敏、唐欢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何骏
审 判 员 王斌
代理审判员 张博
二〇一四年四月十八日
书 记 员 何敏