昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第227号
上诉人（原审被告）：山西临汾市政工程集团股份有限公司。
法定代表人：曹召成，该公司董事长。
委托代理人：徐波，山西中正平律师事务所律师。
委托代理人：贾晓彬，山西中正平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐德彬，男，汉族，1971年1月25日出生，无固定职业。
委托代理人：王传旭，新疆博达律师事务所律师。
原审被告：张贵举，男，汉族，1965年12月8日出生，无固定职业。
原审被告：谢金钟，男，汉族，1967年3月24日出生，无固定职业。
委托代理人：梁渤坤，新疆天成律师事务所律师。
原审被告：新疆昌源水务集团阜源有限公司。
法定代表人：王川江，该公司董事长。
委托代理人：李江红，新疆益一律师事务所律师。
委托代理人：董锐，该公司副总经理。
原审被告：山西省水利建设工程局。
法定代表人：郝文怀，该公司董事长。
上诉人山西临汾市政工程集团股份有限公司因劳务合同纠纷一案，不服阜康市人民法院（2014）阜民初字第1138号的民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人山西临汾市政工程集团股份有限公司委托代理人徐波、贾晓彬，被上诉人徐德斌及其委托代理人王传旭，原审被告张贵举，原审被告谢金钟的委托代理人梁渤坤，原审被告新疆昌源水务集团阜源有限公司委托代理人李江红到庭参加诉讼。原审被告山西省水利建设工程局经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月15日，原告徐德彬在阜康市扬水工程三工河乡二泵站工地被告张贵举班组打混凝土，每天报酬300元。同年10月31日，原告徐德彬与工友谭俊、谢勤华等8人在工地上打混凝土，晚上9时左右，原告徐德彬因在下层找木板，由于天黑光线不明，掉入集水坑里受伤。经阜康市人民法院诊断，原告徐德彬腹部损伤（肝脾破裂）、肋骨骨折（右侧7、9肋），于2013年11月1日至2013年12月6日住院治疗35天，被告谢金钟支付了原告徐德彬治疗期间的医疗费30500元，被告张贵举向原告徐德彬借支30000元用于生活和其他开支。出院时医嘱为：住院期间需陪护1人，定期复查，全休两个月。原告徐德彬在定期复查及复印病历材料产生医疗费用48元，经新疆天诚司法鉴定所进行鉴定，原告徐德彬肝破裂已行肝破裂修补，属十级伤残，脾破裂已行脾切除，属八级伤残，原告徐德彬因申请鉴定产生鉴定费用为700元，因治疗检查、申请鉴定等产生交通费用500元。2014年7月20日，原告徐德彬因在阜康市产业园扬水工程受伤赔偿纠纷向阜康市劳动保障争议仲裁委员会申请仲裁，因仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围未受理。
另查明：原告徐德彬户籍所在地为四川省射洪县香山镇李家坝村，其自2003年以来长期在外打工，于2013年3月底由张贵举带至新疆打工，在阜康市产业园扬水工程中按实际出工天数每天300元获取劳动报酬。阜康市产业园扬水工程承包方是新疆金汇控股集团有限公司和被告临汾市政，其中由新疆金汇控股集团有限公司负责供材料，被告临汾市政负责施工，被告昌源水务负责监督管理阜康市产业园扬水工程。被告临汾市政又将工程中的部分分包给被告谢金钟，被告谢金钟不具备水利工程专项资质，其又将承包的阜康扬水工程二级泵站进水池及主厂房的打混凝土工程的劳务交给被告张贵举班组施工。阜康市产业园管理委员会已解除与被告临汾市政关于阜康市产业园扬水工程的合同，但被告临汾市政还未撤离工地，工程处于停工状态。
原审法院认为：关于本案的责任主体认定。依照﹤最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》﹥的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据本案的证据显示及当事人陈述，被告临汾市政是阜康市产业园扬水工程的承包施工方，被告临汾市政在承包该工程后，又将其中的部分工程分包给不具有水利工程专项建设资质的被告谢金钟，被告谢金钟将该工程二级泵站进水池及主厂房的打混凝土工程的劳务部分交给被告张贵举班组施工，该班组工人均系被告谢金钟雇佣，原告徐德彬在被告张贵举班组打混凝土过程中受伤，由此产生的赔偿责任主体是被告临汾市政和被告谢金钟，依照法律规定，二者之间应当依法承担连带赔偿责。因导致原告徐德彬在工作中掉入集水坑并受伤的原因是由于施工现场天黑光线不明，并非原告徐德彬故意或重大过失行为所致，原告徐德彬无过错，无需承担责任。被告张贵举在阜康产业园扬水工程中是劳务人员，不是本案的赔偿责任主体，对于其已向原告徐德彬借支的30000元款项如何处分，由其意思自治。被告昌源水务与本案无关，不是本案的赔偿责任主体。不论被告山西水工局是否与被告临汾市政形成联合建设关系并对阜康产业园扬水工程实际施工，但其均未将该工程中打混凝土工程的劳务部分分包给无水利建设工程资质的被告谢金钟及雇佣原告徐德彬，故被告山西水工局不承担本案的民事责任。关于原告徐德彬主张的赔偿项目及数额认定。一、医疗费48元，有票据证实，亦符合法律规定，予以确认；二、护理费4338元（123.95元×35天），虽有证据证实其在住院期间需要护理，但无证据证实实际护理人及护理人收入情况，不予确认；三、住院伙食补助费875元（25元×35天），有证据证实，计算符合法律规定，予以确认；四、营养费1000元无证据证实。不予确认；五、误工费49200元（300元×164天），原告徐德彬住院及医嘱证明误工天数为95天；，故应按照95天，每天300元计算，为28500元；六、交通费500元，有证据证实，亦合情合理，本院予以确认；七、残疾赔偿金123219元（19874元×20年×31%），有证据证实，计算符合法律规定，予以确认；八、精神损害赔偿金4000元，根据法律规定，因侵权致人损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔偿道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。因原告徐德彬伤残程度最高为八级伤残，且导致其受伤致残的结果是由被告临汾市政承包承建及被告谢金钟承包施工的工程工地安全生产条件差的间接原因，并非被告临汾市政及谢金钟因主观故意直接原因导致，对其该项诉讼请求不予确认；九、鉴定费700元，有证据证实，且属于合法支出，予以确认。同时，被告谢金钟先行向原告徐德彬垫付的30500元医疗费，也应当包括在原告徐德彬经济损失范围内，虽原告徐德彬在本案中未主张该医疗费30500元，遵从原告徐德彬的民事权益处分意见，但对此事实予以确定，被告谢金钟、临汾市政可在承担连带赔偿责任后另行解决。综合以上意见，被告临汾市政、谢金钟应当向原告徐德彬赔偿的损失数额为153142元，在本案中由被告临汾市政、谢金钟以连带责任方式向原告徐德彬赔偿。被告山西水工局经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理。遂判决：一、被告谢金钟、山西临汾市政工程集团股份有限公司以连带责任方式赔偿原告徐德彬人身损害经济损失153142元，于本判决生效后二十日内一次性向原告徐德彬支付完毕；二、驳回原告徐德彬的其他诉讼请求；三、被告张贵举、新疆昌源水务集团阜源有限公司、山西省水利建设工程局不承担本案的民事责任。
上诉人山西临汾市政工程集团股份有限公司不服上述判决上诉称：一、程序方面：1、一审适用简易程序错误，本案当事人人数较多，且各被告之间关系并不明确，责任主体不清晰，显然不符合适用简易程序，上诉人提出了书面异议，但一审法院直至审限将至才转为普通程序，并且没有相应的给予当事人普通程序所应有的权利。2、没有给予上诉人答辩期、举证期，剥夺了上诉人的答辩、举证权利。3、开庭前没有依法告知上诉人合议庭组成人员，并且出现了主审法官随意更换。4、同一案件两次诉讼，造成了审限延长，庭审次数增多，加重了当事人诉累。二、事实认定错误。1、被上诉人是否在“二泵站”工地受伤缺乏证据证明，一审法院依据的证据为公证书两份、工资表一份、劳务用工合同一份、承诺书一份。其中工资表无任何人签名；劳务用工合同在庭审中被上诉人和张贵举明确表示为了起诉而补签；承诺书是谢金钟本人出具的，没有任何上诉人或其他第三人的签字；谢金钟作为本案的当事人，其单独以书面出具的证言不能成为定案的证据；而公证书只能公证签名为真实，内容是否真实并不在公证范围内。2、被上诉人到底与谁之间存在劳务关系，原审认定事实错误，上诉人作为扬水工程的承包人与山西省水利建设工程局签订了《联合建设协议书》，而事故工地为山西省水利建设工程局承建工地，该局又将该部分工程承包给了谢金钟，一审在没有任何证据的情况下认定谢金钟与上诉人之间存在承包关系，显然错误。本案中张贵举作为雇佣关系的直接雇主应当承担责任，而将劳务分包给不具有资质的谢金钟的山西水利建设工程局以及再次将劳务分包的谢金钟应当承担连带责任。3、赔偿标准计算错误。被上诉人为农村户口，其户籍地村委会证明明确表示徐德彬自2013年3月到新疆打工，判决中这一证据被错写成了2003年，到事故发生尚不足一年，不能形成经常居住地，赔偿标准应当以农村户口为准，其暂住证也可以证实。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，请求一、依法改判上诉人对被上诉人的损害不承担责任；二、本案全部诉讼费用由被上诉人及其他原审被告承担。
被上诉人徐德斌答辩称：一审认定事实清楚，判决给我的赔偿正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张贵举答辩称：同意被上诉人的答辩意见。
原审被告谢金钟答辩称：一审认定事实清楚，判决正确。同意被上诉人的答辩意见。
原审被告新疆昌源水务集团阜源有限公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉维持原判。
原审被告山西省水利建设工程局未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人提交2014年12月6日阜康工业园区会议纪要一份，拟证明：1、该工程是由山西省水利建筑工程局施工，我方与其存在合同关系。2、事故工地为该水工局负责施工的工地。
被上诉人徐德彬质证认为对该证据的真实性不认可，对证明的问题亦有异议，不能证实上诉人与山西水工局之间的合同关系。原审被告张贵举不认可该证据，因为该工地挂的是山西临汾市政工程集团股份有限公司的牌子，发工资也是经过该公司的代表冯会军签字后发放的。原审被告谢金钟对该证据的真实性、关联性均不认可，同意被上诉人的质证意见。原审被告新疆昌源水务集团阜源有限公司对该证据的真实性、关联性不认可。
原审被告山西省水利建设工程局未到庭参加诉讼视为放弃质证权利。
本院认为，因该组证据系复印件，且被上诉人、原审被告对其真实性均不认可，故本院对该证据的真实性不予确认。
被上诉人及原审被告均未提交新的证据。
本院二审查明事实与一审一致，对一审法院查明事实予以确认。
本院认为：上诉人对被上诉人徐德彬所是否在涉案“二泵站”工地受伤提出异议，对此，本院经审查认为，被上诉人起诉时自述其受伤是在“二泵站”工作时不慎跌入水池中形成，该事实有其工友谢勤华、谭骏证言相互映证予以证实，并且作为赔偿责任人之一的原审被告谢金钟对该事实并不持异议，结合在事故发生后朱贵祥、谢金钟积极筹医疗费用等事实，上诉人虽提出异议但并未提交证据证实，可以综合认定被上诉人徐德彬系在“二泵站”工地干活时受伤的事实。关于本案责任主体的认定，因上诉人山西临汾市政工程集团股份有限公司是涉案工程的承包施工方，根据谢金钟及上诉人共同向发包方新疆昌源水务集团阜源有限公司出具的承诺书之内容可以看出，上诉人对谢金钟承包其部分工程是明知的，因谢金钟并不具有水利工程专项建设资质，故原审法院根据该事实依法确定由上诉人承担连带赔偿责任并无不当。同时因上诉人并无证据证实发生事故的工地工程劳务系由山西省水利建设工程局承包给不具相关资质的谢金钟，故上诉人关于应当由山西省水利建设工程局承担连带责任的主张本院不予支持。关于对本案被上诉人赔偿标准的计算问题，被上诉人徐德彬举证证实自2003年长期在外打工，2012年暂住江苏省无锡市，在无锡市锡山区张泾五金厂工作，2013年3月至新疆打工。因被上诉人的主要生活来源并非来自农村务农，其经常居住地，主要收入来源均在城镇，原审法院依据城镇标准确定有关赔偿数额不无不当。
另，关于上诉人所提出的本案一审中存在的程序问题，经审查，原审法院在受理本案后根据案件具体情况适用简易程序审理，后简易程序审理期限届满，因案情复杂于2014年10月9裁定转为普通程序，并于2014年10月24日再次开庭审理并无不当，上诉人在原审两次开庭过程中已经充分行使了答辩权利及举证权利。上诉人认为原审法院在审理本案过程中，存在未先期告知当事人合议庭成员等程序问题，因民事诉讼法关于此项程序规定的意义主要在于便于当事人对合议庭组成人员是否与案件有利害关系，可能影响案件的正确审理作出判断或监督，并及时提出回避申请，因在第二次开庭中双方当事人已明确表示不要求合议庭组成人员回避，故对上诉人该项理由不予采信。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3978元，由上诉人山西临汾市政工程集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理审判员 杨 敏
代理审判员 高 俊
二〇一五年三月五日
书 记 员 郝丽娜