新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民三终字第90号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：宁高宁，公司董事长。
委托代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市新市区金星顺达超市，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区。
经营者：麦祖明，男，汉族，1974年7月20日出生，住乌鲁木齐市新市区。
上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人乌鲁木齐市新市区金星顺达超市（以下简称金星顺达超市）侵害商标权纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2015）乌中民三初字第164号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭于2015年12月28日公开开庭进行了审理，上诉人中粮公司委托代理人郑永慧到庭参加诉讼，被上诉人金星顺达超市经本院合法传唤没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：第3244772号长城文字商标原注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）。2005年8月3日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让与中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，该商标又转让与中粮集团有限公司即本案原告。2013年4月23日，该商标被核准续展注册，续展注册有效期至2023年7月20日。
第3244779号“长城图形”商标原注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）。2005年8月3日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让与中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，该商标又转让与中粮集团有限公司即本案原告。2013年4月23日，该商标被核准续展注册，续展注册有效期至2023年7月20日。
第1968460“GREATWALL”商标原注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品为第33类：杜松子酒；果酒（含酒精）；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；葡萄酒；清酒；威士忌酒；蒸馏酒精饮料；蒸馏饮料。2005年8月3日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让与中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，该商标又转让与中粮集团有限公司即本案原告。2012年4月6日，该商标被核准续展注册，续展注册有效期至2022年9月20日。
2014年11月28日，中粮公司委托代理人与自治区公证处公证人员一同来到乌鲁木齐市天津北路100号，中粮公司委托代理人以普通消费者名义在位于该路标识为“金星顺达超市”的店内，购买了外观标识为“2012／09／02”、“长城图案”、“长城”“GREATWALL”、“1994”、“中粮集团长城葡萄酿酒有限公司桃州市场部ZHONGLIANGGREATWALLWINERYCO．LTD”、“QS生产许可QS370615020392”、“中粮集团长城葡萄酿酒有限公司桃州市场部（监制）烟台华夏长盛葡萄酒有限公司（生产）地址：烟台市蓬莱西城临港工业开发区电话：0535-591****”的葡萄酒一瓶；标有2012／12／10、“长城图案”、“长城”、“GREATWALL”、“1994”、“中粮集团长城葡萄酿酒有限公司桃州市场部ZHONGLIANGGREATWALLWINERYCO．LTD”、“QS生产许可”、“中粮集团长城葡萄酿酒有限公司桃州市场部（监制）生产：烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司地址：烟台市蓬莱西城临港工业开发区电话：0535-591****”的葡萄酒一瓶。付款后，对方出具收款收据（票号：0069331，盖章“乌鲁木齐市新市区金星顺达超市”，未写明型号、未签字）一张。上述物品购买后，全部运到公证处进行了分装、拍照，密封。公证人员对上述购物过程现场制作了《工作记录》，并于2014年12月22日出具（2014）新证民第29543号公证书。
庭审中，在确认被控侵权葡萄酒封存完整的情况下，金星顺达超市当庭进行了拆封。被控侵权的葡萄酒瓶身正面瓶贴的上部印有“GREATWALL”标识，中上部约三分之二位置为连绵起伏的长城、群山及烽火台图形，下部左侧印有“长城”文字标识，底部印有“中粮集团长城葡萄酒酿酒有限公司桃州市场部”字样。背面瓶贴下部印有“生产：烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司”字样中粮公司表示其仅授权四家全资下属企业在葡萄酒产品上使用“长城”商标，四家企业分别为中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司和中粮酒业有限公司。
中国粮油食品进出口公司天津分公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，于1974年7月20日注册了第70855号“长城牌greatwallBRAND及图”商标，核定使用在第33类商品，包括白酒、露酒、葡萄酒。上述商标经续展注册，续展有效期至2023年2月28日。2004年11月13日，国家商标局认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在第33类葡萄酒商品上的第70855号“长城greatwall及图”商标为驰名商标。2008年4月29日，经国家商标局核准，上述商标变更注册人名义为中粮公司。
被控侵权的2瓶葡萄酒中，生产日期为2012年12月10日的葡萄酒系金星顺达超市从乌鲁木齐宝源商贸有限公司所购，生产日期为2012年9月2日的葡萄酒被告未提交证据证明产品来源。
中粮公司在本案中主张为制止被告侵权行为支出公证保全费400元、购买被控侵权产品104元、律师代理费3000元、交通费50元、工商查档费22元、邮寄费20元，合计3596元。
原审法院认为：中粮公司系第3244779号、第3244772号、第1968460号商标权人，依法享有涉案商标专用权，根据商标法的规定，他人未经许可，不得擅自在同一种或类似商品上使用与上述商标相同或近似的商标，否则即构成商标侵权。
本案双方当事人的争议焦点为：一、金星顺达超市销售的葡萄酒上所使用的标识与中粮公司所主张的注册商标是否构成相似，从而引起消费者的混淆、误认；二、金星顺达超市是否尽到了合理的审查义务；三、中粮公司主张损失的依据。
关于金星顺达超市销售的葡萄酒上所使用的标识与中粮公司所主张的注册商标是否构成相似，从而引起消费者的混淆、误认的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在商标侵权纠纷中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，除了考虑文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合后的整体结构外，还应考虑商标的显著性和知名度。本案中，中粮公司的第70855号商标注册于1974年，在市场上使用至今，享有很高的知名度，并被认定为驰名商标。中粮公司主张的3个涉案商标构成要素主要有连绵起伏的长城、烽火台，长城文字及长城的英文字母GREATWALL，被控侵权葡萄酒瓶贴上所使用的英文字母GREATWALL、长城文字与涉案商标完全相同，被控侵权产品明显具有攀附中粮公司商标的故意；同时将涉案商标中的长城图形与被控侵权葡萄酒瓶贴上使用的长城图形相比较，虽然烽火台的位置、数量有所不同，但由于长城是我国著名的历史古迹，公众对其均有认知，同时中粮公司的长城。牌葡萄酒产品在业内也享有很高的知名度，而被控侵权葡萄酒在相同产品的显著位置使用长城图形，普通消费者在不施以特别注意的情况下，很容易将该产品误认为是中粮公司的产品，或者认为与中粮公司存在某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误认，故金星顺达超市销售的被控侵权葡萄酒是侵犯中粮公司涉案商标专用权的商品，金星顺达超市应承担停止侵权的民事责任。
关于金星顺达超市是否尽到了合理的审查义务问题。商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。依照该规定，界定合法取得，应结合产品的来源、产品的价格、产品及其商标的知名度，以及销售者的实际经验和国家对该种产品采购、销售的特殊规定等综合确定。红酒作为一项特殊商品，国家对其生产经营销售有特别规定，从事酒类的经销商，必须严格执行规定。商务部制定的《酒类流通管理办法》是国家针对酒类经营专门制定的办法，该办法第15条规定：“酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》…”。结合本案，针对被控侵权的2瓶葡萄酒，金星顺达超市提交的2014年的随附单证明了生产日期为2012年12月10日的葡萄酒系金星顺达超市从乌鲁木齐宝源商贸有限公司所购，尽到了合理的审查义务，可以证明产品享有合法来源，但对生产日期为2012年9月2日9的葡萄酒未提交证据证明产品来源，未尽到审查义务，主观上存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任。
关于赔偿金额，由于中粮公司未证明其所受损失和金星顺达超市所获利益，也未证明相关商标许可使用费用，本院综合考虑涉案商标知名度、金星顺达超市侵权行为的情节、范围以及侵权产品的销售价格、销售数量、产品利润、地区经济发展水平等因素，对金星顺达超市应当赔偿中粮公司的损失数额酌情予以确定。对中粮公司为制止金星顺达超市侵权行为而支出的费用中的合理部分，本院一并予以支持。综上，遂判决：一、金星顺达超市（经营者：麦祖明）于本判决生效之日起立即停止侵害中粮公司第3244779号、第3244772号、第1968460号商标专用权的行为；二、金星顺达超市（经营者：麦祖明）于本判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失5000元（含为制止侵权行为支出的合理费用）。本案案件受理费550元，由中粮公司负担456.5元，金星顺达超市负担93.5元。
中粮公司上诉称，中粮公司经调查，案外人乌鲁木齐市宝源商贸有限公司于1998年就被乌鲁木齐市工商行政管理局吊销营业执照，吊销文号为市工商个处字（1998）365号，该公司被吊销营业执照长达17年，早己不在酒类市场上从事正常的经营销售活动。虽然金星顺达超市提供了随附单，但不足以证实该随附单的真实性以及进货渠道的合法性，更不能证实金星顺达超市尽到了合理的审查注意义务。因此，金星顺达超市应当就本案承担全面的侵权赔偿责任。酒类商品作为特殊的直接入口商品，从事酒类的经销商必须严格执行，被上诉人在销售酒类商品的过程中，销售假冒上诉人商标的劣质酒，未尽到合理的审查注意义务，其提供的合法来源证据不足以免除其侵权赔偿责任，一审判决对该部分事实认定错误，恳请二审法院查明事实，改判金星顺达超市赔偿经济损失及未制止侵权行为所支付合理费用共计20000元。
金星顺达超市经合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审中中粮公司提交两份证据，案外人乌鲁木齐市宝源商贸有限公司工商档案和乌鲁木齐市工商行政管理局处罚决定书（市工商个处字（1998）365号），证明出售给金星顺达超市涉案红酒的乌鲁木齐宝源商贸有限责任公司在1998年8月24日即被吊销营业执照，已不具有合法经营的资格，金星顺达超市提供的随附单不能证实真实性和进货渠道的合法性，金星顺达超市未尽到合理的审查和注意义务。
金星顺达超市经合法传唤未到庭，亦未发表书面质证意见。本院认为中粮公司提交的两份证据系从工商部门调取，对真实性、合法性、关联性予以确认，对中粮公司所要证明涉案产品的供货人乌鲁木齐市宝源商贸有限公司在1998年被吊销营业执照，已不具有经营资质的事实，本院予以采信。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据商务部制定的《酒类流通管理办法》的规定，在我国境内从事酒类批发、零售经营活动应当遵守本办法的规定。《酒类流通管理办法》第十五条规定，酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、登记表等复印件。酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》或符合《酒类流通管理办法》第十四条第二款规定的单据。金星顺达超市从事酒类零售的经营行为应当严格依照《酒类流通管理办法》的规定开展。根据《商标法》销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任的规定，界定合法取得，应结合产品的来源、产品的价格、产品及其商标的知名度，以及销售者的实际经验和国家对该种产品采购、销售的特殊规定等综合确定。金星顺达超市虽提交了随附单证明了生产日期为2012年12月10日的葡萄酒系从乌鲁木齐市宝源商贸有限公司所购，但从本院二审查明的乌鲁木齐市宝源商贸有限公司在1998年被工商部门吊销了营业执照，该公司已不具备经营资格的情况来看，金星顺达超市对供货方的经营资质并未尽到审查义务；并且金星顺达超市亦未提交《酒类流通管理办法》规定的酒类经营者应向供货方索取的营业执照、卫生许可证、登记表、产品质量检验合格证明等复印件，金星顺达超市亦未尽到对供货方合理的审查义务，其合法来源的抗辩不能成立，主观上存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任。中粮公司的该项上诉理由，本院予以采纳。原审法院依据随附单认定金星顺达超市尽到了合理的审查义务，缺乏依据，本院予以纠正。
关于赔偿金额。涉案的两瓶红酒侵害中粮公司注册商标的情形均相同，中粮公司未证明其所受到损失和金星顺达超市所获利益的具体数额，也未证明相关商标许可使用费用，原审法院综合考虑涉案商标知名度、金星顺达超市侵权行为的情节、范围以及侵权产品的销售价格、销售数量、产品利润、地区经济发展水平的因素，酌情确定的赔偿损失数额及支持中粮公司为制止侵权行为支出的费用中的合理部分，已弥补了中粮公司因侵权行为受到的损失，且原审法院并非是仅依涉案红酒的数量确定赔偿数额，故中粮公司要求改判金星顺达超市赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付合理费用共计20000元的上诉请求，本院不予支持。
综上，本院虽然对中粮公司上诉理由的合理部分予以采纳，但尚不足以影响原审法院的处理结果，因此对原审法院的处理结果本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元（中粮集团有限公司已预交），由中粮集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易湘虎
代理审判员 周亚卉
代理审判员 陆建蔚
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 田忠顺