湖北省崇阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂崇阳民初字第774号
原告徐某甲，男。
被告陈某甲，男。
被告陈某乙，男。
被告徐某乙，男。
被告崇阳县天城镇某某村五组，下称某某村五组。
委托代理人熊某某，男。
原告徐某甲与被告陈某甲、陈某乙、徐某乙、某某村五组生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐某甲、被告陈某甲均到庭参加了诉讼。根据当事人的申请，本院依法追加陈某乙、徐某乙、某某村五组为本案被告。本案现已审理终结。
原告徐某甲诉称，2013年11月23日上午9时许，原告与朋友一行5人进山运竹子，途中遇被告陈某乙正在开挖掘机修路，堵住原告上山通道。原告与朋友让挖掘机驾驶员停下施工，让原告从道路侧面先行通行。被告停下操作挖掘机，原告朋友先行通过，正当原告欲通过时，被告陈某乙驾驶的挖掘机突然操作，将一棵大树挖倒，树倒地过程中，将原告的右脚砸伤。事后原告在崇阳县中医院住院治疗，花费医疗费18259元，后经崇阳县剑风法医司法鉴定所鉴定，鉴定结果认定原告右跟骨粉碎性骨折，右大腿软组织损伤，损伤程度为九级残，后续治疗费3000元，伤后误工时间210天。原告受伤后，被告陈某甲共支付原告24000元。原告出院后，多次找被告协商赔偿一事未果。为此，原告特具状起诉，要求被告对原告的损失予以赔偿。
原告徐某甲为支持其诉讼主张，向法庭提供了如下证据：
1、原告徐某甲的身份证复印件，证明其诉讼主体资格；
2、常住人口登记卡复印件，证明原告徐某甲父母已年满60周岁、女儿尚未成年；
3、天城镇某某村村委会证明，证明原告徐某甲有兄弟姐妹6人；
4、住院病历、出院小结、医疗费发票、费用清单，证明原告因此次事故受伤，并在医院住院治疗44天，花费医疗费18259元；
5、崇阳剑风法医司法鉴定所崇阳剑风法医所（2014）临鉴字第476号法医司法鉴定意见书1份，证明原告徐某甲的伤残程度为九级残，伤后误工时间210天，护理时间70天，营养时间70天，建议给予后续医疗费3000元；
6、证词，证明原告受伤系被告陈某甲所致，与被告陈某甲的行为有直接因果关系；
7、湖北明鉴法医司法鉴定所鄂明医鉴字（2014）第1914号司法鉴定意见书，证明原告徐某甲伤残等级为九级。
被告陈某甲辩称，其一、本案原告徐某甲起诉被告陈某甲不合法理，某某村五组是本案的适格被告，其理由为原告的受伤系某某村五组雇请被告陈某乙用挖掘机挖土修路时导致的，陈某乙是雇工，某某村五组是雇主；其二、原告徐某甲主张误工时间过长，不符合有关规定。按照《人体损伤程度鉴定标准》的规定，跟骨骨折的休息时间只有140天，但原告主张6个月，没有合法根据；其三、原告主张所受伤构成九级残证据不足，原告所受伤为右足弓骨骨折，其他部位并没有受到伤害，原告以右脚“足弓”结构全部受到破坏经鉴定为九级伤残为由向法院起诉，被告陈某甲申请重新鉴定。虽然重新鉴定后，鉴定意见仍为九级伤残，但这两份鉴定意见均不应采信。其理由是修改后的民诉法第六章第六十三条的鉴定结论修改为鉴定意见，即鉴定意见只有在查证属实后才能作为认定事实的根据。人民法院对鉴定人出具的鉴定意见书，应当按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，进行常规的审查，审查内容主要包括：1.委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；2.委托鉴定的材料；3.鉴定的依据及使用的科学技术手段；4.对鉴定过程的说明；5.明确的鉴定结论；6.对鉴定人鉴定资格的说明；7.鉴定人员及鉴定机构签名盖章。关于鉴定的依据及使用的科学技术手段，《司法鉴定程序通则》第二十二条规定：司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。原告受伤的部位是足弓，鉴定的依据及使用的科学技术手段，中华人民共和国司法部司法鉴定管理局2014年3月17日发布并实施的《法医临床影像学检验实施规范》作出了明确的规定。无论是第一次鉴定，还是第二次的重新鉴定，都不是按照中华人民共和国司法部司法鉴定管理局2014年3月17日发布并实施的《法医临床影像学检验实施规范》的方法来进行的。其鉴定的方法，没有任何合法根据。鉴定人明显违反了《司法鉴定程序通则》的规定，因此，对该两份鉴定均不应采信。被告陈某甲向法院提交书面材料，要求原告接受司法鉴定机关用符合中华人民共和国司法部司法鉴定管理局2014年3月17日发布并实施的《法医临床影像学检验实施规范》重新作出鉴定，但遭到原告徐某甲拒绝，因此，人民法院应以原告对其主张未能提供充足的证据为由，不支持原告的该项请求，原告徐某甲不构成伤残；其四、原告徐某甲作为一个成年人，未尽到自己要注意安全的义务与自己受伤有明显的因果关系，应减轻被告的赔偿责任。
被告陈某甲向法庭提供身份证复印件一份，证明其诉讼主体资格。
被告陈某乙与被告陈某甲的答辩意见一致。
被告陈某乙向法庭提供身份证复印件一份，证明其诉讼主体资格。
被告徐某乙辩称，被告陈某甲的挖掘机是我请去挖土修我老家的路是实，我老家路完工后，被告陈某甲与陈某乙去某某村五组修路时将原告徐某甲致伤。原告徐某甲受伤后，我出于人道，将某某村五组挖土修路的工钱都先垫付给被告陈某甲交原告徐某甲治疗。
被告徐某乙向法庭提供身份证复印件一份，证明其诉讼主体资格。
被告某某村五组辩称，对原告徐某甲受伤的事实无异议，被告某某村五组未将该路发包给被告陈某甲、陈某乙承修。
被告某某村五组未向法庭提供证据。
庭审中，被告陈某甲、陈某乙对原告徐某甲的证据1、2、3无异议，对证据4真实性无异议，但病历可以证明原告右足弓骨经住院治疗已经治愈，对证据5、7两份鉴定有异议，原告徐某甲的伤不构成伤残，对证据6两份证词真实性有异议，因为这两个证人陈述的内容与客观事实是不相符的，根据挖掘机驾驶员陈某乙陈述，原告徐某甲是在挖掘机施工过程中从后面经过的，驾驶员没法注意到。
被告徐某乙、某某村五组对原告徐某甲提供的证据均无异议。
被告陈某甲、陈某乙、徐某乙提供的身份证，各方当事人均无异议。
本院审核证据认为，原告徐某甲的证据1、2、3、4各方当事人无异议，且不涉及国家、集体、他人合法权益，应予采信。被告陈某甲、陈某乙对证据5、7两份鉴定有异议，在庭审中，被告陈某甲申请第二次鉴定人出庭作证。鉴定人徐进国到庭后，被告陈某甲委托代理人向其询问了鉴定机构的资质条件、被鉴定人受伤的原因、关于足弓骨骨折的损伤程度和后果、足弓结构破坏的认定、被鉴定人的右足足弓结构是否破坏、右足背屈15度，跖屈30度数据的作用、鉴定技术的技术规范、等十个问题，鉴定人徐进国对这些问题进行了答辩，他们鉴定参照的标准是《人体损伤伤残程度鉴定标准试行》和法医临床学专家教授的临床经验，未按中华人民共和国司法部司法鉴定管理局2014年3月17日发布并实施的《法医临床影像学检验实施规范》的方法来进行，鉴定意见违反了《司法鉴定程序通则》的规定。被告陈某甲提出相关证据以及法律规定加以证明，并且提出申请重新作出鉴定，法院依照程序通知原告鉴定，原告拒绝接受重新鉴定。因而原告应对自己的主张承担举证不能的责任，对证据5、7两份证据即两份鉴定不予采信。对原告徐某甲的证据6两份证词，原告举证证明的目的是原告受伤系被告陈某甲的挖掘机所致，被告陈某甲的质证意见与原告的证明目的没有冲突，因此，对原告的证据6应予采信认定。对被告陈某甲、陈某乙、徐某乙的身份证明，因各方当事人均无异议，且其具有真实性、合法性，关联性，应予采信。
根据上述当事人无异议的证据及本院依法采信认定的证据，依法认定本案事实如下：
2013年11月23日上午9时许，原告徐某甲与朋友一行5人进山运竹子，途中遇挖掘机正在挖土修路，堵住原告上山通道，与挖掘机相遇后，原告与朋友叫开挖掘机的停下施工，让原告徐某甲从道路侧面先行通行，正当他们欲通过时，挖掘机挖倒的树突然倒下，将原告致伤。原告受伤后在崇阳县中医院住院治疗44天，花费医疗费18259元。被告陈某甲已经支付原告医疗等费用24000元。因双方对损害赔偿未达成协议，原告徐某甲遂于2014年6月16日诉至本院。
依据上述事实和有关规定，可认定原告徐某甲在本案中有下列损失：1、医疗费18259元；2、误工费23693元／年×140天（人身损害受伤人员误工损失评定准则）÷365天／年＝9088元；3、护理费26008元／年×44天÷365天／年＝3135元；4、交通费300元；5、住院伙食补助费44天×50元／天＝2200元；6、鉴定费1500元，合计34482元。
本院认为，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告陈某甲与被告陈某乙系雇佣关系。被告陈某甲承揽被告徐某乙和某某村五组的路来挖土修路，自行安排时间，不受其监督制约，工程完工后，被告徐某乙按工作成果向被告陈某甲结算报酬，其承揽关系成立。驾驶挖掘机需要经过合格的培训机构培训，考试合格者由中华人民共和国劳动和社会保障部门颁发国家职业资格证书，取得挖掘机操作证的人员才能驾驶挖掘机。被告陈某甲承接工程后雇请无资质的陈某乙为其驾驶挖掘机被告陈某乙无证驾驶致使原告身体受到损害有重大过失，应承担事故的主要赔偿责任，被告陈某甲系挖掘机车主及陈某乙的雇主，对雇员在雇佣活动中造成他人损害的，应当承担赔偿责任。被告徐某乙在承揽工程给被告陈某甲时对其资质未尽到审查义务，选任无资质承揽人施工作业存在明显过错，对原告的损害后果应承担相应的民事责任。原告徐某甲对其损害后果的发生无过错，不应承担过错责任。综合各方对本案事故发生的过错责任大小，本院裁量本案由被告被告陈某甲、被告陈某乙连带承担85﹪的赔偿责任，被告徐某乙承担15﹪的赔偿责任。被告某某村五组在本案中与被告陈某甲未订立修路协议，亦未请其施工修路，本案可认定被告徐某乙为该路段的发包人，某某村五组无过错，不承担赔偿责任。原告徐某甲主张精神抚慰金6000元，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、原告徐某甲在本案中的各项损失共计人民币34482元，由被告陈某甲、陈某乙连带承担85﹪的赔偿责任，即29310元（已支付24000元可折抵），由被告徐某乙承担15﹪的赔偿责任，即5172元。上述二项给付内容限于本判决生效后7日内履行完毕；
二、驳回原告徐某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费500元由被告陈某甲、陈某乙共同承担425元，被告徐某乙承担75元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。
审 判 长 甘三光
人民陪审员 汪耀明
人民陪审员 熊东旺
二〇一五年八月十一日
书 记 员 雷 华