新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新22民终171号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨柳，女，汉族,1989年6月3日出生，住哈密市。
委托诉讼代理人：达朝泽，新疆新创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙义照，男，汉族，1969年11月14日出生，住哈密市。
委托诉讼代理人:杨康，新疆昆莫律师事务所律师。
上诉人杨柳因与被上诉人孙义照装饰装修合同纠纷一案，不服伊州区人民法院（2017）新2201民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，杨柳的委托诉讼代理人达朝泽、孙义照的委托诉讼代理人杨康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨柳的上诉请求：1、依法撤销或改判伊州区人民法院（2017）新2201民初567号民事判决；2、诉讼费由孙义照承担。事实和理由：孙义照将装修工程完工交付杨柳使用时，杨柳就提出孙义照的装修不符合设计图纸，杨柳给孙义照设计图纸上的许多项目，孙义照并没有装饰完工。因杨柳涉案工程使用的房屋每天产生租金，杨柳不得已未经验收使用网吧。孙义照的装修工程在使用过程中，隐蔽工程电路、地暖、卫生间发生了严重的质量问题，卫生间漏水无法使用并把楼下浸泡，地暖至今不热查不出原因，电路开关经常跳闸，孙义照多次维修无法修好，后来孙义照拒绝维修。一审法院依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十三条的规定，判令杨柳承担责任错误，因为该工程的隐蔽项目在使用过程中才能知道质量是否合格，隐蔽工程的验收期有两年。一审未同意杨柳提出的鉴定申请错误，该网吧的隐蔽工程电路、地暖、卫生间质量是否合格，只有通过司法鉴定才能确定，并不是工程使用就合格了。请求二审法院支持杨柳的诉讼请求。
孙义照辩称，对管道漏水情况，孙义照一直都表示愿意提供免费维修，杨柳拒绝孙义照履行维修义务，坚持经济赔偿。关于电路问题，一审法院组织双方当事人到现场查看时电路是正常使用的，如果存在问题也是杨柳擅自改动电路造成的。地暖是应杨柳的要求关闭了两组。请求二审法院驳回杨柳的上诉请求，维持原判。
孙义照向一审法院起诉请求：1、杨柳支付孙义照剩余装修工程款245419元；2、杨柳支付孙义照违约金73625元；3、本案案件受理费由杨柳负担。
一审法院认定的事实：2016年3月1日，孙义照（乙方）与杨柳（甲方）签订房屋装修合同，合同约定：第一条：工程概况：1、工程地址：秋林可园一号楼三楼。2、居室规格：房型商用，总计施工面积900平方米。3、委托方式：全包交钥匙工程。4、开工日期：2016年3月1日，竣工日期：2016年4月15日，工程总天数：45天。第二条：工程价款：工程价款陆拾贰万捌仟元。第三条：质量要求：1、工程使用主要材料的品种、规格、名称，经双方认可。2、工程验收标准，双方同意参照国家的相关规定执行。3、施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同。4、凡由甲方自行采购的材料、设备、产品质量由甲方自负；施工质量由乙方负责。第四条：材料供应：1、乙方须严格按照国家有关价格条例规定，对本合同所用材料一律实行明码标价。2、乙方提供的材料、设备如不符合质量要求，或规格有差异，应禁止使用。如已使用，对工程造成的损失均由乙方负责。第五条：付款方式：1、合同一经签订，甲方即应付工程款的30%，工程进度至30%时，甲方即第二次付工程款的30%，剩余尾款待甲方对工程竣工验收后结算。甲方在应付款日期不付款是违约行为，甲方应向乙方每天支付合同价的1%为滞纳金。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。工程进度60%第三次工程款30%，质保金50000元半年付清。第六条：工程工期：1、如果因乙方原因而延迟完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。如果因甲方原因而迟延完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方。第七条：其他事项：（3）乙方承诺由施工造成的质量问题两年内免费维修。
原审认为，2016年3月1日，孙义照与杨柳签订房屋装修合同，合同约定杨柳将其位于哈密市秋林可园一号楼三楼装修部分的工程以包工包料的形式承包于孙义照。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。故孙义照与杨柳签订的房屋装修合同属于建设工程。因孙义照并无施工资质，孙义照与杨柳签订的房屋装修合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”孙义照要求杨柳支付剩余装修款245419元，根据双方签订的房屋装修合同，涉案装修工程总价款系固定价款为628000元，杨柳已向孙义照支付424900元，剩余203100元杨柳未支付，原审确认杨柳向孙义照支付剩余装修款应为203100元。孙义照认为在装修过程中增加了装修项目以及购买灯具共花费42319元要求杨柳承担，因涉案工程为固定价款，且孙义照购买的灯具无法证明用于涉案工程中，故本院对于孙义照要求杨柳支付42319元增加项目及灯具款的请求未支持。孙义照完成装修后，杨柳在未经验收的情况下，即将该工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，因为杨柳未经验收即将工程擅自使用，因此其不能以使用部分质量不符合约定为由进行抗辩。故杨柳要求孙义照支付266090.30元损失的反诉请求原审未支持。杨柳在庭审中要求对涉案工程进行质量鉴定，孙义照完成装修后，杨柳在未经验收的情况下，即将该工程投入使用，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，涉案装饰装修工程已经竣工，且竣工时间为转移占有建设工程之日。杨柳在庭审中也没有出示证据证明孙义照使用的材料系不符合约定，在这种情况下，杨柳坚持对工程进行全面质量鉴定，缺乏事实根据，故原审未准许。但针对具体发生的质量问题，孙义照应当承担保修责任。杨柳未按照合同约定向孙义照支付工程款实属违约，应按照合同约定向孙义照支付违约金。根据双方合同的违约责任条款约定，杨柳按照工程进度向孙义照支付工程款，最终尾款待杨柳对工程竣工验收后结算，逾期付款，杨柳应向孙义照每天支付合同价的1%为滞纳金。双方约定的逾期付款违约金已经远远超过了法律对违约金的规定标准。原审根据违约金的性质系以补偿性为主，以惩罚性为辅原则确定杨柳自双方约定的竣工日期即2016年4月15日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计息向孙义照支付违约金为宜。综上，依照《建设工程质量管理条例》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：一、被告（反诉原告）杨柳向原告（反诉被告）孙义照支付装修工程款203100元；二、被告（反诉原告）杨柳向原告（反诉被告）孙义照支付逾期付款违约金自双方约定的竣工日期即2016年4月15日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计息至本判决确定给付之日止；三、驳回被告（反诉原告）杨柳的反诉请求。案件受理费4982元，由杨柳负担4000元，由孙义照负担982元；反诉费减半收取计2646元，由杨柳负担。
本院二审期间，杨柳向法庭提交了哈密市秋林可园网客网咖维修函两份，证明一审判决后杨柳向孙义照发了两次维修通知，孙义照到现场查看后没有维修就走了，证明装修工程有问题。
经质证，孙义照对两份函的真实性认可，对证明问题不认可。孙义照收到函后联系了杨柳，但杨柳不出面，让孙义照自行维修。孙义照到网吧后，网吧管理人员说灯泡不亮需要更换灯泡，这不属于孙义照的维修义务。
另查，二审组织双方当事人到网客网咖现场查看，网客网咖装修时面积大概890平方米，目前有大概200平方米分割出去改为酒吧经营。分割开后酒吧改动了厨房和卫生间用水，电路的改动主要是开关和灯。改动部分不是孙义照施工。孙义照施工部分厕所存在漏水现象，不用水的情况下水表缓慢转动。孙义照在二楼集成吊灯上方放了一个盆，盆底连接一根水管将水引流。但这只能暂时缓解漏水情况。地暖有三组关闭，杨柳陈述有一组地暖漏水，孙义照认可但认为卫生间漏水情况解决后地暖漏水问题也就一并解决了。孙义照同意对卫生间漏水进行免费维修，孙义照陈述需花费大概1000元左右。杨柳对此未做答复，杨柳认为维修水路需要把卫生间瓷砖砸掉找出漏水点，1000元不够。
本院认为，杨柳与孙义照在二审中争议的焦点问题是：孙义照装修的网吧工程质量是否合格，剩余工程款是否应当支付。杨柳认为孙义照装修的网吧电路、地暖、卫生间存在严重的质量问题。根据现场查看情况，网吧用电基本正常，卫生间存在漏水情况，地暖三组关闭，其中一组存在漏水情况。卫生间的漏水情况孙义照认可并同意进行维修，但杨柳对此未做答复。故可以将维修部分工程款扣除，由杨柳自行找人维修。对扣除的数额，孙义照认为1000元就能维修好，孙义照作为专业做装修的个体，由固定的工人及供货商为其提供劳务及管材，其维修价格必然低于杨柳自行找人施工的价格。再加上水管是隐蔽工程，需要砸开部分瓷砖寻找漏水点，对瓷砖也有破坏，而且施工过程中是否会遇到其他特殊情况不能确定，故本院对维修款酌情扣减5000元。因工程存在质量问题，孙义照履行合同过程中也存在违约，故违约金应不予支持。
综上所述，杨柳的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持伊州区人民法院（2017）新2201民初567号民事判决第三项，即：三、驳回被告（反诉原告）杨柳的反诉请求。
二、撤销伊州区人民法院（2017）新2201民初567号民事判决第一、二项，即：一、被告（反诉原告）杨柳向原告（反诉被告）孙义照支付装修工程款203100元；二、被告（反诉原告）杨柳向原告（反诉被告）孙义照支付逾期付款违约金自双方约定的竣工日期即2016年4月15日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计息至本判决确定给付之日止；
三、上诉人杨柳于本判决生效之日起十日内支付被上诉人孙义照装修工程款198100元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4347元，由上诉人杨柳负担4262元，被上诉人孙义照负担85元，邮寄送达费30元，由上诉人杨柳负担；一审案件受理费4982元，由上诉人杨柳负担4262元，被上诉人孙义照负担720元；反诉案件受理费减半收取计2646元，由上诉人杨柳负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 晓 丽
审判员 阿仙古丽﹒买买提
审判员 王 刚
二〇一八年六月二十九日
书记员 刘 微