黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终字第20号
上诉人（一审被告）哈尔滨冠谷商业管理有限公司，住所地哈尔滨市经开区南岗集中区长江路368号1508室。
法定代表人唐剑炜，总经理。
委托代理人王宝琴，黑龙江方圆律师事务所律师。
委托代理人王丽君，黑龙江方圆律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路675号。
法定代表人周先平，董事长。
委托代理人戴伯军，湖南轩辕律师事务所律师。
上诉人哈尔滨冠谷商业管理有限公司（以下简称冠谷公司）与被上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2015年8月7日作出（2014）哈民二初字第58号民事判决，冠谷公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，冠谷公司的委托代理人王宝琴、王丽君，第四工程公司的委托代理人戴伯军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2013年9月17日，冠谷公司作为发包方与承包方第四工程公司签订《建设工程施工合同》，主要约定如下条款：1、工程名称：民众街、民庆街地下人防工程项目施工。2、工程内容：建筑面积约为33500平方米，地下共二层。3、结构形式：框架剪力墙结构。4、承包方式：包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全和文明施工、包主体工程验收。5、合同价款：暂定为134，670，000.00元，最终结算价采用最终建筑面积乘以该合同中的固定单价确定。6、工程质量标准：工程质量标准符合工程施工图纸的技术要求和设计要求，以及符合现行《人民防空工程施工及验收规范》（GB50134－2004）以及相关专业验收规范的合格标准。签订合同后，第四工程公司开始进场施工。2014年9月21日，双方签订《施工合同解除备忘录》，主要约定：双方进行工程质量、隐蔽点、技术资料交接，交接完成后确认无质量问题，双方签订质量认可协议；双方根据实际发生费用和欠款情况洽谈付款方式，原则上款项一次性付清，如冠谷公司有困难可以协商在约定时间付清，并签署最终的施工合同解除协议。2014年10月18日，双方签订《施工合同解除备忘录》，主要约定：2014年10月19日，双方完成项目资料、工程隐蔽点交接，并签署施工合同解除协议。2014年10月20日，双方签订《建设工程施工合同解除及撤场协议》，主要约定：按照双方于2014年9月21日签订的《施工合同解除备忘录》，截止2014年10月19日，第四工程公司在“该项目”的所有余款为22，460，000.00元；冠谷公司承接并代付第四工程公司在该项目尚欠供货商、设备租金、商砼等单位款项（具体以欠款单位的有效凭据及双方办理相关债务承接手续的数额为准）；最终冠谷公司支付第四工程公司的额度＝所有余额－冠谷公司代第四工程公司支付的农民工工资－冠谷公司承接第四工程公司的债务；双方于2014年10月20日前完成项目资料、工程隐蔽点交接，并签订施工合同解除协议。冠谷公司于2014年10月21日向第四工程公司支付6，000，000.00元，冠谷公司即开始复工，工程责任主体由第四工程公司变更为冠谷公司。从此工程所发生的一切风险均随之转移，概与第四工程公司无关。剩余款项于2014年10月31日前付清。至此，所有款项全部付清，双方再无任何债权债务关系，冠谷公司不承担一切与第四工程公司及第四工程公司所属班组人员的纠纷；如冠谷公司未按期支付第一笔款，则第四工程公司有权阻止冠谷公司另行发包的施工队或冠谷公司进场施工，其余款未按期付清可类推，逾期冠谷公司向第四工程公司赔偿每日0.5%的违约金。所有款项支付由冠谷公司直接支付到第四工程公司指定的账户上。第四工程公司不提供税票。2014年10月22日，双方对案涉工程的工程施工内业、工程资料、相关仪器、测量项目进行了签字移交。双方解除合同后，冠谷公司又给付第四工程公司七笔工程款共计12，403，231.00元，尚欠第四工程公司10，056，769.00元。庭审中，冠谷公司提出解除合同协议约定的违约金标准过高，请求按同期银行贷款利率计算。
第四工程公司诉称，双方于2013年9月17日就冠谷公司所开发的哈尔滨市道里区民庆街、民众街人防地下工程签订了一份合法、有效的建设工程施工合同。合同签订后，第四工程公司进场施工先后完成了五千多万元的工程业务量，但冠谷公司却并未按照合同约定的付款方式向第四工程公司支付材料、工资、工程款，虽经多次催促，冠谷公司仅支付了部分款项，造成第四工程公司被迫停工近两月之久，后双方于2014年10月20日达成解除合同及结算协议。最终约定除已由冠谷公司支付的部分款项外，还由冠谷公司支付22，460，000.00元的民工工资、材料款及工程款给第四工程公司。该解除合同协议中明确约定，冠谷公司于2014年10月21日向第四工程公司支付6，000，000.00元，余款在2014年10月31日前全部付清，逾期未付，则由冠谷公司向第四工程公司支付日千分之五的违约金，且该工程所有的责任及后果均与第四工程公司没有任何关系。但至今为止，冠谷公司除了已付的6，000，000.00元外，余款本应于2014年10月31日之前全部付清款项，除陆续支付了几百万元之后，尚有一千多万元一直以各种非正当理由拒付，其行为已明显违约。诉讼请求：1、依法判决由冠谷公司支付所欠第四工程公司人防地下工程材料款、民工工资、工程款等共计12，251，906.00元；2、依法判决由冠谷公司支付因其未按期付款应承担的违约金1，837，800.00元，当庭又变更为给付违约金至判决生效之日止。
冠谷公司辩称，对增加诉讼请求不同意，对方增加诉讼请求应当提交书面申请并补交诉讼费用且需要在举证期限之内。1、第四工程公司在诉状中陈述的不是事实，依法应当驳回第四工程公司的诉讼请求。事实是：2013年9月，冠谷公司与第四工程公司签订民众街、民庆街地下人防工程施工合同，2013年11月第四工程公司编制施工组织技术文件，于2013年12月2日经哈尔滨市建设工程安全技术专家委员会专家论证并出具书面论证报告，认定第四工程公司出具的施工方案可行。尔后，第四工程公司进行实际开工。在施工过程，第四工程公司未按施工组织技术方案施工，经黑龙江省人防工程建设监理有限公司多次下发整改通知、工程停工令、监理通知，但第四工程公司仍屡次不按施工组织施工，造成在施工中多次出现塌方等质量事故，因此，进一步说明第四工程公司施工的工程存在重大的质量问题。2014年10月20日冠谷公司与第四工程公司签订解除合同协议书。截至2014年11月17日，冠谷公司共计给付第四工程公司工程款37，943，231.00元。对于第四工程公司施工不合格工程未进行修复并经验收合格前，冠谷公司依法不应当给付第四工程公司工程款。因此，本案不存在冠谷公司无故拖欠工程款的事实，而是第四工程公司施工的工程，由于其质量不合格，且至今对不合格工程未进行修复，现第四工程公司对质量不合格工程未进行修复，其无权向冠谷公司索要工程款及违约金，依法应当驳回其的全部诉讼请求。2、第四工程公司未按施工组织设计技术方案施工，造成工程质量不合格，发生质量事故，应承担违约责任，其无权向冠谷公司主张违约金。根据经专家论证的施工组织方案，明确规定：“采用管棚支护下多导洞暗挖施工负一层和洞桩法施工负二层、设计顶板自密实混凝土抗压强度为C35，管棚施工应为顶棚及侧墙处置外侧满布，并且进行压力注浆固化土体，初支工字钢所用型号为20b，间距600mm，并且保证初支施工的垂直度及水平标高、初支连接钢筋直径为22mm等等”。而在实际施工中，却出现混凝土构件存在酥松脱落和蜂窝麻面现象、混凝土构件存在露筋及钢筋锈蚀现象、管棚支护结构工字钢存在扭曲变形现象、管棚支护结构竖向工字钢连接钢筋焊缝存在夹渣和漏焊现象、管棚支护结构顶板自密实防水钢筋混凝土构件承载能力不符合设计要求、管棚支护结构顶板自密实防水钢混凝土构件钢筋间距不符合设计要求、管棚支护结构顶板自密实防水钢筋混凝土厚度和墙体喷射混凝土厚度不符合设计和规范要求、管棚初支结构工程工字钢间距及截面尺寸等不符合《人民防空工程施工及验收规范》及《民众街、民庆街地下人防工程实施性施工方案》的违约及违规施工行为，故第四工程公司的行为已严重违反合同“乙方必须严格按照施工组织设计方案及施工进度计划施工”之约定，因此，由于第四工程公司的违约行为致使所施工的工程质量不合格，发生质量事故，第四工程公司应当承担违约责任，故本案不存在冠谷公司违约的事实，由此冠谷公司不承担给付第四工程公司违约金的义务，依法应当驳回第四工程公司的该项诉讼请求。3、因工程质量不合格，冠谷公司不负有给付工程款的义务。冠谷公司同第四工程公司解除施工合同后，给付工程款过程中，发现第四工程公司施工的工程存在重大的质量问题，后冠谷公司委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司（以下简称工大司法鉴定公司）进行工程质量鉴定，2014年12月该鉴定公司出具鉴定报告，鉴定结论为工程质量不合格。更为重要的是，冠谷公司与第四工程公司签订解除合同后，双方共同到现场取样进行钢筋混凝土构件承载能力检测，双方分别委托不同的鉴定部门，检测结果为双方的检测数据一致，均为不合格，这是第四工程公司不可否认的事实。由此，冠谷公司多次找到第四工程公司，要求第四工程公司对不合格部分的工程进行修复，并要求第四工程公司先行出具可行性修复方案，但直至今日，第四工程公司仍未向冠谷公司交付可行的修复方案，致使冠谷公司在工程质量不合格且未得到修复的前提下，拒绝支付余款。且由于该项目位于正在通行的马路地下，一旦发生塌方，将会造成不可预测的危险及损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《关于审理建设工程合同适用法律问题的解释》）第十条、十一条之规定，第四工程公司施工的工程因为质量不合格，由此发生的工程款在第四工程公司未将该不合格工程修复达到合格标准的情况下，冠谷公司不负有给付工程款的义务。综上，由于第四工程公司未按照施工组织设计方案进行施工，造成工程质量不合格，现未对不合格工程进行修复，冠谷公司不负有给付工程款义务，且由于第四工程公司违约行为在先，其无权向冠谷公司主张违约金。因此，依法应当驳回第四工程公司的全部诉讼请求，同时冠谷公司保留向第四工程公司主张因工程质量不合格给冠谷公司造成损失的诉讼权利。
一审法院判决认为，关于欠付工程款数额问题。第四工程公司对冠谷公司举示的已付工程款数额的证据没有异议，但认为混凝土款1，857，000.00元不应计入冠谷公司已付的工程款中。按双方《建设工程施工合同解除及撤场协议》第三条约定，该混凝土款属于冠谷公司认可的承接第四工程公司债务，应计入冠谷公司已付工程款数额内，故冠谷公司尚欠第四工程公司10，056，769.00元。
关于冠谷公司提出的质量抗辩是否成立、冠谷公司是否构成违约的问题。双方属于协议解除合同，在签订最终的解除合同协议前，双方对包括工程质量等问题已进行了充分磋商并先后签订了两份《施工合同解除备忘录》，经双方对相关问题的约定不断完善后，双方最终签订了《建设工程施工合同解除及撤场协议》，上述三个合同共同构成了一个整体的合同解除协议。双方在《建设工程施工合同解除及撤场协议》中并没有约定工程修复问题，而是在第五条约定“甲方（冠谷公司）于2014年10月21日向乙方（第四工程公司）支付6，000，000.00元，甲方即开始复工，工程责任主体由乙方变更为甲方。从此工程所发生的一切风险随之转移，概与乙方无关。剩余款项于2014年10月31日前付清。至此，所有款项全部付清，双方再无任何债权债务关系，甲方不承担一切与乙方及乙方所属班组人员的纠纷。”据此约定，冠谷公司基于质量抗辩拒付工程款的法定权利已被双方约定排除，且该约定是基于在双方此前形成的备忘录中对质量问题进行协商后最终形成的，是双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，对合同双方具有约束力，双方应按该约定履行。冠谷公司拒付解除合同约定给付的工程款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。
关于双方约定的违约金是否应予调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”基于上述法律规定，本案中冠谷公司已通过抗辩方式，请求人民法院减少违约金，而本案中双方合同约定的按日0.5%标准计算的违约金明显过分高于因冠谷公司拒付工程款给第四工程公司造成的实际损失，故应依法调整为冠谷公司按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍给付第四工程有限公司上述款项的逾期付款违约金，自2014年11月1日起至本判决发生法律效力之日止。
综上，第四工程公司的诉讼请求合理部分，予以支持。判决一、冠谷公司于判决生效后十日内给付第四工程公司工程款10，056，769.00元；二、冠谷公司于判决生效后十日内按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍给付第四工程公司上述款项的逾期付款违约金，自2014年11月1日起至判决发生法律效力之日止。案件受理费106，338.24元，由冠谷公司负担。
冠谷公司向本院提起上诉，请求撤销（2014）哈民二民初字第58号民事判决，驳回第四工程公司的诉讼请求。理由如下：1、一审法院程序错误。本案系因建设工程施工合同而产生的工程款纠纷，并不是单纯的债权债务纠纷。依据法律规定，工程款给付首要条件为施工的工程为合格工程，只有对合格工程发生的工程款，才负有给付的义务。因此，本案工程质量是否合格，应以工程质量鉴定为依据，质量鉴定是唯一认定是否应当给付工程款的依据。而第四工程公司施工的工程为不合格工程，冠谷公司依法不负有给付工程款的义务。一审中冠谷公司向法院提交了委托具有鉴定资质的工大司法鉴定公司对涉案工程进行鉴定的报告，鉴定结论为：“质量不合格”，第四工程公司认为系单方委托，对该鉴定结论不予认可。冠谷公司在此基础上向一审法院提交鉴定申请书，请求一审人民法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构，对涉案工程进行质量鉴定，同时对第四工程公司施工部分进行证据保全。而一审法院却未准许冠谷公司提交的鉴定申请及保全申请，明显程序违法。因此，在未对第四工程公司施工的工程质量进行鉴定的前提下，一审判决冠谷公司给付第四工程公司工程款，明显程序违法。2、一审判决认定事实错误。一审判决认定：“在签订最终的解除合同，双方对包括工程质量等问题已进行了充分的磋商并先后签订两份《施工合同解除备忘录》”错误。2014年9月21日《施工合同解除备忘录》第五条：“双方对工程质量、隐蔽点、技术资料交接，完成后确认无质量问题，双方签订质量认可协议。”根据该条双方对质量问题的约定是：首先，进行工程质量、隐蔽点、技术资料的交接；其次，双方确认质量是否有问题；最后，签订质量认可协议。由此证实若双方对质量确认无问题后，应当签订书面质量认可协议。而本案冠谷公司与第四工程公司间并未进行隐蔽点、技术资料的交接，无交接手续。且至今亦未签订质量认可协议，恰恰说明对工程质量双方并未确认无质量问题。由此一审认定双方在备忘录前已对质量问题充分的磋商，明显错误。一审认定：“冠谷公司基于工程质量抗辩拒付工程款的法定权利被双方约定排除，且该约定是基于在双方此前形成的备忘录中对质量问题进行协商最终形成的，不违反法律效力性强制性规定。”错误。2014年10月20日《建设工程施工合同解除及撤场协议》第五条：“甲方于2014年10月21日向乙方支付6，000，000.00元，甲方即开始复工，工程责任主体由乙方变更为甲方。从此工程所发生的一切风险均随之转移，概与乙方无关，剩余款于2014年10月31日前付清。至此，所有款项全部付清，双方再无任何债权债务，甲方不承担一切与乙方及乙方所属班组人员的纠纷”，该条约定明显违反法律规定。第四工程公司对其施工的基础设施工程，应当承担质量责任，且保修期限为设计单位规定的该工程的合理使用年限。因此，第四工程公司对涉案工程的质量责任期限是与设计文件规定的使用年限一致，对涉案工程承担质量责任系第四工程公司的法定责任，该法定责任的履行期限应当至设计文件规定的合理使用期限届满而终止，而不能因双方的约定而解除。该约定明显与法律规定相违背，系无效约定。而一审判决却认定，依据该条约定，冠谷公司基于质量抗辩拒付工程款的法定权利已被双方约定排除，且该条的约定不违反法律效力性强制性规定，明显错误。3、一审判决冠谷公司给付第四工程公司工程款证据不足。第四工程公司施工的地下人防工程，发生的工程款，冠谷公司已付部分工程款，余额部分冠谷公司是否给付，前提条件为第四工程公司向冠谷公司交付合格工程，而本案中冠谷公司已向一审法院提交第四工程公司因施工工程不合格而被黑龙江省人防工程建设监理公司停工令及整改通知，以及冠谷公司委托鉴定机构作出的第四工程公司施工工程为不合格工程的鉴定结论，依据法律的规定，对于不合格工程冠谷公司不负有给付工程款的义务。一审中第四工程公司对鉴定结论提出异议，后冠谷公司提出质量鉴定申请，一审法院却不准予质量鉴定，而径行判决冠谷公司给付第四工程公司工程款，明显证据不足。4、一审适用法律错误。基于第四工程公司施工的工程存在质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条的规定，应当驳回第四工程公司的诉讼请求。
第四工程公司答辩称，冠谷公司提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：冠谷公司单方委托工大司法鉴定公司对涉案工程进行鉴定，该鉴定机构为咨询公司，并不具有司法鉴定资质，又系其单方委托，第四工程公司毫不知情，是否系涉案工程，亦未所知。双方已达成了解除施工合同及撤场协议，冠谷公司已按协议约定给付了部分款项之后自行鉴定，不具有法律效力。双方已达成的解除合同及撤场协议明确约定了付款时间及违约责任，自该协议签订及冠谷公司付第一笔款项以后，涉案工程一切责任及风险均已转移至冠谷公司，均与第四工程公司无关。第四工程公司在签订解除合同及撤场协议时，已经在工程款的结算上作了大幅度的让步，且冠谷公司也同意承担一切后果。双方自签订撤场协议后，冠谷公司就已经安排了另一施工队进场继续施工，且第四工程公司与另一施工队就整个工程的相关未完工部分办理了交接手续，第四工程公司亦自撤场协议签订后离开哈尔滨，回到湖南，双方再无任何争议。在案件事实的认定方面，一审法院并无错误，应得到二审法院的维持。在适用法律方面，一审法院结合整个案情进行了全面的分析和判断，认定冠谷公司纠缠在质量鉴定上系理由不正当，是完全正确的。
本院查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：冠谷公司与第四工程公司签订的《建设工程施工合同》、两份《施工合同解除备忘录》及《建设工程施工合同解除及撤场协议》是双方的真实意思表示，不违反法律的效力性强制性规定，合法有效。双方应严格依照上述协议行使权利，履行义务。
关于双方未签订质量认可协议，第四工程公司应否对涉案工程承担质量责任的问题。冠谷公司与第四工程公司在《施工合同解除备忘录》中约定双方进行工程质量、隐蔽点、技术资料交接，交接完成后确认无质量问题，双方签订质量认可协议。双方在此后并未依据该备忘录签订质量认可协议，但双方对案涉工程的工程施工内业、工程资料、相关仪器、测量项目进行了签字移交，冠谷公司未对质量问题提出异议，表明冠谷公司对工程质量的现状明知并认可。且在之后签订的《建设工程施工合同解除及撤场协议》约定双方于当日完成项目资料、工程隐蔽点交接，并签订施工合同解除协议，冠谷公司于次日向第四工程公司支付6，000，000.00元，冠谷公司即开始复工，工程责任主体由第四工程公司变更为冠谷公司。从此工程所发生的一切风险均随之转移，概与第四工程公司无关。根据此协议可以认定，涉案工程虽未签订质量认可协议，但冠谷公司已在之后的协议中通过“工程所发生的一切风险均随之转移”的约定认可工程质量，并明示质量风险自签订该协议时转移给冠谷公司。故双方是否签订质量认可协议均不影响冠谷公司对于质量风险的承担。冠谷公司该上诉理由不成立。
关于涉案工程的基础及主体质量风险是否不得转移的问题。首先，冠谷公司在签订撤场协议后，对已完成工程施工内业、工程资料、相关仪器、测量项目进行了签字移交，冠谷公司对质量问题未提出异议。其次，双方达成的撤场协议既有对工程现状的认可，亦体现出对工程价款的考量，因此工程质量风险问题，依约应由冠谷公司负责维修完善承担工程质量的经济责任使涉案工程达到合格后交付使用。再次，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。冠谷公司作为权利人在双方签订解除协议时约定自协议签订时工程所发生的一切风险随之转移，是对其享有的民事权利的处分，不主张第四工程公司关于涉案工程在基础和主体方面的质量责任并不违反法律规定。故一审法院认为“冠谷公司基于质量抗辩拒付工程款的法定权利已被双方约定排除”并无不当。因冠谷公司已承接了涉案工程的质量风险，其在诉讼中又以涉案工程存在质量问题为由对抗第四工程公司给付剩余工程款的请求，不应得到支持。一审法院未准许冠谷公司提出的涉案工程存在质量问题鉴定申请及证据保全申请不违反法定程序。
依上述，冠谷公司已通过合同解除协议约定排除了第四工程公司的对于涉案工程的质量责任，其应依照合同解除协议给付剩余工程款，一审法院判决其给付第四工程公司工程款并无不当，冠谷公司提出的上诉理由不成立。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82，140.61元，由上诉人哈尔滨冠谷公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李维东
审 判 员 常 丽
代理审判员 胡乃峰
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 孙 佳