安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖13民终1962号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司，住所地河南省焦作市人民路1159号商务大厦第12层，统一社会信用代码914108005569453251（1-1）。负责人：和胜权，该支公司经理。委托诉讼代理人：王辉，该支公司法律顾问。委托诉讼代理人：房乾坤，河南杰昇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉英，女，1946年2月18日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。委托诉讼代理人：孟浩，安徽环邦律师事务所律师。原审被告：王红卫，男，1984年11月15日出生，汉族，住河南省获嘉县。中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司（以下简称人寿财险焦作市中心支公司）因与被上诉人刘玉英、原审被告王红卫机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2018）皖1323民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新的证据、事实及理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财险焦作市中心支公司上诉请求：撤销一审判决中针对误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、诉讼费的判项，查明事实后予以改判，并刘玉英负担本案二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未扣除刘玉英20%的非医保费用，属认定事实不清，适用法律错误。根据《中国人寿财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条规定，人寿财险焦作市中心支公司对超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费标准的费用部分，不负责赔偿。刘玉英在事故发生后经过医疗治疗支出医疗费23,159元，其中就包含20%的非医保用药，该笔费用应予扣减。二、刘玉英的伤残鉴定不合法，此伤残部分不应当支持。刘玉英的伤残鉴定系单方委托，剥夺人寿财险焦作市中心支公司的选择、参与、监督的权利，程序不合法，应驳回刘玉英的伤残部分的诉讼请求。三、一审认定刘玉英的护理期限43天和护理费121.52元/天无依据。刘玉英所受伤情仅住院治疗29天，且出院后医嘱中没有需要护理的记载，对于刘玉英出院后14天的护理费不应支持。刘玉英未向法庭提交护理人员护理证明等材料，不能证明护理人员因本次事故照顾刘玉英收入减少，其护理费应按照受诉法院上一年度农村居民人均纯收入标准计算。四、精神损害抚慰金是根据双方当事人的过错程度以及其他综合因素确定，一审法院认定精神损害抚慰金5,000元过高，应酌定为1,000元。五、刘玉英在受伤时已超过国家法定退休年龄，人寿财险焦作市中心支公司不应承担其误工费用。首先，误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人因伤无法从事正常工作或劳动而失去或者减少的收入。本案中，刘玉英在事故发生时已71岁，超过国家法定的退休年龄，其一审提交的村委会出具的误工证明不能采信；其次，刘玉英系农村家庭户口，误工费应参照受诉法院所在上一年度农村居民人均纯收入标准计算，而不应当按照上一年度农林牧渔业职工平均工资标准计算；再次，一审法院认定刘玉英的误工期天数为119天无法律依据。六、诉讼费用属间接损失，人寿财险焦作市中心支公司不应承担一审诉讼费用。刘玉英辩称：一、人寿财险焦作市中心支公司在一审及二审均没有提供任何证据证明刘玉英治疗使用的药物那些属于非医保用药。另外，人寿财险焦作市中心支公司也没有提供任何证据证明其向投保人明确告知应扣除非医保用药的保险条款，因此人寿财险焦作市中心支公司要求扣除20%的非医保用药请求无法律和事实依据。二、根据安徽省高级人民法院关于审理交通事故的指导意见有关规定，保险公司仅以当事人单方委托为由要求不予认定伤残鉴定的，应不予支持。同时，刘玉英二审时也陈述其两处伤残，其中一处伤残虽然具有内固定，但因年龄较大不予取出，且后期不再要求任何取内固定费用。三、一审判决的护理费标准系上一年度安徽省居民服务和其他服务行业年平均标准计算所得，具有法律依据；其次，刘玉英的出院医嘱要求刘玉英出院后患肢保护四周，切口2周内拆线，一审判决仅支持出院期间加上出院后2周即14天，是以伤者的最低护理期间所判，应予支持。四、刘玉英伤残为两处十级伤残，一处十级伤残精神损害抚慰金即为5,000元，两处伤残判决5,000元对人寿财险焦作市中心支公司属于有利判决，刘玉英对该判决结果予以认可。五、安徽省高级人民法院关于审理交通事故的指导意见有关规定，年满60周岁以上的，村委会出具证明仍具有劳动能力的，误工费应予以支持。刘玉英一审期间提交所在村委会的相关证明，且一审时刘玉英虽超过60周岁，但实际上刘玉英在事故发生前一直在家种地，并以此为生，因此误工费应予支持。六、安徽省高级人民法院关于审理交通事故的指导意见规定，诉讼费保险公司在其责任限额内应予以承担，且一审二审人寿财险焦作市中心支公司均没有提供保险合同证明其向投保人告知了诉讼费不予承担的事项。王红卫没有到庭应诉，也未提交述状。刘玉英向一审法院起诉请求：判令王红卫、人寿财险焦作市中心支公司赔偿刘玉英医药费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计57,936元；本案诉讼费用由王红卫、人寿财险焦作市中心支公司负担。一审法院认定事实：2017年7月11日5时30分许，王红卫驾驶豫Ｈ×××××号重型货车，沿303省道行驶至303省道56公里350米处时，与前方同方向由刘玉英骑行的电动自行车发生碰撞，造成刘玉英受伤财产损失的交通事故。经灵璧县公安局交通警察大队认定，刘玉英负事故的次要责任，王红卫负事故的主要责任。刘玉英受伤后被送往灵璧县人民医院住院治疗，入院诊断为：1．左眼下泪小管断离；2．左眼睑破裂伤；3．左眼挫伤；4．全身复合伤；5．右眼内眦侧胬肉；6．右侧桡骨远端及尺骨茎突骨折；7．左侧髋臼内缘及耻骨下肢骨折；8．两侧少量胸腔积液；9．左侧股骨上段骨肿瘤。期间，行“右桡骨骨折切开复位内固定术”。住院29天，于8月8日出院，支出医疗费23,159.84元（住院21867.84＋门诊1292）。出院诊断为：车祸复合伤：1．左侧髋臼内缘及耻骨下肢骨折；2．右侧桡骨远端及尺骨茎突骨折；3．两侧少量胸腔积液；4．左眼睑破裂伤；5．左眼下泪小管断离。出院医嘱：1．不适时门诊随访，术后6周3月6月1年时复查X片；2．继续对症治疗，切口2周时拆线；3．患肢保护4周，3月内不可明显持重；4．遵医嘱康复功能锻炼。事故发生后，王红卫支付给刘玉英9,000元。2017年10月11日，刘玉英委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2017年10月19日，该所出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人刘玉英左眼下泪小管断离遗留左眼溢泪症状的伤残等级为十级；2、被鉴定人刘玉英右尺桡骨骨折遗留右腕关节功能严重障碍的伤残等级为十级；3、被鉴定人刘玉英误工期为150日、护理期为60日、营养期为90日。刘玉英为此支出鉴定费1,600元。另查明，王红卫驾驶的豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车登记所有人是武陟县安信汽车运输有限公司，该车在人寿财险焦作市中心支公司投保了交强险和赔偿限额为1,500,000元的商业三者险不计免赔，事故发生在保险期间。一审法院认为，王红卫与刘玉英发生交通事故，造成刘玉英受伤，经公安机关交警部门认定，王红卫负事故的主要责任，王红卫依法应当对刘玉英承担相应的赔偿责任。因王红卫驾驶的车辆在人寿财险焦作市中心支公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，刘玉英的损失应由人寿财险焦作市中心支公司在交强险限额内先行赔偿，不足部分再用商业三者险按责任比例予以赔偿。如仍有不足，再由侵权人王红卫予以赔偿。因王红卫驾驶的为机动车，刘玉英驾驶的为非机动车，二者分别承担事故的主要和次要责任，根据《安徽省实施办法》第五十四条的规定，王红卫和刘玉英承担责任的比例应为80%：20%。鉴于人寿财险焦作市中心支公司的保险金额能够满足其应当承担的赔偿责任，故王红卫无需再予赔偿。对刘玉英提交的“三期”鉴定意见，该意见依据的是行业准则（规范），并不是法律依据，而最高人民法院对“三期”的计算有明确的司法解释，因此，对“三期”的鉴定意见不予采纳。刘玉英的“三期”计算应当依据最高人民法院的司法解释，结合医疗机构的意见及刘玉英的伤情综合确定。关于刘玉英各项损失的计算标准及数额，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合刘玉英的诉讼请求，刘玉英的损失可确定为：1、医疗费23,159元；2、住院伙食补助费870元（30元/天×29天）；3、营养费870元（30元/天×29天）；4、护理费5,225.36元（121.52元／天×43天）；5、误工费11,170.53元（93.87元／天×119天）；6、残疾赔偿金11,602元（11720×9×11%）；7、精神抚慰金5,000元；8、交通费100元；9、车辆损失费200元；10、鉴定费1,400元；以上合计为59,596.89元。综上，人寿财险焦作市中心支公司应当在交强险限额内赔偿刘玉英医疗费10,000元、护理费5,225.36元、误工费11,170.53元、残疾赔偿金11,602元、精神抚慰金5,000元、交通费100元、车辆损失费200元，合计43,297.89元。对刘玉英剩余的14,899元（23159＋870＋870-10000）医疗费、营养费、住院伙食补助费，再由人寿财险焦作市中心支公司在商业三者险限额内赔偿11,919.20元（14899×80%）。因鉴定费不属于保险公司的赔偿范围，该项由刘玉英和王红卫按责任比例分担，即王红卫赔偿刘玉英鉴定费1,120元（1400×80%）。鉴于王红卫在诉前已经支付给刘玉英9,000元，扣除王红卫应当承担的1,120元，垫付款为7,880元（9000-1120），该部分应当从刘玉英所得的赔偿款总额中予以扣除。参照《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的意见，交强险赔偿部分的诉讼费441元由人寿财险焦作市中心支公司承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、人寿财险焦作市中心支公司于判决生效后10日内赔偿刘玉英医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、车辆损失费合计47,337.09元；二、王红卫赔偿刘玉英鉴定费1,120元（已支付）；三、驳回原告刘玉英的其他诉讼请求。一审案件受理费1,248元，减半收取624元，刘玉英负担112元，王红卫负担71元，人寿财险焦作市中心支公司负担441元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，归纳双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：刘玉英主张的相关赔偿项目应否得到支持。关于医疗费的问题。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费用等收款凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，刘玉英为证明其治疗产生医疗费开支情况向一审法院提交了病例、医疗费用发票，费用清单等予以证明。一审据此认定刘玉英伤后在灵璧县人民医院治疗期间产生医疗费23,159.84元。人寿财险焦作市中心支公司虽然在一、二审过程中均表述过刘玉英的医疗用药中存在非医保用药，根据保险条款应按20%的比例扣除该部分药品费用，但是，人寿财险焦作市中心支公司对于刘玉英的医疗用药中属于非医保用药的药品名称以及非医保用药的费用数额，既未予以明确，也未提供证据证明。由于人寿财险焦作市中心支公司主张内容不明确且无证据证明，一审判决对其公司要求扣除非医保用药费用的主张不予支持也无不妥。本院对刘玉英因事故治疗产生的医疗费数额23,159.84元予以确认，对人寿财险焦作市中心支公司主张从医疗费总额中扣减20%的非医保用药的主张，不予支持。关于误工费的问题。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，刘玉英在事故发生时虽已71周岁，但其身体健康，一直从事农业生产作为收入来源，具备劳动生活能力，对此有灵璧县娄庄镇娄庄居民委员会提交的证明为证。刘玉英受伤住院29天，出院医嘱患肢保护4周，3月内不可明显持重，一审酌情认定刘玉英的误工期为119天适当。刘玉英因不能提供最近三年的平均收入，一审参照安徽省上一年度农林牧渔业职工平均工资标准93.87元/天确认刘玉英的日误工损失标准符合法律规定，本院对一审认定刘玉英的误工费损失117,053元予以确认。人寿财险焦作市中心支公司上诉提出一审支持刘玉英误工费及误工费计算标准错误的主张不能成立，本院不予支持。关于护理费的问题。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，刘玉英受伤时年事已高，受伤住院期间需要护理，其出院时医院医嘱继续对症治疗，切口2周时拆线，一审酌情认定刘玉英的护理期为住院29天加上14天符合刘玉英的伤情治疗及护理情况。因刘玉英未提交其护理人的收入状况，一审按照安徽省上一年度居民服务和其他服务职工平均工资标准121.52元/天计算护理费用符合法律规定，本院对一审认定刘玉英的护理费5,225.36元予以确认。对人寿财险焦作市中心支公司上诉提出一审认定刘玉英的护理期及护理费标准错误的主张，本院不予支持。关于伤残赔偿金的问题。刘玉英出院后委托安徽永泰司法鉴定所对其伤情予以伤残鉴定，安徽永泰司法鉴定所经鉴定认为刘玉英的伤情构成两处十级伤残。人寿财险焦作市中心支公司提出该鉴定系单方委托，剥夺其选择、参与、监督的权利，此程序违法，该鉴定意见不能采信的主张。因人寿财险焦作市中心支公司没有提交该鉴定机构及鉴定人员存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形及鉴定依据不足的证据，对其公司的该项上诉主张不予支持。鉴于安徽永泰司法鉴定所及其鉴定人员均具有相应的资质，鉴定检材来源合法，鉴定结论合法有据，一审对该鉴定意见予以采信，进而认定刘玉英的伤残赔偿金为11,602元正确，本院予以确认。人寿财险焦作市中心支公司上诉提出因鉴定结论不能采信，应驳回刘玉英要求赔偿伤残赔偿金的主张不能成立，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的问题。刘玉英在本次事故中因伤致残，且身体两处构成十级伤残，给刘玉英的精神造成一定伤害，一审根据刘玉英在本次事故中的损害程度及其过错责任，酌定刘玉英的精神损害抚慰金为5,000元并无不当。人寿财险焦作市中心支公司上诉主张一审认定刘玉英的精神损害抚慰金过高，应酌定为1,000元无依据，本院不予支持。关于诉讼费负担的问题。根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，人寿财险焦作市中心支公司作为败诉方，依法应负担相应的诉讼费用，故人寿财险焦作市中心支公司提出其不应负担本案诉讼费用的上诉主张不能成立，本院不予支持。因各方对一审认定刘玉英的营养费870元、住院伙食补助费870元、交通费100元、车辆损失费200元、鉴定费1,400元的数额均未提出异议，本院予以确认。综上所述，一审对刘玉英因事故造成经济损失的数额认定适当，予以维持，人寿财险焦作市中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,248元，由上诉人中国人民财产保险股份有限焦作市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏鸿超审 判 员 许劲松审 判 员 张虹良二〇一八年七月三十日法官助理 朱珊珊书 记 员 余倩男附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。