湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘31民终577号
上诉人（原审被告）:湖南马王堆建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。
法定代表人：舒靖弘，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭维民，湖南湘晟律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：湖南屹立房地产开发有限责任公司，住所地吉首市。
法定代表人：刘连英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭祥文，湖南生元律师事务所律师。
上诉人湖南马王堆建筑工程有限公司（以下简称“马王堆建筑公司”）因与被上诉人湖南屹立房地产开发有限责任公司（以下简称“屹立房地产公司”）合同纠纷一案，不服吉首市人�法院（2017）湘3101民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马王堆建筑公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.被上诉人主张要求上诉人赔偿200万元经济损失，没有事实依据。首先，被上诉人将屹立龙城项目割裂为2009年1月前后两段来认定被上诉人未欠付上诉人工程进度款有违事实也不合理。其次，被上诉人主张垫付了水电等费用，但水电等费用与本案无关联性，因为其并不是工程款的组成部分，更何况被上诉人提出的证据材料缺乏证明力。2.被上诉人主张的要求上诉人赔偿200万元经济损失，没有事实依据。湘西自治州中级人民法院（2009）州民二初字第15号《民事调解书》第九条约定明显�违常识，上诉人不可能认可一个对自己不利的约定。根据《民诉法解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者作出妥协而认可的事实，不得在以后的诉讼中作为对其不利的根据。而被上诉人以《民事调解书》第九条约定，主张经济损失并不符合调解书本意。同时，随着时间的推移，双方现在仍因项目工程款发生纠纷，现在不是2009年1月是否存在被上诉人欠付工程进度款的问题，而是整个项目的工程款未完全支付的问题。因此被上诉人依据《民事调解书》所提出的请求系恶意诉讼。
屹立房地产公司辩称，1.一审判决认定事实清楚。上诉人认为被上诉人按2009年1月份分段计算有违事实是错误的。被上诉人按时间段计算符合事实。当时双方发生纠纷起诉到湘西自治州中级人民法院，该院组织双方调解。劝解被上诉人向上诉人支付200万元的工程款，叫上诉人复工。同时约定如果被上诉人不欠付上诉人的工程进度款，上诉人应退还该200万元。2009年1月前，被上诉人按双方的约定向上诉人支付了200万元工程款，因此被上诉人不存在欠付上诉人的工程款。2.关于水电费问题，一审判决并没有把水电费计入其中，就算没有水电费被上诉人也足额支付了上诉人工程款。3.对于分段计算是有法律依据的。上诉人的上诉状中所提到的，都是2009年1月份之后的事情，2009年1月份之后的事情还在诉讼中，至于哪方担责任都与本案无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
屹立房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失200万元人民币；2.判令被告承担本案诉讼费用
一审法院认定事实：原告湖南屹立房地产开发有限责任公司与被告湖南马王�建筑工程有限公司于2006年9月4日签订了《湘西自治州小型建设工程施工合同》及《补充合同》，合同约定由被告承建原告屹立龙城项目中的南座、西座工程。合同履行过程中，双方因桩基施工、边坡垮塌等原因多次误工、停工。2009年2月7日，原告因资金短缺，经协商通知被告暂停施工。同年5月初，原告书面通知被告于5月8日复工，被告拒绝，经双方协商无果。2009年11月，原告湖南屹立房地产开发有限责任公司向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提起诉讼，经法院调解，2010年5月15日，湘西自治州中级人民法院出具了（2009）州民二初字第15号民事调解书。该调解书第九条规定：“如原告在2009年1月前确实欠被告进度款（600万元垫资视为已付进度款，材料调差款是否视为欠付进度款由双方协商，协商不成，依法确定），原告愿意按国有商业银行同期贷款利率4倍计算，从欠付之日起至付清之日止；如原告未欠付被告进度款，被告应给原告赔偿经济损失200万元，可以从应付工程款中抵减200万元”。该调解书生效后，原告先行给被告垫付了200万元，被告复工。2013年8月2日，湖南飞达工程造价咨询有限公司出具《屹立龙城南座、西座工程进度款计算书》，确定原告应付被告工程进度款为17349750.82元（已扣减600万元保证金）。2014年9月24日，原告依据（2009）州民二初字第15号民事调解书向湖南省吉首市人民法院提起诉讼，湖南省吉首市人民法院作出（2014）吉民初字第1019号民事判决书：判令被告湖南马王堆建筑工程有限公司支付原告湖南屹立房地产开发有限公司经济损失人民币199.99万元。被告湖南马王堆建筑工程有限公司不服判决，上诉至湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院决定�回湖南省吉首市人民法院重审。发回重审的案件于2016年3月15日立案，2017年6月29日，原告湖南屹立房地产有限责任公司撤诉。2017年11月8日，湖南屹立房地产有限责任公司向该院提起诉讼。经查实，截止2009年1月，原告共向被告支付工程款1807万元。
一审法院认为，本案为合同纠纷，原、被告双方争议焦点是：1.《屹立龙城南座、西座工程进度款计算书》是否合法有效，原告是否存在欠付被告工程款的情形。2013年8月2日，原告申请对施工进度款的支付情况进行了审核。被告认为湖南飞达工程造价咨询有限公司出具的《屹立龙城南座、西座工程进度款计算书》是原告单方委托的，未经被告同意，不具有法律效力，且双方在《补充合同》中对于进度款有约定，应当按照约定计算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：一方当事人�行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，被告对于原告申请鉴定的《屹立龙城南座、西座工程进度款计算书》不予认可，但没有提交相关的证据予以反驳，亦未有申请重新鉴定，该院对《屹立龙城南座、西座工程进度款计算书》的结论予以认可。原、被告签订的《补充合同》中仅对付款方式和进度计算方式进行了约定，《屹立龙城南座、西座工程进度款计算书》则是根据实际的施工进度，结合应有的计算方式，计算工程进度款，两者并不冲突。截止2009年1月，原告共向被告支付工程进度款1807万元。根据《屹立龙城南座、西座工程进度款计算书》，原告已经支付被告应有的施工进度款的主张，该院予以支持。2.本案是否已经过了诉讼时效。湘西土家族苗族自治州中级人民法院出具的（2009）州民二初字第15号民事调解书第九条中规定：“如原告未欠被告进度款，被告应给原告赔偿经济损失200万元，可从应付工程款中抵减200万元。”由此，200万元是可以从工程款中予以扣除的，在工程款尚未结算，原告未确定未欠被告进度款的情况下，本案就没有超过诉讼时效。被告主张已过诉讼时效，该院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，该院予以支持。被告的辩解意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：被告湖南马王堆建筑工程有限公司赔偿原告湖南屹立房地产有限责任公司经济损失200万元人民币，限判决生效后的十日内履行完毕。案件受理费22800元，由被告湖南马王堆建筑工程有限公司承担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与原审认�的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人原建设工程施工合同纠纷一案，经本院调解结案，并作出了（2009）州民二初字第15号民事调解书。该调解书第九条规定：“如原告在2009年1月前确实欠被告进度款（600万元垫资视为已付进度款，材料调差款是否视为欠付进度款由双方协商，协商不成，依法确定），原告愿意按国有商业银行同期贷款利率4倍计算，从欠付之日起至付清之日止；如原告未欠付被告进度款，被告应给原告赔偿经济损失200万元，可以从应付工程款中抵减200万元”。该调解书第九条是当时双方协商一致达成的条款，对双方当事人均具有法律约束力。
被上诉人于2013年8月2日申请对施工进度款的支付情况进行了审核。湖南飞达工程造价咨询有限公司出具的《屹立龙城南座、西座工程进度款计算书》鉴定意见，截止2009年1月，被上诉人应付上诉人的工程进度款为17349750.82元。上诉人虽然不认可该《意见书》，但没有申请重新鉴定，也没有提交相关的证据予以反驳，故对《屹立龙城南座、西座工程进度款计算书》的鉴定意见予以采信。同时根据查明的事实，截止2009年1月，被上诉人共向上诉人支付工程进度款1807万元。结合上述《意见书》的鉴定意见，可以认定截止2009年1月，被上诉人并没有欠付上诉人的工程进度款。而生效的调解书第九条约定，被上诉人2009年1月前未欠付上诉人工程款的，上诉人就需支付被上诉人200万元。因此，被上诉人根据本院（2009）州民二初字第15号民事调解书第九条约定提起诉讼，具有事实依据。
综上所述，马王堆建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人湖南马王堆建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 向柏林
审判员 陈春亮
审判员 龙少松
二〇一八年八月二十八日
书记员 杜 娟
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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