浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民初280号原告（反诉被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地东阳市东义路白云街道111号三楼。法定代表人：卢振华，董事长。委托诉讼代理人：徐学民，浙江本佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：杭利平，该公司员工。被告（反诉原告）：颐和地产集团浙江有限公司，住所地长兴县太湖图影旅游度假区横山集镇李陈路88号。法定代表人：何建梁，董事长。委托诉讼代理人：叶欣，浙江广诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍浪岩，该公司员工。原告（反诉被告）广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）与被告（反诉原告）颐和地产集团浙江有限公司（以下简称颐和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广厦公司的委托诉讼代理人徐学民、杭利平，被告颐和公司的委托诉讼代理人叶欣、伍浪岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广厦公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》及《太湖·颐和山庄项目A区总承包工程补充协议书》；2.颐和公司支付剩余工程款81562793元，并按合同约定的违约金支付至付清之日止（后开庭时当庭变更为7060570.04元）；3.颐和公司支付停工损失补偿2500万元，并自2015年10月8日起按5万元／天支付违约金至补偿款付清之日止（暂计算至2016年4月6日为950万元）；4.确认广厦公司对案涉工程折价或拍卖的价款在颐和公司欠付工程款范围内享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由颐和公司承担。事实和理由：双方于2012年11月30日签订关于太湖·颐和山庄项目A区总承包工程的《建设工程施工合同》，约定由广厦公司承建颐和公司开发的太湖·颐和山庄项目A区项目，并约定了相应的工程款支付方式及对逾期未支付工程款按21%／年支付违约金。广厦公司进场施工后，因颐和公司长期拖欠工程款，导致项目一直不能正常施工，造成广厦公司的施工人员怠工至今，已购材料、机械设备及周转材料也一直放在工地，造成巨大损失。在施工过程中，截止2013年12月24日，广厦公司就已完成工程量申报了三次工程进度款。经监理审核，合计已完成工程量为192939517元。同时，经监理和颐和公司同意，在合同外以签证的形式增加了工程款11663383元。另外，在申报进度款外，广厦公司又对合同约定的高层部分进行施工，完成工程量11663383元，增加高层区签证工程量350万元，以上四项合计合计217562793元。颐和公司仅支付了工程款1.36亿元，尚欠工程款81562793元。2015年8月，经长兴县人民政府安排，由长兴太湖图影旅游度假区管理委员会（以下简称图影管委会）牵头组织双方就案涉工程复工及停工损失赔偿进行多次协商。虽然广厦公司损失巨大，但仍同意在复工的前提下对停工损失补偿作让步，同意接受补偿2500万元，且在颐和公司支付第一期1000万元后即复工。双方为此也签订了《补充协议》，约定该协议签订后7天内颐和公司支付第一期补偿款1000万元，逾期颐和公司则按5万元／天支付违约金。但合同签订后，经广厦公司多次催讨，颐和公司对补充协议中约定的停工损失分文未付，所以广厦公司有权就超出2500万元的停工损失要求颐和公司赔偿。案涉项目因颐和公司的违约而解除，广厦公司有权就预期利益要求赔偿。综上，双方签订的建设工程施工合同合法有效，因颐和公司拖欠工程款，造成项目无法正常施工。经多次催讨，颐和公司仍未完全履行义务，广厦公司不得已要求解除合同并要求立即支付全部剩余工程款81562793元，赔偿停工损失2500万元，并按合同约定支付延期付款违约金，保留主张就超出2500万元之外的停工损失和预期利益。后又变更诉请为支付剩余工程款9060570.04元、违约金共8171280元（含支付怠工损失1762.244万元和2015年10月7日至2016年1月26日111天/5万元计违约金555万元）。被告颐和公司辩称，1.《建设工程施工合同》在起诉前就已协议终止履行，广厦公司诉请判令解除合同无事实和法律依据，本案应解决的是合同终止履行后的法律后果。终止履行的依据是2015年9月30日所达成的《太湖颐和山庄A区项目总承包工程补充协议书》以及2016年5月5日签订的《太湖颐和山庄项目协议书》，这两份协议书已经明确双方以协商一致的方式终止了建设工程施工合同的履行。2.本案违约方是广厦公司而非颐和公司。首先，广厦公司单方违约停工，截止广厦公司单方停工之后的2015年的2月13日，根据双方共同委托的鉴定机构所鉴定的已完成工程量是167682186元，而颐和公司已支付工程款126000000元，付款比例已超过合同约定的75%。其次，广厦公司在合同终止后继续霸占施工现场，拒不撤场，属于严重违约。因此违约方是广厦公司，其诉请颐和公司支付延迟付款违约金没有事实和法律依据。3.广厦公司为规避专属管辖，恶意虚增诉讼标的，虚构颐和公司拖欠巨额工程款。4.工程尾款的付款节点尚未成就，故颐和公司有权拒绝支付。5.广厦公司无权主张2015年9月30日的协议中2500万元补偿款的延迟支付违约金。其中1000万元颐和公司是因为在2015年9月30日协议签订后没有看到任何复工的准备和行为，因此延至2016年1月26日支付。剩余1500万元是按协议约定必须以广厦公司复工以及对别墅区部分进行撤场作为支付前提。直至现在，款项支付的条件也未成就。被告颐和公司向本院提起反诉请求：1.判令广厦公司向颐和公司支付收到第一笔补偿款后拒不复工的违约金515万元（从2016年1月23日计算至2016年5月5日止共103天，每天5万元，后开庭时当庭变更为从2016年1月27日计算至广厦公司实际撤场之日止，暂计算至2016年5月5日共99天，共计495万元）；2.反诉部分的诉讼费用由广厦公司负担。事实和理由：2012年11月30日，双方签订了《建设工程施工合同》，约定颐和公司将案涉工程发包给广厦公司承建。2015年9月30日，双方签订了补充协议，约定：1.颐和公司补偿广厦公司2500万元，双方不得再追究协议签订前的一切违约责任和任何经济补偿问题，该款项分三笔支付；2.广厦公司在收到第一笔补偿款1000万元后不开工或延迟开工的，广厦公司将按每天5万元的标准支付违约金。2016年1月26日，颐和公司委托上海颐和观海房地产有限公司代为支付了第一笔停工补偿款1000万元，但广厦公司收到该笔款项后，几经催促仍拒不复工，显属违约，给颐和集团造成严重损失。由于广厦公司在本案中已经起诉颐和公司，且反诉与本诉是基于同一法律关系和事实。所以依据相关法律规定，特提起本次反诉。广厦公司答辩称，1.构成违约的是颐和公司而非广厦公司。如果是广厦公司违约的话，那么2015年9月30日签订的补充协议就不可能约定由颐和公司向广厦公司支付2500万元的违约金，至于补充协议签订后颐和公司延付2500万元补偿款也是显而易见的。2.广厦公司于2016年1月26日是收到了1000万元，但该笔款项不是如颐和公司所称的补偿款而是工程款。理由首先是2016年1月26日这个时间节点是农历的十二月十七，也是临近春节前13天，由于存在农民工可能闹事的巨大压力，所以颐和公司才支付了这1000万元。其次是颐和公司支付时特别注明是根据赵总的指示打的工程款。3.退一步讲，即使如颐和公司所讲的广厦公司构成违约的话，其当庭变更要求支付实际撤场止，计算每天5万元的违约金也没有事实和法律依据。4.广厦公司认为颐和公司不仅在履行合同过程中毫无诚意，屡次违约，在提起诉讼之后还恶意提起反诉，因此对其反诉请求不应予以支持，而应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告广厦公司向本院提交如下证据：1.《建设工程施工合同》一份，拟证明双方于2012年11月30日签订施工合同，约定由广厦公司承建颐和公司开发的颐和山庄项目，并就双方的权利义务进行了约定，且约定对逾期未支付工程款按21%违约金／年支付违约金。2.《太湖·颐和山庄项目A区总承包工程补充协议书》，拟证明在图影管委会的协调下，双方于2015年9月30日就停工补偿和后续工程达成一致，在以复工为前提的情况下，广厦公司同意颐和公司支付前期停工损失赔偿共计2500万元，颐和公司同意于协议签订后七天内支付1000万元，且约定每日5万元／天的违约金。3.太湖颐和山庄项目工程费用汇总，包括（1）2013年9月30日、10月28日、12月30日工程款支付证书三份，拟证明案涉项目监理公司审核批准的已完工程量的价款合计为192939517元。（2）工程备忘单及签证结算汇总表，拟证明经颐和公司确认，案涉项目别墅部分经审核确认增加11663383元。4.文件清单一份、双方来往函件二十份及签收单一份，拟证明：（1）案涉工程因颐和公司长期拖欠工程款，已造成广厦公司大量财务成本损失和现场停工、窝工损失，其金额远大于2500万元。（2）补充协议签订后，广厦公司已于2015年10月14日做好复工准备，但颐和公司并未依约支付停工补偿款1000万元，导致广厦公司的损失进一步扩大，广厦公司已就停工补偿款和复工问题催告颐和公司，但颐和公司仍未履行付款义务。5.2016年5月5日的协议书及（2015）湖长民初字第2193号民事裁定书，拟证明广厦公司就补充协议约定的第一期1000万元提起民事诉讼，后于2016年5月10日撤诉的事实。6.已收工程款明细表及凭证17页，拟证明广厦公司收到颐和公司给付的部分工程款的事实。7.颐和公司延迟支付工程款的违约金计算汇总，拟证明颐和公司违约的事实。8.三方碰头情况表一页。9.现场实际损失清单共189页，拟证明因颐和公司违约，停工期间广厦公司造成的损失。10.现场临时设施兼材料汇总表及撤场纪要一份，拟证明因颐和公司违约造成停工之后现场设施及材料损失的事实。11．现场签证单一份，拟证明2013年11月2日，因12#、15#楼外墙进行修补，故增加工程款8100元。12.现场备忘录一份，拟证明2015年1月10日，广厦公司就别墅主体结构安装预埋及样板区相关安装工程所发生的费用向颐和公司送交了备忘录，涉及增加工程541755.04元，该备忘录由颐和公司现场代表及工程设计部代表签字。13.补充审计报告一份，拟证明在原来167682186元的审计结果基础上，再增加造价2741654元。被告颐和公司为证明其答辩及反诉主张，向本院提交如下证据：1.《建设工程施工合同》，拟证明双方于2012年11月30日签订合同，约定颐和公司将案涉工程发包给广厦公司施工的事实。2.颐和山庄项目协调会纪要，拟证明双方于2015年5月18日达成会议纪要，内容是双方通过建设局的监督程序共同委托第三方对已完工的工程量进行核算，并在图影管委会的监督下双方办理了书面手续，图影管委会主要领导也在该手续上签字。3.建设工程造价咨询合同，拟证明根据上述证据2，双方共同委托湖州嘉业会计事务所有限公司（以下简称嘉业会计事务所）签订了合同。4.初审报告，拟证明经嘉业会计事务所审计，案涉工程已完工程量初审金额为16768.2186万元，需要说明的是在整个审价过程中每一个程序都办理了广厦公司和颐和公司的确认手续，包括实际施工现场和已完成工作的具体工程形象进度，都做了四方确认。在确认之后广厦公司没有再进行任何施工。由于该审价是由双方共同委托且全程参与，所以应将该审价结果作为本案工程量的定量依据。5.颐和山庄项目协调会纪要、会议签到册，拟证明2015年8月5日，双方对初审报告的处理、异议期的约定、复工问题及补充协议的签订达成一致意见，并由多方签字。6.付款委托书、银行转账凭证，拟证明：（1）颐和公司委托关联公司向广厦公司支付了第一笔补偿款1000万元；（2）需要说明的是之前广厦公司并未按照2015年9月30日的协议履行该协议第一条中的收尾、交接等施工义务，所以颐和公司暂缓支付1000万元以期广厦公司尽快履行，所以该款项至2016年1月26日才到位，逾期原因在于督促广厦公司履行义务。7.太湖颐和山庄项目协议书，拟证明2016年5月5日双方签订协议，约定:(1)已完工程量为16768.2186万元。（2）确认颐和公司当时已付款13600万元，其中1000万元系补偿款。（3）双方确定原施工合同全部终止履行。（4）按该协议约定，颐和公司向第三方交付2000万元已履行了全部义务，第三方向广厦公司支付1000万元还是2000万元不受颐和公司控制。8.银行转账凭证、收据、回单凭证、收款收据，拟证明颐和公司将2000万元交付指定账户履行了合同义务，需要说明的是第三方根据具体情况先支付广厦公司1000万元待撤场后再支付1000万元，但广厦公司收到1000万元后仍不撤场，所以第三方另外支付的1000万元也不予支付。9.建设工程三方碰头情况表，拟证明2016年11月7日，经广厦公司、颐和公司及鉴定机构三方碰头，广厦公司与颐和公司对2015年8月4日的征询单初稿金额先于确认，如发现遗漏或多算的再另行鉴定。10.工程造价咨询报告书（湖嘉会基201795号）一本，拟证明经审计机构鉴定，案涉工程项目A区高层总包已完工程的阶段性结算编制造价为2741654元，比原暂定数少了12.8371万元。11.协议、银行专用回单，拟证明颐和公司为了解决超标的查封的事实，已经于2016年11月3日先行支付了1000万元的事实。12.申请书、情况说明、付款委托书、委托支付清单、付款凭证，拟证明颐和公司代广厦公司委托第三方向杭州萧山富慧建筑机械租赁站支付了305万元的事实。13.申请书、函，拟证明由于广厦公司资金困难，所以颐和公司于2017年9月25日先行支付500万元的事实。14.函、发票、扣款业务自助回单，拟证明经广厦公司申请，颐和公司代付检测费15万元。15.检测报告一份22页，拟证明经广厦公司申请，长兴县建设局指定的鉴定机构对广厦公司施工的案涉工程的质量进行鉴定，不合格率达到58%，存在严重质量问题，故申请法院对案涉工程的质量进行司法鉴定。16.（反诉证据1）补充协议书一份，拟证明双方于2015年9月30日签订补充协议，约定颐和公司补偿广厦公司2500万元，双方不得再追究协议签订前的一切违约责任。广厦公司在收到第一笔补偿款1000万元后不开工或延迟开工，按每天5万元的标准支付违约金。17.(反诉证据2)付款委托书、银行转账凭证，拟证明颐和公司委托关联公司向广厦公司支付了第一笔补偿款1000万元的事实。18.（反诉证据3）复工通知,拟证明颐和公司向广厦公司发函催促复工。对广厦公司提交的证据，颐和公司质证认为：对证据1的真实性、关联性没有异议，但缺少第47、48页及房屋建筑质量保证书。因为广厦公司知道工程质量可能不合格，而质量合格是支付工程款的前提，所以对工程质量应当进行鉴定。需要说明的是颐和公司没有逾期付款。根据合同第43页关于工程进度款的约定，已完工程量是1.53亿元，另高层区是1453万元，其中达到支付节点的仅为8000万元的75%即6000万元。而颐和公司已经支付1.26亿元（截止2015年2月13日）。即使按照总完成工程量计算，付款比例也已超过75%，故颐和公司已超付工程进度款。对证据2的真实性没有异议，但需要说明的是颐和公司是为了让广厦公司尽快复工才委曲求全签订该协议的，其实不存在违约，补偿2500万元是为了让拆迁安置房建设早日复工。在内容上该协议第2.1条也明确了双方不得再追究本协议签订前的一切违约责任和任何经济补偿问题，广厦公司故意回避了这段内容，同时协议也明确了原施工合同部分终止。对证据3，系广厦公司的单方陈述，所有已完工程量都已审计，即使存在费用也包含在审计金额中。对证据4，这些往来函件对颐和公司所发函件及其工作人员的签字部分的真实性予以认可，对其余部分不予认可。对广厦公司的待证事实有异议：首先，广厦公司的所谓催款单是监理在虚报工程量的基础上的，审计报告已经证明了这一点。其次，广厦公司所谓的2015年10月14日安排进场施工不符合事实，因为在2015年10月13日已经提起诉讼，因此没有所谓的进场，且广厦公司也没有证据证明。对证据5的真实性和合法性没有异议，但对证明对象不予认可。首先该裁定书恰恰证明广厦公司主观上没有复工的意愿。因为广厦公司在之前早已提起诉讼，所以进场是无稽之谈。其次，颐和公司在2016年1月26日支付了1000万元的补偿款，然而广厦公司仍未复工。2016年5月5日在图影管委会的召集下，广厦公司明确终止合同不再施工，颐和公司又按约向图影管委会支付了2000万元，再由图影管委会根据实际情况向广厦公司支付1000万元，然而广厦公司并没有履行协议。广厦公司实际上是收到2000万元后才撤回起诉的，而撤诉后又换了一家继续起诉，也就形成了本案诉讼。对证据6的真实性没有异议，对待证事实有异议。双方在2016年5月5日《太湖颐和山庄项目协议书》中已经共同确认2016年1月26日转账的1000万元是补偿款。对证据7，该表格系广厦公司自行制作，对其真实性、合法性和关联性均不认可，且该计算没有事实和法律依据。对证据8的真实性和合法性没有异议，双方一致同意认可初稿，并对原暂定价部分进行补充。经鉴定，初审稿中的暂定价应减少12.8371万元。对证据9的真实性、合法性和关联性均不予认可。颐和公司没有逾期付款，而是超付了进度款，故是广厦公司单方违约，即使有损失也是由其自行承担。对证据10，双方就该部分已经另行解决，该组证据与本案无关联性。对证据11，对该组证据所反映维修的事实予以认可，但该金额已计入审计价格中，且广厦公司2018年1月30日开庭时主张的工程量里没有主张该笔款项，说明广厦公司也已经认识到该笔款项属重复计算。对证据12的真实性没有异议，但对工程量颐和公司并未确认。对证据13的真实性、合法性和关联性均无异议，但对广厦公司的待证事实有异议。该补充审计报告将审计实稿中的暂定项目（太湖颐和山庄高区）通过补充审计重新确定，并非是新增项目。对广厦公司2018年1月30日所提交法庭参考的情况说明，广厦公司并未将此说明作为证据，因此请求合议庭评议时不予考虑；其次，如果检测机构之前出具的报告有误则应当出具正确的报告，而非是一份说明，因此对该份说明的真实性、合法性和关联性均有异议。对颐和公司提交的证据，广厦公司质证如下：对本诉部分证据1的真实性没有异议，但对证明对象有异议，该项目停工的原因是颐和公司没有给付工程款，构成根本违约，所以本合同后面没有得到履行的责任在于颐和公司。对证据2的真实性没有异议，但对证明对象有异议，协调会之后因为颐和公司没有履行自己的义务导致该协调会的内容没有得到确实有效的履行。对证据3的真实性没有异议，因为当时初审稿没有经过双方签字确认，所以是无效的。对证据4，这份初审稿同样没有签字确认，所以审计数字是不真实的。对证据5，实际上补充协议是颐和公司起草的，广厦公司没有作任何改动，相当于颐和公司的格式合同。9月30日签订后，广厦公司10月安排施工班组进场，但颐和公司一直没有履行自己的义务，导致再次停工。对证据6，当时是颐和公司委托关联公司向广厦公司支付了第一笔所谓的补偿款1000万元，其实不是补偿款，而是工程款。汇款单据上注明的是颐和公司的工程款，该份证据恰恰证明颐和公司就2015年9月30日的协议没有充分履行自己的义务。对证据7的真实性没有异议，但是证明2016年5月5日双方签订的协议书第一条就约定了就是由颐和公司向第三方即图影管委会支付2000万元后广厦公司再向长兴县人民法院申请撤诉这一内容，解除长兴法院对颐和公司采取的诉讼保全措施。对证据8，恰恰证明颐和公司另外的1000万元没有支付，颐和公司没有全部履行协议书的内容。对证据9、10、11、12、13的真实性、合法性和关联性均无异议。对证据14函、发票、扣款业务自助回单的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议，对待证事实也有异议。颐和公司在委托鉴定过程中，没有通知广厦公司到场。因此该项委托鉴定不具有合法性，由此产生的费用应由颐和公司承担。对证据15检测报告的真实性、合法性和关联性有异议，第一，颐和公司在委托鉴定过程中没有通知广厦公司到场；第二，经核对图纸及广厦公司现场复核，发现检测报告中给定的设计值是错误的，故不存在检测报告中所涉及的问题。对反诉部分的证据1，当时是由颐和公司起草的，因为没有满足颐和公司在双方约定的期限内给付广厦公司相关补偿款导致该补偿协议没有实际履行。对颐和公司的证明对象有异议，因为广厦公司已按约安排班组进场施工，违约的是颐和公司。对反诉证据2,2015年9月30日的补充协议约定支付的1000万元是补偿款，但2016年1月26日实际给付的是工程款。2000万元是2016年5月5日双方签订协议书第一条就约定的，收到2000万元后由广厦公司向长兴法院撤诉，申请解除相关保全措施。对证据3，是颐和公司一再违约导致广厦公司不能正常施工和按约复工，造成巨大损失，所谓颐和公司催促广厦公司复工不是事实。本院经审查，对上述证据作如下认证：对广厦公司提供的证据1，能够证明广厦公司与颐和公司于2012年12月6日签订《建设工程施工合同》，并就案涉工程的开工、竣工时间、暂定工程款以及双方的权利义务作了约定，故本院予以确认。对证据2，能够证明案涉工程停工后，双方又于2015年9月3日就案涉工程A区别墅区及停工补偿费用数额、支付时间和违约责任作了约定，故本院予以确认。对证据3，对其中广厦公司于2013年3月至4月的签证单、9月26日、10月26日、12月24日的上报工程款支付申请表和工程备忘单及签证结算汇总表，可以证当时广厦公司上报案涉工程量经监理确认应当支付工程进度款69687.571元、27038.522元、57666.116元时，颐和公司未按时支付。同时，签证单涉及工程量为11663383元，按合同约定支付75%应支付8747537元。另外高层区已完成工程量9459893元和签证工程量350万元的事实。对于证据4，根据合同签收单的记载，广厦公司2015年10月15日、10月30日、11月4日和12月15日的相关函件由颐和公司签收，故能够证明广厦公司于上述日期向颐和公司发过相关催款函件。对于证据5，能够证明双方于2016年5月5日就案涉工程达成协议的相关事实。对证据6能够证明颐和公司共支付1.46亿元工程款以及2016年1月26日颐和公司通过案外人汇入款项1000万元的事实。对证据7，该表格系广厦公司单方制作，对于颐和公司是否存在违约的事实以及承担多大的违约责任，应根据已查明的事实并结合双方的约定加以确定。对于证据8，可以证明2016年11月7日颐和公司、广厦公司与嘉业会计师事务所就案涉工程的工程款数额初稿及需要重新鉴定的情形进行了商议。对证据9系广厦公司的单方制作，颐和公司持有异议，尚不足以证明颐和公司迟延支付工程款所造成的损失，故本院不予确认。对证据10，临时设施及材料汇总及2016年11月10的撤场纪要，可以证实广厦公司撤场的相关事实。对证据11，该费用发生在2013年，已包含在审计金额中，故不予确认。对证据12，有颐和公司的工程设计部负责人朱继军签字，可以证明案涉工程增加工程款541755.04元的事实。对证据13，系双方共同委托嘉业会计师事务所出具的结算编制报告书，可以证明案涉工程增加工程造价2741654元的事实以及就撤场达成相关纪要的事实。对颐和公司提交的证据1，和广厦公司提交的证据一致，故本院予以确认，能够证明双方于2015年9月30日就案涉工程的后续事项达成补充协议的事实。对证据2，能够证明颐和公司委托案外人上海颐和观海房地产有限公司代为支付1000万元给广厦公司的事实。对证据3可以证明双方与嘉业会计师事务所达成建设工程造价咨询合同的事实。证据4，可以证明案涉工程经审计机构审计后的初审金额且双方也均无异议。证据5，可以证明双方就鉴定机构的初审报告进行协商并达成一致意见。证据6，可以证明颐和公司委托关联公司向广厦公司支付了第一笔款项1000万元的事实。证据7，可以证明双方于2016年5月5日签定协议，就已完成工程量以及颐和公司已支付工程款达成协议。证据8，证明颐和公司将2000万元先行汇入第三方账户的事实。证据9，可以证明2016年11月7日，广厦公司、颐和公司和鉴定机构三方共同协商，同意对鉴定机构的初稿先行确认并对有遗漏或多算的再另行鉴定。证据10，可以证明案涉工程高层区总包已完工程的阶段性结算编制造价为2741654元的事实。证据11，可以证明颐和公司于2016年11月3日先行支付广厦公司1000万元的事实。证据12，可以证明颐和公司代广厦公司向杭州萧山富慧建筑机械租赁站支付了305万元的事实。对证据13，可以证明颐和公司于2017年9月25日先行支付500万元的事实。对证据14，系颐和公司支付的检测费15万元，颐和公司未在反诉中就工程质量问题提出诉请，故就工程质量可以另案解决，该笔检测费也随质量问题一并处理。对证据15检测报告，颐和公司可就工程质量问题另案解决，故本院不予确认。对反诉证据1，可以证明相关事实，故本院予以确认。对反诉证据2，与颐和公司在本诉中所提交的证据一致，故本院予以确认。对反诉证据3，可以证明颐和公司曾向广厦公司发函催促复工的事实。本院经审理，认定事实如下：2012年11月30日，颐和公司与广厦公司签订《建设工程施工合同》，约定颐和公司将太湖·颐和山庄项目A区总承包工程发包给广厦公司。约定开工时间暂定为2012年12月30日，竣工时间暂定为2015年5月30日，合同工期总日历天数为882天，合同价款为269960000元。合同第26条对工程款（进度款）支付作如下约定：当承包人完成实际产值人民币8000万元时，发包人支付至实际完成产值的75%；主体工程完成至±0.00（不计容积率部分），支付至已完工程量的75%；以后主体工程或砖砌体、内外墙装饰、室内水电安装每完成5层，支付至已完工程量的75%；承包人范围工程全部完成，初验合格，支付至实际完成工程量的75%；……以上进度款均在监理单位、发包人收到承包人报送的付款申请后30日内支付。第35条约定本通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：按未付款项年利率21%支付违约金。承包人的违约责任为本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的责任为每延误一天，承包人必须按照3万元／天向发包人支付违约金。合同签订后，广厦公司按约施工。在施工过程中，因颐和公司未按时支付工程进度款，广厦公司数次停工。2015年5月18日，双方在图影管委会的主持下对案涉工程进行协调并达成纪要。双方约定对前期建设工程中已完成工程量问题，明确在2015年5月19日由双方派出代表，从湖州市造价站提供的中介名录库中，由双方公开抽选确定第三方评估机构对已完成工程量进行核算。同时对原合同条款关于付款节点、施工方案调整等争议问题，明确由施工单位在本协调会后三天内提供相应的会议纪要、工程师指令、现场签证等书面证明材料，业主单位在一周内完成查证后提出意见。关于现场停窝工损失问题，明确由双方委托第三方评估机构进行评估，评估机构确定进场后，双方在一周内移交完整的相关资料。该纪要中还约定涉及到第三方评估机构发生的相关费用委托，由双方各承担50%。后双方共同委托嘉业会计师事务所对案涉工程已完工程量进行阶段性结算。2015年8月4日，嘉业会计师事务所完成案涉工程阶段性结算编制征询单，提出案涉工程已完工程量的阶段性结算数额为167682186元。2016年11月7日，双方与嘉业会计师事务所签订《建设工程造价咨询合同》，颐和公司、广厦公司与嘉业会计师事务所三方除对上述阶段性结算金额予以确认（无需初审稿），对征询单涉及的遗漏或多算的项目另行审核。2015年9月30日，广厦公司与颐和公司签订《太湖·颐和山庄项目A区总承包工程补充协议书》，就案涉项目的后续事宜达成协议。其中就案涉工程A区前期停工补偿作了如下约定：1.在图影管委会的协调下，经甲乙双方协调一致，甲方（颐和公司）补偿乙方（广厦公司）25000000元。甲乙双方不得再追究本协议签订前的一切违约责任和经济补偿问题。2.前期停工补偿款按以下三次支付：(1)本协议正式签订后7天内，甲方支付人民币1000万元整；(2)项目高层区正式复工的现场设备、施工班组进场后7天内，甲方再支付人民币1000万元整；(3)项目别墅区正式移交完毕7天内，甲方再支付人民币500万元整。并约定乙方收到甲方第一笔补偿款后不开工或延迟开工的，乙方按5万元／天的违约金支付甲方；甲方未按约定的时间支付乙方第一笔补偿款的，甲方按5万元／天的违约金支付乙方。2016年5月5日，广厦公司与颐和公司在图影旅游度假区管委会的见证下，达成协议如下：一、甲方（颐和公司）承诺于2016年5月10日汇入见证方人民币2000万元，该款项由甲方先行汇入见证方账户，由见证方向乙方（广厦公司）出具入账证明后，乙方在3日内向长兴县人民法院申请撤诉，解除对甲方的诉讼保全措施，并同意甲方在高层区域内自行复工。乙方撤诉或者解除保全措施后5个工作日内，由见证方将2000万元径直支付乙方。二、甲乙双方完成施工资料交接手续后，甲方暂时根据第三方嘉业会计师事务所对已完工程初审暂定价167682186元加补充协议人民币2500万元，减去已付人民币156000000元，尚欠人民币36682186元，由甲方在5个工作日内汇入见证方账户，由见证方将人民币36682186元在5个工作日内径直支付乙方。三、如乙方对初审已完工程总价款有异议，乙方应提供全部结算依据资料，在嘉业会计师事务所审核并经双方确认无误后，实行“多退少补”原则，如多付，则由乙方在5个工作日内支付差额。同时，乙方应配合甲方完成相关工程技术资料的交接工作。如果工程增量部分，甲乙双方不能达成一致，甲乙双方保留依法诉讼的权利。四、对因停工造成的有关损失，如甲乙双方不能达成一致的，甲乙双方可以保留依法诉讼的权利，但任何时候，乙方应确保不影响现场交接的技术资料的移交及复工正常进行，否则，乙方应对造成的损失承担赔偿责任。2016年5月10日，长兴县人民法院作出（2015）湖长民初字第2193号民事裁定，准许广厦公司撤回之前向长兴县人民法院提起的诉讼。2016年11月10日，颐和公司与广厦公司签订《关于太湖颐和山庄项目撤场的纪要》，双方约定广厦公司自2016年11月10日开始从项目撤场，广厦公司用于项目的仍存放于项目现场的可用建材、临时设施，颐和公司同意在清点核实后予以协商接收。对于清点的建材等价格由双方协调解决，协商不成，共同委托嘉业会计师事务所鉴定。本院另查明，2015年1月10日广厦公司向颐和公司送交工程备忘录，内容为广厦公司于2013年初至2014年12月30日完成的别墅区主体结构安装预埋及样板区相关安装工程所发生的签证，经颐和公司及审计单位确认工程价款为541755.04元，颐和公司工程设计部负责人朱继军在该备忘录上签字。2017年6月20日，嘉业会计师事务所编制了《关于太湖·颐和山庄项目A区-高层区总包已完工程的结算编制报告书》，对于案涉项目A区-高层区总包已完工程（原暂定数）的阶段性结算编制造价为2741654元。在本案审理过程中，嘉业会计事务所向本院递交《关于颐和山庄工程审计的情况说明》，证明该公司受颐和公司、广厦公司共同委托对案涉工程作出的阶段性结算审计范围和造价中未包含高层区域管桩（除高层支护及五台塔吊基础）的工程范围及相关造价。本院认为，综合双方各自的起诉主张和答辩意见，本案双方的争议焦点为：一、颐和公司尚需支付广厦公司剩余工程款的数额；二、颐和公司和广厦公司在本案中的违约责任如何确定。关于争议焦点一，根据本院对双方所提交的证据的确认，广厦公司承建的案涉工程总的工程价款为：双方共同委托的审计金额167682186元减去差价128371元（即太湖·颐和山庄项目A区高层区暂定价2870025减去该部分的审计价2741654元的差额部分）＝167553815元、现场签证费200万元。对于别墅区主体结构安装预埋及样板区相关安装工程费541755.04元，广厦公司在一审法庭辩论终结前提出，属于该公司的实际垫付费用。根据《建设工程施工合同》的约定，颐和公司的工程设计部经理朱继军的职权是负责监督工程质量和进度、设计图纸的变更，工程期间的质量验收及其他事宜。故朱继军在工程签证单上签字确认可以视为颐和公司对该部分工程量的确认。为避免当事人诉累，故本院在本案中一并处理。故本院确认，广厦公司就案涉工程总的工程价款为170095570.04元，连同补充协议约定的补偿款2500万元在内这四项总计195095570.04元。至本案一审法庭辩论终结前，颐和公司共支付工程款为工程进度款1.26亿元、支付工程款及补偿款共3000万元、根据广厦公司的申请支付500万元、塔吊拆除费3.5万元，以上四项已支付款项总计161035000元。对于颐和公司主张的检测费15万元，对于颐和公司主张的案涉工程的质量问题，本院认为颐和公司在反诉中没有提出，可以另案主张，故对颐和公司此项抗辩不予采纳。综上，颐和公司尚需支付广厦公司剩余工程款及补偿款共计34060570.04元。关于争议焦点二，本院认为，颐和公司与广厦公司签订的《建设工程施工合同》及《太湖·颐和山庄项目A区总承包工程补充协议书》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，故双方均应按约履行。该补充协议于2015年9月30日签订，根据该补充协议的约定，颐和公司补偿广厦公司2500万元后，双方对该协议签订之前的一切违约责任和经济补偿责任不再追究。协议约定签订7天后颐和公司未支付1000万元整或者广厦公司在收到第一笔补偿款后不开工或延迟开工的，均应向对方承担每天5万元的违约责任。该协议签订后，颐和公司按约应当在2015年10月8日付款，但其迟至2016年1月26日支付，逾期108天，根据协议应当承担540万违约金。虽然该笔款项在支付凭证上注明的是工程款，且时间节点又临近春节，但颐和公司的支付是基于双方之间达成的补充协议中约定的补偿款，不是广厦公司所主张的工程款，故对于广厦公司主张的其余违约金诉请，本院不予支持。广厦公司在收到颐和公司支付的第一笔补偿款后亦未按约开工，直至2016年5月5日双方就撤场及资料移交达成协议，事实上双方均认可终止合同的履行，故颐和公司从1月27日开始计算至2016年5月5日共逾期99天计495万元，有相应的事实依据。对于是否应予驳回广厦公司要求解除双方之间的合同及协议的诉请，本院认为因颐和公司与广厦公司在2015年9月30日以及2016年5月5日的协议中，仅是对撤场和资料等移交达成共识，但并未明确约定解除双方之间的建设工程合同，故本院对广厦公司的该项诉请予以支持。综上，对广厦公司和颐和公司诉请中有相应事实和依据的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告广厦建设集团有限责任公司与被告颐和地产集团浙江有限公司签订的《建设工程施工合同》及《太湖·颐和山庄项目A区总承包工程补充协议书》；二、被告颐和地产集团浙江有限公司应向原告广厦建设集团有限责任公司支付剩余工程款共34060570.04元，限本判决生效之日起三十内履行完毕；三、被告颐和地产集团浙江有限公司支付原告广厦建设集团有限责任公司逾期支付补偿款的违约金540万元，限本判决生效之日起三十内履行完毕；四、原告广厦建设集团有限责任公司支付被告颐和地产集团浙江有限公司逾期复工的违约金495万元，限本判决生效之日起三十日内履行完毕；五、原告广厦建设集团有限责任公司可在34060570.04元的范围内就其承建的被告颐和地产集团浙江有限公司太湖·颐和山庄项目A区工程的折价款或拍卖款享有优先受偿权；六、驳回原告广厦建设集团有限责任公司的其余诉讼请求；如果原告广厦建设集团有限责任公司、被告颐和地产集团浙江有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费327963元，由原告广厦公司负担131186元，被告颐和公司负担196777元，反诉案件受理费46400元，由广厦公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。（此页无正文）审判长  沈国祥审判员  沈 杰审判员  赵哨兵二〇一八年九月十三日书记员  谢敏飞