浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温苍矾商初字第215号
原告：董荣好。
原告：缪克俊。
原告：尤祖恩。
以上三原告共同委托代理人：方良。
被告：华允双。
委托代理人：赖鹤山。
原告董荣好、缪克俊、尤祖恩为与被告华允双合伙协议纠纷一案，于2014年10月15日向本院起诉，本院于同日受理。2014年10月15日，原告提出证据保全申请，本院依法作出民事裁定，对104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第三标段工程项目部财务账册、凭证、报表等财务资料予以查封、扣押。同日，原告申请对104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第三标段工程项目财务状况进行审计，本院依法委托瑞安瑞阳会计师事务所进行审计，因涉案工程项目部未建立财务会计帐套核算，无法提供完整财务资料，故该会计师事务所仅对原始支付单据及银行对账单进行逐笔核对，于2015年3月23日出具审计报告书。2015年3月27日，原告申请对被告华允双占用款项的利息进行审计，本院于2015年4月17日再次委托瑞安瑞阳会计师事务所进行审计，该所于2015年4月28日出具审计报告书。因案情较为复杂，本案依法转为普通程序审理，并组成合议庭于2015年7月28日公开开庭审理了本案。原告董荣好、缪克俊及三原告的共同的委托代理人方良，被告华允双及其委托代理人赖鹤山均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董荣好、缪克俊、尤祖恩共同起诉称：104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第三标段工程，由江苏省交通工程集团有限公司（以下简称江苏交工公司）中标。原告董荣好系温州市凯达交通工程有限公司苍南分公司（凯达苍南分公司）负责人，与原告缪克俊、尤祖恩及被告华允双私人成立合伙体承包涉案工程，并以凯达苍南分公司的名义，于2012年9月23日与江苏交工公司签订了《项目劳务分包工程协作合同》。原、被告四人为成立合伙体于2012年7月30日共同签订了一份《合伙协议书》，约定：四人共同承包104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第三标段，尤祖恩占30%，缪克俊占30%，董荣好占20%，华允双占20%；共担风险，共享收益；在项目管理过程中，必须确保合作人利益不受损害等等。合伙体由被告负责承包施工，合伙体承包工程后，至本案起诉前共收到工程款64449224.48元，支出50112402.93元，余14336821.55元。期间被告以暂借款形式将余款中的272万元出借给三原告，原告董荣好借到800000元，原告缪克俊借到1200000元，原告尤祖恩借到720000元。剩余款项扣除被告应得的20%，尚有8749457元归三原告所有，但经原告多次要求返还，被告仍截留挪用，且被告拒不提供账册，致使纠纷产生。为此，诉请判令：一、被告返还三原告8749457元；二、本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告根据审计报告变更第一项诉讼请求为：被告返还三原告9347501.73元及利息（利息分段计算，自每笔款项被占用之日起，按月利率1.5%计算至实际返还之日止）。
被告华允双答辩称：一、原告主体不适格，应驳回起诉。2011年11月28日，江苏交工公司与104国道苍南灵溪至海城连接线公路建设工程指挥部就“104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程”第三施工标段即涉案工程的承包施工签订协议，由江苏交工公司承包涉案工程，江苏交工公司系项目的施工承包权人，项目工程款属江苏交工公司所有。原告不是项目工程款的所有人，无权就工程款主张权利。二、原、被告之间不存在合伙关系。2012年7月30日签订的《合伙协议书》没有就出资数额、入伙、退伙、合伙终止等事项作出具体约定，该协议仅是当事人之间的合作意向。原告未履行出资义务，该合作协议实际未履行。同时，该协议当事人没有与江苏交工公司签订合作协议，原告主张的合伙体取得涉案工程施工权并无依据。三、退一步讲，即使合伙体存在，因合伙事务未履行完毕，合伙体尚未与江苏交工公司进行工程款结算，合伙财产数额无法确定，不能对合伙财产作出分配。涉案工程的权利人是江苏交工公司，现工程尚未竣工，仍需继续施工，江苏交工公司与建设单位之间的工程结算条件也未成就，工程款数额不能确定。即使原告主张的合伙体存在，因合伙事务尚未完成，合伙财产清算条件不具备。另合伙财产的确认有赖于合伙体与江苏交工公司之间的工程款结算。现工程款未结算，原告主张分割势必影响项目完工，也可能导致原告多分配合伙财产。四、本案咨询报告不能反映项目至今的款项收支情况。瑞安瑞阳会计师事务所出具的《咨询报告》是对2012年9月至2014年10月期间，江苏交工公司拨付工程款和项目支出情况作出审计。但截止庭审之日，时间又过去九个月，在此期间项目仍处于继续施工阶段，工程款收支情况发生较大变化，该审计报告不能反映项目最近的收支情况。若以该报告作为认定原告主张所谓的合伙财产数额的依据，将不利于项目继续施工，财产也会出现多分或少分的可能。综上，请求驳回原告起诉。
在举证期限内，原告提供了下列证据材料：
1、身份证，用以证明原、被告诉讼主体资格；
2、2012年9月23日签订的《项目劳务分包／工程协作合同》，用以证明涉案工程由江苏交工公司中标，并由凯达苍南分公司承包的事实；
3、2012年7月30日签订的《合作协议书》、2014年9月21日签订的《授权委托书》，用以证明原、被告四人合伙承包涉案工程的事实；
4、情况说明，用以证明《劳务分包／工程协作合同书》中的权利、义务由合伙体四人享有、承担的事实；
5、审计报告书，用以证明截止2014年10月16日，被告实际占用工程款共15084377.16元，至2015年3月31日利息款为2671419.71元的事实
在举证期限内，被告提供下列证据材料：
1、合同协议书，用以证明涉案工程的施工承包权人是江苏交工公司的事实；
2、江苏交工公司《关于成立“江苏省交通工程有限公司104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第3施工标段项目经理部”的通知》，用以证明被告系江苏交工公司的工作人员的事实；
3、排水板购销合同，用以证明塑料排水板的供货商系温州市伟诚工程材料有限公司的事实。
（下列证据4-20，系被告针对原告提供的证据5的审计报告中“无法认定明细表”进行举证，以下简称明细表）
4、浙江省农村信用社交易日期为2012年12月8日、12月19日，交易金额分别为10000元、30000元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第1项中张金星挖机款40000元的事实；
5、浙江省农村信用社交易日期为2012年11月25日，交易金额为20000元的业务凭证，用以证明项目部通过童某账户以电话POS方式支付明细表第4项中马鞍山料场石料款20000元的事实；
6、浙江为棚交通建材有限公司关于土工格栅款项情况说明，用以证明项目部已分别向浙江为棚交通建材有限公司支付明细表第5项、第14项、第35项中的30000元、26000元、61200元款项的事实；
7、韦玉军书面材料（已向审计机构提供）、浙江省农村信用社交易日期为2013年10月12日（复印件）、2014年10月21日、2014年10月22日（两张）、2015年1月5日、2015年2月13日，交易金额分别为199000元、200000元、299900元、350000元、499900元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第11项中200000元款项，第39项1351400元款项的事实；
8、浙江省农村信用社交易日期为2014年12月23日，交易金额为100000元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第18项中100000元款项的事实；
9、温州市伟诚工程材料有限公司证明，用以证明项目部已支付明细表第22项、第23项、第24项中的26562元，第25项中的159286元的事实；
10、浙江省农村信用社交易日期为2015年2月15日（两张），交易金额分别为100000元、156292元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第26项中256292元款项的事实；
11、苍南县灵溪镇南天装潢设计服务部收取安全标志牌和沉降板款项说明，用以证明项目部已支付明细表第27项中51000元款项的事实；
12、施正贤书面材料（已向审计机构提供）、浙江省农村信用社交易日期为2015年2月6日、2014年10月23日（两张），交易金额分别为550000元、60000元、200000元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第34项中800000元款项的事实；
13、浙江省农村信用社交易日期为2015年2月16日，交易金额为174650元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第42项中174650元款项的事实；
14、浙江省农村信用社交易日期为2015年2月16日，交易金额为139469元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第43项中139469元款项的事实；
15、浙江省农村信用社交易日期为2015年2月16日，交易金额为157318元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第44项中157318元款项的事实；
16、浙江省农村信用社交易日期为2015年2月16日，交易金额为54952元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第45项中54952元款项的事实；
17、浙江省农村信用社交易日期为2014年12月19日、2015年2月16日，交易金额分别为100000元、114200元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第46项中201500元款项的事实；
18、浙江省农村信用社交易日期为2014年12月19日、2015年2月16日，交易金额分别为50000元、56300元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第47项中102000元款项的事实；
19、浙江省农村信用社交易日期为2014年10月17日、2014年12月21日、2015年2月16日，交易金额分别为400000元、30000元、350000元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第48项中380000元款项，尚有245248元未支付的事实；
20、福建思源交通建材有限公司证明、浙江省农村信用社交易日期为2015年2月15日（两张），交易金额分别为150000元、150000元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第49项中217000元款项的事实。
本院依据被告华允双的申请，准许证人陈某、童某、出庭作证。
证人陈某在庭审中陈述：证人陈某跟被告认识十多年了，和原告没有接触。证人个人承包桥梁工程，并和项目部签订合同，合同价款六百多万，项目部通过汇款、现金方式已经付了五百多万，现金是出纳童某支付的。工程已经通车，整体工程已经完工，但还没有结算。工程地点在灵海大道，但桥梁、桩帽工程已经结算，支付了大约137000元工程款。被告欲通过该证人证言证明明细表第10项中44390元收款人已经收悉的事实。
证人童某在庭审中陈述：证人系江苏交工公司出纳，但未签订过劳动合同，华总（指华允双）、乔总2012年年底聘用其到项目部做出纳。会计是江苏人，财务账册在会计那里，为方便打款货款都是经过证人账户，并未从江苏交工公司打给供货商。供货商先送来材料，再在收款收据上签字，等工程款下来了统一安排支付。证人工资由项目部发放，华允双是项目部负责人，因项目部的钱经过证人账户，证人工资经项目部副总工签字后都直接从自己卡上扣除。2014年3月、4月，有一笔项目部人情以及项目部职工福利支出，明细表中油费是项目部用车产生，审计人员要求证人针对无法认定款项提供相应证据。2014年10月份后项目部还陆续有工程支出。项目部支出款项差不多有六千多万，2014年10月16日之后项目部有收到工程款，但具体数额不清楚。被告欲以上述证人证言证明明细表中无法认定部分的支出情况的事实。
原、被告提供的上述证据，经庭审出示质证，对原告提供的证据1，被告没有异议。原告提供的证据2，被告对其三性均有异议，认为该合同属于建设工程施工合同，但凯达苍南分公司并不具备相应资质，且未经凯达总公司授权。原告提供的证据3，被告对其三性有异议，认为该协议书仅仅约定比例，没有约定投资数额，不符合法律规定，且实际上原告未履行出资义务，合伙体并未实际履行。结合原告提供的证据1，原、被告在未取得相关项目的情况下，签订合作协议也是违背常理的。原告提供的证据4，被告对其三性均有异议，认为项目取得需具备相应资质，且出具证明主体系原告董荣好，与本案有利害关系。原告提供的证据5，被告对其形式真实性没有异议，合法性、关联性无异议，但认为审计报告中无法认定的款项已大部分支付，被告方提供的证据均可以予以证明。对利息的审计报告，认为利率标准按1.5%没有依据，且计息款项已经支付，应以实际用款期限作为计息天数。
对被告提供的证据1，原告没有异议，原、被告先签订合伙协议，再取得项目。被告提供的证据2，原告认为被告提供复印件，真实性无法核实。被告提供的证据3，原告对其三性均有异议，与本案无关。被告提供的证据4-20，原告认为被告应该在审计期间及审计结论作出后及时提出，且多笔转账凭证未显示付款人，也未显示是江苏交工公司支出，与本案缺乏关联性。付款多数在2014年10月之后，反而可以证明被告在做假账。其中七百多万元的差额被告陈述为作为备用金，但没有证据证明。
对证人陈某的证言，原告对其真实性有异议，认为证人是否与项目部签订了合同、工程款是否已付清不能确定。对证人童某的证言，原告认为证人陈述为方便将账款支付到被告及证人账户，该解释不能成立。
本院认为，原告提供的证据1、被告提供的证据1，对方当事人均未持异议，本院予以确认。原告提供的证据2、3、4，其来源及形式合法，能相互印证，故对其证据效力本院予以确认。被告提供的证据2，因系复印件，真实性无法核实，对其证明力不予确认。根据原、被告庭审陈述，以及被告庭后提供的由104国道苍南灵溪至海城连接线公路建设工程指挥部出具的“关于104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第3施工标段工程现状的说明”，涉案工程尚未竣工，仍处于施工整改阶段。鉴于原、被告之间合伙体事务尚未完成，涉案工程未结算，合伙体不具备清算条件，故原告提供的证据5，被告提供的证据3-20以及证人证言，本院不作认定。
本院经审理，认定事实如下：2011年11月28日，104国道苍南灵溪至海城连接线公路建设工程指挥部为实施104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程，将该工程第三施工标段的施工（即涉案工程）发包给江苏交工公司，双方签订《合同协议书》。2012年7月30日，原、被告为合伙承包104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第三标段的工程共同签订合作协议（其中原告董荣好由其儿子董健代签），约定：“一、工程承包内容、价格及有关责任等要求按凯达苍南分公司与江苏交工公司签订的劳务分包／工程协作合同书；二、各合作人的股份比例尤祖恩占30%、缪克俊占30%、董荣好占20%、华允双占20%；三、按股份比例承担盈亏、分红；四、各合作人在经营中互相谅解，共同努力，账目清楚，不得有任何私心存在；五、在项目管理过程中，若遇重大事务，应召集各合作人协商，必须确保合作人利益不受损害；六、本协议一式五分，签字后履行生效。”因原告董荣好系凯达苍南分公司负责人，2012年9月23日，原、被告以凯达苍南分公司名义与江苏交工公司签订《104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第三合同项目劳务分包／工程协作合同书》，约定由凯达苍南分公司承包涉案工程，负责涉案工程软基处理、路基、桥梁、排水以及各种附属工程的施工。原、被告经协商一致，口头约定由被告华允双负责管理合伙事务，合伙事务以涉案工程竣工视为完成。目前涉案工程尚未竣工，未进行结算。原告因申请对涉案工程项目部财务状况、盈余工程款利息进行审计，已支付审计费用75000元。
本院认为：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。被告辩称其系江苏交工公司员工，并未与原告合伙承包涉案工程，且原告未履行实际出资义务故合伙关系不成立。但未能提供相应证据予以证明，本院不予采信。鉴于涉案工程由江苏交工公司转包给凯达苍南分公司后，持续施工近三年，目前已处于施工整改阶段，而凯达苍南分公司从未实际参与施工，也没有证据证明凯达苍南分公司或被告向涉案工程投入资金的情况下，原告主张在转包涉案工程前期已按合伙协议履行出资义务，本院予以采信。综上，原、被告之间的合伙关系依法成立，本院予以确认。被告主张江苏交工公司与凯达苍南分公司签订的分包协议，未经凯达总公司批准故未生效，与本案不属同一法律关系，故本案不作处理。庭审中，原告多次明确其诉请，依审计报告，截至2014年10月份合伙体工程款尚余15084377.16元，同时根据合伙协议约定，扣除被告20%的应得份额以及三原告向被告借款的2720000元，被告仍应返还原告9347501.73元及利息（自每笔款项被占用之日起，按月利率1.5%计算至实际返还之日止）。显然，原告诉请实际系要求对合伙承建的工程，截至2014年10月份利润进行结算并分配。原、被告已约定涉案工程竣工视为合伙事务完成，现合伙事务未完成，工程尚未结算，合伙盈亏不明，双方之间权利义务尚不能确定，无法进行清算。故原告诉请于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回董荣好、缪克俊、尤祖恩的诉讼请求。
案件受理费73046元，审计费75000元，均由董荣好、缪克俊、尤祖恩负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费73046元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行：温州市农行营业部，帐号：192999010400031950013。逾期不交按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 卢立坤
审 判 员 吴杨杨
人民陪审员 朱 栋
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 林其长
附件：
苍南县人民法院民事裁判后续释明
一、对不具有强制执行内容的裁判文书：
1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；
2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；
3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；
二、对具有强制执行内容的裁判文书：
4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至苍南县人民法院执行款专户，开户行：苍南县农村信用联社营业部，帐号：20×××37，并注明案号和汇款人；
5、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。
三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。
四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。
相关法律条文链接：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。