安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖01刑终402号
原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨震。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年5月27日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年7月2日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。
合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人杨震犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年9月28日作出（2015）庐刑初字第00085号刑事判决。原审被告人杨震不服，提出上诉。本院于2015年12月11日作出（2015）合刑终字第00470号刑事裁定，撤销原判，发回合肥市庐阳区人民法院重新审判。合肥市庐阳区人民法院另行组成合议庭于2016年6月29日作出（2015）庐刑初字第00617号刑事判决。原审被告人杨震不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭审理了本案，合肥市人民检察院代理检察员邢文静、梁明涛出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨震及其辩护人刘荣春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年至2012年期间，被告人杨震以其经营的安徽天昊投资管理有限责任公司(以下简称天昊公司)做银行过桥、房产抵押、企业认证等业务需要资金为由，以高额利息为诱饵，向程某、丁某、何某等12人非法集资917.37万元。至案发时，尚有853.89万元未归还。具体事实如下：
1、2012年7月，被告人杨震以其公司发展需要资金为由，以2.5%的月息为诱饵，向程某集资10万元，扣除当月利息后实际集资9.75万元，后杨震支付利息0.75万元，尚有9万元未归还。
2、2010年6月，被告人杨震以其公司发展需要资金为由，以2%的月息为诱饵，向丁某集资20万元，后杨震归还本金10万元，尚有10万元未归还。
3、2012年9月至10月，被告人杨震以其公司做银行过桥业务需要资金为由，以4%的月息为诱饵，向何某共集资55万元，后杨震支付利息约2万元，尚有53万元未归还。
4、2012年6月至9月，被告人杨震以其公司做ISO企业认证为由，以4%、5%的月息为诱饵，向黄某共集资220万元，扣除当月利息后实际集资209.3万元，后杨震支付利息8.5万元，尚有200.8万元未归还。
5、2012年7月至10月，被告人杨震以其公司与银行做过桥业务需要资金为由，以3%的月息为诱饵，向李某集资共计360万元，后杨震支付利息5.4万元，尚有354.6万元未归还。
6、2012年7月，被告人杨震以2.5%的月息为诱饵，向陆某集资20万元，扣除当月利息后，实际集资19.5万元，后杨震支付利息4.5万元，尚有15万元未归还。
7、2012年9月，被告人杨震以其公司与银行做业务需要资金为由，并以高息为诱饵，向汪某集资5万元。后杨震归还本金1万元，支付利息0.4万元，尚有3.6万元未归还。
8、2011年10月，被告人杨震以做项目需要资金为由，以4%的月息为诱饵，向吴某集资66万元，后杨震归还本金6万元，支付利息2万元，尚有58万元未归还。
9、2012年4月，被告人杨震以开投资公司需要资金为由，以5%的月息为诱饵，向夏某集资16万元，后杨震支付利息1万元，尚有15万元未归还。
10、2012年8月，被告人杨震以其公司做担保、过桥业务需要资金为由，以3%的月息为诱饵，向徐某集资66万元，扣除当月利息，实际集资64.02万元，后杨震支付利息1.98万元，尚有62.04万元未归还。
11、2011年9月至10月间，被告人杨震以2%的月息为诱饵，向严某集资54万元，后杨震归还本金18万元，支付利息1.95万元，尚有34.05万元未归还。
12、2012年8月至9月期间，被告人杨震以其公司从事理财以及做过桥业务需要资金为由，以3%的月息为诱饵，向赵某集资40万元，扣除当月利息，实际集资38.8万元，此款杨震未归还。
被告人杨震因多名被害人找其催要欠款，遂逃离合肥，2014年5月27日，公安机关在江苏省张家港市一高速公路入口处将陪同他人外出谈生意的被告人杨震抓获归案。归案后，被告人杨震供述其集资的款项大部分转账给徐春霞，由徐春霞转交给其哥哥徐云龙做股票、期货交易，还有一部分用于做房产抵押业务以及支付借款利息。银行往来账反映，被告人杨震转给徐春霞的资金仅有91万余元，而徐春霞转给杨震的资金却有230余万元。
另查明，天昊公司没有实际经营，且该公司及被告人杨震名下无任何资产。
原判认定上述事实的证据有：
（一）综合书证
1、受案登记表、立案决定书证明：本案由投资人徐某等人报案后公安机关于2013年10月30日立案侦查。
2、公司设立登记材料证明：2010年10月8日，由章勇、杨震、林秋棋、刘朝四名股东共同出资组建天昊公司，由林秋棋担任公司法定代表人，经营范围为投资管理、企业管理策划与咨询、资产托管、商务信息咨询、企业营销策划；2011年4月1日，公司股东林秋棋、章勇、刘朝将股权转让给鲍某，由鲍某担任公司法定代表人，杨震任公司经理。
3、天昊公司审计报告证明：该公司自成立以来没有对外投资项目且无其他收入。
4、天昊公司、杨震、鲍某银行卡交易记录证明：案发后，公安机关调取了天昊公司账户交易明细、杨震建设银行、工商银行的银行卡交易明细，这些交易明细能部分反映杨震向本案被害人集资、支付利息情况以及自2011年11月至2013年2月期间，杨震多次转入徐春霞账户资金共计91万余元，自2011年11月至2012年6月期间，徐春霞转入杨震账户的资金共计230万余元。
（二）杨震向各被害人非法集资的证据
1、被害人程某的询问笔录、报案材料、借款协议、借条、银行交易明细等证据证明：程某通过朋友郭某的介绍认识杨震，杨震向其介绍了天昊公司的发展情况，其感觉该公司前景不错，便于2012年7月借款10万元给杨震，首次支付借款本金时扣除当月利息0.25万元，实际支付本金9.75万元，双方签订借款协议，由杨震签名并加盖天昊公司印章，鲍某作为担保人签名，同时，该笔借款杨震又以个人名义出具借条。后杨震通过银行转账支付利息0.75万元。
2、被害人丁某的询问笔录、借条等证明：丁某与杨震系朋友关系，杨震以天昊公司需要资金为由，于2010年6月向丁某借款10万元，杨震个人出具借条；3个月后，杨震将10万元本金归还，没收回借条，后又向丁某借款10万元，延用之前借条，该款未归还。
3、被害人何某的询问笔录、借条、借款协议等证明：何某通过杨震女友陈美丽的介绍认识杨震，杨震向其吹嘘天昊公司做得很好并承诺给予高息，于2014年6月至10月间，向何某及其爱人姜明亮借款55万元，双方签订借款协议，由杨震签名并加盖天昊公司印章，同时，杨震以个人名义出具借条。后杨震支付利息2万元。
4、被害人黄某的询问笔录、网银交易明细、借条、借款协议等证明：黄某在朋友聚会时认识杨震，杨震以做ISO企业认证需要资金为由，于2012年6月至9月间，向黄某借款共计220万元，扣除利息后，实际收取本金计209.3万元，该款是通过黄某个人网银及其爱人黄梦霞账户转账至杨震银行账户，双方签订借款协议，由杨震签名并加盖天昊公司印章，同时，杨震以个人名义出具借条。期间，杨震现金支付利息8.5万元。
5、被害人李某的询问笔录、报案材料、银行转账凭证、借款协议、借条等证明：李某通过天昊公司员工张某乙的介绍认识杨震，杨震于2012年7月至10月间，向李某借款共计360万元，李某通过银行转账及现金支付的方式借款给杨震，双方签订借款协议，由杨震签名并加盖天昊公司印章，同时，杨震以个人名义出具借条。期间，李某从其建行卡上收到杨震支付的利息5.4万元。
6、被害人陆某的询问笔录、借款协议、借条等证明：陆某通过朋友介绍认识杨震，杨震于2012年7月向陆某借款20万元，扣除当月利息0.5万元,实际支付本金19.5万元,双方签订借款协议，由杨震签名并加盖天昊公司印章，同时，杨震以个人名义出具借条。期间,杨震支付利息4.5万元。
7、被害人汪某的询问笔录、借款协议、借条等证明：汪某通过朋友聚会认识杨震，杨震称其公司与银行有业务，并以承诺给予高息，于2012年9月向汪某借款5万元，杨震以个人名义出具借条。期间，杨震归还本金1万元,支付利息0.4万元。
8、被害人吴某的询问笔录、借条、转款凭证等证明：吴某与杨震之前有过交往，杨震以做项目需要资金为由，承诺给予吴某高息，于2011年10月向吴某借款66万元，杨震以个人名义出具借条。后杨震通过鲍某银行账户转入吴某银行账户8万元，其中归还本金6万元，利息2万元。
9、被害人夏某的询问笔录、借款协议等证明：夏某与杨震系男女朋友关系，杨震以高息为诱饵多次向夏某借款16万元，杨震以个人名义出具借条。期间，杨震支付利息1万元。
10、被害人徐某的询问笔录、报案材料、借条、借据等证明：杨震是徐某妹妹徐雄英的前夫，杨震称其公司做担保及过桥业务，承诺给予高息，于2012年4月向徐某借款66万元，扣除当月利息，实际借款64.02万元,双方签订借款协议，杨震签名并加盖天昊公司印章，同时，杨震以个人名义出具借条。后期,杨震支付利息1.98万元。
11、被害人严某的询问笔录、借款协议等证明：严某通过朋友介绍认识杨震，杨震承诺给予高息，于2011年9月向严某借款18万元,于2012年1月归还了本金并支付利息18000元后,又于2012年10月向严某借款36万元，双方签订借款协议，由杨震签名并加盖天昊公司印章，同时，杨震以个人名义出具借条。期间，杨震支付利息1500元。
12、被害人赵某的询问笔录、报案材料、借条、借款协议等证明：赵某通过同乡介绍认识杨震，杨震称其系天昊公司董事长，其名下还有其他几家公司，主要从事投资理财以及银行过桥短期贷款等业务，杨震以高息为诱饵，分别于2012年8月13日、9月13日向赵某各借款20万元，共计40万元，扣除当月利息，实际借款38.8万元,双方签订借款协议，由杨震签名并加盖天昊公司印章，同时，杨震以个人名义出具借条。此款杨震未归还。
13、被害人张某乙的询问笔录、报案材料、借条、公证书、委托书、担保书、银行往来账明细等证明：张某乙系天昊公司员工，负责采购办公用品及接待工作。杨震称公司做银行过桥业务需要资金为由，以高息为诱饵，于2011年4月至9月，分三次向张某乙借款共计70万元，扣除当月利息，实际借款67.2万元。第一笔借款40万元，其中杨震以其亲戚鲍育侠的房产做抵押借款25万元，由鲍育侠出具借条，杨震作为担保人签名，该款因系鲍育侠出具借条，张某乙已通过民事诉讼向鲍育侠追讨了25万元债权。另外15万元，由杨震本人出具借条；第二笔借款10万元，杨震出具借条，该款未归还；第三笔借款20万元，已归还，期间共收到杨震支付的利息25万余元。
（三）证人证言
1、证人郭某的证言证明：陆某、程某先后找郭某咨询投资方面的事情，郭某就介绍二人认识了张某甲，由张某甲将她们带至天昊公司，经过天昊公司工作人员张某乙的鼓吹，陆某、程某将钱出借给杨震。
2、证人张某甲的证言证明：张某甲曾在天昊公司做过房产抵押业务，后一个姓郭的女士向其打听投资理财方面的事情，张某甲便将郭女士带至天昊公司，天昊公司好像在报纸上做过广告，具体哪家报社记不清了。
3、证人鲍某的证言证明：其系被告人杨震的前妻，杨震因被工商局列为黑名单不能任公司法定代表人，杨震便借鲍某身份证开办天昊公司，公司经营管理等方面事情都是由杨震负责管理，其在杨震的安排下以担保人的身份在程某的借条上签名。
（四）被告人杨震的供述与辩解
被告人杨震的供述笔录证明：杨震因被工商部门列入黑名单，便将其前妻鲍某注册成为天昊公司法定代表人，但鲍某只是名义上的法人，公司业务都是杨震本人在做，一些借款人要求以公司的名义借款、盖公司印章，其实都是其个人行为；其主要是向亲戚、朋友以及一些不认识的老太太、老大爷吸收资金，吸收的资金一部分用于房产抵押业务，一部分支付利息，其余款项都交给徐春霞，其中现金交给徐春霞500万元左右，转账1000多万元，由徐春霞交由其哥哥徐云龙用于做期货、股票交易，目的是从中赚取利差。后来因放贷的钱收不回来，债权人追债追得厉害，就只好逃跑了。
（五）合肥市公安局庐阳分局出具的情况说明证明：卡号为62×××83和卡号为62×××22的两张建设银行卡系同账户，户主均是杨震，卡号为62×××83的卡系卡号为62×××22的卡遗失后补办；徐春霞现下落不明；被告人杨震名下现无任何资产。
（六）审计报告
审计报告对杨震集资款及利息支付情况进行了统计，经杨震确认并有相关借据等资料的借款总计为948万元，未经杨震确认的借款金额总计为54万元，实际支付的总额无法得出确切数字。
（七）综合证据
1、杨震的户籍证明：被告人杨震犯罪时已年满十八周岁。
2、归案经过证明：被告人杨震系被抓获的事实。
3、羁押证明、拘留证、逮捕证证明：被告人杨震因本案被刑事拘留及被逮捕的时间。
原审法院认为:被告人杨震虚构其经营的天昊公司做业务需要资金的事实，以高额利息为诱饵，向程某等12人非法集资917.37万元，数额特别巨大，集资后没有实际用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，且案发后杨震逃避返还资金，致使集资款不能返还，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人杨震非法集资984.57万元，其中所涉债权人张某乙的70万元借款中的25万元由鲍育侠出具借条，且张某乙已通过民事诉讼途径予以解决，另50万元由杨震所借，杨震已归还本金20万元并支付利息25万余元，并未给张某乙造成实际经济损失，故该70万元不应认定为被告人杨震的集资诈骗数额。公诉机关指控杨震犯非法吸收公众存款罪，系定性不当，原审法院在听取控辩双方的意见后予以纠正。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人杨震犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元。二、责令被告人杨震退赔违法所得人民币853.89万元，发还被害人。
原审被告人杨震上诉认为其借钱的对象大部分是亲友，且没有采用欺骗手段向他人集资，主观上也没有非法占有的目的，因此不构成集资诈骗罪，原判对其定性错误。另其对原判认定所涉资金金额有异议。其辩护人同意其上诉理由，认为上诉人的行为构成非法吸收公众存款罪，且应扣除杨震从亲友处吸收的数额和已经归还的数额。
合肥市人民检察院出庭意见认为本案侦查、起诉及一审诉讼程序合法有效，原判认定的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明：2010年至2012年期间，被告人杨震违反国家金融管理法律规定，以高额利息向程某、丁某、何某等12名社会不特定公众非法吸收资金共计人民币917.37万元。至案发时，尚有人民币853.89万元未归还。具体事实如下：
1、2012年7月，被告人杨震以2.5%的月息向程某吸收10万元，扣除当月利息后实际吸收9.75万元，后杨震支付利息0.75万元，尚有9万元未归还。
2、2010年6月，被告人杨震以2%的月息向丁某吸收20万元，后杨震归还本金10万元，尚有10万元未归还。
3、2012年9月至10月，被告人杨震以4%的月息向何某吸收55万元，后杨震支付利息约2万元，尚有53万元未归还。
4、2012年6月至9月，被告人杨震以4%、5%的月息向黄某吸收220万元，扣除当月利息后实际吸收209.3万元，后杨震支付利息8.5万元，尚有200.8万元未归还。
5、2012年7月至10月，被告人杨震以3%的月息向李某吸收360万元，后杨震支付利息5.4万元，尚有354.6万元未归还。
6、2012年7月，被告人杨震以2.5%的月息向陆某吸收20万元，扣除当月利息后，实际吸收19.5万元，后杨震支付利息4.5万元，尚有15万元未归还。
7、2012年9月，被告人杨震以高息向汪某吸收5万元。后杨震归还本金1万元，支付利息0.4万元，尚有3.6万元未归还。
8、2011年10月，被告人杨震以4%的月息向吴某吸收66万元，后杨震归还本金6万元，支付利息2万元，尚有58万元未归还。
9、2012年4月，被告人杨震以5%的月息向夏某吸收16万元，后杨震支付利息1万元，尚有15万元未归还。
10、2012年8月，被告人杨震以3%的月息向徐某吸收66万元，扣除当月利息，实际集资64.02万元，后杨震支付利息1.98万元，尚有62.04万元未归还。
11、2011年9月至10月间，被告人杨震以2%的月息向严某吸收54万元，后杨震归还本金18万元，支付利息1.95万元，尚有34.05万元未归还。
12、2012年8月至9月期间，被告人杨震以3%的月息向赵某吸收40万元，扣除当月利息，实际集资38.8万元，此款杨震未归还。
被告人杨震因多名被害人找其催要欠款，遂逃离合肥，2014年5月27日，公安机关在江苏省张家港市一高速公路入口处将陪同他人外出谈生意的被告人杨震抓获归案。
认定上述事实的证据与一审认定的证据一致，所列证据已经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的证据予以确认。
关于上诉人及辩护人提出关于本案定性的意见。经查，上诉人杨震辩称其吸收的资金大部分转账给徐春霞，由徐春霞转交给徐云龙做股票、期货交易，还有一部分用于房产抵押业务。该辩解虽与公安机关查明的杨震与徐春霞银行卡之间银行流水数额有出入，但该银行流水客观上证明了杨震与徐春霞之间确有资金往来，结合杨震有向部分被害人还款的事实，亦无证据证实其有挥霍资金款项，携带集资款逃匿等行为，根据有利于被告人原则，不应认定上诉人杨震具有非法占有的目的，但上诉人杨震违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收资金，应认定其构成非法吸收公众存款罪，故该意见本院予以采纳。
关于上诉人及辩护人提出关于本案数额的意见。经查，上诉人杨震面向社会公众吸收存款，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。故本案上诉人杨震吸收的存款数额确定为917.37万元，因此该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人杨震违反国家金融管理法律规定，以高额利息向程某、丁某、何某等12名社会不特定公众非法吸收资金共计人民币917.37万元，数额巨大。其行为已构成非法吸收公众存款罪。其中人民币853.89万元未归还。原判审判程序合法。但对上诉人的行为定性错误，故予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市庐阳区人民法院（2015）庐刑初字第00617刑事判决第二项，即：责令被告人杨震退赔违法所得人民币853.89万元，发还被害人。
二、撤销合肥市庐阳区人民法院（2015）庐刑初字第00617刑事判决第一项，即：被告人杨震犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元。
三、上诉人（原审被告人）杨震犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月27日起至2018年5月26日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 林
审 判 员 汪 蕾
代理审判员 杨 静
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项：
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；