上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终7877号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司温州市瓯海支公司，住所地浙江省温州市瓯海区新桥街道站前路117-119号6楼、121-123号6楼、125-127号6楼。
负责人：潘章伦，总经理。
委托诉讼代理人：郑珊珊，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴亚云，女，1974年9月24日生，汉族，住贵州省正安县。
原审被告：金衍亮，男，1987年10月14日生，汉族，住上海市松江区。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司温州市瓯海支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人吴亚云、原审被告金衍亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初3877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋保险公司上诉请求：撤销一审判决，在对伤情进行重新鉴定的基础上改判赔偿金额，或将本案发回一审法院重审。事实和理由：一审违反法定程序且适用法律错误。一审在未审核是否已达鉴定时机的情况下，即认为鉴定意见合法有效，违反法定程序，应重新鉴定或由鉴定人出庭。一审在未行二期治疗的情况下，即判令二期误工费、护理费、营养费，属适用法律错误，为二期治疗费用另行主张案件增加讼累。
吴亚云未提交答辩意见；金衍亮未提交述称意见。
吴亚云向一审法院提出诉讼请求：判令金衍亮及太平洋保险公司赔偿其各项损失306,506.80元，其中由太平洋保险公司在交强险责任限额内承担赔付责任及商业三�险中按约定赔付，精神损害抚慰金在交强险责任限额内先行赔付，余款由金衍亮按责赔偿。在一审庭审中，吴亚云变更护理费为9,321元。
一审法院查明，2017年11月19日16时00分许，金衍亮驾驶牌号为浙CXXX**小型越野客车和案外人郑某驾驶电动自行车（吴亚云乘坐在上），在本市金山区XX公路XX路北约116米处二车发生碰撞，造成吴亚云受伤、车辆损坏的道路交通事故。嗣后，上海市公安局金山XX支队（以下简称金山XX支队）出具交通事故认定书，确认金衍亮负事故主要责任、案外人郑某负事故次要责任、吴亚云无责任。吴亚云的伤势经相关机构鉴定，吴亚云左肩部交通伤，后遗左肩关节功能障碍，构成人体损伤致残程度九级残疾。伤后一期治疗休息120日，护理60日，营养60日；今后若行二期治疗，则予休息60日，护理30日，营养30日。现因双方协商未果，吴亚云遂�讼。
一审法院又查明，郑沛璇系金衍亮所驾驶肇事车辆的登记所有人，以该车作为被保险机动车向太平洋保险公司投保了责任限额为122,000元的机动车交通事故责任强制保险，以及商业第三者责任险（不计免赔），责任限额为1,000,000元。
一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。金衍亮对金山交警支队的责任认定意见有异议，但未提供除交警支队收集的证据以外的其他证据足以证实自己的观点，故一审法院对金衍亮的辩解意见难以采纳，且该事故认定意见并无不当，一审法院予以认同。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。因此，本案中吴亚云的损失先由太平洋保险公司在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定赔付，仍有不足的部分，根据相关规定，确定由金衍亮承担80%的侵权赔偿责任。
另，太平洋保险公司对鉴定意见有异议，以鉴定程序不合法，鉴定时未达成鉴定时机，伤残评定不合理为由，要求重新鉴定，但其未提供充分的证据足以证明自己的观点，且对吴亚云进行鉴定的鉴定机构及鉴定人均有资质，鉴定人除对吴亚云进行查体检查外，还审查了吴亚云相关医疗病史等材料，鉴定程序规范、合法，鉴定依据的材料客观，鉴定结论符合实际情况。本案无证据证实存在鉴定人不具备相关鉴定资格、鉴定程序不符合法律规定、鉴定材料有虚假、鉴定方法有缺陷、鉴定结论与其他证据相矛盾或者鉴定人应当回避而没有回避等情形，一审法院认定该鉴定意见合法有效，可作为裁判的依据，故对太平洋保险公司的重新鉴定申请不予准许。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，一审法院对吴亚云的损失认定如下：
1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据�凭据确定为47,089.50元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。太平洋保险公司对非医保费用不予认可。一审法院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即太平洋保险公司承担。
2、住院伙食补助费430元，金衍亮及太平洋保险公司无异议，一审法院予以确定。
3、营养费，根据吴亚云的伤情酌定予以每日30元，并结合鉴定意见计算90日，为2,700元。
4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现吴亚云以每月3,107元进行计算，该标准相当于本市2016年度相同或相近行业即居民服务、修理和其他服务行业职工的年平均工资37,292元，故一审法院予以支持并结合鉴定意见计算90日，为9,321元。
5、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。现金衍亮及太平洋保险公司虽对此有异议，但未提供相反的证据予以推翻，故一审法院依�采信吴亚云所提供的证据并结合鉴定意见计算180日，为20,400元。
6、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年；根据吴亚云户籍性质系非农人口，故参照本市上一年度城镇居民标准即62,596元/年计算，为250,384元。
7、精神损害抚慰金，吴亚云因本起交通事故受伤并致残，这不仅给吴亚云的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故一审法院酌情确定为10,000元。
8、交通费200元，当事人协商一致，于法不悖，一审法院予以确定。
9、鉴定费2,300元，因案情需要，吴亚云为此支出的费用系合理损失，故一审法院凭据予以确定，系太平洋保险公司法定负担项目，不能以约定方式予以排除，故由太平洋保险公司在保险范围内予以赔付。
上述1-9项合计342,824.50元，属于保险理赔范围，故由太平洋保险公司除在交强险范围内直接赔付120,000元外，余款222,824.50元再在商业三者险中赔付80%即178,259.60元，二者合计298,259.60元。
10、律师代理费，可以作为损失要求金衍亮进行赔偿，一审法院结合支持吴亚云诉讼请求多寡等因素酌定3,000元。
综上，吴亚云的损失由金衍亮赔偿3,000元，由太平洋保险公司在交强险及第三者商业险中赔付298,259.60元。
一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金衍亮于判决生效之日起十日内赔偿吴亚云损失3,000元；二、太平洋保险公司于判决生效之日起十日内赔付吴亚云各项损失298,259.60元；三、驳回吴亚云的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2,949元，由吴亚云负担39元、金衍亮负担2,910元。
二审中，当事人没有提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案涉案交通事故发生后，鉴定机构认定了伤残等级。从鉴定的接受方式与过程、接受委托的方法及鉴定的过程来看，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，该鉴定结论具有证明效力。一审法院依据该鉴定结论认定伤残并分配包括二期治疗费用在内的责任并无不当。故，太平洋保险公司的上诉理由并无依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,898元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司温州市瓯海支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王峥
审判员 盛萍
审判员 王敬
二〇一八年八月十五日
书记员 陆薇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……