福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽05民终638号
上诉人（原审被告）：谭建明，男，1960年2月14日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市城关区。
委托诉讼代理人：张忠，重庆三力晟铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李长城，重庆三力晟铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王清鸿，男，1964年4月19日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：林镜桂，北京大成（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王婉萍，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西藏佳选四方物流有限公司，住所地西藏自治区拉萨市经济技术开发区158号世通阳光新城2栋6单元5层2号。
法定代表人：陈继明，该公司执行董事。
上诉人谭建明因与被上诉人王清鸿、西藏佳选四方物流有限公司（以下简称佳选四方公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭建明的委托诉讼代理人张忠、李长城，被上诉人王清鸿的委托诉讼代理人林镜桂、王婉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭建明上诉请求：1、撤销一审判决，驳回王清鸿的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审违法、越权替代王清鸿调查取证，并将无效证据并作为定案依据，违反法定程序。作为本案定案证据的对王燕燕、梁忠景、梁鸿博的询问笔录，其举证责任依法应当由被上诉人王清鸿承担，而不是由一审法院违法取证。王燕燕是王清鸿的女儿，梁忠景、梁鸿博是王清鸿的下属，客观上都是王清鸿有非常亲近、密切的关系，这三人的所谓证言并非法律规定的“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，一审法院违法制作的询问笔录属于无效证据，依法不能作为本案的定案依据。人民法院要依职权进行查取证是有非常严格、具体、明确的法定限制条件和范围，一是当事人客观上不能自行收集，二是严格限制在五大证据范围之内，三是依当事人申请。具体到本案，一审法院对王燕燕、梁忠景、梁鸿博制作的作为定案证据使用的询问笔录显然不符合法律的明确规定，根本不在法定的人民法院上述取证权限、取证类型、取证程序范围之内，完全是违法取得的无效证据。二、本案原审判决在有关本案基本事实的认定及证据采信上存在严重错误。依照现有证据，王清鸿与佳选四方公司之间不存在真实的民间借贷关系，王清鸿在本案中不是出借人，不是本案的适格主体。王清鸿在原审中提交的所谓王清鸿履行了借款支付义务的全部证据来看，没有任何一笔借款是从王清鸿银行账户划出的，也没有任何一笔还款本息是王清鸿收取的。从王清鸿提交的其女儿王燕燕的银行个人账户对账单来看，王清鸿在本案原审中所起诉的借款均是从王燕燕银行账户划出的，从佳选四方公司收取还款的也是王燕燕，本案中的款项即使涉及借贷关系，但出借人、收款人均不是王清鸿。从王清鸿在本案原审中提交的王燕燕出具的情况说明和王燕燕户口本来看，这两份证据均不能证明王燕燕是受王清鸿委托支付借款以及王清鸿和西藏佳选公司存在借贷关系，不能认定王清鸿在本案中的出借主体资格。本案原审在2017年8月、9月先后两次开庭，在第一次庭审时，王清鸿没有举示任何证据证明在此之前从王燕燕银行账户划出的款项均是受王清鸿委托支付给佳选四方公司的借款，并且王清鸿也未作过任何王清鸿委托王燕燕支付借款的陈述或意见表示。从王燕燕情况说明的形成时间来看，很明显是王清鸿根据本案原审第一次庭审的情况，在本案原审第一次庭审举证不力、举证不能的结果下，为强行达到自己的诉讼目的，弥补在第一次庭审自己举证不能的责任，事后所作的补救。王清鸿和王燕燕本就是父女关系，他们之间存在法律上的利害关系，不排除串通的可能。从王清鸿原审中提交的梁忠景、梁鸿博银行个人账户对账单以及佳选四方公司工资单来看，这些证据不足以认定王清鸿和佳选四方公司有借贷关系，不能认定王清鸿的出借主体资格。梁忠景和梁鸿博两人均是王清鸿自己企业的员工，是王清鸿的下属，是由王清鸿从福建先后派到拉萨代表王清鸿履行监督职责的，王清鸿的本案原审代理人在本案原审时当庭也承认该二人就是王清鸿的派出人员。正常情况下，梁忠景和梁鸿博根本就不可能代表受雇主方委托所监督的佳选四方公司反过来又和自己的雇主方发生经营往来，没资格也无任何授权可以代表西藏佳选公司对外进行收取借款，其收款行为根本就不是代表佳选四方公司的职务行为。梁忠景和梁鸿博与王清鸿之间的这种上下级关系，完全能够说明他们和王清鸿存在法律上的利害关系，更何况，至今无其他任何合法、充分的证据和该俩人的银行个人账户对账单形成证据锁链，印证佳选四方公司委托过梁忠景和梁鸿博对外进行借贷和收取借款，佳选四方公司委托过梁忠景、梁鸿博收款后直接将此笔款项支付给案外的其他人。至今无任何合法、有效的证据证明梁忠景、梁鸿博是受王清鸿委托的汇款人，并结合梁忠景、梁鸿博的银行个人账户对账单来看，即使退一步讲，假设佳选四方公司对外发生过借贷债务，那么，出借的主体是王燕燕，也有梁忠景、梁鸿博，但绝对不是王清鸿。佳选四方公司法定代表人陈继明的证言与谭建明在本案原审中的陈述能够相互佐证，形成证据锁链。谭建明只是陈述佳选四方公司与王清鸿不存在借款，并未否认佳选四方公司与其他案外人存在借款关系，因此，谭建明提交的佳选四方公司还款记录与谭建明在本案原审中的陈述不存在矛盾。本案原审判决关于谭建明应当对本案借款债务承担连带保证担保责任的认定存在错误。对于谭建明在借条上的签名，上诉人、被上诉人三方在上诉人签名当时均无应当由上诉人对借款债务承担保证担保责任的意思表示。根据谭建明代理律师对佳选四方公司法定代表法人陈继明所作的《调查笔录》证实，谭建明在2016年10月14日的借条上签名当时，已经首先当场表示不愿意做担保人，其后是在包括佳选四方公司法定代表人及其控股股东西藏林卡丹矿业有限公司法定代表人、王清鸿派驻拉萨代表其履行职责的梁鸿博在内的多人劝说下才签名，并且包括上述人员以及上诉人本人在内的在场所有人员，当时真实的意思表示均认可上诉人在借条上的签名只是在履行佳选四方公司总经理职务而已，是一种职务行为，是以佳选四方公司总经理的身份来认可债务及还款来源而已，并非谭建明个人行为，更不是真正要谭建明以保证人的身份来对佳选四方公司的债务进行保证担保。谭建明在借条上签名，完全是受到了本案所谓主债务双方当事人的欺骗，依照《担保法》第三十条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四十条规定，谭建明在本案中不应当承担民事责任。“借条”上借款的用途明确规定是“借款用于交本月税金”，对此规定，两被上诉人均是明知，但根据陈继明证言证实，借款的实际用途与规定用途明显不符，也违背了谭建明的真实意思表示，由此证明谭建明在此问题上也是受到了欺骗，进而证明谭建明不应当承担民事责任。本案现有证据根本不能充分证明上诉人应当以保证人担保人的身份承担保证责任。从该借条内容来看，不能因为谭建明在担保人一栏后面签名就简单地把本案的担保归类于保证担保，更不能排他性的得出本案是何种形式担保的唯一结论，不能排他性的证明或推定谭建明就是本案的保证担保人。谭建明并没有在借条上对借款债务作出明确的承担保证责任或者代为还款的意思表示。因此，谭建明在借条上的签名不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关“保证”的规定，不能产生法律上“保证担保”的法律效果，不能构成法律意义上的保证，在本案中应当不具备保证人的身份。三、假设本案原审判决认定的借款关系成立，但原审判决关于出借金额、已还款金额、应还款金额等的认定及证据采信上也存在严重错误。假设借贷关系存在，但是，王清鸿在本案原审中所提交借款支付凭据等证据与其诉讼请求金额之间、与其提交的债权凭据之间、与客观事实之间，在金额问题上存在明显的矛盾，王清鸿不能自证其说。原审判决将2016年10月14日的借款认定为“对借款金额的结算和确认”是错误的，因为借款金额只能依据实际交付的金额进行确认，简单的债权凭证不能替代交付凭据作为认定最终借款金额的依据。特别是王清鸿在本案原审庭审时，陈述借款分为转账和现金两种方式支付，但是，其一，王清鸿并未举示任何现金支付的证据；其二，王清鸿也未明确陈述现金支付的具体金额、付款人、收款人、收付款的时间及地点等。王清鸿在本案原审庭审时提交的2016年10月14日的借条上载明“结到10月14日止欠450万元，以前的借条391万元作废”，此证据表明王清鸿在出具借条之日又交付了59万元的借款，但从王燕燕的银行个人账户对账单的记录来看王燕燕在当日仅仅转账477284元给胡蓉，并非59万元，存在112716元的差额。本案原审判决在认定借款金额时，将梁忠景账户中支付给户名为张高志的2万元以及支付给户名为林周县澎波汽车运输农民专业合作社的75万元，都作为了王清鸿支付给佳选四方公司的借款，这些款项没有任何充分、客观、直接的证据证明与本案有关。对于王清鸿在本案原审第二次庭审时补充提交的2016年11月22日借条上所注明的40万元借款，其一，王清鸿无任何支付凭据可证明在借条出具当日以及后，王清鸿或者他人向佳选四方公司或者有关联的人员支付了该40万元借款；其二，王清鸿在原审陈述的所谓的该40万元借款佳选四方公司已经在2016年12月归还了的说法根本不成立。2016年11月22日以前的借款都没还清，即使要还也是先归还时间在前的借款，哪能是归还时间在后的借款，并且王清鸿也无还款与借款相对应的特别约定证据。佳选四方公司的还款金额问题上，王清鸿原审代理人在本案原审第二次庭审时，自认佳选四方公司在2016年9月3日还款30万元，谭建明对此也无任何异议。因此，该30万元的款项从借款金额中扣减。对佳选四方公司支付给王燕燕的2779100元款项，除有明确的标注为还利息的款项外，其余均应当认定为归还本金。上诉人原审代理人在本案第一次开庭后对西藏佳选公司法定代表人陈继明所作的补充调查笔录证明，2016年6月杨式开将西藏林卡丹矿业有限公司36%的股份转让给王清鸿，其中30%的股份是用来抵偿杨式开欠王清鸿的钱，了结他们俩人之间的旧账，另外6%的股份王清鸿用90万人民币来购买，因为杨式开因为其他债务问题被法院列入了黑名单，该90万元股权转让款2016年7月初就打到了杨式开妻子胡蓉的银行卡上。对此，王清鸿未能正面回答，完全能够推定胡蓉收到的该90万元与王清鸿一方认定的佳选四方公司收到的借款相混淆。
王清鸿答辩称，一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉。谭建明质证时对王燕燕、梁忠景、梁鸿博的询问笔录的形式真实性没有异议，一审法院也明确询问谭建明是否需要申请三人出庭作证，谭建明回复不申请。诉争借条明确载明出借人是王清鸿，王清鸿已经指示王燕燕支付诉争借款。谭建明在借条的担保人处签字，应当视为对诉争借款承担担保责任，且谭建明没有证据证明受欺诈。谭建明对全部借款是清楚知晓的，且在报销单和领款单上均已批准同意支付诉争借款的利息。
王清鸿向一审法院起诉请求：1、佳选四方公司立即偿还王清鸿借款420万元并按月利率2%支付自2016年12月15日起至判决确定之日止的借款利息；2、谭建明对佳选四方公司前述债务承担连带偿还责任。
一审认定事实：2016年10月14日，佳选四方公司加盖公司印章（经办人为胡蓉）出具借条一份交王清鸿收执，该借条确认四方佳选公司截至2016年10月14日尚欠王清鸿借款450万元，借条中载明借款月利率为3%，并备注“以前的391万借条作废”等内容。但未明确载明借款的还款期限。谭建明在前述借条的担保人处签字确认承担本案借款的保证责任。2016年11月22日，佳选四方公司加盖公司印章（经办人为胡蓉）出具借条一份交王清鸿收执，该借条确认佳选四方公司向王清鸿借款40万元，借条中载明借款月利率为3%。但未明确载明借款的还款期限，该笔借款实际转账金额为265000元，谭建明在前述借条的担保人处签字确认承担本案借款的保证责任。2016年8月9日至今，谭建明为佳选四方公司总经理，在佳选四方公司八月及十一月工资表中显示：谭建明为佳选四方公司总经理，胡蓉为佳选四方公司出纳、梁忠景为佳选四方公司财务主管、梁鸿博为佳选四方公司工资审核人员。王清鸿已委托其女王燕燕将借款汇入佳选四方公司前述工作人员胡蓉、梁忠景、梁鸿博相应银行账户，前述450万元借条为借贷双方结算本案借款后形成，该笔借款后，佳选四方公司共还款841800（包括支付利息135000元和本金还款706800元）。本案两笔借款至今尚欠借款本金4058200元及利息未付。
一审法院认为：王清鸿与佳选四方公司之间的民间借贷，主体适格，当事人的意思表示真实，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。因借贷双方未约定还款期限，故王清鸿可随时向佳选四方公司主张还款，王清鸿请求佳选四方公司返还借款4058200元，于法有据，可予支持。因借贷双方约定的利息较高，故王清鸿请求的逾期还款利息可根据其申请自2016年12月15日起至判决确定还款之日止按照月利率2%计算。谭建明自愿对佳选四方公司的前述债务提供连带责任担保，故应当对佳选四方公司的前述债务承担连带还款责任，王清鸿请求谭建明对佳选四方公司前述债务承担连带还款责任，合法合理，可予支持。谭建明承担保证责任后，有权向佳选四方公司依法进行追偿。谭建明的辩解，证据不足，难以采纳。佳选四方公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、佳选四方公司应于本判决生效之日起十日内返还王清鸿借款4058200元，并支付逾期还款利息（自2016年12月15日起至判决确定还借款之日止按照月利率2%计算）；二、谭建明对本判决第一项佳选四方公司的债务承担连带还款责任，谭建明承担保证责任后，有权向佳选四方公司追偿；三、驳回王清鸿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40400元，减半收取计20200元，由王清鸿负担682元，由佳选四方公司、谭建明负担19518元。
二审争议焦点为：1、一审审理程序是否违法；2、王清鸿是否为诉争借款的出借人；3、诉争借款是否实际交付；4、谭建明是否为诉争借款提供保证；5、已经还款的数额是多少。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，为查明案件事实，对案件审理需要的事实和证据，法院可以主动调查收集。本案一审法院对王燕燕、梁忠景、梁鸿博进行的询问，正是基于查明案件事实和案件审理的需要，并且，在第二次庭审时，一审法院出示上述三份询问笔录让双方当事人进行质证，谭建明的委托诉讼代理人表示形式真实性没有异议。因此，一审审理程序并未违法。谭建明上诉主张一审法院违法取证，理由不能成立。诉争《借条》明确载明“……公司欠王清鸿的款项……”，借款单位上加盖佳选四方公司的公章，案外人王燕燕陈述其应王清鸿的要求汇款，因此，可以认定诉争借款的出借人为王清鸿。谭建明上诉主张王清鸿不是诉争借款的出借人，与事实不符。从王清鸿一审提供的银行流水，可以认定王燕燕向胡蓉、梁忠景、梁鸿博账户汇入多笔款项，从《佳选四方公司八月份工资表》、《佳选四方公司十一月份工资表》又可以认定胡蓉、梁忠景、梁鸿博分别是佳选四方公司的出纳、财务主管、工资审核人员，结合梁忠景、梁鸿博的笔录内容和《借条》内容，可以认定王清鸿与佳选四方公司之间存在借贷关系，佳选四方公司实际收到王清鸿指示王燕燕所汇出的款项，即王清鸿已经实际交付了出借款项。诉争《借条》上谭建明在担保人处签名，足以认定谭建明为诉争借款提供保证担保。二审期间，王清鸿提供的《领款单》、《费用报销单》明确载明支付王清鸿利息，谭建明在单据上面签署“同意支付”或“同意”，可以进一步佐证谭建明知道借款的事实。谭建明申请对《费用报销单》上相关文字的形成时间进行鉴定，没有必要，本院不予准许。谭建明上诉主张没有提供保证担保和受欺诈，与事实不符。诉争《借条》明确载明“结到10月14日止，公司欠王清鸿先生的款项为肆佰伍拾万元整（4500000），利息每月按3%计算……”，可以视为王清鸿与佳选四方公司对借款作了阶段性结算，即双方对2016年10月14日之前双方之间的往来款项已经作了结算，截至2016年10月14日，佳选四方公司尚欠王清鸿借款本金450万元。故对诉争借款的还款情况，应审查的是2016年10月14日以后的还款。谭建明与王清鸿确认2016年10月14日以后，佳选四方公司两次分别支付406800元和435000元，根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，对上述两笔还款406800元和435000元，应先支付利息，后返还本金。至2016年12月9日偿还406800元时，450万元的利息为：（450万元×3%）÷30天×57天=256500元，可返还本金为：406800元-256500元=150300元，剩余本金为：450万元-150300元=4349700元。至2016年12月12日偿还435000元时，剩余本金4349700元的利息为：（4349700元×3%）÷30天×3天=13049.1元，可返还本金为：435000元-13049.1元=421950.9元，剩余本金为：4349700元-421950.9元=3927749.1元。因王清鸿起诉时仅针对2016年10月14日《借条》，并未涉及2016年11月22日《借条》，诉讼中也未变更诉讼请求，故对2016年11月22日《借条》，法院不应审理，王清鸿可以另行主张。一审法院在本案中对2016年11月22日《借条》进行处理，违反不告不理原则，本院予以纠正。二审期间，谭建明提供的西藏自治区林周县人民法院（2017）藏0121民初41号民事判决书等证据，与本案无关，不能支持其证明目的。综上，谭建明的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审对佳选四方公司的还款认定存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初2105号民事判决；
二、西藏佳选四方物流有限公司应于本判决生效之日起十日内返还王清鸿借款本金3927749.1元和利息（自2016年12月15日起至本判决确定还借款之日止，按月利率2%计算）；
三、谭建明对上述第二项判决承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向西藏佳选四方物流有限公司追偿；
四、驳回王清鸿的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费40400元，由王清鸿负担5400元，谭建明负担35000元；一审案件受理费40400元，减半收取20200元，由王清鸿负担2700元，佳选四方公司、谭建明共同负担17500元。
本判决为终审判决。
审判长 黄海清
审判员 王一平
审判员 陈美雅
二〇一八年四月十八日
书记员 庄晓思
一、适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。