福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1103号
上诉人（原审原告）厦门顺惠劳务服务有限公司。
法定代表人吴玉昆，经理。
委托代理人林岫峰，福建重宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑灵敏，男，1982年3月2日出生，汉族。
委托代理人刘元庆，福建建明联合律师事务所律师。
委托代理人赖惟金，福建建明联合律师事务所实习律师。
上诉人厦门顺惠劳务服务有限公司（以下简称“顺惠公司”）因与被上诉人郑灵敏劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第3217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，顺惠公司为漳州华安经济开发区九龙工业园新长城（漳州）重工有限公司“重工设备钢构及其配套生产项目”的劳务分包单位。郑灵敏于2012年10月7日到漳州华安经济开发区九龙工业园新长城（漳州）重工有限公司“重工设备钢构及其配套生产项目”工作。顺惠公司与郑灵敏之间未签订劳动合同，顺惠公司亦未为郑灵敏缴纳社会保险费。2012年3月8日，顺惠公司向中国人民人寿保险股份有限公司厦门分公司投保团体人身意外险，被保险总人数为208人。2012年10月15日，顺惠公司在2012年10月15日将郑灵敏（身份证号35088119820302161X）更换为顺惠公司在中国人民人寿保险股份有限公司厦门分公司投保的短期健康险和意外伤害险的被保险人。2012年10月13日郑灵敏在工地受伤。2013年9月11日中国人民人寿保险股份有限公司厦门市分公司就郑灵敏的出险事宜与郑灵敏达成和解《协议书》，后中国人民人寿保险股份有限公司厦门市分公司已向郑灵敏支付和解款4万元。
2013年9月13日，郑灵敏以顺惠公司为被申请人申请劳动仲裁，请求依法裁决确认申请人与被申请人存在劳动关系。2013年10月15日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案（2013）590号裁决，确认申请人（郑灵敏）2012年10月13日与被申请人（顺惠公司）存在劳动关系。顺惠公司对该裁决不服，向原审法院提起本案诉讼，请求判令顺惠公司与郑灵敏不存在劳动关系。
原审判决认为，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，顺惠公司向中国人民人寿保险股份有限公司投保团体保险，团体保险的相关证据应属于顺惠公司掌握，但顺惠公司并未提供上述相关证据，故应由顺惠公司承担不利后果。在原审依法调取相关证据之后，顺惠公司主张“保险公司未经我公司同意，擅自变更被保险人，是无效行为，保险公司单方出具的数据库数据无法考证”，但顺惠公司并未提供证据证明其上述主张，故对顺惠公司的上述主张不予采信。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。”顺惠公司有为郑灵敏投保团体保险，顺惠公司不能合理说明为郑灵敏投保团体保险除劳动关系外的其他缘由，顺惠公司为郑灵敏投保团体保险的行为反映了顺惠公司的真实意愿，即顺惠公司认可郑灵敏系其员工，并愿意承担用人单位的责任。郑灵敏未提供包括职工名册在内的证据证明与申请人不存在劳动关系，应当承担举证不利后果。根据《中华人民共和国保险法》第三十一条第一款，“投保人对下列人员具有保险利益：……（四）与投保人有劳动关系的劳动者……。”根据郑灵敏提供的甲方为中国人民人寿保险股份有限公司厦门市分公司，乙方为郑灵敏的《协议书》内容记载，“鉴于：1、2012年3月8日，厦门顺惠劳务服务有限公司向甲方投保团体意外伤害险，双方就此签订保险合同（保单号：930000019060088）。2、乙方于2012年10月7日到厦门顺惠劳务服务工作，2012年11月12日，乙方工友到甲方公司，告知乙方出险的相关事宜。……”，原审认为该证据条款内容清晰，且有甲方中国人民人寿保险股份有限公司厦门市分公司公章及乙方郑灵敏签章，对该证据的真实性予以确认。因顺惠公司2013年3月8日已向中国人民人寿保险股份有限公司厦门市分公司投保团体意外伤害险，且在2012年10月15日将郑灵敏（身份证号35088119820302161X）替换为短期健康险和意外伤害险的被保险人。郑灵敏于2012年10月13日受伤后，中国人民人寿保险股份有限公司厦门市分公司已向郑灵敏支付相关补偿。故，对于顺惠公司主张与郑灵敏于2012年10月13日不存在劳动关系的诉求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国保险法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认原告厦门顺惠劳务服务有限公司与被告郑灵敏于2012年10月13日存在劳动关系；二、驳回原告厦门顺惠劳务服务有限公司的其他诉讼请求。
上诉人顺惠公司上诉请求撤销原审判决，确认上诉人与被上诉人郑灵敏不存在事实劳动关系或发回重审。事实与理由：
一、原审法院认定事实错误，郑灵敏提供的证据均不能直接认定双方的劳动关系。郑灵敏提供的证据与原审法院的调查取证的证明对象都集中在郑灵敏和保险公司，凭郑灵敏单方的证据仅能证明郑灵敏与保险公司的双方协商和解行为，不能认定该行为涉及上诉人，更不能因此认定郑灵敏与上诉人存在劳动关系。涉及保险的证据材料系保险公司套打，不具有真实性。上诉人对于清单上的人员名单并不知悉，更没有确认过这份名单。上诉人从未向保险公司为郑灵敏投保。
二、保险公司并不具有确认劳动关系的权利，而且，也没有直接证据表明顺惠公司替郑灵敏投保。
被上诉人郑灵敏答辩称：
一、上诉人与郑灵敏之间存在事实上的劳动关系。1、2012年10月7日，郑灵敏经工友杨洪松介绍，到漳州市华安经济开发区九龙工业园新长诚（漳州）重工有限公司的“重工设备钢构及其配套生产项目”工作，该项目的分包单位为厦门新长诚钢构工程有限公司，上诉人是该项目的劳务承包单位。虽然上诉人与郑灵敏之间未签订书面的劳动合同，但是上诉人是本案的用工单位主体，其与郑灵敏之间存在事实上的劳动关系。2、2012年3月9日，上诉人向中国人民人寿保险股份有限公司厦门市分公司投保了团体意外伤害保险，并在郑灵敏上班后向保险公司发送了包括郑灵敏在内的被保险人变更名单。2012年10月13日，郑灵敏按照上诉人的指示在高空对钢结构进行拼装过程中不慎从柱子上摔下，经诊断造成双侧骶骨翼骨折等伤害。对于以上事实，上诉人在2012年12月20日出具的《情况说明》的内容可以予以证实，即上诉人自身也确认了其有为郑灵敏投保，以及郑灵敏在漳州华安工地上上班并受伤的事实。
二、上诉人与郑灵敏之间在法律上也属于劳动关系。基于上诉人向保险公司投保团体意外伤害保险，以及郑灵敏在漳州华安工地伤害的事实，保险公司于2013年9月11日与郑灵敏达成和解合意并签订《协议书》，上诉人具有保险利益，上诉人与郑灵敏之间在法律上也属于劳动关系。
经审理查明：对于原审查明的事实，除顺惠公司主张不认识郑灵敏，郑灵敏不是顺惠公司的员工外，对其他事实没有异议，本院对双方当事人没有异议的事实予以确认。
顺惠公司在原审法院作出判决后，又向原审法院起诉中国人民人寿保险股份有限公司厦门市分公司及第三人郑灵敏保险合同纠纷案，并向本院申请中止本案审理。
本院认为，关于郑灵敏是否系由顺惠公司用工的争议。依据郑灵敏2012年10月13日摔伤后就诊医院《出院记录》“在施工中不慎从柱子摔下“的记载；顺惠公司作为漳州市华安经济开发区九龙工业园新长城（漳州）重工有限公司“重工设备钢构及其配套生产项目”劳务分包单位，因涉及顺惠公司投保的团体意外险，中国人民人寿保险股份有限公司厦门市分公司向郑灵敏支付“和解款”的事实；郑灵敏关于由工友杨洪松介绍进入工地，由顺惠公司安排吃住在工地，工资按月结算的陈述。综合以上事实和证据，可以认定郑灵敏系由顺惠公司用工并在工地受伤。顺惠公司主张不认识郑灵敏，郑灵敏不是顺惠公司的员工，没有相反证据证明，本院不予采信。
关于双方当事人之间是否认定为劳动关系。《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”；《建筑法》及相关行政规章对建筑施工行业均有资质及规范用工的规定。《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》（国办发（2004）78号）第十二条规定，严格劳动用工制度。施工企业招用农民工，必须依照《劳动法》及相关规定，与农民工签订劳动合同。劳动合同要明确合同期限、劳动报酬、工作内容、工作时间、劳动保护、劳动条件、工资支付的方式及违反劳动合同的责任等内容。对不与农民工签订劳动合同、损害农民工合法权益的用工单位，地方各级劳动保障部门要及时依法处理。因此，用工是建立劳动关系的标志，本案不能因顺惠公司与郑灵敏之间没有签订劳动合同而否定双方存在劳动关系。原审认定双方当事人于2012年10月13日存在劳动关系正确。至于顺惠公司是否为郑灵敏投保的争议不影响本案认定，顺惠公司申请中止本案审理，本院不予采纳。顺惠公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由厦门顺惠劳务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一四年七月二日
代书 记员 吴雅妮
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。