广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深南法刑初字第1681号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人徐某，男，汉族。
辩护人陈某，广东某律师事务所律师。
辩护人蔡某仪，广东某律师事务所律师。
被告人单某，男，汉族。
辩护人刘某桂，广东某律师事务所律师。
被告人蔡某，男，汉族。
辩护人万某妹，广东某律师事务所律师。
上述三被告人均因本案于2015年7月3日自动投案，同日被刑事拘留，于2015年8月6日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
被告人黄某，男，汉族。因本案于2015年7月21日自动投案，同日被刑事拘留，于2015年8月6日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人杨某权，广东某律师事务所律师。
辩护人黄某，广东某律师事务所律师。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉（2015）1276号起诉书指控被告人徐某、单某、蔡某、黄某犯盗窃罪，于2015年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员左海霞出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人陈某、蔡某仪，被告人单某及其辩护人刘某桂，被告人蔡某及其辩护人万某妹，被告人黄某及其辩护人杨某权、黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年1月1日，深圳市某物流仓储公司仓管员徐某、单某、蔡某、黄某在搬运货物时见有两票货物的封志敞开，便私自拆看，发现该批货物系全新IPHONE**、IPHONE6手机，徐某等四人遂产生贪念，商量利用二手翻新机偷换新机的形式将这两票手机换掉。徐某等四人共同出资到深圳市福田区华强北购买了一批二手翻新手机，并在1月3日、4日两天内把新买的二手翻新手机放在裤袋里带进仓库，偷换仓库内的全新IPHONE**手机60部、IPHONE6手机20部。后徐某等四人将所盗手机卖掉，每人获利约人民币12000元。经鉴定，涉案被盗手机价值人民币305120元。
案发后，徐某等四人先后投案，共赔偿深圳市某物流仓储公司人民币18万元并获得其谅解。
公诉机关并向本院提交深南检量建（2015）1713号量刑建议书，认为四被告人犯盗窃罪，建议对其四人判处三年左右有期徒刑，并处罚金。
被告人徐某在开庭审理中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并表示认罪，但其对价格鉴定结论有异议。
其辩护人发表辩护意见称，1、四被告人是涉案公司的仓管人员，四被告人在上班时间利用其职务便利侵占公司财产，其行为应构成职务侵占罪。2、被告人徐某属自首。3、被告人徐某未参与翻新手机的购买及销赃活动，其在共同犯罪中属从犯。4、被告人徐某主动赔偿损失，取得被害单位谅解。5、本案鉴定结论是在无实物的前提下做出，且未区分裸机与整机的差别，故鉴定结论不应予以采信。
被告人单某在开庭审理中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并表示认罪，但其对价格鉴定结论有异议。
其辩护人发表辩护意见称，1、公诉机关混淆了职务便利和工作便利的区别，本案四被告人是被害单位的仓管员，根据被害单位关于仓管员的职责规定，管理仓库里的物品属仓管员职责范畴，故仓管员利用职务便利将物品转移的性质不同于公司文员偶然来到仓库将物品转移的性质，后者属工作便利，该行为未侵犯公司对于仓管员的信赖利益。本案四被告人构成职务侵占罪。2、本案案发后，被害单位在买主认可的情况下就涉案物品进行了初步价格评估，为18万元，四被告人也已经就此进行了赔偿，并取得了被害单位的谅解。因此，18万元可以说是涉案货物的实际成交价格。3、被告人单某系初犯、偶犯，其主观恶性小，社会危害性小，其主动退赔，并已取得被害单位谅解。综上，希望法庭对被告人单某适用缓刑。
被告人蔡某在开庭审理中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并表示认罪，但其对价格鉴定结论有异议。
其辩护人发表辩护意见称，1、本案应定性为职务侵占。2、涉案财物的价格鉴定未扣除配件价格，不应予以采信，18万元才是涉案物品的真实价值。同时，涉案手机系海关查处的手机，已被放置一段时间，其价值亦应有折损。3、被告人蔡某存在自首及退赔情节，其系初犯、偶犯，认罪态度好。4、被告人蔡某并非本案犯意的提起者，其亦未到华强北购买翻新机及销赃，故其属从犯。此外，被告人蔡某孩子刚出生数月，父子迄今未能相见。综上，希望法庭对被告人蔡某适用缓刑。
被告人黄某在开庭审理中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并表示认罪，但其对价格鉴定结论有异议。
其辩护人发表辩护意见称，1、本案构成职务侵占罪。2、本案价格鉴定系在无实物的情况下作出，鉴定机构对于手机的新旧程度、质量状况无法掌握，故鉴定结论可信度不高，不应予以采信。同时，海关曾委托了鉴定机构对于涉案手机的实物进行价格鉴定，结论为18万元，且四被告人最终与被害单位商定的赔偿价格也是18万元，故本案犯罪金额应为18万元。3、四被告人采取以旧换新的方法进行职务侵占，其几人主观上仅具有非法占有差价的故意。事实上，四被告人退赔18万元，旧手机也交还了被害单位，被害单位未受实际损失。4、本案不存在区分主、从犯问题，但被告人徐某所起作用相对较大，法庭在量刑时应予以考虑。5、被告人黄某存在退赔及自首情节。综上，希望法庭对被告人黄某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，公诉机关指控的犯罪事实属实，并有下列经庭审示证、质证的意见在卷为证：涉案手机；受案登记表，立案决定书，被告人的身份信息，扣押决定书及扣押清单、发还清单，到案经过，谅解函，悔过书，侦查机关出具的鉴定情况说明等；被害单位代理人梁某的陈述；被告人徐某、单某、蔡某、黄某的供述与辩解；深价鉴（2015）13050号价格鉴定结论书及相应价格鉴定委托书、关于无实物价格鉴证函、价格鉴定委托明细表；现场勘查记录及照片，辨认笔录。
本院认为，被告人徐某、单某、蔡某、黄某以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以纠正。本案四被告人系被害单位仓管员，其利用职务所赋予的直接经手管理涉案手机的便利条件将手机占为己有，符合职务侵占罪的犯罪构成要件。四被告人事先预谋，共同出资购买犯罪工具及秘密置换新机，事后基本平分赃款，故四被告人在共同犯罪中所起作用相当，本院不予区分主、从犯。关于涉案财物的价值，深价鉴（2015）13050号价格鉴定结论书系由具有鉴定资质的鉴定机构依侦查机关委托作出，被告人及辩护人虽对此予以否认，但未能提交证据证明本案鉴定过程存在任何违反禁止性规定之处；同时，侦查机关出具的情况说明显示无配件之手机均以“台”或“部”表示，与价格鉴定结论书中记载一致，故本院对上述价格鉴定结论予以采信。此外，四被告人与被害单位协商确定的赔偿金额为18万元，被害单位获得相应赔偿后对四被告人出具了谅解，本院在量刑时酌情对四被告人从轻处罚。被告人徐某、单某、蔡某、黄某犯罪后自动投案，其后如实供述了罪行，属自首，本院依法对四被告人从轻处罚。综合考虑四被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害性及上述情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十七条之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起执行至2016年5月2日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人单某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起执行至2016年5月2日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人蔡某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起执行至2016年5月2日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
四、被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月21日起执行至2016年5月20日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何湘波
人民陪审员 雷新凤
人民陪审员 夏华强
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 邢燕芳