广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第467号
上诉人（一审原告）：韦宝昂。
委托代理人：陆福平。
被上诉人（一审被告）：刘强明。
被上诉人（一审被告）：韦宝强。
上诉人韦宝昂因与被上诉人刘强明、韦宝强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月28日受理后，依法组成合议庭，并于2013年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人韦宝昂的委托代理人陆福平到庭参加诉讼，被上诉人刘强明、韦宝强经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年1月刘强明在南宁市江南区沙井镇同乐村新村坡自有的房屋上增建楼房，为此刘强明找到韦宝强，韦宝强就约定韦宝昂、证人黄桂瑞、梁铭和等六人一同为刘强明加建房屋第四层。双方口头约定建房材料由刘强明提供，韦宝强及韦宝昂、证人黄桂瑞、梁铭和等六人按照刘强明要求加建房屋一层，加建房屋建成后由刘强明按加建房屋平方数以每平方70元结算工钱，做好一层给付一层的款项。韦宝强在加建过程中提供了工程所需的机器设备。韦宝强及韦宝昂、证人黄桂瑞、梁铭和等六人口头约定工钱先由韦宝强预发每天60元，完工后的报酬按先扣除韦宝强提供机器设备的使用费用，剩余酬金按每人出工天数平均分配来结算。2011年1月25日上午，韦宝昂在加建楼房第四层拆除模板时坠落致伤。韦宝昂于2011年1月25日至2011年5月19日在南宁市第三人民医院住院治疗，后经南宁市金盾道路交通事故司法鉴定所鉴定意见：1、小便失禁伤残等级：ⅴ级；2、骶丛神经致右下肢瘫痪伤残等级：Ⅵ级；3、腰部损伤伤残等级：Ⅷ级；4、回肠损伤伤残等级：Ⅹ级。韦宝昂受伤后，刘强明、韦宝强均向韦宝昂支付过部分金钱，韦宝昂确认刘强明给付了9000元，韦宝强给付了16000元。
又查明，2011年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》所确定的农村居民人均纯收入为5231元。
一审法院经审理认为：本案立案时案由定为劳务合同纠纷，从本案当事人争议的民事法律关系性质，为提供劳务一方因劳务自己受到损害而提起的民事诉讼，根据最高人民法院民事案件案由的有关规定，确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。关于韦宝昂与刘强明、韦宝强之间是否形成劳务关系或者承揽关系的问题。韦宝昂主张刘强明、韦宝强均为雇主，刘强明主张其与韦宝强之间为承揽关系，韦宝强与韦宝昂之间为劳务关系。韦宝强主张其和韦宝昂、证人黄桂瑞一共六人与刘强明之间为承揽关系。韦宝昂和韦宝强均对刘强明陈述的建房材料由其提供，按加建房屋平方数以每平方70元结算工钱，做好一层给付一层的款项的结算方式没有提出异议。韦宝昂和韦宝强均对证人黄桂瑞陈述“钱平时是韦宝强分的，预发每天是60元”没有提出异议。结合案件事实，韦宝强提供劳动机器、设备，定期给付劳动报酬，韦宝昂提供劳动，故韦宝昂与韦宝强之间形成劳务关系，韦宝强与刘强明之间形成承揽关系。
关于韦宝昂与刘强明、韦宝强各自过错的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条：“在村庄、集镇规划区内，……以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”第二十三条第二款：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”刘强明加建二层以上的房屋，韦宝强为刘强明承揽加建，刘强明、韦宝强均没有提供证据证明由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计，亦未提供证据证明按有关规定办理施工资质审批手续。韦宝强和韦宝昂进行了加建二层以上房屋的建筑活动，但对应当依法取得相应的执业资格证书许可的范围内从事建筑活动未提交任何证据证明。故三人在本案中均存在不同程度的过错，综合本案具体情况，确定三人各自过错比例为：韦宝昂承担20%，刘强明承担40%，韦宝强承担40%。
韦宝昂的各项损失有：1、医疗费，韦宝昂受伤共发生医疗费用86919.63元，有医院的收费票据等予以证实，刘强明、韦宝强亦未提出异议，予以确认；2、误工费，对于误工天数119天，刘强明、韦宝强均予以认可，但对数额及标准两人均提出异议。韦宝昂主张按照2011年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中全区城镇单位在岗职工分行业年平均工资建筑业来计算误工费，但韦宝昂未提交相应证据证明。结合韦宝昂的情况，应按照2011年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中农村居民人均纯收入标准计算误工费，即韦宝昂的误工费计算为：5231元／年÷365日／年×119日＝1705.45元；3、住院护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确认，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。韦宝昂主张护理费是陪人韦宝忠的误工费，刘强明、韦宝强对护理陪人一名未提出异议，但对护理费的计算数额提出异议，韦宝昂对此并未提交证据。根据案件情况，应按照2011年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中农村居民人均纯收入标准计算陪人韦宝忠的误工费，即护理费计算为：5231元／年÷365日／年×住院天数114日=1633.79元；4、住院伙食补助费，韦宝昂受伤并已致残，其通过补充营养作为辅助治疗手段的主张是合情合理的，按照2011年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中住院伙食补助费每人每天40元，故住院伙食补助费计算为：40元×住院天数114日=4560元；5、交通费，韦宝昂对此并未提交证据证明，刘强明、韦宝强亦提出异议，故对此项原告主张不予支持；6、残疾赔偿金，根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。韦宝昂为农村居民，按照2011年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中农村居民人均纯收入标准，则其残疾赔偿金为5231元／年×20年×（韦宝昂最高伤残等级小便失禁伤残等级ⅴ级指数为60%＋三处以上的指数10%）=73234元；7、精神损害抚慰金，韦宝昂主张30000元，韦宝昂在加建楼层中受伤而住院治疗，经鉴定为四处伤残且两处分别为ⅴ级和ⅴI级，造成了精神上的损失，其主张精神损害赔偿应予支持。
上述损失共计198052.87元，刘强明应负担40%，扣除其已支付的9000元，则刘强明还应赔偿：198052.87元×40%－9000元＝70221.15元；韦宝强应负担40%，韦宝强主张其已经支付18200元，但韦宝昂只确认16000元，韦宝强对此并无证据证明，故仅确认扣除韦宝强已支付的16000元，则韦宝强还应赔偿：198052.87元×40%－16000元＝63221.15元；韦宝昂应自行负担20%。
对韦宝昂主张判令刘强明、韦宝强支付医疗费、误工费、住院护理费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”刘强明将加建房屋发包承揽给韦宝强，其应当知道韦宝强没有相应资质，故刘强明和韦宝强应承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决如下：一、刘强明向韦宝昂赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币70221.15元，由韦宝强负连带赔偿责任；二、韦宝强向韦宝昂赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币63221.15元，由刘强明负连带赔偿责任；三、驳回韦宝昂的其他诉讼请求。一审案件受理费3812元，由韦宝昂负担762.4元，由刘强明负担1524.8元，韦宝强负担1524.8元。
上诉人韦宝昂不服一审判决，上诉称：一审判决在对本案事实的认定、法律适用和责任承担上处理基本正确，总体上维护了韦宝昂的合法权益。但在计算误工费、住院护理费时适用农村居民人均纯收入标准，每天费用只给十多元不合情理。韦宝昂为进城农民工，计算误工费时即使不能按照建筑行业工资标准，也应按照农、林、牧、渔业工资标准计算。其因工致残需其弟照顾，亦有医院和村委会证明。故韦宝昂的误工费应为：19131元÷365日×119日×80%＝4989.78元，护理费为：25703元÷365日×114日×80%＝6422.22元。此外韦宝昂从南宁往返横县治疗需支出交通费，虽未能提供车票为证，但请求法院根据具体情况，支持交通费：200元×80%＝160元。据此，刘强明、韦宝强应在一审判决基础上，另行向韦宝昂支付4989.78元＋6422.22元＋160元=11572元，即每人承担5786元。结合一审判决确定数额，刘强明应支付70221.15元＋5786元=76007.15元，韦宝强应支付63221.15元＋5786元=69007.15元，两人对此承担连带责任。综上所述，请求：在一审判决基础上将刘强明、韦宝强需赔偿款项另增加误工费4989.78元，护理费6422.22元，交通费160元，共计11572元，刘强明、韦宝强对此承担连带赔偿责任。
被上诉人刘强明、韦宝强未提交书面答辩意见。
各方当事人的争议焦点：上诉人韦宝昂请求被上诉人刘强明、韦宝强连带赔偿其误工费、护理费、交通费共计11572元是否有事实和法律依据？
二审期间，各方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，均未提交新证据。
上诉人韦宝昂对一审查明“韦宝昂、刘强明、韦宝强口头约定建房材料由刘强明提供”提出异议，认为应是刘强明、韦宝强之间口头约定，与韦宝昂无关。本院认为，韦宝昂对所提异议未能举证予以证明，其异议不能成立，一审判决查明事实无误，本院予以确认。
二审查明：据一审庭审笔录，韦宝昂代理人当庭陈述“护理费实际上是陪人（韦宝忠）的误工费，不在发票里面。护理费是按照交通事故案件陪护标准进行计算的。陪护人是在外面帮私人打零售工的”。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人韦宝昂对一审判决第三项及第一、第二项中有关住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等判决内容未提出上诉，应视为服从一审判决，本院对此予以确认。
刘强明将房屋交由不具备相应资质的韦宝强承揽加建，韦宝昂作为韦宝强雇请的工人在建房工程中受伤，刘强明作为定作人，韦宝昂作为接受劳务的一方均应承担相应责任。因三人均存在不同程度的过错，一审法院根据案情，确定韦宝昂自行承担20%、刘强明、韦宝强分别承担40%的过错责任，责任比例分配得当，且各方当事人均无异议，本院予以确认。
关于韦宝昂的误工费、护理费、交通费损失应为多少的问题。一是误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第三款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，韦宝昂因伤误工119天，其主张应按照建筑行业从业标准计算误工费，但其未能举出充分证据予以证明，因韦宝昂为农村户口，故本院确定按照2011年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算其误工费，其误工费应为：19131元÷365日×119日＝6237.23元。二是护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。韦宝昂主张其住院期间由其弟韦宝忠陪护，一审时刘强明、韦宝强对韦宝昂住院期间有一人陪护亦未提出异议，韦宝昂主张韦宝忠从事零售行业，但未能举证证明其具体收入情况，故本院确定参照2011年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算其护理费，即19131元÷365日×住院天数114日＝5975.16元。三是交通费。韦宝昂虽未提供交通费发票，但根据其就医地点、时间、陪护人数等，确需搭乘交通工具而实际支出交通费用，故本院结合本地交通出行消费水平，酌情支持其交通费损失200元。综上所述，韦宝昂的误工费、护理费、交通费损失共计：6237.23元＋5975.16元＋200元=12412.39元。则韦宝昂的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失总额应为：86919.63元＋6237.23元＋5975.16元＋4560元＋200元＋73234元＋30000元=207126.02元。一审判决认定事实清楚，但适用误工费、护理费的计算标准有误，本院予以纠正。韦宝昂上诉请求在一审判决的基础上另外增加误工费4989.78元，护理费6422.22元，如支持其诉请则将导致重复计算误工费和护理费情形，故本院对该主张不予支持。按照各自过错比例，韦宝昂应自行承担20%的损失，刘强明、韦宝强应分别承担40%的损失，即207126.02元×40%=82850.4元，扣除已支付的款项，刘强明还应赔偿82850.4元-9000元=73850.4元，韦宝强还应赔偿82850.4元-16000元=66850.4元。刘强明与韦宝强系承揽关系，一审判决刘强明与韦宝强互负连带赔偿责任，两人均未上诉，本院予以维持。
综上所述，上诉人韦宝昂的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第613号民事判决第三项主文；
二、变更南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第613号民事判决第一项主文为：被上诉人刘强明向上诉人韦宝昂赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币73850.4元，由被上诉人韦宝强负连带赔偿责任；
三、变更南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第613号民事判决第二项主文为：被上诉人韦宝强向上诉人韦宝昂赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币66850.4元，由被上诉人刘强明负连带赔偿责任。
一审案件受理费3812元，由上诉人韦宝昂承担700元，由被上诉人刘强明承担1556元，被上诉人韦宝强承担1556元；二审案件受理费3812元，由被上诉人刘强明、韦宝强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪梅
代理审判员 黄 琴
代理审判员 罗世民
二〇一三年四月二十七日
书 记 员 李 源
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。