安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宣中民一初字第00003号
原告：宣城东方建设工程有限公司。
法定代表人：程久平，该公司总经理。
被告：安徽长华建设集团有限公司。
法定代表人：张国平，该公司董事长。
委托代理人：王宏光，男，该公司副总经理。
委托代理人：陶厚清，安徽陶厚清律师事务所律师。
原告宣城东方建设工程有限公司（以下简称东方公司）诉被告安徽长华建设集团有限公司（以下简称长华公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年3月6日和9月2日两次公开开庭进行了审理。原告东方公司的法定代表人程久平、被告长华公司的委托代理人王宏光和陶厚清到庭参加诉讼。被告长华公司的法定代表人张国平参加了第二次开庭审理。诉讼中，本院根据被告长华公司的申请，依法于2014年3月6日至2014年8月22日期间委托鉴定机构对案涉沥清路面维修工程造价作出鉴定。本案现已审理终结。
东方公司诉称：2011年6月18日，长华公司与东方公司签订一份施工合同，约定东方公司为长华公司组织实施宣城市环山路东段（宣水路）道路面层沥青加工、运输及劳务工程。2011年9月5日，东方公司依约完工。2013年2月7日，双方签订一份结算协议，确定案涉工程结算价款为11881607元，扣除双方约定的管理费及税金后为11154453元（11881607元×（1-4.62%-1.5%）］。此后，东方公司多次请求长华公司核对财务账目及支付工程价款遭拒。请求判令长华公司立即支付施工劳务款11154453元。诉讼中，东方公司以长华公司未按期支付工程款为由于2014年3月6日增加一项诉讼请求，即长华公司支付其2011年9月5日至给付之日按中国银行同期贷款利率计算的欠付工程款利息（其中计算至2014年3月6日为1941886.83元）。
长华公司在庭审中辩称：一、对东方公司主张的工程款11881607元不持异议，但长华公司已实际支付东方公司工程款8626500元，东方公司未在其诉讼请求中予以相应扣减无事实依据。二、因东方公司对其交付的工程质量及路面污染问题未按要求整改，长华公司根据建设方和监理单位的要求，分别于2012年、2013年两次进行沥青路面返工维修，共向实际施工人杨水林等支付维修工程款1618675.22元，该费用应由东方公司负担。三、本案所涉工程款中，不仅需扣除东方公司应付的管理费178224元和税金548930.24元，依约还需扣除工程价款7%的质量保证金即831712.49元。四、双方在2013年2月7日结算协议中约定有关玄武岩问题依据审计结论确定，而审计部门尚在审计过程中，可能存在核减玄武岩工程价款的情形，故长华公司应否支付工程余款及给付数额尚不能最终确定。五、长华公司依约履行了支付工程款的合同义务，东方公司主张给付逾期付款利息不应得到支持。综上，东方公司在本案中诉请长华公司给付工程款的条件尚未成就。请求依法驳回东方公司的诉讼请求。
东方公司为证明其诉请主张，向本院提举证据并说明证明目的如下：
1、2011年6月18日《宣城市环山路东段（宣水路）道路面层沥青加工、运输及劳务组织施工合同》1份，证明：（1）双方为加工承揽合同关系；（2）合同签约地及工程所在地均为宣城市区内；（3）合同第四条第二项明确按“谁破坏谁负责，谁污染谁清理”原则认定施工成品保护责任。
2、2013年2月7日《宣城市环山东路（宣水路）工程沥青路面工程结算协议》1份，证明：（1）双方一致确认案涉工程最终决算总价款为11881607元；（2）扣除管理费及税金后结算款为11154453元。
3、马鞍山市政建设有限责任公司（以下简称马鞍山市政公司）、宣城市环山路东段（宣水路）I标道路工程项目部（以下简称宣水路项目部）于2012年4月7日出具的《关于宣水路部分路段面层沥青砼整改报告》1份，证明2012年案涉宣水路路面污染和破损原因系由于下雨泥浆被社会车辆带入及运料车洒落碎石造成的。
4、2012年4月5日《环III项目、宣水路沥青工程有关问题会议纪要》1份，证明案涉宣水路路段整改所产生的费用需双方协商后确定，且在确定费用分摊比例后方能施工，其中慢车道沥青砼工程不是东方公司施工的。
5、2011年6月18日东方公司出具的《宣水路K2～K3段水稳基层铣刨工程量结算单》1份，证明：（1）沥青路面的基层（水稳层）表面不平整，不能满足施工质量规范要求，水稳层存在质量问题；（2）水稳基层是由长华公司负责施工的。
6、2009年9月24日《宣城市环山东段（宣水路）I标段道路工程投标文件》（节选）1份，证明东方公司的施工范围仅为长华公司承包的整体道路工程的一部分，其仅应对自己施工的路段负责。
7、2011年《宣水路沥青试验台账AC-16C》、沥青混合料质量检测送检单及试验报告1组，证明在安徽省建设监理有限公司（以下简称监理公司）见证下，东方公司施工的沥青路面玄武岩矿料级配经第三方检验合格，符合国家标准。
8、2013年11月1日“凤凰网”资讯报道、2014年2月14日“宿州同城信息网”资讯报道各1篇，证明：（1）长华公司的高级行管人员向建设方即行业主管部门原领导行贿，该二者间存在非正常的工作关系；（2）长华公司存在陷害他人的可能性。
9、2013年2月7日《关于要求决算宣港路沥青砼路面工程的申请》及《关于要求解决环城大道及拌合站租赁事宜的申请》各1份，证明程久平个人及东方公司分别与长华公司存在相互关联的、不同的业务关系。
10、长华公司与案外人安徽恒通交通工程有限公司（以下简称恒通公司）分别于2011年1月6日、2011年1月18日订立的《宣城市环城大道3标道路工程施工承包合同》和《宣城市环山路东段（宣水路）道路工程施工承包合同》各1份，长华公司与案外人安徽省宣城市长和新型建材有限公司（以下简称长和公司）于2011年6月10日签订的《沥青砼购销合同》1份，证明：（1）程久平系恒通公司、长和公司的委托代理人；（2）程久平个人与长华公司存在业务关系和经济往来；（3）前述合同与本案双方争议的合同为不同的施工内容。
11、2013年9月29日《宣城市宣港路沥青砼路面工程结算及拌合站租赁合同结算协议》及决算汇总表1份，证明：（1）程久平个人与长华公司存在业务关系；（2）长华公司认同东方公司与程久平个人为独立的主体；（3）长华公司向东方公司账户汇付过前述合同项下的工程款。
12、收条及徽商银行客户回执各1份，证明长华公司在业务往来及资金处理上，明确区分程久平个人及东方公司款项。
13、2014年6月28日程久平与杨水林谈话录音资料1份，证明：（1）杨水林表示其施工范围不包括沥青铣刨施工内容；（2）长华公司提举的证据8中所涉返工结算清单及维修工程款付款凭证为虚假证据，人民法院应予查实后追究相关人员的伪证责任。
针对东方公司提举的上述证据，长华公司发表质证意见如下：1、对证据1、2、3、4、6的“三性”均无异议，但其中证据2协议还涉及其他条款；证据3未排除东方公司对其施工道路的维护责任，且东方公司对路面维护不当亦系路面破损的原因之一；证据4的证明目的与会议纪要内容不尽相同，故不能完全达到其证明目的。2、对证据8、10、11、12的合法性、真实性无异议，但均与本案不相关联，且不能达到其证明目的。关于证据10，其中由于恒通公司资质等原因，长华公司与恒通公司签订的两份承包合同均未实际履行，此后分别为本案合同及其他合同取代；《沥青砼购销合同》内容与讼争合同内容重合。关于证据11，程久平在相关合同上签名均系代表公司而非以个人名义签订合同。关于证据12，因企业经营方式多样，故不能证明在工程款支付问题上东方公司与程久平个人存在明确的区分。3、证据5为复印件，真实性无法确认；证据7系复印件上加盖公章，亦非原件，且双方业已约定玄武岩问题需依审计结果确定；证据9系其单方制作，未提交给长华公司；证据13是程久平带领他人以威胁方式找到杨水林谈话并私自录音，其谈话录音的背景、环境及地点均不明确，系非法取得证据，谈话内容不尽真实，故对前述证据的“三性”及证明目的均持异议。
长华公司为支持其抗辩主张，向本院提举证据并说明证明目的如下：
1、2009年11月20日《合作协议（一）》1份，证明马鞍山市政公司与长华公司合作投资案涉宣水路I标段道路工程建设。
2、2011年6月18日《宣城市环山路东段（宣水路）道路面层沥青加工、运输及劳务组织施工合同》1份，证明：（1）双方存在合同关系；（2）合同明确了施工款项的支付方式及管理费、税金的计算和承担方式。
3、2013年2月7日《宣城市环山东路（宣水路）工程沥青路面工程结算协议》1份，证明：（1）双方约定沥青路面返工维修费暂扣除100万元；（2）明确玄武岩问题依据审计结果认定，而审计结论尚未作出，最终应付工程价款无法确定。
4、2009年10月《宣城市环山路东段（宣水路）I标段（BT）投资建设合同书》及2010年2月5日宣城市人民政府出具的回购承诺函各1份，证明回购款的支付时间情况。
5、长华公司收取回购款的凭据及税务发票1组，证明宣城市人民政府已支付长华公司回购款合计7400万元，尚未全部付清。
6、工程验收竣工报告1份，证明宣水路I标道路工程已于2013年1月20日通过了竣工验收。
7、借条、收据、委托书及付款凭据24份，证明：（1）2011年11月26日的借条与程久平出具的委托书、长华公司汇款凭证结合，证明长华公司受东方公司委托向杨水林支付20万元工人工资，该笔款项为宣水路工程款；（2）东方公司分别于2013年2月6日、8日出具的借条、委托书与长华公司转账支票存根结合，证明长华公司已实际向东方公司支付工程款134万元；（3）长华公司于2011年8月至2013年2月期间共计支付东方公司案涉宣水路工程款8626500元。
8、2012年宣水路沥青路面返工维修证据1组：（1）2011年11月20日和2012年4月10日《监理工程师通知单》各1份、（2）2011年12月6日宣城市建设监督管理局《市政工程质量监督整改通知单》1份、（3）2012年5月17日《及时处理解决环山东路（宣水路）沥青路面质量问题的函》1份、（4）2012年5月26日的施工方案及报审表1份、（5）2012年6月10日《道路沥青面层加工、运输、机械摊铺及劳务组织施工合同》及施工承包人身份证件1份、（6）道路维修施工照片1组、（7）2012年8月10日《关于宣水路沥青路面质量问题整改处理回复》1份、（8）沥青路面返工决算书、清单及维修工程款领条各1份、（9）2012年7月2日《机械设备租赁合同》、返工维修费用组成及付款凭证、增值税发票1组，上述证据证明长华公司向施工人支付宣水路沥青路面返工沥青油材料款、代付机械费、铣刨费用、标线工程款及主车道沥青路面材料款等维修费共计1439826.82元。
9、2013年宣水路沥青路面返工维修证据1组：（1）2013年11月5日宣城市市政工程管理局《关于要求对环山东路一标段道路工程沥青砼路面进行维修的通知》1份、（2）2013年11月7日《监理工程通知单》1份、（3）2013年10月20日《道路沥青混凝土维修合同》1份、（4）道路维修照片1组、（5）2012年8月10日监理通知回复单1份、（6）2013年12月27日宣水路沥青砼主车道路面返工结算清单及维修工程款付款凭证各1份，上述证据证明：（1）东方公司施工的宣水路沥青路面工程存在质量问题，长华公司根据建设方和监理公司的要求委托他人进行整改修复，维修后业已经过监理公司确认；（2）长华公司向施工人支付宣水路沥青路面返工维修费共计178848.4元。
10、2013年11月4日电话录音资料1组，证明长华公司将宣水路存在的质量问题、建设单位在巡查中发现的混凝土大面积变形要求整改以及整改范围告知了东方公司的法定代表人，但东方公司未明确表示且未按要求进行整改。
11、杨水林当庭陈述的证人证言1份，证明：（1）东方公司施工的宣水路工程于2012年、2013年先后两次返修及发生维修费用的情况；（2）前述款项已由长华公司直接付给实际施工人杨水林及其他相应的材料供应商。
12、安徽省鑫诚工程咨询有限公司皖鑫诚鉴字（2014）012号《工程造价鉴定报告书》1份，证明案涉宣水路沥青路面返工维修费用经鉴定确认为1449521.22元。
针对长华公司提举的上述证据，东方公司发表质证意见如下：1、对证据1-6、10的“三性”均无异议，对其中证据3、5、6、10的证明目的有异议。证据3系东方公司迫于无奈签订的协议，协议中返工维修费仅仅是暂扣100万元，关于玄武岩问题双方一直存在争议；证据5有关回购款是否支付完毕与东方公司无关，且根据证据4（承诺函），最后一笔回购款应在2013年支付完毕；证据6反映的是工程整体验收的日期，东方公司实际完工的时间为2011年9月；证据10录音的时间发生在两次维修之后，且东方公司当时拒绝对长华公司提出的质量及维修问题进行表态。2、对证据7中2013年2月8日的委托书持有异议，长华公司未提举委托书原件，不予确认；2013年2月6日借条所载134万元，长华公司未向东方公司实际交付；其余款项均系长华公司付给程久平个人的款项，与东方公司无关。3、对证据8中的（1）、（2）、（6）无异议，但（6）不能证明铣刨的厚度及返工责任在于东方公司；对证（3）的合法性、真实性无异议，但不能证明已送达给东方公司，故对其关联性及证明目的有异议；对证（4）、（5）、（7）、（8）的“三性”均有异议，东方公司对此均不知情，且不能证实与东方公司有关；对证据（9）的合法性、真实性无异议，对其关联性及证明目的持有异议，且该证据计算后得出的数额为1685934.56元而非1439826.82元。4、对证据9中的（4）无异议，但不能证明铣刨的厚度及返工责任；对其余证据的“三性”均有异议，东方公司对于2013年的维修情况毫不知情，长华公司也未提交其向维修单位汇款的凭据，真实性无法确认，且即使维修属实，也不能证明发生返工的责任在于东方公司，故均不予确认。5、对证据11的“三性”均持异议，不能证明长华公司受杨水林委托代付材料款，证人证言与长华公司提举的其他证据相为矛盾。6、对证据12鉴定报告不予确认，东方公司仅认可鉴定单位现场丈量的数据，但该数据不能代表返工的面积，更不能证明返工责任，且鉴定单位采取的鉴定手段不科学、鉴定依据不合法，故该鉴定结果不能作为本案裁判的依据。
依据民事诉讼证据的审查判断规则，综合双方当事人对争议证据的对质辩驳意见，本院审查认定本案证据的证明效力如下：
关于东方公司提举的证据。1、相对方对证据1、2、3、4、6不持异议，符合证据的“三性”；证据7虽为复印件，但由监理公司在复印件上加盖了公章，其来源合法，内容真实，且与本案纠纷相关联，均予以认定。2、证据5系复印件，东方公司未提交原件核对，亦未提举其他补强证据印证，且相对方予以否认；证据8符合证据的合法性、真实性，但与本案纠纷无涉；证据9内容为程久平个人书写的申请，不能证明已送达给长华公司，不符合证据的“三性”；证据10、11、12具有合法性、真实性，但由于程久平在相关合同上均系以公司法定代表人抑或委托代理人的身份签名，并非其个人与长华公司建立合同关系，且其中部分合同未实际履行，故该证据与其证明目的之间不相关联，本院对前述证据的效力均不予认定。3、证据13（谈话录音）中涉及杨水林陈述的沥青路面返工铣刨系其他人施工的内容，与长华公司提举的证据8及杨水林当庭陈述的证言一致，对其证据“三性”予以认定。
关于长华公司提举的证据。1、相对方对证据1-6、10不持异议；证据12系经鉴定部门依法作出，均符合证据的合法性、客观性、关联性，故均予以认定。2、证据7中2013年2月8日的委托书无原件核对，且东方公司予以否认，不符合证据的“三性”，不予认定；东方公司对其余23份凭据的合法性、真实性不持异议，且该证据均与本案相关联，予以认定。3、相对方对证据8中的（1）、（2）不持异议，（4）、（7）均经监理公司确认，（5）、（6）与（9）客观反映了道路返工维修的相关情况，符合证据的“三性”，予以认定；（3）系长华公司自行出具的函，其未举证证明已送达与东方公司，对其“三性”不予认定；证（8）反映的费用与证（9）反映的费用实质为同一费用，故对（8）确认的费用总额予以认定，具体分项部分以（9）为准。4、证据9中的（1）、（2）、（3）、（4）、（6）符合证据的“三性”，予以认定；（5）与证据8中的（8）为同一证据，该证据与2013年道路返修无涉，故不予认定；5、证据11为杨水林当庭陈述的证言，与长华公司提举的相关书证吻合，予以认定。
根据上述采信的证据，结合当事人的陈述，本院查明本案事实如下：
2009年11月20日，马鞍山市政公司中标宣城市环山路东段（宣水路）I标段道路工程BT投资建设项目后，与长华公司签订一份《合作协议（一）》，约定由协作方长华公司负责上述工程路基土方、雨污水管道分部工程投资施工及工程保修作业，双方委托设立马鞍山市政公司宣城市环山东路I标段项目管理部。2011年6月18日，长华公司作为甲方与乙方东方公司签订一份《道路面层沥青加工、运输及劳务组织施工合同》，约定：由东方公司承包宣城市环山路东段（宣水路）路面工程沥青加工、运输及劳务组织施工；工期为5个月，即自2011年6月1日至2011年10月30日；沥青路面结构层为透层＋粘层＋玻纤格栅（辅道没有此层）＋粘层＋7cmAC-25沥青砼（辅道没有此层）＋粘层＋5cmAC-20沥青砼（辅道此层厚度为6cm）＋粘层＋4cmAC-16沥青砼；均为包工包料，含材料、加工、运输、摊铺成型等一切与此相关的费用，其中4cmAC-16沥青砼的材料为进口改性沥青、玄武岩；工程价款暂定1500万元，工程总价中含沥青砼工程的检测试验费、4.62%的税金及上交长华公司1.5%的管理费，前述费用由长华公司在结算中代扣、代付；长华公司须将完整工作面交付给东方公司，双方需进行工作面交接，在交接过程中产生的基层质量问题（如局部弹簧），在长华公司不能及时处理的情况下，东方公司可采用水稳换填等手段及时弥补路床质量缺陷，但对大面积的弯沉达不到质量标准的地方，东方公司不保证路面整体弯沉达到质量标准，同时东方公司有权拒绝进行下道工序施工或者处理费用由长华公司负责支付；施工过程中，东方公司要做好成品保护，按照“谁破坏谁负责，谁污染谁清理”的原则，对对方的工程造成损毁的，需自费赔偿或者修复；工程质量标准及要求应符合图纸设计要求及验收规范标准，质量保修期为二年；施工款项支付：长华公司代付总价不超过合同总价款10%的东方公司设备进场费、沥青材料费，施工过程中每15天按实际发生报验合格工程量的60%支付工程款（最低计量不少于300万元），施工完成后经竣工验收合格及技术资料完备30日内按实际发生工程量再支付3%工程款，政府分别支付第一、二、三笔回购金后30日内按实际发生工程量再分别支付7%、13%和7%工程款；施工过程中若发现工程质量、进度不能满足合同规定要求，经长华公司三次通知后仍不能改正的，其有权终止合同，东方公司应无条件退场，并按东方公司已完成的实物工程量及经审计确认的工程结算价款的70%分期支付工程款，长华公司有权同时继续委托或切割工程量交与第三方施工。东方公司法定代表人程久平作为东方公司的履约保证人在上述合同上签名。东方公司施工期间，在监理公司见证下，由马鞍山市政公司委托宣城市元正工程质量检测有限责任公司对东方公司施工使用的沥青混合料进行了样品检测，均为合格。2011年10月中旬，东方公司完成了宣城市环山路东段（宣水路）I标段机动车快车道沥青路面工程施工。2013年1月20日，宣城市环山路东段（宣水路）I标段道路工程通过竣工验收。2013年2月7日，长华公司作为甲方与乙方东方公司经协商，签订一份《宣城市环山路东段（宣水路）工程沥青路面工程结算协议》，约定：一、东方公司承包的沥青路面工程最终决算总价款为11881607元；二、长华公司代收的管理费、税金及质量保证金按合同约定的计算方式在决算支付时扣除；三、对玄武岩问题，依据审计后的结果，东方公司承担其施工路面（维修面积以外）范围的费用；四、因双方对沥青路面返工维修范围有争议，决算支付时暂按100万元扣除路面返工费用；五、其他争议事项在2013年5月31日前协商处理。此后，双方协商未果。东方公司遂诉至本院，请求判如所请。
另查明：2011年11月20日，监理公司向项目部发出一份《监理工程师通知单》，载明：“事由：关于沥青砼路面的问题内容：你部施工的宣水路快车道沥青路面通车使用已有一个月的时间，从使用情况来看，沥青砼大面积表面集料嵌挤不密实，局部已松散，为保证即将到来的冬季雨雪天气不对沥青路面造成进一步的损坏，现要求你部针对此现象拿出整改方案，并上报我部。”2011年12月6日，宣城市建设监督管理局向马鞍山市政公司发出一份《市政工程质量监督整改通知单》，内容为：“你单位承建的宣水路工程，于11月6日对沥青砼路面厚度进行了取芯检测，共钻取芯样62个，其中19个芯样总厚度符合规范要求，22个芯样厚度偏大，21个芯样总厚度小于规范及设计要求，路面厚度整体偏差较大。针对以上问题，责令你单位在接到本意见书后立即拿出整改方案，整改方案经监理审核后报我局。”2012年4月5日，双方当事人签署一份《环Ⅲ项目、宣水路沥青砼工程有关问题会议纪要》，内容为“……宣水路项目：1、沥青砼路面的整改经项目部审核确定造价商定各自分摊比例后施工。2、慢车道沥青砼工程由项目部另行安排队伍施工”。程久平在前述会议纪要上书写“宣水路沥青路面整改与宣水路慢车道项目实施为同一方施工。”2012年4月7日，项目部向宣城市市政工程管理局出具一份《关于宣水路部分路段面层沥青砼整改的报告》，内容为：“……，（宣水路）已于2011年10月16日完成了机动车道沥青路面放行通车任务。由于宣水路交通量大我部又对成品保护的忽视，导致几个出入口路段沥青面层砼路面遭到污染，主要是下雨泥浆被车辆带入以及运料车洒落碎石造成的。这已影响了整条路的表观质量。……”2012年4月10日，监理公司再次向项目部发出一份《监理工程师通知单》，内容为：“你部于2011年10月中旬完成了快车道沥青砼的摊铺工作；通过近6个月的使用情况来看，多处沥青路面已出现严重的较大面积的石子脱落现象及车辙、裂缝；为保证沥青砼的质量以及今后沥青路面的使用，现要求你部对已出现上述情况的沥青路面进行返工处理。”2012年5月26日，项目部向监理公司报送一份《施工组织设计（方案）报审表》，内容为：“我方已根据施工合同的有关规定完成了沥青砼路面整改专项施工方案编制工作，并经我单位技术负责人审查批准，请予以审核。现报上该工程报验申请表，请予以审查和验收。”该路面维修《施工方案》对工程质量问题进行了分析，“1、沥青路面裂缝产生的原因。一是沥青面层的弯拉疲劳产生的裂缝，由于路面材料弯拉强度不足，在车轮荷载反复作用下，路面会产生弯拉疲劳裂缝，……；二是沥青材料老化产生的裂缝，沥青材料老化后，变形能力减弱，路面被拉断，多呈现龟裂。……三是温度变化产生的裂缝，……包括温度收缩和温度疲劳裂缝……当收缩的拉应力大于沥青混合料的抗拉强度时，路面开始开裂。四是雨水浸渗破坏产生的裂缝……。2、沥青路面推移泛油和油斑。沥青混凝土面层推移，主要是指混合料在道路的纵向发生位移；泛油和油斑是指沥青混合料粘结料集中到局部地方，……混合料发生离析时，粗集料和细集料分别集中于铺筑层的某些位置，使沥青混凝土不均匀、配合比级配与原设计不符，混合料失去原设计达到的粘接力就形成了路面推移，而混合料的不均匀还会导致集料和沥青分离，沥青集中到一处形成非常泛油和油斑。3、车辙。车辙是在行车载荷重复作用下，路面产生累积永久性的带状凹槽，表现为沿行车带出现横向高差，主要是由于沥青混合料级配不合理、稳定性差及面层施工时压实度不足，使轮迹带处的面层和基层材料在行车荷载反复作用下出现固结变形和侧向剪切位移引起；另外，重载或超载车辆过多也是产生车辙的原因。……为了延缓车辙的形成，主要应从提高沥青面层材料的高温稳定性来着手考虑。”针对上述问题，《施工方案》提出了返修整改与预防的方案。2012年5月28日，监理公司审查同意项目部按《施工方案》组织施工。2012年6月10日，项目部与杨水林签订一份《道路沥青面层加工、运输、机械摊铺及劳务组织施工合同》，约定宣水路部分路段沥青砼返工工程由杨水林沥青砼专业施工队进行施工，工期为一个月。杨水林组织人员依约进行了施工。2012年8月10日，项目部向宣城市建设监督管理局出具一份《关于宣水路沥青路面质量问题整改处理回复》，内容为“……我部根据编号SZJD-084市政工程质量监督整改通知单的附件及监理通知单，并对此加以分析，发现主要问题出现在桩号K0＋130～K0＋910段、K2＋360～K3＋100段以及海棠湾出入口段的需要处理，并制定了专项施工方案，根据方案采用沥青铣刨机进行铣刨，厚度平均为5cm，处理面积约2万平米，清洗干净后重新喷洒粘层油并作好接缝处理，重新摊铺，我部严格按设计及规范要求进行施工，请予复查。”监理公司签署复查意见为“K0＋130～K0＋910段、K2＋360～K3＋100段以及海棠湾出入口段已铣刨，并重新按设计及规范要求进行施工，总铣刨面积约为2万平方米。”2013年1月24日，长华公司与杨水林经结算，确认返修费用共计1439826.82元。前述款项中，铣刨机铣刨租赁费、沥青油材料费和道路标线返工费，由长华公司直接付与材料供应商及实际施工人，其余返修费用长华公司付给了杨水林。根据项目部与道路标线实际施工人宋玉宝于2013年1月8日达成的结算协议，上述道路标线返工费为54841.88元，含热熔标线13551.04元、震荡线41290.84元。
工程竣工验收后，宣水路部分路段出现质量问题。宣城市市政工程管理局于2013年11月5日向项目部发出要求对宣水路K2＋460～K2＋800段进行维修的书面通知。监理公司于2013年11月7日向项目部发出一份《监理工程师通知单》，内容为“你部于2012年12月完成了宣水路整体验收工作，通过近1年的使用情况来看，K2＋480～K2＋750段右幅沥青路面已出现严重的推移、鼓包、车辙及裂缝现象；根据合同约定，现阶段仍为保修期，……现要求你部对已出现上述情况的沥青路面进行返工处理。”同月，长华公司与东方公司进行商谈，长华公司向东方公司提及宣水路工程维修事宜，表明返工面积约在1000平方米，需要铣刨三层，因程久平拒绝查看现场，故维修时将予以拍照并准备好工程量清单工作。东方公司认为这不是双方当日商谈的事项，未就此发表意见。项目部仍将前述维修工程交由杨水林施工。2013年12月18日，项目部与杨水林经实际测量，共同确认维修的宣水路K2＋480～K2＋725段右幅中间车道工程量为877平方米（长245米×宽3.58米），平均厚度为18cm。2013年12月27日，双方经结算确认返工费用为178848.4元（无道路标线返工费）。
诉讼中，本院根据长华公司申请，依法委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司就上述返修工程造价进行评估鉴定。经现场查看、测量面积及征询双方意见后，安徽省鑫诚工程咨询有限公司作出皖鑫诚鉴字（2014）012号鉴定报告。鉴定结果认定宣水路维修工程造价共计1484308.19元，其中2012年铣刨厚度按5cm（结合施工现场照片）、返工面积按19390.42平方米计算，铣刨机铣刨路面费用为47519.43元，沥青路面返工费用为1153730元；2013年铣刨厚度按16cm（结合施工现场照片及合同约定）、返工面积按876.24平方米计算，铣刨机铣刨路面费用为12375.52元，沥青路面返工费用为136843.6元；因沥青砼调价增加34517元；道路标线返工费为99322.64元。
再查明：2011年8月19日、9月9日、9月26日、10月25日、及2012年1月19日，东方公司法定代表人程久平分别出具金额为250万元、200万元、120万元、70万元和110万元的借条或收据各一份，借（收）款事由均为宣水路（环山东路）工程款。长华公司分别于2011年8月19日汇付100万元、8月22日150万元（分二笔支付）、9月13日1852500元（分三笔支付）、9月29日20万元、10月11日434000元（分二笔支付）、10月13日20万元及2012年1月19日100万元、2013年2月8日104万元，前述款项合计7226500元均付至程久平账户。2011年10月26日，长华公司受程久平委托代为东方公司向镇江新区吉达沥青产品有限公司代付沥青材料款100万元。2011年11月26日，程久平出具20万元的借条一份，事由为支付民工工资，同月29日长华公司受程久平委托代向杨水林汇付宣水路沥青路面工程民工工资款20万元。2011年8月23日，程久平汇付长华公司10万元，长华公司记载该款为支付宣水路沥青路面税款。长华公司实际共给付工程款8326500元（7226500元＋100万元＋20万元-10万元）。
又查明：2010年2月5日，宣城市人民政府向马鞍山市政公司出具一份《关于环山路东段（宣水路）I标段道路工程“BT”项目的回购承诺函》，确认该项目按招、投标报价116399784元（以审计决算为准），回购金从2011年起分三年支付，计划2011年支付3880万元、2012年支付4299万元、2013年支付4090万元，均包含利息。长华公司自认其共计收取回购金7400万元。案涉宣水路工程款审计部门正在审计中，长华公司以此为由认为玄武岩项下工程款无法确定，向本院提出中止诉讼。庭审中，双方当事人一致确认玄武岩所涉工程款约为三四十万元。
本院认为：长华公司基于同合作方马鞍山市政公司的协议，将其承建的案涉宣水路沥青路面施工劳务工程分包给东方公司，不违反法律禁止性规定，系属合法有效，对双方当事人均具有约束力。东方公司与长华公司已于2013年2月7日签署结算协议，依法亦应作为确认双方权利义务关系的依据。根据结算协议，案涉工程款为11881607元，扣除双方约定的税金及管理费727154.35元（11881607元×（1.5%＋4.62%）］后，应为11154452.65元。本案中，东方公司主张长华公司支付工程款11154453元及逾期付款利息的诉讼请求能否成立，必须明确以下方面的问题。
一、关于案涉宣水路沥青路面返工工程造价的确定。其一，根据建设方及监理公司提出的整改要求，案涉宣水路沥青路面工程于2012年、2013年分别经过返工维修的事实客观存在，且维修的范围明确、具体。其二，双方于2012年4月5日签署的《环Ⅲ项目、宣水路沥青砼工程有关问题会议纪要》，表明东方公司对其施工的部分路段需进行返工维修及维修工程的施工主体完全知悉，其与长华公司之间仅就该返工工程造价及责任分摊比例存在争议。其三，2013年的宣水路维修工程，发生在双方结算之后，系工程质量保证期内的维护行为，长华公司在双方会谈时已口头告知东方公司相关维修事宜，东方公司对于该项维修工程亦充分知晓。其四，项目部于2012年8月10日向宣城市建设监督管理局出具的《关于宣水路沥青路面质量问题整改处理回复》，明确该返工工程铣刨厚度为5cm，返工面积约为2万平方米，监理公司予以了确认。安徽省鑫诚工程咨询有限公司在鉴定中经现场测量的返工面积为19390.42平方米，结合现场施工照片确认铣刨厚度为5cm，与前述回复内容相为印证。其五，项目部于2013年12月18日和实际施工人杨水林共同确认2013年返工面积为877平方米，与安徽省鑫诚工程咨询有限公司经现场测量确认的876.24平方米基本一致。长华公司主张2013年沥青砼路面返工铣刨厚度为18cm，虽然现场勘查已无法判定，但结合长华公司告知东方公司需要铣刨三层的情况、现场施工照片及合同约定的路面结构层厚度要求，安徽省鑫诚工程咨询有限公司综合评定按16cm计算公平、合理。其六，鉴于双方未就返工工程价款协商一致，依法应委托鉴定机构予以鉴定。安徽省鑫诚工程咨询有限公司鉴定案涉宣水路沥青路面返工维修费用为1384985.55元（1484308.19元-道路标线返工费99322.64元），符合客观事实，且鉴定程序合法，本院予以确认。结合长华公司提举的道路标线返工费结算协议来看，其事实上支付该项费用为54841.88元，且2013年返工费用中也未再实际支出道路标线费用，本着诚实信用的原则，本院依法确认案涉道路标线返工费按54841.88元计算。据此，案涉返工工程价款为1439827.43元（1384985.55元＋54841.88元）。东方公司以其对返工情况不知情为由否认工程返工事实，与本院查明的事实不符，本院不予采信。长华公司主张返工工程款为1618675.22元，超额部分依据不足，本院不予支持。
二、关于案涉宣水路沥青路面返工损失的责任承担。双方虽作出商定各自分摊比例的约定，但未能形成合意。因此，解决该争议的重心在于明确造成返工的原因。其一，从建设方、监理公司发出的整改通知来看，证明返工路面分别存在的主要质量问题包括：一是沥青表面集料嵌挤不密实、局部已松散，出现严重的较大面积的石子脱落现象；二是路面厚度整体偏差较大；三是严重的推移、鼓包及车辙、裂缝现象。其二，从项目部于2012年4月7日整改反馈报告及相关施工方案分析来看，出现质量问题的原因主要包括：一是路面材料弯拉强度不足；二是沥青材料老化；三是温度收缩的拉应力大于沥青混合料的抗拉强度；四是沥青混凝土不均匀、配合比级配与原设计不符；五是沥青混合料稳定性差及面层施工时压实度不足；六是重载或超载车辆过多；七是下雨泥浆被车辆带入以及运料车洒落碎石；八是忽视对成品保护等。由此反映，产生质量问题既有施工不当、缺乏维护的原因，也有社会车辆重载或超载等不规范驾驶造成路面破坏的客观因素。其三，从合同约定来看，双方仅对施工过程中的成品保护责任进行了约定，故长华公司抗辩东方公司在完工后仍负有成品保护责任缺乏合同依据。东方公司主张路面厚度偏差较大系因长华公司施工的水稳基层表面不平整、不合乎施工质量规范要求所致，并表示其施工中为此进行了较大面积的铣刨。根据合同约定，东方公司如发现基层质量问题，可自行采取补救措施后要求对方承担处理费用，抑或有权拒绝进行下道工序施工。本案中，东方公司未举证证明其因水稳基层质量问题曾向长华公司提出过异议，且即便其陈述的东方公司曾自行采取了铣刨的补救措施理由成立，则自其铣刨后应视为水稳基层质量符合规范要求。故东方公司的前述辩解事由亦缺乏依据。其四，鉴于施工不当的违约责任主要在于东方公司，而成品维护及社会车辆不当使用的责任不可苛责于其，因此案涉返工损失依法应由双方予以分担。综合考量当事人违约的原因、过错大小、造成的实际损失、违约方所获得的合同利益及双方有关分摊损失约定等因素，本院依法酌定东方公司承担返工损失863896.46元（1439827.43元×60%），其余损失575930.97元由长华公司分担。
三、关于玄武岩项下的工程款应如何处理。由于双方在结算协议中明确约定玄武岩工程款依据审计结果确认，而审计结论尚未作出，故依法不具备认定该项工程款金额的条件。鉴于双方在庭审中一致确认该工程款的范围在三四十万元之间，本院确定在本案中暂扣40万元工程款作为双方待决款项，依法在本案中不作处理，双方于条件成就时另行解决。长华公司认为本案应中止诉讼的理由不能成立，本院不予采信。
四、长华公司主张已支付东方公司工程款8626500元，有无事实和法律依据。结合程久平出具的借（收）条、代付款委托书以及长华公司汇付、代付工程款凭条等证据来看，程久平收取的、长华公司支付（含代付）的款项合计8326500元为案涉宣水路项下的工程款。程久平个人非案涉宣水路的施工主体，长华公司对其不负有法律上的给付义务。程久平基于东方公司法定代表人的身份，其相应的收款行为依法应视为代表法人行使职权的职务行为，对东方公司具有约束力。东方公司以长华公司支付的上述款项与东方公司无关的抗辩事由，既无合同依据，也无法律依据，本院不予采纳。长华公司对其主张的其余30万元款项，未提举合法有效证据证明双方已形成代付款的合意并真实发生了给付，故本院不予认定。据此，依法确认长华公司已实际给付东方公司案涉宣水路工程款的数额为8326500元。
另，长华公司关于应在案涉工程款中扣除7%质量保证金的抗辩理由，不能成立。经审查，双方未在合同中约定质量保证金条款，且2013年返工维修后，建设方及监理公司均未再提出新的整改意见，质量保修期也即将届满，故长华公司的该节主张缺乏依据，本院不予支持。长华公司关于工程尾款未届给付期限的辩解，亦无事实依据。双方在合同中约定工程款的支付与政府支付回购金相关，根据案涉回购承诺函的约定，回购金分三期于2013年付清。诉讼中，长华公司认为回购金尚未完全支付，系其与其他当事人之间的纠纷，与东方公司无涉。依据合同约定，东方公司在本案中有权要求长华公司支付余下工程款。
综上，长华公司在本案中尚应支付东方公司工程款1564056.19元（11154452.65元-863896.46元-40万元-8326500元）。东方公司主张长华公司按11154453元给付工程款，依据不足，对其超出本院认定的部分，不予支持。双方结算后就争议的玄武岩工程款及返工维修费事宜一直未能达成一致意见，故长华公司实际应付东方公司工程款的数额未能最终确定，长华公司未支付工程尾款的行为依法不构成迟延给付。东方公司以长华公司逾期支付工程款为由主张利息损失，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决如下：
一、被告安徽长华建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告宣城东方建设工程有限公司工程款1564056.19元；
二、驳回原告宣城东方建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100378元，鉴定费46000元，由原告宣城东方建设工程有限公司负担112978元，由被告安徽长华建设集团有限公司负担33400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 程 瑛
代理审判员 陈前香
代理审判员 杨东清
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 詹万平