辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终5381号
上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县。
法定代表人：耿君彩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈琼，辽宁百联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐劲，男，住本溪市明山区。
被上诉人（原审被告）：沈阳亿其伦汽车销售服务有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：李明，该公司经理。
上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称“垫富宝公司”）、上诉人徐劲因与被上诉人沈阳亿其伦汽车销售服务有限公司（以下简称“亿其伦汽车公司”）借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初13844号民事判决，向本院提起上诉。本院�法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
垫富宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判徐劲偿还借款40,000元及违约金；2.诉讼费由徐劲承担。事实与理由：垫富宝公司扣除的服务费是基于与亿其伦公司之间的约定，服务费的实际承担者是亿其伦公司而非徐劲，徐劲实际获得的消费金额确为60,000元，垫富宝公司与徐劲的借款金额为60,000元，徐劲在亿其伦公司的消费额为60,000元，故应认定双方借款金额为60,000元。
徐劲辩称：不同意垫富宝公司的上诉请求。
徐劲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判徐劲不承担偿还责任。2.一审、二审诉讼费由垫富宝公司、亿其伦汽车公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实有误，徐劲虽然有购车意愿，但由于亿其伦汽车公司的工作失误并没有实际购买车辆。2.一审法院判决认定的贷款合同并没有实际履行，该贷款的发放也没有到徐劲账户，而是在贷款合同形成一个月后手机接到还款信息才知道该款以徐劲的名义被亿其伦汽车公司入账并使用，且20,000元是亿其伦汽车公司偿还的。
垫富宝公司辩称：徐劲所述不属实，徐劲本人与垫富宝公司的垫富宝垫付卡领用合约及轿车分期承诺函均有徐劲的签字捺印，至于徐劲没有实际取得车辆也许是其与亿其伦汽车公司串通套现，与垫富宝公司无关。
亿其伦汽车公司未出具书面答辩意见。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令徐劲偿还垫富宝公司垫付的购车款本金40,000元；2、判令徐劲向垫富宝公司支付违约金535.59元（此违约金计算至2017年10月28日，要求徐劲至实际付清之日据实支付应付违约金）；3、判令亿其伦汽车公司对徐劲的还款义务承担连带责任；4、本案受理费、邮寄费、鉴定费等�讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由徐劲、亿其伦汽车公司承担。
一审法院认定事实：垫富宝投资有限公司与徐劲于2017年5月4日签订编号为垫000271XXX/辽沈阳市10600XXX的垫付宝（垫付卡）领用合约，合同约定：乙方（徐劲）垫付宝卡号：80121935XXXX1150，注册手机号：18941XX****。乙方承诺：乙方自愿在甲方指定网络平台注册成为会员，乙方在上述任一平台注册会员，即可用该平台注册账号密码登录指定网络平台。当乙方成为垫付宝网站会员并完成实名认证后，甲方（垫富宝公司）及垫付宝网站即为乙方开通垫付宝账户。垫付宝账户是识别乙方垫付宝会员身份的账户。垫付宝卡号（又称垫付卡卡号）是乙方在指定网络平台使用垫付宝各子账户进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码。乙方在指定网络平台取得了会员资格及各子账户信用额度后，即领用了垫付宝（垫付卡）服务。当乙方使用垫付宝子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费（包括但不限于购车、购房、购货、加油、维修、使用ETC、支付水电煤通讯费等）时，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方对甲方负有偿还垫付款项的义务。乙方须在约定时间内将垫付款归还甲方，如乙方逾期需承担违约责任。合约第五条双方约定：乙方应按照垫付宝网站上甲乙双方达成的垫付宝账户账单日，还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则及制定网络平台发布的各项规则。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，需承担违约责任，并向甲方交纳违约金。如乙方垫付宝账户任意一笔垫付款发生逾期未还款，乙方同意在随后�最近一个还款日前，一次性偿还乙方垫付宝账户所有未到期应还款项，如乙方未如期一次性偿还，则立即构成乙方违约，乙方须按本合约承担三项违约金。
双方签订合约当日，垫付宝会员亿其伦汽车公司（交易车辆卖方）向垫富宝公司出具《轿车分期承诺函（LS14）》，内容为：徐劲在垫富宝公司车快快网站向亿其伦汽车公司使用垫付宝分期账户授信购买东风标致牌轿车一辆，交易车辆价格243,700元，车架号为LDCP11542G400XXXX，车辆颜色为珠光白。亿其伦汽车公司承诺该交易行为真实性，价格不虚高，如徐劲未在我公司购买交易车辆并上牌照而导致贵公司向用户提供了垫付宝分期账户授信，由此产生的徐劲对贵公司基于垫付宝（垫付卡）领用合约项下发生的债务，我公司承担不可撤销的最高额保证。最高额度为交易车辆车价的30%（上限为6万元）即60,000元�亿其伦汽车公司承诺监督用户徐劲完成交易车辆上牌照后方能提车，且该交易车辆登记在用户、用户配偶或我公司名下。2017年5月25日，垫富宝公司向亿其伦汽车公司转账56,094元（扣除服务费3906元）。对徐劲申请的分期付款授信额度为60,000元，徐劲应分12期偿还该款项，还款日为每月18日，庭审中，垫富宝公司称徐劲仅偿还垫富宝公司20,085.96元，尚欠39,914.04元未付。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案徐劲、亿其伦汽车公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院根据垫富宝公司提供的证据对垫富宝公司提供的案件事实予以认定。本案中，垫富宝公司与徐劲签订的垫富宝（垫付卡）领用合约符合借款合同特征，双方之间形成借款合同�系，该合同系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。虽然徐劲在亿其伦汽车公司消费数额显示为60,000元，但垫富宝公司在汇款时预先扣除了服务费，实际汇款56,094元，故一审法院认定双方借款额为56,094元。徐劲未按约定向垫富宝公司还款，已构成违约，故垫富宝公司要求徐劲偿还借款，一审法院予以支持。现垫富宝公司在庭审中自认徐劲已偿还20,000元借款，故徐劲还应偿还36,094元。关于违约金，双方合同约定的违约金和逾期付款违约金过高，根据相关法律规定，二者之和应不超过年利率24%，故违约金以36,094元为基数，按照年利率24%计算，自徐劲未按约定还款次日即2017年10月19日计算至判决确定给付之日止。亿其伦汽车公司出具承诺函承诺提供最高额保证，未明确写明保证方式，应认定为连带保证责任，�其应承担连带保证责任。
一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决如下：一、徐劲于本判决发生法律效力后10日内给付垫富宝投资有限公司借款36,094元及违约金（违约金以36,094元为基数，按年利率24%计算，自2017年10月19日计算至判决确认给付之日止）；二、沈阳亿其伦汽车销售服务有限公司对上述第一项款项的给付承担连带清偿责任；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三�之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费813元，减半收取407元，由徐劲、沈阳亿其伦汽车销售服务有限公司负担。
二审期间双方当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，徐劲与垫富宝公司是否存在借款合同关系的问题。因垫富宝公司与徐劲签订的垫富宝（垫付卡）领用合约符合借款合同特征，双方之间形成借款合同关系，该合同系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故一审法院认定垫富宝公司与徐劲是借款合同关系并无不当。
关于借款数额的问题，虽然徐劲在亿其伦汽车公司消费数额显示为60,000元，但垫富宝公司在汇款时预先扣除了服务费，实际向亿其伦汽车公司转账56,094元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条�定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案扣除手续费的情形与预先在本金中扣除利息的情形性质相同，故参考上述规定，一审法院认定实际借款金额为56,094元，并无不当。
关于徐劲称其既未没有购买车辆也未使用该款项，故不应承担偿还责任的问题。因双方合同约定甲方及垫付宝网站为乙方开通垫付宝账户，当乙方使用垫付宝子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费时，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方须在约定时间内将垫付款归还甲方，如乙方逾期须承担违约责任。垫富宝公司作为出借方，依据其与徐劲的约定，将款项支付到亿其伦汽车公司的行为应视为其向徐劲支付了借款。故徐劲作为借款合同的借款方，应当承担付款责任。�劲的该项上诉主张，因无事实依据，本院不予支持。
综上所述，垫富宝投资有限公司、徐劲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，垫富宝投资有限公司预交813元，由垫富宝投资有限公司负担；徐劲预交813元，由徐劲负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜元科
审判员 郭 净
审判员 范 猛
二〇一八年八月十日
书记员 雷 静
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。