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内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0627刑初32号
公诉机关内蒙古自治区伊金霍洛旗人民检察院。
被告人孙和平，男，1983年3月2日出生，汉族，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗，大学本科文化，系个体。因犯诈骗罪于2013年6月24日被东胜区人民法院判处管制八个月，并处罚金三千元。因犯诈骗罪于2015年12月15日被鄂尔多斯市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金三万元，后送至呼和浩特第一监狱服刑。2016年4月15日，从呼和浩特第一监狱押解至伊金霍洛旗看守所临时羁押。
伊金霍洛旗人民检察院以伊检公诉刑诉〔2016〕32号起诉书指控被告人孙和平犯诈骗罪，于2016年2月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，伊金霍洛旗人民检察院指派检察员王智明出庭支持公诉，被告人孙和平到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议补充侦查一次，本案延期审理一次。现已审理终结。
伊金霍洛旗人民检察院指控，2012年6月12日，被告人孙和平谎称自己的车辆肇事正在维修，向伊金霍洛旗阿勒腾席热镇被害人许某借车开几天，当日许某将自己新购置的购车发票名称为其妻子刘某某的宝马730轿车借给了孙和平，车上带有购置车辆的发票、车辆购置税发票、保险单及刘某某的身份证复印件等为车辆下户的手续。孙和平将车借走之后，于2012年6月14日擅自将此车以500000元的价格卖给了韩某，韩某以600000元的价格卖给了杜某某，后杜某某又将该车卖至河北省唐山市。经伊金霍洛旗价格认定局价格鉴定，该宝马730轿车价值人民币708073元。公诉机关提供的证据有报案材料、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解、书证材料、鉴定意见、常住人口信息等，并认为被告人孙和平以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人孙和平对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均有异议，辩称其不构成诈骗罪，车是刘某某的，没有刘某某就不可能过户，其没有诈骗许某，许某当时和孙和平说他的车买的不称心，能抵当出去就处理了，孙和平在卖车之前给许某打电话说过卖车的事情，许某说价格合适就卖了；孙和平欠许某宝马车的钱其父亲给许某还了40000元，其给许某抵顶了手机、手机卡、酒等物品。
经审理查明，2012年6月12日，被告人孙和平谎称自己的车辆肇事正在维修，向被害人许某借车开几天，当日许某将自己新购置的购车发票名称为其妻子刘某某的宝马730轿车（车架号码：WBAKB2103CDV4XXXX，发动机号码：07107943N52BXXXX，该车未落户）借给了孙和平，车上带有刘某某的身份证复印件、机动车销售统一发票、保险业务专用发票、货物进口证明书等为车辆下户的手续。孙和平将车借走之后，于2012年6月14日将该车以500000元的价格卖给了韩某，同日，韩某以600000元的价格将该车卖给了杜某某，后杜某某又将该车卖给河北省唐山市的徐某。经伊金霍洛旗价格认定局价格鉴定，该宝马730轿车价值人民币708073元。经许某多次催要车辆，被告人孙和平的父亲孙某某在公安机关立案前给许某退还40000元，被告人孙和平的诈骗金额为668073元。
另查明，伊金霍洛旗公安局于2013年1月28日立案侦查孙和平涉嫌诈骗许某一案，同年1月29日孙和平被刑事拘留，同年3月7日被取保候审。2013年7月15日，伊金霍洛旗公安局撤销该案。2014年10月28日，伊金霍洛旗公安局重新受理该案，并于同日重新立案。
上述事实，有经过当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、报案材料、受案登记表、伊金霍洛旗人民检察院建议书、不予批准逮捕决定书、撤销案件决定书、立案决定书、办案说明、从监狱解回在押罪犯审批表，证实案件来源、案发时间、第一次立案、撤案、重新立案、从呼和浩特第一监狱押解至伊金霍洛旗看守所临时羁押等情况。
2、伊金霍洛旗价格认定局伊价认鉴字（2014）161号鉴定意见书，证实宝马牌小轿车的鉴定价格为708073元。
3、拘留证、取保候审决定书、释放证明书，证实被告人孙和平因本案于2013年1月29日被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年3月7日被取保候审。
4、被害人许某陈述，2012年4月11日，许某从山西省长治宝诚潞府汽车销售服务有限公司购买了一辆宝马730轿车（发动机号：07107943N52BXXXX，车架号：WBAKB2103CDV4XXXX），价值745340元，买下这辆车后一直未下户，当时购车发票是其妻子刘某某的名字，车是其和刘某某的共同财产。2012年6月12日，孙和平给许某打电话说他的车追尾了，有急事要办，要借一下许某的车，许某同意后，孙和平到许某在阿勒腾席热镇开的店里，将未下户的宝马车借走。孙和平借走车时，车上有购买宝马车的发票、保险发票、宝马车进口证明书、许某及刘某某的身份证复印件。6月13日晚上，许某和孙和平要车，孙和平说他第二天下午还车。6月14日，许某给孙和平打电话要车，孙和平说他女儿的手被开水烫了，他在呼市了，并说一个星期后还车。等了一个多星期，许某又和孙和平要车，孙和平说他奶奶死了，他在杭锦旗了，两三天回来后还车。后来孙和平一直对许某说他有事，一直没有还车。大概7月12日左右，许某打电话让孙和平来许某的店里，许某问孙和平车到底在哪里，孙和平哭着说他欠别人500000元，他借许某的车被别人扣走了，十天内他一定把车要回来。后来孙和平被东胜区公安局刑拘了一段时间，这期间孙和平父亲出面说他给处理呀，具体怎么处理没达成协议。孙和平刑拘出来后，许某和其亲戚去东胜找孙和平，许某说要和孙和平到伊金霍洛旗公安局，孙和平给许某说了一个电话号码1504775XXXX，说许某的车被这个人扣了，许某给上述电话号码打电话，打通后这个人自称叫韩某，许某向韩某要车，韩某说他和孙和平花500000元买的车，后来许某和韩某见了面，韩某拿出和孙和平的购车协议，许某看了后才知道孙和平将车车卖给了韩某。许某问韩某车在什么地方，韩某说他把车给别人卖了，现在不在鄂尔多斯了，许某问车在什么地方，韩某说在河北唐山。后来许某通过打听，得知该车在河北已经下户了，车牌号是冀BXXXXX。许某后来又和孙和平要车，孙和平一直说他在弄钱，但是孙和平一直没有给许某还车，也没有给许某赔钱。
被害人刘某某陈述，其和许某于2004年结婚，二人是夫妻关系，宝马730轿车是其和许某的共同财产，只是当时将购买车的发票信息登记成了刘某某，是刘某某让许某报的案。
5、结婚证复印件，证实许某与刘某某于2004年2月19日登记结婚。
6、代付款证明、王某某及刘某某身份证复印件，证实2012年4月11日，代付款人王某某以刘某某的名义在山西省长治宝城潞府汽车销售服务有限公司以745340元的价格购买车架号为WBAKB2103CDV4XXXX的宝马730轿车，附有代付款人王某某及刘某某身份信息。
7、刘某某及许某身份证复印件、机动车销售统一发票复印件、保险业务专用发票复印件、货物进口证明书复印件，证实被孙和平借走的宝马730轿车系德国进口车辆，车架号码为WBAKB2103CDV4XXXX，发动机号码为07107943N52BXXXX，车辆所有人为刘某某，该车已购买保险。
8、短信照片复印件，证实许某向孙和平索要宝马车时二人发送的短信内容。
9、许某提供的欠条、借条复印件，证实孙和平欠许某的借款、欠款等情况。
10、买卖协议书、收条、刘某某身份证复印件，证实2012年6月14日，孙和平以500000元的价格给韩某出售了一辆车架号为WBAKB2103CDV4XXXX、发动机号为07107943N52BXXXX的香槟色宝马牌新车（未落户）一辆，孙和平给韩某出具了车款收条，孙和平给韩某提供了刘某某的身份证复印件。
11、机动车买卖合同，证实2012年6月14日，韩某将车架号为WBAKB2103CDV4XXXX的宝马730轿车以600000元的价格卖给了杜某某。
12、汽车档案资料、机动车销售统一发票、进口机动车辆检验证明、车辆购置税完税证明、货物进口证明书、机动车注册申请表、机动车交通事故责任强制保险批单、机动车交通事故责任强制保险单，证实宝马730轿车被杜某某卖到河北省唐山市，机动车销售统一发票及保险单中变更为牛某某的相关情况及该车在唐山市车辆管理所下户，户主为牛某某，车牌号为冀BXXXXX。
13、虎豹店修理流水单，证实孙和平在借走许某的宝马车时，称自己的车辆在东胜虎豹修理店维修，经公安机关调取东胜虎豹维修店的修车流水单，2012年6月份孙和平的车没有在该维修店修理。
14、收条，证实许某于2012年11月6日给孙和平的父亲孙某某出具了一张收到现金40000元的收条。
15、扣押清单、随案移送赃证款物品清单、银行电汇凭证，证实伊金霍洛旗公安局从韩某处扣押人民币130000元，伊金霍洛旗人民检察院向本院移送了上述涉案款项130000元。
16、内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2013）东法刑二初字第230号刑事判决书，证实2013年6月24日，被告人孙和平因犯诈骗罪被东胜区人民法院判处管制八个月，并处罚金三千元。管制执行期间为2013年6月24日至2014年1月17日，罚金已缴纳。
17、内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂刑二终字第25号刑事判决书，证实2015年12月15日，被告人孙和平因犯诈骗罪被鄂尔多斯市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。刑期自2013年7月18日起至2023年7月17日止。
18、证人王某甲的证言，其在许某的某某陶瓷店打工，2012年6月，具体哪一天记不清了，孙和平一个人来到许某开的某某陶瓷店里说自己的车碰了，要和许某借宝马车，借的是一辆灰色的宝马730轿车，这辆宝马车还没有下户。
19、证人韩某的证言，其和孙和平是朋友关系。2012年6月份的一天，孙和平给韩某打电话说要账要回来一辆车，着急出售，韩某说要现金的话就500000元，但是500000元有点亏，让孙和平等一等，孙和平说他着急用钱，实在等不上了，之后韩某就说他看看车，到了中午孙和平把车给韩某开到了某某大酒店楼下，韩某试车后告诉孙和平考虑好就第二天办手续。第二天上午10点左右，孙和平给韩某打电话说要卖车，后孙和平到韩某家楼下签的合同，把车上的所有手续给了韩某。2012年6月14日签订了一份买卖车辆协议书，买车时有钥匙一把、购车发票一张，发票抬头是一个叫刘某某的，还有保养手册、合格证等，之后韩某和孙和平要了一张刘某某的身份证复印件。韩某下午去找杜某某，杜某某是做二手车生意的，杜某某看完车，韩某将该车以600000元的价格卖给了杜某某，把孙和平给的全部手续给了杜某某，并和杜某某签订了购车协议。韩某第一次给孙和平付款210000元，第二次付款240000元，之后又给了孙和平50000元的古中贡酒。韩某要返还不当得利100000元，另外韩某要将杜某某以及河北唐山买车的徐某的不当得利一块返还，韩某准备返还130000元。
20、证人杜某某的证言，其和韩某是朋友关系。杜某某在2012年6月和韩某买过一辆宝马730汽车，该款车是2010款、香槟色、跑了大约几千公里，是没有落户的新车，车架号是WBAKB2103CDV4XXXX,发动机号是07107943N52BXXXX。杜某某买该车时有购车发票、一把钥匙、保养手册、合格证等，发票上写的是刘某某的名字。2012年6月份，韩某给杜某某打电话说有一辆宝马730新车没有下户，让杜某某给看看，后韩某将车开到东胜五洲大酒店旁杜某某开的某汽贸公司，杜某某看完后给定价590000到600000元，当时韩某说回去想一下，然后就将车开了回去。第二天，韩某又把车开到了杜某某的公司，说同意杜某某昨天说的价格，并将车给杜某某放下，然后杜某某就给韩某转了钱，具体转了590000元还是600000元忘记了。杜某某和韩某买车时签过协议，但没有找到协议。杜某某买下车后将车以610000元卖给了徐某，因为徐某也是做二手车生意的，后杜某某将车开在铜川用板车发到了北京，徐某去北京接的车。
21、证人徐某的证言，其和杜某某经常有生意上的往来，是朋友关系。2012年6月底的一天，杜某某给徐某打电话说他的朋友给他卖了一辆宝马730车，问徐某买不买，杜某某说他是600000元买的，如果徐某买的话，给徐某卖六十万七千元。徐某觉得价格合适，同意买后，杜某某将车发到了北京，徐某去北京取得车，之后将钱给了杜某某。徐某买下车后将车放在唐山其卖车的展厅，一天一个叫牛某某的人到店里买车，后将该车以630000元左右的价格卖给了牛某某，这个价钱包括了车上带的保险。因为当时车的购车发票是一个姓刘的女的，之后徐某联系了发票开出地长治宝诚潞府汽车销售服务有限公司的大客户经理，徐某对他们说其是唐山的经销商，让他们给换一下发票，他们同意后，徐某将该车的旧发票、旧发票上名字的身份证复印件、新落户人的身份证复印件给那个店邮寄过去，之后他们就将新发票给邮寄过来。之后徐某将该车的交强险及商业险保单给杜某某寄过去，杜某某到保险公司把该车的保单过户后给徐某寄过来，徐某把该车的所有手续都给了牛某某，牛某某就到车管所下户了。
22、证人韩某甲的证言，冀BXXXXX的车主是牛某某，牛某某是韩某甲的妻子。该车是2012年6月底、7月初从唐山市某车行和徐某买的，具体买车时间忘记了，买的价格是63万多元，具体价格记不清了。买车时车辆的全套手续都有，还包括机动车强制保险和商业险。冀BXXXXX车是韩某甲拿上全套手续到唐山车管所下的牛某某的户。
23、证人王某乙的证言，其是长治宝诚4S店的销售经理，车架号为WBAKB2103CDV4XXXX的宝马730车是其公司销售的。2012年4月11日之前的几天，一个叫杨某的经销商给王某乙打电话问该车的价格，经过协商后达成共识，王某乙以745340元的价格销售该车，并赠送一年的全保险共25000元左右。2012年4月11日，杨某带着刘某某的身份证复印件来提车，付款人是一个叫王某某的人，刷卡支付了745340元。当时开机动车销售统一发票的购车人是刘某某。大约隔了一个星期左右，王某乙将车的发票及车辆相关手续全部快递给杨某。之后王某乙公司的一个销售人员接到唐山的汽车经销商的电话，要求更换该车的开票人名称，后经销商给王某乙公司先将旧的机动车发票以及新开票人的身份证复印件快递过来，王某乙公司的财务将新的发票开好后交给公司的销售人员，销售人员再把发票快递给经销商。新的机动车发票的购车人叫牛某某。换票的事情是和李某某联系的。
24、证人李某某的证言，其是长治宝诚4S店的大客户经理。大概在2012年6月份的时候，李某某接到一个电话，说有辆车架号为WBAKB2103CDV4XXXX的宝马车要换一下客户信息，也就是需要更换发票，对方将原始发票寄过来，李某某收到原始发票后，就给对方打电话让其把新车主信息的身份证复印件传真过来，后李某某将新发票寄到了唐山。
25、证人潘某某的证言，2012年6月13日，孙和平从潘某某的手机店里买了18部苹果4S16G手机，总共卖了84240元，孙和平当时付了现金。2012年6月14日下午，孙和平又到潘某某店里，总共买了20部苹果4S16G手机，总共卖了93600元，孙和平当时付了现金。当时孙和平没说买手机要干什么。
26、证人苏某的证言，2012年6月12日下午，孙和平来苏某的手机店买了4部苹果4S16G手机，共计19000元，这些钱是刷的卡，当时孙和平没说买手机要干什么。
27、证人徐某甲的证言，2012年6月13日下午，孙和平来徐某甲的手机店买了7部苹果4S16G手机，共计32900元，孙和平付的现金。当时孙和平没说买手机要干什么。
28、证人牛某甲的证言，孙和平在2012年6月份到7月份左右和牛某甲提过三次手机卡，总共提了5000多张手机卡。牛某甲没有和孙和平谈过及做过购机入网送话费的业务。
29、证人郭某某的证言，其是东胜区虎豹高级轿车服务中心总经理，孙和平是其普通朋友。孙和平大约在2011年下半年的一天给郭某某的店里开过来一辆车牌号为蒙KXXXXX红色骐达二厢轿车，开过来时车身有划痕，郭某某的工人给车身喷了漆。2012年10月28日左右，孙和平又把之前喷漆的车送到郭某某的店里，说之前给喷的漆有些地方有裂痕，让郭某某给重新喷一下。孙和平把车放下后，2012年11月1日，郭某某让工人给这辆车喷了漆。2012年11月3日，孙和平把车取走了。孙和平其他时间没有来郭某某的店里维修过这辆车。郭某某店里有工人喷漆时留的维修记录。
30、证人孙某某的证言，其和孙和平是父子关系，孙某某于2012年11月6日给许某现金40000元。当时许某说孙和平将他的一辆车卖了，让孙和平给他还车或还钱，孙和平没有钱还他，车也没有了，许某说如果不给钱，他就报警，后孙某某给许某说其有40000元，让许某先拿去，后孙某某将钱送到许某的伊旗家中，当时给了现金40000元，许某给孙某某打了一张收条。
31、被告人孙和平供述，其通过刘某认识的许某，和许某有生意上的往来。2012年6月的一天，孙和平跟许某说，他的蒙KXXXXX号尼桑骐达车放在东胜区虎豹修理铺修理了，先借许某的车开几天，等车修好了就给许某还车。孙和平到许某在伊金霍洛旗工业街开的陶瓷门市部，和许某借走了一辆香槟色宝马730车，孙和平开走宝马车时有一把遥控钥匙及所有购车手续，购车人是刘某某。后孙和平联系韩某说其要账要回来一辆车，要卖给韩某，韩某看了车后和孙和平商量成500000元购买该车，并签订了购车协议，签订协议当天韩某支付了210000元现金，第二天韩某又付了200000元现金，过了二十多天韩某给孙和平刷卡刷了30000元及6000元，剩余的钱给抵顶了古中贡酒。许某向孙和平要车时，孙和平一直推脱，7月12日孙和平被东胜区公安局刑事拘留，8月19日被取保候审出来后，许某又和孙和平要车，孙和平说车已经被卖了，许某问卖给谁了，孙和平说卖给了韩某，并将韩某的电话号码给了许某，之后孙和平的父亲出面共同协商处理此事，并在农村弄了40000元现金给许某。
32、归案情况说明，证实伊金霍洛旗公安局民警于2013年1月29日到东胜区公安局联系了办案民警，东胜区公安局民警给孙和平打电话让其到东胜区公安局，有事接受讯问，但并未告知诈骗许某一案，孙和平于2013年1月29日自行到东胜区公安局，伊金霍洛旗公安局民警到东胜区公安局将其传唤至伊金霍洛旗公安局。
33、人口信息，证实被告人孙和平的身份信息。
上述证据，来源合法，内容真实，证据之间能够相互印证，对其证明效力予以采信。
本院认为，被告人孙和平以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。因被告人孙和平的近亲属在案发前主动给被害人许某退还40000元，故该40000元在诈骗数额中予以核减。被告人孙和平辩称其不构成诈骗罪，因认定孙和平的犯罪事实有证人证言、被害人陈述、书证、鉴定意见等证据综合证实，故对该辩护意见不予采纳。对被告人孙和平辩称的其父亲孙某某给许某退还40000元现金的辩护意见予以采纳；对其辩称的给许某抵顶过物品等，因其未提供证据证实，故对该辩护意见不予采纳。被告人孙和平辩称其有自首情节，因其在开庭时不如实供述主要犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，故对该辩护意见不予采纳。被告人孙和平在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决后数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙和平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金三万元。与前罪诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金三万元及前罪诈骗罪判处管制八个月，并处罚金三千元数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金六万三千元，待本案判决执行完毕后，再执行前罪诈骗罪判处管制八个月未执行完毕的刑罚。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月18日起至2025年12月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。待本案判决执行完毕后，再执行前罪未执行完毕的管制刑期，前罪罚金三千元已缴纳。）
二、扣押在案的涉案款130000元发还被害人。继续追缴被告人孙和平的违法所得后发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 洁
审 判 员 乌云花拉
代理审判员 宋 奎 星
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 呼 燕
法条链接：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。