湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第04741号
上诉人（原审原告）：李想。
委托代理人：单晓岚，湖南人和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈小树。
委托代理人：李菊，湖南崇民律师事务所律师。
委托代理人：谷召亮，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人李想与上诉人陈小树劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2014）雨民初字第02920号�事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李想及委托代理人单晓岚、上诉人陈小树的委托代理人谷召亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：陈小树原系长沙市雨花区江南天天渔港酒楼（以下简称天天渔港酒楼）个体工商户业主，该酒楼于2007年12月27日进行工商注册登记成立，2013年12月5日进行工商注册予以注销。李想于2004年1月15日进入天天渔港酒楼从事电工工作，双方未签订劳动合同。2014年6月，该酒楼负责人口头要求李想离职并解散了酒楼，其后李想未再在天天渔港酒楼工作。李想离职后于2014年6月25日向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：一、陈小树支付李想经济补偿金27500元；二、陈小树支付拖欠的加班加点工资20500元；三、陈小树为李想补缴2004年1月15日至2014年6�8日期间的社会保险费用。2014年6月26日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会以被申请人不适格为由，决定不予受理。案件在审理中，李想提交了工资条1份，该份工资条未载明工资发放单位及发放时间，显示李想入职时间为2004年1月15日，该月工资为2500元，李想主张陈小树按上述2500元的标准确认其任职期间的工资。李想还主张：其虽自2004年1月15日起在天天渔港酒楼工作并于2014年6月离职，但根据工商登记资料显示，天天渔港酒楼成立日期为2007年12月27日，注销日期为2013年12月5日，故李想仅主张天天渔港酒楼工商登记存续期间（共计6年）的解除劳动合同经济补偿金。李想陈述其工作期间每月休息3天，法定节假日均未休息。李想提交了天天渔港酒楼的工作牌、人事考勤制度、停休通知等文件佐证其诉讼请求。李想于2014年7月1日诉至法院，请求判令陈小树支付李想解�劳动合同经济补偿金15000元及加班工资20500元。经法院主持调解，当事人未达成一致意见。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。《中华人民共和国劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。故该案中所涉天天渔港酒楼系个体工商户可以与员工之间形成劳动关系。李想陈述其自2004年1月15日进入天天酒楼工作至2014年6月，提供了工作牌、工资条、天天酒楼的单位管理制度等证据予以佐证，陈小树虽提出异议，但未提供任何证据佐证，故法院确认李想与天天渔港酒楼形成劳动关系。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人债务承担。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。故陈小树应当对天天渔港酒楼与劳动者之间的劳动关系承担责任。关于李想主张解除劳动合同经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定：用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。第四十六条规定：依照本法第四十四条第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一�月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该案中，天天渔港酒楼于2013年12月5日注销，并于其后解散。李想主张陈小树支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。李想主张其平均工资为2500元，提供了1份工资条予以佐证，陈小树未提出其他证据，法院予以认可。李想主张其虽自2004年1月15日起在天天渔港酒楼工作并于2014年6月离职，但仅主张天天渔港酒楼工商登记存续期间（6年）的经济补偿金15000元（2500元×6个月），不违反法律规定，法院予以支持。关于李想主张的加班费用，最高人民法院颁发的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据�用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。该案中，李想未提供充分证据证明其加班的事实，也未提供证据证明陈小树掌握加班事实存在的证据，故李想主张加班费的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条之规定，原审法院判决：一、陈小树判决生效后7日内支付李想解除劳动合同经济补偿金15000元；二、驳回李想的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务�息。案件受理费10元，由陈小树负担。
上诉人李想不服原审判决，上诉称：1、李想在一审中就加班费的主张，已经提交了多份证据即天天渔港酒楼董事会和总经办关于公休、节假日休假的相关决定、工资条、作息时间表及证人证言，且证据之间能够相互印证，足以证实有加班事实的存在。2、陈小树有李想出勤的打卡记录，应由其提供，陈小树不提交应承担对其不利的法律后果。综上所述，请求二审法院依法判决陈小树支付李想加班工资20500元。
针对李想提出的上诉意见，陈小树辨称：李想与陈小树不存在劳动关系，李想的诉讼请求没有事实与法律依据，请求二审法院驳回李想的诉讼请求。
上诉人陈小树不服原审判决，上诉称：1、一审法院认定事实不清。天天渔港酒楼成立于2007年12月27日，注销于2013年12月5日，李想诉称其于2004年1月15日进入天天渔港酒楼从事电�工作，前后事实矛盾，违反常规，且一审法院认可的有关职工岗位规定的公司规章制度中没有电工这一岗位。2、李想在一审中提供的工作牌、工资条、证人证言均有重大瑕疵，根本不能形成证据链，无法证明其与陈小树之间存在劳动关系。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原审判决。
针对陈小树提出的上诉意见，李想辩称：陈小树的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回陈小树的上诉，支持李想的诉讼请求。
本院二审审理过程中，陈小树提供天天渔港酒楼股权转让协议、股东会决议、经济清算协议，拟证明2013年5月28日陈小树已将酒楼转让给了李遇春，相应的权利与义务也一并转让了，李想要求赔偿损失的主体错误。
李想质证称：对上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，股权转让协议只是对内协议，与本案无关，天天渔港酒楼于2013年12月5日才注销，且此期间法人一直是陈小树。
本院经审核认为：上述证据经当庭质证，不能达到陈小树的证明目的，对陈小树提供证据的关联性，本院不予确认。
本院二审审理查明：1、为查明本案的事实，在庭审中，本院要求陈小树出庭，陈小树并未到庭。2、庭审中，本院主持调解，李想要求陈小树支付30000元，但陈小树只愿意支付李想10000元，双方因此未达成调解协议。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点是：一、李想与陈小树之间是否形成劳动关系，陈小树应否支付李想经济补偿金。二、陈小树应否支付李想加班费。
关于焦点一。本案中，李想为证明与陈小树的劳动关系，提供了工作牌、工资条、天天酒楼的单位管理制度等证�予以佐证，陈小树对李想提供的证据有异议并否认李想与其之间存在劳动关系。本院要求陈小树到庭陈述案件事实，但陈小树并未到庭，应承担对其不利的后果。故本院对李想提供的证据予以确认，并确认李想与陈小树之间形成了劳动关系。因此，根据上述事实，原审法院判决确认李想与陈小树之间形成劳动关系并无不当。陈小树虽提供了股权转让协议等证据证实其不是适格的诉讼主体，但该股权转让协议系股东之间的内部约定，且自天天渔港成立之日起即2007年12月27日至2013年12月5日天天渔港注销期间工商登记的法人代表一直是陈小树，李想主张陈小树支付该段时间的经济补偿金并不违反法律的规定。原审法院判决陈小树支付李想此期间的经济补偿金并无不当，本院予以确认。上诉人陈小树提出的其与李想不是劳动关系，不应支付经济补偿金的上诉请求不成立，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。本案中，李想提供的证据并不足以证明有加班事实的存在，亦未提供证明陈小树掌握加班事实存在的证据。故原审法院判决驳回李想要求陈小树支付加班费的诉讼请求并无不当。上诉人李想提出的要求陈小树支付其加班费的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人李想、陈小树提出的上诉请求均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由陈小树负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 王红兰
代理审判员 戴 静
二〇一五年十月十日
书 记 员 李一帆
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。