云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云29民终151号
上诉人（原审原告）：杨和睦（曾用名杨和木），女，1932年12月22日生，白族，云南省大理市人，农民，住大理市湾桥镇甸中村委会9社***号。
上诉人（原审原告）：杨继良（曾用名杨继鹏、杨继朋），男，1933年1月1日生，白族，云南省大理市人，农民，住大理市大理镇才村村委会**组*号附*号。系杨和睦之夫。
二上诉人共同委托诉讼代理人：黑啟明（两上诉人之女婿），住大理市湾桥镇甸中村委会9社***号，特别授权代理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：马鲜明，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：杨九旺，男，1951年10月1日生，白族，云南省大理市人，农民，住大理市湾桥镇甸中村委会9社***号。
被上诉人（原审被告）：余民禄（别名杨小余），男，1976年1月14日生，汉族，贵州省遵义市人，农民，住大理市湾桥镇甸中村委会9社***号。
两上诉人共同委托诉讼代理人：赵尔学，云南苍洱律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：杨寿雄，男，1958年5月14日生，白族，云南省大理市人，农民，住大理市湾桥镇甸中村委会9社***号。
上诉人杨和睦、杨继良因与被上诉人杨九旺、余民禄、杨寿雄返还原物纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2017)云2901民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨和睦、杨继良上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人杨九旺、余民禄返还二上诉人本案诉争的房屋，本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审对证据认定错误，导致对本案的重要事实认定错误，本案一审过程中，对二上诉人提交的借房文约书不予认定，对被上诉人提交的执约吉兆予以认定错误，执约吉兆真实性存在明显的问题，不应认定。一审法院对本案中上诉人祖母与杨归现之间是否存在赠与关系没有核实，属对重要案件事实的遗漏认定，该事实关系到二上诉人的诉求是否合法。本案一审程序严重违法，第一次一审的书记员曾从康参加了重审的审理，不符合相关法律规定。
杨九旺、余民禄辩称，原审判决对证据的认定正确，事实判断清楚、准确，被答辩人上诉的理由不能成立。执约吉兆有一审出庭的证人证言相证实，上诉人至今也未举证证明其主张的草楼房是文约中认为借给杨汝齐翻顶建盖的房屋。关于赠与关系，一审已有证言证实。原审程序合法，曾从康在原一审中担任书记员不属于审判人员，且在重审开庭中上诉人也未对其提出回避。请求驳回上诉，维持原判。
杨寿雄在二审中未陈述其答辩意见。
杨和睦、杨继良向一审法院起诉请求：判令被告归还借用大理市湾桥镇甸中村委会9社坐北朝南石木结构房屋楼上下2间，承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告杨和睦、杨继良系夫妻，被告杨九旺系杨起来（已故）之子，被告余民禄系被告杨九旺女婿，杨归现（已故）与原告系亲属关系，原、被告均系大理市湾桥镇甸中村委会9社居民。本案争议标的房屋为位于大理市湾桥镇甸中村委会9社坐北朝南石木结构房屋楼上下2间，该2间房屋系在原草楼房（上下共两间）位置上建盖，据1953年榆政字第10852号《云南省大理县土地房产所有证》上记载，原草楼房登记在原告户名下。1969年9月21日，杨归现与被告杨九旺之母杨起来（已故）在族人杨立根等人的见证下签订《执约吉兆》一份，约定杨归现将该房屋转让给杨起来，但对杨归现是否有权处置原草楼房屋这一事实，不能核实。1971年杨起来户将该草楼房及相邻的自家房屋整体拆除，重新下石脚后建盖起现有的坐北朝南土木结构两层房屋（上下共六间），长期由杨起来户居住管理。2014年杨九旺、余民禄将该坐北朝南土木结构两层房屋出售给同院心居住的本案第三人杨寿雄。2015年，原告以被告侵犯其房屋所有权为由诉至本院要求被告返还争议的房屋。另查明，除了原告提交的《云南省大理县土地房产所有证》之外，对被告在原草楼房位置建盖起来的土木结构房屋，双方均未提交相关产权证书证明其所有权归属。
一审法院认为，合法的财产权利受法律保护。该案系返还原物纠纷，返还原物请求权是指合法占有物的权利人，向没有法律依据、没有合法原因而占有其物的无权占有人提出要求其按照物的原来本体和原来状态返还占有的权利。本案中，原告以1953年颁发的《云南省大理县土地房产所有证》上记载的原草楼房位置上建盖的房屋2间为争议标的主张返还请求权，但该房屋系被告所建，并且长期由被告户管理使用，原登记在原告户名下草楼房现已不复存在。另，原告对争议标的房屋无相关产权证书证明该房屋为原告合法财产，故对该诉请判令返还石木结构房屋的主张，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告杨和睦、杨继良的诉讼请求。案件受理费100元，由原告杨和睦、杨继良承担。
二审中，各方当事人均没有新证据提交。征询各方对一审判决认定事实的意见，上诉人认为，对一审认定杨归现与被上诉人杨九旺之母杨起来签订《执约吉兆》一份，约定杨归现将该房屋转让给杨起来的事实有异议，不认可转让的事实。被上诉人杨九旺、余民禄对一审认定的事实无异议。针对上诉人的异议，该《执约吉兆》签订的双方是杨归现和杨起来，该协议的主要内容是买卖房屋，现双方合同当事人均已死亡，一审中，双方合同当事人的子女都表示对该合同无异议，且该买卖合同自签订履行至今已经几十年，故该执约吉兆是双方真实意思表示，一审予以认定并无不当，至于该合同中的出卖人杨归现对买卖的房屋是否有合法的处分权不影响对该合同真实性的认定。上诉人的上述异议不能成立，一审查明的事实有相关证据证实，本院予以确认。
本院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。上诉人请求返还的是大理市湾桥镇甸中村委会9社坐北朝南石木结构房屋楼上下2间房屋，其依据的是1953年的土地房产所有证以及借房文约书，认为该房屋是在被上诉人杨九旺家借用上诉人草楼房的位置上建盖的。被上诉人杨九旺、余民禄认为上诉人所主张的房屋是杨九旺的母亲向杨归现购买得来的，后又几经翻盖并出售给原审第三人。上诉人的证据仅能证实其对草楼房具有所有权，现草楼房已经不存在，故基于对草楼房的所有权而产生的返还原物请求权因草楼房的灭失已经不可能实现。上诉人既不能证明其将草楼房借给被上诉人户居住，亦无证据证实该草楼房拆除、翻盖等变迁过程，根据查明的案件事实，双方均认可上诉人主张的楼房系被上诉人杨九旺家建盖，不论被上诉人杨九旺是基于何种原因建盖的争议房屋，上诉人均未能举证证明其是争议房屋的权利人，故其主张返还该房屋的主张没有物权基础，一审法院不予支持正确，本院予以维持。关于一审程序的问题,凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。本案中原一审的书记员在重审一审中担任人民陪审员违反了审判人员在诉讼活动中执行回避制度的相关规定，上诉人关于一审程序违法的主张本院予以支持，但依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。本案不能再次发回重审，故该程序问题亦不能成为上诉人请求改判支持其一审诉讼请求的理由。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人杨和睦、杨继良负担。
本判决为终审判决。
审判长 马明纳
审判员 谷荣华
审判员 沈春梅
二〇一八年四月十八日
书记员 赵云霞