广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）河中法刑一初字第15号
公诉机关广东省河源市人民检察院。
被告人黄志亮，男，1970年5月29日出生，汉族，初中文化，农民，广东省东源县人，住东源县双江镇井头小组**号。因吸食毒品于2013年7月24日被行政拘留，因本案于2013年8月8日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现羁押于河源市看守所。
辩护人陈金云，广东贤贵律师事务所律师。
被告人张建祥，男，1976年11月12日出生，汉族，初中文化，无业，广东省惠州市人，住惠州市惠城区新民后街**号。因犯抢劫罪于2004年6月14日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑10年，2010年9月29日刑满释放。因吸食毒品于2013年7月24日被行政拘留，因本案于2013年8月8日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现羁押于河源市看守所。
被告人麦某某，男，1969年9月20日出生，汉族，高中文化，无业，广东省博罗县人，住博罗县罗阳镇观华区贵里巷*号。因吸食毒品于2013年7月24日被行政拘留，因本案于2013年8月8日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现羁押于河源市看守所。
辩护人黄雪光、周达，广东广淼律师事务所律师。
广东省河源市人民检察院以河检刑诉（2014）14号起诉书指控被告人黄志亮、张建祥犯贩卖毒品罪、被告人麦某某犯非法持有毒品罪，于2014年3月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河源市人民检察院指派检察员黄其环出庭支持公诉，被告人黄志亮及其辩护人陈金云、被告人张建祥、被告人麦某某及其辩护人黄雪光到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省河源市人民检察院指控，2013年2月至2013年7月22日间，被告人黄志亮等人贩卖毒品氯胺酮和“开心水”之类的毒品混合液体给吸毒人员古某某等人，其中被告人黄志亮贩卖毒品氯胺酮2509.24克，被告人张建祥贩卖毒品氯胺酮990克；被告人麦某某非法持有毒品甲基苯丙胺10.64克。
对上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明，认为应当以贩卖毒品罪追究被告人黄志亮、张建祥的刑事责任、以非法持有毒品罪追究被告人麦某某的刑事责任，并认为被告人张建祥属累犯，应当从重处罚。
被告人黄志亮对公诉机关指控其贩卖给古某某的犯罪事实无异议，辩称从其住处查获的氯胺酮是假的，而且也不是用于贩卖，是自己吸食的。
被告人黄志亮的辩护人提出公诉机关指控从黄志亮住处查获的氯胺酮为贩卖毒品的证据不足，应认定为非法持有毒品，而且查获的毒品含量极低，被告人是初犯、如实供述，请求法院给予从轻处罚。
被告人张建祥对公诉机关指控的事实没有异议，但辩称其是帮黄志亮买的毒品，只得了1000元的好处费，因此不是贩卖毒品犯罪。
被告人麦某某及辩护人辩护对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，提出其是初犯、认罪态度好、有坦白情节、非法持有毒品的数量较少，请求法院从轻处罚。
经审理查明：
1、2013年2月份的一天，经事先联系，被告人黄志亮在河源市区新江酒店，以每克20元的价格，贩卖了15克毒品氯胺酮及100元的“开心水”（毒品混合液体）给吸毒人员古某某，得款人民币400元。
2、2013年3月份的一天，经事先联系，被告人黄志亮在河源市区滨江金利酒店附近，以相同的价格，贩卖了25克毒品氯胺酮及300元的“开心水”给吸毒人员古某某，得款人民币800元。
3、2013年4月份的一天，经事先联系，被告人黄志亮在河源市区广晟商业广场肯德基，以相同的价格，贩卖了25克毒品氯胺酮及600元的“开心水”给吸毒人员古某某，得款人民币1100元。
4、2013年7月22日，被告人张建祥、麦某某从惠州来到河源找被告人黄志亮玩期间，被告人黄志亮让被告人张建祥从惠州1000克毒品氯胺酮给他，并约定以每克17至18元的价格交于23日在河源交易，被告人张建祥同意后即赶到惠州购买毒品氯胺酮。23日中午12时许，公安机关在河源市区雅园半岛酒店808房抓获被告人麦某某，在其住的808房查获1包无色固体；13时许，公安机关在河源市区恒基大厦804房抓获被告人黄志亮，并从其住的804房查获4包白色固体、2小包白色粉末、1小包棕黄色固体、1杯淡黄色粉末、1瓶白色药丸、3包橙黄色粉末、无色固体、淡黄色固体、白色粉末。无色晶体各1小包，以及电子称、电热炉、粉碎机、加热锅、手机等物品；16时许，公安机关在雅园半岛酒店抓获准备与被告人黄志亮交易毒品氯胺酮的被告人张建祥，从其随身携带的包内查获1包米黄色晶体、5包无色固体。
经检验，从被告人黄志亮处查获的、净重共计2444.24克的白色固体、白色粉末等物品，均检出氯胺酮成分，其中3包共重2310克的白色固体的氯胺酮含量为9g／100g；净重共计7.97克无色固体、白色粉末等物品，均检出甲基苯丙胺成分。从被告人张建祥处查获的、净重990克的1包米黄色晶体，检出氯胺酮成分；净重共计重9.86克的5包无色固体，检出甲基苯丙胺成分。从被告人麦某某处查获的、净重10.64克的1包无色固体，检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据如下：
（一）物证、书证
1、现场扣押的毒品氯胺酮、甲基苯丙胺、手机、电子称等物证及相片、搜查笔录4份、缴获笔录4份、称量笔录4份、扣押清单4份：
（1）2013年7月23日，公安机关对被告人黄志亮位于源城区恒基大厦雅804房的出租屋进行搜查，在该出租屋内查获有白色细颗粒3包、淡粉色粉末一盘、白色粉末一包、淡黄色粉末一包、白色粉末一条、一包土黄色粉末、白色粉末一包、白色粉末一包、一包白色粉末、一包焦黄色粉末、淡黄色粉末一杯、白色晶体一瓶、不明固体一杯等疑似毒品一批；手机、电子称、电热炉、粉碎机、加热锅等物品一批，并均予以扣押。
经称量，3包白色细颗粒状物，重2320克；一盘淡粉色粉末，重214.5克；一包白色粉末，重3.45克；一包淡黄色粉末，重1.3克；一条白色粉末，重0.73克；一包土黄色粉末，5.71克；一包白色粉末，重2.63；一包白色粉末，重1.28克；一包焦黄色粉末，重4.67克；一包白色粉末，重3.45克；一杯淡黄色粉末，重36.19克；一瓶白色晶体，重47.5克；一杯不明固体，重87.07克。
（2）2013年7月23日，公安机关对被告人张建祥人身进行搜查，在其随身所携带的包内搜获白色粉末1包、白色晶体4小包、白色晶体一袋（小利是袋）、手机两部，并均予以扣押。
经称量，1包白色粉末，毛重994克；4小包白色晶体，毛重4克；一袋白色晶体（小利是袋），毛重11克。
（3）2013年7月23日，公安机关对被告人麦某某所租住位于源城区的雅园半岛酒店808房进行搜查，在该房间内搜获白色细颗一包，手机两部，并均予以扣押。
经称量，一包白色细颗，重10.3克。
（4）2013年7月23日，公安机关在吸毒人员古某某所租住位于源城区德嘉宾馆622房进行搜查，在该房间内搜获17小包可疑物品（有金色、红色“正山小种”字样封口包装袋包装）、2小包透明塑料袋包装可疑物品（白色和浅蓝色）及手机等物品，并均予以扣押。
经称量，17小包可疑物品（有“正山小种”字样封口包装袋包装），毛重444克；白色小包透明塑料袋包装可疑物品，毛重14.5克；小包透明塑料袋包装可疑物品，毛重7克。
上述物证以实物、照片出示，被告人黄志亮、张建祥、麦某某无异议，确认上述财物。
2、现场勘验笔录：
（1）河源市公安局源城分局出具的现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片：证实抓获被告人黄志亮的现场位于源城区沿江东路恒基大厦雅804房。在该房内查获有白色细颗粒一包，毛重385克；白色细颗粒一包，毛重972克；白色细颗粒一包，毛重963克；淡粉色粉末一盘，毛重214.5克；白色粉末一包，毛重3.45克；淡黄色粉末一包，毛重1.3克；白色粉末一条，毛重0.73克；土黄色粉末一包，毛重5.71克；白色粉末一包，毛重1.28克；焦黄色粉末一包，毛重4.67克；白色粉末一包，毛重2.63；白色粉末一包，毛重3.45克；淡黄色粉末一杯，毛重36.19克；白色晶体一瓶，毛重47.5克；不明固体一杯，毛重87.07克等疑似毒品一批；手机、电子称、电热炉、粉碎机、加热锅等物品一批，现场未发现其他有价值的痕迹物证。
（2）河源市公安局公安局源城分局出具的现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片：证实抓获被告人麦某某的现场位于文明路与大同路交汇处的雅园半岛酒店8楼808房。在该房内的台上发现白色细颗粒一包；手机两部。经仔细勘查，现场未发现其他有价值的痕迹物证。
3、被告人黄志亮、张建祥、麦某某的尿液毒品检验单，三被告人的尿液毒品检验呈阳性，证实三被告人均为吸毒人员。
4、被告人黄志亮、张建祥、麦某某的户籍资料，证实三被告人的身份情况。
5、公安机关出具的情况说明，证实相关涉案人员“湖南仔”、“阿雄”经公安机关多方查找，均未能抓获归案。
6、刑事判决书、释放证明，证实被告人张建祥因犯抢劫罪于2004年6月14日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑10年，2010年9月29日刑满释放。
7、接受刑事案件登记表，证实公安机关抓获被告人黄志亮、张建祥、麦某某及吸毒人员古某某的经过。
（二）证人证言：
证人古某某证言，证实其所吸食的毒品氯胺酮和“开心水”是跟“阿亮”（即被告人黄志亮）购买的，共买了三次，2013年春节后，“阿亮”在源城区新江酒店卖了300元的氯胺酮和400元“开心水”给其；2013年3月份左右，“阿亮”在源城区“水沐宫房”附近卖了500元氯胺酮和200元“果汁”（有毒品成分的液体）给其；2013年4月份，“阿亮”在源城区广晟旁边的肯德基里卖了500元氯胺酮和600元“果汁”。
经辩认，其辨认出12号相片中的人就贩卖毒品氯胺酮给其“阿亮”，即被告人黄志亮。
（三）鉴定意见
（1）经鉴定，从被告人黄志亮处查获的、净重共计2444.24克的白色固体、白色粉末等物品，均检出氯胺酮成分，其中3包共重2310克的白色固体的氯胺酮含量为9g／100g；净重共计7.97克无色固体、白色粉末等物品，均检出甲基苯丙胺成分。
（2）经鉴定，从被告人张建祥处查获的、净重990克的1包米黄色晶体，检出氯胺酮成分；净重共计重9.86克的5包无色固体，均检出甲基苯丙胺成分。
（3）经鉴定，从被告人麦某某处查获的、净重10.64克的1包无色固体，检出甲基苯丙胺成分。
（四）被告人供述及辩解
1、被告人黄志亮供述及辩解：证实其于2012年12月份开始贩卖毒品“K粉”，贩卖了4-5次“K粉”（氯胺酮）给吸毒人员“古宽”（即吸毒人员古某某），每次20-30克，每克20元，共约100克“K粉”，得款2000元。其于2013年7月22日晚打电话给张建祥让其在惠州帮其带500-600克“K粉”给其，当时约好是17-18元，张答应23日送上给其，但未交易就被抓获。公安机关从其住处缴获的“K粉”是他的，辩称从其身上缴获的毒品甲基苯丙胺是其用于吸食的。
经辨认，其辩认出4号相片中的人就是张建祥；其辨认出2号相片中的人就是其朋友“马克”，即被告人麦某某；其辩认出1号相片中的人就是跟其购买毒品的古某某。
2、被告人张建祥供述及辩解：被告人张建祥对其犯罪事实供认不讳。辩称从其身上缴获的994克毒品氯胺酮是“阿亮”（即被告人黄志亮）叫其帮他从惠州带上来的，其是以16000元的价钱跟一个惠东人买了1000克，打算以18元每克卖给“阿亮”，两人约好在雅园半岛酒店交货，但未交货就被抓获。从其身上缴获的毒品甲基苯丙胺是其用于吸食的。
经辨认，其辨认出5号相片中的人就让其从惠州带毒品氯胺酮上来的“阿亮”，即被告人黄志亮；其辨认出7号相片中的人就当时和其一起的“马克”，即被告人麦某某。
3、被告人麦某某供述及辩解：被告人麦某某对其犯罪事实供认不讳。证实2013年7月21日下午，其与“阿牛”（即被告人张建祥）在河源与“阿亮”（即被告人黄志亮）一起聊，“阿亮”在电话中要“阿牛”帮他在惠州购买K粉，“阿牛”同意后当晚就去惠州帮“阿亮”购买K粉。“阿牛”是贩卖毒品“K粉”（氯胺酮）、甲基苯丙胺的，“阿亮”是否贩毒其不清楚，但知道“阿亮”调制毒品。辩称从其身上缴获的毒品甲基苯丙胺是用于吸食的。
经辨认，其辨认出9号相片中的人就是“阿牛”，即被告人张建祥；其辨认出5号相片中的人就是其朋友“阿亮”，即被告人黄志亮。
上述证据，经庭审质证，本院予以确认，作为认定事实的根据。
对于各被告人及其辩护人所提的辩解、辩护意见，本院查证评判如下：
1、对于被告人黄志亮提出公安机关从其住处查获的2444.24克毒品氯胺酮是假的也不是用于贩卖的辩解及其辩护人提出该处查获的毒品认定为贩卖毒品的证据不足而应认定为非法持有的辩护意见，经查，公安机关从被告人黄志亮住处查获的可疑物品经鉴定含有毒品氯胺酮成分，被告人黄志亮有贩卖毒品氯胺酮的行为，案发前还叫被告人张建祥从惠州市购买1000克毒品氯胺酮给其，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，被查获的毒品亦应计入犯罪数量，故从被告人黄志亮处搜出的毒品亦应计入贩卖毒品的数量，因此，被告人黄志亮的辩解及其辩护人的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。对于被告人黄志亮的辩护人提出公安机关从被告人黄志亮处查获的毒品含量极低、应以折算后的数量为准，请求法院从轻处罚的辩护意见，经查，刑法规定毒品的数量不以纯度折算，但最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》提出，所查获的毒品经鉴定含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑，从被告人黄志亮处搜出的毒品氯胺酮含量仅为9%，确有掺假成分，社会危害性较小，因此，可酌情从轻处罚，被告人黄志亮的辩护律师请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
2、对于被告人张建祥提出其只是帮忙代购毒品，只得了1000元好处费，不属于贩卖毒品犯罪的辩解，经查，被告人张建祥以牟利为目的代购毒品，实际上相当于变相加价出售毒品，是帮助提供毒品的行为，理应以贩卖毒品罪论处，据此，被告人张建祥的辩解，理据不足，本院不予采纳。
3、对于被告人麦某某及辩护人辩护提出其是初犯、认罪态度好、有坦白情节、非法持有毒品的数量较少，请求法院从轻处罚的辩解及辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人黄志亮、张建祥无视国家法律，明知是毒品而贩卖，其中被告人黄志亮贩卖毒品氯胺酮2509.24克，被告人张建祥贩卖毒品氯胺酮990克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处；被告人麦某某明知是毒品而非法持有，数量为毒品甲基苯丙胺10.64克，其行为构成非法持有毒品罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控各项罪名成立。被告人张建祥系累犯，应当从重处罚。被告人黄志亮被查获的毒品氯胺酮2310克，经检验氯胺酮含量仅为9%，含量极低，社会危害性相对较小，可以酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节、主观恶性和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第三百四十八条、第五十五条、第六十五条及第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄志亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月8日起至2028年8月7日止。罚金人民币5万元在判决生效后30日内向本院缴纳）。
二、被告人张建祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月8日起至2025年8月7日止。罚金人民币3万元在判决生效后30日内向本院缴纳）。
三、被告人麦某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月8日起至2014年8月7日止。罚金人民币5000元在判决生效后30日内向本院缴纳）。
四、公安机关从被告人黄志亮处扣押的作案工具手机五部、从被告人张建祥处扣押的作案工具手机二部，从被告人麦某某处扣押的作案工具手机二部（手机现均存放于河源市公安局源城分局），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓志军
审 判 员 李建武
代理审判员 许 科
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 吴朝幼