重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4653号
上诉人（原审被告）：重庆泰达建筑劳务有限公司。
法定代表人：刘文伦，总经理。
委托代理人：彭小军，系该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）：屈定全。
委托代理人：刘建，重庆孟源律师事务所律师。
上诉人重庆泰达建筑劳务有限公司（以下简称泰达公司）与被上诉人屈定全工伤保险待遇纠纷一案，重庆市北碚区人民法院作出（2015）碚法民初字第08066号民事判决，泰达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长，与代理审判员陈洁婷，代理审判员吴学文（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人泰达公司的委托代理人彭小军，被上诉人屈定全及其委托代理人刘建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
屈定全一审诉称：我于2014年4月27日到泰达公司承建的重庆市沙坪坝区红岩隧道工地上班，从事隧道防水工作。泰达公司没有为我参加工伤保险。2014年12月20日下午16时许，我下班途经红岩隧道进口工地时，遭遇交通事故，致使我受伤。经交警部门认定我无责任。事故发生后，我在重庆市西南医院住院治疗43天。2015年7月24日，重庆市北碚区人力资源和社会保障局认定我受伤为工伤。同年9月21日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会鉴定我伤残十级。因我与泰达公司无法就工伤保险待遇协商一致，我于2015年9月24日向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委因超过法定审理期限未予审结，故我起诉来院，请求判令：1、我与泰达公司的劳动关系于2015年9月24日解除；2、泰达公司支付我一次性伤残补助金39543元（5649元/月×7个月）；3、泰达公司支付我一次性工伤医疗补助金9476元（4738元/月×2个月）；4、泰达公司支付我一次性伤残就业补助金28428元（4738元/月×6个月）；5、泰达公司支付我停工留薪期待遇16947元（5649元/月×3个月）；6、泰达公司支付我生活津贴11298元（5649元/月×2个月）；7、泰达公司支付我护理费3440元（80元/天×43天）；8、泰达公司支付我住院伙食补助费1376元（32元/天×43天）；9、泰达公司支付我鉴定费400元；10、泰达公司支付我交通费300元；11、本案诉讼费由泰达公司承担。
泰达公司一审辩称：应以2014年社平工资的60%即2550元作为计算屈定全一次性伤残补助金的基数；一次性工伤医疗补助金应按2013年社平工资4251元计算；一次性伤残就业补助金应按4251元计算；对屈定全停工留薪期3个月没有异议，但计算基数有异议，屈定全的停工留薪工资应以2550元计算；泰达公司同意支付屈定全护理费3360元（80元/天×42天）；泰达公司同意支付屈定全住院伙食补助费940.80元（32元/天×42天×70%）；泰达公司同意支付屈定全劳动能力鉴定费400元；对于屈定全主张的生活津贴、交通费不予认可。因屈定全未回泰达公司上班，故双方劳动关系于2015年3月终止。
一审法院经审理查明：2014年12月20日16时左右，屈定全从泰达公司沙坪坝红岩隧道进口工地下班途中，发生车祸致伤。受伤后屈定全经第三军医大学西南医院诊断为：1、左足掌及内侧脱套伤；2、左足骰骨骨折。屈定全住院治疗共计43天。2015年7月24日，重庆市北碚区人力资源和社会保障局认定屈定全受伤为工伤。2015年9月21日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会鉴定屈定全伤残等级为十级，无生活自理障碍。屈定全于2015年8月17日垫付了劳动能力鉴定费400元。
另查明，泰达公司没有为屈定全参加工伤保险。屈定全于2015年9月24日向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与泰达公司的劳动关系，并由泰达公司支付：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、生活津贴、鉴定费、交通费，共计111208元。仲裁委员会于2015年10月16日向泰达公司邮寄了仲裁通知书，泰达公司于2015年10月27日签收。仲裁委员会于2015年11月12日作出超时未审结案件证明书。屈定全遂起诉来院。
还查明，屈定全因主张交通事故人身损害赔偿将屈彬、周常波、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司起诉至重庆市沙坪坝区人民法院，该院于2015年4月28日作出（2015）沙法民初字第02910号民事判决书，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内赔偿屈定全医疗费10000元、交通费200元、护理费7040元、误工费10961.70元、残疾赔偿金52025.90元（含被扶养人生活费1593.90元）、精神损害抚慰金3000元，合计83227.60元，扣除周常波垫付的33628.20元，实际向屈定全赔付49599.40元。二、由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在商业三者责任险限额范围内赔偿屈定全医疗费38737.40元、住院伙食补助费1376元、营养费800元，合计40913.40元。三、由周常波赔偿屈定全鉴定费1500元。上述一、二、三项限于本判决发生法律效力后十日内支付。四、驳回屈定全的其他诉讼请求。该判决书内容已履行完毕。
庭审中，屈定全举示了2014年9月至11月工资表，拟证明屈定全的月平均工资为5649元。同时，屈定全表示该工资表是泰达公司在交通事故赔偿案件中出具的，不认可工资表中的每日工资及出勤天数，并表示是泰达公司随意写的，屈定全的工资是实行计件制。泰达公司对工资表的真实性不认可。
庭审中，泰达公司表示同意支付屈定全护理费3360元、住院伙食补助费940.80元、鉴定费400元，同时泰达公司对屈定全停工留薪期3个月没有异议。
一审法院认为：泰达公司同意支付屈定全鉴定费400元，该院予以确认。
屈定全工伤十级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，屈定全有权提出解除劳动关系并要求泰达公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。屈定全于2015年9月24日申请仲裁要求解除劳动关系，泰达公司于2015年10月27日收到仲裁委员会的仲裁通知书，故该院以屈定全解除劳动关系的意思表示首次到达泰达公司时即2015年10月27日作为双方劳动关系的解除时间。
关于屈定全受伤前月工资标准问题。屈定全虽举示了盖有泰达公司印章的工资表，但同时陈述该工资表是泰达公司在屈定全交通事故赔偿案件中出具的。同时，根据屈定全的陈述屈定全并非对工资表的所有内容予以认可。由此，该院认为，屈定全举示的工资表并非真实反映客观事实，故对于屈定全以工资表中的月工资标准作为实际工资，不予支持。泰达公司未举示屈定全工资标准的证据，该院以重庆市2014年社平工资4738元/月作为屈定全受伤前的月工资标准。
根据《工伤保险条例》第三十七条规定，泰达公司应支付屈定全一次性伤残补助金33166元（4738元/月×7个月），予以支持。
《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级为2个月。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付。双方于2015年10月27日解除劳动关系，故应按2014年重庆社平工资4738元/月为计发基数计算原告一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，泰达公司应支付屈定全一次性工伤医疗补助金9476元（4738元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金28428元（4738元/月×6个月）。
根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。屈定全因工受伤，应享受停工留薪期待遇。泰达公司对屈定全停工留薪期3个月无异议，故泰达公司应支付屈定全停工留薪期待遇14214元（4738元/月×3月）。
根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》（渝劳社办发【2004】210号）第九条之规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。屈定全同意以缴纳鉴定费的时间即2015年8月17日作为计算生活津贴的起始时间，故泰达公司应支付屈定全2015年8月17日至2015年9月21日期间的生活津贴3880.42元（4738元/月×70%×1.17个月）。
因屈定全受伤系因第三人侵权，而屈定全在侵权损害赔偿一案已获交通费、护理费、住院伙食补助费的赔偿，故屈定全再次要求本案泰达公司支付上述费用，该院不予支持。因泰达公司自愿同意向屈定全支付护理费3360元、住院伙食补助费940.80元，该院予以确认。
综上，屈定全与泰达公司的劳动关系于2015年10月27日解除。泰达公司应支付屈定全一次性伤残补助金33166元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元、停工留薪期待遇14214元、生活津贴3880.42元、住院护理费3360元、住院伙食补助费940.80元、鉴定费400元，共计93865.22元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、原告屈定全与被告重庆泰达建筑劳务有限公司的劳动关系于2015年10月27日解除；二、被告重庆泰达建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告屈定全一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、住院护理费、住院伙食补助费、鉴定费，共计93865.22元；三、驳回原告屈定全的其他诉讼请求。”
泰达公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销原判，依法改判，本案诉讼费由屈定全承担。其主要事实及理由有：1、一审认定事实错误，一审认定屈定全平均工资有误，屈定全受伤前月平均工资应为4251元，而非一审认定的4738元，因为2014年重庆社平工资为4251元，不是4738元；2、泰达公司已支付屈定全停工留薪期工资15000元，因此，无需再支付停工留薪期工资；3、一审适用法律不当，一审认定停工留薪期与法律规定不符，屈定全已获得交通事故赔偿，不应重复享受赔偿。
屈定全二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均表示对一审查明的事实无异议，本院对此予以确认。
二审查明：泰达公司二审中陈述，屈定全受伤后，公司为其垫付了1.5万元医疗费，故应在本案中予以扣除。屈定全认可单位为其垫付1.5万元医疗费的事实，但同时也认为支付医疗费本就属于泰达公司的义务，且屈定全并未实际领取该笔款项，即使是屈定全通过赔付取得，也应是保险公司多赔付的部分，属于屈定全相对于保险公司的不当得利，应由屈定全与保险公司另案解决，不应在本案中做扣除处理。
二审另查明：泰达公司、屈定全二审中确认屈定全的工伤医疗费共计花费48737.4元。同时确认上述医疗费在（2015）沙法民初字第02910号案中，法院已判决由第三人（××）支付。该判决书内容已经履行完毕。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，泰达公司上诉称，屈定全受伤前的月平均工资应为4251元，而不是4738，理由为2014年重庆市社平工资为4251元。而根据《重庆市人力资源和社会保障局关于2015年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》的规定，重庆市2014年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为56852元（4738元/月）。因此，泰达公司的该点上诉理由不能成立。
根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，屈定全应享受的停工留薪期应为3个月，泰达公司一审对此亦无异议，故一审认定泰达公司应支付屈定全停工留薪期待遇14214元，并无不当。
泰达公司上诉称，其已支付屈定全停工留薪期工资1.5万元，通过二审询问得知，该1.5万元实为泰达公司为屈定全垫付的医疗费。因第三人的原因造成工伤，侵权损害赔偿责任与工伤保险赔偿责任属于两种不同法律关系，故工伤职工如果选择请求第三人承担侵权损害赔偿责任，在获得侵权损害赔偿后请求用人单位支付工伤保险待遇的，应予支持，但工伤医疗费用除外。本案中，屈定全所受工伤是因第三人原因所致，泰达公司、屈定全二审中确认屈定全因工伤所产生的医疗费48737.4元已由第三人支付。同时，双方亦确认泰达公司为屈定全垫付了1.5万元医疗费。因在屈定全的医疗费已由第三人全额支付的情况下，泰达公司就不再负有支付医疗费的义务，故泰达公司为屈定全垫付的1.5万元医疗费应在工伤赔偿款中予以抵扣。为此，泰达公司还应支付屈定全93865.22元-15000元=78865.22元。
综上，泰达公司的上诉理由部分成立，对于其上诉请求，本院应予相应支持。因二审中出现新的事实，本院据此予以相应改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市北碚区人民法院（2015）碚法民初字第08066号民事判决第一项；
二、变更重庆市北碚区人民法院（2015）碚法民初字第08066号民事判决第二项为：由重庆泰达建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付屈定全一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、住院护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计93865.22元，上述费用抵扣重庆泰达建筑劳务有限公司已支付给屈定全的医疗费15000元后，重庆泰达建筑劳务有限公司还应支付屈定全78865.22元；
三、撤销重庆市北碚区人民法院（2015）碚法民初字第08066号民事判决第三项判决；
四、驳回屈定全的其余诉讼请求。
上述款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由重庆泰达建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆泰达建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
代理审判员 陈洁婷
代理审判员 吴学文
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 陈紫薇