辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终6790号上诉人（原审原告):赵家宏。委托诉讼代理人：王伟、马荟华，辽宁得一律师事务所律师。上诉人（原审被告）:大连红星美凯龙投资发展有限公司，住所地大连市甘井子区中华西路18号608、609室。法定代表人：颜晓境，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪岩，辽宁众义律师事务所律师。上诉人赵家宏与上诉人大连红星美凯龙投资发展有限公司（以下简称红星公司）商品房销售合同纠纷一案，赵家宏与红星公司均不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初4853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵家宏委托诉讼代理人马荟华、上诉人红星公司委托诉讼代理人王洪岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵家宏上诉请求：撤销原判，依法改判支持赵家宏一审诉请或发回重审。事实和理由：一、在合同中仅存在买卖双方，不是买受人责任，就应是出卖人责任。合同中所称的出卖人责任，既包括出卖人本身责任，也包括可归责于出卖人责任的第三方原因。本案中电力企业的违约，就属于这种可归责于开发商责任的非不可抗力情形。因此，开发商作为《商品房买卖合同》的相对人，理应承担违约责任，且为无过错责任。二、开发商所谓的电力扩容工程就是因为开发商的前期准备工作不足，这个准备工作包括自身资金筹备、组织协调设计、施工、监理、配套部门等等多方面的关系和工作，最终完成楼盘的竣工和验收备案，如因不可抗力之外的原因造成这些工作延误，并导致竣工备案延误都属于开发商的责任范围。本案中，开发商在用电不合格的情况下违规交付房屋并最终导致交房后不能按时办理产权证，明显是开发商责任。一审将开发商责任强加到购房者身上，既不公平也不合理，更无合同约定和法律规定。换一角度考虑此事，供电工程合同产生的是合同法律关系，其中的违约责任是开发商本身的经营风险，并且与购房合同是两个独立的合同法律关系，没有隶属或者转移责任的任何法定关联性。供电工程施工企业在供电施工合同法律关系中与开发商是平等合同主体，如其违约给开发商造成的损失，开发商可依合同向其索赔，不能将这种违约责任转嫁给另外购房合同中的购房者。三、一审判决开发商按比例承担违约责任无依据。首先，一审中开发商从未主张过要减少违约金比例；其次，开发商违约需承担无过错责任，一审强判30%的违约责任，没有标准根据。四、《合同法》第五十三条仅仅是免责条款无效的一种情形，并不是不违反该条款的所有免责条款均应有效。一审法院认为因免除责任的条款未违反《合同法》第五十三条的禁止性规定从而认定该条款具有法律效力是对《合同法》的错误解读。本案中，开发商作为格式条款的制定者，通过“如因出卖人的责任”这种表述，意图免除自己责任。根据法律规定，此种免责条款本身就应该是无效的。另外，开发商未向对方当事人提醒注意和详细说明该条款内容的，该免责条款无效，一审法院适用法律错误。红星公司辩称，不同意购房者的上诉请求。根据合同的约定，出卖人承担的是过错责任而不是无过错责任，延期办证系非出卖人所能控制的因素导致，出卖人不应承担责任；合同补充协议对因非出卖人所能控制的其他因素进行了约定，包括但不限于供水、供电、供热等配套部门对出卖人相关报批手续不及时，能源使用限制、规划调整等行为，本案中出现的供电不及时属于其中一种情形；买受人认为电力扩容工程是因为出卖人前期准备工作不足导致，没有任何证据证明，相反开发商有充分证据证明开发商能够自我控制方面的工程全部如期完成；出卖人与电力部门之间虽然存在合同关系，但该合同的签订并不是由出卖人自主选择和决策的结果，而是在政府主导下，由政府相关主管部门下发文件根据要求签订的；正是因为对于供水、供电特殊行业的认知和考虑所以双方在合同中对涉及此问题均列为非出卖人不可控制的其他因素，出卖人免责；关于格式条款问题，双方在补充协议第一段已经确认开发商对合同文本中的风险作出了合理解释，说明有风险提示。红星公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回赵家宏原审诉讼请求。事实和理由：一、根据双方签订的《商品房买卖合同》第六条、第七条、第八条及合同补充协议的第3条、第6条的约定，双方履行合同义务是有先后顺序的，即购房者应先支付房款、违约金(如有)以及相关费用，之后出卖人再交付房屋和办理房屋产权登记。由于购房者未按合同约定时间支付房款构成违约，且至今没有支付违约金，即购房者作为先履行一方，其履行合同义务不符合双方约定，所以出卖人作为后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，所以在购房者未支付违约金之前，出卖人可以相应顺延办理产权证的时间而无须承担逾期办证的责任。二、对出卖人主张的购房者存在逾期支付房款及相关违约责任的先履行抗辩权的抗辩理由，应在本案中予以查清，而无需另案诉讼。三、根据合同第15条“如因出卖人的责任”的约定，开发商逾期办证承担的是过错责任，而导致案涉房屋逾期办证的原因是电力供应问题，该问题属于双方约定的非开发商所能控制的其他因素。正是基于双方都预见到可能会出现这些诸如供水、供电配套设施的施工和开通等属于非开发商所能控制的其他因素，所以，才在合同中约定只有因出卖人的责任导致逾期办证，开发商才承担违约责任。况且，开发商已经提供证据证明在2014年1月7日即己经足额支付了电力工程的工程款，已尽职履行了合同义务，没有过错，故依据双方的约定，开发商不应承担违约责任，一审法院也在已经认定开发商无过错的情况下，又判定开发商承担30％的违约责任有失公允。四、房屋产权证办理虽有延迟，但毕竟现在购房者都已经拿到房屋且已经使用。相反，开发商为购房者垫付了巨额电费，且每天仍在继续发生，延迟供电给开发商也造成巨大损失。赵家宏辩称，不同意开发商的上诉请求。按照合同的约定，只有业主在办证期内还没有交付全部房款的情况下，开发商才可以顺延办理产权证的时间，而通过一审的调查已经明确的事实是在房屋交付之前购房者就已经完成了全部房款的交付义务，不存在办证期限内仍然拖欠房款的情况，开发商不能援引上述约定，从而不能顺延办理产权证的时间；开发商认为合同第l5条的约定属于对办证承担的是过错责任，按照合同法的规定，开发商的理解是错误的；违约责任与造成违约的原因是两回事，责任不等同于原因，而本案中开发商所强调的电力公司的违约行为造成开发商不能按时办理产权证照，其阐述的只是造成这种违约行为的原因，而不是责任，该责任根据商品房买卖合同的相对性只能是由开发商承担。赵家宏向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付违约金（按总房款从2015年6月26日起至被告将办理权属登记需要的全部资料报产权登记机关备案通过时止，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率的标准计算，暂计至起诉日为139,074元）。一审法院认定事实：2013年5月28日，原、被告签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定原告购买被告开发的位于大连市甘井子区汇利街#房屋一处。合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人同意不退房，自本合同及补充协议约定办证期限届满之日的第二天起至出卖人将该商品房办证资料递交给房管部门取得房管部门回执之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，该违约金总额总房款的20%为限。合同约定的付款方式及期限为，买受人须于签订合同当日向出卖人支付首期款，于签订合同当日后30天内通过银行按揭贷款方式支付剩余房款。合同订立后，原告全额支付了房款5,390,469元。被告于2014年6月30日交付房屋。2013年3月20日，大连电力勘察设计院有限公司出具《大连红星美凯龙华南店10KV中心变进线工程施工说明设计书》及图纸，载明：由红星公司在甘井子区中华路北、华东路西汇达街东合围地块内建设大型家具商业广场，其电力建设申请新装用电容量为14500千伏安，新建10KV变电所3座，分别供商业广场1#楼、5#楼、8#楼公建。中心变采用双电源供电，由66V泉水变电站10KV配电装置室102和311开关各配出一回10KV电缆线路至红星美凯龙中心变电所。2013年5月1日，被告（甲方）与大连煜龙电气安装工程有限公司（乙方）签订《电力建设施工合同专用条款》，约定由乙方依据大连电力勘察设计院有限公司出具的图纸，为甲方开发的红星国际广场1#楼、5#楼、8#楼商业部分电力外网及变电气安装工程施工。该工程于2013年7月21日通过验收并送电。2013年12月26日，被告（甲方）与国网辽宁省电力有限公司大连供电公司（乙方）签订《新建住宅供电工程建设协议》，约定：甲方开发案涉商品房住宅项目，甲方向乙方申请供电。乙方在收取建设费后，组织进行新建住宅供电外网工程建设并负责供电设施建成后的维修、改造和供电安全；甲方应一次性缴纳建设费1,755.565万元。乙方自进场施工之日起应在90个工作日完成工程建设；同时约定了工期可以相应顺延的原因。协议签订后，被告于2014年1月7日全额缴纳了建设费。该工程于2015年12月竣工，2016年1月验收合格。2016年2月25日，案涉商品房完成竣工验收备案。2016年3月2日，被告将案涉商品房办证资料递交至大连市房地产管理部门办理初始登记，并有房地产登记询问记录在案为凭。一审法院认为，根据原、被告的诉辩理由及双方提供的证据分析，本案的争议焦点如下：一、依据案涉合同第十五条的约定，能否认定被告逾期递交办证资料非因自身原因所致及违约责任承担；二、是否存在免责事由；三、违约金计算的起止时间及方式。关于第一个争议焦点。虽然我国《合同法》在归责上奉行的是无过错责任原则，即通常情况下，只要一方未能按照合同约定履行义务，无论是否存在过错，违约方均应承担违约责任。但是，从《合同法》第五十三条的规定来看，《合同法》允许合同当事人约定免责条款，该条规定只有造成对方人身伤害的或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款才是无效的。本案中，双方在合同第十五条约定：“如因出卖人的责任”，被告才应按约定方式承担违约责任，显然未违反《合同法》第五十三条的禁止性规定，系双方真实意思表示，应当具有法律效力。被告提供大连电力勘察设计院有限公司出具的《大连红星美凯龙华南店10KV中心变进线工程施工说明设计书》及图纸，能够证明被告在开发案涉商住项目中，需要进行电力扩容工程，然因华南区域电力紧张，需从泉水变电站配电；同时被告需要自建部分电力外网及变电气安装工程。被告提供的证据显示，被告自建的电力工程部分早于2013年7月21日通过验收并送电，然而由国网辽宁省电力有限公司大连供电公司依照《新建住宅供电工程建设协议》承建的电力工程于2016年1月才通过验收，被告主张该原因直接导致了被告完成竣工验收备案以及向房管部门递交办证资料的延迟，而该因素系被告作为开发商在客观上无法掌控的。鉴于我国目前电力管理的现状，将此类违约责任完全归由开发商承担有失公允。因此，本案应从衡平合同双方利益的立法本意出发，兼顾公平合理，对被告的违约程度加以综合考虑。事实上，在商品房交易过程中，买卖双方均应预料到会存在这样的风险，故现通行的《商品房买卖合同》示范文本通过第十五条“如因出卖人的责任”这一免责条款，对这一风险作出了合理的分担。因此，综合考虑被告作为合同相对方具有的违约程度，及其在本案中所提及的抗辩理由中的合理因素部分，一审法院认为，被告应承担30%的违约责任。关于第二个争议焦点。被告系依据《补充协议》第3条第1款、第6条第2款的规定提出免责主张。一审法院认为，依据《补充协议》第3条约定，买受人未按约支付房款、违约金（如有），出卖人有权顺延办理交楼及产权过户时间。然现被告已将案涉房屋交付原告，而原告主张的违约金起算时间仅与交房日期相关，故被告依据该条款主张免责，不能予以支持。依据《补充协议》第6条的约定，“在本合同约定的办证期限内”，买受人未按约定支付房款、违约金（如有），出卖人可以顺延办理办证事宜并免责，因“办证期限”系“商品房交付使用后360日内”，本案原告已于商品房交付前付清全款，且原告应否支付违约金及数额未经诉讼程序认定，原、被告双方亦未对此共同予以确认，故被告依据该条款主张免责，亦不能予以支持。关于第三个争议焦点。一审法院认为，违约金的计算应按照双方合同中的约定，即自案涉商品房交付使用后第361日起，按照已付房款的日万分之一计算至被告将办证资料递交给房管部门取得房管部门回执之日即2016年3月2日止。原告主张依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，按照逾期贷款利率计算违约金，因该条款适用的前提系“合同没有约定违约金或损失数额难以确定”，故对原告该项主张不予支持。因此，被告应当向原告支付违约金40,429元（5,390,469元×0.01%×250天×30%）。据此，一审法院判决:一、被告大连红星美凯龙投资发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告赵家宏违约金人民币40,429元；二、驳回原告赵家宏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费及其他诉讼费合计人民币3130元（原告已预交），由原告负担2200元，被告负担930元（给付时间同上）。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，且对原审已经认定的事实没有异议，但上诉人红星公司认为一审对合同及补充协议内容表述不完整，且遗漏了部分购房者逾期支付房款的事实。赵家宏对红星公司陈述的补充事实不否认也没有提出相反证据，结合原审证据，本院认定红星公司陈述的补充事实属实。综上，本院确认一审认定的事实属实。本院补充查明：1.双方签订的《合同补充协议》中载明“关于本合同第八条交房期限的补充约定：买受人未按照合同约定支付房款、违约金（如有）、物业维修基金及相关费用或按揭款未支付给出卖人的，出卖人有权顺延办理交楼及办理产权过户时间，因买受人原因造成该商品房延期交付使用，出卖人无须另行书面通知买受人；除本合同第八条规定的不可抗力外，买受人同意出卖人在本合同约定的交楼日期后二个月内安排买受人收楼，安排收楼期间不视为逾期交楼。如房屋出现以下情形时，买受人不追究出卖人逾期交房责任：（1）施工期间遭遇的地震、水灾、火灾、台风和其他自然灾害；（2）施工期间新发现影响施工的异常地质状况（如发现文物遗迹、溶洞等）；（3）执行国家或项目所在地政府有关法律、法规、规章、政策的变化引起延误的；（4）因政府相关职能部门自身发证迟延的；（5）政府的重大行为及庆典要求停工的；（6）非出卖人所能控制的其他因素，包括但不限于供水、供电、供热、有线电视等配套部门对出卖人相关报批手续不及时、能源使用限制、规划调整等行为；前述买受人不追究出卖人逾期交房责任的约定，也适用合同第十四条‘出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺’的约定。关于本合同第十五条产权登记的补充约定：出卖人的办证责任仅限于在买受人向出卖人交清全部房款（包括按揭贷款）、买受人已收房、买受人向出卖人交付办理产权证所需资料以及买受人按照房管部门规定交清税费后的规定时间将该商品房的办证资料提交给房管部门取得房管部门回执，房管部门颁发产权证给出卖人后，由出卖人通知买受人领取，出卖人发放产权证期间，买受人不追究出卖人任何责任；在本合同约定的办证期限内，如买受人未按照合同约定交齐全额房款（含面积差异补款）、违约金（如有）及相关费用、或按揭款、或未交齐资料和税费、或按揭银行不给予办证协助或其他买受人不配合的情形，出卖人可相应顺延办理产权证的时间而无须承担逾期办证的责任；任何一方不按照房地产登记机构提供或迟延提供相关资料的，由责任方承担责任。”本院认为，我国《合同法》规定,对生效合同，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，双方当事人签订的《商品房买卖合同》（以下简称《合同》）系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，应为有效，对双方当事人具有法律约束力。按照《合同》第十五条的约定，红星公司应当在其向赵家宏交付房屋后的360日内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，以使赵家宏能够在合同约定的期限内取得案涉房屋的产权证书。从实际履行情况上看，红星公司于2014年6月30日向赵家宏交付房屋，按照《合同》第十五条的约定，其最迟应于2015年6月25日前向产权登记机关报送办理产权登记所需的备案资料，以使赵家宏可以于取得房屋后的360日内领取产权证书，然而红星公司没有在《合同》约定的期限内履行报送办理产权登记所需备案资料的义务，致使赵家宏没能在合同约定的期限内取得房屋产权证书。显然，红星公司逾期备案的行为不符合合同的约定，根据前述法律规定，该行为构成违约。至于红星公司以非开发商所能控制的电力供应工程逾期竣工造成其不能及时备案从而导致逾期办证为由认为并非其原因造成逾期备案，其逾期备案不应构成违约的抗辩，本院认为，该抗辩理由不成立，因电力供应工程逾期竣工造成逾期备案并不能免除红星公司的违约责任。理由是：首先，有关电力原因导致违约免责的约定，双方仅在《补充协议》中关于“交房期限的约定”中有所涉及，而在有关办证的条款中双方在《合同》以及《补充协议》中均无因电力原因引起违约可以免责的约定，即双方无因电力问题导致违约的免责条款约定。其次，即使上述理由存在，亦属于合同外第三人的原因造成违约。对此，我国《合同法》明确规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或约定解决。故红星公司的抗辩理由不属于法律规定或合同约定的可以免责的事由，一审按照公平原则认定红星公司承担30%的违约责任没有法律依据。对此，本院予以纠正。根据合同约定及本案事实，红星公司应自2015年6月26日至2016年3月2日止、按照赵家宏已付购房款5,390,469元的日万分之一的标准向赵家宏支付逾期办证违约金。至于红星公司提出的赵家宏存在逾期付款一节，因双方在《补充协议》中约定“在本合同约定的办证期限内，如买受人未按照合同约定交齐全额房款（含面积差异补款）、违约金（如有）及相关费用、或按揭款、或未交齐资料和税费、或按揭银行不给予办证协助或其他买受人不配合的情形，出卖人可相应顺延办理产权证的时间而无须承担逾期办证的责任”，而从本案已经查明的事实上看，赵家宏在办证期起算前就已经付清了案涉房屋的全部房款，红星公司再以此为由抗辩不承担违约责任，没有事实和法律依据。综上所述，赵家宏的上诉请求成立，本院予以支持，红星公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初4853号民事判决；二、大连红星美凯龙投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付赵家宏逾期办理产权证书违约金135,300.77元；三、驳回赵家宏其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3130元，由赵家宏负担85元，由大连红星美凯龙投资发展有限公司负担3045元；二审案件受理费6160元（上诉人大连红星美凯龙投资发展有限公司和赵家宏各预交3080元），由大连红星美凯龙投资发展有限公司负担5992元，由赵家宏负担168元。本判决为终审判决。审判长  李奎哲审判员  张萍萍审判员  阁成宝二〇一六年十二月九日书记员  王 晨