广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民二终字第28号
上诉人（一审原告）百色市百越磨料磨具厂，住所地百色市右江区永乐乡濑浩屯。
法定代表人梁乃斌，厂长。
委托代理人凌广权，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）平果县山营刚玉有限公司，住所地平果县果化镇山营村丰源工业基地内。
法定代表人周瑞东，董事长。
委托代理人韦东，广西百澄律师事务所平果分所律师。
上诉人百色市百越磨料磨具厂因与被上诉人平果县山营刚玉有限公司定金合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2012）平民二初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月21日受理后，依法组成合议庭进行审理，并通知当事人于2013年4月17日到庭调查、质询和调解。上诉人的委托代理人凌广权，被上诉人的委托代理人韦东到庭参加诉讼。本案经调解未果，现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年6月，原、被告双方经口头协商，原告向被告购买棕刚玉一级块。原告于2009年6月30日预付给被告货款200000元，同年7月，被告向原告发货。因有些产品不符合双方约定的规格，原告退回部分货物给被告。2012年9月3日，原告以被告书写的内容为“兹收到百色市百越磨料磨具厂购买棕刚玉一级块定金人民币壹拾叁万柒仟零叁拾伍元整（137035元）”，落款日期为“2009年6月20日”的《收据》向该院起诉，要求双倍返还定金即要求被告赔偿给原告274070元。因该院查明的事实与被告主张的法律关系不符，该院两次向原告释明，原告坚持认为被告已经同意将这笔款项当做定金为由，坚持原来的诉讼请求。另查明，原告在2012年10月16日回答该院的调查笔录中陈述：“经过查账，原告先给付200000元货款，但有些货物不合质量退回给被告，就还剩下137035元货款。后来（被告）同意将这笔款项当做定金，并书写收据给原告。”
一审法院审理认为，本案的争议焦点为诉争的137035元是否具有定金性质。我国《担保法》规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”定金关系成立的法定条件有两个：一是要订立书面合同；二是已实际交付金钱。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金、或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。因此，在标明有“定金”字样的收据，只有双方当事人均表示该款项是定金，而且双方对定金罚则的责任承担以及后果约定清楚，人民法院方可认定其为双方约定了定金性质，否则，在没有其它证据的情况下，应认定为没有约定定金性质。本案中，原告以被告书写的内容为“兹收到百色市百越磨料磨具厂购买棕刚玉一级块定金人民币壹拾叁万柒仟零叁拾伍元整（137035元）”的《收据》，向法院要求被告双倍支付定金。虽然《收据》有“定金”字样，但该“定金”是双方进行交易后尚余的货款。双方没有对该货款具有定金罚则及责任、后果进行书面约定，被告在诉讼中不承认该款项为定金。在没有其它证据的情况下，应认定为没有约定定金性质。因此，原告以被告同意将这笔款项当做定金，并书写收据给原告为由，仅以《收据》要求被告双倍支付违约金，证据不充分，不予支持。法院查明的事实与被告主张的法律关系不符，经法院行使释明权，但原告坚持原来的诉讼请求。依照《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决：驳回原告百色市百越磨料磨具厂的诉讼请求。受理费5420元，由原告百色市百越磨料磨具厂负担。
上诉人百色市百越磨料磨具厂上诉称，上诉人提供的“收据”符合担保法规定的“定金应当以书面形式约定”的格式，这个收据中所写的“定金”是当事人协商后确定的，一审法院认为“只有双方当事人均表示该款项是定金，而且双方对定金的责任承担以及后果约定清楚，人民法院方可认定其为双方约定了定金性质”，这是对定金规则的错误理解。上诉人提供的收据上不仅有被上诉人的公章，还有被上诉人股东之一且负责生产管理的人员签名，收据上注明的“定金”根本不是最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”中的规定，不能以该条款作为依据认定本案的“定金”不具有定金性质。一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判由被上诉人支付给上诉人赔偿款274070元，并由被上诉人负担一二审诉讼费。
被上诉人平果县山营刚玉有限公司答辩称一审判决认定事实清楚、适用法律正确。2010年5月，上诉人的法定代表人拿自己计算所谓的结算单和相关凭证到被上诉人处，与被上诉人的生产主管韦佰胜对账，韦佰胜在未知上诉人所退回的货物不完全属于被上诉人生产的产品的情况下，未尽谨慎对账义务，未经被上诉人授权，误认上诉人退回的产品全部是被上诉人的产品，即书写“收据”。本案是双方经济往来中对账错误，不属于定金合同纠纷，本案诉争的137035元是预付款的一部分。作为主合同的买卖合同不存在，定金合同也就不存在，上诉人并没有向被上诉人支付任何定金，也没有签订书面定金合同。上诉人的诉讼请求不能成立，请求二审法院维持一审判决。
上诉人在二审期间提供开票日期分别为2009年11月18日和2009年11月26日的《广西增值税专用发票》各一份、银行承兑汇票一份、2009年11月10日银行电汇凭证一份，意在证实双方当事人之间除了本案之外还曾经存在其他笔买卖交易。被上诉人认为上诉人提供的该证据与本案无关。本院认为，上诉人在二审中提供的证据系税务、银行部门开具的票据，内容真实，可以证实上诉人的证据主张。
被上诉人在二审期间未提供新证据材料。
经审理查明，上诉人与被上诉人之间除了本案款项指定的买卖交易之外，还曾经存在其他笔买卖交易。被上诉人在出具给上诉人本案的《收据》之前，还出具过另一份《收据》，该《收据》内容为“兹收到百色市百越磨料磨具厂购买棕刚玉一级块定金壹拾叁万柒仟零叁拾伍元（137035）。此据。平果县山营刚玉有限公司2009年6月20日”，韦佰胜在该收据上签字“未发货。韦佰胜2011年1月17日”。该收据中的“定金”是在原写为“预付款”的字样上涂改而成，上诉人在一审期间认为涂改的原因是当时双方协商将预付款改作定金，故而为之。该收据原件现在为被上诉人所持有，一审期间被上诉人提供了该收据。本案先后出现的两份收据上签字“未发货。韦佰胜”的韦佰胜系被上诉人的董事、股东和生产主管，被上诉人在二审期间称该人现还在被上诉人处。被上诉人在二审期间称现在已不可能给上诉人提供收据上指明的货物。除了上述事实之外，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：上诉人诉讼主张依据的“收据”中的款项137035元是否属于定金性质。
本案双方当事人虽未签订书面的买卖合同，但双方实际产生了买卖关系的事实。上诉人因买卖关系而预付200000元货款给被上诉人，被上诉人没有出具收据，后因被上诉人提供的货物存在被退回的情形，故双方经对账确认该200000元预付款中除了扣除上诉人已收到的货物价值之外，尚有价值137035元的货物被上诉人没有发货，由此被上诉人先后两次出具了《收据》给上诉人，《收据》的内容为“兹收到百色市百越磨料磨具厂购买棕刚玉一级块定金人民币壹拾叁万柒仟零叁拾伍元整”，《收据》落款日期为2009年6月20日，该《收据》加盖有被上诉人公司的印章，被上诉人公司的董事、股东和生产主管韦佰胜在收据上签字“未发货”。从被上诉人出具给上诉人的收据来源和内容看，可以确认双方因预付款200000元发生退货后对账确认尚有137035元的货物未发货，故双方确定将未发货的137035元预付款变更为定金。本案双方当事人均系从事商业活动的经营单位，对于经营活动中的预付款性质和定金性质应当知悉，现被上诉人出具给上诉人的收据中明确写为“定金”，被上诉人认为该“定金”实为预付款并不同意双倍赔偿上诉人的损失，但被上诉人没有提供充分的证据证实该收据中所称的“定金”不是法律规定的“定金”的事实。本案《收据》中的“定金”约定符合《中华人民共和国担保法》“定金应当以书面形式约定”的规定。一审判决以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，并认为双方没有对该货款具有定金罚则及责任、后果进行书面约定，被上诉人在诉讼中不承认该款项为定金，故不能认定该款项为定金。本院认为，一审判决的该认定与事实不符，适用法律不当。本案被上诉人出具的收据中明确写有“定金”的字样，属于双方当事人对定金以书面形式约定，这一定金约定并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八规定中没有约定定金性质的事项，在不排除被上诉人事后为了规避定金罚责而不承认收据中的“定金”为定金的情况下，一审判决以被上诉人在诉讼中不承认收据中的“定金”为定金，从而确定收据中“定金”不具有定金性质是不当的。本案应当认定收据中的“定金”属于定金性质。由于上诉人与被上诉人没有确定本案买卖合同的总价款，而本案中的定金来源于原来的预付款200000元，故本案定金所指向的主合同标的额应当以200000元为限。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，本案双方当事人的定金约定超过主合同标的数的百分之二十，超过部分不能作为定金，只能作为预付款，故本案收据款项137035元中，符合法律规定的定金应为40000元（200000元×20%），余下的97035元为预付款。由于被上诉人在出具定金收据后，至今未能履行合同义务，且其在诉讼中已表示不可能再履行义务，故被上诉人应当双倍返还给上诉人定金并退回预付款，即被上诉人应双倍返还定金80000元并退回预付款97035元，共177035元。上诉人主张本案收据中的“定金”属于定金性质的理由成立，但其要求按收据中款项的总额全部作为定金的理由因与法律规定不符，本院不完全支持。被上诉人认为本案收据中的“定金”不属于定金性质，并认为双方对账错误，收据的数额也不属实的主张，由于上诉人与被上诉人之间存在多笔交易，被上诉人没有充分的证据证实本案收据中的数额确系对账错误，故被上诉人不同意退赔上诉人款项的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律及判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销平果县人民法院（2012）平民二初字第383号民事判决；
二、由被上诉人平果县山营刚玉有限公司退赔给上诉人百色市百越磨料磨具厂双倍定金80000及预付款97035元，共计177035元；
三、驳回上诉人百色市百越磨料磨具厂的其他诉讼请求。
一审案件受理费5420元，由上诉人百色市百越磨料磨具厂负担1920元，由被上诉人平果县山营刚玉有限公司负担3500元。二审案件受理费5411元，由上诉人百色市百越磨料磨具厂负担1916元，由被上诉人平果县山营刚玉有限公司负担3495元。
上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则按中国人民银行规定的金融机构同期流动资金贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行，逾期视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审判长 郭承峙
审判员 凌 除
审判员 杨玉林
二〇一三年五月六日
书记员 黄 琴