山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终1210号
上诉人（原审被告）：榆社县晋通商务有限公司，住所：榆社县箕城镇板坡村。
法定代表人：张晋胜，职务：经理。
委托诉讼代理人：袁悦，山西昊普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张永红，男，1974年8月10日生，汉族，榆社县人，现住榆社县。
被上诉人（原审第三人）：曹建全，男，1951年1月14日生，汉族，榆社县人，现住榆社县。
委托诉讼代理人：曹会岗，男，1974年10月9日生，汉族，榆社县人，现住榆社县，系被上诉人曹建全侄子。
委托诉讼代理人：任俊青，榆社县箕城镇法律服务所法律工作者。
上诉人榆社县晋通商务有限公司（以下简称晋通公司）因与被上诉人张永红、曹建全合同纠纷一案，不服山西省榆社县人民法院（2017）晋0721民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
晋通公司上诉请求：1、依法撤销山西省榆社县人民法院（2017）晋0721民初704号民事判决第一项，依法改判或发回重审；2、判令本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）本案讼争的东兴小区工程，2016年6月23日，被上诉人曹建全已与上诉人做了结算，前期东兴小区的垫资款就在350万元的结算款项内，曹建全从未提过还有不在债权债务移交表的外欠债务，在一审中上诉人也对此予以说明并提交了结算协议。而一审判决却忽略此事实，片面地做出了判决，使得上诉人对已经支付的垫资款，将面临重复支付的境地。（二）一审认定了如下事实：二被上诉人张永红和曹建全2012年曾合作承包上诉人的工程，由于合作难以进行下去，2014年7月二人对共同承包的项目分割投资管理，本案讼争东兴小区由曹建全管理，张永红管理另外的佳地花苑（与本案诉争无关）。一审认定了以上事实，一审时二被上诉人对分开合作的事实也予以认可，但对如何分开、分开时的债权债务如何处理等关键性问题，二被上诉人说法不一且未提供相关证据。一审判决在此基础上，对二被上诉人合作合伙期间的债权债务，判决由上诉人承担是无事实根据和证据支持的。据此，一审判决基本事实认定不清，显失公平。二、一审判决认定证据不充分，将与上诉人承担责任无关联性的证据予以采信。一审采信的关于被上诉人与供料方的结算单据等证据，一审质证时上诉人均对关联性提出异议，上诉人对被上诉人张永红曾经垫资工程款这一事实不持异议，但对张永红和曹建全二人内部合伙分配的具体事宜不知情，一审判决依据这些证据，错误地将二被上诉人合作合伙期间的内部垫资判决由上诉人承担。三、一审适用法律错误，被上诉人张永红无权向上诉人主张支付垫资款。张永红与曹建全是合伙关系，他们作为工程共同承包人，从上诉人处取得东兴小区的承建工程，而后上诉人与被上诉人曹建全已经进行了结算，至于他们二人内部工程款、工人工资如何分配，系合伙人内部分歧，他们内部的合伙约定对外并不产生任何法律效力，请求法院驳回其针对上诉人的诉讼请求。综上，一审法院认定事实错误，证据不充分，适用法律错误。
被上诉人张永红辩称，坚持一审诉讼请求。
被上诉人曹建全辩称，一、一审认定事实清楚。1、上诉人承认曹建全与其结算是事实，但是在双方签订的关于东湾工地相关事宜协议书第六条第3项约定，所有债权债务和事故的处理，全部由甲方承担，乙方不承担任何经济及法律责任。第4项约定，甲方按照乙方提供的所有欠外的材料、工资款项明细表，要积极的尽快支付，乙方不再承当任何欠外的经济责任，所有支付责任由甲方负责。在建期间，甲方委托乙方承办的所有欠外款项，其中应当包括上诉人欠张永红的款项，因为张永红的款项也是垫支于上诉人的工程之内。2、从曹建全与上诉人的关于东湾工地相关事宜协议书第一条资金往来情况乙方垫付资金来看，乙方账面开支641.1861万元并不含张永红垫支的款项，因为张永红当时并未声明或申报。二、甲方应付给乙方费用中只是两笔：前期费用350万元、贷款利息200万元（250万元），共计550万元，其中也没有张永红垫支的款项，3、曹建全与上诉人关于东湾工地相关事宜协议书结算的基础是曹建全将工程又给了上诉人，而不是按原承接工程合同中的按平米结算，是实报实销，虽然张永红垫支的款项当时没有声明或申报，但由于张永红垫支的款项实际上是用于上诉人的工程，因此上诉人负有对张永红垫支款项的法定支付义务。三、曹建全与张永红分开并不影响张永红向上诉人主张权利，曹建全与张永红是分开了，但张永红垫支的款项是为上诉人的工程进行的垫支，与曹建全没有事实上、法律上的任何关系，而上诉人既是发包方又是承建方和受益方，张永红垫支的款项于情于理于法均应由上诉人支付。综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公平公正，应当予以维持。四、关于协议书中第六条的约定，和上诉人所说不是一回事，是答辩人和张永红关于另一个工地的约定，具体的纠纷指张永红不在答辩人干活的这个工地答辩人给张永红50万元补偿款，和本案无关，本案是材料款纠纷。
张永红向一审法院起诉请求：1、请求依法判令晋通公司及曹建全支付张永红在板坡东湾东兴住宅楼小区垫付材料款等开销607085元，和以张永红名义欠的农民工工资63620元，以及曹建全答应给张永红的50万元利润，以上共计1170705元；2、本案诉讼费由晋通公司承担。
一审法院认定事实：2012年8月张永红和曹建全共同合作承包了晋通公司承揽的榆社县板坡村东湾工程，共同投资施工。期间，由于合作难以进行下去，张永红与曹建全于2014年7月口头协议对共同承包的所有项目分割投资管理：东湾工程由曹建全管理，张永红管理并独立投资另一工程佳地花园。今年在对东湾工程结算时，晋通公司和曹建全认为张永红所述在东湾工程垫资款和工人工资过高而拒付。根据张永红提供的（一审法院采信的以及当事人无异议的）证据1、2、3、4、5、6、7、8可以认定，张永红在东湾工程垫付工程材料款等共计488494元。根据曹建全提供的证据10可以认定张永红垫付工人工资36350元，证据3、4、5、6证明张永红欠曹建全64258.2元。
一审法院认为，双方的争议焦点是：1、本案是否超过诉讼时效。2、晋通公司和曹建全是否欠张永红材料款、工人工资以及利润，欠多少。关于时效，东湾工程施工时间较长，工程没有得到彻底结算，2016年6月24日，张永红与曹建全仍有工程结算行为，故本案未超过诉讼时效。关于第二个争议焦点，曹建全辩称佳地花园停工损失4万元是由其支付的，张永红有异议。曹建全的主张无有效证据证实，故不予采纳。庭审中经三方当事人质证、认证可以证实张永红在东湾工程共垫资524844元，减去张永红欠曹建全工程款64258.2元，张永红仍应得到工程款460585.8元。张永红主张曹建全支付50万元工程利润，但无证据证实工程有无利润，有多少利润，且当事人之间也未对利润分红有约定，当事人对垫资的利息也没有约定，故张永红请求支付利润和利息的请求，不予支持。张永红与曹建全在2014年7月协商对东湾工程和佳地花园工程分别管理后，东湾工程的债权债务应当由晋通公司和曹建全负责。张永红在与曹建全合作管理工程期间张永红垫资的工程款和工人工资等应该得到偿还。晋通公司和曹建全对东湾工程于2016年12月12日进行了结算。晋通公司仍欠曹建全工程款四百余万元，而且晋通公司曾与曹建全于2016年6月23日协商一致签订了关于东湾工地相关事宜协议书，该协议书第六条第3款和第4款中约定：所有的债权债务全部由开发单位张晋胜承担，曹建全不承担任何经济及法律责任。所以欠张永红垫资材料款和工资款460585.8元，应由晋通公司支付。综上所述，张永红主张自己在东湾工程垫资款中可以认定的460585.8元的请求，予以支持。张永红主张的50万元工程利润和利息的请求，因双方没有约定，也无证据证实，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第三款和《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：一、被告榆社县晋通商务有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告张永红垫资款460585.8元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费15335.6元，由被告榆社县晋通商务有限公司负担8209元，由原告负担7126.6元。
二审中，被上诉人张永红提交刘怀玉证明一份，欲证明被上诉人张永红付5万元土方款，结算时已扣除。上诉人晋通公司质证称，真实性和关联性不认可，没有此笔款项，与本案诉争工程也无关。被上诉人曹建全质证称，张永红没有提起上诉，这个证据不在本案审理范围。
本院认为，本案二审争议的焦点：上诉人晋通公司是否应当支付被上诉人张永红垫资460585.8元。针对以上争议焦点，评判如下：（一）依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被上诉人张永红、曹建全均不具备建筑施工企业资质，上诉人晋通公司将榆社县板坡村东湾工程发包给被上诉人张永红、曹建全的行为，依法应认定无效。（二）依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上诉人晋通公司将榆社县板坡村东湾工程发包给被上诉人张永红、曹建全的行为自始当然无效，不应认定被上诉人张永红、曹建全在本案中形成个人合伙，现有证据亦不足以证明被上诉人张永红、曹建全系个人合伙。上诉人晋通公司认可被上诉人张永红曾经垫资，予以确认。上诉人晋通公司以其与被上诉人曹建全签订的协议书主张不返还被上诉人张永红的垫资，不应支持。原判决对被上诉人张永红垫资数额的认定，亦无不当，予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8209元，由上诉人榆社县晋通商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨姣瑞
审判员 王 雪
审判员 申子西
二〇一八年七月二十三日
书记员 申海凰