黑龙江省佳木斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑08刑终88号
原公诉机关黑龙江省汤原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）焦庆华,男,1977年10月30日出生,汉族,中专文化,系吉林省人,住吉林省洮南市,2012年3月18日因涉嫌生产、销售伪劣种子被汤原县公安局取保候审,2012年12月10日因涉嫌生产、销售伪劣种子被汤原县公安局刑事拘留，2012年12月21日被取保候审；2013年4月20日因涉嫌假冒注册商标被吉林省榆树市公安局刑事拘留,同年5月27日经吉林省榆树市人民检察院以涉嫌假冒注册商标罪批准逮捕,同日由榆树市公安局执行。2014年3月12日被汤原县公安局押回，现羁押汤原县看守所。
辩护人毕诗雄，黑龙江毕诗雄律师事务所律师。
黑龙江省汤原县人民法院审理汤原县人民检察院指控原审被告人焦庆华犯生产、销售伪劣种子罪一案，于2015年1月20日做出判决，判后被告人焦庆华不服，提出上诉，黑龙江省佳木斯市中级人民法院以原审判决认定部分事实不清，证据不足为由，于2015年8月7日做出（2015）佳刑二终字第17号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。汤原县人民法院重新审理后，于2016年7月15日作出（2016）黑0828刑初64号刑事判决，判后被告人焦庆华不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月28日、2017年4月21日公开开庭审理了本案，佳木斯市检察院代理检察员宋乃宏出庭履行职务，上诉人焦庆华、辩护人毕诗雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2011年春季，被告人焦庆华将自己繁育的和外地收购的玉米种子，经过自己的筛选，冒充国审“濮某3号”玉米种子，以“加多福临”为品牌进行设计、包装。尔后，焦庆华让本公司职工焦某2（另案处理）与黑龙江省佳木斯秋实种业有限责任公司经理王某3签订订货合同，卖给王某3此种玉米种子5000斤，王某3又将该玉米种子卖给汤原县竹帘镇的个体经商户张某44200斤。张某4在自家商店将该批玉米种子销售给汤原县竹帘镇辖区内的于某1、李某1等二十几户农民，经种植后，导致玉米减产，造成农民直接经济损失总合计为人民币636249.12元，该玉米“濮某3号”种子没有经过黑龙江省有关部门做种植区域审定。产品标注上在种植区域、产量表现、特征特性及积温上焦庆华自己做了改动。经北京玉米种子检测中心鉴定：该“濮某3号”玉米种子与国审濮某3号玉米种子不同。
案发后，被告人焦庆华的兄弟焦某1（焦某2的父亲）自愿退赔被害人汤原县竹帘镇兰田村村民26人减产的经济损失，合计人民币616334元，还有部分损失没有退赔。
上述事实，有经过举证、质证的证人焦某2、王某3、张某4、赵某1、焦某1、邢某、汪某证言；被害人于某1、张某1、李某1、马某、赵某1、张某2、李某2、张某3、于某2、夏某1、苏某、吕某、刘某1、刘某2、毛某1、王某1、刘某3、毛某2、林某、毛某3、赵某2、刘某4、王某2、刘某5、刘某6的陈述；被告人焦庆华的供述；焦庆华户籍证明和现实表现；汤原县公安局扣押物品文件清单；赔偿协议书、收据；销售合同；黑龙江省农村信用合作社业务收费凭证、邮储银行存取款收据；佳木斯秋实种业有限公司收据；佳木斯市化肥、农药、农膜专用信誉卡；北京玉米种子检验中心检验报告；佳木斯市种子质量监督检验报告；佳木斯北大荒农业技术司法鉴定所司法鉴定意见书；佳木斯市科学技术咨询中心司法鉴定所司法鉴定意见书；佳木斯市科学技术咨询中心司法鉴定所司法鉴定意见书；汤原县价格认证中心价格鉴定结论书；鉴定人员乔某、宋某、李某3、周某、王某4、易红梅证言；汤原县统计局证明；；鉴定人薛某出庭证实；被告人焦庆华在逃情况及鉴定情况说明；现场勘查笔录及照片；抓获经过、破案经过等证据予以证实。
一审时被告人焦庆华向法庭出示一份光盘，用以证明汤原县公安局办案人施某1去北京市玉米种子中心的鉴定是违法的，不真实的；吉林省榆树法院的刑事裁定书、检察院的起诉意见书、公安局提请逮捕书各一份。用以证明本案已经由榆树市审理，不应由汤原县提起公诉；人民日报、佳木斯日报证，用以证明玉米倒伏是风灾外力所致，与玉米种子无关。
原审法院认为，被告人焦庆华将自己繁育和收购的玉米种子筛选后，冒充“濮某3号”玉米种子推向市场，使广大农户的生产遭受特别重大损失，根据汤原县价格认证中心汤价鉴字(2011)第52号价格鉴定结论书的价格鉴定和26户农民的赔偿协议，认定损失合计636,249.12元，其行为已构成生产、销售伪劣种子罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人焦庆华辩称自己的行为不构成生产、销售伪劣商品罪、并没有退赔被害人的损失的理由不能成立，本院不予采纳。其辩护人的辩护观点不正确，本院不予采纳。被告人焦庆华能够积极退赔被害人大部分的经济损失，应酌定从轻处罚，被告人焦庆华虽主动投案，但不如实供述自己的犯罪事实，不应认定为自首。但其主动到案亦应考虑。故依照《中华人民共和国刑法》第一百四十七条的规定，判决如下被告人焦庆华犯生产、销售伪劣种子罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。
宣判后，被告人焦庆华不服，以一审判决认定事实、适用法律错误为由提起上诉。被告人焦庆华及其辩护人认为：证据存在问题1、作为侦查机关的汤原县治安大队没有在焦庆华经营的吉林省稷源种业有限责任公司库房内查封、扣押保全濮某3玉米种子和包装袋的物证。因此在没有将稷源公司经销的濮某3玉米种子与汤原县鹤立镇的王某3所称其购买稷源公司的加多福临牌濮某3玉米种子进行对比鉴定，就推断涉案假种子来源于焦庆华的稷源公司，证据不足。本案中王某3经营的佳木斯秋实种业有限公司经营范围包括自交作物种子生产、销售，可知，王某3的种子公司也是生产、销售种子的，那么就存在王某3的秋实种业公司依照稷源公司的濮某3玉米种子和包装袋，生产并销售给了受害农户的可能。受害农户播种的玉米种子是王某3的秋实种业公司所生产的合理怀疑并没有排除。2、根据汤原县王某3和张某4的陈述，王某3卖给张某4的濮某3玉米种子是4200斤，从汤原县公安局治安大队对各受害农民的询问得知，各农户在张某4处购买的濮某3玉米种子的数量是4794.7斤（包括报案26户农民和后提出诉讼的付龙江的38袋）。这多出来的594.7斤的玉米种子，只能说明是有人掺进去了其他的玉米种子，或者将吉林稷源种业有限责任公司经销的濮某3玉米种子全部进行了调换。种子经过王某3手，又经过张某4手，最后到农民手中，这中间哪个环节被掺进去了594.7斤其他种子，事实并未查清，从而认定受害农民所播种的种子来源于吉林稷源公司的证据不足，该事实没有查清，无法排除重大疑点。3、汤原县公安局治安大队提交的《鉴定濮某3玉米种子样品的提取经过》中记载，首先将在于某1、张某2处扣押的五袋原包装濮某3玉米种子掺混后取出三袋，之后封签，剩余两袋留存。经销人张某4、王某3对提取的检验样品无异议，受害人于某1、李英军、夏某2、张某2等人对提取的检验样品无异议。物证是最主要的证据，但是这个《鉴定濮某3玉米种子样品的提取经过》和使用却存在三个问题：第一，在于某1、张某2处提取原包装濮某3玉米种子的过程中，没有被告人焦庆华在场，也没有与焦庆华公司内剩余的濮某3玉米种子的包装袋对比检验，无法证实包装袋的状态、规格、字体、式样是否与稷源公司出售时一致，无法排除所提取的玉米种子是已经被伪装包装、被掉包、调换过的玉米种子。第二，五袋取出三袋，从卷宗三443页照片《抽样取证袋》数量是6000粒（约3.5斤，1750克），卷宗三449页《样品检验委托单》可以证明汤原县公安局治安大队的施某1交给北京玉米种子检测中心与国审濮某3做DNA对比鉴定的样品质量只有350克，所以，这就可以证明汤原县公安局治安大队的施某1交给北京玉米种子检测中心与国审濮某3做DNA对比鉴定的玉米种子样品或者检材不是本案提取的物证，既不是来源焦庆华经营的吉林稷源公司也不是来源于受害农户剩余的种子。因此，不论北京玉米种子检测中心的鉴定结论如何，均不能证明受害农户种植的玉米种子是否是稷源公司的濮某3。第三，依据卷宗三430页《北京玉米种子检测中心程序文件》第三条规定，检测中心的职责(一)就是扦（抽）样人员负责采集样品。而本次检测，不是由北京玉米检测中心的扦样人员进行实地采集样品的，而是汤原县公安局的施某1不知在哪里弄来的一小包350克玉米粒，就进行了对比检测。所以，北京玉米种子检测中心作出的检测报告也违背基本的程序规定，不能保证样品的来源科学、合法，无法证明案件的客观事实。可以说鉴定结论与本案毫无关系。4、从汤原县公安局治安大队施某1、官敬权、王某5取得的26位受害农民的笔录来看，内容高度一致，26位农民的陈述怎么可能如此一致的口径和用词？尤其是农民马某与赵某1的笔录完全一致（卷一130-135页），就连取得笔录的时间也完全一致。不难想像26户农民的笔录完全是按照侦查办案人意见炮制而成，并非被询问人的真实意思。这些所谓的证据应当排除，不能作为证据使用。5、从卷宗一70页可以看出，对焦庆华的讯问已经完毕，也签完字了，结果71页又出现了与70页回答问题相矛盾的3页的没有开头的讯问笔录。可以说明，汤原县公安局的办案人施某1对焦庆华存在诱供的情况。6、从汤原县公安局提供的《协议赔偿款明细》来看，退赔去向更是一笔糊涂账，首先是收条不全，明明是25位受损失农民却多出了吕云军，而且李殿钰也不是受害农民。农民赵某1收到的赔偿款是26000元，而《协议赔偿款明细》上却显示96800元。再一个是夫妻代领问题，夫妻关系居然没有结婚证和户口薄来证明，而是村委会证明是夫妻关系，那么还要民政部门的婚姻登记处和公安派出所的户籍干嘛？所以汤原县公安局提供的协议赔偿明细只是为了掩人耳目，目的还是勒索、侵占焦庆华的财产。本案中的证据混乱，既有违法证据又有虚假证据，没有证据证明受害农民播种的玉米种子来源于焦庆华经营的稷源公司，本案连最起码的证据链条的第一个环节都不存在，一审认定被告人焦庆华某成犯罪的判决无法让人信服。
程序存在问题：1、侦查机关先入为主，存在钓鱼执法的情形。从卷宗一的《移送案件函》、《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》可以看出，侦查机关汤原县公安局是在2011年10月12日在接到汤原县农业局《移送案件函》同日决定立案的。可是汤原县公安局治安大队的官敬权、施某1在2011年8月11日至2011年8月20日就完成对商户王某3、张某4和受害农民的取证，做了内容详尽且高度一致的笔录，而且也出现了询问的时间与内容完全一致的笔录。这点足以说明汤原县治安大队的官敬权和施某1存在钓鱼执法或者事先有意陷害被告人焦庆华的嫌疑。2、从焦庆华提交的与施某1的谈话录音，该证据已经提交给了一审法院，该证据证明汤原县公安局治安大队的施某1勒索嫌疑人焦庆华家属财物和吃请，国家财政保障办案经费的供应，施某1等人却以办案为名，向犯罪嫌疑人家属勒索财物，已经触犯了刑法。该证据不仅仅证明北京玉米种子检测中心的鉴定违法，更主要的是证明侦查机关的办案人施某1存在敲诈勒索、违法办案的情形，施某1取得的证据不能排除合理怀疑，不能作为证据使用。综上，本案中，没有证据证明受害农户所播种的玉米种子就是来源于焦庆华经营的稷源公司。而且侦查机关的办案人以敲诈勒索被告人财物为目的，收集罗列的证据违法，应当予以排除。请求二审法院纠正一审法院的错误判决，依据疑罪从无的原则，对被告人焦庆华作出无罪判决。
检察机关出庭意见为：驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：
2009年9月被告人焦庆华开始经营吉林省稷源种业责任有限公司，主要经营方式是繁育种子和生产销售。2011年春季，被告人焦庆华将自己繁育的和外地收购的玉米种子，经过自己的筛选，以加多福临为品牌进行设计、包装，冒充国审“濮某3号”玉米种子，尔后，焦庆华让本公司职工焦某2（另案处理）与黑龙江省佳木斯秋实种业有限责任公司经理王某3签订订货合同，卖给王某3此种玉米种子5000斤。王某3购入后又将该玉米种子卖给汤原县竹帘镇的个体经商户张某44200斤。张某4在自家商店将该批玉米种子销售给汤原县竹帘镇辖区内的于某1、李某1等二十几户农民，经种植后，导致玉米减产，造成农民直接经济损失总合计为人民币636249.12元。该“濮某3号”玉米种子并没有经过黑龙江省有关部门做种植区域审定。产品标注上在种植区域、产量表现、特征特性及积温上焦庆华自己做了改动。经北京玉米种子检测中心鉴定：该“濮某3号”玉米种子与国审濮某3号玉米种子不同。案发后，被告人焦庆华的兄弟焦某1（焦某2的父亲）自愿退赔被害人汤原县竹帘镇兰田村村民26人减产的经济损失，合计人民币616334元，还有部分损失没有退赔。
上述事实，有一审所质证、认证的证据及二审期间检察机关当庭出示的并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、汤原县公安局情况说明，证明侦查人员在给受害农户做笔录时，由于在场人员较多，农民情绪比较激动，导致工作出现失误，使受害农民马某和赵某1的笔录出现重复，现已重新取证制作笔录。
2、汤原县公安局情况说明，证明焦庆华涉嫌生产销售伪劣种子一案，自被害农户告发之日起，汤原县农委及涉案种子的销售商王某3一直联系焦庆华，让其来汤原解决此事，但焦庆华总以各种理由推脱，后期电话处于无法接通状态，人也无法找到，其厂家内重要材料已被转移。汤原县公安局便对焦庆华进行网上通缉。
（二）证人证言
1、证人王某3证言，证实其卖给张某4的玉米种子是在焦庆华处买的，自己没有培育杂交种子的能力，也没有在焦庆华手里买过包装袋。
2、证人陈某证言，证实其和王某3一起去稷源种业签的种子买卖合同，卖给张某4的玉米种子是在焦庆华的手里买的。其和王某3没在焦庆华手里买过包装袋。
3、证人尹某证言，证实其系王某3商店的邻居，也是开店卖种子、农药、化肥的。其和王某3店里所卖的种子都是进货然后卖货，没有自己培育种子的，这边也根本培育不了玉米种子。
4、证人汝继禄证言，证实其系鹤立镇彩虹印刷厂厂长，包装袋印刷必须有工商局发的包装印刷许可证，到包装印刷厂委托印刷还需要提供工商营业执照正本、公章，还需要到工商局进行备案，必须手续齐全后，包装印刷厂才能接受委托印制包装袋。也有小作坊违规印制包装袋，但也需要制版，如果印制数量不达到一定程度，印刷成本是很高的，而且印刷需要的硬件是有要求的，佳木斯很多包装都无法印刷，需要到哈尔滨才能做出来。
5、证人张某4证言，证实2011年开春的时候，鹤立镇的王某3到其商店推销濮某三号玉米种子，大包装袋，里面装有20小袋，每小袋3.5斤，每大袋是70斤，其大约进了4200斤，都是从王某3处进的货，怎么来的包装，其就怎么卖的。后来出现倒伏，农民来找，我就告诉农民是鹤立王某3推销的，农民就去找王某3了，因为我是原封不动卖的，跟我没有关系。
6、证人申某证言，证实其系汤原县农业局农业综合执法大队队长。农民出现损失后，直接找到农委执法队，农委执法队带着种子去做的相关鉴定，农民不认可，认为种子有问题，于是农委和公安机关又牵头在北京对种子真实性鉴定，得出加多福临牌“濮某3号”玉米种子和国审的“濮某3号”玉米种子不是同一品种的结论。做鉴定对种子抽样时有经销商在场，因为按规定种子出现问题是经销商先行赔付，经销商再向厂家追偿。做鉴定的种子是在受害农民家封存的样品，是在于某1和张某2家里扣押了5袋未开封的加多福临濮某3玉米种子，将5袋玉米种子全部开封混合后，又装成5袋，每袋大约6000粒，剩余一些种子没再装入袋中，其中3袋后来被送检，另两袋留存。另外，在夏某2、张某2、李英军等六户玉米地里现场取样玉米穗，搓成粒后，将玉米果实取出并混合在一起，用对角线将抽取的样品分成四份，取两份封签作为送检材料，这两份每份大约2斤，另留存了一份果实样品。样品检验委托单上的数量是鉴定部门自己填写的，是他们从送检的样品中抽取的，因为他们鉴定需要至少200g样品，所以他们抽样一般都350g左右，但要求送检时提供的样品要多很多。另外，佳木斯秋实种业当年是有备案的，一般不能生产杂交作物种子，所以当时王某3没有玉米种子生产权，而且佳木斯地区气候条件和地域条件不适宜繁育玉米种子。
7、证人施某1证言，证实从鉴定开始到鉴定结论作出，都没有与北京玉米研究所的人员见过面、有过接触。送样是由农委负责，公安机关没有参与样品的投送。案发后，公安机关去到厂家时，厂家早就把仓库里的东西转移了，在厂家没扣押到种子，而且账本这些证据也都被转移了，也没有找到焦庆华，于是在网上通缉了焦庆华。
（三）被害人陈述
1、受害农户于某1陈述，证明2011年其在竹帘张某4的菜籽商店购买了加多福临牌“濮某3号”玉米种子进行种植，买了286袋，每袋3.5斤重，6000粒。没种完，还剩点，匀给了同村的李某2，具体匀了多少记不清了。结果那年7月份发生了倒伏，其种的多，基本全倒伏了，最后就打了几千斤，而且苞米质量也不好。
2、受害农户赵某1陈述，证实2011年在竹帘张某4的菜籽商店购买了加多福临牌“濮某3号”，买了50袋，种了4垧地，好像每袋3.5斤重6000粒。那年的7月份发生了倒伏，基本没有收成，最后打了能有几千斤，质量也不好。
被告人焦庆华及其辩护人二审期间未向法庭出示新证据。
本院认为，被告人焦庆华将自己繁育和收购的玉米种子筛选后，冒充“濮某3号”在未经过黑龙江省有关部门做种植区域审定的情况下在黑龙江区域进行销售，使广大农户的生产遭受特别重大损失，根据汤原县价格认证中心汤价鉴字(2011)第52号价格鉴定结论书的价格鉴定和26户农民的赔偿协议，认定损失合计636,249.12元，其行为已构成生产、销售伪劣种子罪。原审认定事实清楚，定性准确。上诉人焦庆华及其辩护人认为本案中销售商王某3和张某4不排除生产或掺假种子可能的辩解意见，因并无证据证实，不予采信。上诉人焦庆华及其辩护人认为送往北京玉米检测中心的玉米种子，并非扦样人员进行实地样品采集，而是汤原县公安局的施某1不知在哪里弄来的一小包350克玉米粒，就进行了对比检测。所以，北京玉米种子检测中心作出的检测报告也违背基本的程序规定，不能保证样品的来源科学、合法，无法证明案件的客观事实的辩解意见，经查，与事实不符，不予采信。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。量刑上，原审法院鉴于上诉人焦庆华能够积极退赔被害人大部分经济损失，虽不构成自首，但其主动到案等情形考虑酌定从轻处罚，亦无不当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 嵩
审判员 潘晓霜
审判员 丁思竹
二O一七年五二十二日
书记员 赵 璐