安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02763号
上诉人（原审原告、被告）：陶文军，无业。
委托代理人：龙飞，北京大成（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：赵艳。
上诉人（原审被告、原告）：沃尔玛（安徽）购物广场有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路与合作化路交口安高广场，组织机构代码68978973-3。
法定代表人：SEANJOHNCLARKE，总裁兼首席执行官。
委托代理人：朱慧，上海通乾律师事务所律师。
委托代理人：陈慧颖，上海通乾律师事务所律师。
上诉人陶文军、沃尔玛（安徽）购物广场有限公司（以下简称沃尔玛安徽公司）因劳动争议纠纷一案，均不服合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第00252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：陶文军于1997年4月7日入职沃尔玛珠江百货公司工作；2010年9月15日陶文军被沃尔玛（中国）投资有限公司安排至沃尔玛安徽公司担任总经理职务，同日签订无固定期限劳动合同。2014年6月17日，沃尔玛安徽公司以陶文军在合同履行期间严重违反用人单位规章制度为由，作出解除劳动合同关系决定，并送达陶文军。陶文军随后向合肥市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，沃尔玛安徽公司为被申请人，仲裁请求为：1、沃尔玛安徽公司支付申请人违法解除劳动合同赔偿金558497.67元、提前解除劳动合同代通知金21010.78元；2、沃尔玛安徽公司支付陶文军2013年、2014年未休带薪年休假工资20769.28元，并加付赔偿金20769.28元；3、沃尔玛安徽公司为陶文军补缴2003年9月份五项社会保险。2014年12月3日，合肥市劳动争议仲裁委员会作出合劳仲裁字（2014）537号仲裁裁决书，裁决如下：一、沃尔玛安徽公司于裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人赔偿金481320元（4584元／月×300%×17.5个月×2倍）；二、驳回陶文军的其他仲裁请求。沃尔玛安徽公司与陶文军均不服仲裁裁决，向一审法院起诉，陶文军请求判令：1、沃尔玛安徽公司支付违法解除劳动合同经济补偿金558497.67元、提前解除劳动合同代通知金21010.78元；2、沃尔玛安徽公司为陶文军补缴2003年9月份的五项社会保险；3、本案诉讼费用由沃尔玛安徽公司承担。沃尔玛安徽公司请求判令：1、沃尔玛安徽公司无须向陶文军支付赔偿金481320元；2、诉讼费由陶文军承担。
另查明，沃尔玛安徽公司与沃尔玛珠江百货公司是两家彼此独立的企业法人。陶文军在沃尔玛安徽公司工作期间，沃尔玛安徽公司为陶文军缴纳了社会保险。陶文军离职前12个月的平均工资为21010.78元。2013年合肥市社会平均工资标准为4584元／月。2013年陶文军享受带薪年休假11.5天；2014年陶文军享受带薪年休假13.38天；劳动仲裁程序中，陶文军认可沃尔玛安徽公司已支付其未休年休假工资1万余元。
沃尔玛安徽公司提供2013年12月17日陶文军的谈话中陶文军陈述其存在在之前保洁供应商做的不好的情况下向沃尔玛安徽公司门店推荐合肥市玉祥保洁服务有限公司作为保洁供应商的行为，且“告知行政部如果在竞标的供应商条件差不多的情况下，优先选择合肥玉祥公司”。陶文军“印象中合作时比之前的供应商价格要优惠”。沃尔玛安徽公司认可陶文军对宝洁供应商的选择没有最终决定权。
沃尔玛安徽公司提供的《员工手册》载明：处理与自己有利益关系的业务时应当采取回避原则；严重违反公司规章制度可以解聘，包括虚报差旅费、提供虚假证词等所有不诚实的行为，以及任何违反公司利益冲突原则的行为等。
一审庭审中，证人汪某陈述，沃尔玛安徽公司（为了调查陶文军是否存在违规行为）找其谈过两次话，第一次是午饭前开始的，中午没有吃饭也没有休息，一直谈到下午五点多，且不在谈话笔录上签名就不让离开；员工关系费并没有明确的定义；差旅费用的报销并没有明确的报销程序；顾客服务费并不是都要签赔偿协议。证人安某陈述：公司只是组织员工对员工手册进行了学习，公司员工并未参与员工手册的制定；公司对于员工关系费的使用范围并没有明确的界定；公司要求顾客服务费前赔偿协议，但极少有顾客愿意配合签协议。证人刘某陈述：沃尔玛员工手册是全国统一的，公司只是组织大家学习了员工手册，并没有让员工提出修改意见；员工关系费可以用于所有沃尔玛的员工，并不区分门店；支付顾客服务费大部分顾客不愿意签赔偿协议。
一审法院审理后认为：陶文军作为沃尔玛安徽公司聘任的公司总经理，是公司的高级管理人员，理应带头严格财务管理，规范执行相关业务程序。通过审理查明的事实可以确认陶文军在执行公司相关财务规定时确实存在不合规情形，在保洁供应商的确定程序上确存在未按招投标规定进行的情形，应当认定陶文军在财务管理和相关业务的执行上存在一定的过错。依据劳动合同法的相关规定，用人单位享有依法制定规章制度的权利，但是在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，特别是制定关于解除劳动关系的相关规定时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，并与工会或者职工代表平等协商。本案中，沃尔玛安徽公司决定解除陶文军劳动关系所依据的员工手册，并未证明系经过民主程序制定，故陶文军主张沃尔玛安徽公司支付违法解除劳动合同经济补偿金于法有据。
关于解除劳动合同经济补偿金的数额，因陶文军系非因本人原因从沃尔玛珠江百货公司转到沃尔玛安徽公司工作，计算经济补偿金时应当连续计算工作年限。根据陶文军的工作年限（自1997年4月起至2014年6月，共17年零2个月），且陶文军的月工资（21010.78元／月）高于本地社会平均工资的三倍（4584元／月×3倍=13752元），本院根据劳动合同法有关规定违法解除经济补偿金的规定，确定解除劳动合同经济补偿金为330048元（4584元／月×3×12个月×2）。陶文军主张提前解除劳动合同代通知金21010.78元，因已确认沃尔玛安徽公司构成违法解除劳动合同，故对该项主张不予支持。
陶文军主张沃尔玛安徽公司为其补缴2003年9月的社会保险，因当时陶文军与沃尔玛安徽公司之间的劳动关系尚未成立，故本院对此项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、沃尔玛安徽公司于判决生效之日起十日内一次性支付陶文军赔偿金330048元（4584元／月×3倍×12个月×2倍）；二、驳回陶文军的其他诉讼请求；三、驳回沃尔玛安徽公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10元，减半收取计5元，由陶文军负担；反诉案件受理费10元，减半收取计5元，由沃尔玛安徽公司承担。
陶文军上诉称：陶文军1997年4月7日进入沃尔玛珠江百货公司，至2014年被沃尔玛安徽公司解除劳动合同。依据法律规定，劳动合同跨越2008年1月1日的，经济补偿金应该分段计算。1997年4月7日至2007年12月31日，应支付经济赔偿金462237.17元（21010.78×11×2），2008年1月1日至2014年6月17日，应支付赔偿金96260.5元（55006×7×3），合计为558497.67元。沃尔玛（中国）投资有限公司漏缴了2003年9月期间的社会保险，沃尔玛安徽公司应该予以补缴。请求予以相应改判。
沃尔玛安徽公司上诉及辩称：一审判决认为陶文军存在违规财务行为以及违规招投标行为，但是以沃尔玛安徽公司的规章制度未经民主议定程序为由，认为我公司违法解除劳动合同。我公司在一审期间已经提交员工手册内容分享员工签到记录以及会议纪要，充分说明员工手册修改经过了全体职工讨论，员工手册和制定经过了与工会的平等协商，陶文军作为公司的总经理作为行政方代表支持了协商。故员工手册的制定过程，经过了民主程序，完全符合法律规定要求。另外，陶文军作为总经理，即使员工手册的制定程序存在瑕疵，也是陶文军的责任，其不能从自己的错误中受益。一审对于陶文军的工龄认定也是错误的，沃尔玛安徽公司2009年6月才成立，陶文军工龄最早计算的起点不应早于2009年6月。综上，请求撤销原判，改判我公司无需向陶文军支付赔偿金。
本院认为：沃尔玛安徽公司《员工手册》规定公司员工在处理与自己的利益关联的业务时应当采取回避原则，提供与事实不符的证词和差旅费用以及任何违反公司利益冲突原则的行为将立即导致解聘。沃尔玛安徽公司主张陶文军任职期间存在违规财务行为和违规招投标行为，严重违反公司规章制度，据此解除了与陶文军之间的劳动关系。从相关证据材料来看，陶文军认可其存在向沃尔玛安徽公司推荐保洁供应商的行为，但陶文军同时陈述合肥市玉祥保洁服务有限公司提供的价格低于其他供应商，且沃尔玛安徽公司并未能举证证明陶文军与合肥市玉祥保洁服务有限公司存在关联关系，陶文军该行为系为自己利益行为，损害了公司利益，沃尔玛公司亦认可陶文军在供应商的选择上没有最终决定权。其次，在财务费用报销方面，沃尔玛安徽公司并未对餐饮费、员工关系费报销作出明确的规定，相关费用的报销人并非陶文军，沃尔玛安徽公司提供的证据不足以证明陶文军存在提供虚假发票报销的行为。综上，沃尔玛安徽公司主张陶文军严重公司规章制度证据不足，本院不予支持。沃尔玛安徽公司据此解除与陶文军之间的劳动关系属违法解除劳动关系。
从沃尔玛安徽公司提供的陶文军的谈话记录以及沃尔玛安徽公司向陶文军发放的15年员工勋章可以认定陶文军于1997年4月入职沃尔玛珠江百货公司，此后非因陶文军本人原因调换工作单位至解除劳动关系时止，因此对于解除与陶文军劳动关系的相关经济补偿应自1997年起连续计算工作年限。2008年《劳动合同法》实施之前，依据当时的相关法律规定，用人单位违法解除劳动关系应按照劳动者工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金，即自1997年至2007年沃尔玛安徽公司应支付陶文军的经济补偿金应为231118.58元（21010.78元／月×11月），《劳动合同法》实施以后，用人单位违法解除劳动关系，应按照经济补偿金的双倍支付违法解除劳动合同赔偿金，且工资的最高额度为当地平均工资的三倍13572元（4584元／月×3倍），因此2008年之后的赔偿金数额为88218元（13572元×6.5），两项合计为319336.58元。一审判决未予以区分《劳动合同法》实施前后相关计算的差别不当，本院予以纠正。2003年9月，陶文军与沃尔玛安徽公司并不存在劳动关系，陶文军上诉主张补缴该期间社会保险，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第00252号民事判决第二、三项，即：驳回陶文军的其他诉讼请求；驳回沃尔玛（安徽）购物广场有限公司的其他诉讼请求。
二、变更合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第00252号民事判决第一项，即“沃尔玛（安徽）购物广场有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付陶文军赔偿金330048元（4584元／月×3倍×12个月×2倍）”为：沃尔玛（安徽）购物广场有限公司于本判决生效之日起十日内支付陶文军赔偿金319336.58元。
一审案件受理费10元，由陶文军负担；二审案件受理费20元，由陶文军、沃尔玛（安徽）购物广场有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一五年八月十七日
书 记 员 朱 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
第九十八条本法自2008年1月1日起施行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。