新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新32民终41号
上诉人（原审被告）新疆荣祥房地产开发有限责任公司，住所地新疆昌吉州奇台县城健康中路5-1-499-29号，统一社会信用代码×××。
法定代表人张贤山，该公司董事长。
委托诉讼代理人张虹，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）长沙市建筑安装工程公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区天津北路168号紫金长安小区2-2-2002，组织机构代码55243XXXX。
负责人曾第伍，该公司经理。
委托诉讼代理人李建平，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人彭迪安，该公司项目经理。
上诉人新疆荣祥房地产开发有限责任公司为与被上诉人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司装饰装修合同纠纷一案，不服皮山县人民法院于2017年10月31日作出的（2017）新3223民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月6日受理后，依法组成合议庭，于2018年5月14日、6月21日公开开庭进行了审理。上诉人新疆荣祥房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人张虹，被上诉人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司的委托诉讼代理人李建平、彭迪安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年3月18日，原告长沙建安新疆分公司与被告荣祥公司签订徽商酒店装饰合同，被告荣祥公司将皮山县徽商酒店的装饰装修工程以包工包料的方式承包给原告长沙建安新疆分公司施工，合同总价款为12200000元，合同外经济签证价款为213520.96元，两项合计12413520.96元。根据合同约定及原告的施工进度，被告向原告陆续支付工程款7090000元，在工程施工过程中原告向被告借用价值为34119元铜芯电缆线；2016年4月19日，被告替原告垫付税金268800元；2016年6月28日，被告替原告垫付家具款444000元；2015年12月6日，原被告双方对施工的徽商酒店工装桌布进行了统计，其中价值50704元的桌布及工装由被告退还给了原告。施工完成后被告支付水电费46775.99元。2014年11月18日，原告与被告签订了一份补充协议，该协议约定：“被告将自己持有的一张新疆大唐善德西部贵金属交易中心有限公司开具的一百五十万元乌鲁木齐商业银行支票债权转让给原告，作为支付原告皮山徽商酒店的部分装修工程款……如本协议发生纠纷，三方同意由奇台县人民法院管辖”，后该支票未实际兑付。2014年10月26日，2015年2月4号，2015月2月5日，原告分三次向被告交付了徽商酒店的钥匙。
原审另查明，徽商酒店自２０１５年起到至今一直正常营业。
原审法院认为，依法成立的合同自成立之日起即产生法律效力，合同双方应当严格按照约定诚信履行。本案中，原告依合同约定，履行了酒店装修、装饰义务，被告理应向原告支付工程价款。被告辩称，原告的部分工程未完工、需要整改更换的物品没有整改更换、工程款应在工程验收后满两年支付，但根据原告出具的证据，酒店整改更换的物品已实际完成，所有房间钥匙均交付给了被告，现酒店一直在正常营业，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，因此，对被告的辩解不予采纳。对于原告只认可被告垫付了两笔水电费4115.18元的意见，因原告无相反证据证明剩余42660.81元水电费明细清单系用于其他工程项目，故对原告的该意见不予采纳。对于被告向原告交付的1500000元转账支票，原告辩称该转账支票系空头支票，无法兑现。因该款原告未实际取得，且双方对该票据纠纷已约定了管辖法院，故对该纠纷不作处理。综上，根据法律规定及合同约定，被告应向原告履行付款义务，但应扣除已实际支付、垫付、借款及退回物品等款项，经测算，被告实际应支付款项为4479121.97元（12413520.96元-7090000元-34119元-268800元-444000元-50704元-46775.99元）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项之规定，判决如下：一、被告新疆荣祥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告长沙市建筑安装工程公司新疆分公司支付工程款4479121.97元；二、驳回原告长沙市建筑安装工程公司新疆分公司的其他诉讼请求。本案受理费43308.17元，由原告长沙市建筑安装工程公司新疆分公司负担675.19元，由被告新疆荣祥房地产开发有限责任公司负担42632.98元。
一审判决送达后，新疆荣祥房地产开发有限责任公司提起上诉称：（一）被上诉人未按图纸施工，双方签订合同后附的工程量清单中诸多工程没有实际施工，原审法院直接依据合同价确定工程总价，与客观不符。（二）被上诉人未按照《徽商大酒店质量存在的问题》清单对酒店已经装修部分履行维修、更换义务，理应承担维修及更换义务。（三）上诉人提供诸多证据为被上诉人垫付材料款等费用，原审法院在被上诉人无法举证证明自己支付上述款项的情形下，将上诉人支付的与涉案工程中明确约定的物品、材料相符的款项不予处理，不符合本案案件事实。（四）原审法院以150万元债权转让未通知债务人为由，将该笔款项未计算在已付工程款中，违背客观事实，与双方合同约定及票据法相关规定均不符。（五）关于本案变更工程量的价值，原审法院不顾双方签字的工程量签单中确认的金额121265.96元，而直接以被上诉人自行委托审计的213520.96元认定，于法无据。综上，请求二审法院撤销原判，作出公正判决。
被上诉人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司辩称：（一）本案工程为交钥匙工程，我方严格按照合同约定施工。至于上诉人提出的《徽商大酒店质量存在的问题》清单，该清单上签字的杨克勇并非我方工作人员，我公司也从未授权其代表我公司履行职务，并且其在一审出庭明确陈述，其并非我公司工作人员。故上诉人提出的清单中存在的问题，与本案事实不符。（二）上诉人提出的为被上诉人垫付材料款等费用，其无法举证证明是涉案工程中明确约定的物品、材料款，并且其支付材料款也未征得我方同意。（三）至于150万元债权转让的问题，该150万元转账支票系空头支票，银行根本无法兑付，我方也从未取得该笔款项，故该150万元转账支票不能作为已付工程款。（四）关于本案变更工程量的价值，工程量签单中确认的金额213520.96元，只有最后一笔款项7560元对方未签字确认，我方同意从工程款中予以扣减。综上，请求二审法院除依法扣减7560元外，其余部分维持一审判决。
二审庭审中，上诉人提供8张票据合计568825元，称系为被上诉人垫付材料费等其它费用，分别为：（1）2014年10月24日支付李秀俭148300元；（2）2014年10月24日支付张秀娟15000元；（3）2014年10月24日支付刑洪涛26125元；（4）2014年10月17日支付王轩床单费用180000元；（5）支付杨玉芝200000元；（6）2015年3月23日支付消防检测费8040元；（7）支付付生芳120000元；（8）2015年3月23日支付消防检测费3440元。
被上诉人对上述垫付费用均不予认可，理由为上述支付费用与其无关，事前未征求其意见，事后也未征得其追认。
经审理查明，除确认一审认定的案件事实外，另查明，2014年10月17日，上诉人代为支付床单费用180000元；2015年3月23日代为支付消防检测费8040元和3440元。
本院认为：（一）关于被上诉人实际施工完成的工程量问题。本案中，原告依合同约定，履行了酒店装修、装饰义务。根据原告出具的证据，酒店整改更换的物品已实际完成，所有房间钥匙均交付给了被告，现酒店一直在正常营业。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，因此，对上诉人提出被上诉人未按图纸施工，双方签订合同后附的工程量清单中诸多工程没有实际施工的请求，不予支持。（二）关于《徽商大酒店质量存在的问题》清单是否属实的问题。经查，该清单上签字的为杨克勇，被上诉人明确否认其为该公司工作人员，并且杨克勇在一审出庭明确陈述，其并非被上诉人公司工作人员，其分包了徽商大酒店装饰装修工程中木工部分的劳务，当时是按照上诉人的要求在清单上签字。在上诉人没有证据证实杨克勇为被上诉人工作人员的情况下，对上诉人提出的《徽商大酒店质量存在的问题》清单，不予采纳。（三）关于上诉人垫付材料款等费用的问题。二审庭审中，上诉人提供8张票据合计568825元，称为被上诉人垫付材料款等费用，对于其中的票据（1）、（2）、（3）、（5）、（7）等费用，其提供的证据不能证明该材料系被上诉人购买并用于涉案工程，并且其垫付材料款也未征得被上诉人的同意或追认，在被上诉人对该事实明确不予认可的情况下，该5张票据上诉人可向材料供应商另行主张权利。对于上诉人提供的票据（4）“2014年10月17日支付王轩床单费用180000元”，因被上诉人在二审庭审中明确陈述，其向该供货商采购过床单被套等床上用品，并且货款尚未支付完毕；上诉人代为支付该笔货款180000元，虽未征得被上诉人的同意和追认，该笔货款180000元仍应从被上诉人的工程款中予以扣减。另，上诉人提供票据（6）“2015年3月23日支付消防检测费8040元”和票据（8）“2015年3月23日支付消防检测费3440元”，该两笔费用系消防检测费。经查，根据双方签订的酒店装饰合同第九条第4项的约定：“装修竣工后乙方（即被上诉人）负责办理消防竣工报验手续，费用自理。”故依照约定，该两笔费用应由被上诉人承担，上诉人代为垫付后应从工程款中予以扣减。综上，上述三笔费用合计191480元，应从被上诉人的工程款中予以扣减。（四）关于150万元转账支票的问题。经查，2014年11月18日，双方签订补充协议，该协议约定：“被告（上诉人）将自己持有的一张新疆大唐善德西部贵金属交易中心有限公司开具的一百五十万元乌鲁木齐商业银行支票债权转让给原告（被上诉人），作为支付皮山徽商酒店的部分装修工程款……如本协议发生纠纷，三方同意由奇台县人民法院管辖”，后该支票未实际兑付。因该款原告未实际取得，且双方对该票据纠纷已约定了管辖法院，故一审对该纠纷不作处理，并无不当。（五）关于本案变更工程量价款的问题。变更工程量签单中确认的金额213520.96元，但最后一笔款项7560元上诉人未签字确认，被上诉人也同意从工程款中予以扣减；剩余款项205960.96元，双方都签字予以确认，应予认定。综上，在一审判决确认的工程款4471561.97元中，还应扣减垫付费用191480元和变更工程量价款7560元，故上诉人还应向被上诉人支付工程款4272521.97元。综上，原审判决适用法律正确，但认定事实部分不清，处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持皮山县人民法院（2017）新3223民初380号民事判决的第（二）项即“驳回原告长沙市建筑安装工程公司新疆分公司的其他诉讼请求”；
二、变更维持皮山县人民法院（2017）新3223民初380号民事判决的第（一）项即“被告新疆荣祥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告长沙市建筑安装工程公司新疆分公司支付工程款4479121.97元”为“上诉人新疆荣祥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向被上诉人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司支付工程款4272521.97元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费43308.17元，二审案件受理费42632.99元，合计85941.16元，由上诉人新疆荣祥房地产开发有限责任公司负担70941.16元，由被上诉人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司负担15000元。
本判决为终审判决。
审判长 黄红辉
审判员 章晓萍
审判员 王 喆
二〇一八年六月二十四日
书记员 陈建兵