江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01057号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人韩霞，江苏瑞慈律师事务所律师。
委托代理人顾亚倩，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾学群。
委托代理人姜建华，如东县栟茶镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）冯平。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人顾学群、冯平机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东栟民初字第0869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年8月19日6时50分左右，冯平驾驶苏F×××××号小型轿车沿如东县河口镇零河村东西水泥路由西向东行驶至零河村六组路口时，遇有顾学群驾驶苏F×××××号普通二轮摩托车由北向南左转弯向东，发生交通事故，致顾学群受伤，车辆受损。顾学群受伤后当即被送往如东县第三人民医院住院治疗，同年9月13日出院，顾学群共花去医疗费24885.64元。此间，冯平支付顾学群医疗费及给付赔偿款合计9822元。
2013年8月19日，如东县公安局交通巡逻警察大队作出事故认定书，认定顾学群与冯平承担事故同等责任。
2014年9月28日，经如东县公安局交通巡逻警察大队洋口中队委托，�通市如东县人民医院司法鉴定所对顾学群的伤残等级等出具鉴定意见：顾学群构成道路交通事故十级伤残，误工期限330天；住院期间2人护理。出院后1人护理，护理期限120天；营养期限90天。二次手术费约7000元。二次手术后误工期限30天；护理人数1人，护理期限15天；营养期限15天。为此，顾学群支付鉴定费2280元。
冯平驾驶的车辆在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及50万元不计免赔的第三者责任险，该起事故发生在保险期内。
原审另查明，顾学群于2011年1月在如东鑫春机械有限公司工作，从事修理工，与单位签订劳动合同。2013年10月14日，顾学群被如东县人力资源和社会保障局认定为工伤。事故后休息，单位未发放工资。
一审诉讼中，保险公司对顾学群的伤残等级申请重新鉴定，后未交鉴定费而撤销鉴定申请。
原审认为，1、冯平驾驶的车辆在保险�司投保了机动车交通事故责任强制保险及50万元不计免赔率商业第三者责任险，对于顾学群的各项损失，保险公司首先在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿。超过交强险保险限额的各项损失，冯平按责任应承担50%的赔偿责任，由保险公司按第三者责任险保险合同一并理赔。不在理赔范围内的鉴定费由冯平按责承担。2、根据法律法规规定的赔偿范围、项目和标准，顾学群系如东鑫春机械有限公司职工，具有稳定的职业及收入，因此，根据公平及利益平衡原则，顾学群要求以城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的请求，依法应予支持；精神抚慰金根据损害后果、双方责任，酌定2000元。交通费酌定400元。顾学群未提供事故前一年的工资表等证据，因而主张的误工费标准证据不足，不予支持，以相近行业即其他制造业收入标准78元／天计算。顾学群主�的护理费标准，未提供相关证据佐证，因而以农业收入标准69.5元／天计算。保险公司主张医疗费中扣除10%非医保用药无相关依据，难以采信。顾学群的二次手术费已经司法鉴定，为减少当事人讼累可一并处理。为此，顾学群的损失为：医疗费24885.64元、二次手术费7000元、住院伙补费（18元／天×25天）450元、营养费（10元／天×105天）1050元、误工费（78元／天×360天）28080元、护理费（69.5元／天×25天×2人＋69.5元／天×135天）12857.5元、交通费400元、残疾赔偿金（32538元／年×20年×10%）65076元、精神抚慰金2000元、车损450元、鉴定费2280元，合计144529.14元。
据此，原审依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八�、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿顾学群因交通事故所造成的医疗费、二次手术费、住院伙补费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、车损等损失合计118863.5元，在50万元不计免赔率第三者责任险范围内赔偿顾学群超过交强险限额的医疗费、二次手术费、住院伙补费、营养费等损失的50%计11692.82元，合计130556.32元，于判决生效后30日内履行。二、冯平赔偿顾学群鉴定费的50%计1140元，冯平已给付顾学群9822元，顾学群返还冯平多支付的赔偿款8682元，在保险公司理赔款中支付。
宣判后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称�1、按照保险合同的约定，保险公司只在《国家基本医疗保险药品目录》规定的范围内赔偿医疗费，一审判决保险公司承担非医保医疗费用不合理。2、顾学群受伤被认定为工伤，其不存在误工损失。且其也未能提供事故发生前后发放工资的原始凭证证明其确实存在误工，单位所出具的误工证明的效力有待查证，故一审判决支持顾学群误工费缺乏事实和法律依据。3、一审法院认定的顾学群的误工期限及护理期限不合理。鉴定意见书上的误工期、护理期、营养期明显过长，且鉴定系顾学群诉前单方委托。保险公司申请对其误工期、护理期、营养期的期限重新鉴定。4、诉讼费不属于保险赔偿范围，一审法院判决上诉人承担诉讼费不符合法律规定及保险合同约定。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人顾学群答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人冯平未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的主要争议焦点是：1、保险公司是否应当承担非医保部分的医疗费用。2、原审法院对误工费、误工期限、护理期限的认定是否正确。应否对误工期、护理期、营养期的期限重新鉴定。3、保险公司是否应承担诉讼费。
关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能举证证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且保险公司亦未能提供证据证明非医保替代用药及其价格，故对保险公司的该项上诉主张本院不予支持�
关于争议焦点2，首先关于误工费。本院认为，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付。工伤保险关系与交通事故损害赔偿关系是两个不同的法律关系，顾学群系公司职工，其作为劳动者遭受工伤，是由于交通事故第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。保险公司以顾学群被劳动行政部门认定为工伤为由，拒绝赔偿其误工损失，没有法律依据。由于顾学群未能提供事故前一年的工资表等证据，故原审法院以相近行业即其他制造业收入标准78元／天计算误工费，并无不当。其次，关于误工期、护理期、营养期。本院认为，本案中的司法鉴定，虽为顾学群单方委托，但该鉴定程序与法不悖，且鉴定机构及实施鉴定的鉴定人员均具有司法鉴定资质，保险公司也未能提供顾学群的伤情与鉴定结论不符的证据来证明鉴定结论存在错误，故原审法院依该鉴定对误工期、护理期及营养期的期限的认定正确。保险公司在一审中亦并未对上述期限要求重新鉴定，现在二审中提出重新鉴定申请，本院不予采纳。
关于争议焦点3，原审法院根据事故责任判决由顾学群与冯平各半负担一审诉讼费，并未判决保险公司承担该费用，故保险公司该上诉理由不能成立。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1092元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终�判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 吴晓晖
代理审判员 吕 敏
二〇一五年七月七日
书 记 员 陆媛霞