上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0109民初5713号
原告汪中丽，女，1977年12月9日出生，汉族，住本市徐汇区。
委托代理人蔡全才，上海胜澜律师事务所律师。
被告上海巴士第四公共交通有限公司，住所地本市普陀区。
法定代表人任井春，总经理。
委托代理人徐子彦。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人张渝，总经理。
委托代理人朱文慧，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托代理人万睿成，上海市海华永泰律师事务所律师。
原告汪中丽与被告王培明、上海巴士第四公共交通有限公司(以下简称“巴士第四公交公司”)、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“太平洋财险上海分公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，原告以被告王培明系职务行为为由对其撤回起诉，本院口头裁定予以准许，并依法适用简易程序，由审判员周浩独任审理。2016年7月7日，本案公开开庭进行了审理，原告汪中丽之委托代理人蔡全才、被告巴士第四公交公司之委托代理人徐子彦、被告太平洋财险上海分公司之委托代理人万睿成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪中丽诉称，2014年7月25日，被告巴士第四公交公司驾驶员王培明驾驶车牌号为沪B1XXXX的机动车行驶至滨江路出天钥桥南路路口处，因驾驶员疏忽大意、未确保安全，与步行途经此处的原告相撞，造成原告受伤的交通事故。该事故经徐汇分局交警支队认定，被告巴士第四公交公司驾驶员王培明负事故全部责任。原告伤后当晚即送上海中医药大学附属龙华医院(以下简称“龙华医院”)急诊治疗，急诊病历载：头部外伤，牙齿断裂，额面部裂伤。当日被龙华医院收入院治疗，入院后予以对症治疗，于9月2日出院诊断为：急性颅脑外伤：左侧眶内壁骨折，双侧颧骨可疑骨折，头皮血肿，头皮裂伤，脑震荡，中切牙断裂。2015年6月3日，原告伤势经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定：“被鉴定人汪中丽因交通事故受伤，患有脑震荡后综合症，构成XXX伤残；建议给予其休息期30日，营养期15日，护理期15日”。此次交通事故给原告造成护理费、营养费、误工费等经济损失。因沪B1XXXX机动车在事发期间已经在被告太平洋财险上海分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险(以下简称“交强险”)及第三者商业责任险(以下简称“三者险”)，故原告起诉来院，主张医疗费人民币(以下币种均为“人民币”)690元、住院伙食补助费800元、营养费600元、护理费900元、误工费3,825元、残疾赔偿金95,420元、精神损害抚慰金5,000元、交通费500元、衣物损500元、停车费5元、病史复印费22元、鉴定费4,550元、律师代理费3,000元；上述款项由被告太平洋财险上海分公司在交强险限额以及三者险限额内承担赔偿责任(精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付)，余额及超出保险限额部分由被告巴士第四公交公司承担赔偿责任。审理中，原告对停车费5元的诉请予以放弃。
为证明其主张的事实及诉讼请求，原告向本院提交了下列证据：道路交通事故认定书、机动车驾驶证、机动车行驶证、机动车交通事故责任强制保险单及三者险保单、病历本、医药费收据、居民身份证号码重错耕种证明、居住证信息查询、参保个人城镇基本养老保险缴费情况、劳动合同书、工资单明细表、交通费发票、鉴定费发票、司法鉴定意见书、律师费发票(核对原件)。
被告巴士第四公交公司辩称，对原告诉称本案事故发生的时间、地点、车辆及责任认定均无异议，沪B1XXXX肇事机动车驾驶员王培明在事发期间系职务行为。因已为沪B1XXXX机动车向被告太平洋财险上海分公司投保了交强险及三者险，三者险保额为20万元，未投保不计免赔。根据商业三者险的保险条款规定，认可事故全责的免赔率为20%。然保险公司在购买保险时并未特别告知非医保部分不可以进保，坚持认为医药费中的非医保部分，也应该由保险公司承担。对于各项诉请的意见同保险公司，至于保险范围外的鉴定费同意赔付、律师代理费要求法院依法处理。另外，在事发后，己公司向原告垫付了医疗费86,662.56元、住院期间护工费2,310元，要求在本案中一并处理。(提供住院期间的医疗费发票、清单及护工费发票)
被告太平洋财险上海分公司辩称，对于原告诉称本案事故发生的时间、地点、车辆及责任认定均无异议。事发时，沪B1XXXX机动车确系投保交强险及三者险于己公司处。对于各项赔偿费用在庭前已部分与原告达成一致意见，认可赔偿原告住院伙食补助费800元、误工费1,820元、残疾赔偿金95,420元、精神损害抚慰金5,000元、交通费200元、衣物损200元。关于医疗费，根据商业三者险的赔偿范围，被告巴士第四公交公司和被告太平洋财险上海分公司签订的《保险条款》”约定“……负全部事故责任的免赔率为20%；……保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。……”，据此非医保费用不属于商业三者险的赔偿范围，被告太平洋财险上海分公司不予赔偿，在剔出非医保部分的前提下，仅同意按照免赔率条款在商业三者险限额内承担其中的80%；关于营养费，认可30元/天的标准，期限认可鉴定报告确定的营养期限；护理费，鉴于住院天数已超鉴定报告的护理期限，故只同意按照住院期间护工陪护费给付护理费；病史复印费，不认可；至于鉴定费、律师代理费，认为不属于交强险理赔范围，不予认可。
经审理查明，一、2014年7月25日，被告巴士第四公交公司驾驶员王培明驾驶车牌号为沪B1XXXX的机动车行驶至滨江路出天钥桥南路路口处，因驾驶员疏忽大意、未确保安全，与步行途经此处的原告相撞，造成原告受伤的交通事故。2014年7月28日，上海市公安局徐汇分局交通警察支队出具道路交通事故认定书(简易程序)，认定被告巴士第四公交公司驾驶员王培明负事故全部责任。驾驶员王培明系巴士第四公交公司员工，事故发生时，系职务行为，被告巴士第四公交公司系牌号为沪B1XXXX机动车的车主。被告太平洋财险上海分公司系牌号沪B1XXXX机动车的交强险与商业三者险(保险金额为20万元，未购买不计免赔)的承保单位，事故发生在保险期内；
二、原告伤后当日即送龙华医院急诊治疗，急诊病历载：头部外伤，牙齿断裂，额面部裂伤。当日被该院收入院治疗，入院后予以对症治疗，于9月2日出院诊断为：急性颅脑外伤：左侧眶内壁骨折，双侧颧骨可疑骨折，头皮血肿，头皮裂伤，脑震荡，中切牙断裂。出院后又经多次门诊复诊，上述治疗期间共计发生医疗费86,621.46元(伙食费已扣)，其中690.7元由原告自付；
三、2015年6月3日，原告伤势经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定：“被鉴定人汪中丽因交通事故受伤，患有脑震荡后综合症，构成XXX伤残；建议给予其休息期30日，营养期15日，护理期15日”。原告为此支付鉴定费4,550元。
另查明，原告汪中丽在事故中衣物受损，为就诊用去交通费。原告为本次诉讼聘请律师花费律师代理费3,000元。
审理中，被告太平洋财险上海分公司认为原告汪中丽头部并无器质性损伤且事发后又昏迷史但无逆行性遗忘史并不构成脑震荡，故在此基础上做出了精神XXX伤残，严重违背了客观事实，故向本院申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院于2016年5月10日委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行重新鉴定。2016年5月24日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心重新鉴定结论：汪中丽因交通事故致神经功能障碍(脑震荡后综合症)日常活动能力轻度受限，已构成XXX伤残。被告太平洋财险上海分公司为此预付重新鉴定费4,000元。
上述事实，由原告提供的证据材料及双方当事人的陈述予以佐证，本院予以确认。
本院认为：公民由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿受害方医疗费等相应损失。本案中，被告太平洋财险上海分公司作为该肇事车辆交强险承保单位应在交强险责任限额范围内依法向原告承担赔偿责任。另被告巴士第四公交公司驾驶员王培明负本次事故全部责任，被告太平洋财险上海分公司同时为肇事车辆商业三者险的承保公司，故对超出交强险理赔限额的部分，由被告太平洋财险上海分公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由被告巴士第四公交公司予以赔偿。
关于商业三者险的赔偿范围。商业三者险的赔偿范围应当根据保险人和被保险人约定的商业保险合同以及有关法律规定加以确定。关于医疗费中的非医保和自费部分，被告太平洋财险上海分公司以《保险条款》中约定的保险公司按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用为依据，拒绝赔偿医疗费中非医保部分。本院认为，被告太平洋财险上海分公司在《保险条款》中所载对医疗费中的非医保和自费部分不予赔偿的条款，实质上属于责任免除条款。根据法律规定，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该项提示和明确说明义务是法定特别告知义务，被告太平洋财险上海分公司对此应当负有证明责任，否则该项责任免除条款不产生效力。本案中，该条款并未被约定在《保险条款》的责任免除部分，亦未以加粗字体等方式做出特别提示，保险公司亦未举证证明其已尽到明确说明的义务，故该条款不发生责任免除的法律效力，医疗费中的非医保部分属商业三者险的赔偿范围，被告太平洋财险上海分公司应当予以赔偿。
关于原告主张的各项赔偿费用：1、关于住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、衣物损，原告与被告巴士第四公交公司、太平洋财险上海分公司在庭审中达成一致意见，本院予以确认；2、关于医疗费，根据原告提交的医药费单据，经原、被告双方确认总金额为86,621.46元(伙食费已扣)，该些费用确系事故发生后原告为治疗损伤而发生的合理费用，本院予以确认；3、关于营养费，应根据鉴定报告确定的营养期限结合相关标准确定，本院酌情确定营养费为450元；4、关于护理费，鉴于原告住院天数已经远超鉴定报告确定的护理期限，本院以原告住院期间护工陪护费确认护理费为2,310元(被告巴士第四公交公司已垫付)；5、关于病史复印费，该项并无法律依据，故无法支持；6、关于律师代理费，因诉讼具有专业性，故原告聘请律师具有一定的合理性，原告已提供证据证明该费用已发生，主张金额3,000元合理，本院予以认可。
综上，被告太平洋财险上海分公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费共计10,000元；残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费共计104,750元；衣物损200元；被告太平洋财险上海分公司在三者险责任限额范围内赔偿原告医疗费61,297.17元、住院伙食补助费640元、营养费360元；被告巴士第四公交公司赔偿原告医疗费项下不计免赔部分15,574.29元鉴定费4,550元、律师代理费3,000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十四条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在交强险责任限额内赔偿原告汪中丽医疗费10,000元，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费共计104,750元，衣物损200元；此款于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在商业三者险责任限额内赔偿原告汪中丽医疗费61,297.17元、住院伙食补助费640元、营养费360元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
三、被告上海巴士第四公共交通有限公司赔偿原告汪中丽医疗费项下不计免赔部分15,574.29元、鉴定费4,550元、律师代理费3,000元，共计23,124.29元，扣除被告上海巴士第四公共交通有限公司已垫付的医疗费86,662.56元、住院期间护工费2,310元，原告汪中丽实际返还被告上海巴士第四公共交通有限公司65,848.27元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案重新鉴定费4,000元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司承担；案件受理费2,616.26元，减半收取为1,308.13元，由被告上海巴士第四公共交通有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 周 浩
二〇一六年八月十日
书记员 杨寅彬
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
……
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
四、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。