贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第229号
上诉人（原审被告）汇川区帝优冰淇淋冷饮店。
业主陈纪宏，男，汉族。
委托代理人梁欢，男，汉族。系汇川区帝优冰淇淋冷饮店员工。
上诉人（原审原告）邓红，女，汉族。
上诉人汇川区帝优冰淇淋冷饮店与上诉人邓红因劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2013）汇民初字第2789号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月12日，邓红受汇川区帝优冰淇淋冷饮店指派到贵阳帝优冰淇淋店培训七日。11月19日返回遵义后因冷饮店未开业故带薪待岗，每月发放邓红750元生活费。2013年3月28日，邓红开始正式上班，担任营业员，每月工资1500元。同年5月20日，汇川区帝优冰淇淋冷饮店办理个体工商户营业执照，具有从事饮食服务的经营资质。7月17日，双方签订无固定期限劳动合同。7月18日，汇川区帝优冰淇淋冷饮店领取了公章。7月31日，汇川区帝优冰淇淋冷饮店以邓红及员工邓涛多次与主管、店长吵架，违反《奖惩条例》4、5、6条规定为由，解除与邓红的劳动合同。8月9日，邓红向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付2013年7月份工资2450元、违法解除劳动关系赔偿金7350元及未签订劳动合同的双倍工资11344元。9月22日，仲裁委作出遵汇劳人仲字（2013）第209号仲裁裁决书，裁决汇川区帝优冰淇淋冷饮店支付邓红未签订书面劳动合同二倍工资差额1560元；驳回邓红的其他请求。邓红不服仲裁裁决，诉至法院。
另查明：汇川区帝优冰淇淋冷饮店的《奖惩条例》规定：如犯以下任何一条者，本公司将给予辞退或解除合同：在公司内聚众闹事、打架斗殴、玩牌聚赌、传播谣言、破坏团结者。不服从上级督导，以致影响工作顺利进行者。恐吓、威胁上级或侮辱伤害其他员工者。
还查明：2013年3月、4月、5月、6月、7月，汇川区帝优冰淇淋冷饮店向邓红发放工资，金额分别为1500元、2700元、2346元、2448元、2450元。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。本案中，被告于2013年5月20日办理工商登记，故2013年5月20日前不属于《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位，不符合《中华人民共和国劳动法》规定的劳动关系的用工主体资格。因此，2013年5月20日前，双方之间不存在劳动关系。2013年5月20日，汇川区帝优冰淇淋冷饮店依法办理工商登记，取得劳动法律关系用工主体资格，双方之间形成劳动关系。根据《中国人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，汇川区帝优冰淇淋冷饮店2013年5月20日与邓红建立劳动关系，直至2013年7月17日才与邓红签订书面劳动合同，汇川区帝优冰淇淋冷饮店应当支付邓红2013年6月20日至7月16日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额2123元（2448元／30日×10日＋2450元／30日×16日）。故对邓红主张未签订书面劳动合同双倍工资差额超过2123元部分，不予支持。
关于违反解除劳动关系赔偿金问题。根据劳动合同法的规定，用人单位制订规章制度应当通过民主程序制定，不违反国家法律、行政规章或政策规定。并向劳动者公示。本案中，用人单位未提交证据证明制订《奖罚条例》通过民主议定程序讨论通过，虽向劳动者公示，但不具有合法性。汇川区帝优冰淇淋冷饮店不能依据该条例对邓红进行处罚。庭审中，汇川区帝优冰淇淋冷饮店向法院提交“员工证明属实”、“真实与真相、”“帝优员工证明”三份笔录以证明邓红严重违反公司规章制度，邓红对这证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”及第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，证人未出庭作证，故对汇川区帝优冰淇淋冷饮店出示的该组证据，不予采信。汇川区帝优冰淇淋冷饮店亦未提交其他证据证明邓红严重违反规章制度。故汇川区帝优冰淇淋冷饮店以邓红与主管店长吵架严重违反公司规章制度解除劳动合同的主张缺乏事实依据，不予采信。因此，汇川区帝优冰淇淋冷饮店从程序上还是事实上，作出的处理决定均有错误。现邓红表示不愿再回汇川区帝优冰淇淋冷饮店处上班，故对邓红主张汇川区帝优冰淇淋冷饮店支付违法解除劳动合同赔偿金，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半月工资的经济补偿”之规定，邓红于2013年5月20日与汇川区帝优冰淇淋冷饮店建立劳动关系，7月31日离职，工作时间不足六个月，邓红2013年5月至7月平均工资为2415元，汇川区帝优冰淇淋冷饮店应支付邓红赔偿金2415元×0.5×2倍=2415元。对邓红主张违法解除劳动合同赔偿金超过2415元的部分，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、汇川区帝优冰淇淋冷饮店于本判决生效后十日内支付原告邓红违法解除劳动关系赔偿金2415元；二、汇川区帝优冰淇淋冷饮店于本判决生效后十日内支付邓红未签订书面劳动合同差额2123元；三、驳回邓红的其他诉讼请求。案件受理费5元（已依法减半收取），由汇川区帝优冰淇淋冷饮店承担。
一审宣判后，汇川区帝优冰淇淋冷饮店与邓红均不服，均向本院提起上诉。汇川区帝优冰淇淋冷饮店上诉理由为：一、邓红上班期间多次与店长、主管吵架，违反公司的规章制度，其解除与邓红的劳动关系系合法解除；二、公司登记发照日期是2013年5月20日，公司公章是2013年7月18日领取，公司在没有公章的情况下，没办法和员工签订劳动合同，不应当支付双倍工资。
邓红的上诉理由为：一、当事人双方是2012年11月11日建立劳动关系；二、根据《劳动合同法》第九十三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定，没有营业执照的用人单位同样是劳动争议的当事人，并就劳动者的劳动支付报酬、经济补偿、赔偿金；三、用人单位应当支付其双倍工资。请求二审法院依法改判。
本院查明事实与原审认定无异。
本院认为：本案争议的焦点为一、汇川区帝优冰淇淋冷饮店是否应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资的差额；二、是否应当支付赔偿金。
关于是否应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资的差额问题。汇川区帝优冰淇淋冷饮店在2013年5月20日前，对外从事经营活动，本应依法办理工商登记手续，并领取营业执照，但其在取得工商营业执照前对外从事经营活动，并招聘员工，应当属于非法用工，也即自2012年11月12日至2013年5月20日汇川区帝优冰淇淋冷饮店雇请邓红属于非法用工。从2013年5月20日至2013年7月31日，双方之间属于劳动关系。故原审法院认定汇川区帝优冰淇淋冷饮店与邓红从2013年5月20日至2013年7月31日存在劳动关系，并无不当。2012年11月12日，邓红参加汇川区帝优冰淇淋冷饮店组织的培训后，于11月19日开始带薪待岗，每月得到750元生活费，并没有付出劳动，直至2013年3月28日，邓红才开始在汇川区帝优冰淇淋冷饮店上班，且汇川区帝优冰淇淋冷饮店没有取得营业执照，不具有用人的主体资格。故邓红提出双方是2012年11月11日建立劳动关系的上诉理由，不能成立。
由于2012年11月12日至2013年5月20日，汇川区帝优冰淇淋冷饮店与邓红之间属于非法用工，汇川区帝优冰淇淋冷饮店不具有合法用人主体资格，其用工行为并不具有法律上的效力，不会产生履行的效力，不被法律所允许，其客观上不可能与邓红签订合法有效的劳动合同，因此对于邓红请求汇川区帝优冰淇淋冷饮店支付其非法用工期间未签订劳动合同的双倍工资差额的主张，本院不予支持。原审法院根据《中国人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款之规定，依法确认汇川区帝优冰淇淋冷饮店应当支付邓红2013年6月20日至7月16日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额2123元，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。故对汇川区帝优冰淇淋冷饮店提出不应当支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额的上诉理由，不予支持。
关于是否应当支付赔偿金问题。汇川区帝优冰淇淋冷饮店虽然提交了《奖罚条例》，但并没有提供《奖罚条例》是否通过民主议定程序讨论通过的证据。证人李家瑶和汇川区帝优冰淇淋冷饮店的一审委托代理人苟廷丽均证明因男主管进入仓库，撞见邓红在换衣服，双方在仓库发生争吵，第二天双方又在店外发生争吵。邓红作为一名女员工，换衣服时被男同志看到，发生争吵也情理之中，并不能说明邓红不服从管理，且当事人双方争吵的地方均不在店面内。故汇川区帝优冰淇淋冷饮店以邓红与主管店长吵架严重违反公司规章制度，从而解除其与邓红之间劳动合同的主张缺乏事实依据。原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及第四十七条之规定，判决汇川区帝优冰淇淋冷饮店应支付邓红赔偿金，并无不当。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”之规定，汇川区帝优冰淇淋冷饮店于2013年5月20日取得了合法经营资格，邓红于2013年3月28日开始上班，付出劳动，因此汇川区帝优冰淇淋冷饮店应当按照自2013年3月28日至2013年7月31日止的工作年限计算邓红的劳动报酬、经济补偿金及赔偿金。即邓红的工作时间不足六个月，邓红2013年5月至7月平均工资为2415元，汇川区帝优冰淇淋冷饮店应支付邓红赔偿金2415元×0.5×2倍=2415元。原审法院从2013年5月20日开始计算，存在不当，但结果正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20元，由邓红负担10元，由汇川区帝优冰淇淋冷饮店负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 何 容
二〇一四年三月十三日
书 记 员 陈 娜