江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终1915号上诉人（原审原告）：李风仙，女，1975年1月7日出生，汉族，个体工商户，住山东省莱芜市高新区。委托诉讼代理人：李迎青，莱芜莱城衡德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李楼，男，1984年7月6日出生，汉族，职业不详，住江苏省涟水县。上诉人李风仙因与被上诉人李楼民间借贷纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2016）苏0826民初7498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人李风仙及其委托诉讼代理人李迎青到庭参加诉讼，被上诉人李楼经本院合法传唤无正当理由未出庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人李风仙上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人偿还上诉人欠款10万元及利息（自欠款之日起至还清之日止），一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人不具备现金支付能力错误。上诉人李风仙1993年开始从事美容、美发业务，2011年起在莱芜市汽车站北面孙故事步行街继续租房从事美容、美发，期间增加了足疗和刮痧业务，由于地理位置好、人流量大，生意一直红火、收入很高。但因上诉人文化水平低，对银行存取款不会操作，以至于在家中存有大量现金，这是个人生活习惯。2.一审法院认为借款事实没有实际发生错误。2014年春节后，上诉人因被上诉人经常去其店内理发，与之发展成为恋人并同居。期间，被上诉人以其在莱芜市汽车站旁承包的钢筋工程资金紧张为由，多次从上诉人处借款。上诉人出于恋爱结婚目的借款给被上诉人，因此没有要求对方打借条，且借款发生在两人共同生活期间，没有必要通过银行汇款来交付借款。后截至2014年10月2日前，被上诉人因拖欠工人工资及其他费用导致工人罢工、无法继续施工而准备离开莱芜，在上诉人要求下写下欠条，并为取得信任自愿留下身份证，承诺最迟于2015年底还清欠款及利息。另外，对于两人之间的借款，上诉人已在一审时提供了多份证据，其中2014年9月27日和9月28日农行卡交易明细中的5000元印证了10万元款项的来源，一审沈某、王建的证人证言及孙洋洲的录音、短信、QQ聊天记录、照片等均能反映款项交付的客观事实。3.一审法院程序违法，判决书存在多处错误。在判决书当事人信息部分，一审法院错将“鹏泉街道”写成了“棚泉街道”。判决主文中记载的“本院于2016年11月10日立案后，依法适用简易程序，于2016年11月1日公开开庭进行了审理”，开庭审理日却早于立案日期。另外，一审法院将案件由简易程序转为普通程序后，于2017年5月10日公开开庭审理，但上诉人于2017年5月9日下午3点才接到开庭通知电话，一审法院的做法违反了民事诉讼法开庭三日前通知的法律规定。被上诉人李楼未予答辩。李风仙向一审法院起诉请求：1.判令李楼立即归还借款103500元；2.由李楼承担本案诉讼费用。事实与理由:2014年李楼承包山东省莱芜市区汽车站北边一工地上的钢筋工程，认识了李风仙，并和李风仙以男女朋友相处，从2014年5月份至2015年3月，因缺少资金，李楼多次向李风仙借款计103500元，后经多次索要未果，李风仙遂诉至法院。一审法院认定事实：李风仙在山东省莱芜市鹏泉街道孙故事步行街经营美容美发业务，李楼在莱芜市区汽车站北边工地上承包钢筋工工程。2014年两人相识后发展成为情人关系，李楼于2014年10月2日出具一张欠条给李风仙，载明：“欠条欠我老婆李风仙人民币拾万元。李楼2014.10.2”，后两人分手，李风仙诉至法院。一审法院认为，李风仙仅依据欠条提起民间借贷诉讼，李楼抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案李风仙主张李楼向其借款10万元，虽然提供了欠条，李楼对欠条真实性亦予以认可，但鉴于两人之间系情人关系，李楼辩解并未实际收到10万元，借款事实并未发生，故应结合李风仙所提供的其他证据来认定其是否向李楼交付了10万元现金。李风仙提供的2015年两笔汇款收据金额共3500元，李楼对此不表异议，可以认定双方之间的经济往来是采取汇款方式进行的，李风仙主张涉案10万元均是现金交付，与双方之间的交易习惯不符；李风仙提供的2014年9月27日和9月28日农业银行卡交易明细显示交易金额只有5000元，与欠条数额相差甚远，根据李风仙的行为习惯，其主张10万元均是现金在家里给付，与常理不符；其提供的两份营业执照、房屋租赁合同以及收条，仅能说明李风仙经营美容美发业务，并不能证明借贷时李风仙的现金支付能力，故对两份营业执照、房屋租赁合同以及收条的关联性不予采信；证人沈某和王某均未出庭作证，且其与李风仙系朋友，与案件有利害关系，故对其书面证言不予采信；对李风仙提供的电话费单据、照片、短信及QQ聊天记录、车票等证据，与本案争议的资金给付方式、给付能力均不具有关联性，亦不予采信；与孙洋洲的通话录音，录音中并没有对借款的金额以及时间进行确定，孙洋洲对借款也没有任何提及，无法实现李风仙的证明目的。综上，李风仙主张涉案借款10万元事实成立，证据不足，不予支持。对李楼认可的3500元，李楼应予偿还。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、李楼于判决生效后十日内给付李风仙借款3500元。二、驳回李风仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由李楼负担50元，其余由李风仙负担。本院二审期间，上诉人申请证人崔某到庭作证，崔某称：李风仙的孩子在其所在的培训班上课，其对李风仙的经济收入情况不是很了解，知道李风仙有一家理发按摩店，对于李风仙借钱给李楼的事，其两年多前在去李风仙店里催交学费时听李风仙讲过，具体并不清楚。对此，本院认为：崔某的证人证言仅能证实李风仙经营理发按摩店，不能证明李风仙的经济收入情况及李风仙借钱给李楼的事实。本院经审查确认一审查明的事实。本院认为，关于李风仙是否借款10万元给李楼的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十六条的规定，原告仅依据借据、收条、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中上诉人李风仙仅依据借条向被上诉人李楼主张10万元借款，鉴于两人之前为男女朋友关系，李楼抗辩借款并未实际发生，且李风仙并未提交充分证据证明其借款时的现金支付能力。李风仙主张10万元借款为现金交付，分八九次在李风仙店里交付，但并未提供相应证据予以证实。李风仙称其由于文化水平低，对银行存取款及其他业务不会操作，但其于2015年3月17日、3月25日两次通过银行汇款方式转账3500元给李楼，因此本院对其辩解意见不予采信。关于上诉人李风仙在二审中增加了对于10万元借款利息的诉讼请求。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉，本案中当事人未能对此达成调解协议，因此本院对李风仙增加的对于10万元借款利息的诉讼请求不予理涉。关于李风仙诉称一审判决书存在文字瑕疵的问题。本院认为，一审判决书中确将“鹏泉街道”误写为“棚泉街道”，将一审开庭日期“2016年12月23日”误写为“2016年11月1日”。但该文字瑕疵并不影响案件实体结果。关于李风仙称一审法院第二次开庭在前一天才电话通知，不符合民事诉讼法开庭前三日通知的规定，因此程序违法的问题。本院认为，李风仙一审诉讼代理人罗时伟于2017年5月10日按时参与庭审，因此即使一审法院未提前三日通知上诉人参加庭审，该程序瑕疵对案件实体裁判并无实质影响。综上，李风仙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人李风仙负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙宪腾审 判 员 孔令媛审 判 员 刘 弘二〇一七年九月三十日法官助理 鲍平晓书 记 员 任本成汪慧