云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终83号上诉人（原审被告）杨虎，男，1990年7月30日生，汉族，云南省姚安县人，农民。被上诉人（原审原告）王芝华，男，1963年3月18日生，汉族，云南省楚雄市人，农民。被上诉人（原审原告）罗永旺，男，1942年12月6日生，汉族，云南省楚雄市人，农民，系王芝华父亲。被上诉人（原审原告）王会兰，女，1939年5月20日生，汉族，云南省楚雄市人，农民，系王芝华母亲。三被上诉人共同的委托诉讼代理人陶建学，楚雄市东瓜法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）云南万宇建筑劳务有限公司。法定代表人龚泽万，公司总经理。被上诉人（原审被告）云南建投第四建设有限公司。法定代表人孟春柳，公司董事长。委托诉讼代理人代伟明，云南泓旷律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨虎与被上诉人王芝华、罗永旺、王会兰、云南万宇建筑劳务有限公司（以下简称万宇公司）、云南建投第四建设有限公司（以下简称建投四公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2016）云2301民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杨虎的上诉请求：请求二审人民法院撤销原审判决第一项，改判我不承担责任，或者将本案发回重审。事实与理由：一、建投四公司承接楚雄州公安局业务技术用房附属配套用房建设项目后，将工程劳务施工分包给具有施工资质的万宇公司，我仅是万宇公司的一名木工组长，只是代为请工，负责把被上诉人王芝华喊到工地上班，其工资是由建投四公司发给，包括我上诉人和其他人借支1000元钱都是向建投四公司支取。从建投四公司与万宇公司于2015年6月30日签订的《劳务分包施工合同》就可以明显看出，王芝华的合法用工主体是被上诉人万宇公司和建投四公司，虽无书面劳动合同，但已形成事实劳动合同。发生事故后就应该进行工伤认定，劳动能力伤残等级鉴定，并向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，履行前置程序。我与万宇公司并未承包，每平方米100元的架模报酬，只是一个计件定额，不是承包，我不是雇主。二、被上诉人王芝华的身份信息是农村，其残疾赔偿金依法只应按农民计算，原审法院仅凭王芝华向法院出示的一个租房合同，在无其他证据相互印证的情况下，就将王芝华的伤残赔偿金按城镇居民的赔付标准计算，亦是错误。楚雄正源司法鉴定中心将王芝华的伤残等级评定为九级过高，没有依据证明，只应是十级伤残。三、我为王芝华支付医疗费的行为，应视为万宇公司的行为，赔偿义务人是万宇公司和建投四公司，我为王芝华支付的51395.04元应返还我。整个工程的安全都是建投四公司在管，王芝华受伤的地方，既没有围栏也没有警示标志，是建投四公司确有疏于安全管理的过错和责任，原判判决建投四公司不承担责任，明显错误。即使我有责任，我也只承担20%的责任。被上诉人王芝华、罗永旺、王会兰辩称，一、上诉人认为本案应属于工伤调整的范畴，没有事实和法律依据，本案是建投四公司承建楚雄州公安局业务技术用房附属配套用房项目，建投四公司又将该工程分包给万宇公司施工，万宇公司又将该工程承包给杨虎施工，杨虎雇佣王芝华做工，答辩人没有与建投四公司、万宇公司形成合约、事实上的劳动关系，不属于劳动关系调整的范畴。答辩人是杨虎的雇员，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条之规定：雇员在从事劳动中遭受的人身损害，雇主应承担赔偿责任，发包人、分包人知道或应当知道接受发包人、分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。二、答辩人长期在楚雄市区居住，工作，收入、支配都属于城镇居民调整的范畴，应按照城镇居民计算赔偿标准。三、答辩人的伤残等级为九级，上诉人认为应按照十级计算，但是上诉人没有证据证实自己的主张。综上，上诉人的上诉请求无事实依据，请求维持原判，驳回上诉。被上诉人云南建投第四建设有限公司辩称，一、我公司将工程包给万宇公司，万宇公司是具有相应资质的，分包人万宇公司作为独立用工资质的公司在劳动者的招用中与劳动者形成劳动关系，劳动者在工作中受伤应由万宇公司承担责任。二、本案没有证据证明万宇公司将其他工程分包给上诉人杨虎，杨虎作为班组领班也是受万宇公司领导，所以杨虎不是王芝华的雇主，本案应该按照工伤程序处理或者按照人身损害法律规定处理，最终应由万宇公司承担责任。三、本案三个原告只有王芝华适格，其余两个原告不能作为适格主体参加诉讼。被上诉人云南万宇建筑劳务有限公司经本院公告送达开庭传票后未到庭答辩。王芝华、罗永旺、王会兰向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令杨虎、万宇公司、建投四公司连带赔偿经济损失193816.1元：医疗费233.7元、残疾赔偿金97196元（24299元/年×20年×20%）、误工费48600元（270元/天×180天）、护理费10800元（120元/天×90天）、住院伙食补助费3000元（100元/天×30天）、营养费1800元（20元/天×90天）、后续治疗费16000元、被抚养人罗永旺生活费8450.4元（6036元/年×7年×20%÷2）、被抚养人王会兰生活费6036元（6036元/年×5年×20%÷2）、交通费500元、鉴定费1200元。案件受理费由杨虎、万宇公司、建投四公司承担。一审法院认定事实：2015年3月20日，建投四公司与楚雄彝族自治州公安局签订《建设工程施工合同》，承建楚雄州公安局业务技术用房附属配套用房、州禁毒移动检查站业务用房、发电机房、门房工程，工程总价款是14473502.8元。2015年6月30日，建投四公司与万宇公司签署《劳务分包施工合同》，将主体、钢筋、模板工程劳务发包给万宇公司施工。万宇公司承包上述工程后，又以100元每平方米的价格将工程的木工工程分包给杨虎，杨虎找来王芝华等工人做工，王芝华的日工资为270元，由杨虎发放。2015年10月25日上午9时许，王芝华在一楼楼顶施工过程中，从食堂烟道口踩空摔下一楼致伤。杨虎将王芝华送至楚雄州医院治疗，经诊断为：1、左侧髂骨粉碎性骨折；2、左侧髋臼粉碎性骨折。2015年11月23日，王芝华住院29天好转出院，杨虎支付住院医疗费36295.04元。2015年12月5日至2016年1月7日，王芝华支付门诊费178.9元。2016年2月29日，经楚雄正源司法鉴定中心楚正司鉴（2016）0125号司法鉴定意见书鉴定，王芝华的伤残程度为九级伤残，后期医疗费用为16000元，误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天。王芝华预交鉴定费1200元。另查明，在原王芝华住院期间，杨虎支付了3900元的护工费，1200元的生活费，出院后又支付了10000元的生活费。一审法院认为，王芝华在为杨虎提供劳务过程中，从一楼顶跌下受伤，杨虎作为接受劳务的一方，未尽到相应的安全管理义务，负有过错，应承担主要责任。建投四公司作为承建方，将工程的劳务发包给有劳务分包资质的万宇公司，建投四公司没有过错，在本案中不承担民事责任。万宇公司分包劳务后，将工程的木工工作发包给没有建筑施工资质的杨虎施工，应与杨虎连带承担赔偿责任。王芝华作为完全民事行为能力人，在工作中忽视自身安全，从一楼顶跌下受伤，也应承担次要责任。王芝华、罗永旺、王会兰诉请的误工费、护理费、住院伙食补助费标准过高，只能在法定范围内予以支持；交通费酌情支持200元。因王芝华住院期间杨虎已为其支付护工费用3900元，故其尚未支付护理费的护理期按61天计算。王芝华的误工损失日从2015年10月25日计算至定残前一日即2016年2月28日，合计127天，按建筑业标准计算（57788元/年÷365天/年）为每天158元。经鉴定，王芝华后续治疗费为16000元，故对其2016年3月1日、8月6日的门诊费178.9元不予支持。王芝华受伤造成的经济损失为：医疗费36473.94元、残疾赔偿金97196元（24299元/年×20年×20%）、误工费20066元（158元/天×127天）、住院护理费3900元、护理费6819元（40802元/年÷365天/年×61天）、住院伙食补助费870元（29天×30元/天）、营养费580元（29天×20元/天）、后续治疗费16000元、交通费200元、鉴定费1200元、被扶养人罗永旺的生活费4225元（6036元/年×7年×20%÷2）、被扶养人王会兰的生活费3018元（6036元/年×5年×20%÷2），合计190547.94元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王芝华、罗永旺、王会兰的经济损失190547.94元，由杨虎、云南万宇建筑劳务有限公司连带赔偿80%计152438.35元，扣除已支付的51395.04元，还应支付101043元；其余部分由王芝华、罗永旺、王会兰自行承担；二、驳回王芝华、罗永旺、王会兰的其他诉讼请求。案件受理费1470元，由杨虎、云南万宇建筑劳务有限公司承担1156元（未交），由王芝华、罗永旺、王会兰承担314元（已交）；公告费500元，由杨虎、云南万宇建筑劳务有限公司承担（未交）。上述应由杨虎、云南万宇建筑劳务有限公司执行的款项，限于判决生效后五日内付清，款交一审法院。二审中，经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人杨虎提出以下异议：1、一审认定“万宇公司承包上述工程后，又以100元每平方米的价格将工程的木工工程分包给杨虎”。杨虎认为，万宇公司没有将工程转包给他，他只是万宇公司木工组的组长。2、一审认定“杨虎找来王芝华等工人做工，王芝华的日工资为270元，由杨虎发放”。杨虎认为，他只是替万宇公司找工人并帮助发放工人工资，王芝华实际是万宇公司的员工。被上诉人王芝华、罗永旺、王会兰、建投四公司对一审判决认定的法律事实无异议。对双方当事人无异议的原审认定事实，本院予以确认。对上诉人有异议的部分事实，将在以下进行评述。本院二审期间，被上诉人王芝华为了进一步证明自己长期在城镇工作、生活的事实，依法提供了1、楚雄市租住人员信息登记表，2、楚雄市房屋出租人信息登记表，3、楚雄市公安局社区民警对居民出租房屋检查情况记录表，4、租金、水电费收据2份。经庭审质证，上诉人杨虎无异议；被上诉人建投四公司认为，上述证据不是新证据，属于王芝华逾期提供的证据，且证据4不真实，二审法院依法不应采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定：当事人在法庭上可以提出新的证据。《最高人民法院的若干规定》第四十一条规定：《民事诉讼法》规定的“新的证据”，是指以下情形（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。《最高人民法院关于适用的解释第一百零二条规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。本院认为，二审中王芝华提供的证据1、2、3虽不属于法定“新证据”，但该证据与案件基本事实有关联，且与王芝华一审时提供的“租房合同”能相互印证，本院予以采信；对于上述2份租金、水电费收据，因收据上的交款人不是王芝华本人，收款人也不是租房给王芝华的房东，且王芝华未提供其与该2份收据有关联的证据，故本院对王芝华提供的该2份收据不予采信。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、王芝华的损害赔偿费是否应按城镇居民标准计算；二、王芝华的伤残等级认定为九级是否正确；三、本案的民事责任应怎样划分。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人杨虎上诉主张，王芝华系农村户口，其人身损害赔偿费应按农村人口标准计算。根据王芝华提供的证据证明，王芝华虽系农村户口，但其在城镇工作、生活的时间已达一年以上，故对其人身损害赔偿费依法应按城镇居民标准计算。杨虎针对其抗辩主张并未提交相应证据予以反驳，故本院对其该项主张不予支持。二审中，杨虎主张原审司法鉴定意见将王芝华的伤残等级评定为九级伤残的依据不足，王芝华的伤残等级只应是十级。《最高人民法院的若干规定》第二十九条规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。经审查，王芝华提交的鉴定意见书符合法定要件。一审中，经庭审质证，上诉人杨虎并未申请鉴定人出庭接受质询，也未申请重新鉴定，其主张司法鉴定意见依据不足无事实及法律依据，本院不予支持。关于本案的民事责任应怎样划分的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，建投四公司作为楚雄州公安局业务技术用房附属配套用房工程承建方，将工程的劳务发包给有劳务分包资质的万宇公司。万宇公司分包劳务后，又将工程的木工部分发包给没有相应建筑资质的杨虎。对该事实，有建投四公司提供的有杨虎签名的“施工合同履行情况说明”、“木工班组杨虎结算单”以及王芝华的陈述等证据在案佐证。雇员王芝华在从事雇佣活动中遭受人身损害，杨虎作为雇主，依法应承担赔偿责任，万宇公司作为分包人，依法应与杨虎连带承担赔偿责任。王芝华作为完全民事行为能力人，在工作中忽视自身安全，对损害后果的发生存在一定过错，依法也应承担相应的责任。故杨虎主张其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。综上，本院对一审认定的本案基本法律事实予以确认。对一审认定的王芝华人身损害赔偿费予以确认。一审对双方责任比例的划分已充分考虑本案实际情况，并无不当。综上所述，上诉人杨虎的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费605元，由杨虎承担（已交纳）；公告费600元，由杨虎承担（已交纳）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  龚艳波二〇一七年七月十三日书记员  速 力