新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）兵08刑终47号
原公诉机关新疆生产建设兵团下野地垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，男，1988年3月9日出生，住石河子市。2016年10月1日因涉嫌犯故意伤害罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于下野地垦区看守所。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1987年12月7日出生，住石河子市。2016年10月1日因涉嫌犯故意伤害罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于下野地垦区看守所。
上诉人（原审被告人）梁某某（绰号“毛飞”），男，1993年7月5日出生，住第八师石河子总场。2015年3月12日因吸毒被沙湾县公安局行政拘留15日；2016年6月28日因吸毒被石河子市公安局城区分局行政拘留15日；2016年7月12日因无证驾驶被石河子市公安局城区分局行政拘留15日。2016年9月30日因涉嫌犯故意伤害罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于下野地垦区看守所。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1995年7月27日出生，住第八师石河子总场。2016年9月30日因涉嫌犯故意伤害罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于下野地垦区看守所。
上诉人（原审被告人）李某，男，1987年3月15日出生，住石河子市。2016年10月1日因涉嫌犯故意伤害罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于下野地垦区看守所。
新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院审理新疆生产建设兵团下野地垦区人民检察院指控原审被告人赵某、黄某某、梁某某、马某某、李某犯寻衅滋事罪一案，于2017年5月3日作出（2017）兵0801刑初7号刑事判决。原审被告人赵某、黄某某、梁某某、马某某、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：2016年9月24日，被告人赵某、黄某某商议参加第八师一三三团棉花加工厂在该团工人文化宫举行的棉花废料竞标拍卖活动，因考虑到在竞标中有人抬价争标，遂决定找“打手”收拾“抬价争标”者。随后，黄某某通过手机联系被告人李某找两人“办事”，并允诺事成后给付每人5000元报酬。李某通过手机联系被告人梁某某，梁某某表示同意并联系被告人马某某，马某某亦表示同意。9月25日上午，马某某、梁某某被方某开车送至第八师一三三团，通过手机和黄某某取得联系。黄某某和赵某在废品收购站“挑选”好钢管、购买了衣服等物品，将准备好的作案工具交给梁某某、马某某。当日17时许，竞标结束后，赵某通过手机将被害人照片传输给黄某某，黄某某又通过手机将被害人照片传输给马某某、梁某某，守候在文化宫附近的梁某某、马某某接到指示后，持钢管对参与竞标的被害人苏某某进行殴打，造成被害人苏某某四肢及胸肋部受伤，经法医鉴定其损伤程度为轻伤二级。作案后梁某某、马某某逃匿。事后梁某某、马某某打电话向黄某某索要报酬，黄某某从赵某处拿走费用并按照约定支付梁某某、马某某报酬各5000元，其非法获利2700元。
另查明：2016年9月29日，被告人梁某某、马某某被传唤至下野地垦区公安局接受讯问。同年9月30日，被告人赵某、黄某某、李某被传唤到案。被告人黄某某、梁某某、马某某、李某归案后均能如实供述基本犯罪事实。赵某于同年10月1日在侦查机关第二次讯问时如实供述了基本犯罪事实。
认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、现场勘查笔录、书证、鉴定意见等。
原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人赵某、黄某某、梁某某、马某某、李某在公共场所随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人赵某、黄某某、梁某某、马某某起主要作用，系主犯，被告人李某起次要作用，系从犯。被告人黄某某、梁某某、马某某、李某均系传唤归案，在归案后如实供述犯罪事实，认定其具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人赵某具有坦白情节，依法可从轻处罚。五被告人积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第一项、第八条之规定，判决：一、被告人赵某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；二、被告人黄某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月；三、被告人梁某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月；四、被告人马某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；五、被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零二个月；六、没收作案工具——长约60厘米、一头缠绕红色胶带钢管两根；黄色A1524型苹果6Plus手机一部（内装电信卡一张，SIUM卡号为898611142399303××××YQ，赵某持有）、黄色华为EVA-
AL00手机一部（SUIM卡号为015036080713××××，李某持有）、OPPO牌R9型手机一部（马某某持有）、苹果6S手机一部（黄某某持有）、白色VIVO牌X3SW型手机一部（IMI1：86407802751××××，IMI2：86407802751××××，梁某某持有）（上述手机系公诉机关当庭出示扣押清单所扣手机，但未随案移送本院）；七、追缴被告人黄某某非法所得2700元，被告人梁某某非法所得5000元，被告人马某某非法所得5000元，予以没收。
原审被告人赵某提出上诉的主要理由为：其行为应认定为故意伤害罪；其积极赔偿被害人的损失并取得谅解，符合宣告缓刑条件。请求撤销原判，依法改判缓刑。
原审被告人黄某某提出上诉的主要理由为：其行为应认定为故意伤害罪；其认罪态度好，积极赔偿被害人的损失并取得谅解，原判量刑偏重；判决没收手机不当。请求撤销原判，改判缓刑。
原审被告人梁某某提出上诉的主要理由为：其行为应认定为故意伤害罪；其认罪态度好，取得被害人的谅解，原判量刑偏重。请求改判较轻的刑罚。
原审被告人马某某提出上诉的主要理由为：其认罪态度好，取得被害人的谅解，原判量刑偏重。请求改判较轻的刑罚。
原审被告人李某提出上诉的主要理由为：其行为应认定为故意伤害罪；其系从犯，认罪态度好，原判量刑偏重；判决没收手机不当。请求撤销原判，改判缓刑。
经审理查明：二审查明上诉人赵某、黄某某、梁某某、马某某、李某犯寻衅滋事罪的事实，与一审查明的一致。
有下列经一审庭审举证质证后予以确认的证据：
1、被害人苏某某陈述的主要内容：2016年9月25日17时许，竞标结束后，他刚从工人文化宫出来，一个穿迷彩服的小伙子从西边突然冲过来，拿铁棍朝他胳膊上打，另一个穿迷彩服的小伙子也冲过来拿铁棍打他。他被打了几下，试图逃跑，被两个小伙子追着打。之后两个小伙子就分头逃跑了。他认为肯定是有人指使两个小伙子打他，怀疑和当天的竞标有关。
2、证人证言
（1）证人吴某某（系苏某某的朋友）的证言：2016年9月25日17时许，苏某某从工人文化宫出来，有两个穿迷彩服、戴白色帽子和口罩的男子，手拿铁棍一起打苏某某。苏某某往东跑，两名男子追打苏某某，后逃离现场。他赶紧打电话报警。
（2）证人方某（系石河子无业人员）的证言：2016年9月24日晚，黄某某提出需要一辆车拉人到一三三团，跑一趟支付2000元，他答应了。9月25日上午，他在石河子接上两个小伙子把他们拉到一三三团广场，黄某某接上两个小伙子后去吃饭，回来时两个小伙子换了一身迷彩服。黄某某让他把车停到一三三团工人文化宫西面的马路上等着。当日17时许，黄某某给他打电话，让他赶紧拉那两个小伙子回石河子市。在路上，两个小伙子谈论他们用棍子如何打老汉，他们把迷彩服脱下来后扔到路边的林带里。后来黄某某给他付了2000元车费。
（3）证人汪某某（系石河子市桃花农场投资有限公司经理）的证言：事发当天，苏某某、赵某等人参与竞标。第一个标中标人是赵某，第二个标中标人是苏某某。招标结束后，他听说苏某某被两个蒙面男子用钢棍打了。
（4）证人张某（系个体从业人员）的证言：事发当天他本来打算参与竞标，后来放弃了。苏某某和赵某在会场里相互竞价，只要赵某一叫价，苏某某就要多加一分钱。招标结束后，在工人文化宫门口，突然跑过来两个小伙子，手里都拿着钢管，身穿迷彩服，戴着口罩、帽子，用钢管朝苏某某打了几下，苏某某想跑掉，被两个小伙子追着打。
（5）证人马某1（系个体从业人员）的证言：事发当天招标结束后，两个小伙子用铁棍打苏某某，打了有十几棍，主要打的是背部。打了不到一分钟，两个小伙子就逃离了现场。
（6）证人沈某某（系方某的朋友）、魏某某（系出租车司机）的证言：事发前，方某找沈某某借车，沈某某帮方某从魏某某处借了一辆出租车，约定用完后给200元钱，因用的时间长给了魏某某300元钱。
（7）证人李某1（系一三三团综合市场大众商店业主）的证言：2016年9月25日13时许，有三个小伙子到她店里买了两套迷彩服。
（8）证人郑某某（系一三三团个体从业人员）的证言：2016年9月25日上午，有两个人到他的废品收购站买了两根长约60公分的钢管，其中一人身体消瘦，另外一人身体稍胖。
3、上诉人的供述与辩解
（1）上诉人赵某供述与辩解的主要内容：因在招标过程中有人跟他竞标，他就想报复跟他竞标的人。事发前，他让黄某某安排人员教训跟他竞标的人，让打人不要打要害部位，起到教训作用就可以了。案发当天，他和黄某某买了两根钢管当作案工具。在招标过程中，苏某某一直在抬价，他一喊价，苏某某就加一分钱，最后他中标的价钱就高了，要赔钱。他通过微信将所拍的苏某某照片传给黄某某。黄某某怎么联系的人他不清楚，他没有见过打人的两个小伙子。事后他给了黄某某15000余元用于支付打人的费用。
（2）上诉人黄某某供述与辩解的主要内容：2016年9月24日晚，赵某提出想找人教训一下竞标抬价的人，让他打电话联系人。他给李某打电话，让李某找两个人去打人，李某答应了。他还跟李某说，打人的人跑空趟，每人给1000元，打上人后每人给5000元。9月25日，他提议买钢管，他和赵某在废品收购站购买了两根钢管，又买了迷彩服、口罩、帽子等。他在一三三团工人文化宫对面接上梁某某、马某某，将购买的物品交给他们。赵某通过微信将被害人照片发送给他后，他将照片发送给梁某某他们。等打完人，他通过微信告知他们把手机关掉、衣服收好。他从赵某处拿到钱后，给梁某某、马某某每人各5000元，他拿了2700元。
（3）上诉人梁某某供述与辩解的主要内容：2016年9月25日凌晨，李某跟他说一三三团的一个朋友有点事，让他再找个人过去一趟。他当时想着可能是去打人，后来他联系了马某某。9月25日上午，他和马某某坐上安排好的一辆出租车到了一三三团。黄某某接上他们，把钢管、帽子、口罩等交给他们。黄某某称如果不打人，一人给1000元，如果打人一人给5000元，打人时不要打要害部位，多往胳膊、腿上打，打那个人是因为那人跟他老板生意上有竞争，想教训一下。黄某某还带他们到市场买了迷彩服和胶鞋，让他们打人时穿。之后他们在一三三团工人文化宫附近等着。当日17时许，黄某某给他发来照片，让他们打其中一个穿白衬衫的老汉。他就拿着钢管冲上去朝老汉的胳膊两侧打了三四下，老汉想逃跑，被马某某堵住，马某某拿钢管朝老汉胳膊上打了三四下。他就和马某某逃离了现场。他把钢管扔到马路旁边的林带里，马某某把钢管扔到垃圾堆里。后来黄某某给马某某发微信让他们把衣服处理掉。在返回石河子的路上，他们就把衣服扔到林带里了。9月26日，黄某某把钱给了李某，李某转交给他们5000元。9月27日，黄某某又给了他5000元。钱都被他花掉了。
（4）上诉人马某某供述与辩解的主要内容：2016年9月25日凌晨，梁某某给他发微信称让他一起去办个事。当天下午他和梁某某坐车到了一三三团，黄某某接上他们，交给他们包着报纸的两根钢管、口罩、帽子，黄某某称，跑空趟，一人给500元，打人的话，一人给5000元，让他们把人打伤就可以了，不要打头，打完人之后往工人文化宫西边跑，司机在那边接他们。黄某某又买了迷彩服、胶鞋，让他们穿上伪装成加工厂的人。当天下午，黄某某发来照片，让他们打照片中穿白色衣服的老汉。竞标结束，工人文化宫出来好多人，梁某某先动手拿钢管打人，被打的老汉朝他的方向跑，他上去用钢管打了老汉几下，然后他们就跑掉了。他把钢管扔在马路边上的垃圾堆，梁某某在车旁边扔掉钢管。他们上车后，司机就开车跑了，他们把迷彩服换掉，扔到了马路边的林带里。当天晚上，李某给了梁某某5000元。9月26日晚上，黄某某又给了5000元。李某事先知道他们到一三三团是去打人的。
（5）上诉人李某供述与辩解的主要内容：2016年9月20日左右，黄某某给他打电话让他找两个小伙子去打架，他同意了。之后他给梁某某说去打人，梁某某表示同意，他电话告知黄某某人找好了。事后，梁某某和马某某来找他，他问梁某某事情办得怎么样，梁某某说可以，他没有问梁某某具体办什么事情，因为他知道黄某某叫他们两个人就是去打人。后来他帮黄某某给梁某某转交了5000元钱。
4、勘验、检查、辨认等笔录
（1）现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图、被告人指认现场照片，证明：案发现场概况、提取作案工具钢管及被告人指认现场的情况。
（2）证人辨认笔录，证明：经组织辨认，李某1辨认出2016年9月25日到其店里购买迷彩服的一名男子，确定该男子就是梁某某，另外两名男子未能辨认出；方某辨认出2016年9月25日乘坐他开的车到一三三团的两名男子，确定该两人就是梁某某、马某某；郑某某未能辨认出2016年9月25日到其店里购买钢管的两名男子。
（3）上诉人辨认笔录，证明：赵某、黄某某、梁某某、马某某分别对作案工具钢管进行了辨认，确定系用于殴打被害人的作案工具；黄某某辨认出梁某某、马某某，确定其安排的两名打手就是梁某某、马某某；马某某、梁某某均辨认出被害人，确定事发当日被打男子就是被害人苏某某，在一三三团与他们联系的男子就是黄某某，接送他们的男子就是方某。
5、书证
（1）户籍信息，证明：上诉人赵某、黄某某、梁某某、马某某、李某出生日期等身份情况，犯罪时均已达刑事责任年龄。
（2）传唤证、拘留证、延长拘留期限通知书，证明：上诉人梁某某、马某某、赵某、黄某某、李某被传唤到案及被采取强制措施的情况。
（3）扣押物品清单，证明：案发后，公安机关扣押赵某、李某、马某某、梁某某、黄某某的手机各一部。
（4）下野地垦区公安局刑事侦查大队出具的抓获经过，证明：2016年9月29日、9月30日分别在石河子总场、石河子市、一三三团将五上诉人抓获、传唤到案的情况。
（5）沙湾县公安局、石河子市公安局行政处罚决定书，证明：梁某某因吸毒、无照驾驶被公安机关三次行政拘留的情况。
（6）赵某中国农业银行的银行卡交易明细，证明：其账户交易情况。
（7）苏某某出具的谅解书，证明：因赵某、黄某某、梁某某、马某某、李某已赔偿其经济损失，其表示对五上诉人的行为予以谅解。
6、鉴定意见
（1）第八师公安司法鉴定中心生物物证鉴定书，检验意见：在送检的其中一根钢管上的提取拭子，经DNA检测，未排除梁某某，支持上述DNA物质为梁某某所留，不支持为其他随机个体所留。
（2）第八师公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见书，检验及分析的主要内容：苏某某四肢多处皮肤青紫，左侧胸壁第10、11肋骨新鲜骨折，脾脏损伤。鉴定意见为：苏某某的损伤程度为轻伤二级。
7、物证
提取的两根钢管，经五上诉人当庭辨认，确定系作案工具。
8、视听资料
证明：公安机关对讯问五上诉人的过程进行了同步录音录像。一审当庭播放，五上诉人均表示无异议。
以上证据间相互印证，足以认定。
本院认为：上诉人赵某、黄某某、梁某某、马某某、李某在公共场所随意殴打他人，致人轻伤二级，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。
关于上诉人赵某、黄某某、梁某某、李某提出其行为应认定为故意伤害罪的意见。经查，案发前赵某等五上诉人与被害人苏某某没有任何矛盾，被害人苏某某与赵某相互竞标本属正当行为，而赵某逞强耍横，无事生非，通过黄某某、李某纠集梁某某、马某某，在公共场所持钢管随意殴打被害人，致被害人轻伤二级，扰乱公共场所秩序，五上诉人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件。故对上诉人赵某、黄某某、梁某某、李某的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人赵某、黄某某、梁某某、马某某、李某分别提出原判量刑偏重、请求依法改判的意见。经查，五上诉人所犯寻衅滋事罪情节恶劣，具有从重处罚情节；原审法院认定上诉人黄某某、梁某某、马某某、李某均系传唤归案，在归案后如实供述犯罪事实，具有自首情节，上诉人赵某具有坦白情节，在共同犯罪中上诉人李某系从犯，五上诉人积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人谅解，根据五上诉人所具有的法定或酌情从轻处罚情节，分别判处相应的刑罚，量刑并无不当；本案的犯罪性质恶劣，社会危害性较大，根据五上诉人的犯罪情节、性质、危害后果等综合考虑，不符合宣告缓刑的条件。故对五上诉人的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人黄某某、李某提出判决没收手机不当的意见。经查，在实施犯罪的过程中五上诉人使用手机进行联系，该手机与犯罪行为相关联，但并非直接用于犯罪的物品，不宜作为作案工具而予以没收。故对上诉人黄某某、李某的该项意见，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，但判决没收上诉人的手机不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第一项、第八条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2017）兵0801刑初7号刑事判决的第一、二、三、四、五、七项；
二、撤销新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2017）兵0801刑初7号刑事判决的第六项；
三、没收作案工具钢管两根（长约60厘米、一头缠绕红色胶带）。
本判决为终审判决。
审判长 李凡会
审判员 张 君
审判员 邹 戈
二〇一七年六月十六日
书记员 蒙 迪