广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潮中法民二终字第93号
上诉人（原审原告、反诉被告）：徐旭藩，男，汉族，住潮州市潮安区，公民身份证号码：×××3114。
委托代理人：冯洽文，广东道洽律师事务所律师。
委托代理人：唐楚萍，广东道洽律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈书彬，男，汉族，住潮州市潮安区，公民身份证号码：×××3117。
委托代理人：李映彬，广东锦帆律师事务所律师。
委托代理人：黄炜钿。
上诉人徐旭藩因与上诉人陈书彬建筑工程施工合同纠纷一案，均不服潮州市潮安区人民法院（2014）潮安法民二初字第34号民事判决�向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐旭藩的委托代理人冯洽文、上诉人陈书彬的委托代理人李映彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年1月7日，徐旭藩向原审法院起诉称：2012年2月，徐旭藩与陈书彬双方口头约定：徐旭藩将经营的位于潮安区浮洋镇徐陇村的“兴旭钢材厂”厂房的搭建铁棚工作交由陈书彬完成，陈书彬包工包料。2012年3月，铁棚完工后双方进行结算，总计人民币112746.4元，徐旭藩分次付还陈书彬，现已付清。陈书彬将铁棚交付徐旭藩使用不到半年时间，徐旭藩就发觉铁棚存在严重质量问题，多次要求陈书彬对该铁棚进行重作、修理、加固，但陈书彬不予理睬，导致铁棚倒塌。徐旭藩认为陈书彬提供的铁棚材料存在严重质量缺陷，陈书彬应赔偿徐旭藩因此造成的经济损失。徐旭藩特向法院起诉，�求依法判令陈书彬赔偿徐旭藩经济损失人民币112746.4元，本案诉讼费用由陈书彬承担。徐旭藩在诉讼过程中变更诉讼请求，请求确认徐旭藩与陈书彬之间的建设工程施工合同无效，判令陈书彬承担涉案单层钢结构工场建设工程修复费用人民币112746.4元。
陈书彬答辩称：2012年农历正月十三，徐旭藩与陈书彬口头约定由陈书彬为徐旭藩搭建位于潮安区浮洋镇徐陇村的铁棚，陈书彬包工包料进行搭建。完工后陈书彬把铁棚交徐旭藩使用，徐旭藩从未向陈书彬提出铁棚有质量问题。陈书彬不知道铁棚是否倒塌，也不知道铁棚倒塌的时间。如果铁棚确实是在2013年9月22日倒塌，根据陈书彬提供的天气实况材料，2013年9月22日，潮安区受台风“天兔”影响，浮洋镇极大风速为25.6米／秒，达到十级大风，铁棚的倒塌也应是受台风影响所造成的，与陈书彬无关。徐旭藩诉求�有事实和法律依据，请法院依法驳回徐旭藩的诉讼请求。
陈书彬提起反诉称：2012年农历正月十三，陈书彬与徐旭藩口头约定由陈书彬为徐旭藩搭建位于潮安区浮洋镇徐陇村的铁棚，陈书彬包工包料进行搭建，完工后双方结算确认铁棚的建造款为112746.4元。徐旭藩至今仅付还7万元，尚欠42746.4元没有付还。陈书彬特提起反诉，请求判令徐旭藩付还陈书彬加工款人民币42746.4元，本案诉讼费用由徐旭藩承担。
针对陈书彬的反诉，徐旭藩答辩称：陈书彬的反诉请求没有事实依据和法律依据，徐旭藩已经付清铁棚工款。
原审法院经审理查明：徐旭藩与陈书彬于2012年正月十三日口头约定由陈书彬为徐旭藩承建钢结构厂房，并于同年正月十九日正式施工，经过一个多月建设完成，并由徐旭藩开始投入使用，双方之间存在建设工程施工合同关系。徐�藩与陈书彬在钢结构厂房完工后进行了结算，总工程款为人民币112746.4元。2013年9月22日，受“天兔”台风影响，徐旭藩的钢结构厂房受损、倒塌，徐旭藩与陈书彬双方在当天遂就工程的质量问题发生纠纷，并引发治安案件，有关治安案件已经由潮州市公安局浮洋派出所处理终结。陈书彬在接受公安部门的询问时承认“做铁棚时所有的工程款以及工程都已经两清了”。
原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，陈书彬为徐旭藩承建钢结构厂房，徐旭藩向陈书彬支付价款，双方之间存在建设工程施工合同关系，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，陈书彬没有建设钢结构施工资质，徐旭藩与陈书彬之间的建设工程施工合同应依法认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，徐旭藩在工程竣工后，已经擅自对钢结构厂房进行使用，徐旭藩主张使用部分质量不符合约定为由向陈书彬主张权利，缺乏法律依据；但陈书彬作为工程承包人应当在工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。陈书彬主张徐旭藩钢结构厂房的倒塌是受不可抗力的2013年9月22日“天兔”台风影响造成的，陈书彬依法不应承担民事责任；根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条“本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”的规定，台风虽然属于不能避免、不能克服的客观情况，但陈书彬未能提供证据可以证明对所建钢结构厂房在应对抗台风方面已经作出合理设计和施工，即未能提供证据证明其施工设计已经符合有关工程质量标准，应由陈书彬对建设工程的基础工程和主体结构的损失承担民事责任。徐旭藩没有尽到对陈书彬施工资质进行审查的义务，将工程发包给没有施工资质的陈书彬承建，徐旭藩对钢结构厂房的倒塌所造成的损失也应承担部分责任。徐旭藩与陈书彬在工程完工后进行了结算，总工程款为人民币112746.4元，因工�在建成后的十几个月内倒塌，倒塌现场已经清理，无能以鉴定方式予以评估，徐旭藩申请修复费用评估的条件不成立，原审法院不予准许。故对工程损失额可参照总工程款予以认定，鉴于陈书彬仅对地基基础工程和主体结构承担民事责任，且徐旭藩对合同无效也存在过错，依法可以减轻陈书彬的赔偿责任，陈书彬应承担该款损失的百分之二十的责任，即陈书彬应赔偿徐旭藩工程损失人民币22549.28元。陈书彬主张徐旭藩尚欠其工程款，但陈书彬在接受公安机关的询问中承认工程款和工程已经两清，应认定为陈书彬自认工程款已经付清，陈书彬要求徐旭藩付还尚欠工程款人民币42746.4元的证据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题�解释》第一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年9月30日作出（2014）潮安法民二初字第34号民事判决：（一）陈书彬应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿徐旭藩钢结构厂房损失人民币22549.28元。（二）驳回陈书彬的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币2555元，由徐旭藩负担人民币2044元，陈书彬负担人民币511元。反诉案件受理费人民币434元，由陈书彬负担。本诉的案件受理费已由徐旭藩预交，徐旭藩表示同意垫付，陈书彬应于本判决发生法律效力之日起五日内迳付还徐旭藩代垫案件受理费人民币511元。
徐旭藩不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项�依法改判陈书彬赔偿徐旭藩钢结构厂房损失人民币90197.12元。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）陈书彬未取得建筑施工企业资质，包工包料承包徐旭藩的钢结构厂房，建设工程竣工后，没有向徐旭藩提交工程竣工验收报告以及完整的技术档案和施工管理资料、工程保修书等相关材料，是导致徐旭藩无法对工程进行验收的主要原因，陈书彬应承担主要的过错责任。（二）根据《合同法》及相关法律规定，质量异议期、保修期至少为l年。陈书彬承建厂房时，隐瞒其未持有相关建筑施工资质的事实，徐旭藩基于信任陈书彬多年从事建筑行业，相信其应持有相关建筑施工资质，才将厂房发包给陈书彬承建，厂房竣工后，陈书彬将厂房交付给徐旭藩使用，而非徐旭藩擅自使用。且徐旭藩使用厂房并不等于对厂房质量的默认，在厂房的质量异议期以及保修期内出现质量问题，徐旭藩依法有权向陈书彬主张相关权利。（三）厂房在建成后不到十几个月就倒塌，陈书彬主张厂房的倒塌是受不可抗力的2013年9月22日“天兔”台风影响造成，但未能提供证据证明其对所建钢结构厂房在应对抗台风方面已经作出合理设计和施工。因此，厂房倒塌的事实足以说明陈书彬承建的厂房主体结构质量是存在严重的质量问题，陈书彬未能提供其施工设计符合有关的工程质量标准，应当对建设工程的基础工程和主体结构的损失承担民事责任，即应是承担主要的过错责任。（四）根据潮安区公安局浮洋派出所报案材料中双方的供述以及证人证言：厂房倒塌时间是在2013年9月22日下午13时多。而陈书彬原审提供的气象证明显示：2013年9月22日14时57分台风“天兔”风速为25.6米／秒。当天，涉案厂房周围有很多同类型单层钢结构建筑物，与涉案工场建造于同一时期，但均未受损，更没有发生倒塌，该事实徐旭藩在原审审理过程向原审法院申请对周边厂房进行现场勘查，以查清本案厂房倒塌的最主要原因，原审对此未予调查。上述事实足以说明厂房倒塌并非全因台风外力造成，导致厂房倒塌最主要原因是厂房主体结构质量存在严重的质量问题，对此，陈书彬是应承担主要过错责任。（五）原审审理查明以及相关的证据材料证明，厂房的倒塌非徐旭藩的主要过错，徐旭藩虽未尽到对陈书彬施工资质进行审查的义务，但最多也只应承担次要责任，即承担20％的民事责任。综上，原审人民法院在认定双方的过错责任上不当，请二审法院查明事实，依法作出判决。
针对徐旭藩的上诉，陈书彬答辩称：（一）一审法院认定本案是建设工程施工合同，定性错误，双方之前所达成的口头协议是陈书彬为徐旭藩搭建铁棚，从双方一审均未确认该铁棚属于厂房，陈书彬搭建后用于厂房的结构，所以一审认定双方存在建设工程施工合同关系定性错误。（二）陈书彬搭建的铁棚无任何质量问题。一审法院查明，在搭建一段时间后，2013年初，该铁棚已交徐旭藩使用，从未向陈书彬提出任何质量问题，直至台风当天，陈书彬才被叫到现场，并被徐旭藩纠集人员殴打，至今未收到任何质量问题的异议。从一审至今，徐旭藩无任何证据证明铁棚存在质量问题，应承担对其不利的后果。
陈书彬也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回徐旭藩诉讼请求，支持陈书彬的反诉请求。事实和理由是：（一）陈书彬与徐旭藩之间是承揽合同关系，一审判决认定事实及适用法律错误。本案中双方属搭建铁棚的合同关系，但陈书彬完全是按照徐旭藩的要求进行搭建。根�《建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定。本案不适用《建筑法》的调整，双方不是建设工程纠纷，不是建设合同关系。一审判决认为本案应定性为建设工程施工合同纠纷明显不当。陈书彬承搭该铁棚并不需要任何资质。（二）涉案铁棚的倒塌不可归责于陈书彬。一审判决既认定徐旭藩在工程竣工后，已经擅自对钢结构厂房进行使用，徐旭藩主张使用部分质量不符合约定为由向陈书彬主张权利，缺乏法律依据，又认定陈书彬未能提供证据证明其施工设计依据符合有关工程质量标准，应由陈书彬对建设工程的基础工程和主体结构的损失承担民事责任，两者显然是前后矛盾的。该铁棚是因何原因倒塌，及陈书彬是否需承担法律责任，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条的规定，均应由徐旭藩承担举证责任，陈书彬并没有责任进行举证。徐旭藩并未在法定期限举证该铁棚的倒塌与陈书彬有何关系，应视为徐旭藩举证不能。另，陈书彬提供的证据显示，2013年9月22日潮安区受台风“天兔”影响，浮洋镇极大风速为25.6米／秒，达十级大风。如铁棚在当日倒塌，也是受台风袭击所造成的。根据《民法通则》第一百五十三条的规定属不可能避免、不能克服的客观情况，不应由陈书彬承担任何责任。（三）陈书彬于一审的反诉请求有理有据。付还部分款项，拖欠部分款项是民间承揽合同的交易习惯，徐旭藩在铁棚搭建完成后仅付还陈书彬加工款70000元，至今尚欠42746.4元。陈书彬在接受公安机关的询问中承认的“两清”是指该铁棚已搭建完成且加工款双方己结算清楚，并没有承认加工款已全额收取。
针对陈书彬的上诉，徐旭藩答辩称：（一）根据建设部关于印发《轻型房屋钢结构工程设计专项资质管理暂行办法》的通知第3条的规定，除取得工程设计和一般资质单位外，从事轻型房屋工程设计单位需取得工程设计资质后，才可承担相应工程。徐旭藩与陈书彬之间存在的是建筑工程施工合同关系，陈书彬未取得相应资质包工包料承建，依法应确认双方之间的合同无效。（二）徐旭藩在台风到来之前，已经多次要求陈书彬对房屋加固，但陈书彬置之不理，这是有事实发生的。
双方在二审期间均没有向本院提交证据。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，二审争议的焦点是：1、原审法院将本案案由定性为建设工程施工合同纠纷是否正确？如果应定性为建设工程施工合同纠�，该合同效力如何？2、陈书彬应否对钢结构厂房倒塌的损失后果承担责任及如何承担责任？3、徐旭藩是否已付还了全部工程款？
关于焦点一。建设工程合同纠纷属于广义的承揽合同纠纷的一部分，但又区别于一般承揽合同。一般承揽合同的标的物通常限于动产，而建设工程合同对于工程项目的安全性、技术性要求较高。涉案标的物是钢结构厂房，属于工程项目，其安全性、可靠性关系到不特定人的人身、财产安全，故其对承包人的资质、技术要求也较高。本案中，陈书彬为徐旭藩承建钢结构厂房，双方之间的合同关系为建设工程施工合同，而非一般承揽合同。原审法院将本案案由定性为建设工程施工合同纠纷并无不当。因陈书彬没有建设钢结构工程的施工资质，原审法院依据相关法律规定认定涉案建设工程施工合同无效，于法有据，应予维持。
关于焦点二。涉案钢结构厂房由陈书彬于2012年年初承建并完工，后于2013年9月22日受损、倒塌。对于厂房倒塌的原因，徐旭藩认为并非全因台风外力造成，最主要原因是厂房主体结构存在严重的质量问题，陈书彬认为倒塌原因是因厂房受“天免”台风袭击造成，不可归责于陈书彬。因涉案厂房倒塌的当天也刚好是强台风过境的时间，关于倒塌原因是工程质量问题还是台风袭击造成，还是两者共同造成但何者是主要原因的问题，已因厂房倒塌被清理且重建完毕而无法认定，徐旭藩及陈书彬也对其主张的倒塌原因均未能提供充分证据予以证明。鉴于本案中承包人陈书彬在未取得施工资质的情况下建设钢结构厂房，其对厂房倒塌及合同无效的后果存在一定的过错。原审法院酌定由陈书彬承担20%的责任，即赔偿徐旭藩工程损失人民币22549.28元，并无不当，本院依法予以�持。
关于焦点三。因陈书彬在接受公安部门询问时承认“做铁棚时所有的工程款以及工程都已经两清了”，故应认定徐旭藩结欠的工程款已付清。陈书彬上诉称徐旭藩尚欠工程款人民币42746.4元，依据不足，本院不予采信。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律正确。徐旭藩、陈书彬的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5044元，由徐旭藩负担人民币2055元，陈书彬负担人民币2989元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏慕成
代理审判员 刘建荣
代理审判员 林修佳
二〇一五年十二月三十日
书�记员陈俊强（代）