湖南省常德市武陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0702民初2684号
原告：徐为平，男，汉族。
委托代理人：ＸＸ，湖南劲鸣律师事务所执业律师。
委托代理人：赵芸嘉，湖南劲鸣律师事务所执业律师。
被告：ＸＸＸ，男,汉族。
被告：林继红，女，汉族。
被告：姚天保，男，汉族。
原告徐为平与被告ＸＸＸ、被告林继红、被告姚天保提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年10月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐为平及其委托代理人ＸＸ、赵芸嘉、被告ＸＸＸ、被告林继红、被告姚天保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐为平请求依法判令：1、请求法院判决被告连带赔偿原告伤残补偿金、医疗费、司法鉴定费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金等合计195219.75元。2、本案全部诉讼费用由被告承担。
ＸＸＸ辩称：1、ＸＸＸ对徐为平于2015年10月份受雇于ＸＸＸ在鼎城区唐家铺乡金陵桥村修建装修房屋一事予以否认。2、ＸＸＸ未在唐家铺乡金陵桥村修建装修房屋，没有与徐为平、姚天保签订任何建房协议、用工合同等。3、ＸＸＸ没有雇佣原告徐为平从事任何工作、要求武陵区人民法院依法驳回徐为平对ＸＸＸ的起诉，不予受理。
林继红辩称：1、姚天保与其系承揽合同关系，双方签订了施工合同，姚天保及施工人员均向林继红承诺发生安全事故时，林继红无责。2、关于原、被告的责任划分：①林继红将房屋承包给姚天保而未验资质，应当承担选任过失责任。②姚天保没有对徐为平的资质进行审查，且未采取安装防护网等必要的安全防范措施，偷工减料使用旧腐竹搭建外架，导致脚手架不牢固而断裂，致使徐为平坠落受伤，其对徐为平受伤应负主要赔偿责任。③徐为平作为完全民事行为能力人，明知自己无泥工从业资质，且在工作中自我保护意识不强，在外墙作业时不系安全带、不带安全帽，明知旧竹架搭架不牢固的情况下还继续作业，应自负部分责任。综上，请求法院从轻判决。
姚天保辩称：1、对原告受伤的经过没有异议；2、事发后，姚天保已垫付医药费近12600元；
根据各方当事人的诉辩主张和举证、质证情况，本院确认如下法律事实：
2015年元月份，姚天保承包了“胡林农庄”的施工工程。后林继红作为房屋建设方（甲方），姚天保作为施工承包方（乙方）签订了《胡林农庄房屋建设施工承包合同》，并约定：“施工工程采取清包，即包工不包料的方式，工程款按照每平方米290元计算；乙方自带工程施工所需的模板、搅拌机、脚手架等一切施工用具和师傅、小工等施工人员；承包范围为±0一米以上为防潮工程，房屋主体工程从打地基等均由乙方负责施工，除房屋主体结构外，还须负责水、电等管道和相应配套设施。外墙、厨房等部位做防水层。其他不需要卖方安装的设备。外墙、室内等全部瓷砖的铺贴。乙方必须认真按施工操作程序施工，自带脚手架、安全带、安全帽等安全措施，并做好施工人员的安全教育，若施工中发生安全事故，均由乙方负责，甲方不负责任何责任。”
2015年3月份，姚天保因施工需要雇佣徐为平，并约定工资为每天200元，10月22日，徐为平在修房粉刷外墙时，因竹外架发生断裂，导致徐为平从架子上摔下受伤，后被送往常德市第四人民医院治疗，花费医疗费19251.95元，姚天保垫付12600元。2016年7月21日，徐为平的伤情经鉴定：已构成九级、十级伤残，误工损失日评定为180日，需1人护理60日，营养期为60日。
徐为平因本次受伤导致的损失，经本院依法核定如下：
1、伤残赔偿金：经鉴定，徐为平的伤情已构成九级、十级伤残，徐为平向本院提供了户籍资料，证明其居住在湖南省常德市武陵区永安三闾小区25栋4单元201号，故其伤残赔偿金标准应当按照城镇标准计算，根据《2015年湖南省国民经济和社会发展统计公报》，城镇居民人均可支配收入28838元，九级伤残伤残系数为20%，徐为平系1958年5月出生，故伤残赔偿金共计：28838元/年×23%×20年=132654.8元；
2、医疗费：徐为平在常德市第四人民医院（南区）住院期间共产生医疗费19251.95元（其中姚天保垫付12600元）。
3、误工费，徐为平已达到法定退休年龄，并享受养老金待遇，且徐为平未提供任何证据材料证明其有实际劳务收入，故对徐为平要求误工损失，本院不予支持；
4、护理费，经鉴定徐为平因伤需陪护60天，本院酌定护理费为100元/天，护理费共计6000元；
5、营养费及住院伙食补助费，徐为平因伤住院8天，其主张住院伙食补助费8天×50元/天＝400元，符合法律规定，本院予以支持；营养期60天，其主张营养费60天×30元/天＝1800元，符合法律规定，本院予以支持。以上两项合计2200元。
6、精神抚慰金，徐为平因伤构成九级、十级伤残，根据常德市经济发展水平和徐为平的伤情情况，本院酌定精神抚慰金为10000元；
以上损失共计170106.75元。
本院根据查明的事实，确认双方当事人的争议焦点为以下几方面：一、徐为平和谁成立雇佣关系；二、本案的赔偿责任主体及赔偿责任比例。
关于争议焦点一：经查，徐为平系修建“胡林农庄”时受伤，根据《胡林农庄房屋建设施工合同承包合同》载明，房屋建设方（甲方）为林继红，施工承包方（乙方）为姚天保，姚天保承包“胡林农庄”房屋建设工程的事实清楚，姚天保与林继红之间的法律关系不符合雇佣的特征。姚天保承包工程后，因施工需要，请徐为平做工，并约定工资为200元/天，且徐为平的工作都是由姚天保在现场指挥及安排，姚天保与徐为平之间建立了雇佣关系，故徐为平的雇主为姚天保。
关于争议焦点二：本案的赔偿责任主体及赔偿责任比例。经查，林继红与姚天保之间签订了建设施工承包合同，林继红作为房屋建设方，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三款规定，村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅属于农村自建低层住宅。林继红在建的三层楼房不属于农村自建低层住宅，应当按照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条和《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条的规定，将房屋修建工程发包给具有相应建筑施工资质的单位或具有施工资质的个体工匠进行施工，可知农民自建两层以上住宅合同双方形成的是建设工程合同关系而非承揽合同关系，林继红明知姚天保没有资质仍将工程发包给不具有装修资质和安全生产条件的姚天保，最终造成姚天保雇佣的瓦工即徐为平在从事施工工作中，不慎从竹架上摔落的安全生产事故，致徐为平多处受伤，经鉴定其损失为九级、十级伤残。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，故林继红对徐为平在从事姚天保雇佣活动中受到的伤害，应当承担连带赔偿责任。对于徐为平主张ＸＸＸ系“胡林农庄”的所有人，其应当承担本案的赔偿责任。经查，胡林农庄的建设合同中房屋建设方系林继红，且在徐为平向本院提交的证明中也载明了林继红系胡林农庄的所有人，林继红对该事实也予以认可，故本院认定胡林农庄的所有人为林继红。对徐为平的该项主张，本院不予支持。姚天保作为徐为平的雇主，导致徐为平受伤断裂的竹架亦由其购买和负责组织搭建，且在现场时未采取安装防护网等安全保障措施，对于徐为平的损害，姚天保应当承担主要赔偿责任，本院酌定其承担65%赔偿责任。徐为平未取得相应资质，且在从事高空作业时，未尽安全注意义务，未采取必要的安全保障措施，存在一定过错，对其自身的损失应当承担35%的责任。综上，徐为平受伤导致的损失为170106.75元，姚天保应赔偿元170106.75×65%＝110569.3875元，扣除已支付12600元，其还应赔偿徐为平97969.3875元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、姚天保于本判决生效之日起七日内向徐为平支付赔偿款97969.38元（扣除已支付12600元）；
二、林继红对上述赔偿义务承担连带责任；
三、驳回徐为平对ＸＸＸ的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4179元，减半收取2089.5元，由徐为平承担731.325元，姚天保、林继红共同承担1358.175元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 薛 珍
人民陪审员 彭爱华
人民陪审员 池文华
二〇一六年十二月十三日
代理书记员 侯 涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。