广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤18刑终7号
原公诉机关广东省英德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）阮小克，男，1960年10月27日出生于清远市清城区，汉族，大学本科文化，原任清远市土地开发储备局副局长，户籍所在地广东省清远市清城区，现住广东省清远市清城区。曾因犯滥用职权罪于2008年5月6日被清远市清城区人民检察院决定不起诉。因本案于2016年7月4日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人许解富，广东万解律师事务所律师。
辩护人刘志强，陕西泓瑞律师事务所律师。
广东省英德市人民法院审理广东省英德市人民检察院指控原审被告人阮小克犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2017年11月16日作出（2017）粤1881刑初194号刑事判决。一审宣判后，原审被告人阮小克对判决不服，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员刘明波出庭履行职务，上诉人阮小克及其辩护人许解富、刘志强到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定:一、滥用职权的事实
（一）2005年至2006年，被告人阮小克担任清远市国土资源局清城区直属分局局长期间，在负责审批清远市清城区办沙田社区居委会柑仔园小组石灰窑地段J0213070号土地的初始登记、转让登记、用途变更登记等事项过程中，为了使其妻姐李小芳能够以较低成本购买该地（仓储用地）并无偿变更为混合住宅用地，在明知不符合土地初始登记、变更用途登记条件及未按国家规定补交土地出让金等税费的情况下，仍违反土地管理规定，滥用国土局长的职权，违规为该土地办理了初始登记、转让登记及用途变更登记等手续，严重扰乱了国家土地管理秩序，致使土地出让金等国家经济利益遭受损失人民币5810997.4元。
（二）2004年至2007年，被告人阮小克担任清远市国土资源局清城区直属分局局长期间，在清城区石角镇人民政府向该局申请办理1000多亩土地的用地批文、初始登记、用途变更登记等审核、审批事项过程中，为使自己和亲戚李小芳在石角镇无偿或低价获取土地，在明知该批土地不符合办理完善历史用地手续条件的情况下，仍违反粤国土资（利用）字[2004]9号文件及相关法律政策文件规定，配合石角镇政府弄虚作假，顺利为该批土地办得用地批文及国有土地使用权证（工业用地），并违规为其中17宗共483亩土地办理了用途变更登记（综合用地），严重扰乱了国家土地管理秩序，造成至少1000多亩土地被非法征用，且致使土地出让金等国家利益遭受损失共计人民币69152482.2元。
二、受贿的事实
（一）2004年至2007年，被告人阮小克担任清远市国土资源局清城区直属分局局长期间，利用职务上的便利，违规为清城区石角镇人民政府上报的1000多亩土地办理了用地批文、国有土地使用证（工业用地）及部分土地的用途变更登记事项（综合用地），时任石角镇党委书记林某坚遂代表该镇无偿送给被告人阮小克工业用地一块。经价格评估，该地块价值人民币636857元。
（二）2006年至2009年，被告人阮小克先后任清远市国土资源局清城区直属分局局长、清远市土地开发储备局副局长期间，利用职务上的便利，为清远市颐杰鸿泰狮子湖集团公司在土地变更登记、土地合作开发返还款等审批事项上提供帮助，先后多次收受了该公司负责人郑某芬给予的现金共人民币54万元。
认定上述事实的证据有：1、《土地使用权转让合同》、《国有土地使用权转让合同》、《补充合同》、《征地协议》、《关于<石灰窑>土地复耕协议》、《朱某东补偿柑仔园村石灰窑土地附作物的情况记录表》、《关于要求办理土地使用权属的申请》等书证，2、证人朱某东、何某华、潘某荣等人的证言，3、鉴定意见，4、被告人阮小克的供述及辨认、指认笔录、抓获经过及户籍证明等证据予以证实。
原审认为，阮小克身为国家机关工作人员，在明知相关土地不符合办理条件的情况下，仍然违反国家土地管理规定，为相关违规用地办理了用地批文、初始登记和用途变更登记等事项，严重扰乱了国家土地管理秩序，造成土地出让金等国有资产遭受特别重大损失，其行为构成了滥用职权罪，且属情节特别严重；利用职务的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成了受贿罪，依法应当数罪并罚。鉴于阮小克案发后退缴了受贿所得赃款人民币459804.06元，对受贿行为酌情予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项及第二款、第六十九条第一款及第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、阮小克犯滥用职权罪，判处有期徒刑六年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年,并处罚金人民币五十万元。二、阮小克退缴的受贿所得赃款人民币459804.06元予以没收,上缴国库（该款项暂存放于中共清远市纪律检查委员会）。
上诉人阮小克上诉提出，请求二审法院改判其无罪。事实及理由：一、上诉人阮小克不构成滥用职权罪。1、上诉人按固定标准收取土地出让金是依据地方政策文件履行职权的行为，并经各级批示，最终由清远市国土局直属分局按上级单位及上级领导的批示意见具体执行，并非是决策者。2、上诉人主观上是执行市委市政府的集体决策，没有犯罪的主观故意。3、在具体土地用途变更登记的过程中，由于政策文件规定不同，不同土地用途之间确实不存在单价差异，不存在总价的差异，也不存在补交土地出让金差价的问题，并没有造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的法律后果。二、上诉人阮小克不构成受贿罪。1、涉案H1821041号地块自始至终控制在林某坚代表的石角镇政府及清远市巨汉工贸有限公司手上，上诉人没有取得该地块的任何财产性权益，仅有收受地块的主观故意，没有实际收取财产性权益的客观行为，不符合受贿罪的构成。2、证人郑某芬的证言与财务记账凭证分析，行贿时间在前而提款时间在后，借款时间、金额等存在矛盾，其中，郑某芬关于在上诉人2017年5月20日被监视居住期间仍向上诉人行贿23万元的陈述，以及原判认定2009年7月15日郑某芬被狮子湖集团解除职务后仍于同年8、9月份向上诉人行贿3万元的事实明显违背常理。综上，原审判决认定事实不清，上诉人不构成滥用职权罪及受贿罪。
辩护人许解富、刘志强提出的辩护意见与上诉人阮小克的上诉理由一致。
上诉人阮小克的辩护人刘志强提出排除非法证据的申请，申请排除阮小克在卷的有罪供述，并提供一份上诉人阮小克关于在双规点遭受非法审讯的手书材料。
经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。
对于上诉人阮小克提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，分别评析如下：
一、关于上诉人阮小克是否构成滥用职权罪。经查，上诉人阮小克为其妻姐李小芳购买涉案地块及受时任石角镇副镇长、党委书记林某坚请托下，违反《中华人民共和国土地管理法》关于土地出售、转让及变更土地用途的规定，利用职权违法审批，通过伪造材料等手段，套用粤国土资（利用）字［2004］9号文的规定，并在明知涉案土地未签订《土地国有土地使用权出让合同》，未经清远市规划局、清远市国土局批准，未缴纳土地出让金等相关税、费，及缺少清远市政府审批改变土地用地批文等相关材料的情况下，违法办理了凤城街办沙田社区居委会柑仔园小组石灰窑地块、石角镇政府1000多亩土地的审批，使涉案土地取得了初始、转让及土地用途变更登记手续，致使涉案土地的土地出让金流失，阮小克滥用职权的行为与土地出让金流失存在因果关系，且本案的鉴定报告均是由有资质的鉴定主体所作出，其根据案发时的土地市场价值对损失的土地出让金进行评估，符合法律的规定，结果真实、合理。可见，上诉人阮小克的行为已经构成滥用职权罪。故上诉人阮小克及其辩护人提出不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。
二、关于上诉人阮小克是否构成受贿罪。首先，上诉人阮小克在时任石角镇镇长林某坚许诺给予好处的情况下，利用职权违规办理了1000多亩土地的用地批文、国有土地使用证及部分土地的用途变更登记事项，事后收受了林某坚赠予的土地一块。虽然该土地登记在清远市巨汉工贸有限公司名下，但阮小克已实际取得该土地的国有土地使用证，并找人出售该土地，可见，阮小克实际上已经取得了该土地的控制及处分权，仅是因故未能变现，其行为符合受贿罪的构成。故上诉人阮小克提出没有取得该地块的任何财产性权益，没有实际收取财产性权益的客观行为，不符合受贿罪构成的辩解理据不足，本院不予采纳。其次，根据证人郑某芬陈述及上诉人阮小克的供述，虽然对受贿时间点略存细小差异，但该案案发时间长，该部分差异在合理范围内，鉴于阮小克收受郑某芬贿赂款经过的细节，如地点、次数及数额等能与行贿人陈述相互印证，且有证人迟某关于郑某芬在公司取款的陈述及记账凭证予以佐证，形成完整的证据链，足以认定上诉人阮小克收受郑某芬贿赂款的事实。郑某芬对上诉人阮小克是否监视居住并非非常了解，阮小克被监视居住与收受郑某芬行贿款并不存在矛盾。故上诉人阮小克提出没有收受郑某芬行贿款的辩解理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人阮小克身为国家机关工作人员，在明知相关土地不符合办理条件的情况下，仍然违反国家土地管理规定，审批通过相关违规用地办理了用地批文、初始登记和用途变更登记等事项，严重扰乱了国家土地管理秩序，造成土地出让金等国有资产遭受特别重大损失，其行为构成了滥用职权罪，且属情节特别严重，并有徇私情节。上诉人还利用职务的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其该行为又构成了受贿罪，依法应当数罪并罚。上诉人阮小克在案发前退回收受的土地使用证给林某坚，案发后主动供述侦查机关尚未掌握收受郑某芬54万元的犯罪事实，并退出受贿所得赃款人民币459804.06元，可对其受贿行为从轻处罚。鉴于原审已根据上诉人阮小克退赃的情节对其酌情从轻处罚，本院在此不再重复从轻处罚。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑准确，依法应予以维持。上诉人阮小克及其辩护人提出的上诉请求理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄德才
审 判 员 罗立兵
审 判 员 何昭敏
二〇一八年九月十三日
法官助理 黄水妹
书 记 员 陈 健
书 记 员 吴绍欣
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。