江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终3752号上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司，住所地南通市崇川区段家坝路136号。法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：江建华，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘先新，男，1985年7月16日生，汉族，上海远泰石材有限公司员工，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：王守益，江苏和忠律师事务所律师。原审第三人：朱亮，男，1971年10月4日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈曦（系朱亮之妻），女，1971年8月23日生，住南京市鼓楼区。原审第三人：南京海润房地产开发有限公司，住南京市鼓楼区莫愁街道胜棋街9号。法定代表人：齐大鹏。上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工集团）与被上诉人刘先新以及原审第三人朱亮、南京海润房地产开发有限公司（以下简称南京海润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初6828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通建工集团上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定中海凤凰熙岸9号楼、11号楼、21号楼及25号楼工程造价即为被上诉人所主张的金额属于认定事实错误。被上诉人所主张工程造价,依据其单方面制作的结算单，计算过程错误明显，计算所依据的工程量明显与事实不符，有关工程单价也高于合同约定。上诉人及第三人朱亮在一审庭审过程中多次提及，一审法院无视上述基本事实，直接认定为工程款结算的依据，属于认定事实错误。2、一审法院适用法律错误。被上诉人应当对其主张的工程价款承担举证责任，在工程价款无法查明的情况下应当承担举证不能的后果。一审法院在无法查明工程价款的情况下直接认定一审原告的主张没有法律依据，且该主张所依据的计算过程错误明显，第三人朱亮的代理人庭审中多次指出且提交了书面意见一一指出其具体错误。至于上诉人和原审第三人南京海润公司之间的结算及结算过程与本案事实并无对应关系，庭审过程中上诉人及第三人朱亮多次合理解释住宅装修图纸随时调整和修改且相关法规并无存档的要求，因此无法查明具体工程量，但一审法院仍然将举证责任分配给上诉人，没有事实和法律依据，属于适用法律错误。刘先新辩称，1、在一审案件审理过程中，被上诉人已竭尽全力调取相关证据，包括两次申请司法鉴定、去南京市规划局调取相关规划材料以及去案涉工程的物业公司调取装修图纸，但因客观原因导致相应的证据未调取，造成了无法进行鉴定。2、上诉人南通建工集团作为涉案工程的总承包人，其客观上掌握了所有的施工图纸，且在一审庭审过程中陈述其与第三人海润公司正处于工程项目的结算阶段，在一审法院限期要求其提供结算材料，但上诉人均未提供，按照法律规定，应当承担不利后果。3、被上诉人刘先新作为实际施工人有权主张结算工程款。4、依据合同约定，工程的结算数量根据实际施工测量面积结算，被上诉人作为案涉工程的实际施工人，其掌握的施工材料及事后测量的施工数据比较客观，可反映工程的实际面积。因此，一审法院按照被上诉人测量的面积以及合同约定的结算方式及价款进行判决，符合法律规定与客观事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱亮述称，我方同意上诉人的意见。南京海润公司未答辩。刘先新向一审法院起诉请求：被告南通建工集团向原告刘先新支付工程款324021.2元。一审法院认定事实：位于南京市鼓楼区中海凤凰熙岸工程系第三人南京海润公司开发，并发包给被告南通建工集团承接施工。2012年8月26日，案外人曾维实（乙方）与被告南通建工集团（甲方）签订了一份《石材养护合同》，约定甲方将大理石打磨、结晶、加硬加光处理工程发包给乙方，施工范围为凤凰熙岸9号楼西单元；大理石打磨及结晶价格为地面40元/平方米、墙面40元/平方米，面积按实计算；本工程无预付金，待工程完成，经甲方监理验收合格后支付合同总款的70%，余款年底一次性结清等等。该合同甲方处签名人为“朱亮”，并加盖有“南通建工集团凤凰熙岸项目部资料专用章”，乙方处签有“曾维实”及“刘先新代”字样。被告南通建工集团对此辩称，朱亮系分包人，非被告南通建工集团员工，合同主体非刘先新。原告刘先新对此称曾维实仅是业务员，上述工程的实际施工人为原告刘先新。2013年6月8日，原告刘先新（乙方）与案外人倪军（甲方）签订了一份《补充协议》，约定乙方施工凤凰熙岸11号楼地墙面大理石打磨镜面处理（3-5层、23-31层、31层复式）共计12层零1户，每层6500元计算，共计费用8万元，施工工序及付款方式同9号楼（石材养护合同）。原告刘先新称倪军系被告南通建工集团的项目经理，负责安排工作任务。被告南通建工集团及第三人朱亮均不认可该补充协议的真实性，认为倪军无权签订补充协议。2012年7月，原告刘先新开始施工，后在施工过程中，又增加了21号楼、25号楼的石材养护项目。后施工的21、25号楼均未签订书面协议，均是被告南通建工集团现场项目经理口头要求原告刘先新进行了施工。原告刘先新陈述其实际施工范围为：9号楼西单元、11号、21号楼整栋楼、25号楼西单元的卫生间墙面及大堂地面、厨房地面。外阳台及卫生间地面、一楼大堂及地下室墙面及地面。被告南通建工集团认为上述四栋楼均为曾维实实际施工，第三人朱亮则认为虽然原告刘先新进行了上述四栋楼的石材养护项目施工，但原告刘先新陈述的施工范围及面积有误差。对此不予认可。2013年2月7日，因包括其他施工班组向被告南通建工集团索要工程款。被告南通建工集团苏州分公司某负责人向多名施工班组出具书面承诺书，内容载明“兹有各班组结算单已于2013年1月20日已上报项目部核对完毕，朱亮于2013年3月1日至5月5日必须双方确认。2013年3月1日至5日内，顾建军必须负责通知各班组到双方约定地点对账，各班组结算双方签字确认后半日内按合同95%给予付款。如未能按期核对完成各班组所报工作量，按各分包班组上报的工作量结算，所结算的劳务余款如期不能兑现，由南通建工集团苏州分公司担保负责支付给各分包班组。如各班组未能及时到场核对，后果自负”。被告南通建工集团对该份证据不予认可。2015年3月，原告刘先新完成上述四栋楼的石材养护施工项目，并完成了竣工验收手续，此后亦交付使用。审理过程中，原告刘先新称其按照被告南通建工集团及第三人朱亮提供的施工图纸进行施工。对此，原告刘先新提交了自行制作的施工明细及结算明细。根据该组证据：一、关于9号楼。原告刘先新主张9号楼西单元施工总面积为5694.17平方米，应付工程款为227766.8元，另加上维修费1.2万元以及9号楼东单元地面施工款5550元，9号楼总工程款为245316.8元。二、关于11号楼。原告刘先新主张施工面积为3835.96平方米，应付工程款为153438.4元，再加上补充协议约定的施工内容所对应的款项8万元，11号楼总工程款为233438.4元。三、关于21号楼。原告刘先新主张其实际施工21号楼东、西单元大理石镜面项目施工面积为7523.78平方米，应付款项为300952元，再加上7523元的维修费，21号楼总工程款为308475元。四、关于25号楼。原告刘先新主张其实际施工25号楼东、西单元大理石镜面项目施工面积为4751.02平方米，应付款项为190040元，再加上维修费4751元，25号楼总工程款为194791元。原告刘先新称上述项目应付工程款总计为982021.2元，扣除其他施工单位的维修款3.5万元以及被告南通建工集团已支付的工程款62.3万元后，被告南通建工集团还应支付工程余款324021.2元。第三人朱亮对于应扣除3.5万元维修款无异议。原告刘先新提交了无任何签章的上述四栋楼工程量及款项计算明细表格以及部分有倪军签字的工作量核对单。被告南通建工集团及第三人朱亮均不予认可，认为存在多估冒算情形。第三人朱亮还辩称除了已支付的62.3万元工程款之外，原告刘先新漏算了其于2015年4月29日支付的800元及5000元两笔工程款。上述四栋楼石材养护项目的工程款均系通过第三人朱亮妻子陈曦的个人银行账户支付至原告刘先新个人银行账户。一审法院经核对原告刘先新提交的已付款流水明细及银行交易明细，查明原告刘先新漏算了2015年4月29日取得的800元工程款。因被告南通建工集团及第三人朱亮对于原告刘先新主张的上述四栋楼石材养护项目总工程造价持有异议，故原告刘先新就9号、11号、21号及25号楼大理石石材养护工程造价向一审法院申请司法鉴定，一审法院依法准许。但原告刘先新以完工时间较早为由无法提供当时的施工图纸，被告南通建工集团、第三人朱亮、南京海润公司均以时间久远为由亦未提供原施工图纸。原告刘先新在鉴定过程中从凤凰熙岸小区物业处调取了小区内楼栋的施工图纸，但鉴定机构在客观上无法分辨出案涉四栋楼在图纸中所对应的具体位置，且因案涉楼栋已经交付给了业主，无法进入业主私宅进行测量，故鉴定机构江苏中大建设项目管理有限公司将该次鉴定委托予以退案。此后，原告刘先新又以其已联系部分居住业主，可以前往现场实际测量为由，向一审法院再次申请对上述工程造价申请司法鉴定。一审法院依法予以准许。但在实际现场测量时，因部分愿意协助鉴定的业主已对房屋内部分原有装修进行了改造，且其他业主又不愿意予以配合测量，再加上鉴定机构认为部分户型的测量无法代表整个楼栋作为整个鉴定对象的鉴定意见，故第二次鉴定以鉴定机构江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司退案结束。庭审中，被告南通建工集团未在一审法院限定期限内提交其与第三人朱亮之间的分包合同。被告南通建工集团称其与第三人南京海润公司就凤凰熙岸工程目前尚处于结算过程中，尚未结算完毕，第三人南京海润公司已支付了合同约定价款的90%。但被告南通建工集团未在一审法院限定期限内提交其与第三人南京海润公司之间的结算资料。被告南通建工集团称其与第三人朱亮之间目前亦处于同步结算中，但被告南通建工集团公司亦未提交其与第三人朱亮之间的结算资料。第三人朱亮提交了对于原告刘先新提交的施工面积明细中应扣除项目的说明，但未提交其他任何结算资料以证明扣除款项的合理性。另查明，案外人朱国华诉南通建工集团股份有限公司装饰装修合同纠纷一案中（一审案号为2013鼓商初字1528号），朱国华所主张工程款所涉施工范围系凤凰熙岸工程9号楼油漆项目。在该案审理过程中，顾建军作为证人当庭陈述，其担任南通建工集团凤凰熙岸项目部9号楼项目生产经理，下属工作人员有曹国林、董佳等，陈曦系项目部会计，朱亮系项目部总负责人。在案外人刘自光诉南通建工集团建设工程施工合同纠纷一案中（案号2016苏01**民初2933号），刘自光就其所施工的位于凤凰熙岸21号、25号楼墙面、顶面油漆施工项目向南通建工集团主张工程款122235元。该案审理过程中，刘自光称其所施工项目中有部分工程价款与总负责人朱亮进行协商。该案后经一审法院调解结案，由南通建工集团向刘自光支付工程款5万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于原告刘先新与被告南通建工集团之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。原告刘先新提交的合同虽然系刘先新代曾维实所签，但此后的补充协议以及实际施工、工程款收取，均是以原告刘先新名义进行，因此被告南通建工集团抗辩原告刘先新不是合同相对人的意见，不予采纳，原告刘先新系本案所涉工程的实际施工人。另石材养护合同所加盖的公章系被告南通建工集团凤凰熙岸项目部的公章，并有朱亮的签名。根据其他案件中顾建军的证言以及其他案件中当事人的陈述，可以认定朱亮系被告南通建工集团在凤凰熙岸工程项目中部分施工内容（包含本案四栋楼的瓦工项目）的负责人及工作人员。被告南通建工集团抗辩朱亮是分包人，但其未提交能够证明其与朱亮之间存在建设工程施工分包关系的相关证据，应承担举证不能的不利后果。朱亮妻子陈曦向原告刘先新支付工程款的行为不能当然地排除原告刘先新与被告南通建工集团之间存在建设工程施工合同关系。因此，原告刘先新就凤凰熙岸9号、11号、21号及25号楼石材养护施工项目与被告南通建工集团存在建设工程施工合同关系。但因原告刘先新是无相关施工资质的自然人，故双方之间订立的有关建设工程施工合同，违反了法律强制性规定，系无效合同。关于工程价款的问题。根据法律规定，建设工程施工合同被认定无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉四栋楼早已竣工验收合格，并交付使用。故原告刘先新有权主张相应的工程款。工程款具体数额的问题。因原告刘先新作为实际施工人，客观上能够掌握的施工资料有限，且其在本案审理过程中已经竭尽所能去调取相关证据，包括申请司法鉴定。但因各自客观原因所限，四栋楼无法进行工程造价鉴定。被告南通建工集团作为凤凰熙岸工程项目的总承包人，向各施工班组分发施工图纸，且其与发包人即第三人南京海润公司目前处于工程项目结算过程中，并自认发包人已按合同约定支付了90%的工程款，被告南通建工集团应当提交其上报给发包人之间的结算资料，以及目前已结算完毕的结算资料，以查明本案有关事实。但作为在本案中掌握案涉四栋楼结算资料或施工图纸、工作量明细，且举证能力处于优势地位的被告南通建工集团在一审法院限定期限内未提交有关证据支持其反驳意见，应当承担举证不能的不利后果。据此，一审法院认定原告刘先新所施工的凤凰熙岸9号、11号、21号及25号楼石材养护项目工程造价即为原告刘先新所陈述的982021.2元。扣除被告南通建工集团已支付的62.3万元、维修款3.5万元以及原告刘先新漏算的800元，被告南通建工集团还需支付工程款323221.2元。第三人朱亮、南京海润公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到参加诉讼，应视为其放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十二条第一款、第二百四十条规定，一审判决：被告南通建工集团股份有限公司于判决生效之日起五日内向原告刘先新支付工程款323221.2元。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6160元，由原告刘先新负担15元，由被告南通建工集团股份有限公司负担6145元（此款原告已预付，被告给付上述款项时加付此款）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人南通建工集团以被上诉人刘先新在一审所提交的结算单存在虚报为由，向本院申请进行现场勘验，本院依法准许。因涉案工程已交付使用，无法任意抽取样本进行现场勘验，双方均同意选取涉案工程中11号楼02户型一套房屋作为样本进行现场实际测量。经本院组织双方现场测量确认，被上诉人在一审所提交的结算单中该套户型所报价款涉及的数据与实测该套房屋的施工数量和尺寸存在一定误差。本院认为，依据被上诉人刘先新提供的合同、补充协议以及合同实际履行的情况，能够认定刘先新系涉案工程的实际施工人。朱亮作为上诉人南通建工集团负责人及工作人员，其行为系代表南通建工集团，一审法院认定南通建工集团直接向实际施工人刘先新支付工程款，具有事实和法律依据。本案二审争议焦点为：工程款的具体数额。对此，本院认为，涉案工程于2015年3月即已竣工并交付使用，南通建工集团作为转包方，有义务及时组织实际施工人结算以确认施工的面积和应得的工程价款，但南通建工集团并未及时结算核实工程价款，在一审中也未提交结算资料或施工图纸，现工程早已交付为数众多的业主使用，导致一审法院准许鉴定后客观上无法进行鉴定以确定工程价款，二审中虽然本院组织双方对一套房屋的现状进行测量，但无法客观反映被上诉人施工全部工程量，一审法院在此情形下采信被上诉人单方提交的施工明细及结算明细，并无不当。综上所述，南通建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6160元，由上诉人南通建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一八年八月二日书记员  汪海燕