甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民再7号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：广厦建设集团有限责任公司第六建筑工程公司。住所地：甘肃省兰州市城关区张掖路219号(基隆大厦21层)，组织机构代码75092665—4。
负责人：单敏政，该公司经理。
委托代理人：殷大勇，甘肃金轮盛律师事务所律师。
被申请人：(一审原告、二审被上诉人)：甘肃晨伟阳光装饰工程有限责任公司。住所地：甘肃省酒泉市肃州区新城区肃州路32—6号，组织机构代码71024818—2。
法定代表人：杨伟，该公司经理。
委托代理人：于敏，该公司项目经理。
委托代理人：于东哉，酒泉阳关律师事务所律师。
再审申请人广厦建设集团有限责任公司第六建筑工程公司(简称广厦第六建筑公司)因与被申请人甘肃晨伟阳光装饰工程有限责任公司(简称晨伟装饰公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2015）酒民一终字第61号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月14日作出（2015）甘民申字第553号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人广厦第六建筑公司委托代理人殷大勇、被申请人晨伟装饰公司委托代理人于敏、于东哉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
酒泉市肃州区法院一审查明，2012年，被告广厦第六建筑公司将其承包的酒泉市房管局所属的仁和家园二期住宅、金泉路廉租房1-6号楼工程中的外墙保温部分工程分包给原告晨伟装饰公司，双方未签订书面合同。工程完工后，广厦第六建筑公司就仁和家园二期住宅工程向晨伟装饰公司支付工程款50万元，就金泉路廉租房1-6号楼工程向晨伟装饰公司支付工程款110万元。经酒泉市房管局委托酒泉市审计局对广厦第六建筑公司承包的整体工程审计后，晨伟装饰公司完工的金泉路廉租房1-6号楼外墙保温工程的工程款为1712760元。现仁和家园二期住宅、金泉路廉租房1-6号楼工程广厦第六建筑公司已经向酒泉市房管局交付后投入使用，因其未支付晨伟装饰公司剩余工程款引发纠纷。
酒泉市肃州区法院一审认为，原、被告之间就工程分包虽未签订书面合同，但双方存在事实建设工程分包合同关系，且原告已将所承包工程完工，被告理应及时支付原告工程款，故对原告要求被告支付工程款的合理部分予以支持。对酒泉市审计局调取的证据即金泉路廉租房1-6号楼部分工程量及价格表，被告虽不予认可，但未提交反驳证据，对该证据的证明效力予以认定。因双方未签订书面合同，原告无证据证实双方对付款时间的约定及被告逾期付款应承担的违约责任，故对原告要求被告支付逾期付款利息的请求不予支持。被告辩称金泉路廉租房1-6号楼外墙保温工程其应以中标价向原告支付工程款，但被告认可超付工程款其中有一部分系支付变更签证的工程，被告的答辩意见与其付款的事实相矛盾，故不予采信。被告辩称原告变更签证未经其同意，而是经过酒泉市房管局同意，超出中标合同的工程款原告应向酒泉市房管局主张，但被告就原告分包的工程在内的整体工程已经向酒泉市房管局进行交付，该交付行为视为被告对变更签证的认可，该答辩意见亦不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告第六建筑公司于本判决生效后十日内支付原告晨伟装饰公司工程款612760元；二、驳回原告晨伟装饰公司的其他诉讼请求。
广厦第六建筑公司不服上述民事判决，向酒泉市中级人民法院上诉称：上诉人中标酒泉市房管局的建设工程后，将外墙保温工程以792387.24元的价款分包给被上诉人，现上诉人给被上诉人支付110万元，已经超付307612.76元；2、被上诉人在施工中取得的变更签证，均为酒泉市房管局出具，我方不认可等。请求二审撤销原判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人晨伟装饰公司辩称：原审认定事实清楚，证据充分，请求二审驳回其上诉请求，维持原判。
酒泉市中级人民法院二审查明，原审查明的事实清楚，有双方的陈述、工程量及价格表、投标文件、现金付款凭单等证据佐证。二审中，法院就工程结算及支付向酒泉市房管局进行了调查，证明：1、依照行政管理规定，酒泉市房管局依据酒泉市审计局所作审计报告给上诉人支付工程款；2、实际施工中有关工程的变更签证，应由建设方(酒泉市房管局)签字确认；3、酒泉市房管局对广厦第六建筑公司将部分工程分包给晨伟装饰公司的事实予以认可。广厦第六建筑公司提出以下异议：1、酒泉市房管局在工程施工前已经知道分包工程的事实；2、变更增加工程由酒泉市房管局签证，我方并不知情；3、我方完成的工程至今未结算。
酒泉市中级人民法院二审认为，上诉人广厦第六建筑公司与被上诉人晨伟装饰公司之间虽未签订书面的建设工程分包合同，但双方存在事实上的建设工程分包合同关系，且晨伟装饰公司已将所承包工程完工并交付，故双方之间的分包关系依法成立且合法有效。工程竣工后，双方未对完成的工程量和工程款进行结算。酒泉市审计局对广厦第六建筑公司完成的工程及所涉金泉路廉租房1-6号楼工程量及工程款进行了审计核算，依据对酒泉市房管局的调查，该审计结论是工程发包人(酒泉市房管局)给广厦第六建筑公司支付工程款的依据，具有真实性、合法性，应予采信，广厦第六建筑公司主张审计结论不能作为其向晨伟装饰公司付款依据的理由，不能成立，故原审判决广厦第六建筑公司支付工程款612760元正确。广厦第六建筑公司与酒泉市房管局合同约定工程款是以中标价款为依据，该价款确定于施工前，中标价款不包括施工中增加变更的工程。工程变更签证是发包方与承包方就施工过程中涉及合同之外的施工内容所作的签认证明。本案中，建设工程施工合同的发包人是酒泉市房管局，承包人和分包人是本案的双方当事人。酒泉市房管局与晨伟装饰公司对实际施工中的增加、变更工程所作的签证并不违背法律规定和合同约定，且变更工程所涉及的工程款经审计部门核算、确认并作为付款依据。故广厦第六建筑公司主张工程变更签证未经过其同意，而是经过酒泉市房管局同意，晨伟装饰公司超出中标价格的工程款应向酒泉市房管局主张的理由，与本案双方之间的法律关系不符，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律准确，判决正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
广厦第六建筑公司不服酒泉市中级人民法院民事判决，向本院再审申请称：1、二审判决存在工程变更签证的错误认定，在被申请人没有出具任何有效证明申请人出具变更签证的情况下，为了保护被申请人的利益，置客观事实于不顾，认定我方认可变更签证的事实，损害了我方的合法权益；2、酒泉市审计局出具的审计报告是酒泉市房管局单方面委托的审计，是对酒泉市房管局金泉路廉租房工程全部造价的行政审计，该审计报告对申请人不具有约束力，二审判决对审计结论的错误认定，损害了我方的合法权益，我方给被申请人已超付了工程款。请求撤销二审民事判决，依法再审改判。
晨伟装饰公司的辩称：我公司应得的工程款是审计结论中确认的外墙保温部分的工程款，再审申请人无证据否定审计结论的客观真实性；再审中，申请人向法庭陈述曾向酒泉市房管局报送了涉案工程的结算报告，但至今未向法庭提供报告证实申请人就是按照投标文件与房管局结算工程款。请求维持原判，驳回其再审请求。
经本院再审查明的事实与原一、二审判决认定的事实基本相同。
另查明，晨伟装饰公司在承建广厦第六建筑公司外墙保温分包项目工程中，2011年2月12日酒泉市房管局根据公安部、住房和城乡建设部下发的《民用建筑外墙保温系统及外墙装饰防火暂行规定》（公同字[2009]46号）文件的相关规定，将建筑外保温材料由原设计的普通挤塑板变为燃烧性能为B2级的挤塑板，并在施工前将该燃烧性能为B2级的挤塑板报本地消防队及质监化验合格后方可使用。价格按每立方米530元执行调差结算。据此，双方对涉案工程外墙保温部分在设计变更和技术签证进行相应了调整，在工程联系单（变更签证单）处有甲方晨伟装饰公司、乙方广厦第六建筑公司的项目经理刘更清以及建设方酒泉市房管局的相关负责人的签字盖章确认，证实外墙保温项目施工中广厦第六建筑公司认可有变更签证的事实。
经本次再审开庭，本案争议焦点为：所涉工程完工后，双方未对工程量和工程款进行结算，酒泉市审计局的审计结论能否作为本案工程量和工程款的支付依据。
本院再审认为，首先，2010年2月3日广厦第六建筑公司承建酒泉市房管局建设工程项目酒泉市肃州区金泉路一期廉租房工程，双方签订了《建设工程施工合同》,该工程是政府保障性住房建设项目，其中广厦第六建筑公司将其承包的酒泉市房管局所属的仁和家园二期住宅、金泉路廉租房1-6号楼工程中的外墙保温部分工程分包给晨伟装饰公司，双方未签订分包合同，对分包项目工程价款结算没有约定。此后，晨伟装饰公司按照分包项目进行了施工。期间，根据公安部、住房和城乡建设部下发的《民用建筑外墙保温系统及外墙装饰防火暂行规定》，将保温层升级，需增加钢丝网、防火隔离层等。据此，双方当事人、酒泉市房管局等对涉案工程外墙保温部分在工程联系单中进行了签证变更确认，价格由原来的每立方米247元调整为530元，均认可涉案工程外墙保温部分在施工中实际发生了工程设计变更和现场签证的事实，表明涉案工程的结算造价应以实际变更完成的工作量计算应得分包工程价款。其次，广厦第六建筑公司承建的酒泉市房管局建设工程项目是政府保障性住房建设项目，依据《中华人民共和国审计法》第22条：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”和《酒泉市国家建设项目审计监督办法》的规定，酒泉市审计局派出审计组于2011年7月至12月对酒泉市住房保障和房地产管理局组织实施的酒泉市本级2008-2009年廉租房建设项目竣工决算进行了审计。经酒泉市房管局委托酒泉市审计局对广厦第六建筑公司承包的整体工程审计后，其中晨伟装饰公司完工的金泉路廉租房1-6号楼外墙保温工程的工程款为1712760元。广厦第六建筑公司向晨伟装饰公司已支付工程款110万元，尚欠工程款612760元。二审中，法院就工程结算及支付的问题向酒泉市房管局进行了调查，该局对酒泉市审计局所作的审计报告、工程的变更签证事实予以认可。原审中，晨伟装饰公司将审计报告作为确定工程款数额的证据提交后，广厦第六建筑公司并未提出相反的证据证明晨伟装饰公司提交的审计报告存在瑕疵和错误，也未向法院申请就涉案工程予以鉴定。再次，建筑工程实务中，施工单位在工程竣工验收后应向发包单位报送结算资料，以确定最终的工程造价。本次开庭时广厦第六建筑公司称，工程竣工后其向酒泉市房管局报送了工程整体结算资料，其中包含有分包项目的工程款结算数据。本次再审法庭要求该公司出示上述结算资料，其亦未能提交。因此，原审以审计报告确认工程款数额作为本案的付款依据并无不当。
另外，酒泉市房管局与广厦第六建筑公司应书面合同形成的的发包方与建设方的关系，双方对总工程没有结算，根据合同相对性原则，广厦第六建筑公司应向酒泉市房管局主张工程款项。
至于申请称本案应适用最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致是如何适用法律问题的电话答复意见》（2001）民一他字第2号）的理由。该“意见”与本案存在重大差异，并不具有可参照性。
综上所述，广厦第六建筑公司是所涉工程的总包人，晨伟装饰公司是分包人，双方没有签订分包合同，也没有进行工程结算，实际履行中晨伟装饰公司完成了约定的外墙保温项目工程，广厦第六建筑公司支付了部分工程款，双方事实上达成了分包合同关系。因双方之间没有工程价款的约定和结算依据，加之所涉工程属政府保障性住房建设项目，必然要经过审计程序，因此酒泉市房管局就涉案工程委托审计，对外墙保温部分整体价款得出审计结论，作为付款依据，本院予以确认。申请再审认为行政审计不能作为工程款的结算依据，与事实不符。广厦第六建筑公司再审申请称对工程变更签证不知情的理由，根据已查明的事实，所载明的工程量客观存在，有各方的签字盖章确认，均认可变更签证的事实，因此，该申请理由不能成立，应按照实际完成的工程量支付工程款。酒泉市中级人民法院作出（2015）酒民一终字第61号民事判决认定事实清楚，证据充分、适用法律正确，判决结果并无不当。广厦第六建筑公司的再审请求，缺乏事实依据和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第207条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第407条第一款的规定，判决如下：
维持酒泉市中级人民法院（2015）酒民一终字第61号民事判决。
一审案件受理费11840元，保全费4540元，计16380元，晨伟装饰公司负担3891元，广厦第六建筑公司负担12489元；二审案件受理费9928元，由广厦第六建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康蓉平
代理审判员 谈越巧
代理审判员 王天增
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 王雨霞