云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云23民终637号
上诉人（原审被告）：夜永元，男，1969年7月15日生，现住永仁县。
委托诉讼代理人：周万艳，云南楚安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：起向庭，男，1973年1月12日生，住永仁县。
委托诉讼代理人：起红庭，男，1979年3月12日生，住永仁县，系起向庭之弟。
上诉人夜永元与被上诉人起向庭建设工程施工合同纠纷一案，不服永仁县人民法院（2018）云2327民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人夜永元上诉请求为：撤销原判，改判驳回起向庭的诉讼请求。事实与理由：一、一审遗漏了诉讼当事人。2013年4月9日，夜永元与起向庭签订《劳务发包合同》，约定夜永元将山依中户型、小户型（杨光富）、刀世荣中户型、杨和花大户型4幢房屋建筑的劳务分包给起向庭施工，以上客观事实证明，李兆熙以包工包料的方式承包了七户农户的房屋建盖，并将其中四户农户的房屋的劳务部分分包给了夜永元，夜永元又将四户农户的劳务转包给了起向庭，夜永元从中赚取差价，从以上事实能够认定的法律关系为：李兆熙为总承包人与违法分包人、夜永元为转包人、起向庭为实际施工人。那么，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，李兆熙也是本案的被告，同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，李兆熙是本案必须共同进行诉讼的当事人，而在一审审理过程中，夜永元已经提出追加李
兆熙为本案被告的申请，但是一审法院以本案属于承揽合同关系为由拒绝追加属于程序错误。二、一审判决认定事实错误。一是认定起向庭与夜永元之间的合同关系为承揽合同，属于对本案合同关系的认定错误。本案合同标的为农村房屋的建设工程，故本案的合同关系应当是建设工程合同，而且属于建设工程合同中的农村建房施工合同，而非承揽合同。因为根据2011年2月18日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》可知，“农村建房施工合同纠纷”隶属于第四部分合同、无因管理、不当得利纠纷中的“建设工程合同纠纷”，这也很明确的说明本案的合同关系为建设工程合同农村建房施工合同，并不是非承揽合同。此外，《合同法》第十六章对建设工程合同作了特殊规定第二百八十七条明确该章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。故立法者将建设工程合同从承揽合同中独立出来，就是考虑到建设工程领域的专业性和安全性的特殊要求，为确保建设工程质量和建设工程安全，才通过制定专门的法律法规予以完善规范，维护建筑市场秩序。因此，将农村建房施工合同认定为建设工程合同符合立法本意。二是认定起向庭实际承建面积为1237㎡，不是1032.07㎡，属于对实际房屋面积的认定算错误。虽然夜永元与起向庭预结算的四户农户房屋承建面积为1237㎡，但是根据法院的调查可知，李兆熙与四户农户结算情况为杨和花户房屋面积为343,76㎡、山依户房屋面积为260㎡、杨光富户房屋面积为159㎡、刀世荣户房屋面积为269.31㎡，四户房屋总面积为1032.07㎡，这也是农户所认可的，而农户是按照这个面积向李兆熙支付建房款，李兆熙也是根据这个面积向夜永元支付分包款，夜永元也只可能是按照这个面积向起向庭支付转包费，否则，便违反了合同的公平性原则，也违反了双方合同所约定的按照实际承建面积计算建房款的约定。并且，此处房屋建筑面积相差近205㎡，这并不是一个小的误差，法庭对此问题必须慎重。而且在夜永元与起向庭签订的合同明确约定，以实际完成的实际工程数量为依据进行计算，现在根据一审法院调取的证据显示，实际的工程量就是1032.07㎡，而不是1237㎡，也是农户所认可的。三是对于起向庭施工范围认定错误。根据夜永元与起向庭签订的《劳务发包合同》可知，夜永元是把山依中户型、小户型（光富）、世荣中户型、杨和花大户型4幢房屋的所有劳务均转包给起向庭施工，并约定工程款的计算方式为实际承建面积235元/㎡，虽然《劳务发包合同》第一条约定的是“工程范围：含地脚牵梁、架摸、做砖、粉墙、水电装修，做钢筋由甲方负责”，但是实际上除了做钢筋之外所有的劳务，均应该由被上诉人负责，而且按照市场价以及房屋建盖行业习惯来说，235元/时计价与市场价相当。四是因起向庭承建的四户房屋质量不合格、不完善、不能正常使用部分被扣除费用及返工费合计为91173.48元，这一部分的钱也应当在起向庭应当领取的建房款中扣除。五是请法庭关注，起向庭与夜永元结算的时间是2015年7月6日，而当时由起向庭负责建盖的房屋并未完工，之所以提前结算是因为当时起向庭逼迫夜永元进行结算，而迫于无奈，夜永元只好与起向庭进行预结算，并不是真正意义是上的结算，而在李兆熙组织工人对起向庭所施工的四幢房屋进行返工及收尾后，房屋才完工，因此，李兆熙与夜永元在2017年4月10日进行结算，这是法庭所调取的证据显示就能够证明的，这也是本案的客观事实，但是，一审法院根据各方当事人所提交的证据及陈述，以及法庭依职权调取的证据已经能够查明本案客观事实。并且，在夜永元与李兆熙结算之后，夜永元多次打电话给起向庭进行结算，但是起向庭一直拒绝结算。六、在起向庭与夜永元履行合同过程中，在起向庭没有完成施工时，起向庭便拒绝继续施工，并将电话号码换了，致使夜永元无法联系到起向庭让其继续施工，最后是李兆熙不得已组织工人施工。综上所述，本案起向庭所承建的四户房屋，总的工程劳务费为242536.45元（1032.07㎡X235元/㎡)，因四户房屋质量不合格、不完善、不能正常使用部分被扣除费用及返工费合计为91173.48元，因为山依户及刀世荣户支模支付的费用为25406.88元，李兆熙支付给夜永元的实际劳务费用仅为125956.09元（242536.45元-91173.48元-25406.88元）但是起向庭却要求夜永元向其支付290695元，这是没有事实依据的，是违反各方当事人合同约定的，也是违反法律公平、公正原则的。三、一审法院适用法律错误。因本案合同所指向的标的为农村建房，故本案属于农村建房施工合同纠纷，而农村建房施工合同属于建设工程合同中的一类，故本案所适用的法律为《合同法》第十六章建设工程合同的规定，而不是《合同法》第十五章承揽合同的规定，因此，一审法院适用合同法第二百六十二条、第二百六十三条之规定审理本案，属于法律适用错误。
被上诉人起向庭辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、我与夜永元共同协商于2013年4月9日签订《劳务发包合同》，并作了共同约定，上诉人将承包的房屋分包给原告施工，约定每平方米235元，所以并不存在遗漏诉讼当事人的情况且能证实双方之间系承揽合同关系。2015年7月6日上诉人也向被上诉人出具了工程结算单，但到现在为止，上诉人都没有支付此笔款。二、本案适用法律正确，从双方签订的《劳务发包合同》内容看，被上诉人作为承揽人按照上诉人的要求完成工作，交付了劳动成果，并经结算，且上诉人在结算单上签字认可，一审法院适用承揽合同的相关规定完全正确。三、从夜永元在结算单上签字以后五年来，我向庭永元讨要欠款每年不少于十个工，每年合计至少五十个工，还有开庭等，最少54个误工，按每个误工200元算，合计10800元。
起向庭向一审法院起诉请求：1、夜永元支付欠款73689元；2、诉讼费由夜永元承担。
一审法院认定事实：2013年，案外人李兆熙将承包的刀世荣中户型、山依中户型、小户型（杨光富）、杨顺江中户型、刀兴禄中户型、杨和花大户型、山春大户型七户农户房屋建筑工程以包工不包料的方式分包给夜永元施工。2013年4月9日，夜永元（甲方）与起向庭（乙方）签订《劳务发包合同》，约定：夜永元将山依中户型、小户型（杨光富）、刀世荣中户型、杨和花大户型4幢房屋建筑的劳务分包给起向庭施工，工程范围：含地脚牵梁、架模、做砖、粉墙、水电装修，做钢筋由甲方负责。工程单价以每平方米235元结算，不含材料费，材料由甲方供给，单价含人工费（机械、模板由甲方提供）。以乙方实际完成数量按照单价结算；每期计量后甲方按计量金额的45%支付，至全部工程完工验收合格后10天内一次性付清所剩工程款。合同签订后，经双方协商，又约定：山依中户型、刀世荣中户型的支模、地梁由夜永元负责施工，支模费按48元每平方米扣减。起向庭按合同约定进行施工，于2014年完工。农户入住后，因房屋工程存在质量问题需完善，双方因工程产生矛盾均未完善，由李兆熙组织工人进行完善。2015年7月6日，经双方初步结算，双方对起向庭施工面积确定为1237平方米，按235元每平方米计算，价款为290695元，扣减外观装修47006元、夜永元施工的支模和打地梁费用30000元及前期支付的工程款140000元，剩余工程款73689元。另查明，2013年11月17日起向庭因施工期间资金不足，向李兆熙预支工程款20000元。2017年4月10日，李兆熙与夜永元结算七户农户房屋建筑工程，扣除了起向庭施工的4户的工程质量款30000元（杨和花户5000元、山依户2幢10000元、刀世荣户15000元）、工程返工费8000元、起向庭向李兆熙支取的20000元。
一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果、定做人给付报酬的行为。本案中，起向庭按照夜永元的要求完成承揽工作，交付了工作成果，并经双方初步结算，夜永元应支付起向庭工程款73689元，夜永元在结算单上签字认可，夜永元辩解，该工程并未验收、结算，但因其与上一分包人李兆熙已对该工程结算，证实该工程已经验收，且有结算单为证，故对其该部分辩解不予采纳；夜永元辩解，双方结算时未扣减由夜永元所做的支模费，因结算书中列明扣支模和打地梁做工费30000元，已超过其举证的应扣支模费25406.88元，故对其该部分辩解不予采纳；夜永元辩解，结算时未扣减起向庭与李兆熙支取的20000元，并提交其与李兆熙结算单据证实该笔20000元已被李兆熙从其工程款中扣除，起向庭陈述该笔20000元已在双方结算的支模和打地梁做工费中扣除，因其未提交相应证据证实，且夜永元、起向庭结算在前，夜永元与李兆熙结算在后，故对该部分辩解予以采纳，扣减工程款20000元；夜永元辩解，夜永元、起向庭结算时未扣减因起向庭所做工程质量不合格造成的工程扣款30000元及返工费8000元，并提交其与李兆熙结算单据证实38000元已被李兆熙从其工程款中扣除。根据庭审查明事实，李兆熙至今未与刀世荣户结算，故对刀世荣户扣减的15000元不予采纳；杨和花户扣减的5000元、山依户扣减的10000元，因属李兆熙与夜永元之间的结算，且扣减项目不明确，故对该两户扣减的15000元不予采纳；返工费8000元，起向庭陈述屋顶防水不属于合同范围，因《劳务发包合同》工程范围不含防水，故对地板砖返工费840元、滴水线返工费600元、蹲坑及下水道返工费800元、走廊瓷砖返工费440元，计2680元予以采纳，扣减返工费2680元。综上，起向庭要求夜永元支付工程款73689元的诉讼请求，予以支持51009元（73689元-预支款20000元-返工费2680元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：由夜永元于本判决生效后十五日内支付起向庭工程款51009元。案件受理费821元，由夜永元负担568元，由起向庭负担253元。
二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人夜永元对一审认定事实无异议，但认为一审遗漏认定了劳务发包合同实际履行情况，这4户人家做钢筋均是由上诉人完成的，山依中户型、刀世荣户型的地脚牵梁、架模均是由上诉人完成的。被上诉人起向庭对一审认定事实无异议。
二审中，双方均无新证据提交。
本院认为，被上诉人起向庭认可上诉人提出的遗漏认定的事实，但认为这些项目的费用在结算时已经扣除了，不应再次扣减。而且双方已于2015年7月6日进行过结算，应当以结算为准，即使存在以上事实，上诉人也不能证实以上项目在结算时并未扣除，对判决结果也并无影响，故一审未认定并无不当。综上，经过二审，二审查明的事实与一审查明的一致，对一审认定事实应予以确认。
本院认为，参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》建质（2004）216号文件三（三）条规定，两层以上的农村自建房应适用《建筑法》的规定，本案起向庭所建的房屋均为两层以上，《建筑法》第十二条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件:（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。本案中双方所签订合同虽名称为《劳务发包合同》，但工程的范围为“含地脚牵梁、架模、做砖、粉墙、水电装修、做钢筋”，从工程范围上亦应属于建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；起向庭不具备从事建筑活动的相应资质，双方所签订的《劳务发包合同》应为无效合同。第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，房屋已入住，且夜永元与上一承包人已对该工程进行了结算，施工人请求支付工程价款的，应予支持。关于如何支持？上诉人主张应按其与李兆熙与农户实际结算面际1032.07平方米计算，但本院认为双方已于2015年7月6日对工程进行了结算，明确的结算面积为1237平方米，只能以双方的结算为准。对于上诉人提出扣减项目的问题，本院认为，上诉人主张杨和花户不完善和其它事扣除8000元、山依杨光富扣减23213.48元、刀世荣户扣减的37000元，因属李兆熙与夜永元之前的结算，且扣减项目不明确，故本院不予支持。关于返工部份，起向庭认可了部份项目，对于认可部份原审已作了扣减，并无不当，其他返工部份，因是否属于工程范围并不明确，故本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但结果正确，对于结果应予维持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1642元，由上诉人夜永元负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 王红云
审判员 苏天喜
审判员 段雨函
二〇一八年七月十日
书记员 梁 桔