广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）百刑终字第100号
原公诉机关广西壮族自治区乐业县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张世权，男，1971年出生于广西壮族自治区乐业县。
辩护人陈东阳，广西百澄律师事务所律师。
广西壮族自治区乐业县人民法院审理乐业县人民检察院指控原审被告人张世权犯盗窃罪一案，于2013年1月24日作出（2013）乐刑初字第6号刑事判决。原审被告人张世权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员戴抒雁出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张世权及其辩护人陈东阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年8月中旬，被告人张世权电话邀请韦志强（已判刑）盗窃他人牛马，韦志强同意后，二人就如何分赃作了商量。同月21日，被告人张世权伙同罗迂明（已判刑）、杨秀明（已判刑）从新化来到乐业县城，后与韦志强密谋，准备到同乐镇百龙村偷牛运往外地销赃后共同分赃。当晚，被告人张世权伙同罗迂明、杨秀明在韦志强指引下窜到百龙村利姑屯寨子附近树林，由于驮砂过往人多无法实施盗窃，当晚返回县城。次日晚10时许，被告人张世权伙同罗迂明、杨秀明在韦志强的指引下再次来到利姑屯寨子附近树林里，将该屯班某柏、班某生、班某南三家绑放在此的三头母水牛（总价值人民币15000元）盗走，连夜牵到乐业县城附近西凤坳一带山坡上收藏，后罗迂明被追赶至此的失主抓获，并截获被盗三头母水牛。2011年11月21日，被告人张世权到乐业县公安局投案。
另查明，被告人张世权因犯盗窃罪，2006年10月31日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，2008年2月4日刑满释放。
原判认定上述事实，有以下证据证实：
1、物证、书证
（1）接受刑事案件登记表，证实报案、受案情况。
（2）中国移动百色分公司通话清单，证实被告人张世权与共同作案人韦志强在案发前通话联系盗窃的事实。
（3）扣押、发还物品清单，证实公安机关扣押被盗耕牛并已发还被害人。
（4）乐业县公安局刑侦大队出具的《犯罪嫌疑人张世权到案经过》，证实被告人张世权于2011年11月21日到公安机关投案。
（5）广西壮族自治区乐业县人民法院（2006）乐刑初字第83号刑事判决书，证实被告人张世权因犯盗窃罪于2006年10月31日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，刑期自2006年8月5日起至2008年2月4日止。
（6）广西壮族自治区乐业县人民法院（2008）乐刑初字第110号、（2011）乐刑初字第76号刑事判决书，证实共同作案人罗迂明、韦志强、杨秀明因犯盗窃罪已被判刑。
（7）户籍证明：证实被告人张世权出生于1971年11月10日，具备完全刑事责任能力。
2、证人证言
（1）班某相证实：我弟班某柏和寨上的班某南、班某生昨晚被偷了三头水母牛，今早上发现牛不见了就马上跟踪，刚才在西凤坳后面的山林里发现被盗的三头水牛，并把偷牛的一个人抓获。被盗的三头水牛价值15000元。
（2）班某朋证实：今天早上发现我父亲班统详和班某南、班某生原绑在寨子下面树林里的三头大水母牛被盗了，于是我们就赶往炸药仓库路口拦截。我们跟着牛脚印追踪，追到西凤坳下面坡上一条小路时，追上两个强盗，抓得一个，另一个跑了。被抓的强盗指出收藏牛的地方，我们找到了被盗的三头水母牛，这三头牛价值约15000元。
（3）班某将证实：我和同屯的班某柏、班某生等人到同乐石寨屯附近山上帮人拉木，今天早上接到班某南打电来说昨晚屯上班某柏、班某生和他三家的三头水母牛被偷走了，可能往西凤坳方向，让我们组织人去拦。我就和班某柏、班某生、班某朋等人到乐业县炸药仓库一带拦截，发现了牛的脚印，后查到西凤坳后面山上。后我打电给班某朋，他说已抓得偷牛的人和找见被盗的三头牛了。班某柏家水母牛价值4500元，班某生家的水母牛价值5500元，班某南家水母牛价值5000元。
（4）罗某证实：今天早上跟我一起在石寨屯驮木料的班某将接到他家的电话，说他们寨上班某柏和班某南、班某生各被盗了一头水母牛，估计是被偷往西凤坳一带，要求我们去西凤坳一带拦截。于是，我们跟着牛脚印追踪到西凤坳下面一个土堡上，发现两个偷牛的人，他们拼命跑，我们抓得其中一个。被抓的那人带我们在附近的一片杉木林里找到了被盗的三头水母牛，这三头牛按市场价每头值5000元。
（5）班某刚证实：今早上班某柏发现他家和班某生、班某南的牛不见了，他们就组织寨上的人去找，我也是其中之一。我们跟着牛脚印到同乐林场上面时，就得到班某柏他们的消息说牛已找到，还抓得偷牛的一个人，另一个偷牛的人跑了。班某柏家和班某生家被偷的水母牛价值各5500元，班某南家被偷的水母牛价值5000元。
（6）班某周证实：我是百龙村支书兼主任，昨晚我们利姑屯的班某柏、班某生、班某南三家的三头水母牛被偷走了。按市场价，班某柏家水母牛价值5500元，班某生家水母牛价值5500元，班某南家水母牛价值5000元。
（7）黎某证实，1376836****的手机号是韦志强用其身份证入网使用。
3、被害人陈述：
（1）班某柏陈述：今天早上6时我接到家里打电来说昨晚屯上班某生、班某南和我三家的三头水母牛被偷走了。我就和班某生商量找罗某等人分头查找。到乐业县炸药仓库一带查找，发现了牛的脚印，后查到西凤坳后面山上听到班某生喊抓人，我就去拦，刚好有一个人往我这边跑，后我与那人扭打在一起，班某生赶到将那人双手绑住，让那人带我们找牛，后找到了三头牛，后我们把偷牛的人交给公安。我们三家的三头水母牛比较肥大，价值都在5000元。
（2）班某生陈述：我这段时间到同乐石寨屯附近山上帮人拉木头，今天早上6时同屯的班某将父亲打电来说昨晚屯上班某柏、班某南和我三家的三头水母牛被偷走了。我就和班某柏、班某生、班某朋等商量找人到乐业县炸药仓库一带查找，发现了牛的脚印，后查到西凤坳后面山上发现两个人往二级公路跑，我就喊“抓强盗”，班某柏就去拦，后看到班某柏与一人打在一起，我就扯来藤子将那人双手绑住，让那人带我们找牛，后找到了三头牛，公安也到达二级公路，我们把偷牛的人交给公安。
（3）班某南陈述：今天早上6时发现绑在寨子附近的树木林里同屯上班某柏、班某南和我家的三头水母牛被偷走了，就打电给在同乐石寨屯附近山上帮人砍木的班某生、班某柏，让他们到乐业县炸药仓库一带查找。约2个小时后班某生打电来说在西凤坳后面山上找到了三头牛，并抓得偷牛的人。班某柏、班某生家的水母牛价值各5000元左右，我家的水母牛生长很壮，按市场价值5000元。
4、共同作案人供述
（1）罗迂明供述：2008年8月21日上午，我们村应家湾屯张世权打电话给我，讲乐业那边有一个姓韦的打电话给他说那边有牛可偷，叫我跟他一起去偷牛。我同意后，张世权就同他们寨上的杨秀明开摩托车来接我，我们一起来到县城。到县城后，张世权又跟那个姓韦的联系，后来那人叫我们开摩托车顺着大利水库旁的公路往里走，他到同乐林场等我们。后那人带我们到他寨子上边公路上，说要偷的牛就在前面的寨子。我们到前面那个寨子附近查看，发现寨子边树林里确实绑有好几头牛。因当时情况不熟，公路上又有人在驮砂，我们没偷牛，返回县城。8月22日上午，姓韦那人来县城接我们，我们跟着他到头一天发现牛的地方，他不跟我们去了，负责把杨秀明的摩托车拿去他家存放，我们自己去偷牛。我们三人到绑牛的地方，解下绳索将牛偷走，每人牵一头。牵到西凤坳二级公路边时，天已亮了，我们把牛绑在树林里。我和张世权在离牛不远的地方睡觉，杨秀明到县城找东西吃。后来，我被赶来找牛的人抓获。
（2）韦志强供述：自从我认识手机号为1365776****的人后，久不久都是他跟我联系收购牛的事，后来他打电话邀我跟他去偷牛，但我怕被抓都没有答应他。前几天，这个人又打电话给我，问我们百龙那边是否有牛可偷，我答应他有牛可偷，后来我们商量好如何分赃。到了2008年8月21日那天下午3点左右，我接到那人的电话，让我出来到路上等他。我出来到路上，也就是我们林合屯上来回头湾那里，见他跟两个年轻人来到。他们到后说要去偷牛马，我说我们寨子往前有个利姑屯的寨子边有牛成偷。这样他们三人开摩托车往利姑去，我就独自回家。但到第二天早上，那人就打电话给我说他们已出到乐业了，晚上又去利姑屯那里偷牛，让我出来乐业接他们。后来大约早上10点左右，我从家开摩托车来到乐业街上找他们。约中午1点，那人叫我一起去车站的快餐店吃饭，在吃饭当中，他们又说进去我们百龙去偷牛，说头一天没有偷得，那天利姑屯附近有人驮砂，被发现了没有偷得。下午4点左右，我又带他们进百龙村去，但我到百龙分场那里时就进杨书家去吃晚饭，一直到晚上九点多才回家。我回到家时看见那三人骑的摩托车停放在我家门口，估计他们肯定是去偷牛马了。
（3）杨秀明供述：2008年8月份的一天，张世权叫我用摩托车送他到乐业，刚出来约100米远，罗迂明就在路边和张世权搭话，后坐我摩托车一起来乐业。到乐业后，我们一起吃粉，又修理摩托车，然后玩了一会。下午，张世权叫我们骑摩托车往大利水库里面去，当时罗迂明开车，张世权说我们顺水库那条路进去后有个姓韦的人在路上接我们。我们开进去好久才到一个林场，下林场去一点有个回头弯那里，那个姓韦的在那里等我们。张世权、罗迂明与那个姓韦的商量偷牛，姓韦的说沿着公路一直往前走，到一个村寨的路边树林里绑有牛，可以偷。当时我知道后不愿去，但他们说偷得牛后分给我一份，这样我就同意去了。我们四人一起商量，偷得牛出卖后平分。后我们在姓韦的带路下到一个寨子边树林里，那里绑有牛。因有人在驮砂，我们没敢偷。第二天早上，张世权又与姓韦的联系，让他来乐业接我们。下午，我们见到了姓韦的，一起吃快餐时姓韦的介绍叫我们怎么偷，偷得牛后往什么地方走。后我们在姓韦的带路下又来到头一天发现牛的地方，姓韦的先回去了，罗迂明和张世权进到树林里面去把三头牛牵出来，我在路上等。后我们三人每人牵一头牛，按照姓韦那人所指的路走到西凤坳后面坡上。因天已大亮，我们把牛绑在树林里，由罗迂明和张世权看守，我到县城买快餐去吃。我买得快餐走路到西凤坳，见到两个人赶着我们偷得的牛往乐业方向走，我知道出事了，我喊罗迂明他们，没见答应，我就拿着快餐回家了。后听说罗迂明与姓韦的都被判了刑，我被上网追逃，每天过着提心吊胆的日子，在家人的劝说下我就来投案了。
5、被告人张世权供述：2008年8月份的一天中午，罗明和我讲韦志强打电话给他，在韦志强家那里有牛可偷，叫我一起去，我们聊了一下我就同意去偷牛了。罗明讲请杨秀明开摩托车送我们去，杨秀明到后同意和我们一起去偷牛。杨秀明就开摩托车送我们到乐业来，韦志强已经在县城等我们了。吃了东西后，韦志强开摩托车带我们往他家那边去，我们往同乐林场里面去，天要黑了才到韦志强的寨子边。韦志强和罗明两个人先开摩托车去看牛在什么地方，我和杨秀明在路边的树林里面等，过得一段时间，他们回来了。韦志强讲他是当地人，不能出面，负责把杨秀明的摩托车开去他家放，等我们偷得牛后他找车拉去卖。这样我和杨秀明在罗明的带领下走到韦志强寨子下面不远的树林里面，见有一帮牛睡在那里。罗明叫我在旁边放哨，他和杨秀明去捆得三头牛，罗明就叫我去牵，我们每人牵一头牛，罗明牵牛在前面带路，我们跟着他走。天要亮时，我们牵牛到乐业县西凤坳往新化方向下面点的山上，把牛捆在树上，我和罗明就在旁边草地上睡觉，杨秀明走路去乐业买东西吃。我刚睡一下，失主赶来了，我就跑了，罗明睡得死多就被失主抓住了。
6、辨认笔录
（1）罗迂明的辩认笔录，证实其从公安机关提供的12张男性照片中辨认出8号照片的人（即韦志强）就是带其和张世权、杨秀明去偷牛的人。
（2）韦志强的辩认笔录，证实其从公安机关提供的第1组男性照片中辨认出8号照片的人（即罗迂明）是与其一起偷牛的人，从第2组男性照片中辨认出11号照片的人（即被告人张世权）是与其联系偷牛的人，从第3组男性照片中辨认出5号照片的人（即杨秀明）是与其合伙偷牛的人。
7、现场勘查笔录、现场图及照片，证实被告人盗窃的三头母水牛及现场环境、位置等情况。
原判认为，被告人张世权以非法占有为目的，伙同罗迂明、韦志强、杨秀明秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张世权盗窃数额巨大，应在此法定刑幅度内量刑，即根据其犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照刑法的规定，结合“宽严相济”的刑事政策决定刑罚。在共同犯罪中，被告人张世权提出犯意，积极实施犯罪的实行行为，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人张世权在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人犯罪后自动投案并如实供述其罪行，直至庭审中当庭认罪，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；鉴于被害人的耕牛已追回，没有造成损失，可以酌情对被告人从轻处罚，决定对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第十三条的规定，认定被告人张世权犯盗窃罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币4000元。
张世权上诉提出：其虽然最先有犯意，但在整个盗窃过程中起主要作用的是韦志强而不是其，不应认定其是主犯；其到公安机关投案自首，有从轻、减轻处罚的法定情节；赃物已返还被害人，没有给被害人造成经济损失；一审法院认定事实有误，量刑过重。恳请二审法院重新判决。
辩护人陈东阳辩护提出：张世权在盗窃中没有起主要作用，不是主犯；张世权盗牛后不久牛就被失主追回，属盗窃未遂；张世权不是累犯；有自首情节；根据最高人民法院、最高人民检察院有关盗窃数额的认定标准，张世权盗窃的数额属于数额较大，希望二审法院对张世权从轻处罚，对张世权的量刑在一年以上六个月以下。
广西壮族自治区百色市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，有合法的证据证实。上诉人的盗窃行为已经完成，属于盗窃既遂；上诉人是累犯；在盗窃中是主犯。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律如干问题的解释》的规定，上诉人盗窃数额为较大，建议二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定被告人张世强犯盗窃罪的犯罪事实有经开庭宣读、出示、质证的被害人的陈述，证人证言，接受刑事案件登记表，现场勘查笔录、现场图及照片，辨认笔录，中国移动百色分公司通话清单，扣押、发还物品清单，乐业县公安局刑侦大队出具的《犯罪嫌疑人张世权到案经过》，广西壮族自治区乐业县人民法院（2006）乐刑初字第83号刑事判决书、（2008）乐刑初字第110号、（2011）乐刑初字第76号刑事判决书，户籍证明，同案人罗迂明、韦志强、杨秀明及被告人张世强的供述等证据证实，上述证据已在一审判决书中分项列述，确实、充分、足以认定，本院依法予以确认。
对于张世权及辩护人陈东阳提出张世权不是主犯，一审法院认定事实有误的上诉理由。经查，本案盗窃犯意是由张世权提出，且张世权在参与实施盗窃过程中作用积极。因此，一审判决认定张世权在盗窃中起主要作用，是主犯有事实和法律依据。张世权及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于辩护人陈东阳提出张世权不是累犯；盗窃行为属犯罪未遂的辩护意见。经查，张世权等人盗走水牛，并连夜将牛牵到乐业县城附近一带山坡上收藏，后被害人赶到才追回被盗水牛。因此，张世权等人的盗窃行为已经完成，属于盗窃既遂。我国《刑法》第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。张世权曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，2008年2月4日刑满释放，同年8月中旬又参与实施本案，因此，张世权是累犯，辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张世权以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人价值共计15000元的水牛，其行为构成了盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，张世权起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。张世权曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。案发后，张世权自动投案并如实供述其罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院已公布并于2013年4月4日起实施的《关于办理盗窃刑事案件适用法律如干问题的解释》第一条的规定，张世权盗窃数额共计15000元，为盗窃数额较大，依法应判处三年以下有期徒刑，并处罚金。一审判决认定张世权盗窃数额巨大，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律如干问题的解释》第一条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区乐业县人民法院（2013）乐刑初字第6号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张世权犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月7日起至2015年5月6日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦中利
审 判 员 韦金碧
代理审判员 覃美霞
二〇一三年五月十七日
书 记 员 黄春丽