江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终4676号
上诉人（原审被告）：李东明，男，1970年9月2日出生，汉族，住江苏省南京市溧水区。
委托诉讼代理人：王玉新，江苏宗域律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁礼军，男，1976年11月11日出生，汉族，住江苏省江阴市。
委托诉讼代理人：王凯，江苏奋发律师事务所律师。
原审第三人：南京天鼎混凝土工程有限公司，住所地在江苏省南京市高淳区固城镇宁宣公路旁。
法定代表人：周能兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙宪华，江苏丰典律师事务所律师。
上诉人李东明因与被上诉人袁礼军、原审第三人南京天鼎混凝土工程有限公司（以下简称天鼎公司）合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2017）苏0118民初4809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人李东明的委托诉讼代理人王玉新、被上诉人袁礼军及其委托诉讼代理人王凯、原审第三人天鼎公司的委托诉讼代理人孙宪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李东明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案事实完全唯被上诉人的所述为是，不听上诉人的辩解，其判决结果毫无公正性可言，严重损害了上诉人的利益。（一）原审认定“2017年2月21日的承诺书不具有代持股权的实质内容，袁礼军是实际股东”，属于未能查明本案事实，忽视了反映本案真实状况的证据链，完全是错误的。上诉人是天鼎公司的实际股东事实清楚，证据确实充分。1.上诉人持有天鼎公司的股权是从原股东袁帅处原始取得，上诉人初始即持有天鼎公司80%股权，因上诉人无暇顾及经营，2013年1月以转让形式交由被上诉人及周小红代持股并代为经营管理。2017年2月21日的承诺书，被上诉人及周小红对上述代持股的事实予以了确认。2.被上诉人自始至终未能向天鼎公司履行过任何出资义务。既然法院审理股权纠纷，且有矛盾之争，一审法院即应查明被上诉人的出资情况，在被上诉人未能举证证明其履行任何出资义务的前提下却判令其享有股权，认定其为实际股东，没有依据。3.天鼎公司答辩也称上诉人是实际股东，被上诉人及周小红均为代持股份，但一审法院对天鼎公司答辩内容中的代持股事实不予任何表述，对上诉人提供的与周小红之间签订的《协议书》只字不提，也不在证据列表中予以列明和表述，目的就是为了偏袒被上诉人。（二）一审法院确定本案案由为股权转让纠纷，但被上诉人要求履行协议的请求不能成立，因为双方协议要解决的问题是借款还款事宜，适用的是民法及合同法，与股权无关。至于股权结构的改变应按照公司法的规定解决，仅凭协议是无法完全解决的。根据上诉人提供的一系列证据已明确反映上诉人属于实际股东，由被上诉人代持股权，上诉人收回股权符合法律规定。本案双方之间不属于一审法院认定的“让与担保协议”，被上诉人归还的借款仅为债务，而非股权转让款，被上诉人无权享有公司股权，法院也不应主动干涉公司内部股权结构变动情况。被上诉人如认为其为公司股东应提供证据加以证明，并经公司股东会确认，否则被上诉人仅为挂名股东，其无权就股权变动事宜向法院起诉。法院也不应予以处理。（三）事实上被上诉人一直也未能按照协议约定与上诉人之间履行据实结算义务。按照上诉人提供的证据，被上诉人及天鼎公司尚欠上诉人款项已达700余万元，一审法院却武断地认定被上诉人、天鼎公司、周小红仅共同欠上诉人500万元，对双方协议约定“以双方实际结算为准”于不顾，判决“双方可另行结算”。更有甚者，被上诉人以他人名义汇入法院的500万元，竟然不当庭质证，在庭审结束前上诉人一再要求的情况下，一审法院才要求被上诉人举证。因上诉人与被上诉人之间存在代持股关系，故该款不能作为被上诉人履行义务的证据。上诉人至今未取得也未能实际控制并支配该款，应属于被上诉人至今未能履行协议义务，法院应驳回其诉讼请求。在一审判决后，吴小军也确认其支付的500万元并非代袁礼军向李东明履行义务的款项。二、原审法院越俎代庖，充当了被上诉人的代言人，作出的判决理应撤销。被上诉人的诉讼请求为“判决李东明履行与袁礼军签订的协议书；李东明支付违约金200万元等”。但一审法院却判决“李东明返还袁礼军在天鼎公司的51%股权，于判决生效后10日内履行”，判决内容与诉讼请求完全相佐。而按照双方约定也是上诉人收到全部欠款三日内办理。一审判决结果与协议约定不符，一审判决对上诉人是否取得协议中的款项及何时取得一概不予审查和表述，对违约金的诉求只字不提。三、一审法院适用法律错误。一审适用合同法定案，而本案案由却定为股权转让纠纷，一审法院滥用法律规定。
袁礼军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉请求不能成立，理由如下：一、被上诉人是天鼎公司实际股东，其将股权转让给李东明的行为实际上是借款的担保，属于让与担保。双方之间于2017年11月4日签订的协议书对此有明确约定。二、被上诉人于2013年1月16日在上诉人处受让获得天鼎公司80%股份，被上诉人在一审中已经举证证明被上诉人履行支付对价即转让款的事实。上诉人称被上诉人从未履行出资义务与事实不符。三、现天鼎公司由上诉人实际控制，因此天鼎公司的答辩实际系上诉人的意思表示，天鼎公司的陈述不能作为本案的依据。四、本案一审立案时所定案由并不排除对案件实质的审查，在案件实质审理过程中发现本案实是合同纠纷，一审法院适用合同法的相关规定符合法律规定。立案时所立的案由并不能表明一审法院适用法律错误。本案名为股权转让实为借款担保的事实明显，被上诉人现根据双方之间签订的协议约定已经履行了义务，上诉人应当将股权返还给被上诉人。
天鼎公司述称，2017年2月21日的承诺书及上诉人与周小红签订的协议书，相关内容均表达代持股的事实，该两份证据可以证明被上诉人代持股的事实。
袁礼军向一审法院起诉请求：1.判令李东明返还袁礼军在天鼎公司的51%股权；2.判令李东明将天鼎公司的公章、财务印章及账册等返还给袁礼军；3.本案诉讼费由李东明负担。
一审法院认定事实：2009年6月，天鼎公司成立，注册资本1000万元，实收资本250万元，由袁帅出资200万元，占股80%，袁礼军、周小红各出资25万元，各占股10%。2009年11月25日，天鼎公司作出章程修正案，公司实收资本为1000万元，袁帅出资800万元，持股80%，袁礼军、周小红各出资100万元，各持股10%。2012年6月15日，袁帅与李东明签订股份转让协议，约定袁帅将其持有的天鼎公司80%股权转让给李东明。同年9月16日，天鼎公司作出股东会决议同意上述股权转让。同年9月21日，办理了股东变更登记，李东明取得天鼎公司80%股权。2013年1月16日，李东明、袁礼军、周小红签订三方协议，约定李东明将上述80%的股权转让41%给袁礼军，转让39%给周小红。次日，天鼎公司作出章程修正案，袁礼军持股51%，周小红持股49%。2017年2月21日，袁礼军、周小红向李东明出具承诺书，承诺因欠李东明款项未还，二人在天鼎公司的股份系为李东明代持，并承诺分期还款500余万元，如有一期未还，则将公司全部股份及法定代表人变更至李东明名下。2017年11月4日，因袁礼军、天鼎公司、周小红共同欠李东明500万元欠款，袁礼军与李东明达成如下协议：一、天鼎公司股东袁礼军、周小红于本协议签订之日起三日内将全部股份（100%）转让到李东明名下，该股份不得再转让给除袁礼军外的第三人；公司法定代表人仍为袁礼军，公司仍由袁礼军经营，盈利归袁礼军所有，李东明不参与分配。二、天鼎公司结欠李东明的欠款500万元（以双方实际结算为准），袁礼军于2018年1月底负责还清给李东明；如到期没有归还，则100%股份李东明凭500万元（以双方实际结算为准）收购。三、如袁礼军于2018年1月底还清协议第二条的欠款，则李东明将在天鼎公司无偿持有的51%股权无条件转让至袁礼军名下，并在收到上述欠款三日内协助袁礼军办理股权变更登记手续。协议就其他事项也作了约定。协议签订后，袁礼军将持有的51%股权转让给了李东明。2017年11月6日，李东明、袁礼军共同向周小红出具承诺函，承诺周小红将持有的天鼎公司49%股权转让给李东明后，天鼎公司交由李东明全权负责经营，周小红为天鼎公司所负债务由天鼎公司于2019年1月前负责解决。此后周小红将49%股权转让给了李东明。2018年1月26日，袁礼军委托他人将500万元汇入一审法院。
本案一审争议焦点为：1.2017年11月4日袁礼军、李东明签订协议时，袁礼军持有天鼎公司51%股权是否为李东明代持；2.袁礼军委托他人向法院账户汇入的500万元应否认定为履行2017年11月4日签订协议中的付款义务；3.存放于天鼎公司的天鼎公司公章、财务印章及账册等应否返还给袁礼军。
关于第一个争议焦点，一审法院认为：2017年2月21日，袁礼军、周小红向李东明出具的承诺书中虽出现“代持”二字，但该承诺书的主要内容系解决二人所欠李东明款项如何归还、如不能归还则将股份转让给李东明用于抵债问题。结合袁礼军、李东明于2017年11月4日所签协议内容，承诺书不具有代持股权的实质内容。袁礼军持有的天鼎公司51%股权不是为李东明代持，袁礼军是实际股东。
关于第二个争议焦点，一审法院认为：袁礼军、李东明2017年11月4日签订的协议系让与担保协议，即袁礼军将公司股权让与李东明以担保李东明债权的实现。双方估定的欠款数额为500万元。袁礼军在诉讼过程中、付款期限届满前以提存的方式向法院汇入500万元，应认定为履行了协议约定的付款义务。至于袁礼军、李东明之间的实际欠款数额，双方可另行结算。
关于第三个争议焦点，一审法院认为：天鼎公司公章、财务印章及账册等的存放地及保管人员系公司内部管理问题，不属本案审理范畴。
综上所述，袁礼军的第一项诉请符合法律规定，一审法院予以支持。袁礼军的第二项诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、李东明返还袁礼军在天鼎公司的51%股权，于判决生效后十日内履行；二、驳回袁礼军的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，财产保全费5000元，由李东明负担。
上诉人李东明对一审查明的“协议签订后，袁礼军将持有的51%股权转让给了李东明”事实有异议，认为不是转让，应该是代持；被上诉人袁礼军与原审第三人天鼎公司对一审查明的事实无异议，但天鼎公司认为在周小红与李东明签订的协议中，已经明确了代持情况。本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院二审期间，上诉人李东明提交一份2018年7月3日吴小军出具的情况说明，以证明一审认定袁礼军向李东明履行了协议义务，但在一审判决后，吴小军出具了证明，说明该笔款项是附条件的，袁礼军没有履行义务，该款项不属于袁礼军向李东明履行义务。
被上诉人袁礼军认为其对该证据的真实性无法确认，该情况说明内容与吴小军在一审时提供的情况说明相矛盾，其在一审中提供的情况说明明确表示自愿代偿并自愿承担一切法律责任，同时该500万元只有300万元系吴小军代付，另200万元系袁礼军自筹，如果吴小军对该款有异议，系其与袁礼军之间的纠纷，可另行诉讼解决，与本案无关。
原审第三人天鼎公司对李东明二审中提交的吴小军出具的情况说明真实性和证明目的均无异议。
本院对李东明二审中提交的吴小军出具的情况说明的真实性予以确认，有关该证据的关联性和证明力，本院将在裁判说理部分予以综合分析认证。
本院另查明，2017年2月21日，袁礼军、周小红共同向李东明出具承诺书，内容为：“我们两人欠你款项未还，与你共同签订了《债权债务总体解决方案协议》及《关于欠款的补充协议》，因我们资金问题未能履行，为保证你的利益，我们确认上述两份协议中我们所享有的天鼎公司的股份均是为你代持，我们是天鼎公司名义上的股东，实际股东为你，对所欠你的款项我们保证于2017年6月底前还款190万元，2017年7月底还款80万元，2017年12月底还清本金及利息等230余万元。如有任意一期不能还款，我们配合拟将天鼎公司的全部股权及法定代表人无条件变更至你名下，并承担全部法律责任。”
李东明在一审2018年3月14日庭审中提交一份2017年11月4日李东明（甲方）与周小红（乙方）签订的协议书，以证明周小红、袁礼军是代李东明持有天鼎公司的股权。该协议载明：天鼎公司于2009年6月16日由袁帅投资设立（乙方为名义股东，实际未占股），2012年9月21日袁帅将其持有该公司全部股份转让给甲方，甲方要求乙方代甲方持有天鼎公司49％的股权，并由另一代持股人袁礼军作为公司法定代表人负责经营，期间甲方也是不断与乙方及袁礼军之间存在资金往来，乙方及袁礼军也一直承诺还款，但均未能履行，2017年2月21日乙方及袁礼军再次承诺如再不能按期履行义务即将为甲方代持的天鼎公司49％的股份还给甲方，但仍未能兑现，现为解决所有纠纷事宜，双方经共同协商一致达成如下协议：一、乙方应于本协议签订之日起三日内将代持的天鼎公司49％的股份返还给甲方，并协助甲方办理完变更登记手续，本协议签订后公司由甲方负责管理运营；二、经结算乙方及袁礼军尚欠甲方的欠款500万元（以双方实际结算为准），乙方及袁礼军应于2018年1月底前全部连带还清给甲方；如乙方个人于2018年1月底前足额还清本协议第二条欠款，则甲方将持有天鼎公司49％的股份转让给乙方，甲方在收到上述全部欠款时重新协助乙方办理股权变更登记手续，乙方仍为公司的代持股东；乙方与袁礼军之间关于向甲方还款的责任确定与甲方无关，乙方与袁礼军之间的纠纷和矛盾处理完毕，乙方通知甲方转让股份给袁礼军代持时，甲方方可允许袁礼军继续代持相应股份；四、本协议一经订立任何一方不得违反，否则违约方应承担本协议股权总额20％的违约金并赔偿给对方造成的损失。
袁礼军不认可上述协议是2017年11月4日所签，认为即使该协议真实，这也是周小红与李东明之间的约定，不能溯及袁礼军，对周小红与李东明在协议中所说的代持事实不予认可。
袁礼军于2017年12月18日向一审法院提起诉讼，其起诉时的诉讼请求为：一、判令李东明履行2017年11月4日与袁礼军签订的协议书；二、判令李东明支付袁礼军违约金200万元；三、判令李东明返还天鼎公司公章、财务印章及账册等；四、判令李东明承担诉讼费、保全费。在一审法院2018年1月31日庭审中，袁礼军将第一项诉请明确为：判令李东明履行2017年11月4日与袁礼军签订的协议书（即要求李东明返还袁礼军在天鼎公司的51％股权）。2018年4月9日，袁礼军申请放弃第二项（判令李东明支付袁礼军违约金200万元）诉讼请求。
一审中，吴小军向法院提交一份其于2018年1月31日出具的情况说明，内容为：“我在2018年1月26日通过中国银行汇款给南京市高淳区人民法院伍佰万元人民币，该款是我代袁礼军支付给李东明的诉讼款项〔案号（2017）苏0118民初4809号〕，（以袁礼军和李东明结算为准，如袁礼军不需要支付李东明伍佰万元，则超出的部分退还给我）。该款我自愿为其代偿并承担一切法律责任。”
二审中李东明向本院提交的吴小军出具的情况说明落款时间为2018年7月3日，内容为“本人于2018年1月26日汇给南京市高淳区人民法院的伍佰万元，袁礼军将其用作支付给李东明的诉讼提存款项但本人支付给袁礼军款项时与其约定是附条件的，即袁礼军必须于2018年3月底前将股权转让至本人名下，否则，双方合作关系终止，本人有权收回该款，款项连本带息支付给本人并且向我承担违约责任。现因袁礼军一直未能履约，故该款应属于本人所有，本人也不再承诺上述伍佰万元款系给袁礼军向李东明履行义务。”
2018年7月9日，本院收到落款申请人为吴小军的申请书，申请人以本案的处理结果与其有法律上利害关系为由，要求以第三人身份参加诉讼，并请求确认一审法院判决认定的2018年1月26日汇入一审法院的500万元权利人为申请人并返还给申请人。
二审中，李东明明确其依据2017年2月21日袁礼军、周小红向李东明出具的承诺书以及袁帅转给李东明的80％股权，袁礼军未支付过股权转让款等事实，主张案涉股权系袁礼军代李东明持有。
上述事实，有承诺书、起诉状、一审庭审笔录、情况说明、申请书及当事人陈述等证据证实。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：袁礼军原持有的天鼎公司51%股权是否为代李东明持有。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人李东明与被上诉人袁礼军于2017年11月4日签订的协议书约定“天鼎公司股东袁礼军、周小红将全部股份（100%）转让到李东明名下，该股份不得再转让给除袁礼军外的第三人；公司法定代表人仍为袁礼军，公司仍由袁礼军经营，盈利归袁礼军所有，李东明不参与分配”，“天鼎公司结欠李东明的欠款500万元（以双方实际结算为准），袁礼军应于2018年1月底负责还清给李东明；如到期没有归还，则100%股份李东明凭500万元（以双方实际结算为准）收购”，“如袁礼军于2018年1月底还清欠款，则李东明将在天鼎公司无偿持有的全部股权（51%）无条件转让至袁礼军名下”。股权让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将所持股权变更登记于债权人名下，债务清偿后，债权人再将股权变更登记于债务人或第三人名下，债务人不履行债务时，担保权人可以就名下股权受偿的非典型担保。根据上述协议内容，双方当事人的真实意思并非转让天鼎公司股权，而是以转让股权作为袁礼军还款的担保，在袁礼军按期归还相应欠款后，李东明将天鼎公司51％股权无偿转让到袁礼军名下。结合协议签订后案涉股权已变更登记至李东明名下的事实，可以认定双方之间无真实股权转让的意思表示，其真实行为系借款的非典型担保行为。
关于袁礼军原持有天鼎公司51%股权是否系为李东明代持问题。李东明以2017年2月21日袁礼军、周小红向李东明出具的承诺书中“袁礼军、周小红确认袁礼军、周小红享有的天鼎公司股份均是为李东明代持”的内容，以及2013年1月16日李东明、袁礼军、周小红三方签订的协议，主张袁礼军原持有的天鼎公司51%股权系为李东明代持。2017年2月21日承诺书中虽有“为李东明代持”内容，但承诺书同时明确如有任意一期不能还款，袁礼军、周小红应配合李东明将天鼎公司的全部股权及法定代表人无条件变更至李东明名下。该承诺书主要内容系为解决袁礼军、周小红所欠李东明款项如何归还，如不能按期归还，则将天鼎公司股权无条件变更至李东明名下。承诺书的内容不具有袁礼军原持有的天鼎公司51％股权系为李东明代持的意思表示。案涉股权比例是51％，而2013年1月16日李东明、袁礼军、周小红三方签订的协议约定李东明转让给袁礼军的比例是41％，该协议约定的转让比例与案涉股权比例不一致。无论从承诺书内容还是2013年1月16日三方协议内容看，均不能得出袁礼军原持有天鼎公司51%的股权系为李东明代持。且承诺书出具时间在先，承诺书出具后，双方于2017年11月4日另行签订了协议书，明确了股权让与担保的意思表示，故李东明以承诺书和2013年1月6日协议主张袁礼军原持有天鼎公司51%股权系为其代持，依据不足，本院不予支持。
2017年11月4日李东明与周小红签订的协议虽有关于代持的内容，但该合同的双方为李东明与周小红，袁礼军不是当事人，该合同对袁礼军不产生约束力，且在同日李东明与袁礼军签订的协议中，双方以转让股权作为袁礼军还款担保的意思表示明确，故李东明以该协议主张袁礼军原持有天鼎公司51%股权系为其代持，缺乏依据，本院不予采信。
袁礼军在一审庭审中明确其诉讼请求判令李东明履行2017年11月4日与袁礼军签订的协议书，即要求李东明返还袁礼军在天鼎公司的51％股权，一审法院据此判决李东明返还袁礼军在天鼎公司的51%股权，并非判非所请。本案中，袁礼军原持有天鼎公司10％股权系公司设立之初原始取得，原持有天鼎公司41％股权系基于李东明的转让行为而继受取得。本案处理的是袁礼军与李东明之间履行2017年11月4日协议产生的纠纷，至于袁礼军是否履行了向天鼎公司的出资义务，是否向李东明支付了股权转让款，不属本案审查和处理范围。李东明认为法院应在本案中查明袁礼军的出资情况，缺乏依据。
2017年11月4日李东明与袁礼军签订协议时虽约定欠款500万元最终以双方实际结算为准，但双方在合同约定的2018年1月底还款期限未届满时即发生争议，李东明也无证据证明双方未能实际结算的责任在袁礼军，故一审法院认为双方对实际欠款数额可另行结算，并无不当。
李东明二审中提交的吴小军出具的情况说明内容，与吴小军一审中向法院出具的情况说明内容不一致，且吴小军未能出庭接受质询，故本院对李东明二审中提交吴小军出具的情况说明的证明目的，不予认可。
2018年1月26日袁礼军委托他人汇入一审法院账户的500万元，系袁礼军为表明其有偿还500万元债务的能力，在债务履行期限届满前，以提存方式履行其还款义务，该500万元的权属不属本案处理范围。本案袁礼军与李东明之间诉讼标的为天鼎公司51％股权，本案处理结果与吴小军不存在法律上利害关系，故对吴小军在二审中申请参加诉讼，本院不予准许，本院已另行告知吴小军的代理人。
综上所述，李东明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人李东明负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘阿珍
审判员 王方方
审判员 陈宏军
二〇一八年八月二日
书记员 陈 丹