北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终9915号
上诉人（原审被告、反诉原告）李晓凌，女，1970年12月13日出生，住北京市房山区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京�创国际装饰设计有限公司，住所地北京市通州区漷县镇东黄垡村。
法定代理人：江道顺，经理。
委托诉讼代理人：靳军海，男，该公司法务部主任。
上诉人李晓凌因与被上诉人北京三创国际装饰设计有限公司（以下简称三创公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房民初字第15623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人李晓凌、被上诉人三创公司之委托诉讼代理人靳军海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李晓凌上诉请求：改判撤销一审判决第一项。事实和理由：1.涉案房屋为新购房屋，李晓凌在委托三创公司装修时明确提出不做防�，其后双方也未就防水签订补充协议，双方施工过程中签订的增项费用中也不包含防水费用。三创公司在施工中并未进行闭水试验，实际并未做防水。2.拆墙项目系三创公司的赠送项目，双方并未约定收费。3.三创公司在施工卫生间包立管前未告知李晓凌方，亦未提前报价，李晓凌有权利不接受该项目。且包立管用料160米明显不合理。4.镶墙砖部分，根据报价单卫生间干湿分离隔墙为120元/平方米，而非155元/平方米，工程款数额有误。
三创公司辩称，不同意李晓凌的上诉请求。1.防水项目无法预算，需按实结算。三创公司实际做了防水，并且做了闭水试验。2.拆墙项目包含在合同价款中，合同系因李晓凌原因未能施工完毕而解除，拆墙项目当然不能赠送。合同解除后，应当按照实际工程量结算。3.卫生间包立管一审认定160米系书写错�，应为160元/平方米，实际计算结果正确。4.镶墙砖部分，报价单中的120元/平方米指的是卫生间干湿分离的中间隔墙，本案没有卫生间中间隔墙，不适用该价格条款。
三创公司向一审法院起诉请求：李晓凌支付三创公司装修房屋的水、电改造费，已施工的人工工资和施工现场的材料费，及擅自解除合同违约金合计18379元。
李晓凌向一审法院反诉请求：1.三创公司退回施工款3397元；2.三创公司支付违约金9040元。
一审法院认定事实：李晓凌、三创公司于2015年7月25日签订了《家庭居室装饰装修工程施工合同》。合同约定：三创公司为李晓凌装修房山区3-1-502一套三居室房屋。三创公司包工包部分材料，李晓凌提供其余部分材料，工程期限60日，工程价格45200元。合同�款分三期支付，首付款33900元。合同附有报价单。
合同签订后，三创公司施工到9月初，工程尚未施工完毕，因双方产生争议，三创公司未继续施工。后李晓凌已找其他施工队进行施工，工程现已施工完毕。
一审审理中，双方对三创公司完成的工作量、剩余在施工现场的材料等内容双方产生争议：（1）镶墙砖部分：主卫生间、次卫生间及厨房、阳台三创公司已经镶墙砖，墙瓷砖面积为46.76平方米，双方对此无争议。三创公司称每平方米价款为155元（其中含有材料款和人工费），依据为《报价单》约定“标准配置为墙面涂料，如要求换成扣板吊顶补差价150元/平米，墙面贴砖需补差价120/平米。”依据该《报价单》，一审法院认定为每平方米155元，共计46.76平方米，合计：7247.8元。（2）地砖部分：地砖已经运至施工现场，尚未铺设。双方认可应铺设的地砖面积约为50平方米，三创公司称每平方米155元，依据为购买的地砖与墙砖价钱相等，工序与墙砖相近，因此应当依据铺设墙砖的计算方法，计算地砖价钱，因此施工费应为7750元（已含人工费及材料费）。因为没有铺设，因此减去人工费，即为瓷砖的价款。人工费每平方米为40元，共计2000元。因此瓷砖款为5750元。李晓凌认可人工费为每平方米40元，称每平方米造价为120元（含材料费和人工费），因此应当按照每平方米120元计算，再减去人工费，为瓷砖的价款。因双方未提供瓷砖的价格，也未约定瓷砖铺设的造价，因此一审法院参考铺设墙砖的价款，同时考虑铺设的难易程度，酌定每平方米造价145元，50平方米，共计造价为7250元，减去人工费2000元，酌定瓷砖款为5250元。（3）水电路改造费7000元，双方无争议。（4）未使用的材料：三创公司称有墙固三桶，乳胶1桶，墙固每桶150元，乳胶每桶110元，李晓凌否认现场有三创公司的墙固及乳胶。审理中，从现场照片可看出有1个桶存在，一审法院酌定由李晓凌给付三创公司110元。另三创公司称有运至屋内的沙子水泥，因沙子水泥系用于铺地砖、墙砖，因地砖、墙砖已经铺完，该部分的造价中已经包含了沙子水泥成本，故不应再单独计算。（5）三创公司称贴石膏线共38根、人工每根8元、材料费每根5.5元。李晓凌称只贴了2根，现场照片中能看到2根。因三创公司未能举证，一审法院认定为2根，酌定27元。（6）三创公司称现场有石膏19袋，李晓凌称有5袋，因无证据，一审法院认定为5袋，酌定90元。（7）墙衬（俗称腻子粉）三创公司称有10袋，李晓凌称5袋，一审法院认定5袋，酌定价款90元。（8）搬运费，三创公司�求搬运费1400元，李晓凌同意给付400元，称有些材料还未搬运。根据报价单规定项目，李晓凌应支付搬运费。一审法院参考实际情况，酌定1000元。（9）卫生间包立管，三创公司称包立管共计用料160米，共832元，依据为公司报价单，李晓凌称自己未丈量。一审法院酌定800元。（10）拆墙（非承重墙）：三创公司称12平方米，每平方米220元，共计2640元。李晓凌认可600元。双方无协议。一审法院依据通常标准，酌定2000元。（11）做防水：三创公司称两个卫生间都做了防水（包括地面及墙面高约2米以下位置），做防水面积32平方米，共计2240元，李晓凌否认三创公司做防水。一审法院考虑依装修工序，应当先做防水后铺瓷砖及墙砖，故应认定三创公司已经将防水做好。李晓凌应支付相应的费用。参考卫生间地面面积及墙面面积，通常情况下做防水价钱，一审法院酌定2000元。
另查明，三创公司施工过程中，双方因李晓凌未支付全部首付款及水电改造款，三创公司是否应赠送李晓凌三樘门，以及施工工期等问题产生争议。双方均认为对方存在违约行为。
一审法院认为，李晓凌、三创公司签订的装修合同是双方真实意思表示，且符合法律规定，故属于合法有效合同，合同签订后，双方均应依照合同内容履行。双方在履行合同当中，产生纠纷，导致合同无法继续履行。三创公司已经将门钥匙交给李晓凌，且李晓凌已经找其他施工队进行装修，双方签订的合同实际上早已解除。导致合同解除的原因有李晓凌未支付全部首付款及水电改造款项，以及三创公司在是否给李晓凌装三樘门及施工工期争议等问题所产生。双方均存在过错，因此双方要求支付违约金的诉讼请求法院均�予支持。合同签订后，三创公司已经开始进行了施工，部分施工材料已经运到施工现场，因此三创公司的施工费、材料费、搬运费等李晓凌应当支付给三创公司，李晓凌已经预付的施工款应从中扣除。因三创公司施工现场已经不存在，无法对三创公司的实际损失进行评估，故法院结合双方签订的合同、报价单、双方法庭陈述及相关证据予以确定。根据法院认定的事实情况，确认李晓凌给付三创公司25614.8元，李晓凌已给付20000元，故李晓凌应给付三创公司5614.8元。李晓凌的反诉请求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条之规定，于2017年4月判决：一、李晓凌于判决书生效后七日内给付北京三创国际装饰设计有限公司施工费、材料费等共计五千六百一十四元八角。二、驳回北京�创国际装饰设计有限公司其它诉讼请求。三、驳回李晓凌反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
二审审理中，双方确认卫生间包立管用料单价为160元/平方米，房高为2.6米。一审判决认定用料160米系书写错误，本院予以更正。
二审中，双方主要事实争议焦点为三创公司是否实际做了防水。因防水涉及工程款数额极小，采取司法鉴定及破坏方式检验将造成新的损失，不符合经济原则，本院向双方释名是否同意由法院径行依据在案证据作出事实认定。三创公司表示同意，李晓凌表示无论是否做了防水都不应付钱。
本院查明的其他事实与一审法�查明事实一致。
本院认为，李晓凌与三创公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》采用的合同价格约定方式为装修套餐价格，但因双方在施工过程中发生争议，涉案合同并未履行完毕，且涉案工程已由李晓凌另行委托的施工人施工完成。而合同并未能实际履行完毕的后果并非施工人一方原因单独造成，在此情形下本院认为李晓凌应当据实向三创公司支付已施工工程的工程款及材料款等款项。
二审中，李晓凌主要针对防水项目费用、拆墙费用、卫生间包立管费用、镶墙砖费用提起上诉。其中，拆墙费用、卫生间包立管费用、镶墙砖费用均实际发生，一审法院认定的工程款数额正确，李晓凌的上诉意见与事实及合同约定不符，本院不予采纳。
双方对于三�公司是否实际施工卫生间防水项目存在争议。根据一般施工规范，施工人在进行防水施工后应当进行闭水试验，试验合格的双方应当进行验收确认。本案中，三创公司未能提供防水项目施工、洽商确认以及进行闭水试验的证据材料，且三创公司在停工撤场时亦未对现场进行证据的留存和保全。在不采取司法鉴定及破坏方式进行检验的情况下，本院认为结合现有证据无法认定三创公司实际施工了防水项目，并且应由三创公司承担举证不能之责任。对于防水项目的工程款2000元，本院依法改判，予以扣减。
综上所述，李晓凌的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市房山区人民法院（2015）房民初字第15623号民事判决第三项；
二、撤销北京市房山区人民法院（2015）房民初字第15623号民事判决第一、二项；
三、变更北京市房山区人民法院（2015）房民初字第15623号民事判决第一项为李晓凌于本判决书生效后七日内给付北京三创国际装饰设计有限公司施工费、材料费等共计三千六百一十四元八角；
四、驳回北京三创国际装饰设计有限公司其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费130元，由北京三创国际装饰设计有限公司负担104元（已交纳），由李晓凌负担26元（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费55元，由李晓凌负担（已交纳）。
二审案件受理费50�，由北京三创国际装饰设计有限公司负担18元（于本判决生效后七日内交纳），由李晓凌负担32元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王金龙
审判员 霍翠玲
审判员 王 佳
二〇一七年十一月二十七日
书记员 孙辰姝