吉林省通化市东昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东江西民初字第812号
原告（反诉被告）吉林省祥元镁业科技股份有限公司。
法定代表人代广明，经理。
委托代理人柴宝义，男。
委托代理人马誉添，男。
被告（反诉原告）丹东市锅炉厂一分厂。
代表人王德珺，该厂厂长。
委托代理人张焰，辽宁昭然律师事务所律师。
原告（反诉被告）吉林省祥元镁业科技股份有限公司诉被告（反诉原告）丹东市锅炉厂一分厂买卖合同纠纷，本院于2013年9月9日收到起诉状，于同日决定立案受理，并依法组成合议庭，于2013年12月4日、2015年2月2日、2015年7月16日公开开庭进行了审理，原告委托代理人柴宝义、马誉添，被告的代表人王德珺及委托代理人张焰到庭参加了诉讼，本案一审现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2011年6月18日签订IOT燃气蒸汽锅炉主机及配套辅机设备订购合同和技术协议各一份，该合同为交钥匙工程。于2012年9月18日安装结束，因被告所提供的产品型号和合同约定不符，并且存在诸多质量问题，至今未予解决。具体质量问题包括主机型号与约定不符；水泵的型号、扬程与合同约定不符；控制不是全自动的，尚欠一个调节器；风机直径、尺寸与合同约定不符；水位调节阀与合同约定不符；缺少一个取样器；没有提供设备资料、图纸、质量证明文件、质检报告、材质单、压力试验报告、无损检验报告等文件。在试运行中出现锅炉进气与锅炉主体出现多处渗漏、电动蝶阀渗漏焦油的问题。自动化部分没有提供竣工图、接线图、PLC程序、说明书、合格证等文件。综上，被告没有按照合同约定履行义务，对型号、质量存在争议。虽经两个多月调试不能正常使用，质检没有办理交付使用手续。经多次与被告协商，被告仍不能按照合同约定的义务及时解决处理设备中存在的上述质量问题。由于被告的违约导致原告巨大的经济损失，依据双方对管辖权的约定，向法院提起诉讼，要求法院判令退货、返还已付设备款52.8万元并承担违约金126，720.00元。
被告辩称，被告不同意原告的请求，请求法院驳回原告的请求。原告在诉状中所称被告提供的产品型号与合同约定不符，要求退货、返款，是没有科学依据和证据支持的。锅炉也按合同约定运到原告处，在原告认可产品质量的前提下，实际履行了合同。本案争议的锅炉有产品合格证书、监督检验证书、分配器的产品合格证，且被告向通化市特种设备检验中心递交的告知书，通化市特种设备检验中心作出了报告，认定为合格。设备安装后，经过72小时试运行，检验合格，原告在锅炉安装合格证书上工程验收汇签栏内加盖了公章。通化市特种设备检验中心核发了锅炉安装监督检验证书。综上，被告提供的锅炉是合格的，是符合合同的要求的，被告方没有过错。原告在一年后要求退货，不应得到法院的支持，请求法院驳回原告的请求。
反诉原告诉称，原、被告在2011年6月18日签订了一台1**燃气蒸汽锅炉主体及配套辅机的设备订购合同，2012年7月8日，双方又签订了补充协议。依照双方约定，被告于2012年7月将锅炉运至原告处，2012年7月16日开始安装，8月10日竣工。反诉被告经检验认为合格，同时在相关证书上加盖了公章，此后，锅炉投入使用。按照双方签订的补充协议的约定，验收合格后，原告向被告支付了安装验收款35.2万元，可是原告总是借故推脱，不自觉履行付款义务。故被告要求原告给付拖欠的货款35.2万元并支付违约金42，240.00元。
反诉被告辩称，该反诉不符合合并审理的条件，被告履行合同不符合合同约定，产品质量存在瑕疵，因此原告要求退货、返款。
根据原告的起诉，被告的答辩，本案的争议焦点：1、原告要求退货的诉讼请求有无事实法律依据。2、被告主张原告给付货款35.2万元及违约金的请求是否成立？
针对自己的主张，原告向本院提交如下证据：
1、照片8张、设备清点人开延明、张波出具的证明一份、锅炉型号（网上下载）一份、锅炉安装合格证书（复印件）一份、锅炉安装监督检验证书（复印件）一份、陈玉柱和刘峰分别出具的声明各一份。证明被告实际交付的锅炉型号与约定的不符。
被告对上述证据的真实性无异议。对开延明、张波出具的证明不予认可，证人应出庭接受质询，证明内容不属实。锅炉型号上面没有出处，与本案无关。对锅炉安装合格证书无异议。对锅炉安装监督检验证书无异议。对陈玉柱和刘峰分别出具的声明不同意质证，证人应出庭接受质询，也不清楚是否是陈玉柱、刘峰本人出具的，且陈玉柱、刘峰是原告的雇员，有利害关系。国家规定燃油与燃气锅炉的炉体是通用的，Y表示烧油，Q表示烧气，当时签合同时原告知道是烧气的，但签合同时省略了Y字，但炉体是通用的，只是燃烧剂不一样。
2、锅炉发货清单一份、技术协议一份，证明锅炉总机重量与合同约定不符，相差5.1吨，说明被告存在偷工减料，所以设备质量就会有问题。
被告对该证据的质证意见是对锅炉发货清单不认可，是原告单方行为，没有被告方人员签字，原告所谓的被告方代表人宫彬，也不是被告公司的人，被告也没有委托宫彬作为代表，宫彬的签名签在收货人处。对技术协议无异议。
3、照片2张，证明风机型号与合同约定不符，合同约定是19-10B22千瓦，实际上是19-9D22千瓦。
被告对该征集的质证意见是对照片的真实性无异议。原合同的是由原告方起草的，被告的合同不是这样的，应该是9D，打成了10B，是原告方的笔误，只是被告在签字时没有审查出来该笔误，风机是配套来的，在采购时发现此处有错误及时更正，现实中全国根本就没有10B这种型号的风机。
4、证据照片2张，证明水位调解阀与合同约定不符。比合同约定的口径小了。
被告对该证据的质证意见是对照片的真实性无异议，但照片内是水位截止阀。水位调解阀是调解水位流量，水位调解阀在协议约定的是可选原件，被告在供货时根本就没有提供水位调解阀。
5、照片2张，证明翻版液位变送器的产地、型号均与合同约定不符。
被告对该证据的质证意见是对照片的真实性无异议，但照片内是传感型水位计，不是翻版液位变送器，且翻版液位变送器在合同中约定的也是选用的。
6、照片2张，证明水泵的型号、扬程、流量、功率与合同约定不符。
被告对该证据的质证意见是对照片的真实性无异议。确实是不相符，因为合同的原稿是原告起草的，在被告发现后，原告认可是笔误，在发货时，被告更改了。如果原告不认可，不可能让被告安装并签收，所以原告是认可的。
7、照片2张，证明给水自动系统应该项是全自动的，但被告交付的少了一个变频器，不是全自动的。
被告对该证据的质证意见是对照片的真实性无异议。合同上约定变频柜的数量是一个，但有一个变频柜，水泵也是全自动的，后来原告要求将备用水泵也接上线，经双方协商，由被告出资在备用水泵上也安装了一个转换开关，并不是原告所说有变频器。
8、照片1张，证明取样器到现在也没有交付。
被告对该证据的质证意见是对照片的真实性无异议。确实是欠原告一个取样器，但是因为原告方不要了，要节省2000多元钱，被告也同意了，被告同意在原告给付货款时可以扣除2000元。
9、照片23张，证明锅炉质量存在严重问题，主机、副机存在渗漏，腐蚀严重，且电动蝶阀也存在渗漏。
被告对该证据的质证意见是对照片的真实性无异议，但腐蚀严重不是被告方造成的，是原告管理造成的，原告的锅炉房内十分潮湿。如果电动蝶阀渗漏，会产生一氧化碳，人员就会受伤。锅炉都经过验收，质量不存在问题。
10、关于协商解决购置设备质量问题的通知一份、特快专递详单一份，证明原告曾给被告发过函，要求解决质量问题，被告也来过，但没有解决。
被告对上述证据的质证意见是确实是收到过原告的通知，安装完工后，被告一直催告原告给付货款。在接到通知后，被告在2013年1月17日赶到的原告处，原告提出过一些问题，被告当时一一予以澄清。原告锅炉当时是停产的，在2012年11月就停产了，2012年8月10日安装完工，投入使用也是8月10日。原告说锅炉有漏气情况，约定在2013年4月份再生产时，被告出技术人员进行指导，到现在也没有指导上，因为原告到现在也没有开工。
11、汇款凭证两张，证明已付货款情况。
被告对该证据的质证意见是无异议，确实是收到了528，000.00元货款。
12、邮箱通讯记录、设备订购合同、技术协议、购销补充协议、锅炉发货清单各一份，证明被告至今未按合同约定交付设备的任何技术资料、验收资料。
被告对上述证据的质证意见是对邮箱通讯记录有异议，不清楚是谁发的，也证明不了是被告发的，对其他设备订购合同、技术协议、购销补充协议、锅炉发货清单的真实性无异议。有些验收报告的原件，被告确实未交付，因为原告未履行支付义务，但相关的说明书、图纸的复印件已提供给原告了。
12、原告方总工程师陈玉柱与宫彬的谈话录（现场播放，庭后提交光盘及对话的文字记录）一份，证明在安装中，双方对质量就有异议，录音的时间2013年9月13日，当时烧嘴还没到，被告主张是2012年8月10日就安装完了，但实际上到录音时还没有安装、检验完毕。
被告对该证据的质证意见是该录音听不出来是谁声音，也证明不了录音时间，谈话内容没有涉及产品质问题，谈话内容与被告无关。该录音不能作为证据使用。
针对自己的主张，被告向本院提交如下证据：
1、设备购销合同、技术协议、购销补充协议各一份，证明锅炉是原告到现场确认合格后，被告才将锅炉送至原告处。
原告对该证据的质证意见是真实性无异议，但原告方没有到被告处进行现场确认。
2、锅炉的产品合格证、监督检验证书及分汽缸的产品合格证、监督检验证书各一份，证明产品质量合格。
原告对该证据的质证意见是对证书上的时间有异议，上面是2011年11月7日锅炉完工，但在监督检验证书上的出厂日期是2011年11月1日，没有完工就出厂了。
3、安装改造维修告知单、两个安全阀校验报告、锅炉安装合格证书、监督检验证书各一份，证明锅炉经检验是合格。
原告对该证据的质证意见是没有见过安装改造维修告知单，对两个安全阀校验报告无异议，对锅炉安装合格证书、监督检验证书有异议，上面没有原告人员的签字，经原告核实，上面体现的原告方工作人中根本不清楚此事，公章确实是原告方的，但不清楚是怎么盖的章，所检验的与原告购买的锅炉不一致，对该锅炉安装合格证书、监督检验证书不予认可。
4、锅炉注册登记卡一份，证明经原告认可后，盖了公章，确认了安装、投入使用时间。
原告对该证据的质证意见是对锅炉注册登记卡有异议，上面仍然是Q，时间也有异议，公章是原告公司的。
5、长春花园机械有限公司出具的证明及风机产品样本各一份。证明被告交付的风机符合给原告提供锅炉的性能、参数。
原告对该证据的质证意见是不认可，应是10B，即使是笔误，也应是10D。
6、锅炉的设计图纸片一份，证明锅炉设计是经过辽宁省安全科学研究院鉴的，在同一种锅炉上可以烧五种燃料，所以Y和Q两种是不矛盾的，炉体是通用的，在签订合同时省略了一个Y。
原告对该证据的质证意见是对该图纸无异议，但对被告的解释有异议，原告订的是燃气锅炉，被告提供的是油汽锅炉，被告是对油汽锅炉进行了改造，将烧油的部分拆掉了。
经原告申请，本院依法委托，吉林省质量技术评鉴中心出具吉质技鉴（2014）020号鉴定报告一份，鉴定意见：经现场勘查，依据双方签订的设备订购合同、技术协议的约定，专家组经综合分析，本项目委托鉴定的七项要求中，存在部分与合同约定不符的情况。未发现该锅炉本体存在质量问题。
鉴定意见作出后，原告提出要求鉴定人出庭接受质询的申请，鉴定专家于国军出庭接受质询。原告对鉴定人出庭意见的质证意见是鉴定报告七项与合同约定不符，被告应严格履行合同所约定的规格及型号，无权随意更改，该锅炉在运行中发生漏水、漏油，锅炉关健检测方面没有文字材料。
被告对鉴定对鉴定报告没有异议。原告称漏水、漏油不是产品质量导致的。型号不符问题被告也发现了，因为按照原合同约定的部分参数无法运行，所以被告及时通知原告，而且及时改正，合同第十二条和第二条约定的提货款30%已经支付了，说明原告已经验收，货物型号应是相符的，不相符也不能验收。按原合同规定型号水泵无法使用，风机没有这种型号，DN六五筏根本没有提供。
据原告起诉、被告答辩，原、被告的举证、质证，下列事实可以认定：2011年6月18日，原、被告签订了一份设备订购合同，合同约定，原告向被告采购一台1**燃气蒸汽锅炉，价款为88万元。合同同时约定约定了“设备设计、制作符合行业标准和甲乙双方签订合同的技术要求”，“设备加工制作完成后，甲方到乙方的生产厂验货，确认产品合格后，由乙方负责将设备运抵甲方开工建设的施工现场，装车、运费由乙方承担”，“合同签订后七日内，甲方向乙方支付合同总额的30%预付款”“设备加工制作完成或者需要进驻施工现场之前，经甲方到乙方验货合格，甲方向乙方支付合同总额的30%的提货款”，“合同双方如有违约行为，应按中华人民共和国合同法的相关规定执行。违约责任的界定及索赔依据为本合同各项条款的规定内容；本合同技术协议规定的技术要求，质量标准；各项验收表及其他相关单据、凭证等。”等内容。同日，双方签订了锅炉的技术协议，协议约定了锅炉主体技术参数、技术方案、工作内容、主要功能、系统配置、安装、调试及质量保证、违约责任等内容。合同签订后，原告分别于2011年6月29日、2012年7月9日向被告支付26.4万元，共计52.8万元。被告于2012年7月份将锅炉运至原告处，并于2012年7月16日开始安装，2012年8月10日安装完毕，2012年12月10日，通化市特种设备检验中心出具安装监督检验证书。
本案审理过程中，原告申请对本案争议的锅炉进行质量鉴定，并针对货物型号、主机重量是否合同约定、是否存在内在质量瑕疵等7项内容进行鉴定，吉林省质量技术评鉴中心出具吉质技鉴（2014）020号鉴定报告一份，鉴定意见：经现场勘查，依据双方签订的设备订购合同、技术协议的约定，专家组经综合分析，本项目委托鉴定的七项要求中，存在部分与合同约定不符的情况。未发现该锅炉本体存在质量问题。分析说明中对原告要求鉴定的7项内容分别予以说明，1、关于货物型号、主机重量的问题。合同约定型号为WNS10-1.0-Q，现场发现锅炉标牌中的型号为WNS10-1.0-YQ，合同约定为燃气蒸汽锅炉，现场看到的属于燃气锅炉与合同约定一致，标牌显示型号与合同约定不符，标明标识上存在缺陷。关于重量的问题，因被申请人认可申请人用汽车起重机称重的结果，故未予鉴定。2、关于水泵电机功率、扬程、流量、型号是否与合同约定不符的问题。合同约定的供水泵型号为KQDW65-16×9，主要技术参数流量30m3／h、扬程144m，功率22kw，管径Φ65。现场勘查实际配置的水泵型号为KQDL50-15×11，主要技术参数流量12m3／h、扬程165m，功率11kw，管径Φ50。经专家组分析，该水泵流量是锅炉额定蒸发量的1.2倍，压力大于锅炉额定压力1Mpa，实际配置的水泵可满足该锅炉使用。3、风机型号、水位调节阀型号与合同约定不符的问题。合同约定风机型号9-1910B22KW，选用原件约定水位调节阀型号为DN65，现场勘查风机型号为9-199D22KW，未发现水位调节阀。经分析，鼓风机型号与约定不符，但功率均为22W，可满足技术要求，不影响锅炉质量问题。安装的手动截止阀管径比约定的小，不符合合同要求，但水流速度能满足该锅炉给水要求。4、关于翻版液位变送器是否与合同相符、是否存在变更合同设计的问题。实际使用的液位原件产地及型号与约定不完全相符，但该元件在技术协议中为选用元件，在不影响工作性能的条件下，允许变更，不属于更改合同设计。5、电动蝶阀渗漏焦油及锅炉主机漏烟等问题是否存在质量瑕疵的问题。根据分析，电动蝶阀未发现泄露焦油。锅炉主机漏烟问题分析认为在试运行时，通过制备维护可以处理解决，不能说明该锅炉有质量瑕疵。6、锅炉是否达到了合同约定的全自动设计的技术标准和要求的问题。申请人提出两台水泵与变频器不能实现自动切换的问题，双方在技术协议中没有明确约定。经分析，与唐山市金沙工贸有限公司的蒸汽锅炉控制系统使用说明书中的水泵控制图不符。7、关于主机及配套设备是否存在更改合同设计等问题。经分析，锅炉主体未发现更改合同设计问题，锅炉给水系统设备型号参数改变了合同约定。
现根据本院认定的事实及庭审中双方当事人的举证、质证，结合相关法律规定，针对争议焦点，本院综合评判如下：
原告现诉讼请求要求退还货物，并要求被告退还已支付货款。其实际是要解除双方签订的买卖合同。因被告已将锅炉运至原告处，原告接收并使用了被告交付的锅炉并支付了提货款，根据双方的约定只有在原告验收合格后，被告方可将锅炉运至原告处进行安装并支付30%的提货款，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十条：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”之规定，原告接收了锅炉应视为进行了验收，如认为其交付的锅炉不符合约定致使不能实现合同目的，其可以拒绝接收并可以解除合同，但原告不但接收了锅炉而且按照其陈述已经使用了2个月。在使用后，原告方现要求退货，根据《中华人民共和国合合同法》第九十三条：“事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”九十四条：“下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，解除合同可依约定解除，亦可依法定解除。因双方在合同中并未约定合同解除的条件，故应审查原告要求解除合同约定是否符合上述法定的解除条件。因被告已将标的物交付给原告，原告主张其交付的标的物不符合合同约定，根据上述九十四条第一款第四项之规定，应审查，被告的违约行为是否导致合同目的无法实现。根据吉林省质量技术评鉴中心出具吉质技鉴（2014）020号鉴定报告的鉴定意见，鉴定意见为本项目委托鉴定的七项要求中，存在部分与合同约定不符的情况，未发现该锅炉本体存在质量问题。故可以认定，本案被告交付给原告的锅炉本体没有质量问题，即可以使用。故在被告不同意解除合同的情况下，原告应负有举证责任证明被告交付的锅炉与合同约定不符的违约情况导致了其签订合同目的无法实现，但原告没有提交该方面的证据。故原告要求退货并没有提交的足够的证据支持，故应当予以驳回。
因被告已经交付锅炉，故原告应当按照合同约定支付剩余货款35.2万元，被告在庭审中自认存在一处选用部件未予安装，其同意扣除2，000.00元，故原告尚应支付货款35万元。其要求原告承担违约金日万分之四，共计42，240.00元，因未提交相关依据，故不应予以支持。
原告申请鉴定花费的43，000.00元，应由原告负担。
根据《中华人民共和国合合同法》第九十三条、九十四条的规定，判决如下：
一、原告吉林省祥元镁业科技股份有限公司于本判决生效后立即支付被告丹东市锅炉厂一分厂货款35万元；
二、驳回原告吉林省祥元镁业科技股份有限公司的诉讼请求及被告的丹东市锅炉厂一分厂其他诉讼请求。
如果反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费10，340.00元，由原告负担。反诉案件受理费3，605.00元，原告负担3，200.00元，被告负担405.00元。
反诉被告到期不履行本判决确定的给付义务，反诉原告向本院申请执行的期间为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审 判 长 张晓云
审 判 员 韩春雷
人民陪审员 张立斌
二〇一五年十月八日
书 记 员 张 凯