山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄民初字第10322号
原告：雷XX，男，X出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区泊里镇X，身份证：X
委托代理人：张义波，男，1976年11月12日出生，汉族，青岛黄岛红石崖法律服务所法律工作者。
被告：中国人民财产保险股份有限公司青岛市黄岛支公司，住所地青岛市黄岛区双珠路337号，组织机构代码：70647632-6。
代表人：陈崇德，总经理。
委托代理人：李明，山东同永律师事务所律师。
委托代理人：李祥智，山东同永律师事务所律师。
被告：丁XX，男，X出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区隐珠街道办事处X，身份证：X。
原告雷XX与被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市黄岛支公司（以下简称人保公司）、丁XX机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年10月16日立案受理，依法适用普通程序，于2016年3月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张义波，被告人保公司委托代理人李明，被告丁XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告雷XX诉称：2015年3月1日，原告骑摩托车与被告丁XX驾驶的鲁BM5S**车在204国道泊里镇旺山南发生事故，致两车损坏，原告受伤，原告在青岛市黄岛区人民医院住院治疗12天。该事故经青岛市公安局黄岛分局交通警察大队于2015年3月12日作出事故认定，原告与被告丁XX负事故同等责任。被告丁XX驾驶车辆在被告人保公司投有交强险及第三者责任险。为维护原告的合法权益，请依法判令被告支付医疗费10000.00元；保险公司在交强险、第三者责任险范围内承担赔偿责任；保留后续治疗费的诉讼权利；诉讼费由被告承担。
诉讼中，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿医疗费25719.92元、误工费6507.00元、交通费500.00元、护理费3024.00元、住院伙食补助费360.00元、残疾赔偿金41906.40元、精神损害抚慰金2000.00元、被抚养人生活费4323.20元、鉴定费1200.00元，合计85540.52元，要求被告赔偿77680.56元。
被告人保公司辩称：我公司承保事故车辆的交强险及50万元的商业三者险，不计免赔，事故发生在保险期间内。请求法院依法查明驾驶员驾驶证与肇事车辆行驶证有效性，我公司同意在保险范围内，按照责任比例对原告的合理损失承担赔偿责任，医疗费应当扣除自费药，诉讼费、鉴定费等间接损失不属于保险合同理赔范围，不予赔付。
被告丁XX辩称：事故属实，要求保险公司赔偿。事故发生后被告与原告达成了协议并为原告垫付了6681.00元，要求原告返还，对原告的经济损失请法院依法认定。我方车损2340.00元，清障费400.00元，停车费240.00元，要求原告与保险公司承担。
经审理查明：2015年3月1日11时30分许，原告驾驶二轮摩托车沿204国道由西向东行驶至泊里镇旺山村南左转弯，被告丁XX驾驶鲁BM5S**车由东向西行驶，两车相撞，造成原告受伤、两车受损。该事故经青岛市公安局黄岛分局交通警察大队认定，原告雷XX与被告丁XX负事故同等责任。
原告受伤后被送往青岛市黄岛区人民医院救治，在该院住院治疗12天，其出院诊断为桡骨远端骨折、尺骨茎突骨折、软组织挫伤。经原告申请，本院委托青岛正源司法鉴定所对原告的伤残等级予以鉴定，该所于2015年11月18日出具鉴定意见书，认为被鉴定人雷XX左桡骨远端粉碎性骨折术后及尺骨茎突骨折目前致残程度为十级；右桡骨远端粉碎性骨折术后及尺骨茎突骨折目前致残程度为十级。
另查明，鲁BM5S**在被告人保公司投缴交强险、50万元商业第三者责任险、不计免赔险，事故发生时处于保险期内。
关于原告所主张的损失
1、原告主张医疗费25718.92元，并提供医疗费单据予以证实。被告对医疗费并无异议，认为应当扣除8366.00元的自费药。
2、原告主张住院伙食补助费360.00元，按照每天30.00元计算12天，被告认为应按每天20.00元计算。
3、原告主张误工费6507.00元，并提供劳务合同、工资发放表、停发工资证明。被告认为原告已超出法定退休年龄，误工费不予支持。原告申请所在单位青岛杰丽特服装有限公司负责人出庭作证，该证人证实原告自2014年7月份到该公司工作，主要是从事夜间保安工作，月收入为1600.00元，自事故发生后未到公司上班，停发工资至今。被告对证人证言并未提出异议，要求法院依法认定。
4、原告主张交通费500.00元，并提供交通费单据，被告认为交通费过高，应按每天10.00元计算。
5、原告主张护理费3024.00元，护理人员为两人，由医院出具的陪护证明予以证实。护理人员的误工费，一人按照青岛市2014年度社会职工平均工资48453.00元计算，另一人按照每天119.00元计算。被告认为护理费应按每天80.00元计算，护理人员应为一人。
6、原告主张残疾赔偿金41906.40元，按照2014年度青岛市农民人均纯收入17461.00元计算，至原告定残其年龄已满60周岁，未满61周岁，故其残疾赔偿金应按20年计算，原告两处十级伤残。被告认为其残疾赔偿金计算标准无异议，计算年限应为19年。原告主张被抚养人生活费4323.20元，被抚养人为原告父母，均年满75周岁，原告父母的抚养人为三人。被告对原告该主张无异议。
7、原告主张鉴定费1200.00元，并提供鉴定费票据，被告对鉴定费单据无异议，认为该损失不属于保险公司的理赔范围。
8、原告主张精神损害抚慰金2000.00元，被告认为保险公司不应承担该损失。
被告丁XX称，事故发生后原告与被告达成和解协议，原告的损失以保险公司确定的赔偿数额为准，原告不得再向被告丁XX主张赔偿。被告给付原告2000.00元作为慰问金，被告自行维修车辆。被告为原告垫付6681.00元，要求其返还。被告车辆维修费为2340.00元、清障费400.00元、停车费240.00元，要求原告及保险公司赔偿。原告对被告主张的数额无异议，要求按协议办理。被告人保公司对维修费无异议，认为清障费、停车费不予赔偿。
上述事实，有原、被告的陈述，原告提交的交通事故认定书、门诊病历、住院病历、医疗费单据、用药明细、鉴定费单据、交通费单据、陪护证明、证明信、出院证、劳务合同、工资发放表、停发工资证明、营业执照副本、组织机构代码证、鉴定意见书、证人证言，被告提供的协议书、收到条、维修费发票、清障费发票、停车费收据等证据在案为凭，并经开庭质证和本院审查，可以认定。
本院认为，交警部门结合事故现场等相关证据材料，对事故成因进行认定，确认原告与被告丁XX负事故同等责任，该事故认定书责任认定明确，本院予以采信。因被告丁XX驾驶车辆在被告人保公司投缴了交强险及商业险第三者责任险，被告人保公司应当在交强险及商业三者险限额内对原告的损失承担赔偿责任，商业险赔偿比例以50%为宜。保险不足赔偿或不予理赔部分，由被告丁XX赔偿，因原、被告达成协议，除保险公司理赔损失外，原告不得再向被告丁XX主张任何损失，被告丁XX对其应当承担的损失不再予以赔偿。
根据原、被告达成的协议，在该事故中，被告垫付的6681.00元，扣除被告自愿给付原告的2000.00元外，剩余4681.00元原告应予返还。被告丁XX的车辆损失，因约定由其自行维修，该损失中应由原告承担的部分，被告应自行负担。
对原告损失的分析与认定：
1、原告主张医疗费25719.92元，并提供医疗费单据，被告认为应当扣除自费药8366.00元。本院认为，因为由交通事故所引起的侵权法律关系属于法定的债的关系，其权利义务的发生基于法律的规定而非当事人的约定。侵权案件中对车祸受害人的医疗费用（包括超出约定标准的医疗费）、精神损害赔偿等一般均判决支持。而商业保险合同是基于当事人意思自治产生的。当事人的权利义务明确载于保险单及保险条款，赔偿范围和赔偿标准是双方通过保险合同约定的，保险合同的约定在当事人之间具有法律效力。虽然保险公司计算的赔偿金与侵权双方当事人所确定的赔偿数额在计算标准、理赔项目及范围上互有重合，但二者不论在法律性质上还是权利主体上，都是两种不同的法律关系，不可互相替代。比如被保险人应当支付的超医疗保险范围的医疗费用的支出、精神损害赔偿金，一般在商业保险合同中约定为免赔款项，保险公司完全有权利按照保险合同的约定不予赔偿。但如果双方当事人在交强险合同中约定保险人应支付给被保险人限额为10000.00元的医疗费用支出，为充分保障被保险人的权益，并考虑到交强险设立的核心是保护和救助生命，具有社会公益性特点，故保险人应先依据交强险条款在10000.00元限额内先赔偿被保险人超医疗保险范围的医疗费用支出。超过10000.00元的部分，保险人才有权利依据商业保险合同的约定再予以扣除。因事故车辆在被告人保公司投保交强险，第三者的医疗费、住院生活补助费超出交强险10000.00元限额，故该费用应在交强险内限额优先赔偿10000.00元（含自费药8366.00元），其他医疗费15719.92元由被告人保公司在三者责任险内按50%比例承担。
2、原告主张住院伙食补助费360.00元，按照每天30.00元计算12天。被告提出异议，认为应按每天20.00元计算。本院认为被告主张符合法律规定，本院予以支持。故此，原告的住院伙食补助费为240.00元。
3、原告主张护理费3024.00元，但并未提供护理人员误工费，对其护理费标准被告要求按护工标准每天80.00元计算，本院予以支持。被告主张护理人员应为一人，但根据原告提供的陪护证明，其住院期间需二人护理，本院认为，原告向本院提交的陪护证明上明确记载“住院期间需要贰人陪护”，对于该陪护证明，本院依法予以采信。故此原告的护理费应为1920.00元（80.00元／天×12天×2人）。
4、原告主张误工费6507.00元，按照每月1600.00元计算122天，向本院提交由青岛杰丽特服装有限公司出具的停发工资证明、工资发放表、用工合同及该公司法定代表人出庭作证。被告认为原告已过退休年龄，误工费不应支持。原告虽然达到法定退休年龄，但并未丧失劳务能力，其仍可参加工作并取得报酬。原告提供的证据可以证明其误工费主张，对其该项主张，本院依法予以支持。
5、原告主张残疾赔偿金41906.40元，按照2014年度青岛市农民人均纯收入17461.00元计算，至原告定残其年龄已满60周岁，未满61周岁，故其残疾赔偿金应按20年计算，原告两处十级伤残。被告认为其残疾赔偿金计算标准无异议，计算年限应为19年。本院认为原告计算的残疾赔偿金年限符合法律规定，其主张的残疾赔偿金41906.40元应予支持。原告主张被抚养人生活费4323.20元，被抚养人为原告父母，均年满75周岁，原告父母的抚养人为三人。被告对原告该主张无异议，本院依法予以确认。
6、原告主张交通费500.00元，被告人保公司认可每天10.00元。结合原告的伤情及就医需要，本院依法酌定为200.00元。
7、原告主张鉴定费1200.00元，提供司法鉴定专用收款收据予以证明，被告人保公司认为鉴定费属于间接损失，不属于保险赔偿范围，不予赔付，本院认为该损失系原告为确定伤残而支出的合理费用，应予支持。
8、原告主张精神抚慰金2000.00元，被告人保公司认为原告对事故承担同等责任，其精神抚慰金的主张不符合法律规定。本院认为原告因该次交通事故受伤并致残，且被告丁XX与原告承担事故同等责任，结合原告的伤情，本院依法酌定为1000.00元。
综上，原告的经济损失：医疗费25719.92元、住院伙食补助费240.00元、护理费1920.00元、误工费6507.00元、交通费200.00元、精神损害抚慰金1000.00元、残疾赔偿金46229.20元（含被抚养人生活费4323.20元）、鉴定费1200.00元，共计83016.12元。由被告人保公司在交强险及商业三者险限额内赔偿75036.56元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市黄岛支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失75036.56元；
二、原告于本判决生效之日起十日内返还被告丁XX4681.00元；
三、驳回原告其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效后十日内付清（应付至本院，账号：38-130101040005869；收款单位：青岛市黄岛区人民法院；开户行：中国农业银行黄岛区支行）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1742.00元，由原告负担92.00元，被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市黄岛支公司负担1650.00元，因原告已向本院预交，由被告于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 李宝超
人民陪审员 程善林
人民陪审员 李明贵
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 刘 赛