安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖07民终573号
上诉人(原审原告)：徐万友，男，1946年8月12日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。
被上诉人(原审被告)：铜陵市度量衡管理所，住安徽省铜陵市北京中路678号，统一社会信用代码123407004855501145。
法定代表人：陈超，所长。
委托诉讼代理人：赵礼平，安徽众佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：查芹芳，安徽众佳律师事务所实习律师。
上诉人徐万友与铜陵市度量衡管理所工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705民初5270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐万友、被上诉人铜陵市度量衡管理所的委托诉讼代理人赵礼平及查芹芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐万友上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判铜陵市度量衡管理所支付徐万友工伤治疗期间护理费与生活护理费差额46406.38元;二、撤销一审判决第三项，改判铜陵市度量衡管理所支付徐万友2014年5月7日至2017年12月31日止的工伤住院伙食补助费差额13200元，从2018年1月1日起每月支付徐万友住院伙食补助费600元至寿终止;三、诉讼费由铜陵市度量衡管理所承担。事实和理由：一、一审认定徐万友于2015年12月29日至2016年2月3日（37天）在铜陵市第二人民医院期间的住院护理费为3150元，其他住院期间护理费不予认定错误。1、一审认定工伤复发治疗期间仅是住院治疗期间与法相悖，安徽省府247号令第29条规定显然是工伤复发治疗期间应当包括住院和非住院治疗期间，凭医疗机构证明均可享受治疗期间护理费。徐万友三级伤残终身享受部分护理依赖，工伤复发无论是否住院治疗期间均需要护理，凭医疗机构证明即可享受工伤治疗期间的护理费。2、扣除三个月的生活护理费没有法律规定。3、按天计付护理费违反法律规定。安徽省府247号令第29条规定由用人单位按月支付护理费。4、徐万友一审提交的铜陵市第二人民医院诊断证明、陪护单、出院小结，中山大学肿瘤医院和广东省中医院长期医嘱，广东省佛山市南海区第二人民医院出院小结和疾病证明，均证明徐万友住院、出院后治疗工伤期间都需要护理。住院二级护理，长期二级护理和出院后仍需他人护理，并非只是陪护单一种证明形式，一审认为徐万友未能提供其他医院护理证明，认定事实不清，适用法律不当。因此，铜陵市度量衡管理所应支付徐万友工伤治疗期间护理费与生活护理费差额46406.38元[2015年12月29日至2016年12月31日按2015年国有平均工资65301元/年÷12个月×（80%-30%）×13个月=35371.38元;2017年1月至4月按2016年国有平均工资66210元/年÷12个月×（80%-30%）×4个月=11035元]。二、一审对徐万友主张“2014年5月7日至2016年12月31日止工伤住院伙食补助费差额13200元，并自2018年1月1日起每月支付住院伙食补助费600元至寿终”请求不予支持错误。1、徐万友是依据法院调解协议第七项“如今后法律规定有新的工伤保险待遇，原告徐万友仍继续享受”约定，按照皖人社法[2014]14号第三项规定的新的工伤保险待遇住院伙食补助费标准主张的，应当支持；2、法院调解协议第三项约定每月支付徐万友住院伙食补助费300元至寿终止，并没有约定如今后法律有新的工伤保险待遇徐万友不再享受，故不影响徐万友依据该协议第七项约定主张权利;3、皖人社[2014]14号规定统筹地区内住院期间伙食补助费标准20元/天，统筹地区外住院前和住院期间的伙食补助费标准30元/天，法院调解协议依据是铜人社[2013]330号规定的住院伙食补助费市内10元/天，省内20元/天，省外25元/天，铜陵市度量衡管理所为了控制徐万友住院，提出不论市内、省内、省外，不论住院与否，以每月300元支付徐万友住院伙食补助费至寿终止，徐万友同意并经法院确认履行的，故徐万友在广东住院治疗工伤没有主张外地治疗住院前和住院期间的30元/天伙食补助费，不存在远大于实际应当支付的费用一说;4、皖人社[2014]14号规定之前有关规定与本意见有抵触的，以本意见为准。修改、调整提高也是法律新规定，按照调解协议第七条约定也应继续享受，二审应改判铜陵市度量衡管理所支付徐万友因工伤住院伙食补助费差额13200元[2014年5月7日至2017年12月31日止44个月按300元/月（600元/月-已支付300元/月）计算]及自2018年元月1日起每月支付法律规定的新的住院伙食费600元至寿终。
铜陵市度量衡管理所辩称，1.徐万友上诉理由不能成立，（2003）狮民一初字第00108号民事调解书第七条规定新的工伤保险待遇是指工伤保险待遇项目有新的增加，而不是原有工伤保险待遇标准有新的变化。因此，徐万友的主张不符合双方当初达成的调解协议。2.一审判决铜陵市度量衡管理所支付徐万友工伤复发治疗期间护理费差额3150元，不符合上述调解书第七条的规定，铜陵市度量衡管理所考虑数额较小，没有提出上诉。3.一审判决第二项支付医疗费包括徐万友2016年6月10日到2016年7月5日在广东佛山市南海区第二人民医院住院费5647.39元，此是未经许可擅自去外地治疗，社保部门也没有予以报销，该费用铜陵市度量衡管理所也不应承担，同样因数额较小没有提出上诉。
徐万友向一审法院起诉请求：判决铜陵市度量衡管理所履行(2013)狮民一初字108号民事调解书确认的支付徐万友各项工伤保险待遇义务。一、支付法律新规定的从2014年5月7日执行的至2017年12月31日止工伤住院伙食补助费差额13200元。从2018年元月1日起，每月支付徐万友住院伙食补助费600元至寿终和工伤复发期间的护理费与生活护理费差额41992.38元后按新规定执行。二、补足2013年1月1日至2017年12月31日按月支付的护理费30%统筹地区上年度国有在岗职工与统计合计的就业人员月平均工资标准的差额计16725元。三、支付应当具实报销的住院治疗费20856.43元，扣除当月（凭发票结算单9个月为2700元）应当报销23425.03元。四、支付违约赔偿金12800元后继续履行调解书确认的全部义务。累计诉讼标的为95506.71元。案件受理费由铜陵市度量衡管理所承担。
一审法院认定事实：徐万友系铜陵市度量衡管理所退休职工。徐万友工作期间诊断为职业病尘肺病，2003年经铜陵市劳动鉴定委员会鉴定为三级。徐万友曾于2013年2月起诉铜陵市度量衡管理所，要求铜陵市度量衡管理所支付2009年11月23日至2012年12月31日拖欠其住院治疗期间伙食补助费14910元、工伤护理费109064.13元。2013年12月13日双方经原铜陵市狮子山区人民法院（2013）狮民一初字第00108号民事调解书达成协议：“一、被告铜陵市度量衡管理所支付原告徐万友2009年11月至2012年12月间的住院伙食补助费及住院期间护理费73974.13元，于2014年3月1日前付清；二、被告铜陵市度量衡管理所自2013年1月起每月按统筹地区上年度职工月平均工资的30%支付原告徐万友护理费，至原告徐万友寿终时止；三、被告铜陵市度量衡管理所自2013年1月起每月支付原告徐万友住院伙食补助费300元，至原告徐万友寿终时止；四、被告铜陵市度量衡管理所自2014年1月起每月支付原告徐万友医疗费300元，至原告徐万友寿终时止，期间如原告徐万友住院，则扣除当月300元医疗费后，另行据实报销原告徐万友的医疗费；五、上述二、三、四项付款方式：被告铜陵市度量衡管理所在原告徐万友的工资卡中按月发放；六、原告徐万友因三级伤残享受《中华人民共和国工伤保险条例》第三十九条第一项的待遇（即原告徐万友死亡后，其近亲属享受6个月的统筹地区上年度职工月平均工资）；七、如今后法律规定有新的工伤保险待遇，原告徐万友仍继续享受；八、案件受理费减半收取5元，由被告铜陵市度量衡管理所负担。”
徐万友于2015年12月29日至2016年2月3日在铜陵市第二人民医院因肺部感染、慢性阻塞性肺气肿等病症住院治疗，花费住院费17442.10元，其中医保统筹支付8721元，个人支付8721元。徐万友于2016年6月10日至2016年7月5日在佛山市南海区第二人民医院因咳嗽、咳痰、胸闷、喘息等症状住院治疗，花费住院费5647.39元。徐万友于2016年11月14日至2016年12月27日在铜陵市第二人民医院住院治疗，花费住院费12975.97元，其中医保统筹支付6487.99元，个人支付6487.98元。徐万友于2017年3月17日至2017年4月26日在铜陵市第二人民医院住院治疗，花费住院费10537.21元，其中医保统筹支付5268.61元，个人支付5268.60元。徐万友个人实际支付医疗费26124.97元。
徐万友于2017年起诉铜陵市度量衡管理所主张相关工伤保险待遇，铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705民初192号民事裁定书以重复诉讼为由，裁定驳回徐万友的起诉。徐万友上诉后，安徽省铜陵市中级人民法院（2017）皖07民终285号民事裁定书裁定徐万友的诉讼请求不属于重复起诉，撤销（2017）皖0705民初192号民事裁定，指令铜陵市铜官区人民法院审理。因徐万友在审理过程中未能到庭，法院按撤诉处理。徐万友又于2017年11月13日再次向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以不再其受理范围为由作出不予受理，徐万友遂诉至法院。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。徐万友因工伤保险待遇曾于2013年向铜陵市度量衡管理所主张权利，双方于2013年12月13日经原铜陵市狮子山区人民法院（2013）狮民一初字第00108号民事调解书达成协议，该协议具有法律效力，双方均应按协议履行。现徐万友再次主张相关工伤保险待遇，从其各项请求看，关于住院伙食补助费问题，因（2013）狮民一初字第00108号民事调解书第三项约定“被告铜陵市度量衡管理所自2013年1月起每月支付原告徐万友住院伙食补助费300元，至原告徐万友寿终时止”，该条对徐万友的住院伙食补助费已有明确约定，虽然皖人社发[2014]14号“关于贯彻执行《安徽省实施<工伤保险条例>办法》若干问题的意见”第三条对于住院期间的伙食补助费标准为每人每天20元，仅对工伤职工住院期间，而铜陵市度量衡管理所不论徐万友住院与否，均按月支付徐万友住院伙食补助费300元，该费用远大于徐万友实际住院期间应当支付的伙食补助费，故徐万友不能因住院期间的伙食补助费标准提高，而主张2014年5月7日至2017年12月31日止工伤住院伙食补助费差额13200元，并自2018年1月1日起每月支付住院伙食补助费600元至寿终，该请求不予支持。关于工伤复发住院期间的护理费，因（2013）狮民一初字第00108号民事调解书未约定，徐万友主张因工伤复发期间的护理费与生活护理费差额，符合法律规定，徐万友于2015年12月29日至2016年2月3日（37天）在铜陵市第二人民医院有医院出具的陪护单，故该期间的住院护理费应当予以认定，扣除已经支付的3个月的生活护理费，该期间的住院护理费应当为3150元[5108元/月÷30天×37天×（80%-30%）],徐万友其他住院因未能提供住院护理证明，故该期间的住院护理费不予认定。关于徐万友要求补足2013年1月1日至2017年12月31日按月支付的护理费30%统筹地区上年度国有在岗职工与统计合计的就业人员月平均工资标准的差额问题，对于护理费是按上年度国有在岗职工月平均工资计算，还是按上年度职工月平均工资计算，根据《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十九条的规定，对护理费标准明确规定为统筹地区上年度职工月平均工资，故徐万友要求按国有在岗职工月平均工资补足差额的请求，缺乏依据，法院不予支持。对于医疗费，（2013）狮民一初字第00108号民事调解书第四项约定“被告铜陵市度量衡管理所自2014年1月起每月支付原告徐万友医疗费300元，至原告徐万友寿终时止，期间如原告徐万友住院，则扣除当月300元医疗费后，另行据实报销原告徐万友的医疗费”，现徐万友主张住院期间的医疗费，由于该医疗费的数额是变化的，数额不确定，且双方存在争议，调解书对住院费医疗费的约定也只是对支付方式进行了确认，故徐万友现主张医疗费，法院予以支持。徐万友在铜陵市第二人民医院住院治疗花费20477.58元，予以认定。徐万友于2016年6月10日至2016年7月5日在佛山市南海区第二人民医院因咳嗽、咳痰、胸闷、喘息等症状住院治疗，花费住院费5647.39元，由于该费用徐万友在住院时也履行了相关手续，故该费用予以认定，且根据调解书约定亦应由铜陵市度量衡管理所支付，该费用予以认定。徐万友个人支付医疗费共计26124.97元（20477.58元+5647.39元），扣除徐万友住院时当月的300元，铜陵市度量衡管理所应支付医疗费23424.97元（26124.97元-300元/月×9月）。徐万友主张支付违约赔偿金，无法律依据，不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条，安徽省实施《工伤保险条例》办法第二十九条、第三十一条之规定，判决：一、被告铜陵市度量衡管理所支付原告徐万友工伤复发治疗期间的护理费与生活护理费的差额款3150元。二、被告铜陵市度量衡管理所支付原告徐万友医疗费23424.97元。上述两项合计，被告应支付原告26574.97元，于本判决生效后十日内一次性付清。三、驳回原告徐万友其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由铜陵市度量衡管理所负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐万友提交证据：1.铜陵市第二人民医院2017年4月26日、2016年12月27日出具的陪护证明各一份。证明徐万友住院期间需要人陪护。2.铜陵市工伤保险参保人员异地居住登记表。证明徐万友在外地居住，在外面医疗工伤，经过单位同意也经过社保备案，不是自己擅自去的。铜陵市度量衡管理所对徐万友证据质证意见：2017年4月26日的陪护证明没有说住院治疗期间需要陪护，只是在诊断证明上肺功能受损，日常生活需要他人协助护理，并没有说住院治疗期间需要护理。平常生活是否需要护理不是诊断证明就可以证明的，应该做司法鉴定。2016年12月27日的也是一样，两份陪护证明虽是原件，但案件审理过程中无论是一审还是发回重审期间，徐万友均没有提交，我们认为是事后补的，对真实性提出异议。对铜陵市工伤保险参保人员异地居住登记表没有异议。对当事人二审争议的事实证据，本院认定如下：双方对证据2真实性无异议，予以确认。徐万友证据1内容是徐万友因尘肺伴感染于2016年11月14日至2016年12月27日、2017年3月17日至2017年4月26日在医院住院治疗，并无因病情需要陪护护理内容，因此，该证据不足以证明徐万友该住院期间应享受工伤住院护理费。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审双方争议焦点为：一、铜陵市度量衡管理所是否应支付徐万友工伤治疗期间护理费与生活护理费差额46406.38元;二、铜陵市度量衡管理所是否应支付徐万友工伤住院伙食补助费差额13200元;三、铜陵市度量衡管理所是否应从2018年1月1日起每月支付徐万友住院伙食补助费600元至其寿终止。因本案是工伤待遇纠纷，双方无异议，故徐万友上诉请求是否支持，应按工伤待遇相关法律规定予以确认。关于焦点一，劳动者因工伤复发治疗享受的住院护理费与劳动者因工伤享受的生活护理费是两种不同标准的护理，依据《安徽省实施<工伤保险条例>办法》(即徐万友所称安徽省府247号令）第29条“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期间需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。其中，已享受生活护理的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。”规定，劳动者工伤复发治疗期间需要护理且有医疗机构证明，才能享受住院护理费，有争议还应申请劳动能力鉴定委员会确认，并非当然享受。徐万友工伤复发住院治疗，一审认定应支付徐万友住院护理费差额3150元，所述事实理由充分、明确，计算标准亦符合法律规定，并无不当，徐万友二审提交的证据亦不能证明其住院期间均应享受工伤住院护理费，故一审认定护理费差额3150元的事实，应予维持。徐万友一审提交的诊断证明、出院小结、长期医嘱等，一是虽写有入院后予二级护理、吸氧、止咳化痰等对症治疗相关内容，但无因病情需要陪护护理的相关内容,二是医嘱（或出院医嘱）日常生活需他人协助护理，而徐万友因工伤已享受生活护理费，徐万友未有相应证据印证二者之间应有差异，即医嘱日常生活需他人协助护理的护理费应按住院护理费标准支付，故徐万友主张其证据能证明其住院、出院后治疗工伤期间均应享受住院护理费，事实依据不足。因此，徐万友主张2015年12月29日至2017年1月至4月期间护理费差额46406.38元，应不予支持。关于焦点二，原铜陵市狮子山区人民法院（2013）狮民一初字第00108号民事调解书第三项约定“被告铜陵市度量衡管理所自2013年1月起每月支付原告徐万友住院伙食补助费300元，至原告徐万友寿终时止”，该调解书已发生法律效力，对双方均有约束力，且一审认为铜陵市度量衡管理所按月支付徐万友住院伙食补助费300元的费用已远大于徐万友实际住院期间应当支付的伙食补助费，符合事实，徐万友未有证据证明该事实错误，损害其依法应享受的住院伙食补助费利益，因此，徐万友主张铜陵市度量衡管理所支付其住院伙食补助费差额13200元，事实依据不足，应不予支持。关于焦点三，住院伙食补助费属于工伤待遇，劳动者因工伤住院治疗才可享受，原铜陵市狮子山区人民法院（2013）狮民一初字第00108号民事调解书第七项约定“如今后法律规定有新的工伤保险待遇，原告徐万友仍继续享受”，但徐万友所述法律规定中，未见有劳动者因工伤无论是否住院均可每月享受住院伙食补助费的相关内容，其主张铜陵市度量衡管理所从2018年1月1日起每月支付其住院伙食补助费600元至寿终止，无事实、法律依据，应不予支持。综上所述，徐万友的上诉请求不能成立，应予驳回;一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由徐万友负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 慧 萍
审判员 戴 瑞 亭
审判员 范 道 云
二〇一八年八月二十八日
书记员 陈晗（代)
附:本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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