广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第78号
上诉人（一审被告）中国移动通信集团广西有限公司田阳分公司，住所地田阳县田州镇敢壮大道度立小学对面。
负责人肖红，该分公司总经理。
委托代理人莫妙玲，广西澄碧律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）赵海妹。
委托代理人冯汉祥，田阳县法律服务所法律工作者。
一审第三人广西锦绣前程人力资源有限公司百色分公司，住所地百色市右江区东合一路2号综合楼四楼。
负责人游霞，该分公司总经理。
委托代理人赵雍，该分公司法务部经理。
上诉人中国移动通信集团广西有限公司田阳分公司（以下简称移动田阳公司）因与被上诉人赵海妹、一审第三人广西锦绣前程人力资源有限公司百色分公司（以下简称锦绣百色公司）劳动争议一案，不服田阳县人民法院（2014）阳民一初字第841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2015年3月16日到庭审理本案。上诉人移动田阳公司的委托代理人莫妙玲，被上诉人赵海妹及委托代理人冯汉祥，第三人锦绣百色公司的委托代理人赵雍到庭参加诉讼。本案经调解未果，现已审理终结。
一审法院审理查明，2006年2月12日，原告赵海妹经人介绍进入被告公司从事保洁员工作，保洁的范围为被告公司营业厅，双方未签订劳动合同。自2006年2月12日至2008年12月31日间，报酬由被告按月支付。2009年1月至2009年12月，被告将保洁业务外包给田阳县大旺角酒店，被告向大旺角酒店支付一定的服务费，由大旺角酒店按月向原告发放报酬。2009年12月31日，被告与第三人签订《保洁服务合同》，合同约定被告将保洁业务外包给第三人锦绣百色公司，由被告向第三人支付一定的服务费，再由第三人按月向原告发放报酬。被告、大旺角酒店以及第三人均以银行转账的形式向原告发放报酬。2014年1月1日，原告致电被告公司综合部经理杨智波口头向其提出辞职申请，杨智波以被告非原告的用工单位为由未予答复。2014年7月1日，原告以被告及第三人为被申请人向田阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告及第三人向原告支付未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金等各项损失，仲裁委以双方不存在劳动关系为由驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，诉至一审法院。本案在审理过程中，经一审法院释明，原告自愿放弃对社会保险金的诉讼请求。另查明，一、原告未与第三人签订任何形式的合同，双方无实质性联系。自2006年2月12日至2013年12月31日间，原告的工作岗位及工作场所未发生变化，由被告对原告的工作进行管理与监督。二、原告2006年3月12日起至2007年2月11日期间的工资分别为：581.6元、581.6元、581.6元、541.5元、582.3元、582.3元、582.3元、582.3元、582元、582.3元、582元。三、原、被告解除劳动关系前十二个月（2013年1月至2013年12月）的工资为：1月1300元、2月1000元、3月1300元、4月1300元、5月1300元、6月1300元、7月1300元、8月1300元、9月1300元、10月950元、11月1000元、12月1100元。
一审法院认为，本案争议焦点：1、原、被告之间是否存在事实劳动关系，如果存在事实劳动关系，劳动关系何时解除；2、被告是否应向原告支付2013年2月12日至2013年12月12日（共11个月）未依法签订劳动合同的2倍工资；3、被告是否应向原告支付经济补偿金12000元；4、被告是否应向原告支付额外经济补偿金6000元。关于本案争议焦点一：原、被告是否存在事实劳动关系问题。劳动关系指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告是具有劳动能力的劳动者，被告是具有用工主体资格的单位，双方符合劳动关系的主体资格，保洁业务是辅助被告单位正常工作的业务，属于被告的业务范围。从被告与第三人签订的合同可以看出，原告在被告处按时上下班，按月领取工资报酬，其日常上班时间及领取工资报酬均呈现规律性，关于这一点证人李某的证言也进一步予以证实，上述事实表明被告对原告进行了日常的工作安排和管理，原告须遵守被告的劳动纪律，劳动关系的从属性特征较为明显，双方存在管理与被管理、支配与被支配的的隶属关系。《保洁服务合同》是两个公司之间签订的合同，被告无论与大旺角酒店还是第三人订立《保洁服务合同》，其均无证据证明已告知原告，原告从未与第三人及大旺角酒店签订过任何形式的合同，双方并无任何实质性联系，派遣关系不成立。本案中无论被告与第三人之间是何种法律关系，该外包行为并不改变原、被告之间的劳动法律关系。综上所述，可以确认原、被告之间形成了事实上的劳动关系。关于原、被告双方劳动关系何时解除的问题。在劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳社保，原告享有单方解除劳动合同的权利，原告于2014年1月1日致电被告公司综合部经理表明了解除劳动关系的意愿，被告客观上知晓了原告解除劳动合同的意思表示，因此，双方的劳动关系于2014年1月1日解除。关于争议的焦点二：一、关于双倍工资的问题。用人单位与劳动者建立劳动关系，应订立书面劳动合同，劳动合同法实施以前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应自劳动合同法施行之日起一个月内订立。本案中，被告应从2008年1月1日起与原告订立书面劳动合同，被告未依法与原告订立书面劳动合同，原告请求被告支付二倍工资符合法律规定，应予支持，二倍工资的计算期间应从用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，即应从2006年3月12日起至2007年2月11日这一期间。双倍工资的计算：581.6＋581.6＋581.6＋541.5＋582.3＋582.3＋582.3＋582.3＋582＋582.3＋582＝6361.8元。二、关于仲裁时效的问题。劳动争议仲裁时效属于劳动者向劳动争议仲裁机构申请仲裁裁决的法定期间，属带有劳动行政性质的法律规范所适用的时效期间，该期间应理解为劳动者在法定时间内应提起劳动仲裁的时间段，而非以此作为劳动者实体权利是否得到保护的标准，因此，仲裁时效系当事人提出仲裁申请的期限，并非实体权利的保护期限，被告及第三人主张双倍工资差额请求超过仲裁时效的辩解，不予采纳。关于争议的焦点三：关于被告是否应向原告支付经济补偿金问题。为劳动者缴纳社会保险费，是用人单位的一项基本义务，也是法律法规的强制性规定。在劳动关系存续期间，被告未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的，依据《劳动合同法》第四十六条的规定，原告有权获得经济补偿金。原告在被告处连续工作的时间为七年零十一个月，经济补偿金的标准为8个月的平均工资，双方解除劳动合同前十二个月（2013年1月至2013年12月）的月平均工资为（1300＋1000＋1300＋1300＋1300＋1300＋1300＋1300＋1300＋950＋1000＋1100）÷12＝1204元。故被告应向原告支付的经济补偿金为1204×8＝9632元。关于争议的焦点四：关于被告是否应向原告支付额外经济补偿金6000元问题。额外经济补偿金具有惩罚性，被告虽存在解除劳动合同未依法向劳动者支付经济补偿金的情形，但必须以劳动行政部门责令支付后逾期仍未履行为前提，本案不存在这一情形，原、被告亦从未就经济补偿金达成一致意见。故对于该项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告赵海妹与被告移动田阳公司的劳动关系于2014年1月1日解除；二、由被告移动田阳公司向原告赵海妹支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额6361.8元；三、由被告移动田阳公司向原告赵海妹支付解除劳动合同的经济补偿金9632元；四、驳回原告赵海妹其它诉讼请求。案件受理费10元，简易程序减半收取5元（原告已预交），由被告移动田阳公司负担。
上诉人移动田阳公司对一审判决不服，上诉称，一审判决认定事实错误，导致判决不公。2006年2月份被上诉人赵海妹进入上诉人的营业厅从事保洁工作。工作时间为晚上9点以后11点以前。其工作特点非常明显，属非全日制用工。2010年1月至2013年12月30日止，上诉人又将这一保洁工作外包给了锦绣百色公司，由该公司安排了被上诉人的工作，同时也由锦绣百色公司支付给了其工资。从上诉人将保洁工作外包后，与被上诉人形成劳动关系的主体发生了变化，已不再是上诉人。被上诉人赵海妹虽继续在上诉人处从事同样的工作，性质上已属于劳务派遣。被上诉人要求上诉人承担本案责任不当，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵海妹答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确。被上诉人的工作地点是在上诉人的营业厅，受上诉人的管理和支配，工资也是由上诉人发放，被上诉人与上诉人之间形成事实上的劳动关系，事实清楚。上诉人的上诉请求理由不成立，请求二审法院维持一审判决。
一审第三人锦绣百色公司陈述称，第三人与上诉人之间系承包合作关系，不是劳务派遣关系。本案第三人与被上诉人属于事实劳务关系，没有人事、工作管理或者劳动法律关系，所以双方没有签订劳动合同，第三人没有给被上诉人交社保的义务。第三人与被上诉人是2010年1月1日始建立关系，无论如何被上诉人的诉讼时效早已超过法定期限。第三人没有责任承担被上诉人解除、终止关系的经济补偿金、缴纳社保等费用。
双方当事人在二审期间均未提供新证据材料。
经审理查明，一审判决中除了“原告未与第三人签订任何形式的合同，双方无实质性联系。自2006年2月12日至2013年12月31日间，原告的工作岗位及工作场所未发生变化，由被告对原告的工作进行管理与监督”的查明与本案事实不符，本院不予认定外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案二审当事人争议的焦点为：被上诉人与用人单位形成劳务关系还是劳动关系？谁是用人单位？
本院认为，本案被上诉人赵海妹自2006年2月12日起到上诉人移动田阳公司处从事保洁员工作，双方虽未签订劳动合同，但被上诉人长期为上诉人移动田阳公司提供劳动，按时上下班，按月领取相对固定报酬等事实，足于证实被上诉人与上诉人移动田阳公司形成了事实劳动关系。上诉人移动田阳公司及第三人称被上诉人提供的是非全日制的劳务，双方之间应为劳务关系不应为劳动关系的主张，与事实不符，理由不成立。自2009年12月31日起上诉人移动田阳公司与第三人锦绣百色公司签订保洁服务合同后，上诉人移动田阳公司按合同支付给第三人锦绣百色公司相应费用，再由第三人锦绣百色公司支付劳动报酬给被上诉人，被上诉人仍然在上诉人移动田阳公司处从事劳动，这一事实符合劳务派遣关系的法律特征，从此时起用人单位即为第三人锦绣百色公司，上诉人移动百色公司为用工单位。上诉人移动田阳公司称自2009年后其与被上诉人之间只存在劳务派遣关系不存在劳动关系的主张，理由成立，本院予以支持。第三人锦绣百色公司称其与上诉人移动田阳公司之间系承包合作关系，不是劳务派遣关系的主张，与事实不符，理由不成立，本院不予支持。第三人锦绣百色公司作为劳务派遣关系中的用人单位，虽已发放劳动报酬给劳动者，但未与劳动者签订书面劳动合同及为劳动者交纳社会保险费用，违反了劳动合同法的规定，应当承担本案未签订书面劳动合同的双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金的责任。上诉人移动田阳公司在与第三人锦绣百色公司签订保洁服务合同后，未将劳务派遣关系的事实明确告知劳动者，损害劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，上诉人移动田阳公司应当承担本案连带赔偿责任。对于一审判决确定的双倍工资差额及经济补偿金数额，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上，一审判决认定事实不清，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十条、第八十二条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十八条第（六）项、第（十）项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销田阳县人民法院（2014）阳民一初字第841号民事判决；
二、确认被上诉人赵海妹与第三人广西锦绣前程人力资源有限公司百色分公司的事实劳动关系于2014年1月1日解除；
三、由第三人广西锦绣前程人力资源有限公司百色分公司向被上诉人赵海妹支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额6361.80元；
四、由第三人广西锦绣前程人力资源有限公司百色分公司向被上诉人赵海妹支付解除劳动合同的经济补偿金9632元；
五、上诉人中国移动通信集团广西有限公司田阳分公司对上述第三人应付款项承担连带赔偿责任；
六、驳回被上诉人赵海妹的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元；均由第三人广西锦绣前程人力资源有限公司百色分公司负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
审 判 员 杨玉林
代理审判员 黄 婷
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 岑智亮