广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中一法知刑初字第69号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人列某，男，出生于广东省增城市，汉族，中专文化，经商，户籍所在地增城市）。因本案于2015年1月15日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人车维，广东泽荣律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2015）2430号起诉书指控被告人列某犯假冒注册商标罪，于2015年10月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员艾万辉、代理检察员陈保生出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2013年底以来，被告人列某在中山市××一码头向宏粤建材经销部承租水泥加工业务后，从他人处购进非法制造的海螺、华润等8个注册商标品牌的水泥袋和散装水泥，在未取得上述水泥厂家授权包装的情况下，私自在上述无牌加工厂内生产假冒的上述品牌水泥出售。2014年11月6日，公安人员在上述加工场内当场查获上述海螺、华润等注册商标品牌的水泥袋86500个（货值人民币133万余元），以及假冒的海螺牌水泥150包（货值约人民币2261元），并缴获已销售假冒产品单据一批。经统计，被告人列某仅2014年6月份至11月份，已销售出去的假冒上述品牌水泥926吨，货值人民币29万余元。2015年1月15日，被告人列某自动到公安机关投案。
上述事实，公诉机关向法庭提交了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、扣押、辨认笔录等证据证实，并据此认为被告人列某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人列某当庭自愿认罪，并供认使用非法制造的包装袋私自包装散装水泥后出售的事实，但辩称其购买的散装水泥均为正品，且售出的水泥数量仅有30吨左右。
辩护人提出：1.公诉机关指控列某已销售的水泥926吨，均未能缴获并予以鉴定，不排除水泥是正品的可能。列某以非法制造的包装袋包装正品水泥出售的行为，不属于生产假冒注册商标商品的行为；2.上述已销售的926吨水泥中，有部分是以原粉形式出售，并没有假冒他人注册商标；3.公诉机关未能提供对缴获的海螺牌水泥150包的鉴定意见，指控其为假冒注册商标商品的证据不足。综上，请求宣告列某无罪。
经审理查明：2013年底以来，被告人列某租用位于中山市××一码头的水泥加工厂进行水泥加工及销售业务，并从他人处购进非法制造的海螺、华润等注册商标品牌的水泥包装袋和散装水泥，在未取得上述品牌的商标权利人许可，私自在上述加工厂内将散装水泥包装后销售。
2014年11月6日，公安人员在上述加工场内当场查获海螺、华润等注册商标品牌的水泥袋86500个（经鉴定，均为假冒注册商标的商品）、假冒的海螺牌水泥150包及销售单据一批。经统计，被告人列某在2014年6月份至同年11月份，已销售假冒注册商标的海螺牌水泥433吨（销售金额共计人民币128555元）、华润牌水泥26吨（销售金额共计人民币7150元）。
2015年1月15日，被告人列某自动到公安机关投案，后如实供述了其主要罪行。
上述事实，有以下证据证明：
1.被害单位江门海螺水泥公司员工曹军的陈述，证明2014年11月6日其接到公安人员通知后到中山市××一码头了解情况。在现场其看到在一栋三层楼房的地下一层两个铺位、码头门口货柜里放有大量海螺牌的水泥包装袋及成品水泥。经公司确认，上述水泥包装袋是假冒其公司注册商标海螺牌的，其公司没有授权中山市内任何个人及企业使用印有海螺牌水泥包装袋对散装水泥进行包装销售。其公司的水泥均是以直接销售的形式出售，没有中间商打包销售或区域代理。
2.被害单位华润水泥投资有限公司员工周俊全的陈述，证明2014年11月6日其受公司委托协同公安人员一起到坦洲镇联一码头一无牌水泥生产作坊了解情况，在现场发现有大量印有其公司的“润丰牌”字样的包装袋。其公司没有授权过给该作坊使用其注册商标。
3.证人列剑辉的证言及辨认笔录，证明其从2014年8月开始在坦洲联一码头一水泥厂负责机器维修工作。该厂一名叫“大鸡”的人经营、发工资，“鸡强”的人负责管理，还有两名负责打包水泥的工人。该厂将散装水泥通过货船运到联一码头，将散装水泥装进海螺牌等水泥袋后销售。平时该厂每天大约包装出售3货车的水泥，每车约5吨。其在该厂还见过一个不知名男子，在指指点点安排工作。其辨认出被告人列某就是该不知名男子。
4.证人梁某的证言及辨认笔录，证明其于2012年11月与列某一起接手经营宏粤建材经销部，销售沙和水泥，2013年下半年散伙，其经营沙，列某经营水泥。公安机关查扣的水泥及水泥袋均是列某的。其平时看见有几名工人在打包水泥出售。其对被告人列某作了辨认。
5.证人王某、赵某的证言及辨认笔录，证明其二人在坦洲镇联一村深水码头的水泥加工厂负责水泥包装和搬运的工作。2014年11月6日早上8时许，公安人员在该水泥加工厂扣押了海螺牌水泥10吨和包装袋100多捆。该工厂主要包装华润牌、海螺牌、金鸡牌水泥，一天打包水泥最多100吨，最少30吨左右，销售价格为300多元一吨。其二人均指认了打包水泥的地点。
6.证人宋某、黄金旺、黄某甲的证言及辨认笔录，证明2014年10月29日，一名自称李小姐的人雇其的广州正至达168号货船从清远英德市安达码头运载1053吨水泥到中山市××一码头。同年11月1日，一名40多的男子前来收单。其三人均辨认出列剑辉就是该男子。
7.证人宁某的证言，证明2014年11月6日，一名40来岁的男子带其到联一沙石场渡口旁边的一个工厂准备装载一批海螺牌水泥，期间有公安人员到现场将水泥查扣了。
8.证人黄某乙的证言，证明2014年11月6日上午，其受珠海斗门一老板委托到中山市坦洲镇联一村深水码头运载了13吨海螺牌水泥到珠海一个工地。当时卖方给了其一张单据。
9.证人邹某的证言，证明2014年11月6日，其雇请黄某乙驾驶货车到中山市××一深水码头运载海螺牌水泥到珠海斗门工地。其总共运了3车，每车13吨，共39吨海螺牌水泥。
10.中山市公安局坦洲分局的抓获经过，证明2014年11月6日，公安机关在坦洲镇联一码头一水泥加工厂查获一批涉嫌假冒的海螺牌、华润牌等水泥袋及海螺牌水泥150包，并对该加工厂的经营者列某实施网上追逃。2015年1月15日，列某自动到坦洲分局康泰派出所投案。
11.搜查笔录及扣押清单，证明2014年11月6日11时许，公安人员对坦洲镇联一码头货柜及相关地点进行搜查，查获编码用机器1台、海螺牌及华润牌等水泥袋共计86500个、印有“海螺牌复合硅酸盐P·C32.5”水泥150包，在办公桌内查获单据一批。
12.送货单、收据、收款收据等单据一批，证明被告人列某所销售的水泥的时间、种类、数量、金额等情况。其中，送货单反映实际销售了“江门海螺”及“金鸡”牌水泥共计165吨，销售金额共计人民币51900元。此外，还反映向购买方送货“江门海螺”牌水泥283吨、“南岭”牌水泥24吨、“华润”牌水泥26吨、“金鸡”牌水泥15吨、“英峰”牌水泥45吨。“江门海螺”牌水泥最低销售单价为每吨人民币285元。“华润”牌水泥最低销售单价为每吨人民币275元。
13.现场及赃物照片，证明案发现场中山市坦洲镇联一村深水港码头一水泥厂及缴获的水泥袋等赃物的情况。
14.中山市坦洲镇价格认证中心的价格鉴定结论书，证明涉案的海螺牌P.C.32.5及P.O.42.5水泥单价分别每吨380及420元；华润牌P.C.32.5及P.O.42.5水泥单价分别每吨380及430元。
15.转承包协议书，证明梁某于2011年11月1日起承包中山市坦洲镇宏粤建材经销部水泥砼方面的业务的情况。
16.江门海螺水泥有限公司及华润水泥投资有限公司提供的营业执照、证明、委托书、商标注册证及鉴定证明等相关材料，证明查扣的物品水泥袋47600个是假冒海螺牌注册商标商品、水泥袋10400个是假冒华润注册商标商品。
17.被告人列某的供述及辨认笔录，供认2013年年底，其在中山市××一码头向梁某承包了建材店进行销售散装水泥的业务，并聘请了“大鸡”、“鸡强”等人负责日常的生产和销售。由于其当时没有营业执照也没有销售海螺等品牌水泥的权限，于是其就自己去买了水泥袋来包装出售。其中被查获的水泥袋是一名姓周的男子到上述加工厂向其兜售的。平时销售的散装水泥是通过一名姓姜的中间商向清新海螺水泥厂购入的。2014年10月份的时候其向该中间商购买了约900吨的散装水泥。其在庭审中还供认被查获的150包海螺牌水泥就是以上述方式包装生产的。对销售单据等作了辨认，并确认送货人一栏签名“大鸡”就是其聘请的管理人员。
以上证据经庭审质证，本院予以确认。
对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
1.以非法制造的包装袋包装散装水泥，是否属于假冒注册商标罪构成要件中的使用他人注册商标的行为，经查，假冒注册商标罪所侵犯的客体，是商标权利人使用其注册商标的排他性权利。未经商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成本罪。被告人列某明知未经海螺牌水泥商标权利人的许可，使用非法制造的标有该商标的水泥袋将散装水泥包装成袋装水泥并出售，已侵犯了商标权利人使用其注册商标的排他性权利，销售金额已达到法定的情节严重标准，其行为符合假冒注册商标罪的构成要件。至于其所使用的散装水泥的真伪及品质等因素，均不妨碍对本罪犯罪客体的侵害，即不影响本罪的犯罪构成。被告方辩称散装水泥可能是正品，其将正品散装水泥包装成袋装水泥不构成本罪的意见本院不予采纳。
2.本案销售数量及金额的认定。公诉机关根据已缴获的收据、收款收据、送货单等3类单据共计46张，统计出销售水泥926吨、货值人民币29万余元，据此指控被告人列某犯假冒注册商标罪情节特别严重。本院对上述单据逐一核查，按以下方式认定：（1）对单据上写明货物为“原粉”的，被告人列某的供述称系以散装水泥形式卖出。该部分未有证据证明被告人使用了他人的注册商标，不予计入犯罪数额。（2）收据与收款收据性质相同，不能排除与送货单存在重合的可能，一并计入犯罪数额可能导致犯罪数额的重复计算。依照存疑证据有利被告人的原则，对收据及收款收据不计入犯罪数额。（3）对所销售的不同品牌水泥，按实际销售金额及数量统计犯罪数额。送货单载明具体销售金额的，该销售金额计入犯罪数额。送货单仅载明送货种类及数量而无销售金额的，按该品种水泥以往销售的最低金额计算犯罪数额。（4）对送货单上的金鸡山牌、南岭牌、英峰牌水泥的销售记录，因证明其包装袋或散装水泥系假冒注册商标的证据不足，不予计入犯罪数额。
本院认为，被告人列某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人列某犯假冒注册商标罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但指控的犯罪数额已达情节特别严重的证据不足，不予支持。被告人列某自动投案，后如实供述了其所实施的采用伪造的商标包装袋将散装水泥包装成袋装水泥出售的主要事实，其对该行为性质的辩解不影响其自首的认定，应认定为自首，依法可以从轻处罚。被告方所提辩解辩护意见经上述分析，有理部分予以采纳。缴获的违禁品，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人列某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2016年7月14日止。罚金在判决生效后十日内向本院一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、缴获的假冒注册商标水泥袋86500个、袋装水泥150包及作案工具机器2台，予以没收。
（由扣押物品的中山市公安局坦洲分局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施斌斌
人民陪审员 陈海泉
人民陪审员 张泳妍
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 李保法
连宜静
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