湖南省耒阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘0481民初1127号
原告：李方成。
委托诉讼代理人：曹文成。
被告：谢冬古。
被告：安邦财产保险股份有限公司衡阳中心支公司耒阳市营销服务部。
代表人：任冬梅。
委托诉讼代理人：唐秋霞。
原告李方成与被告谢冬古、安邦财产保险股份有限公司衡阳中心支公司耒阳市营销服务部（以下简称安邦财险耒阳营销部）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年5月8日立案后，依法由审判员张志武适用简易程序，于2018年6月13日公开开庭进行了审理。原告李方成及其委托诉讼代理人曹文成、被告谢冬古、被告安邦财险耒阳营销部的委托诉讼代理人唐秋霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告谢冬古对原告承担全部交强险应赔金额120400元（其中医疗费及后续医疗费38841.38元、摩托车修理费400元、残疾赔偿金67896元、误工费21600元、护理费10800元、鉴定费1500元、生活费6000元、营养费3000元）；2、判令被告谢冬古对原告承担超出交强险责任部分损失金额的50%计15018.7元；3、两被告连带支付原告精神损害抚慰金10000元；4、被告安邦财险耒阳营销部在保险责任范围内直接对原告进行赔付；5、两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年7月6日18时30分许，原告驾驶湘D84Y**两轮摩托车搭载一大人和一小孩，沿耒阳市金桥路由东往西方向逆向慢行，经过金桥路与五梅路十字型交叉路口时（该路口没有红绿灯），被告谢冬古驾驶湘D82C**小车沿耒阳市五梅路由北往南方向快速行驶，直接撞向原告驾驶的摩托车，造成原告及一乘客受伤、摩托车受损。原告受伤后，当即就近到耒阳市人民医院抢救，因骨折伤严重，2017年7月8日，原告转院至常宁市中医院住院治疗，被诊断为：（1）右髌骨粉碎性骨折；（2）右下肢深静脉血栓，骨折内固定术后。经过十多天住院治疗，虽然骨折伤恢复较好，但右下肢胀痛，伴发烧，右下肢静脉血栓没有缓解。2017年8月25日，原告转到南华大学附属第一医院住院治疗，最后被确诊为：（1）右下肢静脉血栓形成；（2）右髌骨骨折术后；（3）下腔静脉滤器置入术后；（4）脉静脉梗塞等。前后共用去医疗费3万多元，原告的伤势经司法评定构成十级伤残。本次交通事故不仅造成了原告右髌骨严重骨折，而且导致原告右下肢静脉血栓形成，需终生服药。2017年7月25日，耒阳市公安局交通警察大队认字[2017]第4304815201700134号道路交通事故认定书认定原告负事故的主要责任，而被告谢冬古负事故的次要责任。原告认为该责任划分极为不妥，被告谢冬古至少应负事故同等以上的责任。被告谢冬古为湘D82C**小车向被告安邦财险耒阳营销部投保了相关保险。由于两被告不愿对原告的合理诉求进行赔偿，为维护自身合法权益，提起以上诉讼。
被告谢冬古辩称，对原告主张的事实无异议；我已经投保了全险，原告的损失不应由我赔偿，应由保险公司赔偿；我垫付了3000元医疗费，保险公司在向原告赔偿时，需扣减返还给我。
被告安邦财险耒阳营销部辩称，1、涉案小车向本营销部投保了交强险及限额100万元且不计免赔的商业三者险，事发后，本营销部为原告垫付医疗费10000元；由于被告谢冬古在事故中只承担次要责任，因此，本营销部对原告超过交强险的合理损失，承担不超过30%的赔偿责任。2、原告应提供充分的证据来证实相关损失合理合法：医疗费，应提供医疗费发票原件、详细的诊疗记录、检查报告、用药清单等证实与交通事故的关联性，同时，根据本公司与被保险人之间的保险合同，医保自付部分费用由被保险人承担，比例为15%；住院伙食补助费，原告住院27天，应按50元/天计算；本公司对原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期提出异议，申请了重新鉴定，应以重新鉴定结果为准。对于误工费标准，原告应提供工作和收入依据；护理费，根据本公司的调查笔录，护理人员在家务农，因此，护理费按农林牧渔业标准34031元/年计算；营养费不应超过20元/天；精神损害抚慰金，应以重新鉴定结果认定，若不构成伤残，则不应支持精神损害抚慰金的请求，即便是构成十级伤残，最高也不超过5000元，且原告本身对事故发生承担主要责任，其应承担相应的责任；鉴定费不属于保险赔偿项目；摩托车修理费无依据，不应支持。3、本案为交通事故侵权纠纷，不是保险合同纠纷，本公司不应承担诉讼费、鉴定费，应由侵权人承担。
经审理查明，2017年7月6日18时30分许，原告（持E型驾驶证）驾驶未投保交强险的湘D84Y**两轮摩托车搭载刘能能及小孩两人，沿耒阳市金桥路（该路为由西往东的单行线）由东往西逆向行驶，经过金桥路与五梅路十字交叉路口时，遇被告谢冬古（持C1型驾驶证）驾驶湘D82C**小车沿五梅路由北往南方向行驶，两车避让不及相撞，造成两车受损、原告及刘能能受伤的交通事故。原告受伤后，即被送入耒阳市人民医院抢救，被诊断为右髌骨骨折，用去住院医疗费1595.19元和门诊医疗费197.6元,因伤势严重，于7月8日转入常宁市中医院住院治疗，入院诊断为：1、右髌骨粉碎性骨折；2、2型糖尿病。共住院17天，于2017年7月25日出院，出院诊断为：1、右髌骨粉碎性骨折；2、2型糖尿病；3、右下肢深静脉血栓。出院医嘱：1、转上级医院行溶栓治疗，遵医嘱继续药物治疗；2、卧床休息，按医师指导方法关节肌肉功能锻炼；3、出院后前三个月每月X线片复查一次，半年之后复查一次，一年之后复查一次，至骨折完全愈合；4、出院后不宜过早下地负重、行走。根据X线复查情况决定负重允许时间和重量。原告在该院用去住院医疗费16905.15元。同日，原告又转入南华大学附属第一医院继续住院治疗，在该院住院治疗11天，于2017年8月5日出院，出院诊断为：1、右下肢静脉血栓形成；2、右髌骨骨折术后；3、下腔静脉滤器置入术后；4、2型糖尿病。在该院用去门诊医疗费470.9元、住院医疗费11091元。原告出院后，因作复查，还用去医疗费581.54元。共住院31天，共用去医疗费30841.38元，其中被告谢冬古垫付了3000元，被告安邦财险耒阳营销部垫付了10000元。2018年1月22日，原告委托衡阳市经纬司法鉴定所对伤残程度、后续医疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。该所于2018年1月30日作出衡经司鉴所[2018]临鉴字第062号司法鉴定意见书，评定原告：1、右髌骨骨折并右下肢静脉血栓形成，致右膝关节丧失功能为35.71%，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.611）条之规定，所受损伤的伤残程度为十级；2、需后续医疗费（取右髌骨骨折处内固定医疗费用）8000元左右；3、误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日。原告共支付鉴定费1500元。本案在审理过程中，被告安邦财险耒阳营销部于2018年6月13日对原告的伤残程度及三期申请重新鉴定，本院于2018年6月27日委托湖南金泰诚司法鉴定中心作重新鉴定，该中心于2018年7月2日作出湘金泰诚司鉴中心[2018]临鉴字第235号司法鉴定意见书，评定原告：1、因交通事故损伤致右髌骨骨折，根据《人体损伤致残程度分级》标准，不构成评残依据；2、伤后误工期限为180日、护理期为90日（每日1人陪护）、营养期为60日。被告安邦财险耒阳营销部支付了重新鉴定费用2272元。
2017年7月25日，耒阳市公安局交通警察大队作出耒公交认字[2017]第4304815201700134号道路交通事故认定书，认定原告负事故的主要责任，被告谢冬古负事故的次要责任，刘能能无责任。
另查明，原告系农业家庭户口，自2005年5月起购房居住耒阳市蔡子池街道办事处沿江路与蔡池路交叉路口处（系城区），并办理营业执照，类型为个体工商户，在耒阳市学府路与金南路交汇处经营耒阳市方成粮油店。
还查明，被告谢冬古为湘D82C**小车向被告安邦财险耒阳营销部投保了交强险和限额100万元且不计免赔的商业三者险，本次事故发生在有效保险期限内。
上述事实，有原告的陈述、原告提供的常住人口登记卡、耒阳市蔡子池街道办事处金南居委会的证明、原告的营业执照、房屋所有权证、道路交通事故认定书、住院病历资料、医疗费发票、鉴定费发票；有被告安邦财险耒阳营销部申请的由湖南金泰诚司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书、重新鉴定费及费用发票证实，经当庭质证属实，均予以认定。原告提供的衡阳市经纬司法鉴定所的司法鉴定意见书，评定的伤残程度结论与重新鉴定结论中的不符，依照《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十一条的规定，由于重新鉴定结论是本院委托鉴定机构作出的，原告没有异议，故对重新鉴定结论予以认定，对原告提供的鉴定意见书中关于伤残程度的评定结论不予认定；其中的后续治疗费结论，因被告安邦财险未提出异议，予以认定；“三期”的结论与重新鉴定结论相符，予以认定。原告提供的摩托车维修票据，形式上不合法，不予认定。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额的部分，属机动车之间发生交通事故的，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，本次交通事故发生于机动车与机动车之间，经公安交警部门认定，原告负事故的主要责任，被告谢冬古负次要责任，原告虽有异议，但原告收到该认定书后，未在法定期限内申请复议；且原告驾驶未投保交强险的机动车上路行驶，违反了法律规定；在事发路段违规逆行且超载，通过无交通信号灯控制的路口时，未让右方车辆即被告谢冬古驾驶的车辆先行。原告的行为与被告谢冬古的过错程度相比较，存在重大过错，故本院依照该认定结论，确定原告的合理损失由被告谢冬古承担次要责任，原告承担主要责任，主次责任比例为7：3。被告谢冬古为湘D82C**小车向被告安邦财险耒阳营销部投保了交强险和限额100万元且不计免赔的商业三者险，故原告的合理损失，应先由被告安邦财险耒阳营销部在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额部分，按照双方的责任比例分担，其中被告谢冬古分担的部分，仍由被告安邦财险耒阳营销部在商业三者险责任限额内根据保险合同承担赔偿责任，如还有不足，再由被告谢冬古赔偿。参照湖南省统计局公布的本案法庭辩论终结时的上一统计年度即2017年度的相关统计数据，结合本案事实和证据并根据相关法律规定，对原告的损失确定如下：1、医疗费38841.38元（已实际发生的30841.38元凭医疗费票据确定，后续治疗费8000元参照法医鉴定意见确定）；2、住院伙食补助费，住院期应为31天，原告请求按30天计算，不违反法律规定，予以照准，该项金额为3000元（30天×100元/天）；3、营养费，结合法医鉴定意见，营养期60天，酌定为1200元（20元/×60天）；4、护理费，原告未提供护理人员的收入水平，参照城镇私营单位居民服务业从业人员平均工资35745元计算；护理期90天，该项金额为8813元（35745元/年÷365天×90天）；5、误工费，原告没有固定收入，以经营个体粮油店为业，参照城镇私营单位居民服务业从业人员平均工资35745元/年计算180天，为17627元（35745元/年÷365天×180天）；6、鉴定费1500元。原告请求的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，因经重新鉴定，原告的损伤不构成残疾，均不予支持；摩托车修理费，因提供的票据形式不符合法律规定，不予支持。上列各项合计70981.38元，其中第1-3项43041.38元属交强险医疗费用赔偿限额项目，因超过了限额，先由被告安邦财险耒阳营销部赔偿1万元；第4-5项26440元属交强险死亡伤残赔偿限额项目，未超过限额，全部由被告安邦财险耒阳营销部赔偿。原告未获交强险赔偿的部分34541.38元（70981.38元-10000元-26440元），由原告分担70%即24178.97元（34541.38元×70%），由被告谢冬古分担30%即10362.41元（34541.38元×30%）。被告谢冬古分担的部分，未超过被告安邦财险耒阳营销部承保湘D82C**小车100万元且不计免赔的商业三者险的限额，仍由被告安邦财险耒阳营销部在商业三者险责任限额内根据保险合同约定直接向原告赔偿。被告谢冬古分担的侵权责任，已全部由被告安邦财险耒阳营销部赔偿，故无需另行承担赔偿责任。原告要求被告谢冬古赔偿损失145418.7元中的46802.41元（10000元+26440元+10362.41元），并由被告安邦财险耒阳营销部承担保险责任的诉讼请求，具有事实依据，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。被告安邦财险耒阳营销部关于应核减原告医疗费中的非医保用药费用且不承担鉴定费的主张，不具有事实依据，不符合法律规定，不予采纳。被告安邦财险耒阳营销部共应赔偿原告损失46802.411元，因已垫付了10000元医疗费，被告谢冬古垫付了3000元医疗费，故被告安邦财险耒阳营销部在向原告支付赔偿金时应扣减13000元，实际向原告支付赔偿金33802.41元，向被告谢冬古支付保险金3000元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条第一款、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定之规定，判决如下：
一、被告安邦财产保险股份有限公司衡阳中心支公司耒阳市营销部赔偿原告李方成损失33802.41元（先行支付的1万元及被告谢冬古垫付的3000元均已核减）；
二、被告安邦财产保险股份有限公司衡阳中心支公司耒阳市营销部向被告谢冬古支付保险金3000元；
三、驳回原告谢冬古的其他诉讼请求。
上述第一、二项，限在本判决生效之日起20日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）
本案案件受理费3200元，减半收取1600元，由被告谢冬古负担486元，原告负担1114元。原告已垫付486元，被告谢冬古应在执行中清偿。原告预交的另1600元予以退还。重新鉴定费用2272元由被告安邦财险耒阳营销部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审判员 张志武
二〇一八年七月十六日
书记员 雷晓慧
校对责任人：张志武打印责任人：雷晓慧
附：相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款第（一）项机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
第六十五条第一、二款保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》
第十六条第一款同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一、二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第三十五条本解释所称”城镇居民人均可支配收入”、”农村居民人均纯收入”、”城镇居民人均消费性支出”、”农村居民人均年生活消费支出”、”职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。