江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终1403号
上诉人(原审被告)：杨毅涛。
委托诉讼代理人：闻以柏，射阳县海通法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：孙其海。
委托诉讼代理人：李兆华，盐城市城南新区新都法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：林辉，瓦工。
原审被告：江苏升源建设工程有限公司，住所地在江苏省射阳县千秋镇振兴居委会府前路。
法定代表人：掌于中，该公司总经理。
上诉人杨毅涛因与被上诉人孙其海、林辉、原审被告江苏升源建设工程有限公司（以下至判决主文前简称“升源公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2015）射兴民初字第00316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人杨毅涛及其委托诉讼代理人闻以柏、被上诉人孙其海及其委托诉讼代理人李兆华、被上诉人林辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨毅涛上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判由林辉承担赔偿责任。事实与理由：1.一审判决既然认定林辉与孙其海之间形成雇佣关系，那么林辉就应该向孙其海承担全部赔偿责任；2.一审判决认定路培良指示孙其海拆除钢结构无事实依据。
孙其海辩称，一审判决虽然认定林辉与孙其海之间形成雇佣关系，但孙其海受伤是在拆除钢结构过程中受伤，与林辉承包的工程范围不一致。孙其海拆除钢结构是受路培良指示，路培良是杨毅涛所承包工地的现场指挥负责人，一审认定杨毅涛与孙其海形成事实上的雇佣关系成立，并判决杨毅涛承担相应的法律责任，符合法律规定，请求二审法院维持原判。
林辉辩称，杨毅涛的合伙人路培良指示我叫人拆除的钢结构，故应由路培良承担赔偿责任。
原审被告升源公司未作答辩。
孙其海向一审法院起诉请求：请求判令升源公司、杨毅涛、林辉赔偿损失合计人民币146280.99元，诉讼费、鉴定费由升源公司、杨毅涛、林辉承担。
一审法院认定事实：2012年，升源公司承包射阳六和饲料有限公司部分项目的土建工程，该工程中的瓦工项目转包给杨毅涛施工，杨毅涛将水泥地坪项目再转包给林辉，林辉又召集孙其海等人进行施工。2013年4月29日，在工地管理人员路培良的指示下，林辉召集孙其海等人到工地钢结构场地施工作业。当日下午4时许，孙其海在拆除钢结构的高空作业过程中，从空中跌落致伤。孙其海受伤后，于2013年5月1日至2013年5月17日在盐城市第一人民医院住院治疗16天，诊断为腰1椎体压缩性骨折伴不全瘫、左跟骨关节内粉碎性骨折，共花去医疗费32097.99元。事发后，孙其海的损失未获赔偿，遂引起本案诉讼。
一审法院另查明：路培良系杨毅涛所承包工地上的管理人员，杨毅涛无相关建筑资质。受盐城市城南新区新都法律服务所委托，盐城市射阳县人民医院司法鉴定所于2014年8月15日作出盐射医司鉴所〔2014〕临鉴字第253号法医学鉴定意见书，对孙其海的医疗费、二次手术费及误工、护理、营养期限、伤残等级的鉴定意见为：1.被鉴定人孙其海因工作期间意外坠落致腰1椎体爆裂性骨折伴不全瘫、腰椎压缩1/2以上构成十级伤残；行椎板减压术构成十级伤残；左跟骨粉碎性骨折遗留跟距创伤性关节炎构成九级伤残。综合评定为九级伤残。2.现有医疗费支出在合理范围。3.误工期限10个月；护理期限3个月，其中住院期间按2人计算；营养期限3个月；二次手术取腰椎内固定材料误工期限1.5个月，护理、营养期限各为15天。4.二次手术费需6000元。
一审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。本案争议焦点为：1、孙其海与林辉、杨毅涛之间是否构成雇佣关系，林辉是否承担赔偿责任。2、升源公司是否系选任过失及其是否应当承担赔偿责任。关于本案争议焦点1，雇佣关系是指雇员在一定或者不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，孙其海受林辉雇佣到射阳六和饲料有限公司工地上从事混凝土施工工作，工资由林辉发放。且从林辉的陈述可知，林辉与孙其海工资不一致，故可以认定孙其海与林辉之间系雇佣关系。但是孙其海拆除钢结构已经超出了林辉雇佣的范围，其拆除钢结构是受路培良指示，路培良系杨毅涛承包的工地上的管理人员，故可认定孙其海与杨毅涛形成了劳务关系。根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。孙其海在提供劳务的过程中受伤，作为接受劳务方的杨毅涛应当承担相应的责任。关于本案争议焦点2，升源公司明知杨毅涛无施工资质，而将瓦工项目发包给杨毅涛，杨毅涛又转包给同样无施工资质的林辉，系选任不当，应当承担相应的赔偿责任。杨毅涛、升源公司关于应该先行进行工伤认定的抗辩无法律依据，不予采信。
综合本案实际情况，鉴于孙其海在工作操作过程中疏于安全防护，自身存有一定过错，可减轻被告的赔偿责任，故一审确定由孙其海自负30%的责任，杨毅涛承担50%的赔偿责任，升源公司承担20%的赔偿责任，杨毅涛与升源公司互负连带赔偿责任。因孙其海从事的施工并非林辉雇佣的施工范围，故林辉在本案中不承担赔偿责任。杨毅涛、升源公司对盐射医司鉴所〔2014〕临鉴字第253号法医学鉴定意见书不予认可，一审向其释明后，仍不申请重新鉴定，故对该司法鉴定意见书作为本案定案依据，并作为本案计算相关损失的依据。孙其海主张后续治疗费及后续误工、护理、营养费，可待实际发生后另行主张。孙其海在本案中主张残疾赔偿金、误工费标准按农村标准计算，及护理费标准按50元/天计算不违反法律规定，予以确认。综合当事人举证、质证及查明的情况，对孙其海的各项损失具体认定如下：
1.医疗费：32097.99元；
2.住院伙食补助费：18元/天×16天=288元；
3.营养费：9元/天×90天=810元；
4.护理费：50元/天×（90+16）天=5300元；
5.误工费：31077元÷12个月×10个月=25897.5元；
6.残疾赔偿金：孙其海主张59832元，不违反法律规定，予以确认；
7.交通费：酌定500元；
8.精神损害抚慰金：酌定4000元。
上述1-7项损失计124725.49元，应由杨毅涛向孙其海赔偿124725.49元×50%=62362.75元，升源公司向孙其海赔偿124725.49元×20%=24945.10元；第8项精神损害抚慰金4000元，由杨毅涛向孙其海赔偿；升源公司与杨毅涛互负连带赔偿责任。
综上，一审法院判决：一、杨毅涛向孙其海赔偿医疗等费用合计62362.75元；二、升源公司向孙其海赔偿医疗等费用合计合计24945.10元；三、升源公司与杨毅涛对上述一、二款项赔偿义务互负连带清偿责任；四、驳回孙其海的其余诉讼请求。上述第一、二、三项给付义务，限杨毅涛、升源公司于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费1131元，鉴定费1934元，合计3065元，由孙其海负担65元，杨毅涛负担2000元，升源公司负担1000元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实部分相同；对一审查明的与本院查明的无异部分事实，本院予以确认。
二审另查明下列事实：
1.在孙其海另案起诉路培良、升源公司提供劳务者受害责任纠纷案一审庭审中，林辉以孙其海的证人身份出庭作证述称：“原告（指孙其海）是我邻居，正好工地上差人，我就叫原告来做小工的，这个工程是路培良承包给我的。当时是路培良安排我们几个小工去拆除（钢结构）的，路培良对我说将钢结构拆除后，明天混凝土车子就可以进去了，我就安排原告等几个小工去拆除钢结构。原告的工资是我发的，我发原告100元一天。”
2.本案二审庭审中，林辉述称，其雇佣孙其海浇筑地坪。孙其海受伤当日，林辉安排人员拆除钢结构的目的是为了方便其第二天对承包施工的地坪浇筑工作开展。孙其海受伤后，妨碍林辉浇筑地坪的钢结构已经拆除。对拆除案涉钢结构的工程款，路培良或杨毅涛没有向林辉另行支付。对此，林辉称：“（路培良或者杨毅涛）没有向我支付，含在浇筑地坪的分包工程款当中。”对浇筑地坪的分包工程款，林辉与杨毅涛一致认可，此系由路培良与林辉商谈确定承包方式，按每个平方五元多的固定单价进行结算。
本案二审争议焦点：孙其海的损害赔偿责任由谁承担？如何承担？
本院认为，通过一、二审查明的事实，可以认定下列事实：1.林辉与孙其海系邻居，因林辉承包的地坪浇筑工程而到工地做小工；2.工资由林辉发放，标准每日100元；3.事发当日，孙其海系由林辉指派去拆除的钢结构，在拆除钢结构时坠落受偿；4.拆除钢结构目的是便于第二天浇筑地坪需要，方便施工车辆进出；5.对拆除钢结构，杨毅涛或路培良未另行支付报酬，林辉自认拆除钢结构费用包含在地坪浇筑款当中。综上，孙其海到工地工作受雇林辉，由林辉安排工作，受林辉指挥并支付报酬，故孙其海与林辉之间形成雇佣关系，一审认定孙其海受杨毅涛雇佣的事实依据不足，应当予以纠正。
根据侵权责任法第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。孙其海接受林辉指挥，在拆除钢结构的过程中受伤，接受劳务一方的林辉应当承担赔偿责任。同时孙其海在施工操作过程中疏于自身安全防护，存有一定过错，故依法可以减轻林辉赔偿责任。本院确定由林辉承担70%的赔偿责任，孙其海自负30%的责任。
根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案升源公司将其承接的由射阳六和饲料有限公司的部分工程，转包给不具备建筑施工资质及安全生产条件的杨毅涛。而杨毅涛又将其中的水泥地坪浇筑项目分包给同样不具备建筑施工资质的林辉，并在明知林辉不具有钢结构施工资质及安全生产条件的情况下，仍然要求林辉进行钢结构施工，以至于造成孙其海人身伤害。因此升源公司、杨毅涛应当与林辉对孙其海的损害后果承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人杨毅涛的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省射阳县人民法院（2015）射兴民初字第00316号民事判决；
二、孙其海因高坠受伤产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等合计人民币124725.49元，由林辉承担87307.84元，此款限于判决生效后十日内履行完毕；
三、江苏升源建设工程有限公司、杨毅涛对上述第二项判决确定的林辉赔偿义务承担连带责任；
四、驳回孙其海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1131元，鉴定费1934元，合计3065元，由林辉负担2145元，孙其海负担920元；二审案件受理费1131元，由林辉负担790元，孙其海负担341元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 张海静
代理审判员 张 雷
二〇一六年九月十八日
书 记 员 张 欣
附录法律条文
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。