上海市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪03刑初19号
公诉机关上海市人民检察院第三分院。
被告人杨柳，男，1985年2月7日出生，汉族，户籍地武汉市，暂住上海市浦东新区。
辩护人朱杰，上海光大律师事务所律师。
被告人彭某某，男，1976年9月20日出生，汉族，住江苏省张家港市。
辩护人杜中超，上海精文律师事务所律师。
辩护人魏再清，湖南君义律师事务所律师。
上海市人民检察院第三分院以沪检三分诉刑诉〔2018〕16号起诉书指控被告人杨柳犯销售假药罪、被告人彭某某犯生产、销售假药罪，于2018年2月6日向本院提起公诉，并随案移送了二名被告人认罪认罚具结书等相关材料。本院于2018年2月9日立案并依法组成合议庭，同年3月22日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员刘某2出庭支持公诉。被告人杨柳及其辩护人朱杰，被告人彭某某及其辩护人杜中超、魏再清到庭参加诉讼。在审理期间，本院告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果。现已审理终结。
上海市人民检察院第三分院起诉指控，2015年5月起，被告人杨柳为谋取非法利益，从他人处购买用于治疗肺癌的AZD9291原料药后，通过网络、电话等方式以每克人民币40元至600元(以下币种均为人民币)不等的价格销售给李某2、肖某等人。2016年，杨柳通过网络结识被告人彭某某，并提出向彭购买AZD9291原料药后再行销售。此后，彭某某经自行研发后，在未经国家批准的情况下，于2016年6月起生产AZD9291原料药，并与杨柳约定以每千克3万元的价格进行交易。期间，杨柳从彭某某处购得AZD9291原料药160克，并加价销售给刘1等人。
2017年7月6日，公安机关接线索举报后经侦查，在江苏省张家港市顺丰速运江海北路营业点和张家港集散中心查获彭某某发给杨柳及杨柳客户的顺丰快递4件共计2.9千克AZD9291原料药，并于同日分别在江苏省张家港市、湖北省武汉市抓获彭某某、杨柳。经上海市食品药品监督管理局认定，上述查获的AZD9291原料药均应按假药论处。经查，被告人彭某某销售AZD9291原料药金额达91,800元，被告人杨柳销售AZD9291原料药金额达203,400元。被告人杨柳、彭某某到案后均如实供述了上述犯罪事实。
为支持上述指控事实，公诉机关出示了证明上述指控事实的相关证据，认为被告人杨柳为谋取非法利益，在明知销售原料药需经批准的情况下，仍违反药品管理法规，销售假药，销售金额达20万余元，情节严重；被告人彭某某在明知本人和公司没有生产、销售原料药资质的情况下，为谋取非法利益，违反药品管理法规，自行生产原料药，并销售给被告人杨柳，销售金额达9万余元，其行为分别构成销售假药罪和生产、销售假药罪。被告人杨柳、彭某某到案后均能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。建议判处被告人杨柳有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金六十万元；建议判处被告人彭某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三十万元，同时应当对二名被告人宣告禁止令。据此提请法院依法审判。
被告人杨柳及其辩护人对起诉指控的犯罪事实、证据和罪名均无异议。其辩护人认为，被告人杨柳系初犯、偶犯，无犯罪前科，到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚；杨柳认罪悔罪态度较好，庭前缴纳了罚金，其因法律意识淡薄才犯罪，主观恶性较小，所销售的原料药未对人体健康造成损害，社会危害性较小，希望法庭对杨柳判处缓刑。
被告人彭某某及其辩护人对起诉指控的犯罪事实、证据和罪名均无异议。其辩护人认为，被告人彭某某具有坦白情节，认罪悔罪态度较好，已足额缴纳罚金，所销售的原料药未对人体造成损害，仅违反了药品管理规定，社会危害性较小，综上，同意公诉机关的量刑建议。
经本院查明的事实与公诉机关起诉指控的事实相同。
上述事实，有侦查机关出具的《受案登记表》《案发经过》《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》，上海市食品药品监督管理局出具的《药品抽检记录及凭证》《关于“3.20”特大网络制售假抗癌药案有关涉案产品认定意见的复函》、上海科学技术情报研究所出具的《科技查新报告》，证人周某、张某1、吴某某、赵某某、王某、黄某某、陈某某、祁某某、张2、闫某某、宗某某、宋某某、李1、李某2、肖某、刘1、李某3、杨某某等人的证言，手机聊天记录打印件，侦查机关调取的《银行账户交易明细》、微信聊天及转账记录的刑事摄影照片、《出入记录》《出库单》《入库单》《常住人口基本信息》，相关手机聊天记录以及刑事摄影照片等证据予以证实，被告人杨柳、彭某某亦供认不讳，足以认定。
本案审理期间，被告人杨柳、彭某某分别向本院缴纳了60万元和30万元。
本院认为，被告人杨柳为谋取非法利益，在明知销售原料药需经批准的情况下，仍违反药品管理法规，销售假药，销售金额达20万余元，情节严重；被告人彭某某在明知本人和公司没有生产、销售原料药资质的情况下，为谋取非法利益，违反药品管理法规，自行生产原料药，并销售给被告人杨柳，销售金额达9万余元，其行为分别构成销售假药罪和生产、销售假药罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，起诉的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人杨柳、彭某某到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。两名被告人均自愿认罪认罚，庭前还缴纳了罚金，可以依法从宽处理。鉴于被告人杨柳、彭某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，可对其适用缓刑。公诉机关对两名被告人提出的量刑建议符合法律规定，两名被告人及辩护人亦表示同意，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第(二)项、第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人杨柳犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六十万元(已缴纳)。
(缓刑考验期限自判决确定之日起计算)。
二、被告人彭某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元(已缴纳)。
(缓刑考验期限自判决确定之日起计算)。
三、禁止被告人杨柳、彭某某在缓刑考验期内从事药品生产、销售等活动。
四、违法所得予以追缴，扣押在案的药品及供犯罪所用的本人财物予以没收。
杨柳、彭某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 麦 珏
审 判 员 高卫萍
人民陪审员 黄田花
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 董顾彬
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
……
（二）生产、销售金额20万元以上不满50万元的；
……
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当按照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
……
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。