湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郴刑二终字第98号
原公诉机关湖南省苏仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧某某，男，1956年2月10日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月1日被刑事拘留，同年5月8日被依法逮捕。现押于湖南省郴州市看守所。
辩护人欧某甲，女，1965年9月21日出生，系上诉人欧某某之胞妹。
湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人欧某某犯诈骗罪一案，于二○一四年十月九日作出（2014）郴苏刑初字第139号刑事判决。原审被告人欧某某不服，提出上诉。2014年11月3日，湖南省郴州市苏仙区人民法院将案卷移送本院，本院于当日立案后，由审判员赵学军担任审判长，与审判员段贤礼、代理审判员王薇依法组成合议庭，书记员李诚诚担任记录，于2014年12月24日公开开庭审理了本案，湖南省郴州市人民检察院指派检察员邓原清出庭履行职务，上诉人欧某某及其辩护人欧某甲到庭参加诉讼。在本院二审审理期间，湖南省郴州市人民检察院于2014年11月6日至2014年12月6日调阅卷的时间依法不计入本案审限。现已审理终结。
原审法院判决认定：一、2012年3月份，邝某某结识了被告人欧某某。邝某某听说被告人欧某某有关系，能搞到一些建筑工程项目，遂找被告人欧某某帮忙联系建筑工程项目。同年3月份至2014年3月份案发，被告人欧某某先后以找郴州市北湖区建设局副局长何某某联系建筑工程项目、郴州市理工职业技术学校改造维修工程、承揽惠州市环保局污水处理排放厂污水处理工程、郴州市旧汽车站翻新工程、以广东省第五建筑工程公司的名义联系业务，需请客、送礼、交费为由，并伪造“郴州市重点工程建设项目领导小组”的介绍信和批复函、“广东省第五建筑工程公司”收费通知及告知函、“郴州市第三建筑有限责任公司”污水处理工程承建合同书、“郴州市北湖区建设局旧城改造指挥部”旧汽车站翻新工程预结算目录、“惠州市环保局污水处理排放厂”工程报价情况说明等文件，取得被害人邝某某的信任，从而骗取被害人邝某某现金共计314，000元。被告人欧某某将上述赃款除请客吃饭花费25，000元外，其余赃款均被其用于赌博和日常生活挥霍。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、抓获经过证明：被告人欧某某于2014年4月1日被公安机关抓获。
2、被害人邝某某的陈述证明：他于2012年3月份初认识欧某某，他问欧某某能否搞到工程，欧某某告诉他北湖区建设局副局长何某某是其朋友，何某某手上有很多工程。同年3月4日，欧某某告诉他何某某有工程给他们搞，他与欧某某一起请何某某吃了饭，何某某讲通天汽车站改建可以给他们搞，他信以为真，第二天，欧某某要他拿了16，000元作为酬谢给何某某。之后欧某某以油山村小学翻新工程、鲁塘污水排放处理工程、郴州市八完小新建办公大楼、郴州汽车总站翻新搬迁工程、郴州市理工职业技术学校改造、以广东省第五建筑工程公司名义联系业务等需要请客送礼、办证费和业务费等名义从他这里拿走了约35万元钱，欧某某讲与他一起搞工程，赚了钱两人平分，欧某某是否出钱他不清楚，但他们一个工程都没有承包到。之前拿钱给欧某某没有手续，他都记在记录本上，最后6次写了收条。2013年7月23日，他与几个朋友找到欧某某，在燕泉派出所，欧某某将之前没有写收条的钱算了一下，写了张24.8万元的借条给他，实际不止24.8万元。每次拿钱都是欧某某打电话给他，要多少钱干什么用都是欧某某说了算，他不知道欧某某将钱用到了什么地方，他只与欧某某一起请何某某吃过二次饭，他不清楚欧某某到底是否去办了事，搞什么事情欧某某都不要他去。因为他没有这么多钱，要向别人借，欧某某就拿了“郴州市重点工程建设项目领导小组”的介绍信和批复函、“广东省第五建筑工程公司”收费通知及告知函、“郴州市第三建筑有限责任公司”污水处理工程承建合同书、“郴州市北湖区建设局旧城改造指挥部”旧汽车站翻新工程预结算目录、“惠州市环保局污水处理排放厂”工程报价情况说明等文件复印件给他，他开始以为是真的，所以到处向别人借钱给欧某某。后来找不到欧某某时，他拿着合同去郴州市第三建筑公司问，他们告诉他合同是假的，他知道自己被骗了，他现在认为欧某某给他的文件都是假的。
3、证人何某某的证言证明：他系郴州市北湖区住房和城乡建设局副局长。2012年春欧某某到他办公室找过他，问他有无工程搞，他告诉欧某某工程都是公开招标的，要做就去招标。后来隔几个月，欧某某就到办公室去一下，与他聊天，问有无工程搞，他都告诉欧某某自己去招标。他没有向欧某某说过有关工程的信息，但是欧某某去他办公室时，可能听到他与别人的对话。有一次欧某某到他办公室的时候，他打电话给鲁塘镇镇政府，要他们申报自来水厂、污水处理厂、垃圾处理厂等项目，鲁塘镇说需要建一个污水处理厂，当时他的电话内容可能被欧某某听到了。还有一次是郴州市八完小学校的事情，八完小土地手续不全，招标不起，八完小和教育局的人到办公室找他商量这件事，来了很多次。有一次他们来的时候，正好欧某某在，可能欧某某就听到了。欧某某每次都是一个人去办公室找他，喊他吃过三、四次饭，第一次吃饭邝某某在场，之后吃饭就是欧某某与他一起，他从来没有承诺过帮欧某某搞工程。
4、收条5张及借条1张证明：被告人欧某某于2012年8月7日骗取被害人邝某某30，000元，同年8月23日骗取被害人邝某某6000元，同年8月26日骗取被害人邝某某20，000元，同年9月2日骗取被害人邝某某2000元，同年9月11日骗取被害人邝某某8000元，2013年7月23日骗取被害人邝某某248，000元，共计314，000元。
5、提取笔录及相关的材料复印件证明：公安机关从被害人邝某某处提取“郴州市重点工程建设项目领导小组”介绍信及批复函、“广东省第五建筑工程公司”收费通知及告知函、“郴州市第三建筑有限责任公司”污水处理工程承建合同书、“郴州市北湖区建设局旧城改造指挥部”旧汽车站翻新工程预结算目录、“惠州市环保局污水处理排放厂”工程报价情况说明、被告人欧某某书写的“桥口农校旧房翻新等价”清单、被告人欧某某出具给被害人邝某某的24.8万元借条复印件1张和共计66，000元收条复印件5张，从被害人邝某某的笔记本中提取到被害人邝某某记录的“2012年付欧某某”相关账目内容复印件两张。
6、郴州市第三建筑工程公司2014年3月11日出具的情况说明证明：该公司原名“郴县建筑工程公司”，1995年改名为“郴州市第三建筑工程公司”。
7、郴州市工商行政管理局经济信息中心2014年3月11日出具的证明证明：经电脑查询，没有查找到“郴州市第三建筑有限责任公司”的企业登记资料。
8、郴州市北湖区住房和城乡建设局2013年12月7日出具的说明证明：该单位没有成立过“郴州市北湖区建设局旧城改造指挥部”。
9、郴州市北湖区住房和城乡建设局2014年4月3日出具的说明及郴州市北湖区人民政府办公室北政办发（2011）26号文件证明：2011年5月11日前该单位公章印为“郴州市北湖区建设局”，此后公章印为“郴州市北湖区住房和城乡建设局”。
10、郴州市重点工程建设领导小组办公室于2014年5月29日出具的证明证明：该单位公章印文名为“郴州市重点工程建设领导小组办公室”，其未出具过介绍信给欧某某到广东省第五建筑工程公司联系业务，也未向市规划委员会、招标办、北湖区建委下达关于“市三建公司不具备承建亿元项目建设资质”的批复函。
11、广东省韶关市工商行政管理局出具的企业名称变更核准通知书、广东省第五建筑工程有限责任公司企业法人营业执照及公司章程、韶关市人民政府办公室韶府办函（2004）49号关于同意广东省第五建筑工程公司改制的复函证明：广东省第五建筑工程公司于2004年10月13日经韶关市人民政府批准改制为广东省第五建筑工程有限责任公司，2005年6月23日经韶关市工商行政管理局核准变更名称为广东省第五建筑工程有限责任公司。
12、2014年7月22日惠州市工商行政管理局出具的企业信息查询结果证明：至2014年7月22日在惠州的企业登记资料中未查询到“惠州环保局污水排放厂”的登记。
13、依法从被害人邝某某处提取的被告人欧某某交给被害人邝某某的“郴州市重点工程建设项目领导小组”介绍信及批复函、“广东省第五建筑工程公司”收费通知及告知函、“郴州市第三建筑有限责任公司”污水处理工程承建合同书、“郴州市北湖区建设局旧城改造指挥部”旧汽车站翻新工程预结算目录、“惠州市环保局污水处理排放厂”工程报价情况说明等证明：上述材料与证据6-12不相符，均为被告人欧某某伪造。
14、被告人欧某某的供述证明：他于2012年3月认识邝某某，同年5、6月时，邝某某要他通过自己的关系合伙找人承包工程，他告诉邝某某自己有个叫何某某的朋友在北湖区建设局当副局长，要问下何某某是否有工程搞，还说他可以去找业务，但不会出钱，邝某某说钱他去想办。后来他找到何某某，何某某告诉他通天汽车站改建，旁边的一些小工程可以给他们搞。第二天，他和邝某某请何某某吃饭，何某某告诉邝某某通天汽车站边的小工程可以给他们搞。之后，他以通天汽车站改建、华塘镇油山村小学翻新、鲁塘污水排放工程、郴州市八完小新建办公大楼、桥口镇理工学校翻新等各种工程前期需要请客送礼、封红包、业务费用等理由，一共骗了邝某某17、18万元钱，具体多少钱要看收条。他收到钱后，除请何某某等人吃饭花了2.5万元外，其余都用于打牌和生活开销用了，但他告诉邝某某说钱都送礼送完了。开始他确实想通过自己的关系搞工程，但后来一直没包到工程，自己又在赌博，且从邝某某处拿的钱大部分用于赌博了，自己在郴州生活又无经济来源，他就想到以工程的名义需请客送礼、封包等从邝某某那里骗钱。偶尔请何某某他们吃下饭，好让邝某某相信。除了桥口理工学校翻新工程他交了投标书外，其他的工程他一个都没有去操作，也没有参与投标。他给邝某某的“郴州市重点工程建设项目领导小组”介绍信及批复函、“广东省第五建筑工程公司”收费通知及告知函、“郴州市第三建筑有限责任公司”污水处理工程承建合同书、“郴州市北湖区建设局旧城改造指挥部”旧汽车站翻新工程预结算目录、“惠州市环保局污水处理排放厂”工程报价情况说明等文件都是他在一个打字社伪造的，内容和公章都是他自己想的，目的是让邝某某他们相信有工程，他才能从邝某某等人那里搞到钱，实际一个工程都没有搞到。
15、被告人欧某某的户籍资料证明：被告人欧某某出生于1956年2月10日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
二、2013年6月份，被告人欧某某以承包郴州市理工职业技术学校改造维修工程需请客、送礼为由，骗取被害人何某甲现金34，000元。被告人欧某某将赃款用于赌博和日常生活开支。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、被害人何某甲的陈述证明：2013年5月份，邝某某带着欧某某找到他，说欧某某有一个学校改造的工程在竞标，能赚很多钱，他们没有这么多钱，叫他投资3万元钱。欧某某说竞标不到就把将钱退给他，还说了很多保证之类的话。欧某某拿了一份“桥口农校旧房翻新等价”预算单子给他看，他看了一下，投3万元钱一个人能赚到十多万元钱，当时邝某某做了担保，他便答应了。过了几天，邝某某打电话要他拿钱给欧某某，说欧某某马上要去送礼了，之后他取了2万元钱交给了邝某某，邝某某当面将钱转交给了欧某某。他要邝某某打借条给他，邝某某不知道写字，欧某某写了张借条，然后邝某某在上面签了字。隔了4、5天，邝某某又打电话给他说还少1万元钱，当天他把1万元钱交给了邝某某，邝某某当面马上把钱交给了欧某某，他要邝某某打张借条，又是欧某某写的，邝某某签的字，这次把上次的2万元钱写在了一起，一共是3万元钱。他要邝某某打借条是怕欧某某赖账。过了几天，邝某某打电话给他说要搞个预算表，叫他再拿4000元钱，说他和欧某某两个人也再出4000元钱。当天他拿了4000元钱交给了欧某某，这次他没有叫邝某某打借条。之后就没有见过欧某某了，电话也不接。他和邝某某到桥口农校去过几次，有人告诉他们说农校的工程是郴州市二建公司承包的，他们就知道被骗了。直到2013年7月份，邝某某骗欧某某来拿钱，欧某某才出来见面，他和邝某某与欧某某在罗家井小公园见面后，他要欧某某拿钱给他，欧某某还说农校的工程马上开工了，钱都送礼用完了，他说欧某某还在骗人，不准欧某某走，欧某某报了警，经派出所民警协调，欧某某答应把钱退给他，但要给他几天时间。之后一直没有见过欧某某，电话也没接过，他怀疑欧某某根本没有去送礼。
2、证人程某的证言证明：他系郴州市理工职业技术学校职工。2013年该校的食堂和教室翻新改造工程是由郴州市第二建筑公司中标，其中郴州第三建设公司欧某某向学校递交了郴州市第三建筑公司的标书，投标不需要任何费用。当时招标工作由罗某副校长分管，纪委书记邓某主管，他和谢某、廖某、黄某、邝某乙参与。
3、证人杜某的证言证明：他系郴州市理工职业学校校长，他不认识欧某某，2013年该校教室、食堂翻新工程中他没有收到过欧某某送的6万元，当时负责工程的是罗某副校长，工程是2013年6月份通过公开招标，同年8月竣工的。
4、借条证明：被告人欧某某于2013年6月10日骗取被害人何某甲34，000元。
5、提取笔录证明：公安机关从被害人何某甲处提取被告人欧某某书写的“桥口农校旧房翻新等价”清单、被告人欧某某出具给被害人何某甲借条复印件1张和邝某某写给何某甲借条复印件1张。
6、2013年6月21日郴州市理工职业技术学校改造维修公告及郴州市第三建筑工程公司介绍信投标文件等材料证明：郴州市第三建筑工程公司委托该公司项目负责人谢斌参与本次工程招投标。
7、郴州市第三建筑工程公司于2014年7月18日出具的关于欧某某情况的说明证明：2013年6月25日欧某某曾到该公司开具了“郴州市理工职业技术学院维修工程”联系函，该函只要是年满18周岁且持有效身份证均可到该公司开具。欧某某只是该工程联系人，不具备招投标资格，只有工程中标，该公司才形成与欧某某的挂靠关系，但该工程没有中标，该公司与欧某某不存在挂靠，也不存在委派、指定欧某某参加工程的招投标事宜。
8、被告人欧某某的供述证明：他告诉邝某某说自己与郴州理工学校（桥口农校）的李校长、罗校长很熟悉，要投标该校翻新改造工程没问题。他要邝某某拿钱给他去送礼，邝某某说没有钱，找一个人一起搞，要那人出四万元。后来邝某某找了同村的何某甲，他拿了份预算表给何某甲看，并承诺理工学校的工程一定能承包下来。何某甲便分两次给了他三万元钱，之后他又以工程需找专门的部门做正规预算为由，要邝某某打电话给何某甲，何某甲又拿了四千元钱给他。他写了三万四千元的借条给何某甲。他向学校投了份竞标书，但没有中标。之后他告诉邝某某、何某甲送给理工学校杜校长六万元钱，实际钱被他打牌、买地下六合彩和吃饭等日常生活开销用掉了。之所以要骗邝某某、何某甲说钱请客、送礼了，是因为他拿到钱后不想退给他们，自己又没有生活来源，钱又被他打牌和生活开销用了，不敢讲实话。
原审法院认为，被告人欧某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额达348，000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，判决如下：一、被告人欧某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）；二、继续追缴被告人欧某某诈骗所得现金348，000元，分别发还给被害人邝某某314，000元和被害人何某甲34，000元。
上诉人（原审被告人）欧某某上诉提出：他的行为不构成犯罪；一审认定诈骗金额没有348，000元。
湖南省郴州市人民检察院二审出庭意见，鉴于被害人当庭能谅解上诉人欧某某，赔偿后建议本院对上诉人欧某某从轻处罚。
经审理查明：原审判决认定上诉人（原审被告人）欧某某以非法占有为目的，采取虚构部分事实、隐瞒部分真相的手段，骗取他人财物，数额达348，000元的事实和证据有证人何某某、程某、杜某的证言和被害人邝某某、何某甲的陈述，及被告人欧某某的供述予以证明，经本院审查后无异议，本院予以确认。
另查明：在本院二审审理期间，上诉人（原审被告人）欧某某对其行为表示悔罪，当庭向被害人邝某某、何某甲道歉，并委托其亲属赔偿了被害人邝某某、何某甲经济损失十二万元，被害人邝某某、何某甲对欧某某表示谅解，并向本院出具书面材料请求对欧某某从宽处理。湖南省郴州市苏仙区司法局受本院的委托对欧某某进行了社区矫正调查，建议对欧某某适用社区矫正，该事实有社区矫正调查评估报告、缴款凭证和谅解书予以证明。
本院认为，上诉人（原审被告人）欧某某以非法占有为目的，采取虚构部分事实、隐瞒部分真相的手段，骗取他人财物，数额达348，000元，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人欧某某上诉提出，他的行为不构成犯罪的辩解意见。经查，欧某某在为被害人邝某某、何某甲谋取工程中，采取虚构部分事实、隐瞒部分真相的手段，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，且在二审审理期间，欧某某认罪、悔罪，故该辩解理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人欧某某上诉提出，一审认定诈骗金额没有348，000元的辩解意见。经查，因欧某某没有提供相关证据足以推翻被害人提供的相关凭证，现有证据只能认定诈骗金额为348，000元，故该辩解理由不成立，本院不予采纳。鉴于上诉人欧某某在二审能认罪、悔罪，并赔偿了被害人邝某某、何某甲经济损失十二万元，被害人邝某某、何某甲对欧某某表示谅解，并向本院出具了书面材料请求对欧某某从宽处理。湖南省郴州市苏仙区司法局经过调查，建议对欧某某适用社区矫正，可对上诉人欧某某从宽处罚适用缓刑，故湖南省郴州市人民检察院二审出庭建议本院对上诉人欧某某从轻处罚的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二第一款，第七十三第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省苏仙区人民法院（2014）郴苏刑初字第139号刑事判决的第二项和第一项中定罪部分的判决；
二、撤消湖南省苏仙区人民法院（2014）郴苏刑初字第139号刑事判决的第一项中量刑部分的判决；
三、上诉人（原审被告人）欧某某犯诈骗罪判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金三万元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵学军
审 判 员 段贤礼
代理审判员 王 薇
二〇一五年一月四日
书 记 员 李诚诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。