云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终3523号
上诉人（原审被告）：云南奥杰建筑工程有限公司。住所：昆明市盘龙区北京路卓越俊园**幢*单元**层****号。
法定代表人：白永会，总经理。
委托诉讼代理人：刘仕强，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：邹光明，男，汉族，1962年8月22日生，住四川省武胜县,系上诉人公司员工，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：舒正强，男，汉族，1978年9月3日出生，现住重庆市北碚区，
被上诉人（原审原告）：周帮祥，男，汉族，1973年10月26日出生，农民工，现住重庆市北碚区，
两被上诉人委托诉讼代理人：罗秋喜，云南秋喜律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：珠海创新伟业教育投资管理有限公司安宁分公司。住所地：安宁市云化生活区***幢*****号。
负责人：负责人：祝钢，总经理。
委托诉讼代理人：艾中亚，男，汉族，1956年1月1日生，住武汉市江岸区，系被上诉人公司员工，特别授权代理。
上诉人云南奥杰建筑工程有限公司（以下简称“奥杰公司”）与被上诉人舒正强、周帮祥、珠海创新伟业教育投资管理有限公司安宁分公司（以下简称“珠海创新伟业安宁分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日受理此案后，依法组成合议庭于2018年5月14日审理了本案，现已审理终结。
上诉人奥杰公司上诉请求：一、撤销云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初2621号民事判决，改判驳回被上诉人舒正强、周帮祥对其的诉讼请求，并承担本案一、二审案件受理费。主要的事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误。上诉人没有收到被上诉人舒正强、周帮祥的保证金，而被上诉人珠海创新伟业安宁分公司认可其收到该履约保证金，且在一审庭审中明确表示愿意承担返还的责任，一审法院违背事实错误判决上诉人承担该返还责任有误。请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人舒正强、周帮祥答辩称：不认可上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人珠海创新伟业安宁分公司答辩：安宁分公司愿意承担该款项的返还责任，但是因为分公司的资金问题，无法确定具体的返还时间。
被上诉人舒正强、周帮祥一审诉讼请求：1、请求法院依法判决被告向两原告退还履约保证金20万元，并支付从2016年3月21日起至起诉之日止的银行利息9500元，支付从起诉之日起至实际支付之日止的同期贷款利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审判决确认：2015年3月26日，被告奥杰建筑工程有限公司与第三人珠海创新伟业教育投资管理有限公司安宁分公司签订《建设工程施工合同》，约定：第三人珠海创新伟业教育投资管理有限公司安宁分公司将云南轻工职业学院与云南工艺美术职业学院教学基地工程发包给被告奥杰建筑工程有限公司，工程价款约为200000000元。2015年9月10日，案外人刘维新以被告奥杰建筑工程有限公司的名义与原告周帮祥、舒正强先后签订《云南轻纺协会两院新校区施工合同》，约定：被告将云南省轻纺协会安宁校区一、二期工程门窗、外墙漆以包工包料的方式发包给两原告施工，双方签订合同后由原告直接缴纳业主方履行保证金，签订合同交付壹拾万元履约保证金。计价方式按“云南省2013年定额”，被告提取5%劳务及管理费。2015年9月14日，原告周帮祥、舒正强又与被告奥杰建筑工程有限公司签订《云南轻纺协会两院新校区施工合同》，约定：被告将云南省轻纺协会安宁校区一、二期消防工程以包工包料的方式发包给两原告施工，双方签订合同后由原告直接缴纳业主方履行保证金，签订合同交付壹拾万元履约保证金，该履约保证金打入业主方现场法人祝钢建行昆明滇池路分行账户（卡号62×××80），履约保证金收据由业主方出具。被告委托人签字确认并加盖被告项目章认可。合同订立后，原告舒正强于2015年9月14日以转款的方式打入祝钢账户100000元，于2015年9月17日打入祝钢账户100000元，第三人收到款项后分别向两原告出具了收条。2016年2月29日刘维新代表被告公司向两原告出具《支付承诺书》，承诺于2016年3月20日之前退还两原告保证金200000元。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于本案争议的第一个焦点，原告周帮祥、舒正强和与被告奥杰建筑工程有限公司是否存在建设工程施工合同？庭审中，原告主张其与被告奥杰建筑工程有限公司存在建设工程施工合同关系，并提交了《云南轻纺协会两院新校区施工合同》两份以及《建设工程施工合同》一份，从《建设工程施工合同》的内容可以看出第三人将云南轻工职业学院与云南工艺美术职业学院教学基地工程发包给被告奥杰建筑工程有限公司，基于此被告又将其承包的部分工程转包给两原告，且在合同中代表被告奥杰建筑工程有限公司与原告及第三人分别签订合同的经办人均为刘维新，虽然原、被告及第三人认可三份合同未实际履行，但并不影响被告与第三人存在建设工程施工合同关系，被告奥杰建筑工程有限公司将其从第三人承包的云南轻工职业学院与云南工艺美术职业学院教学基地工程中的校区一、二期门窗、外墙漆及消防工程转包给两原告，双方形成转包合同关系的事实，据此，认定原、被告双方已形成建设工程承、发包合同关系。关于本案争议的第二个焦点，被告奥杰建筑工程有限公司在本案中是否应当承担返还履约保证金的责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因两原告作为承包人并不具备涉案工程施工资质，故两原告与被告于2015年9月10日、9月14日签订的两份施工合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必须返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，原、被告签订的合同被确认为无效，则收取保证金一方应当按照无效合同的处理原则，将收取的保证金200000元退还给两被告。关于被告认为其未收取保证金，应由实际收取保证金的第三人珠海创新伟业教育投资管理有限公司安宁分公司退还原告保证金，对此本院认为，原告将缴纳的履约保证金200000元打入第三人珠海创新伟业教育投资管理有限公司安宁分公司负责人祝钢的账户，系按照原、被告双方一致约定的付款方式履行的义务，原告的付款行为完成后，则视为被告依合同从原告处取得了财产，至于被告是否实际控制和占有该款项，系被告与第三人之间的另一关系，故被告应当将基于两份施工合同从两原告处取得的保证金200000元返还给两被告。关于原告主张的利息，其性质应属违约金，因原、被告签订的合同被认定为无效，故原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率支付利息无法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决，由被告奥杰建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告周帮祥、舒正强保证金200000元。
双方当事人除对于一审法院所确认的事实中上诉人是否与被上诉人珠海创新伟业安宁分公司签订过《建设工程施工合同》有异议，同时，上诉人提出其公司从不认识更没有授权刘维新代表公司与两被上诉人签订《劳务分包协议》，上诉人也没有收到两被上诉人的保证金。对于其他事实双方当事人均无异议，本院依法予以确认。对于有争议的事实，在本院认为中一并予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人应否向两被上诉人承担退还保证金的责任？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，两被上诉人主张，由被上诉人退还保证金，主要提交了《劳务分包协议》、《建设工程施工合同》、转款凭证、《收条》、《支付承诺书》以及被上诉人珠海创新伟业安宁分公司的陈述等证据能够形成证据锁链，证实其诉讼主张成立。而上诉人对其提出的上诉请求，无相应合法有效的证据予以证实，故对于上诉人的上诉请求不予支持。因被上诉人珠海创新伟业安宁分公司在一、二审理中均表示愿意向两被上诉人承担返还保证金的责任，故应当由上诉人与被上诉人珠海创新伟业安宁分公司共同向被上诉人舒正强、周帮祥承担返还保证金的责任。对于被上诉人舒正强、周帮祥在一审审理中所主张的利息问题，因一审法院判决未予支持，被上诉人舒正强、周帮祥并未上诉，故视为其同意不再主张该利息的诉求，故本院对于该利息的主张亦不予支持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初2621号民事判决；
二、由上诉人云南奥杰建筑工程有限公司、被上诉人珠海创新伟业教育投资管理有限公司安宁分公司于判决生效后十日内退还被上诉人舒正强、周帮祥保证金200000元；
三、驳回被上诉人舒正强、周帮祥的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币8886元，由上诉人云南奥杰建筑工程有限公司、被上诉人珠海创新伟业教育投资管理有限公司安宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘昕光
审判员 朱 欢
审判员 杨 艳
二〇一八年六月二十七日
书记员 郭亭恋