辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1198号
上诉人（原审原告）：廉国生，男，系个体业主。
委托代理人：李云霄，系辽宁晟大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙云香，女，无职业。
委托代理人：邵家安，系辽宁盛力律师事务所律师。
原审第三人：殷志学，男，无职业。
原审原告廉国生诉孙云香、殷志学提供劳务者受害责任纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年5月4日作出（2013）开民初字第4402号民事判决，廉国生不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年9月2日公开开庭审理了本案，上诉人廉国生及其委托代理人李云霄、被上诉人孙云香的委托代理人邵家安到庭参加了诉讼，原审第三人殷志学经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告廉国生一审诉称：大连市中级人民法院对第三人诉原告提供劳务者受害责任纠纷一案已于2013年8月27日作出（2013）大民一终字第1193号民事判决书，判决原告赔偿第三人各项损失51127.7元及承担各项费用4482元。原告与第三人在该案一审审理过程中均已提供证据证明第三人所受伤害系由被告所有的钩机造成。根据法律规定，第三人的损失应由被告承担最终赔偿责任。原告承担赔偿责任后，可以向被告追偿。原告已按照（2013）大民一终字第1193号民事判决书确定的义务向第三人支付赔偿款及各项费用合计55609.7元。此外，原告在第三人受伤期间向其支付工资12000元，支付医疗费及赔偿款合计8393.57元，扣除被告已给付的赔偿款2000元，上述费用合计74003.27元应由被告承担。原告多次与被告协商未果，故诉至法院，请求判令被告给付原告赔偿款74003.27元，诉讼费由被告承担。
被告孙云香一审辩称：不同意原告的诉讼请求，原告的诉讼请求已超过一年的诉讼时效。钩机不具有稳固护筒的功能，第三人称其在稳护筒的过程中被钩机顶伤不具有客观合理性。原告在另案中发生的诉讼费用非被告造成，故不应向被告主张。原告主张的12000元误工费没有实际发生，且与被告没有关系，无权向被告主张。原告提供的证据均不能证明第三人的损伤是由被告造成的，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审第三人殷志学一审述称：第三人的手伤确实是在稳固护筒的时候被钩机顶伤的，但该钩机的所有人是谁第三人并不清楚。第三人不认识被告，原告曾带第三人找过被告，被告当时否认其为钩机的所有人，被告也从未向第三人支付过赔偿款。原告主张的1.2万元误工费是第三人三个月的工资，并不是误工费。
一审法院经审理查明：第三人系非农业户口，自2012年4月23日起受雇于原告从事打桩孔工作，月工资为4000元。2012年7月20日，第三人在小窑湾打桩孔过程中，右手被钩机顶伤。伤后，原告将第三人送至大连经济技术开发区医院急诊治疗，至同年8月10日，原告先后向第三人支付医疗费用及其他费用共计6393.57元、工资12000元、赔偿款2000元。原告自行治疗花费医疗费2247.70元。大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所于2013年3月26日出具鉴定意见书，结论为：第三人构成十级伤残，伤后一周需要加强营养治疗，外伤后需要陪护，陪护人数为一人，陪护时间为一周，外伤后的用药、手术费等医疗费用按照医嘱应认定为合理，外伤后合理休治时间为30日左右。第三人诉原告提供劳务者受害责任纠纷案，法院终审判决原告赔偿第三人各项损失51127.7元，一审案件受理费1401元，鉴定费2280元，合计3681元，由第三人负担500元，由原告负担3181元；二审案件受理费共计1401元，由原告负担1301元，第三人负担100元。原告于2013年10月30日将上述款项合计55609.7元给付第三人。
一审法院认为：第三人在从事雇佣活动时受伤，原告作为雇主在履行雇主赔偿责任后，可以向实际侵权人追偿。原告主张案涉钩机系被告所有，并要求被告承担对第三人损伤的最终赔偿责任，原告应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。原告提供的其与被告之间的通话录音证据不能证明被告系钩机的所有人及实际侵权人为被告雇佣人员。原告提供的证人证言与第三人的陈述不相符，不足以证明其主张的事实，故原告应承担举证不能的法律后果，应予驳回。据此，一审法院判决：驳回原告廉国生的诉讼请求。案件受理费1650元，由原告廉国生承担。
廉国生上诉的请求及理由是：请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院在已认定第三人右手受伤时，否定钩机是被上诉人所有是错误的，在本案中，一审第一次开庭以及另案（2013）开民初字第273号和（2013）大民一终字第1193号案件开庭中，第三人都已经明确陈述顶伤其手的机器是被上诉人所有，上诉人申请的证人作为工地的管理者，当庭对第三人受伤的过程和钩机的作用、使用都进行了陈述，根据上诉人与被上诉人的通话录音，事故发生后上诉人和被上诉人曾经就事故的赔偿进行调解，被上诉人还拿出2000元进行赔偿。被上诉人还说他（指司机，王旭）是朝阳人，被上诉人雇佣王旭操作钩机，事故简介上注明钩机的所有人是被上诉人，事故简介的形成时间是在事故发生前。上面的证据环环相扣，钩机的所有人是被上诉人，一审法院已经认定第三人右手被钩机顶伤，否定钩机是被上诉人所有，是认定事实错误；一审法院违背了职业道德，偏袒被上诉人，事故简介是事故的客观描述，在（2013）开民初字第273号和（2013）大民一终字第1193号民事判决书中均以事故简介作为依据，而本案中不以事故简介为依据。一审法院开了两次庭，第三人做了两次不同陈述，第一次陈述比较客观，第二次陈述不客观，第三人是因为第二次上诉人没有给付第三人路费，一审法院应载明第三人的两次陈述，不能仅载明第二次的陈述。上诉人提供的证人足以证明钩机系被上诉人所有，而一审法院认为证人与第三人的陈述不符不予采信，一审法院的做法违反了最高院的相关法律规定。2、在被上诉人没有提供任何有效反驳证据的情况下，一审法院否定钩机系被上诉人所有，且与（2013）大民一终字第1193号民事判决认定的事实相悖，在2013年8月27日作出的1193号民事判决书中已经认定第三人遭受案外人侵害受伤，通过审判员的提问可知，现场只有一台钩机，因此造成第三人受伤的钩机只能是被上诉人所有的，而不能是其他人所有的钩机，在被上诉人承认是钩机所有人，举不出有其他钩机的情况下，一审法院违背事实。
被上诉人孙云香对廉国生上诉请求及理由的答辩意见是：钩机的所有人是谁应由上诉人提供证据。从上诉人提供的证据看，没有任何证据证明钩机的所有人是被上诉人，一审法院没有认定钩机的所有人是有依据的，两次判决仅提到第三人是钩机所伤，并没有确定是谁的钩机所伤，上诉人一审时提供的录音不具有真实性，提供不出录音的原始载体，是否是被上诉人说的话无法确定，也没有提供录音当天的通话详单加以佐证，所以一审法院没有采信此证据是有法律依据的。两位证人的证言和第三人的当庭陈述直接相矛盾，并且两个证人并没有说清楚以什么理由来认定钩机就是被上诉人的，证人都是上诉人所雇佣的人员，他们之间有利害关系，存在疑点的证言一审法院没有采信也是符合法律规定的。至于第三人两次陈述不一致，被上诉人认为恰恰是第一次的陈述是不真实的，这个是上诉人以给付第三人赔偿款为条件要求第三人这么说的，第三人在陈述时明确说钩机是被上诉人的，司机是被上诉人雇佣的，这些话都是上诉人告诉第三人的，他是从上诉人那里听来的。所以从这些证据中，没有一份证据证明钩机就是被上诉人的，当时工地也有其他钩机在工作，事隔两年以后，让被上诉人去回忆当时的事发经过以及证明事故现场是否还有其他钩机，这个不符合事故调查规律。
原审第三人殷志学未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，关于上诉人认为原判认定事实错误的上诉理由，原审第三人殷志学在原审第二次庭审中陈述，其在第一次庭审中的证言全部作废，以第二次开庭中的陈述为准，而其在第二次庭审中陈述，“孙云香没有给我钱，是廉国生给了我2000元”，“钩机到底是谁的我不知道，只是原告（即廉国生）的媳妇和我说是被告孙云香的”，其当庭陈述与上诉人所提供的系原审第三人殷志学书写的事故简介明显不符，上诉人所提供的证据不足以推翻一审认定的案件事实，故本院对上诉人的此项上诉理由不予支持。关于上诉人认为原审判决与（2013）大民一终字第1193号民事判决认定的事实相悖的上诉理由，因原审判决是以上诉人提供的证人证言与第三人的陈述不相符，不足以证明其主张的事实，故原告应承担举证不能的法律后果为由驳回上诉人的原审诉讼请求，而并非与（2013）大民一终字第1193号民事判决认定的事实相悖，故本院对上诉人的此项上诉理由亦不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1650元（上诉人廉国生已预交），由上诉人廉国生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄春盛
审 判 员 毛国强
代理审判员 王 虹
二〇一四年十月十六日
书 记 员 郑 爽