安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民二终字第00300号
上诉人（原审被告）：王东华，女，1968年10月1日出生，汉族，住安徽省肥东县。
上诉人（原审被告）：沈齐华，男，1969年8月19日出生，汉族，住安徽省合肥市。
上述两上诉人王东华、沈齐华的共同委托代理人：周守春，安徽国伦律师事务所律师。
上述两上诉人王东华、沈齐华的共同委托代理人：刘晓莉，安徽国伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：芜湖长江能源物资有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。
法定代表人：陈希林，总经理。
委托代理人：周武生，安徽仝人律师事务所律师。
原审被告：安徽新创公路工程咨询有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：瞿俊，执行董事。
原审被告：瞿俊，男，1968年9月12日出生，汉族，住安徽省合肥市。
上诉人王东华、沈齐华因与被上诉人芜湖长江能源物资有限公司（以下简称长江能源公司）、原审被告安徽新创公路工程咨询有限公司（以下简称新创咨询公司）、瞿俊合伙居间纠纷一案，不服芜湖市鸠江区人民法院于2015年3月24日作出的（2014）鸠民二初字第00459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长江能源公司在原审中诉称：2006年2月6日，因在中铁三局集团有限公司《六安至武汉（安徽段）高速公路路基》项目中标过程中长江能源公司给新创咨询公司提供了帮助（钢材水泥询价、协助筹措投标保证金等），新创咨询公司向长江能源公司出具《支付中介费承诺书》一份，承诺按所分得的7350万元工程量的1%支付中介费给长江能源公司，在2006年4月30日前付50%，2006年9月30日前付余下的50%。如违约，则承担上述工程总造价1%的违约金。瞿俊作为保证人签字承诺提供担保。可新创咨询公司至今没有向长江能源公司支付中介费，长江能源公司多次催要，新创咨询公司均拖欠不付。又因瞿俊、王东华、沈齐华均为新创咨询公司的股东且虚假出资，依法应对新创咨询公司的债务在虚假出资份额范围内承担连带责任。故诉请判令：1、创咨询公司一次性给付长江能源公司中介费73.5万元及违约金73.5万元，合计147万元；2、瞿俊在担保范围内承担连带责任；3、瞿俊、王东华、沈齐华在虚假出资范围内承担连带责任；4、新创咨询公司、瞿俊、王东华、沈齐华应自2007年1月1日起至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率赔偿利息损失。案件审理中，长江能源公司放弃第4项诉请。
新创咨询公司、瞿俊在原审中共同辩称：长江能源公司所述事实不客观。招标项目刚开始时是中铁三局的项目经理来找新创咨询公司，新创咨询公司与中铁三局虽有合作，其中招标文件商务报价部分由新创咨询公司完成，技术部分由中铁三局自行负责，但中铁三局中标后不认可长江能源公司提供了中介服务，进而不承认与新创咨询公司合作的事实，导致新创咨询公司没有获利，故长江能源公司的诉讼请求不能成立。
王东华、沈齐华在原审中共同辩称：1、长江能源公司当庭增加赔偿利息损失的诉请无依据且超过诉讼时效，应不予支持；2、长江能源公司无证据证明其参加了招投标或居间活动，也没有证据证明参加了六武高速招投标的哪些活动，《支付中介费承诺书》中所涉及中铁三局将主体工程分包给新创咨询公司事实及新创咨询公司向泛华工程长春公司（以下简称泛华公司）劳务分包的事实均无证据证实，故以7350万元工程量计算中介费，不能成立；3、现行法律禁止将主体工程分包给无资质的施工单位。本案《支付中介费承诺书》却约定中铁三局将7350万元主体工程量分包给无施工资质的新创咨询公司，明显违法，因此，长江能源公司主张的中介费属违法所得，不应支持；4、本案已超过诉讼时效，长江能源公司的律师以欺骗手段所获得的会见瞿俊的笔录，不能作为长江能源公司曾在两年诉讼时效内向本案四被告主张的证据。综上，请求依法驳回长江能源公司的诉讼请求。
原审查明：六安至武汉高速公路安徽段由安徽省交通投资集团投资建设并于2005年6、7月间分标段组织招标。中铁三局集团有限公司参加该工程的投标，新创咨询公司曾提供帮助。后中铁三局集团有限公司中得六武高速公路路基工程05标，并由中铁三局六公司05标项目经理部于2006年4月26日将部分工程分包给泛华公司。
2006年2月6日，长江能源公司（乙方）与新创咨询公司（甲方）签订一份《支付中介费承诺书》，主要内容有：在《六安至武汉（安徽段）高速公路路基》工程项目投标工作中，乙方受甲方的委托协助了甲方，在双方共同努力帮助下使中铁三局集团有限公司在上述高速公路工程项目第五合同段竞标中中标。现就中标后甲方对乙方的利益分配做出如下承诺：一、该项目中标价为1.77亿元，扣除暂定金3000万元之后，工程造价为1.47亿元，现已确认甲方分得了工程量为7350万元。见甲方给乙方的甲方与中铁三局集团有限公司所签工程量分配协议（承诺）书复印件。二、该工程量已由甲方负责交给了泛华工程长春有限公司来实施劳务分包（甲方与泛华工程长春有限公司所签劳务分包协议复印件）。甲方按所分得的7350万元工程量（若该工程量发生变更，以新的工程决算总造价为准）1%（约73.5万元）的中介服务费的标准支付给乙方，作为对乙方辛勤劳动的回报。三、甲方承诺在2006年4月30日前首付给乙方50%的中介服务费，2006年9月30日前付清剩余的50%中介服务费。四、承诺书在兑现过程中，双方不得违约。如违约，违约方应承担上述工程总造价1%的违约金。瞿俊在该承诺书落款处“代表保证人”一栏签名。协议签订后，因新创咨询公司未践诺，长江能源公司曾委派张子义于2007年下半年和2008年春节向新创咨询公司法定代表人瞿俊提出给付中介费的主张。2008年12月，长江能源公司诉至本院。
原审另查明：新创咨询公司于2005年6月6日注册成立，瞿俊、王东华、沈齐华系公司股东，三人登记的原始持股比例为49%、25%、26%，注册资本100万元。但瞿俊、王东华、沈齐华的实际出资分别为49元、25元、26元（在出资交款单的数字后添加“万”字）。2005年12月29日，经工商行政管理部门审核，三人持股比例变更登记为98%、1%、1%。因瞿俊、王东华、沈齐华无真实出资，2005年9月5日，新创咨询公司受到合肥市公司行政管理局行政处罚，但三股东仍未履行缴纳投资款的义务。现瞿俊因犯合同诈骗罪、虚报注册资本罪，王华东、沈齐华因犯虚报注册资本罪已受到相应的刑事处罚。
原审再查明：长江能源公司经营范围有能源开发等之外，还包括商务咨询及中介服务。新创咨询公司的经营范围为公路、桥梁、交通工程咨询及配套设施工程建设项目规划、评估、可行性研究、设计、造价咨询、施工监理；招投标代理及技术咨询。
原审又查明：长江能源公司曾于2003年与他人共同为中铁三局集团第六工程有限公司提供道路工程项目招投标居间服务，并使该公司中标，长江能源公司和他人共同均获得相应的居间服务费。
原审认为：一、长江能源公司是具有提供商务咨询和中介服务经营范围的独立法人。《支付中介费承诺书》系长江能源公司与新创咨询公司双方就长江能源公司提供中介服务事项所签订的关于支付相关费用的合同，双方当事人意思表示真实，合同内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，应作合法有效之确认，对双方当事人均有约束力。二、现有证据已查明中铁三局六公司确已中得《六安至武汉（安徽段）高速公路路基》工程项目5标段，并将部分工程分包给泛华公司，由此可以认定该承诺书所载内容客观真实。三、从《支付中介费承诺书》的内容来看，双方签订该承诺书，是在获知中铁三局已“在双方的共同努力帮助下”中标，因此，长江能源公司提供哪些具体的中介服务已非新创咨询公司所要求的内容。新创咨询公司表示将按所分得的工程量7350万元的1%作为中介服务费支付给长江能源公司，作为对长江能源公司“辛勤劳动的回报”，现各被告也未举证证明长江能源公司在居间过程中有违法行为并经人民法院查证属实，按当事人意思自治原则，新创咨询公司按约定即7350万元的工程量的1%的比例向长江能源公司支付中介服务费，如违约，应按约定支付7350万元的工程量的1%违约金。四、瞿俊在《支付中介费承诺书》代表保证人一栏签名，应视为该承诺书的担保人。因未约定担保方式，故其应承担连带担保责任。但长江能源公司没有提交证据证明其在主债务履行届满即2006年9月30日之日起六个月内要求其承担保证责任，故瞿俊的保证责任应予免除。新创咨询公司在登记注册时实际出资额仅为100元，虚报注册资本100万元。在受到工商部门行政处罚后，至今仍未缴纳，故瞿俊、王东华、沈齐华应分别在虚假出资489951元、249975元和259974元范围内对公司债务承担连带清偿责任。五、长江能源公司以与瞿俊在其因刑事犯罪被拘押期间的会面记录在取证过程及证据形式上均有瑕疵，但鉴于瞿俊已签字确认，应认定长江能源公司曾于2007年下半年向新创咨询公司主张过中介费的事实，该事实可作为中断诉讼时效的依据，故长江能源公司提起诉讼请求未超过诉讼时效。综上，长江能源公司的诉请合法有据，应予支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二、三款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告安徽新创公路工程咨询有限公司支付原告芜湖长江能源物资有限公司中介服务费73.5万元及逾期付款违约金73.5万元，合计147万元，于本判决生效后十日内给付；二、被告瞿俊、被告王东华、被告沈齐华分别在虚假出资489951元、249975元和259974元范围内对被告安徽新创公路工程咨询有限公司债务承担连带清偿责任；三、驳回原告芜湖长江能源物资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18030元，财产保全费5000元，合计23030元，由被告安徽新创公路工程咨询有限公司、被告瞿俊、被告王东华和被告沈齐华共同负担。
王东华、沈齐华不服一审判决，共同上诉称：1、长江能源公司的诉请超过诉讼时效。原审采信的“会见笔录”在取证过程和证据形式上有瑕疵，不符合证据合法性要求，且瞿俊本人也不认可该笔录内容，故不能作为诉讼时效中断的依据。2、长江能源公司未提供任何证据证明其为案涉工程项目提供了居间服务，且《支付中介费承诺书》存在将工程分包给无资质的施工主体等违法情形，长江能源公司所谓的合伙居间服务缺乏真实性和合法性。3、即使新创咨询公司应当支付中介服务费，王东华、沈齐华仅应按照工商登记变更之后的股权比例承担连带责任，即二人各自在新创咨询公司注册资本1%的范围内承担连带责任。故请求二审法院撤销原审判决第二项，改判驳回长江能源公司对王东华、沈齐华二人的诉请。
长江能源公司辩称：1、长江能源公司的诉请没有超过诉讼时效。瞿俊在会见笔录上签字确认了长江能源公司曾向新创咨询公司和瞿俊主张中介费的事实。当时会见瞿俊的周武生律师上不是本案长江能源公司代理人，并且会见时公安机关也在现场。2、长江能源公司所进行的居间服务是真实合法的。长江能源公司已举证证明自己帮助中铁三局集团有限公司了解安徽市场、提出合理报价及预算和标书制作，并提供其他咨询服务。新创咨询公司虽无建设工程施工主体资格，但可以促成泛华公司与中铁三局集团有限公司签订劳务分包合同。法律并未禁止从事建设工程居间活动。3、王东华、沈齐华作为新创咨询公司股东，虚假出资，受到工商部门处罚后，至今仍未补足出资，根据司法解释规定，股东应在未缴出资范围内承担责任，而不是依据现有股份。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回王东华、沈齐华二人的上诉请求，维持原判。
新创咨询公司、瞿俊共同辩称：本案历经六次庭审，事实已经基本查清，应当维持原判。
二审中，王东华、沈齐华、长江能源公司、新创咨询公司、瞿俊均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实同原审查明一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点在于：1、长江能源公司的原审诉请有无超过诉讼时效；2、《支付中介费承诺书》所载长江能源公司所提供的居间服务有无事实和法律依据；3、王东华、沈齐华是应当按照股权变更前还是股权变更后的股权比例承担清偿责任。
一、本案长江能源公司的原审诉请并未超过诉讼时效。
瞿俊在同周武生的会见笔录中确认长江能源公司曾在《支付中介费承诺书》出具的两年内向其主张过权利，并签字确认，二审中瞿俊对此也未再提出异议。故原审认定本案诉讼时效发生中断，长江能源公司原审诉请并未超过诉讼时效，具有事实依据，本院予以确认。王东华、沈齐华上诉称该会见笔录取证程序和证据形式存有瑕疵，但未提供任何证据推翻这一事实，故本院对其二人关于诉讼时效的上诉理由不予采信。
二、《支付中介费承诺书》所载长江能源公司所提供的居间服务具有事实依据，并无违法之处。
原审根据（2005）鸠民二初字第181-1号民事调解书、（2012）皖民二终字第00136号民事判决书等证据，已查明了长江能源公司、新创咨询公司曾为中铁三局集团第六工程有限公司、泛华公司中标公路工程项目提供过居间服务，证明了各方之间存在相互合作的交易惯例。原审在重审期间，通过向泛华公司调查了解证实了《支付中介费承诺书》中所涉及的六安至武汉高速公路安徽段工程由中铁三局集团有限公司中标，新创咨询公司为上述项目中标提供了帮助，中标后由中铁三局集团第六工程有限公司将部分工程分包给泛华公司。这些事实均同《支付中介费承诺书》所载内容一致。长江能源公司在原审中也举证证明了其为案涉工程项目中标进行了询价等咨询服务。二审中，王东华、沈齐华对《支付中介费承诺书》上新创咨询公司的印章并未提出异议，瞿俊对上述原审查明的事实也予以认可。故原审确认《支付中介费承诺书》的真实性，具有事实依据。泛华公司与中铁三局集团第六工程有限公司签订《建设工程施工合同》并参与承建案涉工程项目，中铁三局集团第六工程有限公司、泛华公司均为具有相应资质的建筑单位，并未违反《中华人民共和国建筑法》有关规定。故王东华、沈齐华上诉称《支付中介费承诺书》存在违法之处，并无事实和法律依据，本院不予采信。新创咨询公司应当按照《支付中介费承诺书》的约定向长江能源公司支付中介服务费和逾期付款违约金。
三、王东华、沈齐华应按照其二人首次出资时的股权比例在虚假出资范围内对新创咨询公司的上述债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任。
瞿俊、王东华、沈齐华三人通过变造银行出资缴款单的方式虚假出资以注册成立新创咨询公司，新创咨询公司已被行政主管部门作出相应行政处罚，三人也被定罪量刑。股东足额出资是其法定义务，王东华、沈齐华对新创咨询公司虚假出资的补缴责任并不因其转让股权而免除。依据最高院《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十八条规定，债权人长江能源公司有权请求未履行出资义务即转让部分股权的王东华、沈齐华按其转让前的股权比例承担责任，故原审对此认定准确。王东华、沈齐华二人上诉称应按照股权变更后的比例承担清偿责任，于法无据，本院不予采信。
原审在表述瞿俊、王东华、沈齐华如何承担上述责任时不够准确，本院予以纠正，瞿俊、王东华、沈齐华应按照其未出资金额对新创咨询公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持芜湖市鸠江区人民法院（2014）鸠民二初字第00459号民事判决第一项、第三项；
二、变更芜湖市鸠江区人民法院（2014）鸠民二初字第00459号民事判决第二项为：原审被告瞿俊、上诉人王东华、上诉人沈齐华分别在未出资489951元、249975元、259974元范围内对原审被告安徽新创公路工程咨询有限公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18030元、财产保全费5000元，合计23030元，由原审被告安徽新创公路工程咨询有限公司、瞿俊、上诉人王东华、沈齐华共同负担；二审案件受理费11285元，由上诉人王东华、沈齐华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐胡龙
代理审判员 高永周
代理审判员 陈 勇
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 徐文洁
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》
第十三条……
公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。
第十八条有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。