河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终2100号
上诉人（原审原告）：和桂林（曾用名和林子），男，1961年7月1日出生，汉族，农民，住内丘县。
上诉人（原审原告）：李书平（和桂林妻子），女，1965年10月1日出生，汉族，农民，住内丘县。
上诉人（原审原告）：和李兴（和桂林长子），男，1991年1月14日出生，汉族，农民，住内丘县。
三上诉人共同委托诉讼代理人：杨志彩，河北甲信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内丘县南赛乡东营村村民委员会，住所地内丘县南赛乡东营村。
法定代表人：刘小全，任该村村民委员会主任。
委托诉讼代理人：王双喜，男，农民，该村党支部书记，住河北省内丘县。
委托诉讼代理人：张庆国，河北晓阳合众律师事务所律师。
上诉人和李兴、李书平、和桂林因与被上诉人内丘县南赛乡东营村村民委员会（以下简称东营村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院（2017）冀0523民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
和李兴、李书平、和桂林（曾用名和林子）上诉请求：上诉人与被上诉人土地承包合同纠纷一案，内丘县人民法院作出了（2017）冀0523民初108号判决书，上诉人不服，具体理由如下；一、一审法院认定事实错误：1、上诉人父亲和计忠死亡时间错误。和计忠死亡的正确时间是农历1998年正月29日，内丘县南赛乡派出所出具的证据证明是1997年没有发现和计忠户籍登记信息，并没有证明和计忠死亡的时间，也没有其他证据证明和计忠死亡的证据，一审法院就主观推断和计忠在1997年死亡，是错误的。2、大和庄村分地时间错误。大和庄分地时间在1996年秋天，因为地里有庄稼，是在1997年麦天开始耕种。3、上诉人的父亲没有参加第二轮的土地承包是错误的。大和庄村委会是在1997年进行的第二轮土地承包，和计忠是在1998年死亡的，大和庄村进行第二轮土地承包是和计忠还在世，他参加了该村的土地承包，一审法院认定和计忠没有参与土地承包是错误的。4、上诉人在大和庄村分3个人的土地是不对的。内丘县档案局存档的上诉人的土地承包合同足以证明上诉人承包的土地的面积是1,71亩，大和庄村的人均土地0.7亩，因土地贫瘠程度分三类，如果分到比较差的土地，可能亩数超过0.7亩，该合同可以证明上诉人是承包2个人的土地。南赛乡大和庄村村委会出具的证明也可证明上诉人分2个人的土地。上诉人实际也是经营2个人的土地，一审法院机械适用内丘县财政局粮食直补信息，认定上诉人承包3个人的土地是错误的。5、上诉人土地上种植果树没有任何赔偿。上诉人承包土地后，在土地上种植了46颗果树，被上诉人在以前庭审中也承认果树的事，上诉人的损失包括每年种植农作物产量的损失和果树的损失，总数已经超过15000元，上诉人就要求赔15000元，上诉人在多次庭审中均明确要求被上诉人赔偿果树的损失，一审法院却没有判决赔偿上诉人的损失。上诉人李书平，和李兴及和立赟均没有在大和庄村分到土地。二、一审法院程序错误：一审法院在审理过程中，做出了（2017）冀0523民初108号裁定书，驳回和立赟的起诉。法院认定和立赟没有参与第二轮土地承包，不具备集体成员资格，不享有东营村土地承包经营权，不是本案适格原告。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。依据该条规定，上诉人和桂林是以户主身份代表整个家庭与村委会签订承包合同，和立赟家庭中的儿子，是整个家庭的一分子，是家庭成员之一，对于家庭承包的土地，有法律上的利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，家庭承包合同与和立赟有法律上的利害关系，是适格的被告。一审法院驳回和立赟的起诉是错误的。三、一审法院适用法律错误：一审法院判决被上诉人解除与上诉人的土地承包合同的法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，是适用法律错误。被上诉人与上诉人签订的是农村土地承包合同，而合同法调整的是商事合同关系，土地承包合同不是一般商事合同关系，不应当适用合同法，适用合同法是错误的。应当适用《中华人民共和国土地承包法》。该法第二十六条承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。依据该条规定，上诉人承包土地的期限是三十年，到2029年到期，现在上诉人承包合同还没有到期，被上诉人作为发包方不得收回。被上诉人解除合同没有法律依据。这是法律明令的强制性的规定。一审法院却没有适用。上诉人虽然迁出被上诉人的村集体，但是法律并没有规定原先签订的合法有效的，还没有到期土地承包合同必须解除。被上诉人解除合同没有法律依据。
被上诉人东营村委会辩称，1、上诉人已经取得了大和庄村的集体经济组织成员资格，按照我国土地管理法和土地承包法的规定，承包本集体经济的土地前提条件是要具备本集体经济组织成员的资格，因此上诉人丧失集体经济组织成员资格后再要求承包东营村的土地是没有法律依据的，也不符合法律规定。上诉人与东营村原来签订的土地承包合同失去了存在的基础。2、上诉人在大和庄村的承包地是非常明确清楚的，根据承包合同、财政局的证明、大和庄村主任董仁书的证明，完全可以证明上诉人在大和庄村有三个人的承包地。3、上诉人没有任何证据证明其在大和庄村的承包地有上诉人和桂林父亲的份额，现有证据可以证明其在大和村有三个人的承包地。当时上诉人的家庭成员是三个人，并且上诉人和桂林是以户主的身份与大和村签订的土地承包合同。上诉人没有证据证明其父亲的户口和其自己的户口在一个户口本上。因此根据现有证据完全可以说明上诉人和桂林等三人在大和庄村承包有土地。
和李兴、李书平、和桂林（曾用名和林子）向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告签订的土地承包合同合法有效；2、要求被告继续履行合同；3、要求被告赔偿违约损失15000元；4、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告和桂林自幼在内丘县南赛乡大和庄村长大。1983年，原告和桂林男到女家与原告李书平结婚开始在内丘县南赛乡东营村生活。原告和桂林的户口因结婚迁至南赛乡东营。原告和桂林、李书平婚后先后于1991年1月14日、2000年5月3日生育两个男孩即原告和李兴、原告和立赟。1999年1月11日，原告和桂林以农户户主身份作为乙方与被告作为甲方签订《土地承包合同书》并办理了《土地承包经营权证》，对农户和桂林家即和桂林、李书平、和李兴三人参加东营村第二轮承包土地情况补签合同。该合同书主要内容为，一、甲方将土地2.67亩承包给乙方耕种，承包期三十年，从1999年1月11日至2029年1月11日有效（内容详见《土地承包合同书》）。该土地承包合同书附件（即乙方承包土地情况登记表）显示，农户和桂林家在东营村共分得四块承包地，百沟承包地面积为0.72亩（西至墙，东至坡，南至石界，北至石界），七亩地道北中块承包地面积为0.15亩（西至石界，北至墙，东至石墙，南至道），弯腰地东承包地面积为1.2亩（西至坡，东至地边，北至地，南至石界），北岭承包地面积为0.6亩（西至石界，东至界，北至椿，南至地边），共计2.67亩。自被告东营村委会第二轮土地发包，和桂林家一直耕种分得的承包地。1999年2月1日，原告和桂林以农户户主身份作为乙方与案外人内丘县南赛乡大和庄村村民委员会（以下简称大和庄村委会）作为甲方签订《土地承包合同书》，对农户和桂林家参加大和庄村第二轮承包土地情况补签合同。案外人大和庄村委会1998年第二轮土地发包后，和桂林家一直耕种分得的承包地。2009年，原告和桂林全家四人即和桂林、李书平、和李兴、和立赟从东营村搬到大河庄生活，并开始在大河庄建新住宅。原告和桂林全家四人开始借住在和桂林哥哥家，2013年搬到新盖好的新住宅居住至今。2011年4月18日，被告东营村委会将原告和桂林家全部耕地（即四块承包地）、果树收回。同日，被告东营村委会与证人尚某签订《东营村土地承包协议书》将收回的原告和桂林家全部耕地（即四块承包地）、果树都承包给证人尚某，承包期为五年，承包费1000元。《东营村土地承包协议书》到期后，证人尚某于2016年4月18日将承包的土地、果树全部移交给被告东营村委会。目前原告和桂林家全部耕地（即四块承包地）由被告东营村委会管理，无人耕种。因原告和立赟出生于2000年5月3日，其出生时间比被告东营村委会1999年1月11日补签土地承包合同时间晚，其不具备被告东营村委会第二轮土地承包时农村集体经济组织成员资格不享有土地承包权，不是适格原告。本院于2017年5月10日做出（2017）冀0523民初108号民事裁定书，裁定驳回原告和立赟的起诉。原审法院认为，被告东营村委会第二轮土地发包、补签土地承包合同书时，原告和桂林、李书平、和李兴均是该村集体经济组织成员，享有分得承包土地权利。原告和桂林、李书平、和李兴根据《土地承包合同书》、《土地承包经营权证》依法取得了四块承包地的土地承包经营权。结合1998年原告和桂林及其家人在大和庄村承包土地、1999年2月1日原告和桂林签订的《土地承包合同书》，2009年原告和桂林及其家人开始在大和庄生活居住、2010年1月8日原告和桂林及其家人户籍迁至大和庄村等事实，综合认定原告和桂林及其家人于2010年1月8日取得了内丘县南赛乡大和庄村集体经济组织成员资格，同时丧失原内丘县南赛乡东营村集体经济组织成员资格，亦丧失内丘县南赛乡东营村土地承包经营权；同时1999年1月11日原告和桂林与被告东营村委会签订《土地承包合同书》解除，双方的合同权利义务终止，原告和桂林、李书平、和李兴理应及时将取得大和庄村经济组织成员资格情况通知被告东营村委会、退回承包东营村委会的四块承包地。原告和桂林、李书平、和李兴没有通知被告，违反诚信原则，予以批评教育。被告东营村委会收回原告和桂林及其家人承包土地同样应当提前通知，然东营村委会没有履行通知告知义务，予以批评教育。原告和桂林、李书平、和李兴诉称请求确认原、被告签订的土地承包合同合法有效、请求继续履行土地承包合同、请求被告赔偿违约损失15000元的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。关于2011年4月18日东营村委会收回承包地时是否造成树木损毁不属本案审理范围，本案不予审理，但原告和桂林、李书平、和李兴可另行提出诉讼。原、被告其他诉讼请求均理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第一款、第十五条、第二十二条、第二十三条第一款,《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条的规定，原审判决：驳回原告和桂林、李书平、和李兴的诉讼请求。案件受理费175元，由原告和桂林、李书平、和李兴负担。
本院二审期间，和桂林申请证人和海中出庭作证,证明和桂林父亲和计忠去世的时间为1998年农历正月底二月初，办理丧事时和海中在场，对该证人证言予以采信。对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议是和桂林、李书平、和李兴是否在大和庄村另行得到了承包地，双方对和桂林在大和庄村有承包地无异议，但对李书平、和李兴是否在该村有承包地说法不一，农村土地承包的形式是家庭承包，第二轮土地承包是延续第一轮家庭承包的土地，和桂林在大和庄村承包的1.4亩承包地，在第二次轮土地承包之前是和桂林与其父亲和计忠承包的土地，在第二轮土地承包后仍然是1.4亩，承包地没有进行过调整，不论和计忠于何时死亡，在家庭存在其他成员的情况下，其承包的土地不应当收回，也就是说，大和庄村的1.4亩承包地是和桂林与其父亲和计忠的承包地，李书平、和李兴在大和庄村没有另外新分到承包地。和桂林、李书平、和李兴第二轮土地承包前在东营村有承包地，农村土地是保障本集体经济组织成员赖以生存的基础，和桂林现已非东营村的村民，其在大和庄村分到了相应的承包地，其就不应当在东营村分到承包地，和桂林在东营村的承包地应当收回。李书平、和李兴在大和庄村未分到承包地的情况下，东营村应将原和桂林、李书平、和李兴的承包在扣除和桂林的承包地后继续交由李书平、和李兴耕种。具体承包范围可由李书平、和李兴与东营村协商解决，不宜由法院直接确认。对和桂林的其他上诉请求，本院不予支持。
综上所述，和李兴、李书平、和桂林（曾用名和林子）的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河北省内邱县人民法院（2017）冀0523民初108号民事判决。
二、内丘县南赛乡东营村村民委员会与和桂林签订的土地承包合同在扣除和桂林的承包地后有效，应当继续履行。
三、驳回和桂林的其他诉讼请求。
一审案件受理费175元，和桂林负担75元，内丘县南赛乡东营村村民委员会负担100元。二审案件受理费175元，由和桂林负担75元，内丘县南赛乡东营村村民委员会负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 浩
审 判 员 郝 诚
审 判 员 袁景春
二〇一七年七月十二日
法官助理 崔龙强
书 记 员 张 雪