上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第6468号
原告上海源宇建设工程有限公司。
法定代表人陈宏宇。
委托代理人陈基达，上海市荣业律师事务所律师。
委托代理人陆惠兰，上海市荣业律师事务所律师。
被告上海崇明建设（集团）有限公司。
法定代表人仇鼎良。
委托代理人徐新浩。
委托代理人戴锦涛。
原告上海源宇建设工程有限公司（以下简称源宇公司）诉被告上海崇明建设（集团）有限公司（以下简称崇明公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月22日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。审理过程中，经原告申请，本院委托鉴定单位进行工程审价鉴定。鉴定结论出具后，本院依�适用普通程序，于2014年7月8日公开开庭进行了审理。原告源宇公司的委托代理人陈基达、陆惠兰和被告崇明公司的委托代理人徐新浩到庭参加诉讼。后本院于2014年7月24日再次公开开庭进行审理，原告源宇公司的委托代理人陈基达、陆惠兰到庭参加诉讼，被告崇明公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告源宇公司诉称，原告原工商登记名称为上海源宇建筑工程管理有限公司，后更名为上海源宇建设工程有限公司。2005年10月，被告以总包方式取得上海万星房地产集团有限公司开发的地处上海市浦东新区外高桥的春江花悦园项目。被告将其中的1#、2#、4#、5#、6#、8#、9#、12#、2#商铺水电安装工程（以下简称系争工程）转包给原告，具体洽谈均由原告原法定代表人陈平负责（2009年5月3日病故），双方于2005年10月11日签订了《安全协议》。2005月10日初，原告进驻工地进行施工。被告也陆续向原告支付工程款人民币（以下币种同）319万元。工程完工后，被告通过审计单位对原告的工程量进行审计，审计认定原告应得工程款为4，065，241元。但由于被告的原因，上述审计遗漏了部分变更和重新安装的工程量，合计金额845，376元。原告认为，系争工程的总造价应为审计价4，065，241元加上遗漏审计的费用845，376元，共计4，910，617元。扣除被告已支付的工程款319万元及原告应付税费（税率3.41%）138，625元，被告尚欠原告工程款158万余元未支付。现原告主张130万元。请求法院判令：被告向原告支付拖欠的工程款130万元。审理过程中，被告根据鉴定意见及查明的事实，明确诉讼请求构成为：审计价4，065，241元扣除已付款329万元，扣除双方约定的总价8%的下浮费用（含税金），加上遗漏工程鉴定价313，472元。并变更�讼请求为：判令被告向原告支付拖欠的工程款763，493.72元。
被告崇明公司辩称，原告承包了系争工程。工程完工后，原告按照合同、图纸及相关签证资料，自行编制了工程竣工决算，并参与了业主初审和第三方二审，并同意审计结果。现原告提出审计遗漏部分工程量没有依据。根据原、被告的约定，双方应按照审计价4，065，241元下浮20%结算。被告已向原告支付工程款329万元，已超额支付了工程款。故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2005年，被告将其总包的上海市浦东新区高行镇春江花悦园项目中的系争工程分包给原告施工。2005年10月11日，原、被告签订《安全协议》。2007年系争工程竣工，并于当年交付使用。2008年11月，建设单位与总包方（被告）委托上海东方投资监理有限公司（以下简称东方公司）对上海市浦东新区高行镇春江花悦园项目造价进行审价，2010年12月29日，东方公司出具审价报告。该审价报告中系争工程的审价金额为4，065，241元。嗣后，原告认为上述审价金额遗漏了其施工的部分工程量，遂于2012年12月24日诉至本院，诉请如前。至今被告已向原告支付工程款329万元。
审理中，本院经原告申请，委托万隆建设工程咨询集团有限公司（以下简称万隆公司）对原告主张的遗漏工程量进行审价鉴定。鉴定意见书及补充说明内容如下：1、春江花悦园1、2、4、5、6、8、9、12号楼及2号商铺的部分水电安装变更工程造价为41，155元，该部分工程量与东方公司的审价报告比对后，已在本鉴定金额中扣除了和东方公司的审价报告重复部分涉及的金额；2、春江花悦园1、2、4-12号楼及2号商铺部分消防工程造价为43，370元，该部分消防工作内容未在东方公司的审价报告中体现；3、施工过程中另外增加的零星安装工程造价244，151元，该部分工程量与东方公司的审价报告比对后，和东方公司的审价报告重复部分涉及金额为15，204元，未重复部分金额228，947元。
对于上述鉴定意见书及补充说明，原告无异议。被告提出如下异议：1、鉴定人员曹文龙不具有司法鉴定资质。对此，鉴定人员说明如下：该鉴定报告由曹文龙、陈素芳、景盈生共同完成，其中计量计价由曹文龙完成，该成员具备造价工程师资质，陈素芳及景盈生对整个鉴定活动进行了全程参与，并对鉴定报告进行了审核，该两位同时具备司法鉴定资质及造价工程师资质。2、鉴定依据不合法，水电安装变更工程涉及的46张工程联系单和消防工程涉及的工程量确认材料均为复印件，不能作为认定工程量的依据；零星安装工程原告未能提供书面资料，不能计算工程量。对此，鉴定人员说明如下：水电安装变更工程的鉴定金额依据原告提供的46张工作联系单，并参考了原告提供的、有被告敲章的工程概况及预算书原件，工程联系单的内容在预算书中有反映，该部分鉴定金额由法院裁定。消防工程的鉴定金额依据原告提供的消防工程确认单，并参考了原告提供的、有被告敲章的工程概况及预算书原件，但消防工程确认单上的内容与预算书中的内容并不一致，该部分鉴定金额由法院裁定。零星安装工程，被告认为与东方公司的审价报告未重复金额228，947元与东方公司的审价报告中“签证增加部分”重复，由于未提供相应的签证原件，故本鉴定单位无法判别，由法院裁定。
以上事实，由经庭审质证的《安全协议》、《春江花悦园结算造价审核汇总表》、《工程概况》及《预算书》、《司法鉴定意见书》及补充意见和补充说明以及原、被告的陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案的第一个争议焦点在系争工程总造价的金额。
原告认可东方公司的审定价4，065，241元，但认为东方公司的审计价遗漏了部分原告已完工的变更或重做项目，该部分工程量原告向被告报过决算，但最终未进审定价。系争工程总造价应为东方公司的审定价加上遗漏部分的工程造价。被告则认为，原告按照合同、图纸及相关签证资料自行编制了工程竣工决算，并参与了东方公司的整个审计过程，该审计结果对原告具有约束力，原告不应另行主张存在遗漏审计工程量，系争工程的总造价应为东方公司的审价报告中审定的4，065，241元。对此，本院认为东方公司的审价系被告与业主方的结算价格，根据合同相对性，该结算价格并不能当然成为原、被告之间的结算价格，原、被告应根据双方的约定进行工程结算，如原告有证据证明东方公司的结算价未包括其已施工的部分工程量，则该部分工程量被告也应与原告进行结算，被告不能以其与业主方的结算价中未包括而拒绝与原告结算。根据万隆公司出具的鉴定结论，原告主张的部分水电安装变更工程未包含在东方公司的审定价中，但被告当庭认可该部分工程量系原告施工，并且该部分工程量在经被告盖章确认的《工程概况》及预算书中能够体现，该《工程概况》及预算书为原告竣工后向被告报的决算。原告提供的涉及水电变更工程的工作联系单虽系复印件，但其与《工程概况》及预算书中的相应工程量以及被告的陈述能够互相印证，故原告主张的部分水电安装变更工程的工程量系原告施工，且未包括在东方公司的审定价中，被告应另行与原告进行结算。对于消防工程，原告未能提供由被告确认的工程量确认单的原件，工程量确认单的内容也与《工程概况》无法印证，被告也否认该部分工程量系原告施工，故原告主张就�部分工程量与被告另行结算，本院不予支持。对于零星工程，部分金额已包含在东方公司的审价报告中，部分未包括在东方公司的审价报告中的金额，因原告未能提供签证原件，导致鉴定单位无法判别是否与东方公司的审价报告的“签证增加部分”重复，故原告承担举证不能的法律后果，对该部分工程量另行结算的主张，本院不予支持。
被告辩称原告的诉讼请求已过诉讼时效，但东方公司的审价报告于2010年12月29日出具，原告于2012年12月24日向法院起诉，原告主张其自审价报告出具后才得知审价报告遗漏了部分工程量，符合常理，故被告关于原告诉讼请求已过诉讼时的效辩称，本院不予支持。
因此，系争工程总造价金额为东方公司的审定价4，065，241元，加上被告应另行结算的部分水电安装变更工程鉴定价41，155元，共计4，106，396元。
本案的第二个争议焦点在于原、被告约定的工程款结算方式的确定。
原告主张双方口头约定的工程款结算方式为总造价下浮8%，东方公司审价报告的对应审价费27，600元也不应有原告承担。被告则认为，双方口头约定的工程款结算方式为东方公司审定价下浮20%，审价费27，600元由原告承担。对此，本院认为，原、被告双方未就工程款结算方式签订过书面的材料。被告提供了其与案外人施某某签订的承包合同以及施某某的证人证言，以证明原、被告之间的结算方式也应参照其与施某某之间的结算方式。但原、被告之间以及被告与施某某之间系两个不同的建设工程施工合同关系，被告与施某某之间的约定对原告不具有约束力，故对于被告主张的东方公司审定价下浮20%的主张，本院不予支持。在原、被告双方未就下浮作出约定的情况下，本院支持原告自认的8%下浮比例。原告主张东方公司审定价未包括部分的工程造价因被告拖欠工程款时间太长，不同意下浮8%，但系争工程的结算应作为一个整体，原告就东方公司审定价未包括部分的工程造价不同意下浮8%的主张，依据不足，本院不予支持，系争工程按照总造价下浮8%结算工程款。对于东方公司审价报告的鉴定费27，600元，此系总包方与业主方之间结算产生的鉴定费，被告要求原告承担，没有依据，本院不予支持。
因此，系争工程的应付款总额为总造价4，106，396元下浮8%，即3，777，884.32元。被告已付款为329万元，故被告尚应支付原告工程款487，884.32元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告上海崇明建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海源宇建设工程有限公司支付工程款487，884.32元。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12，434元，由原告上海源宇建设工程有限公司负担4，973.60元，由被告上海崇明建设（集团）有限公司负担7，460.40元。司法鉴定费25，000元，由原告上海源宇建设工程有限公司21，875元由被告上海崇明建设（集团）有限公司负担3，125元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 胡铁红
代理审判员 唐墨华
代理审判员 陈建军
二〇一四年八月一日
书 记 员 赵 勤
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事�应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。