甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第55号
上诉人（原审被告、反诉原告）李志银，男，生于1962年2月25日。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘彦顺，男，生于1973年7月24日。
上诉人李志银因与被上诉人刘彦顺农村建房施工合同纠纷一案，不服瓜州县人民法院（2013）瓜民二初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李志银、被上诉人刘彦顺均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2012年5月12日，原、被告双方经协商签订《工程承包协议》一份，约定由原告刘彦顺为被告李志银修建砖混现浇顶民房一幢，承包形式为包工包料，工价为1080元／㎡，并约定了相关规格及质量标准；约定付款方式为在协议签订后，甲方（李志银）支付乙方（刘彦顺）10％，工程开工后付30％，主体完工后付30％，全部完工后付30％，甲方扣维修费2000元，一年后无质量问题再付给乙方。合同签订后，原告为被告修建房屋至主体完工后，在铺设地板砖过程中，双方因地板砖花色的选用产生争议，酿成纠纷，致停工。后李志银另找他人铺设了地板砖，并在农忙时让摘棉花的民工在该房屋内居住。现原告刘彦顺起诉请求解除双方签订的建房协议，判令被告李志银支付房屋修建款56809.6元，支付违约金7500元；被告李志银提起反诉，请求判令刘彦顺继续履行合同，依合同约定交付房屋。
原审另查明，被告已付修建款63000元。在法庭多次调解中，原、被告双方协商确定了以下事项：1、房屋修建面积118.13㎡，单价1080元／㎡，总价款127580.4元；2、原告刘彦顺在合同外加做部分（总价款增加项）：走道工价1300元，顶100元，共1400元；3、被告李志银自行购买完成或已代付款项、原告刘彦顺应付维修费项（总价款扣减项）：地脚线75片×3元／片＝225元；房屋漏水维修费354.39元；外墙青灰赔偿675元；卫生间砖钱70片×5元／片＝350元，工费5㎡×35元／㎡＝175元，卫生间门砖维修费200元；电插座400元；代付红砖款14000元；代付人工工资3600元、伙食费440元；地板砖款6500元，工费2900元，铺砖所需水泥沙子920元（第3项共计30739.39元）。对伙房及餐厅贴瓷砖，合同未约定，双方亦未就相关费用达成一致意见，价款无法确定。综上，被告李志银欠原告刘彦顺修建款35241.01元。
原审再查明，原告刘彦顺放置爬筋的间距为50公分。《工程承包协议》第二条第3项中约定“过墙每边有1.2米爬筋”。原、被告双方对所建房屋中爬筋长度是否达到1.2米有争议。2013年10月，李志银就屋顶爬筋是否够1.2米和檐棚裂缝返工维修费用，刘彦顺就灶房和餐厅贴磁砖的材料费及工费，申请本院委托瓜州县价格认证中心进行鉴定。在本院向该中心送达了相关委托鉴定材料后，因双方均未向该中心交纳鉴定费，鉴定未果。李志银主张的外墙瓷砖色差和檐棚裂缝的返工维修费，后经本庭多次询问并在2014年5月29日的庭审中再次告知后，其未提出书面鉴定申请。2014年6月，被告李志银申请由酒泉市中级人民法院技术鉴定室委托相关机构对爬筋长度是否够1.2米和如不够1.2米所造成的返工维修费进行鉴定。2014年6月，酒泉市中级人民法院技术鉴定室及鉴定机构的相关工作人员到现场勘察并询问原、被告双方后认为，因该鉴定具有较大的破坏性，后续修复所需费用可能远大于本案诉讼标的额，进行鉴定不利于本案矛盾纠纷的化解。根据中华人民共和国行业标准《混凝土结构设计规范》中的相关规定，及经本庭向瓜州县建设工程安全质量监督管理站调查了解，合同中约定的“爬筋”的专业术语为负弯矩筋，其相关数据应由设计图纸通过荷载计算得出，但通常间距不宜大于20公分。法庭在组织双方对该设计规范及调查笔录进行质证，释明上述情况后，反诉原告李志银认为反诉被告刘彦顺放置的爬筋间距过大，未达到合同约定该条款的目的，违约的事实已明确，于2014年9月1日当庭撤回了鉴定申请，增加反诉请求要求被告刘彦顺支付未按合同约定放置爬筋并因此可能导致的安全隐患的违约金46000元。但后反诉原告李志银未就增加的诉讼请求补交反诉费，放弃要求刘彦顺支付违约金的请求，要求刘彦顺交付按合同约定的标准修建的房屋。
原审认为，原、被告双方签订《工程承包协议》是其真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。后在房屋修建即将完工时，双方因细微瑕疵，产生争议，未能冷静妥善解决矛盾，对纠纷的发生双方均负有过错。因双方矛盾激化，继续履行合同已不具备条件，原告刘彦顺要求解除合同的请求，应予支持；对本诉原告刘彦顺请求判令被告李志银支付房屋修建欠款的请求，应予支持，但具体数额经核算，应为35241.01元；对本诉原告刘彦顺要求被告李志银支付未按进度付款的违约金7500元的诉讼请求，因按协议约定，至主体完工后应付款为70％，双方因纠纷导致停工时主体已完工，被告刘彦顺已付款和代付款（已付款63000元加红砖款14000元加代付工人工资及伙食费4040元）共计81040元，再加甲方可暂扣的维修费2000元，基本相当于工程总价款的70％，故该请求应予驳回；对反诉原告李志银认为反诉被告刘彦顺在施工过程中未严格按照合同约定放置爬筋造成了房屋质量问题，要求被告交付按合同约定的标准修建的房屋的请求，一、根据相关建筑设计规范，双方签订的承包协议中对爬筋的约定本身不规范，且反诉原告李志银作为房屋修建过程中的监工方，其认为施工方放置的爬筋未达到合同约定长度却未及时提出异议、进行阻止，自身存在一定过错，该爬筋的放置方式应视为在当时得到了其认可；二、因所建房屋主体已完工，发生纠纷后李志银另找他人铺设了地板砖，并在农忙时让雇工在该房屋内居住，在法庭多次调解中，双方对已完成工程量的价款进行了核算，对需扣减的维修费亦进行了确定，且继续履行合同不利于本案矛盾纠纷的化解；三、反诉原告李志银未提交证据证明房屋确存在相关质量问题及与爬筋的关联性。故反诉原告的请求应予驳回。其可在有证据证明房屋确存在质量问题后，另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零九条之规定，判决：一、解除刘彦顺、李志银之间的《工程承包协议》；二、本诉被告李志银给付本诉原告刘彦顺房屋修建款35241.01元，限于本判决生效后十日内付清；三、驳回本诉原告刘彦顺要求本诉被告李志银支付违约金7500元的诉讼请求；四、驳回反诉原告李志银要求反诉被告刘彦顺继续履行合同，并依合同约定交付房屋的反诉请求。
宣判后，李志银不服，提起上诉称：一审对证据的认定错误，上诉人在调解时做出的让步，不应作为认定案件事实的依据。被上诉人未履行调解时作出的承诺，一审依据未生效的调解所确定的算账的事实作出判决，违反证据规则，应予撤销。一审判决解除《工程承包协议》，与事实不符。被上诉人未按协议约定完成全部工程，该协议不应解除。被上诉人完成的工程存在质量问题，应扣除部分工程款。
被上诉人刘彦顺答辩称：被上诉人基本完成了约定工程，上诉人一直拖延付款，被上诉人完成的工程并不存在质量问题。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定的事实一致，由《工程承包协议》、供货合同、调解材料、收条、转款凭证、出库单、欠条、证人证言、调查笔录及当事人陈述等证据证实，应予确认。上诉人在二审中提供部分照片，以证实房屋存在质量问题的事实，被上诉人不予认可；经审查，该部分照片能反映出部分墙体裂缝的事实，但对房屋主体是否存在质量问题，不能认定。
本院认为：双方在平等自愿的基础上签订的《工程承包协议》意思真实，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。在合同履行过程中，双方因修建款的支付及部分房屋质量上的瑕疵产生争议，不能妥善协商解决，致矛盾激化，被上诉人明确表示不愿意继续履行合同，合同已无继续履行的可能，一审予以解除并无不当，故对上诉人李志银要求继续履行合同的上诉理由不予支持。因合同解除，对被上诉人刘彦顺已完成的工程量应由上诉人依约定支付修建费用。经双方核算，一审依据双方认可的事实对被上诉人已完成的工程和未完成的工程部分进行了确认，并非是以上诉人调解时作出的让步作为认定事实的依据。二审中，上诉人提出仍有部分未完工程未进行扣减，经查，被上诉人亦认可确实存在部分瓷砖未贴、三个窗口未抹灰以及缺一个铝合金门，并同意对该部分未完工程以2000元价款扣除，上诉人对此表示认可，故对上诉人提出部分未完工程应予扣除的上诉理由予以采纳，对该部分未完工程就以双方认可的2000元予以确认。对上诉人提出的房屋爬筋放置不合格，工程存在严重质量问题的上诉理由，经查，因双方所签合同对爬筋约定不规范，且上诉人作为房屋建设方和工程监工方，全程参与房屋建设却未在施工时提出异议，现房屋主体已完工，对爬筋问题上诉人在一审中提出鉴定申请，因该鉴定具有较大的破坏性，经一审法院释明，上诉人撤回鉴定申请。上诉人提供的部分照片虽能反映出部分墙体裂缝的事实，但对房屋主体是否存在质量问题，不能认定，上诉人的该上诉理由不能成立。综上，原审认定部分事实不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省瓜州县人民法院（2013）瓜民二初字第193号民事判决第一、三、四项，撤销第二项；
二、上诉人李志银给付被上诉人刘彦顺房屋修建款33241.01元，限于本判决生效后十日内付清。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1238元，由上诉人李志银承担633元，被上诉人刘彦顺承担605元；一审反诉案件受理费1150元，由上诉人李志银承担。二审案件受理费2388元，由上诉人李志银承担2000元，被上诉人刘彦顺承担388元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐安全
代理审判员 蔺春辉
代理审判员 赵建兵
二〇一五年四月三日
书 记 员 茹丽霞