重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02699号
上诉人（原审原告）重庆市南岸区六发建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区黄桷垭镇崇文路119号2栋，组织机构代码76889131-4。
法定代表人姜登禄，总经理。
委托代理人肖家璜，重庆市南岸区南坪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）黄来良，男，汉族，1964年9月17日出生。
委托代理人蒙进伟，重庆市江津区几江法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市南岸区六发建筑劳务有限公司（下称六发公司）与被上诉人黄来良劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07354号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，黄来良于2013年10月1日到六发公司承建的位于巴南区龙州湾巴南区中医院旁“都灵态度”工地从事混凝土工工作。2014年2月21日，黄来良在该工地浇筑混凝土时从21层摔至18层受伤，经重庆市巴南区中医院诊断为：胸12椎体压缩骨折；左跟骨骨折。黄来良共住院治疗27天，住院期间由其家人进行护理，住院期间的全部医疗费由六发公司支付。2014年6月10日，经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定，黄来良受伤属于工伤。2014年9月3日，经重庆市南岸区劳动鉴定委员会鉴定，鉴定结论为：伤残捌级、无护理依赖。黄来良受伤后一共在六发公司借支了生活费13000元，劳动能力鉴定及检查费722.4元和交通费均由黄来良垫付。
2014年10月17日，黄来良向巴南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、解除双方的劳动合同关系；二、裁决六发公司赔偿黄来良工伤待遇各项费用合计205892.25元，其中：1、一次性伤残补助金5437.5元／月×11个月=59812.5元；2、一次性工伤医疗补助金4252元／月×6个月=25512元；3、一次性伤残就业补助金4252元／月×12个月=51024元；4、鉴定期间生活津贴5437.5元／月×3个月=11418.75元；5、停工留薪期工资待遇5437.5元／月×6个月=32625元；6、住院期间护理费80元／天×28天=2240元；7、住院期间伙食补助费20元／天×28天=560元；8、劳动能力鉴定费、检查费1500元；9、后续医疗费12000元；10、交通费2000元；11、后续医疗期间护理费1600元；12、后续治疗交通费200元；13、后续期间伙食补助费20元／天×20天=400元；14、后续治疗期间误工费250元／天×20天=5000元。2014年10月27日，六发公司收到了黄来良的仲裁申请书副本。2014年11月25日，重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲案字（2014）685号《仲裁裁决书》，裁决：1、六发公司支付黄来良工伤保险待遇共计146175.60元；2、双方劳动关系于2014年11月25日解除。2014年12月12日，六发公司对仲裁裁决不服，起诉来院，提出如前所述之诉讼请求。
另查明，六发公司未为黄来良参加工伤保险。2013年重庆市社会平均工资标准为4251元／月。2014年6月24日，经重庆市江津司法鉴定所对黄来良后期医疗费评定，续医费需人民币壹万贰仟元整。黄来良自行垫付了司法鉴定费600元。
庭审中，原告对住院期间护理费按60元／天计算无异议。对于被告黄来良的工资标准问题，被告未举示任何证据来证明其工资标准；原告举示了记工单三张，拟证明被告的工资标准低于当年度社平工资的60%，应按3783元／月×60%=2270元／月计算。双方在庭审中确人黄来良受伤的上一年度为2013年度。
原审原告六发公司诉称，2014年11月25日，巴南区劳动人事争议仲裁委员会巴劳人仲案字（2014）685号裁决；原告支付被告工伤待遇146175.6元。原告不服，理由如下：该裁决错误认定“双方未提供足够证据证明被告受伤前月均工资数额”以及“错误认定被告月均工资4252元”。实际情况是原告在庭审中举示了被告签字认可的《记工单》。该《记工单》记载：被告于2013年10月28日至2014年2月21日，在原告处做了28天工，得到工资6800元，其余时间双方没有劳动关系。也就是说，被告自2013年10月28日至2014年2月21日这3个月又23天共计113天中只在原告处做了28天工，此时间段双方只建立了28天的劳动关系，获得了工资6800元。该事实双方在庭审中均已认可。故原告认为，被告的月均工资应以2270元（3783元×0.6）为宜。因此被告只应享受一次性伤残补助金24970元，一次性工伤医疗补助金13620元，一次性就业补助金27240元，停工留薪期工资13620元，加上原告无异议的住院伙食补助费218元，住院期间护理费1620元，检查费520元，鉴定费600元，交通费500元，后续医药费12000元，共计94908元。扣除被告借支的13000元，原告应支付被告81908元。故原告六发公司起诉来院，要求判令：原告六发公司给付被告黄来良工伤保险待遇81908元。
原审被告黄来良辩称，原告的诉求不能成立，双方形成事实劳动关系，有工伤认定和伤残鉴定，且经过了仲裁裁决，原告提出的月工资不属实，我方要求法院按照判决之日起的社平工资计算被告工资标准。庭审中，被告黄来良主张按仲裁申请请求作为其本案中的请求。
原审法院认为，被告黄来良在原告六发公司上班期间因工受伤，经鉴定属于捌级伤残，依法应享受相应工伤保险待遇。由于六发公司未依法为黄来良购买工伤保险，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向黄来良支付费用。
关于双方劳动关系解除的时间，因黄来良提起仲裁申请时提出了解除劳动关系的请求，且六发公司于2014年10月27日收到了黄来良仲裁申请书的副本，故本院认定双方劳动关系于2014年10月27日解除。对于被告黄来良的工资标准问题，黄来良未举示任何证据证明其工资标准，六发公司提供的证据并不能证明黄来良受伤前每月实际领取的工资情况；因此，法院依法按照双方在庭审中确定的2013年度重庆市职工月平均工资4251元／月作为被告的本人工资标准。
依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，六发公司应向黄来良支付一次性伤残补助金4251元／月×11月=46471元。依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，六发公司应向黄来良支付的一次性工伤医疗补助金为4251元／月×6月=25506元；由于黄来良现已经年满50周岁，距离法定退休年龄9年以上不足10年，对于其享受的一次性伤残就业补助金应按全额的90%计算，为4251元／月×12月×90%=45911元。
根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录2（试行）》的规定，黄来良应享受的停工留薪期为6个月，六发公司应支付停工留薪期工资4251元／月×6月=25506元。
对于黄来良请求的伙食补助费及护理费，由于六发公司并未支付黄来良住院期间的伙食补助费及护理费，对于黄来良的请求，本院予以支持。黄来良住院期间的护理费，本院酌情按照60元／天的标准主张，为60元／天×27天=1620元。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》第四条的规定，黄来良应享受的住院伙食补助费为8元／天×27天=216元。对于黄来良请求的交通费用，法院酌情主张1000元。
对于黄来良请求的垫付的劳动能力鉴定费及检查费722.4元、司法鉴定费用600元，黄来良举示了票据予以证明，且均属于因工伤产生的合理费用，本院予以支持。对于黄来良请求的后续医疗费用，本院认为属于因工伤产生的合理费用，按照司法鉴定的12000元予以支持。对于黄来良请求中的后续医疗期间护理费、后续治疗的交通费、后续期间伙食补助费、后续治疗期间误工费等，由于尚未发生，法院不予支持。
综上，六发公司一共应支付黄来良工伤保险待遇159552元，扣除借支的13000元，还应支付146552元。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，判决如下：
一、确认原告重庆市南岸区六发建筑劳务有限公司与被告黄来良的劳动关系于2014年10月27日解除。
二、原告重庆市重庆市南岸区六发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄来良工伤保险待遇146552元。
三、驳回原告重庆市重庆市南岸区六发建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告六发公司不服，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或以被上诉人月工资4252元的60％即2551元计算工伤待遇。事实和理由：原审法院认定被上诉人的月工资标准不符法律规定，这种受工伤后按满勤计发工资对上诉人是不公平的。因被上诉人于2013年10月28日至2014年2月21日历时113天只做了28天工获得工资6800元。渝劳社办发（2007）273号通知：建筑单位将工程或劳务发包给自然人，该自然人在工作中受伤，其工资可按其受伤上年度社平工资标准确认。本案建筑单位未将工程或劳务发包给被上诉人，其实质上是雇佣关系，那天有活就要被上诉人来做工，没有活双方之间就不存在劳动关系。故不适用前述工资确认办法。而应适用《工伤保险条例》第65条的规定即本人工资低于社平工资60％的按60％计。
被上诉人黄来良答辩服从原判，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，黄来良于2013年10月1日到六发公司承建的施工工地从事混凝土工作，工作期间黄来良受伤，经有权机关鉴定系工伤，伤残捌级，无护理依赖，黄来良依法应享受工伤保险待遇。由于六发公司未依法为黄来良办理工伤保险，六发公司应按照《工伤保险条例》规定向黄来良支付工伤待遇。二审审理中，六发公司提出黄来良工伤待遇应按照黄来良月工资4252元的60％予以计算。由于审理中六发公司提供的证据不能证明黄来良受伤前每月实际领取工资的基本情况，原审法院按照双方解除劳动关系的上年度重庆市职工月平均工资标准4251元／月计算黄来良相关工伤待遇，于法有据，本院依法应予维持。上诉人六发公司要求按照4252元／月的60％计发工伤待遇，于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一五年五月十八日
书 记 员 张乾胜