河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民终2781号上诉人（原审被告）：刘顺臣，男，1972年9月12日出生，汉族，职工。委托诉讼代理人：黄新建，河南捷达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周政，男，1978年1月1日出生，汉族，自由职业。上诉人刘顺臣因与被上诉人周政合伙协议纠纷一案，不服潢川县人民法院（2017）豫1526民初1997号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘顺臣及其委托诉讼代理人黄新建，被上诉人周政到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘顺臣上诉称，一审判决事实不清，证据不足。被上诉人的11万元投资款已用于租赁土地、办证等开支费用。请求依法改判或发回重审。被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。一审法院查明，2011年10月1日，被告刘顺臣与潢川县踅孜镇胜淮村村民委员会签订协议书，协议书载明：“协议书甲方：胜淮村村委会（加盖公章）乙方：刘顺臣乙方申请XXX五村民组河沙资源，经过甲乙双方共同协商达成如下协议：一、乙方在河沙开采过程中，严禁破坏耕地和退耕还林地。二、沙场地和河沙堆放处，及运沙道路由乙方自己协调解决。三、乙方在河沙开采过程中，严格按照水利部门划定的范围开采。四、乙方在采沙过程中，如有纠纷由乙方自己协调解决，一切与甲方无关。五、此协议以2011年10月1日至2026年10月1日止。六、在协议有效期内，如出现有其它类似协议，一律无效协议。七，本协议一式两份，甲乙双方各执一份”。2016年1月24日，原告周政、被告刘顺臣与徐某签订《合作协议》一份，《合作协议》载明：“合作协议甲方：徐某（XXXXXXXXXXXXXX）乙方：周政刘顺臣本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，甲乙双方协商一致就储存黄沙达成以下合作协议。1、甲乙双方按照股比70%:30%的比例合作储存黄沙。其中甲方为70%，乙方为30%。2、乙方负责缴纳双方合作期限内办理采沙证所必需的各项费用，并在合作期限内取得XX村民组和XX村民组河滩地的采沙证。3、双方特别约定在沙源储存黄沙，乙方负责办理政府要求的一切手续。若储存的黄沙在后期产生问题，如政府部门追责或者另收取费用造成损失的，则由甲方(徐某)承担40%，乙方承担60%(周政承担40%，刘顺臣承担20%)。4、储存黄沙所需要的土地预计贰佰伍拾亩以上。租地由乙方负责协调，所发生的费用由乙方全部负责，包括树木、青苗、土地等等其它一切租赁、赔偿费用。5、甲方负责将黄沙抽取到指定的地点，所发生的费用由甲方负责。储存量原则上每年不低于贰拾伍万方，由甲乙双方按照实际情况协商另定。储存量不能超过甲方现有的生产能力。若因天气、地质等非甲方主观原因造成的减产与甲方无关。6、储存的黄沙是否出售、什么价格出售由双方按照市场情况协商另定。出售时扣除出售所必需的成本后，甲乙双方按照70%:30%分配。7、双方约定甲方转让20%的股份于乙方，乙方给予甲方每立方沙贰元壹角元的成本现金补贴。每十万方沙双方结算一次，乙方以预付的方式给予甲方补贴，最终按照实际量进行结算。8、储存的黄沙由双方按照分配的比例享有所有权，甲乙双方不得单方面处理。处理前需要双方协商一致后才予以出售。协商不成的，任何一方只享有所有权比例所对应的黄沙处理权。9、在合作期间内，乙方不得以任何理由单方面终止、变更该合同，否则乙方需赔偿甲方一切损失，包括设备投资在内。双方确实需要变更、终止本合同的，需提前3个月提出，双方协商解决。如协商不成的，仍按照本协议执行。10、本协议合作期限为五年，或者甲方主动结束经营为止、或者双方协商结束为止。11、本合同一式叁份，具有同等法律效力，双方签字后即刻生效。若产生争议，双方协商解决。”该合同签订后，原告周政与被告刘顺臣约定，办证及租地事宜由被告负责，原告负责出资。原告周政分别于2016年1月19日向被告刘顺臣汇款50000元、于2016年1月20日向被告刘顺臣汇款50000元，后原告周政又在其家中给被告刘顺臣现金10000元。后因被告刘顺臣未能办理相关证照，双方发生争议，上述《合作协议》至今也未能履行。2016年9月18日，因原告周政向潢川县公安局刑警大队报案，潢川县公安局刑警大队依法对被告刘顺臣进行了询问。问：你收到周政的拾万块钱干啥用了？答：办河沙证。因为周政给我的钱不够，证也一直没有办下来，但是给河沙办的招呼已经打好了，河沙办的也知道这个情况。问：那一万块钱干啥用了？答：我租地用了。问：你在储存河沙的合作协议中，做了哪些工作？答：给河沙办的打通关系办证，我和XXX组等签订的都有协议，和村民签订的协议就是河沙自愿的，是我拥有这几个村的河沙资源采集权，还有就是我在河滩租的地。问：你租的是哪的地？答：租的地是XXX的，是和队长定的口头协议。200块钱每亩，青苗费另算。问：你到河沙办去办过证吗？答：因为我不方便出面，办证都交由老海负责的。问：老海是谁？答：老海姓鄢，学名叫什么我不知道，他大概30多岁，他是XXXXX村人。他手机号XXXXXXXX。……。2016年11月17日被告刘顺臣和贾某等人合伙，并以贾某的名义向潢川县河砂管理办公室申请在××村民组河段内开采河砂，申请2017年度内采砂量2万立方米。2016年12月25日贾某以开采量2万立方米，税费13.4万元，出让金9.4万元，竞的潢川县XXX砂场的河道采矿权。2016年12月30日贾某向潢川县水利局提出河道采砂许可申请，2017年2月24日，潢川县水利局准予贾某取得潢川县河道采砂行政许可，有效期自2017年1月1日至2017年12月31日。在法院调取的潢川县河砂资源管理综合整治领导小组办公室卷宗中，贾某所留的所有联系电话均为被告刘顺臣手机号××××。一审法院认为，原告周政与被告刘顺臣均认可两人合伙与案外人徐某签订《合作协议》储存黄沙，原告周政先后出资合计110000元均无异议，法院予以确认。原告周政与被告刘顺臣就两人合伙事宜进行明确约定，由原告周政负责投资，被告刘顺臣负责办理XXX五村民组河沙资源开采许可手续、租地等事宜，但是2016年11月17日被告刘顺臣和贾某等人合伙，并以贾某的名义向潢川县河砂管理办公室申请在XXX组至XXX组河段内开采河砂，2017年2月24日，潢川县水利局准予贾某取得潢川县河道采砂行政许可，故原、被告双方合伙办理XXXX五村民组河沙资源开采许可手续已不能实现，原、被告双方客观上均已不能再履行合伙事务，双方的合伙关系应终止。本案的争议焦点为被告刘顺臣是否应当返还原告周政投资款110000元。本案中，原告周政分三次将合伙投资款合计110000元交付给被告刘顺臣后，两人合伙中的办理采沙证和租地事宜均由被告刘顺臣负责，被告刘顺臣实际承担了合伙项目资金管理及支出的合伙人职责，按照合伙组织管理的一般做法和应尽的注意义务，被告刘顺臣应建立起详细的合伙支出账目，以证明合伙出资款的去向。本案中被告提交开支清单一份、刘某1的租地协议及收条和刘某2土地租赁协议书及收条，其中开支清单为被告列举清单，两份土地租赁协议和收条因出具人未到庭参加诉讼，无法核实其真实性，都无法反映合伙的开支情况。且申请河砂资源开采许可手续，应向相关职能部门申请，经过公开竞拍并经相关职能部门准予后方能取得，而本案中被告刘顺臣未提交有效证据证明其在收到原告投资款后，将投资款用在办理河砂开采许可上，故被告刘顺臣应将收到的原告周政的110000元投资款退还。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百三十四条第一款第四项、《中华人民共和国合同法》第九十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告刘顺臣于本判决书生效后十日内一次性退还原告周政投资款110000元。二审中，上诉人认为租地损失140800元，自己垫付了30800元，故只应退还39600元。其它查明事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人申请证人刘某1、刘某2出庭作证，开庭时上诉人又证明刘某1、刘某2不能出庭作证。从证据效力上，上诉人不能证明其与刘某1、刘某2土地租赁协议书的真实性；从证据关联性上，上诉人不能证明与刘某1、刘某2土地租赁用于其与被上诉人的合伙事务。此外，上诉人主张被上诉人投资款的用途与其在公安机关的陈述相矛盾。故上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定的基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人刘顺臣负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓峰审判员  朱永超审判员  周振力二〇一八年七月十三日书记员  吕天雯