湖北省武汉市洪山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂洪山民三初字第00053号
原告：施守武。
委托代理人：高杰，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：武汉苏宁云商销售有限公司。住所地：武汉市江汉区发展大道***号顶琇晶城大厦*栋*层*室。
法定代表人：赵蓓，该公司总经理。
委托代理人：熊学军，湖北卓胜律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：平洪兵，系武汉市洪山区锋华电器经营部业主（以下简称锋华经营部）。
委托代理人：吕少锋，女，1972年8月15日出生，汉族。代理权限：特别授权。
委托代理人：黄露，湖北今天律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告施守武与被告武汉苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁公司）、平洪兵身体权、生命权、健康权纠纷一案，本院于2013年12月27日受理后，由审判员熊伟依法适用简易程序，于2014年1月24日公开开庭进行了审理。庭审结束后，被告平洪兵申请对原告的伤情进行重新鉴定，后因逾期未缴纳鉴定费，重新鉴定程序终止。后本院组织双方进行了质证及调解，因双方意见差距较大，未能协商一致。因案情复杂，本案依法转为普通程序，组成由审判员刘云婷任审判长，审判员熊伟及人民陪审员何丹参加的合议庭，于2014年7月3日进行了第二次开庭审理，原告施守武及其委托代理人高杰，被告苏宁公司的委托代理人熊学军，被告平洪兵的委托代理人吕少锋、黄露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施守武诉称：被告苏宁公司与业主为平洪兵的锋华经营部签订外包服务协议，将其在武汉的部分空调安装业务分包给锋华经营部。原告于2012年11月份经人介绍，开始在锋华经营部工作，负责安装空调。双方约定每安装一台定频空调60元，变频空调70元，按照安装的空调台数，每月20日结账一次。原告每次安装任务均由锋华经营部的工作人员安排，安装完成之后将用户签字的派工单交给锋华经营部。2013年7月15日下午5点左右，原告拿着派工单去位于武汉市洪山区南湖张黄新村16-3号的客户家中安装志高26GW／ABP型空调，在安装过程中，由于客户将空调反方向递给原告，原告去接时不慎从一楼两米多高处摔下受伤。后原告被送到武汉江南脑科医院检查，经诊断为右R桡骨远端粉碎性骨折，后又到中建三局武汉中心医院住院治疗21天，期间医疗费10963元，其他费用约3000元，均由锋华经营部支付。后经法医鉴定，原告为十级伤残，后期医疗费为4000元，误工时间为120日，护理时间为60天。现因后期医疗费、赔偿费等费用多次找被告平洪兵协商解决未果，故诉至法院。原告认为被告苏宁公司作为发包方，被告平洪兵作为雇主，因安装空调作业事故造成原告人身损害，各被告均应承担连带赔偿责任。现请求判令两被告赔偿原告各项损失77442元（前期医疗费639.40元、后期医疗费4000元、残疾赔偿金45812元、误工费8，669.30元、护理费42，75.30元、住院伙食补助费1050元、营养费3600元、抚养费4396元、法医鉴定费1000元、交通费1000元、精神抚慰金3000元）的80%，计61，953.60元，并承担本案诉讼费用。
原告施守武为支持其诉讼请求，提交了以下证据：
证据一、工牌、苏宁电器安装回执联。证明原告给被告苏宁公司安装空调，与被告苏宁公司存在雇佣关系的事实；
证据二、空调安装结算单。证明原告自2013年6月至7月给锋华经营部安装空调的结算单，由锋华经营部处工作人员龚曲云签字确认，原告与被告平洪兵双方存在雇佣关系的事实；
证据三、出警记录。证明2013年7月16日下午5点左右原告安装空调受伤，7月17日原告与锋华经营部就受伤一事进行协商，派出所出警解决此事的事实；
证据四、门诊病历、诊断证明及出院记录。证明原告自2013年7月16日至8月6日住院21天，经诊断为右R桡骨远端粉碎性骨折，后于9月20号复查的事实；
证据五、医疗票据。证明原告住院共花费10963元，复查花费639.40元的事实；
证据六、法医鉴定书。证明原告伤残等级为10级，伤后休息120日，伤后护理60日，后续治疗费4000元；
证据七、法医鉴定费发票。证明原告支付鉴定费为1000元；
证据八、武汉市武昌区杨园街余家头社区居民委员会证明一份、租金收据一张。证明原告自2011年1月至2013年9月28日居住在余家头社区水厂路菜场三楼213室，应按照城镇标准计算其伤残赔偿金的事实；
证据九、原告户口本。证明原告户籍情况。
被告苏宁公司辩称：一、原告未经过工伤认定，直接提起诉讼不符合法律上的程序规定。根据《工伤保险条例》的规定，个体工商户应参加工伤保险，被告平洪兵为个体工商户，符合此条例规定，故原告作为被告平洪兵的雇员应进行工伤认定。二、我公司是将空调安装业务交由被告平洪兵承揽，不属于建筑工程分包，且家电安装没有资质要求，此种情形不适用《人身损害赔偿解释》的规定。综上，原告诉请与事实不符，于法律无据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告苏宁公司为支持其抗辩理由，提交了以下证据：
证据一、空调安装承揽协议一份。证明我公司与被告平洪兵之间是承揽合同关系，且协议中明确约定，被告平洪兵的员工出现人身意外，由被告平洪兵购买保险承担赔偿责任；
证据二、被告平洪兵的营业执照。证明被告平洪兵是个体工商户，具备家电安装资质。
被告平洪兵辩称：一、我与苏宁有承包协议，我在被告苏宁公司指定的保险公司购买了人身意外伤害保险；二、我承担了关于原告此次受伤的全部医疗费用，包括保险不报销的部分3000元；三、我与原告之间系承揽关系，我只通知原告安装信息，所有的交通工具、安装工具均由原告自备、安装方式由原告自行确定，原告是以自己的设备、技术和劳力完成工作，双方是平等关系，不具有隶属性。且我在此次事故中无过错，原告在此次事故中具有严重过失，原告是一个人上门安装，不符合我们要求两人或两人以上门作业的服务规范，我们不应承担赔偿责任；四、对其后期治疗费，保险公司规定按其实际发生的数额进行结算。伤残赔偿金未达到保险公司规定的1-7级标准。综上，我对原告受伤事实认同，但不同意原告的赔偿请求，如果我需要承担责任，要求对我垫付的医疗费进行抵扣。
被告平洪兵为支持其抗辩理由，提交了以下证据：
证据一、《空调安装管理规范》。证明被告平洪兵要求安装空调必须两人及以上作业，客户不参与安装，原告存在重大过失；
证据二、被告平洪兵在太平洋保险公司购买保险的合同以及保险细则。证明保险公司要求伤残等级达到1-7级才能进行伤残赔偿；
证据三、派工单。证明原告是一个人上门安装，且客户参与了安装过程，原告自己存在重大过失。
经庭审质证，被告苏宁公司对原告提交的证据一真实性无异议，但证明目的有异议，认为工牌不能证明是被告苏宁公司的工作证；证据二真实性无异议，但不能证明原告是被告苏宁公司的员工，且与原告自己的说法相违背；证据三无异议，但进一步证明原告与被告平洪兵的雇佣关系；证据六、七，认为是原告单方进行的鉴定，保留重新鉴定的权利；对证据八的真实性有异议，该份证明没有指出原告是租住在此处还是享有此处房产，应当提供租房合同以及房东证明。被告平洪兵对原告提交的证据一、二真实性无异议，但证明目的有异议；认为证据四、五中的部分票据不在医保报销范围内；证据六、七是单方委托，被告平洪兵要求重新鉴定；对证据八、九的真实性无法核实。
原告对被告苏宁公司提供的两份证据的真实性均无异议，但对其证明目的均有异议，认为《中国制冷设备维修安装企业资质等级认证暂行管理办法》中规定家用空调安装有资质要求，被告平洪兵的营业范围内虽有家电安装，但未办理相关资质等级证书。被告平洪兵对被告苏宁公司的证据无异议。
原告对被告平洪兵提交的证据一的真实性无异议，但认为规范中说2.5米以上需要两人，原告安装的空调没有达到这个标准，不适用这个规范。对证据二真实性无异议，但对证明目的有异议，认为保险细则只是保险公司的规定，没有达到保险公司规定的标准应由被告平洪兵赔偿。对证据三真实性无异议，但证明目的有异议。被告苏宁公司对被告平洪兵提交的证据无异议。
本院认为，原告提交的证据一，仅能证明原告具有对被告苏宁公司所销售空调安装进行的资格，并不能证明原告与被告苏宁公司的劳务关系，故本院对该证据的证明目的，不予采信。原告提交的证据二，仅能证明原告所完成的工作量，并不能证明原告与被告平洪兵的劳务关系，故本院对该证据的证明目的，不予采信。原告提交的证据三、四、五，能够达到其证明目的，本院予以采信。原告提交的证据六、七，被告平洪兵虽提出了重新鉴定的申请，但未缴纳鉴定费用，重新鉴定程序终止，故该证据可以作为定案依据，本院予以采信。原告提交的证据八、九，能够达到其证明目的，本院予以采信。
被告苏宁公司提交的证据一、二及被告平洪兵提交的证据一、三，能够达到其证明目的，本院予以采信。被告平洪兵提交的证据二，系被告平洪兵与保险公司之间签订的保险合同，该合同约定的赔偿范围，不能免除其对原告的赔偿义务，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的不予采信。
经审理查明，被告苏宁公司（合同甲方）与锋华经营部（合同乙方）于2013年签订《签约网点服务承揽协议》一份，约定由乙方承揽甲方指定的所售商品的售后服务（包括空调安装）；乙方有义务按照甲方的要求购买商业保险，乙方员工发生的一切意外事故导致的损失，由乙方承担；乙方必须安排具有合格资质的服务工程师进行作业；合同期限为2013年4月1日至2014年3月31日。随后，锋华经营部按照协议要求，在中国人民财产保险股份有限公司南京市公司购买了《电器安装维修企业责任保险》，被保险人为锋华经营部，保险期限为2013年7月1日至2014年3月31日。
另查明，锋华经营部的业主为被告平洪兵，属个体工商户性质，经营范围为家用电器的销售、安装、维修及售后服务。锋华经营部有十余组人员从事空调安装等业务，每组二人。原告于2012年11月份经人介绍，在被告平洪兵经营的锋华经营部承接空调安装业务，但原告不具备《特种作业操作证》，被告平洪兵已告知原告空调安装需要两人完成。原告的搭档由其自己寻找，交通工具及安装工具由原告自备。原告每次安装任务均由锋华经营部的工作人员安排，安装完成之后将用户签字的派工单交给锋华经营部，每安装一台定频空调为60元，变频空调为70元，按照安装的空调台数，由原告与被告平洪兵于每月20日结账一次。如任务系原告一人独自完成，安装费归原告；如有搭档，安装费则由原告向其搭档进行分配。在2013年1月至3月期间，因锋华经营部未开展业务，原告亦未在被告平洪兵处领取报酬。2013年7月15日下午5点左右，原告一人拿着派工单去位于武汉市洪山区南湖张黄新村16-3号的客户家中独自安装志高26GW／ABP型空调，因空调外机的安装位置位于客户门框的上檐处，距离地面的高度有二米多，原告便站在架梯上准备接过由客户递过来的空调外机，由于客户反方向递给原告，导致原告失去平衡从架梯上摔下受伤。后原告被送往武汉江南脑科医院检查，经诊断为右R桡骨远端粉碎性骨折，又到中建三局武汉中心医院住院治疗21天，期间医疗费10963元，由被告平洪兵支付。被告平洪兵后通过保险报销了7，444.54元的医疗费用。原告出院后，自行支付了医疗费639.40元。2013年10月17日，经法医鉴定，原告为十级伤残，后期医疗费为4000元，误工时间为120日，护理时间为60日。鉴定费1000元由原告支付。现因后期医疗费、赔偿费等费用，原告多次找被告平洪兵协商解决未果，故诉至法院。
本院认为，本案争议的焦点是原、被告间是雇佣关系还是承揽关系；各方当事人对本次事故的发生是否存在过错，是否应承担责任。而雇佣关系与承揽关系二者的区别在于：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是持续性提供劳务，还是一次性提供工作成果。结合本案现有证据及查明的事实可以看出：1、原告不用接受被告平洪兵的考勤管理，在被告平洪兵处无固定的工作时间，在完成工作的过程中，由原告与客户自行商定安装位置及安装方式，不受被告平洪兵控制、支配，原告在完成工作中具有独立性，双方不具有从属关系；2、在空调安装过程中，原告自备交通工具和安装设备，由原告与客户自行商定安装时间，不由被告平洪兵限定；3、原告在2013年1月至3月间，未承接到安装任务，也未领取报酬，故不符合定期领取劳动报酬的特征。而在原告承接到安装任务的时候，虽然是每月结算一次报酬，但这只作为一个报酬结算周期，结算的内容还是根据原告在结算周期内完成的工作量来决定，而不是根据原告的工作时间来结算报酬；4、原告是根据被告平洪兵的通知承接安装工作，无任务时不需要工作，故不具有持续性提供劳务的特征。相反原告是以自己的技术向被告平洪兵提供工作成果，劳务仅是完成工作成果的手段，最终目的是空调安装完成。因此，原告要求确认其与被告平洪兵之间存在雇佣关系的主张，缺乏事实和法律依据，双方应为承揽关系。原告与被告苏宁公司之间更不存在工作安排、领取报酬的事实，双方之间无雇佣及其他法律关系。根据《HYPERLINK”javascript：SLC（51002，0）”最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第HYPERLINK”javascript：SLC（51002，10）”十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中原告承揽的系空调安装业务，需要经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行作业，具有一定的危险性，根据国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，属于特种作业范围，需持证上岗，现原告不具有《特种作业操作证》，被告平洪兵亦未对原告的资质作相应审查、查验，被告平洪兵作为定作人，在承揽人的选任上存在过失，因此，被告平洪兵在本案中有过错，依法应承担相应的民事责任。被告苏宁公司将空调安装业务交由具有家电安装经营范围的被告平洪兵承揽，尽到了谨慎的选任义务，不应承担责任，故对于原告要求被告苏宁公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。本案中，原告作为具有HYPERLINK”http：／／144.0.0.20／claw／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=29&Gid;=118870645&ShowLink;=false&PreSelectId;=345736800&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_5#m_font_5”空调安装一定实际经验的从事者，在安装过程中未按照被告平洪兵的要求，组织二人进行安装作业，也未采取相应的安全措施，未尽到合理注意危险义务，是本案发生的主要原因，故原告在本案中亦存在过错，根据《HYPERLINK”javascript：SLC（125300，0）”中华人民共和国侵权责任法》第HYPERLINK”javascript：SLC（125300，26）”二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合本案事实及事故发生的原因大小关系，本院确定被告平洪兵在本案中承担35%的民事责任，原告自行承担65%的民事责任。被告平洪兵垫付的医疗费10963元，虽经保险报销了部分，但该保险的投保人及被保险人均为被告平洪兵经营的锋华经营部，故报销的医疗费是保险公司替代被告平洪兵的承担了部分赔偿责任，其利益归属于被告平洪兵。故被告平洪兵要求以10963元的医疗费抵扣其部分赔偿责任的抗辩理由，本院予以采信。原告损失经本院核算如下：医疗费10963元（被告平洪兵垫付）、前期医疗费639.40元（原告垫付）、后期医疗费4000元、残疾赔偿金50208元［残疾赔偿金45812元（22906元／年×20年×0.1）＋被扶养人生活费4396元（6280元／年×14年×0.1÷2人）］、误工费6698元（26008元／年÷365天／年×94天（受伤至定残前一日）］、护理费3600元（60元／天×60天）、住院伙食补助费315元（15元／天×21天）、营养费315元、法医鉴定费1000元、交通费酌定300元，共计78，038.40元。根据双方责任比例，由被告平洪兵承担27，313.44元（78038.40元×35%），扣除其已承担的医疗费10963元后，被告平洪兵还应承担16，350.44元；原告自行承担50，724.96元（78，038.40元×65%）。原告所主张的精神损害抚慰金，本院酌定2000元，由被告平洪兵承担，被告平洪兵的总赔偿额为18，350.44元（16，350.44元＋2000元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、HYPERLINK”javascript：SLC（125300，26）”二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告平洪兵于本判决书生效之日起十五日内赔偿原告施守武共计人民币18，350.44元；
二、驳回原告施守武的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取259元，由原告施守武负担180元，由被告平洪兵负担79元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的数量提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇款专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处；行号：832886。上诉人在上诉期满后七日仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘云婷
审 判 员 熊 伟
人民陪审员 何 丹
二〇一四年七月十日
书 记 员 张晏超