江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）洪民三终字第104号上诉人（原审原告）：陈富巧，女，1988年7月1日出生，汉族。委托代理人：谌建平，江西民信律师事务所律师。委托代理人：姚懿，江西民信律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吴水明，男，1987年9月29日出生，汉族。委托代理人：谌建平，江西民信律师事务所律师。委托代理人：姚懿，江西民信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌惠中布艺有限公司，住所地：南昌市西湖区棉花街67号1、2层，组织机构代码：55089317-3。法定代表人：涂跃平，该公司总经理。上诉人陈富巧、吴水明与被上诉人南昌惠中布艺有限公司（以下简称惠中公司）因房屋租赁合同纠纷一案，由南昌市西湖人民法院于2013年12月23日作出（2013）西民初字第1007号民事判决。宣判后，上诉人陈富巧、吴水明不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈富巧及其委托代理人谌建平，被上诉人惠中公司的法定代表人涂跃平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年9月17日，南昌惠中布艺有限公司（甲方）与陈富巧、吴水明（乙方）签订《南昌惠中布艺城—商铺承包经营合同》，合同约定：“甲方提供座落于南昌市棉花街67号，二楼，商场编号为D20号商铺作为乙方负责承包经营使用。……承包期限一年，自2012年9月29日至2013年9月28日止。……该商铺面积为10.28平方米……商铺一户一表，自有部分电费自行承担，公共部分电费按面积分摊，电费单价为1.30元。费用由甲方每月代缴、代收。……乙方单方要求解除合同的，甲方有权不予返还合同履约保证金，并有权要求乙方承担伍仟元违约金，所收承包费用不予返还。”合同签订后，陈富巧、吴水明向惠中公司交纳了履约保证金1542元、物业费4934.4元（411.2元／月×12月）、代收公摊水电费4934.4元（40元／平方米·月×10.28平方米×12月），代收装修待摊费8635.2元，合计20046元，之后在合同约定的期限内陈富巧、吴水明在惠中商城内装修营业。合同中约定的公共部分分摊电费单价为1.30元表意不甚明确，因陈富巧、吴水明交纳的代收公摊水电费项为每月每平米单价40元，可推知，该1.3元为每平米每日单价，按月及经营面积包干计算水电费。2012年11月5日，陈富巧、吴水明、惠中公司双方签订《合同补充协议》，称：“考虑到生意淡，甲方免去乙方一年的承包费（免除时间为2012年11月29日至2013年9月28日），原所交纳的承包费转为2013年9月29日至2014年9月28日的承包费。”庭审过程中，陈富巧、吴水明提交了由江西省南昌市赣江公证处公证拍摄的照片，照片显示2012年10月12日，惠中商城已处于营业状态，二楼部分商铺空置或装修尚未完工，北面D1商铺旁楼梯堆有杂物，且未对外开放，北面E3旁楼梯口实际未设有楼梯。东面楼梯已开放。一个消防栓玻璃缺失，数个窗口未安装防盗栏杆（惠中公司称之系预留的空调检修口）。公证员记录：“建筑物外围均有脚手架和施工人员进行施工……有施工人员正在对空调外机进行施工”，但未确切记录施工的实际内容为新装、增设或检修。另，陈富巧、吴水明、惠中公司在庭审中还分别提交了两组照片，陈富巧、吴水明提交的照片拍摄时间为2013年11月27日，显示目前惠中商城中有大量空置店铺。惠中公司提交的照片未标注拍摄时间，陈富巧、吴水明认可是在过年前，显示惠中商城有部分商铺在该时间段内系正常经营。陈富巧、吴水明在2013年5月30日向惠中公司邮寄律师函，称因商城未通过消防验收，双方租赁合同无效，且商城未如期开业，并将原设计的7个楼梯缩减为5个，系根本性违约，陈富巧、吴水明将于2013年6月10日撤出商铺。据视频记载，陈富巧、吴水明于2013年7月7日将店铺内物品搬出。陈富巧、吴水明在搬离承租店铺前后，找惠中公司协商退回所交纳费用无果，引发本案诉争。另查明，依据惠中公司提交的《消防设计复查意见书》显示，惠中商城的实际面积为3800平方米。一审法院认为：陈富巧、吴水明、惠中公司签订的《商铺承包经营合同》及《合同补充协议》是双方当事人真实意思表示，合同标的物未违反法律强制性规定，合同效力予以确认。陈富巧、吴水明提交公证证据以证实当时惠中公司经营的商场存在若干设施设备不完善之处。据该公证证据所示，惠中公司在公证之时已开业，其中空置或未完成装修的店铺，受之于招商程度的客观因素，不应归责于惠中公司。该公证证据及惠中公司所提交的照片相互印证，商城二楼已可正常营业。D1商铺及E3商铺旁的楼梯与陈富巧、吴水明所经营的店铺距离较远，亦不应认为会对其经营产生根本性影响。况且，陈富巧、吴水明、惠中公司双方在2012年11月5日签订《合同补充协议》之时，陈富巧、吴水明对商场的情况已实际了解，其仍然与惠中公司签订协议并继续经营，却在继续经营半年之后以惠中公司商场当初存在不足为由要求认定惠中公司存在根本性违约应返还其所交纳的全部费用，与理不合。陈富巧、吴水明搬离的时间，确定为7月7日。陈富巧、吴水明单方终止合同，系违约，其要求惠中公司赔偿其装修及进货损失，于法无据，不予支持。对于未形成附合的装饰装修物可由陈富巧、吴水明拆除。双方在合同中约定：“乙方单方要求解除合同的，甲方有权不予返还合同履约保证金，并有权要求乙方承担伍仟元违约金，所收承包费用不予返还。”故对于履约保证金1542元，陈富巧、吴水明无权要求返还。其他费用部分：一、物业费4934.4元，按陈富巧、吴水明实际使用时间扣除3819.8元（411.2×9个月零9天）；二、代收公摊水电费4934.4元，因系按月及经营面积计算的包干费用，同样按陈富巧、吴水明实际使用时间扣除3819.8元（411.2×9个月零9天）；三、代收装修待摊费8635.2元，因双方在合同中未明确约定该笔费用为合同期内的包干费用或应据实结算的费用，考虑到商城公共部分已实际装修是事实，但惠中公司未提交装修费用凭证，而使用评估方式确定商场全部装修价值，所花费的成本与涉及的标的数额比例失当，故酌定惠中公司在扣除5037.2元后其余予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国消防法》第十条之规定，判决一、确认陈富巧、吴水明与南昌惠中布艺有限公司签订的《商铺承包经营合同》已实际解除；二、南昌惠中布艺有限公司在本判决生效之日起7日内将5827.2元退还陈富巧、吴水明（20046元-1542元-3819.8元-3819.8元元-5037.2元）；三、驳回陈富巧、吴水明其他诉讼请求。案件受理费560元，由陈富巧、吴水明承担300元，南昌惠中布艺有限公司承担260元。陈富巧、吴水明上诉称：惠中公司未按期开业且擅自删减对外连接的楼梯为根本性违约，应全额退回履约保证金及承包费并赔偿上诉人进货损失及装修损失；签约至今，惠中公司一直未能通过消防验收，违反了国家强制性规定，系属违约；关于代收公摊水电费、代收装修待摊费，惠中公司未提供任何证据，一审判决证据不足，应予纠正，惠中商城“通知”和“补充协议”表明合同延期一年，承包期两年。免除第一年全年承包费，即便按照实际占用时间扣除承包费，也应减半。请求二审法院判令被上诉人增加支付1万元；本案诉讼费用由被上诉人承担。惠中公司答辩称：根据上诉人的公证照片，答辩人已经如期开业；上诉人商场实际有6个楼梯，其中5个经营楼梯早已开通，还有一个消防专用楼梯需通过他人的阳台庭院及房屋通道出去，并不作营业而用，上诉人所称与事实不符；根据修改后的《建设工程消防监督管理规定》规定，一万平方米以上的商场才需要申请消防验收，答辩人商场面积3800平方，上诉人主张无法律依据；上诉人交纳公共部分分摊电费及答辩人对公共部分的装修均是事实，一审法院的判决符合事实。本案的争议焦点为：惠中公司在承包经营合同中是否存在违约行为？如存在违约行为，应如何承担违约责任及赔偿损失。本院经审理查明：本案诉争商场被消防部门处罚过；2013年8月，消防部门要求惠中公司对商场进行整改增加出口及楼梯宽度且至今未经消防验收合格。本案《南昌惠中布艺城-商铺承包经营合同》所附的惠中商场二楼商铺图上标明了7个楼梯，其中E3商铺旁的楼梯注明“户外”，需通过他人的阳台庭院及房屋通道出去，D1商铺旁的楼梯注明“户外楼梯”现已封闭。本院查明的其他事实与一审法院相同。本院认为：1、本案诉争店铺位于惠中商场二楼内，根据《中华人民共和国消防法》第十五条“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。”及第七十三条第一款第三项“公众聚集场所，是指宾馆、饭店、商场、集贸市场、客运车站候车室、客运码头候船厅、民用公共娱机场航站楼、体育场馆、会堂以及乐场所等”之规定，本案诉争的惠中商场二楼商铺未经消防安全检查通过，不得投入使用、营业，即惠中公司提供了不得投入使用、营业的商铺给陈富巧、吴水明承包经营，构成根本性违约，陈富巧、吴水明要求提前解除合同并无不当，一审法院认为陈富巧、吴水明提前终止合同属根本性违约错误，本院予以纠正。2、本案合同解除的原因系惠中公司根本违约，其应承担相应的违约责任，在本案中即为返还陈富巧、吴水明已交纳的承包费、履约保证金、物业费、水电费、装修待摊费用及赔偿陈富巧、吴水明因解除合同遭受的损失。对于应返还的承包费、履约保证金、物业费、水电费、装修待摊费用，结合陈富巧、吴水明实际使用了9个月零9天及惠中公司根本违约及在配套设施上存在的瑕疵，本院认为陈富巧、吴水明原本未交承包费，该项可不计算。物业费1912．08元（4934.4元／年÷12个月×9个月零9天×50%），对于水电费，陈富巧、吴水明应按照合同约定承担3819.8元（411.2×9个月零9天），共计5731．88元，即惠中公司应退回（20046元-5731．88元）14314.12元。对于陈富巧、吴水明因解除合同遭受的损失，陈富巧、吴水明未能提供相应的正式发票，陈富巧、吴水明按合同规定也已经营了9个月，对此不予支持。综上，对陈富巧、吴水明的上诉请求，本院部分予以支持，据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第1007号民事判决第一、三项；二、变更南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第1007号民事判决第二项为“南昌惠中布艺有限公司在本判决生效之日起七日内将14314.12元退还陈富巧、吴水明。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计610元，由陈富巧、吴水明承担300元，南昌惠中布艺有限公司承担310元。本判决为终审判决。审 判 长  熊达和审 判 员  吴建平代理审判员  曹 渊二〇一四年六月九日书 记 员  胡 静