重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05655号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司重庆市两江新区支公司，住所地重庆市渝北区财富大道9号（高科财富一号A栋7楼13-15号）。
负责人邓秋玉，总经理。
委托代理人刘莉，重庆振云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王军，原重庆仪表设备厂退休员工。
委托代理人谢明华，重庆月印律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑朝国。
委托代理人杨取林，重庆渝信律师事务所律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市两江新区支公司（以下简称阳光财保两江新区支公司）与被上诉人王军、郑朝国机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年5月28日作出（2015）沙法民初字第01775号民事判决。阳光财保两江新区支公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月9日对本案有关诉讼参与人进行了询问。上诉人阳光财保两江新区支公司的委托代理人刘莉与被上诉人王军及其委托代理人谢明华、被上诉人郑朝国的委托代理人杨取林到庭参加了询问。本案现已审理终结。
王军在一审中诉称，2013年12月12日，郑朝国驾驶渝A×××××号小型客车，由小龙坎往红岩村方向行驶至嘉陵路羊角堡车站路段时，与从左往右横过人行横道的行人王军接触。经沙坪坝区交巡警支队对该次事故的责任认定：郑朝国承担全部责任。现要求郑朝国、阳光财保两江新区支公司赔偿各项损失合计86832.85元。
郑朝国在一审中辩称，对事故发生及责任认定无异议，同意依法赔偿。
阳光财保两江新区支公司在一审中辩称，对事故发生及责任认定无异议，渝A×××××号车在本被告投保交强险及商业险，同意依法赔偿。
一审法院经审理查明，2013年12月12日，郑朝国驾驶渝A×××××号小型客车，由小龙坎往红岩村方向至嘉陵路羊角堡车站路段时，与从左往右横过人行横道的行人王军接触，经沙坪坝区交巡警支队对该次事故的责任认定：郑朝国负全部责任，王军无责任。
2013年12月12日，王军入住重庆市沙坪坝区人民医院，随即办理出院手续并于当天入住新桥医院，医院诊断：1、右胫骨平台骨折；2、轻型脑伤；3、头面部软组织挫伤。2014年1月6日出院，在新桥医院住院25天。新桥医院住院期间产生医疗费49239.97元，由郑朝国支付20000元，阳光财保两江新区支公司在交强险内垫付10000元，王军自行支付19239.97元。
出院以后，王军多次到新桥医院和重庆市骨科医院进行康复治疗，共计产生医疗费15188.57元，由王军自行支付。
2014年11月3日王军入住新桥医院，医院诊断：右侧胫骨平台骨折内固定术后。同年11月8日出院，住院5天，住院期间产生医疗费10481.66元，由王军自行支付。
这次出院后，为帮助日常生活及伤残的康复治疗所需，王军购买了助行器，花费618元由其自行支付。
2014年12月3日，交通管理部门委托重庆法医验伤所进行伤残等级鉴定，2014年12月8日出具的鉴定意见为：王军伤残等级属10级伤残。产生鉴定费700元，由王军自行支付。
一审审理中，根据阳光财保两江新区支公司的申请，一审法院依法委托重庆市法庭科学司法鉴定所对王军的医疗费进行合理性鉴定，鉴定意见为：第三军医大学新桥医院对王军所实施检查治疗，其诊疗措施符合基本医疗常规及创伤临床诊疗原则；其门诊治疗期间予以复查X片、持续进行关节功能康复及对症等治疗，其诊疗措施符合基本医疗常规及创伤临床康复临床诊疗原则，通过康复治疗，可以起到促进骨折愈合、减轻骨折并发症及降低损伤后期关节功能障碍程度的作用。上述治疗其所产生的医疗费与损伤具有关联性且具有合理性和必要性。产生鉴定费3000元，由阳光财保两江新区支公司预交。
一审法院另查明，郑朝国所有并驾驶的渝A×××××号小型客车，在阳光财保两江新区支公司处投保机动车交通事故责任强制保险及限额为500000元的第三者商业责任险，并投保不计免赔，事故发生在保险期间内。第三者责任保险条款第二十七条约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。
一审法院还查明，王军系城镇居民。
现王军向一审法院提起诉讼，要求郑朝国、阳光财保两江新区支公司赔偿王军因伤产生且尚未支付的损失合计86832.85元。因双方就赔偿的计算标准等分歧巨大，调解未成。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。发生交通事故后属于该机动车一方责任的，且同时投保交通事故强制保险和第三者商业责任险的机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交通事故强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者商业责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据法律规定予以赔偿。
对王军因伤产生的经济损失，首先由阳光财保两江新区支公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内承担赔偿责任；不足部分，由阳光财保两江新区支公司根据保险合同在第三者商业责任险范围内予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据法律规定予以赔偿。
一审审理中，郑朝国与阳光财保两江新区支公司辩解，王军向一审法院起诉时已过一年的诉讼时效，但因王军在事故发生后一直处于治疗期间，其于2014年11月13日治疗终结，并于2014年12月8日定残，即王军因本次交通事故所造成的损害结果于此日尚能固定，故王军的本次起诉未超过一年的诉讼时效。
至于赔偿的范围及标准：
关于医疗费，结合病历凭据计算为74910.2元。一审审理中，阳光财保两江新区支公司辩解，根据保险条款第二十七条的约定应当扣除其中的非医保用药。一审法院认为，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。第三者责任保险条款中约定的“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”不能理解为“非医保费用不予理赔”，故对阳光财保两江新区支公司的该项辩解，一审法院不予支持。
关于住院伙食补助费，按每天32元结合住院时间30天计算为960元（32元×30天）。
关于护理费，在新桥医院第一次住院天数25天，参照本地护工的劳务报酬标准按每人每天80元计算为2000元（80元×25天）。一审审理中，王军要求按照每天150元的标准计算护理费，因没有提出充分证据，一审法院不予支持。在新桥医院第二次住院天数5天，由王军之女黄燕护理，黄燕系农业银行重庆沙坪坝支行员工，每月工资为6863.75元，护理费计算为1143.96元（6863.75元÷30×5天）。上述护理费合计3143.96元。
关于××赔偿金，王军系城镇居民，至定残日已年满70周岁，××赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入结合伤残等级计算10年为25216元（25216元×10年×10%）。
关于××辅助器具费，凭据为618元。一审审理中，阳光财保两江新区支公司辩解，该器具非医疗性必要器械，不应由保险公司承担，对该项辩解，因未能举证证明，一审法院不予采信。
关于交通费，根据王军的就医情况，确定为300元。
关于营养费，因无医嘱，对王军的该项主张一审法院不予支持。
关于精神损害抚慰金，王军因交通事故致残，结合侵权人的过错程度，一审法院酌情主张精神损害抚慰金2000元。
关于鉴定费，凭据主张700元。
郑朝国已支付的20000元、阳光财保两江新区支公司已支付的10000元费用应予扣减。若郑朝国已支付的费用超出其应负担部分，可视为代阳光财保两江新区支公司支付。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由阳光财保两江新区支公司在机动车交通事故责任强制保险金额范围内赔偿王军医疗费10000元、××赔偿金25216元、精神损害抚慰金2000元、××辅助器具费618元、护理费3143.96元、交通费300元，共计41277.96元，扣除阳光财保两江新区支公司已经垫付的10000元和郑朝国代为支付的20000元，尚应支付11277.96元，限阳光财保两江新区支公司于一审判决发生法律效力后立即付清。
二、超出机动车交通事故责任强制保险责任限额部分的医疗费64910.2元、住院伙食补助费960元，共计65870.2元，由阳光财保两江新区支公司在第三者责任商业保险赔偿限额内赔偿王军，限于一审判决发生法律效力后立即付清。
三、由郑朝国赔偿王军鉴定费700元，限于一审判决发生法律效力后立即付清。
四、驳回王军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费468元，减半交纳234元，鉴定费3000元，合计3234元，由郑朝国负担234元，由阳光财保两江新区支公司负担3000元。郑朝国应负担之金额234元，限于一审判决发生法律效力后立即迳付王军。
宣判后，阳光财保两江新区支公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1、撤销一审判决，改判医疗费中扣除20%的非医保用药费用，按最新出台的2014年度城镇居民人均可支配收入标准计算××赔偿金；2、诉讼费由王军、郑朝国负担。主要事实及理由：1、保险条款中有关“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额”的约定即保险条款第二十七条不是格式条款，即便是也应当适用通常理解即非医保用药在保险理赔时应予扣除。且保险公司就此条款进行了告知，尽到了提示义务。因此，根据重庆市高院的相关规定，应予在医疗费中扣除非医保用药费用，扣除比例为20%。2、有关计算××赔偿金的标准，现已出台最新标准，本案尚未审结，故应适用最新标准。
王军辩称，一审判决认定事实清楚，适用标准符合法律规定，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
郑朝国辩称，非医保用药应由保险公司承担，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，阳光财保两江新区支公司向本院提交了抬头为阳光财产保险股份有限公司的投保人所投保情况的记录单（当事人自称此为投保提示确认书）、投保人变更情况表及重庆市高院关于机动车交通事故责任中保险公司如何承担医疗费的指导意见书，拟证明保险公司已就非医保用药不属于保险理赔范畴进行了告知和提示，应予在医疗费中扣除20%的非医保用药费用。王军质证后认为，对上述证据的真实性虽无异议，但不能达到其意欲证明的目的，不能证明其尽到了提示义务。郑朝国质证后认为，投保提示书因并非本人所签，真实性无法核实，不能证明其尽到了提示义务。对指导意见的真实性无异议。本院认为，阳光财保两江新区支公司所举示的上述证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新的证据，亦不能证明保险公司就非医保用药不属于理赔范畴进行了单独、明确的提示告知义务。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，保险条款中有关“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额”的约定应属法律所规定的免责条款，保险公司应就免责条款的内容进行明确的告知。现有证据不足以证明保险公司就该免责事由向投保人进行了明确告知或提示，要求适用该免责条款的理由不能成立。且亦没有证据证明王军用药中是否存在非医保用药以及非医保用药的具体金额，所以阳光财保两江新区支公司要求扣除非医保用药的上诉理由不能成立。此外，××赔偿金的计算标准应以一审法庭辩论终结前的标准为计算依据，一审法院所适用的标准并不违反相关规定，阳光财保两江新区支公司有关一审判决××赔偿金计算标准不当的上诉理由亦不能成立。
综上，上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市两江新区支公司的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费468元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市两江新区支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁树
代理审判员 吴长渝
代理审判员 李 娅
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 白耀妮