广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终569号
上诉人（一审原告）华润混凝土（来宾）有限公司，住所地来宾市工业区河西工业园狮山路。
法定代表人潘永红，董事长。
委托代理人童金辉，华润水泥（南宁）有限公司员工。
委托代理人郭碧，该公司员工。
上诉人（一审被告）覃振福，男，壮族，1977年9月5日出生，住址广西来宾市兴宾区。
委托代理人蓝庆贤，广西天际律师事务所律师。
上诉人华润混凝土（来宾）有限公司（以下简称“华润公司”）因与上诉人覃振福劳动争议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日立案受理后，依法组成由审判员吴小娟担任审判长，审判员赵小丽、代理审判员蓝东桃参加评议的合议庭，并于同年5月19日依法公开开庭审理了本案，书记员方清泉担任法庭记录。上诉人华润公司的委托代理人童金辉、郭碧，上诉人覃振福及其委托代理人蓝庆贤
经来宾市人力资源和社会保障局批准，原告华润公司的搅拌车司机岗位执行以年为周期的综合计算工时工作制度。实行期间，须做好考勤记录，同时劳动者每周至少休息一天，但原告未提供由其掌管的考勤、工时汇总表等相关证据。而从2013年5月到2015年4月，原告共支付给被告的加班工资2131.31元，其中解除劳动合同前12个月的加班工资为770.49元；2015年6月15日已经支付被告未休年休假工资2570.44元。原告为被告缴纳的医疗、工伤、生育保险费到2015年6月份止。
谭蕾是原告华润公司人事行政部经理，陈卫权是原告华润公司的站长。二人分别于2015年4月30日和2015年5月4日召集被告等人进行谈话，口头协商分流、调岗、提前解除劳动合同及解除劳动合同经济补偿金支付事宜。最终双方未达成一致意见。后因被告自2015年4月29日不来上班，原告分别于2015年5月19日、6月8日向被告邮寄限期返岗通知书，要求被告务必于2015年5月28日、6月12前返岗，并来公司人事行政部报到，如逾期未返岗并来人事行政部报到的，后果自负、视为自动离职。同年7月8日原告以被告连续旷工达65天，提前解除其与被告签订的《劳动合同》，双方的劳动关系自2015年7月8日即告解除。并于次日向被告邮寄提前解除劳动合同通知书。
纠纷发生后，被告向来宾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被申请人没有提前30天书面通知解除劳动合同支付一个月工资的代通金3851.21元；2.被申请人支付违约解除劳动合同双倍赔偿金38512.1元；3.被申请人支付2010年11月11日至2015年4月30日期间法定双休日按200%的加班工资21729.6元；4.被申请人支付2010年11月11日至2015年4月30日期间超时加班按150%的加班工资61114.5元；5.请求裁决被申请人支付2010年11月11日至2015年4月30日期间没有安排带薪年休假按300%的未休年休假工资2520元。同年7月10日，该仲裁委裁决：一、被申请人（原告）因违法解除劳动合同应支付给申请人（被告）赔偿金34660.89元。二、被申请人支付给申请人超时加班工资40039.58元。三、被申请人支付给申请人未休年休假工资563.72元。四、申请人的其他仲裁请求，不予支持。
来宾市兴宾区人民法院一审审理认为，关于违法解除劳动合同的问题，被告主张原告华润公司在已单方违法解除劳动合同的前提下，于2015年4月30日通知被告等人协商赔偿事宜并提供录音等证据佐证，该录音等证据未能充分证实华润公司先单方解除后协商补偿事宜，原告也未予认可；被告以原告提出调岗、换岗方案为由，即认为原告单方解除合同，缺乏事实依据，故确认原告不存在违法解除劳动合同情形，不需向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。原告在2015年5月4日通知被告等人协商换岗、经济补偿等事宜的行为，因双方未达成一致意见，原告在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”情形下，而于2015年7月8日作出的书面解除劳动合同的通知行为，并不属于单方违法解除劳动合同情形。因此，双方的劳动合同、劳动关系应在2015年7月8日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十七条的规定，结合被告在原告华润公司工作四年零七个月（2010年11月11日至2015年6月）、月平均工资3851.21元的事实，确认原告应向被告支付经济补偿金19256.05元（3851.21元×5年）。关于超时加班工资的问题，因企业生产特点，经来宾市人力资源和社会保障局批准，原告华润公司中搅拌机岗位执行以年为周期的综合工时工作制度，年工作时间总长度不得超过2000个小时。被告以每天两班、每班每天工作12小时为由，主张其每天超时工作4小时。被告的工作岗位系搅拌机司机，虽每天在岗12小时，但该岗位具有工作时间不确定及劳动强度不连续性的特点，以及考虑节假日、雨季或高温天气等恶劣天气、公司经营状况等因素，合同约定每天安排两班，不必然实际工作了12小时，即出现在岗休息待工时间的现象；同时，被告未能提供其年工作时间超过2000小时充分证据，无法确认其年工作时间超过2000小时的事实，故原告不需向被告支付超时加班工资。按上述每天工作12小时的约定，原告应安排被告每周至少休息一天而未安排，已违反了我国《劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天”的规定，并依《劳动法》第四十四条第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，被告应享受加班工资200%的劳动报酬。原告主张加班工资已超过诉讼时效，理由不成立，不予支持。综上，原告应向被告支付加班工资21327.2元（4年5个月×4天／月×50.3元／天×200%），减去原告已支付加班工资2131.31元，实际应支付加班工资19195.89元。关于未休年休假工资的问题，根据我国《劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度”的规定，用人单位可以对未休年休假劳动者以工资标准为计算数额进行补偿，但年休假工资非劳动报酬，不属于拖欠劳动报酬的情形。因此，双方当事人该争议依劳动争议仲裁一年时效的规定，被告2013年12月31日前未休年休假工资的请求已超过诉讼时效，不予支持。由于被告对原告提供的有关被告年休假情况的证据予以否认，加上原告没能提供证据进行合理论证，对原告提供的2014年后有关被告年休假的证据，不予以采信。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。据此，原告与被告解除劳动合同前，2015年被告应休年休假为1天（120天÷365天×5天），2014年应休年休假5天，被告应休未休年休假天数共6天。计算未休年休假工资报酬的工资收入按职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。而未休年休假月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因此，被告未休年休假的日工资174.12元／天{（3851.21元／月×12月-770.49元）÷12月÷21.75天／月}。对被告应休未休的年休假天数，原告应当按照被告日工资收入的300%支付年休假工资报酬。故原告应支付被告未休年休假的工资3134.16元（174.12元／天×6天×300%），减去原告已经发给被告的未休假工资为2570.44元，实际应支付563.72元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第四十五条、并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定作出判决：一、原告华润混凝土（来宾）有限公司支付给被告覃振福解除劳动合同的经济补偿金19256.05元；二、原告华润混凝土（来宾）有限公司支付给被告覃振福加班工资19195.89元；三、原告华润混凝土（来宾）有限公司支付给被告覃振福未休年休假工资563.72元；四、驳回原告华润混凝土（来宾）有限公司的其他诉讼请求。
上诉人华润公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、关于是否违法解除劳动合同的问题，双方争议的焦点应是在上诉人是否于2015年4月30日口头通知解除合同上，而一审法院却对未经劳动仲裁审理的2015年7月8日解除合同行为进行认定并判决上诉人支付经济补偿金19256.05元是错误的，违反了仲裁前置的程序性法律规定。2、关于是否支付加班费的问题，被上诉人并未就仲裁不支持其双休日加班费的请求向法院起诉，双方对仲裁该项裁决均无异议，一审法院应不予干涉。另外，上诉人已安排被上诉人每周至少休息了一天，一审法院判决上诉人向被上诉人支付双休日加班费也是错误的。3、关于未休年休假的折算工资问题，上诉人已支付给被上诉人的未休年休假工资2570.44元，超出被上诉人仲裁请求的35元／天，不应再支付，且年休假工资并非劳动报酬，已超过劳动仲裁一年时效的规定。因此，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无须支付给被上诉人任何费用。
上诉人覃振福亦不服一审法院的判决，其上诉认为：1、一审法院认定事实不清，认定2015年7月8日双方劳动关系解除不符合事实，事实上被上诉人通过行为方式于2015年4月30日作出了解除劳动合同的意思表示，并告知解除劳动合同、宣布补偿方案，被上诉人是单方违法解除行为，应予以认定。2、一审法院应支持上诉人超时加班工资的请求。就本案事实，上诉人系搅拌机司机，每天两人轮流在岗工作12小时从未间断，平均每日延时加班工作4小时，一审法院以在岗时间不是工作时间为由认定上诉人不存在延时加班工作，从而不支持上诉人关于延时加班工资的请求，明显错误。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。
二审审理期间，双方当事人均无新证据向本院提交。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、华润公司是否应当向覃振福支付解除劳动合同的经济补偿金或经济赔偿金。2、华润公司是否应当向覃振福支付相关的延时加班工资或双休日加班工资及是否应支付未休年休假工资563.72元。
本院认为，上诉人华润公司因控股及大区业务调整要求，其来宾站生产部泵送班相关员工需要调整岗位、进行分流，华润公司谭蕾、陈卫权就有关事宜分别两次召集上诉人覃振福等人进行谈话和协商，双方均向法院提供了当时的谈话录音及整理出的谈话录音记录等证据。但上诉人覃振福认为对方是事先宣布解除劳动合同再找谈话协商补偿事宜的观点，没有相关证据证实，其向法院所提供的谈话录音等证据也未能充分证实华润公司有先单方解除后协商补偿的行为，该主张缺乏事实依据，一审法院不予确认并无不妥。由于涉及控股、业务调整、人员分流及存在误解等客观原因，覃振福等人不愿再到华润公司上班，使得双方原签订的劳动合同无法履行，在与劳动者协商未果的情况下，华润公司于2015年7月8日提前解除（书面）了双方签订的劳动合同，该情形符合我国《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，同时按照该法第四十六条的规定，华润公司应当支付给覃振福经济补偿金。而覃振福诉请华润公司支付的是经济赔偿金，就本案事实而言，并不符合支付经济赔偿金的适用条件，因此该诉请没有法律依据。另外，仲裁开庭时虽未涉及2015年7月8日解除合同行为的审理，前置程序存在瑕疵，但毕竟合同解除的事项已经仲裁部门裁决，同时基于华润公司一开始就有支付经济补偿金的意愿，为减少讼累，一审法院对2015年7月8日解除合同的行为进行确认并作出处理正确。对于延时工作加班费问题，华润公司因企业生产特点，经来宾市人力资源和社会保障局批准，其搅拌车司机岗位实行以年为周期的综合计算工时制度。实行综合工时制企业，一般因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制，而采用以周、月、年等为周期计算工作时间的工时制度。根据综合工时制的法律特征，综合计算周期内的工作时间并不受标准工时制最高额的限制，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），只有在综合计算周期内正常工作的总时间超出被批准核定总时间的部分，才视为延时工作时间。作为用人单位，华润公司向法院提供了送货单、拉水单、其它水票、支援其他基地文件单、请假单等证据材料，并据此统计出反映覃振福实际工作时长的“出车统计表”，证实了覃振福在综合计算周期内正常工作的总时间并未超出被批准核定的总时间，不存延时加班的事实。我国《劳动法》上所谓的加班，是指经用人单位安排，劳动者在法定或约定工作时间之外继续提供劳动的行为。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条也就加班费争议举证责任分配问题作了明确规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，覃振福主张自己每天工作12小时、延时加班工作4小时从未间断，因其岗位的特殊性和企业生产特点，即使在岗12个小时，也不意味着这12个小时完全为有效的工作时间，还包括有平时的待工、修车、学习、休息等值班时间，加上受气候、节假日及淡旺季等因素的影响，加班的事实单靠考勤表或交接班手续是无法确定的，覃振福应对自己存在加班的事实进行举证，本案现有材料尚未能充分证实其加班事实的存在。因此覃振福主张延时加班费的请求，人民法院将不予以支持。对于双休日工资报酬问题，我国《劳动法》第三十八条虽有规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，但该法第三十九条又作了除外规定，即“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。原劳动部“关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”也有相应的规定，即“实行综合计算工时制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属正常工作”。从本案事实来看，华润公司并未违反我国《劳动法》第三十八条的规定，且从覃振福等人的仲裁请求及其在仲裁活动中的陈述可知，覃振福等人已获每周至少休息一天的安排。因此，一审法院对覃振福请求的双休日工资报酬予以支持，没有事实和法律依据，应予以纠正。
对于未休年休假工资的问题，其虽名为工资，但实质上是对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇，不应属于劳动报酬，适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定。据此覃振福对2013年12月31日前未休年休假工资的请求确已超过法律规定的时效。至于2014年后的未休年休假工资，根据用人单位华润公司提交的覃振福“请假申请表”及“请假单流程管理”审批记录等证据，可以证实覃振福在2015年度请了10天的年假，且对于剩余未休年假，华润公司也按照公司的规定作了统筹安排，并按照覃振福申请仲裁时的请求数即35元／天折成工资予以发放，该部分工资体现在2015年5月的月度绩效奖栏目，不存在另行支付未休年休假工资报酬问题。覃振福对其已享受的带薪年休假予以否认，并未提供相反的证据进行佐证，本院对其否认的事实不予认定。华润公司提供的关于年休假的相关证据应予采纳，一审法院对该证据不予采纳不符合实际，对该部分的处理超出当事人申请仲裁时的请求，存在错误，亦应予以纠正。
综上，上诉人覃振福的上诉理由不能成立，应予驳回，上诉人华润公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第2339号民事判决的第一、四项；
二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第2339号民事判决的第二、三项；
三、上诉人华润公司不需支付给上诉人覃振福休息日加班工资19195.89元；
四、上诉人华润公司不需支付给上诉人覃振福未休年休假工资563.72元。
二审案件受理费10元，由上诉人覃振福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴小娟
审 判 员 赵小丽
代理审判员 蓝东桃
二〇一六年六月十三日
书 记 员 方清泉
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；