河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑刑二初字第7号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人苏金强，曾用名苏广生，男，44岁，回族。曾因犯侵占罪于2012年6月28日被郑州市管城回族区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；其缓刑考验期从2012年7月9日起至2014年7月8日止。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月20日被郑州市公安局帝湖分局刑事拘留，2014年1月3日郑州市中原区人民检察院以事实不清、证据不足作出不批准逮捕决定，同年1月4日被郑州市公安局帝湖分局取保候审，同年3月22日，苏金强在北京市海淀区被抓获，羁押于北京市海淀区看守所，同年3月25日被郑州市公安局帝湖分局刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人蒋举功，河南梁园律师事务所律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检公一刑诉（2014）97号起诉书指控被告人苏金强犯诈骗罪，于2014年12月22日以向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员李默、姚玮出庭支持公诉，被害人的诉讼代理人冯涛，被告人苏金强及其辩护人蒋举功到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控，被告人苏金强于2012年底经人介绍认识被害人张某某，苏金强向张某某介绍做牛羊肉生意利润很高，并许诺如果张某某与自己合伙，由张出资，自己负责经营，自负盈亏，将付给张某某100％的年息。自2013年3月21日起，苏金强分别以向广州赵某某订购一批活牛需要1170万元定金、进货需要打货款、定金等理由先后十五次从张某某处骗取人民币1523万元。苏金强向张某某谎称其在郑丁某库共有十个库的存货，在西宁三江冷库有价值900多万的羊胴体，在乌鲁木齐友好冷库有价值47万余元的牛胴体，河南伊赛公司拖欠其牛腱款1176万元，西安屠宰场周奎安欠活牛款600万元，共计价值2600余万元，经查均不属实。截止2013年8月17日，苏金强共向张某某还款139.4万元，2013年10月，张某某向郑州市中级人民法院起诉苏金强借贷纠纷，在郑州市中级人民法院主持下双方达成调解协议，同年12月10日，苏金强将其在郑州市金水区郑汴路16号楼3楼7号的房子以150万元的价格过户给张某某，同年12月14日，将在塔有财处275万元债权转让给张某某。经鉴定，被告人苏金强从张某某处诈骗财物其中319万余元用于购买牛羊肉，653万余元用于归还个人借款，57万元用于购买商铺。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了被告人苏金强的的供述，被害人张某某的陈述，证人杨某某、苏某某、任某某、苏某某、谢某某、赵某某、高某某等人的证言，物证照片、书证，视听资料，河南科信会计师事务所出具的鉴定意见书、公安部物证鉴定中心出具的物证鉴定书等证据，认为被告人苏金强的行为已构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被害人的诉讼代理人提出，在以诈骗罪追究被告人责任的同时，应将其诈骗数额追加245万元。
被告人苏金强辩解称其系与张某某的丈夫杨某某正常的生意往来欠款，不构成诈骗罪。其辩护人辩称：1、公安机关在苏金强与杨某某经济纠纷经法院调解并履行过程中就同一事实立为刑事案件，属于违反管辖程序，应予驳回起诉；2、起诉书指控苏金强犯诈骗罪的事实不清，证据不足，应宣告苏金强无罪。
经审理查明，2012年年底，被告人苏金强经人介绍与被害人张某某夫妇相识，之后苏金强向张某某夫妇介绍说做牛羊肉生意利润高，并许诺如果张某某出资，由其负责经营，自负盈亏，将支付给张某某100％的年息。此后从2013年3月21起，苏金强分别以购买牛腱、牛四分体、羊六分体、活牛及支付冷库租赁费等理由，诱使张某某先后十五次给其打款人民币1523万元，其向张某某谎称将所购部分货物分别存放在郑州的郑丁某库、郑州北环的信基调味城冷库、郑州北环冷库、青海省西宁市三江冷库，部分货物分别送至河南伊赛牛肉股份有限公司、郑州弓马庄、陕西安康某屠宰场。截止2013年8月17日，苏金强仅向张某某还款139.4万元。2013年10月，张某某向本院起诉苏金强借贷纠纷，经本院主持双方达成调解协议，同年10月31日，苏金强通过他人归还张某某10万元，同年12月10日，苏金强将其位于郑州市金水区郑汴路16号楼3楼7号的房子以150万元的价格过户给张某某，同年12月14日，苏金强将在塔有财处的275万元债权转让给张某某。经鉴定，苏金强将从张某某处转来的财物中的319万余元用于购买牛羊肉，653万余元用于归还其个人借款，57万元用于购买商铺。
以上事实，有法庭查证属实的下列证据证明：
一、关于被告人诱使被害人投资的过程。
1、被害人张某某陈述，2012年，其亲家母谢某某曾向其借钱和别人做牛羊肉生意，后来到了2013年初，谢某某给其介绍说一起做生意的人叫苏金强，之后没几天，谢某某就在一起吃饭时介绍其和苏金强认识，席间，苏金强介绍了有关牛羊肉生意的事，并称牛羊肉生意利润空间较大，他和谢某某在2012年合作期间的投入及利润1170万全部投入到1万头活牛生意了，每头活牛可以净赚3000元。春节后谢某某仍以和苏金强合伙做生意向其借钱，到2013年3月14日其借给谢某某最后一笔24万元之后，一天苏金强给其打电话称急需一笔资金订购牛腱，其就与谢某某联系，谢称自己在外地，让其直接把钱打给苏金强，其就将该笔25万元打到了苏金强账户。后来苏金强找到其，表达了想与其一起合伙做生意的意愿，并称其可以将钱出借给他，生意由他来做，然后他支付100％高息。此后其就按照口头约定开始给苏金强汇款，从2013年3月25日开始，苏金强分别以从广州赵某某处购买牛腱，从天津高某某处购买牛四分体，从刘某处购买羊六分体以及购买牛黄瓜条、活牛，缴纳冷库租赁费等理由诱使其先后十四次给他转款，加上此前第一笔的25万元，其共计给苏金强转款15次，金额为1523万元。其还陈述，所转款项苏金强如何进货，进货的数量及以及货物的处理情况其均不知道，有些货物苏金强称放到了郑丁某库，但其也没有见到。
2013年8月，打给苏金强最后一笔款后，其发现苏金强有诈骗的迹象，就开始向苏金强要款，苏一推再推，其要求苏金强提供进货证明，苏也提供不了。2013年9月25日，其和谢某某找到苏金强，由苏口述自己的资金状况和还款计划，谢某某执笔并录音，但之后苏金强一直没有按自己所说的归还借款。因此其于2013年10月份向郑州市中级人民法院提起民事诉讼，诉讼期间，其申请诉讼保全，但经法院调查，除了名下一辆宝马车外，苏金强提供的所谓资金状况均是假的，其就向公安机关提出控告。
2、张某某向苏金强汇款的交易凭条和电子回单。
3、河南科信会计师事务所鉴定意见书记载，2013年3月21日至同年8月13日，张某某共计给苏金强通过银行转款15次，转账金额为1523万元。
4、被告人苏金强供述，2012年5、6月份，其和谢某某合伙做牛羊肉生意，到了年底，其通过谢某某认识了张某某、杨某某夫妇，后来在一次吃饭过程中，其介绍了牛羊肉生意的情况，并说如果想做，可以投资算股份，杨某某就提出愿意投资，但只管分红，不管经营。此后，杨某某、张某某夫妇共借款给其1300多万元，详细的情况以银行交易明细为证。
上述证据证明，苏金强以做牛羊肉生意利润大为诱饵，诱使张某某多次向其汇款，数额达1523万元的事实。
二、关于苏金强所借款项的去向及归还张某某款项情况。
1、河南科信会计师事务所鉴定意见书记载，张某某转给苏金强款项中，苏金强直接转出用于购买牛羊肉有319万余元，还任某某11笔386万余，还谢某某4笔150万，还王丁某1笔10万，还杨某某2笔2万，还岳某某1笔4万，还马某1笔100万，还刘某1笔1万，消费1笔57万，取现81万余元，共计1111万余元。核查苏金强银行卡的资金去向，其中还张某某139万余元。
2、调解协议书（时间为2013年10月21日）及补充协议（时间为2013年10月31日）证明，原告杨某某苏被告苏金强借贷纠纷一案，经本院主持，双方当事人自愿达成协议，其中在偿还借款承诺与保证项第一部分中，苏金强及其女儿苏甲、苏甲某愿意以苏甲、苏甲某名下房产为其履行债务的担保，如苏金强无法按时足额偿还借款，苏金强、苏甲、苏甲某同意房产交由原告杨某某处置，所得款项用于偿还杨某某。2013年12月9日，苏金强将苏甲某名下产权号为郑房权证字第12011953**号，位于郑州市金水区郑汴路16号楼3层7号的房产转让给张某某，冲抵欠款150万元，次日，双方签订了房屋买卖合同。
3、调解协议书及补充协议另证明，青海省西宁市塔友才（实为“塔有财”）欠被告苏金强货款315万元，双方同意将该笔债权由苏金强转让给杨某某，用于偿还借款，具体数额以塔友才确认为准。同年12月14日，三方签订债权转让协议，苏金强将塔有财欠其的货款275万元债权转让给杨某某。
4、中国农业银行银行卡取款业务回单证明，户名为苏金强、尾号为8917的银行卡于2013年10月31日转入户名为张文宇的账户内10万元。张某某证明，此10万元已通过张文宇收到。
上述证据证明，苏金强接到张某某的汇款后，将部分资金用于购买牛羊肉，大部分资金用来归还他人借款或消费，仅直接归还张某某149万余元，在张某某以借贷纠纷向本院提起民事诉讼后，其才将以其子女名义购置的一套房产和在他人处的债权及另外10万元转让给了张某某的事实。
三、关于苏金强所供述的将张某某的汇款用途及查证情况。
1、苏金强供述，其将张某某的汇款通过银行转账给谢某某、谢某某有800多万人民币，其中200万是欠款，600万的用途记不清了。经查：（1）会计鉴定报告证实，张某某所汇款中直接转给谢某某的有150万元；（2）证人谢某某证明，其一共汇给苏金强投资款有500万左右，苏金强给其汇款和投资有关的有550万左右。（3）谢某某证明，2012年7月份，其拿出30万元给其姐姐谢某某用于和苏金强合伙做牛羊肉生意，到最后其和谢某某的投资款连本带利都收回了，可能有500万左右。
2、苏金强供述，其将张某某的汇款除还谢某某以及购买和租赁两商铺外，剩余的都用于从天津、广州等地进货了经查：（1）证人赵某某证明，2012年12月份，苏金强让其代买了三个货柜50吨左右的羊胴体，价格170万元，苏分三次转账给其，其又转给卖家，此后其与苏金强没有生意往来，其并证明苏金强没有转账给其1170万元用于购买活牛。（2）证人高某某证明，2013年3月份，苏金强向其订购了十个货柜的牛四分体，共约180吨，价值486万；同年7月份，苏金强又找其订购15个货柜的牛四分体，但最后只要了四个柜，有72吨左右，价值201万余元。（3）证人刘某提供的说明证明，苏金强自2013年4月至同年6月，共计向其购买了价值164万余元的羊肉，双方互不欠账。
3、2013年9月25日，由张某某提供，根据苏金强口述、谢某某记录的材料（该记录材料的原始录音经公安部物证鉴定，被称为“老苏”和叫对方为“哥哥”、“姐”的说话人系苏金强）显示：在西宁三江冷库存放289吨牛四分体，乌鲁木齐友好冷库存放17.5吨牛四分体，伊赛公司欠其牛腱款1176万元，西安屠宰场周某某欠其货款600万元。经查：（1）河南伊赛牛肉股份有限公司2014年3月11日出具证明，证明该公司自2012年至2014年3月与苏金强没有牛羊肉生意往来。（2）青海省三江畜产品交易市场有限责任公司2014年2月29日出具证明，证明苏金强于2012年-2013年没有在该公司租用冷库，也未在该公司冷库存放牛羊肉冻品。证人贺某某证明，2013年没有叫苏金强的人在三江冷库租赁过加工车间。（3）郑州信基冻品大世界管理办公室2014年2月24日出具证明，证明没有一个叫苏金强的人在该市场租用冷库存放牛羊肉冻品。（4）乌鲁木齐市沙依巴克区东冷链服务部2014年10月30日出具证明，证明该服务部名称为工商登记名称，俗名是乌鲁木齐市友好冷库，苏金强自2012年至今与该冷库没有发生过任何业务关系。（5）郑州市公安局帝湖分局出具的情况说明一份，证明未查找到西安叫周奎安的人，经对苏金强讯问，其称2013年以来没有和周奎安有生意往来。
上述证据证明，苏金强所供称的将张某某所汇款项用于归还谢某某、购买牛羊肉货品及将所购货品存放于他处和他人欠其款项的情况均不属实。
4、关于在郑丁某库存货的相关证据
（1）2013年9月25日，由苏金强口述、谢某某记录的材料显示，在郑丁某库其存放有各类牛羊肉货物共计466吨，价值1332万余元。经查：证人苏某某证明，从2013年6月3日开始，其先后打给苏金强货款459万余元，上交郑丁某库租赁费13万元左右，郑丁某库共存有300吨货物，包括羊胴体、羊六分体、牛四分体，价值900万左右。根据其证言及其提供的银行汇款明细，其共向苏金强汇款459.7万元。证人任某某证明，其给苏金强投资了315万左右，从2013年6月9日进货到同年9月8日郑丁某库共入库货物312吨左右，其并提供了苏金强向其借款的借条和银行交易明细。证人苏某某证明，其给苏金强投资了193万余元。证人任某某并提交了由其记录的郑丁某库的出入库单据。经司法会计鉴定确认，苏某某共借给苏金强403万元；任某某共计借给苏金强324万余元；刘甲某（苏某某丈夫）共计借给苏金强180万元。
（2）2013年11月23日，张某某、杨某某夫妇与苏金强的对话录音内容（该原始录音亦经鉴定）显示，苏金强承认郑丁某库中的货物是苏某某的，其将张某某的汇款除汇给谢某某外，用于购买万邦、洛阳、建业等处的房产了。同年12月10日，杨某某与苏金强在西宁某宾馆内的谈话录音内容（该原始录音亦经鉴定）显示，苏金强亦承认郑丁某库的货物是苏某某等人的，其将张某某的汇款用于购买房产了。
上述证据证明，苏金强虽然在郑丁某库有牛羊肉货品的存货，但该货物系苏某某等人投资购买而不是用张某某的汇款购买上述货品的。
四、案发后，张某某、苏某某等人为减少损失将郑丁某库牛羊肉货品进行分配的情况。
1、郑丁某库装货协议证明：2014年1月6日，经张某某、苏某某、任某某、苏金强友好协商，将郑丁某库内存货进行了分配，其中张某某分得59％，羊胴体价格每吨39000元，牛四分体每吨31500元，羊六分体每吨34000元；1月11日，货物出库后，经几方确认，张某某分得羊胴体、羊六分体、牛四分体共计94.12吨，价值3138805元。
2、被害人张某某陈述，2014年1月6日凌晨2时许，在东风路与丰乐路交叉口的金帝咖啡厅内，苏金强、王某给其与苏某某、任某某、谢某某、任某某等人算账，之后，苏金强委托王某主持分配郑丁某库的货物，大家协商按照给苏金强汇款的多少比例分配冷库的牛羊肉冻品，当日10时许，王某拿着写好的郑丁某库装货协议分别让其和苏某某、任某某签字，其分得冷库内货物的59％。其并证明，郑丁某库内的存货共有160吨，价值521万余元。
3、证人苏某某、任某某对郑丁某库货物分配所作的证言与张某某的陈述一致。
上述证据，分别由公诉机关和辩护人提供，经当庭举证、质证，查明属实，予以确认。
本院认为，被告人苏金强以非法占有为目的，骗取他人财物共计948.6万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。郑州市人民检察院指控被告人苏金强犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。
关于被害人的代理人提出应将苏金强诈骗数额追加245万元的意见，经查，公诉机关并未指控该245万元，根据不诉不理的原则，对该笔款项不能作为犯罪数额进行追加，被害人的代理人的该意见不能成立。
关于苏金强称其行为系正常的生意往来欠款，不构成诈骗罪及辩护人提出指控苏金强犯诈骗罪的事实不清、证据不足的辩解、辩护理由，经查，苏金强刑满释放后本无资金，但却到处宣扬做牛羊肉生意利润大，并以支付高息为诱饵，诱使被害人张某某多次向其汇款，数额达1523万元，而其除将部分资金购买牛羊肉外，将其余大部分资金用于归还个人借款，购买住房及商铺，当被害人向其追要款项时，其又以所购货物在多地存放以及他人欠其货款等谎言为借口，拖延还款。上述事实，有被害人陈述、证人证言、司法会计鉴定、录音资料、物证鉴定等证据证实，足以证明被告人苏金强虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的事实，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该辩解、辩护理由均不能成立。
关于辩护人提出本案系公安机关在苏金强与杨某某经济纠纷经法院调解之后履行过程中就同一事实立为刑事案件，属于违反管辖程序，应予驳回起诉的辩护理由，经查，辩护人提出上述观点的根据是《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、第十二条。该《规定》第十一条规定的是人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑时的处理方式；第十二条规定的人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑而函告受理案件的人民法院时，有关人民法院的处理方式。本案中，被害人向本院提起民事诉讼后，双方进行了调解，达成调解协议之后在履行协议过程中，被害人发现苏金强有涉嫌诈骗的嫌疑而向公安机关提出控告，公安机关经审查认为苏金强的行为已涉嫌刑事犯罪，且诈骗罪作为普通刑事犯罪，依法应由犯罪行为发生地的公安机关立案侦查，遂决定对该案立案侦查。综上，被害人向侦查机关的控告行为及侦查机关的立案行为均符合相关法律规定，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予支持。
被告人苏金强所犯诈骗罪依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的幅度内量刑。本院在确定刑罚时综合考虑以下量刑情节：1、苏金强系在缓刑考验期内又犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚；2、案发后，被害人的损失得到一定程度的弥补，可对被告人苏金强酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销郑州市管城回族区人民法院（2012）管刑初字第197号刑事判决中对被告人苏金强所判缓刑部分；
二、被告人苏金强犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币100万元，与原判对被告人苏金强犯侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元并罚；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币101万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除第一次被刑事拘留的15日及前罪被羁押的5个月14日。即自2014年3月22日起至2029年9月22日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
三、赃款予以追缴，返还被害人张某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李传芳
代理审判员 张 鹏
代理审判员 徐卫岭
二０一五年六月十八日
书 记 员 理炳皓