广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第448号
上诉人（一审原告、反诉被告）崇左市太平建筑工程公司。
法定代表人唐经法。
委托代理人梁秋慧。
被上诉人（一审被告、反诉原告）崇左市江州区文化馆。
法定代表人陆崇峰。
委托代理人黄小海。
一审第三人赵扶冬。
上诉人崇左市太平建筑工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2013）江民初字第1034号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成由审判员冯新担任审判长，审判员梁飞和代理审判员郑贤文参加的合议庭，于2015年10月10日公开开庭审理了本案。书记员罗永秀担任记录。上诉人崇左市太平建筑工程公司的委托代理人梁秋慧，被上诉人崇左市江州区文化馆的委托代理人黄小海，一审第三人赵扶冬到庭参加诉讼。上诉人崇左市太平建筑工程公司的法定代表人唐经法，被上诉人崇左市江州区文化馆的法定代表人陆崇峰经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2004年9月20日，崇左市太平建筑工程公司与崇左市江州区民族艺术团（现撤并到崇左市江州区文化馆）签订《建设工程施工合同》，约定由崇左市太平建筑工程公司承建崇左市江州区民族艺术团3#、4#职工住宅楼，承包范围包括土建、装饰和水电工程（不含消防工程），工期为300天，合同价款按550元／㎡计算，工程竣工验收通过，承包人送交的竣工验收报告日期为实际竣工日期，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，每延误一天承包人按合同总价的千分之四违约金支付给发包人，最高支付违约金额不得超过工程合同总价的百分之五，质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，最短为1年，最长为5年。2005年1月28日，崇左市江州区民族艺术团发出经崇左市建设工程招标投标管理办公室备案，中标单位为崇左市太平建筑工程公司，工程名称为崇左市江州区民族艺术团职工住宅楼3#、4#，中标工程规模为4653㎡砖混六层，中标范围为土建、装饰、水电、防雷，承包方式为包工包料，中标价255.92万元，质量为合格，工期为300天的《中标通知书》。2005年3月8日，崇左市民族艺术团3#、4#职工住宅楼开工建设，2006年5月24日竣工通过验收并于2006年6月1日交付使用。在合同履行过程中，双方签证增加了一些工程项目，包括铝合金窗（14499.09元）、基础超深（345100元）（该项目由崇左市顺达建筑工程有限责任公司承建）、排污沟、路面硬化（235184元）、低压配电工程（21932元）等工程。增加工程量所需的工期为110天。崇左市江州区民族艺术团已支付由赵扶冬签收的工程款2484631元，支付崇左市顺达建筑工程有限责任公司工程预付款45000元，两项合计2539631元；支付崇左市建筑安装工程劳动保险管理办公室劳动保险费51184元。2005年4月20日，赵扶冬与崇左市民族艺术团签订《合作协议》，约定包括3#、4#楼8套房在内的房子由赵扶冬垫资建设对外集资，后3#、4#楼8套房被出售给崇左市江州区民族艺术团职工外其他人员，赵扶冬也向这些人员收取了一定的款项，但各方当事人均不能说出具体的数额。2007年1月22日，因崇左市江州区民族艺术团职工住宅3#楼砼楼板构建出现裂缝，广西建筑工程质量检测中心作出桂建（检一）（2007）第007号3#楼工程质量检测报告，建议相关部门对出现的裂缝采取修补措施，但至今崇左市太平建筑工程公司不能提供已采取相关措施的证据。2011年9月1日，崇左市太平建筑工程公司与广西中宇达建工有限公司（原崇左市顺达建筑工程有限责任公司）签订《债权债务转让协议》，约定由广西中宇达建工有限公司将崇左市江州区民族艺术团3#、4#职工住宅楼地面及水沟工程所有债权债务转让给崇左市太平建筑工程公司，一并移交相关结算材料。赵扶冬系崇左市太平建筑工程公司助工，为负责承建崇左市江州区民族艺术团3#、4#职工住宅楼建设工程的项目经理。根据（2011）崇刑终字第116号刑事判决书查明，合同签订前，崇左市江州区民族艺术团成立了建房领导小组，并召集召开全体职工大会表明要建职工宿舍楼，职工都同意。赵扶冬曾和崇左市江州区民族艺术团原建房领导小组组长黄文斌协商同意3#、4#职工住宅楼的基础超深工程款从3#、4#楼以外其它对外集资楼房所得利润中开支。2013年12月3日，崇左市太平建筑工程公司向一审法院起诉，以崇左市江州区文化馆拖欠工程款为由，要求崇左市江州区文化馆支付尚欠的工程款401016.44元及利息207729元。崇左市江州区文化馆则辩称，崇左市太平建筑工程公司对涉案工程应得的工程款为2559200元，崇左市江州区民族艺术团已支付2612815元，超出应付款项，不存在拖欠工程款的事实。崇左市江州区文化馆以崇左市太平建筑工程公司存在违约为由，反诉要求崇左市太平建筑工程公司对涉案工程出现的质量问题采取补救措施，返还8套房未交付的房子，并支付逾期交房的违约金127960元。崇左市江州区文化馆主张赵扶冬对崇左市太平建筑工程公司的违约承担连带责任。赵扶冬述称，崇左市太平建筑工程公司的诉讼请求具有事实和法律依据，应予支持；崇左市江州区文化馆的反诉请求无事实依据，不予支持。
一审法院审理认为，崇左市太平建筑工程公司和崇左市江州区民族艺术团签订《建筑工程施工合同》前，崇左市江州区民族艺术团成立了3#、4#职工住宅楼领导小组，并组织召开了全体职工大会，向全体职工发布了集资建职工住宅楼的意向，职工均同意和支持，因此签订的《建筑工程施工合同》是各方的真实意思表示，应属有效。在合同履行过程中，双方签证增加了一些工程项目，包括铝合金窗（14499.09元）、基础超深（345100元）、排污沟、路面硬化（235184元）、低压配电工程（21932元）等工程。增加的这几项工程均有崇左市江州区民族艺术团盖章确认，应予认定。根据崇左市江州区民族艺术团盖章确认的3#、4#职工住宅楼面积结算清单，工程实际结算面积为5389.9㎡，单价为550／平方米，由于崇左市太平建筑工程公司同意赵扶冬与崇左市江州区民族艺术团就同一工程另行签订《合作协议》，把3#、4#职工住宅楼的8套房向崇左市江州区民族艺术团职工以外的人员出售，故应由崇左市江州区民族艺术团结算的28套房实际面积为4225.33㎡，造价2323931.5元，加上施工过程中增加的铝合金窗14499.09元、低压配电工程21932元、路面硬化235184元（原崇左市顺达建筑工程有限责任公司转让），崇左市太平建筑工程公司施工的总造价为2595546.59元，至今崇左市江州区民族艺术团已支付2539631元，尚欠55915.59元。对于增加的基础超深工程款，崇左市太平建筑工程公司承建3#、4#职工住宅楼的项目经理赵扶冬和崇左市江州区民族艺术团原职工住宅楼建房领导小组组长代表各方达成的3#、4#职工住宅楼基础超深工程款从3#、4#职工住宅楼以外其它对外集资楼房所得利润中开支的口头协议，崇左市太平建筑工程公司没有提出反对意见，也没有损害他人的利益，该口头协议应属有效，崇左市太平建筑工程公司再对3#、4#职工住宅楼的基础超深工程款主张权利不予以支持。根据广西建筑工程质量检测中心于2007年1月22日作出的桂建（检一）（2007）《工程质量检测报告》的评定，该工程确有一定的质量瑕疵，应由崇左市太平建筑工程公司对楼房出现的裂痕及钻取砼芯样后形成的空孔洞采取修补措施，所需费用由崇左市太平建筑工程公司承担。赵扶冬与崇左市江州区民族艺术团签订《合作协议》，约定了包括3#、4#楼8套房在内的房子由赵扶冬垫资建设再对外集资，并且赵扶冬和崇左市江州区民族艺术团原职工住宅楼建房领导小组组长代表各方达成的3#、4#职工住宅楼基础超深工程款从3#、4#职工住宅楼以外其它对外集资楼房所得利润中开支的口头协议，崇左市太平建筑工程公司没有提出反对意见，也没有损害他人的利益，上述协议应属有效，故崇左市江州区文化馆要求崇左市太平建筑工程公司返还8套房款的请求不予支持。双方在《建设工程施工合同》中约定的工期是300天，2005年3月8日开工建设，2006年6月24日竣工验收；但因该工程存在增量工程，相应的工期顺延110天，崇左市太平建筑工程公司并没有逾期交房，不存在违约。崇左市江州区文化馆要求崇左市太平建筑工程公司承担逾期交房的违约责任没有事实依据，不予支持。
综上理由，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、由崇左市江州区文化馆支付给崇左市太平建筑工程公司工程款55915.59元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2006年6月1日计至本案生效判决确定的履行期限最后之日止）；二、由崇左市太平建筑工程公司对崇左市江州区文化馆3#职工住宅楼砼楼构建出现的裂缝及钻取砼芯样后形成的空孔洞采取修补措施并达到国家质量合格标准，所需费用由崇左市太平建筑工程公司承担；三、驳回崇左市太平建筑工程公司的其他诉讼请求；四、驳回崇左市江州区民族艺术团的其他反诉请求。本诉受理费9221元，反诉费7483元，由崇左市太平建筑工程公司负担9704元，由崇左市江州区民族艺术团负担7000元。
上诉人崇左市太平建筑工程公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定赵扶冬和崇左市江州区民族艺术团原职工住宅楼建房领导小组组长代表各方达成口头协议，约定涉案工程3#、4#职工住宅楼基础超深的工程款从3#、4#职工住宅楼以外其它对外集资楼房所得利润中开支。该项事实认定不符合客观事实，涉案工程的基础超深部分的工程款应由被上诉人崇左市江州区文化馆承担支付责任。被上诉人至今尚欠上诉人该部分的工程款345100元及其他项目尚欠的工程款共计401016.44元，被上诉人应予支付。上诉人请求撤销一审判决的第一、三项，改判被上诉人支付给上诉人工程款401016.44元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2006年6月1日计至本案生效判决确定的履行期限最后之日止）。
被上诉人崇左市江州区文化馆辩称，一审判决对案件事实认定不清，适用法律错误，应予撤销并依法处理。
一审第三人赵扶冬述称，一审判决认定赵扶冬和崇左市江州区民族艺术团原职工住宅楼建房领导小组组长代表各方对涉案工程的基础超深部分的工程款的支付问题达成口头协议不符合客观事实。
综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实有如下争议：本案工程的基础超深项目的工程款应否为345100元；一审判决认定赵扶冬和崇左市江州区民族艺术团原职工住宅楼建房领导小组组长代表各方达成口头协议，约定涉案工程3#、4#职工住宅楼基础超深的工程款从3#、4#职工住宅楼以外其它对外集资楼房所得利润中开支是否属实。
上诉人崇左市太平建筑工程公司对争议事实的意见：本案工程的基础超深项目的工程款应为345100元；一审判决认定赵扶冬和崇左市江州区民族艺术团原职工住宅楼建房领导小组组长代表各方达成口头协议，约定涉案工程3#、4#职工住宅楼基础超深的工程款从3#、4#职工住宅楼以外其它对外集资楼房所得利润中开支不是客观事实。
二审诉讼中，上诉人崇左市太平建筑工程公司未提供新证据。
被上诉人崇左市江州区文化馆对争议事实的意见：上诉人所主张的本案工程的基础超深项目的工程款为345100元无事实依据；一审判决认定赵扶冬和崇左市江州区民族艺术团原职工住宅楼建房领导小组组长代表各方达成口头协议，约定涉案工程3#、4#职工住宅楼基础超深的工程款从3#、4#职工住宅楼以外其它对外集资楼房所得利润中开支是客观事实。
二审诉讼中，崇左市江州区文化馆未提供新证据。
一审第三人赵扶冬对争议事实的意见：本案工程的基础超深项目的工程款应为345100元；一审判决认定赵扶冬和崇左市江州区民族艺术团原职工住宅楼建房领导小组组长代表各方达成口头协议，约定涉案工程3#、4#职工住宅楼基础超深的工程款从3#、4#职工住宅楼以外其它对外集资楼房所得利润中开支不是客观事实。
二审诉讼中，一审第三人赵扶冬未提供新证据。
本院对当事人争议事实的分析与认定：（一）关于本案工程的基础超深项目的工程款应否为345100元的问题。本案工程施工中，因基础工程无法按设计要求进行基槽开挖，建设方崇左市江州区民族艺术团、承建方崇左市太平建筑工程公司及监理方广西大通建设监理有限责任公司一致同意对此项施工进行变更，三方共同签署了《签证单》，该单对变更后的工程量作出了明确约定，三方均在《签证单》上签章确认。该项工程完工后，上诉人崇左市太平建筑工程公司依据三方确认的工程量作出了结算，主张基础超深项目的工程款为345100元。被上诉人崇左市江州区文化馆在本案诉讼中对该结算提出异议，但未提出明确的异议理由，亦未申请鉴定。综合本案事实，上诉人主张本案工程基础超深项目的工程款为345100元属实，应予认定。（二）关于赵扶冬和崇左市江州区民族艺术团原职工住宅楼建房领导小组组长代表各方达成口头协议，约定涉案工程3#、4#职工住宅楼基础超深的工程款从3#、4#职工住宅楼以外其它对外集资楼房所得利润中开支是否属实的问题。本案诉讼中，一审第三人赵扶冬确认本案工程是由其挂靠崇左市太平建筑工程公司进行施工，由其出资建设，其是工程的实际施工人，上诉人和被上诉人对此事实均予以认可。2005年4月20日，崇左市江州区民族艺术团和赵扶冬签订《合作协议》，约定崇左市江州区民族艺术团建设3栋职工住宅楼（2#、3#、4#）共60套房，其中28套由该单位职工全额集资，另32套由赵扶冬出资建设，并由赵扶冬负责对大院硬化、绿化、排水沟、化粪池等工程建设，赵扶冬在楼房验收10日内付给崇左市江州区民族艺术团60万元作为该单位新建办公室等启动资金。本案工程施工前，建设方召开全体职工大会，决定成立建房领导小组协调处理工程相关事宜，该领导小组组长由时任崇左市江州区文化体育局局长黄文斌担任。2011年12月19日，黄文斌因犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪被判处有期徒刑十二年。司法机关在对黄文斌犯罪案件侦查、审理中，赵扶冬作证称：其在承建崇左市江州区民族艺术团3#、4#职工住宅楼工程中，因基础超深造成超预算近40万元，黄文斌为此要求该项目工程款由2#楼对外集资所得利润中开支，其对此表示同意；崇左市江州区民族艺术团3#、4#职工住宅楼工程于2005年底完工，2#楼于2006年2、3月开始施工，该栋楼没有进行投标。崇左市江州区民族艺术团3#、4#职工住宅楼工程完工后，上诉人向崇左市江州区民族艺术团出具了《建筑工程结算书》和《艺术团职工住宅楼工程款结算单》，上诉人在此两份文件中均未将基础超深项目的工程款345100元列入其中一并结算。综合以上事实分析，本案工程施工中，实际施工人赵扶冬同意基础超深部分的工程款由2#楼对外集资所得利润中开支事实存在，应予认定。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的意见，本案的争议焦点是：被上诉人崇左市江州区文化馆对本案工程应付的工程款如何确定。
本院认为，一审判决根据案件事实认定本案工程中应由崇左市江州区民族艺术团结算的28套房的实际面积为4225.33㎡，造价2323931.5元，施工过程中增加铝合金窗14499.09元、低压配电工程21932元、路面硬化235184元，以上工程款合计2595546.59元；被上诉人崇左市江州区文化馆已支付2539631元，尚欠55915.59元。上诉人崇左市太平建筑工程公司对以上事实认定无异议，被上诉人崇左市江州区文化馆对其中的结算面积有异议，但未提出上诉，亦未提出具体理由及证据证实其主张。因此，对以上事实予以确认。崇左市江州区民族艺术团现已撤并到崇左市江州区文化馆，本案工程尚欠的工程款应由崇左市江州区文化馆承担支付责任。本案工程系一审第三人赵扶冬挂靠上诉人崇左市太平建筑工程公司进行施工，由赵扶冬出资建设，赵扶冬是工程的实际施工人，赵扶冬与被上诉人就工程款支付问题达成的协议具有约束力。本案工程施工中，实际施工人赵扶冬同意基础超深部分的工程款由2#楼对外集资所得利润中开支，而2#楼对外集资所得利润全部归赵扶冬所有。因此，赵扶冬实际上是同意基础超深部分的工程款由其自行承担。为此，上诉人在本案中要求被上诉人承担此款项的支付责任明显违背了双方的约定，不予支持。
综上所述，上诉人崇左市太平建筑工程公司的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9328元，由上诉人崇左市太平建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 新
审 判 员 梁 飞
代理审判员 郑贤文
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 罗永秀
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。