江西省上饶县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣1121民初20、30号
原告（被告）：翁茂光，男，1961年5月20日出生，汉族，住江西省上饶县。
委托代理人：叶阳，江西帝经律师事务所律师，特别授权。
被告（原告）：上饶县上泸镇刘家湾煤矿，个人独资企业，住所地江西省上饶县上泸镇江家村，组织机构代码L0480665-3。
投资人：朱海建。
委托代理人：刘明，江西赣东北律师事务所律师，一般代理。
原告翁茂光诉被告上饶县上泸镇刘家湾煤矿工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年1月26日立案。被告上饶县上泸镇刘家湾煤矿诉原告翁茂光工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年2月5日立案。该两案系用人单位和劳动者不服同一劳动仲裁裁决而向本院起诉，依法应并案审理一并裁决。因被告上饶县上泸镇刘家湾煤矿对涉案的工伤认定提起行政诉讼，本院于2016年2月24日裁定中止诉讼。2016年8月20日案件恢复诉讼后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告翁茂光的委托代理人叶阳、被告上饶县上泸镇刘家湾煤矿的委托代理人刘明、证人叶某、翁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告翁茂光向本院提出诉讼请求：1、保留原、被告间的劳动关系；2、被告向原告支付工伤保险待遇合计1，349，581.93元，其中：医疗费68，198.93元；一次性伤残补助金5，000元×（9＋21）个月=150，000元；伤残津贴5，000元×12个月×（75岁-52岁）年×75%=1，035，000元；伙食补助费25元／天×（53＋26）天=1，795元；护理费117元／天×（53＋26＋180）天=18，603元；停工留薪期待遇5，000元／月×12个月=60，000元；交通费10元／天×（53＋26）天=790元；营养费25元／天×（53＋26＋180）天=6，475元；劳动能力鉴定费720元；后续治疗费8，000元；3、本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：自2009年6月起，原告一直在被告处从事井下挖煤工作，工资按月发放，月均工资不少于5，000元，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳工伤保险费。2013年11月30日上午8时许，原告和7、8位矿工一起乘坐煤桶下井作业，煤桶突然脱轨撞击到原告左大腿股致受伤，随即原告被工友送到上饶市人民医院救治，诊断出左股骨干骨折，为此原告先后在该院进行了两次手术治疗，在治疗的过程中，又被诊断出二期尘肺。后原告就左股骨干骨折、尘肺申请工伤认定和伤残鉴定，分别被认定为工伤9级和4级伤残。至今被告仅支付了原告第一次手术治疗费用，其余工伤待遇未给付，故原告申请了工伤赔偿劳动仲裁。但劳动仲裁却未按原告月均工资5，000元对相关工伤待遇依法作出裁决，故原告提起诉讼。
被告上饶县上泸镇刘家湾煤矿答辩并陈述称，对原告左股骨干骨折工伤待遇由被告承担无异议，但对承担数额有异议，其中护理费应当按农林牧渔业标准89元／天计算89天；医疗费用因股骨骨折不愈合原因不明及原告在上饶市清水医院等处购药、检查发生的费用，只有票据，无相关病历资料，不能证明与治疗工伤有关，故不应承担；因原告选择保留劳动关系，所以不存在停工留薪期工资；营养费认可按15元／天计算；交通费及后续治疗费不认可。另外，原告诉求的尘肺病工伤并非在被告处产生，因为从原告自己填写的工伤申请表及仲裁陈述可以确定其是2012年到被告处工作的，2013年11月30日检查出尘肺，相距仅一年多，在这么短的时间里得尘肺的可能性小，很可能是原告在其他矿山工作时所致，所以原告的尘肺工伤待遇不应由被告来承担。但劳动仲裁却罔顾这一事实，裁决由被告来承担尘肺工伤待遇，是错误的。另外关于左股骨干骨折工伤待遇仲裁也有错误。故诉请对饶县劳仲裁字（2015）第81号裁决书第一、三项裁决予以改判，判决被告对原告的尘肺工伤待遇不承担赔偿责任，只承担左股骨干骨折工伤的相关赔偿责任。
原告翁茂光针对被告上饶县上泸镇刘家湾煤矿的诉求答辩称，原告并非2012年而是2009年到被告处工作的，工伤申请表填写的工作时间“2012年”为笔误。关于原告尘肺工伤问题，被告提起过行政诉讼，法院行政判决维持了工伤认定，且已生效。所以被告主张不承担尘肺工伤待遇责任不符合法律，应驳回。
原告为证明其主张，提供了以下证据：
1、原告的身份证、被告的企业信息、上饶县人民法院作出的（2014）饶民一初字第1124号民事调解书、饶县劳仲裁字（2015）第81号裁决书及送达回证，用以证明原、被告自2009年6月开始存在事实劳动关系至今，诉讼主体适格。被告为个人独资企业，其投资人朱海建应对原告工伤待遇承担无限责任；
2、饶人社伤字（2015）1059号工伤认定决定书、上饶市劳鉴2015年27号初次鉴定结论书、伤情诊断费和劳动能力鉴定费发票4张、行政判决书及法律文书生效证明，用以证明原告2013年11月30日在劳动时受伤和在被告处从事井下挖煤粉尘工作患尘肺均被认定为工伤，分别鉴定为9级和4级伤残，支付伤情诊断费和劳动能力鉴定费计720元；
3、原告在上饶市人民医院就诊的出院记录2份（2014年1月21日、2015年5月18日）、××证明书、放射科影像诊断报告单、病人费用汇总一览表、住院收费票据以及在上饶市清水医院、上饶博爱医院、上饶杏林大药房连锁有限公司购药、检查费用票据，用以证明原告因工伤入院治疗，自行支付医疗费68，198.93元。××证明书载明内固定取出会发生费用8，000元，因此原告主张后续治疗费8，000元。另从原告第一次2014年1月21日入院治疗到最后2015年5月18日出院的时间间距以及医嘱载明需卧床休息6个月，可以得出原告停工留薪期远超12个月，护理期为259天；
4、工友叶某的出庭证言，我在被告处从事井下挖煤工作有十多年，去年正月被告说我年纪大了不要我了，我才没做。在被告处做事时，原告和我在同一班组，但他具体什么时候到煤矿来工作我不知道。我们班组有3个人，班头现已去世。我们的工资是按出煤产量计量，由会计造好表，到老板朱海建妹妹那里现金领取，一般由班头领来三人平分的。我工资多的时候6，000元，少的时候5，000元，原告也一样，但具体数额不清楚；
5、工友翁某的出庭证言，我和原告是同一生产队人。2009年—2010年我们两人组成一个班组在被告处从事挖煤工作，2010年我回家建房没做了，原告还在那里做。当时做事的工资是按月采矿量计算的，一般在月底、最迟到下个月的1、2日到矿里签字现金领取。我一个月收入大概少的时候5，000多元，多的时候6，000多元，原告与我工资一样，但我回家后原告的工资情况，我就不清楚了。
经质证，被告对原告提供的证据1无异议，对证据2中的尘肺四级工伤有异议，认为原告可能是在别处患的尘肺。对证据3中原告的第二次住院治疗骨折不愈合的费用不认可，认为造成骨折不愈合的原因不明，无法证明其与工伤治疗具有关联性。对原告在上饶市清水医院等处发生的费用不认可，认为只有票据，没有病历材料，判断不出与本案具有关联性。对证人叶某的证言，认为其证言前后矛盾，存在对关键问题避而不答，故不真实。对证人翁某的证言，认为没有证据证明其在被告煤矿工作过，故对其证言真实性有异议。且其证言亦陈述对回家后原告的工资情况不知情，所以也就不能证明原告受伤前12个月的平均工资情况。
被告为证明其主张，提供了被告的声明及原告在工伤认定中填写的工伤认定申请表，用以证明原告进入被告处工作的时间是2012年5月，而非2009年，所以原告的尘肺病与被告无关。
原告对被告提供的声明及工伤认定申请表质证认为，被告声明中记载的原告工作开始时间是2014年4月，2014年11月受伤，但原告真实受伤时间是2013年11月，声明与事实不相符，为虚假声明。工伤认定申请表“参加工作时间”栏填写为“2012年5月”系原告代理人书写笔误，应以申请表中“申请人简述”栏中陈述原告在2009年工作时间为准。
本院经审理认定事实如下：
被告系个人独资的原煤开采企业，现停业。原告在被告处从事井下挖煤工作，双方未签订书面劳动合同，被告一直未给原告缴纳工伤保险费。2013年11月30日上午8时许，原告与其他矿工乘坐煤桶下井作业时，因煤桶脱轨撞击到其左大腿股而受伤，随即被送到上饶市人民医院救治，入院诊断：左股骨干骨折。2014年1月21日出院，出院医嘱：注意休息三个月，加强营养…，住院医疗费用由被告支付。2015年4月22日因骨折不愈合原告再次到上饶市人民医院住院治疗，行左股骨骨折不愈合植骨内固定术，2015年5月18日出院，住院医疗费用61，084.16元由原告自行支付。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，加强护理；2、出院后6个月卧床休息为主，适当加强患肢功能锻炼，防摔倒；3、自术后1、3、6、12个月来院复诊，指导康复锻炼，骨折愈合后拆除内固定；4、有不适情况及时就诊。××证明书上载明：一年后骨折愈合好后行内固定取出，费用为8，000元。原告两次住院期间被告均未派人护理。
2014年2月3日原告左股骨干骨折被认定为工伤，2015年11月6日经鉴定为9级伤残。2015年8月6日原告的尘肺病被认定构成二期尘肺工伤，2015年10月9日经鉴定为4级伤残。本案审理过程中，被告曾就尘肺工伤提起行政诉讼，但其诉求被驳回，原告的尘肺工伤认定被维持，现已生效。2015年11月19日，原告提起左股骨干骨折、尘肺工伤保险待遇赔偿劳动仲裁，其仲裁请求为：①、保留双方劳动关系。②、被告支付原告医疗费61，084.16元，一次性伤残补助金5，000元×（9＋21）个月=150，000元，伤残津贴5，000元×12个月×（75岁-52岁）年×75%=1，035，000元，伙食补助费25元／天×（53＋26）天=1，795元，护理费117元／天×（53＋26＋180）天=18，603元，停工留薪期待遇5，000元／月×12个月=60，000元，交通费10元／天×（53＋26）天=790元，营养费25元／天×（53＋26＋180）天=6，475元，劳动能力鉴定费360元，后续治疗费8，000元，合计1，342，107.16元。2016年1月13日仲裁作出饶县劳仲裁字（2015）第81号裁决书，裁决：①、保留原告与被告事实劳动关系；②、由被告支付原告4级伤残一次性伤残补助金21个月×3，067元=64，407元，9级伤残的一次性伤残补助金9个月×3，067元=27，603元；③、由被告向原告自2014年1月1日起按月支付4级伤残津贴，标准为上饶地区在岗职工月平均工资的75%计发，并由被告为原告缴纳养老保险及医疗保险；④、由被告向原告支付住院期间的护理费6，320元，住院期间的伙食补助费1，185元，劳动能力鉴定费720元，后续治疗费用等实际发生后再向仲裁主张，现不作处理；⑤、驳回原告其他请求。原、被告均不服该裁决，提起本案诉讼。
另查明，原告在上饶市清水医院、上饶博爱医院、上饶杏林大药房连锁有限公司购药、检查等发生的费用票据内容为挂号费、DR费、中成药、中草药、放射费、西药、药品等，无相关诊治病情内容。
审理中原、被告对原告受伤前12个月月均工资有争议。该问题涉及原告工伤的相关待遇的计算标准。庭审中，作为用人单位的被告并未提供相关财会等资料以确定工资，而原告为证明自己的工资，申请了翁某、叶某两位工友出庭作证，以证明其月均工资为5，000元。根据翁某自认，其与原告于2009-2010年在被告处工作，因此其所陈述工资情况不能推断原告受伤前12个月月均工资，而另一证人叶某对原告工资陈述为：“多时6，000元，少时5，000元”，该工资陈述并不明确，又无其他证据予以佐证，故不足以确定出原告月均工资。因此，根据庭审情况，本院难以确定原告的工资情况。依照相关法规，涉及工伤的相关待遇的计算标准的，可按统筹地区职工月平均工资予以确定，即以2013年上饶地区在岗职工月平均工资为3，076元作为计算标准。
本院认为，被告系合法的用工单位，但未依法为原告缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，其应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告工伤费用。本案被告对承担原告左股骨骨折9级工伤费用无异议，而否认应承担原告尘肺4级工伤责任，其理由有两点，一是原告工作时间短，在被告处患尘肺的可能性小；二是原告可能是××的。根据法律规定，工伤责任承担的前提是工伤认定，而工伤的认定权在行政，其救济程序为行政复议及行政诉讼，因此被告前述两点理由应在行政救济程序予以抗辩，而非在民事诉讼中述及。根据庭审查明被告已就尘肺工伤提起了行政诉讼，法院最终生效行政判决维持了尘肺工伤认定，则被告的相关救济程序已完结，尘肺工伤认定依法生效，依《工伤保险条例》规定，被告应承担尘肺工伤责任。
《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。故对原告保留劳动关系的诉求予以支持。同时依据该条及第三七条等，原告左股骨骨折和尘肺工伤应享受以下工伤保险待遇：1、工伤医疗待遇。庭审中，原告提出了三笔医疗费用，第一笔是2015年4月22日第二次住院治疗骨折不愈合发生的医疗费61，084.16元；第二笔是2013年12月21日-2015年2月28日期间，原告在上饶市清水医院、上饶博爱医院、上饶杏林大药房连锁有限公司购药、检查等发生的费用6，290.37元；第三笔是取内固定后续治疗费8，000元。对原告所提的第一笔医疗费，被告提出骨折不愈合原因不明的异议，实质是希望认定为非工伤原因引起，从而不承担工伤责任。但被告却未提供证据证明自己的主张，故本院不予采信。而从骨折不愈合引发原因左股骨干骨折工伤来看，该治疗费用应纳入工伤医疗待遇当中，故对原告的相应诉求予以支持。原告所提的第二笔医疗费用仅有票据证明，而从票据所载内容判断不出与治疗工伤相关，庭审中本院要求原告提供相关病历资料予以证明，却未提供，不利后果应自负，故对原告该笔医疗费诉求不予支持。根据出院记录、××证明书等医院资料，可知原告诉求的后续治疗费系骨折愈合后拆除内固定费用，为必然发生费用。考虑原告选择保留劳动关系，工伤医疗费用并未一次性给付，且尘肺工伤亦会发生相关医疗费用，故该后续治疗费可待实际发生后再予主张，现不作处理为妥。2、一次性伤残补助金。左股骨干骨折9级伤残一次性伤残补助金9个月×3，076元=27，684元，尘肺4级伤残一次性伤残补助金21个月×3，076元=64，596元，合计92，280元。3、伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：…四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”故被告应在原告达到退休年龄并办理退休手续前，支付尘肺4级工伤的伤残津贴。庭审中原告诉求伤残津贴一次性支付，因其要求保留劳动关系，所以不符合法律规定，不予支持。本院确定被告自2015年10月起按月支付原告伤残津贴3，076元×75%=2，307元至其达到退休年龄并办理退休手续。依法被告还应为原告缴纳基本养老保险及基本医疗保险。4、停工留薪期待遇。本案原告未向上饶市劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期限，则可按《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》予以确认停工留薪期限。依照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》，原告股骨骨折应享受的停工留薪期限为7个月，尘肺为1个月，合计8个月，停工留薪期待遇则为8个月×3，076元=24，608元。5、伙食补助费20元／天×（53＋26）天=1，580元；护理费3，076元÷21.75天×70%×（53＋26）天=7，820.82元，另180天的护理费因根据医嘱并不能认定原告生活不能自理，故不予支持；交通费酌定500元；劳动能力鉴定费720元。营养费非工伤保险待遇项目，不予支持。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款之规定，判决如下：
一、保留原告（被告）翁茂光与被告（原告）上饶县上泸镇刘家湾煤矿的劳动关系；
二、被告（原告）上饶县上泸镇刘家湾煤矿在本判决生效后五日内支付原告（被告）翁茂光左股骨骨折9级工伤一次性伤残补助金27，684元、尘肺4级工伤一次性伤残补助金64，596元，合计92，280元；
三、被告（原告）上饶县上泸镇刘家湾煤矿向原告（被告）翁茂光自2015年10月起按月支付伤残津贴2，307元至其达到退休年龄并办理退休手续（判决生效前的伤残津贴限在本判决生效后五日内付清，判决生效后的伤残津贴限在当月的30日前支付，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由被告负责补足）；
四、被告（原告）上饶县上泸镇刘家湾煤矿在本判决生效后五日内支付原告（被告）翁茂光医疗费61，084.16元、停工留薪期待遇24，608元、伙食补助费1，580元、护理费7，820.82元、交通费500元、劳动能力鉴定费720元，合计96，312.98元；
五、驳回原、被告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
（2016）赣1121民初20号案件受理费10元，减半收取5元，由原告（被告）翁茂光负担。（2016）赣1121民初30号案件受理费10元，减半收取5元，由被告（原告）上饶县上泸镇刘家湾煤矿负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。
本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。
审判员 方文力
二〇一六年十月九日
书记员 王 洁