宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第13号上诉人（原审原告、反诉被告）林州市二建集团建设有限公司。住所地：河南省林州市。法定代表人：郭跃立，系该公司董事长。委托代理人：王超瑞，宁夏永合律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人�原审被告、反诉原告）宁夏金通鼎盛投资置业有限公司。住所地：宁夏吴忠市。法定代表人：王智勇，系公司总经理。委托代理人：朱志，男，1969年12月5日出生，汉族，住宁夏银川市。系该公司职员。特别授权代理。上诉人林州市二建集团建设有限公司（以下简称：林州二建公司）为与被上诉人宁夏金通鼎盛投资置业有限公司（以下简称：金通鼎盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2014）吴民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林州二建公司的委托代理人王超瑞、被上诉人金通鼎盛公司的委托代理人朱志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年6月19日，金通鼎盛公司作为甲方与林州二建公司作为乙方，签订了一份《吴忠市利通区金积镇农产品贸易市场承建框架协议书》。协议书第四条4项约定：“本协议签订30日内，乙方必须进行现场搭建临舍、办公室，并组织人员进场，否则甲方有权终止协议，乙方无条件清场撤离出现场”；第八条1项约定：“乙方向甲方支付1500万元（壹仟伍佰万元）作为施工保证金，本协议签订后，乙方应于2013年6月23日前将600万元汇入甲方指定账户；在正式合同签订后乙方付400万元，施工队伍进入现场后将剩余500万元汇入甲方指定账户。待工程施工至正负零退还50%，小商品市场三层封顶退还剩余50％给乙方”；第八条4项约定：“本协议签订后双方应严格遵守，如一方单方面违约便终止合同，则赔偿对方合同造价5％的违约金，并承担因此给对方造成的其他损失”。合同签订后，林州二建公司于2013年6月至2013年8月期间，分三次向金通鼎盛公司交付合同保证金500万元，庭审中双方对金通鼎盛公司已退付的合同保证金数额陈述不一致。金通鼎盛公司于2013年7月25日给林州二建公司出具一份进场通知书，内容为：“……如三天不按要求进场，视你单位自动放弃。本进场通知书确定此项目的实际进场日期为2013年7月30日”。林州二建公司于2013年9月正式进入施工现场，10月初，双方发生矛盾争执，林州二建公司退出施工现场。2013年10月18日，林州二建公司施工队长胡X向吴忠市公安局利通区分局上桥派出所报案称杨X诈骗其施工保证金。2014年1月25日，林州二建公司给金通鼎盛公司出具一份承诺书，内容为：“我方收到吴忠市和众汽车销售服务有限公司代表宁夏金通鼎盛投资置业有限公司前期进场做场地地坪临建等生产的材料、人工费用计347736元整，以及工人进场，工人退场、进场工人误工、食宿及机械费误工等各项�偿金100000元整。至此，我方与金积农贸市场二期工程场地里的场地地坪临建不在（再）有其他费用”。2014年3月19日，金通鼎盛公司支付林州二建公司款项120000元，由林州二建公司杨X书写收条一份。另查明，杨X系林州二建公司涉案工程委托代理人，卢X系金通鼎盛公司涉案工程委托代理人。林州二建公司于2014年7月8日向原审法院起诉请求：1.判令金通鼎盛公司支付违约金1071万元；2.诉讼费用由金通鼎盛公司承担。金通鼎盛公司于2014年8月8日举证期内向原审法院提起反诉请求：1.判令林州二建公司支付违约金957.6万元；2.诉讼费用由林州二建公司承担。原审法院认为：当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求赔偿损失。本案当事人签订的《吴忠市利通区金积镇农产品贸易市场承建框架协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规规定，合法有效。合同签订后，因林州二建公司进场时间推后，未足额交付保证金及其委托代理人杨X被报案涉及保证金诈骗等原因，双方发生矛盾争执且不能妥善解决，故林州二建公司退出施工现场。后林州二建公司于2014年1月25日给金通鼎盛公司出具承诺书一份，计算了前期进场做场地地坪临建等生产的材料、人工费、以及工人进场，工人退场、进场工人误工、食宿、及机械费误工等各项补偿金共计447736元之后，表示至此其与金通鼎盛公司就涉案工程不再有其他费用，金通鼎盛公司于2014年3月19日为此向林州二建公司支付费用120000元，该支付行为表明金通鼎盛该公司接受林州二建公司的承诺意见。故林州二建公司、金通鼎盛公司之间的前述行为，应视为双方就涉案工程签订的《吴�市利通区金积镇农产品贸易市场承建框架协议书》协商已经进行解除，并就合同解除后赔偿损失达成协议，双方协商解除合同时并未确定双方有存在违约应承担违约责任的情形，故双方不应再有违约纠纷。且双方均诉请法院判令对方承担违约责任支付违约金的主张，与本案事实不符，也与双方协商解除合同的行为相违背，故原审法院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条、第九十三条第一款、第九十七条之规定，原审法院判决：1、驳回林州二建公司的诉讼请求；2、驳回金通鼎盛公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费86060元，由林州二建公司负担；反诉案件受理费78832元，由金通鼎盛投资公司负担。上诉人林州二建公司上诉请求：1、依法撤销吴忠市中级人民法院（2014）吴民初字第31号民事判决书第一项判决，改判被上诉�向上诉人支付违约金1071万元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、协议约定上诉人应在协议签订之日起30日内即2013年7月19日入场，但2013年7月25日被上诉人才给上诉人出具了《进场通知书》，将实际进场日期变更为2013年7月30日。上诉人随即组织人员入场，但现场根本不具备“七通一平”的施工条件，上诉人根本无法进行约定的施工，直至2013年9月具备了初步施工条件后，开始进行地坪、搭建办公房屋等临建工作。2、依据协议的约定，上诉人未按照约定期限支付保证金属实，但造成上诉人支付保证金违约的责任不在上诉人，而在于被上诉人，虽然协议上写有卢X的账号，但从被上诉人给公安机关出的证明“我公司从未委托任何个人或组织对外发包工程”完全可以证实，被上诉人一直对卢X的行为以及卢X在协议上�章及收取保证金出具盖章收据是不予认可的，而在公安机关立案后，害怕事情搞大，才出具证明证实“我公司有两套公章，卢X的行为是代表我公司的行为”这一追认行为。而这一追认行为也足以说明卢X之前的行为被上诉人均不认可，这也是上诉人一直在给卢X支付保证金的顾虑所在。因此，保证金未按期支付，原因不在上诉人，而在于被上诉人。3、2013年10月初上诉人被清出施工现场。施工队胡X基于被上诉人不认可所签订的协议并将施工队强行驱赶出施工现场的事实，才向公安机关举报上诉人委托代理人杨X涉嫌诈骗，同日被上诉人又向公安机关出具声明称从未委托任何机构或个人对中阿国际项目对外发包，与杨X之间没有任何业务关系。正因为此份声明，杨X将会涉嫌诈骗追究刑事责任，卢X也会因涉嫌诈骗被追究刑事责任。迫于无奈，杨X几次往自己身上泼浇汽油，�证明自己的清白。正是杨X的极端澄清行为，以及由此会导致卢X也会涉嫌诈骗而牵扯出更多的内幕，此后被上诉人又给公安机关出具证明，称被上诉人与上诉人之间签订了承包合同，给卢X的授权委托是真实的，公司有两套公章。在公安机关的协调下，林州二建公司与胡X协商处理此事，退回胡X交纳的保证金200万元，赔偿其损失40万元。由此可见，杨X被举报涉嫌诈骗完全是被上诉人强行驱赶上诉人退场以及出具虚假证明所一手操作导致的，这与上诉人合同履行是否违约毫无关联性。二、一审判决偷换概念，以点概面，有意曲解证据。一审判决之所以认定协议已协商解除，且对协议解除后赔偿损失达成协议双方不应再有违约纠纷，就是依据上诉人给被上诉人于2014年3月19日出具的承诺所做出的，这显然是错误的。1、被上诉人在将上诉人强行驱赶出现场后给上诉人发函要求解除协议（不是协议约定的解除权），上诉人回函明确指明不同意解除，并要求签署正式的合同。此后，被上诉人将涉案工程发包给第三方，属于单方擅自解除协议的行为，构成违约。2、上诉人于2014年3月19日出具的承诺非常明确的载明是就金积农贸市场二期工程现场地里的场地地坪临建不再有其他费用，这不能视为是对涉案工程所做出的承诺，也不能认定协议是双方协商解除的。综合以上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法判如所请。被上诉人金通鼎盛公司辩称，第一、关于上诉人在进场方面是否构成违约。协议约定，在协议签订30日内，上诉人应进入施工现场，事实上，上诉人人并未按照约定时间2013年7月23日前进场，所以，被上诉人于2013年7月25日向上诉人发出书面进场通知，而上诉人于2013年9月份进入现场，且进入现场后不能进行实质性的施工。所以上诉人在进场时间上已经构成了违约。2013年10月份，被上诉人向上诉方发出的解除函中也明确了这一点。第二、关于600万元保证金的问题。1、保证金的来源。根据一审的调查，上诉人确实从各个施工队中筹借到600万元保证金。其中向李明胜筹借100万元，2013年6月25日至7月间，向胡X筹借200万元，2013年8月2日向案外人银川怡顺昌公司筹借300万元。上述资金来源说明：上诉人根本没有承建涉案项目的自由资金准备。2、保证金的支付时间构成违约。协议约定，2013年6月23日，签订协议时，上诉人应支付600万元保证金。事实上，上诉人于2013年6月25日才支付了第一笔100万元保证金。后于2013年7月份分别支付了10万元、90万元。最后一笔300万元保证金是上诉人于2013年8月2日向银川怡顺昌公司筹借到后于次日向被上诉人支付。所以从支付时间上来看，上诉人已经构成严重违约。3、关于上诉人在支付保证金的态度上，主观上有故意违约的情形。上诉人没有履行协议的诚意。4、关于卢X的代理人资格问题。上诉人没有考虑前后整个案件的联系，被上诉人之前曾出具过授权委托书，只是在公安局核实时，被上诉人以口头和书面方式重申了卢X的代理资格，所以上诉人关于卢X的资格所说与事实不符。5、被上诉人未清除施工现场是上诉人的原因。一审中被上诉人已经提交了相关证据，与杨X还有公章问题无联系。6、被上诉人与上诉人曾就涉案工程的款项进行过核算，核算的最终费用为347736元，后经双方协商，被上诉人同意另向上诉人支付因涉案工程产生的其他损失等共计10万元。双方之间经济关系已经终结。在本院审理中，双方当事人均表示仍然坚持一审时的举证、质证意见。上诉人对原审法院查明的以下事实有�议：1、原审法院认定上诉人2013年9月进入施工现场，10月初退出施工现场不正确，上诉人在2013年7月25日接到进场通知后进场，但当时不具备施工条件，直到9月份才开始搭建施工设备。10月初双方发生矛盾上诉人被被上诉人驱赶出现场。2、原审判决遗漏了被上诉人向公安机关出具的声明和证明的相关事实。3、原审判决遗漏了被上诉人已经将工程发包给第三方的事实。对原审法院查明的其他事实无异议。被上诉人对原审法院查明的事实无异议。二审中双方当事人均未提交新证据。结合双方当事人一、二审的陈述及所提交的证据，本院查明的事实与原审法院确认的事实相同。本院认为，本案争议的焦点为：被上诉人是否存在违约行为。本案被上诉人单方行使解除协议权利的主要理由是上诉人迟延支付保证金。根据一审中双方当�人提交的证据以及上诉人的自认，上诉人存在未按照双方协议约定的期限及数额支付保证金的事实。上诉人称未按照约定支付保证金责任在于被上诉人，系被上诉人一直对卢X在协议上盖章及收取保证金出具盖章收据不予认可，但根据双方提交的证据证实，在双方签订合同之前，被上诉人出具授权委托书，对卢X的受托人身份进行了书面确认，而且代表被上诉人与上诉人签订涉案协议书的也正是卢X，因此上诉人称卢X不能代表被上诉人的理由不能成立。上诉人称因卢X授权委托书中没有收取款项的授权，因此不同意按卢X的要求支付保证金到其个人账户，但双方协议书中明确约定上诉人应于2013年6月23日前将600万元汇入被上诉人指定账户，在协议书的尾部被上诉人也指定了开户行及开户名称即户名为卢X的个人账户，上诉人应当按期足额将保证金汇入该约定账户，现上诉人�交的银行转账凭条证实其没有如期足额履行汇入保证金的义务，被上诉人依照双方协议第八条第4项约定解除合同并无不妥，综上，上诉人提交的证据不能证实被上诉人存在违约，其要求被上诉人支付违约金的诉讼请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费86060元，由上诉人林州市二建集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王利芬审 判 员  魏元景代理审判员  杨春梅二〇一五年九月一日书 记 员  刘培育