湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终57号
上诉人（原审被告）湖南省直中医医院（暨湖南中医药高等专科学校附属第一医院），住所地：湖南省株洲市人民中路571号。
法定代表人陈建龙，该院院长。
委托代理人曾树理，湖南湘江律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）易韵霞，女，1928年1月13日生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市。
委托代理人邓子青，湖南一星律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人湖南省直中医医院因与被上诉人易韵霞医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院作出的（2015）芦法民一初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人湖南省直中医医院的委托代理人曾树理、被上诉人易韵霞的委托代理人邓子青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：（一）2014年2月1日，原告易韵霞因双膝关节疼痛复发至被告湖南省直中医医院住院治疗。经各项检查和会诊，27日被告对原告行“右髋关节半髋置换术＋滑膜切除术＋髋臼成形术”。3月18日原告右髋半脱位，被告医生予以手法复位、右下肢皮牵引、三角枕固定右下肢等措施，后又予订做右髋部支具固定。7月5日原告X片复查，显示右髋向外半脱位。至此，原告对被告的手术治疗持疑义，申请医疗事故鉴定。2014年12月18日，株洲市医学会作出株医鉴[2014]37号《医疗事故技术鉴定书》，分析认为：1、根据2月2日骨盆DR片，可见患者有右股骨颈骨骨折（嵌入型），医方存在漏诊。2、患者在住院期间被发现右腿短缩，根据右髋CT检查，应为右股骨颈陈旧性骨折、移位、股骨颈吸收，并有髋臼上缘缺损，医方存在漏诊；患者有行右髋关节全髋假体置换手术指征，医方选择半髋置换术欠妥。3、患者术后发生右髋假体脱位，医方发现不及时，未认真分析假体脱位原因，从而处理不及时，治疗方法欠妥，延误了治疗，医方存在过失。4、患者右股骨颈骨折系其本身疾病，非医方医疗行为所致，且高龄患者治愈且不出现并发症的难度较大。鉴定认定医方对患者的医疗行为存在违反诊疗常规之过失，其过失医疗行为与患者右髋关节假体脱位及其所致的现状有因果关系，构成三级丙等医疗事故，医方承担主要过错责任。（二）经原告申请，原审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续医疗费、住院期间及出院后所需护理、所需卫生用品进行鉴定。2015年5月21日，该鉴定中心作出湘芙蓉司法鉴定中心[2015]法临鉴字第366号鉴定意见：被鉴定人易韵霞右髋假体（人工股骨头）脱位致右下肢较左下肢短4cm，评定为七级伤残[参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残》（GB／T16180-2014）5.7.2.24]；（并注明被鉴定人目前双下肢不等长，右髋关节活动部分受限，考虑被鉴定人系高龄患者，再次手术复位治疗风险较大，病情将持久不能得到改善）需1人长期护理，医疗损害参与度为50%。同时函告：经材料审核，因易韵霞一直在住院治疗，目前不宜评定后期治疗费，所需卫生用品非我机构业务范围，故该两项目不予受理。另外，因原被告对[2015]法临鉴字第366号鉴定意见中“……需1人长期护理，医疗损害参与度为50%。”的涵括范围有分歧，经原审法院提请，原鉴定机构机构复函说明：鉴定意见书中“医疗损害参与度为50%”仅涉及护理情况，不涉及伤残方面。（三）事故发生后，原告家属与被告方就赔偿事宜多次协商，但双方未能达成一致意见。另外，原告于2015年2月27日在株洲智成医院住院治疗，现仍在住院中。
原审认为：本案系医疗损害纠纷，双方的争议焦点：（一）被告在本案所涉医疗损害过程中的责任比例具体如何确定；（二）原告主张的各项损失的计算是否合法合理。原审法院评议如下：
（一）公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成损害的，应当赔偿由此产生的损失。本案系因被告诊疗行为过错引起原告的人身损害赔偿，本次医疗损害经株洲市医学会医疗事故技术鉴定：构成三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。被告的医疗行为系原告不良后果的主要因素（或作用），参照该鉴定意见对被告不当医疗行为的分析，并结合原告本身疾病和年老体衰的个体情况，以及考虑到再次手术复位治疗风险较大，病情将持久不能得到改善的损害后果，原审法院采纳医疗事故技术鉴定认定被告应对原告的损害后果承担主要责任，并酌情认定被告对原告的合理损失承担75%的赔偿责任。
（二）原告主张的各项损失的确定：1、原告主张医疗费27439元，其中预交被告医院的住院费用17000元、门诊费用305元，合计17305元，原审法院予以确认（因被告未提供原告是否还有拖欠其医疗费情况，故原审法院在本案中不予处理，如有拖欠被告可另行主张）；对株洲智成医院住院费用10134元，因原告未提供充分证据证明该费用产生与被告的医疗过错行为相关，故不予确认；期后的医疗费原告可依法另行主张。2、原告主张残疾辅助轮椅620元，属与被告过错行为相关而产生的合理、必要费用，故予以确认。3、原告主张住院伙食补助费14640元（自2014年2月2日被告即有漏诊的医疗过错，故自该日开始计算住院天数，原告连续住院治疗至2015年6月5日，共计住院488天；每天计算30元。）原审法院认为应从实际发生医疗损害行为日即开始实施手术的2014年2月27日起算，另外原告在2015年2月27日开始在株洲智成医院住院治疗，但原告不能充分证明该阶段的住院治疗与被告的医疗过错行为相关，因此原告的住院伙食补助计算至2015年2月26日止为宜（共365天）。故原审法院确认原告的住院伙食补助费10950元（30×365）。4、原告主张陪护费114900元（自2014年2月2日开始计算住院天数，至司法鉴定书出具时间2015年5月21日止，共计住院473天；自司法鉴定书出具时间2015年5月21日计算此后护理时间5年；每日均需1人陪护、每日陪护费100元；该项的医疗损害参与度为50%，即（473+365×5)×100×0.5=114900元；原审法院认为，从实际发生医疗损害行为日即开始实施手术的2014年2月27日起算为宜，至2015年5月21日共459天，结合原告“需1人长期护理，医疗损害参与度为50%”司法鉴定意见，酌情延续护理时间5年，故确认原告该项费用为114200元[（459+365×5）×100×50%]。5、原告主张残疾赔偿金53140元，（原告为七级伤残，按照本地一年度城镇居民人均可支配收入26570元计算5年，即26570×5×O.4=53140元），原审法院认为原告年满75周岁和八级伤残，原审法院确认39855元（26570×5×O.3）。6、原告主张精神损害抚慰金20000元，根据原告的伤残程度，并参照本地类似案件的处理情况，原审法院酌情确定15000元。7、原告主张医疗事故技术鉴定费用1800元，因原告有正规票据，且属合理必要的费用，原审法院予以确认。8、原告主张司法鉴定费用1469.60元，因原告有正规票据，且属合理必要的费用，原审法院予以确认。9、原告主张营养费10000元，根据原告的伤残程度和医疗损害对其造成的身体现状，原审法院酌情确定6000元。10、原告交通费500元，根据原告的治疗情况，原审法院酌情予以确认。11、原告主张家属维权误工费1053元[办理维权事宜共3天，计算2人，即2×3×(43893÷250)],原审法院认为原告的计算符合原告的实际情况，可认定为原告方的实际损失。综上，原告因本次医疗事故造成的医药费、残疾辅助轮椅费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费、营养费、交通费、误工费，合计92752.60元（17305+620+10950+39855+15000+1469.60+6000+500+1053），被告承担其中的75%即69564.45元（92752.60×75%），另外并根据《医疗事故处理条例》第三十四条的规定，构成医疗事故的，由医方承担医疗事故技术鉴定费用，再加上被告应负担的护理费，被告合计应赔偿原告185564.45元（69564.45+1800+114200）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十二条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定原审判决：一、被告湖南省直中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告易韵霞185564.45元元；二、驳回原告易韵霞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4597元，由原告易韵霞承担647元，由被告湖南省直中医医院承担3950元。
宣判后，湖南省直中医院不服，向本院提起上诉称：1、(2014)37号鉴定适用标准错误，鉴定及“函”相互矛盾。37号鉴定适用的是“劳动力鉴定-
职工工伤和职业病致残等级”的标准，依据最高院（2013）他8复函的规定，不属于《工伤保障条例》调查的雇佣关系和工伤保险范围不宜适用工伤致残标准评残。2、鉴定和复函相互矛盾，37号鉴定结论为需要1人长期护理，医疗损害参与度为50%，这个参与度即医疗责任，而在2015年8月7日“函”中“医疗损害参与度为50%仅涉及护理情况意见，不涉及伤残方面。”故一审判决医疗责任承担75%，护理责任承担50%明显不对。3、原审判决赔偿计算错误。医疗责任参与度就是医疗责任，应按50%计算赔偿；后期护理应按医疗过错程度计算，不能按全额计算，原审判决的护理费标准是株洲智成医院的月收费标准，按100元每天计算护理费，该100元包括伙食费、治疗费、护理费了，而伙食费、治疗费已经由伤残补偿中包含，护理费应单列计算，一审多计算一年护理时间。医药费包括了原发病、心脏病、高血压等病的治疗费用，应予扣除。还有轮椅费、伙食费要按比例承担，营养费也无依据。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审，或依法改判重新鉴定，对伤残及护理费计算按比例计算。
被上诉人易韵霞辩称，一审司法鉴定机构适用标准正确；鉴定机构所定参与度仅涉及护理费，鉴定机构已经向一审法院作出了书面回复，上诉人的上诉理由与回复函所讲矛盾；一审判决计算正确，所列明每项都根据相关法律进行的计算，没有错误；一审法院在计算其他项目都根据事实和法律规定作出了评价，上诉人在一审并没有对医疗费合理或不合理进行抗辩。
二审中各方没有提交新的证据。
对一审法院采信的证据和认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。二审中双方争议的焦点为：1、（2014）37号鉴定书适用工伤标准是否正确；2、原审对责任比例认定是否正确；3、原审对后期护理费标准和时间、医药费数额、轮椅费、营养费、伙食费认定是否正确。现作如下分析认定：
一、本案是医疗事故损害纠纷，不属于交通事故，根据湖南省高级人民法院湘高法技（2005）2号通知精神，《道路交通事故受伤人员伤残评定》只适用交通事故损害赔偿纠纷，其他损害赔偿纠纷应该适用《劳动力能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》，故原审采信（2014）37号鉴定书并无不当，应予维持。上诉人认为该鉴定书适用标准不当的理由不能成立，本院不予采纳。
二、因株医鉴（2014）37号医疗事故技术鉴定书明确在本案中上诉人医院方承担主要责任，故一审据此判决由上诉人承担75%的赔偿责任正确，二审予以维持。上诉人认为在湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的湘芙蓉司法鉴定中心（2015）法临鉴字第366号鉴定书中确定了医疗损害参与度为50%，故本案上诉人的责任应为50%。经查，（2015）法临鉴字第366号鉴定书中明确的是关于护理费认定医疗损害参与度为50%，且该鉴定中心在之后出具的复函也明确表示关于鉴定意见书中“医疗损害参与度50%”仅涉及护理情况意见，不涉及伤残，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、因（2015）法临鉴字第366号鉴定书对护理情况鉴定为“需1人长期护理”，一审从实际医疗损害日2014年2月27日计算至鉴定之日2015年5月20日再加上后续护理期限5年，该认定符合法律规定，本院应予维持。上诉人认为多计算了一年护理费时间的上诉理由与客观事实不符，不能成立，本院不予采纳。
四、上诉人认为本案的医疗费将被上诉人的心脏病、高血压等原发病治疗费用计算进去，一审认定该费用由上诉人全额承担错误。经查，虽然在上诉人医院的病案单中对被上诉人易韵霞的术前诊断列明被上诉人有旧病，但是本次被上诉人易韵霞住院是拟行右髋关节置换术，对于在上诉人医院住院发生的医疗费用，上诉人并没有提交证据证据医药费中有其他疾病的费用，故上诉人提出的医药费计算错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，一审法院对被上诉人的轮椅费、住院伙食补助费以及营养费的认定并无不当，二审予以维持。上诉人的该项上诉理由没有证据予以支持，不能成立，本院不予采纳。
综上，一审法院认定的事实清楚，审理程序合法，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4597元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 艳
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾 莉
二〇一六年四月十日
书 记 员 李瑞婷
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。