江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0282民初1634号原告：江苏朗基置业发展有限公司，住所地宜兴市宜城街道沧浦村，统一社会信用代码91320282560315748G。法定代表人：金丽霞，该公司董事长。委托代理人：蒋德明（受该公司的特别授权委托），男，1966年7月15日生，汉族，住宜兴市。委托代理人：徐东明（系该公司项目经理，受该公司的特别授权委托），男，1979年9月17日生，汉族，住宜兴市。被告：宜兴市金塔建筑工程有限公司，住所地宜兴市新街街道新城路619、621号，统一社会信用代码913202821428205141。法定代表人：杭志明，该公司董事长。原告江苏朗基置业发展有限公司（以下简称朗基公司）与被告宜兴市金塔建筑工程有限公司（以下简称金塔建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月21日立案受理后，依法由审判员王卫成适用简易程序独任审判，于2017年3月21日公开开庭进行了审理。原告朗基公司的委托代理人蒋德明、徐东明到庭参加诉讼，被告金塔建筑公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告朗基公司诉称，2015年1月18日其公司与被告金塔建筑公司签订了建设工程施工合同1份，约定由金塔建筑公司承建其公司开发的万石商业广场住宅1号、2号楼，商铺A1、A2、A3等工程，合同约定工期为280天，如延误工期15天内不计违约金、超过15天以上的则每天按工程结算总额的0.02%（3800元/天）承担违约金。合同签订后工程实际于2015年7月1日开工，然金塔建筑公司至今仍未能完工，严重违约，给其公司造成了巨大的损失。故向法院起诉，要求由金塔建筑公司承担至起诉之日止已延误工期的约定违约金86.26万元，并承担本案诉讼费用。被告金塔建筑公司辩称，合同约定的开工日期应为2015年1月20日，由于朗基公司未能按约开工、在施工过程中又未能按约及时支付工程进度款，故工期延误是由于朗基公司违约在先所致。何况朗基公司在建设工程施工期间多次被他人起诉，使其公司有足够理由相信朗基公司不能按约支付工程款，故其公司有权行使不安抗辩权。经审理查明，朗基公司开发的万石商业广场住宅1号和2号楼、商铺A1至A3等工程，因原施工单位完成部分工程后撤离，即重新招标，在发布投标意向征集公告的基础上，朗基公司于2015年1月18日与被告金塔建筑公司签订了建设工程施工合同1份，该合同在第一部分协议书中双方约定：“由金塔建筑公司承建朗基公司开发的万石商业广场住宅1号和2号楼、商铺A1至A3等工程（除桩基、电梯等），合同价款为1900万元，工程工期为280天即自2015年1月20日起至2015年10月25日止”；在第三部分专用条款中约定：“合同价款采用可调价方式按实结算、并按总造价的5%让利。工程预付款为20万元，朗基公司以项目现场的已有生活及办公用房折算成现金支付。工程款（进度款）支付的方式和时间为（1）、工程竣工验收合格审计结束后付至工程审计额的60%（其中30%为现金支付、30%以房支付），竣工验收合格后第一年支付20%、第二年支付15%、5%作为质保金在质保期满无质量问题后支付；（2）、进度款分十次支付，具体支付节点为①1号住宅楼完成11层顶板结构支付50万元、封顶支付50万元；②2号住宅楼完成9层顶板结构支付50万元、封顶支付50万元；③A1商铺主体完工支付50万元；④A2、A3商铺完成一层顶板共支付50万元、封顶各支付50万元（此条款后加注了×符号）；⑤A1、A2、A3商铺和1号、2号住宅楼墙体、粉刷、地面等工程完成支付100万元（其中在A2、A3字体上加注了划线）；⑥外墙涂料及其具备综合验收条件支付50万元。折抵工程款部分房屋按工程实际完成进度交付。如承包方延误工期15天内不计违约金、延误期限超过15天以上的则每天按工程结算总额的0.02%（3800元/天）承担违约金”等内容。在附件2中约定：“双方就万石商业广场商业A1至A3、住宅1号和2号楼工程合同价的30%房屋折抵工程进度款事宜达成如下协议，一、金塔建筑公司承建万石商业广场项目，朗基公司用一期以下商品房抵金塔建筑公司工程进度款①金沙府邸商铺两套，暂定为金沙府邸商铺万园路13号（建筑面积442.21㎡，单价7200元，总价318.3912万元）、暂定为金沙府邸商铺茶亭路514室（建筑面积294.96㎡，单价7200元，总价212.3712万元）；②和桥中超商业街商铺一套，单价以朗基公司与中超置业商定价格为准。二、本协议书是合同的组成部分。三、确定折抵工程款的房屋楼幢、单元号后，金塔建筑公司不得以任何理由拒收。四、朗基公司配合金塔建筑公司办理抵购房屋的转售手续”等内容。上述合同签订后，金塔建筑公司分别于2015年5月28日、同年6月24日向该工程监理即江苏鸿成工程造价咨询有限公司提交了施工进度计划报审表和开工报告，江苏鸿成工程造价咨询有限公司派驻的工程监理审核后，签注了“承包单位尚未办理施工许可证不同意开工，如建设单位要求2015年7月1日开工，则工期于该日起计算”的意见。2015年7月1日金塔建筑公司即开工，然至今金塔建筑公司仍未能完工。朗基公司即于2017年2月21日向本院起诉，要求由金塔建筑公司完成未完工程，承担已延误工期的约定违约金86.26万元，并承担本案诉讼费用。关于涉案工程至起诉时现状，朗基公司提供了：①、自2015年7月1日起至2016年12月14日，由江苏鸿成工程造价咨询有限公司出具给金塔建筑公司的监理通知单、备忘录、工程复工令及金塔建筑公司的监理通知回复单等38份，②、朗基公司于2016年2月25日以特快专递方式邮寄给金塔建筑公司的内容为于2016年年初做好复工、按宜兴市建设监察大队签发的安全整改通知尽快整改、工地现场施工电梯尽快到位避免再次影响工程进度的工作联系单，③、朗基公司分别于2016年3月21日、6月15日、7月27日以特快专递方式邮寄给金塔建筑公司的内容为要求金塔建筑公司复工的函，④朗基公司于2016年8月22日以特快专递方式邮寄给金塔建筑公司的内容为金塔建筑公司因自身原因至今仅完成承包工程量的35%左右、无法按合同进度要求完成工程、如在2016年8月31日前仍未能尽快履行职责、则将追究违约责任的函，⑤、工程现场照片2张等证据。称A2、A3商铺的建设工程已在签订合同时划除，已不在金塔建筑公司的承建范围内。其余承建的工程至2017年2月21日止，1号住宅楼六层以上内外墙体砌筑、粉刷工程及地面和楼面面层等，2号住宅楼四层以上内外墙体砌筑和粉刷工程及地面楼面面层等，A1商铺的防水及地面和楼面面层等均未完工，更不用说后续工程。关于涉案工程的具体工程进度节点，朗基公司在审理中自认：“⑴、A1商铺主体于2015年8月25日完工，⑵、1号住宅楼11层顶板结构于2015年9月7日完工，⑶、2号住宅楼9层顶板结构于2015年10月9日完工，⑷、1号、2号住宅楼于2015年12月封顶”，后续节点工程均未完成。对于涉案工程已支付工程款项，朗基公司除20万元工程预付款外，提供了2015年9月7日金塔建筑公司出具的30万元的收据、2015年11月16日61.145866万元的收据、2015年11月23日注明以昆山房款抵款148.1989万元的收据、以及2015年12月15日金塔建筑公司出具的工程抵款对应抵房产值表，该产值表载明“万石商业广场住宅、商铺工程已支付抵房款148.1989万元、本次支付抵房款299.6709万元，项目名称为昆山市绿地21新城住宅公寓的房产4套”；2017年1月26日金塔建筑公司出具的注明有金沙府邸字样的40万元收据等。称其公司已实际已支付工程进度款599.01566万元，根据合同约定工程进度，其公司应支付的款项至2015年12月15日就已实际超过应付款项。审理中，经本院释明，朗基公司以考虑双方今后仍需合作及自身在前期支付工程进度款时也有少部分延期1月左右的情形为由，主动将原诉讼请求中要求金塔建筑公司承担至起诉之日止已延误工期227天的约定违约金降低为以107天计算。被告金塔建筑公司虽提交答辩状称朗基公司先行违约，但在审理中并未提供证据加以证明。上述事实，有朗基公司提供的建设工程施工合同和附件，监理公司出具的监理单、备忘录、工程复工令，金塔建筑公司的监理通知回复单，金塔建筑公司出具的收款收据、工程抵款对应抵房产值表，现场照片，以及本院庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，金塔建筑公司与朗基公司间于2015年1月18日签订的万石商业广场住宅1号、2号楼和商铺A1、A2、A3等建设工程施工合同及附件，意思表示真实、内容合法、手续齐全，应属有效。金塔建筑公司既以可调价按实结算方式承建朗基公司发包的建设工程，就应及时施工、按约定工期交付使用。然金塔建筑公司在2015年7月1日开工后却主要因自身因素导致施工进度缓慢，至今仍未完工，更不用说按约定工期在2016年4月10前交付。金塔建筑公司延误工期的行为已构成严重违约，其责任主要在金塔建筑公司，金塔建筑公司理应承担已延误工期的违约金。至于对违约金的计算，鉴于双方约定的“延误期限超过15天以上每天按工程结算总额的0.02%（3800元/天）承担违约金”的计算方式并未违反相关法律规定，故应按此标准计算；而违约天数，基于朗基公司自愿给金塔建筑公司4个月的宽展期，将原要求金塔建筑公司承担227天已延误工期的违约金降低为按107天计算，系其公司自愿，故应予准许。据此，对朗基公司要求金塔建筑公司承担107天计406600元违约金的诉讼请求，本院应予支持。至于对金塔建筑公司所提朗基公司先行违约、且其公司有权行使不安抗辩权的辩护意见，则因该辩护意见无证据支撑、且与现有证据所指向的事实不符，故对该意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十五条之规定，判决如下：被告宜兴市金塔建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏朗基置业发展有限公司至2017年2月21日止已延误建设工程工期的违约金406600元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6213元（已减半收取），由江苏朗基置业发展有限公司、宜兴市金塔建筑工程有限公司各负担3106.5元。宜兴市金塔建筑工程有限公司应承担的案件受理费已由江苏朗基置业发展有限公司垫付，宜兴市金塔建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将其应承担的诉讼费给付江苏朗基置业发展有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  王卫成二〇一七年四月二十日书记员  陈唯瑶