四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第605号
上诉人（原审原告）四川长城建筑（集团）有限公司，住所地四川省成都市金牛区三洞桥街8号。
法定代表人蒲映和，总经理。
委托代理人王华（一般授权），北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。
委托代理人李明春（一般授权），北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宜宾市建州酒业有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区思坡乡兴宁村。
法定代表人陈建州，总经理。
委托代理人刘和建（特别授权），四川长源律师事务所律师。
上诉人四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城建筑）因与被上诉人宜宾市建州酒业有限公司（以下简称建州酒业）建设工程合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2013）宜民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人长城建筑的委托代理人王华、李明春，被上诉人建州酒业的委托代理人刘和建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年12月18日，长城建筑与建州酒业签订了建州酒业扩建工程《建设工程施工合同》。双方在合同中约定，开工日期为2011年12月20日，竣工日期为2012年12月20日，合同价款约4000万元人民币，最终以决算为准。同日，长城建筑作为甲方与马建刚作为乙方签订了《内部经营承包责任合同》，双方确定建州酒业扩建工程由马建刚承包建设。2011年12月19日，马建刚、廖华君二人持长城建筑的介绍信前去与建州酒业联系建州酒业扩建工程事宜。工程开工后，长城建筑与建州酒业因工程进度、工程付款等问题产生纠纷，双方于2012年9月9日签订《协议书》约定：一、双方同意解除终止双方签订的《建设工程施工合同》。二、双方共同委托宜宾市造价工程协会对长城建筑已完成工程进行价格评估鉴定并以此鉴定结论作为双方决算和结算依据。三、双方决定从2012年9月9日至2012年9月29日对工程进行清算，清算账目出来双方确认后，先期支付总价的70%，剩余的在双方结算后付清。四、清算后，甲方（建州酒业）在2012年9月29日之内付清所欠工程款，乙方（长城建筑）在3日内完成撤离。五、在清算期内长城建筑劳务人员的人工工资由甲方先期垫付，由甲方和劳务协商处理。六、评估中介机构费用由甲方承担。七、在审计过程中乙方对该项目进行公示，对于本项目产生的人工费、材料费由乙方认可。八、甲乙双方互不追究对方违约责任和损失责任。由劳务班组合理提出的补偿，双方共同协商，但不影响撤离。乙方撤离施工现场3个工作日内甲方将应付的工程余款全部付给乙方。
2012年10月25日宜宾市造价工程协会对长城建筑已完成工程作出竣工结算总价为5095948元，建州酒业、长城建筑分别作为发包人、承包人加盖公章确认。
2012年7月3日马建刚借到建州酒业工程款100万元；2012年7月3日马建刚领到建州酒业工程进度款120万元；2012年9月29日廖华君借到建州酒业工程款10万元及廖华君借到建州酒业工程款20万元；2012年10月26日建州酒业付款给长城建筑工程款200万元。综上所述，建州酒业付款给长城建筑工程款和付给长城建筑内部承包人马建刚、廖华君（项目负责人）的工程款和借款共计450万元。
2012年11月7日建州酒业受长城建筑委托转款给易登群160万元（实际转款165万元，超出长城建筑委托多转款5万元，该165万元是长城建筑交给建州酒业的工程保证金）。
另查明，陈建州个人于2012年6月11日转款给马建刚30万元；2012年8月31日马建刚借到陈建州现金2万元；2012年12月27日马建刚借到陈建州现金10万元；2012年7月5日陈建州转款给廖华君16万元；共计58万元系陈建州与马建刚、廖华君之间的个人借款。
原审法院认为，长城建筑、建州酒业双方对以下事实没有争议：双方签订《建设工程施工合同》与协议；宜宾市造价工程协会对长城建筑已完成工程作出的竣工结算；2012年10月26日建州酒业付款给长城建筑工程款200万元和2012年9月29日廖华君经长城建筑认可，借建州酒业工程款10万元，共计210万元工程款及2012年3月22日建州酒业受长城建筑委托转款给易登群160万元保证金。原审法院予以确认。
本案争议的焦点是：长城建筑的项目负责人马建刚和廖华君能不能代表长城建筑收款和借款；建州酒业是否应当给付长城建筑临时设施工程款、水电、消防工程款、木模板材料款、保险费、停工期间管理人员工资、停工期间钢管、扣件、塔机租赁费等费用；双方签订的解除合同协议的第八条是否应撤销。
因马建刚、廖华君二人持长城建筑的介绍信前去与建州酒业联系建州酒业扩建工程事宜，马建刚与长城建筑签订内部经营承包责任合同，因此，建州酒业向马建刚和廖华君支付的以下款项应当认定为建州酒业已付工程款：2012年7月3日马建刚借到建州酒业工程款100万元，2012年7月3日马建刚领到建州酒业工程进度款120万元，廖华君借到建州酒业工程款20万元，共计240万元。
陈建州于2012年6月11日转款给马建刚的30万元、2012年8月31日马建刚借到陈建州现金2万元、2012年12月27日马建刚借到陈建州现金10万元和2012年7月5日陈建州转款给廖华君16万元，共计58万元系陈建州与马建刚、廖华君之间的个人借款，不应作为长城建筑收到了工程款。
建州酒业超出长城建筑委托多转款给易登群的5万元，不应作为长城建筑收到了该5万元保证金。
关于长城建筑诉请判令建州酒业给付临时设施工程款、水电、消防工程款、木模板材料款、保险费、停工期间管理人员工资、停工期间钢管、扣件、塔机租赁费等费用问题。经查，该诉请判决的款项已包含在双方的结算价中，原审法院不予支持。关于长城建筑诉请判令建州酒业给付长城建筑的水泥预制品款451000元、已制作完工的钢结构款694094.88元、撤场费8万元的问题，经查该诉请判决的款项是双方结算协议签订以后发生的款项，原审法院不予支持。关于长城建筑诉请的应退还保证金165万元的问题，经查，建州酒业受长城建筑的委托已转款给易登群160万元保证金。
长城建筑与建州酒业签订《建设工程施工合同》后，双方因工程进度、工程付款等问题产生纠纷，双方于2012年9月9日签订了解除《建设工程施工合同》的《协议书》，双方在《协议书》第二条约定，双方共同委托宜宾市造价工程协会对长城建筑已完成工程进行价格评估鉴定并以此鉴定结论作为双方决算和结算依据；双方在七条约定对于本项目产生的人工费、材料费由长城建筑认可。
关于双方签订的解除合同协议的第八条是否应撤销的问题。双方因工程进度、工程付款等问题产生纠纷，于2012年9月9日签订了解除《建设工程施工合同》的《协议书》，在第八条双方约定互不追究对方违约责任和损失责任。该协议是双方的真实意思表示，合法有效。根据该协议约定，对于本项目产生的人工费、材料费由长城建筑认可，应自行承担。现长城建筑起诉要求判令建州酒业赔偿人工费、材料费等损失和要求撤销该协议第八条，均违反该协议的约定，原审法院不予支持。因此，宜宾市造价工程协会对长城建筑已完成工程进行的价格评估鉴定结论为5095948元，长城建筑和建州酒业均盖章认可，原审法院予以确认。现建州酒业已付长城建筑工程款450万元，结算价和已付工程款品迭后，建州酒业还应付长城建筑595948元的工程款及建州酒业超出长城建筑委托多转款给易登群的5万元保证金，共计645948元应由建州酒业支付给长城建筑。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条第（四）项之规定，判决如下：一、建州酒业于判决生效之日起10日内支付长城建筑645948元。二、驳回长城建筑的其他诉讼请求。如果建州酒业未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51268元，由长城建筑负担50000元，建州酒业负担1268元。
长城建筑上诉请求撤销原判，改判建州酒业向长城建筑支付工程款4271042.88元。事实与理由：一、一审法院错误的将马建刚和廖华君个人名义向建州酒业的借款认定为长城建筑已经收到了工程款。根据合同的相对性，工程款应当向长城建筑支付。马建刚作为长城建筑的项目负责人，仅行使管理职责。建州酒业在向马建刚和廖华君私人借款时，没有尽到善意注意义务，马建刚和廖华君与建州酒业之间的全部借贷行为既不是履行职务行为也不构成代理行为。二、一审法院对马建刚于2012年10月6日向建州酒业出具的200万元借条避而不谈，却将同样的简单借条认定为长城建筑收到了工程款。三、如果按照一审法院的认定，建州酒业在2012年10月26日之前已付工程款498万元的情况下，为何还在2012年10月26日向长城建筑支付工程款200万元？也印证了马建刚与廖华君向建州酒业的全部借款均为个人行为，建州酒业在出借时也明知马建刚和廖华君的行为是个人行为。四、水泥预制品款451000元、已制作完工的钢结构款694094.88元、撤场费8万元是在《协议书》签订后发生的，在宜宾市造价工程协会的价格评估鉴定中和《结算协议》中均没有包含上述款项，建州酒业应当给付上述款项。
建州酒业当庭答辩称：一、马建刚是工程承包人，打条子肯定是有效的。廖华君与马建刚是合伙内部承包的方式，所有的款项不存在个人的行为。二、2012年12月6日有一张借条，2012年12月26日有付款行为和收据。另外12月26日还有200万元现金支付。四、水泥预制品款、钢结构款决算已经包含。建设工程没有撤场费，在损失中也没有提出来，我方超付了工程款，对方没有理由说因为我方没有钱给他们而停工。
经审理查明：二审审理中，长城建筑对“2012年7月3日马建刚借到建州酒业工程款100万元，2012年7月3日马建刚领到建州酒业工程进度款120万元，2012年9月29日廖华君借到建州酒业工程款10万元及廖华君借到建州酒业工程款20万元”有异议，认为4笔款项的真实性存在怀疑，且不能认定是长城建筑收到工程款，认为原审法院漏列2012年10月6日马建刚向建州酒业出具的200万元的借条。
建州酒业对“建州酒业付款给长城建筑工程款和付给长城建筑内部承包人马建刚、廖华君（项目负责人）的工程款和借款共计450万元”有异议，认为实际上是7871435元。对2012年11月7日委托转款金额有异议，认为是165万元。
除以上事实外，各方当事人对原审法院查明的其余事实均无异议。
因2013年7月3日马建刚经手的两笔共计220万元的款项有马建刚所书写的领条、借条为证，廖华君经手的两笔共计30万元的款项有廖华君的借条为证，廖华君、马建刚在一审中的对账也确认了以上款项，本院对该事实予以确认。长城建筑关于四笔款项真实性的异议不成立。因2012年11月7日委托转款委托书上载明的金额是160万元，建州酒业对委托转款金额的异议不能成立。
另查明：
1.一审中，审判人员组织双方核对建州酒业提供的账目，马建刚、廖华君、长城建筑委托代理人林甲海、建州酒业委托代理人刘和建参加。马建刚当庭表示对一笔30万元、一笔120万元、一笔100万元、一笔12万元、一笔10万元无异议。廖华君当庭表示对一笔20万元和一笔10万元无异议，一笔16万元是私人借款已还款。长城建筑当庭表示对一笔160万元，一笔200万元，一笔10万元无异议。建州酒业除对廖华君所说的16万元系私人借款不认可外，对其他没有提出异议。该事实有《核对账目笔录》为证。
2.2011年12月18日，长城建筑（甲方）与马建刚（乙方）签订《内部经营承包责任合同》，约定由乙方依照主合同（指甲方与业主签订的施工合同、各项补充合同、会议纪要、情况说明、承诺书等法律文件）和本合同全部条文履行义务，直至合同履行完毕。严禁乙方以项目名义对外借款。收益分配：乙方承包工程所得的纯利润归乙方享有，债务、亏损、质量、安全等损失由乙方承担。工程款的支付管理：工程款必须转入甲方指定开设的银行账户。甲方在收到工程款后，10日内转到乙方指定账户。乙方交纳内部承包费。甲方提供满足业主招标条件要求的施工现场各类管理人员。该事实有《内部经营承包责任合同》为证。
3.2012年9月9日《协议书》上，廖华君、马建刚作为长城建筑公司代表签字。该事实有《协议书》为证。
4.二审庭审中，长城建筑认可与马建刚有内部承包合同，表示廖华君也是其员工，只是没有签劳动合同，马建刚是有合同的，两个人都没有买社保，没有固定工资，根据业绩给报酬。该事实有庭审笔录为证。
5.二审庭审中，长城建筑表示其主张钢结构费用和水泥预制品费用的依据是2012年4月18日《钢结构工程制作安装合同》、2012年5月10日《水泥制品买卖合同》，表示对其主张的钢结构、水泥制品进场的时间不清楚。该事实有庭审笔录为证。
二审审理中，为证明其主张，长城建筑向本院提交了以下新证据：1.2012年6月11日请示报告和2012年6月19日停工通知书。拟证明马建刚与廖华君的个人借款均发生在产生争议之后。2.成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第619号民事判决书。拟证明马建刚和廖华君没有将借款用于长城建筑的项目工程。3.宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏执字第921-1号执行裁定书。拟证明马建刚和廖华君没有将借款用于长城建筑的项目工程。4.2012年10月6日马建刚向建州酒业出具的200万元借条。拟证明一审法院没有就该证据作出说明；马建刚和廖华君以个人名义向建州酒业的借款远远超过工程总价款；建州酒业主张马建刚和廖华君的个人借款认定为长城建筑收到了工程款错误，并与2012年10月26日支付长城建筑的200万元工程款前后矛盾。5.2012年10月26日宜宾市商业银行现金缴款回单两张。拟证明建州酒业于2012年10月26日支付长城建筑工程款200万元，2012年10月26日之前马建刚和廖华君已向建州酒业出具借条金额498万元，一审法院认定事实前后矛盾，建州酒业在向马建刚和廖华君借款时明知是个人行为。6.2012年10月17日领款单复印件、宜宾市商业银行电子回单打印件。拟证明长城建筑是建设施工合同的承包人，是收取工程款的适格主体，马建刚和廖华君以个人名义的所有借款均与长城建筑无关。7.宜宾诚展建设有限公司、童高原、罗成富的民事起诉状、受理通知书、传票。拟证明马建刚和廖华君与建州酒业之间形成的是民间借贷关系，不是履行职务行为，马建刚和廖华君没有将借款用于工程。8.马建刚出具的情况说明。拟证明建州酒业提供虚假证据企图抵扣长城建筑的工程款，马建刚的借款行为是个人行为。
建州酒业质证认为：证据1真实性有异议，呈送主体不明确，不能证明停工报告的事实，我方没有收到过。证据2真实性无异议，证明力有异议。证据3真实性无异议，不能达到证明目的。证据4真实性无异议，证明力有异议。证据5真实性无异议。证据6无法核实真实性，与本案无关。证据7真实性无异议，与本案无关。证据8真实性有异议。
建州酒业提交了以下新证据：2012年10月18日、2012年10月19日出票人为陈蒲，收款人为长城建筑的两笔各15万元的进账单，拟证明已付款项少计。
长城建筑质证认为：不予质证，不属于新的证据，与本案无关联性，看不出来转款的性质和用途。
对双方当事人提交的为原件且对方当事人对真实性无异议的证据的真实性本院予以确认，对证据的合法性、关联性、证明力结合全案证据综合评述。
本院认为：
一、关于建州酒业共向长城建筑支付了多少工程款的问题。长城建筑上诉认为2012年7月3日马建刚经手的220万元以及廖华君借到建州酒业30万元不应算作建州酒业向长城建筑支付的工程款。长城建筑所举出的成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第619号判决书，宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏执字第921-1号执行裁定书、宜宾诚展建设有限公司、童高原、罗成富的民事起诉状、受理通知书、传票，以上证据系第三人诉请建州酒业支付劳务费和设备费用，以及工程款、钢材款等等，与本案争议焦点无关联性，不能达到长城建筑的证明目的。本院对以上证据不予采信。长城建筑举出的马建刚出具的情况说明属于证人证言，证人应当出庭作证。且马建刚的说明内容与一审中马建刚出庭核对账目内容相悖，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条关于无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据的规定，本院对马建刚的情况说明不予采信。
长城建筑与马建刚有内部承包合同，并陈述马建刚和廖华君没有固定工资，根据业绩给报酬。结合马建刚、廖华君二人持长城建筑的介绍信前去与建州酒业联系建州酒业扩建工程事宜的事实。一是长城建筑没有证据证明与建州酒业明确约定工程款项必须打款至长城建筑银行账户。二是工程保证金的缴纳、退还均由马建刚负责组织、经手。从合同履行情况看，对外事宜均由马建刚、廖华君负责联系。因此建州酒业有理由相信马建刚、廖华君代表长城建筑。马建刚、廖华君与长城建筑为内部承包关系，对外代表长城建筑履行与建州酒业的建设工程施工合同。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，马建刚、廖华君的行为对长城建筑产生法律后果。因此，2012年7月3日马建刚借到建州酒业工程款100万元，2012年7月3日马建刚领到建州酒业工程进度款120万元，廖华君借到建州酒业工程款30万元，共计250万元，应当认定为长城建筑收到的工程款。
长城建筑上诉主张建州酒业已向长城建筑支付工程款698万元，已远远超过双方确认的工程总价款5095948元不合情理，并举出请示报告、停工通知书、2012年10月6日马建刚出具的200万元借条、2012年10月26日宜宾市商业银行现金缴款回单为证。因一审审理中，双方当事人、马建刚、廖华君当庭进行了对账。从对账笔录看，仅有一笔200万元的款项，该款项得到长城建筑确认，该200万元应为双方无争议的2012年12月26日宜宾市商业银行现金缴款回单载明的200万元。在对账中，双方并未提及2012年10月6日借条载明的200万元款项系另一笔200万元的款项，也未表示漏算了2012年10月6日借条载明的200万元款项。故一审法院按照双方对账的结果确认双方有争议的款项和无争议的款项并最终确认已支付款项，并无不当。长城建筑关于一审法院漏列2012年10月6日的款项，并与2012年10月26日200万元款项前后矛盾的理由不能成立，本院不予支持。长城建筑所举请示报告、停工通知书仅能证明双方对工程款给付存在争议，不能证明建州酒业与马建刚、廖华君恶意串通，不足以认定建州酒业存在欺诈的情形。如马建刚、廖华君的行为给长城建筑造成损失，长城建筑可依据相关事实和法律另行向内部承包人主张。
建州酒业虽举出2012年10月18日、2012年10月19日出票人为陈蒲、收款人为长城建筑的两笔各15万元的进账单，拟证明自己还支付了30万元，以及建州酒业答辩陈述的2012年10月6日借条载明的200万元、12年10月26日的200万元收据与12年12月26日200万元宜宾市商业银行现金缴款回单不是同一笔，存在两个200万元的问题。因建州酒业并未上诉，且建洲酒业已经在对账笔录上对已付款进行了确认，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本院不再予以审查。
据此，原审法院认定建州酒业已付长城建筑工程款450万元，并无不当，本院予以维持。
二、关于水泥预制品款451000元，钢结构款694094.88元、撤场费8万元是否已经进入决算的问题。
因上诉人长城建筑认为水泥预制品款451000元，钢结构款694094.88元是《协议书》签订后发生的，没有纳入造价计算。但其依据的证据2012年4月18日《钢结构工程制作安装合同》、2012年5月10日《水泥制品买卖合同》的签订时间均为《协议书》签订前，长城建筑对钢结构、水泥预制品实际进场时间又表示不清楚且对此无证据提交，因此上诉人长城建筑举证不能，相应的法律后果由其自行承担。其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。撤场费8万元，双方在《协议书》中没有约定应由建州酒业负担且长城建筑也无充分证据证明已实际支付，本院不予支持。
综上，上诉人长城建筑的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40968.34元，由四川长城建筑（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 李永晴
代理审判员 蔡源原
二〇一四年十月十五日
书 记 员 胡 晓