安徽省淮北市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）淮民一监字第00017号
再审申请人（原审原告、被上诉人）：董立业，男，1953年4月23日出生，汉族，个体工商户，住安徽省淮北市相山区。
再审申请人（原审被告、上诉人）：濉溪县恒信建筑安装有限责任公司，住所地安徽省濉溪县。
法定代表人：孟凡勤，该公司经理。
委托代理人：王东洋，安徽胜方律师事务所律师。
被申请人（原审被告、上诉人）：安徽恒源煤电股份有限责任公司，住所地安徽省濉溪县。
法定代表人：龚乃勤，该公司董事长。
委托代理人：翟培敏，安徽亚星律师事务所律师。
再审申请人（原审原告，被上诉人）董立业、再审申请人（原审被告、上诉人）濉溪县恒信建筑安装有限责任公司（简称恒信公司）与被申请人（原审被告、上诉人）安徽恒源煤电股份有限公司（简称恒源公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省淮北市相山区人民法院曾先后作出（2009）相民一初字00114号、（2010）相民一初字第00578号民事判决。上诉至本院后，本院作出（2010）淮民一终字第00147号、（2011）淮民一终字第00156号民事裁定，两次裁定撤销原判，发回重审。2013年7月2日，原审法院作出（2011）相民一初字00665号民事判决。恒信公司、恒源公司均不服，分别提起上诉。本院审理后，于2013年12月2日作出（2013）淮民一终字第00303号民事判决，已发生法律效力。董立业及濉溪县恒信建筑安装有限责任公司不服，均向本院提出再审申请。本院受理后，于2014年11月27日对该案进行公开听证。再审申请人董立业、再审申请人濉溪县恒信建筑安装有限责任公司的委托代理人王东洋、被申请人安徽恒源煤电公司的委托代理人翟培敏到庭参加听证。本案现已审查终结。
原审法院查明：2005年7月25日，恒源公司（发包方）与恒信公司（承包方）签订建设工程施工合同一份，合同约定：恒源公司将其电厂值班休息楼工程（又称淮北新源热力电厂值班休息楼工程）土建工程发包给恒信公司承建，合同金额1589000元。其中23.2条第（1）项约定：采用固定价格合同，因设计变更造成的价格变动给予调整。同年9月20日，恒信公司将该工程转包给董立业。双方签订的施工协议约定：董立业具体负责该工程的施工，采取大包方式；工程进度款汇入恒信公司后，由恒信公司提取6%的管理费，其余工程款拨入董立业的施工队账户，由董立业、吕武彩二人共同接收、开支。该协议签订的当日，董立业和吕武彩签订声明一份，其内容为：自恒信公司与董立业签订施工协议时起，吕武彩与董立业签订的“股份内协议书”废止，按照恒信公司与董立业签订的协议授权“董立业为本公司合法代理人”的内容执行。恒信公司法定代表人孟凡勤也出具说明一份，其内容为：董立业本人不到场，该项工程款不给任何人。协议签订后，董立业即按照约定组织人员施工。同年12月14日，恒源公司、恒信公司及工程设计单位、监理单位对上述工程图纸进行了会审，将该工程的外墙面由乳胶漆改为贴面砖。2006年9月29日，涉案工程竣工验收，验收工程质量及简要说明一栏内容为：本工程已按图纸设计要求及合同约定的内容全部竣工，质量合格。主要内容包含：1.砖混结构；2.外墙面砖；3.内墙涂料；4.地板砖；5.彩铝窗；6.外防盗门、成品木门；7.水电、照明安装。恒源公司及恒信公司双方签字验收后，该工程已交付使用。经结算，该工程土建工程及外墙面砖造价为1727329元（土建工程1589000元＋外墙面砖造价138329元），水电安装工程决算造价为137490元，工程款总额为1835824元（扣除材料抵工程款7760元、罚款6400元）。恒信公司对该决算无异议。恒信公司名义上支付董立业1316000元。扣除已提取的管理费60899元，董立业实际收到1255101元。恒信公司支付给吕武彩工程款202894元。
原审法院另查明：恒源公司共支付给恒信公司工程款1709088元，其中土建1571598元，水电安装137490元。2005年9月14日，吕武彩与董立业签订《股份内协议书》一份，主要内容为：原恒信公司承包的恒源公司休息楼工程，是董立业和吕武彩双方推荐的，是与公司订立协议、签字、协调事项的总代表，在股份内参股人员平等。吕武彩系恒信公司的管理人员，于本案第二次重审期间去世。
2008年12月5日，董立业向原审法院提起诉讼，请求依法判令：1.恒源公司、恒信公司支付其工程款519824元；2.诉讼费用由恒源公司、恒信公司共同负担。
原审法院认为：恒源公司与恒信公司签订的建设工程施工合同，符合相关法律规定，系有效合同。恒信公司将该工程全部转包给董立业个人施工，已违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，董立业亦未取得相应的建设工程施工资质，恒信公司与董立业签订的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。董立业承包的工程已经竣工验收合格并交付使用，恒信公司并未全额支付工程款，董立业请求支付所欠工程价款，符合法律规定，应予支持。
2005年12月14日，恒源公司、恒信公司及工程设计单位、监理单位对工程图纸进行了会审，会审记录的第一项即是将该工程外墙面由乳胶漆改为贴面砖。虽然恒源公司辩称其于2005年7月8日的工程议标说明中即有外墙面砖价格的内容，但该议标内容在其提供的合同中没有具体反映，也与该工程施工后合同双方会审内容相矛盾，其辩称理由不能成立，故确认外墙面砖变更于合同签订之后的施工过程中。工程完工后董立业提供的竣工结算书中，该工程中土建部分决算为1727329元，其中外墙面砖造价为138329元，恒信公司对此没有异议。但恒信公司又单独制作竣工决算书提交给恒源公司，工程造价为2234896元，恒源公司没有认可。工程决算后交建设单位审核的目的只要是针对工程量和变更部分，审核的结果应由施工方予以确认。恒源公司对恒信公司的结算价格审核为1709088元（土建1571598元，水电安装137490元），恒信公司对此亦未置可否，亦未交董立业进行确认。恒信公司在工程结算问题上采取放任的态度，并强调其仅收取管理费。在本案审理中，董立业申请对涉案工程造价进行鉴定，但恒源公司不同意进行鉴定，仅认可与恒信公司签订的合同价格。根据合同相对性的原理，董立业与恒源公司没有直接的合同关系，其对涉案工程的承包权系从恒信公司处取得，恒源公司向恒信公司支付工程款，因此恒信公司与恒源公司之间如何结算对董立业不具有约束力。董立业与恒信公司之间存在事实承包关系，且董立业承建的工程已经竣工验收合格，故对董立业提交恒信公司的工程造价予以确认。至于外墙面砖变更部分的工程价款，因决算书中已单独列明，且恒信公司对此并无异议，故不再进行鉴定。对于水电安装工程造价137490元，恒信公司和恒源公司均无异议。恒源公司辩称不是董立业施工，在恒源公司提交的情况说明和付款明细中，也明确其支付给恒信公司的款项是土建及水电安装部分，支付的水电安装工程款数额与上述结算书一致。外墙面变更和水电安装工程在董立业作为施工人的竣工验收报告中亦有明确记载；恒信公司辩称另有水电安装合同，但并未提交。因此，董立业在涉案工程中的施工范围不仅包括土建工程，还包括水电安装工程和外墙面改造工程，恒信公司和恒源公司对上述工程所作辩解，均无事实依据，不予采信。
恒信公司与董立业签订施工协议时虽然约定进度工程款汇入恒信公司，公司提取6%管理费后，先拨入董立业施工队账户，后由董立业、吕武彩二人共同接收、开支。吕武彩与董立业在此之前确实存在合伙关系，但依据上述协议签订当日二人共同的声明以及恒信公司法定代表人孟凡勤出具说明的内容，二人的合伙关系终止。但在实际履行过程中，恒信公司仍将部分工程款支付给吕武彩。根据恒信公司汇款凭证以及董立业与恒信公司所签施工协议第五项的内容，除董立业有施工队外，吕武彩也有施工队，在董立业承包期间吕武彩与恒信公司另有业务。恒信公司会计裴淑兰亦证实吕武彩所收款项与董立业无关。二审对董立业、孟凡勤、吕武彩三人所作为的询问笔录亦能反映出恒信公司不应将涉案工程款付给吕彩武。虽然董立业与吕武彩之间也存在经济往来，但与恒信公司无关。恒信公司将涉案工程款付给吕武彩，明显有误，该部分款项应由恒信公司支付给董立业。据此，扣除6%的管理费即49250元（1835824元×6%-60899元），恒信公司尚欠董立业470574元（1835824元-1316000元-49250元）。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。其尚欠工程款为126736元（1835824元-1709088元）未付。董立业向恒源公司主张权利，理由成立，应予支持。恒源公司的辩称没有事实依据，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。据此，对恒信公司已经取得的管理费应予收缴。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款之规定，原审判决：一、恒信公司于判决生效之日起十日内支付董立业工程款470574元；恒源公司在欠付工程价款126736元的范围内承担连带清偿责任。二、对恒信公司非法所得工程款6%的管理费予以收缴（已取得60899元，尚未取得的49250元）；三、驳回董立业的其他诉讼请求。案件受理费8998元，财产申请费2520元，合计11518元，由董立业负担518元，恒源公司负担1300元，恒信公司负担9700元。
宣判后，恒信公司与恒源公司均不服，分别向本院提起上诉。恒信公司上诉称：1.吕武彩系恒信公司的施工负责人，董立业经与吕武彩协商后决定双方共同组织施工，利润共同分配，与恒源公司联系业务时仍以恒信公司的名义。恒信公司与董立业、吕武彩之间系公司内部管理关系，不属于民法调整的范围。原审判决对各方的法律关系认定错误，以致判决结果不当。2.董立业、吕武彩与恒信公司之间的施工协议没有约定合同价款，恒信公司仅负有将恒源公司汇入的工程款扣除管理费，税金后拨付给施工队的义务，恒信公司与董立业应在恒源公司所付1709088元的范围内结算。3.根据恒源公司提供的会审记录，土建部分已包含外墙面砖调整的价款，不应重复计算。4.董立业未施工水电安装工程，恒信公司已提供证据证明。5.根据双方的施工协议，董立业与吕武彩系合伙关系，二人均有权收取工程款，吕武彩收取的工程款应从董立业工程款中扣除。董立业提供的二人在合同中手写的内容与原协议不一致，恒信公司亦不知情。既然董立业与吕武彩合伙关系已终止，那么再出现二人的分摊还账明细表和对账单即有违常理。恒信公司认为该二人在合同手写的内容虚假，其目的是为了规避吕武彩收取工程款的事实。6.案外人李华、陈宇、吕长江分别为董立业、吕武彩提供了部分原材料或参与施工，该二人对此并不否认，该部分款项亦应从工程款中扣除。7.董立业、吕武彩共同签字向张志功借款，并注明由公司扣还，原审对此不予认定明显不公。8.董立业和恒信公司均将双方签订的协议作为证据提交一审法院，但一审法院对该份证据却作出一真一伪两种认证。9.恒信公司会计裴淑兰从未证明吕武彩领取的款项与董立业无关。一审法院相关的认定无证据支持。10.恒信公司与吕武彩、董立业施工队之间系公司内部管理关系，不存在非法转包的情况，一审判决收缴恒信公司管理费没有事实依据。综上，请求二审法院依法改判驳回董立业的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由董立业负担。
针对恒信公司的上诉，恒源公司在庭审中辩称：对恒信公司的上诉主张无异议。在适用合同相对性原理时，一审法院采用了双重标准。
针对恒信公司的上诉，董立业在庭审中辩称：董立业不是恒信公司的职工，双方是平等主体之间法律关系。双方签订施工合同，恒信公司收取管理费，是典型的转包行为。原判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院依法驳回恒信公司的上诉，支持原判。
恒源公司上诉称：1.恒源公司与董立业之间不存在法律关系，恒源公司不是本案的适格被告。2.董立业自制的结算单对恒源公司不具有约束力，一审据此认定恒源公司欠付董立业工程款，恒源公司不能接受。3.恒源公司已将包括外墙面砖在内的土建及水电部分的工程款1709088元全部汇入恒信公司账户，恒信公司对此无异议。4.董立业曾向原审法院提起代位权之诉，后董立业撤诉。该事实能够说明恒源公司不欠恒信公司工程款。5.根据2010年7月15日第一次庭审笔录第7页第2行的内容，董立业与恒信公司均认可土建及水电工程款为1709088元。恒源公司已于2008年5月31日全部付清。原判决认定事实和适用法律均有错误，判决结果明显不公，请求二审法院依法改判驳回董立业对恒源公司的诉讼请求。
针对恒源公司的上诉，恒信公司在庭审中辩称：诉讼主体是否适格请人民法院依法裁判；其他意见同恒信公司的上诉主张。
针对恒源公司的上诉，董立业在庭审中辩称：恒源公司未举证证明外墙面砖部分工程款是如何结算的，其所支付的工程款中不包括外墙面砖部分的工程款，原审判决恒源公司在未支付工程款的范围内承担责任，于法有据。
恒信公司二审提供其与恒源公司签订的水电安装工程承包合同一份，拟证明水电安装工程合同系独立的合同，与董立业无关。
恒源公司质证认为：对合同的真实性无异议，但该部分工程由谁具体施工不清楚。
董立业质证认为：恒源公司将水电工程发包给恒信公司是事实，但该份合同不具有真实性，吕武彩的签名亦不真实。
恒源公司二审提供2008年6月17日董立业的民事起诉状一份，拟证明董立业已从恒信公司收取工程款164万余元，董立业请求的数额仅为19万余元。
恒信公司质证认为：对该份证据的真实性无异议，能够说明董立业已收取恒信公司工程款164万余元，总工程款不超过1835824元。
董立业质证认为：对该份证据的真实性无异议，但其诉讼请求19万余元并不矛盾。代位权诉讼的目的是为了让恒源公司提供结算依据。
经审核，本院二审的认证意见为：恒信公司所举水电安装工程承包合同、恒源公司所举民事起诉状均具有真实性，但达不到各自的证明目的，均不予采信。
各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审。
本院二审查明：恒源公司与恒信公司在建设工程施工合同专用条款第六条中约定：本合同采用固定价格方式确定，合同价款的风险范围包括材料涨价。国家现行政策改变造成的价格增加等，但因设计变更原因造成的价格变动给予调整。
2005年11月15日，董立业和吕武彩共同向张志功借款30万元用于涉案工程的施工，并出具借条一份。
2007年8月6日，恒信公司法定代表人孟凡勤向董立业出具说明一份。承诺董立业不到场不向其他任何人支付工程款。在此之前，恒信公司向吕武彩个人支付三笔款项，共计126054元，并收取相应的管理费8046元。
董立业认可收到恒信公司的付款1316000元中包括：其单独领取或与吕武彩共同领取的六笔计1101000元，吕武彩领取后转付张志功的两笔即150000元及65000元。一审查明的关于董立业和吕武彩协议废止“股份内协议书”一节的事实，现有证据不足以认定。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院二审认为，根据各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系性质；二、涉案工程的价款应如何结算；三、恒信公司向案外人吕武彩、李华、吕长江等人的付款应否从董立业的工程款扣除。
本案中，恒源公司将其电厂值班休息楼土建工程、水电安装工程发包给恒信公司施工，双方系建设工程施工合同关系。双方签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，具有法律效力。后恒信公司与董立业签订施工协议，将上述工程转包给董立业负责施工，恒信公司收取工程款6%的管理费。董立业作为个人不具备建设工程施工的资质，其与恒信公司之间的施工协议应属于无效协议。恒信公司上诉认为其与董立业、吕武彩之间属公司内部管理关系、不存在转包行为，与查明的事实不符，不予支持。恒源公司作为发包人，董立业作为实际施工人，虽然双方之间不存在直接的合同关系，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，董立业以恒源公司作为被告提起诉讼并无不当。恒源公司上诉认为其作为被告主体不适格，本院不予支持。至于恒信公司收取的管理费，根据本案具体案情，以不予收缴为宜。
恒源公司与恒信公司在合同中约定：土建工程合同价款系固定价即1589000元，但对因设计变更导致的价格变动部分应予调整。根据2005年12月14日的图纸会审记录，并结合恒源公司向恒信公司支付进度款的时点，应认定包括外墙面砖部分的多项变更系施工过程中发生的设计变更，应依合同约定予以调整。董立业认为土建工程价款为固定价与外墙面砖价款之和，但从董建业提供的工程竣工结算书封面中手写部分的内容来看，恒源公司的相关人员并未认可该结算金额。恒源公司认为外墙面砖变更部分的工程价款已包含于土建工程款1571598元内，但其亦未提供经相对方签字确认的结算资料。由此可见，就本案土建工程的价款各方至今未形成一致意见。至于水电工程价款137490元，各方当事人均无异议，应予认定。根据现有证据，恒信公司将工程转包给董立业，对此恒源公司并不知情。恒信公司非法转包工程，并收取管理费，却未积极向恒源公司主张权利，具有明显过错。恒信公司一方面在董立业提供的决算书上盖章确认并提交给恒源公司，另一方面又认可恒源公司主张的结算金额。根据合同相对性原理，并结合前述具体案情，在董立业与恒信公司二者之间，涉案土建工程价款宜按合同约定的固定价加外墙面砖价款予以结算。据此，本案工程价款总额应依法认定为1864819元（1589000元＋138329元＋137490元），扣除材料款7760元、罚款6400元后，应付工程款总额为1850659元。董立业主张应付工程款1835824元系其自认，应予以确认。恒信公司与恒源公司存在直接的合同关系，因恒信公司认可恒源公司主张的结算金额，恒源公司依法不承担本案付款责任。
《中华人民共和国民法通则》第四条规定：中华人民民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第三十四条规定：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权力。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。根据董立业与恒信公司协议中由董立业、吕武彩共同接收、开支工程款的相关内容，并结合双方共同向案外人张志功借款用于工程建设的事实，可以认定董立业与吕武彩存在合伙关系。至于董立业提供的协议中手写的关于二人合伙关系终止等内容，与二人之后共同借款的事实存在矛盾，其真实性存疑，恒信公司亦不予认可，本院不予采信。另从上述协议的签字人及2007年8月6日孟凡勤承诺的情况来看，虽然恒信公司对吕武彩系董立业的合伙人是知情的，但对外的合伙事务代表人毕竟是董立业。在已向董立业有所承诺的情况下，恒信公司仍单独向吕武彩、李华、吕长江等人支付款项，明显违反了诚实信用原则。即使李华、吕长江等人对董立业享有合法债权，恒信公司也应当事先经过董立业的确认和许可。据此，2007年8月6日之前恒信公司向吕武彩所付的三笔款项共计126054元应视为向董立业的付款。此后恒信公司付给吕武彩、李华、吕长江等人的款项，除董立业认可的向张志功还款部分外，不应从董立业的工程款中扣减。恒信公司已向董立业付款1381155元（1255101元＋126054元），扣除6%的管理费即110149.44元（1835824元×6%）后，恒信公司仍应支付董立业工程款344519.56元（1835824元-1381155元-110149.44元）。
综上，原判决认定事实部分有误，适用法律亦有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决：一、撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2011）相民一初字第00665号民事判决。二、濉溪县恒信建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付董立业工程款344519.56元。三、驳回董立业的其他诉讼请求。
董立业、濉溪恒信公司均不服，向本院申请再审。
董立业向本院申请再审称：（一）吕武彩、李华、吕长江三人领取的126054元工程款是与其无关的款项；（二）恒信公司向张志功多支付3.61万元应予返还：（三）管理费重复计算60899元，请求再审，并判令恒信公司支付其工程款223053元。
恒信建安公司申请再审称：恒信公司仅是吕武彩和董立业挂靠施工的单位，不应承担责任，应驳回董立业对该公司的诉求。（一）（2012）淮民一终字第00303号民事判决认定工程总价款应为1864819元，恒源公司已付1709088元，却判令恒信公司支付所有差额工程款，反而不让恒源公司承担该差额工程款，明显违背事实。（二）原判认定吕武彩与董立业是合伙关系，吕武彩所领工程款即应全部认定。根据协议，吕武彩有权领取工程款。吕武彩、董立业欠张志功36万元，并同意公司支付。恒信公司已代付336100元，张志功也出具了收条。对此款项，董立业不予认可，法院应予以认定。请求再审本案，并以案件客观事实和证据作出公正判决。
审查查明的事实和认定依据与本院二审查明的事实和认定依据基本相同。
本院经对该案审查后认为，根据董立业与恒信公司所签协议中，由董立业、吕武彩共同接收、开支工程款的约定，并参照董立业、吕武彩向张志功借款用于涉案楼工程建设的事实，可以认定董立业与吕武彩存在合伙关系。故原判认定恒信公司向吕武彩所付126054元应视为向董立业的的付款并无不当。董立业称恒信公司依约定代董立业、吕武彩偿还其二人原向张志功借款336100元涉案楼工程款中，多支付给张志功3.61万元以及重复计算管理费60899元等，经审查，并无充分证据予以证实。董立业提出应判令恒信公司再付其涉案楼工程款223053元，因其未提供合法有效的证据予以证明，不予支持。恒信公司所称不应承担支付涉案楼差额工程款的责任，应由恒源公司支付董立业所主张的涉案楼差额工程款，请求判决驳回董立业对恒信公司的诉讼请求等再审申请理由，经审查，因原审查明恒信公司与董立业、吕武彩之间存在转包行为，故其关于不应承担涉案楼差额工程款的支付责任的再审请求不能成立。
综上，董立业及恒信公司申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（一）、（二）、（六）项规定的再审事由，故其双方的再审申请理由均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回再审申请人董立业及再审申请人濉溪县恒信建筑安装有限责任公司的再审申请。
审判长 曹 娟
审判员 朱成杰
审判员 周梦漪
二〇一四年十二月二十二日
书记员 侯 丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（一）项、第（二）项、第（六）项：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
第二百零四条第一款：人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。