呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终3128号上诉人（原审被告）：内蒙古化工职业学院，住所地呼和浩特市赛罕区。法定代表人：霍天强，该院院长。委托诉讼代理人：郎曙霞，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卫平，男，1966年12月4日出生，汉族，该院副院长，住呼和浩特市赛罕区。被上诉人（原审原告）：内蒙古益猛斯矿业科技有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区。法定代表人：李洪波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓红，女，1970年2月10日出生，汉族，该公司业务经理，住呼和浩特市新城区。上诉人内蒙古化工职业学院（以下简称化工学院）因与被上诉人内蒙古益猛斯矿业科技有限公司（以下简称益猛斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第5981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人化工学院的委托诉讼代理人郎曙霞、王卫平，被上诉人益猛斯公司的委托诉讼代理人张晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。化工学院上诉请求：1、判令撤销一审判决，依法改判；2、判令益猛斯公司承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决化工学院向益猛斯公司支付二次设计费326435元，属于认定事实不清、适用法律错误，应当予以撤销。1、根据双方签订的合同约定，二次设计应由化工学院委托，并经过化工学院签字盖章，而且合同中约定由益猛斯公司负责二次设计，不再另行收费。同时，一审判决适用《工程勘察设计收费管理规定》中关于“设计应由发包人招标进行”的规定，认定二次设计费由化工学院支付，属于适用法律错误，该规定的设计不包括本案中的二次设计，因此，益猛斯公司未征得化工学院同意的情况下委托进行的二次设计与化工学院之间不存在任何关联，所产生的费用与化工学院无关，应由益猛斯公司自行承担；2、根据益猛斯公司提供的核定单，北京希达建设监理有限责任公司内蒙古项目部作为监理单位，其在核定单上明确表明费用由甲方即化工学院确定，因此对于设计费数额必须经化工学院确定，一审法院单纯根据益猛斯公司陈述而做出的判决缺乏事实和法律依据，应当予以撤销；3、根据合同约定，工程价款以外如有变更增加须另行签订补充协议，双方并未对此签订过补充协议，所以益猛斯公司超过合同工程总价的二次设计费用的主张不能成立。二、一审判决化工学院向益猛斯公司支付工程变更费342376元，属于认定事实不清，应当予以撤销。1、双方当事人在庭审中均已经认可装饰装修工程的总价款为10538818元，且双方没有对变更价款达成过任何补充协议，因此，一审法院对工程变更费的判决缺乏事实依据，应当予以撤销；2、一审法院依据的“图书馆大厅及报告厅材料确认单”只是对材料单价的确定，没有对益猛斯公司主张的变更增加部分数额进行确定，且监理单位在核定单上也明确指出费用由化工学院确定，因此该确认单只是计算工程总款的依据，不能作为认定变更增加部分数额的依据；3、益猛斯公司提供的核定单上施工单位为中建六局土木工程有限公司内蒙古化工职业学院新校工程三标段项目部，因此该核定单与益猛斯公司之间没有任何关联，益猛斯公司单方提供的变更单中没有益猛斯公司的签字盖章认可，不能作为认定变更增加施工的依据。三、一审判决化工学院向益猛斯公司支付利息956790.35元，认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，建设工程施工合同无效的情况下，承包人只能要求建设工程价款，但不能要求利息等违约责任，人民法院不能支持非法转包、分包及挂靠行为。本案中，双方当事人签订的协议是由中建六局土木工程有限公司内蒙古化工职业学院新校工程三标段项目部作为总包方，将该工程转包给益猛斯公司，因为益猛斯公司没有施工资质，因此该转包为非法转包，转包协议无效，益猛斯公司无权要求支付利息，且益猛斯公司无权依据无效合同确定支付工程款时间；2、根据中建六局土木工程有限公司内蒙古化工职业学院新校工程三标段项目部出具的证明，益猛斯公司没有提交装饰装修工程资料，也没有向化工学院提交结算文件，致使化工学院一直无法与益猛斯公司对工程款进行结算，因此化工学院没有支付工程款是由于益猛斯公司没有提交结算文件及工程资料，一审法院对利息的判决缺乏事实依据，应予以撤销。益猛斯公司辩称：1、2008年9月，本案双方当事人及中建六局土木工程有限公司内蒙古化工职业学院新校工程三标段项目部签订了协议书，该协议书第一条明确约定了二次设计，工程量以二次设计图纸为准。第六条约定了益猛斯公司负责施工项目的施工方案编制及二次设计，因此益猛斯公司进行的二次设计符合双方合同约定，且施工过程中，监理单位对该二次设计予以认可，化工学院提出的益猛斯公司未经同意而委托进行二次设计的理由不能成立；2、2009年9月，益猛斯公司委托中房新雅建设有限公司对化工学院图书馆装修工程进行涉及，并向该公司支付了设计费326435元，因此二次设计费用已经确定，设计图纸也已经交付给化工学院，对于该设计费数额，如果化工学院不认可，应当在一审过程中申请对该二次设计费进行鉴定，但化工学院没有申请，其提出的没有确定设计费数额的理由不能成立；3、双方当事人认可的工程总造价10538818元只是对工程款的审计，不包括二次设计费和二次变更费用，二次设计费不属于工程款审计范围，同时，一审法院到化工学院委托的审计单位调取的证据中，该审计单位在工程总造价外提出工程变更费用为342376元，设计费为42万元，化工学院说没有委托审计的理由不能成立；4、益猛斯公司提供的核定单上表明了工程变更所使用的材料和数量，因为核定单已经由监理单位盖章确认，工程变更使用的材料数量可以确定，同时根据化工学院出具的图书馆大厅及报告厅材料确认单，每一种材料的价格可以予以确认，因此工程变更费用可以计算得出，一审法院计算变更费用为589448元与事实相符合，益猛斯公司只是主张其中的342376元；5、益猛斯公司施工完毕后，向化工学院交付了工程，因此化工学院应当向益猛斯公司支付工程款，逾期则构成违约，而化工学院至今没有向益猛斯公司支付全部工程款，应当承担违约责任并向益猛斯公司支付逾期利息。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。益猛斯公司向一审法院起诉请求：1、判令化工学院支付益猛斯公司工程款4107629.82元；2、支付利息956790.35元（2010年11月29日起至2016年4月29日），利息继续计算至化工学院付清之日为止。一审法院认定事实：2008年8月11日，化工学院（甲方）与中建六局内蒙古化工学院新校工程三标段项目部（乙方）、益猛斯公司（丙方）签订《协议书》，约定：2007年8月7日，甲方将化工学院新校区图书馆、1#—4#食堂及学生活动中心建设工程（包括图书馆B区室内2-5层干挂石材和4#楼多功能厅附墙格栅等装饰装修工程）发包给乙方，甲乙双方签订了《建设工程施工合同》。在乙方施工过程中，甲方推荐将该建设工程的图书馆B区室内2-5层干挂石材和4#楼多功能厅附墙格栅等装饰装修工程发包给丙方，同时乙方对丙方承包工程进行统一管理，丙方也同意接受乙方统一管理；三方达成如下协议，工程名称内蒙古化工学院图书馆B区室内2-5层干挂石材、报告厅和4#楼多功能厅附墙格栅等装饰装修工程；工程地点呼和浩特市罗家营大学城；工程承包范围及材料要求，1、丙方承包图书馆B区室内天井大厅施工图纸范围内（含工程变更洽商）2-5层干挂石材、报告厅和4#楼多功能厅附墙格栅等装饰装修工程；2、图书馆2-5层墙面、柱面花岗岩石材（详见二次设计）；承包方式包工包料，工程价款条款约定：1、暂估1400万元，工程价款以外如有变更增加须另行签订补充协议，最终以审计结果为准；2、工程量以二次设计图纸为准，图纸上如有异议的地方，现场实测实量；3、单价以甲方签订单价为准，无签证的部分执行定额及当季信息价；工程期限自2008年11月16日至2010年11月16日；合同第二条约定了丙方承包工程质量验收标准及管理要求；合同第三条丙方承包工程款结算方式约定丙方委托乙方与甲方对丙方承包工程款进行结算，丙方承包工程款结算所需票据等一切相关材料由丙方向乙方提供；甲丙双方均承诺，因丙方承包工程款结算引发的纠纷，均由甲、丙双方解决并承担相应的责任，与乙方无关；丙方承包工程的工程款由甲方向丙方进行支付；甲丙双方均同意，丙方承包工程完工，甲方向丙方支付该工程款总价款的80%，剩余工程款三年内付清；管理费收取条款约定乙方按审计后总价10%收取丙方管理费，按审计后总价2%收取水电费；丙方负责施工项目的施工方案编制及二次设计（二次设计须经甲方签字盖章），严格按照国家施工验收规范及甲方审定的施工方案、二次设计进行施工，未经甲方同意，丙方不得擅自改动；丙方承包工程的质量保修期为两年；质保金按10%扣除……。合同签订后，益猛斯公司即组织人员按照合同的约定履行施工义务。2009年9月10日，益猛斯公司就化院图书馆设计与中房新雅建设有限公司签订了《化工学院图书馆装修工程设计合同》，设计完成后，益猛斯公司支付设计费326435元。涉案工程监理单位北京希达建设监理有限责任公司内蒙古项目部、施工单位中建六局土木工程有限公司内蒙化工学院新校工程三标段项目部在工程洽商记录（工程技术核定单）对益猛斯公司进行的二次设计进行了确认，确认设计经过修改，得到了院方及相关部门的认可，并已交付施工并使用。关于二次设计费用的计取及承担双方在合同中未予以约定。在益猛斯公司施工过程中，涉案工程监理单位北京希达建设监理有限责任公司内蒙古项目部及施工单位中建六局土木工程有限公司内蒙化工学院新校工程三标段项目部确认，益猛斯公司完成了工程变更，产生“工程技术核定单”、“工程洽商记录（工程技术核定单）”，监理单位签字确认“情况属实，费用由甲方确认”。“工程技术核定单”、“工程洽商记录（工程技术核定单）”涉及的内容包括为本案工程进行的二次设计部分及该工程的部分工程量，涉及该部分的工程价款双方亦未最终审计。2009年8月24日，内蒙古化工职业学校新校区建设办公室在“图书馆大厅及报告厅材料确认单”上签字确认了益猛斯公司九张核定单、洽商记录的工程量及价款，根据此确认单，最终益猛斯公司完成合同外的工程量价款为589448元。益猛斯公司于2010年11月按期完成合同约定工程并交付化工学院使用，工程质保期已于2012年12月期满。在诉讼中，双方认可“内蒙古化工学院新校区四号楼多功能厅装修工程”合同内工程造价为1902561元，“化工学院科技展厅装饰”合同内工程造价为8636257元，两项合计造价共计10538818元。化工学院已陆续向益猛斯公司付款710万元，两项工程合同内剩余未付款为3438818元，设计费326435元、工程洽商变更价款为589448元，益猛斯公司多次催促，化工学院未付。益猛斯公司营业执照记载的经营范围为：钻井专业施工二级；石材、多金属矿产（铁、铜、铅、锌）、化工产品、（不含杀鼠剂等有毒、危险、爆炸化学品及原料）、防火保温材料的销售。一审法院认为，本案争议焦点为：1、2008年8月11日《协议书》是否有效；2、益猛斯公司主张设计费及变更量结算价款应如何认定，化工学院是否应该支付；3、益猛斯公司主张的利息有无合同及法律依据。关于益猛斯公司与化工学院于2008年8月11日签订的《协议书》效力问题，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”益猛斯公司工商登记允许的经营范围不包括从事建筑活动，其不具备建筑业施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”2008年8月11日，化工学院与中建六局内蒙古化工学院新校工程三标段项目部、益猛斯公司签订《协议书》，将应由中建六局内蒙古化工学院新校工程三标段项目部完成的建设工程的图书馆B区室内2-5层干挂石材和4#楼多功能厅附墙格栅等装饰装修工程交由不具备资质的益猛斯公司完成，构成违法分包，违反法律、行政法规的强制性规定，协议书应为无效协议。合同虽无效，但化工学院就涉诉工程已经接收并投入使用，化工学院应支付合同内未付工程价款3438818元。关于益猛斯公司主张设计费及变更量结算价款应如何认定问题，双方在合同中约定：“工程量以二次设计图纸为准，图纸上如有异议的地方，现场实测实量”、“丙方负责施工项目的施工方案编制及二次设计（二次设计须经甲方签字盖章），严格按照国家施工验收规范及甲方审定的施工方案、二次设计进行施工，未经甲方同意，丙方不得擅自改动”、“工程价款以外如有变更增加须另行签订补充协议，最终以审计结果为准”，双方在签订合同之初即约定了工程变更及二次设计事项，涉案工程的监理方在核定单亦证实益猛斯公司多次修改完成二次设计并施工。就二次设计费的负担在合同中双方并未约定，约定不明时应按照法律规定或行业规定确定。《工程勘察设计收费管理规定》的规定，设计应由发包人招标进行。化工学院未招标委托相应设计单位进行设计，而是在合同中约定由益猛斯公司负责二次设计工作，在益猛斯公司委托设计完成并按设计完成施工后，化工学院应向益猛斯公司支付设计费，化工学院接收工程又以益猛斯公司完成二次设计图纸未经其签字确认拒绝支付设计费理由不能成立，对益猛斯公司主张的设计费326435元予以支持。益猛斯公司提供的工程核定单、洽商记录及双方合同约定均能证明益猛斯公司完成的工程包括了工程变更，经监理公司签字的洽商记录记载“价款由甲方确认”，内蒙古化工学院新校区建设办公室于2009年8月24日对益猛斯公司完成的工程外变更部分出具“图书馆大厅及报告厅材料确认单”，确认益猛斯公司完成的变更部分价款为589448元，益猛斯公司仅主张342376元，予以支持。关于益猛斯公司主张的利息，在诉讼中，双方就益猛斯公司完成的“内蒙古化工学院新校区四号楼多功能厅装修工程”、“化工学院科技展厅装饰”已于合同约定日期完成并交付化工学院使用，化工学院已付款为710万元，剩余款项未付，益猛斯公司完成工程质保期于2012年12月期满，扣除的10%的质保金亦应在质保期满一并给付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”益猛斯公司按期完成工程并向化工学院交付，化工学院应按合同约定“丙方承包工程完工，甲方向丙方支付该工程款总价款的80%，剩余工程款三年内付清”于工程完毕后向益猛斯公司支付80%的工程款，剩余20%的价款于约定的三年期满后即2013年12月付款。对于益猛斯公司请求的合理利息部分（以益猛斯公司请求为限）予以支持。综上所述，益猛斯公司请求的工程款3438818元、设计费326435元及工程变更342376元及相应利息（以益猛斯公司请求为限）予以支持。判决：一、被告内蒙古化工学院于判决生效后十五日内给付原告内蒙古益猛斯矿业科技有限公司工程款3438818元、二次设计费326435元、工程变更费342376元，以上共计4107629元；二、被告内蒙古化工学院于判决生效后十五日内给付原告内蒙古益猛斯矿业科技有限公司工程款利息956790.35元（按照中国人民银行同期贷款利率分段计算，自2010年11月17日至2016年8月20日以本金的80%计收利息；自2013年11月17日至2016年8月20日以本金的20%计收利息）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为一审法院判令化工学院向益猛斯公司支付二次设计费326435元、工程变更费342376元以及相应利息956790.35元有无事实和法律依据的问题。本院对此评判如下：首先，益猛斯公司提交的九份《工程洽商记录》（《工程技术核定单》），分别由监理单位北京希达建设监理有限责任公司内蒙古项目部、总包单位中建六局土木工程有限公司内蒙古化工职业学院新校工程三标段项目部签字、盖章予以确认，并标注“情况属实，费用由甲方确定”的内容，结合施工过程中监理单位的监理职责和总包单位的管理职能，该证据能够真实反映涉案工程在施工过程中实际发生的工程量，化工学院并未提交相反证据予以推翻，故本院据此对益猛斯公司已完成二次设计工作及变更工程的事实予以确认。其次，化工学院作为涉案工程的使用者、受益者，应及时对益猛斯公司所完成的二次设计费用、变更工程费用进行确认并承担支付义务，这即是其合同权利，亦是其应履行的合同义务。涉案工程已由化工学院接收并使用多年，在监理单位、总包单位均明确二次设计内容及变更工程内容的情况下，化工学院直至本案诉讼，仍未对上述费用予以确认，应视为怠于行使合同权利和履行合同义务，故本院对化工学院主张九份《工程洽商记录》（《工程技术核定单》）未经其确认，不应支付相应费用的抗辩理由不予采信。一审法院结合《工程洽商记录》（《工程技术核定单》）的内容以及益猛斯公司提交的设计合同、设计费支付收据、《图书馆大厅及报告厅材料确认单》等证据，对二次设计费和工程变更费分别认定为326435元、342376元并无不当，本院予以支持。最后，根据合同约定及相关法律规定，自化工学院接收涉案工程之日起，双方结算工程价款的条件已经成就，益猛斯公司有权利依据合同约定向化工学院主张工程款，化工学院亦应及时履行工程款项的支付义务，逾期不履行的，构成违约，在合同并未对违约责任进行约定的情况下，化工学院应依法承担欠付工程价款的相应利息。化工学院辩称益猛斯公司拖延结算、不提交结算文件的上诉理由，明显不符合常理，亦未提交证据予以证明，故本院对此不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以涉案工程实际交付之日作为应付工程款之日并计算欠付工程款利息，符合本案事实，本院予以维持。综上所述，化工学院的上诉理由并无事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47251元，由上诉人内蒙古化工职业学院负担12940元，剩余34311元，退还上诉人内蒙古化工职业学院。本判决为终审判决。审 判 长  吴铁刚审 判 员  杨蔚堃代理审判员  韩东妹二〇一六年十二月一日书 记 员  贾沛然