山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1301号
上诉人（原审被告）南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司。
负责人陈小杰，职务董事长。
委托代理人许仕文，山东招法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何秀群。
委托代理人刘振远，山东琴安律师事务所律师。
原审被告青岛沃航实业有限公司。
法定代表人张伦，职务董事长。
委托代理人李良祥、山序文，山东柏瑞律师事务所律师。
上诉人南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司因与被上诉人何秀群、原审被告青岛沃航实业有限公司健康权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第4855号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，由审判员彭虎成担任审判长并主审，与审判员尤志春、代理审判员孙向东依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
何秀群一审诉称：2012年4月24日，原告在被告青岛沃航实业有限公司开发的由被告南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司承建的绿岛印象工程（太行山路与嘉陵江西路交汇处）工地内施工时，因被告未采取保护措施，致原告从高处铁架上坠落受伤，发生安全事故。事故发生后被告未采取有效措施为原告进行救治，两天后才送至青大附属医院拍片，后又转送至青岛开发区第一人民医院治疗，经诊断原告右跟骨粉碎性骨折。因错过最佳治疗时期，原告至今不能正常生活，与被告协商赔偿事宜未果，为维护自身合法权益，现原告依法提起诉讼，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费共计64240.4元。
青岛沃航实业有限公司一审辩称：其与原告之间没有任何法律关系，原告非其员工或雇员，原告受伤与其无关。原告在涉案工地施工坠落受伤，青岛沃航实业有限公司将涉案工程承包给被告南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司，该公司系合法的具有资格的施工单位，其发包符合法律规定，且对施工现场不具有实际控制力，对原告受伤不应承担任何法律责任，因此请求驳回原告的诉求。
南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司一审辩称：原告起诉没有事实根据和法律依据，其不应当承担赔付责任。
原审法院查明和认定的基本事实是：
1、位于青岛经济技术开发区太行山路与嘉陵江西路交汇处的绿岛印象工程系由青岛沃航实业有限公司开发，由南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司承建施工。庭审中，南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司明确表示该工程由其独立施工没有分包。原告何秀群作为农民工经人介绍来到绿岛印象工程工地干活，2012年4月24日，原告在工地铁架上割钢筋时坠落受伤。原告受伤后，被送至本区柳花泊骨伤医院行石膏外固定，2012年4月26日被送至青岛大学医学院附属医院黄岛院区治疗并拍片检查，2012年5月9日到青岛经济技术开发区第一人民医院检查被收入骨科住院治疗，诊断为右跟骨粉碎性骨折，住院治疗42天。庭审中，原告只提交门诊医疗费票据计款600.38元，称住院期间的医疗费由南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司垫付，被告不认可并认为其未垫付医疗费。
2、原告主张误工费21600元，其提交医院出具的休息证明共200多天，但原告仅主张误工时间按180天计算，每天120元，被告认为过高。
3、原告主张交通费2000元，并提交部分票据予以证明，被告认为过高。
4、经一审法院委托，莱西市中医医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见为：被鉴定人何秀群的损伤程度为十级伤残。原告为此支出鉴定费800元。被告南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司提出异议认为鉴定程序不合法，鉴定人未出庭作证，鉴定依据不完整，对该鉴定结论不予认可。另，何秀群曾于2012年11月13日就该事故向一审法院提起诉讼，因未提供被告南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司的送达地址亦未缴纳公告费，一审法院作出（2013）黄民初字第156号民事裁定书，裁定按撤诉处理。何秀群参加庭审时尚未痊愈，需拄拐行走。
上述事实，有原、被告提交的书证、司法鉴定意见、证人证言及原、被告当庭陈述笔录在案为凭，经庭审质证和法院审查，可以认定。
原审法院认为，本案系健康权纠纷。公民的生命健康权应受法律保护。本案中，原告何秀群受雇于被告南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司，在绿岛印象工地工作时坠落受伤，被告南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司应当承担赔偿责任。被告青岛沃航实业有限公司作为工程的发包方对原告的受伤没有过错，不应承担责任。关于原告诉求的经济损失中具体赔偿项目及数额的确定问题。1、医疗费。原告主张的医院门诊费600.38元，法院予以确认。2、误工费。原告主张误工费21600元，其提交医院出具的休息证明共200多天，但原告仅主张误工时间按180天计算，每天120元，共计21600元。被告提出异议认为过高。综合本案案情，尤其原告至今尚未痊愈，需拄拐行走的事实，法院认为原告主张误工费21600元，并无不当，法院予以确认。3、护理费。原告住院治疗42天，法院确认护理费为4303元（37399÷365×42）。4、住院伙食补助费。法院确认原告住院期间伙食补助费为840元。5、交通费。原告主张交通费2000元，法院调整为1500元。6、残疾赔偿金。经鉴定，原告构成十级伤残，被告提出异议认为鉴定程序不合法，鉴定人未出庭作证，鉴定依据不完整，对该鉴定结论不予认可，其证据不足亦未申请重新鉴定，故法院对该鉴定结论予以确认。原告按农村居民标准计算残疾赔偿金为27980元，法院予以确认。7、精神损害抚慰金。原告构成十级伤残，法院酌定精神损害抚慰金为2000元。
综上，原告因该次事故产生的损害赔偿金额合计58823元，应由被告南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司于本判决生效后10日内赔偿原告何秀群医疗费、伤残赔偿金等经济损失人民币58823元。二、驳回原告何秀群的其他诉讼请求。案件受理费1406元，鉴定费800元，共计2206元，由原告何秀群承担206元，由被告南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司承担2000元，被告南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司于本判决生效后10日内支付原告2000元。
一审宣判后，被告南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司不服，向本院上诉称：一、关于伤残鉴定问题。首先，一审中上诉人申请鉴定人出庭，但一审法院以鉴定人不同意出庭为由予以拒绝。依据民事诉讼法第78条的规定，该鉴定意见不应作为定案依据。其次，该鉴定意见缺乏鉴定依据、鉴定程序不合法。根据《法医学人体伤残检验规范》，进行活体检验时必须进行必要的按压、叩击、X线摄片检查等。鉴定意见以及附件中也没有记载相关数据，只是记载了鉴定时的神志状态。最后，一审法院没有履行依法释明义务。一审中没有告知上诉人对伤残鉴定有异议的，享有申请重新鉴定的权利。上诉人认为该鉴定结论错误，鉴定人未出庭，鉴定结论依法不应作为定案依据，就不可能要求重新鉴定。一审法院没有明确释明上诉人是否申请重新鉴定，据此认定该鉴定结论的做法是错误的。二、证人证言不应采信。首先，证人康卿年是工地开塔吊的，按照工作的特殊性，其不可能巡视四周。其次，上诉人自述在屋内作业受伤时坠落。证人不可能看见受伤过程。第三，按照事发时间，当时塔吊均已停工，证人不能处于作业状态。最后，证人是被上诉人的干儿子，双方有特殊关系，其有提供伪证的可能。三、一审认定被上诉人系上诉人的职工证据不足。一审中被上诉人没有提交充分证据证明其是上诉人的职工，之前被上诉人也曾以自己隶属于南通德胜建筑劳务有限公司为由起诉过该单位。一审对主体身份不作审查想当然的主观认定，损害上诉人的利益。四、即使认定被上诉人属于工伤，按照法律规定，本案应当走工伤认定程序，先劳动仲裁，后诉讼。而不应直接起诉。五、一审认定的赔偿项目没有依据。关于误工费，一审认定误工时间和误工工资缺乏证据。关于护理费，没有医院出具需要护理的证据，也没有护理人员的工资证明，一审按37399元的年收入计算没有依据。交通费，一审认定1500元交通费依据不足。残疾赔偿金，一审法院对被上诉人的户口性质没有查明。精神损害抚慰金，一审法院根据十级伤残酌定2000元太随意。综上，请求：一、撤销一审判决，依法改判或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人何秀群二审答辩称：一、被上诉人的伤残鉴定无论从伤残评定的事实还是鉴定程序均符合法律规定。一审法院依法委托伤残鉴定，委托时已通知上诉人全程参与，从鉴定中心通知参与选定鉴定机构开始，上诉人一直不配合。出具鉴定结论的鉴定机构系有合法资质的专业机构，相关鉴定方法有法律法规的规范。一审伤残鉴定结论不存在重新鉴定以及补充鉴定的情形，完全符合法律规定。二、上诉人对于证人证言的质疑完全是主观猜测，没有任何证据支持。三、通过被上诉人提交的各项证据，足以证实其在上诉人承建施工的工地工作时受伤。上诉人违反诚信原则，在事发时间和事发地点的工地上上诉人提供不出第二家施工单位，一审认定上诉人承担赔偿责任完全符合法律规定。四、上诉人认为被上诉人应进行工伤认定先仲裁后诉讼的理由不成立。上诉人作为用工单位应依法建立健全劳动安全防护措施，为员工依法缴纳社会保险。但上诉人明知故犯。上诉人如此抗辩岂不是变相承认了被上诉人是其单位员工的事实吗五、一审法院认定的赔偿项目于法有据。一审认定误工费、护理费等各项损失是基于被上诉人提交的各项证据。综上，上诉人的上诉请求不成立，其上诉目的在于拖延时间。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告青岛沃航实业有限公司二审辩称：该公司作为开发商与何秀群没有直接的法律关系，不应当承担赔偿责任。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人与被上诉人均没有提交新的证据。二审期间，原审被告青岛沃航实业有限公司提供了与南通市德胜建筑安装工程有限公司签订的青岛市建设工程施工合同，证明该公司已将绿岛印象工程发包给了南通市德胜建筑安装工程有限公司。
本案经本院调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、上诉人应否对被上诉人何秀群在劳动过程中导致的损害承担民事赔偿责任。二、原审法院认定何秀群的各项赔偿项目依据是否充分。
关于焦点一，本院认为，根据一、二审查明的事实，2012年4月24日，被上诉人何秀群在位于青岛经济技术开发区太行山路与嘉陵江西路交汇处的绿岛印象工程工地受伤。经查，该建设工程的开发商系原审被告青岛沃航实业有限公司，由该公司将工程发包给南通市德胜建筑安装工程有限公司独立承建施工。据此，应当认定何秀群提供劳务的受益人为南通市德胜建筑安装工程有限公司。原审法院据此认定上诉人为何秀群的雇主并无不当，本院予以支持。因上诉人没有为何秀群依法投保各项劳动保险，何秀群依据雇佣关系要求上诉人承担民事赔偿责任于法有据，本院予以支持。上诉人主张本案应当先劳动仲裁后诉讼的理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，经本院审查，关于误工费，原审法院根据何秀群的实际收入水平和实际伤情，认定180天的误工费依据充分。对于护理费，原审法院认定何秀群住院期间需要他人护理符合客观事实，按照2012年度职工年平均工资标准计算护理人员的误工费亦无不当，本院予以支持。对于交通费，原审法院根据何秀群受伤后医疗及伤残鉴定情况酌情认定1500元数额适当，本院予以维持。关于残疾赔偿金，原审法院依法委托具有合法资质的鉴定机构作出鉴定意见，何秀群伤情构成十级伤残。上诉人对该鉴定意见提出异议，但没有依法申请重新鉴定，原审法院采信该鉴定意见符合法律规定，本院予以支持。考虑到何秀群长期在外打工，本次受伤也是在建筑工地从事劳动时导致的损害，原审法院按照城镇居民的标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以支持。关于精神损害抚慰金，原审法院根据何秀群的伤残程度，酌情支持2000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1406元，由上诉人南通市德胜建筑安装工程有限公司青岛黄岛分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭虎成
审 判 员 尤志春
代理审判员 孙向东
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 李 兵
书 记 员 贾晓颖