浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第2161号
上诉人（原审原告）：王红。
委托代理人：王天舟，浙江中坚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州浙通汽车有限公司。住所地：浙江省温州市龙湾区蒲州街道下蒲村。组织机构代码证号：78882488-0。
法定代表人：周建平，该公司董事长。
委托代理人：李北平，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
上诉人王红与被上诉人温州浙通汽车有限公司（以下简称浙通汽车公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2013）温龙永商初字第724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月17日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员陈久松、代理审判员叶希希参加评议的合议庭，于2014年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人王红的委托代理人王天舟，被上诉人浙通汽车公司的委托代理人李北平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年4月25日，王红要预订一辆埃尔法3.5L尊贵版丰田商务车，于是委托杭州骐越汽车销售有限公司（以下简称骐越汽车公司）向浙通汽车公司提出订购。经骐越汽车公司与浙通汽车公司电话联系，王红于当日16时51分向浙通汽车公司转账了订金2万元。当日16时51分后，浙通汽车公司将拟好的新车销售订单合同传真给骐越汽车公司。新车销售订单合同的主要内容为，王红向浙通汽车公司购买埃尔法GGH20L-PFTQK3.5豪华版丰田商务车，车价821800元，2013年8月底前提车，在浙通汽车公司收到订金后，此订单合同开始生效。浙通汽车公司并备注，本订单为意向订单，如到约定时间未到车，退还订金2万元，不承担任何形式的责任；以及实（到）新车订金2万元，收据未开等。王红收到订单合同发现合同的标的物并非埃尔法3.5L尊贵版丰田商务车而是该款车的豪华版后提出异议，经与浙通汽车公司交涉不成，于当年7月向龙湾区消费委投诉解决未果。同年8月1日，浙通汽车公司发函给王红通知提取埃尔法3.5L豪华版丰田商务车，到合同约定的提车时间到期后，王红没有提车，浙通汽车公司于同年9月2日退还了王红2万元订金。
王红于2013年9月4日向原审法院起诉称：王红委托骐越汽车公司向浙通汽车公司订购汽车一辆。2013年4月25日，双方达成购车协议。协议约定，王红向浙通汽车公司购买埃尔法3.5L尊贵版丰田商务车，车价为821800元，八月底提车。合同签订后，王红当日向浙通汽车公司支付了2万元订金。王红是先支付订金后收到合同传真的。2013年8月中旬，浙通汽车公司发函告知王红提车，但王红发现浙通汽车公司提供的车辆不是王红当初所订的埃尔法3.5L尊贵版丰田商务车，而是豪华版。王红认为订单合同是浙通汽车公司单方出具，车型是浙通汽车公司填写的，并没有经王红签字确认。当时的豪华版车型价格就70多万元，并不是合同约定尊贵版的821800元。故请求判令：1、浙通汽车公司继续履行合同，向王红提供埃尔法3.5L尊贵版丰田商务车；2、本案的诉讼费用由浙通汽车公司承担。
浙通汽车公司一审期间辩称：1、王红诉称双方达成协议是事实，但购车协议约定的是丰田埃尔法3.5L豪华版，而不是尊贵版。2、王红称购买的是尊贵版没有提供证据。王红提供的订单证明就是豪华版。此外，就订单合同问题，王红曾于2013年7月25日向工商局消费委投诉。浙通汽车公司已按订单要求向其他车行调配了豪华版，并通知王红提车，但王红至今没来提车。为此浙通汽车公司已于2013年9月2日退还2万元意向金。现王红要求浙通汽车公司提供尊贵版车辆没有事实和法律依据，请求法院驳回王红的诉讼请求。
原审法院审理认为：涉案双方当事人是以订单确认的方式订立合同的。王红提出要约，要求预订一辆埃尔法3.5L尊贵版丰田商务车。根据浙通汽车公司提供的订单合同备注的内容“实（到）新车订金2万元，收据未开”可以认定浙通汽车公司先收到订金，后发传真。王红委托骐越汽车公司与浙通汽车公司电话联系，将订金转账给浙通汽车公司，是口头向浙通汽车公司提出预订一辆埃尔法3.5L尊贵版丰田商务车的要约，而浙通汽车公司将订单合同以传真方式到达骐越汽车公司系承诺，但该承诺的内容与王红要约的内容并不一致，是对要约的内容作出了实质性的变更，即对王红要约预订的一辆埃尔法3.5L尊贵版丰田商务车变更为一辆埃尔法3.5L豪华版丰田商务车，属于新的要约，对此王红并没有予以承诺。现双方对合同的标的物发生争议，但双方并没有就合同达成一致协议，合同并没有成立。合同没有成立，依法浙通汽车公司无需履行合同义务。王红主张合同已经成立，双方已达成了关于买卖一辆埃尔法3.5L尊贵版丰田商务车的一致协议，并且浙通汽车公司已违约，证据不足，也与事实不符。王红的请求不合法，应不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第十三条、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回王红对浙通汽车公司的诉讼请求。本案受理费6009元，由王红负担。
王红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定上诉人与被上诉人间的车辆买卖合同没有成立是错误的。首先，2013年4月25日，上诉人与被上诉人达成购车协议的当时口头约定所购车辆为埃尔法3.5L尊贵版丰田商务车，同时还约定了车辆的价格及提车时间等内容，此外上诉人还向被上诉人支付了2万元订金。至此，双方间的购车合同已经成立并生效。之后，被上诉人才将合同传真给上诉人。虽然合同上标明的车辆型号不是双方当时约定的埃尔法3.5L尊贵版丰田商务车，但不能据此认为双方之间所达成的购车协议没有成立。这只能说明被上诉人在双方达成协议后单方变更合同标的物，且该变更行为没有得到上诉人的认可，属于被上诉人的单方违约行为。其次，上诉人在被上诉人违约后，曾多次与被上诉人交涉，并向龙湾区消费者权益保护委员会投诉。在此过程中，被上诉人的总经理也多次表明，上诉人当时确实订购的是埃尔法3.5L尊贵版丰田商务车。再次，一审期间，上诉人曾申请法院调取龙湾区消费者权益保护委员会的电话录音，但龙湾区消费者权益保护委员会却以电脑故障为由未向法院提供电话录音。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人浙通汽车公司辩称：上诉人所称并非事实。2013年4月，上诉人委托第三方公司向被上诉人购买的是埃尔法3.5L豪华版丰田商务车，而不是尊贵版。该事实从双方提供的车辆订单合同可以得到印证。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
双方当事人二审期间均没有提交新的证据材料。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人王红虽然通过骐越汽车销售有限公司向被上诉人浙通汽车公司提出要求订购一辆埃尔法3.5L尊贵版丰田商务车的要约，并向被上诉人银行账户支付了2万元订金，但被上诉人浙通汽车公司并未就此作出承诺，而是向上诉人传真了一份标的为埃尔法3.5L豪华版丰田商务车的新车销售订单合同。该新车销售订单合同对上诉人王红的要约主要内容进行了变更，即将车辆型号进行变更，根据《中华人民共和国合同法》第三十条之规定，该新车销售订单合同是对上诉人王红要约内容的实质性变更，属于新的要约。上诉人王红对被上诉人浙通汽车公司发出的该新的邀约（新车销售订单合同）亦未予以承诺。至此，不论是上诉人王红之前发出的订购埃尔法3.5L尊贵版丰田商务车的要约还是被上诉人浙通汽车公司之后发出的出售埃尔法3.5L豪华版丰田商务车的要约均未得到对方的承诺，因此双方间的车辆买卖合同依法并未成立。至于上诉人王红提出的要求调取龙湾区消费者权益保护委员会有关协调双方纠纷时录制的电话录音的申请，因一审法院已经向温州市龙湾区消费者权益保护委员会进行取证，且温州市龙湾区消费者权益保护委员会已就此出具书面证明，明确表明“因电脑故障，原有录音数据已无法读取”，故本院对王红二审再次提出的调查取证申请不予准许。上诉人王红对其主张的待证事实应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人王红与被上诉人浙通汽车公司间的车辆买卖合同没有成立，上诉人王红提出要求被上诉人浙通汽车公司继续履行合同没有事实和法律依据，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6009元，由上诉人王红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 陈久松
代理审判员 叶希希
二〇一四年一月十六日
书 记 员 董孙镇