湖南省衡阳市南岳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0412刑初3号
公诉机关湖南省衡阳市南岳区人民检察院
被告人康乐伟，男，1981年2月10日出生，住衡阳市南岳区。因涉嫌非法经营罪，于2017年10月19日被衡阳市公安局南岳分局刑事拘留；经衡阳市南岳区人民检察院批准，于2017年11月23日被衡阳市公安局南岳分局逮捕。现羁押于衡东县看守所。
辩护人谢力平，湖南追正律师事务所律师。
湖南省衡阳市南岳区人民检察院以南岳检公诉刑诉【2018】3号起诉书指控被告人康乐伟犯非法经营罪，于2018年2月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭审理了本案。衡阳市南岳区人民检察院指派检察员周海雄、邓芝出庭支持公诉，被告人康乐伟及其辩护人谢力平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省衡阳市南岳区人民检察院指控，2015年8月，被告人康乐伟结识广东一谢姓男子，随后开始替该男子接受他人购买六合彩投注并报单、结算，从中收取一定比例的佣金。2015年9月，被告人康乐伟接受柳某和文某购买六合彩的投注，为二人报单、结算，至2016年1月，被告人康乐伟共计接受六合彩投注金额963193元。为证明上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辩认笔录等证据证实。公诉机关认为被告人康乐伟的行为已构成非法经营罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请求本院依法判处。
被告人康乐伟对起诉书指控的接受柳某和文某购买六合彩投注，为二人报单、结算的事实无异议，但其中有的金额是借款，并表示认罪。辩护人认为，1、文某转账到被告人康乐伟账户的钱是否全部用于买码未查清；其次，未查获写过的单，也未查清被告人康乐伟是否收取佣金或收取多少佣金，故本案证据不足。2、被告人康乐伟是帮庄家写单，并未发行和销售彩票，只是庄家与他人对赌，故被告人康乐伟的行为只构成赌博罪。
经审理查明：2015年８月，被告康乐伟在购买六合彩过程中结识广东一谢姓男子（真实姓名不详），该男子以香港六合彩的方式，自已做庄，在国内接受地下六合彩投注，被告人康乐伟认识谢姓男子后，开始替该男子接受他人购买地下六合彩投注并报单、结算。2015年９月，被告人康乐伟经人介绍认识柳某和文某，并接受二人购买地下六合彩的投注，为二人报单，结算。该六合彩有“特码”、“单双”、“二拖二”等多种玩的方式，庄家按照开码比例支付奖金，每星期的二四六在网站上开奖；柳某和文某主要购买“特码”。在六合彩开奖前，柳某和文某将购买六合彩的方式和投注金额通过手机报告给被告人康乐伟，被告人康乐伟再报给庄家谢姓男子。开奖后，若柳某和文某中奖，庄家将奖金经被告人康乐伟交给二人；若二人未中奖，则二人将下注金额经被告人康乐伟交给庄家；通过接受投注，被告人康乐伟从中收取一定比例的佣金。柳某、文某向被告人康乐伟投注，由文某与被告人康乐伟之间各持湖南南岳农村商业银行的卡进行转账，文某向被告人康乐伟投注如下：2015年11月1日转账168986元；同年11月8日转账171256元；同年11月23日转账49600元；同年11月25日转账138021元；2016年１月６日转账235330元；同年１月８日，柳某在文某中国邮政储蓄银行南岳区支行的卡中取出现金200000元，于次日汇到被告人康乐伟卡上；以上共计金额963193元。同时，在柳某、文某六合彩中奖后，被告人康乐伟以自已和其母亲旷健和的名义，向文某持有的湖南南岳农村商业银行及中国农业银行南岳区支行转进现金。2016年１月，衡阳市公安局南岳分局在侦办柳某、文某诈骗案中发现被告人康乐伟涉嫌非法经营。2017年10月16日19时许，被告人康乐伟因非法携带枪支被衡阳市公安局南岳分局查获，本案因此侦破。
另查明，本案庭审后，被告人康乐伟主动向本院退交非法所得50000元。同时，本院委托衡山县司法局对被告人康乐伟实行社区矫正社会调查评估，该局出具《社区矫正调查评估意见书》，建议对被告人康乐伟适用社区矫正。
上述事实，有以下经庭审查证属实的证据证实：
（一）书证
1、报案登记表、公安行政处罚决定书，证明2017年10月18日，公安机关在对被告人康乐伟非法持有气枪案处理时，发现被告人康乐伟涉嫌非法经营。
2、查获经过，证明2017年10月16日晚19时许，衡阳市公安局南岳分局在对被告人康乐伟的车辆进行清查时，发现其非法持有气枪，将其带至公安机关调查。
3、户籍资料信息，证明被告人康乐伟作案时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
4、银行交易明细，证明通过文某湖南南岳农村商业银行的卡分五次转账给被告人康乐伟，另文某在中国邮政储蓄银行的卡取现金汇给被告人康乐伟均是用于投注地下六合彩的金额；被告人康乐伟以自已和其母亲旷健和的名义，向文某持有的湖南南岳农村商业银行及中国农业银行南岳区支行转进六合彩中奖现金。
（二）证人证言
1、证人文某、柳某的证言，共同证明二人购买地下六合彩的方式；向被告人康乐伟投注、写单、结算六合彩的方法；双方之间在银行转账进行投注、支付中奖现金的方式。
2、证人王某、谭某的证言，共同证明文某、柳某在二人处借款，用于在被告人康乐伟处购买六合彩。
（三）被告人康乐伟的供述与辩解，证明地下六合彩购买的方式；被告人康乐伟接受文某、柳某六合彩的投注、写单、结算方法；双方之间在银行转账进行投注、支付中奖现金的方式。
（四）辨认笔录，证明证人柳某、王某、谭某从12名不同男子照片中辨认出被告人康乐伟。
本院认为，被告人康乐伟违反国家规定，由庄家利用地下六合彩开出中奖比例，被告人康乐伟替庄家接受柳某、文某购买地下六合彩投注，为二人写单、结算，收受投注数额963193元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人康乐伟称文某、柳某在购买六合彩转账中，有部分是向其借款，但其不能提供相应的证据予以证实；同时，文某、柳某的证言均证实，他们与被告人康乐伟之间只有投注六合彩、支付六合彩中奖的银行转账，没有其他经济往来；故其该辩解不能成立，本院不予采信。被告人康乐伟在庭审及公安机关的供述，均承认利用银行卡接受柳某、文某购买地下六合彩的投注；柳某与文某均证实，他们用银行卡向被告人康乐伟支付购买地下六合彩的投注，双方并无其他经济往来；同时，双方的银行交易明细亦予以证实；故辩护人辩称本案证据不足的理由不能成立。本案中，庄家利用地下六合彩开出中奖比例，其事实上是利用六合彩设置赔率，采用电话、转账等形式收受投注，该行为已构成非法经营罪；故辩护人辩称被告人康乐伟的行为构成赌博罪的理由，本院不予支持。被告人康乐伟替庄家接受地下六合彩投注、写单、结算、转账，在犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人康乐伟如实供述自已的罪行，并当庭自愿认罪，且在庭审后主动退交赃款。依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。衡山县司法局出具的《社区矫正调查评估意见书》建议对被告人康乐伟适用社区矫正，故根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定，依法可宣告缓刑，并依法对其实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定，判决如下：
被告人康乐伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十五万元；追缴非法所得五万元，上缴国库。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并限被告人康乐伟自本判决生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法局报到，接受社区矫正。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 杨 坚
审 判 员 袁 旭
人民陪审员 李清顺
二０一八年四月二十四日
书 记 员 唐舒婷
核对人：唐舒婷
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
【第二百二十五条第（四）项】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
【第二十五条第一款】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
【第二十七条】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
【第四十五条】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
【第五十二条】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
【第五十三条】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
【第六十一条】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
【第六十三条第一款】犯罪分子具有本法规定减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
【第六十四条】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
【第六十七条第三款】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
【第七十二条第一款】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住信社区没有重大不良影响。
【第七十三条第二、三款】有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
【第七十六条】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。