贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔23民终949号上诉人（原审被告）：黔西南州鸿建建筑安装工程有限�任公司，住所地贵州省兴义市老城街76号。法定代表人：吕天姹，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：兴义市三立商品混凝土有限责任公司，住所地贵州省兴义市坪东街道办事处木贾社区。法定代表人：翁瑞好，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴洪益，贵州天翊律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：母飞，男，1976年9月23日生，汉族，户籍地贵州省习水县，现住贵州省兴义市洒金教育城兴义市。上诉人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称鸿建公司）与兴义市三立商品混凝土有限责任公司（以下简称三立公司）、母飞买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初7453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿建公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、对本案进行重新审理；3、判决母飞承担三立公司的混泥土款及相关利息；4、鸿建公司不承担连带责任。事实及理由：2013年12月，母飞挂靠鸿建公司承建兴义市木贾商贸城室外工程，同年12月12日母飞未经鸿建公司同意私刻项目公章与三立公司签订混泥土买卖合同，2014年3月供货结束，5月31日进行结算，该款已经支付结束，买卖合同履行结束。2014年3月3日母飞未经鸿建公司知晓又与三立公司签订买卖合同补充协议，该协议无鸿建公司印章，也未参与结算，三立公司主张的2016年12月1日的结算清单尚欠745965元不是用于该工程�一审判决上诉人与母飞承担连带责任属于认定事实不清。一审适用法律错误，母飞不是鸿建公司的职工，双方之间是挂靠关系，不是转包关系，母飞签订的补充协议是个人行为，不代表鸿建公司的行为，其结算对鸿建公司无约束力。三立公司起诉鸿建公司已经超过诉讼时效，三立公司举证的2014年5月31日结算的清单，2017年10月才起诉，已经超过诉讼时效，不受法律保护，一审判决鸿建公司与母飞承担连带责任无法律依据。被上诉人三立公司、母飞二审未答辩。三立公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告立即连带支付原告商品混凝土货款人民币711850元及逾期付款违约金（违约金以711850元为基数，按月利率2%从2014年7月8日起计算至款项全部清偿之日止，截止至原告起诉之日已产生违约金569480元）；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实：兴义市木贾国际商贸城室外工程是鸿建公司承建的工程，鸿建公司设立了木贾商贸城室外工程项目部。母飞挂靠鸿建公司，以鸿建公司的名义对该工程进行施工。在施工过程中，母飞向三立公司购买混凝土，双方协商后，2013年12月12日黎清福以法人委托人的身份与三立公司签订了《预拌混凝土购销合同》，约定：鸿建公司向三立公司购买预拌混凝土，约定了单价和付款方式，按月结算，鸿建公司按当月总商砼款的80%支付给三立公司，余下20%次月付清，以此类推。若甲方拖欠款项折算金额按月3‰的利息付给乙方。该合同上加盖了鸿建公司木贾商贸城室外工程项目专用章。此后，三立公司向被告供应混凝土。2014年3月3日母飞与三立公司签订了《预拌混凝土买卖合同补充协议》，约定：路面全素特殊混凝土，标号C25，数量约4000立方米，每立方米295元，本协议未签订之前所浇筑的路面C25全素特殊混凝土按送货单上单价结算，送货单上没有体现单价的按每立方米295元结算。原、被告结算后，2014年6月8日母飞的管理人员黎清福作为经办人在结算表上签字，该结算表上记载：三立公司向鸿建公司提供的混凝土的数量及金额：2014年3月供应混凝土3620.5立方米，货款807115元；2014年4月供应混凝土3019.5立方米，货款782090元；2014年5月供应混凝土26立方米，货款6760元；共计供应混凝土6666立方米，货款共计1595965元；母飞于2014年4月1日支付货款100000元，于2014年4月25日支付货款100000元；尚欠货款1395965元。黎清福在该合同上加盖了鸿建公司木贾商贸城室外工程项目专用章。后三立公司与母飞又进行了结算，母飞于2016年12月2日�结算表上签字，该结算表上记载：母飞于2014年7月支付货款250000元，于2014年11月支付货款100000元，于2015年12月支付货款300000元，尚欠货款745965元。母飞于2017年1月25日又支付货款34115元，尚欠货款711850元。此后，被告没有将货款付清，三立公司催要未果后起诉，要求按以上诉求处理。一审法院认为，黎清福以法人委托人的身份与三立公司签订了混凝土购销合同，并加盖了鸿建公司木贾商贸城室外工程项目专用章。此后母飞与三立公司签订了补充协议，三立公司已经按约定提供了混凝土，母飞作为混凝土的买受人，应当按约定支付货款。母飞系兴义市木贾商贸城室外工程的实际施工人，其与鸿建公司之间系挂靠关系；鸿建公司允许没有施工资质的母飞挂靠鸿建公司，并以鸿建公司的名义进行施工，以规避法律，存在过错。鸿建公司设立了木贾商贸城室外工程项目部，并按总工程款的一定比例对母飞收取管理费，以获取利益。故母飞不能支付的货款，鸿建公司应当承担连带清偿责任。三立公司多次向母飞催要货款，分别于2014年6月8日、2016年12月2日与母飞进行了结算，而母飞与鸿建公司系挂靠关系，母飞以鸿建公司名义进行施工，二者系该笔债务的连带债务人，原告向母飞催要对鸿建公司也具有法律效力，鸿建公司应当对母飞因该工程所产生的债务承担连带清偿责任。故鸿建公司关于“三立公司只是向母飞及项目部追要货款，从未向我公司追要货款，所以三立公司对我公司的诉讼，已经超过诉讼时效”的辩解，不能成立。鸿建公司、母飞没有将货款全部支付给三立公司，构成违约，给三立公司造成�一定的损失。双方在购销合同中约定了货款的支付时间和违约责任，故鸿建公司、母飞应当承担违约责任。三立公司主张要求按月利率2%计算支付逾期利息过高，母飞也要求对违约金进行调整，故只能以实际损失为基数，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。考虑到本案的实际情况，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%后的利率计算逾期付款违约金，较为适宜。母飞的管理人员黎清福与三立公司签订的购销合同明确约定：按月结算，鸿建公司按当月总商砼款的80%支付给三立公司，余下20%次月付清。2014年6月8日母飞的管理人员黎清福作为经办人在结算表上签字。故被告应当从2014年7月8日起以尚欠的货款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%后的年利率计算支付违约金。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，第二十九条,最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，判决如下：一、由母飞在本判决生效后十日内向兴义市三立商品混凝土有限责任公司支付货款711850元，并以尚欠的货款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%后的年利率计算支付2014年7月8日起至清偿之日止的违约金；二、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司对母飞所欠兴义市三立商品混凝土有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回兴义市三立商品混凝土有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费16332元，减半收取8166元，由兴义市三立商品混凝土有限责任公司负担2316元，由黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司、母飞共同负担5850元。双方当事人在二审中均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、鸿建公司是否对三立公司承担连带清偿责任；二、本案是否超过诉讼时效。针对争议焦点一，2013年12月12日，黎清福以鸿建公司法人委托人的身份与三立公司签订了《预拌混凝土购销合同》，并加盖了鸿建公司木贾商贸城室外工程项目部印章，该行为应是鸿建公司的行为。2014年3月3日，母飞与三立公司签订《预拌混凝土买卖合同补充协议》，虽然该协议未加盖鸿建公司印章，但2014年6月8日（三立公司签字时间为5月31日）鸿建公司代表黎清福与三立公司进行了结算并支付部分款项的行为，以及再次在结算单上加盖项目部印章的事实，足以表明黎清福的行为是代表鸿建公司的职务行为。该结算单上体现，货款合计1595965元，除已支付200000元外，鸿建公司尚欠三立公司货款1395965元，从该结算表加盖有鸿建公司项目部印章的事实来看，鸿建公司应当对三立公司承担支付货款的责任。鸿建公司在设立木贾商贸城室外工程项目部后，母飞便挂靠鸿建公司，以鸿建公司的名义对该工程进行施工，并向鸿建公司购买混泥土用于该工程。2016年12月2�，母飞再次与三立公司进行结算，尚欠货款1595965元，除已经支付850000元的外，累计尚欠745965元，虽然该结算单未加盖鸿建公司印章，但该结算金额与黎清福代表鸿建公司于2014年5月31日同三立公司结算的金额一致，并且结算时已经支付850000元。由此可见，母飞的结算及支付部分款项的行为并未增加鸿建公司义务或减损鸿建公司权益，而是对鸿建公司有利的行为，该结算表最终尚欠金额应是鸿建公司所欠的金额。母飞认可自己挂靠鸿建公司，也愿承担责任，一审判决母飞承担尚欠货款责任的同时，判决鸿建公司对母飞尚欠三立公司的货款承担连带清偿责任并无不当。针对争议焦点二，2014年6月8日，鸿建公司与三立公司进行结算后，明确尚欠货款1395965元，并未确定付款期限。对于履行期限不明确的，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，三立公司可以随时要求鸿建公司履行，诉讼时效应从三立公司主张时起算。鸿建公司并未举证证明三立公司上一次主张权利距本案起诉时超过一般诉讼时效三年的事实，故本案并不超过诉讼时效。综上，上诉人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16332元，由黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判员 程 鹏审判长 刘金洲审判员 查必林二〇一八年五月二十八日书记员 王 兰