广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤03行终68号上诉人（原审被告）深圳市龙岗区规划土地监察局，住所地广东省深圳市龙岗区龙平西路16号。法定代表人余世猛。委托代理人倪隆欣。委托代理人郑丹萍。上诉人（原审被告）深圳市规划土地监察局，住所地广东省深圳市福田区红荔西路8007号土地房产交易大厦。法定代表人覃跃良。委托代理人ＸＸ林。委托代理人付景虎。被上诉人（原审原告）吕培毅。委托代理人蒋德明。原审第三人邹展初。上诉人深圳市龙岗区规划土地监察局（以下简称“龙岗区土地监察局”）、深圳市规划土地监察局（以下简称“市土地监察局”）因吕培毅诉龙岗区土地监察局规划土地监察行政处罚及市土地监察局行政复议决定一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2015）深盐法行初字第50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，吕培毅是深圳市龙岗区坪地镇西湖苑B13栋的业主，其于2014年6月17日向深圳市龙岗区信访局就相邻的西湖苑B14栋业主的违建行为进行投诉。龙岗区坪地街道信访办向吕培毅作出了书面的《信访回复》。吕培毅不服，向龙岗土地监察局提出复查申请。龙岗土地监察局对于吕培毅投诉事项于2014年11月8日立案调查。经过现场勘验、调查询问以及向市规划和国土资源委员会龙岗管理局核查资料，龙岗土地监察局查明事实为：原西湖苑B14栋的占地面积为145平方米，建筑面积为289.11平方米。业主邹展初未经批准，于2009年12月底至2011年11月底，擅自将西湖苑B14栋拆旧建新，现已建成一栋两层占地面积191.78平方米，建筑面积400平方米的永久性建筑，工程总造价为人民币400000元整。邹展初拆除和重建西湖苑B14栋均未经批准的行为违法，龙岗土地监察局分别作出了[2014]深龙坪地规土监罚字第072号、第073号行政处罚决定。73号行政处罚决定的法律依据为《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及第六十四条，处罚内容是：1、限期改正；2、罚款人民币32000元整（按工程总造价8%进行处罚）。龙岗土地监察局当庭明确限期改正的具体内容是指“申请补办建设工程规划许可证”。吕培毅向市土地监察局申请行政复议，复议决定第一项撤销了上述72号行政处罚决定，第二项维持了73号行政处罚决定。吕培毅对于第二项复议决定仍不服，诉至法院。原审法院认为，吕培毅的房产西湖苑B13栋紧邻涉案房产西湖苑B14栋，龙岗土地监察局对西湖苑B14栋业主的违建行为作出的处理对吕培毅的相邻权有影响，与吕培毅存在法律上利害关系。吕培毅有权对龙岗土地监察局的处罚决定提起行政诉讼，具有本案的诉讼主体资格。龙岗土地监察局关于吕培毅与被诉行政处罚决定之间不具有法律上利害关系，不是本案适格原告的抗辩，理由不成立，原审法院不予采信。本案的争议焦点为，龙岗土地监察局对邹展初的违法建设行为作出的以补办建设工程规划许可证为内容的责令改正处理是否合法。责令改正虽不属于行政处罚种类，但行政机关在作出行政处罚时应当责令违法行为人改正，责令改正是行政处罚决定书不可或缺的内容之一，属于行政诉讼的审查范围。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”照此规定，行政处罚应当根据违法行为的情节轻重有所区别。责令限期改正除要求违法行为人立即停止违法行为外，还必须在规定的期限内采取改正措施，消除其违法行为造成的危害后果，恢复合法状态。对于未取得建设工程规划许可证进行开发建设，而又符合规划的，建设单位应当按照规定补办建设工程规划许可证；对已经建成的应当予以改建使其符合城乡规划；不能通过改建达到符合城乡规划要求的，应当予以拆除。涉案违法建筑西湖苑B14栋在查处时已经建成，对其责令改正的内容应该是改建以符合规划或者拆除。龙岗土地监察局将补办建设工程规划许可证作为责令改正的内容，缺乏法律依据。《深圳市城市规划条例》第七十三条和涉案违法行为发生时有效的《广东省实施办法》第三十六条，均规定了未取得建设工程规划许可证违法建设行为的法律责任，可以归纳为：1、影响城市规划又不能采取改正措施的，应责令其停止建设，限期拆除违法建筑物；2、影响城市规划尚可采取改正措施的，应责令其停止建设、限期改正，补办手续并罚款；3、不影响城市规划的，应责令其停止建设，限期补办手续并罚款；4、建设工程经验收合格投入使用后，未经原批准机关批准，改变使用性质和建筑面貌的，责令限期改正，并处罚款。由此可知，责令改正的内容并不包括补办手续，二者是两种不同的行政措施，且只有不影响规划的情形才可以采取补办手续的方式。本案调查结果显示西湖苑B14栋规划许可的建筑面积为289.11平方米，新建的建筑面积为400平方米，很明显不属于不影响城市规划的情况。即使如龙岗土地监察局抗辩所称违法建筑并未严重影响规划，属于可以采取改正措施消除影响的情况，其改正措施也不应当是补办建设工程规划许可证，而应当是改建以符合规划或者拆除。龙岗土地监察局作出限期改正的实质是限期补办手续，该处理措施属于适用法律错误，依法应予撤销。市土地监察局作出的复议决定的相关内容亦应予以撤销。吕培毅要求撤销涉案行政处罚决定和复议决定第二项内容的诉讼请求，理由成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区规划土地监察局作出的[2014]深龙坪地规土监罚字第073号《行政处罚决定书》；二、撤销深圳市规划土地监察局作出的深规土监复决[2015]004号《行政复议决定书》的第二项复议决定；三、深圳市龙岗区规划土地监察局在本判决生效之日起三十日内对邹展初的违法建设行为重新作出处理。上诉人龙岗区土地监察局不服原审判决向本院提出上诉。上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回吕培毅的诉讼请求；3、由吕培毅承担诉讼费用。上诉理由：一、吕培毅非本案适格原告，与被诉行政处罚不具有法律上的利害关系。原审判决以吕培毅房产相邻涉案房产，第三人违法建设行为对其相邻权有影响为由，认为吕培毅与本案行政处罚有法律上的利害关系。吕培毅并未提供证据证明其截水、排水、通风、采光等相邻权益受到侵害，原审法院未对吕培毅相邻权是否受影响进行核实审查，就直接认定吕培毅与本案涉诉行政处罚具有法律上的利害关系。吕培毅对龙岗土地监察局的行政处罚依法享有信访、投诉的权益，但不代表其必然具有本案诉讼主体资格。二、原审判决超出合法性审查范畴对涉诉行政处罚进行了合理性审查，违反法律规定。是否影响规划应就新建成的建筑物是否存在超红线、改变用地性质、占用道路、绿地等实际情况进行综合判断，而不应依据原规划许可证载明的内容判定。仅凭建筑面积得出“影响规划”的结论，是过分缩小了城市规划的定义。一审判决认为龙岗土地监察局作出的责令改正的内容应该是改建以符合规划或拆除，不应是补办手续，同样构成了对行政行为的合理性审查。龙岗土地监察局作为规划土地监察部门，对改正措施的具体适用依法享有自由裁量权，责令改正措施的内容应视违法建筑的具体情况具体分析。三、即使原审法院有权对龙岗土地监察局作出的行政处罚进行合理性审查，龙岗土地监察局对第三人作出的行政处罚适用法律、法规正确，不存在适用法律错误的情形。涉案重建建筑物用地全部位于原B14号别墅用地范围内，并未超出红线范围占用他人地块。该地块规划用地性质为一类居住用地，涉案建筑物符合规划性质，亦不存在其他严重影响规划实施的情形，龙岗土地监察局因此排除涉案违法建筑属于严重影响规划的情形，认定涉案违法建筑属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”，据此作出涉案《行政处罚决定书》，处罚内容为：“限期改正，并处建设工程造价百分之八即叁万贰仟元整的罚款”，该行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，合法合理。龙岗土地监察局对第三人的违法建设行为作出的以限期补办手续为主要内容的限期改正，符合法律规定。原审判决认为“改正措施也不应当是补办建设工程规划许可证，而应当是改建以符合规划或者予以拆除”，属于解读法律错误，也与执法实践不符。上诉人市土地监察局不服原审判决向本院提出上诉。上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回吕培毅的诉讼请求；3、由吕培毅承担诉讼费用。上诉理由：一、一审判决认定涉案违法建筑物“明显不属于不影响城市规划的情况”适用法律错误。西湖苑B14栋规划许可的建筑面积为289.11平方米，新建的建筑面积为400平方米，对此事实一审判决予以确认。但是，不能由于新建的建筑面积超出了原规划许可的建筑面积就当然地认为属于影响城市规划的情形。二、一审判决认为“改正措施也不应当是补办建设工程规划许可证，而应当是改建以符合规划或者予以拆除”适用法律错误。关于《城乡规划法》第六十四条“限期改正”究指何意，需要针对不同的违法事实作出不同的认定。当然，最终目的都是要求违法行为人消除违法状态。就违法建设而言，责令补办建设工程规划许可证和拆除以符合规划都应属于“限期改正”的范畴。《城乡规划法》通篇并没有关于“补办手续”的单独规定，如果将“限期改正”仅仅理解为“改建以符合规划”并和补办手续对立起来，则人为的导致《城乡规划法》存在法律漏洞。被上诉人吕培毅答辩称，一审判决不仅公正合法，而且说理充分，让人非常容易理解和接受。1、吕培毅具有原告主体资格。作为上级行政机关的复议机关，否定了其下级行政机关的认为被上诉人没有诉讼主体资格的观点。2、被上诉人系涉案违法建筑所有人的邻居，涉案违法建筑比原来的合法建筑基地的占地面积扩大了近50平方米，建筑面积扩大了100多平方米，该违法建筑与答辩人的建筑之间的间距明显缩小，所以在本案中的被上诉人的相邻权受到了非法侵害是显而易见的事实。3、在行政诉讼案件中举证责任由行政机关承担，既然上诉人主张被上诉人的相邻权在本案中没有受到侵害，上诉人就有责任向人民法院举证证明。4、涉案违法建筑的行政处罚行为不符合我国法律的相关规定，这个问题是本案的争议焦点，所以一审判决用了大量的篇幅做了充分的论述，被上诉人除了对一审判决的观点完全赞同外，还有以下观点予以补充：1、不管限期改正的具体内容如何，两上诉人都从未告知被上诉人对涉案违法建筑行为的行政处罚决定书中有限期改正的内容，无论是行政复议决定书还是其他文件，从来没有告知行政处罚中还有限期改正的内容。2、限期改正没有具体时间和具体内容，就连被处罚人也根本无法自行执行。3、涉案行政处罚责令改正具体内容是申请补办建设工程规划许可证，是对《城乡规划法》第64条进行了割裂因果和本末倒置搞错对象所得到的结果。原审第三人邹展初未向本院提交任何意见。经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。本院认为，本案中各方当事人对原审第三人违建的客观事实予以认可。对该行为，吕培毅主张违反城市规划，龙岗土地监察局承认属于违反城市规划，市土地监察局认为是对规划实施产生影响，但不属于违反城市规划，本院认同吕培毅和龙岗土地监察局的理解，原审第三人违建的行为属于违反城市规划的行为。本案争议的焦点是针对原审第三人违反城市规划的违建行为，龙岗土地监察局作出限期改正的决定是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，原审第三人未经批准擅自将建筑物的占地面积和建筑面积均予以扩大，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的应予处罚的情形。龙岗土地监察局、市土地监察局均认为“责令补办手续”就可以消除对规划实施的影响，无须限期拆除。本院认为，结合本案中的违法行为实际状况，通过“补办手续”是不能消除对规划实施的影响的，理应限期拆除，否则就会得出“违法建筑抢建成功后通过补办手续都变成合法建筑”的错误结论，会对社会产生反面的指引作用。龙岗土地监察局主张涉案违法建筑无法拆除，故只能责令补办手续。但对于为何无法拆除，龙岗土地监察局不能提供正当事由。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条规定，对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。第九条规定，第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。案件中，龙岗土地监察局主张不能拆除，又不能提供正当事由加以说明。故龙岗土地监察局关于不能拆除故只能责令补办手续的理由，本院不予采信。此外，龙岗土地监察局在处罚决定书中对“限期改正”并没有规定违法行为改正的时间，实际上导致该决定没有给行政相对人明确规定履行义务期限，也会导致违法建筑可能会以违法的状态长期存续下去，明显不符合《中华人民共和国城乡规划法》的立法宗旨，与规划土地监察部门查处违法建筑的法定职权相背离。龙岗土地监察局在履行责令限期改正的法定职责时，还应当给行政相对人限定改正的合理期限。故龙岗土地监察局的该项处罚决定中履行义务内容不明确，依法亦应当撤销。综上，龙岗土地监察局的涉案行政处罚决定适用法律错误，且履行义务的时间不明确，依法应当撤销。市土地监察局的行政复议决定同样适用法律错误，依法亦应当撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。龙岗区土地监察局及市土地监察局的上诉请求不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币100元，由深圳市龙岗区规划土地监察局及深圳市规划土地监察局各自负担人民币50元。本判决为终审判决。审 判 长  何连塘审 判 员  王成明代理审判员  王强力二〇一六年五月十六日书 记 员  尚 炜