包头市九原区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）包九原刑初字第128号
公诉机关包头市九原区人民检察院。
被告人张美荣，女，1976年7月16日出生，汉族，小学文化，个体工商户，现住包头市青山区，户籍所在地包头市东河区西脑包后街。因本案于2013年1月5日被包头市公安局九原区分局立案侦查，同年2月4日被取保候审，2014年3月6日被包头市公安局九原区分局监视居住。
辩护人黄释煜，内蒙古天骄律师事务所律师。
辩护人陈静，内蒙古天骄律师事务所律师。
包头市九原区人民检察院以九检公诉刑诉（2014）130号起诉书指控被告人张美荣涉嫌合同诈骗罪，于2014年8月19日向本
院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市九原区人民检察院指派助理检察员马敏出庭支持公诉，被告人张美荣及其辩护人黄释煜、陈静到庭参加了诉讼。现已审理终结。
包头市九原区人民检察院指控，2010年12月24日，包头市金钰担保有限责任公司为被告人张美荣、翟永清（在逃）成立的包头宇欣物资有限公司在包郊联社营业部借款500万元中的200万元进行担保，期间从2010年12月24日至2011年10月15日。同时，翟永清、张美荣用张美荣名下的三套房产向金钰担保有限责任公司提供反担保，分别是东河区山水佳苑住宅小区C1103号，预评估价100万元、青山区新福地小区3号楼1单元14层202号，预评估价80万元及青山区田城康都苑1号1706号房产，预评估80万元总价值260万元。2011年12月15日该笔借款到期后，包头欣宇物资有限公司未按时向包郊联社偿还借款，金钰公司代偿了包头欣宇物资有限公司未能偿还的借款及利息1997915.48元，后金钰公司多次向翟永清、张美荣催要借款未果。经核实：
1、座落于东河区山水佳苑住宅小区的购房合同，只交了房屋的首付款，房屋合同并没有全部履行，此房当时在担保期限内，被告人张美荣仍然于2011年8月11日办理退房手续，且用做反担保抵押的购房合同也是虚假合同。
2、被告人张美荣使用青山新福地小区房屋手续在明知该房产成为烂尾楼没有人接管的情况下，仍向包头市金钰担保有限责任公司提供反担保抵押。
3、使用青山区城康都苑房产抵押期间被其他债权人申请执行，并被依法查封，造成抵押财产无法执行，致使到期不能归还欠款，造成被害人损失1997915.48元。
为了证明其指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被害单位报案材料、被告人的供述及辩解，文件检验鉴定书等证据，证实被告人张美荣使用了虚假的产权证明，且明知提供的其他抵押物无法履行担保合同，依然进行抵押反担保，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究被告人张美荣的刑事责任。
被告人张美荣对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人的辩护人辩护意见为，1、被告人张美荣在案发后主动向公安机关投案自首，已经被办案机关认定为自首，请人民法院从轻或者减轻对被告人的处罚。2、被告人张美荣一贯遵纪守法，没有前科劣迹，张美荣在本案中属于初犯。3、被告人张美荣积极主动赔偿被害单位损失，并与被害单位达成了还款协议，取得了被害单位的谅解，请人民法院对被告人减轻处罚。4、公诉机关起诉的第2、3项指控证据不足，被告人张美荣在这两起指控中不构成犯罪。关于公诉机关指控的第2项犯罪事实，辩护人认为位于包头市青山区新福地小区不是烂尾楼，该楼房整体都已全部盖好。担保公司造成损失与其没有依法办理抵押物登记是有直接关系，被害单位有不可推卸的责任。被告人张美荣并没有将借款非法据为己有的主观故意，故该项指控不能成立。关于第3项的犯罪事实，辩护人认为位于包头市青山区田城康都苑房产抵押给担保公司在先，被法院查封在后。担保公司没有依法对抵押物进行登记，才导致该房产被法院查封，造成抵押财产无法执行。
经审理查明，2010年12月24日，包头市金钰担保有限责任公司为被告人张美荣、翟永清（在逃）成立的包头宇欣物资有限公司在包郊联社营业部借款500万元中的200万元进行担保，期间从2010年12月24日至2011年10月15日。同时，翟永清、张美荣用张美荣名下的三套房产向包头市金钰担保有限责任公司提供反担保，分别是东河区山水佳苑住宅小区，预评估价100万元、青山区新福地小区，预评估价80万元及青山区田城康都苑房产，预评估80万元总价值260万元。2011年12月15日该笔借款到期后，包头欣宇物资有限公司未按时向包郊联社偿还借款，包头市金钰担保有限责任公司代偿了包头欣宇物资有限公司未能偿还的借款及利息1997915.48元，后金钰公司多次向翟永清、张美荣催要借款未果。
另查明，座落于东河区山水佳苑住宅小区的购房合同，只交了房屋的首付款，房屋合同并没有全部履行，在担保期限内被告人张美荣于2011年8月11日办理退房手续，且用做反担保抵押的购房合同也是虚假合同。
本案在审理过程中，被告人张美荣积极与被害单位协商，达成了还款协议，取得了被害单位的谅解。
上述的事实有以下的证据证实：
1、包头宇欣物资有限公司向包郊联社营业部借款合同、包头市宇欣物资有限公司向包郊农村信用社借款伍佰万元借款借据，证实被告人张美荣及翟永清以宇欣物资公司向包郊联社借款的事实；
2、公证书、企业法人营业执照、包头市金钰担保有限公司提供担保贷款抵押物清单、包头市汇众中小企业担保有限公司反担保情况及抵押物资资产清单，证实被告人张美荣及翟永清向包郊联社借款的同时，被害单位金钰担保有限公司为被告人借款提供了担保，被告人张美荣用自己的财产向金钰担保公司提供了反担保的事实；
3、关于张美荣购房及退房的情况说明，张美荣向金钰担保有限公司提供的包头市商品房买卖合同，身份信息，包头市汇众中小企业担保有限责任公司，包头金钰担保有限责任公司（担保额叁佰万元）包头金钰担保有限责任公司（担保额贰佰万元）提供反担保的证明，证实被告人张美荣及翟永清用其三套房产向被害单位金钰担保有限公司提供反担保事实，且证实被告人张美荣用位于山水佳苑小区房产进行反担保后，办理了退房手续的事实；
4、各银行查询存款通知书，包郊农村信用社查询杨某某、代某某两人于2011年1月5日转账凭证，金钰担保还款证明，金钰担保公司证明，证实被告人张美荣向包郊联社借款后，款项的使用情况以及证实被害单位金钰担保公司代为还清了被告人张美荣及翟永清向包郊联社的全部借款1997915.48元；
5、证人左佳东、邢某某、张孝先、代某某、李某某、高某某、等人的证言，被害单位的报案材料，被告人张美荣、翟永清的供述及辩解，证实被告人张美荣及翟永清借款的事实以及向金钰担保公司提供抵押反担保的事实；
6、文件检验鉴定书，投案自首证明，抓捕经过，证实被告人张美荣及翟永清提供的位于山水佳苑小区的购房合同是虚假合同，并且证实被告人张美荣投案自首情况及翟永清在逃的事实。
以上证据，经法庭举证、质证，可以作为本案的定案依据。
本院认为，被告人张美荣以非法占有为目的，在与包头市金钰担保有限责任公司签订反担保合同过程中，提供虚假的抵押物产权证明向被害单位提供反担保，且在反担保合同履行过程中，私自将所抵押的房屋办理退房手续，致使价值100万元抵押财产无法执行，其行为构成合同诈骗罪，包头市九原区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人张美荣在用位于青山区新福地小区和青山区田城康都苑小区楼房进行反担保后，才分别发生了房屋无法交付使用、法院查封的情形。造成反担保权无法实现，不是由于被告人张美荣的主观故意所造成的，故辩护人就公诉机关指控的第二、三项抵押物不构成犯罪的辩解意见成立，本院依法予以采纳。被告人张美荣犯罪后主动投案，如实供述自己所犯罪行，系自首，依法对被告人张美荣减轻处罚。案发后，被告人张美荣积极与被害人单位达成了还款协议，取得了谅解，其行为具有从轻处罚情节，依法对被告人张美荣从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
被告人张美荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。（已交纳）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 任 义
代理审判员 徐长芳
人民陪审员 付润梅
二〇一四年十二月四日
书 记 员 郑海军
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。