江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣08刑终282号
原公诉机关江西省安福县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘育龙，男，1963年11月22日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，务农，住安福县。2016年11月30日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于安福县看守所。
上诉人（原审被告人）万晓建，男，1967年1月5日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，务农，住安福县。1989年4月25日因犯强奸罪被安福县人民法院判处有期徒刑三年。2011年6月30日因犯盗窃罪被安福县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2013年1月22日因犯盗伐林木罪被安福县人民法院判处拘役五个月。2016年11月30日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于安福县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1966年12月13日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，务农，住安福县。2016年12月16日被安福县森林公安局取保候审，2017年5月11日经安福县人民法院批准被逮捕。现羁押于安福县看守所。
上诉人（原审被告人）周某，男，1955年9月2日出生于江西省新余市，汉族，文盲，务农，住安福县。2016年12月16日被安福县森林公安局取保候审，2017年5月11日经安福县人民法院批准被逮捕。现羁押于安福县看守所。
原审被告人刘某3，男，1967年10月16日出生于江西省安福县，汉族，文盲，务农，住安福县。2016年12月16日被安福县公安局取保候审，2017年5月11日经安福县人民法院批准被逮捕。现已释放。
原审被告人张某4，男，1970年8月4日出生于江西省安福县，汉族，小学文化，务农，住安福县。2016年11月30日因涉嫌犯非法采伐、运输国家重点保护植物罪被刑事拘留，同年12月29日被取保候审，2017年5月11日经安福县人民法院批准被逮捕。现已释放。
原审被告人张某5，男，1977年1月16日出生于江西省安福县，汉族，小学文化，务农，住安福县。2016年11月30日因涉嫌犯非法采伐、运输国家重点保护植物罪被刑事拘留，同年12月29日被取保候审，2017年5月11日经安福县人民法院批准被逮捕。现已释放。
江西省安福县人民法院审理安福县人民检察院指控原审被告人刘育龙、万晓建、刘某、周某、刘某3犯非法采伐国家重点保护植物罪、原审被告人张某4、张某5犯非法运输国家重点保护植物罪一案，于二○一七年八月九日作出（2017）赣0829刑初66号刑事判决。原审被告人刘育龙、万晓建、刘某、周某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人刘育龙、万晓建、刘某、周某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年11月23日，被告人刘育龙、万晓建商量到安福县赤谷乡陂头村匠眼棚下山场采伐樟树运至南康出售。当天下午，刘育龙打电话给被告人刘某，要刘某叫上被告人周某一起于次日帮其砍树。11月24日早上刘育龙叫上罗某2帮其砍树，并开车把刘某、周某、罗某2送到匠眼棚下山场，到山场上刘育龙告诉刘某、周某所要砍的樟树。刘某、周某一共砍伐8株樟树，并在罗某2标注好后锯成原木。后由刘育龙雇请谢某、郭某开来的挖机修路、装车。下午三点钟左右，刘育龙雇请被告人张某4及张某3开车将樟树原木共15.13立方米运至南康。后刘育龙、万晓建把15.13立方米樟树原木销售给赖某（另案处理），获得赃款35000元。11月26日，又雇请被告人刘某、周某、刘某3砍伐了7株樟树并制成原木，罗某2负责标注。后由被告人张某4、张某5(张某5由万晓建叫来)将13.7立方米樟树原木运至南康，刘育龙、万晓建把13.7立方米樟树原木销售给赖某，获得赃款32800元。两次砍伐樟树共计15株，获得赃款67800元，刘育龙和万晓建各分得14700元（刘育龙拿了37500元，但多出的钱系用于支付开支）。经鉴定，被砍的15棵樟树为香樟，立木蓄积67.6753立方米。综上，被告人刘育龙、万晓建非法采伐樟树15株，立木蓄积67.6753立方米；被告人刘某非法采伐樟树15株，立木蓄积67.6753立方米；被告人周某非法采伐樟树15株，立木蓄积67.6753立方米；被告人刘某3非法采伐樟树7株，立木蓄积19.2537立方米；被告人张某4非法运输樟树原木28.83立方米；被告人张某5非法运输樟树原木13.7立方米。案发后，被告人刘育龙、万晓建、张某4、张某5均经传唤到案，到案时没有交代自己的主要犯罪事实，在公安机关掌握其主要犯罪事实之后才如实供述自己的犯罪事实。被告人刘某、周某、刘某3主动到安福县森林公安局投案自首，并如实供述了自己的犯罪事实。刘育龙主动向公安机关退赃37500元，并取得了赤谷乡陂头村七组村民的谅解。上述事实，有相关证据证实。
原审法院认为，被告人刘育龙、万晓建、刘某、周某、刘某3违反森林法规，非法采伐国家重点保护植物，情节严重，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人张某4、张某5违反森林法规，非法运输国家重点保护植物，情节严重，其行为均已构成非法运输国家重点保护植物罪。被告人刘某、周某、刘某3，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻处罚。被告人刘育龙虽经公安民警电话通知后能主动到案，但未在公安机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代犯罪事实，不符合自首的构成要件，不应认定为自首，其后来能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘育龙案发后积极退赔，取得了被害人的谅解，并主动缴纳全部罚金，酌情予以从轻处罚。被告人张某4、张某5经公安民警传唤到案，且未在公安机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代犯罪事实，不符合自首的构成要件，不应认定为自首，其后来能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人万晓建有犯罪前科，可酌情从重处罚。安福县司法局调查评估意见为可以对被告人刘某3、张某4、张某5适用社区矫正。根据被告人刘某3、张某4、张某5参与非法采伐、运输的次数、数量及犯罪情节，结合调查评估意见，对被告人刘某3、张某4、张某5依法可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人刘育龙犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元（已缴纳）。二、被告人万晓建犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元（未缴纳）。三、被告人刘某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元（未缴纳）。四、被告人周某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元（未缴纳）。五、被告人刘某3犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。六、被告人张某4犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。七、被告人张某5犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
原审被告人刘育龙上诉提出，原判认定其非法采伐的15棵香樟立木蓄积有67.6753立方米属事实不清，其有自首情节，犯罪之前一贯表现良好，请求二审依法改判。
原审被告人万晓建上诉提出，原判认定其砍伐香樟的立木蓄积量与实际不符，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人刘某上诉提出，其只是受刘育龙等人雇佣砍树的民工，其非法采伐的香樟没有15株，且有自首情节，认罪态度好，请求二审改判并对其适用缓刑。
原审被告人周某上诉提出，其系受刘育龙、万晓建哄骗才参与犯罪，有自首情节，认罪、悔罪表现好，请求二审改判并对其适用缓刑。
二审审理查明的事实与一审认定的一致。有经一审庭审质证、认证的上诉人刘育龙、万晓建、刘某、周某及原审被告人刘某3、张某4、张某5等人的供述，证人罗某2、赖某、谢某、郭某、杨某、李某1、胡某、罗某1、李某2、刘某1、袁某、张某1、刘某2、张某2、李某3等人的证言，吉安安平司法鉴定中心司法鉴定意见书，现场勘查笔录，辨认、指认笔录，归案说明，扣押清单，刑事判决书，照片，承诺书，身份证明等证据证实，足以认定。
另查明，二审期间，安福县司法局受本院委托对上诉人刘某和周某进行了审前社会调查，调查评估意见均为“同意适用社区矫正”。上诉人刘某、周某主动缴纳罚金各人民币八万元。以上事实，有安福县司法局（2017）安字85、86号调查评估意见书以及银行现金缴款单为证。
本院认为，上诉人刘育龙、万晓建、刘某、周某和原审被告人刘某3违反森林法规，非法采伐国家重点保护植物，情节严重，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。原审被告人张某4、张某5违反森林法规，非法运输国家重点保护植物，情节严重，其行为均已构成非法运输国家重点保护植物罪。上诉人刘育龙虽经公安民警电话通知后能主动到案，但未在公安机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代犯罪事实，不符合自首的构成要件，不应认定为自首，但其归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；刘育龙案发后积极退赔，取得了被害人的谅解，并主动缴纳全部罚金，可酌情从轻处罚。上诉人刘某、周某和原审被告人刘某3犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可从轻处罚。原审被告人张某4、张某5有坦白情节，依法可以从轻处罚。安福县司法局调查评估意见为可以对刘某3、张某4、张某5适用社区矫正。根据原审被告人刘某3、张某4、张某5的犯罪情节，结合调查评估意见，对被告人刘某3、张某4、张某5依法可适用缓刑。原审被告人刘育龙上诉提出其有自首情节，请求二审依法改判的意见，经查与事实及法律规定不符，不予采纳。上诉人刘育龙和万晓建均提出原判认定二人非法采伐香樟立木蓄积67.6753立方米与实际不符的意见，经查，该立木蓄积量系由有法定鉴定资格的司法鉴定机构根据本案事实依法作出，二上诉人对鉴定程序或方法未提出具体、合理的反驳意见，故对该上诉意见不予采纳。上诉人万晓建提出原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，上诉人万晓建有犯罪前科，可酌情从重处罚，原判根据其犯罪事实、性质、人身危险性等情节判处其有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元并无不当，故对该上诉意见不予采纳。上诉人刘某提出其非法采伐的香樟没有15株的意见，经查，上诉人刘某与同案犯刘育龙、万晓建、周某、刘某3系非法采伐国家重点保护植物罪的共犯，应对共同犯罪的结果负责，故对该上诉意见不予采纳。上诉人刘某、周某均上诉提出认罪态度好，请求二审改判并对其适用缓刑的意见，经查，上诉人刘某和周某有自首情节，认罪态度较好，二审期间主动缴纳罚金，有悔罪表现，在本案中所起的作用小于刘育龙、万晓建二人，结合安福县司法局的调查评估意见，对二上诉人适用缓刑符合法律规定，故对该上诉意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省安福县人民法院（2017）赣0829刑初66号刑事判决第一、二、五、六、七项，即：一、被告人刘育龙犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元（已缴纳）。二、被告人万晓建犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元（未缴纳）。五、被告人刘某3犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。六、被告人张某4犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。七、被告人张某5犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
二、维持江西省安福县人民法院（2017）赣0829刑初66号刑事判决第三、四项对被告人刘某、周某的定罪部分，即：被告人刘某犯非法采伐国家重点保护植物罪；被告人周某犯非法采伐国家重点保护植物罪。
三、撤销江西省安福县人民法院（2017）赣0829刑初66号刑事判决第三、四项对被告人刘某、周某的量刑部分。
四、上诉人刘某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
五、上诉人周某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 胡文君
审判员 甘国飞
审判员 刘凯升
二〇一七年十月二十四日
书记员 潘盈盈