浙江省湖州市南浔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖浔菱民初字第130号
原告：朱荣昌。
委托代理人：周淦生，湖州市菰城法律服务所法律工作者。
被告：章春林。
被告：吕根林。
被告：沈卫东。
上述三被告共同委托代理人：李广健，浙江浔溪律师事务所律师；
上述三被告共同委托代理人：严佳欢，浙江浔溪律师事务所实习律师。
被告：吴治国。
原告朱荣昌为与被告章春林生命权、健康权、身体权纠纷一案，于2015年3月10日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员费张正独任审判，后因工作调动，改由审判员邱剑锋独任审判。期间，原、被告双方共同向本院申请案外和解，和解期限自2015年3月11日至2015年5月1日。后原告申请追加吕根林、沈卫东、吴治国为共同被告，本院予以准许。2015年6月23日，被告章春林、吕根林、沈卫东共同申请对原告朱荣昌的伤残等级、护理期限、营养期限、护理依赖程度进行重新鉴定。后因案情复杂、原、被告双方分歧较大，本院于2015年12月28日将本案转为普通程序进行审理，并依法组成合议庭于2016年2月24日与3月16日两次公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告朱荣昌的委托代理人周淦生、被告章春林、吕根林、沈卫东及其共同委托代理人李广健到庭参加了诉讼，被告吴治国经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告朱荣昌起诉称：2014年6月，被告承揽原告所有的坐落于菱湖××××四间房屋换瓦工程，2014年6月11日下午4时许，被告方在屋顶施工时，不慎将房屋后侧的天沟踩塌掉落，导致正在房屋外侧地面整理砖瓦的章如琴被砸死，其丈夫即本案原告朱荣昌受伤的重大事故。原告受伤后被送至医院抢救，前后住院109天，共花费医疗费人民币198143.84元。原告所受伤害经湖州浙北司法鉴定所鉴定，结论为：朱荣昌于2014年6月11日因颅脑损伤致其右侧肢体偏瘫，右侧上肢肌力Ⅲ级，右下肢肌力Ⅲ级，颅骨缺损6c㎡以上，属《人标》四级伤残；2014年6月11日至8月25日住院期间需每天两人护理，2014年8月26日至2015年1月14日定残之日需一人护理；营养期限为6个月；因朱荣昌颅脑损伤后遗留偏瘫，生活部分不能自理，已构成三级护理依赖。原告认为，造成本次事故的主要原因系被告方在施工时缺乏安全意识，又未采取任何安全防范措施，应负事故的主要责任，根据相关法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等，经核算被告方应对原告受伤造成的各项损失的80%承担赔偿责任，即447539元×80%=”358031元，并应依法赔偿原告精神抚慰金人民币30”000元。2014年6月13日，该起伤亡事故经南浔区菱湖镇人民调解委员会调解达成协议，协议第三条约定：原告朱荣昌的有关赔偿问题，在伤者病情定论后再按有关程序处理。而原告于2014年9月29日治疗终结后，要求菱湖镇人民调解委员会调解未果，被告方至今未赔偿任何损失，故诉请判令：1、四被告连带赔偿原告医药费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等合计人民币358031元（详见损失明细）；2、四被告连带赔偿原告精神抚慰金人民币30000元；3、本案诉讼费用由四被告连带承担。
被告章春林、吕根林、沈卫东在答辩期内未作书面答辩，庭审中口头辩称：原告受伤系原告自身缺乏安全意识所致，与三被告无关，请法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。具体理由如下：1、原、被告之间非承揽关系而是雇佣关系，原告因旧房失修需雇人修理，经人介绍与被告认识，以120元的单价计算工费，被告仅提供劳务，所有的原材料和工具均由原告提供，且由原告提供午餐，工作时被告受原告指挥安排，被告提供的劳务所指向的内容范围均来源于原告的指示和授权，故双方未形成承揽关系，而是雇佣关系，雇佣关系中雇主受伤应由其自负；2、该次事故原因并非原告诉称的系由被告在施工中踩塌天沟所致，被告并未踩塌天沟，否则被告必将一并掉落，天沟倒塌系因年久失修，受到高空大风的影响而坠落，应属意外事件，本案中也无其他证据能够证明天沟的倒塌与被告有关；3、人民调解协议书不能作为本案证据，本次事故系因意外致使原告一方家庭成员遭遇死亡，被告本着人道主义原则，基于对死者的同情，对死者进行了补偿，不能从人道主义的补偿就认定被告与死者之间存在因果关系，故调解协议书不能作为对被告不利的证据；4、即使被告需要承担责任，原告也存在重大过错，首先，原告要修缮房屋，这是一项干预性极强的工作，应该选择专业人员，其选人不当，存在过错，其次，原告明知自家房屋年久失修，漏雨严重，应预见到杂物坠落等情况，原告擅自在屋檐下工作，亦存在过错，原告对自己房屋的质量应该能够预测到风险，而其未尽到安全注意义务，故应对自身事故承担主要责任；5、原告提出让被告承担精神抚慰金的主张无任何依据。综上，被告不需要承担任何赔偿责任。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据材料：
1、人民调解协议书一份，以证明被告承揽原告房屋换瓦时导致天沟坠落致使原告受伤及其夫人死亡的事实。
2、门诊病历二份、医药费票据三份及结算费用清单一份，以证明原告受伤后住院治疗的事实及受伤后进行治疗而花费的医疗费金额。
3、鉴定意见书二份、鉴定费发票一份及电汇凭证一份，以证明原告受伤后经鉴定构成的伤残等级及护理期限、营养期限、护理依赖程度，原告为此花费鉴定费人民币2100元并为第二次鉴定支付出诊费人民币1200元的事实。
原告提交的上述证据材料，经被告章春林、吕根林、沈卫东质证后认为：对书证1，被告章春林称事故发生后其被派出所抓走，然后带去司法所调解，调解时是被告章春林与其村里的村长、书记一起协商的，让赔给死者人民币210000元，当时协商好了就让其签字捺印，协议约定的款项分两次支付，钱是被告章春林、吕根林、沈卫东和吴治国共同出的，但协议书中签字的只有被告章春林，签字的时候只有后面半张纸，对协议第一页的内容不清楚，故对人民调解协议书第一页内容的证据三性均有异议，对后一页内容没有异议；被告吕根林、沈卫东对书证1的质证意见与被告章春林一致，且认为人民币210000元都已经支付，事故已处理完毕，另称两被告对人民调解协议书内容并不知情，且与本案缺乏关联性；书证2经被告章春林、吕根林、沈卫东质证后对其真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性，其中清单中有很多药品是用于治疗原告自身疾病，例如气管炎、寄生虫检查等都与本案无关；书证3经被告章春林、吕根林、沈卫东质证后认为应以重新鉴定的那份鉴定意见书为准，其中原告支付的鉴定费与出诊费与本案无关。
被告章春林、吕根林、沈卫东为支持自己的抗辩意见，向本院申请证人邱某出庭作证，本院予以准许。证人邱某作证称：被告章春林系其妹夫，其受被告章春林的雇佣做小工，主要工作是处理垃圾，事故发生时其在场工作，突然听到一个东西掉下来的声音，具体发生了什么情况其不清楚，因为有毛竹、柴火等物拦着，有没有砸到东西其也没看到，其施工时没有人特别提醒要注意安全。上述证人证言，原告方认为证人与被告章春林系亲戚关系，且受被告章春林雇佣，工资由被告章春林发放，双方具有利害关系，故其证言从效力上来讲是无效的。
被告吴治国未作答辩，亦未向本院提交证据材料。
原、被告提交的上述证据材料，因被告吴治国未到庭，故无法进行质证，视为放弃质证权利。经本院审查后认为，原告方提交的上述证据材料，符合作为本案证据的有效要件，能够证明原告主张的相关事实，本院予以认定。证人邱某作为事故发生的见证人，其证言与本案具有关联系，本院依法予以采信。
根据认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
被告章春林、吕根林、沈卫东受雇为原告朱荣昌位于菱湖××××村的房屋进行换瓦施工，2014年6月11日，换瓦人员在屋顶施工时，房屋后面的天沟掉落，造成正在房屋下面整理砖瓦的原告受伤及章如琴被当场砸死的重大事故。2014年6月13日，该起伤亡事故经湖州市南浔区菱湖镇人民调解委员会调解达成协议，协议对死者章如琴的赔偿事宜进行了处理，另协议第三条约定：涉及伤者朱荣昌的有关赔偿问题，经双方协商并同意在伤者病情有定论后再按有关程序处理。原告受伤后，前后被送至解放军××医院及湖州市第一人民医院治疗，住院期间自2014年6月11日至2014年9月29日。后原告所受伤害经浙江汉博司法鉴定中心鉴定，结论为：1、被鉴定人朱荣昌于2014年6月11日因意外受伤致双侧额颞顶枕叶广泛脑挫裂伤并脑内血肿，右侧额颞顶硬膜下血肿，环池及纵裂池内血肿等，经开颅手术治疗，目前遗留右侧肢体偏瘫（肌力3级）及颅盖骨缺损25c㎡以上等后遗症，综合鉴定为人体损伤四级残疾；2、建议评定其护理期限从受伤之日起至湖州浙北司法鉴定所评残前1日止，营养期限为6个月；3、其护理依赖程度（分级）鉴定为三级护理依赖。原告于2014年9月29日治疗终结后，与被告方协商赔偿事宜未果，以致纠纷成讼。
另查明，因被告章春林、吕根林、沈卫东对原告方提交的湖州浙北司法鉴定所司法鉴定意见书有异议，共同申请对原告朱荣昌的伤残等级、护理期限、营养期限、护理依赖程度进行重新鉴定，后经浙江汉博司法鉴定中心重新鉴定，共花费鉴定费人民币3072元。
原告朱荣昌因伤造成的损失，本院审核认定如下：
1、医疗费，根据原告提交的证据，原告共花费医疗费人民币198143.84元。
2、住院伙食补助费，原告诉称先后住院109天，按浙江省标准人民币30元／天计算，现原告主张人民币3270元，本院予以认定。
3、护理费，根据司法鉴定意见，护理期限从受伤之日起至湖州浙北司法鉴定所评残前1日止，原告诉称共计214天，原告主张按照2013年浙江省社会单位在岗职工年平均工资人民币44513元计算，经本院核算为人民币26098元；原告定残后需三级护理依赖，原告提出按照2013年浙江省社会单位在岗职工年平均工资人民币44513元的30%，以5年期计算，现原告主张人民币66769元，本院予以认定。
4、营养费，根据司法鉴定意见，朱荣昌的营养期为6个月，原告主张以人民币30元／天计算，现原告主张人民币5400元，本院予以认定。
5、交通费，因原告方未能提交相应的交通费票据，故本院酌定为人民币500元。
6、残疾赔偿金，根据司法鉴定意见，原告构成人体损伤四级残疾，原告主张按照2014年农村居民人均纯收入人民币19373元的70%，以10年期计算，现原告主张人民币135611元，本院予以认定。
7、鉴定费，原告方花费鉴定费用人民币2100元。
综上，原告各项实际损失共计为人民币437891.84元。
8、精神损害抚慰金，原告构成人体损伤四级残疾，对其精神上造成损害，应给予精神抚慰，根据本案的实际情况，本院核定原告精神损害抚慰金为人民币20000元。
本院认为，本案的争议焦点是被告方是否应当对原告的人身损害承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”从该条立法本意来看，雇主对雇员致人损害所承担的是无过错责任原则，是一种替代责任，同时规定了雇主在承担了替代责任后依据雇员的过错可向其进行追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该条规定中的“他人”应当包括雇主在内，此时雇员对雇主承担责任的归责原则是一般侵权的“过错责任原则”。因此，无论依据特别条款，还是依据法律的原则规定，雇员在雇佣活动中由于故意或重大过失致雇主人身损害的，都应当承担法律责任。如果雇员在雇佣活动中因过错致雇主损害而不用承担民事赔偿责任，明显有悖于民法规定的公平原则。至于二者的责任划分，本院认为应当根据双方的过错程度来分配责任承担。本案中，被告章春林、吕根林、沈卫东受雇为原告进行房屋换瓦施工，三人同工同酬，原告诉称其受伤系因施工人员将天沟踩塌掉落所致，但三被告对此说法均予以否认，并提出若系踩踏则施工人员必将一同坠落，且无其他相关证据能够证明天沟的坠落与被告方有关，故在本案中致使原告受伤的天沟坠落的具体原因无法查清。但被告章春林、吕根林、沈卫东三人在施工时缺乏安全意识，施工中未采取有效的安全防护措施，亦未对相关人员进行安全提醒及设立危险标志，该事实从证人邱某的证言中可以得到印证，故被告章春林、吕根林、沈卫东在施工中明显存在重大过失。另原告作为雇主，本身在施工中具有一定的安全监管义务，且明知自己的房屋年久失修具有危险性，仍在危险的环境中整理砖瓦，其本身亦存在过错。据此，根据双方的过错程度，本院认为原告对自身的实际损失应自负40%的民事赔偿责任，经本院核算为人民币175156.74元；被告章春林、吕根林、沈卫东应对原告的损失平均分担余下实际损失的60%的民事赔偿责任及精神损害抚慰金，即各自承担上述损失的三分之一，经本院核算为人民币94245.03元。原告提出要求被告吴治国承担赔偿责任的诉请，但庭审中除了原告与被告章春林、吕根林、沈卫东的单方陈述外，并无其他有效证据能够证明被告吴治国亦属于侵权人，被告章春林、吕根林、沈卫东对原告承担赔偿责任后，如果有证据证明亦存在其他侵权人，需要分担其赔偿责任的，可另行起诉向其他侵权人进行追偿。现原告合理的诉请，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告章春林于本判决生效之日起十五日内赔偿原告朱荣昌人民币94245.03元。
二、限被告吕根林于本判决生效之日起十五日内赔偿原告朱荣昌人民币94245.03元。
三、限被告沈卫东于本判决生效之日起十五日内赔偿原告朱荣昌人民币94245.03元。
四、驳回原告朱荣昌的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币8199元，由原告朱荣昌负担人民币3159元，由被告章春林、吕根林、沈卫东连带负担人民币5040元，另重新鉴定的鉴定费人民币3072元由被告章春林、吕根林、沈卫东连带负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 王彦刚
代理审判员 姚加黎
人民陪审员 程晓秋
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 赵练丽