广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）河市刑一终字第76号
原公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜敏，无业。曾因犯抢劫罪于2004年6月8日被金城江区人民法院判处有期徒刑七年，因犯贩卖毒品罪于2010年12月8日被金城江区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一千元。本案因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年7月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于河池市看守所。
辩护人李平，广西罗挥得律师事务所律师。
广西壮族自治区河池市金城江区人民法院审理河池市金城江区人民检察院指控原审被告人颜敏犯非法持有毒品罪一案，于2015年4月13日作出（）字第号刑事判决。原审被告人颜敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月4日在本院审判庭公开开庭进行了审理，河池市人民检察院指派检察员李明朝、代检察员刘榴出庭履行职务，上诉人颜敏及其辩护人李平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人颜敏是吸毒人员。2014年7月14日22时许，被告人颜敏跟朋友陈某等人在颜敏租住的河池市金城江区广场社区四组3号住所内吸食毒品时，被侦查人员从其租住的卧室及其携带的男式挎包内查获75.83克甲基苯丙胺和56.01克氯胺酮。
另查明，被告人颜敏因犯抢劫罪于2004年6月8日被金城江区人民法院判处有期徒刑七年，2009年6月5日刑满释放。因犯贩卖毒品罪，于2010年12月8日被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一千元。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表证实，2014年7月14日经河池市公安局金城江分局禁毒大队情报信息，河池市公安局城东派出所民警得知在河池市金城江区广场社区四组3号附近有人进行毒品交易，通过蹲点守候于当日22时许将正在进行毒品交易的罗某和梁某抓获，并当场从吸毒人员罗某身上搜出一小袋疑似毒品。经讯问，梁某供述其所贩卖的毒品是住在广场社区四组3号的颜敏提供。之后，民警进入颜敏家中将正在吸毒的陈某、颜敏抓获，并当场从颜敏携带的褐色男式单肩挎包内查获用黄色塑料袋包装的6包用白色塑料包装的疑似毒品冰毒及2包疑似毒品冰毒。另外在其住所卧室的桌子上查获3小包疑似毒品冰毒、3小包毒品麻古。
2、证人陈某的证言、辨认笔录、照片、辨认说明证实，2014年7月14日20时许，其到河池市金城江区广场社区四组3号颜敏家玩，当时颜敏和颜敏的女朋友“阿梅”、梁某在场，其接过阿梅拿出的海洛因吸食，不久公安民警到场，并从颜敏家中搜出疑似毒品的物品。陈某从侦查人员提供的一组相片中辨认出颜敏。
3、证人罗某的证言、辨认笔录、照片、辨认说明证实，2014年7月14日21时，其来到广场社区四组3号附近后，给“阿梅”打电话讲要买海洛因，几分钟后，“阿梅”的朋友梁某找到其，于是其递给梁某一张面额100元的人民币，梁某递给其一小包海洛因。刚准备离开，即被公安人员抓获。罗某从侦查人员提供的一组相片中辨认出梁某。
4、证人梁某的证言、辨认笔录、照片、辨认说明证实，2014年7月14日22时许，其在金城江区广场社区颜敏家里玩时，颜敏接了一个电话，好像有人和他买毒品，颜敏说“‘阿梅’今天累了，你帮我送毒品海洛因到楼下给买主罗某”。并交代收罗某100元。之后其拿海洛因下楼交给罗某，罗某得到毒品后就把100元交给其，刚交易结束即被公安人员当场抓获。梁某分别从公安人员提供的两组相片中辨认出颜敏和罗某。
5、证人莫某的证言证实，2014年7月14日中午，其和梁某等人在颜敏家里，其看见梁某把钱交给颜敏并说：“这是二千元，我们一人一半。”然后其和梁某、颜敏一起到电影公司酒店三楼的一个房间，颜敏拿出钱交给一个中年男子，该男子将一个黑色塑料袋包装的物品交给颜敏，颜敏接过物品后放进随身携带的挂包中，三人一起回到颜敏的住所，颜敏将随身携带的挂包打开把从中年男子处购得的物品拿出来，其看到该物品是冰毒。后颜敏叫大家一起吸食。
6、河池市公安局金城江分局禁毒大队出具的情况说明证实，2014年7月14日22时许，公安民警将正在进行毒品交易的梁某抓获，梁某称其贩卖的毒品是住在广场社区四组3号的颜敏提供，之后民警进入颜敏家中将正在吸食毒品的颜敏、陈某抓获，并当场从颜敏携带的褐色单肩包及住所卧室内查获疑似毒品。
8、现场检测报告书证实，2014年7月15日，经对颜敏、梁某的尿液进行检测，结果呈阳性。
9、被告人颜敏指认毒品及称量毒品的照片证实，被告人颜敏指认持有的毒品及称量的毒品。
10、称量、取样、封存笔录证实，河池市公安局金城江分局禁毒大队民警当着颜敏的面，对其持有的编号1号红色颗粒状的疑似麻古、编号2号白色粉末状疑似毒品冰毒，编号3白色晶状疑似毒品冰毒进行称量，编号为1号的疑似毒品重0.45克，编号为2号的疑似毒品重56.01克，编号为3号的疑似毒品重75.38克。
11、扣押、处理物品清单证实，河池市公安局城东派出所民警扣押颜敏持有的疑似毒品麻古及冰毒。
12、刑事判决书证实，被告人颜敏因犯抢劫罪于2004年6月8日被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑七年，2009年6月5日刑满释放，因犯贩卖毒品罪，于2010年12月8日被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一千元。
13、户籍证明，证实被告人颜敏的出生年龄及身份情况。
14、河池市公安局物证鉴定所检验报告，证实颜敏卧室内的红色颗粒（编号1）、颜敏的白色晶体（编号3）检出甲基苯丙胺。颜敏挎包内的白色晶体（编号2）检出氯胺酮。
15、被告人颜敏供述，2014年7月14日20时许，其在位于河池市金城江区广场社区四组3号的一楼出租房内被侦查人员抓获，侦查人员从其携带的褐色男式单肩挎包内及卧室内的桌子上查获甲基苯丙胺75.83克和氯胺酮56.01克。其中，75.83克甲基苯丙胺系其与梁某分别出资3000元和2000元共同向外号叫“老肖”的男子购买的，故该75.83克甲基苯丙胺中有30克是梁某的，剩下45.83克是其的。
原判认为，被告人颜敏明知是毒品甲基苯丙胺75.83克、氯胺酮56.01克而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人颜敏是查获毒品甲基苯丙胺75.83克的直接持有人，应对所持有的毒品总数负刑事责任。被告人颜敏因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯非法持有毒品罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人颜敏有前科，可酌情从重处罚。被告人颜敏认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条、第六十一条之规定，认定颜敏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元；缴获的毒品甲基苯丙胺75.83克，氯胺酮56.01克，予以没收。
颜敏上诉提出：①查获的75.83克甲基苯丙胺系其与梁某共同出资购买，其中有30克为梁某所有。该30克不应计入其持有毒品犯罪数量中；②其归案后如实交代自己的罪行，坦白悔罪。综上一审对其量刑过重。
辩护人李平提出，本案一审法院第二次开庭时，公诉人变更指控其持有毒品数量为45.83克。应按此变更后的数量认定上诉人持有毒品数量。
出庭履行职务的检察员认为，上诉人是否对所持有毒品拥有所有权不影响对其持有毒品犯罪的认定，上诉人非法持有75.83克甲基苯丙胺和56.01克氯胺酮的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议法庭驳回上诉，维持一审判决。
经二审审理查明的事实与一审相同，且上述证据均经一、二审当庭质证、查证属实，本院予以确认。
本院认为，一审认定颜敏非法持有75.83克甲基苯丙胺和56.01克氯胺酮的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。根据刑法有关规定持有甲基苯丙胺50克以上，应处七年以上有期徒刑并处罚金。综合上诉人颜敏所具有的坦白认罪、累犯、毒品再犯及抢劫罪前科等量刑情节，原判对上诉人判处有期徒刑八年，罚金5000元，量刑适当。对上诉人提出其仅对持有的部分毒品即45.83克甲基苯丙胺享有所有权，应以此认定为其非法持有毒品的数量的上诉理由，辩护人提出本案一审法院第二次开庭时，公诉人变更指控其持有毒品数量为45.83克。应按此变更后的数量认定上诉人持有毒品数量的理由，经审查认为，因非法持有毒品犯罪不以持有人对所持有的毒品享有所有权为构成要件，只要行为人对该毒品享有实际的占有或控制支配权即构成本罪，故上诉人及其辩护人的理由，不能成立，本院不予采纳。其坦白认罪的量刑情节，原判已予以考量，其再以此为由要求从轻，本院不予支持。河池市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王子恩
审 判 员 周若春
代理审判员 温添霖
二〇一五年八月十二日
书 记 员 李卓树