上海市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪刑终95号
抗诉机关(原公诉机关)上海市人民检察院第三分院。
原审被告人林仁芳，男。
辩护人左建国，上海天域律师事务所律师。
辩护人林起亮，上海申浩律师事务所律师。
原审被告人黄某，男。
原审被告人林某某，男。
原审被告人甄某，男。
上海市第三中级人民法院审理上海市人民检察院第三分院指控被告人林仁芳、黄某犯销售有毒、有害食品罪，销售不符合安全标准的食品罪，被告人林某某、甄某犯销售有毒、有害食品罪一案，于二〇一七年八月八日作出(2017)沪03刑初12号刑事判决。判决后，上海市人民检察院第三分院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月4日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员袁某出庭履行职务，原审被告人林仁芳及其辩护人左建国、林起亮到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限和延期审理，现已审理终结。
原判认定：
2015年至2016年3月间，被告人林仁芳为牟取非法利益，从广东等地购进大量无食品质量合格证明、检验检疫证明的牛肉冻品，存放于其租赁的上海市真北路XXX弄XXX号普信冷库内，并非法销售给他人。被告人黄某、林某某、甄某明知林仁芳销售的是无证的牛肉冻品，�非法销售牟利，仍各自从林仁芳处购进并向他人销售。2016年3月27日，侦查人员将上述各被告人抓获，并当场查扣涉案牛肉冻品。其中，在林仁芳租用的冷库内查扣待销售金额为人民币(以下币种均同)395,074.2元的牛仔骨三支骨7,554千克；从黄某租用的冷库内查扣待销售金额为38,143.2元的去骨牛小排1,105.6千克、金额为40,677元的牛仔骨三支骨625.8千克；从林某某租用的冷库内查扣待销售金额为25,410元的牛肋排363千克；从甄某租用的冷库内查扣待销售金额为13,800元的去骨牛小排400千克。
经国家食品质量监督检验中心(上海)检测，上述被查扣的涉案牛肉冻品中均含有莱克多巴胺成份。
上述四名被告人到案后，均对各自所涉犯罪事实基本予以供认。被告人黄某到案后，向侦查机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件。
原判认定上述事实的证据有：侦查机关的《工作情况》《立案决定书》《拘留证》《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《刑事摄影照片》《常住人口基本信息》，上海市食品药品监督管理局《现场检查笔录》《查封(扣押)决定书》《查封(扣押)物品清单》《上海市食品安全抽样检验抽样单》，国家食品质量监督检验中心(上海)出具的《检测报告》，上海市人民检察院的《电子数据检验报告》，2015年、2016年《现金日记账》，中国农业银行的个人账户活期交易明细导出表，交通银行的银行交易明细，《普信冷库包库租赁合同》《市场营业房、摊位租赁合同》《冷库租赁合同》等书证，证人张某、周某某、郑某某、彭某某等人的证言，被告人林仁芳、黄某、林某某、甄某的供述等。
原判认为，被告人林仁芳、黄某、林某某、甄某明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，仍非法销售，其中林仁芳销售金额达472,427.4元，情节严重，黄某销售金额达78,820.2元，林某某销售金额达25,410元，甄某销售金额达13,800元，各被告人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪，依法均应追究刑事责任。被告人林仁芳到案后能如实供述自己的基本罪行，积极预缴部分罚金，可酌情从轻处罚。被告人黄某到案后提供重要线索，从而得以侦破其他案件，构成立功，依法可以从轻处罚。被告人黄某、林某某、甄某到案后均能如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度较好，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十八条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第(一)项，第十七条之规定，以销售有毒、有害食品罪分别判处被告人林仁芳有期徒刑六年，并处罚金人民币九十五万元；判处被告人黄某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十六万四千元；判处被告人林某某有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万零八百二十元；判处被告人甄某有期徒刑一年，并处罚金人民币二万七千六百元；扣押在案的牛肉、账册及供犯罪所用的本人财物等予以没收。
上海市人民检察院第三分院抗诉认为，原判部分事实认定及法律适用错误，对原审被告人林仁芳量刑畸轻，全案罚金刑判处不当，建议本院改判。主要理由如下：第一，原判以证据不足为由，未认定原审被告人林仁芳、黄某犯销售不符合安全标准的食品罪的事实，属于事实认定错误，并导致罪名认定不正确。第二，原判认定林仁芳犯销售有毒、有害食品罪的犯罪数额错误，导致法定量刑幅度不正确。第三，�判未认定原审被告人林仁芳、黄某犯销售不符合安全标准的食品罪，仅认定其犯销售有毒、有害食品罪，属于法律适用错误，导致数罪判一罪。第四，原判在原审被告人林仁芳销售有毒、有害食品罪中未对其认定具有“其他特别严重情节”，属于法律适用错误，导致对林仁芳主刑量刑畸轻，且全案罚金刑判处不当。
上海市人民检察院支持部分抗诉意见，即：第一，原判以原审被告人林仁芳供述的牛仔骨三支骨购入价格作为销售金额认定依据，认定其销售有毒、有害食品罪的犯罪数额为472,427.4元属于事实认定错误，应以从林仁芳处查获的《现金日记账》上记载的同类产品的最低销售价格为计算依据，据此计算林仁芳的犯罪数额为560,809.2元。第二，鉴于原审被告人林仁芳销售有毒、有害食品罪的犯罪数额在50万元以上，根据刑法及司法解释的规定，属于“有�他特别严重情节”，故应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金或者没收财产的幅度内量刑。据此，原判对林仁芳判处有期徒刑六年，并处罚金九十五万元的量刑不当。抗诉机关的抗诉理由正确，应予支持，建议本院改判。
原审被告人林仁芳的辩护人提出：第一，原判认定林仁芳销售给黄某、林某某、甄某三人的牛肉存疑，应根据有利于被告人的原则，不计入林仁芳的犯罪数额之内；第二，从林仁芳处查扣的7,554千克牛肉，应扣除内外包装的重量；第三，刑事立案后，市食药监局等部门介入搜查、扣押涉案牛肉，抽样并委托检测等行为违法，搜集的该部分证据系非法证据，应予排除；第四，检测报告存在抽样不科学、不具有代表性的问题；第五，林仁芳具有检举揭发他人犯罪的行为，希望予以核实是否构成立功。
本院审理查明的事实和证据与原判相同。
本案的争议焦点在于：第一，原判认定原审被告人林仁芳销售有毒、有害食品罪的犯罪数额是否正确；第二，原判对原审被告人林仁芳的量刑是否适当；第三，本案牛肉扣押清单、检测报告等由市食药监局参与收集的证据是否属于非法证据；第四，本案对林仁芳被扣押的7,554千克牛肉的检测抽样是否具有代表性；第五，原审被告人林仁芳是否具有立功情节。现根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：
一、关于原判认定原审被告人林仁芳销售有毒、有害食品罪的犯罪数额是否正确的问题
该争议的焦点在于从林仁芳处查扣的7,554千克牛肉，待销售金额究竟是应以林仁芳供述的每千克52.3元的进货价格计算，还是应以《现金日记账》上记载的最接近时间段内同种牛肉的最低销售价格计算。
原判以无法证明《现金日记账》上记载销售的同种牛肉系有毒、有害食品为由，否定《现金日记账》记载价格的适用性。本院认为，从《现金日记账》反映的情况来看，林仁芳销售牛肉的定价是以牛肉种类为依据的，同种牛肉在同一时期的销售价格往往较为稳定，牛肉是否有毒、有害并不是影响林仁芳销售定价的因素。因此，以同种牛肉在最接近的时间段内的销售价来确定查扣的待销售牛肉的销售价是符合常理的。因该时间段内同种牛肉的销售价格有较小的波动，从有利于被告人考虑，应以最低销售价计算待销售金额，本案并不存在待销售牛肉的实际销售价格无法查清的情况。而且《现金日记账》作为书证，其证明力要高于被告人供述，因此，一般情况下，应以《现金日记账》记载的销售价格作为计算依据。
原判以林仁芳供述的进货价为依据认定其犯罪数额�472,427.4元存在不当，应予纠正。抗诉机关关于林仁芳的犯罪数额应以《现金日记账》上记载的最接近时间段内同种牛肉的最低销售价格计算的抗诉意见正确，本院予以采纳。经查，《现金日记账》上反映的最接近时间段内同种牛肉的最低销售价并非抗诉机关认定的每千克64元，而是每千克62元。据此，本院认为，从林仁芳处查扣的7,554千克牛肉的待销售金额应为468,348元，加上林仁芳销售给黄某、林某某、甄某的牛肉金额77,353.2元，原审被告人林仁芳的犯罪数额应为545,701.2元。
此外，原审被告人林仁芳的辩护人还提出，侦查机关从林仁芳处查扣的7,554千克牛肉应扣除内外包装的重量，林仁芳销售给黄某、林某某、甄某的牛肉金额存疑，应从林的犯罪数额中扣除等辩护意见。
经查，从林仁芳处查扣的牛肉包装箱上标示“NETWEIGHT”，即“净重”之意，侦查机关系以标示的净重计算得出该批查扣牛肉为7,554千克。而原判认定的林仁芳销售给黄某、林某某、甄某的牛肉金额77,353.2元，则有林仁芳、黄某、林某某、甄某到案后的供述与《现金日记账》的记载相互印证，依法应予认定。故辩护人关于侦查机关从林仁芳处查扣的7,554千克牛肉应扣除内外包装的重量，林仁芳销售给黄某、林某某、甄某的牛肉金额存疑，应从林的犯罪数额中扣除等辩护意见与查明的事实不符，本院均不予采纳。
二、原判对原审被告人林仁芳的量刑是否适当
根据《刑法》第一百四十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，销售有毒、有害食品，销售金额在50万元以上的，应当认定为《刑法》第一百四十四条中的“其他特别严重情节”，依法应处十年以上�期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。原审被告人林仁芳的犯罪数额为545,701.2元，且无法定减轻处罚情节，依法应当在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑区间内量刑，原判因将林仁芳的犯罪数额错误认定为472,427.4元，并据此对其判处有期徒刑六年，并处罚金九十五万元，量刑确有不当。抗诉机关关于原判对林仁芳的量刑不当的抗诉意见正确，本院予以采纳。
三、关于本案牛肉扣押清单、检测报告等由市食药监局参与收集的证据是否属于非法证据的问题
原审被告人林仁芳的辩护人提出，刑事立案后，市食药监局等部门介入搜查、扣押涉案牛肉，抽样并委托检测等行为违法，搜集的该部分证据系非法证据，应予排除。
本院认为，非法证据是指以暴力、威胁以及非法限制人身自由�非法方法收集的被告人供述、证人证言等言词证据以及不符合法定程序收集，且严重影响司法公正，不能补正或作出合理解释的物证、书证。本案系危害食品安全犯罪案件，案件侦查过程中，在侦查机关的主导下，市食药监局等行政执法部门配合执法，搜查、扣押涉案牛肉，抽样并委托检测，并没有严重影响司法公正，不属于非法证据。辩护人的上述辩护意见不符合事实与法律规定，本院不予采纳。
四、关于对林仁芳被扣押的7,554千克牛肉的检测抽样是否具有代表性的问题
原审被告人林仁芳的辩护人提出，本案扣押的7,554千克牛肉，仅从其中一箱抽取了4千克的样品，抽样比例过小，据此做出的《检测报告》存在抽样不具有代表性的问题。
本院认为，本案中查扣的7,554千克牛肉均系美国278厂牛仔骨三仔骨，系同一批次的产品。参照国家�关食品安全监督抽检的细则规定，随机抽取的样品数量原则上不少于2千克。本案中随机抽取样品4千克，抽样符合规定，应当认定具有代表性。故本院对辩护人的该辩护意见不予采纳。
五、关于原审被告人林仁芳是否具有立功情节的问题
原审被告人林仁芳的辩护人提出，林仁芳具有检举揭发的情节，希望核实是否构成立功。经核实，林仁芳检举揭发的内容没有被查实，因此，林的检举揭发不构成立功。
综上，本案四名被告人销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为具有严重的社会危害性，应依法予以惩处。原判认定四名被告人犯销售有毒、有害食品罪，定罪准确，审判程序合法。但原判对被告人林仁芳的犯罪数额认定不当，致使判处刑罚偏轻，应予以纠正。上海市人民检察院第三分院的相关抗诉意见及上海市人民检察院�持抗诉的意见正确，应予采纳。原审被告人林仁芳的辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持上海市第三中级人民法院(2017)沪03刑初12号刑事判决的第二项、第三项、第四项、第五项，即“被告人黄某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十六万四千元(已全部缴纳)；被告人林某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万零八百二十元(已全部缴纳)；被告人甄某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万七千六百元(已全部缴纳)；扣押在案的牛肉、账册及供犯罪所用的本人财物等予以没收”。
二、撤销上海市第三中级人民法院(2017)沪03刑初12号刑事判决的第一项，即“被告人林仁芳犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九十五万元(已缴纳二十万元)”。
三、原审被告人林仁芳犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百一十万元(已缴纳二十万元)。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月27日起至2026年3月26日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 肖晚祥
审判员 金 俊
审判员 许 浩
二〇一八年八月二十二日
�记员李林
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第一百四十一条第一款生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
二、《最高人民法院、最高人民检察院�于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……