海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼97民终543号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终543号
上诉人（原审原告）：赵景亮，男，1976年2月10日出生，汉族，住海南省东方市。
委托诉讼代理人：彭文清，海南遂良律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东方琼西医院，住所地海南省东方市八所镇琼西路**号。
法定代表人：刘国强，该院院长。
委托诉讼代理人：张小梅，海南德赛利律师事务所律师。
上诉人赵景亮因与上诉人东方琼西医院（以下简称琼西医院）医疗损害责任纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2017）琼9007民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵景亮上诉请求：1.撤销海南省东方市人民法院（2017）琼9007民初940号民事判决第一项；2.改判琼西医院向赵景亮支付残疾生活补助费35526元、精神损害抚慰金35526元、误工费98356元、住院伙食补助费6080元、住院护理费11500元，扣除琼西医院已经支付的14000元，琼西医院需向赵景亮支付各项费用共计172988元。事实和理由：1.本案中，误工费赔偿标准应以上一年度职工平均工资计算，一审以农村常住居民人均可支配收入计算误工费是错误的。2.琼西医院的住院清单确认赵景亮住院76天，一审认定赵景亮没有住院，不支持赵景亮关于住院伙食补助费及住院期间护理费的主张是错误的。3.赵景亮的人身损害是由琼西医院的过错行为造成，赵景亮不存在任何过错，不应承担15%的责任。一审法院认定赵景亮承担15%的责任依据不足。
琼西医院上诉请求：1.撤销海南省东方市人民法院（2017）琼9007民初940号民事判决第一项、第二项；2.改判驳回赵景亮的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费用由赵景亮负担。事实和理由：1.赵景亮未能提供证据证明其误工650天，一审判决认为赵景亮”一直接受治疗”，认定赵景亮误工650天属事实认定错误。2.赵景亮的全部医疗费用已由琼西医院支付，涉案14000元是双方当事人协商时由琼西医院另行向赵景亮支付的费用。一审判决认定琼西医院支付的14000元是医疗费属于认定事实错误。3.《中华人民共和国侵权责任法》实施后，《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》已废止。故人民法院在审理医疗损害责任纠纷案件时，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及人身损害司法解释的规定，不应适用《医疗事故处理条例》的规定。一审判决适用《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条的规定处理本案属于适用法律错误。4.海南省医学会琼医鉴（2016）004号《医疗事故技术鉴定书》认定，琼西医院承担本次事故主要责任。根据主次责任的划分比例，主要责任应当承担70%的赔偿责任。一审判决判令琼西医院承担85%的赔偿责任过高。
针对赵景亮的上诉，琼西医院辩称，琼西医院的答辩意见与上诉意见一致。
针对琼西医院的上诉，赵景亮辩称，赵景亮的答辩意见与上诉意见一致。另外，琼西医院认为其预先支付给赵景亮的14000元是借款没有依据。该14000元是医疗费。
赵景亮向一审法院起诉请求：1.判令琼西医院赔偿赵景亮残疾生活补助费331416元（最终数额以鉴定的伤残等级作为计算标准）；2.判令琼西医院赔偿赵景亮住院伙食补助费21280元；3.判令琼西医院赔偿赵景亮精神损害抚慰金82854元；4.判令琼西医院赔偿赵景亮误工费（按上一年度职工年平均工资50589元，从2016年3月10日起开始计算至赵景亮定残日止）；5.判令琼西医院支付医疗事故技术鉴定费2800元；6.判令琼西医院支付伤残鉴定费（以鉴定机构出具的数额为准）。
一审法院认定事实：赵景亮因感觉下体不适于2016年3月10日到琼西医院就医，琼西医院主治医生蔡永照检查后初步诊断赵景亮患的病为阴茎血管瘤，建议手术切除。同日，赵景亮与琼西医院签订《手术同意书》，同意接受手术治疗。当日上午约11时琼西医院主治医生蔡永照对赵景亮实施手术，手术完毕后一小时，赵景亮发现阴茎皮肤肿胀，包扎敷料渗湿，琼西医院医生蔡永照让赵景亮再进手术室打开包扎敷料进行检查，发现赵景亮尿道有0.3cm纵行损失，可见尿管移动。赵景亮要求到海南省人民医院就诊，琼西医院同意，琼西医院医生蔡永照为赵景亮包扎后随即由琼西医院送赵景亮到海南省人民医院就医。海南省人民医院初步诊断为术中损伤尿道，并进行了尿道海绵体修补术。赵景亮在海南省人民医院进行了尿道海绵体修补术后，排尿时瘘口处仍见尿液外滴。琼西医院与赵景亮一起于2016年3、4月份多次到海南省人民医院就诊治疗，此后赵景亮的病况仍未见好转。2016年9月18日，赵景亮向琼西医院提出医疗事故赔偿申请，琼西医院不同意，双方协商不果。赵景亮向东方市卫生局反映，2016年11月3日东方市卫生局将赵景亮材料转至海南省医学会作医疗事故鉴定。2016年12月3日，海南省医学会作出了琼医鉴[2016]004号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：本例属于四级医疗事故，医方负主要责任。此后双方在赔偿问题上协商仍未能达成一致。另外，以上所述赵景亮几次到海南省人民医院就诊发生的医药、交通、就餐等费用，均由琼西医院支付。在赵景亮治疗期间，琼西医院分别于2016年5月30日、2016年7月6日、2016年8月22日垫付给赵景亮医疗费，总共14000元。2016年12月3日，海南省医学会所作的医疗事故技术鉴定的鉴定费用2800元，琼西医院已向赵景亮支付。法院委托海南华洲司法鉴定中心对赵景亮病残等级鉴定费用为3398.06元。赵景亮系农村常住居民人口。
再查明，一审法院于2017年8月9日委托海南华洲司法鉴定中心对赵景亮病残等级进行鉴定。2017年10月12日，海南华洲司法鉴定中心作出琼华洲司鉴[2017]临鉴字第356号《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：十级病残。
另查明，赵景亮自到琼西医院接受手术治疗后出现尿瘘情况至其向一审法院起诉主张权利期间，一直不断在医院接受治疗。赵景亮自2016年3月10日接受治疗至2017年10月12日作出《司法鉴定意见书》，误工期650天。
一审法院认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。琼西医院在为赵景亮诊疗过程中存在过错，构成四级医疗事故，应承担相应的民事赔偿责任。本案的争议焦点有：1.赵景亮的残疾生活补助费如何计算；2.赵景亮的住院伙食补助费能否支持；3.精神损害抚慰金是否应予支持；4.误工费如何计算。
一、残疾生活补助费如何计算问题。根据《医疗事故处理条例》第五十条第（五）项”残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之日起最长赔偿三十年；但是，六十周岁以上的，不超过十五年；七十周岁以上的，不超过五年”的规定，参照海南省《2017年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算方法》中的上一年度”农村常住居民人均可支配收入：11842元/年”的统计数据，赵景亮残疾生活补助费应为35526元（11842元/年×30年×10%）。
二、住院伙食补助费能否支持的问题。因赵景亮没有住院治疗的事实，所以赵景亮请求赔偿住院伙食补助费没有事实根据，应不予支持。
三、赵景亮主张精神损害抚慰金是否有法律依据及如何计算问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条”侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，赵景亮主张精神损害抚慰金有法律依据。根据《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项”精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过六年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过三年”的规定，参照海南省《2017年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算方法》中的上一年度”农村常住居民人均可支配收入11842元/年”的统计数据，赵景亮精神损害抚慰金为35526元。
四、误工费如何计算问题。根据《医疗事故处理条例》第五十条第（二）项”误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资三倍以上的，按照三倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”的规定，参照海南省《2017年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算方法》中的上一年度”农村常住居民人均可支配收入：11842元/年”的统计数据，赵景亮误工650天，误工费为20800元。综上，赵景亮的各项损失为残疾生活补助费35526元、精神损害抚慰金35526元、误工费20800元，以上共计91852元。琼西医院对赵景亮的各项损失应承担85%的民事赔偿责任，即赔偿赵景亮损失78074元。扣除琼西医院已向赵景亮垫付医疗费14000元，琼西医院仍向赵景亮支付64074元。赵景亮因进行医疗事故鉴定所支付的鉴定费用6198.06元应由琼西医院承担，扣除琼西医院已向赵景亮支付的鉴定费用2800元，琼西医院仍需支付鉴定费3398.06元。依照《医疗事故处理条例》第三十四条、第四十九条、第五十四条第（二）、（五）、（十一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、东方琼西医院于判决生效之日起十日内赔偿赵景亮残疾生活补助费、精神损害抚慰金、误工费共计64074元。二、东方琼西医院于判决生效之日起十日内赔偿赵景亮鉴定费用3398.06元。三、驳回赵景亮的其他诉讼请求。案件受理费2291.60元，由东方琼西医院负担953.40元，赵景亮负担1341.20元。
双方当事人二审未提交新证据。赵景亮一审提交《琼西医院住院费用明细清单》，拟证明赵景亮在琼西医院住院76天，应支付住院伙食补助费。琼西医院认为赵景亮一审未将该份清单作为证据提交，认为赵景亮没有办理入院手续，没有入院和出院记录，仅凭清单不足以证明其住院的事实。实际情况是赵景亮在琼西医院住院了几天，后来没有在医院住院治疗，自行回家，之后的70来天也没有收取其床位费。故赵景亮没有在琼西医院住院的事实。经核对，该明细清单详细记录赵景亮入院日期2016年3月10日，出院日期2016年5月25日，还记录赵景亮每天用药的情况。从琼西医院住院部出具的《琼西医院住院费用明细清单》看，赵景亮住院期间，琼西医院收取了床位费。故本院对该份证据的真实性、关联性及证明力均予以确认。
本院二审经审理查明，赵景亮于2016年3月10日至2016年5月25日在琼西医院住院治疗76天。赵景亮分别于2016年5月30日、2016年7月6日、2016年8月22日共向琼西医院借款14000元。除此之外，本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点有：1.双方对赵景亮的损害事实如何承担责任；2.赵景亮的各项损失应当如何计算。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，赵景亮因病在琼西医院治疗，在诊疗过程中受到损害。海南省医学会作出了琼医鉴[2016]004号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：本例属于四级医疗事故，医方负主要责任。根据该《医疗事故技术鉴定书》的分析意见，术后医方发现患者尿道损伤后建议患者立即就地处理，但患者要求到上级医院治疗，可能导致治疗延误而造成目前损害后果，故可酌情减轻医方责任。一审判决根据该鉴定书认定的责任，酌定琼西医院承担85%的赔偿责任，赵景亮自行承担15%的责任并无不当。琼西医院认为一审判决酌定其承担85%的赔偿责任过高，根据主次责任比例分配，其仅应承担70%责任的理由不成立。赵景亮认为其自身没有存在过错，不应承担责任的理由亦不成立，本院予以驳回。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》颁布后，最高人民法院废止《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗民事案件的通知》，在审理医疗损害赔偿案件时，不再区分医疗事故与非医疗事故赔偿标准，统一适用《中华人民共和国侵权责任法》关于赔偿范围和标准的相关规定。一审判决适用《医疗事故处理条例》处理本案属于适用法律错误，应予以纠正。
关于住院伙食补助费。赵景亮因病到琼西医院就医，根据琼西医院提供的《住院费用明细清单》，赵景亮在琼西医院住院治疗76天。故住院期间的伙食补助费应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，赵景亮的住院伙食补助费为100元/天×76天=7600元。琼西医院认为赵景亮没有实际在医院住院治疗的抗辩理由不成立，本院不予采信。
关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，赵景亮自2016年3月10日在琼西医院治疗受到损害，之后多次在海南省人民医院治疗。2017年10月12日海南华洲司法鉴定中心作出琼华洲司鉴[2017]临鉴字第356号《司法鉴定意见书》，鉴定为十级病残。一审法院认定赵景亮误工期至定残日前一天共计650天并无不当。赵景亮是农业户口，称其从事建筑行业，但未能提供证据证明。本院参照2016年度城镇私营单位农、林、牧、渔业人员年平均工资37431元/年的标准计算赵景亮的误工费为37431元/年÷365天×650天=66657.95元。
关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，赵景亮在琼西医院治疗受到损害，经鉴定为十级伤残。参照2016年度我省农村居民人均可支配收入11843元/年的标准计算赵景亮残疾赔偿金为11843元/年×20年×10%=23686元。
关于精神损害抚慰金。赵景亮因病在琼西医院治疗，在诊疗过程中受到损害。海南省医学会作出了琼医鉴[2016]004号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：本例属于四级医疗事故，医方负主要责任。后经鉴定为十级病残。该事故给赵景亮身心造成巨大伤害，赵景亮要求赔偿精神损害抚慰金合法合理。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，本院结合侵权人的过错程度、造成的后果、承担责任的经济能力及当地平均生活水平等因素，酌定琼西医院赔偿赵景亮精神损害抚慰金10000元。
关于14000元问题。该14000元是赵景亮在治疗过程中，琼西医院向赵景亮预先支付的生活费等费用，一审判决在琼西医院负担的费用予以扣除并无不当。
另外，赵景亮二审提出要求赔偿护理费的主张，该项主张属于赵景亮二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，本院就新增加的诉讼请求进行调解。琼西医院不同意调解，也不同意二审法院一并审理。故本院对该项诉讼主张不予审理，赵景亮可以另行起诉。
综上，赵景亮的各项损失为住院伙食补助费7600元、误工费66657.95元、残疾赔偿金23686元、精神损害抚慰金10000元，共计107943.95元。琼西医院应承担85%的赔偿责任即赔偿赵景亮损失91752.36元。扣除其已预付的14000元，仍应赔偿77752.36元。另外，赵景亮因病在琼西医院治疗过程中受到损害，海南华洲司法鉴定中心作出琼华洲司鉴[2017]临鉴字第356号《司法鉴定意见书》鉴定为十级病残。鉴定费3398.06元应由侵权人琼西医院负担。
综上所述，赵景亮的部分上诉请求成立，应予支持；琼西医院的上诉请求没有事实根据，予以驳回。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持海南省东方市人民法院（2017）琼9007民初940号民事判决第二项，即”东方琼西医院于判决生效之日起十日内赔偿赵景亮鉴定费用3398.06元”；
二、撤销海南省东方市人民法院（2017）琼9007民初940号民事判决第三项，即”驳回赵景亮的其他诉讼请求”；
三、变更海南省东方市人民法院（2017）琼9007民初940号民事判决第一项为：东方琼西医院于本判决生效之日起十日内赔偿赵景亮各项损失77752.36元；
四、驳回赵景亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2291.6元，由赵景亮负担1000元，东方琼西医院负担1291.6元；二审案件受理费2131.37元，由赵景亮负担400元，东方琼西医院负担1731.37元。
本判决为终审判决。
审判长 沈美萍
审判员 徐忠贵
审判员 刘 霞
二〇一八年六月六日
书记员 胡燕君
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。