湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终598号上诉人（原审被告）：潘鹏飞，男，汉族，1985年5月30日出生，住钟祥市,委托诉讼代理人：邓晓峰，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓东文，男，汉族，1984年11月30日出生，住钟祥市,委托诉讼代理人：陈良才，钟祥市安陆府法律服务所法律工作者。上诉人潘鹏飞因与被上诉人邓东文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2018）鄂0881民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人潘鹏飞的委托诉讼代理人邓晓峰，被上诉人邓东文的委托诉讼代理人陈良才到庭接受了询问。本案现已审理终结。潘鹏飞上诉请求：撤销原审判决，改判驳回邓东文的诉讼请求。事实和理由：1、原审认定邓东文受潘鹏飞的雇请错误。一审法院仅凭一段录音就认定雇佣关系，且该录音不是邓东文与潘鹏飞的通话，潘鹏飞与谁通话，法院没有查清，该录音是孤证，不能作为定案的证据。2、2016年，邓东文在北京市丰台区人民法院起诉时追加潘鹏飞作为被告参与诉讼，北京市丰台区人民法院驳回了邓东文的诉讼请求。按照一事不再理的原则，一审法院应依法驳回邓东文的诉讼请求。邓东文辩称，一审法院认定事实正确，应驳回上诉，维持原判。邓东文向一审法院起诉请求：1．判令潘鹏飞赔偿邓东文各项损失共计232805.8元；2、本案诉讼费由潘鹏飞负担。事实与理由：2015年5月，潘鹏飞在北京承揽北京西客站通讯终端设备部分安装工程。潘鹏飞此前曾雇请邓东文从事过类似工作，彼此熟悉。潘鹏飞为赶工期于2016年1月10日多次打电话雇请邓东文为其提供劳务。双方见面后约定工资为每月5000元，当晚就直接到潘鹏飞负责的施工地开始架设通信光纤工作。因该工程施工作息时间特殊，均是从每天傍晚到次日早晨为工作时间，且是高空作业。1月13日凌晨1时许，邓东文当时一个人站在北京西站北广场9号候车室房顶上高空作业，正与其他四名工友在传递拉拽光纤线时，因防止光纤线打结，邓东文勾身解结时，由于没有任何保护措施身体突然恍惚一下，即从四楼坠落到二楼的楼梯上，造成邓东文受伤。邓东文伤后经工友送到北京世纪坛医院抢救治疗二天后，潘鹏飞怕花钱太多就劝邓东文出院，带邓东文到北京大兴区狼垡三村所租的民工宿舍附近的一个小门诊打针消炎。因邓东文伤势严重且无好转，2016年1月27日，潘鹏飞又驾车将邓东文从北京送回钟祥市人民医院住院治疗。邓东文出院后经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定，邓东文伤情为：伤残等级九级，赔偿指数20%,后期治疗费1万元。误工期为240日，护理期为90日。之后因双方协商赔偿无果，邓东文于2016年9月22日以潘鹏飞提供给邓东文的承揽合同为证据，以北京市都宏伟业通讯设备有限公司和北京恒广通科技有限公司为被告，在北京市丰台区人民法院提起诉讼，北京市丰台区人民法院经审理认为邓东文所提交的《恒广通公司工程施工合作协议》所涉及项目与实际施工地北京西站的工程不一致，且因为邓东文的举证不足以证明邓东文系在为二公司提供劳务时受伤，北京市丰台区人民法院作出（2016）京0106民初字20615号民事判决书，判决驳回了邓东文的诉讼请求后，邓东文以雇主潘鹏飞为被告向法院提起诉讼。一审认定事实，本案事故发生前，潘鹏飞曾雇请邓东文从事相关工地施工工作，彼此熟悉。2016年1月10日潘鹏飞打电话雇请邓东文为其提供劳务工作，双方在北京见面后商定好工资等事项后当晚就受潘鹏飞指派到工地开始架设通信光纤工作。因该工程施工时间特殊，工作时间是从每天傍晚到次日早晨。2016年1月13日凌晨1时许，邓东文一个人站在北京西站北广场9号候车室房顶上作业，与其他四名工友在传递拉曳光纤线时，从四楼坠落到二楼的楼梯上，造成邓东文受伤。邓东文伤后经工友送到北京世纪坛医院急诊留观检查治疗，后潘鹏飞将邓东文从北京送回钟祥市，并于2016年1月29日在钟祥市人民医院住院治疗至2016年2月7日出院。邓东文自述潘鹏飞支付了上述治疗的全部医疗费用。邓东文出院后经荆门市今宋司法鉴定中心鉴定，邓东文伤情为：伤残等级九级，赔偿指数20%,后期治疗费1万元。误工期为240日，护理期为90日。邓东文受伤后潘鹏飞向邓东文提供《恒广通公司工程施工合作协议》复印件一份，邓东文于2016年9月22日以潘鹏飞提供的该协议为证据，以该协议涉及的北京市都宏伟业通讯设备有限公司和北京恒广通科技有限公司为被告在北京市丰台区人民法院提起诉讼，北京市丰台区人民法院经审理认为邓东文提交的《恒广通公司工程施工合作协议》所涉及项目与实际施工地北京西站的工程不一致，且因为邓东文的举证不足以证明邓东文系在为二被告公司提供劳务时受伤，北京市丰台区人民法院作出（2016）京0106民初字20615号民事判决书，判决驳回了邓东文的诉讼请求。一审法院确认邓东文的经济损失为204072.47元，其中：误工费47121÷365×240=30983.67元、护理费8056.80元、住院伙食补助费220元、伤残赔偿金29386元/年×20年×20%=117544元、被扶养人生活费20040×15÷2×20%=30060元、后期治疗费10000元、交通费2000元、鉴定费2280元、精神损害赔偿金3000元。一审中，因潘鹏飞未到庭，其委托诉讼代理人坚持认为邓东文与潘鹏飞不存在雇佣关系，致一审调解不能成立。一审认为，邓东文提供的电话录音内容能够反映邓东文受潘鹏飞雇请在施工过程中受伤的事实和事后双方商讨赔偿的相关事实，潘鹏飞的委托诉讼代理人虽以形式要件、该电话不是直接与潘鹏飞的对话等理由进行抗辩，但未提交任何证据，应当确认邓东文与潘鹏飞之间的雇佣关系及邓东文在从事受雇佣活动中受到伤害的事实。邓东文自述其医疗费已经由潘鹏飞支付的事实，一审予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故邓东文在提供劳务过程中受到伤害，应当与潘鹏飞按各自的过错承担相应的责任。邓东文在从事高空过程中已经意识到存在危险的情形下未充分注意自身安全，采取足够充分的安全措施，是造成事故的主要原因；潘鹏飞作为劳务的接受者未充分注意安全，提供必要安全保障，在施工作业过程中未到现场指挥安全防范，存在对施工安全注意和措施不够的过错。综上所述，鉴于本案的损害是由于邓东文在施工过程中未佩带安全设施，未充分注意安全不慎从高空坠落所致，潘鹏飞的过错是基于法律规定未提供安全防范措施和现场安全保障法定义务而产生的责任，并非存在故意加害行为或严重的过失，故一审认为邓东文对损害后果应承担主要责任，潘鹏飞应承担次要责任。各方责任份额划分为潘鹏飞承担30%的责任份额，由邓东文承担70%的责任份额。潘鹏飞对邓东文提交的荆门今宋法医司法鉴定所的鉴定结论提出异议，但未在规定的期间申请重新鉴定，一审依法予以采信，并按该鉴定结论确认邓东文的损失范围和数额。潘鹏飞已支付的医疗费应当计入邓东文的损失范围按责任比例承担，但因为潘鹏飞在审理中未到庭，亦未提供上述证据，一审不予合并处理。邓东文户籍所在地已纳入本市城区建设区域，其主张按非农标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费，予以支持。邓东文主张误工费按每月5000元的标准计算过高，且没有提供证据，不予支持。因其未提供证据，应当按照上年度人均可支配收入计算。因一审认为邓东文应当承担主要责任，且潘鹏飞没有直接的加害行为，故邓东文主张精神损害赔偿金10000元过高，一审酌定为3000元，对过高部分不予支持。邓东文在北京市丰台区人民法院诉讼产生的诉讼费4645元属于其在该案中应当依法承担的费用，不属于法律规定的赔偿范围，一审对邓东文的该项请求不予支持。邓东文主张交通费5000元，未向法院提供证据，一审考虑其实际必要开支，酌定为2000元。邓东文主张的服务费200元，未提供规范的票据，一审不予确认。邓东文主张营养费4800元，因没有提供医嘱和鉴定，一审不予支持。邓东文主张的伤残赔偿金、被扶养人生活费、护理费、住院伙食补助费不违反法律规定，一审予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，一审判决：一、潘鹏飞向邓东文赔偿61211.74元；二、驳回邓东文的其他诉讼请求。上述第一项限判决生效后三十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1264元，减半收取632元。由邓东文负担132元，潘鹏飞负担500元。二审期间，邓东文向本院提交了邓东文及其妻陈豆豆、其母亲与潘鹏飞的谈话录音一份，拟证明潘鹏飞与邓东文之间是雇佣关系。潘鹏飞质证认为，录音中说话的是潘鹏飞本人，对整段录音的真实性没有异议，但录音中潘鹏飞并未承认其雇佣邓东文，达不到证明目的，也不能证明邓东文如何受伤及出事的时间、地点，也不能证明潘鹏飞雇请了邓东文。另外，对邓东文一审提交的其妻陈豆豆与潘鹏飞的通话录音，二审组织双方当事人进行了质证。邓东文没有异议。潘鹏飞质证认为，对通话录音的真实性没有异议，但录音中没有听到潘鹏飞承认赔偿，仅听到陈豆豆在要钱，潘鹏飞在推脱。本院审核认为，双方对上述二份证据的真实性没有异议，故本院对其真实性予以确认。从上述二份通话录音来看，可以反映邓东文在北京施工受伤后，在北京、钟祥二地医院治疗及潘鹏飞承诺支付医疗费，不逃避责任的事实。同时，邓东文在一审中提交了其妻陈豆豆与童本祥（北京都宏伟业通讯设备有限公司的法定代表人）的通话录音，从该录音内容来看，童本祥否认北京西站架设线路工程是其公司施工，但对邓东文在北京西站施工中受伤的事实并未否认。最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。本案中，邓东文主张侵权赔偿，应对其主张的事实负有举证责任。一审中，邓东文举证了北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初20615号民事判决书及北京世纪坛医院的病历及检查报告、钟祥人民医院的相关病历，潘鹏飞对上述证据没有异议，上述证据证实了邓东文在北京施工中受伤的时间、先后在北京世纪坛医院及钟祥市人民医院治疗的事实。并结合邓东文一、二审举证的三份通话录音资料及邓东文的陈述，可以证明邓东文是在为潘鹏飞提供劳务过程中受伤，而且潘鹏飞没有提供任何反驳证据，邓东文提供证据拟证明的事实已具有高度盖然性，故一审认定邓东文受潘鹏飞雇请，在从事劳务过程中受伤的事实并无不当。同时，对邓东文二审提交的邓东文及其妻陈豆豆、其母亲与潘鹏飞的谈话录音、其妻陈豆豆与潘鹏飞的通话录音的证明目的，本院予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。邓东文在为潘鹏飞提供劳务时受伤，一审依据双方过错大小，判决潘鹏飞承担30%的责任，邓东文自己承担70%的责任并无不当，而且双方对一审责任划分并没有提出异议，故二审予以维持。在北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初20615号民事判决中，潘鹏飞并不是该案的当事人，故本案邓东文起诉潘鹏飞不构成重复起诉。综上所述，潘鹏飞的上诉理由，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1264元，由潘鹏飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴宏琼审 判 员 李芙蓉审 判 员 许德明二〇一八年八月二十九日法官助理 王强宸书 记 员 汪月琴