北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第7571号
上诉人（原审被告）多闻，女，1964年4月18日出生。
上诉人（原审被告）曹忠仁，男，1963年1月2日出生。
二上诉人共同委托代理人韩少军，北京市富通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵清华，女，1951年9月8日出生。
委托代理人李进，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人苏红伟（赵清华之女），1980年12月21日出生。
上诉人多闻、曹忠仁因与被上诉人赵清华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第05514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2013年10月，赵清华诉至原审法院称，赵清华系多闻、曹忠仁的家庭保姆，负责照顾孩子及从事日常家务。2012年8月，赵清华跟随多闻前往满洲里探亲。2012年8月6日，在从满洲里回乌市途中，因曹忠仁指派的司机杜磊违反道路交通法规，与刘伟驾驶的机动车发生事故，致使赵清华受伤。事故发生后，赵清华被送往呼伦贝尔市人民医院治疗，经诊断该事故造成赵清华双侧多发肋骨骨折、闭合性颅脑损伤、右额叶脑挫裂伤、胸椎骨折、T9椎体骨折、T8.9棘突骨折等10余处严重损伤，赵清华共住院27天，期间医疗费用均由多闻、曹忠仁支付，现因后续赔偿问题无法达成一致，故赵清华诉至法院要求多闻、曹忠仁赔偿其住院伙食补助费1150元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金291762元、精神损害抚慰金20000元、误工费8000元、护理费12000元、营养费4500元、交通费500元、伤残鉴定费2230元，上述合计348142元。
多闻、曹忠仁辩称，赵清华受伤系因交通事故造成，直接侵权人系司机杜磊，多闻、曹忠仁并非直接侵权人。事故发生后，多闻、曹忠仁基于道义已经为赵清华支付了全部医疗费用及其他费用近十万元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，事故发生系司机杜磊违法交通法规所致，多闻、曹忠仁在该事故中并无任何过错，所以赵清华基于双方之间存在雇佣关系主张多闻、曹忠仁赔偿没有事实和法律依据。赵清华在乘车过程中，并未按照规定系安全带，故而赵清华本人对其受伤存在一定的过错。赵清华主张的各项赔偿，数额过高，且缺乏依据，尤其是精神损害抚慰金，多闻、曹忠仁并非直接侵权人，赵清华不应向多闻、曹忠仁主张精神损失抚慰金。
原审法院经审理认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，赵清华受多闻、曹忠仁雇佣在从事雇佣活动中受伤，且造成赵清华受伤的直接侵权人亦系多闻、曹忠仁雇佣人员，故多闻、曹忠仁理应对赵清华因此受到的损失承担赔偿责任；因赵清华在高速公路行驶过程中未系安全带，其自身存在一定的过错，故赵清华对其受伤亦应承担一定的责任。关于赵清华与多闻、曹忠仁之间的责任比例，法院综合案件情况认为赵清华应承担20%的责任，多闻、曹忠仁应承担80%的责任。
关于赵清华主张的各项赔偿：住院伙食补助费一项，考虑赵清华受伤后其住院期间的伙食费均由多闻、曹忠仁支付，故其主张住院伙食补助费法院不予支持。后续治疗费一项，该费用虽未实际发生，但根据鉴定意见书对此予以确认，且赵清华主张的费用数额较为合理，故法院对此予以支持。残疾赔偿金一项，赵清华因伤致残，其主张残疾赔偿金符合法律规定，具体数额法院依法核定。精神损害抚慰金一项，考虑赵清华受伤较重，确给其身心带来一定的痛苦，故赵清华主张精神损害抚慰金法院予以支持，具体数额由法院根据赵清华伤情并考虑原、被告主观过错情况酌情认定。误工费一项，赵清华受伤恢复期间无法正常劳动，确产生一定的收入损失；关于误工期限，评估机构在鉴定意见书中提供了参考意见，误工费用标准，因赵清华并无固定工作，且年龄较大，故法院结合上述情况酌情予以认定。护理费一项，赵清华受伤较重确需一定的护理，多闻、曹忠仁虽称护理人员费用均系其支付，但未能提供确凿证据予以证明，故法院对此无法采信。且赵清华受伤较重，出院后亦需必要的护理，故法院结合赵清华伤情及一般护理人员的市场价格酌情予以认定。营养费一项，赵清华未提供需增加营养的医嘱，但考虑赵清华受伤较重，恢复期间适当增加营养确系必然，故法院对营养费一项酌情予以认定。交通费一项，赵清华未提交证据予以证明，但考虑赵清华受伤及处理相关事宜期间，必然产生必要的家庭费用支出，且赵清华主张的数额较为合理，故法院对此予以支持。伤残鉴定费一项，该鉴定系赵清华单方委托，且鉴定标准与本案并不一致，鉴定结论法院亦无法采用，赵清华主张多闻、曹忠仁支付鉴定费法院无法支持。
关于多闻、曹忠仁抗辩称本案直接侵权人系案外人杜磊一节，赵清华主张多闻、曹忠仁承担赔偿责任符合法律规定，多闻、曹忠仁可在承担赔偿责任后另行向杜磊追偿。
综上，原审法院判决：一、多闻、曹忠仁于判决生效之日起七日内共同赔偿赵清华后续治疗费六千四百元、残疾赔偿金十五万七千五百四十六元零八分、精神损害抚慰金八千元、误工费五千元、护理费三千元、营养费一千元、交通费四百元，上述共计十八万一千三百四十六元零八分；二、驳回赵清华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，多闻、曹忠仁不服，上诉请求撤销原审判决，改判驳回赵清华的诉讼请求。其理由如下：赵清华受伤系第三人杜磊侵权所致，应由侵权人承担责任，不应由多闻、曹忠仁承担责任；赵清华所主张的精神损害抚慰金应直接向侵权人主张，多闻已派人对赵清华进行了护理并支付了相应费用，故不应再支付护理费；赵清华无业，不应产生误工费；因无医嘱，故不应支付营养费。
赵清华同意原审判决，请求维持。
经审理查明：赵清华与多闻、曹忠仁系雇佣关系，赵清华受多闻、曹忠仁雇佣担任家庭保姆，负责照顾多闻、曹忠仁的孩子及日常家务劳动。
2012年8月6日，赵清华、多闻、曹行健（多闻、曹忠仁之子）乘坐登记在多闻名下的车辆（车牌号为京HD××××）返回老家。车辆行驶至鄂温克旗S202线特莫胡珠收费站北侧时与刘伟驾驶的蒙E××××号重型半挂牵引车相撞，赵清华、多闻、曹行健受伤，两车不同程度损坏。经鄂温克族自治旗公安局交通警察大队认定：杜磊（系驾车司机）负事故全部责任，刘伟、多闻、赵清华、曹行健无责任。
事故发生后，赵清华被送往内蒙古自治区呼伦贝尔市人民医院住院治疗，经诊断为：腹部闭合伤、双侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、双肺挫伤、闭合性颅脑损伤、右额叶脑挫裂伤、硬模下出血、胸椎骨折、T9椎体骨折、T8、9棘突骨折、T7、10棘突可疑骨折、左肱骨骨折等，实际住院共计27天，住院期间医疗费用均由多闻、曹忠仁支付。
2012年，内蒙古矩成律师事务所委托兴安盟司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：“赵清华多发肋骨骨折（右3-10、左4-10）的伤残为Ⅷ级；胸9椎体压缩粉碎性骨折的伤残为Ⅸ级；左上肢功能丧失10%以上的伤残为Ⅹ级残，伤残赔偿指数应按40%。左肱骨骨折内固定取出的费用需8000元左右人民币。误工损失日为120日。”鉴定费2230元由赵清华支付。审理中，多闻、曹忠仁认为上述鉴定系赵清华单方委托，且鉴定标准与本案不符，故对上述鉴定意见书不予认可，并申请重新鉴定。法院委托北京中正司法鉴定所进行鉴定，2014年1月27日北京中正司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人赵清华的伤残程度属于八级，累积伤残率30%。被鉴定人赵清华伤后合理的误工期限可考虑为90-300日。被鉴定人赵清华后续需要二次手术取出内固定物，费用参照北京市三级甲等医院收费标准可考虑为8000-10000元”。鉴定费4000元由多闻、曹忠仁支付。
2012年，赵清华以多闻、曹忠仁为被告，向内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院提起生命权、身体权、健康权纠纷诉讼，多闻、曹忠仁提出管辖异议，2013年3月24日，乌兰浩特市人民法院作出（2012）乌民初字第2978号民事裁定书，裁定管辖异议成立。后赵清华以多闻、曹忠仁、杜磊三人为被告，向内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，后赵清华撤回起诉。
在原审过程中，多闻、曹忠仁提交马淑芝、宋丽荣、多阿勤出具的证明，欲证实赵清华受伤治疗期间由马淑芝、宋丽荣陪护，陪护人员的费用均由多闻、曹忠仁支付；对此赵清华不予认可，赵清华主张其受伤治疗期间均由其家属自行陪护。多闻、曹忠仁提交鄂温克族自治旗公安交通警察队伊镇分队出具的证明一份，欲证明赵清华在发生交通事故时未系安全带，对此赵清华不予认可。
另查，赵清华系居民户口，无固定工作，2011年来京在多闻、曹忠仁家中做保姆。
上述事实，有道路交通事故认定书、住院病案、司法鉴定意见书、发票、户口本、民事裁定书、证明及当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
本院认为，本案争议的焦点是赵清华因劳务而被第三人杜磊伤害，是否应由雇主多闻、曹忠仁承担责任。
就此，本院认为，雇主在雇佣关系中应承担的责任，与实际侵权人基于侵权行为承担的责任性质不同，直接侵权人应当承担侵权赔偿责任，但雇主对于雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，雇主亦应承担赔偿责任。受伤的雇员既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇佣关系向雇主主张权利，雇员享有选择请求权。具体到本案，赵清华既可以要求杜磊承担侵权赔偿责任，也可以要求多闻、曹忠仁承担雇主责任。但需指出，多闻、曹忠仁所承担的雇主责任与杜磊所承担的侵权责任的内容具有同一性，在多闻、曹忠仁已履行赔偿义务的范围内，赵清华不得向杜磊求偿。而杜磊作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，多闻、曹忠仁在履行了赔偿责任后，可以向杜磊追偿。
关于护理费，虽多闻、曹忠仁在赵清华住院期间提供护理并支付相应费用，但考虑到赵清华伤势较重，出院后仍需必要的护理。关于误工费，赵清华因伤会产生收入损失，评估机构在鉴定意见书中提供了参考意见。关于营养费，赵清华在恢复期间适当增加营养系正常、必然的开支，综上，原审法院酌定护理费、误工费、营养费均无不当，本院应予维持。
综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3261元，由赵清华负担1298元（已交纳）；由多闻、曹忠仁负担1963元（于收到本判决之日起七日内交纳）；二审案件受理费3900元，由多闻、曹忠仁负担（已交纳）。鉴定费4000元，由多闻、曹忠仁负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾彦
审 判 员 王成
代理审判员 夏莉
二〇一四年七月十八日
书 记 员 楚静