广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12016号
上诉人（原审被告）：广州食笑园餐饮管理有限公司，住所地广州市白云区石槎路380号1区（仅限办公用途）。
法定代表人：张郁平。
委托诉讼代理人：胡昊，广东流溪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘光育，广东流溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓中希，男，汉族，1984年10月11日出生，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：黄蕴仪，广东经国律师事务所律师。
上诉人广州食笑园餐饮管理有限公司与被上诉人邓中希合同纠纷一案，上诉人广州食笑园餐饮管理有限公司不服广州市白云区人民法院作出的（2017）粤0111民初13501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：邓中希与广州食笑园餐饮管理有限公司签订的《合作合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，法院予以确认。双方均应按照《合作合同》的约定履行各自的义务。广州食笑园餐饮管理有限公司提交《品牌授权委托合同》证明“华林品华居”的商标注册人林华授权广州食笑园餐饮管理有限公司在合同生效期内使用“华林品华居”的品牌，广州食笑园餐饮管理有限公司的加盟店可以使用上述甲方商标、服务标志、商号。故广州食笑园餐饮管理有限公司有权将“华林品华居”授权邓中希使用。邓中希选择上海市黄浦区金陵东路485号作为履行《合作合同》的地址，用于开设‘手信旗舰店’专卖店。该地址被上海市黄浦区市监督管理局作出《<食品经营许可证>新证申请不予受理通知书》不予准许《食品经营许可证》的受理。对此邓中希可以另行选址继续履行《合作合同》中的义务。邓中希向广州食笑园餐饮管理有限公司发函要求《关于<解除合作合同、撤资并中止合作关系>的申请报告》并以其实际行动表示不继续履行《合作合同》中的义务。故法院认定邓中希违反了《合作合同》的约定，应承担违约责任。因邓中希店铺未能选址并开张，广州食笑园餐饮管理有限公司在《合作合同》中的义务未能充分的履行。《合作合同》中约定：“5、乙方在店铺开业之前停止履行本合同的，视同甲方已完全履行协议及乙方单方面解除协议，乙方所支付给甲方的所有费用不予退还。6、因乙方单方面放弃合作或放弃经营造成本合同提前终止的，乙方所缴纳的费用不予退还”。邓中希未能享受《合作合同》中开设店铺广州食笑园餐饮管理有限公司应履行的各项权益，其向广州食笑园餐饮管理有限公司支出的所有费用却约定不予退还，该约定对违约金的约定过高，广州食笑园餐饮管理有限公司未能举证其因邓中希的违约而造成其损失的情况，故法院依法调整邓中希应向广州食笑园餐饮管理有限公司支付的违约金为合作投资款149800元的30%，即44940元。广州食笑园餐饮管理有限公司在收取的合作投资款149800元中扣除44940元后应向邓中希返还104860元。《合作合同》附加条款约定：“终止合约后履约金全款退回”。�邓中希要求广州食笑园餐饮管理有限公司返还履约金20000元的诉讼请求合法有据法院予以支持。邓中希向广州食笑园餐饮管理有限公司支付管理费4320元，广州食笑园餐饮管理有限公司未向邓中希提供管理的服务。邓中希要求广州食笑园餐饮管理有限公司返还管理费4320元的诉讼请求合法有据法院予以支持。邓中希于2017年10月13日起诉至法院，本案审结前，邓中希、广州食笑园餐饮管理有限公司双方的权利义务均处于不确定的状态，邓中希要求广州食笑园餐饮管理有限公司支付利息的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。因《合作合同》附加条款中约定：“合约期限改为一年一签”。《合作合同》的履行期限为2016年10月9日至2017年10月9日。邓中希于2017年10月13日起诉至法院时《合作合同》已过履行期限且未续签，《合作合同》因期满而终止，故对邓中希要求解除《合作合�》的诉讼请求法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、广州食笑园餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向邓中希返还合作投资款104860元、履约金20000元及管理费4320元。二、驳回邓中希的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3782.4元，由邓中希负担898.4元，由广州食笑园餐饮管理有限公司负担2884元。
原审判后，上诉人广州食笑园餐饮管理有限公司不服上诉称：上诉人不服广州市白云�人民法院作出的（2017）粤0111民初13501号《民事判决书》，特向贵院提出上诉，望贵院采纳如下意见，判如上请。1、上诉人认为，一审法院主动适用“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，作出本案判决，有违居中判决的原则，根据该法律条文所规定的文意，变更调整违约金应当以当事人主张为前提，但被上诉人对此从未进行过主张。根据被上诉人的一审诉讼请求，其要求1、解除上诉人与被上诉人签订的《合作合同》；2、上诉人退回被上诉人合作投资款149800元、管理费4320元，合同正常履行履约金20000元，合计174120元及利息(自起诉之日至上诉人实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3、上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人在一审过程中从未主张要求变更、减少违约金，因此，一审法院主动适用上述条文，按此调整双方的违约责任，明显违反法律之规定，应当予以改判。2、一审审理判决均应当围绕原告诉求是否存在事实、是否符合法律之规定进行居中审理。上诉人认为，根据一审查明事实，上诉人与被上诉人之间所签定的《合作合同》真实有效，是双方的真实意思表示，上诉人作为守约方已积极履行义务，法院应予以保护上诉人的合法权益，依据双方的合同约定进行判决，应予改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、一审中，上诉人提供了材料清单及材料证实，上诉人己在签定《合作合同》后，按照被上诉人要求按尺寸备好需要的设备，现己闲置。同�，对于设备价值双方确实也明确是131800元。因此一审判决认为我公司不存在损失，从而调整违约责任，明显与事实不符。综上所述，一审查明事实和适用法律均存在错误，应予以纠正，为此请求二审法院可以采纳上述意见，直接改判驳回被上诉人的诉讼诸求。综上，上诉人广州食笑园餐饮管理有限公司上诉请求：1、请求直接改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，上诉人无须支付任何费用给被上诉人。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人邓中希答辩称：一、首先，合同并没有约定具体违约金数额的条款，上诉人主张没收我方已付的全部款项视作违约金没有任何依据。合同并不是因我方单方原因而不能履行，上诉人作出错误选址指导而导致我方基于信赖所选店面无法通过当地市场监督管理局取得开业所需的食品经营许可证，造成无法开业后果非我方原�所致，上诉人及其员工张勇作为熟练专业的餐饮从业者，在选址方面应具备相应专业能力和优势，却无能提供专业的店面选址服务，在履行该选址的合同主要义务时存在过错。我方在一审时一直坚持认为上诉人无权没收已付款项，且不同意上诉人没收的主张。二、我方签订合同目的是开设“品华居”法式烘焙店，然而上诉人却对“品华居”商标没有使用权，没权授予我方使用“品华居”商标，否则将侵犯了他人的权利，上诉人在庭审中所披露的仅仅是“华林品华居”商标，因此双方所签订的以授权使用品华居商标为合同目的的合同应为无效，无效法律后果是一切恢复原状，上诉人收取的款项应予以退回。三、我方本不同意一审判决，但为了减少损失以免诉累尽快取回已付款项，因而没有提起上诉。我方认为上诉人根本就不存在所谓的损失，一审法院已判决要求我方承担了30％的损失即44940元，但实际上我方是没有享受过上诉人提供的任何经营资源或服务。上诉人在上诉状中提及“按照我方要求尺寸备好设备”是不属实的，双方从未确认过任何设备的尺寸，对此从不知情，上诉人更无提供任何证据证实已为我方特制了特定尺寸的设备，再基于上诉人没有提供过任何的技术培训、营销管理等服务经营资源事实，在合同约定的地址无法开业的情况下，上诉人应承担协助选址错误的责任并退还相应款项。四、根据一审笔录，关于一审我方预交的受理费2884元，我方是要求一审法院退回而不是由被告径行支付，鉴于《诉讼费用交纳办法》第43条“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。”因此恳请二审法院对此予以纠正。五、事实方面，“庭审中，被告认为合作合同中应是被告授权原告使用品华居商标。”第七页第二行最后，“被告食笑园公司”表述错误应为“张勇”是合同签订主体。
本院二审审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和用法律进行审查。
关于原审判决被上诉人承担违约金44940元是否合法，以及上诉人为履行合作合同定制设备而受到的损失应否由被上诉人承担的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：〝当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。〞�此，依照该法律规定及合同自由原则，当事人在合同中可以约定违约金；人民法院应当充分尊重当事人的合同约定，未经当事人请求不得调整。本案中双方当事人在合同中约定了被上诉人不履行合同时，其所缴纳的款项不予退回。该款项实为被上诉人不履行合同违约时应承担的违约金。该违约金在当事人未主张调整时，原审判决对其予以调整欠妥。另对于合同约定的履约金20000元的问题，由于该履约金是双方为保障合同的正常履行由被上诉人缴纳的款项，现因被上诉人违约导致合同无法正常履行，依合同约定该履约金应在上诉人退回给被上诉人的款项中予以扣除。因此，上诉人上诉对该款项不予退回的主张，本院予以支持。同时，鉴于合同双方对于上诉人为履行合作合同而定制了相应设备的事实并无异议，该相应设备虽因合同未能全面履行而未交付被上诉人，但由�造成了上诉人相应损失的客观事实。对此，对于被上诉人未能继续履行合同应承担的违约责任，参照上诉人实际损失，兼顾合同的履行情况及当事人的过错程度，根据公平合理、诚实信用的原则，本院认为，应酌情由被上诉人按其支付的合作投资款149800元的30%，即44940元，赔偿上诉人的经济损失。原审法院根据双方当事人的诉辩意见及提交的证据，对本案事实进行了认定，在此基础上依法对双方履行合同情况的认定合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但判决履约金20000万元一并退回被上诉人不妥，本院予以纠正。上诉人上诉主张不应调整违约金和不予退回履约金20000万元的理由成立，本院予以采纳。但其上诉请求驳回被上诉人的全部诉讼请求，上诉人无须支付任何费用给被上诉人，及本案诉讼费用由被上诉人承担等理由不成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、(二)项的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院作出的（2017）粤0111民初13501号民事判决书主文第二项；
二、变更广州市白云区人民法院作出的（2017）粤0111民初13501号民事判决书主文第一项为：上诉人广州食笑园餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人邓中希返还合作投资款104860元、管理费4320元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费2884元，由上诉人广州食笑园餐饮管理有限公司负担2000元，被上诉人邓中希负担884元。
本判决为终审判决。
审判长 彭 湛
审判员 肖逸思
审判员 叶建伟
二〇一八年九月十一日
书记员 赵艳华