贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终3365号上诉人（原审被告）：四川省川豪装饰有限责任公司贵阳分公司（以下简称川豪贵阳分公司），住所地贵州省贵阳市观山湖区中央商务区9号地块群升世纪广场B7栋。法定代表人：刘建胜，职务：总经理。委托诉讼代理人：王国庆，贵州泽才文律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹国龙，男，系川豪公司设计部经理。被上诉人（原审原告）：谢宣海，男，1965年5月15日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：冯露，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昭，贵州北斗星律师事务所律师。原审第三人：泮卫永，男，1977年10月4日生，汉族，住浙江省仙居县，系贵阳市南明区都市路好声音KTV实际经营者。上诉人四川省川豪装饰有限责任公司贵阳分公司（以下简称川豪贵阳分公司）因与被上诉人谢宣海合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初8957号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。川豪贵阳分公司向本院提起上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《承包责任书》明确约定了“待甲方支付完尾款后，全额支付给施工经理应得所有费用”，上诉人和第三人均证明了甲方仅支付上诉人170万元的事实，因此，上诉人已全部履行合同义务。二、《承包责任书》明确约定了“因工期造成的损失由施工经理负责”，业主方已论述了被上诉人存在延期20余天的事实，被上诉人也予以自认延期9日，一审却只采纳了被上诉人自认延期6天的事实，与事实不符。三、一审举证责任分配错误，应由被上诉人对不存在违约事实承担举证责任。谢宣海答辩称：一审法院适用法律正确，应当维持原判，请求驳回上诉人诉请。谢宣海一审诉请为:一、被告向原告支付拖欠的装修工程款240000元；二、被告向原告支付资金占用利息(以所欠装修工程款为基数，按照年利率6%，从2017年9月8日起计算至欠款还清之日止)；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年，成都市川豪装饰有限责任公司贵阳分公司与贵阳市南明区都市路好声音KTV签订《装饰装修合同》，由被告承接好声音KTV的装饰装修工程，工程款总价为203.5万元。合同签订后，被告川豪公司将装饰装修工程内部承包给公司员工即本案原告谢宣海，为此，2015年10月23日，原告谢宣海（施工经理）与贵州元度家居汇装饰建材有限公司（以下简称元度公司）签订《贵州元度家居汇装饰建材有限公司施工经理项目承包责任书》（以下简称《承包责任书》），约定贵阳市南明区都市路好声音KTV工程装饰，按图施工及工程预算内所有项目全部由谢宣海完成施工任务，签订责任书如下：发包方（元度公司）按合同总价1970000元的25%收取管理费用，其余部分由施工经理承担施工中所发生的一切费用；川豪装饰工作服由施工经理购买，施工期间，施工经理不得以其它公司名义签订增减项、不得以其他公司的名义来交谈工作；本项目属于总价承包模式，不允许施工经理私自办理项目增减单，如需办理，须得到甲方认可，否则公司同样收取15%的管理费用；如因施工经理原因造成施工减项，总价超出5%的部分由施工经理承担；工期自2013年10月24日至2013年12月20日止；在无特殊原因（如材料延误、停水停电、项目增加、工伤事故等）而造成工程延误，每超期一天罚款10000元，施工经理因工作失误及对竣工的产品保护不当所造成的损失由施工经理承担，每提前一天完工，公司奖励5000元。责任书上加盖元度公司、川豪装饰（集团）贵州大区工装事业部的印章及原告谢宣海签名。一、本案权利义务的主体问题。被告川豪贵阳分公司认可《建筑装饰工程承包施工合同》中成都市川豪装饰有限责任公司贵阳分公司与好声音KTV签订的权利义务由被告行使，《承包责任书》的实际履行主体为原告与被告，原告亦无异议。二、工程款问题，双方认可《承包责任书》之所以约定的工程款总价为197万元，是因为《装饰装修合同》中约定原本由被告办理的施工许可证实际为业主方好声音KTV办理，该费用6万元扣除后的工程总价款即为197万元，原告认可收到被告公司支付的工程款1278950元；原告主张以工程约定工程款197万元作为计算依据，被告主张业主方好声音KTV经结算后支付给被告的工程款为170万元，并提交《情况说明》为证，内容为“贵阳市南明区都司路126号二楼好声音KTV装修工程结算情况为：1、合同金额为2035000元；2、减项335000元。该工程结算金额为2035000-335000=1700000元，根据公司与施工经理谢宣海签署的承包合同，公司提取工程款25%作为管理费，施工经理实际结算金额为1700000元*75%=1275000元，施工经理应借支1255000元，现向公司申请支付施工经理剩余20000元工程款（质保期已过）请领导尽快给予审核批复为谢。合同价203.5万元，减项金额33.5万元，实际收款170万元，结算金额170×75%=127.5万元，实际已借走125.605万元，应付金额127.5万元-125.605万元=1.895万元。”。三、工程工期延长及工程验收问题。被告主张原告延误工期30天，第三人主张原告延误工期约20天、工程因质量问题至今未验收，应扣除罚款20余万元，原告主张因好声音KTV要求增加屋顶隔音棉延长工期6天，称有业主方出具给被告公司的6天延期施工单为据，工程经好声音KTV、被告及向春等验收合格，不存在工程质量问题。四、关于工程增减项问题。原告主张增加屋顶隔音棉延，被告主张减项335000元，但双方均不能提交该工程增减项的为业主方、原告、被告三方或者任何两方合意的相关证据。一审法院认为，本案系被告川豪公司就其承接的装饰装修工程承包给公司内部职工原告谢宣海之间履行内部承包协议引发的合同纠纷，属于民事纠纷。故本案的争议焦点为：一、被告向原告支付的工程款是以《承包责任书》约定的工程总价款197万元为依据，还是根据实际结算工程款为依据；二、资金占用利息的主张能否成立。关于原告主张工程款的计算依据问题。根据“谁主张、谁举证”的原则，原被告双方对各自主张均应举证证明。被告主张与业主方好声音KTV结算的工程款为1700000元，并提交《情况说明》为证，因被告及第三人均不能提交实际工程量的结算依据，且工程减项335000元发生在《承包责任书》签订之后，因原告对《情况说明》予以否认，视为原被告双方未对工程减项事宜达成合意，故被告该主张不予采纳，法院认定本案工程款仍应按《承包责任书》约定的1970000元计算。合同履行中，原告、被告及第三人均认可工程延期的事实，但均不能举证证明延期天数及延期原因，故法院按原告自认延期天数6天扣除罚款60000元（6天×10000元/天），被告应付工程款共为1417500元（1970000元×75%-60000元），扣除已付工程款1278950元，尚欠工程款1385500元（1417500元-1278950元）。原告超过部分的工程款，法院不予支持。关于资金占用利息。被告未履行全部付款义务，已给原告造成损失，故原告要求按年利率6%标准从起诉之日起计付利息的诉请，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、四川省川豪装饰有限责任公司贵阳分公司于本判决生效后十日内向谢宣海支付工程款138550元；二、四川省川豪装饰有限责任公司贵阳分公司于上项同时向谢宣海支付资金占用利息（按年利率6%标准，以工程款138550元为基数，从2017年9月8日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、驳回谢宣海其余的诉讼请求。案件受理费2450元，由谢宣海负担1035元，四川省川豪装饰有限责任公司贵阳分公司负担1414元。二审中，上诉人未提交新的证据，被上诉人拟提交好声音公司营业执照打印件一张和一个现场施工人的录音信息，拟证明工程延期不是任何一方的责任，本院经审查，不属于新的证据，不予质证。二审中当事人未能举证证实新的事实，本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人应付工程款如何确定。依据上诉人与被上诉人一致陈述，《施工经理项目承包责任书》（以下简称《承包责任书》的实际发包人为上诉人，承包人为被上诉人，故《承包责任书》应是确定本案上诉人与被上诉人合同权利义务的依据。《承包责任书》第4条约定“本项目属于总价承包模式”。发包人按合同总价1970000元的25%收取管理费，故承包人谢宣海施工完毕并经验收合格后应得工程款为1970000无×25%=1477500。现被告主张因被上诉人存在延误工期，应依该《承包责任书》第8条按每延期一月扣减工程款10000元，因该工程虽未进行规范的验收，但已实际交付使用，故应认定被上诉人已依约完成施工任务并验收合格，有权依约向上诉人请求支付合同约定的工程款。现上诉人以工期延误造成损失抗辩被上诉人的请求权，应对抗辩事由承担举证责任，即上诉人须证明存在延误工期并致损的事实。现上诉人主张延误工期30天，装修工程的业主泮卫永陈述延误工期20天左右，而被上诉人委托领款的向春承认确实完工日期为2013年12月29日，但均未提供确实的证据对其陈述的事实予以印证，因《承包责任书》未对延误工期的确认主体及程序作出约定，上诉人因未提供其他证据佐证具体延误工期的事实，本应承担举证不能的不利后果。但考虑到向春为工地施工人员，应当最熟知工地情况，结合向春受被上诉人信赖并受被上诉人委托领取工程款的情况，可以排除向春虚假陈述故意损害被上诉人利益的可能，故本院采信向春的陈述，认定涉案工程延期9天才完工。《承包责任书》约定的完工期为2013年12月20日，可以认定实际完工日延误了9天。因谢宣海是承包人，其对于误工事实的归责事由最应清楚，且《承包责任书》第5条约定了“除不可抗力或甲方同意延期外”，故谢宣海应对上述除外事由承担证明责任，但谢宣海未能举证证实延误工期系由不可抗力或甲方（业主方）的原因造成，其应依约承担该延工9天的违约责任即90000元。因此，本案中，被上诉人尚应付工程款=应付工程款1477500元-已付工程款1278950元（含向春领取的18950元）-延工违约责任90000元=108550元。因上诉人对于欠付工程款的利息及其计算未提出上诉，且一审法院确定的利息计算方法符合法律规定，本院对一审判决确定的利息计算方法予以确认。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初8957号民事判决第三项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初8957号民事判决第一项为：四川省川豪装饰有限责任公司贵阳分公司于本判决生效后十日内向谢宣海支付工程款108550元；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初8957号民事判决第二项为：四川省川豪装饰有限责任公司贵阳分公司于于本判决生效后十日内向谢宣海支付资金占用利息（按年利率6%标准，以工程款108550元为基数，从2017年9月8日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；四、驳回谢宣海其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2450元，由谢宣海负担1450元，四川省川豪装饰有限责任公司贵阳分公司负担1000元。二审案件受理费4900元，由谢宣海负担2900元，四川省川豪装饰有限责任公司贵阳分公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇一八年七月十日书记员 陈金莉