甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酒民一终字第235号
上诉人（原审原告）李克伟，男，生于1983年6月13日。
委托代理人沈忠学，甘肃润物律师事务所律师。
委托代理人李兵，男，生于1955年10月11日。系李克伟父亲。
上诉人（原审被告）李文先，男，生于1963年3月23日。
上诉人（原审被告）玉门市振海雕塑艺术有限公司（以下简称振海雕塑公司）。
法定代表人李文先。
被上诉人（原审被告）甘肃省疏勒河流域水资源管理局玉门赤金峡风景区（以下简称赤金峡风景区）。
负责人景国荣。
上诉人李克伟、上诉人李文先、上诉人玉门市振海雕塑艺术有限公司因公共场所管理人责任纠纷一案，不服玉门市人民法院（2013）玉赤民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李克伟的委托代理人沈忠学、李兵，上诉人李文先到庭参加诉讼，被上诉人玉门赤金峡风景区经合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。现已审理终结。
原审查明，2011年3月1日，被告赤金峡风景区与被告李文先签订了一份《玉门市赤金峡风景区水上乐园游泳池冲关项目合同》，约定由被告赤金峡风景区在其景区“金峡桥”东北侧空闲草地河床及周边地带开发划拨使用，该项目由李文先出资负责规模化开发使用，建设成为山水一体化的文化、娱乐、健身项目，被告赤金峡风景区无偿提供划拨使用土地和娱乐项目所需的水源，并协助被告李文先办理该项目的有关土地、水源的使用权及证书和其他手续，此项目有关保险手续由赤金峡风景区统一办理，手续费和保险费由李文先承担。2012年6月，赤金峡风景区大型水上“冲关娱乐项目”在未办理经营活动的相关营业执照情况下，开始试营业经营活动。6月2日，原告在赤金峡景区售票处购买了20元门票，进入风景区游玩，进到景区又购买了110元的“冲关我最棒，开心赢大奖”冲关娱乐项目活动的入场券，并填写了选手报名表，签订了参赛协议书后参加了“冲关我最棒，开心赢大奖”冲关娱乐项目活动，在参加活动时从冲关设备上滑倒落水受伤，被告李文先支付600元救护车费将原告送往玉门市第一人民医院救治，经该院诊断为：1、右股骨近端粉碎性骨折；2、颅脑损伤；3、全身多处软组织损伤。原告于6月4日在该院进行了“右股骨近端粉碎性骨折切开复位钛板内固定术”，住院治疗24天，于2012年6月26日出院，出院医嘱建议休息1月后拍片复查；患肢3月内免负重；避免剧烈运动。本次住院共花费医疗费21664.07元，原告李克伟支付2533.07元，被告李文先支付19131元。2012年8月22日原告在恢复期间右股骨转子下陈旧性骨折（内固定断裂），当天入住玉门油田医院治疗，于8月31日再次进行骨折复位内固定术，住院治疗25天，于2012年9月15日出院，出院医嘱建议门诊随诊，卧床休息6周，术后3月后可扶拐行走，6月后弃拐行走。本次住院共花费医疗费33717.30元，均由原告李克伟支付。2013年6月6日，经甘肃科证司法鉴定所对原告损伤后的伤残程度评定为九级伤残。原告于2013年8月15日起诉至本院，要求被告李文先、玉门赤金峡旅游风景区、甘肃省疏勒河水利管理局花海管理处赔偿原告医疗费36862.67元、交通费1031元、误工费57728元、护理费18000元、残疾赔偿金68627.6元、被扶养人生活费20555元、营养费1800元、住院伙食补助费1960元、二次手术费10000元、精神抚慰金10000元、鉴定费2400元，合计228964.30元。同时变更被告甘肃省疏勒河水利管理局花海管理处为玉门市振海雕塑艺术有限公司。庭审中，原告变更、增加诉讼请求为269296元，并以被告振海雕塑公司法定代表人李文先和被告赤金峡风景区签订了景区旅游开发合同，李文先又和自己注册的振海雕塑公司进行合作共同经营冲关娱乐项目活动，被告振海雕塑公司是该活动的组织者和管理者，即没有权利经营商业旅游活动，又没有尽到安全保障义务，要求被告振海雕塑公司和李文先共同承担赔偿责任，以被告赤金峡风景区是水源和场地的提供者，要求其承担连带赔偿责任。
原审另查明，1、被告振海雕塑公司于2010年8月27日成立，法定代表人李文先，公司经营范围：雕塑、雕刻、工艺品制作。赤金峡风景区大型水上“冲关娱乐项目”的入场券加盖有被告振海雕塑公司印章，以组织者身份和参赛者签订参赛协议书；2、被告赤金峡风景区与被告李文先签订《玉门市赤金峡风景区水上乐园游泳池冲关项目合同》，将风景区内的部分土地和水源提供给李文先，作为冲关娱乐项目活动的场地和水源，在冲关娱乐项目活动试营业期间以赤金峡风景区的名义对外宣传。
原审认为，本案原、被告在事实认定和法律适用方面存在以下争议：一是赤金峡风景区和振海雕塑公司是否为适格被告、各被告应否承担赔偿义务；二是水上冲关娱乐项目是否属于体育竞技项目；三是被告是否履行了合理限度的安全保障义务；四是原告自身对事故发生是否存在过错；五是原告主张赔偿的部分诉请是否应予支持。
关于争议焦点一，原审认为，被告李文先与赤金峡风景区签订了《玉门市赤金峡风景区水上乐园游泳池冲关项目合同》，冲关娱乐项目活动试营业期间，对外所出售的入场券上加盖有振海雕塑公司的印章，该公司又以组织者（甲方）身份与参赛者签订的冲关参赛协议。李文先是振海雕塑公司的法定代表人，该冲关娱乐项目活动即是以振海雕塑公司名义对外出售入场门票和参赛入场券，也存在李文先个人签订合同、协议，故应视为被告振海雕塑公司与被告李文先是该冲关娱乐项目活动的共同组织者和经营者，在该冲关娱乐项目活动中受益，是该冲关娱乐项目活动的责任主体。被告赤金峡风景区是冲关娱乐项目活动场地和水源的提供者，向游客出售赤金峡景区大门门票，并以赤金峡风景区的名义对外宣传该冲关娱乐项目活动，赤金峡风景区作为景区的管理者、受益人，对其景区内的所有娱乐项目具有监管责任，对该旅游项目发生的安全事故负有相应的责任，故在本案中应对原告的损害承担连带赔偿责任。
关于争议焦点二，原审认为，体育竞技和娱乐竞技具有实质性差异和本质性区别，竞技体育是指在全面发展身体，最大限度挖掘和发挥人在体力、心理、智力等方面的潜力的基础上，以攀登运动技术高峰和创造优异成绩为目的的一种运动过程，参赛者有自甘风险的意思表示，具有强烈的对抗性、竞技性、规则制约性等特点。而竞技娱乐项目虽属有竞技性的比赛，但其更是以游戏、消遣、竞技为目的的文化活动，具有消费主体不稳定性和社会性等特点。本案被告在建设时就将该项目定性为文化、娱乐、健身项目，故其以经营商业旅游为目的而举办的水上冲关娱乐项目不属于体育竞技项目。
关于争议焦点三，原审认为，违反安全保障义务侵权责任应适用过错推定原则，如果义务人否认自己存在过错，则要承担无过错的举证责任。本案被告虽然在门口张贴了“温馨提示”，也提交了项目设施合格的证据，但其没有证据证明其已履行了合理限度的安全保障义务。根据《侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。被告振海雕塑公司与被告李文先作为冲关娱乐项目活动的责任主体，应对该冲关娱乐项目活动负有安全保障义务，因未尽到合理范围内的安全保障义务，造成原告身体受到损害，应共同承担相应的赔偿责任。庭审中，被告振海雕塑公司、李文先以原告的损害后果与其无因果关系，及冲关设备合格，其已尽到了安全保障义务的抗辩意见不能成立。
关于争议焦点四，原审认为，水上冲关娱乐活动也属竞技项目，本身具有很高的挑战性和风险性，在被告张贴了“温馨提示”，并要求签订《参赛协议》的情况下，原告作为成年人，应具有一定的判断能力，在参加该活动时，应更加注意自身风险控制，原告因没有尽到应尽的风险防范义务，对其在参加冲关娱乐项目活动中受伤，也应承担相应的责任。据此，可适当的减轻被告的赔偿责任。考虑到该冲关娱乐项目活动具有很高的风险性，应当比一般的娱乐活动承担更高的安全保障义务，故被告应承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。
关于争议焦点五，原审认为，原告所举证的赤金峡景区大门门票、冲关娱乐项目活动参赛入场券、住院病历等有效证据形成证据链，证明原告参加冲关娱乐项目活动中身体受伤。故其合理的诉讼请求应得到法律支持。原告主张赔偿的诉讼请求支持情况及计算方式如下：一、医疗费，其提交的医疗费票据18份，对其中五份因姓名与原告不符、无相应处方印证的754元票据不予认定，其他均为正规票据，且与原告治疗有关，予以支持55382.37元（含李文先垫付的19131元）；二、交通费，因原告提交的票据部分不规范，不能认定，根据原告治疗情况，合理部分支持1400元（含李文先垫付的救护车费600元）；三、误工费，其提交的病假证明及工资证明经本院调查核实，结合原告的月工资和病假期间的实发工资情况，实际减少的收入支持59224.20元；四、护理费，原告依据其向法庭提交的鉴定文书确定的护理时间，因被告不予认可，且不符合相关法律规定，不予采信。根据原告治疗情况，确定自原告受伤至出院后出院医嘱确定的护理时间计算为145天，按原告主张的每天68元的标准计算，支持9860元；五、残疾赔偿金，根据鉴定部门所作的伤残等级，甘肃省2013年度城镇居民人均可支配收入以20年计，予以支持68627.60元；六、住院伙食补助费，以每天40元计，住院49天，支持1960元；七、被抚养人生活费，因原告的伤残等级较低，且原告康复后已回原单位上班，岗位及工资待遇没有因伤残而受影响，不影响其抚养能力，对其主张不予支持；八、营养费，因没有医疗机构出具的意见，其依据的鉴定意见被告不认可，且不符合相关法律规定，不予支持；九、精神抚慰金，根据《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第九条规定，已以残疾赔偿金形式予以赔偿，对其主张不予支持；十、鉴定费，因有发票印证，且已实际发生，对其主张的2200元予以支持；十一、二次手术费，因被告不认可，且尚未发生，本案不作处理，原告可待实际发生后另行主张。上述予以支持的各项费用，合计198654.17元，被告依据其过错责任承担70%的赔偿责任，即139057.91元。另被告李文先已支付了19731元，为避免诉累，可在本案确定其赔偿数额中予以扣除。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李文先、被告玉门市振海雕塑艺术有限公司共同赔偿原告李克伟因伤造成的各项损失119326.91元，于本判决书生效后十日内给付；二、被告甘肃省疏勒河流域水资源管理局玉门赤金峡风景区承担连带赔偿责任；三、驳回原告李克伟的其他诉讼请求。
宣判后，原告李克伟、被告李文先、玉门市振海雕塑艺术有限公司均不服，提起上诉。
李克伟上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误，判决由被上诉人承担70%的赔偿责任缺乏事实和法律依据。上诉人与被上诉人之间形成旅游消费合同法律关系，应适用《消费者权益保护法》的有关规定。一审对误工费、护理费、营养费未按证据裁判，不支持被抚养人生活费、精神损害赔偿金及二次手术费无事实及法律依据。
李文先、玉门市振海雕塑公司上诉称：一审法院判决上诉人赔偿被上诉人各项费用的70%缺乏事实和法律依据，上诉人作为活动的组织者已经完全尽到了安全保障义务，所提供的活动设备均为合格产品，娱乐项目经质监局检查、检验无安全隐患。一审判决上诉人李文先和玉门市振海雕塑艺术有限公司共同承担赔偿责任，无事实依据也不符合法律规定。赤金峡风景区冲关项目系上诉人李文先个人组织开展，属李文先个人行为，与上诉人玉门市振海雕塑艺术有限公司无关。请求二审发回重审或依法改判。
被上诉人玉门赤金峡风景区未向法庭提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审查明的事实无异，应作为认定案件事实的依据予以确认。
本院认为：根据法律规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，上诉人李文先与被上诉人玉门赤金峡风景区签订《玉门市赤金峡风景区水上乐园游泳池冲关项目合同》，组织经营赤金峡风景区大型水上“冲关娱乐项目”，其作为娱乐活动的经营者，对在经营活动中造成的他人损害，应当承担侵权责任。上诉人李文先系上诉人玉门市振海雕塑公司法定代表人，其在所出售的冲关娱乐项目入场券上加盖有玉门市振海雕塑公司印章，且上诉人玉门市振海雕塑公司又以组织者的身份与参赛者签订冲关参赛协议，一审认定上诉人李文先与上诉人玉门市振海雕塑公司是娱乐活动的共同组织者和经营者，是该娱乐项目活动的责任主体，应共同承担赔偿责任正确。对上诉人李文先提出的活动设备均为合格产品，娱乐项目经质监局检查、检验无安全隐患，其已尽到安全保障义务的上诉理由，经审查，上诉人李克伟参加活动时未穿身体保护装备，而上诉人李文先作为活动的组织者对此并未进行约束，造成李克伟身体伤害也并非设备质量的原因，该上诉理由不能成立。因上诉人李克伟在参加活动时疏于自身安全防范，对损害后果的发生也具有一定的过失，一审判决由上诉人李克伟自行承担30%的责任适当。本案案由应为公共场所管理人责任纠纷，上诉人李克伟在一审提起的是侵权之诉，一审适用《侵权责任法》的相关规定正确。对上诉人李克伟主张的误工费、护理费、营养费，一审依据法律规定计算正确。主张的被抚养人生活费，因上诉人李克伟并未因身体伤残致收入减少影响其抚养能力，一审不予支持正确。李克伟主张的精神损害赔偿金，因其所受伤残等级较低，未达到法律规定的“严重后果”的程度，对工作生活并无多大实质性影响，一审对该项请求不予支持并无不当。二次手术费尚未实际发生，一审未作处理，上诉人可待实际发生后另行主张符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，程序合法，处理适当，上诉人的上诉请求均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7800元，由上诉人李克伟承担5100元，上诉人李文先、玉门市振海雕塑艺术有限公司承担2700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐安全
代理审判员 蔺春辉
代理审判员 赵建兵
二〇一四年七月三十日
书 记 员 翟 勇