辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第608号
上诉人（原审被告）：侯印，男，农民。
委托代理人：侯美玲，上诉人女儿，无职业。
委托代理人：张辉，辽宁建方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘国宝，男，农民。
委托代理人：尹冬梅，大连保税区正新法律服务所法律工作者。
委托代理人：杨云兰，辽宁众义律师事务所律师。
上诉人侯印因土地承包经营权确认、土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2014）金民初重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人侯印委托代理人侯美玲、张辉，被上诉人刘国宝及其委托代理人尹冬梅、杨云兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1999年5月，原告与发包方大连市金州区七顶山满族乡陆海村民委员会签订了一份耕地承包合同，其中包括案涉“洼子”地1.3亩，承包期限自1999年1月1日起至2028年12月30日止。后期，大连市金州区七顶山街道陆海村民委员会和原告签订了一份耕地承包合同，其中包括案涉“南大洼”地3.7亩。承包期限自1999年1月1日起至2028年12月31日止。该合同未经鉴证。原告妻子将1.3亩土地上的果树以4000元的价格卖给被告，并以原告的名义出具收条一份。村委会会计在原告的土地承包经营权证上标记“果树卖给侯印，12／2000”。大连金州新区七顶山街道陆海村民委员会土地台账记载案涉的5亩土地均登记在刘国宝名下。
另查明，大连市金州区七顶山满族乡陆海村民委员会于2007年11月更名为大连市金州区七顶山街道陆海村民委员会，后又于2010年4月更名为大连金州新区七顶山街道陆海村民委员会。
再查，案涉土地由被告实际经营管理。被告在土地上原建有房屋一处，该房屋未取得产权证，被告亦未提供相关的规划审批材料。经原审法院现场勘验，现案涉土地上树木已拔除，房屋已拆除。
原告提出的诉讼请求为：请求被告返还原告5亩土地。
原审法院认为，农村土地承包当事人的合法权益应当受到法律保护。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告和村委会签订的两份耕地承包合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规规定，故应当认定为有效。自承包合同生效时，原告就取得了土地承包经营权。鉴证应当理解为鉴证单位对合同形式和内容的审查程序，鉴证不是合同生效的必要条件。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包，故对于被告主张的村委会无权发包土地的答辩，不予支持。关于原、被告争议的1.3亩土地及地上物是否流转，根据法律规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意，综合原告土地承包经营权证的记载、村委会土地台账和村委会的证明应当认定为原、被告就1.3亩果树转让达成了协议，1.3亩土地未发生流转。关于3.7亩土地，由于被告仅提供了耕地承包合同第二页，无法证明其拥有案涉土地的承包经营权，故对其这一主张不予采信。本案案涉5亩土地承包经营权均应属原告。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百二十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十二条第一款、第十三条第一项、第二十二条，第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第一条第三项、第十三条、第二十条之规定，判决如下：被告侯印于判决生效后三十日内将1.3亩洼子地和3.7亩大洼子地返还给原告刘国宝经营。案件受理费100元（原告已预交），由被告侯印负担。
原审法院宣判后，侯印不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其提出的上诉理由为：原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。1、土地承包经营权确认纠纷须发包方村委会到庭，原审法院应追加陆海村民委员会为诉讼主体；另针对案涉3.7亩土地，属土地使用权纠纷，须经政府前置处理程序，原审法院无权径行判决；2、原审法院依据村委会土地台帐、《证明》认定案涉5亩土地承包经营权属被上诉人，证据不足；认定其中的1.3亩土地未发生流转，没有相应证据。
被上诉人刘国宝不同意上诉人的上诉请求，表示服从原审判决。
本院二审对原审查明的“后期，大连市金州区七顶山街道陆海村民委员会和原告签订了一份耕地承包合同，其中包括案涉“南大洼”地3.7亩。承包期限自1999年1月1日起至2028年12月31日止”，更正为“因承包合同丢失，大连市金州区七顶山街道陆海村民委员会和原告补签一份耕地承包合同，其中包括案涉“南大洼”地3.7亩。承包期限自1999年1月1日起至2028年12月31日止”；对原审查明的“原告妻子将1.3亩土地上的果树以4000元的价格卖给被告，并以原告的名义出具收条一份”，更正为“原告妻子以原告名义向被告出具收条：卖果树地收侯印果树款4000元整”。对原审查明的其他事实予以确认。
另查明，2013年5月10日，陆海村民委员会出具《关于刘国宝南大洼地1.3亩情况说明》，说明该土地作为口粮田分给刘国宝，按土地承包法有关条款可以流转。诉讼中侯印提供1999年5月那亚杰（侯印妻子）与陆海村民委员会签订的耕地承包合同第二页，用以证明其享有案涉土地的承包经营权。但该合同第二页未显示涉及土地的位置及面积。本院依侯印申请，到大连市金州区七顶山街道调取该份合同，街道答复未有存档。
上述更正、补充事实，有收条、情况说明、询问笔录、耕地承包合同第二页及当事人庭审陈述在卷为凭，并经当事人庭审质证、本院认证，可以采信。
本院认为，本案被上诉人提供了其与村委会签订的土地承包合同、土地承包经营权证及村委会土地台账，证明其对案涉5亩土地享有承包经营权；上诉人虽对此不予认可，主张自己对该5亩土地享有承包经营权，但其提供的土地承包合同仅有第二页，无法据此确定合同涉及土地的位置及面积。依上诉人申请，本院到政府相关部门调取该份合同存档未果。比较双方提供的证据，被上诉人的证据占优。原审判决认定最初被上诉人对案涉5亩土地享有承包经营权并无不当。关于被上诉人是否将案涉5亩土地中的1.3亩果树地承包经营权出卖给上诉人问题，从被上诉人妻子出具的收条“卖果树地收侯印果树款4000元整”看，被上诉人向上诉人出卖果树地即土地承包经营权的意思表示明确，村委会《情况说明》显示允许土地承包经营权合法流转，果树与土地不可分，结合上诉人在案涉土地实际经营10余年，应当认定被上诉人业已将案涉5亩土地中的1.3亩果树地承包经营权（包括果树）转让给上诉人，其请求上诉人予以返还缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定仅出卖果树，对应的土地承包经营权未一并转让，属事实认定错误，本院予以纠正。关于另外3.7亩土地，因承包经营权属被上诉人，上诉人未提供继续合法占有经营的依据，被上诉人请求返还，本院予以支持。关于上诉人主张的原审判决程序违法问题，因本案系土地承包经营权流转过程中产生的争议，针对土地承包经营权的归属可以依据承包合同确认，无须政府前置程序；被上诉人未对村委会提出诉讼主张，亦无须将村委会列为当事人，故上诉人主张原审判决程序违法、遗漏诉讼主体不成立。综上，上诉人的部分上诉请求存在事实及法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更大连市金州区人民法院（2014）金民初重字第2号民事判决为：一、上诉人侯印于本判决生效后三十日内将3.7亩大洼子地返还给被上诉人刘国宝经营；
二、驳回被上诉人刘国宝的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，由上诉人侯印负担74元，由被上诉人刘国宝负担26元；二审案件受理费100元，由上诉人侯印负担74元，由被上诉人刘国宝负担26元。
本判决为终审判决。
审判长 白 波
审判员 高明伟
审判员 杨 威
二〇一四年十月十一日
书记员 葛美玲