江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字第0049号
原公诉机关宿迁市宿豫区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡子建，曾用名蔡子龙，男，1972年1月10日出生于江苏省宿迁市，汉族，小学文化，个体户。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月10日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
上诉人（原审被告人）徐亮，男，1987年7月24日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，农民。曾因吸食毒品于2012年10月17日被宿迁市公安局宿城分局行政拘留十日，并处罚款人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月13日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
上诉人（原审被告人）朱晓伟，男，1986年3月3日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月9日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人姜亚春，江苏宿兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）庄某，绰号小雨、狗雨，男，1986年8月4日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，个体户。曾因吸食毒品于2010年3月12日被苏州市公安局金阊分局行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月10日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
原审被告人陈继平，女，1985年6月19日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月22日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
原审被告人陆敬喜，绰号小喜，男，1981年6月30日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，无业。曾因犯寻衅滋事罪于2009年2月9日被宿迁市宿城区人民法院判处有期徒刑十个月，2009年8月15日刑满释放；因吸食毒品于2012年4月30日被宿迁市公安局宿城分局行政拘留十三日，并处罚款人民币二千元；又因吸食毒品于2012年7月23日被宿迁市公安局宿城分局行政拘留十五日，并处罚款人民币二千元；因系吸毒成瘾人员于2012年8月7日被宿迁市公安局宿城分局责令接受社区戒毒三年，期间又因吸毒于2013年1月7日被宿迁市公安局宿城分局行政拘留十五日，并处罚款人民币二千元，后因在社区戒毒期间再次吸毒于2013年1月16日被宿迁市公安局宿城分局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月10日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
原审被告人邱东振，男，1981年12月28日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
宿迁市宿豫区人民法院审理宿迁市宿豫区人民检察院指控原审被告人陈继平、陆敬喜、庄某犯贩卖毒品罪，被告人蔡子建、徐亮、朱晓伟、邱东振犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年3月21日作出（2013）宿豫刑初字第0398号刑事判决。原审被告人蔡子建、徐亮、朱晓伟、庄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员高坡出庭履行职务，上诉人蔡子建、徐亮、朱晓伟、庄某及上诉人朱晓伟的辩护人姜亚春到庭参加诉讼。本院审理过程中，上诉人庄某申请撤回上诉。现已审理终结。
原审法院认定：
一、被告人陈继平、蔡子建、徐亮、朱晓伟、陆敬喜、庄某，自2012年11月份至2013年3月份，在南京市六合区地球峰旅馆、宿迁市宿城区埠子镇井南旅馆、宿迁市宿豫区大兴镇步行街小区等地，单独或者伙同他人贩卖、运输甲基苯丙胺（俗称冰毒）。其中被告人陈继平贩卖冰毒总计64克；被告人蔡子建参与贩卖、运输冰毒总计86克；被告人徐亮参与贩卖、运输冰毒总计33.9克；被告人朱晓伟参与贩卖、运输冰毒总计38克；被告人陆敬喜贩卖冰毒总计8.2克；被告人庄某贩卖冰毒总计6.85克。
具体事实分述如下：
1.2012年底，被告人陈继平在南京其住处，以1200元的价格向朱南京贩卖冰毒2克。
2.2012年11月份，被告人蔡子建、徐亮、朱晓伟等人驾驶苏N×××××号小型汽车前往南京，在被告人徐亮的介绍下，从南京一女子（身份不明）手中，以8000元的价格购买冰毒24克，运回宿迁准备贩卖，后发现是假冰毒。
3.2012年11月份，被告人蔡子建、徐亮、朱晓伟等人驾驶苏N×××××号小型汽车前往南京，从被告人陈继平处购买冰毒2克，运回宿迁后，掺入部分假冰毒进行出售。
4.2012年底，被告人蔡子建、朱晓伟等人驾驶苏N×××××号小型汽车前往南京，以4500元的价格从被告人陈继平处购买冰毒12克，运回宿迁贩卖和吸食。
5.2013年初，被告人蔡子建从被告人陈继平处购买冰毒48克，用于贩卖和吸食。（1）2013年农历正月，被告人蔡子建前往南京，从被告人陈继平处，以4500元的价格购买冰毒12克，运回宿迁贩卖和吸食。（2）2013年3月份，被告人蔡子建前往南京，从被告人陈继平处，以12800余元的价格购买冰毒36克，运回宿迁贩卖和吸食。
6.2013年初，被告人蔡子建从被告人陈继平处购得冰毒后，被告人徐亮从被告人蔡子建处购得冰毒7.9克，用于贩卖和吸食。
7.2013年1月至3月期间，被告人蔡子建从被告人陈继平处购得冰毒后，被告人陆敬喜从被告人蔡子建处购得冰毒8.2克，用于贩卖和吸食。
8.2013年2月至3月期间，被告人陆敬喜从被告人蔡子建处购得冰毒后，被告人庄某从被告人陆敬喜处购得冰毒6.85克，用于贩卖和吸食。
2013年3月，公安机关扣押20余克涉案白色晶体，经宿迁市公安局物证鉴定所检验，均检出甲基苯丙胺。
原审法院认定上述事实的证据有被告人陈继平、蔡子建、徐亮、朱晓伟、陆敬喜、庄某供述，证人周某、李某等人证言，公安机关出具的搜查记录、辨认记录、扣押物品文件清单、理化检验报告书、发破案经过等。
二、2013年1月至3月，被告人邱东振贩卖、运输冰毒17.812克。
具体事实如下：
1.2013年初，被告人邱东振携带1.5克冰毒到邳州，以400元的价格卖给王某。
2.2013年3月20日，被告人邱东振等人驾车到宿迁市宿豫区大兴镇等地联系毒品买家，后到宿迁市妇产医院门口，公安机关将其抓获，并查获被告人邱东振携带的白色晶体16.312克。经宿迁市公安局物证鉴定所检验，公安机关扣押的该白色晶体检出甲基苯丙胺。
认定上述事实的证据有：
1.被告人邱东振供述，自己想通过王某贩卖冰毒。2013年1月，自己将1.5克冰毒带至邳州交给王某，收取400元费用。2013年3月20日，王某开车带自己到大兴镇等地准备贩卖冰毒，在宿迁市妇产医院门口被公安机关查获。
2.证人王某供述，证实2013年春节前夕，邱东振将一小袋冰毒送至邳州，自己付给邱东振500元，邱东振退回100元。2013年3月20日，邱东振打听有没有买冰毒的人，自己开车带邱东振到大兴镇等地联系买家。
3.公安机关出具的扣押物品文件清单、理化检验报告书、发破案经过等证据，证实2013年3月20日，公安机关从被告人邱东振身上查获冰毒16.312克，遂将其抓获归案。
原审法院认为，被告人陈继平、陆敬喜、庄某明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人蔡子建、徐亮、朱晓伟、邱东振明知是毒品而贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人蔡子建、徐亮、朱晓伟在第2起犯罪中，已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯予以从轻处罚。上诉人蔡子建、朱晓伟在第2、3、4起犯罪中，共同故意犯罪，上诉人蔡子建、徐亮、朱晓伟在第2、3起犯罪中共同故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人蔡子建、徐亮起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，上诉人朱晓伟起次要作用，系从犯，应当予以从轻处罚。原审被告人陆敬喜曾因故意犯罪被判决有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人徐亮、庄某具有违法劣迹，酌情予以从重处罚。被告人陈继平、蔡子建、徐亮、朱晓伟、陆敬喜、庄某犯罪后如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。被告人蔡子建、徐亮、陆敬喜、庄某等人具有吸食冰毒的情节，在量刑时酌情予以考虑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：
一、被告人陈继平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币六万元。
被告人蔡子建犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币六万元。
被告人徐亮犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元。
被告人朱晓伟犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
被告人陆敬喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
被告人庄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
被告人邱东振犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
二、没收扣押甲基苯丙胺。
三、追缴被告人陈继平、蔡子建、徐亮、朱晓伟、陆敬喜、庄某、邱东振违法所得，上缴国库。
上诉人蔡子建上诉称：1.第2起中的24克系假冰毒，在南京发现是假冰毒后其即给了徐亮，没有带回宿迁，不应计入其贩卖、运输毒品的数量；2.第3起中的2克冰毒是朱南京出资购买，不应计入其贩卖、运输毒品的数量；3.第4起中的12克冰毒全部被其在南京吸食了，没有贩卖；4.第6、7起中，其贩卖给徐亮、陆敬喜的冰毒分别为4.9克、7.4克，原审法院认定该两起分别为7.9克、8.2克不属实；5.其被公安机关当场查扣的20余克冰毒系其准备留自己吸食，其行为属非法持有毒品；6.其检举揭发他人犯罪线索，有立功情节；7.原审量刑过重。请求二审法院依法改判。
上诉人徐亮上诉称，第2起中的24克假冰毒不应计入其毒品犯罪数量。
上诉人朱晓伟上诉称，1.其没有参与蔡子建等人第2、3起贩卖、运输毒品，其只是租车给蔡子建等人；2.原审量刑过重。其辩护人提出：1.上诉人朱晓伟仅提供车辆，没有实际驾驶，不构成运输毒品罪；2.第3起中的2克冰毒系朱南京私自购买，上诉人朱晓伟并不知情，不应承担刑事责任；3.第4起应按照上诉人朱晓伟出资2000元的份额认定其贩卖、运输毒品的数量。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为原判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。上诉人庄某二审审理期间申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。
经审理查明，原审法院认定上诉人蔡子建、徐亮、朱晓伟、原审被告人邱东振贩卖、运输毒品及上诉人庄某、原审被告人陈继平、陆敬喜贩卖毒品的事实，分别有各上诉人及原审被告人供述、证人证言、搜查笔录、辨认笔录及照片、扣押物品文件清单、鉴定意见及公安机关出具的发破案经过、抓获经过等证据证实，上述证据能够相互印证，本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。
上诉人蔡子建、朱晓伟及辩护人就第2、3、4起犯罪事实提出的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人蔡子建、朱晓伟及同案关系人朱南京计议租用朱晓伟的小型汽车共同贩卖毒品，并约定分赃方式，后徐亮亦加入进来。四人经合议从南京购买并贩卖至宿迁24克“冰毒”，发现是假货后两次前往南京换货未果，后又分别购买2克和12克冰毒运回宿迁贩卖。上诉人蔡子建、朱晓伟均参与了其中的第2、3、4起，上诉人徐亮参与了其中的第2、3起。其中虽有部分被吸食，但购买毒品主要是为了贩卖牟利。该事实上诉人蔡子建、徐亮、朱晓伟、原审被告人陈继平及同案关系人朱南京均有供述在卷，第2、4起供述间能相互印证，对第3起从有利于被告人的原则就低认定2克，并得到相关证人证言、搜查笔录、辨认笔录及照片、扣押物品清单、鉴定意见等证据印证，足以认定，上诉人蔡子建、朱晓伟及辩护人就该3起事实所提上诉理由及辩护意见，均无事实依据，不予采纳。
上诉人蔡子建上诉称，第6、7起中，其贩卖给徐亮、陆敬喜的冰毒分别为4.9克、7.4克，原审法院认定该两起分别为7.9克、8.2克不属实，经查，上诉人蔡子建在侦查期间对该两起明确供述多次向徐亮、陆敬喜出售冰毒，分别计7.9克、8.2克，一审庭审中上诉人蔡子建对该两起犯罪事实亦不持异议，且上诉人徐亮、陆敬喜亦有相关供述在卷，足以认定，上诉人蔡子建该上诉理由不成立。
上诉人蔡子建上诉称其被当场查扣的20余克冰毒系留自吸，属非法持有，经查，上诉人蔡子建在公安机关多次稳定供认该查扣毒品系用于贩卖，且其之前亦有多次贩卖毒品行为，故该20余克冰毒应当认定为贩卖毒品，其吸食毒品的情节一审法院量刑时已酌情予以考虑，故上诉人蔡子建所提该上诉理由不成立。
本院认为，上诉人蔡子建、徐亮、朱晓伟及原审被告人邱东振明知是毒品而贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人庄某及原审被告人陈继平、陆敬喜明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人蔡子建、徐亮、朱晓伟在第2起犯罪中，已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯予以从轻处罚。
上诉人蔡子建、徐亮上诉称第2起中的24克假冰毒不应计入贩卖、运输毒品的数量，经查，上诉人蔡子建、徐亮、朱晓伟及同案关系人朱南京对该24克“毒品”不知是假毒品而当作毒品进行贩卖、运输，其主观上具有贩卖、运输毒品的故意，客观上实施了贩卖、运输毒品的行为，仅因其意志以外的客观原因而未能得逞，其行为均已成贩卖、运输毒品罪，系犯罪未遂，该上诉理由不成立，不予采纳。
上诉人朱晓伟的辩护人提出上诉人朱晓伟仅提供车辆并没有实际驾驶，不构成运输毒品罪，经查，运输毒品是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法运送毒品的行为，上诉人朱晓伟伙同他人使用其小型汽车多次从南京向宿迁运送毒品，其行为亦构成运输毒品罪。上诉人朱晓伟的辩护人还提出第4起应以上诉人朱晓伟的出资份额认定毒品犯罪数额，经查，第4起中，上诉人朱晓伟伙同蔡子建共同实施贩卖、运输毒品犯罪，系共同犯罪，二人对犯罪结果应共同承担刑事责任，辩护人该辩护意见均无事实和法律依据，不予采纳。
上诉人蔡子建、朱晓伟提出原审量刑过重，经查，原审法院根据各上诉人及原审被告人贩卖、运输毒品的数量、在共同犯罪中的作用及犯罪前后的表现等法定、酌定量刑情节，并酌情考虑部分毒品被吸食，已在法定刑幅度内分别从轻判处刑罚，量刑并无不当。上诉人蔡子建还提出其有检举揭发他人犯罪的立功情节，亦未经查证属实，不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，罪名正确，审判程序合法，量刑适当。在本院审理期间，上诉人庄某自愿申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。江苏省宿迁市人民检察院的出庭意见正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人庄某撤回上诉；
二、驳回上诉人蔡子建、徐亮、朱晓伟上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯莉
审 判 员 刘彬
代理审判员 高峰
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 蒋芹