广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）崇刑终字第52号
原公诉机关广西壮族自治区天等县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许德生，绰号“哥瘦”，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月7日被广西壮族自治区大新县公安局抓获，次日，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被广西壮族自治区天等县公安局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区天等县看守所。
辩护人赵伟克，广西至诚律师事务所律师。
广西壮族自治区天等县人民法院审理广西壮族自治区天等县人民检察院指控原审被告人许德生犯贩卖毒品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年3月28日作出（2014）天刑初字第14号刑事判决。原审被告人许德生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区崇左市人民检察院指派检察员胡家杨出庭履行职务。上诉人（原审被告人）许德生及其辩护人赵伟克到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年5月7日15时30分许，被告人许德生与吸毒人员蒋雨航在大新县桃城镇福满地小区内进行毒品交易时被巡逻的公安民警当场抓获。公安民警从许德生身上查获可疑毒品冰毒6小袋，净重3.4克、毒资人民币200元及白色苹果牌Iphone5型天翼手机1部，并在其住处查获可疑毒品冰毒8小袋，净重13.4克。经鉴定，查获的可疑毒品冰毒中均检出甲基苯丙胺。
另认定，许德生被查扣的白色苹果牌Iphone5型天翼手机是其于2013年4月底某日以人民币1500元的价格跟一名天等籍男子许元泽购买。该部手机系被害人赵卫华于2013年4月26日20时许在天等县天等镇同济大药房中山店被盗的手机。经鉴定，涉案的苹果牌手机价值人民币5044元。
原判认定上述事实的证据有：
1、物证、书证
（1）接受刑事案件登记表、指定管辖决定书，证实许德生因本案被立案及管辖情况。
（2）抓获经过，证实2013年5月7日15时许，大新县公安民警巡逻至桃城镇福满地小区里，将正在进行毒品交易的蒋雨航和许德生当场抓获，从许德生身上查获可疑毒品冰毒6小袋、毒资200元以及手机2部，从蒋雨航身上查获手机1部。
（3）搜查证、搜查笔录，证实2013年5月7日案发时，大新县公安民警从许德生身上查获可疑毒品冰毒6小袋、手机2部及毒资人民币200元，从其住处查获可疑毒品冰毒8小袋，从蒋雨航身上查获手机1部。
（4）扣押清单、发还清单及扣押决定书，证实2013年5月7日，公安民警扣押从许德生身上及住所查获可疑毒品冰毒共14小袋、毒资人民币200元、白色苹果牌Iphone5手机1部，从蒋雨航处扣押联想牌黑色触屏手机1部，2013年5月8日将涉案联想牌黑色触屏手机1部发还给蒋雨航，2013年5月24日将涉案白色苹果牌Iphone5手机1部发还给受害人赵卫华。
（5）随案移送清单，证实大新县公安局将扣押的毒品及毒资随案移送至天等县公安局。
（6）指认物证笔录，证实蒋雨航指认交给许德生购买毒品的毒资人民币200元和联系许德生购买毒品所用的手机1部；许德生指认涉案的可疑毒品14小袋、毒资人民币200元及手机2部。
（7）辨认现场笔录，证实许德生和蒋雨航辨认进行毒品交易的犯罪现场。
（8）辨认笔录、被辨认人照片列表及被辨认人情况说明，证实许德生辨认出向其购买毒品的蒋雨航，蒋雨航辨认出卖毒品给其的许德生。
（9）毒品称量笔录，证实公安民警对从许德生身上及其住所缴获的可疑毒品冰毒进行称量，其中从其身上缴获6小袋，净重3.4克，从其住所缴获8小袋，净重13.4克。
（10）可疑毒品送检笔录，证实公安民警对从许德生身上缴获的6小袋可疑毒品、从住所缴获的8小袋可疑毒品进行封装送检。
（11）尿液提取笔录、现场检测报告书及尿液检测结果告知笔录，证实公安民警对许德生和蒋雨航的尿液进行甲基安非他明类检测，结果均呈阳性。
（12）调取证据通知书、调取证据清单、通话详单、证明及客户信息，证实2013年5月7日许德生使用号码为132××××6700、180××××5590手机与蒋雨航使用号码为137××××6500手机的通话记录。
（13）指认尿检照片、指认涉案手机照片、指认作案地点照片、指认可疑毒品及毒资照片、指认称量可疑毒品照片、指认可疑毒品封装照片及指认涉案手机照片，证实许德生与蒋雨航进行毒品交易的情况。
（14）户籍证明，证实许德生作案时已经达到法定刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
2、被害人赵卫华的陈述，证实2013年4月26日20时45分许，其放在天等镇中山街同济药店收银台上的一部白色的苹果牌iphone5手机被盗，被盗手机是其于2013年2月21日以人民币5288元的价格购买的，手机串号为99000234473985。
3、证人证言
（1）证人蒋雨航的证言，证实2013年5月7日15时左右，其拨打绰号“哥瘦”（即许德生）的手机，跟他说购买“一个”（行话是一克毒品），并约好在大新县福满地小区进门左手边最里边的那栋楼房的楼下交易。他说可以，并且他说他大概10分钟后到达。其就在福满地小区里面等他。大约过了15分钟，他就到了。之后，其就将人民币200元交给他，正当他准备把一小袋毒品交给其时，巡逻的公民警正好到达，就将他们两个当场抓获，并扣押了他们交易的毒品、毒资和手机。其于2013年5月4日14时30分左右也是在那里跟他购买过一克冰毒。
（2）证人许元泽的证言，证实其绰号“熬”，是吸毒人员，2013年4月底的一天晚上9时许，其到天等镇中山街的同济药店购买注射器，当店内一名女员工去拿注射器时，其发现柜台上有一部手机，其观察四周无人注意时，将那部手机拿到口袋里。之后的第三或第四天，其打电话给大新县城的“哥瘦”，说去大新县城跟他买“货”（行话是指毒品海洛因）。其到达大新县城，与“哥瘦”见面之后，其就跟“哥瘦”说其偷得一部苹果牌手机，值好几千块钱，“哥瘦”说拿给他看，如果好的话他就买下。经过讨价还价，最后，其以人民币1500元卖给了“哥瘦”。“哥瘦”给了其700元人民币和一小袋海洛因，约一克重，价值400元。
4、鉴定意见
（1）涉案资产价格鉴定结论书及鉴定意见通知书，证实涉案白色苹果牌Iphone5型天翼手机，案发时价值人民币5044元，并已告知许德生和受害人赵卫华。
（2）检验报告及鉴定意见通知书，证实从许德生的身上和住所查获的可疑毒品冰毒，均检出甲基苯丙胺，并已告知许德生。
5、被告人许德生的供述，供称在2013年4月底的一天下午，其在家里接到一名天等籍男子绰号“熬”的电话，他说他现在有一部苹果牌5代手机，想卖，其说如果合适的话其就买下来。第二天，“熬”拿那部手机到大新县城给他看。其发现是一部新的白色苹果牌第五代手机，其想以1300元价格买下来，但是“熬”不愿意。到第三天中午的时候，其主动打电话给“熬”，愿意以1500元钱购买，“熬”表示同意，其叫他把手机送到大新县城给其。过了一个多小时，“熬”到了大新县城，然后在其家后面的河边，“熬”将手机给其，其将1500元人民币给“熬”。其知道“熬”将盗来的手机卖给其，因为其觉得手机很新，以1500元价格购买值得，所以就买了。
2013年5月7日15时30分左右，其接到一个女人打来的电话，问其还有没有冰毒，她想跟其买“一个”（行话就是一克冰毒），其说有，并且约在大新县福满地小区里面交易。挂完电话其就从其的家里拿了约3克半的冰毒，装在一个铁盒子里，盒子里面装有6小袋冰毒，其中5小袋每袋约有0.5克，另外一袋约有0.9克。大约15分钟后，其骑摩托车来到福满地小区，在楼下，她就把200元钱交给其，其从铁盒子里拿出约有0.9克的一小袋冰毒交给她，她还没有接过那袋冰毒就被巡逻公安民警抓获，并依法扣押了从其身上搜出6小袋冰毒，一部白色苹果牌5代手机，一部黑色华为手机，毒资200元。后来公安民警在其住处搜出约有13.4克的冰毒。前几天，她也用手机（号码是137××××6500）跟其联系购买过一次约0.9克的毒品。其从2004年开始吸食毒品，至今吸食冰毒和海洛因，2013年1月开始贩卖毒品。案发两天前，其与一个广东籍花名叫“阿明”的男子联系购买了冰毒20克。
原判认为，被告人许德生违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；许德生明知是犯罪所得的赃物仍予以购买，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。许德生一人犯两罪，依法予以数罪并罚。鉴于许德生归案后能如实坦白罪行，赃物已被公安机关追缴退还给被害人，依法可以酌情从轻处罚。关于许德生及辩护人提出的在许德生住所查获的毒品不应加入贩毒的数量予以定罪量刑的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百一十二条第一款、第六十一条、第六十九条、第五十二条的规定，以被告人许德生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零五个月，并处罚金人民币五千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零五个月，并处罚金人民币七千元。
上诉人许德生及其辩护人提出，许德生认罪，且已退赃，主动缴纳罚金，对其所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应免予刑事处罚；在许德生住处搜出的冰毒13.4克不应计入其贩毒的数量，二审应从轻处罚。
崇左市人民检察院认为，一审认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
上诉人许德生及其辩护人、崇左市人民检察院均没有新证据向二审法院提交。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定事实的证据均经一审庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在。本院予以确认。
本院认为，上诉人许德生违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪；许德生明知是犯罪所得的赃物仍予以购买，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。许德生一人犯数罪，应当实行数罪并罚。对于许德生及其辩护人提出在许德生住处查获冰毒13.4克不计入其贩毒的数量的上诉及辩护意见。经查，许德生系吸毒人员，平时以贩养吸；2013年5月7日，许德生与他人进行毒品交易时被当场抓获，公安民警从其身上及住处分别查获冰毒（甲基苯丙胺）3.4克和13.4克，应当按贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量。许德生及其辩护人的该上诉及辩护意见，没有事实和法律依据。原判以贩卖毒品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪对许德生予以定罪并罚，决定执行有期徒刑七年零五个月，并处罚金人民币七千元，在量刑时已充分考虑其坦白、赃物已被收缴并发还受害人等法定、酌定从轻处罚情节，量刑适当。故对许德生及其辩护人所做的上诉及辩护意见，本院不予采纳。据此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯英艳
审 判 员 黄崇迪
代理审判员 黄桂宁
二〇一四年六月十八日
书 记 员 何玉娥