广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）粤高法刑一终字第84号
原公诉机关广东省韶关市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄喜鹏，男，汉族，1981年1月19日出生于广东省丰顺县，高中文化，户籍地韶关市武江区，个体工商户，住所地韶关市武江区工业西路芙蓉新苑*栋***房。2012年5月7日因为赌博提供条件被行政拘留十二日，同年5月18日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现押于韶关市看守所。
辩护人徐继业，广东允中律师事务所律师。
广东省韶关市中级人民法院审理广东省韶关市人民检察院指控被告人黄喜鹏犯故意伤害罪一案，于2012年11月26日作出（2012）韶刑一初字第62号刑事判决。宣判后，原审被告人黄喜鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月14日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派代理检察员杨张翼、赵浩源出庭履行职务。上诉人黄喜鹏及其辩护人徐继业均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1999年1月14日21时许，被告人黄喜鹏、黄伟雄（另案处理）在韶关市工业中路华鑫游戏机室玩游戏机时无端滋事并殴打张某甲。22时左右，黄喜鹏与黄瑞东（已判刑）、黄瑞辉（已判刑）、黄伟雄等五人行至市帆布厂至计算机厂路段，张某甲也行至帆布厂路口遇见邝某某，张某甲告知邝某某走在前面的黄喜鹏等人欺负他，为此双方发生冲突。张某甲、邝某某见对方人多，见状就跑，张某甲被黄瑞辉摔倒在地。黄瑞东捡起路边半块砖头打击张某甲头部。黄瑞辉对张某甲的胸腹部踢了几脚。黄伟雄、黄喜鹏没有追上邝某某返回时，黄喜鹏用铁管打击躺在地上的张某甲头部。尔后在黄瑞东的提议下，黄瑞东等人叫来一辆出租摩托车让司机罗某送张某甲到医院救治。张某甲送医院后经抢救无效死亡。
以上事实，有现场勘查笔录、现场图及照片、法医学尸检鉴定意见、黄喜鹏的户籍证明、被害人的身份证明、抓获经过、同案人的刑事判决书、公安行政处罚决定书、证人证言、同案人的供述、被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人黄喜鹏伙同他人故意伤害他人身体，并共同致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，黄喜鹏起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。根据被告人黄喜鹏的犯罪事实、量刑情节及造成的社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决被告人黄喜鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
上诉人黄喜鹏及其辩护人提出，一审认定事实不清，证据不足，量刑过重。理由是：1、原审法院认定黄喜鹏出生于1980年12月14日的事实可能存在户政部门的登记错误。根据二审向法院提交的四份新证据，依照最高法院相关司法解释，应推定黄喜鹏犯罪时未满十八周岁，依法从轻或减轻处罚。2、黄喜鹏在行政拘留期间有自首情节，原审法院未予以认定并依法从轻或减轻处罚。3、原判认定黄喜鹏持铁管打被害人的证据主要是同案人黄瑞辉、黄伟雄的供述，而黄喜鹏极力否认。到底是砖块或是铁管各自打击还是混合打击，鉴定结论模糊，鉴定人又未出庭加以解释说明，也未出具书面说明，由于没有找到关联性的证据
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铁管，也就无法证明铁管的痕迹与残留在被害人头部血迹、痕迹存在直接关系。加上未对现场死者头部残余碎片、指纹、血迹提取和鉴定，因此认定黄喜鹏持铁管打击被害人头部的证据是不充分的。对此既不能查实又不能查否的量刑证据和量刑情节，应一概排除。4、黄瑞东无法定从轻、减轻情节，却只是判处有期徒刑十二年，对黄喜鹏却判处有期徒刑十五年，量刑明显偏重。综上，请二审法院查明事实，对黄喜鹏减轻改判。
检察员出庭意见：1、虽然黄喜鹏一直否认持铁管打击被害人头部，但同案人黄瑞辉、黄伟雄均稳定指证其有打过，且有证人证实事后听说是黄瑞东、黄瑞辉、黄喜鹏三人动手用转头、铁管打的。现有证据能认定黄喜鹏有持铁管打击了被�人的头部。2、公安机关出具说明，称在办理黄喜鹏为赌博提供条件的治安案件时，有民警发现黄喜鹏很可能是1999年一宗故意伤害犯罪的在逃人员，遂对其行政拘留。然后一边核对案情，一边审讯黄喜鹏，黄喜鹏在第一次讯问时就供认了参与故意伤害罪的事实。原芙蓉山派出所所长黄广辉在二审期间作证称不是黄喜鹏主动供述犯罪，而是其曾侦办过本案，对黄喜鹏这个名字有印象，且也接到线人举报，才交代办案人员边核实情况边审讯黄喜鹏。但黄广辉至今未能提供线人相关情况予以查实，且黄喜鹏于2012年5月7日被抓获，到同月18日才因涉嫌故意伤害犯罪被刑拘。因此，公安机关出具说明及黄广辉的证言均无相关证据佐证，按疑点有利于被告人的原则，可以认定黄喜鹏主动交待了公安机关当时尚未掌握的部分犯罪事实，但因其一直未供认持有铁管打击被害人头部的�实，不符合如实供述主要犯罪事实的构成要件，从而不能认定其有自首情节。3、在上世纪九十年代前的粤北山区乡村，村民普遍按农历出生日期登记户口是客观存在的现象，所以在出庭意见中表示无证据显示以上证据系伪造，且该村无出生底册，派出所的户籍底册也已遗失，接生婆已死亡，再无其他证据证明黄喜鹏是按农历登记还是按公历登记的出生日期。因此，虽然黄喜鹏的常住人口基本信息表、户籍证明均显示其出生日期为1980年12月14日，但现有材料无法完全排除其是按农历登记的，依据疑点有利于被告人的原则，可以认定黄喜鹏的出生日期为农历1980年12月14日，即公历为1981年1月19日，其作案时未满十八周岁。4、黄喜鹏一方无故挑衅而引发案件，双方发生争执后，黄喜鹏不仅不阻拦，反而持铁管对已经倒地的被害人头部打击，最终造成被害人死亡的后果。可�其主观恶性大，社会影响恶劣，且是积极参加者，属主犯，但鉴于其作案时未满十八周岁，且与其作用相当的黄瑞东被判处有期徒刑十二年，一审对黄喜鹏的量刑偏重。综合全案，认为一审审判程序合法，认定事实的证据确实、充分，定性准确，但有部分量刑情节认定不当，建议二审法院在现有证据的情况下依法裁判。
经审理查明，1999年1月14日21时许，上诉人黄喜鹏及同案人黄伟雄（另案处理）在广东省韶关市工业中路华鑫游戏机室玩游戏机时，黄伟雄向同在游戏机室的被害人张某甲索要香烟遭张拒绝，黄伟雄强行对张搜身，张某甲予以反抗，黄伟雄及黄喜鹏便殴打了张某甲。22时左右，黄喜鹏与同案人黄瑞东、黄瑞辉（均已判刑）、黄伟雄等五人行至市帆布厂至计算机厂路段，张某甲也行至帆布厂路口遇见邝某某，张某甲告知邝某某走在前面的黄喜鹏等人欺负�，为此双方发生冲突。因黄喜鹏一方人多势众，张某甲、邝某某见状欲逃离，张某甲被黄瑞辉摔倒在地，邝则逃脱了追打。黄瑞东捡起路边半块砖头打击张某甲头部。黄瑞辉对张某甲的胸腹部踢了几脚。黄伟雄、黄喜鹏没有追上邝某某返回时，黄喜鹏用铁管猛击躺在地上的张某甲头部。尔后在黄瑞东的提议下，黄瑞东等人叫来一辆出租摩托车让司机罗某送张某甲到医院救治。张某甲送医院后经抢救无效死亡。经法医鉴定，张某甲是因被人用钝物打击头部致颅脑损伤死亡的。
另查明，黄喜鹏的出生日期是其亲属以农历日期登记入户，即一审认定黄喜鹏的出生日期为1980年12月14日是农历日期，转换成公历日期就是1981年1月19日。据此，黄喜鹏在实施本案犯罪时未满十八周岁。
以上事实有下列证据证实：
（一）现场勘查记录及图、照片：案发现场韶关市武江区工业中路帆布厂左侧的一条通往韶关市计算机厂横路的概貌。
（二）鉴定意见
广东省韶关市公安局出具的（99）公刑技医字第024号刑事科学技术鉴定意见：张某甲是因被人用钝物打击头部致颅脑损伤死亡的。
（三）书证
1、韶关市公安局武江分局芙蓉山派出所出具的常住人口基本信息、户籍证明书：证明黄喜鹏的年龄、身份等情况。
2、韶关市公安局武江分局芙蓉山派出所出具的人口信息资料：证明张某甲的年龄、身份等情况。
3、韶关市公安局武江分局芙蓉山派出所出具的抓获经过：黄喜鹏是被公安机关抓获归案的。
4、韶关市武江区人民法院（1999）武刑初字第27号刑事附带民事判决书：韶关市中级人民法院（1999）韶刑终字第85号刑事判决书显示同案罪犯黄瑞东、黄瑞辉因本案被定罪量刑及黄瑞东、黄瑞辉、黄喜鹏、黄伟雄赔偿附带民事诉讼原告人张某乙、陈纯英�民币73240.10元，其中黄瑞东、黄喜鹏各承担30%份额，即各赔偿21972.03元；黄瑞辉、黄伟雄各承担20%份额，即各赔偿14648.02元。
5、韶关市武江区公安分局刑事警察大队出具的情况说明：民警在现场勘查中没有发现有价值的痕迹、物证；本案罪犯所使用的作案工具（砖头、铁通）也没法提取。
6、韶关市公安局武江分局出具的公安行政处罚决定书：黄喜鹏于2012年5月7日因为赌博提供条件被行政拘留十二日，罚款1000元，收缴赌博游戏机一台和追缴违法所得人民币105元。
7、广东省丰顺县公安局北斗派出所出具的《关于我辖区以农历出生日期办理出生入户的情况说明》：丰顺县北斗镇位于粤东山区，由于当地群众生活习俗及政策等原因，1990年前的出生入户是由当地的村干部通过每年的人口统计，年终时将各村出生人员申报给派出所，由派出所统一办理登记入户。当时各村�入户人员均按惯例以农历出生日期申报户口登记。1990年开始使用出生证。出生证内容包括婴儿的公历和农历出生日期、生肖、父母亲的姓名、年龄等内容。1996年改版为现行的出生证。1996年出生入户的按照户政部门规定，必须凭出生证、监护人的身份证、户口本、结婚证等方能办理。
8、下溪村村民委员会出具的证明：黄喜鹏的户籍证明记录的出生日期为1980年12月14日，此出生时间是按我村当时惯例使用农历计算记录的。我村正式使用公历登记村民出生时间在2000年后方实施。综上，黄喜鹏事实出生日期为公历1981年1月19日。
（二）证人证言
1、证人黄某甲的证言：1999年1月14日晚上，我在华鑫游戏机室看档，有一个喝醉酒的年轻人走进来因为想和一个正在打机的年轻人争游戏机打而争执起来打架了，于是我上去拉开双方，被打的那方（正在打机的年轻人）想打电话�人来，我就阻止他，叫他回家。接着他们两个人就走了。没过多久，一个年轻人来告诉我，他们准备“劈友”（打架）。
2、证人邝某某的证言：案发当晚，我回家路过韶关市帆布厂，见到工友张斯（思）亮，他说有人吓他，我问是谁，他就指着前面，我和他冲过去，张某甲指着一个人说就是他。后来双方就打起来，对方后来又来了五到六个人冲了过来，我和张某甲就跑，张某甲跑得慢就被他们围住了。后来我半路折返回去看到张某甲睡在路中间，那几个人还围住他，他们见到我返回又想追上来，于是我又跑了。
3、证人邹某某的证言：案发那天晚上，我男友黄瑞东带我去大排档和他的朋友一起吃饭，然后他其中一个朋友说在旁边的游戏机室打了人而且对方叫人来报复，黄瑞东、我和他三个朋友就离开大排档，我们走到两边有菜地的路上时，见有两名男青年手执铁通向我们追来，黄瑞东在地上拿了半块砖头迎向该两名男青年，怎么打我没看清。之后我见到黄瑞东的额头流血了，黄瑞东就和我走了。
4、证人王某某的证言：1999年1月14日晚上11时许，有个年轻人在我工作的“大四喜”大排挡打电话叫人，他走后约半小时，有三、四个年轻人来了档口，其中一人手拿约半米长的铁棒，一来到那个拿铁棒的男子就用铁棒打台、凳，并说：“在不在这里？”我和老板娘均说不在这里。之后他们就离开了。
5、证人张某乙（被害人张某甲的父亲）的证言：我儿子叫张斯（思）亮。1999年1月14日晚上10时30分，我儿子的同事邝某某打电话给我弟弟说我儿子被人打伤，后我和我弟等人就去韶关市帆布厂路口及韶关市计算机厂附近找我儿子。
6、证人罗某某的证言：1999年1月14日晚上10时30分许，一个年青男子叫我将摩托车开到�布厂与计算机厂之间的横口路。一去到我就见有五名年青男子手持铁支、钢板条等凶器，他们将一名伤者携上我的车，有一个人用一条钢筋敲我戴在头上的头盔说：“你不要说。”后他们有二个人在我车上携着一名伤者，有三个人就共坐另一辆摩托车，并叫我跟着他们的车走。走到计算机厂那路口，我的车熄火了，等我打着火，他们前面的车不知走哪了。当我走到沙湖路口，我车上的二个人就下车并叫我送伤者去医院，我就将伤者送到派出所了，派出所的同志看到伤者伤情严重就叫我送去粤北医院了。
7、证人庾某某的证言：案发当晚，我与黄瑞东、黄喜鹏、黄瑞辉等人一起在“大四喜”大排档吃饭，期间我出去过。后听黄瑞东讲当时有人追着他们来打，后被黄瑞东追回来打，还叫了三轮车将被打的人送去医院。我还听黄瑞东讲，是他同黄瑞辉、黄喜�三人用砖头、铁管打的。
8、证人黄某乙的证言：我与黄喜鹏没有亲戚关系，只是同属一个村委，他们一家原是我村村民。1992年或1993年前，都是由村干部落到各家各户登记出生人口上报镇政府、派出所，当时按惯例以农历出生日期上报给村干部的，当时是采取手抄、造册登记的。1990年后按出生证办理户口登记的，那时有村民按公历出生日期办理入户登记，有村民继续按农历出生日期办理入户登记。
就我本人来说，我与在场的见证人黄光安都是按农历出生日期登记的。上世纪80年代，我们还没有户口本，只有造册登记，以前出门我们还要打证明出远门，根本没有身份证。
（五）同案犯及被告人的供述
1、同案犯黄瑞东供述：案发当晚我们在大排档喝酒，黄伟雄、黄喜鹏去了游戏机室玩，当他们回来的时候就说刚才他们在游戏机室打了人，那人可能回去找人来打我们。后来我就同黄瑞辉、黄喜鹏、黄伟雄、我女朋友走了。我们往计算机厂后面小路走，后面有两名男子向我们走来，其中一名男子手持铁水管，我们四个人就同那两名男子打，我同黄瑞辉抓住其中一名男子来打，当时黄瑞辉将该名男子摔倒在地后，我就在地上捡到一块砖头，打了该名男子的头部三、四下，黄瑞辉就用拳脚打；而黄伟雄、黄喜鹏则追着另一名男子来打，后倒回来说另一名男子跑走了。后来我们叫了一辆三轮车让司机送被打倒在地的男子去医院了。
2、同案犯黄瑞辉供述：1999年中旬的一天晚上，黄瑞东叫我们去“大四喜”吃饭，期间，黄喜鹏和黄伟雄到隔壁的游戏机室打了两个靓仔。后来我和黄瑞东、黄喜鹏、黄伟雄及黄瑞东的女朋友邹某某一起回家，走到韶关市计算机厂门口时，有二名男子从后面追上来，一名男子手执半米长的铁通，一名男子认出是黄喜鹏、黄伟雄打了他。手执铁通的男子想用铁通打黄喜鹏、黄伟雄，黄喜鹏、黄伟雄却冲了上去；我就将认出人的该名男子抱住猛地往侧一摔，将他摔在地上，我用脚踢了两下他的腹部，然后黄瑞东拿了半块破砖头打了那名男子的头部三、四下，我拉开黄瑞东走了十几步，黄喜鹏、黄伟雄又回来，黄喜鹏用铁通打了那名男子的头部五、六下，黄伟雄用脚踢了那名男子六、七下腰部。
3、同案犯黄伟雄供述：1999年1月中旬的一天晚上，我和黄瑞东、黄喜鹏等人一起在“大四喜”吃饭喝酒，21时许，我和黄喜鹏到饭店旁边的游戏机室打机，我见到有个靓仔在打机，我要他拿烟给我抽，他说没有，我搜他身，他推开我，我们打了这个靓仔（其中黄喜鹏用凳子打了这个靓仔的头部），后游戏机室的老板拉开了我们。我们回到饭店和黄瑞东等人一起回家。当�们走到韶关市计算机厂门前五十米处时，被我们打的靓仔和一个手执铁通的男青年追了上来，一铁通打到黄喜鹏的手臂，黄喜鹏抢了铁通，我和黄喜鹏追拿铁通的男青年一段路就没追了。我们回到原地，见到黄瑞东用半块红砖头打了睡在地上的靓仔头部三、四下，黄瑞辉用脚踢了五、六下睡在地上的靓仔胸部。黄喜鹏上前用铁通打了靓仔的头部五、六下，我用脚踢了靓仔的胸部五、六下。后来黄瑞东叫了一辆三轮摩托车让司机送靓仔去医院了。
4、上诉人黄喜鹏供述：1999年1月的一天22时许，我和十多个人在韶关市帆布厂路口的“大四喜”二楼吃宵夜，吃到一半时，我和黄伟雄就到了附近的游戏机室打机，期间黄伟雄与一名靓仔发生口角，还动了手，丢了游戏机室的凳子，后来老板出来制止了，然后我和黄伟雄回到“大四喜”继续喝酒。23时许，我和黄�东、黄瑞辉、黄伟雄还有黄瑞东的女朋友五人一起步行回家，走到原计算机厂门口小路时，两名男子向我们走来，其中一男子（邝某某）手持铁水管用广东话和我们说：“靓仔你们系唔系好串”，我回答说：“是”。接着，手持铁水管的男子一铁水管敲过来，我用手一挡，顺势抢过铁水管，该男子的铁水管被我抢走后就逃跑，我就去追，并用手上的铁水管掷该男子没中，该男子继续跑，我就没有追了。我回到原处后看见黄瑞东、黄瑞辉、黄伟雄三人已经将另一男子（张某甲）打倒在地，黄瑞东还用一块砖头砸该名男子的头部，黄瑞辉、黄伟雄也在打该名男子，我也走过去踢了该男子的背部和臀部四、五脚。之后黄瑞东用手机打电话叫人过来，一会儿就来了六、七个男子，他们拿铁水管和刀，围住那名男子打，后来不知谁喊了辆三轮摩托车过来，几个人�那名男子上了三轮摩托车。
对于上诉人黄喜鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、黄喜鹏的常住人口基本信息表、户籍证明显示其出生日期为1980年12月14日，经一审庭审质证，尽管辩方提出异议，但仍被一审采信作为认定黄喜鹏犯罪时年满十八周岁的证据。二审庭审对辩方提交的广东省丰顺县公安局北斗派出所出具的《关于我辖区以农历出生日期办理出生入户的情况说明》、下溪村村民委员会出具的证明、证人黄某乙的证言进行质证，检方表示无异议，并提出在上世纪九十年代前的粤北山区乡村，村民普遍按农历出生日期登记户口是客观存在的现象，所以在出庭意见中表示无证据显示以上证据系伪造，且再无其他证据证明黄喜鹏是按农历登记还是按公历登记的出生日期，在这种情况下，黄喜鹏的常住人口基本信息表、户籍证明就无法完全排除其是按农历登记的，依据疑点有利于被告人的原则，可以认定黄喜鹏的出生日期为农历1980年12月14日，即公历为1981年1月19日，其作案时未满十八周岁。鉴于此，本院采信辩方提交的证据，作为认定黄喜鹏以农历日期作为公历日期登记户口，实施犯罪时未满十八周岁的依据。2、根据二审查明的情况，黄喜鹏是因违反治安管理法被传唤到派出所，在公安机关尚未掌握的情况下，主动供述了参与实施故意伤害犯罪的事实。但黄喜鹏在侦查阶段、一审、二审均否认持铁管打击被害人头部，未能如实供述主要犯罪事实，不具备构成自首的如实供述要件，依法不能认定为自首。3、案发当晚黄喜鹏伙同黄伟雄无端滋事，挑衅、殴打被害人的情节，有同案人黄伟雄的指证兼同案人黄瑞东、黄瑞辉供述的佐证。而在随后遭到被害人持械报复时，黄喜鹏持铁管打击被害人头部的事实，有同案人黄�辉、黄伟雄的明确指证，兼有法医学尸检鉴定意见的印证。足以认定。一审据以认定黄喜鹏为主犯，对其按所参与的全部犯罪处罚有事实和法律依据。4、在本院认定黄喜鹏在实施犯罪时属未成年，相比作用相当的黄瑞东，一审对其量刑属偏重，应予纠正。综上，上诉人黄喜鹏的上诉理由及辩护人的辩护意见，除了黄喜鹏没有持铁管殴打被害人及有自首情节的辩解外，其余成立。
本院认为，上诉人黄喜鹏伙同同案人故意伤害他人身体，并共同致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。黄喜鹏无端滋事，殴打被害人，遂引发了本案。在共同犯罪中，黄喜鹏持铁管猛击被害人头部，是致被害人死亡的直接责任人之一，起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。黄喜鹏实施犯罪时未满十八周岁，考虑到黄喜鹏归案后一直否认主要犯罪事实，无认罪、悔罪表现，依法对黄喜鹏从轻处罚。对于黄喜鹏上诉及其辩护人辩护提出的黄喜鹏实施犯罪时为未成年人及一审量刑过重的意见，本院予以采纳；对于其余上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对于广东省人民检察院就本案事实及定性、黄喜鹏实施犯罪时系未成年人及一审量刑过重等问题提出的意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟对上诉人黄喜鹏量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市中级人民法院（2012）韶刑一初字第62号刑事判决对被告人黄喜鹏的定罪部分，即被告�黄喜鹏犯罪。
二、撤销广东省韶关市中级人民法院（2012）韶刑一初字第62号刑事判决对被告人黄喜鹏的量刑部分，即判处被告人黄喜鹏有期徒刑十五年。
三、上诉人黄喜鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴海涛
代理审判员 李丰刚
代理审判员 范国帅
二〇一三年十月十五日
陈丽淇