陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终204号
上诉人（原审原告）：王治，男，1960年9月10日出生，汉族，住定边县。
委托代理人：王凤，女，1963年2月20日出生，汉族，住定边县。
委托代理人：尤鸿觊，宁夏清之清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：定边县贺圈镇正大油气物资供应站，住所：定边县。
经营者：樊小强，男，1974年1月20日出生，汉族，住定边县。
委托代理人：魏建雄，陕西富能律师事务所律师。
委托代理人：郭倩，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：定边县德顺昌油气技术服务有限公司，住所：定边县。
法定代表人：马晓龙，该公司经理。
上诉人王治与被上诉人定边县贺圈镇正大油气物资供应站（以下简称正大公司）、定边县德顺昌油气技术服务有限公司（以下简称德顺昌公司）案外人执行异议之诉一案，定边县人民法院于2016年12月17日作出（2016）陕0825民初6960号民事判决。正大公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2017）陕08民终1402号民事裁定，将本案发回重审。定边县人民法院重审后作出（2017）陕0825民初5043号民事判决。王治不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王治上诉请求：1、依法撤销原判，改判确认上诉人与第二被上诉人签订的《XX钻机全套设备买卖协议》有效；2、停止对上诉人购买的XX钻机全套设备的强制执行并解除查封。3、判决本案第三人定边县德顺昌油气技术服务有限公司立即协助和配合原告搬迁XX钻机全套设备。4、本案诉讼费由被上诉人樊小强承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2015年7月15日，被上诉人德顺昌公司法定代表人马正平找到上诉人，称其资金周转困难，需要向上诉人借款。经双方协商，上诉人向其借款300万元，马正平也于当日向上诉人出具了借条。在借条中明确约定以涉案钻机担保，并由张瑞飞和被上诉人德顺昌公司现任法定代表人马晓龙作保人，同时加盖了被上诉人德顺昌公司公章。在被上诉人德顺昌公司无力偿还借款时，于2015年11月26日签订了《XX钻机全套设备买卖协议》，以抵押物清偿借款，名为买卖协议，实为以物抵债。原审法院以马正平、张斌的谈话笔录认定事实错误。马正平在2016年8月份因欠巨额外债而涉嫌诈骗，失去了人身自由，此时的的谈话，很大可能要规避债务，为自己洗清。此外，2016年4月27日起，马正平已不再任该公司法定代表人，更不是股东，原审法院向马正平送达法律文书，程序违法。马正平的谈话笔录没有具体的时间，形式存在瑕疵。张斌在2016年4月27日才成为德顺昌公司法定代表人，而借贷关系和以物抵债均发生在2015年，张斌对此事完全不知晓，其谈话笔录也不能作为定案依据。二、根据《物权法》第188条规定，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。涉案钻机属于动产，也没有在工商局注册登记，抵押合同从双方签字起就已经生效，抵押合同已经成立。何况被上诉人德顺昌公司于2015年12月1日将涉案钻机已经交付给上诉人，设备的所有人、保管人从2015年12月1日后已经是上诉人。另外，被上诉人也没有将涉案钻机抵押或出售给他人，更没有进行其他抵押登记，不存在善意第三人。三、上诉人为了支持自己的主张，向法院提供了大量的证据，并且形成了完整的证据链，原审法院认定《XX钻机全套设备买卖协议》无效，没有证据支持。
被上诉人正大公司答辩称：一、上诉人称其与德顺昌公司有借款关系是不成立、不生效的。上诉人在一审庭审中提供证据，借据的真实性无法确认，支付现金证据也均与借款人无关，根本不能证明其给马正平支付过300万元借款，更不用说给德顺昌公司借款了。首先，借据载明的借款人是马正平，保证人是张瑞飞和马晓龙。虽然借据上加盖有德顺昌公司字样的印章，但印章的位置在借据的左上角，并非在借款人处，不符合签名盖章的习惯。且该印章并非经公安局审核、备案的公司印章，而是私刻的随意性印章。2016年9月3日，时任德顺昌公司法定代表人的张斌接受法院调查时，明确表示不认可该印章产生的法律后果，马正平给王治立写的借据属个人行为，公司不承担责任。其次，银行流水记录单只能证明2015年7月15日，其从银行卡取款2318000元，转账汇款凭证仅能证明2015年8月12日，上诉人从工商银行卡给案外人郭天飞汇款30万元，建行存款凭证也只能证明2016年2月25日，有人给马晓龙存款6万元，上述款项共计2678000元，均不能证明给马正平付过款，更不能证明给德顺昌公司支付过借款300万元。最后，上诉人对案涉300万元借款的债务人究竟是马正平还是德顺昌公司，陈述不清楚。上诉人称德顺昌公司用50钻机为借款抵押，也无证据支持。上诉人提供的借据上虽有“以50架子担保（50型钻机）”的字样，但该字样与借据主文字样大小不一致，书写时间有明显不同，且对于用该钻机担保由谁承诺不明确，更没有在承诺内容上加盖德顺昌公司的印章，故上诉人所称是德顺昌公司提供担保不能成立。二、上诉人称其与德顺昌公司存在“以物抵债”的事实更不能成立。《XX钻机全套设备买卖协议》是马正平个人签订，而钻机登记在德顺昌公司名下，马正平属于无权处分。该买卖协议的内容与以物抵债无关，协议内容也与之前的300万元借款没有任何关联。再者，上诉人称用钻机抵顶300万元本息不符合常理。案涉借据的形成时间是2015年7月15日，约定的借款期限是6个月，而买卖协议签订时间是2015年11月26日，距借款到期还有41天，本金加利息也非300万元。
王治向一审法院起诉请求：1、判决立即停止对原告购买的XX钻机全套设备的强制执行，并解除对上述钻机的查封；2、判决确认原告与被告定边县德顺昌油气技术服务有限公司签订达成的《XX钻机全套设备买卖协议》合法有效，并确认XX钻机全套设备归原告所有；3、判决被告定边县德顺昌油气技术服务有限公司立即协助和配合原告搬迁XX钻机全套设备；4、本案的案件受理费用由被告分担。
一审法院认定事实：本院在执行陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初2711号民事调解书案件的过程中，对被执行人定边县德顺昌油汽技术服务有限公司的XX型钻机一台及配套设备执行时，案外人王治提出该XX型钻机一台及配套设备由马正平于2015年11月26日卖给原告王治，并提出异议，定边县人民法院作出（2016）陕0825执1392号执行裁定书，驳回案外原告王治的异议请求，原告王治于2016年10月12日向本院提起执行异议之诉。经定边县人民法院审理作出（2016）陕0825民初6960号判决书：一、原告王治与被告定边县顺德昌油汽技术服务有限公司所签订的合同有效；二、驳回原告王治的其它诉讼请求。第一被告不服提起上诉，经榆林市中级人民法院审理，撤销陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初6960号民事判决书，发回陕西省定边县人民法院重审。
另查明，“XX钻机及设备”属第二被告定边县德顺昌油气技术服务有限公司的财产。马正平借王治款是个人借贷关系，原告提供的“ZJ钻机全套设备买卖协议”，是马正平个人行为，未经公司股东会议同意。
一审法院认为，案外人原告王治所持有的“XX钻机全套设备”买卖协议，按其陈述系马正平将第二被告定边县德顺昌油气技术服务有限公司所有的“XX钻机全套设备”卖给原告王治，根据本院与马正平、张斌的谈话及相关的证据材料内容看，马正平借原告王治的款为个人借贷关系，不是第二被告公司行为，且当事人马正平在2016年8月与定边县人民法院执行局谈话中，只谈到用该公司“XX钻机”抵押给原告王治、并且同意定边县人民法院执行局对第二被告公司的“XX钻机及设备”进行评估拍卖，并未谈到将第二被告公司所有的“XX钻机全套设备”卖给原告王治。故该协议的真实性未能得到确认，且原告王治提供的“XX钻机全套设备买卖协议”是在2015年11月26日签订的，协议内容及签订协议时间互相矛盾，其真实性无法确定，故该协议不能对抗申请执行人。关于马正平在陈述中谈到该公司“XX钻机及设备”抵押给原告王治一事，因未有在有关部门办理抵押登记手续，也未经公证机关公证、未经公司股东会议同意。抵押不能成立，故案外人原告王治的异议理由不能成立，本院不予支持，应予以驳回。关于原告王治的其他诉讼请求，没有提供证据支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（二）、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第三百一十三条（一）之规定，判决：一、定边县人民法院执行局对定边县德顺昌油气技术服务有限公司的“XX钻机及设备”继续执行。二、马正平与原告王治签订的“XX全套设备买卖协议”无效。三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费100元，由原告王治承担。
上诉人王治在二审期间提供以下六组证据：第一组证据：证据名称，（2016）陕0825民初2711号调解书一份（2016年5月11日作出的）；（2016）陕0825民初2711号民事裁定书一份（2016年4月26日作出的）；执行申请书一份（2016年8月3日书写）；（2016）陕0825民初1392号执行裁定书一份（2016年8月8日作出的）；证明目的：1、（2016）陕0825民初2711号调解书一份（2016年5月11日作出的）证明：被上诉人定边县贺圈镇正大油气物资供应站和定边县顺德昌油气技术服务有限公司达成调解书和本案被上诉人定边县德顺昌油气技术服务有限公司是两个不同的主体；当时定边县德顺昌油气技术服务有限公司的法定代表人是张斌而不是马正平，当时马正平在定边县德顺昌油气技术服务有限公司没有任何职务且没有定边县德顺昌油气技术服务有限公司出具的委托书参与了（2016）陕0825民初2711号调解书的诉讼，上诉人认为这份调解书是一份没有任何法律效力的法律文书，在（2017）陕0825民初5043号民事判决书中，被上诉人定边县德顺昌油气技术服务有限公司法定代表人登记情况（在2016年4月27日，公司法人是马正平，2016年4月27日至2016年8月16日公司法人是张斌，在2016年8月16日之后公司法人是马晓龙）2、（2016）陕0825民初2711号民事裁定书（2016年4月26日作出的），查封的是定边县顺德昌油气技术服务有限公司50钻机一台，而非定边县德顺昌油气技术服务有限公司的设备。3、执行申请书一份（2016年8月3日书写），表述中被执行人是定边县顺德昌油气技术服务有限公司而非定边县德顺昌油气技术服务有限公司。4、（2016）陕0825民初1392号执行裁定书一份（2016年8月8日作出的）被执行人是定边县顺德昌油气技术服务有限公司而非定边县德顺昌油气技术服务有限公司。
第二组证据：证据名称，（2017）陕0825民初5043号民事判决书；庭审笔录。证明目的：在庭审笔录第十一页法庭辩论阶段被告明确借款合同的真实有效，其上诉人的诉讼请求应支持。
第三组证据：证据名称，马智平、方国立工资即水费、电费、煤炭费的汇款单。证明目的：证明1、上诉人和马正平签订了《ZJ钻机全套买卖协议》后，马正平交付设备后由上诉人持有、使用、管理。
第四组证据：证据名称，郭天飞书面证明材料一份、挂账单证明一份。证明目的：证明上诉人按照马正平的指定付款方式付清300万元，其中马正平指定第三方郭天飞泥浆款30万元。
第五组证据：证据名称，（2016）陕0825民初1392号执行裁定书一份（2016年9月29日作出的）。证明目的：证明，调解书、查封执行裁定书中当事人是定边县顺德昌油气技术服务有限公司而执行异议裁定中变为定边县德顺昌油气技术服务有限公司。
第六组证据：证据名称，和马正平的通话录音。证明目的：马正平称他和樊小强签订的涉案协议书，当时有五个人在场：刘文广、刘文岗、马正平、樊小强、田先生（樊小强朋友）；当时他没有带任何委托书，也没人委托授权。
被上诉人正大公司质证意见为：该六组证据不符合新证据的规定，本案已经经过了两年的时间，这么长的时间都没有提供上述证据，因此法庭不应当采纳上述证据。对第一组证据（2016）陕0825民初2711号民事裁定书一份（2016年4月26日作出的）因该裁定与我方在发回重审一审时提供的相同案号相同日期的裁定书不一致，对其真实性不认可，对其他裁定及调解书真实性认可。对该组证据的证明目的有异议，该组证据部分法律文书中确实存在德顺与顺德不一致的情形，但我方认为只是一种瑕疵或者笔误，因第二被上诉人德顺昌公司在参与整个诉讼过程中，并未对自己作为被执行人或被告、被上诉人的身份进行过否定，即德顺昌公司以自己的行为默认这仅仅是一种瑕疵，并且该瑕疵可通过裁定进行补正，并不能证明涉案的法律文书没有法律效力。对第二组证据，对合法性、关联性、真实性均有异议，因该份庭审不是完整的庭审笔录，依据相关法律规定，当事人提供证据，应当提供完整的证据，且该证据中被代2到底指的是那一被告无法确认，另这仅仅是代理人所强调的一种观点，并不能证明涉案的合同是真实有效的。对第三组我方认为与本案无关，该两份存款单、一份汇款单，无法证明上诉人与马智平、方国立存在任何关系。对第四组证据，我方认为与本案无关，并且不符合证据的形式要件，郭天飞作为本案的证人，根据民诉法解释117条规定，证人应当出庭作证，因此，该证言不符合证据的形式要件，故对证据的真实性、关联性均不认可。对于第五组证据，对该组证据真实性没有异议，其他的质证意见同第一组证据的质证意见。对第六组证据，同第四组证据的质证意见相同。
本院对上诉人二审期间提供证据作如下认证：上诉人提供第一组证据，其中关于德顺昌公司名称的问题，定边县人民法院在二审期间作出三份补正裁定，将顺德昌公司全部补正为德顺昌公司。关于（2016）陕0825民初2711号调解书的效力问题，德顺昌公司先后几任法定代表人在诉讼和执行阶段均未提出过异议。故本院对上诉人提供的第一组证据的证明目的不予采信。上诉人提供的第二组证据，该页庭审笔录复印件虽与一审卷内容一致，但上诉人用红笔划出的发言部分，发言人为：被代2，而出庭的被告仅有一名代理人出庭，且该部分发言是在原告方发表辩论意见阶段形成，故上诉人认为被上诉人认可借款合同的效力的证明目的不能成立。而且该借款合同效力的确认，在债务人未出庭的情况下，仅凭出借人和案外人的陈述，不足以认定。上诉人第二组证据的证明目的本院不予采信。上诉人提供的第三组证据，上诉人不能证明该组证据与本案的关联性，故本院对该组证据不予采信。上诉人提供的第四组证据，证人郭天飞未出庭作证，欠条中记载是欠赵振国材料款，上诉人不能证明与本案的关联性，故本院对该组证据不予采信。上诉人提供第五组证据，关于德顺昌公司名称的问题，定边县人民法院已在补正裁定中说明属于笔误。上诉人提供第六组证据，关于调解协议的效力问题，本院在对上诉人提供的第一组证据认证时已经进行了说明。
二审经审理查明的事实与一审判决一致。
本院认为：上诉人王治依据《XX钻机全套设备买卖协议》，以买受人的身份请求排除对涉案钻机的执行，因此，需首先确定买卖协议签订的时间。1、上诉人王治在起诉状中称，借款到期后，德顺昌公司无力偿还借款，双方于2015年11月26日签订了本案所涉钻机买卖协议，折顶借款本息。而上诉人王治陈述德顺昌公司借款的时间和其所持借条落款时间均为2015年7月15日，借款期限为6个月，故借款到期时间为2016年1月15日。上诉人王治关于买卖协议签订时间的观点存在矛盾，买卖协议的落款时间是在借款到期的50多天前，而不是其陈述的借款到期后。2、一审法院2016年8月6日与马正平的谈话笔录中，马正平提到涉案钻机其抵押给上诉人王治，但并未提到以物抵债的事实。这是马正平本人在本案中关于涉案钻机处置情况的唯一的一份证据材料。据此，上诉人王治关于买卖协议签订时间的观点与其所举证据内容不能相互印证，且该买卖协议的签约方之一马正平在法院查封涉案钻机之后的谈话笔录中仍未提出已经与王治签订买卖协议的观点，上诉人王治所举证据不能证明在定边县人民法院查封涉案钻机前，其已经与马正平签订买卖协议，故其应承担举证不能的不利后果。如果上诉人不能证明在法院查封涉案钻机前已经签订买卖协议，并实际履行、交付标的物，则该交易行为的效力不足以排除人民法院对已经查封财产的执行。关于涉案钻机是否抵押的问题，因上诉人不能举证证明在有关部门办理过抵押登记，故该抵押不能对抗第三人。据此，原审法院未支持上诉人的诉讼请求正确，但判决确认上诉人王治与马正平所签买卖协议的效力，超出当事人的诉讼请求，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持定边县人民法院（2017）陕0825民初5043号民事判决第一、三项；
二、撤销定边县人民法院（2017）陕0825民初5043号民事判决第二项。
二审案件受理费30800元，由上诉人王治负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李海源
审 判 员 冯骥飞
代理审判员 白东艳
二〇一八年七月二十三日
书 记 员 姜 瑞