广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1971民初25637号
原告：东莞市晓锋鞋材有限公司，住所地：广东省东莞市道滘镇南阁经济开发区D区李洲角围。
法定代表人：郑晓锋。
委托诉讼代理人：罗正兵，广东华文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任凭，广东华文律师事务所实习律师。
被告：刘建军，男，1974年12月14日出生，汉族，住重庆市荣昌县，
委托诉讼代理人：黄健，广东众坚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁小玲，广东众坚律师事务所律师。
原告东莞市晓锋鞋材有限公司与被告刘建军工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年9月27日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，于2017年11月7日公开开庭进行了审理。原告东莞市晓锋鞋材有限公司的委托诉讼代理人罗正兵，被告刘建军的委托诉讼代理人黄健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告是原告的司机，2016年4月22日被告在返回住处时受伤。原告对仲裁裁决不服，故向法院起诉。被告在申请工伤认定时称“2016年4月22日被安排回住处拿公司的修车发票回公司报账”并非事实，原告并未安排被告当天去拿发票，本案是否为工伤存在异议。原告向被告出借了5500元现金，依法应当在被告请求的损失中扣减。被告于2015年5月15日入职原告处，计至2016年4月受伤前的月平均工资为2861元/月。被告受伤的2016年5月、6日、7月，原告按劳动合同约定的1510元/月的基本工资支付了被告停工留薪期待遇，依法不存在停工留薪期工资差额。被告在原告处工作的基本工资为1510元/月，实际工资水平每月均随工作时间变化，因此原告按照东莞市月平均工资为被告参加社保。工伤保险待遇差额等损失，应当由原告、被告和社保部门三方过错大小分担损失。被告请求原告赔偿护理费、购买拐杖费、交通费没有依据。请求判令：1、原告不予支付被告一次性伤残补助金差额5792.4元、一次性工伤医疗补助金差额1287.2元及一次伤残就业补助金24412.8元；2、原告不予支付被告停工留薪期工资差额6360元；3、原告不予支付被告停工留薪期的护理费12000元；4、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2015年5月15日，被告进入原告处工作，任职司机，原告为被告参加了工伤保险。原、被告于2016年5月19日签订了一份劳动合同，其中约定：合同期限从2016年5月19日起至2017年5月18日止；实行标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；被告正常工作时间的工资按原告工资标准执行，初始工资额为1510元/月或8.68元/时；每月30日发放当月工资。2016年4月22日，被告发生受伤事故。被告于2016年4月23日至2016年5月12日在东莞市人民医院住院19天，出院后建议全休100天；被告于2017年3月1日至2017年3月6日在东莞市人民医院住院6天。2016年5月27日，东莞市社会保障局认定被告于2016年4月22日受到的事故伤害属于工伤。2017年3月17日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为伤残九级、未达护理等级。东莞市社会保险基金管理中心分别于2017年3月28日、2017年5月2日作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，决定支付被告一次性伤残补助金21672元、一次性工伤医疗补助金4816元。双方确认，被告于2017年4月已申请离职。被告向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决原告支付被告：1、一次性伤残补助金差额6228元；2、一次性工伤医疗补助金差额1384元；3、一次性伤残就业补助金24800元；4、停工留薪期工资差额6360元；5、停工留薪期间护理人员误工费14936元；6、住院期间伙食补助费2100元；7、购买拐杖的费用100元；8、往返医院复诊的车费800元。东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭于2017年8月21日作出东劳人仲道滘庭案字[2017]153号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认原、被告双方当事人之间的劳动关系已解除；二、由原告支付被告一次性伤残补助金差额5792.4元、一次性工伤医疗补助金差额1287.2元、一次性伤残就业补助金24412.8元；三、由原告支付被告停工留薪期的工资差额6360元；四、由原告支付被告停工留薪期的护理费12000元；五、驳回被告的其他申诉请求。原告不服该仲裁裁决，遂起诉至本院。
关于被告的工资情况。双方对于原告提交的2015年5月至2016年4月工资表均确认。根据2015年5月至2016年4月工资表显示：被告的工资构成主要为基本底薪（法定底薪1510元）+加班工资+绩效奖+职务补贴、电话补贴等各项补贴-
代扣社保-
旷工迟到；被告于2015年5月至2016年4月的加班工资、应发工资分别为308元、1293元，553元、3156元，635元、3352元，617元、3334元，663元、3322元，680元、3223元，826元、3260元，744元、3269元，746元、3322元，178元、2392元，624元、3203元，515元、2737元。原告主张被告工伤前的月平均工资为2801元，被告主张其工伤前的月平均工资为3051.6元，同时双方均确认被告离职前的月平均工资按工伤前的月平均工资予以核算。
关于被告停工留薪期及该期间的工资差额。双方确认，被告的停工留薪期期间为2016年4月23日至2016年8月20日，原告已支付被告2016年5月、6月、7月、8月的停工留薪期工资分别为1510元、1510元、1510元、853元。被告主张，原告应按月平均工资3051.6元的标准支付其停工留薪期工资差额。原告主张，其已按被告的正常工作时间的月平均工资足额支付了被告停工留薪期工资，不存在差额部分。
关于护理费。原告主张，被告只是于第一次住院19天需要护理，且该期间原告已派员工对被告进行了护理。被告主张，根据医嘱被告于两次住院期间及第一次出院后的三个月是需要护理的，该期间是由被告的配偶姜朝慧进行护理，姜朝慧的月平均工资为3724元，应以该工资标准计算护理费。为此，被告提供了劳动合同、工资条、银行流水予以证明姜朝慧的工资情况。工资条显示：姜朝慧应发工资为3739元，实发工资为3734元。银行流水显示了姜朝慧于2016年10月1日至2017年6月5日期间的工资发放情况。根据被告提供的第一次住院的诊断证明书显示医生意见为：住院期间留陪人一名，出院后三个月内需一陪护照料。
关于被告向原告借款5500元应否在本案的工伤待遇中予以抵扣的问题。根据原告提交的借款单显示：被告分别于2016年4月27日、2017年3月1日向原告借款5000元、500元，其中2016年4月27日的借款单显示的用途为垫生活费；借款人处均签有“刘建军”。原告主张该两笔费用为其借给被告工伤生活的费用和工伤赔偿费的预支，故应当在本案的工伤赔偿中予以扣除。被告确认尚欠原告5000元的借款，另外500元已归还原告，但无法提供证据予以证明，同时被告主张该笔借款为民间借贷纠纷，不应在本案中予以处理。
以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、广东省劳动合同、借款单、工资表、住院诊断证明书、收款收据、银行流水以及本案的庭审笔录等附卷为证。
本院认为，原、被告之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。虽然原告主张对本案工伤认定存在异议，但其并未按法定程序对东莞市社会保障局的认定工伤决定书提起行政复议或行政诉讼，故本院对原告的该主张不予采纳。被告在工作中所受伤害属于工伤，经医疗终结被评定伤残级别后，有享受工伤待遇的权利。
双方确认，原、被告之间的劳动关系已于2017年4月解除，被告因工伤致九级伤残，原告应支付被告工伤待遇。虽然原告已为被告参加了工伤保险，但原告并未按被告的实际工资缴费参保，在实际中因少缴费用而获益，并导致被告所享受的社保待遇比按实际工资所应享受的待遇减少，因此，不能以原告为被告缴费参保的数额作为计算基数，而应以被告实际工资数额作为计算基数。双方确认被告离职前的月平均工资也按照其工伤前的月平均工资予以核算，本院予以确认。虽然双方对于被告工伤前的月平均工资存在争议，但被告确认原告提供的2015年5月至2016年4月工资表，故本院以原告提供的工资表载明的应发工资予以核算其工伤前的月平均工资，同时由于被告于2015年5月15日入职，于2016年4月22日发生工伤，故本院以被告于2015年6月至2016年3月的应发工资核算被告的月平均工资为：（3156元+3352元+3334元+3322元+3223元+3260元+3269元+3322元+2392元+3203元）÷10个月=3183.3元/月。被告主张其工伤前月平均工资为3051.6元，是其对自己权利的处分，本院予以确认，故本院认定被告工伤前的月平均工资为3051.6元。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，原告告应向被告计发九个月的一次性伤残补助金差额3051.6元/月×9个月-21672元=5792.4元、两个月的一次性工伤医疗补助金差额3051.6元/月×2个月-4816元=1287.2元和八个月的一次性伤残就业补助金3051.6元/月×8个月=24412.8元。
对于被告向原告借款5500元应否在本案的工伤待遇中予以抵扣的问题。根据原告提交的借款单，被告向原告借款共计5500元，借款用途主要显示为垫生活费，原告主张该两笔费用为其借给被告工伤生活的费用和工伤赔偿费的预支，故应当在本案的工伤赔偿中予以扣除。根据款项支出的时间和所书写的用途，本院对原告的该主张予以采信。虽然被告主张尚欠原告5000元的借款，另外500元已归还原告，但并未提供证据予以证明，本院对此不予采信，并依法认定该款项5500元，应在上述一次性伤残补助金差额5792.4元、一次性工伤医疗补助金差额1287.2元、一次性伤残就业补助金24412.8元中予以抵扣，即原告应支付被告一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金共计25992.4元。对于原告要求无需支付被告一次性伤残补助金差额5792.4元、一次性工伤医疗补助金差额1287.2元和一次性伤残就业补助金24412.8元的诉讼请求，本院予以部分支持；对于超出部分的诉讼请求，本院予以驳回。
对于原告要求无需支付被告停工留薪期工资差额6360元的诉讼请求。被告因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。原、被告双方确认被告的停工留薪期从2016年4月23日至2016年8月20日共计120天，原告已支付被告停工留薪期工资1510元+1510元+1510元+853元=5383元，本院予以确认。原工资福利待遇应指正常工作时间的工资待遇，并不包括加班费。根据以上论述，本院酌定以被告于2015年6月至2016年3月的正常工作时间的劳动报酬作为计算依据，经核算得出被告正常工作时间的工资待遇是：（3156元+3352元+3334元+3322元+3223元+3260元+3269元+3322元+2392元+3203元）-加班工资（553元+635元+617元+663元+680元+826元+744元+746元+178元+624元）÷10个月=2556.7元/月。原告应支付被告停工留薪期工资差额共计2556.7元/月×（8天/30天+3个月+20天/31天）-5383元=4618.4元。对于原告要求无需支付被告停工留薪期工资差额6360元的该诉讼请求，本院予以部分支持；对于原告超出部分的诉讼请求，本院予以驳回。
对于原告要求无需支付被告护理费12000元的诉讼请求。根据被告提供的第一次住院的诊断证明书显示医生意见为：住院期间留陪人一名，出院后三个月内需一陪护照料；另被告于2017年3月1日至2017年3月6日在东莞市人民医院住院6天。本院认定，被告于第一次住院19天及出院后三个月、第二次住院6天需要一人护理，共计三个月零25天。虽然原告主张其已派员工对被告住院期间进行护理，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。被告主张住院期间由其配偶姜朝慧护理，亦未能提供证据予以证明，本院亦不予采信。综上，本院酌定护理费的计算标准应按上一年度东莞市职工月平均工资予以核算，即护理费应为3854元×（3个月+25天/30天）=14773.7元。仲裁裁决原告应支付被告护理费12000元，被告并未对此提起诉讼，视为被告服从该仲裁裁决，本院予以确认，即原告应支付被告护理费12000元。对于原告要求无需支付被告护理费12000元的诉讼请求，本院予以驳回。
综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认原告东莞市晓锋鞋材有限公司与被告刘建军之间的劳动关系已解除。
二、原告东莞市晓锋鞋材有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向被告刘建军支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金共计25992.4元。
三、原告东莞市晓锋鞋材有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向被告刘建军支付停工留薪期工资差额4618.4元。
四、原告东莞市晓锋鞋材有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向被告刘建军支付护理费12000元。
五、驳回原告东莞市晓锋鞋材有限公司的其他诉讼请求。
如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元（原告已预交），由原告东莞市晓锋鞋材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 员 梁园园
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 王 冕
书 记 员 周海浪
附相关法律条文：
《广东省工伤保险条例》
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。
用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。