安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖03民终1480号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司，住所地河南省商丘市睢阳区南京路与睢阳大道交叉口北侧156号明锦商务酒店一楼东三间、四楼整层，统一社会信用代码91411400667247570R（1-1）。
负责人：王华，该公司经理。
委托诉讼代理人：付博伦，该公司法律顾问律师。
被上诉人（原审原告）：张敬翠，女，1947年5月6日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。
原审被告：宁陵久通物流有限公司，住所地河南省商丘市宁陵县赵村乡西街，统一社会信用代码91411423063844817H(1-1)
法定代表人：王彩霞，该公司经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司（以下简称商丘保险公司）与被上诉人张敬翠、原审被告宁陵久通物流有限公司（以下简称久通公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2017）皖0323民初2847号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人商丘保险公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费依法承担。事实和理由为：1陆国付及张翠华因交通事故造成的损失已经安徽省固镇县人民法院作出的（2017）皖0323民初2358号和（2017）皖0323民初2359号民事判决书判决上诉人在交强险11万元死亡赔偿限额内赔偿陆国付家属55000元，赔偿张翠华家属55000元。因此，上诉人承保的交强险11万元死亡赔偿金已经赔偿完毕。2、上诉人垫付给被上诉人医疗费1万元，在计算被上诉人损失时应予扣除。3、被上诉人在受伤时已超过国家法定退休年龄，在未提交其仍有劳动能力且有收入来源的情况下，上诉人不应承担其误工费。4、原审判决被上诉人残疾赔偿金年限12年计算错误。本案应按9年计算。5、原审法院关于精神损害抚慰金和护理费121.5元的标准认定过高。精神损害抚慰金不应超过4000元。护理费应按照诉讼法院所在地农村居民纯收入标准计算。6、原审法院判决上诉人在三者险内承担60%的赔偿责任不当，上诉人依据保险合同约定仅应在三者险内承担50%的赔偿责任，且不承担诉讼费和鉴定费。7、原审法院判决上诉人承担交通费没有事实依据。
张敬翠向一审法院提出诉讼请求：要求被告赔偿原告各项损失73771.35元（医疗费38862.48元、误工费16896.6元、护理费10935元、营养费2700元、住院伙食补助费1890元、交通费630元、残疾赔偿金18371.52元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1400元）。事实和理由：2017年8月9日7时5分许，程乐才驾驶久通公司所有的豫Ｎ×××××号重型厢式货车沿蚌固一级公路由南向北超速行驶至24KM+900M处，遇路口未按交通标志减速慢行，且观察疏忽、未确保安全，与沿连城镇强楼村村村通公路由东向西行驶横过蚌固一级公路的陆国付驾驶的搭载张翠华、张秀英、张敬翠、陆婷的三轮电动车相撞，造成陆国付、张翠华当场死亡，张秀英、张敬翠、陆婷受伤，张秀英经抢救无效后死亡，两车受损的交通事故。事故发生后，张敬翠被送至固镇东方医院抢救治疗。经诊断，张敬翠的伤情为蛛网膜下腔血肿、右侧肩胛骨骨折、双侧肋骨多发性骨折、胸骨柄骨折、右侧跟骨骨折、右侧腓骨小头骨折、腰4左侧横突骨折、右手3、4、5掌骨骨折、右侧肩胛骨啄突骨折、脑震荡、消化道应激性溃疡出血、全身多处软组织挫裂伤、创伤性休克等。住院治疗好转出院、医嘱建议休息，患肢架拐1月，加强功能锻炼，定期复查。经固镇县公安局交通管理大队认定：程乐才、陆国付负事故的同等责任，张翠华、张秀英、张敬翠、陆婷无责任。程乐才驾驶的事故车辆在商丘保险公司投保了交强险和保险金额为100万元的商业三者险且投保了不计免赔险。对保险公司赔偿的剩余部分久通公司应予赔偿。
久通公司一审答辩：对本案交通事故发生的事实没有异议，在原告提供的证据真实、合法且与本案具有关联性的前提下，同意按照事故责任确定的比例赔偿原告合理、合法的损失。程乐才驾驶的事故车辆投保了交强险和商业三者险且不计免赔，因此，应当先由保险公司在交强险责任限额内赔偿，剩余部分应按照同等责任确定赔偿比例。由于事故双方驾驶员负事故的同等责任，各原告的精神损害抚慰金应当酌情减少。程乐才驾驶的豫Ｎ×××××号重型厢式货车挂靠在我公司经营，但该车的实际车主是张朝文，张朝文又将该车出租给吴静实际经营，程乐才是吴静雇佣的驾驶员。我公司对程乐才没有人身支配控制的权利，对车辆不享有支配控制权和运营利益，因此，对程乐才的侵权行为不承担侵权责任。
商丘保险公司一审答辩：在核实原告提交的全部证据材料齐全合法有效及涉案投保车辆有关的驾驶证、行驶证、资格证、营运证合法有效、符合保险合同约定且不存在免责事由的前提下，我公司愿在交强险限额内分项赔偿原告合理合法的损失，超过交强险的部分同意在三者险内承担不超过50%的赔偿责任；我公司不是实际侵权人，不赔偿本案的诉讼费、鉴定费等；张敬翠已超过国家规定的退休年龄，不应赔偿其误工费。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。经依法鉴定，原告的伤情有三处构成十级伤残；误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体健康权的应当承担法律责任。程乐才受吴静雇佣驾驶的登记在久通公司名下的机动车从事交通运输营运，在运输过程中与陆国付驾驶的三轮电动车发生交通事故，导致原告身体多处受伤，侵害了原告的健康权，并与事故对方陆国付负事故的同等责任，应当依法确定赔偿责任。事故车辆的驾驶员程乐才系吴静雇佣的驾驶员，但吴静不是豫Ｎ×××××号重型厢式货车的登记所有人和实际所有人，实际所有人是张朝文。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。商丘保险公司当然应当在机动车强制保险责任限额范围内承担赔偿责任。张朝文未取得营运资格，与久通公司签订挂靠协议，将车辆挂靠在久通公司名下并出租给吴静经营使用，与久通公司之间成立挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”被挂靠人久通公司对因属于机动车一方责任所造成的损害应当承担赔偿责任。商丘保险公司作为承保豫Ｎ×××××号重型厢式货车交强险和商业三者险的保险人，应当根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定承担赔偿责任，如有不足，再由其他被告承担赔偿责任。被告对原告主张的赔偿项目和数额除误工费、交通费、精神损害抚慰金外没有提出异议，一审法院对被告没有异议的部分予以采纳。原告在事故发生时已经年逾古稀，在农村即使参加劳动，劳动能力也相对较低，因此，其主张的误工费只宜酌情支持。原告主张的交通费无交通费凭证佐证，不应支持。原告主张的精神损害抚慰金8000元无明显不当，可以支持。原告对保险公司在交强险责任限额赔偿之外的部分要求被告赔偿60%的比例并无不当，可以支付。商丘保险公司对司法鉴定意见的质证意见无证据支持，一审法院不予采信。综上，原告诉讼请求所依据的事实成立，主张的大部分赔偿合法合理，故一审法院依法予以支持，对不合理的部分予以适当变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款第四项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、张敬翠因本案交通事故产生的损失有医疗费38862.48元、误工费7000元、护理费10935元、营养费2700元、住院伙食补助费1890元、残疾赔偿金18371.52元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1400元，合计89159元，由中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司在交强险责任限额内赔偿33500元（含医药费6000元），剩余55659元的60%即33395.4元由中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿。限于本判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回张敬翠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取822元，由张敬翠负担77元，由中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司负担745元。
二审中，上诉人商丘保险公司自愿撤回了第一条上诉理由，本院依法予以准许。上诉人商丘保险公司提交了提交一组新证据，证明其在收到固镇县公安局交通警察大队道路交通事故抢救费支付（垫付）通知书后，即向固镇县东方医院的徽商银行蚌埠固镇支行12×××61银行账户转账1万元，为被上诉人张敬翠垫付医疗费。本院对该垫付1万元医药费的事实，依法予以确认。
对一审法院判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人程乐才驾驶机动车发生交通事故，致被上诉人张敬翠身体受到伤害，依法应对被上诉人张敬翠予以相应的赔偿。因被上诉人程乐才驾驶的豫Ｎ×××××号重型厢式货车，已在上诉人人寿保险商丘公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，一审法院依法判决上诉人人寿保险商丘公司在保险合同范围内承担相应的赔偿责任，事实清楚，适用法律正确。本案涉案发生的交通事故，造成受害人共计三亡两伤的严重后果，且被上诉人张敬翠的伤情，已经安徽天平司法鉴定所评定为三处十级伤残。一审法院根据本起交通事故的成因和经过，依法判决被上诉人程乐才一方承担事故责任的60%、上诉人人寿保险商丘公司承担给予被上诉人张敬翠精神抚慰金相应的赔偿款项和每天按122元的标准计算护理费，于法有据，而且护理费符合交通事故发生地护理同等级别的护理劳务报酬标准。据此，上诉人人寿保险商丘公司辩称“原审法院关于精神损害抚慰金和护理费121.5元的标准认定过高。精神损害抚慰金不应超过4000元。护理费应按照诉讼法院所在地农村居民纯收入标准计算”和“原审法院判决上诉人在三者险内承担60%的赔偿责任不当，上诉人依据保险合同约定仅应在三者险内承担50%的赔偿责任”的上诉理由，本院依法不予支持。人民法院依据《诉讼费用交纳办法》的规定，根据本案的审理情况，一审法院判决由败诉一方的上诉人人寿保险商丘公司承担相应的诉讼费用，并无不当。本院对上诉人人寿保险商丘公司辩称“不承担诉讼费和鉴定费”的上诉理由，依法不予采信。被上诉人张敬翠在案涉交通事故发生前，一直从事家中承包土地的农业生产，在诉讼中提交了农村土地承包经营权证和其所在村委会的证明在卷佐证。被上诉人张敬翠因交通事故住院治疗而诉请相应的误工费和交通费损失，亦属合理。对上诉人人寿保险商丘公司辩称“被上诉人在受伤时已超过国家法定退休年龄，在未提交其仍有劳动能力且有收入来源的情况下，上诉人不应承担其误工费”和“原审法院判决上诉人承担交通费没有事实依据”的上诉理由，本院依法不予支持。
被上诉人张敬翠在2018年3月7日司法鉴定评定伤残时，年逾70岁周岁，但尚不足71周岁，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十五条“伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，一审法院判决本案按12年计算伤残赔偿金，适用法律不当，应予纠正。被上诉人张敬翠应当得到赔偿的伤残赔偿金应为15309.6元（12758元/年×10年×12%）。对上诉人人寿保险商丘公司辩称“原审判决被上诉人残疾赔偿金年限12年计算错误。本案应按9年计算”的上诉理由，本院依法予以部分采信。一审判决伤残赔偿金18371.52元与应当赔偿15309.6元之间的差额3061.92元，应予相应的扣减。同时，因上诉人人寿保险商丘公司提交了为被上诉人张敬翠垫付医疗费1万元的证据充分，在计算被上诉人张敬翠相应的赔偿金额中也应予扣除。被上诉人张敬翠因本案交通事故产生的各项损失为：医疗费28862.48元（已扣除中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司垫付的1万元）、误工费7000元、护理费10935元、营养费2700元、住院伙食补助费1890元、残疾赔偿金15309.6元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1400元，合计76097.08元。
综上所述，上诉人商丘保险公司的上诉请求，部分成立。一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省固镇县人民法院（2017）皖0323民初2847号民事判决第二项。
二、改判安徽省固镇县人民法院（2017）皖0323民初2847号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司在交强险责任限额内赔偿张敬翠33500元（含医药费6000元）；在商业三者险责任限额内赔偿张敬翠剩余42597.08元的60%，即25558.25元。上述合计赔偿59058.25元，于本判决生效后十五日内履行完毕。
一审案件受理费负担同一审判决；二审案件受理费1644元，由上诉人商丘保险公司负担1500元，由被上诉人张敬翠负担144元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾咏君
审 判 员 卞新春
审 判 员 吴公礼
二〇一八年九月六日
法官助理 石克链
书 记 员 张明梅