河北省辛集市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0181刑初88号
公诉机关河北省辛集市人民检察院。
被告人范某，男，2015年7月14日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，被辛集市公安局刑事拘留，2015年8月18日经辛集市人民检察院批准同日由辛集市公安局执行逮捕，现押于辛集市看守所。
辩护人周少威，系河北时代经典律师事务所律师。
被告人冯某甲，女。2015年9月14日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被辛集市公安局刑事拘留，
2015年9月22日经辛集市人民检察院批准同日由辛集市公安局执行逮捕，现押于石家庄市第二看守所。
辩护人杜杰锋，系河北百创律师事务所律师。
辛集市人民检察院以辛检公诉刑诉（2016）61号起诉书指控被告人范某、冯某甲犯非法经营罪，于2016年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辛集市人民检察院指派检察员孟娜出庭支持公诉，被告人范某及其辩护人周少威、被告人冯某甲及其辩护人杜杰锋到庭参加诉讼，现已审理终结。
辛集市人民检察院指控，2014年10月份左右被告人范某通过网上聊天认识一个叫“天龙”和“越南三宝”卖仿真烟的，后被告人范某通过支付宝转账的方式先通过下家从网上给其订购并将钱款通过支付宝打到范某的账户上，范某从中扣除差价，然后将钱款及其下家所需要香烟的品种、下家收货方的地址通过网上告知其上家，由范某的上家将对方所定的香烟邮寄到收货方。自2014年10月份以来到案发，被告人范某通过网络先后将香烟销售给高某等人，其销售数额合计为135881元，其中高某通过支付宝交易的形式从范某处购买香烟等物品合计135631元，高某通过范某从网上订购来的香烟又转手通过网络卖给被告人冯某甲合计8万元，被告人冯某甲通过上述交易将购来的香烟销售给冯某乙等人共计95000元。经河北省烟草质量监督检测站对在范某处扣押的香烟检测：所扣押的香烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
公诉机关就上述指控向本庭宣读并出示了如下证据：
1、书证：受理案件登记表、烟草专卖局案件移送函、辛集市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、照片、辛集市烟草局涉案烟草专卖品核价表、河北省烟草质量监督监测站的检验报告、烟草专卖零售许可证的证明、宜昌市夷陵区烟草专卖局关于冯某甲是否办理烟草专卖零售许可证协助调查回复函、立案决定书、到案经过、物证照片、账本信息、户籍证明。
2、证人证言：证人王某、郭某甲、马某、顾某、贾某、
郭某乙、冯某乙、张某、左某的证言。
3、同案犯高某的讯问笔录。
4、被告人的供述与辩解：被告人范某、冯某甲的供述与辩解。
5、鉴定意见：南京掌控通信科技有限公司的鉴定意见。
﻿6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辛集市公安局的检查笔录及照片、辨认笔录及说明。
7、视听资料、电子数据：支付宝交易记录及光盘。
公诉机关认为，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应追究其刑事责任。
被告人范某、冯某甲对起诉书指控的事实及罪名无异议。
范某的辩护人主要辩护意见是，范某非法经营数额没有起诉书指控的135881元那么多，系初犯、偶犯，认罪态度较好，请求法庭从轻处罚。
冯某甲的辩护人主要辩护意见是，对起诉书指控的冯某甲非法经营数额有异议。
经审理查明，2014年10月份左右被告人范某通过网上聊天认识一个叫“天龙”和“越南三宝”卖仿真烟的，后被告人范某通过支付宝转账的方式先通过下家从网上给其订购并将钱款通过支付宝打到范某的账户上，范某从中扣除差价，然后将钱款及其下家所需要香烟的品种、下家收货方的地址通过网上告知其上家，由范某的上家将对方所定的香烟邮寄到收货方。自2014年10月份以来到案发，被告人范某通过网络先后将香烟销售给高某等人，其销售数额合计为135881元，其中高某通过支付宝交易的形式从范某处购买香烟等物品合计135631元，2015年1月份至案发，高某通过范某将从网上订购来的香烟又转手通过网络卖给被告人冯某甲合计8万元，被告人冯某甲通过上述交易将购来的香烟销售给冯某乙等人共计95000元。经河北省烟草质量监督检测站对在范某处扣押的香烟检测：所扣押的香烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
证明上述事实的证据有：
1、书证受理案件登记表、烟草专卖局案件移送函、立案决定书证实，辛集市烟草专卖局对范某涉嫌销售非法生产的烟草专卖一案进行调查时，发现涉案金额较大，根据有关规定，2015年7月14日，辛集市烟草专卖局移交给辛集市公安局立案侦查，辛集市公安局于当日受理并立案。
2、辛集市烟草专卖局证据先行登记保存通知书证实，2015年7月13日，辛集市烟草专卖局对从范某处查获的4条ARKROYALsweet烟草予以先行登记保存。
3、辛集市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表证实，4条ARKROYALsweet烟草，单价为89.38元／条，合计357.52元。
4、河北省烟草质量监督监测站的检验报告证实，查获的ARKROYALsweet烟为境外假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、辛集市烟草专卖局证明证实，经调查，范某没有在辛集市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
6、宜昌市夷陵区烟草专卖局关于冯某甲是否办理烟草专卖零售许可证协助调查回复函证实，自2008年12月底换发2009版烟草专卖零售许可证以来，未在行政许可信息系统内查询到需调查人冯某甲在宜昌市夷陵区区域内办理烟草专卖零售许可证的记录。
7、到案经过证实，范某系2015年7月14日，范某被传唤到案；2015年9月14日，冯某甲被传唤到案。
8、证人王某证言证实，2015年6月7日加的郭某甲为微信好友，从那开始购买烟，在网上买卖东西用的是王某军收货人的名字，电话留的是他的，电话号码是用王某的名字办的。郭某甲认识网上卖烟的，他每次买烟都是把钱给郭某甲，郭某甲联系别人发烟给他，然后他再零卖给网上朋友圈里的客户，买的都是假烟，这一个多月经手购进的烟大概是11650元，共盈利6000元左右。买烟的流程：他把想买的香烟品种和钱打给郭某甲，郭某甲联系卖家并支付烟款，由卖家直接通过申通快递或中通快递发给他。从郭某甲处购进香烟时用微信支付和支付宝，少量的是物流代收。他的微信号：×××，昵称是欢喜大军，支付宝账号是15×××28，名字是王某。
9、辨认笔录、辨认照片及说明证实，王某能够辨认出为其代购的郭某甲。
10、证人郭某甲证言证实，2015年1月左右从网上认识一个卖香烟的上家，网名叫“诚信集团烟草厂家直销”QQ号36×××11（范某），出于好奇花了100多元购买一条白中华香烟，对方说是特制烟，断断续续买了二十多条白中华，还有十来条“为人民服务”，这些烟直接发到他战友那了。后来认识的王某，王某微信转账给他，他再支付宝或微信转账给上家账号，让上家直接发货到王某那，收件人是王某军。王某的微信账号为×××，名字是“欢喜大军”，他上家支付宝前后用过王某松、李某、徐某，上家说烟是自制的，烟丝用的是好烟丝，烟是厂子自己卷的，有劣质有高仿的。共支付上家大约一万左右，其中支付宝转账四千元左右，微信转账六千元左右，大部分快递给了王某，他购买多了上家每条便宜10元左右，盈利1000左右。
11、证人马某证言证实，2015年1月25日从范某那里花了80元购买一条白中华烟自己抽，通过支付宝支付，范某告诉他是假的。2015年1月28日又转账65元给范某，后来又断断续续的花了455元先后几次从范某处买烟。他支付宝名字是旭旭，账号是15×××07。
12、证人顾某（贾某的妻子）证言证实，她支付宝是他和丈夫两个人在用，丈夫平时用这个支付宝买些烟抽，只知道是在2015年阴历年前后开始买烟的。
13、证人贾某（和范某是姑舅弟兄）证言证实，从范某那里购买了大概七八千块钱的烟，范某告诉他是仿制的香烟。客户通过支付宝把钱给他，他再通过支付宝转给范某，他挣中间的差价，他把发货的地址发给范某，直接发货到客户手里。除了有六条左右的香烟是他自己抽了，别的香烟都是发到客户手里。范某的支付宝账号36×××11@qq.com.户名是李某。
14、证人郭某乙（甘肃省平凉市）证言证实，2014年10月份，女朋友从网上认识了一个买烟的名字叫“诚信集团烟草厂家直销”，女朋友在对方的推荐下买了4次左右，共花了4000多元钱，有紫牡丹和红牡丹、苏烟、两条白盒子烟，烟收到后基本上不能抽好多都扔了。第四次买烟大概花了1100元左右，没有收到对方的货。对方的QQ号好像是36×××11。
15、被告人范某的供述，主要内容，2014年10月份左右，他通过网上认识一个叫“天龙”的卖烟的，QQ号13×××81，让他帮着卖，价格他定，底价“天龙”定，他挣中间差价，他通过QQ空间的“说说以及动态”发销售香烟的广告，QQ好友们通过先行付款方式给他钱，他再把钱款给“天龙”，中间差价他留下。交易方式是支付宝，他的支付宝36×××11@qq.com，户名变换过三个分别为李某、徐某、王某松，卖出多少香烟支付宝有交易记录，大概是18万元左右。卖烟的种类很多，大部分是“中华香烟、玉溪、芙蓉王”还有一些走私烟，走私烟是一个QQ好友“越南三宝”卖给他的，QQ号30×××32，走私烟卖的很少。从2014年10月份卖烟大概挣了4万多元钱。大部分是假的，天龙说这些烟是本地自己生产的都是仿真烟。天龙支付宝名为黄团结，越南三宝的支付宝名为陈某某。
从网上销售，主要销售给4个大户，一个是高某，拿走了价值5万元左右的货，第二个是石家庄的收获地址为王某军，户名为郭某甲，拿了两三万的货。第三个是昵称为底价出售各种香烟，拿了3000元左右的香烟，第四个是昵称她，收货人为土豆，户名为王某良，拿了三万左右的烟。天龙发货地址为福建厦门，越南三宝发货地址为广西省。高某的QQ25×××16原号为28×××29，×××人，支付宝为13×××58；郭某甲的QQ号33×××18，每次收获地址为×××王某军收，电话为15×××28，支付宝为×××@qqcom.；昵称为底价出售各种香烟的QQ号忘了；昵称为她QQ号40×××25，收获地址为×××，男，收货人为土豆，电话为157××××7326，支付宝为×××，户名为王某良。他还和辛集的一个支付宝名为顾某的女的，她丈夫是贾某进行交易，他们是下家，倒手卖，从他这进了大约几千元的烟。购买香烟的有大户有散户。
最大的一个下家是高某，高某共打给他香烟货款13万元左右，但这13万元还包含一些其他的交易在里面，买的手机和茶叶大概有1.6万元，高某预付款存在他这里2万元，高某的加盟费5000元，还有8.9千元的退货，还有就是被抓前高某打给他的大几千元订货。
交易用的是电脑和手机，家里用的电脑是一个黑色杂牌机，里面存储一部分交易记录和货物图片，交易记录存到了桌面的文件夹，货物图片存到了电脑D盘图片文件夹里。手机主要用的是苹果5，用手机上的QQ和别人交谈并用支付宝买卖货物，最近才用诺基亚E63手机，手机号186××××1070。
16、高某打给范某的支付宝交易记录证实，124、202-207
辛集市公安局从支付宝网络技术有限公司调取范某支付宝交易记录，自2015年1月以来至2015年7月份，该记录显示高某打给范某共计135631元。
17、同案犯高某的供述，主要内容，他的支付宝账户为手机号13×××58，名字是高某大大，QQ号28×××29，5月份被封掉后，又用25×××16这个号。2015年2月份通过QQ认识的好像是“诚信集团”的，QQ号36×××11，他的支付宝账号为36×××11@qq，com，户名叫李某，从李某那里买过一些香烟。
2015年5月份左右开始买烟的，价格太低，不像是真的,李某说是厂子里做的，不能退。他通过QQ说说和图片往外销售这些烟，想买的人发给他电话和地址并通过支付宝打钱给他，他扣掉利润，用支付宝打款给上家，发给上家买香烟方的电话和地址，上家负责通过快递发货给地方，快递主要是韵达快递和中通快递。从上家进的货大概有十三四万元左右，购买他香烟大户就是湖北一个女的，叫冯某甲，QQ号10×××43，卖给了她一二百条，收了她共十二万左右的货款。
高某从支付宝打给范某的钱13万元左右，这13万元包括加盟费5000元、买手机和茶叶的钱16200元，退货8000-9000元。冯某甲买了大概12万元左右的烟。共挣利润20000余元。
18、被告人冯某甲的供述，主要内容，她的QQ号为10×××43，最近昵称：长街吻过千堆雪，之前用过“把心捂热”最近手机号139××××9467，之前手机号158××××6423，支付宝账户是手机号158××××6423。2015年2、3月份通过QQ从网上认识的好像叫“诚信香烟集团”，QQ号是25×××16（高某后来的号），支付宝昵称是大猫天，支付宝账户13×××58，电话号码是13×××58。
2015年3月份左右，她开始从他那里购买香烟，她通过QQ、微信两种方式发放销售香烟广告。有人要就先通过支付宝转账给她，她是零零散散的往外卖，她先后从上家手里进了大概七、八万元的货，通过销售香烟挣得钱有二万多元。她用支付宝打款给上家，发给上家买香烟方的电话和地址，上家负责通过快递发货给对方，她的发货地址都显示是福建。主要销售到了当地二男一女手里，两个人都是湖北宜昌的，叫左某的男子大概买了1万多的香烟，另一个是她的叔叔，叫冯某乙，大概有两万元钱左右的香烟，那名女的买了五万左右的香烟，其余的都卖给了全国各地零散户。
到案发她大概卖出去九万五千元左右，通过上家买过4个苹果手机共一万两千元左右，还交过加盟费，从上家拿烟时她怀疑过是假货，毕竟烟价格偏低。
19、扣押物品清单、南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所司法鉴定检验报告书证实，2015年9月14日，辛集市公安局扣押的冯某甲苹果6手机一部，对该手机的电子记录进行鉴定证实该手机中涉及大量的烟草以及购烟信息。
20、证人冯某乙证言证实，2015年3、4月份从冯某甲处买了一条大公鸡烟，给了她400元现金，又过了几天她告诉我我身边的朋友也从她那拿烟，而且是中华烟，他就拿了两条，给了她1100元现金，朋友张某也买过她的烟。
21、证人张某证言证实，2015年3、4月份从冯某甲处买了四条香烟，花了2000元钱。
22、证人左某证言证实，他是在网上认识的冯某甲，她在QQ上发布出售香烟的信息，2015年6-7月份前后，从冯某甲处购买过三次香烟，共花了3600多元。
23、冯某甲打给高某的支付宝交易记录证实，200、208-211
辛集市公安局从支付宝网络技术有限公司调取冯某甲支付宝交易记录，自2015年3月以来至2015年8月份，该记录显示冯某甲打给高某共计144865元。
24、辛集市烟草专卖局提交给辛集市公安局的诺基亚E63手机一部，Iphone5手机一部，电脑主机箱一台证实，2015年7月13日辛集市烟草专卖局对范某处进行查处，将查获的手机、电脑主机于2015年7月14日移交给辛集市公安局。
25、辛集市公安局的检查笔录及照片证实，2015年7月14日辛集市公安局在范某、康某的见证下提取范某的电脑主机硬盘。
26、南京掌控通信科技有限公司对范某持有的iphone5和诺基亚E63手机以及范某电脑硬盘进行鉴定证实，从范某的计算机导出账本信息40张；范某持有的两部手机以及电脑硬盘存有大量的销售烟的交易记录信息共22页。
27、户籍证明.
本院认为，被告人范某、冯某甲在没有烟草专卖零售许可证的情况下购买、销售假冒注册商标的商品且系伪劣的卷烟
其中被告人范某非法经营数额135881元、被告人冯某甲非法经营数额95000万元，二被告人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金幅度内量刑。二被告人的行为既触犯销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，又触犯非法经营罪，因非法经营罪量刑较重，故应以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控的二被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。二被告人自愿认罪，积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。
关于二辩护人辩称的对起诉书指控的二被告人非法经营数额有异议的辩护意见，因二辩护人无证据予以证实，本院不予支持。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条规定，判决如下，
一、被告人范某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2015年7月14日起至2016年7月13日止。罚金已缴纳）
二、被告人冯某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2015年9月14日起至2016年8月13日止。罚金已缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 乔喜来
审判员 王华勇
审判员 张丽梅
二〇一六年六月七日
书记员 路冬松
附法律明释：
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
4、《中华人民共和国刑法》第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
5、《中华人民共和国刑法》第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判决。