广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1411号
上诉人（一审被告）：中国农业银行股份有限公司柳江县支行，住所地广西壮族自治区柳江县拉堡镇柳东路172号。信用代码：91450221898793165J。
代表人：王旭华，该支行行长。
委托代理人：覃永业，男，1973年12月8日出生，壮族，该支行员工，住广西壮族自治区柳江县。
委托代理人：巫坤锜，男，1990年7月3日出生，壮族，该支行员工，住广西壮族自治区融安县，现住广西壮族自治区柳江县。
被上诉人（一审原告）：周智明，男，1971年8月5日出生，汉族，无固定职业，住广西壮族自治区柳州市柳北区。
委托代理人：陈宗振，广西万铭律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司柳江县支行（以下简称农行柳江支行）因与被上诉人周智明借记卡纠纷一案，不服广西壮族自治区柳江县人民法院（2015）江民初字第2211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人农行柳江支行的委托代理人覃永业、巫坤锜、被上诉人周智明的委托代理人陈宗振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年12月17日，周智明申请开办中国农业银行金穗借记卡，农行柳江支行经审核后于同日向周智明发放了卡号为62×××13的中国农业银行金穗借记卡，周智明即持该银行卡进行交易，并开通了手机短信提醒业务，未开通网上银行及手机银行业务。2015年7月19日11时44分02秒，周智明持该银行卡在柳州通过ATM机取款5000元，交易后账户余额为177698.44元。同年7月22日17时许，周智明经支付宝客服电话提醒，遂持该银行卡到柳州××附近的ATM机查询账户余额，发现异常后电话挂失该银行卡，后拨打110报警，110指挥中心告知其应到银行卡开户行处派出所报警，同日18时许，周智明到柳州河西派出所报警，公安人员告知其需提交该银行卡的交易流水清单才能处理，因银行已下班，无法打印交易流水清单，周智明遂再次持卡到柳州××某ＡＴＭ机查询账户余额，后于同日19时18分被该ATM机吞卡，该银行卡于次日9时许取回，周智明取回银行卡后立即打印交易流水清单，得知该银行卡开户行为农行大修厂分理处，遂到柳江县城东派出所报警，该派出所已受理该案，目前该案尚在侦查过程中。
涉案银行卡交易流水清单显示：
自2015年7月19日11时44分02秒周智明在柳州ATM机取款5000元后，同日13时06分24秒，在浙江杭州通过POS机消费199.5元；同日13时11分16秒至13时34分12秒，通过财付通及快钱快捷发生支付交易5笔，金额合计899.5元，交易渠道为网上银行，交易行为深圳福田清算中心；同日15时23分39秒，通过网银在浙发生支付交易1笔，金额为499元，交易渠道为电话银行，交易行为杭州分行营业部营业中心；同日15时39分34秒，通过快钱快捷发生支付交易1笔，金额为0.01元，交易渠道为网上银行，交易行为深圳福田清算中心；同日13时54分03秒，在浙江杭州通过POS机消费700元；同日17时18分11秒，在广西柳州通过POS机代收业务2000元；同日19时07分56秒至19时10分17秒，通过财付通发生支付交易2笔，金额合计2元，交易渠道为网上银行，交易行为深圳福田清算中心；同日21时44分08秒至21时46分46秒，通过网银在浙发生支付交易2笔，金额合计399.8元，交易渠道为电话银行，交易行为杭州分行营业部营业中心。
2015年7月20日00时24分33秒，在浙江杭州通过POS机消费199.5元；同日00时33分28秒至00时36分23秒，通过网银在浙发生支付交易2笔，金额合计399.8元，交易渠道为电话银行，交易行为杭州分行营业部营业中心；同日00时39分53秒至15时57分21秒，通过财付通及快钱快捷发生支付交易9笔，金额合计106.01元，交易渠道为网上银行，交易行为深圳福田清算中心。
2015年7月21日01时03分05秒，在浙江杭州通过POS机消费199.5元；同日10时04分23秒，通过快钱发生收入交易1笔，金额为0.01元，交易渠道为网上银行，交易行为深圳福田清算中心；同日15时49分02秒，在广西柳州通过柜台现金存入10000元；同日20时48分46秒至20时50分38秒，通过财付通发生支付交易2笔，金额合计150元，交易渠道为网上银行，交易行为深圳福田清算中心。
2015年7月22日01时00分16秒，通过财付通发生支付交易1笔，金额为169元，交易渠道为网上银行，交易行为深圳福田清算中心；同日09时45分47秒，通过快钱发生收入交易1笔，金额为0.01元，交易渠道为网上银行，交易行为深圳福田清算中心；同日11时56分18秒，在浙江杭州通过POS机消费199.5元；同日14时53分24秒，通过支付宝发生支付交易1笔，金额为295.5元，交易渠道为网上银行，交易行为杭州分行营业部营业中心；同日15时12分40秒，通过天翼京发生支付交易1笔，金额为1元，交易行为北京市分行清算中心；同日15时16分03秒，通过支付宝发生支付交易1笔，金额为0.01元，交易渠道为网上银行，交易行为杭州分行营业部营业中心；同日15时34分27秒，通过天翼京发生支付交易1笔，金额为199元，交易行为北京市分行清算中心；同日15时39分14秒至15时54分30秒，通过支付宝发生支付交易4笔，金额合计为4672.11元，交易渠道为网上银行，交易行为杭州分行营业部营业中心；同日16时14分12秒至16时45分17秒，在浙江杭州通过POS机消费6笔，金额合计为48884元。截止此时，该银行卡账户余额为127523.72元，之后无发生交易。
周智明认为，其与农行柳江支行的储蓄合同关系成立，农行柳江支行负有保障其银行卡内信息不被他人窃取、复制及存款安全的义务，而涉案银行卡从2015年7月19日13时06分24秒至2015年7月22日16时45分17秒之间发生的交易，除2015年7月21日15时49分02秒其客户通过柜台现金存入的10000元外，其余均为被他人盗刷、盗支，扣除其事发后通过向支付宝运营商申诉，支付宝退回的4967.62元，周智明遭受的其余损失，农行柳江支行应承担赔偿责任，遂诉至该院，并提出上述诉请。
庭审中，周智明陈述2015年7月19日至7月23日其一直在柳州，涉案银行卡亦在其手上，该卡虽开通了手机短信提醒业务，但从2015年7月19日11时44分02秒至2015年7月22日16时45分17秒之间发生的交易其均未收到手机短信提醒，故未能及时知道账户余额有变动，未能第一时间报警。农行柳江支行对此不认可，认为短信提醒是第三方发送的，偶尔收不到的情况可能存在，但多达40余笔的交易均没有短信提醒不符合常理，且本案可能存在使用移动POS机刷卡交易的情况。
此外，根据农行柳江支行提供的视频监控照片记录，2015年6月30日15时05分36秒至15时06分17秒，周智明与一男子同时在柳江大修厂1号ATM机主口操作银行卡，庭审中周智明称该男子是其一客户，当日需转货款给该男子，其操作的是涉案银行卡，但该男子靠近ATM机是因为需核对其账号是否正确。
一审法院另查明：财付通、快钱快捷、网银在浙、支付宝及天翼京均为网络第三方支付平台，是一种网络快捷支付方式，无需刷卡，银行卡无需开通网银或手机银行业务，即可在任一台电脑或手机上操作交易，无论在何地操作的交易，交易流水清单中的交易行号均只显示该第三方支付平台所在地。而POS机只能通过刷银行卡后读取卡内信息发生交易。
一审法院审理认为：首先，关于涉案的41笔交易是否属于伪造银行卡或窃取银行卡信息进行的盗刷、盗支的认定。因通过第三方支付平台财付通、快钱快捷、网银在浙及天翼京发生的交易无需刷银行卡，且交易流水清单均只显示该第三方支付平台所在地，故清单记录的交易行号不能证明实际的交易操作地点，周智明亦无其他证据证明以上述方式发生的交易的实际操作地点为异地或交易并非其本人所为，故该院对周智明主张的以财付通、快钱快捷、网银在浙及天翼京发生的29笔交易为盗支不予认定。而POS机发生交易只能通过刷卡进行，流水清单上的交易行号即为刷卡地，根据本案查明的事实，周智明于2015年7月19日11时44分02秒持涉案银行卡在广西柳州的ATM机取款，而后该卡于同日13时06分24秒及15时54分03秒在浙江杭州刷卡消费，因取款时间与刷卡消费时间相距较短，故可认定上述两笔发生在浙江杭州的POS机交易属伪造银行卡交易；涉案银行卡于2015年7月22日19时18分在柳州被ATM机吞卡，而该卡于同日16时14分12秒至16时45分17秒在浙江杭州发生六笔刷卡消费，因刷卡消费时间与ATM机吞卡时间相距较短，故可认定该六笔发生在浙江杭州的POS机交易属伪造银行卡交易。此外，关于涉案银行卡于2015年7月19日17时18分11秒发生的POS机交易，因流水清单上记录的交易行号为广西柳州，周智明无证据证实该交易发生在异地或非本人所为，故该院对该笔交易为伪造银行卡交易不予认定；关于涉案银行卡于2015年7月20日00时24分33秒、7月21日01时03分05秒及7月22日11时56分18秒发生在浙江杭州的三笔POS机交易，因与能证实该卡在广西柳州的时间相距较长，周智明亦无其他证据证实该三笔交易属伪卡交易，故该院对该三笔交易为伪造银行卡交易不予认定。综上，本案应当认定属伪造银行卡交易的有八笔，周智明因此受到的损失金额合计为49783.5元。
其次，关于本案中农行柳江支行应承担何种赔偿责任的认定。周智明在农行柳江支行处开办银行卡，农行柳江支行向周智明发放借记卡，双方的储蓄合同关系依法成立，合法有效，受法律保护。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，故商业银行应承担保障储户存款安全的义务。该安全保障义务包括对交易机具、交易场所的安全管理，以及对包括银行卡在内的各项软硬件设施及时更新升级，以最大限度防范银行卡使用过程中的安全漏洞。农行柳江支行为周智明提供银行卡服务，就应当确保该银行卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。犯罪嫌疑人能够利用周智明银行卡的伪卡通过POS机进行交易，说明周智明持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，进而说明农行柳江支行制发的银行卡存在技术缺陷，农行柳江支行未能充分尽到交易安全保障义务，给周智明造成了经济损失，应当承担赔偿责任。此外，根据农行柳江支行提供的视频监控照片显示，周智明在操作涉案银行卡时允许他人近距离接近，且在卡内资金出现异常时未能及时发现并报警处理，说明周智明对涉案银行卡的妥善保管使用亦未充分尽到安全、谨慎的义务，其亦应自行承担相应的损失。结合本案的实际情况，该院酌情确定农行柳江支行承担损失的80%，周智明自负损失的20%，故农行柳江支行应赔偿给周智明存款损失39826.8元（49783.5元×80%=39826.8元），周智明诉请超出部分，该院不予支持。
关于周智明认为涉案银行卡发生的40余笔交易其均未收到手机短信提醒，故未能及时报警处理，其未能举证证实，且不符合常理，该院不予采信。关于农行柳江支行认为本案可能存在使用移动POS机刷卡交易的抗辩理由，未能举证证实，该院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、农行柳江支行赔偿给周智明存款损失39826.8元；二、驳回周智明的其他诉讼请求。本案一审受理费1180元（周智明已预交），由周智明负担329元，农行柳江支行负担851元。
上诉人农行柳江支行不服一审判决，上诉称：一、周智明一审在举证期限内提供的证据，并未能证明农行柳江支行制发的银行卡存在技术缺陷。一审法院认定农行柳江支行制定的银行卡存在技术缺陷，未能充分尽到交易安全保障义务，给周智明造成了经济损失，农行柳江支行应当承担赔偿责任，是错误的。
二、银行开办的POS机事实存在无线移动POS机，关于农行柳江支行认为本案可能存在使用移动POS机刷卡交易的抗辩理由，一审法院不予采信，是错误的。
三、因实施存在无线移动POS机，周智明一审在举证期限内提供的证据，并未能证明涉案银行卡市在异地刷卡消费交易。一审法院认定周智明于2015年7月19日13时06分24秒及15时54分03秒在浙江杭州刷卡消费，以及于2015年7月22日16时14分12秒至16时45分17秒在浙江杭州发生六笔刷卡消费等六笔发生在浙江杭州的POS机交易属伪卡交易，是错误的。
四、根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定：“持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄漏或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。”为此，持卡人并不能证明其卡信息及密码的泄露是因农行柳江支行的过错造成的，因此不能免除其因卡信息和密码泄露造成损失所应承担的责任。本案的周智明在使用涉案银行卡的过程中，存在允许他人近距离接近，说明周智明对涉案银行卡的妥善保管使用亦为充分尽到安全、谨慎的义务，存在银行卡信息保管不当责任，应对涉案银行卡造成的损失承担应有的责任。
综上，农行柳江支行认为一审判决认定事实存在错误，据此作出判决依法应予以撤销。请求二审法院：1、撤销一审判决，依法驳回周智明诉请；2、本案一、二审所有诉讼费用由周智明承担。
被上诉人周智明答辩称：农行柳江支行的上诉理由不成立，请二审法院驳回其诉请。
二审审理期间，上诉人农行柳江支行对于一审查明的事实提出如下异议：认为一审法院遗漏查明以下事实：一审法院认定所有在浙江杭州通过POS机刷卡消费实际均不是在浙江杭州发生，而是在广西柳州发生的，通过可以移动的POS机刷卡消费的。为此，上诉人农行柳江支行提供一台其他客户在农行柳江支行开办的POS机，向法庭当庭进行演示，拟证明银行发放的POS机充电后是可以移动的，并在异地可以无线操作刷卡消费，里面是一张移动电话卡，只要有移动通讯信号的地方就可以异地使用。
被上诉人周智明对于一审查明的事实无异议，亦未提供新的证据。对于上诉人农行柳江分行提供的证据，被上诉人周智明认可POS机可以移动使用，但认为POS机的信号接收距离无法证明，且这台机器并非本案所使用的POS机与本案无关联。针对农行柳江支行有异议的事实，认为农行柳江支行的主张应需要用证据予以证明，现农行柳江支行并不能提供任何证据证明自己的主张，农行柳江支行主张仅仅是一种推测。
经质证，本院认为，上诉人农行柳江支行提供的证据以及现场演示，可以证明在柳江开办的POS机可以移动到柳州进行无线刷卡操作，但并不能证明POS机可以移动多远的距离仍可以使用，因此，无法证明本案显示在浙江杭州消费的POS机是移动到广西柳州进行刷卡消费的。故对于其证明目的本院不予采信。对于上诉人农行柳江支行对一审查明事实提出的异议，农行柳江支行并没有提供证据证实涉案的八笔POS机消费不是在浙江杭州刷卡消费，故其异议不成立，本院不予采信。
据此，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，周智明在农行柳江支行办理了中国农业银行金穗借记卡的行为，系双方建立了储蓄合同关系，该法律关系合法有效，双方当事人对于合同约定的权利义务均应恪守履行，涉案银行卡内资金及交易安全均应受到法律法规的保护。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点归纳为：农行柳江支行是否应当对周智明在浙江杭州POS机刷卡的八笔消费损失及相应利息承担责任？一审按照八二开由双方分担责任，是否适当？
针对上述争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审期间农行柳江支行虽然当庭演示了POS机是可以移动使用，并且在柳江开办的POS机可以移动到柳州进行无线刷卡消费，但由于其未能进一步举证证实移动POS机距开办地多远距离仍有信号，仍可以进行刷卡消费，即无法证实浙江杭州开办的POS机可以移动到广西柳州进行刷卡消费，也未能举证证明本案所涉的POS机刷卡消费行为发生在广西柳州。因此，一审法院根据周智明持卡的时间以及POS机刷卡行为发生的时间及地点等因素，综合判断八笔POS机刷卡消费49783.5元属于伪卡交易，认定正确。
根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条的规定，商业银行承担对储户存款具有安全保障义务的责任。农行柳江支行为周智明提供金穗借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，即确保借记卡的唯一性和不可复制性。并且，农行柳江支行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，理应承担伪卡的识别义务。尽管POS机的收单银行与借记卡的发卡行有可能不是同一的，但作为借记卡的发卡行，亦应当保证他人复制的伪卡不能通过银行提供的交易设备进行存取款交易。本案中，周智明持有的真正的银行卡内数据信息可以被复制并储存到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此，农行柳江支行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，农行柳江支行未能充分尽到对于系争借记卡的交易安全保障义务，违反了前述法律规定，给周智明造成了经济损失，应当承担赔偿的法律责任。
同时，在浙江杭州发生的八笔POS机交易是凭卡和密码进行的，同时持有银行卡以及输入正确的密码是取款成功的必要条件，这意味着在密码没有泄露的情况下，使用伪造的银行卡也无法取款。银行卡的密码系由储户自己单方设定，银行并不知晓周智明所设定的银行卡密码。因此周智明亦有妥善保管密码的义务。且农行柳江支行在一审已举证证实周智明的柜员机取款时让其他人站在其身边，存在泄露取款密码的可能及风险，因此，周智明对密码保管不善，导致他人凭密码进行刷卡消费亦具有一定过错。
一审法院根据本案的案情及双方的过错大小，认定农行柳江支行应承担80%的责任，周智明自行承担20%的责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人农行柳江支行的上诉，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，审判程序合法，所作出的实体判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费796元（农行柳江支行已预交），由上诉人中国农业银行股份有限公司柳江县支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 侦
代理审判员 彭 霞
代理审判员 陈俊宇
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 梁耀尹