河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民二终字第77号
上诉人（原审原告）丁翠林。
委托�理人田胜利，宣钢退休干部。
被上诉人（原审被告）中国人民人寿保险股份有限公司张家口市中心支公司，住所地张家口市桥东区胜利北路64号中保大厦18楼。
法定代表人李航，该公司总经理。
委托代理人郭大兴，该公司办公室主任。
委托代理人雷挺，河北海龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张家口众兴人力资源服务有限公司，住所地张家口市桥西区至善街尚峰新城1栋2单元1201。
法定代表人吕瀚涛，该公司经理。
委托代理人李金莲，该公司副经理。
委托代理人胡晓东，该公司业务员。
上诉人丁翠林与被上诉人中国人民人寿保险股份有限公司张家口市中心支公司（以下简称人保寿险公司）、张家口众兴人力资源服务有限公司（以下简称众兴公司）劳动争议纠纷一案�前由河北省张家口市桥东区人民法院作出（2015）东民初字第61号民事判决。宣判后，丁翠林不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁翠林的委托代理人田胜利，被上诉人人保寿险公司的委托代理人郭大兴、雷挺，众兴公司的委托代理人李金莲、胡晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年7月，原告应聘到被告人保寿险蔚县支公司担任经理一职。2012年10月，被告人保寿险调原告到宣化筹备人保寿险宣化县支公司并任经理一职。2014年6月10日，原告向人保寿险递交了书面辞职申请。原告在人保寿险工作期间，原告未提供个人档案和社保转入关系，双方未签订劳动合同。人保寿险通过劳务派遣方式给原告缴纳了2013年1月至8月的社会保险，之前人保寿险未通知原告解除劳动关系，此期间原告未与劳务派遣公�众兴公司签订劳动合同。原告于2014年8月4日向张家口市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2014年11月17日原告与人保寿险签订离职协议书，内容：“一、甲方（原告丁翠林）于2014年6月10日提出离职申请，乙方（人保寿险）同意甲方的离职申请，甲乙双方的劳动关于2014年6月10日解除。二、乙方一次性支付甲方前期垫付的资金13554.45元，乙方一次性支付甲方2013年度绩效资金7000元，乙方以上两项共计支付甲方20554.45元。甲方与乙方再无任何经济纠纷。三、甲方在乙方工作期间2010年7月至2014年（原告提供的离职协议书中是11月，被告人保寿险提供的离职协议书中是6月）的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险补缴问题依据劳动仲裁委员会仲裁结果办理。……”仲裁委员会于2014年11月23日作出张劳仲案字（2014）第253号仲裁裁决书，裁决：一、被告人保寿�为原告补缴2010年7月至2012年12月和2013年9月至2014年6月的社会保险，原告承担个人应缴纳部分；具体缴纳数额以张家口市社会保险事业管理局计算为准。二、被告人保寿险支付原告经济补偿金14360元。三、驳回原告的其他请求。原告不服，诉至我院，请求依法判决。
原审法院认为，原告于2010年7月到人保寿险入职工作，于2014年6月10日向被告递交书面辞职申请，双方协议解除劳动关系的时间是2014年6月10日，此协议系双方真实意思表示，故本院予以认定。原告主张劳动争议发生前十二个月平均工资是基本工资3007元＋（7000元绩效＋省公司直接发放的奖金6300元）÷12月=4115.3元，原告于2014年8月4日申请仲裁，2013年度7000元绩效应当计入，省公司直接发放的资金不能证明系工资的组成部分，故不应计入，即原告劳动争议发生前十二个月平均工资为3007元＋7000元÷12月=3590元。原告主张2013年1月至8月原告成为劳务派遣公司众兴公司派往人保寿险的劳务派遣工，应视为人保寿险违法解除与原告的劳动关系，人保寿险应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。人保寿险抗辩在2014年6月10日前并未与原告解除劳动关系，只是在2013年1月至8月间通过众兴公司为原告缴纳社会保险，人保寿险未通知原告解除劳动关系，原告未与众兴公司签订劳动合同，原告称也是在辞职前知道此事的，原告仍在人保寿险工作，故双方劳动关系是持续存在的。依照《劳动合同法》规定，并不能认定双方是解除劳动关系，故原告主张的赔偿金不予支持。原告在人保寿险工作期间人保寿险未与其签订书面劳动合同，被告抗辩系原告拿不出人事档案和社保关系无法转入原因，原告提供原单位出具的解除劳动关系证明书，证明其与原单位劳动关系于2010年6月12日解除，被告的抗�无事实依据，本院不予采信。依照《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者订立书面劳动合同。”的规定，人保寿险应支付原告二倍工资，但另一倍工资原告应在2012年7月前向被告主张该部分赔偿，被告以其超过仲裁时效为由予以抗辩。原告提起仲裁的时间为2014年8月4日，其未提出中止、中断的证据，故其主张已超过仲裁时效期间，本院对原告的主张不予支持。人保寿险未足额给原告缴纳社会保险，原告主张补缴，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（三）》第一条规定，此项主张非法�受理范围，原告应向社会保险部门申请解决。原告以未足额缴纳社会保险费为由主张经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，原告在人保寿险工作4年，经济补偿金为3590元×4=14360元。原告认可众兴公司为其缴纳了社会保险，但以是在桥西社保局缴纳并不是在市社保局缴纳为由再次主张，于法无据，不予支持。原告依照其提供的协议书中第三条“甲方在乙方工作期间（2010年7月至2014年11月）”主张工作至2014年11月，人保寿险应给付2014年7月至11月的工资，人保寿险对此条内容提出异议，其提供的协议书中第三条是“甲方在乙方工作期间（2010年7月至2014年6月）”，其他内容一致；原告又提供2014年8月5日向人保寿险汇款明细，但此证并不能证明原告于2014年7月至11月在人保寿险工作，据双方签订的离职协议书第一条“双方的劳动关系于2014年6月10日解除”，对原告要求人保寿险支付2014年7月至11月工资及补偿金的请求不予支持。原告主张的垫付资金非劳动争议，且双方在离职协议书中就垫资问题已经达成协议，故本判决不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施办法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、原告丁翠林与被告中国人民人寿保险股份有限公司张家口市中心支公司的劳动合同自2010年7月始至2014年6月10日解除。二、被告中国人民人寿保险股份有限公司张家口市中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告丁翠林未足额缴纳社会保险经济补偿金14360元。三、驳回原告其他的诉讼请求。�件受理费10元，依法减半收取5元，由被告人保寿险负担。
上诉人丁翠林上诉称：1、上诉人向法院提供《离职协议书》第三条明确写明甲方在乙方工作期间（2010年7月至2014年11月），一审法院却认定上诉人的离职日期是2014年6月。但在2015年4月，人保寿险公司与上诉人共同认定上诉人离职日期为2014年11月，并派贾国伟副总经理、人力资源部郭大欣经理等人给上诉人送来了补发的2014年7月至2014年11月的工资15000元。2、职工工资是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、劳动分红、津贴、补贴以及与受雇有关的其它所得。6300元是河北省公司直接打到上诉人工资卡上，每位四级公司经理和内勤人员都有的奖金。上诉人的劳动争议发生前十二个月的平均工资是3007元＋（7000元＋6300元）÷12个月=4115.3元。上诉人2014年7月至11月，五个月工资是4115.3元×5个月=20571.5元，人保寿险公司给上诉人补发工资15000元，尚欠20576.5元-15000元=5576.5元。3、上诉人2010年至2012年12月31日、2013年9月1日至2014年11月30日两次入职人保寿险公司，双方均没有签订劳动合同，依劳动合同法第82条规定，人保寿险公司处工作应向上诉人支付两次11月二倍工资4115.3元×11个月×2=90536.6元。2013年1月1日至8月31日，上诉人被人保寿险公司欺骗，到众兴公司担任劳务派遣工，众兴公司没有和上诉人签订劳动合同。依劳动合同法第82规定，应上诉人支付7个月的每月二倍工资4115.3元×7个月=28807.1元。4、2010年7月，上诉人入职人保寿险公司，双方没有订立劳动合同。依劳动法第14条第3款规定，到2012年底，上诉人在人保寿险公司工作两年多，可视为用人单位人保寿险公司与上诉人已订立无固定期限劳动合同。上诉人被迫离职，到众兴公司当劳务派遣工。对此，一审判决书认�上诉人是众兴公司的员工，被派遣到人保寿险公司，人保寿险公司是用工单位。那么，自2013年1月开始上诉人就不是人保寿险公司的职工，是众兴公司的员工。这充分说明在2013年1月，人保寿险公司与上诉人之间的劳动关系已经解除。依劳动法第87条用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依造本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因上诉人在被上诉人处工作2年6个月，故人保寿险公司应给付6个月的非法解除劳动合同的赔偿金：4115.3元×6个月=24691.8元。5、《人事档案管理办法》第21条规定，人事档案应通过机要交通渠道转递或派专人传送，不准邮寄或交本人自带。没有法律规定劳动者个人提供人事档案是签订劳动合同前提条件。李晓英既无档案，也无社会保险转入关系，为什么能通过上访解决入编问题。上诉人没有给人保寿险公�提供人事档案，也没有给众兴公司提供社会保险转入关系，众兴公司为什么能给上诉人缴纳了社会保险。上诉人应聘时的基本条件就是一要双方签订劳动合同，二是在编。人保寿险公司既然不与上诉人签订劳动合同，又不给上诉人缴纳社会保险，造成了上诉人在2010年7月至2014年11月期间没有缴纳社会保险，应当给付上诉人在2010年7月至2012年12月，2013年9月至2014年11月两次入职人保寿险公司的经济补偿。依劳动法第47条的规定，人保寿险公司应向上诉人给付4.5个月工资的经济补偿金4115.3元×4.5个月=18518.85元。6、2012年10月，人保寿险公司调上诉人筹人保寿险公司宣化县支公司，并担任经理。然而，宣化县的机构一直没有批下来，员工每天卖出的卡单要激活生效，否则，卡单卖出没有激活，出险后无法赔付。上诉人每天开晨会，每周开视频会，上传下达。上诉人不得不把自家出租的一套150平米的住房收回做职场。自己新购买了台式电脑1台、笔记本电脑1台、打印机一台等设备，还承担了收回出租房做职场的损失及网费、电费、取暖费、煤气费、卫生费、物业费、水费等。上诉人在工作中调动一切积极因素，在近两年的时间内为人保寿险公司建立起了一支近40人的保险队伍，创收保费400多万元。人保寿险公司对上诉人的400万保费的利益本身就是不当得利，应赔偿上诉人的经济损失6万元。综上，请求二审法院撤销原判并改判为：一、上诉人与人保寿险公司解除的劳动合同的时间为2014年11月；上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资4115.3元；人保寿险公司给付2014年7月至11月工资差额5576.5元；给付未签订劳动合同双倍工资90536.6元；给付非法解除劳动合同赔偿金24691.8元；给付4.5个月的补偿金18518.85元；赔偿因创保费400万元的经济损失6万元。二、众兴公司给付上诉人未签订劳动合同的双倍工资28807.1元。
人保寿险公司辩称：1、双方签订解除合同确认的时间是2014年6月，要求补差工资没有事实依据。2、由于上诉人在原单位辞职后到我单位工作，相应社保手续一直没有转到我公司，所以我公司无法缴纳社保养老、医保费用。到众兴公司办劳务派遣是为了解决上诉人的社保问题。3、上诉人不存在辞职问题，直到2014年6月在我公司工作，不存在没有签合同双倍工资问题。4、职场与本案没有关联，不属于劳动争议范围，上诉人也无证据证明损失。且2014年6月双方签订的解除劳动关系协议已都解决，上诉人在职期间工资及其他待遇都已给付。关于养老保险问题，我方已与社保局对接，只要上诉人配合办理就能办理。一审判决的事实客观公证，适用法律正确，希望二审法院维持原判。
众兴公司辩称�当时是因人保寿险公司给上诉人交不了社会保险，想通过我公司办理。我公司通知上诉人，但其一直不与我方签订劳动合同。后人保寿险公司要求我方给上诉人交保险，我方就给上诉人缴纳了。我方无过错，且我方已将上诉人的手续交还人保寿险公司。我方未参加劳动争议案件前置程序，不应直接参加诉讼。
二审中，上诉人提供以下证据：1、人保寿险公司给上诉人发的关于办理补交社会保险手续的通知。拟证明，在人保寿险公司任职的时间段问题。2、宣化县农村信用合作联社员工补充医疗保险项目文件陈述材料。拟证明，上诉人是人保寿险公司宣化县支公司经理。被上诉人人保寿险公司对证1的真实性、合法性无异议，但这是签订解除劳动合同关系后，需要补办社保手续，通知上诉人去办理的通知。之前多次电话通知上诉人，其不去办理。所以我公司出具了书面通知，与本案无关联性。证2当时是做一个项目的宣传册，与本案无关联性。众兴公司认为与自己没有关系，不予质证。
二审法院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是上诉人与人保寿险公司存在劳动关系的时间，上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资数额及其工资差额问题；二是上诉人主张众兴公司给付未签订劳动合同双倍工资是否有依据；三是上诉人主张人保寿险公司给付未签订劳动合同双倍工资、非法解除劳动合同赔偿金、补偿金、经济损失是否有依据。
关于第一个争议焦点。1、上诉人与人保寿险公司2014年11月17日签订的《离职协议书》第一条约定，上诉人于2014年6月10日提出离职申请，人保寿险公司同意其的离职申请，双方的劳动关于2014年6月10日解除，是双方的真实意思表示�可以认定2014年6月10日为双方解除劳动关系的时间。虽然上诉人提供的《离职协议书》第三条约定内容其在人保寿险公司工作的期间为2010年7月至2014年11月，而人保寿险公司提供的《离职协议书》第三条约定的上诉人工作期间为2010年7月至2014年6月，与《离职协议书》第一条约定的时间基本吻合，且该条约定的内容为“养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险补缴问题依据劳动仲裁委员会仲裁结果办理”，并非约定的是解除劳动关系的内容。上诉人主张人保寿险公司给其补发了2014年7月至2014年11月的工资15000元，但上诉人并未提供该款项为补发工资的相应证据。人保寿险公司主张该款项是其为了履行《离职协议书》内容而给付的款项更为合理。故上诉人主张解除劳动关系的时间为2014年11月没有事实依据，本院不予支持。相应的，上诉人主张给付其工资差额�理由亦不能成立。本院亦不予支持。2、上诉人的奖金6300元省公司直接发放，并非定时定额的，故不应计入上诉人的工资数额，原审法院认定上诉人的劳动争议发生前十二个月平均工资为3590元正确。
关于第二个争议焦点。劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣者订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣单位支付服务费用的用工形式。因此，劳动者与劳务派遣单位形成劳动关系，应当有一致的派遣意思表示，并订立劳动合同。而本案中，上诉人既没有与众兴公司商谈过派遣事宜，也没有与众兴公司签订过劳动合同。故上诉人与众兴公司不存在劳动关系。上诉人主张众兴公司给付未签订劳动合同双倍工资的理由不能成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。在第二个争议焦点中，已经明确上诉人与众兴公司�存在劳动关系，故上诉人从2010年7月到2014年6月与人保寿险公司存在劳动关系，且上诉人也是与人保寿险公司协商解除劳动关系的。上诉人在于2010年7月到人保寿险公司工作，期间未签订书面劳动合同，依照相关法律法规的规定，人保寿险公司应支付其未签订劳动合同的二倍工资。但支付二倍的工资的规定属于惩罚性的规定，应受申请仲裁时效的限制。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，上诉人应在2012年7月前主张，其于2014年8月4日提起劳动仲裁，且未提出中止、中断的证据，已经超过了仲裁时效，对上诉人的该主张不予支持。上诉人与人保寿险公司协商解除劳动关系，上诉人主张给付非法解除劳动合同赔偿金没有事实依据，本院不予支持。上诉人主张人保寿险公司未给其缴纳社会保险，应当给付其经济补偿金符合劳动法律规定，上诉人在人保寿险工作4年，应当给付经济补偿金为14360元。上诉人主张给付4.5个月的经济补偿金没有依据，本院不予支持。上诉人主张人保寿险公司给付其因创保费400万元的经济损失6万元的请求，不属于劳动争议，且双方在离职协议书中就垫资问题已经达成协议，原审法院不作处理正确。人保寿险公司未足额给原告缴纳社会保险，上诉人主张补缴，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（三）》第一条规定，该主张不属于人民法院受理民事案件纠纷的范围，应由有关部门进行处理，一审法院不予处理正确。
另，原审法院（2015）东民初字第61号民事判决中，将《中华人民共和国劳动合同法实施条例》写成《中华人民共和国劳动合同法实施办法》属笔误，但不影响双方劳动关系的认定和裁判的结果，本院予以更正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人丁翠林负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一五年十一月十八日
书记员 王立军
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项内容：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。