湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民三终字第00092号
上诉人（原审原告）李元松，系荆门市公交公司驾驶员。
委托代理人陈玉金，湖北同进律师事务所律师，一般代理。
被告荆门市新晨房地产开发有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区塔影路5号。
法定代表人丁罗秀，该公司董事长。
委托代理人宋文权，湖北法之星律师事务所律师，系特别授权代理。
上诉人李元松因与被上诉人荆门市新晨房地产开发有限公司（以下简称为新晨公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民二初字第00110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人李元松及其委托代理人陈玉金，被上诉人新晨公司的委托代理人宋文权到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，各方当事人向本院申请庭外和解期限3个月，本院依法予以准许，后因差距过大，未达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年5月18日，李元松与新晨公司签订了一份《关于白云大道93号市印刷包装总公司南区职工危房改建协议书》（以下简称为《危房改建协议书》），协议约定，包括李元松在内的32户居民将位于湖北省荆门市东宝区白云大道93号（现名为锦绣江南小区）荆门市印刷包装总公司南区职工住房交新晨公司拆除，新晨公司在原址修建一幢三个单元的十二层新房；李元松原房屋面积为79.89平方米，新晨公司向李元松还房的面积为89.89平方米，李元松选取的房屋位置为中单元十一楼，建筑面积约112平方米。双方还约定，如还房面积不足或超过89.89平方米的，均按每平方米1600元向对方补给房款；新晨公司在旧房拆除完工后16个月内交付新房，并按每月400元向李元松支付过渡费。
2009年11月18日，荆门市城市规划委员会审议通过了锦绣江南小区的规划方案，规划要求：将荆门市印刷包装总公司的两栋危旧房与掇刀物资公司的一栋危旧房进行联合改建，总建筑面积约13000平方米，层数为22层。因新晨公司和李元松等32户居民在改建协议中约定的新房建设情况与政府规划发生冲突，新晨公司与除李元松外的31户居民重签了改建协议，重签协议对还房面积未作变化，对还房面积不足或超过的补差价格作了调整。协议中约定，如还房面积不足89.89平方米的，新晨公司按每平方米2200元向居民补给房款，如超过89.89平方米，超出面积在5平方米以内的，居民按按每平方米2200元向新晨公司补给房款，超出面积在5平方米以上的，则按市场价格计算。李元松因不同意补差价格调整，未与新晨公司重签改建协议。
2014年11月，新晨公司通知李元松办理交房手续，李元松要求按照2009年5月18日签订的改建协议约定的补差价格执行，而新晨公司认为应参照其他31户居民重签的协议执行，双方为此产生争议。同时查明，新晨公司新建房屋中无建筑面积为112平方米的房屋，为李元松预留的房屋为面积89.73平方米和137.92平方米两种户型，李元松明确要求选择7号楼15层137.92平方米的房屋（房号1505）。新晨公司已向李元松支付交房前的过渡费至2014年10月，从李元松搬离旧房之日起16个月内按每个月400元支付，之后按每个月600元支付。
原审法院认为，新晨公司与李元松于2009年5月18日签订的危房改建协议，是双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性的规定，属有效合同。双方在未变更合同内容的情况下，应当按照合同约定履行义务。
关于危房改建协议是否生效的问题，新晨公司主张，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当取得城市规划管理部门的批准许可。新晨公司与李元松签订的协议时，建房方案尚未得到规划管理部门的批准，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，该协议属未生效的合同。
《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。该条款对合同何时生效作了两层规定：1、依法成立的合同，自成立时生效。也就是说，合同的生效，原则上与合同的成立是一致的，合同成立就产生效力。2、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效，这是合同生效的特别要件。新晨公司与李元松签订的危房改建协议，是当事人就房屋改建双方的权利义务达成的协议，并无法律、行政法规规定此类合同应当办理批准、登记手续才能生效，因此，该协议自成立时就产生效力。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定的是建设者在城市、镇规划区内从事工程建设的，应当取得城市规划管理部门的批准许可，这是一个对建设行为应经审批许可的管理性规定，并不是对建设工程相关联的合同应经批准许可作出的规定。新晨公司提出其与李元松签的协议属未生效合同的意见不能成立，不予采纳。
关于对还房面积超过112平方米的部分，李元松是否应当向新晨公司交纳房款，如果应当交纳，按什么标准交纳的问题。李元松主张，其与新晨公司在协议中约定还房面积为112平方米，而新晨公司未建该面积的房屋，只能选择面积为137.92平方米的房屋。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。新晨公司还房面积为137.92平方米，对超出112平方米误差比3％部分的房价款由新晨公司承担，所有权归李元松。新晨公司认为，因其与李元松在改建协议中约定的新房建设情况与政府规划发生冲突，协议不能履行，未建面积112平方米的房屋，是根据政府审批通过的规划进行的变更，不属新晨公司违反协议。李元松拒绝重签改建协议，导致交房没有依据，李元松可以选择面积为137.92平方米的房屋，对超过应还房面积89.89平方米的部分，应参照其他31户居民重签的改建协议执行。
当事人应当按照约定全面履行义务。新晨公司与李元松于2009年5月18日签订的危房改建协议，是生效协议，双方未能就变更事项达成新的协议，该协议应为当事人履行义务的依据。协议约定李元松选取的房屋面积为112平方米，但新晨公司未建该面积的房屋，责任不可归于李元松，李元松在新晨公司提供的两种户型中选择面积较大的房屋，并不损害新晨公司的利益，应予支持。关于超过还房面积部分的房价如何的问题，新晨公司向李元松还房的面积为89.89平方米，李元松选取的房屋面积为112平方米，还房面积不足或超过89.89平方米的，均按每平方米1600元向对方补给房款，从双方的约定看，对面积超过89.89平方米至112平方米的部分，按每平方米1600元计算，符合协议约定，亦无理解上的歧义，予以确认。李元松现选取的房屋面积为137.92平方米，对面积超过112平方米至137.92平方米的部分，房价如何计算，原审法院认为以每平方米3600元计算为宜，理由如下：一、李元松在双方订立的协议中选取房屋面积是112平方米，对面积超过89.89平方米的部分，按每平方米1600元计算，对面积超过112平方米的部分，未作明确约定；二、虽然李元松选取面积为137.92平方米的房屋，并非李元松的原因所致，但李元松多获取的房屋面积是财产利益，并且新晨公司对此也付出了建设成本，李元松不应无偿取得该部分利益；三、双方当事人均认可李元松所选取房屋的市场价格每平方米在5000元左右，新晨公司在还房面积中赠与李元松10平方米，对面积超过89.89平方米的部分按每平方米1600元计算，已体现新晨公司对李元松的优惠和补偿，每平方米1600元的房价明显低于建设成本，如果对面积超过112平方米的部分仍按每平方米1600元计算，显然有失公平；四、新晨公司未建112平方米的房屋，虽然是协议约定的建房情况与政府规划冲突所致，但责任不在李元松，因此以市场价格计算超面积的房价，亦为不妥。原审法院认为应以房屋的成本价计算为宜，新晨公司主张的房屋成本价为每平方米4469.27元，因其计算的成本含有一些不确定因素，应予扣除。经核实，扣除不确定成本后，建设成本在每平方米3600元以上，新晨公司同意人民法院在每平方米3600元以上酌定，原审法院确定按每平方米3600元计算超过112平方米的房价，应体现了公平原则。
李元松主张应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定处理的意见，因该解释是对人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题作出的解释，李元松与新晨公司之间成立的是旧房改建的协议，并非商品房买卖关系，因此不适用该解释的规定。李元松的该项主张不能成立，不予采纳。新晨公司提出应参照其他31户居民重签的改建协议执行超面积房价的意见，原审法院认为，合同具有相对性，李元松未与新晨公司重新签订合同，参照其他31户居民重签的改建协议执行超面积房价没有依据。虽然李元松与新晨公司签订协议约定的建房情况与政府规划相冲突，但协议中的房屋建设规划应由新晨公司提供，约定建房规划与政府规划冲突不能实施，属新晨公司在签协议时应当考虑的商业风险，也不符合情势变更的规定，因此，新晨公司认为应参照其他31户居民重签的改建协议执行超面积房价的意见不能成立，不予采纳。
关于新晨公司是否应当承担李元松2014年11月以后的过渡费的问题。双方在协议中约定过渡费应当支付到交房之日，新晨公司于2014年11月份通知交房，双方因意见分歧未能办理交房手续，因此，不能办理交房手续的责任在谁，是决定是否继续支付过渡费的原因。双方当事人的主要分歧在于对超过还房面积部分的房价计算问题上，新晨公司主张按其他31户居民重签的改建协议执行超面积房价，根据前述分析意见，不能成立。对于产生纠纷的原因，原审法院认为，新晨公司和李元松在协议中约定的改建方案由新晨公司提供，当与政府规划冲突时，属新晨公司的责任，新晨公司理应积极寻求与李元松达成协议变更的办法，或通过诉讼及其他途径解决，而新晨公司在与李元松未能达成新的协议情况下，按变更后的规划方案建设施工完毕，必然导致交房时的争议，故责任在于新晨公司，新晨公司应当承担李元松从2014年11月1日至交房之日止的过渡费。双方当事人均认可交房前的过渡费按每月600元执行，应予确认。
综上所述，李元松要求新晨公司交付锦绣江南小区7号楼第15楼的137.92平方米住房一套，应予支持。对超过还房面积部分房价，89.89平方米至112平方米的部分，按每平方米1600元计算，为35376元；112平方米至137.92平方米的部分，按每平方米3600元计算，为93312元。超面积房价共计128688元，由李元松向新晨公司交纳。李元松要求新晨公司支付按每月600元从2014年11月1日至交房之日止的过渡费，应予支持。李元松的其他请求，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，判决：一、在原告李元松向被告荆门市新晨房地产开发有限公司支付超面积的房屋款128688元后，被告荆门市新晨房地产开发有限公司于同日向原告李元松交付位于荆门市东宝区白云大道93号锦绣江南小区7号楼第15楼面积为137.92平方米的住房一套；二、被告荆门市新晨房地产开发有限公司向原告李元松支付住房过渡费，从2014年11月1日起至交房之日止，按每月600元的标准计算；三、驳回原告李元松的其他诉讼请求。案件受理费889元，减半收取444.5元，由原告李元松负担224.5元，被告荆门市新晨房地产开发有限公司负担220元。
李元松不服，向本院上诉称，一、原审判决剥夺了合同双方意思自治的权利。2009年5月18日李元松与新晨公司签订的《危房改建协议书》第2条约定“乙方（李元松）以危房换新房。在新建住宅楼4-12层选择一套新房，新房平面户型如图所示，乙方新房为中单元大户11楼，建筑面积约112平方米”；第3条约定“如新房建筑面积不足89.89平方米，不足面积甲方（新晨公司）按1600元／平方米补给乙方；如新房建筑面积超过89.89平方米，超过面积乙方按1600元／平方米补给甲方。”前述约定没有异议，故应按该约定履行合同。而原审判决认为诉争房屋超过89.89平方米至112平方米的部分应按约定的1600元／平方米执行，112平方米以上的部分因未明确约定，应以房屋建设成本价3600元／平方米补偿为宜。这种认识违背了当事人意思自治的原则。首先，协议书是新晨公司提供的格式条款，不可能出现对该公司不利的有歧义条款；其次，双方协议约定的房屋面积约112平方米，而应当还房的面积为89.89平方米，若1600元的单价是对89.89平方米至112平方米的约定，那么协议为什么没有约定；第三，112平方米的约定也只是一个大概的估计。二、原审判决确定超过112平方米部分按3600元／平方米计价，缺乏事实根据和法律依据。退一步讲，即使双方在还建协议中对超过112平方米的部分没有约定，或约定不明，按公平原则超出的部分充其量也只能按房屋建设成本补差。根据荆门市房产管理局公布的2014年荆门市住宅建筑工程造价指标，12层以上的为1561元／平方米，这和约定的1600元／平方米是相吻合的。因此，请求二审法院撤销原判，改判李元松支付76848元房款后，新晨公司将位于白云大道93号锦绣江南小区7号楼第15楼面积为137.92平方米的住房交付李元松。
新晨公司答辩称，一、原审判决充分尊重了合同双方当事人的意思自治权。1、诉争合同不是格式合同，它是原印刷包装总公司等32户与新晨公司共同商量的结果。2、原审判决认定，双方对超过112平方米的部分房屋面积如何计算房价约定不明，是完全正确的。3、李元松认为诉争合同中”约112平方米”是指可在112平方米之上无限扩大的说法，没有任何依据。4、李元松的要求没有合同约定，也没有法律规定。首先，李元松的要求违反了合同约定。李元松所在的原印刷包装总公司小区共有32户居民，由于城市规划的变更，其他31户居民都重新与新晨公司签订了新的改建协议，若重新签订协议有了不同的待遇，则明显违反了双方的约定，也有失公平。其次，李元松的要求违反了物权法和物业管理条例的相关规定。二、原判对超过112平方米的部分按3600元／平方米计价，有事实和法律依据。首先，这一价格认定有证据印证。其次，李元松认为应适用湖北省建设工程标准管理总站在发布每季度建筑工程造价指标通知时，均注明“该指数仅作为我省政府各部门、企事业单位及中介机构等单位投资决策及成本控制的参考，不作为结算及处理价格纠纷的依据。”其三，关于本案住宅成本计算问题。李元松原使用的土地是划拨土地，新晨公司是以616万元竞买取得，还李元松等住户无偿还房的建造成本854.9万元，整个房屋的正常建造成本2430.15万元，财务成本600万元和税收758.64万元，单位成本就达到3959元／平方米。这还没有计算行政报建费、城市配套设施费、电梯电缆设备费、环境消防人防费、过渡费、经营销售费等其他费用。最后，根据合同法六十条之规定，本案也应按双方当事人均认可当时的房屋市场价5000元／平方米计算。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，李元松向本院提交了两组证据：
证据1、新晨公司与覃烈新签订的《关于白云大道93号市印刷包装总公司南区职工危房改建协议书》、覃烈新的《锦绣江南7#楼还建房结算明细表》，拟证明诉争房屋的市场价为3200元。
新晨公司质证认为，对该证据的真实性无异议，对其关联性有异议。该合同是在诉争小区的规划许可批准后签订的，签订时房屋的面积已不会变动，所以房屋补差价格为3200元／平方米，与本案的《危房改建协议书》签订的条件不同。
本院经审核认为，因双方当事人对该证据的真实性无异议，应予确认。该合同系覃烈新与新晨公司在规划之后签订，双方在合同中约定还房面积为89.89平方米，实际建筑面积超过5平方米的按市场价格补给新晨公司。后双方对还建房面积超出部分也是按3200元／平方米结算的。李元松与新晨公司在原审中对诉争房屋的市场价格在5000元／平方米并无异议，新晨公司在原审中亦提交诉争小区的商品房买卖合同证明诉争房屋的市场价格在5000元左右，且覃烈新的房屋因其还建房的性质，其计算补差款有约定的因素。综上所述，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零五条之规定，新晨公司所提交证据的证明力大于该证据，故该证据不能达到其证明目的。
证据2、2014年荆门市房产管理局《关于商品房预售资金监管有关问题的通知》，该《通知》载明湖北省建设工程标准定额管理总站发布的2014年荆门市住宅建筑工程造价指标，拟证明12层以上房屋的建筑成本是1561元／平方米。
新晨公司质证认为，该证据显示的建造成本是一般成本，且该通知依据的数据是2009年的，且不包括土地、拆迁费用、财务费用、税收等多项成本。
本院经审核认为，双方当事人对该证据的真实性无异议，予以确认。该证据是否能达到其证明目的，在说理部分结合全案分析。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，应予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为，诉争房屋还房面积超过112平方米的部分应按何标准计算房屋价款。
经查明，李元松与新晨公司于2009年5月18日签订的《危房改建协议书》第1条约定“甲方（新晨公司）拆除原两幢四层职工危房，在原土地上建一幢三个单元十二层新房，新房西单元占用锦绣江南小区土地约659平方米。新房1-3层为商用，4-12层为住房。”第2条约定“乙方（李元松）以危房换新房。在新建住宅楼4-12层选择一套新房，新房平面户型如图所示，乙方新房为中单元大户11楼，建筑面积约112平方米。”上述条款对还建房屋的总体设计及房屋位置、面积进行了约定。后由于政府规划的变更，锦绣江南项目核准为：拆除三栋危旧住宅楼，新建一栋22层的商业住宅楼，总建筑面积为13083平方米。实际建成的还建房面积也发生变更，分别为137.92平方米和89.73平方米。房屋建成后，李元松要求新晨公司交付137.92平方米的房屋，其在庭审中确认选择137.92平方米的房屋，新晨公司愿意交付该面积房屋的行为，皆可证实《危房改建协议书》的内容已发生了实质的变更，且双方当事人均愿意履行变更后的合同。
《危房改建协议书》第3条约定了若新房面积超过89.89平方米，则超出部分按1600元／平方米补给新晨公司，但该条款是在2009年所确定的房屋建筑面积约112平方米、总建筑楼层12层的基础上达成一致的。在政府规划批准前，双方当事人不可能预见到诉争房屋房型、楼层及整个小区情况发生了变化，亦不可能预见到诉争房屋面积达137.92平方米，该《危房改建协议书》并未对建筑面积112平方米至137.92平方米范围应补房款标准进行约定。因双方当事人未对还建房屋建筑面积112平方米至137.92平方米范围的房款进行约定，而该房屋的最终利益由李元松享有，故原判认为李元松应按建设成本3600元／平方米支付补差房款的处理正确。
李元松上诉认为诉争房屋的建设成本应为1600元／平方米，并提交《2014年荆门市住宅建筑工程造价指标》作为证据。本院认为，首先，湖北省建设工程标准定额管理总站在其发布的住宅建筑工程造价指标中明确“该指标仅作为我省政府各部门、企事业单位及中介机构等单位投资决策及成本控制的参考，不作为结算及处理价格纠纷的依据”，则该证据不能当然的作为计算诉争房屋建设成本的证据；其次，建设成本亦不等同于工程造价成本，还应包括土地出让金、城市配套成本、税收成本、环保成本等等。综上，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李元松所提交的证据不足以证明诉争房屋建设成本应低于3600元／平方米的事实，其应承担不利的后果。故李元松的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人李元松的上诉理由均不能成立，应不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费889元，由上诉人李元松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周利红
代理审判员 王 冉
代理审判员 李园园
二〇一六年一月十二日
书 记 员 吴文倩