安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00415号
原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于文喜，男，1967年5月13日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，农民，住砀山县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月30日被砀山县公安局决定刑事拘留（在逃），2015年1月5日在江苏省南京市被当地公安机关抓获归案，同月9日被砀山县公安局执行刑事拘留，同月19日被砀山县人民检察院批准逮捕。现羁押于砀山县看守所。
辩护人肖益锋，安徽序力律师事务所律师。
辩护人许曙光，安徽序力律师事务所律师。
安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人于文喜犯诈骗罪一案，于2015年8月20日作出（2015）砀刑初字第00157号刑事判决。原审被告人于文喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2013年11月份，被告人于文喜以合伙向苏州市苏果超市供应沙糖桔能赚钱为诱饵，骗取被害人张某某的信任。同月14日，张某某向于文喜提供的邮政储蓄银行卡汇款11万元，后张某某多次找于文喜要求还款，于文喜编造自己出车祸等理由不与张某某见面。至案发，于文喜仅归还张某某2万元。
原判根据相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据认定上述事实，认为被告人于文喜的行为构成诈骗罪，被告人于文喜当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条、第五十三条，第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人于文喜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；二、继续追缴涉案赃款人民币九万元，发还被害人。
于文喜上诉提出其亲属在二审期间退赔被害人全部经济损失，其认罪、悔罪，请求二审法院对其适用缓刑。
辩护人意见：上诉人于文喜系初犯、偶犯，在二审期间其亲属退赔被害人全部经济损失，上诉人认罪、悔罪，建议二审法院对其适用缓刑。
经审理查明：2013年11月份，上诉人于文喜以合伙向苏州市苏果超市供应沙糖桔能赚钱为诱饵，多次联系砀山县关帝庙镇张万楼村村民张某某与其合作，骗取被害人张某某的信任。2013年11月14日，张某某向于文喜提供的邮政储蓄银行卡汇款11万元，上诉人于文喜将该11万元用于偿还自己的债务及日常支出。后张某某多次到苏州市找于文喜要求还款，上诉人于文喜继而编造自己出车祸等多种理由不与张某某见面。至案发，上诉人于文喜仅归还张某某2万元。
本院在二审审理期间，上诉人于文喜亲属退赔被害人张某某经济损失9万元，双方达成协议，被害人出具谅解书，请求对上诉人于文喜从轻处罚。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证明，证据来源合法，本院予以确认。
一、书证
（1）公安机关出具的受案登记表载明：2014年11月25日10时15分，被害人张某某到砀山县公安局园艺场责任区刑警队报案，该案案发。
（2）户籍证明，于文喜出生于1967年5月13日等个人基本信息。
（3）抓获经过证实于文喜的归案经过。
（4）中国邮政储蓄一卡通历史明细及转账凭证证实：2013年11月14日，张某某向于文喜提供的邮政储蓄银行卡汇款11万元。
二、被害人张某某陈述，2013年农历8月15日前后，于文喜帮他从新疆拉了一车哈密瓜到嘉兴卖，当时他亏了14万元。同年11月间，于文喜多次与他联系说在苏州能做砂糖生意，向超市供货，利润可观，能帮他挽回之前做哈密瓜生意亏的钱，他信以为真。当月14日，他向弟弟张亚东借款11万元，在砀城镇西关菜市场邮政储蓄银行汇给于文喜。之后赶往宿州市，于文喜称在广州市拉货，让他在苏州接货。他在苏州市等了三天，于文喜又称在广州市出车祸住院了。后他觉得可能被骗，就赶往广州市，但没有找到于文喜所说的医院。他从广州市返回后，多次与于文喜联系，于文喜又让他给苏果超市会计一名叫小俞的联系，但仍未还钱，于文喜又称小俞被抓。后来于文喜不接电话。事后他多次到于文喜老家催还，于文喜不得已于2014年9月给他汇款1万元。
三、证人证言
（1）路某某证明，于文喜与何兴华经营的苏果超市没有业务来往。
（2）马某某证明，于文喜与苏州市华润苏果超市无业务来往。
（3）刘某某（张某某之妻）证明，于文喜不得已在2014年间曾经三次还款，分别为1万元、2000元、1万元，其中的2000元是于文喜给予的催款所开支的路费、住宿费等。
四、上诉人于文喜供述，2013年9月间，他和别人合伙做砂糖生意赔了13万元，这些钱都是借的，为了偿还这笔钱，他于同年10月份，打电话骗张某某说做砂糖生意能赚钱，让张某某入伙。经多次说劝，张某某信以为真。他安排张某某给他汇款11万元。他得到11万元后，将其中的9万多元用于偿还别人的钱款，余款被他用于生活开支。张某某汇款后问他生意情况，他编造各种理由进行推脱，后来不得已在2014年5月给张某某汇款2000元，2014年6月、2014年12月分别汇款1万元，其中的2000元系张某某催款开支费用，不计入还款数额。
本院认为：上诉人于文喜以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款9万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于上诉人于文喜亲属在二审期间与被害人达成协议，退赔被害人经济损失，被害人对于文喜的行为表示谅解；上诉人于文喜能够认罪、悔罪，可在原判刑期基础上对上诉人于文喜予以从轻处罚。上诉人于文喜犯罪情节不属于较轻，且砀山县司法局出具的调查函回复认为上诉人于文喜不适合在该辖区内接受社区矫正，上诉人于文喜不符合适用缓刑条件。故上诉人于文喜及其辩护人提出对于文喜适用缓刑的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。根据于文喜犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省砀山县人民法院（2015）砀刑初字第00157号刑事判决；
二、上诉人于文喜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月5日起至2018年1月4日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 卜庆永
审判员 代凤君
审判员 王 鹏
二〇一五年十一月二十七日
书记员 尹峰峰
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。