江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终2390号上诉人（原审原告）:张世洪，男，1970年3月25日生，汉族，住江苏省泗洪县。上诉人（原审被告）:徐州博爱盲人按摩中心（现已注销），住所地徐州市鼓楼区响山路徐州人家生态居住区响山西区*#营业楼*****号。经营者：王钢,男，1965年5月14日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：许莉，江苏恒毅律师事务所律师。上诉人张世洪与徐州博爱盲人按摩中心劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初251号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。二审期间上诉人徐州博爱盲人按摩中心由其经营者王钢申请注销，王钢依法参加诉讼活动。上诉人张世洪、上诉人徐州博爱盲人按摩中心的经营者王钢及其委托代理人许莉到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。上诉人张世洪上诉请求：撤销一审判决计时工资1580元，改判计件或提成工资2460元。撤销一审赔偿金1720元，改判经济赔偿金2460元合计人民币4920元。事实与理由如下：一、张世洪对于自己的主张已经提供证据加以证明，足以证明张世洪与徐州博爱盲人按摩中心形成劳动关系，而徐州博爱盲人按摩中心及其证人的证据不可采信。张世洪提供的计件表与按摩种类价格表以及照片能够证明劳动报酬按计件工资计算。事实上，张世洪在徐州××盲人按摩中心处工作期间，徐州博爱盲人按摩中心没有记工考勤，只由王钢记工，但王钢记工并没有按摩技师的签名。二、一审计算上诉人的工资标准错误。张世洪是四级按摩师，中级技能，按照计件方式记工资。一审法院按按计时方式，以2017年最低工资为标准计算上诉人的工资错误。法律相关规定，在确立劳动关系情况下，用人单位负有举证责任，在没有举证工资，考勤计件的情况下，应负举证不力的后果。徐州博爱盲人按摩中心经营者王钢针对张世洪的上诉答辩称：1、双方之间不存在劳动关系，张世洪以学徒的身份到店里学习，店里提供吃住，并不支付工资报酬，一审期间我方已经提供了证人证言证明。张世洪在学习期间到处闲逛，每天不认真练习，店里不准备让其继续学习就让他走了，双方不存在劳动关系，故不应当支付其工资及经济补偿金。2、现在徐州博爱盲人按摩中心的法定代表人是王丹，并不是王钢。上诉人徐州博爱盲人按摩中心（经营者王钢）上诉称：请求二审法院撤销原判，改判驳回张世洪的诉讼请求。事实和理由：2017年11月张世洪到王钢经营的按摩中心来学习，双方约定张世洪来中心学习，可以不缴纳学费，吃住由按摩中心提供，同时王钢也不支付给张世洪任何工资。张世洪在中心学习了一段时间后，带张世洪的师傅均反映，张世洪学习不认真，不刻苦练习手法，学习了半个多月很多手法还是不熟悉，无法作为一名合格按摩师来招待顾客，遂于2017年12月20日要求张世洪离开，所以按摩中心与张世洪之间不存在劳动关系，并且在一审中也提供了证人证言证明，双方无劳动关系存在，张世洪只是来店里学习。一审法院认定双方有劳动关系与事实不符。从而也不存在工资及经济补偿金的问题。一审法院判决经济补偿金及工资错误。张世洪针对原徐州博爱盲人按摩中心（经营者王钢）的上诉答辩称：张世洪向一审法庭提供了证据，足以证明张世洪与徐州博爱盲人按摩中心存在劳动关系，从而证明徐州博爱盲人按摩中心及其证人的谎言。张世洪向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2017年11月22日至12月19日的提成工资2460元（2017年11月22日至12月19日总共按摩123人，123*20=2460元）；2、被告支付原告经济赔偿金2460元；3、被告为原告支付1个月社会保险并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2017年11月22日张世洪来至徐州××盲人按摩中心处，至12月19日张世洪离开。在此期间，徐州博爱盲人按摩中心负责张世洪的住宿伙食问题。2017年12月20日张世洪离开徐州××盲人按摩中心处因工资问题双方发生纠纷，张世洪报警。2018年1月8日张世洪至徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以申请人递交的申请材料不具备《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条第二款第（二）项规定的受理条件为由作由不予受理通知书。张世洪为此诉至法院。一审法院认为，张世洪主张其与徐州博爱盲人按摩中心之间存在劳动关系，依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，因此，张世洪应对其与徐州博爱盲人按摩中心之间存在劳动关系的基本事实承担举证证明责任。而劳动关系的认定应当符合其形式要件和实质要件，若劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同（即不具备形式要件），但具备作为事实劳动关系的实质要件，也可以认定劳动者与用人单位形成了事实劳动关系。本案中，张世洪、徐州博爱盲人按摩中心并未签订书面劳动合同，因此，双方是否形成事实劳动关系是本案的争议焦点。而事实劳动关系的认定应当具备以下要件：首先是劳动者已经提供劳动行为;其次是劳动者已经成为用人单位成员，如用人单位提供报酬、福利待遇;第三是劳动者已被纳入用人单位的劳动管理体系，劳动者与用人单位存在隶属关系;最后是用人单位与劳动者对此存在默认意思表示。就本案而言，通过张世洪提供的证据可以证明张世洪（作为劳动者）接受了徐州博爱盲人按摩中心（作为用人单位）的劳动管理，从事了徐州博爱盲人按摩中心安排的工作，即举证证明了张世洪、徐州博爱盲人按摩中心之间存在事实劳动关系。徐州博爱盲人按摩中心辩称张世洪只是来学徒的，该辩称与张世洪提供的保健按摩资质证书不符，且与徐州博爱盲人按摩中心提供的证人的陈述不符，故对徐州博爱盲人按摩中心的辩称不予采纳。关于工资数额问题，张世洪以其自己本人的计件作为工资数额的依据没有得到徐州博爱盲人按摩中心的认可，亦与事实不符。针对张世洪在徐州博爱盲人按摩中心工作的实际情况，参照徐州市2017年最低工资标准，按照每日79元（每月1720元除21.75元）计算，自2017年11月22日至12月19日，扣除每周六、每周日休息日，徐州博爱盲人按摩中心应给付张世洪的工资为1580元。关于经济赔偿金的问题，徐州博爱盲人按摩中心未按照劳动合同法的规定依法解除与张世洪的劳动合同关系，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿，即徐州博爱盲人按摩中心按照徐州市2017年最低工资标准支付张世洪赔偿金1720元。关于张世洪要求徐州博爱盲人按摩中心为其支付1个月的社会保险问题，社会保险费的缴纳是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体（用人单位和劳动者）之间管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。因此对张世洪的该项诉讼请求依法不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十八条、第八十七条的规定,判决:一、判决发生法律效力后十日内，徐州博爱盲人按摩中心支付张世洪工资1580元、经济赔偿金1720元，合计人民币3300元。二、驳回张世洪的其他诉讼请求。另查明，徐州博爱盲人按摩中心于2014年6月13日批准设立，经营性质为个体工商户，经营者为王钢。2018年3月6日徐州博爱盲人按摩中心不服徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初251号判决向本院提起上诉，于当日徐州博爱盲人按摩中心注销，注销原因系经营者决定注销。二审查明其他事实与一审查明一致。根据《最高人民法院关于适用的解释》规定，法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的，行为人为当事人。本案中，因在本案审理期间徐州博爱盲人按摩中心由其经营者王钢申请注销，王钢依法为本案当事人。关于张世洪与原徐州博爱盲人按摩中心是否存在事实劳动关系，一审判决以最低工资标准计算张世洪报酬是否正确问题。本院认为，劳动关系的实质的特征是，劳动者为用人单位提供劳动，用人单位基于此向劳动者提供报酬，在人身关系上双方形成管理与被管理的依附关系。王钢诉称张世洪系学徒，双方口头约定在学徒期间只提供食宿不支付工资，但该主张与张世洪提供的保健按摩资质证书不符。且从双方当事人一审期间的陈述的来看，王钢对张世洪也进行管理，店里忙不过来的时候张世洪也可以为客人提供按摩服务，因王钢对张世洪的表现不满意，故而要求张世洪离开。综上，对外关系上，张世洪提供的劳动利益由原徐州博爱盲人按摩中心经营者王钢享有，对内关系上，张世洪受原徐州博爱盲人按摩中心考核管理，因此，一审认定双方之间存在事实劳动关系并无不当。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。原徐州博爱盲人按摩中心辞退张世洪应当依法支付其工资及经济补偿金，王钢为原徐州博爱盲人按摩中心的经营者，依法应由王钢向张世洪承担相应债务。关于张世洪主张应按照计件工资方式计算其工资，一审参照徐州市最低工资标准计算其工资数额错误问题，本院认为，张世洪并未提供证据证明双方有按照计件方式计算工资的约定，且其工作期间较短，尚不足一个工资支付周期，因此一审法院参照徐州市最低工资标准计算其工资并无不当。综上所述，上诉人张世洪、王钢的上诉请求不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因在二审期间王钢注销徐州博爱盲人按摩中心，责任主体发生变化，王钢作为经营者依法应当向张世洪承担法律责任。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国劳动合同》第二十九条、第三十条、第四十八条、第八十七条的规定,判《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、变更江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初251号民事判决第一项“一、判决发生法律效力后十日内，徐州博爱盲人按摩中心支付张世洪工资1580元、经济赔偿金1720元，合计人民币3300元。”为“本判决发生法律效力之日起十日内，王钢支付张世洪工资1580元、经济赔偿金1720元，合计人民币3300元。”二、驳回上诉人张世洪的其他诉讼请求。三、驳回上诉人（徐州博爱盲人按摩中心经营者）王钢的上诉请求。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 李 琳审 判 员 孟 娟二〇一八年八月二十七日法官助理 曹 勇书 记 员 陆滢冰