云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终205号
上诉人（一审原告）：郑奇松，男，生于1980年4月15日，福建省福清市人，个体户，住普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：陈永智，云南新南疆律师事务所执业律师。代理权限:特别授权代理。
被上诉人（一审被告）：昆明二建建设（集团）有限公司。住所地：昆明市滇池路****号。
法定代表人：金炜，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：粟云芬，女，生于1963年3月6日，四川省内江市人，系昆明二建建设（集团）有限公司员工，住普洱市思茅区。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：唐武，云南唐武律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人郑奇松因与被上诉人昆明二建建设（集团）有限公司劳务合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日受理后，依法组成合议庭对本案行了审理。本案现已审理终结。
郑奇松上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持郑奇松的全部诉讼请求；二、一审、二审案件受理费均由昆明二建建设（集团）有限公司负担。事实和理由：一、一审法院认定昆明二建建设（集团）有限公司支付郑奇松劳务费1797451．50元不当，应改判由昆明二建建设（集团）有限公司支付郑奇松劳务费2560809.47元。郑奇松与昆明二建建设（集团）有限公司下设的五分公司签订的《劳务承包施工合同》第九条中虽然约定了“按双方约定的价格，以图纸建筑面积结算”，但该合同第五条也约定了“总建筑面积22663.98㎡，如出现图纸变更，增加费用在1万元以内优惠不计，超出1万元的甲方按工程量结算单支付乙方”。本案中郑奇松所做工程的工程量已经远远超过1万元的优惠不计的约定，因此昆明二建建设（集团）有限公司应当按照郑奇松实际所做的工程量支付上诉人劳务费。因昆明二建建设（集团）有限公司一直拒绝与郑奇松结算劳务费，根据云南光大司法鉴定中心的26号鉴定意见书，郑奇松所做的工程量建筑面积为24457.18㎡，由于郑奇松已经做了斜屋面，因此根据双方的约定，劳务费应当按照439／㎡计算为2560809．47元，而不是一审认定的l797451.50元。二、一审判决鉴定费70000元应由郑奇松与昆明二建建设（集团）有限公司各承担35000元不当，请求改判全部由昆明二建建设（集团）有限公司承担。根据一审查明的事实，导致郑奇松未能如期领取劳务费完全是昆明二建建设（集团）有限公司单方原因所致，因此鉴定费应当由昆明二建建设（集团）有限公司全部承担。
昆明二建建设（集团）有限公司书面答辩称：一、郑奇松的上诉请求和理由没有事实和法律依据；二、一审判令昆明二建建设（集团）有限公司承担35000元鉴定费没有任何法律依据，应当予以纠正；三、一审判决第一项判令昆明二建建设（集团）有限公司于判决生效之日起十五日内支付郑奇松1797451.50元不当，应当予以纠正。
郑奇松向一审法院起诉请求:一、由昆明二建建设（集团）有限公司支付欠郑奇松的劳务费2839114元。二、昆明二建建设（集团）有限公司支付郑奇松所做合同约定以外二、三层外围增压定线子371米的劳务费，金额以结算为准。三、案件受理费等费用由昆明二建建设（集团）有限公司全部承担。在诉讼过程中，郑奇松将其第一项诉讼请求变更为昆明二建建设（集团）有限公司向郑奇松支付劳务费2560809.47元（计算方式：建筑面积为24457.18㎡×单价439元／㎡。昆明二建建设（集团）有限公司向郑奇松已支付的工程款7850000元－未完成工程款325896.55元），郑奇松自愿放弃第二项诉讼请求，同时增加一项诉讼请求，即依据云南光大司法鉴定中心云光司鉴[2016]字第26、36号司法鉴定意见书所支出的鉴定费70000元，由法庭依据鉴定的情况依法裁判。
一审法院认定事实：郑奇松和昆明二建建设（集团）有限公司设立的五分公司茶马古镇项目部于2013年12月23日签订《劳务承包合同》，昆明二建建设（集团）有限公司作为发包方将普洱平原茶马古镇东南亚风情大酒店的工程交由郑奇松施工，该合同主要内容约定，1、施工工期本工程于2013年12月22日起至2014年12月22日止，总工期365天。2014年6月30日主体封顶，如提前完成每天奖励500元，不能按时完成的每超出一天罚款1000元。2、承包范围：①基础、主体、水电、初装修、临时用水用电搭拆、临时道路、临时设施、化粪池、室外散水及散水沟、雨水至雨水井、污水至化粪池等图纸所有工程，承包方式为单包工；②所有施工机械设施均由乙方自行提供，所有机械设备人员由乙方自行配备。3、总建筑面积22663.98㎡，做斜屋面面积439元／㎡。4、付款期限：①第一次付款时间为二层楼板面砼浇灌后，按完成建筑面积占总建筑面积的70%支付人工工资和辅材费。第二次付款时间为在主体断水后，按完成建筑面积工程量所占总建筑面积工程量的70%支付人工工资和辅材费。工程全部完工后，付至合同总价的95%。余下的5%交工一年内（保修期完）付清。②按双方约定的价格，以图纸建筑面积结算。另查明，该工程已封顶。该工程经云南光大司法鉴定中心云光司鉴[2016]字第26、36号司法鉴定意见书鉴定，原告实际施工面积为24457.18㎡，经郑奇松、昆明二建建设（集团）有限公司双方现场勘验确认的未完成工程项目和数量如下:1、地下室剪力墙外壁抹灰:1575.05平方米。2、地下室剪力墙内壁抹灰:847.84平方米。3、地下室框架柱面抹灰:1795.20平方米。4、地下室顶棚梁面抹灰:4873.00平方米。5、地上一层内墙面抹灰:758.00平方米。6、地上一层柱面抹灰:1000.90平方米。7、地上一层顶棚梁面抹灰:2310.30平方米。8、二层剪力墙内壁抹灰:504.00平方米。9、二层柱面抹灰:442.68平方米。10、二层顶棚梁面抹灰:2200.50平方米。11、二层内墙抹灰:792.32平方米。12、三层剪力墙内壁抹灰:477.00平方米。13、三层柱面抹灰:184.28平方米。14、三层顶棚梁面抹灰:1228.50平方米。15、三层内墙面抹灰:903.34平方米。16、四层至十三层内墙抹灰:1889.20平方米。17、190空心砖砌体（填充墙）:一层379.00平方米；二层396.16平方米；三层451.67平方米；四层至十三层683.94平方米。18、乙方赔偿甲方地下室堵漏费用:8833.00元。19、乙方赔偿甲方直径20毫米pvc管（用于穿对拉螺杆）材料费:1580根*4.30元/根=6794.00元。20、开关、插座、穿线、楼层配电箱等项目按图计算未做部分的人工费。21、地下室地坪找平层未做。22、地下室消防通道部分的电线已安装。23、管道井未按照消防要求进行封堵。未完成的工程价款为325896.55元，昆明二建建设（集团）有限公司向郑奇松已支付劳务费7850000元，已付超郑奇松、昆明二建建设（集团）有限公司在《劳务承包合同》约定的郑奇松完成建筑面积工程量所占总建筑面积工程量的70%支付人工工资和辅材费的规定。郑奇松所支出的鉴定费70000元。昆明二建建设（集团）有限公司就本案的工程另行向一审法院提起（2016）云0802民初847号民事诉讼，其中一项诉讼请求为要求本案的郑奇松继续履行合同。同时，昆明二建建设（集团）有限公司在庭审中明确郑奇松提供的劳务是否引起质量问题不要求做鉴定。昆明二建建设（集团）有限公司五分公司是昆明二建建设（集团）有限公司所设立，该分公司无对外独立承担民事责任的主体资格。另查明，1、2014年11月8日昆明二建建设（集团）有限公司向郑奇松发出工作联系单，主要内容是对郑奇松所做的该工程要求郑奇松暂时对地下室及一二三层梁柱粉刷工程不施工，2015年7月19日郑奇松向昆明二建建设（集团）有限公司发出工程验收报告，要求昆明二建建设（集团）有限公司将电气照明所用的穿线材料提供给郑奇松，昆明二建建设（集团）有限公司人员在该工程验收报告中答复酒店除电线不穿线外全部工作完成后通知昆明二建建设（集团）有限公司方及监理进行验收。2、昆明二建建设（集团）有限公司在庭审中对该工程的鉴定意见书有异议，但明确不需要本案的鉴定人员出庭或要求鉴定人员对其有异议部分做补充意见或进行说明。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：1、关于案由的问题。劳务合同指向的是工程施工的劳务，其表现形式主要体现为包工不包料。郑奇松、昆明二建建设（集团）有限公司双方签订《劳务承包施工合同》是双方真实意思表示，郑奇松做工程是包工不包料，郑奇松为昆明二建建设（集团）有限公司所做工程符合劳务合同的构成要件，本案案由为劳务合同纠纷。2、关于鉴定意见是否采用、鉴定费如何负担及郑奇松是否有权向昆明二建建设（集团）有限公司主张支付劳务费2560809.47元的问题。鉴定是郑奇松、昆明二建建设（集团）有限公司双方均同意，由普洱市中级人民法院委托所做出的鉴定，该鉴定客观、真实，对鉴定内容面积、未完成工程价款按云南省2003版本定额的相关规定执行，在昆明二建建设（集团）有限公司未提出反证的前提下一审予以采用。本案鉴定费用原告支出70000元，因鉴定系郑奇松、昆明二建建设（集团）有限公司均同意由法院对外委托所作出，故鉴定费用由郑奇松、昆明二建建设（集团）有限公司各承担一半。郑奇松、昆明二建建设（集团）有限公司在签订《劳务承包施工合同》对单价、面积均有约定，结算因昆明二建建设（集团）有限公司已做斜屋面，总建筑面积22663.98㎡，单价439元／㎡计，因鉴定出的面积24457.18㎡大于双方约定的面积，且郑奇松仍有未完成工程，未完成工程价款为325896.55元，结合昆明二建建设（集团）有限公司向郑奇松已支付的劳务费7850000元，基于公正，尊重当事人真实意思表示的《劳务承包施工合同》，郑奇松主张的劳务费应按双方合同价款比例确定，工程款为1797451.50元{计算方式：鉴定出的面积24457.18㎡，双方约定的总建筑面积22663.98㎡，二者的比例为1.079，根据鉴定未完成的价款为325896.55元，据此，未完成的合同价款为325896.55元÷1.079=302035.72元，根据合同约定总价款9949487.22元（双方约定的总建筑面积22663.98㎡×439元／㎡），扣除昆明二建建设（集团）有限公司已向原告支付7850000元及郑奇松未完成的工程价款302035.72元，昆明二建建设（集团）有限公司尚欠郑奇松工程价款1797451.50元}。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。郑奇松在庭审中自述其施工完工时间为2014年12月22日，经鉴定，郑奇松仍有未完成工程量，造成未完成工程量结合郑奇松提供的第4组证据中的工程验收报告，可看出昆明二建建设（集团）有限公司2015年7月要求郑奇松不做穿线工程，但郑奇松仍对不穿线外的所承包的工程范围负有施工的义务，由此可见，对该工程鉴定出的未完成工程是由郑奇松、昆明二建建设（集团）有限公司双方责任所导致，郑奇松向昆明二建建设（集团）有限公司提供的是劳务行为，在昆明二建建设（集团）有限公司不要求对工程存在质量问题是否是由郑奇松提供劳务的行为所致进行鉴定的情况下，故对郑奇松已做的工程产生的劳务费1797451.50元昆明二建建设（集团）有限公司应支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告昆明二建建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告郑奇松支付劳务费1797451.50元；二、鉴定费用70000元，因原告郑奇松已交，由被告昆明二建建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郑奇松35000元；三、驳回原告郑奇松其他诉讼请求。案件受理费29513元，由原告郑奇松负担20170.61元，被告昆明二建建设（集团）有限公司负担9342.39元。
二审中，昆明二建建设（集团）有限公司向本院提交了委托书及收据各一份，欲证明其于2017年1月7日用三套房屋折价抵偿了郑奇松劳务费844246元的事实。
郑奇松质证对昆明二建建设（集团）有限公司提交的证据及证明目的均予以认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案经二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。
另查明，2017年1月7日，昆明二建建设（集团）有限公司用三套房屋折价抵偿了郑奇松劳务费844246元。
本院认为，双方于2013年12月23日签订的《劳务承包施工合同》第五条约定，“…如出现图纸变更，增加费用在一万元以内优惠不计，超出一万元的甲方按工程量结算给乙方…”。第九条第6项规定，“按双方约定的价格，以图纸建筑面积结算”。本案中，双方均认可本案争议所涉的工程系按照原图纸进行施工，中途未出现图纸变更的情况。故本案劳务费的计算应当按照双方合同的约定计算，即按双方2013年12月23日签订的《劳务承包施工合同》约定的价格，以图纸建筑面积结算。根据该合同的约定总建筑面积为22663.98㎡，按约定的439元/㎡计，郑奇松合计总劳务费为9949487.22元。扣减昆明二建建设（集团）有限公司已经支付的7850000元，用三套房屋折价抵偿的844246元，及郑奇松未完成部分价款325896.55元，昆明二建建设（集团）有限公司还应当支付郑奇松劳务费929344.67元。故上诉人的事实理由不能成立。但一审判决计算的标准及金额有误，应予纠正。
综上所述，一审审判程序合法，认定事实清楚，但判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持思茅区人民法院（2016）云0802民初民初148号民事判决第二项，即“二、鉴定费用70000元，因原告郑奇松已交，由被告昆明二建建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郑奇松35000元”；
二、撤销思茅区人民法院（2016）云0802民初民初148号民事判决第一、三项，即“一、由被告昆明二建建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告郑奇松支付劳务费1797451.50元；三、驳回原告郑奇松其他诉讼请求”；
三、昆明二建建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内向郑奇松支付劳务费929344.67元；
四、驳回郑奇松其他诉讼请求；
一审案件受理费29513元，由郑奇松负担19852.3元，昆明二建建设（集团）有限公司负担9660.70元。二审案件受理费29513元，由郑奇松负担19852.3元，昆明二建建设（集团）有限公司负担9660.70元。
本判决为终审判决。
审判长 张劲松
审判员 赵 健
审判员 邱继娇
二〇一七年五月二十二日
书记员 李专政