吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终641号
上诉人（原审原告）：于洪健，现住吉林省洮南市。
委托诉讼代理人：程淑莉，吉林程淑莉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白城中心医院。
法定代表人：李书圣，系院长。
委托诉讼代理人：丛才旺，系该院职工。
委托诉讼代理人：刘湘，系该院骨科主任。
上诉人于洪健因与被上诉人白城中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2015）白洮西民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于洪健及其委托诉讼代理程淑莉、被上诉人白城中心医院委托诉讼代理人丛才旺、刘湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于洪健上诉请求：撤销洮北区人民法院（2015）白洮西民初字第60民事判决，发回或改判。事实和理由：原审认定事实不清、证据不足。上诉人认为，吉林公正司法鉴定中心及吉林佳昌司法鉴定中心两份司法鉴定意见应当作为认定案件相关事实的依据。原审在审理该案过程中，虽不予认定吉林公正司法鉴定中心及吉林佳昌的两次意见，但并没有否认两次鉴定中被上诉人的医疗行为存在过错，该过错影响了上诉人髋关节活动。还会继发性的引起股骨头损伤继而加重髋关节功能障碍。上诉人仅对佳昌鉴定意见的伤残等级及参与度存在异议，针对过错及因果关系并无异议。原审判决并不能全面否认两份鉴定意见。吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见不能作为定案依据，该鉴定缺乏科学性，故上诉人要求重新鉴定。同时认为该鉴定认为目前损害后果系上诉人自身原发性远期并发症并无事实和科学依据。鉴定人员出庭也没明确提出是必然结果的书面依据，没有充分的教科书及医疗文献记载该情况必然发生，且院方在病历中也没有体现向患者及家属的告知。根据吉林大学第二医院2015年6月15日至8月3日住院病历及北京多家医院的病历及X光片，CT、核磁等辅助检查均可证明院方存在严重过错，2015年4月28日髋平片可见钉造影，可以说明被上诉人将钢钉凸入髋臼内可能造成损害后果，鉴定意见未考虑也未提及，鉴定意见与事实不符。综上，原审认定事实不清。
白城中心医院辩称，于洪健的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
于洪健向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费及住宿费、后续治疗费、律师代理费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定人出庭费用等共计339903.82元。
一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月13日，于洪健因车祸致伤，于2014年2月13日至2014年3月3日住白城中心医院治疗。后于2015年4月23日至2015年5月11日、2015年6月15日至2015年8月3日分别因右股骨头塌陷变性、创伤性关节炎及右侧股骨头坏死、创伤性关节炎入吉林大学第二医院治疗。但因经法定程序作出的鉴定结论显示被告在医疗过程中虽有过错，但其过错与原告目前所受损害不存在因果关系。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，医疗损害责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；二是患者的损害；三是医疗机构和医务人员的过错；四是诊疗行为和损害后果之间的因果关系。本案中虽有医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害及医疗机构和医务员、人员的过错，但诊疗行为和患者的损害后果之间不存在因果关系，故被告白城中心医院不承担赔偿义务。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实：2014年2月13日，于洪健因车祸致伤。2014年2月13日至2014年3月3日住白城中心医院治疗。后于2015年4月23日至2015年5月11日、2015年6月15日至2015年8月3日分别因右股骨头塌陷变性、创伤性关节炎及右侧股骨头坏死、创伤性关节炎入吉林大学第二医院治疗。2015年2月9日于洪健自行委托吉林公正司法鉴定中心对医疗过错、因果关系、伤残等级、后续治疗费、参与度进行鉴定，该鉴定中心的鉴定意见为：“白城中心医院对于洪健的医疗行为存在过错；其过错与损伤后果存在因果关系；过错参与度为主要责任；于洪健可评九级伤残；后续治疗费5万元”。诉讼后，2015年3月26日经白城中心医院申请法院委托吉林佳昌司法鉴定中心重新进行鉴定，意见为：“院方对被鉴定人于洪健在诊疗行为存在过错，其过错与于洪健右髋关节障碍存在因果关系。被鉴定人于洪健右下肢伤情达九级伤残。后续治疗费1.9万元；交通事故造成的损害与医疗过错损害在于洪健右腿目前的伤残后果中起到对等责任”。于洪健又申请重新鉴定，一审法院委托吉林正达司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心于2017年1月19日受理，鉴定意见为：“1.于洪健在白城中心医院在手术治疗过程中不存在医疗过错；在其他医疗行为过程中存在医疗过错；该过错与被鉴定人的后果不存在因果关系；也不存在过错程度（参与度）；2.于洪健此次损伤造成右下肢的损害后果构成10级伤残。3.于洪健此次损伤后果，如实施人工全髋关节置换术的情况下，后续治疗费6万元；4.误工期限365日；5.护理期限150日；6.营养期限180日”。
当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于白城中心医院的诊疗行为与于洪健的损害事实间是否存在因果关系；2.医院是否应承担相应的赔偿责任。
本院认为，于洪健的损害后果与医疗行为间是否存在因果关系。首先，于洪健入院后被行第一次髋关节手法复位术，五天后被第二次手术骨折复位内固定术。根据诊断及手术记录，于洪健的伤情属于入院后即应给予手术复位内固定，而不宜采取手法复位保守治疗。因此白城市中心医院在诊治于洪健的过程中，存在医疗过错。其次，髋臼复位钢板螺丝从CT片见凸入到髋臼内，即髋臼内有螺钉突入对髋关节活动产生影响致使股骨头表面产生划痕，是内固定过程的一种过失行为。虽不在髋关节负重面，但对其影响是存在的。再次，在手术过程中将预先制定的方案临时变更且更换了医疗器械而未进行告知，使用的医疗器械无条形码即产品来源不明等均增加了于洪健的损害后果发生。综上，结合吉林佳昌司法鉴定中心的鉴定结论，白城中心医院在对于洪健的诊疗过程中存在过错，对于洪健损害后果的发生存在因果关系。
二、白城中心医院应承担相应的赔偿责任。
于洪健损害后果的发生是由交通事故和医疗损害两个原因结合导致的，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。该规定是无意思联络人侵权，在竞合因果关系情况下，如何承担责任。本案中，于洪健因交通事故致“右髋关节外伤性脱位、髋臼骨折”入院治疗，医院诊疗过程中存在过错，两个原因结合造成于洪健股骨头坏死，关节炎四期，两个原因构成共同侵权。而上述原因对损害结果产生的作用力难以区分和确定，依据上述法律的规定，确定两个原因对损害结果分别占50%责任。即白城中心医院应承担50%的赔偿责任。原审法院认定白城市中心医院与于洪健损害后果间无因果关系不承担赔偿责任不当，本院予以纠正。
赔偿数额的确定，结合一审于洪健的诉求及中心医院在一审答辩时的意见。对于多地就医的食宿费用及律师代理费，于法无据不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本院确定合理费用如下：医疗费：50572.13元（207+1312+787.4+1015+220+843.2+24292.16+500+2041.5+1268.08+413+760+16911.79+1），上述的医疗费用系于洪健因右髋臼骨折后、右侧股骨头坏死、创伤性关节炎产生，故中心医院应承担相应责任；
住院期间伙食补助6700元【100元X（18天+49天）】；
护理费8094.94元【（18天+49天）X120.82元】。
误工费50401.00元【（365天+18天+49天）X116.67元】。
伤残赔偿金89098.40元，依据于洪健的实际损伤情况及鉴定意见，院方认可的情况下，本院认定于洪健损伤程度为九级伤残。
交通费2580.00元。
复印费162.50元。
鉴定费用9900元（8400元+1500元），该鉴定费用及鉴定人员出庭的费用属于洪健因诊疗过程的过错导致的实际支付，院方应予分担。
合计：217508.97元，白城中心医院应承担上述费用的50%责任即108754.49元。
关于原告精神损害抚慰金的请求，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”根据以上规定，结合原告的伤残程度、当地生活水平酌情保护原告精神损害抚慰金20000元。
关于于洪健的后续治疗费用因未实际发生本院不予保护，但可在实际发生后另行主张。
综上所述，于洪健的上诉请求成立，白城市中心医院应给付于洪健各项损失共计128754.49元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2015）白洮西民初字第60号民事判决；
二、白城市中心医院于本判决生效后五日内赔偿于洪健各项损失共计128754.49元（医疗费：50572.13元、住院期间伙食补助6700元、护理费89094.94元、误工费50401.00元、伤残赔偿金89098.40元、交通费2580.00元、鉴定费用9900元、复印费162.50元，合计：217508.97元，上述费用的50%即108754.49元，精神抚慰金20000.00元）；
三、驳回于洪健的其他诉讼请求。
一审案件受理费5047.00元，于洪健负担2523.5元；白城中心医院负担2523.5元。二审案件受理费5,047元，由白城中心医院负担2523.5元，于洪健负担2523.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙金芹
审 判 员 张天秋
代理审判员 ＸＸ超
二〇一七年八月二日
书 记 员 李炳赋