重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第00608号
上诉人（原审被告）重庆市吉瑞建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区几江紫荆花园22幢1-1号，组织机构代码79353710-6。
法定代表人刘祖元，经理。
被上诉人（原审原告）王中华。
委托代理人曾祥惠，重庆市江津区几江法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市吉瑞建筑劳务有限公司（以下简称“吉瑞公司”）因与被上诉人王中华工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第05058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年10月11日，王中华到吉瑞公司承建的江津区柏林东胜小学学生食堂、宿舍工程工地从事泥工工作。2007年10月12日下午15时左右，王中华在工地工作时，因跳板断裂坠地受伤，经重庆市江津区人民医院治疗诊断为：1.右胫骨平台骨折；2.右侧半月板挫伤；3.右侧腓骨小头骨折；4.右侧前叉韧带撕脱。2013年2月5日，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定王中华为工伤，2013年4月16日，经重庆市江津区劳动能力鉴定委员会鉴定王中华为：伤残柒级，无护理依赖。吉瑞公司没有为王中华缴纳工伤保险费。2009年3月17日，重庆市江津区司法鉴定所作出渝津司鉴（2009）医鉴字第40号《续医费评定司法鉴定意见书》，鉴定意见（结论）为：王中华取除内固定器需续医费陆仟元整。
王中华、吉瑞公司双方一致确认：王中华住院时间62天，住院医疗费吉瑞公司已支付：王中华受伤时的平均工资按2006年度重庆市城镇职工平均工资19215元计算，月平均工资为1601.25元；王中华第二次鉴定检查费为574元、门诊检查费为416元；王中华住院护理费为1860元，住院伙食补助费为868元；王中华鉴定期间生活津贴天数为51天。
一审另查明：2011年4月12日，王中华向江津区劳动人事争议仲裁委员会请求确认其与吉瑞公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2011年12月13日裁决王中华与吉瑞公司之间从2007年9月9日至10月12日期间存在劳动关系。同年12月6日，吉瑞公司不服仲裁裁决，向重庆市江津区人民法院起诉请求确认王中华、吉瑞公司之间不存在劳动关系，该院于2012年2月2日以（2012）津法民初字第372号民事判决书，判决王中华与吉瑞公司之间从2007年9月9日至10月12日期间存在劳动关系。吉瑞公司不服一审判决提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2012年6月7日以（2012）渝五中法民终字第02122号民事判决：驳回上诉，维持原判。2013年5月24日，王中华向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求由吉瑞公司支付王中华工伤保险各项待遇309109.7元，在2013年7月10日仲裁庭审中王中华增加解除双方的劳动合同关系的请求。重庆市江津区劳动人事争议仲裁院于2013年7月1日作出渝津劳仲案字（2013）第410号《仲裁裁决书》，裁决解除双方劳动关系，由吉瑞公司支付王中华各种工伤待遇共计114859.6元。王中华、吉瑞公司双方均不服裁决，诉至法院。
2012年重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为45392元（3783元／月）。
王中华一审诉称：刘祖元系吉瑞公司的法定代表人。重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称“德感建司”）承建了江津区柏林东胜小学学生食堂、宿舍工程，2007年9月9日，吉瑞公司从德感建司承包了部分劳务工程。2007年10月份起王中华经刘祖元介绍，到吉瑞公司承包的该工地从事泥工工作。当月12日下午，王中华在工地施工时，由于跳板断裂坠地受伤。王中华被送往重庆市江津区人民医院住院治疗，诊断为：右胫骨平台骨折、右侧半月板挫伤、右侧腓骨小头骨折、右侧前叉韧带撕脱。事后，重庆市江津区司法鉴定所于2009年3月17日作出渝津司鉴（2009）医鉴字第40号《续医费评定司法鉴定意见书》，鉴定意见（结论）为：王中华取除内固定器需续医费陆仟元整。重庆市江津区人力资源和社会保障局于2013年2月5日作出《工伤认定决定书》，认定王中华属于因工受伤。2013年4月16日，重庆市江津区劳动鉴定委员会作出津劳初鉴字（2013）190号《鉴定结论通知书》，鉴定为伤残7级，无护理依赖。王中华向重庆市江津区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年7月1日，重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会作出渝津劳人仲案字（2013）第410号仲裁裁决，王中华不服该裁决，为维护王中华的合法权利，请求法院判令：一、解除王中华、吉瑞公司双方的劳动关系；二、由吉瑞公司赔偿王中华医疗费（含门诊诊疗费和续医费）6416元、停工留薪期待遇19200元、交通费3000元、住院伙食补助费2480元、护理费4960元、鉴定期间生活津贴153577.62元、一次性伤残补助金31200元、一次性就业补助金56740.5元、一次性医疗补助金30261.6元、鉴定费1274元，共计309109.7元。三、驳回吉瑞公司的诉讼请求。
吉瑞公司一审辩称：吉瑞公司对王中华受伤时间、住院62天、工伤7级、双方2007年10月11日至2007年10月12日存在劳动关系无异议。吉瑞公司对王中华工资标准有异议，吉瑞公司认为王中华受伤时的工资应该按2006年度重庆市城镇职工年社平工资19215元计算。根据（2012）津法民初字第372号民事判决书、（2012）渝五中法民终字第2122号民事判决书，吉瑞公司认为双方劳动关系存在的时间就只有2007年10月11日和12日两天，其他时间均不存在劳动关系，因此，王中华的医疗补助金和就业补助金也应该按2006年度重庆市城镇职工年社平工资19215元计算。请求法院判决确认吉瑞公司给付王中华七级工伤待遇为67574元，诉讼费由王中华负担。
一审法院认为：关于王中华与吉瑞公司的劳动关系是何时终止（解除）的问题。由于劳动关系的时间点直接关系到王中华享受的一次性就业补助金和一次性医疗补助金的计算标准问题，双方争议较大。王中华认为：王中华最早是在2013年7月10日仲裁开庭时当庭提出解除劳动关系，在此之前双方都没有提出解除或终止劳动关系，双方的劳动关系一直存在。吉瑞公司认为：吉瑞公司认可法院判决双方存在劳动关系的时间只有2007年10月11日和2007年10月12日这两天，其他时间不存在劳动关系，王中华在2013年7月10日仲裁开庭时提出过解除劳动关系，但吉瑞公司认为2007年10月12日双方的劳动关系就终止了，以后就没有劳动关系了。该院认为：该院于2012年2月2日以（2012）津法民初字第372号民事判决虽然只确认了王中华与吉瑞公司之间从2007年9月9日至10月12日期间存在劳动关系，但并未否定此后双方还存在劳动关系的事实。根据《劳动部关于贯彻执行（劳动法＞若干问题的意见》第34条规定：劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。王中华于2007年10月11日到吉瑞公司承建的江津区柏林东胜小学学生食堂、宿舍工程工地工作，次日（2007年10月12日）王中华因工受伤住院治疗62天，在此期间，按法律规定即使劳动合同到期，吉瑞公司也不得终止与王中华的劳动合同关系，因此，对吉瑞公司辩称的2007年10月12日双方的劳动关系就终止了的理由于法无据，该院不予支持。庭审中，吉瑞公司承认：从王中华受伤至今，吉瑞公司从未向王中华提出过解除或终止劳动关系的要求，本案审理中吉瑞公司也未提供其曾向王中华提出解除或终止双方劳动关系的任何证据，王中华在2013年7月10日以前，从未向吉瑞公司提出过解除或终止双方劳动关系的请求。且王中华从受伤至今，双方一直为工伤赔偿问题在进行劳动争议的仲裁和诉讼、工伤认定和劳动能力鉴定等。因此，王中华、吉瑞公司双方不仅2007年9月9日至10月12日期间存在劳动关系，而且双方的劳动关系一直存续至王中华于2013年7月10日在仲裁开庭时提出解除劳动关系时才解除，因为，王中华在2013年7月10日仲裁开庭中提出解除劳动关系时，吉瑞公司已知道了王中华要求解除双方劳动关系的意思表示，因此，双方的劳动关系在王中华要求解除劳动合同关系的意思表示到达吉瑞公司时解除，故该院确认王中华、吉瑞公司双方的劳动合同关系于2013年7月10日解除。
依据《劳动法》第三条规定，劳动者享有享受社会保险和福利的权利。王中华因工受伤后，经重庆市江津区劳动和社会保障局认定为工伤，重庆市劳动鉴定委员会鉴定为伤残七级，依法应享受工伤待遇。因吉瑞公司未依法为王中华参加工伤保险，依据《重庆市工伤保险实施办法》的规定，工伤职工的工伤待遇应由用人单位承担。
1.关于一次性伤残补助金问题。王中华伤残七级，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》第三条规定：2011年1月1日前发生的事故伤害或者诊断、鉴定为职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照新《条例》的规定进行工伤认定，其工亡待遇或一次性伤残补助金按旧《条例》规定的工伤待遇标准计发。根据旧《工伤保险条例》第三十五条规定，王中华应享受12个月的本人工资，一次性伤残补助金为19215元（1601.25元／月×12月）。
2.关于一次性工伤医疗补助金问题。王中华伤残七级，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，应享受8个月的本市上年度职工月平均工资，双方解除劳动关系前的2012年重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为45392元（3783元／月），因此，吉瑞公司一次性工伤医疗补助金为30264元（3783元／月×8月）。
3.关于一次性伤残就业补助金。王中华伤残七级，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，应享受15个月的本市上年度职工月平均工资，2012年重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为45392元（3783元／月），因此，吉瑞公司一次性伤残就业补助金为56745元（3783元／月×15月）。
4.关于停工留薪期待遇问题。王中华系右胫骨平台骨折，右侧半月板挫伤，右侧腓骨小头骨折，右侧前叉韧带撕脱。根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》（渝劳社办发（2004）210号）的规定，王中华应享受6个月的停工留薪期待遇，因此，王中华应享受的停工留薪期待遇为9607.5元（1601.25元／月×6月）。
5.关于护理费问题。庭审中，王中华、吉瑞公司双方认可王中华住院期间护理费为1860元，该院予以确认。
6.关于住院伙食补助费问题。庭审中，王中华、吉瑞公司双方认可王中华住院伙食补助费为868元，该院予以确认。
7.关于鉴定检查费问题。庭审中，王中华、吉瑞公司双方认可第二次鉴定检查费为574元、门诊检查费为416元，合计990元，吉瑞公司同意给付，该院予以确认。对王中华提供的第一次鉴定费用由于是与德感建司进行的，与本案吉瑞公司无关，且吉瑞公司不同意给付，故该院对王中华第一次鉴定费用的请求不予支持。
8.关于生活津贴问题。根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发﹤重庆市工伤职工停工留薪期管理办法﹥的通知》（渝劳社办发（2001）210号）的规定，工伤职工在停工留薪期满后进行劳动能力鉴定期间，可以享受生活津贴，标准按职工病假工资计算。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发（2000）47号）第4条规定，职工工龄在10年以下，住院时间在6个月以内，按本人工资的70％计发病假工资。庭审中，王中华、吉瑞公司双方认可王中华生活津贴期间为51天，故王中华应享受的生活津贴为1905.48元（1601.25元／月×70％÷30天／月×51天）。
9.关于交通费问题。庭审中，王中华主张3000元，吉瑞公司认可500元。根据王中华受伤后住院治疗、进行工伤认定、伤残鉴定，需产生一定的交通费，该院酌情主张交通费600元。
10.关于续医费问题。王中华提供了重庆市江津司法鉴定所续医费司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书认定：王中华取出内固定器需续医疗费需6000元。在开庭审理中，王中华、吉瑞公司双方对该司法鉴定意见书的真实性无异议，该院予以确认。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，判决：一、王中华与重庆市吉瑞建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2013年7月10日解除。二、重庆市吉瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付王中华一次性伤残补助金19215元。三、重庆市吉瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付王中华一次性工伤医疗补助金30264元。四、重庆市吉瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付王中华一次性伤残就业补助金56745元。五、重庆市吉瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付王中华停工留薪期待遇9607.5元。六、重庆市吉瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付王中华住院期间护理费1860元。七、重庆市吉瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付王中华住院伙食补助费868元。八、重庆市吉瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付王中华鉴定检查费990元。九、重庆市吉瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付王中华生活津贴1905.48元。十、重庆市吉瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付王中华交通费600元。十一、重庆市吉瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付王中华续医疗费6000元。十二、驳回王中华的其他诉讼请求。十三、驳回重庆市吉瑞建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由重庆市吉瑞建筑劳务有限公司负担。该案件受理费已由王中华预交，吉瑞公司履行上述义务时一并支付王中华。吉瑞公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
吉瑞公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求对王中华的一次性医疗补助金、就业补助金的计算基数按2006年重庆市在岗职工的月平均工资1601.25元确定。主要事实和理由：王中华与德感建司的劳动关系纠纷诉讼长达4年之久，法院最终确认王中华与德感建司无劳动关系。王中华又要求确认其与吉瑞公司有劳动关系，法院于2012年2月2日判决确定王中华与吉瑞公司只于2007年10月11日至2007年10月12日存在劳动关系。因此，王中华与吉瑞公司在其余时间不存在劳动关系。在确定王中华的一次性医疗补助金、就业补助金时，基数不应按2012年重庆市职工月平均工资计算，而应按2006年的重庆市职工月平均工资计算。
王中华辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为：在重庆市江津区人民法院（2012）津法民初字第372号民事判决书上已载明王中华与吉瑞公司在2007年10月11日至2007年10月12日期间存在劳动关系。该判决并未确定在该期间之后王中华与吉瑞公司之间不存在劳动关系，吉瑞公司亦未举示证据证明在2013年7月10日之前双方有解除劳动关系的意思表示和程序。因此，一审判决以2013年7月10日，即王中华提出解除劳动关系的日期，作为王中华与吉瑞公司劳动关系解除的时间，并以2012年重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资作为计算王中华一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的基数，并无不当。吉瑞公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市吉瑞建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一四年四月十四日
书 记 员 向 奇