陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）陕民终287号
上诉人（原审被告）：陕西安鼎圣新型建材有限公司。
法定代表人：兰晓娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛超，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：湖南邱则有专利战略策划有限公司。
法定代表人：邱则有，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：罗笛，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟欢，男，西安弘理专利事务所员工，住陕西省西安市碑林区。
原审被告：陕西英泰置业有限公司。
法定代表人：LINHAO,该公司董事长。
委托诉讼代理人：闵吉乾，陕西圣达律师事务所律师。
上诉人陕西安鼎圣新型建材有限公司（以下简称安鼎圣公司）因与被上诉人湖南邱则有专利战略策划有限公司（以下简称邱则有公司）以及原审被告陕西英泰置业有限公司（以下简称英泰公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审查终结。
安鼎圣公司上诉请求:撤销(2017)陕01民初993号民事判决书中的一、二项判决内容;依法发回重审或改判驳回邱则有公司的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由邱则有公司承担。事实与理由:被控侵权产品未落入邱则有公司涉案专利权利要求1、2、6的保护范围；被控侵权产品实施的是现有技术。申请号为ZL0113997.X《发明专利申请公开说明书》的公开日为2002年3月8日，该《发明专利申请公开说明书》公开了一种模壳构件；申请号为ZL011401060《发明专利申请公开说明书》的公开日为2002年7月3日，该《发明专利申请公开说明书》公开了一种模壳构件。由于ZL0113997.X和ZL011401060的公开日在被控侵权产品生产前，被控侵权产品根据上述已公开的技术制作而成。本案应当中止审理。根据安鼎圣公司提供的(2012)高行终字第1450号行政判决书认定的事实,涉案ZL200610094460.0权利要求1、2、6保护范围与(2012)高行终字第1450号行政判决书中涉及的申请号为03158522.1专利权利要求1、6、7的保护范围相同。(2012)高行终字第1450号行政判决书认定申请号03158522.1号专利权利要求无效,该判决书中采纳的现有技术内容与安鼎圣公司提供的现有技术抗辩内容相同,并且安鼎圣公司已经就涉案ZL200610094460.0专利提起无效宣告请求,国家知识产权局已于2018年1月11日作出了《无效宣告请求受理通知书》，并且决定于2018年5月11日对涉案专利的无效宣告申请请求进行口头审理，涉案ZL200610094460.0专利被无效宣告的可能极大，请求中止审理。
邱则有公司答辩称，安鼎圣公司默认其已经落入了涉案专利权利1的保护范围，关于权利要求2和6的薄条带有明确记载，就是薄的条状的带子，那么所说的纤维网格布也是呈现薄的条状的带子，因此，被控侵权产品落入了涉案专利权利要求1、2、6的保护范围。现有技术比对应该是被控侵权产品和现有技术方案进行完整比对，而不应该是抽出来某些特征比对。现有技术只有一个，不可能有更多。安鼎圣公司提交的第一个现有技术方案，该技术最大的保护范围权利要求1，而被控侵权产品没有权利要求1的侧壁上有突出的模块，模腔，明显和现有技术有差异，不是现有技术。发明专利，权利是稳定的，不应中止审理。综上，一审法院认定清楚，请求驳回上诉，维持原判。
英泰公司答辩称：其和安鼎圣公司签订了采购合同，安鼎圣公司向英泰公司提供产品，在采购过程中英泰公司没有过错，不存在侵犯邱泽有公司专利权的行为。
邱则有公司向一审法院起诉请求：一、判令英泰公司、安鼎圣公司立即停止侵犯邱则有公司第ZL200610094460.0号发明专利权行为；二、判令英泰公司、安鼎圣公司连带赔偿邱则有公司经济损失50万元；三、判令英泰公司、安鼎圣公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2002年10月5日，邱则有向国家知识产权局申请“一种砼空心用薄壁模壳构件”发明专利，2008年10月8日予以授权公告，专利号为ZL200610094460.0，专利权人为邱则有。专利权期限为二十年，自申请日起算。2011年1月7日，专利权人变更为邱则有公司。该专利权利要求1为：一种砼空心用薄壁模壳构件，包括上板、周围侧壁，其特征在于还包括有下底，上板、周围侧壁、下底构成有空腔的多面体结构，上板、周围侧壁、下底包裹有整块的轻质材料，上板、周围侧壁、下底的内壁紧贴轻质材料块表面。2、根据权利要求1所述的一种砼空心用薄壁模壳构件，其特征在于在所述的下底内夹有至少一条薄条带。6、根据权利要求1、2、3、4或者5所述的一种砼空心用薄壁模壳构件，其特征在于所述的薄条带彼此平行或交叉或结成带网或其组合设置，或者同时在胶结料中设置有一层或多层。7、根据权利要求1、2、3、4或者5所述的一种砼空心用薄壁膜壳构件，其特征在于所述的薄条带为带有孔、缝、槽、棘头、凹凸、压痕、毛棘、露短纤维、糙面或者它们复合的带。12、根据权利要求7所述的一种砼空心用薄壁模壳构件，其特征在于所述的薄条带为金属带、有机带或者纤维带。15、根据权利要求1、2、3、4或者5所述的一种砼空心用薄壁模壳构件，其特征在于上板、周围侧壁或下底为层状结构，由一层胶结料层，一层纤维网或纤维布或金属网，再一层胶结料层，再一层纤维网或纤维布或金属网，再一层胶结料层，如此重叠胶结而成，纤维网或纤维布或金属网为至少一层以上。说明书的附图说明中载明图16是本发明实施例16的结构示意图。邱则有公司以英泰公司开发的英泰曲江住宅小区二期工程使用侵权产品为由，向西安市中级人民法院提起诉讼，并申请证据保全。西安市中级人民法院作出保全裁定，从该项目工地取得被控侵权产品。邱则有公司认为该产品系由安鼎圣公司制造，故将安鼎圣公司追加为本案被告。庭审中，邱则有公司确认本案中其专利权的保护范围为权利要求1、2、6、7、12、15。安鼎圣公司否认被控侵权产品落入专利权的保护范围。对于权利要求1，安鼎圣公司认为被控侵权产品没有空腔，对于权利要求2、6、7，专利要求是下底内夹有一条薄条带，本领域技术人员根据无碱玻璃纤维带的行业标准，可以得出判断具有2厘米左右的宽度的薄、条、带状纤维编织物才是纤维带，因此，相应的薄条带也应具有2厘米的宽度，而被控产品使用的是纤维丝组成的纤维束，再由纤维束组成纤维网，不是薄条带，不具备权利要求2的技术特征，不具备专利权利要求6中所述的薄条带结成带网的结构，也不具备权利要求7的特点。对于权利要求12，认为纤维束不符合纤维带的技术标准宽度，纤维网中的纤维束并非薄条带中的纤维带。对于权利要求15，专利要求至少包括两层纤维网，被控侵权产品只有一层纤维网，且不具有层状结构。英泰公司认可安鼎圣公司的意见，并认为邱则有公司用的是混凝土，而被控侵权产品使用的是砂浆。邱则有公司认为，空腔是上板、周围侧壁、下底相互连接形成空腔，由于内部完全填充轻质材料致使成品没有空隙，但不影响被控侵权产品存在空腔的事实，从被控侵权产品实物可以看出带状结构，带状结构相互纵横交结成带网产生压痕，存在毛棘也是客观事实，由于薄条带由纤维丝组成，必然有露短纤维，纤维带包含在薄条带中，被控侵权产品由两层胶结料层夹设一层纤维网组成，只是成品中两层胶结料层渗透纤维网互相粘连，结成一个整体，纤维网设置于其中，故被控侵权产品落入专利要求的保护范围。并且，权利要求中并没有说明轻质材料外部是什么材料，英泰公司所提的异议不能成立。英泰公司为证明其有合法来源，提交了以下证据：1、2014年9月5日英泰公司与安鼎圣公司签订的采购合同；2、安鼎圣公司向英泰公司提供的实用新型专利证书及年费收费票据，该专利证书显示专利申请日是2015年1月8日，授权公告日为2015年6月17日；3、安鼎圣公司的营业执照和授权书。邱则有公司质证认可证据1的真实性，但称该合同只能证明安鼎圣公司与英泰公司的供货关系，不能证明工程上实际使用被控侵权产品的数量，该合同只是部分产品的供货合同，因英泰公司没有提供发票，尚不足以证明合法来源，证据2、3与本案无关，不予认可。安鼎圣公司则认可英泰公司提交的所有证据，确认英泰公司使用的产品由其提供，并称英泰公司采购时，安鼎圣公司向英泰公司提供了专利证书等，英泰公司主观上不具有恶意。安鼎圣公司为证明其主张，还提交了：1、01139997.X专利说明书，以期证明该专利是其实施的现有技术。该专利要求1为，一种钢筋砼空间结构楼板用模壳结构构件，包括有上底（1）、下底（2）、侧壁（3），上底（1）、下底（2）和四周侧壁（3）构成封闭空腔（4），其特征在于在至少一个侧壁（3）上还包括有至少一个凸出的模块（5）和至少一个竖杆模腔（6）或斜杆模腔（7）或两者的组合，且下底（2）为结构底板（1），其板厚比上底（1）板厚和四周侧壁（3）壁厚大。安鼎圣公司认为，该专利说明书第7页第（五）部分实施例第2自然段第1、2行表明，该专利包括有上底（1）、下底（2）、侧壁（3），上底（1）、下底（2）、四周侧壁（3）构成封闭空腔（4）。第10页第3、4自然段表明该专利特征在于上底（1）、侧壁（3）、结构底板（2）或者模块（5）中有增强胎体，增强胎体为丝、筋细长构件，或丝、筋细长构件编织或纺织的布和网，或无纺胶黏布、网，或二种以上组合，增强胎体丝、筋为乱向或定向分散布置，编织物或筋束的丝、筋稀密程度是变化的或者不变化的，特征还在于在封闭空腔（4）部分或全部填充或粘结有泡沫塑料、膨胀珍珠岩、膨胀蛭石、发泡或加气轻质砼、岩棉、矿棉或者玻璃棉。图40为封闭空腔（4）中全部填充有膨胀珍珠岩。第11页倒数第2自然段表明结构底板（2）、上底（1）、侧壁（3）或模块（5）用相同材料或不同材料制成。并称前述现有技术与安鼎圣公司的产品完全相同。2、01140106.0专利说明书，以期证明被控侵权产品也可以按照该现有技术来实施。3、99115649.8专利说明书，以期证明被控侵权产品使用的现有技术。4、JCT841-1999行业标准，以期证明玻璃纤维网格布是制造玻璃纤维增强水泥制品等主要原料，本领域技术人员在被控侵权增强型水泥制品上使用属于公知常识。5、福建省高级人民法院（2009）闽民终字第399号民事判决打印件，以期证明邱则有公司于2002年10月5日申请的ZL02144142.1发明专利的侵权诉讼中，其主张的“薄条带”等保护范围，被生效判决认定为与“玻璃纤维网织物中”属于相同技术特征，安鼎圣公司使用的具有玻璃纤维网的模壳构件属于现有技术。6、（2012）高行终字第1450号民事判决打印件，以期证明与邱则有公司的权利要求1、2、6、12、15保护范围相同的专利权已经被宣告无效，邱则有公司在本案中主张的专利权保护范围被宣告无效的可能性大。7、无效宣告请求书，安鼎圣公司已经提起无效宣告请求，本案应中止审理。邱则有公司认为证据1至证据6的真实性无法核实不予认可，本案不应中止。英泰公司认可安鼎圣公司的证据。此外，邱则有公司明确其在本案中主张的停止侵权针对的是英泰公司的使用行为，安鼎圣公司的制造、销售行为，赔偿系以英泰曲江住宅小区二期工程使用被控侵权产品的数量及售价为计算依据的。另，因安鼎圣公司中止审理的申请，不符合法律规定，不予准许。一审法院认为，根据查明的事实，邱则有公司通过受让方式成为涉案ZL200610094460.0发明专利的权利人，该专利目前处于合法有效状态，其作为专利权人有权对侵犯专利权的行为提起诉讼。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。本案中，邱则有公司主张专利权的保护范围为权利要求1、2、6、7、12、15，应当按照专利说明书中前述权利要求所记载的技术特征作为比对的依据。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。对于权利要求1，其技术特征为：1、一种砼空心用薄壁膜壳构件包括上板、周围侧壁、下底；2、上板、周围侧壁、下底构成有空腔的多面体结构；3、上板、周围侧壁、下底包裹有整块的轻质材料；4、上板、周围侧壁、下底的内壁紧贴轻质材料块表面。经比对，被控侵权产品具备前述技术特征。安鼎圣公司辩称，被控侵权产品没有空腔，不能认定被控侵权产品具备权利要求1的全部技术特征。被控侵权产品呈长方体，具有上板、下底和周围侧壁的构造，该上板、下底、周围侧壁相互连接形成腔体结构，内部因为有轻质材料填充致使没有空隙，但不影响存在上板、下底、周围侧壁连接形成空腔的技术特征存在。安鼎圣公司所提的前述没有落入保护范围的抗辩不能成立。对于权利要求2、6、由于从被控侵权产品上可以看到底部有薄条带、薄条带成网状的特点，故可以认定被诉侵权技术方案落入权利要求2、6的保护范围。安鼎圣公司提出薄条带至少应有2厘米宽度，但被控侵权产品使用的纤维束不具备该特征，不是薄条带，也没有薄条带结成网，因其主张薄条带应有2厘米宽度缺乏依据，其以此主张未落入保护范围不符合法律规定，不能成立。安鼎圣公司还提出将玻璃纤维网格布用于被控侵权产品是公知常识，且在邱则有公司另一专利侵权诉讼中，“薄条带”的保护范围被生效判决认定为与“玻璃纤维织物”属于相同技术特征，被控侵权产品使用的是现有技术，因专利侵权的判定是以权利要求书记载的技术方案为依据的，其中的一个技术特征是否公知不会对判定标准产生影响，且安鼎圣公司提交的民事判决打印稿真实性无法核实，故安鼎圣公司此条抗辩理由亦不能成立。对于权利要求7、12，由于被控侵权产品中的薄条带不具备压痕、毛棘、露短纤维、糙面的特点，故不能认定落入上述权利要求的保护范围。对于权利要求15，被控侵权产品纤维网和胶结料层是混合在一起的，并不具有权利要求15中一层胶结料层、一层纤维网、再一层胶结料层重叠交结的技术特征，故不能认定落入权利要求15的保护范围。权利要求中并未提及膜壳构件的材料构成，是否用混凝土制作亦不能作为判定侵权的标准，英泰公司以其制作模壳的材料不是混凝土为由进行抗辩，不能得到支持。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。本案中，安鼎圣公司称其实施的现有技术为01139997.X专利技术，但从其比对意见可知，其将多个技术方案中不同技术特征进行了组合，不符合现有技术比对原则，且从该专利权利要求1可以看出，基础权利要求的技术特征与被控侵权产品明显不同，故安鼎圣公司现有技术抗辩不能成立。《中华人民共和国专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，由于被控侵权产品落入涉案专利权利要求1、2、6的保护范围，故英泰公司未经许可使用被控侵权产品的行为，安鼎圣公司未经许可制造、销售被控侵权产品的行为构成侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于英泰公司、安鼎圣公司实施了侵权行为，邱则有公司请求判令英泰公司、安鼎圣公司停止侵权，予以支持。至于赔偿损失，根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”之规定，安鼎圣公司已经认可被控侵权产品由其向英泰公司提供，故英泰公司具有合法来源，符合免于赔偿的法定条件，邱则有公司要求英泰公司赔偿损失，不能得到支持。安鼎圣公司则应依法承担赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿，本案中，邱则有公司对于其被侵权所受到的损失、安鼎圣公司因侵权所获利益未提供充分证据，综合考虑侵权行为的性质、情节等因素酌定赔偿数额为12万元。综上，判决：一、本判决生效后，陕西英泰置业有限公司、陕西安鼎圣新型建材有限公司立即停止侵犯湖南邱则有专利战略策划有限公司第ZL200610094460.0号发明专利权的行为；二、本判决生效后十日内，陕西安鼎圣新型建材有限公司赔偿湖南邱则有专利战略策划有限公司经济损失12万元；三、驳回湖南邱则有专利战略策划有限公司其余诉讼请求。案件受理费8800元，由湖南邱则有专利战略策划有限公司负担6688元，陕西安鼎圣新型建材有限公司负担2112元。证据保全费50元，由陕西安鼎圣新型建材有限公司负担。
本院审理中，安鼎圣公司要求中止审理本案，并提交了国家知识产权局专利复审委员会于2018年1月11日就涉案专利200610094460.0发出的《无效宣告请求受理通知书》以及2018年4月11日就涉案专利发出的《无效宣告请求口头审理通知书》，《无效宣告请求口头审理通知书》通知2018年5月11日国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利无效宣告请求进行口头审理。本院于2018年5月28日裁定中止本案诉讼。
安鼎圣公司于2018年7月9日向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会2018年6月21日作出的涉案专利200610094460.0《无效宣告请求审查决定书》，宣告200610094460.0号发明专利权全部无效。安鼎圣公司用该证据证明其未侵犯邱则有公司涉案专利权。邱则有公司对该决定书的真实性、合法性、关联性均予以认可。英泰公司对该证据的真实性、合法性、关联性不持异议。本院经查，因该证据出现在一审庭审结束后，符合新证据的形式要件，且能证明安鼎圣公司的证明目的，予以采信。
本院经审理查明，国家知识产权局专利复审委员会于2018年6月21日作出的申请号或专利号：200610094460.0《无效宣告请求审查决定书》，宣告200610094460.0号发明专利权全部无效。
本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。”因涉案专利200610094460.0在二审期间已被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，故依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初993号民事判决；
二、驳回湖南邱则有专利战略策划有限公司的起诉。
一审案件受理费8800元,退还湖南邱则有专利战略策划有限公司；上诉人陕西安鼎圣新型建材有限公司预交的二审案件受理费2700元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋小敏
审 判 员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一八年八月一日
书 记 员 刘凯强