上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民二（商）初字第2262号
原告李骏。
被告武炜。
原告李骏诉被告武炜委托理财合同纠纷一案，本院于2014年6月16日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年7月30日公开开庭进行了审理。原告李骏、被告武炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李骏诉称：2013年9月开始，自称中金贵金属有限公司员工的被告多次通过打电话和QQ聊天的方式向原告推销中金贵金属的现货白银交易。鉴于被告是原告原同事贾亮的同学，而贾亮就在被告处做现货白银，故原告开始通过QQ与被告进行沟通。2013年9月25日，经过被告的数次劝说，原告同意被告替原告开户，并委托被告办理开户及操盘事宜。为了资金安全及避免风险，原告向被告递交现货黄金白银投资计划书，被告审阅后回复同意上述计划书内容，同意由其代为操盘现货白银交易。原告于2013年9月30日转入5万元到新开的资金账户，并将资金账户的账号密码交给被告，随后被告开始操盘，并于当天频繁交易，当日交易结束后原告损失已达到人民币7，000元。在2013年10月1日当天晚上大盘急跌的情况下，被告帮原告买涨操作，且在下跌100多点的情况下，被告没有及时止损，直接导致原告损失近32，000元，及至今日，损失高达48，000元。由于被告的大风险操盘带来巨额损失，原告及时跟被告沟通要求其赔偿，被告起初虽答应赔偿，但期限到后又百般推诿。直到近期，在原告警告采取司法途径时，被告才告知原告，其实被告从来没有亲自为原告操盘过白银现货交易，均是由其委托中金公司旗下的员工所为，与其无关，其只是负责帮忙接外单。被告意图做甩手掌柜，不愿再承担其义务。原告认为，原、被告之间的委托协议合法有效，原告自始至终是基于信任被告，才同意让其理财，被告理应按照合同的约定，由其亲自操盘。但被告完全置原告的信任于不顾，转手将操盘事宜转委托给他人，且一直未告知原告，从而导致原告资产发生不受控的巨额损失。根据我国合同法第四百条的规定，被告应该对造成原告的所有损失进行赔偿。故原告现诉至法院要求判令被告立即支付因其转委托造成原告的损失48，000元。审理中，原告表示截止到2013年10月8日账户内可用资金为1，734元，原告损失48，266元（5万元-1，734元），现原告诉请主张整数为48，000元。
为证明自己的主张，原告提交了如下证据材料：
1、2014年7月9日上海星腾投资管理有限公司（以下简称星腾公司）出具的开户证明，证明原告在2013年9月18日在星腾公司开设贵金属销售回购账户，账号为XXXXXXXX。
2、2013年9月30日到2013年10月8日交易记录单，证明原告投入5万元，到了2013年10月8日严重亏损，只剩余1，734元。
3、录音整理资料一组及光盘（录音时间分别为2013年10月14日、10月30日、11月21日、11月24日），证明原、被告之间存在委托理财关系，被告在前期协商过程中承诺赔偿款项，但之后又表示与其无关。
4、QQ聊天记录一组（2013年9月17日到2013年11月24日），证明原告将账号密码给了被告，但被告后来转委托给他人操作。
5、手机短信记录，证明原告于2013年9月22日告知被告账号、交易密码，于2013年9月27日告知被告资金密码。
被告武炜辩称：不同意原告的诉请，原、被告之间不存在委托关系，也不存在原告所称的转委托事项。原告仅委托被告在星腾公司进行开户、入金（即将原告银行卡内的钱转入中金平台上的交易账户，金额为5万元），被告通过短信或QQ告知原告账户已经开通，通知原告将交易密码和资金密码及时修改，后来原告是否将交易密码和资金密码告知其他人，被告并不清楚。原告委托被告做的事情，被告已经完成，原告之后是否修改密码，被告不清楚。直到原告亏损后与被告联系，被告才出于人道主义精神帮助原告与中金公司联系，被告告知原告的话都是转达中金公司的话。被告与贾亮本来就在星腾公司工作，后来不知道怎么回事，因为原告的事情，星腾公司将被告和贾亮开除了，可能是星腾公司不愿意赔偿原告，被告离开公司后对后续的事情就不知道了，被告也没有义务帮助原告与星腾公司联系，原告应该找星腾公司催讨，而且原告录音没有经过被告同意，形式不合法。
被告提供如下证据：
1、QQ聊天记录（电脑版），证明被告与原告之间没有委托理财关系，原告仅委托被告开户、入金，后来被告帮助原告与公司之间传话，被告被开除后也就不清楚原告与公司之间的事情了，被告在聊天记录中只是讨论行情，并没有说要帮助原告操作账户。
2、书面证明2份，证明贾亮、文炳鑫（均为被告以前的同事）均表示被告没有帮助原告操作过账号。
经质证，被告对原告证据1、3、4、5的真实性无异议，原告对被告证据1的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。被告对原告证据2表示并非由被告进行操作，真实性无法确认，但表示事后经其查询，账户内只剩几千元，具体金额记不清了。因该份证据与原告提供的QQ聊天记录、录音资料等可以相互印证，故本院对其真实性予以确认。原告对被告证据2的真实性不予确认。因证人未到庭作证，且仅凭该书面证明并不能证明被告实际未操作过原告的账户，故本院对被告证据2的证明效力不予确认。
基于上述证据材料和庭审，本院确认如下事实：
2013年9月，原告与被告通过QQ、短信等进行联系。被告在其QQ账号信息中注明“国内现货白银理财免费开户、咨询、交流。”
被告于2013年9月16日至2013年9月19日期间向原告表示其为中金公司人员，系接点私活，并表示贵金属行情不错，其带的交易团队做黄金白银也有8年多的经验，收益方面还是很有信心的。被告让原告将其身份证、银行卡拍照后发给被告，并告知原告开户完成后，交易所会将交易密码和资金密码发到原告手机上，原告需将原始密码改掉，并在改好后将交易密码发给被告，被告帮原告操作账号，原告先投入5万元，收益满意的话，双方再商量，双方的收益是成正比的……。被告于2013年9月18日为原告开设贵金属销售回购账户，账号为XXXXXXXX。审理中，星腾公司出具开户证明一份，内容为星腾公司是深圳市中金贵金属有限公司的居间商，原告在2013年9月18日在星腾公司开设贵金属销售回购账户。
2013年9月22日，原告通过短信将其账号及交易密码发到被告手机上。2013年9月27日，原告将其资金密码发给被告。
2013年9月27日，原告拟定一份《现货黄金白银投资计划》后通过QQ发送给被告。该投资计划内容为：“甲方（原告）委托乙方（被告）代客理财，委托代理理财现货黄金白银，投资平台为中金贵金属，初期投资金额为5万元，投资采用乙方操盘，甲方在投资期间内，不会操盘，只会做查询金额。每月预期收益5%-15%，以本金5万元计算，甲方会在月末提取收益的现金，只留下5万元本金，5万元以外的资金都算投资收益，每月1号开始计算，月末收尾。收益不达到5%时，实行收益分配预案1，会以一九分成……。如果乙方在操盘时产生亏损，以5万元本金和当月本金计算。只要亏损，乙方将不会得到收益，当一个月亏损超过5%，乙方将没有任何收益，并且会补偿亏损额的10%，亏损超过10%乙方必须承担亏损额的20%-30%作为补偿。连续亏损2个月，甲方有权要求乙方补偿2个月亏损额的20%-30%。”被告对该条消息未直接回复。原告接着问被告对分配方法的意见，被告回复二八开。原告又问被告对亏损方案的意见，被告表示“别的就这么定吧”，原告回复“亏损10%或者累计亏损到10%，你（被告）承担亏损额的20%”。
2013年9月30日，原告在银行卡内存入5万元，被告为其转入贵金属交易账户内。被告在当日即开始为原告进行交易，当日交易后，账号XXXXXXXX内显示期初权益为6元，当期存取为5万元，交易费用为5，800元，平单盈亏为-740元，期末权益及可用资金为43，466元。2013年10月1日至2013年10月2日，该交易账户内期末权益及可用资金为10，246元，交易费用为8，500元。2013年10月8日，该账户内期末权益及可用资金为1，734元，平单盈亏为-38，952元，交易费用为9，320元。
2013年10月2日，原告发消息给被告，表示看了账户后发现亏损严重，问被告怎么办。被告表示，肯定能回来的，昨天操盘的打被告电话，被告也认为要涨的，等月底看情况，被告会给原告方案。原告回复，原告也希望被告有办法，月底前原告不去看了，有什么大消息，被告直接通知原告。被告回复称，这种不正常的情况不会经常发生，大部分行情还是在掌握中，今天就是离开了，其实关键是被告的资金小了点，这种时候拿不住了，昨天是被告下面的人急了点，看到倒闭消息，追涨了。
2013年10月13日，被告通过QQ询问原告账号密码有无改过。原告表示，就昨天改过一次。被告让原告将密码发给其，由其上去看下。被告之后表示，大概的情况其了解过了。原告回复：“你自己看，只剩下1，700元多，才7天时间，5万元就没了……”。被告对此回复称：“操盘的那个小家伙和他们业务部的搞出来的事。明天到公司，我帮你解决。按照正常流程的话在11月20号我这里会把这2个人的工资加提成补偿给你的。大概1.50万元-2万元吧。”
2013年10月14日，原告致电被告，原告在通话中称：“事情都这样了，我当初给你的可是5万元，现在只剩下2，000元不到，你把钱都亏光了。”被告回复：“他这个做法有问题，以后肯定要吐出来的。”原告问：“那你准备怎么吐，这个对我影响很大的。”被告回复：“你放心，你的材料情况我都帮你提交上去了。”原告称：“你怎么处理我这里不管，但是我要知道我能赔到多少。”被告回复：“赔偿的金额初步看下来是1.50万元-2万元。”原告问：“我对事情的流程经过都不清楚，这到底是怎么回事，我账号给你是你自己操盘吗，还是你给别人操盘的？”被告回复：“我不在我叫他看一看。”原告称：“对啊，你开始说亏的只剩下一万元，你说不会去动了，怎么又动了呢，而且都爆仓了。”被告回复：“我喊他不要操盘了，他操盘我都不知道的事情，所以我火也很大，你昨天不打我电话我都不知道这个事情呢。”
2013年10月30日，原告与被告联系，称：“我本金5万元，第一次亏损后还剩下11，000元，这11，000元减去现在账户余额1，700元，剩下9，300元，这9，300元是一定要赔我的，他不交易这11，000元都还在的，剩下40，700元减去9，300元交易费，余下31，400元亏损的30%，是9，420元，我们当初就是这样约定的，亏损超20%，你赔我30%亏损额，何况这次亏损远远超20%，在（应为再）加上交易费9，300元，期望赔9，300元＋9，420元＋9，300元，我期望是28，020元很合理，我这次一进一出，亏很多了，9，300元交易费回佣是多少，你觉得，这样可以不”
2013年11月下旬，原告再与被告交涉，被告表示与其无关，其未操作过原告的账户，操作原告账户的人已经被公司开除。
审理中，原告称，2013年9月30日系由被告代其进行交易，之后被告就擅自委托他人代操作。被告陈述，被告并非中金公司工作人员。
本院认为，被告在审理中确认其为原告开立账户、转入资金的事实，但否认之后为原告操作过账户，故本案争议焦点在于原、被告之间是否存在委托理财关系，以及被告是否应赔偿原告的损失。
对此，本院认为，根据原告提供的QQ聊天记录、通话记录及短信记录，可以看出被告要求原告将其交易密码发送给被告，并表示帮原告操作账户，原告实际也按照被告的要求将账户的交易密码提供给了被告，原告之后还拟定了委托理财计划发送给被告，被告并未对委托关系提出异议，仅对委托理财计划中约定的收益比例提出意见。在发生亏损后，原告也和被告频繁进行联系、要求被告承担亏损，被告表示系其下面的人操作有失误，并与原告商谈具体赔偿方案及金额，虽然被告在2013年11月交涉后期表示与其无关，但并不能否认其之前的系列行为及陈述。被告答辩中称原告系与星腾公司之间发生委托关系，无证据予以证实。被告另辩称系出于人道主义精神帮助原告协商赔偿事宜，与常理不符。本院对被告的上述抗辩均不予采纳，本院认为原告提供的证据能够证明原、被告之间存在委托理财关系。
关于原告主张被告赔偿损失的请求。本院认为，原告将交易密码告知被告后，被告擅自将密码透露给他人，被告存在过错，且与受托资产实际损失之间存在一定因果关系，被告应赔偿原告的损失。至于赔偿的具体金额，本院认为，原告发给被告的委托理财计划中约定若亏损超过10%，被告须承担亏损额的20%-30%作为补偿，被告对亏损方案未提出异议，在原告询问其就亏损方案的意见时，被告表示“别的就这么定吧”，应视为同意该亏损方案。原告在之后回复信息中又明确被告承担责任的具体比例为20%，故被告应承担其本人代原告交易所产生亏损的20%。根据双方之间的QQ聊天记录及录音记录，可以认定2013年9月30日的交易为被告所操作，故该期间产生的亏损6，540元（50，006元-43，466元）应按照20%的比例由被告承担1，308元。之后，被告擅自委托他人代为操作，应加重被告承担的赔偿责任。考虑到贵金属本身的交易风险等因素，本院酌定被告应承担亏损额的比例为40%，即应承担亏损金额为13，288元［（43，466-10，246）×40%］。而在账户内可用资金为10，246元时，原告已经表示不再交易，被告方仍擅自操作，该部分损失8，512元（10，246元-1，734元）应由被告全部承担。综上，被告应赔偿原告损失的金额为23，108元。
至于被告在答辩中抗辩原告提供的录音非经其许可，不合法。对此，本院认为，原告提供的其与被告之间的对话录音证据并未采用胁迫或窃听等法律禁止性规定的方法取得，其内容也未涉及个人名誉、侵害被告合法权益，且被告对谈话真实性亦无异议，故该录音证据具有证明效力。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百条、第四百零六条的规定，判决如下：
被告武炜于本判决生效之日起十日内赔偿原告李骏损失23，108元。
负有金钱给付义务的当事人如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，000元，减半收取计500元，由原告李骏负担312元，被告武炜负担188元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 蔡婷婷
二〇一四年八月十一日
书 记 员 沙芝瑜
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
第四百条受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。