湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民一终字第526号
上诉人（原审被告）永州市三甲电子有限公司。
法定代表人吉田勉，系该公司董事长。
委托代理人唐晓文，系该公司法务负责人。
被上诉人（原审原告）郑仕秀。
委托代理人陈勇，永州市冷水滩区法律援助中心律师。
上诉人永州市三甲电子有限公司（以下简称三甲公司）因劳动合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第689号民事判决，于2015年9月30日向原审法院递交上诉状，提起上诉，原审法院于2015年11月2日将案卷、上诉状等材料移送本院。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日上午在本院第二审判庭公开开庭进行了审理。上诉人三甲公司的委托代理人唐晓文，被上诉人郑仕秀及其委托代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：郑仕秀于2008年7月30日应聘进入三甲公司从事作业员工作，2009年5月8日，双方签订了一份《劳动合同》，合同约定期限为2009年4月15日起至2012年4月14日止，该合同期满后，2012年6月5日双方另外又正式签订了一份合同，约定合同期限从2012年6月5日起至2015年6月5日止，采取标准工时工作制。2014年10月11日，三甲公司因考虑到要按政府通知尽快搬迁厂房，必须紧急改变生产计划的需要，在没有提前与员工们进行协商确定并达成一致意见的情况下，单方公布了在同年10月18、25日，11月1、8、15、22、29日（都是星期六）休息日上班、12月1至9日集中补休的通知。通知公布后，当天就遭到了郑仕秀等一线员工们的反对，书面要求取消这个通知，三甲公司未及时给予答复，直到同年10月17日，三甲公司才给予书面答复，表示不同意改变调休的决定。2014年10月18日，在三甲公司工作的包括郑仕秀在内的108名员工都没有上班。10月21日上午，三甲公司公布9月21日至10月20日的考勤，将这108名员工10月18日未上班作旷工处理。当天下午，这108名员工集体向三甲公司反映，要求取消旷工记录，三甲公司未作答复。次日，这108名员工选出代表向永州市零陵区劳动和社会保障局反映情况，该局就此事召集双方做了协调处理，但当天双方未达成一致意见。10月23日，三甲公司对前一天参加协调处理的9名代表作出解除劳动合同的处理，并不支付经济补偿金。从10月21日下午到10月24日下午，郑仕秀等员工均只到三甲公司报到，但未从事工作。10月25日早上，郑仕秀到三甲公司报到，却发现已被三甲公司以故意罢工、严重违反公司规章制度为由解除了劳动合同，并且不支付经济补偿金。此后，三甲公司在规劝员工上班无效的情况下又陆续采取同样的方式先后共解除了61名员工的劳动合同，被解除劳动合同的员工采取了堵门、堵车等过激方式进行抗议，经处理和疏导后向永州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2015年4月13日作出仲裁裁决，郑仕秀不服，遂诉至法院。
原审另查明，2013年11与2014年10月，郑仕秀的月平均工资为1954.8元；三甲公司为郑仕秀缴纳了2012年9月至2014年10月的失业保险，但2012年4月至8月的失业保险三甲公司未缴纳；2014年10月18日郑仕秀因被记旷工被三甲公司扣发工资269.2元；经释明，郑仕秀与三甲公司的劳动合同虽未到期，但郑仕秀已不愿再履行。
原判认为：三甲公司虽有按照政府通知尽快搬迁厂房需紧急改变生产计划而对员工进行调休的正当理由，但牵涉到公司全体员工切身利益的前后2个月共7天的休息休假日的重大调整事项，应当事先经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定后再予实施，但在本案中，很显然三甲公司并未按上述程序操作，而是单方面擅自决定调休，在遭到郑仕秀等员工的强烈反对后，仍坚持拒不更改；郑仕秀等员工得知自己在法定休假日不上班被记旷工后又找相关部门反映和处理，并采取了只报到不从事工作的方式来等待处理结果，虽然方式欠妥，但有一定理由，不能视为故意罢工行为；同时，根据三甲公司目前的举证情况，尚不能证实员工守则的制定、修改经过了民主议定程序。因此，三甲公司单方决定解除与郑仕秀的劳动合同，事实和理由不足，不符合法律规定，不予支持，郑仕秀要求三甲公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金符合法律规定，理由正当，予以支持，因郑仕秀已连续为三甲公司工作2年4个月多，经济赔偿金的数额应按解除劳动合同前郑仕秀月平均工资的2.5×2倍计算。郑仕秀要求三甲公司为其补缴2014年4月至8月的失业保险金和赔偿损失，显然已超过了仲裁申请时效，不予支持，对其该项诉请，予以驳回。2014年10月18日为法定休息日，三甲公司对郑仕秀未上班作旷工处理，并扣发其工资，不符合法律规定，应予补发。三甲公司解除劳动合同未提前一个月通知郑仕秀，应承担相当于郑仕秀一个月月平均工资的代通知金，故对郑仕秀的该项诉请，予以支持。郑仕秀要求三甲公司给付2014年10月21日至11月20日1个月的年资200元及双倍补偿2014年10月21日半天工资50元，没有事实或法律依据，故对郑仕秀该项诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十三条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、由永州市三甲电子有限公司支付郑仕秀因违法解除劳动合同的经济赔偿金25，402元；二、由永州市三甲电子有限公司补发郑仕秀2014年10月18日的被扣发工资269.2元；三、由永州市三甲电子有限公司支付郑仕秀因解除劳动合同未提前通知的代通知金1954元；以上三项合计27，625.2元，限永州市三甲电子有限公司在本判决生效后十日内支付给郑仕秀；四、驳回郑仕秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由永州市三甲电子有限公司负担。
宣判后，上诉人（原审被告）三甲公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求及理由为：1、上诉人依据《劳动合同法》第三十九条、公司规章制度以及与原告签订的《劳动合同》不存在违法解除劳动合同行为；2、根据上诉人工作时间的调整安排，被上诉人在没有请假的情况下没有出勤应以旷工论处，故不应补发被上诉人被扣发的工资；3、因未提前通知被上诉人解除劳动合同，上诉人应多支付一个月工资，没有法律依据。综上，一审法院审判程序存在严重瑕疵，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决或发回重审，维护上诉人的合法权利。
被上诉人郑仕秀答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人三甲公司在二审期间向本院提交了以下证据：
证据一：劳动保障监察询问通知书，拟证明上诉人的规章制度是被行政主管部门监管并予以认可的；
证据二：会议通知单，拟证明调班事先是跟职工代表讨论过的；
证据三：总务课资料回览记录，拟证明调班决定做出后有跟部分职工代表协商过，职工代表也表示认可。
证据四：证人秦冬梅、顾淑君的证言，拟证明会议通知单的签字是证人本人所签，证人本身也属于三甲公司员工。
被上诉人对上诉人提交的证据质证认为：证据一，该证据不能证明其目的，证据内容只能说明劳动保障监察部门要求上诉人提交这些东西，不能证明上诉人有这些东西。证据二，该证据是上诉人公司的内部会议记录，记录上面没有员工签字，只有管理人员签字。证据三，证据内容显示只有管理人员签字，没有员工签字。证据四，证人秦冬梅、顾淑君的证言，该证人证言不能实现上诉人的证明目的。
本院对上述证据经审核认为：对于上诉人提交的证据一，劳动保障监察询问通知书，其内容只能证明零陵区人力资源和社会保障局通知上诉人提交公司管理的有关资料，并不能证明上诉人的规章制度内容合规并已向有关部门备案，本院不予采信。证据二，会议通知单，只能证明2014年10月10日下午，上诉人公司召开了各管理课负责人会议讨论调休事宜，各管理课负责人并非职工代表，不能证明调班事先曾与职工代表讨论，本院不予采信。证据三，因其上显示的签字人员并非职工代表，不能证明调班决定做出后上诉人有跟部分职工代表协商过，职工代表也表示认可，本院不予采信。证据四，证人证言，两证人均系上诉人公司的管理人员，因无公司全体职工授权，不能等同于公司职工代表，其证言不能实现上诉人的证明目的，本院不予采信。
被上诉人在二审期间未向本院提交新的证据。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷，双方争议的焦点为：1、上诉人是否存在违法解除劳动合同行为；2、上诉人是否应补发被上诉人被扣发的工资；3、因未提前通知被上诉人解除劳动合同，上诉人是否应多支付一个月工资。
一、关于上诉人是否存在违法解除劳动合同的问题。上诉人因接政府通知紧急改变生产计划，作出关涉公司全体职工切身利益的工作时间调整。对于这一重大事项的调整，上诉人应当事先经职工代表大会或职工代表讨论。上诉人虽未成立工会组织，但可以与职工代表平等对话，与职工代表协商生产计划与作息时间调整的合理方案，达成一致后再予以实施。在制定调休方案的过程中，上诉人并未与职工代表协商，缺乏充分的沟通，单方面擅自决定调休，侵害了职工权益，在遭到职工强烈反对后，未妥善处理，适当安抚职工情绪，导致矛盾激化。被上诉人在自身权益受到侵害的情况下，向劳动部门投诉、采取只报到不从事工作的方式进行维权，实则是无奈之举，维权方式不能简单等同于“严重违反公司规章制度”。上诉人因被上诉人维权旷工而以其违反公司《员工守则》，严重违反公司规章制度为由，单方解除与被上诉人的劳动合同于法无据。《员工守则》的制定要经过职工或职工代表充分参与与讨论，内容不得与国家法律法规相抵触，并经公示，使职工知晓《员工守则》并承诺遵守执行。上诉人并未证实其《员工守则》的制定过程经过了职工或职工代表的充分参与与讨论。因此，上诉人关于不存在违法解除劳动合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案被上诉人自2008年7月30日入职三甲公司时起至2014年10月25日被解除劳动合同时止，已在三甲公司连续工作约6年零3个月，其经济赔偿金应按被上诉人劳动合同被解除时前十二个月的平均工资即1954.8元以及工作年限计算，应为：1954.8元／月×6.5×2＝25，412.4元。原审判决在计算被上诉人经济赔偿金时，计算过程表述错误，但计算结果25，402元与正确结果25，412.4元相差甚微，且被上诉人未提出上诉，对此计算结果本院不另作处理。
二、关于上诉人是否应当返还被上诉人被扣罚的工资的问题。上诉人以被上诉人法定休息日未上班为由，扣罚被上诉人工资是不当的，理应返还。因上诉人法定休息日上班的调休方案尚在争议中，双方并未达成共识，该方案尚未形成对被上诉人的约束力，上诉人以此为由扣罚被上诉人工资明显不当，应予返还。
三、关于因未提前通知被上诉人解除劳动合同，上诉人是否应多支付一个月工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用工单位仅在上述三种情况下，才需“多支付一个月工资”即所谓的“代通知金”，且适用“代通知金”的前提是用人单位合法解除劳动合同。本案中，因上诉人系违法解除劳动合同，不具备适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的客观条件，因此上诉人只应向被上诉人支付赔偿金，而无须支付一个月工资的“代通知金”，赔偿金的惩罚性适用于违法解除劳动合同，“代通知金”的补偿性适用于合法解除劳动合同，适用前提不同，两者不能共存。因此，上诉人关于因未提前通知被上诉人解除劳动合同，上诉人不应多支付一个月工资的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律和实体处理部分有误，本案应予以改判，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第689号民事判决第一、二、四项；
二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第689号民事判决第三项。
以上款项共计25，671.2元限上诉人永州市三甲电子有限公司在本判决书送达后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人永州市三甲电子有限公司负担10元，被上诉人郑仕秀负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘久平
审 判 员 魏 蓉
代理审判员 刘志军
二〇一五年十一月十七日
代理书记员 秦小娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。