吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉05民终632号上诉人（原审被告）：梅河口市利鑫装备材料制造有限公司。住所地：吉林省梅河口市新合镇工业园。法定代表人：林荣，经理。委托诉讼代理人：金凤华，吉林易金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙德峰，男，1977年10月30日生，汉族，个体工商户，住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：张权义，梅河口市海龙镇法律服务所法律工作者。原审被告：林荣，男，1972年11月15日生，汉族，梅河口市利鑫装备材料制造有限公司法定代表人，住福建省福清市。上诉人梅河口市利鑫装备材料制造有限公司（以下简称利鑫公司）因与被上诉人孙德峰、原审被告林荣建设工程合同纠纷一案，不服梅河口市人民法院（2018）吉0581民初466号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人利鑫公司的委托诉讼代理人金凤华、被上诉人孙德峰及其委托诉讼代理人张权义到庭参加诉讼，原审被告林荣经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。利鑫公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，驳回孙德峰的全部诉讼请求。2、孙德峰承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、《办公楼及围墙建筑安装承包合同》第37.1条约定，“如合同履行过程中发生争议，……则任何一方均可提交日照仲裁委员会仲裁。”依据仲裁法及民事诉讼法的规定，人民法院应当告知孙德峰向仲裁机构申请仲裁，驳回孙德峰的起诉。2、《办公楼及围墙建筑安装承包合同》的签订主体是利鑫公司与黑龙江莱滨建筑安装工程有限公司（以下简称莱滨公司），孙德峰并非合同主体，依据合同相对性原则，其无权向利鑫公司主张工程款；根据莱滨公司出具的《情况说明》，孙德峰与莱滨公司实际上属于借用资质的挂靠关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，孙德峰也不属于可以直接主张工程款的实际施工人。3、一审法院判决利鑫公司向孙德峰支付工程款不符合法律规定。孙德峰与莱滨公司属于借用资质的挂靠关系，故《办公楼及围墙建筑安装承包合同》应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程施工合同无效的情况下，只有建设工程经竣工验收合格，孙德峰才有权主张工程款。而本案中，案涉工程并未经验收合格，孙德峰也无证据证明已完工程质量合格，其主张工程款缺乏事实及法律依据。4、四名证人的证言与事实不符，不应予以采信。证人堵某某、刘某某均非利鑫公司员工，该二人也未提交证据证明与利鑫公司之间存在劳动关系，其证人证言不应采信。堵某某与孙德峰之间存在经济往来，具有利害关系，其证人证言更不应采信；齐某某、庞某某均系孙德峰聘用的施工人员，与孙德峰存在直接利害关系，该二人的证人证言也不应予以采信。5、退一步讲，即使需要向孙德峰支付工程款，也不应以孙德峰单方提供的成本明细账和加盖伪造利鑫公司公章（利鑫公司后撤回其关于“伪造利鑫公司公章”的原上诉主张）的《补充协议》确定的300万元作为利鑫公司支付工程款的计算依据。因前述证据对利鑫公司均无约束力且孙德峰未与利鑫公司结算，故孙德峰应向人民法院对其已完成工程量的工程造价申请司法鉴定，以确定其向利鑫公司主张工程款的金额，否则孙德峰应当承担举证不能的不利后果。被上诉人孙德峰辩称：1、一审法院审判程序合法，案件管辖正确。2015年12月24日，利鑫公司与莱滨公司签订《办公楼及围墙建筑安装承包合同》，因该项工程系未批先建的违章建筑，双方未发生任何经济往来，属于未履行的合同。该合同约定的管辖为日照仲裁委员会仲裁，约定条款无效。工程地点是吉林省梅河口市新合镇工业园，项目属性是不动产，根据合同法及最高人民法院的司法解释，应由不动产所在地的人民法院审理。2、利鑫公司的工程属于未批先建的项目，其与莱滨公司签订的合同未实际履行。孙德峰以自己的名义出资，在利鑫公司的管理、监督下施工，为利鑫公司的违章建筑添砖加瓦，投入财力、人力，是一种个人投资行为。因利鑫公司承诺能办下来的审批手续、建设工程施工许可证未能实现，双方多人进行结算，利鑫公司欠款300万元。实际出资人是孙德峰，结算也是和孙德峰个人结算，孙德峰个人享有债权，无挂靠的事实存在。3、利鑫公司与孙德峰已经结算往来欠款，债权、债务的金额己形成书证。利鑫公司的工程属于违章建筑，不受法律保护，双方终止施工进行结算，明确债权、债务关系及欠款金额，不需相关部门程序上的验收。孙德峰以个人名义提起诉讼，主体资格合法。4、堵某某是利鑫公司的合伙人，职务是经理。刘某某是工程师、技术员，指导、监督、管理施工现场。齐某某、庞某某在现场施工作业，受其二人监督、技术指导。且堵某某是代表利鑫公司签订了办公楼施工协议，上述证人证言相互佐证，本案证据充分。5、利鑫公司的工程因没有建设部门的审批手续而终止施工，并按工程现状由双方多人共同结算了工程款，已形成债权、债务的书面凭证，欠款事实成立。利鑫公司一审时对此无异议，其现提出对工程造价进行司法鉴定，实在是荒唐。已结算的款项已落在协议书上，是本案的直接证据。欠钱不给是人民法院直接审判的民事争议，不存在科技含量，而司法鉴定解决的是专门性的问题，利鑫公司主张司法鉴定，不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙德峰向一审法院起诉请求：1、要求利鑫公司立即给付工程垫资款300万元，其中农民工工资款846160元，按国务院、吉林省人民政府行政规章文件加倍支付。2、诉讼费用由利鑫公司承担。一审法院认定事实：2015年12月24日，利鑫公司与莱滨公司签订《办公楼及围墙建筑安装承包合同》，后因利鑫公司没有建设工程施工许可证等批建手续，该合同没有实际履行。2016年7月20日，堵某某代表利鑫公司与孙德峰签订办公楼施工补充协议，约定“一、现场施工技术，施工质量及需要签证工程量由刘某某负责签字并确认，上报后由俞某某进行审核。二、原计划4月20号开工，由于甲方原因现延期到7月15日正式开工。三、由于甲方原因或手续不全导致停工，停工所造成的损失双方协商解决。”2016年9月27日，孙德峰、利鑫公司与莱滨公司三方签订补充协议，约定“发包方如在2017年12月30日前还办不下来开工许可证，发包方在2017年12月30日前，再给出资人孙德峰支付人民币300万元作为施工现状四层办公楼的进度款。”期间由利鑫公司经理堵某某和技术工程师刘某某指定位置按照利鑫公司的图纸进行施工，并且监督施工现场的工程质量，由孙德峰进行施工。2017年1月19日，孙德峰、利鑫公司在新合镇副镇长杨某见证下签订协议书一份，就利鑫公司办公楼项目尾欠农民工工资事宜达成如下协议：“一、乙方（孙德峰）同意在1月25日前，一次性支付梅河口市利鑫装备材料制造项目农民工工资84.616万元，支付金额以农民工领取工资凭据为准。二、甲方承诺，2017年7月30日前，甲方所有资金进项，必须优先足额支付乙方已给付的农民工工资，其他工程款项，甲方在10月底决算后结清。在此期间，甲方同意由新合镇人民政府监管资金进账情况。三、本协议一式三份，由甲乙双方及新合镇人民政府各执一份，协议签订之日起具有法律效力。”孙德峰施工期间工地成本账明细一份，证明孙德峰投入成本3878831.5元，利鑫公司承兑汇票30万元、27万元和65万元，65万元是利鑫公司供料抵领工程款，工地现场还剩了30吨的钢材，存于利鑫公司院内，已付122万，还有成本2658831.5元，另有利润341168.5元。补充协议一份，证明未完工程4层现状结算的工程款是300万元，双方认可的利润341168.5元，加上尚有的投资成本2658831.5元，是300万元，农民工工资含在里面。一审法院认为，孙德峰为利鑫公司施工并垫资，双方对工程进度款的金额300万元及给付时间均有约定，对孙德峰垫付农民工工资也有协议。庭审中，利鑫公司表示需要堵某某到庭才能说明情况，而孙德峰提供的证人堵某某、刘某某、庞某某、齐某某均能证明孙德峰与利鑫公司的合同签订、施工情况及农民工工资情况，故利鑫公司应按合同约定的金额给付孙德峰工程款。因林荣系代表公司签订协议，是职务行为，故农民工工资应由利鑫公司给付。孙德峰要求农民工工资按相关文件加倍支付的依据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1、被告梅河口市利鑫装备材料制造有限公司于该判决生效后五日内给付原告孙德峰工程垫资款300万元（其中包含孙德峰垫付农民工工资款846160元）；2、驳回原告孙德峰的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由被告梅河口市利鑫装备材料制造有限公司负担，于该判决生效后五日内给付原告孙德峰。二审中，当事人没有提交新证据，对一审判决认定的基本案件事实无异议。本院审理查明的案件事实与一审法院认定相同。本院认为，本案为建设工程合同纠纷案件，对当事人二审中的争议事项，本院认定如下：一、一审法院审理本案，程序是否合法？《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定：“仲裁法第二十六条规定的‘首次开庭’是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。”本案所涉的《办公楼及围墙建筑安装承包合同》虽有将纠纷提交仲裁裁决的约定，但利鑫公司未在首次开庭前对一审法院受理本案提出异议，应视为其放弃仲裁协议，一审法院继续审理本案，符合上述法律规定。二、孙德峰要求利鑫公司给付工程款的诉讼主体是否适格？根据已查明的案件事实，案涉工程为孙德峰个人垫资并进行施工，为此孙德峰与利鑫公司包括该二者与莱滨公司之间，亦签订独立的补充协议确定了孙德峰与利鑫公司之间的建设施工合同关系。作为垫资从事工程建设的实际施工人以及一方合同主体，孙德峰有权以原告身份向利鑫公司提起给付之诉，其诉讼主体适格。三、案涉工程款的数额为多少，利鑫公司应否向孙德峰给付？孙德峰一审提交的《补充协议》中明确体现了利鑫公司欠付出资人孙德峰300万元工程进度款。针对此证据，利鑫公司在一审中质证称“没有意见，得等堵某某到庭才能了解。”后堵某某出庭做证，对上述证据及相关情况予以肯定说明。之后，孙德峰又提交证人刘某某、刘某、庞某某出庭做证，对其事实主张做进一步补强，利鑫公司质证对刘某某、刘某、庞某某的证人证言均表示无异议。孙德峰提交的上述证据，来源合法，客观充分，证据形式及内容符合当地建筑市场的习惯，亦能与孙德峰提交的其他辅证相印证，足以证明案涉的工程垫资款为300万元。利鑫公司二审中要求为案涉工程垫资款进行鉴定，没有事实及法律依据。关于工程款的给付，因案涉工程系无审批手续的非法建筑，客观上不存在相关行政部门进行工程验收。就此工程，孙德峰依据与利鑫公司的合同约定垫资进行建设，投入了材料及人力成本。之后，双方对已完工程的工程款亦进行了确认，利鑫公司依约应当向孙德峰给付所欠工程款。综上所述，利鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人梅河口市利鑫装备材料制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盖晓晨审判员  王艳刚审判员  张丽晶二〇一八年八月三十日书记员  刘桐希