江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民二终字第70号
上诉人（原审被告）刘XX，男，1963年10月20日生。
委托代理人郭基玉，江西海融律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）宁都县三江河砂有限公司，住所地：宁都县竹笮乡雄武亭。
法定代表人黄XX，该公司总经理。
委托代理人罗毛仔，该公司法律顾问，特别授权代理。
委托代理人鲁保，该公司副总经理，特别授权代理。
上诉人刘XX因与被上诉人宁都县三江河砂有限公司租赁合同纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院（2014）宁民一初字第1576号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原判认定：2012年7月6日，案外人何满生、陈家豪和彭国斌订立《合伙开办砂场协议》，三方平均投资在宁都县石上镇城头村河对面的昌夏公路左侧竹篙丘（梅江河边）开办砂场，被告刘XX及案外人廖益华、廖建平合并于彭国斌一股，并在协议书彭国斌一方签名捺印。2013年1月，砂场股东口头推荐被告刘XX出面将砂场出租，1月29日，被告刘XX向原告出具领条三份，分别领取原告押金10万元、铲车和船子折旧费1.2万元（6个月）、砂场半年租金12万元。同月30日，被告刘XX同原告正式订立《城头砂场承包协议书》一份，将该砂场租赁给原告生产经营。协议主要内容有：“…2、乙方承包甲方的砂场为自主经营，自负盈亏，甲方概不参与任何生产、经营活动。承包期为叁年，即自2013年2月1日至2016年2月底止。3、承包押金、租金、铲车折旧费：本协议签订后，乙方一次性付给甲方承包砂场押金人民币壹拾万元整。租金为人民币贰拾肆万元／年，每半年付一次，即本协议签订后，乙方支付给甲方第一个半年的承包租金壹拾贰万元。满半年后的第一个月上旬付清后半年的租金壹拾贰万元，此后以此类推办理。第三年乙方交给甲方的押金可转承包费。铲车使用折旧费为每年贰万肆仟元，本协议签订后，付清上半年的折旧费壹万贰仟元，此后以此类推办理。4、甲方砂场承包给乙方时，甲、乙双方对该砂场的现有设备设施要现场清点、造册、移交，双方签字认可。承包期满后，乙方应如数交还给甲方。设备设施移交时要达到能正常使用的标准，否则乙方要负责修复，使其能正常使用。在全面履行协议条款和承包期满后，甲方将押金退回给乙方。乙方投资的设备，合同期满后由乙方自行处理。5、承包期间，甲方要协助乙方妥善处理好与周边群众的关系，化解各种矛盾，维护乙方正常的生产秩序；否则，由此造成乙方的经济损失，必须由甲方全部承担（每条按人民币5000元计算）。6、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自签订之日起生效，双方应共同遵守，不得违约，否则违约方必须向守约方支付投资款的两倍金额作为违约金进行赔偿。”合同签订后，原告接手砂场的铲车一部，采砂船一条及活动板房，并对砂场出入道路进行了硬化，且进行了生产经营。2014年1月底，原告因被告方的要求将被告方各股东列表，直接向各股东支付2014年2月至7月的租赁费。其中被告刘XX自领并代其它股东领取共计13万元，随后刘XX将该款分给刘小平和何满生各13200元；后因被告合伙内部出现矛盾，被告刘XX将剩余的10万元汇回原告。此后，被告方的部份人员到原告处直接领取，剩余部份60400元则由刘志坚于2014年4月24日具条领取。因被告合伙内部矛盾未能得到有效解决，2014年7月4日起部份人员以没领取租赁费为由多次至砂场阻止原告生产经营，并于7月14日将原告驻砂场生产经营人员赶走，致使原告停止生产经营至今，但被告的铲车仍由原告租用（采砂船一只及活动板房则在砂场）。7月27日，原告书面通知被告解除合同，随后并诉至法院要求：1、解除双方订立的承包协议；2、判决被告返还原告的押金100000元；3、由被告承担违约金24000万元（每天5000元，7月14日起计算）；4、诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，根据原告的诉请，一审法院作出（2014）宁民一初字第1576-1号民事裁定书，对被告的铲车进行了扣押，并指定原告保管。被告刘XX对原告诉请解除合同以及继续使用其已扣押的铲车表示同意，但对依约承担违约责任24万提出异议。
原判认为：原、被告双方自愿订立砂场经营租赁协议，该协议对原、被告双方均具有法律约束力，双方应依约履行；一方不履行合同义务，则应向对方承担违约责任。原告在2013年2月1日起开始租赁被告的砂场至2016年2月底止，按合同约定每半年支付一次租金，即2月至7月一次，8月至次年1月一次，且在每次的第一个月上旬支付，也即是分别应在2月和8月上旬付清。2014年1月27日，原告即已按被告的要求列表将租金分配至被告的各股东，被告刘XX并已领取以及帮部份人员代领了租金，其后因被告合伙内部人员发生矛盾，被告又将所领租金未分配的部分又退回原告，且在4月24日由刘志坚再将剩余款项领走。因此事实上原告已按照合同约定的时间及数额支付了被告2014年2月至7月的租金；对于2014年下半年租金则应在8月上旬前支付，被告在7月就要求原告支付不符合同的约定，对此原告并无违约行为；被告主张原告未能按合同约定支付租金与事实不符，对此辩解原审不予采信。同时被告以原告未能按约支付租金，从而主张原告构成违约并赔偿其损失没有事实依据，原审不予支持。2014年7月4日起，因被告方内部自身矛盾未能解决，被告方人员以原告未能支付租金为由多次到原告租赁经营的砂场，阻挠原告的生产经营，并在7月14日将原告驻砂场经营人员赶出租赁场所，造成原告生产经营停止，租赁合同无法继续履行，实际上中止了对合同的履行，原告诉请解除合同应予以支持。合同的解除责任在于被告，对此被告构成违约，被告应当依合同约定承担违约责任。原告诉请被告赔付其24万元（从2014年7月4日计算至2014年8月20日止，每天为5000元），根据其每天以5000元计算来看，实际上主张的是合同约定的赔偿损失，而不是违约金，原告的诉请符合法律规定和合同的约定，原审予以支持。因被告的违约行为，造成合同不能继续履行，被告所收取原告的押金10万元应当返还原告。被告在庭审中表示其同意解除砂场租赁合同，且愿意原告继续参照合同的约定另行租用被告的铲车，原审也予以准许。原审依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零七条之规定作出判决如下：一、解除原告宁都县三江河砂有限公司与被告刘XX于2013年1月30日订立的《城头砂场承包协议书》。二、被告刘XX返还原告宁都县三江河砂有限公司租赁合同押金人民币100000元。三、被告刘XX赔偿原告宁都县三江河砂有限公司损失人民币240000元。四、原告宁都县三江河砂有限公司给付被告刘XX铲车折旧费人民币12000元（2014年8月至2015年1月底6个月的使用折旧费）。五、驳回被告刘XX要求原告宁都县三江河砂有限公司承担每天人民币5000元违约损失的诉讼请求。以上第二、三、四项互抵后，被告刘XX还应给付原告宁都县三江河砂有限公司人民币328000元，并限在本判决生效后十日付清（开户行：中国工商银行江西宁都胜利支行；账号：XXXXXXX；收款单位为：宁都县人民法院）。案件受理费为6400元，财产保全费300元，合计为6700元，由被告刘XX承担。
上诉人刘XX不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉的主要理由是：一、原判遗漏了重要的诉讼当事人，属程序违法。涉案的“城头砂场”系案外人何满生、陈家豪、彭国斌三人合伙开办，上诉人既非该砂场的负责人，该砂场也未办理任何工商登记手续，作为《城头砂场承包协议书》的发包方当事人应当包括所有合伙人，上诉人仅为“彭国斌”名下的合伙人之一、根本无法代表其他合伙人去全面履行合同义务及法律义务。故原判遗漏案件诉讼当事人，属程序违法。二、原判将承包协议的标的来源避而不谈，对重要事实未予审查，造成本案认定事实不清。实际上“城头砂场”是根据被上诉人要求投资设立，且必须发包给被上诉人经营。个别合伙人“阻挠”行为并不代表全体合伙人的意思，且造成这一后果的原因在于被上诉人。其中一个合伙人与被上诉人公司存在其他纠葛，去砂场提过意见，但并未造成砂场的正式停产，且对于这种情形，被上诉人也根本没有及时告知砂场其他合伙人，就单方面要求解除合同。三、原判将涉案协议定行为租赁合同，属定性错误，且在损失认定上也同样存在适用法律不当的情形。“城头砂场”是被上诉人拥有采砂权的河段内，对于砂场投资人来说，没有在被上诉人收取了承揽采砂保证金5万元并同意兴建的情况下，砂场不可能兴建，也不可能由砂场投资人自行开采，更不可能发包给其他人开采。换而言之，如原判所做的判决结果，是否意味着砂场投资人可以自行去开采或发包给除上诉人之外的第三人开采呢？如不能，则因被上诉人同意兴建，又被被上诉人强行解除的损失谁来承担？因此，上诉人不同意解除合同。四、原判认定损失24万元缺乏依据。承包协议所约定每日按5000元计算损失，属于违约责任的计算方式，应属被上诉人向原审法院提起诉讼时所主张的“违约金”，原判超越被上诉人的诉请，违背不告不理的诉讼原则。而且，每日5000元的违约责任明显过重，法院应当对违约金的金额予以调整。综上，上诉人特提起上诉，要求：1、撤销原判，依法重新作出公正的判决；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宁都县三江河砂有限公司答辩称：一、本案不存在遗漏重要诉讼当事人，不存在程序违法。《城头砂场承包协议》是以上诉人的名义将城头砂场发包给被上诉人生产经营的。二、原判不存在“对重要事实未予审查，造成认定事实不清”之情形。1、上诉人主张城头砂场是根据被上诉人的要求投资设立，且必须发包给被上诉人经营，与实际情况不符，被上诉人虽然中标取得了宁都县境内河砂开采经营权三年，但在此之前他人开设的几十家砂场均与被上诉人谈妥，他们向被上诉人缴纳一定数额的履约保证金后，被上诉人为他们办理河砂开采许可证，由他们自行开采和销售河砂，仅需按照一定比例向被上诉人缴纳费用即可。上诉人当时开设砂场时向被上诉人交纳的5万元就是履约保证金。由此可见，上诉人主张“城头砂场”是根据被上诉人的要求投资设立且必须发包给被上诉人经营与事实不符。2、原判认定上诉人违约，上诉人违约致使合同无法履行是认定事实正确。三、“城头砂场”是上诉人等人合伙投资开办的，他们对该砂场的财产享有所有权和处置权，只是需要补办许可审批手续。四、因为上诉人的违约行为，致使被上诉人无法及时向客户供货，加上剩余合同期的可得利益，被上诉人的损失远远不止24万元。根据双方签订的《城头砂场承包协议书》约定，双方不得违约，否则违约方向守约方支付投资款双倍金额作为违约金。被上诉人已支付租金就达36万元，故上诉人赔偿被上诉人损失24万元并无不妥。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二审中，上诉人刘XX向法庭提交了以下证据：1、《收据》一份，证明廖益华收取“承揽采砂保证金”5万元，被上诉人作为采砂权人收取上述保证金，各合伙人投资兴建城头砂场。2、《城头合伙开办砂场股东补充协议书》一份，证明一审判决后，各合伙人仍明确表示同意将城头砂场给被上诉人开采。
对于上诉人提交的上述证据被上诉人经质证后认为：对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。5万元是上诉人开办砂场时向被上诉人交纳的履约保证金。对证据2的三性均有异议。这份协议对被上诉人没有约束力，且该份协议是在上诉人同意解除合同后补写的。
被上诉人在二审期间向法庭提交了起诉状一份、民事调解书一份，证明因砂场停产使被上诉人无法供货，造成了损失。
对于被上诉人提交的上述证据，上诉人经质证后认为对其三性均有异议，不能证明被上诉人证明的对象。
本院经审查后认为对于上诉人和被上诉人向法庭提交的上述证据的三性均应结合本案的其他事实综合认定。
二审查明的其他事实与原判认定的相符。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《城头砂场承包协议书》，是各方真实意思表示，且不违反法律、行政性法规的强制性规定，各方均应遵照执行。根据审理查明的事实，因上诉人未能妥善解决其内部合伙人之间的矛盾，致使2014年7月4日被上诉人生产经营受到阻挠，直至2014年7月14日停止生产经营，致使租赁合同无法继续履行。这种结果的发生是上诉人的原因造成的，故违约责任在于上诉人一方。被上诉人诉请解除合同，上诉人在一审中明确表示同意，一审法院据此判决解除双方订立的《城头砂场承包协议书》符合法律规定，并无不妥，应予维持。对于上诉人在二审中所提出的在一审后城头砂场合伙人做出了一致同意被上诉人继续租赁砂场的协议，被上诉人明确表示反对，该协议不能作为承包协议得以继续履行的理由，故对上诉人的该项上诉理由本院不予支持。另外，上诉人认为原判遗漏了其他砂场合伙人，属程序违法。本院认为，根据合同相对性原则，本案所涉《城头砂场承包协议书》是上诉人刘XX与被上诉人宁都县三江河砂有限公司所签订的，所以本案合同当事人即上诉人刘XX和被上诉人宁都县三江河砂有限公司，现在被上诉人就协议书约定事项向上诉人刘XX主张权利有事实和法律依据。而且因为现有证据无法证明上诉人向被上诉人披露其合伙成员的具体构成，上诉人与其合伙成员之间的权利义务关系并非本案审理的范围，其可另行主张权利。至于上诉人提出的原判认定损失24万元过高，缺乏依据的上诉理由，本院认为，上诉人刘XX在被上诉人宁都县三江河砂有限公司经营城头砂场期间未能妥善处理好内部合伙人之间的矛盾，影响了被上诉人正常的生产秩序，以致2014年7月4日被上诉人生产经营受到阻挠，直至2014年7月14日停止生产经营，合同已经无法继续履行，同月27日向上诉人书面通知解除合同，上诉人未提出异议，上诉人刘XX应对此承担相应的违约责任。现在被上诉人诉请上诉人赔偿其相应的损失，结合本案的合同约定、违约事实、违约过错、违约责任、后果等因素综合考虑，对于2014年7月4日至2014年7月14日被上诉人生产经营受到阻挠期间，被上诉人的损失酌定为2500元／天×10天=25000元。2014年7月14日被上诉人被迫停止生产经营后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”，被上诉人有防止损失继续扩大的义务，结合被上诉人因此事向法院起诉时间以及必要的宽限期等因素综合考量，对上诉人此期间的损失应从2014年7月14日计算至2014年8月14日止，每天为5000元为宜，合计损失为16万元。综上，上诉人应向被上诉人赔偿损失185000元。一审法院将损失以每天5000元，从2014年7月4日开始计算至2014年8月20日止不妥，应予改判。纵观本案，上诉人刘XX在一审审理过程中并未提起反诉，故一审判决驳回上诉人刘XX要求被上诉人承担每天人民币5000元违约损失的诉讼请求没有依据，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁都县人民法院（2014）宁民一初字第1576号民事判决第一、二、四项。
二、撤销宁都县人民法院（2014）宁民一初字第1576号民事判决第五项。
三、变更宁都县人民法院（2014）宁民一初字第1576号民事判决第三项为：上诉人刘XX赔偿被上诉人宁都县三江河砂有限公司损失人民币185000元
一审案件受理费6400元，二审案件受理费4220元，财产保全费5000元，合计15620元，由上诉人刘XX承担13320元，由被上诉人宁都县三江河砂有限公司承担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 宁
代理审判员 邹 锋
代理审判员 任 琰
二〇一五年七月二十日
书 记 员 吴建春