北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终3015号
上诉人（原审互为原、被告）杜昌杰，男，1959年5月17日出生。
委托代理人张国志，北京杨梅律师事务所律师。
上诉人（原审互为原、被告）北京市天兴文伟劳务派遣有限公司，住所地北京市丰台区西局南街甲1号东风宾馆综合楼2002-205。
法定代表人杨文革，总经理。
委托代理人杨涛，男，1992年9月18日出生。
上诉人（原审互为原、被告）中国京冶工程技术有限公司钢构分公司，住所地北京市大兴区北臧村镇生物工程与医药产业基地祥瑞大街17号。
法定代表人周建锋，总经理。
委托代理人梁培源，男，1964年1月23日出生。
上诉人杜昌杰、北京市天兴文伟劳务派遣有限公司（以下简称天兴公司）、中国京冶工程技术有限公司钢构分公司（以下简称京冶分公司）因劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第00766号民事判决，分别向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年12月，杜昌杰起诉至原审法院称：我于2002年4月8日入职北京兴建联合金属制品厂，任职工人，2005年8月10日开始，北京兴建联合金属制品厂以京冶分公司的名义开始经营。2006年，京冶分公司要求我与天兴公司签订劳动合同，此派遣属于逆向劳务派遣。我月平均工资6500元，工作期间，天兴公司未足额缴纳社保，我每天工作10小时，周六、日无休息，法定节假日正常上班。我不服北京市大兴区劳动争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）作出的京兴劳人仲字（2014）第3089号裁决书，要求人民法院依法判决：1、确认我与京冶分公司自2002年4月8日至2014年3月25日期间存在劳动关系；2、天兴公司和京冶分公司连带支付解除劳动关系经济补偿金78000元；3、天兴公司和京冶分公司连带支付违法解除劳动关系经济赔偿金182000元；4、天兴公司和京冶分公司连带支付未提前通知解除劳动合同代通知金6500元；5、天兴公司和京冶分公司连带支付2012年3月26日至2014年3月25日期间延时加班工资56034.48元、周六、日加班费141954.02元、法定节假日加班工资7471.26元；6、天兴公司和京冶分公司连带支付2008年1月1日至2014年3月25日期间未休年假工资28017.24元；7、天兴公司和京冶分公司支付2002年4月8日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险的补偿金36000元、未缴纳失业保险的一次性生活补助金8400元。
天兴公司答辩并起诉称：不同意杜昌杰的诉讼请求，杜昌杰2007年3月26日与我公司建立了劳务派遣关系，通过劳务派遣的方式被派遣至京冶分公司，由京冶分公司为其发放工资。杜昌杰每月平均工资3045元，京冶分公司为杜昌杰发放了全部工资。杜昌杰在职期间不存在加班情况，京冶分公司安排杜昌杰享受了带薪年休假。我公司2010年1月开始为杜昌杰缴纳养老保险，2014年1月开始为杜昌杰缴纳失业保险。2014年2月，我公司通知杜昌杰续签劳动合同，杜昌杰不同意续签，2014年3月25日，劳动合同到期终止。要求法院判决：1、不支付杜昌杰2007年3月26日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险补偿金3991.1元及一次性生活补助费1696元；2、不支付杜昌杰终止劳动合同经济补偿金19792.5元；3、诉讼费由杜昌杰承担。
京冶分公司答辩并起诉称：不同意杜昌杰的诉讼请求，杜昌杰2006年1月入职，2007年3月26日通过劳务派遣的方式被派遣至我公司，由我公司为其发放工资。杜昌杰每月平均工资3045元，我公司为杜昌杰发放了全部工资。杜昌杰在职期间不存在加班情况，我公司安排杜昌杰享受了带薪年休假。天兴公司2010年1月开始为杜昌杰缴纳养老保险，2014年1月开始为杜昌杰缴纳失业保险。2014年2月，天兴公司通知杜昌杰续签劳动合同，杜昌杰不同意续签。2014年3月25日，劳动合同到期终止。要求法院判决不支付杜昌杰2005年8月10日至2007年3月25日期间未缴纳养老保险补偿金1990.75元及一次性生活补助费848元。
杜昌杰针对天兴公司与京冶分公司的起诉答辩称：不同意二公司的诉讼请求，请求法院予以驳回。
原审法院经审理认为：用人单位和劳动者的合法权益均受法律保护。京冶分公司2005年8月10日登记成立，杜昌杰要求确认其与京冶分公司自2002年4月8日至2005年8月9日存在劳动关系的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持；法院认定杜昌杰与京冶分公司自2005年8月10日至2007年3月25日存在劳动关系；杜昌杰与天兴公司自2007年3月26日至2014年3月25日存在劳动关系。京冶分公司应当支付杜昌杰2005年8月10日至2007年3月25日未缴纳养老保险补偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助费；天兴公司应当支付杜昌杰2007年3月26日至2009年12月31日未缴纳养老保险补偿金和未缴纳失业保险一次性生活补助费，京冶分公司承担连带赔偿责任；杜昌杰要求京冶分公司和天兴公司支付2002年4月8日至2005年8月9日未缴纳养老保险补偿金和未缴纳失业保险一次性生活补助费的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持；杜昌杰没有提交证据证明其存在平时延时、周六、日和法定节假日加班的情况，对其要求京冶分公司和天兴公司支付平时延时、周六、日和法定节假日加班工资的诉讼请求，法院不予支持；京冶分公司没有提交充足的证据证明杜昌杰享受了2012年7月15日至2014年3月25日带薪年休假，应当支付杜昌杰上述期间未休带薪年休假工资，天兴公司承担连带赔偿责任；杜昌杰没有提交证据证明其未享受2008年1月1日至2012年7月14日带薪年休假，对其主张上述期间带薪年休假工资的主张，法院不予支持；杜昌杰要求京冶分公司和天兴公司支付解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动关系赔偿金和未提前通知解除劳动合同代通知金，没有事实依据，法院不予支持。因仲裁阶段杜昌杰未要求天兴公司和京冶分公司支付终止劳动合同经济补偿金，大兴仲裁委超出杜昌杰仲裁请求，裁决天兴公司支付杜昌杰终止劳动关系经济补偿金，且天兴公司不同意支付杜昌杰终止劳动关系经济补偿金，法院对天兴公司的上述主张予以支持。综上，原审法院于2015年9月判决：一、杜昌杰与中国京冶工程技术有限公司钢构分公司自二○○五年八月十日至二○○七年三月二十五日存在劳动关系；二、杜昌杰与北京市天兴文伟劳务派遣有限公司自二○○七年三月二十六日至二○一四年三月二十五日存在劳动关系；三、中国京冶工程技术有限公司钢构分公司于判决生效之日起十日内支付杜昌杰二○○五年八月十日至二○○七年三月二十五日未缴纳养老保险补偿金二千二百六十四元和未缴纳一次性生活补助费二百二十八元；四、北京市天兴文伟劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内支付杜昌杰二○○七年三月二十六日至二○○九年十二月三十一日未缴纳养老保险补偿金四千九百七十元和未缴纳一次性生活补助费七百九十六元，中国京冶工程技术有限公司钢构分公司承担连带赔偿责任；五、中国京冶工程技术有限公司钢构分公司于判决生效之日起十日内支付杜昌杰二○一二年七月十五日至二○一四年三月二十五日未休带薪年休假工资二千二百四十元，北京市天兴文伟劳务派遣有限公司承担连带赔偿责任；六、北京市天兴文伟劳务派遣有限公司无需支付杜昌杰终止劳动合同经济补偿金一万九千七百九十二元五角；七、驳回杜昌杰的其他诉讼请求；八、驳回中国京冶工程技术有限公司钢构分公司的其他诉讼请求；九、驳回北京市天兴文伟劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。
判决后，杜昌杰、天兴公司、京冶分公司均不服原审判决，分别持其原审理由上诉至本院。杜昌杰要求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求；天兴公司要求撤销原审判决第四、五、九项，改判其公司无需支付杜昌杰2007年3月26日至2009年12月31日未缴纳养老保险补偿金4970元和未缴纳一次性生活补助费796元、2012年7月15日至2014年3月25日未休带薪年休假工资2240元；京冶分公司要求撤销原审判决第三、五、八项，改判其公司无需支付杜昌杰2005年8月10日至2007年3月25日未缴纳养老保险补偿金2264元和未缴纳一次性生活补助费228元、2012年7月15日至2014年3月25日未休带薪年休假工资2240元。
经审理查明：2005年8月10日，京冶分公司登记成立。
杜昌杰系农业户口。2007年3月26日，杜昌杰与天兴公司签订为期一年的劳动合同，约定天兴公司将杜昌杰派往用工单位京冶分公司，从事生产辅助工岗位。2008年3月26日，杜昌杰与天兴公司签订劳动合同，合同中载明杜昌杰在天兴公司工作的起始时间为2002年4月18日，天兴公司派遣杜昌杰到用工单位京冶分公司工作，担任成品库管，双方执行标准工时。2011年3月26日，杜昌杰与天兴公司续签劳动合同，约定合同于2014年3月25日终止。杜昌杰实际工作至2014年3月25日。
杜昌杰主张其2002年4月8日入职北京兴建联合金属制品厂，任职工人，从2005年8月10日开始北京兴建联合金属制品厂以京冶分公司的名义继续经营，2006年京冶分公司要求其与天兴公司签订劳动合同，但是其工作内容没有变化，此派遣属于逆向劳务派遣。其月平均工资3045元，存在平时延时2小时、周六、日和法定节假日加班的情况，京冶分公司没有支付加班费，没有安排其享受带薪年休假。天兴公司没有为其缴纳2002年4月8日至2009年12月31日期间的社会保险。2014年3月25日合同到期后，杜昌杰要求与京冶分公司和天兴公司签订无固定期限劳动合同，两公司不同意，让杜昌杰离职。
天兴公司主张其公司于2007年3月与京冶分公司建立了劳务派遣的合作关系，杜昌杰2007年3月26日与天兴公司建立了劳务派遣关系，通过劳务派遣的方式被派遣至京冶分公司，由京冶分公司为其发放工资。杜昌杰每月平均工资3045元，京冶分公司为杜昌杰发放了全部工资。杜昌杰在职期间不存在加班情况，京冶分公司安排杜昌杰享受了带薪年休假。天兴公司2010年1月开始为杜昌杰缴纳养老保险，2014年1月开始为杜昌杰缴纳失业保险。2014年2月，天兴公司通知杜昌杰续签劳动合同，杜昌杰不同意续签，主张合同终止后其要回老家了，并要求公司协助其办理社会保险转移手续，2014年3月25日，劳动合同到期终止。
京冶分公司主张其公司于2007年3月与天兴公司建立了劳务派遣的合作关系，杜昌杰2006年1月入职，2007年3月26日与天兴公司建立了劳务派遣关系，通过劳务派遣的方式被派遣至京冶分公司，由京冶分公司为其发放工资。杜昌杰每月平均工资3045元，京冶分公司为杜昌杰发放了全部工资。杜昌杰在职期间不存在加班情况，公司安排杜昌杰享受了带薪年休假。2014年2月，京冶分公司通知杜昌杰续签劳动合同，杜昌杰不同意续签，主张合同终止后其要回老家了，并要求公司协助其办理社会保险转移手续，2014年3月25日，劳动合同到期终止。
2014年7月14日，杜昌杰向大兴仲裁委提起仲裁，要求：1、确认与京冶分公司自2002年4月8日至2014年3月25日存在劳动关系；2、支付解除劳动关系经济补偿金78000元；3、支付非法解除劳动关系赔偿金182000元；4、支付未提前通知解除劳动合同代通知金6500元；5、支付2012年3月26日至2014年3月25日延时加班工资56034.26元、周六、日加班141954.02元、法定节假日加班工资7471.26元；6、支付2008年1月1日至2014年3月25日未休年假工资28017.24元；7、支付2002年4月8日至2009年12月31日未缴纳养老保险补偿金36000元及失业保险一次性生活补助费8400元。2014年12月3日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字（2014）第3089号裁决书，裁决：1、杜昌杰自2005年8月10日至2007年3月25日与京冶分公司存在劳动关系；2、杜昌杰自2007年3月26日至2014年3月25日与天兴公司存在劳动关系；3、京冶分公司支付杜昌杰2005年8月10日至2007年3月25日未缴纳养老保险补偿金1990.75元及一次性生活补助费848元；4、天兴公司支付杜昌杰2007年3月26日至2009年12月31日未缴纳养老保险补偿金3991.1元及一次性生活补助费1696元；5、天兴公司支付杜昌杰终止劳动合同经济补偿金19792.5元；6、驳回杜昌杰的其他仲裁请求。杜昌杰与天兴公司、京冶分公司均不服裁决，诉至原审法院。
原审审理中，杜昌杰提交下列证据：
1、劳动合同，证明双方劳动关系建立时间是2002年4月18日。天兴公司与京冶分公司对该证据中天兴公司盖章真实性认可，对工作起始时间不认可；
2、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。天兴公司与京冶分公司对该证据认可。
天兴公司和京冶分公司提交下列证据：
1、履历表，证明杜昌杰到京冶分公司工作的起始时间。杜昌杰对该证据真实性认可，证明目的不认可；
2、申请，该申请日期为2014年4月21日，证明杜昌杰2014年2月份就不在京冶分公司工作了，其要求将社会保险进行转移。杜昌杰对该证据真实性认可，认为与本案无关；
3、劳动合同及附件，证明杜昌杰公司的规章制度了解并且签字认可。杜昌杰对劳动合同真实性认可，证明目的不认可，对劳动合同附件不予质证。
京冶分公司提交2013年2月考勤表，证明杜昌杰享受了2013年7天年休假。杜昌杰对该证据真实性和证明目的均不认可；天兴公司对该证据认可。
上述事实，有劳动合同、工资表、履历表、申请、仲裁裁决书及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：关于杜昌杰与本案二单位之间的劳动关系存续期间。杜昌杰主张与京冶分公司自2002年4月8日至2014年3月25日期间存在劳动关系，但根据本案已查明的事实，京冶分公司系于2005年8月10日成立，2007年3月26日起杜昌杰与天兴公司签订了劳动合同并被派遣至京冶分公司工作，杜昌杰与天兴公司的劳动合同于2014年3月25日终止，此后杜昌杰未向天兴公司或京冶分公司提供劳动。故杜昌杰主张2005年8月10日前以及2007年3月26日至2014年3月25日与京冶分公司存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。原审法院认定杜昌杰2005年8月10日至2007年3月25日与京冶分公司存在劳动关系，2007年3月26日至2014年3月25日与天兴公司存在劳动关系，处理正确。
关于劳动关系解除或终止的经济补偿金和赔偿金，《北京市劳动合同规定》第四十条规定，劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。此外，在用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定。在最后一次固定期限劳动合同到期时，应认定符合连续订立二次固定期限劳动合同的条件，排除法定情形外，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，杜昌杰明确要求与天兴公司签订无固定期限劳动合同，天兴公司主张曾于2014年2月通知杜昌杰续签劳动合同，但杜昌杰不同意续签，称合同终止后其要回老家了，并要求公司协助其办理社会保险转移手续。现杜昌杰就此不予认可，且杜昌杰书写的申请日期为双方劳动合同终止之后，在天兴公司就其该项主张未提交有效证据予以证明的情况下，天兴公司与杜昌杰终止劳动合同系违法。杜昌杰仲裁时虽系主张解除劳动关系的补偿金及赔偿金，但法院审理过程中，其明确系因双方劳动合同到期时因故未能续签而发生争议并主张赔偿或补偿，其坚持依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定主张违法终止劳动合同的赔偿金，杜昌杰的上述主张，有事实和法律依据，应予支持。原审法院处理有误，应予以纠正。经核算，天兴公司应支付杜昌杰违法终止劳动合同赔偿金39585元。在劳务派遣关系中，支付违法终止劳动合同赔偿金的义务主体系派遣单位，杜昌杰未能提交充分有效证据证明本案用工单位京冶分公司就终止劳动合同一节对其造成损害，故杜昌杰要求京冶分公司承担连带赔偿责任，依据不足，本院不予支持。
关于未提前通知解除劳动合同代通知金，因本案已认定天兴公司系与杜昌杰违法终止劳动合同，故杜昌杰的上述主张，依据不足，本院不予支持。
关于加班工资，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实存在提交证据予以证明。本案中，杜昌杰主张天兴公司和京冶分公司应支付其2012年3月26日至2014年3月25日期间的延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资。但杜昌杰并未就其被派遣至京冶分公司工作期间存在延时加班、休息日加班及法定节假日情形进行充分举证，故对于杜昌杰主张的加班工资，本院不予支持。
关于未休年假工资，《职工带薪年休假条例》规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工新进用人单位且符合享受带薪年休假条件的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。此外，劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。但超过两年的，由劳动者承担举证责任。本案中，天兴公司与京冶分公司虽主张2012年7月15日至2014年3月25日京冶分公司已安排杜昌杰休年假，但未提交充分证据予以证明，应支付杜昌杰前述期间的未休年假工资。杜昌杰就其主张的2008年1月1日至2012年7月14日期间未休年假且天兴公司与京冶分公司未支付未休年假工资一节，未提交充分证据予以证明，本院不予支持。因劳务派遣关系中，实际由用工单位安排劳动者休年休假，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，天兴公司作为劳务派遣单位应与用工单位京冶分公司就未休年假工资向杜昌杰承担连带支付责任。原审法院核算的二公司应向杜昌杰连带支付的未休年假工资数额无误，本院予以维持。
关于未缴纳养老保险补偿金和未缴纳失业保险的一次性生活补助费。1999年6月1日开始施行的《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》规定，用人单位应当按照本办法的规定，为农民合同制职工缴纳养老及失业费。农民合同制职工与用人单位终止、解除劳动关系后，符合本办法规定可以享受一次性养老保险待遇和失业保险一次性生活补助。农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费，不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的，用人单位应按照本办法规定的标准予以补偿。2001年9月1日开始施行的《北京市农民工养老保险暂行办法》规定，因用人单位未参加养老保险或未按规定足额缴纳单位与个人的养老保险费，致使农民工不能按规定享受养老保险待遇的，用人单位应按照本办法的标准予以补偿。本案中，杜昌杰系农业户口，京冶分公司作为2005年8月10日至2007年3月25日期间杜昌杰的用人单位，天兴公司作为2007年3月25日至2014年3月25日期间杜昌杰的用人单位，应按照上述规定为杜昌杰缴纳相应期间的养老保险和失业保险。因京冶分公司未为杜昌杰缴纳2005年8月10日至2007年3月25日期间的养老保险和失业保险，天兴公司未为杜昌杰缴纳2007年3月25日至2009年12月31日期间的养老保险和失业保险，京冶分公司与天兴公司应分别支付杜昌杰支付未缴纳养老保险补偿金和未缴纳失业保险的一次性生活补助费。京冶分公司与天兴公司分别上诉要求判令无需支付杜昌杰未缴纳养老保险补偿金和未缴纳失业保险的一次性生活补助费，依据不足，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第00766号民事判决第一、二、三、四、五项；
二、撤销北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第00766号民事判决第六、七、八、九项；
三、北京市天兴文伟劳务派遣有限公司于本判决生效之日起七日内支付杜昌杰违法终止劳动合同赔偿金三万九千五百八十五元；
四、驳回杜昌杰的其他诉讼请求；
五、驳回北京市天兴文伟劳务派遣有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回中国京冶工程技术有限公司钢构分公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由北京市天兴文伟劳务派遣有限公司负担（已交纳5元，余款于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费10元，由由北京市天兴文伟劳务派遣有限公司、中国京冶工程技术有限公司钢构分公司共同负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 卜晓飞
代理审判员 宋 鹏
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 付鑫裕