广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第2号
上诉人（原审原告）：梁俊彬。
委托代理人：赖铭强。
委托代理人：何耀雄。
被上诉人（原审被告）：广西中泰商贸有限公司。
法定代表人：高忠鹏。
委托代理人：吕伟良。
委托代理人：王镇。
上诉人梁俊彬因与被上诉人广西中泰商贸有限公司（以下简称“中泰公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第1949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月3日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月25日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人梁俊彬的委托代理人赖铭强，被上诉人中泰公司的委托代理人吕伟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：2011年1月8日，梁俊彬（认购方）与中泰公司签订一份《“广源·国际社区”认购协议书》，约定认购方在详细了解了出售方明示的相关销售资料、物业管理资料以及《商品房买卖合同》有关条款之后，双方在平等、自愿、协商一致的基础上达成以下协议：由梁俊彬认购位于南宁市竹溪大道86号［广源·国际社区］内6号楼801号房，房屋总价款为1298669元。认购协议书第二条约定，购房定金50000元须于签署本认购书时付清，首期款30%须于2011年1月15日前付清，剩余楼款70%由认购方申请办理银行按揭支付或由认购方自行办理公积金贷款支付。认购协议书第三条第（1）款约定，认购方须在签署本认购协议后七日内，携同此协议书、定金收据、身份证、有关证件及上述首期款到南宁市竹溪大道86号［广源·国际社区］售楼部，交付首期楼款、签署认购方已认可的《商品房买卖合同》及办理相关购房手续。如认购方未能在规定期限内前来办理的，则视为认购方违约，出售方有权对预定房产另行处置，所付定金不予退还。同日，梁俊彬向中泰公司交纳了购房定金50000元，中泰公司向梁俊彬出具了一份《收据》。后梁俊彬以双方对合同条款存在分歧及中泰公司的原因导致无法办理按揭贷款为由诉至法院，请求判令：一、解除双方签订的《“广源·国际社区”认购协议书》；二、中泰公司向梁俊彬返还50000元。在案件审理过程中，梁俊彬、中泰公司对解除《“广源·国际社区”认购协议书》均无异议。
另查明，广西中泰商贸有限公司于2010年9月30日取得南宁市住房保障和房产管理局颁发的南房预字（2010）第240号《商品房预售许可证》，预售范围：广源·国际社区6、7、8、9号楼。
一审法院认为：梁俊彬与中泰公司于2011年1月8日签订的《“广源·国际社区”认购协议书》是双方当事人在平等、自愿基础上协商一致达成的合意，是双方的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。双方对解除上述《“广源·国际社区”认购协议书》均无异议，予以确认。
从认购协议书的内容上看，梁俊彬与中泰公司已就上述房屋的认购事项达成了一致意见，依照认购协议书第三条第（1）款之约定，梁俊彬须在签署认购协议书后七日内，与中泰公司签订《商品房买卖合同》，并支付相应的购房款。梁俊彬主张未能签订《商品房买卖合同》是由于双方对合同条款有分歧达不成一致意见，不可归责于双方当事人，并申请证人刘某某出庭接受质证，但证人证言带有个人主观随意性，证明力较弱，同时，梁俊彬也未能提供其他证据加以证明其已于约定时间内到达合同约定的地点与中泰公司就合同条款进行协商，因此，对上述证人证言，不予采信，对梁俊彬的上述主张，不予支持，梁俊彬应承担举证不能的不利法律后果。未能签订《商品房买卖合同》的原因应归责于梁俊彬。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，梁俊彬无权要求返还定金。因此，梁俊彬要求中泰公司返还购房定金50000元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除梁俊彬与广西中泰商贸有限公司于2011年1月8日签订的《“广源·国际社区”认购协议书》；二、驳回梁俊彬要求广西中泰商贸有限公司返还50000元的诉讼请求。案件受理费525元，由梁俊彬负担。
上诉人梁俊彬上诉称：一、上诉人于约定的期限前往售楼部办理购房手续，《商品房买卖合同》未能订立不可归责于双方当事人，一审判决认定事实错误，并错误适用定金罚则。原审判决在“审理查明”中摘取格式合同的条款内容而忽视客观情况，认定的事实与客观事实严重不符，而且缺乏证据支持。
上诉人与被上诉人签订《“广源·国际社区”认购协议书》后，上诉人按协议书第三条第一款的约定，在规定的期限内携同相关证件前往售楼部办理购房手续，上诉人已严格履行了合同的义务。对此，被上诉人、销售代理人员在庭审过程中对这一事实亦予以认可。
然而，因双方对《商品房买卖合同》中的房屋面积误差条款及第八条与第十条违约条款的内容认为显示公平的意见不一，导致双方未能签订《商品房买卖合同》。因此，在双方均不能提供证据证明自己陈述真实的情形下，应当认定双方未能订立《商品房买卖合同》的原因是双方当事人磋商不成所致，即不可归责于双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，被上诉人应当将定金返还上诉人。
二、证人陈述其亲历的具体事实，证人证言具有真实性客观性，真实反映了本案的客观事实，一审法院不予采信不妥。证人是被上诉人销售代理方的销售人员，其亲历了涉案房屋的磋商过程，并陈述了其亲历的具体事实，即上诉人已于约定的时间内到达约定的地点与被上诉人就合同条款进行协商，但因为双方对房屋面积误差的条款及违约条款不对等的意见不一，导致双方未能签订《商品房买卖合同》。
本案中的证人与上诉人之间不存在利害关系，其证言具有真实性客观性，真实反映了本案的客观事实，依法应予以采信。
三、被上诉人的提供的《广源·国际社区退房申请表》并非上诉人签字，不是上诉人的真实意思表示，一审对上诉人要求对《广源·国际社区退房申请表》的签字人进行笔迹鉴定不批准是不妥的。
被上诉人在庭审过程中出示了申请人为“梁俊彬”的《广源·国际社区退房申请表》，该申请表是在被上诉人向上诉人承诺退回50000元定金的情况下，要求上诉人签字，但上诉人不同意签字，《广源·国际社区退房申请表》虽非上诉人签字，但被上诉人出示《广源·国际社区退房申请表》的行为至少证明了上诉人按合同约定到被上诉人处协商。而且，一审中上诉人要求对《广源·国际社区退房申请表》的签字人进行笔迹鉴定，但一审法院不予批准，是不妥的。
综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第二项；改判被上诉人向上诉人返还购房定金50000元；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人中泰公司答辩称：造成商品房买卖合同无法签订的原因在于上诉人，上诉人要求返还定金于法无据。
《认购协议书》第三条第（1）点约定，“认购方须在签署本认购协议后7日内，携同此协议书、定金收据、身份证、有关证件及上述首期款到南宁市竹溪大道86号（广源·国际社区）售楼部，交付首期款，签署双方已认可的《商品房买卖合同》及办理相关购房手续。如认购方未在规定的期限内前来办理的，则视为认购方违约，出售方有权对预定房产另行处置，所付定金不予退还。”由于上诉人没有在规定的时间内与被上诉人签订其已经认可的《商品房买卖合同》，以致商品房买卖合同未能订立，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，上诉人所付的定金不予退还。
需要指出的是，上诉人在签订认购书时已经详细了解商品房买卖合同的有关条款，认可了商品房买卖合同的有关条款后才签订认购书，不存在上诉人在起诉中所说的“合同的分岐”。另外商品房买卖合同属于格式条款，适用于（广源·国际社区）的全部商品房，是经过南宁市房产局审核并录入网签系统，该条款不能更改（只要出现与条款内容不一致，便无法进行网签），不存在所谓的“合同的分歧”。
还需要指出的是，办理按揭贷款是商品房买卖合同签订后的履行行为，不是签订商品房买卖合同的条件。在商品房买卖合同签订后，上诉人才能向银行申请按揭贷款，由银行对上诉人提交的材料进行审查，银行决定是否同意按揭贷款，不影响商品房买卖合同的订立。
综上所述，被上诉人认为，上诉人上诉无理，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点是：上诉人要求被上诉人返还定金有何事实和依据？
各方当事人除依据一审证据陈述诉辩主张外，未提供新的证据。
本院查明案件事实与一审查明事实相一致。
本院认为：梁俊彬与中泰公司签订的《“广源·国际社区”认购协议书》属于有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行各自的义务。双方当事人对解除上述《“广源·国际社区”认购协议书》均无异议，一审法院确认双方签订的《“广源·国际社区”认购协议书》己解除是正确的。
从双方签订的《“广源·国际社区”认购协议书》的内容上看，双方已就房屋的认购事项达成了一致意见，依照认购协议书第三条第（1）款之约定，梁俊彬须在签署认购协议书后七日内，与中泰公司签订《商品房买卖合同》，并支付相应的购房款。梁俊彬主张其己按约定，在规定的期限内携相关证件前往售楼部办理购房手续，但由于双方对《商品房买卖合同》中的房屋面积误差条款及违约条款的内容意见不一，导致未能签订《商品房买卖合同》，因此，双方未能订立《商品房买卖合同》的原因是双方磋商不成所致，不可归责于双方，中泰公司应返还定金。梁俊彬为了证明其主张，申请证人刘某某出庭作证，该证据属于孤证，显然证据不足，，一审对梁俊彬的上述主张不予支持有理有据，一审将未能签订《商品房买卖合同》的原因归责于梁俊彬，并判决不支持梁俊彬要求返还购房定金50000元是正确的。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人梁俊彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃国雄
审 判 员 高翔宇
代理审判员 余电臻
二〇一三年一月十六日
书 记 员 李 彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。