河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫12刑终161号
抗诉机关三门峡市陕州区人民检察院。
原审被告人吴玉娥，女，1964年8月1日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省三门峡市陕州区。因涉嫌销售不符合安全标准的食品犯罪，于2017年8月11日被三门峡市陕州区公安局取保候审，2018年4月13日被三门峡市陕州区人民检察院决定取保候审，同年5月15日被三门峡市陕州区人民法院决定取保候审。
原审被告人王建有，男，1965年3月14日出生，汉族，小学文化程度，农民，住河南省三门峡市陕州区。因涉嫌销售不符合安全标准的食品犯罪，于2017年11月9日被三门峡市陕州区公安局取保候审，2018年4月13日被三门峡市陕州区人民检察院决定取保候审，同年5月15日被三门峡市陕州区人民法院决定取保候审。
原审被告人郭丙治，男，1956年3月17日出生，汉族，小学文化程度，农民，住河南省洛宁县。因涉嫌销售不符合安全标准的食品犯罪，于2017年8月14日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，同年9月19日被三门峡市陕州区公安局取保候审，2018年4月13日被三门峡市陕州区人民检察院决定取保候审，同年5月15日被三门峡市陕州区人民法院决定取保候审。
原审被告人刘志红，男，1975年1月2日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省洛宁县。因涉嫌销售不符合安全标准的食品犯罪，于2017年10月31日被三门峡市陕州区公安局取保候审，2018年4月13日被三门峡市陕州区人民检察院决定取保候审，同年5月15日被三门峡市陕州区人民法院决定取保候审。
原审被告人郭俊超，男，1960年4月13日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省洛宁县。因涉嫌销售不符合安全标准的食品犯罪，于2017年10月31日被三门峡市陕州区公安局取保候审，2018年4月13日被三门峡市陕州区人民检察院决定取保候审，同年5月15日被三门峡市陕州区人民法院决定取保候审。
原审被告人郭作伟，男，1973年1月13日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省宜阳县。因涉嫌销售不符合安全标准的食品犯罪，于2017年11月3日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，同年12月7日被三门峡市陕州区公安局取保候审，2018年4月13日被三门峡市陕州区人民检察院决定取保候审，同年5月15日被三门峡市陕州区人民法院决定取保候审。
三门峡市陕州区人民法院审理三门峡市陕州区人民检察院指控被告人吴玉娥、王建有、郭丙治、刘志红、郭俊超、郭作伟犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于2018年5月21日作出（2018）豫1203刑初117号刑事判决。宣判后，原公诉机关三门峡市陕州区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年7月24日公开开庭审理了本案，三门峡市人民检察院指派检察员袁航、石文龙出庭支持抗诉，原审被告人吴玉娥、王建有、郭丙治、刘志红、郭俊超、郭作伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年6月下旬的一天，经被告人王建有介绍，被告人郭丙治和被告人刘志红驾车至陕州区店子乡店子村雪花谷景区以3100元的价格将被告人吴玉娥家一头死因不明的黄色母牛收购，王建有收取介绍费200元。后被告人刘志红和被告人郭俊超将收购的牛以2800元的价格卖给被告人郭作伟，郭作伟将该牛宰杀后储藏至自家冰柜内，准备过年时销售，2017年11月15日被查获。
另查明：案发后，被告人郭俊超、郭丙治、刘志红主动投案，刘志红如实供述了犯罪事实；被告人吴玉娥退缴违法所得3100元，被告人王建有退缴违法所得200元；查获的牛肉已进行无害化处理。
上述事实，六被告人在开庭审理过程中均无异议，并有下列经庭审质证、认证的证据证实：物证：扣押物品、文件清单；书证：被告人郭丙治、吴玉娥、王建有、郭作伟、郭俊超、刘志红户籍证明及无前科证明，抓获证明、退赃手续等；证人证言：证人姬某、任某、黄某的证言等。足以认定。
原判认为，被告人吴玉娥、王建有、郭丙治、刘志红、郭俊超、郭作伟销售死因不明的母牛，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，其行为均构成销售不符合安全标准的食品罪。被告人吴玉娥、王建有、郭作伟、郭丙治、郭俊超当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人刘志红自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。被告人吴玉娥、王建有退缴违法所得，可酌情予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及认罪、悔罪表现，依法判决：一、被告人吴玉娥犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金1000元。二、被告人王建有犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金1000元。三、被告人郭丙治犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月，并处罚金1000元。四、被告人刘志红犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金1000元。五、被告人郭俊超犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月，并处罚金1000元。六、被告人郭作伟犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月，并处罚金1000元。七、被告人吴玉娥退缴违法所得3100元，王建有退缴违法所得200元，予以没收，上缴国库。
宣判后，三门峡市陕州区人民检察院不服提出抗诉称：1.一审判决以销售不符合安全标准的食品罪判处被告人吴玉娥、王建有、郭丙治、刘志红、郭俊超、郭作伟缓刑，未同时宣告禁止令，属适用法律错误。2.被告人郭作伟为贩卖牛肉而购买死因不明的牛，但因意志外因素未得逞，属犯罪未遂。一审判决未认定被告郭作伟犯罪未遂，属认定事实错误、适用法律错误。3.一审判决对六被告人均并处罚金1000元，属量刑不当。请求二审法院依法判处。
二审经开庭审理，查明的事实及认定的证据与一审一致，且经一、二审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。原审被告人对一审判决认定的犯罪事实及证据均无异议。
抗诉机关在二审庭审中出示并提交了三门峡市陕州区公安局店子派出所出具的被告人郭俊超、王建有的抓获经过。经质证，原审被告人郭俊超、王建有对该证据无异议，本院予以采信。
关于抗诉机关认为一审判决以销售不符合安全标准的食品罪判处被告人吴玉娥、王建有、郭丙治、刘志红、郭俊超、郭作伟缓刑，未同时宣告禁止令，未认定被告郭作伟犯罪未遂，对六被告人均并处罚金1000元，属认定事实错误，适用法律错误，量刑不当的抗诉理由。经查，原审被告人吴玉娥、王建有、郭丙治、刘志红、郭俊超、郭作伟销售死因不明的母牛，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，一审法院根据原审被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，对原审被告人王建有、郭丙治、刘志红、郭俊超、郭作伟判处缓刑时，没有同时宣告禁止原审被告人在缓刑考验期内从事生牛屠宰和牛肉销售相关活动的禁止令不当，应予纠正；原审被告人吴玉娥日常并不从事与食品相关的活动，无须在对其判处缓刑时同时宣告禁止令，故对该被告人的此项抗诉不当，不予采纳。原审被告人郭作伟为销售牛肉而购买死因不明的牛，且将该死牛剥皮分解后将“牛肉”储藏在自家冰柜内，等待销售时被查获，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。检察机关该项抗诉有理，予以支持。原审被告人吴玉娥、王建有、郭丙治、刘志红、郭俊超均系山区农民，以种地为生，主要靠农业微薄收入维持生计，且生活困难；原审被告人郭作伟肢体三级残废，家庭生活困难。《中华人民共和国刑法》第一百四十二条规定犯该罪量刑时并处罚金，但未明确罚金的数额标准。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》（法释[2000]45号第二条规定“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]12号第十七条之规定，犯该罪的“一般应当判处生产、销售金额二倍以上的罚金”。其表述为“一般应当”，而非单指为“应当”。一审法院根据原审被告人的犯罪事实、情节、危害后果、认罪态度及经济状况等，按照罪责刑相适应的原则，并综合考虑各被告人缴纳罚金的能力，根据相关规定对原审被告人均并处罚金1000元，并无不当。故抗诉机关抗诉理由正当的部分，应予采纳。
本院认为，一审法院认定原审被告人吴玉娥、王建有、郭丙治、刘志红、郭俊超、郭作伟犯销售不符合安全标准的食品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对原审被告人吴玉娥、王建有、郭丙治、刘志红、郭俊超的量刑适当，应予维持。对原审被告人王建有、郭丙治、刘志红、郭俊超、郭作伟判处缓刑时没有同时宣告禁止令，应予纠正。原审被告人郭作伟为销售牛肉而购买死因不明的死牛，因意志外因素未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。抗诉机关的部分抗诉理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持三门峡市陕州区人民法院（2018）豫1203刑初117号刑事判决第一、二、三、四、五项对被告人吴玉娥、王建有、郭丙治、刘志红、郭俊超的定罪与量刑，第六项对被告人郭作伟的定罪部分，第七项对被告人吴玉娥、王建有退缴违法所得的处理；
二、撤销三门峡市陕州区人民法院（2018）豫1203刑初117号刑事判决第六项对被告人郭作伟的量刑部分；
三、被告人郭作伟犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金1000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
四、被告人王建有、郭丙治、刘志红、郭俊超、郭作伟在缓刑考验期内禁止从事生牛屠宰和牛肉销售相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 李玉涛
审判员 孙志强
审判员 宋东飞
二〇一八年九月七日
书记员 吴 潇