云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终378号
上诉人（原审被告、反诉原告）：丘北王树祥泌尿专科门诊部。住所地：丘北县。组织机构代码：L2162333-0。
负责人：王树祥，院长。
委托诉讼代理人：马胜永，云南杨柏王律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王树祥，男，1969年3月15日生，壮族，大学文化，云南省丘北县人，医生，住丘北县锦屏镇新华街**号。身份证号：5326261969********。
委托诉讼代理人马胜永，云南杨柏王律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省泸县得胜建筑工程有限公司。住所地：四川省泸县得胜镇。组织机构代码：20486873-3。
法定代表人：潘宏儒，董事长。
委托诉讼代理人罗光礼，云南玉泉律师事务所律师。
上诉人丘北王树祥泌尿专科门诊部（以下简称王树祥门诊部）及上诉人王树祥因与被上诉人四川省泸县得胜建筑工程有限公司（以下简称得胜建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2015）文中民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人王树祥门诊部的负责人王树祥、上诉人王树祥及其共同委托的诉讼代理人马胜永，被上诉人得胜建筑公司的委托诉讼代理人罗光礼，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王树祥门诊部及王树祥上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担所欠工程款利息102090.63元；2.撤销一审判决第四项，改判确认被上诉人因延期竣工及拒不提供建设工程竣工验收资料、竣工验收报告导致延期交付建设工程238天；3.由被上诉人承担一审和二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审认定上诉人存在违约行为错误。一审判决认定上诉人向被上诉人支付的工程款为3873800元，仅达工程价款6350293.74元的61%，不足工程总造价的80%，因此违约。但一审判决忽略了上诉人支付或将支付给实际施工人的工程款为633916元，因此已经支付的工程款为5232626元即（3873800+624910+633916），达到总价款的80.8%。再者，因被上诉人在施工过程中的违约行为，上诉人有权享有先履行抗辩权，有权拒绝被上诉人继续支付工程款的要求。因此，上诉人在支付工程价款方面没有违约。2.对被上诉人延期交付工程不予认定错误。合同约定的工期自2012年5月10日起至2012年12月10日止，共210天。但被上诉人至2013年7月底才将主体工程勉强完工，剩余修补工程均由上诉人自行完成。直至2014年才提交了竣工验收资料，但竣工验收报告至今未提交，致建设工程至今未得以验收。本案建设工程的竣工日期确定为2013年11月8日，被上诉人延期交付工程的时间至少为328天，扣除双方协商一致增加了工程量，被上诉人曾经表示增加部分的施工时间为90日，因此，被上诉人延期交付工程的时间为238天，应予确认。3.判决上诉人向被上诉人支付所欠工程款利息错误。被上诉人拒绝提交竣工验收报告、存在更换合同约定的钢筋、未完成合同约定的工程内容等违约行为，上诉人有权拒绝支付剩余工程款，此行为属于上诉人依法行使法定权利的行为，不应将此行为产生的不利后果归责于上诉人。
被上诉人得胜建筑公司口头答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果基本公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
得胜建筑公司向一审法院起诉请求：要求王树祥门诊部、王树祥支付拖欠工程款3107174元及超期利息484097元（按同期银行贷款月利率0.82%计息，从2013年7月1日至2015年2月28日止）；并支付违约金631434.80元（按拖欠工程款20%支付）。
王树祥门诊部、王树祥反诉请求：1.确认得胜建筑公司因延期竣工及拒不提供建设工程竣工验收资料、竣工验收报告导致建设工程延期交付达328天；2.判令得胜建筑公司赔偿因延期交付建设工程所致经济损失2000000元（以鉴定结果为准）；3.判令得胜建筑公司承担因违约使用非约定品牌钢筋所产生的差价及建设工程价值贬损200000元（以鉴定结果为准）；4.判令得胜建筑公司于判决生效后10日内提交竣工验收报告，并协助王树祥门诊部、王树祥办理竣工验收工作。
一审法院认定的事实：2012年5月5日，得胜建筑公司与王树祥门诊部的经营者王树祥经协商签订了《建设工程施工合同》，合同约定：王树祥将位于丘北县普者黑大街22－24号住院部大楼发包给得胜建筑公司承建，工程内容为机桩基础以上框架结构，工程承包范围是土建主体及图纸设计规定内容（除消防水电地板砖及卫生洁具）。合同约定开工日期为2012年5月10日，竣工日期为2012年12月10日，合同工期总日历天数210天。合同价款6912000元，如施工中发生设计变更或超图纸增加的工程量，以发包方、承包方双方代表或监理工程师签订为准，增减工程按云南2003版工程定额标准按实际结算。工程款按工程进度支付，约定发包方向承包方预付工程款：主体完工三层付总造价的20%，第四层付总造价的20%，第五层付总造价的20%，主体完工付总造价的20%，余20%等本工程全部完工验收合格后，扣除1%的保证金一次性全部付清。承包人采购材料设备，本工程所需材料、设备均由承包人自行采购，所购材料设备必须符合设计要求和使用标准，双方约定工程使用钢筋为昆钢产品。除上述内容外，双方约定其他相关权利义务、工程变更、竣工验收与结算、质量保修、违约责任及索赔和争议的解决途径等。合同文件包括协议书、中标通知书、投标书及附件、专用条款、通用条款及有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件等。
合同签订后，得胜建筑公司按合同约定时间2012年5月10日开始施工，于2013年6月30日主体工程完工。在施工过程中，经发包方与承包方协商，对桩基基础工程增加工程量，并签订《丘北县王树祥医院住院楼桩基基础增加工程量计量》，监理人员也签字认可。工程完工后，未进行竣工验收，得胜建筑公司也未将工程交付给王树祥。王树祥于2013年11月8日开始使用该工程大楼，并入住。之后，双方因工程验收、结算产生争议。本案在审理过程中，经双方确认得胜建筑公司施工工程大楼共有五层半，建筑面积6004平方米，单价每平方米1080元。增加工程量以《丘北县王树祥医院住院楼桩基基础增加工程量计量》为准，但对价款没有确定；双方确认未做工程有：门窗、贴地板砖6004平方米、墙面6004×2.5平方米、排污管99条（每条长约4米），双方对未做工程价款也未能达成一致意见。双方确认王树祥向得胜建筑公司已支付的工程款为3873800元（其中3721000元写有领条，152800元没有写领条）。
本案在审理过程中，针对本案双方争议的增加工程价款和未做工程量、价款进行结算及延期完工损失委托司法鉴定机构进行鉴定，经云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构作出（2015）云鼎鉴司字第1029号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、四川省泸县得胜建筑工程有限公司在丘北王树祥泌尿专科门诊部施工中所做的增加工程价值为758849.30元；2、四川省泸县得胜建筑工程有限公司在丘北王树祥泌尿专科门诊部施工中未做工程价值为892875.56元。并对一审法院委托鉴定的第二项即王树祥门诊部、王树祥反诉请求的延期完工损失无法鉴定的原因进行了特别说明：由于该门诊部没有营业，不能提供历年经营收支状况，故不能对此项目进行鉴定。
在施工过程中，得胜建筑公司未经发包方王树祥的同意，擅自使用了部分非合同约定品牌钢筋，以“呈钢”产品替换“昆钢”产品。被王树祥发现后，双方发生争议，经双方协商，得胜建筑公司项目负责人张从辉向其出具了一份《保证书》，对工程质量作出保证，并承诺待工程验收合格后，张从辉同意返价，所返价格由双方共同商定。若验收不合格则需拆除重建。本案在审理过程中，在组织双方当事人对送交鉴定机构材料进行质证时，王树祥门诊部、王树祥放弃其反诉请求的非约定品牌钢筋贬值损失的鉴定。
另查明：工程施工过程中，得胜建筑公司欠莫克强砼泥土款369730元、ＸＸ亮砖款197230元、孙正国工人工资624910元，经发包人、承包人和债权人三方同意，由王树祥直接支付给上述债权人莫克强、ＸＸ亮、孙正国。
一、关于本案工程实际总价款的数额及王树祥门诊部、王树祥欠得胜建筑公司工程款具体数额的问题
一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。根据查明的事实，双方确认得胜建筑公司施工工程建筑面积为6004平方米，按照单价每平方米1080元计算，工程款为6484320元，加上增加工程价值758849.30元，工程总价款为7243169.3元。减出得胜建筑公司未做工程价值892875.56元和王树祥已支付工程款3873800元元，王树祥门诊部、王树祥欠得胜建筑公司的工程款为2476493.74元。因得胜建筑公司欠莫克强砼泥土款369730元、ＸＸ亮砖款197230元、孙正国工人工资624910元，总计1191870元，经发包人、承包人和债权人三方同意，由发包人王树祥门诊部、王树祥直接支付给上述债权人莫克强、ＸＸ亮、孙正国。得胜建筑公司将自己应当向莫克强、ＸＸ亮、孙正国履行的付款义务全部转移给王树祥门诊部、王树祥来履行，经过了债务人、债权人的同意，符合法律规定，予以确认。故此，王树祥门诊部、王树祥应付得胜建筑公司的工程款为2476493.74元－1191870元＝1284623.74元。
二、关于双方在履行《建设工程施工合同》中是否存在违约行为，得胜建筑公司请求王树祥门诊部、王树祥支付违约金631434.80元应否支持的问题
一审法院认为，首先，根据合同约定，工程款按工程进度支付，主体完工后由发包方付清总造价的80%，余20%等本工程全部完工验收合格后，扣除1%的保证金一次性全部付清。本案通过审理，发包方向承包方支付工程款为3873800元，仅达承包方所做工程价款6350293.74元的61%，不足工程总造价的80%。由此，王树祥门诊部、王树祥一方存在违约行为。其次，对于承包方是否存在违约行为。第一，对于更换钢筋的情况。得胜建筑公司陈述施工到第五层时才变更钢筋的，因当时“昆钢”检修锅炉，供应不了钢筋，变更时没有与王树祥协商是事实。因涉及到合同内容的变更，无论何种原因出现，作为工程承包方的得胜建筑公司在变更使用之前，应与发包方协商经发包方同意才可变更，故此，得胜建筑公司存在违约。第二，延期完工是否系得胜建筑公司原因造成。庭审中，得胜建筑公司主张建设工程于2013年6月30日完工；而王树祥一方提出该时间是主体工程完工的时间，但因承包人没有交付工程和提供验收资料，工程完工时间应为王树祥门诊部开始使用时间即2013年11月8日为完工时间，而合同约定完工时间是2012年12月10日，得胜建筑公司已延期完工。双方在实际履行合同中，经双方协商一致对建设工程桩基基础工程增加工程量，增加工程量需要多长工期，双方未明确约定，工程未在合同约定时间完工，但工程量增加确实是延期完工原因之一。王树祥门诊部、王树祥主张得胜建筑公司在施工过程中存在管理不当、拖延支付实际施工人施工费用导致延期完工；而得胜建筑公司陈述是由于基础工程量增加，工程难度增加，且发包方未按时拨款是造成工程延期完工的原因。由此，工程延期完工是事实，但延期完工的原因双方各说不一，双方各自主张都是基于对方原因造成没有证据证明，不予支持。根据本案查明的事实，即得胜建筑公司欠实际施工人费用及王树祥未按时支付工程款的事实来看，双方均有一定原因造成延期完工。第三，对于得胜建筑公司未提交竣工验收报告及资料，致使建设工程至今未得以验收，王树祥门诊部、王树祥以此主张得胜建筑公司违约的问题。根据《建设施工合同》关于竣工验收与结算的约定，得胜建筑公司认可工程没有验收，该公司也没有按合同约定提交竣工验收报告及资料是事实，得胜建筑公司存在违约。综上，得胜建筑公司存在擅自变更使用非合同约定品牌钢筋的行为，以及未按合同约定提交竣工验收报告及资料的行为，得胜建筑公司在履行合同过程中存在违约事实。双方在实际履行合同过程中，均有违约行为，得胜建筑公司主张仅是发包方违约的理由不成立，其主张王树祥门诊部、王树祥承担违约责任支付违约金631434.80元的请求不成立，不予支持。
三、关于王树祥门诊部、王树祥的反诉请求是否成立的问题
一审法院认为，第一，王树祥门诊部、王树祥反诉请求确认得胜建筑公司因延期竣工及拒不提供建设工程竣工验收资料、竣工验收报告导致建设工程延期交付达328天。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日期为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，涉及的建设工程由得胜建筑公司承建后，大楼主体工程于2013年6月30日完工，但未经竣工验收，承包方也未将工程交付给发包方使用。2013年11月8日，发包方王树祥门诊部、王树祥对该房屋开始进行装修、使用。本案没有经过竣工验收，属于发包人擅自使用建设工程，故本案工程竣工之日以承包人使用之日2013年11月8日为准。延期完工的原因，如前所述，存在合同履行过程中增加工程量和发包方、承包方自身原因等多方面的原因，不能简单确认仅得胜建筑公司一方原因造成延期交付328天。故王树祥门诊部、王树祥反诉请求确认因得胜建筑公司延期竣工及拒不提供建设工程竣工验收资料、竣工验收报告导致建设工程延期交付达328天的主张，不予支持。第二，王树祥门诊部、王树祥反诉请求得胜建筑公司赔偿因延期交付工程所造成的经济损失2000000元（以鉴定结果为准）。本案通过审理，工程延期完工是事实，但延期完工的原因是多方面的，不仅仅是得胜建筑公司的原因造成。延期完工给王树祥门诊部、王树祥造成的经济损失确定，可从双方原因确定承担经济损失的责任。对于经济损失，本案在审理过程中，经双方同意进行鉴定，但鉴定机构因王树祥门诊部没有营业，不能提供历年经营收支状况，无法进行鉴定。故此，因王树祥门诊部、王树祥反诉的经济损失2000000元，没有事实依据，不予支持。第三，王树祥门诊部、王树祥反诉请求得胜建筑公司承担因违约使用非约定品牌钢筋所产生的差价及建设工程价值贬损200000元（以鉴定结果为准）。本案在审理过程中，在组织双方当事人对送交鉴定机构材料进行质证时，王树祥门诊部、王树祥放弃其反诉请求的非约定品牌钢筋贬值损失的鉴定，应承担相应不利后果。本案没有品牌钢筋损失差价及贬值损失的证据，无法确定该损失的具体数额，故不予支持。第四，王树祥门诊部、王树祥反诉请求得胜建筑公司于判决生效后10日内提交竣工验收报告，协助王树祥门诊部办理竣工验收工作。一审法院认为，根据双方签订的《建设施工合同》约定，由承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，并由承包人在工程竣工后向发包人提供竣工图一份。但得胜建筑公司至今未履行该项义务，得胜建筑公司应当提交其所承建范围内的工程竣工验收报告，并根据法律法规的规定协助发包方办理竣工验收工作，故王树祥门诊部、王树祥的该项反诉请求成立，予以支持。
四、关于得胜建筑公司主张的工程款超期利息484097元应否支持的问题
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，工程发包方、承包方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案工程价款，双方没有结算，但建设工程已于2013年11月8日被发包方实际使用，利息应以实际使用之日为交付之日即2013年11月8日为起点计算。因得胜建筑公司在本案庭审中要求计算到2015年2月28日止，是权利人对自己权利的处分，予以支持。利息以欠付工程款1284623.74元，从2013年11月8日起至2015年2月28日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2013年11月8日至2014年11月21日中长期贷款年利率为6.15%，1284623.74元×6.15%÷365天×378天=81818.21元；2014年11月22日至2015年2月28日中长期贷款年利率为6%，1284623.74元×6%÷365天×96天=20272.42元，利息总计102090.63元。故得胜建筑公司主张利息484097元不成立，支持利息102090.63元。
综上所述，本案建设工程已由发包方实际使用，发包方应当向承包方支付所欠工程款，得胜建筑公司主张王树祥门诊部、王树祥支付工程款及利息的请求部分成立，予以支持。双方在履行合同过程中，承包方得胜建筑公司自身存在违约行为，其主张王树祥门诊部、王树祥承担违约责任支付违约金的请求不能成立，不予支持。王树祥门诊部、王树祥的反诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：“一、由被告（反诉原告）丘北王树祥泌尿专科门诊部、王树祥向原告（反诉被告）四川省泸县得胜建筑工程有限公司支付所欠工程款1284623.74元及利息102090.63元，总计1386714.37元。限本判决生效后十日内履行完毕。二、由原告（反诉被告）四川省泸县得胜建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）丘北王树祥泌尿专科门诊部、王树祥提交其所承建范围内的工程竣工验收报告，并根据法律法规规定协助被告（反诉原告）丘北王树祥泌尿专科门诊部、王树祥办理竣工验收工作。三、驳回原告（反诉被告）四川省泸县得胜建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）丘北王树祥泌尿专科门诊部、王树祥的其他反诉请求。案件受理费40582元，由原告（反诉被告）四川省泸县得胜建筑工程有限公司负担27255元，被告（反诉原告）丘北王树祥泌尿专科门诊部、王树祥负担13327元。反诉费24400元，由被告（反诉原告）丘北王树祥泌尿专科门诊部、王树祥负担。鉴定费40000元，由原告（反诉被告）四川省泸县得胜建筑工程有限公司和被告（反诉原告）丘北王树祥泌尿专科门诊部、王树祥各自负担20000元。”
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.上诉人有无违约行为，应否承担所欠工程款的利息；2.上诉人主张被上诉人因延期竣工及拒不提供建设工程竣工验收资料、竣工验收报告导致延期交付建设工程238天应否确认。
（一）关于上诉人有无违约行为，应否承担所欠工程款利息的问题
本院认为，根据本案查明的事实，双方当事人对上诉人应付的工程总价款为6350293.74元及已付款3873800元无异议。一审中，双方认可工程总价款中应扣除由上诉人直接支付给案外人的工程款1191870元，上诉人实际应支付给被上诉人的工程款为5158423元，与已经支付的工程款3873800元之比，仍然没有达到80%。对上诉人主张其已经“支付或将支付给实际施工人的工程款为633916元”并无证据证明，至本案诉讼时上诉人的付款没有达到合同约定的80%，所以构成违约。因此，一审认定上诉人的付款行为构成违约并无不当，本院予以维持。双方签订的《建设工程施工合同》有效，双方应按照合同约定履行各自的义务，上诉人有支付工程余款和利息的义务，该义务并不因为被上诉人在履行合同中有违约行为而不承担。一审法院对所欠工程款应付利息的认定正确，上诉人认为其不应承担所欠款项利息的理由没有法律依据，本院不予支持。
（二）关于上诉人主张被上诉人因延期竣工及拒不提供建设工程竣工验收资料、竣工验收报告导致延期交付建设工程238天应否确认的问题
本院认为，对一审法院认定的竣工时间为2013年11月8日，双方均无异议，本院予以确认。根据双方合同约定，工期从2012年5月10日起至2012年12月10日止共210天。主体工程于2013年6月30日完工，超过了合同约定的工期，被上诉人的确存在延误工期的事实。根据本案查明的事实，工期延误有工程量增加、上诉人没有按期付款两方面的原因，而双方都不能提供证据证明工程量增加及未按期付款应顺延工期的时间。同时，上诉人也没有提交证据证明，自主体完工后至2013年11月8日期间，工程没有移交，没有竣工验收和结算的责任在被上诉人一方。因此，上诉人请求确认工程延误的天数依据不足，本院不予采纳。再者，上诉人要求确认延误工期的天数，属于事实确认，并非独立的诉讼请求。据此，该项上诉请求不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人王树祥门诊部及王树祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2342元，由丘北王树祥泌尿专科门诊部、王树祥负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如丘北王树祥泌尿专科门诊部、王树祥未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若丘北王树祥泌尿专科门诊部、王树祥不自行履行本判决，四川省泸县得胜建筑工程有限公司可在本判决履行期限届满后二年内向云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院申请执行。
审判长 王 健
审判员 周惠琼
审判员 李 航
二0一六年二0一六年八月一日
书记员 许萍萍