天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第203号
上诉人（原审原告）天津绿业园林景观工程有限公司，住所地天津市南开区长江道98号。
法定代表人赵秀丽，经理。
委托代理人李民，该单位副总经理。
委托代理人李晓彤，天津安谛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司，住所地天津市河西区围堤道146号华盛广场B座26层A单元。
法定代表人李雅军，经理。
委托代理人王宏发，该公司职工。
被上诉人（原审被告）天津市中滨园林工程有限公司，住所地天津市宁河县芦台镇新华道26号，现经营地址天津市滨海新区塘沽宝山道裕川家园底商。
法定代表人张俊成，经理。
委托代理人王存忠，天津津港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津临港工业区建设开发有限责任公司，住所地天津临港工业区1号。
法定代表人任建华，董事长。
委托代理人李建超，该公司员工。
委托代理人侯俊伟，该公司员工。
上诉人天津绿业园林景观工程有限公司、上诉人天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司，被上诉人天津市中滨园林工程有限公司、被上诉人天津临港工业区建设开发有限责任公司因建筑分包施工合同关系纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院2014年1月16日作出的（2010）滨塘民初字第6287号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人天津绿业园林景观工程有限公司的委托代理人李民、李晓彤，上诉人天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司的委托代理人王宏发，被上诉人天津市中滨园林工程有限公司的委托代理人王存忠，被上诉人天津临港工业区建设开发有限责任公司的委托代理人李建超、侯俊伟到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原审查明，2007年12月，被告天津市中滨园林工程有限公司（以下简称中滨园林公司）与被告天津临港工业区建设开发有限责任公司（以下简称临港公司）签订建设工程承包合同，合同中工程造价为10140228元，工程项目为：“天津临港工业区生态餐厅外围配套工程。”工程期限自2007年12月20日至2008年5月31日。合同签订后，被告中滨园林公司与被告天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司（以下简称冠宇鑫公司），分别签订了两份工程分包合同。合同主要内容约定：被告中滨园林公司将天津临港工业区绿化带景点配套工程湖边景观工程，除木塑板外其余工程全部分包给被告冠宇鑫公司。双方商定对于前期施工队伍所完成的工程由被告冠宇鑫公司负责结算。两份合同总价款为6600000元。开工日期2008年1月9日，竣工时间为2008年5月25日。转包合同签订后，原告天津绿业园林景观工程有限公司（以下简称绿业公司）当时的法定代表人李民与被告冠宇鑫公司工作人员王宏发协商对诉争工程进行劳务施工，原告绿业公司法定代表人李民，组织的施工队伍于2008年2月15日进场，对“天津临港工业区生态餐厅外围配套工程。”进行施工。施工过程中原告绿业公司与被告冠宇鑫公司之间，就施工工程中的工程量、工程价款、验收、单价、交付、监理、增减项变更等均未有签订书面合同。对被告冠宇鑫公司负责施工中的主材，原告绿业公司负责施工中的辅材及人工初步形成一致。施工过程中被告冠宇鑫公司向原告付款，原告绿业公司认可收到各类款项计2073000元（含被告中滨园林公司以转账支票形式，经过被告冠宇鑫公司工作人员王宏发，交付并支付原告绿业公司工程款250000元），但提出上述款项不完全是工程款，其中包括原告垫付的材料费141302元。经庭审核实，该款系被告将相关款项交给原告现场施工负责人蔡福印，蔡福印给其打收条，蔡福印与材料商结算后将相关票据未交给被告冠宇鑫公司，直接交给了原告，上述材料费结算票据原件在原告处。另，施工过程中，被告冠宇鑫公司累计支付机械费208000元，其中包括吊装费62000元，挖掘机费用146000元。工程完工验收后，原告绿业公司与被告冠宇鑫公司因工程结算问题发生争议，未果诉至原审法院。
另查，天津临港工业区生态餐厅外围配套工程的全部工程项目，于2008年8月27日进行验收。后经被告临港公司与中滨园林公司结算后经第三方天津泰达工程管理有限公司审核，该项工程最终结算价款14424466元。被告临港公司已支付工程款13530000元，尚欠工程尾款及质保金894466元。庭审中，被告临港公司表示其对被告中滨园林公司将工程转包给被告冠宇鑫公司，被告冠宇鑫公司将工程转包给原告并不知情，也不同意。
再查，本案审理过程中，原告绿业公司于2011年4月10日向原审法院提出鉴定申请，要求对天津临港工业区生态餐厅外围配套工程其施工部分工程价款进行鉴定。原审法院依法委托天津元旭工程咨询管理有限公司对上述工程进行了鉴定评估。2012年2月28日，天津元旭工程咨询管理有限公司做出了津旭（2012）鉴字第025号《天津临港工业区绿化带经典配套工程湖边景观工程造价司法鉴定意见书》（简称第一次鉴定报告）。鉴定结论为，确定项工程款为3227858元，待定项工程款为375654元。待定项的工程项目为：湖底清淤、增加毛石墙、湖岸修整。因原告不同意该鉴定结论，于2012年3月19日向原审法院提出补充鉴定申请。2013年10月26日鉴定人做出了津旭（2012）鉴字第025A号《天津临港工业区绿化带经典配套工程湖边景观工程造价司法鉴定意见书》（简称第二次鉴定报告）。第二次鉴定报告中确定项工程款为2365436元。争议项工程价款为1248480元，待定项工程价款为946871元。经质证，原告绿业公司及被告冠宇鑫公司均对该结论提出了相应的异议，再经核实，2013年11月27日，鉴定人天津元旭工程咨询管理有限公司作出了津旭（2013）函字第128号《天津临港工业区绿化带经典配套工程湖边景观工程造价司法鉴定工作说明书》（简称第一次说明）。第二次鉴定结论第一次说明材料中确定项工程款金额为2090263元，其余为争议项和待定项。原审法院对第二次鉴定结论中的57项争议项和待定项逐一与鉴定人及各方当事人进行了庭审核实。其中主入口施工部分地面石材倒运工程。鉴定的定额中无此项定额，且石材为供货方搬运。原告绿业公司并非供货方，同时未提交具体的人工费证据。关于停车场，淋水管、挖土方等工程。按照图纸只是停车场的面积。且原告方2008年2月15号进场之前，该停车场的工程已经竣工，在原告方入场前已经完工。被告中滨园林公司表示该项工程为被告中滨园林公司完成。对此原告方未能提交充分证据证实，上述事实不成立。关于理石路及新增停车场等项目施工部分，原告方未能提交证据证实，为原告施工。对湖底回填种植土，原告方除表示，施工时间已经很长了，记不太清楚，最能说明问题的就是被告中滨园林公司报给被告临港公司的结算价。但就此未能提交实际施工的直接证据证实。关于诉争工程中的木塑板部分，原告方的现场施工负责人蔡福印承认该工程不是原告施工。后原告对其他需要核对的施工项目表示，不质证、不发表意见。认为其在第一份鉴定结论鉴定过程中已经提交了相关证据，但未能具体说明第一次鉴定结论提交的哪份证据，证实争议项中哪项施工内容，且对第二次鉴定结论将结论内容划分为确定项、争议项和待定项有异议。经对争议项核对，有32131元的人工费系原告方施工。故鉴定人在2013年12月17日做出了津旭（2013）函字第135号天津临港工业区绿化带经典配套工程湖边景观工程造价司法鉴定工作说明函》将确定项调整为2122394元。关于待定项，鉴定人解释所谓待定项是指根据原告提供的鉴定材料无法核定工程量的项目，包括湖底清淤、增加毛石墙和湖岸修整三项。鉴定人天津元旭工程咨询管理有限公司2013年10月26日做出的第二次鉴定报告中待定项工程款金额为946871元。在庭审过程中经原告举证证实，湖底清淤、增加毛石墙被告冠宇鑫公司认可上述二项工程的工程量。2013年12月17日做出的，第二次鉴定报告第二次说明材料中，天津元旭工程咨询管理有限公司对待定项湖底清淤、增加毛石墙的工程造价226162元（该材料未加盖公章）。经过庭审核实上述工程量价款226162元原告及被告冠宇鑫公司未提出有效的证据予以反驳。第二次鉴定结论中的待定项其余款项原告未能提交证据证实。此外，鉴定费为236000元。综上，鉴定结论最终确定的被告冠宇鑫公司应付工程款数额为2122394元＋226162元=2348556元。关于被告冠宇鑫公司提出的机械费问题，在质证过程中，鉴定人提出在鉴定结论中已经包含吊装费，挖掘机费用并没有涵盖。
原告的诉讼请求为，1、判令被告中滨园林公司、冠宇鑫公司连带给付拖欠的工程款人民币4705495.78元；2、判令被告临港公司将剩余工程尾款721223.30元直接给付原告；3、本案的诉讼费用由被告中滨园林公司、冠宇鑫公司连带负担。
原审认为，天津临港工业区生态餐厅外围配套工程的建设方为被告临港公司，总包方为被告中滨园林公司。被告中滨园林公司在被告临港公司不知情、不同意情况下，将工程违法转包给被告冠宇鑫公司，被告冠宇鑫公司又将部分施工项目，口头交付原告绿业公司施工，上述转包行为违反了国家强制禁止性规定，应确认为无效，对此原告绿业公司与被告冠宇鑫公司均应承担一定责任。因原告对涉诉工程已经实际施工且验收合格并交付使用，故原告要求被告冠宇鑫公司给付工程款的诉讼请求，应予以支持。由于原告绿业公司与被告冠宇鑫公司未签订书面施工合同，双方就工程结算价款无法达成一致，故原告诉讼请求的工程款部分应以鉴定人天津元旭工程咨询管理有限公司出具的最终鉴定结论2348556元为准。案件审理过程中，原告认可实际收款2073000元，但提出为被告冠宇鑫公司代垫材料费141302元，由于双方约定的材料费由被告冠宇鑫公司承担，应在被告冠宇鑫公司给付原告的款项中核减上述费用，对此被告冠宇鑫公司未提出有效证据予以反驳，故应认定原告实际收到工程款数额为2073000元-141302元=1931698元。被告冠宇鑫公司欠付的工程款为（2348556元-1931698=416858元）。鉴于原告绿业公司与被告冠宇鑫公司工程转包法律关系无效，原告向原审法院主张要求被告冠宇鑫公司支付利息的诉讼请求，不予支持。案件审理过程中，被告冠宇鑫公司提出其为工程代垫机械费208000元，上述款项中包含吊装费62000元，租赁挖掘机的费用为146000元，经与鉴定人天津元旭工程咨询管理有限公司核实，吊装费已经包括在鉴定结论中，故被告冠宇鑫公司主张抵消该项费用抗辩理由不成立；挖掘机租赁费为实际发生，原告亦认可被告冠宇鑫公司租赁挖掘机的事实，故该款应从原告的工程款中扣除。被告冠宇鑫公司实际应付原告绿业公司工程款应为416858元-146000元=270858元。关于被告冠宇鑫公司称涉诉工程仅与原告绿业公司法定代表人李民协商，并经李民组织民工施工，并非原告绿业公司实际施工的抗辩理由，与原审法院查明原告绿业公司实际施工的事实不符，故该反驳理由不成立。基于被告冠宇鑫公司将涉诉工程违法转包原告的事实并未告知被告中滨园林公司和临港公司，故原告绿业公司实质上为被告冠宇鑫公司的实际施工人，并非被告中滨园林公司及被告临港公司实际施工人，而且被告冠宇鑫公司已经在另案向被告中滨园林公司及被告临港公司主张工程款，故原告绿业公司再向被告中滨园林公司及被告临港公司主张连带给付工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》司法解释二十六条第二款的规定，故原告的该项诉讼请求不予支持。关于案件受理费及鉴定费应按照与诉讼请求金额的比例分担。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，第十七条、第二十六的条规定判决，一、被告天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司于本判决生效后10日内，给付原告天津绿业园林景观工程有限公司工程款270858元；二、驳回原告天津绿业园林景观工程有限公司其他诉讼请求。如果被告天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费44444元，鉴定费236000元，合计280444元，由原告天津绿业园林景观工程有限公司负担263617元（已付清），被告天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司负担16827元，于本判决生效后10内交付原审法院。
原审法院判决后，上诉人绿业公司、冠宇鑫公司不服，向本院提起上诉。
绿业公司的上诉请求为，撤销原审法院判决，改判支持绿业公司在原审的诉讼请求或发回原审法院重审。理由为，一、原审认定事实不清：原审法院认定绿业公司不是“临港公司、中滨园林公司的实际施工人”没有事实及法律依据。鉴定报告与补充鉴定存在重大瑕疵，不能作为认定事实的依据，应以临港公司与中滨园林公司审核确认的工程款总价14424466元为基数，根据绿业公司实际完成的情况，逐步清减计算绿业公司的工程款。二、原审程序违法：鉴定程序违反，鉴定公司委派的鉴定人的资质未予审核。在本案审理中，冠宇鑫公司公司又将中滨园林公司、临港公司作为被告，以同一涉诉工程，提起给付工程款之诉，故应将本案中止审理。
冠宇鑫公司答辩称，不同意绿业公司的上诉请求和理由。
中滨园林公司同意绿业公司的上诉请求和理由。
临港公司表示服从法院判决。
冠宇鑫公司的上诉请求为，撤销原审法院判决，改判驳回绿业公司在原审的诉讼请求。理由为，一、冠宇鑫公司公司与绿业公司没有工程承发包合同关系；二、原审法院对最终造价及已付款项的认定存在错误。鉴定部门对湖底清淤的造价计算有误；原审法院认定绿业公司为冠宇鑫公司代垫材料费141302元没有事实依据，冠宇鑫公司垫付的吊装费62000元应予以扣除。
绿业公司、中滨园林公司不同意冠宇鑫公司的上诉请求和理由。
临港公司对冠宇鑫公司的上诉请求和理由不发表意见。
本院经庭审核实，原审法院除认定冠宇鑫公司已支付吊装费62000元有误外，查明其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审法院认定“天津临港工业区生态餐厅外围配套工程的建设方为被告临港公司，总包方为被告中滨园林公司。被告中滨园林公司在被告临港公司不知情、不同意情况下，将工程违法转包给被告冠宇鑫公司，被告冠宇鑫公司又将部分施工项目，口头交付原告绿业公司施工，上述转包行为违反了国家强制禁止性规定，应确认为无效”并无不妥，本院予以确认。但因该工程已竣工验收并交付使用，冠宇鑫公司应给付绿业公司工程款，冠宇鑫公司虽主张其与绿业公司没有合同关系，绿业公司不是实际施工人，但绿业公司提供的证据可以证明其实际施工人地位，故冠宇鑫公司的主张，本院不予支持。由于绿业公司与冠宇鑫公司就该施工工程没有签订任何书面协议，同时又否认曾达成过口头协议，现又对结算价款各持一词，因此该工程结算应以鉴定人天津元旭工程咨询管理有限公司鉴定结论为准，虽绿业公司对鉴定结论及程序有异议并主张应以临港公司与中滨园林公司审核确认的工程款总价14424466元为基数，根据绿业公司实际完成的情况，逐步清减计算绿业公司的工程款，但该主张没有事实依据与法律依据，本院不予支持。绿业公司要求中滨园林公司与冠宇鑫公司承担连带给付责任的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持，但临港公司作为发包方应在欠付工程款范围内对冠宇鑫公司承担责任，原审法院对此没有认定，应予纠正。虽然冠宇公司以同一涉诉工程，起诉中滨园林公司、临港公司给付工程款，但并不影响本案的审理，故绿业公司要求将本案中止审理，没有事实及法律依据，本院不予支持。虽然冠宇鑫公司主张鉴定部门对湖底清淤的造价计算有误，但没有充分的证据予以反驳，本院不予支持。关于材料款141302元是否应从冠宇鑫公司给付绿业公司的工程款2073000元扣除问题，冠宇鑫公司虽主张该笔材料款不包含在2073000元中，冠宇鑫公司已另行支付，但不能提供相应的证据予以证明，本院不予支持。关于冠宇鑫公司主张垫付的62000元吊装费也应从应给付绿业公司工程款中扣除问题，虽然冠宇鑫公司提供了证人证言且证人亦出庭作证，但绿业公司不予认可，由于现场亦有冠宇鑫公司自行施工的部分以及其他吊装设备，故现有证据不能证实其冠宇鑫公司对外支付吊装费系为绿业公司垫付，故冠宇鑫公司的主张，本院不予支持。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市（2010）滨塘民初字第6287号民事判决第一项；
二、撤销原审法院（2010）滨塘民初字第6287号民事判决第二项；
三、被上诉人天津临港工业区建设开发有限责任公司在欠付工程价款范围内对上诉人天津绿业园林景观工程有限公司承担责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人天津绿业园林景观工程有限公司的其他上诉请求；
五、驳回上诉人天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司的上诉请求。
一审案件受理费44444元，鉴定费236000元，合计280444元，由上诉人天津绿业园林景观工程有限公司负担263617元，上诉人天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司负担16827元。
二审案件受理费47203元，由上诉人天津绿业园林景观工程有限公司承担42240元，由上诉人天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司承担5363元。
本判决为终审判决。
审 判 长 索世宁
审 判 员 吴狄红
代理审判员 孟 夏
二〇一四年六月××日
书 记 员 刘继永
速 录 员 辛 璐