上海市第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）沪01刑初3号 公诉机关上海市人民检察院第一分院。 被告人张建国，冒名刘某3、张某5，张某4，男，1968年11月17日出生于江苏省丰县，汉族，原户籍所在地江苏省丰县；曾因犯非法经营罪于2004年3月3日被广东省广州市东山区人民法院判处有期徒刑3年；因本案于2015年1月27日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于上海市长宁区看守所。 辩护人**峰、王本桥，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师（上海市法律援助中心指派）。 被告人张志伟，男，1987年7月10日出生于河南省许昌市，汉族，户籍所在地河南省许昌市禹州市；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于上海市长宁区看守所。 辩护人张文均，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。 辩护人曹正平，上海市君成律师事务所律师（上海市法律援助中心指派）。 上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉刑诉[2016]3号起诉书指控被告人张建国犯集资诈骗罪，被告人张志伟犯非法吸收公众存款罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月15日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员罗鸿涛出庭支持公诉。上述被告人、辩护人均到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。 上海市人民检察院第一分院指控： 2012年8月至2014年12月间，被告人张建国冒用张某4的虚假身份，利用其控制的上海A公司、上海B公司，编造养生投资项目，以支付高额利息为诱饵，招揽公众投资，共骗取竺某、郭某、梁某等170余名被害人共计1,840余万元人民币（以下币种均为人民币），除部分用于支付被害人返利及兑现服务外，造成实际损失1,780万余元。张建国到案后拒不交代上述资金去向。 2014年3月至7月，被告人张志伟在上海B公司任总经理期间，参与非法集资共680余万元，部分用于其投资开发的枕头山旅游项目，尚有660余万元未归还。2015年3月11日，张志伟在前往上海投案途中被公安机关抓获。 为支持上述指控事实，公诉人出示了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人张建国以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，骗取他人钱款1,780余万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称为《刑法》）第一百九十二条之规定，应以集资诈骗罪追究刑事责任；被告人张志伟非法吸收公众存款680余万元，数额巨大，其行为已触犯《刑法》第一百七十六条之规定，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。鉴于张志伟有自首情节，还应适用《刑法》第六十七条的规定。 被告人张建国否认指控事实和罪名。张建国的辩护人提出张建国无罪的辩护意见，主要理由为：(1)无证据证明张建国系涉案公司的实际控制人；(2)本案不存在诈骗情况。 被告人张志伟对于指控事实和罪名不持异议。张志伟的辩护人提出如下辩护意见：(1)本案应认定为单位犯罪；(2)本案证据存在瑕疵，主要表现为缺少160余名被害人的笔录、全案主要书证存在严重瑕疵应予排除、电子账册等电子数据采集不合法等方面；(3)张志伟参与吸收存款的数额存疑；(4)张志伟任职期间，上海B公司收取的钱款部分用于偿还被害人本息；(5)张志伟具有自首情节，且主观恶性较小，认罪态度较好。 经审理查明： 2011年9月起，被告人张建国先后指使他人注册设立上海A公司和上海B公司，并实际控制上述两公司，对公司的人事任命、项目策划、资金支配等具有决定权。2014年3月至7月，被告人张志伟被张建国聘任为上海B公司总经理，负责该公司的日常经营活动。 2012年8月至2014年12月间，张建国以“张某4”的身份，利用其控制的上海A公司、上海B公司，编造养生投资项目，以支付高额利息为诱饵，招揽公众投资，共骗取竺某、梁某等170余名被害人1,840余万元，除部分用于支付本息、兑现服务外，造成实际损失1,690余万元。2014年3月至2014年7月，被告人张志伟在上海B公司任总经理期间，参与非法集资共680余万元，部分用于其在福建投资开发的枕头山旅游项目，尚有640余万元未归还。 2015年1月27日，被告人张建国被公安机关抓获归案。2015年3月11日，被告人张志伟在前往上海投案途中被公安机关抓获。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实： （一）以下一组证据证实被告人张建国曾先后冒名“刘某3”、“张某5”、“张某4”，并以“张某4”的身份实际控制上海A公司、上海B公司，以及被告人张志伟被张建国聘任为上海B公司总经理的事实。 1.证人刘某1（广东省兴宁市XX镇XX村XX村主任、党支部书记）、邬某（广东省兴宁市XX镇XX村村民）、刘某2（邬某的母亲）、刘某3（广东省兴宁市XX镇XX村村民）的证言，广东省兴宁市公安局罗岗派出所提供的刘某3常住人口登记表、信息表、户籍证明以及张建国的供述证明：张建国曾于2008年骗取了刘某3的身份证明。 2.广东省广州市东山区人民法院刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料，公安机关出具的工作情况说明以及被告人张建国的供述证明：张建国曾以“张某5”的身份因犯非法经营罪，于2004年3月被判处有期徒刑三年，2005年11月25日刑满释放。 3.证人张某1（张建国的弟弟）、王某1（张建国的前妻）的证言及辨认笔录，张某3、王某1、张建国、张某4的常住人口登记表、张建国与王某1的结婚申请书，公安机关出具的情况说明以及被告人张建国的供述证明：张建国系江苏丰县人，约1993年离家后即不再与家人联系，其原籍户口已注销。 4.相关营业执照、档案机读材料、企业法人营业执照、组织机构代码证证明：上海B公司设立于2011年9月，上海B公司宣化XX分公司设立于2013年11月，法定代表人均为张某2。 5.证人张某1、张某2（上海B公司法定代表人）的证言证明：有一个自称姓肖的人找张某1，称张建国让张某1找人注册一家名叫“B”的公司。张某1就找到张某2，由张某2任法定代表人注册成立了B公司。 6.证人邓某（上海B公司财务）、徐某1（上海B公司财务）、高某（上海B公司员工）的证言，被害人竺某、郭某、王某2、徐某2、杨某1、黄某2的陈述等证实：“张某4”是上海B公司的总裁。 7.证人盛某（上海A公司、上海B公司员工）的证言证明：2012年11月至2014年12月期间，他是上海B公司员工。上海A公司和上海B公司是一家公司，只不过改了一个名字。他刚入职时公司叫上海A公司，2013年过完年后更名为上海B公司。“张某4”是云南XX集团、上海B公司、上海A公司的总裁，公司的几任总经理都是“张某4”聘用的。 8.证人马某（上海A公司原法定代表人）的证言及辨认笔录证明：2012年2月至2012年10月，他在上海A公司工作，负责行政方面的工作。B集团的总部在云南昆明，全国的“XX”公司都属于B集团旗下。“张某4”（即张建国）是B集团的总裁，经常来上海A公司处理事务。 9.证人郑某（上海B公司副总经理）的证言证明：上海B公司是中国A有限公司在上海的子公司。2014年8月起，他受中国D公司总裁张某4聘用，在上海B公司担任副总经理，负责社会调查方面的工作。 10.证人邓某、徐某1、高某、盛某、郑某、郝某的证言，被害人竺某、郭某、梁某、王某2、徐某2、杨某1、黄某2的陈述证实：张志伟于2014年3月至2014年7月左右任上海B公司的总经理，负责该公司的日常经营。 11.被告人张志伟的供述证明：张建国自称张某4，是云南E公司和上海B公司的总裁。2014年3月至2014年7月左右，他受聘于张建国，在上海B公司任总经理，负责该公司整体的日常经营。 （二）以下一组证据证实被告人张建国利用其控制的上海A公司、上海B公司，以支付高额利息为诱饵招揽公众投资，骗取170余名被害人1,840余万元，造成经济损失1,690余万元；被告人张志伟在上海B公司任职总经理期间，公司收取被害人资金680余万元，造成损失640余万元。 1.证人马某的证言证明：上海A公司主要经营养生养老休闲度假。该公司主要通过在公园马路上发传单或者随机打电话宣传等方式吸纳会员。该公司与会员签订协议，按照10%的利率从会员处吸收资金，期限一般是两年。吸收的资金用于组织会员养生旅游，期满后多余的钱连本带利还给会员。 2.证人盛某的证言证明：上海A公司、上海B公司和会员签订旅游疗养协议。公司的业务员通过电话联系不特定人推销公司的疗养旅游业务，有时候也在公园派发传单销售。他离开上海B公司的时候，该公司有300多名会员，投资额有1千余万元。 3．证人徐某1的证言证明：2014年3月至2014年8月间，她在上海B公司工作，2014年4月起担任出纳。会员以现金方式付款她就存放在公司的保险柜里，会员通过网银转账就直接打进她个人的银行卡账户里。上海B公司会定期组织客户到上海金龟岛等地开宣传会，张志伟在会上宣传养生度假项目。客户有些是业务员发展的，有些是老会员介绍来的。 4.证人邓某的证言证明：她从2014年8月起在上海B公司任财务，负责保管会员交过来的钱，计算会员返利和员工工资。会员通过现金支付和银行转账两种方式付款。现金方式支付的钱款她放在公司保险箱里保管，转账方式支付的钱款转到她的个人尾号8301的工商银行卡内。 5.证人高某的证言证明：客户到上海B公司投资，公司给客户返利，投资的钱用于公司基地建设，公司具体经营什么她不知情。 6.证人郝某的证言证实：上海B公司给他底薪外加销售业绩提成。销售业绩是指公司从会员中吸纳的资金数，要成为上海B公司的会员必须缴纳一定的费用。 7.被害人竺某、郭某、王某2、梁某、沈某、陈某、徐某2、杨某1、黄某2等人的陈述证实：上述被害人分别与上海A公司、上海B公司签订《会员服务协议书》和《投资借款协议》，均约定有固定的年息，以及各自投资的具体情况。 8.《会员服务协议书》、《投资借款协议》等书证证明：上海A公司、上海B公司通过借款投资和会员服务两种方式，以支付高额利息为诱饵吸收资金。 9.被告人张志伟的供述证明：他受聘于“张某4”在上海B公司担任总经理期间，公司主要经营对外借款进行投资和会员养生服务。对外借款投资就是公司与会员签订借款协议，并以10%至20%不等的利率每半年或者季度向会员返息，借款期限一般为二年；养生服务就是与会员签订养生协议，以10%的利率向会员吸收存款用于公司组织会员养生度假，为期二年，期满后以现金形式返还会员剩余的存款及利息。上述两种协议的利率是“张某4”定的。2014年3、4月份，他在公司组织的宣传会上向会员宣传过公司投资项目的方案，其中包括他自己经营的福建枕头山森林公园度假基地的投资项目。上海B公司招募会员，有一部分是公司的老会员带进来的新会员，还有一部分是公司经理宣传招来的新会员。“张某4”称，公司在广西巴马开发楼盘，将楼盘卖掉后就有利润了。他曾建议“张某4”将广西巴马的楼盘卖掉，但“张某4”没有听从建议。公司利润不足以维持公司的日常开支，他就在2014年7月底离职了。 10.上海市司法会计中心出具的司法鉴定意见书、补充说明以及所依据的相关附件，审查起诉阶段被害人黄某1、王某3、杨某2、邱某提交的《投资协议书》、收据等书证证实：上海A公司、上海B公司共收取170余名被害人资金1,840余万元，造成损失1,690余万元。2014年3月至7月，张志伟担任上海F公司总经理期间，上海F公司收取客户资金680余万元，造成损失640余万元。 （三）以下一组证据证实集资钱款的去向。 1.证人徐某1的证言证明：上海B公司日常运作开支和老会员定期的返息都会从公司收取的钱款中支取。张志伟也会向她要钱，还经常让她打钱给“张总裁”。钱款的支取她在电子账簿中记录，公司支出她也会标注支出原因。 2.证人邓某的证言证明：转账到她个人账户里的钱和公司保险箱里的现金，用于给会员返利、给员工发工资以及支付组织会员疗养。张志伟任职时，她支出这些钱向张志伟请示，此后向郝某请示。 3.证人郝某的证言证明：会员基本都是以现金方式向公司交款，现金由公司财务存放在保险箱内，之后张志伟会通知财务将现金取走。 4.证人高某的证言证明：2014年她刚进公司时，应张志伟的要求办了一**安银行的卡。后来公司老总“张某4”的驾驶员到她这里来取卡。张某4的司机到公司报销过一些出差费用。 5.证人张某1的证言证明：2013年8月左右，上海B公司的财务人员打电话告诉他，称错汇了30万元到他使用的张某2名下的工商银行卡账户里。后来，他把银行卡密码告诉了该财务人员。财务将钱转了回去，给他留了几万元作为此前他提供给上海B公司字画的报酬。 6.《尤溪枕头山森林工作旅游项目租赁开发协议书》、《投资入股合作协议书》等书证证明：2013年4月，张志伟投资300万元收购了B有限公司70%的股份，从事枕头山森林公园的旅游开发，成为该公司的法定代表人和实际控制人。 7.证人周某（张志伟的妻子）的证言证明：张志伟曾对她说，上海B公司许诺向他们公司投资300万元，但陆续只支付了70至80万元，均汇到张志伟的账户，这些钱被用于“枕头山”度假山庄的建设。张志伟还曾多次安排人员到“枕头山”的度假山庄，每次20人左右，均未支付费用。张志伟告诉她说上海那边已经预收了费用。 8.相关房屋租赁合同证明：2013年3月1日至2015年2月28日，上海B公司租赁办公场所，月租金2.1万元。 9.出纳交接清单证明：2014年8月4日，上海B公司库存现金3千余元，基本户余额400余元。 10.被告人张志伟供称：公司向会员借的钱，一部分用于公司日常开支，一部分用于公司组织疗养度假，一部分用于返还老客户到期的投资款项及返利，“张某4”使用了100多万元，此外他还将约80万元用于投资“枕头山”的度假基地。 11.上海市司法会计中心出具的司法鉴定意见书证明：2012年2月至2014年7月，上海A公司、上海B公司收到张建国1万元，按张建国要求转出190万余元，轧抵转出189万余元；收到张志伟23万余元，按张志伟要求转出144万余元，轧抵转出121万余元。 （四）以下一组证据证实案发经过。 1.公安机关出具的抓获经过证明：被告人张建国系被抓获归案。 2.公安机关出具的情况说明、相关火车票、被告人张志伟的供述证明：2015年3月11日，张志伟准备乘坐火车到上海投案时，在福州火车南站被福建铁路公安人员抓获。当时，张志伟随身携带上海B公司的电子账册，被抓后主动将材料交给公安机关。 关于被告人张建国及其辩护人所提张建国不是上海A公司、上海B公司的实际负责人以及张建国无罪的辩解和辩护意见。经查，相关工商资料以及证人张某2、张某1的证言证实，上海B公司系张建国授意其弟弟以他人名义设立；上海A公司、上海B公司相关人员盛某、马某、邓某、徐某1、高某、郑某等人的证言以及被告人张志伟的供述证实张建国系上述公司的实际控制人。张建国的相关辩解与查明的事实不符，本院不予采信。张建国作为上海A公司、上海B公司的实际控制人，决定以公司名义支付高额利息对外吸收资金，吸收资金并未用于生产经营活动，甚至否认与公司之间的关系，拒不交代资金去向，致使吸收的资金不能返还，造成被害人实际损失，故应认定张建国的行为构成集资诈骗罪，相关辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于被告人张志伟的辩护人所提本案系单位犯罪的辩护意见。本院认为，上海A公司、上海B公司成立后主要从事非法吸收资金等犯罪活动，故相关人员的行为应认定为个人犯罪而非单位犯罪。 关于被告人张志伟的辩护人针对本案证据及张志伟的涉案金额方面提出的异议。经查，侦查机关鉴于本案涉及被害人人数众多，未对全部被害人制作询问笔录，但依法调取在案的电子账册、报案表、收据、支付凭证等书证，相关证人证言以及部分被害人的陈述能够证实公诉机关指控的犯罪事实，依据上述证据所作出的司法鉴定意见客观反映了张志伟参与吸收钱款的金额。本院依法核实上述证据，针对公诉机关的指控认定张志伟的涉案金额。 本院认为，被告人张建国以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资1,840余万元，造成损失1,690余万元，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大；被告人张志伟违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款680余万元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大；张志伟在所参与的非法吸收公众存款部分与张建国系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。张建国到案后拒不交代所犯罪行，依法予以严惩。张志伟将吸收的资金部分用于其经营的其他项目，所涉资金绝大部分不能归还，相关情节在量刑时予以考量。张志伟在投案途中被抓获，到案后如实供述所犯罪行，具有自首情节，依法从轻处罚，相关辩护意见予以采纳。据此，综合两名被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度等，依照《刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人张建国犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。 （刑期自判决确定之日起计算。） 二、被告人张志伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11日起至2020年3月10日止。罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳完毕。） 三、责令被告人张建国、张志伟退赔违法所得，发还各名被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  李长坤 审 判 员  巩一鸣 人民陪审员  王瑞方 二〇一六年七月二十七日 书 记 员  罗林骏 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 二、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 三、《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 四、《中华人民共和国刑法》第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 五、《中华人民共和国刑法》第五十七条 对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 …… 六、《中华人民共和国刑法》第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 七、《中华人民共和国刑法》第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 八、《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 九、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 ……