广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终6474号
上诉人（原审原告）佛山市兰马克家具有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人章艳红。
委托代理人彭顺，湖南联合创业律师事务所律师。
委托代理人秦家泉，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省佛山市南海区，系公司员工。
被上诉人（原审被告）王磊，女，汉族，住沈阳市东陵区，公民身份号码×××0028。
委托代理人肖禹，广东禅信律师事务所律师。
上诉人佛山市兰马克家具有限公司（以下简称兰马克公司）因与被上诉人王磊劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初7829号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告王磊应于本判决发生法律效力之日起十日内支付13011.04元予原告佛山市兰马克家具有限公司；二、驳回原告佛山市兰马克家具有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。”
兰马克公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实有误。原审法院认定王磊在离职后的2014年2月至2015年8月在广州市旭曜五金电器有限公司（以下简称旭曜公司）任职，没有违反竞业限制的约定、履行了竞业限制义务，系认定事实有误。原审法院未查明兰马克公司与旭曜公司是否生产经营同类产品、从事同类业务的竞争关系，而武断认定王磊履行了竞业限制义务。兰马克公司经营范围为：“生产经营家具及其配件，产品内外销售；普通货运”。旭曜公司的工商登记信息显示其经营范围为：“电光源制造；照明灯具制造；灯用电器附件及其他照明器具制造；其他家用电力器具制造；五金产品批发；货物进出口（专营专控商品除外），技术进出口；五金零售；电器辅件、配电或控制设备的零件制造；建筑、家具用金属配件制造；金属日用杂品制造；金属工艺品制造”。可见兰马克公司与旭曜公司的经营范围均包含家具配件制造，旭曜公司与兰马克公司之间存在生产经营同类产品、从事同类业务的竞争关系。王磊系负有保密义务的人员，其在离职后两年内入职旭曜公司，其未履行竞业限制义务，属于违约行为，其应返还兰马克公司已给付的竞业禁止费用并承担赔偿责任。二、原审法院适用《劳动法》相关法律系适用法律错误，本案应当适用《合同法》等相关法律。兰马克公司与王磊于2013年7月10日签订了《关于王磊辞职的协议》，王磊向兰马克公司承诺其有义务在离职后的三年内协助兰马克公司解决工作中的问题和疑点，并在五年内不能从事跟兰马克公司产品、客户相关的工作等，兰马克公司为此向王磊给付了10万元竞业禁止费用，双方签订的该协议系普通的民事合同，双方均应严格依照协议履行各自的义务。王磊在承诺的五年期限内先后入职旭曜公司和佛山市南海金中元钢木家具有限公司，该两公司均与兰马克公司存在竞争关系，王磊违反了协议的约定。根据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。兰马克公司请求王磊返还已经给付的10万元并承担10万元违约金符合法律规定，应予支持。三、王磊承诺五年竞业限制期限是其真实意思表示，属于意思自治，且该承诺并不影响双方以外的任何第三方的利益，故应当支持。兰马克公司与王磊签订《关于王磊辞职的协议》时，不但一次性结清薪酬、奖金、依法应支付的补偿、赔偿，还给付了10万元竞业禁止费用，并兑现2006年的口头承诺，将珠江半岛花园85座1201的房产给了王磊。王磊对兰马克公司丰厚的对价很满意，于是在协议上亲笔书写了“此协议是本人的真实意愿，我也清楚此协议中有些条款与法律法规的要求不一致，但我自愿也会严格按照本协议来履约”。同时，《关于王磊辞职的协议》第三条第四款作了特别申明：协议内容如有跟现行法律法规的要求不一致的情形，双方再次确认，自愿并严格按本协议执行。从而得知，双方在签署协议时，均已意识并考虑到“竞业限制限不得超过两年的规定”，故双方经过充分考虑于协商后作出上述约定。王磊承诺五年竞业限制的期限属于意思自治，兰马克公司如约支付了足额的对价，故该约定应当支持。四、退一万步说，即使本案应适用《劳动法》相关法律，原审法院在计算两年竞业限制补偿金时亦适用法律错误。原审法院按王磊离职前12个月平均工资的30%的标准计算竞业限制补偿金，计算王磊两年竞业限制赔偿金为86988.96元，系适用法律错误。兰马克公司与王磊约定5年竞业限制期的补偿金为10万元，且兰马克公司已经一次性给付了王磊10万元竞业限制补偿金，根据双方约定可知，竞业限制补偿金是2万元／年。虽然双方约定5年的竞业限制期违反了法律关于竞业限制期限不得超过两年的规定，超过部分无效，故计算两年的竞业限制补偿金即为4万元，即便王磊在两年内履行了竞业限制义务，也应当返还兰马克公司6万元，而不是原审法院判决的13011.04元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。该司法解释适用的前提是“约定了竞业限制，但未约定给予劳动者经济补偿”，本案中，双方已经明确约定了竞业限制补偿金额，即5年10万元、每年2万元的标准给付竞业限制补偿金，虽然期限超过两年，但是约定给付标准并不违法。双方有约定理应从其约定，原审法院按照所谓的“公平合理原则”“酌定”按离职前十二月平均工资的30%计算，与意思自治原则相悖。而且当有法律规则适用时应当适用法律规则而不应当适用法律原则，即本案应当适用上述法律规则而不是适用“公平合理原则”来“酌定”。综上所述，原审法院认定事实有误、适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持兰马克公司的上诉请求。故上诉请求：1.请求依法撤销（2016）粵0605民初7829号民事判决，改判王磊返还兰马克公司已给付的竞业禁止费用人民币10万元；2.请求判令王磊向兰马克公司支付违约金人民币10万元；3.本案一、二审诉讼费用由王磊承担。
王磊答辩称：一、兰马克公司提出2014年2月到2015年8月违反竞业限制是兰马克公司错误的理解法律。兰马克公司主要从事家具的生产和销售，王磊在2015年8月前所工作的旭曜公司并不生产任何家具产品，该公司在公开的网站上对自己的产品介绍以及公司的介绍均是涉及到灯饰产品的生产与销售，兰马克公司以双方在营业执照的经营范围有家具与金属配件制造认为王磊违反竞业限制明显与本案事实不符合，兰马克公司也没有提供任何证据证明旭曜公司有生产家具与销售，有些公司在营业执照上的范围写的很宽广，但是并不从事某些项目。竞业限制是为了保护企业的技术秘密和商业秘密，两个企业（兰马克公司与旭曜公司）在实际的生产经营过程中并没有任何业务冲突，主营业务更是不相同，因此王磊认为兰马克公司对该部分事实的陈述与实际情况不符合，一审法院也已经查明。二、本案应当适用《劳动法》及相关的司法解释，兰马克公司从一开始就是通过劳动争议的途径向劳动部门提起仲裁，所以兰马克公司没有认为不适用《劳动法》，后面兰马克公司为了规避对其不利的法律规定而提出应当适用《合同法》，很明显这种陈述没有任何事实与法律依据，竞业限制也是双方解除劳动合同而作出的，所以一审法院适用法律没有错误。3、法律规定的竞业限制的期限是从3年变为2年了，这是为了保护人才而不是为了限制人才的流动，兰马克公司明知《劳动法》有这样的规定，还强迫王磊签订竞业限制五年的期限，所以一审法院认定超过两年视为无效是正确的。四、根据法律规定竞业限制的补偿金不得低于劳动者月平均工资的百分之三十，而一审法院所采纳的王磊的工资标准是低了，因为王磊向一审法院提交的是实收的工资，没有把扣除的部分以及奖金加进去，如果按照实际的工资标准计算补偿金，十万元是低于国家规定的两年竞业限制应补偿的标准，但是王磊并没有提起上诉。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，兰马克公司向本院提交一份广州市旭曜电器有限公司工商登记信息，拟证明：兰马克公司与旭曜公司的经营范围均包含家具配件制造，兰马克公司与旭曜公司之间存在生产经营同类产品、从事同类业务的竞争关系，王磊系负有保密义务的人员，其在离职后的两年内入职旭曜公司，其未履行竞业限制义务，属于违约行为，其应返还兰马克公司已给付的竞业限制费用并承担赔偿责任。
王磊质证称：对该证据的真实性没异议，但是对证据内容有异议，从王磊向法院提交的旭曜公司对外的网站打印资料显示，里面均没有家具的生产及销售范围；而有没有违反竞业限制要看实际所生产的产品，而不是看公司的经营范围，即使是在经营范围里没有罗列的项目但是有实际生产与销售的，也有可能违反竞业限制，而兰马克公司没有证据证明旭曜公司有实际经营家具或家具类产品，如果旭曜公司有经营这类产品的话，兰马克公司早就知道王磊违反竞业限制，但是在这期间并没有提出，所以兰马克公司是清楚王磊没有违反竞业限制的规定。
王磊二审期间也向本院提交旭曜公司网站的资料，拟证明广州旭曜公司主要经营生产、销售、灯饰等，并没有关于家具的生产及销售，所以王磊并没有违反竞业限制。
兰马克公司质证称：对该证据有异议，该证据是自行在网站打印的，真实性无法确认，下载的网站资源并非是完整的资料，仅仅是部分。
本院对上述证据的认证意见将在本院论述部分一并阐述。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。因为竞业限制的法律规范属于《劳动法》调整的范畴，应适用《劳动法》的相关规定。
兰马克公司上诉请求中关于违约金10万元的请求是二审期间新增加的诉讼请求，未经劳动仲裁和一审审理，不属于本案审理范畴，本案不予审查。
归纳双方当事人的诉辩，本案二审仍存在以下争议。
一、关于《关于王磊辞职的协议》的效力问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”本案中，王磊作为兰马克公司的营销中心经理，掌握公司客户名单、营销计划等经营信息，属于负有保密义务的人员。《关于王磊辞职的协议》第三条第3点约定竞业限制期限为五年，因违反了上述法律关于竞业限制期限不得超过二年的强制性规定，故该协议关于竞业限制期限超过两年部分的约定无效。除此该协议其余部分并没有违反法律、法规强制性规定，且是经双方协商一致签订，意思表示真实，应属有效协议，故虽然竞业限制期限部分无效，但并不影响其他部分效力，其他部分仍然有效，对双方当事人均有法律约束力。王磊称被迫签订，违背其真实意思表示因没有举证证实，本院不予采信。综上，双方签订的《关于王磊辞职的协议》除关于竞业限制期限超过两年期限的约定外，其他部分合法有效，对双方当事人均有法律约束力。
兰马克公司上诉称《关于王磊辞职的协议》属普通民事合同应适用《中华人民共和国合同法》之规定和承诺五年竞业限制期限是王磊意思自治，该约定合法有效，兰马克公司该主张有悖法律规定，不予采纳。
二、关于王磊离职后是否违反竞业限制约定的问题。王磊在离职后于2014年2月至2015年8月在旭曜公司工作。二审阶段，兰马克公司主张王磊在离职后的两年内入职旭曜公司违反了双方关于竞业限制约定，就此兰马克公司向本院提交一份旭曜公司工商登记信息。从该网上公示的登记信息显示：旭曜公司的经营范围主要是电光源、照明灯具、灯用电器、家用电力器具、五金产品等制造、批发和进出口等业务，虽然经营范围中有“家具用金属配件制造”一项，与兰马克公司经营范围“生产经营家具及其配件”存在交叉，但经营范围并不等同于实际生产或者经营。本案中，并没有证据可证实旭曜公司实际有经营或生产“家具用金属配件”、与兰马克公司存在生产或者经营同类产品、从事同类业务，存在竞争关系。且据兰马克公司称旭曜公司与其公司很近，但在本案劳动仲裁和一审阶段，兰马克公司从未主张过王磊在旭曜公司任职期间违反双方竞业限制约定。综上，本院认为兰马克公司主张王磊在旭曜公司任职违反了双方关于竞业限制约定之说依据不足，本院不予采信。
另王磊自2015年9月后在金中元钢木家具公司工作，已超过了两年，不存在违反竞业限制的情形。
三、关于竞业限制补偿金是否应当返还及返还数额问题。根据双方签订的《关于王磊辞职的协议》第三第第3点约定，王磊在离职后五年内履行竞业限制义务，兰马克公司一次性支付王磊经济补偿10万元。该约定除关于竞业限制期限超过两年期限的约定部分无效外，其他部分合法有效，对双方当事人均有法律约束力。据此，双方当事人对于竞业限制的经济补偿标准约定是清楚明确的，即每年竞业限制补偿金双方约定为2万元。原审判决按王磊离职前十二月平均工资的30%的标准计算竞业限制补偿金适用法律错误，违背了有约定从约定的法律原则，本院予以纠正。
本案中，王磊已履行了两年的竞业限制义务，依约应得竞业限制经济补偿金为4万元，因兰马克公司已一次性支付了王磊竞业限制经济补偿10万元，故王磊应退回6万元予兰马克公司。
综上，原审判决适用法律错误，致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持佛山市海区人民法院（2016）粤0605民初7829号民事判决第二项；
二、变更佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初7829号民事判决第一项为：王磊应于本判决发生法律效力之日起十日内支付6万元予佛山市兰马克家具有限公司。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元仍按一审判决执行，本案二审案件受理费10元，由王磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一六年十一月十一日
书记员 郅 红