重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第03114号
上诉人（原审原告）：高代生，住重庆市大足区。
委托代理人：周立太，重庆立太律师事务所律师。
委托代理人：何泳虎，重庆立太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市大足区供电有限责任公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处五星大道360号。
法定代表人：董建忠，董事长。
委托代理人：吴际，重庆市大足区供电有限责任公司人力资源部主任。
委托代理人：殷廷伟，重庆泰升律师事务所律师。
上诉人高代生与被上诉人重庆市大足区供电有限责任公司（以下简称大足供电公司）劳动合同纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2012年4月26日作出（2012）足法民初字第00421号民事判决，高代生不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年7月18日对本案进行了询问。高代生的委托代理人周立太，大足供电公司的委托代理人吴际、殷廷伟均到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院查明：高代生1988年5月开始在大足供电公司处工作，双方于2008年1月签订了无固定期限劳动合同。高代生曾担任大足供电公司万古供电客户中心城镇大户抄收工。于2011年11月28日高代生犯行贿罪，被原大足县人民法院判决免于刑事处罚。2011年12月28日，大足供电公司工会委员会召开第三次职代联席会，讨论是否解除高代生与大足供电公司之间的劳动合同。参会人员均同意解除双方之间的劳动关系。2011年12月29日，大足供电公司工会委员会以足电工（2011）19号文件印发了会议纪要。同日，大足供电公司以足电总（2011）68号文件作出了解除与高代生劳动合同的决定，并送达了高代生。
一审高代生诉称：高代生于1988年5月参加工作，2008年1月与大足供电公司签订了无固定期限劳动合同，系大足供电公司万古供电客户中心城镇大户抄收工。2011年3月25日，高代生因涉嫌行贿被刑事拘留，同日11月18日被取保候审，同年11月18日，大足县人民法院作出（2011）足法刑初字第00378号刑事判决，判决高代生犯行贿罪，免于刑事处罚。大足供电公司于2011年12月29日作出《关于与李健、高代生解除劳动合同的决定》（足电总（2011）68号文），决定解除高代生的劳动合同。高代生因被解除劳动合同与大足供电公司发生争议，于2012年1月8日向大足区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年3月26日作出渝足劳仲案字（2012）第41号仲裁裁决书，裁决驳回高代生全部仲裁请求，该裁决书于3月28日送达高代生。高代生对仲裁裁决不服，为维护自己的合法权益，高代生特诉请人民法院依法判决：1、判决撤销大足供电公司于2011年12月29日作出的足电总（2011）68号解除原告劳动合同的决定；2、判决高代生与大足供电公司继续履行劳动合同，恢复劳动关系；3、本案诉讼费用由大足供电公司承担。
一审大足供电公司辩称：被追究刑事责任包括免于刑事处罚情形。大足供电公司解除与高代生之间的劳动合同符合相关法律规定。请求驳回高代生的诉讼请求。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十九条规定：被依法追究刑事责任是指人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据（1979年）刑法第三十二条免于刑事处罚的。免于刑事处罚是人民法院认定某种行为构成犯罪，但因为情节轻微，而判决免于刑罚的一种处罚。是人民法院以被告人构成犯罪为前提，以犯罪情节轻微不需要判处刑罚为概括性条件的随法选择，是有罪而免罚。免于刑事处罚不等于没有被追究刑事责任。本案高代生是大足供电公司的职工，双方建立了无固定期限劳动关系。在劳动合同履行期间，高代生犯行贿罪，被人民法院判决免于刑事处罚。大足供电公司据此理由解除与高代生之间的劳动合同并无不当，故对高代生提出撤销大足供电公司作出的解除劳动合同的决定以及继续履行劳动合同的主张，一审法院不予以主张。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项之规定，判决：驳回原告高代生的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告高代生承担。
高代生不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判：1、撤销大足供电公司于2011年12月29日作出的足电总（2011）68号解除劳动合同的决定；2、判决高代生与大足供电公司继续履行劳动合同，恢复劳动关系；3、本案一、二审诉讼费用由大足供电公司承担。主要事实和理由：1、一审法院对免予刑事处罚是否就是被追究了刑事责任的问题进行了回避，认定事实不清。大足供电公司作出解除高代生劳动关系应承担其解除合法性的举证责任，高代生在劳动关系存续期间的行贿行为性质属于犯罪，但不能证明高代生因为该犯罪行为已经被追究了刑事责任。刑事责任的基本表现形式是刑罚，根据罪刑法定原则，刑罚只能限定在死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境的主刑及附加刑范围内。高代生被免予刑事处罚，并未承担任何一种刑事责任，不能认定被追究了刑事责任。2、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》在本案中适用并不恰当。该意见无权对刑法作出解释；现行刑法第三十二条并未规定免予刑事处罚，更未规定免予刑事处分，刑法修正案生效后，该意见第二十九条的规定，因依据不在而失效；该意见严重滞后，已经不合时宜，与保护劳动者权益的立法意图相悖，不利于构建和谐稳定的劳动关系。3、大足供电公司解除高代生劳动关系程序严重违规，解除决定应依法撤销。大足供电公司工会委员会仅仅召开了职代联席会，未按大足供电公司的规定由职工代表大会或职工大会表决通过，更未报上级主管部门和劳动保障部门备案，也未进行公告。
大足供电公司辩称：一审判决合法正确，应予维持。大足供电公司解除高代生的劳动关系不仅合法，还符合双方的约定；解除劳动关系符合程序。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十九条规定，被依法追究刑事责任是指人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据（1979年）刑法第三十二条免于刑事处罚的。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》是对《中华人共和国劳动法》规定中“被依法追究刑事责任”的理解适用的规定，并不是对刑法作出的解释。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项同样规定了劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。一审适用至今仍生效的《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十九条规定，不是适用法律错误。现行刑法仍规定有免予刑事处罚，故《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》并不存在依据不在而失效。因此，高代生认为，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十九规定，是对刑法作出的解释，该条规定因依据不在而失效；该意见严重滞后，已经不合时宜，与保护劳动者权益的立法意图相悖，不利于构建和谐稳定的劳动关系，在本案中适用并不恰当，均不能成立。
对构成犯罪的人给予定罪量刑就是对其触犯刑法行为所追究的刑事责任。量刑包括对罪犯处以法定的主刑和附加刑的刑罚处罚，也包括免于刑事处罚。免于处罚就是对犯罪分子作有罪宣告同时免除其刑罚处罚。这是以行为人有罪，应受刑罚处罚为前提条件的，但因情节轻微，不需要判处刑罚，或者有其他法定免除处罚情节的均免予刑事处罚。因此免于刑事处罚是对罪犯进行了定罪量刑，也属于被追究刑事责任。高代生认为免于刑事处罚就不是属于被追究刑事责任，显然不能成立。本案高代生在劳动合同履行期间，犯行贿罪，被人民法院判决免于刑事处罚，符合“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”所规定情形，大足供电公司据此理由解除与高代生之间的劳动合同并无不当。
大足供电公司工会委员会召开第三次职代联席会，讨论是否解除高代生与大足供电公司之间的劳动合同，是以职工代表大会与征求工会意见合一的方式，作出同意解除与高代生的劳动合同，符合大足供电公司制度规定的解除劳动合同需职工代表大会通过，并征求工会意见的精神。解除劳动合同的文件也送达了高代生。对解除劳动合同文件是否报上级主管部门和劳动保障部门备案，是否进行公告，均是管理性规定，不影响解除劳动合同的效力。大足供电公司解除与高代生之间的劳动合同程序并无不当。因此，高代生认为，解除劳动合同程序严重违规，解除劳动合同文件应予撤销，不能成立。
综上所述，高代生的上诉理由均不能成立，本院对高代生提出撤销大足供电公司作出的解除劳动合同的决定以及继续履行劳动合同，恢复劳动关系的主张，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由高代生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许小波
代理审判员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一二年八月十三日
书 记 员 陈嬿西