江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0285号
上诉人（原审原告）王学剑。
委托代理人吴忠民，江苏金汉都律师事务所律师。
委托代理人李翠，江苏金汉都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖雁文。
被上诉人（原审被告）陈飞。
委托代理人彭文东，山东浩正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）方海强。
委托代理人梁敏，江苏敏言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海泰地置业有限公司，住所地上海市崇明县新村乡耀洲路741号。
法定代表人方海强，该公司董事长。
委托代理人梁敏，江苏敏言律师事务所律师。
上诉人王学剑因与被上诉人肖雁文、陈飞、方海强、上海泰地置业有限公司（以下简称上海泰地公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第0181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人王学剑的委托代理人吴忠民，被上诉人陈飞的委托代理人彭文东，被上诉人方海强和被上诉人上海泰地公司的共同委托代理人梁敏到庭参加诉讼。被上诉人肖雁文经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年11月16日，甲方江苏沛县经济开发区管理委员会（以下简称沛县开发区管委会）与乙方陈飞签订《协议书》，主要约定甲方将在建的金诚花园安置小区一期南面的蔡楼地块约110亩交给乙方作为开发商品房用地，以此抵偿一期安置房建设资金。该地块作价45万元／亩（含各种税费），其中占地约57亩的蔡楼村庄地块由甲方负责在2011年2月28日办好净地出让手续，并办好土地证。剩余约53亩农用地在2011年5月1日前办好出让手续及土地证。甲方负责在2011年1月31日前完成地块的拆迁工作，交付净地，同意乙方对开发项目做前期工作。
2010年11月18日，甲方方海强、肖雁文和乙方陈飞、王学剑签订《蔡楼地块商品房联合开发合作协议书》（以下简称《联合开发协议书》），主要约定甲方认可陈飞与沛县开发区管委会达成的蔡楼土地置换协议，认可该地块封顶地价为55万元／亩，陈飞与沛县开发区管委会所签地价与封顶价的差价部分减去300万元，加上乙方另外投入的700万元，视为乙方在双方合作中的入股资金。由甲方公司或所属徐州分公司全权负责蔡楼地块的商品房开发、设计、管理和销售等工作。该协议第七项约定了甲、乙方的职责，甲方职责为负责项目公司的注册成立、前期项目规划、组建公司及人员。乙方职责为负责土地置换协议的签署、挂牌、摘牌等所有土地问题的确认，直至取得土地证和销（预）售许可证，负责项目足额出资、配合乙方工作，并履行监督职能。协议约定任何一方违约须赔偿守约方经济损失及500万元罚金。
2010年12月7日，方海强成立了上海泰地公司，担任法定代表人。方海强、肖雁文与李宗法为上海泰地公司成立时的股东。
2010年12月至2011年7月，上海泰地公司先后开展了地形测绘、项目设计、日照分析计算等前期项目规划方案，项目名称为徐州沛县爱伦堡项目，并分别与2011年1月27日、5月5日、6月9日向沛县开发区管委会缴纳了500万元、300万元、460万元的土地保证金。
2011年10月26日，甲方上海泰地公司与乙方江苏爱伦堡置业有限公司（以下简称爱伦堡置业公司）签订了《徐州沛县蔡楼地块开发经营协议书》，明确蔡楼地块项目实际经营方为爱伦堡置业公司，蔡楼地块前期工作及产生费用由上海泰地公司预先处理。自2011年10月1日后上海泰地公司将前期支付费用的所有文件、收据等材料一并移交给爱伦堡置业公司，双方结清款项，完成工作移交。蔡楼地块项目以后的经营由爱伦堡置业公司全权负责。
2011年11月21日，甲方李宗法、乙方肖雁文和丙方方海强签订了《股权转让协议书》，其中载明上海泰地公司由三人合资经营，注册资本5000万元，首期注册资本2000万元，甲、乙方占60%股权，现将该股权以2460万元的价格转让给丙方。鉴于徐州沛县“爱伦堡”项目地块是甲、乙方引荐和促成，现甲、乙方退出，丙方同意一次性支付项目转让费260万元。
2011年12月20日，爱伦堡置业公司申请清算，2012年2月7日被工商部门核准注销。
2012年1月5日，方海强与上海泰地公司向王学剑发出《承诺书》，上海泰地公司同意在公司通过合法土地挂牌取得蔡楼地块国有土地使用权证后三个工作日内向王学剑支付咨询费260万元，同时与王学剑在2010年11月18日签订的《联合开发协议书》正式失效。
2012年3月25日，甲方上海泰地公司与乙方陈飞签订《蔡楼地块商品房联合开发补充协议书》（以下简称《联合开发补充协议书》），约定上海泰地公司将肖雁文、王学剑的权利义务完成收购，金诚花园安置小区一期南侧的116亩土地调整为金诚花园安置小区二期北侧的122亩蔡楼北地块，双方认可地块封顶价为55万元／亩。
2012年7月11日，甲方上海泰地公司与乙方D&SGreenPropertyOneLimited;签订联合竞投协议，对金诚花园安置小区二期北侧的122亩蔡楼北地块联合竞买。
2012年7月18日，沛县国土资源局（出让人）与上海泰地公司、D&SGreenPropertyOneLimited;（竞得人）签订了《沛县2012-20G地块国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》、《沛县2012-21G地块国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，确认竞得人取得位于沛县经济开发区汉兴路西侧、韩信路南侧的41497㎡和38676㎡的国有建设用地使用权。目前该两块土地登记在江苏泰狄信置业有限公司名下。
2013年10月8日，王学剑诉至原审法院，请求判令：一、解除2010年11月18日签订的《联合开发协议书》；二、方海强支付违约金500万元；三、上海泰地公司支付咨询费260万元及利息。
一审诉讼期间，双方当事人均认可《联合开发协议书》所约定的蔡楼地块因拆迁工作得不到落实至今仍未开发。王学剑举证了一份2013年4月29日《关于申请支付蔡楼地块勘察设计费的报告》复印件，主张该报告系上海泰地公司出具给沛县开发区管委会的，能够证明因蔡楼地块的拆迁及用地指标问题，项目改为蔡楼北地块。上海泰地公司向法庭举证了沛县开发区管委会“经查档，未收到此报告”的说明，并且表示其从未向沛县开发区管委会提交该份报告。上海泰地公司、陈飞对《联合开发补充协议书》真实性不持异议，但均表示该协议未履行。上海泰地公司表示其与D&SGreenPropertyOneLimited;通过联合竞投取得了蔡楼北地块，并且土地价格为78万元／亩。
另查明，陈飞与王学剑确认金诚花园安置小区的工程款截止到2013年7月8日已支付28994579元。
原审法院认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。本案中，《联合开发协议书》中所约定开发的蔡楼地块为集体土地，在没有办理土地出让手续的情形下签订的《联合开发协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效协议。王学剑在上海泰地公司作出承诺时对于所谓的“土地置换”情况并不知情，也无法证明其退出合作协议时发生了所谓的“土地置换”事实以及其与陈飞、肖雁文、方海强之间对土地置换问题重新达成合意并约定双方的权利义务。实际上，上海泰地公司通过和外资公司联合竞投取得的蔡楼北地块及取得价格均与《联合开发协议书》内容不同。合同无效，合同中约定的违约责任条款也归于无效，对当事人不产生法律约束力，故王学剑基于《联合开发协议书》这一无效合同要求方海强承担违约金500万元的诉讼请求，不予支持。而上海泰地公司向王学剑作出的《承诺书》是建立在其取得蔡楼地块土地使用权的前提下，双方当事人均认可蔡楼地块因拆迁问题未能办理土地规划审批手续，故王学剑要求上海泰地公司支付260万元的条件未成就，亦不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国房地产管理法》第九条、第二十八条、第五十七条，《最高人民法院﹤关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十六条之规定，判决：驳回王学剑的诉讼请求。案件受理费65000元，由王学剑负担。
宣判后，王学剑不服，向本院提起上诉称：1、2010年11月15日，陈飞代表上海泰地公司与沛县开发区管委会签订了《协议书》，上海泰地公司具备房地产开发资质，双方在《协议书》中对于地块开发需要履行的法律手续作出明确约定，即办理合法征用手续后，通过招拍挂程序，将集体土地变为合法的商业用地后再进行开发，并非在划拨土地或集体土地上直接开发，《协议书》内容不违反法律的强制性规定，是合法有效的。《联合开发协议书》系根据《协议书》签订的，也约定按照法定程序将集体土地通过招拍挂程序变为允许开发的商业用地后再开发，因此也是合法有效的。2、《联合开发补充协议书》明确注明将金诚花园安置小区一期南侧的116亩土地调整为金诚花园安置小区二期北侧的122亩蔡楼北地块土地，上海泰地公司向沛县开发区管委会出具的《关于申请支付蔡楼地块勘察设计费的报告》中也载明，项目实施当中由于政府不能拆迁村民所占有的土地，而改在金诚花园安置小区二期北侧，上述事实表明开发用地的置换是继续履行陈飞与沛县开发区管委会签订的《协议书》，地价提高不能否认继续履行原协议的事实。3、王学剑已实际履行了《联合开发协议书》，应当主张的700万元工程款没有主张，作为股金入股，直至上海泰地公司发出《承诺书》后，陈飞才与王学剑进行账目结算，并陆续支付部分工程款。从上海泰地公司与陈飞签订的《联合开发补充协议书》的约定可以看出，方海强和上海泰地公司向王学剑出具《承诺书》是因为收购了王学剑依据《联合开发协议书》享有的合同利益，方海强同样承诺给肖雁文的260万元已支付完毕，因此也应支付其承诺给王学剑的260万元。方海强单方解除合同，应承担违约责任。原审判决未支持王学剑关于支付违约金500万元及咨询费260万元的诉讼请求是错误的。综上，请求撤销原审判决，改判方海强支付违约金500万元，上海泰地公司、方海强支付咨询费260万元，一、二审诉讼费用由方海强、上海泰地公司负担。
被上诉人陈飞答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人方海强、上海泰地公司答辩称：1、沛县开发区管委会因拖欠陈飞承建金诚花园安置小区工程款4000万元，双方签订《协议书》约定将蔡楼地块约110亩集体土地折抵债权。又因王学剑承建其中部分工程，尚有700万元工程款未与陈飞结算，而陈飞、王学剑尚欠方海强300万元债务，故方海强、肖雁文和陈飞、王学剑在陈飞与沛县开发区管委会签订的《协议书》基础上签订了《联合开发协议书》。《协议书》的签约主体不符合法律规定，协议标的物蔡楼地块系尚未征用为国有土地的集体土地，而集体土地的征用和转化是不能通过私下协议约定的，因此《协议书》和在此基础上形成的《联合开发协议书》是无效的，合同无效，不涉及违约金的问题。2、上海泰地公司与瑞士泰狄信公司通过招标程序取得的蔡楼北地块与《联合开发协议书》约定蔡楼地块为不同地块，与王学剑无任何关系，王学剑未按照约定取得蔡楼地块土地使用权，工程款也已陆续支付给王学剑，方海强与肖雁文作为合作一方，二人解除合作关系与王学剑无关，王学剑没有履行任何合作义务，无权要求获得收益。蔡楼地块未取得合法手续，《承诺书》约定的支付咨询费的条件也未成就，王学剑无权要求支付咨询费。请求驳回上诉，维持原判。
对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审期间，方海强和上海泰地公司认可在2011年5月知晓已经无法取得《联合开发协议书》约定的蔡楼地块。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、《联合开发协议书》的效力如何认定，如有效，方海强是否存在违约行为，应否支付王学剑违约金500万元；2、王学剑要求方海强及上海泰地公司支付咨询费260万元是否有事实和法律依据。
关于争议焦点1，本院认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，土地使用权出让合同的出让方为市、县人民政府的土地管理部门，其他部门无权出让。《最高人民法院﹤关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条规定，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。《江苏省土地管理条例》第三十六条规定，城市规划区内的经营性房产等经营性项目用地，必须采取招标、拍卖方式出让。可见，法律禁止集体土地直接出让用作建设用地，必须先征用转为国有土地，出让主体是市、县人民政府的土地管理部门，开发区管理委员会无权出让，而且在出让时，对于经营性项目用地必须采取招标、拍卖的方式，其目的即是为了保护耕地，规范土地一级市场秩序，防止损害国家利益。本案中，蔡楼地块为集体土地，尚未依法征用转为国有土地，沛县开发区管委会本身不具备签订土地出让协议的主体资格，且蔡楼地块系用于商品房开发，未经过招标、拍卖程序即私下约定出让给陈飞。因此，沛县开发区管委会与陈飞签订的《协议书》无论从标的物、主体、还是程序上均违反了法律强制性规定，依法应认定为无效。陈飞、王学剑与方海强、肖雁文签订的《联合开发协议书》系以《协议书》为基础，以尚不具备出让条件的蔡楼地块作为其合作的出资，因标的物违法亦应认定为无效，故王学剑主张《联合开发协议书》有效，没有事实和法律依据，本院不予支持。《联合发开协议书》既为无效，则王学剑主张方海强承担违约责任，应支付其违约金500万元，没有法律依据，本院亦不予支持。
关于争议焦点2，本院认为：方海强与上海泰地公司在《承诺书》中向王学剑承诺在通过合法土地挂牌取得蔡楼地块国有土地使用权证后支付王学剑咨询费260万元，同时《联合开发协议书》失效。在此之前，方海强已向肖雁文支付260万元项目转让费作为其退出联合开发的补偿；在此之后，方海强与陈飞又签订《联合开发补充协议书》，载明上海泰地公司对肖雁文、王学剑的权利义务已完成收购。因此，《承诺书》载明的咨询费实为对王学剑退出联合开发的补偿。方海强和上海泰地公司辩称其并未取得蔡楼地块土地使用权，不符合支付咨询费的条件。然而，其出具的《承诺书》之前的2011年5月份，双方即已知悉蔡楼地块已不能取得，故《承诺书》中“挂牌取得蔡楼地块”，应指蔡楼北地块，否则，如仍指《联合开发协议书》中的蔡楼地块，因其已确定地不能取得，故支付咨询费260万元的条件永不会成就，该承诺对王学剑而言，形同虚设，无法作为其退出联合开发的补偿。而且，上海泰地公司之所以能够通过招标程序取得蔡楼北地块，恰系基于蔡楼地块无法开发而调整为蔡楼北地块之故，而前期沛县开发区管委会之所以将蔡楼地块出让给陈飞即是为了抵偿陈飞和王学剑的工程款，故上海泰地公司取得蔡楼北地块与王学剑是有关系的。再者，虽然蔡楼地块未能实际开发，但王学剑确已投资入股，也从事了联合开发的协调工作，实际投入了人力和物力，也应得到补偿。因此，方海强和上海泰地公司的辩称意见不能成立，应依据诚实信用原则，按照《承诺书》支付王学剑260万元咨询费。因一审期间，王学剑明确诉讼请求系仅要求上海泰地公司支付咨询费，故其现要求方海强一并支付咨询费，本院不予支持。
综上，王学剑的上诉请求部分成立，应予支持，其他上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十五条、第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条、第二十八条，《江苏省土地管理条例》第三十六条，《最高人民法院﹤关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第0181号民事判决；
二、上海泰地置业有限公司于本判决生效后十日内支付王学剑咨询费260万元；
三、驳回王学剑的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费65000元，由王学剑负担42900元，由上海泰地置业有限公司负担22100元；二审案件受理费65000元，由王学剑负担42900元，由上海泰地置业有限公司负担22100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
代理审判员 张 娅
代理审判员 王 芬
二〇一四年十一月五日
书 记 员 戚亦萍