河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫07刑再1号
原公诉机关:河南省长垣县人民检察院。
原审被告人：秦志强，男，1963年9月14日出生，汉族，大专文化，2005年1月29日担任新乡市公共交通总公司办公室主任，2012年3月12日任新乡市公共交通总公司总经理助理、2012年3月20日兼任新乡市公交出租汽车有限公司党支部书记，住新乡市。因涉嫌受贿犯罪，2013年4月2日被长垣县公安局刑事拘留，2013年4月16日转逮捕。现在河南省焦南监狱服刑。
辩护人余启红，河南继春律师事务所律师。
辩护人张波，河南继春律师事务所律师。
河南省长垣县人民检察院指控原审被告人秦志强犯受贿罪一案，河南省长垣县人民法院于2013年11月15日作出（2013）长刑初字第190号刑事判决，原审被告人秦志强不服，提出上诉。本院于2014年5月15日作出（2014）新中刑二终字第3号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河南省长垣县人民法院重新审理了本案，于2014年8月15日作出（2014）长刑初字第88号刑事判决，原审被告人秦志强不服，提出上诉。本院于2015年2月9日作出（2014）新中刑二终字第155号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，上述裁决已发生法律效力。原审被告人秦志强的妻子郑燕不服，提出申诉，本院于2016年11月16日作出（2016）豫07刑申49号再审决定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省新乡市人民检察院指派检察员马晓晖、孙志鹏出庭执行职务，原审被告人秦志强及其辩护人余启红、张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2006年，被告人秦志强利用其担任新乡市公共交通总公司（以下简称公交公司）办公室主任的职务便利，在处理公交公司归还河南豫融投资管理咨询有限公司（以下简称豫融公司）欠款时，收取豫融公司返点款175000元，公交公司总经理刘某得知后让其将该款退还。2008年3月27日被告人秦志强以其亲属名义将其中6万元用于公交公司借款。2012年3月，被告人秦志强调任新乡市公交出租汽车有限责任公司党支部书记，将该款及公司借款收据移交办公室副主任穆某，并将移交情况汇报给刘某，刘某认为该款项系秦志强私自收取，让秦志强从穆某处收回。新乡市纪律检查委员会对刘某进行调查，秦志强于2012年4月将收取返点款之事向单位领导汇报，新乡市纪委找秦志强了解情况时，秦志强将该款本息共计人民币197267元交给新乡市纪律检查委员会。在该院审理过程中，被告人秦志强的亲属将其余利息3733元全部退出。
一审法院认为：被告人秦志强身为国家工作人员，利用工作之便，在处理公交公司归还豫融公司欠款时，非法收受该公司给付的回扣，数额巨大，其行为已构成受贿罪，长垣县人民检察院指控的罪名成立，应以受贿罪追究其刑事责任。案发后，被告人秦志强将赃款本息全部退出，可以酌定从轻处罚。被告人秦志强的非法所得依法予以没收上缴国库，公诉机关关于被告人秦志强案发后将赃款本息全部退出，可以酌定从轻处罚的公诉意见，理由正当，予以采纳。被告人秦志强构不成受贿罪的辩解及辩护人关于秦志强不符合受贿罪的犯罪构成，应宣告其无罪的辩护意见，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人秦志强犯受贿罪，判处有期徒刑十年。二、没收被告人秦志强非法所得人民币二十万零一千元，上缴国库。
本院二审审理查明：2006年，被告人秦志强利用其担任新乡市公共交通总公司（以下简称公交公司）办公室主任的职务便利，在处理公交公司归还河南豫融投资管理咨询有限公司（以下简称豫融公司）欠款时，私自收取豫融公司返点款175000元。2008年3月27日被告人秦志强以其亲属名义将其中60000元用于公交公司集资。2012年3月，被告人秦志强调任新乡市公交出租汽车有限责任公司党支部书记，在公交公司总经理刘某不知情的情况下将该款交给办公室副主任穆某，后秦志强又将该款从穆某处拿走。2012年4月份，新乡市纪委调查期间，秦志强将该款本息共计人民币197267元交给新乡市纪委，在长垣县法院审理期间，被告人秦志强亲属将其余利息3733元全部退出。
本院二审认为，关于上诉人秦志强上诉称李某2给其175000元的当天，其在体育场附近将钱全部给了刘某，不构成受贿罪的理由经查，证人刘某、穆某证实被告人秦志强收受豫融公司返点款系私下进行，将涉案款给穆某系私自交接；集资款收据、利息单等证实，该笔返点款并未退回，其中60000元被秦志强以亲戚的名义在公交公司集资；被告人秦志强利用职务之便在公交公司债务清偿谈判中违法收受回扣，事后未上交公司并用于个人集资，其行为符合受贿罪的构成要件。
关于其辩护人辩称秦志强受公司指派参加协商，收返点款经过公司总经理刘某同意的理由经查，证人刘某证实秦志强系私自收取返点款，证人李某1、张某、衡某、冯某、武某均证实，他们作为公交公司副总经理均不知道豫融公司给付公交公司返点款之事，故该辩护意见不能成立。
上诉人秦志强身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受相关公司给付的回扣，数额巨大，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人秦志强及其辩护人的上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
原审被告人秦志强申诉称，1、据以定罪的证据不充分，证明案件事实的主要证据之间存在矛盾。没有证据证明175000元的返点款归秦志强个人所有；关于该返点款是否秦志强私自收取的问题主要证据之间存在矛盾。2、原判决、裁定适用法律确有错误。该贿款是给单位的，不是给其个人的；秦志强是作为公司的代理人参与谈判的，是公开谈判，收款也是代表公司；该款收取后无论在法律还是情理上都已转化为公司财产，个人保管未交单位财务室基于法定代表人的安排，即便个人占有，也不可能是受贿；保管于公司办公室，属于公司小金库。秦志强要求撤销原一、二审裁决，改判其承担单位受贿罪的刑事责任。
原审被告人秦志强辩护人第一次庭审的辩护意见：1、秦志强系受时任新乡市公交公司党委书记刘某的指派，参与解决与豫融公司的债务清偿纠纷，债务清偿及返点款的收取均是经刘某的决定、认可和指示，秦志强是上述事务的经办人，相应的返点款应当属于秦志强代收的给付公交公司的返点款；2、秦志强收取175000元返点款并未归个人所有，一直很明确该笔款项属于公交公司并小心保管，既没有据为已有的意思，更没有归个人所有的行为。综上，秦志强根据单位负责人的决定和指派，以公司的名义违规收受返点款，且并未归个人所有，其行为不应当以受贿罪论处，而应当以单位受贿中其他直接责任人员追究刑事责任，应当在五年以下有期徒刑或拘役的量刑幅度内承担刑事责任。秦志强在纪委和检察院掌握案件事实之前，主动向各级领导进行汇报，交代了全部事实，上缴了全部款项，应认定为自首，请求对秦志强从轻或者减轻处罚。辩护人第二次庭审的辩护意见：1、秦志强收受17.5万元返点款并非个人行为，是履行职务代单位收取，不存在受贿罪的主观故意；2、收取的返点款不属于非法收取更不是索取，而是债权人和债务人友好协商达成的债务清偿合意；3、返点款收受后秦志强代为保管的行为是基于刘某的指示，且临时使用5000元作为出差费用，以及后续秦志强调任时对该款进行交接等行为均证实秦志强不存在将该款据为已有的主观意图和具体行为；4、秦志强在保管返点款时私自拿6万元以其亲戚名义进行单位集资，构成挪用公款罪。
本院再审在原审查明的事实的基础上，另查明：王某1的证言经开庭质证，证实了原审被告人秦志强在代表公司谈判的过程中，对付款数额、是否一次性付清以及一次性付清后返点数额都电话向总经理刘某进行了请示。
证实上述事实的证据有：
1、新乡市公安局胜利派出所户籍证明，证实原审被告人秦志强的个人基本情况。
2、新乡市公共交通总公司文件，证明2005年1月29日，原审被告人秦志强被任命为该公司办公室主任。2012年3月12日，被任命为总经理助理、公交出租车有限责任公司党支部书记，免去总公司办公室主任职务。
3、企业法人营业执照、代码证，证明新乡市公共交通总公司法人代表是刘某，经济性质为全民所有制。
4、新乡市中级人民法院（2001）新经初字第6号民事判决书，证明中国建设银行新乡分行营业部诉新乡市建设物资有限责任公司、新乡市公共交通总公司借款担保合同纠纷一案，新乡市中级人民法院于2001年2月20日判决新乡市建设物资有限责任公司于判决生效后十日内偿还中国建设银行新乡分行营业部借款本金200万元并支付相应的利息，新乡市公共交通总公司对上述债务承担连带责任。
5、银行凭证、协议书及新乡市中级人民法院民事裁定书，证明新乡市公共交通总公司在新乡市中级人民法院强制执行期间经与债权人协商达成协议，共支付债权人115万元。在执行阶段，因建行的债权经层层转让，最终的债权人是河南神华管理咨询公司，神华公司与新乡公交公司在执行阶段签订了协议书，一次性了结债务，神华公司委托河南豫融投资管理咨询有限公司代为收取115万款项。
6、集资款收据及利息单，证明原审被告人秦志强2008年3月27日以亲戚高少云的名义向新乡市公交公司交集资款60000元，利息至2012年3月共计26000元，秦志强于2012年4月3日把该集资款转让给郭某。
7、交接清单，证明原审被告人秦志强离任新乡市公交公司办公室主任时向穆某移交管理物品的情况。
8、新乡市纪检监察机关暂扣封存款物清单等，证明2013年4月13日原审被告人秦志强交给新乡市纪检监察机关现金197267元。
9、到案证明，证实原审被告人秦志强的到案情况：2013年4月1日，河南省长垣县人民检察院接到河南省新乡市人民检察院移交的刘某揭发秦志强涉嫌受贿犯罪的案件线索及举报材料，将秦志强带回河南省长垣县人民检察院接受询问。
10、检举信及证明，证实刘某的辩护人将刘某2013年3月1日书写的检举揭发信转交给河南省新乡市人民检察院。
11、河南省长垣县人民法院案件款专用票据二张，证明原审被告人秦志强的亲属在该院退出利息3733元。
12、新乡市公共交通总公司于2013年4月3日出具证明，证实新乡市纪律检查委员会于2012年3月13日调取了公司党委会、行政会议记录以及财务凭证。经财务处相关人员回忆，大约2012年7月份将以上被调取的相关凭证返还公司。
13、新乡市纪律检查委员会第三纪检监察室调查证明材料介绍信存根，证实新乡市纪律检查委员会于2012年3月13日派工作人员前往新乡市公共交通总公司调查有关问题。
14、证人李某2证言证实：2006年其代表豫融公司处理与新乡市公交公司债权过程中，公交公司办公室主任秦志强提出给付返点款，公交公司按约定还款115万元之后，李某2于2006年3月份给付秦志强返点款175000元。
15、证人刘某证言证实：2006年秦志强负责处理新乡市公交公司归还豫融公司欠款过程中，私自收取对方给付的回扣款，后秦志强提出与其私分，其拒绝后让秦志强退还对方。2012年3月份，秦志强对其说已将返点款交给穆某，其知道后认为该款是秦志强私自收取并让其将该款从穆某处拿走。
16、证人穆某证言证实：2012年3月秦志强离任公交公司办公室主任时对其说五楼档案室有款175000余元，其中60000元用于单位集资，当时新乡市纪委已经开始调查公交公司，穆某感觉该笔款有问题，且是秦志强私下讲的，未在移交清单上显列，数日后秦志强让穆某将该款从档案室取出并将钱拿走了。
17、证人王某1证言二份及情况说明证实：其担任公交公司法律顾问期间，在公交公司清偿与豫融公司债务时，听见秦志强对付款数额、是否一次性付清以及一次性付清后返点数额都电话向刘某进行了请示。
18、证人李某1、张某、衡某、冯某、武某的证明材料证实：他们作为新乡市公交公司副总经理均不知道本公司偿还豫融公司债务后公司收到回扣之事。
19、证人王某2、蔡某证言证实：原公交公司总经理刘某被新乡市纪委查处后，2012年4月份，秦志强向公交公司领导王某2、蔡某汇报过涉案款一事，当时秦志强称该笔涉案款是别人送给刘某的，后秦志强也被新乡市纪委叫走，该涉案款被新乡市纪委没收。
20、证人郭某证言证实：2012年4月13日郭某给付秦志强现金60000元，秦志强将其在公交公司的集资款转给郭某。
21、原审被告人秦志强供述：其收到豫融公司返点款之前向刘某汇报过，收到返点款之后与刘某在新乡市体育场附近见面，刘某让其保管这笔钱，未入公司账，2008年刘某让其从中拿出6万元用于公司集资，2012年新乡市纪委调查刘某期间，其将这笔钱上交新乡市纪委。
本案上述证据均经原审和再审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人秦志强身为国家工作人员，利用职务上的便利，在代表单位处理新乡市公共交通总公司与河南豫融投资管理咨询有限公司欠款时，将河南豫融投资管理咨询有限公司给付的返点款175000元长时间一直保管未入账，且将其中的6万元以其亲戚的名义用于单位集资，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。原审被告人秦志强将其与河南豫融投资管理咨询有限公司协商还款115万元、一次性支付及收取返点款17.5万元的事情向刘某进行了汇报，公司法律顾问王某1的证言证实了上述事实，秦志强收取17.5万元返点款并非个人行为，是履行职务代单位收取，不存在受贿的主观故意，收取的返点款不属于非法收取，也不是索取，是债权人和债务人之间协商达成的债务清偿合意；收取返点款后秦志强代为保管的行为是基于公司法人代表刘某的指示，以及后续秦志强调任时对该款进行交接等行为均证实秦志强不存在将该款据为已有的主观意图和具体行为，综上，秦志强主观上没将返点款占为已有的故意，也没有为豫融公司谋取不当利益，同时由于刘某对其带回17.5万元的返点款知晓，客观上秦志强不能将此款占为已有，因而客观方面也不存在秦志强将此款占为已有的行为，认定原审被告人秦志强构成受贿罪证据不足。原审被告人秦志强将赃款本息全部退出，可以酌情从轻处罚。涉案赃款及利息由扣押机关依法处理。原审被告人秦志强认为其构成单位受贿罪的辩解意见及辩护人称秦志强的行为应以单位受贿中其他直接责任人员追究刑事责任的辩护意见，经查，原审被告人秦志强收受返点款并未入单位账目，没有用于单位利益，其行为不符合单位受贿罪的构成要件，其意见不予支持。原审被告人秦志强辩护人关于秦志强将其中6万元以其亲戚的名义用于单位集资应认定为挪用公款的意见，经查，秦志强将单位公款175000元长时间一直保管未入账，挪用公款数额应认定为175000元，其意见合理部分予以支持。原审被告人秦志强辩护人关于秦志强应认定为自首的意见，不符合法律规定，不予采纳。原审被告人秦志强辩护人关于秦志强已将赃款全部退出，请求对其酌情从轻的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十四条、《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销本院（2014）新中刑二终字第155号刑事裁定和河南省长垣县人民法院（2014）长刑初字第88号刑事判决。
二、原审被告人秦志强犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月2日起至2018年4月1日止）。
三、涉案赃款及利息由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 邢梅霞
审判员 李 信
审判员 吕 亮
二〇一七年十二月十八日
书记员 韦明亮