南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）顺庆刑初字第105号
公诉机关南充市顺庆区人民检察院。
被告人周鑫（曾用名周栋材、周贤林），2001年10月因吸毒被劳动教养一年；2008年3月28日因犯诈骗罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑八个月零二十天，并处罚金10，000元。因涉嫌犯盗窃罪于2012年11月2日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人何康民，四川兴恒平律师事务所律师。
被告人周国贤（绰号周老大），2001年9月因吸毒被劳动教养一年；2008年因犯诈骗罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10，000元。因涉嫌犯盗窃罪于2012年11月2日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人文虹，四川兴恒平律师事务所律师。
南充市顺庆区人民检察院以南市顺检刑诉（2013）第109号起诉书、第109-1号补充起诉书指控被告人周鑫、周国贤犯诈骗罪、盗窃罪，分别于2013年3月1日、2013年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南充市顺庆区人民检察院指派检察员寇志农、陶琳琳出庭支持公诉，被告人周鑫、周国贤及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2012年6月23日晚上，被告人周国贤、周鑫伙同谭某某、杨某某（均已另案处理）共谋在南充市火车站采取认老乡的方式实施丢包后盗取被害人财物。由谭、杨二人在达州、营山至南充的火车上，以认老乡的方式骗取被害人赵某某、马某的信任，到达本市火车站下车后，将被害人诱骗至周国贤驾驶的汽车上，行驶至预先安排的地点，谭某某以捡到红包为借口叫被害人不要声张，周鑫谎称自己身上的红包、银行卡丢失，要求检查在场人员的随身物品，在检查时，偷走赵某某现金400余元、农行卡2张、耳环、戒指等物，偷走马某现金500余元、手机一部，后从赵某某农行卡上取走现金28，000余元。
2012年8月4日晚上，被告人周国贤、周鑫伙同谭某某、杨某某采用同样方式盗走被害人陈某某现金250元、邮政储蓄卡一张，耳环、戒指等物，取走卡上现金12，000余元。
以上赃款四人平分，周国贤、周鑫将分得的赃款用于吸毒等挥霍耗用。
公诉机关提供了相应的证据证明指控的事实，认为被告人周国贤、周鑫的行为构成盗窃罪、诈骗罪，且周鑫系累犯，二被告人应数罪并罚，诉请本院依法判处。
被告人周国贤、周鑫均对其被指控犯诈骗罪的事实及罪名不持异议，但辩解2012年8月4日的行为也构成诈骗罪，不构成盗窃罪。
被告人周国贤、周鑫的辩护人提出公诉机关对2012年8月4日二被告人的行为犯盗窃罪的罪名指控不能成立，二被告人的行为构成诈骗罪。二被告人的亲属对被害人陈某某进行了赔付，并取得谅解，请求对二被告人从轻处罚。
经审理查明：2012年6月23日晚上，被告人周国贤、周鑫伙同谭某某、杨某某（均已另案处理）共谋在南充市火车站采取以认老乡的方式实施丢包后骗取被害人财物。随后由谭某某、杨某某二人在从达州、营山至南充的火车上，以认老乡的方式骗取了被害人赵某某、马某的信任，并邀约二被害人一起坐车回老家。到达本市火车站下车后，二人将二被害人诱骗至周国贤驾驶的汽车上，行驶至预先安排的地点，谭某某谎称下车购买物品时捡到红包，并叫二被害人不要声张。随后周鑫上车谎称自己身上的红包、银行卡丢失，要求检查在场人的随身物品。赵某某将现金400余元、农行卡2张，马某将现金500元和一部手机等物的随身物品交给被告等人检查，被告等人并骗取了被害人银行卡的密码，之后借机摆脱二被害人，逃离现场。被告等人从赵某某农行卡上取走现金28，900余元，分赃后耗用。
以上事实，有如下证据证实：
被害人陈述
1、被害人赵某某的报案及陈述，证实：2012年6月21日自己从杭州坐火车到南充，火车快到南充时，一个女的说是自己老乡，并能帮助自己搭乘顺风车回家，在南充火车站下车后，又来一女的，对大家说她哥哥要开车过来，他们将自己骗至一男子驾驶的汽车上，其中一女的说她在购买东西时捡到一个红包并叫自己不要声张。又来了一个男的谎称自己身上的红包和银行卡丢失，包内有人民币8，000元，卡上有十万元钱，要求检查车上所有人的随身物品，自己心想没有捡他的钱和卡，就让他搜，自己还将身上的400元钱和两张银行卡（卡内共有28，000余元钱）拿给那男子，那男子叫自己把卡的密码告诉他，他要打电话查看这个卡有多少钱，看是不是他的卡。自己就将密码告诉了检查卡的人。那人还检查被害人的行李包。最先认识的那个女的叫自己下车等到，他们去给老板讲清楚。自己下车后才发现被骗。包里的钱现金400余元人民币和银行卡2张内的28，000余元人民币也被取走了。
2、被害人马某的陈述，证实6月23日凌晨，自己从浙江坐火车回到南充，认识3个女的都是阆中的，一个叫张兰的说她哥哥要开车来接她，大家可以一起回阆中。大家坐在张兰哥哥车刚走了几分钟，另外一个女的就下车去了趟超市，上车了后说她捡了个红包，一会来了一个男的说车上其中一个女的捡了他的一个红包，包内有8，000元钱，还有张卡上面有十万元，要来搜身，自己就让他搜。自称张兰的把红包塞进了被害人的行李箱，搜身那男的叫大家把钱和银行卡都放在他那里，自己就拿出500元和手机给那男的，另外一个女的拿出400元和2张银行卡（卡内有28，000元）。张兰和另外一个女的也拿出钱和卡。那男的说要查大家的钱与卡上是否一致，车上4个人都说了密码。走了一段路后，司机叫自己和另一个女的下车，他们去找老板讲清楚，自己下车后，他们就开车跑了。自己被骗了500元和一部手机。
二、书证及其它证明材料
1、接受刑事案件登记表，证实被害人赵某某发现自己被盗后即向公安机关报案的事实。
2、银行明细账，证实邮政储蓄卡证实，农行卡（卡号4516，户名赵某某），6月23日该账户取1笔2，000元、1笔5，000元、1笔3，000，该账户共计取款10，000元，手续费共计扣100元。
农行卡（卡号7519，户名赵某某），6月23日该账户取3笔5，000元、1笔3，800元，该账户共计取款18，800元的事实。
3、光盘二张证实，2012年6月23日在火车站的监控录像。
4、辨认笔录，证实被害人马某、赵某某、陈某某辨认出被告人周国贤、周鑫就是参与骗取自己财物的人；被告人对三被害人的辨认，证实就是自己骗取财物的人。
5、南部县公安局出具的到案经过及说明，证实被告人周国贤、周鑫于2012年11月2日在南部县被抓获。
6、被告人周国贤、周鑫的人口信息，证实二被告人均系成年人。
三、同案人的供述
1、同案人杨某某的供述，证实今年以来自己和谭某某、周国贤、周鑫商量一起合伙诈骗。主要在到达南充火车上由自己和谭某某以认老乡的方式骗取被害人的信任，到南充市火车站后，又以能帮助被害人搭乘顺风车为诱将被害人骗至预先安排的由周国贤、周鑫接应的车上，之后采取丢包，检查被害人的钱和银行卡的方式，骗取被害人的银行密码，再盗取被害人钱财。
2012年6月23日自己和谭某某在火车上骗取一个回阆中的被害人（赵某某），以同样的方式骗了她现金400多元，2张银行卡一张有2万多元，一张有8，000多元。在火车上还骗了另外一个带小孩的妇女500多元和一部手机。钱是周鑫去取的，这次自己和周鑫一共分了1万多元。
自己和谭某某将骗来的钱用于购买毒品海洛因吸食。
2、同案人谭某某的供述，证实今年以来自己和杨某某、周国贤、周鑫商量一起合伙诈骗，主要在到南充的火车上由自己和杨某某以认老乡的方式骗取被害人的信任，到南充火车站后，又以能帮助被害人搭乘顺风车为诱将被害人骗至预先安排的由周国贤、周鑫接应的车上，之后采取丢包、检查被害人的钱和银行卡的方式，骗取被害人的银行密码，再盗取被害人钱财。
2012年6月23日盗了取2个阆中人的钱，一个年轻女娃儿500元和一部手机。骗取年纪大的被害人（赵某某）现金400余元人民币、银行卡2张内有存款（一张8，000元、一张20，000元）共计28，000余元人民币。这次自己分了7，000元左右。
自己和杨某某二人将骗来的钱用于购买毒品海洛因吸食。
四、被告人供述
1、被告人周国贤的供述，证实自己与周鑫、杨某某、谭某某四人一起以“丢包”的方式从事盗窃。分工是：先由谭某某、杨某某在火车上以认老乡的名义，骗取被害人的信任，自己负责开车和假装中间人，周鑫负责丢包。每次由谭、杨将被害人骗到后就打电话通知，自己就开车送周鑫到丢包地点，等谭、杨将被害人骗过来上车，中途周鑫下车将钱包丢在路边，谭、杨将钱包捡上车后，给车上人说捡到了钱，并将钱包打开让被害人看，周鑫就过来说丢了钱包，并说钱有记号，要求大家拿出自己的钱给周鑫看。自己就与杨、谭主动拿出钱给周鑫看，最后被害人也会掏出自己的钱给大家看。周鑫又说钱包里有银行卡，要求大家拿出身上的银行卡向银行核实。自己就与杨、谭先拿出卡并打电话输入密码到银行进行查询，被害人也会拿出银行卡并说出密码，在套戏演完后，被害人的现金、卡都会到自己几个人手上拿着，然后就想办法甩掉被害人，到附近银行的柜员机取被害人卡上的钱。去年6月份下旬，有两个阆中女的还带一个小孩，骗了那带小孩女的500多元和一部直板手机，骗另一女的3、4百元现金，另外还有2张银行卡，一张卡内有2万元、一张卡内有8千元。周鑫取的钱分给了自己的。自己不认识被骗的人，但能辨认出的那两个女的。
大家骗的钱杨某某、谭某某会先分一半走，剩余一半除去开销后，自己和周鑫平分，钱被自己吸毒用光了。
2、被告人周鑫的供述，证实有自己与周国贤、谭某某、杨某某一起骗取他人财物。先由谭某某、杨某某在火车上以认老乡的名义，将被害人骗到预先设定的地方，周国贤负责开车接人，自己负责丢包实施诈骗。每次由谭、杨在营山、达州坐火车回南充，在火车上就攀老乡，叫被害人和他们一起坐车回家。自己与周国贤接到他们的电话后，周国贤就开车在天龙大酒店附近等，把被害人接上车后，谭某某就假装下车卖水，自己就把装有钱的红包交给谭某某，谭回来后就谎称检了个红包，自己就问那个捡了红包里面有6，000元和一张银行卡，并说钱是做了记号的。车上的人都会说没有捡到红包，自己就要求他们证实没有捡到红包，于是杨、谭就主动拿出银行卡并说出密码，周鑫就假装打电话到银行核实。这时被害人也会主动把银行卡密码说出来。检查银行卡后，周国贤、杨某某、谭某某就会把自己身上的东西拿出来放在被害人包包里，被害人也会把身上的东西拿出来放在被害人自己的包包内，自己就假装说有人要到自己家去证实丢了钱。自己就把所有东西放在周国贤那里，并叫被害人一起将东西全部放在周国贤那里，然后全部下车，借机甩掉被害人跑掉。2012年6月23日，用这种方式骗了2个阆中女的，一个年纪大一个比较年轻，骗那年纪大女的现金400多元，有2张银行卡，一张卡内有2万元左右、一张卡内有8，000余元。钱全部被取走，卡上的钱是自己去取的。
上述证据，经庭审质证，合议庭予以采信。
2012年8月4日晚上，被告人周国贤、周鑫伙同谭某某、杨某某采用同样方式骗取被害人陈某某的信任，骗取被害人陈某某现金250元、邮政储蓄卡一张及其密码和戒指、耳环等物，之后采取调包的方式盗走被害人陈某某的上述财物，之后从盗得的邮政储蓄卡上取走现金12，000余元，戒指、耳环销赃获款1，000元。
取得的赃款由被告等人进行分赃，被告人周国贤、周鑫将分得的赃款用于吸毒等挥霍耗用。
以上事实，有如下证据证实：
被害人陈述
被害人陈某某的报案及陈述，证实2012年8月4日自己从杭州坐火车到南充，火车快到南充时，一个女的说是老乡，关于搭乘顺风车回家，大家一起在南充火车站下车。在火车站后又来一女的，说她哥哥开车过来，之后就一起上了一男子驾驶的汽车，其中一女的说她在购买东西时捡到红包叫自己不要声张。另外一个男的来说自己的钱包丢了，包内有现金8，000元和银行卡，卡内有10万元钱，他的钱上有火锅油，要求检查被害人的随身物品，自己见车上的那二个女的都把身上的钱和卡都拿给那男的检查了，也将自己的拿给那男子检查，那男子叫自己把卡的密码告诉他，他要打电话查看这个卡上的钱是不是他的。自己就将密码告诉了检查卡的人，检查之后，那人将卡还给了自己，但还搜了被害人的包，搜之后那女的就把包交给被害人并叫下车等到，他们去报案。自己下车后才发现被骗。包里的钱现金250元人民币、一对黄金耳环价值800元、一颗铂金戒指价值800元，银行卡一张内有存款12，000余元人民币。
二、书证及其它证明材料
1、接受刑事案件登记表，证实被害人陈某某发现自己被盗后即向公安机关报案的事实。
2、银行明细账，证实邮政储蓄卡（卡号4972，户名陈某某）8月4日该账户取5笔2，000元、1笔1，900元，共计取款11，900元，银行扣费71.5元的事实。
3、光盘二张证实，2012年8月4日在火车站的监控录像。
4、辨认笔录，证实被害人陈某某辨认出被告人周国贤、周鑫就是参与骗取自己财物的人；被告人对被害人的辨认，证实就是自己骗取财物的人。
三、同案人的供述
1、同案人杨某某的供述，证实2012年8月4日在南充的火车上自己和谭某某骗取一个广元苍溪县的被害人的信任，到南充后，将被害人骗至偏僻处后，按事前准备的那样，谭某某又以其在购买东西时捡到红包为借口叫被害人不要声张。周鑫谎称自己身上的红包内有大量现金和银行卡丢失，要求检查被害人的随身物品，周鑫在检查被害人的随身物品时，盗走被害人（陈某某）现金250元人民币、邮政储蓄卡卡一张内有存款12，000余元，一对黄金耳环，之后把被害人卡上的钱取出来大家平分。耳环、戒指卖了1，000元。
2、同案人谭某某的供述，证实2012年8月4日在南充的火车上自己和杨某某，骗取广元苍溪县一个中年妇女被害人（陈某某）的信任，将被害人骗至偏僻处后，由周国贤驾驶汽车将被害人骗上汽车，谭某某又以其在购买东西时捡到红包为借口叫被害人不要声张。周鑫谎称自己身上的红包内有大量现金和银行卡丢失，要求检查被害人的随身物品，在检查被害人的随身物品时，盗取被害人陈某某现金250元人民币、金耳环一颗、邮政储蓄卡秘密，有存款12，000余元人民币，杨某某把耳环卖了1，000元，自己分3，000余元。
四、被告人供述
1、被告人周国贤的供述，证实2012年8月份左右，杨某某、谭某某在火车站带了一个中年妇女上车，然后再到火车站附近一个超市旁边，采取丢包的形式骗取那女的现金200多元，还有一张邮政银行卡，卡内有1万3千多，还被骗走一根金项链。项链被谭、杨拿走。
2、被告人周鑫的供述，证实2012年8月4号，用同样方式骗苍溪一个女娃儿现金250元左右，还有一张银行卡，卡内有1万2千余元，还有一根金项链。钱是我去取的。除去费用，骗的钱我们4人平分。钱被自己吸毒用光了。
上述证据，经庭审质证，合议庭予以采信。
同时查明，本院（2013）顺庆刑初字第1号刑事判决已判决责令被告人谭某某、杨某某退赔被害人赵某某人民币29，300元；退赔马钧人民币500元；退赔陈某某人民币13，250元。被告人周鑫、周国贤在审理过程中赔偿被害人陈某某的部分损失10，000元，取得谅解。
被告人周鑫于2001年10月因吸毒被南充市人民政府劳动教养一年；2008年3月28日因诈骗罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑八个月零二十天，并处罚金10，000元。
被告人周国贤于2001年9月因吸毒被南充市人民政府劳动教养一年；2008年因犯诈骗罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10，000元。
以上事实，有如下证据证实：
1、被害人陈某某对被告人周国贤、周鑫的谅解书及收条，证实被告人周国贤、周鑫赔偿被害人陈某某部分损失10，000元，并对其谅解的事实。
2、南充市人民政府劳动教养管理委员会南劳教字（2001）第423号、第375号劳动教养决定书，证实周鑫、周国贤分别因吸食毒品被劳动教养一年的事实。
3、重庆市九龙坡区人民法院（2008）九法刑初字第229号、第513号刑事判决书，证实被告人周鑫于2008年3月28日因犯诈骗罪被处有期徒刑八个月二十天，并处罚金10，000元；周国贤于2008年7月22日因犯诈骗罪被处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10，000元。
4、本院（2013）顺庆刑初字第1号刑事判决书，证实同案人谭某某、杨某某已被判处刑罚的事实。
上述证据，经庭审质证，合议庭予以采信。
本院认为：被告人周国贤、周鑫以非法占有为目的，伙同他人于2012年6月23日采取虚构事实的方法骗取被害人赵某某、马某的财物，数额较大；2012年8月4日采取秘密窃取的方式，盗窃被害人陈某某的财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，分别构成诈骗罪、盗窃罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人周国贤、周鑫犯诈骗罪、盗窃罪的事实及罪名成立。
关于被告人周国贤、周鑫辩解指控自己2012年8月4日犯盗窃罪的罪名不成立以及二辩护人提出二被告人8月4日的行为不构成盗窃罪的意见，合议庭认为，因各被告人实际取得财物的手段是不被被害人察觉的秘密方式，符合盗窃罪的构成要件，故二被告人及其辩护人的上述意见不予采纳。被告人周鑫刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，应当从重处罚。被告人周国贤、周鑫一人犯数罪，应当数罪并罚。二被告人归案后，认罪态度较好，且赔偿被害人的部分损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。
据此，根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”、第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”、第六十五条“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚”、第六十九条“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”之规定，判决如下：
被告人周鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金5，000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个个月，并处罚金2，500元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零五个月，并处罚金7，500元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月2日起至2017年4月1日止）
（罚金在判决生效后十日内缴纳。）
被告人周国贤犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4，000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金2，000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金6，000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月2日起至2016年11月1日止。）
（罚金在判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人周鑫、周国贤对本院（2013）顺庆刑初字第1号刑事判决已判决责令被告人谭某某、杨某某退赔被害人赵某某人民币29，300元；退赔马钧人民币500元；退赔陈某某人民币13，250元的判决结果承担共同退赔的责任（于判决生效后十日内履行，已退部分予以扣减）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩 军
人民陪审员 钟定钢
人民陪审员 何学琳
二〇一三年四月三日
书 记 员 李春梅