黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终5393号
上诉人（原审被告）：哈药集团制药六厂，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区南直路326号。
负责人：吕荣安，厂长。
委托诉讼代理人：由蕾，黑龙江郎信银龙律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ胜，男，1966年5月22日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。
委托诉讼代理人：杨绍贤，哈尔滨市道外区148法律服务所法律工作者。
上诉人哈药集团制药六厂（以下简称哈药六厂）因与被上诉人ＸＸ胜劳动争议一案，ＸＸ胜于2011年11月8日向哈尔滨市道外区人民法院提起诉讼，该院作出(2012)外民二初字第14号民事判决，ＸＸ胜不服，上诉至本院。本院作出（2013）哈民二民终字第323号民事判决。ＸＸ胜向黑龙江省人民检察院提出申诉，该院作出黑检民（行）复查［2016］23000000172号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院作出（2017）黑民再523号民事裁定：撤销本院（2013）哈民二民终字第323号及一审法院（2012）外民二初字第14号民事判决；发回原审法院重审。哈尔滨市道外区人民法院作出（2018）黑0104民初1212号民事判决，上诉人哈药六厂不服向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人哈药六厂的委托诉讼代理人由蕾，被上诉人ＸＸ胜及其委托诉讼代理人杨绍贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
哈药六厂上诉请求：撤销原审判决、改判驳回ＸＸ胜在一审的诉讼请求。事实和理由：一、ＸＸ胜的诉讼请求已超诉讼时效，应予驳回。ＸＸ胜自1993年起因货款问题被哈药六厂停发工资并且停止工作，1999年10月6日被哈药六厂除名处理，即与哈药六厂发生劳动争议。按照1995年1月1日实施的《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。劳动争议发生之日，是指当事人知道或应当知道权利被侵害之日。ＸＸ胜称就双方争议曾到相关部门上访十几年，该自认说明ＸＸ胜已于十几年前即知道权利被侵害，但其未依照当时的法律规定向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，人民法院应当依法驳回其诉讼请求。即ＸＸ胜的请求已过仲裁时效并应依法驳回其诉讼请求。二、原审判决认定事实不清，应予改判。哈药六厂对ＸＸ胜作出的除名程序符合法律规定。因ＸＸ胜一直未回哈药六厂上班，哈药六厂于1999年8月27日在新晚报刊登紧急通知，要求ＸＸ胜等人15日内回哈药六厂报到，如果逾期不报道按自动离职处理。《新晚报》具有全市普及性，应视为书面通知并送达到ＸＸ胜。因ＸＸ胜未在规定时间内回哈药六厂报到，1999年10月6日，哈药六厂根据《企业职工奖赏条例》对ＸＸ胜做出除名决定，当时劳资人员已将除名决定告知ＸＸ胜，即1999年10月6日，ＸＸ胜已知其被哈药六厂除名。因此，即使未超过仲裁时效，对ＸＸ胜的除名决定也符合法律规定。而原审判决认定哈药六厂对ＸＸ胜的除名决定未送达，判定除名决定和送达除名决定的程序不符合法律规定，属认定事实错误。
ＸＸ胜辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。哈药六厂的上诉主张，没有事实和法律依据。应驳回上诉，维持原判。
ＸＸ胜向一审法院起诉请求：撤销哈药六厂于1999年10月6日对ＸＸ胜作出的除名决定。
一审法院认定事实：1990年6月ＸＸ胜从部队复员分配到哈药六厂工作。1993年6月28日哈药六厂下发通知要求ＸＸ胜清回其经手的全部在途货款。1999年8月27日哈药六厂在新晚报上刊登紧急通知，要求ＸＸ胜等人在登报之日起15日内到厂报到，逾期不到者，按自动离职处理。1999年10月6日哈药六厂作出哈药六厂字［1999］第53号关于对杜登贵等同志除名的决定，对ＸＸ胜予以除名，但未将除名决定送达给ＸＸ胜。ＸＸ胜为其工作曾到相关部门上访，2011年9月28日哈药六厂作出“关于ＸＸ胜同志上访诉求的答复”，内容是：“ＸＸ胜同志，我厂已于1999年10月6日，根据《企业职工奖惩条例》第三章第十八条的规定，经厂务会研究、职代会通过，对你予以除名。鉴于以上事实，你已不属于我厂职工，因此提出的回企业上班的要求是不能够采纳�”。ＸＸ胜于2011年10月12日到哈尔滨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2011年10月21日作出哈外劳仲不字（2011）第43号不予受理通知书，以超过申诉时效为由作出了不予受理通知书。2011年10月24日ＸＸ胜收到该通知书，2011年11月8日ＸＸ胜诉至一审法院。请求：一、撤销哈药六厂于1999年10月6日对ＸＸ胜作出的除名决定；二、判令哈药六厂为ＸＸ胜补办三险一金手续及补缴相关费用。一审法院于2012年11月6日作出(2012)外民二初字第14号民事判决，判决驳回ＸＸ胜要求哈药六厂撤销除名决定的诉讼请求。判后ＸＸ胜不服，上诉至本院，本院于2013年7月1日作出（2013）哈民二民终字第323号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判后ＸＸ胜向黑龙江省人民检察院提出申诉，黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）复查［2016］23000000172号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉，黑龙江省高级人民法院于2017年12月29日作出（2017）黑民再523号民事裁定，该裁定认为法院以ＸＸ胜的请求超过仲裁时效为由驳回，缺乏事实和法律依据等。裁定：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民二民终字第323号民事判决及哈尔滨市道外区人民法院（2012）外民二初字第14号民事判决；二、本案发回哈尔滨市道外区人民法院重审。哈尔滨医药股份有限公司制药六厂现已变更企业名称为哈药集团制药六厂。2018年3月8日ＸＸ胜向一审法院提出申请，撤回判令哈药六厂为ＸＸ胜补办三险一金手续及补缴相关费用的诉讼请求。
一审法院认为，原劳动部办公厅《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发［1995］179号）规定：“按照《企业职工奖惩条例》（国发［1982］59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。”职工受到除名处分的，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规�的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。具体到本案，哈药六厂未提交ＸＸ胜无故旷工厂务会和职工代表大会对ＸＸ胜除名一事的讨论决定记录。同时，哈药六厂对ＸＸ胜的除名决定亦未按以上规定予以送达，不应视为已超过仲裁时效。除名决定及送达除名决定的程序均不符合规定，故哈药六厂于1999年10月6日对ＸＸ胜作出的除名决定未生效应予以撤销。诉讼期间，ＸＸ胜申请撤回判令哈药六厂为ＸＸ胜补办三险一金手续及补缴相关费用的诉讼请求，依法应准予。综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：撤销哈药集团制药六厂于1999年10月6日关于哈药六厂字［1999］第53号文件中对ＸＸ胜作出的除名决定。案件受理费10元由哈药六厂负担，此款哈药六厂于判决发生法律效力之日起十日内给付ＸＸ胜。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《劳动法》、《企业职工奖惩条例》和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，用人单位对劳动者作出解除劳动合同和终止劳动合同的，以劳动者收到的书面通知之日为“劳动争议发生之日”。具体到本案，依据上述法律规定，劳动争议发生之日应以劳动者收到的书面通知之日，即2011年9月28日，ＸＸ胜收到哈药六厂作出“关于ＸＸ胜同志上访诉求的答复”之日。ＸＸ胜在收到哈药六厂作出的“关于ＸＸ胜同志上访诉求的答复”后，于2011年10月12日到哈尔滨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁�没有超过仲裁时限。故，哈药六厂关于ＸＸ胜已超过仲裁时限的主张，不能成立。根据原劳动部办公厅《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发［1995］179号）的答复，即按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。企业通知请长假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经�三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。故若需对职工送达有关书面通知的，均应按以上规定予以送达。按照上述相关规定，用人单位因对劳动者予以除名而未送达除名决定，多年以后，劳动者提起仲裁不被受理时，人民法院应当受理。在受理后应严格审查除名的程序和依法送达情况。没有书面送达的（或没有在不能书面送达时依法采取其他法定方式送达的），除名决定尚未生效。
因哈药六厂未举示证据证实其已依法向ＸＸ胜送达除名决定，或提供证据证明劳动者应该知道该除名决定，且哈药六厂作为用人单位亦负有举示上述证据的举证证明义务。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证明加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，哈药六厂应承担举证不能的不利后果。故哈药六厂关于哈药六厂对ＸＸ胜作出的除名程序符合法律规定的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。
综上所述，哈药六厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人哈药集团制药六厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳 红
审判�刘峰
审判员 崔 宁
二〇一八年八月十五日
书记员 赵春莹