甘肃省武山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘0524刑初10号
公诉机关武山县人民检察院。
被告人成海山，山东省广饶县人，住山东省广饶县。
辩护人成震海，甘肃天马律师事务所律师。
武山县人民检察院以武检诉刑诉（2017）113号起诉书指控被告人成海山犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。武山县人民检察院指派检察员蒋亚东出庭支持公诉，被告人成海山及辩护人成震海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
武山县人民检察院指控：1、2015年8月至2017年1月，时任武山县禾瑞丰电子商务有限公司业务经理的被告人成海山，在武山县禾瑞丰电子商务有限公司筹建运营中，将公司资金62396.5元据为己有；2016年8月至2016年12月，成海山在通过互联网淘宝网店等形式给武山县禾瑞丰油脂有限公司销售亚麻油等产品中，将货款26496.6元据为己有。两项共计88893.1元，用于偿还其欠款和办理健身卡等挥霍，后成海山失联潜逃。
2、2016年9月，被告人成海山与天水丰鑫包装有限公司法人王增荣达成协议，由成海山负责给天水丰鑫包装有限公司在互联网上注册商铺、销售产品。2016年10月，成海山在给天水丰鑫包装有限公司销售产品中将6559元货款非法占为己有并个人使用。后成海山失联潜逃。
综上所述，被告人成海山侵占武山县禾瑞丰电子商务有限公司和禾瑞丰油脂有限公司资金88893.1元，侵占天水丰鑫包装有限公司货款6559元。侵占总金额为95452.1元。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据并认为，被告人成海山的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，依法公诉，请求判处。公诉机关以被告人成海山侵占资金两笔计95452.1元，作案后潜逃，退回赃款计76900元，取得一方受害人谅解为由，建议判处被告人成海山五年以下有期徒刑或者拘役。
庭审中，被告人成海山对公诉机关的指控予以否认，提出其没有侵占财产，不构成职务侵占罪。辩护人辩称，一、起诉书指控成海山侵占公司财产的行为是公司与个人之间的民事纠纷，属于民事法律关系，两份聘任书涉嫌造假；二、成海山的行为不符合职务侵占的犯罪构成要件，成海山根据和史某1的协议，对筹建的费用有支配权，本案鉴定意见不合格，剥夺了被告人重新鉴定的权利，要求重新鉴定；三、成海山不具有侵占公司财产的非法占有的主观故意；四、成海山不具有利用职务之便实施侵占公司财产的行为要件，成海山是作为分红股东的身份，是公司股东和史某1委托下作出的行为；五、起诉书指控成海山职务侵占95452.1元事实不清、证据不足，在公司没有清算的情况下，指控成海山，达不到刑事证明标准。综上，公诉机关指控的罪名不正确。
经审理查明，2015年至2016年，在武山县禾瑞丰电子商务有限公司成立过程中，被告人成海山受武山县禾瑞丰油脂有限公司法定代表人史某1委托，负责武山县禾瑞丰电子商务有限公司筹建运营工作。
2015年8月18日起，成海山担任武山县禾瑞丰油脂有限公司的电子商务业务经理，2016年6月3日，武山县禾瑞丰电子商务有限公司成立，成海山担任武山县禾瑞丰电子商务有限公司的业务经理。在武山县禾瑞丰电子商务有限公司筹建及运营期间，成海山先后多次收取史某1支付的公司筹建运营款共计200000元。在此期间，成海山除给公司员工及自己发放工资，购买办公及生活用品，支付房租及水电费和其他费用外，将公司的剩余资金，非法占为己有。后成海山失联。2017年3月21日，武山县公安局对成海山上网追逃，2017年4月20日，被告人成海山被广饶县公安局广饶街道派出所民警抓获，2017年4月20日至4月26日被羁押于广饶县看守所。2017年5月13日，史某1收到成海山家属退赔的人民币70000元。
2017年8月24日，经甘肃荣城会计师事务所有限责任公司司法会计鉴证报告认定，成海山侵占禾瑞丰电子商务有限公司筹建运营款62396.5元。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证实：
1、武山县公安局受案登记表，案件来源，抓获证明，羁押证明。证明本案因武山县禾瑞丰油脂有限公司法定代表人史某1向公安机关报案而案发，被告人成海山被抓获和被羁押的情况。
2、接受证据材料清单，报案材料，公司聘任书，营业执照，收条复印件。证明史某1报案时，向公安机关提交了相关材料，武山县禾瑞丰油脂有限公司成立于2014年4月15日，武山县禾瑞丰电子商务有限公司成立于2016年6月3日，史某1为上述公司的法定代表人，成海山担任该公司的业务经理职务，成海山给史某1出具收条的情况。
3、银行印鉴卡片复印件，证明武山县禾瑞丰油脂有限公司在中国建设银行、中国农业银行、武山县农村信用社、兰州银行等银行开设账户和在银行预留印鉴，武山县禾瑞丰电子商务有限公司在兰州银行开设账户和在银行预留印鉴的情况。
4、武山县禾瑞丰电子商务有限公司接收成海山遗留物品清单，证明成海山失联后，武山县禾瑞丰电子商务有限公司员工王某把公司位于天水市××区墩的办公设备、积压货物及生活用品搬至武山县，由史某1等人清点接收物品的情况。
5、被害人史某1陈述。证明2015年，武山县禾瑞丰油脂有限公司法定代表人史某1认识成海山后，委托成海山负责电子商务公司的筹建运营工作，武山县禾瑞丰电子商务有限公司成立当日，史某1聘请成海山任公司的业务经理，由成海山全权负责公司的所有工作，成海山共收取了史某1支付的公司筹建运营款200000元。2016年8月，电子商务公司要卖菜籽油，成海山就从武山县禾瑞丰油脂有限公司拉走了28390元的亚麻油和4000元的外包装，共计32390元的货款，2016年12月，成海山称大多数亚麻油已卖出，但史某1没收到成海山的一分钱。史某1联系不到成海山后，才发现成海山把公司的钱拿上跑了。武山县禾瑞丰电子商务有限公司没有财务人员，公司的收支情况不清楚。2017年3月15日，史某1向武山县公安局报案，成海山被拘留后，成海山母亲向史某1退还了70000元。
6、证人王某、段某的证言。证明2016年8月1日，武山县禾瑞丰电子商务有限公司经理成海山招聘王某到公司上班，公司办公地点在天水市××区墩，王某负责美工设计、文案等工作，成海山共给王某发了6400元的工资，2017年1月，成海山离开公司后再没有见过人，一直联系不上；2016年7月初，段某到武山县禾瑞丰电子商务有限公司上班，公司收支都由成海山负责，段某负责公司网店客服，成海山共给段某发了2900元的工资，2017年1月份，成海山失去了联系。
7、证人史某2的证言。证明2015年开始，成海山多次从史某1（史某2之兄）处拿走二十余万元，2016年8月开始，成海山多次从禾瑞丰油脂公司拉走三万多元的亚麻油和包装纸箱，2017年1月，史某2再也没有见过成海山。成海山跑了以后，未销售完的货物都拉回了武山，有150瓶左右的亚麻油，还有电脑、冰箱等用品，有详细的接收清单。
8、证人姚某、高某的证言，姚某、高某出具的证明。证明姚某为百世汇通快递天水罗玉分部的负责人，成海山是做电商的，2016年经常在百世汇通快递天水罗玉分部发货，成海山共支付了4860元的快递费，还欠1100元未付；高某系中通快递麦积区高家湾营业部的负责人，成海山在禾瑞丰电子商务有限公司做电子商务，2016年10月份，成海山开始到高某的快递部发货，共支付了2800元的快递费，当时欠1000元，2017年6月份，成海山把欠款1000元付了。
9、被告人成海山在公安机关的供述和亲笔陈述。证明成海山又名成某2，2015年成海山认识了武山县禾瑞丰油脂有限公司法定代表人史某1，经双方商谈，史某1有意建立电子商务公司，由成海山负责电子商务的筹备工作，成海山担任了武山县禾瑞丰油脂有限公司的业务经理。2016年3月，成海山在天水市××区墩租了办公场地，武山县禾瑞丰电子商务有限公司成立当天，成海山担任了该公司的业务经理，由成海山负责公司运营及员工招聘等工作，先后从史某1跟前支取了二十万元，作为电子商务公司的筹备和运营费用，后来成海山又从武山县禾瑞丰油脂有限公司拉走了价值三万元左右的亚麻油和纸箱。成海山在淘宝店铺上卖亚麻油的收入有二万元左右，都花掉了。支出了房租、物业费、水电费、工资、快递费、押金，买电脑、打印机、冰箱等办公生活用品共计十四万元左右。电子商务公司的员工由成海山招聘，员工有王月猛、段某、王某、刘丽萍和刘丽萍的同学。公司的收支情况没有账目。因为公司的运营情况不好，员工的工资没有付清，再加上花掉了史某1的一部分钱，成海山怕史某1和员工要钱，所以就跑了。大约侵占了史某1公司的八万元，用于还欠款和平时的花销。成海山使用的银行卡系其表弟成向朋的农业银行卡，微信号是”×××”,成海山给电子商务公司注册的网店名是”田果庄园”。2017年5月13日，成海山家人给史某1退赔了七万元。
10、提取笔录，微信账号信息及微信转账记录截屏打印图片。证明成海山使用微信号”×××”以微信转账的方式给王月猛支付工资11000元。
11、武山县禾瑞丰油脂有限公司证明，证明2016年，成海山给该公司位于武山的办公室购买2台电脑，价值五千元。
12、秦州区文轩笔记本电脑维修中心负责人安义宣出具的说明，证明2016年期间，秦州区文轩笔记本电脑维修中心向成海山销售电脑9台、打印机1台，价值约29000元。
13、史某1出具的收条，证明史某1收到成海山家属退赔的70000元。
14、在逃人员登记信息表，证明成海山因职务侵占案被武山县公安局上网追逃。
15、广饶县公安局广饶街道派出所证明，证明成海山无违法犯罪前科。
16、户籍证明，证明成海山的出生时间和其他基本情况。
17、微信银行卡及转账记录截屏打印图片，证明成海山收到禾瑞丰油脂有限公司以微信转账方式支付的10000元。
18、微信还款记录及信用卡还款截屏打印图片，证明成海山使用微信（微信号”×××”）给浦发银行还款5100元。
19、武山县禾瑞丰电子商务有限公司淘宝店铺（田果庄园）交易明细，证明2016年8月至2016年12月，武山县禾瑞丰电子商务有限公司淘宝店铺（田果庄园）的交易情况。
20、武山县禾瑞丰电子商务有限公司淘宝店铺支付宝（×××）交易明细，证明2016年8月至2017年1月，武山县禾瑞丰电子商务有限公司淘宝店铺支付宝（×××）的交易情况。
21、成海山京东账号订单打印清单，证明成海山在京东账号的购物、消费情况。
22、协助查询财产通知书，证明成海山中国农业银行卡长期未使用，睡眠状态；成向朋中国农业银行卡（卡号×××）状态正常。
23、中国农业银行卡交易明细清单，证明成海山使用成向朋农业银行卡的交易情况。
24、甘肃荣城会计师事务所有限责任公司司法会计鉴证报告。证明史某1向成海山支付资金200000元，成海山在公司筹建运营过程中共计支付资金137603.5元，成海山侵占禾瑞丰电子商务有限公司筹建运营款62396.5元。
25、鉴定意见通知书及送达鉴定意见通知书照片，证明武山县公安局向成海山送达鉴定意见通知书时，成海山拒绝在鉴定意见通知书上签字捺印。
庭审中，被告人和辩护人向法庭提交了以下证据材料：
1、资金说明。以证明成海山没有侵占资金。
2、苹果出库单及复印件。
3、武山县禾瑞丰油脂有限公司出库单及复印件。以证明出库单上没有价格，存在价格差距。
4、天水丰鑫包装有限公司送货单。以证明成海山与天水丰鑫包装有限公司是民事法律关系。
公诉机关提交的证据经当庭质证，被告人和辩护人对聘任书、出库单复印件和司法会计鉴证报告提出异议，提出聘任书系伪造，出库单上没有价格，司法会计鉴证报告存在严重问题，不具有客观真实性，侦查机关在被告人拒绝签字的情况下没有给被告人送达，也没有告知被告人重新申请鉴定的权利，并当庭提出重新鉴定。对被告人和辩护人提出的问题，侦查机关作出了相应解释：1、鉴定意见系公安机关依法聘请具有资质的会计师事务所出具的鉴定意见，应当合法有效。鉴定依据的各证据相互印证足以证实其证实性。侦查机关向成海山依法通知鉴定意见时，成海山在侦查机关当场仔细阅读了《鉴定意见通知书》的内容，该通知书明确告知，如果对鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的申请，成海山对此鉴定意见内容当场表示理解，但就是拒绝签字，成海山至今未向侦查机关提出重新鉴定的申请，不存在没有给成海山送达和没有告知重新鉴定的情况，办案部门拍摄了送达时成海山阅读《鉴定意见通知书》拒绝签字的照片在卷证实。2、史某1向侦查机关提供聘任书时，办案部门查验了聘任书与原件一致，依法办理了接受证据材料清单，证据材料来源合法有效。经审查，未发现该份聘任书违法，被告人和辩护人亦未提交相关证据证实，故聘任书系伪造的质证意见不能成立。侦查机关根据《刑事诉讼法》的规定向成海山告知司法会计鉴证报告后，成海山拒绝签字，未提出重新鉴定的申请，该司法会计鉴证报告系侦查机关依法委托具有资质的鉴定人员，按照规定的标准、程序和方法，依法作出的独立、客观的司法会计鉴定报告，可以作为本案定案证据予以采信。故本院不同意辩护人重新鉴定的申请。出库单复印件经审查，侦查卷中武山县禾瑞丰油脂有限公司出库单复印件（编号0000951-0000954）与被害人史某1提供的出库单存根（编号0000951-0000954）和辩护人当庭提供的出库单客户联（编号0000951-0000954）经核对不一致，对该武山县禾瑞丰油脂有限公司出库单复印件不予采信，故对司法会计鉴证报告中依据出库单复印件认定成海山侵占禾瑞丰油脂有限公司货款26496.6元予以排除。上述其他证据，符合刑事证据客观性、关联性、合法性的属性，可以作为本案定案依据予以采信。
被告人和辩护人提交的上述证据材料，经审查，天水丰鑫包装有限公司送货单证实了成海山在天水丰鑫包装有限公司取货的情况，双方系民事法律关系。武山县禾瑞丰油脂有限公司出库单证实了出库单上没有价格。对送货单和出库单本院予以采信。资金说明和苹果出库单不能证实成海山没有侵占资金，故不作为本案证据使用。
本院认为，被告人成海山利用负责武山县禾瑞丰电子商务有限公司筹建运营工作的职务便利，将公司资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的被告人成海山侵占武山县禾瑞丰电子商务有限公司筹建运营款62396.5元，犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持，侵占货款26496.6元证据不足，本院不予支持。被告人提出其没有侵占财产，不构成职务侵占罪的辩解不能成立。辩护人关于成海山与天水丰鑫包装有限公司是民事法律关系的意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。辩护人的其他辩护意见不能成立，本院不予采纳。综合被告人成海山的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下：
被告人成海山犯职务侵占罪，判处拘役六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,羁押期间取保候审的，取保候审的期间顺延）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向天水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李本浩
人民陪审员 宋亚平
人民陪审员 焦世明
二〇一八年六月二十五日
法官 助理 马高平
书 记 员 康 雯