广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂11刑终18号
抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区贺州市八步区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢志军，男，1993年10月2日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，农民，住贺州市平桂区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月23日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人马鳞，广西金卡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱丽蓉，女，1994年9月6日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，中专文化，居民，住贺州市八步区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月23日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人马德艳，广西灵丰律师事务所平桂分所律师。
原审被告人陶艺鑫，男，1995年4月14日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，农民，住贺州市钟山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月23日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控的原审被告人卢志军、朱丽蓉、陶艺鑫犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月13日作出（2016）桂1102刑初874号刑事判决。宣判后，原公诉机关认为原判认定事实和适用法律错误提起抗诉，广西壮族自治区贺州市人民检察院支持抗诉；原审被告人卢志军、朱丽蓉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区贺州市人民检察院指派检察员何稚婷、代理检察员陈婷婷出庭履行职务。上诉人卢志军、朱丽蓉，原审被告人陶艺鑫，辩护人马鳞、马德艳到庭参加诉讼。期间，因广西壮族自治区贺州市人民检察院提出本案需要补充侦查，本案延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，一、2016年5月21日0时许，被告人卢志军、朱丽蓉在贺州市八步区八达中路石头店对面的路口以500元的价格贩卖MDMA和氯胺酮混合物（俗称“奶茶”）给陈某1。当日3时许，被告人卢志军、朱丽蓉在贺州市八步区星光路“图兰朵”咖啡店以1200元的价格贩卖MDMA和氯胺酮混合物、氯胺酮给陈某1。
原判认定该节事实的证据有证人陈某1的证言及辨认笔录，现场勘验笔录、提取物证登记表、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片，通话清单，被告人卢志军、朱丽蓉的供述等。
二、2016年5月中旬的一天，被告人卢志军在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房以600元的价格贩卖氯胺酮给陶艺鑫。5月22日，被告人卢志军在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房以2000元的价格贩卖氯胺酮给陶艺鑫。
原判认定该节事实的证据有证人陶艺鑫的证言，现场勘验笔录、提取物证登记表、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片，被告人卢志军的供述等。
三、2016年5月23日凌晨1时许，被告人陶艺鑫在贺州市八步区八达中路石头店对面的路口以300元的价格贩卖3.23克氯胺酮给邱某，完成交易后被公安民警当场抓获。公安民警在邱某处缴获氯胺酮3.23克。之后，公安民警在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房缴获被告人卢志军持有的氯胺酮432.9克；缴获被告人朱丽蓉持有的氯胺酮7.5克；缴获被告人陶艺鑫持有的氯胺酮34.7克。
原判认定该节事实的证据有证人邱某的证言及辨认笔录，现场勘验笔录、提取物证登记表、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片，毒品称重照片、扣押物品笔录和清单，提取笔录、贺州市公安局物证鉴定所贺某（刑）鉴（理化）字[2016]150、151、152、153号检验报告，通话清单，被告人卢志军、朱丽蓉、陶艺鑫的供述及辨认笔录等。
综上,被告人卢志军向2人4次贩卖432.9克氯胺酮和少量MDMA和氯胺酮混合物。被告人朱丽蓉向1人2次贩卖7.5克氯胺酮和少量MDMA和氯胺酮混合物。被告人陶艺鑫向1人1次贩卖37.93克氯胺酮。
原判认为，被告人卢志军、朱丽蓉、陶艺鑫故意违反国家对毒品的管理法规，其中被告人卢志军多次贩卖432.9克氯胺酮和少量MDMA和氯胺酮混合物；被告人朱丽蓉贩卖7.5克氯胺酮和少量MDMA和氯胺酮混合物；被告人陶艺鑫贩卖37.93克氯胺酮。被告人卢志军、朱丽蓉、陶艺鑫的行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定,均构成贩卖毒品罪。被告人卢志军多次贩卖432.9克氯胺酮和少量MDMA和氯胺酮混合物，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项的规定，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大”，在共同犯罪中，被告人卢志军、朱丽蓉积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人朱丽蓉、陶艺鑫如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款和第四款及第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项之规定，判决：一、被告人卢志军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人朱丽蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人陶艺鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。
抗诉机关贺州市八步区人民检察院抗诉提出：贺州市八步区人民法院（2016）桂1102刑初874号刑事判决确有错误，理由如下：
一、原判认定事实错误。原审被告人朱丽蓉与卢志军共同贩卖毒品给吸毒人员陈某1两次，均是主犯，两人有共同贩卖毒品的行为。在该两次贩卖毒品过程中，均是由吸毒人员陈某1联系朱丽蓉，然后由朱丽蓉与卢志军共同将毒品拿给陈某1，由此可见，朱丽蓉是直接联系下家、直接接触所贩卖的毒品。其次，原审被告人的供述、同案人陶艺鑫的证言等证据证实，朱丽蓉与卢志军是情侣关系，共同居住在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房的同一个房间，现场勘查笔录、现场照片等证据证实，从该房间查获的432.9克氯胺酮连同吸毒工具、电子称等涉毒物品随意放置在床头柜、地上，位置显眼，并未特别隐藏，且其中一包氯胺酮是从朱丽蓉的袋子里查获的。原审被告人供述、证人陈某2、罗某的证言证实，在被抓获时，朱丽蓉与卢志军及陈某2、罗某正聚在一起吸食毒品，且是由朱丽蓉将毒品进行分装，罗某证实其吸毒前是征得朱丽蓉的同意的。以上证据足以认定朱丽蓉不仅能直接接触该毒品，且对该毒品有支配权。故对于在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房查获的432.9克氯胺酮应当认定为朱丽蓉与卢志军共同贩卖毒品的数量。原审判决未予以认定是事实认定错误。
二、原判适用法律错误、量刑不当。原审被告人朱丽蓉多次贩卖氯胺酮440.4克，数量较大，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审判决依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，判处朱丽蓉有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元,属适用法律错误并导致量刑不当。
综上所述，贺州市八步区人民法院（2016）桂1102刑初874号刑事判决事实认定错误，导致适用法律错误，量刑错误。特提出抗诉，请依法判处。
支持抗诉的贺州市人民检察院认为：原判将在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房查获的432.9克氯胺酮认定为原审被告人卢志军个人贩卖的数量，未认定系原审被告人朱丽蓉与卢志军共同贩卖的数量，与在案证据不符，是认定事实错误。原审被告人朱丽蓉多次贩卖氯胺酮440.4克，数量较大，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。一审判决依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，判处朱丽蓉有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元,属适用法律错误。
对上诉人卢志军的上诉理由，出庭检察员认为：朱丽蓉与卢志军共同贩卖毒品氯胺酮、MDMA和氯胺酮混合物给陈某1及卢志军贩卖毒品氯胺酮给陶艺鑫的事实客观存在。在其租住的房屋内查获的432.9克氯胺酮应认定为其与朱丽蓉共同贩卖的毒品。卢志军的行为构成贩卖毒品罪。上诉人卢志军提出其构成非法持有毒品罪的上诉理由不成立。
对上诉人朱丽蓉的上诉理由，出庭检察员认为：一审判决认定朱丽蓉贩卖毒品的事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。上诉人朱丽蓉提出一审量刑过重的上诉理由不成立。
综上所述，一审判决认定部分事实错误，导致适用法律错误，对朱丽蓉的量刑不当，抗诉机关的抗诉正确，应予以支持，建议本院依法判处。上诉人朱丽蓉、卢志军的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉人卢志军、朱丽蓉的上诉请求。
上诉人卢志军及其辩护人提出：1.2016年5月21日0时和3时的两次毒品交易均是朱丽蓉个人向陈某1贩卖毒品，上诉人卢志军没有参与朱丽蓉与陈某1的毒品交易，原判认定卢志军参与了朱丽蓉与陈某1的毒品交易的事实不清，证据不足；2.上诉人卢志军系吸食氯胺酮的人员，在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房查获的432.9克氯胺酮是卢志军非法持有的，没有证据证实其持有的432.9克氯胺酮是是用于贩卖，该432.9克氯胺酮也并非是其在贩卖中所缴获。原判认定卢志军贩卖毒品氯胺酮432.9克的事实不清；3.原判对卢志军的量刑过重。
辩护人马鳞还提出，在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房查货的432.9克氯胺酮是卢志军、朱丽蓉、陶艺鑫三人非法持有。
上诉人朱丽蓉及其辩护人马德艳提出：1.朱丽蓉是初犯，且归案后如实交代自己的犯罪事实，依法应从轻处罚；2.原判量刑过重。
对抗诉机提出的抗诉意见和出庭支持抗认的检察员的意见，辩护人马德艳提出：卢志军、朱丽蓉均一致供述公安机关在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房查获的432.9克氯胺酮是卢志军个人购买，与朱丽蓉无关，朱丽蓉对该宗毒品的来源毫不知情，也未出资共同购买。朱丽蓉是一位单身母亲，有一年仅4岁的儿子由其独自抚养，贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房出租屋刚租用一个多月，期间朱丽蓉很少到该出租屋居住。不能仅凭该批毒品是在两人住的房间查获就认定为朱丽蓉与卢志军共同持有。
经审理查明，原判认定上诉人卢志军、朱丽蓉于2016年5月21日0时许，在贺州市八步区八达中路石头店对面的路口以500元的价格贩卖MDMA和氯胺酮混合物（俗称“奶茶”）给陈某1。2016年5月23日凌晨1时许，原审被告人陶艺鑫以300元的价格贩卖3.23克氯胺酮给邱某时，被公安民警当场抓获，在邱某处缴获氯胺酮3.23克，继而在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房分别查获上诉人朱丽蓉持有的氯胺酮7.5克、原审被告人陶艺鑫持有的氯胺酮34.7克。2016年5月中旬的一天，上诉人卢志军在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房以600元的价格贩卖氯胺酮给陶艺鑫；5月22日，上诉人卢志军在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房以2000元的价格贩卖氯胺酮给陶艺鑫的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于原判认定2016年5月21日3时许，上诉人卢志军、朱丽蓉在贺州市八步区星光路“图兰朵”咖啡店以1200元的价格贩卖MDMA和氯胺酮混合物、氯胺酮给陈某1。经查，2016年5月21日3时许，朱丽蓉接到陈某1要向朱丽蓉购买毒品的电话后，朱丽蓉即将价格1200元的毒品MDMA和氯胺酮混合物、氯胺酮带到贺州市八步区星光路“图兰朵”咖啡店并亲自交给陈某1。该节事实，陈某1、朱丽蓉供述与证人陈某1的证言及辨认笔录、朱丽蓉的“188××××3644”手机与陈某1的“133××××0050”手机的通话清单及现场勘验笔录、提取物证登记表、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片等证据相互印证，且前述证据均经开庭审理举证、质证，具有合法性、客观性及关联性，足以认定。原判认定2016年5月21日3时许，上诉人卢志军、朱丽蓉在贺州市八步区星光路“图兰朵”咖啡店以1200元的价格贩卖MDMA和氯胺酮混合物、氯胺酮给陈某1，与二审查明的事实不符，本院予以纠正。上诉人卢志军及其辩护人提出，原判认定上诉人卢志军于2016年5月21日3时未参与朱丽蓉与陈某1的毒品交易的意见，本院予以采纳。
对于原判认定公安民警在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房缴获的氯胺酮432.9克为上诉人卢志军持有。经查，上诉人朱丽蓉、卢志军有共同贩卖毒品给他人的事实。上诉人朱丽蓉、卢志军及原审被告人陶艺鑫的供述均一致证实朱丽蓉与卢志军是情侣关系，俩人共同居住在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房的同一个房间，现场勘查笔录、现场照片等证据证实，从该房间查获的432.9克氯胺酮连同吸毒工具、电子称等涉毒物品随意放置在床头柜、地上，位置显眼，并未特别隐藏。上诉人朱丽蓉、卢志军供述、证人陈某2、罗某的证言证实，在被抓获时，朱丽蓉与卢志军及陈某2、罗某正聚在一起吸食毒品，且是由朱丽蓉将毒品进行分装，证人罗某的证言证实其吸毒前是征得朱丽蓉的同意的。以上证据足以认定朱丽蓉不仅能直接接触该毒品，且对该毒品有支配权。故对于在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房查获的432.9克氯胺酮应当认定为朱丽蓉与卢志军共同持有。原判认定在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号查获的432.9克氯胺酮是卢志军个人持有，属事实认定错误，对此，本院予以纠正。抗诉机关及出庭检察员提出，在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房查获的432.9克氯胺酮应认定为朱丽蓉与卢志军共同持有的抗诉意见成立，本院予以采纳。对卢志军提出该432.9克氯胺酮是其个人非法持有及其辩护人马鳞提出该毒品是卢志军、朱丽蓉、陶艺鑫三人非法持有，以及朱丽蓉的辩护人提出公安机关在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房查获的432.9克氯胺酮不应认定为朱丽蓉与卢志军共同持有的意见，因与二审查明的事实不符，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人卢志军、朱丽蓉、原审被告人陶艺鑫故意违反国家对毒品的管理法规，其中上诉人卢志军多次贩卖432.9克氯胺酮和少量MDMA和氯胺酮混合物；上诉人朱丽蓉贩卖440.4克氯胺酮和少量MDMA和氯胺酮混合物；原审被告人陶艺鑫贩卖37.93克氯胺酮。上诉人卢志军、朱丽蓉、原审被告人陶艺鑫的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定,均构成贩卖毒品罪。原判定罪准确。在共同犯罪中，上诉人卢志军积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人朱丽蓉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原判认定在共同犯罪中，上诉人朱丽蓉起主要作用，是主犯，因与二审查明其在共同犯罪中所起作用的事实不符，对此，本院予以纠正。原审被告人陶艺鑫如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
对于上诉人卢志军及其辩护人提出卢志军的行为构成非法持有毒品罪的辩解意见，经查，上诉人卢志军、朱丽蓉、原审被告人陶艺鑫的的供述及证人陈某1的证言与移动电话通话清单等证据相互印证，均证实上诉人卢志军曾贩卖氯胺酮和MDMA和氯胺酮混合物给陈某1及两次贩卖氯胺酮给陶艺鑫。上诉人卢志军、朱丽蓉被抓获后，对于从卢志军和朱丽蓉的住处查获的毒品，均应认定为卢志军和朱丽蓉贩卖的毒品。上诉人卢志军及其辩护人的该项意见，与查明的事实和相关规定不符，本院均不予采信。
对于上诉人卢志军、朱丽蓉上诉及其各自辩护人对原判量刑提出的意见。经查，虽然原判认定上诉人卢志军于2016年5月21日3时许，与朱丽蓉在贺州市八步区星光路“图兰朵”咖啡店以1200元的价格共同贩卖MDMA和氯胺酮混合物、氯胺酮给陈某1的事实有误，但上诉人卢志军多次贩卖432.9克氯胺酮和少量MDMA和氯胺酮混合物的事实仍客观存在。原判已根据各原审被告人犯罪的事实、性质等情节，对卢志军、陶艺鑫量刑适当，惟根据二审认定在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房查获的432.9克氯胺酮为朱丽蓉与卢志军共同贩卖毒品的数量，原判对朱丽蓉的量刑畸轻，本院依法予以改判。
抗诉机关贺州市八步区人民检察院提出原判认定部分事实错误，导致适用法律错误，进而导致对朱丽蓉的量刑不当的抗诉意见成立，本院予以采纳。
对支持抗诉的贺州市人民检察院提出原判将在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房查获的432.9克氯胺酮认定为原审被告人卢志军个人贩卖，未认定系原审被告人朱丽蓉与卢志军共同贩卖，是认定事实错误。原判决依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，判处朱丽蓉有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元,属适用法律错误，抗诉机关的抗诉正确，应予支持。请本院依法纠正的意见，以及上诉人朱丽蓉、卢志军的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉人卢志军、朱丽蓉的上诉请求的意见均正确，本院予以采纳。
综上，原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对卢志军、陶艺鑫量刑适当，但对在贺州市八步区八达中路龙兴巷316号房查获的432.9克氯胺酮未认定系朱丽蓉与卢志军共同贩卖的数量及认定在共同犯罪中，上诉人朱丽蓉是主犯不当，导致对朱丽蓉的量刑失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款和第四款及第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第六十二条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持贺州市八步区人民法院（2016）桂1102刑初874号刑事判决第一、三项，即被告人卢志军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；被告人陶艺鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元；
二、撤销贺州市八步区人民法院（2016）桂1102刑初874号刑事判决第二项，即被告人朱丽蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；
三、上诉人（原审被告人）朱丽蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月23日起至2023年11月22日止）
本判决为终审判决。
审判长 宁 可
审判员 龚 建
审判员 叶 懂
二〇一七年六月二十八日
本件与原本核对无异
书记员 陈露思