四�省绵阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）绵民提字第4号
再审申请人（原审被告）：郑纪华，男，汉族，生于1973年2月11日，四川省安县人。
委托代理人：王宝成，男，汉族，生于1955年5月23日，住四川省绵阳市游仙区绵山路64号6区**栋*单元***室。
委托代理人：罗秋平，男，汉族，生于1988年8月28日，住四川省安县乐兴镇民生村***组。
被申请人（原审原告）：袁体亮，男，汉族，生于1963年2月7日，四川省射洪县人。
委托代理人：易世平，四川风行律师事务所律师。
原审被告：绵阳市永强建筑工程有限公司。住所地：绵阳市涪城区警钟街*号。
法定代表人：王登轩，该公司董事长兼总经理。
原审被告：黑龙江宇林建筑工程有限责任公司成都分公司。住所地：成都市�羊区蜀金路*号*幢**楼****号。
负责人：张全国，该公司经理。
原审被告：黑龙江宇林建筑工程有限责任公司。住所地：黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民路**号。
法定代表人：沈智平，该公司董事长。
再审申请人郑纪华与被申请人袁体亮及原审被告绵阳市永强建筑工程有限公司、黑龙江宇林建筑工程有限责任公司、黑龙江宇林建筑工程有限责任公司成都分公司因建设工程合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字第3567号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年8月25日作出（2015）绵民申字第75号民事裁定书，由本院提审本案。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，再审申请人郑纪华的委托代理人王宝成、罗秋平，被申请人袁体亮及其委托代理人易世平到庭参加了诉讼，原审被告绵阳市永强建筑工程有限公司（简称永强建筑公司）、黑龙江宇林建筑工程有限责任公司（简称黑龙江宇林公司）、黑龙江宇林建筑工程有限责任公司成都分公司（简称黑龙宇林成都分公司）经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告袁体亮诉称：2011年7月18日，被告永强建筑公司委托被告郑纪华为其代理人，代表被告组成西园村统归统建项目部，全权代表被告负责西园村统归统建建设的实施工作。2012年1月7日，被告黑龙江宇林成都分公司授权委托郑纪华为其代理人，全权负责西园新城统归统建安置房项目中建设工程施工合同及补充协议约定的全部内容的履行，组成西城新城统归统建安置房项目部，负责工程劳务分包、签订协议、项目及财务管理等全部事项。2012年2月13日，被告郑纪华代表被告永强建筑公司与黑龙江宇林成都分公司与原告签订《保温工程承包合同》，约定原告承包被告西园新城土建保温工程，并向被告支付20万元作为工程保证金，保温工程的开始时间从合同生效之日起四个月内，并约定了其他相关的权利义务。2012年2月16日，原告按照合同约定向被告支付20万元保证金，根据承包合同约定，该合同生效。但被告违反约定，至今不能开始保温工程，导致保温工程承包合同不能履行，故原告起诉请求判决：1.依法解除原、被告2012年2月13日签订的《保温工程承包合同》，由四被告连带返还原告工程定金人民币20万元并支付该款从2012年2月16日起按照商业银行同期贷款利率至付清之日止计算的利息，并承担违约金10万元；2.本案诉讼费由被告承担。
绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字第3567号民事判决审理查明：2012年2月13日，被告郑纪华作为甲方与原告袁体亮作为乙方签订了《保温工程承包合同》一份，约定将涪城区城郊乡西园村二组的西园新城土建保温工程承包给原告，工程建筑面积为甲方在西园新城承建的全部建筑面积。关于“合同定金交纳及退还”，双方约定：甲乙双方签订合同后，乙方向甲方交纳20万元人民币工程定金。定金到账合同生效。甲方保证四个月内进场施工，如因甲方原因1个月未进场，甲方全额退还乙方所交的工程定金，并按银行同期贷款利息支付乙方资金利息，超过2个月乙方未进场，甲方赔偿乙方10万元作为赔偿金。本合同继续有效。2012年2月16日，原告向被告缴纳保证金20万元，并由被告郑纪华出具收条一张，载明：“今收到袁体亮保证定金200000.00元正，大写贰拾万元正”。此后，因原告未能按约进场施工，经协商无果，遂起诉来院请求判如诉请。
另查明：被告永强建筑公司及被告黑龙江宇林公司均与四川青仁投资股份有限公司签订有承包合同，约定由该二公司分别承包涪城区城郊乡西园村二组的西园新城统规统建项目的部分工程。
庭审中，袁体亮陈述，其在与被告郑纪华协商洽谈西园新城统规统建项目保温工程期间，被告郑纪华向其出示了被告永强建筑公司、被告黑龙江宇林公司、案外人郑州东风公司给郑纪华的授权委托书，双方签订《保温工程承包合同》约定的“甲方在西园新城承建的全部建筑面积”意思为被告郑纪华在该西园新城统规统建项目中的全部工程，因为目前只有被告永强建筑公司、被告黑龙江宇林公司进场施工，所以原告在该案中只起诉了已进场施工的两家公司及黑龙江宇林成都分公司。
绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字第3567号民事判决认为：被告郑纪华经本院依法传票传唤，未到庭应诉和提出答辩意见，亦未提供任何相关证据，本院视其放弃对原告事实主张和诉讼请求的反驳，由此而产生的不利法律后果由其自行承担。
本案争议的焦点在于原告与被告永强建筑公司、黑龙江宇林公司、黑龙江宇林成都分公司之间是否存在合同关系？
2012年2月13日签订的《保温工程承包合同》中，合同的甲方为被告郑纪华。那么按照合同相对性的原则，即合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。该《保温工程承包合同》仅对合同双方郑纪华和袁体亮具有约束力。原告主张认为郑纪华有永强建筑公司及黑龙江宇林公司的授权，其是该二公司在西园新城统规统建项目的实际负责人，那么他与原告签订的合同应当是履行代理行�。本院认为，根据庭审查明的事实，郑纪华确实是永强建筑公司、黑龙江宇林公司在西园新城统规统建项目工程的实际施工人。但依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，对于郑纪华是否具有永强建筑公司、黑龙江宇林公司的代理权限暂且不论，首先民法意义上的代理应当是指代理人以被代理人的名义实施民事法律行为。本案中的《保温工程承包合同》是由郑纪华个人的名义签订，并没有以永强建筑公司或黑龙江宇林公司或黑龙江宇林成都分公司的名义签订，原告在庭审中也陈述，其在签订《保温工程承包合同》时，已经知道约定的工程范围包含永强建筑公司、黑龙江�林公司、郑州东风公司在西园新城中的所有工程。同时亦是被告郑纪华收取原告20万元保证金，并由其个人出具收条。故该行为不符合代理行为的要件，对原告的该项主张本院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，原告现有证据不能证明其与永强建筑公司或黑龙江宇林公司或黑龙江宇林成都分公司之间具有合同关系，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有�据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本院对原告要求被告永强建筑公司、黑龙江宇林公司、黑龙江宇林成都分公司返还工程定金及承担违约金和资金利息的诉讼请求不予支持。
原告与被告郑纪华签订《保温工程承包合同》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律强制性规定，合法有效。被告郑纪华未在《保温工程承包合同》约定的保证定金缴纳日（2012年2月16日）后的5个月内安排原告进场施工，应按约定退还原告所交的保证定金20万元，并承担该款从2012年7月17日起按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算的资金利息。原告还主张要求被告郑纪华承担10万元的赔偿金符合《保温工程承包合同》约定，本院予以支持。
庭审查明，截止庭审之日，仍未能进行保温工程施�，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，原告要求解除2012年2月13日与被告郑纪华签订的《保温工程承包合同》并无不当，本院予以确认。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，遂判决：（一）终止原告袁体亮与被告郑纪华于2012年2月13日签订的《保温工程承包合同》的履行；（二）被告郑纪华在本判决生效之日起十日内向原告袁体亮退还保证定金200000元，并承担该款从2012年7月17日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行公�的人民币同期贷款基准利率计算的资金利息；（三）被告郑纪华在本判决生效之日起十日内向原告袁体亮支付赔偿金100000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。（四）驳回原告袁体亮的其他诉讼请求。
再审申请人郑纪华称：申请人与被申请人所签订的《保温工程承包合同》一审认定为建设工程合同，依照《中华人民共和国建筑法》的相关规定，建设工程合同其合法的合同主体应该是具有相应资质的法人单位。郑纪华将保温工程分包给不具有相应资质的自然人袁体亮被法律所禁止，且未经建设单位认可，属违法分包，该合同应属无效合同。本人愿意退还20万元保证金，对被申请人主张的10万元违约金应不予支持。
被申请人袁体亮辩称：案涉承包合同承包的是保温工程，不是土建工程。双方签订的是承揽合同，没有资质方面的要求。且合同约定的是定金，申请人的主张不能成立。
本院认为：再审申请人郑纪华与被申请人袁体亮因《保温工程承包合同》产生纠纷，案由是建设工程合同纠纷，在审理该案时应首先审查承包该工程是否需要相应资质，进而确定合同效力问题，而原判对于案涉工程是否具有相应资质的基本事实并未进行审查，属基本事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”、第一百七十条第一款第（三）项“原判决认定基本事实不清的、裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，裁定如下：
一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字第3567号民事判决；
本案发回绵阳市涪城区人民法院重审。
本案再审案件受理费5800元，退还给再审申请人郑纪华。
审判长 张建国
审判员 陈兴旺
审判员 李 平
二0一六年元月六日
书记员 钟明宪