江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终4595号
上诉人（原审被告）：吕寒梅，女，1975年10月9日出生，汉族，居民，住沛县。
委托诉讼代理人：杜晓昱，沛县竞合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：江苏海洋建筑装饰工程有限公司，住所地徐州市云龙区郭庄路19号综合楼四层、五层。
法定代表人：蒋大伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆爱铭，江苏元宁律师事务所律师。
上诉人吕寒梅因与被上诉人江苏海洋建筑装饰工程有限公司（以下简称海洋公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初6994号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吕寒梅的及其委托诉讼代理人杜晓昱，被上诉人的委托诉讼代理人陆爱铭到庭参加了询问。现本案已审理终结。
上诉人吕寒梅向本院提出上诉：请求二审法院撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人承担用工主体资格。事实和理由：1、原审判决将上诉人在大屯法庭工地作业的性质认定为劳务是错误的，不仅与事实不符，且超出了诉讼请求的范围，超越了被上诉人自认的承揽关系，也否决了上诉人主张的劳动关系。上诉人与其夫仲海峰多次跟介绍人朱前进的工地从事干挂瓷砖作业，涉案大屯法庭工地需要干挂瓷砖工人也是朱前进介绍仲海峰找刘伟去做的。后仲海峰与刘伟谈好报酬后及与其妻一同进行施工。2、本案已经劳动仲裁认定双方存在劳动关系，事实清楚，被上诉人主张承揽关系却无书面证据支持，应认定为事实用工关系，上诉人提供的电话录音等证言能够支持。3、上诉人原审举证的施工日记等证据不能证明双方是承揽关系或者是劳务性质。上诉人作为特殊操作技术的农民工，到处打工是其求生本能其夫妻共同劳动是最好搭档，上诉人记载到处打工的经历，时间上并没有重合，不能据此认定其到处承揽的事实。4、原审判决违反法律规定和立法精神。建设工程不应存在劳务作业形式，原审将正常作业认定为劳务显然违法。同时，一审也没有为上诉人指明其他救济途径。综上请求二审查明事实依法公正裁判。
被上诉人海洋公司答辩认为：1、通过一审查明的事实，上诉人及其丈夫和亲属是一个承揽干挂瓷砖业务的施工团体，各成员之间还有详细的报酬分配形式。2016年间承接了五六个不同施工地点的干挂瓷砖业务，不可能和被上诉人之间形成劳动关系。2、被上诉人将干挂瓷砖业务交给上诉人施工，只是按照劳动结果支付报酬，没有任何管理内容，上诉人的施工工具也是自带，因此不符合劳动关系应有的特征。综上，一审判决符合法律规定，应予维持，请二审驳回上诉人的上诉请求。
海洋公司的一审诉讼请求：请求判决吕寒梅和海洋公司不存在劳动关系。事实与理由：吕寒梅于2017年7月在沛县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求确认与海洋公司存在劳动关系，沛县劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2017年11月13日向海洋公司寄送仲裁裁决书，裁决吕寒梅和海洋公司存在劳动关系。海洋公司认为，该裁决无事实和法律依据，故向法院提出诉讼，请求确认吕寒梅和海洋公司之间不存在劳动关系，理由如下：第一、海洋公司将干挂瓷砖的业务交给吕寒梅施工，并且对吕寒梅方参加施工的人员、工作安排、工作时间均不予管理，只要劳动成果合格即支付报酬，这明显属于承揽关系。并且吕寒梅施工的所有工具均系其自带，这和劳动关系有本质的区别；第二、吕寒梅在仲裁时所举的账本证据显示，吕寒梅夫妻二人以及其亲属在2016年分别承揽了沛县农行、泗阳农行、连云港某农行、邳州建行、徐州雨润城附近的农行等多处铺设瓷砖的业务。完成了海洋公司的承揽工作后，吕寒梅在2016年11月又承揽了丰县公积金处的部分业务。由此可见，吕寒梅是以家庭和亲属为单位的，以承揽铺设瓷砖业务为主的小实体，该账本还记载了实体成员的部分报酬分配的内容。因此，吕寒梅和和海洋公司之间不存在劳动关系。
一审法院经审理查明：2016年10月，吕寒梅通过朱前进介绍到海洋公司承建的沛县人民法院大屯人民法庭办公楼室内装饰工程处从事干挂瓷砖装修工作，吕寒梅与海洋公司之间未签订合同，口头约定按平方米计算，每平方米120元，按最后实际施工面积进行结算。2016年10月18日，吕寒梅在沛县人民法院大屯人民法庭办公楼室内从事干挂瓷砖过程中受伤。2016年10月17日、10月18日，海洋公司分两次通过宋磊账户向仲海峰（吕寒梅丈夫）转账支付5000元、3000元，；两次汇款转账的摘要∕附言记载为：法院干挂瓷砖。
吕寒梅认可施工时小型工具由其自带，且吕寒梅及其丈夫仲海峰在2016年间分别在沛县农行、泗阳农行、连云港某农行、邳州建行、徐州雨润城附近的农行、丰县公积金等多处进行铺设瓷砖的施工。
2017年6月16日，沛县人力资源和社会保障局受理了吕寒梅的工伤认定申请，因申请人与被申请人之间是否存在劳动关系存有异议，2017年7月5日，沛县人力资源和社会保障局中止工伤认定，并告知吕寒梅应当向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
2017年7月25日，沛县劳动人事争议仲裁委员会受理了吕寒梅与海洋公司确认劳动关系一案，并于2017年9月6日作出沛劳人仲案字（2017）第50号仲裁裁决书，裁决：确认吕寒梅与海洋公司存在劳动关系。海洋公司于2017年11月13日收到该仲裁裁决书，海洋公司不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。
一审法院认为，吕寒梅与海洋公司之间不存在劳动关系。理由如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。……”自愿是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。由上可以看出，认定劳动关系首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案涉及的是干挂瓷砖工程，吕寒梅只是为海洋公司提供干挂瓷砖劳务服务，按完成的工程量收取劳务报酬，除此之外，吕寒梅不再接受海洋公司的管理，不参加海洋公司的考勤、考核，不用遵守海洋公司的规章制度，双方没有行政隶属关系，也没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，吕寒梅提供劳务服务，海洋公司支付劳务报酬，海洋公司与吕寒梅之间不存在建立劳动关系的合意。因此，吕寒梅与海洋公司之间不存在劳动关系。
综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条之规定，判决：海洋公司与吕寒梅之间不存在劳动关系。
二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
关于双方当事人之间是否存在劳动关系问题，本院认为，上诉人吕寒梅与海洋公司之间不存在劳动关系，理由如下：劳动关系是指用人单位向劳动者支付劳动报酬，而由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。建立劳动关系应当遵守平等自愿、协商一致的原则，劳动者与用人单位双方协商后达成的一致结果。劳动关系一经建立，劳动者则须听从用人单位的指挥，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，并遵守其规章制度等。劳动者与用人单位未签订书面劳动合同的，可以从劳动者是否接受用人单位的管理、是否从事用人单位业务组成部分的劳动以及劳动者的劳动报酬支付情况，及其他劳动者的证人证言等综合判断双方是否存在劳动关系。上诉人吕寒梅与海洋公司之间的关系不符合劳动关系特征。因此，不足以认定吕寒梅与海洋公司之间形成事实劳动关系。
即使认定双方之间不存在劳动关系，并不意味着劳动者民事权益得不到保护。如果工程存在违法转包、非法分包给不具备施工资质的单位或个人，造成劳动者在工作中受到伤害的情形，劳动者可以依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，要求责任主体承担损害赔偿责任；也可以依据工伤保险相关规定，要求责任单位承担工伤保险责任，但能否得到支持，不属本案审理范围，本案在此不予理涉。
综上，上诉人吕寒梅的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 孟 娟
审判员 李 琳
二〇一八年八月三十一日
书记员 张恒一