山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋04刑终390号
原公诉机关山西省长治市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苗书萍，女，汉族，小学文化，农民。2015年10月29日因吸毒被长治市公安局郊区分局行政拘留十五日。2015年11月9日因吸毒被长治市公安局郊区分局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品罪，2015年11月9日被长治市公安局郊区分局监视居住。2016年4月15日被长治市郊区人民法院取保候审。2016年8月15日长治市郊区人民法院对其批准逮捕，2016年8月18日被长治市公安局郊区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
山西省长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控原审被告人苗书萍犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月30日作出（2016）晋0411刑初57号刑事判决。判后，原审被告人苗书萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：
2015年7月至10月29日期间，被告人苗书萍在本市从他人处购买毒品后，除本人吸食部分毒品外，多次向他人贩卖零包毒品。
1、2015年7月至10月期间，苗书萍在本区西白兔村，以230元的价格，两次向吸毒人员杨某（已行政处罚）出售零包毒品“筋”，累计0.8克。
2、2015年7月至10月29日期间，苗书萍在本区西白兔村，以每小包100元的价格，4次向吸毒人员丁某（已行政处罚）出售零包毒品“冰”，累计1.2克。
3、2015年10月份期间，苗书萍在本区西白兔村，以每小包50元的价格，2次向吸毒人员余某（已行政处罚）出售零包毒品“筋”，累计0.4克。2015年10月29日，余某及丁某在西白兔村变电所附近等候与苗书萍交易毒品时，被公安机关抓获。
2015年10月29日8时30分许，长治市公安局郊区分局西白兔派出所民警依据案件线索，在本区西白兔村被告人苗书萍家中查获疑似毒品“冰”46小包，疑似毒品“筋”72小包。经长治市公安局郊区分局称重及长治市公安司法鉴定中心鉴定：含甲基苯丙胺成分的毒品净重15.6克，含甲基苯丙胺、甲卡西酮、咖啡因分成的毒品净重17.4克。
总上，被告人苗书萍贩卖甲基苯丙胺34.2克，甲卡西酮1.2克。
又查明，庭后被告人苗书萍向本院退缴赃款1060元。
支持上述事实的证据有：受案登记表、行政处罚决定书、现场检测报告书、强制隔离戒毒决定书、检查笔录、扣押决定书及扣押物品清单、证人证言、原审被告人供述等。
原判认为，被告人苗书萍贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。对涉案已被扣押的毒品及吸毒工具，应由长治市公安局郊区分局依法没收，并按有关法律规定处理。被告人苗书萍退缴的赃款，依法予以没收，上缴国库。公诉机关指控被告人苗书萍的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人苗书萍贩卖毒品甲基苯丙胺34.2克、甲卡西酮1.2克，应当从重处罚。被告人苗书萍当庭自愿认罪、庭后主动退缴赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人苗书萍犯贩卖罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000元。二、涉案被扣押的毒品，由长治市公安局高新开发区分局予以没收，并按有关法律规定处理。三、被告人苗书萍退缴的赃款人民币1060元，予以没收，上缴国库。
判后，原判将含有甲基苯丙胺、甲卡西酮、咖啡因成分的混合物毒品17.4克认定为甲基苯丙胺，属认定数量错误，应做含量鉴定。上诉人患有乙肝，望从轻处罚。
经二审审理查明：2015年7月至10月29日期间，原审被告人苗书萍在本市从他人处购买毒品后，除本人吸食部分毒品外，多次向他人贩卖零包毒品。
1、2015年7月至10月期间，苗书萍在本区西白兔村，以230元的价格，两次向吸毒人员杨某（已行政处罚）出售零包毒品“筋”，累计0.8克。
2、2015年7月至10月29日期间，苗书萍在本区西白兔村，以每小包100元的价格，4次向吸毒人员丁某（已行政处罚）出售零包毒品“冰”，累计1.2克。
3、2015年10月份期间，苗书萍在本区西白兔村，以每小包50元的价格，2次向吸毒人员余某（已行政处罚）出售零包毒品“筋”，累计0.4克。2015年10月29日，余某及丁某在西白兔村变电所附近等候与苗书萍交易毒品时，被公安机关抓获。
2015年10月29日8时30分许，长治市公安局郊区分局西白兔派出所民警依据案件线索，在本区西白兔村原审被告人苗书萍家中查获疑似毒品“冰”46小包，疑似毒品“筋”72小包。经长治市公安局郊区分局称重及长治市公安司法鉴定中心鉴定：含甲基苯丙胺成分的毒品净重15.6克，含甲基苯丙胺、甲卡西酮、咖啡因分成的毒品净重17.4克。
总上，原审被告人苗书萍贩卖甲基苯丙胺34.2克，甲卡西酮1.2克。
支持上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证明本案的来源。
2、户籍证明，证明原审被告人苗书萍的户籍身份情况。
3、行政处罚决定书，证明丁某、杨某、余某因吸毒被行政处罚的情况。
4、现场检测报告书，证明经公安机关对原审被告人苗书萍尿液的甲基苯丙胺类试剂现场检测，结果呈阳性。
5、行罚决字【2015】000646号行政处罚决定书，证明2015年10月29日因吸食毒品，原审被告人苗书萍被长治市公安局郊区分局行政拘留十五日。
6、建议停止执行拘留通知书，证明因2015年10月29日，苗书萍患有精神病或传染病需要隔离治疗，长治市拘留所对其停止执行行罚决字【2015】000646号行政处罚决定书中关于拘留的部分。
7、吸毒成瘾认定意见书，证明公安机关认定原审被告人苗书萍吸毒成瘾严重。
8、强制隔离戒毒决定书，证明2015年11月9日长治市公安局郊区分局决定对原审被告人苗书萍强制戒毒二年。
9、入所健康检查登记表，证明因原审被告人苗书萍被诊断为乙肝大三阳，长治市看守所于2015年11月9日建议对其暂缓收押，先行治疗。
10、诊断证明书及检验报告单，证明原审被告人苗书萍携带乙肝病毒。
11、检查笔录，证明公安机关于2015年10月29日8时30分许，公安机关从原审被告人苗书萍家中查获疑似毒品“筋”71小包，一大包疑似毒品“筋”，46小包疑似毒品“冰”，吸毒工具塑料瓶若干。
12、证据保全决定书、证据保全清单及收缴物品清单，证明公安机关对从苗书萍家查获的疑似毒品“冰”46小包、疑似毒品“筋”72小包、吸毒工具锡纸1条、吸毒工具吸管2根、吸毒工具塑料瓶1个进行证据保全并收缴的情况。
13、指认毒品照片一张，证明被告人苗书萍指认在其家中查获毒品的情况。
14、指认毒品称重照片四张，证明原审被告人苗书萍指认毒品称重的情况。
15、丁某、余某辨认笔录及照片，证明丁某、余某分别辨认卖给他们毒品的女子为苗书萍。
16、（长01）公鉴（毒化）字【2015】0615号检验报告，证明编号为1号的疑似毒品，成分为“甲基苯丙胺”，净重为15.6克；编号为2号的疑似毒品，成分为“甲基苯丙胺、甲卡西酮及咖啡因”，净重为17.4克。
17、扣押决定书及扣押物品清单，证明2016年1月13日，长治市公安局郊区分局决定扣押原审被告人苗书萍所持有的毒品“甲基苯丙胺”四十六包、“甲基苯丙胺、甲卡西酮及咖啡因”七十二包。
18、抓获证明，证明公安机关在原审被告人苗书萍家中搜查出毒品后，将其口头传唤至西白兔派出所接受调查询问。
19、违法人员前科劣迹调查表，证明2015年11月3日公安机关未发现原审被告人苗书萍有违法前科劣迹记录。
20、法定不批准出境人员通报备案通知书，证明公安机关对原审被告人苗书萍为法定不批准出境人员的通报备案情况。
21、余某询问笔录，证明余某分别于2015年10月10日左右、10月27日左右吸食了两次毒品“筋”，其吸食的“筋”是从西白兔村一个女人处购买，其打那个女人1553453****的电话，她就给其送过来了。其一共买了两次，一次一小包，一小包有0.2克，一共买了0.4克。一小包的价格为50元，一共花了100元。被抓获的时候，余某和丁某一起往西白兔走。余某给西白兔村的女人打电话说要50块钱的“筋”，给他送到变电所的村口。余、丁二人到了变电所村口被警察抓获了。余某没有和丁某说他要去买毒品。
22、丁某询问笔录，证明其一共吸食了四次毒品，抓获当天余某给西白兔村的一个女子打电话让她送一百块钱的“冰”到变电所村口，其和余某在西白兔村变电所村口等的过程中被警察抓获了。丁某吸食的毒品都是从西白兔村的一个女子那买的，一共买了四次，前三次都是直接去女子家买，她家在西白兔村正街那栋楼二层楼西边。其每次花一百元买一小包毒品，一小包大概有0.3克，买了四回，一共花了四百元。
23、杨某询问笔录，证明其从2015年2月份开始，一共吸食过6、7次毒品“筋”。其吸食的毒品是从西白兔村的那个女子处买的，一共买了三次，第一次是直接去她家买，第二次和第三次是给她打电话让她送到西白兔变电站后的公路上。一共买过两袋，一个大袋，一个小袋。大袋约0.6克，180元；小袋约0.2克，50元，共花了230元。那名女子的手机号是1553453****，她家住西白兔村卫生院对面的小区内西边的单元二楼西户。
24、苗书萍询问笔录及讯问笔录，证明2015年7月份，苗书萍到了市里，在一个交手机费的营业厅旁边想买点毒品，她向路过的一名男子花1800元买了75小包的毒品“筋”和50小包“冰”，买上以后其吸食了3小包的“筋”和4小包的“冰”。苗书萍认识丁某和余某并向他们贩卖过毒品。她不记得向丁某贩卖过几次毒品了，认可丁某说的以每包100元的价格卖给丁5包毒品“冰”，也认可余某所说的其以每包50元的价格卖给余2包毒品“筋”共100元。苗书萍还向一名不知道姓名的男子贩卖过一小包毒品“筋”，收了50元。民警从其家中查获了72小包的“筋”和46小包的“冰”、一条锡纸、两个吸管、一个塑料瓶，并对查获的毒品当苗书萍的面当场称重。苗对毒品数量无异议。
以上证据均经一审庭审质证、认证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）苗书萍贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审被告人苗书萍上诉认为原判将含有甲基苯丙胺、甲卡西酮、咖啡因成分的混合物毒品17.4克认定为甲基苯丙胺，属认定数量错误，应做含量鉴定。上诉人患有乙肝，望从轻处罚。经查，依照2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第五条规定：“对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，作出毒品含量鉴定。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类。”本案中，查获的毒品混合物为甲基苯丙胺、甲卡西酮、咖啡因成分，依照上述规定，原判以甲基苯丙胺确定毒品含量并无不当，且原判已依照上诉人的犯罪行为、情节正确量刑，该上诉理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 史 蕾
审判员 马艳飞
审判员 刘冠晋
二〇一六年十月三十一日
书记员 魏 炜