河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第263号
上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司。住所地：浙江省兰溪市康恩贝大道*号。
法定代表人：胡季强，该公司董事长。
委托代理人：王帆，江苏宁星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱广芝，系虞城县三八药店实际经营者。
上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）与被上诉人朱广芝侵害注册商标专用权纠纷一案，康恩贝公司于2014年5月4日向河南省商丘市中级人民法院（以下称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、朱广芝立即停止侵犯康恩贝公司享有的“前列康”商标权的行为，召回、封存、销毁含有宝福堂“前列康”“前列舒康”商标字样的包装物及标识；2、朱广芝在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；3、朱广芝赔偿康恩贝公司经济损失10万元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即代理费、调查费及差旅费等）；4、本案的诉讼费用由朱广芝承担。原审法院于2014年8月8日作出（2014）商民一初字第102号民事判决。康恩贝公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭进行了审理。康恩贝公司的委托代理人王帆，朱广芝，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：浙江省兰溪市云山制药厂分别于1988年、1991年经国家工商行政管理总局核准在第5类、第30类商品上注册了“前列康”商标，康恩贝公司于1999年经国家工商行政管理总局核准在第6类商品上注册了“前列康”商标，2001年，康恩贝公司通过受让的方式获得上述商标的专用权，康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标。现上述商标均在有效期内，其中核准的第5类商品（医药制剂、人用药物、医用草药、医用敷料等）上使用的“前列康”商标多次被浙江省工商行政管理局评选为浙江省著名商标。
2012年12月18日晚上11点05分左右，南京同舟知识产权事务所有限公司接受康恩贝公司的委托，指派其公司工作人员严润青在位于河南省虞城县的三八药店购买了前列舒康（香港宝福堂）一盒、前列康（香港宝福堂）一盒和普乐安片一盒，取得了收据一张，江苏省南京市南京公证处工作人员杨君公证了上述购买过程，并进行了现场拍照，购买结束后，封存了所购物品，并于2013年1月15日出具了（2013）宁南证经内字第467号公证书。
另查明：虞城县三八药店的性质为个体工商户，朱广芝系该药店的实际经营者。
原审法院认为：本案系因侵犯注册商标专用权引发的纠纷。关于朱广芝是否构成侵权的问题，康恩贝公司享有的“前列康”注册商标专用权依法应受保护。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，任何人未经康恩贝公司许可，不得在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或相近似的商标。判断商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合进行判断。本案中，朱广芝在其经营的药店销售的前列康胶囊用途中含有治疗功能，并在药店销售，二者在功能、销售渠道上基本相同，因此涉案商品与康恩贝公司注册商标核准使用的商品属于类似商品。该产品的外包装上明显标注有“前列康”、“前列舒康”字样，足以导致消费者误认上述商品与康恩贝公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆或者误认，涉案商品系在类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众，侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权。
我国商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，康恩贝公司将“前列康”商标用于标示药品普乐安片，该商标多次被浙江省工商行政管理局评选为浙江省著名商标，因此该商标具有一定知名度。朱广芝不能提供其所销售的标注由香港宝福堂生物医药有限公司生产的“前列康”及“前列舒康”商品来源的正规发票，且朱广芝同时销售康恩贝公司生产的“前列康”（普乐安片），朱广芝对此应有一定的识别能力，应当知道其销售的涉案商品是侵犯他人注册商标专用权的商品，不属于法律规定的“不知道”的情形。因此，朱广芝不具有免责事由，康恩贝公司要求朱广芝立即停止侵犯其享有的“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存、销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识，依法应予支持。
关于康恩贝公司要求赔偿损失的数额如何确定问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，或者参照该商标许可使用费的倍数合理确定，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。康恩贝公司未举证证明因朱广芝销售侵权产品而造成的实际损失、朱广芝的违法所得或者涉案注册商标许可使用费的情况，故本案的赔偿数额，原审法院依法予以酌定。康恩贝公司提供了购买侵权产品的费用，考虑到康恩贝公司为制止侵权行为必然会发生的公证费、差旅费等合理费用，结合考虑“前列康”商标的社会知名度、朱广芝所经营药店规模、侵权情节、同时考量本地的经济发展水平等综合因素，原审法院酌定朱广芝赔偿康恩贝公司经济损失及费用共计6000元。
关于康恩贝公司起诉要求朱广芝在《中国知识产权报》上公开赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，因康恩贝公司并未举出朱广芝侵权产品的数量，且其药店经营规模不大，对康恩贝公司的声誉造成的影响较小，故以书面形式向康恩贝公司赔礼道歉为宜。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、朱广芝立即停止销售侵犯康恩贝公司注册商标专用权的产品，并召回、封存、销毁上述侵权产品；二、朱广芝于判决生效后十日内赔偿康恩贝公司经济损失及各项费用共计6000元；三、朱广芝在判决生效之日起十日内向康恩贝公司书面道歉（书面道歉材料应先报原审法院审查）；四、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由康恩贝公司负担1150元，朱广芝负担1150元。
康恩贝公司上诉称：其维权调查费用就高达2万元，原审法院仅判决朱广芝赔偿康恩贝公司6000元，尚不足以弥补该公司的维权成本，更达不到对侵权行为惩戒的作用，自由裁量权运用错误。并且，同比国内其他法院作出的判决，赔偿数额明显偏低。请求，改判朱广芝赔付康恩贝公司经济损失50000元，并承担本案诉讼费用。
朱广芝辩称：其药房营业面积较小、营业数额较低，达不到需要加大惩罚力度的情形，故康恩贝公司的上诉理由不能成立，请求驳回康恩贝公司的上诉请求。
根据双方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：原审判决赔偿数额是否适当。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案朱广芝的销售行为发生在2012年12月，应当适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》。该法第五十二条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。原审法院应当依据以上法律规定，在查明朱广芝销售侵犯康恩贝公司“康恩贝”商标专用权商品的情况下，作出侵权赔偿的判决。但是，原审法院作出侵权认定时，却适用了2013年修订的《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第一款、第三款之规定，属于适用法条不当，本院予以纠正。关于原审判决赔偿数额是否适当的问题。虽然康恩贝公司起诉的各药房、药店的侵权行为基本相同，属于同一类型的商标侵权案件，但各被诉主体的经营规模、侵权时间、各地经济发展水平以及被控侵权人的侵权情节不尽相同，因此，对于个案中法院确定赔偿数额应根据不同情况区别对待。具体到本案，康恩贝公司并未提交足够证据证明朱广芝侵权获利的数额或者该公司因侵权所受到的损失，原审法院综合考虑朱广芝具体经营情况，当地经济发展水平等因素，将赔偿数额酌定为6000元，并无不当。因此，康恩贝公司提出的原审赔偿数额过低的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，康恩贝公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法条虽有不当，但是并未影响本案的实体处理，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 江 辉
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 华汝刚