河南省安阳市北关区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）北刑初字第242号
公诉机关安阳市北关区人民检察院。
被告人谷会生，男，1964年12月8日出生。2003年11月4日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2012年4月6日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人王珺、琚刚，河南殷都律师事务所律师。
安阳市北关区人民检察院以安北检刑诉（2012）198号起诉书指控被告人谷会生犯非法吸收公众存款罪，于2012年11月26日向本院提起公诉。本院在审理期间，安阳市北关区人民检察院于2013年1月25日以安北检刑变诉（2013）1号变更起诉决定书，变更指控被告人谷会生犯集资诈骗罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市北关区人民检察院指派检察员任宗泽出庭支持公诉，被告人谷会生及其辩护人王珺到庭参加诉讼。因公诉机关需要补充侦查，建议延期审理，本案延期审理二次。现已审理终结。
安阳市北关区人民检察院指控，被告人谷会生自2011年4月至2011年10月期间，违反国家金融管理法规，以安阳市思恩房地产开发有限公司的名义，以开发房地产、流动资金短缺为名，通过口口相传，面向社会不特定人员非法集资，获取资金共计人民币367.97万元，除少部分由于开办公司、承接工程外，大部分用于借款给他人、归还个人债务及偿还利息等，其集资后用于生产经营活动的资金与所筹集的资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还。经核减本息、返点，尚有人民币347.12万元未归还，给他人造成特别重大损失。
公诉机关提供了相关证据，认为被告人谷会生以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，已构成集资诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人谷会生辩称，集资款的用途是与别人合伙买地，不是借款给他人；其集资支付利息，不构成诈骗罪。辩护人王珺提出的辩护意见是，谷会生借钱给别人是用于购买土地，属于经营范畴，其用于生产经营活动的资金比例高于其他支出，不构成诈骗罪。
经审理查明，2010年12月份，被告人谷会生在无注册资金的情况下，通过他人虚假出资，和李某某申请注册成立了注册资金为人民币800万元的安阳市思恩房地产开发有限公司（以下简称思恩公司）。2011年4月至10月期间，谷会生违反国家金融管理法规，在安阳市殷都区大华金商都市场租赁的办公室内，以高息为诱饵，以思恩公司开发房地产、流动资金短缺为名，通过口口相传，面向社会不特定人员非法集资，获取资金共计人民币367.97万元。谷会生将其中173万元借给他人获取高息，132万元用于偿还开办公司以前的个人债务，仅30万元用于公司生产经营活动，致使集资款人民币345.12万元尚未归还，给他人造成特别重大损失。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
一、被告人供述与辩解
被告人谷会生供述，其与李某某商量成立房地产公司，2011年其通过一个姓娄的女子垫资800万元，注册了思恩公司，法人代表是李章全，其是股东。因公司买地钱不够，其就和李某某商量融资，李某某开始同意但很快就不干了，其就和李某某写了一个协议，融资后的债权债务由其负责，与李某某无关。大概在2011年4月公司从内黄搬到安阳市大华金商都开始对外融资，其融资未经过任何部门批准。牛某某、刘某某、郝某某和霍晓严帮助其融资，进行宣传。融资是3分利息，提前支付三个月的利息和14至18不等的返点，到期还本付息，由其收取现金并开具借据。其融资除了支付利息8万元左右，支付返点13万元左右，实收大概有350万元左右。融资款用于装修公司、购买办公用品和车辆、谈生意开销、投放到其他公司和支付利息。
二、证人证言
1、证人李某某的证言，谷会生与其商量成立房地产公司到内黄买地皮，2011年谷会生在行政便民中心找了一个女的垫资，注册了思恩公司，其是法人代表。其没有负责什么工作，开业后因为买地皮需要资金，其二人都没有钱，谷会生说准备融资，其感觉到不是好事，就很少到公司上班了。谷会生曾使用其身份证买了一辆北京现代车，大概是11万元左右。到2012年1月公司资金周转不开，就把车抵押给了别人。
2、证人王某某的证言，思恩公司大概在2010年11月左右成立，办公地点是在在安阳市大华金商都，共有七名工作人员。公司当时没有什么业务，也没有账本，谷会生负责给客户打利息。谷会生到内黄、林州、滑县、河北峰峰谈过生意，都没有谈成。李某某是公司的法人代表，但负责人是谷会生，其没有见过李某某。公司有二部车，五台电脑等办公用品。其在公司主要负责其他业务，对融资不清楚。
3、证人申某某的证言，谷会生曾用其的房产证抵押贷款，后连本带息还清。
4、证人刘某某的证言，谷会生以房地产项目投资为名吸收存款，现在找不到了。其通过一个叫牛某某人的介绍放了2万元，存钱后其就后悔了，找谷会生要钱，谷会生说让其帮忙然后再给钱，其便在思恩公司帮谷会生给融资户打过二三次利息，到最后也没给其退钱。谷会生公司没有账，有两台电脑和一部车。
5、证人张某某的证言，谷会生成立公司后，并没有土地和项目，只是让其帮忙去谈过项目，但没有谈成。
6、证人苗某某、周某某的证言，其不知道思恩公司有什么项目，牛某某对其说在思恩公司融资每月3分的利息，提前给三月的利息，存期六个月，到期后连本带息还清。其二人分别融资17万元和10.92万元交给了牛某某，但得到的报酬是价值几十元床单。
7、证人牛某某的证言，谷会生的公司因缺人，让其去上班，其打扫过卫生，也开过票。2011年4月6日到5月22日其帮谷会生融资，约定的利息月息是3分，存期是六个月，先扣除前三个月的利息，到期后支付本息。其没有提成共领了二个月的工资。
8、证人霍晓严的证言，谷会生没有开发项目，让其给融资有3%的提成顶工资，其干了二个月，一共融资45万元。
9、证人常某某等65位集资人的证言及借款协议、借据，证明谷会生以房地产项目投资为名让他们直接或通过他人在思恩公司存款，存期六个月，月利息3分，提前支付三个月的利息顶入本金，有的还有返点，到期返本金和后三个月的利息。票据上写的利息是1.5%，有思恩公司的公章和李章全、谷会生的印章。现在思恩公司、谷会生都找不到了。
10、证人史某某的证言，其是东科房地产开发有限公司法定代表人，因其公司要买地，其以个人的名义三次借了谷会生共173万，约定月息2.5分，每月支付利息，到2011年10月份，其支付不了谷会生利息时，其口头答应就让谷会生占其公司5%的股份，借款现在未偿还。
11、证人任某某、刘某的证言，2010年8月谷会生曾经借其二人现金，现已还清本息。
12、证人黄某的证言，2011年3月1日至2012年2月28日，思恩公司在大华金商都租过门面房面，并进行了简单装修，思恩公司关门后租房处的东西申安民拉走。
13、证人王某平、王某科的证言，谷会生曾到河北峰峰联系新村改造的事情，但是没有谈成。
14、证人袁某某、魏某某、刘某法、尹某某、罗某某的证言，谷会生曾在内黄租房并装修，购买办公用品开房地产公司，但没有开展什么业务。
15、证人温某某、范某某、曹某某的证言及建设银行转帐凭证、李某某行车证、李某某借款条，证明谷会生将李某某名下的豫EHS8**北京现代轿车抵押给曹某某，经谷会生同意温某某付给曹某某9万元，将车开走。
16、证人孙某某、师某某的证言及汽车抵押担保协议、机动车销售发票，证明其将钱放在思恩公司，因到期不能还款，其将该公司抵押的豫EHS8**广本雅阁轿车开走。
17、证人张某星、罗某红、王某玲、史某菊、朱某国、郭某涛的证言，证明本案相关事实。
18、证人陈某明的证言，安阳县富康房地产开发有限公司与思恩公司无业务往来，没有签订过“联合开发房地产项目协议书”。
19、证人刘某生的证言，安阳市官生建材有限公司与思恩公司无业务往来，其没有见过“土地转让协议”，也不认识谷会生和李章全。
三、鉴定意见
方兴集团【兴方专审（2012）第31号】审计报告，证明2011年4月至2011年10月期间，思恩公司账目显示向公众非法吸收存款447万元，已付利息34.41万元；群众登记的思恩公司非法吸收公众存款合同金额为407万元，户数65户，实际吸收安阳市群众金额367.97万元，支付利息7.93万元，支付返点金额12.92万元，群众实际损失347.12万元。
347.12万元的资金去向如下：
1、谷会生分别于2011年4月29日、5月24日、6月15日借给安阳东科房地产开发有限公司史某某56万元、60万元、57万元，共计173万元；
2、谷会生装修大华金商都办公室和支付支付职工工资用去25万元；
3、谷会生在内黄、滑县、河北峰峰谈生意用去5万元左右；
4、谷会生开公司以前借申安民47万，用集资款还申某某72万元，后申某某又借谷会生9万元；
5、谷会生开公司以前借任某某30万元，用集资款还任保贵本息35万元；
6、谷会生开公司以前借刘某20万元，用集资款还刘某25万元。
四、书证
1、谷会生户籍证明，谷会生已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力，应负刑事责任。
2、思恩公司法人营业执照及企业档案材料，证明思恩公司的注册登记情况。
3、安阳市工商局专业分局的情况说明及相关材料，证明思恩公司擅自改变住所未依法办理变更登记被查处。
4、安阳市银监局关于思恩公司从业资格的复函，证明谷会生及思恩公司均没有资格安阳市吸收公众存款。
5、思恩公司合同专用章、谷会生、李章全个人手章印迹，证明思恩公司所使用的印章。
6、谷会生与李某某合作协议，证明资金运作与李某某无关。
7、借条4张，证明史某某向谷会生借款共计173万。
8、协议书，证明谷会生利用虚假协议对外宣传。
9、扣押物品清单，证明公安机关扣押涉案物品情况。
10、谷会生书写的资金去向，证明谷会生对资金去向的说明。
11、公安机关情况说明，对办营业执照的姓娄的女人、董某某、申某某、李某庆、领工资员工、霍晓严的去向说明。
另查明，被告人谷会生因犯故意伤害罪，2003年11月4日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。有文峰区人民法院（2003）文刑初字第89号刑事附带民事判决书证实。
本院认为，被告人谷会生以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控谷会生犯集资诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于谷会生及其辩护人所提借钱给别人是合伙购买土地，属于经营范畴的辩解和辩护意见，经查，有证人证言和书证可以证明谷会生将173万集资款借给史明飞，约定月息2.5分，每月支付利息的事实，故谷会生及其辩护人的该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于谷会生及其辩护人所提谷会生不构成集资诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，谷会生非法集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，应当以资诈骗罪定罪，故谷会生及其辩护人的该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谷会生犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月6日起至2023年4月5日止。罚金限于判决书生效后三十日内缴纳。）
二、尚未追回的涉案款物继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 李世杰
审判员 崔 伟
审判员 李 敏
二〇一三年六月七日
书记员 毕津颖