河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫12民终369号
上诉人（原审被告）：吉苏娅，女，汉族，生于1966年3月14日，住三门峡市。
委托诉讼代理人：汪毅宏，男，1964年10月01日生，系吉苏娅丈夫。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：王双魁，河南天保律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：王芬，女，汉族，生于1984年4月1日，河南省三门峡市陕州区张茅乡上坡村人，现住三门峡市湖滨区。
委托诉讼代理人：赵明，河南天保律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审第三人：曲贝贝，男，汉族，生于1989年7月5日，住河南省三门峡市陕州区。
上诉人吉苏娅因与被上诉人王芬、原审第三人曲贝贝执行异议之诉一案，不服陕州区人民法院（2017）豫1222民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人吉苏娅的委托诉讼代理人汪毅宏、王双魁，被上诉人王芬及其委托诉讼代理人赵明到庭参加了诉讼。原审第三人曲贝贝经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
吉苏娅上诉请求：撤销原判，依法改判驳回王芬一审诉讼请求。事实和理由：1、涉案房屋2014年1月23日已经被法院依法查封，王芬购买该房屋在法院查封之后，其买卖房屋的行为违法。2、涉案房屋买卖协议系曲坚强在没有接受曲贝贝授权的情况下与王芬签订的，该房屋买卖协议不发生法律效力，王芬不能取得涉案房屋的物权。3、涉案房屋因按揭贷款被曲贝贝抵押在中国银行三门峡分行，在抵押权为消灭的情况下，该房屋不能转让。王芬明知涉案房屋上设定有抵押，仍购买该房屋明显不符合善意取得要件。4、中国银行三门峡分行的抵押权虽未全部实现，但不能影响对曲贝贝房屋申请执行的权利。5、曲贝贝并未按生效判决全部履行还款义务，所谓的还款计划并不能排除我对其其他财产的执行。
被上诉人王芬辩称：1、陕州区人民法院预查封滨河花城房产没有依法向被执行人曲贝贝送达法律文书，房管部门登记查封时间2014年1月23日并不发生预查封登记法律效力和公示效力，且法院没有依据相关法律规定张贴封条和公告，不符合法定条件和程序，该预查封行为违法。2、吉苏娅财产保全预查封的对象和转入执行程序的执行对象应是曲贝贝对房产预告登记的权利，是“请求权”和“期待权”，并非房产本身。陕州区人民法院强制执行滨河花城房产错误。3、查封房产和抵押房产不得交易的相关规定，并不是《中华人民共和国合同法》第52条所规定的能导致合同无效的“效力性强制性规定”，而仅仅是管理性规定，属于警示性规范，王芬和曲贝贝签订的《房屋买卖协议书》合法有效。4、我在购房时无法得知涉案房屋已经被查封，我以合理价格受让并付清全部购房款，并装修使用至今。曲贝贝对该房产的权利仅是预告登记的权利，且房产处于抵押登记状态，该房产不具备办理过户登记的条件，我对房屋未过户也没有过错。我对涉案房屋构成善意取得。5、曲贝贝为吉苏娅制定还款计划和履行还款计划的事实，以及陕州区人民法院2017年6月29日终结执行本次执行裁定书发生法律效力的事实，都是不应执行滨河花城房产的法定理由。
原审第三人曲贝贝未答辩。
王芬向一审法院起诉请求：1、判令不得执行位于三门峡市湖滨区河堤北路滨河花城7号楼2单元6层3户属于王芬所有的财产；2、确认王芬和曲贝贝2014年2月23日签订的《房屋买卖协议书》合法有效；确认王芬对三门峡市湖滨区河堤北路滨河花城7号楼2单元6层3户的房产和装修添附在房产商的装修财产享有所有权；3、本案诉讼费及其他费用由吉苏娅、曲贝贝承担。
一审法院认定事实：2014年1月3日，陕县人民法院受理吉苏娅与曲贝贝等民间借贷纠纷一案；2014年9月2日，该院作出（2014）陕民初字第71号民事判决书，判决曲贝贝自判决生效后十日内偿付吉苏娅借款本金500000元，张小远，卫松林承担连带清偿责任。诉讼期间，吉苏娅于2014年1月17日向陕县人民法院提出财产保全申请，该院于2014年1月20日预查封了曲贝贝所有的位于三××市湖滨区××路滨河花城7号楼2单元6层3号房产。预查封期限为两年。该预查封的裁定书于2014年1月23日向三门峡市住房和城乡建设局送达，于2014年6月20日送达曲贝贝。陕县人民法院（2014）陕民初字第71号民事判决书生效后，作为吉苏娅以申请执行人的身份申请执行。执行期间对该房屋进行了评估，该房屋资产评估价值为684680元，受让价值为616210元，装修损失为155200元。对该执行行为，王芬提出执行异议，陕州区人民法院经审查，于2016年4月13日作出（2016）豫1222执异第24号执行裁定书，驳回异议人王芬的申请；王芬于2016年5月17日提起执行异议之诉。诉讼中，王芬提供了与曲贝贝之父曲坚强代表曲贝贝于2014年2月23日签订的房屋买卖协议，该协议内容为：“出让人甲方（曲贝贝），受让人乙方（王芬）；第一条甲方出售房屋的基本情况：房屋坐落北堤路滨河花城7号楼2单元6层03户，建筑面积约143.37平方米。第三条付款及缴款方式：甲乙双方经充分协商，成交的价款为人民币（大写）伍拾玖万元整（小写590000元），由于甲方收到乙方定金（付款）贰拾万元整（小写200000元），剩余房款陆万柒仟伍佰伍拾伍元整（小写67555元）。双方同意2014年2月23日将钥匙交与乙方。第四条该房屋交易居间服务费及8000元，甲方承担陆仟元整，乙方承担贰仟元整，并于签订成交合同时交付。第六条本合同未尽事宜经甲、乙双方协商剩余房款依银行余款为依据，每月10日之前乙方按银行贷款如数还清，甲方将银行贷款存折交与乙方保管，如乙方因任何原因不能如期偿还银行贷款给甲方造成不良记录，违约金定为伍万元整（小写50000）”。该协议约定王芬支付购房款定金200000元，双方交接时又付款67555元，截止2016年6月，王芬以第三人曲贝贝的名义归还中国银行借款54400元；在王芬提出执行异议后，继续偿还借款。本案在审理期间，因三门峡市湖滨区人民法院受理了中国银行股份有限公司三门峡分行（以下简称中国银行）诉曲贝贝、三门峡市中隆置业有限公司金融借款合同纠纷案件而中止诉讼。就该金融借款合同纠纷一案，三门峡市湖滨区法院于2017年2月20日作出了（2016）豫1202民初2712号民事判决书。该生效判决确认：2012年6月1日，曲贝贝（借款人）、中国银行（贷款人）与中隆公司（保证人）签订1份《中国银行个人一手房贷款合同》，约定曲贝贝向中国银行借款33万元，用于购买位于三××市湖滨区××路滨河花城7号楼2单元6层3号的房产，贷款期限30年，自2012年6月1日至2042年6月1日，由中隆公司提供阶段性连带责任保证，借款人以本合同项贷款所购房屋提供抵押，同日，曲贝贝申请办理了商品房抵押权预告登记。2012年6月13日，曲贝贝办理了预购商品房抵押登权预告登记将该房产抵押给中国银行。中国银行和曲贝贝、中隆公司的贷款合同系双方真实意思的表示，且不违反有关法律及行政法规强制性规定，为有效合同。该案所涉及的房屋已经在房屋管理部门进行了抵押权预告登记，故中国银行对该房屋享有抵押权。中隆公司自愿为借款提供担保，且在合同约定的保证期间内，中隆公司应承担连带清偿责任，遂依法判决曲贝贝偿还中国银行股份有限公司三门峡分行借款本金312354.53元及罚息。曲贝贝逾期不能履行上述付款义务的，中国银行股份有限公司三门峡分行对曲贝贝所有的位于三××市湖滨区××路滨河花城7号楼2单元6层3号房产享有抵押权。不足部分由三门峡中隆置业有限公司承担连带清偿责任。该判决生效后，王芬又以曲贝贝的名义向中国银行偿还借款88801元，付款总数占其与曲贝贝房屋买卖协议总数的60.4%。就吉苏娅与曲贝贝等民间借贷纠纷一案，执行中，2017年5月10日曲贝贝向陕州区执行机构提出“还款计划”：现诚恳的向吉苏娅老师拟制一份结合本人自身实际情况的还款计划，第一次向吉苏娅还款80000元，之后每月向吉苏娅还款至少不低于5000元，中途若有多余的收入，一并还给吉苏娅，承诺最晚在2019年内还完，恳请吉苏娅能接受曲贝贝的还款计划。并表示一定会按照所制定的还款计划来实施。此后曲贝贝履行了该计划的内容，截至目前已履行了计划的第一次80000元和6月-10月共五个月25000元执行款。该款项经吉苏娅同意，被吉苏娅及其他债权人领取。2017年6月29日，陕州区人民法院作出（2017）豫1222执恢27号之三裁定，查明：被执行人曲贝贝无车辆、无证券、无银行存款、无房产、已冻结被执行人所有的公司股权；被执行人张小远无车辆、无证券、无银行存款、无房产。被执行人曲贝贝已自动履行了8万元且自2017年6月份每月自行履行5000元，认为曲贝贝、张小远、卫松林目前没有其他可供执行的财产，且申请执行人吉苏娅在指定期限内不能提供财产可供执行，本次执行程序无法继续进行，遂将该执行案件终结本次执行程序。
一审法院认为，王芬因吉苏娅与被执行人曲贝贝等民间借贷纠纷一案的执行中将位于三××市湖滨区××路滨花城7号楼2单元6层03户房屋被预查封及执行而提起执行异议；在执行异议被驳回后提起异议之诉，其诉求能否被支持，能否排除该执行行为，对该房屋是否取得物权是关键。
第一，被执行人曲贝贝与王芬签订的房屋买卖合同签订履行后是否享有物权。在三门峡市湖滨区人民法院关于中国银行股份有限公司三门峡分行（以下简称中国银行）与曲贝贝、三门峡中隆置业有限公司（以下简称中隆置业）、王芬金融借款合同纠纷一案的生效判决中，曲贝贝为抵押人，中国银行为抵押权人，中隆置业为担保人。曲贝贝与王芬签订转让房屋的买卖合同是双方真实意思的表示，且双方亦按约定实际履行，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”和《中华人名共和国城市房地产管理法》第三十八条第二项：“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不得转让。”的规定，涉案房屋属于已经抵押的房产，曲贝贝买卖、转让此房屋，未经抵押权人同意不得转让，但是《中华人民共和国物权法》第一百九十一条同时还规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条同时还规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”。以上法律和司法解释明确规定，其立法的目的旨在实现抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡。因此受让方通过行使涤除权，涤除转让标的物上的抵押权负担的转让行为有效，这样，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。王芬受让该房屋并按其约定支付价款，履行还款义务进而消灭抵押权，因此，王芬依房屋买卖合同及买卖行为取得物权。
第二，王芬受让该房屋是否符合善意取得的法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已登记的，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的的所有权的，原所有权人有权向无权处分人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。王芬通过鸿达中介公司与曲贝贝签订房屋买卖合同，购买此房屋是为了居住生活，对于该房产抵押及被查封并不知情，证明其是善意。曲贝贝与开发商中隆置业有限公司签订房屋买卖合同价款为479254万元而与王芬签订的合同价款为590000万元整，价格合理；关于登记一事，由于该房屋尚处于抵押状态，并不具备登记条件，但是，该房屋为已经抵押的房产，只有在中国银行抵押权实现后才有可能取得所有权进而进行登记。而该登记行为又非原告王芬所能为之，可以认为王芬取得该房屋为善意。
第三，吉苏娅与曲贝贝及该房屋的基础法律关系，是否优先于抵押权人中国银行。就生效的民事判决书而言，吉苏娅与曲贝贝之间权利义务为民间借贷纠纷。因此，吉苏娅对曲贝贝享有实现其债权的权利即债权。债权是对特定人的权利，是要求第三人曲贝贝履行还款义务的权利。在三门峡市湖滨区人民法院关于中国银行三门峡分行与曲贝贝等金融借款合同纠纷一案的民事判决中。该房产已由曲贝贝向中国银行提供抵押并且还办理了预约商品房抵押权登记和预告登记。抵押权人是中国银行。只有当作为购房人的曲贝贝清偿了银行贷款和银行的全部债务后名义上的商品房产权才能转移给购房人曲贝贝。也就是说，在中国银行三门峡分行等金融借款合同中，抵押的房屋所有权人是中国银行。它对房屋的物权关系决定了在其实现债权之前享有绝对的排他的权利。因此，在曲贝贝未履行还款协议时，行使抵押权一方首先应是中国银行，而非吉苏娅。目前，王芬与第三人曲贝贝的协议及湖滨区法院的民事判决正在履行期间，吉苏娅的债权不能通过拍卖、变卖涉中国银行拥有所有权的房屋予以实现。另外，《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》规定：对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖、或者抵押。由此看出，只有在抵押权人申请依法拍卖变卖程序之后，其他债权人才能取得相应的权利。这一规定，也排除了在抵押权人
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中国银行未申请实现抵押权的情况下，作为被执行人曲贝贝的债权人对该房屋进行拍卖、变卖及执行。而且就吉苏娅的债权权利而言，执行中，被执行人曲贝贝提交给执行机构的“还款计划”虽为其单方表示，但是该执行案件在按此“还款计划”实际执行中，现又被裁定终结本次执行程序，故其权利可通过进一步执行予以实现。综上所述，在吉苏娅与曲贝贝民间借贷纠纷这一金钱债权执行中，查封及执行的该涉案房屋为、已经办理了抵押登记和预告登记，且该合同及生效判决正在执行中，作为受让人王芬提出停止处分异议，于法有据应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、不得执行位于三××市湖滨区××路滨河花城7号楼2单元6层3号房屋。二、驳回其他诉讼请求。案件受理费100元，由吉苏娅承担。
本院二审查明：1、截止本案二审开庭时，曲贝贝一直按照还款协议向吉苏娅履行还款义务。2、2017年6月29日，陕州区人民法院作出（2017）豫1222执恢27号之三裁定书，查明：被执行人曲贝贝无车辆、无证券、无银行存款、无房产、已冻结被执行人所有的公司股权；被执行人张小远无车辆、无证券、无银行存款、无房产。被执行人曲贝贝已自动履行了8万元且自2017年6月份每月自行履行5000元，认为曲贝贝、张小远、卫松林目前没有其他可供执行的财产，且申请执行人吉苏娅在指定期限内不能提供财产可供执行，本次执行程序无法继续进行，遂将该执行案件终结本次执行程序。本院对一审查明其他事实予以确认。
本院认为，关于王芬购买涉案房屋合同效力问题。首先，曲贝贝之父曲坚强与王芬就涉案房屋签订买卖协议，曲坚强将房屋出卖给王芬的行为属无权处分。但曲贝贝接受王芬交付的部分房款，且将房屋原始合同及相关票据交付给王芬的行为以及王芬代替曲贝贝向中国银行三门峡分行偿还曲贝贝所欠房贷的事实相互印证，可以视为曲贝贝对涉案房屋出售给王芬的追认。其次，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，房屋抵押权存续期间，抵押人曲贝贝未经抵押权人中国银行三门峡分行的同意转让抵押房屋，但买受人王芬自愿代替曲贝贝偿还中国银行三门峡分行的贷款，且抵押权人中国银行三门峡分行在王芬代为清偿期间，并未依据生效判决行使其优先受偿权，故涉案房屋设定的抵押并不影响王芬购买涉案房屋的房屋买卖合同效力。
关于王芬是否构成善意取得的问题。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”本案中，王芬购房合同签订时间为2014年2月23日，在陕州区人民法院向曲贝贝母亲赵新果送达保全裁定日期2014年6月12日之前。且涉案房屋房屋买卖协议通过中介结构签订，王芬按照合同约定履行了其支付部分房款以及代替曲贝贝偿还银行贷款的义务。根据现有证据，不能证明王芬知道涉案房屋已经被查封并恶意购买该房屋。王芬与曲贝贝约定的购房款项数额并不属于明显过低情形。该房屋上设定的抵押权仍未消灭，王芬代替曲贝贝向抵押权人中国银行三门峡分行清偿贷款的目的亦是为了能够消灭抵押权进而进行产权过户，王芬对未办理过户手续亦不存在过错。故王芬取得涉案房屋的行为符合上述法律规定，构成善意取得。王芬基于善意取得占有涉案房屋合法，其享有排除涉案房屋执行的权利。
此外，根据本案查明情况，曲贝贝向陕州区人民法院出具的还款计划仍在按期履行，履行款项由吉苏娅或经其同意的债权人领取。目前陕州区人民法院并未就涉案房屋进行进一步执行措施，王芬请求不得执行涉案房屋的诉讼请求符合本案查明的实际情况，应当支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人吉苏娅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 剑
代理审判员 孟大艳
代理审判员 杨 超
二〇一八年四月十六日
书 记 员 王 伟