山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）鲁商终字第49号上诉人（原审原告）：泰安市永锋钢铁有限公司。住所地：泰安市满庄钢材大市场。法定代表人：李宁，董事长。委托代理人：孙大庆，山东辰静律师事务所律师。委托代理人：马吉刚，山东辰静律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏嘉宝科技制管有限公司。住所地：江苏省连云港市赣榆县经济开发区。法定代表人：谢家金，董事长。被上诉人（原审被告）：江苏奥尼斯蒂石油管材有限公司。住所地：江苏省连云港市赣榆县经济开发区。法定代表人：周陈金，总经理。两被上诉人共同的委托代理人：屠友梅，江苏明亮律师事务所律师。上诉人泰安市永锋钢铁有限公司（下称永峰公司）因与被上诉人江苏嘉宝科技制管有限公司（下称嘉宝公司）、江苏奥尼斯蒂石油管材有限公司（下称奥尼斯蒂公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2010）泰商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永峰公司的委托代理人孙大庆、马吉刚，被上诉人嘉宝公司、奥尼斯蒂公司共同的委托代理人屠友梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2008年9月至10月，永峰公司作为出卖人，嘉宝公司作为买受人了签订四份买卖合同，约定嘉宝公司购买永峰公司多种型号的钢材，四份合同均约定运费由供方即永峰公司承担。2009年6月20日，永峰公司（甲方），嘉宝公司（乙方），双方达成还款协议，协议约定：经双方对账，嘉宝公司欠永峰公司货款17907859.60元，永峰公司同意嘉宝公司分期还款，还款期限为2009年6月25日前偿还200万元，2009年7月5日前偿还300万元，2009年7月15日前偿还600万元，余款于2009年7月30日前还清。如嘉宝公司任何一期逾期超过两个工作日未能按照约定偿还永峰公司货款，永峰公司有权要求嘉宝公司立即偿还全部未还欠款，并可要求嘉宝公司自2009年4月20日起至嘉宝公司全部还清欠款之日按照欠款总额的每日1‰向永峰公司赔偿经济损失。2009年11月16日，奥尼斯蒂公司（甲方）与乙方泰安市鲁中信和物资有限公司（以下简称鲁中公司）、丙方嘉宝公司、丁方永峰公司签订协议书（以下简称四方协议书），约定：奥尼斯蒂公司向鲁中公司供货，鲁中公司收到货物后应支付给奥尼斯蒂公司的货款直接支付永峰公司，作为奥尼斯蒂公司代嘉宝公司偿还永峰公司的货款。如奥尼斯蒂公司不按期向鲁中公司供应货物，永峰公司有权继续要求嘉宝公司偿还未付的欠款，同时，奥尼斯蒂公司对嘉宝公司的债务承担连带保证责任，保证范围包括但不限于永峰公司与嘉宝公司之间合同产生的全部债务及永峰公司为实现该债权支出的交通差旅费、诉讼费、保全费和奥尼斯蒂公司聘请律师支付的律师代理费。如鲁中公司应付奥尼斯蒂公司的货款不足以偿还基于永峰公司与嘉宝公司之间的合同产生的全部债务，永峰公司有权继续要求嘉宝公司偿还未付的欠款，同时，奥尼斯蒂公司对嘉宝公司的债务承担连带保证责任，保证范围同上。四方协议书签订后，四方当事人按照协议进行了履行，嘉宝公司已经偿还了永峰公司大部分欠款，截至2009年12月24日，嘉宝公司尚欠永峰公司货款本金614764元。另查明，2009年11月22日至12月25日，永峰公司共支付由江苏赣榆、江苏嘉宝至永峰公司处的运费339927.04元。永峰公司为本案诉讼支付律师代理费180167元。上述事实，有工业品买卖合同、还款协议、协议书、运输费用结算审批单、委托代理合同、发票及当事人陈述，经庭审质证，在卷证实。一审法院认为：永峰公司与嘉宝公司签订的买卖合同，双方意思表示真实，内容符合法律规定，系有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。永峰公司在买卖合同签订后，履行了供货义务，嘉宝公司未按约定支付货款，属违约行为，应承担逾期付款的违约责任。2009年6月20日，双方经协商签订了还款协议，对嘉宝公司所欠永峰公司货款的数额及支付时间均进行了约定，并约定了逾期还款的违约责任，但随后的2009年11月16日，永峰公司与奥尼斯蒂公司、鲁中公司、嘉宝公司经协商签订了“四方协议书”，对嘉宝公司所欠永峰公司货款的还款方式及时间均重新进行了约定，故永峰公司与嘉宝公司和奥尼斯蒂公司均应当按照2009年11月16日的协议履行。现永峰公司主张嘉宝公司及奥尼斯蒂公司欠货款614764元，两公司予以认可，故嘉宝公司应当偿还永峰公司货款614764元，奥尼斯蒂公司承担连带责任。对于永峰公司主张的经济损失3274493元，永峰公司是按照2009年6月20日与嘉宝公司签订的还款协议中的逾期付款违约金进行的计算，由于2009年6月20日永峰公司与嘉宝公司签订的还款协议已被2009年11月16日四方协议书所代替，故永峰公司主张按照欠款总额每日1‰计算经济损失没有依据，永峰公司的经济损失应当为自其起诉之日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至被告还款之日止的利息损失为宜。对于原告主张的运费，由于2009年11月16日的四方协议书中未对永峰公司接收货物进行约定，永峰公司提供的运输费用结算审批单也无法证明与2009年11月16日的四方协议书具有关联性，且永峰公司与嘉宝公司签订的买卖合同中均约定运费由其负担，故其主张嘉宝公司、奥尼斯蒂公司承担运费无事实和法律依据，该院不予支持。对于永峰公司主张的律师代理费，由于永峰公司与嘉宝公司、奥尼斯蒂公司对此没有约定，故对其该项诉讼请求，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告江苏嘉宝科技制管有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告泰安市永锋钢铁有限公司货款614764元及赔偿损失（自2009年12月30日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的还款之日止）。二、被告江苏奥尼斯蒂石油管材有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告泰安市永锋钢铁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42075元，财产保全费5000元，共计47075元，由原告泰安市永锋钢铁有限公司负担40512元，被告江苏嘉宝科技制管有限公司、江苏奥尼斯蒂石油管材有限公司共同负担6563元。上诉人永峰公司不服一审判决称：一、上诉人永峰公司与被上诉人嘉宝公司于2009年6月20日签订的还款协议约定，被上诉人嘉宝公司应当于2009年7月底之前全部偿还上诉人永峰公司的欠款，逾期以总价款的每日1‰承担违约责任。而嘉宝公司并没有按照协议约定的期限还款，依法应当承担违约责任。四方协议书约定：如鲁中公司应付奥尼斯蒂公司的货款不足以偿还基于嘉宝公司与永峰公司之间的合同产生的嘉宝公司的全部债务，永峰公司有权继续向嘉宝公司追索，奥尼斯蒂公司对该债务提供连带保证责任。该条约定明确了还款的基础是永峰公司与嘉宝公司之间的合同产生的嘉宝公司的全部债务，也自然包括嘉宝公司应当承担的违约责任。四方协议书没有约定永峰公司与嘉宝公司签订的还款协议作废，上诉人永峰公司也没有因签订四方协议书放弃追究被上诉人嘉宝公司的违约责任，四方协议书的实质内容是被上诉人奥尼斯蒂公司为被上诉人嘉宝公司的全部债务提供了担保。因此，一审法院认定四方协议书替代2009年6月20日的还款协议，没有事实和法律依据，免除被上诉人的违约责任，属于认定事实错误，请求二审法院予以纠正。二、上诉人永峰公司与被上诉人嘉宝公司签订的购货合同约定，货物价格是包含运费的。虽然鲁中公司与被上诉人奥尼斯蒂公司签订的钢管购货合同中约定运费由鲁中公司承担，但在四方协议书中已经对购买货物的种类和价格作了更改。因此，被上诉人应当承担上诉人永峰公司支付的运费。三、根据上诉人永峰公司与被上诉人嘉宝公司签订的还款协议和四方协议书的约定，被上诉人嘉宝公司及奥尼斯蒂公司应当支付上诉人永峰公司为实现债权所支付的律师代理费，一审法院未支持上诉人的该项请求是错误的。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人嘉宝公司及奥尼斯蒂公司赔偿上诉人永峰公司经济损失3274493万元、运费损失339927.04元，律师代理费180167元；本案的诉讼费用，由被上诉人嘉宝公司及奥尼斯蒂公司承担。被上诉人嘉宝公司、奥尼斯蒂公司共同口头答辩：一、从四方协议书的内容看，对履行方式及还款都有明确约定，是对之前四方债权债务的重新确认，原审对此认定是正确的。二、四方协议书约定由奥尼斯蒂公司向鲁中公司供应卷板以抵顶嘉宝公司欠上诉人永峰公司的货款。至2009年12月24日，经永峰公司和奥尼斯蒂公司、嘉宝公司、鲁中公司对帐显示，尚欠614764元。奥尼斯蒂公司从未拒付过货款，也是依据上诉人永峰公司的要求随时供货，被上诉人并未违约。三、合同中约定的承运人是上诉人永峰公司，一审时上诉人在诉状中也予以确认承担运输责任的是上诉人永峰公司，运费显然应当由上诉人永峰公司承担。四、上诉人永峰公司如何支付律师费与被上诉人无关。被上诉人不存在违约行为，不应当承担上诉人永峰公司支付的律师代理费。综上所述，请求二审法院查明事实，驳回永峰公司的上诉。二审查明：2009年6月20日，上诉人永峰公司与被上诉人嘉宝公司签订的还款协议约定，如被上诉人嘉宝公司逾期还款，上诉人永峰公司除要求被上诉人嘉宝公司赔偿经济损失，并可以要求被上诉人嘉宝公司承担上诉人永峰公司为实现该债权所支付的合理合法的全部费用，包括但不限于上诉人为实现该债权支付的交通差旅费、诉讼费、保全费。四方协议书第五条约定，奥尼斯蒂公司对嘉宝公司的债务承担连带保证责任，保证的范围包括但不限于基于嘉宝公司与永峰公司之间合同产生的全部债务及永峰公司为实现该债权支出的差旅费、诉讼费和奥尼斯蒂公司支付的律师代理费。2010年3月16日，一审法院第二次开庭审理时，已经释明嘉宝公司、奥尼斯蒂公司就约定违约金是否要求法院予以调整，两公司要求按照法律规定进行计算。其他事实与一审法院查明事实一致。双方争议的焦点问题是：1被上诉人嘉宝公司应否承担3274493元的违约责任；约定每日1‰违约金是否过高，被上诉人嘉宝公司主张按照法律规定予以调整，应否准许；2上诉人主张被上诉人承担一审律师代理费180167元应否支持；3上诉人主张被上诉人承担339927.04元的运费应否支持。关于第一个焦点问题，本院认为，从四方协议书约定的内容来看，四方当事人对被上诉人嘉宝公司尚欠上诉人永峰公司1640余万元货款的事实是明知的。四方协议书仅是对上诉人永峰公司和被上诉人嘉宝公司签订的买卖合同，及双方在2009年6月20日还款协议中约定的还款方式及还款期限作了变更，同时增加了保证人奥尼斯蒂公司，并未重新约定违约金条款或者废止上诉人永峰公司与被上诉人嘉宝公司之前签订的买卖合同及还款协议。根据《合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，2009年6月20日上诉人永峰公司与被上诉人嘉宝公司在还款协议中约定的违约责任条款仍然有效，被上诉人嘉宝公司未按还款协议约定的期限履行付款义务，构成违约，被上诉人嘉宝公司应当按照还款协议约定，赔偿上诉人永峰公司的经济损失。一审法院认定四方协议书替代了2009年6月20日上诉人永峰公司与被上诉人嘉宝公司签订的还款协议，免除了被上诉人嘉宝公司的违约责任，属认定事实错误，应予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定。上诉人永峰公司的利息损失（自2009年4月20日至2009年11月16日止，按照中国人民银行发布的六个月以上贷款年基准利率5.31%计算），即【本金16407859.60元×（利率5.31%÷365天）×逾期210天】为500439.72元。2009年6月20日，上诉人永峰公司与被上诉人嘉宝公司协议约定的“按照欠款总额的每日1‰赔偿经济损失”的标准应当认定过分高于上诉人永峰公司的实际损失，被上诉人在一审中就违约金应按法律规定计算的抗辩理由成立，可以适当减少。鉴于被上诉人嘉宝公司未在购货合同及还款协议约定的期限内，向上诉人永峰公司履行付款义务，违约的过错程度较大，应承担较为严格的违约责任，以造成损失的130％向上诉人永峰公司承担违约责任为宜，即应向上诉人永峰公司赔偿因违约造成的损失650571.64元。第二个焦点问题，本院认为，2009年6月20日，上诉人永峰公司与被上诉人嘉宝公司签订的还款协议约定，如被上诉人嘉宝公司逾期还款，上诉人永峰公司除要求被上诉人嘉宝公司赔偿经济损失，并可以要求被上诉人嘉宝公司承担上诉人永峰公司为实现该债权所支付的合理合法的全部费用，包括但不限于上诉人永峰公司为实现该债权支持的交通差旅费、诉讼费、保全费。根据四方协议书第五条的约定，奥尼斯蒂公司对嘉宝公司的债务承担连带保证责任，保证的范围包括但不限于基于永峰公司与嘉宝公司之间合同产生的全部债务及永峰公司为实现该债权支出的差旅费、诉讼费和奥尼斯蒂公司支付的律师代理费。该处“奥尼斯蒂公司支付的律师代理费”应属笔误，因奥尼斯蒂公司无需为自己的债务提供保证，综合四方协议书第五条完整的文字表述分析，应是奥尼斯蒂公司对永峰公司为实现债权支付的律师代理费提供担保。因此，上诉人永峰公司主张所支付一审律师代理费180167元，应当由被上诉人承担，其理由成立，应予以支持。按照上述协议约定，被上诉人奥尼斯蒂公司保证的范围包括基于永峰公司与嘉宝公司之间合同产生的全部债务，当然也应包括被上诉人嘉宝公司承担的违约赔偿金。根据《担保法》第六条“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务者承担责任的行为”的规定，以及第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”的规定。因此，被上诉人奥尼斯蒂公司对被上诉人嘉宝公司所欠货款及违约赔偿金650571.64元和上诉人永峰公司支付律师代理费180167元承担连带保证责任。第三个焦点问题，根据上诉人永峰公司与被上诉人嘉宝公司签订的购货合同约定，由上诉人永峰公司负责运输及费用。四方协议书虽对购买货物的种类和价格作了更改，但未明确变更运费责任人，还应以原购货合同的约定，运费由上诉人永峰公司自行承担。上诉人永峰公司主张由被上诉人嘉宝公司承担339927.04元的运费，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，永峰公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、第一百零七条、一百一十二条、一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：一、维持山东省泰安市中级人民法院（2010）泰商初字第3号民事判决二、三项；二、变更山东省泰安市中级人民法院（2010）泰商初字第3号民事判决第一项为：被上诉人江苏嘉宝科技制管有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人泰安市永锋钢铁有限公司货款614764元及利息（自2009年12月30日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的还款之日止），并支付违约赔偿金650571.64元和律师代理费180167元。一审案件受理费42075元及财产保全费5000元，被上诉人嘉宝公司承担一审案件受理费12622.5元及财产保全费5000元，上诉人永峰公司承担一审案件受理费29452.5元；二审案件受理费37157元，被上诉人嘉宝公司承担二审案件受理费11147.1元，上诉人永峰公司承担二审案件受理费26009.9元。本判决为终审判决。审 判 长  赵延华审 判 员  马 红代理审判员  安景黎二〇一一年四月二十二日书 记 员  赵 曼