黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）黑01民终6348号
上诉人（原审原告）：程凤廷，男，1938年8月18日出生，汉族，农民，住黑龙江省哈尔滨市松北区。
委托诉讼代理人：单宝玲（系程凤廷外孙女），女，1986年3月12日出生，汉族，东北师范大学学生，住吉林省长春市。
委托诉讼代理人：程洪增（系程凤廷之子），男，1969年8月17日出生，汉族，农民，住黑龙江省哈尔滨市松北区。
上诉人（原审被告）：张国，男，1968年3月9日出生，汉族，农民，住黑龙江省哈尔滨市松北区。
委托诉讼代理人：王金娟，黑龙江孟繁旭律师事务所执业律师。
上诉人程凤廷因与上诉人张国恢复原状、财产损害赔偿纠纷，不服哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初1299号之一民事裁定，向本院提起上诉。上诉人张国因与上诉人程凤廷恢复原状、财产损害赔偿纠纷，不服哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程凤廷及其委托诉讼代理人单宝玲、程洪增，上诉人张国及其委托诉讼代理人王金娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程凤廷上诉请求：撤销原审裁定，改判支持程凤廷在一审财产损害赔偿的诉讼请求。事实和理由：一、原审裁定认定程凤廷地界不清、存在争议错误。案涉土地系1984年程凤廷作为家庭承包户的代表与哈尔滨市松北区松浦镇新华村民委员会（以下简称新华村委会）签订土地承包合同，合同中明确确定土地的面积及四至并有承包土地的四邻及新华村委会予以确认。1998年第二次土地承包时是顺延承包，地界无变化，因此案涉土地权属清晰。自1984年至今已经30余年，程凤廷与张国双方一直按现有地界各自耕种，张国并未对案涉土地的地界提出过异议。一审法官去调查时，新华村委会主任明确说双方并无争议。案涉土地权属清晰。故原审法院认定案涉土地地界不清有争议，属认定事实错误。二、原审裁定对程凤廷主张由张国赔偿杨树砸坏程凤廷的大棚期间不能耕种的经济损失不予补偿错误。2008年程凤廷在自家承包土地上建造大棚，已经松浦镇政府和新华村委会现场实地勘察，确认土地权属。此大棚长100米宽14米占地约有1.5亩，2008年至2015年期间程凤廷一直耕种，双方并无异议。2015年，由于张国疏于对杨树管理，致使死树将程凤廷的大棚多处砸损，无法耕种，这一事实张国并不否认。故张国对给程凤廷造成的损失应当承担赔偿责任。一审裁定不予赔偿程凤廷不能耕种期间的经济损失错误。三、张国的杨树砸坏程凤廷的大棚，造成程凤廷经济损失，对程凤廷已构成侵权，原审法院仅判令张国恢复原状，对经济损失不予赔偿错误，程凤廷要求赔偿经济损失的主张符合法律规定，应受到法律保护。
张国辩称，张国和程凤廷对土地地界存在争议。程凤廷所述建造大棚时由新华村委会对地界及建造大棚的面积进行确认与事实不符。程凤廷自认大棚90%被砸损，没有证据证实。一、程凤廷的大棚未完全建在程凤廷承包的耕地上，其中一部分侵占了张国承包的土地。根据2018年8月11日新华村委会出具的“妇女会地”的台账记事本显示，在一轮土地承包时从东到西依次承包给杨长海、宋喜国、赵文有、程凤廷和张国5家。其中，程凤廷与张国互为地邻，张国承包土地的另一侧靠地边。台账记事本显示一轮土地发包时宋喜国承包地地宽为20.5米，赵文有承包地地宽为21.75米，程凤廷承包地地宽为40米，长度为133.5米，面积为8亩土地，剩余部分为张国的承包地。张国承包地中一部分是树影地，一部分是树地。程凤廷在（2008）松民初字第818号诉状中自述第一轮土地承包时承包土地是7.3亩，第二轮土地承包是顺延，即承包地的面积和地邻不变。但经张国丈量程凤廷承包土地的宽度，建造大棚占地的宽度南部为46米，北部宽为49米，即南部宽出6米，北部宽出9米，程凤廷宽出的土地恰恰是张国被侵占的耕地。二、程凤廷在张国承包的土地上建大棚，是侵权行为。程凤廷建设的大棚位置超出程凤廷承包土地的宽度，即程凤廷是在张国承包地中的树影地范围内建设的大棚，程凤廷在未征得张国同意的情况下在张国承包土地上建设大棚构成侵权。三、程凤廷要求经济损失于法无据。一轮土地承包时互为地邻，张国承包地上的树在第一轮土地承包时就存在，属于历史遗留问题。且发包人新华村委会在发包土地时土地状况就已形成，程凤廷在接受历史现状的情况下承包了案涉土地。在树地和程凤廷的承包地之间有树影地过渡，程凤廷对此并无异议。如程凤廷认为张国的承包地影响了作物产量，应当向发包人主张权利，而不是向张国主张权利。故程凤廷要求赔偿66,000元损失，既无事实根据也无法律依据。程凤廷在张国的土地上非法耕种，是非法所得不应保护。一审裁定驳回程凤廷要求损失的诉讼请求适用法律准确，应予维持。
张国上诉请求，请求撤销原审判决，改判驳回程凤廷在一审主张恢复原状的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，程凤廷在张国的土地上建造大棚，侵犯了张国的承包经营权。程凤廷的承包合同记载土地面积是7.3亩，程凤廷西边地邻是赵文友，经张国自行丈量从赵文友的东侧至张国的承包地，该面积是10.3亩，其中有程凤廷约8亩土地，另2.3亩土地挨着张国的树地，可以证明大棚是违建建筑，且是在张国2.3亩的耕地上建设的，侵犯了张国的土地承包经营权，程凤廷应当停止侵权，将应自行违建大棚拆除，恢复原状。二、一审判决适用法律错误，违反相邻关系处理原则。张国承包土地上的杨树有40余年的树龄，树冠均靠树根支撑，程凤廷在张国树木的树根处挖沟，造成靠近程凤廷承包土地一侧的树根折断，导致个别树木死亡，树冠被风摇曳后，会向树根不稳的一侧倒伏，这是人所共知的常识，程凤廷在张国承包的土地上靠近树根挖沟，挖断树根，造成树木营养不良而死亡。枯死的树木向树根不稳定方向倒伏，砸坏大棚砖墙和大棚架子是程凤廷违反相邻关系造成的，程凤廷自己应承担责任。三、原审判决证据不足，被砸坏的大棚砖墙和大棚架子不明确具体。程凤廷提交的照片不能证明拍摄时间和拍摄地点，不能证明大棚砖墙和大棚架子被砸坏与树木倒伏之间存在因果关系，更无法证明大棚受损的情况。一审判决也未对被砸大棚的情况进行确认，却得出要张国给程凤廷的大棚砖墙和架子恢复原状的结论，显属证据不足。大棚已经建成10余年，大棚地基不稳，大棚建设材料也已不稳定。一审没有查清楚该事实，在不能确定大棚位置，不能确定大棚受损与杨树倒伏存在因果关系的情况下，判令张国恢复原状错误。
程凤廷辩称，一、根据谁主张谁举证的规定，张国应当对其主张进行举证，只要张国能拿出证据，程凤廷就承认程凤廷刨了张国的树。二、只有发包方新华村委会才有权力测量程凤廷承包的土地。程凤廷承包的旱田地7.3亩、水田地2亩，均经新华村委会认可，程凤廷承包的土地面积多少与张国无关，只要张国承包的土地不少，就与张国没有关系。三、第一轮土地承包时是新华村委会种的树，第二轮土地承包时新华村委会将该地分给张国，程凤廷家承包的是旱田地，张国家承包的是树地，树地和旱田地根本无法混在一起，因此程凤廷没有侵占张国承包的土地。
程凤廷向一审法院起诉请求：张国将程凤廷被砸大棚恢复原状、张国赔偿程凤廷被砸大棚范围内1.5亩土地三年不能耕种的经济损失66,000元。
一审法院认定事实：程凤廷与张国均系新华村委会村民。程凤廷是其家庭承包经营户代表人，1998年程凤廷与新华村委会签订土地承包合同书，承包23.3亩土地，其中旱田7.3亩、水田16亩，承包期限至2027年12月31日。张国系其家庭承包经营户代表人，1998年张国与新华村委会签订土地承包合同书，承包23.2亩土地，其中旱田21.2亩、水田2亩，承包期限至2027年12月31日。张国有部分承包地位于程凤廷承包地西侧，该地上自第一轮土地承包即种植杨树至今，张国自认该树木高度在10米至13米。2008年5月27日，程凤廷申请在自家承包地内建温室、大棚各3栋，长均为100米、宽均为15米。《农业设施建设审批表》申请人处填写程凤廷名字。同日，新华村委会在《农业设施建设审批表》村委会意见栏处盖章；7月7日哈尔滨市松北区松浦镇规划土地建设办公室在镇政府审批意见栏处盖章，同时注明“有效期壹个月过期作废”。此后，程凤廷在距离张国承包地上的杨树的东侧建设南北长约100米的砖墙一堵，砖墙上搭设了东西向的空心铁管大棚架子，大棚铁架西高东低，东侧接地。砖墙西侧距离张国种植的杨树最近处不足50厘米。因陆续有杨树枯死向东倒伏，砸在程凤廷温室大棚的砖墙和大棚铁架上，致使砖墙和大棚铁架被部分砸损，至今未恢复原状。程凤廷于2015年11月3日以张国为被告向一审法院提起恢复原状诉讼。在该案中，张国陈述：“程凤廷与张国的地相邻，大概在七八年前，程凤廷为防止张国地里的树根长到程凤廷地里，就在张国地靠程凤廷的一侧挖了100多米长、宽度有半米的沟。后来程凤廷建大棚其中一面墙是在沟里建起来的。程凤廷建大棚的时候张国不清楚，建完大棚后张国多次向村里反映程凤廷占用张国的地，程凤廷挖沟的时候张国只是认为程凤廷是为了防止树根长到自己地里去，所以没有阻止，村里对程凤廷占地的事情没有答复，这个时间是四五年前，此后每年张国都向村里反映此事，但是一直没有得到答复。张国的树是砸了程凤廷的大棚，但程凤廷的大棚是建在张国土地上的……张国现在的意见是如果程凤廷大棚是建在程凤廷自己地里被张国的树所砸，张国同意给程凤廷修复，但是现在程凤廷大棚是建造在张国的地里，张国不同意修复。”2016年4月，一审法院作出（2015）松民初字第727号民事裁定，驳回程凤廷起诉。程凤廷对该裁定不服提出上诉，本院作出（2016）黑01民终2802号民事裁定，认为：程凤廷作为家庭承包户代表，与新华村委会签订土地合同，程凤廷与张国为地邻，程凤廷因张国土地上种植的杨树枯死而将程凤廷所建的温室大棚砸坏，诉请张国将被砸坏的大棚恢复原状，程凤廷具有本案的诉讼主体资格。审理中，张国对其所种植的杨树枯死而将程凤廷所建大棚砸坏的事实并不否认，而是以程凤廷的大棚是建在张国的地上为由抗辩。程凤廷诉请张国将砸坏的大棚恢复原状，属于法院民事受案范围以及程凤廷具有本案的诉讼主体资格。原审裁定以程凤廷不具有原告的诉讼主体资格及双方争议实际属土地使用权争议、不属法院受案范围，裁定驳回程凤廷的起诉，属适用法律不当。故裁定撤销一审法院前述裁定，指令一审法院审理本案。另查明，2015年11月3日程凤廷以相邻采光日照纠纷为案由、以张国为被告向一审法院起诉（前述（2015）松民初字第727号）。在该起案件庭审时，程凤廷陈述：“当时1984年村里给我分地，给了我75根垄，贴着树地的边儿，没有定边界。……1984年分地的时候，我怕树根侵害我的庄稼，我靠着树地在分的地里挖了一条沟，第二年又在沟里砌的砖墙……我认为我们两块地的边界就是我砌的砖墙。新华村委会到现在没有将我们两家地的界址分出来。这次土地换证的时候，新华村委会组织量地，因为我们两家边界有争议，所以新华村委会没有给我们两家量地。”张国陈述：“……我与程凤廷的地界是有争议的，新华村委会没有就我们的地块边界作出一个确定，新华村委会也没给我们两家量地，在分地的时候也没有界标……杨树现在的直径20-30厘米之间……张国认为程凤廷砌墙占用了张国家的地。”
关于程凤廷主张恢复原状的诉讼请求。一审法院认为，该案争议焦点为：（一）案件的性质以及程凤廷、张国有无诉讼主体资格；（二）程凤廷恢复原状的诉讼请求能否支持；（三）张国当庭提出的对二轮土地承包时程凤廷、张国各自旱田面积的四至进行司法鉴定申请应否准许。
（一）关于该案的性质以及程凤廷、张国有无民事诉讼主体资格问题。该案性质以及程凤廷、张国诉讼主体资格问题已经（2016）黑01民终2802号民事裁定予以确认，程凤廷以张国的树木将其所建温室大棚砸坏为由要求恢复原状，其请求属于民事受案范围。而案涉大棚系程凤廷所建，张国作为家庭承包户的代表人对树木负有管理义务，故程凤廷与张国均具备民事诉讼主体资格。对张国关于该案不属于民事受案范围以及程凤廷、张国不具备民事诉讼主体资格的抗辩主张不予采纳。（二）关于程凤廷恢复原状的诉讼请求能否予以支持的问题。虽然双方自认互为地邻，但亦均认可相邻土地边界不清，土地使用权存在争议，因此对程凤廷关于温室大棚全部建在程凤廷承包地内的主张，以及张国关于程凤廷大棚建在张国承包地内的主张，因涉及土地承包经营权争议，而该争议依法不属于人民法院民事受案范围，故在该案中均不予认定。因程凤廷的温室大棚已经建成多年，张国虽主张对程凤廷建筑行为以及建筑时间提出异议，但未能举示有效证据证明，故在双方承包地边界争议尚存、现有证据不足以认定该大棚是否全部或者部分建设于张国土地上、而张国作为其家庭承包经营户的代表对杨树又负有管理义务的情形下，因张国未尽管理义务，导致枯死的杨树倒伏将程凤廷建设的温室大棚砖墙和铁架部分砸损，应当承担恢复原状的民事责任。张国关于其应当免责的抗辩主张依据不足，不予采纳。（三）关于张国当庭提出的对二轮土地承包时程凤廷、张国各自旱田面积的四至进行司法鉴定申请应否准许问题。该案系恢复原状纠纷。张国的鉴定申请实为请求对土地使用权进行确认，系土地权属纠纷处理事项，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，不属于民事案件受案范围，因此对张国提出的司法鉴定申请不予准许。综上，对程凤廷恢复原状的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：张国于判决生效之日起三十日内将被其树木砸损部分的程凤廷所建位于哈尔滨市松北区松浦镇新华村的案涉温室大棚砖墙和空心铁管大棚架子恢复原状。案件受理费100元（程凤廷已预付），由张国负担，张国应付款于判决生效之日十日内给付程凤廷。
关于程凤廷主张张国赔偿程凤廷被砸大棚范围内1.5亩土地三年不能耕种的经济损失66,000元的诉讼请求。一审法院认为，立案后发现不符合受理条件的，应当裁定驳回起诉。程凤廷作为原告在一审法院的另外两起案件即（2008）松民初字第628号案件和（2015）松民初字第726号案件中均陈述树影地的面积为4亩。程凤廷于2015年提起的上述4亩树影地损害赔偿诉讼，一审法院经审理，作出（2015）松民初字第726号民事裁定，以双方家庭承包地的界址不清，在此情况下，侵权事实无法确认，双方实际争议属土地使用权争议，不属于人民法院受案范围为由驳回程凤廷起诉。程凤廷对该裁定不服，提起上诉。（2016）黑01民终2988号民事裁定，以土地承包合同未载明四至，双方就各自承包地的地界存在争议，新华村委会至今未将两家地界分清。因双方家庭承包地的界址不清，侵权事实无法确认。双方争议属于土地使用权争议，依法不属于人民法院受案范围为由，驳回上诉，维持一审法院上述裁定。后程凤廷申诉，黑龙江省高级人民法院作出（2017）黑民申611号民事裁定，以程凤廷在一审中举示的土地承包合同未载明四至，新华村委会至今未将两承包户地界分清，侵权事实无法确认，原裁定认定双方土地使用权争议不属于人民法院受案范围，亦无不当，程凤廷的再审事由不能成立为由，驳回了程凤廷的申诉。本案中，程凤廷所建温室大棚的墙体西侧紧邻张国的杨树，程凤廷主张因该大棚被张国种植的杨树砸坏不能耕种部分的面积为1.5亩，小于树影地面积，该部分土地是否包含在程凤廷主张的树影地范围之内、是否与树影地存在重合以及重合面积等事实，由于树影地位置面积因土地承包经营权存在争议尚无法确定，程凤廷此项诉讼请求需以该土地承包经营权争议解决为前提，而承包地使用权的争议不属于人民法院民事受案范围，故程凤廷的起诉不符合受理条件。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回程凤廷的起诉。案件受理费1450元退回程凤廷。
本院经审查，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院另查明，2018年7月6日，张国收到一审法院向其送达的上诉审案件诉讼费交费通知书后，未预交二审案件受理费。
关于应否对程凤廷主张的大棚被砸不能耕种的损失进行审理问题。本院认为，程凤廷主张因张国管护的杨树枯死倒伏砸损程凤廷在其本人承包土地上建造的大棚，致使程凤廷三年没有耕种1.5亩土地，造成经济损失66,000元，故请求张国予以赔偿。经审查，生效的裁判文书已确认张国应否赔偿程凤廷大棚所在树影地的减产损失争议实质是对案涉土地承包经营权归属的争议。程凤廷在本次诉讼中主张张国赔偿大棚被砸产生的耕种损失，但仍未举示证据证明政府相关部门已经对案涉土地的承包经营权归属予以确认，故在双方承包土地的界址不清，政府相关部门未对案涉土地的承包经营权归属进行确认的前提下，双方争议依法不属于人民法院受案范围。程凤廷的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
因张国在收到一审法院向其送达的上诉审案件诉讼费交费通知后，未按法院规定期间预交二审案件受理费，故本院对张国的上诉请求不予审查。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，裁定如下：
一、驳回上诉人程凤廷的上诉，维持哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初1299号之一民事裁定。
二、本案按上诉人张国自动撤回上诉处理。哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初1299号民事判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 冰
审 判 员 刘 峰
审 判 员 崔 宁
二〇一八年八月二十七日
法官助理 候 莹
书 记 员 赵春莹