四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川04刑终31号
原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡旭亮，绰号：小胡，男，汉族，1992年11月1日出生，初中文化，原系攀枝花博金投资管理有限公司工作人员。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2015年7月11日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人吕学明，四川晓明维序律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张晓亮，男，汉族，1985年6月29日出生，初中文化，原系攀枝花博金投资管理有限公司股东。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2015年6月5日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人胡旭亮、张晓亮犯集资诈骗罪一案，于2015年12月23日作出（2015）仁和刑初字第260号刑事判决。原审被告人胡旭亮、张晓亮不服，提出上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员孙杨出庭履行职务，上诉人（原审被告人）胡旭亮及辩护人吕学明、上诉人（原审被告人）张晓亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2014年10月初，被告人张晓亮接到刘某甲（在逃）的电话，邀约其共同成立一家公司，通过民间集资、投资的方式运作资金盈利，并承诺给予其工资待遇、分红及帮其归还其他欠款。2014年10月3日，被告人张晓亮在四川省成都市与刘某甲会面，两人一起来到四川省攀枝花市。刘某甲与被告人张晓亮共同寻租办公场所，最后确定租赁攀枝花市仁和区大河中路正好超市的房子作为办公场所，刘某甲安排被告人张晓亮签订了租房协议并负责办公场所的装修。2014年11月3日，刘某甲以李某甲的名义，同被告人张晓亮一起委托中介机构在攀枝花市工商行政管理局办理《工商营业执照》等相关手续，成立攀枝花博金投资管理有限公司（下称博金公司），将李某甲登记为该公司法定代表人（实际控制人为刘某甲），占股70%，挂名执行董事兼总经理；张晓亮占股30%，挂名监事兼总经理助理。2014年11月初，刘某甲电话联系被告人胡旭亮，邀约其参与，并承诺给予其工资待遇、分红及归还所欠其父亲胡某甲的欠款。被告人胡旭亮表示同意。博金公司装修完毕后，刘某甲与被告人胡旭亮、张晓亮及陈某某、宋某某（二人均在逃）开始开展经营活动，先后对外招聘丁某某、黎某、杨某某、王某、刘某乙、吴某某、史某等人为博金公司员工。博金公司于2014年12月初开始营业，在无融资资质的情况下，刘某甲伙同被告人胡旭亮、张晓亮及陈某某、宋某某虚构“雅安天江大全酿造有限公司”委托借款经营生产的事实，采取在该公司门楣上的LED屏幕播放滚动字幕以及向不特定人群散发传单等进行宣传，并伪造“雅安天江大全酿造有限公司”及其法定代表人“高某某”的印章，与各存款人签订《借款合同》和《委托中介服务协议书》，借款方为“雅安天江大全酿造有限公司”，担保方为“河南久远文化传播有限公司”，借款期限为三个月、六个月、十二个月不等，以每月1.4%、1.45%、1.6%不等的利息作为诱饵，并约定按每日千分之三承担违约金等违约责任，吸收不特定人员的资金。在博金公司成立后，被告人胡旭亮受刘某甲指派，在博金公司行使管理人员职责，负责处理公司的日常经营事务、发放员工工资，管理集资款及账款的处置等。从博金公司开始运作后，至被公安机关查处，从贺某某、谢某某、王某某等29名被害人处非法吸收资金共计人民币1310000元，支付客户利息共计人民币44885元，未清偿的资金共计人民币1265115元。这些集资款并未存入博金公司的账户中或用于其他投资经营项目，更未转给“雅安天江大全酿造有限公司”从事经营生产，而是由被告人胡旭亮按照刘某甲的指示，通过个人的银行账户，分60余次将集资款分别转往多个其他账户被刘某甲个人占有。其中，被告人胡旭亮将100000元的集资款以刘某甲归还其父亲胡某甲欠款的名义，转入胡某某的个人银行账户中。在博金公司成立后，被告人张晓亮主要负责办公用品的采办及驾驶等事务性工作，其在参与博金公司所谓的经营活动中，明知客户的投资款未进入博金公司账户，更未转给“雅安天江大全酿造有限公司”从事经营生产，公司并无正常经营活动，且集资款已被刘某甲个人占有的情况下，仍然为该公司的集资诈骗活动提供服务和帮助。2015年2月，被告人张晓亮从博金公司离开逃离攀枝花市。2015年4月18日凌晨，被告人胡旭亮将博金公司的财务凭证带离公司并丢弃后也逃离攀枝花市。
2015年4月18日12时20分，博金公司出纳丁某某向公安机关报警称：其所在公司负责人全部离开攀枝花，且该公司账户中的备用金及会计凭证被带走，怀疑系携款潜逃。公安机关接警后开始进行调查，并于次日对该公司依法进行搜查，依法扣押了搜查出的宣传品700余份、工商登记手续及财务手续、空白《借款合同》、空白《委托理财中介服务协议书》、空白《现金委托函》及博金公司公章一枚、财务章一枚、法人李某甲章一枚等物品。2014年4月20日，公安机关决定对本案立案侦查。2015年4月30日，公安民警从博金公司出纳丁某某处扣押便携式USB存储设备2个及扣押该公司的台式电脑19台。2015年6月5日19时许，公安民警在辽宁省沈阳市铁西区启工路将被告人张晓亮抓获。2015年7月11日，洛阳铁路公安处的公安民警将被告人胡旭亮抓获。二被告人到案后如实供述了本案的主要事实。2015年7月20日，公安机关从被告人胡旭亮处扣押中国建设银行卡两张、白色苹果（4S）白色手机一部。2015年8月5日，从被告人胡旭亮父亲胡某甲处扣押便携式USB存储设备2个。公安机关从扣押的4个便携式USB存储设备等，提取出博金公司的现金日记、投资本金日记账、投资本金收益日记账、总账收支情况表。
2015年8月26日，经四川省公安厅物证鉴定所鉴定，加盖在本案涉案的贺某某、谢某某、王某某等被害人借款合同上“雅安天江大全酿造公司”的印章、法定代表人“高某某”的印章，与公安机关调取的该公司的印章及法定代表人“高某某”的印章不一致。
2015年7月28日，公安机关从攀枝花市正好商贸有限责任公司处扣押了租房保证金及剩余的预付房租133750元。
同时查明，博金公司无经营融资业务资格，截止案发之日该公司账户无交易记录。
原判认定上述事实有受案登记表、抓获经过、现场辨认笔录及照片、人像辨认笔录及照片、搜查笔录及扣押清单、扣押决定书及扣押清单、博金公司工商登记资料、本金日记账及借款合同及委托中介借款协议书、本金收益日记账、总账收支情况表、公司银行卡交易信息明细、企业相关印章采集样本、川公物鉴（2015）40089号文件检验鉴定书、网上银行电子回单、贺某某、谢某某、王某某等29名被害人的陈述、证人丁某某、杨某某、王某、黎某、刘某乙、吴某某、陈某、史某、胡某乙、曹某某、周某某、何某、李某乙、侯某某、胡某甲、李某甲的证言、被告人张晓亮、胡旭亮的供述、户籍证明等证据予以证实。
原判认为，被告人胡旭亮、张晓亮伙同他人，利用博金公司开展投资理财的名义，采取虚构集资用途、以虚假的委托借款手段和高额利息为诱饵，未经有权机关批准，向社会公众募集资金后逃匿，拒不返还集资款，其主观方面具有非法占有他人财物的故意，诈骗他人现金人民币1265115元，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪。博金公司系刘某甲及被告人胡旭亮、张晓亮实施集资诈骗的工具，系为实施犯罪而成立的组织，本案不应认定为单位犯罪。被告人胡旭亮、张晓亮主要系根据他人的指使和安排在博金公司从事相关的犯罪活动，起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。二被告人归案后如实供述了本案的基本事实，依法可以从轻处罚。博金公司非法吸收的集资款1265115元，系被告人胡旭亮、张晓亮等人共同犯罪的违法所得，已被其转移、占有，故依法应当由被告人共同连带退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条的规定，判决：被告人胡旭亮犯集资诈骗罪，减轻判处有期徒刑七年六个月，并处罚金80000元。被告人张晓亮犯集资诈骗罪，减轻判处有期徒刑五年六个月，并处罚金60000元。责令被告人胡旭亮、张晓亮共同退赔各被害人损失共计1265115元。
宣判后，原审被告人胡旭亮、张晓亮均不服判决，原审被告人胡旭亮提出“系初犯、从犯，认罪态度好；刘某甲未指派其为博金公司管理人员，刘某甲欠其父亲四十万资金，退还欠款也是刘某甲安排的，不知道‘雅安天江大全酿造公司’的印章系伪造，未占有、挪用过博金公司投资款；其行为不构成犯罪”的上诉理由；原审被告人张晓亮提出“其未占有30%的股份，不是公司管理人员，刘某甲才是博金公司实际控制人，未承若给其分红；其于2014年12月份离开攀枝花市，未参与公司经营，不知道‘雅安天江大全酿造公司’的印章系伪造；原判量刑过重，请求二审从轻判处”的上诉理由；原审被告人胡旭亮的辩护人吕学明提出“原判认定事实不清，侦查阶段公安人员取证不合法，主犯刘某甲未到案，本案分案审理不当，原判认定胡旭亮从博金公司转给其父10元性质错误，不知道‘雅安天江大全酿造公司’的印章系伪造，未占有、挪用过博金公司投资款，其才是受害人，上诉人胡旭亮不具有非法占有的目的，不构成犯罪”的辩护意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人胡旭亮、张晓亮犯集资诈骗罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明上诉人（原审被告人）胡旭亮、张晓亮犯集资诈骗罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。
二审庭审中，应上诉人（原审被告人）胡旭亮的辩护人的申请，本院依法通知本案侦查人员左某某、张某到庭质证。通过询问，侦查人员左某某、张某证实，其二人在侦查、办理该案中均系依照法定程序进行，没有诱供和刑讯逼供的情况发生。
本院对上诉人（原审被告人）胡旭亮、张晓亮犯集资诈骗罪的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡旭亮、张晓亮伙同他人，以非法占有为目的，在未经过国家金融管理部门批准的情况下，利用博金公司以开展投资理财的名义，采取虚构集资用途，以虚假的委托借款手段和高额利息作为诱饵，擅自向社会公众募集资金，并将集资款转移后逃匿，拒不返还，骗取29名被害人现金共计人民币1265115元，其行为均已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产的刑罚。在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）胡旭亮、张晓亮受他人指使和安排从事犯罪活动，起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人（原审被告人）胡旭亮受刘某甲的安排，负责发放公司员工工资，管理资金，处置账款，并将博金公司财务凭证带离公司后丢弃；上诉人（原审被告人）张晓亮帮助刘某甲开办博金公司，明知博金公司未开展正常的经营业务、刘某甲等人非法占有集资款，而仍然为其提供服务和帮助，虽然上诉人（原审被告人）胡旭亮、张晓亮均系从犯，但各自的作用有所不同，在量刑时予以区别。博金公司系刘某甲及上诉人（原审被告人）胡旭亮、张晓亮实施集资诈骗的工具，是为实施犯罪而成立的组织，本案不应认定为单位犯罪。归案后，上诉人（原审被告人）胡旭亮、张晓亮尚能如实供述本案的基本事实，可以认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。本案中，由于刘某甲等人尚未归案，公安机关依法扣押的证据及博金公司的部分财产未随案移送，可由公安机关依法另行处理。博金公司非法吸收的集资款1265115元，系上诉人（原审被告人）胡旭亮、张晓亮等人共同犯罪的违法所得，已被其转移、占有，依法应当由二上诉人（原审被告人）共同连带退赔给被害人。
本案的在案证据均系侦查机关依法取得，程序合法，内容客观、真实。侦查机关依法取得的抓获经过、人像辨认笔录、本金日记账、借款合同及委托中介借款协议书、本金收益日记账、总账收支情况表、公司银行卡交易信息明细、企业相关印章采集样本、川公物鉴（2015）40089号文件检验鉴定书、网上银行电子回单、29名被害人的陈述、证人证言、被告人张晓亮、胡旭亮的供述等相关证据经过庭审质证、认证，已形成证据锁链，能够证实上诉人（原审被告人）胡旭亮、张晓亮受刘某甲的安排，在明知博金公司无融资资质的情况下，仍以开展投资理财的名义，采取虚构集资用途，以虚假的委托借款手段和高额利息作为诱饵，擅自向社会公众募集资金，并将集资款转移后逃匿，骗取29名被害人现金共计人民币1265115元拒不返还的事实客观属实，应予认定。本案中，上诉人（原审被告人）张晓亮、胡旭亮具有共同的犯意、行为和结果，系共同犯罪，上诉人（原审被告人）胡旭亮受刘某甲的安排，负责发放公司员工工资，管理资金，处置账款，并将博金公司财务凭证带离公司后丢弃；上诉人（原审被告人）张晓亮帮助刘某甲开办博金公司，明知博金公司未开展正常的经营业务、刘某甲等人非法占有集资款，而仍然为其提供服务和帮助，虽然上诉人（原审被告人）张晓亮间或不在博金公司，后于2015年2月左右先行离开攀枝花市，但其为博金公司的集资诈骗活动提供了服务和帮助，其挂名博金公司的股东和监事，也未采取任何有效措施阻止胡旭亮等人利用博金公司实施集资诈骗的犯罪活动，对此持放任的态度，应当对本案集资诈骗的所有金额承担责任。故上诉人（原审被告人）胡旭亮提出“系初犯，刘某甲未指派其为博金公司管理人员，不知道‘雅安天江大全酿造公司’的印章系伪造，未占有、挪用过博金公司投资款，其行为不构成犯罪”、上诉人（原审被告人）张晓亮提出“其未占有30%的股份，刘某甲未承若给其分红，不是公司管理人员，未参与公司经营，不知道‘雅安天江大全酿造公司’的印章系伪造”的上诉理由及上诉人（原审被告人）胡旭亮的辩护人提出“原判认定事实不清，侦查阶段公安人员取证不合法，主犯刘某甲未到案，本案分案审理不当，原判认定胡旭亮从博金公司转给其父10元性质错误，不知道‘雅安天江大全酿造公司’的印章系伪造，未占有、挪用过博金公司投资款，其才是受害人，上诉人胡旭亮不具有非法占有的目的，不构成犯罪”的辩护意见，与查明的本案事实和法律规定不相符合，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）胡旭亮提出“刘某甲欠其父亲四十万资金，退还欠款也是刘某甲安排的”及上诉人（原审被告人）张晓亮提出“刘某甲才是博金公司实际控制人，其于2014年12月份离开攀枝花市”的上诉理由，不影响本案的定罪量刑。
上诉人（原审被告人）胡旭亮关于“系从犯，认罪态度好”的上诉理由，原判已经认定，且予减轻判处，二审不再重复评价。
原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一六年三月二日
书记员 李 燕
附本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；