湖北省通山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂通山刑初字第119号
公诉机关通山县人民检察院。
被告人高甲，男，因本案于2014年8月6日被通山县公安局刑事拘留，同年8月18日转逮捕。2014年10月24日由通山县公安局决定取保候审。
辩护人徐某某，湖北自成律师事务所律师。
被告人夏乙，女，因本案于2014年10月13日被通山县公安局刑事拘留，同年10月20日转逮捕。2014年10月21日由通山县公安局决定取保候审。
辩护人宋某某，湖北文喆律师事务所律师。
被告人易丙，男，因本案于2014年11月6日被通山县公安局刑事拘留，同日由通山县公安局决定取保候审。
通山县人民检察院于2015年7月22日以通检公诉刑诉（2015）99号起诉书指控被告人高甲、夏乙、易丙犯非法经营罪，向本院提起公诉。咸宁市中级人民法院以（2015）鄂咸宁中刑辖字第9号指定管辖决定书指定本院审判。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月19日公开开庭审理了本案。通山县人民检察院指派检察员彭某出庭支持公诉，被告人高甲及其辩护人徐某某、被告人夏乙及其辩护人宋某某、被告人易丙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
通山县人民检察院指控：2013年2月，被告人高甲经人介绍认识被告人夏乙，二人电话确定非法倒卖香烟，同时约定由高甲在河北石家庄收购芙蓉王、白沙等香烟，再通过物流公司将卷烟运至长沙，以略高于收购价的价格卖给夏乙，夏乙收到卷烟后，向高甲支付烟款153840元。2014年6月，高甲又认识了被告人易丙，二人通过同样的手段倒卖卷烟8万余元。2014年7月，高甲又通过物流公司向易丙运送卷烟，当物流货车途经湖北省赤壁市G4高速赤壁服务区时被通山县烟草局查获。后经物价部门鉴定，该批卷烟价值人民币139640元。综上，被告人高甲非法经营373480元，情节特别严重；被告人夏乙非法经营153480元，情节严重；被告人易丙非法经营219640元，情节严重。并提供了1、书证；2、证人证言；3、被告人的供述与辩解；4、鉴定意见；5、辨认笔录等证据。由此认为三被告人的行为已构成非法经营罪。同时认为三被告人主动投案自首，并如实供述自己的罪行，是自首。并认为被告人高甲、易丙在最后一起犯罪中系犯罪未遂。建议适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第二十三条的规定，对被告人高甲处以五年以下有期徒刑，对被告人夏乙、易丙处以三年以下有期徒刑。
被告人高甲对起诉书指控的犯罪事实无异议，表示认罪。但辩称：此前不知道倒烟是犯罪，倒的烟仅芙蓉王和白沙，都是真烟，获利约4至5千元左右。现因家中两个小孩年幼，自己也患病在身，请求从轻处罚。其辩护人辩称：对指控的罪名无异议。1、但被告人高甲倒卖香烟是为了一家人的生存。被告人不仅家庭困难，且家庭成员多人患有重病，本人也有重病；2、被告人没有对社会造成恶性危害，仅是违法买卖，且都是正品香烟买卖，获利不足1万元；3、被告人与易丙交易8万元缺乏证据，也无银行汇款单据证实，仅为被告人供述，不足采信，物价部门认定包含了未遂的数额，犯罪数应以收购价格计算；4、被告人的经营资质注销证明仅是书面证明，没有正式文件，不能产生行政效力；5、被告人具有自首、认罪和未遂情节。建议对其处以三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人夏乙对起诉指控的犯罪事实无异议，表示认罪，请求法庭从轻处罚。其辩护人辩称：对起诉书指控不持异议，但认为：1、被告人夏乙具有投案自首情节；2、无犯罪前科，且系初犯，社会表现较好，有悔罪表现；3、倒卖的香烟是外省滞销而回购的，是正品卷烟，危害较小，请求法庭从轻处罚，并适用缓刑。
被告人易丙辩称，我的犯罪行为有既遂也有未遂，对社会危害不大，我是投案自首的，获利仅7000元左右，请求从轻处罚。
经审理查明：2013年2月，被告人高甲应“老胡”（身份不明）介绍做倒卖香烟生意有钱可赚后而得知了被告人夏乙的联系方式。于是二被告人通过电话联系，非法倒卖香烟，约定由被告人高甲在河北省石家庄收购“芙蓉王”、“白沙”等湖南生产的卷烟，然后将收购的卷烟通过物流公司托运的方式发至湖南长沙，以略高于收购价的价格出售给被告人夏乙，被告人夏乙接到货到电话后就前往物流公司取货，再将卷烟出售给下家进行交易，待收取交易货款之后，再将烟款通过银行汇款的方式支付于被告人高甲。自2013年12月至2014年5月，被告人高甲先后三次将收购的“白沙”、“芙蓉王”卷烟；通过物流以托运的方式发至湖南长沙，被告人夏乙在长沙收到被告人高甲托运的卷烟之后，按约定支付被告人高甲卷烟款153840元。
2014年6月，被告人高甲与被告人易丙通过电话联系相识后，约定以上述相同的方式从河北省石家庄市通过物流公司托运由被告人高甲收购的卷烟至湖南长沙后，再由被告人易丙驾车到物流公司取出卷烟销于下家，价值8万元。
2014年7月2日，被告人高甲又将在石家庄等地收购的“白沙”与“芙蓉王”香烟通过河北长沙恒广物流公司托运至湖南长沙，在物流公司运送卷烟的货车途经湖北省赤壁市G4高速赤壁服务区时，被通山县烟草专卖局查获。经物价部门鉴定，该被查获的卷烟价值人民币139640元。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、公安机关出具的详细人口信息表证实了被告人高甲、夏乙、易丙的年龄、身份。
2、到案经过及归案说明证实了被告人高甲、夏乙、易丙分别到通山县公安局投案自首的事实。
3、证人刘中某、娄永某证实：2014年7月1日晚，我们将冀A744**，后牌为冀A6V**董庆朝挂靠于石家庄宝程物流公司的半挂货车按董的安排开往石家庄市恒广物流装的货，装什么货我们不知道，晚上12时左右，货装好后，我们发车前往长沙，车行至湖北省赤壁市G4高速服务区时，被烟草部门查获的，后查出有20多件两个品种的卷烟，是“芙蓉王”、“白沙”。
4、证人谭余某证实，我是长沙恒广物流公司的职工，被派到石家庄市长沙恒广物流公司负责。7月2日晚在湖北咸宁赤壁服务区卡了一车货后，司机刘中某跟我打了电话，我随后与发货人问情况，但电话打不通，我也不知道是香烟，我记得发货人是两次送货到我公司的，每次10件，分别为6月30日、7月1日。
5、证人刘丽某证实，6月30日与7月1日，标明为纤维物品包装物各10件，发货人上身穿的白衬衫，他写了个姓王，留下的座机号为8462****。
6、证人易某证实，2013年12月与2014年1月，我母亲夏乙让我打款给高甲，说是借贷款，是用我工商银行卡622208240200168321X打给高甲622202040203642940X的账号里，第1次是76290元，第2次是60000元。
7、证人夏万某证实，今年2月底至3月初，我姑妈夏乙安排我帮她在银行转过5笔账，是用我的账号622208190100158287X转给高甲账号622202040203642940X3工商银行账户的，共转账321854元。
8、证人易路某证实，2014年2、3月份，夏乙打电话我要不要香烟，我说要，然后我两次从她处拿了货，都是“白沙”和“芙蓉王”烟，白沙按48.5元每条，芙蓉王按212元每条，约金额4至5万元，每次都是现金结账的。
9、证人王铁某证实，今年2、3月时，夏乙给我经营的超市送过两件烟，是白沙和芙蓉王，白沙每条49元，芙蓉王每条211元，是现金付账的。
10、证人肖味某证实，大约在3至5月份时，我用我的网银帮我姨妈夏乙汇了4万元给一个高甲的人。
11、证人朱秀某证实，2014年6月30日，易丙打电话在我说他到了一批芙蓉王和白沙烟，问我要不要，我说要一点，他说给了我10条白沙和40条芙蓉王，白沙按45元每条，芙蓉王210元一条，共支付现金1万元。
12、证人胡飞某证实，6月25日左右，易丙开车带着一些烟从我店面经过，问我要烟不，并说自己手上有一批白沙和芙蓉王，我说要，他说给我一件白沙、一件芙蓉王，白沙烟45元一条、芙蓉王210元每条，我直接给了18000元现金。
13、辨认笔录3份，证实了辨认人谭余某、刘莉某、余玉某对被告人高甲的情况。
14、中国工商银行股份有限公司通山支行“牡丹灵通卡”账户明细清单，证实了被告人高甲、易丙以及被告人夏乙持易霆的账户卡转账结算的时间、金额的事实。
15、长沙恒广物流有限公司货物托运单4份，货物受理委托凭证1份，证实了被告人高甲办理卷烟托运的时间、地点的事实。
16、石家庄市烟草专卖局证明，被告人高甲未申请烟草专卖许可，王立某（高甲的妻子）2009年3月31日在元氏县烟草专卖局办理了零售许可证，因改变经营性质于2012年11月29日办理注销手续。
17、长沙市烟草专卖局证明，被告人夏乙、易丙在长沙市内无办理烟草专卖零售许可的记录。
18、通价鉴字第（2014）65号关于经营芙蓉王、白沙香烟价格鉴定意见书鉴定，478条芙蓉王（硬）每条230元、600条白沙（硬）每条49.5元，合计金额139640元。
19、通山县烟草专卖局案件移送函、举报记录登记表、先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、抽样物证清单、立案报告表以及湖北省烟草产品，质量鉴别检验报告，证实了烟草专卖机构依法移送侦查的过程。
上列事实、证据，均经庭审质证、认证，能相互印证，被告人高甲、夏乙、易丙亦有供述在案，可作为定案依据。
本院认为：被告人高甲、夏乙、易丙违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，无证倒卖卷烟，扰乱市场秩序。被告人高甲非法经营数额373480元，其中未遂139640元，情节特别严重；被告人夏乙非法经营数额153480元，情节严重；被告人易丙非法经营数额219640元，其中未遂139640元，情节严重，三被告人的行为已构成非法经营罪。检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。案发后，被告人高甲、夏乙、易丙能主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人高甲、易丙后一起犯罪过程中因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，三被告人能配合司法机关退缴违法所得，依法可酌情从轻处罚。对三被告人以及辩护人的辩护意见与查明的事实吻合部份，予以采纳。鉴于三被告人的悔罪表现，结合社区矫正机构的评估建议。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
被告人高甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币40000元，没收违法所得8000元。
被告人夏乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元，没收违法所得7000元。
被告人易丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元，没收违法所得7000元。
（没收的违法所得及罚金上缴国库）
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
被告人高甲、易丙、夏乙回到社区后，应遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李珍旦
人民陪审员 徐丽莉
人民陪审员 王定忠
二〇一五年十月九日
书 记 员 陈晓昆
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。