山西省泽州县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泽刑初字第135号
公诉机关泽州县人民检察院。
被告人陈某某，男，现年56岁，汉族，小学文化，中共党员，泽州县第五届人大代表，农民，户籍地：山西省泽州县下村镇。1996年1月至今任泽州县下村镇XX村党支部书记。因涉嫌贪污罪，于2014年6月4日被泽州县人民检察院取保候审。
辩护人张晓鸿，山西本和律师事务所律师。
辩护人王晋明，山西省开放律师事务所律师。
泽州县人民检察院以泽检公诉刑诉（2014）92号起诉书指控被告人陈某某犯贪污罪，于2014年8月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年9月22日公开开庭审理了本案。泽州县人民检察院指派代理检察员王秀军出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人张晓鸿、王晋明到庭参加诉讼。现已审理终结。
泽州县人民检察院指控：2011年时任泽州县下村镇XX村党支部书记的被告人陈某某以XX煤业有限公司（以下简称XX煤矿）采矿造成该村土地塌陷为由多次要求XX煤矿给付该村土地赔偿款。2011年11月29日陈某某利用职务便利，让曾在该村做过工程的段某某以平整土地为项目名称，在税务机关虚开一支8万元的建筑业统一发票，后陈某某持该发票从XX煤矿领取该煤矿赔付给XX村的土地赔偿款80000元，并据为己有。公诉机关认为，被告人陈某某利用职务之便，侵吞公款80000元，其行为构成贪污罪，应依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定处罚。
被告人陈某某辩称，起诉书指控的不属实，该80000元不是自己花了，而是用于处理村里两委班子及党员去南方城市考察新农村建设的相关费用，现在只剩几千元在自己的手中。
辩护人张晓鸿、王晋明提出的辩护意见是：1、起诉书中指控的80000元的性质不是土地赔偿款也不是公款，而应是段某某的个人款。2、该80000元被告人陈某某没有占为己有，而是用于公务开支，对公务开支的费用应予扣除。3、被告人陈某某不具有贪污罪的主体资格。综上，公诉机关指控被告人陈某某贪污80000元的事实不清，定性不准，该行为不构成贪污罪。
经审理查明：2011年11月，时任泽州县下村镇XX村（以下简称XX村）党支部书记的被告人陈某某谎称因XX煤业有限公司（以下简称XX公司）采矿造成该村土地塌陷，需要平整土地，多次要求XX公司给付该村土地平整款。后被告人陈某某与XX公司负责人经过协商，XX公司负责人同意支付XX村土地平整款80000元。被告人陈某某遂让曾在该村做过工程的段某某以平整土地为项目名称，于2011年11月29日在税务机关虚开一支80000元的建筑业统一发票，被告人陈某某持该发票从XX公司领取该煤矿赔付给XX村的土地平整款80000元，并据为己有。案发后，被告人陈某某将80000元赃款退交泽州县人民检察院。
认定以上事实的证据有：
1、被告人陈某某的供述（2014年5月21日、22日、23日）、本人书写的情况说明及检查书，证明：2011年11月份的一天，我到XX公司找到矿长司某某和副矿长李某某，和他们两个人说，你矿因采煤造成了我村的土地塌陷，需要土地平整，你矿得出土地平整费用。当时我们三个人协商好矿上出80000元土地平整费用，司某某和李某某说需要我给矿上提供正式的发票才能下账，随后我找到给我村干过工程的段某某，让他去下村镇地税所给XX公司开具一张80000元的平整土地发票。段某某把开好的发票交给我后，我把税款给了他，然后去到XX公司根据税票签上“段某某”的名字取走了80000元现金放在了家里。这80000元中的一部分用于了我个人开的养殖场资金周转，一少部分用于个人开支。我村没有正式实施过土地平整工程，只是在2007年进行过简单平整，且费用已结算清了。我和XX公司要的这80000元没有和两委成员讲过，我没有用村里的发票，也不想让村里的人知道我从矿上要了这笔钱，所以在XX公司取的现金。
2、被告人陈某某的供述（2014年5月26日），证明：2011年10月5日至10日，我带村两委成员及家属、子女共14人以考察新农村建设的名义去湖南韶山、张家界等地旅游，跟的晋城XX旅行社的旅行团，共花费31000元，当时这31000元是我先垫付的，想着以后到XX公司要点钱处理了这些费用。2011年11月至12月份期间，我向XX公司以虚开的土地平整税票要了80000元，处理了这次旅游的费用，我想这31000元应该在80000元里扣除。这次旅游应该算是公务活动，但没有在村里下账，因为我觉得旅游费用在村里下账不合适。我没有和XX公司的领导说是为了处理旅游费用，而是以平整土地要了80000元，事后我也没有和参与旅游的人说过用这80000元处理了相关费用。我不想和村两委成员说，剩余的钱都用于我个人开支了，我现在手里没有村里公务支出的费用单据或应该由村里报销又不能在村里下账的费用单据了。
3、证人车某某的证言，证明：段某某在我村搞过道路拓宽和维修水池的工程，没有做过其他的。XX公司给我村的钱，都要给XX公司出具我村的收款收据，并计入我村收入账，我村和XX公司要钱都是以新农村建设或房屋塌陷补助的名义要的。XX公司没有给我村平整过土地款，段某某没有给我村平整过土地，XX公司给的80000元平整土地款我不清楚，村财务也没有收到过。
4、证人庞某某、陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、陈某戊的证言，证明：上述几人均是XX村的村委委员，该村土地有塌陷、裂缝的情况，但不清楚是否是XX公司造成的，2011年该村没有平整过土地，也不知道被告人陈某某向XX公司要过80000元土地平整款的事情。
5、证人段某某的证言，证明：我从事个体经营，经营项目是工程机械。2009年至2011年7月期间，我在XX村做过一些工程，但没有平整过土地，做的工程已于2011年底结算清了。2011年11月29日我给XX公司开的建筑业统一发票之前，XX村还有20000多元的工程款没有给我付清，陈某某跟我说，有些工程款应该由XX公司支付，需要开发票，让我给XX公司开80000元发票，我就和陈某某一起去下村镇地税所开这张发票，当天没有开成，第二天我开好发票后给了陈某某，我没有去取过该款，陈某某也没有给过我这80000元。税款当时是我支付的，后来陈某某将税款给了我。
6、证人司某某、李某某的证言，证明：司某某系XX公司的XX公司的矿长，李某某系XX公司的副矿长。2011年11月，陈某某多次找XX公司要求平整土地，后经协商，司某某、李某某作为XX公司负责人同意支付80000元土地平整费用，陈某某提出要现金支付，司某某要求现金支付必须提供发票，后陈某某拿了一张80000元土地平整费用的发票，由李某某、司某某先后签字后，陈某某去到XX公司将80000元现金领走。因为XX村每年都有土地塌陷，XX公司也未派人去具体查看土地平整的情况。
7、证人张某某的证言，证明：我是XX公司的出纳，2011年12月10日，经我手凭公司财务会计李某甲开出的现金付出单支付了一个男的80000元现金，现金付出单上的署名是“段某某”，但我不认为段某某，不知道取款人是否是“段某某”本人。
8、证人李某甲的证言，证明：我是XX公司的财务科会计，2011年12月10日，有人拿一张80000元土地平整费用的发票，上有分管财务的副矿长李某某及矿长司某某的签字，我在审阅该发票的内容时，矿领导打来电话，让我按发票办理成现金支付，我便给他开了现金付出单，我让来人在“收款人”一栏签字，他签的“段某某”，但我不认识段某某，不知道他是否是段某某本人。但因为有领导打电话，我就给了他现金付出单，让他去张某某处取现金。
9、证人陈某戊、陈某丁、陈某丙、庞某某、车某某、陈某己、陈某甲的证言，证明：上述几人均为XX村干部或党员，2011年国庆节期间，陈某某组织XX村干部或党员以及他们的家属到张家界、韶山两个地方去旅游，当时陈某某说家属的费用自己负担，但回来以后除车某某将其妻子的旅游费用大约2500元交给了陈某某，其他人未给陈某某。其中陈某甲因为没有去旅游，陈某某给了他3000元。
10、XX公司出具的证明材料，证明：从2000年至2014年5月9日，公司共付给下村镇XX村人民币235000元整。与XX村村民陈某某个人无任何经济往来。
11、XX公司出具的记账凭证、建筑业统一发票及现金付出凭证，证明：在收到相关的平整土地的发票后，XX公司现金支付了80000元现金。
12、山西X1公司的企业法人营业执照正、副本复印件及组织机构代码证复印件。
13、泽州县人民政府常务会议纪要，证明：经泽州县常务会议讨论，同意山西X1公司收购泽州县下村镇X1煤矿实物资产和晋城市X2公司XX公司，收购后控股组建XX公司。
14、XX公司的企业法人营业执照正、副本复印件及组织机构代码证复印件。
15、山西省第三地质工程勘查院作出的XX村地质灾害勘查报告。
16、XX村2011年、2012年、2013年三年的科目余额表及明细帐，证明：被告人陈某某于2011年12月10日在XX公司领取到的土地平整费80000元未入帐。
17、XX村委的会议纪要二份（2006年11月5日、2013年8月4日），证明：XX村曾经出现过房屋塌陷的情况以及经村委研究决定给被告人陈某某每月报销1200元加油费，并且由村委负担被告人陈某某小车80%的维修费及全部的保险费和通行费。
18、中共下村镇委员会下干字（2009）17号文件及证明材料一份，证明：从2009年3月11日至今，被告人陈某某担任XX村党支部书记。
19、被告人陈某某的户籍证明材料。
20、泽州县人民检察院收到被告人陈某某退交80000元赃款的收款收据。
21、中共泽州县委泽办发（2007）41号办公室文件，证明：因煤矿开采造成村里土地塌陷需要改造，被告人陈某某组织村委干部和党员去南方考察新农村建设是符合当时政策的。
22、泽州县地方税务局下村税务所完税证，证明：被告人陈某某交纳了80000元建筑发票税款3756元。
23、陈某庚、陈某甲收款收据二支，证明：二人收到陈某某支付的占地款共计2600元。
24、陈某庚、陈某乙、陈某辛、车某甲、陈某甲为陈某某打的收款收据，证明：上述几人分别领到陈某某支付的旅游补助款共计15000元。
25、陈某己、庞某某、陈某丁、陈某丙、车某某、陈某某等人签字的证明材料一份，证明：2011年10月份，XX村两委党员带家属去南方旅游时，其中家属6人，每人开支3875元，共计23250元。
26、山西XX旅行社有限责任公司的定额发票55支，共计31000元。
27、被告人陈某某等XX村两委委员于2011年10月3日在ＸＸＸ广场留影的照片。
以上证据1-20均由公诉机关提供，证据21-27由被告人陈某某提供。经质证，被告人陈某某对证据1、2提出一开始侦查机关讯问的时候，他认为把责任自己承担下来，再把钱退掉就行了，后来知道检察院给他定性为贪污，他才把实际上是为了处理旅游费用这个事实讲了出来。对证据6提出自己没有找过XX公司的领导多次，只有一次。辩护人张晓鸿提出不应认定80000元钱用于了个人开支，应认定为村委干部和党员的旅游支出。辩护人王晋明提出80000元应综合后期调查的内容进行认定。公诉人对证据24-27提出对证据的真实性无异议，但进行新农村考察的人员中有两委委员的家属是不符合国家规定的，对没有去进行考察的人员进行补助也是不符合国家规定，且所有支出的费用都没有在村委进行下账处理，应认定为是个人行为，不应从80000元中扣除。本院认为，被告人陈某某对证据1、2、6的意见以及辩护人张晓鸿、王晋明当庭所举证据欲证明的内容均不影响本案基本犯罪事实的认定，应不予采纳。公诉机关所举证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链，证实指控事实，应予认定。
本院认为，被告人陈某某利用职务上的便利，将XX村财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人陈某某非国家工作人员，不具备贪污罪的主体资格。涉案款项是被告人陈某某以村土地塌陷需平整的名义向XX公司索要，并以段某某的名义在税务机关虚开发票后领取。该款项实际上是XX公司支付给村集体的款项，不属于段某某个人所有。被告人陈某某的行为侵犯了村集体财产所有权，应定性为职务侵占，公诉机关指控被告人陈某某犯贪污罪罪名不当。辩护人张晓鸿、王晋明认为被告人陈某某不构成贪污罪的辩护意见予以采纳，其他辩护意见不予采纳。鉴于被告人陈某某退回全部赃款，可酌情从轻处罚并适用缓刑。为了保护公司、企业或者其他单位的财产所有权不受侵犯，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
二、赃款80000元返还XX村。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李 锋
代理审判员 麻炜炜
代理审判员 刘连方
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 赵 峰