江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰中刑终字第0072号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲。因犯开设赌场罪，于2011年6月30日被泰兴市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元；因涉嫌犯开设赌场罪于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月10日被取保候审，2014年4月11日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。
辩护人符宏庆，江苏星月城律师事务所律师。
原审被告人徐某。因吸毒，于2010年8月29日被泰兴市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币一千元；因犯聚众斗殴罪，于2011年6月23日被泰兴市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因涉嫌犯开设赌场罪于2013年11月25日被刑事拘留，同年12月10日被取保候审，2014年4月11日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。
原审被告人周某甲。因赌博，于2012年9月13日被靖江市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币三千元；因涉嫌犯开设赌场罪于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月10日被取保候审。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人徐某、周某甲、张某甲犯赌博罪一案，于2014年4月17日作出（2014）泰刑初字第0169号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人和泰州市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2013年10月至11月期间，被告人徐某、周某甲合谋聚众赌博从中抽头渔利，并约定六四分成。后被告人徐某、周某甲先后召集于某某、袁某某、赵某、顾某某、朱某某、陈某乙、万某等二十余人，至泰兴市虹桥镇、张桥镇等地，采用以麻将“斗牛比大小”的方式赌博6次，抽头渔利共计人民币64800元，被告人徐某从中分得赃款人民币21500元，被告人周某甲从中分得赃款人民币14800元，余款被用于支付赌博开支。被告人张某甲与被告人徐某事前合谋，并根据徐某的安排，先后帮助被告人徐某、周某甲聚众赌博联系赌博场所3次，从中分得中华香烟五、六包。具体分述如下：
1、2013年10月21日晚上，被告人徐某、周某甲召集于某某、袁某某、赵某、顾某某、朱某某、陈某乙等十余人，至泰兴市张桥镇薛陈村朱某乙家中，采用以麻将“斗牛比大小”的方式进行赌博，当日累计抽头渔利人民币10000元，被告人徐某从中分得赃款人民币3500元，被告人周某甲从中分得人民币3000元，余款被用于支付赌博开支。
2、2013年10月29日晚上，被告人徐某、周某甲召集于某某、袁某某、朱某某、张某乙、陈某乙等十余人，至由被告人张某甲根据被告人徐某安排，事先联系的泰兴市张桥镇芮某某家中，采用以麻将“斗牛比大小”的方式进行赌博，当日累计抽头渔利人民币8000元，被告人徐某从中分得赃款人民币2500元，被告人周某甲从中分得人民币1500元，余款被用于支付赌博开支。
3、2013年10月30日晚上，被告人徐某、周某甲召集朱某某、陈某乙、袁某某、朱某乙等十余人，至泰兴市虹桥镇伏某家中，采用以麻将“斗牛比大小”的方式进行赌博，当日累计抽头渔利人民币9000元，被告人徐某从中分得赃款人民币3500元，被告人周某甲从中分得人民币2000元，余款被用于支付赌博开支。
4、2013年11月9日晚上，被告人徐某、周某甲召集万某、于某某、袁某某、陈某乙、朱某某等二十余人，至由被告人张某甲根据被告人徐某安排，事先联系的泰兴市张桥镇殷某家中，采用以麻将“斗牛比大小”的方式进行赌博，当日累计抽头渔利人民币16000元，被告人徐某从中分得赃款人民币7000元，被告人周某甲从中分得人民币4800元，余款被用于支付赌博开支。
5、2013年11月10日晚上，被告人徐某、周某甲召集万某、于某某、袁某某、陈某乙、朱某某等二十余人，至泰兴市虹桥镇唐港村高某家中，采用以麻将“斗牛比大小”的方式进行赌博，当日累计抽头渔利人民币12000元，被告人徐某从中分得赃款人民币5000元，被告人周某甲从中分得人民币3500元，余款被用于支付赌博开支。
6、2013年11月11日晚上，被告人徐某、周某甲召集万某、朱某某、张某乙、陈某乙、朱某某等二十余人，至由被告人张某甲根据被告人徐某安排，事先联系的泰兴市张桥镇李某乙家中，采用以麻将“斗牛比大小”的方式进行赌博，当日累计抽头渔利人民币9800元。后公安人员在该处将参与赌博的上述人员抓获，并自被告人周某甲处扣押抽头渔利款项人民币9800元。
归案后，被告人徐某、周某甲、张某甲如实供述了上述犯罪事实。
案发后，被告人徐某退出赃款人民币21500元，被告人周某甲退出赃款人民币14800元，均暂存于泰兴市公安局。
审理中，被告人张某甲退出赃物折价款人民币225元。被告人周某甲、张某甲分别主动缴纳财产刑保证金人民币15000元、3000元。
上述事实，三名被告人在一审开庭审理过程中均无异议，且有经一审庭审举证、质证的证人伏某、李某甲、印某、朱某甲、周某乙、陈某甲、朱某乙、高某、芮某、李某乙、殷某、朱某丙、朱某丁、张某乙、陈某乙、朱某戊、秦某、乔某、杨某、姚某、常某、周某丙、吴某、朱某己、黄某、任某、朱某庚、朱某辛、万某、沈某等的证言，泰兴市人民法院（2011）泰刑初字第0243号、第0255号刑事判决书，公安机关制作的现场笔录及拍摄的相关照片，出具的案发经过说明、犯罪嫌疑人归案情况说明、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书等证据证实。
原审法院认为，被告人徐某、周某甲伙同被告人张某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处。被告人徐某、周某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐某、周某甲、张某甲犯罪后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人徐某、周某甲、张某甲自愿认罪，已退出全部赃款（含赃物折价款），且被告人周某甲、张某甲主动缴纳财产刑保证金，均可以酌情从轻处罚。被告人徐某、张某甲有犯罪前科，被告人周某甲有行政拘留劣迹，均可以酌情从重处罚。被告人周某甲已怀孕，且犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可给予一定的考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，以赌博罪分别判处被告人徐某有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万二千元；判处被告人周某甲有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人张某甲拘役五个月，并处罚金人民币三千元；被告人徐某、周某甲、张某甲分别退出的违法所得人民币21500元、14800元、225元（其中21500元和14800元均暂存于泰兴市公安局、225元暂存于本院），与扣押在案的抽头渔利款项人民币9800元（暂存于泰兴市公安局），一并予以没收，上缴国库。
上诉人张某甲对一审判决认定的事实不持异议，提出其有检举揭发他人犯罪的事实，构成立功，希二审能对其从轻处罚。其辩护人亦提出相同辩护意见。
泰州市人民检察院阅卷后，向本院递交书面意见，认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；上诉人张某甲的检举行为查证属实，构成立功，可以依法从轻处罚。
二审经审理查明的事实与一审认定的相同。一审认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，均具有证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人向本院提交了公安机关出具的情况说明，以证实其检举揭发的情况。
本院审理期间，会同泰州市人民检察院对上诉人张某甲的检举揭发情况进行了核查，并调取了公安机关根据上诉人张某甲的检举对犯罪嫌疑人杨某某、张某某决定立案侦查的立案决定书等证据材料。经质证，上诉人张某甲及其辩护人、泰州市人民检察院检察员对上述证据均表示无异议。
本院认为，上诉人张某甲伙同原审被告人徐某、原审被告人周某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。原审被告人徐某、原审被告人周某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人张某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人张某甲检举他人犯罪，经查证属实，构成立功，依法可以从轻处罚。上诉人张某甲、原审被告人徐某、原审被告人周某甲犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人张某甲、原审被告人徐某、原审被告人周某甲自愿认罪，退出全部赃款，且上诉人张某甲、原审被告人周某甲主动缴纳财产刑保证金，均酌情从轻处罚。上诉人张某甲、原审被告人徐某有犯罪前科，原审被告人周某甲有行政拘留劣迹，均酌情从重处罚。原审被告人周某甲已怀孕，且犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可给予一定的考验期限。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于二审期间有新证据，足以证明上诉人张某甲有立功表现，故可对其再予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泰兴市人民法院（2014）泰刑初字第0169号刑事判决主文第一项、第二项、第四项，即：被告人徐某犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万二千元；被告人周某甲犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；被告人徐某、周某甲、张某甲分别退出的违法所得人民币21500元、14800元、225元（其中21500元和14800元均暂存于泰兴市公安局、225元暂存于本院），与扣押在案的抽头渔利款项人民币9800元（暂存于泰兴市公安局），一并予以没收，上缴国库。
二、撤销泰兴市人民法院（2014）泰刑初字第0169号刑事判决主文第三项，即：被告人张某甲犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月11日起至2014年7月12日止，已扣除其先前被刑事拘留29日）。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 卢爱华
审判员 李志霞
审判员 徐 佼
二〇一四年六月十九日
书记员 李雪晨
附录条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。