云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民一终字第453号
上诉人（原审原告）李永凤，女，彝族，云南省建水县人，农民，现住云南省建水县。
上诉人（原审原告）周宏伟（曾用名周红伟），男，彝族，云南省建水县人，居民，住云南省建水县。
上诉人（原审原告）周琼（曾用名周红仙），女，彝族，云南省建水县人，居民，现住建水县。
上诉人（原审原告）周婷（曾用名周红春）,女，彝族，云南省建水县人，居民，现住云南省昆明市宜良县。
上述上诉人的共同委托代理人王国防，云南法砝码律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周金有，男，汉族，云南省建水县人，农民，现住云南省建水县。
委托代理人毛荣芳，云南毛荣芳律师事务所律师。
原审第三人周金元，男，汉族，云南省建水县人，居民，住云南省建水县。
上诉人李永凤、周宏伟、周琼、周婷与上诉人周金有及原审第三人周金元因土地承包经营权转包合同纠纷一案，均不服云南省建水县人民法院（2015）建民初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李永凤、周宏伟、周琼，上诉人周金有及其委托代理人毛荣芳，原审第三人周金元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：四原告系母子女关系，第三人周金元系原告李永凤丈夫，周宏伟、周琼、周婷父亲。被告周金有系建水县利民乡暮阳村委会勒白达村村民。1998年1月29日第三人周金元与被告周金有在建水县利民乡暮阳村委会芋头邑村周金元家中签订卖房协议书，签订卖房协议书当日原告李永凤在家中，协议约定，周金元将坐落于建水县利民乡暮阳村委会芋头邑村房屋卖给被告周金有家，集体承包给周金元家的田地永远由周金有承包，周金有每年交给周金元家150斤包谷。签订协议时村委会相关人员也在场。1999年1月1日原告按国家规定进行了新一轮的土地承包，取得第二轮农村土地承包经营权，1999年被告周金有从建水县利民乡暮阳村委会勒白达村搬至利民乡暮阳村委会芋头邑村居住生活，并对原告承包的位于建水县利民乡暮阳村委会芋头邑村土地按照卖房协议约定实施经营管理。2007年建水县人民政府在第二轮承包基础上对农村土地经营权证书进行换证，同年6月24日原告取得建政农地承包权证[2007]第XX号所载的农村土地承包经营权，承包方代表李永凤，承包方土地承包经营权共有人李永凤、周红伟、周红仙、周红春、周红祥（已故），承包期限1999年1月1日至2030年12月31日止。原告承包土地位于建水县利民乡暮阳村委会芋头邑村，地块总数6块，地点为杨柳树、横路坡脚、门前、门前河、新改田、白干龙树。被告周金有耕种其中5块，门前河地块被暮阳铅厂征用�补偿款由原告领取。被告周金有耕种原告土地，交付过一年的150斤包谷给原告，从2000年起至2015年止未交付原告包谷，尚拖欠2400斤包谷未给付。
原审法院审理认为，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三人周金元与被告周金有签订卖房协议书，协议书中约定将原告坐落于建水县利民乡暮阳村委会芋头邑村的土地承包给被告耕种，第三人周金元作为原告李永凤的丈夫，原告周宏伟、周琼、周婷的父亲签订协议，且原告李永凤签订协议书时在场，应知道协议的内容；1999年起，被告周金有长期耕种原告承包土地的事实，原告周宏伟、周琼、周婷也应明知，但原告一直未通过有关部门解决，应视为原告认可第三人周金元与被告周金有签订的协议书，认可被告耕种其承包土地的行为。1999年1月1日原告取得第二轮农村土地承包经营权，1999年起至今被告周金有搬至利民乡暮阳村委会芋头邑村居住生活，对原告取得农村土地承包经营权的土地实施经营管理，双方协议中约定承包土地期限为永远，违反了政策、法律的规定，因此应认定原被告双方承包期限在农村承包经营权证核准的承包期限内的期限约定有效，超过承包期限的期限约定无效；第三人周金元同被告签订的承包期限在农村承包经营权证核准的承包期限内的期限约定有效，应当受到法律的保护，被告只应在原告取得承包经营权的承包期限内耕种，即从1999年1月1日起至2030年12月31日止，因此原告要求被告在农村承包经营权证核准的承包期限内返还土地承包经营权的诉讼请求，本院不予支持。被告以原告转卖了一块土地为由仅给付了一年的包谷150斤，但协议约定是承包土地每年交付150斤包谷，被告耕种原告土地，因此应按协议履行给付义务，被告从2000年起至2015止有16年未给付，原告要求被告给付承包土地期间的包谷2400斤的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、由被告周金有耕种原告李永凤、周宏伟、周琼、周婷承包土地至2030年12月31日止；承包期限届满后将土地返还给原告李永凤、周宏伟、周琼、周婷。二、由被告周金有于本判决生效后十日内给付原告李永凤、周宏伟、周琼、周婷包谷2400斤；从2016年起至2030年止，每年于12月31日前给付包谷150斤。三、驳回原告李永凤、周宏伟、周琼、周婷的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告李永凤、周宏伟、周琼、周婷负担。”
宣判后，李永凤、周宏伟、周琼、周婷、周金有均不服，向�院提起上诉。上诉人李永凤、周宏伟、周琼、周婷的主要上诉理由是：1、本案的基本事实是：上诉人系母子关系，是利民乡暮阳村委会芋头邑村村民，在第一轮农村土地承包时享有芋头邑村集体发包的土地共计6块，承包方代表为李永凤，其其余上诉人是承包经营权的共有人。1998年l月29日，李永凤的丈夫周金元在没有得到地经营承包人李永凤的同意或授权的情况下，擅自将上诉人承包的6块土地永远转承包给周金有。双方在《卖房协议书》第2条中约定“集体承给周金元家的田地永远由用金有承包，一切国家、集体征收费用由周金有承担。”第4条约定“周金有承包的土地每年交给周金元家包谷150斤。”该份协议签订一年后，第一轮农村土地承包期限于当年12月31日结束。2、原判认定事实错误。1999年1月1日，建水县人民政府按国家相关规定进行新的第二轮土地承包经营�换证。按国家政策规定上诉人仍依法享有继续承包土地的权利和义务。上诉人曾多次找周金有协商要求收回承包土地、追偿欠交付的包谷(每年150斤)未果后，持续向农经站、司法所、乡政府、建水县人民法院等部门寻求解决仍无结果。期间上诉人于2007年6月24日依法换取了农村土地承包经营权证，承包期限从1999年l月1日至2030年12月31日止。第三人周金元与周金有是在1998年l月29日第一轮时间内签订的土地转承包协议，该协议只应在第一轮土地承包期内有效，在第二轮土地承包期应被认定无效。上诉人并没有追认第三人周金元与周金有签订的土地转承包协议，一审判决推断“原告认可被告耕种原告承包土地的行为”，歪曲了本案的客观事实。3、若按一审判决“由被告周金有耕种原告承包土地的期限至2030年12月31日止”来计算，从1998年l月29日起至2030年12月31日止的承包期�为31年时间，中间经过第一轮和第二轮承包期，一审判决认定在承包期限内承包合同有效，但没有指明受法律保护的是第一轮还是第二轮承包合同。一审混淆了本案的法律事实，二审法院应予纠正。综上所述，上诉人一家作为农民，承包的土地是赖以生存的保命地，没有土地将无法生存，请二审法院予以重视，改判支持上诉人的全部上诉请求，即应依法撤销原审判决第一、三项，维持第二项，改判确认第三人周金元与周金有将上诉人的承包土地经营权永远转包的条款无效，并判决由周金有返还上诉人的土地经营权证载明的承包土地。
上诉人周金有的主要上诉理由是：1、关于本案的土地承包性质。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条明确规定土地承包经营权可依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式进流转。本案中，上诉人一次性付清转�价款，对方交付房屋等标的物并明确约定相关土地、林地承包经营权永远归上诉人管理使用，这完全符合转让关系的法律特征而并非原判认定的转包关系，而原判的这一认定与其确定的民事案由相矛盾。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条的规定，土地承包经营权转让后原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止，即被上诉人李永凤户的承包经营权已经丧失并为上诉人所取代，即便此后其名下又续办了新证，那应该是相关当事人根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条的规定，“办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续”的问题。原判未正确认定双方之间的转让事实，仍然以并未产生实质权利的现有承包经营权证书确认被上诉人的承包经营权违反了法律规定。2、一审所作的评判违背本案事实并缺乏和违背法律规定。上诉�举家迁入现居住地，目的就是为了响应政府对不宜居住区农民的照顾，解决一家上下衣食住行的基本生计问题。上诉人一家作为农民，迁入后没有土地或必将丧失土地，那么迁行的意义何在?上诉人当时砸锅卖铁并负债累累地支付高额转让价款的公平性何以体现?原判并未否认本案合同的有效性。即便抛开被上诉人的农村土地承包经营权因转让已经丧失不谈，就算原判认定的“超过承包期限无效”，那么超过承包期限后的承包土地作何处理，原有的农村土地承包经营权是否发生变化，这还有待并依赖于国家相关法律政策的规范或集体组织的具体行为;超过现有承包期后，承包土地为集体所有，即便被上诉人现有承包证书上的权利未改变，承包期限也已到期，其未必还仍然是未来承包经营的权利主体，尤其是其中有二个被上诉人早已农转非，原判何以能够判决将超过承�期限后的土地返还被上诉人?原判无异于对新的承包经营权进行处理，明显地超越了其审判职能范围。3、上诉人未向被上诉人交付150斤包谷，是因为其再次转让土地而减少了上诉人的受让土地，而且十多年来没有提出异议，这实际上是双方在合同履行过程中对合同作出的一致变更，现其主张给付包谷的诉讼请求同样不能成立。4、本案中周金元作为合同出售方，其地位与买方无异，在本案合同纠纷中，将其列为第三人是否适当，请二审法院在综合审查时一并考虑。综上所述，上诉人认为被上诉人的上诉理由不能成立，原判程序和实体处理错误，请二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
原审第三人周金元陈述称，其法律意识淡薄，与周金有签订《卖房协议书》时确实未与李永凤、周宏伟、周琼、周婷协商，李永凤、周宏伟、周琼、周婷为土地承�经营权人，2007年县人民政府补换发新的经营权证时，也取得了新的农村土地承包经营权证。转包土地应经李永凤、周宏伟、周琼、周婷同意，承包人周金有未按约定交付包谷，现李永凤、周宏伟、周琼、周婷要求收回承包地，人民法院应予支持。
二审中，上诉人李永凤、周宏伟、周琼、周婷及原审第三人周金元未向本院提交证据。
上诉人周金有向本院提交了下列证据：
1、土地使用人为周金有的《集体土地使用证》1份，欲证实周金有一家已经迁入房屋居住并办理相关的证件；
2、林木所有权人为周宏伟的《林权证》1份，欲证实林地从签订协议后1999年开始一直都是周金有家在经营管理，《林权证》也由周金有办理，周宏伟只是名义上的林木所有权人；
3、芋头邑村村民小组长羊正学证明1份，欲证实签订协议约定周金有家迁入并长期居住在芋头邑村；
4、暮阳村委会证明1份，欲证实周金有家的土地粮食补贴在芋头邑村领取；
5、羊起云、李建辉、余海科解释说明1份，欲解释150斤包谷是针对李永凤家自开地而约定的，后这块自开地已经被李永凤家收回转让给他人管理；
6、羊起云、李建辉、余海科情况说明1份，欲说明周金有家迁入芋头邑村的背景是形势要求，双方在村委会主持下将房屋、土地都转让给周金有家，土地由周金有家栽种强调的是永久栽种；
7、羊起云的证言材料1份，欲说明周金有家迁入芋头邑村是经村委会同意的。
经质证，上诉人李永凤、周宏伟、周琼、周婷对周金有提交的集体土地使用证的真实性没有异议；对林权证的证明目的有异议，林权证载明的林木所有权人是周宏伟，之前叫山林所有证；对其余证据的真�性有异议。对上述证据的证明目的不予认可。原审第三人周金元同意上诉人李永凤、周宏伟、周琼、周婷的质证意见。
本院认为，上诉人周金有提交的证据具备合法性，但对其客观性、关联性，本院不予采纳，即周金有提交的证据不能达到其证明目的。
二审审理查明的法律事实除与一审查明的事实一致外，另查明，周金元、李永凤夫妇共生育周宏伟、周琼、周婷、周红祥（已故）四子女。周红祥生前为教师，与同为教师的妻子蔡红梅生育一女周可，周可户口随其母亲蔡红梅在其任教的学校。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1上诉人周金有与周金元签订的《卖房协议》中有关土地承包的方式属土地承包经营权转包还是转让；2、有关土地承包的约定是否有效，上诉人周金有应否将承包土地返还上诉人李永凤、周宏伟、周琼、周婷；3、上诉人李永凤、周宏伟、周琼、周婷要求上诉人周金有每年交付150斤包谷的诉讼请求应否支持。
针对争议焦点，本院评判如下：
（一）关于土地承包的方式。本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。在本案中，土地承包双方不属同一集体经济组织成员，在2007年县人民政府补换发新的经营权证时，上诉人李永凤户仍与发包方村集体签订了《农村土地承包合同书》，取得了由周金有实际管理的承包土地的经营权，并申请取得了县人民政府颁发的《农村土地承包经营权证》，说明发�方村集体并未终止与李永凤户的承包关系，也未与周金有户确立新的承包关系。因此，李永凤户与周金有户的土地承包方式应为土地承包经营权转包，双方在履行合同过程中发生的争议应为土地承包经营权转包合同纠纷，一审将本案案由确定为土地承包经营权转让合同纠纷不当，本院予以纠正。
（二）关于土地承包的约定是否有效及应否返还承包土地的问题。本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。在本案中，上诉人周金有与周金元签订《卖房协议》后，周金有即按约定支付了房屋转让费，周金元则将房屋、土地等交由周金有管理使用，合同已实际履行。在履行合同近17年中双方未发生争议，应视为李永凤等人认可周金元与周金有签订的有关土地转包合同关系。但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条的规定，耕地的承包期为三十年。第三十三条（三）项规定，流转的期限不得超过承包期的剩余期限。本案中，李永凤户与周金有户的之间的土地承包经营权的转包行为不违反法律规定，上诉人李永凤户请求确认土地承包合同无效并返还土地的主张不能成立，本院不予支持。但双方协议中约定承包土地期限为永远，违反了法律的强制性规定，超过法定承包期限的期限约定无效，即双方土地承包经营权转包的期限只应至2030年12月31日止。
（三）关于每年�付150斤包谷的问题。上诉人周金有提出150斤包谷是针对自开地交付的，后其未交付150斤包谷是因李永凤一家擅自转让了该块自开地而使其受让土地减少，而十多年来李永凤一家没有提出异议，应视为双方在合同履行过程中对合同作出的一致变更，现其主张给付包谷的诉讼请求不能成立。本院认为，双方在《卖房协议书》第4条中约定“周金有承包的土地每年交给周金元家包谷150斤，如政策变动随政策执行。”据此，上诉人周金有应按约定每年交付包谷150斤，其在一、二审中均未能提交有效的证据证明150斤包谷是针对自开地而作出的约定，也未能证明李永凤一家放弃了要求其交付150斤包谷的请求，故上诉人周金有的该项向上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人李永凤、周宏伟、周琼、周婷及上诉人周金有的上诉理由均不能成立，本院不予支�。原审判决认定事实清楚，但实体处理部分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省建水县人民法院（2015）建民初字第804号民事判决第二、三项，即：“二、由被告周金有于本判决生效后十日内给付原告李永凤、周宏伟、周琼、周婷包谷2400斤；从2016年起至2030年止，每年于12月31日前给付包谷150斤。三、驳回原告李永凤、周宏伟、周琼、周婷的其他诉讼请求。”
二、撤销云南省建水县人民法院（2015）建民初字第804号民事判决第一项，即“一、由被告周金有耕种原告李永凤、周宏伟、周琼、周婷承包土地至2030年12月31日止；承包期限届满后将土地返还给原告李永凤、周宏伟、周琼、周婷。”
三、周金有与李永凤、周宏伟、周琼、周婷之间�土地承包经营权转包合同继续履行，履行期限至2030年12月31日止。
一审案件受理费25元，由上诉人李永凤、周宏伟、周琼、周婷负担；二审案件受理费50元，由上诉人李永凤、周宏伟、周琼、周婷负担25元，由上诉人周金有负担25元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 赵绕全
审 判 员 甘 峰
代理审判员 刘文真
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 李秋菊