贵州省从江县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）从民初字第338号
原告龙明明，男，1986年1月5日出生，侗族，高中文化，个体户。
原告杨世元，男，1960年2月27日出生，苗族，初中文化，个体户。
委托代理人刘光美，天柱县中心法律服务所法律工作者。
被告从江县光明机动车综合性能检测有限责任公司。
地址从江县洛贯工业园区。
法定代表人梁维义，系该公司经理。
委托代理人白锋，贵州智晓律师事务所法律工作者。
原告龙明明、杨世元与被告从江县光明机动车综合性能检测有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年8月7日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭案进行了审理。上述诉讼参与人均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告在从江县贯洞镇宰门村建设机动车辆检测检验中心，其将该中心的场平工程承包给原告，双方于2013年5月6日签订了《土石方工程承包合同》，后原告按合同约定向被告交纳了10万元工程保证金，同月12日正式进入工地施工。原告施工51天半后，经原告与被告按原告雇用的挖机师傅工作时间推算，原告与被告推定原告的工程量为4万立方米，被告也签字认可。2013年7月3日上午12时10分，当原告的施工人员正在公路边上车回食堂吃饭的时候发生了重大交通事故，造成原告施工人员3死4伤，这个意外事故致原告被迫停工近一个月去处理事故，当原告返回工地准备继续施工并要求被告按合同支付30%工程进度款时，被告以各种理由不予支付，更为严重的是被告不顾法律尊严，竟然违反合同约定将工程另行承包给他人进行施工。原告停工是因为发生了不可预见和不可抗力的交通事故，被告是不能也没有理由拒绝支付工程进度款并将工程另行承包给他人的。被告的行为构成违约，故请求判令：一、被告退还原告所交工程保证金10万元，支付原告已完成的工程量和填方量4万立方米款100万元，赔偿原告两台挖机来回运费1.6万元及炮工机械来回运费0.5万元，共计112.1万元；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，原告诉称其已施工开挖填土4万立方米不实，2013年5月6日原、被告签订合同，2013年5月12日原告才正式开工，2013年7月3日发生交通事故后原告方停工不辞而别，后来他们将已经打印好了的“受害的总金额单据”找我签字的，说是要告肇事者赔偿，要我出的证据，我就给他们签了字，实际上是没有经过谈判确认的。原告停工后，被告经多次联系原告都没有复工，发生交通事故不是不可预见和不抗力并长期停工的事由，工程必须尽快动工，被告在没有办法的情况下只好于2013年10月9日将工程另行发包给陶先渔，在陶先渔动工前，被告电话通知原告到场验收他们已经开挖和回填的工程量，原告就是不来，2013年10月10日陶先渔开工，陶先渔开工后他需要对原告的工程量进行测量，所以被告才于2013年10月15日请洛贯工业区管委会规划局测量队的技术员来进行测量。经测量，连陶先渔已经施工的在内，原告的总挖、填方量为9972.2立方米，被告将工程承包给陶先渔并不构成违约，所以原告诉讼无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为了证明自己的诉讼主张，向法庭提交了以下证据：1、身份证明，证明原被告的身份；2、《土石方工程承包合同》，证明原告与被告已签订合同及合同的内容；3、保证金票据，证明原告向被告交纳保证金10万元的事实；4、营业执照，证明被告已经注册登记；5、受害的总金额单据，证明原告挖方和填方4万立方米及机械运输费用损失情况；6、证人张良四证实，自己工作256个小时，挖方填方25600立方米，另外还有一个姓胡的施工员工作192小时，挖方填方15360立方米共计40960立方米；7、证人罗国华证实原、被告在贯洞农贸市场里面的一个饭店吃饭谈按挖机的工作时间和总工程量计算，原告的施工量推算确定为4万立方米，没有经过实际测量。经质证，被告对原告的证据1-4无异议，对证据5的异议是，原告当时因为要去告交通事故肇事者而要求被告出具假材料去证明原告方的损失，实际上原告做工的方数当时没有经过测量，也没有协商确定工程量的。对证据6、7的异议是，证人张良四、罗国华是原告的雇佣人员，与原告有利害关系，其证言不可能真实。
被告为证明自己的辩论主张向法庭提交了一份《光明汽车检验中心土石方测算表》，证明经洛贯工业区管委会规划局测量队实地测量，原告的总挖方量为9972.2立方米；2、证人吴建安证实其与另一个测量员杨光磊受被告的委托及洛贯工业区管委会规划局测量队的指派义务原告已完成的工程量进行技术收方（计算方量），原告的工作量为9972.2立方米；3、光明机动车检测公司工地平场工程总开支记录单，证明经过管委会测量，原告退场后，被告另找的工程队施工量为54959.1方，同时证明总工程量为64931.3立方米，原告的施工量为近9972.2立方米。4、证人孟保良证实，原、被告于2013年9月份曾经在贯洞协商，双方都同意按1万立方米的方量给方乙方。5、证人潘坤荣证实其听被告说双方都同意按1万立方米的方量给方乙方。经质证，原告对被告的5组证据均有异议。认为，吴建安不具备测量资质，该测量是被告私下委托其进行测量的，原告没有到场，所有的测量结果也没加盖有资质单位公章，测量结果无效；证人潘坤荣的证言没有效力，都是道听途说的；孟保良的证言不符合客观事实，被告提供的所有证据都不能作为本案定案依据。
对当事人无异议的证据本院予以认定，对当事人有异议的证据作如下的分析认定：对原告的证据，证据5“受害的总金额单据”，原告做工的方数实际上没有经过测量，也没有其他证据证明是经过原、被告协商后确定工程量，加之原告所完成的工程量也不是受害的损失，故不予认定；对证据6、7证人张良四、罗国华都是原告的雇佣人员，且罗国华自己称原告方是我方，两人与原告有利害关系，其证言不予认定。对被告的证据，测量测算表虽然是经从江县洛贯工业区规划局实地测量，但无测量单位公章，也无测量人员具备测量资质证明材料，且测量时原告没有到场，该测量结果对原告无效；证人潘坤荣的证言是传来证据，没有法律效力；证人孟保良是被告的雇佣人员，与被告有利害关系，故被告提供证据都不予认定。
本案的争议焦点是，1、原告实际完成的工程量问题，即是原告完成工作量4万立方米还是0.99722万立方米？2、双方是否已经过协商解除合同？3、被告是否应承担支付4万立方米工程款100万元、返还10万元保证金及赔偿原告停工损失和其他损失的责任？
经审理查明，2013年5月6日，原告与被告就建设被告位于从江县洛贯工业区宰门村“从江县光明机动车综合性能检测有限责任公司检测中心”的场平工程签订了一份《土石方工程承包合同》，该合同约定“工程单价25元／立方米；建设工期120天，若发生了不可抗力或不可预见事件时工期顺延；工程由乙方全额垫资，待整体工程竣工后甲方按工程款的80%支付给乙方，验收合格后剩余的20%工程款一次性结算给乙方，动工后一个月按工程进度的30%的工程款付给乙方；乙方在签订合同后向甲方交纳保证金10万元，若乙方在中途遇到困难而不履行合同的，甲方不退还保证金也不结算工程进度款，乙方应合理组织施工，安全事故由乙方承担，保证工程按期完成。甲方为被告从江县光明机动车综合性能检测有限责任公司，乙方为原告龙明明、杨世元”。合同签订后原告向被告交纳了10万元保证金并于2013年5月12日正式进场施工。2013年7月3日上午12时许，原告的施工人员正在公路边上车准备回食堂吃饭的时候发生了重大交通事故，案外人龙仲杲驾驶的闽JY92**号大卧铺车撞击了原告的车辆，造成原告施工人员3死5伤，原告为此停工去处理交通事故。庭审中被告主张已支付给原告13万元工程款，但无相关证据证明，原告承认只得5万元。原告方于2013年7月3日停工后，双方没有就继续开工或停工结算达成协议。原告向法庭提交的“受害的总金额单据”内容如下：“乙方挖方量加上填方量是40000立方米X单价25元=100万元。乙方合同保证金10万元。炮工人在3个月延期连人和机械设备一起每月4万元X3个月=12万元。两台挖掘机每台每月3万元，2X2X3=12万元。爆破公司3个月管理费1.8万元。两台挖掘机每台来回运费8000元=1.6万元。炮工机械设备来回运费5000元。死者家属3个有，每一个人补帖费5万元X3=15万元；受重伤4人，每一个人补帖费1.2万元X4=4.8万元。在3个月当中，乙方来到从江县杂物费用3万元。总计160.7万元。甲方证实人梁维义在该单据上签字并加盖被告公章，但没有签落款时间；乙方证实人原告龙明明、杨世元签名，也没有落款时间；受害方证实人杨家先在单据上签名并写落款时间为2013年11月8日”。原告停工3个月后，被告于2013年10月9日将该工程另行承包给陶先渔已经施工，同月15日被告请来洛贯工业区管委会规划局测量队到工地进行实地测量，但原告并未到场。
为查明案件事实，本院就原告据以主张权利的“受害的总金额单据”的来源、形成同时分开分别对原告龙明明、杨世元及其证人罗国华、杨家先四人就“受害的总金额单据”是在哪里写的？由谁执笔？双方都有哪些人在场等同一问题进行了询问，四人对同一问题的回答各不相同，龙明明在第一次庭审时称原告方有杨世元、罗国华和自己三人，被告方签字时只有梁维义，但是谈的时候还有孟保良在场，但在第二次庭审中其称对方只有梁维义一个人在场；作为受害方证明人并在“受害的总金额单据”上签字的杨家先不在场，但能肯定该“受害的总金额单据”是在谈判当天即2013年11月8日所写的，我方（原告方）有三人，对方有二人在场谈判；杨世元称“受害的总金额单据”是在饭店谈判，由杨世元执笔书写，打印好后梁维义上龙明明车上签字，我方有三人，对方只有一人；罗国华称“受害的总金额单据”是由梁维义书写的。
本院认为，原告据以主张权利的“受害的总金额单据”，作为经双方谈判后确认原告完成的工程量及被告违约的证据，本身就存在很大的疑点：1、针对“受害的总金额单据”的来源、形成等同一问题对原告龙明明、杨世元及其证人罗国华、杨家先进行询问，不仅四人对谈判人数、书写“受害的总金额单据”的执笔人的回答都不一致，而且作受害方证实人的杨家先是没有在现场的，没有在谈判现场的人所知道的事实也是听他人所言，是传来证据，是不能作为证据使用的；2、从“受害的总金额单据”本身来分析，受害者的相对人是肇事车辆所有人、使用人而不是被告，该单据上除了4万方及10万元保证金与合同有关外，其余死伤赔偿、机械设备运费均与合同即被告无关，也无须被告签字认可；3、按照原告所说的经双方谈判共同认定原告已完成的工程量4万立方米，那么双方就应当有一个结算协议书或认定书，而不是“受害的总金额单据”，更不应当将死伤赔偿、机械设备运费及管理费列入其中；4、若经谈判确认原告的工程量是4万立方米的，被告方应当是直接的甲方当事人而不是作为甲方证实人在“受害的总金额单据”上签“情况属实”；5、被告已于2013年10月9日将工程另行发包给陶先渔施工，并于10月15日请洛贯工业区管委会规划局测量队的技术员来进行实地测量，被告自认原告已完成的工程量是9972.2立方米，那么被告就不会再在2013年11月8日与原告谈判推定、确认原告的工程量为4万立方米了的。另外，原告与被告未经实际测量验收，原告根据挖掘机师傅的工作时间推算自己已完成的工程量是4万立方米也是没有科学依据的。故被告“因为原告要向肇事者索赔而要求我方给他们出的证据，我方才在他们早已经打印好了的‘受害的总金额单据’上签了字，实际上是没有经过谈判，原告诉称完成4万立方米的工程量不实，请求驳回原告诉讼请求”的辩解意见成立。原告在施工过程中发生意外事故停工三个多月，原、被告应当就由原告继续施工还是解除合同工程结算进行协商处理，但双方未有进行协商处理。在双方未经协商解除合同，也未经对原告已完成的工程量进行实际验收结算，原告仅凭被告不予认可的“受害的总金额单据”起诉被告，主张原告完成工程量4万立方米及被告违约，原告虽然持有有被告签字的“受害的总金额单据”，但不足以证明这是经原、被告充分协商或实际验收后确认原告完成的工程量是4万立方米及被告违约，属诉讼证据不足，理由不充分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果”。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定之规定，判决如下：
驳回原告诉讼请求。
案件诉讼费14889元由原告龙明明、杨世元负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时通过本院或者直接向上诉法院预交案件受理费14889元（从递交上诉状之日起七日内未预交上诉案件受理费的视为自动放弃上诉），上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
审 判 长 陆胜红
审 判 员 刘 成
人民陪审员 廖 东
二〇一四年十一月十日
书 记 员 胡 蓉