湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂汉江中刑终字第00048号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨海波，案发前。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月6日被抓获，3月12日被刑事拘留，4月17日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
上诉人（原审被告人）黄晓红，案发前。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年10月18日被刑事拘留，11月22日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
原审被告人汤鸣，案发前。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年5月8日被抓获，5月12日被刑事拘留，6月19日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
原审被告人高萍，案发前。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年8月1日被抓获，次日被刑事拘留，9月4日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
原审被告人李宝庆，案发前。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年9月3日被抓获，9月8日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
原审被告人陈文莉，案发前。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月13日被抓获，次日被刑事拘留，5月17日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人汤鸣、高萍、李宝庆、陈文莉、杨海波、黄晓红犯诈骗罪一案，于2015年2月12日作出（2014）鄂潜江刑初字第00087号刑事判决。宣判后，原审被告人杨海波、黄晓红均不服，提出上诉；原审被告人汤鸣、高萍、李宝庆、陈文莉未上诉。本院于2015年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2010年5月24日，被告人汤鸣、陈文莉、李宝庆共谋骗取张某甲钱财后，虚构汤鸣做生意需要资金周转的事实，并许诺支付高额利息，以借款为名，骗取张某甲20000元，汤鸣随即以支付第一个月的利息为由返给张某甲2000元，余款18000元被三人分得。案发前，经张某甲多次催讨，汤鸣归还张某甲10000元。
原判认定的上述事实，被告人汤鸣、陈文莉、李宝庆在一审开庭审理过程中均无异议，且有被害人张某甲的陈述及其提供的借条1张，湖北省江汉油田公安局五七派出所依法制作的辨认笔录等证据证实。
2、2010年10月13日，被告人汤鸣、陈文莉共谋骗取孙某钱财后，虚构汤鸣做生意需要资金周转的事实，并许诺支付高额利息，以借款为名，骗取孙某20000元，汤鸣随即以支付第一个月的利息为由返给孙某2000元。案发前，经孙某多次催讨，汤鸣归还孙某4000元。2010年10月16日，汤鸣以同样的理由骗取孙某20000元，随即以支付第一个月利息为由返给孙某2000元。案发前，经孙某多次催讨，汤鸣归还孙某4000元。
原判认定的上述事实，有经一审法庭出示并质证的被害人孙某的陈述，孙某在公安机关所作的辨认笔录，被告人汤鸣、陈文莉供述等证据证实。
3、2010年11月的一天，被告人汤鸣、高萍、杨海波、陈文莉共谋骗取祁某钱财后，虚构杨海波挪用公款急需资金填补亏空的事实，并许诺高额利息，以借款为名，并让不知实情的李某甲作为担保人，骗取祁某150000元，杨海波随即以支付第一个月的利息为由返给祁某19500元，余款130500元被四人分得。经祁某多次催讨，李某甲先后于2011年6月3日和15日共偿还祁某150000元。
原判认定的上述事实，有经一审法庭出示并质证的被害人祁某的陈述，证人李某甲的证言，被告人汤鸣、高萍、杨海波、陈文莉的供述等证据证实。
4、2010年11月27日，被告人高萍虚构其家中有事急需用钱的事实，并许诺支付高额利息，让她人冒充其嫂子许玉红作为担保人，以借款为名，骗取张某乙30000元（张某乙向邹某借款10000元），高萍随即以支付第一个月的利息为由返给张某乙3000元。后因邹某急需用钱，通过张某乙催讨，高萍归还邹某5000元。
原判认定的上述事实，有经一审法庭出示并质证的被害人张某乙的陈述及其提供的借条1张，证人邹某的证言，被告人高萍的供述等证据证实。
5、2011年2月12日，被告人杨海波、李宝庆、陈文莉共谋骗取张某乙钱财后，虚构杨海波挪用公款急需资金填补亏空的事实，并许诺高额利息，以借款为名，骗取张某乙30000元，杨海波随即以支付第一个月的利息为由返给张某乙3600元，余款26400元被三人分得。
原判认定的上述事实，被告人杨海波、李宝庆、陈文莉在开庭审理过程中均无异议，且有被害人张某乙的陈述及其提供的借条1张等证据证实。
6、2011年3月5日，被告人杨海波、陈文莉共谋骗取张某乙钱财后，虚构杨海波家中有事急需用钱的事实，并许诺高额利息，以借款为名，骗取张某乙30000元，杨海波随即以支付第一个月的利息为由返给张某乙3000元，并从余款27000元中取出5000元替陈文莉归还其欠张某乙的欠款。
原判认定的上述事实，有经一审法庭出示并质证的被害人张某乙的陈述，被告人杨海波、陈文莉的供述等证据证实。
7、2011年3月24日，被告人高萍、杨海波、陈文莉共谋骗取张某丙钱财后，虚构杨海波因挪用单位公款急需资金填补亏空的事实，并许诺高额利息，以借款为名，骗取张某丙20000元，杨海波随即以支付第一个月的利息为由返给张某丙2400元，余款17600元被三人分得。案发前，经张某丙多次催讨，高萍归还张某丙3000元。
原判认定的上述事实，有经一审法庭出示并质证的被害人张某丙的陈述及张某丙提供的借条1张，被告人高萍、杨海波、陈文莉的供述等证据证实。
8、2011年3月至4月，被告人汤鸣先后4次虚构其做生意需要资金周转或朋友挪用单位公款需资金填补亏空等事实，并许诺支付高额利息，骗取张某丁140000元，汤鸣以支付利息为由先后共返给张某丁30000元。案发前，经张某丁催讨，汤鸣归还张某丁20000元。
原判认定的上述事实，被告人汤鸣在一审开庭审理过程中亦无异议，且有被害人张某丁的陈述及其提供的借条5张，证人李某乙的证言，湖北省江汉油田公安局五七派出所依法制作的辨认笔录等证据证实。
9、2011年3、4月份的一天，被告人汤鸣、高萍、李宝庆共谋骗取潘某甲的钱财后，虚构高萍承包江汉油田广华青少年宫学前班需资金周转的事实，并许诺支付高额利息，骗取潘某甲80000元，高萍随即以支付两个月的利息为由返给潘某甲16000元。2011年4、5月份，高萍又先后2次虚构其承包江汉油田广华青少年宫学前班需要资金周转的事实，骗取潘某甲20000元。
原判认定的上述事实，被告人汤鸣、高萍、李宝庆在一审开庭审理过程中均无异议，且有被害人潘某甲的陈述及其提供的借条1张，湖北省江汉油田公安局五七派出所依法制作的辨认笔录等证据证实。
10、2011年2月至4月，被告人李宝庆、黄晓红共谋骗取潘某乙钱财后，分别虚构黄晓红做生意或经营麻将馆需资金周转及李宝庆做工程需资金周转的事实，并许诺支付高额利息，以借款的名义，先后6次共骗取潘某乙100000元，李宝庆、黄晓红先后分别以支付利息为由共返给潘某乙6500元，余款93500元被两被告人分得。案发前，经潘某乙多次催讨，黄晓红归还潘某乙5000元。案发后，黄晓红归还潘某乙500元，黄晓红的胞姐黄某代其归还潘某乙54500元。
2011年2月25日，被告人李宝庆、黄晓红、高萍共谋骗取潘某乙钱财后，虚构高萍办学前班需资金周转的事实，并许诺支付高额利息，以借款为名，骗取潘某乙30000元，高萍随即以支付利息为由返给潘某乙4800元。
2011年，被告人李宝庆虚构其做工程需资金周转的事实，并许诺高额利息，以借款为名，先后3次共骗取潘某乙35000元，李宝庆随即以支付利息为由先后共返给潘某乙1800元。
原判认定的上述事实，有经一审法庭出示并质证的被害人潘某乙的陈述及潘某乙提供的借条10张，潘某乙出具的收据、谅解书，证人王某、费某、黄某的证言，被告人李宝庆、高萍、黄晓红的供述等证据证实。
11、2011年5月3日，被告人汤鸣、高萍共谋骗取郝某钱财后，虚构汤鸣做生意需资金周转的事实，以借款为名，骗取郝某10000元。
原判认定的上述事实，被告人汤鸣、高萍在一审开庭审理过程中均无异议，且有被害人郝某的陈述及其提供的借条1张等证据证实。
12、2011年1月至6月，被告人汤鸣为骗取马某钱财，虚构其做生意需资金周转的事实，并许诺高额利息，先后10次共骗取马某115000元。案发前，汤鸣以支付利息为由先后共返给马某17000元。
原判认定的上述事实，被告人汤鸣在一审开庭审理过程中亦无异议，且有被害人马某的陈述及其提供的借条11张等证据证实。
被告人汤鸣、高萍、李宝庆、陈文莉、杨海波归案后，分别如实供述了公安机关已掌握的上述诈骗的主要事实。被告人黄晓红在侦查阶段亦供述了其诈骗潘某乙财物的事实，在法庭上黄晓红对其诈骗潘某乙财物的事实予以否认。
原判认为，被告人汤鸣、高萍、李宝庆、陈文莉、杨海波、黄晓红以非法占有为目的，单独或相互勾结，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，六被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，六被告人均行为积极，其地位、作用基本相当，故本案不宜区分主、从犯，但应根据本案具体情节对六被告人依法分别处罚。汤鸣、高萍、陈文莉、李宝庆、杨海波虽不具有自首情节，但归案后均能分别如实供述其主要犯罪事实，且在法庭上均自愿认罪。黄晓红在案发后能主动退还部分赃款，并取得被害人潘某乙的谅解。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定和酌定情节，综合评价六被告人犯罪行为的社会危害程度，依法对汤鸣、高萍、陈文莉、李宝庆、杨海波、黄晓红分别从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、被告人汤鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金一万元；二、被告人高萍犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金七千元；三、被告人李宝庆犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金七千元；四、被告人陈文莉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金六千元；五、被告人杨海波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金六千元；六、被告人黄晓红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金四千元；七、被告人汤鸣、陈文莉、李宝庆共同退赔被害人张某甲8000元；八、被告人汤鸣、陈文莉共同退赔被害人孙某14000元；九、被告人汤鸣退赔被害人孙某14000元；十、被告人高萍退赔被害人张某乙22000元；十一、被告人杨海波、李宝庆、陈文莉共同退赔被害人张某乙26400元；十二、被告人杨海波、陈文莉共同退赔被害人张某乙27000元；十三、被告人高萍、杨海波、陈文莉共同退赔被害人张某丙14600元；十四、被告人汤鸣退赔被害人张某丁90000元；十五、被告人汤鸣、高萍、李宝庆共同退赔被害人潘某甲64000元；十六、被告人高萍退赔被害人潘某甲20000元；十七、被告人李宝庆、黄晓红共同退赔被害人潘某乙88500元（含黄晓红已退赔潘某乙55000元）；十八、被告人李宝庆、黄晓红、高萍共同退赔被害人潘某乙25200元；十九、被告人李宝庆退赔被害人潘某乙33200元；二十、被告人汤鸣、高萍共同退赔被害人郝某10000元；二十一、被告人汤鸣退赔被害人马某98000元。
上诉人杨海波上诉提出：其骗取祁某的150000元及张某乙的20000元，已于案发前归还，不应计入犯罪数额。
上诉人黄晓红上诉提出：其与潘某乙系民间借贷关系，不应认定为犯罪。
经二审审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审期间，上诉人杨海波、黄晓红，原审被告人汤鸣、高萍、李宝庆、陈文莉均未提交新的证据。二审根据确认的证据审理认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。
关于上诉人杨海波提出其骗取祁某的150000元已于案发前归还，不应计入犯罪数额的上诉理由。经查，2010年11月的一天，汤鸣、高萍、杨海波、陈文莉虚构杨海波挪用公款急需资金填补亏空的事实，许诺高额利息，以借款为名，共同骗取祁某150000元。为骗取祁某的信任，汤鸣让不知情的李某甲作为担保人。后因杨海波等人拒不还款，祁某遂向担保人李某甲催讨，李某甲于2011年6月3日和6月15日共偿还祁某150000元。上述事实，有汤鸣、高萍、杨海波、陈文莉的供述，祁某、李某甲的证言及祁某向李某甲出具的收条等证据证实。上述事实表明，对于汤鸣、高萍、杨海波、陈文莉骗取祁某钱财的行为，李某甲一直认为是正常的借款行为，其向祁某偿还150000元，是基于其担保人身份而履行的担保义务。李某甲的行为不影响汤鸣、高萍、杨海波、陈文莉诈骗行为的认定，其所偿还的150000元亦不能从被告人的犯罪金额中扣除。故杨海波提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨海波提出其骗取张某乙的20000元已于案发前归还。不应计入犯罪数额的上诉理由。经查，2011年2月12日，杨海波、李宝庆、陈文莉虚构杨海波挪用公款急需资金填补亏空的事实，许诺高额利息，以借款为名骗取张某乙30000元，杨海波随即以支付第一个月的利息为由返给张某乙3600元，余款被三人分得。上述事实，有杨海波、李宝庆、陈文莉的供述，被害人张某乙的陈述及其提供的借条1张等证据证实。杨海波称其已于案发前归还张某乙20000元，无相应证据证实。故杨海波的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄晓红提出其与被害人潘某乙系民间借贷关系，不应认定为犯罪的上诉理由。经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。本案在卷证据证实，黄晓红为偿还高利贷欠款，遂与李宝庆、高萍共谋以做生意缺乏资金为由，许诺高额利息，骗取潘某乙钱财。黄晓红与李宝庆共同骗取潘某乙100000元，二人以支付利息为由返还潘某乙6500元，余款由二人分得。黄晓红与李宝庆、高萍共同骗取潘某乙30000元，高萍以支付利息为由返还潘某乙4800元，余款由三人分得。案发前，黄晓红归还潘某乙5000元。上述事实，黄晓红在侦查机关的多次供述中均予承认，且其供述与李宝庆、高萍的供述内容基本一致，同时有被害人潘某乙的陈述，证人王某、费某、黄某的证言，黄晓红、李宝庆、高萍向潘某乙出具的借条、潘某乙出具的收条等证据证实。黄晓红的行为符合诈骗罪的构成要件，原判认定黄晓红构成诈骗罪定性准确。黄晓红提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨海波、黄晓红及原审被告人汤鸣、高萍、李宝庆、陈文莉以非法占有为目的，单独或相互勾结，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。汤鸣、高萍、陈文莉、李宝庆、杨海波归案后均能如实供述公安机关已掌握的主要犯罪事实，且在一审法庭上均自愿认罪。黄晓红在案发后能主动退还部分赃款，并取得被害人潘某乙的谅解。原判综合考虑了本案的犯罪事实、性质及上述法定和酌定情节，对六人予以了从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人杨海波、黄晓红的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
代理审判员 张 双
代理审判员 杨艳荣
二〇一五年五月七日
书 记 员 刘利雯