云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云25民终913号上诉人（原审被告）：梅州市市政建设集团公司。住所地：广东省梅州市彬芳大道中路83号市政大厦。法定代表人：李刚，职务：董事长。委托诉讼代理人：张国洪，云南万成律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：李彦，男，1962年4月25日生，汉族，个体户，住四川省彭山县。委托诉讼代理人：张子良，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：熊娅，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：林代彬，男，1969年7月5日生，汉族，个体，现住大理州永平县。委托诉讼代理人：吴忠臣，云南滇南律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人梅州市市政建设集团公司（以下简称：“梅州市政公司”）、李彦因与被上诉人林代彬建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院(2016)云2503民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，因双方二审中未提交新证据、没有提出新的事实和理由，本案不开庭进行了审理，现已审理终结。梅州市政公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案没有管辖权，受理案件错误。本案系李彦私自刻印上诉人项目部的印章对外签订合同，上诉人与被上诉人之间没有合同相对性，即使存在相对性也应该由广东省梅州市相应法院管辖。本案中合同未实际履行，应该由被告住所地法院管辖。一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。李彦虽为项目负责人，但无权代理公司对外签订任何形式的合同，一审认定两上诉人之间形成表见代理错误。林代彬诉请赔偿损失，并未要求退还履约保证金，一审超越职权判决。既然一审认为合同无效就应该由合同签订方返还收取的款项，而不是由两上诉人共同承担还款义务。一审判决两上诉人共同赔偿被上诉人经济损失的80%没有依据。李彦上诉请求：撤销原判，改判上诉人在本案中承担30%的责任，被上诉人承担70%的责任；依法改判被上诉人关于UPVC管材费、租金及材料看守费等经济损失不予认定，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：对于《工程分包合同》虽然是上诉人在没有代理权的情况下实施的，但为了保护合同相对人的利益，该代理行为是有效的，一审认定合同无效是因为被上诉人无资质，责任不在上诉人，故上诉人在本案中的过错责任比例应为30%。被上诉人因无资质，又在何时进场作业还不明确的情况下就进行现场踏勘、购买管材等进场施工前期工作，最后因未能进场施工导致其产生损失，其应承担主要过错即70%的责任。一审对于被上诉人的经济损失计算有误。双方在合同中约定的工期为半年，但被上诉人却租用了一年的房子，故不能将租金16000元作为其经济损失。被上诉人确实购买了管材，但是该管材合格不等于合规，上诉人对此不应承担责任。林代彬答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。本案合同签订地是在蒙自草坝，一审法院对本案有管辖权。李彦作为梅州市政公司该项目的负责人承揽工程，是得到梅州市政公司认可的，梅州市政公司明知李彦不具有资质却把工程包给李彦，双方都存在过错，均应承担赔偿责任。李彦和林代彬签订的合同被一审法院认定无效，林代彬在签订合同和履行合同中也存在一定过失，故我方没有上诉，一审判决正确。林代彬向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告于2015年5月11日签订的《工程分包合同》；2、判令两被告连带赔偿原告各项经济损失人民币2173030元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2014年12月9日，被告梅州市政公司作为承包人与蒙自市高效节水灌溉项目建设管理局作为发包人签订了《蒙自市草坝-雨过铺规模化片区高效节水灌溉项目（一期）第2标段输水管道工程、配水管道工程施工合同书》。被告李彦作为被告梅州市政公司的委托代理人签订上述合同。该合同约定开工日期：2014年12月9日（以总监理工程师发布开工令为准），竣工日期：2015年3月8日，总工期：90天。2015年5月11日，被告梅州市政公司灌溉项目部作为甲方与原告作为乙方签订《工程分包合同》，被告李彦作为项目部的负责人签订该分包合同。合同约定被告将其承包的蒙自市草坝-雨过铺规模化高效节水灌溉项目（一期）第2标段1-15支管施工安装工程分包给原告建设施工。《工程分包合同》第一条工程概况约定了工程名称、地点、范围、单价、工作量、质量要求、安装工期，其中工作量约定乙方必须在甲方下达的工作任务单范围内开展工作，安装工期约定以甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》为准。第二条工程期限约定按照甲方下达开工通知书之日起6个月内完成，如发生不可预见或不可抗拒因素时，工期顺延。第三条双方责任（一）甲方责任约定（1）甲方有权按照合同约定，扣取税金、质保金及违约金等其他应扣款，并按约定向乙方支付材料款、安装款及其他应付款。甲方承担前期费用（包括梅州公司管理费、投标费用、相关业务费）、以及工程进场前与工程施工安装无关的所有费用。负责协调业主方拨付工程款的工作。（2）甲方按业主方的大合同要求派代表在工地进行技术、质量、安全施工以及各项管理制度的执行等方面的监督、检查等工作，督促乙方按施工进度表完成施工任务遵纪守法，组织乙方参加相关学习培训，有权处罚乙方的不规范管理行为以及不合格材料进场。（3）工程如有变更、签证，甲方以书面形式通知乙方并配合乙办理签证手续，相应顺延工期。…（5）工程项目部提供通畅的施工场地，如有当地村民或其他因素阻挡，超过正常时间，由工程项目部负责协调工期顺延。（6）甲方有权对乙方所属民工工资、材料款支付情况进行监督，并有权要求乙方在规定时间内按甲方要求申报民工工资及材料款支付情况，乙方应无条件予以配合。（二）乙方责任约定（1）乙方承担该项目业主方与甲方签订的施工合同条款规定的全部责任，并根据甲方提供的施工图纸及大合同要求开展场地内施工安装工作。应无条件服从工程项目部的管理，遵守所有施工管理制度，负责第三方材料报检，确保使用合格的材料、符合规范的安装方式保质保量地按照施工计划表完成工程安装任务，如因工程质量问题不能通过验收或延误工期所造成的后果由乙方承担全部责任，乙方进场后必需承担工程的所有费用包括现场踏勘费用，施工过程中的关系协调费用、工程进行中所造成的赔偿费用、工程验收费用等。…（3）甲乙双方签订合同后，乙方缴纳5万元合同履约金给甲方后合同生效，签订合同10日内缴纳剩余的45万元…。（4）乙方自行组织该项目安装过程中需备五大员即技术员、资料员、安全员以及管理人员等，在项目施工过程中，乙方在施工范围内的一切工程所需的现场报验资料和竣工验收资料均由乙方自行负责完成并移交甲方统一报送。…第四条付款方式约定了甲方按工程进度验收合格后结算付款及税款分担、质保金比例等。第五条附则约定《建设工程施工合同》、《项目安全责任合同书》、《安全技术交底》、《施工人员三级安全教育个人记录卡》、《项目班组长、作业人员安全生产责任》、《材料采购及安装工程量单价清单表》、《工作任务单》为合同附件。合同签订后，原告按合同约定缴纳了合同履约金500000元，该款由被告李彦收取。2015年5月18日，原告为准备进场施工，向蒙自市鸿鑫果蔬产销专业合作社房屋、场地，租期自2015年5月18日至2016年5月17日，原告已支付一年租金16000元。期间，被告公司灌溉项目部向原告下达了工作任务单，确定工作范围为分支14片区、15片区的upvc管材施工安装，完成时间为2015年5月26日至2015年7月10日。工期确定后，原告按照合同约定现场踏勘，进行复核坐标点、桩的位置等进场施工前期工作，支付测绘费40000元。2015年6月16日，原告经与金慧萍签订《销售合同》，购买了170000元的“美塑”牌管材，经被告公司委托检测为合格产品。2016年6月15日，原告向蒙自市鸿鑫果蔬产销专业合作社租用房屋、场地到期后，原告自2016年6月15日至2016年12月15日续租场地，支付续租费3600元、材料看守费10800元。管材现由原告安排的仙景村水果批发市场员工李子清保管。因工程所涉土地尚未完成征收工作，不具备开工条件，蒙自市高效节水灌溉项目建设管理局一直未下达开工通知，被告公司也一直未向原告正式签发进场施工通知，双方发生纠纷。原告的经济损失为：合同履约金500000元、upvc管材费170000元、测绘费40000元、租金19600元、材料看守费10800元合计740400元。另查明，被告李彦系借用被告梅州公司名义签订《蒙自市草坝-雨过铺规模化片区高效节水灌溉项目（一期）第2标段输水管道工程、配水管道工程施工合同书》及《工程分包合同》，原告已支付的500000元合同履约金系由被告李彦以个人名义收取。原告林代彬无承接工程资质。一审法院认为,一、关于本案《工程分包合同》是否有效的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…本案被告李彦借用被告梅州公司资质，原告林代彬不具备承接工程资质，双方签订的《工程分包合同》依法属于无效合同。原告、被告李彦主张合同有效，不符合法律规定，不予采纳。二、关于被告梅州公司是否本案适格主体的问题。被告梅州公司系与蒙自市高效节水灌溉项目建设管理局签订《蒙自市草坝-雨过铺规模化片区高效节水灌溉项目（一期）第2标段输水管道工程、配水管道工程施工合同书》工程承包方当事人，其为履行施工合同所涉工程而成立的灌溉项目部不具有独立法人资格，其项目部对外的行为，依法应视为承包人的行为。本案中，被告李彦挂靠被告州公司签订承包合同、分包合同，结合被告梅州公司成立灌溉项目部，认可李彦为该项目部负责人实际，被告梅州公司以其没有授权委托及以被告李彦与原告签订合同使用的公章不是其公司对外签订合同使用的公章为由，所作其公司没有与原告签过合同，不是本案适格主体的辩解意见不能成立。被告梅州公司依法属于本案适格被告。三、原告的经济损失应由谁赔偿？《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告李彦系被告梅州公司灌溉项目部负责人，在法律层面上，是被告梅州公司作为建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代表，结合被告李彦在与原告签订《工程分包合同》时所提供的被告梅州公司相关身份证明资料，应认定原告并未明知被告李彦向其分包工程、收取合同履约金、农田复耕保证金是否代表被告梅州公司，依照法律规定，二被告之间构成表见代理。鉴于被告李彦系以个人名义收取原告的合同履约金500000元，但所收取的费用系《工程分包合同》约定内容，原告主张由二被告共同返还，符合法律规定，予以支持。被告梅州公司所作其未收取原告作何费用，不应承担返还责任的辩解意见不能成立，不予采纳。被告梅州公司违法允许被告李彦以其公司名义承揽工程，被告李彦违法借用被告梅州公司资质承揽、分包工程，原告林代彬无资质而承揽工程，对造成无效合同均有过错。二被告将未完成征收土地工作，不具备施工条件的工程项目向原告分包，并向原告下达工作任务单，确定开工和竣工时间，导致原告按照合同约定进行现场踏勘、购买管材等进场施工前期工作，对造成原告经济损失，二被告应承担主要过错责任，原告承担次要责任。原告的经济损失即upvc管材费170000元、测绘费40000元、租金19600元、材料看守费10800元，合计240400元，按照《工程分包合同》结算条款约定，属于合理支出，应由二被告承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%。原告主张的其余经济损失，因无相应事实依据及和法律依据，依法不予支持。对原告主张的其对造成无效合同及经济损失无过错的意见以及被告李彦、梅州公司所作合同未实际履行，原告主张的经济损失无事实依据，其对造成原告损失无过错的辩解意见，不符合法律规定，均不予采纳。另外，基于原告支付的upvc管材费170000元由二被告赔偿，原告应按其与金慧萍所签订的《销售合同》约定的upvc管材品种、型号、发货数量向二被告移交相应管材。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于民事诉讼证所的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告林代彬与被告梅州市市政建设集团公司蒙自市草坝-雨过铺规模化片区高效节水灌溉项目部于2015年5月11日签订的《工程分包合同》无效。二、由被告梅州市市政建设集团公司、李彦于判决生效之日起十日内一次性返还原告林代彬合同履约金500000元。三、由被告梅州市市政建设集团公司、李彦于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告林代彬经济损失240400元的80%即192320元。四、驳回原告林代彬的其他诉讼请求。五、由原告林代彬于判决生效之日起十日内将其保管的“美塑”牌管材按其与金慧萍所签订的《销售合同》约定的管材品种、型号、发货数量向二被告移交。案件受理费24184元，由原告林代彬承担16445元，被告梅州市市政建设集团公司、李彦承担7739元（原告已垫交，由被告在履行上述义务时一并支付给原告）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的建设工程分包合同签订地及履行地均在蒙自市辖区内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项之规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。本案的工程所在地位于蒙自市境内，一审法院受理本案并无不当。本案中，梅州市政公司与蒙自市高效节水灌溉项目建设管理局签订《蒙自市草坝-雨过铺规模化片区高效节水灌溉项目（一期）第2标段输水管道工程、配水管道工程施工合同书》并成立了灌溉项目部，梅州市政公司认可李彦为该项目部实际负责人。李彦又以灌溉项目部的名义与林代彬签订《工程分包合同》。之后，林代彬按照合同约定进行现场踏勘、购买管材等进场施工前期工作，并向李彦交纳了合同履约金500000元，还为入场施工及待命施工期间租赁了房屋，产生了一定的开支，现因涉案土地尚未完成征收工作，导致双方签订的合同目的不能实现,客观上已给林代彬造成一定的经济损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因林代彬无承接工程的资质，故其与灌溉项目部签订的《工程分包合同》属于无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因灌溉项目部不具有独立法人资格，梅州市政公司对项目部存在监管不严，项目部对外的行为，依法应视为梅州市政公司的行为。两上诉人将工程向不具备资质的林代彬进行分包，并向其下达工作任务单，确定开工和竣工时间,存在主要过错，林代彬无资质承接工程也存在相应过错。故一审根据双方的过错程度，判决由二上诉人承担80%的赔偿责任，林代彬自行承担20%的赔偿责任并无不当。一审对被上诉人的损失计算符合法律规定，上诉人关于不承担责任及损失计算不合理的主张，因缺乏事实证据及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10723元，由上诉人梅州市市政建设集团公司负担5361.50元，李彦负担5361.50元。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  黄 洁二〇一七年六月五日书记员  袁 菁