太原铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2014）太铁中商终字第2号
上诉人（一审被告、一审反诉原告）山西省五台县建筑安装有限公司，住所地山西省忻州市五台县沟南坪。
法定代表人边合元，总经理。
委托代理人武玉峰。
委托代理人张玉宝，山西盛道律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、一审反诉被告）中铁六局集团太原铁建天和工程公司，住所地山西省太原市迎泽区火车站铁路公寓北侧13号。
法定代表人梁多胜，经理。
委托代理人高鑫。
委托代理人张玉和。
上诉人山西省五台县建筑安装有限公司（以下简称五台建安公司）与被上诉人中铁六局集团太原铁建天和工程公司（以下简称天和公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服太原铁路运输法院（2013）太铁商初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人五台建安公司委托代理人武玉峰、张玉宝，被上诉人天和公司委托代理人高鑫、张玉和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天和公司一审诉称，2013年4月，原告与被告签订了《建设工程施工分包合同》，原告将宁岢铁路安塘站新建综合楼部分劳务工作分包给被告。合同约定被告于2013年5月18日前完成框架主体第2层，于2013年6月25日前全部完工。由于被告施工能力严重不足，管理能力低下，工人多次闹事，仅完成框架主体两层。2013年6月25日，被告的工人再次闹事，原告代被告支付40000元工人工资。原告于2013年6月26日向被告下达了撤场通知书，要求被告于2013年6月28日前与原告办理交接手续，完成撤场事宜。2013年7月1日，原告委托山西鸿杰律师事务所给被告邮寄了律师函和解除合同通知书。被告收到解除合同通知书后，请求再给一次机会继续完成剩余工作。考虑到诸多因素，原告同意被告第二次进场施工，被告又完成了框架主体两层。2013年8月8日，被告的部分工人到岢岚县人民政府上访，部分材料供应商及租赁商到原告项目部围堵闹事，为了不激化矛盾，原告又代被告支付工人工资95248元，支付材料费、租金等费用共计174680元。被告累计完成工作量结算金额合计448488.4元，原告已支付170000元，代为支付309928元，共计向被告支付479928元，超付31439.6元。故原告诉至法院要求解除原、被告双方签订的《建设工程施工分包合同》，判令被告退还原告多支付的劳务费31439.6元，并支付违约金72331元，并由被告承担本案全部诉讼费用。
五台建安公司辩称，涉诉合同约定的工程已全部完工，无必要继续履行，同意解除该合同。被告完成工程量应得的工程款，多于原告已付款数额，且存在超出设计图纸施工的情况，故不应返还任何费用。因原告没有按时为工地接通电源，也没有按时支付工程款，才导致工期延误和工人闹事，被告不应承担违约责任。另外，原告已付款中包含70000元节点奖励，应从原告已付工程款中予以扣除。
五台建安公司反诉称，其于2013年4月11日进入工地施工，因原告（反诉被告）没有为工地通电，加之场地狭小，不具备大规模施工条件，直到2013年8月12日新建综合楼主体工程才封顶。除了已支付五台建安公司479928元外，天和公司尚欠454405元未付。故提起反诉，请求法院判令原告（反诉被告）支付剩余工程款454405元，并承担本案诉讼费用。
天和公司针对上述反诉内容答辩称，双方已经就被告（反诉原告）施工工程量进行了结算，包括已支付和代为支付款项在内已经超付，不存在欠款，应驳回其诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年4月，天和公司与五台建安公司签订了《建设工程施工分包合同》，合同约定了以下内容：2013年4月30日基础完成，2013年6月15日工程主体完成；根据双方确认的完成工作量结算清单，次月20日对乙方支付劳务报酬；代发的农民工工资从外部劳动队伍工程款中直接扣除；由于变更引起的工作量增加部分不在本合同结算范围内，必须签订变更补充合同后再进行结算。2013年6月25日，五台建安公司的工人停工闹事。2013年7月1日天和公司以邮政特快专递方式向五台建安公司邮寄了《解除合同通知书》和《律师函》，五台建安公司收到后与天和公司进行协商，后经天和公司同意，五台建安公司继续施工至2013年8月8日工人再次闹事停工。至施工结束时，五台建安公司累计完成安塘站新建综合楼地基处理和主体框架工程。天和公司分别于2013年4月、5月、6月和8月与五台建安公司进行过四次工程结算，经双方签认，材料扣款为189100元，节点奖励金额为70000元。包括工程款170000元、代付工人工资135248元、材料费及租金等费用174680元在内，天和公司共计支付五台建安公司
479928元。
另查明，五台建安公司于2013年10月22日提出工程量及工程造价鉴定申请，经山西家豪司法鉴定中心进行鉴定，确认依设计图纸五台建安公司施工完成工程量的工程造价为717372.32元。
一审法院认为，五台建安公司未能在合同约定的时间内完成施工任务，天和公司未依据双方结算确认金额及时支付工程款，构成双方违约，应当各自承担相应的责任。天和公司与五台建安公司在庭审中就解除双方签订的《建设工程施工分包合同》达成一致，故对原告（反诉被告）解除该合同的诉讼请求，予以支持。
天和公司虽与五台建安公司就施工工程进行了四次结算，但双方均同意按照山西家豪司法鉴定中心出具的鉴定意见书确认工程量及工程造价，故应以鉴定意见书确定的工程造价717372.32元作为工程结算价款。五台建安公司完成地基处理后，天和公司除支付相应工程款外，还应按约向五台建安公司支付节点奖励款70000元。双方签字认可的材料扣款、天和公司替五台建安公司代为支付的工人工资、材料费及租金等费用应从未付工程款中予以核减。
根据上述计算，天和公司应付工程款为787372.32元（含节点奖励70000元），已付工程款170000元，核减款项499028元，未付118344.32元。故对天和公司认为已超付工程款的反诉答辩意见不予采纳，对其主张退还
31439.6元工程款的诉讼请求，本院不予支持；对五台建安公司主张天和公司支付454405元工程款的反诉请求，本院支持未付工程款118344.32元，其余数额不予支持。
对天和公司以五台建安公司未按合同约定完成施工任务、工人两次闹事为由，主张支付违约金72331元的诉讼请求，本院认为，造成五台建安公司未按合同约定时间节点完成工程及工人发生闹事的原因复杂，天和公司未能提供有效证据证明系五台建安公司自身原因所致，不属合同约定的违约行为，故对原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付违约金72331元的诉讼请求，不予支持。
关于被告（反诉原告）认为其施工工程量多于图纸设计工程量的答辩意见，本院认为，双方签订的《建设工程施工分包合同》中明确约定由于变更引起的工作量增加部分不在本合同结算范围内，必须签订变更补充合同后再进行结算。实际施工过程中，双方未签订任何补充合同，且五台建安公司提供的证据不能证明其实际施工量多于图纸设计工程量，故对该项答辩意见不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）中铁六局集团太原铁建天和工程公司与被告（反诉原告）山西省五台县建筑安装有限公司于二〇一三年四月签订的《建设工程施工分包合同》，经双方协商一致予以解除。二、原告（反诉被告）中铁六局集团太原铁建天和工程公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）山西省五台县建筑安装有限公司工程款十一万八千三百四十四元三角二分。三、驳回原告（反诉被告）中铁六局集团太原铁建天和工程公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）山西省五台县建筑安装有限公司的其他诉讼请求。
五台建安公司不服一审法院判决，提起上诉，其上诉理由如下，一是一审判决认定核减工程款499028元，实际为被上诉人代付的款项为309928元，一审多计算了189100元。二是上诉人在施工图纸外的多承担工作量120000元，被上诉人应一并支付。三是本案鉴定是因被上诉人引起的，鉴定费用2.5万元应由被上诉人承担。
本院二审期间，上诉人五台建安公司向本院提供以下证据：证据一、照片三张，证实施工现场所挖土方情况等，因现场与施工图纸不符，使上诉人多承担部分工程。证据二、鉴定费发票，证实本案在一审期间上诉人支付了鉴定费用2.5万元。证据三、送货单，证实相应扣款不合理。另外，上诉人在举证期间内，申请鉴定人出庭，为查明本案事实，本院同意其申请。被上诉人天和公司在举证期间未向本院提供新的证据。
上述证据经庭审质证，被上诉人天和公司认为证据一从照片上看无法证实上诉人多干了部分工程；证据二的真实性无异议，但应由上诉人承担该鉴定费用；证据三与工程扣款无关。
对以上证据，本院评判如下，证据一照片，本院无法判明上诉人是否在施工图纸外多承担安塘站的建设工程，不予采纳。证据二鉴定费发票，予以采纳。证据三送货单，一审已经存在，五台建安公司无正当理由未按期提交，不属于最高人民法院规定的新的证据，并且从证据内容上也无法证实其主张，故不予采纳。另外，鉴定人对本案鉴定相关情况的陈述，是对鉴定意见书的补充说明，本院予以采纳。
经开庭审理，本院二审查明的主要事实与一审查明的一致。
本院认为，五台建安公司与天和公司一致要求解除双方签订的《建设工程施工分包合同》，该合同予以解除；双方应就五台建安公司实际完成的工程量进行确认、结算。本案一审过程中，双方当事人都同意以鉴定意见书中所确认的工程量和造价为准，该鉴定意见书及鉴定人出庭就相关问题所作陈述经一审、二审双方当事人质证和法院审查，应作为确定本案双方争议的工程量和工程造价的依据。根据上述鉴定意见书，五台建安公司分包宁岢铁路安塘站新建综合楼工程造价为717372.32元。鉴于双方当事人未对一审判决涉及的天和公司支付五台建安公司7万元节点奖励提出异议，本院对一审判决将双方结算工程款的数额确定为787372.32元予以认可。
对上诉人提出一审判决多扣工程款18.91万元的上诉理由，经查，在6月份、8月份结算清单和6月份、7月份材料扣款签认单中，五台建安公司负责人武玉峰分别对125250元和63850元两项材料扣款予以签字确认，共计18.91万元。本院认为，武玉峰作为五台建安公司在安塘站新建综合楼工程负责人，其签字即视为认可天和公司所扣相关材料费用。故对此上诉理由不予支持。
对上诉人提出其在施工图纸外多承担一定工程量并要求被上诉人支付相应工程款的上诉理由，经查，由于上诉人未向本院提供具体工程量的计算依据和其他证据，其是否多承担额外工程无法核实。故对此上诉理由不予支持。
对上诉人提出其在一审期间支付了本案的鉴定费用，要求被上诉人承担此费用的上诉理由，经查，上诉人一审期间未提出相关诉讼请求，本院认为依照《诉讼费用交纳办法》中关于鉴定费用承担的相关规定，上诉人提出鉴定申请，属于其举证过程中支出的费用，应当本着谁主张、谁负担的原则承担，故此费用不应再由被上诉人天和公司分担。故对此上诉理由，本院亦不予支持。
综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决负担。二审案件受理费，由上诉人山西省五台县建筑安装有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣育宏
审 判 员 杨 玲
代理审判员 何晓鹏
二〇一四年七月八日
书 记 员 刘 芳