湖南省宁乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民初字第05060号
原告陈雁，男，1982年6月13日出生，汉族，居民。
委托代理人方李红，湖南金州律师事务所律师。
被告肖根军，男，1974年9月20日出生，汉族，居民。
委托代理人殴鲜明，宁乡县清华法律服务所法律工作者。
原告陈雁与被告肖根军民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告陈雁、委托代理人方李红、被告肖根军及委托代理人殴鲜明均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告陈雁诉称，被告肖根军因资金周转困难，于2014年9月18日跟原告陈雁借款40万元，约定借款期限自2014年9月18日至2015年9月17日止，利息为每月8000元，约定借款用途为湘韵中西餐厅房屋的装修，借款人违约的，应向贷款人支付借款金额本金的20﹪的违约金。被告同日以座落于宁乡县的房屋设定抵押。原告借款给被告之后发现被告实际借款并不是用于房屋的装修，而是用于清偿其个人债务，借款合同第十条约定，借款人改变借款用途的就可认定为违约，贷款人可有权不予放款，且解除合同并提前终止合同，原告多次向被告主张偿还借款都遭到被告拒绝，请求依法判决被告1、偿还原告借款40万元整；2、偿还原告借款本金第二期利息8000元整（从2014年9月18日止2014年10月18日止）；3、支付违约金8万元整；4、支付原告本金利息直至实际还款之日止；5、上述债权在被告抵押财产范围内优先受偿；6、承担本案全部诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，提供下列证据：
1、原告陈雁身份证，拟证明原告的主体资格；
2、被告肖根军身份证，拟证明被告的主体资格；
3、借款合同，拟证明原、被告之间的债务债权关系；
4、原告银行转账流水对账，拟证明原告已借款给被告的事实；
5、抵押合同，拟证明原、被告之间抵押担保法律关系；
6、中华人民共和国他项权证，拟证明原告（抵押权人）对抵押物享有优先受偿的权利。
7、融资委托协议书，拟证明中介公司收取融资顾问费和保证金的依据。
被告肖根军辩称，1、原告诉称事实与客观事实不符，答辩人因经营生意需要资金周转，通过朋友介绍联系上了宁乡盛大金禧金融服务有限公司业务员袁卫，经袁卫从中牵线，于2014年9月18日向原告借款40万元，并签订了借款合同，合同约定期限自2014年9月18日至2015年9月17日止，利息（月利率2﹪）每月为8000元，另以答辩人房屋作了抵押，9月19日，答辩人向原告交纳了第一个月的利息8000元，同时交纳了保证金8000元，还交了顾问费32000元，办好上述手续后，业务员袁卫称答辩人还需付部分业务费用给公司、同时他可以负责把原告的出借款更快、顺利的过渡到答辩人的银行账号上而使用欺骗的手段从答辩人手中拿到了身份证，户口本及银行卡和密码，然后又指使其他人从答辩人的银行卡上把40万元转走。2、该案发生后答辩人已向宁乡县公安局玉潭派出所报案，已作诈骗立案受理。按照先刑后民的法律规定法院应当驳回原告的诉讼请求。3、自然人之间的借款合同是实践合同，原、被告签订的合同虽然成立但未生效。本案中，答辩人至今未收到40万元借款，不符合合同生效的实质要件，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其抗辩主张，提交下列证据：
1、收据三张，拟证明肖根军向原告缴纳了利息的事实。
2、宁乡县公安局资料一套、视频资料一份，拟证明被告从签订合同后，未实际领取这笔贷款的资金。
被告对原告的证据1、2无异议，对证据3-7的关联性有异议。原告对被告的证据的真实性无异议，对关联性有异议。
原告的证据，本院认为内容真实，来源合法，并与本案相关联，予以采信。被告的证据不能达到其证明目的，不予采信。
根据采信的证据及庭审当事人陈述，本院确认如下案件事实：
原告陈雁原为宁乡盛大金禧金融服务有限公司员工，工作至2014年11月。2014年9月18日，原、被告经宁乡盛大金禧金融服务有限公司介绍签订借款合同，合同约定被告向原告借款人民币40万元，借款用途湘韵中西餐厅房屋装修，借款期限自2014年9月18日至2015年9月17日止。借款月利率2﹪，付息方式，按月付息，共分12期，每期应付利息8000元，第一期利息2014年9月18日之前付清，第二期利息2014年10月18日之前付清，依次类推。借款人逾期偿还利息，逾期期间需支付逾期违约金，每日按借款总金额的0.2﹪支付利息逾期金。借款人逾期偿还本金，逾期期间需支付逾期违约金，每日按借款总金额的0.5﹪支付利息逾期金。借款人违约的，应向贷款人支付借款本金20﹪的违约金。同日，原、被告双方并签订了抵押合同，被告肖根军以其所有的位于宁乡县的房屋作抵押，并办理了房屋他项权登记。2014年9月18日，被告肖根军与宁乡盛大金禧金融服务有限公司签订了《融资委托协议书》，甲方（肖根军）委托乙方（宁乡盛大金禧金融服务有限公司）就融资40万元事宜达成了协议，甲方向乙方支付融资额度8﹪即32000元的融资顾问费和融资额度2﹪即8000元履约保证金，融资顾问费和履约保证金均交宁乡盛大金禧金融服务有限公司，由宁乡盛大金禧金融服务有限公司向肖根军出具了盖有财务公章的收据。借款合同签订后，被告肖根军于2014年9月19日向宁乡金大金禧金融服务有限公司交纳了借款第一个月的利息8000元，被告肖根军将其银行卡及密码、身份证交给了宁乡盛大金禧金融服务有限公司的员工袁卫，原告陈雁于2014年9月20日通过长沙银行宁乡支行转款40万元给被告肖根军在长沙银行宁乡支行的账户上。第一个月的利息8000元宁乡盛大金禧金融服务有限公司转交给了原告陈雁。
另查明，被告肖根军与案外人成立武曾有经济往来，2013年12月11日，被告肖根军出具借条，借成立武现金3万元，2013年7月30日，被告肖根军与其前妻谢小林共同出具借条，借成立武25万元，并以其宁乡县的房屋作抵。原告陈雁将40万元转给被告肖根军的银行账户上后，由成立武用被告肖根军的银行卡及密码、身份证将该款于2014年9月20日转账至成立武账户上。2014年9月22日，肖根军向宁乡县公安局玉潭派出所以被诈骗为由报案，9月24日，宁乡县公安局玉潭派出所以肖根军被诈骗立案，2015年3月6日，宁乡县公安局撤销案件决定书，以在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。
本院认为，本案争议的焦点是，原、被告借款关系是否成立。根据被告提交的证据和向本院申请调取的证据，涉案借款被告肖根军向公安机关报案被诈骗，缺乏证据，案件已被公安机关作撤销案件处理。因此，被告辩称原告涉嫌共同诈骗、借款合同未生效，证据不充分，本院不予支持，其辩称意见本院不予采信。被告向原告所借款已支付到其账户上，被告已作偿还他人借款，因此，原、被告之间的借贷关系成立。合法的借贷关系受法律保护，被告向原告借款，应向原告偿还借款本息，拖欠不还，应承担违约责任。本案中，债务人同时提供了物的担保，原告对担保物有优先受偿的权利。合同约定每日按借款总金额的0.5﹪支付利息逾期金及借款人违约的，应向贷款人支付借款本金20﹪的违约金月利率2﹪，明显高于法定标准，本院调整为中国人民银行同期同类基准利率的四倍。利息已支付至2014年10月20日，从2014年10月21日开始计算利息。被告肖根军支付的顾问费、保证金与原告无关，系另一法律关系，应另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十三条之规定，判决如下：
一、被告肖根军偿还原告陈雁借款本金400000元；
二、被告肖根军按中国人民银行同期同类基准利率的四倍从2014年10月21日起至实际偿还清楚之日向原告陈雁支付借款利息；
上述款项限被告肖根军在本判决生效后10日内向原告陈雁支付完毕。
三、被告肖根军如果未按本判决确定的时间履行上述债务，原告陈雁有权以被告肖根军座落于宁乡县的抵押房地产折价或以拍卖、变卖该财产的价款受偿；
四、驳回原告陈雁的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8620元，由被告肖根军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 张伟托
人民陪审员 吴长连
人民陪审员 杨大明
二〇一五年四月三十日
书 记 员 罗 超
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。