新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终933号
上诉人（原审原告）：新疆缔森地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市宁边东路174号。
法定代表人：陈恩慧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙慧，新疆巨百律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荣益德，男，1967年8月14日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
被上诉人（原审被告）：梁新园，女，1968年6月21日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
被上诉人（原审被告）：侯云山，男，1963年2月8日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：荣益德，男，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州，系新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延北街道办事处园丁社区居委会推荐。
上诉人新疆缔森地产开发有限公司因与被上诉人荣益德、梁新园、侯云山案外人执行异议之诉纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初5756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，于同年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人新疆缔森地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙慧、被上诉人荣益德及被上诉人侯云山的委托诉讼代理人荣益德到庭参加诉讼，被上诉人梁新园经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
新疆缔森地产开发有限公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初5756号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审以上诉人未与华夏银行签订债权转让协议认定上诉人未取得对侯云山的到期债权违背事实。上诉人已提交了充分的证据证实上诉人回购房屋的事实。在华夏银行按《个人房屋抵押借款合同》的约定从上诉人的账户扣划相应资金后，上诉人已当然受让了对侯云山的到期债权，与是否签订书面协议无关。一审认定上诉人为被上诉人侯云山的债务担保责任为阶段性担保与事实不符，三方的真实意思表示是上诉人承担全程担保责任。上诉人虽然与侯云山达成了以房抵债协议，但帮助侯云山以该房办理抵押借款并不违反法律、行政法规的强制性规定。一审判决增加了当事人的诉累，导致司法资源的浪费。一审认为上诉人的回购行为不构成债权转让，意味着上诉人只能另案起诉侯云山索要2000000元回购款，或者向华夏银行主张不当得利，增加诉累。
被上诉人荣益德、侯云山答辩称，本案诉争房屋是侯云山抵账的，上诉人已经向侯云山开具了收据和发票，房产证也办在侯云山名下，上诉人还欠侯云山3000000余元工程款，故签订虚假按揭贷款合同贷款2000000元，支付了工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
梁新园未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。
新疆缔森地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决不得执行昌吉市君悦海棠A区21号楼1单元401号房产；2、确认被告侯云山与被告荣益德、梁新园签订的以物抵债协议无效；3、确认昌吉市君悦海棠A区21号楼1单元401号房产的抵押权人为原告；4、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院查明事实：案外人湖北广建建筑有限公司承建了原告的部分施工工程，被告侯云山挂靠在案外人湖北广建建筑有限公司处施工了上述工程中的部分工程。因原告欠付案外人湖北广建建筑有限公司的工程款，案外人湖北广建建筑有限公司欠付被告侯云山的工程款。2015年10月20日，原告（甲方）、案外人湖北广建建筑有限公司（乙方）及被告侯云山（丙方）签订《易房协议书》一份，约定经甲乙双方商定，乙方认购君悦海棠项目A21-1-401室房屋，面积393.92平方米，单价9200元，总价3624064元，乙方同意从甲方欠乙方工程款中扣除。同日，原告向被告侯云山开具了收到被告侯云山购买的君悦海棠A区-21号楼-401室房屋的房款3624064元的收据。2015年10月21日，原告与被告侯云山就上述房屋签订《商品房买卖合同》，载明：总房款为3624064元，2015年10月20日付房款1454064元，余额2170000元申请15年银行贷款支付。2015年10月29日，原告向被告侯云山开具金额为1454064元的房款发票。2015年11月5日，原告向被告侯云山开具金额为170000元的房款发票和金额为2000000元的房款发票。2015年11月11日，被告侯云山交纳了上述房屋的契税和维修资金。2015年11月16日，被告侯云山办理了上述房屋的房产证，房产证号为房权证昌市房字第XX**号。后，原告与被告侯云山协商以侯云山抵账购买的君悦海棠A21-1-401室房屋办理银行按揭贷款。2015年11月6日，原告（丙方、保证人）、被告侯云山（甲方、借款人）与案外人华夏银行（乙方、贷款人）签订《个人房屋抵押借款合同》一份，约定甲方以按揭贷款方式从乙方处借款2000000元，期限为10年。合同第六章第十六条对于保证担保约定为：本合同项下保证选择为阶段性担保（即丙方对本合同约定的甲方应偿还贷款本息开始之日至本合同项下办理完毕房屋所有权证及房屋抵押登记手续为止产生的所有甲方应付款项承担连带保证责任），将全程担保划去（即丙方对本合同约定的甲方应偿还贷款本息开始之日至本合同项下所有债务清偿完毕为止产生的所有甲方应付款项承担连带保证责任）。合同第七章第四十四条对于保证担保约定为：本合同项下的保证期间，自本合同约定的甲方每次应偿还贷款本息之日起两年。上述协议签订后，华夏银行于同日向原告支付贷款金额2000000元。2015年11月9日，被告侯云山向原告出具收条一份，载明：今收到原告退房款人民币2000000元。庭审中，被告侯云山认可收到了原告向其支付的200万元贷款，但侯云山认为此200万元系原告向其支付的工程款，用于给侯云山的工人发工资，不是退房款。2015年11月17日，华夏银行就被告侯云山的上述按揭贷款房屋办理了抵押权登记。2016年4月1日，原告就其为被告侯云山担保的借款向华夏银行偿还21934.45元。2016年12月15日，原告就其为被告侯云山担保的借款向华夏银行偿还1868193.85元。另查，2016年2月2日，被告梁新园申请一审法院对被告侯云山的上述房屋进行查封，查封期限至2019年2月2日。2016年12月9日，被告荣益德申请一审法院对被告侯云山的上述房屋进行查封，查封期限至2019年12月8日。再查，一审法院于2016年12月13日作出的（2016）新2301民初6583号民事调解书确认被告侯云山应向被告荣益德偿还借款本息合计3208000元。一审法院于2016年12月13日作出的（2016）新2301民初6584号民事调解书确认被告侯云山应向被告梁新园偿还借款本息合计720000元。上述调解书生效后，被告梁新园、荣益德向一审法院申请强制执行，在执行过程中，被告梁新园、荣益德与被告侯云山达成以物抵债协议，约定被告侯云山同意将自己所有的位于昌吉市31区3丘21栋5层1单元401号房屋以4000000元价格抵偿给被告梁新园、荣益德以抵偿两案债务4000203元，一审法院作出（2017）新2301执588号执行裁定书予以确认。后原告对（2017）新2301执588号执行裁定书提出异议，一审法院经审查后，于2017年11月15日作出（2017）新2301执异42号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。原告不服，遂诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为原告对本案涉及的执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据法律规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案原告主张其对本案涉及的执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益未提供证据证实，原告应承担举证不能的责任。具体分析认定如下：第一、原告对案涉房屋即君悦海棠A21-1-401室房屋不享有抵押权，原告未取得该房屋的抵押权。首先，原告主张其受让了华夏银行对被告侯云山的到期债权，但原告未提供证据证实在其向华夏银行偿还贷款之后，华夏银行与其签订债权转让协议将华夏银行对被告侯云山的债权转让给了原告。因原告未能举证证实其与华夏银行之间存在债权转让关系，应认定原告与华夏银行之间不存在债权转让关系。其次，因原告与华夏银行之间不存在债权转让关系，则原告依据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条的规定主张抵押权一并转让的事实便没有了适用的前提，原告据此主张抵押权一并转让的理由无事实及法律依据。最后，根据2015年11月6日原告、被告侯云山以及案外人华夏银行签订的《个人房屋抵押借款合同》，原告系为被告侯云山的借款提供担保的保证人，该合同中并未明确约定在原告承担保证责任后即当然取得了转让债权或当然取得了华夏银行对被告侯云山房屋的抵押权。根据担保法及物权法的规定，即便作为保证人的原告承担了保证责任之后，也享有的仅是对债务人的追偿权，而追偿权为一般普通债权，并不是附担保物权的特殊债权，行使追偿权并不能直接导致保证人对债务人的抵押财产取得抵押权。第二、根据2015年11月6日原告、被告侯云山以及案外人华夏银行签订的《个人房屋抵押借款合同》第十六的约定，原告为被告侯云山的债务承担的保证责任为阶段性担保，而非全程担保。根据上述合同对阶段性担保和全程担保的概念解释，原告所承担的阶段性担保仅需对被告侯云山应偿还贷款本息开始之日至办理完毕房屋所有权证及房屋抵押登记手续为止产生的所有应付款项承担连带保证责任，而案涉房屋办理完毕抵押登记手续的时间为2015年11月17日。故依据上述合同约定，原告的担保责任在2015年11月17日即告终止，此后原告无须再为被告侯云山的债务承担担保责任。而原告于2016年4月1日、12月15日向华夏银行偿还贷款的行为超过了合同约定的担保责任范围，并无合同依据。原告在超出担保责任范围的情况下代被告侯云山向华夏银行偿还贷款的行为不能认定为系为被告侯云山承担了担保责任，原告以此为由向被告侯云山主张追偿权抑或是其他权利无合同或法律依据。原告辩解其依据上述合同第44条关于两年保证期间的约定承担保证责任有依据，一方面该合同为格式文本，第44条关于保证期间的约定与第16条关于保证方式的约定并不产生实质冲突。另一方面，即便认为系冲突条款，则该合同作为华夏银行提供的格式条款，当出现对保证期间两种不一样的约定时，则也应该作出不利于格式条款提供人的解释，对作为保证人的原告来讲也应适用第16条的约定而不是第44条的约定。而本案原告作为保证人却主动选择了对其不利的约定即第44条并承担了担保责任，原告应对其行为产生的后果承担责任。原告的辩解意见于法无据，应不予采信。第三、本案被告侯云山从原告处购买的君悦海棠A21-1-401室房屋系以房抵工程款的方式取得，在双方签订完易房协议书并由原告向被告开具付款发票之后，视为被告侯云山已向原告付清了全部购房款，双方的房屋买卖交易行为已经完成。在此之后，原告和侯云山又以签订按揭购房合同的名义从华夏银行处取得按揭购房贷款，原告和侯云山的上述行为存在欺诈华夏银行的恶意，行为和目的不正当。原告和被告侯云山明知以全款购买的房屋办理虚假按揭购房贷款不合规，仍然实施该行为，那么由此行为给各行为人造成的一切不利后果亦应由各不遵纪守法的行为人自行承担。人民法院对上述恶意行为不支持不保护。综上，原告主张其对本案涉及的执行标的即君悦海棠A21-1-401室房屋享有抵押权并请求停止执行该房屋的诉讼请求无事实及法律依据，应不予支持。关于原告基于其对君悦海棠A21-1-401室房屋享有抵押权并请求确认三被告签订的以物抵债协议无效的诉讼请求，理由同上，原告亦无证据证实该以物抵债协议损害了其合法权益，应承担举证不能责任，亦不予支持。遂判决：驳回原告新疆缔森地产开发有限公司的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，关于上诉人新疆缔森地产开发有限公司对本案涉及的执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。上诉人新疆缔森地产开发有限公司于2015年11月6日以保证人的身份与被上诉人侯云山、案外人华夏银行签订《个人房屋抵押借款合同》，上诉人新疆缔森地产开发有限公司为被上诉人侯云山向案外人华夏银行借款2000000元提供担保。上诉人新疆缔森地产开发有限公司作为保证人代为清偿该笔借款后，案外人华夏银行并不当然将债权转让给了上诉人，上诉人也不当然取得对涉案房屋的抵押权，案外人华夏银行债权转让与上诉人履行保证人清偿债务义务并非基于同一事实及同一法律关系。被上诉人侯云山购买君悦海棠A21-1-401室房屋系以房抵工程款的方式取得，上诉人已经向被上诉人侯云山开具付款发票并将房屋的产权证书办理至被上诉人侯云山名下，双方的房屋买卖合同已经履行完毕。但上诉人和侯云山仍用签订按揭购房合同的方式办理虚假按揭购房贷款违背诚实信用原则，人民法院对恶意套取银行资金的行为不予保护。上诉人新疆缔森地产开发有限公司以“华夏银行从上诉人账户划扣相应资金后，上诉人当然受让华夏银行对侯云山享有的到期债权，因债权转让，担保该债权的抵押权一并转让”为由主张其系本案执行标的抵押权人，对本案标的享有权利的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人新疆缔森地产开发有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人新疆缔森地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马卫东
审 判 员 赵瑞琴
审 判 员 赵丽丽
二〇一八年八月二十日
法官助理 孙青莲
书 记 员 吉凯丽