甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘05民终382号上诉人（原审被告）：肖某，住天水市麦积区。委托诉讼代理人：金某，甘肃昊泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，男，住天水市麦积区。委托诉讼代理人：刘某，甘肃康台律师事务所律师。委托诉讼代理人：周某某，甘肃康台律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：马某，住天水市麦积区。上诉人肖某因与被上诉人张某、马某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院(2016）甘0503民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖某及其委托诉讼代理人金某，被上诉人张某、马某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人肖某上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人张某的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人张某承担。事实和理由：1、一审法院在审理程序上有明显重大错误。上诉人肖某没有收到一审法院关于本案的传票和起诉书，开庭前一审法院也没有与上诉人肖某取得联系通知参加庭审，故上诉人并非“无正当理由拒不到庭”，而是一审法院没有尽到通知义务，剥夺了上诉人参加诉讼的权利，失去了为自己申辩的机会。而且本案事实不清，情节复杂，不宜适用简易程序；2、一审判决对本案法律关系认定错误。上诉人承包了吴安明的农村住房工程后，在其亲属马某的安排下，将粉刷工程按面积承揽给了张某某，由其独立组织被上诉人张某等人员施工。被上诉人张某与张某某建立雇佣关系，在张某某领导安排下工作，工钱也由张某某负责结算发放。上诉人肖某与张某某之间系地位平等的承揽合同关系。根据法律规定，上诉人肖某作为定作人在没有任何过失行为的情况下，不应承担赔偿责任。本案是提供劳务者受害责任纠纷，而肖某与张某之间既无劳务合同，也没有事实上的雇佣关系。张某不受肖某的领导安排，也不是由肖某发放工钱，肖某与张某某签订了承揽合同。因此，上诉人肖某并非本案适格被告，本案被告应为张某某；3、一审法院对事实和证据认定错误。张某某于2015年9月14日以其雇员受伤为由从肖某处领取了2万元，答应过两天组织人员将工程干完，但之后再未来施工，不可能于9月15日发生张某在工地坠落受伤的事实。且肖某在工地24小时留有看护人员和负责工地安全生产的人员，以上人员均未发现张某受伤的事实，事发后也无如何人联系肖某告知该受伤事实，故张某在房屋二楼外墙处人工传递架管坠地受伤根本不是事实。一审法院认定肖某不顾阻却，撤出用于传输建筑材料的升降机也非事实。按常规，粉刷工程要搭架完成，无需升降机，且肖某将粉刷工程承包给张某某后再没有插手粉刷工程事项。张某是张某某雇佣的，其对张某受伤应承担责任，张某某及其雇员与本案存在利害关系，所作证言不能作为认定案件事实的依据，且与事实不符，系为逃避责任，掩盖事实作的假证；4、一审判决结果错误。上诉人肖某与被上诉人张某之间既没有雇佣关系，也没有承揽关系，且张某不能证明其伤情系在工作中所受，上诉人不应当承担赔偿责任。被上诉人张某辩称，1、一审认定事实清楚，对证据的认定符合法律规定。张某受雇于肖某进行其承包的麦积区马跑泉镇农村住房的内外粉刷及贴砖工程，施工过程中，肖某不顾张某等人的阻却，撤出了用于传输建筑材料的升降机，致使张某9月17日人工传递架管时坠落受伤。该事实张某一审提供的证据能够相互印证，张某某等出庭作证的证言真实合法，能够作为认定本案事实的依据；2、一审认定张某和肖某系雇佣关系界定准确，肖某是本案适格被告。张某某只是在马跑泉搭场中介绍张某等人一起去给肖某干活，工资由肖某发放，工人平均分配，张某某没有比工友多拿工资。张某某和张某等人都直接受肖某监督和管理，没有自主决定权，张某某与肖某之间并未成立承揽合同，张某某与张某是普通工友，共同受雇于肖某，为其提供劳务。张某在提供劳务中受伤，有权依据法律规定主张雇主肖某承担赔偿责任，其是适格被告；3、一审程序合法。一审法院传唤上诉人肖某应诉，其无正当理由拒不到庭，是自己放弃了诉讼权利。本案事实清楚，法律关系明确，符合适用简易程序的规定。被上诉人马某辩称，没有意见，上诉人肖某的说法合理。上诉人张某向一审法院起诉请求：1、由被告马某、肖某赔偿原告医疗费6507.42元、误工费22671.89元、护理费18987.29元、交通费1000元、住院伙食补助费1080元、营养费3600元、残疾赔偿金13872元、后续治疗费8800元、鉴定费2800元，共计79318.6元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月，被告肖某承包建筑位于天水市麦积区马跑泉镇马跑泉村农村住房，被告马某系房主亲戚，经被告马某介绍，张某某联系了原告等8人，由肖某雇佣进行房屋内外墙粉刷及贴砖工程。施工期间，被告肖某不顾原告等人的劝阻，撤出了用于传输建筑材料的升降机。9月15日上午，原告在房屋二楼外墙处人工传递架管时坠落地面受伤。原告受伤后，由工友送到小陇山医院救治，被诊断为：1.左股骨粗隆间骨折；2.左股骨颈基底部骨折；3.左桡骨远端骨折；4.左颜面部软组织挫伤。2016年4月14日经甘肃省天弘司法鉴定所鉴定：1.被鉴定人张某左下肢外伤，评定为（十）级伤残；2.被鉴定人张某后续治疗费评定为捌仟捌佰元（8800元）人民币。原告由此造成的损失认定为：1.医疗费6507.41元。小陇山医院门诊票12张计1095.6元+小陇山医院住院费13278.21元-新型农村合作医疗报销7866.4元=6507.41元；2.误工费21835.38元。原告从事建筑业的收入系打工的临时收入，不具有稳定性，不能作为误工费的计算标准。原告系农业户，应以甘肃省2016年公布的2015年农、林、牧、渔业年人均工资38502元的标准计算误工费。依据原告张某的伤情并参照中华人民共和国公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，原告请求的护理期限207天未超出规定范围，予以支持。故误工费应计算为：38502元/年÷365天×207天=21835.38元；3.护理费18987.29元。原告请求的护理期限为180天，未超出规定范围，予以支持。护理人员确定为1人，计算为：38502元/年÷365天×180天=18987.29元；4.交通费400元。根据就医往返的地点、人次，酌情认定；5.住院伙食补助费1080元。参照国家机关工作人员出差伙食补助标准40元／天计算，应为：住院27天×40元／天＝1080元；6.营养费540元。原告的病历无出院后加强营养的医嘱，原告请求的180天的营养费无合法依据，不予采纳。但根据原告的伤情，对原告住院期间的营养费，本院予以确认，按20元／天计算，计算为：20元／天×27天=540元。7.残疾赔偿金13872元。原告为10级伤残，属农业家庭户，参照甘肃省2016年公布的2015年农村居民人均纯收人标准6936元/年的标准，残疾赔偿金计算为6936元/年×20年×10%＝13872元；8.后续治疗费8800元；9.鉴定费2800元。以上九项合计74822.08元。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、被告是否应当对原告承担赔偿责任；二、原告诉请的各项损失的合理性、合法性问题。一、被告是否应当对原告承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告受被告肖某雇佣工作，在被告肖某建设工地提供劳务，被告肖某是工程的管理者和工资发放者，二者之间已形成劳务关系。被告肖某作为工程管理者，忽视生产安全，撤走传输建筑材料的升降机，迫使原告等人在缺少安全保障的条件下人工传送架管，造成事故。现无证据证明原告对事故的发生有故意或过失，因此，被告肖某对造成本案损害后果有过错，应当承担全部赔偿责任，原告不承担责任。因原告无证据证明被告马某系房主，被告马某亦不承认其为房主。经本院核实，本案涉案房屋的宅基地及房屋均与被告马某没有关系，故被告马某不承担赔偿责任。二、原告诉请的各项损失的合理性、合法性问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……。”原告请求的各项损失的项目符合法律规定，应予认定，具体数额均应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）相关规定的标准确定。关于误工费，原告受雇为被告肖某工作期间的收入是临时性的，不是原告的稳定收入，原告以建筑业为计算误工费的标准没有法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条的规定，判决如下：一、由被告肖某赔偿原告张某医疗费6507.41元、误工费21835.38元、护理费18987.29元、交通费400元、住院伙食补助费1080元、营养费540元、残疾赔偿金13872元、后续治疗费8800元、鉴定费2800，共计74822.08元。于判决生效后一个月内履行。二、驳回原告张某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1778元，由被告肖某负担。二审中，上诉人肖某提请证人常兴昌、潘建军出庭作证，证明施工期间未发生任何事故。被上诉人张某质证认为，其在工地从未见过常兴昌，潘建军自述其断断续续在工地，两人的证言均不能否认张某在工地受伤的事实而不予认可。被上诉人马某质证意见为没意见，不知道。本院认为，上诉人在一审举证期间未提请上述两人作证，该证据亦不属二审的新证据，故上述两证人证言本院不予认证。被上诉人张某和马某均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实除上诉人张某受伤时间应为2015年9月17日外，其余事实与一审查明的一致，应予确认。另查明，一审中因被上诉人马某称不知道房主是谁，上诉人肖某又未参加诉讼，导致其所承建的房主无法查明。经一审法院多方问询，吴安民称是其姐吴美琴的房屋。一审法院遂征询被上诉人张某是否追加房主为本案共同被告参加诉讼，张某不申请追加。二审中，上诉人肖某在上诉状中称房主是吴安民，庭审中又称房主是吴安民和吴美琴姐弟二人。本院认为，本案二审争议焦点为：1、被上诉人张某伤情的形成原因；2、本案的赔偿责任人如何确定。关于被上诉人张某伤情的形成原因。本案一审中，上诉人肖某经一审法院两次传票传唤，对被上诉人张某的伤情形成原因均未出庭予以抗辩。二审中，其又对被上诉人张某的伤情形成提出异议，认为张某不是其工地受伤。但根据被上诉人张某一审提请出庭作证的6名工友出庭作证证明，上诉人张某确系其与工友在上诉人肖某的工地共同从事雇佣劳动过程中受伤，系因上诉人肖某撤出了用于传输建筑材料的升降机，致使粉刷工程需搭架的架管无法用升降机传输，只能由被上诉人张某及张某某等粉刷工在无安全保障生产条件下人工传输，被上诉人张某恰在该过程中从二楼坠落致伤。上述事实已经一审中出庭作证的6名证人证言相互印证，充分证明。而上诉人二审中提请出庭作证的两名证人常兴昌和潘建军，在被上诉人予以否认的情况下，没有证据证明2人系上诉人肖某工地的施工人员，且上述二人的证言与张某一审提请出庭作证的6名工友的证言及张某受伤的事实相矛盾，上诉人又无证据证明张某系其他原因致伤而推翻张某在其工地受伤的事实。故上诉人肖某提出的被上诉人张某不是其工地受伤，张某的伤情与其无关的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案赔偿责任人的确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，要确定本案的赔偿责任人，首先要确定上诉人肖某与被上诉人张某之间以及与张某某之间的法律关系。从本案查明的事实看，肖某因粉刷工程所需，通过马某找到张某某，然后由张某某组织召集粉刷工，但张某某与召集的几名粉刷工之间并不存在雇佣关系，而是平等的工友关系，即几人各自亲自完成雇佣劳动，工资由肖某按照几人完成的工程量即粉刷面积发放，工钱虽由上诉人肖某交给张某某和蔡太和，但系张某某或蔡太和统一代为领取，之后按照各自完成的工作量即粉刷面积支付报酬，报酬利益均分，张某某的报酬所得并没有高于其他人，未从中盈利。张某与张某某等人共同出卖劳动力，而不是由张某某完成并交付全部粉刷工程之工作成果。故被上诉人张某与张某某等人均为上诉人肖某雇佣的为其完成粉刷工作的粉刷工，双方之间为雇佣关系，上诉人肖某提出的其与张某某之间为承揽关系，被上诉人张某系张某某的雇佣工人的上诉理由于法无据，不能成立，本院不予支持。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，一审法院依据上述规定，征询被上诉人张某的意见，其不申请追加房主为本案共同被告，故上诉人肖某作为被上诉人张某的雇主，其应为本案赔偿责任人。关于上诉人肖某提出的其一审未收到法院传票和起诉书，剥夺了参加诉讼的权利，一审程序严重违法的上诉主张。经本院审查，一审法院于2016年9月27日第一次开庭，于9月19日将起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书送达至上诉人肖某住所，由其父肖彦田代收并在送达回证上签字，但拒绝在传票存根上签字，一审法院遂制作了询问笔录并拍照记录了送达过程。2016年10月24日一审法院第二次开庭，于10月18日将开庭传票送至肖某住所，因肖某不在，交由其妻王小燕签收，但其妻拒绝签字，一审法院遂又制作了询问笔录并拍照记录了送达过程。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收……”。第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的……也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”。故一审的送达程序符合法律规定，上诉人肖某就一审程序提出的异议与事实不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人肖某的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1778元，由上诉人肖某负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 斌审 判 员  包新萍审 判 员  王梅芳二〇一七年八月一日法官助理  徐 艳书 记 员  王 静