辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）本刑二终字第00129号
原公诉机关本溪满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李成法，男，1982年10月5日出生，汉族，捕前住本溪满族自治县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年6月25日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于本溪满族自治县看守所。
辩护人赵星奇、霍妍，辽宁铭星律师事务所律师。
原审被告人张某甲，男，1982年4月1日出生，汉族，住本溪满族自治县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年6月25日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，2015年2月4日被取保候审。
原审被告人张某乙，男，1951年7月8日出生于，汉族，住本溪满族自治县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年6月25日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，2015年2月6日被取保候审。
原审被告人于某甲，男，1988年9月5日出生于，汉族，住本溪满族自治县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年7月31日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕，于2015年2月6日被取保候审。
原审被告人陈某某，男，1966年10月1日出生于，汉族，住山东省东营市利津县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月12日被取保候审。
本溪满族自治县人民法院审理本溪满族自治县人民检察院指控原审被告人李成法、张某甲、张某乙、于某甲犯销售伪劣产品罪，原审被告人陈某某犯非法经营罪一案，于2015年3月25日作出（2015）本县刑初字第00019号刑事判决。原审被告人李成法不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、销售伪劣产品的犯罪事实
被告人李成法、张某甲、张某乙、于某甲与张某丙（另案处理）于2013年5月1日，以合伙入股的方式承包了本溪满族自治县交通加油站并共同经营。主要经营者李成法为获取非法利益，在明知辽宁地区只允许销售车用乙醇汽油的情况下，仍于2013年5月至2014年6月间，多次从山东省东营市垦利县居民被告人陈某某处以每吨人民币7400元的价格购入国2标准（不含乙醇）的93号车用汽油，在本溪满族自治县交通加油站以每吨人民币9300元的价格冒充93号、97号车用乙醇汽油对外销售，共计销售不含乙醇的汽油173.1454吨，销售得款人民币1624450.40元，非法获利达人民币339517.26元。
被告人张某乙、于某甲自2013年11月开始、被告人张某甲自2014年1月开始，在明知辽宁地区只允许销售车用乙醇汽油的情况下，仍参与销售不含乙醇的汽油49.42吨，销售得款人民币462077元，非法获利达人民币93898元。
二、非法经营的犯罪事实
被告人陈某某为获取非法利益，与被告人李成法合谋，在未取得成品油经营许可证、危险物品经营许可证及营业执照的情况下，从山东省东营市垦利县石大胜华油厂购进不含乙醇成分的国2标准93号汽油，分别于2013年8月22日、10月10日、2014年4月21日、5月14日、6月6日、6月20日向本溪满族自治县交通加油站经营者被告人李成法加价销售共计215.64吨，销售得款人民币1611180.20元，非法获利达人民币12938.40元。
被告人李成法、张某甲、张某乙、于某甲、陈某某被审查归案。
另查明：公安机关扣押被告人李成法93#伪劣汽油1.48吨，已予以销毁；另扣押被告人陈某某人民币13000元、被告人李成法人民币57475元、被告人于某甲人民币105000元。
在一审法院审理期间，被告人张某甲、张某乙各上缴违法所得人民币24000元。
原判认定上述事实的证据有：各被告人的供述，证人杨某某、周某某、于某乙、李某甲等人证言，本溪满族自治县交通加油站日销货汇总表，陈某某记录的销售记录本，银行交易记录，辽宁省人民政府关于辽宁省销售和使用车用乙醇汽油的规定，增值税专用发票，鉴定结论等。
原审法院认为，被告人李成法、张某甲、张某乙、于某甲在明知辽宁地区只允许销售车用乙醇汽油的情况下，仍以不符合标准的不含乙醇的汽油冒充符合标准的含乙醇汽油予以销售，四被告人的行为均构成销售伪劣产品罪；被告人陈某某在未取得经营许可证的情况下，非法购进并对外销售汽油，其行为构成非法经营罪。被告人李成法、张某甲、张某乙、于某甲的行为系共同犯罪。被告人李成法在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按其所组织或者参与的全部犯罪处罚。被告人张某甲、张某乙、于某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应从轻处罚。被告人李成法、张某甲、张某乙、于某甲、陈某某到案后均能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。被告人张某甲、张某乙、于某甲、陈某某均能积极上缴违法所得款，视四被告人有悔罪表现，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定：1、被告人李成法犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百六十二万元。2、被告人张某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十四万元。3、被告人张某乙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十四万元。4、被告人于某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十四万元。5、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。6、被告人张某甲、张某乙上缴的违法所得款均依法没收，上缴国库。扣押在案的被告人陈某某人民币一万三千元、李成法人民币五万七千四百七十五元、于某甲人民币十万五千元中的三万元追缴为违法所得，均依法没收，上缴国库。7、继续追缴被告人李成法余下违法所得款人民币二十万四千零四十二元二角六分，依法没收，上缴国库。
上诉人李成法的上诉理由：从陈某某处购进非乙醇汽油为50余吨，原判认定的数量错误；不能依据辽宁省政府的规定认定非乙醇汽油是伪劣产品；原判量刑重。
其辩护人的辩护意见：辽宁省政府令不是法律，不应依据该规定认定李成法有罪；山东石大胜华公司生产的非乙醇汽油具有使用性能和使用价值，系合格产品，不属于伪劣产品；李成法从陈某某处购进的汽油，仅用于本溪满族自治县交通加油站十二三吨，故原判认定数量错误；李成法系初犯，自愿认罪，原判量刑畸重。
本院二审审理查明事实与原判认定事实一致。
另查明：案发时，公安机关从本溪满族自治县交通加油站扣押的汽油，经检测，乙醇含量、硫含量均不合格。
认定上述事实的证据如下：
1、上诉人李成法供述、亲笔供词，指认现场照片，证实2013年5月至2014年6月，其与张某丙、张某乙、张某甲、于某甲共同承包经营本溪满族自治县交通加油站期间，经全体股东同意，在明知辽宁地区只允许销售国4标准乙醇汽油的情况下，多次从山东陈某某处购入国2、国3标准不含乙醇、硫含量高的汽油，以乙醇汽油的价格在交通加油站对外销售了173吨。
2、原审被告人张某甲、张某乙、于某甲供述，亲笔供词，证实三人与李成法、张某丙共同承包经营本溪满族自治县交通加油站期间，明知辽宁地区只允许销售车用乙醇汽油，仍在该加油站参与销售从山东购进的非乙醇汽油。
3、原审被告人陈某某供述，销售记录本，证实为获取非法利益，其在未取得成品油经营许可证、危险物品经营许可证及营业执照的情况下，于2013年6月至2014年6月间，从山东省垦利县石大胜华公司购进不含乙醇成分、硫超标的国2标准93号汽油，向李成法销售约200多吨。
4、证人杨某某证言，证实其经营的远航加油站于2014年分两次从李成法经营的交通加油站购入不含乙醇的汽油13.5吨。
5、证人周某某证言，证实2013年5月至2014年6月间，其受李成法雇佣从沈阳乐天石油经销公司、本溪石油公司往交通加油站运输93号汽油的数量。
6、证人于金某某证言，汽车买卖合同，证实2014年6月，其受李成法雇佣从山东石大胜华公司往本溪满族自治县交通加油站运输汽油的事实。
7、证人于某乙证言，证实2014年5月至6月间，其4次驾驶油罐车，从山东石大胜华公司运输汽油至本溪满族自治县交通加油站。
8、证人孙某某、李某乙证言，增值税专用发票等，证实2014年6月6日，周某某受孙某某雇佣到辽宁油田物资产品经销公司购汽油时，为本溪满族自治县交通加油站虚开了10吨的增值税发票。
9、本溪满族自治县交通加油站租赁合同，危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书及营业执照，本溪满族自治县计量测试所检定证书，证人战某某证言，证实本溪满族自治县交通加油站有成品油零售业务；上诉人李成法与张某丙等人从战某某处租赁交通加油站进行合伙经营时，93号、97号加油机均系未使用的新产品。
10、本溪满族自治县交通加油站日销货汇总表，证实该加油站截至2014年6月11日，93号及97号加油机显示的数据情况。
11、辽宁省增值税专用发票、油品付货单，证人李某甲证言，证实2013年4月至2014年6月间，本溪满族自治县交通加油站从沈阳乐天石油经销有限公司、辽宁油田物质产品有限公司、中国石油鞍山分公司、中国石油本溪分公司购进汽油的数量。
12、银行交易记录、个人业务凭证单，证实上诉人李成法于2013年8月22日至2014年6月20日间给原审被告人陈某某支付购油款的事实。
13、冀JP6＊**号油罐车GPS运行轨迹及该车在本溪满族自治县境内的交警测速抓拍图，证实冀JP6＊**油罐车于2014年5月15日至6月21日间在本溪满族自治县远航加油站，山城子加油站及交通加油站的运行路线。
14、辽宁省人民政府令《辽宁省销售和使用车用乙醇汽油规定》，证实自2004年11月1日起，辽宁省行政区域内的加油站仅允许销售乙醇汽油。
15、吉林省通化市某某产品质量检验所检验报告，中华人民共和国车用汽油的国家标准及车用乙醇汽油的国家标准，证实本溪满族自治县公安局送检的交通加油站93号、97号汽油含硫量超标、乙醇含量为零。
16、本溪满族自治县公安局搜查笔录、扣押物品清单、情况说明、物证照片等，证实侦查机关扣押上诉人及各原审被告人涉案款物情况及已将扣押的非乙醇汽油予以销毁。
17、常住人口信息表，证实上诉人及各原审被告人的自然情况。
18、本溪满族自治县公安局出具的案件来源及抓捕经过，证实本案的揭发及上诉人李成法与其他原审被告人的归案情况。
上述证据均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人李成法与原审被告人张某甲、张某乙、于某甲以不合格产品冒充合格产品对外销售，四人之行为均已构成销售伪劣产品罪；原审被告人陈某某未经许可经营专营物品，其行为已构成非法经营罪。上诉人李成法与原审被告人张某甲、张某乙、于某甲共同实施故意犯罪，是共同犯罪。上诉人李成法在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人张某甲、张某乙、于某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应当从轻处罚。上诉人及各原审被告人均如实供述犯罪事实，原审被告人张某甲、张某乙、于某甲、陈某某已上缴违法所得款，均可以从轻处罚。对于上诉人李成法所提“不能依据辽宁省政府的规定认定非乙醇汽油是伪劣产品；山东石大胜华公司生产的非乙醇汽油具有使用性能和使用价值，系合格产品，不属于伪劣产品”的上诉理由，其辩护人所提“辽宁省政府令不是法律，不应依据该规定认定李成法有罪”的辩护意见，经查，上诉人李成法以硫含量、乙醇含量不合格的汽油冒充合格汽油对外销售，属于“以不合格产品冒充合格产品”的表现形式，其行为符合销售伪劣产品罪的构成要件，该上诉理由、辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。对于上诉人李成法所提“从陈某某处购进非乙醇汽油为50余吨，原判认定的数量错误”的上诉理由，其辩护人所提“李成法从陈某某处购进的汽油，仅用于本溪满族自治县交通加油站十二三吨，故原判认定数量错误”的辩护意见，经查，原审法院根据上诉人李成法销售汽油的总量及从正规渠道购进的乙醇汽油数量之间的差额认定犯罪数额，符合客观事实，该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。对于上诉人李成法所提“原判量刑重”的上诉理由，其辩护人所提“李成法系初犯，自愿认罪，原判量刑畸重”的辩护意见，视上诉人李成法的犯罪事实与情节及其在二审期间的悔罪表现，原判刑期可予以调整，该上诉理由及辩护意见可酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持本溪满族自治县人民法院（2015）本县刑初字第00019号刑事判决的第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项及第一项中对被告人李成法的定罪部分及判处的附加刑部分；
二、撤销本溪满族自治县人民法院（2015）本县刑初字第00019号刑事判决的第一项中对被告人李成法判处的主刑部分；
三、上诉人李成法犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月25日起至2022年6月24日止），并处罚金人民币一百六十二万元（已缴纳人民币五十万元，余款于判决生效后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 熊铁宁
审判员 邴妮婷
审判员 迟克春
二〇一五年十月十四日
书记员 王基旭
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。