山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滨中刑二终字第37号
原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建永，无业。因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年1月8日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。
辩护人樊延国、孙国燕，山东志城律师事务所律师。
滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被告人刘建永犯挪用资金、非法经营罪一案，于二〇一五年三月二十六日作出（2014）滨刑初字第267号刑事判决。原审被告人刘建永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员王超、徐珊珊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘建永及其辩护人樊延国均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、挪用资金
被告人刘建永系滨州市京华汽贸集团有限责任公司（以下简称京华集团）财务部副经理，负责该公司的筹资等工作。2011年6月9日，经张某介绍，由刘建永操作，京华集团从张某的内弟王某丙处借得人民币200万元。2011年12月6日、2012年1月17日，京华集团安排刘建永从公司银行账户内支取118.2万元、100万元用于归还王某丙的本金200万元及利息18.2万元。被告人刘建永利用其担任财务部副经理，负责还款的职务便利，将上述款项全部转存入其于2011年12月1日私自使用王某丙的身份证复印件在农村信用合作联社开设的账户（62×××76）内。刘建永为掩盖其挪用资金的行为，对张某谎称上述资金公司仍需继续使用，但需要更换出借人的姓名。后刘建永擅自使用京华集团公司公章、财务专用章及法人赵某的私章，以公司的名义与张某另行签订借款200万元的协议并出具借款收据，将出借人改为王某丙之弟王某乙，将原借款协议、收据收回后交京华集团财务部门入账，制造其已将借款归还王某丙的假象。2011年12月6日，被告人刘建永将其挪用的款项通过马某购买118.2万元承兑汇票谋利。2012年3月份，其又将该款项通过宋某高息出借给孙某使用，进行营利活动。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码复印件，证实滨州市京华汽贸集团有限责任公司类型、成立时间、经营范围等情况。
（2）劳动合同、工资表明细，证实京华集团与刘建永2011年1月1日签订的劳动合同及2011年1月至2013年7月期间刘建永在该公司的工资发放情况。
（3）银行转款凭证、借款收据，证实2011年6月9日王某甲向滨州京华汽贸有限公司账户转款200万元，2012年1月6日滨州市京华汽贸有限公司为王某乙出具借款200万元。
（4）农村信用社个人账户开户申请，证实2011年12月1日王某丙身份证复印件开户的尾号为4576账户、王某乙身份证开户的4568账户（该账户实际由刘建永申请开办并使用）
（5）滨州市京华集团汽贸公司提供的收据复印件、银行转款凭证，证实京华集团公司2011年12月6日向王某丙尾号为4576的农信社账户转款1182000元；2012年1月17日向王某丙尾号为4576的农信社账户转款100万元。2011年6月9日为王某丙出具的200万元借款收据已收回。
（6）借款协议一份，证实2012年1月6日滨州市京华汽贸集团有限责任公司向王某乙借款200万元，由刘建永提供担保。
（7）银行转款凭证二份，证实刘建永2012年3月19日由其招商银行账户向宋某8718农行账户转款188万元；当日，宋某该账户向梁玉美账户转款188万元。
（8）借款凭条一份，证实2012年3月19日，孙某向宋某借款200万元。
（9）刘建永账户交易明细，证实刘建永银行账户交易情况。
2、证人证言
（1）证人程某（京华集团副总）证言，证实刘建永在担任公司筹资部经理期间，私自以公司名义向王某乙借款，转借给朋友了。
（2）证人赵某（京华集团董事长）证言，证实2011年6月9日经公司同意，在财务部工作的刘建永从王某丙处借款200万元由公司使用，2011年12月6日，公司归还了100万元，2012年1月17日归还了另外的100万元。王某乙起诉的公司借款350万元，其不知情。
（3）证人张某证言，证实其与刘建永原来是同事，2011年通过刘建永借给滨州市京华汽贸集团有限公司200万元，其先与该公司签订了借款协议，协议中加盖有公司公章和法定代表人的个人章，其妻子王某甲按协议上提供的公司账号，将款转到该集团公司账户上。后来刘建永说把原借款协议改成京华集团下属的汽车销售公司，将原借款协议和收据拿走，重新出具了一份协议，并说公司要求换出借人的名字，他出于对刘建永的信任，将出借人改成了王某乙。
（4）证人王某甲（张某妻子）证言，其证实借款经过与张某一致。
（5）证人王某乙证言，其证言与张某、王某甲一致。
（6）证人王某丙证言，证实用其名字开户的农信社开户凭证中签名不是其所签，他没有卡号为62×××76的农信社银行卡。其他证言与张某、王某甲一致。
（7）证人马某证言，证实2011年12月6日其用母亲魏玉芝的农信社账户给京华集团一个姓刘的经理购买118.2万元的承兑汇票。
（8）证人宋某证言，证实2012年3月份，其联系刘建永借给孙某200万元。当时转到梁玉美（孙某母亲）的农行账户上188万，是扣除了12万元利息，后来还了60万。
（9）证人孙某证言，证实2012年3月份他从宋某处借了200万元，宋某扣下一个月的利息12万元，将188万元转到他母亲梁玉美的账户上，他借的钱还银行贷款了。大约过了一个月的时间，他凑了60万元还给宋某。他后来知道所借的这笔钱是刘建永的。
3、被告人刘建永的供述，证实其原系京华集团财务部副经理，2011年6月份，负责为京华集团筹款，公司从张某处借200万，利息按3%计算，以公司名义出具了收据，张某要求出借人写王某丙，这笔钱是从王某甲的账户上转到京华集团公司的。这些钱到账后是京华集团用的，利息也是公司按期还的。到了2011年12月6日，京华集团还款100万元，2012年1月17日公司又还100万，他没有还给张某，对张某说公司继续使用。为了不让京华集团发现，他从王某甲处借来了王某丙的身份证，用王某丙的名义在农信社办理了一张银行卡，把京华集团还给张某的钱存到了这张卡上，然后私自使用该款给别人倒贷款、倒承兑汇票用了。他使用这笔钱，京华集团和张某都不知情。当时京华集团还第二笔款的时候，张某提出把出借人改成王某乙，他就借此把原收据要回来交到京华财务入了帐，他私自从财务部拿了一份盖有公司财务章的收据，然后写了一份借王某乙200万元的收据。2012年3月份，他将钱通过宋某借给恒安钢结构公司，到现在没有还钱，也没有付利息。
另查，2013年12月11日，王某乙将京华集团、刘建永诉至滨州市中级人民法院，要求偿还借款及利息。在诉讼过程中，被告人刘建永同债权人王某乙达成还款协议，约定被告人刘建永所挪用的资金由被告人刘建永偿还。2014年8月5日京华集团出具谅解书一份，对被告人刘建永表示谅解，请求法庭对被告人刘建永予以从轻或者减轻处罚。以上事实由民事诉状、滨州市中级人民法院（2013）滨中民四初字第190号民事调解书、京华集团出具的谅解书为证。
二、非法经营
2013年12月30日，被告人刘建永用其妻子杜某的身份信息申请授权POS机一台，2014年1月3日、1月6日，被告人刘建永通过宋某借用穆某、杨某、李延滨、王某丁等人的信用卡，使用该授权POS机，以虚构交易的方式非法套现，交易额460万元，透支60万元。造成金融机构554264.48元逾期未还（其中中国银行股份有限公司滨州分行150000元；中国建设银行股份有限公司滨州分行404264.48元）。
原审判决认定上述事实的证据有：书证穆某提供的刷卡记录、中国银行股份有限公司滨州分行交易明细查询单，李延滨持有的中国建设银行股份有限公司滨州分行卡号为62×××31的信用卡交易情况、逾期数额等信息，王某丁持有的中国建设银行股份有限公司滨州分行卡号为62×××42的信用卡交易情况、逾期数额等信息，杨某持有的中国建设银行股份有限公司滨州分行尾号0607的信用卡交易情况，商户注册登记表、杜某身份证、银行卡、个体工商户营业执照复印件及交易明细、刷卡交易记录；证人宋某、穆某、王某丁、杨某、杜某、耿某证言；被告人刘建永供述。
另查，2014年1月8日，公安机关到滨州京华汽贸有限公司调查刘建永挪用资金情况时，通知被告人刘建永到公司配合调查，刘建永到公司后，被带至公安机关接受调查，并如实供述了其挪用本单位资金的情况。这由侦查机关出具的到案经过及被告人刘建永在侦查阶段的供述所证实。
原审法院认为，被告人刘建永身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人刘建永违反国家规定，使用POS机，以虚构交易方式非法套现，使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人刘建永经电话通知后自动到案，到案后如实供述其挪用资金的犯罪事实，系自首，依法对其所犯挪用资金罪可从轻处罚。被告人归案后能如实供述其所犯非法经营罪的事实，对其所犯非法经营罪依法可从轻处罚。被害单位京华集团公司为被告人刘建永出具谅解书，对被告人的行为予以谅解，对被告人所犯挪用资金罪酌情可从轻处罚。被告人刘建永犯有数罪，依法应予数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百二十五条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，以被告人刘建永犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金三万元。责令被告人刘建永退赔被害单位554264.48元（其中中国银行股份有限公司滨州分行150000元；中国建设银行股份有限公司滨州分行404264.48元）。
上诉人提出如下上诉理由：1、其行为没有给京华集团造成损失，取得京华集团的谅解，有自首情节，一审法院对上诉人所犯挪用资金罪量刑过重。2、一审法院认定上诉人所犯非法经营罪中，造成金融机构554264.48元逾期未还，系认定错误。3、其非法经营罪是自首。请求对其减轻量刑。
辩护人提出如下辩护意见：挪用资金部分涉案借款实际成为刘建永的个人借款，没有给京华集团造成损失，其行为的社会危害性和造成的危害后果极为轻微，一审法院对其挪用资金量刑过重。请求对其从轻处罚。
滨州市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑并无不当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明非法经营的事实如下：
2013年12月30日，刘建永用滨州市滨城区银座佳驿酒店的个体工商户营业执照、该酒店法定代表人杜某的身份证及尾号0370中国银行银行卡登记安装有线POS机一台。杜某系刘建永之妻，该POS机实际由刘建永使用。2014年1月3日、1月6日，刘建永使用上述POS机的预授权功能，虚构交易，将穆某、杨某、李延滨、王某丁的各1张信用卡，各透支15万元，共计透支60万元，造成金融机构资金537445.55元逾期未还（其中中国银行股份有限公司滨州分行150000元；中国建设银行股份有限公司滨州分行387445.55元）。该透支的60万元扣除手续费后款项54.25万元均转入上述杜某尾号0370中国银行银行卡账户内，刘建永使用穆某信用卡时给穆某1万元，余款53.25万元由刘建永非法占有。
上述事实有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）穆某提供的刷卡记录、中国银行股份有限公司滨州分行卡号为62×××65的穆某信用卡交易明细查询单、催收历史详细记录，证实该信用卡于2014年1月6日授权交易1150000元，透支15万元，至2014年1月29日还款日，透支15万元导致的逾期金额为15万元。
（2）中国建设银行股份有限公司滨州分行卡号为62×××31的李延滨信用卡分行电催首页、对账单显示，证实该信用卡于2014年1月6日消费1150000元，透支15万元，至2014年2月14日还款日逾期金额为138134.95元。
（3）中国建设银行股份有限公司滨州分行卡号为62×××42的王某丁信用卡分行电催首页、对账单显示，证实该信用卡于2014年1月3日消费1150000元，透支15万元，至2014年2月22日还款日逾期金额为101125.63元。
（4）中国建设银行股份有限公司滨州分行43×××07的杨某信用卡分行电催首页、对账单显示，证实该信用卡于2014年1月3日消费1150000元后，透支15万元，至2014-1-27还款日逾期金额为148184.97元。
（5）商户注册登记表、杜某身份证、卡号为60×××70的中国银行卡、个体工商户营业执照复印件、交易明细，证实2013年12月30日，法定代表人为杜某的滨州市滨城区银座佳驿酒店与上海富友支付服务有服公司签订协议安装有线POS机，滨州市滨城区银座佳驿酒店结算账户为杜某60×××70中国银行账户。2014年1月3日、1月6日，涉案4张银行卡各经该POS机预授权业务交易115万、透支15万元，共计交易460万元、透支60万元。
（6）杜某中国银行卡号为60×××70账户长查询、历史交易清单，证实该账户于2014年1月6日、1月7日各转账收入2271250元，共计2542500元。
2、证人证言
（1）证人宋某证言，证实他将王某丁卡号为62×××42的建行卡、李延滨卡号为62×××31的建行卡、杨某卡号为16×××07建行卡借给刘建永，及该三张银行卡在借给刘建永后消费、还款情况。他没有用这三张银行卡套现，应该是刘建永套现了。
（2）证人穆某证言，证实2014年1月6日，刘建永和他说用他的信用卡可以帮他解决15万元的贷款用，同日他去刘建永家，由刘建永办理，用其中国银行卡62×××65套现，当时刘建永给他一万元现金先用着，并让他第二天去找刘建永，结果他第二天没找到刘建永。他的信用卡透资款逾期了，刘建永给他套现的15万元没还上。
（3）证人王某丁证言，证实他的卡号为62×××42的建行卡借给宋某用，套现情况他不清楚。其工资卡被银行扣划用于归还该信用卡透资款及主动还款情况。
（4）证人杨某证言，证实2013年，为了信用卡提额度，她将卡号为43×××07的建行卡借给宋某用，后来听宋某说给刘建永刷卡套现了。2014年银行工作人员向她催收该银行卡还款。宋某帮她还款一万元。
（5）证人杜某证言，证实其系刘建永妻子，刘建永拿她的身份证办理POS机的事情她并不知情，刘建永用POS机套现她当时也不知道。
（6）证人耿某证言，证实2013年3月份其与上海富友支付公司签订合同，做该公司POS机代理业务，销售预授权POS机。张永辉拿刘建永妻子杜某的身份信息，给刘建永申请了一台P**机，当时提供了杜某的身份证和银行卡，营业执照是他用PS软件给做的。
3、被告人刘建永供述，证实他用妻子杜某的身份证和银行卡通过张永辉办理了预授权POS机。他操作使用该POS机刷卡交易4笔，2014年1月3日刷了两笔各115万元，2014年1月6日刷了两笔各115万元，一共是460万元。刷卡第三方支付公司需要扣除后，他每笔套现能得到135625元，四笔共套现542500元，都用于还银行贷款和个人贷款。上述套现的四张信用卡中，宋某给他提供了3张卡，户名分别是杨某、王某丁、李延滨，穆某给他提供了1张卡。这460万元是宋某和穆某刷的，其中宋某刷了345万元，穆某刷了115万。两人用于套现的本金200万元是他提供的，他是为了让宋、穆套现后还钱给他。
二审查明的其他事实和证据与一审一致。
关于上诉人提出的“上诉人的行为没有给京华集团造成损失，取得京华集团的谅解，有自首情节，一审法院对上诉人所犯挪用资金罪量刑过重”、辩护人提出的“挪用资金部分涉案借款实际成为刘建永的个人借款，没有给京华集团造成损失，其行为的社会危害性和造成的危害后果极为轻微，一审法院对其挪用资金量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，刘建永的挪用资金行为直接导致京华集团的资金风险，给京华集团造成损失；其挪用资金有自首情节并取得京华集团谅解，上述情节一审判决已认定并在量刑时予以考虑，原审对刘建永犯挪用资金罪量刑适当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出的“一审法院认定上诉人所犯非法经营罪中，造成金融机构554264.48元逾期未还，系认定错误”的上诉理由，经查，刘建永违反国家规定，使用销售点预授权POS机，虚构交易，套取现金，情节严重，其行为构成非法经营罪。刘建永采用上述方式是为自己还是为他人套取现金，既不影响其非法经营罪的成立，也不影响造成金融机构逾期未还资金数额的计算。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出的“其非法经营罪是自首”的上诉理由和辩护意见，经查，侦查机关出具的《案件来源及破案经过》、受案登记表、被告人讯问笔录能够证实，刘建永在侦查机关掌握其非法经营的犯罪事实后对其所犯罪行予以供认，不属自首。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘建永身为非国有公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；违反国家规定，使用POS机，以虚构交易方式非法套现，使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。刘建永犯数罪，依法应并罚。刘建永经京华集团董事长赵某电话通知后自动到案，到案后如实供述其挪用资金的犯罪事实，其犯挪用资金罪系自首，依法可对其从轻处罚。刘建永归案后能如实供述其所犯非法经营罪的事实，依法可对其所犯非法经营罪从轻处罚。被害单位京华集团公司对刘建永的行为予以谅解，酌情可对刘建永所犯挪用资金罪从轻处罚。证人宋某、杨某、王某丁、穆某的证言与相关银行书证能够证实，刘建永的行为造成金融机构逾期未还资金数额为537445.55元，原审认定为554264.48元错误，应予纠正，但不足以改变刘建永犯非法经营罪的量刑。一审责令刘建永退赔被害单位，退赔数额为刘建永的行为造成的金融机构逾期未还资金数额，于法无据，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百二十五条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持滨州市滨城区人民法院（2014）滨刑初字第267号刑事判决第一项。
二、撤销滨州市滨城区人民法院（2014）滨刑初字第267号刑事判决第二项。
三、依法追缴被告人刘建永的违法所得53.25万元，退还被害单位。
本判决为终审判决。
审判长 于明辉
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一五年六月三十日
书记员 范 群