广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）汕中法民一终字第36号
上诉人（原审原告、被告）奚湘渊，男，汉族，住所地湖南省湘潭市岳塘区，公民身份号码××××1030。
被上诉人（原审被告、原告）广东省第二建筑工程公司，住所地广东省汕头市中山路54号，组织机构代码××。
法定代表柯传杰，总经理。
委托代理人陈燕华、康念青，该司职员。
上诉人奚湘渊与上诉人广东省第二建筑工程公司（下简称省二建公司）因劳动争议一案，不服汕头市金平区人民法院（2010）金民一初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月14日受理后，依法组成合议庭，于同年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人奚湘渊和上诉人省二建公司的委托代理人陈燕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年11月23日，奚湘渊到省二建公司处工作，后任机电组副组长，自2008年5月起每月工资为3200元，工资的构成为基本工资1100元、职务补贴600元、月奖金500元、住勤补贴500元、通讯补贴500元。奚湘渊在工作期间，每月工作天数为31日、30日不等。2009年6月9日，奚湘渊因故与同事发生纠纷，遂拨打110报警，引起省二建公司不满。同年6月27日，奚湘渊向省二建公司提交书面辞职报告。内容为“因不能胜任现有的工作，特此申请辞去广东省二建八处的工作回家，请领导批准为盼”。2009年6月18日，奚湘渊向汕头市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、省二建公司支付2005年11月23日起至2009年6月9日止的加班工资51913元；2、省二建公司支付2008年2月1日起至2009年6月9日止因省二建公司不与奚湘渊签订劳动合同而应支付的双倍工资差额38400元；3、省二建公司为奚湘渊补缴2005年11月23日起2009年6月9日止的社会保险费。同年12月29日，该会以“汕劳仲案字（2009）8l号”《仲裁裁决书》作出裁决：l、省二建公司于本裁决生效之日起十日内向奚湘渊支付2008年2月至12月未签订书面劳动合同的双倍工资差额28817.70元。2、省二建公司于本裁决生效之日起十日内向奚湘渊支付2007年6月19日至2009年6月18日的加班工资18082元。3、驳回奚湘渊的其他仲裁请求。奚湘渊、省二建公司均不服裁决，分别于2010年3月8日向原审法院提起诉讼。关于双方有否在2007年12月订立《建筑业劳动合同》以及《建筑业劳动合同附件》的事实。原审法院再查明，省二建公司主张2007年12月订立的《建筑业劳动合同》虽是其与吕石强签订的，但奚湘渊在《建筑业劳动合同附件》中签名认可吕石强替代其与省二建公司订立《建筑业劳动合同》，故应认定奚湘渊、省二建公司签订了《建筑业劳动合同》。奚湘渊则否认其有委托吕石强与省二建公司签订劳动合同，否认《建筑业劳动合同附件》中“奚湘渊”的签名是其本人的亲笔签名，并向原审法院提交《文字司法鉴定申请书》，要求对《建筑业劳动合同附件》中“奚湘渊”的签名是否是其本人的亲笔签名进行司法鉴定。原审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行鉴定。2010年10月18日，该所出具粤南（2010）文鉴字第576号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：检材《建筑业劳动合同附件》备注栏内的“奚湘渊”签名字迹不是奚湘渊书写。原审法院又查明：在2007年3月20日，省二建公司属下第八工程处委托奚湘渊与广州市特种设备监察检验所签订广州市天寿路塔式起重机进行检验。本案在一审审理过程中，奚湘渊申请撤回要求省二建公司支付经济补偿金25600元的诉讼请求，原审法院对奚湘渊的申请予以照准。上述事实，有奚湘渊《身份证》复印件、《企业登记资料》、《企业法人营业执照》及《组织机构代码证》复印件、《企业法人代表证明书》复印件、《建筑业劳动合同》及《建筑业劳动合同附件》复印件，《工资表》复印件、微电脑打卡钟复印件、《通知》复印件、《员工简历表》复印件、《辞职报告》复印件、《信访及举报函》复印件、《事情经过》复印件、《证明》复印件、委托检验的塔式起重机的《委托协议书》、《塔式起重机安装验收表》复印件、《工作证》复印件、《受理报警回执》、《字据》复印件、汕头市劳动争议仲裁委员会（2009）81号《仲裁裁决书》复印件及《裁决书送达证明》原件、《函件》复印件、《司法鉴定意见书》原件及《庭审笔录》等在卷为证，足以认定。
奚湘渊在一审起诉时的诉讼请求是，请求法院依法判决：1、省二建公司向奚湘渊支付加班工资48097元（18082元＋30015元）；2、省二建公司向奚湘渊支付未签订劳动合同的双倍工资差额45933.70元（28817.70元＋17116元）；3、省二建公司向奚湘渊支付经济补金25600元；4、省二建公司向奚湘渊支付因仲裁及诉讼期间产生或将要产生的各项费用10600元。
省二建公司在一审的诉讼请求是：请求判令省二建公司无须支付奚湘渊工资差额28817.70元；省二建公司无须支付奚湘渊加班工资18082元；本案诉讼费由奚湘渊承担。
案经原审法院审理认为，省二建公司招用奚湘渊到公司工作，双方虽没有签订劳动合同，但已构成事实劳动关系。对于奚湘渊何时到省二建公司工作，奚湘渊、省二建公司各执一词，根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第（四）项之规定，应确认奚湘渊于2005年11月23日开始到省二建公司工作。而且在2007年3月20日，省二建公司属下的第八工程处委托奚湘渊与广州市特种设备监察检验所签订广州市天寿路塔式起重机检验《委托协议书》，更说明2007年3月20日之前双方已存在事实劳动关系。省二建公司主张奚湘渊于2007年12月签订《建筑业劳动合同》，自此才开始到公司工作，但由于《建筑业劳动合同附件》中“奚湘渊”的签名经鉴定并非奚湘渊的亲笔签名，故省二建公司的主张缺乏事实依据，原审法院不予采信。奚湘渊要求追索自2005年11月23日起至2009年6月18日止的加班工资的问题，省二建公司确认奚湘渊有加班事实，上班考勤实施打卡，但奚湘渊、省二建公司未能对加班时间和已发放的加班工资予以举证。因此，对于超过两年部分即2007年6月18日前的加班工资原审法院不予保护。对于2007年6月19日至2008年4月的加班时间，因省二建公司未有提交在此期间的全部考勤表以证明奚湘渊的具体加班时间，应承担举证不能的法律后果，可认定奚湘渊在休息日加班时间为41天，法定节假日加班时间为4天。在此期间，奚湘渊的月工资以2501．25元计，日薪工资为115元（2501.25元÷21.75天），计发奚湘渊加班、法定节假日工资为10810元（115元×41天×200％＋115元×4天×300％）。奚湘渊于2008年5月至2009年6月休息日加班时间为41天，法定节假日加班时间为7天。在此期间，奚湘渊的月工资以2700元计，日薪工资为124元（2700元÷21．75天），计发该期间奚湘渊加班工资12772元（124元×41天×200％＋124元×7天×300％）。对此，省二建公司应向奚湘渊支付2007年6月19日至2009年6月18日的休息日、法定节假日加班工资共为23582元。由于省二建公司已以每月住勤补贴费500元的方式向奚湘渊发放2008年5月至9月、2008年12月至2009年5月共11个月加班工资5500元（500元×11个月）。因此，省二建公司实应向奚湘渊支付加班工资18082元（23582元-5500元）。省二建公司主张其不必支付奚湘渊加班工资的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。由于奚湘渊、省二建公司在《中华人民共和国劳动合同法》实施后仍没有签订劳动合同，因此，奚湘渊要求省二建公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额的请求，原审法院予以支持。省二建公司应支付奚湘渊自2008年2月至2009年6月计17个月的双倍工资差额，按奚湘渊月平均工资2700元计算，为45900元（2700元／月×17个月×2÷2）。由于奚湘渊在申请仲裁时只请求省二建公司支付双倍工资差额38400元，按照当事人意思自治原则，原审法院予以照准。省二建公司关于其不必支付奚湘渊双倍工资差额的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。奚湘渊要求省二建公司支付其因仲裁及起诉期间产生或将要产生的各项费用10600元，依法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、奚湘渊与省二建公司的事实劳动关系自2009年6月27日起终止；二、省二建公司于判决生效之日起十日内向奚湘渊支付加班工资18082元以及未签订劳动合同的双倍工资差额38400元，共计56482元；三、驳回奚湘渊的其他诉讼请求；四、驳回省二建公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由省二建公司负担，省二建公司于判决生效之日起七日内向原审法院补缴案件受理费15元。鉴定费3000元，由省二建公司负担。鉴定费奚湘渊已预付，省二建公司于判决生效之日起十日内直接将鉴定费付还奚湘渊。
上诉人奚湘渊不服原审判决，向本院提起上诉认为，省二建公司以违法事实给奚湘渊造成了严重的伤害及经济损失，所产生的费用理应由违法者承担责任。奚湘渊自2005年11月23日起至2009年6月18日止，省二建公司确认有加班事实就应当支付给奚湘渊在此期间的加班工资，根据举证倒置的原则省二建公司没能举自2005年11月23日至2007年6月18日对加班时间和已发放的加班工资和此段时间的《职工工资表》，省二建公司将承担举证不能的后果，奚湘渊应得到法律维护和支持，应判令省二建公司支付给奚湘渊全部的加班工资及因劳动仲裁和上诉法院期间所发生的全部费用。因此，请求二审法院判令省二建公司支付奚湘渊因劳动仲裁起诉法院期间所发生的各项费用10600元、支付给奚湘渊2005年11月23日至2007年6月18日前的加班工资。
省二建公司不服原审判决，向本院提起上诉认为，省二建公司已经按照法律规定向奚湘渊支付加班工资，无须再另行支付加班工资。省二建公司已向提交的《职工加班工资计算表》，该表充分证明了奚湘渊在加班后，已领取了加班费，并有本人的亲笔签名确认。奚湘渊是在机电组任工长，主要负责管理工作，奚湘渊上班时间比较自由，并且可以自行调节，基本也不需要加班。省二建公司向奚湘渊已支付的工资包括正常工作时间和星期六加班工资的。而且，奚湘渊折算的基本工资也远远高于汕头市最低工资标准。奚湘渊自2008年6月18日前的加班工资均已超过诉讼时效，不应得到法律的保护。奚湘渊与省二建公司有签订劳动合同，不需要支付双倍工资差额。虽然司法鉴定意见认定附件中不是奚湘渊本人亲自签名，但是，不可否认的是该劳动合同确实是机电组组长代表改组员工与省二建公司签订的，对奚湘渊是有约束力的。奚湘渊是委托吕石强签订劳动合同的，并对吕石强与省二建公司签订的劳动合同是没有意见，因此，其产生的所有法律后果也应当有奚湘渊本人承担。请求二审法院请求判令省二建公司无须支付奚湘渊加班工资18082元、无须支付未签订劳动合同双倍工资差额38400元；本案一审、二审诉讼费由奚湘渊承担。
上诉人奚湘渊对省二建公司的上诉答辩称，省二建公司提交的《建筑业劳动合同》及合同附件并不真实，没有法律效力。上述合同是针对奚湘渊，罗土雄两人以向汕头市劳动仲裁委申请劳动仲裁而虚构的合同，在合同附件中部分人员，在广州市省劳动仲裁委提出仲裁申请26人中有22人是机电组员工，在此仲裁中，省二建公司就没有出示此建筑业劳动合同及合同附件更说明了省二建公司与劳动者没有签订劳动合同的事实。省二建公司出据的《职工工资表》说明了当月星期天及节假日加班的准确日期，应做为加班的计算依据。奚湘渊在机电组任工长主要负责管理工作，是中层管理人员。但因建筑业的特殊性，工地上的管理工作是负责安排电工工作及机械的正常使用，保证水电的正常供应和安全，导致奚湘渊一直在工地住勤，事实上是24小时工作，全天候都处在工作状态，休息日，节假日加班应发工资。奚湘渊每月工资3200元，职务津贴200元加上年终奖每月800元，实际工资为4200元／月。省二建公司说奚湘渊基本工资仅有1100元是没有依据的。省二建公司没有与奚湘渊签订劳动合同，没有给奚湘渊缴纳社会养老保险，没有支付奚湘渊休息日，节假日加班工资均属违反了法律的规定，严重侵害了奚湘渊的合法权益，法院应作出公正裁判。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，奚湘渊与省二建公司存在事实劳动关系至2009年6月，省二建公司虽然提供了《建筑业劳动合同》及《建筑业劳动合同附件》证明双方有签订书面的劳动合同，但《建筑业劳动合同》中没有奚湘渊的签名，而《建筑业劳动合同附件》中“奚湘渊”的签名经鉴定并非奚湘渊的亲笔签名，省二建公司应承担举证不能的不利法律后果，原审法院判决省二建公司应支付奚湘渊自2008年2月至2009年6月计17个月的双倍工资差额并无不当，本院予以维持。省二建公司上诉称无须支付因未签订劳动合同的双倍工资差额38400元的请求缺乏事实依据，本院予以驳回。关于加班工资的支付问题。2009年6月18日，奚湘渊向劳动仲裁部门提起劳动仲裁，仲裁后双方不服再诉至法院，但奚湘渊、省二建公司均未能对加班时间和已发放的加班工资予以举证。因此，原审法院根据一般法律时效的规定，对于奚湘渊主张的但超过两年部分即2007年6月18日前的加班工资不予支持并无不当，本院予以维持。在奚湘渊完成2007年6月18日后的应得加班工资的举证责任后，省二建公司未能提供相反证据予以反驳，应承担举证不能得不利法律后果，其上诉称无须支付奚湘渊加班工资18082元的请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由付奚湘渊、广东省第二建筑工程公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 肖少峰
审判员 程 旋
审判员 翁汉光
二〇一一年四月××日
书记员 谢榕辉