浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第203号
上诉人（原审原告）：浙江大地交通工程有限公司。
法定代表人：邹善荣。
委托代理人：周成海。
被上诉人（原审被告）：柯伟金。
委托代理人：应金龙。
被上诉人（原审被告）：朱法明。
委托代理人：周荣中。
上诉人浙江大地交通工程有限公司（以下简称大地公司）因建设工程合同纠纷一案，不服仙居县人民法院（2013）台仙民初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人周成海、被上诉人柯伟金的委托代理人应金龙、被上诉人朱法明及其委托代理人周荣中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2003年8月22日，原告大地公司与丽水市区绕城公路建设指挥部签订了《合同协议书》承包了丽水市绕城公路塔下至丽阳段路基与桥梁工程第四合同段项目，约定合同总价为24566150元，工期为8个月，承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工，发开工令期限为签订合同协议书之日后21天内等内容。2003年9月3日，原告大地公司（为甲方）与被告柯伟金、朱法明（为乙方）签订了《工程项目责任考核协议》，约定：丽水绕城线（塔下至丽阳段）第四工程段由乙方管理，实行工程项目责任考核。乙方按本工程实际结算价的9.5%向甲方支付利润。乙方未完成考核利润指标的，由乙方无条件补足；超额利润部分，甲、乙双方按0︰100比例分配，项目经理和技术负责人按50︰50比例承担乙方风险责任。甲方对乙方及项目部的一切工作，实施过程、资金使用享有管理和监督权，及任命项目经理、技术负责人和商定项目部其他工作人员组成及待遇。乙方根据业主和甲方的要求，合理配置项目部管理人员，按期、安全、保质完成施工任务，并无条件履行甲方与业主签订和承诺的各项协议等内容。因丽水市区绕城公路建设指挥部没有落实好土地征用等手续，导致本案工程迟迟未能开工。为此，被告柯伟金于2004年4月11日与被告朱法明签订了《补充协议》，约定被告柯伟金退出丽水绕城线（塔下至丽阳段）第四工程段《工程项目责任考核协议》，由被告朱法明一人负责承担。当时的原告大地公司副总经理在该《补充协议》上作为见证人签名。随后，被告柯伟金被原告大地公司安排至其他工程项目履行职务。2004年5月18日，中国公路工程咨询监理总公司驻丽水绕城公路二期工程监理办公室向丽水绕城公路二期工程第四合同段项目部发出《开工令》。被告朱法明组织人员、设备进场施工。但仍因丽水市区绕城公路建设指挥部没有落实好土地征用等手续，导致本案工程施工经常遭到当地村民的干扰而停工。至2005年12月，丽水市区绕城公路建设指挥部基本办理好土地征用手续。但由于当地政府政策处理不到位，阻工、停工经常发生，工程施工仍不能正常进行。2007年4月1日，大地公司丽水绕城公路二期工程第四合同段项目部向丽水市区绕城公路建设指挥部作出《关于材料和工费价格补差的报告》，其主要内容：丽水绕城公路二期工程第四合同段经招投标，原告大地公司中标，双方于2003年8月22日签订合同，工期为8个月。但工程所需的永久占地，因国家土地宏观调控的原因，直至2005年12月才基本办理好征用手续，导致工期延长30多个月。本工程主体均在2006年4月-12月期间施工完成，由于时间跨度太大，导致工费、砂砾、钢筋、钢绞线、水泥、柴油、片石等价格比投标时的价格均有大幅度上涨，直接造成工程施工成本大幅度增加，经计算，施工成本增加金额为5667308元，根据招投标合同约定，不应由承包方承担，应由业主承担，请求丽水市区绕城公路建设指挥部对因施工延期造成的所有工程材料及工费超过投标时的差额给予补差，计补差金额为5667308元。但丽水市区绕城公路建设指挥部没有回复。2007年6月，原告大地公司自行指派他人管理丽水绕城公路二期工程第四合同段项目部工作。2007年7月1日，大地公司丽水绕城公路二期工程第四合同段项目部向丽水市区绕城公路建设指挥部、监理办作出浙大交丽绕字（2007）第2号《关于延长工期的报告》，主要内容：因丽水市区绕城公路建设指挥部到2005年12月才基本办理好土地征用手续，同意工期延长20个月，工期至2006年9月25日。项目部至2005年12月，再次组织进场施工。由于莲都区政府政策处理不到位和力度不够，各时期内大都处于失控状态，阻工、停工现象屡见不鲜。项目部有时不得不采取非正常措施，用钱财满足当地老百姓非正常要求或用非文明手段强行施工。由于工期严重延误，此时进场施工距工程招标已有29个月之久，建材、地材、油料、民工工资等飞速上涨，管理费用成倍增加，清单中每项中标价均大大低于实际施工成本价，工程成本直线上升，导致工程严重亏损，以上非正常原因不是承包方所能预料和所能承担的，导致施工工期严重滞后。请求再延长工期10个月即至2007年7月25日。2007年7月11日，丽水市区绕城公路建设指挥部作出丽绕指（2007）17号《关于丽水绕城公路二期工程第四合同段存在严重问题的通报》。为此，原告大地公司针对该通报于2007年7月24日作出浙大地（2007）8号文件向丽水市区绕城公路建设指挥部提出申述，其主要内容：一是指挥部工作上不作为，是导致目前现状及工期延误的主要原因；二是指挥部在政策处理上怕事怕人、是非不分，是导致工程难以施工的直接原因；三是指挥部个别工作人员别有用心，串通社会不法人员煽动闹事，激化矛盾；四是指挥部工作拖拉、计量变更批复不及时。由于工期严重延误，当地个别不法村民和地痞流氓的敲诈勒索，加上建材、地材、油料、民工工资等价格飞速上涨，由此造成损失，按合同规定，应由指挥部承担。为此，公司项目部已向指挥部提出索赔533万元请求，指挥部至今未批复；五是丽水绕城指挥部组织施工的丽水绕城公路共有四个合同段，历时七、八年至今尚未验收，所有单位都未能按工期完成施工任务，造成严重亏损。本着有利于早日完成本工程剩余的24万元扫尾工程，要求指挥部不要再推脱责任，加强政策处理力度，确保项目部工作人员及施工人员的人身安全，创造一个良好的施工环境。按合同及时批复大地公司正当、合理的索赔要求，并支付工程款等内容。至2008年12月22日，本案工程才交工验收。
原审法院审理认为，原告大地公司与被告柯伟金、朱法明之间签订的《工程项目责任考核协议》，属企业内部承包合同，双方当事人意思表示一致，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应确认有效，原、被告双方均应全面履行合同约定的义务。作为企业内部承包合同，原告大地公司的义务应当是确保该工程项目按期开工和开工后不属责任人的原因能顺利施工，而本案由于业主即发包方丽水市区绕城公路建设指挥部未及时办理好相关土地征用手续及落实处理政策，导致该工程项目延期开工7个月多，施工后多次遭到当地老百姓阻挠而停工，致工程至2007年底亦未完工，由于工程延期导致建材、地材、油料、民工工资等上涨，管理费用增加，导致该项目工程亏损，并非内部考核责任人原因和违约造成的，该责任对内部考核来说应由原告大地公司承担。《工程项目责任考核协议》中关于未完成考核利润指标的，由两被告无条件补足，亏空由两被告承担的约定应当不包括由于原告大地公司和业主的原因和违约责任造成的亏损。原告大地公司以此为由要求被告柯伟金、朱法明承担该工程亏损的责任，理由不足。再说，该工程开工前，被告柯伟金已退出该工程项目责任考核协议，并由原告大地公司指派担任其他工程项目履职。该工程施工后期，原告大地公司因该工程阻工不断施工难以顺利进行而指派他人负责该工程，实际上已接管该工程，并自行与业主丽水市区绕城公路建设指挥部结算工程款项。亦应认定原告大地公司与被告柯伟金、朱法明之间的《工程项目责任考核协议》已自行终止履行。而被告朱法明在履行《工程项目责任考核协议》期间，造成该工程项目成本费用的增加并非被告朱法明的责任，故该工程的亏损不应由被告朱法明承担。因此，原告大地公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百二十五条第一款的规定，判决：驳回原告浙江大地交通工程有限公司的诉讼请求。案件受理费47300元，由原告浙江大地交通工程有限公司负担。
宣判后，大地公司不服，向本院提起上诉称：一、涉案工程存在工期延误事实，但业主方并未应诉抗辩，故相关原因和责任有待进一步查实。原判认定因业主工期延误导致项目部亏损，缺乏事实依据。二、原判认定，2007年6月，上诉人自行指派他人管理涉案工程项目部工作，没有事实依据。三、原判认为被上诉人不承担因业主原因造成的项目部亏损的观点与法律相悖。四、上诉人没有接管工程，故不存在《工程项目责任考核协议》自行终止履行的事实。总之，项目部亏损5071173.34元事实清楚，被上诉人应按约定承担亏损责任。请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉请。
柯伟金答辩称：答辩人已于2004年4月退出考核协议，其时工程还未开工，且经过上诉人公司负责人同意，故答辩人不应承担因考核协议产生的义务。请求驳回上诉，维持原判。
朱法明答辩称：一、原审认定业主违约导致项目亏损以及上诉人自行派员管理项目，事实清楚。二、根据合同相对性原则，项目亏损与被上诉人无关，被上诉人不应承担该亏损。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人大地公司与被上诉人柯伟金、朱法明签订的《工程项目责任考核协议》系签约当事人真实意思表示，其内容不具违法性，应确认有效，有关各方应遵照履行各自义务。被上诉人柯伟金在涉案工程开工前，已征得上诉人公司负责人同意退出该工程项目责任考核协议，故其不必再承担相应的合同义务。上诉人的原审诉讼请求是要求被上诉人承担涉案工程项目部已发生的亏损5071173.34元，因此有必要审查双方在《工程项目责任考核协议》中作何约定。从该协议第四条“利润考核”第1点约定“乙方按本工程实际结算价的9.5%向甲方支付利润。乙方未完成考核利润指标的，由乙方无条件补足；超额利润部分，甲、乙双方按0︰100比例分配”的内容分析，上诉人对于双方责任考核涉及的“工程实际结算价”尚未举证证明，故涉案工程上不具备支付利润的条件。至于上诉人主张的“已发生的亏损”，因上诉人与工程业主之间关于工期延误等因素导致工程项目亏损的责任承担问题尚未经正当途径予以厘清，故该亏损也不能认定为涉案工程项目部的最终亏损。据此本院认为，在涉案工程项目亏损原因以及亏损责任承担等问题尚未得到解决的情况下（指上诉人与工程业主之间），上诉人要求被上诉人朱法明承担该亏损的请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47300元，由上诉人浙江大地交通工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 陈 龙
审 判 员 徐黎明
二〇一四年五月九日
代书记员 严 凌