海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终437号
上诉人（原审被告）长沙市建设工程集团有限公司。
法定代表人黄铁山。
委托代理人李建军。
上诉人（原审被告）海南和贵投资有限公司。
法定代表人陈现才。
委托代理人黄文武。
被上诉人(原审原告)海南南雁幕墙装饰有限公司。
法定代表人龚小云。
委托代理人林明祯。
委托代理人罗明欢。
上诉人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长沙建工）、上诉人海南和贵投资有限公司（以下简称和贵公司）因与被上诉人海南南雁幕墙装饰有限公司（以下简称南雁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院(2015)屯民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日受理并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：被告和贵公司2010年在屯昌县屯城镇中山路投资开发和贵花园小区项目，施工方为被告长沙建工。2012年4月18日，原告与被告长沙建工签订《铝合金门窗施工合同》，约定由原告承建和贵花园铝合金门窗工程，受原告委托林明祯作为该工程的项目负责人，负责处理和贵花园铝合金门窗工程的管理、施工、领取工程款等权利。合同签订后，原告按被告和贵公司、长沙建工现场监理的要求保质、保量完成了合同约定的全部工程量并通过了验收。截止2013年9月30日，被告长沙建工已支付工程进度款190.8万元（该款已全部汇入林明祯的账户）。2014年1月11日，被告长沙建工项目负责人张长安在《门窗数量汇总表》的第一页上签名，对该汇总表所记载的相关数据作出基本属实的表示，但对原告根据门窗数量汇总表所确定的工程造价提出异议。2015年5月20日，经原告申请，本院通过海南省第一中级人民法院委托海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为工程造价2052806.75元。原告依据鉴定结论，对其诉讼请求进行了调整，扣除被告已支付的190.8万元，请求判令：1被告长沙建工支付工程欠款144806.75元及支付工程造价15%的违约金；2、被告和贵公司承担连带清偿责任。3、本案案件受理费、鉴定费由被告长沙建工、被告和贵公司共同承担。被告长沙建工认为原告主张的违约金过高，请求法院调整。被告和贵公司认为该公司没有拖欠工程款，不应承担支付工程款及违约金的连带责任。另查明，2010年7月3日，长沙建工和贵花园工程项目部的项目经理唐习文委托张长安（系该项目副经理）为代理人履行其项目部经理的职责，长沙建工在授权委托书上加盖单位公章，并致函给和贵公司。被告和贵公司与长沙建工至今尚未对和贵项目一期工程做最后结算。
原审法院认为：一、原告南雁公司与被告长沙建工签订的铝合金门窗施工合同是否真实有效。原告南雁公司与被告长沙建工和贵花园工程项目部在平等、自愿、公平和诚实信用的基础上签订的《铝合金门窗施工合同》，是双方的真实意思表示，合同主体适格，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合同真实、合法有效。被告长沙建工以其没有委托、授权和没有事后盖章确认为由否认合同的真实性、合法性没有提供有效证据加以证明，该主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。二、原告南雁公司实际完成的工程造价是多少。原告南雁公司，在完成合同约定的工程内容后，认为已与长沙建工项目部负责人就工程量及工程造价进行了核算，并汇总成表，该汇总表仅有项目部负责人张长安的签字，没有发包方加盖公章，原告以其作为工程结算款的依据主张权利，其证明力本院不予确认。原告以实际施工后所形成的唯一的字面记载材料（门窗数量汇总表）及双方签订的合同为内容委托司法鉴定机构对工程造价进行鉴定，海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司经实地勘查后，对原告完成的工程进行造价鉴定，鉴定结论为工程造价2052806.75元。被告长沙建工对该鉴定结论没有异议，仅提出该鉴定的工程量比原告诉状中的工程量主张大，但未提出相关证据予以证明，对其主张本院不予采信。本院认为，工程造价鉴定意见书是评估机构根据原告所提供的证据材料，结合施工的实际情况，依职权作出的司法鉴定意见，为合法有效证据，本院予以采信。故原告南雁公司的工程造价为2052806.75元，扣除被告长沙建工已支付的工程款190.8万元，被告长沙建工尚欠原告工程款144806.75元。三、违约金如何确定。原告南雁公司主张按双方签订《铝合金门窗施工合同》第十二条12.1项规定来确定，即工程造价的15%进行计算。根据相关法律规定，违约金的约定应以一方违约给对方造成的损失而约定，但双方的约定标准一般不能高于对方损失金额的30%。本案中，双方约定的违约金是工程造价的15%，该约定远远高于相关法律法规的规定，对双方约定过高部分，本院不予支持；被告长沙建工关于违约金过高，请求法院适当减少的主张，本院予以采信。被告长沙建工未按规定支付工程款给原告造成的损失仅是工程款144806.75利息上损失，从原告提供的证据材料看，铝合金门窗汇总表，不管是原告或是被告制作的，该汇总表上长沙建工和贵花园项目负责人张长安的签名落款时间为2014年1月11日，据此可推断，原告完成工程施工、验收合格的时间应在2014年1月11日之前。按合同第七条的约定，竣工验收合格之次日即为付款时间，故原告的利息损失计算时间应从2014年元月12日起计至原告起诉之日止，共360天。结合本案的实际情况，遵循公平、合理原则，本院酌情调整违约金为：[144806.756.15%÷365360]+[(144806.756.15%÷365360)30%]=11418.70元。四、被告和贵公司是否对被告长沙建工的工程欠款及违约金承担连带责任。被告和贵公司与被告长沙建工共同签订《海南省屯昌县和贵花园工程建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，合同内容合法，依法有效。被告和贵公司作为和贵花园工程的发包人，由长沙建工承包，原告为实际施工人，事实清楚，三方权利义务关系明确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告和贵公司应当在欠付被告长沙建工工程价款范围内对实际施工人即本案原告承担连带给付责任。是否欠付工程款应以二被告双方验收结算为准。故原告作为实际施工人要求发包人被告和贵公司承担连带给付责任，应在被告和贵公司欠付工程款范围内承担。被告和贵公司以2013年3月19日的会议记录中双方暂定的一期工程造价为6000万元及和贵公司已按规定支付和贵花园项目工程款65591274.04元的明细表来证明其没有拖欠工程款的抗辩主张，因和贵公司与长沙建工双方尚未对工程进行验收结算，是否已支付完工程款，无法认定，其抗辩主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告长沙建工于本判决生效之日起十日内给付原告南雁公司工程款144806.75元及违约金11418.70元，二项共计156225.45元。二、被告和贵公司应在其欠付被告长沙建工工程价款范围内对上述款项承担连带给付责任。案件受理费9734元，鉴定费61584.20元，二项共计71318.20元，由被告长沙建工负担。
宣判后，长沙建工与和贵公司不服，分别向本院上诉。长沙建工上诉请求：1、撤销原审判决第一项中的支付违约金11418.70元部分；2、鉴定费61584.2元由被上诉人南雁公司负担；3、一、二审诉讼费由被上诉人南雁公司负担。理由：一、根据《铝合金门窗施工合同》9.4条“工程验收通过后，乙方在交工验收后10天内向甲方代表提交结算报告、竣工图和工程结算书，办理竣工结算。甲方在收到乙方的结算报告和工程结算书后60天内完成工程结算（乙方原因除外）。”和7.5条“竣工验收合格后付至总工程款的97%，余下的3%为质保金，一年后付清。”的约定，首先，2014年1月11日张长安在《门窗数量汇总表》上签字写明：“基本属实，除以付的工程款，尚有尾款未支付，需与财务核对。”证明当日并没有对工程进行最后确认。第二，退一步说，即使按照判决书推断张长安于2014年1月11日在《门窗数量汇总表》签字之日为完成工程施工、验收合格的时间，从次日到被上诉人2014年3月13日起诉之日也没有超过60日，上诉人并没有违约，更不可能违约360天。因此，一审判决上诉人支付违约金11418.70元应当撤销。二、《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”第一，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应当负举证责任，其进行的鉴定行为是其履行上述原则的具体行为，是为自己的主张进行举证。第二，被上诉人涂改单据的行为，意在将黄向荣的工程款占为己有，事情败露后单方委托进行的鉴定，属于其举证的单方行为，且并没有上诉人的同意，也没有向上诉人调取任何鉴定材料。第三，上诉人取得的鉴定意见，与上诉人的主张一致，与被上诉人的主张差别较大。因此，上诉人根本没有鉴定的意愿和必要。第四，鉴定否定了被上诉人主张的数额，让上诉人负担鉴定费用不合理。在上诉人没有违约的情况下，被上诉人掀起争讼，既给上诉人增加了麻烦，也浪费了国家司法资源，被上诉人的主张与判决结果相去甚远，败诉是被上诉人，所以，诉讼费应当由被上诉人承担。
针对长沙建工的上诉请求，南雁公司辩称：一、长沙建工拖欠工程款的行为已构成违约，其应向答辩人支付拖欠的工程款和违约金。1、答辩人与长沙建工于2012年4月18日签订《铝合金门窗施工合同》（以下简称“门窗合同”），虽然工程竣工时间为2012年8月10日，但在施工过程中，因长沙建工拖欠其他施工班组工程款和工人工资等原因导致停工，直接造成答辩人没有工作面进行施工，影响施工进度。2、长沙建工与和贵公司于2010年3月25日签订的《建设工程施工合同》，双方约定的竣工日期为2013年4月20日。和贵公司2014年10月31日才与长沙建工会同政府相关建设主管部门对和贵花园项目作出《和贵花园项目一期工程竣工验收会议纪要》（以下简称“会议纪要”）对该项目进行整体竣工验收，但竣工验收的时间已远超其双方约定的竣工日期，长沙建工客观上存在超期完工的事实。3、“门窗合同”第7.5条约定：“竣工验收合格后付至总工程款的97%，余下3%为质保金，一年后付清。”本案一审诉讼过程中，长沙建工否认其2013年10月31日工作人员黄建余、张长安出具并确认的《门窗数量汇总表》中本案门窗合同的工程款，经答辩人向原审法院申请，法院委托相关机构对涉案工程进行工程造价鉴定，经鉴定，答辩人所承建的工程造价为2,052,806.75元。现该项目已竣工验收，根据双方约定，长沙建工应付工程款1991222.54元（2,052,806.75元97%）,截止2013年9月30日，长沙建工仅支付工程款190.8万元，并且竣工验收至今已超过1年，不存在扣留质保金的问题，长沙建工拒不支付剩余工程款的行为已构成违约，因此，原审判决判令其向答辩人支付违约金是正确的。二、长沙建工请求诉讼费和鉴定费用由答辩人负担于法无据，应予以驳回。1、我国《诉讼费缴纳办法》第十二条规定是在该办法的第二章诉讼费的缴纳范围内，依照谁主张谁负担的原则，鉴定费用的支付应由答辩人支付，人民法院不得代收代付，该章节指的是谁来支付诉讼费用的问题，而不是由谁负担的问题。该办法第5章诉讼费用的负担第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”依据答辩人与长沙建工签订“门窗合同”的约定，长沙建工拖欠工程款的行为已构成违约，原审判决判令长沙建工支付拖欠的工程款是正确的，鉴定费用的负担应适用该办法第二十九条的规定，因此，本案的鉴定费和诉讼费用应由长沙建工承担。
和贵公司述称：长沙建工的上诉与我方没有任何关联，我方也没有与南雁公司签订任何的承包合同，想说明一点：长沙建工和南雁公司双方争议的工程及我方的整个和贵花园工程项目已经验收合格。
和贵公司上诉请求撤销原审判决第二项，发回重审或改判驳回南雁公司关于该项判决的诉讼请求，诉讼费由南雁公司负担。
针对和贵公司的上诉请求，南雁公司辩称：和贵公司应在欠付长沙建工工程款范围内对答辩人的工程款承担连带给付责任。原审中，和贵公司提供了其与长沙建工2013年3月19日的“会议纪要”，该证据只能证明和贵公司已和长沙建工确定和贵花园一期项目工程的工程造价暂定为6000万元，双方并未进行最终工程结算，因此，原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判令和贵公司在欠付长沙建工工程款范围内承担连带给付责任是正确的。
长沙建工述称：我方与和贵公司没有最后结算，由法院判决。
二审中被上诉人南雁公司未能提交住建部门颁发的该公司具有金属门窗工程专业承包企业资质证书。二审查明，2015年1月13日南雁公司向原审法院起诉，请求：1、长沙建工支付拖欠工程款267139元、违约金326270.9元，共计593410.33元；2、和贵公司承担连带责任。原审审理中，南雁公司变更诉讼请求第1项为：长沙建工支付拖欠工程款144806.75元、违约金307921元，共计452727.75元。本院查明的其他事实及对证据的认证意见与原审判决查明的事实及证据认证意见基本一致，对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案中的铝合金门窗制作安装系金属门窗专业工程，而不属装饰装修工程，长沙建工作为和贵花园工程项目的总承包方，将其所承包工程中的铝合金门窗制作安装工程分包给南雁公司，双方签订了“门窗合同”，本案系双方在履行该分包合同中发生的纠纷，故本案应定性为建设工程分包合同纠纷，原审法院将本案定性为装饰装修合同纠纷不当，应予纠正。南雁公司未取得金属门窗工程专业承包企业资质证，其与长沙建工签订的“门窗合同”，违反我国建筑业强制性规定，属无效合同，该合同中关于违约责任的约定无效，故南雁公司根据该合同向长沙建工主张支付违约金，因缺乏依据而不能获得支持，原审判决认定“门窗合同”为有效合同并判令长沙建工向南雁公司支付违约金显然不当。
关于和贵公司是否应对长沙建工所欠南雁公司工程款承担连带责任问题。本案中，长沙建工将铝合金门窗制作安装工程分包给无相关资质的南雁公司，属违法分包，故南雁公司系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，发包人所承担的是给付责任，而非连带责任，因此，发包人所欠付总承包人的工程价款应是已确认且付款条件已成就，总承包人所欠实际施工人之债务，在确认由发包人给付后，总承包人与实际施工人之间就该笔债权债务消灭。本案中，发包人和贵公司和长沙建工之间尚未进行工程价款结算，在长沙建工对和贵公司是否享有债权以及债权的数额尚未确认的情况下，由和贵公司对长沙建工所欠南雁公司的工程款承担连带责任，与最高人民法院的上述规定不符，原审判决在判令长沙建工向南雁公司支付工程款和违约金的同时，判令和贵公司对上述款项承担连带责任，系适用法律错误。
关于诉讼费用的负担问题。本案中，长沙建工对南雁公司主张的工程价款不予认可，但未就工程价款已结算提交证据，故原审法院根据南雁公司的申请，对涉案工程造价进行司法鉴定并无不当。依《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，当事人各自负担。南雁公司诉讼请求标的额为452727.75元，而胜诉额为144806.75元，故本案应根据胜诉、败诉的情况决定长沙建工与南雁公司各自负担诉讼费用的数额。另，南雁公司在原审中减少诉讼请求数额，案件受理费应相应予以退还，因原审判决未予退还，故本院重新决定一审案件受理费的交纳数额。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在部分错误，导致判决结果部分欠当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销海南省屯昌县人民法院(2015)屯民初字第76号民事判决；
上诉人长沙市建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人海南南雁幕墙装饰有限公司工程款144806.75元；
驳回被上诉人海南南雁幕墙装饰有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8090.92元，鉴定费61584.20元，二项共计69675.12元，由上诉人长沙市建设工程集团有限公司负担22286元，被上诉人海南南雁幕墙装饰有限公司负担47389.12元；二审案件受理费5049.58元，由上诉人长沙市建设工程集团有限公司负担445.20元，被上诉人海南南雁幕墙装饰有限公司负担4604.38元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 敏
审 判 员 陈小燕
审 判 员 王东史
二〇一六年五月四日
法官助理 符子娇
书 记 员 闫海宁
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
......
《诉讼费用交纳办法》
第二十一条当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：
......
当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉人，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担诉讼费用数额。