吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉03民初34号
原告：长春建工集团吉泽建设有限公司。
法定代表人：崔立发，董事长。
委托诉讼代理人：葛增誉、王娜，吉林博仑律师事务所律师。
被告：长春市凯盛华益房地产开发有限公司四平分公司。
法定代表人：杨建平，经理。
委托诉讼代理人：邵志华，该公司工程部经理。
委托诉讼代理人：贾宏，吉林银鹰律师事务所律师。
原告长春建工集团吉泽建设有限公司（以下简称：建工吉泽公司）与被告长春市凯盛华益房地产开发有限公司四平分公司（以下简称：凯盛华益公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建工吉泽公司的委托诉讼代理人葛增誉，被告凯盛华益公司的委托诉讼代理人邵志华、贾宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工吉泽公司向本院请求：1、被告支付拖欠原告的工程款37775746元及利息；2、被告向原告支付垫付费用141350元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年被告开发建设的四平市盛世华城小区施工D2#D3#D4#（二标段）招投标，2012年6月15日该工程由原告中标，同年6月16日原、被告双方签订《建设工程施工合同》约定工程价款68685486元。原告按合同约定于2012年6月16日开工，2014年1月17日工程竣工并交付被告使用，并垫付了招投标费用141350元。但被告未按期支付原告工程款，现尚欠原告工程款37775746元，被告的行为已构成违约。无奈原告根据我国《合同法》及《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，提起民事诉讼，请求法院依法保护原告的合法财产权益。
凯盛华益公司辩称：原告要求答辩人支付的拖欠工程款及垫付费用，没有事实和法律依据，应予驳回。答辩人没有违约行为，是原告违反合同约定提前退场。原告只是施工了部分工程，其余工程是其他施工单位完成的，原告没有为答辩人垫付过费用。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。
建工吉泽公司为证明其主张的事实，向本院提交下列证据：
证据一、《吉林省建设工程中标通知书》、《建筑工程施工合同书》各一份。证明：1、2012年6月12日原告以68685486万元价格中标案涉项目，工期从2012年6月16日至2014年1月17日止。原、被告双方于2012年6月12日签订建筑工程施工合同，合同第三部分专用条款23.2约定合同价款采用固定价格方式确定；第26条约定被告每月按实际完成的工程造价的百分之八十支付工程款。合同第6页加盖四平市建设工程招投标管理办公室章，该合同为工程招投标备案合同。2、合同后附印花税票，原告按68685486万元缴纳印花税。凯盛华益公司质证认为，1、施工合同与被告的合同内容不一致，履行的是被告手中的合同。2、各个阶段的工程款约定以施工方提交的已完工程量报告实际施工的进度来进行拨付。3、不能证明原告实际完成的施工量及被告应当给付的工程款数额。本院认为，《吉林省建设工程中标通知书》盖有凯盛华益公司公章，《建筑工程施工合同书》盖有凯盛华益公司、建工吉泽公司公章，该合同签订的内容与中标通知书的实质性内容一致，凯盛华益公司提交的合同没有备案的相关证据，不能否认上述证据的真实性，本院对上述两份证据予以确认。
证据二、还款协议一份、关于工程款冲抵房款的说明一份、收据二份、顺丰速运单二份、催办结算及开发票的函件一份、四政清字【2012】3号文件一份。证明：1、2012年案涉项目原告施工期间，被告违约未按约定支付工程进度款、拖欠农民工工资，导致农民工投诉、信访。2、原告积极协调农民工工资拖欠问题，并一直在向被告催要工程款至今无果。凯盛华益公司质证认为，该组证据不能证明被告未按约定支付工程进度款，被告是按照原告的报告及实际完成的工程量拨付的。向农民工发放工资是原告的义务。本院认为，凯盛华益公司未对该组证据的真实性提出异议，本院对该组证据的真实性予以确认。
证据三、《通知》一份、派出所谈话录音和整理笔录一份、证人两名。证明2013年被告违约没有按约定支付进度款，并在案涉工程已基本完工的情况下武力强行将原告方赶出施工现场，原告施工图纸、材料及设备均未带出现场，致使后期没有图纸无法形成竣工材料。凯盛华益公司质证认为，不能证明原告主张，可以证明原告自认其未形成竣工材料，这也是工程至今没有结算的原因。本院认为，《通知》能够证明凯盛华益公司要求建工吉泽公司三日内撤出工地，本院予以确认。证人王某、张某出庭作证的证言与《通知》、派出所谈话录音相互印证，能够证明原告所要证明的问题，本院予以确认。
证据四、李帅、李钥霖谈话录音及整理笔录一份。证明原告已将工程决算材料交付被告方。凯盛华益公司质证认为，原告自认其因无图纸无法形成竣工材料足以证明原告没有交付决算。证明被告始终要求原告提交决算等相关资料，但原告没有提交。本院认为，凯盛华益公司未对该证据的真实性提出异议，本院对该证据的真实性予以确认。
证据五、邵经理谈话录音及整理笔录一份、回复函一份。证明原告一直在积极与被告沟通并完善竣工材料，但被告不向原告提供竣工图纸，致使竣工材料至今无法形成，不能形成竣工材料的过错在被告方。凯盛华益公司质证认为，被告已经将施工图纸等相关资料交给原告，竣工图纸应当由原告及施工方形成。本院认为，凯盛华益公司未对该证据的真实性提出异议，本院对该证据的真实性予以确认。
证据六、对账确认单一份、资金往来明细表一份、银行贷记通知21张。证明被告已通过银行汇款支付工程款1594万元、以房抵农民工工资116.194万元、现金直接支付农民工工资1194万元、以房抵材料款186.78万元，合计已付工程款3090.974万元，尚欠原告工程款3777.5746万元。凯盛华益公司质证认为，被告给付35508752.07元，原告提交的仅能证明给付金额的一部分。本院认为，该组证据能够证明原告已收到被告已付工程款数额，本院予以确认，被告主张的超过30909740元部分数额由被告另行举证。
证据七、票据两张，证明原告垫付招投标费用141350元。凯盛华益公司质证认为，该证据系复印件，不能证明系原告为被告垫付，不是正规发票。本院庭后核对复印件与原件一致，本院认为，该证据能够证明原告垫付招投标费用141350元，本院予以确认。
凯盛华益公司为证明其主张的事实及反驳建工吉泽公司主张的事实向本院提交下列证据：
一、施工合同（施工总承包），证明：该合同是原、被告实际执行的合同。该合同比原告提交法庭的《建设工程施工合同》的工程量（建筑面积、施工项目等）少，原告须向法庭提交相关证据证明其实际施工了《建设工程施工合同》中包含但在《施工合同（施工总承包）》不包含的工程量。同时，根据《施工合同（施工总承包）》21.2.3（1）、（6）约定，每延误一天，乙方（原告）向甲方（被告）支付违约金5000元。按合同约定应由乙方完成或提供配合的工作，如乙方拒绝完成或不能按要求完成，甲方可委托其它单位完成，并按发生费用的两倍从应付原告工程款中扣除。合同还约定了乙方须提供决算，竣工图全部工程竣工验收备案资料必要材料，30个工作日内支付工程结算款的95%。建工吉泽公司质证称，对真实性和证明的问题均有异议，原告提供的第一组证据是通过合同的招投标方式的，该证据不合法无效。本院认为，凯盛华益公司没有该合同备案的相关证据，但建工吉泽公司未否认合同的真实性，本院对该合同的真实性予以确认。
二、付款凭证，证明被告已向原告实际支付工程款35508752.07元。建工吉泽公司质证称，仅对其中的36张付款凭证予以确认，合计30909740元，对其余付款凭证的真实性及证明问题均有异议，原告没有委托被告和任何单位代原告支付相关款项，且原告与其他第三方的债权债务关系是否存在及数额尚不确定。本院对建工吉泽公司认可的30909740元付款凭证予以确认。
三、被告主张实际执行的《施工合同（施工总承包）》中，应当由原告承担的施工项目及相关费用，原告未施工及支付，由被告代为支付或由其他施工单位施工的项目。原告不应取得相关的工程款或费用。1.D1-D4小区消防工程施工协议及补充协议，证明：原告未按约定施工，致被告将D2-D4号楼的消防工程又发包给吉林省华光消防工程有限责任公司进行施工，工程造价为2148687元。2.施工合同一份，证明：原告未按约定施工，致被告将D2号楼地面辐射采暖（地热）工程发包给ＸＸ，工程造价为2317320.10元。3.施工合同一份（D3地面辐射采暖地热工程），证明：原告未按约定施工，致被告将D3号楼地面辐射采暖（地热）工程发包给池磊，工程造价为1158822.44元。4.施工合同一份（D4地面辐射采暖地热工程），证明：原告未按约定施工，致被告将D4号楼地面辐射采暖（地热）工程发包给李双峰，工程造价为1239434.15元。5.D1-D4散水、坡道、台阶工程施工协议一份，证明：原告未按约定施工，致被告将D2-D4小区散水，坡道，台阶工程发包给王景伟，工程造价为85681元。6.D1-D4雨水管工程施工协议一份，证明：原告未按约定施工，致被告将D2-D4小区雨水管工程发包给王德海，工程造价为53136元。7.D1-D4栏杆扶手，铁艺栏杆工程施工协议一份，证明：原告未按约定施工，致被告将D2-D4小区散水、坡道、台阶防护栏杆、栏杆扶手工程发包给郝维平，工程造价为308680元。8.《D2-D4收尾工程施工协议》一份，证明：原告未按约定施工，致被告将D2-D4小区收尾工程发包给赵岩，工程造价为350万元。9.门斗屋面瓦施工及材料采购合同一份。证明：原告未按约定施工，D2-4号楼门斗屋面瓦材料采购及施工由郭崇海完成，工程造价为65449元。10．电线采购合同，应由原告承担的材料费：320000*3栋=960000元，安装费应从原告工程款中相应扣除（在决算中，尚未确定）。11.盘点：原告无故撤出后，被告对原告施工现场进行清点，对部分未完工程及质量问题进行盘点。12.维修签证：因原告施工不合格，被告对原告施工的工程进行维修，重做。167282.50元，工程签证单证明因原告未按约定施工被告委托其他单位对残疾人坡道扶手工程进行施工支付：114190.20元。13.D1-D4电梯口等工程协议，证明：应做未做电梯口，委托他人施工，403875元。14.合同书，送货单，出库单，钢材量确认表，证明：原告欠鑫宝公司钢材款2075503元，还欠商品混凝土款，该公司已要求被告支付。建工吉泽公司质证认为，对该组证据的真实性和证明问题均有异议，全部合同没有相关的付款凭证，施工单位多为个人没有施工资质，证明不了施工的事实。本院认为，凯盛华益公司无其他证据证明合同的真实性及施工内容为凯盛华益公司与吉泽建设公司《建设工程施工合同》约定的施工内容，结合在庭审过程中，建工吉泽公司及其证人承认工程未全部施工完毕，尚有部分收尾工程，本院对凯盛华益公司提交的属于盛世华城小区D2##D4#号楼工程的《D2-D4收尾工程施工协议》及工程款、《D3地面采暖工程》、《D4地面采暖工程》及发票金额1739434.15元予以确认，对其他不能区分涉案工程具体金额的其他证据不予确认。
四、《工程款催缴函》、《复工通知》、《工程款催缴函的回复》、《函》（2份）、《关于工程结算及完善施工资料的函》，证明被告要求原告复工、结算等。建工吉泽公司质证认为，对证据的真实性和证明问题均有异议，没有我公司盖章，无证据证明送达我公司。本院认为，凯盛华益公司没有相关证据证明以上函件送达给建工吉泽公司，本院不予确认。
本院经审理查明：2012年被告凯盛华益公司开发建设的四平市盛世华城小区施工D2#D3#D4#（二标段）招投标，2012年6月15日该工程由原告建工吉泽公司中标。同年6月16日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》，约定工程价款68685486元。原告按合同约定于2012年6月16日开工，并垫付了招投标费用141350元。2013年凯盛华益公司在案涉工程已基本完工的情况下强行将建工吉泽公司赶出施工现场，在本院审理过程中，经组织双方当事人对账，双方签订对账汇总一份，双方无异议数额为31254083.72元，即凯盛华益公司合计给付建工吉泽公司31254083.72元，凯盛华益公司账面记载已付35609052.07元，建工吉泽公司有异议数额为4354968.35元，本院对凯盛华益公司合计给付建工吉泽公司31254083.72元予以确认。
本院认为，原、被告双方2012年6月16日签订的《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》是双方的真实意思表示，上述合同合法有效，双方应按合同约定各自权利义务。凯盛华益公司提交的施工合同（施工总承包）虽是双方签订，但没有该合同备案的相关证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，故本案应以双方2012年6月16日签订并备案的《建设工程施工合同》作为结算工程款的根据。关于凯盛华益公司应给付建工吉泽公司工程款的数额及利息，根据讼争双方对账，凯盛华益公司合计已给付建工吉泽公司31254083.72元，建工吉泽公司垫付了招投标费用141350元。因2013年凯盛华益公司在案涉工程已基本完工的情况下强行将建工吉泽公司赶出施工现场，故凯盛华益公司辩称建工吉泽公司未提交完整结算资料、拒不结算的理由不成立。因凯盛华益公司违约在先，其提交的第三组证据中的部分证据无其他证据证明合同的真实性及施工内容为凯盛华益公司与吉泽建设公司《建设工程施工合同》约定的施工内容，且即使凯盛华益公司委托第三方施工，其在先行违约的情况下要求建工吉泽公司承担该款项亦无合同和法律依据。但在庭审过程中，建工吉泽公司及其证人承认工程未全部施工完毕，尚有部分收尾工程，本院根据公平原则，对凯盛华益公司主张的收尾工程1828652.15元予以保护，即1828652.15元应从凯盛华益公司尚欠的工程款数额中扣除，即凯盛华益公司应给付建工吉泽公司工程款35602750.10元（68685486元－31254083.72元－1828652.15元）。因凯盛华益公司违反合同约定，拖欠建工吉泽公司工程款，建工吉泽公司请求支付利息合理，凯盛华益公司应自2013年4月26日出具《对账确认单》之日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付尚欠工程款利息至实际给付之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告长春市凯盛华益房地产开发有限公司四平分公司于本判决生效后10日内给付原告长春建工集团吉泽建设有限公司工程款35602750.10元及利息（以35602750.10元为基数，从2013年9月29日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）。
二、被告长春市凯盛华益房地产开发有限公司四平分公司于本判决生效后10日内给付原告长春建工集团吉泽建设有限公司垫付的招投标费用141350元。
三、驳回原告长春建工集团吉泽建设有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费231385.48元，由被告长春市凯盛华益房地产开发有限公司四平分公司负担207958.05元，由原告长春建工集团吉泽建设有限公司负担23427.43元。保全费5000元，退回原告长春建工集团吉泽建设有限公司。
被告吉林省和金房地产开发有限公司如未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 任 勇
审判员 谭贵林
审判员 魏玉国
二〇一八年九月十七日
书记员 王 扬