重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04746号
上诉人（原审被告）重庆联军物业管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪前进路38号6-8。
法定代表人艾友明，职务董事长。
委托代理人吴斌，重庆东和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）季伟鹏。
委托代理人朱长远，重庆格林威律师事务所律师。
上诉人重庆联军物业管理有限公司（以下简称联军物业公司）与被上诉人季伟鹏劳动争议纠纷一案，联军物业公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第09942号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：季伟鹏陈述于2007年4月1日入职被告处从事财务工作。联军物业公司陈述季伟鹏入职时间为2008年6月1日，但联军物业公司在指定的期限内未举证予以证明。2014年5月30日，季伟鹏向联军物业公司邮寄《解除劳动关系通知书》以联军物业公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由要求于2014年6月2日解除与联军物业公司的劳动关系。联军物业公司于2014年6月3日收到该通知书。联军物业公司方于2014年7月2日制作《证明》，载明季伟鹏自2007年4月在联军物业公司从事财务工作，2014年5月30日提出解除劳动关系，季伟鹏为部队转业干部，已按国家政策享受退役金及公务员的基本医疗保险、养老保险等相关福利待遇。重庆市军队转业干部服务中心于同日在该《证明》中书写“情况属实。季伟鹏为我市2004年转业的自主择业军转干部”并加盖该中心公章。
季伟鹏举示《2012年年终奖励工资发放表》，载明联军物业公司于2013年1月向季伟鹏发放2012年年终奖励工资3800元，拟证明联军物业公司每年向季伟鹏发放年终奖的事实，发放标准为1个月的基本工资。联军物业公司对该证据的真实性无异议，但不认可关联性，并认为年终奖不是工资，年终奖是单位根据单位效益和对员工的考核，自愿发给员工的，不是用人单位必须向劳动者发放，季伟鹏以该证据证明联军物业公司应支付年终奖，不能达到季伟鹏的证据目的且季伟鹏在仲裁时并未提出联军物业公司未支付年终奖5000元，未经过仲裁前置程序。季伟鹏举示《关于徐丹同志任职通知》及《通知》（照片打印件），该组证据载明徐丹自2013年9月1日起担任财务部出纳，联军物业公司通知要求星月湾管理处自2013年9月1日起将收取的物管、水、电费等公司款项汇入徐丹的中国银行账户，拟证明从2013年9月1日开始，联军物业公司公司的工资的发放是由徐丹发放，公司的资金实际由徐丹的银行账户实际控制。联军物业公司对《关于徐丹同志任职通知》真实性无异议，但认为该证据与本案无关，该通知也并未撤销季伟鹏担任财务部长的事实；对关于将管理处所收的物管、水、电费等公司款项一律汇入徐丹账户的《通知》真实性不认可，认为该证据与本案无关，不能达到季伟鹏的证明目的。季伟鹏举示重庆市渝中区军队转业干部安置办公室出具的《养老保险参保证明》、重庆市渝中区社会保险局出具的《渝中区社会保险局参保证明》及养老保险缴费明细，该组证据载明重庆市渝中区军队转业干部安置办公室未给季伟鹏办理过养老保险；季伟鹏自2004年9月至2014年3月期间以个人身份参加养老保险，拟证明军队转业干部安置办公室未为其办理养老保险，季伟鹏工作期间应由联军物业公司办理社保，而联军物业公司未为季伟鹏依法办理缴纳养老保险，季伟鹏只能以个人身份参加养老保险。联军物业公司对《养老保险参保证明》真实性不认可，认为该证据与劳动仲裁委到军转办调取的证据相矛盾，需进一步核实；对《渝中区社会保险局参保证明》及养老保险缴费明细真实性无异议，认为季伟鹏已购买社保，但该证据不能证明季伟鹏以个人明细参保，不能看出参保费用是由季伟鹏自己支付。联军物业公司又陈述，季伟鹏系自主择业的部队转业干部，本身就办理了社会保险，联军物业公司公司无法为季伟鹏缴纳社会保险。季伟鹏又举示重庆市军队转业干部安置办公室2014年10月14日出具的《证明》、《重庆市关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的试行意见》（渝转组（2002）1号文件）（复印件），《证明》载明：政府已为季伟鹏办理医疗保险，未办理养老、失业保险等其他社会保险，拟证明季伟鹏的养老保险和失业保险由用人单位承担。联军物业公司对该组证据的真实性无异议，但认为季伟鹏举示的证据已证明季伟鹏的养老保险是正常参保；同时，由于季伟鹏的医疗保险已经由政府办理，故联军物业公司无法为季伟鹏办理养老保险，联军物业公司未为季伟鹏缴纳养老、失业保险并无过错。季伟鹏举示录音3段，季伟鹏陈述第一段录音系2014年5月16日徐丹向季伟鹏发放工资时所录，拟证明季伟鹏2014年4月份工资为4440元以上；第二段系2014年1月23日与联军物业公司公司总经理孙昌华（音）对话时的录音，拟证明2013年季伟鹏的年终奖5000元；第三段系2013年12月17日季伟鹏向联军物业公司工资发放人员催要工资的录音，拟证明联军物业公司公司工资的发放实际是由公司另有领导成员批示管理，并非季伟鹏控制，同时证明季伟鹏曾催要工资的事实。联军物业公司对该3段录音真实性不认可，认为该录音不能证明季伟鹏录音的具体时间，不能证明录音对方的身份，谈话内容不是很清楚，内容不是很连贯，不能达到季伟鹏的证明目的。季伟鹏举示联军物业公司2012年12月员工工资、福利发放表1-2及1-3各1份，载明2012年12月联军物业公司在两张工资表中分别向季伟鹏发放3400元和980元，拟证明季伟鹏在2012年12月工资在4380元以上，联军物业公司对该组证据的真实性无异议，但认为不能证明季伟鹏的平均工资。
联军物业公司举示季伟鹏、联军物业公司双方于2012年9月9日签订的《劳动合同书》，载明合同期限为2012年10月1日至2017年9月30日，季伟鹏的工资是3800元／月（含税），联军物业公司每月15日前支付季伟鹏上月工资，拟证明季伟鹏工资标准是3800元／月（含税）。季伟鹏对该证据尾页中己方签名的真实性予以认可，对该证据的其他内容真实性及证明目的不予认可，认为劳动合同的期限及工资是联军物业公司事后自行添加。联军物业公司举示季伟鹏2013年6月至2014年5月工资发放统计表，载明季伟鹏每月工资均为3800元／月，其中联军物业公司已向季伟鹏发放2013年1至7月工资；2013年8月、9月、11月，2014年1月、2月、3月、5月工资未发放；2013年12月欠发360元，拟证明季伟鹏工资为3800元／月，同时证明季伟鹏间断性领取工资。季伟鹏对该证据的真实性及证明内容均不予认可，认为该证据为联军物业公司单方制作，未经季伟鹏签字确认。
另查明，季伟鹏系重庆联军投资（集团）股份有限公司的股东，占股东出资总额的0.3%。联军物业公司系重庆联军投资（集团）股份有限公司的全资子公司。季伟鹏系自主择业的军队转业干部，每月领取退役金和地方补贴（市级）5302.08元。季伟鹏的户口性质为城镇。联军物业公司未在指定的期限内回复本院是否安排季伟鹏休年休假，也未举证证明已安排季伟鹏休年休假或者向季伟鹏发放未休年休假的工资。
审理中，季伟鹏与联军物业公司双方确认季伟鹏的工资按自然月计算，次月15日左右现金发放，签字领取；季伟鹏在联军物业公司处工作期间适用标准工时制。季伟鹏另陈述，其未针对联军物业公司拖欠工资等事宜向劳动监察部门投诉；双方的劳动关系于2014年6月2日解除；其离职前12个月平均工资为5287.5元／月，证据在联军物业公司处；其在联军物业公司处工作期间从未休年休假；其工龄不满10年；其2012年度工资为4040元（基本工资3800元＋工龄津贴240元）；2013年1至10月联军物业公司实际发放工资为4040元／月（工资3800元＋工龄津贴240元），2013年11月开始，联军物业公司将季伟鹏2013年度工资从4040元／月调高到4240元／月；联军物业公司未补发2013年1月至7月期间补发的工资200元／月，证据应由联军物业公司提供；2013年12月工资应为4240元，实际发放3440元，拖欠800元；其2014年工资标准为4440元／月（基本工资4200元＋工龄津贴240元），应由联军物业公司举示证据证明。联军物业公司陈述，季伟鹏离职前12个月平均工资为3800元／月，不能提供有季伟鹏签字的工资表；联军物业公司无工资册；2013年联军物业公司无年终奖。
2014年6月12日，季伟鹏就解除劳动关系、经济补偿金、双倍工资差额、赔偿金、年休假工资、社会保险损失为由以联军物业公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2014年7月22日作出仲裁裁决，裁决：1、双方劳动关系于2014年5月30日解除；2、联军物业公司支付季伟鹏工资27450元、未休年休假工资3494.25元；3、驳回季伟鹏的其他仲裁请求。季伟鹏不服该裁决遂起诉来院。联军物业公司未提起诉讼。
季伟鹏在一审中诉称：其自2007年4月1日其起到联军物业公司处从事财务工作，每月工资5287.5元。联军物业公司未依法与其签订无固定期限劳动合同，且经常拖欠工资。其在联军物业公司处工作期间，周末、法定节假日未休息，也未享受过年休假，联军物业公司未支付加班工资，也未支付未休年休假工资。联军物业公司未按规定足额为其缴纳社会保险及公积金。现起诉要求判决：1、季伟鹏与联军物业公司联军物业公司双方的劳动关系于2014年6月2日解除；2、联军物业公司支付季伟鹏解除劳动合同经济补偿金42300元（5287.5元／月×8个月）及拖欠经济补偿金的赔偿金42300元。审理中，季伟鹏明确其主张的经济补偿金期间为从2007年4月1日至2014年6月2日；明确其主张的拖欠经济补偿金的赔偿金的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第85条和《中华人民共和国劳动法》。
联军物业公司在一审中辩称：1、季伟鹏于2014年5月30日主动申请与联军物业公司解除劳动合同，联军物业公司不应向季伟鹏支付经济补偿金及相应赔偿金；2、季伟鹏在工作期间担任财务部长，领发工资是由季伟鹏自己主管，季伟鹏自己不愿领取工资，并不是联军物业公司单位拖欠季伟鹏工资，季伟鹏要求赔偿金无法律依据。
一审法院认为：联军物业公司虽陈述季伟鹏入职时间为2008年6月1日，但联军物业公司在指定的期限内未举证予以证明，且联军物业公司举示己方于2014年7月2日出具的《证明》中载明季伟鹏于2007年4月在联军物业公司处从事财务工作。故对季伟鹏陈述于2007年4月1日入职联军物业公司处，一审法院予以采信。季伟鹏于2014年5月30日向联军物业公司寄发《解除劳动关系通知书》，以联军物业公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由要求于2014年6月2日解除与联军物业公司的劳动关系。联军物业公司于2014年6月3日收到该通知书。现季伟鹏主张双方劳动关系于2014年6月2日解除，不违反法律法规规定，本院予以确认。综上，一审法院确认在2007年4月1日至2014年6月2日期间季伟鹏、联军物业公司双方存在劳动关系。
审理中，联军物业公司举示季伟鹏2013年6月至2014年5月工资发放统计表（未载有季伟鹏签字）、劳动合同书，该组证据虽载明季伟鹏工资为3800元／月，但工资发放统计表未经季伟鹏签字确认，且季伟鹏除对劳动合同书中己方签名的真实性予以认可外，对此两证据的真实性及证明内容均不予认可。此外，季伟鹏、联军物业公司双方确认季伟鹏的工资以现金形式发放，签字领取，但联军物业公司陈述不能提供有季伟鹏签字的工资表。一审法院认为，劳动合同载明的工资标准并不等于用人单位实际向劳动者发放工资，劳动者的应得工资应据实计算。在季伟鹏、联军物业公司双方确认季伟鹏签字领取工资的情况下，联军物业公司不提供载有季伟鹏签字的工资表以证明季伟鹏的工资标准，联军物业公司应承担不利的法律后果，故一审法院对联军物业公司举证拟证明季伟鹏工资标准为3800元／月，不予采信。联军物业公司认可季伟鹏2013年8月、9月、11月，2014年1月、2月、3月、5月期间工资未发放；2013年12月欠发360元工资。一审法院认为，用人单位应举示证据证明已足额支付劳动者劳动报酬。审理中，季伟鹏、联军物业公司双方确认季伟鹏签字领取工资，但联军物业公司未举示载有季伟鹏签名的工资表以证明已足额支付季伟鹏劳动报酬以及季伟鹏工资标准，应承担举证不能的法律后果。故对季伟鹏陈述的联军物业公司未补发其2013年1至7月期间的工资1400元；未发放季伟鹏2013年8月、9月、11月，2014年1月、2月、3月、5月期间工资；联军物业公司实际发放2013年12月工资3440元的真实性，一审法院予以采信。同时，季伟鹏虽未举示证据予以证明其2013年度工资标准为4240元／月以及2013年12月工资为4240元，但该金额低于2013年度重庆市社平工资标准，故对季伟鹏的陈述，一审法院予以采信；季伟鹏未举证证明其在2014年度工资为4440元／月，本院确认以2013年度重庆市社平工资即4252元／月为季伟鹏2014年工资标准。关于季伟鹏主张的2013年年终奖5000元。一审法院认为，年终奖是劳动者工资报酬的组成部分，季伟鹏举示证据证明联军物业公司发放2012年年终奖3800元，可以证明联军物业公司存在年终奖的事实。联军物业公司虽陈述年终奖是根据效益和对员工的考核自愿发给员工的，但联军物业公司未举证证明其公司2013年不符合发放年终奖的条件或者季伟鹏不符合领取年终奖的条件，联军物业公司应承担举证不能的法律后果。季伟鹏自述联军物业公司年终奖的标准为一个月的基本工资，结合季伟鹏陈述联军物业公司自2013年上调其基本工资200元／月即由3800元／月调整到4000元／月。因此，季伟鹏2013年的年终奖应为4000元。
关于季伟鹏离职前12个月平均工资。季伟鹏未举示证据证明其离职前12个月平均工资为5287.5元／月。季伟鹏、联军物业公司双方于2014年6月2日解除劳动关系，一审法院确认以2013年6月至2014年5月为计算季伟鹏离职前平均工资的期间。又因季伟鹏2013年度工资标准为4240元／月，2013年年终奖为4000元，2014年工资标准为4252元／月。故季伟鹏离职前12个月平均工资为4439.44元／月（4240元／月×7个月＋4252元／月×5个月＋4000元／年÷12个月×7个月）。
关于季伟鹏主张的联军物业公司支付2007年4月1日至2014年6月2日期间的经济补偿金。联军物业公司虽辩称季伟鹏系自主择业军转干部，季伟鹏按政策已享受相关部门缴纳的医疗保险、养老保险等相关福利待遇，且联军物业公司不能为季伟鹏缴纳社会保险，但季伟鹏举示的重庆市渝中区军队转业干部安置办公室出具的《养老保险参保证明》、重庆市渝中区社会保险局出具的《渝中区社会保险局参保证明》、重庆市军队转业干部安置办公室出具的《证明》等证据可以证明因季伟鹏系部队自主择业转业军人身份，相关部门已为季伟鹏办理医疗保险，未办理养老、失业保险等其他社会保险。联军物业公司未为季伟鹏缴纳社会保险，且未举证证明因季伟鹏已缴纳养老保险、医疗保险导致其无法缴纳。故对联军物业公司的此抗辩意见，一审法院不予采纳。联军物业公司未向季伟鹏发放2013年、2014年部分月份工资。联军物业公司辩称季伟鹏在联军物业公司工作期间担任财务部部长，领发工资由季伟鹏自己决定，且季伟鹏为间断性领取工资，未拖欠季伟鹏工资，但联军物业公司未举示证据对此予以证明，也未举示证据证明系季伟鹏自己原因不领取工资。同时，季伟鹏亦陈述自2013年9月1日起工资发放由财务部出纳徐丹控制。此外，联军物业公司陈述季伟鹏自己不领取工资也不符合常理。故对联军物业公司的此抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，可以认定在季伟鹏、联军物业公司双方劳动关系存续期间联军物业公司未为季伟鹏缴纳社会保险并有拖欠季伟鹏工资的情况，现季伟鹏以此为由要求解除双方的劳动关系，并要求联军物业公司支付经济补偿金符合法律规定。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，联军物业公司应支付季伟鹏在2008年1月1日起至2014年6月2日期间的经济补偿金，此期间满6年不满6年半，故联军物业公司应支付季伟鹏经济补偿金28856.36元（4439.44元／月×6.5个月）。
关于季伟鹏主张的联军物业公司未支付经济补偿金的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，适用赔偿金的前提为劳动行政部门已责令用人单位向劳动者支付经济补偿，用人单位逾期不支付的，用人单位应向劳动者加付赔偿金。本案中，季伟鹏未向劳动行政部门投诉反映联军物业公司未支付经济补偿金，劳动行政部门亦未责令联军物业公司支付季伟鹏经济补偿金，季伟鹏主张联军物业公司支付未支付经济补偿金的赔偿金并不符合用人单位支付赔偿金的条件。故对季伟鹏的该诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、季伟鹏与重庆联军物业管理有限公司于2014年6月2日解除双方的劳动关系。二、重庆联军物业管理有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付季伟鹏经济补偿金28856.36元。三、驳回季伟鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。
一审宣判后，联军物业公司不服该判决，向本院提起上诉，请求改判驳回被上诉人要求支付经济补偿的诉讼请求。主要理由为被上诉人系自主择业的军转干部，每月领取退役金，其医疗保险由政府部门购买，养老保险也由被上诉人自己购买，上诉人不可能未被上诉人正常参加社会保险；被上诉人在公司担任财务部长，其自己不愿意领取部分工资，并非上诉人故意拖欠工资，被上诉人要求支付经济补偿的理由不成立。
被上诉人季伟鹏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金。本案中，上诉人未为被上诉人参加社会保险属实，其并未举证证明系因被上诉人已参加养老保险、医疗保险而导致上诉人无法正常为被上诉人参加社会保险，上诉人应承担由此带来的法律后果。对于上诉人欠付被上诉人部分工资的问题，上诉人并未举示证据证明被上诉人系因自己原因不领取工资，且其陈述也不符合常理。被上诉人以上诉人未依法为其缴纳社会保险及拖欠工资为由要求解除劳动关系并要求上诉人支付经济补偿金符合法律规定。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆联军物业管理有限公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
代理审判员 胡 俊
代理审判员 刘恋砚
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 刘琳妍