福建省连城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）连刑初字第232号
公诉机关连城县人民检察院。
被告人邱某甲，男，1976年2月7日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，农民，住连城县。因涉嫌非法持有枪支犯罪于2014年11月18日被连城县公安局取保候审。因涉嫌非法持有枪支犯罪、非法杀害珍贵、濒危野生动物犯罪于2015年10月22日经本院决定继续取保候审。2015年11月16日，经本院决定，次日由连城县公安局执行逮捕。现羁押于连城县看守所。
连城县人民检察院以连检生态刑诉（2015）27号起诉书指控被告人邱某甲犯非法持有枪支罪、非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，于2015年10月22日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。连城县人民检察院指派检察员陈玉玲出庭支持公诉，被告人邱某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年10月28日，被告人邱某甲在连城县莒溪镇高地村“赤岩山”砍毛竹时，在高地村“茅毛坪”一山坑处发现一只受伤的野山羊，遂回家中取出其父亲邱某房间放在衣橱背后的鸟铳返回现场，用该鸟铳将受伤的野山羊杀害，并以每斤人民币60元的价格非法出售给罗某甲（已判决），非法获利人民币7080元。经福建鼎力司法鉴定中心厦门分所鉴定，被告人邱某甲杀害的野山羊为鬣羚，属国家二级保护动物，价值人民币10020元。经龙岩市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被告人邱某甲非法杀害鬣羚的鸟铳为枪支。针对指控，公诉机关提供了连城县公安局扣押的鸟枪一支、黑火药一瓶等物证；被告人邱某甲的到案经过、户籍证明等书证；证人罗某甲、邱某乙等人的证言；被告人邱某甲的供述和辩解；福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具的《林业物证司法鉴定意见书》，龙岩市公安局刑事技术研究所出具的《枪支、弹药鉴定书》等鉴定意见；龙岩市公安局新罗森林分局制作的现场勘查、辨认等笔录等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人邱某甲违反枪支管理规定，非法持有枪支一支并用该枪支非法杀害珍贵、濒危野生动物鬣羚一只，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有枪支罪、非法杀害珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任。被告人邱某甲犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条，应当数罪并罚。
被告人邱某甲辩称，枪支是其父亲邱某的，在其父亲去世之前都是邱某在监管，邱某于2014年11月10日去世，即被告人邱某甲非法杀害鬣羚之后。针对指控，被告人邱某甲提供了连城县莒溪镇高地村民委员会出具的《证明》一份，用于证明其父亲邱某于2014年11月10日去世。被告人邱某甲对公诉机关指控的其他事实和罪名无异议，并当庭表示自愿认罪。
经审理查明，2014年10月28日，被告人邱某甲在连城县莒溪镇高地村“赤岩山”砍毛竹时，在高地村“茅毛坪”一山坑处发现一只受伤的野山羊，遂回家中取出放在其父亲邱某（已故）房间衣橱背后的鸟铳返回现场，用该鸟铳将受伤的野山羊杀害，并以每斤人民币60元的价格非法出售给罗某甲（已判决），非法获利人民币7080元。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，被告人邱某甲杀害的野山羊为鬣羚，属国家二级保护动物，价值人民币10020元。经龙岩市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被告人邱某甲非法杀害鬣羚的鸟铳为枪支。
另查明，2014年11月16日，被告人邱某甲将其非法持有的枪支交由连城县莒溪镇高地村干部邱某丙上交至连城县公安局莒溪派出所。同年11月18日，被告人邱某甲向连城县公安局刑事侦查大队投案并退出非法所得人民币7080元。同日，被告人邱某甲非法持有的作案工具鸟铳一支、黑火药一瓶、钢珠五十枚、钢条二枚被连城县公安局刑事侦查大队扣押。被告人邱某甲非法杀害的珍贵、濒危野生动物鬣羚一只已于2015年9月17日由龙岩市公安局新罗森林分局依法填埋销毁。
上述事实，被告人邱某甲在开庭审理过程中无异议，且有证人张某、罗某甲、罗某乙、邓某、林某、邱某丙、邱某乙、邱某丁的证言；被告人邱某甲的供述和辩解；龙岩市公安局新罗森林分局制作的《现场勘查笔录》、《现场照片与说明》、《辨认笔录》，连城县公安局刑事侦查大队制作的《辨认笔录》等勘验检查笔录；龙岩市公安局刑事科学技术研究所出具的《枪支、弹药鉴定书》，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具的《林业物证司法鉴定意见书》及《鉴定文书更正函》等鉴定意见；连城县公安局出具的《立案决定书》、《取保候审决定书》，龙岩市公安局新罗分局出具的《立案决定书》，连城县公安局莒溪派出所出具的《证明》，连城县公安局刑事侦查大队出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押物品、文件清单》，龙岩市公安局新罗森林分局出具的《办案说明》，龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新刑初字第542号刑事判决书，连城县公安局刑事侦查大队出具的《到案经过》、《违法犯罪前科查证经过》以及连城县公安局出具的《户籍证明》等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人邱某甲违反枪支管理规定，非法持有枪支一支并用该枪支非法杀害珍贵、濒危野生动物鬣羚一只，其行为已构成非法持有枪支罪、非法杀害珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人邱某甲犯数罪，依法应当实行数罪并罚。案发后，被告人邱某甲自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚；主动上交枪支等作案工具，对其犯非法持有枪支罪酌情予以从轻处罚；主动退出全部非法所得，对其犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人邱某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，可对被告人邱某甲予以从轻处罚。公诉机关建议对被告人邱某甲犯非法持有枪支罪在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内处刑；对被告人邱某甲犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪在有期徒刑一年六个月至二年的幅度内处刑，并处罚金；对其所犯非法持有枪支罪、非法杀害珍贵、濒危野生动物罪实行数罪并罚，建议判处被告人邱某甲有期徒刑二年以上三年以下刑罚，并处罚金的意见适当，予以采纳。“非法持有枪支”是指不符合配备、配置枪支条件的人员，违反枪支管理规定，擅自拥有、携带、佩带或者以其他方式公然拥有、持有枪支的行为。被告人邱某甲的辩解不影响非法持有枪支罪的构成。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人邱某甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；总和刑期为有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年11月17日起至2018年1月16日止，罚金应于判决生效后一个月内交纳）。
二、被告人邱某甲退出的非法所得人民币七千零八十元和作案工具鸟铳一支、黑火药一瓶、钢珠五十枚、钢条二枚由扣押单位连城县公安局刑事侦查大队依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 吴 晖
人民陪审员 廖俊榕
人民陪审员 刘 宾
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 陈 玮
附：《中华人民共和国刑法》相关条款
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百四十一条第一款非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不得超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十九条第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。