湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂12刑终180号
原公诉机关：湖北省崇阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：程武兵，男，1976年2月1日出生于湖北省崇阳县，汉族，初中文化，住崇阳县。2013年10月因犯贩卖毒品罪被崇阳县人民法院判处有期徒刑三年，2016年2月刑满释放。因本案于2017年6月29日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
辩护人：陈卫平，崇阳县法律援助中心律师。
崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控被告人程武兵犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月10日作出（2017）鄂1223刑初227号刑事判决。被告人程武兵不服，提出上诉。本院于2018年3月12日作出（2018）鄂12刑终6号刑事裁定，撤销原判，发回重审。崇阳县人民法院另行组成合议庭，于2018年6月19日作出（2018）鄂1223刑初121号刑事判决。被告人程武兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人程武兵，并听取了辩护人意见，对一审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2017年6月初的一天，被告人程武兵在崇阳县天城镇中医院老大门门口以200元的价格向吸毒人员吴某出售海洛因约0.3克。
2017年6月27日12时许，被告人程武兵在崇阳县天城镇四桥桥头以100元的价格向吸毒人员庞某出售海洛因约0.12克。
2017年6月28日16时许，程武兵在崇阳县交通局门前欲向吴某出售200元的海洛因时，被崇阳县公安局民警当场抓获，并从程武兵身上搜查出海洛因2小包共计0.63克，从程武兵所骑到现场的摩托车内搜查出海洛因26小包共计17.77克。
另查明，被告人程武兵于2010年因吸食海洛因被杭州市公安局裁决社区戒毒三年，于2013年10月22日被崇阳县人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，并处罚金1000元，2016年2月刑满释放。2017年6月28日，被告人程武兵因本案被抓获当天，尿液检测呈阳性。
原判根据经一审庭审举证、质证的户籍证明、到案经过、崇阳县人民法院（2013）鄂崇阳刑初字第00234号刑事判决书、违法犯罪记录查询情况说明、证人庞某、吴某的证言、尿样检测结果照片、咸宁市公安司法鉴定中心检验报告、搜查笔录、称量笔录、称量照片、扣押物品清单、辨认笔录、被告人程武兵的供述与辩解等证据认定上述事实。
原审判决认为，被告人程武兵以营利为目的，多次贩卖海洛因毒品共计18.82克，其行为已构成贩卖毒品罪。程武兵2013年10月因贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，在刑满释放后五年内，又贩卖毒品，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。考虑到程武兵在贩卖毒品期间，有自己吸食毒品的情节，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十五条之规定，以犯贩卖毒品罪，
判处被告人程武兵有期徒刑九年，并处罚金5000元。
上诉人程武兵上诉提出，一审判决认定从摩托车后座中搜出的17.77克毒品海洛因系程武兵所有的事实不清，证据不足。该毒品是一个绰号叫“三姑”的人放的。
程武兵的辩护人对一审判决认定程武兵构成贩卖毒品罪的罪名不持异议，但认为一审判决采信非法证据，在无充分证据证明现场摩托车中搜出的17.77克毒品海洛因系程武兵贩卖毒品的数量，对程武兵量刑明显过重。1.侦查机关收集物证的程序严重违法，且证据之间相互矛盾，不能形成证据链。摩托车搜查笔录、称量笔录、崇阳县公安局崇公（天）刑扣字（2017）27号扣押物品、文件清单属非法证据，应予排除。侦查人员在同一时间段内穿插于审讯、搜查、称量程序中，导致审讯时侦查人员少于二人，程序违法。2.从摩托车坐垫底下搜出的黑色皮包内的毒品海洛因权属并未查明。一审法院因程武兵不能否定实际占有、控制该毒品的事实，而认定摩托车黑色皮包内的毒品海洛系程武兵贩卖毒品数量缺乏事实依据。请求撤销原判，依法对程武兵作出罪行相适应的公正判决。
经审理查明，二审认定的事实和原审一致。原审列举的证据经一审庭审质证、二审核实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于程武兵的辩护人提出“侦查机关收集物证的程序严重违法，且证据之间相互矛盾，不能形成证据链。摩托车搜查笔录、称量笔录、崇阳县公安局崇公（天）刑扣字（2017）27号扣押物品、文件清单属非法证据，应予排除。侦查人员在同一时间段内穿插于审讯、搜查、称量程序中，导致审讯时侦查人员少于二人，程序违法”的辩护意见。
经查，侦查机关在2017年6月28日16时许当场抓获程武兵后，从其身上和其所驾驶的摩托车内分别搜出疑似毒品海洛因0.63克、17.77克，共计18.4克，并依法制作搜查笔录、称量笔录、扣押物品、文件清单、收缴物品清单，均经程武兵签名确认。同时，侦查机关对程武兵依法讯问，程武兵对贩卖毒品的事实作了详细供述，上述过程进行了同步录音录像。事后，侦查机关将查获的疑似毒品送检，经鉴定被查获的18.4克疑似毒品均检见海洛因成分。本案重审期间，侦查机关针对上述证据中存在的侦查人员在同一时间段内穿插于审讯、搜查、称量程序问题、从程武兵所骑摩托车内搜查出一个黑皮包内其他物品问题、扣押物品、文件清单与毒品称重照片载明的毒品重量不符问题等瑕疵进行补正，并出具书面材料作出合理说明，经本院核对，与公诉机关提交的审讯、搜查、称量同步录音录像内容相一致。故上述证据来源合法，内容客观、真实，证据之间形成较完整的证据链，本院予以采纳。辩护人对此的辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人程武兵及其辩护人提出“一审判决认定公安机关从程武兵摩托车后座中搜出的17.77克毒品海洛因系程武兵所有的事实不清，证据不足，不能认定为程武兵贩卖毒品数量”的上诉理由及辩护意见。
经查，上诉人程武兵于2017年6月先后两次在崇阳县天城镇分别向吸毒人员吴某、庞某贩卖毒品海洛因。同月28日，程武兵再次向吴某贩卖毒品海洛因时被公安机关当场抓获，从其身上和其所骑摩托车内分别搜出毒品海洛因0.63克、17.77克。根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中关于“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”的规定，程武兵虽辩解摩托车内查获的17.77克毒品海洛因是一个叫“三姑”的人交给其暂时存放的，但程武兵同时供述其所贩卖的毒品是从“三姑”处购买，结合公安机关在抓获程武兵之前较短时间内，程武兵向他人贩卖毒品海洛因的事实，足以认定17.77克毒品海洛因系程武兵用于贩卖的毒品，依法应当计入程武兵贩卖毒品的数量。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人程武兵以营利为目的，多次贩卖毒品海洛因共计18.82克，其行为已构成贩卖毒品罪，程武兵2013年10月因贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，在刑满释放后五年内，又贩卖毒品，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。鉴于程武兵在贩卖毒品期间，有自己吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，并根据程武兵犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以量刑适当。程武兵及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 飚
审 判 员 裴红杰
审 判 员 王益民
二〇一八年九月十日
法官助理 罗 凯
书 记 员 熊 珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;