贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终1798号
上诉人（原审被告）贵州重盈立顺建筑机械设备租赁有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区玉厂路166号玉山碧苑5号楼负1层9号。
法定代表人曹正伟，系该公司总经理。
委托代理人陆勇，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201200810852988。
被上诉人（原审原告）周海江，男，1982年3月25日出生，土家族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托代理人杨恩国，贵阳云岩区延中法律服务所法律工作者，执业证号：324011320059。
被上诉人（原审被告）张少敏，男，1983年6月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。
被上诉人（原审被告）中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。
法定代表人王英俊，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）上海鼎峰劳务服务有限公司，住所地上海市宝山区长逸路15号A栋1522室。
法定代表人罗家勇，系该公司总经理。
上列二被上诉人共同委托代理人颜潘潘，男，1986年6月11日出生，汉族，系上海鼎峰劳务服务有限公司员工，住贵州省。
上诉人贵州重盈立顺建筑机械设备租赁有限公司（以下简称重盈公司）与被上诉人周海江、张少敏、中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）、上海鼎峰劳务服务有限公司（以下简称鼎峰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年10月25日作出（2015）南民初字第4001号民事判决，上诉人重盈公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2014年7月被告二十冶公司将其承建的清镇华丰国际物流城工程四工区劳务部分承包给被告鼎峰公司，后被告鼎峰公司租赁被告重盈公司塔吊，2014年11月28日下午被告重盈公司组织工人在清镇市华丰国际物流城进行塔吊安装，在安装完毕调试过程中塔吊倒塌造成原告周海江、被告张少敏以及案外人隆泉、张少飞（均为塔吊安装工人，其中被告张少敏有相关安装资质）不同程度受伤。原告周海江随即被送到贵阳市第四人民医院住院治疗，诊断为右股骨粗隆间骨折、右耻骨下肢骨折，2015年1月7日出院，实际住院天数39天，合计医疗费用58709.45元系被告重盈公司垫付。其伤情经贵阳云岩延中法律服务所委托贵州职业警官学院司法鉴定中心鉴定，结论为九级伤残，后期治疗费为7720元至9900元之间，误工期限270天、营养期限180天、护理期180天。另，2014年11月29日被告张少敏向原告出具书面说明，载明“周海江受张少敏雇佣，在清镇中国二十冶华丰物流城工地安装塔吊，工资300元一天，2014年11月28日因塔吊倒塌受伤。”同日清镇市住建局对此事进行调查，调查笔录确认周海江等人系安装塔吊调试中因塔吊倒塌受伤的事实，重盈公司法定代表人曹正伟在调查笔录上签字。同日二十冶及鼎峰公司合计垫付10万元(含其他三个受伤者费用)。审理中，被告重盈公司对原告自行委托所做的司法鉴定不予认可，但其在法院给予的合理期限内未提交鉴定申请，同时其称该工程系承包给孙通行施工，但对此未能举证，并表示不能找到孙本人。张少敏表示是重盈公司孙通行通知其安装塔吊。被告鼎峰公司表示已在清镇市人民法院就此事起诉重盈公司，要求确认租赁合同有效并请求重盈公司赔偿塔吊倒塌的损失，该案尚未判决。原告认为，其受雇于张少敏从事塔吊安装工作，四被告对原告的人身安全未尽到保护义务，四被告理应对原告的人身损害所产生的后果承担民事赔偿责任，故诉至法院，请求判令：1、四被告共同向原告支付住院伙食补助费、交通费合计4900元（共住院39天）；2、四被告共同向原告支付伤残赔偿金90192.84元及鉴定费1900元、误工费31671.37元、护理费27000元、营养费18000元、后期医疗费9900元被抚养人生活费59493元；3、本案诉讼费由四被告共同承担。以上合计243057.21元。另查明，原告与妻子生有三子女：周振豪，男，2008年11月8日生；周嘉琳，女，2011年1月31日生；周嘉鑫，女，2011年1月31日生。原告一家于2011年至今在本市居住。2015年贵州省城镇居民人均可支配收入22548.21元、人均消费支出15254.64元、建筑业年平均工资42874元、居民服务业28437元、国家机关一般工作人员出差伙食补助100元/天。另,与原告同时受伤的隆泉于原告起诉前已向法院提起诉讼（2015南民初字第3373号），在该案开庭中，被告重盈公司自认与鼎峰公司塔吊租赁系口头协议。该案现在审理中。
原判认为，当事人的合法权益受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”、第七十三条“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“……雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据法院查明的事实以及被告张少敏出具的说明，被告重盈公司、二十冶、鼎峰公司之间租赁协议以及劳务承包，证明鼎峰公司租赁重盈公司塔吊，而被告张少敏组织原告等三人为重盈公司安装塔吊，由重盈公司按安装台数支付张少敏报酬，而后由张少敏再行分配给原告等，原告与被告张少敏之间形成雇佣关系，被告张少敏与重盈公司之间系劳务承包关系以及原告系在从事塔吊安装调试的劳务活动中受伤的事实，因此被告重盈公司作为塔吊租赁的经营者，理应承担侵权责任。而被告张少敏个人虽有安装资质，但其没有相关劳务承包资质并雇佣没有相应安装资质的工人从事塔吊安装，因而张少敏对原告所受损失应承担连带赔偿责任，而被告重盈公司没有证据证实租赁物由被告二十冶、鼎峰公司自行安装和调试或已经交付二十冶、鼎峰公司，故二十冶、鼎峰公司对此侵权不应承担责任。重盈公司虽主张倒塌原因系二十冶为了赶工期及施工安装工人蛮干所致，但未提交证据，法院不予采纳。此外原告及其他工人、公司等对塔吊在安装及调试过程中倒塌是否存在责任，被告重盈公司及张少敏可另行收集证据后，再行向其他责任人主张权利。被告重盈公司虽对原告自行所做伤残等级鉴定不予认可，但在法院给予的合理期限未提交重新鉴定申请，视为其放弃鉴定。一、关于伤残赔偿金，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”原告伤残等级为九级，其在贵阳市生活多年，故为90193元。二、关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，原告定残日为2015年6月9日，其受伤日为2014年11月28日，根据鉴定误工期限9个月，由于原告不能证实其近三年平均收入情况，故按上一年度建筑业平均工资计算，为32148元，现原告主张31671元，未超过该标准，法院予以支持。三、关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。……”现鉴定护理期为180天，参照居民服务业标准，为14218元；四、关于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，为3900元。五、关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据鉴定意见营养期180天，酌情每天按30元计算、合计5400元。六、鉴定费1900元，系据实发生，法院予以支持。七、后期医疗费经鉴定为7790元至9900元，法院酌情支持8000元。交通费原告未提交相关票据，法院不予支持。关于原告主张的被扶养人生活费，因其伤情经鉴定为九级，未丧失劳动能力，同时鉴定已对其误工期进行鉴定，本案对此期间的误工损失予以处理，故原告该主张，法院不予支持。关于住院费用，原告在本案中未主张，故被告重盈公司关于该费用扣减的主张，法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第七十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、二十三条、二十四条、二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告张少敏、贵州重盈立顺建筑机械设备租赁有限公司连带赔偿原告周海江伤残赔偿金90193元；二、被告张少敏、贵州重盈立顺建筑机械设备租赁有限公司连带赔偿原告周海江误工费31671元、护理费14218元、住院伙食补助费3900元、营养费5400元、鉴定费1900元、后期医疗费8000元；三、驳回原告周海江其他诉讼请求。案件受理费减半收取2473元，由原告周海江负担771元，被告张少敏、被告贵州重盈立顺建筑机械设备租赁负担1702元。
原审宣判后，重盈公司不服该判决，向本院提出上诉称：1、其公司与张少敏之间系承揽合同关系，而非劳务承包关系。依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任”之规定，其公司作为定作人，与周海江之间并无任何法律关系，故在本案中不应承担赔偿责任；2、周海江明知自己不具备安装塔吊资质，仍然进场安装，自身存在过错，应承担相应责任；3、其公司在原审中对周海江自行委托做出的伤残等级鉴定提出异议，但原审法院未予采纳；4、二十冶公司为赶工期，明知周海江等人不具备塔吊安装资质，仍然让周海江等人施工，故对本次事故的发生也应承担赔偿责任；5、本案中，其租赁的塔吊已在中国平安财产保险股份有限公司投保，保险公司应承担赔偿责任，故应追加保险公司为本案当事人。综上，请求：撤销原判，依法改判。
被上诉人周海江答辩称：1、重盈公司和张少敏之间是雇佣关系，而不是承揽关系；2、伤残等级鉴定问题，原审法院要求重盈公司在合理期限内申请重新鉴定，但重盈公司并没有在此期间申请，故该上诉理由不能成立；3、重盈公司租赁的塔吊虽已在保险公司投保，但本案不应追加保险公司为本案当事人，重盈公司可以另案诉讼解决。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张少敏答辩称：重盈公司雇佣其安装塔吊，其与重盈公司之间系雇佣关系而非承揽合同关系。原判判决其承担赔偿责任也不正确。
被上诉人二十冶公司答辩称：其公司并非周海江与张少敏的雇主，也未向重盈公司租赁塔吊，故与本案没有直接的法律关系，原判认定事实清楚，请求维持原判。
被上诉人鼎峰公司答辩称：其公司与重盈公司之间的塔吊租赁合同明确约定塔吊设备由重盈公司安装调试之后才进行交付使用，而本案是在塔吊安装过程中发生倒塌造成的事故，故应该由重盈公司来承担赔偿责任，请求维持原判。
二审查明事实除与原判查明事实一致外，二审中，重盈公司向本院提交如下证据材料：1、中国平安财产保险股份有限公司保单复印件一份、保单明细表复印件一份、及贵州省地方税务局通用机打发票复印件一份，拟证实涉案塔吊设备已经在保险公司投保了损失险及第三者责任险，故本案应追加保险公司为当事人。被上诉人周海江经质证对真实性、合法性、关联性均不予认可。被上诉人张少敏经质证对真实性、关联性不予认可。被上诉人二十冶公司及鼎峰公司经质证对真实性、合法性、关联性不持异议。2、孙通行为重盈公司安装塔吊的安装费结算清单，拟证实重盈公司和孙通行之间是承揽关系，而涉案塔吊安装也是由孙通行承揽，因此重盈公司与张少敏之间无任何关系。被上诉人周海江经质证认为真实性无法确定。被上诉人张少敏经质证不认可真实性，也不认可证明目的。被上诉人二十冶公司及鼎峰公司经质证对真实性不持异议，但认为与本案无关联性。3、照片二张，拟证实发生事故的原因系螺栓和螺帽的尺寸不匹配而导致，螺栓和螺帽在塔吊拆卸后是由二十冶公司保管，因二十冶公司保管不善，造成螺栓、螺帽被盗，后在安装涉案塔吊时，二十冶公司提供了不匹配的螺栓和螺帽才导致本次事故发生。被上诉人周海江经质证不认可真实性及关联性。被上诉人张少敏经质证不认可真实性。被上诉人二十冶公司及鼎峰公司经质证对真实性不持异议，但认为达不到证明目的，事发原因是因为重盈公司提供的螺栓和螺帽的质量不合格造成。
被上诉人二十冶公司及鼎峰公司向本院提交重盈公司法定代表人曹正伟于2014年12月31日出具的收条一份，拟证实涉案塔吊的标节及螺栓、螺帽是由重盈公司提供。上诉人重盈公司经质证对真实性不持异议，但认为达不到证明目的。被上诉人周海江及张少敏经质证认为无法确定真实性。
上述事实，有各方当事人陈述、《司法鉴定意见书》、《建设工程施工劳务分包合同》等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，对于上诉人主张其和张少敏之间系承揽合同关系而非劳务承包关系的上诉意见，因张少敏的工作场地是由上诉人指定，安装塔吊的工具材料也系由上诉人提供，张少敏的工作内容并非交付一定的劳动成果，而是单纯性的提供劳务，因此上诉人和张少敏之间应构成劳务承包关系，而非承揽合同关系，原判对此认定并无不当，本院予以维持。故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”之规定，上诉人作为劳务发包人，并未审查张少敏是否具备承包塔吊安装劳务的相关资质及安全生产条件，而将塔吊安装劳务发包给张少敏，故应与张少敏承担连带赔偿责任。另，上诉人虽主张其将涉案塔吊安装工程承揽给孙通行，但其提交的证据达不到证明目的，故对该主张本院不予采信。
关于上诉人所提的伤残等级鉴定问题，原审承办法官已明确向上诉人释明，在2015年10月10日前提交书面鉴定申请，并预交鉴定费用，逾期则承担举证不能的责任。而上诉人并未在该期限内提交重新鉴定申请及交纳鉴定费，因此应承担举证不能的责任，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于二十冶公司及鼎峰公司是否应承担赔偿责任问题，上诉人虽主张二十冶公司及鼎峰公司为赶工期，明知周海江等人不具备塔吊安装资质，仍然让周海江等人进行安装，但并未提交证据予以证实，故对该主张本院不予采信。另外，上诉人还主张本次事故系二十冶公司提供的螺栓、螺帽尺寸不匹配造成，对于该主张，上诉人提交的证据仅有两张照片，且该两张照片无法显示螺栓与螺帽的尺寸是不匹配的，因上诉人提交的证据不足以证实其主张，故本院亦不予采信。因此，二十冶公司及鼎峰公司并非周海江的雇主，也非涉案塔吊安装劳务的发包人，和周海江之间不存在直接的法律关系，故不应在本案中承担赔偿责任。
关于是否应追加中国平安财产保险股份有限公司为本案当事人的问题，因本案系侵权纠纷，上诉人和保险公司之间的保险合同关系与本案并非同一法律关系，上诉人可以通过另诉解决，故该上诉理由本院不予支持。
关于周海江是否应在本案承担责任的问题，周海江作为完全民事行为能力人，自身不具备塔吊安装资质，应当预见从事塔吊安装的危险性，但其未对自身的安全尽到合理的注意义务，对损害后果存在一定过错，其自身亦应承担相应责任，故本院酌情认定周海江承担10%的过错责任。本案中，周海江遭受的各项经济损失共计155282元，其中：伤残赔偿金90193元，由周海江自行承担10%即9019.3元，剩余81173.7元由张少敏和上诉人重盈公司连带赔偿；误工费31671元、护理费14218元、住院伙食补助费3900元、营养费5400元、鉴定费1900元、后期医疗费8000元，共65089元，由周海江自行承担10%即6508.9元，剩余58580.1元由张少敏和上诉人重盈公司连带赔偿。原判对周海江应承担的责任未予以认定不当，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第4001号民事判决第三项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第4001号民事判决第一项为：张少敏、贵州重盈立顺建筑机械设备租赁有限公司连带赔偿原告周海江伤残赔偿金81173.7元；
三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第4001号民事判决第二项为：张少敏、贵州重盈立顺建筑机械设备租赁有限公司连带赔偿原告周海江误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、后期医疗费共计58580.1元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4946元减半收取2473元，由周海江负担1063元，由张少敏、贵州重盈立顺建筑机械设备租赁有限公司负担1410元；二审案件受理费4946元，由周海江负担2127元，由张少敏、贵州重盈立顺建筑机械设备租赁有限公司负担2819元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 勇
代理审判员 邱翠雪
代理审判员 石 敏
二〇一六年六月十五日
书 记 员 张 莹