浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1093号
上诉人（原审原告）：钱岛。
委托代理人：唐文斌。
被上诉人（原审被告）：浙江盘石信息技术有限公司。
法定代表人：田宁。
委托代理人：姚清。
上诉人钱岛因与被上诉人浙江盘石信息技术有限公司（以下简称盘石公司）劳动合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：钱岛于2009年进入盘石公司处工作。2009年9月26日双方签订了《全日制劳动合同》，约定合同期限为2009年10月9日至2012年10月8日，钱岛从事网美大客户销售总经理工作，月工资为12500元。同日双方签订了《保密和竞业禁止协议》，协议对钱岛的保密及竞业限制义务、盘石公司支付补偿费的金额及双方的违约责任等进行了约定。2009年10月9日双方又重新签订了《全日制劳动合同》，合同期限仍为2009年10月9日至2012年10月8日，月工资为12500元，约定钱岛从事大企业销售总监工作。期间，钱岛曾在网美公司处工作。2012年10月18日，双方再次签订《全日制劳动合同》，约定钱岛在盘石公司从事销售高级管理类工作，月工资为18000元，合同期限为2012年10月9日至2015年10月8日。2012年8月22日，钱岛与王光现合股注册了杭州恒网广告有限公司，法定代表人为王光现，钱岛投资比例占90%，经营范围与盘石公司类同。2013年4月1日，钱岛以个人身体原因为由向盘石公司辞职，钱岛、盘石公司确认劳动关系于2013年3月20日解除。钱岛离职后，盘石公司对其从业情况进行了调查，2013年8月22日盘石公司向杭州市拱墅区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求钱岛支付违约金915万元、赔偿损失3152250元，返还违约所获得的收益64万元，裁决钱岛在省级媒体上刊登致歉声明，并要求继续履行《浙江盘石信息技术有限公司保密与竞业禁止协议》。2013年10月21日仲裁委作出拱劳人仲案字（2013）第436号裁决书，裁决钱岛支付违约金539100元，双方继续履行《浙江盘石信息技术有限公司保密与竞业禁止协议》。钱岛因不服裁决，于2013年11月26日向原审法院提起诉讼，要求判令钱岛无需向盘石公司支付竞业限制违约金。
原审法院审理认为：钱岛、盘石公司于2009年9月26日签订的《全日制劳动合同》对钱岛工作内容的约定为网美大客户经理，尽管双方在10月9日重新签订合同替代了原合同，但双方均认可钱岛曾在网美公司工作的事实，可视为原合同被实际履行。钱岛、盘石公司2009年签订的劳动合同期限至2012年10月8日，2012年10月9日双方续签了合同，这一事实也表明了双方劳动合同的持续性。同时结合网美公司与盘石公司的关系，原审法院认可钱岛、盘石公司自2009年9月26日起直至2013年3月20日解除劳动关系止双方持续保持劳动关系的事实。钱岛诉称其于2010年10月开始与网美公司建立劳动关系，与盘石公司的劳动关系终止，但未能提交证据证明其与盘石公司之间劳动关系终止或解除的事实，原审法院不予采信。因此，钱岛、盘石公司于2009年9月26日签署的《保密与竞业禁止协议》合法有效，对双方当事人均有拘束力。钱岛于2011年8月22日投资组建杭州恒网广告有限公司，公司营业范围与盘石公司营业范围类同，其行为违反了协议约定的保密及竞业禁止义务，钱岛对此应承担违约责任。钱岛称其离职后盘石公司未支付竞业禁止补偿费，故协议已经失效。原审法院认为，竞业限制经济补偿系对劳动者一方履约行为的补偿，而钱岛经营同类企业的行为发生在双方解除劳动关系之前，即其在双方劳动关系解除前就存在违约行为，故钱岛关于《保密与竞业禁止协议》失效，其无须承担违约责任的主张，原审法院不予采信。钱岛、盘石公司就违反竞业协议违约金约定为钱岛离开盘石公司前全年基本工资的50倍，金额过高。仲裁裁决对此进行调整为539100元，盘石公司对此无异议，原审法院亦认为数额合理，予以确认。关于协议是否继续履行，在审理过程中，盘石公司表示不再主张协议的继续履行，原审法院对此予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定于1014年2月27日判决：钱岛应支付盘石公司违约金539100元，限于判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元，减半收取5元，由钱岛负担。
宣判后，上诉人钱岛不服原审判决上诉称：一、2009年9月，钱岛与盘石公司签订劳动合同进入盘石公司工作，同时签署相应的保密和竞业禁止协议，但2010年10月开始，钱岛即开始进入网美公司工作（双方签订过劳动合同，但合同原件被网美公司收回），在此过程中，钱岛的劳动关系已经从盘石公司转到新的公司，钱岛的工资由网美公司发放，社保也由网美公司缴纳，工作内容也均与网美公司有关，钱岛与盘石公司的劳动合同已经终止，双方签订的保密与竞业限止协议开始履行。在此过程中，盘石公司并未如约向钱岛支付经济补偿金，根据合同第四条第四款的约定，盘石公司在钱岛离职三个月之内未按要求支付竞业补偿费，则上述保密与竞业限制协议自动失效。因此，从2011年1月开始，上述协议已经失效。2012年10月钱岛与盘石公司重新签订劳动合同，此次双方未同时签订相应的保密与竞业限制协议。综上，钱岛与盘石公司于2009年9月26日签订的《浙江盘石信息技术有限公司保密与竞业禁止协议》是双方于2009年10月9日签订的《劳动合同》的从合同，上述协议已经于2011年1月失效，而2012年双方再次签订劳动合同时并未重新签订新的《保密与竞业限制协议》，因此盘石公司无权依据2009年双方签订的竞业限制协议要求钱岛承担违约金。二、根据《劳动合同法》第二十三条、二十四条的规定，竞业限制协议应当是在劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同之后开始生效履行，并且规定用人单位必须在竞业限制期限内向劳动者支付经济补偿金。本案中盘石公司从未向钱岛支付竞业限制补偿金，即使盘石公司声称的《竞业限制协议》有效，根据《劳动合同法》及上述协议的规定及约定，盘石公司并未能及时履行法定义务，已经构成违约，协议已经归于无效，钱岛公司无需承担违约责任。同时根据《劳动合同法》第二十五条的规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。由此可知双方约定在职期间违反协议要求钱岛承担违约责任的条款违反国家法律的强制性规定，属于无效条款，原审法院依据上述条款判定钱岛承担违约责任于法无据。三、2010年9月21日，钱岛签署了一份抬头为网美公司，结尾加盖盘石公司公章的《保密和竞业限制协议》。一审法院在判决中称：“被告对证据4的关联性有异议，本院认为在庭审中双方已确认该合同的相对双方并非原告、被告，双方没有达成该合同的一致意思表示，故该合同对原、被告没有约束力”，钱岛在一审庭审中从未确认过上述表述，该《保密和竞业限制协议》是钱岛到网美公司工作后签订的，盘石公司一直认为双方的劳动合同从未中断，具有延续性，一审法院也认定此事实，那么作为用工单位的盘石公司，和钱岛在同一份协议上签字盖章，怎么能认定是“没有达成合同的一致意思表示”呢？并且盘石公司一直声称网美公司是关联企业，钱岛在网美公司所做的任何工作都与盘石公司有关，如果法院认定双方的劳动合同关系一直处于延续状态，则应当以该《保密和竞业限制协议》为审理案件的依据。一审法院故意歪曲钱岛在一审中陈述的行为应当予以纠正。根据该新协议的约定，盘石公司支付给钱岛竞业限制补偿金的标准为钱岛离职前工资的15％，该标准明显过低，属于用人单位免除自身义务的情形，应当认定该条款无效。同时，即使钱岛构成违约，也无需再向盘石公司支付违约金。综上所述，双方不存在有效的竞业限制协议，钱岛不存在违约行为，双方签订新协议的同时，旧的协议也应该失效，而新的协议因为免除用人单位的责任应该归于无效，劳动者无需支付违约金。请求：1、撤销（2013）杭拱民初字第1876号民事判决；2、确认钱岛不违反竞业限制协议，无需向盘石公司支付竞业限制违约金；3、一审、二审诉讼费用由盘石公司承担。
被上诉人盘石公司答辩称：钱岛的上诉理由在一审中已经提到了，盘石公司已经在一审中作出了答辩，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
二审调查中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点，一是盘石公司与钱岛之间劳动关系的存续时间的问题。二是2009年9月26日《保密和竞业限制协议》与2010年9月21日《保密和竞业限制协议》效力的问题。三是钱岛是否存在违反《保密和竞业限制协议》的行为，是否应当承担违约责任的问题。
关于争议焦点一，即盘石公司与钱岛之间劳动关系的存续时间的问题。2009年9月、10月，盘石公司与钱岛分别签订了两份劳动合同，劳动合同的期限均为2009年10月9日起至2012年10月8日止，差别主要在于工作岗位的约定。期间，钱岛曾到网美公司工作，但该工作内容与双方于2009年9月26日签订的劳动合同中约定钱岛从事网美大客户总经理工作并不矛盾。盘石公司主张与网美公司系关联企业，其与钱岛一直存在劳动关系，网美公司亦证明钱岛系盘石公司指派到其公司工作，与钱岛不存在劳动关系。钱岛则主张曾与网美公司签订劳动合同，但其未提供证据证明，其主张到网美公司工作后即与盘石公司终止劳动关系也无有效证据证明。钱岛未提供有效证据证明其主张的事实，原审法院未采纳其主张并无不当。同时，双方当事人均确认2012年10月18日，盘石公司与钱岛又签订劳动合同，劳动合同期限为2012年10月9日至2015年10月8日，2013年3月20日双方解除劳动合同。故原审法院根据查明的事实认定自2009年9月26日起至2013年3月20日止盘石公司与钱岛存在劳动关系并无不当。
关于争议焦点二，即2009年9月26日《保密和竞业限制协议》与2010年9月21日《保密和竞业限制协议》效力的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据该条款的规定，保密协议或者竞业限制条款并未仅仅限于劳动关系结束后即劳动者离职之后，因此保密协议或者竞业限制条款所约定的期限当然可以包括在职期间，只要当事人在劳动合同或竞业限制协议中未明确排除，该义务即附于劳动合同而自始存在。同时，用人单位与劳动者亦可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定就劳动者在职期间违反竞业限制约定的行为，约定劳动者向用人单位支付违约金。盘石公司与钱岛于2009年9月26日签订的《保密和竞业限制协议》并未违反法律强制性规定，原审法院认定有效系正确，盘石公司与钱岛均应按约履行自己的义务。钱岛认为竞业限制协议应当在劳动合同解除或者终止后开始生效履行及在职期间违反竞业限制条款不能约定违约金的主张没有法律依据。钱岛认为其与盘石公司的劳动关系于2010年10月终止无事实依据，故其主张2011年1月起2009年9月26日签订的《保密和竞业限制协议》已失效的理由也不成立。
钱岛又主张即使与盘石公司的劳动关系一直处于延续有效状态，亦应当根据2010年9月21日签订的《保密和竞业限制协议》作为审理本案的依据。钱岛提供的2010年9月21日签订的《保密和竞业限制协议》首部的甲方为网美公司，但尾部落款处加盖了盘石公司的公章。在一审审理过程中，盘石公司质证时对该证据的关联性提出异议，认为该协议的当事人系钱岛与网美公司，与盘石公司无关；而钱岛在陈述时亦表示钱岛与网美公司有合同关系因此该协议抬头是网美公司，该协议是和网美公司签的，钱岛签字后拿去给公司盖章，结果盖的是盘石公司的章。双方一致认为盘石公司并非该《保密与竞业限制协议》的相对方。原审法院根据双方当事人的上述陈述认定2010年9月21日签订的《保密和竞业限制协议》对钱岛与盘石公司没有拘束力并无不当。钱岛认为应当根据2010年9月21日签订的《保密和竞业限制协议》作为审理本案的依据的理由不成立。
关于争议焦点三，即钱岛是否存在违反《保密和竞业限制协议》的行为，是否应当承担违约责任的问题。如前所述，2009年9月26日起至2013年3月20日止盘石公司与钱岛存在劳动关系，且2009年9月26日双方签订的《保密和竞业限制协议》有效。2009年9月26日签订的《保密和竞业限制协议》第二条第一款乙方承诺中第6项规定：“未经盘石公司同意，任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，也不得自营或者为他人经营与盘石公司同类的营业；”钱岛在劳动合同及《保密和竞业限制协议》履行期限内，于2011年8月22日与案外人投资设立杭州恒网广告有限公司，该公司经营范围为设计、制作、代理国内广告等，与盘石公司的部分经营范围类同。钱岛的该行为违反了2009年9月26日签订的《保密和竞业限制协议》第二条第一款乙方承诺中第6项的规定，属于违反竞业限制约定的行为，应承担违约责任。《保密和竞业限制协议》第四条违约责任第（一）款约定：“钱岛违反本协议第二条第（一）款第1至6项规定的义务，应当承担违约责任，一次性向盘石公司支付违约金，违约金的数额为钱岛离开盘石公司前全年的基本工资的50倍，钱岛因违约行为所获得的收益归盘石公司所有。……。”盘石公司主张钱岛应根据《保密和竞业限制协议》的相关约定支付盘石公司违约金有合同依据，由于《保密和竞业限制协议》约定的违约金金额过高，原审法院酌情予以调整，认定钱岛应支付盘石公司违约金539100元并无不当。钱岛认为其无需支付违约金的理由不成立。
综上，钱岛的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由钱岛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年五月四日
书 记 员 何英杰