甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘12民终146号
上诉人（原审被告）陇南市深联矿业有限公司。住所地：陇南市武都区北山东路（经济适用房*号楼***号）。
法定代表人林某1，该公司经理。
委托代理人林某2，该公司职工。特别授权。
委托代理人杜某，甘肃正步律师事务所律师。
上诉人（原审原告）林某3，男，汉族，生于1968年3月29日，福建省福鼎市人，住福建省福鼎市。
委托代理人朱某，甘肃阶州律师事务所律师。
上诉人陇南市深联矿业有限公司与上诉人林某3工伤保险待遇纠纷一案，不服武都区人民法院（2015）武民初字第00135号民事判决，向本院提起上诉，本院经审查认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，裁定撤销原判，发还重审。武都区人民法院经重审，作出了（2016）甘1202民初705号民事判决，当事人双方均不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陇南市深联矿业有限公司上诉请求：1、请求撤销武都区人民法院（2016）甘1202民初705号民事判决；2、依法改判原判决第二条。上诉人陇南市深联矿业有限公司上诉认为：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在上诉人处仅仅工作了2个月。《工伤保险条例》第35条规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的为21个月的本人工资，同时本条例所指工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，所以，一次性伤残补助金应当根据其前12个月的平均工资计算。但是由于被上诉人工作时间尚短，上诉人认为，为公平起见，对被上诉人的工资应当参照职工年平均工资计算，盲目依照同行业年平均工资计算不符合法律规定，对上诉人也明显不公平，应当按照职工平均工资54453元每年计算。故此，一次性伤残补助金为54453/12×21=95292.75元，停工留薪期间的工资应为54453/12×10.5=47646.375元。2、被上诉人提出的伤残津贴一次性支付没有法律依据。《工伤保险条例》第35条第2款明确规定，伤残津贴从工伤保险基金按月支付。同时第3款规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，该条依据明确规定，伤残津贴是按月支付，且支付时间为达到退休年龄为止。虽然人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会的人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定伤残津贴可一次性支付，该意见是属于国务院下属部门颁布的意见，不得与上位法相冲突。《工伤保险条例》明确规定伤残津贴按月支付，该意见却规定可以一次性支付，明显与上位法相冲突，所以该意见不能作为裁判依据。故此，伤残津贴应当按月支付，每月按照54453/12×0.75=3403.31元向被上诉人支付。3、关于假肢安装更换及维修费用。《工伤保险条例》第32条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢，所需费用按照国家规定的标准从工伤基金支付，该条明确规定，工伤职工安装假肢的，必须经过劳动能力鉴定委员会确认。被上诉人在没有经过任何部门鉴定，也没有知会上诉人，便联系安装假肢的公司安装了使用期限为四年的大腿假肢，价格86000元。对此，一审法院在没有经过调查的情况下，便直接进行了认定。故上诉人认为，一审判决对于安装假肢费用的判决是没有法律依据的。
上诉人林某3上诉请求：请求撤销武都区人民法院（2016）甘1202民初705号民事判决，依法改判被上诉人一次性支付上诉人各项费用共计2950772.96元。上诉人林某3上诉认为：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院仅支持至退休时间60岁即14年的伤残津贴错误，应当支持到平均寿命75岁即29年共1410334.38元的伤残津贴。60岁之后再没有任何补贴，与被上诉人解除劳动合同被上诉人不会给上诉人交纳养老保险，退休之后必然没有养老金可以领取。2004年原劳动和社会保障部劳社部发（2004）18号文件规定一至四级伤残长期待遇可试行一次性支付和长期支付两种方式供农民工选择。之后甘肃省劳动和社会保障厅的《甘肃省农民工参加工伤保险办法》甘政办发（2007）169号第十条规定，伤残津贴、生活护理费本人自愿一次性领取的可一次性领取，一次性领取的费用计发基数按照《条例》第三十三条第一款第二项和第三十二条第二款规定标准执行，计发年限从农民工工伤发生之日或职业病诊断、鉴定之日计算至省统计局公布的当期平均寿命。2014年12月29日人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定应由用人单位支付的待遇，工伤职工所在用人单位要按时足额支付，也可根据其意愿一次性支付。2015年3月甘肃省人力资源和社会保障厅工伤保险处处长李新文执笔解读文件规定，应由用人单位支付的待遇可根据本人意愿一次性支付，未参保的，其各项工伤待遇可由用人单位按月支付，也可以根据本人意愿一次性支付，可见上诉人要求一次性支付有充分的法律依据。2、一审法院仅支持从受伤日到安装假肢日22917.62元的停工留薪期间的护理费错误，应支持从上诉人受伤至定残前一日的停工留薪期间的护理费47646.38元。上诉人2013年8月22日受伤，伤残鉴定于2014年7月9日，停工留薪期间的护理费应该为4537.75元/月×10.5=47646.38元。3、假肢费用仅支持现在安装一次的费用86000元错误。应当支持共需要安装8次共计688000元的假肢费，每年的假肢维修费为假肢价格的5%，86000元×5%×29年=124700元的维修费。被上诉人称安装假肢需要劳动能力鉴定委员会确认，但被上诉人一直不配合，因此陇南市劳动能力鉴定委员会出具了证明，已不适于提出工伤伤残辅助器具确认申请。一审法院仅支持一次的假肢费不当。4、交通费和食宿费仅支持有票据的4006.5元错误，应当按照甘肃省标准计算食宿费，伙食补助费2910元，营养费1240元，住宿费11650元，交通费20000元。上诉人在陇南住院19天，在第四军医大学西京医院住院43天，住院伙食补助费为（19天×40元）＋（43天×50元）=2910元，营养费为20元/天×62天=1240元。住宿费为（150元/天×19天）＋（200元/天×43天）=11650元。虽然上诉人提供的票据中伙食票据金额共计306元，住宿票据金额共计1756元，交通费票据金额2277.5元，但这只是一小部分。交通费上诉人主张了20000元是合理的，应当支持。5、未支持定残后的护理费错误，应当支持一次性支付上诉人经鉴定为生活部分不能自理后的护理费473739.36元。经鉴定，上诉人为部分护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，生活部分不能自理的生活护理费为统筹地区上年度职工平均工资的30%，应该为4537.75元/月×30%×12个月×29年=473739.36元，应该一次性支付。
原审原告林某3向一审法院起诉请求：1、解除与被告之间的劳动关系；2、判令被告赔偿原告下列费用：(1)一次性伤残补助金：64843÷12×21个月=113475.25元；（2）伤残津贴：从2014年7月8日起每月支付5403.58元/月×75%=4052.68元；该伤残津贴计算29年合计1410334.38元；（3）定残后护理费：从2014年7月8日起每月支付4537.75元/月×30%=1361.32元；该费用计算29年合计473739.36元。（4）停工留薪期间护理费4537.75元/月×10.5个月=473739.36元；（5）停工留薪工资5403.58元/月×10.5个月=56737.59元；（6）住院伙食补助费：（19天×40元/天）+（43天×50元/天）=2910元；（7）营养费：20元/天×62天=1240元；（8）住宿费：（150元/天×19天）+（200元/天×44天）=11650元；（9）交通费20000元；（10）假肢费:86000/四年×8=688000元，假肢维修费：86000元×5%×29元=124700元；（11）鉴定费340元。以上费用共计2950772.96元。3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明：原告林某3于2013年6月22日到被告深联矿业有限公司位于武都区甘泉镇陈沟村矿山做采掘爆破工作，同年8月23日下午，原告在离井口110米左右的地方打钻时，被顶板掉下的一块大石头砸伤，经陇南市第一人民医院及西安西京医院抢救治疗，并经诊断，该事故造成原告颅脑损伤、颅面多发骨折，右颞骨骨折并乳突气房内积液，右侧肋骨骨折，右侧肩胛骨骨折，左下肢截肢手术后，矽肺。原告在陇南市人民医院住院19天,在西安西京医院住院43天，医疗费全部由被告支付。原告在西京医院住院期间，被告提供一人护理22天。由于原、被告就赔偿问题未达成合意，经原告林某3申请，陇南市武都区劳动仲裁委员会以劳武仲案字[2013]第11号裁决书裁决，确定双方系劳动关系。陇南市人力和社会保障局以陇人社工认字[2014]1号工伤认定决定书，认定原告的伤为工伤。陇南市劳动能力鉴定委员会于2014年7月9日做出的陇劳鉴工字[2014]16号劳动能力鉴定结论通知书，确定原告的伤情达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准四级，生活自理程度为部分护理依赖。原告于2014年1月6日在优邦假肢矫形器（上海）有限公司成都分公司安装了普通适用型，使用期限为四年的大腿假肢，价格为86000元，该假肢每四年的维护费为假肢价格的5%。就原告林某3是否应配置辅助器具，陇南市劳动能力鉴定委员会对本院做了文字说明：系被告不积极配合致该委无法及时做认定。鉴于林某3已自行配备了辅助器具，已不适于提出工伤伤残辅助器具确认申请。就双方的工伤待遇纠纷，经陇南市武都区劳动人事争议仲裁委员会做出武劳人仲案字[2014]6号仲裁裁决：一、裁决被申请人向申请人从2014年8月1日起按月支付伤残律贴3774．94元；二、裁决被申请人向申请人从2014年8月1日起按月支付生活护理费1086．08元；三、裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金105698．25元；四、裁决被申请人向申请人支付停工留薪期工资52849．20元；五、裁决被申请人向申请人支付住院伙食补助费2910元；六、裁决被申请人向申请人支付交通、住宿费4033．50元；七、裁决被申请人向申请人支付住院护理费6200元。八、裁决被申请人向申请人支付鉴定费300元。驳回申请人的其他仲裁申请事项。原告林某3不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。请求解除与被告之间的劳动关系，并要求被告一次性赔偿各项费用共计2950772.96元。另查明，1、被告陇南市深联矿业有限公司未对原告林某3办理工伤保险；2、2016年甘肃省采矿业人均工资为64843元/年；居民服务、修理和其他服务业：42725元/年。3、中国男性职工退休年龄为60岁；4、职工月计薪天数为21.75天。一审法院审理认为，根据陇南市武都区劳动仲裁委员会劳武仲案字[2013]第11号裁决书、陇南市人力和社会保障局陇人社工认字[2014]1号工伤认定决定书及陇南市劳动能力鉴定委员会陇劳鉴工字[2014]16号劳动能力鉴定结论通知书，可确定原告林某3与被告深联矿业有限公司系劳动关系，原告的伤系工伤，原告的伤情达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准四级，生活自理程度为部分护理依赖。原告要求解除与被告的劳动关系，应予以解除。原告因被告未按社会保险法的相关规定，及时、足额的为原告缴纳社会保险费，至原告所受工伤难以从社会保险基金中得到赔付，故原告诉请由被告承担1、一次性伤残补助金；2、伤残津贴；3、停工留薪期间的护理费；4、停工留薪工资；5、住院伙食补助费；6、食宿和交通费；7、假肢费；8、鉴定费等各项费用的主张，应予以支持。由于原、被告均未向本院提供原告工伤前的实际工资收入证据，根据原告实际从事矿山爆破的工作性质，原告主张参照2016年甘肃省采矿业人均工资为64843元/年的标准，作为原告工资标准的请求，理由成立，予以采信。被告应承担原告各项赔偿的具体金额为：1、一次性伤残补助金为64843元/年÷12个月×21个月=113475.25元；2、伤残津贴，原告要求一次性支付，参照人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会人社部发[2014]103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条之规定，可以实行一次性支付，即自2014年7月9日（定残之日）起至2028年3月29日（退休时间）14年的伤残津贴为64843元/年×14年×75%=680851.5元。原告超出部分的主张，于法无据，不予支持；3、停工留薪期间的护理费。原告林某3自2013年8月23日受伤住院至伤残鉴定之日即2014年7月9日共计10个月15天，由于原告已于2014年1月6日安装了假肢，其安装假肢后的护理依赖程度未做鉴定，其安装假肢后的护理费的主张本院不予支持。故在受伤至安装假肢期间被告实际为原告提供护理应为162天，其中减除被告实际派人为其护理的22天，被告应再承担原告在安装假肢前140天的护理费用。因原告未提供护理人员工资的证据，故其护理费参照2016年甘肃省居民服务、修理和其他服务业年人均工资计算，应为42725元/年÷12个月÷21.75天（月计薪天数）×140天=22917.62元；4、停工留薪期间的工资。因原告受伤住院后，其每月的工资被告一直未支付，故原告停工留薪期间的工资参照2016年甘肃省采矿业年人均工资计算，为64843元/年÷12个月×10.5个月=56737.6元，被告应当一次性予以支付；5、住院伙食补助费共计2910元，被告无意见，本院予以确认；6、食宿和交通费。原告的家人为给原告住院治疗做护理以及为解决工伤赔偿与被告多次交涉，支出的食宿和交通费有票据的共计4006.5元，被告认可，本院予以确认。其余的主张，因其无证据证明，不予支持；7、假肢费86000元。原告已经安装了大腿假肢，价格为86000元，并实际支付，被告认可，予以支持。原告主张的29年的假肢维护费以及更换7次的假肢费，于法无据，不予支持，待实际产生后可另行主张；8、鉴定费340元。共计967238.47元。因原告于2014年1月6日安装大腿假肢后，其生活自理程度明显改善，其向本院提供的部分护理依赖的鉴定结论，系陇南市劳动能力委员会依照其伤残程度，在未安装假肢的情形下所做的护理依赖鉴定。原告安装假肢后是否需要护理依赖以及护理依赖的程度如何并未做鉴定，故原告林某3诉请被告赔偿定残后的护理费473739.36元的主张，不予支持；原告诉请由被告承担住院期间的营养费1240元的主张，因无特别医嘱，不予支持。判决：一、解除原告与被告的劳动关系；二、限本判决生效之日起十五日内，由被告一次性支付原告一次性伤残补助金113475.25元、伤残津贴680851.5元、停工留薪工资56737.6元、停工留薪期间的护理费22917.62元、住院伙食补助费2910元、食宿和交通费4006.5元、假肢费86000元、鉴定费340元，共计967238.47元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
在二审期间，上诉人陇南市深联矿业有限公司同意解除与上诉人林某3的劳动关系，也同意对林某3的伤残津贴一次性支付。二审认定的其他事实与一审认定事实一致，二审予以确认。
本院认为，上诉人林某3在工作中受伤，已被陇南市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《工伤保险条例》的相关规定，上诉人林某3应该享受工伤保险待遇。本案中上诉人陇南市深联矿业有限公司未参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条二款的规定，用人单位未参加工伤保险的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故上诉人林某3的工伤保险待遇应该由上诉人陇南市深联矿业有限公司支付。故上诉人林某3主张的一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期间的护理费、停工留薪工资、住院伙食补助费、食宿和交通费、假肢费、鉴定费等各项费用，应予以支持。在诉讼期间，因双方当事人均同意解除劳动关系，并同意对上诉人林某3的伤残津贴一次性支付，本院不持异议。上诉人林某3上诉认为根据甘肃省政府办公厅发布的《甘肃省农民工参加工伤保险办法》的规定，应该按照中国人均寿命75岁计算伤残津贴，即29年的伤残津贴共1410334.38元的上诉请求于法无据，该《办法》已经于2012年5月24日被废止。因双方当事人均同意解除劳动关系，并一次性支付伤残津贴，故一审法院参照《工伤保险条例》第三十五条一款（三）项工伤职工达到退休年龄后，停发伤残津贴之规定，对上诉人林某3的伤残津贴计算至退休年龄共计14年并无不当。虽然上诉人林某32013年8月22日受伤，2014年7月9日定残，期间共计10个月零15天，但林某3于2014年1月6日安装了假肢，安装假肢前的护理期限为162天，期间深联公司派人护理22天，其停工留薪期间的护理期限为140天，一审法院对上诉人林某3停工留薪护理费以安装假肢后林某3的部分护理依赖已得到改善为由计算140天正确。上诉人林某3上诉要求停工留薪期间的护理费计算至定残日的上诉理由不能成立。上诉人陇南深联矿业有限公司上诉认为林某3安装假肢未经劳动鉴定委员会认定，不符合法律规定，不应该认定的上诉理由不能成立，因未经劳动能力鉴定委员会认定的过错原因是上诉人陇南深联矿业有限公司不积极配合。故对于林某3的假肢安装费用及其维修费用问题，一审法院认定了已经安装的假肢费用86000元，并判决认为以后的假肢安装费用实际产生后另行主张并无不当。上诉人林某3的交通费、食宿费、营养费，一审法院根据林某3提交的票据认定并无不当，上诉人林某3上诉主张其住宿费11650元、交通费20000元、营养费1240元无事实依据，不予支持。上诉人林某3的生活护理费根据《工伤保险条例》的规定应该予以支持，但是林某3安装假肢后，其生活护理依赖程度好转，一审法院以安装假肢后其生活护理依赖程度未重新鉴定，对上诉人林某3的生活护理费未予支持，判处并无不当。故上诉人林某3主张生活护理费473739.36元的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人林某3在陇南市深联矿业有限公司从事的是采矿业工作，一审法院按照采矿业同行业年平均工资标准计算林某3的一次性伤残补助金、停工留薪工资、伤残津贴，适用法律正确，上诉人陇南市深联矿业有限公司上诉认为应该按照职工平均工资计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元由上诉人深联矿业有限公司承担。上诉人林某3二审预交案件受理费10元予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 朱晓剑
代理审判员 李秀梅
二〇一七年五月二日
书 记 员 石方明