中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3353号
上诉人（原审原告）味之素株式会社，住所地日本国东京都中央区京桥一丁目15番1号。
法定代表人伊藤雅俊，代表董事。
委托代理人刘峰，上海知义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人来佳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人王自勇。
上诉人味之素株式会社因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第8065号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第4449363号“淘大AOMY及图”商标（见下页图），由王自勇于2005年1月5日提出注册申请，指定使用在第33类的“开胃酒；葡萄酒；蜂蜜酒；米酒；清酒；黄酒；料酒”等商品上。
引证商标一为第1328946号“淘大AMOY”商标（见下图），由味之素株式会社于1998年3月6日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第30类的“咖啡；巧克力；挂面；酱油”等商品上。该商标目前尚在专用期限内。
引证商标二为第1328947号“淘大AMOY”商标（见下图），由味之素株式会社于1998年3月6日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第30类的“咖啡；巧克力；挂面；酱油”等商品上。该商标目前尚在专用期限内。
被异议商标引证商标一引证商标二
被异议商标被初步审定公告后，味之素株式会社提出了异议。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审理，于2011年6月15日作出（2011）商标异字第17755号《“淘大AOMY及图”商标异议裁定书》（简称第17755号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
味之素株式会社不服商标局第17755号裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
2013年12月16日，商标评审委员会作出商评字[2013]第133868号《关于第4449363号“淘大AOMY及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：一、被异议商标与引证商标一、引证商标二在含义、呼叫、外观等方面相近，但指定使用商品在功能、用途、销售渠道、消费群体方面具有一定的差异性，共存不易导致混淆误认，未构成同一种或类似商品上的近似商标，故被异议商标未违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定。二、虽然味之素株式会社“淘大AMOY”商标在“咖啡、挂面、酱油”等商品上具有较高知名度，但以现有证据不足以认定味之素株式会社“淘大AMOY”商标已驰名，一般公众不致将被异议商标与味之素株式会社相联系而损害其利益，故被异议商标的申请注册不属于2001年商标法第十三条所指情形。三、味之素株式会社提交的证据不足以证明被异议商标侵犯了味之素株式会社的在先著作权，同时，味之素株式会社提交的证据也不足以证明在被异议商标申请注册之前在与被异议商标指定使用商品相同或类似商品上，味之素株式会社使用与被异议商标相同或近似的商标并达到有一定影响的程度。因此，被异议商标未违反2001年商标法第三十一条的规定。四、味之素株式会社提交的证据不足以证明被异议商标具有有害于社会主义道德风尚或妨害社会公共秩序的情形，故被异议商标不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的情形。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
味之素株式会社不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，并判决商标评审委员会重新作出异议复审裁定。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年商标法进行审理。商标评审委员会关于被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品不构成类似商品，进而认定被异议商标未违反2001年商标法第二十八条的结论正确。味之素株式会社提交的证据不足以证明其商标已达到驰名程度，也不足以证明被异议商标注册在指定商品上会误导公众，进而损害味之素株式会社的利益。味之素株式会社提交的证据不能证明其对引证商标标志享有著作权，也不能证明在被异议商标申请注册日前，其已将引证商标使用在开胃酒、葡萄酒、蜂蜜酒、米酒、清酒、黄酒、料酒等商品上并具有一定知名度，故被异议商标未违反2001年商标法第三十一条的规定。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回味之素株式会社的诉讼请求。
味之素株式会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、被异议商标注册前，两件引证商标在“酱油”商品上已经具有极高知名度，构成事实上的驰名商标。被异议商标构成2001年商标法第十三条第二款规定情形。2、被异议商标与两件引证商标标志近似，且引证商标在“酱油”等商品上具有极高知名度，考虑到“酱油”与被异议商标指定使用的“开胃酒；料酒；黄酒；葡萄酒”，特别是其中的“料酒；黄酒”，在销售渠道、销售场所及具体摆放位置、区域上均有重合关系，消费对象也均为普通消费者，故相关公众容易将其混淆。因此，被异议商标构成2001年商标法第二十八条规定的情形。3、引证商标标志是富有美感的作品，被异议商标在整体设计理念及风格上均摹仿了引证商标，损害了味之素株式会社对引证商标标志享有的在先著作权。
商标评审委员会、王自勇服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标和二引证商标档案、第17755号裁定、味之素株式会社在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定,申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》是判断类似商品的参考。
本案中，被异议商标指定使用的商品属于国际分类第33类的酒类商品，二引证商标核定使用的商品属于国际分类第30类的商品，二者分属不同类别。而且，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途等方面差异较为明显。即便被异议商标与二引证商标标志近似，使用在各自指定的上述不同类别商品上，相关公众仍可将其区分，不会导致混淆误认的后果。商标评审委员会和原审法院就此认定并无不当。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
本案中，味之素株式会社提交的在案证据尚不足以证明在被异议商标申请日前，二引证商标在“酱油”商品上已经达到为中国相关公众广为知晓的驰名程度。因此，味之素株式会社有关被异议商标构成2001年商标法第十三条第二款规定情形的上诉理由，依据不足，不能成立。
根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该在先权利包括在先著作权。
仅凭商标注册证及对引证商标实际使用的事实，并不能认定著作权归属。味之素株式会社在本案中并未提交其对二引证商标标志享有著作权的权属证据，故商标评审委员会和原审法院有关被异议商标未损害味之素株式会社在先著作权的认定亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由味之素株式会社负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 孙柱永
代理审判员 王晓颖
二〇一六年九月十二日
书 记 员 王译平