吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第31号
上诉人（原审被告）辽源市兆达建筑安装有限责任公司。
法定代表人李凤生。
委托代理人臧立群，该公司项目经理。
委托代理人郑文琦，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）王俊刚，男，住所地辽源市西安区。
被上诉人（原审原告）王俊霞，女，户口所在地辽源市西安区，现住所地北京市房山区。
委托代理人佟桂梅，吉林辽东律师事务所律师。代理权限，一般代理。
上诉人辽源市兆达建筑安装有限责任公司（下简称兆达公司）诉被上诉人王俊刚、王俊霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省辽源市西安区人民法院（2014）辽西民初字第220号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，王东良（死亡时64周岁）系王俊刚、王俊霞的父亲，退休后受雇于兆达公司在项目部做仓库保管员工作。2013年5月29日10时15分，王东良在工作时间，驾驶二轮摩托车按照通常的行走路线前往兆达公司另一工地“桂枫园”送钥匙，行驶途中在连阳路欧亚南建设银行门前与郭传波驾驶的吉D378**号“捷达”出租车相撞，导致王东良经抢救无效于2013年5月30日死亡。经辽源市交警部门处理事故后认定王东良因未取得机动车驾驶资格并违反交通法规等原因对事故负主要责任，郭传波负次要责任。后经交警部门调解，郭传波按照交通事故划分责任赔付王俊刚、王俊霞经济损失172892.06元。兆达公司在王东良入院之后仅垫付一万元医疗费后再未支付任何赔偿。现王东良的法定继承人王俊刚、王俊霞以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉至法院，要求兆达公司赔偿死亡赔偿金、精神损害抚慰金合计20万元。案件诉讼相关费用由兆达公司负担。
原审法院认为，本案是用工者在工作时间因公外出时发生交通事故而引发的一起提供劳务者受害责任纠纷案件。该案有两个争议焦点，争议焦点一：本案应定性为劳动争议案件还是侵权案件。（一）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”本案中，王东良受雇于兆达公司时已退休，并在退休单位享受养老保险待遇，符合上述法律规定情形，故法院认定双方建立的是劳务关系，而非劳动关系，故双方争议不能按劳动争议程序处理，也就是说本案不是劳动争议案件。（二）根据《工伤保险条例》第2条规定：“境内企业应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。”第30条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，享受工伤保险待遇。”《中华人民共和国社会保险法》第7条规定：“参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴纳达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇。”以上规定可以看出受劳动争议相关法律规范的“职工”指的是没超过退休年龄的范畴。对超过退休年龄的员工与用人单位发生劳动争议应按民事侵权案件处理。（三）根据《吉林省实施吉林省工伤保险条例办法》第52条规定：“退休人员、在校实习学生因工作原因受到事故伤害的，不进行工伤认定，由聘用或者实习单位参照工伤保险条例支付相关待遇。”也可以得出退休人员因公受伤不属于劳动争议受案范围的结论。因此，本案确为提供劳务者受害责任纠纷案件，按照该案由起诉并受理符合法律规定。争议焦点二：交通事故中肇事司机已经对王东良的死亡做出相应的赔偿，王东良作为提供劳务人员是否有权再要求用工者承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》坚持填补损害原则。若第三人对提供劳务者的伤害承担全部责任，则意味着用工者并无过错，无须承担相应的赔偿责任。若第三人并非承担全部赔偿责任，划分责任的方法就是先对提供劳务者的全部损失在第三人与提供劳务者之间划分各自的责任份额，扣除第三人所承担的赔偿份额后，对于第三人承担份额之外的责任，由用工者依据其行为的过错和原因力等因素承担相应份额。依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，王俊刚、王俊霞父亲并未在肇事司机处获得全部赔偿，因此其有权要求兆达公司即用工者承担其相应的赔偿责任。
兆达公司辩称王俊刚、王俊霞诉讼程序违法，认为适格的被告主体应该是造成王东良死亡的直接侵权人而非兆达公司，因依据王俊刚、王俊霞起诉的案由是提供劳务者受害责任纠纷，兆达公司作为用工者是适格被告主体，符合法律规定，故本院对兆达公司该主张不予支持；兆达公司辩称按照《民法通则》第136条的规定，本案已经超过一年诉讼时效期间，应驳回王俊刚、王俊霞方的诉讼请求。经法庭审查，王东良受害时间是2013年5月29日，王俊刚、王俊霞的起诉时间是2014年5月28日，未超过一年。故本院对兆达公司该主张不予支持；兆达公司辩称王俊刚、王俊霞所诉与事实不符，王东良离开工作岗位去哪办什么事情兆达公司并不知情，不认可其是因公外出。交警部门出具的询问笔录证据中被询问人是王东良所在岗位的主管经理，证言证明王东良当时是去另一工地送钥匙，该证据足以认定王俊刚、王俊霞父亲确为“因公外出”，而兆达公司对其主张未提供任何证据，故本院对兆达公司该主张不予支持。综上，对王俊刚、王俊霞起诉要求兆达公司赔偿其父亲因公外出死亡而产生的经济损失的诉讼请求，本院予以支持。王俊刚、王俊霞父亲因死亡所遭受的经济损失有：医疗费6209.06元；住院伙食补助费：100＊1天＝100元；护理费（一级护理）：108.59＊2人＊1天＝217.80元；死亡赔偿金：22274.6＊16＝356393.6元；丧葬费21423元；王俊刚、王俊霞父亲死亡的事实给其家人带来了沉重的打击，精神上遭受了极大痛苦，故本院对王俊刚、王俊霞精神损害抚慰金的诉求酌情支持20000元，故王俊刚、王俊霞的经济损失共计404343.46元。因交通事故处理中双方达成协议肇事司机赔偿王俊刚、王俊霞179358.66元，故起诉时王俊刚、王俊霞未获得的赔偿的经济损失为224984.8元。因王俊刚、王俊霞父亲王东良未取得机动车驾驶证驾驶摩托车以及违反交通法规行驶的过错行为是导致交通事故的主要原因，本院酌情确定其自身承担30%的责任，兆达公司作为用工者承担70%的责任，即兆达公司赔偿王俊刚、王俊霞经济损失为157489.36元。因兆达公司在王东良住院时垫付10000元抢救费应予扣除，故兆达公司实际应赔偿王俊刚、王俊霞经济损失为147489.36元。王俊刚、王俊霞诉讼请求兆达公司支付律师代理费，因未向法庭提供相关证据，故本院对其该主张不予支持。根据《中华人民国和国侵权责任法》第十六条、十八条、二十二条、二十六条、三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、兆达建筑安装有限责任公司赔偿王俊刚、王俊霞147489.36元；二、驳回王俊刚、王俊霞的其他诉讼请求。兆达公司应于本判决生效之日起十五日内履行给付义务，如果未按照本判决指定的期间履行完毕，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，邮寄费60元，兆达建筑安装有限责任公司负担3052元，王俊刚、王俊霞负担1308元。
兆达公司上诉称，被上诉人所诉程序违法，请求法院驳回其诉讼请求，本案争议的案由属于侵权责任纠纷案件，侵权的前提必须是有侵害人，王东良的死亡不是上诉人侵害造成的，是另案交通事故的肇事者，并已经得到赔偿，一事不再理，违反了法律规定，本案应当属于劳动争议案件，受理此案及判决都是错误的，属于认定事实和适用法律错误；被上诉人所诉与本案事实不符，没有法律依据，其理由不能成立，请求驳回其所诉请求；综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《工伤保险条例》的相关规定，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销一审判决。
王俊刚、王俊霞答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，不同意兆达公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是提供劳务者王东良驾驶二轮摩托车前往另一工地的行为是否是职务行为。根据一、二审庭审的调查情况，在一审卷宗中虽然有证人赵树军在公安机关的笔录中陈述“他要去桂枫园送工地的钥匙”，但同时又陈述不知道是谁安排的。赵树军在公安机关的陈述前后矛盾，且在二审开庭时赵树军又出庭作证否认王东良是去工地送钥匙的事实，故此，认定王东良外出驾驶行为系职务行为缺乏必要的证据予以证实。但是王东良是辽源市兆达建筑安装有限责任公司的雇佣劳务人员，作仓库保管员，发生交通事故时是在工作的时间里，无论是公出还是办私事，单位对其都有一定的管理责任，对王东良的死亡结果应当承担相应的赔偿，本院酌定按损失总额的15%予以赔偿，即224，984.80元的15%为33，747.72元。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、上诉人辽源市兆达建筑安装有限责任公司赔偿诉被上诉人王俊刚、王俊霞33，747.72元；
二、驳回上诉人辽源市兆达建筑安装有限责任公司的其他上诉请求。
二审案件受理费4，300.00元，由上诉人辽源市兆达建筑安装有限责任公司负担。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁晓伟
审 判 员 邵常利
代理审判员 朱新华
二〇一五年五月十三日
书 记 员 宿宏岩