海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终24号
上诉人（原审原告）三亚亿隆置业有限公司。
法定代表人许全堂。
委托代理人张蕾。
被上诉人（原审被告）林德调。
上诉人三亚亿隆置业有限公司（简称亿隆公司）因与被上诉人林德调劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亿隆公司的委托代理人张蕾，被上诉人林德调到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿隆公司一审诉称：林德调于2014年11月3日进入亿隆公司任工程部经理。2015年7月22日，林德调以其上司杨永平离职为由，主动要求辞职并被批准。随后，亿隆公司向林德调支付7月份全额工资及提前发放全额绩效工资。但林德调还是向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（简称市仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁裁决支持林德调关于解除劳动关系经济补偿金及二倍工资的申请。另外，即使亿隆公司要支付解除劳动关系补偿金和二倍工资，亦应从已支付的绩效工资中抵扣，请求：一、亿隆公司不予向林德调支付解除劳动关系经济补偿金13659元；二、亿隆公司不予向林德调支付未签订书面劳动合同的二倍工资116101.5元。
林德调一审辩称：林德调是被亿隆公司要求辞职的，而非主动申请辞职，亿隆公司应当支付解除劳动关系经济补偿金。亿隆公司未与林德调签订书面劳动合同，林德调无过错，亿隆公司应向林德调支付未签订书面劳动合同的二倍工资。至于给付的数额，按劳动法律法规处理。林德调离职时如果不签名同意，就不能领取7月份工资及绩效工资，这些都是林德调应获得的工资，不应抵扣。
原审判决认定：2014年11月3日，林德调入职亿隆公司担任工程部经理，月工资2万元，另外还约定绩效工资，双方未签订书面劳动合同。2015年7月22日，林德调离职，在当事人提交《员工离职交接表》中，亿隆公司与林德调已办理离职交接手续；但在“办公室备案”栏中，对离职的原因“辞职申请表（辞职信），解除或终止劳动关系的证明文件”没有填写。另外，亿隆公司对林德调出具《林德调工资结算的申请》中同意给林德调发放2015年7月份工资2万元以及该年度前7个月的绩效工资34849.32元，林德调也签名确认并认可已收到该款。
随后，林德调向市仲裁委申请劳动仲裁，请求：1、确认亿隆公司与林德调于2014年11月3日至2015年7月22日存在劳动关系；2、亿隆公司支付解除劳动关系经济补偿金5万元；3、亿隆公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资22.5万元。市仲裁委做出三劳人仲裁字（2015）第769号仲裁裁决，裁决：亿隆公司与林德调于2014年11月3日至2015年7月22日存在劳动关系；亿隆公司向林德调支付解除劳动关系经济补偿金13659元、未签订书面劳动合同的二倍工资116101.5元。庭审中，当事人对亿隆公司与林德调存在劳动关系的事实及期限、及林德调每月应发工资2万元的事实均无异议。亿隆公司对应向林德调支付未签订书面劳动合同的二倍工资的主张无异议，只是认为应从劳动关系开始之次月起算二倍工资。另外，林德调同意按仲裁裁决认定的三亚市2014年职工月平均工资4553元的三倍为标准计算涉诉的解除劳动关系经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资。
原审法院认为：林德调于2014年11月3日入职亿隆公司处工作，双方开始建立劳动关系；林德调于2015年7月22日离职，双方劳动关系终止；当事人对亿隆公司与林德调于2014年11月3日至2015年7月22日存在劳动关系的事实无异议，应予采纳。
亿隆公司为证明林德调自行辞职的事实，提供《林德调工资结算的申请》、《员工离职交接表》两证据证明，从《员工离职交接表》中并没有明确林德调系主动辞职；而《林德调工资结算的申请》也只证明林德调离职后领取工资的情况，亦没有说明系主动辞职。因此，这两份证据不能证明林德调系主动辞职的事实，亿隆公司应对该事实承担举证不能之责任。林德调陈述其是因同意亿隆公司提出其辞职的请求才离职的，对该陈述应予采信。因此，亿隆公司与林德调解除劳动关系属于用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，亿隆公司应向林德调支付解除劳动关系的经济补偿金。林德调工作超过半年不足一年，亿隆公司应按林德调一个月的工资的标准支付解除劳动关系的经济补偿金。由于林德调应发月工资为2万元，已超过三亚市2014年职工月平均工资4553元的三倍，应按该平均工资三倍的数额支付经济补偿金，即亿隆公司应向林德调支付13659元。亿隆公司主张不予支付经济补偿金的请求，没有事实根据和法律依据，应不予支持。
亿隆公司与林德调对按三亚市2014年职工月平均工资4553元的三倍即13659元作为未签订书面劳动合同的二倍工资的工资标准无异议，且不违反法律法规的规定，应予准照。林德调是于2014年11月3日入职，其主张未签订书面劳动合同的二倍工资应从2014年12月3日起算至2015年7月22日止，共计7个月19天。亿隆公司应向林德调支付的未签订书面劳动合同的二倍工资为107545元（即13659元／月×7个月＋13659元／月÷21.75天×19天）。
亿隆公司在庭审中承认林德调入职时曾约定除应发工资外，还有绩效工资。从亿隆公司提供的《林德调工资结算的申请》来看，林德调离职时取得的款项是其应得的工资及绩效工资，亿隆公司应足额发放，该款不能用于抵销经济补偿金及二倍工资。因此，亿隆公司关于将其向林德调发放的工资和绩效工资抵销经济补偿金及二倍工资的事由，无事实根据和法律依据，应不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、确认亿隆公司与林德调于2014年11月3日至2015年7月22日期间存在劳动关系；二、亿隆公司于判决生效之日起十日内向林德调支付解除劳动关系经济补偿金13659元；三、亿隆公司于判决生效之日起十日内向林德调支付未签订书面劳动合同的二倍工资107545元。
亿隆公司不服原审判决，上诉称：1、林德调离职时，林德调与亿隆公司已经就经济补偿一事协商一致并在工资结算单上书面确认，林德调无权再向亿隆公司主张经济补偿金。林德调于2015年7月22日离职，但工资支付至7月31日，亿隆公司已经多付给林德调1／4个月的工资5000元作为补偿。另，亿隆公司还向林德调发放了全额的绩效工资。上述两项共计39849.32元，即是亿隆公司向林德调支付的经济补偿金。原审判决第二项缺少事实和法律依据，应予撤销。2、原审判决第三项计算错误。原审判决计算日平均工资时是用月工资除以21.75天，但乘以天数时却用日历天数而非工作日。故未签订劳动合同的二倍工资应为105033元（13659元／月×7个月＋13659元／月÷21.75天×15天）。
综上，请求：一、撤销原审判决第二项，即亿隆公司不向林德调支付解除劳动关系的经济补偿金13659元；二、变更原审判决第三项为：亿隆公司于判决生效之日起十日内向林德调支付未签订书面劳动合同的二倍工资105033元。
被上诉人林德调辩称：1、亿隆公司主张林德调主动提出离职无证据支持，纯属歪曲事实。2、亿隆公司主张已经多支付了5000元作为经济补偿金，但《林德调工资结算的申请》显示，离职工资是由亿隆公司总经理办公会研究决定的，该申请只字未提补偿，且在《员工离职交接表》中显示的止薪日期是7月31日。林德调认为多支付的5000元是林德调离职后至7月31日前后续技术咨询服务的工资。3、绩效工资实为每月扣发的20%工资，《林德调工资结算的申请》上不能看出是经济补偿金。
经审理查明：原审判决查明事实属实，予以确认。
另查明：1、亿隆公司出具的《林德调工资结算的申请》载明：经公司总经理办公会研究决定，就林德调离职工资发放达成如下意见：（1）2015年7月份的工资发放至月底，即月薪2万元整。（2）2015年前7个月的年终绩效部分。按照本年度工作天数比例计算如下：截止2015年7月31日，合计天数为212天，故绩效工资此项合计为60000×212／365＝34849.32元。林德调在该结算单上签署“同意”。2、二审庭审中，林德调对亿隆公司上诉主张应按计算日平均工资同样的标准扣除休息日、法定节假日再计算未签订书面劳动合同二倍工资的观点无异议。
本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、亿隆公司是否应向林德调支付解除劳动合同的经济补偿金；二、未签订书面劳动合同二倍工资的计算方法及应支付的数额。
一、关于亿隆公司是否应向林德调支付解除劳动合同的经济补偿金问题。亿隆公司上诉主张其已与林德调就解除劳动合同的经济补偿金问题协调一致并书面确认，但从亿隆公司提交的证明其主张的证据《林德调工资结算的申请》来看，支付林德调的工资和绩效工资到7月底是亿隆公司总经理办公会作出的决定，该申请中没有双方就经济补偿问题达成一致意见的表述，亿隆公司也不能提交其他能证明双方已协商一致，应承担举证不能的法律后果。林德调只是签字确认收到该申请所载明的款项。故《林德调工资结算的申请》不能认定为亿隆公司与林德调已就支付解除劳动合同经济补偿金问题协商一致。亿隆公司的该项上诉主张无事实根据，本院不予支持。但林德调于2015年7月22日离职，亿隆公司向林德调支付的工资和绩效工资实际计算至2015年7月31日，林德调也无证据证明其提供服务至7月31日，故亿隆公司多支付了9天的工资和绩效工资，多支付的款项应当予以返还。按照该申请中的计算方法，共计7258元（20000元／月÷31天×9天＋60000元／年÷12个月÷31天×9天）。亿隆公司二审庭审中主张该款项从需支付的经济补偿金中扣除的观点成立，本院予以支持。扣除上述款项后，亿隆公司应向林德调支付的经济补偿金为6401元（13659元-7258元）。
二、关于未签订书面劳动合同二倍工资的计算方法及应支付的数额问题。计算标准应当统一。原审判决在计算林德调的日平均工资时仅计算其计薪天数，已经扣除了法定节假日和休息日，那么在计算2015年7月3日至2015年7月22日期间的计薪日时也应当扣除相应休息日的天数6天（7月4、5、11、12、18、19日），即计算未签订书面劳动合同二倍工资的时间共计7个月14天。亿隆公司上诉主张按7个月15天计算，系其处分自己民事权利的行为，不违反法律规定，应予以准许。林德调在二审庭审中对此亦予以认可，本院予以确认。故亿隆公司应向林德调支付的未签订书面劳动合同二倍工资为105033元（13659元／月×7个月＋13659元／月÷21.75天×15天）。
综上所述，原审判决适用法律正确，但认定事实部分错误，应予纠正。亿隆公司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项条的规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1354号民事判决第一项；
二、变更三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1354号民事判决第二项“原告三亚亿隆置业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告林德调支付解除劳动关系经济补偿金13659元”为“上诉人三亚亿隆置业有限公司于判决生效之日起十日内向被上诉人林德调支付解除劳动关系经济补偿金6401元”；
三、变更三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1354号民事判决第三项“原告三亚亿隆置业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告林德调支付未签订书面劳动合同的二倍工资107545元”为“上诉人三亚亿隆置业有限公司于判决生效之日起十日内向被上诉人林德调支付未签订书面劳动合同的二倍工资105033元”。
一审案件受理费5元、二审案件受理10元（三亚亿隆置业有限公司均已预交），均由上诉人三亚亿隆置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李柔翰
审判员 袁俊杰
审判员 左家锋
二〇一六年一月二十五日
书记员 周海晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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