河北省石家庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀01民终2697号
上诉人（原审被告）：ＸＸ龙。
委托代理人：李克清。
被上诉人（原审原告）：郝海霞。
委托代理人：吴凯臻。
被上诉人（原审被告）：李伟。
被上诉人（原审被告）：张喜清。
被上诉人（原审被告）：井陉森源煤业有限公司。
法定代表人：李伟，该公司经理。
上诉人ＸＸ龙因借款合同纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2014）井民二初字第00187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审查明，2014年5月15日，原告郝海霞（甲方）与被告李伟（乙方）、张喜清（乙方）、井陉森源煤业有限公司签订保证担保借款合同，约定：李伟、张喜清向郝海霞借款人民币80万元，借款用途煤场资金周转，借款期限自2014年5月15日起至2014年6月17日止，借款利率为银行同期贷款利率四倍。井陉森源煤业有限公司对借款承担连带保证责任，保证期间为本合同生效之日起至本合同项下债务履行期限届满之日后两年止，保证范围包括借款本金、利息、违约金、债务人应支付的包括但不限于有关手续费、诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费等。同时乙方自愿用其子ＸＸ龙名下由乙方出资购买的位于位于桥东区华新路30号宏业花园7-4-201号房产作为抵押，并承诺已经ＸＸ龙同意认可。同日，被告李伟为原告出具保证书，内容为：保证人保证以下陈述情况属实：保证人因煤场经营资金周转，需借用人民币捌拾万元整，保证人自愿用保证人儿子ＸＸ龙名下位于石家庄市桥东区华新路30号宏业花园7-4-201号和位于西安市雁塔区丁白路75号2单元6层1号两套房屋做为抵押。上述两套房产均系保证人出资购买登记于儿子ＸＸ龙名下，实为保证人财产，因ＸＸ龙在西安不便回来签字，保证人保证抵押行为已取得ＸＸ龙的认可，否则，愿承担一切刑事责任及民事赔偿责任。以上房产双方均未办理抵押登记。合同签订后，原告将80万元转账至被告李伟指定的账户，被告李伟为原告出具借条1份，内容为：今借到郝海霞现金80万元，用于煤场资金周转，定于2014年6月17日前全部还清。此款项已于2014年5月15日内全部转入李伟在中国邮政储蓄银行井陉县支行开户的60×××37账户内（付息从2014年5月17日开始）。2014年9月17日，本院制作的对ＸＸ龙谈话笔录中，ＸＸ龙自认其父母与其说过用房产作抵押的事，其表示认可。借款到期后，被告未能按约定还款，为此原、被告发生诉争。另查明，被告李伟、张喜清系夫妻关系，被告ＸＸ龙系双方之子。位于石家庄市桥东区华新路30号宏业花园7-4-201号和位于西安市雁塔区丁白路75号2单元6层1号的两处房产均登记在ＸＸ龙名下。
原是认为，原告郝海霞与被告李伟、张喜清、井陉森源煤业有限公司签订的保证担保借款合同系当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，是合法、有效的合同。合同双方均应按合同的约定履行自己的义务。合同签订后原告依约向被告发放了借款，履行了自己的合同义务。此有中国工商银行回单及被告李伟出具的借条予以证实，故本院对被告李伟、张喜清向原告借款80万元的事实予以认定。在合同约定的还款期限到期后，被告未能按约定偿还借款，构成违约。因此原告要求被告李伟、张喜清偿还本、息的诉讼请求符合法律规定，应予支持。根据合同的约定，被告井陉森源煤业有限公司为被告李伟、张喜清的借款提供连带保证责任，故原告要求井陉森源煤业有限公司偿还借款的请求，本院应予支持。被告李伟为原告出具的保证书实为抵押担保合同。对抵押担保合同抵押两处房产的事实，产权登记人ＸＸ龙予以认可。虽然未办理抵押登记，但不影响抵押合同的效力。因此抵押担保合同成立并生效。故原告有权要求ＸＸ龙依照抵押合同以房产价值为限承担担保义务。故原告要求ＸＸ龙对80万及利息承担清偿责任符合合同约定。被告李伟、张喜清、井陉森源煤业有限公司经本院公告传唤无正当理由未到庭，视为其放弃了答辩、质证的权利，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：被告李伟、张喜清在本判决生效后三日内偿还原告郝海霞借款本金80万元及利息。（利息自2014年5月17日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付)；被告井陉森源煤业有限公司、ＸＸ龙对以上债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11998元，保全费4520元，公告费800元，共计17318元，由被告李伟、张喜清负担，被告井陉森源煤业有限公司、ＸＸ龙承担连带责任。
宣判后，ＸＸ龙不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误。原审认定本案抵押担保合同成立并生效及认为上诉人应承担担保义务错误。本案所涉及房产系上诉人出资购买的，并非被上诉人所说的系上诉人父母出资购买的房产。上诉人从未同意父母以自己房产抵押向被上诉人借款。原审对写有李伟名字的保证书，杨伟本人未到庭质证认可，认定该保证书侵害了上诉人合法权益。本案起诉状及保证借款合同中未提及上诉人的西安市房产。因此，保证书根本不是李伟本人出具。原审法院以其制作的谈话笔录认定上诉人认可抵押错误。该笔录没有两名审判人员签字。该笔录中提到抵押是指曾将石家庄市房产抵押给银行，并非抵押给郝海霞；原审适用法律错误。本案判决上诉人承担连带清偿责任错误。上诉人并非是本案借款担保人，也不是抵押人。上诉人未与郝海霞签订抵押合同。综上，请求二审法院撤销原判，并改判驳回郝海霞对上诉人的诉讼请求。
被上诉人郝海霞答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李伟系上诉人父亲，2001年购房时上诉人尚在求学读书，根本无能力购买两套房产。李伟向郝海霞借款时，明确承诺涉案两套房产是李伟的财产，用房产抵押已经与上诉人进行过协商，因上诉人不便回来签字，李伟特意将房屋产权证原件留存在郝海霞处。上诉人在一审时认可其父母告诉过他用房屋作抵押的事。按民法通则，李伟借款用于家庭经营支出，也应当由其家庭财产来偿还债务。
二审查明，郝海霞在原审仅提交一份起诉状，一审未增加诉讼请求。郝海霞起诉仅请求四被告偿还80万元借款及利息，没有请求井陉森源煤业有限公司、ＸＸ龙对本案债务承担连带清偿责任。有起诉状及原审开庭笔录记载当事人陈述为证。
本院认为，原审判决认定基本事实不清，程序违法。第一、程序问题。郝海霞起诉仅请求四被告偿还80万元借款及利息，没有请求井陉森源煤业有限公司、ＸＸ龙对本案债务承担连带清偿责任。郝海霞与ＸＸ龙未签订书面担保合同，ＸＸ龙也不认可提供过担保。但原审判令ＸＸ龙对本案债务承担连带清偿责任，程序严重违法；第二、实体问题。2014年9月17日，原审对ＸＸ龙进行了询问，并制作了谈话笔录。在该笔录中，原审询问ＸＸ龙关于涉及本案借款事宜，ＸＸ龙称“这个事情我不是太清楚，但是用房产抵押担保这个是我父母说的，我也认可这个事”。据此，原审应查清ＸＸ龙认可是本案两套房产全部抵押，还是抵押其中一套。另外，本案中，郝海霞未主张对抵押房产享有优先权，但原审审理并认定抵押合同成立并生效，ＸＸ龙应依照抵押合同以房产价值为限承担担保义务，本案目前该认定不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销河北省县井陉县人民法院（2014）井民二初字第00187号民事判决；
二、发回河北省县井陉县人民法院重审。
审判长 郭学彦
审判员 杨彦龙
（代）审判员孙丽娜
二〇一六年五月二十三日
书记员 卢晓佳