上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终6452号
上诉人（原审原告）：陈明锦，男，1977年3月22日出生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。
委托诉讼代理人：李成林，江苏稼禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙俊，男，1980年10月16日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：朱明，上海益澄泓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范徐辉，男，1984年6月6日出生，回族，住河南省柘石县。
上诉人陈明锦与被上诉人孙俊、被上诉人范徐辉定金合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初35800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈明锦之委托诉讼代理人李成林、被上诉人孙俊之委托诉讼代理人朱明到庭参加诉讼。被上诉人范徐辉经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈明锦上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判孙俊赔偿陈明锦房屋差价损失300万元（人民币，下同）。事实和理由：从2016年1月双方签订《订单转让协议书》到2016年11月中旬孙俊明确拒绝履行该协议书，房价处于疯涨过程中，因为孙俊的行为使得陈明锦失去了购买同样房屋的机会，陈明锦因该协议书得不到履行受损超过300万元（人民币，下同），一审法院应查明陈明锦的损失。《订单转让协议书》实际是更名合同，属于特殊的买卖合同。一审判决认定孙俊应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，却酌情判决孙俊仅赔偿损失20万元，导致双方当事人利益严重失衡，明显违反法律规定和公平原则。陈明锦申请一审法院委托鉴定机构对系争房屋的市场价格进行鉴定，一审法院在未委托鉴定、房屋差价损失未查清的情况下径行判决，违反法定程序。此外，陈明锦在一审立案时申请法院通知证人姜某出庭作证，根据最高人民法院的相关司法解释，一审法院应向证人发送证人出庭通知书，一审法院没有通知证人，证人没有到庭，一审法院认为证人的书面证词不能采信，违反法定程序。综上，请求支持陈明锦的上诉请求。
孙俊辩称，《订单转让协议书》是预约合同，双方系定金合同关系而非房屋买卖合同关系，根据合同法的相关规定，在订立合同时孙俊预见到或者应当预见到的最大损失是双倍返还定金，已经是最大的赔偿范围，一审法院已判决孙俊赔偿上诉人损失20万元。陈明锦并未向法庭举证证明其存在重大经济损失，且孙俊履行本案定金合同的过程中也没有收益，陈明锦主张的所谓差价也并非由孙俊享有。陈明锦提出的所谓评估房屋差价明显超出了孙俊签订定金合同时的预期，孙俊不同意鉴定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
范徐辉未发表辩称意见。
陈明锦向一审法院起诉请求：1.判令孙俊、范徐辉共同向陈明锦返还定金10万元、赔偿房屋差价损失300万元；2.判令孙俊、范徐辉承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：陈明锦与金某系夫妻。2016年1月31日，孙俊（签约甲方，转让方）、陈明锦（签约乙方，买受方）签订《定单转让协议书》，协议约定：鉴于甲方已就闵行区XX路XX弄XX号XX层XX室与上海A有限公司（以下简称A公司）签订了《上海市商品房预售合同》。现就甲方将其原预售合同中的权利义务转让给乙方事宜，达成本协议书，以资共同遵守：房屋类型商铺，建筑面积共计79.23平方米；权利人范徐辉；原甲方购买该房地产的价格为4,040,730元；该房地产上未设立抵押；甲方能自行从开发商处退款；转让方式为甲方与A公司解除原预售合同，并将已设定的原预售合同的预告登记等注销，并协助乙方与A公司就该房地产签订与原预售合同同等条件的《上海市商品房预售合同》，并办理签订新《预售合同》之预告登记等手续；乙方受让甲方在原预售合同中的权利义务，乙方向甲方支付转让费6,734,550元；本协议书签订当日乙方需向甲方支付定金100,000元，该定金由丙方暂为保管，该定金作为甲、乙双方履行本协议的担保；具体操作步骤为：本协议书签订后，甲方应解除与A公司的原预售合同，并注销该房地产上已设定的原预售合同之预告登记。因办理上述事项而产生的任何争议，由甲方与A公司自行解决，与乙、丙双方无涉。若因A公司原因致使本协议书无法继续履行的，视作甲方违约，承担本协议书第十一条责任；本协议书签订后，甲方应携乙方赴A公司处按原预售合同的条件购买该房地产，并乙方应与A公司签订新预售合同。且配合乙方将新预售合同向上海市XX中心办理预告登记，并保证乙方取得A公司出具的以乙方为付款人名义的等额于新预售合同中转让价格的全额房价款发票原件；乙方应当诚意履行新预售合同。乙方在履行新预售合同过程中所发生的任何纠纷，由乙方与A公司自行协商解决，与甲、丙双方无涉；甲方已经支付给A公司或物业管理公司或其他相关部门的维修基金（若有）、管理费押金（若有）、煤气初装费（若有）等已包含在全额房款内，不再另行结算，但以上各项的更名费由乙方承担。若甲方在乙方与A公司签订新预售合同当时，尚未支付前述各项费用的，则由乙方根据与A公司签订的新预售合同直接支付；甲、乙双方应根据法律、法规、规章、政策等规定各自承担本交易中所产生的税、费。在本次交易中，若该开发商或者甲方抵押权人需要收取任何费用的，则由甲方自行承担；甲、乙、丙三方在本协议书签章处书写的联络地址即为本协议书下任何书面通知的送达地址，若因受送达方拒收或因联络地址错误无法送达的，均按照付邮日（以邮局邮戳为准）视作通知方已依本协议书给付书面通知。若任何一方联络地址变更的，应及时书面通知相对方。本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，签字即生效。
2016年1月26日，金某向上海B有限公司（以下简称B公司）转账支付50,000元。2016年2月3日，B公司将该笔50,000元通过银行转账至孙俊账户。
2016年1月31日，陈明锦向孙俊支付定金50,000元并由孙俊出具相应收据。
本案审理过程中，为证明系争房屋的交易情况，陈明锦向一审法院申请证人黄某出庭作证，证人陈述：2015年至2017年期间，其于上海C有限公司（以下简称C公司）商铺部门上班。系争房屋的房源信息是B公司的姜某告知C公司的，该房屋当时产证没有办，只签了预售合同，是谁和开发商签订的预售合同其是不知道的，且姜某起初没有说房东是谁。陈明锦是C公司找来的客户，陈明锦是知道房屋没有产证的，C公司和上下家没有签订中介服务协议，但C公司和B公司之间是有中介协议的。系争房屋无产证，虽然其没有看到过合同材料，但是C公司肯定是看到过的。2015年年底系由其带陈明锦去B公司的临时办公地址协商卖房子的，且陈明锦的妻子和姜某也在场。房屋单价是85,000元，当时是先付了5万元到姜某的公司账户的，该5万元还开了收据，收据是谁出的不清楚。当时只签了定金协议，其没有签字，姜某签字了，签合同的时候范徐辉不在场，且当时说还要带下家找上家的，再给上家付钱。陈明锦对证人证言真实性无异议。孙俊对证人证言不认可，认为证人无法证明其身份，对房屋为什么不卖、何时不卖不清楚，其证言对案件情况无太大意义。一审法院认为证人系中介经办人，对本案的事实清楚，对证人证言一审法院予以采信。从证人证言可以看出签订定金协议时范徐辉对交易不知情，该定金协议系在未征得范徐辉同意的情况下签订的。
一审法院认为，本案的第一个争议焦点为双方签订的《定单转让协议书》形成的系定金合同关系还是房屋买卖合同关系？从《定单转让协议书》约定的内容来看，系约定范徐辉将其在原预售合同中购买方之权利义务概括转让给陈明锦。协议书明确约定协议签订后孙俊、范徐辉需配合陈明锦另行去开发商处签订房屋预售合同，即双方之间真实的意思表示仅为范徐辉概括转让其在预售合同中权利义务，买卖合同尚需陈明锦另行与开发商签订，故此并非为范徐辉直接将房屋出售于陈明锦之房屋买卖合同关系。
定金合同是当事人为了保证主合同的履行而签订的当事人一方预先支付给另一方一定数额货币的担保合同。故“担保”是定金合同的根本功能，其目的系敦促交易双方遵守诺言，履行债务。本案中，协议书约定范徐辉需配合陈明锦另行签订预售合同，为此陈明锦需向孙俊、范徐辉交付10万元定金，并约定“该定金作为甲、乙双方履行本协议的担保”，故当事人就协议书的签订以及定金的支付之担保的意思表示明显，该合同显属定金合同关系。
本案的第二个争议焦点为系争《定单转让协议书》是否属于无效合同？就此，孙俊辩称《定单转让协议书》因未受到范徐辉追认，故属无效。其所认为的无效理由系代理人在未经被代理人追认下签订《定单转让协议书》的行为构成无权代理或者越权代理。就无权代理和越权代理，我国法律有专门性规定。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担。故在无权代理和越权代理的情形下签订的合同，依然约束签订之行为人，即对陈明锦与孙俊发生效力，相应的合同后果应依合同法的规定处理，故对孙俊的该答辩意见一审法院不予采纳。本案中，孙俊、范徐辉的答辩意见可相互印证，范徐辉确实曾口头委托孙俊代为寻找客户，但范徐辉在委托的同时明确了房屋出售价格以及交易条件应由范徐辉本人决定。委托代理可采用书面形式，也可采用口头形式，范徐辉与孙俊之间已经形成口头委托关系，且委托的权限仅为寻找客户。孙俊在未征得范徐辉的同意的情况下代为签订定单转让协议的行为已经超出代理权限，如上所述，孙俊超出代理权限与陈明锦签订定单转让协议，相应的合同后果应由孙俊一人承担。又陈明锦共计支付定金10万元，协议签订后，孙俊未能依约将原合同中相应的权利义务概括转让给陈明锦，已属违约。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现孙俊同意向陈明锦返还定金10万元，于法不悖，一审法院予以准许。
至于陈明锦主张的房屋差价损失300万元，一审法院认为对于违约金的认定，既要尊重当事人之间的约定，同时考虑实际损失的大小，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期收益等综合因素。陈明锦签订合同时，系争房屋的权属状况、签约情况、房屋现状均未予核实，且对于孙俊是否明确得到授权也未知晓，签订该协议时，应明知履行可能存在的风险。在此情况下依旧签约，虽因孙俊违约导致未能履行，但陈明锦就此亦应存在预判。且从双方约定来看，双方对于何时履约都未予约定，即合同之履行尚处于协商阶段，陈明锦主张房屋的全部差价实属过高。一审法院从制裁违约和利益平衡原则出发，基于公平原则，结合孙俊的过错程度，酌情确定孙俊向陈明锦赔偿损失20万元。
一审法院据此判决：一、孙俊于判决生效之日起十日内向陈明锦返还定金100,000元；二、孙俊于判决生效之日起十日内向陈明锦赔偿损失200,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计15,800元，由陈明锦负担14,270.97元,由孙俊负担1,529.03元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，二审审理中上诉人陈明锦明确表示其仅向孙俊主张赔偿损失的责任，故本案二审的争议焦点在于陈明锦要求孙俊赔偿房屋差价损失300万元是否合法有据。
孙俊与陈明锦签订的《订单转让协议书》系双方真实意思表示，不违反法律效力性禁止规定，双方理应恪守履行。关于该协议书的性质。根据该协议书内容记载，陈明锦支付的定金作为双方履行本协议的担保，该协议书目的系为促成陈明锦与开发商签订正式房地产买卖合同，而《订单转让协议书》本身并非房屋买卖合同。一审法院认定双方签订的《订单转让协议书》是定金合同关系，符合合同真实意思表示，于法有据，本院予以确认。陈明锦关于《订单转让协议书》系买卖合同的意见，无事实及法律依据，本院不予采信。
陈明锦现主张孙俊应赔偿房屋差价损失300万元，首先，《订单转让协议书》中并未约定不履行合同义务的一方应赔偿房屋差价损失，陈明锦该主张无相应合同依据；其次，陈明锦在未查看《预售合同》、未核实孙俊授权情况、仅支付定金10万元的情况下，依据定金合同性质的《订单转让协议书》主张全部房屋差价损失，并认为一审法院应对差价损失进行鉴定，缺乏依据。一审法院综合考虑《订单转让协议书》签订的背景、合同实际履行情况、陈明锦及孙俊的过错程度等因素，酌情确定孙俊向陈明锦赔偿损失20万元，已兼顾利益平衡原则与公平原则，并无不当，本院予以认同。
综上所述，上诉人陈明锦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币29,200元，由上诉人陈明锦负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 兵
审判员 钱文珍
审判员 严佳维
二〇一八年八月十六日
书记员 周 勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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