新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新22民终223号上诉人（原审被告）：汇金资源环境科技发展有限公司，住所地：陕西省西安市高新区枫林路十二号。法定代表人：胡争媚，执行董事。委托诉讼代理人：曹宏发，男，汉族，1963年10月8日出生，汇金资源环境科技发展有限公司新疆分公司负责人，住甘肃省白银市白银区工农路13号2幢3单元101室。被上诉人（原审原告）：闫玉兵，男，汉族，1974年10月14日出生，住甘肃省玉门市。委托诉讼代理人：李娜，新疆众托律师事务所律师。上诉人汇金资源环境科技发展有限公司（以下简称汇金公司）因与被上诉人闫玉兵合同纠纷一案，不服伊州区人民法院（2017）新2201民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月16日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。汇金公司的上诉请求：1、依法撤销哈密市伊州区人民法院（2017）新2201民初3119号民事判决书，查清事实后依法发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由闫玉兵承担。事实和理由：1、一审判决遗漏必要的共同被告，应查清事实后发回重审，并追加必要的共同被告，汇金公司承接了哈密长城矿业有限公司新疆哈密市大马庄山钛铁矿详查工程（地质勘探）之后汇金公司将该勘探工程中的钻探工程的劳务部分分包给闫玉兵，汇金公司依约完成了该铁矿的详查任务并提交了相应的工作成果，但长城矿业拒不支付合同约定的工程款，致汇金公司无法将相应的工程款支付给闫玉兵。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，本案应当追加哈密长城矿业有限公司为必要共同诉讼人参与案件审理，原判决遗漏当事人严重违反法定程序，应撤销原判决并发回原审法院重审。2、一审违法缺席判决严重违反法定程序，应依法撤销原判决，发回原审人民法院重新审理。一审判决未将驳回汇金公司管辖权异议的裁定依法送达，直接开庭审理，剥夺了汇金公司合法的上诉权，一审于2017年8月18日作出（2017）新2201民初3119号民事裁定书，汇金公司有10天上诉期，而本案一审法院送达给汇金公司的开庭时间为2017年8月21日，仍处于合法的管辖权异议裁定上诉期内，故一审法院不应于2017年8月21日开庭审理本案，且一审未将本案的开庭时间另行通知汇金公司，致汇金公司缺席本案庭审，严重损害了汇金公司的合法权益，程序严重违法。综上，一审判决遗漏必要的共同诉讼人，法律文书未依法送达，未依法送达开庭传票致使汇金公司缺席审判，严重损害汇金公司的上诉权及参与庭审的诉讼权利，应依法撤销原判，发回原审法院重审。闫玉兵辩称，1、涉案工程是汇金公司从长城公司承包后又分包给了闫玉兵，汇金公司是具有施工资质的公司，不存在违法分包及挂靠，因此不存在遗漏共同被告；2、一审法院在作出管辖权异议裁定依法送达后，汇金公司并未提出上诉，后又另行安排了开庭时间是2017年11月25日，并不存在程序违法的行为。闫玉兵向一审法院起诉：汇金资源环境科技发展有限公司支付工程款294599元及利息，2、汇金资源环境科技发展有限公司承担本案所有费用。一审法院认定的事实：2016年8月，闫玉兵与原陕西汇金矿业科技发展有限公司签订钻探工程承包合同，合同约定：“第一条：工程地点新疆大马庄铁矿一带，第二条：工程费用，双方确定钻探单价为……综合价为每米410元，总费用按照实际完工工作量计算，……，甲方名称：陕西汇金矿业科技发展有限公司，代表人：史光德，乙方名称，代表人闫玉兵，签订日期二零一六年八月”。2016年11月20日，原陕西汇金矿业科技发展有限公司出具工程结算单，该结算单载明：“本次结算人民币534599元，扣除预付款150000元，本次未付款384599元，加盖陕西汇金矿业科技发展有限公司公章，总经理史光德，施工单位闫玉兵，制表人琚新平，结算时间2016年11月20日”。2016年11月20日，原陕西汇金矿业科技发展有限公司向哈密市国家税务局出具证明一份，载明：“本单位原陕西汇金矿业科技发展有限公司（税号×××，地址：陕西省西安高新区枫林路12号，电话029-8849****）的新疆哈密大马山铁矿项目勘查项目钻探劳务由闫玉兵承揽实施，现根据施工进度进行结算，本单位付闫玉兵劳务款肆拾捌万捌仟玖佰陆拾贰元伍角整（488962.5），现予以完税，望受理。陕西汇金矿业科技发展有限公司，2016年11月20日”。2016年12月7日，闫玉兵在哈密市伊州区国家税务局代开购买方为原陕西汇金矿业科技发展有限公司，金额为488962.5元的新疆增值税普通发票一份，并缴纳税金25445.04元。2016年9月30日，原陕西汇金矿业科技发展有限公司向闫玉兵支付5万元，2016年10月13日，原陕西汇金矿业科技发展有限公司向闫玉兵支付10万元，2017年年前原陕西汇金矿业科技发展有限公司向闫玉兵支付5万元，2017年3月，汇金公司向闫玉兵支付4万元，2017年8月，汇金公司向闫玉兵支付2万元，2017年9月汇金公司向闫玉兵支付2.5万元，现剩余249599元未向闫玉兵支付。引起本案诉讼。汇金公司收到开庭传票及诉状副本后，于2017年8月4日以汇金公司名义向哈密市伊州区人民法院递交管辖异议申请书，经哈密市伊州区人民法院审查，管辖异议不成立，于2017年8月18日作出（2017）新2201民初3119号民事裁定书，驳回被告管辖异议申请，现该裁定已生效。另查，国家企业信用信息公示系统查询企业信用信息公示报告显示，原陕西汇金矿业科技发展有限公司于2017年3月10日变更名称为汇金资源环境科技发展有限公司。现登记状态为开业。原审认为，2016年，闫玉兵与原陕西汇金矿业科技发展有限公司签订钻探工程承包合同，闫玉兵按照合同约定完成了钻探工程，后经双方结算，合同总价款为534599元，后原陕西汇金矿业科技发展有限公司与汇金资源环境科技发展有限公司向闫玉兵陆续支付285000元，剩余249599元未向闫玉兵支付的事实，有闫玉兵与原陕西汇金矿业科技发展有限公司签订的钻探工程承包合同、工程结算单、原陕西汇金矿业科技发展有限公司申请哈密市国税局开具增值税发票的证明、购买方为原陕西汇金矿业科技发展有限公司的增值税普通发票及闫玉兵的陈述予以证实，原审对上述事实予以确认，欠款249599元汇金公司应当支付给闫玉兵。原陕西汇金矿业科技发展有限公司与汇金公司在向闫玉兵支付部分款项后，变更公司名称，该变更不改变汇金公司对闫玉兵债务承继关系，故汇金公司作为本案被告向闫玉兵支付剩余欠款的事实，原审予以确认。闫玉兵主张汇金公司支付欠款利息，因双方在合同中对欠款利息未作约定，故欠款249599元的利息应自闫玉兵向本院起诉之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计息至本判决确定给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、汇金资源环境科技发展有限公司于本判决书生效后三日内支付闫玉兵欠款249599元。二、汇金资源环境科技发展有限公司于本判决书生效后三日内支付闫玉兵欠款249599元的利息，利息自2017年6月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率计息至本判决确定给付之日止。案件受理费5719元，闫玉兵负担874元，汇金资源环境科技发展有限公司负担4845元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据证明其主张。本院查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，汇金公司与闫玉兵在二审中争议的焦点问题是：原审程序是否合法。本案中签订《钻探工程承包合同》双方为闫玉兵与原陕西汇金矿业科技发展有限公司，陕西汇金矿业科技发展有限公司于2017年3月10日名称变更为汇金资源环境科技发展有限公司，闫玉兵与长城矿业公司并无合同关系，汇金公司也并未提供证据证明长城矿业公司在本案中与双方当事人的关系，即使长城矿业公司是本案工程的发包人，闫玉兵作为实际施工人仅向转包人汇金公司主张权利也并无不当。一审中，汇金公司提出了管辖权异议，原审法院于2017年8月18日作出驳回管辖权异议的裁定书，并定于2017年11月15日开庭审理，原审按照汇金公司管辖权异议申请书中载明的地址，即“陕西省西安市高新区枫林路12号”两次向其送达管辖权异议裁定书及一审开庭传票，均被汇金公司拒收，上述地址与汇金公司营业执照上载明的住所地以及二审中填写的送达地址确认书中的地址一致，本院二审庭审中询问了汇金公司委托诉讼代理人，汇金公司并未变更过公司地址，二审开庭传票按上述地址送达亦被正常签收，故原审程序并无不当。综上所述，汇金公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5044元，邮寄送达费80元，均由上诉人汇金资源环境科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张   晓   丽审判员 阿仙古丽·买买提审判员 王      刚二〇一八年六月十九日书记员 刘      微