河南省三门峡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）三刑终字第97号原公诉机关灵宝市人民检察院。上诉人（原审被告人）孟超峰，曾用名孟超锋，男，1980年1月26日出生，户籍住址灵宝市。辩护人郭胜利、徐静，河南永兴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨晓林，男，1986年5月15日出生，住灵宝市。辩护人王建军、胡少飞，河南恒翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王浩华，男，1981年10月28日出生，户籍住址灵宝市。辩护人杨永欣，河南天地律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马云生，曾用名马赟生，男，1964年2月25日出生，户籍住址灵宝市。辩护人宋卫革，河南函谷律师事务所律师。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人孟超峰、杨晓林、王浩华、马云生犯非法经营罪一案，于2015年3月25日作出（2015）灵刑初字第44号刑事判决。四原审被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月14日公开开庭审理了本案，三门峡市人民检察院指派检察员赵静、王瑞龙出庭履行职务，原审被告人孟超峰、杨晓林、王浩华、马云生及其各自辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2013年8月至2014年4月间，被告人孟超峰租用灵宝市某某酒店203房间，雇佣被告人王浩华、马云生、杨晓林，通过刊登广告、传发业务名片等方式公开承揽信用卡套现、代还业务，利用POS机以虚构交易的方式为信用卡持卡人刷卡套现或代为还款，从中收取手续费40000余元。在此期间，被告人孟超峰负责租房、办理POS机、筹集资金等全面工作；被告人王浩华主要负责业务介绍，同时为信用卡持卡人刷卡套现或代为还款，并将套现、代还情况记账，还为被告人孟超峰筹集所需部分资金；被告人杨晓林主要负责为信用卡持卡人刷卡套现或代为还款，并将套现、代还情况记账；被告人马云生主要负责接待信用卡持卡人，与持卡人商谈收取手续费的金额，经被告人孟超峰同意后由被告人杨晓林或被告人王浩华具体办理套现、代还业务，并每天对被告人杨晓林、王浩华所记账目进行核对，经确认无误后将每天的收支明细汇总与收取的手续费交给被告人孟超峰。经三门峡市中和会计师事务所有限公司鉴定：涉案6部POS机交易总金额为26369840.96元；被告人杨晓林记录账目经汇总，刷现金额为5315272元，代还信用卡金额为16085518元，共计21400790元；被告人王浩华记录账目经汇总，刷现金额为949591元，代还信用卡金额为2971197元，共计3920788元；被告人孟超峰记录刷卡业务经汇总，金额共计1056728元；被告人马云生记录资金来源合计金额3894572元，资金占用合计金额3856680元。2014年7月15日、7月22日，被告人孟超峰、马云生分别到灵宝市公安局经济犯罪侦查大队投案。上述事实，有户籍证明、公安行政处罚决定书、租房合同、银行交易明细、账本、到案证明，证人张某、杨某某等人证言、物证POS机，被告人孟超峰、杨晓林、王浩华、马云生的供述等证据证实。原审法院认为，被告人孟超峰、杨晓林、王浩华、马云生违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，对其应当按照在共同犯罪中的作用大小予以惩处。被告人孟超峰、马云生犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人杨晓林、王浩华能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依法判决：一、被告人孟超峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民机6部、笔记本电脑2台、打印机1台、点钞机1台、计算器1币60000元；二、被告人杨晓林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元；三、被告人王浩华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元；四、被告人马云生犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元；五、犯罪所得人民币40000元予以追缴；犯罪工具POS个、手机3部，予以没收。原审被告人孟超峰上诉提出，对犯罪数额有异议，量刑畸重。在孟超峰所租的经营场所中所收缴的6台P**机中有3台P**机为案外人毋某某所有。该3台P**机在案发前，虽系孟超峰等人使用，但在孟超峰等人使用期间，被毋某某刷过，毋某某所刷的数额应从涉案数额中扣除等。辩护人提出：本案六台P**机中有3台系案外人毋某某办理，孟超峰等人使用期间，毋某某的刷卡套现数额应从涉案数额中扣除；孟超峰等人帮人还款代还的行为不应认定为非法经营，代还数额应从涉案金额中予以扣除；为自己套现、为亲友无偿套现，没有收取费用，应从涉案金额中予以扣除；孟超峰系初犯、偶犯，认罪态度好，具有自首情节，建议改判较轻处罚。原审被告人杨晓林上诉提出，原判量刑重，其系从犯。辩护人提出：代还数额不应认定为犯罪数额，杨晓林是从犯，原判量刑重等，建议依法改判。原审被告人王浩华上诉提出，代还数额不应认定为非法经营的数额，其系从犯，原判量刑重等。辩护人提出：代还信用卡的数额不应认定为非法经营的数额，王浩华系从犯，又系初犯、偶犯，认罪态度好，建议依法改判。原审被告人马云生上诉提出，其在共同犯罪中作用较小，系从犯，有自首情节，原判量刑重。辩护人提出：代还数额不应作为犯罪数额，马云生应认定为从犯，马云生有自首情节，原判量刑重，建议依法改判。出庭检察员认为：侦查阶段的各上诉人的供述，无法认定毋某某使用POS机。代还虽然在操作行为上有别于直接利用POS机套现，但其在代还的过程中仍具备虚构交易并利用POS机刷卡取现的行为特征，且肆意延长透支期限，妨害银行对信贷资金的监管，扰乱国家金融管理秩序，属于非法从事资金结算业务，是一种非法经营行为。代还金额应认定为犯罪金额。利用POS机为本人的信用卡刷卡套现、代还或无偿为亲友套现、代还，均是在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。亦应属于非法经营行为。本案事实清楚，证据充分，原判量刑基本适当，建议二审法院予以维持。经二审审理查明的事实和证据与原判相同。关于各辩护人及上诉人王浩华提出的“代还数额不应认定为非法经营的数额”的上诉理由及辩护意见，经查，代还在本质上是扰乱金融市场秩序的行为，一方面，为他人代还并收取手续费实际上是利用银行免息的规定，将钱款套出来放贷，另一方面，代还行为帮助信用卡持卡人保持信用额度，肆意延长透支期限。代还，亦违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，属于非法经营行为，其金额应予以认定为非法经营的数额。关于上诉人孟超峰及其辩护人提出的其他上诉理由及辩护意见，经查：1、现有证据不足以认定毋某某使用POS的情况及数额。即便是毋某某使用POS机的事实、数额能够查清。POS机在孟超峰等人掌控期间，孟超峰等人作为实际控制人，应对该期间使用POS机数额承担责任。2、孟超峰等人利用POS机为本人的信用卡刷卡套现、代还，其行为本质仍属于违反不得虚构交易的特定行业规则，客观上扰乱了国家金融秩序，故数额应一并计入犯罪数额。3、关于无偿为亲友套现、代还的数额，上诉人、辩护人不能提出明确的数额。且免收手续费的套现、代还行为，是孟超峰等人非法经营行为的组成部分，该部分是否获利不影响非法经营犯罪行为的认定。4、孟超峰系初犯、偶犯，系自首等量刑情节，原判在量刑时已予以考虑，并予以体现。关于上诉人杨晓林、王浩华、马云生及其辩护人另提出的“其系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，本案系共同犯罪，其中上诉人孟超峰在共同犯罪中其主要作用，系主犯；上诉人杨晓林、王浩华、马云生在共同犯罪中起次要作用，系从犯。该上诉理由及辩护意见予以采纳。本院认为，原判认定上诉人孟超峰、杨晓林、王浩华、马云生犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，原判对上诉人孟超峰量刑适当，应予维持，就量刑提出的上诉理由及辩护意见，本院不予支持。原判未认定上诉人杨晓林、王浩华、马云生的从犯情节，致量刑不当，应予纠正，上诉人杨晓林、王浩华、马云生均系从犯，归案后如实供述，亦系初犯，其中马云生又有自首情节，结合三上诉人各自实施的犯罪行为，决定分别依法予以减轻处罚，三上诉人及辩护人就量刑提出的理由和意见予以支持。各上诉人及其辩护人的其他上诉理由及辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持灵宝市人民法院（2015）灵刑初字第44号刑事判决的第一项、第五项；二、撤销灵宝市人民法院（2015）灵刑初字第44号刑事判决的第二、三、四项；三、上诉人杨晓林犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；四、上诉人王浩华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元；五、上诉人马云生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人杨晓林的刑期自2014年4月14日起至2018年4月13日止；上诉人王浩华的刑期自2014年4月14日起至2017年10月13日止；上诉人马云生的刑期自2014年7月22日起至2017年7月21日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  邓 彬审 判 员  杨凯民代理审判员  刘 冰二〇一五年八月二十七日书 记 员  杨东宾