湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00209号
上诉人（原审原告）：湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司。住所地：湖北省武汉市武昌中南一路**号。
法定代表人：李开信，该公司总经理。
委托代理人：张月成，湖北垦博律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：王后乐，湖北垦博律师事务�律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：董志明，男，1970年5月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：曾立建，男，1974年5月14日出生，汉族。
委托代理人：官振华，江西赣鹰律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：张荣财，江西赣鹰律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人：王瑞木，男，1960年12月20日出生，汉族。
上诉人湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司为与被上诉人董志明、曾立建及原审第三人王瑞木建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2012）鄂武昌民商初字第00238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年1月至2008年9月期间，湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司（下称天华公司）与中国京冶工程技术有限公司（下称京�公司）签订建筑安装工程施工合同四份，由天华公司承包京冶公司发包的新余钢铁有限责任公司新建转炉水处理一期工程A标段、钢渣“零排放”新余项目一期工程年处理116万吨钢渣热闷生产线工程B3标段、钢渣“零排放”新余项目一期工程年处理116万吨钢渣热闷生产线工程D标段、钢渣“零排放”新余项目一期工程年处理116万吨钢渣热闷生产线工程J1标段的建筑安装施工。
2008年2月27日，天华公司（甲方）与王瑞木（乙方），曾立建作为担保方，签订建筑工程管理责任合约，约定工程名称：江西新余钢厂转炉水处理一期A标，工程地点：江西新余钢铁有限公司厂区内，承包范围：A标招标范围内全部内容，由乙方进行施工。合同约定乙方在本合约限定的工程承包范围内承诺如下：1、愿意按照甲方与业主签订的合同条款对业主承担义务和责任，保证甲方在上述义务与责任方面不受伤害，并免于承担任何由于乙方未能履行其义务或未能恪守其职责造成的索赔、起诉、损失赔偿费、诉讼费、指控费和其它开支。2、保证甲方免于承担在施工中由乙方（非甲方）施工人员的过失造成的损失和其它开支。3、保证甲方免于承担因业主原因而引起的工程停建、缓建、拖欠工程款等而使乙方遭受损失的责任。4、同意业主与甲方就本工程所签订的合同及一切合同文件对其具有约束力。5、我方在实施本合同过程中，仅以自己的名义进行经营活动，不以贵公司的名义对外赊购材料和签订任何合同，保证不欠劳务工资，否则，视为我方违约，给贵公司所造成的一切损失均由我方承担。合同还对价款、工程质量与验收、安全生产要求、用工制度、消防保卫工作要求、现场文明施工及人员行为的管理、乙方的责任、违约责任、争议处理等进行了约定，并在补充条款中约定：根据双方友好协商，双方拟长期合作，年费用50万元。若因甲方情况导致合作不成功，本工程按总价的1.8%的管理费、营业税、所得税等税金由乙方承担，甲方扣缴。
2008年3月28日，天华公司（甲方）、王瑞木（乙方），董志明（担保方）签订协议书一份，约定：甲方设立江西分公司，乙方作为天华公司江西分公司的业务代表承揽工程，自主经营，自负盈亏，并承担相应的责任，合作期限暂定一年（2008年1月1日至2008年12月31日），并约定，乙方作为甲方的业务代表，利用甲方现有资质、商誉等资源，经授权可在全国范围内对外承揽工程任务，承揽工程、办理相关手续等相关费用由乙方承担。乙方按年度向甲方上交管理费，全年按伍拾万元上交管理费，在新钢拨付第一次工程款时付壹拾万元，第二次付工程款时付壹拾万元，第三次付工程款时付三十万元�……乙方在履行合同期间，不得给甲方带来任何经济上的损失及商誉、名誉等方面的损害，否则甲方有权要求乙方承担相关责任并赔偿相应的损失。乙方在履行合同期间不得给甲方造成与第三方的法律纠纷。若产生纠纷，发生的费用均由乙方承担，给甲方造成损失的，甲方有权要求乙方承担相关责任并赔偿相应的损失。……对外签订施工合同由公司负责签订。工程合同签订后双方另行签订施工管理责任合约，进一步落实甲方与业主签订的合同内容。
2008年7月24日，王瑞木、董志明、徐广华、刘鹏（甲方）与曾立建（乙方）签订股份转让协议，约定，鉴于甲乙双方共五人于2008年1月10日签订的《合伙投资新钢公司300万吨薄板工程转炉水处理项目协议书》，王瑞木占30%股份，曾立建占20%股份，徐广华占20%股份，董志明占15%股份，刘鹏占15%股份，现甲乙双方五人达成协议，甲方四人将所有甲方四人所有的股份转让给乙方，该协议并对亏损的承担，协议附条件生效的条件等进行了约定。
2008年7月24日，王瑞木（甲方）与曾立建（乙方）签订转让协议，约定甲方将以下合同中的所有的权利和义务转让给乙方：（一）2008年2月27日王瑞木与天华公司签订的建筑工程管理责任合约。（二）2008年3月份湖南长达新钢项目部出具给王瑞木的委托书，并约定协议自以下条件都成立时生效：（一）甲、乙双方签字或盖章。（二）2008年3月份甲方即王瑞木与徐家彬签订的材料买卖合同终止。（三）2008年4月10日甲方即王瑞木与徐家彬签订的借款合同终止。（四）本协议经天华公司认可，且如乙方未按照本协议第二条的约定向甲方支付款项（甲方的投资款减去甲方应承担的亏损），天华公司愿意承担向甲方支付款项（甲方的投资额减去甲方应承担的亏损）�责任。（五）本协议经湖南长大新钢项目部认可。
2008年8月14日，王瑞木、曾立建在天华公司为甲方、王瑞木为乙方、曾立建为丙方的担保书上签名，该担保书针对王瑞木与曾立建于2008年7月24日签订的《转让书》，约定：1、如丙方即曾立建未按照上述《转让书》中的约定向乙方即王瑞木支付款项，则甲方承担向乙方支付款项（王瑞木的投资款减去王瑞木应承担的亏损）的责任。2、甲方有权从新钢项目300万吨薄板转炉水处理项目或渣项目的工程款中直接扣除相应的款项以承担向乙方的保证责任（即本协议第一条的约定的责任）。……4、本协议自甲、乙、丙三方签字或盖章之日起生效。天华公司未在该担保书上盖章。
2008年8月14日，曾立建向董志明出具授权委托书，委托董志明在曾立建与天华公司的新钢项目300万吨薄板转炉水处理项目及渣项目中代曾立建签订所有�协议及相关法律文书，并载明代理人董志明的代理权限为：特别授权代理（包括：代委托人与天华公司的新钢项目300万吨薄板转炉水处理项目及渣项目中洽谈有关事宜、签订与上述项目有关的协议及所有相关的法律文书）。2008年8月20日，天华公司的李贺在该授权委托书上签名同意。
2008年8月20日，曾立建（甲方）、王瑞木（乙方）签订财务双方交接证明，约定甲乙双方共同经营京冶公司新钢项目经理部的“水处理土建工程”和“钢渣零排放一期工程”及中铁二十四局南昌分公司新钢项目部的“铁路工程”等项目工程施工，由于乙方退出，甲方继续负责项目施工，对乙方在合作期间主管财务之事进行移交，其中载明：“天华公司与京冶公司，及湖南长大（建设集团股份有限公司）与京冶公司签订的施工合同已移交给董志明”。
2008年8月21日，天华公司（甲方）、王�木（乙方）、董志明（丙方）签订协议书一份，约定：1、甲乙丙三方均同意甲乙双方签订的合作协议书中甲方的权利和义务由甲方继续履行，乙方的权利和义务由丙方继续履行至协议期满；2、丙方必须全部履行乙方与甲方签订的协议中的义务直至期满，对于乙方在本协议之前对甲方的承诺，办理的相关手续等丙方均予以承认，变更后乙方与丙方之间的债权债务等均与甲方无关，由乙方与丙方自行解决。乙方和丙方均不得以任何理由要求甲方履行或承担非甲方的义务事宜。……4、三方对于截止到2008年8月21日有关工程款收支明细对账如下：……新钢项目：水处理工程1428万元，渣处理车间项目1053万元，渣处理办公楼：96万元，合计：2577万元。截止目前京冶（公司）付1567.2万元，已全部支付给丙方。
2009年4月30日，京冶公司（甲方）与天华公司（乙方）、湖南长大建�集团股份有限公司（下称长大公司、乙方）签订《京冶公司与天华公司、长大公司就解决新余钢铁股份有限公司三期技改炼钢水处理项目工程结算相关问题的备忘录》。2009年5月9日，京冶公司（甲方）与天华公司（乙方）、长大公司（乙方）签订《京冶公司与天华公司、长大公司就解决新铁水处理项目、钢渣项目结算相关问题的备忘录》。两份备忘录针对新余钢铁股份有限公司三期技改炼钢水处理项目工程结算，对增量及变更问题的解决、钢材调差问题、补偿问题、结算后付款时间等进行了约定，二份备忘录均载明：“乙方参加会议的是（乙方成员有）湖北天华（公司）、湖南成大（公司）的全权代表曾立建”，曾立建在二份备忘录上签名，二份备忘录并盖有天华公司的印章。2009年5月12日，京冶公司（发包人）与天华公司（承包人）签订建筑安装工程施工合同补�协议，针对双方于2008年1月签订的《新余钢铁有限责任公司新建转炉水处理一期工程A标段合同》中的工程量及工程价款进行了增补，并在合同中注明2009年5月9日京冶公司与天华公司、长大公司就解决新铁水处理项目、钢渣项目结算相关问题的备忘录为该补充协议的附件。
2009年5月6日，曾立建在《钢渣“零排放”新余项目一期工程年处理116万吨钢渣热闷生产线工程分包单位竣工结算单》上“专业施工单位”一栏签名，该竣工结算单上载明工程施工部位或内容为B3标段，专业施工单位名称为天华公司。同日，曾立建在《新余钢铁有限责任公司新建转炉水处理一期工程竣工结算单》“专业施工单位”一栏签名，该竣工结算单上载明工程施工部位或内容为安全水塔、中心泵房、配电室、循环水池、管廊等A、B、C标段内容，专业施工单位名称为天华公司、长大公司。
2011年�案外人聂建华以天华公司、京冶公司为被告，向江西省新余市渝水区人民法院提起诉讼，以聂建华承包天华公司承建的新钢300万吨薄板工程水处理标段及新钢300万吨薄板厂钢渣处理项目中的土石方劳务施工，天华公司拖欠其劳务费为由，要求判令：1、天华公司向聂建华支付拖欠的劳务费1163955元及逾期利息178434.3元，合计1342389.3元，京冶公司对上述款项承担连带清偿责任；2、诉讼费由天华公司、京冶公司承担。聂建华在该案诉讼中提交《土石方工程承包协议书》二份，该协议书的甲方为天华公司江西新余钢厂项目部，乙方为聂建华，工程名称为新钢300万吨薄板厂钢渣处理项目。二份协议书均盖有天华公司江西新余钢厂项目部的印章，其中一份协议书上有王瑞木签名。2011年8月12日，天华公司（甲方）与董志明（乙方）签订协议，约定：1、聂建华诉甲方、京冶公司劳�费一案，乙方向天华公司借款陆拾万元整支付给聂建华，乙方应偿还给甲方陆拾万元整。2、乙方以甲方名义在新钢项目对外签订的合同（含王瑞木以甲方名义对外签订的合同），均由乙方自行承担一切法律责任，由乙方承担合同项下的全部付款义务及逾期付款的违约责任（包括但不限于本金、逾期利息、诉讼费、律师费等）。3、本协议经双方签字或盖章后生效，共壹式贰份，甲方执壹份，乙方执壹份，具有同等法律效力。2011年8月22日，聂建华（甲方）与董志明（乙方）签订协议，就该案事宜约定：1、就甲方与天华公司新钢项目部签订的贰份《土石方工程承包协议书》，双方商定：甲方在新钢300万吨薄板工程水处理、钢渣处理项目土石方工程的费用由乙方承担，除已支付款项外乙方再向甲方支付陆拾万元整，一次性了结。具体支付方式为：在甲方撤回对天华公司及中国京冶（公司）的起诉及解除对天华公司和中国京冶（公司）的银行存款的冻结后，乙方向天华公司借款陆拾万元整支付给甲方。2、双方在签订本协议后三日内，甲方应向江西省新余市渝水区人民法院撤回对天华公司及中国京冶（公司）的起诉，同时解除对天华公司和中国京冶（公司）的银行存款的冻结。3、本协议签订后，甲方直接向乙方主张土石方工程劳务费陆拾万元整，天华公司不再承担任何经济和法律责任。……同日，天华公司向江西省新余市渝水区人民法院账户汇入60万元，聂建华出具收条：聂建华今收到天华公司代董志明支付的劳务费人民币共计陆拾万元整。聂建华于当日向江西省新余市渝水区人民法院申请撤回起诉，该院以（2011）渝民初字第00816-2号民事裁定书准许聂建华撤回起诉。
2009年10月9日，案外人裴军军以曾立建、陈燕为被告，向江西省�余市渝水区人民法院提起诉讼，以曾立建承包新钢公司建设工地时向裴军军购买钢材，欠钢材款未付为由，要求判令曾立建、陈燕给付裴军军钢材款510200元，并按每日万分之二点一支付自2008年11月3日至2009年12月3日逾期付款利息39214元。该案诉讼中，曾立建向法院提交的证据入库单及付款凭证（收据、收条）上多张有董志明的签名。江西省新余市渝水区人民法院作出（2009）渝民初字第01900号民事判决书，认定：曾立建承包江西新余钢铁有限责任公司建设工地时，向裴军军购买钢材用于工地建设。截至2008年12月3日，曾立建共欠裴军军钢材款852229元。之后，曾立建陆续给付了裴军军部分货款，尚欠钢材款510200元未付。曾立建、陈燕系夫妻关系。判决：曾立建、陈燕支付裴军军货款510200元及逾期付款利息39214元，合计549414元。案件受理费9295元，财产保全费3267元，由曾立�、陈燕承担。曾立建、陈燕不服该判决提起上诉，江西省新余市中级人民法院作出（2010）余民二终字第00023号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2010年10月8日，江西省新余市渝水区人民法院作出（2010）渝执字第0448-1号民事裁定书，以中国京冶工程技术有限公司为第三人，并载明：“本院在执行申请执行人裴军军与被执行人曾立建、陈燕买卖合同纠纷一案中，依法于2010年8月2日向第三人发出协助执行通知书，要求扣留、提取被执行人曾立建所有的挂靠在天华公司在第三人处的新余钢铁股份有限公司钢渣项目工程质保金580000元至本院，但第三人分文未付”。裁定：1、对曾立建在京冶公司新余钢铁股份有限公司钢渣项目工程质保金58万元予以强制执行。2、冻结、扣划京冶公司在银行的存款58万元。2010年10月29日，江西省新余市渝水区人民法院扣划京冶公司银行存款58万元。2010年11月2日，董志明向天华公司出具借条，借款金额58万元。
案外人新余市建顺混凝土制品有限公司以王瑞木、天华公司、长大公司为被告，以新余市建顺混凝土制品有限公司向王瑞木、天华公司供应混凝土，王瑞木、天华公司欠货款为由，要求判令：王瑞木、天华公司连带支付新余市建顺混凝土制品有限公司货款1385456.5元及按每日万分之二点一支付自2009年2月1日至2010年6月1日止逾期付款利息141109元；诉讼费由王瑞木、天华公司承担。江西省新余市渝水区人民法院以（2011）渝民重字第00001号民事判决书认定：新余市建顺混凝土制品有限公司以江西新钢建设有限责任公司预制构件厂之名（供方）与天华公司所属的江西新余钢厂项目部（需方）签订了一份《商品混凝土购销合同》，王瑞木作为天华公司项目部的代表在该合同中签字。该合同约定的工程项目名称�水处理，施工地点新钢三期技改3#工地，由供方向需方供应混凝土。经天华公司工作人员签字确认共收到新余市建顺混凝土制品有限公司混凝土12347立方，总计货款3328571.5元，新余市建顺混凝土制品有限公司已收到货款250万元，尚余货款885456.5元。该判决书判决：1、天华公司给付新余市建顺混凝土制品有限公司货款885456.5元，并支付逾期付款利息90183.7元，合计975640.2元；2、驳回新余市建顺混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18539元，由新余市建顺混凝土制品有限公司承担6539元，天华公司承担12000元。天华公司不服该判决，提起上诉，上诉理由中认为新余市建顺混凝土制品有限公司供给的12347立方混凝土中有5414.5立方混凝土送到了长大公司承建的B、C标段工程。江西省新余市中级人民法院作出（2011）余民二终字第00057号民事判决书，查明：王瑞木挂靠天华�司成立项目部承建新余钢铁有限责任公司新建转炉水处理一期工程A标段的同时，亦挂靠长大公司成立项目部承建新余钢铁有限责任公司新建转炉水处理一期工程B、C标段。其中针对天华公司的该上诉理由，认定新余市建顺混凝土制品有限公司供给的12347立方混凝土中有5414.5立方混凝土送到了长大公司承建的B、C标段工程，但认为基于新余市建顺混凝土制品有限公司不可能得知A标段与B、C标段的工程内容，不可能区分其所送的混凝土哪些送到了A标段工程，哪些送到了B、C标段工程，且签收并审核确认货物的工作人员有的同时兼职于天华公司与长大公司新钢项目部，新余市建顺混凝土制品有限公司对此不知情且无从知情等事实，认定该5414.5立方混凝土应视为天华公司新钢项目部签收。判决驳回上诉、维持原判。2012年6月18日，江西省新余市渝水区人民法院作出（2012）渝执字第00387号执行通知书。2012年8月6日天华公司向江西省新余市渝水区人民法院账户汇入15万元，2012年9月20日，江西省新余市渝水区人民法院扣划天华公司银行存款55.7万元，2012年11月16日，江西省新余市渝水区人民法院扣划天华公司银行存款605148元。共计1312148元。
现天华公司以工程系董志明、曾立建挂靠天华公司合伙实际负责施工，应偿还天华公司代为支付的款项为由，诉至人民法院，请求判令：1、董志明、曾立建偿还天华公司代为给付聂建华的土方款600000元；2、董志明、曾立建偿还天华公司借款580000元；3、董志明、曾立建偿还天华公司代为支付的货款及利息975640.20元；4、董志明、曾立建偿还天华公司垫付的律师费、诉讼费、差旅费200000元；5、董志明、曾立建承担本案诉讼费用。庭审中，天华公司明确诉讼请求为要求董志明、曾立建共同承担上述款项的连带清偿责任。
庭审中，曾立建表示本案所涉工程应仅限于江西新余钢厂转炉水处理一期A标段工程。天华公司、董志明、王瑞木均认为本案所涉工程包含江西新余钢厂转炉水处理一期A标段工程及新余钢厂渣处理工程。
董志明、曾立建均表示本案所涉的工程尚未结算。经询问，天华公司表示与本案所涉工程的实际施工人未书面结算，并表示董志明、曾立建可自行到京冶公司结算，也可以天华公司的名义到京冶公司结算，京冶公司向天华公司所付的款项，均已支付给了董志明、曾立建，天华公司与董志明、曾立建之间不需要进行结算。
原审法院认为：根据该案查明的事实及双方的诉辩意见及第三人的陈述意见，本案的争议焦点：一、天华公司诉讼请求所涉工程的范围。二、本案所涉工程的实际施工人。三、实际施工人与天华公司之间的关系。四、实际施工人是否应向天华公司偿还款项。对此分述如下：
一、天华公司诉讼请求所涉工程的范围。
1、天华公司诉称的其代为给付聂建华的土方款600000元系发生在新钢300万吨薄板厂钢渣处理项目中。
2、天华公司诉称的董志明的借款580000元，天华公司在诉状中及庭审中均陈述该笔款项系江西省新余市渝水区人民法院为执行裴军军与曾立建、陈燕买卖合同纠纷一案，强制执行京冶公司处的新余钢铁股份有限公司钢渣项目质保金，董志明认可该借据的形成原因，并称其在天华公司领款时均立借据。从天华公司提交的付款单据凭证显示，其中有多份民工工资、承兑汇票款、工程款均为借款单据，结合现实生活中，在工程结算前施工方常以借款形式出具借据领取款项的行业习惯，依法认定该580000元系源于新余钢铁股份有限公司钢渣项目工程。
3、天华公司诉称的其代为支付的货款及利息975643.20元�垫付的律师费、诉讼费、差旅费等，均基于新余市建顺混凝土制品有限公司与王瑞木、天华公司、长大公司买卖合同纠纷一案。依据江西省新余市中级人民法院（2011）余民二终字第00057号民事判决书认定的事实，该案争议所涉的混凝土系送往了天华公司承包的新余钢铁有限责任公司新建转炉水处理一期工程A标段和长大公司承包的新余钢铁有限责任公司新建转炉水处理一期工程B、C标段。
二、本案所涉工程的实际施工人。
在本案所涉工程中，各方当事人对工程初期由王瑞木承接工程，后转由他人承接工程的事实不持异议，但工程从王瑞木转由何人承接，各方陈述不一。天华公司持有曾立建授权董志明代为签订协议及法律文书的授权委托书，董志明又以其本人名义与天华公司、王瑞木签订了协议书，约定将王瑞木在与天华公司协议中的权利义务转由董志明继续履行�从天华公司诉讼请求所涉的三个诉讼中显示，曾立建、董志明均对外或以本人名义，或以天华公司的名义签订合同、对外结算付款，购买材料用于本案所涉工程，并直接作为案件当事人或天华公司的代表参加诉讼。在与工程总发包方京冶公司协商竣工结算等关键问题时，曾立建作为施工单位代表参加；在向天华公司的领款及借款收据上，系董志明在领款人或借款人一栏签名。关于王瑞木、曾立建、董志明的陈述，系王瑞木、曾立建、董志明之间的内部关系，依法认定在与天华公司的关系中，董志明、曾立建系合伙承建本案所涉工程，曾立建、董志明应对基于本案所涉工程所产生的债务承担连带责任；关于曾立建、董志明内部的法律关系及权利义务，可由其自行诉讼主张权利。
三、董志明、曾立建与天华公司之间的关系。
因董志明、曾立建与天华公司之间的协议�基于天华公司与王瑞木，曾立建作为担保方，于2008年2月27日签订的建筑工程管理责任合约转让而来，该建筑工程管理责任合约名为管理责任合约，实质是天华公司将工程非法转包给不具备资质的王瑞木，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该管理责任合约无效，基于该管理责任合约转让而产生的协议均无效。
四、实际施工人是否应向天华公司偿还款项。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，天华公�与董志明、曾立建之间的合同虽然无效，但在工程经竣工验收合格的前提下，天华公司应向董志明、曾立建支付工程价款，而天华公司在本案中诉称的款项均为其在工程中对外垫付的款项，应在双方对工程价款进行结算时一并扣减。天华公司、董志明、曾立建均陈述本案所涉工程未进行结算，现天华公司在未进行工程结算、表示工程不需要结算但未举证证明其已向董志明、曾立建履行了支付全部工程价款的义务，亦不主张对工程进行结算的情况下，要求董志明、曾立建偿还天华公司在本案所涉工程中对外垫付的费用，无事实法律依据，对天华公司的诉讼请求，依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：驳回天华公司的诉讼请求。案件受理费25645元，由天华公司承担。
上诉人天华公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其原审中全部诉讼请求。其理由是：一、本案系天华公司要求董志明、曾立建返还不当得利纠纷，一审认定本案为挂靠经营合同纠纷没有事实和法律依据。天华公司代董志明、曾立建垫付的款项，是由于董志明、曾立建在实际管理及施工过程中怠于履行相应义务，导致天华公司被迫介入诉讼，并代董志明、曾立建向有关当事人支付了款项。鉴于天华公司并无代付法律义务，董志明、曾立建应向天华公司返还全部的不当利益。二、工程已经决算。董志明、曾立建因施工而在天华公司所得价款，不应该也不可能高于天华公司与发包方京冶公司签订承包合同的总价款，且董志明、曾立建直接以天华公司的名义参与并认可了结算的工程总量价款即32757928元，并已经领取其应得款项。三、董志明、曾立建应当返还代为垫付的全部款项2222148元。董志明、曾立建从天华公司因合同关系领到的款项，不仅包括32757928元的工程结算款，实际还另外支取了2222148元垫付款项，该款项并非工程价款，而是董志明、曾立建以天华公司的名义对外发生的业务欠款，由天华公司代为垫付的，作为受益人的董志明、曾立建理应如数返还。四、董志明、曾立建应当承担违约责任。天华公司代为解决法律纷争所垫付的包括但不限于律师费、差旅费、食宿费等费用计149266元，应当由董志明、曾立建承担。
被上诉人董志明答辩称：案涉工程最初是由王瑞木承包，董志明只是担保人，后来是曾立建委托董志明签订合同，且该工程并未结算，故天华公司上诉称董志明欠款不成立。
被上诉人曾立建答辩称：一、天华公司的上诉法律关系混乱、逻辑不清，其涉及法律关系的部分诉请是基于该公司与董志明之间的借款所产生，有借款协议及借条为证，天华公司在第2项诉讼请求中更是明确要求偿还其借款，故天华公司主张的是一种借贷法律关系。而天华公司在一审中又明确提出本案是因《建筑工程管理责任合约》产生，显然天华公司主张的是挂靠合同纠纷。现天华公司竞以本案系不当得利纠纷为由提出上诉，导致法律关系混乱，其起诉的所有款项都是基于协议或判决支付，其中前两项是基于董志明与天华公司之间的协议及借条所产生，第三项则是依据法院判决所支付，这些款项都支付给了本案之外的人，根本没有支付给曾立建、董志明，故天华公司以不当得利纠纷为由提起诉讼不能成立。此外，天华公司的上诉还犯了一个法律常识错误。天华公司一审中的诉讼请求是偿还货款及利息975643.20元，而上诉状中却变成了要求返还代为支付的货款及利息、诉讼费、执行费1042148元，明显增加了诉讼标的总额。二、本案涉诉工程在总承包方与分包方、分包方与实际施工人之间并未完成结算，天华公司在未结算的情况下，断章取义从中拿出部分凭据提起诉讼，理当驳回。本案在总承包方与分包方、分包方与实际施工人之间并未完成结算，天华公司称本案的实际施工人欠其款项没有事实依据。即使实际施工人欠天华公司款项，天华公司可以在结算时直接扣除。董志明出具的借条不下数十张，本案诉争的借条只是天华公司从众多借条中抽取的一张而已。天华公司将工程非法转包给没有资质的第三人王瑞木并签订《建筑工程管理责任合约》，以及基于该合约而产生的一系列转让协议均属无效，故天华公司依据该无效合约，要求曾立建、董志明承担律师费、差旅费等于法无据。第一次庭审中，天华公司根本未提供任何律师费、差旅费的票据，是在后来的庭审中违反程序补交的，与本案涉诉工程无关，均是其法律顾问在为天华公司企业改制以及其他案件提供法律服务的律师费。三、曾立建既不是本案涉诉工程的实际施工人，也不是董志明的合伙人，故其不应承担任何责任。尽管曾立建与第三人王瑞木签订过《转让协议》并出具过委托书，还与董志明、刘鹏、徐广华、王瑞木等签订有《股份转让协议》等，但这些协议均未得到天华公司的认可，实际上也未履行。天华公司与董志明、第三人王瑞木之间于2008年8月21日签订的最终转让协议，将本案涉诉工程的合同权利义务已全部转由董志明承担。整个工程具体实施过程中，所有相关工程款项及借条等的出具，也均不是曾立建。因此，曾立建不是本案涉诉工程的实际施工人，曾立建在本案中不应承担任何责任。
二审中，天华公司提交了两组证据：证据一、京冶公司与天华公司的结算协议一份与发票三张及结算总量单，拟证明工程结算总价款为32757928元，据此说明董志明、曾立建因工程施工所得价款应低于工程结算总价款。证据二、借款单据，内容是因工程纠纷发生的差旅费、人员工资等299946.26元，拟证明该费用是超出工程结算总价款32757928元以外替董志明、曾立建垫付的费用。董志明质证认为：对证据一中结算协议及发票的真实性没有异议，但对发票的证明目的有异议，并认为结算协议早在2013年3月11日签订，在一审即应提交，对该结算协议其不知情，也与其无关，即使按照其在一审提交的工程竣工结算单计算，工程总价款应有40000000多万元，已超出工程结算总价款。对证据二不予质证，认为天华公司在一审提交过�曾立建质证认为：对证据一不认可，天华公司在一审即应提交结算协议，而一审卷宗中的三份工程竣工结算单的总金额高达50000000多万元，大大超过结算协议的总金额，天华公司应是放弃了部分权利才获得该结算协议，据此也不能证明天华公司与实际施工人进行了结算。关于证据二，天华公司在一审提交过。本院审查认为：鉴于董志明对证据一的真实性没有异议，曾立建对此没有提交反驳证据，故依法认定京冶公司与天华公司进行了结算；证据二不属于新的证据，也与本案无关，故不予采信。
董志明在二审中提交了两组银行进账单和收据，拟证明天华公司收取的安全保证金未退还，据此说明天华公司还未与其结算。天华公司质证认为：对此不清楚，安全保证金与结算之间应不矛盾，并不能证明双方没有结算。曾立建质证认为：对该组证据没有异议，安全保证金是�时间限制的，天华公司长期不退还保证金，说明天华公司未与董志明进行结算。本院审查认为，鉴于天华公司对该组证据未提交证据进行反驳，结合各方当事人在一审中的陈述，认定该组证据能证明天华公司与董志明之间未进行结算，故依法予以采信。
二审查明：京冶公司与天华公司之间已进行结算，工程结算总价款为32757928元。2012年9月20日，江西省新余市渝水区人民法院扣划天华公司银行存款为287000元，并非557000元；天华公司对外垫付的三笔款项（包括劳务费和货款）合计为2155640.20元；天华公司为三个诉讼支出的律师费、诉讼费、执行费及滞纳金为202586元。本案二审查明的其它事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案争议的焦点：一、关于本案的性质问题；二、关于王瑞木、曾立建、董志明与天华公司之间的法律关系问题；三、关于天华公司主张返还垫付的三笔款项应否由曾立建、董志明承担问题；四、关于天华公司为三个诉讼支出的诉讼费、律师费及差旅费请求曾立建、董志明赔偿问题。本院对此评判如下：
一、关于本案的性质问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，因天华公司将工程非法转包给不具备相应资质条件的王瑞木，故双方于2008年2月27日签订的建筑工程管理责任合约应认定为无效，遂导致天华公司与董志明、曾立建签订的合同也无效。本案中天华公司对外垫付�三笔款项（包括劳务费和货款），均是王瑞木、曾立建、董志明在建筑工程施工期间先后对外发生的业务欠款，且董志明、曾立建二审中辩称要求该欠款在与天华公司进行工程价款结算时予以扣减，故本案案由应为建筑工程施工合同纠纷。
二、关于王瑞木、曾立建、董志明与天华公司之间的法律关系问题。
根据2008年2月27日天华公司与王瑞木、曾立建签订《建筑工程管理责任合约》，同年3月28日天华公司与王瑞木、董志明签订的协议书，同年7月24日王瑞木与曾立建等签订的股份转让协议及当日王瑞木与曾立建签订的转让合同，同年8月20日曾立建与王瑞木签订的财务交接证明，上述事实表明王瑞木已将其承包的江西新余钢厂转炉水处理一期A标段工程项目、渣处理工程一并转让给曾立建后退出了工程，由曾立建继续施工，且双方进行了财务交接。曾立建于2009年4月30�在二份有关工程结算备忘录及同年5月6日二份工程竣工结算单上签名，曾立建均是作为天华公司和长大公司两施工单位全权代表与工程总发包方京冶公司协商竣工结算，且从案外人裴军军诉曾立建、陈燕拖欠钢材款纠纷来看，已生效的江西省新余市渝水区人民法院（2009）渝民初字第01900号民事判决书，认定曾立建承包江西新余钢铁有限责任公司建设工地时，向裴军军购买钢材用于工地建设，截至2008年12月3日，曾立建共欠裴军军钢材款852229元。上述事实说明曾立建于2008年8月14日向董志明出具授权委托书之后，曾立建仍在继续施工，故本院认为曾立建系涉案工程的实际施工人。
虽然2008年8月14日曾立建与董志明签订了授权委托书，委托董志明在曾立建与天华公司的新钢项目300万吨薄板转炉水处理项目及渣项目中代曾立建签订所有的协议及相关法律文书。但同年8月21日董志明与天华公司及王瑞木签订了协议书，约定将王瑞木承包的工程项目权利义务转由董志明继续履行并由其承担责任。因该协议书系董志明以本人名义签名，故据此不能认定为董志明受曾立建委托签订的协议书。况且王瑞木与曾立建签订的财务交接证明上载明了天华公司与京冶公司的施工合同已移交给董志明。在向天华公司的领款及借款收据上，董志明均代表自己在领款人或借款人一栏签名，董志明辩称其是受曾立建的委托才签名不符合逻辑和常理。故本院认为董志明也是涉案工程的实际施工人。
再从天华公司诉讼请求所涉的三个诉讼中显示，曾立建、董志明均对外或以本人名义，或以天华公司的名义签订合同、对外结算付款，购买材料用于本案所涉工程，由于曾立建、董志明在组织施工中拖欠、未及时足额支付第三方款项导致诉讼，于是直接作为案件当事人�天华公司的代表参加上述三个诉讼。鉴于曾立建未提交证据证明其已退出涉案工程，而董志明的身份具有特殊性，既接受曾立建的委托对外代签协议和法律文书，又独自与王瑞木签订转让合同，致使本院无法确定曾立建将合同的权利义务转让给董志明，故本院认为在与天华公司的法律关系中，董志明、曾立建作为涉案工程的实际施工人，应对基于本案所涉工程所产生的债务向天华公司承担连带责任。
三、关于天华公司主张返还垫付的三笔款项应否由曾立建、董志明承担问题。根据2008年2月27日天华公司与王瑞木、曾立建签订的建筑工程管理责任合约，以及同年3月28日天华公司与王瑞木、董志明签订的协议书，约定王瑞木自主经营，自负盈亏，并按年度向天华公司上交管理费，全年500000元，但协议中双方并无约定有结算的条款。意味着天华公司除按年收取500000元管理费外，凡发包人京冶公司支付给天华公司的工程进度款均都应转交给曾立建、董志明。经本案二审调查，京冶公司与天华公司之间已进行了工程结算，总价款为32757928元，且天华公司在一审已出示若干证据证明将上述工程款支付给曾立建、董志明。现曾立建、董志明没有提交反驳证据证明天华公司截留了工程款，故本院认定天华公司垫付的三笔款项均属于涉案工程总价款以外的费用，即独立的债权。需特别指出的是，2011年8月12日天华公司与董志明的协议约定，聂建华起诉一案中，董志明向天华公司借款600000元支付给聂建华，董志明应偿还给天华公司600000元，聂建华的收条也载明收到天华公司代董志明支付的劳务费600000元整。另，天华公司在一审中请求曾立建、董志明偿还其借款580000元，是由于曾立建差欠案外人裴军军钢材款纠纷一案，人民法院依法扣划的京冶公司�行存款580000元，为此由董志明向天华公司出具了借条，即董志明承认该580000元系天华公司代其垫付的，故应将该项诉请理解为天华公司请求曾立建、董志明赔偿垫付款580000元。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，天华公司上诉请求曾立建、董志明返还垫付的三笔款项2155640.20元，依法予以支持，至于曾立建、董志明辩称与天华公司的结算问题，因天华公司表示已向曾立建、董志明超额支付了工程款，该公司与曾立建、董志明之间不需要进行结算，且按照《建筑工程管理责任合约》天华公司仅应向王瑞木按年收取500000元管理费，故本院认为曾立建、董志明与天华公司的结算问题系另一法律关系，曾立建、董志明可另案起诉解决。
四、关于天华公司为三个诉讼支出的诉讼费、律师费及差旅�请求曾立建、董志明赔偿问题。因天华公司为三个诉讼支出的律师费、诉讼费、执行费及滞纳金为202586元，系天华公司代董志明、曾立建解决法律纷争产生的合理及必要费用，其中执行费及滞纳金应包含在诉讼费项目中，根据《建筑工程管理责任合约》的约定“愿意按照天华公司与业主签订的合同条款对业主承担义务和责任，保证天华公司在上述义务与责任方面不受伤害，并免于承担任何由于王瑞木未能履行其义务或未能恪守其职责造成的索赔、起诉、损失赔偿费、诉讼费、指控费和其它开支”，应有董志明、曾立建共同负担上述费用。鉴于天华公司在一审中仅主张代董志明、曾立建垫付的律师费、诉讼费、差旅费为200000元，故本院依法支持天华公司的该项上诉请求以200000元为限，超出部分不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依�予以纠正。经计算，天华公司为三个诉讼代曾立建、董志明垫付及支出的费用是2155640.20元＋200000元＝2355640.20元。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2012）鄂武昌民商初字第00238号民事判决；
二、董志明、曾立建于本判决生效之日起十日内共同向湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司支付垫付的费用合计2355640.20元。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各25645元，均由董志明、曾立建共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 程敬华
审判员 赵文莉
审判员 王 伟
二○一四年五月九日书记员左菁