山西省潞城市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潞民初字第824号
原告赵福来，男，1954年出生，汉族，住山西省潞城市。
委托代理人张建国，潞城市法律援助中心律师。
委托代理人张建华，男，1957年出生，汉族，住山西省潞城市，系原告妻子的妹夫，特别授权。
被告王喜堂，男，1958年出生，汉族，住山西省潞城市。
委托代理人崔化琴，山西化琴律师事务所律师。
被告关苏庆，男，1962年出生，汉族，住山西省潞城市。
委托代理人赵强，山西长兴律师事务所律师，一般代理。
原告赵福来与被告王喜堂、关苏庆提供劳动者受害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭并公开开庭进行了审理，原告赵福来的委托代理人张建国、张建华，被告王喜堂及其委托代理人崔化琴，被告关苏庆及其委托代理人赵强出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告赵福来诉称，原告与第一被告王喜堂系亲戚关系，第一被告从事承揽建筑包工，原告为建筑大工，2013年3月为第一被告雇佣，每日工资180元。第一被告承揽第二被告建房工程，在主房工程完工后，还有小工程按日工计酬，2013年8月8日原告按要求在窑洞上安上水泥板和瓦，8月9日早前去封墙时，前一天所安水泥板和瓦全部塌下来，把施工架子带倒，致原告从架上摔下受伤。原告被送往长治市第二人民医院治疗，经诊断为1：腰2骨折脱位伴截瘫；2：腰1、3、4椎体棘突骨折；3：腰3双侧横突多发骨折；4：腰3／4、伤；腰4／5椎体不稳；5：全身多处皮肤擦伤，2013年9月9日出院，现生活不能自理。故诉至法院要求：1、请求判决第一被告承担作为雇主对原告受伤的赔偿责任和第二被告应承担受益者的责任，住院期间的赔偿数额51325.32元、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计652594.13元，（除已经支付的33100元）2、二次手术费1.2万元，3、诉讼费由被告承担。
被告王喜堂未递交答辩状，在庭审中辩称，1、本案的原告是和被告共同受雇于第二被告关苏庆，原告出事是在给关苏庆窑洞安水泥板时受伤，窑洞的修补并不在承揽范围，且被告也同时受伤，原告和被告均是按日从第二被告关苏庆处获得报酬，本案中就窑洞的修补，被告不是承揽人，被告同原告的角色一样都是雇员方，原告的受伤应该由接受劳务方第二被告关苏庆承担赔偿责任2、本案在劳务关系中，提供劳务者因为劳务自己受到伤害，根据过错来承担责任，第二被告的窑洞年久失修，安水泥板本身是高空作业，风险又大，第二被告在指示、选任方面存在重大过失，没有提供相应的防范措施，存在重大过错，另外原告自身也有过失，被告认为，第二被告应承担主要责任，原告同被告都是受害者，应该由被告关苏庆来承担赔偿责任。
被告关苏庆未递交答辩状，在庭审中辩称，1、被告与第一被告王喜堂之间签订了书面的建房合同，双方之间系承揽合同关系，承揽人在完成工作中致使他人和自身受到伤害，被告不应承担责任，本次发生事故的工程为双方书面合同的正常延伸，按照被告与第一被告的约定，由于第一被告在施工过程中对书面合同约定的工程有删减，因此事故工程作为删减工程的弥补不再计费，第一被告所说的日工不存在。2、原告与第一被告双方是劳务关系，雇佣关系，原告领取工资无论按何种计价方式均是由第一被告支付，被告和原告之间从未对工程以及报酬进行过任何形式的协商，因此，原告是第一被告的雇佣工人，提供劳务一方因为劳务受到损害，他们双方根据过错承担责任，第一被告未能对工程进行合理的安排致使原告受到伤害，被告遭受重大经济损失，第一被告应承担主要责任，3、事故发生后，本着人道主义精神，被告累计支付了原告医疗费5000余元。4、第一被告至今未能全面完成双方合同约定的工程，且在履行合同中因为自身过错给被告造成巨大经济损失，致使被告住宅至今不能正常使用，但因为发生了事故，被告已全部支付了工程款，被告保留向第一被告索赔的权利。综上，被告认为，原告诉请被告承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，请求法庭驳回原告对被告的诉讼请求。
本案的争议焦点是：1、本案是承揽关系还是雇佣关系2、原告的各项损失具体为多少3、原告与二被告间责任如何划分。
原告为支持自己的诉讼主张提供证据如下，1、长治市第二人民医院的诊断书、病历一套、出院证、医药费单据75支、清单。以证明医疗费78865.13元。2、单据三张，（轮椅880元＋医用品二支320元）。3、交通费票据76张2401元。4、鉴定费票据一支2200元。5、伤残鉴定，证明为二级伤残，属于大部分护理依赖。被告王喜堂提供的证据有6、照片六张。以证明本案原告受伤的地点并不是被告所承揽的工程范围而是属于第二被告的旧窑洞。关于旧窑洞的施工，原告和第一被告均是受雇者且第一被告也受到了伤害，接受劳务的一方应是本案的第二被告。被告关苏庆向法庭提供的证据有7、建房合同。以证明第一被告和第二被告之间签订的。说明是承揽合同关系。施工过程中的安全问题完全由第一被告负责。8、收据两支共计结算工程款34000元。证明工程款已经全部结清。9、被告关苏庆支付实际支付医疗费5354.47元（王凯的收据3000元＋10支单据潞城市医院1354.47元＋押金1000元由原告领取）
在庭审原被告举证质证中，二被告对原告的证据1医疗费除无用药人姓名和非正式票据的均予以认可。对原告的证据2被告王喜堂认为除轮椅880元外其余的非正式票据不予认可，被告关苏庆认为原告的证据2均非正式票据均不予认可。二被告对原告提供的证据3交通费票据76支2401元。认为其中的非正式票据也不予认可。原告对被告王喜堂提供的证据6照片六张无异议，被告关苏庆对该证据本身没有异议，但不同意被告王喜堂关于证据所做的解释，即不能证明原告、被告王喜堂与被告关苏庆之间的关系是雇佣关系。原告对被告关苏庆提供的证据7建房合同无异议，被告王喜堂认为其真实性没有异议，但建房合同仅限于承揽新建三间楼房，且三间楼房已经施工完毕，出事时干的活不在承揽范围，对于修补窑洞没有签订书面合同，原告同第一被告均是按日取酬切实各领各的报酬，所以被告王喜堂认为，原告同被告王喜堂均是受雇于第二被告。原告对被告关苏庆提供的证据8收据两支共计结算工程款34000元没有发表质证意见，被告王喜堂认为两支收据的真实性没有异议，但对两支收据的关联性，恰证明被告关苏庆给结算的只是合同约定的工程，对窑洞修补的工资没有结算。原告对被告关苏庆提供的证据9没有异议，被告王喜堂对其中赵福来的有5张没有异议，剩余的5张不在本案处理范围，对3000元的收据是第二被告抵付了第一被告瓷砖的费用，也就是说3000元是工资款，不应该计算到原告的医疗费里。二被告对原告提供的证据4、5无异议，本院予以采信。
针对原被告上述质证意见本院认为，原告的伤残比较严重，其在医院外购买轮椅系治疗和康复的必要器具，应当予以保障，对其余院外购置药物等的非正式票据部分因没有其他证据互相佐证而难以认定而不予采信。对原告的交通费根据原告住院期间和伤残情况本院酌情确定2000元。对于被告王喜堂认为其和原告赵福来与被告关苏庆之间系雇用关系且均系按日从被告关苏庆处取酬的主张，原告赵福来既与被告王喜堂证据有姻亲关系，其明确否认与被告关苏庆之间系雇用关系而是直接与被告王喜堂按日结算，故对被告王喜堂所述原告系被告关苏庆的雇员的主张本院难以支持。对于被告关苏庆提供的在潞城市人民医院支付的医疗费单据10支和支付被告王喜堂之子王凯的医疗费收据3000元，针对被告王喜堂的异议本院认为其中5支医疗费收据484.86元确系为原告支付的外，其余的5支计571.6元与本案无关，被告王喜堂的该项异议成立。对于被告王喜堂之子王凯收取的被告关苏庆的3000元，其收条明确注明收到医疗费而非磁砖或工资，故被告王喜堂的该项异议不能成立。
根据原被告双方诉辩意见、当庭陈述及认证结果，本院确认如下事实：2013年6月25日被告王喜堂承揽了被告关苏庆修建三间二层楼房（位于潞城市潞华办事处西村）工程。被告王喜堂系从事承揽建筑的包工头，但不具有相应的从业资质。原告赵福来为被告王喜堂雇用的建筑大工，双方又是亲戚关系。在主房工程完工后，2013年8月8日在被告关苏庆的窑洞上安上水泥板和瓦，8月9日早原告封墙时前一天所安水泥板和瓦全部塌下来，把施工架子带倒，致原告从架上摔下受伤。原告被送往潞城市人民医院和长治市第二人民医院治疗，经诊断为1：腰2骨折脱位伴截瘫；2：腰1、3、4椎体棘突骨折；3：腰3双侧横突多发骨折；4：腰3／4腰4／5椎体不稳；5：全身多处皮肤擦。住院治疗30天于2013年9月9日出院。原告经长治市人民医院人身伤害司法鉴定中心于2014年5月7日作出（2014）市医鉴字（44）号司法鉴定意见书，确认原告赵福来腰部损伤构成二级伤残，属于大部分护理依赖。原告因本次事故造成的损失有医疗费74064.79元（包括被告关苏庆在潞城市人民医院支付的484.86元），住院伙食补助费30乘以50等于1500元。营养费30乘以20等于600元。误工费按照建筑行业36538元除以365天乘以270天等于27028.1元。护理费以居民服务业计为22565元除以365天乘以30天等于1854.66元。伤残赔偿金6356.6乘以20年乘以90﹪等于114418.8元。定残后护理费按服务业22565元乘以20年乘以80﹪（大部分护理依赖）等于361040元。上述原告的损失共计580506.35元。另查明事故发生后被告王喜堂支付原告医疗费32100元（包括从被告关苏庆处所取的3000元），被告关苏庆还为原告在潞城市人民医院垫付住院押金1000元在前往长治市第二人民医院转院治疗时已由原告结算。
本院认为，建设工程施工合同要求的主体双方限定在有一定资质和一定注册资金的单位特定的主体上。农村建房合同的主体通常是个体或个人合伙组织，建筑法规定农民自建低层建筑活动不适用建筑法的相关规定。而且农村居民建设维修自住房屋往往没有予先设计图纸和进行预算，多数情况下为主体工程与结尾工程和延续工程以打包形式一并包干，建筑人员根据自己的经验结合房主的要求逐步完成。本案中被告关苏庆在农村建设自住房屋，虽然房屋主体工程基本完成，但对窑洞维修二被告之间并未就此重新协商或订立协议。根据农村农民自建房屋包工和维修的特点，难以将房屋主体工程与其扫尾工程和延续工程割裂开来认定，被告关苏庆的窑洞维修应当认定为全部工程的一部分。故被告关苏庆与被告王喜堂之间的关系是一般承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。被告王喜堂与原告赵福来之间系雇佣关系，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主王喜堂应当承担赔偿责任，定作人被告关苏庆应对其在选任承揽人方面存在过失，依法应当承担相应的赔偿责任。原告2013年8月9日早封墙时，是因原告前一天所安水泥板和瓦全部塌下来，把施工架子带倒，致原告从架上摔下受伤，原告对损害结果的发生其本身也存在重大过失，原告本人也应当承担一定的责任。本院根据原告在事故中遭受的损失共计580506.35元的事实结合原被告各自的责任酌定原告赵福来自行承担50﹪即290253.18元；被告王喜堂承担40﹪即232202.54元，扣除已经支付的29100元还应赔偿原告赵福来203102.54元；被告关苏庆承担10﹪即58050.63元，扣除已经支付的4484.86元还应赔偿原告赵福来53565.77元。关于原告所诉的精神抚慰金的请求，因原告对损害结果的发生存在严重的过失，对原告的该请求本院不予支持。关于原告所诉的二次手术费，原告可待实际发生后另行起诉。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、第十七条二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
一、被告王喜堂在判决生效后十日内赔偿原告赵福来203102.54元；
二、被告关苏庆在判决生效后十日内赔偿原告赵福来53565.77元。
三、驳回原告赵福来的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9606元，由原告承担4803元，由被告王喜堂承担4323元，由被告关苏庆承担480元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。
审 判 长 申志芳
审 判 员 安永亮
人民陪审员 王严伟
二〇一四年七月九日
书 记 员 王 娜
附：本判决适用的相关法律条款
《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金，残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗时机发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。