湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民终748号上诉人(原审原告)：武汉迈恳房地产投资顾问有限公司。住所地:武汉市江汉区贺家墩村福星惠誉福星城第*幢*单元**层**号房。法定代表人：朱晓燕，公司执行董事。委托诉讼代理人：胡开智，湖北瑞通天元律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：叶海，湖北瑞通天元律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：湖北欣海房地产开发有限公司。住所地：罗田县凤山镇桥南村。法定代表人：肖闻，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨牧，该公司副经理。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：廖冰泉，湖北山河律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人武汉迈恳房地产投资顾问有限公司（以下简称迈恳公司）因与被上诉人湖北欣海房地产开发有限公司（以下简称欣海公司）合同纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2017）鄂1123民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月31日、2018年6月28日、2018年7月12日三次公开开庭审理了本案。上诉人迈恳公司的委托诉讼代理人叶海，被上诉人欣海公司的委托诉讼代理人杨牧、廖冰泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迈恳公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付1482903元及资金损失5376元。在案件审理过程中，迈恳公司将上诉请求减少为判令欣海公司支付迈恳公司代理佣金1118808元以及以1118808元为基数、自2017年7月3日起至实际清偿日止按照同期、同类年利率计算的资金占用利息。二、一、二审诉讼费用、保全费用均由被上诉人承担。第一项上诉请求的具体计算方法为基价佣金5778616元（一期626139元+二期1660241元+三期2858042元+四期634194元）+溢价佣金523065元（一期80039.8+二期61304.2元+三期381721元）—5182873=1118808元。事实与理由：一、原判对代理销售房屋的底价以及双方当事人之间对账和结算的事实认定存在错误。原判未认定欣海东方花园三期12、13号楼的销售底价进而不予计算该部分溢价佣金明显错误。原判决第4页最后倒数第一、二行在分析上诉人提交的欣海东方花园三期12、13号楼价格表时认为：该价格表是促销期间的价格，且被上诉人未签字认可，故该价格表不能作为上诉人提取销售代理佣金的依据。进而，原判决第7页第十二行认定各期楼盘销售底价时没有认可欣海东方花园三期12、13号楼的底价。原判决的此项事实认定显然错误：首先，上诉人收取的销售代理佣金包含了溢价佣金，而计算溢价佣金的基础依据就是被上诉人所制定的销售基价，即销售底价。上诉人在原审中能够提交经被上诉人负责人确认的欣海东方花园一至四期各个楼盘的销售底价价格表，若没有第12、13号楼的价格表于理不合。其次，上诉人所提交的第12、13号楼的价格表原件的表现形式是：欣海东方花园三期第11、12、13号楼价格表为一整套，是一个整体；被上诉人负责人“林朝辉”不仅在首页上签字确认，还从该套价格表的反面进行了骑缝签名。因上诉人提交的该份证据复印件是复印的价格表正面，故反面的骑缝签名无法体现。但在原审质证阶段，被上诉人提出第12、13号楼没有其负责任人签字的异议时，上诉人的代理人还特地出示该证据原件予以解释说明。原判决罔顾该情况，没有采信该份证据显然过于片面。再次，虽然该份证据的首页上，被上诉人的负责人注明是“春节期间同意按此价执行”，属于促销价，但是，一方面被上诉人在质证时对有“林朝辉”签字的价格表予以认可，另一方面正如原判决所述，在当事双方没有提交促销之后的新的价格表的情况下，应当以该价格表作为确定该部分楼盘的销售底价。所以，欣海东方花园三期12、13号楼“一房一价”的标准应当以上诉人提交的价格表为依据，并据此计算第12、13号楼的溢价佣金。(二)原判决对当事双方已结算支取500余万元销售佣金的事实认定不清。原判决第7页第20行分析认定：上诉人自2011年12月至2017年4月期间先后28次与被上诉人结算、支取销售佣金合计5182873元，双方对各期销售佣金未曾结算。（三）原判决在引述当事双方的对账说明时存在错误。二、原判决分析结算比例标准、计算佣金计提范围时适用法律错误，进而导致判决结果错误。（一）原判决以上诉人未按时达成销售目标为由，认为不应按1.7%计提基价佣金，显然没有考虑到当事双方之间的实际履行情况。双方以实际行为达成了新的结算标准协议。（二）原判决以上诉人未提交佣金结算单及发票，以及无证据证明双方之间还继续履行原代理销售合同为由，认为当事双方在原代理销售合同期限届满后没有履行依据，应按被上诉人在庭审中提出的1.4%的标准结算基价佣金，按各楼盘的平均底价计算溢价佣金。（三）原判决没有将未网签房屋计入佣金计算范围显然错误。（四）原判决未将商铺、车库、幼儿园纳入佣金计算范围的做法也是错误的。被上诉人自行销售的商铺、车库、幼儿园房屋不论是否经由上诉人出售，抑或第三人介绍由被上诉人直接售出，均应当纳入上诉人佣金的计提范围。欣海公司答辩称，一、12、13号楼没有计算的原因，是底价未得到其签字认可，其销售低于底价，不存在佣金；二、原审上诉人已经自认在一定期限内没有到达一定比例，不应当按照1.7%计算。第一期销售结束后，到底以何种标准计算，因我们在黄梅也有项目，一套人马、两块牌子，黄梅是按照1.4%和上诉人结算的，而黄梅项目是在罗田之后，既然黄梅按照1.4计算在前，罗田不可能按照1.5%、1.7%计算，不符合常理。故按照1.4%有事实依据；三、对于幼儿园是招商引资项目，整个交易过程，上诉人没有参与，对于商铺，有一套有合同、有备案，原审已经结算，其余房管局没有备案，也没有合同，其无法认定。对于车库和商铺的情况是一样的。迈恳公司向一审法院起诉请求：1.判决欣海公司立即支付销售代理佣金1482903元及其自2017年7月3日至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失；2.诉讼费用由迈恳公司承担。一审法院认定事实：2011年9月25日，迈恳公司作为乙方与作为甲方的欣海公司签订了《独家委托销售代理合同》一份。合同约定：委托项目名称罗田欣海东方花园项目（第一期），代理的期限自2011年9月25日至2014年9月25日；代理形式为独家代理，甲方不再委托任何单位和个人参与销售，在代理期限内，甲方以任何形式售出的单位亦纳入乙方的提成范围；销售代理基价具体到各套由乙方按照上述平均标准进行制定，并上报甲方签字认可后生效，同时作为双方佣金结算的执行标准；乙方的销售代理佣金由2部分组成：（1）基价佣金：乙方按各个销售单位销售代理基价总额1.5-1.7%的标准提取基价佣金，即基价佣金=销售代理基价×销售面积×1.5-1.7%；（2）溢价佣金：乙方各个销售单位实际销售单价高于销售代理基价时，高出基价之上的溢价部分，甲方得80%，乙方得20%，即溢价佣金=（商品房买卖合同单价-销售代理基价）×销售面积×20%。乙方在六个月内完成当期开盘可销售物业量85%（除欣海公司预留物业量），按1.7%计提佣金；六个月内未完成当期开盘可售物业量的85%，按1.5%计提佣金；佣金结算条件：已与客户签订购房合同，并符合下列条件的乙方结算代理佣金：1.非借款购房的客户，其购房资金全款收到甲方账户（甲方批准延期缴款的视为全款到账）；2.贷款按揭购房的客户，款到达甲方账户，甲方付乙方实际到款提成佣金的60%，甲方必须补齐全额佣金，如因甲、乙双方都不可控原因造成按揭三个月内不能到账，甲方按实际到款的提成佣金再支付20%乙方，余额待全额到账后结算；佣金支付办法：在合作期内乙方所得的佣金以每个销售月（30或31天）为周期进行结算。由乙方向甲方报送佣金结算单及发票。甲方在乙方提交佣金结算单后七个工作日内审核并以现金或支票方式支付完毕乙方当月佣金；溢价佣金在项目第一期销售清盘后支付。后双方对其中部分商业及住宅楼制定了单价及底价均价，其中第一期项目（1-7号楼）的商业底价均价为9959.82元/平方米，住宅楼底价均价为2680元/平方米；第二期项目（8－10号楼）住宅楼底价均价为3200元/平方米，迈恳公司在该房价表上注明基价3200元/平方米（溢价结算依据）；第三期项目（11－15号楼）11号楼1单元底价均价为3196.78元/平方米，14号楼1单元底价均价为3532.39元/平方米、15号楼1、2单元底价均价为3480.98元/平方米。迈恳公司自2011年9月25日起至2017年7月3日一直代理销售欣海公司开发的欣海东方花园第一至四期项目的住宅、商铺、车库。第一期项目代理期限届满后，双方未就其后各期的房屋销售事宜重新签订代理销售委托合同，亦未签订相关补充协议或就相关销售事宜达成口头协议。期间，迈恳公司自2011年12月至2017年4月先后28次在欣海公司处支取销售佣金共计5182873元，但双方对各期销售佣金未曾进行结算。现双方因结算事宜发生分歧诉至一审法院。该案在审理过程中，迈恳公司向一审法院申请财产保全，一审法院于2017年7月27日作出（2017）鄂1123民初1268-2号民事裁定，冻结担保人肖闻在湖北罗田农村商业银行股份有限公司营业部150万元的定期存单。迈恳公司曾向一审法院申请司法鉴定，后因双方自行组织对该案所涉销售账务进行了核对，迈恳公司遂向一审法院申请撤销司法鉴定。对于销售过程中尚有欠款未收回的问题，欣海公司向一审法院书面申请称，为减少诉累，放弃《独家代理销售委托合同》约定的佣金分期支付，同意第一期项目按实际到账金额的1.5%计提基价佣金，其他各期按实际到账金额的1.4%计提基价佣金。2017年11月29日，双方自行组织对该案所涉销售的住宅、商铺、车库、幼儿园的套数、金额进行了账务核对，并制作了《欣海东方花园销售对账说明》，双方代表在该说明上签名证实。该说明的主要内容为：乙方迈恳公司代理销售甲方欣海公司开发的欣海东方花园项目。一、销售的套数及销售总额。一期：1、住宅96套，其中销售91套，销售总额为30097307，双方没有争议；2套抵付工程款，合计1118547元；2、乙方主张商铺销售13套，合计6666301元，实际回款4773301元，甲方主张在乙方完成合同等资料交接后，再核实；3、乙方主张车库销售15套，合计1689992元，实际回款1369992元，甲方主张在乙方完成合同等资料交接后，再核实。二期：住宅264套，其中，销售255套，销售总额为95522649元，双方没有争议；6套抵付工程款，合计2138594元；2套未网签，合计824000元；1套未出售。三期：1、住宅430套，其中销售363套，销售总额为140552235元，双方没有争议；44套抵付工程款，合计17567877元；9套未网签，合计3722369元；3套为幼儿园，合计955232元；11套未售出；2、商铺2套为幼儿园，合计9044762元。四期：住宅94套，其中销售78套，销售总额为31295949元，双方没有争议；15套为抵付工程款，合计6009592元；1套未网签，合计457880元。以上一至四期抵付工程款的房屋套数为67套，金额合计为26307155元。二、已签销售合同房屋有欠款的套数为18套，合同总金额为7117198元，其中欠款金额为1508892元。甲方主张抵付工程款、未网签及幼儿园房屋的金额，不应计提销售佣金，乙方主张任何形式的销售都应计入销售佣金。迈恳公司认为，双方在欣海东方花园第一至四期项目代理期间的权利义务应当以2011年9月25日签订的《独家代理销售委托合同》为依据，欣海公司用于抵付工程款的住宅及自行销售的商铺、车库、幼儿园房屋均应纳入迈恳公司佣金的计提范围。欣海公司应当严格按照约定结算佣金，其中基价佣金应按销售基价总额的1.7％进行结算，除第二期项目的销售基价按底价均价3200元/平方米结算外，欣海公司应当按照“一房一价”的原则结算溢价佣金。第一期项目包含抵付工程款，则溢价佣金为80342元，如不包含抵扣工程款，则溢价佣金为79981元。2011年9月25日签订的《独家代理销售委托合同》约定的代理期限届满后，双方虽然没有就欣海东方花园商品房第二至四期的代理销售事宜重新达成协议，但实际上仍然按照原合同内容办理售房手续并进行进度结算，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十一条之规定，双方应按原合同有关条款或者交易习惯确定。欣海公司认为，2011年9月25日签订的《独家代理销售委托合同》无合同期满后继续适用该合同条款或继续有效的约定，故该合同的代理期限届满后不再对其具有约束力。同时，合同期满后，欣海公司发函给迈恳公司拟重新签订委托合同，迈恳公司置之不理，鉴于其在其后的黄梅代理销售项目中的佣金提成比例为1.4％，欣海公司主张欣海东方花园二期以后的项目按销售基价总额的1.4％计提基价佣金。欣海公司将未售房屋交与施工方抵付工程款部分与销售无关，不应计提迈恳公司的佣金；未网签的房屋因未签订书面房屋买卖合同，参照《独家代理销售委托合同》第五条约定的“已与客户签订购房合同，并符合下列条件的乙方结算代理佣金……”，所以该部分结算佣金的条件不成就，不应计入迈恳公司销售提成范围；幼儿园的房屋系罗田县房地产管理局的招商行为促成，与迈恳公司销售行为无关，迈恳公司亦不应计提佣金。关于溢价佣金，第一期项目欣海公司同意按合同约定的“一房一价”进行结算溢价佣金，金额为79981元；第二期项目以销售均价3200元/平方米为销售代理基价；第三期项目以底价均价3427元/平方米为销售代理基价。一审法院认为，《独家代理销售委托合同》约定，基价佣金=销售代理基价×销售面积×1.5-1.7%，其计算公式亦即基价佣金＝实际销售总额×1.5－1.7％；溢价佣金=（商品房买卖合同单价-销售代理基价）×销售面积×20%，其计算公式亦即溢价佣金＝（实际销售总额－应销售总额）×20％。因双方自行组织对欣海东方花园的销售情况进行了账务核对并制作了书面的《欣海东方花园销售对账说明》，故该案销售代理佣金的结算应围绕该说明进行，该说明中未涉及的住宅、商铺、车库、幼儿园，一审法院不作处理。一审法院对该案争论的焦点归纳如下：一、迈恳公司销售代理欣海东方花园第一期项目的基价佣金是按销售代理基价总额的1.7%还是1.5%计提？二、在欣海东方花园第一期项目签订的《独家代理销售委托合同》代理期限届满后，其他各期项目在双方未签订新的《代理销售委托合同》的情况下，销售代理佣金是否按照《独家代理销售委托合同》相关条款的约定计提？一、关于迈恳公司销售代理欣海东方花园第一期项目的基价佣金是按销售代理基价总额的1.7%还是1.5%计提的问题。《独家代理销售委托合同》第四条第2款第（3）项约定，乙方（迈恳公司）在六个月内完成当期开盘可销售物业量85%（除甲方预留物业量），按1.7%计提佣金；六个月内未完成当期开盘可售物业量的85%，按1.5%计提佣金；因迈恳公司当庭陈述其第一至四期项目均未在六个月内完成当期开盘可销售物业量85%，故第一期项目基价佣金只能按销售代理基价总额的1.5%计提，迈恳公司要求按销售代理基价总额的1.7%计提的请求，一审法院不予支持。二、关于在欣海东方花园第一期项目签订的《独家代理销售委托合同》代理期限届满后，其他各期项目在双方未签订新的《代理销售委托合同》的情况下，销售代理佣金是否按照《独家代理销售委托合同》相关条款的约定计提的问题。迈恳公司认为，《独家代理销售委托合同》代理期限届满后，双方虽然没有就欣海东方花园房屋第二至四期的代理销售事宜重新达成协议，但实际上仍然按照原合同内容办理售房手续并进行进度结算。该案在审理过程中，迈恳公司未向一审法院提交其向欣海公司报送第二至四期项目进度的佣金结算单及发票，迈恳公司只是向欣海公司支取销售代理佣金，一审法院无法认定双方在第一期项目签订的《独家代理销售委托合同》代理期限届满后，双方仍以实际行为表明按照该合同约定的条款计提销售代理佣金。同时，迈恳公司主张根据合同法第六十一条之规定，双方没有就欣海东方花园房屋第二至四期的代理销售事宜达成补充协议的，应当按原合同有关条款或者交易习惯确定。合同法第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。该条款是对有效合同在履行期限内双方对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的情况下，即合同漏洞补充原则的规定，并不是针对合同期限届满后双方未签订新的合同、补充协议的情况下有关法律适用的规定，故迈恳公司要求欣海东方花园第二至四期项目适依照第一期项目签订的《独家代理销售委托合同》的相关条款计提销售佣金的请求无法律和事实依据，该请求不能成立，一审法院不予支持。对第二至四期销售佣金的提取标准，双方存在分歧，欣海公司主张销售基价为底价均价，基价佣金按销售基价总额的1.4%计提，迈恳公司销售以外的其他销售形式，不计提销售佣金，因迈恳公司要求按《独家代理销售委托合同》的约定计提销售佣金的请求一审法院不予支持，故该案销售佣金的结算以欣海公司认可的计提标准及范围为依据。1、欣海东方花园第一期项目的销售代理佣金如何计提的问题。双方对欣海东方花园第一期项目的销售代理基价实行“一房一价”无争议，但对计提范围存在异议。双方签订的《独家代理销售委托合同》约定，销售代理佣金由基价佣金和溢价佣金两部分组成，在代理期限内，甲方以任何形式售出的单位亦纳入乙方的提成范围；已与客户签订购房合同，并符合下列条件的乙方结算代理佣金……。故欣海东方花园第一期项目住宅部分，迈恳公司销售的91套及2套抵付工程款的房屋（销售总额30097307元+591092元=30688399元）应计提销售代理佣金；3套未网签的住宅，因迈恳公司无证据证实已签订购房合同，根据合同约定该部分不计提迈恳公司的销售代理佣金。商铺部分，迈恳公司主张已销售13套，欣海公司主张在迈恳公司完成合同等资料交接后，再核实。迈恳公司在双方对账后对该部分制作了《欣海东方花园一期商铺销售回款明细表》，该明细表明确列举了13套商铺的房号，经该院审查，迈恳公司未向一审法院提交该部分的销售合同，其提交的楼盘表及备案申请审批表显示其已销售2套，但只有其中1套编号为2-127的商铺列入该明细表中，对该商铺的销售金额236500元应计提销售代理佣金，其他12套不计提销售代理佣金。车库部分，迈恳公司主张销售车库15套，欣海公司主张在迈恳公司完成合同等资料交接后，再核实。根据迈恳公司提交的证据反映，车库为架空层，不登记，但迈恳公司未向一审法院提交有关车库销售合同予以证实，且欣海公司不予认可，迈恳公司对该部分的主张一审法院不予支持，该15套车库该案不计提销售代理佣金。另双方无争议的《欣海东方花园销售欠款明细表》（不含未网签客户）显示第一期项目尚有欠款9423元，对于欠款部分的佣金结算，《独家代理销售委托合同》约定，1.非借款购房的客户，其购房资金全款收到甲方账户；2.贷款按揭购房的客户，款到达甲方账户，甲方付乙方实际到款提成佣金的60%，甲方必须补齐全额佣金，如因甲、乙双方都不可控原因造成按揭三个月内不能到账，甲方按实际到款的提成佣金再支付20%乙方，余额待全额到账后结算；该案在审理过程中，欣海公司向一审法院书面申请，放弃该约定的权利，同意第一期项目按实际到账金额的1.5%计提基价佣金，其他各期按实际到账金额的1.4%计提基价佣金，欣海公司该项权利的行使未损害迈恳公司利益，一审法院依法予以采纳。故欣海东方花园第一期项目的基价佣金为：（30688399元+236500元-9423元）×1.5%=463732.14元。溢价佣金部分，迈恳公司向一审法院提交的《欣海东方花园销售溢价说明》中不含抵付工程款溢价佣金金额与欣海公司向一审法院提交的《欣海东方花园销售结算情况说明》中住宅溢价佣金均为79981元，对该无异议部分一审法院予以确认；另抵付工程款部分因其中编号为5-1-101的商铺抵付单价低于销售代理基价，该套无溢价佣金；7-2-602号抵付工程款的住宅其价格表显示总房款为269298元，现抵付金额为271092元，故抵付工程款部分的溢价佣金为：（271092元-269298元）×20%=358.80元；商铺部分，因2-127号商铺低于销售代理基价销售，故该商铺无溢价佣金。综上，欣海东方花园第一期项目迈恳公司应计提基价佣金463732.14元，溢价佣金80039.80元（79981元+358.8元）。2、欣海东方花园第二期项目的销售代理佣金如何计提的问题。双方对本期以底价均价3200元/平方米为销售代理基价及溢价佣金的计提比例均无争议。前面已论述，本期基价佣金按代理基价总额的1.4%提取，抵付工程款、未网签、幼儿园房屋的销售不计提销售佣金。经查，欣海东方花园第二期项目迈恳公司已销售住宅255套，销售金额95522649元，总面积29755.04平方米，欠款280000元，故欣海东方花园第二期项目迈恳公司应计提基价佣金为（95522649元-280000元）×1.4%=1333397.09元，计提溢价佣金为（95522649元-29755.04平方米×3200元/平方米）×20%=61304.2元。3、欣海东方花园第三期项目的销售代理佣金如何计提的问题。同上，本期基价佣金按代理基价总额的1.4%提取，抵付工程款、未网签、幼儿园房屋的销售不计提销售佣金。经查，欣海东方花园第三期项目迈恳公司已销售住宅363套，销售金额140552235元，总面积为41010.57平方米，欠款791469元，故欣海东方花园第三期项目迈恳公司应计提基价佣金（140552235元-791469元）×1.4%=1956650.72元；关于溢价佣金，经核查，11号楼的底价均价为3196.78元/平方米，迈恳公司共销售欣海东方花园11号楼住宅37套，销售金额10889408元，面积3385.43平方米，故11号楼的溢价佣金为（10889408元-3196.78元/平方米×3385.43平方米）×20%=13386.62元；14号楼1单元的底价均价为3532.39元/平方米，15号楼1、2单元的底价均价为3480.98元/平方米，第三期的其他楼盘，欣海公司主张以底价均价3427元/平方米为销售基价。经核查，迈恳公司销售欣海东方花园14号楼1单元住宅71套，销售金额29122774.46元，面积8235.15平方米，销售15号楼1、2单元住宅133套，销售金额52209482元，销售12－13号楼住宅122套，销售金额48402758元，面积14181.71平方米。故迈恳公司应计提14号楼1单元的溢价佣金为（29122774.46元－8235.15平方米×3532.39元/平方米）×20％＝6602.59元，12、13、15号楼的销售均价均低于约定的底价均价和欣海公司主张的底价均价，不计提溢价佣金。综上，欣海东方花园第三期项目迈恳公司应计提基价佣金1956650.72元，溢价佣金19989.21元（13386.62＋6602.59元）。4、欣海东方花园第四期项目的销售代理佣金如何计提的问题。迈恳公司诉请的销售代理佣金为1482903元，因其提交的代理销售佣金计算表中未主张该期的溢价佣金，视为其放弃该项权利，对该部分的溢价佣金一审法院不予处理。经核查，迈恳公司销售第四期项目住宅78套，金额31295949元，其中欠款428000元，故迈恳公司应提取的基价佣金为（31295949元-428000元）×1.4%=432151.29元。综上，欣海公司应支付迈恳公司欣海东方花园第一期至第四期的基价佣金4185931.16元，溢价佣金161333.21元，两项合计4347264.37元，现迈恳公司已在欣海公司处支取销售佣金5182873元，欣海公司实际多支付835608.63元，因欣海公司未提出反诉，对多支付部分不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（7）项、《中华人民共和国民法总则》第一百七十三条第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回迈恳公司的诉讼请求。案件受理费18194元，由迈恳公司负担。二审中，迈恳公司未向本院提交新证据。欣海公司向本院提交如下证据：证据一、2014年11月26日工程结算请款单、2015年2月17日借条、打款单，2015年10月23日结算业务申请书及收条、2015年4月10日电汇凭证及收条、2015年1月25日收条及26日电汇凭证，拟证明双方并没有结算，迈恳公司只是以借支名义领取销售款；证据二、欣海公司、欣海鼎城房地产开发有限公司的营业执照等，证明两公司是关联公司，所以应当按照一样标准，即1.4%计算；证据三、2015年5月16日费用报销单、发票，拟证明欣海公司和欣海鼎城房地产开发有限公司是两块牌子、一套班、签字人员是同一人，应当按照黄梅标准1.4%计算；证据四、独家代理销售委托合同、黄梅县人民法院民事裁定书、协助冻结存款通知书，拟证明上诉人在另案欣海鼎城房地产开发有限公司纠纷中，将被上诉人账户部分冻结，进而证明上诉人客观上也是清楚被上诉人和黄梅欣海鼎城关联公司，将其视为同一公司，所以应当适用统一标准计算；证据五、商品房买卖合同、信用社业务交易凭条各一份，拟证明上诉人整个销售中将大量房屋低于底价销售，私下收取好处费4.3万元，该笔费用应予以返还。证据六、罗田县房管局出具的情况说明一份，拟证明罗田县东方幼儿园是招商引资行为，所以不应计入上诉人佣金计算范围。经庭审出示，迈恳公司发表如下质证意见，认为上述六份证据均不是二审中的新证据，应该在一审中提交。对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，每笔款项数额并不是其随意要求的，而是被上诉人根据当时销售的业绩乘以1.7%计算出来的，恰恰证明是按照1.7%计算的；对于证据二、三真实性无异议，对证明目的、关联性有异议，虽然工商登记显示设立人一致，但是是独立法人，上诉人与两公司分别签订合同，约定权利义务，在本案中没有达成新的协议下，不能参照黄梅标准计算。对证据四中黄梅独家代理合同的真实性无异议，对民事裁定书、协助书真实性无异议，但是对该组证据的证明目的、关联性有异议，由于被上诉人拒不向上诉人支付罗田项目的代理佣金，黄梅项目也没有支付，其两个案子分别起诉；对证据五中的买卖合同、支付房款凭据的真实性无异议，销售买卖交易真实与否应结合银行交易凭条，郭媛媛并不是我公司人员，其不清楚。被上诉人认为该4.3万打入其公司，应当进一步提供证据证实，收款等均是被上诉人；对证据六的真实性无异议，关联性及是否属于新证据均有异议，该份证据不能视为新证据，从该份证据内容看，即使幼儿园是房管局的招商引资项目，但是，该项目的引进与本案所涉房产销售是两个关系。在独家代理销售委托合同中第三条第一款已经明确约定，被上诉人以任何形式售出的房屋均纳入佣金计算范围。本院认为，被上诉人欣海公司提交的证据一、证据二、证据三、证据四不能证据黄梅项目与本案结算标准的关联性，故本院对证据一、证据二、证据三、证据四不予采信。证据五拟证明的事实，因被上诉人未明确提起反诉，故本院对证据五不予采信。证据六的出具时间是2018年7月2日，本院予以采信。经审理查明，原审查明属实。另查明，迈恳公司二审中陈述抵付工程款的房屋均系欣海公司自行抵给施工单位，迈恳公司未代理销售，幼儿园亦非迈恳公司代理销售，一期的12套商铺及15套车库未签订销售合同，所回款项系预付款。迈恳公司在庭审中陈述代理销售行为完成的标准为介绍客户与欣海公司签订销售合同并回款。双方在庭审中陈述三期的两套商铺、三套住宅均是幼儿园。欣海公司在庭审中对迈恳公司在二审提交的欣海花园第三期363套房屋的建筑面积、底价、成交单价、实际房款以及按照20%计提的溢价佣金的金额均无异议，但认为第三期溢价佣金应按照均价计算。还查明，2018年7月2日，罗田县房地产管理局出具《关于招商引资情况的说明》一份，载明“2015年为了响应县政府招商引资的精神，我局成功招商吴瑶、李方琳在欣海东方公园规划建设的幼儿园项目上成功开办罗田县东方幼儿园。该招商引资项目已经县招商局核定。”本院认为，本案的争议焦点为：一、第一期、第二期、第三期、第四期基价佣金的计提标准；二、第一期、第二期、第三期、第四期基价佣金的计提范围；三、第三期溢价佣金的计算方法。关于第一个争议焦点，迈恳公司上诉称第一期基价佣金应按照1.7%计提，因迈恳公司自认未满足合同约定的按1.7%计提佣金的条件，故原审按照1.5%计提第一期基价佣金并无不当。第二期、第三期、第四期双方虽未签订《代理销售委托合同》，但双方确认迈恳公司实际从事了四期代理销售行为并双方经对账制作了《欣海东方花园销售对账说明》，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定，双方按照合同约定完成了第一期销售，在未签订新的合同情况下，双方以自己的行为实际成立了第二期、第三期、第四期的代理销售合同关系，按照双方的交易习惯，后三期的代理销售合同与第一期相同。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，迈恳公司主张按照第一期所签订合同的1.5%计提基价佣金于法有据，本院依法予以支持。原审按照1.4%计提基价佣金不当，本院依法予以纠正。关于第二个争议焦点，迈恳公司上诉称第一期基价佣金的计提范围包括91套无争议的住宅、2套抵债商品房、13套商铺、15套车库，因2套抵债商品房并非销售行为，13套商铺中的12套商铺未签订正式的商品房销售合同，15套车库均无销售合同，故第一期基价佣金的计提范围为91套无争议的住宅、2—127的商铺减去实际欠债，即（30097307+236500—9423）*1.5%=454865.76元。迈恳公司上诉称第二期基价佣金的计提范围应包括6套抵债商品房，因6套抵债商品房并非销售行为，不应计入计提范围，故二期基价佣金为（95522649-280000）*1.5%=1428639.74元。迈恳公司上诉称第三期基价佣金的计提范围包括363套住宅、44套抵债商品房、2套商铺、3套幼儿园，因44套抵债商品房并未销售行为，2套商铺、3套幼儿园系罗田县招商引资项目，故上述均不应计入计提范围，第三期基价佣金为（140552235—791469）*1.5%=2096411.49元。迈恳公司上诉称第四期基价佣金的计提范围是78套无争议的住宅、15套抵债工程款，因44套抵债商品房并未销售行为，故不计入计提范围，第四期基价佣金为（31295949-428000）*1.5%=463019.24元。关于第三个争议焦点，迈恳公司上诉称第三期溢价佣金应按照一房一价来计算，即按照超过每套房屋实际销售底价应计算溢价佣金，理由是第一期合同约定的计算标准是一房一价，欣海公司认为第三期溢价佣金应按照每幢楼的底均价计算，超过底均价才能计算佣金。因欣海公司在一审提交的《欣海东方花园销售结算情况说明》中认可第一期的溢价佣金是按照一房一价计提，虽双方后期未签订合同，如前所述，双方实际成立了代理销售合同关系，在双方未对溢价佣金的计提作特别约定的情形下，应按照第一期合同约定的一房一价计提溢价佣金，即（每一套房屋的实际成交单价—约定底价）*建筑面积*20%=每一套房屋的溢价佣金。因欣海公司对迈恳公司所列363套商品房的溢价金额无异议，故第三期的溢价佣金为362966元。综上，迈恳公司一至四期的基价佣金：454865.76+1428639.74+2096411.49+463019.24=4442936.23元，佣金总额为4442936.23+362966=4805902.23元，因欣海公司已支付5182873元，实际多支付376970.77元，欣海公司未在本案中主张权利，一审法院不予处理并无不当。迈恳公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院纠正瑕疵后，对一审判决结果予以维持。据此，依据本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18194元，由武汉迈恳房地产投资顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 欧阳武审 判 员 朱 卫审 判 员 郑 蕾二〇一八年七月一日法官助理 刘延超书 记 员 祁 彪