内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内25民终428号
上诉人（原审被告）：太仆寺旗龙翔房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇紫金花园小区。
法定代表人：张后生，职务：总经理。
委托诉讼代理人：高晓刚，男，1994年10月17日出生，汉族，系上诉人职工。
被上诉人（原审原告）：许跃翔，男，1990年2月3日出生，汉族，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗。
委托诉讼代理人：马斌，太仆寺旗”148”法律服务所法律工作者。
上诉人太仆寺旗龙翔房地产开发有限公司因与被上诉人许跃翔商品房预售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2017）内2527民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太仆寺旗龙翔房地产开发有限公司委托诉讼代理人高晓刚、被上诉人许跃翔委托诉讼代理人马斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太仆寺旗龙翔房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人许跃翔承担。事实和理由：1、2015年4月20日，双方签订了《商品房认购合同（认购书）》，合同约定2015年5月30日前补清40万元整。被上诉人只给付了上诉人30万元。按合同第八项第二条约定，购房定金作为购房款的一部分，被上诉人必须按约定的付款方式交付余款，若被上诉人未按期支付首付款余款，上诉人有权要求被上诉人支付延期支付的利息，超过20天，无需通知可以单方解除本协议书，被上诉人所付购房定金不再退还。2、被上诉人认购的华尔街第4栋北1号商铺，因拆迁户卢恩英的原因直到2017年9月份才拆迁完毕，属于因不可抗拒的原因而迟延交房。所以上诉人不应当给付被上诉人双倍定金以及违约金（利息）。
许跃翔辩称，一审认定事实清楚依据正确，请求驳回上诉，维持原判。房子现在还没有开始盖，手续也没有办，要求双倍返还定金。
许跃翔向一审法院起诉请求：一、判令解除双方签订的”商品房认购合同书”；二、判令被告双倍返还定金100000.00元，返还购房款250000.00元及利息135000.00元，共计485000.00元；三、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月20日，原、被告签订了”商品房认购合同书”，合同约定，原告购买了被告位于太仆寺旗宝昌镇解放大街交叉路口华尔街广场第四栋北从西靠207国道第1号商业楼，方向坐南朝北，即帝豪招待所对面从西向东第一间商业框架楼房。建筑面积为173平方米，5600元/平方米，房屋总价款为968800.00元（包括银行按揭贷款480000.00元），2015年4月20日原、被告双方签订”商品房认购合同书”时，原告交付定金50000.00元，合同约定2015年5月30日前补清房款400000.00元，余款38800.00元于2016年交钥匙前付清，剩余480000.00元办理银行按揭贷款。合同约定，被告于2016年10月31日前交付房屋，如被告逾期交付房屋每日按照购买商品房总价款的万分之五向原告支付违约金。原告2015年5月29日交付房款200000.00元，于2016年6月5日又交付房款50000.00元，加定金共计交付被告房款现金300000.00元。时至今日原告不能办理办理银行按揭贷款，被告未履行交付房屋义务，被告违反了合同的约定，原告为维护自己的合法权益。故诉至法院，请求：一、判令解除双方签订的”商品房认购合同书”；二、判令被告双倍返还定金100000.00元，返还购房款250000.00元及利息135000.00元，共计485000.00元；三、诉讼费由被告承担。
一审法院认为，原告许跃翔与被告太仆寺旗龙翔房地产开发有限公司签订的”商品房认购合同（认购书）”合法有效，原、被告应当按照合同的约定全面履行自己的义务，合同签订之日原告向被告交定金5万元，之后原告又交付房款25万元。合同约定被告于2016年10月31日前交付房屋，但是原告所购买房屋至今未建成，交付房屋期限不能确定，被告已构成违约，其违约行为致使原告不能实现合同目的,原告依法可以请求解除合同和赔偿损失。被告庭审中抗辩，合同约定的2015年5月30日前补清40万元购房款，但是原告没有补交齐，原告只交付了25万元的购房款，原告也存在违约行为，原、被告是相互违约，所以被告只归还定金，不同意双倍返还定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定”当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。原告交付了25万元的购房款，而没有按照合同的约定于2015年5月30日前补清40万元购房款，是原告行使不安抗辩权。被告的抗辩理由不成立，该院不予采信，对原告要求被告双倍返还定金的诉求，该院予以支持。
关于被告在庭审中抗辩合同约定的违约金过高，请求法院依法予以减少，同意按照银行同期同类贷款利率支付利息的问题。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。本案原、被告约定的违约金计算标准为”如被告逾期交付房屋每日按照购买商品房总价款的万分之五向原告支付违约金”，应当认定为过分高于造成的损失，被告请求予以减少违约金的依据充分，应酌情予以调整。本案中原告已履行了部分的付款义务，但是原告未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故原告的实际损失为交付被告购房款的利息损失，被告承担的违约金应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，上浮30%计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条第二款,第一百一十五条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第十五条第一款、第十六条、第十七条第一款、第二款、第二十三条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适法律问题的解释》第二十五条之规定判决：一、原告许跃翔与被告太仆寺旗龙翔房地产开发有限公司2015年4月20日签订的”商品房认购合同（认购书）”于判决书生效后即日解除。二、被告太仆寺旗龙翔房地产开发有限公司于判决书生效后十日内返还原告许跃翔双倍定金100000.00元。三、被告太仆寺旗龙翔房地产开发有限公司于判决书生效后十日内返还原告许跃翔购房款本金250000.00元，给付违约金（利息）40372.50元[（200000.00元×30个月×5.957‰，利息自2015年5月29日起计算至2017年11月29日）+（50000.00元×18个月×5.145‰，利息自2016年6月5日起计算至2017年12月5日）]，本、息合计290372.50元。案件受理费4287.00元（减半收取），由被告承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的太仆寺旗人民法院（2017）内2527行审5号《行政裁定书》，证明工期延误是因为当地政府强制拆迁较长导致，对于上诉人来说是不可抗力事件为此不应当双倍返还定金；被上诉人认为，与本案无关。本院认为，依据相关法律规定，不可抗力为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，上诉人作为房地产开发企业在进行拆迁改建中应当能够遇见的可能出现的拆迁问题，故因为拆迁问题而导致的工期延误不属于其免责事由。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人太仆寺旗龙翔房地产开发有限公司与被上诉人许跃翔双方对于2015年4月20日签订了《商品房认购合同（认购书）》的事实以及被上诉人于2015年4月20日交付定金5万元、2015年5月29日交付房款20万元、2016年6月5日交付房款5万元的事实均无异议，予以确认。上诉人在收取被上诉人定金5万元以及房款25万元之后，未能根据双方达成的《补充协议》的约定在2016年10月31日前交付房屋，并且涉案房屋目前还处于筹备建设中，因此，上诉人违约情形明显，应当承担相应的违约责任。一审据此判令上诉人返还25万元房款并承担相应的违约金符合法律规定，予以维持。对于双方争议的5万元定金是否应当双倍返还的问题，双方签订的《商品房认购合同（认购书）》第八条第2项约定，被上诉人向上诉人交付的5万元购房定金将成为购楼款的一部分，但第八条第2项、第3项、第4项中又约定了在某些情形之下，对该5万元购房定金仍然适用定金罚则。本院认为，上诉人作为房地产开发企业在合同中对购房定金作出冲突约定，在诉讼中选择对其有利的约定抗辩购房者，有违诚信，故本院认定该5万元购房定金其属性仍然为定金。上诉人在与被上诉人签订了《商品房认购合同（认购书）》之后，允诺2016年10月31日前交付房屋，但至今未能建成涉诉房屋，更不具备与被上诉人签订正式商品房买卖合同的条件。被上诉人要求上诉人双倍返还定金10万元，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条以及其他相关法律之规定，一审法院予以支持，并无不当。
综上所述，太仆寺旗龙翔房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7155.59，由上诉人太仆寺旗龙翔房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建强
审判员 杨树平
审判员 吴春林
二〇一八年四月十三日
书记员 周 洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；