江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终323号
上诉人(原审原告)：李仁堂，男，1948年11月30日生，汉族，住南昌市新建区。
委托诉讼代理人：胡细芽，系江西巨贤律师事务所律师。执业证号：13601199610423372。
被上诉人(原审被告)：陈保根，男，1954年12月21日生，汉族，住南昌市红谷滩新区。
上诉人李仁堂因与被上诉人陈保根民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李仁堂的委托诉讼代理人胡细芽，被上诉人陈保根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李仁堂上诉请求：一、撤销新建区人民法院（2017）赣0112民初2077号民事判决，依法改判被上诉人归还上诉人借款本金129000元，支付利息46910元整（原约定利息21000元加上2012年12月8日至2017年10月7日止按照年利率6%计算）。二、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。上诉人李仁堂借款给被上诉人陈保根共计10万元，且约定利息月息2分。2011年1月28日陈保根出具49000元、100000元借条二份。李仁堂据此向南昌市东湖区人民法院起诉。后因双方达成和解协议，李仁堂撤诉。被上诉人陈保根称借款已经还清，协议为新的借款关系与事实不符。请求二审法院支持上诉人李仁堂的诉请。
陈保根辩称，上诉人所讲都不属实，协议书是我签的字，但只是作为一个借款依据，我没有得到他的钱。一审判决正确。
李仁堂向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还借款本金129000元；2、判令被告暂支付利息46910元（原约定利息21000元，加上自2012年12月8日至2017年10月7日止,按年利率6%计算的利息）；3、诉讼费等费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告李仁堂与被告陈保根是朋友关系，二人自1999年开始就有借贷关系。2012年，原告向南昌市东湖区人民法院提起诉讼，要求被告归还欠款129000元，在庭审中，原告提交了被告在2011年1月28日出具的49000元、100000元借条二份。就借款如何交付的问题，原告在2012年10月16日庭审中陈述：“一次性给付现金交付，是我卖了新建县长堎镇花园的还建房125000元给了他（指被告），还有24000元是借我女儿和儿子的钱借给他的。”原告称借款后被告归还20000元，遂向被告主张129000元。被告在该次庭审中提交了2008年9月13日30000元借条原件、2008年12月14日25000元借条原件、2009年1月25日10000元借条原件、2009年2月2日10000元借条原件、2009年5月2日25000借条原件，共计100000元五份借条，以及原告出具的10000元收条二份，1999年8月2日30000元借条、2003年12月8日10000元借条等证据。2012年12月24日，原告申请撤诉，南昌市东湖区人民法院在当日作出（2012）东红民初字第377号民事裁定书裁定准许原告撤诉。
2012年12月7日，原、被告签订一份协议书，约定：“陈保根同志借李仁堂现金129000元整，利息按银行同期计算息，如期分配还款，三年还清，陈保根同志兴国路两层房子作抵押。西北两间。其中本金利息贰万壹仟元整。合计壹拾伍万元整。自2012年12月7日至2015年年底。借人陈保根。协议人：李仁堂。”该协议书原、被告各持有一份。现原告以被告未按协议书约定还款，再次向法院提起诉讼诉。
就原告提交的二份金额共计149000借条及协议书约定的借款是否实际交付的问题，原告在一审法院2017年12月1日的庭审中陈述：“这149000元包含在协议中，10万是本金，49000元是利息，这10万元本金是2008年到2009期间借的。本金是分多次借给被告的，之前每次都打了借条，在结算总借条10万元时将之前的借条都还给了被告了。”。
一审法院认为，民间借贷是实践性合同，民间借贷关系的成立，需同时具备当事人之间存在借贷合意，且借贷人实际出借款项两个要件。现原告仅依据双方签订的协议书向被告主张归还借款，但就149000元借款形成及交付，原告在前后两次诉讼庭审中陈述相互矛盾，以致法院对原告所称149000元借款的真实性无法采信，从而对原告在本案中诉称149000元借条是原、被告对2008年、2009年100000元借款本息经双方结算后出具的，协议书是对上述149000元借款本息结算后重新出具的陈述，该院均不予采信。
根据原、被告双方在两次诉讼中提交的借条及双方的陈述，可以认定双方历年交易习惯是：原告将借款交付被告，被告出具借条，被告归还借款后，从原告处收回借条。现被告持有149000元借条原件，原告称因双方签订了协议书而将上述借条原件交还被告，与原、被告交易习惯不符。原告称协议书为双方经结算后重新出具的债权凭证，但原、被告各执一份也有违常理。由此，该院认为，被告辩称已归还原告全部借款本息，及协议书并非债权凭证，协议约定的借款未实际交付，有其提供的借条原件、协议书及合理的解释为证，该院予以采信。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因本案原告未能提供有效证据证明其依据协议书主张的借款真实存在并实际交付，其提供的证据不足以反驳被告提供的证据及提出的辩解意见，因此，对原告要求被告归还借款本金129000元、暂支付利息46910元并承担本案诉讼费的诉请，该院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回原告李仁堂的诉讼请求。本案案件受理费3819元减半收取1909.50元，由原告李仁堂负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈保根向李仁堂出具五份借条：2008年9月13日借到30000元、2008年12月14日借到25000元、2009年1月25日借到10000元、2009年2月2日借到10000元、2009年5月2日借到25000，共计借款100000元。2011年1月28日陈保根出具借到100000元（计息2分正）和借到49000元的两份借条后，将前述五份借条收回。2011年8月20日李仁堂出具收条，收到陈保根还利息款10000元。2012年3月5日李仁堂出具收条，收到陈保根交来现金10000元。李仁堂自认自2013年10月至2017年9月17日，陈保根共支付利息11500元。
本院查明的其他事实，与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一审法院认为陈保根已归还李仁堂全部借款本息，协议书并非债权凭证，协议约定的借款未实际交付，属认定事实错误。首先，陈保根出具的五份原始借条，可以证明陈保根自2008年至2009年期间向李仁堂借款100000元。本案中陈保根认可向李仁堂借款100000元，但辩称已还清借款，故借条原件在其手中；而李仁堂称因2011年双方进行了结算，陈保根出具借到49000元（利息）、100000元(本金)两份借条后，才将五份借条原件还给陈保根，李仁堂该陈述合乎常理。其次陈保根称2011年的49000元（利息）、100000元(本金)两份借条也在其手中，证明其已还清借款；而李仁堂认可2011年8月20日出具收条，收到陈保根还利息款10000元；2012年3月5日出具收条，收到陈保根交来现金10000元；共计20000元。但因陈保根未继续还款，李仁堂于2012年向南昌市东湖区人民法院起诉陈保根，而后双方于2012年12月7日达成协议，约定“陈保根同志借李仁堂现金129000元整，利息按银行同期计算息，如期分配还款，三年还清，陈保根同志兴国路两层房子作抵押。西北两间。其中本金利息贰万壹仟元整。合计壹拾伍万元整。自2012年12月7日至2015年年底。借人陈保根。协议人：李仁堂。”因双方庭外和解，所以该协议一式两份，双方各持一份，符合日常情形。李仁堂因此向南昌市东湖区人民法院申请撤诉，可见该协议是双方对陈保根向李仁堂还款达成的合意。如果如陈保根所称，该协议是没有支付的新的借款，那么协议中就不应该存在三年还清，且用房子作抵押的约定；何况借款129000元整，与2011年的两张借条确认的149000元，李仁堂收到还款20000元后的金额完全一致，相互印证；况且还确认了三年还款期间的本金利息贰万壹仟元，合计壹拾伍万元整，均为双方真实意思表示。因此纵观全案，李仁堂的陈述与客观事实更吻合，陈保根的辩称不能成立。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。本案中陈保根实际借款100000元，2012年12月7日双方确认借款金额129000元，该确认的金额，未超出法律规定，本院予以认定。双方约定三年还款期间利息21000元，未超出年利率24%，本院予以支持，但应扣减李仁堂自认收到的11500元，为9500元。后续利息应按约定的年息6%计算。
综上所述，李仁堂的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依照依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初2077号民事判决；
二、陈保根于本判决生效之日起七日内给付李仁堂借款本金129000元并支付利息9500元（后续利息：自2016年1月1日始至本息付清之日止，按年利率6%计付）；
三、驳回李仁堂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1909.50元，二审案件受理费3819元，共计5728.5元（均已由李仁堂预交），全部由被上诉人陈保根负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉秋
审判员 张美燕
审判员 王宏瑞
二〇一八年五月十日
书记员 李 松