河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终2575号
上诉人（原审原告）：河南元昊建造集团有限公司。
法定代表人：王文俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐保庆，河南中丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会。
法定代表人：周红只，该村村长。
委托诉讼代理人：赵君伟，河南安易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安阳职业技术学院。
法定代表人：王庆飞，该院院长。
委托诉讼代理人：王军彦，河南上合律师事务所律师。
上诉人河南元昊建造集团有限公司（以下简称元昊建设集团公司）、安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会（以下简称小马屯村委会）因与被上诉人安阳职业技术学院建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院2016年5月3日作出的（2015）文民三初字第323号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
元昊建设集团公司上诉请求：1、依法撤销文峰区人民法院（2015）文民三初字第323号民事判决第二项，改判小马屯村委会给付元昊建设集团公司违约金1671610.93元（不服金额1474028.52元）；2、判令小马屯村委会、安阳职业技术学院给付上诉人人工费和税金的鉴定费用3000元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在认定《安阳市中医药学校学生宿舍楼配套建设合同书》、《三方协议书》、《建设工程施工合同》均合法有效的情况下，元昊建设集团公司与小马屯村委会、职业学院之间关于违约金计算方法的约定是当事人真实意思表示，一审法院未充分考虑被上诉人拖欠上诉人数百万元工程款时间长达4年有余这一客观事实，简单以双方约定的违约金过高为由，仅按未付工程款658641.37元的30%计算违约金为197582.41元，有违公平原则，适用法律错误。因被上诉人不认可涉案工程中人工费和税金的调整数额才进行的鉴定，上诉人为此交纳鉴定费3000元，鉴定费应由被上诉人承担。
小马屯村委会辩称，小马屯村委会不承担违约责任，不应向元昊建设集团公司支付违约金。一审判决违背合同相对性原则，依据三方在2010年2月9日签订的协议第二条，在工程结算审定后支付价款的95%进行判决错误，因为元昊建设集团公司对财政局投资评审中心的评审结论不认可，应视此工程尚未进行结算审定，小马屯村委会没有违约，故不存在给付违约金的情况。一审判决小马屯村委会给付的工程款数额错误，小马屯村委会已给付工程款为683万元，仅欠工程款21万余元。
安阳职业技术学院辩称，三方应按在2010年2月9日签订的协议确定权利义务，工程造价应按照安阳市财政局投资评审中心委托评审结论为准，一审法院委托鉴定机构作出的安新基鉴（2015）011号工程造价鉴定报告不能作为认定本案工程造价的依据，小马屯村委会不应支付违约金。
小马屯村委会上诉请求：1、撤销文峰区法院（2015）文民三初字第323号民事判决，改判小马屯村委会向元昊建设集团公司支付213896.43元工程款或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决混淆了各方之间的合同关系，认定基本事实错误。小马屯村委会没有在《建设工程施工合同》上签字或盖章，该合同对小马屯村委会没有约束力，一审判决小马屯村委会承担合同以外的人工费和违约金，没有事实和法律依据。小马屯村委会已给付元昊建设集团公司工程款683万元，再支付元昊建设集团公司工程款213896.43元即可，小马屯村委会没有违约，不应支付违约金。
元昊建设集团公司辩称，三方就本案建设工程签订了有协议书，第一份是2009年10月26日小马屯村委会与安阳职业技术学院签订的合同；第二份是安阳职业技术学院、小马屯村委会元、昊建设集团公司签订的三方协议；第三份是2010年2月26日签订的《建设工程施工合同》，小马屯村委会书面确认该合同对其具有约束力，小马屯村委会违约的事实确实存在，应当承担违约责任，其上诉请求不应支持。
安阳职业技术学院辩称，小马屯村委会没有违约，不应支付违约金，同意小马屯村委会的上诉意见。
元昊建设集团公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同给付拖欠原告的工程款669646.29元；2、判令二被告共同给付原告截止到2015年5月10日拖欠工程款期间的违约金1728632.87元，并以拖欠工程款数额为基数按每月3%的标准给付从2015年5月11日起算至清偿日止的违约金；3、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2009年10月26日，安阳市中医药学校与小马屯村委会签订《安阳市中医药学校学生宿舍楼配套建设合同书》，就小马屯村委会全额投资为安阳市中医药学校建设学生住宿楼相关事宜达成协议，合同约定小马屯村委会自筹资金，按照安阳市中医药学校提供的新校区规划和所建学生宿舍楼施工图的具体要求，全额投资进行配套建设，通过各责任主体验收合格后交于安阳市中医药学校使用。具体建设内容为学生宿舍楼一期北边一栋。安阳市中医药学校每年定期支付投资收益金，并获得该学生宿舍楼的使用权。其中第四条第一款第四项明确约定，小马屯村委会应按安阳市中医药学校与施工单位签订的建设工程施工合同要求向施工单位支付工程款，如因小马屯村委会付款不及时造成的损失由小马屯村委会负责赔偿。2010年2月9日，安阳市中医药学校作为发包方，安阳市华安建设工程有限公司作为承包方，小马屯村委会作为出资方签订《协议书》，经三方协商后同意，由小马屯村委会作为投资方代发包方垫付工程款，配套建设学生宿舍楼。并约定本工程承包范围为学生宿舍楼一期北楼施工图设计内容，建筑面积6354平方米，合同工期总日历天数为160天。合同价款由小马屯村委会按约定根据工程进度代行垫付。工程竣工验收后，累计支付至合同价款的70%，待工程结算审定后支付至结算价款的95%，剩余5%留作质保金。安阳市中医药学校应按相关协议要求支付小马屯村委会投资收益金，小马屯村委会应按约定支付安阳市华安建设工程有限公司工程款，三方均有责任履行协议条款约定的责任义务。如有违约各自应承担相应的违约责任，并赔偿给对方造成的全部损失。考虑到学校特殊环境要求，特别提出承包方不得因出资方款项拨付问题影响发包方对宿舍楼的正常使用。2010年2月26日，安阳市华安建设工程有限公司与安阳市中医药学校签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为安阳市中医药学校学生宿舍楼项目（一期北楼），合同工期总日历天数为160天，合同价款6378096元。合同第三部分专用条款部分约定：合同价款采用可调价合同方式确定，合同价格调整方法依照施工图纸会审纪要及设计变更依实决算。本工程不预付工程款，工程款按工程形象进度拨付，具体形式要依据发包方、承包方和投资方（即小马屯村委会）三方签订的相关协议执行，必须符合国家相关财经制度。发拨款节点安排如下，按照月进度拨付进度款。工程竣工验收后，支付至该工程合同价款的70%，审计结束后，支付至该工程审定总价款的95%，余款5%留作工程保证金。专用条款竣工结算部分约定：（1）双方约定，本工程土建执行土建定额（2002）版，计划利润取5%；安装执行（2003）版，计划利润取38%；人工费调整按（2008）18号文执行；工程竣工决算时，按照定额规定及配套文件依实决算，材料价格执行施工期间当期指导价；双方约定工程造价税前（包括合同价款、变更价款）下浮7.014%作为结算价款。（2）工程施工过程中的设计变更等费用待决算时调整。（3）甲方保证竣工后两个月内对清决算，如不能对清决算，暂按合同总价支付到合同总价款的90%，余款待决算审定后除留5%的保修金外，一个月内一次性结清，如不能按合同约定支付工程款，从应付之日起所欠工程款按月息3%支付施工单位利息直至付清欠款止，具体由小马屯村委会支付。补充条款部分约定社会保险费由发包人按照安阳市有关规定代扣代缴，足额缴纳，否则按定额规定结算给施工单位；如遇政策性税金涨浮，建设单位依实调整。2010年11月16日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对安阳市中医药学校宿舍楼一期北楼进行了竣工验收。2014年10月30日，安阳市中医药学校出具《安阳市中医药学校关于学生宿舍楼一期北楼人工费决算意见》，载明：安阳市中医药学校与安阳市华安建设工程有限公司签订的安阳市中医药学校学生宿舍楼一期北楼的《建设工程施工合同》，第九项竣工验收与结算，33条竣工结算，第（1）项双方约定人工费结算有异议。学校同意人工费按施工期间有关文件规定依实结算。2015年1月21日，经安阳市财政局投资评审中心委托，河南四方工程造价咨询有限公司对安阳市中医药学校新区学生宿舍楼一期北楼工程作出四方建核（2015）009号《建设工程结算审核报告》，审定工程造价为7043896.43元。该结算审核报告后附的基本建设工程结算审核确认表上仅加盖建设单位安阳市中医药学校公章，施工单位对该报告有异议未加盖公章。在一审审理过程中，经原告申请一审法院委托安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司对四方建核（2015）009号《建设工程结算审核报告》中的税金和人工费两个调整项目依法增加的具体金额进行工程造价鉴定。2015年11月9日，安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司出具安新基鉴（2015）011号《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为税金调整造价为1638.63元、人工费及其相应税金调整造价为253106.31元。原告因此支出鉴定费3000元。经元昊建设集团公司与小马屯村委会核对，小马屯村委会已经支付元昊建设集团公司6640000元工程款。2010年7月20日，安阳市华安建设工程有限公司变更名称为河南元昊建造集团有限公司即元昊建设集团公司；2011年4月25日，安阳市中医药学校并入安阳职业技术学院即安阳职业技术学院，撤销安阳市中医药学校的建制。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2009年10月26日小马屯村委会与安阳市中医药学校签订的《安阳市中医药学校学生宿舍楼配套建设合同书》、2010年2月9日安阳市中医药学校、安阳市华安建设工程有限公司与小马屯村委会三方签订的《协议书》、2010年2月26日安阳市华安建设工程有限公司与安阳市中医药学校签订的《建设工程施工合同》，均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该三份合同均合法有效，原、被告均应按照三份合同及协议的约定履行各自的权利义务。合同约定安阳市华安建设工程有限公司承建安阳市中医药学校学生宿舍一期北楼工程，小马屯村委会按照安阳市华安建设工程有限公司与安阳市中医药学校签订的《建设工程施工合同》约定出资。安阳市华安建设工程有限公司已经按照约定完成了工程的建设，竣工验收之后，已经移交给安阳市中医药学校使用，小马屯村委会未能按照约定支付相应的工程款，依法应当承担相应的违约责任。2010年7月20日安阳市华安建设工程有限公司变更名称为河南元昊建造集团有限公司，2011年4月25日安阳市中医药学校并入安阳职业技术学院，其相应的权利义务均应由元昊建设集团公司和安阳职业技术学院承担。关于工程款，2014年10月30日安阳市中医药学校出具《安阳市中医药学校关于学生宿舍楼一期北楼人工费决算意见》同意人工费按施工期间有关文件规定依实结算，参照河南四方工程造价咨询有限公司作出的《建设工程结算审核报告》［四方建核（2015）009号］和安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司作出的《工程造价鉴定报告书》［安新基鉴（2015）011号］，确定该工程总造价为7298641.37元（审定工程造价7043896.43元＋税金调整1638.63元＋人工费及相应税金调整253106.31元），小马屯村委会已给付工程款6640000元，尚有658641.37元未给付。小马屯村委会于2013年、2015年仍给付原告工程款，故二被告辩称已超过诉讼时效的主张，不予采信。鉴于涉案建设工程保修期已经期满，故小马屯村委会应将未付的全部工程款658641.37元支付给元昊建设集团公司。关于违约金，《建设工程施工合同》关于违约金部分明确约定“安阳职业技术学院保证竣工后两个月内对清决算，如不能对清决算，暂按合同总价支付到合同总价款的90%，余款待决算审定后除留5%的保修金外，一个月内一次性结清，如不能按合同约定支付工程款，从应付之日起所欠工程款按月息3%支付施工单位利息直至付清欠款止，具体由小马屯村委会支付”。但其约定的违约金过高，对于过高部分依法应予以调整，从2011年1月17日（2010年11月16日工程竣工验收期满两个月）起至向本院起诉之日前一天即2015年5月19日止按未支付工程款658641.37元的30%计算即197582.41元。从向法院起诉之日即2015年5月20日起以未给付工程款658641.37元为基数，按年利率24%计算至实际履行完毕之日止。判决：一、安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会在本判决生效之日起十日内给付河南元昊建造集团有限公司工程款658641.37元；二、安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会在本判决生效之日起十日内给付河南元昊建造集团有限公司违约金197582.41元；三、安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会在本判决生效之日起十日内给付河南元昊建造集团有限公司违约金（违约金从2015年5月20日起以未给付工程款658641.37元为基数，按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）；四、驳回河南元昊建造集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25986元，由被告安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会负担16709元，原告河南元昊建造集团有限公司负担9277元。
本院二审期间，经元昊建设集团公司与小马屯村委会核对已给付工程款的数额，双方代理人确认并于2016年8月9日出具书面说明“经双方对账确认，小马屯村委会已向河南元昊建设集团有限公司支付工程款683万元，其中664万元是在一审前支付到位的，19万元是在领取一审判决书前支付到位的，共计683万元”。除此之外，三方在二审期间均没有提交新证据。本院经审理查明的其它事实与原审法院审理查明的事实相一致。
本院认为，小马屯村委会、安阳职业技术学院、河南元昊建造集团公司在建设安阳市中医药学校学生宿舍楼配套工程中达成协议约定的事实清楚，尤其是2010年2月9日安阳职业技术学院（发包方）、河南元昊建造集团公司（承包方）、小马屯村委会（出资方）三者签订的《协议书》中，明确对三者之间的权利义务关系进行了约定，权责明确。小马屯村委会没有按照协议约定及时足额履行支付工程进度款的义务，构成违约，一审法院依据各方当事人的陈述举证，判决小马屯村委会支付工程款并承担违约责任和支付违约金，符合法律规定。因本案合同中约定的违约金明显超出了法律规定的范围，一审判决依法进行调整，符合法律规定，元昊建设集团公司上诉称一审判决在认定各方签订的合同及协议均合法有效的情况下，没有按照各方约定计算违约金是适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。河南元昊建造集团公司对河南四方工程造价咨询有限公司作出的《建设工程结算审核报告》持有异议，申请对该结算审核报告中的税金和人工费两个调整项目依法增加的具体金额进行工程造价鉴定，经元昊建设集团公司申请，一审法院为查明案件事实依其申请委托鉴定机构进行鉴定，符合法律规定。元昊建设集团公司为此而支出的3000元鉴定费是合理的、必要费用，应由本案纠纷过错方承担，故元昊建设集团公司上诉请求3000元鉴定费由被上诉人承担的理由成立，本院予以支持。元昊建设集团公司与小马屯村委会在二审期间共同书面确认，小马屯村委会已向其支付工程款683万元，根据鉴定机构认定的本案工程造价729.864137万元，小马屯村委会还应支付工程款46.864137万元（729.864137万元-683万元），一审判决小马屯村委会支付元昊建设集团公司664万元工程款与事实不符，本院予以纠正。小马屯村委会上诉称安阳职业技术学院、元昊建设集团公司签订的《建设工程施工合同》对其没有约束力，其不应承担违约责任的理由与三方签订的三方协议约定事实不符，小马屯村委会也未提供其没有履行三方协议的有效证据，因小马屯村委会没有按协议约定及时履行相应义务，构成违约，应当承担违约责任，故小马屯村委会上诉称其不应承担违约责任的理由、证据不足，本院不予支持。小马屯村委会上诉称其应只支付元昊建设集团公司213896.43元工程款的理由、证据不足，本院不予支持。
综上所述，元昊建设集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；小马屯村委会关于其已实际支付683万元工程款的上诉请求成立，本院予以确认并予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持河南省安阳市文峰区人民法院（2015）文民三初字第323号民事判决第二项“安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会在本判决生效之日起十日内给付河南元昊建造集团有限公司违约金197582.41元”、第四项“驳回河南元昊建造集团有限公司的其他诉讼请求”；
变更河南省安阳市文峰区人民法院（2015）文民三初字第323号民事判决第一项“安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会在本判决生效之日起十日内给付河南元昊建造集团有限公司工程款658641.37元”为“安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会在本判决生效之日起十日内给付河南元昊建造集团有限公司工程款468641.37元”；
变更河南省安阳市文峰区人民法院（2015）文民三初字第323号民事判决第三项“安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会在本判决生效之日起十日内给付河南元昊建造集团有限公司违约金（违约金从2015年5月20日起以未给付工程款658641.37元为基数，按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）”为“安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会在本判决生效之日起十日内给付河南元昊建造集团有限公司违约金（违约金从2015年5月20日起以未给付工程款468641.37元为基数，按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）”；
安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会在本判决生效之日起十日内给付河南元昊建造集团有限公司鉴定费3000元。
一审案件受理费25986元，由安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会负担16709元，河南元昊建造集团有限公司负担9277元。二审案件受理费25986元，上诉人河南元昊建造集团有限公司负担9277元、上诉人安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会负担16709元。
本判决为终审判决。
审判长 付文华
审判员 彭立辉
审判员 朱志伟
二〇一六年九月二十八日
书记员 宋 涛