湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第141号
原公诉机关湖北省通城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，湖北省崇阳县人，初中文化，农民。因本案于2015年3月15日被广州市公安局海珠区公安分局抓获，同月20日被通城县公安局刑事拘留，2015年4月9日被逮捕。现羁押于通城县看守所。
辩护人黄锦旗，湖北顺风律师事务所律师。
原审被告人宋某甲，男，汉族，湖北省崇阳县人，初中文化，农民。因本案于2015年3月15日被广州市公安局海珠区公安分局抓获，同月20日被通城县公安局刑事拘留，2015年4月9日被逮捕。现羁押于通城县看守所。
原审被告人宋某乙，男，汉族，湖北省崇阳县人，初中文化，农民。因本案于2015年3月4日被通城县公安局刑事拘留，2015年4月9日被逮捕。现羁押于通城县看守所。
湖北省通城县人民法院审理通城县人民检察院指控原审被告人张某某、宋某甲、宋某乙犯寻衅滋事罪一案，于2015年8月18日作出（2015）鄂通城刑初字第105号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月12日20时许，被告人张某某、宋某甲、宋某乙与同案人宋某丙、胡某某及刘某、何某、宋某丁、宋某戊、来某甲、来某乙等人来到通城县隽水镇新葡京K**唱歌。被告人张某某与女朋友宋某戊及宋某丁在乘坐电梯时，与被害人程某发生了矛盾。之后，被告人张某某与宋某戊、宋某丁在包房内将电梯内与被害人程某发生矛盾之事告诉了被告人宋某甲、宋某乙等人，被告人张某某与同案人胡某某到658和668房间门口找人未果。当晚23时许，被告人张某某在新葡京三楼发现独自一人回家的被害人程某，遂邀约被告人宋某乙、宋某甲及同案人宋某丙等人一起追赶。在一楼停车场内追上被害人程某，被告人张某某和宋某甲用砖头将被害人打倒在地，被告人宋某乙与同案人宋某丙等人踢打被害人，后由同案人胡某某驾车载被告人及同案人等一起逃离现场。经鉴定：被害人程某损伤程度为轻伤一级。
原审同时查明，被告人张某某、宋某乙、宋某甲的亲属与附带民事诉讼原告人程某达成了民事赔偿协议，赔偿被害人各项经济损失共计56100元，取得了被害人的谅解，经原审法院准许，附带民事诉讼原告人程某自动撤回了附带民事诉讼请求。
原判依据：1.书证：抓获经过、到案经过、说明，机动车辆和驾驶人查询信息、三被告人的身份证明材料、民事赔偿协议、收条、谅解书等；2.证人李某某、吴某某、宋某戊的证言；3.被害人程某的陈述；4.被告人张某某、宋某甲、宋某乙的供述与辩解；5.法医鉴定意见；5.辨认笔录等证据认定上述事实。
原判认为，被告人张某某、宋某甲、宋某乙无视国家法律，随意殴打他人，致一人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪。被告人张某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪事实处罚；被告人宋某甲、宋某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。三被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。到案后，三被告人的亲属与被害人达成民事赔偿协议，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第六十七条第三款、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；二、被告人宋某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人宋某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。
上诉人张某某及其辩护人上诉提出，1.一审判决认定上诉人犯寻衅滋事罪定性不当。上诉人没有寻衅滋事的主观故意，其是因为案发当晚程某在电梯内对其女朋友宋某戊动手动脚，才决定报复程某。其伤害的对象是特定的，没有随意殴打他人。其是在停车场伤害程某的，没有造成公共秩序严重混乱。不应认定上诉人犯寻衅滋事罪，应构成故意伤害罪；2.一审量刑畸重。其认罪态度较好，无犯罪前科，被害人有一定过错，赔偿了被害人的损失，并取得被害人的谅解。请求二审依法对从轻处罚。
经审理查明，2014年2月12日20时许，上诉人张某某、原审被告人宋某甲、宋某乙与同案人宋某丙、胡某某（均另案处理）及刘某、何某、宋某丁、宋某戊、来某甲、来某乙等人来到通城县隽水镇新葡KTV唱歌，张某某与女朋友宋某戊及宋某丁在乘坐电梯时，与被害人程某发生了矛盾。之后，张某某与宋某戊、宋某丁在包房内将电梯内与被害人程某发生矛盾之事告诉了宋某甲、宋某乙等人，张某某与同案人胡某某到658和668房间门口找人未果。当晚23时许，张某某在新葡京三楼发现被害人程某独自一人回家，遂邀约宋某乙、宋某甲及同案人宋某丙等人一起追赶。在一楼停车场内追上被害人程某，张某某和宋某甲用砖头将被害人程某打倒在地，宋某乙与同案人宋某丙等人踢打被害人，后由同案人胡某某驾车载张某某、宋某甲、宋某乙及同案人等一起逃离现场。经湖北省通城县公安司法鉴定中心法医鉴定：被鉴定人程某主要损伤为左侧额颞顶部硬膜下血肿、右侧颞部颅内脑外血肿、左侧额叶挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右侧颞骨线形骨折、骨性鼻中隔骨折、外伤性右侧鼓膜穿孔及左第2远节指骨、第5近节指骨骨折，损伤程度为轻伤一级。
认定上述事实的证据有：
1.书证
到案经过证实上诉人张某某及原审被告人宋某甲、宋某乙系抓获归案。
人口信息表证实三人的年龄等身份情况。
收条、调解书证实三人赔偿被害人程某损失及取得被害人谅解的情况。
机动车信息查询结果单证实鄂L4J0**五菱牌小车系胡某某所有。
2.证人证言
李某某的证言证实，2014年2月12日晚23时许，其在新葡京会所638房间外走廊看见一个穿白色上衣的男青年（经辨认是胡某某）和另外一个男青年（经辨认是张某某）在658、668房间找人。
吴某某的证言证实，2014年2月12日晚20时许，其与朋友程某、续某甲、续某乙等7、8人一起到隽水镇新葡京K**去唱歌，在等电梯时还有两名女青年和一名男青年在等，电梯到后，两名女青年先进电梯，我们进电梯时外面的人往里挤，可能程某不小心碰到一名女青年，宋某戊就对着我们骂了一句，程某回了一句：“谁会碰你？”和她们一起的男青年瞪了程某一下。
证人宋某戊的证言证实，2014年2月12日，我与男朋友张某某和宋某丁等人在肖岭乡吃过晚饭，就一起乘坐胡某某的车到隽水镇新葡京K**唱歌，我和张某某、宋某丁在等电梯，有四名男青年也在等，上电梯后，站在我们身后的男青年用手摸了一下我屁股，我就说：“你怎么动手动脚？”张某某听后就对那男青年说；“你什么意思？”我拉着张某某出了电梯。在638房间玩时我把刚才的事告诉了宋某甲等人，后来张某某从外面跑进来喊了一句：“那人在外面”便带头出了房间，宋某甲、宋某乙、宋某丙等人也跟了出去，大约过了十分钟，宋某丙跑回房间对我们说：“赶紧走，打了人”。我们就坐胡某某的车回了肖岭。
3.被害人陈述
程某陈述证实，2014年2月12日晚，我与一伙朋友到新葡京K**唱歌，我们七人在上电梯时，因为比较挤，我其中的一个朋友与一个长发的一个女孩碰到一起，那个女孩骂了一句，张某某说：“你想怎样？”我听后吼了张某某一句，因为人比较多，张某某就没有做声。23时许我一个人下楼，张某某邀约宋某甲、宋某乙等人赶到停车场将我打伤。张某某最先用砖头在我后脑砸了一下，接着宋某甲、宋某乙等一伙人将我打倒在地，他们又继续打我，我左小指在护头时被人用砖头打断，左食指指甲被打断、左眉骨、鼻梁被打断，左耳膜被打成耳膜穿孔。他们我都不认识，我后来是通过在歌厅调取被打的视频，将影像拍成照片发给很多朋友，才知道是谁打了我。
4.上诉人张某某、原审被告人宋某甲、宋某乙对原判认定的事实无异议。
5.鉴定意见
湖北省通城县公安司法鉴定中心（隽）公（刑）鉴（法医）字（2014）450号鉴定意见为，被鉴定人程某的损失程度为轻伤一级。
6.辨认笔录
宋某乙辨认出张某某、宋某甲、宋某丙参与打被害人程某，辨认出程某就是本案被害人；
李某某辨认出张某某、胡某某就是一起到658、668房间找人的两名男子；
吴某某辨认出张某某就是在电梯内用眼睛凶我们的人。
关于上诉人及其辩护人提出对本案的定性有异议，认为本案是事出有因，上诉人是针对的特定的人，其的行为不构成寻衅滋事罪，应构成故意伤害罪的辩解意见。
经查，本案仅是因为被害人在乘坐电梯时与被告人张某某的女友发生矛盾引起，双方事前不认识，原审被告人宋某甲、宋某乙也没有看见被害人程某调戏了宋某戊。电梯乘坐的人较多，本身就很拥挤，程某故意调戏宋某戊的证据不充分。邀约原审被告人宋某乙、宋某甲等人对被害人进行殴打，KTV是公共场所，众人用砖头，拳打脚踢，造成程某全身多处受伤，构成轻伤一级。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定：行为人因日常生活中偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事。上诉人张某某及其辩护人的辩解意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人张某某与原审被告人宋某甲、宋某乙无视国家法律，与他人在公共场所偶发纠纷后，随意殴打他人，致一人轻伤，其行为均构成寻衅滋事罪。上诉人张某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪事实处罚。原审被告人宋某甲、宋某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。三被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。案发后，三被告人近亲属与被害人达成了民事赔偿协议，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人张某某及其辩护人提出原判定性不当的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判根据上诉人张某某、原审被告人宋某甲、宋某乙的犯罪事实、情节、危害后果作出的量刑符合法律规定，上诉人张某某及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裴红杰
审判员 王益民
审判员 沈朝明
二〇一五年十一月十六日
书记员 罗 凯
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；