浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第594号
上诉人（原审原告）：舒先堂。
上诉人（原审原告）：张传学。
两上诉人共同的委托代理人（特别授权）：邓建和。
被上诉人（原审被告）：吕卫军。
被上诉人（原审被告）：曾晓东。
被上诉人（原审被告）：浙江凯恩建筑工程有限公司。
法定代表人：陈锦辉。
委托代理人（特别授权）：倪瑛。
被上诉人（原审被告）：浙江尚格置业有限公司。
法定代表人：洪卫琳。
上诉人舒先堂、张传学为与被上诉人吕卫军、曾晓东、金华市凯恩建筑工程有限公司（以下简称凯恩公司）、浙江尚格置业有限公司（以下简称尚格公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2012）金婺民初字第2181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告舒先堂、张传学在原审中诉称，2011年1月13日，原告与凯恩公司项目经理吕卫军签订脚手架搭设双包合同。原告承包由凯恩公司总承包的康桥漫步2期工程（建设单位为尚格公司）的脚手架搭设工程。同年2月13日，吕卫军收取原告15万元工程垫付款。次日，原告进场施工。2011年3月下旬，尚格公司与凯恩公司之间因各种原因终止合同，导致原告不能继续施工。2011年5月31日，凯恩公司现场主管石金奇代表凯恩公司与原告办理结算：包括钢管、扣件租金和人员工资、损失费等五项共计人民币717050.20元。原告请求：1.判令吕卫军、曾晓东支付原告垫付的工程款15万元、工程款717050.20元，合计867050.20元；2.判令凯恩公司对吕卫军、曾晓东的民事责任承担连带责任；3.判令尚格公司在未给付凯恩公司的工程款内承担连带责任；4.判令被告承担本案诉讼费用。
原审被告吕卫军在原审中答辩称，与原告签订合同属实，合同单价为51元／平方米，也收到过15万元的定金，我与凯恩公司是内部承包关系，有签订内部承包合同，曾晓东没有参与承包，我承建的是1、3号楼，发包给二原告的是3号楼的脚手架工程。因我与凯恩公司至今尚未结算，所以与原告的工程款也没有结算。
原审被告曾晓东在原审中未作答辩。
原审被告凯恩公司在原审中答辩称，一、因未取得规划许可，我公司未就涉诉康桥漫步2期工程与建设方签订正式的《建设工程施工合同》，因此也一直未取得施工许可证，由于建设方多次通知我公司撤场，该工程已于2011年4月份全面停工，之后该工程已由其他施工企业进场施工，以我公司名义仅实际施工了3#楼样板房和1#楼地下。二、吕卫军非我公司员工，为取得康桥漫步工程的实际施工权，2010年12月28日，其与凯恩公司二分公司（未经工商部门登记）以内部承包形式签订了《内部承包责任协议书》一份，明确该工程由吕卫军实际承包，项目施工班组及劳动力由承包人自行组织落实，承包人自主经营、自负盈亏，因该工程所发生的债权债务均由承包人负责，因此吕卫军是康桥漫步工程的实际施工人。三、该工程中尚未完成的脚手架搭设项目是否由二原告承揽，需由吕卫军确定，我公司不知情，二原告亦从未与我公司进行相关结算，其诉称现场主管石金奇代表我公司与二原告办理结算的陈述与客观事实不符。石金奇非我公司员工，更非现场主管，我公司亦从未授权石金奇参与施工班组的款项结算事宜。四、根据吕卫军与二原告签订的《脚手架双包协议》约定，合同单价含脚手架钢管扣件及脚手架钢管有关运费、装卸费、吊装租赁费、搭拆费、保管费、运输费、修理及材料损耗、毛竹片、安全网、木工用内模枝、钢管扣件等所有费用在内。而这部分相关费用，在（2011）金婺商初字第882号案件中，一审判决由我公司负担包括诉讼费用在内共计44274.56元。因此，二原告仅有权主张劳务工资，二原告已认可劳务工资已通过婺城区劳动监察支队全额领取。故其起诉要求我公司支付工程款无事实和法律依据。五、吕卫军是否收受二原告15万元工程垫付款，我公司并不知情，该款项未入公司账户，应属吕卫军个人行为，与我公司无关。综上，脚手架搭设双包合同属承揽合同，根据合同相对性原则，合同双方当事人才负有合同义务，我公司并非合同当事人，因此该合同效力不及于我公司，且二原告的诉请亦无事实和法律依据。请法庭驳回二原告对我公司的诉讼请求。
原审被告尚格公司在原审中答辩称，一、两原告主张脚手架搭设费，是与施工单位形成的债权债务关系，与我公司无关，原告要求我公司承担连带责任，缺乏事实与法律依据。二、两原告主张15万元工程垫付款，从提供的证据看，应是张传学与吕卫军个人之间的款项往来关系，与我公司无关。三、两原告与凯恩公司之间所形成的实质是劳务分包关系，而非工程承包关系。根据合同约定，其仅能主张75131.67元，而另15万元款项是否垫付款有待查明，如应返还，也应向吕卫军个人主张。请求驳回两原告对我公司的诉讼请求。
原审法院查明，2010年12月16日，尚格公司与凯恩公司签订《工程施工合同补充协议》一份，约定建设方尚格公司将其开发的康桥漫步项目工程发包给凯恩公司，承包范围：施工图纸范围内的土建、安装工程（除分包项目外），承包方式为包工包料。2010年12月28日，凯恩公司以第二分公司（未工商登记）名义与吕卫军、曾晓东签订了《内部承包责任协议书》一份，约定由吕卫军、曾晓东以采用总造价双包（包人工、包材料）方式承包康桥漫步工程，承包人自主经营、自负营亏。公司派出沈孝春任技术负责人，其工资及通讯费由承包人承担。内部管理费按工程项目决算总造价4%上交公司。2011年1月13日，吕卫军以凯恩公司康桥漫步项目部名义与二原告签订脚手架双包协议，约定将康桥漫步2期工程的脚手架搭设工程分包给二原告，单价为51元／平方米，地下室一样价格，以上单价含脚手架钢管扣件及脚手架钢管有关运费、装卸费、吊装租赁费用、搭拆费、保管费、运输费调直、修理及材料损耗毛竹片、安全网、木工用内模枝、钢管扣件等（不含模架搭设、如有第二次搭设脚手架以上价格另行计算）。搭设防护、钢筋棚、木工棚、机械防护棚另行计算。付款方式：每做4层，付款工程量的60%，架子拆完付工程量的90%，余款脚手架拆完一个月内全部付清。同年2月13日，二原告交给吕卫军15万元保证金。次日，二原告进场施工。但二原告仅完成了3号楼样板房的脚手架搭设，尚格公司即以发现凯恩公司存在转包及层层分包为由解除了与凯恩公司的施工合同，要求凯恩公司撤场，随后二原告也被要求撤场。该工程由尚格公司另行发包给他人施工。二原告已施工部分的工程款，原审法院委托浙江宏誉工程咨询有限公司鉴定，鉴定结论为79175元。此外吕卫军认可原告在3号楼楼梯返工的费用10660元。原告还做了3号楼的周边防护、钢筋防护棚、井架防护棚、图纸变更切割钢管，共计工程款30225元。2011年4月15日，吕卫军已预付原告1万元。2011年6月8日，经有关部门协调，尚格公司支付二原告民工工资5万元（此款从尚格公司应支付给凯恩公司的工程款中抵扣）。凯恩公司与吕卫军之间的工程款至今尚未结算。另查明，二原告用于脚手架搭设所需的钢管、扣件等物从金华市信华建筑钢管租赁有限公司（以下简称信华钢管租赁公司）租赁而来，但未能付清相应费用。信华钢管租赁公司于2011年8月23日诉至原审法院。原审法院于2012年5月23日作出（2011）金婺商初字第882号民事判决书，判令凯恩公司支付信华钢管租赁公司租赁费36185.90元及利息2259.61元，并返还信华钢管租赁公司钢管拆除费用4505元；判令舒先堂、张传学对上述款项承担连带保证责任。案件受理费3963元、保全费1520元，由信华钢管租赁公司负担4159元，由凯恩公司负担1324元。舒先堂、张传学承担连带保证责任。信华钢管租赁公司不服该判决，已提起上诉，该案二审至今尚未审理终结。
原审法院认为，尚格公司系康桥漫步工程项目的建设单位，其将工程发包给凯恩公司，凯恩公司将该工程以内部责任制承包的形式转包给吕卫军与曾晓东，吕卫军自认该工程系其个人承包，曾晓东并未实际参与，因本案中仅牵涉二原告实际施工的工程款支付问题，并不涉及吕卫军与凯恩公司之间的工程款结算问题，故曾晓东与吕卫军实际合伙与否，在本案中不作认定。吕卫军并非凯恩公司员工，其与凯恩公司之间名为内部承包，实为挂靠关系。吕卫军以凯恩公司康桥漫步项目部的名义与二原告签订的脚手架双包协议，合同的双方当事人应为吕卫军和二原告。但二原告对凯恩公司与吕卫军的关系并不知情，故凯恩公司作为吕卫军的挂靠单位，其应对吕卫军的合同义务承担连带责任。原告已实际施工的相应工程款为120060元，吕卫军应支付给二原告，凯恩公司对此应承担连带清偿责任。尚格公司无过错，二原告对其提出的诉讼请求，依法不予支持。至于凯恩公司提出的关于钢管、扣件等租赁费用，该费用已包含在工程款内，但二原告至今尚未付清，因该案至今未审理终结，可待该案审理完毕后再行处理。二原告支付给吕卫军的15万元保证金，该款项并未在双方所签的脚手架双包协议中作出约定，款项也未交给凯恩公司，凯恩公司对此也并不知情，故该款项应由吕卫军返还原告，凯恩公司无需承担责任。二原告关于窝工造成经济损失的主张，未提供相应证据，不予支持。综上，原告诉请合法合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、第二百二十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、由被告吕卫军支付原告舒先堂、张传学工程款120060元（含吕卫军已支付的1万元及浙江凯恩建筑工程有限公司已付的5万元）。二、由被告浙江凯恩建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、由被告吕卫军返还原告舒先堂、张传学保证金15万元。上述款项应于本判决生效后十日内付清。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告舒先堂、张传学的其他诉讼请求。案件受理费12470元（原告已预交6235元），由二原告负担8586元，由被告吕卫军和浙江凯恩建筑工程有限公司负担3884元；鉴定费3000元，由吕卫军和浙江凯恩建筑工程有限公司公司负担。
宣判后，原审原告舒先堂、张传学不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，请求撤销原判，并判令：1、吕卫军、曾晓东支付工程款717050.20元，归还保证金15万元，合计867050.20元；2、凯恩公司对吕卫军、曾晓东的民事责任承担连带责任；3、尚格公司在未给付凯恩公司的工程款内承担连带责任；4、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。一、浙江宏誉工程咨询有限公司的鉴定结论存在片面性。原审委托鉴定后，未通知上诉人提供相关材料，致使鉴定结论遗漏了部分已施工工程，导致鉴定的工程价款低于实际完工的工程价款。在上诉人对鉴定结论提出异议后，原审并未同意重新鉴定，仅依据吕卫军及石金奇的表述自行对部分遗漏工程的工程款进行认定，该认定损害了上诉人的合法权益。石金奇经吕卫军授权与上诉人签署结算明细，其行为就是吕卫军行为，也是凯恩公司的行为。二、原审仅认定凯恩公司对吕卫军应承担的工程款承担连带责任，但未认定对吕卫军收取的保证金150000元承担连带责任错误。上诉人提供的证据足以证明吕卫军是凯恩公司涉案工程的项目经理，吕卫军与上诉人签订的合同系其代表凯恩公司签订的，凯恩公司在原审中提供的内部承包责任协议书虽然说明了吕卫军和曾晓东是涉案工程的实际施工人，吕卫军与上诉人在签订合同、履行合同、收取保证金均代表凯恩公司，凯恩公司应该对吕卫军的行为承担民事连带责任，此连带责任不仅限于上诉人已施工工程的工程款，还包括吕卫军收取的上诉人的保证金150000元。上诉人支付吕卫军保证金虽然未在脚手架双包协议中约定，但上诉人支付的保证金是实际履行的行为，在一审庭审之前，上诉人有理由认为吕卫军的行为系凯恩公司的行为，至于吕卫军有无将该款项交给凯恩公司及其是否知情，均不能排除凯恩公司对吕卫军收取的保证金的行为承担连带责任的民事责任。退一步讲，即便原审认定吕卫军与凯恩公司实为挂靠关系是成立的，但在上诉人对吕卫军与凯恩公司之间的关系不知情的情况下，凯恩公司理应对吕卫军与涉案工程有关的行为承担连带责任，吕卫军的行为不仅及于吕卫军与上诉人签订合同约定的义务，还应包括吕卫军以实际行为收取上诉人的保证金150000元的行为。三、原审对曾晓东与吕卫军实际合伙与否不作认定，且判决中未明确曾晓东的责任，并不影响凯恩公司对曾晓东与吕卫军的行为承担连带责任。虽然脚手架双包协议是上诉人与吕卫军签订的，并未涉及曾晓东，但凯恩公司提供的内部承包责任协议书明确了吕卫东与曾晓东为涉案工程的实际承包人，故曾晓东应与吕卫军共同对上诉人承担民事责任，而原审仅依据吕卫军自认涉案工程系其个人承包，本案未涉及吕卫军与凯恩公司工程款结算问题，未将曾晓东认定为共同的责任承担者不合理。四、原审认定尚格公司无过错，对上诉人不承担民事责任错误。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款，尚格公司作为涉案工程的实际发包人，即涉案工程的建设单位，在其未给付凯恩公司工程款范围内承担连带责任是有法律依据的。
被上诉人凯恩公司在二审中答辩称，一、原审对工程量进行鉴定是以脚手架双包协议和施工图纸等相关的资料为依据的，鉴定结论客观公正。二、石金奇并未受吕卫军的委托和上诉人结算工程量，更未受凯恩公司的委托和上诉人签署结算明细，石金奇的行为不能代表浙江凯恩建筑工程有限公司。三、上诉人和吕卫军签订的脚手架双包协议没有关于上诉人需要支付吕卫军15万元保证金的约定，吕卫军收取上诉人15万元保证金凯恩公司是不知情的，且该笔款项也没有进入凯恩公司的账户，故凯恩公司是无需承担连带责任的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吕卫军在二审中未作答辩。
被上诉人曾晓东在二审中未作答辩。
被上诉人尚格公司在二审中未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
二审除金华市信华建筑钢管租赁有限公司与凯恩公司、张进华、张进辉、舒先堂、张传学建筑设备租赁合同纠纷一案的相关事实在本案中不予认定外，对原审认定的其他事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、原审认定工程款数额是否正确。二、原审判决保证金15万元由吕卫军退还是否正确。三、曾晓东、尚格公司是否应对舒先堂、张传学承担付款责任。
对于争点一，上诉人舒先堂、张传学认为，原审鉴定中对工程量的鉴定有遗漏，应以其与石金奇签订的结算明细为依据计算工程款。本院认为，鉴定单位出具的工程造价鉴定报告，程序合法，依据充分，应当作为涉案工程造价结算的依据。舒先堂、张传学在原审中认为鉴定结论未将3号楼楼梯返工、周边防护、钢筋棚、井架防护棚、图纸变更钢管切割费用列入，原判结合其他证据对其该部分主张已予以支持。而吕卫军在原审中陈述其不认识石金奇，凯恩公司也否认石金奇系其工作人员，按舒先堂、张传学现有的证据，尚不能证明石金奇系受吕卫军、凯恩公司的委托与舒先堂、张传学进行结算，故原审对工程款数额的认定正确。
对于争点二，上诉人舒先堂、张传学认为，吕卫军向舒先堂、张传学收取保证金15万元系代表凯恩公司所为，凯恩公司应该对吕卫军的上述行为承担民事连带责任，曾晓东也应与吕卫军共同归还15万元。本院认为，双方签订的脚手架双包协议未对保证金进行约定，该款也系舒先堂、张传学向吕卫军交纳，并由其出具收条，吕卫军在原审中也陈述该款系其自行收取，并未交给凯恩公司，原审据此判决由吕卫军返还保证金15万元并无不当。
对于争点三，上诉人舒先堂、张传学认为，吕卫军、曾晓东均系涉案工程的实际承包人，应由吕卫军、曾晓东共同对舒先堂、张传学承担民事责任。另外尚格公司作为发包方也应对上诉人承担相应的连带责任。本院认为，脚手架双包协议系吕卫军以凯恩公司康桥漫步项目部名义与舒先堂、张传学签订，曾晓东并非合同相对方，上诉人要求曾晓东承担付款责任依据不足。而舒先堂、张传学作为劳务承包人要求发包人承担责任也无合同依据和法律依据。原审据此认定凯恩公司、吕卫军承担相应的责任也无不当。
综上，上诉人舒先堂、张传学的上诉理由，依据不足，不能成立，本院均不予支持。原判认定事实基本清楚，原审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12470元，由舒先堂、张传学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年五月十三日
代书记员 王 璐