中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4101号
上诉人（原审原告）迈乐高（中国）实业有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区中环德辅道中112-114号顺安商业大厦6楼5室。
法定代表人尤荣花，总经理。
委托代理人马兴洲，北京市浩东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张丁萍，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人新莱特乳品有限公司，住所地新西兰王国拉凯阿7783第13街赫斯勒顿路1028号。
法定代表人约翰·佩诺，常务董事。
委托代理人韩进文，北京安杰律师事务所律师。
委托代理人董雪，北京安杰律师事务所律师。
上诉人迈乐高（中国）实业有限公司（简称迈乐高公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第5347号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人迈乐高公司的委托代理人马兴洲，原审第三人新莱特乳品有限公司（简称新莱特公司）的委托代理人韩进文、董雪于2016年11月29日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第8524418号“SYNLAIT”商标（简称诉争商标），申请日为2010年7月29日，核准注册日为2011年8月7日，核定使用商品为国际分类第5类的“鱼肝油、白朊牛奶、蛋白牛奶、婴儿奶粉、婴儿食品、浸药液的卫生纸、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布裤、消毒棉、消毒纸巾”等商品。注册人为迈乐高公司。
2014年1月29日，新莱特公司针对诉争商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出了撤销注册申请，理由是迈乐高公司申请注册诉争商标违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项、第三十一条、第四十一条第二款的规定。
新莱特公司向商标评审委员会提交如下证据材料，均为复印件，经原审法院释明未提交原件：
第1组证据1-5分别为：新莱特公司网站截屏、2013年年报摘录、《投资声明和招股说明书》摘录、《2008-2017年发展策略和商业计划》、杂志《LeadWithPride》封面及相关报道等英文证据材料及其中文译文；证据6为中国光明乳业并购新莱特乳品有限公司的网络报道（打印件）。上述证据用以证明新莱特公司是新西兰牛奶加工商，是世界知名的乳制品生产企业。其中凤凰网等媒体在2010年7月20日左右对光明乳业并购新莱特公司的相关新闻进行了大量报道，主要内容为：光明乳业将以增资的形式认购新西兰五家独立牛奶加工商之一的SynlaitMilk公司51％的股份。这是中国乳业首次实施海外并购。SynlaitMilk公司是新西兰五家独立牛奶加工商之一，2005年在新西兰坎特伯雷地区正式成立，曾是新西兰乳品巨头恒天然的牛奶供应商和股东等。
第2组证据7-8分别为：新莱特公司在世界各国取得的“新莱特”、“leadwithpride”等系列商标注册列表及中文译文、“SYNLAIT”商标在新西兰、新加坡等国家和地区商标注册证及中文译文。用以证明新莱特公司对“SYNLAIT”文字享有在先商标权利。
第3组证据9-21为：新莱特公司生产的各种奶粉产品公告及中文译文；与新莱特公司合作的中国客户列表；新莱特公司与部分中国客户贸易往来邮件及中文译文；新莱特公司贸易条款说明及中文译文；新莱特公司与雅士利国际集团有限公司（简称雅士利集团公司）签订的产品购销合同及附件；提货单及发票、发货清单等相关单据及中文译文；雅士利集团公司付款跟单信用证及中文译文；雅士利集团公司出具的检验报告及中文译文；新莱特公司产品包装图及包装破损图片；新莱特公司产品在中国入境检验检疫卫生证。用以证明进入中国市场以来“SYNLAIT”商标经过长期使用已为相关公众熟知。
第4组证据22为：诉争商标权利人信息及调查报告，用以证明迈乐高公司具有恶意。
第5组补充证据1-12为：新莱特公司对“SYNLAIT”商标使用和宣传情况所作的国家图书馆查询报告目录；新莱特公司“SYNLAIT”商标在越南、韩国、澳大利亚等国家和地区的商标注册证及中文译文；在印度尼西亚的商标转让协议及中文译文；北京澳纽之窗商贸有限公司网站打印件；新莱特公司代理人与GMPPharmaceuticalsPtyLtd之间商标侵权相关信息材料；新莱特公司使用“SYNLAIT”商标在澳大利亚使用和销售的证据材料；澳大利亚商业注册处官网上有关澳大利亚新莱特集团有限公司、澳大利亚新莱特有限公司以及新莱特有限公司的检索结果打印件等。用于证明新莱特公司对涉案商标的使用宣传情况，以及迈乐高公司的主观恶意。
迈乐高公司向商标评审委员会提交了以下证据材料：1.商标使用授权书复印件；2.“SYNLAIT”商标产品防伪查询入网合同书复印件；3.房屋租赁合同；4.供销合同等复印件；5.产品宣传册原件，名片信纸复印件等。
2015年5月29日,商标评审委员会作出商评字[2015]第41080号《关于第8524418号“SYNLAIT”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：本案实体问题适用2001年商标法，程序问题适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）的规定进行审理。
在诉争商标申请注册前，新莱特公司系在新西兰从事乳制品行业多年，且其生产的新莱特品牌奶粉亦在中国大陆地区有所销售，诉争商标指定使用的婴儿奶粉、婴儿食品等商品与新莱特公司已经使用并具有一定影响力的奶粉商品均属于婴幼儿用品，双方当事人指定使用的商品在功能用途，销售渠道消费对象等方面相近，或存在较强关联性，属于类似或关联性较强的商品。诉争商标与新莱特公司经营使用的“SYNLAIT”商标在文字构成、呼叫等方面完全相同，已构成高度近似商标。基于新西兰畜牧业发达,当今中国消费者可以通过越来越多的渠道知悉或购买国外品牌乳制品的现状，迈乐高公司申请注册与新莱特公司经使用并具有一定影响的“SYNLAIT”商标完全相同的诉争商标，使用在类似或关联性较强的商品上，难谓巧合，构成“以不正当竞争手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。此外，商标评审委员会不支持新莱特公司关于诉争商标侵犯其在先商号权以及违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的主张。依据2001年商标法第三十一条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
迈乐高公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼过程中，新莱特公司向原审法院补充提交了如下证据材料：
1.新莱特公司的中国客户泛亚乳业（上海）有限公司、光明乳业股份有限公司、汤臣倍健股份有限公司、四川新希望营养制品有限公司、上海康米尔特食品科技有限公司关于购买新莱特品牌产品的声明；
2.编号为100153-1的提单及相应发票，原产地和健康证明等相关单据复印件及其中文译文；
3.编号为100168-1的提单及相应的装货清单，原产地证明等相关单据及其中文译文；
4.新莱特公司新莱特品牌产品历史发展、收益及获奖情况介绍；
5.Rachael
Keenan的法定声明。（1-5均为复印件）；
6.“雅士利集团公司声明书”公证书原件。此外还提交了第5043377号“世达STAT及图”商标异议案件的报道。
商标评审委员会向原审法院提交了行政阶段迈乐高公司、新莱特公司向其提交的证据及相关材料的复印件；诉争商标和引证商标的商标档案复印件；行政阶段相关材料复印件。
原审诉讼过程中，迈乐高公司向原审法院提交了以下证据材料：诉争商标参加展会照片；使用诉争商标产品照片；使用诉争商标的销售店照片；诉争商标宣传使用证据；诉争商标商标档案；类似商品与服务区分表；本院作出的（2011）高行终字第1064号行政判决书及（2012）高行终字第733号行政判决书，用以说明司法判例认为当事人自制的发票并非国家统一印制的正式发票，在没有相关证据佐证的情况下，不能认定诉争商标的使用情况；注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
原审庭审过程中，各方当事人均认可本案的争议焦点为诉争商标的申请注册是否违反2001年商标法第三十一条所指“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
北京知识产权法院认为：由于诉争商标的注册与无效申请均在2014年5月1日前，故本案程序问题应适用2014年商标法，实体问题应适用2001年商标法。
具体来说，本案的争议焦点之一是诉争商标注册是否以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；之二是诉争商标注册是否损害他人现有的在先权利。
判断“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，需要从三个方面进行考虑:一、在先使用的商标在我国境内是否进行了实际使用；二、在先使用的商标是否具有一定的影响；三、诉争商标申请人是否采用不正当手段进行注册。其中，未注册商标在我国境内进行实际使用是指在一定时间和区域内的持续使用，是否有一定影响的判断应以一定范围的相关公众所知晓为判断标准，通常需要有在先商标在一定范围内的销售量、广告宣传或者获奖等证据进行佐证。
本案中，新莱特公司主张其在诉争商标申请日前已经开始使用“SYNLAIT”商标并在中国已经具有了一定影响，但其在商标评审阶段提交的证据材料均无原件，且无任何将该商标用于商品上的直接证据。具体来说，新莱特公司网站截屏、年报、商业计划、品牌产品历史等情况介绍及奶粉产品公告、包装图、在其他国家和地区的商标注册证与转让协议、与中国客户贸易往来邮件、贸易条款等材料均为新莱特公司自行印制，其中域外证据材料均未进行公证认证，无法核实相关内容的真实性，且上述相关材料并未显示新莱特公司将“SYNLAIT”作为商品商标进入中国市场。相关提货单及发票、发货清单等单据、信用证、检验报告等证据材料，均为英文打印材料及翻译件，未经过使领馆的公证认证，经原审法院当庭释明，新莱特公司仍无法提供原件，因此不能确认其真实性，无法体现“SYNLAIT”商标的实际使用情况。雅士利集团公司虽表示进口新莱特公司产品，但购销合同并未显示新莱特公司将“SYNLAIT”作为商标使用。相关杂志及报道虽然显示新莱特公司（英文名称Synlait
Milk）系新西兰的牛奶加工商，但不能体现其将“SYNLAIT”作为商标在奶粉等商品上在中国实际使用。综上，新莱特公司提交的材料，均不能证明诉争商标申请日前新莱特公司在“婴儿奶粉”等商品上使用“SYNLAIT”商标的具体使用时间、程度和地域范围以及相关公众对“SYNLAIT”商标的知晓程度等情况，无法得出“SYNLAIT”商标在诉争商标申请日前已在中国使用并有一定影响的结论。
新莱特公司关于其在中国境内进行投资、宣传及与光明乳业合作所受媒体广泛关注，具有“真实使用意图”和实际使用的必要准备，进而属于《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称《若干意见》）第20条第3款之“真实使用意图”、应视为商标使用行为的主张，不予支持。《若干意见》第20条第3款规定，如果商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。此规定系为人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，判断所涉行为是否构成实际使用以及是否具有正当理由之条款。而本案系判断迈乐高公司是否以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，应根据2001年商标法第三十一条规定，判断诉争商标是否已经使用并在中国有一定影响。根据《若干意见》第18条第2款规定，在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，应认定属于已经使用并有一定影响的商标。因此，本案中仅具有使用意图并不能视为实际使用并有一定影响。故，商标评审委员会认定诉争商标申请日前“SYNLAIT”婴儿奶粉等商品已具有一定影响所依据的证据不足，其认定诉争商标属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标亦缺乏相应的事实依据，予以纠正。
关于“申请商标注册是否构成损害他人现有的在先权利”问题，在案大量新闻报道等证据材料能够证明，在诉争商标申请日前（2010年7月20日左右），中国各类媒体已广泛报道光明乳业国际投资有限公司收购新莱特公司一事，新莱特公司（英文名称SynlaitMilk）系新西兰的牛奶加工商，其企业名称的主要部分Synlait被中国公众广为知晓。新莱特公司的经营范围为牛奶产品加工，与诉争商标核定使用的“白朊牛奶、蛋白牛奶、婴儿奶粉、婴儿食品”等商品相同或类似，与“鱼肝油、浸药液的卫生纸、失禁用尿布、吸收式失禁有尿布裤、消毒棉、消毒纸巾”等商品在销售渠道、消费对象等方面相近，相关公众一般认为上述商品存在特定联系、容易造成混淆，在此情况下，迈乐高公司未经许可申请注册诉争商标，容易导致相关公众将其与新莱特公司相联系，从而认为相关商品的来源与新莱特公司有关，损害了新莱特公司的商号权。商标评审委员会不支持新莱特公司关于诉争商标侵犯其在先商号权的决定错误，应当予以纠正。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回迈乐高公司的诉讼请求。
迈乐高公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、原审判决所保护的新莱特公司的在先商号权，超越了商标法关于驰名商标的保护范围，事实认定和法律适用明显错误，依法应予撤销。2、2001年商标法第三十一条在先商号权适用的前提是相同或者类似商品，且需要在中国大陆地区在先使用并具有一定影响。新莱特公司仅凭自制证据和被动宣传材料，根本不能证实其在诉争商标申请日之前，在“奶粉”商品上在先使用并有一定影响的商号权主张。新莱特公司也未提供在诉争商标核定使用的“消毒纸巾、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布裤、浸药液的卫生纸、消毒棉”商品上宣传使用商号的证据。3、诉争商标核定使用的“消毒纸巾、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布裤、浸药液的卫生纸、消毒棉”等商品与新莱特公司主张的“奶粉”商品在功能、使用方式、商品原料、生产工艺等方面明显不同。在某一商品上的使用不能当然延及在其他商品上的使用，类似商品范围不应随意扩大。4、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，中国大陆市场宣传销售的商品必须使用中文标识商品名称、功能、商品成分、生产厂家、产品质量标准等信息。原审法院支持新莱特公司主张的在先商号是英文“SYNLAIT”，结合本案证据，新莱特公司未提供在“消毒纸巾、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布裤、浸药液的卫生纸、消毒棉”商品上宣传使用“SYNLAIT”商号的证据。5、新莱特公司主张在先商号权和在先使用并具有一定影响的商标权是相同的标志“SYNLAIT”，原审判决认定新莱特公司在先使用商标权缺乏事实依据，基于相同的证据材料，原审判决认定在先商号权成立的认定明显自相矛盾，缺乏事实依据，不能成立，应予撤销。6、诉争商标系迈乐高公司出于正当使用目的的自行设计，且经过长期大量广泛的使用和宣传，已经形成较为稳定的市场秩序，根据《若干意见》第1条之规定，诉争商标应当予以维持。
商标评审委员会和新莱特公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，迈乐高公司将中华人民共和国北京市第一中级人民法院、北京知识产权法院和中华人民共和国最高人民法院作出的行政判决书共计7份作为新证据提交。新莱特公司认可上述证据材料的真实性，对关联性不予认可。
新莱特公司向本院提交了以下证据材料：1、跨类保护商号权的在先判决书打印件；2、RachaelKeenan关于迈乐高公司及其关联公司在经营过程中进行虚假宣传的声明公证书认证件；3、新莱特公司向飞鹤、伊利、光明、贝因美等乳制品企业发送的招标意向书复印件及中文译文；4、FNZC（第一新西兰资本）负责人以新莱特公司名义与飞鹤、伊利、澳优等乳制品企业负责人见面的时间安排表；5、光明乳业提供的关于光明乳业并购新莱特公司51%股份的相关文件（股东会决议等）公证件复印件；6、账单及相对应的提货单、运货单、运输保险证、原产地证明、出入境检验检疫卫生证等文件复印件及中文译文；7、2012年-2015年新莱特公司与光明乳业之间签订的产品订购合同的公证件复印件；8、商标评审委员会关于撤销诉争商标的撤销复审决定书。迈乐高公司对上述证据1的真实性和证明目的不予认可；对证据2的真实性不予认可；对证据3、4认为系自制证据，真实性不予认可；对证据5不认可关联性和证明力；对证据6认为系自制证据，真实性、关联性不予认可；对证据7不认可证明目的；对证据8的关联性不予认可。
本院询问之后，新莱特公司又提交了本院诉讼阶段证据2、5、7的原件。同时，迈乐高公司又核实了新莱特公司原审诉讼阶段补充证据1、6的原件。
根据新莱特公司在原审诉讼阶段提交的证据6，雅士利集团公司出具声明称早在2008年开始就已经向新莱特公司购买“SYNLAIT”品牌的速溶全脂奶粉，并附有2008年11月双方签订的《购销合同》，该合同显示卖方为“SYNLAITMILKLTD.”，品名为“速溶全脂奶粉”，数量为“50吨”，产地“新西兰”。雅士利集团公司声明上述购销合同是公司存档的合同原件的复印件。
以上事实，有迈乐高公司和新莱特公司在原审诉讼阶段和本院诉讼阶段提供的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
他人的在先商号权益属于上述条款中所述在先权利的范畴。若诉争商标的申请注册容易引起消费者误认为该商标与他人在先商号存在某种关联，进而对商品来源产生混淆、误认，则该诉争商标的申请注册损害他人在先商号权益。在认定消费者是否会产生混淆误认时，既要考虑诉争商标标志本身和在先商号是否相同或高度近似，也要考虑享有在先商号权益的企业以该商号为名所涉经营范围与诉争商标核定使用商品之间是否具有足以造成相关消费者混淆误认的关联程度，还要考虑在先商号在上述经营范围内是否具有一定的知名度，为相关消费者所熟知。
本案中，新莱特公司主张的在先商号为“SYNLAIT”。根据雅士利集团公司出具的声明及所附购销合同，可以证明新莱特公司在诉争商标申请日之前即与中国国内的乳制品企业存在“奶粉”商品的商业交易行为。同时，根据新莱特公司提交的诉争商标申请日之前的相关媒体报道，尤其是光明乳业与新莱特公司股权收购事件的广泛报道，能够证明新莱特公司的“SYNLAIT”商号在诉争商标申请日前已经具有较高的市场声誉及影响。诉争商标标志与新莱特公司的商号相同，诉争商标核定使用的“白朊牛奶、蛋白牛奶、婴儿奶粉、婴儿食品”等商品与新莱特公司经营的“奶粉”商品相同或者相类似，诉争商标核定使用的“鱼肝油、浸药液的卫生纸、失禁用尿布、吸收式失禁有尿布裤、消毒棉、消毒纸巾”等商品与“奶粉”商品属于具有较大关联的商品。因此，诉争商标的注册与使用容易导致相关公众认为其商品来源与新莱特公司存在特定联系，或基于新莱特公司的授权，从而产生混淆，使新莱特公司的利益可能受到损害。迈乐高公司的在案证据亦不足以证明诉争商标经过使用具有可以形成稳定市场格局的知名度和影响力。因此，诉争商标的申请注册侵害新莱特公司的在先商号权益。原审法院对此认定正确。迈乐高公司的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由迈乐高（中国）实业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 俞惠斌
二〇一六年十二月二十八日
书记员 刘 妍