山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民再终字第54号
上诉人（原审原告）：张贵春，男，汉族，农民。
委托代理人：韩龙，山东超信律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：王庆平，男，汉族，农民。
委托代理人：孟庆华，山东界湖律师事务所律师。
原审被告：沂南县依汶镇东依汶村村民委员会。
法定代表人：王某某，主任。
上诉人张贵春与被上诉人王庆平、原审被告沂南县依汶镇东依汶村村民委员会（以下简称东依汶村村委）农村土地承包合同纠纷一案，山东省沂南县人民法院于2010年5月24日作出（2010）沂南民初字第2072号民事调解书。王庆平向山东省沂南县人民法院提出申诉，山东省沂南县人民法院于2011年4月29日作出（2011）沂南民再初字第16号民事裁定，裁定再审本案。2012年3月26日，山东省沂南县人民法院作出（2011）沂南民再初字第16号民事判决，张贵春不服，向本院提起上诉，本院于2012年12月6日作出（2012）临民再终字第47号民事裁定，裁定发回山东省沂南县人民法院重审。山东省沂南县人民法院于2013年5月6日作出（2013）沂南民重字第3号民事判决。张贵春不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2010年5月14日，原审原告张贵春起诉至山东省沂南县人民法院称，2007年7月6日，原、被告签订一份荒滩地承包合同，约定原告承包被告的荒滩地，承包期50年，并一次性缴纳了承包费。在原告承包的荒滩地内有一处汪塘，被告承诺用土垫平，但被告一直拖延，起诉要求被告履行此项义务。原审被告东依汶村村委辩称，在该宗土地上挖汪，是2008年王庆平挖的。原告自己没有看护好，与村委无关。原告向村委主张权利理由不足。
山东省沂南县人民法院原审查明，2007年7月6日，原、被告签订荒地承包合同，约定被告将位于东至杨学敬，西至、北至原告宅基，南至市场荒滩地一块，承包给原告使用，承包费5000元，承包期50年。合同签订后，被告将荒滩地交付给原告，被他人挖沙使用，为履行合同，原告诉至法院。山东省沂南县人民法院于2010年5月24日作出（2010）沂南民初字第2072号民事调解书：1、原告张贵春与被告东依汶村委会签订的荒滩地承包合同合法有效；2、原告于本月30日前，将荒滩地内东西5米，南北13米的汪塘回填恢复原状，所需费用自行负担，被告予以协助配合。案件受理费300元，由原告负担。
第三人王庆平诉称，2000年12月30日，我与村委会签订了一份土地有偿使用协议，根据协议约定，支付了土地使用费4000元。2002年2月10日，协议所涉及的土地被西依汶村抢占。在西依汶村抢占土地的同时，原村委负责人找我说，让我把东边的原来村委建的房屋看护住，不被西依汶村抢占、拆除。作为交换条件，该房屋就由我长期承包使用。承包费用我已经缴纳的、被抢占的土地承包费抵顶。我遂动员全家老小拼命护住了这几间房屋。之后，村委会于2002年3月23日与我签订了《房屋地盘看护协议》，确定了村委承诺的上述内容。至此，我已经完全取得了该房屋及房屋占用土地的承包经营权。2007年7月6日，村委会与张贵春恶意串通，偷着将土地重复承包给了张贵春，然后由张贵春向法院起诉，形成了（2010）沂南民初字第2072号民事调解书。2010年10月22日，我发现张贵春在我承包的该宗土地上建房。前往阻止时，才得知法院作出了（2010）沂南民初字第2072号民事调解书。此前，我一概不知。村委会将土地承包给我之后，又重复承包给张贵春，侵犯了我的合法权益。要求法院依法撤销原审调解书，确认张贵春的承包合同无效，确认我的承包合同有效。
原审原告张贵春辩称，一、2000年12月30日，王庆平与村委签订的《土地有偿使用协议》，已被（2007）沂法民初字第1028号民事判决书确认无效。第三人于2002年3月20日与村委签订的《房屋地盘看护协议》，是因为第三人原来的无效协议约定的土地被西依汶村抢占了，又用争议的这块土地抵顶了被抢占得土地，所以《房屋地盘看护协议》与《土地有偿使用协议》的性质完全相同。《土地有偿使用协议》已被确认无效，《房屋地盘看护协议》当然也无效。二、2007年7月6日，张贵春与村委签订的《荒滩地承包合同》中的土地，是在农历2007年正月，转包了张贵富与村委签订的《土地有偿使用协议》中的土地。该转包行为已经被村委同意，并支付了5000元的承包费。2002年3月23日第三人与村委签订《房屋地盘看护协议》时，该宗土地正由张贵富合法使用。第三人的《房屋地盘看护协议》侵犯了张贵富的合法权益，从而也侵犯了张贵春的合法权益。第三人用无效的《房屋地盘看护协议》，主张张贵春有效的《荒滩地承包合同》侵犯了其合法权益的理由，依法不能成立。要求依法驳回第三人的请求。
原审被告东依汶村村委辩称，村委负责人变动频繁，现在的负责人对原来村委负责人做的这些事情不了解，不发表辩论意见。
山东省沂南县人民法院重审查明，2000年12月30日，原审被告东依汶村村委在其村前、汶河北岸荒滩上规划了商业用房10处。并与相关村民签订了《土地有偿使用协议》。约定，村委提供河滩荒地，由村民建造一排二层楼房；村委负责办理建房的相关审批手续；村民向村委交纳土地有偿使用费；每户占地64平方米（长8米，宽8米）。合同签订后，村委会将土地交付给村民使用。第三人王庆平承包的土地居西，缴纳土地使用费4000元。案外人张贵富承包的土地居中，缴纳了土地使用费5000元。之前村委会在该宗土地的中间建有东西长约15米的房屋（五间，用于收购蔬菜用）。案外人张贵富承包的土地东侧约5米被该房屋覆盖，西侧大约3米为空闲地，东西长共为8米。再往东侧规划3米的街巷（被房屋覆盖）。街巷东面为案外人孙富成的承包地，其承包地西侧被房屋覆盖约7米，东侧是大约1米的空闲地，东西占地亦为8米。
2002年2月10日，西依汶村对该宗土地的所有权产生争议，并有村民抢占了包括第三人在内的、该宗土地的西半部分。同时有人开始拆除东依汶村村委所建造的用于收购蔬菜房屋。见此情景，时任东依汶村村委主任孙富成找到第三人提出，只要看护住村委建造的房屋，就将房屋的西侧三间，承包给第三人。之后，第三人王庆平对房屋采取了有效地看护措施，该房屋未被西依汶村民所拆除、抢占。2002年3月23日，第三人与村委会签订了《房屋地盘看护协议》。约定，村委会将大河崖瓦房靠西三间给王庆平管理使用（包括房屋占用土地）；在使用期间，使用人必须保证房屋地盘不被西依汶村抢占，否则，村委会有权收回使用权；使用人确保地盘房屋完整的情况下，其房屋占用地盘，可顶被抢占地盘；房屋地盘顶替原合同地盘后，使用人不得再向村委提出损失与补偿条件。协议签订后，经村委同意，2006年该三间房屋被第三人拆除。房屋占地一直由第三人管理、使用。该合同约定的土地范围，包括案外人张贵富与村委会签订了《土地有偿使用协议》占地中的东侧5米，和原来规划的3米的街巷。
2006年1月31日，案外人张贵富从村委领回了原来交纳的5000元的土地使用费，偿还了其岳父在村委的借款。解除了其与村委会签订的《土地有偿使用协议》。2006年12月16日，张贵富又向村委会补交原《土地有偿使用协议》约定的土地使用费5000元。并经村委会同意张贵富于农历2007年正月，将其《土地有偿使用协议》，转让给张贵春。张贵春交给张贵富转让费5000元。
2007年4月23日，张贵春起诉王庆平，要求停止侵权、排除妨碍、恢复原状。山东省沂南县人民法院于2007年7月20日作出（2007）沂法民一初字第1028号民事判决书，认定张贵富与村委会签订的《土地有偿使用协议》，因未经行政主管部门批准，改变土地用途，确认无效。张贵春与张贵富的转让行为亦无效。判决驳回了张贵春的诉讼请求。判决书已发生法律效力。
2007年7月6日，张贵春又与村委会签订《荒滩地承包合同》，主要约定：村委将沿街楼南一处荒地发包给张贵春管理使用；东至杨学敬宅基，西至张贵春宅基，北至张贵春楼，南至市场；承包费5000元，承包期50年（2007年7月6日至2057年7月6日）。经查，此处未有杨学敬宅基。
2010年5月14日，张贵春对村委会提起诉讼。要求确认与村委会签订的村委会《荒滩地承包合同》有效；要求村委会履行排除妨碍的义务。山东省沂南县人民法院以（2010）沂南民初字第2072号立案，审理过程中，双方达成如下协议：一、原告张贵春与被告东依汶村委会签订的荒滩地承包合同合法有效；二、原告于本月30日前，将荒滩地内东西5米，南北13米的汪塘回填恢复原状，所需费用自行负担，被告予以协助配合。案件受理费300元，由原告负担。
重审后，法院依法对涉案争议的地块进行勘验。第三人王庆平、原审原告张贵春都提出涉案的40平方米的地块，为自己通过承包的方式取得使用权。
根据以上证据，能够认定以下事实：第三人与原审被告村委所签订的《房屋看管协议》中三间房屋的西部5米，与原审原告张贵春与原审被告村委2007年7月6日签订的《荒滩地承包合同》的东部5米相重叠，所重叠面积为40平方米。
上述事实，主要依据庭审调查、当事人提供的证据材料及现场勘验认定，其证明材料等均已记录在卷。
山东省沂南县人民法院重审认为，2000年12月30日，原审被告东依汶村村委与本村村民第三人王庆平、案外人张贵富等人签订了《土地有偿使用协议》，以及案外人张贵富与原审原告张贵春的转让协议，因改变了土地用途，且未经行政主管部门批准，而被一审法院以（2007）沂法民一初字第1028号民事判决确认无效。因无效合同取得的财产应当返还。2002年3月23日，第三人与村委会签订了《房屋地盘看护协议》。在此之前，该土地上尚未设置合法的承包关系，此种看护使用方式，没有改变原土地用途，不违反法律禁止性规定，此协议应认定合法有效。村委会用应当返还给第三人的原无效合同的土地有偿使用费4000元，抵顶新协议约定的使用费，亦并无不当。2007年7月6日，原审原告张贵春与东依汶村村委签订的《荒滩地承包合同》，约定的四至为，东至杨学敬宅基。而该宗土地上，并没有杨学敬宅基。属四至表述不清，单从合同角度，无法确定其具体位置。从现场勘察及各方当事人指认的情况看，张贵春指认的承包土地，与王庆平的《房屋地盘看护协议》约定的土地，有40平方米（东西长5米，南北长8米）是重叠的。该重叠部分因王庆平与村委会签订的《房屋地盘看护协议》有效在先，故被张贵春在该重叠部分土地上的承包关系，属村委会重复发包，应认定无效。因无效合同取得的财产，应予返还。（2010）沂南民初字第2072号调解书所认定的调解内容，因其诉讼请求涉及二个法律关系，一是确认之诉，二是侵权之诉，在其承包关系依法不能成立的前提下，其调解意见依法应予撤销。依照《中华人民共和国民法通则》第六十条、第六十一条、第一百三十四条第一款第四项，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第（二）项之规定，山东省沂南县人民法院于2013年5月6日作出（2013）沂南民重字第3号民事判决：1、撤销2010年5月24日作出的（2010）沂南民初字第2072号民事调解书。2、王庆平与沂南县依汶镇东依汶村村民委员会于2002年3月23日签订的《房屋地盘看护协议》合法有效，应予继续履行。3、张贵春与沂南县依汶镇东依汶村村民委员会于2007年7月6日签订的《荒滩地承包合同》，重复发包部分（40平方米）无效。4、张贵春自行清除上述被确认承包无效部分的地上附属物，将相应土地使用权交给王庆平。原审案件受理费300元，由沂南县依汶镇东依汶村村民委员会负担。
上诉人张贵春不服，提起上诉称，原审法院认定事实不清，上诉人所承包的土地下称涉案土地，与被上诉人王庆平使用土地（房屋看护协议约定之土地），属于两块地，不属于原审被告东依汶村村委重复发包之土地，两块地不相重叠。原审法院现场勘验时没有对涉案土地所在一排宅基地进行综合测量，只是对上诉人和被上诉人指认的纠纷土地进行测量，并且在开庭审理时没有当庭宣读勘验笔录亦没有让上诉人和被上诉人对上述勘验笔录进行质证，即把上述勘验笔录作为定案依据实属程序违法，上诉人认为，原审判决事实不清，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的请求。
被上诉人王庆平答辩称，上诉人张贵春与村委签订合同的时间是2007年7月6日，被上诉人王庆平与村委签订看护协议的时间是2002年3月23日。2007年7月6日上诉人张贵春与村委签订合同四至为“西至张贵春宅基”，该“张贵春宅基”不是东依汶村委规划的，是张贵春购买自西依汶村的，是西依汶村在2002年抢地的时候把东依汶村委原来盖的五间屋的西山墙以外的地方抢去打了地基，紧挨着东依汶村委的五间房的地基后来被西依汶村卖给了张贵春。上诉人张贵春的宅基地东边紧挨着东依汶村委的五间房，中间没有空地，被上诉人王庆平的看护协议产生在2002年，看护协议的内容，这五间屋的西三间如果看护的好就给被上诉人，所以只要上诉人他的宅基地向东有土地就一定和被上诉人的土地重合。上诉人张贵春与村委签订合同四至为“东至杨学敬宅基”，而在该范围内并没有杨学敬的宅基地。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。
本院二审另查明，涉案争议地块西侧现存的南北山墙所处位置以及以西的地块，在东依汶村村委之前所建五间房屋的西山墙南北方向的西侧并相邻。涉案争议地块西侧现存的南北山墙以西的地块即为2007年7月6日上诉人张贵春《荒滩地承包合同》中所记载的“西至张贵春宅基”中所指的“张贵春宅基”。因此，《荒滩地承包合同》所指地块的西侧亦与涉案争议地块西侧现存的南北山墙及其以西的地块相邻。二审对一审现场勘验图进行现场复查时，双方对此均无异议。由此，结合一审现场勘验图，可以认定被上诉人王庆平与东依汶村村委所签订的《房屋地盘看护协议》中五间房屋靠西三间所占土地的西部5米，和上诉人张贵春与东依汶村村委签订的《荒滩地承包合同》中土地的东部5米相重叠。
本院二审再查明，2007年7月6日，上诉人张贵春与东依汶村村委签订的《荒滩地承包合同》，约定的四至为“东至杨学敬宅基”。而该宗土地上，并没有杨学敬宅基，上述合同所约定的地块四至表述不清，单从合同角度，无法确定其具体位置。上诉人张贵春亦没有在规定的期限内提交相关材料予以证实。
本院二审查明的其他事实、证据与一审查明相同。
本院二审认为，2000年12月30日，原审被告东依汶村村委与被上诉人王庆平、案外人张贵富等人签订的《土地有偿使用协议》以及2007年农历正月案外人张贵富与上诉人张贵春的转让协议，因改变土地用途，且未经行政主管部门批准，违反了法律禁止性规定，是无效协议。原审被告东依汶村村委因无效合同取得的财产应当返还。2002年3月23日，王庆平与东依汶村村委签订的《房屋地盘看护协议》约定，村委将大河崖五间房屋靠西三间（包括房屋占用土地）给王庆平管理使用，王庆平须看护好房屋地盘不被西依汶村抢占，使用费由村委应当返还给王庆平的原无效合同的土地有偿使用费4000元抵顶。在此之前，该土地上尚未设置合法的承包关系，该看护协议没有改变土地用途，不违反法律禁止性规定，协议合法有效。
上诉人张贵春主张一审勘验笔录未经双方当事人质证。本院二审对一审现场勘验图进行现场复查，双方对此均予以认可。上诉人张贵春主张其所承包的土地与被上诉人王庆平承包土地不相重叠。根据已查明的事实，上诉人张贵春与被上诉人王庆平承包的土地存在重叠的部分。2007年7月6日，张贵春与东依汶村村委签订《荒滩地承包合同》所约定的土地和王庆平与东依汶村村委签订的《房屋地盘看护协议》所约定的土地重叠的部分，属村委重复发包。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据”，上诉人张贵春与被上诉人王庆平的承包合同均未依法登记，被上诉人王庆平的《房屋地盘看护协议》生效在先，王庆平取得争议地块的土地承包经营权。综上所述，上诉人张贵春的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于张贵春基于《荒滩地承包合同》约定向东依汶村村委交纳的相关费用问题，双方可另行处理。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人张贵春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘华东
审 判 员 刘星华
代理审判员 王晓艳
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 程 璐