河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终1666号
上诉人（原审原告）：沧州永康房地产开发有限公司，住所地：沧州市运河区开元大道东侧、解放西路北侧华元一世界北区12号楼1层102铺，统一社会信用代码：9113090039899880X9。
法定代表人：张彬，该公司董事长，。
委托代理人：张微，河北浮阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沧州欣丰房地产开发有限公司，住所地：沧州市运河区华元一世界一期e世界1号楼11层1101号，统一社会信用代码：91130903554491219U。
法定代表人：刘汝昌，该公司董事长，。
委托代理人：杨荣艳，李英，河北沧狮律师事务所律师。
上诉人沧州永康房地产开发有限公司（以下简称永康公司）因与被上诉人沧州欣丰房地产开发有限公司合同（以下简称欣丰公司）纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2016）冀0903民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永康公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。其主要事实与理由：1、协议合作方式第二项约定被上诉人将所涉土地过户到上诉人名下，并非以办理规划变更为前提；2、双方2015年11月13日签订的《关于西屯项目部分未完工程的相关约定》中明确约定未完成工程包括绿化、铺装，而铺装应包括天然气、水电暖等线路，且上诉人对于其主张剩余工程除了协议工程量统计表统计的工程外，还有其他工程需要被上诉人完成，一审未支持上诉人的主张错误。天然气、水电暖属于建设工程的主体内容，该协议及统计表清楚的载明了所涉未完工程的内容，铺装指的是广场砖、局部花岗岩的铺装，而非天然气、水电暖；3、一审认定上诉人没有完成剩余工程，导致被上诉人无法对双方约定的工程验收、出具购房发票以及办理房产证，同时又以上诉人擅自变更小区名称为由，另外以市政府相关文件规定和相关部门人员的答复，目前相关房地产项目尚不能办理房产权证为由，对上诉人要求被上诉人尽快完成约定工程的建设、交房、验收等全部工作，为房源售房协议盖章、出具购房发票并办理房产证的诉求不予支持，是错误的。上诉人并非未完成剩余工程，改变小区名称是因为被上诉人故意违约，一审不支持上诉人主张被上诉人支付违约金，不对上诉人履约向被上诉人支付款项进一步审理，没有道理。
被上诉人欣丰公司辩称，1、合作协议第二条约定的是：办理了规划变更后，上诉人按75万元每亩的价格收购该宗土地，并办理过户手续，规划调整是收购土地的前提。2016年1月6日双方的洽谈记录也谈及涉案12亩土地的解决办法，上诉人的代表张建亚坚持12亩地规划调整。结合《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第9条、10条《合同法》第45条，说明该款收购土地是附生效条件的待生效条款。被上诉人一审中提交了运河区住建局关于绿元尚邦一期项目规划意见，写明该项目已核发规划许可证和建设工程项目许可证，规划不予调整。可见，规划变更不了与被上诉人无关。双方约定的该项条款条件未成就，无法履行；2、《关于西屯项目部分未完工程的相关约定》第一条约定：就乙方（被告）现有项目未完成工程，由甲方接替乙方完成，对约定部分未完工程进行施工,并附了剩余工程量统计表，上诉人对于上述约定的未完工程未施工，是上诉人违约；3、合作协议约定被上诉人有为售房协议盖章、购房发票开具及房产证办理的义务，上诉人的《认购协议》中第4条约定可以看出，上诉人擅自变更了已备案的小区名称，以自己的名义与购房者签订合同，并在将来以自己的名义与购房者签订正式的商品房买卖合同。被上诉人没有永康西湖的建设项目，所以被上诉人不能在载有永康西湖的协议上加盖公章，也无法开具发票、办理房产证。备案的绿元尚邦的开发商为被上诉人，因上诉人以自己名义对外签订认购协议，则上诉人无法在该协议盖章。对此，被上诉人没有过错，也未违约；4、被上诉人未违约，一审未支持上诉人请求支付违约金的主张正确。上诉人的一审诉求不包括所付款项金额，根据不告不理原则，不予审理无误。
永康公司向一审的诉讼请求：1、被告继续履行合同，将位于沧州市运河区南陈屯�西屯村“绿源——尙邦”养老社区一期93亩内尚未建设的12亩地过户到原告名下，办理过户手续承担相应费用，并配合原告规划变更.将所涉湖的使用权办理归原告。2、要求被告尽快完成约定工程的建房、交房、验收等全部相关工作，为房源售房协议盖章、出具购房发票并办理房产证，并赔偿原告各项损失暂定50万元。3、给付原告违约金暂定330万元（具体数额自2015年8月10日，至被告向原告交房交钥匙日止，按照每天1万元计算）。4、诉讼费由被告承担，
一审认定的事实，原告永康公司、被告欣丰公司于2015年6月9日就沧州市运河区南陈屯乡西屯村项目合作签订《沧州市西屯项目合作协议书》，该协议第二条约定了合作方式即“乙方（被告）同意将‘绿源.尙邦’养老社区一期93亩内尚未建设的12亩地过户到原告名下，并办理过户手续承担相应费用，且乙方配合�方规划变更；变更规划完成后，甲方按75万元/亩收购”……第五项“被告负责与西屯村对此湖使用权出具证明，确保三个月内此湖使用权归甲方所有”。付款方式约定，“本协议生效后5个工作日内向乙方支付1000万元整；上述款支付后15个工作日内再向乙方支付1000万元，乙方保证在2个月内交房且交钥匙，第三个月甲方向乙方支付1000万元整；第四个月付清余款，余款付清前各项验收完成。若乙方到期完不成上述工作，甲方可相应迟延支付余款且乙方每迟延一日承担人民币壹万元/日违约金。”此后被告共收到原告款项为2015年6月16号1000万元，7月8号800万元，9月22号500万元，9月30号200万元，11月27号600万元，此五笔款项是原告通过银行汇款方式支付给的被告。另有2015年11月6日原告向被告支付7313986元。原被告双方又于2015年11月13日签订《关于西屯项目部分未完工程的相关约定》，约定：乙方（被告）现有项目未完成工程，主要包括绿化、铺装、大门、围墙及部分量化工程（后附剩余工程量统一表），由甲方（原告）接替乙方，对约定部分未完成工程进行组织施工，双方出具有工程量统计表。2016年1月11日运河区住建局出具的关于绿元尚邦一期项目规划调整意见，写明该项目已经核发规划许可证和建设工程建设许可证，规划不予调整。2016年6月7日被告函告原告因情势变更解除沧州西屯项目合作协议中部分协议条款的通知书，其中包括双方协议第二条第2款：“绿源尙邦养老社区一期93亩地内未建设的12亩地”因规划调整无法办理，双方就此宗地合作的条件已不存在，故此通知解除合作协议书第二条第2款约定，原告收到此通知书后于6月8日给予被告不同意的回复。之后双方就12亩地的过户问题、湖的使用权问题、以及哪方违约问题产生纠纷�原告诉至法院，要求被告继续履行合同将12亩地过户到原告名下，并承担相应费用，配合原告规划变更。将所涉湖的使用权办理归原告。在本案审理过程中又增加诉讼请求为：尽快完成约定工程的建设、交房、验收等全部相关工作，为房源售房协议盖章、出具购房发票并办理房产证，并赔偿原告损失50万元。给付违约金暂定330万元（具体数额自2015年8月10日，至被告向原告交房交钥匙日止，按照每天1万元计算）。
还查明，《合作协议》订立后，原告未经任何审批，也未经被告及该小区业主同意，将经过合法审批的该小区“绿元.尙邦”名称更改为“永康西湖”同时，以原告的名义与购房者签订了《认购协议书》并收取了相应的房款。另外，被告就其转让项目取得沧州市国土资源局运河分局核发的国有土地使用证、沧州市运河区住建局核发的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。根据沧州市人民政府下发的沧政字【2010】43号关于规范主城区规划区域内城中村改造及新居民建设有关问题的通知，一审法院经向有关机关专业人员咨询，该项工程目前尚不能办理房屋所有权证。
一审认为，对于原告诉状中称的12亩地过户问题，双方于2015年6月9日就沧州市运河区南陈屯乡西屯村项目合作签订协议，双方均认可其内容的真实性，对于此协议虽为复印件但是本院予以认定。协议明确约定了双方的合作方式及12亩地问题及湖的使用权问题。根据该协议的约定，被告同意将“绿元.尙邦”养老社区一期93亩内尚未建设的12亩地过户到原告名下，并办理过户手续承担相应费用，且被告配合原告规划变更；变更规划完成后，原告按75万元/亩收购。该约定显示，被告配合原告规划变更，规划变更后原告收购�即原告收购12亩地的前提是规划变更后，但被告在办理变更规划过程中，2016年1月11日运河区住建局出具的关于绿元尚邦一期项目规划调整意见，该意见明确说明该项目已经核发规划许可证和建设工程建设许可证，规划不予调整,原告质证称该证据不具有真实性、关联性，但原告没有提交相关证据证实，对于原告的说法一审法院不予认可，该意见由沧州市运河区住房和城乡建设局的出具且盖有该单位公章，所以对该证据真实性予以认定。该12亩地未能规划变更系因政府主管机关未能批准，被告并无过错，由于协议约定是由被告配合原告规划变更，因此未能变更规划进行过户不能认定被告违约。由于该宗土地不具有规划调整的条件，双方约定的变更无法实现。被告于2016年6月7日函告原告解除了该12亩地过户的相关条款，且原告也收到了该函件，根据《中华人民共和国合同�》第96条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第四十五条规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。该宗土地的规划变更条件不能实现，所以协议中的该条款无法实现，不具有履行性。所以，对于原告要求被告将“绿源尙邦”养老社区一期93亩内尙未建设的12亩地过户到原告名下，并办理过户手续承担相应的费用，并配合原告规划的诉求不予支持。
对于原告诉求的湖的使用权问题，由协议第二条第5项可知，该湖的物权效益属于西屯村，被告对该湖不享有所有权，但原被告双方约定确定此湖在三个月内使用权归原告所有，显然此条约定是为权利人即第三方设立义务，在未征得权利人同意时�力待定，因此导致现实履行不能，原被告双方在协议约定时均有过错，也不能认定被告违约，对于原告起诉后增加的诉求要求被告将湖的使用权划归原告的诉请本院不予支持。对于原告要求被告尽快完成约定工程的建设、交房、验收等全部相关工作，为房源售房协议盖章、出具购房发票并办理房产证的诉求，被告庭审中出具了双方于2015年11月13日双方签订的《关于西屯项目部分未完工程的相关约定》，原告认可该协议，所以本院对该未完工程协议的真实性予以认可。该未完工程协议约定，被告未完工程，由原告接替被告对约定部分未完工程进行组织实施。原告称关于西屯工程未完工程的相关约定，仅约定了是由原告负责部分相关的绿化工程，与被告承建负责的天然气、水电暖气工程完全是两回事，是被告的义务。一审认为该约定明确未完成工程包括绿化、铺装等，�铺装应包括天然气、水电暖等线路，而且原告对于其主张剩余工程除了协议工程量统计表统计的工程外还有其他工程需被告完成，没有提供证据，所以对于原告的主张不予支持。由于原告承建的的剩余工程没完成，被告无法对双方约定的工程验收、出具购房发票以及办理房产证。此外，从被告提交的认购协议及照片，可看出原告以自己的名义对外售房，且将小区名字擅自更名为“永康西湖”，这一行为违反了双方的协议，由于本案诉争工程审批的名称为“绿元.尙邦”，擅自更名将导致无法办理相关手续的后果。同时被告取得的土地证、建设用地规划许可证、施工许可证、建设工程规划许可证均系沧州市运河区相关部门内核发，不属沧州市市区规划利用许可范围，根据沧州市政府相关文件规定和相关部门人员答复，目前相关房地产建设项目尚不能办理房屋产权证，�以对于原告要求被告尽快完成约定工程的建设、交房、验收等全部相关工作，为房源售房协议盖章、出具购房发票并办理房产证的诉求，不予支持。庭审中，原告主张损失50万元，但是未提交任何证据，所以对于其赔偿损失的主张不予支持。同理结合以上本院认定的事实，原告主张被告应支付违约金330万元的诉讼请求亦不予支持。庭审中原被告提交的来往钱款数额次数不影响对以上事实的分析和认定，在此不再作进一步审理。综上，原告诉求无事实依据和法律依据，证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十六条的规定，《中华人民共和国民诉法》第六十四条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回原告沧州永康房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费37300元，由原告负担。
本院审理过程中，上诉人提供了被上诉人于2016年6月21日就上诉人关于维修二、三标段通知函的回复函一份，该函载明了被上诉人认可其负责完成地下管网部分。上诉人用以证明一审认定铺装包括天然气、水电暖等线路错误。
被上诉人认为，就该回复函的真实性需核实，假如该函真实，则维修二、三标段中涉及的地下管网是指哪一部分，回复函未说明，上诉主张不成立。被上诉人在一审中提供的未完成工程相关约定，对于未完成部分很明确，上诉人不能证明未完成部分包括水电暖、天然气，回复函与本案没有关联性；该函显示的内容仍是上诉人造成的不能交房，因为上诉人没有完成相应的工程。再者，该函不属于新证据。
本院另查明的其他事实与一审一致。
再查明，案涉的工程被上诉人已于双方签订协议后，交�上诉人。
本院认为，关于上诉人提供的回复函问题，该函虽载明了被上诉人负责完成地下管网部分，但上诉人未举证证明被上诉人“应负责完成的地下管网部分”而未完成，故其承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对双方争议的事实，一审已经依照法律规定公开了判断的理由和结果，对该判断本院予以支持。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37300元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡希荣
审判员 郭景岭
审判员 王兰英
二〇一七年五月十七日
书记员 张 晔