浙江省松阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1124刑再1号
原公诉机关：松阳县人民检察院。
原审被告人郑方平，于浙江省松阳县，农民。因犯盗窃罪于1997年2月被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑五年。因犯盗窃罪于2004年10月13日被宁波市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二万元；因服刑期间悔改表现突出于2007年6月26日被浙江省高级人民法院减为有期徒刑十八年九个月，剥夺政治权利八年，并处罚金人民币二万元；因服刑期间确有悔改表现于2010年11月10日被杭州市中级人民法院准予减刑十一个月，刑满日期为2025年4月25日；因眼疾于2012年10月22日被浙江省监狱管理局决定暂予监外执行一年，2013年9月16日同意继续保外就医。因本案于2014年6月19日被松阳县公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现在浙江省第三监狱服刑。
指定辩护人：宋金梅，浙江松州律师事务所律师。
原审被告人叶某，于浙江省松阳县，农民。因犯盗窃罪于2013年5月2日被武义县人民法院判处有期徒刑七个月，同年9月3日刑满释放。因本案于2014年6月19日被松阳县公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。同年11月20日因本案被判处有期期徒刑六个月，现刑期已执行完毕。
松阳县人民检察院指控原审被告人郑方平、叶某犯盗窃罪一案，本院于2014年11月20日作出（2014）丽松刑初字第244号刑事判决，已经发生法律效力。本院于2016年7月20日作出（2016）浙1124刑监1号再审决定书，因原审法律适用有误，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭审理了本案。松阳县人民检察院指派检察员黄晓莲出庭履行职务。原审被告人郑方平及指定辩护人宋金梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
本院原审查明：2014年6月17日晚上，被告人郑方平窜至松阳县西屏街道进士3区7幢4号，采用撬门方式进入被害人李某家中，窃得银项链等物品。经鉴定，被盗银项链价值人民币129元。现已发还给被害人。
次日21时许，被告人郑方平伙同被告人叶某窜至松阳县西屏街道古湖东4区1幢5号，由叶某负责在门口望风，郑方平采用翻墙爬窗方式进入被害人高某家中盗窃，被高某发现后逃离现场，在西屏街道要津路“叶氏名剪”对面的弄堂里，两被告人被民警抓获。
上述事实，被告人郑方平、叶某在原审开庭审理过程中亦无异议，且有被害人李某、高某的陈述，自制头套、短袖T恤、鞋子等物证，扣押及发还物品清单、松阳县城要津路监控视频抓拍照片，足迹鉴定书、涉案物品价格鉴定意见书，现场勘验检查笔录及现场平面图、现场照片、提取痕迹登记表，辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
此外，户籍证明、抓获经过证实被告人郑方平、叶某的年龄等身份情况及归案经过。刑事判决书、刑事裁定书、减刑执行通知书、暂予监外执行决定书、罪犯保外就医审查合议审批表、刑满释放证明书等证实两被告人的前科情况。
本院原审认为：被告人郑方平、叶某以非法占有为目的，单独或结伙入户秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑方平在刑罚执行完毕以前又犯本罪，应当数罪并罚。被告人叶某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内又犯本罪，系累犯，应当从重处罚。对辩护人提出被告人叶某在共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见，本院认为，被告人叶某与郑方平在共同犯罪中分工不同，作用相当，不宜区分主从犯，该辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出两被告人在实施第二起盗窃行为时，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人叶某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，被告人郑方平庭审中自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被盗物品被追回并返还被害人，可以酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人郑方平犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，与前罪尚未执行的有期徒刑十年十个月七天，剥夺政治权利八年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利八年，并处罚金人民币二万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月19日起至2025年6月18日止）。
二、被告人叶某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月19日起至2014年12月18日止）。
（上述罚金限判决生效后一个月内缴纳）
再审时松阳县人民检察院的公诉意见是：原审被告人郑方平单独或伙同叶某入户盗窃，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。原审被告人郑方平在刑罚执行完毕以前，又犯本罪，应当数罪并罚；被告人叶某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人郑方平、叶某在实施第二起盗窃行为时，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。原审对案件的定性正确，对两被告人犯盗窃罪判处的刑期恰当。但原审将被告人郑方平经减刑裁定减去的刑期计入了已经执行的刑期，法律适用有误，数罪并罚后确定的刑期有误，应依法予以纠正。
原审被告人郑方平对原审在事实认定上无异议，要求从轻处理。
再审时辩护人的辩护意见是：对本案原审案件的定性无异议。原审被告人郑方平在庭审中自愿认罪，认罪态度良好，有较大的悔罪表现，可以酌情从轻处罚；郑方平实施的第二起盗窃行为是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚，被盗项链已经发还给被害人，可以酌情从轻处罚；郑方平在服刑期间患上眼疾，鉴于其特殊的身体状况，恳请对其从轻处罚。
再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：原判决认定事实清楚，对两被告人犯盗窃罪判处有期徒刑六个月适当；对被告人叶某的量刑正确，应予维持。但本案在适用法律上有误，根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。”之规定，原审判决错误地将原审被告人郑方平经减刑减去的刑期十一个月视为已执行的刑期，原判决时尚未执行的刑期并非判决书确定的十年十个月七天，而应是十一年九个月七天，故原审判决对郑方平的量刑有误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第二百六十四条、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条的规定，判决如下：
一、维持本院（2014）丽松刑初字第244号刑事判决第二项；即被告人叶某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月19日起至2014年12月18日止）。
二、撤销本院（2014）丽松刑初字第244号刑事判决第一项；
三、被告人郑方平犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，与前罪尚未执行的有期徒刑十一年九个月七天，剥夺政治权利八年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑十一年十一个月，剥夺政治权利八年，并处罚金人民币二万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月19日起至2026年5月18日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘 勤
代理审判员 沈伟晶
人民陪审员 姜晓东
二〇一六年九月三十日
代书 记员 陈秋萍
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》
罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。
在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。