江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第0499号
上诉人（原审被告）江苏华厦建设工程有限公司，住所地江苏省姜堰经济开发区罗塘西路3号。
法定代表人章惠忠，该公司总经理。
委托代理人顾书圣，泰州市姜堰区顾高法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）丁美芳。
委托代理人张施军，六安市裕安区江家店镇法律服务所法律工作者。
上诉人江苏华厦建设工程有限公司（以下简称华厦公司）与被上诉人丁美芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2014）泰姜民初字第0036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月21日，通州建总集团有限公司蓝岳项目部与华厦公司签订《外墙保温施工合同》一份，约定将泰州市蓝岳置业有限公司位于姜堰镇蓝岳相府一期5、6、13号楼工程外墙保温劳务分包给华厦公司。合同签订后，华厦公司又将蓝岳相府一期工程2标段（包含5号楼）外墙保温项目分包给张志文，张志文再将外墙保温劳务转包给何运喜（外号何老四），在施工过程中何运喜雇佣丁美芳等安徽民工，由何运喜与丁美芳直接结算劳动报酬。2013年6月6日下午5时左右，丁美芳在工地施工时坠落受伤，在原姜堰市人民医院住院23天，2013年6月29日出院诊断为：左侧第4、5、7、8肋骨骨折，左肺挫伤，左侧气胸，腰2、3左侧横突骨折，期间医疗费均由张志文支付。
另查明：1、丁美芳在起诉前向安徽正源司法鉴定所申请对伤残等级及误工、营养、护理期限进行司法鉴定，该所于2013年7月22日作出（2013）临鉴字第A398号伤残评定书，鉴定意见为：被评定人丁美芳因高坠外伤致左胸4根肋骨骨折符合“道标”十级伤残；休息期150日，营养期60日，护理期60日。丁美芳支付鉴定费用1300元。
2、丁美芳与其丈夫王进树在丁美芳受伤前长年在外务工。
3、事故发生后，张志文已给付丁美芳7000元（住院期间给付丁美芳生活费2000元，返乡时给付丁美芳5000元）。
原审法院认为，本案的争议焦点：1、华厦公司与丁美芳之间是何法律关系；2、丁美芳要求华厦公司赔偿的项目、标准、金额有无事实和法律依据。
关于争议焦点1，原审法院认为：根据相关法律规定，劳动关系是劳动者和用人单位在实现劳动过程中形成具有一定稳定性的用工关系，劳动者在用人单位的正常岗位劳动，接受用人单位的管理，服从用人单位的安排，遵守用人的规章制度，并以从用人单位取得的收入作为主要劳动收入来源。本案中，首先，华厦公司将工程分包给不具备用工主体资格的自然人张志文，张志文又转包给何运喜，何运喜招用丁美芳等民工进入工地施工，丁美芳所作工作是为何运喜提供劳务，是从何运喜处领取相应的劳务报酬，是何运喜为完成蓝岳相府一期工程2标段外墙保温作业而雇用的人员，没有在华厦公司正常岗位提供劳动，并不了解华厦公司的公司规章制度，也不受华厦公司规章制度的管理，与华厦公司之间没有形成稳定的用工关系。其次，鉴于华厦公司将工程分包给张志文，再由何运喜自行组织工人进行工程施工，华厦公司既没有委托张志文聘用丁美芳也没有参与何运喜聘用丁美芳的事宜，在事实上并不清楚丁美芳为其工程提供了劳务的情况，从未对丁美芳进行管理。再次，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，仅是确定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并非认定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的劳动者直接形成劳动关系。因此，丁美芳与华厦公司之间不存在劳动关系。
从查明的案件事实看，丁美芳系何运喜所选任，工作场所、工作时间均由何运喜指定，在劳动过程中为何运喜提供的是劳务，并获得报酬，是何运喜生产经营活动的组成部分，说明丁美芳与何运喜之间存在控制、支配和从属关系，可以认定为双方为雇佣关系，何运喜为雇主，丁美芳为雇员。华厦公司与张志文、何运喜之间系逐层分包与承包关系。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”国务院《建设工程安全管理条例》第二十四条规定：“总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”张志文、何运喜作为个人显然没有建设工程劳务承包资质，华厦公司将建设工程中的外墙保温等劳务分包给张志文、何运喜，应当与张志文、何运喜承担连带赔偿责任。丁美芳在建设工程中受伤，其可选择行使工伤保险赔偿请求权或民事损害赔偿请求权，如果选择行使工伤保险赔偿请求权，由于张志文、何运喜不具有用工主体资格，工伤保险赔偿责任应由具有用工主体资格的华厦公司承担。但是，丁美芳未选择行使工伤保险赔偿请求权，而是选择行使民事损害赔偿请求权，因此华厦公司辩称其不承担责任的理由于法不符，不予支持。
关于争议焦点2，原审法院认为：丁美芳诉请的赔偿项目及数额应当依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定并结合当事人提交证据的证明力予以确定。1、经审核，确认丁美芳因本起事故造成的住院伙食补助费为460元（20元／天×住院23天）、营养费为1200元（20元／天×鉴定意见60天）、护理费为4800元（80元／天×鉴定意见60天）、交通费1000元、鉴定费1300元。2、误工费。丁美芳主张5个月×3832元／月=19160元；华厦公司提出异议认为标准偏高。原审法院认为：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。关于误工期限，结合鉴定意见，认定丁美芳误工期限为150天；关于误工标准，丁美芳提供的证据不足以证明其收入状况为月工资3832元，本院参照2012年度江苏省分细行业中“建筑业”在岗职工平均工资38124元／年予以确定。故认定丁美芳误工费为15667.40元（38124元／年÷365天／年×150天）。3、残疾赔偿金。丁美芳主张42048元（安徽省2012年度城镇居民人均可支配收入21024元／年×2年）；华厦公司提出异议认为鉴定意见系丁美芳单方委托鉴定，不合法，其赔偿标准应按农村居民人均纯收入计算。原审法院认为：在鉴定本身没有形式瑕疵（如鉴定机构无鉴定资质）的情况下，如对方当事人仅表示有异议，但无法提供证据证实鉴定结论确实有误时，是否采信，人民法院可以根据案件实际情况综合考量。本案中丁美芳虽系单方委托鉴定，但鉴定机构与鉴定人均有鉴定资质，丁美芳提供的鉴定材料真实有效，华厦公司仅以丁美芳系单方鉴定为由对鉴定意见予以否认，缺乏理据，不予支持。丁美芳要求按2012年度安徽省城镇居民人均可支配收入21024元／年计算残疾赔偿金，华厦公司提出异议，原审法院认为，丁美芳夫妇正值壮年，其长期在外务工，主要收入来源于非农业，故其主张按2012年度安徽省城镇居民人均可支配收入21024元／年计算残疾赔偿金为42048元符合法律规定，应予支持。4、精神损害抚慰金。丁美芳主张5000元；华厦公司认为数额偏高。原审法院认为：精神损害赔偿原则以侵权行为致人精神损害造成严重后果为前提。丁美芳因伤构成十级伤残，已达到后果严重，但其主张5000元有所偏高，酌定2000元。上述各项费用经核定后共计为68475.4元。综上，丁美芳要求华厦公司赔偿其因人身损害造成的各项损失合计68475.4元的诉讼请求，证据充分，符合法律规定，予以支持，其余诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回。对于案外人张志文代表被告付给丁美芳的7000元，为减少当事人诉累，应从华厦公司总赔偿款中扣减。华厦公司关于本案不属于人民法院应当受理的范围，应当驳回丁美芳诉讼请求的抗辩理由不能成立，不予采信。华厦公司实际赔偿后可以依法向其他责任主体行使追偿权。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、江苏华厦建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿丁美芳因从事劳务活动导致人身损害引起的损失合计61475.4元（68475.4元－7000元）。二、驳回丁美芳的其他诉讼请求。如江苏华厦建设工程有限公司未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费2202元，减半收取1101元，由丁美芳负担396元，江苏华厦建设工程有限公司负担705元（丁美芳已预交25元，尚应向原审法院补交371元；华厦公司、丁美芳均应于本判决生效后十日内向原审法院交纳）。
原审判决书送达后，华厦公司不服，向本院提起上诉称：1、该案一审法院不应当受理。国家劳动法明确规定，应当对当事人之间是否存在劳动关系，是否属工伤范畴，应当向劳动主管部门申请予以确认并进行劳动仲裁，在劳动主管部门出具不予受理通知后人民法院方可受理。2、在审理过程中上诉人已就被上诉人诉前单方面委托鉴定机构，剥夺了上诉人选择鉴定机构的重要权利，其鉴定意见书从根本上就不应该被采纳。请求二审法院予以改判或发回重审。
针对华厦公司的上诉请求和理由，丁美芳答辩称：1、被上诉人是以提供劳务者受害责任纠纷为案由提起的民事诉讼赔偿，符合人民法院直接受案范围。2、现司法鉴定均由专门的司法鉴定机构进行，司法鉴定所之间无级别和地区差异。被上诉人在一审法院起诉前申请鉴定，所提供的鉴定依据客观真实，鉴定所参照的国家标准也是司法鉴定部门参照的依据。综上，应驳回上诉人的上诉请求。
二审中双方均未提供新的证据。
原审法院查明的事实有原姜堰市人民医院出院记录、司法鉴定意见书、姜堰区公安分局城南派出所接处警登记表、王寿龙证明、流动人口婚育证明、社保卡、鉴定费发票、施工合同、企业法人营业执照副本复印件以及庭审中当事人的当庭陈述等证据证明，双方当事人亦对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本院审理中，双方当事人对原审法院查明的案涉外墙保温项目工程的分包、转包、雇佣事实均表示无异议。丁美芳作为雇员在施工中受伤，其起诉要求分包方华厦公司赔偿因人身损害所致的各损失，符合人民法院民事案件的受理范围。因丁美芳未选择行使工伤保险赔偿请求权，故本案不属于劳动争议，华厦公司上诉称本案应先经劳动仲裁、人民法院不应受理的上诉理由依法不能成立。华厦公司作为工程分包方，将案涉工程分包给不具备承建资质的个人，其依法应与雇主对丁美华在施工中所致的人身损害承担连带赔偿责任，原审法院对责任主体、责任方式的认定是正确的，本院予以维持。关于上诉人对鉴定意见所提出的异议，本院认为，丁美芳在诉前自行委托有关部门作出鉴定意见书，上诉人华厦公司虽提出异议，但未提供证据足以反驳，也未申请重新鉴定，故本院对上诉人提出的该异议不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2202元由上诉人江苏华厦建设工程有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一四年六月五日
书记员 季 萍