云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终736号
上诉人（原审原告）：文方成，男。
上诉人（原审原告）：苏再美，女。
二上诉人共同委托诉讼代理人：文朝富（系文方成和苏再美之子），男。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：元谋永禾房地产经营有限公司。住所地：元谋县元马镇发祥路**号。组织机构代码：67873120-2。
法定代表人：张建军，系该公司总经理。
上诉人文方成、苏再美与被上诉人元谋永禾房地产经营有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服元谋县人民法院(2016)云2328民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭于2016年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人文方成、苏再美的委托诉讼代理人文朝富、被上诉人元谋永禾房地产经营有限公司的法定代表人张建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人文方成、苏再美不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销元谋县人民法院(2016)云2328民初328号民事判决，改判元谋永禾房地产经营有限公司向文方成、苏再美支付违约金62417元，并将全部违约金计至实际交房之日止；二、判令元谋永禾房地产经营有限公司30日内办理该商品房银行按揭贷款履行合同；三、一、二审案件诉讼费由元谋永禾房地产经营有限公司承担。理由如下：一、原判认定事实不清，责任主体不明。一审法院认为:“文方成、苏再美未付购房尾款违约在先，元谋永禾房地产经营有限公司可拒绝履行，故驳回文方成、苏再美的诉讼请求”。事实上，尾款未付(即按揭贷款未办理)的原因在元谋永禾房地产经营有限公司，是元谋永禾房地产经营有限公司违约。根据《个人商品房按揭贷款管理暂行办法》第二条、第五条、第九条、第十八条、《商业银行商品房按揭贷款管理办法》第七条、第九条第一款、第十八条规定，商品房按揭贷款的操作规程是这样的：首先是开发商与银行签订《开发项目按揭贷款合作协议》，开发商给购房户指定贷款银行;其次，开发商提交资料，银行受理贷款申请；第三，银行(贷款方)、购房人(抵押人)、开发商(担保方)三方签署协议;第四，发放贷款，银行根据约定直接将房款划付到开发商指定账户。本案中，文方成、苏再美是无法自己去办理银行按揭贷款的，这是明显的事实认定不清，流程颠倒。二、理解和运用法律不当。从合同的可实施性来看，合同是有履行先后顺序的，而不应该同时履行。本案中，按《商品房销售管理办法》、《商业银行按揭贷款管理规定》、《个人商品房按揭贷款管理暂行办法》的有关规定，元谋永禾房地产经营有限公司履行与银行签订《商品房项目按揭贷款合作协议》的义务是文方成、苏再美履行交清购房尾款(按揭贷款部分)义务的前提条件，否则，文方成、苏再美就没有了履行的对象。本案中，文方成、苏再美己经按元谋永禾房地产经营有限公司要求提供资料，在能禹信用社开设了按揭贷款还款卡，而元谋永禾房地产经营有限公司并没有履行其先行义务。三、判决显失公平。原审法院变相认为:“文方成、苏再美只是付了首付款，逾期交房元谋永禾房地产经营有限公司不用承担违约责任。”这明显显失公平。第一、以按揭贷款购房的方式是我国住房制度改革的重大制度，只要购房者交了首付款，签定了《商品房购销合同》，则购房人即享有相关权利，可作为抵押人向银行办理按揭贷款，即购房人取得了产权；第二、在整个案件中，文方成、苏再美仅仅只是按实际支付的首付款55560元来计算违约金要求元谋永禾房地产经营有限公司承担违约责任，并没有按商品房的总价主张违约责任；第三、逾期交房至今己一年多，如果元谋永禾房地产经营有限公司再过3年、5年、10年仍然不交房给文方成、苏再美，他们势必将面临首付款“打水漂”的巨大风险;第四、一审法院的这种“一边倒”的判决，势必助长元谋永禾房地产经营有限公司之类的更多开发商收到首付款后卷款而逃，不完工、不交房、建烂尾楼，不履行相关义务，甚至不办理银行按揭贷款还可以状告购房户违约，购房者首付款都不够赔违约金。
被上诉人元谋永禾房地产经营有限公司答辩称：该案涉及到148户，都已经起诉，而元谋法院已经对其中118户进行判决，其余的已撤诉。案情都基本一样。没有付清房款的还有，已由元谋法院启动再审作出了判决。一审已判决的118户中没有付清房款的大概是九十多户，目前上诉的有四户，其余已生效；118户中已付清房款的大概有十多户，判决已经生效了。对付清房款的购房户元谋法院判决支持了不超过已付房款30%的违约金，对没有付清购房款的一律不支持。具体答辩意见与一审的一致，我方并没有违约。
文方成、苏再美向一审法院起诉请求：1、判令元谋永禾房地产经营有限公司按合同履行交房义务；2、判令元谋永禾房地产经营有限公司支付给文方成、苏再美2015年4月1日至2016年2月29日期间的违约金62417元（334天×233597元×0.08%/天）；3、判令元谋永禾房地产经营有限公司交房后90日内办理该房屋的各种产权证书给文方成、苏再美。
一审法院认定事实：2011年9月16日，元谋永禾房地产经营有限公司取得了其承建的位于元谋县能禹果蔬批发交易市场第A2、B1、B2、B3和B4共五幢商品房屋的商品房预售许可证明。2011年11月8日，文方成、苏再美与元谋永禾房地产经营有限公司签订了一份商品房购销合同，约定元谋永禾房地产经营有限公司将位于元谋县能禹元新街南侧B1幢106号房出售给文方成、苏再美，元谋永禾房地产经营有限公司在2012年5月30日前交房。如元谋永禾房地产经营有限公司逾期交房，30日内元谋永禾房地产经营有限公司应按每天20元向文方成、苏再美支付违约金；如超过30日，则按文方成、苏再美已付价款的0.08%乘以逾期天数向文方成、苏再美支付违约金。约定购房总价款为443597元。2012年3月31日，文方成、苏再美又与元谋永禾房地产经营有限公司签订了《委托经营管理合同》，双方在合同中约定，文方成、苏再美将其向元谋永禾房地产经营有限公司购买的商品房返租给元谋永禾房地产经营有限公司管理使用，委托管理期限为自2012年4月1日至2015年3月31日止；元谋永禾房地产经营有限公司应给予文方成、苏再美的三年固定总回报为93155元；委托管理期限届满后，文方成、苏再美收回房屋。2011年10月10日和2011年11月8日，文方成、苏再美按约定共支付了首付款233597元（其中实际交纳现金140442元，用租金抵扣93155元），元谋永禾房地产经营有限公司向文方成、苏再美出具了收据。后因元谋永禾房地产经营有限公司差欠他人债务等原因发生纠纷，影响工程建设施工，文方成、苏再美为此至今还没有将购房尾款210000元支付给元谋永禾房地产经营有限公司。房屋建成后，由于元谋永禾房地产经营有限公司差欠他人的债务不能偿还，故元谋永禾房地产经营有限公司承建的房屋被法院依法查封，双方为交房一事发生纠纷。一审法院认为，合同的双方当事人应该按照合同的约定全面履行合同义务，以便实现订立合同的目的。本案中，因文方成、苏再美未将购房尾款按照约定支付给元谋永禾房地产经营有限公司，文方成、苏再美违约行为在先，故按照权利义务相一致的原则，文方成、苏再美无权要求元谋永禾房地产经营有限公司履行交房和为其申请办理房屋产权证和土地使用证的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，判决：驳回文方成、苏再美的诉讼请求。案件受理费4804元，减半收取2402元，由文方成、苏再美承担。
二审中，当事人没有提交新证据。文方成、苏再美和元谋永禾房地产经营有限公司对一审判决认定的事实均无异议，故对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，文方成、苏再美与元谋永禾房地产经营有限公司签订的永禾（2011）B1－106号商品房购销合同对文方成、苏再美应履行付款义务的时间及元谋永禾房地产经营有限公司应履行交房义务的时间进行了约定，按双方的约定，文方成、苏再美履行付款义务的时间先于元谋永禾房地产经营有限公司履行交房义务的时间，文方成、苏再美除已支付233597元首付款外，至今文方成、苏再美仍未按双方的约定与银行办理按揭贷款手续，亦未向元谋永禾房地产经营有限公司支付购房尾款，元谋永禾房地产经营有限公司作为后履行义务的一方，在文方成、苏再美付清购房款之前可以不履行交房义务，元谋永禾房地产经营有限公司未交房没有违约，故文方成、苏再美要求元谋永禾房地产经营有限公司交付B1－106号房屋及支付逾期交房违约金的主张不能成立，本院不予支持。文方成、苏再美在二审中要求元谋永禾房地产经营有限公司30日内办理B1－106号房屋银行按揭贷款的上诉请求，属在二审中新增加的诉讼请求，在本案二审庭审中，文方成、苏再美已放弃这一诉请，系文方成、苏再美对自己诉讼权利的处分，且不违反法律的规定，本院予以支持。
综上所述，文方成、苏再美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4804元，由文方成、苏再美负担1360元，多交纳的3444元退还文方成、苏再美。
本判决为终审判决。
审判长 邱德英
审判员 蒋文娟
审判员 晋 芳
二〇一六年十月八日
书记员 粟立海