湖北省嘉鱼县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂嘉鱼刑初字第00131号
公诉机关嘉鱼县人民检察院。
被告人吕某某。
辩护人张清海，北京盈科律师事务所律师。
嘉鱼县人民检察院以嘉检刑诉（2014）119号起诉书指控被告人吕某某犯行贿罪，于2014年11月6日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉鱼县人民检察院指派检察员吴程出庭支持公诉，被告人吕某某及其辩护人张清海均到庭参加诉讼，现已审理终结。
嘉鱼县人民检察院指控：2011年10月，被告人吕某某得知嘉鱼县小型农田水利工程建设项目（以下简称小农水项目）已获批准，为承揽该工程，被告人吕某某找到时任小农水项目法人代表证人三及技术负责人证人一请求两人予以帮助并邀约两人入股参与承揽该工程，证人三和证人一表示同意，期间，证人三向被告人吕某某提出其朋友证人四也入股参加该工程得到被告人吕某某同意。同年11月份，被告人吕某某借用湖北星宇水利水电工程有限公司（以下简称星宇公司）等四家公司参与小农水项目一标投标并以星宇公司的名义中得一标工程，工程总造价为6039855元。在工程施工过程中，为了表示感谢，被告人吕某某估算工程利润后，向证人三、证人一承诺分给证人三、证人一、证人四各10万元“利润”（三人既未投入资金，也未参与工程管理）得到证人三、证人一同意。2012年5、6月份，被告人吕某某在本县实验中学附近将10万元现金交给证人三，证人三将10万元中的8万元给证人四，自己得1万元，另给证人一1万元。2013年2月的一天，被告人吕某某为感谢证人一给予的关照，以分红的名义送给证人一现金10万元。事后，证人三、证人一、证人四将上述共计20万元退还给被告人吕某某。案发后，被告人吕某某于2014年3月11日主动到嘉鱼县人民检察院投案自首，并如实供述自己的犯罪事实。指控上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人供述与辩解。被告人吕某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十七条第一款的规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。
被告人吕某某对起诉指控的事实供认不讳，但辩解，星宇公司中标后，在该公司中无开支和支配权，送钱给证人三和证人一等人是受公司委托。其辩护人辩称，星宇公司项目部是公司的派出机构，中标后，其所有的施工和结算不是被告人能控制，被告人吕某某系一般工作人员，其行为不能代表公司，构成犯罪应由公司承担。证人三与证人四等人系合伙关系，但证人四不是国家公务员，其所得的8万元认定被告人行贿不当。
经审理查明，2011年11月，本县水利局停薪留职的被告人吕某某得知本县小农水项目已获批准并开始进行招标。被告人吕某某便找到时任该项目的法人代表证人三（已判刑）和技术负责人证人一（已判刑）请求帮忙并邀约证人三和证人一入股参与该项目，证人三和证人一同意后，证人三提出其朋友证人四也入股参与该项目工程，并要吕某某另找一人出面参加投标。被告人吕某某找到咸宁市水利公司下岗职工证人五一起参与该工程。尔后，被告人吕某某与证人五共同出资在外借用了星宇公司等四家公司参与该小农水项目的投标，在证人三和证人一的关照下，星宇公司顺利中得一标，标的6，039，855元。证人三、证人一、证人四在该工程的投标和施工中，既未投入资金，又未参与管理和经营。同年12月某日，证人四要求退股，被告人吕某某以股东分红的名义给证人三现金10万元，由证人三将该款转交给证人四，证人三从该款中给证人一1万元，自己得1万元，另8万元交给了证人四。2012年2月，在证人一要求退股的情况下，被告人吕某某同样以股东分红的名义送给证人一现金10万元。2013年6月，证人三、证人一、证人四将所得现金均退还给被告人吕某某。案发后，被告人吕某某于2014年3月11日主动到检察机关投案自首。
认定上述事实的证据有：
1、证人一证实，吕某某是水利局的职工，我和证人三对他比较熟，证人三是小农水项目的法人，我是技术负责人兼评委，可以指导吕某某制作标书，提高中标率。2011年11月，星宇公司中标后，同年12月某日，证人三跟我说，吕某某送来了10万元，我和他一人拿1万元，我收下了，8万元证人三给谁了我不清楚。2012年春节前一天，我不在家，吕某某给我老婆证人二现金10万元，同年4月某日，我将这10万元退给了吕某某。2013年春节前，吕某某又把这10万元送给我老婆。同年6月，我将钱又退给了吕某某；
2、证人二证实，2012年春节前一天，证人一在外办事，他跟我说，吕某某要给我一笔钱。在银行吕某某给我10万元。后证人一将钱退给吕某某。2013年2月，吕某某又把这10万元给我。6月一天，证人一打电话吕某某一共退给他11万元；
3、证人三证实，2011年县小农水项目工程投标前，吕某某找到我想承揽该工程并邀我入股，我同意后并介绍证人四也入股。五个人合伙做这工程，我们都没有出资。后吕某某对我和证人一说，给我、证人一、证人四每人10万元，我同意了。吕某某给我10万元要我交给证人四。我将这10万元中给证人一1万元，我自己拿1万元，另8万元给证人四了；
4、证人四证实，我和证人三是朋友关系。2011年下半年，我跟证人三说，有什么事我可以投资入股。证人三说要二、三十万元，我同意了。后我多次要投钱，证人三说不急。2012年上半年一天，证人三打电话我到南嘉农行，在他的车子上给我8万元钱。证人三说工程卖了分的钱，我就收下了。我没有投入任何资金，也没有参与工程管理。2013年6月，证人一从我这里将8万元拿去交给纪委了；
5、证人五证实，2011年10月，吕某某约我一起投标做工程，我和他各借二个资质投标。我二人加上三人共五个人入股，每人占五分之一股份。吕某某说负责投标保证金的费用，出了40万元。投标时，吕某某出8万元说另三个人的出资，我说另三人是谁，他要我不管，让我只管出五分之一的钱，我借的资质花了4.3万元，吕某某借的资质花了4.4万元，投标费用共花了10.7万元。后星宇公司中得一标，没几天，吕某某说另三个股东要退出，让我和他各出15万元给三个股东，即每人给10万元。我计算了利润后就借给吕某某15万元，这三个股东的股份就卖给我们了。从2012年1月开始，我共计从星宇公司领款三次，计380余万元。每次钱到账后，星宇公司就通知我把钱领走。星宇公司扣了管理费15万元，压了5万元。做该工程我一共给吕某某47万元；
6、嘉鱼县小农水项目的申报、批复文件等书证证实小农水项目工程建设实施方案；
7、星宇公司的投标资料、施工合同以及相关账目、凭证等书证证实星宇公司承建小农水项目的相关情况；
8、嘉鱼县小农水项目部的财务凭证等书证证实该项目部同星宇公司的结算情况；
9、湖北星宇水利水电工程有限公司情况说明，公司承建小农水项目工程，只提取项目合同金额3%为公司利润，其他部分由承建者自负盈亏，证实工程的投标和建设的费用由承建者负责的情况；
10、嘉鱼县人民检察院出具被告人吕某某投案自首的证明材料证实其归案情况。
被告人吕某某的供述与证人证言、书证等证据能相互吻合，并经庭审质证属实，本院予以确认。
针对控辩双方争议的焦点，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
（一）被告人吕某某的行为是单位行贿还是个人行贿。
被告人吕某某借用星宇公司的资质中标后，该公司除收取3%的管理费用外，工程的投标、建设的费用和获取的利润均由承建者负责，即由被告人吕某某和证人五负责。从工程投标前的出资情况来看，系吕某某和证人五共同出资。虽然工程的资金首先汇入星宇公司职工周志伟个人的账户，但每笔资金到账后，公司均通知其及时领走。资金的支配权也由证人五和吕某某负责处置。故被告人吕某某向证人三、证人一等人行贿，系个人行为，其辩解意见和辩护人辩称系单位行贿的理由不成立。
（二）关于证人四所得8万元是否认定吕某某行贿数额。
本案中，证人四通过证人三在吕某某处入股后，多次提出要出资，后因种种原因未实际出资。吕某某承认证人四入股的事实，要求证人四出资多少，分红多少并不由其决定，主观上没有受贿的故意，故不能将证人四所得分红款8万元认定吕某某的行贿数额。
本院认为，被告人吕某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，公诉机关指控其犯行贿的事实成立，其行为已构成行贿罪。被告人吕某某能主动到办案机关投案自首，归案后，认罪态度较好，可依法从轻或酌情从轻处罚。被告人辩解和其辩护人辩称系单位行贿的意见和理由，与本案查明的有关事实情节不符，不予采纳。辩称证人四所得8万元不应认定被告人行贿的理由成立，已予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款第三款的规定，判决如下：
被告人吕某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日计算，即自2014年12月9日起至2017年12月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程远宏
人民陪审员 王兴潮
人民陪审员 曾凡海
二〇一四年十二月九日
书 记 员 宋鹏丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿。
第三百九十条第一款对犯行贿的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。