广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠东法刑一初字第211号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人徐远荫，男，1989年2月17日出生。因涉嫌非法持有毒品罪于2014年1月24日被抓获，次日被惠东县公安局刑事拘留，同年3月3日被依法逮捕。
辩护人宋仕东，系广东标远律师事务所律师。
惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉（2014）219号起诉书指控被告人徐远荫犯贩卖毒品罪（未遂），于2014年4月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员盛艳出庭支持公诉，被告人徐远荫及其辩护人宋仕东均到庭参加诉讼。审理过程中，本院建议惠东县人民检察院补充侦查一次。本案现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：2014年1月24日15时许，被告人徐远荫向“阿勇”拿来一批毒品准备用于贩卖。当日22时许，徐远荫携带上述毒品驾车行经惠东县白花镇长沥村委长沥桥处时被公安机关抓获，当场从其车内缴获毒品一批（经鉴定，其中含甲基苯丙胺成分的毒品共52.89克；含咖啡因成分的毒品4.4克）。
惠东县人民检察院向法庭提交了相关的证据，认为被告人徐远荫明知是毒品而贩卖，数量大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人徐远荫着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人徐远荫辩称“阿勇”交给他的其中两杯用塑料杯包装的毒品（39.28克）是他帮“阿勇”保管的，除此以外的其它毒品他准备用于贩卖。
辩护人辩称：1、“阿勇”交给被告人的其中两杯“麻古水”是用于保管，应定性为非法持有毒品罪；除此以外的其它毒品虽然被告人准备用于贩卖，但被告人在被抓时还未接到“阿勇”的指示，买卖双方尚未达成合意，应定性为贩卖毒品罪（预备）。2、被告人系初犯，归案后能如实交代犯罪事实，请求法庭酌情从轻处罚。
经审理查明：2014年1月24日15时许，徐远荫找“阿勇”借钱，“阿勇”说没钱，但交给徐远荫一个棕色挎包，包内放着一些毒品，并指示徐远荫将每个“Y仔”以7元出售，每粒“麻古”以25元出售，每克“冰毒”以60元出售，徐将这些毒品卖出去后“阿勇”就有钱借给徐了。“阿勇”还说会帮徐找客源，让徐在这两三天内将毒品卖掉，徐答应了，并把装有毒品的挎包放在其驾驶的车上。此外，“阿勇”还交给徐两杯“麻古水”让徐保管，徐将这两杯“麻古水”放在其驾驶的车上。当日22时许，徐远荫携带上述毒品驾车载着朋友饶某某、曾某某途经惠东县白花镇长沥村委长沥桥路段时被公安人员设卡检查，当场从其车内缴获毒品一批，其中红色药丸状可疑毒品共净重10.85克，抽样提取，均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色晶体状可疑毒品1瓶，净重2.21克，检出甲基苯丙胺成分；黄色液体状可疑毒品1瓶，净重4.4克，检出咖啡因成份；红色药丸状可疑毒品5粒，共净重0.55克，均检出甲基苯丙胺、非那西丁及咖啡因成分；红色固体状可疑毒品1包（即缴获暗红色粘稠状液体和红色固体状可疑毒品各1杯），净重39.28克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
以上犯罪事实，有公诉机关提交并经法庭质证认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。
2、抓获经过，证实2014年1月24日22时许，公安机关在惠东县白花镇长沥桥路段将被告人徐远荫抓获归案。
3、现场勘验检查笔录、方位图、现场照片及被告人对缴获物品进行指认的照片，证实案发现场的概况及被告人对缴获物品进行指认的情况。
4、扣押物品清单，证实公安机关缴获可疑毒品、手机、银行卡等物品。
5、被告人徐远荫的供述，证实2014年1月24日15时许，徐远荫找“阿勇”借钱回家过年，“阿勇”说没钱，但交给了徐远荫一个棕色挎包，包内放着一些毒品，告诉徐远荫将每个“Y仔”以7元出售，每粒“麻古”以25元出售，每克“冰毒”以60元出售，徐可以将这些毒品拿去卖，卖出去“阿勇”就有钱借给徐了。“阿勇”还说会帮徐找客源，让徐在这两三天内将毒品卖掉，徐答应了，并把装有毒品的挎包放在其驾驶的车上。此外，“阿勇”还交给徐两杯“麻古水”让徐保管，过段时间再还给他，徐将这两杯“麻古水”放在其驾驶的车上。当日22时许，徐远荫携带上述毒品驾车载着朋友饶某某、曾某某途经惠东县白花镇长沥村委长沥桥路段时被公安人员设卡检查，当场从其车内缴获“麻古”119粒、“Y仔”610粒、“冰毒”1小瓶、用一次性塑料杯包装的“麻古水”2杯和黄色液体1小瓶。被抓时徐远荫还未接到“阿勇”关于指示其贩卖毒品的电话。
6、证人证言：
（1）证人曾某某的证言，证实2014年1月24日22时许，徐远荫驾驶一辆小轿车载着曾某某和饶某某，途径惠东县白花镇长沥村委长沥桥路段时遇公安人员查车，从车上搜出的一个棕色挎包是徐远荫的。
（2）证人饶某某的证言，证实2014年1月24日22时许，徐远荫驾驶一辆小轿车载着曾某某和饶某某，途径惠东县白花镇长沥村委长沥桥路段时遇到公安人员查车，从车上缴获了一些毒品，这些毒品是徐远荫的。
7、证人曾某某、饶某某的辨认笔录，证实公安人员从被告人徐远荫驾驶的车上缴获了可疑毒品。
8、公安机关出具的《情况说明》，证实公安人员从被告人徐远荫驾驶的车上缴获暗红色粘稠状液体和红色固体状可疑毒品各1杯（即2杯“麻古水”），因存放时间较久，送检时暗红色粘稠状液体的水分挥发，变成了红色固体。两杯可疑毒品送检时性状、颜色已相同，故公安人员将两杯可疑毒品（“麻古水”）合并成1包红色固体送检。
9、《称重笔录》及《刑事化验检验报告》，证实公安机关从被告人徐远荫驾驶的车上缴获了可疑毒品，检验结果如下：
（1）抽样提取橙色药丸状可疑毒品24粒，共净重4.92克，均检出芬纳西泮成分；
（2）红色药丸状可疑毒品共净重10.85克，抽样提取10粒，均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；
（3）白色晶体状可疑毒品1瓶，净重2.21克，检出甲基苯丙胺成分；
（4）黄色液体状可疑毒品1瓶，净重4.4克，检出咖啡因成份；
（5）红色药丸状可疑毒品5粒，共净重0.55克，均检出甲基苯丙胺、非那西丁及咖啡因成分；
（6）红色固体状可疑毒品1包（即缴获暗红色粘稠状液体和红色固体状可疑毒品各1杯），净重39.28克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
10、现场检测报告书，证实被告人徐远荫“甲基安非他明”及氯胺酮试剂检测均呈阳性。
11、被告人的户籍资料，证实被告人徐远荫的姓名、年龄等基本情况。
12、在逃证明，证实因“阿勇”身份信息不详，公安机关无法查找此人。
此外，还有庭审笔录等材料在卷予以佐证。
本院认为，被告人徐远荫违反国家毒品管理法规，明知其从他人手中获得的毒品为甲基苯丙胺，数量较大，其又出于牟利为目的，着手实施贩卖行为，因意志以外的原因而未将毒品卖出，其行为已构成贩卖毒品罪（未遂）。被告人徐远荫明知他人托管的两杯物品为毒品甲基苯丙胺仍为其保管，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人身犯数罪，依法应当数罪并罚。
被告人徐远荫辩称“阿勇”交给他的其中两杯用塑料杯包装的毒品（39.28克）是他帮“阿勇”保管的，除此以外的其它毒品他准备用于贩卖。经查，被告人归案后多次稳定供述“‘阿勇’将塑料杯包装的两杯毒品（39.28克）交给他保管”，庭审时也对该事实予以确认，且缴获的这两杯毒品的形态明显不同于其他缴获的毒品，被告人对该部分毒品享有直接占有和支配的权利，应定性为非法持有毒品罪。公诉机关对缴获的用塑料杯包装的毒品（39.28克）的定性不当，本院依法予以纠正。对于缴获的除此以外的其他毒品，被告人在归案后均稳定供述是准备用于贩卖，公诉机关对该部分毒品定性为贩卖毒品罪（未遂），本院依法予以支持。故被告人的辩解意见以及辩护人提出“阿勇”交给被告人的其中两杯用塑料杯包装的毒品是用于保管，应定性为非法持有毒品罪以及被告人系初犯的辩护意见，本院依法予以采纳。而对辩护人提出除该两杯毒品以外的其它毒品虽然准备用于贩卖，但被告人在被抓时还未接到“阿勇”的指示，买卖双方尚未达成合意，应定性为贩卖毒品罪（预备）的辩护意见。经查，虽然被告人还未接到“阿勇”的指示，但其已从“阿勇”处获得毒品，并答应“阿勇”按其指示的价格进行贩卖，被告人已着手实施贩卖行为，但因意志以外的原因尚未卖出即被查获，属于贩卖毒品罪的未遂。故对辩护人提出的该辩护意见，本院依法不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三十四十七条第三款、第三百四十八条、第二十三条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人徐远荫犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币八千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。总和刑期七年四个月，并处罚金人民币一万二千元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月24日起至2021年1月23日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。）
二、随案移送的作案工具手机1部，依法予以没收，上缴国库；挎包1个、广东发展银行卡1张（卡号622568082100006＊＊＊＊，无余额）、中国农业银行卡1张（卡号622848113220113＊＊＊＊，无余额）、中国工商银行卡1张（卡号622202200800662＊＊＊＊，无余额），予以没收、销毁；农村信用联合社卡1张（卡号621018880006211＊＊＊＊），归还冯某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 丰
审 判 员 刘惠霞
人民陪审员 姚 强
二〇一四年八月十五日
书 记 员 冯作成
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定：“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。