甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘10民终454号上诉人（原审被告）：齐浩鹏，汉族，农民，住甘肃省�阳市。委托诉讼代理人：张红波，甘肃君科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟帮伟，汉族，农民，户籍所在地甘肃省庆阳市，住甘肃省庆阳市。原审被告：张小勇，汉族，农民，甘肃省庆阳市人。原审被告：庆阳万众实业有限责任公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区九龙北路88号。法定代表人：齐浩鹏，该公司总经理。上诉人齐浩鹏因与被上诉人孟邦伟，原审被告张小勇、庆阳万众实业有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2017）甘1002民初3067、3069号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成�议庭进行了审理。上诉人齐浩鹏的委托诉讼代理人张红波及被上诉人孟邦伟到庭参加了诉讼。原审被告张小勇及庆阳万众实业有限责任公司经合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。齐浩鹏上诉请求：撤销（2017）甘1002民初3067、3069号民事判决并依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审对借款本金、利息及上诉人已经归还的借款数额均认定错误，导致判决结果错误。1、对于2013年10月23日的借款，上诉人虽出具了20万元借据，但被上诉人只出示了10万元的转账凭证，因上诉人只收到10万元借款，故一审判决认定此笔借款本金为20万元错误；2014年12月2日的8万元借款上诉人也不予认可，因被上诉人只提供了取现3.6万元及转取4.5万元的证据，并未提供转存8万元的证据，故一审判决认定的此笔借款完全不存在；对于2015年4月3日的7万元借款上诉人予以认可。2、对于双方在借据中未约定利息的借款关系，均不应判决支付利息；3、原审判决认定已还款数额错误，上诉人已通过转账方式向被上诉人还款12.1万元，于2015年12月20日归还现金2万元，共计还款14.1万元，且上诉人已归还的借款均系本金，应从欠款金额中扣减。综上，上诉人欠付被上诉人借款本金应为17万元，减去上诉人已经归还的本金9.1万元后，剩余7.9万元未还。孟邦伟辩称：一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。原审被告张小勇、庆阳万众实业有限责任公司未陈述。孟邦伟向一审起诉请求：1、请求法院依法判令三被告归还借款330000元整，按月利率2%支付从借款至还清款之日的利息；2、以上借款均约定了借款期限为一年，请求法院判令三被告按照月利率2%支付以上借款的逾期利息；3、案件受理费由三被告承担。一审法院认定事实，经张小勇介绍，孟帮伟与齐浩鹏认识。庆阳万众实业有限责任公司系齐浩鹏担任法定代表人的自然人独资公司。齐浩鹏在万众公司经营过程中，因资金周转向孟帮伟筹资。2013年10月23日，齐浩鹏、张小勇共同向孟邦伟出具借条一张，内容为：”今借到孟帮伟现金人民币：贰拾万元整，￥200000元，借期一年，借款人：齐浩鹏、张小勇。2013年10月23日。”该借条加盖庆阳万众投资管理有限责任公司印章。2013年10月26日，孟邦伟通过甘肃省农村信用社向齐浩鹏转账给付10万元。借款后，齐浩鹏现金给付孟邦伟该笔借款利息2000元。2014年12月2日，齐浩鹏向孟邦伟出具借�一张，内容为：”今借到孟帮伟现金人民币：捌万元整，￥80000元；借款人：齐浩鹏；担保人：张小勇。”该借条加盖了庆阳万众投资管理有限责任公司印章。当日孟帮伟从甘肃省农村信用社现取和转取共计81000元。2015年4月3日，齐浩鹏向孟邦伟出具借条一张，内容为：”今借到孟帮伟现金人民币柒万元整，￥70000元；借期1年，月息2分；借款人：齐浩鹏；保人：张小勇。”该借条加盖了庆阳万众投资管理有限责任公司印章。齐浩鹏于2015年12月22日通过交通银行给孟邦伟还款20000元，并在该借条上载明：2015年12月20日归还借款贰万元整，￥20000，下欠50000元。上述三笔借款，经孟邦伟多次催要，齐浩鹏于2015年8月6日通过瑞信村镇银行给孟邦伟还款6000元；于2015年8月30日通过甘肃省农村信用社给孟邦伟还款10000元；通过交通银�分别于2015年10月11日给孟邦伟还款10000元、2016年1月18日还款5000元、2016年1月29日还款10000元和2016年1月18日还款10000元，共计转账51000元。孟邦伟在起诉之前又向张小勇主张权利，要求张小勇承担担保责任，遭到齐浩鹏、张小勇拒绝后向法院提起诉讼。另查，2014年2月25日，齐浩鹏、张小勇共同向孟邦伟出具借条，内容为：”今借到孟帮伟现金人民币：伍万元整，￥50000元，月息2分；借款人：齐浩鹏；借款人：张小勇。”该借条加盖了庆阳万众投资管理有限责任公司印章。期间，齐浩鹏按约定支付该笔借款的利息，并于2015年10月19日通过交通银行归还本金50000元后，收回该借条原件予以销毁。庆阳万众投资管理有限责任公司成立于2011年12月6日，法定代表人为齐浩鹏。2015年6月5日，庆阳万众投资管理有限责任公司名称变更为庆阳万众实业有限责任公�，法定代表人仍为齐浩鹏。公司经营范围均包含实业投资和项目投资。一审法院认为，双方争议焦点是：一、本案借款有无利息约定，孟邦伟主张的利息请求应否得到支持；二、孟邦伟出借款项的本金数额应为多少；三、张小勇在本案借款中应承担什么责任。针对本案焦点一，孟邦伟要求被告按月利率2%支付借款利息和逾期利息，并称所有借款双方均口头约定月利率为2%，齐浩鹏辩解部分借款没有约定利息，不愿承担借款利息。审理查明，齐浩鹏多次向孟帮伟借款，所借款项用于万众公司经营，虽有部分借条未载明利率，但却向孟邦伟支付了利息，结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯及当事人财产变动情况等事实和因素综合判断，双方口头约定借款月利率为2%的事实应予认定，故对孟帮伟主张按照月�率2%支付从借款之日至实际还款之日的利息应予支持。针对本案焦点二，孟帮伟诉请三被告归还其借款本金33万元，齐浩鹏对孟邦伟提交借条的真实性均无异议，但辩称出具20万元借条时只收到10万元的转账款，齐浩鹏未在法定期限内主张撤销权，因此其出具的20万元借条应合法有效；辩称出具的7万元和8万元借条均是与孟邦伟进行账务清算后收回原来的借条重新出具的借条，未实际收到借款，但孟邦伟举证银行取款、转款凭证证明出借8万元当天的款项来源和款项流动，而齐浩鹏未能提供证据证实账务清算的具体情况及账务清算对象，亦不能明确陈述清算债务内容；齐浩鹏辩解用现金归还孟邦伟借款20000元，孟帮伟否认现金归还，经审查，齐浩鹏于2015年12月20日通过银行转账2万元与7万借条中的备注内容能够相互印证，证实齐浩鹏对7万元借条履行了2万元的还款义务�齐浩鹏未能举证证明现金来源及给付地点等事实，因此齐浩鹏的以上辩解均不能成立，不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，即使被告出具的7万元和8万元的借条是经过账务清算后重新出具，如果前期利率没有超过年利率24%的，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。因此齐浩鹏给孟邦伟出具三张借条能够证实原、被告之间借贷关系明确，借条上载明借款数额共计33万元予以确认，齐浩鹏、庆阳万众实业有限责任公司应当承担出具借条的法律责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：”借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”三被告于2014年2月25日向孟帮伟借款5万元，2015年10月19日归还本金5万元，期间按约定应支付利息2万元。本案涉及的三被告于2013年10月23日向孟帮伟借款20万元，齐浩鹏、万众公司于2014年12月2日借款8万元，2015年4月3日借款7万元，齐浩鹏在2015年8月至2016年3月给孟帮伟转账121000元，减掉已归还的与本案无关联的借款本息7万元和本案涉及的7万元借条中的2万元，孟帮伟自认齐浩鹏支付利息的2000元现金，齐浩鹏实际支付孟帮伟利息33000元，应当在三被告应支付利息中予以扣减。针对本案焦点三，张小勇在20万元的借条中以借款人签名，应当承担借款人的归还借款的责任；在7万元和8万元的借条上以保证人的名义签字，该行为属于连带责任保证，且该两张借条未约定借款期限，张小勇辩解已经超过担保期限无法律和事实依据，不予采信。张小勇应承担该笔借款的保证责任，故孟邦伟要求张小勇承担连带还款责任的诉讼请求予以支持。综上，三被告现欠孟邦伟借款33万元，约定月利率为2%，实际支付利息33000元。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定，判决：一、齐浩鹏、张小勇、庆阳万众实业有限责任公司共同归还孟帮伟借款200000元，并按月利率2%支付从2013年10月23日起至实际还款之日止的利息（含齐浩鹏已支付利息33000元）；二、齐浩鹏、庆阳万众实业有限责任公司共同归还孟帮伟借款130000元及利息（按月利率2%的标准支付80000元从2014年12月4日起至实际还款之日止的利息，按月利率2%的标准支付50000元从2015年12月22日起至实际还款之日止的利息）；张小勇承担连带清偿责任。案件受理费7200元，由齐浩鹏、张小勇、庆阳万众实业有限责任公司负担。双方当事人在一审中提交的证据均经庭审举证质证，本院予以确认，作为本案定案依据。上诉人及被上诉人在二审中均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定一致。本院认为，本案双方争议的焦点是：借款本金如何认定及是否约定了借款利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：”出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系�在的证据。”第十六条第二款规定：”被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”孟邦伟为证明其主张，向法院提供了齐浩鹏认可由其书写的借据，上诉人齐浩鹏虽对借款金额提出异议，但无证据证实其主张，其作为完全民事行为能力人，结合其经常存在民间借贷行为的实际，上诉人齐浩鹏认为该笔借款金额为10万元的上诉理由不成立，故本院对2013年10月23日的20万元借款予以确认。对于2014年12月2日的8万元借款，上诉人以被上诉人孟邦伟未能提供向其转存借款的证据为由不予认可。经审查，齐浩鹏向孟邦伟出具了借条，且孟邦伟也�供了其取款凭证，结合双方资金往来习惯，一审判决对此笔借款予以认定正确，本院予以确认。对于2015年4月3日的7万元借款上诉人予以认可。综上，上诉人齐浩鹏共计向孟邦伟借款35万元的事实清楚。齐浩鹏于2015年12月22日通过交通银行给孟邦伟还款2万元，双方均认可为归还本金，故欠付本金应为33万元。齐浩鹏在2015年8月至2016年3月给孟帮伟转账121000元，上诉人主张应认定为已归还的本金。因本案中双方并未明确约定还款用于先抵顶本金，且上诉人孟邦伟不予认可，故对于齐浩鹏辩称的还款先抵算本金的主张，于法无据。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，当债务人给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺�抵充：（一）、实现债权的有关费用；（二）、利息'（三）、主债务。因此，齐浩鹏已还款项应先抵充利息，再抵充本金。齐浩鹏已归还121000元，减掉已归还的与本案无关联的借款本息7万元和本案涉及的7万元借条中的2万元，孟帮伟自认齐浩鹏支付利息的2000元现金，齐浩鹏实际支付孟帮伟利息33000元。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7200元，由上诉人齐浩鹏负担。本判决为终审判决。审判长  盖冬梅审判员  贾九龙审判员  吴容芳二〇一八年五月二十四日书记员  李永洁