安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民一终字第01157号
上诉人（一审被告）：安徽万豪物业管理有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：吴寿君。
委托代理人：潘娟，安徽吉和律师事务所律师。
委托代理人：李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王大山。
委托代理人：汪爱华，安徽银佳律师事务所律师。
上诉人安徽万豪物业管理有限公司（以下简称万豪物业公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2013年9月10日作出的（2013）鸠民一初字第809号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2013年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人万豪物业公司的委托代理人李飞虎、被上诉人王大山的委托代理人汪爱华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王大山一审中诉称：王大山受雇万豪物业公司。2012年11月7日9时许，毛永彬驾驶电动三轮车，沿弋江北路东侧道路由北向南行驶至弋江北路与天门山东路交口南20米处时，刮撞到马路上作业的王大山，致王大山受伤。该事故由芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队于2012年11月7日出具的《道路交通事故认定书》认定毛永彬负本起事故的全部责任，王大山不负责任。王大山受伤后于2012年11月7日入住芜湖市第五人民医院救治，诊断为：1、左跟骨跟腱止点处撕脱性骨折。王大山施行内固定术后于2012年11月19日出院，总共住院13天。王大山身心健康受到巨大伤害。医嘱建议：注意休息，合理饮食。2012年12月17日复查时，医嘱注明一个月后复查，酌情拆除石膏并禁止患者负重活动，休息二个月。后经安徽广济司法鉴定所鉴定，伤残等级评定为十级。伤残将会对王大山今后的生活、工作造成不可估量的影响。
根据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，作为王大山的雇主即万豪物业公司应当依法承担赔偿责任。现王大山为维护自身合法权益，提起诉讼，请求判令万豪物业公司赔偿王大山各项损失70776.9元［1、医疗费：9540.91元＋100元＋100元＋6元=9746.91元；2、营养费：30元／天×13天=390元；3、住院伙食补助费：30元／天×13天=390元；4、护理费：111.34元／天×13天=1447.42元；5、误工费102天（截止2013年2月17日）×111.34元／天=11357元；6、交通费：800元；7、残疾赔偿金：21024元／年×19年×10%=39945.6元；8、精神损害抚慰金6000元；9、鉴定费：700元］，并承担本案的诉讼费用。
万豪物业公司一审中辩称：本案是由第三人侵权造成的王大山伤害，应当由第三人承担本案的赔偿责任。现王大山基于提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，但王大山在交通事故发生时不在万豪物业公司给其安排的工作路段，王大山本身存在过错。即使事故发生地点是万豪物业公司的保洁区域，也只能说明万豪物业公司在该法律关系中不存在过错，基于公平原则，对于王大山的损失应由王大山与万豪物业公司共同分担。关于王大山的具体赔偿请求，医疗费中第三人已支付7000元，应予扣除；营养费和住院伙食补助费应按20元／天计算；万豪物业公司已安排公司员工程振保护理，该项费用不予承担；误工费的标准应当按王大山的实际收入计算，其在万豪物业公司每月工资2000元；误工时间为住院和建休时间计算即73天；交通费按130元计算；鉴定费和残疾赔偿金无异议；精神损害抚慰金按5000元计算。
一审法院查明：王大山受雇万豪物业公司的保洁人员，从事该公司承接的区域范围内的路面保洁工作，月工资2000元。2012年11月7日9时许，毛永彬驾驶电动三轮车，沿弋江北路东侧道路由北向南行驶至弋江北路与天门山东路交口南20米处时，刮撞到在马路上作业的王大山，致王大山受伤。王大山当即被送往芜湖市第五人民医院住院治疗，经诊断为：左跟骨跟腱止点处撕脱性骨折。经治疗后于2012年11月19日出院。医嘱建议：1、注意休息，合理饮食。2、继续患肢石膏外固定，4周复查摄片。3、随诊。毛永彬为王大山支付了7000元的医疗费用，王大山自己先后支付医疗费用2746.91元。该起交通事故由芜湖市公安局交警大队鸠江交警大队于2012年11月7日出具的《道路交通事故认定书》认定毛永彬负本起事故的全部责任，王大山不负责任。2012年12月17日复查时，医嘱注明一个月后复查，酌情拆除石膏并禁止患者负重活动，休息二个月。2013年3月13日，经芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队委托，安徽广济司法鉴定所出具《鉴定意见书》，认为被鉴定人王大山临床诊断左跟骨跟腱止点处撕脱性骨折，遗有左足弓构改变，伤残等级评定为十级。王大山为此支付鉴定费700元。
案件审理期间，万豪物业公司申请对王大山的伤残等级进行重新鉴定。经委托安徽阳光司法鉴定所重新鉴定，该所于2013年6月28日出具《司法鉴定意见书》，对王大山的伤残等级仍评定为拾级。
万豪物业公司承接的保洁道路包括弋江北路、芜宣高速两侧，王大山受伤的地点在上述道路保洁区域的范围内。
庭审中，王大山增加其因需拆除内固定已支付的医疗费4285.10元。
一审法院认为：一、根据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，王大山、万豪物业公司之间形成了雇佣关系，王大山据此向万豪物业公司主张权利合法有据，应予支持。事故发生的地点在弋江北路与天门山东路交口南20米处，应属于万豪物业公司安排王大山的保洁路段即“芜宣高速两侧”的范围内，万豪物业公司关于王大山不在万豪物业公司给其安排的工作路段从事保洁工作，王大山本身存在过错的抗辩意见无事实依据，一审法院不予支持。二、王大山的损失范围和标准应按照有关法律的规定确定：1、医疗费：9746.91元，因毛永彬已为王大山支付了7000元，万豪物业公司尚需支付付9746.91元-7000元＋4285.10元=7032.01元；2、营养费：王大山实际住院天数为12天，按20元／天计算，为20元／天×12天=240元；3、住院伙食补助费：20元／天×12天=240元；4、护理费：万豪物业公司提交的证据不足以证明其安排公司员工护理事实的存在，故护理费的标准按服务行业的平均工资计算，万豪物业公司应支付王大山该项费用为97.54元／天×12天=1170.48元；5、误工费：王大山月工资为2000元，扣除万豪物业公司事故发生的当月已支付王大山工资433元，该项费用为102天（按王大山主张的截止时间2013年2月17日计算）×2000元／月÷30天-433元=6367元；6、交通费：酌定500元；7、残疾赔偿金：21024元／年×19年×10%=39945.6元；8、精神损害抚慰金，因万豪物业公司对王大山的损害不承担过错责任，故对该项请求不予支持；9、鉴定费：700元。上述合计56195.09元，由万豪物业公司赔偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、安徽万豪物业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王大山各项损失56195.09元；二、驳回王大山的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费785元，由王大山负担200元，安徽万豪物业管理有限公司负担585元。
万豪物业公司上诉称：1、王大山受伤是由于第三人毛永彬的侵权行为导致，应由侵权行为人毛永彬承担赔偿责任，王大山在事故发生时所从事的工作不在万豪物业公司安排的工作范围内，其自身存在过错，故王大山无权选择万豪物业公司作为赔偿主体。2、即使事故发生地点在万豪物业公司的保洁范围内，但王大山未服从万豪物业公司安排擅自调动工作范围，王大山自身存在过错，应根据过错程度承担相应的责任。综上，万豪物业公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回王大山的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由王大山承担。
王大山辩称：事故发生地属于王大山的工作范围，万豪物业公司无证据证明王大山擅自调动工作范围，综上，王大山请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实同一审查明的事实。
本院认为：王大山发生交通事故的时间系其上班时间，王大山从事的工作及发生交通事故的地点也在万豪物业公司的工作范围内，万豪物业公司无证据证明王大山擅自调动工作范围，因此万豪物业公司有关王大山自身存在过错的上诉理由，于法无据，本院不予支持。王大山在从事雇佣活动中遭受第三人的侵权行为损害，其可选择向雇主主张赔偿责任，一审判决万豪物业公司对王大山的损害承担赔偿责任正确，本院予以支持，万豪物业公司的相应上诉理由，本院不予采信。综上，万豪物业公司的各项上诉请求，均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费785元，由上诉人安徽万豪物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王利民
审判员 徐胡龙
审判员 邓 侠
二〇一三年十二月十七日
书记员 季学婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。