天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终4018号
上诉人（原审被告）：天津市蓟县启发彩钢厂，住所地天津市蓟州区礼明庄乡后潵水头村5区*排*号。
经营者：王志文，男，1969年6月8日出生，汉族，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：李秀云，天津云诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津江泉建筑材料有限公司，住所地天津市北辰区杨北公路西季庄子村西。
法定代表人：韩长泉，总经理。
委托诉讼代理人：郝萍，女，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：尹娜，天津德唯律师事务所律师。
上诉人天津市蓟县启发彩钢厂因与被上诉人天津江泉建筑材料有限公司建设工程合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2017）津0113民初5656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津市蓟县启发彩钢厂的经营者王志文及其委托诉讼代理人李秀云、被上诉人天津江泉建筑材料有限公司的委托诉讼代理人郝萍、尹娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津市蓟县启发彩钢厂上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决上诉人返还被上诉人工程款100000元的理由属主观臆断，没有事实依据和法律依据。本案是建设工程合同纠纷，审理此类案件在法律适用问题方面有明确法律规定。虽然本案涉及图纸，但未明确是上诉人在投标时提供的设计图纸，上诉人实际施工时，是按照被上诉人要求施工的，使用的H型钢材虽然规格和设计图纸不一致，但被上诉人既无证据证实H型钢材质量存在问题，也无证据证实工程质量存在问题。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十一条、第十三条的规定，被上诉人没有证据证实因上诉人的过错造成建设工程质量不符合约定，上诉人也未拒绝修理、返工或改建，该工程未出现在建设工程合理使用寿命内地基基础工程和主体结构工程质量问题。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人鉴定费损失20000元严重错误。上诉人在施工中使用的钢材规格与图纸中的钢材规格不一致，是显而易见的事实，双方对此并无异议，无须通过司法鉴定来确定。被上诉人在申请时最初要求鉴定工程质量不合格，后又改为对H型钢材规格是否符合图纸要求进行鉴定，该鉴定费用属于被上诉人恶意扩大损失或一审法院错误引导诉讼造成。
天津江泉建筑材料有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实及理由：双方合同约定工程图纸是由上诉人提供，上诉人提供了图纸，而未按图纸施工，其没有证据证实双方对于H型钢的规格进行过更改，上诉人应承担相应的后果。上诉人包工包料施工，被上诉人按照图纸规格向上诉人支付工程款，而上诉人实际施工钢结构规格不符合被上诉人要求，被上诉人的损失必然存在，其中包括但不限于材料差价损失、工厂安全问题增加的危险系数及降低工程使用价值等相关的损失。对于危险系数的增加、降低使用价值的问题，被上诉人无须举证，这属于常识问题。在损失必然存在的情况下，涉案工程本身又是钢结构工程，存在问题的H型钢工程占总工程造价的80%，上次一审法院认定上诉人返还被上诉人10%的工程款，虽然不足以弥补被上诉人损失，但被上诉人未提起上诉。上诉人不服，被法院裁定发回重审。此次重审后一审法院再次降低了返还数额，并非主观臆断，是综合考虑H型钢占总工程的比例等相关问题作出的公平公正判决。上诉人表示其未拒绝返修、返工、改建，但涉案的工程本身是钢结构，价值130余万元，如要求上诉人改建无异于拆除重建。被上诉人申请鉴定之前，上诉人没有认可未按照图纸进行施工，鉴定费用全部应由上诉人承担。
天津江泉建筑材料有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令天津市蓟县启发彩钢厂及经营者王志文共同返还已支付工程款131969.73元；2.鉴定费4万元由天津市蓟县启发彩钢厂承担；3.诉讼费由天津市蓟县启发彩钢厂承担。
一审法院认定事实：2013年5月28日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《建筑工程承包合同（钢构）》，约定原告将其位于杨北公路季庄子村西井田搪瓷厂院内的两个厂房钢结构工程交由被告施工，工程名称为：厂房（详细请参考阅施工图纸，本图纸可作为验收依据），被告提供钢结构设计图纸，承包方式为包工包料，工程造价为每平方米230元。工程所有税费全部由原告自行缴纳，如被告缴纳，原告应按实际发生额另行计算给被告；如原告或监理单位通知变更工程内容或数量时，则承揽总价按变更后之内容、数量及合同议定的单价计算（工程款按实际发生量计算）。本工程造价不含总包单位的管理费、配合费及工程报建所发生的一切费用、本工程施工现场的相关水电费由原告支付。原告的项目变更或设计变更，以及项目增减的核准，为原告项目总负责人。本工程施工期为30天，遇雨天、停电等影响施工的条件下，经现场管理人员确认后并顺延，进出设施完工后，10到15日内进场。在施工中应严格按照施工图纸进行施工，如施工中发现现场与图纸不符合，应事先请示公司技术人员，经技术人员确认后方可更改；施工完成后，原告可根据图纸在一周内进行验收，逾期未验收视为原告认可合格。工程完工后，由被告负责工程保修一年，保修期间内，如因被告材料或施工不良所造成的使用或周围环境改变及不可抗力之外力所造成之损坏，经查实非被告责任者，则不在此限。付款方式约定为，合同签订后原告预付总工程款的30%，工程全部安装完毕后余额全部付给被告，预留2%作为质保金，一年内付清。合同中还约定了双方其他权利义务。庭审中，原告提交了由被告制作的两份《报价单》及钢梁、钢柱构造图，在图纸中两个厂房的钢梁截面处标注尺寸均为：H396×199×7×11，钢柱截面标注尺寸均为：H396×199×7×11，抗风柱截面标注尺寸均为：H298×149×6×8。钢结构厂房一（27米×90米）报价单中载明钢构梁柱需52.1吨H型钢，单价3800元，合价197980元；钢结构厂房二（39.4米×40米）报价单中载明钢构梁柱需35.8吨H型钢，单价3800元，合价136040元。报价单中还载明其他所需材料的价格。对此事实，双方均无异议，但被告主张以上证据材料仅在投标时使用，并非施工依据，施工过程中，经原告同意变更了H型钢的规格。
合同签订后，被告组织了施工。工程完工后，原告员工季景强于2013年7月25日为被告出具《钢接（结）构增减项证明》，内容为：“原27米宽×长90.4米×高7米更改为：28.5米宽×长85.46米×高10米，中间加一排10米高立柱，另外加行车梁，瓦板由原来单板改为付合板，付合板由甲方出。原39.4米宽×长45米×高7米更改为：38.61米×长42.74米×高7米。以验收合格。”被告施工完毕后，原告未按约定给付被告工程款。被告经营者王志文向天津市蓟县人民法院提起民事诉讼，向原告索要工程款。2015年10月23日，天津市蓟县人民法院作出（2015）蓟民二重字第0002号民事判决书，确认涉案工程于2013年7月25日经本案原告现场负责人季景强确认验收合格，且原告已实际接收并使用了该钢结构厂房，该厂房总造价1319697.32元。判令本案原告应给付所欠本案被告经营者王志文工程款819697.32元。后原告不服向天津市第一中级人民法院提出上诉，2016年9月12日，天津市第一中级人民法院作出（2016）津01民终396号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决作出后，原告向被告履行了判决中确定的付款义务。
另查明，原告曾于2014年5月8日向一审法院提起民事诉讼，主张被告赔偿因被告施工中使用的H型钢质量不合格给原告造成的损失。在诉讼中，依原告申请，一审法院委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司（原名为天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司），对涉案工程中所使用的H型钢规格是否符合图纸标准进行了司法鉴定。2016年3月30日，该鉴定机构出具津森宇鉴（2016）工程鉴字第10号鉴定意见书，鉴定意见中载明：钢结构厂房一长90米、宽27米，跨度为一跨27米（后变更为二跨），钢架檐口高度7米，建筑面积2430平方米。钢结构厂房二长40米、宽39.4米，跨度为二跨，每跨的跨度均为19.7米，钢架檐口高度7米，建筑面积1576平方米。工字型钢柱截面标注尺寸为：H396×199×7×11，工字型钢梁截面标注尺寸为：H396×199×7×11，工字型抗风柱截面标注尺寸为：H298×149×6×8。《钢结构厂房一》经现场查勘，该工程为单层钢结构建筑物，长约84.7米，宽约28米，跨度为二跨，每跨的跨度均为14米，钢架檐口高度约10.1米，建筑面积约2371.6平方米。《钢结构厂房一》受力钢柱总数为48根，抽检数量为15根，工字型连接处厚度实测平均值范围为6.059毫米-6.243毫米（图纸尺寸为7毫米，合格区间值6.3毫米-7.7毫米），抽检结果：15根均不合格。工字型两侧厚度实测平均值范围为8.87毫米-9.41毫米（图纸尺寸为11毫米，合格区间值10毫米-12毫米），抽检结果：15根均不合格。《钢结构厂房一》抗风钢柱总数为4根，抽检数量为4根，工字型连接处厚度实测平均值范围为4.872毫米-4.969毫米（图纸尺寸为6毫米，合格区间值5.3毫米-6.7毫米），抽检结果：4根均不合格。工字型两侧厚度实测平均值范围为8.20毫米-8.34毫米（图纸尺寸为8毫米，合格区间值7毫米-9毫米），抽检结果：4根均合格。《钢结构厂房一》受力钢梁总数为32根，抽检数量为14根，工字型连接处厚度实测平均值范围为6.058毫米-6.183毫米（图纸尺寸为7毫米，合格区间值6.3毫米-7.7毫米），抽检结果：14根均不合格。工字型两侧厚度实测平均值范围为8.79毫米-9.76毫米（图纸尺寸为11毫米，合格区间值10毫米-12毫米），抽检结果：14根均不合格。《钢结构厂房二》经现场查勘，该工程为单层钢结构建筑物，长约42米，宽约38米，跨度为二跨，每跨的跨度均为19米，钢架檐口高度约7米，建筑面积约1596平方米。《钢结构厂房二》受力钢柱总数为21根，抽检数量为9根，工字型连接处厚度实测平均值范围为6.125毫米-6.265毫米（图纸尺寸为7毫米，合格区间值6.3毫米-7.7毫米），抽检结果：9根均不合格。工字型两侧厚度实测平均值范围为8.96毫米-9.49毫米（图纸尺寸为11毫米，合格区间值10毫米-12毫米），抽检结果：9根均不合格。《钢结构厂房二》抗风钢柱总数为8根，抽检数量为4根，工字型连接处厚度实测平均值范围为4.455毫米-4.485毫米（图纸尺寸为6毫米，合格区间值5.3毫米-6.7毫米），抽检结果：4根均不合格。工字型两侧厚度实测平均值范围为6.36毫米-6.76毫米（图纸尺寸为8毫米，合格区间值7毫米-9毫米），抽检结果：4根均不合格。《钢结构厂房二》受力钢梁总数为14根，抽检数量为6根，工字型连接处厚度实测平均值范围为6.091毫米-6.160毫米（图纸尺寸为7毫米，合格区间值6.3毫米-7.7毫米），抽检结果：6根均不合格。工字型两侧厚度实测平均值范围为8.58毫米-9.44毫米（图纸尺寸为11毫米，合格区间值10毫米-12毫米），抽检结果：6根均不合格。
综上，《钢结构厂房一》钢柱（包括受力钢柱、抗风柱）所使用的H型钢规格不符合图纸标准要求，钢梁所使用的H型钢规格不符合图纸标准要求；《钢结构厂房二》钢柱（包括受力钢柱、抗风柱）所使用的H型钢规格不符合图纸标准要求，钢梁所使用的H型钢规格不符合图纸标准要求。
再查明，经询问鉴定机构出庭人员，鉴定人员明确涉案钢结构工程为主体结构工程。
一审法院认为，根据法律规定，建设工程施工合同的承包人必须具有建筑施工企业资质，本案中，被告作为承包人系个体工商户，不具有建筑施工企业资质，故原被告双方所签订的《建筑工程承包合同（钢构）》，违反法律的强制性规定，该合同应属无效。本案争议焦点为：一、被告施工过程中使用的H型钢材是否符合双方合同约定；二、原告主张被告返还因工程质量不符合合同约定而扣减的工程款131969.73元能否得到支持；三、原告主张被告赔偿鉴定费4万元损失能否得到支持。
对此，一审法院分析如下：
一、被告施工过程中使用的H型钢材是否符合双方合同约定。一审法院认为，根据原告提交的证据《建设工程承包合同》、图纸及报价单，能够证实合同中载明“详细请参考阅施工图纸，本图纸可作为验收依据”，双方对上述证据真实性均无异议，且被告认可图纸及报价单为其出具，虽被告辩称该图纸及报价单系用于招投标使用，并不能作为施工依据，但被告并未提交证据证实该图纸及报价单的用途，亦未提交证据证实合同签订后，在施工过程中双方制定过其他图纸，故可以认定，被告出具的钢梁、钢柱构造图应属合同的组成部分。被告提交的季景强出具的《钢接（结）构增减项证明》，仅能够证明针对工程量发生过变化，并无法证实被告系经原告同意后更换的钢结构工程中H型钢的规格、材质，故被告的答辩意见，一审法院不予采纳。根据原告提交的鉴（2016）工程鉴字第10号鉴定意见书，能够证实涉案两厂房钢梁、钢柱所使用的H型钢规格均不符合图纸标准要求，足以认定被告施工过程中使用的H型钢材不符合双方合同约定。
二、原告主张被告返还因工程质量不符合合同约定而扣减的工程款131969.73元能否得到支持。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条的规定，原告有权根据被告过错造成的工程质量不符合约定，向被告请求减少支付工程价款。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。虽涉案厂房已经验收并被原告使用，且原告已支付相应工程款，但被告仍应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原告对其主张虽未提交相关证据证实该厂房因质量不合格造成了实际损失，但被告未按设计图纸约定的钢材规格进行施工，致使所建厂房存在产生质量问题的风险增加，被告在履行施工义务中存在过错，故原告有权主张减少工程款。被告辩称使用钢材不符合合同约定系因与原告协商后才进行的调整，并且原告已实际占有并使用该两座厂房，故不应承担返还工程款的责任。但被告提交的证据无法证实双方协商对使用钢材的规格进行过调整，对原告提交的鉴定意见亦未提交足以反驳的相关证据，故被告的答辩意见，一审法院不予采纳。原告在验收时，未能对材料的规格瑕疵及时提出异议，也存在一定过错。原告主张被告应返还数额为总工程款的10%，即131969.73元，根据鉴定意见中载明的不符合合同约定的钢材使用量，结合报价单中载明的H型钢总价款，依据公平原则，兼顾双方的过错程度，一审法院酌定被告返还原告工程款10万元。
三、原告主张被告赔偿鉴定费4万元损失能否得到支持。庭审查明，该鉴定费用已实际产生。原告主张的该费用，系因被告过错造成的鉴定事实的发生，并且鉴定的结论能够佐证被告在对两座厂房主体结构施工时未按合同约定型号使用钢材，被告对于该鉴定的损失具有过错。一审法院认为，被告不能举证证明其施工符合合同的约定，对于司法鉴定费损失，具有过错。鉴于原告在验收中，也具有一定过错，也是造成本案损失的原因之一。依据公平原则，一审法院酌定该费用由原被告各负担50%，即2万元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告天津市蓟县启发彩钢厂应于本判决发生法律效力之日起五日内返还原告天津江泉建筑材料有限公司工程款10万元；二、被告应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告鉴定费损失2万元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3739元，由原告负担1039元，由被告负担2700元。
本院二审期间，上诉人提交（2015）蓟民二重字第0002号笔录及司法鉴定书，（2014）辰民初字第1854号案件中的笔录、鉴定变更申请等材料，用以证明：早在被上诉人向一审法院提出本案中涉及的鉴定之前，上诉人在两个案件中均对实际施工过程中的H型的钢材与设计图纸的规格不一致没有异议，被上诉人委托该司法鉴定是没有必要的。上诉人曾表示不同意鉴定H型钢是否与图纸一致。
被上诉人对证据的真实性没有异议，但认为：上诉人在（2015）蓟民二重字第0002号案件中申请鉴定的事项是增项工程的造价。在（2014）辰民初字第1854号案件中对H型钢是否符合图纸设计进行鉴定之前，上诉人陈述的意见是工程已经交付使用，工程项目存在变更，图纸不是施工的依据，但从来没有承认过施工的H型钢材的规格没有按照图纸施工，也从未说过没有必要鉴定，在法院到施工现场勘察的时候，上诉人的经营者王志文也在现场，他同意进行鉴定。王志文不同意由元旭公司进行鉴定，因此法院转由司法辅助办公室随机抽取鉴定机构。上诉人在（2014）辰民初字第1854号中提交（2015）蓟民二重字第0002号判决，是为了证实厂房经过验收合格，并投入使用，而不是证实H型钢材的规格与图纸不符。
被上诉人提交（2014）辰民初字第1854号案件卷宗中的现场查验笔录，证明上诉人同意对H型钢材的规格进行鉴定，当时被上诉人要求对维修方案进行鉴定，由于上诉人提供的图纸不全，无法鉴定。上诉人对该证据无异议。
结合双方庭审陈述及提交的相关证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案所涉及的鉴定费用发生在（2014）辰民初字第1854号案件中，该案判决于2016年4月18日作出。当时（2015）蓟民二重字第0002号民事判决尚在二审审理期间并未生效。双方争议的鉴定启动时，上诉人并未明确其在涉案工程中所用H型钢规格情况。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，2016年1月14日，天津市蓟县启发建筑材料厂更名为天津市蓟县启发彩钢厂。（2014）辰民初字第1854号案件，系天津江泉建筑材料有限公司于2014年5月8日向一审法院起诉天津市蓟县启发建筑材料厂建设工程施工合同纠纷案件，天津江泉建筑材料有限公司请求判令：1.天津市蓟县启发建筑材料厂赔偿天津江泉建筑材料有限公司经济损失10000元；2.天津市蓟县启发建筑材料厂承担诉讼费。后变更诉讼请求为：1.确认天津市蓟县启发建筑材料厂施工中使用的H型钢质量不合格；2.天津市蓟县启发建筑材料厂承担诉讼费及鉴定费。该案判决：天津市蓟县启发建筑材料厂施工的位于杨北公路季庄子村西井田搪瓷厂院内的两厂房中所使用的H型钢规格不符合质量标准。案件受理费50元，鉴定费40000元，合计40050元，由天津市蓟县启发建筑材料厂担负。该案因基本事实不清，被本院以（2016）津01民终4671号民事裁定发回重审。后天津江泉建筑材料有限公司对该案申请撤诉，一审法院以（2016）津0113民初6324号民事裁定准许其撤诉，未对鉴定费用作出处理。本案中涉及的鉴定费用发生在（2014）辰民初字第1854号案件中。
本院认为，关于返还工程款问题，（2015）蓟民二重字第0002号判决已经发生效力，该判决认定被上诉人的工程现场负责人季景强为上诉人出具证明，确认上诉人制作安装的钢结构厂房已验收合格，且被上诉人已经实际接收使用了该厂房，被上诉人应支付上诉人相关工程款。本案中被上诉人起诉请求判令上诉人天津市蓟县启发彩钢厂及其经营者王志文返还被上诉人已经支付的工程款131969.73元，同时又称该款为质量问题的损失，其未能证明涉诉钢结构厂房存在主体结构质量问题，其主张返还工程款没有相关依据，本院不予支持。
关于鉴定费用问题，该鉴定费系在（2014）辰民初字第1854号案件中发生，被上诉人已实际支出。被上诉人在该案中申请的鉴定内容无法支持其在本案中的诉请，被上诉人应当自行承担鉴定费用。
综上所述，天津市蓟县启发彩钢厂的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市北辰区人民法院（2017）津0113民初5656号民事判决；
二、驳回天津江泉建筑材料有限公司全部诉讼请求。
一审案件受理费3739元，由天津江泉建筑材料有限公司负担，二审案件受理费2700元，由天津江泉建筑材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉明
代理审判员 邵 丹
代理审判员 王 晶
二〇一八年七月二十七日
书 记 员 王晓乐
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……