青海省西宁市城西区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民一初字第65号
原告张小均，男，汉族，1987年9月27日出生。
委托代理人兰鹏，青海启晨律师事务所律师。
委托代理人赵克清，青海启晨律师事务所律师。
被告刘合林，男，汉族，1968年12月12日出生。
被告青海刚坚投资管理有限责任公司。
法定代表人索南多杰，该公司董事长。
委托代理人毛远龙，男，汉族，1978年12月12日出生，青海刚坚投资管理有限责任公司法务。
原告张小均与被告刘合林、青海刚坚投资管理有限责任公司（以下简称刚坚公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告张小均于2015年1月13日诉至本院，本院受理后依法适用简易程序，于2015年2月4日公开开庭进行了审理。原告张小均委托代理人兰鹏，赵克清，被告刘合林、刚坚公司委托代理人毛远龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张小均诉称，2014年10月25日，原、被告双方签订一份《兴海县兴海宾馆外墙保温施工承包合同》和《共和县建材商城外墙保温施工承包合同》，由原告承包位于兴海县和共和县的两处外墙保温工程。双方约定承包方式为清包，单价为每平方米90元，以实际面积计算合同总价。合同签订后，原告随即组织人员进场施工，至2014年11月，兴海县的工程竣工验收，但被告并未按照合同约定结清工程款。经原告多次索要，被告刘合林一直推诿未付，还要求继续履行共和县工地的合同。由于被告刘合林不履行兴海县工地的付款义务，原告主张抗辩权暂停共和县工程，要求被告支付兴海县工程的价款遭拒。被告刚坚公司作为涉案工程的发包单位，且尚未付清工程款，与本案有利害关系。故原告诉至法院，请求依法判令二被告给付原告剩余工程款138120元并承担本案诉讼费。
被告刘合林辩称，不认可原告的诉求，原告针对自己的诉求需要提供相应的证据，需要核实施工面积。兴海工程还未竣工验收，工程款已经支付了总工程款的80%，验收合格后，需要留下5%的质保金，然后再给原告支付15%的工程款即48937.5元。质保金是在验收合格之后的2年支付。共和县的工程原告没有做完，我已经给付原告已完成工程量90%的工程款，工程量原告告诉我的没有核实，还有已完成工程量的工程款的10%即20000元左右没有给付。综上，所有未付的工程款就是70000元左右。辅料按照合同约定应由原告提供，兴海工程剩余未支付的15%工程款还应扣除验收不合格而预留的材料款。现在双方对质保金比例还没有约定好，是我个人提议的。
被告刚坚公司辩称，兴海宾馆工程的工程款我公司在扣除3%的质保金后，已于2014年12月将剩余716505.26元工程款全部支付给了刘合林。共和县工程的发包方并不是我公司，而是我公司下属的具有独立法人资格的海南州锦青城镇开发建设有限责任公司。
经审理查明，2014年10月25日，原告与被告刘合林签订了一份《兴海县兴海宾馆外墙保温施工承包合同》和一份《共和县建材商城外墙保温施工承包合同》，合同约定，由承包方（乙方）张小均承包发包方（甲方）刘合林位于兴海县兴海宾馆和共和县建材商城两处工地的外墙保温工程，承包方式为乙方包清工及附料砂浆、扣件、胶、美纹纸、螺丝，甲方提供主材保温板、吊篮、脚手架及一切设施；单价为每平方米90元，合同价款总额按实际面积计算。合同签订后，原告组织人员进场施工，至2014年12月3日，被告刘合林共向原告张小均支付工程款390000元。兴海宾馆工地现已完工，双方认可的工程量为3625平方米，按照合同单价计算，兴海宾馆的工程款为3625平方米×90元=326250元。共和县建材商城工地原告起诉时尚未完工，对完成的工程量双方各执一词，原告认为被告刘合林未按照合同约定结清兴海宾馆的工程款，故暂停共和县工程，要求被告刘合林支付工程款。原告还认为被告刚坚公司作为涉案工程的发包单位，应在未付清的工程款范围内承担责任。致使纠纷产生，原告诉至本院。
另查明，2014年9月15日，被告刚坚公司与被告刘合林签订一份《外墙保温石墨聚苯板、硅酸盖板施工合同书》，由刘合林承包刚坚公司开发的兴海宾馆外墙保温石墨聚苯板、硅酸盖板工程，后刘合林将该工程中的部分外墙保温工程分包给原告张小均。刘合林承包的刚坚公司兴海宾馆外墙保温石墨聚苯板、硅酸盖板工程的工程款共计1908863.4元，刚坚公司在扣除保修款57265.9元和65092.24元税金外，剩余工程款已全部结清。共和县建材商城的发包方并非被告刚坚公司，刚坚公司称发包方系其公司下属的具有独立法人资格的海南州锦青城镇开发建设有限责任公司。现兴海县兴海宾馆和共和县建材商城两处工程的一层都已交付使用，但整体工程均未交付使用，亦未竣工验收。两处工程的承包人刘合林和张小均二人均系以个人名义承包，不具备相关施工资质。
再查，经原告申请，我院委托青海中恒信司法会计鉴定所对共和县建材商城外墙保温工程中张小均已完成的工程量进行了鉴定，该所于2015年12月1日作出青中恒信司鉴字（2015）第8号鉴定意见书，鉴定意见为：该过程中张小均已完成的工程量为2249.81平方米，按照合同单价计算，共和县建材商城的工程款为2249.81平方米×90元=202482.9元。此次鉴定费10000元由原告张小均支付。对此鉴定意见书刘合林不予认可，认为张小均完成的工程量没有达到2249.81平方米，且两处工程均存在质量问题。
上述事实有双方当事人当庭陈述，《兴海县兴海宾馆外墙保温施工承包合同》、《共和县建材商城外墙保温施工承包合同》、《外墙保温石墨聚苯板、硅酸盖板施工合同书》、银行对账单、情况说明、工程进度款支付审批单、中国农业银行电子回单及收条等证据相印证。
本院认为，被告刘合林在不具备相应施工资质的情况下承包位于兴海县的兴海宾馆和位于共和县的建材商城两处工地外墙保温工程，又将工程分包给同样不具备相应施工资质的原告张小均，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件单位”的法律禁止性规定，故被告刘合林与原告张小均所签订的《兴海县兴海宾馆外墙保温施工承包合同》和《共和县建材商城外墙保温施工承包合同》均为无效合同。现涉案工程确系原告实际施工，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，原告可以作为实际施工人参加诉讼，但依照该解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告实际施工项目只有在经竣工验收合格的前提下，原告方可要求支付工程款。现原告施工的上述工程既未经竣工验收，亦未整体交付使用，故原告要求被告刘合林支付工程款的诉求，不予支持，应予驳回。其可待该工程竣工验收后再行主张。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告刚坚公司作为兴海宾馆的发包人，除保修款和税金外，剩余工程款已全部结清，故对原告要求被告刚坚公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。为维护正常的经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百五十七条第一款、第一百六十一条之规定，判决如下：
驳回原告张小均的诉讼请求。
本案本诉受理费3063元，减半收取1531.5元，由原告张小均负担；鉴定费10000元，由原告张小均负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。
审判员 伊海龙
二〇一六年一月二十八日
书记员 赵 爽
附：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第一款第五项有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第三十九条第二款适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。
第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
第一百五十七条第一款基层人民法院和它的派出法庭审理审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。
第一百六十一条人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。