浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第727号
上诉人（原审被告）许水利。
委托代理人余乐。
被上诉人（原审原告）蔡红伟。
委托代理人贺姣花。
被上诉人（原审被告）杭州双威机械制造有限公司。
法定代表人岳欣。
委托代理人曾美芬。
上诉人许水利因与被上诉人蔡红伟、杭州双威机械制造有限公司（以下简称双威公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年8月26日，蔡红伟到双威公司处从事作业受伤。经临浦医院、武警杭州医院治疗，住院42天，并支付医疗费63348.56元。2013年11月19日，浙江绿城医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认为蔡红伟于2012年8月26日因意外致伤，造成腰1椎体爆裂性粉碎性骨折，胸12椎体骨折，经内固定手术后，目前遗留腰部活动度障碍后遗症，鉴定为人体损伤残疾程度八级伤残；伤后误工期限六个月为宜，护理期限十六周为宜，营养期限十二周为宜，并支付鉴定费2100元。蔡红伟分别于2009年2月4日、2010年3月9日、2011年5月4日、2012年5月17日、2013年5月2日5次办理了以浙江省杭州市萧山区闻堰镇黄山村樟树三组156号为居住地址、有效期限为一年的临时居住证。蔡红伟持有金属焊接切割作业电焊、气割的特种作业操作证，属于电焊工四级。另查明，蔡扶青（男，1950年7月15日出生）系蔡红伟父亲，育有蔡红伟及女儿二人；蔡博（男，2001年4月12日出生）、蔡文君（女，1996年10月26日出生）、蔡文静（女，2004年2月3日出生）系蔡红伟和案外人李明霞的子女，均住河南省淅川县马蹬镇财神村蔡家组73号。许水利曾从事设备维修等类似业务；许水利另行支付蔡红伟医药费53120.88元。蔡红伟起诉请求判令许水利赔偿蔡红伟医疗费、误工费、伤残赔偿金及精神损害抚慰金等各项费用共计387736.14元，双威公司对许水利上述赔偿承担连带赔偿责任。
原审法院认为，蔡红伟受许水利指派，按日计酬，并由许水利安排工作，提供工具，蔡红伟与许水利之间构成雇佣关系，符合本案事实，许水利应当对于雇员受害承担赔偿责任。蔡红伟持有金属焊接切割作业电焊、气割的特种作业操作证，未采取任何安全措施冒险作业负有过失，可以减轻许水利的责任，原审法院确定由许水利对于蔡红伟的损失承担70%的赔偿责任。许水利否认与蔡红伟之间构成雇佣关系，认为蔡红伟、许水利均受雇于双威公司。但从维修设备的事项性质来看，并结合许水利和双威公司的庭审陈述，许水利系承揽双威公司的工作，组织人员进行作业，不能认定双威公司雇佣蔡红伟、许水利。许水利未能提供任何证据证实双威公司与蔡红伟之间就雇佣关系进行过任何接触，原审法院无法认定二者之间直接发生雇佣关系。同时，在作业过程中，蔡红伟未采取任何安全措施并因此受伤，双威公司未能及时发现并提出整改意见；在诉讼中，双威公司提供的证据并不足以证实事发时许水利具备相应的资质，双威公司依法应当与许水利承担连带赔偿责任。关于蔡红伟的损失：1.医疗费，依据原审法院认定的医疗费发票，结合病历、入院记录、出院小结等认定，原审法院核定为63348.56元（其中，由许水利支付53120.88元）。2.误工费、护理费，蔡红伟请求均按照2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算，相应的期限按照鉴定意见书认定，原审法院认为，蔡红伟请求的误工费19769.40元、护理费12300.96元，未明显超出合理范围，原审法院审核后予以确认。3.营养费，蔡红伟请求按照鉴定意见书中的营养期限，按每日30元计算，即2520元，尚属合理，原审法院予以确认。4.住院伙食补助费，按照15天，30元／天为标准，未超出合理范围，计为450元，原审法院予以支持。5.交通费，结合受害人和陪护人员的实际需要，原审法院酌情确定为400元。6.残疾赔偿金，蔡红伟请求207300元，许水利、双威公司均未提出异议，原审法院认为，蔡红伟的主张，有鉴定意见书为依据，符合法律规定，原审法院予以确认。被抚养人生活费，应当以事故发生时间和伤残等级确定日等情况综合认定，原审法院核定为50529.60元（17×10208×30%÷2＋6×10208×30%÷2＋1×10208×30%÷2＋9×10208×30%÷2），该损失计入伤残赔偿金内。7.蔡红伟因致伤残，精神遭受痛苦，蔡红伟有权请求精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的数额，应根据过错程度、侵害的手段、本地平均生活水平等因素，原审法院酌情确定10500元。8.鉴定费，依据实际支出的情况，系蔡红伟为确定损失而支出的必要费用，应当依法赔偿。蔡红伟因事故受伤导致的损失计358718.52元，由许水利赔偿251102.96元、支付精神损害抚慰金10500元，合计261602.96元。鉴于许水利已支付53120.88元，上述金额相应扣减，尚余208482.08元由许水利承担赔偿责任，并由双威公司承担连带赔偿责任。蔡红伟超出原审法院确认部分的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、许水利于判决生效之日起十日内赔偿蔡红伟208482.08元。二、杭州双威机械制造有限公司对于许水利的上述判决义务承担连带赔偿责任。三、驳回蔡红伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7116元，减半收取3558元，由蔡红伟承担1645元，许水利、杭州双威机械制造有限公司负担1913元。蔡红伟于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费；许水利、杭州双威机械制造有限公司于判决生效之日起十日内，向原审法院缴纳诉讼费。
宣判后，许水利不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人同双威公司属于承揽关系，证据不足，属于严重的事实认定错误。首先，本案毋庸置疑的事实应当是上诉人同双威公司属于雇佣关系，通过原审查明的事实可以证实：双威公司委托许水利喊几个工友一起来帮自己拆装设备，因为拆装设备必须有多人配合才能正常开展工作，所以许水利喊蔡红伟以及其他工友李光胜、来劲松、李子健等人，上诉人“喊人”的行为实际上是受双威公司的委托。本案中虽是许水利发出的要约叫蔡红伟的，但许水利也是基于双威公司的委托才叫人的，并且同蔡红伟是同工同酬的工友，许水利不存在从劳务工程中获得劳务报酬以外的其他收益，也没有从劳务工程中赚取差价，仅仅属于召集人。上诉人同蔡红伟等人去双威公司拆装设备只是单纯的提供劳务，故应当认定为蔡红伟同上诉人之间在本案中不存在雇佣关系。其次，双威公司是基于其公司生产调整休息放假的特定时间和地点电话通知许水利召集工友去帮助拆装设备的。提供劳务的报酬也是由双威公司按照上诉人、蔡红伟等工友工作的天数统一点工结算。故上诉人与蔡红伟等工友从事劳务的地点和时间以及报酬等都由双威公司指定，许水利没有自主的选择权，故也应当认定上诉人以及蔡红伟等人同双威公司属于雇佣关系。再次，原审法院认为双威公司同许水利之间为承揽关系，对该主张双威公司负有举证责任。本案中，双威公司只提供了许水利之前从事设备改造拆装工作的证据，只能证明许水利在本案之前曾经长时间从事过设备维修拆装改造工作，但与本案没有关联性，不能以之前上诉人从事设备维修拆装改造工作来认定本案中也是承揽关系。双威公司未提供任何证据证明同许水利系直接承揽关系的证据，原审法院以许水利曾经承揽过相关设备的改造拆装维修工作认定本案中同双威公司属于承揽关系纯属错误。根据谁主张谁举证的原则，双威公司应当承担举证不能的法律后果。原审法院认为许水利没有证据证明蔡红伟同双威公司之间存在直接雇佣关系纯属举证责任分担错误，本案应当由双威公司举证证明同许水利存在承揽关系。本案中双威公司一审也承认不认识蔡红伟等工友，这正能说明许水利是召集人，是受双威公司的委托召集工友去提供设备维修拆装改造劳务，许水利受委托后召集的工友双威公司不认识以及许水利未提供直接证据证明蔡红伟同双威公司间存在雇佣关系符合客观事实。最后，原审法院也查明蔡红伟受伤是在修缮房屋屋顶的时候因厂房房面夹芯板未做支撑不慎摔落所致，不是在拆装设备维修的过程中。是上诉人同蔡红伟等工友在完成了设备拆装工作后，应双威公司的要求顺便将其厂房翻修的，据此也能认定该房屋翻修劳务系双威公司临时指令许水利、蔡红伟等工友提供。在这个过程中受伤应由双威公司承担赔偿责任。请求撤销一审判决，予以改判。
被上诉人蔡红伟答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人双威公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚。被上诉人蔡红伟在一审中述称：“从2012年2月7日起一直受上诉人许水利雇佣从事电焊工作，8月26日受上诉人许水利指派和另外三名人员到双威公司进行设备维修”。而上诉人许水利辩称：“有过临时的雇佣，与该案没有必然联系。上诉人许水利和被上诉人蔡红伟都是双威公司的雇员等”。一审对此作了认定，该认定是客观的、公正的、合法的。二、上诉人针对双威公司的上诉事实和理由不成立，其上诉请求应当驳回。（一）其上诉称应当认定为蔡红伟同上诉人之间在本案中不存在雇佣关系。而实际上，上诉人在一审中已确认如下事实：1、双威公司将维修设备的事项是直接交付给上诉人的，并由上诉人自行组织人员进行维修，具体的维修作业人员安排、具体维修进程安排、如何维修、维修所需要的设备等具体详细的工作安排都是上诉人直接负责的，双威公司是不知道的，双威公司与被上诉人蔡红伟，包括其他维修人员，双威公司是无任何接触的。而被上诉人蔡红伟的工作是由上诉人指派、安排的，工作过程中所需的工具也是由上诉人提供的。2、被上诉人蔡红伟的劳务报酬，是由上诉人按日直接支付的，双威公司也不知道上诉人支付给蔡红伟等人日报酬是多少。并且在本案之前也曾雇佣被上诉人蔡红伟为上诉人工作。3、上诉人为被上诉人蔡红伟支付医疗费53120.88元。4、上诉人从事多年设备维修等类似业务，并且注册成立了专业从事铸造设备制造、加工的企业。（二）其上诉称应当认定上诉人以及蔡红伟等人与双威公司同属于雇佣关系。而事实是上诉人与双威公司不是第一次发生设备维修，双方合作很多年，双方同为本地人，极为熟悉。双威公司在承包杭州萧山球墨铸造机械厂期间的铸造设备也都是上诉人承揽维修的，因而不可能会去改变原来的操作模式。本次铸造设备维修事项同样也找了上诉人，而上诉人也到双威公司前去看过设备的具体情况，并双方确定了15天的维修期限，具体报酬维修后根据际发生的费用（维修中需更换零件）再结算。至于上诉人每天安排什么人、什么时间、维修人员的交通、就餐、报酬、设备等各项问题由上诉人自行安排解决的，这一事实在一审庭审过程中上诉人也是确认的。至于上诉人自己是否参与维修工作，双威公司既不清楚也是不干涉的，只要上诉人在双方约定的期限内完成维修就可以了。（三）其上诉称许水利受委托后召集的工友双威公司不认识以及许水利未提供直接证据证明蔡红伟同双威公司存在雇佣关系符合客观事实。双威公司在一审过程中发现：1、蔡红伟提供的证据1，三位证明人在2013年9月24日为被上诉人蔡红伟证明蔡红伟受伤时为上诉人的雇员时，三位证明人都是杭州利梦铸造机械有限公司的员工，原因就是蔡红伟在受伤时原确定是上诉人的雇员。2、蔡红伟提供的证据2住院病历中，蔡红伟工作单位是杭州浦沿五金制品厂，而双威公司在承包萧山球墨铸件机械厂期间设备维修许水利是代表以杭州浦沿五金制品厂出面的，同时设备维修款项也是由上诉人许水利代为杭州浦沿五金制品厂收取的，说明在蔡红伟受伤时，上诉人是代表杭州浦沿五金制品厂的行为的。另在病历中蔡红伟在医院的联系人是吴巧红，关系为同事。而吴巧红是上诉人于2013年注册成立杭州利梦铸造机械有限公司的股东，同时也是上诉人的家属。3、本案受伤事件发生时，双威公司是个企业，具有一定资产的，而被上诉人为蔡红伟为什么不找双威公司呢，而上诉人为什么会去为蔡红伟支付医疗费用呢？4、双威公司提供的证据11-13中不管款项数额的大、小所有款项的收取签收人均为上诉人，没有出现其他人，上诉人许水利在一审中也认可曾雇佣过蔡红伟。在我国法律关系中，承揽关系与雇佣关系是具有明显区别的，承揽注重结果，雇佣注重的是过程。承揽关系中承揽人与定作人完全是一种平等关系，双方在履行过程中，承揽人按照双方的约定单独进行工作，完成工作后，将成果交付给定作人。而雇佣关系中雇主与雇员之间存在控制、支配与从属关系。雇员在从事雇佣活动中，要受到雇主的监督、管理、领导、批示等，完全以雇员的名义进行工作。雇主则是指定工作场所、提供劳务工具或设备、限定工作实践并给付劳动报酬的人。在本案中双威公司是不管上诉人是如何完成的，只要上诉人在约定的期限内将设备维修完成即可。而上诉人则自接收设备维修项目始指派被上诉人蔡红伟及其他工作人员并对其监督、管理、领导及提供相关的工具及设备并支付蔡红伟等工作人员的报酬。再结合双威公司在一审证据中发现上述的事实，本案中双威公司与上诉人许水利系承揽关系，而上诉人与被上诉人蔡红伟系雇佣关系。（四）其上诉称在维修过程中受伤理应依法由双威公司承担赔偿责任与事实不符，从一审的庭审过程和最后的判决书中一审法院均未认定蔡红伟受伤摔下的地点是在修缮房屋屋顶的时候因厂房房面夹芯板未做支撑不慎摔落受伤的，认定的是在双威公司处从事作业受伤。在一审蔡红伟提供的证据2病历中蔡红伟自述，是在搬重物时不慎向后滑倒而受伤的，不是上诉人所称情况，而维修设备也不需到屋顶，设备附近也没有夹芯板；再者如果蔡红伟从屋顶上摔下来，在双威公司铸造设备的屋顶高有8米，众所周知从8米的高处摔下来，只有腰背部疼痛明显，腰部活动受限、伤后意识清楚，无头晕、胸闷、恶心、腹痛、无瘀青、破皮、流血等，与现实发生情况完全是不相符的。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应当维持；上诉人的上诉事实和理由自相矛盾，没有证据，请求驳回上诉。
上诉人许水利在二审期间提供现场照片5张，欲证明蔡红伟并不是在从事设备维修中受伤，而是在设备维修完成后，应双威公司的要求在劳务活动过程中从夹芯板上摔下来，该房屋修复行为属于帮工性质，许水利从未修复过房屋，也未参与修复。
被上诉人蔡红伟的质证意见为：该照片能和一审认定事实相符，蔡红伟是在维修房屋过程中受伤，许水利和双威公司之间的关系是他们内部关系，和蔡红伟之间没有直接关联性。一审中蔡红伟也说明是在厂房维修过程中摔伤的，至于厂房是许水利和双威公司之间的内部承揽还是其他关系，和蔡红伟无关。
被上诉人双威公司的质证意见为：对照片的真实性没有异议，但无法证明上诉人所要证明的内容，和本案没有关联性。
被上诉人双威公司在二审期间提供如下证据：证据1、萧山社保网的来金松、李子建、李光胜的参保情况1份，欲证明2013年9月24日，该三人作证时都属于上诉人的员工；证据2、萧山球墨机械厂和岳欣的内部承包合同，欲证明萧山球墨机械厂也把业务承包给许水利，因为和许水利都是同村人，大家长期口头约定承揽工作；证据3、杭州利梦铸造机械有限公司的章程，欲证明该公司的股东是许水利和吴巧红，在蔡红伟受伤期间，吴巧红作为其医院联系人。
上诉人许水利的质证意见为：对证据1的真实性、合法性没有异议，但和本案没有关联性；证据2的真实性、合法性没有异议，和本案没有关联性，只能说明之前双方有过承包合同，但不能证明被上诉人所要证明的内容；证据3的真实性没有异议，只能说明注册公司的内容，不能证明双威公司所要证明的内容，该公司是蔡红伟受伤后才注册的，与本案无关联性。
被上诉人蔡红伟的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，这三个人和蔡红伟是工友，以前有受雇于许水利，后来为了避免同类事故发生，所以让这三个人在上诉人公司参保；证据2和本案没有关联性；证据3的真实性没有异议，但和本案没有关联性，吴巧红是许水利的家属，蔡红伟的住院手续也都是许水利和吴巧红在办理的，可以说明蔡红伟和许水利之间是雇佣关系。
被上诉人蔡红伟无新证据提供。
本院的认证意见为：对许水利提供的证据的真实性予以确认，但不能证明其待证目的；对双威公司提供的证据的真实性予以确认，但与本案不具有直接关联性，本院将结合其他证据综合认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，民事诉讼采用的是“高度盖然性”的证明标准。按此规定要求，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，对盖然性（可能性）较高的事实予以确认，要求的是法律真实。根据双威公司一、二审提供的证据，结合许水利所从事的工作及其与相关企业的交易习惯，原审法院结合本案的具体情况，根据双方当事人提供的证据的证明力大小，依据优势证据原则采信了双威公司的主张，符合法律规定。上诉人许水利主张其与双威公司并非承揽关系，而和蔡红伟与双威公司同为雇佣关系，本院认为，根据谁主张谁举证的原则，上诉人许水利应当提供证据予以证实，但上诉人许水利并未提供相应的证据予以证明，上诉人许水利对此应承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7116元，由上诉人许水利负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 李国标
审判员 余江中
二〇一四年五月六日
书记员 徐亚萍