江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终620号
上诉人（原审被告）：江西天和建设有限公司，住所地：江西省南昌县银三角乙站综合楼，统一社会信用代码：913601217542035414。
法定代表人：计春来，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋芳，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王振宇，系该公司法务处主任。
被上诉人（原审原告）：江西嘉业建设工程集团公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘中大道736号，统一社会信用代码：91360121158626863H。
法定代表人：曾剑锋，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘勇，江西华兴律师事务所律师。
原审第三人：江西家宁实业有限公司，住所地：江西省南昌县莲塘镇澄湖北大道588号梦里水乡天一4栋801室，统一社会信用代码：91360121561078545E。
法定代表人：章献忠，系该公司经理。
上诉人江西天和建设有限公司（以下简称天和公司）因与被上诉人江西嘉业建设工程集团公司（以下简称嘉业公司）、原审第三人江西家宁实业有限公司（以下简称家宁公司）产品责任纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成了合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天和公司的委托诉讼代理人蒋芳、王振宇，专家辅助人员王景贤，被上诉人嘉业公司的委托诉讼代理人刘勇、专家辅助人员陈礼和到庭参加诉讼，原审第三人家宁公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
上诉人天和公司上诉请求：1、依法撤销（2016）赣0121民初2045号民事判决，并依法改判驳回被上诉人江西嘉业建设工程集团公司的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“本案中未有证据证明被上诉人嘉业公司委托或授权第三人家宁公司进行商品混凝土的采购，亦未有证据证明第三人家宁公司代表被上诉人嘉业公司在发生纠纷后就被上诉人嘉业公司的全部损失达成相关协议”与事实不符，第三人家宁公司签订供需合同、协议书的行为均是受被上诉人嘉业公司的委托。（一）本案中，被上诉人嘉业公司与第三人家宁公司之间系委托代理合同关系，上诉人天和公司与被上诉人嘉业公司之间系买卖合同关系。从本案被上诉人嘉业公司与第三人家宁公司在一审庭审中的陈述可知，家宁公司与天和公司签订《南昌市预拌混凝土供需合同》的行为是受嘉业公司的委托，且天和公司在签订供需合同时亦知晓嘉业公司与家宁公司的委托关系，而嘉业公司也以实际履行供需合同的行为默认该种委托关系。因此，依据我国合同法第402的条规定，家宁公司在授权范围以自己的名义与天和公司签订的供需合同，其法律后果应由嘉业公司承担。（二）涉案纠纷发生后，家宁公司接受嘉业公司委托于2016年7月18日与天和公司签订的《协议书》，系嘉业公司与天和公司的真实意思表示，协议签订后天和公司按约履行了全部义务，故其与嘉业公司不再有任何经济纠纷。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条，2016年7月18日签订的《协议书》应认定为真实、有效。虽然天和公司未能提交《协议书》的原件，但一审庭审中家宁公司与嘉业公司的陈述均与协议书复印件载明的事项相吻合，且天和公司亦提供了与协议书完全对应的152159.19元转款凭证以及147840.81元的货款结算书，故《协议书》效力应予认定。其次，前已述及，家宁公司系受嘉业公司委托与天和公司签订供需合同，基于该种委托关系，在本案争议发生后，家宁公司又受嘉业公司委托与天和公司就本案争议签订《协议书》，约定由天和公司赔偿30万元（其中包括货款147840.81元、另需支付赔偿金额152159.19元），并约定天和公司支付上述款项后双方不再有任何经济纠纷。协议签订后天和公司即按约履行了全部义务，故天和公司与嘉业公司之间纠纷已了结。二、一审法院认定“上诉人天和公司提供的商品混凝土质量存在缺陷”与事实不符。嘉业公司在本案中并未尽到举证责任，依法应当承担不利后果。一审法院认定本案系产品责任纠纷，以侵权法律规范作为审理基础。依据我国侵权责任法的规定，产品质量责任属于无过错责任，但并未有举证责任倒置的规定。因此，本案嘉业公司主张天和公司销售的预拌混凝土存在质量问题，应当就预拌混凝土质量问题、损害结果以及质量问题与损害结果之间的因果关系承担举证责任。但综合一审庭审情况来看，嘉业公司并未尽到举证责任，依法应当承担不利后果。首先，无论是嘉业公司提交的鉴定报告，还是一审法院委托的鉴定意见书等证据，其对象均是已经固化的混凝土结构物，而非天和公司所供送的预拌混凝土。预拌混凝土经过施工单位的振捣、浇筑、养护等一系列施工工艺之后形成混凝土结构物，而预拌混凝土在生产、浇筑、后期养护过程中均可能因原材料、生产流程、工艺、操作规程等不当导致混凝土结构物出现质量问题。因此，我们认为，嘉业公司所提交的证据实际上主张的是混凝土结构物不合格，而非预拌混凝土本身，预拌混凝土质量作为混凝土结构物强度的非必然因素，其质量是否存在问题并不能由混凝土结构物来进行反推。而这一观点，在一审法院委托江西博证司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》的鉴定意见中亦有阐述。据此，我们认为无论是嘉业公司提交的鉴定报告，还是一审法院委托的鉴定意见书等证据均无法证明天和公司供应的预拌混凝土存在质量问题。其次，按照国家标准以及涉案供需合同的约定，判定预拌混凝土质量的唯一标准系交货检验，而嘉业公司进行的交货检验不符合国家标准以及合同约定，试块检测程序违规，检测结果无效，故一审法院不能据此认定天和公司所供送的预拌混凝土存在质量问题。1、按照《GB/T1409-2012预拌混凝土国家标准》第9条的规定以及涉案供需合同的约定可知，交货检验是判定预拌混凝土质量的唯一标准。2、嘉业公司进行的交货检验不符合国家标准以及涉案供需合同约定，一审法院调取的所谓交货检验报告，试块检测程序违规，检测结果无效，无法认定天和公司提供的预拌混凝土存在质量问题。三、江西建诚司法鉴定中心司法鉴定意见书不应作为嘉业公司损失的认定依据。从一审庭审对江西建诚司法鉴定中心鉴定人的询问来看，鉴定机构本身对嘉业公司提交的材料真实性、合理性、有效性并不进行审核。而嘉业公司提交的材料大部分是其单方提交的，其真实性、合理性、有效性均无法确认。同时，本案中嘉业公司对混凝土结构物强度不足质量事故的处理方法选择了经济损失最大的处理方法即返工处理，这一处理方法并未有有效依据予以确认，依法不应予以认定。同时，我们想提请法院注意的一点是，本案中涉案工程总造价才1000多万元，而本次损失鉴定却高达450万元，比之被上诉人起诉之初的294万元标的高出约150万元，其结论的合理性显然是存在问题的。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院依法予以改判。
被上诉人嘉业公司答辩称：一、上诉人提交的《协议书》复印件不属实，第三人家宁公司亦否认该协议，被上诉人接受上诉人的赔偿与本案诉争的混凝土强度不足导致承台面至二层楼板主体结构拆除重建损失赔偿无关。二、一审法院认定“上诉人天和公司提供的商品混凝土质量存在缺陷”，证据充分，事实清楚。1、产品责任属于严格责任，预拌混凝土交货检验并非判定产品责任的最终依据。预拌混凝土质量缺陷无疑是本案造成混凝土结构物强度不足的因素，并排除了其他因素，作为生产者上诉人应承担产品责任。2、双方合同已约定现场见证取样，案涉水泥试块制作符合双方约定。现场虽无标准养护设备，但根据当时气温等条件，试块养护对试块强度影响是正面的，且前期架空层上诉人交付预拌混凝土也是监理见证取样制作的试块送检，双方对此均无异议，应当视为双方已协商同意按此方式制作、养护试块送检，被上诉人并无不当。3、出厂检验系供应方所作的单方检验，且从出厂至浇筑地点存在时间差，预拌混凝土的性能会产生变化，出厂检验显然不能作为认定涉案预拌混凝土不存在缺陷的依据。4、本案现场监理见证取样制作的试块强度检测不达标，钻芯取样鉴定同样认定水泥强度不足。5、混凝土结构物虽非商品混凝土本身，但造成混凝土结构物强度不足的原因是可确定的，一审证据足以排除浇筑、养护、振捣等施工工艺存在问题，相反在浇筑期间就已显现出混凝土流动性差、坍落度低的质量问题。三、一审判决对经济损失的司法鉴定意见书作出了审查，对有关费用作了扣减，其认定的基本符合事实。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人家宁公司未进行答辩。
原审原告嘉业公司向一审法院起诉请求：1、判决被告天和公司赔偿原告嘉业公司已拆除工程的工程造价、拆除费用、专家认证费、停工窝工损失及重建过程中增加的施工费用、工程延误罚款及资金利息、材料价差损失等各项损失共计4500410.96元；2、本案鉴定费用、诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：2016年3月9日，原告嘉业公司与武警××支队签订了《建设工程施工合同》，约定由武警××支队作为建设单位，原告嘉业公司作为承办施工单位，承建武警××支队公寓房建设项目土建工程。原告嘉业公司承建该工程后，即组织进行施工。从2016年3月1日开始至2016年6月21日，被告天和公司向原告嘉业公司承建的位于南昌市××区武警××支队公寓楼工地供应预拌混凝土。2016年7月3日，原告嘉业公司与被告天和公司共同委托江西省土木建筑学会混凝土及预应力混凝土专业委员会对武警××支队公寓楼-32.19m剪力墙柱混凝土缺陷技术鉴定。2017年7月4日，江西省土木建筑学会混凝土及预应力混凝土专业委员会出具鉴定意见书认为：“1、对构件混凝土缺陷进行逐一排查，适当加大检测面；2、对于存在缺陷的构件，不建议进行整体性拆除，建议采用局部修补或加固的办法进行处理，对局部存在特别严重缺陷的混凝土墙建议拆除重做；3、经过修补或加固处理的构件可以达到原设计要求；4、下部结构可以边处理边施工，即上部结构可以施工，不影响下部结构。并提出建议：1、对于只出现蜂窝磨面区域（烂根），建议采用相应强度等级水泥砂浆进行表面修补；2、对于出现露筋区域，鉴于将其周围松散区域剔除，采用C40细石膨胀混凝土进行修补，保证钢筋保护层厚度达到设计要求；3、对于构件混凝土局部出现空洞区域，建议将空洞周围松散区域剔除，采用C40细石膨胀自密实混凝土进行灌注修补；4、对于构件混凝土大部分出现贯穿性空洞或缺陷集中分布区域建议进行局部拆除，重新支模后采用C40细石膨胀自密实混凝土进行浇筑。”2016年7月19日，武警××支队后勤处委托神州鉴定中心对武警××支队公寓楼（已完工部分）的工程质量及结构安全性进行鉴定。2017年7月27日，神州司法鉴定中心出具鉴定意见书认为：“武警××支队公寓楼（已完工部分）工程，架空层工程质量评定为不合格，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999的相关规定，公寓楼的安全鉴定评定为Csu级，即“安全性不符合本标准Asu级的要求，显著影响整体承载。”
本案立案后，原告嘉业公司向本院申请对武警××支队公寓楼建设项目鉴定一层墙柱工程质量及使用混凝土强度所需的检材进行证据保全。本院依法组织各方就证据保全事宜进行听证。听证完毕后本院于2018年8月18日依法作出（2016）赣0121民初2045号民事裁定书，裁定：1、本院对位于南昌市××区××镇武警××支队公寓楼工程的建筑有混凝土的部位进行标识；2、原告嘉业公司若对标识的部位拆除，则对于被拆除的部位经本院封存后由原告嘉业公司进行保管。2016年8月22日，本院组织原、被告在涉案工程工地进行了证据保全的相关事宜。同时，原告嘉业公司向本院申请：1、对涉案工程的架空层（一层）混凝土强度进行鉴定；2、如对第1项鉴定为质量不合格，对不合格的原因进行鉴定。针对原告嘉业公司的申请，本院在2016年9月29日依法组织各方进行证据交换，证据交换完毕后依法委托江西博正司法鉴定中心（以下简称博正鉴定中心）进行鉴定。2016年10月27日，本院依法召集各方及鉴定人员至涉案工地进行采样。在鉴定采样过程中，原告嘉业公司、被告天和公司均确认采样样品为同批次混凝土且混凝土设计强度为C30。在鉴定的过程中，因鉴定机构鉴定的需要，本院依法至涉案工程监理方江西诚科建设咨询监理有限公司（以下简称诚科监理公司）调取了监理日志及旁站监理记录表，原告嘉业公司向本院提供了施工日志。本院调取的材料在各方质证后依法移送给了博正鉴定中心。2016年12月28日，博正鉴定中心出具司法鉴定意见书（初稿）认为：“确定检验批混凝土强度的推定值为16MPa”；“鉴定意见为：“根据现场抽样检测成果和监理工作日志，经专家充分研究和分析，认为武警××支队公寓楼剪力墙混凝土强度不足的主要是商品混凝土强度偏低、工作性差。”针对该鉴定意见书初稿，本院把各方提交了的相关书面材料转交给了博正鉴定中心。2017年2月18日，博正鉴定中心出具司法鉴定意见书（正稿）认为：“确定检验批混凝土强度的推定值为16MPa”；“鉴定意见为：根据现场抽样检测成果和监理工作日志，经专家充分研究和分析，认为武警××支队公寓楼剪力墙混凝土强度低于设计强度，混凝土强度不足的可能原因包括商品混凝土强度偏低、现场施工质量不好，具体原因难以推定”。
2017年4月，原告嘉业公司向本院提出申请：对位于江西省南昌市××城镇武警××支队公寓楼（承台面至二层楼板）主体结构混凝土强度不足造成的经济损失（包括已拆除工程的工程造价、拆除费用、专家认证费、停工窝工损失及重建过程增加的施工费用、工程延误罚款及资金利息、材料价差损失）进行鉴定。针对原告嘉业公司的鉴定申请，本院依法委托建诚鉴定中心进行鉴定。本院于2017年6月16日组织各方及建诚鉴定中心鉴定人员进行听证及证据交换，听证及证据交换完毕后将相关材料转交给了建诚鉴定中心。2017年8月21日，建诚鉴定中心出具鉴定意见书（初稿）认为：“承台面及二层楼板主体结构混凝土强度不足造成的经济损失为：4698134.51元。”针对该鉴定意见书初稿，本院把各方提交了的相关书面材料转交给了建诚鉴定中心。经被告天和公司申请，本院依法召集各方及建诚鉴定中心鉴定人员进行听证。听证完毕后建诚鉴定中心于2017年10月16日作出鉴定意见书（正稿）认为：“鉴定意见为：承台面至二层楼板主体结构混凝土强度不足造成的经济损失为：4500410.96元。”该鉴定意见书同时注明：“1、已拆除工程的工程造价为591041.47元；2、拆除费为541531.00元；3、专家认证费为24000元；4、停工窝工损失为1034176.51元；5、重建过程增加费167471.51元；6、工程延误罚款及资金利息为1133667.50元；7、材料价差费损失为1008522.97元。另备注：6项中含101.948万元（工程延误罚款）本费用证据有指引，但为暂未发生费用。”
2017年5月，原告嘉业公司、被告天和公司均向本院提出申请，要求本院调取涉及本案的混凝土现场取样试块检测报告。2017年5月27日，本院偕同原告嘉业公司、被告天和公司至涉案工程工地。本院依法对监理方诚科监理公司总监代表刘永辉、监理员文江平进行询问，刘永辉、文江平表示：“其是监理方，也是混凝土试块取样的见证方，在对试块送检之后，是施工方（原告嘉业公司）与江西衡宇工程质量检测公司（以下简称衡宇检测公司）进行检测报告文件上的交接。刚开始原告嘉业公司给了他们三份检测报告（委托编号分别为2016TW006152、2016TW005532、2016TW006159）原件，后原告嘉业公司给了我们2016年8月2日衡宇检测公司证明，该证明反映委托编号为2016TW006159的检测报告无效，于是他们将委托编号为2016TW006159的检测报告原件返还给了原告嘉业公司。现监理方留存有该证明及2016TW006152、2016TW005532检测报告原件。”当日，本院偕同原告嘉业公司、被告天和公司至衡宇检测公司，衡宇检测公司向本院提供了2016年8月2日衡宇检测公司证明及委托编号分别为2016TW006152、2016TW005532、2016TW006159混凝土试块抗压强度检测报告及相关检测原始记录、检验委托单、检测样品流传单。三份报告上均注明了工程名称为武警××支队公寓楼、委托单位为武警××支队、送样单位为嘉业公司、见证单位为诚科监理公司、见证人为文江平。委托编号为2016TW006152检测报告上注明使用部位为架空层墙、柱，设计强度等级为C30，养护条件为标养，代表值（MPa）为24.5。委托编号为2016TW006159检测报告上注明使用部位为一层柱，设计强度等级为C30，养护条件为同条件，代表值（MPa）为29.0。委托编号为2016TW005532检测报告上注明使用部位为架空层墙、柱，设计强度等级为C30，养护条件为拆模，代表值（MPa）为17.1。2016年8月2日衡宇检测公司证明主要内容为“报告编号为2016TW006159混凝土试块抗压强度检测报告无效。
庭审中，原告嘉业公司申请专家辅助人陈礼和（陈礼和，男，身份证号：，系江西省第一建筑有限责任公司建筑工程高级工程师）、被告天和公司申请专家辅助人柴天红（柴天红，男，身份证号：，系江西省建筑材料工业科学研究设计院建筑材料高级工程师）出庭。本院经审查准许陈礼和、柴天红作为各方的专家辅助人出庭。因当事人提出异议，本院依法通知博正鉴定中心、建诚鉴定中心鉴定人员出庭作证。博正鉴定中心鉴定人员卢帅兵、韩尚宇、建诚鉴定中心鉴定人员裘俊出庭作证。各方的专家辅助人就专业问题发表了看法，并向对方、鉴定人员进行了发问。
庭审中，被告天和公司提供有加盖有被告天和公司公章、第三人家宁公司公章、落款时间为2016年2月2日南昌市预拌混凝土供需合同作为证据，证明2016年2月，嘉业公司委托家宁公司以家宁公司的名义与天和公司就嘉业公司承建的武警××支队公寓楼工程预拌混凝土供应事宜签订了《南昌市预拌混凝土供需合同》。对该证据，原告嘉业公司质证称该份合同有异议，合同上两个印章明显看出相差时间很长。合同大部分内容都是空白的；也与被告所提供的其他证据相矛盾，该合同不真实。具体情况应当询问第三人。第三人家宁公司质证称第三人盖章属实，但对2016年2月2日的签订时间不属实，该份第三人在空白合同上盖章时间是2016年7月调解质量纠纷时，因为被告说要打款给第三人，财务需要合同印证，所以要求第三人在空白合同上盖了章，实际上这一份合同是没有实际的买卖法律关系。该份证据的证明目的有异议，该份证据实际上不存在原告委托第三人以第三人的名义与被告签订混凝土的供应合同，只是当时双方在发生了质量纠纷后，委托第三人参与协调。
庭审中，被告天和公司提供有2016年7月8日《协议书》复印件一份及《中国银行单位客户专用回单》一份，证明：1、本案争议发生后，原告曾来被告厂里闹事、堵门，被告无奈下于2016年7月8日签订了《协议书》，约定协议书签订后，双方不再有任何经济纠纷；2、协议书约定赔偿金额为30万元整，其中货款147840.81元，需支付款项152159.19元，被告按约履行了协议书的全部义务。对该证据原告嘉业公司质证称对《协议书》有异议，仅是个复印件，我方手中也没有这种材料。对转款凭证真实性没有异议，只能证明第三人收到赔款的事实。第三人家宁公司质证称《协议书》系复印件，对三性有异议。转款属实，对赔偿30万元，并收到15万元左右的事实无异议。
庭审中，经当事人之间发问，第三人家宁公司表示与原告不存在法律上的关系，与涉案工程亦没有任何关系，只是公司的人员有朋友关系。在纠纷发生后，因为第三人股东与原、被告双方都有朋友关系，找到调解，当时谈好了调解方案，被告方提出要把钱打给第三人，同时在财务上需要合同的印证，因此第三人在空白合同上加盖公章，但实际上没有真实的买卖和交易。当时不知道质量问题的后果，那么初步就确认赔偿30万元左右，这个是事实，且被告方也支付了15万余元左右，其余作为货款扣除了。原告嘉业公司表示对于30万元左右的赔偿问题事宜清楚，当时只是对蜂窝麻面的表面现象的修复费用。出现蜂窝麻面的现象以后，我们就请求了第三人的股东进行斡旋调解。当时原、被告双方产生纠纷不愿意直接交流，其中由第三人进行协调，并进行款项的交接。第三人把收到的15万余款款项也给了原告。
另查明，本院对涉案工地现场进行证据保全后，原告嘉业公司对于南昌市××城镇武警××支队公寓楼一层墙柱工程进行切割拆除。
以上事实，有各方提交的证据及庭审笔录、询问笔录、本院调取的证据为证。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、被告天和公司能否以与第三人家宁公司之间的合同关系对原告嘉业公司进行抗辩；2、被告天和公司提供的商品混凝土是否存在缺陷；3、原告嘉业公司的损失如何认定。
1、根据庭审中各方均无异议的事实表明，被告天和公司向作为施工单位的原告嘉业公司位于南昌市××城镇武警××支队公寓楼提供商品混凝土（预拌混凝土），被告天和公司是作为产品的生产者及销售者。现原告嘉业公司作为产品的使用者以产品存在缺陷为由，以侵权法律规范作为法律基础主张赔偿权利并无不当。被告天和公司应依据侵权法律规范从是否有过错、因果关系、损害结果等事由进行抗辩。被告天和公司虽提供与第三人家宁公司的合同及协议复印件等证据，但该些合同的相对方是第三人家宁公司，本案中亦未有证据证明原告嘉业公司委托或授权家宁公司进行商品混凝土的采购，亦未有证据证明第三人家宁公司代表原告嘉业公司在发生纠纷后就原告嘉业公司的全部损失达成相关协议。且被告天和公司提供的2016年7月8日《协议书》为复印件，无法查证是否属实。故该《协议书》复印件不能证明原告嘉业公司已就商品混凝土的质量纠纷的赔偿与被告天和公司达成一致的意思表示。但，庭审中，原告嘉业公司认可第三人家宁公司在收取了被告天和公司给付的152159.19元后将该款项转交了原告嘉业公司，故本案中被告天和公司若对原告嘉业公司应承担赔偿责任，则该款项应予以抵扣。
2、本院认为，被告天和公司提供的商品混凝土质量存在缺陷，主要理由：
（1）根据被告天和公司预拌砼交货单反映，2016年6月20、21日，被告天和公司向原告嘉业公司交付了大批量的商品混凝土。根据本院向监理方诚科监理公司调取的旁站监理记录表及监理日志均反映，在当日被告天和公司提供的预拌混凝土浇筑时存在流动性差、坍落度过低、振捣时砼不能很好密实的情况。2016年6月21日模板拆除时局部出现蜂窝麻面现象。由此能够说明被告天和公司提供的商品混凝土可能存在质量问题。
（2）、经本院向监理方诚科监理公司、混凝土试块检测公司衡宇检测公司调取的委托编号2016TW006152检测报告上指向的试块推算应为2016年6月20、21日所制作的试块。同时，监理方诚科监理公司监理人员亦明确其是混凝土试块取样的见证方。由此，在监理方见证的情况下取样的试块所作出的检测报告应为合法有效。即便检测报告指向的试样在取样及养护过程中存在瑕疵，亦不能当然否定检测报告的真实性和合法性。该检测报告明确试块的强度为24.5MPa，达不到设计强度C30（30MPa）标准。另外，2016年10月27日，本院依法召集各方及鉴定人员至涉案工地进行采样时，原告嘉业公司、被告天和公司均确认采样样品为同批次混凝土且混凝土设计强度为C30。由此说明被告天和公司提供的商品混凝土与标准不符，其质量存在缺陷。被告天和公司提出委托编号2016TW006152检测报告应为无效的抗辩意见无事实、法律依据，本院不予采纳。
3、原告损失如何认定。对此本院认为，经本院委托的建诚鉴定中心已对原告嘉业公司拆除承台面及二层楼板主体结构混凝土强度不足的造成的经济损失进行了鉴定，该鉴定意见书可以参照。但，原告嘉业公司的损失应以实际发生的损失为准，未有实际发生的损失本院不予认定。具体而言，鉴定意见书中所反映的工程延误罚款101.948万元为工程的建设单位武警××支队向原告嘉业公司依据建设施工合同所主张的违约金，未有证据表明武警××支队向原告嘉业公司主张过该笔违约金，亦未有证据表明原告嘉业公司向武警××支队支付过违约金。故本院对于工程延误罚款101.948万元在本案中不予认定，原告嘉业公司可待实际发生后另行主张。另外，鉴定意见书中的专家认证费24000元系原告嘉业公司自行聘请专家的费用，不是必然发生的费用，本院不予认定。同时，原告嘉业公司在南昌市洪城公证处花费的公证费3000元系原告出于诉讼便利额外支付的费用，不是必然发生的费用，本院不予认定。原告嘉业公司在南昌市建筑科学研究所的检测费5000元、在江西会昌工程管理咨询有限公司鉴定服务费6000元均未有任何检测书面材料予以印证，对该费用本院不予认定。经监理方见证取样而形成的衡宇检测公司委托编号2016TW006152检测报告已能够反映被告天和公司提供的商品混凝土与供货标准不符，故原告向本院申请对涉案工程的架空层（一层）混凝土强度及强度不合格的原因进行鉴定属于对诉讼权利的过分行使，由该鉴定申请致博正鉴定中心收取的鉴定费26000元应由原告嘉业公司自行承担。由此，参照建诚鉴定中心的鉴定意见书，本院认定原告嘉业公司的损失为3456930.96元。
综上，本院认为，被告天和公司提供给原告嘉业公司的商品混凝土存在缺陷，应向原告嘉业公司承担侵权责任。原告嘉业公司的损失3456930.96元，扣减已得到的152159.19元，则被告天和公司实际应赔偿原告嘉业公司3304771.77元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条之规定，判决如下：
一、被告江西天和建设有限公司在本判决生效后三十日内给付原告江西嘉业建设工程集团公司赔偿款3304771.77元；
二、驳回原告江西嘉业建设工程集团公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42803元，由原告江西嘉业建设工程集团公司承担11373元，被告江西天和建设有限公司承担31430元。江西博正司法鉴定中心向原告江西嘉业建设工程集团收取的鉴定费26000元，由原告江西嘉业建设工程集团公司承担。江西建诚司法鉴定中心向原告江西嘉业建设工程集团收取收取的鉴定费90000元，由原告江西嘉业建设工程集团公司承担23920元、被告江西天和建设有限公司承担66080元。
本院二审期间，二审上诉人上诉人天和公司和被上诉人嘉业公司均未提交新的证据。
本院确认一审查明的事实。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人天和公司提供的商品混凝土是否存在质量缺陷？2、若存在质量缺陷，被上诉人嘉业公司主张的因混凝土质量问题造成的损失是多少？3、原审第三人家宁公司和被上诉人嘉业公司之间是否存在委托代理合同关系？上诉人天和公司与原审第三人家宁公司签订的赔偿协议书是否真实？如果真实是否是被上诉人嘉业公司的真实意思表示？
对于争议焦点1，上诉人天和公司作为预拌混凝土的生产者及销售者，将生产的预拌混凝土供应给被上诉人嘉业公司，嘉业公司将预拌混凝土用于了其承建的南昌市××区武警××支队公寓楼工地的浇筑。对于本案出现质量问题的公寓楼架空层使用的是天和公司供应的预拌混凝土，各方都已确认。对于天和公司供应的预拌混凝土是否有质量问题，要通过各方提供的证据和法院查明的事实来判定。
从2016年6月20日和21日，一审法院向施工监理单位方诚科监理公司调取的旁站监理记录表及监理日志，反映在当日天和公司提供的预拌混凝土浇筑时存在流动性差、坍落度过低、振捣时砼不能很好密实的情况，2016年6月21日模板拆除时局部出现蜂窝麻面现象，这说明天和公司提供的商品混凝土可能存在质量问题。
从交付预拌混凝土所制作的试块检测报告中判断，经一审法院向监理方诚科监理公司、混凝土试块检测公司衡宇检测公司调取的检测报告，监理方诚科监理公司监理人员明确其是混凝土试块取样的见证方，取样的程序是合法的，调取的委托编号2016TW006152检测报告上指向的试块推算应为2016年6月20、21日所制作的试块，该检测报告明确试块的强度为24.5MPa，达不到设计强度C30（30MPa）标准。上诉人天和公司认为该检测报告指向的试样在取样及养护过程中存在瑕疵，不是标准养护，不能作为判定预拌混凝土存在质量问题的依据。本院认为，上诉人天和公司与被上诉人嘉业公司没有直接签订《预拌混凝土供需合同》，天和公司与家宁公司签订的供需合同中约定的“硂试块强度以现场取证取样标准养护的试块报告为准”，不能当然视为其与嘉业公司之间的约定，其没有证据证明对试块的养护条件达成了标准养护的合意。在天和公司并不否认取样，嘉业公司在监理方见证的情况下，取样并委托有专业检验资质的单位作出的检测报告并不违反《GB/T1409-2012预拌混凝土国家标准》第9条的规定，该份检测报告至少可以说明天和公司提供的商品混凝土存在质量问题。
从发生质量纠纷后到诉讼前，2016年7月3日，嘉业公司与天和公司共同委托江西省土木建筑学会混凝土及预应力混凝土专业委员会对武警××支队公寓楼-32.19m剪力墙柱混凝土缺陷技术鉴定；2017年7月4日，江西省土木建筑学会混凝土及预应力混凝土专业委员会出具鉴定意见书；2016年7月19日，武警××支队后勤处委托神州鉴定中心对武警××支队公寓楼（已完工部分）的工程质量及结构安全性进行鉴定的鉴定意见书，证实浇筑的混凝土存在蜂窝磨面区域（烂根）和质量达不到质量要求。
诉讼过程中，一审法院在2016年10月27日，召集各方及鉴定人员至涉案工地进行采样时，嘉业公司、被告天和公司均确认采样样品为同批次混凝土且混凝土设计强度为C30。诉讼中一审法院将调取的材料经质证后依法移送给博正鉴定中心进行司法鉴定。博正鉴定中心出具司法鉴定意见书认为：“确定检验批混凝土强度的推定值为16MPa”；“鉴定意见为：根据现场抽样检测成果和监理工作日志，经专家充分研究和分析，认为武警××支队公寓楼剪力墙混凝土强度低于设计强度，混凝土强度不足的可能原因包括商品混凝土强度偏低、现场施工质量不好，具体原因难以推定”。
结合以上证据，天和公司提供的预拌混凝土，从交付预拌混凝土到混凝土试块取样的检测报告、到施工后出现质量问题后双方的协商赔偿、诉讼前共同委托的鉴定，业主单位的鉴定，以及诉讼后法院委托的司法鉴定，均指向天和公司的提供的预拌混凝土存在质量缺陷，本院认为一审法院认定天和公司的提供的预拌混凝土存在质量缺陷是正确的。上诉人天和公司认为其提供的预拌混凝土出厂检验合格，混凝土试块取样的检测报告不是在标准条件的养护下做出的，因为无效，浇筑的已成型的混凝土有质量问题，与预拌混凝土的质量问题没有当然的因果关系，其不应承担产品质量纠纷的任何责任，与案件事实不符，本院不予采信。
对于争议焦点2，嘉业公司的损失的认定，一审法院委托建诚鉴定中心已对拆除承台面及二层楼板主体结构混凝土强度不足的造成的经济损失进行了鉴定，并以该鉴定意见书作为参照，扣除未有实际发生的损失和不合理的损失，最后确认嘉业公司的损失为3456930.96元，符合案件事实和实际情况，本院予以支持。
对于争议焦点3，上诉人天和公司上诉认为其与原审第三人家宁公司签订的赔偿协议书，家宁公司与嘉业公司是委托关系，即使天和公司供应的预拌混凝土存在质量缺陷，也已赔偿完毕，无需再承担赔偿责任。根据天和公司提供其与原审第三人家宁公司的合同及赔偿协议复印件等证据，合同的相对方是家宁公司，没有证据证明嘉业公司委托或授权家宁公司进行商品混凝土的采购，即便家宁公司是代表嘉业公司在发生纠纷后对赔偿达成的赔偿协议，因天和公司提供的2016年7月8日《协议书》为复印件，在嘉业公司不认可的情况下，也无法查证是否是嘉业公司真实意思表示。鉴于一审中嘉业公司认可家宁公司在收取了天和公司给付的152159.19元后，将该款项转交了嘉业公司，一审在本案中将该款项在损失中予以抵扣，并无不当。
综上，上诉人天和公司提供的商品混凝土存在质量缺陷，是造成出现剪力墙混凝土强度低于设计强度，混凝土强度不足的主要原因，应承担主要责任。但鉴于嘉业公司提交的证据不能完全排除出现剪力墙混凝土强度低于设计强度，混凝土强度不足的原因与其现场施工质量无关，嘉业公司对其因商品混凝土造成的3456930.96元损失，也应承担相应的责任。本院根据本案事实，确定上诉人天和公司承担80%的赔偿责任，嘉业公司自行承担20%的责任。上诉人天和公司应赔偿嘉业公司的赔偿款为3456930.96元*80%-152159.19元=2613385.58元。一审查明事实清楚，但判决结果部分有误，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌县人民法院（2016）赣121民初2045号民事判决第二项；
二、撤销江西省南昌县人民法院（2016）赣121民初2045号第一项；
三、江西天和建设有限公司在本判决生效后三十日内给付江西嘉业建设工程集团公司赔偿款2613385.58元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费42803元，二审案件受理费33238元，合计76041元，由上诉人江西天和建设有限公司承担51735元，江西嘉业建设工程集团公司承担24306元。江西博正司法鉴定中心向江西嘉业建设工程集团收取的鉴定费26000元，由江西嘉业建设工程集团公司承担。江西建诚司法鉴定中心向江西嘉业建设工程集团收取的鉴定费90000元，由江西嘉业建设工程集团公司承担23920元、江西天和建设有限公司承担66080元。
本判决为终审判决。
审判长 吴红龙
审判员 黄 琳
审判员 周朝阳
二〇一八年八月三十日
书记员 刘霖沁