陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汉中刑二终字第00009号
原公诉机关勉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）向某某，男，1981年6月15日出生于陕西省勉县，汉族，初中文化，农民。2012年11月13日因涉嫌犯职务侵占罪被勉县公安局传唤审查至次日被刑事拘留，同年12月18日被取保候审，2014年1月14日被勉县人民检察院取保候审。2014年5月12日被勉县人民法院决定逮捕，同月13日由勉县公安局依法执行逮捕。现羁押于勉县看守所。
勉县人民法院审理勉县人民检察院指控原审被告人向某某犯职务侵占罪一案，于2014年12月1日作出（2014）勉刑初字第00076号刑事判决，以被告人向某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月。原审被告人向某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案，汉中市人民检察院指派检察员林红霞出庭履行职务，上诉人向某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，陕钢集团汉中钢铁有限责任公司（以下简称陕钢集团汉钢公司）与勉县定军汇丰物流有限责任公司（以下简称汇丰公司）签订车辆运输承包合同，合同约定由汇丰公司安排相关人员和车辆到陕钢集团汉钢公司生产区对承包范围内的原燃料、辅料和其他物料进行转运，承包费用按月结算。2012年5月24日，汇丰公司与董虎签订了公路运输合同，合同约定：董虎以其所有的陕F219**号车按照汇丰公司指定地点承担运输服务，汇丰公司按相关单据及时进行结算，在运输过程中发生货物被盗、丢失等情形，概由董虎负责。合同签订后，董虎雇佣被告人向某某为司机，由向某某驾驶陕F219**号东风牌四桥翻斗货车开始在陕钢集团汉钢公司厂区内转运矿粉。自2012年8月开始，被告人向某某利用陕钢集团汉钢公司管理漏洞，在给陕钢集团汉钢公司转运矿粉过程中侵占矿粉并变卖。2012年8月中旬一天早晨6时许，被告人向某某驾驶陕F219**号红色东风四桥翻斗车从陕钢集团汉钢公司临时料场向公司二号料场转运铁精粉，转运过程中，向某某从陕钢集团汉钢公司临时料场装载40吨铁精粉后，将该车矿粉运至勉县经贸公司料场（勉阳镇旧州村新桥河坝），以每吨250元的价格销赃，得赃款9500元。2012年8月下旬一天晚上10时许，被告人向某某驾驶陕F219**号红色东风四桥翻斗车用同样的方式将车上剩余的8吨铁精粉以每吨250元的价格销售给勉县经贸公司，得赃款1900元。2012年9月初的一天早上8时许、2012年9月中旬一天早上8时许、2012年9月下旬的一天晚上，被告人向某某三次以上述相同的方式将车上剩余的6吨铁精粉、12吨铁精粉、24吨铁精粉拉运至勉县经贸公司料场，以每吨250元的价格销赃，分别得赃款1500元、2800元、5800元。以上五次共侵占陕钢集团汉钢公司铁精粉90吨，共得赃款21500元。勉县价格认证中心依据办案民警提交的鉴定财物明细表、陕钢集团汉钢公司铁矿采购合同对涉案物品进行了价格鉴定，结论为：鉴定标的精矿粉48吨，以2012年8月26日为鉴定基准日，鉴定总值为人民币54720元整；精矿粉42吨，以2012年9月25日为鉴定基准日，鉴定总值为人民币42840元整。勉县价格认证中心未对实物进行相应品位鉴定，办案民警亦未委托其他鉴定机构对涉案物品的品位进行鉴定。案发后，被告人向某某亲属向陕钢集团汉钢公司退赔损失人民币40500元，取得了陕钢集团汉钢公司的谅解。审理期间，被告人对勉县价格认证中心涉案物品价格鉴定意见提出异议，申请对涉案物品价值进行重新鉴定，因本案涉案物品已由陕钢集团汉钢公司投入生产，亦无检材留存，故无法进行重新鉴定，并已告知被告人向某某。庭审中，公诉机关补充提交了案发同期陕钢集团汉钢公司与其他供方的采购合同及铁精粉（精矿粉）结算单。据此，原审法院认为，被告人向某某被雇佣为司机在陕钢集团汉钢公司厂区内从事矿粉等转运工作，工作期间利用职务之便非法占有陕钢集团汉钢公司铁精粉90吨。勉县价格认证中心对该批铁精粉鉴定价值为97560元，其在对鉴定的标的物品位不确定的情况下仅依据委托单位提交的鉴定财物明细表、铁矿采购合同对涉案物品进行了价格鉴定，亦未参照其他相关标准，所做鉴定难以确定涉案物品当时的准确价值。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十五条第（三）、（四）项之规定，该鉴定意见不能作为定案依据。因涉案物品已灭失，无法确定其真实价值，故可参照陕钢集团汉钢公司当时采购铁精粉的结算单价进行确认。本案中，公诉机关提交了陕钢集团汉钢公司与本案同期同类的采购矿粉结算单，应以结算单中价格相对较低即加权平均结算单价872.684元／吨为计算依据，确定本案铁矿粉90吨的价值为78541.56元。被告人向某某利用职务之便非法占有陕钢集团汉钢公司财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人向某某的犯罪事实成立。被告人向某某在公安机关排查询问时，如实告知自己的位置并等候处理，归案后如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首，依法可从轻处罚。被告人向某某提供线索检举他人违法行为，经公安机关查证属实，但因涉案金额较小，未达到立案标准，其行为虽不构成立功，但可酌情从轻处罚。案发后，被告人亲属代其积极退赔，取得了陕钢集团汉钢公司谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款、第二条第一款之规定，判决：被告人向某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月。
上诉人向某某提出，一审认定涉案矿粉的价值为78541.56元与本案客观事实不符，此认定没有任何有效证据予以佐证；一审适用法律不当，量刑过重，应对上诉人宣告缓刑。
汉中市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，但考虑到上诉人向某某的具体犯罪情节，建议对上诉人从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人向某某犯职务侵占罪的事实是清楚、正确的。有以下证据证实：
1、接受刑事案件登记表、报案材料，证实案件来源。
2、抓捕经过，证实上诉人到案情况。
3、证人宋建忠的证言证实，他是勉县经贸公司的股东，他分别于2012年8月中旬，8月下旬，9月初，9月中旬，9月下旬先后5次以每吨250元的价格收购向某某铁精粉90吨，共支付向某某人民币21500元。
4、证人郭东明的证言证实，他是勉县经贸公司的法定代表人，2012年8月的一天，有个男的（向某某）打电话向他询问是否收购铁精粉，他让那人直接联系公司负责收矿的宋建忠。
5、证人李永久的证言证实，他是勉县永丰矿业公司总经理，郭东明的经贸公司是他们公司的铁精粉供应商，他们公司将收购的铁精粉加工成小球团后再卖给汉中钢铁有限公司的事实。
6、辨认笔录及照片证实，案发后，上诉人向某某对作案现场、作案工具、作案对象（铁精粉）、销赃地点等进行辨认的情况；同时证实向勉县经贸公司销售铁精粉的人即为上诉人向某某。
7、车辆运输合同证实，2012年5月24日，汇丰公司与董虎签订了运输合同，合同约定：董虎以其所有的陕F219**号车按照汇丰公司指定地点承担运输服务，汇丰公司按相关单据及时进行结算，在运输过程中发生货物被盗、丢失等情形，概由董虎负责。
8、铁矿采购合同、精矿粉结算单，证实陕钢集团汉钢公司采购铁精粉情况及铁精粉结算价格情况。
9、勉县公安局刑事侦查大队出具的书面证明证实，上诉人向某某提供线索检举他人犯罪行为，经查证属实，但因涉案金额较小未达到立案标准。
10、收条、领条及谅解书证实，被告人向某某亲属代其向陕钢集团汉钢公司退赔损失40500元，陕钢集团汉钢公司对被告人向某某予以了谅解。
11、上诉人户籍证明证实，被告人向某某出生于1981年6月15日。
12、上诉人向某某供述，2012年，他被董虎雇佣为司机，负责驾驶陕F219**号东风牌四桥翻斗货车在陕钢集团汉钢公司厂区内转运矿粉。自2012年8月开始，他在给陕钢集团汉钢公司转运矿粉过程中，先后五次采取多拉少卸方法，截留矿粉共90吨并变卖，共得款21500元。
以上证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人向某某被他人雇佣为司机后，在为陕钢集团汉钢公司运输矿粉期间，利用其转运矿粉的职务之便，采取多拉少卸的方法，非法侵占陕钢集团汉钢公司铁精粉90吨，价值78541.56元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原公诉机关指控上诉人向某某所犯罪名及事实成立，依法应予惩处。上诉人向某某在侦查人员排查询问时，如实告知自己的位置并等候处理，归案后如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首，依法可从轻处罚。上诉人向某某提供线索检举他人违法行为，经公安机关查证属实，因涉案金额较小，未达到立案标准，其行为虽不构成立功，但可酌情对其从轻处罚。案发后，上诉人亲属代其向陕钢集团汉钢公司退赔损失40500元，取得了陕钢集团汉钢公司对其谅解，可酌情从轻处罚。上诉人向某某提出一审认定涉案矿粉价值78541.56元与本案客观事实不符的上诉理由，经查，上诉人在侦查期间从未提出过铁精粉的质量差异，上诉人在一审庭审中对涉案铁精粉鉴定价格提出异议后，原审法院根据陕钢集团汉钢公司同期同类采购矿粉结算单中价格相对较低即加权平均价为计算依据，确定本案铁矿粉90吨价值为78541.56元，该计算方法客观公正，对该上诉理由不予支持。上诉人向某某还提出一审适用法律不当，量刑过重，应对上诉人宣告缓刑的上诉理由，经查，上诉人向某某侵占陕钢集团汉钢公司矿粉价值78541.56元，属《刑法》规定的“数额较大”，应依法追究其刑事责任，原审法院根据其犯罪情节、数额，综合考虑上诉人有自首、检举、退赔等情节，已对其在法定刑幅度内从轻处罚，该上诉理由不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓敏
代理审判员 张小娟
代理审判员 高 飞
二〇一五年三月二十日
代书 记员 李思彤