北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第10417号
上诉人（原审被告）北京京东世纪贸易有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十四街99号2号楼B168室。
法定代表人刘强东，董事长。
委托代理人高玉恒，男，1983年9月3日出生。
被上诉人（原审原告）北京同力合创科技有限公司，住所地北京市海淀区丹棱街16号海兴大厦B119。
法定代表人白海智，总经理。
委托代理人姜启林，北京东远鹤錡律师事务所律师。
上诉人北京京东世纪贸易有限公司（以下简称京东公司）因与被上诉人北京同力合创科技有限公司（以下简称同力公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第03593号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月10日受理后，依法组成由法官杨淑敏担任审判长，法官尚晓茜、法官姜君参加的合议庭，于2015年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人京东公司的委托代理人高玉恒，被上诉人同力公司的委托代理人姜启林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
同力公司在一审起诉称：2012年10月份，同力公司参加了京东公司组织的“京东公司第三批服务器招标采购”，并为此交纳保证金10万元。2012年11月7日，京东公司向同力公司发出中标通知书，后同力公司向京东公司发出采购单，要求与京东公司签订正式买卖合同，但京东公司以各种理由推脱。现同力公司诉至法院，要求1、京东公司与同力公司签订“2012年京东公司第三批服务器（分包一：服务器）”的买卖合同，并履行合同；2、京东公司返还同力公司投标保证金5万元。
京东公司在一审辩称：不同意同力公司的诉讼请求，因同力公司中标后，擅自更改服务器配置，故不同意与其签订买卖合同，不同意退还保证金。
一审法院经审理查明：2012年9月，京东公司对“京东公司第三批服务器招标采购项目（分包一：服务器）（招标编号：JD12ZBS079-1）”发出招标邀请。根据招标文件，投标人投递投标文件时应交纳10万元投标保证金，如投标人中标后不与招标人签订合同，其投标保证金将被没收。招标人将根据投标人递交的资格证明文件和评标小组或招标人认为其他必要的、合适的资料，对投标人进行审查。若招标人在最终审查中发现中标候选人的实际情况与投标文件不符或不符合招标文件的实质性要求或不具备履行合同的能力，则该中标候选人未通过最终审查，招标人有权废除其中标资格，并对第二中标候选人进行同样考察。中标人应当自收到中标通知书之日起30日内，与买方签订合同，否则其投标保证金将被没收，同时买方有权开始与下一中标候选人签订合同。
2012年10月9日，同力公司向京东公司汇款10万元作为投标保证金。
2012年10月12日，同力公司对“京东公司第三批服务器招标采购项目（分包一：服务器）（招标编号：JD12ZBS079-1）”发出投标文件。投标文件中分项报价表载明：服务器1型号：Dell（TM）PowerEdgeR620，配置为：……4×300GB15KRPM……数量480台，单价22600元／台，总价1084800元；服务器2型号：Dell（TM）PowerEdgeR715，配置为：……2×300GB15KRPM……数量100台，单价22000元／台，总价2200000元。
2012年10月16日，同力公司对“京东公司第三批服务器招标采购项目（分包一：服务器）（招标编号：JD12ZBS079-1）”再次向京东世纪公司发出投标函，进行二次报价调整，其中分项报价表载明：服务器1型号：Dell（TM）PowerEdgeR620，配置为：……4×300GB15KRPM……数量480台，单价19680元／台，总价9446400元；服务器二型号：Dell（TM）PowerEdgeR715，配置为：……2×300GB15KRPM……数量100台，单价20230元／台，总价2023000元。
2012年11月7日，京东公司向同力公司发出《中标通知书》，告知同力公司中标成为本次服务器（分包一）采购项目的供应商。
2012年11月21日，同力公司向京东公司发出《采购单》，《采购单》中载明：服务器1型号：Dell（TM）PowerEdgeR620，配置为：……4×300GB10KRPM……数量480台，单价19680元／台，总价9446400元；服务器二型号：Dell（TM）PowerEdgeR715，配置为：……2×300GB10KRPM……数量100台，单价20230元／台，总价2023000元。
同力公司在上述采购单上加盖公章后交与京东公司，京东公司牛×在上述采购单上授权代表处签字后，京东公司以同力公司提交的采购单配置与投标函不符，擅自将服务器配置由15K变更为10K为由，拒绝在《采购单》上盖章确认，亦未将《采购单》交与同力公司。
关于采购单配置与投标函中所列服务器配置变更，同力公司主张系与京东公司协商后达成的一致意见。对此，京东世纪公司不予认可。
另查，京东公司在未就其实际购买的存储器的途径以及存储器的配置与价格是否优于同力公司提交《采购单》的配置及价格进行举证。
再查，上述招投标过程同期，同力公司还中标了京东公司服务器采购项目（分包二），并支付保证金5万元。2013年5月9日，京东公司退还同力公司保证金5万元。同力公司曾就服务器采购项目（分包二）起诉京东公司，要求京东公司退还保证金5万元。该案中，双方均确认同力合创公司共向京东公司支付15万元，分包一合同保证金10万元，分包二合同保证金5万元。对于京东公司已于2013年5月9日退还同力公司的5万元，同力公司表示是分包一合同项下的保证金，京东公司表示是分包二合同项下的保证金。2013年12月19日，北京市朝阳区人民法院作出（2013）朝民初字第43062号民事判决书，判决书中未采信京东公司关于退还的5万元保证金是分包二合同项下的主张，判决京东公司退还同力公司保证金5万元。北京市第三中级人民法院做出（2014）三中民终字第06165号民事判决书，维持了北京市朝阳区人民法院一审判决。此外，在上述案件审理过程中，京东公司表示不需要所涉及的存储器了，其已经向案外人戴尔公司购买了存储器，购买用途是公司自用。
一审法院认定上述事实，有中标通知书、银行客户回单、招标邀请文件、投标文件、二次报价说明、采购单、民事判决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
一审法院判决认为：根据相关法律规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。故同力公司中标后，双方应当签署书面合同。现京东公司主张因为分包一合同变更了配置所以没有订立书面合同，但根据（2014）三中民终字第06165号民事判决书，京东公司表示不需要所涉及的存储器了，其已经向案外人戴尔公司购买了存储器。而京东公司在本案中未就其实际购买的存储器的途径以及存储器的配置与价格是否优于同力公司提交《采购单》的配置及价格进行举证，故法院对京东公司的抗辩理由不予采信。合同没有订立，保证金理应退还。生效判决书否认了京东公司关于退还的5万元保证金系分包二合同项下的保证金，则该5万元应系偿还分包一合同项下的保证金，现同力公司要求京东公司退还剩余5万元保证金的诉讼请求，法院予以支持。关于同力公司要求的继续履行合同，因京东公司现已向案外人购买了涉案设备，已没有购买需求，故本案所涉合同在事实上缺乏履行条件，故关于同力公司的该项主张法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第（四）款之规定，判决：一、京东公司于判决生效后十日内退还同力公司保证金五万元；二、驳回同力公司的其他诉讼请求。
京东公司不服该民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由和请求是：1、一审判决认定事实不清。同力公司擅自降低投标文件中服务器的配置，属于不诚信行为，京东公司有权取消其中标资格，没收其保证金。2、一审判决关于“合同没有订立，保证金理应退还”的认定没有法律依据，属于适用法律错误。故请求撤销一审法院判决，改判驳回同力公司的诉讼请求，诉讼费由同力公司承担。
京东公司针对其上诉主张未向本院提交新证据。
同力公司对此辩称：京东公司的上诉无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回京东公司的上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
上述事实除一审法院认定的证据外，还有双方当事人二审陈述在案佐证。
本院认为：本案争议的焦点问题是双方未签订书面买卖合同的责任，投标保证金是否应返还给投标人同力公司。
本案中，京东公司作为招标人发出招标书后，同力公司按照招标书的要求向京东公司递交了投标书，京东公司经评标后已向同力公司发出中标通知书，据此双方已经形成招投标的买卖法律关系。根据法律规定，双方应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面买卖合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。京东公司主张同力公司擅自降低服务器的配置导致双方未能签订书面买卖合同，其有权取消同力公司的中标资格，投标保证金不予退还。但根据京东公司的招标文件规定，只有在中标人同力公司收到中标通知书之日起30日内，不与招标人签订合同时，招标人才有权没收投标人的投标保证金。事实上，中标人同力公司于2012年11月7日收到中标通知，于同年11月21日向招标人京东公司发出《采购单》，虽然该《采购单》上载明的服务器配置由15K变为10K，但并非拒绝与京东公司签订买卖合同，且事实上京东公司的授权代表已在该《采购单》上代表京东公司签字确认，故在双方协商最终未达成一致签订合同的情况下，京东公司应退还同力公司的投标保证金。关于退还保证金的数额，因生效判决已经认定京东公司2013年5月9日退还给同力公司的5万元系退还本案所涉分包合同项下的投标保证金，故京东公司应将剩余的5万元投标保证金退还给同力公司。一审法院判决对此问题的认定处理并无不当。
综上，上诉人京东公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2100元，由北京京东世纪贸易有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费1050元，由北京京东世纪贸易有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 淑 敏
代理审判员 尚 晓 茜
代理审判员 姜 君
二〇一五年八月二十日
书 记 员 黄晓宇书记员李峥