山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3427号
上诉人（原审原告）：谭生智。
委托诉讼代理人：刘乃杰，山东元鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭旭。
被上诉人（原审被告）：青岛大学医学院附属医院。
法定代表人王新生，院长。
委托诉讼代理人：肖兴国，山东瑞康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹艳霞，山东瑞康律师事务所律师。
上诉人谭生智因与被上诉人青岛大学医学院附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2012）南民初字第40549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谭生智的委托诉讼代理人刘乃杰、谭旭，被上诉人青岛大学医学院附属医院的委托诉讼代理人邹艳霞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
谭生智上诉请求：请求法院依法撤销原审判决并依法改判，案件上诉费由被上诉人承担。事实和理由：根据上海司鉴所的鉴定结论首次医疗行为的医疗过错属于完全因素，而上诉人的损害后果系被上诉人第一次医疗行为所致，其之后的一切损失应当由被上诉人承担全部比例的赔偿责任，故被上诉人应按照96—100%的比例承担赔偿责任。且经被上诉人提交的证明医疗器械合法的材料并不能证实被上诉人安放的医疗器械符合相关规定，故被上诉人理应承担相应的不利法律后果。另外，被上诉人应当自2012年2月18日起赔偿上诉人的护理费损失及被上诉人应当承担认定上诉人为无民事行为能力的鉴定费用、上诉人配偶的生活费应当予以支持、原审判令的精神损害赔偿金应当予以调整。在庭审中补充上诉理由：根据上海司鉴所的鉴定结论，被上诉人为上诉人实施的埋藏式临时起博器手术是不对症且不必在的，其为上诉人实施的手术，并不能纠正上诉人的原发病。被上诉人在手术不对症的情况下，未对于不对症手术后可能出现的脑栓塞风险尽到合理的注意义务，系错上加错，退一步讲，被上诉人不对上诉人实施前述手术，那么其可能发生栓塞的风险会很低，毕竟上诉人入院时并无栓塞类疾病四肢功能受限的症状。
青岛大学医学院附属医院辩称，鉴定意见书明确载明，青岛大学医学附属医院的医疗过错与上诉人损害后果之间是30%-40%，与首次手术费用的增加之间存在直接因果关系为96%——100%。据此，原审对医疗过错比例的认定正确，请求二审法院给予维持。另外，原审对护理费的起算点就是从2012年2月18日开始计算的，护理费支持三年符合法律规定；鉴定上诉人有无行为能力产生的费用与本案无关，不应由被上诉人承担；上诉人的配偶有退休工资等稳定生活来源，依据法律规定，无须支付被抚养人生活费；原审支持精神损害抚慰金2万元，也符合法律规定。
谭生智向一审提起诉讼请求：判决被告赔偿原告医疗费689723元、护理费1009530.4元、交通费13900元、住院伙食补助费27750元、营养费50000元、残疾赔偿金181665元、残疾辅助器具费6300元、鉴定费26300元、被扶养人生活费70340元、精神损害抚慰金20000元，上述共计2175509元。事实和理由：原告2012年2月18日入住被告处，并于2012年2月20日在被告处行埋藏式起搏器植入术，临时起搏器植入术，后原告2012年2月23日从被告处出院后，于2012年2月24日出现大面积脑出血并脑栓塞。原告认为被告在原告2012年2月18日至2012年2月23日住院期间针对原告的治疗措施存在有过错，故向法院提起民事诉讼。
一审法院认定事实：原告谭生智因发现房颤20年，乏力伴双下肢水肿到被告医院就诊，经被告医院检查临床诊断为××持续性心房纤颤，××，二尖瓣狭窄伴关闭不全，三尖瓣返流（重度），主动脉瓣返流（轻度）”，2012年2月20日行埋藏式临时起搏器植入术，该次治疗至2012年2月23日。2012年2月24日，原告发生脑栓塞，再次到被告医院就诊，入院后立即给予罂粟碱、丹参等静滴，并于2012年2月27日行左侧额颞开颅去骨瓣减压术，2012年7月2日行颅骨修补术。上述治疗至2012年7月11日出院。两次住院各花费医疗费38049.07元及237451.88元。出院后原告又多次到青岛市海慈医疗集团住院治疗，住院共计花费住院费412646.29元。上述在被告及海慈医疗集团治疗共计555天。原告在门诊治疗还花费医疗费1577.84元。现原告认为被告对原告的治疗措施存在有过错，故向法院递交鉴定申请，就被告的医疗行为是否存在过错，如存在过错，与患者的损害后果有无因果关系，如有因果关系则参与度是多少进行鉴定。法院审查后依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定。2013年4月9日，该鉴定机构作出同济司法鉴定2013法医临床0245号法医学鉴定意见书认定：青医附院在诊疗过程中存在一定的过失，与被鉴定人不良后果发生之间存在轻微因果关系，过失参与度10%～20%。上述花费鉴定费8000元。上述鉴定作出后原告向法院递交鉴定申请要求对其伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，法院审查后委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定。2013年6月8日，该鉴定所作出青正司鉴2013法临鉴字第1661号认定：被鉴定人谭生智脑栓塞术后遗有偏瘫致残程度为二级；作出青正司鉴2013法临鉴字第1662号鉴定意见书认定：被鉴定人谭生智脑栓塞术后遗有偏瘫护理依赖程度为大部分护理依赖。2013年6月18日，原告向法院递交调取证据材料申请，要求法院依法调取被告为原告安置于体内的波科心脏起搏器insigniaentra1198Guidant起搏器电极finelineEZ4471序列号150629.相关资料：包括中文说明书，标签和包装标识，产品合格证明，患者手册，起搏器编号，参数，生产批号，生产日期，使用日期及有效期限，质保书，条形码，生产企业名称，注册地址，起搏器的发票。国家质检总局的﹙入境货物检验检疫证明﹚原件，〈检测报告〉原件等材料。为查明事实，法院依法要求被告在法院指定的15日期限内提交上述的材料。但被告未在上述期限内提交。因被告未在指定的期限内提交上述的植入式心脏起搏器的相关医疗器械产品注册登记表及注册证等材料，法院根据原告申请重新委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就被告对原告实施的医疗行为是否存在过错，如有过错，与谭生智的损害后果之间是否存在因果关系及其参与度进行法医学鉴定。经鉴定该鉴定所于2015年11月10日作出司鉴中心2015临鉴字第2493号鉴定意见书认定：青岛大学医学院附属医院在对被鉴定人谭生智的诊疗过程中存在医疗过错行为，与谭生智的损害后果（脑血栓及相应治疗）之间存在间接因果关系（医疗过错行为属次要因素），参与度拟为30%-40%；经治医院的医疗过错行为与谭生智首次手术治疗费用的增加之间存在直接因果关系（医疗过错行为属完全因素），参与度拟为96%-100%。上述鉴定意见作出后，被告在法院的庭审前提交了上述的植入式心脏起搏器的相关医疗器械产品注册登记表及注册证等材料，证明被告在手术中所使用的植入式心脏起搏器符合相关医疗器械产品的质量标准。结合上述鉴定意见，原告提交如下材料证明其主张：1、提交住院费单据16张，门诊费单据65张，证明原告花费医疗费共计689725.08元；2、提交青医附院病历一份，海慈医院住院病历两份，其中海慈医院病历为2015年12月31日至2016年1月15日及2016年1月15日至2016年1月20日病历，上述病历的出院记录记载：××患者生活不能自理，需要专人陪护，且患者情绪变化大，建议24小时多人陪护，注意防跌倒坠床，注意休息，加强营养…”根据上述材料，原告按照2015年青岛市平均工资主张从2012年2月18日至2021年7月11日的护理费1009530.4元。按照住院期间每天50元主张在被告医院及海慈住院期间的住院伙食补助费27750元；3、提交交通费、住宿费单据一宗，其中交通费共计2515.4元，住宿费198元，均为鉴定时产生。现原告按照住院555天期间每天20元加上述的鉴定产生的交通费、住宿费，共计主张交通费、住宿费13900元；4、结合原告的伤残等级鉴定意见，原告按照2015年青岛市城镇居民人均可支配收入主张残疾赔偿金181665元；按照2015年青岛市城镇居民人均消费性支出主张配偶的被扶养人生活费70340元；主张精神损害抚慰金100000元；5、原告提交门诊病历一份，购买白蛋白的收据四张，证明原告因身体需要补充白蛋白花费50400元，现原告主张营养费50000元；6、原告提交购买轮椅、防褥疮垫、坐便椅的收据三张，证明根据原告病情需要配备上述残疾辅助器具，故购买上述器具花费6300元；7、提交鉴定费单据4张。证明原告在医疗过错鉴定中预交21800元，在伤残鉴定中预交鉴定费2500元，另外因做精神鉴定花费2000元。现原告主张上述费用共计2175509元。一审法院认为，我国《侵权责任法》第54条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据上述规定，医疗机构的责任是××患者受到损害而承担的责任。××有直接或者间接的关系，××及医院的诊疗行为等多种原因综合造成。本案涉及医疗专业知识，故法院依法两次委托鉴定部门就被告对原告的医疗行为是否存在过错及过错的参与度进行了鉴定。虽然两次鉴定所作出的鉴定意见不完全一致，但综合上述鉴定部门的鉴定意见，原告年事已高，××，××因素有密切关系，××占脑梗发生的主要因素，因此应当认定原告经治后出现脑梗因系××占主要因素；另外，原告系房颤20多年的老年患者，长期服用阿司匹林，但被告在给原告植入心脏起搏器前及手术后，停用抗凝药物，致使发生脑血栓的风险较平常明显增高，而被告在该方面没有尽到高度的注意义务和风险预见，术后或者出院前没有复查原告的凝血机制，以了解其术后凝血功能的状态，合理指导出院后的抗凝剂使用，也存在过错。故法院根据上述鉴定意见所确认的被告的医疗过错，依法酌情认定被告对原告因医疗过错所导致的损失总体承担30%的赔偿责任，对其中第一次手术治疗的费用承担100%的赔偿责任。根据上述法院对被告的责任认定，对原告的诉请法院认定如下：1、医疗费原告主张689725.08元。对于原告与2012年2月18日至2012年2月23日治疗所产生的费用共计38049.07元，应由被告承担100%的赔偿责任。剩余的医疗费共计651676元，由被告按照30%的赔偿责任赔偿原告195502元，上述法院支持的医疗费共计233551元；2、护理费。原告共计主张1009530.4元。关于护理的人数，因原告治疗后发生脑梗导致身体遗有偏瘫构成二级伤残，经鉴定机构出具鉴定意见认为其日常生活活动如翻身，穿衣、洗漱，大小便及自主生活均不能独立完成，且进食困难；根据2015年12月及2016年原告在青岛市海慈医疗集团治疗的情况来看，原告虽然神志清醒，但言语不能，患有阿兹海默症，出院医嘱中记载××生活不能自理，需要专人陪护，且患者情绪变化大，建议24小时多人陪护。”综合上述原告具体的病情和现状，其按照两人主张护理费合情合理。关于护理期限，根据原告提交的住院病历、鉴定查体及原告后续治疗情况，其自2012年2月18日起需人护理符合实际情况故对于原告从2012年2月18日至判决前一日（2016年11月17日）的护理费法院予以确认，但因原告年事已高，故对于其后续的护理费法院酌情按照三年确认其护理期限自2016年11月18日至2019年11月17日，故上述护理费法院按照被告承担30%的赔偿责任承担225603元（53715元×7年×2人×30%），超过上述期限仍需护理的，原告可另行主张；3、交通费原告主张13900元。原告因鉴定产生的交通费及住宿费共计2713.4元系其实际损失，法院予以确认；对于原告住院期间的交通费，法院按照每天10元计算5550元；考虑到原告多次到医院复诊，交通费亦系必然支出，故对于复诊期间的交通费法院依法酌情确认1000元，上述法院确认的交通费共计9263.4元，由被告按照30%的责任承担2779元；4、住院伙食补助费原告主张27750元。原告住院555天，其主张住院伙食补助费符合法律规定，但其主张标准较高，法院依法按照每天20元确认为11100元，被告应按照30%的责任承担3330元；5、营养费原告主张50000元。经查原告主张的营养费系其购买白蛋白的费用。根据原告提交的其2014年1月8日在社区门诊复查的病历显示建议购买白蛋白，但原告提交的购买白蛋白的仅有20160元系在上述医嘱后购买的；在此之前原告并未提交证据证明该段期间需要补充白蛋白，故对于有医嘱的法院按照被告承担30%的责任支持原告6048元，对于无医嘱的部分，法院依法不予支持；6、残疾赔偿金原告主张181665元。原告因治疗后脑梗构成二级伤残，原告该项主张符合法律规定，法院按照被告承担30%的责任赔偿原告54500元（181665元×30%）；7、残疾辅助器具费6300元。原告因脑栓塞术后遗有偏瘫二级，其主张的上述残疾辅助器具均与其伤后生活不便密切相关，故该费用法院依法予以确认，被告应按照30%的赔偿责任承担1890元；8、被扶养人生活费70340元。经查，原告治疗时年逾70岁，已经退休，其配偶也已退休，双方均有退休工资，虽然原告因该次治疗导致二级伤残，但并不影响其领取退休工资，其配偶也有退休收入，并非无生活来源，故该项主张法院依法不予支持；9、鉴定费原告主张26300元。经查，上述费用中的24300元系与本案有关，系法院委托鉴定所花费的费用，法院予以确认，其中2000元系原告在青岛市精神卫生中心司法鉴定所进行鉴定所产生的费用，但原告提交的证据不能证明上述费用与本案存在关联性，故对于上述2000元，法院依法不予确认。对于法院确认的鉴定24300元，法院根据原告自身病情及被告的过错程度依法酌情确认由被告承担10000元；10、精神损害抚慰金原告主张100000元。原告因被告治疗存在过错导致遗有偏瘫，生活状态改变，给其家属造成重大影响，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，但原告主张数额过高，法院根据本案案情酌情支持原告20000元。上述本院支持的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金共计557701元，由被告赔偿原告。综上，判决：一、被告青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告谭生智医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金共计557701元；二、驳回原告谭生智的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害赔偿责任纠纷案件。上诉人谭生智因心脏病入住青岛大学医学院附属医院治疗，行埋葬式临时起博器植入术，后发生脑栓塞┅，上诉人谭生智现在的身体状况经鉴定为××脑栓塞后遗有偏瘫”致残程度为二级。关于青岛大学医学院附属医院在治疗过程中是否有过错以及与损害后果之间的因果关系问题，一审法院先后两次委托相关鉴定机构进行鉴定，两次鉴定结论均明确医院的过错行为与损害后果存在轻微因果关系，其中作为定案依据的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定报告中明确××青岛大学医学院附属医院在对被鉴定人谭生智的诊疗过程中存在医疗过错行为，该医疗过错行为在谭生智自身心脏疾病的基础上，大大增加导致了患者术后发生脑栓塞的可能性，医疗过错行为与谭生智的损害后果（脑栓塞及相应治疗）之间存在间接因果关系，参与度拟为30%-40%”，该鉴定结论明确了上诉人谭生智目前的情况属××与院方的过错医疗行为两方面的原因共同造成的，××是导致目前身体状况的主要原因，医疗过错行为包括在谭生智不具备施行埋藏式临时起博器手术适应征情况下的误治医疗过错行为与损害后果的参与度仅为30%-40%，原审根据过错程度、原因力以及损害后果等因素酌定由医院承担30%的过错赔偿责任较为适宜，本院不作调整。另外，原审考虑到医院的确存在误治的过错，增加了患者的痛苦以及医疗风险等，故判令第一次手术费用全部由医院承担；××患者安放的医疗器械是否符合相关规定的问题，原审作为定案的鉴定报告中未有体现，上诉人谭生智反复提到医院使用了不合规范的医疗器械以及与目前损害具有关联性，但未有相应的证据予以证明，况且医院也向法庭提交了相关医疗器械产品注册登记表及注册证等材料，本院对上诉人谭生智的该项主张不予采纳。
关于原审判令的其它费用是否合理的问题。1、护理费。考虑到上诉人谭生智年事已高，原审仅对2016年-2019年的的护理费进行裁判较为适宜，之后的护理费当事人可另行主张；2、鉴定费2000元是家属对上诉人谭生智行为能力进行鉴定发生的费用，与本案不具有关联性，原审未予处理并无不当，本院予以维持；3、被抚养人生活费。上诉人谭生智的妻子有固定的退休工资，生活有保障，上诉人谭生智的身体状况对其配偶包括其它家庭成员有压力，但并未影响各自的生活质量，故上诉人谭生智的妻子不属于被抚养人范畴，原审未支持被抚养人生活费并无不当，本院予以维持；4、精神抚慰金。原审结合过错程度、原因力、损害后果等各方面因素，酌定精神抚慰金2万元较为适宜，本院不作调整。
综上所述，谭生智的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20195元，由上诉人谭生智负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 蓉
审判员 牛珍平
审判员 刘 琰
二〇一七年七月三日
书记员 卢翔飞
书记员 王媛媛