辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽阳民一终字第00270号
上诉人（原审原告）：邓玉岭。
委托代理人：李福军，辽宁华远律师事务所律师。
委托代理人：焦锋，辽宁盛恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：灯塔市铧隆水泥有限公司。
法定代表人：吴志利，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：郑绥全。
委托代理人：李天新，辽阳市白塔区文圣法律服务所法律工作者。
原审原告邓玉岭与原审被告灯塔市铧隆水泥有限公司（以下简称被告铧隆水泥公司）、郑绥全互易纠纷一案，辽阳市文圣区人民法院2015年1月16日作出的（2014）辽阳文圣民二重字第00003号民事判决，邓玉岭不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓玉岭的委托代理人李福军、焦锋，被上诉人郑绥全的委托代理人李天新到庭参加诉讼。被上诉人铧隆水泥公司的法定代表人吴志利经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告邓玉岭一审诉称：2010年2月10日，二被告与原告达成换购协议，协议约定原告以价值731，919元的房产换购被告的水泥。2010年3月24日，二被告向原告出具收条，确认已收到原告换购水泥的房产，并抵顶水泥价款。依据被告出具的提货卡片显示，被告应向原告交付水泥2000吨，但原告在2011年5月29日领取了250吨之后，被告就再未向原告交付余下的1750吨的水泥。经原告多次催要，二被告未予交付，故原告诉至法院，请求法院判令二被告给付原告1750吨等级为32.5级水泥或折价给付水泥款350，000元（按每吨200元计算），二被告承担本案诉讼费。
被告铧隆水泥公司一审辩称：我方不应承担责任。提货卡片上的现金收讫章、收条上的公章与我方的现金收讫章、公章均不一致，应是伪造我方公章，灯塔法院已有张世波伪造我方公章的案件。另外，此互易应是张世波租赁我公司期间发生的，与我方无关。再者，原告无法提供转让房产手续。
被告郑绥全一审辩称：首先，张世波承包经营被告铧隆水泥公司时，于2009年10月至2010年9月雇佣我做该公司水泥销售员。我在收条上签字时履行了经手人职务行为，张世波于我签字后已向原告出具了盖有水泥厂现金收讫章的提货卡片，且在该提货卡片上有张世波的签字和张世波本人的手机电话，原告亦因此在水泥厂提取250吨水泥，因此我的签字不是个人行为，因此我不应承担任何责任；其次，本案为互易合同纠纷，原告有义务举证，证明其履行了协议中约定的义务，即交付房屋所需房产部门登记的所有权转移证据，如原告无法提供，应承担举证不能的后果。
一审法院经审理查明，2010年2月10日，原告邓玉岭与被告铧隆水泥公司的销售员郑绥全签订协议（即《附件》），约定：供方为铧隆水泥有限公司，需方为邓玉岭。需方以沈阳市经济技术开发区金地盛世18号楼2单元6楼2号且面积为143.31㎡、金色风景2号楼1单元6楼2号且面积为132.66㎡、D7号楼12号库且面积为23.33㎡的三处房产换购水泥。其中房价格为689，925元（275.97㎡×2，500），车库为41，994元（23.33㎡×1，800），合计731，919元。协议落款处供方郑绥全、需方邓玉岭分别签名。2010年3月24日，被告郑绥全为原告出具了由本人签字并盖有灯塔市铧隆水泥有限公司印章的收条，内容为：收到沈阳金源房屋开发有限公司开发的房产，明细如下：①沈阳经济技术开发区十四号路3甲5号262面积为143.31㎡的房屋；②沈阳经济技术开发区十四号路6甲11-1号162面积为132.66㎡的房屋；③沈阳经济技术开发区十四号路6甲13-3号面积为23.33㎡的12号库。上述房产总价731，919元，抵顶水泥价款。被告铧隆水泥公司于2011年1月16日为原告出具了2000吨水泥的提货卡片。原告于同年5月29日在被告铧隆水泥公司提取250吨水泥后，剩余1750吨水泥未给付原告。另查，以上换购水泥的房产，系原告邓玉岭于2009年11月28日与沈阳金源房屋开发有限公司签订顶账协议、以抵顶工程款形式取得的。但上述顶账房屋未在有关房屋登记管理部门办理房屋所有权证。被告铧隆水泥公司于2014年5月26日向本院申请对收条上的公章和提货卡片的现金收讫章的真伪进行鉴定，因被告铧隆水泥公司无法提供同期（检材原件上下浮动3年之内）比对材料，致鉴定无法进行，故退回本院。另查，2009年12月27日，被告铧隆水泥公司与张世波签订《租赁协议》，约定：将其全厂设备和场地租赁给张世波，租期为2010年1月1日至2015年12月31日止；同日，张国友、张连孚与张世波签订《租赁协议》，约定：将灯塔市人民法院（2008）灯民三初字第325号、326号、327号民事调解书标明确认归张连孚和张国友所有的被告铧隆水泥公司新建生产线设备、设施租给张世波，租期为2010年1月1日至2015年12月31日止。
上述事实有原告提供的邓玉岭与郑绥全签订的附件、收条、提货卡片、顶账协议、情况说明、法院依被告铧隆水泥公司申请调取《租赁协议》两份和（2008）灯民三初字第325号、326号、327号民事调解书及当事人陈述等在卷为佐证。
一审法院认为，被告铧隆水泥公司为原告出具的《收条》和提货卡片，均系其对原告履行抵房义务的确认，被告铧隆水泥公司应按《附件》履行给付水泥的义务，因此案系互易纠纷、以物易物，故原告关于被告铧隆水泥公司给付水泥1750吨之主张，应予支持。被告铧隆水泥公司关于因原告互易行为发生在张世波经营期间而不承担给付水泥之抗辩，被告铧隆水泥公司作为独立法人应对外承担给付义务，此约定不能对抗原告，故此抗辩不成立，不予采信。关于被告铧隆水泥公司提出《收条》上的公章和提货卡片上的现金收讫章系伪造之抗辩，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，被告铧隆水泥公司无法提供比对材料致无法鉴定两个章的真伪，应承担举证不能的责任，此抗辩不成立，不予采信。被告郑绥全关于系张世波租赁期间雇佣的销售员而不承担给付责任之抗辩，因被告郑绥全提供证人证言证明其系被告铧隆水泥公司的销售员，《附件》的供方亦写明为被告铧隆水泥公司且被告铧隆水泥公司出具提货卡片，因此被告郑绥全因系职务行为不应承担责任，故此抗辩成立，应予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、灯塔市铧隆水泥有限公司于本判决生效后15日内给付邓玉岭等级为32.5级的水泥1750吨；二、驳回邓玉岭的其他诉讼请求。案件受理费6，550元，由灯塔市铧隆水泥有限公司承担。
邓玉岭提起上诉的请求及理由是：原审法院遗漏请求事项。本案在起诉时考虑铧隆水泥厂停产多年，给付水泥能力严重不足，故起诉时依照合同法的规定采取其他补救措施，其诉讼请求要求给付水泥或者折价给付水泥款35万元。一审法院没有判决给付款项是不公平的。郑绥全对铧隆水泥厂应当承担连带给付的义务。请二审法院改判铧隆水泥厂给付水泥或折扣35万元，郑绥全承担给付事项的连带责任。
被上诉人郑绥全二审答辩认为：郑绥全是铧隆水泥厂的销售员，不应当承担连带责任。请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人铧隆水泥厂二审经本院传唤未出庭，也未提交答辩意见。
本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实。
本院认为：被上诉人铧隆水泥公司为上诉人出具的《收条》和提货卡片，均系其对上诉人履行抵房义务的确认，被上诉人铧隆水泥公司应按《附件》履行给付水泥的义务，故上诉人主张被上诉人铧隆水泥公司给付水泥1750吨，应予支持。但考虑本案的实际情况，被上诉人铧隆水泥厂在不能给付上诉人水泥的情况下，应当折价给付上诉人水泥款。上诉人要求给付按每吨200元计算价格理应予以支持。
关于上诉人要求被上诉人郑绥全承担连带给付义务问题，在一审中郑绥全提供证人证言证明其系铧隆水泥公司的销售员，况且《附件》的供方也写明为铧隆水泥公司，铧隆水泥公司出具提货卡片，故上诉人请求被上诉人郑绥全承担连带给付义务，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更辽阳市文圣区人民法院（2014）辽阳文圣民二重字第00003号民事判决为：灯塔市铧隆水泥有限公司于本判决生效后15日内给付邓玉岭等级为32.5级的水泥1750吨；如果不能按期给付水泥，灯塔市铧隆水泥有限公司按照每吨水泥200元计算，给付水泥款35万元。
二、驳回邓玉岭要求郑绥全承担连带责任的请求。
一审案件受理费按照一审法院判决执行。二审案件受理费6550元，由被上诉人灯塔市铧隆水泥有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张丽娟
审判员 喻政文
审判员 曹丽娜
二〇一五年五月二十日
书记员 孙春玉