云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终3703号
上诉人（原审原告、被告）：云南硕红电子商务有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区北京路延长线恒业游泳馆2号楼4楼403室。
法定代表人：邓昌军，总经理。
委托诉讼代理人：李彦波，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告、原告）：范云娜，女，汉族，1981年10月26日生，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：刘小玲，云南华汇律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南硕红电子商务有限公司（以下简称“硕红公司”）因与上诉人范云娜劳动争议纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初8352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
硕红公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判硕红公司无需向范云娜支付2017年9月份工资、赔偿金以及带薪年休假工资；2.案件受理费由范云娜承担。事实和理由：一、范云娜自2017年9月1日起即没有再向硕红公司提供正常的劳动，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定及双方签订的《劳动合同》第七条、第九条之约定，硕红公司依法不应当支付范云娜2017年9月1日至2017年9月26日期间的工资。2017年4月10日范云娜被公司安排到云南云陶文化产业有限公司（以下简称“云陶公司”）协助办理合作项目工作，2017年8月23日经与云陶公司协商将范云娜撤回并要求其于2017年9月1日回公司报到，云陶公司出具了证明范云娜自2017年9月1日后并未到云陶公司上班，范云娜一审时主张其一直在金江小区4#号地块2幢2-2号担任设计主管一职，但该房屋的开发商出具的证明2017年3月1日该房屋硕红公司已经退租，故范云娜的主张并不成立。二、硕红公司于2017年9月26日作出解除与范云娜劳动合同的决定符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定，硕红公司依法不应当向范云娜支付经济赔偿金。硕红公司提交的2017年8月29日的通知仅只是要求范云娜到元谋县运营中心述职，因为公司的决策机构均被派驻到了元谋运营中心，并非变更工作地点，且硕红公司提交的2017年9月18日的通告中也没有再要求范云娜到元谋，但其仍然没有回到公司报道，范云娜在没有办理请假手续的情况下自2017年9月1日至2017年9月26日持续旷工的行为严重违反公司考勤管理制度，公司与其解除劳动合同合法有据。三、根据硕红公司提供的《工资表》显示，硕红公司在劳动合同期间足额发放申请人工资，并于2016年5月根据范云娜意愿安排年休假3.5天，于2016年6月安排年休假1.5天，于2017年6月安排年休假5天，在年休假期间硕红公司并没有扣发范云娜的工资。在此需要说明，该工资表硕红公司一审中是予以认可的，仅只对2016年5月、6月、2017年6月项目不予认可，从工资表的整体性来看，硕红公司提供的工资表与被上诉人提供的银行流水金额一致，其具备客观真实性，硕红公司依法不应当再支付未休年休假工资。
范云娜上诉并答辩称：1.撤销一审判决。2.改判硕红公司向范云娜支付违法解除劳动合同赔偿金36000元。3.改判硕红公司向范云娜支付2016年度因未安排应休的五天年休假应付的300%的工资4000元以及2017年度因未安排应休的五天年休假应付的300%的工资4138元。事实和理由：一、一审法院在计算经济补偿金和年休假时，工资基数按5337.11元计算是错误的，应当按6000元计算，理由是:5337.l1元是扣除了个人应当缴纳的社保费以后的数据，社保费也应当是工资的一部分，社保费合计缴纳660元；二、范云娜从来不清楚自己被派驻到云南云陶文化产业有限公司协助工作，范云娜一直是在硕红公司上班，硕红公司在未与范云娜协商情况下变更工作地点为元谋县运营中心，且在未与范云娜协商的情况下擅自解除劳动合同属违法解除劳动合同，经济补偿金应当得到支持；工资表上并没有范云娜签字，上边记载的工资金额认可，但记载的年休假情况不属实，未安排年休假工资应当支持。
硕红公司针对范云娜的上诉答辩称：1.一审算的平均工资是按硕红公司提交的工资表来算的，计算方式合法，《关于工资总额组成规定》第十一条第2项明确规定，有关劳动保险金额部分不计入工资总额，不仅仅指公司缴纳的部分，也包括了员工自己缴纳部分，对于对方所称工资表中的工资包括员工个人缴纳部分劳动保险金额无事实和法律依据。2.《职工带薪年休假条例》第3条规定是累计工作满一年不满十年才可以休假，范云娜入职时间为2015年5月1日，2015年5月1日至2016年5月1日期间不享有年休假。2017年5月1日之后范云娜并没有工作满一年。3.带薪年休假按300%很显然忽略了已经领取的工资，所以一审判决是乘以2。
硕红公司向一审法院起诉请求：1.请人民法院依法判令硕红公司无需向范云娜支付(2017)盘劳人仲字第318号仲裁裁决书确定的九月份工资、赔偿金以及带薪年休假工资；2.诉讼费用由范云娜承担。
范云娜向一审法院起诉请求：1.请求判令硕红公司向范云娜支付2017年9月份工资6000元；2.请求判令硕红公司向范云娜支付违法解除劳动合同赔偿金36000元；3.请求判决硕红公司向范云娜支付2016年因为安排应休的五天年休假应付300%工资4000元，以及2017年因未安排应休的五天年休假应付300%的工资4138元。
一审法院认定事实：范云娜于2015年2月6日入职硕红公司公司，从事设计主管工作，硕红公司与范云娜于2015年5月1日订立了书面劳动合同，合同期限为2015年5月1日至2016年11月30日，合同到期后双方又续订至2017年11月30日止。硕红公司为范云娜缴纳了相关社会保险。2017年8月29日，硕红公司向范云娜发出通知，要求其于2017年9月1日到公司报到（办公地点元谋县电商公共服务中心3楼），范云娜未到该处报到。硕红公司于2017年9月19日在报纸上发出通告，并于9月26日作出《关于与范云娜解除劳动关系的决定》，认为范云娜连续旷工超过四个工作日，违反公司考勤管理制度，决定于2017年9月26日起与范云娜解除劳动关系。另查明，范云娜离职前12个月平均工资为每月5337.11元，工资最后领取至2017年8月。范云娜于2017年10月23日以硕红公司为被申请人向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：“1.裁决被申请人向申请人支付2017年9月工资6000元；2.裁决被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金36000元；3.裁决被申请人支付申请人2016年5天带薪年休假工资4000元、2017年5天带薪年休假工资4138元。”该仲裁院作出的（2017）盘劳人仲字第318号仲裁裁决书裁决：“被申请人云南硕红电子商务有限公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人范云娜2017年9月欠发工资4965.51元，赔偿金32022.66元，2016年5天带薪年休假工资2453.84元、2017年3天带薪年休假工资1472.30元，以上合计人民币40914元。”双方均不服裁决，诉至一审法院主张诉讼权利。
一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”合法的劳动关系受法律保护。本案中，硕红公司与范云娜订立了书面劳动合同，合同期限至2017年11月30日止，范云娜离职时合同期限尚未届满。关于双方争议的焦点：硕红公司是否存在违法解除劳动合同的情形？一审法院认为，硕红公司未与范云娜协商就直接通知范云娜变更工作岗位，范云娜在双方未协商一致的情况下未按硕红公司要求到指定地点报到符合常理，而硕红公司以此为由认定范云娜严重违法公司管理制度缺乏充分的事实依据，一审法院对硕红公司的主张不予采纳，故一审法院认定，硕红公司在未与范云娜协商一致、且范云娜还在哺乳期的情况下单方解除了与范云娜的劳动关系，属于违法解除劳动合同的情形。至于双方争议的范云娜9月1日至9月26日的工资，根据硕红公司出具的解除劳动合同证明书，一审法院确认范云娜最后提供劳动的时间为2017年9月26日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”故硕红公司应当支付范云娜9月1日至9月26日的工资，根据范云娜工资收入情况，其主张实发工资6000元/月符合事实，故硕红公司应支付范云娜2017年9月1日至2017年9月26日工资4965.51元。关于范云娜要求支付违法解除劳动合同赔偿金36000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”结合一审法院审查认定的事实，一审法院对范云娜要求经济赔偿金的主张予以支持，已查明双方解除劳动合同前范云娜的月平均工资为5337.11元，至于范云娜工作年限的问题，范云娜的工资银行流水可以佐证，范云娜应当是2015年2月就入职公司，故一审法院确认，范云娜于2015年2月6日起与硕红公司建立劳动关系，其工作年限为两年零七个月，故硕红公司应向范云娜支付违法解除劳动合同的经济赔偿金32022.66元（5337.11元×3×2）。关于范云娜要求硕红公司支付未休带薪年假应支付2016年工资4000元、2017工资4138元的诉讼请求，一审法院认为，职工是否休年休假，属于用人单位管理和掌握。硕红公司未能提供范云娜是否在工作期间享受年休假的相关证据，其提交单方制作的工资表并不能证明其支付了相应报酬，故其应当向范云娜支付2016年、2017年的未休年休假的工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬……折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”范云娜2016年的年休假为5天，2017年在硕红公司工作268天，依上述规定，若认定应支付范云娜2017年度应休未休年休假天数，该天数应为（268天÷365天）×5天＝3.67天，因此硕红公司应向范云娜支付8天应休未休年休假的工资3926.14元（5337.11元÷21.75×8×2）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十二条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决：一、原告（被告）云南硕红电子商务有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告（原告）范云娜2017年9月工资4965.51元；二、原告（被告）云南硕红电子商务有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告（原告）范云娜经济赔偿金32022.66元；三、原告（被告）云南硕红电子商务有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告（原告）范云娜2016年至2017年带薪年休假工资3926.14元；四、驳回原告（被告）云南硕红电子商务有限公司的诉讼请求；五、驳回被告（原告）范云娜的其他诉讼请求。
二审中，硕红公司向本院提交新的证据材料：《元谋县农投公司证明》《元谋县农产品电子商务整体托盘服务协议》，欲证明为履行与元谋县政府签订的合同，硕红公司在元谋县设立运营中心，硕红公司决策机构入驻运营中心，硕红公司第一次向范云娜发出通知只是通知其到公司元谋县运营中心述职，原因是公司的决策机构在运营中心。范云娜质证认为对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，上述证据并不能证明硕红公司向范云娜发出的通知只是通知其到公司元谋县运营中心述职而非变更工作地点为元谋县的观点，对于上述证据本院不予采纳。
范云娜未提交新的证据材料。
二审经审理查明的案件事实与一审所确认的案件事实一致，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.硕红公司解除劳动合同是否合法？2.硕红公司是否应当支付2017年9月1日至2017年9月26日期间的工资，金额为多少？3.硕红公司是否应当向范云娜支付经济赔偿金，金额为多少？4.硕红公司是否安排范云娜2016年、2017年带薪年休假，若未休则未休年休假工资是否应当支付，金额为多少？
本院认为：首先，针对争议焦点1，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”硕红公司主张范云娜旷工四天以上违反公司规章制度有权单方解除劳动合同必须对此承担举证责任，但其并未提交考勤记录，仅提交云陶公司出具的《证明》、云南九九集团有限公司出具的《证明》等证据并不能形成证据锁链充分证明2017年9月1日至2017年9月26日范云娜未到公司提供劳动的观点，本院对其主张不予支持，硕红公司解除与范云娜的劳动合同不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。
第二，针对争议焦点2，如上所述，硕红公司提交的证据不足以证明2017年9月1日至2017年9月26日期间范云娜未到公司提供劳动，其于2017年9月26日违法解除劳动合同，应向范云娜支付2017年9月1日至2017年9月25日期间扣除8天周末后共17天的工资；至于工资标准，硕红公司制作的工资表，范云娜对其中记载的基本工资、绩效工资、工龄工资、实发工资项目予以认可，本院予以确认。工资表记载的应发工资：2016年9月为5900元、2017年4月为6000元、2017年5月为5985.45元、2017年6月为5679.09元、2017年7月为5600元、2017年8月为5803.63元，2016年10月至2017年3月因范云娜休产假工资未正常发放，但从工资表记载的内容看其每月基本工资1600元、绩效工资4200元基本固定，2016年工龄工资为100元，2017年工龄工资为200元，本院推定若工资正常发放则2016年10-12月每月应发工资应为5900元,2017年1-3月每月应发工资应为6000元。故劳动合同解除前十二个月的平均工资应为（5900元+5900元+5900元+5900元+6000元+6000元+6000元+6000元+5985.45元+5679.09元+5600元+5803.63元）÷12≈5889元。硕红公司应向范云娜支付2017年9月1日至2017年9月25日期间17天的工资为5889元÷21.75天×17天≈4602.9元。
第三，针对争议焦点3，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，硕红公司违法解除劳动合同后，范云娜不要求继续履行劳动合同，硕红公司应当向范云娜支付赔偿金。该法律第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”范云娜在硕红公司工作两年零七个月，硕红公司应向范云娜支付的赔偿金为5889元×3月×2倍＝35334元。
第四，针对争议焦点4，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”范云娜并未提交证据证明其在入职硕红公司之前的工作经历，本院依据范云娜在硕红公司的工作年限计算年休假时间，范云娜2015年2月6日入职，2017年9月26日离职，2016年2月6日工作满一年，2016年2月7日至2017年2月6日应休年假5天，2017年2月7日至2017年9月25日工作230天，应休年假天数为3天（具体计算为230天÷365天×5天＝3.15天）。硕红公司主张工资表记载2016年5月已休3.5天，2016年6月已休1.5天，2017年6月已休5天，范云娜主张并未安排年休假，若安排的是带薪年休假则2016年5月绩效工资不应当为4053.64元，2017年6月绩效工资不应当为3836.36元，均应为足额绩效工资4200元。因工资表系硕红公司单方制作，并没有范云娜签字确认，经本院要求硕红公司对工资表记载的公休假月份扣款情况进行说明，其并不能作出合理解释，亦未能提交公司考勤记录进行佐证，硕红公司应承担举证不力的后果，故本院对工资表中记载的公休假项目不予采信，推定2016年2月7日至2017年9月25日期间硕红公司并未安排范云娜年休假。另，虽然硕红公司对扣款情况不能作出合理解释，但并非扣除了应休假天数的全额工资，范云娜主张应按3倍工资计算未安排带薪年休假工资的诉请并不成立，硕红公司应向范云娜支付的未安排带薪年休假工资应为4332.14元（5889元÷21.75天×8天×2倍≈4332.14元）。
综上所述，上诉人硕红公司、范云娜的上诉请求部分成立，一审判决对部分款项认定有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初8352号民事判决；
二、上诉人云南硕红电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人范云娜支付2017年9月工资4602.9元；
三、上诉人云南硕红电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人范云娜支付赔偿金35334元；
四、上诉人云南硕红电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人范云娜支付未安排带薪年休假工资4332.14元；
五、驳回云南硕红电子商务有限公司的诉讼请求；
六、驳回范云娜的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人云南硕红电子商务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 芸
审 判 员 李 希
审 判 员 刘 涛
二〇一八年八月一日
法官助理 何永伦
书 记 员 王崟榕