广西壮族自治区北流市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂0981刑初187号
公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
被告人顾国生（曾用名顾铎均），男，1976年3月10日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人黄德伟，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。
广西壮族自治区北流市人民检察院以北检刑诉（2017）378号起诉书指控被告人顾国生犯诈骗罪，于2017年12月25日向本院提起公诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于同年4月3日作出（2018）桂0981刑初1号刑事判决书，顾国生提出上诉。广西壮族自治区玉林市中级人民法院于2018年6月4日作出（2018）桂09刑终138号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2018年6月12日重新立案并依法另行组成合议庭，于同年8月31日公开开庭进行了审理，北流市人民检察院指派检察员李海帆出庭支持公诉，被告人顾国生及其辩护人黄德伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年12月，被告人顾国生与北流市六靖镇镇南村坡咀组村民签订了土地转让协议，在没有办理任何合法手续的情况下，将六靖镇镇南村坡咀组石塘岭的一块土地及与之相邻的北流市桂丰农场的一块土地合并平整分成14块土地。2014年5月，顾国生将上述土地中的第3至12号共10块土地抵押给他人。2015年7月至12月，顾国生在没有办理任何合法手续并对被害人隐瞒了其已将第3至12号土地抵押给他人的情况下，将第3、4号土地以人民币（以下币种同）48.6万元的价格转让给被害人黄某，将第7、8号土地以50万元的价格转让给被害人李某1，将第5、6号土地以52.98万元的价格转让给被害人李某2。之后，顾国生又谎称可以帮办理土地合法手续，骗取了李某2的3万元。对起诉指控的事实，公诉机关提供了受案登记表、被害人陈述、证人证言、勘查笔录、辨认笔录、协议书、抓获经过、被告人的供述等证据予以证明。公诉机关认为，被告人顾国生的行为构成了诈骗罪,具有坦白情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款的规定，对被告人顾国生定罪处罚。
被告人顾国生对公诉机关指控其实施本案的犯罪事实无异议，但提出其行为不构成诈骗罪。
辩护人黄德伟的辩护意见是：指控顾国生犯诈骗罪事实不清，证据不足，顾国生的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。
经审理查明，2013年12月，被告人顾国生与北流市六靖镇镇南村坡咀组村民签订了土地转让协议，约定该组村民转让该村坡咀组石塘岭的回建地给顾国生。顾国生在没有办理任何合法用地手续的情况下，将上述石塘岭的土地及与之相邻的北流市桂丰农场的一块土地合并平整分成第1至14号土地。2015年7月至12月，顾国生在没有办理任何合法手续的情况下，将第3、4号土地以48.6万元的价格转让给被害人黄某，将第7、8号土地以50万元的价格转让给被害人李某1，将第5、6号土地以52.98万元的价格转让给被害人李某2。期间，顾国生以帮助办理上述土地的房屋建设手续为由，收取了李某2的3万元。黄某、李某1、李某2在购得上述地块建房时，遭到刘某2阻止。之后，顾国生因与刘某2对第3至12号土地的权属存有争议，而无法将第3至8号土地交付给黄某、李某1、李某2使用。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明2016年3月15日，李某2报案称其被顾国生以转让北流市六靖镇镇南村坡咀组石塘岭的土地给其为由骗钱，李某3报案称其和大哥李某1被顾国生以转让上述石塘岭的土地给其为由骗钱；2017年3月29日，黄某报案称其被顾国生以转让上述石塘岭的土地给其为由骗钱。公安机关遂决定立案侦查。
2、被害人李某2的陈述及土地转让协议书，证明2015年8月20日，其与顾国生等人察看了顾国生开发的北流市六靖镇镇南村坡咀组石塘岭的土地后，便与顾国生就其中的第5、6号土地讨价还价，顾国生承诺该地块是没有证件，但可以以罚代批建房，如果不能建房，将全额退款付息。次日，其与顾国生签订了土地转让协议书，约定其以54万元的价格向顾国生购买该第5、6号土地。后来，其与顾国生重新约定该第5、6号土地的价格为52.98万元，其支付了52.98万元给顾国生。同年9月底，顾国生对其提出支付3万元给他就可以帮办理该第5、6号地块的土地使用证。同年10月2日，其支付了3万元给顾国生用于办理上述土地的土地使用证，但顾国生至今未将土地使用证办好。同年12月，其在该第5、6号土地动工建房时，遭人阻止，对方称该土地已抵押给刘某2。其多次追问顾国生后，顾国生承认之前他已将该土地抵押给了刘某2。之后，顾国生没有退钱给其，其无法联系上顾国生。
3、被害人黄某的陈述及土地转让协议书，证明2015年7月12日，其与顾国生等人察看了顾国生开发的北流市六靖镇镇南村坡咀组石塘岭的土地后，其就其中的第3、4号土地与顾国生讨价还价。同月14日，其与顾国生签订土地转让协议，约定其以48.6万元的价格向顾国生购买该第3、4号土地。之后，其支付了48.6万元给顾国生。2016年6月，其和李某2等人准备在上述石塘岭土地动工建房时，遭到刘某2女婿的阻止，北流市六靖镇国土所也发了停建通知书给其。事后，其听说该第3、4号土地已被顾国生卖给刘某2，其就打电话质问顾国生，顾国生称他之前已将该土地抵押给刘某2，承诺退钱给其。之后，顾国生没有退钱给其，其无法联系上顾国生。
4、被害人李某1的陈述及买卖协议、土地转让协议书，证明2015年9月，其与顾国生商定其以54万元的价格向顾国生购买顾国生开发的北流市六靖镇镇南村坡咀组石塘岭土地中的第7、8号土地。顾国生承诺该土地可以建房，如果不能建房，将全额退款付息。同年10月14日，其与顾国生签订上述土地的买卖协议，约定其以54万元的价格向顾国生购买该第7、8号土地。同年11月30日，其弟李某3与顾国生重新约定其以50万元的价格向顾国生购买该第7、8号土地。其支付了50万元给顾国生。同年12月，李某2准备在顾国生开发的石塘岭土地动工建房时，遭人阻止。其得知该第7、8号土地已被顾国生抵押给刘某2后，其要求顾国生退钱。之后，顾国生没有退钱给其，其无法联系上顾国生。
5、证人李某3的证言，证明2015年9月，其与李某1商定一起出资购买顾国生开发的北流市六靖镇镇南村坡咀组石塘岭土地。之后，李某1与顾国生议定了土地的价格。顾国生承诺该土地可以建房，如果不能建房，将全额退款付息。同年10月14日，李某1与顾国生签订土地转让协议，约定李某1以54万元的价格向顾国生购买该石塘岭土地中的第7、8号土地。同年11月30日，其与顾国生重新约定以50万元的价格向顾国生购买该第7、8号土地。其与李某1一共支付了50万元给顾国生。同年12月，李某2准备在顾国生开发的石塘岭土地动工建房时，遭人阻止。其得知该第7、8号土地已被顾国生抵押给刘某2后，其和李某1要求顾国生退钱。之后，顾国生没有退钱，其无法联系上顾国生。
6、证人廖某1的证言，证明2015年,顾国生说要出售位于北流市六靖镇镇南村的土地，叫其帮留意买家。之后，其将顾国生要出售土地的消息和顾国生的电话号码都告诉了黄某。2016年，其从黄某处得知，顾国生把出卖给黄某的土地抵押给别人，黄某无法在土地上建房。
7、证人廖某2的证言及转让山地协议书、六靖镇镇南村坡咀组石塘岭回收回建地款清单，证明2013年，其任北流市六靖镇镇南村坡咀组的组长期间，顾国生以49.023万元的价格购买了其生产组位于北流市六靖镇镇南村坡咀组石塘岭的377.1平方米回建地，双方签订了转让山地协议书，顾国生付清了购地款。
8、证人卢某的证言，证明其是广西农垦国有桂丰农场土地保卫部部长。2013年年底，顾国生雇请工人勾挖了其农场十四队约300至400平方米橡胶山岭。其多次要求顾国生停止侵害。2014年10月左右，其代表桂丰农场与顾国生达成口头协议，约定顾国生向桂丰农场租用上述橡胶山岭约300至400平方米土地作为储备场使用，租期十年，十年租金共51380元。同年10月24日，顾国生支付了51380元租金。桂丰农场将在2024年10月20日收回上述土地的使用权。
9、证人张某的证言，证明其是北流市国土规建环保安监站的干部。至2017年4月12日止，其单位没有收到任何关于开发北流市六靖镇镇南村坡咀组石塘冲山岭的手续。该石塘冲山岭属于集体土地，在没有办理相关土地使用手续的情况下，买卖该山岭土地均属非法买卖。
10、证人梁某的证言及土地转让协议书，证明2014年1月，其以27万元的价格向顾国生购买了顾国生开发的北流市六靖镇镇南村坡咀组石塘岭土地中的第2号土地。
11、证人李某4（曾用名李某5）的证言，证明2013年，顾国生用他开发的位于北流市塑厂附近的土地折抵欠其的19万左右工程款，抵债的土地位于该开发地靠近二级路方向的第1号土地。
12、证人刘某1的证言，证明2013年，经刘某2介绍，其以35万元的价格购买了顾国生位于北流市塑厂旁路边的土地，其购买的土地是六靖往北流方向的第1号土地。其将购地款35万元交给刘某2，其不知刘某2是否将该35万元给了顾国生。
13、现场勘查笔录、现场图及照片，证明案发中心现场位于北流市六靖镇镇南村坡咀组103省道261公里处的北面山脚地块，该中心的东面是已平整的地块，南面是103省道，西面是六塑厂。
14、指认现场的笔录及照片，证明经被害人黄某、李某2、李某1及被告人顾国生分别指认，确认本案现场位于北流市六靖镇镇南村坡咀组103省道261公里处的北面山脚地块。黄某、李某2、李某1、顾国生指认的现场与公安机关勘查的现场均一致。
15、辨认笔录及照片，证明经被害人黄某、李某2、李某1辨认，均确认顾国生就是收取其钱款的人；经证人廖某1辨认，确认顾国生就是出卖土地收取黄某钱款的人；经被告人顾国生辨认，确认黄某、李某2、李某1就是支付购买土地款给其的人。
16、北流市六靖镇镇南村民委员会出具的证明,证实顾国生在2013年1月至2017年11月期间，没有到北流市六靖镇镇南村民委员会报批北流市六靖镇镇南村坡咀组石塘岭土地的相关手续。
17、北流市国土资源局出具的情况说明,证明北流市六靖镇镇南村坡咀组石塘岭地块没有取得相关用地手续批复文件。
18、北流市六靖镇国土规建环保安监站、北流市六靖镇人民政府和北流市公安局分别出具的证明,证实2013年6月至2017年4月期间，顾国生在北流市六靖镇镇南村坡咀组石塘岭所占用的土地没有按照程序报批相关手续。
19、抓获经过，证明2017年3月20日，公安民警将被告人顾国生抓获归案。
20、被告人顾国生在侦查阶段的供述：2013年年底，其从北流市六靖镇镇南村坡咀组村民和桂丰农场处得到位于北流市六靖镇镇南村坡咀组石塘岭往北流市方向的土地使用权后，开发了14块土地。其以27万元的价格出卖了其中一块土地给梁某，又以另一块土地抵消了其欠李某5的工程款约19万元，第13、14号土地以32万元的价格出卖给刘某1。2014年5月，其因赌博欠了刘某2200万元，其将第3至12号土地以280万元的价格抵押给刘某2。2015年7月，其与黄某签订了土地转让协议，约定由黄某以49万元的价格向其购买第3、4号土地。后来双方又变更交易价格为48.6万元，黄某支付了48.6万元土地款给其。同年8月，其与李某2签订了土地转让协议，双方约定李某2以54万元的价格购买第5、6号土地。后来双方又变更交易价格为52.98万元，李某2支付了52.98万元土地款给其。之后，其对李某2说可以帮办理上述土地的房屋建设手续，李某2就转账3万元给其。同年10月，李某2介绍李某1购买其土地，其与李某1商定由李某1以54万元的价格买第7、8号土地，李某1支付了27万元给其。之后，其与李某1议定变更上述土地的价格为50万元，李某1又支付23万元给其。其收了李某2、黄某、李某1的购地款后，没有将购地款交给刘某2，其将该钱款用于赌博及投资。其无力偿还所欠刘某2的债务，因此无法赎回土地。
本院认为，被告人顾国生以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重的行为，已触犯刑律，构成了非法转让、倒卖土地使用权罪。诈骗行为，必须与非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大相关联，本案被害人是明知购买顾国生非法出让的土地没有办理任何合法用地手续，仍予以购买，顾国生的上述行为，不符合诈骗罪的特征，因而，顾国生不构成诈骗罪；但顾国生违反土地管理法规，非法出卖土地，情节特别严重的行为，构成了非法转让、倒卖土地使用权罪。故公诉机关起诉指控被告人顾国生实施本案的犯罪行为构成诈骗罪的罪名不当，本院依法予以纠正。顾国生提出其行为不构成诈骗罪的辩解，以及辩护人提出指控顾国生犯诈骗罪事实不清，证据不足，顾国生的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不构成诈骗罪的辩护意见，理由均成立，本院予以采纳。顾国生归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人的犯罪行为造成了被害人的经济损失，应责令其退赔。根据被告人顾国生犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪态度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条,《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人顾国生非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月20日起至2021年9月19日止。所并处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人顾国生退赔被害人黄某的经济损失人民币四十八万六千元，退赔被害人李某1的经济损失人民币五十万元，退赔被害人李某2的经济损失人民币五十五万九千八百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘 小 文
审 判 员 杨 燕
人民陪审员 张 晓 荣
二〇一八年九月六日
法官 助理 梁 希
书 记 员 :杜钟坤
附本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。
第十一条第一款自判决指定的期限届满第二日起，人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的，应当强制其缴纳。