湖南省溆浦县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）溆民二初字第441号
原告孙钦祥，男，1970年6月3日生，汉族，无固定职业。
委托代理人朱世国，溆浦县天裁法律服务所法律工作者。
被告溆浦县北斗溪喇叭滩电站（普通合伙），住所地溆浦县北斗溪乡沙坪村，组织机构代码76074710-7。
代表人谢顺楚，合伙事务执行人，站长。
委托代理人陈历万，溆浦县法律援助中心律师。
被告谢顺楚，男，1965年10月28日出生，汉族，溆浦县北斗溪喇叭滩电站（普通合伙）执行事务合伙人。
原告孙钦祥与被告溆浦县北斗溪喇叭滩电站（普通合伙）（下称喇叭滩电站）、谢顺楚入伙纠纷一案，原告孙钦祥于2014年11月3日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭进行了审理，原告孙钦祥的委托代理人朱世国、被告溆浦县北斗溪喇叭滩电站委托代理人陈历万和被告谢顺楚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙钦祥诉称：被告喇叭滩电站于2009年3月30日以“入股资金”为名收取原告10万元资金，事实上，原告自始至终没有从法律意义上成为合伙人，被告喇叭滩电站没有将原告以合伙人名义在工商部门进行登记，也没有以要式行为与原告签订合伙协议。此后，原告多次要求两被告退回上述款项，但均因其以资金困难为由遭到拒绝。被告谢顺楚是被告喇叭滩电站的合伙人，对原告的10万元款项应依法承担连带责任。请求判决：被告喇叭滩电站返还以“入股资金”为名向原告收取的10万元款项，被告谢顺楚承担连带之责，被告承担本案诉讼费。
被告溆浦县北斗溪喇叭滩电站和谢顺楚辩称：一、原告孙钦祥实际是被告喇叭滩电站的合伙人之一，其所诉讼的涉案10万元，实际为入股资金，而提出要求返回该入股资金没有事实和法律依据；二、被告喇叭滩电站及其他合伙人都愿意也承诺可以和原告签订协议、办理工商登记，颁发股权证，但原告不同意，现在没有完善相关手续的责任不在被告，在于原告。请求驳回原告的诉讼请求。
原告孙钦祥为支持其诉讼主张，提供了下列证据：
1．收据复印件1份，证明被告喇叭滩电站于2009年2月26日收到原告孙钦祥的入股资金10万元；
2.被告喇叭滩电站的合伙协议1份，证明：1.被告喇叭滩电站新入伙必须经过全体合伙人同意，并签订书面协议；2.电站的合伙人名额控制在3个人之内，协议只有谢顺楚、杨其勇、舒毅3名合伙人签名。
被告对原告提出的证据的质证意见为：对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，从收据上可以看出，原告孙钦祥交付的资金是入伙喇叭滩电站的入伙资金，形成了原告是喇叭滩电站的实际合伙人之一。原告孙钦祥与被告喇叭滩电站有口头协议，能够证明孙钦祥是实际的合伙人。
被告谢顺楚未举证，溆浦县北斗溪喇叭滩电站为支持其诉讼主张，提供了下列证据：
1．会议记录复印件7份，证明原告事实上是实际合伙人，以合伙人身份多次参加会议；
2．股东情况一览表复印件1份，证明被告喇叭电站实际合伙人情况，原告孙钦祥是实际合伙人之一，入伙资金为10万元。
原告对被告喇叭滩电站所提出的证据的质证意见为：即使原告孙钦祥在会议记录上有签字，也不能认定其为被告喇叭滩电站的合伙人，没有签订合伙协议，原告形式上和实质上都没有成为合伙人。股东情况一览表中有孙钦祥入股金10万元，但也不能达到被告的证明目的，因为是被告单方制作的。
被告谢顺楚对被告喇叭滩电站提出的证据无异议。
根据双方当事人的举证和质证，本院对双方提出的证据认证如下：
原告提出的证据具有真实性和关联性，予以确认其证明力。被告喇叭滩电站提出的会议记录是被告喇叭滩电站的内部管理资料，其内容并未涉及原告入伙，故不能证明原告入伙的事实，股东情况一览表系被告喇叭滩电站单方对其收取入股人员资金的登记，只能证明被告收取了原告出资10万元。
根据当事人举证、质证和陈述，认定如下事实：
溆浦县北斗溪乡喇叭滩水电站原属溆浦县北斗溪乡人民政府的集体所有制企业。2004年5月25日，该电站被核准登记为个人独资企业，投资人为张自生。2008年4月，谢顺楚、杨其勇、舒毅三人从溆浦县北斗溪乡人民政府承包了该电站，准备成立合伙企业。2008年4月30日，谢顺楚、杨其勇、舒毅根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定签订了一份合伙协议，合伙协议的名称为《溆浦县北斗溪乡喇叭水电站协议》（下称合伙协议），合伙协议对合伙资金、合伙财产、合伙事物执行、债权债务、入伙、退伙、解散、清算、电站管理等内容均作了详细约定。其中约定：注册资金为760万元，出资额为谢顺楚600万元、杨其勇400万元、舒毅200万元，利润和亏损按出资比例分配和分担，电站股东总数控制在3人以内，新合伙人入伙时，必须遵守合伙协议，订立书面入伙协议，执委会应当向新合伙人告知原来的经营状况和财务状况。
在2008年5月20日变更登记时，仅变更投资人为谢顺楚，其余未变更，直至2009年1月12日才变更登记为普通合伙企业。
合伙协议签订后，为了对电站进行改造扩建，3名合伙人决定通过介绍亲戚、熟人、朋友入伙的方式筹集所需资金。原告孙钦祥知悉后，于2009年2月26日向被告喇叭滩电站交了10万元入股资金，被告给原告开具了收据，并载明为入股资金。出资后，原告未与原合伙人订立书面入伙协议，双方也未约定利润分配、亏损分担方式等与合伙有关的事项。
2010年6月30日，电站改造扩建完成，投产运营，但一直未进行过收益分配，也未登记原告孙钦祥为合伙人。在庭审中，被告喇叭滩电站称其仍有意继续吸收原告入伙，但原告表示已不愿入伙。
本院认为：被告喇叭滩电站现为普通合伙企业，本案系因原告加入合伙而产生的纠纷，因此，本案属于入伙纠纷。本案争议的焦点是原告是否系溆浦县北斗溪喇叭滩电站的合伙人。根据《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定，合伙人以外的人可以通过两种方式成为一个已经核准登记的合伙企业的合伙人，一是通过依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人；二是经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议入伙成为合伙企业的新合伙人。由于原告孙钦祥不存在受让合伙人在合伙企业财产份额的情形，故只能通过加入的方式成为合伙企业的新合伙人。《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。”喇叭滩电站合伙协议第四十五条也约定了新合伙人入伙必须订立书面合伙协议。根据法律规定和合伙协议约定，订立书面入伙协议是原告入伙的必备要件，虽然被告接受了原告的入股资金，但原告一直未与原合伙人订立书面入伙协议，自始至今没有约定利润分配、亏损分担方式等与合伙有关的事项，原告也从未参与过利润分配。因此，原告并未完成入伙，也尚未成为合伙企业的新合伙人。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，虽然被告喇叭滩电站称其仍有意继续吸收原告入伙，但原告已不愿入伙，双方不能达成入伙的合意，入伙已成为不可能。因此，对原告要求被告喇叭滩电站返还10万元入股资金的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第三十九条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。因此，对合伙企业的债务，应当先以合伙企业的财产进行，只有合伙企业不能清偿的到期债务才由合伙人承担无限连带责任。因此，被告谢顺楚虽系被告喇叭滩电站的合伙人，但其承担连带责任应以被告喇叭滩电站不能清偿到期债务为前提。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第十四条、第十八条、第三十八条、第三十九条、第四十三条的规定，判决如下：
一、被告溆浦县北斗溪喇叭滩电站在本判决生效后15日内返还原告孙钦祥入股资金10万元；
二、被告谢顺楚对以上第一项中被告溆浦县北斗溪喇叭滩电站不能清偿的部分承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由被告溆浦县北斗溪喇叭滩电站和谢顺楚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 易孟良
人民陪审员 谌贻求
人民陪审员 肖时文
二〇一五年二月九日
书 记 员 武 珊
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国合伙企业法》
第四条合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。
第十四条设立合伙企业，应当具备下列条件：
（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；
（二）有书面合伙协议；
（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；
（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；
（五）法律、行政法规规定的其他条件。
第十八条合伙协议应当载明下列事项：
（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；
（二）合伙目的和合伙经营范围；
（三）合伙人的姓名或者名称、住所；
（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；
（五）利润分配、亏损分担方式；
（六）合伙事务的执行；
（七）入伙与退伙；
（八）争议解决办法；
（九）合伙企业的解散与清算；
（十）违约责任。
第三十八条合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。
第三十九条合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。
第四十三条新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。
订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。