浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3403号
上诉人（原审原告）吴兆英。
上诉人（原审原告）刘文钟。
上诉人（原审原告）刘文华。
三上诉人共同委托代理人翁伟佳。
被上诉人（原审被告）郑培明。
法定代理人郑培华。
上诉人吴兆英、刘文钟、刘文华因与被上诉人郑培明生命权纠纷一案，不服临安市人民法院（2012）杭临於民初字第317号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年3月4日早上5点左右，刘永江在家中被同村村民郑培明殴打致死。临安市公安局将郑培明抓获后送往杭州安康司法鉴定所进行有无精神障碍及刑事责任能力鉴定。经杭州安康司法鉴定所鉴定，郑培明患有精神分裂症（紧张型），作案时无刑事责任能力，故临安市公安局对郑培明涉嫌故意伤害一案予以撤案。死者刘永江第一顺序继承人为妻子吴兆英、儿子刘文钟、女儿刘文华。郑培明现仍在医院接受治疗，其父郑观荣于2012年10月7日去世，对其有监护资格的近亲属尚有哥哥郑其培、弟弟郑培华、妹妹郑美英，三人同意在本案中由郑培华作为郑培明的监护人参与诉讼。案发前郑培华与郑观荣、郑培明户口不在一起，郑培华单独列户。案发时郑观荣患病，未在家中。吴兆英、刘文钟、刘文华因刘永江死亡造成的损失，根据法律规定并结合吴兆英、刘文钟、刘文华的主张，原审法院确认如下：丧葬费15324元，死亡赔偿金248349元，精神损害抚慰金50000元，以上共计313673元。本案审理过程中，吴兆英、刘文钟、刘文华承认收到郑培明赔偿款7000元。经查，刘永江于1951年4月15日出生。
吴兆英、刘文钟、刘文华一审诉讼请求：判令郑培明赔偿吴兆英、刘文钟、刘文华因郑培明的伤害行为所造成的丧葬费15324元（2554元／月×6个月），死亡赔偿金248349元（13071元／年×19年），误工费1175.58元（83.97元／天／人×7天×2人），交通费1000元，精神抚慰金50000元，合计315848.58元；郑培明的监护人郑培华对该款项在监护人范围内承担赔偿责任。
原审法院认为，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案中，精神病人郑培明将刘永江殴打致死，吴兆英、刘文钟、刘文华作为死者刘永江近亲属，有权就刘永江死亡所遭受的损失提出赔偿请求。吴兆英、刘文钟、刘文华主张的丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金符合法律规定，该院予以采信。吴兆英、刘文钟、刘文华主张的误工费、交通费无证据佐证，不予采信。吴兆英、刘文钟、刘文华自认收到郑培明赔偿款7000元，应从其总损失313673元中予以扣减。余款306673元由谁承担、如何承担是本案争议的焦点。原审法院对此论述如下：一、郑培明是否应该承担侵权赔偿责任。经杭州安康司法鉴定所鉴定，郑培明患有精神分裂症（紧张型），作案时无刑事责任能力，现仍在医院治疗。据此，该院确认，郑培明作案时无民事行为能力，对此，双方当事人也均无异议。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”这是法律关于责任主体的特殊规定，即行为主体与责任主体相分离。本案中，郑培明作为无民事行为能力人虽然实施了侵权行为，但责任承担的主体却不是郑培明，故吴兆英、刘文钟、刘文华要求郑培明赔偿损失的诉讼请求不符合法律规定，该院不予支持。二、郑培华是否应该承担侵权赔偿责任。从《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款的规定可知，郑培明侵权的责任承担主体应是其监护人，且因监护人承担侵权责任的原因在于其对被监护人有监护责任，所以侵权责任的承担主体应是案发当时的监护人。原审法院对案发时郑培明的监护人论述如下：首先，《中华人民共和国民法通则》第十七条第一款规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在地居民委员会、村民委员会同意的。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条规定：“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”本案案发时，郑培明近亲属有父亲郑观荣、哥哥郑其培、弟弟郑培华、妹妹郑美英，四人虽均具有担任郑培明监护人的资格，但郑观荣顺序在前，且无证据证明案发时郑观荣无监护能力或者担任监护人对被监护人明显不利，其监护人资格也未被依法撤销。其次，2012年3月12日，也即本案发生后的数日，该院在审理（2012）杭临刑初字第144号案件过程中，郑培明作为原告人提起刑事附带民事诉讼，郑观荣作为郑培明法定代理人的身份在该案审理过程中，经法院审查，符合法律规定；其法定代理人的身份也为法院裁判文书所认可。第三，吴兆英、刘文钟、刘文华以郑培华及其父平时照看郑培明且与其同住为由认为案发时郑培华是郑培明的监护人于法无据。在中国，父母子女、祖父母、外祖父母，甚至成年兄弟姐妹居住在一个大家庭中并不少见，相互照看也为应有之义，如果其中有一个精神病人，这些近亲属也不能仅仅因为共同居住、相互照看这些事由就成为精神病人的监护人。监护人有照顾被监护人生活之职责，但不能反推对被监护人生活有照顾或照顾较多的人就是监护人。综上，原审法院认为，本案案发时，郑观荣是郑培明的监护人，郑培华不是郑培明的监护人，故郑培华不承担侵权赔偿责任。因此，吴兆英、刘文钟、刘文华请求郑培华在监护人范围内对吴兆英、刘文钟、刘文华的损失承担赔偿责任的诉讼请求，亦不予支持。三、吴兆英、刘文钟、刘文华因本案遭受的损失如何承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第二款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”本案中，郑培明虽然不承担侵权赔偿责任，但若有个人财产的，则先用其财产支付吴兆英、刘文钟、刘文华赔偿费用，不足部分，应由案发时的监护人郑观荣承担侵权赔偿责任。吴兆英、刘文钟、刘文华提起本案诉讼时郑观荣已去世，本案已无侵权责任承担主体。郑培华作为郑培明现在的监护人，负有管理郑培明个人财产的职责，基于此，其负有用郑培明的个人财产支付吴兆英、刘文钟、刘文华赔偿费用的责任。换言之，郑培华承担的不是侵权赔偿责任，而是基于其负有管理郑培明财产的职责而产生的用郑培明个人财产支付吴兆英、刘文钟、刘文华赔偿费用的责任。但吴兆英、刘文钟、刘文华并未就此提出诉讼请求，且也未提交郑培明个人财产的相关证据。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第十七条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第15条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经审委会讨论，判决：驳回吴兆英、刘文钟、刘文华的诉讼请求。案件受理费1979元，由吴兆英、刘文钟、刘文华负担。
宣判后，吴兆英、刘文钟、刘文华不服该判决，上诉称：上诉人认为，被上诉人郑培明因被鉴定作案时无刑事责任能力而逃脱刑事责任的追究，对于民事赔偿责任原审法院又法条思维定势将所有责任归咎于被上诉人已故的父亲郑观荣一人，事实审查不清，法律适用不正确。原审判决使得上诉人的合理诉求无法得到认可，让受害家庭得不到法律有效的保护。一、被上诉人郑培明是否应该承担侵权赔偿责任。原审法院认为，郑培明作为无民事行为能力人虽然实施了侵权行为，但责任承担的主体不是郑培明，故对上诉人要求郑培明赔偿损失的诉讼请求不符合法律规定，不予支持，排除了无民事行为能力人有财产的情形，与侵权责任法第三十二条：“无民事行为能力人造成他人损害的，……有财产的……从其本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”的规定相悖，而且彻底排除了郑培明将来有可能有能力履行义务时的责任。上诉人认为，财产取得是一种动态的过程，当时没有财产不能当然的认定以后就没有可以支付赔偿费用的财产，故应先判决郑培明在其财产范围内承担赔偿责任。原审法院在民事案件审理中如刑事不追究郑培明的责任，这对受害者来说是不公平的，对侵权人来说则是一种纵容。而且，郑培明现有4万元款项在临安市人民法院（2012）杭临刑初字第144号案件中。二、郑培华是否应该承担侵权赔偿责任。原审法院认为，郑观荣顺序在前，且无证据证明案发时郑观荣无监护能力或者担任监护人对被监护人明显不利，其监护人资格也未被依法撤销。认定已去世的郑观荣是案发时的监护人。上诉人认为，原审法院认定事实错误。理由如下：1、郑观宋虽为被上诉人郑培明的父亲，但不能以顺序在前而不加以审查是否有监护能力就认定郑培明的父亲为监护人。原审法院在审理过程中，一直以《中华人民共和国民法通则》第十七条的规定，将顺位监护人作为审理重点，对上诉人提出的郑观荣无监护能力意见不加以认真考虑。民法通则若干问题的意见第159条规定，被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。故是否有监护能力是认定监护人首先要考虑的问题。2、郑培明的父亲郑观荣没有能力监护，在村里众人皆知，且证据之间能够相互印证。首先，上诉人证据二（临安市於潜镇英公村村民委员会出具的证明）直接证明了郑观荣没有监护能力，现在一直由郑培华监护照料，这与村委证明“案发当天郑培华在外上班未在家”并无矛盾，前者证明了一段时间以来一个情况的反映，后者是当天情况的说明；其次，从郑观荣的年纪、身体状况以及郑培明打死受害人刘永江不久郑观荣就死亡相互之间，佐证了郑观荣无监护能力的一个事实；再次，郑培明曾多次无故打人，相关事宜均由其兄弟在处理。该起事故的起因是郑培明无故打人，当事人儿子才殴打郑培明，在这起事故中，处理人是其兄长郑其培，而非其父亲郑观荣，如果事实真是郑观荣有监护能力，其家庭其他成员为什么负责处理。原审法院认为，无证据证明案发时郑观荣无监护能力以及监护人资格也未被依法撤销予以否认郑培华的监护资格，对于上诉人而言是不公平的，再则，被上诉人家庭内部的撤销行为并不能对抗受害人。三、上诉人因本案遭受的损失如何承担。本案郑观荣已去世，且被上诉人郑培明个人有4万元钱在法院，上诉人的正当利益如何能够得到实现。综上，请求撤销原审判决，依法发回重审或改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。
被上诉人郑培明辩称：一、被上诉人郑培明案发时系无民事行为能力人，根据侵权责任法第三十二条之规定，由作为法定监护人的父亲郑观荣承担侵权责任。首先由法定监护人郑观荣从郑培明的财产中支付赔偿费用，不足部分才由法定监护人郑观荣承担。二、郑培华不是法定监护人，不应承担侵权赔偿责任。1、根据民法通则第十七条规定的监护人顺序，因被上诉人郑培明无配偶，故父亲郑观荣是法定监护人。2、郑观荣系郑培明法定监护人的身份是为临安市人民法院（2012）杭临刑初字第144号生效裁判文书所确认的，该案件是在被上诉人郑培明伤害刘永江致死案发生后数日开庭审理的，经法院审查，郑观荣法定代理人身份符合法律规定。3、郑培华由于经济条件限制未单独建房，仍与父亲郑观荣和被上诉人郑培明居住在同一幢房屋，但郑培明早已单独立户，且经济上也相互独立，常年在外打工。而被上诉人郑培明与父亲郑观荣常年在家一起居住生活，平时也由父亲郑观荣照看。因此，不能因为郑培华和被上诉人郑培明住在同一幢房屋内，以及平时兄弟间生活中的相互扶助，就认定郑培华就是监护人。三、郑培明在刑事案件中作为受害人所获得的4万元赔偿款仍在法院，被上诉人郑培明也未领取。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。另认定：临安市人民法院审理的（2012）杭临刑初字第144号案件中，该案被告人阮华访向作为刑事附带民事诉讼原告的郑培明支付赔偿款40000元，阮华访已将该40000元赔偿款项交至临安市人民法院，郑培明及其亲属未领取。郑观荣除郑其培、郑培明、郑美英、郑培华四个子女外，尚有大女儿郑冬英及三女儿郑小英，郑冬英、郑小英已先于郑观荣去世，郑冬英生前育有一女黄美娣和一子黄棋锋，郑小英生前育有一女陈维和一子陈军。原审中，郑观荣的子女郑其培、郑美英、郑培华一致同意放弃郑观荣名下遗产的继承，并同意由郑培明一人继承。黄美娣、黄棋锋、陈维、陈军亦向原审法院出具放弃继承声明，自愿放弃对郑观荣遗产的代位继承权。
本院认为：郑培明在侵害刘永江案发生时系无民事行为能力人，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”之规定，郑培明侵权行为的责任承担主体应为其在案发当时的监护人。在（2012）杭临刑初字第144号案件审理中，郑培明的父亲郑观荣作为法定代理人委托郑其培为诉讼代理人参加诉讼，其法定代理人的身份也为受理该案的临安市人民法院所确认。郑观荣在郑培明伤害刘永江案发生当时生病的事由并不必然导致其丧失监护能力，从而否定其监护人资格。依照最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第14条第2款关于“监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”之规定，郑培华与郑观荣不能同时成为郑培明的监护人，仅以郑培华平时与郑观荣、郑培明一起居住生活，对郑培明有帮助照看的事实尚不足以当然认定郑培华系郑培明案发当时的监护人。上诉人吴兆英、刘文钟、刘文华主张郑培华系郑培明案发当时的监护人，要求郑培华承担赔偿责任的上诉理由不能成立。郑培明伤害刘永江致死案发生时，郑培明的监护人应为其父亲郑观荣。郑培华作为本案中郑培明的法定代理人，其仅负有用郑培明个人财产向吴兆英、刘文钟、刘文华支付赔偿费用的责任。原审法院就郑培华的责任问题向吴兆英、刘文钟、刘文华作了释明，要求其变更诉讼请求，但吴兆英、刘文钟、刘文华以郑培华系郑培明伤害刘永江致死案案发时的监护人，应对郑培明的侵权行为承担赔偿责任为由，坚持不变更诉讼请求，原审法院据此驳回吴兆英、刘文钟、刘文华的诉请，并无不当。吴兆英、刘文钟、刘文华可另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理1979元，由吴兆英、刘文钟、刘文华负担，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 官家辉
二〇一四年五月六日
书 记 员 潘晓玲