四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3674号
上诉人（原审被告）陈为凤，女，汉族，1971年9月23日出生，住江苏省仪征市。
委托代理人沈萍，四川华西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川泰来餐饮管理有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人沈华源，董事长。
委托代理人李群，女，汉族，1969年4月18日出生，四川泰来餐饮管理有限责任公司工作人员，住四川省成都市高新区。
委托代理人付燕玲，女，汉族，1982年9月21日出生，四川泰来餐饮管理有限责任公司工作人员，住四川省泸州市江阳区。
上诉人陈为凤因与被上诉人四川泰来餐饮管理有限责任公司（简称泰来公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第4102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人陈为凤的委托代理人沈萍，被上诉人泰来公司的委托代理人付燕玲、李群均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审中，泰来公司的诉讼请求为：判令其与陈为凤之间不存在劳动关系，其不向陈为凤支付二倍工资差额63800元、经济补偿金37700元、未休年休假工资5333元。
原审经审理查明，陈为凤1998年12月到泰来公司（原名四川泰来娱乐有限责任公司，2012年6月更名为泰来公司）从事採耳、修脚、剪指甲、吹头发等小工工作，泰来公司收取陈为凤保证金2000元以及服装押金100元，泰来公司对其不进行考勤、陈为凤报酬实行计点提成制（每月结算2次，泰来公司已足额支付）、工作时间相对自由，陈为凤离职前一年月平均收入为5333元。双方未签订书面合同。陈为凤2014年3月2日起未到泰来公司上班，于2014年3月19日以泰来公司未购买社会保险为由向泰来公司提出解除劳动关系，陈为凤随后申请仲裁，请求裁决：泰来公司支付陈为凤未签订劳动合同的二倍工资63800元、经济补偿金37700元、未休年休假工资5333元、加班工资25600元，以及退还保证金2000元、服装押金100元，押金500元，补交社保。成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月30日作出仲裁裁决：一、泰来公司支付陈为凤未订立劳动合同二倍工资差额63800元、未休年休假工资5333元、经济补偿金37700元、并退还保证金2000元、服装押金100元；二、泰来公司为陈为凤补交社保；三、驳回陈为凤的其他仲裁请求。
原审认定上述事实，主要采信了工牌、保证金收据、每日钟数报表、离职通知书、邮件单、仲裁裁决书、当事人身份信息以及双方庭审陈述等证据材料。
原审经审理后认为，陈为凤在泰来公司处从事採耳、修脚、剪指甲、吹头发等工作，泰来公司对其不进行考勤、陈为凤工作时间相对自由，泰来公司按陈为凤工作量计点提成足额支付了陈为凤报酬，从双方用工情况、考勤方式、报酬计算方式和人身依附程度看，双方并不具有建立劳动关系的合意，应认为双方之间只是劳务关系，故双方的法律关系不适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，泰来公司主张与陈为凤不存在劳动关系、不应向陈为凤支付经济补偿金、未签订劳动合同的二倍工资、未休年休假工资的意见，法院予以采纳。陈为凤提出解约后未再向泰来公司提供劳务，双方劳务关系终止，泰来公司对退还陈为凤保证金2000元、服装押金100元无异议，法院予以确认。陈为凤对泰来公司不支付加班工资25600元未提起诉讼，视为其认可，法院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决：一、泰来公司与陈为凤不存在劳动关系；二、泰来公司不支付陈为凤未签订书面劳动合同的二倍工资差额63800元、未休年休假工资5333元、加班工资25600元、经济补偿金37700元；三、泰来公司于判决书生效之日起五日内支付陈为凤服装押金100元、保证金2000元。案件受理费10元，减半收取5元，由泰来公司负担。
原审判决后，原审被告陈为凤不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。陈为凤于1998年12月到泰来公司工作，入职当日即办理了入职手续，公司发放了工作牌、员工手册、考勤卡等，泰来公司收取了服装押金和保证金。泰来公司对于员工的上下班时间以及用餐时间、假期时间均做了严格规定，相应的考勤记录也由公司保管。陈为凤工作岗位是技师小工，工资实行提成制，由公司按月核算后进行发放，分为现金和银行转账两种方式。陈为凤每月仅休息四天、一天工作十二小时以上，远远超过法律规定的标准工时。公司提交的每日钟数报表仅是作为计算陈为凤提成的依据，而非陈为凤的工作时间。陈为凤接受泰来公司的管理，服从该公司的规章制度，其提供的劳动也是泰来公司业务范围的组成部分，公司对其发放了工资，双方形成了劳动关系。由于泰来公司未为陈为凤购买社保，因此陈为凤有权向泰来公司提出解除劳动关系。故请求撤销原判，改判泰来公司退还陈为凤服装押金100元、保证金2000元，泰来公司向陈为凤支付未签订书面劳动合同二倍工资差额63800元、经济补偿金37700元、未休年休假工资5333元。
被上诉人泰来公司答辩称，泰来公司与陈为凤之间形成的是劳务关系，而非劳动关系，陈为凤无权主张二倍工资差额、经济补偿金、年假工资等。陈为凤与其他十几名上诉人均为一个团队，其自行组织和决定上班的时间，并未按公司考勤制度进行管理，双方并非持续、稳定的劳动关系。王广松是小工团队的负责人，公司都是根据当天的客流情况通知王广松，然后再由王广松来统一安排其他小工的上钟时间。泰来公司与王广松团队的劳务报酬都是依据双方协商确定的标准以现金方式结算，而泰来公司的所有员工工资均是通过银行转账方式支付。由于双方形成的是劳务关系，因此泰来公司无义务为其购买社保。虽然泰来公司应当向陈为凤退还保证金、押金，但其应当先向公司退还相关物品。故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人陈为凤向本院提交了一份2009年7月28日泰来公司《关于小工休年假不扣税事宜》，拟证明泰来公司对所有小工均予以了工作考勤，陈为凤实际并未在泰来公司处享受年假。
被上诉人泰来公司质证认为，由于该份证据系复印件，因此对其真实性不予认可，且该份证据早在一审中就存在，因此不属于二审新证据。
本院经审核后认为，由于上诉人陈为凤提交的该份证据系复印件，且其无法说明来源，又无其他证据印证，泰来公司亦不认可，因此对于该份证据的真实性，本院不予采信。
被上诉人泰来公司向本院提交了一份2014年1月2日泰来公司的客帐单一组（共计三页），拟证明泰来公司与陈为凤等十几名技师小工的合作方式是客人在公司消费后，公司根据小工完成的工种和钟数，确定向小工支付报酬的金额。
上诉人陈为凤对上述证据的真实性无异议，但认为根据该份证据可以证明，客人到泰来公司消费，小工们接受泰来公司的管理和安排，对客人提供修脚、按摩等服务，陈为凤的工作内容都是泰来公司的业务组成部分，并不能证明陈为凤与泰来公司之间是合作关系。
本院经审核后认为，由于双方均对该组证据的真实性无异议，因此本院对其真实性予以确认。该组证据可以证明，陈为凤等人根据泰来公司的安排为客人提供修脚、按摩等服务，陈为凤等人的工作内容均为泰来公司的业务组成部分，泰来公司也是对外统一收取相应的服务费用，因此该组证据并不能证明陈为凤与泰来公司之间系合作关系。
基于上述分析，本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。
二审另查明，陈为凤与泰来公司于1998年3月21日签订《茵梦湖城市温泉小工聘用合约》以及附件各一份，聘用合约自2001年6月29日生效，该《聘用合约》及附件明确约定小工合约期为一年；小工工作时间每天最少9小时，工作时间由公司决定；小工上下班需按规定打卡，否则按迟到或早退处理；小工每月享受底薪300元加提成的工资标准。
本院认为，本案二审争议焦点主要为：1、泰来公司与陈为凤之间是劳动关系还是劳务关系；2、泰来公司是否应向陈为凤支付未签书面劳动合同的二倍工资差额63800元、经济补偿金37700元、未休年休假工资5333元、服装押金100元、保证金2000元。就上述争议焦点，本院阐述如下：
（一）关于泰来公司与陈为凤之间的法律关系问题。
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，主要考虑双方是否具有管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系、社会保险购买关系以及用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件等基本要素。陈为凤在一审中提交了泰来公司为其发放的工牌、工作证、保证金收据等，结合二审中，泰来公司提交的客帐单等证据，可以证明陈为凤在泰来公司担任技师小工工作，其工作内容为泰来公司的业务组成部分，泰来公司对陈为凤的上下班时间及工作纪律进行了劳动管理，并根据陈为凤实际完成的工作量核算其应提成收入，并据此向陈为凤发放工资。泰来公司提交的小工每日钟数报表，仅能反映陈为凤为顾客提供服务的工作量，不能反映陈为凤的工作时间。因此，陈为凤与泰来公司之间的法律关系符合劳动关系的基本特征。上诉人陈为凤的此项上诉理由成立，本院予以支持。
（二）关于泰来公司是否应向陈为凤支付未签书面劳动合同的二倍工资差额63800元、经济补偿金37700元、未休年休假工资5333元、服装押金100元、保证金2000元的问题。
根据本案查明的事实，陈为凤于1998年12月到泰来公司工作，其于2014年3月以泰来公司未依法为其购买社会保险为由向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并要求泰来公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额63800元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款，“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”之规定，陈为凤与泰来公司从1998年12月即建立了劳动关系，由于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，双方最迟应于2009年1月31日前签订书面劳动合同，但泰来公司并未与陈为凤签订书面劳动合同，因此从2008年2月1日起，陈为凤应当知道自己的权利受到侵害。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，陈为凤最迟应于2009年12月向泰来公司主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，但其于2014年3月才申请劳动仲裁，因此，陈为凤关于未签书面劳动合同的二倍工资差额的主张已过仲裁时效，本院不予支持。
根据本案查明的事实，陈为凤与泰来公司存在劳动关系期间内，泰来公司未为陈为凤缴纳社保，陈为凤以此为由要求与泰来公司解除劳动关系，并要求泰来公司向其支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，即“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”和第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，泰来公司应向陈为凤支付经济补偿金。陈为凤从1998年12月到泰来公司工作，直到2014年3月要求解除劳动关系。由于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起才实施，因此陈为凤主张的经济补偿金应从2008年1月开始起算，由于泰来公司未向法院提交陈为凤离职前一年的工资发放表或提成发放表，因此泰来公司应当承担举证不利的法律后果，对于陈为凤的工资标准，本院采信陈为凤陈述的月平均工资为5333元，因此泰来公司应向陈为凤支付经济补偿金37700元（5333元／月×6.5个月）。
根据本案查明的事实，陈为凤于1998年12月到泰来公司工作，直至2014年3月2日，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，陈为凤2008年12月前应享有每年5天年休假，2008年12月之后应享有每年10天年休假。一、二审中，泰来公司均未提交证据证明已安排陈为凤休年休假或已向陈为凤支付了未休年休假工资，因此泰来公司应向陈为凤支付未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款之规定，即“年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，因此，年休假应当具有时效性。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，劳动者主张的未休年休假工资应当只有一年的仲裁时效。陈为凤于2014年3月提起劳动仲裁，因此泰来公司应向陈为凤支付2013年和2014年的未休年休假工资，由于陈为凤在仲裁时仅主张了2013年未休年休假工资，因此，泰来公司只需向陈为凤支付2013年未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，未休年休假工资应包括正常工作的工资收入和额外200%的支付款，由于泰来公司已向陈为凤支付了正常工作的工资收入，因此泰来公司只需还向陈为凤支付额外的200%支付款，其应向陈为凤支付2013年未休年休假工资5333元（5333元／月÷21.75天×10天×200%）。
根据本案查明事实，陈为凤向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，请求裁决泰来公司向其退还服装押金100元、保证金2000元，成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会裁决泰来公司退还陈为凤服装押金100元、保证金2000元。对此泰来公司和陈为凤均未提出异议，应当视为对仲裁裁决结果的认可，一审也据此判决泰来公司向陈为凤退还服装押金100元、保证金2000元，二审对该项判决结果予以维持。
另，关于被上诉人泰来公司是否应当向上诉人陈为凤支付加班工资25600元的问题，由于一审判决泰来公司不支付陈为凤上述费用后，陈为凤对此并未提出上诉，应视为其对一审判决此部分费用结果的认可。对此，本院予以确认。
综上，陈为凤的部分上诉理由和请求成立，本院部分予以支持。泰来公司的答辩意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第二款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第4102号民事判决第三项，即“四川泰来餐饮管理有限责任公司于判决生效之日起五日内退还陈为凤服装押金100元、押金2000元”；
二、撤销成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第4102号民事判决第一、二项，即“四川泰来餐饮管理有限责任公司与陈为凤不存在劳动关系；四川泰来餐饮管理有限责任公司不支付陈为凤未签订书面劳动合同的二倍工资差额63800元、未休年休假工资5333元、加班工资25600元、经济补偿金37700元”；
三、四川泰来餐饮管理有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付陈为凤经济补偿金37700元；
四、四川泰来餐饮管理有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付陈为凤未休年休假工资5333元；
五、四川泰来餐饮管理有限责任公司不支付陈为凤未签书面劳动合同二倍工资差额63800元、加班工资25600元；
六、驳回四川泰来餐饮管理有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费10元，由四川泰来餐饮管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆春燕
代理审判员 谢 芳
代理审判员 张艳秋
二〇一五年九月十五日
书 记 员 任 丽