浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢民终字第516号
上诉人（原审原告）：朱慧卿。
被上诉人（原审被告）：俞飞亮。
委托代理人：刘惠献，浙江达正律师事务所律师。
上诉人朱慧卿为与被上诉人俞飞亮房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2014）衢龙民初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：原被告于2013年8月10日签订房屋租赁合同一份，约定原告将其所有的座落于龙游县龙洲街道太平东路211号二楼面积约2200平方米的房屋出租给被告使用，用途为开办量贩KTV及配套使用，租赁期间为2013年12月1日至2021年11月30日，合同签订后至2013年11月30日前为装修免租期，年租金850000元，次年起每年递增4%；并约定签订合同后三日内交纳定金150000元，定金自动转为第一年租金，其余700000元于2013年8月底前付清，次年起每年11月1日前支付下一年度租金。合同第十二条并约定：在租赁期内，被告未经原告同意中途擅自退租的，被告应按照合同约定的当年度二个月的租金额向原告支付违约金；被告如逾期支付租金，每逾期一日，按照日租金的三倍支付滞纳金。合同附件六补充条款约定，原告房屋原来二楼做扶梯的位置由原告恢复原样。合同签订后，被告于2013年8月15日支付定金150000元，原告将房屋交付被告使用，并按照约定将二楼做扶梯的位置恢复原样。合同签订后，被告按照约定支付了定金150000元，并按照法律规定向有关部门申请行政许可，2013年11月15日因开办地点距离学校不足50米，龙游县文化广电新闻出版局不予许可，至此被告开办量贩式KTV的计划不能实现而终止。被告知晓不能取得龙游县文化广电新闻出版局的行政许可即通知了原告，并要求退回租金150000元。2013年12月19日，原告与张富才签订租赁合同，约定将前述合同中的房屋中的950平方米（实际约1200平方米）出租给张富才，年租金为220000元，次年起每年递增5%，租赁期限为5年。被告于2014年1月电话联系被告，告知被告可以将房屋另行出租。2014年1月7日，原告与王伟林签订租赁合同，将其余约800平方米（实际为977.67平方米）的房屋出租给王伟林，年租金为280000元，次年起每年递增4%，期限为10年。2014年4月3日，被告就本案所涉租赁合同存在重大误解为由向法院起诉，要求撤销租赁合同并返还定金150000元。经审理，法院于2014年5月19日作出（2014）衢龙民初字第120号民事判决书，判决驳回诉讼请求，现该判决已生效。
原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，合同对当事人具有法律约束力。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原被告于2013年8月10日签订房屋租赁合同，该合同系原被告双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，该协议合法有效，对原被告双方具有约束力，被告应按照约定支付定金。原被告租赁合同并约定定金自动转为第一年租金，因此本案被告向原告支付定金后，该定金可以视为被告交纳的房屋部分租金。本案原被告合同约定租金自2013年12月1日起计算，被告于2013年11月15日知晓未能取得龙游县文化广电新闻出版局的行政许可即通知了原告，并于2013年11月18日电话要求被告退回定金。原告则陈述，被告于2014年1月电话联系原告，告知原告可以将房屋另行出租，且被告未提出异议，可以认定原被告于2014年1月已经口头约定解除双方签订的房屋租赁合同。根据合同法规定，被告应对合同解除前因被告的违约行为造成的损失承担民事责任，原告可以要求被告赔偿损失。本案被告已交纳定金150000元，该定金已被本院生效判决确定不予返还，并在数额上与根据原被告合同约定的年租金数额计算的二个月租金相当，原告并无其他证据证明合同解除前尚有其他损失；同时，原告主张因原被告合同解除，原告将房屋另行租赁他人，可得租金低于被告履行合同可得租金，由此造成租金损失，但该损失与被告的违约行为之间并无必然的因果关系，不能认定为原告的实际损失，故原告要求被告赔偿该部分损失，无法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：驳回原告朱慧卿的诉讼请求。案件受理费26444元，由原告朱慧卿负担，于判决发生法律效力后七日内交纳。
判决后，朱慧卿不服，向本院提起上诉称：一、一审依据上诉人提供的房屋租赁合同等证据，认定双方于2013年8月10签订房屋租赁合同，8月10日上诉人将房屋交付给被上诉人，2014年1月双方解除合同等事实，说明房屋已经被被上诉人占有使用了5个月。按照第一年合同约定的租金85万元计算，扣除已付15万元，实际已造成上诉人租金损失204166元。一审认为没有证据证明合同解除前上诉人尚有其他损失与事实认定自相矛盾。二、从合同约定的违约金内容分析，被上诉人应于8月底前付清剩余70万元租金，如逾期支付按日租金的3倍支付滞纳金。计算至12月31日，被上诉人还应支付上诉人租金损失283333元三、根据合同法第九十七条、第一百一十三条规定损失包括合同履行后的可得利益，因此上诉人所产生的租金差额损失与被上诉人的违约行为具有因果关系。四、鉴于本案情况，上诉人按照诉讼请求中租金损失2455604的30%，即730000提起上诉。综上，请求二审法院撤销浙江省龙游县人民法院（2014）衢柯巡民初字第198号民事判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人房屋租赁损失730000元。
余飞亮答辩称：一、上诉人认为被上诉人实际占用房屋5个月与事实不符。租赁合同签订以后，被上诉人根本没有收到房屋，更不存在占用和使用的事实。二、上诉人主张赔偿金没有法律依据，合同当中既约定定金条款，又约定违约金条款。根据法律规定，当事人即约定违约金，又约定定金的，如果存在违约的情形，另一方只能主张违约金或定金，不能同时主张二者。根据之前的判决，上诉人表示不同意返还定金，也就是说要求没收定金，因此，上诉人不能再主张违约金。即使适用违约金条款，对于违约金过低需要调整，也是以实际损失为限。上诉人主张的租金差额是合同履行以后可以获得的利益，不属于实际损失。三、双方关于租赁房屋约定租金的价格建立在房屋用于经营KTV的基础上，但是由于该房屋不能用于办KTV，不具备开办条件导致合同无法履行。双方当事人均具有责任，应适用过错责任，相应减轻余飞亮责任。四、上诉人的第二项理由在一审中没有提出或者主张，属于二审中新的主张，不应理会。另外本案主张租金的诉讼时效为一年，上诉人主张租金的违约金已超过时效。综上，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求驳回。
二审过程中，双方当事人均未提供新的证据材料。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为：本案双方当事人于2013年8月10日签订的房屋租赁合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为有效合同。本案当中，2014年1月被上诉人电话联系上诉人，告知上诉人可以将房屋另行出租。上诉人未提出异议且已将涉案房屋出租给第三人，可以认定双方当事人之间的房屋租赁合同已经解除。根据合同对于违约责任的约定：在租赁期内，乙方（即被上诉人余飞亮）未经甲方（即上诉人朱慧卿）同意中途擅自退租的，乙方应按照本合同当年度两个月的租金额向甲方支付违约金；乙方如逾期支付租金，每逾期一日，则乙方须按照日租金的三倍支付滞纳金。因此，由于被上诉人的擅自退租行为，理应承担相应违约责任。被上诉人所缴纳定金150000元，已被原审法院于2014年5月19日作出（2014）衢龙民初字第120号民事判决确定不予返还，已经对被上诉人的违约行为进行相应处理，亦符合合同约定。现上诉人要求被上诉人赔偿房屋租赁的损失，证据不足，缺乏法律依据。故上诉人的上诉理由，不能成立，应予驳回。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理妥当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11100元，由上诉人朱慧卿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
审 判 员 吕秋红
代理审判员 叶光辉
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 姚月红