河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终1824号
上诉人（原审被告）：邵道坤，男，1957年9月19日出生，汉族，农民，住固始县。
委托诉讼代理人：蔡殿峰，河南蓼阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：固始县城市公用事业服务中心，住所地固始县蓼城大道秀水公园东门北侧。统一社会信用代码：12411525740716493B。
法定代表人：李银刚，系该中心主任。
委托诉讼代理人：金培宏，河南蓼阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨正平，男，1954年4月4日出生，汉族，退休职工，住固始县。
委托诉讼代理人：翁金龙，固始县锐剑法律服务所法律工作者。
原审被告：固始县城区广场管理办公室，住所地固始县ＸＸ光广场*楼。组织机构代码：77512604-7。
负责人：祖仁海，系该办公室主任。
上诉人邵道坤、上诉人固始县城市公用事业服务中心因与被上诉人杨正平、原审被告固始县城区广场管理办公室提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2016）豫1525民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邵道坤及其委托诉讼代理人蔡殿峰，上诉人固始县城市公用事业服务中心的委托诉讼代理人金培宏，被上诉人杨正平及其委托诉讼代理人翁金龙，原审被告固始县城区广场管理办公室主任祖仁海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邵道坤上诉请求：不服一审判决，请求二审法院发回重审或改判，邵道坤不承担民事赔偿责任。事实与理由：一、杨正平摔倒与本案诉争伤情之间无证据证明是一回事；杨正平翻越护栏并非“从事雇佣活动”。杨正平跨越护栏摔倒，是其个人选择的结果，本身已经六十多岁，应预先考虑到行为后果，即使不必然摔伤，但翻不翻护栏也可以自我控制。即使本案诉争伤情确系本次摔伤所致，杨正平本人也应当承担责任。杨正平当日摔伤后邵道坤立即赶往现场要求送其到医院，其本人表示没事不用，其后来又因伤住院，原告因其他受伤的可能性有很多，一审中，原告并未提供充分证据证明两者间就是一回事。二、一审超诉讼请求判决。重新鉴定后杨正平变更为172514.12元，该数额中含邵道坤已支付的一万元，同时也扣除了一审原告自认的20%的责任比例，杨正平变更诉讼请求时变动了残疾赔偿金伤残系数和精神损害抚慰金，其他未变。但一审判决认定其损失总额为195250元。超出诉讼请求范围。三、相关赔偿标准判决过高。误工费标准过高，时间过长。护理费期限过长。精神抚慰金应考虑过错以5000元为宜。综上，请求二审判如所请，还邵道坤公道。
上诉人固始县城市公用事业服务中心上诉请求：改判一审判决第一项为驳回杨正平对上诉人的起诉。事实与理由：一、一审认定杨正平受伤过程有误。杨正平并非因工作致伤。其在当天翻越护栏后，身体受轻微伤，与其后骨折没有关联性。原审认定杨正平修剪树枝过程受伤，无合法证据证实。二、一审判决上诉人承担30%的赔偿责任是适用法律错误。上诉人在选择承揽人时不存在过失。对于修剪树枝及树木刷白工作，现行法律法规无任何规定要求必须由有施工资质的单位或个人来完成。因此，上诉人将该工作承揽给邵道坤完成，不存在选任过失，无任何过错。原审判决上诉人承担30%的责任不合法不公平。根据广场办公室与邵道坤签订的合同约定，对施工过程中雇员受伤的责任由邵道坤承担。综上，一审认定事实及适用法律错误，请求判如所请。
上诉人邵道坤针对固始县城市公用事业服务中心的上诉辩称：认可其第一项上诉观点。第二项上诉观点与我们也并不冲突。
上诉人固始县城市公用事业服务中心针对邵道坤的上诉辩称：1、赞同对方第一点上诉意见。杨正平存在虚假陈述。2、关于是否超过诉讼请求，我们赞同对方的观点。是否变更诉讼请求，一审卷应该是有记录的。3、赞同对方第三个上诉理由。
被上诉人杨正平针对邵道坤及固始县城市公用事业服务中心的上诉辩称：一审认定事实清楚，采信证据确凿，适用法律正确，程序合法，判决公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告固始县城区广场管理办公室述称：我方主体不适格，过错是受害人的过错，和我们没有关系。
被上诉人杨正平向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项费用172514.12元。
一审法院认定：被告固始县城区广场管理办公室是被告固始县城市公用事业服务中心内设机构，2015年12月5日，被告固始县城区广场管理办公室将其下辖6个广场的树木修剪、刷白工程以28900元承包给被告邵道坤，被告邵道坤以每天100元的工资标准雇佣原告等人为其干活，2015年12月12日17时30分许，原告在固始县迎宾园广场修剪树枝从梯子上下来迈栅栏时摔倒受伤，后被送至固始县红星医院住院治疗18天，诊断为：左股骨颈骨折。原告的伤经信阳天正法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残，其误工期限、治疗恢复期间护理期限、营养期限经信阳天正法医临床司法鉴定所鉴定为：误工期限300日、治疗恢复期间护理期限150日、营养期限180日。原告共用去医疗费47552.85元，误工费21021元（300天×25576元/年÷365天），护理费12527元（150天×30482元/年÷365天），营养费3600元（180天×20元/天），住院伙食补助费1800元（18天×100元/天），残疾赔偿金97189元（25576元/年×19年×20%），精神损害抚慰金10000元，交通费酌定360元，鉴定费1200元，以上合计195250元。原告要求被告承担其主要亲属来往差旅食宿费，但其未提供充分依据证实。被告邵道坤为原告垫付医疗费10000元。
一审法院认为：1.公民遭受人身损害，其因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入等，赔偿义务人应当予以赔偿；2.被告固始县城区广场管理办公室作为被告固始县城市公用事业服务中心内设机构，其将下辖6个广场的树木修剪、刷白工程以28900元承包给被告邵道坤，其行为仅代表被告固始县城市公用事业服务中心行为，其行为后果应由被告固始县城市公用事业服务中心承担。虽然名义上是被告固始县城区广场管理办公室与被告邵道坤之间形成了承揽合同法律关系，但实际上是被告固始县城市公用事业服务中心与被告邵道坤之间形成了承揽合同法律关系；3.原告受雇于被告邵道坤，双方形成的是雇佣法律关系，作为雇员的原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主邵道坤对原告所受的损失应承担赔偿责任，本院酌定被告邵道坤承担40%责任为宜。原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中尽到安全注意义务是其应尽职责，由于其疏忽，致使自己摔伤，其亦应承担相应责任，本院酌定其承担30%责任为宜。因被告邵道坤没有城市园林绿化承包施工资质，被告固始县城市公用事业服务中心作为定作人，对承揽人邵道坤的选任存在重大过失，故被告固始县城市公用事业服务中心对原告所受损失亦应承担相应赔偿责任，本院酌定30%责任；4.原告受伤致残必产生身体和精神伤害，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金，并无不妥，本院应予支持，但以10000元为宜；5.原告要求被告承担其主要亲属来往差旅食宿费，因其未提供充分依据证实，本院不予支持；6.因被告固始县城区广场管理办公室不具有本案的诉讼主体资格，故对原告要求其承担责任的诉求，本院不予支持；7.被告邵道坤为原告垫付医疗费10000元，应从原告所得被告邵道坤的赔款中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告杨正平损失共计195250元，由被告邵道坤赔偿原告杨正平78100元（195250元×40%），扣除被告邵道坤为原告杨正平垫付医疗费10000元，被告邵道坤应赔偿原告杨正平68100元，由被告固始县城市公用事业服务中心赔偿原告杨正平58575元（195250元×30%），均于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告杨正平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3750元，由原告杨正平负担983元，被告固始县城市公用事业服务中心负担1264元，被告邵道坤负担1503元。
二审中，当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，被上诉人杨正平2015年12月12日17时3分许因修剪树枝下梯子迈过树木旁边的栅栏时摔倒，上诉人邵道坤发现后询问过情况，当天19时杨正平即因髋部疼痛，活动受限入院治疗，结合一审杨正平申请证人出庭作证情况，一审认定杨正平在提供劳务过程摔倒致伤的事实清楚，本院予以确认。关于被上诉人杨正平的各项费用，其为城镇居民，按照城镇标准计算误工费基本适当，误工及护理期限有司法鉴定所三期鉴定作为依据，事实清楚。九级伤残精神损害抚慰金10000元符合法律规定。一审判决数额并未超出被上诉人杨正平起诉数额，故本案不存在超诉讼请求判决。关于责任划分，本案工作内容为修剪树木，属于高处作业，具有较大安全风险。上诉人邵道坤未提供证据证明其采取必要安全教育及防范措施，且雇佣年逾60岁杨正平从事高处作业，具有过错，一审判决其赔偿杨正平40%的损失适当。虽然对修剪树木枝叶无法律明确规定需要资质，但本案修剪棕树枝叶这类高处作业，上诉人固始县城市公用事业服务中心委派现场有管理人员，对上诉人邵道坤雇请人员有年老不适合高处作业的情况应知情却不予制止，应承担相应的责任，由其承担杨正平20%的赔偿责任为宜。根据被上诉人杨正平的过错由其自担40%的责任。综上所述，一审事实清楚，但是责任划分有不当之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省固始县人民法院（2016）豫1525民初1456号民事判决主文第二项；
二、变更上述民事判决主文为：被上诉人杨正平损失共计195250元，由上诉人邵道坤赔偿被上诉人杨正平78100元（195250元×40%），扣除被告邵道坤为原告杨正平垫付医疗费10000元，被告邵道坤应赔偿原告杨正平68100元，由上诉人固始县城市公用事业服务中心赔偿被上诉人杨正平39050元（195250元×20%），均于本判决生效之日起十日内付清；
当事人未按照判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费不变；二审案件受理费1753元，由上诉人邵道坤承担877元，上诉人固始县城市公用事业服务中心承担676元，被上诉人杨正平承担200元。
本判决为终审判决。
审判长 买戈良
审判员 付 巍
审判员 朱永超
二〇一七年六月二十三日
书记员 彭仲秋