江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02165号
上诉人（原审原告）李伟然，居民。
委托代理人钱平平、梁孔建，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高尚国，居民。
被上诉人（原审被告）淮安经济技术开发区天泰轮胎修理部。
负责人周万山，该修理部负责人。
委托代理人张德富、李德成，江苏律轩律师事务所律师。
上诉人李伟然与被上诉人高尚国、淮安经济技术开发区天泰轮胎修理部（以下至判决主文前简称天泰轮胎修理部）生命权、健康权、身体权纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2015年8月18日作出（2015）淮开民初字第2086号民事判决，李伟然不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明，周万山系被告天泰轮胎修理部经营者。2015年3月27日，二被告签订厂房内下水道和路面承包合同一份，协议约定周万山将厂房下水道和水泥路面工程承包给被告高尚国，该工程是清包工。协议签订后，被告高尚国雇佣原告李伟然等人进行施工，并指定原告为带班。2015年3月31日，原告李伟然和其他二人在中午饮酒后开始施工，在铺设管道时堆在两边的泥土塌方，致原告受伤。受伤后，李伟然即被送至中国人民解放军第八二医院进行住院治疗，并于2015年5月13日出院。李伟然住院期间共花去医疗费165636.58元。
另查明，事故发生后，被告高尚国垫付医药费40000元，被告天泰轮胎修理部垫付50000元。事故当天中午原告与其他二人喝了一瓶白酒，三人平分，原告陈述其最多喝3-4两酒。
审理中，李伟然为证明其误工损失，提交工资表一份，证明其工资170元一天。对该工资表二被告不予认可，并表示该工资表是以前原告与别人做工时的工资表。
审理中，李伟然主张损失如下：医疗费177836元、营养费1721元、住院伙食补助费880元、护理费4400元、误工费7480元，合计192317元，扣除二被告已给付医药费90000元，二被告应赔偿102317元。二被告对医药费165636.58元无异议，但对原告出院后从药店购买的加强营养的药物12199.42元不予认可。对住院伙食补助费认可每天15元，营养费、护理费由法院酌定，误工费认为应按城镇居民人均收入计算。
一审中原告李伟然诉称，原告受雇于被告高尚国在被告周万山经营的天泰轮胎修理部的工地上做瓦工，约定每天工资170元。2015年3月31日，原告在工地上凿地下水道时被管道两边的泥土塌方严重压伤，后被急送至八二医院住院抢救治疗，被告高尚国、天泰轮胎修理部的负责人周万山垫付了部分医药费，后原告与二被告协商其他费用时遭拒绝。为赔偿事宜，诉至法院，请求判令：二被告立即支付各项赔偿款合计102317元（暂计算至2015年5月13日，其他费用待伤残鉴定后另案主张），并承担本案诉讼费。
一审中被告高尚国辩称：1、原告李伟然对该起事故的发生有不可推卸责任，原告作为工地负责人，不听他人劝阻不规范操作是导致事故发生的直接原因；2、原告在事故发生当天中午违反规定喝酒，作为带班人带头喝酒，在施工时没有注意安保义务，在事故发生时也不能及时躲避；3、被告天泰轮胎修理部将工程承包给没有建筑施工资质的被告高尚国施工，被告高尚国只是组织包括原告在内的一部分人做事，故原告的损失应由被告天泰轮胎修理部承担。故请求依法驳回对被告高尚国的诉讼请求。
一审中被告天泰轮胎修理部辩称：1、被告高尚国系原告李伟然的雇主，雇员受伤，雇主应属赔偿主体，天泰轮胎修理部不应承担任何赔偿责任；2、在原告受伤期间，出于人道主义，给付原告50000元医疗费用，天泰轮胎修理部从未承诺要作为原告受伤的赔偿义务人承担赔偿责任；3、原告喝酒到工地，自身有一定的责任；被告高尚国明知自己无相应的施工资质而承包工程，明显应当承担责任。综上所述，请求依法驳回对被告天泰轮胎修理部的诉讼请求。
一审判决认为，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中受伤的由雇主承担赔偿责任，但雇员自身存在过错的，应按照各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受被告高尚国雇佣，铺设下水管道，双方形成雇佣关系。被告天泰轮胎修理部将工程分包给没有施工资质的被告高尚国施工，在选任上具有一定的过错，应当承担相应的民事责任。原告李伟然明知下午要进行下水道施工，其酒量只有3-4两的情况下，中午还饮三两多酒，表明系在醉酒的情况下进行工作，其自身存在过错，应当自负一定的责任，酌情确定李伟然自负40%的事故责任。被告高尚国承担40%的责任，被告天泰轮胎修理部承担20%的赔偿责任。
关于李伟然损失的认定：
一、医药费。根据原告提供的相关证据，确定医疗费为165636.58元。对其提供的药店的收据，不予支持；
二、住院伙食补助费。按照18元／天计算44天，应为792元。原告主张超出部分，不予认可；
三、营养费。按照2014年城镇居民生活消费支出的40%-60%计算住院期间的营养费，据此计算其营养费为1415元（23476元／年÷365＊44天＊50%）。原告主张超出部分，不予认可；
四、护理费。参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，护理费标准应按照70元／天计算44天，即3080元，原告主张超出部分，不予认可。
五、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况而定。当事人有证据证明其从事正当职业但不能有效证明其收入状况的，人民法院可以参照相同或者相近细分行业的在岗职工平均工资标准确定其收入标准。李伟然为证明其误工费，仅提供以前在别处做工的工资表一份，被告予以否认，原告未提供其他证据，但根据证人证言等可酌情确定原告的工资130元／天，住院44天，误工费为5720元，原告主张超出部分，不予认可。
综上，李伟然损失总计为176643.58元，被告高尚国承担40%即70657.43元，被告天泰轮胎修理部承担20%即35328.72元。事故发生后，被告高尚国已支付40000元，尚需承担30481.43元；被告天泰轮胎修理部已支付50000元，在本案中被告天泰轮胎修理部不应再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告高尚国于判决生效后十日内赔偿原告李伟然各项损失30481.43元；二、驳回原告李伟然对天泰轮胎修理部的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费912元，减半收取456元，由原告李伟然负担175元，被告高尚国负担281元。
李伟然上诉称：1、一审判决由上诉人承担40%的责任不当。上诉人是在施工时因铺设管道时堆在两边的泥土塌方而受伤，上诉人不存在任何的故意或过失，虽然上诉人有饮酒行为，但与泥土塌方没有必然的因果关系，饮酒并不是损害后果发生的原因；2、一审判决不认定上诉人提供的购买白蛋白的收据错误。根据上诉人提供的出院记录病程和医嘱中记载，患者需加强营养摄入，并予白蛋白输注及抗感染治疗，因此，上诉人是根据医嘱和自身实际情况需要购买白蛋白。虽然上诉人提供的不是正式发票，但不能否认该笔费用是因上诉人受伤而实际发生的合理支出。请求二审在原审判决基础上增加赔偿费用68362.15元。
高尚国答辩称，工地上所有工人都规定上班期间不准饮酒，我们规定饮酒后不准上工地，上诉人是带班人，更应当知道规定，其违反规定，对事故后果承担40%责任是正确的。
天泰轮胎修理部辩称：1、上诉人所有的损失应该由其和高尚国共同承担责任。一审查明的事实能够证实工程是发包给高尚国，对于责任和义务明确，与我方没有任何关系；2、根据淮安经济技术开发区管委会相关精神，对于类似发包人的厂房下水道和水泥路面工程要求发包给淮安经济技术开发区辖区内的从事这种工程的相关人员负责施工，并且该工程不属于一般法律规定的较大涉及人身和财产安全工程的相关规定，故我方发包该工程给高尚国施工并不需要有资质的单位，一审法院认为我方将工程分包给没有资质的高尚国施工，在选任上有过错，判决我方承担20%赔偿费用无法律依据；3、我方垫付的50000元治疗费用要求上诉人给予返还。
二审经审理确认一审法院判决认定的事实。
二审期间，上诉人李伟然向本院提供了中国人民解放军第八二医院重症医学科和胸心外科的证明，两份证明加盖有中国人民解放军第八二医院医务证明专用章，同时有相关医生的签字。重症医学科证明主要内容为：李伟然入院后，2015年4月2日病情加重，转入重症医学科治疗。入科予气管插管接呼吸机通气、防治肺部感染、加强营养支持等治疗。4月9日在全麻下行手术，4月13日撤离呼吸机、拔除气管插管。××患者出现循环极度不稳、低蛋白血症等原因，结合患者病情需要，自费购买20%人血蛋白（50ML）共15支；胸心外科证明主要内容为：李伟然术后转入ICU监护治疗，病情稳定后，于2015年4月17日转入本科继续治疗。入科后检查肝功能，白蛋白31.1g／L，××患者存在低蛋白血症及胸腔积液，结合病情需要，自费购入20%人血白蛋白（50ml）aw3支。
本案争议焦点为：1、上诉人在事故过程中应否承担责任；2、上诉人在××使用人血白蛋白的事实是否存在，是否应当得到赔偿。
一、关于上诉人在事故过程中应否承担责任问题。
本院认为，上诉人作为工地带班负责人，带头在施工日中午饮酒，且饮酒量已达到自身所能承受的上限，如此情形下，其对施工中出现的安全隐患的察觉和防范是难以做到如常人一样。由于下水道施工时，需要挖掘1米五左右深度的泥土，且施工人员需要在地沟槽下工作，上诉人作为有多年带班经验的施工人，按照其应有的施工经验，应当能够对于施工现场可能出现的安全隐患提前察觉和防范，正是因为其饮酒较多，使之判断力和行为能力大幅下降，在事故发生后，又大大降低了自救能力。虽然饮酒不是导致泥土塌方的原因，但上诉人的饮酒行为与事故发生的损害后果加重之间存在必然的因果关系。因此，上诉人对事故发生的后果应当承担相应的责任。一审法院认定其负40%的责任并无不当。
二、关于上诉人在××使用人血白蛋白的事实是否存在，该费用是否应当赔偿问题。
本院认为，根据李伟然在中国人民解放军第八二医院出院记录记载，其在住院期间因伤情严重，需要加强营养支持，并予以白蛋白输液，说明李伟然在××确实使用了人血白蛋白，而且是在医生的指导下进行的必要的治疗措施。虽然上诉人李伟然提供的购买人血白蛋白不是正规发票，仅是江苏嘉亿医药有限公司出具的收据，但收据所记载的购买时间、数额与医院方出具的证明用药时间和数额基本吻合。二审期间，上诉人再次出示了解放军第八二医院两个治疗科室出具的证明，证明内容更加详实的反映了李伟然治疗和用药的全部过程，充分证明了李伟然使用人血白蛋白治疗的真实性和合理性。结合上诉人在一审和二审中提供的新证据，能够充分证明其使用人血白蛋白的事实存在，因此，该部分费用计12200元应当纳入赔偿数额中，根据过错责任进行赔偿，由高尚国赔偿4880元，由天泰轮胎修理部赔偿2440元。鉴于天泰轮胎修理部已经支付李伟然50000元，故不应再判决其承担赔偿责任。
综上所述，本院认为，一审判决对各当事人在事故中的过错责任确定得当，但对人血白蛋白的费用未予赔偿不当，应予纠正，上诉人的部分上诉理由本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第2086号民事判决；
二、高尚国于本判决生效后十日内赔偿李伟然各项损失35361.43元；
三、驳回李伟然对淮安经济技术开发区天泰轮胎修理部的诉讼请求及其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费912元，减半收取456元，由李伟然负担100元，高尚国负担356元；二审受理费584元，由李伟然负担400元，高尚国负担184元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 李前兵
代理审判员 田 庚
二〇一五年十二月四日
书 记 员 王 敏