湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂12民终166号上诉人（原审原告）湖北科宝木业有限公司（下称科宝公司）。法定代表人蔡先培，科宝公司董事长。委托代理人丁晴，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖北经元建筑安装工程有限责任公司（下称经元公司）。法定代表人喻国祥，经元公司总经理。委托代理人刘昕，湖北佳成律师事务所律师。上诉人科宝公司因与被上诉人经元公司建筑工程合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第01077号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，2010年12月10日，原告与被告签订了《建筑安装工程承包合同》，被告承建原告位于湖北咸宁经济开发区长江产业园内的1—6#厂房工程，被告承建该工程后，按照承包合同及原告方要求开始组织施工，在施工过程中分别对1—6#厂房工程质量进行了分项验收，施工单位代表、设计单位代表、监理单位代表分别对钢结构制作安装、紧固件连接、零部件加工、单层钢构件安装、钢构件组装、钢构件预拼、压型金属板、涂装等项目进行分项验收，验收结论为“合格”，参与验收的单位代表均在验收记录上签字确认。2011年12月8日，被告施工的工程竣工并验收，施工单位、监理单位、设计单位、建设单位对工程进行整体验收，均出具了“符合要求”的验收意见，所有参加验收单位及代表签字盖章确认。工程验收合格后即交付原告使用至今。2013年4月原告委托湖北新达工程造价咨询有限公司对被告施工的工程款进行审计，审计结论原被告均签字盖章确认。原告的原总经理吴作杰系施工项目的负责人，在施工过程中请示投资人经投资人同意，改变了地坪施工设计减少了地坪厚度，同时增加了地坪耐磨层地面、屋顶气楼、钢梯、钢栏杆、室外排水、挡土墙，上述工程变更均没有办理变更手续。吴作杰在整体验收时对被告的施工质量“符合要求”进行签字确认，在被告的施工工程款审计结论签字确认。原审认为：虽然被告施工的工程与原设计图纸有部分地方不符，但是有证据证明该变更系原告提出，地坪施工厚度减少并非原告诉称的被告偷工减料，如果被告偷工减料，被告不可能又增加了耐磨层，提高使用水泥的标号。本案涉及的工程增减变更的过程中，存在手续不全的现象，如屋顶气楼、钢梯、钢栏杆、增加室外排水、挡土墙均没有办理相关变更手续，增加的工程不可能是被告私自增加。原告的原项目负责人吴作杰证实上述所有的工程变更都是原告提出，并且在工程分项验收时原告委托的监理单位、设计单位对施工质量认定为“合格”，工程整体验收时所有参加验收单位均没有提出异议，验收结论为“符合要求”，原告也在验收记录上盖章确认。最后工程审计结束时，原告也没有对工程质量提出异议。验收结论系原告、监理单位、设计单位等各方真实的意思表示，对原告及被告具有法律约束力，原告对被告施工的工程验收时出具的结论为“符合要求”，则视为原告对被告的施工质量表示认可。该认可包括工程增减的变更及施工工艺的变更。否则原告不会在验收记录盖章，对“符合要求”的验收结论进行确认，故原告依法对被告施工工程质量认可的法律后果负责。由于原告的举证不足以证明其主张的被告未按要求施工及工程存在质量问题等理由成立，故其起诉依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告湖北科宝木业有限公司的诉讼请求。案件受理费113022元，由原告湖北科宝木业有限公司负担。上诉人科宝公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。（一）、上诉人在施工过程中从未对地面设计或者钢主体结构设计进行任何变更。（二）、原审法院依据的所谓上诉人同意变更的证据是吴作杰2014年9月16日的证言以及调查笔录。该证言以及调查笔录不能作为合法有效的证据采信，不具备证据效力。第一、吴作杰所证明的设计变更并不存在，应属伪证。第二、吴作杰不可能也无权利个人决定对工程变更。第三、在工程价款结算中，并没有反映变更内容。第四、吴作杰与被上诉人恶意串通，损害上诉人的利益，其证明行为无效。第五、吴作杰在工程建设过程中涉嫌违法犯罪，作为利害关系人其证言不具有证明效力。（三）上诉人提交的司法鉴定意见书、加固整改设计图纸、加固修复预算咨询报告等证据具有真实性与合法性，法院应当予以采信。前述证据足以证明被上诉人未按图纸施工，工程质量存在严重问题。二、原审法院适用法律错误。（一）、本案应当适用合同法的规定，判令被上诉人承担违约赔偿责任。（二）、原审法院以工程经验收合格而推定上诉人对施工质量表示认可，完全违背了最高人民法院公布的指导性案例的裁判精神，请二审法院予以纠正。上诉人科宝公司上诉请求本院撤销原判，改判被上诉人赔偿车间加固修复费用15073663元、承担质量鉴定及加固设计费用共计13万元并承担诉讼费用。被上诉人经元公司答辩称：一、被上诉人施工系按照上诉人的要求进行施工，上诉人单方改变了图纸的施工要求，被上诉人按照上诉人提供的新的施工方案进行施工不属于被上诉人违约。1、被上诉人在施工过程中，上诉人的总经理吴作杰以建设单位的名义，提出新的施工方案，要求被上诉人按照其提出的新的施工方案进行施工。2、虽然被上诉人施工的工程与原设计图纸有部分地方不符，但是有证据证明该变更系上诉人提出。3、本案涉及的工程增减变更的过程中，存在手续不全的现象。并非所有变更有变更签证单。各方在验收的时候，均出具了验收“符合要求”的结论，足以证明上诉人对变更的认可。二、上诉人诉称被上诉人施工不符合质量要求与客观事实不符。被上诉人施工符合双方约定的质量要求。被上诉人承建的所有工程，均是按图施工或者按照上诉人的要求施工，施工过程分别由施工单位、设计单位、监理单位进行了主体结构分项工程质量验收，验收结果为合格。2011年12月8日，建设单位、施工单位、设计单位、监理单位，再次对照施工图纸对所有工程的工艺及质量进行了整体验收，四家单位分别作出了验收结论为“符合要求”的意见。所有工程均从竣工验收即交付给上诉人使用至今，整整四年多，上诉人没有对施工工艺及质量提出任何异议。三、上诉人诉称钢结构工程不符合设计要求与客观事实不符。钢结构工程经过分项验收及整体验收合格。四、上诉人单方提供的司法鉴定报告，不能作为认定被上诉人施工不符合质量要求的依据。1、鉴定机构系上诉人自行确定，违反法律规定。2、上诉人提供给鉴定机构的资料，没有经过被上诉人确认。无法核实提交的资料是否齐全、真实。3、现场勘察，被上诉人不在场，勘察对象、勘察数据均没有得到被上诉人确认。4、使用了四年的工程，依据法律规定，被上诉人只对主体工程质量负责，该鉴定结论与主体工程质量是否存在质量问题无关。五、吴作杰出具的证明、证人证言、及调查笔录合法有效。1、上诉人所称的伪证、恶意串通，无任何证据证明。2、本案吴作杰的身份是上诉人的原总经理，负责上诉人的全面各项事务，并且是本项目的负责人。3、吴作杰是否涉嫌违法犯罪不能断然剥夺其作为证人的权利。4、吴作杰的证言与客观事实一致。5、原审调查笔录与吴作杰的证明一致。六、原审认定上诉人对工程质量认可客观、真实。被上诉人经元公司请求本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审认定的事实属实，本院继续予以认定。本案争议的焦点为：被上诉人所承建的工程有无增减变更？该工程质量是否已经验收合格？上诉人原总经理吴作杰的证明、证人证言、调查笔录以及上诉人提供的鉴定结论能否作为本案认定案件事实的依据？本院认为，原审认定：“原告的原总经理吴作杰系施工项目的负责人，在施工过程中请示投资人经投资人同意，改变了地坪施工设计减少了地坪厚度，同时增加了地坪耐磨层地面、屋顶气楼、钢梯、钢栏杆、室外排水、挡土墙，上述工程变更均没有办理变更手续。”根据原审认定的上述事实，可以认定被上诉人施工的工程与原设计图纸有部分地方不符，且本案涉及的工程增减变更的部分，存在手续不全的现象。但有证据证明该变更系上诉人提出，被上诉人在施工过程中，上诉人的总经理兼项目负责人吴作杰以建设单位的名义，提出新的施工方案，要求被上诉人按照其提出的新的施工方案进行施工。该证据为上诉人原总经理吴作杰的证明、证人证言及调查笔录。对此，上诉人上诉提出：第一、吴作杰所证明的设计变更并不存在，应属伪证。第二、吴作杰不可能也无权利个人决定对工程变更。第三、在工程价款结算中，并没有反映变更内容。第四、吴作杰与被上诉人恶意串通，损害上诉人的利益，其证明行为无效。第五、吴作杰在工程建设过程中涉嫌违反犯罪，作为利害关系人其证言不具有证明效力。本院认为：上诉人所称的伪证、恶意串通，除其上述陈述外，不能提供充分的证据予以证明。本案吴作杰的身份是上诉人的原任总经理，负责上诉人的全面各项事务，并且是本项目的负责人，有权代表上诉人，吴作杰是否涉嫌违法犯罪不能断然剥夺其作为证人的权利。同时，原审法院根据被上诉人的申请，对吴作杰的身份及陈述的事实进行调查取证，吴作杰在原审法院调查取证时的陈述与被上诉人提供笔录内容及同步录音录像的主要事实一致，与其出具的证明内容一致，与客观事实一致。另外，吴作杰曾经是上诉人的项目负责人，更是上诉人的原任总经理，其作出不利上诉人的证明可信度更高，更具有说服力。故原审对被上诉人提供的上诉人原总经理吴作杰的证明、证人证言及调查笔录予以采信并无不当，本院继续予以确认。2010年12月10日，上诉人与被上诉人签订了《建筑安装工程承包合同》，被上诉人承建上诉人位于湖北咸宁经济开发区长江产业园内的1—6#厂房工程，被上诉人承建该工程后，按照承包合同及上诉方要求开始组织施工，在施工过程中分别对1—6#厂房工程质量进行了分项验收，施工单位代表、设计单位代表、监理单位代表分别对钢结构制作安装、紧固件连接、零部件加工、单层钢构件安装、钢构件组装、钢构件预拼、压型金属板、涂装等项目进行分项验收，验收结论为“合格”，参与验收的单位代表均在验收记录上签字确认。2011年12月8日，被上诉人施工的工程竣工并验收，施工单位、监理单位、设计单位、建设单位对上述工程进行了整体验收，均出具了“符合要求”的验收意见，所有参加验收单位及代表签字盖章确认。工程验收合格后即交付原告使用至今。2013年4月上诉人委托湖北新达工程造价咨询有限公司对被上诉人施工的工程款进行审计，审计结论上诉人、被上诉人均签字盖章确认。上述事实足以证明本案争议的工程已经验收合格。原审认定“验收结论系原告、监理单位、设计单位等各方真实的意思表示，对原告及被告具有法律约束力，原告对被告施工的工程验收时出具的结论为‘符合要求’，则视为原告对被告的施工质量表示认可。该认可包括工程增减的变更及施工工艺的变更”正确，本院继续予以确认。对此，上诉人还认为其提交的司法鉴定意见书具有真实性与合法性，法院应当予以采信，该证据足以证明被上诉人未按图纸施工，工程质量存在严重问题。本院认为，因上诉人提供的鉴定报告系在工程分项验收，整体验收，工程款审计完毕后单方自行委托的鉴定机构所作出，上诉人在分项验收、整体验收时均出具了工程质量“符合要求”的验收结论，应当视为原告对被告的施工质量的认可。被上诉人只对施工的主体工程及地基工程在使用年限的范围内承担质量责任，而鉴定报告并不能证明被上诉人施工的主体工程存在质量问题。同时，鉴定机构系上诉人自行选择确定，上诉人提供给鉴定机构的资料，没有经过被上诉人确认，无法核实提交的资料是否齐全、真实；现场勘察，被上诉人亦未到现场，勘察对象、勘察数据均没有得到被上诉人确认，该鉴定在程序上存在一定瑕疵。因此，上诉人提供的鉴定结论不能作为本案认定案件事实的依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费113022元，由上诉人科宝公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 魁审判员 侯欣芳审判员 杨荣华二〇一六年六月六日书记员 成 刚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；