浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第524号
上诉人（原审原告）：陆海燕。
委托代理人：陈五宝。
被上诉人（原审被告）：杨跃华。
委托代理人：戴吉。
上诉人陆海燕为与被上诉人杨跃华合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2012）甬东商初字第2208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年5月18日，陆海燕与宁波市江东海工大酒店（以下简称海工大酒店）签订《海工大酒店餐厅租赁协议》一份。约定：陆海燕向海工大酒店租赁餐厅及现有设施设备，租赁期限自2010年9月18日至2013年2月21日，年租赁费180000元；因陆海燕租赁后需投入600000元进行装修，要求租赁期限达五年，在本协议租赁期满后，有续租优先权。2011年12月5日，陆海燕、杨跃华签订《海工大酒店餐厅经营承包合同》一份。约定：杨跃华承包陆海燕向海工大酒店租赁的餐厅，承包期限为六年，在合同签订日即2011年12月5日起算；租金为每年550000元，其中370000元付款方式为：合同签订后日内支付185000元，剩余185000元在合同签订后半年内付清；其中180000元付款方式为：在合同签订后每年分四次付清，每次45000元，第四年开始每年租金为559000元，押金100000元，合同期满归还杨跃华；陆海燕义务为：合同签订日内，杨跃华对餐厅走廊进行装修并对餐厅墙纸进行更换，经陆海燕同意的装修款及墙纸更换费用；陆海燕给杨跃华一个月装修期。合同签订后，杨跃华支付陆海燕押金100000元。后杨跃华支付承包费185000元，另180000元承包费已经通过餐饮消费形式抵扣，第一年的承包费尚有185000元未支付。2012年3月始，杨跃华承包的餐厅停止经营。2012年5月30日，陆海燕发函催告杨跃华交纳承包费并将餐厅恢复经营。2012年7月11日。陆海燕再次发函杨跃华，要求杨跃华于2012年7月25日前恢复餐厅营业，并按约支付承包费，如到期不恢复营业，陆海燕将收回其承包经营权并追究责任。
2012年12月12日，陆海燕就杨跃华未按约履行《海工大酒店餐厅经营承包合同》纠纷起诉至该院，要求解除上述协议。2013年1月9日，该院将诉状副本等诉讼材料送达杨跃华。2013年1月23日，陆海燕、杨跃华对海工大酒店餐厅现场进行清点，并制作现场清点情况汇总单一份。
陆海燕于2012年12月12日向原审法院起诉称：陆海燕于2011年5月18日租赁海工大酒店餐厅用房，陆海燕租赁后投入2400000余元对餐厅进行装修，自行经营。2011年11月，杨跃华要求承包餐厅经营权，经双方协商，于2011年12月5日达成海工大酒店经营承包合同，承包期限为六年，租金为每年550000元，其中370000元在合同签订后支付185000元，剩余185000元在合同签订后半年内付清，180000元在合同签订后每年分四次付清，每次45000元。杨跃华取得承包权后，将餐厅改名为孔乙己酒店，由于名称权不符合有关法律法规。被工商行政管理部门责令整改，并被罚款，对陆海燕的灯箱等设施等进行了改造。杨跃华经营至2012年3月后，将承包的餐厅停止营业至今。同时，杨跃华在合同签订后只支付了185000元承包费，其余185000元至今未付。为此，陆海燕两次致函杨跃华及其丈夫吕生奇，要求其尽快恢复营业并按约支付承包费，如在约定的期限内未营业，未支付承包费的，将收回餐厅的承包权。期间，杨跃华曾与陆海燕协商，但双方未能达成一致意见。请求判令：1、陆海燕、杨跃华双方于2011年12月5日签订的海工大酒店餐厅经营承包合同于本案判决生效之日起解除；2、杨跃华支付承包费185000元；3、杨跃华赔偿陆海燕经济损失400000元。庭审中，陆海燕变更上述第三项诉讼请求为：杨跃华赔偿陆海燕经济损失365000元。陆海燕表示上述第三项诉讼请求中经济损失的组成如下：暂预计合同解除时间为2013年4月。故陆海燕承包费损失155000元（370000／12＊5），房租损失75000元（180000／12＊5），以及酒店内地毯、吊顶、墙面损坏70000元、广告牌更换50000元、电脑监控设施损失15000元，合计365000元。
杨跃华在原审中答辩称：第一、陆海燕向法院提起诉讼，杨跃华于2013年1月9日收到起诉状，根据合同法的规定，起诉状送达杨跃华之日即为经营承包合同解除之日。此外，陆海燕与海工大酒店的租赁合同于2013年2月21日到期，故陆海燕、杨跃华签订的经营承包合同于2013年2月21日已经失效；第二、对于陆海燕的第二项诉讼请求予以认可，同意支付承包费185000元；第三、双方签订的经营承包合同中约定陆海燕给杨跃华一个月装修期，故承包费的起算时间为2012年1月5日。此外，杨跃华已向陆海燕支付押金100000元，应予以扣除；第四、杨跃华停止经营后曾多次要求将钥匙归还陆海燕，但陆海燕不予接收，致使损失扩大，故扩大的损失不应由杨跃华来承担。即使需要杨跃华承担责任，也不应按承包费计算，而应按同地区同类租金计算；第五、杨跃华为陆海燕承担水费、电话费、税费、员工工资等各项费用合计30190.13元，且经营承包合同中约定杨跃华的装修款应由陆海燕支付，故上述费用均应由陆海燕承担。第六、陆海燕主张的地毯、吊顶、墙面损坏等是经营中产生的费用，并非杨跃华违约所致，不应由杨跃华承担赔偿责任。
原审法院审理认为：陆海燕、杨跃华双方签订的《海工大酒店餐厅经营承包合同》合法有效，双方应按约全面履行。现杨跃华未按约支付承包费，已构成违约，应承担相应的法律责任。陆海燕主张解除上述合同，杨跃华自认违约，同意解除合同，《海工大酒店餐厅经营承包合同》依法予以解除。陆海燕主张解除合同的，应通知杨跃华，合同自通知到达杨跃华时解除。现陆海燕通过诉讼通知杨跃华解除合同，诉状副本送达杨跃华之时即为通知到达杨跃华之时，故《海工大酒店餐厅经营承包合同》于2013年1月9日解除，杨跃华应按约支付第一年的剩余承包费185000元。至于陆海燕主张的其余经济损失，该院认为：《海工大酒店餐厅经营承包合同》关于承包期限约定：承包期限自合同签订之日即2011年12月5日起算，故第一年的承包期间自2011年12月5日至2012年12月4日。杨跃华辩称第七条第1款约定一个月的装修期应予以扣除，因双方对于一个月装修期的承包费支付并未做出明确约定，杨跃华也未能提供证据证明承包费的支付起算时间为2012年1月5日，该院对于杨跃华的上述辩称不予采信，杨跃华另应支付2012年12月5日至2013年1月9日的承包费54250元（550000／365＊36）。陆海燕与海工大酒店的租赁期限至2013年2月21日止，杨跃华应承担2013年1月10日至2013年2月21日止陆海燕的租金损失21200元（180000／365＊43）。陆海燕主张承包费及租金损失应计算至判决生效之日，该院认为：第一，《海工大酒店餐厅经营承包合同》已于2013年1月9日解除；第二，陆海燕与海工大酒店的租赁期限至2013年2月21日止，陆海燕未能提供证据证明其与海工大酒店另行签订续租协议并支付相应的租赁费；第三，2013年2月22日庭审时，杨跃华要求将餐厅钥匙归还陆海燕，由陆海燕继续经营或承包他人经营，以减少陆海燕损失，但陆海燕拒不接受，致使损失扩大，扩大的损失不应由杨跃华承担。故对于陆海燕主张的自2013年2月22日至判决生效日止的承包费及租金损失，该院不予支持。至于陆海燕主张的地毯、吊顶、墙面损失及广告牌更换费用，因杨跃华对于陆海燕主张的损失金额不予认可，陆海燕未能提供证据证明上述损失的金额，应承担举证不能的不利后果，陆海燕取得相关证据后，可另行主张权利。而陆海燕关于电脑监控设施损失15000元的主张，因其未能提供证据予以证明，但杨跃华自认电脑监控设施的损失为7000元至8000元，故该院对于电脑监控设施损失8000元予以认定。杨跃华辩称其已向陆海燕支付押金100000元，应予以返还。该院认为：《海工大酒店餐厅经营承包合同》第三条第5款约定：押金100000元，合同期满归还杨跃华。因押金不具有惩罚性，现双方合同已解除，陆海燕应将押金在承包费中予以抵扣。杨跃华另辩称其为陆海燕承担各项费用合计30190.13元，且合同中约定杨跃华的装修款应由陆海燕支付。该院认为：杨跃华未能提供证据证明其为陆海燕承担了上述相应费用，应承担举证不能的不利后果，对其上述辩称不予采信，杨跃华取得相关证据后，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2013年4月16日作出如下判决：一、陆海燕与杨跃华签订的《海工大酒店餐厅经营承包合同》于2013年1月9日解除；二、杨跃华支付陆海燕承包费239250元，租金损失21200元，电脑设备损失8000元，扣除杨跃华已经支付的押金100000元，合计168450元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回陆海燕的其他诉讼请求。如杨跃华未按判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9650元，减半收取4825元，由陆海燕负担3435元，杨跃华负担1390元。
陆海燕不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、《海工大酒店餐厅租赁协议》第八条约定陆海燕对海工大酒店有五年的租赁权，在本案原审期间，陆海燕与海工大酒店第一期的租赁协议未到期，新的协议无法签订，现续租协议已签订，对陆海燕原审判决生效前的租金损失，应由杨跃华承担违约赔偿责任。二、原审未向陆海燕释明原审拒不接受杨跃华归还的餐厅钥匙所应承担的责任，直接判决陆海燕承担2013年2月22日至判决生效日的租金扩大损失错误。三、杨跃华应当对自己根本性违约行为承担损害赔偿责任。陆海燕在原审期间已向法院提供了《工程决算书》，该证据可以证明地毯、墙纸两项投入的金额为有95000余元。陆海燕以双方确认的《现场清点情况汇总表》为依据，客观提出部分损失的赔偿请求，即地毯、墙纸及吊顶损失为70000元，广告牌损失为50000元，电脑及监控损失为15000元，应予以支持。四、杨跃华已构成根本性违约，理应按合同约定承担约定违约金50000元。杨跃华缴纳的合同押金，虽不具有惩罚性，但也是全面履行合同的一种保证，原审判决合同押金归还杨跃华，也应支持在押金中扣除约定违约金50000元，才显公平。请求二审法院查明事实，依法改判。
杨跃华答辩称：一、陆海燕与海工大酒店签订的《海工大酒店餐厅租赁协议》第二条明确约定租赁期限：2012年9月18日至2013年2月21日止。杨跃华与陆海燕签订的《海工大酒店餐厅经营承包合同》从性质上来说是海工酒店餐厅房屋的转租和经营权承包关系的结合。《海工大酒店餐厅租赁协议》已经于2013年2月21日到期，该期限后，陆海燕无权将涉案标的承包给杨跃华。因此，《海工大酒店餐厅经营承包合同》承包有效期限也仅能截止至2013年2月21日。原审开庭日为2013年2月22日，《海工大酒店餐厅租赁协议》已到期，陆海燕并未提供证据证明其与海工大厦酒店签订相应的续租合同，应承担举证不能的不利后果。原审开庭之日，杨跃华即要求将餐厅钥匙及相关资料归还陆海燕，但陆海燕拒绝了。故即使陆海燕续租了海工大酒店，依法也不能就相应扩大损失要求赔偿。二、原审法官在庭审中明确要求陆海燕确认是否接受杨跃华归还的钥匙，但陆海燕拒绝接受，相关情形并不属于法官释明义务范围。三、原审对陆海燕主张的地毯、吊顶、墙面的损失未进行认定是陆海燕举证不当造成的，原审判决符合相关法律规定。四、陆海燕在原审起诉和变更后的诉讼请求中一直未提出要求杨跃华支付约定违约金。根据“不告不理”原则，原审法院无需对违约金承担一事作出认定和判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，陆海燕提供以下证据：1.《海工大酒店餐厅继续租赁协议》一份，拟证明《海工大酒店餐厅租赁协议》自2013年2月22日续延的事实。2.工程决算书一本，拟证明陆海燕主张的地毯、吊顶、墙面的损失金额应予认定。杨跃华质证认为：陆海燕提供的证据并非二审新证据，且续租协议无签订日期，工程决算书分项内容也无盖章确认，真实性无法确认，不能证明陆海燕欲证明的事实。本院经审查认为，《海工大酒店餐厅继续租赁协议》签订时间不明，该协议约定首次支付租赁费的时间在原审开庭日之前，陆海燕在原审中未提及该协议的签订、履行情况，二审中也未提供租赁费支付的凭证，故陆海燕提供的证据尚不足以证明其于2013年2月22日后向海工大酒店支付租赁费所造成的损失客观存在。且即使如陆海燕在二审审理中陈述续租协议系2013年2月23日签订，因陆海燕于2012年12月12日即向法院起诉要求与杨跃华解除《海工大酒店餐厅经营承包合同》，对于原审认定该承包协议于2013年1月9日解除也无异议。因承包合同依附于《海工大酒店餐厅租赁协议》而该租赁协议到期日为2013年2月21日止，故陆海燕与海工大酒店续签订租赁协议与杨跃华并无关联，本院对陆海燕提供的证据1不予认定。证据2工程决算书仅第一项加盖了宁波经济技术开发区尚城建筑装饰设计工程有限公司的公章，其后内容是否真实，难以认定.即使真实，因决算中所涉装饰费用也无法直接证明陆海燕主张的损失金额。故该证据与本案无联性，本院不予认定。
二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：陆海燕、杨跃华对双方于2011年12月5日签订的《海工大酒店餐厅经营承包合同》自2013年1月9日起解除无异议。本院予以确认。杨跃华自认违约，应承担相应的违约责任。陆海燕要求杨跃华承担承包合同终止后，其应向海工大酒店支付的房租费损失，该损失的计算应从2013年1月10日起至《海工大酒店餐厅租赁协议》约定租赁期满日2013年2月21日止。租赁期满后，陆海燕是否行使续租优先权，继续与海工大酒店签订租赁协议，已与杨跃华无关。2013年3月22日原审庭审时，陆海燕拒收杨跃华交付的餐厅钥匙，陆海燕未能继续经营或承包给他人经营的损失，也不应由杨跃华来承担。故陆海燕主张杨跃华应承担其至生效判决之日至的租金损失，不予支持。原审判决由陆海燕自行承担拒收钥匙所致的扩大损失，并无不当。
2013年1月23日陆海燕与杨跃华双方确认的《现场清点情况汇总表》约定：对内部装璜的具体维修、折价方式进一步进行协商，后未就具体损失金额达成一致。陆海燕提供的《工程决算书》即便真实，也仅能反映酒店餐厅2011年7月进行装修时的装饰工程费用结算情况，不能证明双方合同解除时陆海燕的损失金额。故原审以陆海燕举证不足为由，除杨跃华自认外，对陆海燕要求杨跃华赔偿地毯、墙纸、吊顶、广告牌、电脑及监控等损失的诉讼请求未予支持，并无不当。
陆海燕要求杨跃华按《海工大酒店餐厅经营承包合同》约定承担违约金50000元，但原审中并未提出该项诉讼请求，本院对此不予审理。
综上，陆海燕上诉理由不足，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6870元，由上诉人陆海燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 晴
审判员 徐梦梦
审判员 毛 姣
二〇一三年六月十九日
书记员 杨 锴