广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0118民初1926号原告：王利媛，女，1980年3月29日出生，汉族，住福建省邵武市，委托诉讼代理人：罗少卿，广东合众之源律师事务所律师。被告：温志文（曾用名：温智文），男，1977年9月8日出生，壮族，住广东省广州市增城区，被告：温锐权，男，1983年9月12日出生，汉族，住广东省广州市增城区，被告：吴振洪，男，1986年11月5日出生，汉族，住广东省广州市增城区，上述三被告的共同委托诉讼代理人：阮泳娴，广东金日律师事务所律师。原告王利媛与被告温志文、温锐权、吴振洪民间借贷纠纷一案，本院于2018年3月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王利媛及其委托诉讼代理人罗少卿、被告温志文、温锐权、吴振洪的共同委托诉讼代理人阮泳娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王利媛向本院提出诉讼请求：1.判令被告温志文向原告偿还借款50万元并支付2016年1月18日至2018年3月8日的利息163700元。2.判令被告温志文向原告支付违约金34万元。3.判令被告温志文以50万元为基数按每月2%向原告支付自起诉之日起至还清款日止的利息。4.判令被告温锐权、吴振洪对上述借款、利息及违约金承担连带偿还责任。5.判令原告对抵押物（位于增城区××城街××房的房产）进行拍卖、变卖所得价款在第1、2、3项诉讼请求的范围内优先受偿。6.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告温志文于2016年1月18日签订《借款合同》，约定了借款数额、借款期限、利息、违约金及担保条款等，被告温锐权、吴振洪作为担保人在该合同签名。《借款合同》签订后，原告依约向被告温志文提供了借款，但被告温志文仅支付利息93000元，本金一直未归还，被告温锐权、吴振洪也没有承担保证责任。原告为维护自己的合法权益，遂提起诉讼。被告温志文、温锐权、吴振洪共同辩称，1.涉案借款的实际出借人是案外人陈祥胜，被告温锐权是实际借款人，陈祥胜要求签订三份借款合同，并由三被告分别提供房产作抵押物，且出借人由陈祥胜变更为本案原告。2.原告仅向被告提供借款合计2412500元。2017年8月9日，原告与被告经结算确认被告已向原告归还借款本金200万元，并支付了以2412500元为基数自借款之日起至2017年8月9日止的利息。之后涂销了被告温锐权、吴振洪提供的抵押房产，并将该两份借款合同原件退还给被告，所以原告仅保留涉案的一份借款合同及剩余一套抵押房产的他项权证。截至2018年3月8日止，被告仅欠原告借款本金412500元，利息30750元，详见被告提供的还款情况表。本院对当事人无争议的事实认定如下：原告与三被告签订三份借款合同，分别约定借款金额为50万元、100万元、100万元，但原告预扣87500元利息后实际出借的借款本金只有2412500元，该款项由原告于2016年1月18日通过案外人陈祥胜的银行账户一次性转账至被告温锐权的账户。借款后,被告多次偿还款项给原告，包括：2016年3月15日还款87500元，2016年3月25日还款970000元，2016年4月13日还款62600元，2016年4月14日还款30000元，2016年5月25日还款52500元，2016年9月27日、2016年11月2日、2016年11月30日、2016年12月5日、2016年12月13日、2016年12月31日、2017年1月11日还款各10000元，2017年4月5日还款540000元，2017年8月9日还款590000元，合计2402600元。原、被告均认可涉案两份100万元借款合同的借款本金和利息已清偿，所以原告将该两份借款合同退还给被告，仅保留50万元的借款合同。涉案两份借款金额为100万元的借款合同均约定借款利息为月利率2%，还款日期分别为2016年4月17日和2016年4月14日。而借款金额为50万元的借款合同约定：借款人为被告温志文，担保人为被告温锐权、吴振洪，借款期限自2016年1月18日起至2016年4月17日止，借款利息为月利率2%，每月8号前支付利息，担保人对借款本金、利息、违约金以及实现债权的费用等承担连带担保责任，保证期至借款还清本息为止；借款方以增城市荔××××房作抵押，到期不能归还贷款的，贷款方有权优先处理抵押品；借款方以被告温锐权的支票号17287853、金额50万元的广州银行新塘支行支票作为还款保证；如果借款人没有按时还本付息，则每天按借款金额的千分之一支付违约金给原告；等等。原告持有《不动产登记证明》，记载抵押权权利人为原告，义务人为被告温志文，不动产坐落在荔××××房，担保债权数额为50万元，为第二顺位抵押登记。此外，上述合同约定的支票因账户余额不足并没有兑现。当事人有争议的事实为：被告主张的还款除原告确认的2402600元外，还有2017年4月5日还款30000元，2017年9月2日、2017年9月30日、2017年11月5日、2017年12月10日还款各6000元，2018年2月11日还款3000元。对于2017年4月5日还款30000元被告没有证据证明，对于其他还款被告提供微信聊天记录截图予以证明，但原告对被告提供的微信聊天记录截图均不予认可。此外，原、被告对于双方均确认的还款2402600元是否包含涉案50万元借款合同的利息意见不一致。鉴于被告提供的微信聊天记录截图不是原件，且原告不予认可，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。由于被告没有提供有效证据证明其在2017年4月5日至2018年2月11日期间的还款情况，故本院不予采信。本院认为，原、被告之间共签订了三份借款合同，约定的借款总额为250万元，但原告预扣了利息87500元后，实际出借的借款总额为2412500元，依照法律规定，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。涉案三份借款合同均约定借款利息为月利率2%，该利率符合法律规定，应为合法有效。原告主张双方实际按月利率3.5%计付利息，但仅有其单方陈述，没有证据证明，故本院不予认可。被告已向原告还款2402600元，但对于还款的用途双方存有争议。《最高人民法院关于适用根据原、被告的陈述，双方均认可涉案两份100万元借款合同的本金和利息已清偿，且从原告将涉案两份100万元借款合同的原件退还给被告的行为，亦能证明双方的上述意思表示属实。现原告仅依据涉案50万元借款合同要求被告返还该合同项下的借款本金和利息，属于其自愿处分自己的权利，并无不当。根据合同的相对性，被告温志文作为借款人应当向贷款人即原告返还借款本金50万元，并以50万元为基数按月利率2%支付自2017年8月9日起至还清款日止的利息给原告。另外，涉案50万元借款合同约定借款人未按时还本付息的，应当按借款金额的每日千分之一支付违约金。但是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”依照上述规定，由于原告诉请的利息和违约金之和已超过年利率24%，故二者之和只能按年利率24%自2017年8月9日起计至还清款日止。涉案50万元借款合同约定以被告温志文所有的坐落在荔××××房的房产作抵押，且办理了抵押登记，故抵押权自登记时设立。由于双方没有约定抵押担保的范围，依照有关法律规定，抵押担保的范围包括全部债务。因此，原告诉请对上述抵押物享有优先受偿权，于法有据，但根据《不动产登记证明》的记载，原告只能按第二顺位优先受偿。涉案50万元借款合同约定被告温锐权、吴振洪对借款本金、利息、违约金以及实现债权的费用等承担连带责任，故原告与被告温锐权、吴振洪之间的保证合同成立并生效。双方约定保证期间至被告温志文还清本息为止，依照有关法律规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即自2016年4月17日起至2018年4月16日止。原告在2018年3月8日提起诉讼，处于保证期间。但是，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，原告的债权既有物的担保又有人的担保，但原、被告对实现债权的担保顺序没有约定，依照上述规定，原告应当先就借款人即被告温志文提供的抵押房产实现债权。对抵押房产不能实现债权的部分，原告可以要求被告温锐权、吴振洪承担连带责任。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，被告温锐权、吴振洪承担保证责任后，有权向被告温志文追偿。综上，原告的诉讼请求合法合理的部分，本院予以支持；不合法合理的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告温志文在本判决发生法律效力之日起五日内向原告王利媛返还借款50万元，并按年利率24%支付自2017年8月9日起至还清款日止的利息及违约金给原告王利媛。二、若被告温志文不履行第一判项的债务，原告王利媛有权就被告温志文提供的抵押物（荔城街通园中路24号601房）按第二顺位优先受偿。三、被告温锐权、吴振洪对被告温志文提供的抵押物不能清偿部分的债务承担连带责任。四、驳回原告王利媛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7605.1元，财产保全费5000元，由原告王利媛负担案件受理费2855.1元和财产保全费1630元，被告温志文、温锐权、吴振洪共同负担案件受理费4750元和财产保全费3370元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  王丽娜二〇一八年五月二十八日书记员  曾慧茹附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第一百八十条第一款债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（二）建设用地使用权；第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。