海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）琼02民终109号上诉人（原审原告）：海南天悦拍卖有限公司，住海南省海口市国贸大道59号正昊大厦22楼。法定代表人：詹慈泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：甘小翔，海南信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘多菲，海南信达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：三亚城投置业有限公司，海南省三亚市吉阳区榕根路6号中华雅苑二期1-2层。法定代表人：禹成兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王垚，海南邦威律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐俊，海南邦威律师事务所律师。上诉人海南天悦拍卖有限公司（以下简称天悦公司）因与被上诉人三亚城投置业有限公司(以下简称城投公司)招标投标买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初6263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天悦公司的委托诉讼代理人甘小翔、刘多菲，被上诉人城投公司的委托诉讼代理人王垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天悦公司上诉请求：1、判令将三亚市城郊人民法院（2017)琼0271民初6263号民事判决书判决主文”城投公司于本判决生效之日起十日内赔偿天悦公司经济损失7160元”变更为”城投公司于本判决生效之日起十日内赔偿天悦公司经济损失587565元”；2、判令城投公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决对天悦公司所主张的赔偿责任性质认定错误。城投公司委托案外人海南菲迪克招标咨询有限公司（以下简称菲迪克公司）在相关网站发布招标公告，就公开招标三亚市同心家园四、五、八期商铺的拍卖代理机构发出要约邀请，天悦公司提交《投标文件》视为要约。《中标通知书》即为城投公司对天悦公司作出承诺的意思表示。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二十五条之规定”承诺生效时合同成立”，天悦公司、城投公司双方已经不处于缔约阶段，而是已经完成了要约与承诺的全过程，双方的行为是独立的招投标行为，是一种新型的交易行为。依据《中华人民共和国招投标法》（以下简称招投标法）第四十五条之规定”中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，应当依法承担法律责任。”城投公司拒绝按照《中标通知书》及《招标文件》的内容与天悦公司签订《委托拍卖合同》，已经构成违约，城投公司应当承担违约责任而非缔约过失责任。二、天悦公司主张的经济损失有事实与法律依据，原审判决仅认定天悦公司的损失为7160元，与事实不符，于法无据。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称实施条例）第七十三条规定”依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10%以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（四）无正当理由不与中标人订立合同”。故,城投公司不履行《中标通知书》、《招标文件》项下”签订合同”的义务，不仅要承担行政责任，还应承担赔偿天悦公司损失的民事责任。合同法第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、釆取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。以及第一百一十三条规定:”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。《中标通知书》已经两级人民法院的生效判决确认合法有效，如城投公司依据《中标通知书》及《招标文件》履行，天悦公司就能实现《中标通知书》约定的3.3%的佣金报酬，该3.3%的佣金完全是可以预见的，是城投公司违约给天悦公司导致的预期利益损失。2015年12月23日，城投公司与菲迪克公司签订的《招标代理协议书》第三条预估天悦公司如完成商铺拍卖工作，可以获得佣金约500万元（按最终销售价格1亿元计算），天悦公司按照该佣金金额的10%即50万元主张违约赔偿合情合理合法。况且，2016年3月25日，城投公司对同心家园四期、五期商铺（不包括八期商铺）价值进行评估，评估结果高达25600万元，商铺的最终拍卖价格远远高于预估的1亿元。天悦公司主张50万元拍卖佣金的预期利益损失，有事实与法律依据。此外，天悦公司参加招投标，准备投标资料，以及中标后与城投公司协商签订委托拍卖合同事宜的实际产生的费用损失，城投公司亦应当赔偿，具体如下：1、(2016)琼0271民初3654号、(2016)琼02民终1289号案以及本案均系因城投公司不履行《中标通知书》、《招标文件》所致，因此产生的律师费是因城投公司违约给天悦公司造成的直接经济损失，也是必要费用，律师费的金额未超出海南省律师收费办法的规定，应予支持。2、天悦公司提供的费用票据中也不存在所谓的付款人、时间、地域与涉诉业务不相符的问题。（1）2016年10月12日，去哪儿网（天津）国际旅行社有限公司出具的640元《天津增值税普通发票》系2016年10月10日，天悦公司代理律师参加2016年10月11日(2016)琼02民终1289号案的庭审所发生，该发票右下角还注明了”三亚凤凰水城凯美度假酒店,入住时间2016-10-10至2010-10-11”。去哪儿网由去哪儿网（天津）国际旅行社有限公司运营，通过该网站预订的酒店均由去哪儿网（天津）国际旅行社有限公司开具发票，不能因为网站的运营公司在天津就认为该发票系在天津消费开具。（2）2016年10月11日，神州优车（福建）信息技术有限公司开具的200元《福建增值税普通发票》系代理人为（2016)琼0271民初3654号、（2016)琼02民终1289号两案往返动车站及一审法院、本院所发生的交通费。神州专车APP由神州优车（福建)信息技术有限公司运营管理，并统一开具发票，并非在福建发生的交通费。（3）2016年8月21日餐费7452元，及2016年5月11日餐费3342元，系天悦公司员工为招投标事宜驻留三亚连续几日产生的餐费总计后一次性开具的发票。天悦公司对城投公司违约给天悦公司造成的实际经济损失均提供了相应的票据予以证明，并做出了合理的说明，原审判决仅认定天悦公司的损失7160元，与事实严重不符。城投公司作为国有企业，恶意违约，既未受到相应的行政处罚，亦几乎无需承担民事赔偿责任，有失公平，与诚信价值观相悖。城投公司辩称，一、原审判决对天悦公司所主张的赔偿责任性质认定正确。基于招投标的特殊性，招投标法第四十六条”招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”及合同法第三十二条”当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”规定，招投标必须采用合同书形式订立合同。而城投公司与天悦公司并未签订书面《委托拍卖合同》，因此双方实际尚处于缔约阶段；合同关系既未成立，天悦公司就不具有追究城投公司违约责任的请求权基础。城投公司未按照《中标通知书》及《招标文件》的内容与天悦公司签订《委托拍卖合同》，依据招投标法第四十五条及合同法第四十二条，依法承担的法律责任应为缔约过失责任，因此原审判决对天悦公司所主张的赔偿责任性质认定正确。二、原审判决认定天悦公司的损失为7160元有事实及法律依据。关于天悦公司主张50万元拍卖佣金的预期利益损失。首先，逾期利益损失属于合同违约责任的赔偿内容，如前所述，违约责任适用的前提是合同成立且合法有效，而本案中城投公司与天悦公司的合同关系实际没有成立，天悦公司依据合同法第一百零七条及一百一十三条规定主张可得利益损失无事实及法律依据。其次，根据合同相对性原则，城投公司与海南菲迪克招标咨询公司签订的《招标代理协议书》并不能约束城投公司与天悦公司双方，天悦公司依据上述协议向城投公司主张50万元违约赔偿无事实及法律依据。最后，《中标通知书》约定3.3%佣金报酬，而拍卖佣金是以实际拍卖价格为基础计算的，而评估机构对涉诉商铺作出的是预估价值，并非实际的拍卖价格。关于天悦公司主张的其它损失。针对天悦公司提供的关于实际损失的证据，双方己经在一审庭审过程中进行了质证，原审判决是在对证据的三性及合理性进行全面考量的基础上最终认定损失额为7160元的。如天悦公司无法证明其提供的相应差旅费票据与其开展涉诉招投标业务相关联，即应承担举证不能的不利后果。其次，（2016)琼0271民初3654号、（2016)琼02民终1289号案件所产生的律师费涉及的是天悦公司此前诉请城投公司签订《委托拍卖合同》的纠纷，与本案无关；而（2017)琼信律民字第369号《委托代理合同》虽涉及的是天悦公司就本案聘请律师代理诉讼所产生的费用，但天悦公司没有举证证明双方之间有关于纠纷产生后律师费负担的相关约定，也不属于天悦公司在缔约过程中所产生的实际损失，原审判决对此部分费用不予支持正确。最后，天悦公司在上诉状中提出的2016年10月12日去哪儿网（天津）国际旅行社有限公司出具的640元《天津增值税普通发票》、2016年10月11日神州优车（福建）信息技术有限公司开具的200元《福建增值税普通发票》系天悦公司代理人为参与之前纠纷庭审所产生的费用，并非缔约阶段产生的实际费用；而2016年8月21日餐费7452元及2016年5月11日餐费3342元，上述费用均在案外人菲迪克公司给天悦公司送达《中标通知书》下达的日期之后（即2016年2月15日），也并非缔约阶段产生的实际费用，且票据金额明显过高，缺乏合理性。天悦公司向一审法院起诉请求：城投公司赔偿天悦公司经济损失60万元，并承担本案全部诉讼费用。庭审中，天悦公司变更诉讼请求为经济损失为587565元。一审法院认定事实：2015年12月，城投公司委托菲迪克公司对三亚市同心家园四、五、八期商铺拍卖代理机构比选项目进行公开招标，城投公司制作《招标文件》内容包括投标邀请、投标人须知、招标项目要求、合同专用条款、评标方法和标准、投标文件格式等。其中”合同专用条款”第一条约定”拍卖标的是三亚市同心家园四、五、八期商铺（是否拍卖以及何时拍卖以甲方（城投公司）发出的拍卖任务书为准，甲方有权进行调整）”；第五条约定”甲方应提供的文件：上级主管部门同意处置文件”；第十五条第5款约定”若甲方不选择以拍卖方式处置物业，本合同自动终止，甲方不承担违约责任，乙方（天悦公司）不得提出任何赔偿要求。”2015年12月31日，菲迪克公司受城投公司委托分别在三亚市政务中心公共资源交易网（以下简称三亚政务网）和海南省财政厅网站发布招标公告。天悦公司收到投标邀请后于2016年1月16日向菲迪克公司提交《投标文件》，其中《投标书》第1条载明”报价佣金率为3.3%”，第2条载明”我们充分理解并完全接受合同专用条款的各项约定，没有任何异议，不附加任何条件”。2016年2月4日，菲迪克公司受城投公司委托在三亚政务网发布中标公告，确定天悦公司中标。2016年2月15日，菲迪克公司给天悦公司送达《中标通知书》，载明中标佣金率3.3%，并通知天悦公司持《中标通知书》自下发之日到城投公司处签订合同，后城投公司以涉诉商铺拍卖代理机构的招投标未通过三亚市政府国有资产监督管理委员会（以下简称三亚国资委）审核为由未与天悦公司签订合同。天悦公司遂于2016年4月28日诉至一审法院，请求判令：1.确认城投公司委托菲迪克公司举行招标的《招标文件》及2016年2月15日给天悦公司发出的《中标通知书》合法有效；2.城投公司按《招标文件》和《中标通知书》履行与天悦公司签订三亚市同心家园四期、五期、八期商铺《委托拍卖合同》的义务。一审法院作出判决：一、确认菲迪克公司于2016年2月15日向天悦公司发出的《中标通知书》合法有效；二、城投公司按照《招标文件》和《中标通知书》与天悦公司签订三亚市同心家园四期、五期、八期商铺的《委托拍卖合同》。城投公司不服该判决上诉，本院作出（2016）琼02民终1289号民事判决，判决维持3654号判决第一项，撤销第二项。天悦公司委托海南信达律师事务所分别于2017年6月13日及2017年7月1日向城投公司发出《关于尽快与天悦公司签订的催告函》及《催告函》，分别要求城投公司与天悦公司尽快签订《委托拍卖合同》及协商违约赔偿事宜。城投公司于2017年7月12日在海南日报上委托国信招标集团股份有限公司发布《同心家园四、五、八期商铺公开招租公告》就涉诉商铺对外公开进行招租，天悦公司、城投公司双方并未签订合同，亦未就赔偿事宜达成一致。另查明，2015年12月9日，三亚市城市投资建设有限公司向三亚国资委作出《关于核准同心家园四五八期商铺资产出售方案的请示》。2016年1月25日，三亚国资委作出三国资[2016]33号批复，要求三亚市城市投资建设有限公司应按规定将同心家园四、五、八期的商铺与物业会所等资产以评估值为基准进入省产权交易所挂牌出售，不得在场外直接联系社会拍卖机构进行交易。天悦公司因此次招投标产生差旅费4045元（动车票300元、油费1000元、住宿费2745元）、餐饮费3015元，合计7060元。一审法院认为,根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条、《中华人民共和国实施条例》第七十三条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。无正当理由不与中标人订立合同，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。天悦公司中标后，要求城投公司与其订立书面合同有法律依据，但当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，所以法院不能强制天悦公司、城投公司订立合同，城投公司拒绝与天悦公司订立合同，天悦公司可以依据实施条例第七十三条规定主张赔偿，该条所载明的”赔偿责任”不是违约责任，而是缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立，被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。根据天悦公司的当庭陈述，天悦公司主张的587565元损失分为两部分，一是天悦公司按照签订《委托拍卖合同》后预计可以获取500万元佣金的10%计取可得利益损失50万元；二是天悦公司委托律师诉讼发生的律师费及招投标过程中产生的差旅费损失共计87565元。关于50万元可得利益损失。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这里的可得利益损失是基于合同成立后一方违约而产生的损失，本案中，合同未订立，没有违约的情形，故不存在可得利益损失。故天悦公司的该部分主张没有法律依据，应予驳回。关于其他损失。合同法第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，城投公司在《中标通知书》发出后拒绝与天悦公司签订《委托拍卖合同》，违背了诚实信用原则，损害了天悦公司的信赖利益，应当对天悦公司在缔约过程中实际发生的损失进行赔偿。城投公司抗辩未订立合同的原因是未通过三亚国资委审核，其作为招标人，理应在招投标之前就将相关手续准备齐全再对外进行招投标，其内部审批出现问题不能作为不订立合同的正当理由。天悦公司主张实际损失87565元，其中律师费60000元是因打官司而发生的费用，此费用双方方当事人既未约定也不是必然发生的费用，不属于天悦公司在缔约过程中所产生的实际损失，对该部分费用一审法院不予支持；天悦公司因下载《招标文件》花费100元工本费属于天悦公司缔约过程中产生的合理花费，一审法院予以支持；对于差旅费部分，因天悦公司无法证明其提供的相应差旅费票据与其开展涉诉招投标业务相关联，应承担举证不利的后果，并且其中部分票据的付款人、时间、地域与涉诉招投标业务各方面特征并不吻合、部分票据金额明显过高，缺乏合理性，城投公司庭审中只认可差旅费4045元（动车票300元、油费1000元、住宿费2745元）及餐饮费3015元，以上共计7160元，一审法院予以确认，城投公司应当赔偿。综上，依照合同法第四十二条、招投标法第四十六条、实施条例第七十三条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：三亚城投置业有限公司于该判决生效之日起十日内赔偿海南天悦拍卖有限公司经济损失7160元。案件受理费9800元（海南天悦拍卖有限公司已预交4900元），减半收取计4900元，海南天悦拍卖有限公司负担4315元，由三亚城投置业有限公司负担585元。二审中，双方未提交证据，双方对一审法院查明的事实没有异议，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一般公务人员往返海口至三亚出差报销标准每人每天住宿费350元以下，补助伙食费100元，补助市内交通费80元。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、城投公司应承担违约责任还是缔约过失责任；二、城投公司应赔偿天悦公司经济损失的数额。一、城投公司应承担违约责任还是缔约过失责任。根据招投标法第四十六条、实施条例第七十三条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。无正当理由不与中标人订立合同，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。天悦公司中标后，要求城投公司与其订立书面合同有法律依据，城投公司拒绝与天悦公司订立合同，天悦公司可以依据该实施条例第七十三条规定主张赔偿，该条所载明的”赔偿责任”不是违约责任，而是缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立，被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。故城投公司应当承担的是缔约过失的民事责任。二、城投公司应赔偿天悦公司经济损失的数额。天悦公司主张的587565元损失分为两部分，一是天悦公司按照签订《委托拍卖合同》后预计可以获取500万元佣金的10%计取可得利益损失50万元；二是天悦公司委托律师诉讼发生的律师费及为招投标事务发生的差旅费用等损失共计87565元。关于50万元可得利益损失。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故可得利益损失是基于合同成立后一方违约而发生的损失，本案中，双方尚未签订合同，故不存在可得利益损失。天悦公司的该项上诉请求没有法律依据，应予驳回。关于其他损失。合同法第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，城投公司在《中标通知书》发出后拒绝与天悦公司签订《委托拍卖合同》，违背了诚实信用原则，损害了天悦公司的信赖利益，应当对天悦公司实际发生的损失进行赔偿。天悦公司主张律师费、差旅费等实际损失87565元，其中律师费60000元是因城投公司违背诚实信用原则，天悦公司为了维权所发生的实际费用，天悦公司主张的该部分费用理由充分，本院予以支持。对于差旅费部分，天悦公司主张为了招投标事务和维权所发生的差旅费用为27565元，其中一审已支持双方没有争议部分7160元，本院予以确认。双方二审有争议部分认定如下：天悦公司主张其代理律师为了参加前案以及本案诉讼于2016年4月18日至2017年8月17日往返海口至三亚共六次。应参照公务人员出差报销标准计算其损失更为合理，其中四次是一人单天往返，其费用为[(99.5×2+180)×4=1516元]；二次二人出差二天费用为[(199×2+180×4+350×2）×2]=3636元。共计4152元。因按出差标准已经包含每人每天交通费80元，伙食补助100元，住宿费350元。故对其天悦公司主张2016年10月10日至11日住宿费及交通费应已按照出差标准计算，对其超出部分，本院不予支持。因一审支持双方没有争议的费用7160元中已含动车票300元，故应予以扣减。应支持的合理费用为71012元（60000元+4152元+7160元-300元=71012元）。城投公司应予以赔偿。但天悦公司主张的两次餐费分别为3742元、7452元，因该票据金额过高，缺乏合理性，另一审已支持其餐费3015元，故本院对该项主张不予支持。综上，天悦公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初6263号民事判决为三亚城投置业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿海南天悦拍卖有限公司经济损失71012元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费14504元（海南天悦拍卖有限公司已预交），由三亚城投置业有限公司负担2900.80元，海南天悦拍卖有限公司负担11603.20元。本判决为终审判决。审判长  陈德雄审判员  梁 泽审判员  李柔翰二〇一八年五月十五日书记员  杨少芬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。