安徽省淮北市烈山区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0604民初1444号原告（反诉被告）：陈通，男，1976年12月18日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：邓睿，安徽京奇律师事务所律师。被告（反诉原告）：李家明，男，1980年6月7日出生，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：纪建春，安徽嘉闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱成成，男，1985年6月10日出生，汉族，住安徽省濉溪县。原告（反诉被告）陈通与被告（反诉原告）李家明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月27日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月14日、2018年4月26日两次公开开庭进行了审理，陈通及其委托诉讼代理人邓睿、李家明及其委托诉讼代理人纪建春、朱成成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈通向本院提出诉讼请求：1.判令李家明给付陈通工程款380000元；2.诉讼费由李家明负担。事实和理由：2013年，徐州市云天市政建设工程有限公司将中标的淮北工业学校新校区1#-4#学生公寓工程发包给李家明。2013年5月18日，李家明以大清包的形式转包给陈通，并签订《施工大清包协议书》，协议约定了工程价格、工程量、违约金等。陈通依约履行了义务，现工程已完工，经核算李家明尚欠380000元，陈通多次催要无果。李家明辩称，陈通380000元的诉讼请求是根据合同约定的价款减去李家明已付款得出的，其实该工程最终的结算结果与合同不完全一致，最终的结算结果按照合同减去未干工程，加上增加的工程，最终的结算结果是9103939.5元。李家明实际已付款9447555元，多付工程款343615.5元，要求陈通退还。李家明向本院提出反诉请求：1.判令陈通给付李家明多支付的工程款343615.5元；2.诉讼费由陈通负担。事实和理由：2013年5月18日，李家明以大清包的方式，将徐州市云天市政建设工程有限公司中标的淮北工业学校新校区1#-4#四栋学生公寓发包给陈通承包施工。按照原被告约定的施工范围和价款，扣除陈通未实际施工部分的工程价款，加上约定施工范围以外增加部分的工程价款等，李家明应付工程款9103919.5元，实际已支付9447555元，李家明不仅不欠工程款，反而多支付343615.5元，陈通应予返还。陈通辩称，李家明的反诉与事实不符，依法不应当成立。李家明称因图纸优化等原因，减少部分与事实不符，两处连廊取消，李家明并未按照承包价格给予扣除；阳台地砖及墙面砖未取消，在合同履行中，双方协商将该部分删除，不在合同范围内，在施工中李家明将墙体变窄，为了工程安全性，陈通增加梁体施工量，增加了粉刷工6500元/栋的工程款，双方曾协商该部分互相抵消；因李家明单方面变更，增加了贴砖墙面积，陈通依据双方约定为此贴砖工程增加了786000元工程量；阳台上翻梁未全部取消，该工程陈通已完成大部分；李家明反诉称未施工部分不属于合同约定变更部分，其中构架梁侧大部分已实际粉刷，不应当扣除；案涉工程应淮北工业学校争创黄山杯标准化工地需求，陈通所承建大清包均严格按照李家明及淮北工业学校需求并已实际施工，不应当给予扣除。李家明称陈通在施工过程中多次借支工程款，在其提供的收条中并非陈通签字，也未有陈通授权，该部分不应当认定。李家明单方面出具罚款声明，没有提供陈通认可或送达签字部分，该项请求无相关依据，不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据本院综合全案认定。根据审查认定的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2013年，安徽省淮北工业学校与徐州市云天市政建设工程有限公司签订建设工程施工合同，约定将淮北工业学校新校区1#-4#学生公寓工程发包给徐州市云天市政建设工程有限公司，工程内容为招标文件中工程量清单范围内建筑、装饰及安装工程，合同价款44307497.37元。2013年5月18日，陈通（乙方）与李家明（甲方）签订施工大清包协议书，约定：甲方同意将淮北市工业学校新校区1#-4#学生公寓工程以大清包的方式承包给乙方施工；承包范围包括钢筋工、木工、瓦工、水电安装、外架、临时防护，提升设备、施工机械、周转材料、脚手架及安全防护（工程内容为施工图纸中所有保温、内外墙批腻子刷涂料、屋门窗安装、屋面及卫生间防水、水磨石楼地面、铁艺栏杆装饰，消防工程等均不包括），甲方提供木工所用模板、方木、螺杆、步步紧等，方木模板需型号统一，如不统一型号，不能使用，乙方有权拒绝使用等；承包单价每平方米按340元计价，建筑面积按招标文件标识的面积计算为28926平方，正负零以下不计面积，按现图如有变更另按定额计算；承包工期为日历工期180天，以每栋开挖验收计算日期，下雨天以实际日扣除，非人为不可抗拒自然灾害不能工作实际扣除；付款方式为按月进度的80%支付工程款（具体支付比例详见附表），基础工程完成后甲方按乙方所有施工人员每人1500元的标准发放生活费，此款在拨付工程进度款时分期冲抵扣回，工程全部内容完成后，付至乙方应得款的80%，工程竣工验收后付至97%（公司支付进度款后），余款作为质保金半年后付清（无息）；双方还对质量标准、责任等进行了约定。后陈通按照双方约定进行了施工，施工过程中图纸发生了部分变更。2015年2月9日，陈通出具承诺一份，内容为“工业学校1-4#公寓楼工程清包工由本人承包，总承包额约980万，至11月底甲方已付772万，甲方于2015年2月9日又付160万元，合计付款约932万元。未付部分及变更按合同待业主验收、审计完毕，并拨给项目部款后结算，在此之前清包工程内农民工所有工资由本人负责解决，保证不得出现因工业学校1-4楼清包工内农民工拖欠工资上访事件，否则愿承担一切责任”，见证人朱成成、李家明等在承诺书上签字。2015年5月20日，李家明支付瓦工班石永明、陈化军等工人工资16000元。2016年2月6日，李家明支付陈通工程款100000元（转账给张磊）。2016年8月11日，李家明支付陈通工程款20000元。2017年6月6日，淮北市审计局作出淮审固报〔2017〕60号审计报告，安徽省淮北工业学校新校区1#-4#学生公寓工程结算审定结果为39954220元。本案在诉讼过程中，陈通申请诉中保全，支出保全费2420元。2017年11月18日，陈通出具书面说明一份，认可罚款2900元（包括陈化东签字的罚款），同意扣除维修费用56890元。2017年12月18日，李家明向法院申请司法鉴定，要求对2013年5月18日双方签订的大清包协议书中约定的施工范围实际发生变更（包括增加和减少）的项目、数量、金额作出工程造价司法鉴定，计价依据为工程定额（大清包协议约定的变更部分计价方式），支出鉴定费20000元。2018年4月13日，安徽泽普项目管理咨询有限公司作出【2018】ZP（鉴字）002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见：可确定部分，减少部分施工内容经现场勘验按照合同及图纸计算，只含人工费、机械费及辅材的工程造价为410310.31元；可确定部分，变更增加部分施工内容经现场勘验按照合同及图纸计算，只含人工费、机械费及辅材的工程造价为313609.93元；不可确定部分，阳台地砖及墙面砖取消扣减、走廊及楼梯间设计1.8m墙砖变更为1.5m墙砖扣减等只含人工费、机械费及辅材的工程造价为446296.72元。原被告在庭审中一致认可，除审计报告中的变更外，另增加材料费12000元。本院认为，民事主体应当依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效，本案陈通、李家明均是不具备建设工程施工资质的个人，双方签订的大清包协议书违反相关法律强制性规定，合同应当认定无效。但陈通按约进行了施工，履行了合同义务，施工的工程已竣工并交付使用，相应的工程款李家明应予支付。关于应付工程款的总额。陈通与李家明签订大清包协议书，约定单价为每平方米340元，面积为28926平方米，合同总价为9834840元；双方同时约定按现图如有变更另按定额计算，后实际施工过程中确发生了变更。经李家明申请司法鉴定，可确定部分的工程量减少造价410310.31元，增加造价313609.93元，即实际减少工程造价96700.38元。关于“所有墙、地砖”是否属于变更后的工程承包范围，原被告双方存在争议，因此产生的不可确定部分，经鉴定减少工程造价446296.72元，同时得出该部分的原定总工程价款大于446296.72元。2015年2月9日，陈通出具承诺书，自认工程总承包额约9800000元，已付约9320000元，未付部分及变更按合同待业主验收、审计完毕并拨给项目部款后结算，李家明亦在承诺书上签字确认。对于“所有墙、地砖”是否属于变更后的承包范围，关键在于双方是否存在涂改的合意，原被告提供的大清包协议书均是复印件，其中陈通的协议书上存在涂改，李家明的协议书上不存在涂改。假设李家明的主张成立，协议书不存在涂改，即“所有墙、地砖”属于变更后的承包范围且该部分造价变更后应予扣除，由此推出的结果明显为悖论，且与双方的自认及提供的证据存在矛盾，因此本院认定双方存在涂改的合意，李家明的主张不能成立。“所有墙、地砖”争议的实质在于该部分的变更是否导致工程款总额的变更，“所有墙、地砖”在施工过程中存在涂改，但陈通主张该部分款项应在大清包协议之外另行结算明显与事实不符。本院综合全案认定，“所有墙、地砖”在施工过程中涂改掉的本意，在于该部分不再属于对工程款总额的变量因素，但仍属于大清包协议的承包范围，该部分的变更不再导致工程款总额的变更。此外，双方一致认可另增加材料费12000元，本院予以认定。因此，应付工程款的数额合计9750139.62元（9834840元-96700.38元+12000元）。关于已付工程款的数额。2015年2月9日，陈通出具承诺书自认已收到工程款约9320000元，李家明亦在承诺书上签字认可。李家明提供的收条等证据能够证明，截止2015年2月9日共支付陈通工程款9316555元；之后李家明又通过银行转账支付陈通120000元，代其支付瓦工班工人工资16000元；以上合计9452555元。关于罚金和维修费用。李家明主张对陈通罚款27512元并扣除大清包后期修补费用70240元，但未提供足够证据予以证明，本院仅对陈通自认的2900元罚款和56890元维修费用予以认定，该款应从李家明应支付给陈通的工程款中予以扣除。关于鉴定费。李家明为本案支出鉴定费20000元，本院酌定由陈通负担10000元，由李家明负担10000元。陈通应负担的部分，抵消李家明应支付的相应工程款。综上所述，李家明尚欠陈通工程款227794.62元（9750139.62元-9452555元-2900元-56890元-10000元）。因此，本院对陈通要求李家明支付工程款227794.62元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持；对李家明要求陈通返还工程款的诉讼请求，依法不予支持。陈通为本案支出保全费用2420元，李家明应予承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）李家明于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）陈通工程款227794.62元；二、被告（反诉原告）李家明于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）陈通保全费2420元；三、驳回原告（反诉被告）陈通的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）李家明的反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7000元，由原告（反诉被告）陈通负担2283元，由被告（反诉原告）李家明负担4717元。反诉案件受理费3227元，由被告（反诉原告）李家明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。审 判 长  赵子安审 判 员  黄 磊人民陪审员  苟存胜二〇一八年七月三十日书 记 员  王 慧附相关法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。3.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。