山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终324号
上诉人（一审被告）：山东众信机械有限公司。住所地：山东省济宁市兖州区新驿镇朱张村。
法定代表人：朱计国，董事长。
委托诉讼代理人：周广鲁，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：诸城市蔚蓝自动化设备有限公司。住所地：山东省潍坊市诸城市开发区横六路。
法定代表人：刘桂财，总经理。
委托诉讼代理人：杨海明，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：刘跟鹏，山东泽谊律师事务所律师。
上诉人山东众信机械有限公司（以下简称众信公司）因与被上诉人诸城市蔚蓝自动化设备有限公司（以下简称蔚蓝公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众信公司的法定代表人朱计国、委托诉讼代理人周广鲁，被上诉人蔚蓝公司的委托诉讼代理人杨海明、刘跟鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
众信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回蔚蓝公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由蔚蓝公司承担。事实和理由：1、众信公司享有先用权。众信公司在涉案专利申请日之前，已经于2012年研发了被诉侵权产品，并于2013年3月销售给济宁正大木业有限公司，众信公司一审提交的证据已经形成完整证据链，一审判决对上述证据未予采信不当。2、一审判决认定的赔偿数额存在重复计算错误。
蔚蓝公司答辩称，众信公司陈述的事实和理由无法律依据，请求二审法院驳回上诉。
蔚蓝公司向一审法院起诉，请求判令众信公司：1、立即停止侵犯蔚蓝公司专利权的行为，即停止生产、销售、许诺销售侵权产品；2、赔偿蔚蓝公司损失及制止侵权支出的合理费用共计60万元；3、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：蔚蓝公司于2014年8月26日向国家知识产权局提出名称为“定位装置”的实用新型专利申请，于2015年1月7日获得授权，专利号为ＺＬ20142048××××.8。该实用新型经国家知识产权局作出评价报告认定，全部权利要求未发现存在不符合授权专利权条件的缺陷。蔚蓝公司最近一次交纳专利年费日期为2016年7月26日，目前涉案专利合法有效。一审中，众信公司于2016年10月20日向国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利提起无效宣告请求，同年10月25日经形式审查后被受理，众信公司以此为由申请中止本案的审理。
本案中蔚蓝公司主张以涉案专利权利要求1作为其专利权保护范围。权利要求1内容为：定位装置，其特征在于，包括：定位基座，所述定位基座上设有导轨；定位块,所述定位块沿所述导轨往复直线运动;挡块,所述挡块与所述定位块固定为一体,与所述定位块一起沿所述导轨往复直线运动;转盘,所述转盘转动设置于所述定位基座上,所述导轨与所述转盘所处平面相垂直,所述挡块的端部位于所述转盘的外缘处;定位螺栓,其个数为多个并周向设置于所述转盘的外缘处,其中一个所述的定位螺栓顶靠于所述挡块上,所述定位螺栓的长度不一。
因蔚蓝公司认为众信公司制造、销售、许诺销售了其享有专利权的产品，向济宁市知识产权局提出处理请求，该局于2016年4月13日受理。处理过程中，根据众信公司申请，济宁市诚信公证处公证人员于2016年5月10日对济宁市正大木业有限公司（以下简称正大木业公司）院内的蔚蓝多边锯和众信公司生产的智能裁板锯分别进行了摄像、拍照的证据保全措施，并据此制作了（2016）济诚信证经字第556号公证书。2016年8月12日，济宁市知识产权局作出济知法处字［2016］3号专利侵权纠纷案件处理决定书，认定众信公司向正大木业公司销售的智能裁板锯中的定位装置的技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征相同，落入涉案专利权的保护范围，构成专利侵权，决定众信公司立即停止侵犯蔚蓝公司涉案实用新型专利权的行为，并驳回蔚蓝公司的其他处理请求。该决定作出后，众信公司在法定期限内提出行政诉讼。
潍坊市奎文公证处（2016）潍奎文证民字第2939号公证书载明，2016年11月7日，根据蔚蓝公司申请，该公证处公证人员使用该处电脑登陆“IE浏览器”，进入显示“百度”页面，输入“山东众信机械有限公司”，链接“山东众信机械有限公司－裁板锯，自动木锯，木地板裁板锯，木地板自动……”，进入“力脉锯业山东众信机械有限公司”页面，该页面分别有“网站首页”、“关于我们”、“产品展示”、“工厂实景”、“新闻中心”、“客户案例”、“联系我们”分页面。在“网站首页”的“走进力脉”页面下有如下内容：“山东众信机械有限公司是一家集产品研发、制造、生产销售木地板锯切设备的高新技术企业，公司创建于1980年，1996年正式成立。总占地总面积27000平方米，厂房建筑面积6000多平方米，公司坐落于古九州之一的山东兖州，地理位置优越、交通便利。……。”在“产品展示”页面，有关于智能裁板锯的多张图片，其外观与众信公司销售给正大木业公司的被诉侵权产品一致。在“客户案例”页面，显示的客户有天津巴洛克（生活家）木业、山东龙达木业、山东春都木业、山东润发木业。在“联系我们”页面，显示地址为山东省济宁市兖州新驿工业园，并有国内事业部及国际事业部的联系人、手机、电话、服务热线、邮箱等信息。
一审庭审中，众信公司对其生产的被诉侵权产品即其向正大木业公司销售的智能裁板机中的定位装置的技术特征落入涉案专利权利要求1的保护范围没有异议。
根据蔚蓝公司与中国林业集团杂志社福人源实业有限公司等公司签订的工业口买卖合同及发票，蔚蓝公司销售的不同型号的多片锯的价格分别有34万元、9万元、30万元、35万元、12万元、27万元、28.6万元。根据蔚蓝公司出具的产品成本核算表，其MJ-2400型多片锯的成本为103550元。
蔚蓝公司为包括本案在内的两案诉讼支出公证费4000元。
另查明，众信公司成立于2001年，注册资本517万元，经营范围包括矿山设备、橡胶制品加工销售等。
对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：
一、众信公司是否在涉案专利申请日前制造出被诉侵权产品的问题。众信公司主张其在涉案专利申请日前已经生产了与涉案专利技术相同的被诉侵权产品，即其向正大木业公司销售的智能裁板机，并提供以下证据：
1、众信公司生产的设备铭牌（打印件），证明众信公司所生产的被诉侵权产品时间为2013年3月，早于专利申请日。
2、众信公司与正大木业公司的协议和金额为5万元的收据，协议主要内容为：众信公司（甲方）在正大木业公司（乙方）工厂试验新产品智能裁板锯床，试验期间乙方给予甲方试验材料和人员方便；甲方产品在乙方经试验，基本达到设计要求，乙方有权优先购买，价格暂定为10万元整，乙方按50%付款，余款设备完全达到要求后付清；甲方负责该设备的维修、保养、优化和升级。以上证据证明众信公司于2013年3月将载有被诉侵权技术的设备作为实验机，以10万元的价格出售给正大木业公司，用于测试和实验。
3、个体司机毛某出具的收条，内容为：“今收到兖州众信公司至唐口正大木业运载板锯一台，运费1100元。”该证据证明众信公司在2013年3月将被诉侵权设备通过毛某运输到正大木业公司。
4、（2016）济诚信证经字第557、558号公证书，公证内容为正大木业公司法定代表人戈文刚于2016年5月16日书写的两份《证明》。第一份《证明》内容为：“2013年3月8日，兖州市众信矿山设备有限公司运来智能裁板锯壹台在我厂作为实验机试用，型号为810×1200。特此证明。”第二份《证明》内容为：“我公司2013年3月24日购诸城市蔚蓝自动化设备有限公司多边锯壹台。2013年3月24日付定金拾贰万元整。2013年4月23日付余款计伍万伍仟元整，合计柒万伍仟元整。（变压器显示时间2012年12月）。”
5、证人毛某的证言，证明内容为：2013年3月，其给唐口镇的正大木业公司运送了裁板机。
经质证，蔚蓝公司对证据1真实性不予认可；对证据2真实性及证明目的均不予认可，认为众信公司在一审法院受理的（2016）鲁01行初611号、612号行政案件庭审中认可合同中的落款时间系后来添加；对证据3收条真实性不予认可；对证据4公证书本身真实性无异议，对其证明内容不予认可；对证据5毛某的证言真实性不予认可，并认为其轻卡货车无法装载被诉侵权产品。经审查，一审法院认为，证据1真实性无法确认；众信公司在济宁市知识产权局处理其与蔚蓝公司的专利侵权纠纷中并未提交证据2、3，并且众信公司在一审法院受理的（2016）鲁01行初610、611号两案庭审中承认协议落款日期“2013年3月6日”系后来添加，上述证据的真实性无法确认；证据4中正大木业公司法定代表人戈文刚书写的两份《证明》时间均在济宁市知识产权局受理蔚蓝公司、众信公司专利侵权纠纷之后，且戈文刚与蔚蓝公司存在买卖合同关系，其出具《证明》的证明效力较低；对证据5，证人毛某与众信公司存在常年业务关系，结合其认知能力，其证言的效力较低。综上，众信公司提供的书证存在瑕疵，证人证言效力较低，无法证明其在涉案专利申请日前已经制造出被诉侵权产品，并且众信公司对于生产被诉侵权产品所使用的技术并没有说明或提供证据证明其合法的来源，因此对众信公司的上述主张，一审法院不予采信。
二、众信公司是否有在网站上许诺销售被诉侵权产品的行为。根据蔚蓝公司提供的公证书载明，登陆“百度”页面，搜索众信公司名称进入的“www.lumaijuye.com”网站是关于众信公司企业的网站，虽然由工信部的ICP/IP备案系统无法查询到该网站归属，众信公司也否认其为该网站的主办者，但网站中的全部栏目内容均与众信公司有关，其关于公司的产品、地址等信息也均与众信公司相符，网站宣传的受益者为众信公司，众信公司未能提供相反证据证明该网站的主办者另有其人，故一审法院认为该网站上的内容系由众信公司所发布。该网站中关于“智能裁板锯”的外观与众信公司销售给木业公司的被诉侵权产品外观一致，证明众信公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为。
三、众信公司制造、销售被诉侵权产品的范围或规模。蔚蓝公司提供了其自行拍摄的照片一宗，证明茌平龙起木业、茌平福迪木业有限公司、滁州新豪迈地板有限公司、巴洛克木业（天津）有限公司等均有众信公司销售的被诉侵权产品。众信公司在网站上客户案例介绍中有天津巴洛克（生活家）木业、山东润发木业的介绍。蔚蓝公司申请潍坊市奎文公证处公证保全的济宁市润发木业有限责任公司内的机器设备与被诉侵权产品相同。上述证据至少能够证明，众信公司还向山东润发木业公司销售了被诉侵权产品。
一审法院认为，蔚蓝公司为涉案实用新型专利的专利权人，其专利权受到法律保护。关于本案应否中止审理的问题，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。”本案中，涉案专利的有效性已经通过了国家知识产权局的评价报告审查，证明其权利具有较强的法律稳定性。众信公司虽然提供了涉案专利的无效宣告请求受理通知书，但并未提供支持其宣告专利无效的证据，故本案情形符合可以不中止的情形，一审法院对本案不予中止。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。众信公司未经蔚蓝公司许可，制造、销售及许诺销售落入蔚蓝公司专利保护范围的被诉侵权产品，构成侵权。众信公司关于其在涉案专利申请日前已制造出相同产品的主张证据不足，因此既不能证明其所使用的技术属于现有技术，也不能证明其对涉案专利享有先用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对蔚蓝公司要求众信公司赔偿经济损失包括合理费用共计60万元的诉讼请求，因蔚蓝公司未举证证明其因众信公司侵权所受损失、众信公司侵权所获得利益以及涉案专利许可使用费的情况，一审法院主要参考下列因素予以综合酌定赔偿数额：（一）蔚蓝公司专利的类型；（二）众信公司的侵权性质及情节；（三）被诉侵权产品的销售价格；(四)涉案专利作为零部件的价值及其在实现成品利润中的作用；（五）蔚蓝公司为维权而支出的合理费用情况。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条第五款、第六十一条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第十六条第二款规定判决：一、众信公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯蔚蓝公司的名称为“定位装置”实用新型专利权（专利号：ＺＬ20142048××××.8）的产品的行为；二、众信公司于本判决生效之日起十日内赔偿蔚蓝公司经济损失包括维权费用共计15万元；三、驳回蔚蓝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由蔚蓝公司负担4800元，众信公司负担5000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有两点：一是众信公司提出的先用权抗辩能否成立；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于众信公司提出的先用权抗辩能否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”本院认为，根据众信公司提交的现有证据，不足以证明被诉侵权产品销售时间，其主张的先用权抗辩缺乏证据支持，不能成立。具体分析如下：首先，销售合同和铭牌的真实性无法确认。众信公司认可销售合同的落款时间是在后添加的，因该行为不符合一般市场交易习惯，该合同的真实性无法确认；铭牌来源不明，其真实性亦无法确认。其次，收据和戈文刚的证人证言证明效力较低，亦不能反映相关产品技术特征。收据虽列明了收款事由为“裁板锯床款”，但其并非正规发票，作为大型设备交易凭证在形式上存在欠缺；正大木业公司与蔚蓝公司、众信公司均存在购销关系，与本案有一定利害关系，其法定代表人戈文刚出具的证人证言并无其他证据佐证，证明力较低；同时，该两份证据并未披露相关设备技术内容，不能证明交易产品即为本案被诉侵权产品。最后，毛某与众信公司具有利害关系，其证人证言和收条证明效力低，且其证言不能证明众信公司销售产品的技术特征。综上，根据众信公司提交的现有证据，不能证明其在涉案专利申请日之前，制造、销售了被诉侵权产品，本院对其先用权抗辩不予采纳。
二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，在双方当事人均未提交证据证明蔚蓝公司因侵权所遭受的损失以及众信公司侵权获利数额、且无专利使用许可费可以参照的情形下，一审法院综合考虑涉案专利的类型、众信公司侵权性质及情节、被诉侵权产品的销售价格、涉案专利作为零部件的价值及其在实现成品利润中的作用等因素，确定众信公司承担15万元的损害赔偿责任，系在法定范围内依法行使自由裁量权，合法适当，应予维持。众信公司上诉称一审法院确定的赔偿数额在裁量上存在重复计算错误，该上诉理由与事实不符。至于“裁板机”侵害专利权纠纷一案对本案所涉“定位装置”零部件设备利润是否存在重复计算的问题，本院将在另案中予以评述。二审庭审中，众信公司还主张其仅生产、销售了一台被诉侵权产品，没有进行网络销售，蔚蓝公司提交的www.lumaijuye.com网站并非众信公司所有。本院认为，www.lumaijuye.com网站中包括众信公司工厂实景、公司简介、联系信息以及被诉侵权产品图片展示、客户案例等宣传内容，指向性明确，众信公司对此不能做出合理解释。根据为自己宣传的商业惯例，众信公司作为该网站的受益人，在无相反证据的情形下，对该网站发布的信息应承担相应的责任。因此，众信公司否认向山东润发木业等客户销售过被诉侵权产品，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，众信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由山东众信机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 于军波
代理审判员 赵有芹
二〇一七年五月十九日
书 记 员 张瑞瑞