山东省五莲县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莲民一初字第1204号
原告：徐敏礼。
委托代理人：李永良，山东莲信律师事务所律师。
委托代理人：李树睿，山东莲信律师事务所律师。
被告：日照艺成置业有限公司，住所地日照市烟台路126号（市建委沿街公建）。
法定代表人：王婷婷，总经理。
委托代理人：李云娥，山东阳尔律师事务所律师。
委托代理人：丁丹（系被告职工）。
被告：日照艺成置业有限公司五莲分公司，住所地日照市五莲县富强路112号。
负责人：王婷婷，总经理。
委托代理人：李云娥，山东阳尔律师事务所律师。
原告徐敏礼与被告日照艺成置业有限公司、日照艺成置业有限公司五莲分公司商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李永良、李树睿，被告日照艺成置业有限公司的委托代理人丁丹、李云娥，被告日照艺成置业有限公司五莲分公司的委托代理人李云娥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年6月23日，原、被告签订“逸城山景商品住宅认购协议”，约定原告购买被告开发的逸城山景商品住宅1号楼3单元901室。同日，原告依约向被告交付购房定金10000元。后原告发现，在该合同签订时，被告并未依法取得该楼的商品房预售许可证，2013年7月20日被告将该房卖与他人。原告多次向被告交涉，被告均置之不理。为此，请求判令被告返还定金10000元并支付违约金10000元，共计20000元，并自2013年6月23日起按银行同期贷款利率支付利息，诉讼费用由被告承担。
两被告辩称：第一，原告系与被告日照艺成置业有限公司签订的认购协议，与被告日照艺成置业有限公司五莲分公司并无任何关系，原告起诉日照艺成置业有限公司五莲分公司属于主体不适格。第二，2012年6月23日，原、被告签订认购协议，约定原告于2012年6月28日与被告签订内部购房合同，并交纳首付款，逾期被告在不通知原告的情况下有权将该房屋出售，定金不予退还。在被告多次催促下，原告一直未交首付、签合同。2013年6月22日，为引起原告的重视，被告委托山东阳尔律师事务所给原告出具律师函一份，明确告知原告，被告将另售房屋、定金没收，原告置之不理，在将近时隔一年半后，却将被告告上法庭，原告明显有恶意诉讼之嫌。第三，原、被告双方签订的认购协议是一种预约合同，并非正式的商品房预售行为，出卖人未取得预售许可证，不影响认购书的效力，该点在2011年山东省高院会议纪要上已明确作出说明；第四，根据商品房买卖合同司法解释之规定，在起诉前取得预售许可证的，可以认定商品房买卖合同有效。被告已于2013年4月23日取得了商品房预售许可证，即便是签订了房屋买卖合同，也是合法有效的，何况原、被告双方之间签订的只是不具备买卖合同构成要件的认购协议。综上，请求驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益，维护良好的房地产市场秩序。
经审理查明：2012年6月23日，原告（乙方）与被告日照艺成置业有限公司（甲方）签订“逸城山景商品住宅内部认购协议（以下简称认购协议）”，双方就有关事项约定如下：“一、乙方定购甲方开发的逸城山景商品住宅：1、001号楼3单元901室，暂测建筑面积为111.66㎡，销售单价为人民币4248元／㎡，合计为人民币474332元（大写肆拾柒万肆仟叁佰叁拾贰元整）；……4、总房款共计人民币474332元（大写肆拾柒万肆仟叁佰叁拾贰元整）；上述认购物业建筑面积以正式商品销售合同注明的建筑面积为准，即产权部门测绘的产权登记面积为准，乙方购房款将按本协议单价相应调整房屋总价款，多退少补。二、乙方定购甲方商品房，签订本协议时，先付定金人民币壹万元整。乙方可选择下列第2种形式支付甲方余款。……2、按揭贷款：签订双方约定的《内部购房合同》时，交付总房款的30%或以上。乙方向银行申请按揭贷款，甲方协助乙方办理相关手续；如果因乙方未能获得银行按揭贷款，则乙方须按照甲方届时制定的付款方式来缴纳房款。……三、本定购协议签定后，乙方须在2012年6月28日持本协议及身份证到甲方指定地点签订《内部购房合同》，并支付约定房屋款。乙方如逾期办理，甲方有权终止该协议并在不通知乙方的情况下出售该商品房，乙方已付定金不予退还。四、此定购协议只限认购方本人有效，出售方不认可认购方任何形式的更名。五、甲乙双方向对方发出的任何通知以书面形式为主，辅以电话通知，乙方保证其所附地址及电话的准确性，下列地址如有变动，应及时通知对方，否则一切后果自负。六、正式商品房销售合同签定后，本协议自行失效”。
另查明，2013年4月23日，被告日照艺成置业有限公司开发的逸城山景1号商住楼取得商品房预售许可证。2013年7月20日，被告日照艺成置业有限公司与案外人就涉案房屋签订商品房买卖合同，并于同月23日提交五莲县房地产管理中心备案。
对于认购协议的履行过程，2012年6月23日原告向被告日照艺成置业有限公司交纳定金1万元整，但并未在2012年6月28日前到被告日照艺成置业有限公司指定地点交纳房款，并签订《内部购房合同》。至于未签订《内部购房合同》的原因，原告主张认购协议签订后，原告得知被告销售的房屋未取得商品房预售许可证，遂与被告沟通，要求被告退还定金10000元。被告日照艺成置业有限公司辩称认购协议签订后，多次联系原告前来交纳首付款，并签订购房合同，但原告以种种理由推诿，以致2013年6月22日被告日照艺成置业有限公司委托山东阳尔律师事务所通过EMS出具律师函告知原告，被告日照艺成置业有限公司将出售涉案房屋，定金不予退还。对于被告提交的律师函，原告辩称其并未收到。
对于认购协议的性质，原告主张性质为商品房预售合同，该合同约定了房屋面积、单价和总价，两被告只是利用该合同的名称掩盖商品房预售合同的真实性，两被告未取得商品房预售许可证，故该商品房预售合同无效。被告日照艺成置业有限公司辩称双方签订的认购协议是一种预约合同，并非正式的商品房预售行为，出卖人未取得预售许可证，并不影响认购协议的效力。
对于原告主张的被告返还20000元，其中10000元为返还定金，违约金10000元的计算，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。两被告辩称原告违约未在约定时间交纳首付款、签订协议书，应当按照定金罚则的有关规定处理，原告无权要求返还定金及违约金。
上述事实，有经庭审质证的原告提供的认购协议、收款凭证、证明两份，被告提供的律师函复印件一份及到庭双方当事人陈述予以证实，可以采信。
本院认为：本案的争议焦点为：一、原告与被告日照艺成置业有限公司签订的商品房认购协议的性质。二、被告日照艺成置业有限公司未取得商品房预售许可证前签订的认购协议书是否有效。三、本案违约责任的承担。
一、原告与被告日照艺成置业有限公司签订的商品房认购协议的性质。
商品房认购书是当事人双方对将来订立正式的商品房买卖合同达成的合意，其内容相对简单，一般是对双方将要交易的房屋的基本情况及何时订立正式的房屋买卖合同等有关事宜作出约定。实践中对于商品房认购书是一种预约合同还是商品房预售合同，应结合协议的文本内容，采用合同文义解释、体系解释等方法，探求当事人签订认购书时的真实意思进行界定。本案，通过原告与被告日照艺成置业有限公司签订的认购书文本内容可以看出，认购书中载明了双方当事人的基本情况，房屋的基本情况（位置、面积），房屋单价、总价等价款数额，签订正式商品房买卖合同的时限约定、定金数额，但并未就交房期限、双方的权利义务、面积误差、违约责任等合同其他主要条款达成一致意见，且原告与被告日照艺成置业有限公司签订认购书后，原告只交纳了定金，并未支付购房款。因此，原告与被告日照艺成置业有限公司双方仅就购买逸城山景商品住宅1号楼3单元901室达成初步意向，原告交纳的定金也只是担保其将来与被告日照艺成置业有限公司签订正式的商品房预售合同。故原告与被告日照艺成置业签订的认购协议是一种预约合同，不具备商品房买卖合同的主要内容，且原告亦未支付购房款，并非是正式的商品房预售合同。基于以上理由，本院的案由应更改为商品房预约合同纠纷。
二、被告日照艺成置业有限公司未取得商品房预售许可证前签订的认购协议书是否有效。
庭审中，双方对签订认购协议时未取得商品房预售许可证均予认可。但签订商品房认购书时，被告日照艺成置业有限公司是否必须取得商品房预售许可证，双方存在争议。
依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人预售商品房必须取得商品房预售许可证明，未取得预售许可证明的商品房买卖合同应依法认定为无效。商品房认购书是一种预约合同，是双方当事人为将来签订作为本约合同的商品房买卖合同所作出的一种承诺，并非正式的商品房预售行为。由于商品房认购书并非商品房买卖合同，故出卖人未取得商品房预售许可证明，不影响商品房认购书的法律效力。因此，原告与被告日照艺成置业有限公司签订的认购协议合法、有效。
三、本案违约责任的承担。
通过庭审调查，认购协议签订的主体为原告与被告日照艺成置业有限公司。原告交纳定金10000元，也是由被告日照艺成置业有限公司出具收款凭证。因此，从合同的签订及履行看，被告日照艺成置业有限公司五莲分公司并非是合同的相对人。被告日照艺成置业有限公司五莲分公司的性质为企业非法人，是由被告日照艺成置业有限公司设立登记、领取营业执照，根据民事诉讼法的规定，其可以作为民事诉讼的当事人，但不能独立承担民事责任，其民事责任应由被告日照艺成置业有限公司承担。
原告与被告日照艺成置业有限公司签订的认购协议第三项明确约定，原告须在2012年6月28日到被告日照艺成置业有限公司指定地点签订《内部购房合同》，并支付约定房屋款。如原告逾期办理，被告日照艺成置业有限公司有权终止该协议并在不通知原告的情况下出售该商品房，原告已付定金不予退还。但签订认购协议后，原告并未按约定时间到指定地点与被告日照艺成置业有限公司签订《内部购房合同》，并支付约定房款，因此，原告的行为已经构成违约，被告日照艺成置业有限公司可按照认购协议的约定与原告解除合同，所收定金不予退还。庭审中，通过双方的陈述看出，原、被告双方已经终止履行认购协议，且被告日照艺成置业有限公司已将涉案房屋另行出售。但对于违约责任的承担，仍应按照认购协议的约定处理，即原告无权要求被告返还定金10000元并支付违约金10000元。故通过以上论述，本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，判决如下：
驳回原告徐敏礼的诉讼请求。
案件受理费300元，由原告徐敏礼负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 杨 杰
审 判 员 薄新娜
人民陪审员 毛力敏
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 梁 陶