广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法民终字第183号
上诉人（原审原告）雷春国，男。
委托代理人ＸＸ华，广东优德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖春燕，女。
委托代理人杨程，广东德纳律师事务所律师。
上诉人雷春国因与被上诉人肖春燕合伙纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一初字第7293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决查明：2008年10月27日，原告与被告签订一份《恒路物流有限公司食堂、超市合伙经营合同》，约定：被告占投资总额的55%，原告占45%，即12�元；合伙双方共同经营、共担风险、共负盈亏；合伙期限为5年，自2008年11月1日起至2014年12月31日止。合同签订后，双方开始对恒路物流有限公司食堂、超市进行合伙经营，原告担任负责人，经营至2010年6月29日双方对合伙经营的食堂和超市做过一次盈利分红。在由原告继续负责期间发生亏损，因未能按时交纳租金和发放工人工资而导致双方发生纠纷，原告离开食堂和超市，后由被告将食堂和超市的财产进行了处理。从2010年7月1日起至今没有对合伙状况再进行清算。原告多次找被告协商偿还投资款12万元及赔偿损失未果，遂诉至法院，请求判令：1、被告偿还原告投资款12万元；2、被告支付原告利息5000元；3、由被告承担本案诉讼费用。
原审判决认为：原告与被告进行合作，共同投入资金、共同经营、分享利润、分担风险，符合合伙法律关系的性质。原、被告签定的合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应严格履行合同约定的义务。双方明确在合同中约定合伙双方共同经营、共担风险、共负盈亏。现原告诉请被告返还投资款，但该款在性质上并非原告对被告的债权，而是原告对合伙的出资。合伙人对合伙的出资由全体合伙人统一管理和使用，当合伙关系终止时，合伙财产的分配由合伙人各方协商决定，因此，在合伙关系中，合伙人一方并无法律义务向另一方返还其合伙出资，原告要求被告返还其出资款12万元及支付利息5000元的诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决：驳回原告雷春国的所有诉讼请求。本案案件受理费1400元，由原告雷春国承担。上诉人雷春国不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由是：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、客观事实上，在合伙经营期间，上诉人自始至终都没有离开食堂和超市，一直处于经营状态，出人意料的是，被上诉人在未提前通知、也未与上诉人协商的情况下，单方擅自将食堂和超市的合伙共同财产进行了处理，并据为已有，显然已构成侵占，被上诉人的违法行为无疑给上诉人造成了极大的经济损失。所以，一审法院认定双方发生纠纷后上诉人离开食堂和超市，明显是没有任何事实依据和法律依据的，是错误的。2、不争的事实是，被上诉人在一审庭审中提出申请要求对合伙期间的共同财产进行清算，但之后又以清算费用过高为由撤回申请。根据法院认定的事实，可以证实双方在2010年6月29日对合伙经营的食堂和超市做过一次分红，因此，被上诉人处理合�期间的共同财产总额显然是大于或者等于上诉人与被上诉人的出资总额，被上诉人为逃避法律责任才撤回申请。而法院认定在分红之后由上诉人继续负责期间发生亏损，到目前为止没有任何证据证实这一点。至于拖欠房租及水电费，自2008年至今每年都有拖欠房租及水电费，这从上诉人向二审法院提交的《缴费通知单》、《食堂房租水电结算明细表》足以证实。如果被上诉人认为合伙期间的共同财产总额小于上诉人与被上诉人的出资总额，那么被上诉人依法理应承担举证责任，而到目前为止，被上诉人没有提供一份有效的证据证实，为此，被上诉人依法理应承担举证不利的后果。3、《恒路物流有限公司食堂、超市合伙经营合同》第五条显示，在经营中，被上诉人指定一人负责管理账务。由此，足以证实涉案账目持有人是被上诉人，现由于上诉人与被上诉人不能自行算账，一审法院应责令账目持有人即被上诉人交出账目，由法庭组织算账或者委托审计部门进行审计，然后依据结算结果依法进行处理，而被上诉人拒不交出账目，则推定未持有账目的人即上诉人主张成立。二、上诉人要求对合伙期间的共同财产进行结算。被上诉人单方擅自处理合伙共同财产，并违法侵占上诉人的合法财产，在一审庭审中，被上诉人对此侵占事实也予以确认，而一审法院却以未结算为由不予以处理，显而易见，上诉人合法的财产权益己受到严重侵害。为此，上诉人要求对合伙期间的共同财产进行结算，讨回公道。三、一审法院适用法律错误。一审法院认为：“原告诉请被告返还投资款，但该款在性质上并非原告对被告的债权，而是原告对合伙的出资。……因此，在合伙协议中，合伙人一方并无法律义务向另一方返还其合伙出资。”本案中，上诉人�求退伙并返还投资款于法有据。《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条规定：合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：……（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。第五十一条规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。被上诉人单方擅自将合伙期间的共同财产据为已有，显然已严重违约。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十三条作出判决，很明显是适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法财产权益。
被上诉人肖春燕口头答辩称：上诉人主张被上诉人单方转让合伙期间的共同财产与事实不符，且上诉人至今还占有属于�伙期间的共同财产的8万多元现金。同时，因上诉人不予配合，才导致本案一审时没有清算。因此，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。
本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院另查明：本案一审审理期间，被上诉人肖春燕于2011年8月1日提交《清算申请书》，要求进行清算。2011年8月22日，被上诉人肖春燕撤回清算的申请。在一审法院制作的2011年9月2日《询问笔录》中，一审法院告知双方当事人限于2011年9月7日前提交清算申请，逾期不交，则视为放弃该权利。双方当事人均未按期提交清算的申请。
本院认为：上诉人雷春国与被上诉人肖春燕于2008年10月27日签订的《恒路物流有限公司食堂、超市合伙经营合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。上诉人雷春国与被上诉人肖春燕之间据此成立共担风险、共享利益的个人合伙关系。本案中，一方面，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙企业的财产，由合伙人统一管理和使用。而根据本案双方当事人之间的约定，上诉人雷春国诉请返还的12万元投资款系上诉人雷春国对合伙企业的出资，而非上诉人雷春国对被上诉人肖春燕个人的债权。另一方面，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。第五十一条第一款规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。而本案双方当事人在一审法院已要求进行清算的前提下，均未能在规定的期限内提交清算的申请�导致清算不能。因此，本案中，在合伙企业未清算的前提下，作为合伙人一方的上诉人雷春国迳直诉请同为合伙人的被上诉人肖春燕返还投资款的主张，证据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人雷春国的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2800元，由上诉人雷春国负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭勇忠
审判员 黄国辉
审判员 李小丽
二〇一二年三月七日
书记员 曾 瑾