云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终字780号
上诉人（原审原告）彭显刚。
上诉人（原审被告）云南得廷房地产开发有限公司。
委托代理人岳朝波，云南雄云律师事务所律师，特别授权。
上诉人彭显刚与上诉人云南得廷房地产开发有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2015）镇民初字第927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：彭显刚房屋位于镇雄县城北东方向，该房屋是分两次建成，2003年建盖的老房屋为南西两边一层四间；2008年3月建盖的房屋为北东两边两层八间，并在2003年建盖的一层老房之上加盖了四间房屋。两次建盖的楼房围成一30多平方米天井的四合院。房屋为毛石支砌条形基础，基础埋深在0.80米-1.5米之间，老房四间和加盖的四间房屋结构均为无立柱的墙抬梁板结构；新建八间楼房全为砖混结构。目前新建楼房主体已全部建成，未粉水和装修。该房屋地基处于斜坡台地，距“得廷逸品”项目5号楼南端水平距离约20米左右，二者的地基高差约十米。2013年9月，“得廷逸品”项目新建小区开始施工，2015年9月3日主体建成封顶。由于彭显刚认为云南得廷房地产开发有限公司施工建设导致其楼房多处开裂，于2015年4月24日向镇雄县人民法院起诉。审理中，经彭显刚申请，昭通市中级人民法院指定并委托云南正扬司法鉴定中心对彭显刚楼房进行了鉴定。鉴定机构现场勘查的内容为：1、彭显刚房屋破损开裂的部位多出现在2003年建盖的一层老屋内外持力墙上，隔墙上有裂缝和裂纹分布。裂缝和裂纹分别呈近垂直、斜交、近水平等方向展布，长度从几十厘米到几米不等，宽多为1㎜-4㎜，个别部位达5㎜-7㎜，形态多呈锯齿状和不规则波状；2、2008年新建的八间房屋和在老房上新加层房屋也可见破损裂纹，但裂纹数量比老房明显稀少，破损程度比老房明显轻微。裂纹宽多为1㎜-2㎜之间，裂纹多为垂直方向，形态多呈锯齿状和不规则波状分布。鉴定结论为：彭显刚房屋自身存在的缺陷，即结构体系薄弱，构造措施不完整，主要持力构件单薄脆弱等，房屋不能满足建筑质量合格的标准要求，导致房屋抵抗外力扰动的能力差；加之房屋建成时间已过十多年未经维修，是彭显刚房屋损坏现状形成的主要原因和直接原因。小区5号楼开挖基坑，破坏了在同一地块上彭显刚楼房地基的稳定和平衡，与地基开挖施工过程中的土体支撑、混凝土搅拌震动、土体含水率控制等多种因素交互作用，是彭显刚房屋损坏现状形成的次要因素和间接原因。彭显刚受损房屋损害程度尚未达到必须拆除重建的程度，尚需修复补强相关费用88190元。为此，彭显刚用去鉴定费30000元。
原审人民法院经审理认为：不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。本案云南得廷房地产开发有限公司在彭显刚房屋附近施工，在一定程度上危及了彭显刚房屋安全。因经鉴定云南得廷房地产开发有限公司的施工行为仅是彭显刚房屋损坏现状形成的次要因素和间接原因，故云南得廷房地产开发有限公司应承担彭显刚房屋开裂的次要责任。彭显刚房屋损坏的主要原因和直接原因在于其房屋自身缺陷和年久失修，因此其应承担房屋开裂的主要责任。由于彭显刚房屋修复补强费用为88190元，因此，结合案件实际，确定由云南得廷房地产开发有限公司承担45％的责任即39685.50元（88190元ⅹ45％），其余损失由彭显刚自行负担。彭显刚要求对其房屋拆除重建或赔偿30万元损失则不予支持。另外，彭显刚要求云南得廷房地产开发有限公司赔偿因建筑噪音、恶臭气味、粉尘污染等损失费50000元，因无证据证明，亦不予支持。对于本案因鉴定产生的费用30000元，因考虑公司在施工中未采取积极有效的安全防范措施是导致纠纷产生的直接原因，且彭显刚房屋损害与云南得廷房地产开发有限公司施工有因果关系，故确定由云南得廷房地产开发有限公司承担。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第八十四条、第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由云南得廷房地产开发有限公司赔偿彭显刚房屋开裂损失人民币39685.50元。限判决生效后十日内履行。二、驳回彭显刚的其他诉讼请求。案件受理费人民币6550元，由云南得廷房地产开发有限公司交纳2947.50元，由彭显刚承担3602.50元。鉴定费人民币30000元，由云南得廷房地产开发有限公司承担。
一审判决后，彭显刚不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判云南得廷房地产开发有限公司赔偿彭显刚财产损失386000元，一、二审案件受理费由云南得廷房地产开发有限公司承担。其上诉理由是：1.一审认为彭显刚房屋自身缺陷和年久失修是房屋损坏的主要原因，由彭显刚承担55%的责任不当，鉴定意见书只能说明鉴定机构用科学依据对彭显刚的房屋防震强度、抗震能力进行评判，并不涉及责任划分；彭显刚2003年建房在先，云南得廷房地产开发有限公司2013年开发房地产在后，彭显刚的房屋在此十年间未发生任何损坏，而修建十年的房屋不属于年久失修；根据相关法规，云南得廷房地产开发有限公司在进行房地产开发时应首先考虑邻近民房的抗震能力，采取相应安全保障措施后方可开工，但云南得廷房地产开发有限公司在未确保安全的情况下施工，致使彭显刚房屋受损。2.正扬司法鉴定中心的鉴定意见书建议彭显刚房屋补强维修，材料费就需88199元，根据民法通则第一百一十七条二项关于损坏他人财产的应恢复原状和折价赔偿的规定，结合彭显刚自身条件和镇雄县物价水平，彭显刚房屋造价70万元，现彭显刚请求云南得廷房地产开发有限公司赔偿33万元修复费符合法律规定。3.一审未审查辩论内容和质证内容，云南得廷房地产开发有限公司9月8日开工，9月26日发现因施工导致彭显刚房屋开裂，云南得廷房地产开发有限公司辩称开工前开裂的不予认可；云南得廷房地产开发有限公司修建应急抢救墙证明彭显刚房屋受损属云南得廷房地产开发有限公司施工期间所为，不认可鉴定勘验期间，但云南得廷房地产开发有限公司派有人员参与现场勘验。4.彭显刚受损害的是房屋整体，因此，请求判决支持彭显刚损失386000元，包括整栋房屋损害赔偿666㎡×1000元/㎡×50%（造价的一半）=330000元，房屋租金600㎡×30元×2年=36000元，两年的上访费、误工费15000元，精神损失费5000元。
云南得廷房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回彭显刚的诉讼请求或将本案发回重审。其上诉理由是：1.云南正扬司法鉴定中心《云正鉴〖2015〗建鉴字第021号》司法鉴定意见书不具备科学性、客观性、公正性，其鉴定人员仅到现场作了目测和拍照，未查阅建房地勘报告、设计图纸、施工方案，未进行沉降观测，在无法确定施工过程中是否采取了适当而有效的预防或防护措施的情况下得出的鉴定结论不能作为定案依据；一审以云南得廷房地产开发有限公司未在规定期限内提交补充鉴定意见反驳《云正鉴〖2015〗建鉴字第021号》鉴定意见书而采信该鉴定意见书不当，因鉴定人员未出庭接受质询，且未出具补充鉴定意见。2.一审划分责任比例不当，按照司法鉴定意见书的结论，云南得廷房地产开发有限公司承担的仅是加剧彭显刚房屋原有损坏，导致房屋原有裂缝进一步扩展、新裂缝继续产生的间接原因的次要责任，而一审判决云南得廷房地产开发有限公司承担45%的责任已等同于同等责任。3.一审对案件受理费、鉴定费的处理不当，案件受理费是以彭显刚35万元的起诉标的收取，根据诉讼费交纳办法谁败诉谁承担的原则，云南得廷房地产开发有限公司仅应按照败诉数额承担案件受理费和鉴定费，即全部案件受理费、鉴定费的九分之一。
本案在二审诉讼中，彭显刚与云南得廷房地产开发有限公司对一审判决确认的法律事实均无异议，本院依法予以确认。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.一审对云南正扬司法鉴定中心《云正鉴〖2015〗建鉴字第021号》鉴定意见书的审查是否恰当；2.一审对责任的划分是否恰当；3.一审对损失的认定是否恰当。
针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、关于一审对云南正扬司法鉴定中心《云正鉴〖2015〗建鉴字第021号》鉴定意见书的审查是否恰当的问题。
云南得廷房地产开发有限公司上诉认为鉴定中心未查阅地勘报告等材料，不能确定施工过程是否采取了有效的预防、防护措施，结合鉴定人员未出庭接受质询、未出具补充鉴定意见的实际，鉴定意见书不能作为证据使用，一审以云南得廷房地产开发有限公司未及时提交补充鉴定意见而采信鉴定意见书不当。本院经审理认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”的规定，云南正扬司法鉴定中心出具的《云正鉴〖2015〗建鉴字第021号》鉴定意见书在委托手续、鉴定目的、鉴定依据等方面均符合法律规定，鉴定人员经现场勘查，结合相关科学原理，得出云南得廷房地产开发有限公司开挖地基改变土地原来基本稳定和平衡，致使彭显刚房屋所处地块发生滑移、沉降，加之土体支撑、混凝土搅拌震动、土体含水率控制（抽水）等多种行为致原有裂缝扩展、新裂缝继续产生的结论恰当。云南得廷房地产开发有限公司虽认为正杨司法鉴定中心在没有收到其地基勘察报告、施工方案、沉降观测资料的情况下作出鉴定，但其未在一审法院规定的期限内提交补充鉴定的意见以反驳《云正鉴〖2015〗建鉴字第021号》鉴定意见书，或针对其施工行为已采取合理、有效并足以避免造成他人房屋损害的预防措施进行举证或作出合理解释，应承担相应的不利后果，而本案鉴定人员未出庭接受质询、未出具补充鉴定意见不影响鉴定意见书的证据三性，因此，一审采信云南正扬司法鉴定中心出具的《云正鉴〖2015〗建鉴字第021号》鉴定意见书恰当，云南得廷房地产开发有限公司认为鉴定意见书不能作为证据使用的主张不能成立，本院不予支持。
彭显刚上诉认为其房屋仅修建十年，期间未有任何损坏，鉴定意见书称其房屋年久失修不当，且鉴定意见书只能评价房屋抗震能力而不应涉及划分责任。本院经审理认为，彭显刚的老房及其上加盖的四间房屋均为墙抬梁板结构，未设置钢筋砼地圈和钢筋砼立柱，本身结构较为脆弱，且承重的墙体未经粉刷直接暴露在外，而彭显刚未举证证明其进行定期的维护修缮，因此，鉴定意见书称其房屋年久失修并无不当。本案鉴定意见书针对彭显刚房屋受损原因、损害程度及修复方式或金额进行鉴定，在评价彭显刚房屋抗震能力的同时依据科学理论认定彭显刚房屋本身修建缺陷、结构体系薄弱等系房屋损坏的主要原因和直接原因，而云南得廷房地产开发有限公司的施工行为系房屋损坏的次要原因和间接原因符合鉴定的目的，一审据此就双方责任进行划分恰当，彭显刚认为鉴定意见书并不涉及责任划分的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于一审对责任的划分是否恰当的问题。
彭显刚上诉认为云南得廷房地产开发有限公司施工不当应承担全部赔偿责任，云南得廷房地产开发有限公司上诉认为即使根据《云正鉴〖2015〗建鉴字第021号》鉴定意见书其也只应承担次要责任，一审判决其承担45%的责任过高。本院经审理认为，彭显刚房屋大量产生裂缝虽系云南得廷房地产开发有限公司的施工行为所引发，但云南得廷房地产开发有限公司的施工行为只是彭显刚房屋裂缝大量产生的诱因，彭显刚房屋结构体系薄弱、构造措施不完整、主要持力构件单薄脆弱等才是导致房屋裂缝大量产生的根本原因和直接原因；同时，云南得廷房地产开发有限公司的不当施工行为引发了彭显刚房屋的损害，其也具有较大的过错，因此，一审结合本案实际判决由彭显刚对房屋损害承担55%的主要责任、云南得廷房地产开发有限公司对房屋损害承担45%的次要责任恰当，本院依法予以维持。
三、关于一审对损失的认定是否恰当的问题。
彭显刚上诉认为鉴定意见书认定其房屋维修材料费需要88199元，结合镇雄县当地的物价水平，应由云南得廷房地产开发有限公司赔偿其房屋损害赔偿金666㎡×1000元/㎡×50%=330000元，房屋租金损失600㎡×30元×2年=36000元，两年的上访费、误工费15000元，精神损失费5000元，合计386000元。本院经审理认为，人民法院审理财产损害赔偿案件时，在损失能够确定的情况下不能随意适用折价赔偿以计算损失数额。结合本案实际，云南正扬司法鉴定中心出具的《云正鉴〖2015〗建鉴字第021号》鉴定意见书鉴定彭显刚受损房屋进行修复补强所需的费用为88199元，该修复补强费包含购买槽钢、水泥等材料的费用及租赁机械、雇请人员的费用，其构成项目合理、金额计算恰当，彭显刚上诉认为该88199元修复补强费系指维修的材料费明显错误，其认为应赔偿其房屋损害赔偿金330000元的主张于法无据，本院不予支持。彭显刚未能举证证明房屋损害已造成其房屋不能继续出租及房屋出租面积、单价等内容，其要求赔偿房屋租金损失的主张不能成立，彭显刚关于上访费、误工费、精神损失费的主张于法无据，本院不予支持。综上，一审对损失的认定恰当，本院依法予以维持。
关于一审对案件受理费、鉴定费的分摊是否恰当的问题。本院经审理认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定可知，在案件判决当事人部分胜诉、部分败诉时，人民法院有权根据案件具体情况分配双方当事人所应承担的案件受理费，结合一审判决部分支持彭显刚诉讼请求的实际，一审决定6550元案件受理费由彭显刚承担3602.50元、云南得廷房地产开发有限公司承担2947.50元符合法律规定，本院依法予以维持。云南得廷房地产开发有限公司的不当施工行为是引发本案纠纷的直接原因，一审酌情判决云南得廷房地产开发有限公司承担30000元鉴定费并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由云南得廷房地产开发有限公司承担2947元，由彭显刚承担3603元。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王 碧
审 判 员 李 宏
代理审判员 徐 玉 龙
二〇一六年六月十三日
书 记 员 郭李子怡