山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁16刑终39号
原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘勇，男，汉族，1969年8月19日出生于山东省利津县，大专文化，无业，住山东省博兴县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2009年2月12日被刑事拘留，同年3月16日被取保候审，2010年5月25日被解除取保候审。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年5月30日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。
辩护人苗宏安，上海申浩律师事务所律师。
滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被告人刘勇犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一八年一月十八日作出（2017）鲁1602刑初117号刑事判决。原审被告人刘勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员余金、任光达出庭履行职务；上诉人刘勇及其辩护人苗宏安到庭参加诉讼。经山东省滨州市人民检察院建议，延期审理一次，现已审理终结。
原审判决认定：1998年11月，吴尚澧、石峰等人（均已判决）注册成立安徽亳州兴邦科技开发有限公司（以下简称兴邦公司），吴尚澧任法定代表人。公司发展过程中，兴邦公司先后设立房地产事业部、酒类事业部、日化事业部等诸多部门，并在多地设立分公司、办事处，后又先后注册及收购绿都公司、安徽省英雄坊酒业有限责任公司、欧莎丽实业公司、亳州市大伟房地产开发有限公司、嫩江县兴邦中药饮片有限公司、安徽省御仙堂日化用品销售公司等20余家企业。后因公司经营状况欠佳，在未经金融管理部门批准的情况下，兴邦公司采取仙人掌种植模式开展集资，后又采取约定回购、返本销售、投资入股等方式相继推出全员营销、窖酒收藏、欧莎丽代理、万店工程、增资扩股、清欣片代理、涞水房产开发、饮料代理、海南房产、尚元福利房预订等多种集资模式，不断向社会公众募集资金，并承诺给予投资人25%至80%不等的高额利息回报。吸资过程中，兴邦公司通过下设办事处、专营店等机构组织群众参与集资，并通过举办周年店庆、召开招商会、巡回讲解、编发宣传材料等形式进行宣传，所募资金进入兴邦公司账户，由公司统一调配使用。
被告人刘勇在兴邦公司开展仙人掌项目吸收社会资金时，经兴邦公司授权，成立安徽兴邦科技有限公司滨州专营店，并注册成立滨州市兴邦科技开发有限公司，根据兴邦公司推出的项目和宣传方式，号召所在区域的社会集资人员先后投资仙人掌联合种植、欧莎丽系列化妆品代销、清欣片代理，全员营销，涞水土地开发，饮料代理，果酒窖藏，增资扩股，海南房产等项目，并根据兴邦公司要求，依次发展了滨州市滨南旗舰店、纯梁旗舰店、华滨旗舰店、泰安旗舰店等多家加盟店铺，用于吸收社会公众存款并在此基础上成立安徽兴邦公司滨州办事处。刘勇负责各加盟店的管理，接收加盟店吸收的资金汇至安徽总部，下发总部返还的投资款和业务提成。2005年9月至2008年12月期间，兴邦公司通过滨州办事处负责人刘勇以仙人掌种植名义非法吸收公众存款9326000元、以全员营销名义非法吸收公众存12342281元、以欧莎丽代理名义非法吸收公众存款46000000元、以委托开店名义非法吸收公众存款200000元、以窖酒收藏名义非法吸收公众存款54825200元、以清欣片代理名义非法吸收公众存款33420000元、以河北涞水房产开发名义非法吸收公众存款17500000元、以饮料代理名义非法吸收公众存款39600000元、以海南房地产开发名义非法吸收公众存款28492400元，其中刘勇以自己和近亲属（妻子陈辉、父亲刘泽海）的名义通过上述项目存入兴邦公司资金7724980元。兴邦公司通过刘勇以上述方式非法吸收1701人的存款共计233980901元，刘勇在兴邦公司领取管理费共计1868792元。兴邦公司将上述吸收款项用于办公支出、各分公司及办事处和加盟店的管理费、广告宣传费、扩大公司经营、返还投资人高额利息、发放业务提成及购置资产等。
原审另查明，2016年5月30日，被告人刘勇经山东省滨海公安局滨西分局电话通知自动到滨西分局滨华派出所接受调查，刘勇如实供述了2005年9月7日始，以兴邦公司滨州办事处负责人的名义，以投资仙人掌、饮料代理、海南房产、增资扩股等项目为由，向社会公众吸收存款并发展加盟店及从兴邦公司提取管理费和业务提成的事实。2008年，被告人刘勇退还投资人2090000元。案发后，197名集资参与人对被告人刘勇的行为予以谅解。
兴邦公司非法吸收公众存款案发后，亳州市公安机关共追缴扣押8075.636673万元、美元282元、港币8400元；冻结银行存款1106.40466万元、美元68984.76元；查封兴邦公司等企业名下房地产、办公用品、原材料等资产和吴尚澧等人名下房产及涉案车辆，经鉴定价值32421.3879万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1．证人郝某、魏某1、郭某1、王某1、张某1、杨某1、曹某、刘某1、张某2、于田荣、李某1、李某2、许某1、王某2、邓某、陈某1、唐某1、杨某2、赵某1、刘某2、余某、朱某1、张某3、赵某2、陈某2、王某3、孙某1、苏某、王某4、郭某2、陈某3、刘某3、陈某2、苗某、王某5、蔡某、徐某1、曲某、程某1、王某3、王某4、邓某、余某、刘某4、刘某5、李某3、赵某3、马某1、高某1、王某6、梁某1、张某4、魏某2、刘某6、陈某4、王某7、李某4、王某8、常某、董某、程某2、邬某、左某、牟某、张某5、谢某、丁某、于某、赵某4、袁某、张某6、林某、凌某、张某7、张某8、尹某、冯某、刘某7、唐某2、刘某8、周某1、刘某9、王某9、李某5、栾某、刘某10、张某9、杨某3、杨某4、潘某、陈某5、张某9、杨某5、刘某11、曾某、杨某6、吴某1、高某2、郭某3、洪某、黄某、赵某5、周某2、宋某、张某10、张某11、孙某2、王某10、刘某12、孙某3、温某、许某2、刘某13、赵某6、徐某2、昂兰萍、王某11、王某12、马某2、王某13、王某1刘某14、张某12、刘某1王某15、王某16、周某3、付某、张某13、陈某6、朱某2、杨某7、周某4、吴某2、代某、田某、张某14、张某15、梁某2、李某6、吴某3、蒲某、安某、杨某8、徐某3、杨某9、徐某4、刘某16、李某7、梁某3、丁某、张某6、张某16证言。
2．刘勇向兴邦公司申请成立办事处的申请、安徽省御仙堂日化用品销售有限公司文件、兴邦公司专营店协议书、授权书、安徽省御仙堂日化用品销售有限公司、海南上元投资管理股份有限公司与刘勇签订御仙堂产品销售合同旗舰店补充协议书、房地产合作开发协议、安徽省御仙堂日化用品销售有限公司、上海尚元有限公司下发的各类通知、决定、滨州办事处赴总公司考察费用明细及滨州办事处各级店会议申请补贴明细表、申请及通知、办事处管理办法、滨州兴邦公司业务工资制度、安徽宝申会计师事务所出具的亳州市兴邦科技开发有限公司尚未兑付群众集资金额明细表、宣传材料、刘勇提交的凭证和材料、张某1提交的投资证明和收据存根、证人苗某等人提交的收据、合同、身份证复印件、代理合同、转让协议书、欧莎丽系列化妆品区域分销商合作协议书、喀塔斯地下酒窖收藏协议书、兴邦公司增资扩股股权转让协议书、清欣片分销商代理合同、海南项目开发参股协议书、亳州市公安局经侦大队出具的情况说明、安徽宝申会计师事务所出具的审计报告、安徽省亳州市中级人民法院[2013]亳刑初字第00056号刑事判决书及安徽省高级人民法院(2015)皖刑终字第00037号刑事裁定书、协议书、结婚证、欠条、发破案经过等书证。
3.扣押清单及照片、扣押检查笔录。
4.被告人刘勇及同案人、王静、贺玉芹、孙晓花的供述。
原审法院认为，安徽兴邦公司违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准向社会公众吸收资金，并以多种方式向社会进行公开宣传且承诺返付息或给予高额回报，该公司的行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人刘勇作为安徽亳州兴邦科技有限公司在山东省滨州市设立的办事处的负责人，按照兴邦公司的项目要求向社会公开宣传，非法吸收公众存款，数额巨大，系兴邦公司直接责任人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。被告人刘勇经电话传唤自动到案并如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；刘勇案发后积极退还集资参与人部分经济损失并取得部分投资人员的谅解，酌情可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，以被告人刘勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元。
宣判后，原审被告人刘勇以“吸收存款的行为，并未扰乱国家金融秩序；本案系单位犯罪，他是兴邦公司最基层的市场管理者，不是直接责任人员；兴邦公司的融资行为发生在最高法院2011年的相关司法解释之前，不应适用该司法解释的规定；兴邦公司的案件已经审结，并未追究其刑事责任，他不应再被立案追诉；一审判决对他判刑过重，没有体现从轻；本案系单位犯罪，不应对其判处罚金”为由，提出上诉。
刘勇的辩护人除提出与刘勇上诉理由相同的辩护意见外，还提出:一审未查清刘勇具体获得提存款数额，认定关键事实不清；刘勇不是兴邦公司的直接责任人，不具有非法吸收公众存款的主观故意；刘勇的其他亲属也参与集资，应扣除他们投资的数额；一审判决对刘勇处刑相对过重，提请二审法院撤销一审判决，宣告刘勇无罪的辩护意见。并提交以下证据：与刘勇具有亲戚关系的人员名单、兴邦公司等的宣传材料及安徽省人民政府皖政[2006]130号政府文件，以证实刘勇并非明知兴邦公司存在非吸行为、兴邦公司的吸收资金行为不构成犯罪。
滨州市人民检察院出庭检察员提出一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判的意见。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
关于上诉人（原审被告人）刘勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：
1.关于亳州兴邦公司是否构成非法吸收公众存款犯罪问题。本院认为，已生效的安徽省亳州市中级人民法院[2013]亳刑初字第00056号刑事判决书和安徽省高级人民法院（2015）皖刑终字第00037号刑事裁定书已经作出认定，兴邦公司已构成非法吸收公众存款罪，上诉人刘勇的辩护人所提交的宣传材料和安徽省人民政府文件与兴邦公司的犯罪事实之间不存在证明关系，不予采信。
2.关于上诉人刘勇在兴邦公司单位犯罪中所起的作用。经查，李勇作为滨州区域集资活动的组织者和指挥者，其所经营、管理的专营店、分公司和办事处是兴邦公司在当地集资的主要平台，所实施的行为系集资的重要环节，且实际经手的集资数额巨大，具体实施犯罪，并起较大作用，为单位犯罪中的其他直接责任人员。
3.关于安徽审计部门出具的兴邦公司审计报告是否可作为本案证据采信问题。经查，出具审计报告的安徽宝申会计师事务所系依法成立的事务所，具有相应的审计资质，也无证据证实该审计所在审计时存在违法、违规情形，故可作为本案的证据采信。
4.关于刘勇的辩护人所提具有亲戚关系人参与集资款应予扣除的辩护意见及所提交证人名单。本院认为，首先辩护人提交的该名单不符合刑事证据的客观要求，不能作为证据采信；其次，即使存在亲戚关系人参与情形，依据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律问题的解释》和两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，已向社会公开宣传或者在向亲友吸收资金的过程中、明知亲友向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。本案刘勇作为兴邦公司的其他直接责任人员，应对其参与的全部非法吸收存款数额承担刑事责任，一审对刘勇本人及其以妻子、父亲名义投资的资金予以扣除，体现了有利于被告人的处刑原则，其他参与人集资款，不应予以扣除。
5.关于本案是否适用2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律问题的解释》问题。本院认为，本案虽发生在2011年以前，但依据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，本案符合适用2011年最高人民法院司法解释情形。
6.关于兴邦公司的案件已经审结，刘勇并未追究其刑事责任，是否应被立案追诉问题。本院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定了不予追究刑事责任的六种情形，刘勇的行为不属于该六种情形之一，虽然本案与已审结的兴邦公司案在实体事实上存在关联性和证据上存在共享性，但在程序上却是分别独立的不同案件，一审据此对刘勇定罪处刑符合法律规定。
7.关于刘勇所提本案系单位犯罪，不应对其判处罚金的上诉意见。本院认为，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，个人犯非法吸收公众存款犯罪数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪规定处罚。一审判决依法对其并处罚金符合法律规定。
8.关于刘勇的辩护人所提一审未查清刘勇具体获得提存款数额，认定关键事实不清的辩护意见。本院认为，非法吸收公众存款犯罪，处刑依据是行为人非法吸收的公众存款数额，具体非法所得或提存款数额的多少，不是法定量刑情节，且一审判决也仅对审计报告反映的滨州办事处刘勇等人获得提存款数额进行客观引用，没有作为定罪量刑的依据，刘勇个人具体获得提存款的数额，对整个案件并无影响。
本院认为，上诉人刘勇作为兴邦公司滨州地区负责人，以牟利为目的，明知兴邦公司非法集资，仍依托兴邦公司滨州办事处，以吸收资金投资各种项目为名，以高额回报承诺，面向社会变相吸收公众存款，数额巨大，已构成非法吸收公众存款罪。一审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，并依据上诉人刘勇具有自首、积极退还集资人部分钱款和取得部分集资人谅解的情节对刘勇依法从轻处罚，量刑并无不当。上诉人刘勇及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳；山东省滨州市人民检察院的出庭意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙德国
审判员 张建彬
审判员 张诗卿
二〇一八年六月五日
书记员 张雪坤