黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民四商终字第439号
上诉人（原审原告）周朋琴，女，1960年8月7日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。
委托代理人张忠伟，男，1964年4月26日生，汉族，中国农业银行哈尔滨营业部职员，住哈尔滨市道里区。
委托代理人程玉林，黑龙江博名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马国伟，男，1962年8月9日出生，汉族，哈尔滨市公安局道外分局科员，住哈尔滨市道外区。
委托代理人奚继彬，黑龙江珍珑律师事务所律师。
上诉人周朋琴因与被上诉人马国伟民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民三初字第46号民事判决（下称原审判决），向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受案后，依法组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭审理了此案。上诉人周朋琴及其委托代理人张忠伟、程玉林，被上诉马国伟及其委托代理人奚继彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月10日周朋琴与马国伟一同去海南省三亚市购房，经马国伟联系，2013年1月12日，周朋琴以26万元价格购买位于海南省保亭县三道农场集资房产。证人鲁某某也欲在此购房，因鲁某某在哈尔滨，故委托周朋琴为其购房。同日，马国伟在三亚市代鲁某某为周朋琴出具借款人民币26.5万元的借据，写明借款用于三亚市购房，并约定2013年3月5日还款20万元，剩余款项于2013年12月末还清。鲁某某当时未购买房产，周朋琴亦未向马国伟交付借款。2013年2月27日，鲁某某购买位于海南省保亭县三道农场集资房产，将30万元购房款打入周朋琴账户。周朋琴于2014年1月23日诉至法院，请求依法判令马国伟偿还其欠款26.5万元。
原审判决认为，周朋琴、马国伟在自愿的基础上签订借据，该借据系双方真实意思表示。周朋琴主张马国伟拖欠的借款系马国伟购房款，以借据为依据要求马国伟承担还款责任。马国伟否认该笔借款已经交付，以借款合同未履行为由拒绝偿还借款。经询问，周朋琴、马国伟均认可借据的书写时间在2013年1月12日，周朋琴称借款在其家中交付，而该时间周朋琴与马国伟均在三亚市，周朋琴的陈述与事实相矛盾，故周朋琴应依法对已经向马国伟交付借款的事实承担举证责任。双方虽签订借款合同，但周朋琴不能证明有履行行为，故周朋琴主张马国伟偿还借款无事实及法律依据，对周朋琴的诉讼请求不予支持。判决：驳回周朋琴的诉讼请求。案件受理费5,275元，由周朋琴负担。
宣判后，周朋琴不服，向本院提起上诉称，请求撤销原审判决，依法判令马国伟给付周朋琴借款26.5万元。理由是：1、马国伟向周朋琴出具的借据真实、合法、有效，马国伟应当向周朋琴偿还。马国伟对周朋琴出具的借据的真实性没有异议，借据系双方真实意思表示，应根据该借据判决马国伟承担还款责任。2、马国伟主张借据是代替鲁某某出具的抗辩理由，存在诸多疑点和矛盾及不符合情理之处，原审判决予以采信错误。①借据上并没有体现任何代替的文字内容，所以只能认定该借据是马国伟自己出具的，是马国伟向周朋琴借钱。②鲁某某作为证人出具的证人证言与借据、《集资房屋转让合同》以及周朋琴与鲁某某的通话录音存在多处相互矛盾之处，不应作为认定鲁某某委托周朋琴代为购买房屋，及鲁某某要求马国伟代替其向周朋琴出具借据的证据使用。证人证言陈述的还款期限与借据写明的还款期限不一致；证人证言陈述的购房金额与《集资房屋转让合同》体现的金额不一致；马国伟主张是周朋琴代替鲁某某购买房屋与本案客观事实相悖，《集资房屋转让合同》等能证明鲁某某购买房屋不是周朋琴代理，而是马国伟代理；2013年10月27日周朋琴与鲁某某通话录音，能证明鲁某某根本不清楚周朋琴与马国伟之间是否存在借款关系。
被上诉人马国伟辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回周朋琴的上诉请求，维持原判。理由是：1、借据是真实的，但不具有合法性、有效性。借据的书写时间在2013年1月12日，周朋琴说借款在家中支付，而该时间周朋琴和马国伟均在三亚，周朋琴根本不可能在家中支付。实际上周朋琴根本没有将26.5万元交给马国伟。而且借款说用于三亚购房，马国伟也没在三亚买房，借款关系不能成立。2、事实是马国伟代鲁某某为周朋琴出具26.5万元的借据，鲁某某购买三亚的房屋已于2013年2月27日通过汇款将30万元打入周朋琴账户，已履行完毕。鲁某某的证人证言可以证实。周朋琴与鲁某某的录音断章取义，内容不全。
二审中，上诉人周朋琴向本院提交下列证据：
证据一、申请证人杨某某、王某、芦某某、曲某某甲、曲某某乙出庭作证。意在证明：1、证人杨某某见证周朋琴借钱26.5万元给马国伟，马国伟向周朋琴出具借条的过程。2、证人王某、芦某某证明周朋琴曾向其借款10万、5万，听周朋琴说是马国伟向其借钱，因其手中现金不足，又向别人暂借。3、证人曲某某甲、曲某某乙证明鲁某某在道外五道街市场炫耀其给马国伟作假证的情节。
证据二、周朋琴与马某某通话录音。意在证明：马国伟在本案一审中提交的马某某的书面证言，是马国伟事先写好并传真给马某某和吴宝山的，马某某简单划改后又寄回给马国伟。周朋琴据此认为马国伟在一审中提交的马某某的书面证言内容不真实。
证据三、周朋琴、张忠伟与马某某在海南谈话录音，以及马某某书面证言。意在证明：马某某此次的书面证言与谈话内容相一致。能够证明：1、2013年1月12日周朋琴买房时，马国伟客观存在买房的行为，只是因为房源面积大，马国伟在当时没有购买，这与出具借据内写明的借款用途为“三亚购买房子款”相印证。2、2013年1月12日周朋琴买房时，直到2013年2月末才给马某某打电话，说有朋友想买房，在马国伟代签合同时，马某某才知道购房人是鲁某某，且鲁某某买房过程中，鲁某某是一次性全部交齐购房款，购房款是26万元。马某某所述与鲁某某的书面证言存在以下矛盾之处：马国伟才是鲁某某买房的代理人，鲁某某却说周朋琴是其购买房产的代理人，二者相矛盾；马某某是在2013年2月末才帮助联系鲁某某的房源，鲁某某却说其在周朋琴买房的第二天就委托周朋琴为其买房，二者相矛盾；马某某证实鲁某某没有交纳过定金，房款是一次全部付清，而鲁某某却说最初就交付了定金，二者相矛盾；马某某证实，鲁某某与周朋琴购买的房子面积是一样的，购房款也一样，都是26万元，不存在涨价的情况，而鲁某某却说，周朋琴买房的第二天房价就涨了2万，最后的购房款总额是36万元，二者也是相矛盾的。显然鲁某某的证言与客观事实不符，是不真实的。3、马某某证实马国伟将鲁某某的房屋买卖合同与周朋琴的房屋买卖合同互换的事实，能够证明，马国伟通过代理鲁某某买房子，及更换两份买卖合同等行为实现了获得鲁某某10万余元购房款差额的目的。
证据四、银行卡取款凭条及马国伟身份证复印件。意在证明：2013年3月5日马国伟作为代理人从周朋琴的银行卡上取款28万元，支付鲁某某的购房款。而鲁某某与麦忠坤、李成信签订的《集资房屋转让合同》约定的购房款却是26万元，马某某也证明鲁某某购房款是26万元。
证据五、中国农业银行金穗借记卡明细对账单。意在证明：2013年3月5日支取的5，000元，应为马国伟支付给买房中间人马某某的中介费。
马国伟对上述证据质证认为：对证据一真实性、合法性、关联性均有异议。1、证人杨某某证词不能清楚的说明当时的具体时间，也记不清楚具体是谁，与本案无关，反而能证明周朋琴的陈述自相矛盾，因为其在一审中多次提到是2013年1月12打条。2、证人王某、卢金兰均不能证实周朋琴给过马国伟钱，两位证人均与周朋琴有利害关系，两位证人均说是周朋琴给马国伟借钱，但周朋琴是否将钱给马国伟两位证人不能证实。3、证人曲某某乙、曲某某甲均与周朋琴有利害关系，均是通过周朋琴认识的马国伟，证人证言不能证明鲁某某作伪证。对证据二周朋琴与马某某的通话录音、证据三周朋琴、张忠伟与马某某在海南的谈话录音，马某某书面证言两份的质证意见：对该证据的真实性有异议，马某某本人没有到庭，其证言的真实性无法核实，法院不应采信。关于两份录音，因为马某某本人没到庭，无法进行核实。马某某并不了解马国伟是代鲁某某买房，鲁某某把钱打到了周朋琴的帐户上，马国伟只是代办的行为。对证据四银行卡取款凭条及马国伟身份证复印件的质证意见：对真实性没有异议，对所要证明的问题有异议，上面体现不出马国伟，与其无关。对证据五中国农业银行金穗借记卡明细对账单的质证意见：对真实性没有异议，对所要证明的问题有异议，该证据证明不了马国伟支取5，000元中介费给马某某。
本院认证意见为，周朋琴提交的证据一中证人杨某某的证言不能准确的陈述周朋琴在家中向马国伟付款的时间、收款人是否系马国伟及付款金额，缺少证据的关联性。证人王某、芦某某的证言只能证明周朋琴向其两人分别借款5万元与10万元，且只是周朋琴单方陈述用于马国伟借款买房，不能证明周朋琴向马国伟交付借款。证人曲某某甲、曲某某乙的证人证言不能证实鲁某某在原审过程中作了虚假陈述，对上述证人证言本院不予采信。对于证据二、证据三两份录音资料及证言，因属于证人未到庭的视听资料及证人证言，且其录音内容也只是体现周朋琴与鲁某某的买房的过程，不能证明马国伟是否实际购房与周朋琴向马国伟交付借款的过程，故不具有证据的最终证明目的，本院不予采信。对于证据四、证据五均体现不出是马国伟支取的款项及支付给买房中间人马某某的中介费，故本院不予采信。
被上诉人马国伟未提交证据。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，周朋琴与马国伟签订的借款协议虽然证明双方有真实的借款合意，但其陈述借款过程与证据内容不一致，且马国伟否认实际交付借款。鉴于民间借贷关系具有实践性特征，款项交付系要求还款的必要前提，因此，周朋琴除负有证明双方之间形成借款合意的责任之外，仍负有证明款项已经实际交付的证明责任。本案争议焦点即为周朋琴是否向马国伟实际交付了26.5万元借款，周朋琴无法合理解释其提交书证与陈述的矛盾之处，且在二审中举示的杨某某的证人证言，不能准确的证明当天交付借款的时间、借款人以及借款金额，应承担举证不能的法律后果，故本院对周朋琴的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理5,275元，由上诉人周朋琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐曲绵
代理审判员 李 娜
代理审判员 张 宇
二〇一五年一月十二日
书 记 员 刘 杨