甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第107号
上诉人（原审被告）武威市第二建筑工程有限责任公司（以下简称武威公司）。
法定代表人张振兴，该公司董事长。
委托代理人董耀山，男，汉族，系武威市第二建筑工程有限责任公司玉门项目部经理。
委托代理人葛小萍，甘肃勇盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱生军，男，汉族，原系武威市第二建筑工程有限责任公司玉门项目部员工。
上诉人武威市第二建筑工程有限责任公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服甘肃省玉门市人民法院（2014）玉民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人武威市第二建筑工程有限责任公司的委托代理人董耀山、葛小萍及被上诉人朱生军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告在被告公司玉门项目部承包石材、道牙的单项工程包工活和间断性的用工，2013年9月11日，原告乘坐刘大山驾驶的农用车与李春成驾驶的轻型货车相撞，造成原告受伤，原告在玉门市第一人民医院住院治疗27天，出院经该院诊断为：1、腰4椎体压缩性骨折（I°），2、颅脑外伤。该交通事故经玉门市公安局交通警察大队认定，李春成负该事故的主要责任，刘大山负该事故的次要责任，原告不负此事故的责任。被告武威市第二建筑工程有限责任公司于2013年10月23日为原告朱生军办理了工伤保险参保手续，缴费工资额为1645元／月。2013年10月24日被告向酒泉市人力资源和社会保障局提出对原告工伤认定的申请，2013年12月4日经该局审查认为原告在上班途中乘车发生交通事故受伤，符合工伤认定范围，认定原告受伤为工伤。2014年4月9日经酒泉市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告朱生军劳动功能障碍程度为九级。2014年5月14日原告向玉门市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇赔偿，要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共145800元，停工留薪期间工资32220元，护理费1903.50元，住院伙食补助费1080元，医疗费3891.21元，交通费2000元，共计186894.71元。2014年6月27日原告本人提出与被告解除劳动关系的书面申请，被告同意与原告解除劳动关系。2014年7月30日玉门市劳动人事争议仲裁委员会作出玉市劳人仲案字（2014）43号仲裁裁决书，裁决由被告支付原告一次性伤残补助金17297.80元，一次性工伤医疗补助金17297.80元，一次性伤残就业补助金17297.80元，住院伙食补助费1080元（已支付600元），伤残鉴定交通费145.50元，伤残鉴定检查费487元，对原告申请的医药费、护理费、停工留薪期间工资没有支持。原告于2014年8月15日收到仲裁裁决书后不服，于2014年8月29日向本院提起民事诉讼，要求被告支付住院伙食补助费1761元，伤残鉴定费487元，交通费320元，停工留薪期间工资9783元，一次性伤残补助金29349元，一次性工伤医疗补助金29349元，一次性伤残就业补助金29349元，合计100398元。在案件审理中，原告申请变更一次性伤残补助金为48600元，一次性工伤医疗补助金为48600元、一次性伤残就业补助金为48600元，诉讼标的变更为158151元。另查明：2013年12月4日原告就交通事故侵权赔偿将肇事车辆侵权人李春成、刘大山、及肇事车辆的保险公司中国人民财产保险股份有限责任公司酒泉分公司起诉至玉门市法院，2013年12月25日经玉门市法院主持调解，双方达成赔偿协议，由李春成、刘大山、中国人民财产保险股份有限责任公司酒泉分公司赔偿原告朱生军医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费共计90292.50元，该赔偿款已全部执行到位，由原告领取。
原审认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告在被告公司工作期间，乘坐车辆在上班途中受伤，被认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。因被告在原告发生工伤时，未为原告缴纳工伤保险费，原告应享受的工伤保险待遇依法应由被告承担。原告因工受伤被鉴定为9级伤残，并自愿提出与被告解除劳动合同，被告应按照工伤保险待遇对原告诉请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期间的工资、伤残鉴定费的合理诉请部分给以支付。关于原告的工资认定，原告主张其工资180元／天无证据证明，且被告不认可，并当庭提交了单项工程包工工资表以证明原告是承包工资不是固定工资。双方对工资的性质、标准各持己见，原告的实际工资不能确定，应按统筹地区职工月平均工资3203元为原告本人工资。原告主张停工留薪期3个月的工资合理，予以支持。综上，原告应该享受的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金28827元（3203元／月×9个月），一次性工伤医疗补助金28827元（3203元／月×9个月），一次性伤残就业补助金28827元（3203元／月×9个月），住院伙食补助费1729.62元（3203元／月×2%×27天），停工留薪期间的工资9609元（3203元／月×3个月），劳动能力鉴定费487元，合计98306.62元。对于原告主张的交通费320元，经审查原告在本案中主张的4张交通费票据均不是因就医所产生的交通费用，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条第（二）项、第（三）项、第（九）项、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，甘肃省实施《工伤保险条例》办法第十五条第一款、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，依法判决：一、被告武威市第二建筑工程有限责任公司支付原告朱生军一次性伤残补助金28827元，一次性工伤医疗补助金28827元，一次性伤残就业补助金28827元，停工留薪期间工资9609元，住院伙食补助费1729.62元，劳动能力鉴定费487元，以上合计98306.62元，被告武威市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内付清；二、驳回原告朱生军的其他诉讼请求。
宣判后，被告武威市第二建筑工程有限责任公司不服判决，上诉称：被上诉人已获得交通事故人身损害赔偿，再次主张工伤保险待遇赔偿不符合法律规定。被上诉人在上诉人项目部承包了工程，是按所完成工程量计算报酬的。一审法院按照固定用工认定被上诉人月工资3202元没有事实和法律依据。请求二审法院予以撤销。
被上诉人答辩称：上诉人主张被上诉人月工资1645元无事实依据，上诉人实际是按日工资180元给被上诉人支付报酬的，一审法院对上诉人的伤残补助金计算正确。请求维持一审判决。
经审理查明：原审认定的基本事实准确，有被上诉人提交的玉门市公安局交通警察大队玉公交认字（2013）第00097号《道路交通事故认定书》（复印件）、玉门市第一人民医院住院病历（复印件）、出院证明（复印件）、疾病诊断证明（复印件）、酒泉市人力资源和社会保障局酒人社工伤认字（2013）3071号《认定工伤决定书》（复印件）、酒泉市劳动能力鉴定委员会酒市劳鉴（2014）25号《劳动能力鉴定结论通知书》（复印件）、玉门市劳动人事争议仲裁委员会玉市劳人仲案字（2014）43号《仲裁裁决书》（复印件）、送达回证（复印件）、原告自己制作的工资记录、上诉人提交的玉门市工伤保险参保证明、（2014）玉民初字第2号民事调解书（复印件）、被上诉人书写的解除劳动关系申请书及一审法院依职权在玉门市劳动人事争议仲裁委员会调取的原告的仲裁申请书及车票等予以证实，以上证据经一、二审庭审质证，来源合法，内容真实，本院予以确认。
本院认为：上诉人安排被上诉人在上诉人指定的场所施工，被上诉人朱生军在工作中使用上诉人公司提供的劳动工具，并服从上诉人的管理和具体工作安排，双方形成事实劳动关系。上诉人理应承担被上诉人工伤保险待遇。一审法院按统筹地区职工月平均工资3203元为被上诉人计算工资和伤残补助金并无不当。上诉人无证据证实与被上诉人是承包工程关系，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实准确，判处适当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人武威市第二建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓霞
审 判 员 殷奋启
代理审判员 郑 杰
二〇一五年四月十六日
书 记 员 翟 勇