湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5547号
上诉人（原审原告）：李敬求，女，1952年11月3日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市太湖县。
委托诉讼代理人：翟华旻，湖北楚卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佘应涛，男，1985年11月18日出生，汉族，武汉地大信息工程股份有限公司副总经理，住湖北省武汉市武昌区。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，营业场所湖北省武汉市江汉区建设大道518号。
负责人：张小春，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：陶梅，湖北首义律师事务所律师。
上诉人李敬求因与被上诉人佘应涛、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安保险湖北分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李敬求上诉请求：撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初1276号民事判决第一项，改判平安保险湖北分公司对李敬求的交通事故损失163136.02元在机动车保险范围内予以赔偿，并在交强险范围内优先赔偿李敬求的精神损害抚慰金；一、二审诉讼费由佘应涛、平安保险湖北分公司承担。事实和理由：一、一审中对于李敬求经常居住地的认定错误，李敬求在城镇范围内居住满一年以上，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算；二、一审对于李敬求误工损失认定错误，李敬求虽已过退休年龄，但仍然在工作，且事故后未能工作，产生误工损失，误工费应当得到赔偿。
佘应涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；二审诉讼费应由上诉人李敬求自行承担。
平安保险湖北分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李敬求向一审法院起诉请求：1、佘应涛、平安保险湖北分公司赔偿李敬求损失共计163,136.02元（其中医疗费60,392.21元、后期治疗费18,000元、营养费660元、住院伙食补助费660元、误工费21,000元、护理费8,686.21元、坐便器、拐杖、助行器920元、伤残赔偿金47,017.6元，精神损害抚慰金3,000元、交通费1,000元、鉴定费1,800元，共计163,136.02元），平安保险湖北分公司在保险责任范围内承担赔偿责任，并在交强险范围内优先赔偿精神损害抚慰金，佘应涛对不足部分承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由佘应涛、平安保险湖北分公司承担。
一审法院认定事实：2017年2月21日16时20分，佘应涛驾驶其所有的鄂Ａ×××××小型轿车与李敬求在武汉市武昌区宝通寺路（武珞路路口至瑞景路路口）上行10米处发生交通事故，李敬求在事故中受伤。本次事故经武汉市公安局武昌区交通大队4201061200781790号《道路交通事故认定书》认定，佘应涛负事故全部责任，李敬求无责任。
李敬求受伤后被送往中国人民解放军广州军区武汉总医院治疗，2017年3月15日出院，出院诊断为踝关节骨折、跖骨骨折、皮肤挫伤，住院共计22天；发生医疗费共计60,392.21元，其中李敬求自行支付54,941.71元、佘应涛垫付5,450.5元；佘应涛垫付住院期间护理费2,960元，出院后李敬求聘请护工支付60天护理费7,970元。2017年3月14日，佘应涛为李敬求购买轮椅支付380元。2017年3月17日，李敬求自行购买坐便器、拐杖、助行器支付920元。2017年9月27日，武汉福田爱民司法鉴定中心出具武福爱[2017]临鉴字第1558号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：李敬求的损伤构成十级伤残；建议给予后续医疗费18,000元；自受伤之日起，误工休息210日，护理时间90日（均含二次手术时间）。李敬求支付鉴定费1,800元。
鄂Ａ×××××小型轿车在平安保险湖北分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为500,000元的不计免赔商业三者险，本次事故发生在保险期限内。
另，李敬求户籍地为“安徽省安庆市太湖县江塘乡龙山村蒋墩组01号”。其本人签字确认的中国人民解放军广州军区武汉总医院第一次入院记录载明“职业”为“无”。李敬求本人于2017年2月22日签字确认的《中国平安财产保险股份有限公司人伤住院查勘表》载明“户籍所在地安徽太湖”、“实际居住地百瑞景二期滨湖名邸1栋2单元”、“居住时间5个月”、“职业退休”。
上述事实有当事人陈述，《道路交通事故认定书》、病历资料及医疗费发票，佘应涛的驾驶证，鄂Ａ×××××小型轿车的车辆行驶证及保单，《司法鉴定意见书》及鉴定费发票，护理协议及护理费发票，户口本，购买坐便器、拐杖、助行器和轮椅发票，《中国平安财产保险股份有限公司人伤住院查勘表》等证据予以证明，一审法院予以确认。
一审法院认为，一、关于本案事故发生经过及责任划分、责任承担的问题。李敬求与佘应涛、平安保险湖北分公司对《道路交通事故认定书》载明的事故发生经过及责任划分均无异议，一审法院予以确认。一审法院认定佘应涛负事故的全部责任，李敬求无责任。平安保险湖北分公司承保了鄂Ａ×××××小型轿车机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”及《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，本案中，平安保险湖北分公司应在机动车交强险责任限额内赔偿李敬求的损失，不足部分，在商业三者险责任限额内根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由佘应涛承担赔偿责任。
二、关于李敬求损失认定问题。1、关于李敬求后期治疗费的问题。李敬求要求按照《司法鉴定意见书》一次性支付后期治疗费18,000元，佘应涛、平安保险湖北分公司认为后期治疗费过高。但佘应涛、平安保险湖北分公司既未申请鉴定人出庭接受质询或申请重新鉴定，亦未提交足以反驳的证据，故对其主张一审法院不予采信。2、关于李敬求的具体损失认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，对李敬求的损失分析认定如下：
1、医疗费：对于平安保险湖北分公司辩称应扣除非医保用药费用，一审法院认为，保险合同中关于非医保用药不理赔的条款具有免除保险人责任的性质，属于免责条款。保险人应对免责条款的内容向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，免责条款不产生效力。同时，受害人在医院接受治疗系由医生根据其病情决定治疗方案，若保险公司不能证明受害人使用的非医保用药属于不合理、不必要的治疗，则其应当全额承担赔偿责任，故对平安保险湖北分公司的答辩意见不予采信。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经核算医疗费票据，发生医疗费共计60,392.21元，其中李敬求自行支付54,941.71元、佘应涛垫付5,450.5元。
2、后期治疗费：经一审法院释明，李敬求坚持要求后期治疗费按照法医鉴定意见18,000元一次性主张，一审法院予以确认。
3、住院伙食补助费：参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌情认定住院伙食补助费为330元（15元/天×22天）。
4、营养费：根据李敬求伤残情况，一审法院酌情认定营养费为330元。
5、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李敬求李敬求提交的证据不足以证明本次交通事故造成其误工损失21,000元。其已达退休年龄，对其关于误工费的主张一审法院不予支持。
6、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。司法鉴定意见李敬求护理时间为90日。佘应涛为李敬求聘请护工护理22天，支付护理费2,960元；李敬求自行聘请护工护理60天，支付护理费7,970元。一审法院参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入32,677元/年，认定余下8天（90天-22天-60天）护理费为716.21元（32,677元／年÷365天×8天）。护理费合计为11,646.21元（2,960元+7,970元+716.21元）。
7、残疾辅助器具费：按照普通适用器具的合理费用标准计算。考虑到李敬求的伤情，结合相应票据，一审法院确认李敬求该项损失为1,300元（920元+380元），其中李敬求自行支付920元，佘应涛垫付380元。
8、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。李敬求户籍地在农村，其提交的证据不足以证明其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。一审法院参照《司法鉴定意见书》评定的李敬求伤残程度十级和2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农村居民人均可支配收入12,725元/年，一审法院认定其残疾赔偿金为20,360元（12,725元/年×16年×0.1）。
9、精神损害抚慰金：综合侵权人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平来认定。考虑到李敬求的伤残情况，一审法院酌情认定其精神损害抚慰金为1,000元。
10、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。李敬求受伤后，考虑到其住院治疗及门诊复查所需，一审法院酌情认定交通费为220元（10元/天×22天）。
11、鉴定费：鉴定费1,800元一审法院予以确认。
综上所述，李敬求的医疗费60,392.21元、后期治疗费18,000元、住院伙食补助费330元、营养费330元、护理费11,646.21元、残疾辅助器具费1,300元、残疾赔偿金20,360元、精神损害抚慰金1,000元、交通费220元，共计113,578.42元。鉴定费1,800元，由佘应涛负担。
其中医疗费60,392.21元、后期治疗费18,000元、住院伙食补助费330元、营养费330元，共计79,052.21元，由平安保险湖北分公司在交强险医疗费用赔偿限额10,000元内赔偿。护理费11,646.21元、残疾辅助器具费1,300元、残疾赔偿金20,360元、精神损害抚慰金1,000元、交通费220元，共计34,526.21元，由平安保险湖北分公司在交强险死亡伤残赔偿限额110,000元内予以赔偿。
超出交强险赔偿限额的损失69,052.21元（79,052.21元-10,000元），因佘应涛负事故的全部责任，故由平安保险湖北分公司在商业三者险责任限额500,000元内予以赔偿。
综上，平安保险湖北分公司应赔偿李敬求各项损失共计113,578.42元（10,000元+34,526.21元+69,052.21元）；佘应涛应当赔偿李敬求鉴定费1,800元。由于佘应涛垫付医疗费5,450.5元、护理费2,960元、残疾辅助器具费380元，共计8,790.5元，为减轻当事人诉累，平安保险湖北分公司应当返还佘应涛垫付款6,990.5元（8,790.5元-1,800元），应当赔偿李敬求损失共计106,587.92元（113,578.42元-6,990.5元）。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于判决生效之日起二十日内，一次性赔偿李敬求各项损失共计106,587.92元；二、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于判决生效之日起二十日内，一次性返还佘应涛垫付款共计6,990.5元；三、驳回李敬求的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,116元，减半收取558元，由佘应涛负担（此款李敬求已经预交，由佘应涛径行支付给李敬求）。
二审中，李敬求提交以下证据：证据一、武汉江天物业服务有限公司滨湖名邸物业服务中心及武汉市武昌区中南路街石牌岭社区居民委员会出具的《入住证明》；证据二、武汉江天物业服务有限公司滨湖名邸物业服务中心出具的《水费缴纳证明》；证据三、国家电网的《电费提示单》；证据四、李敬求所有的位于太湖县××长河路房屋的房地产权证，以上四份证据拟共同证明李敬求在城镇居住超过一年，其赔偿标准应适用城镇居民标准。佘应涛未发表质证意见。平安保险湖北分公司质证认为，对证据一《入住证明》有异议，该证明为填充式，关键信息为手写填充，也无法体现李敬求的入住时间，对该证据一的真实性、合法性及关联性均持异议，不能实现其证明目的；对证据二《水费缴纳证明》的真实性、合法性、关联性均持异议，即使法院能够核实该小区水费由业主缴纳，也无法证明李敬求在该地居住，更无法证明李敬求自2014年起就在该地居住；对证据三《电费提示单》的合法性、真实性无异议，但该证据不能达到其证明目的，该户户主及缴纳人均不是李敬求，不能证明李敬求在该处居住；对证据四房地产权证的真实性无异议，对证明目的有异议，该证只能证明房屋的所有权属，不能证明李敬求在该处居住。
对于李敬求在二审提交的证据，本院认为，该四份证据结合李敬求一审提交的由武汉市武昌区中南路石牌岭社区居民委员会出具的《居住证明》及武汉市商品房买卖合同，能够证明该房屋买卖合同项下的房屋有包括李敬求在内的一家人共同居住，即李敬求事故发生前在城镇居住满一年，对该四份证据本院予以采信。
二审中，佘应涛、平安保险湖北分公司均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明，李敬求于2012年3月7日起居住于武汉市，并与武汉昌明电子有限责任公司签订劳务合同，从事后勤，月工资为3000元。武汉昌明电子有限责任公司于2017年6月3日出具误工证明，载明因发生交通事故，李敬求的工资予以停发。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、李敬求的误工损失是否应当支持；二、李敬求的残疾赔偿金适用标准。
关于李敬求的误工费损失是否应当支持的问题。李敬求虽已达退休年龄，但其与武汉昌明电子有限责任公司签订劳务合同，约定报酬为每月3,000元，该公司也出具了误工证明，证实李敬求因交通事故的发生而停发报酬，结合《司法鉴定意见书》确认的李敬求误工期为210日，本院认为，李敬求的误工费应为21,000元（3,000元/月×210日÷30日/月）。李敬求关于其误工费应当得到支持的上诉意见，本院予以支持。
关于李敬求的残疾赔偿金适用标准问题。李敬求在一审、二审均提交证据证明其于事故发生前一年即已居住在城镇，本院认为其提交的证据能够证明此节事实，且李敬求收入也来源于城镇，故其残疾赔偿金应适用城镇居民标准，结合《司法鉴定意见书》确认李敬求的损伤构成十级伤残，故李敬求的残疾赔偿金应为47,017.60元（29,386元/年×16年×0.1），其关于残疾赔偿金应适用城镇居民标准的上诉意见，本院予以支持。
关于李敬求的损失及分担问题。医疗费60,392.21元、后期治疗费18,000元、住院伙食补助费330元、营养费330元，共计79,052.21元，由平安保险湖北分公司在交强险医疗费用赔偿限额10,000元内赔偿。护理费11,646.21元、残疾辅助器具费1,300元、残疾赔偿金47,017.60元、误工费21,000元、精神损害抚慰金1,000元、交通费220元，共计82,183.81元，由平安保险湖北分公司在交强险死亡伤残赔偿限额110,000元内予以赔偿。超出交强险赔偿限额的损失69,052.21元（79,052.21元-10,000元），因佘应涛负事故的全部责任，故由平安保险湖北分公司在商业三者险责任限额500,000元内予以赔偿。即平安保险湖北分公司应赔偿李敬求各项损失共计161,236.02元（10,000元+82,183.81元+69,052.21元）；佘应涛应当赔偿李敬求鉴定费1,800元。由于佘应涛垫付医疗费5,450.5元、护理费2,960元、残疾辅助器具费380元，共计8,790.5元，为减轻当事人诉累，平安保险湖北分公司应当返还佘应涛垫付款6,990.5元（8,790.5元-1,800元），应当赔偿李敬求损失共计154,245.52元（161,236.02元-6,990.5元）。
综上所述，李敬求的上诉请求成立，本案应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初1276号民事判决第二项；
二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初1276号民事判决第一、三项；
三、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起二十日内，一次性赔偿李敬求各项损失共计154,245.52元；
四、驳回李敬求的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
维持一审案件受理费的负担。
二审案件受理费1,116元，由佘应涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 捷
审 判 员 汤 晓 峰
审 判 员 万 军
二〇一八年八月二十八日
法官助理 张 文 浩
书 记 员 伍雅玲翔