河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第1352号
上诉人（原审原告）柴仔俊，男，1978年12月20日生，汉族，。
委托代理人马洪流，辽宁睿智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）涿州市诚达设备制造有限公司。
法定代表人王广生，该公司董事长。
委托代理人于燕汀，北京市嘉安律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）哈尔滨金工设备安装工程有限公司。
法定代表人金福然，该公司董事长。
委托代理人田庆，黑龙江金京律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南博大盛塬铝制品有限公司。
法定代表人张会龙，该公司总经理。
委托代理人杨金洲，河南德晟律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）上海远吉机电设备安装工程有限公司。
法定代表人李东辉，该公司董事长。
上诉人柴仔俊、涿州市诚达设备制造有限公司（以下简称诚达公司）、哈尔滨金工设备安装工程有限公司（以下简称金工公司）与被上诉人河南博大盛塬铝制品有限公司（以下简称博大公司）、上海远吉机电设备安装工程有限公司（以下简称远吉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，柴仔俊于2014年6月16日向郑州市上街区人民法院提起诉讼，请求判令：一、博大公司、诚达公司共同赔偿柴仔俊已发生的损失513895.69元；二、博大公司、诚达公司共同赔偿柴仔俊残疾赔偿金（根据鉴定结果，按城镇居民标准计算）及定残之日（2014.12.12）之前的误工费；三、博大公司、诚达公司赔偿柴仔俊母亲的赡养费及子女的抚养费（根据鉴定结果，按残疾等级确认）；四、诉讼费用由博大公司、诚达公司承担；五、要求博大公司、诚达公司支付鉴定费700元及因鉴定往来的交通费1600元。郑州市上街区人民法院于2015年6月5日作出（2014）上民初字第497号民事判决。柴仔俊、诚达公司、金工公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人柴仔俊及其委托代理人马洪流，上诉人诚达公司的委托代理人于燕汀，上诉人金工公司的委托代理人田庆，被上诉人博大公司的委托代理人杨金洲到庭参加诉讼。被上诉人远吉公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告柴仔俊系第三人金工公司的员工。2014年2月20日，金工公司指派原告柴仔俊与另外两名员工王武军、胥伟峰到博大公司位于郑州市上街区的厂区，为金工公司的承揽项目从事2000M铝箔万能轧机设备的安装工作，胥伟峰为设备安装现场负责人。同时，被告诚达公司在博大公司厂区的另一区域对其销售给博大公司的1750M铝冷轧机设备进行调试维修工作。2014年2月24日，被告诚达公司设备调试现场负责人严课成找到第三人金工公司现场负责人胥伟峰，提出临时雇用电焊工从事1750M铝冷轧机烟道维修工作。经胥伟峰介绍，严课成与原告柴仔俊及王武军二人商定利用晚上业余时间到1750M铝冷轧机设备安装区域进行烟道维修工作，每晚报酬为750元。2014年2月25日晚21时左右，王武军在1750M铝冷轧机设备焊补烟道时操作不当发生火灾，原告柴仔俊参与救火时由于自身裤腿蹭带有烟道油污而引发自身烧伤事故。事故发生当日柴仔俊被送至中国长城铝业公司总医院救治，经诊断为重度烧伤，住院治疗一天，支出住院门诊费用2173.36元。因伤势严重，2014年2月26日，柴仔俊被转至郑州市第一人民医院接受治疗，经诊断为特重烧伤、低血容量性休克、轻度吸入性损伤，住院治疗89天，支出医疗费用394147.62元，住院期间由两人陪护。2014年5月25日，郑州市第一人民医院开具《出院证》，显示处理意见为：加强营养2年等。原告起诉后，向本院申请司法鉴定，本院委托河南唯实司法鉴定中心对原告伤情进行司法鉴定，2014年12月12日，鉴定意见柴仔俊双下肢瘢痕伤残等级为八级。另查明：原告柴仔俊虽提交其焊工证复印件，但未提供原件予以证明。庭审中王武军自述没有焊工证。
原审法院认为：原告柴仔俊系第三人金工公司的员工，与金工公司之间存在劳动合同关系。原告柴仔俊及另一员工王武军受金工公司指派到被告博大公司在郑州市上街区的厂区为金工公司从事2000M铝箔万能轧机设备安装工作。在安装2000M铝箔万能轧机设备期间，原告及王武军通过金工公司现场负责人胥伟峰介绍，接受被告诚达公司的临时雇佣，在2014年2月24日、25日晚上的业余时间到被告博大公司同一厂区的1750M铝冷轧机设备安装调试区域，为被告诚达公司从事1750M铝冷轧机设备烟道维修工作。因王武军在焊补1750M铝冷轧机设备烟道时操作不当发生火灾，原告柴仔俊救火时由于自身裤腿蹭带有烟道油污而引发自身双下肢烧伤损害，造成双下肢瘢痕八级伤残后果。原告遭受的人身损害并非发生在其用人单位金工公司的工作时间、工作地点、工作岗位、工作范围之内，不属于用人单位和员工之间基于劳动合同关系而产生的工伤赔偿范筹，不适用《工伤保险条例》等相关法律法规的规定按照工伤事故处理。本案属于提供劳务者在从事雇佣活动中遭受人身损害形成的赔偿责任纠纷。原告遭受的人身损害发生在1750M铝冷轧机设备安装调试区域，发生在其为1750M铝冷轧机设备烟道维修工作过程中。该台1750M铝冷轧机设备属于诚达公司为博大公司供应、安装、调试，诚达公司的现场负责人为严课成。诚达公司对原告在其承揽工程区域内受伤的事实予以认可。原告按照诚达公司现场负责人严课成的安排和指示提供劳务，与诚达公司之间形成事实雇佣关系，诚达公司为雇主，原告为雇员。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的归责原则，原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告诚达公司作为雇主应当承担赔偿责任。原告请求被告诚达公司承担赔偿责任，本院予以支持。诚达公司以其和原告之间不存在劳务关系或雇佣关系，认为其不是本案适格的责任主体，其抗辩理由不成立，本院不予采信。被告博大公司和诚达公司之间为1750M铝冷轧机购销合同关系，设备的安装调试、有负荷试车是诚达公司的义务，在原告遭受损害的事实发生时该台设备并未交付博大公司验收交付使用，博大公司在此设备安装调试阶段发生的人身损害事故没有赔偿责任，况且博大公司与原告之间不存在雇佣和被雇佣关系，不应对原告的人身损害承担赔偿责任。原告诉称其受雇于博大公司，缺乏证据，其诉请博大公司承担赔偿责任不成立，本院不予支持。鉴于被告诚达公司与第三人远吉公司之间存在1750M铝冷轧机安装承揽合同关系，但是在本案损害事故发生时，远吉公司从事的设备安装工程已经结束，本案事故发生在设备有负荷试车阶段，对此阶段发生的人身损害事故，第三人远吉公司没有赔偿责任，况且远吉公司与原告之间不存在雇佣和被雇佣关系，第三人远吉公司关于其不应向原告承担赔偿责任的抗辩理由成立，本院予以支持。鉴于第三人金工公司作为用人单位，指派原告及另一员工王武军到异地从事设备安装工作，对员工没有尽到安全保护和监管责任，在明知或应知原告及另一员工王武军不具备焊工资格证的情况下，介绍并放任两人在业余时间与被告诚达公司建立临时劳务关系。原告在两次庭审中均未向法庭出示其焊工资格证原件，原告本人明知或应当知道从事焊接工作需要持证上岗，在不具有相应资格条件下从事焊接工作，并且在提供劳务过程中未尽到自身安全防护及注意义务。第三人金工公司及原告本人对其人身损害后果的发生具有一定过错，应当承担相应的民事责任。根据本案原告人身损害发生的原因和后果情况，本院酌定被告诚达公司承担60%的赔偿责任，第三人金工公司承担30%的赔偿责任，原告自己承担10%的赔偿责任。本院对原告诉请的各项损失作以下认定：1、关于医疗费。原告提交的医疗费票据载明的金额为396320.98元，本院予以确认。2、关于误工费。原告主张误工费为34114.94元。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告定残日期为2014年12月12日，因此原告的误工时间应从2014年2月25日起至2014年12月11日止，共计290天。金工公司虽出具一份证明显示原告2013年12月份收入为6603元，但其未提供缴税证明，故原告收入状况应参照受诉法院所在地河南省2014年公布的上一年度制造业从业人员人均劳动报酬33936元／年的标准计算为宜，即柴仔俊的误工费应为33936元／年÷365天×290天=26962.85元。3、关于护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。由于原告未举证证明护理人员具体收入状况，根据2014年公布的上一年度河南省居民服务和其他服务业职工平均工资29041元／年的标准计算，住院90天，护理费应为29041元／年÷365天×90天×2人=14321.59元。4、关于住院伙食补助费、营养费。原告住院共计90天，伙食补助费以每天40元计算，伙食补助费为3600元。营养费结合郑州市第一人民医院出院证载明营养治疗持续2年的事实，本院酌情确认原告柴仔俊的营养期限为2014年2月25日至2016年5月25日，以每天10元计算，营养费为（90天＋365天×2年）×10元／天=8200元。5、关于交通住宿费。依据原告提交的交通费住宿费票据，根据其受伤住院的事实、住院地点，本院确认交通住宿费为7362.5元。6、关于残疾赔偿金。依据河南唯实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告构成八级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。柴仔俊虽系农村户籍，残疾赔偿金应参照2014年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元／年的标准计算为宜，本院确认原告残疾赔偿金为22398.03元／年×20年×30%=134388.18元。7、关于被扶养人生活费。根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉地法院所在地上一年度城镇居民人居消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。原告系农村户口，其提供的于2004年居住于周家镇政府的证明，其长期居住于周家镇，其被扶养人生活费应按照2014年上年度城镇居民人均消费性支出14821.98元计算。故本院确认原告母亲的赡养费为14821.98元×［20年-（62-60）岁］÷3×30%=26679.56元；柴仔俊子女抚养费为14821.98元×（18-9）岁÷2×30%=20009.67元。8、关于伤残鉴定费。依据原告提交的鉴定费的发票，本院确认为700元。9、关于鉴定往来的交通住宿费。依据原告提交的发票，本院确认为1768元。以上原告总计损失为640313.33元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告涿州市诚达设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告柴仔俊人民币384188元；二、第三人哈尔滨金工设备安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告柴仔俊人民币192094元；三、原告柴仔俊自行承担损失人民币64031.33元；四、驳回原告柴仔俊的其他诉讼请求。案件受理费8938元，由被告涿州市诚达设备制造有限公司负担5362.8元，第三人哈尔滨金工设备安装工程有限公司负担2681.4元，原告负担893.8元。
上诉人柴仔俊上诉称，一、原判决事实认定不清。柴仔俊一审已向法院提交了柴仔俊的焊工证等相关证明文件，一审以柴仔俊不具有焊工资格从事焊工工作为由认定柴仔俊对造成自身损害存在过错，应当承担相应民事责任错误。柴仔俊是在救火时受伤，无论是否有焊工证救火都不是过错。二、原判决适用法律错误。柴仔俊已经向原审法院提供了本人的工资证明及护理人员的工资证明，原审法院以河南省2014年公布的上一年度制造业从业人员人均劳动报酬标准和2014年公布的上一年度河南省居民服务和其他服务业职工平均工资标准计算误工费和护理费错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审查清事实，依法裁判。
博大公司针对上诉人柴仔俊的上诉答辩称，柴仔俊和博大公司之间不存在劳务关系。诚达公司是柴仔俊的真正用工主体，应当承担雇主责任。柴仔俊自身存在重大过错，也应当承担相应责任。关于误工费标准和误工时间，博大公司认为误工费标准可以参照上一年度制造业平均标准工资标准，误工时间结合柴仔俊的伤情最多4个月。护理费按照上年度城镇居民服务业的年收入标准计算比较公平。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，柴仔俊的上诉理由无事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
诚达公司针对上诉人柴仔俊的上诉答辩称，原审法院认定柴仔俊不具有相应的焊工资格是正确的。一审开庭质证期间，柴仔俊未提供焊工资格证书等文件。柴仔俊明知王武军没有焊工资格证是违反操作规程而不制止，主观上存在过错。柴仔俊对于一审法院有关赔偿计算的问题与诚达公司无关，没有法律依据，诚达公司不予认可。综上，柴仔俊的上诉与事实不符，有违法律，请求驳回其上诉请求。
金工公司针对上诉人柴仔俊的上诉答辩称，柴仔俊烧伤时是利用业余时间受雇于诚达公司对博大公司烟道进行补焊，是个人行为，其烧伤时受雇于诚达公司，应由诚达公司承担责任。
上诉人诚达公司上诉称，一、一审法院违反程序法的相关规定。一审依据提供劳务者受害责任纠纷的案由作出的判决是错误的。提供劳务者受害责任纠纷是以个人之间的劳务关系为基础的，而不适合企业与雇佣者之间的法律关系。如果是企业雇佣的，形成雇佣关系，属于劳动法规调整的范围，应先通过劳动仲裁裁决。本案未经劳动仲裁先进行诉讼，适用法律错误。二、一审法院认定柴仔俊按照诚达公司现场负责人严课成的安排和指示提供劳务完全错误，原审法院认定的“严课成”这个人不存在。一审法院确认诚达公司与柴仔俊之间存在雇佣关系证据不足。三、一审法院认定事故是在1750M铝冷轧机设备安装调试区域发生的是错误的，1750M铝冷轧机设备安装调试早已完成，已经进行了生产。诚达公司并未对柴仔俊在诚达公司承揽工程的区域内受伤的是事实予以认可。四、一审法院判决金工公司承担部分责任与事实相悖，金工公司应当承担全部责任。柴仔俊与金工公司之间有雇佣关系，与其他单位没有雇佣关系。综上，一审判决违反程序，违背客观事实，适用法律错误，请求二审依法改判。
柴仔俊针对上诉人诚达公司的上诉答辩称，一、柴仔俊受雇于诚达公司的事实已在一审查明。二、诚达公司关于侵权责任法劳务关系的解释与法律相违背。三、作为发生火灾场地的所有权人博大公司已经明确说明发生火灾的设备是由诚达公司维修，诚达公司对事实的陈述及监控录像进一步证明柴仔俊和诚达公司雇佣关系的成立。四、柴仔俊不是受金工公司的指派到诚达公司提供劳务的，而是用业余的时间直接受雇于诚达公司。五、诚达公司有关严课成在上诉状中的解释说明其已经丧失了基本诚信，其应承担全部责任。
博大公司针对上诉人诚达公司的上诉答辩称，一审柴仔俊提交的事发现场录像资料显示及一审中各方当事人的陈述和查明的相关事实，博大公司认为诚达公司员工严课成通过与金工公司当时在场的项目负责人胥伟峰沟通后，由其向严课成推荐了柴仔俊和王武军，双方就劳动报酬进行了当场确认，此事实不容回避。一审判决查明了该事实的细节，正确运用法律，并无不当，其他同其他答辩意见。
金工公司针对上诉人诚达公司的上诉答辩称，1、诚达公司与柴仔俊及王武军所形成的雇佣关系在一审已经查明，有王武军的证人证言及一审原告柴仔俊的陈述、柴仔俊发生事故时现场录像资料、博大公司所提供的有关1750M铝冷轧机的工矿产品购销合同书为证，其共同指向了对于1750M铝冷轧机的安装、维修义务责任人是诚达公司，诚达公司不可推卸其雇佣柴仔俊、王武军的用人单位责任。2、本案中诚达公司雇佣柴仔俊及王武军形成雇佣关系是两方独立完成，并不涉及金工公司，因为雇佣的工作内容、时间都是在法定工作时间之外，这个时间段是属于柴仔俊及王武军的个人独立自由支配的时间，而且柴仔俊本人一再申明强调其业余时间受雇与诚达公司的劳务活动完全是其个人行为，不涉及到金工公司的指派，与金工公司没有关系。3、本案中一审查明的严课成在事发现场的录像中能够得到清楚的指认，该人及随同他一起参加夜晚维修活动的另一位同事都身穿诚达公司标志的工作服，从焊接到着火直至将受伤的柴仔俊送往医院，始终由诚达公司的工作人员严课成与另外一人参与，所有此事实能够清楚印证柴仔俊的雇佣单位是诚达公司。4、本案中金工公司胥伟峰不是公司的负责人，其也没有参与诚达公司的雇佣活动，录像中反映出柴仔俊被烧伤后由胥伟峰前来现场救助的画面，该画面显示了其没有参与诚达公司雇佣劳务事情，而是接到柴仔俊受伤信息后前来救助，诚达公司关于胥伟峰指派之说是没有根据的，是推卸责任的谎言。请求二审判令诚达公司承担柴仔俊诉请的全部责任。
上诉人金工公司上诉称，一、一审判决审理程序存在严重错误。首先，一审由行政审判法庭法官审理民商事案件在审判程序上属于滥用权利的违法行为。其次，一审中柴仔俊明确表示只向被告诚达公司和博大公司要求承担赔偿责任，依据不告不理的民法原则，一审法院无权判令金工公司向柴仔俊承担赔偿责任。二、一审判决没有针对各方当事人所提举的证据阐明认证的理由，也没有是否采信的结论，不符合法律规定。三、一审认定了严课成和柴仔俊、王武军为维修烟道发生劳务关系，接受劳务一方是严课成所在的诚达公司。承担责任的主体只能是接受劳务一方的诚达公司，一审判决金工公司承担部分赔偿责任错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查清事实，依法改判。
柴仔俊针对上诉人金工公司的上诉答辩称，柴仔俊不是受金工公司指派受雇于诚达公司，柴仔俊损失应由诚达公司和博大公司承担，如果法院认为金工公司也应承担责任，柴仔俊无异议。
博大公司针对上诉人金工公司的上诉答辩称，1、柴仔俊和金工公司本身就存在用工关系，本身就有利害关系。2、柴仔俊在一审中陈述了怎么通过胥伟峰推荐跟随严课成进行补焊作业的事实。3、铝冷轧机安装是由诚达公司委托金工公司进行装配维修工作的，柴仔俊就是施工队的人员之一。柴仔俊在一审对该事件的陈述的可信度相对较高。博大公司认为一审查明事实清楚，适用法律正确。
诚达公司针对上诉人金工公司的上诉答辩称，1、依据民诉法规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼或由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。一审通知金工公司参加诉讼符合法律规定。柴仔俊受雇于金工公司，并由金工公司的胥伟峰指派到事故现场，因此应由金工公司承担责任。2、没有证据证明诚达公司和柴仔俊之间存在雇佣关系。3、诚达公司没有严课成这个人。综上，金工公司的上诉与事实不符，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
远吉公司未答辩。
二审期间，柴仔俊提交焊工证原件，证明柴仔俊有焊工资格。
博大公司质证称，证据的真实性没有异议，证明目的有异议。焊工证仅显示其是从事承压焊的，烟道焊接是特殊焊接，不能证明其能接受烟道焊接。王武军没有焊工证也让王武军从事烟道焊接，存在过错。
诚达公司质证称1、同意博大公司的质证意见。2、对焊工证的手写日期有疑问，不知道是谁书写的，也没有盖章，一审也没有提交此证据。
金工公司质证称，对该证据的真实性没有异议，证明目的也没有异议。
经庭审质证，柴仔俊提交的证据不符合证据规则，不是新证据，且博大公司、诚达公司又不予认可，本院对该证据依法不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，柴仔俊一审未能提供焊工证原件，依法应当承担举证不能的不利法律后果，且柴仔俊在明知王武军没有焊工证存在作业危险的情况下，仍和其一起作业，对自身伤害的造成存在一定过错，一审判决柴仔俊对自身所受的伤害承担相应责任并无不当。柴仔俊提交的工资证明及护理人员的工资证明无其他证据相印证，无法确定其真实性，一审以河南省2014年公布的上一年度制造业从业人员人均劳动报酬标准和上一年度河南省居民服务和其他服务业职工平均工资标准计算误工费和护理费并无不当。法律并未规定企业和个人之间不能构成劳务关系，且无论是劳务关系或者雇佣关系之间的纠纷，并不必然须经劳动仲裁，本案并不是劳动争议纠纷，不适用劳动仲裁前置程序。柴仔俊受雇于诚达公司的事实有当事人的陈述、证人证言、监控录像等证据为证，一审对该事实认定事实清楚。一审审判组织组成并不违反法律规定，程序上不存在违法情形。柴仔俊并未明确表示放弃对金工公司要求赔偿的权利，一审依法判决金工公司承担相应民事责任符合法律规定。一审虽未对证据进行分析论证，但其依据证据规则对案件事实的认定符合法律规定，事实认定清楚，不存在不当之处。金工公司作为柴仔俊的用人单位，对自己员工负有安全教育及监管责任，其在明知或应知王武军不具备焊工资格证的情况下，介绍并放任柴仔俊与王武军在业余时间为其他公司提供焊接劳务，对事故的发生有一定的过错，一审依据金工公司的过错程度判决其承担相应责任并无不当。综上，柴仔俊、诚达公司、金工公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理5362.8元，由上诉人柴仔俊负担536元，上诉人诚达公司负担3217.8元，上诉人金工公司负担1609元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马增军
审 判 员 贾建新
代理审判员 黄跃敏
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 李 杨