湖南省洪江市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘1281民初1294号 原告：洪江市李复军搅拌站，住所地湖南省怀化市洪江市。 经营者:李复军。 委托诉讼代理人（特别授权）：周华成，湖南泰宗律师事务所律师。 被告：铜仁市碧江区第二建筑工程公司，住所地贵州省铜仁市。 法定代表人：张羽，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：马军，贵州乾锦律师事务所专职律师。 被告：刘其军，男，1971年10月30日出生，侗族，住贵州省铜仁市。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨涛，贵州乾锦律师事务所专职律师。 被告：肖志炎，男，1972年12月7日出生，汉族，住湖南省芷江侗族自治县。 第三人：湖南省培新园林开发有限责任公司，住所地洪江市。 法定代表人：陈汉平，系公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：曾宪辉，湖南星星律师事务所专职律师。 第三人：唐均，男，1974年8月29日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。 原告洪江市李复军搅拌站与被告铜仁市碧江区第二建筑工程公司、刘其军、肖志炎合同纠纷一案，本院于2018年7月12日立案。根据原告洪江市李复军搅拌站的申请，本院于2018年7月25日依法作出（2018）湘1281民初1294号民事裁定：一、将被申请人铜仁市碧江区第二建筑工程公司、刘其军、肖志炎的银行存款110万元予以冻结；二、将申请人洪江市李复军搅拌站用于担保的位于洪江市×××路（产权证号为×××××号）的房屋予以查封。本案在审理过程中，湖南省培新园林开发有限责任公司以本案涉及的混凝土销售合同均为该公司作为合同当事方进行签订为由，申请作为本案第三人参加诉讼。经审查，本院于2018年9月15日作出追加当事人通知书：追加湖南省培新园林开发有限责任公司为本案第三人。因唐均与本案的处理结果有利害关系，本院于2018年12月10日作出追加当事人通知书：追加唐均为本案第三人。本案依法适用普通程序，于2018年8月16日、2018年11月13日、2019年1月9日、2019年1月14日公开开庭进行了审理。原告洪江市李复军搅拌站的特别授权委托诉讼代理人周华成，被告铜仁市碧江区第二建筑公司的特别授权委托诉讼代理人马军(2019年1月14日未到庭)，被告刘其军的特别授权委托诉讼代理人杨涛(2019年1月14日未到庭)，被告肖志炎(2019年1月14日未到庭)，第三人湖南省培新园林有限责任公司的特别授权委托诉讼代理人曾宪辉均到庭参加诉讼，第三人唐均经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告洪江市李复军搅拌站向本院提出诉讼请求：1、判令被告铜仁市碧江区第二建筑公司立即支付原告混凝土货款1057735元及违约金113900元；2、判令被告刘其军承担上述部分货款717735元的连带清偿责任；3、判令被告肖志炎承担上述部分货款340000元的连带清偿责任；4、判令上述被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：由于被告铜仁市碧江区第二建筑工程公司承包了洪江市山农禽业开发有限公司的“500万羽黔阳乌鸡加工项目”的建设工程，原告与被告铜仁市碧江区第二建筑工程公司于2017年2月16日达成协议，约定预拌混凝土的供应由原告负责，双方就混凝土价格、结算及付款办法、双方责任、交货检验、争议解决进行了约定。在供货过程中,被告铜仁市碧江区第二建筑工程公司没有及时履行付款义务。2018年1月31日,经与被告铜仁市碧江区第二建筑工程公司的授权代表刘其军对账，原告共供应混凝土5010方，总货款1558735元，已付841000元，尚欠717735元，承诺在2018年5月底以前全部付清；经与被告铜仁市碧江区第二建筑工程公司的指定人员肖志炎对账,2017年7月18日至2017年11月27日，原告共供应混凝土2452方，总货款719315元，已付380000元，尚欠340000元，承诺在2018年6月30日付清。原、被告双方对账后，被告仍没按照对账单(欠条)载明的期限履行支付货款的义务，后经原告多次催促,被告仍置之不理，故向法院起诉，请求依法判如所请。 被告铜仁市碧江区第二建筑工程公司辩称，1、铜仁市碧江区第二建筑工程公司不是本案的适格被告。首先，铜仁市碧江区第二建筑工程公司不是500万羽黔阳县乌鸡加工厂的施工者。2016年10月12日，刘其军挂靠铜仁市碧江区第二建筑工程公司与洪江市山农禽业开发有限公司签订施工合同。该工程的所有出资由刘其军自负盈亏，独立核算。然后刘其军将该工程的部分工程承包给唐均，铜仁市碧江区第二建筑工程公司一直没有参与该工程的实际建设，因此，铜仁市碧江区第二建筑工程公司不是本案适格的被告；2、本案原告既没有与铜仁市碧江区第二建筑工程公司以及刘其军签订相关的混凝土合同，也没有向洪江市500万羽黔阳乌鸡加项目出售混凝土，因此，根据合同相对性原则，原告没有资格起诉被告；3、刘其军及肖志炎向原告出具欠条，均系两人的个人行为，没有铜仁市碧江区第二建筑工程公司的授权，因此，该两人所签下的欠条和金额以及还款的时限铜仁市碧江区第二建筑工程公司均不予认可，对铜仁市碧江区第二建筑工程公司没有约束力。综上所述，原告没有诉讼资格、本案与被告没有任何关系，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告刘其军辩称，洪江市李复军搅拌站不是本案的适格原告，应当依法驳回其诉讼请求，1、被告刘其军和原告没有签订过任何协议，也没有生意上的合作，被告刘其军承建500万羽黔阳乌鸡加工项目，所需的混凝土均是由湖南省培新园林开发有限公司提供，与原告没有任何关系；2、被告刘其军已将500万羽黔阳乌鸡加工项目挡土墙等工程分包给唐均施工，该承包方式为包工包料。至于被告刘其军将上述工程分包给唐均后，原告是否向唐均提供过混凝土，被告刘其军不得而知，即使原告向唐均提供过混凝土，根据合同相对性原则，原告亦应当向唐均追偿。 被告肖志炎辩称，被告肖志炎只是一个打工的，欠条不是被告肖志炎打的，因此不同意出这笔钱。 第三人湖南省培新园林有限责任公司述称，要求被告铜仁市碧江区第二建筑工程公司向湖南省培新园林有限责任公司承担支付货款的义务。 第三人唐均未提交书面答辩状，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据认定如下：一、原告提交的证据部分，1号证据洪江市李复军搅拌站营业执照、李复军身份证、铜仁市碧江区第二建筑工程公司企业信息、刘其军身份证、肖志炎身份证复印件，因被告及第三人湖南省培新园林有限责任公司对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认；2号证据系预拌混凝土供应合同、通知书、搅拌站承包合同复印件各1份，因原告未提交证据证明其将通知已经送达，故对该证据中的通知不予确认，被告虽对该证据中其余部分提出异议，但未提交其他证据佐证，故予以确认；3号证据系刘其军、肖志炎分别出具的欠条，且刘其军、肖志炎、均无异议，故予以确认；4、5号证据均系搅拌站送货单复印件，被告及第三人湖南省培新园林有限责任公司对以上证据的真实性均没有异议，故对以上证据的真实性均予以确认。本院调取的证据认定如下：贵州省铜仁市碧江区人民法院的（2018）黔0620民初1132号民事判决书复印件、贵州省铜仁市中级人民法院的（2018）黔06民终1147号民事判决书复印件系生效法律文书，予以确认；民事起诉状复印件系被告铜仁市碧江区第二建筑工程公司出具的文书，对该证据的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 刘其军系自然人，无建筑资质,其向铜仁市碧江区第二建筑工程公司借用资质，铜仁市碧江区第二建筑工程公司收取刘其军承包项目总工程1%的管理费,刘其军及铜仁市碧江区第二建筑工程公司对挂靠的事实均不持异议。 2016年11月21日，铜仁市碧江区第二建筑工程公司与洪江市山农禽业开发有限公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，由铜仁市碧江区第二建筑工程公司承建洪江市山农禽业开发有限公司的位于洪江市××村的“500万羽黔阳乌鸡加工项目”，后双方又签订了《补充协议》、《挡土墙加固处理工程施工协议书》。在施工过程中，刘其军于2017年3月15日以铜仁市碧江区第二建筑工程公司500万羽黔阳乌鸡加工项目部的名义与唐均签订《施工合同》，双方约定工程名称为洪江市工业园区500万羽黔阳乌鸡加工项目，工程地点为洪江市工业园区××村，工程内容为绿化工程、管网工程、道路硬化、消防工程、挡土墙工程，双方还还对合同价款及支付方法等进行了约定。唐均委托肖志炎管理以上工程。 2017年3月16日，刘其军以铜仁市碧江区第二建筑工程公司500万羽黔阳乌鸡加工项目部的名义与湖南省培新园林开发有限责任公司签订《预拌混凝土供应合同》，双方约定建设单位为洪江市山农禽业开发有限公司、施工单位为铜仁市碧江区第二建筑工程公司、工程名称为500万羽黔阳乌鸡加工项目、交货地点为洪江市××村、违约方应承担合同约定金额5%的违约金，双方还对合同价格、结算及付款办法、交货检验等进行了约定。 2015年6月10日，湖南省培新园林开发有限责任公司与李复军签订了《搅拌站承包合同》，双方约定将湖南省培新园林开发有限责任公司的搅拌站的生产、经营承包给李复军。李复军于2017年12月7日领取了营业执照，该营业执照注明名称为洪江市李复军搅拌站、类型为个体工商户、组成形式为个人经营。 后洪江市李复军搅拌站自2017年12月4日起向“500万羽黔阳乌鸡加工项目”供应混凝土。经结算，刘其军于2018年1月31日出具了欠条1份，该欠条注明“因500万乌鸡养殖场用李复军搅拌站混泥土，共用5010方，总款为壹佰伍拾伍万捌仟柒佰叁拾伍元正（1558735.00），已付捌拾肆万壹仟元正。欠柒拾壹万柒仟柒佰叁拾伍元正（717735.00）。答应年前2018年2月15日前付贰拾万正（200000.00），剩下的2018年4月底前再付叁拾万（300000.00），尾款承诺2018年5月底以前全部付清。欠款人：刘其军。时间：2018年1月31日。”肖志炎出具了欠条1份，该欠条注明“本人自2017.7月18日-2017年11月27日止，从湖南省洪江市李复军搅拌站购买混泥土2452方，共计总款柒拾伍万玖仟叁佰壹拾伍元，已付泥土款叁拾捌万正（380000.00）。总欠李复军欠叁拾肆万元正（340000.00）。肖志炎承诺春节前付给李复军肆万元正（40000.00），余下叁拾万元正（300000.00）在2018年6月30日以前全部付清。欠款人肖志炎。时间：2018年6月30日以前全部付清”。但刘其军、肖志炎均未付款。 另查明，铜仁市碧江区第二建筑工程公司以洪江市山农禽业开发有限公司为被告向本院起诉，本院亦于2018年4月12日作出了（2018）湘1281民初679号受理通知书，铜仁市碧江区第二建筑工程公司在该案的诉讼请求为“一、请求法院依法解除原、被告于2016年11月21日签订的《湖南省建设工程施工合同》、2017年3月3日签订的《建设工程施工合同补充协议》和2017年7月15日签订的《挡土墙加固处理工程施工协议书》;二、请求判令被告支付原告工程款1500万元并从本案受理之日起按年利率24%计算利息直至以上款项付清时止(金额最终以人民法院委托评估机构评估报告为准);三、请求判令被告返还原告劳务保证金200万元;四、请求判令被告支付原告经济损失费155860元；五、请求判令原告对所修建被告所有的位于洪江市黔城镇铁坑村冷库和宰杀车间享有优先受偿权；六、本案的诉讼费用、保全费用、鉴定费用由被告承担”。铜仁市碧江区第二建筑工程公司在民事起诉状中陈述:“2016年11月21日被告洪江市山农禽业开发有限公司与原告铜仁市碧江区第二建筑工程公司签订《湖南省建设工程施工合同》,约定被告将洪江市工业园(即洪江市××村)的“500万羽黔阳乌鸡加工项目”工程承包给原告施工建设……2017年7月4日因该项目原挡土墙存在安全隐患无法施工……2017年7月15日,原、被告签订《挡土墙加固处理工程施工协议书》……原告按约定将挡土墙施工完毕,但被告至今没有与原告进行结算并支付相关款项……”。 再查明，贵州黔闽工程有限公司以铜仁市碧江区第二建筑工程公司、刘其军为被告向贵州省铜仁市碧江区人民法院起诉，要求返还400000元。在该案中，铜仁市碧江区第二建筑工程公司、刘其军均自认双方系挂靠关系。经审理，贵州省铜仁市碧江区人民法院以贵州黔闽工程有限公司、刘其军系合伙关系，所涉的工程尚未结算为由，驳回贵州黔闽工程有限公司的诉讼请求。贵州黔闽工程有限公司不服，向贵州省铜仁市中级人民法院提起上诉。贵州省铜仁市中级人民法院驳回上诉，维持原判。 庭审中，洪江市李复军搅拌站、湖南省培新园林开发有限责任公司陈述要求铜仁市碧江区第二建筑工程公司承担民事责任；洪江市李复军搅拌站陈述同意由湖南省培新园林开发有限责任公司收取本案的货款，湖南省培新园林开发有限责任公司亦同意收取货款。 本院认为，关于铜仁市碧江区第二建筑工程公司是否系本案适格被告的问题。本案中，刘其军系无建筑资质的自然人,其向具有建筑资质的铜仁市碧江区第二建筑工程公司借用资质,铜仁市碧江区第二建筑工程公司收取一定的管理费,双方亦自认系挂靠行为,故本院认定二者之间的关系是挂靠关系。《预拌混凝土供应合同》、《施工合同》上有铜仁市碧江区第二建筑工程公司项目部印章,挂靠方刘其军以被挂靠方铜仁市碧江区第二建筑工程公司项目部的名义对外从事的民事活动,合同的权利义务主体与实际权利主体不一致,被挂靠方作为名义主体承担责任应属当然,因此，被挂靠方的铜仁市碧江区第二建筑工程公司作为本案的被告适格。 肖志炎受唐均的委托履行《施工合同》所确定的义务，故唐均对肖志炎基于委托关系所实施的民事法律行为由唐均承担民事责任。 关于《预拌混凝土供应合同》、《施工合同》是否对铜仁市碧江区第二建筑工程公司具有约束力的问题。本案中,《预拌混凝土供应合同》、《施工合同》系刘其军以铜仁市碧江区第二建筑工程公司500万羽黔阳乌鸡加工项目部名义签订的,加盖有项目部的印章,铜仁市碧江区第二建筑工程公司辩称铜仁市碧江区第二建筑工程公司项目部印章不是铜仁市碧江区第二建筑工程公司所刻,系刘其军私人制作的,不代表公司，但是未提交相关证据，故对其辩称理由不予采信。由于刘其军与铜仁市碧江区第二建筑工程公司之间存在挂靠关系,其对外使用的铜仁市碧江区第二建筑工程公司项目部的印章签订合同,足以使相对人产生相信该印章为真实性的合理信赖；再者，铜仁市碧江区第二建筑工程公司向本院起诉，本院作出并送达了受理通知书，铜仁市碧江区第二建筑工程公司对刘其军、唐均所实施的工程均予以认可，故本院认为,刘其军的行为构成表见代理,其签订的合同对被挂靠方铜仁市碧江区第二建筑工程公司具有约束力,其行为后果应由铜仁市碧江区第二建筑工程公司承担。因洪江市李复军搅拌站、湖南省培新园林开发有限责任公司均要求铜仁市碧江区第二建筑工程公司承担支付货款的义务，且铜仁市碧江区第二建筑工程公司向本院起诉要求洪江市山农禽业开发有限公司支付的工程款已经包含唐均所完成的挡土墙的工程款，故铜仁市碧江区第二建筑工程公司对刘其军、唐均所欠的货款应承担清偿责任。洪江市李复军搅拌站要求刘其军、唐均承担连带责任于法无据。 对于本案的货款金额，肖志炎出具的欠条中注明货款为719315元，减去已支付的380000元，所欠货款为339315元，但该欠条中注明尚欠货款为340000元，系其对自己民事权利的处分，应予准许。故本案所欠货款总额为717735元＋340000元﹦1057735元。 对于洪江市李复军搅拌站要求支付违约金的问题，湖南省培新园林开发有限责任公司将其所有的搅拌站承包给李复军，李复军到相关部门进行了登记，领取了营业执照，以洪江市李复军搅拌站的名义对外从事经营活动，洪江市李复军搅拌站具有独立承担民事责任的资格。洪江市李复军搅拌站虽然没有与本案的被告签订合同，但是其向铜仁市碧江区第二建筑工程公司承建的500万羽黔阳乌鸡加工项目提供了混凝土，铜仁市碧江区第二建筑工程公司亦接受、并使用了混凝土，双方之间形成了买卖合同关系，因此，铜仁市碧江区第二建筑工程公司应向洪江市李复军搅拌站支付货款。《预拌混凝土供应合同》系刘其军以铜仁市碧江区第二建筑工程公司500万羽黔阳乌鸡加工项目部的名义与湖南省培新园林开发有限责任公司签订的，根据合同相对性原则，该合同对洪江市李复军搅拌站无约束力。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人可以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，故逾期付款利息，即违约金自应付货款之日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，但不能超过113900元。 贵州黔闽工程有限公司与刘其军虽然系合伙关系，但铜仁市碧江区第二建筑工程公司在本案中承担了民事责任，贵州黔闽工程有限公司是否参与诉讼，与本案的处理结果无关联性，故不通知贵州黔闽工程有限公司参与诉讼。洪江市李复军搅拌站同意由湖南省培新园林开发有限责任公司收取本案的货款，系其对自己的民事权利的处分，应予准许。 据此,依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百三十条，第一百六十一条，第三百九十六条，第四百零三条第一款、第二款，《中华人民和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告铜仁市碧江区第二建筑工程公司在本判决生效后7日内向第三人湖南省培新园林开发有限责任公司支付货款1057735元及自应付货款的次日起按照年利率4.35%计算至还款之日止的逾期付款利息（即违约金），其中货款200000元、40000元、300000元、217735元、300000元分别自2018年2月16日、2018年2月17日、2018年5月1日、2018年6月1日、2018年7月1日起开始计算的逾期付款利息（即违约金）； 二、驳回原告洪江市李复军搅拌站的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15345元，财产保全费5000元，由原告洪江市李复军搅拌站负担799元，被告铜仁市碧江区第二建筑工程公司负担19546元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  杨 勇 审 判 员  张师清 人民陪审员  申怀艳 二〇一九年一月十四日 法官 助理  杨子琴 代理书记员  肖 惠 附相关法律及司法解释条文 一、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 二、《中华人民和国民法总则》 第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 三、《中华人民和国民法通则》 第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 四、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。 买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。 买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予以支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 五、《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 六、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果