辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00996号
上诉人（原审被告、反诉原告）：瓦房店宁银轴承制造有限公司，住所地瓦房店市祝华工业园区598号。
法定代表人：姚永文，该公司董事长。
委托代理人：赵书庆，大连市瓦房店中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：范永元，男。
委托代理人：徐维贵、慈秀红，辽宁瑾华律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：大连鼎润建设有限公司，住所地大连市西岗区香锦街6号1单元1层7号。
法定代表人：关强，该公司总经理。
委托代理人：刘羽，辽宁裕景律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）范永元与原审被告（反诉原告）瓦房店宁银轴承制造有限公司（以下简称宁银公司）、原审第三人大连鼎润建设有限公司（以下简称鼎润公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院作出（2013）瓦民初字第4537号民事判决，原审被告宁银公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁银公司的委托代理人赵书庆，被上诉人范永元的委托代理人徐维贵、慈秀红，被上诉人鼎润公司的委托代理人刘羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告（反诉被告）范永元一审诉称：2012年4月30日，原告为被告宁银公司承建厂房、办公楼及其附属设施工程，双方约定原告包工包料承建厂房、办公楼、辅助用房、门卫，工程价款合计10，178，501.80元，合同签订后原告便开始施工，施工过程中，原告完全按照被告宁银公司提供的图纸和要求进行施工，并由被告宁银公司聘用的监理公司进行现场监督。原告于2012年9月18日竣工，被告当年10月5日接收使用至今。在施工过程中，经原告同意，被告宁银公司增加工程量。一是原告为其承建厂房、办公楼、辅助用房、门卫的给排水、采暖、电气，人工费合计437，417元；二是剩下增加的厂区外网工程共17项，经鉴定工程造价1，926，942元。但不包括少评的四项和漏评的一项。扣除质保金60多万元、已付工程款932万元、办公楼大白22，537元，被告宁银公司尚欠工程款2，574，307.61元。现请求被告宁银公司立即给付工程款2，574，307.61元（不包括少评的四项和漏项的一项工程造价）及利息（自2012年10月7日始，至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付）；2、承担2012年11月30日已付100万元的利息（自2012年10月7日始，至2012年11月29日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付）；3、承担2013年1月31日已付100万元的利息（自2012年10月7日始，至2013年1月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付）；4、承担2013年2月7日已付32万元的利息（自2012年10月7日始，至2013年2月6日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付）；5、被告宁银公司承担诉讼费、保全费等一切费用。
原审被告（反诉原告）宁银公司一审辩称：因双方所签订的合同是无效的，就不能按照合同的固定价格进行结算。原告尚有部分工程没有完工，对增加工程量部分的工程价款不予认可。建设工程只有竣工验收合格后，才能支付工程款，故应驳回原告诉讼请求。原告没有按合同约定施工图纸进行施工，且涉案工程严重不合格。被告宁银公司已按约定向原告支付工程款932万元，尚欠932万元发票。因双方没有进行结算，不认可尚欠原告工程款。同时宁银公司提出反诉，认为范永元承建的涉案工程存在质量问题，请求范永元赔偿因工程质量不合格造成的损失100万元；要求提供932万元发票、提交工程档案资料。同时，申请对不合格工程修复费用进行鉴定。
范永元针对宁银公司的反诉辩称：不同意宁银公司的反诉请求。工程款中已预留了质保金，故不能提起反诉；发票不属于法院处理范围；只要工程款付了，就立即交付工程档案资料。
第三人鼎润公司述称：第三人不是施工人，工程是由范永元施工的，与第三人没有关系。
一审法院审理查明：2012年4月28日，为了办理消防手续，被告宁银公司和第三人鼎润公司签订《新建厂房办公楼项目建筑施工合同》。2012年4月30日，被告宁银公司和原告签订《补充协议》。双方约定原告包工包料为被告宁银公司承建厂房、办公楼、辅助用房、门卫土建工程，工程价款（死包价）合计10，178，020元，其中厂房6，598，020元（660元／㎡×9，997㎡），办公楼263万元，辅助用房80万元，门卫15万元。同时还约定：给排水、采暖、电气工程另议；工程款待工程全部结束后付至70%，验收合格付至95%；余下的5%工程款作为质保金，质保期为二年。合同签订后，原告便组织施工，并由被告宁银公司聘用的大连祥瑞监理有限公司监督施工。在施工过程中，即2012年8月25日，由被告宁银公司原副总吴波（现已离职）代表公司和原告签订了2份《协议书》。约定由原告承建厂房、办公楼、辅助用房的给排水、采暖、电气工程。人工费合计为434，729元。其中，厂房给排水、采暖人工费129，961元，办公楼33，174元，辅助用房12，960元；厂房电气人工费209，937元，办公楼35，017元，辅助用房13，680元。门卫的给排水、采暖、电气工程也是由原告承建的，参照办公楼和辅助用房给排水、采暖、电气约定的人工费，门卫的给排水、采暖人、电气人工费合计2688元。其中，门卫给排水、采暖人工费为1307.70元（72.65平方米×18元）；门卫电气人工费1380.35元（72.65平方米×19元）。由原告承建厂房、办公楼、辅助用房、门卫的给排水、采暖、电气工程人工费合计为437，417元（434，729元＋2688元）。被告宁银公司对原告主张的承建的厂房、办公楼、辅助用房、门卫土建工程及其给排水、采暖、电气配套工程没有异议。除上述工程外，原告还为被告宁银公司承建了厂区雨水、消防、采暖、污水、给水外网、围墙、地面工程等十七项。其中，原告包工部分包料五项（厂区雨水、消防、采暖、污水、给水）；剩下的厂区围墙工程等十二项是包工包料。增加这十七项工程中，七项由被告宁银公司原副总吴波代表公司和原告签订了《施工协议书》，工程价款据实结算。被告宁银公司对上述17项工程不予认可，但未提供相关证据。根据原告的申请，经依法委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定，其鉴定结论为：上述十七项工程造价共计1，926，942元。经庭审质证，少评（四项）和漏评（一项）工程造价合计26，772.24元。上述十七项工程造价共计1，953，714.24元（1，926，942元＋26，772.24元）。其中税费18，227.22元，企业管理费22，293.98元。未涂刷办公楼大白工程造价为22，537元。
另查，根据被告宁银公司的申请，经依法委托大连市建筑工程质量检测中心有限公司，对涉案厂房、办公楼、辅助用房和门卫的基础和主体工程及其他所有辅助配套设施的工程质量进行鉴定；其鉴定结论为：厂房、办公楼、辅助用房的主体和基础合格，门卫主体和基础被告宁银公司放弃鉴定。除主体和基础工程合格外，其工程或多或少有不同程度的质量问题。
再查，涂刷办公楼大白需被告宁银公司对其内饰装修后才能施工，除此之外，涉案工程于2012年9月18日竣工。同时，被告宁银公司聘用的大连祥瑞监理有限公司出具涉案厂房、办公楼、辅助用房《工程竣工报告》，认为“工程质量合格，同意验收”。2012年10月6日，涉案工程未经决算，也未经竣工验收合格，被告宁银公司便擅自使用至今。2012年10月6日前被告宁银公司付给原告工程款700万元，2012年11月30日付给100万元，2013年1月31日又付100万元，2013年2月7日又付32万元。以上合计付给原告工程款932万元。被告宁银公司主张原告尚有部分工程没有完工，原告没有按合同约定施工图纸进行施工。但未提供相关证据。
一审法院认为：首先，原告和被告宁银公司签订的建设工程施工合同》无效。建筑工程涉及公共安全，而工程质量是建筑工程的生命。为了保证建筑工程的质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作了严格的限制。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人（包括单位和个人）借用有资质的建筑施工企业名义的，所签订的建筑工程施工合同因违反《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（五）项而无效。所以，根据上述法律规定和司法解释，公民个人作为承包人与发包人签订建设工程施工合同均属无效合同。本案既是如此。
其次，本案合同无效，但涉案工程被告已经擅自使用至今，故被告应向原告支付尚欠的工程价款及利息。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动、建筑材料及其他建筑成本物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。但是，建设工程施工合同无效需要折价补偿是有条件限制的。按照《解释》第二条、第三条的规定，建设工程施工合同无效，建设工程只有经竣工验收合格的，或者经修复后竣工验收合格的，承包人或实际施工人才能主张要求支付工程价款。否则，既使主张也得不到法律的支持。本案的涉案工程虽然没有经竣工验收合格，但被告已经实际使用至今，并且经鉴定涉案工程的地基基础和主体结构质量合格，即可视为被告对涉案工程质量的认可。《建筑法》第61条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《合同法》第279条、《建设工程质量管理条例》第16条也作了同样规定。也就是说，按照上述规定，如果发包人在建设工程未经验收或验收不合格的情况下，仍然擅自或强行使用，即可视为发包人对工程质量的认可，或自愿承担工程质量不合格的质量责任。既然被告使用涉案工程可视为被告对工程质量的认可，所以被告应该折价补偿原告，即被告应向原告支付尚欠的工程价款及利息。
第三，确定工程款数额及利息的承担方式。工程价款分三部分：一是双方约定原告包工包料为被告宁银公司承建厂房、办公楼、辅助用房、门卫土建工程价款（死包价）合计为10，178，020元；二是约定由原告承建厂房、办公楼、辅助用房、门卫的给排水、采暖、电气工程人工费合计为437，417元（厂房、办公楼、辅助用房434，729元＋门卫2688元）；三是据实结算，经鉴定上述十七项工程造价共计1，953，714.24元，但应扣除税费18，227.22元、企业管理费22，293.98元、未涂刷办公楼大白工程22，537元。应为1，890，656.04元（1，953，714.24元-税费18，227.22元-企业管理费22，293.98元-未涂刷办公楼大白22，537元）上述三部分合计12，506，093.04元（10，178，020元＋437，417元＋1，890，656.04元）。被告于2012年10月6日使用，按约定应付工程款95%，即11，880，788.39元（12，506，093.04元×95%），扣除已付工程款932万元，尚欠工程款2，560，788.39元（11，880，788.39元-932万元）。余下的5%为质保金，即质保金为625，304.65元（12，506，093.04元×5%）。由于被告2012年10月6日使用，其利息的起算时间应为2012年10月7日，按中国人民银行同期同类贷款利率计付，2012年10月7日以后给付的工程款按给付时间计算，没有给付按判决确定给付之日计算。
最后，一是被告宁银公司主张合同是无效不能按照合同约定支付工程款进行结算，一审法院不予支持。因为根据《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但竣工验收合格后，承包人有权按合同约定请求发包人支付工程款。本案虽然没有经过竣工验收合格，但作为发包人被告宁银公司已擅自实际使用，视为涉案工程合格。故作为承包人的原告可以按照合同约定要求支付工程款。二是被告宁银公司主张原告尚有部分工程没有完工，原告没有按合同约定施工图纸进行施工。因未提供相关证据予以佐证，一审法院不予认可。三是被告宁银公司主张原告出具已付工程款932万元发票和提交工程档案资料，不属于法院受理范围。四是被告宁银公司反诉原告因承建的涉案工程存在质量不合格，请求赔偿损失100万元，一审法院无法支持。因为根据《解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，不能以质量不合格（基础和主体除外）为由主张权利。五是被告宁银公司申请对不合格工程修复费用进行鉴定。修复义务是原告作为承包人的法定义务，但由于涉案工程已经使用，原告作为承包人仅对因施工造成的质量问题负责，而其他方面如使用不当等原因造成的与原告无关。由于原告已经预留质保金60余万元，现仍在保修期内，故应另案鉴定处理。
综上所述，辽宁省瓦房店市人民法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、待判决生效后十日内，被告（反诉原告）瓦房店宁银轴承制造有限公司给付原告（反诉被告）范永元工程款2，560，788.39元及利息（自2012年10月7日始，至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付）；二、待判决生效后十日内，被告（反诉原告）瓦房店宁银轴承制造有限公司给付原告（反诉被告）范永元2012年11月30日已付100万元的利息（自2012年10月7日始，至2012年11月29日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付）；三、待判决生效后十日内，被告（反诉原告）瓦房店宁银轴承制造有限公司给付原告范永元（反诉被告）2013年1月31日已付100万元的利息（自2012年10月7日始，至2013年1月30日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付）；四、待判决生效后十日内，被告（反诉原告）瓦房店宁银轴承制造有限公司给付原告范永元（反诉被告）2013年2月7日已付32万元的利息（自2012年10月7日始，至2013年2月6日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付）五、驳回原告（反诉被告）范永元其他诉讼请求；六、驳回反诉原告（本诉被告）瓦房店宁银轴承制造有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29，140元，反诉费6900元，工程质量鉴定费30，000元，工程造价鉴定费25，000元，保全费5000元，合计96，040元，由被告（反诉原告）瓦房店宁银轴承制造有限公司承担。
宁银公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人范永元的诉讼请求；支持上诉人的反诉请求。理由是：1、范永元没有资格向上诉人追索工程款。案涉工程的《施工合同》双方当事人是上诉人与鼎润公司，而不是范永元。主合同签订后，上诉人又与范永元签订了补充合同，补充合同是对主合同的补充，在主合同第4.2.9条明确约定范永元是鼎润公司派驻工地的施工代表，其所实施的一切行为法律后果应由鼎润公司承担。2、根据双方约定，鼎润公司有支付工程款发票的义务，根据合同法的规定交付发票是合同履行的附随义务，即便在合同中没有约定，那么鼎润公司也应当向上诉人开具。如果鼎润公司不向上诉人交付发票，其就应该赔偿上诉人因发票所造成的损失，一审应当查明此问题却没有查明，属事实不清。3、一审认定，由上诉人给付434，729元人工费是错误的。人工费支付基础是建立在工程质量合格的前提下，根据上诉人对被上诉人所施工的工程进行鉴定的结论为辅助用房墙体裂缝属于一般性质量缺陷，三层卫生间漏水影响该建筑物的正常使用。此鉴定结论明确说明被上诉人所施工的给排水部分工程的质量不合格，针对不合格的工程，上诉人没有支付工程款的义务。4、一审关于利息的判决没有法律依据。一审利息增加的诉讼请求是在举证期限届满后，不符合证据规则的规定。一审判决从2012年10月7日开始支付利息与双方合同中的约定不符。2012年4月28日的施工合同约定，先由鼎润公司向上诉人开具发票，然后再由上诉人付款。2012年4月30日的补充协议第五条第4款规定，工程全部结束付至70%，双方约定付款的时间为工程全部完工，而没有约定从2012年10月7日作为工程款的支付时间。一审判决自2012年10月7日向被上诉人支付利息违反了双方的约定，没有法律依据。5、一审法院认为由于上诉人的擅自使用行为造成了工程质量问题，为此不应当由被上诉人承担责任，而没有支持上诉人对工程质量不合格的部分进行工程造价是完全错误的。本案中，虽然上诉人擅自使用，但工程质量不是由于上诉人的擅自使用造成的，案涉工程不合格的原因是因为被上诉人的行为造成的，由此所产生的法律后果不应当由上诉人承担，而应当由被上诉人承担。6、被上诉人承建的办公楼面积1843平方米，工程造价263万，该办公楼至今仍未完工，未竣工验收，我方也没有占有使用，价款应自总造价中扣除。关于办公楼涂刷大白，实际面积是1843平米，而鉴定部门依据2298平米进行评估是错误的。被上诉人应将未完工部分尽快完工，对已完工部分应提供工程档案资料进行验收，并将上述档案材料交付给上诉人。
被上诉人范永元二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、鼎润虽然在合同中盖章，但实际施工人是范永元本人，范永元作为原告主体正确。2、上诉人与鼎润公司签订的合同无效，上诉人与鼎润在2012年4月28日签订的《施工合同》目的是为消防手续和顺利施工。上诉人明知被上诉人范永元无施工资质仍与之签订施工协议，目的是为降低成本，既然范永元是个人，当然也不能开具发票，对此上诉人也是知明知的。上诉人以发票为由拒付或少付工程款的主张不能成立。3、关于43万元的人工费，上诉人单位前副总签字确认并有协议确定。虽然鉴定结论称房屋存有瑕疵，但并不影响工程的正常安全使用，上诉人以工程未验收合格作为拒付人工费的依据不能成立。4、一审法院判决利息是正确的，在鉴定报告得出后变更或增加诉讼请求符合法律规定。上诉人在10月6日已使用该工程，此后未付款就应承担利息。上诉人称有部分工程未干完，经鉴定价款是2万元，一审已将该2万元扣除，上诉人的拒付理由不能成立。5、上诉人对案涉工程已投入使用，经鉴定主体工程合格，根据法律规定，上诉人于2013年10月6日擅自使用工程，诉讼之前从未提过质量问题，就应认定上诉人对案涉工程的质量予以认可。
被上诉人鼎润公司二审答辩认为：同意一审判决。鼎润与上诉人签订合同，完全是为办理消防手续而签订的，实际施工人不是鼎润公司，鼎润公司也从未到现场进行过任何施工。已支付的工程款全部是由上诉人支付给范永元的，与鼎润公司无关。本案与鼎润公司无任何关联。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案中，案涉工程施工所依据的《补充协议》系由范永元与宁银公司签订，工程是由范永元实际组织施工，施工中的相关事项始终是由范永元与宁银公司进行协商，且宁银公司已经支付的932万元工程款也均直接支付给范永元，据此，本院认为，应当认定范永元系案涉工程实际的施工人，原审对此认定是正确的。为此，鼎润公司亦出具了一份证明材料，证明当时与宁银公司签订施工合同仅是为办理消防手续的需要，实际上工程是由范永元施工的，与鼎润公司无关。宁银公司虽主张范永元没有向其主张工程款的权利，但根据在庭审中的陈述及其实际履行协议的情况来看，宁银公司对范永元的实际施工也是认可的，宁银公司亦向范永元支付了大部分的工程款，可以证明双方实际履行的是补充协议约定的权利义务。因此，范永元有权作为原告起诉要求宁银公司支付工程款，宁银公司关于范永元不具备原告主体资格的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于宁银公司提出范永元应给付建安发票或赔偿损失的上诉理由，本院认为，案涉工程已于2012年施工完毕并交付使用，范永元已经履行了协议约定的主要施工义务，宁银公司亦应按照协议的约定履行其支付工程款的义务，由于宁银公司与范永元签订并实际履行的补充协议中并未约定范永元有向宁银公司开具发票的义务，且是否开具发票亦不属于人民法院受理民事案件的审理范围，故宁银公司要求范永元给付建安发票或赔偿损失的上诉请求不具备事实和法律依据，本院不能予以支持。
对于宁银公司提出案涉工程质量不合格，故不应支付人工费434，729元的上诉理由，本院认为，案涉工程虽未经竣工验收，但宁银公司已于2012年对案涉工程实际接收并投入使用，应视为其对工程质量的认可，现宁银公司又以工程质量不符合约定为由主张不应支付工程款，不能予以支持，一审对此认定是正确的。而且，案涉工程在一审时已经对工程质量进行了司法鉴定，经鉴定，工程地基基础工程和主体结构质量并无不合格之处，故宁银公司现以工程质量有缺陷为由拒付工程款不能成立，本院对宁银公司的该项上诉理由不能予以采纳。
对于宁银公司上诉提出的利息问题，本院认为，按照双方协议约定，宁银公司应于工程验收合格报竣后付至工程总款的95%，因案涉工程未经竣工验收宁银公司即投入使用，故应以转移占有之日即2012年10月6日为竣工之日。本院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应从应付工程价款之日起计付，因此，本案中，应以工程实际交付之日视为应付工程价款的时间，故一审法院按照宁银公司的分次付款时间分别计算其应付的利息并无不当之处，符合司法解释的相关规定，宁银公司的此项上诉理由不能成立。
对于宁银公司提出办公楼施工未完工故价款应从总造价中扣除的上诉理由，本院认为，根据报告编号为2014-SF-013补的《建筑工程鉴定报告》记载，经现场勘查，办公楼的主体、外饰面已完工，内饰面未完工，而庭审中宁银公司认可内饰面不属于范永元的施工范围，故应当认定范永元施工范围内的工程量已经实际施工完毕，不能从总工程款中扣除相应价款。另对宁银公司提出办公楼涂刷大白实际面积与鉴定结论认定的面积不符一节，本院认为，宁银公司对此并未提交证据予以证明，且鉴定结论作出的依据宁银公司一审时已予以认可，宁银公司的此项上诉理由缺乏依据，本院不能予以采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36，040元（上诉人预交），由上诉人瓦房店宁银轴承制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫黎明
代理审判员 季 烨
代理审判员 王 琳
二〇一四年九月十五日
书 记 员 耿 艳