广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）河市刑二终字第75号
原公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄文生，因涉嫌犯贪污罪于2011年7月16日经河池市金城江区人民检察院决定刑事拘留并由河池市公安局金城江分局执行刑事拘留，同月30日经河池市金城江区人民检察院决定逮捕并由河池市公安局金城江分局执行逮捕。现羁押于河池市看守所。
辩护人罗政岐，广西弘生联合律师事务所律师。
辩护人唐奇高，广西永泉律师事务所律师。
原审被告人陈树林，因涉嫌犯私分国有资产罪于2011年8月24日经河池市金城江区人民检察院决定对其取保候审。
原审被告单位广西壮族自治区金城江百货纺织批发总公司。
诉讼代表人莫某某，该总公司副总经理。
广西壮族自治区金城江区人民法院审理广西壮族自治区金城江区人民检察院指控原审被告人黄文生犯贪污罪、原审被告人陈树林、黄文生、原审被告单位广西壮族自治区金城江百货纺织批发总公司犯私分国有资产罪一案，于2012年9月8日作出（2011）金刑初字第171号刑事判决，原审被告人黄文生均不服，在法定期限内提出上诉。本院2012年11月7日立案受理后，于2012年12月11日公开开庭审理了本案，上诉人黄文生及其辩护人罗政岐、唐奇高到庭参加诉讼，河池市人民检察院指派检察员李明朝出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定：被告单位广西金城江百货纺织批发总公司（以下简称总公司）与公司内部机构行政办公室（以下简称行政办）签订《企业内部物业管理承包协议书》。协议内容除了规定行政办要完成的任务外，还规定了行政办超额完成承包任务后，并根据情况适当奖励。被告人陈树林代表总公司签字，被告人黄文生代表行政办签字。2004年1月1日至2010年1月1日，双方共签订三份协议书。协议将总公司的原劳保商店、原文体批发部、银河餐馆、拉友仓（库）、中转仓（库）、站内劳保楼、办公楼、招待所场地、二商场布胶组场地交给行政办管理收取租金，总公司给行政办的管理费任务是2004年完成7万元，2005年完成12万元，2006年完成16万元，2007年、2008年、2009年每年完成21万元，2010年元月18日至2012年12月31日每年完成21万元，同时规定，超额完成任务部份根据具体情况适当给予奖励。上诉人负责将总公司交给管理的这些物业对外出租，在对外出租过程中，有一些房屋、门面、场地的使用和承租业主签订了合同，有的没有和承租业主签订合同，行政办收取的租金交给上诉人上缴总公司。2006年11月至2011年6月期间，行政办收取得租金后，根据总公司经理陈树林的决定，黄文生将未入财务账的399200元租金以发“奖金”等名义分发给本单位领导和部份职工，其中陈树林分得47600元，上诉人分得33100元。在2006年11月至2011年6月期间，行政办收取得租金交给黄文生后，其没有把行政办收取得的租金全部上缴总公司，而是利用职务之便利，私自截留租金649587.93元存放在其妻子原某某的个人账户上，据为己有。案发后，陈树林退出私分赃款47600元和非法所得款34100元；黄文生退出私分赃款33100元、贪污赃款649587.93元、非法所得款58214.01元；广西金城江百货纺织批发总公司的9名职工共退出私分赃款和非法所得221300元。被告人陈树林、黄文生及广西金城江百货纺织批发总公司的9名职工共退出私分赃款人民币394314元。
黄文生所发的奖金、福利是总经理陈树林交代其在完成承包任务后，还要负责发放行政人员及总公司领导的奖金、福利。2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年、2010年行政办实际上缴总公司承包租金分别为65600元、138865元、181267元、174200元、235683.3元、307766.7元、425475元，2011年6月前上缴租金256976元，总上缴租金数额为1785833元。行政办2005年至2011年6月除完成承包任务及发放奖金、福利外，还向总公司超额上缴了承包租金人民币466033元。2007年元月至2010年12月分别发放奖金、福利为91700元、100700元、100000元、106800元，总数额为399200元。黄文生将私自截留租金649587.93元交由其妻子原樱英存入以原樱英名字在中国工商银行河池分行桥卜分理处开设的账号为2114810516200027401的账户。
原判认为，被告人黄文生利用其是国家工作人员职务上的便利，将由其收取得的超出承包管理费任务的单位物业，在完成总公司交由其对外出租场地所获取的部分租金，将超出承包任务的部分（即租金收入人民币649587.93元）采取不报、不交的方法非法占有，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；被告单位广西金城江百货纺织批发总公司将部分门面租金不入账，用于发放公司领导和行政办人员的账外奖金金额达399200元，数额较大，该行为已构成私分国有资产罪。但根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条的规定，私分国有资产罪虽是单位犯罪，但实行的是单罚制，即只处罚直接负责的主管人员和直接责任人员，不处罚单位。因此，被告单位广西金城江百货纺织批发总公司不承担刑事责任；被告人陈树林身为国有公司管理人员，在公司领导、行政办人员的工资、奖金、福利已在公司财务正常发放的情况下，利用职务之便将公司部分门面租金收入不入账，用于发放公司领导和行政办人员的奖金金额达399200元，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。但私分国有资产行为的时间跨度长达6年之久，且绝大部分款项已退回（394314元）。由于总公司执行总经理负责制，因此，对陈树林只单处罚金。被告人黄文生身为行政办主任，执行的是总经理陈树林的决定，在私分国有资产中起次要作用，其情节显著轻微危害不大，可不作为犯罪处理。黄文生辩称其所得的承包金人民币649587.93元，属于其个人所有，其行为不构成贪污罪，其辩护人唐奇高辩称黄文生与公司签订的协议是有法律效力的，是要承担风险的，黄文生可以享受剩余租金，其保管剩余租金只是侵犯集体的财产，且协议对超额完成任务的租金是不是应交纳到公司，也没有明确。黄文生的行为是对协议的误解而实施的，其行为不构成贪污罪。该院认为，黄文生私自截留了部分超额租金，不上报公司，并将超额租金部分用于打麻将和买六合彩赌博，余下的部分存入其妻子个人账户，据为己有。其主观上有非法占有的目的，客观上将超额租金存入其妻子个人账户的行为，其行为构成贪污罪，故对其及其辩护人的辩护意见不予支持。被告人陈树林辩称其所在企业是自主经营、自负盈亏，没有财政拨款，所发放的这些奖金、福利是为了改善公司职工生活，其行为不构成私分国有资产罪。其辩护人秦来斌辩称百纺公司是独立法人国有企业，经营方式为自主经营、自负盈亏、总经理负责制，其有权提出工资、奖金分配方式，经公司班子考虑把承包金超额部分作为福利发放有法律依据，合情合理，该行为不应定为私分国有资产罪。该院认为，因总公司采用不入账直接将部分租金用于发放公司领导和行政办人员的账外奖金行为，违反相关规定，构成了私分国有资产罪，陈树林是公司的直接负责主管人员，应当承担责任，故对陈树林及其辩护人的辩护意见不予支持；为维护国家工作人员的廉洁性、国有资产的管理制度及其所有权，保护国家财产不受非法侵占，打击刑事犯罪，根据被告人黄文生、陈树林犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第㈠项、第三百九十六条第一款、第六十四条、第六十一条的规定，判决：1、被告人黄文生犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。2、被告人陈树林犯私分国有资产罪，单处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。3、被告人黄文生、陈树林及广西金城江百货纺织批发总公司的9名职工共退出私分的赃款人民币394314元、被告人黄文生退出贪污的赃款人民币649587.93元共计1043901.93元予以没收，上缴国库。
上诉人黄文生上诉及其辩护人辩称：
1、一审判决认定事实错误，认定上诉人构成贪污罪证据不足。（1）上诉人是受百纺总公司法定代表人陈树林的安排和基于与百纺总公司的承包关系而掌管剩余租金的，根本不是“私自截留”。时任财务科科长兰某某先后跟上诉人说，你签的那个承包协议要改变以前的做法，由你个人承包，奖金、封包、福利由你发，财务科不再管钱管账，全部由你自己管理，公司只管你按承包协议约定上缴的承包费，其余总公司不管那么多了。正因为总经理陈树林如此安排，从2006年11月份起上诉人才掌管租金收入及剩余租金的。上述事实，可以从总经理陈树林的供述和本案的客观情况中得到证实。陈树林在一审庭审中，明确地说明，刚开始是行政办承包，后来已转变为上诉人个人承包，而且他也知道上诉人手上还有剩余的租金。虽然陈树林的说法前后有一定出入，但他安排上诉人个人承包和要上诉人自己掌管剩余租金的事实是事实存在。且百纺总公司从2006年11月以后从未过问租金收入和开支情况，从未要求上诉人上缴剩余租金的客观情况，也客观地反映了陈树林和百纺总公司对上诉人个人承包和掌管剩余租金的做法是认可的，否则陈树林和百纺总公司肯定会提前终止承包协议，而不可能还让上诉人连续承包那么长时间的。一审判决对上述陈树林的供述及客观情况只字未提，其关于上诉人“私自截留””剩余租金的结论显然违背了客观事实。（2）上诉人没有将剩余租金占为己有的意图。上诉人与百纺总公司签订的承包协议的履行期到2012年12月31日才结束，案发时承包协议还在履行期内。由于从2006年11月份起是上诉人个人承包，上诉人认为既然是个人承包剩余租金就应该归自己所有，但同时也担心日后百纺总公司又提出异议，故所有的租金收入、所有的开支上诉人都详细记录在账，剩余租金也分文不敢动用，想等到承包期满后再与百纺总公司协商剩余租金的分配和归属问题。在缺乏百纺总公司要求上缴剩余租金而上诉人拒绝上缴的事实的情况下，一审判决认定上诉人已将剩余租金占为己有，显属客观归罪。（3）剩余租金数额应该是63万左右，而不是649587.93元。上诉人在承包的过程中曾拿出部分租金交水电费，其中有一笔14000余元，交费凭据在金城江区检察院林利手上，此事上诉人在起诉期间和一审时已经多次提出，至今未见核实结果。综上，上诉人没有“私自截留”剩余租金，也没有将剩余租金占为已有的意图，一审判决认定上诉人将剩余租金“私自截留”“并占为己有”而构成贪污罪，缺乏事实与法律依据。
2、上诉人和公司之间是合法的承包关系，黄要承担风险，可以享受剩余租金，其保管剩余租金只是侵犯集体的财产，且协议对超额完成任务的租金是不是应交纳到公司，也没有明确。上诉人的行为是对协议的误解而实施的，其行为不构成贪污罪。即使租金上有纠纷，亦是民事法律关系，不应由刑法来调整。
3、因为上诉人和公司之间是合法的承包关系，故上诉人认为其剩余的租金应当归其所有。
综上：原判认定上诉人构成贪污罪事实不清、证据不足、适用法律错误，请求本院改判上诉人无罪。
河池市人民检察院认为：原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法、量刑适当，建议本院维持原判。
经二审审理查明：广西金城江百货纺织批发总公司属国有企业，原审被告人陈树林从2003年10月22日起至案发时任该公司总经理，上诉人从2000年1月11日起至案发时任该公司行政办公室主任。从2004年1月1日起，总公司决定将原劳保商店、原文体批发部、银河餐馆、拉友仓（库）、中转仓（库）、站内劳保楼、办公楼、招待所场地、二商场布胶组场地交给行政办管理收取租金，被告单位广西金城江百货纺织批发总公司（以下简称总公司）与公司内部机构行政办公室（以下简称行政办）签订《企业内部物业管理承包协议书》。协议内容除了规定行政办要完成的任务外，还规定了行政办超额完成承包任务后，并根据情况适当奖励。被告人陈树林代表总公司签字，上诉人代表行政办签字。其承包任务为：2004年完成7万元，2005年完成12万元，2006年完成16万元，2007年、2008年、2009年每年完成21万元，2010年元月18日至2012年12月31日每年完成21万元。
在对外出租过程中，有一些房屋、门面、场地的使用和承租业主签订了合同，有的没有和承租业主签订合同，行政办收取的租金交给上诉人上缴总公司。在2004年至2012年期间，百货总公司与行政办签有三份协议即：2004年1月1日至2006年12月31日签订一份协议书、2007年1月1日至2009年12月31日签订一份协议书、2010年1月1日至2012年12月31日签订一份协议书。2006年11月前，上诉人所收取的租金全部上缴给总公司财务科，并由总公司财务科做账和发放行政办和总公司领导的奖金。从2006年11月后至案发期间，由上诉人负责管理门面、收取租金，并按协议上缴租金给财务科，同时由上诉人在收取的租金里按约定发放行政办人员和公司领导的奖金，财务科不再负责做门面租金的账目，上诉人亦未将所收取租金的账目交给总公司财务科。2006年11月后，上诉人主要将所收取的租金存放于以其名字开设的中国农业银行河池分行金城支行20-50570046000887、6228482840637797314、中国建设银行河池分行金城江支行4367423433010243716三个账户上，其按月或季度从上述三个账户取出应上缴的承包费和用于发放相关人员的奖金、福利资金后，账户上剩余的绝大部分资金其取出存放于其在中国农业银行河池分行金城支行开设的20-505700460041663账户上，并不定期从该账户取出一定的整数资金交给其妻子原某某存放于以原某某名字开户的中国工商银行河池分行桥卜分理处2114810516200027401的账户上，并告诉原某某是他的承包费或者奖金。从2005年1月17日起至2011年4月28日，其妻的账户共存入20笔款共计715，000.00元。
行政办上缴租金的情况为：2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年、2010年行政办实际上缴总公司承包租金分别为65600元、138865元、181267元、174200元、235683.3元、307766.7元、425475元，2011年6月前上缴租金256976元，总上缴租金数额为1785833元。行政办2005年至2011年6月除完成承包任务及发放奖金、福利外，还向总公司超额上缴了承包租金人民币466033元。
2006年11月至2011年6月期间，行政办收取得租金后，根据总公司经理陈树林的决定，上诉人将未入财务账的399200元租金以发“奖金”等名义分发给本单位领导和部份职工，其中陈树林分得47600元，上诉人分得33100元。
2011年5月，金城江区人民检察院接到百纺总公司部分职工“关于百纺总公司少数人侵吞国有资产的举报”，该院进行初查。2011年7月7日，该院侦查部门以证人身份对上诉人进行询问，上诉人即将2006年11月后其所发奖金的记录和所收取租金及其开支的明细账交给侦查机关。2011年7月15日，金城江区人民检察院以上诉人涉嫌贪污立案侦查；同年7月27日，以金城江百纺总公司涉嫌私分国有资产立案侦查。案经司法会计检验，广西金城江百货纺织批发总公司2006年11月至2011年6月发放的奖金、福利数额为399200元，截至2011年6月止上诉人应上缴而未上缴总公司租金和管理费为649587.93元。
案发后，陈树林退出私分赃款47600元和非法所得款34100元；上诉人退出私分赃款33100元、截留租金649587.93元、非法所得款58214.01元；广西金城江百货纺织批发总公司的9名职工共退出私分赃款和非法所得221300元。被告人陈树林、上诉人及广西金城江百货纺织批发总公司的9名职工共退出私分赃款人民币394314元。
另查明：上诉人在2006年11月后至案发期间，每月对所收取的租金和开支情况均记有明细账，对其按约定发放行政办人员和公司领导的奖金均有记录。总公司从未过问上诉人收取租金的情况，从未对过账，上诉人也从未将有剩余租金的情况告知总公司或公司其他人。
认定上述事实的证据有：
1、立案决定书，证实检察机关于2011年7月15日决定对黄文生涉嫌贪污立案侦查。
2、证人证言：
⑴林某某（该公司职工）的证言，证实其收取租金后交给黄文生及其领取奖金的情况。黄文生和其讲，行政办公室承包了中山路劳保楼的房产，以后的租金和内电费由我们收取，房屋修缮费等由我们支出。其收取的每一笔款项都按黄文生的要求全部存入他的个人账户，他开有收据给其。每一笔款项其都详细记录。其从黄文生处共领取了奖金人民币29700元。
⑵原某某的证言，证实黄文生将截留下来的租金交给其保管的情况。黄文生给其的承包钱其都存以其名字开户的中国工商银行河池分行桥卜分理处2114810516200027401的账户上。一般情况下黄文生将拿回家的钱给其，告诉其钱放什么地方，并告诉其是他的承包费或者奖金。
⑶樊某某（该公司职工）的证言，证实金城江百货纺织批发总公司与公司内部机构行政办公室签订《企业内部物业管理承包协议书》，并用部分超额完成承包任务的租金发放奖金的事实。
⑷陈某某（该公司职工）的证言，证实2007年以后，其对公司对外出租场地等事情是比较清楚的，有一次在班子会上通报过，原劳保商店、原文体批发部、银河餐馆、拉友仓库、中转仓库、站内劳保楼、办公楼等场地的出租由经理办向总公司承包出租，除上缴给总公司的承包金外，余下部分按原来的方式进行处理。这样行政办公室主任上诉人就与总经理陈树林签订了内部承包合同。后来，每次发放“奖金”之前，总经理陈树林在班子会上跟我们粗略通报了每个季度的租金收入、支出、结余情况，并强调发这些钱不能记录，这笔钱是拿租金来发的。从2004年到2010年每年每个季度其都得2400元至2500元这样。
⑸莫某某（该公司副总经理）的证言，证实行政办公室是以向公司承包的形式来管理对外出租的房产，2004年至2010年，我们公司与行政办公室签订的三份物业管理承包协议书形成文字以后，其确实见过。2004年至2010年止，其领取的奖金、福利共计68000元。
⑹兰某某（该公司财务科长）的证言，证实其从2004年调到总公司财务科时，他们已经签有内部承包协议了，从黄文生处领得“奖金”时，才知道有这样的内部协议。这个协议过后也有续签，签订过程其都不懂，只是有人将协议交到我们财务科时才知道内容。2004年至2006年间，虽然行政办承包，但所收租金全部是先由行政办将租金交到本公司的出纳员桂某处，桂某收到行政办交的租金后，她按合同的规定交部分入账，余下的部分用来发放小行政人员的奖金。从2007年至今全是由黄文生上缴租金和发放小行政的奖金。其从2007年至2010年从黄文生处共领得奖金32200元。
⑺唐某某（该公司职工）的证言，证实从2004年起，我们总公司的部分管理人员从本公司的出纳员桂某处及行政办公室主任黄文生那里领得部分奖金，这部分钱不是正规造册从财务发的，而是用信笺或白纸写上名字及金额，然后发给我们小行政的人员，领钱时大家是签字的。其资金来源主要是我们总公司桥卜宿舍区出租旧职工宿舍和旧办公楼的租金收入，这些收入没有入总公司的正规账，除用于出租房屋、办公楼的维修费及上缴给公司的所谓承包金后，剩余部分就用于发放我们总公司办公楼上班人员的奖金。其从2004年至2010年在桂某、黄文生处总共领得奖金及福利41700元。
⑻桂某（该公司职工）的证言，证实我们总公司有小金库，其资金来源主要是我们总公司桥卜宿舍区出租旧职工宿舍和旧办公楼的租金收入，这些收入没有入总公司的正规账，除用于出租房屋、办公楼的维修费外，剩余部分就用于发放在我们总公司办公楼上班人员的奖金。行政办按内部承包交纳承包金后，余下的部分由黄文生拿来发小行政人员的奖金。2004年至2010年间其先后领行的奖金、福利共计34500元。
⑼证人金某的证言，证实其交租金给黄文生的事实。
⑽证人黄某、罗某某、贾某、韦某某、何某某、韦某某、李某某、戚某某、余某某的证言，证实了发放奖金、福利的事实。
3、广西金城江百货纺织批发总公司营业执照、电脑咨询单，证实广西金城江百货纺织批发总公司属国有企业，且未注销。
4、河池市经济贸易委员会文件河经贸（2003）148号，决定任陈树林为金城江百纺总公司总经理、莫某某为金城江百纺总公司副总经理。
5、广西金城江百货纺织批发总公司有关任职文件，证实黄文生为该公司行政办公室主任。
6、企业内部物业管理承包协议书，证实承包的情况。
7、黄文生提供的账目：黄文生自己收取及林某某交给其的租金：2006年37882元（其中：开支60元、发奖3400元、留34422元）；2007年1月至12月221116.3元（其中：交30000元、开支360元、发奖88300元、留102456.3元）；2008年1月至2008年12月的管理费277753.3元（其中：交29700元、开支360元、发奖100700元、留146993.3元）；2009年1月2009年12月的管理费297133元（其中：交30000元、开支360元、发奖100000元、留166773元）；2010年1月至2010年12月的管理费280220.6元（其中：交60269.5元、开支360元、发奖106800元、留112791.1元）；2011年1月至6月的管理费152208.4元（其中：交28276元、开支180元、留83752.4元）。总计1266313.6元，其中发放奖金399200元，截留647188.1元。
8、林某某交给黄文生租金的凭证，证实林某某交给黄文生租金的具体数额。
9、收款收据，证实黄文生收取金某的租金人民币2400元。
10、黄文生提供的账目：黄文生发放的奖金、元旦补助金额凭证，证实私分的资金数额情况。
11、2007年至2009年广西金城江百货纺织批发总公司发放奖金统计表，证实发放奖金289000元。2010年发放奖金统计表，证实发放奖金106800元。
12、被告人供述：
⑴被告人陈树林的供述，从2004年起至2011年止，一共有三期内部承包，每期三年，每期都签有协议书。其代表总公司作为甲方签字，公司行政办公室主任黄文生代表公司行政办公室作为乙方签字。协议承包是经过公司领导讨论决定的。内部承包协议没有向行政管理部门请示过。行政办公室都按承包任务上缴租金外，每年都多交，这部分的钱都入了公司的财务。其他超出的部分并没有入公司的财务，都由黄文生直接用来发放奖金。发放奖金是按照季度发放，都由黄文生列表发放，领钱的时候我们都在发放表上签字。从2004年上半年，每年每季度其都得3000元，其他人都是按比例发得奖金。到了2010年下半年后，考虑到职工有意见，加上心里觉得这样做不妥，班子讨论决定停止发放这方面的奖金，承包管理继续进行。原来对超额完成承包任务后，所得超收租金是这样表述的，即“超额完成任务部分根据具体情况适当给予奖励”。但其对黄文生提出三个要求：1、每个季度必须按普通职工1000元、中层副职领导按普通职工的1.3倍，即1300元、中层正职领导按普通职工的1.5倍，即1500元、总公司副职领导按普通职工的2.5倍，即2500元、总公司正职领导按普通职工的3倍，即3000元，发放我们总公司小行政科室人员的奖金；2、每年春节请我们总公司小行政科室人员吃饭时，发放我们这些人员每人500元的封包；3、元宵等小节不定期发放我们总公司小行政科室人员每人200元的福利。“超额完成任务部分根据具体情况适当给予奖励”所指应该是我们总公司根据行政办公室超额完成任务的多少适当给予行政办公室奖励。其从2004年到2010年在黄文生处共领得奖金、封包、福利总计88900元。其没有同意黄文生在发放我们总公司小行政人员的奖金、封包、福利后，对剩余租金可以不上缴总公司财务科，而自行支配。
⑵被告人黄文生的供述，2004年左右，我们总公司总经理陈树林找到其，对其说，“总公司班子研究决定，由你们行政办公室对总公司所有闲置资产进行内部物业承包管理。”当时的闲置资产包括：原劳保商店、原文体批发部、原银河餐馆、拉友仓库、中转仓库、站内劳保楼、办公楼等（自2005年起增加了招待所，到2006年又增加了二商场研胶组），在其对外承包管理期间，从2004年1月1日至2006年12月31日，其每年承包的任务是70000元上缴给总公司，多余部分用来发给单位职工福利。为此，其以行政办公室名义于2004年元月9日与总公司总经理陈树林签订了《企业内部物业管理承包协议书》。对超额部分按理应该奖励我们行政办公室，但总经理陈树林却说“超额部分，就拿来给我们总公司小行政科室人员发福利”。所以，后来其掌管的租金一有结余，其就告诉总经理陈树林，他就安排发小行政人员福利。总公司于2005年1月15日因将招待所交给我们承包，我们的承包任务调整为120000元；过后，总公司又将二商场布胶组场地交给我们承包，所以2006年1月18日将2006年的承包任务调整为160000元。2007年元月16日其又以行政办公室名义与总经理陈树林签订了《企业内部物业管理承包协议书》，该协议书除将2007年1月1日至2009年12月31日承包任务定为190000元外，其他条款与之前《企业内部物业管理承包协议书》上的约定不变；但在这期间，我们按该协议书，在完成承包上缴任务后，结余租金部分除由其发放总公司小行政科室人员的每季度奖金和支付损坏门面、房屋、场地的维修费用外，其每年还私下从结余租金中截留了几万元，所截留部分租金其用于打麻将和买六合彩赌博。2010年元月18日其又以行政办公室名义与总经理陈树林签订了《企业内部物业管理承包协议书》，该协议书除将2010年1月1日至2012年12月31日承包任务定为210000元外，其他条款与之前《企业内部物业管理承包协议书》上的约定不变；但该协议书只履行到2010年底，就没有继续履行了。期间，在完成承包上缴租金任务后，结余租金部分除由其发放总公司小行政科室人员的每季度奖金和支付损坏门面、房屋、场地的维修费用外，其每年还私下从结余租金中截留了几万元，私自截留租金部分其没有如实报告总公司，而用于打麻将和买六合彩赌博。其经与检察人员核实，2006年截留了34422元、2007年截留了102456.3元、2008年截留了168282元、2009年截留了183523元、2010年截留了130445元、2011年1月至6月截留了83752.4元。在承包期间总公司从未给行政办公室单独发放过奖励，其认为截留的部分租金是其承包所得。
2006年11月后，其所收取的租金存放于以其名字开设的中国农业银行河池分行金城支行20-50570046000887、6228482840637797314、中国建设银行河池分行金城江支行4367423433010243716三个账户上。其截留的租金存放于其在中国农业银行河池分行金城支行开设的20-505700460041663账户上。部分截留资金交给其妻子原某某存放于以原某某名字开户的中国工商银行河池分行桥卜分理处2114810516200027401的账户上。
13、户籍证明，证实黄文生出生于1959年10月23日，陈树林出生于1954年6月13日。
14、收支明细表、银行账户查询材料及回执，证实该案部分租金收入情况及黄文生、原樱英存款账户往来情况。
15、司法会计检验报告，证实广西金城江百货纺织批发总公司2006年11月至2011年6月发放的奖金、福利数额为399200元，截至2011年6月止黄文生应上缴而未上缴总公司租金和管理费为649587.93元。
16、黄文生上缴给侦查机关的有关奖金发放记录、门面收支明细账。
17、户名为原××的中国工商银行河池分行桥卜分理处2114810516200027401账户存取款查询情况，证实该账户从2005年1月17日起至2011年4月28日，该账户共存入20笔款共计715，000.00元。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，证据来源合法、与本案具有关联、证据客观真实、证据之间形成完整的证据链并排除了合理怀疑，可作为本案的定案依据。
针对上诉人及其辩护人的上诉、辩护理由，本院结合本案的事实、证据、相关法律规定，综合评判如下
（一）关于承包协议的问题：在2004年至2012年期间，百货总公司与行政办签有三份协议即：2004年1月1日至2006年12月31日签订一份协议书、2007年1月1日至2009年12月31日签订一份协议书、2010年1月1日至2012年12月31日签订一份协议书。从协议内容看，三份协议的实质内容基本相同即：第一，明确承包主体是公司行政办；第二，明确承包的客体是公司一些经营门面、招待所等固定资产；第三，在承包期内要上缴公司一定的承包费并发放行政办、公司领导的部分奖金、福利；第四，承包费逐年递增；第五，超额完成承包任务后给予一定奖励。但该协议并未明确不完成承包任务有什么处罚措施，也未明确承包人有什么实质性的资金或其他物资投入。从履行协议的情况看：大的维修都是由公司负责，行政办人员和公司领导的工资、其他发放的奖金、福利均照常在公司领取。实质上行政办在履行该协议时无任何的投入和风险，这与该公司其他部门、班组的承包有本质的区别（其他部门、班组的承包有承包人的资金投入，自己找工资、福利，自负盈亏，亦要上缴公司一定的承包费，具有一定的市场风险）。因此，公司与行政办的承包协议不是严格意义上的市场经营承包，而是公司将其一部分固定资产交由行政办来管理，其实质上只是一个内部物业管理协议。故上诉人及其辩护人提出上诉人在承包中要承担一定风险的理由与本案查明的事实相悖。
（二）关于承包（管理）主体问题：上诉人一直辩称从2006年11月份起实质上是其个人承包。但从在案证据反映：公司领导均否认上诉人是个人承包的事实，上诉人个人从未与公司签订个人承包协议，亦未与行政办签订转包协议。相反的证据即书证（承包协议）证实承包的主体是行政办。故上诉人的此辩解无证据支持。
（三）关于本案租金的权属问题：首先，公司是国有企业，且承包的是国有固定资产，其租金收入当然属国有资产，处分租金的权利是公司而不是承包人，从公司领导决定从租金中拿出一部分发放行政办人员、公司领导奖金的事实证明了租金的处分权。虽然承包协议规定了超额完成任务给予一定奖励，但其奖励的主体应是公司，而不是承包人；被奖励的主体应是承包人行政办，而不是上诉人。同时，承包人收取租金后应全额上缴公司是公司内部行政管理上的法律关系，承包人必须遵守。租金上缴公司后，公司根据超额情况，给予承包人一定的奖励则是另一法律关系。故上诉人辩称剩余的租金其有所有权和处分权没有事实和法律依据。
（四）从2006年11月份后，公司是否放弃了剩余租金的所有、处分权，是否知道上诉人手上还有剩余租金问题，这也是本案的关键问题。对承包协议的实质、主体、租金的所有、处分权问题，前述也作出评判。从案件事实、证据看，从2006年11月后至案发期间，由上诉人负责管理门面、收取租金，并按协议上缴租金给财务科，同时由上诉人在收取的租金里按约定发放行政办人员和公司领导的奖金，财务科不再负责做门面租金的账目，上诉人亦未将所收取租金的账目交给总公司财务科。总公司从未过问上诉人收取租金的情况，从未对过账等等表面迹象上看，公司不再过问租金情况，任由上诉人支配管理租金。但实质上，公司并没有书面告知上诉人、公司领导亦没有一人向上诉人表态剩余租金归上诉人所有或支配；公司领导、财务人员均不知道上诉人截留有租金；上诉人自己亦供述其从未向公司领导、财务人员或行政办人员讲过租金还有剩余的情况。这从公司总经理、副总经理、财务人员以及上诉人自己的供述足以证实。故虽然从2006年11月后至案发期间公司及其公司领导对行政办及其上诉人承包管理的固定资产出租的管理存在很大的漏洞，但并不因此得出剩余租金应归上诉人所有、支配的结论。相反，上诉人身为国有企业行政办公室主任，应当知道该企业固定资产出租所产生的租金应属于企业的财产，应当按照企业的规定进行使用和支配。其明知承包的主体是行政办，在没有任何文字依据的情况下，其应认识到在一个即将倒闭的企业，该60余万元剩余租金不可能全部归其所有。
（五）上诉人辩解其既然是个人承包剩余租金就应该归自己所有，但同时也担心日后百纺总公司又提出异议，故所有的租金收入、所有的开支上诉人都详细记录在账，剩余租金也分文不敢动用，想等到承包期满后再与百纺总公司协商剩余租金的分配和归属问题，其行为不是贪污。经审查认为：首先，第一份承包协议规定的承包期内是由总公司做账；第二、三份协议规定的承包期总公司没有做账，但上诉人在第二份协议规定的承包期（2007年1月1日至2009年12月31日）满后至案发近两年都未与单位对账，未告知单位租金还有剩余的情况。说明其抱有侥幸心理，对截留的租金并无归还的意图。根据2003年11月13日最高人民法院法（2003）167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四点第（八）项第3目规定：行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪的规定，上诉人的该辩解与该规定相悖，本院不予采信。
（六）关于上诉人的行为是否构成犯罪以及构成何种罪问题：1、主体方面，上诉人为国有企业行政办公室主任，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的在国有企业中从事公务的人员，符合职务犯罪的主体条件。2、主观方面，上诉人身为国有企业行政办公室主任，应当知道该企业固定资产出租所产生的租金应属于企业的财产，但在其管理租金期间，截留60余万元存入自己或其妻子的账户，近六年时间内没有任何归还行为，故其具有非法占有公共财物的主观故意。3、客观方面，首先上诉人利用了自己行政办主任并管理租金的职务便利；其次，上诉人对所收取的租金不入单位公帐，对其在上缴单位承包费、发放有关人员奖金、福利后租金还有较大金额剩余的情况，不将剩余租金交单位，亦未告知公司的任何领导或相关财务人员，而是其从专门存放租金的三个账户中不定期取出剩余租金存入其单独为截留租金开设的账户或交给其妻子存入其妻的银行账户，前后截留了60余万元的租金据为己有。符合贪污罪的客观要件。4、客体方面，上诉人的行为既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国有企业单位正常的活动以及职务的廉洁性。综上，上诉人的行为符合贪污罪的构成要件。
（七）关于自首问题：原判未认定上诉人具有自首情节。根据二审查明的事实即，2011年5月，金城江区人民检察院接到百纺总公司部分职工“关于百纺总公司少数人侵吞国有资产的举报”，该院进行初查。2011年7月7日，该院侦查机关以上诉人作为案件证人的身份对其进行询问，上诉人即将2006年11月后其所发奖金的记录和所收取租金及其开支的明细账交给侦查机关。2011年7月15日，金城江区人民检察院以上诉人涉嫌贪污立案侦查，同年7月27日，以金城江百纺总公司涉嫌私分国有资产立案侦查。上诉人提供的有关账目对本案的侦破起到关键作用。尽管其一直辩解剩余租金应是其承包所得，但该辩解属于对自己行为性质的辩解，不影响其自首的成立。因此，二审根据查明的新事实，认定上诉人的行为构成自首。
综上，本院认为：原判对公诉机关指控原审被告人陈树林、上诉人黄文生以及被告单位金城江百纺总公司私分国有资产罪的判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、处理恰当，应予维持。关于上诉人所犯贪污罪部分，本院认为上诉人利用了自己是公司行政办主任并管理租金的职务便利，对所收取的租金不入单位公帐，对其上缴单位承包费、发放有关人员奖金、福利后租金还有较大金额剩余的情况，不将剩余租金交单位，亦未告知公司的任何领导或相关财务人员，而是从2006年11月份起至2011年6月期间，多次从专门存放租金的三个账户中不定期取出剩余租金存入其单独为截留租金开设的账户或交给其妻子存入其妻的银行账户，前后截留了649587.93元的租金据为己有，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。故上诉人及其辩护人称剩余租金应归上诉人所有、上诉人的行为不构成犯罪的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出截留的租金数额应该是63万左右，而不是649587.93元的问题，本院认为：因涉案金额经过了司法会计审计，应以审计的结论649587.93元为准。上诉人贪污金额达649587.93元，依法应在十年以上有期徒刑量刑。上诉人在侦查机关调查公司私分国有资产案件时，主动交代了其截留租金的事实，并交出了相关账本，使得本案顺利侦破，其行为构成自首，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，上诉人全部退回所截留的租金，可酌情从轻处罚。原判对上诉人犯贪污罪的定罪事实认定事实清楚、证据确凿充分、审判程序合法，但对上诉人具有自首的量刑事实未予认定，导致量刑错误，本院予以纠正。根据上诉人所犯贪污罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一、二款、第九十一条、第九十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条、第六十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区金城江区人民法院（2011）金刑初字第171号刑事判决第二、三项，即：被告人陈树林犯私分国有资产罪，单处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。被告人黄文生、陈树林及广西金城江百货纺织批发总公司的9名职工共退出私分的赃款人民币394314元、被告人上诉人退出贪污的赃款人民币649587.93元共计1043901.93元予以没收，上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区金城江区人民法院（2011）金刑初字第171号刑事判决第一项，即：被告人黄文生犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
三、上诉人黄文生犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月16日起至2016年7月15日止。）
本判决为终审判决。
审判长 黎启华
审判员 罗正灵
审判员 甘耐芬
二〇一三年七月十九日
书记员 秦泽君