吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白山民一终字第228号
上诉人（一审原告）：葛秀兰，女，汉族，，无职业，住吉林省白山市浑江区七道江镇青山湖三委*组。
委托代理人：陈某（葛秀兰之子），汉族，住吉林省白山市浑江区七道江镇青山湖三委*组。
被上诉人（一审被告）：赵庆义，男，汉族，白山市康复诊所医生，住吉林省白山市浑江区新建街前九委*组。
上诉人葛秀兰因健康权纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2014）浑民一初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
葛秀兰一审诉称：2014年3月21日6时30分许，被告赵庆义在通沟街牟区2号楼前的大道上因房屋争议一事将陈某殴打，陈某的母亲原告葛秀兰见状上前劝阻被被告打伤。原告当天经白山市中心医院诊断为闭合性颅脑损伤、头皮血肿、颈外伤、腰骶部外伤、双上肢软组织挫伤、间断头晕及腰痛，住院治疗18天，发生医药费6185元、住院伙食补助费900元（50元／天×18天）、护理费2173元（120.74元／天×18天）、误工费1600元（50元／天×32天）、交通费20元，合计10878元。发生殴打事件后原告报案，白山市公安局通沟分局2014年4月21日作出公安行政处罚决定书，决定给予被告行政拘留五日处理，但没有给予赔偿。原告治疗终结后，多次找被告协商赔偿未果。为维护原告合法权益不受侵害，诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告各项费用合计10878元。
赵庆义一审辩称：原告说的是无中生有，她根本就不是上前劝阻，对我的行政处罚与原告的事情无关，我与原告没有肢体接触。
一审法院查明：2014年3月21日6时30分许，原告之子陈某与被告赵庆义因房门上锁之事在通沟街某区2号楼前的大道上发生争执并厮打。原告见状，上前与被告撕扯，在撕扯过程中原告倒地。白山市公安局通沟分局接报案后，赶赴现场处理，在3月21日至4月15日期间分别向赵庆义、陈某、葛秀兰、齐某（陈某的妻子）、李某某（通沟某区3号楼居民）、王某某（通沟某区3号楼居民）、刘某（通沟街居民）、王某（通沟某区2号楼居民）、王某（通沟街居民）、刘某某（通沟某区居民）调查取证，于4月21日作出通公（社）决字（2014）第10号《公安行政处罚决定书》，以赵庆义将陈某殴打，违反我国《治安处罚法》规定为由，决定给予赵庆义行政拘留五日。通沟分局于当日传唤被告并向被告送达该处罚决定书，被告拒签。该处罚已经执行完毕。原告于事件当日7时30分许到白山市中心医院门诊检查治疗，花费挂号费6元、门诊医疗费701元。同日8时办理住院手续，共住院18天，二级护理18天，花费住院医疗费5478元。出院诊断为：闭合性颅脑损伤、头皮血肿、颈部外伤、腰骶部外伤、双上肢软组织挫伤。医嘱出院休息两周。
上述案件事实，有经过庭审质证的公安行政处罚决定书、公安行政卷宗材料、白山市中心医院门诊诊断书、门诊手册、门诊医疗费收据、挂号费收据、出院结算票据、住院费用清单、住院病历、车票、白山市公安局通沟分局执法记录仪影像资料以及当事人陈述等证据在卷为凭，经法院审核，足资认定。
一审法院认为：第一，关于侵权责任的认定。原告所举数份公安询问笔录当中，只有原告葛秀兰本人和齐某向公安机关陈述了被告故意殴打原告葛秀兰的事实，另有王某于2014年4月1日向公安机关陈述被告将原告按倒。但齐某系原告的儿媳（陈某的妻子），与原告有利害关系，其证言依法不能单独作为认定案件事实的依据。而王某在4月15日的陈述中改变了先前向公安机关所作陈述，在公安机关询问：“那你为什么在2014年4月1日公安机关对你进行询问时的时候你说是秃头用手把老太太按倒的？”时，王某回答：“因为当时边上没有别人，所以我感觉应该是秃头用手按倒的”。公安机关进而询问：“老太太倒地后做了什么吗？”王某回答：“她两个胳膊抱着那个秃头的腿，秃头甩了几下腿后挣脱了，然后老太太就躺地上了”。故原告所主张的被被告打伤的事实，证据不足，法院不予确认。与本案双方当事人均无利害关系的被调查人刘某某在公安机关询问“老太太是怎么倒下的？”时，回答：“就是老太太抓秃老亮的时候自己没站稳斜歪倒了，倒的时候两个胳膊抱住秃老亮的右腿了，在秃老亮使劲抽了几下腿挣脱后老太太自己躺地上了”。刘某某的这一陈述与王某的最后陈述以及原告葛秀兰本人和涉事当事人陈某在公安机关的部分陈述，相互吻合印证，可以作为本案定案依据。据此，法院认定，原告见儿子陈某被打后，上前与被告撕扯，在被告躲避和挣脱其撕扯的过程中，原告倒地受伤。从一般侵权责任构成要件考察，被告的行为有不当之处，存在一定过错，且与原告受伤的后果存在因果关系，故被告依法应当承担侵权责任。但由于原告上前撕扯在先，故依法应减轻被告的赔偿责任。原告作为一个老母亲，见自己的儿子被打而上前阻止，虽然阻止方式欠妥，但不应由其自己承担全部损失。公安执法记录仪记录的关于警察在向被告宣告处罚决定过程中的“你殴打老太太的事实不成立”的言语内容，不能作为被告免责的依据。原告关于“双方发生肢体冲突，被告应承担因此产生的全部费用”的主张，没有事实和法律依据，法院不予支持；第二，关于原告的诉讼请求。原告未提供收入证明以及因误工导致收入减少的证明，故法院对原告诉请被告赔偿误工费不予支持。原告未提供住院期间护理人员以及护理人员误工方面的证明，故法院对原告诉请被告赔偿护理费亦不予支持。
一审法院判决：一、被告赵庆义在本判决生效后立即赔偿原告葛秀兰医药费6185元、住院伙食补助费900元、交通费20元，合计7105元的40%，即2842元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费72减半收取（原告预交36元），由被告承担14元，原告承担22元。
葛秀兰上诉称：一、赵庆义殴打葛秀兰之子陈某，葛秀兰上前制止与赵庆义发生肢体冲突导致受伤，住院治疗18天，本人不应承担60%责任。二、葛秀兰住院18天，医嘱二级护理，赵庆义应按每天120.74元标准支付护理费。请求本院撤销一审判决，依法改判，并由赵庆义承担诉讼费用。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案为二审案件，只围绕当事人的上诉请求进行审理。结合本案相关证人特别是与本案双方当事人无利害关系的现场目击证人刘某某在公安机关的证言，足资认定葛秀兰见儿子陈某被赵庆义殴打后，上前与赵庆义撕扯，在赵庆义躲避和挣脱其撕扯的过程中，导致自己倒地受伤。一审法院根据本案纠纷的起因、经过、各方当事人的过错及导致葛秀兰受伤后果的原因力比例，综合确定赵庆义承担40%赔偿责任适当。葛秀兰住院期间，医嘱二级护理18天，赵庆义未提供证据证明该护理期限及级别不合理，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，赵庆义应按承担责任比例参照2012年度国民经济各行业职工平均工资中“居民服务和其他服务业”的误工标准给付葛秀兰护理费，即18天X120.74元／天X40%=869.33元。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省白山市浑江区人民法院（2014）浑民一初字第430号民事判决的第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；
二、撤销吉林省白山市浑江区人民法院（2014）浑民一初字第430号民事判决的第一项，即“被告赵庆义在本判决生效后立即赔偿原告葛秀兰医药费6185元、住院伙食补助费900元、交通费20元，合计7105元的40%，即2842元”：
三、赵庆义在本判决生效后立即赔偿葛秀兰医药费6185元、护理费2173.32元、住院伙食补助费900元、交通费20元，合计9278.32元的40%，即3711.33元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费108元，由赵庆义负担37元，由葛秀兰负担71元。
本判决为终审判决。
审判长 徐振刚
审判员 唐 华
审判员 林 梅
二〇一四年十一月五日
书记员 于锡城