广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）茂中法刑一终字第83号
原公诉机关广东省电白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨明华，男，1982年10月16日出生，汉族，小学文化，广东省电白县人，农民。2013年11月7日涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于化州市看守所。
辩护人严银平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广东省电白县人民法院审理广东省电白县人民检察院指控被告人杨明华犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年6月3日作出（2014）茂电法刑初字第162号刑事判决。宣判后，被告人杨明华不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人杨明华、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，被告人杨明华是吸毒人员。2013年8月2日开始，被告人杨明华多次容留吸毒人员蔡某林、杨某林、杨某仔、黄某玲在其位于电白县电城镇南坝石井村南西队家中打牌吸食毒品，蔡某林等四人用打牌抽水的钱向杨明华购买毒品吸食。2013年8月4日14时许，蔡某林、杨某林、杨某仔、黄某玲再次聚集在被告人杨明华家中打牌，杨明华为其四人提供价值约100元的毒品吸食。16时许，电白县公安局禁毒大队民警对被告人杨明华位于电城镇南坝石井村南西队的住宅进行搜查，抓获正在吸食毒品的蔡某林、杨某林、杨某仔、黄某玲。2013年11月7日4时许，电白县公安局禁毒大队民警抓获被告人杨明华，并对杨明华位于电城镇南坝石井村南西队的住宅进行搜查，在寝室内缴获冰毒13小包、麻果1包（600粒）。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的毒品冰毒13小包净重7.31克，麻果1包净重56.79克，均含甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证、物证
（1）被告人杨明华户籍资料。主要内容是：案发时杨明华达到承担刑事责任的年龄
（2）受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押的毒品清单、毒品称量笔录及照片、被告人杨明华签认扣押毒品的照片。主要内容是：2013年11月7日4时许，电白县公安局禁毒大队民警在电白县电城镇南坝石井村南西队抓获被告人杨明华，对杨明华位于石井村南西队的住宅进行搜查，从寝室内搜查到一个小铁皮烟盒（装有13小包冰毒）、透明玻璃瓶4个（装有毒品麻果）、白色密封袋5个（装有毒品麻果）及吸毒工具一批。被告人杨明华对搜查扣押到的毒品冰毒13小包（毛重9.58克）、麻果600粒（毛重59.55克）作了签认。
（3）电白县公安局行政处罚决定书、强制戒毒决定书、强制戒毒执行通知书。主要内容是：被告人杨明华与黄某玲、杨某仔、杨某林、蔡某林均是吸毒人员。
2、证人证言
（1）黄某玲证言及辨认笔录。主要内容是：2013年8月4日17时许，我在电城镇南坝石井村杨明华家打牌吸毒时被民警抓获。8月4日早上，我到石井村杨明华家里，向杨明华购买50元冰毒和半粒麻果。12时许，杨某仔到来向杨明华赊购1小包冰毒，我们一起在杨明华家吸食，被民警查获。我最近两个月在杨明华家向杨明华购买过五六次冰毒吸食，每次都是50元，吸食毒品工具是由杨明华提供的。黄某玲从照片中辨认出杨明华。
（2）杨某仔证言及辨认笔录。主要内容是：2013年8月4日15时许，我到电城镇南坝石井村杨明华家打牌时被民警抓获。2013年8月4日14时许，我到杨明华家与蔡某林、杨某林、“阿玲”等人一起打牌，杨明华给我们1小包价值约100元混有麻果粉末的冰毒，我们一边打牌一边吸食毒品，我们用打牌抽水的钱向杨明华购买毒品。最近三个多月我们都在杨明华家打牌，打完牌用抽水的钱付给杨明华作为吸毒费用，见过杨明华贩卖冰毒和麻果，没见他卖过其它毒品。杨某仔从照片中辨认出杨明华。
（3）蔡某林证言及辨认笔录。主要内容是：2013年8月2日，我与杨某仔、杨玉玲、杨某林等人在电城镇南坝石井村杨明华家里打牌，我输了钱，于是大家决定由我向杨明华购买1小包80元麻果一起吸食。我们在杨明华家吸食麻果有四次，每次都是用打牌抽水的钱向杨明华购买毒品当场吸食。2013年8月4日16时许，我们再次到杨明华家吸毒被民警抓获。蔡某林从照片中辨认出杨明华。
（4）杨某林证言。主要内容是：2013年8月4日中午，我到电城镇南坝石井村杨明华家，看到房间内桌子台面上有些麻果，就与同村的蔡某林、杨某仔等人一起吸食。15时40分，民警进来将我们查获。我吸食的毒品是杨某仔给我的，应该是杨明华贩卖给杨某仔的。春节期间听村民说杨明华在贩卖海洛因、麻果等。
3、被告人杨明华供述与辩解。主要内容是：2005年我因吸毒被强制戒毒6个月，2013年再次吸毒。民警在我寝室里面搜查到的毒品冰毒是三四天前我向爵山下海村一名叫“亚博”的男子以每克100元共花700元购买的，麻果是几天前在路边捡来的。有时候我和杨某林、黄某玲、蔡某林、杨某仔一起在我家吸食毒品，没有贩卖过毒品给他们，只有一次是送过一小包毒品冰毒给他们在我家吸食。
4、毒品化验检验报告。主要内容是：缴获被告人杨明华的白色晶体13小包及红色片状物1包，经检验含有毒品甲基苯丙胺成分，净重分别是7.31克和56.79克。
5、现场勘查笔录、现场图、现场照片。主要内容是：记录被告人杨明华在其位于电白县电城镇南坝石井村南西队家中贩卖毒品和容留黄某玲等人吸毒的现场概貌。
上述证据，经一审举证、质证属实，予以认定。
原判认为，被告人杨明华违反国家毒品管理规定，明知是毒品而向他人贩卖，妨害社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。被告人杨明华向吸毒人员黄某玲、蔡某林、杨某仔多次贩卖毒品的事实，有缴获的毒品证明及证人黄某玲、蔡某林、杨某仔、杨某林的指证，证据互相印证，足以认定。被告人杨明华辩解没有贩卖毒品与事实不符，不予采纳。被告人杨明华向多人多次贩卖毒品，侦查机关查获其的含有甲基苯丙胺成分的毒品64.1克，数量大，其辩解被缴获的毒品是用于吸食的理由不足。对查获被告人杨明华的毒品数量应认定为其贩卖的数量，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。在查获被告人杨明华含有甲基苯丙胺成分的毒品64.1克中，其中毒品麻果达56.79克，数量较大，纯度及毒性较纯甲基苯丙胺低，且被告人杨明华是以贩养吸的吸毒人员，据此可对其酌情从轻处罚。被告人杨明华又为他人吸食毒品提供场所，侵犯国家对毒品的管理制度和公民的健康权利，其行为又构成容留他人吸毒罪，应与其所犯的贩卖毒品罪并罚。被告人杨明华到案后如实供述容留他人吸毒的犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨明华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收个人财产50000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。总和刑期有期徒刑十六年六个月，没收个人财产50000元，罚金人民币1000元。决定执行有期徒刑十六年，没收个人财产50000元，罚金人民币1000元。二、对扣押被告人杨明华的毒品64.1克（没有随案移交）予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人杨明华上诉称：1、在我住宅中搜查缴获的64.1克毒品数量是我贩卖毒品的数量，没有任何事实及法律依据。因为我是吸毒人员，那些毒品完全是用于自己吸食，即使认定贩卖毒品，也只能从证据证实我已经贩卖毒品的数量来定罪，而不能作有罪推定。对于搜查缴获的64.1克毒品，应以非法持有毒品罪定罪量刑。2、搜查缴获的64.1克毒品未作纯度鉴定，原审即以刑法第347条对我定罪量刑，毫无法律依据。3、案中笔录有证实我出卖毒品的数量极小，且我未从中获得多少利益，原审判处罚金过重。4、我贩卖毒品、容留他人吸毒，情节轻微，且认定态度好，依法应从轻处罚。5、一审开庭时，电白检察院公诉人提出的量刑建议书对我量刑也只有6年，由此也证明了原审判决适用法律不当，量刑过重。请二审依法从轻处罚。
辩护人严银平辩护意见：1、原审法院将上诉人杨明华非法持有的毒品数量混同于贩卖毒品的数量是错误的。公安机关查获毒品时上诉人杨明华并未从事贩卖毒品违法行为。刑法中将没有证据证明非法持有的毒品是用来运输、贩卖的行为认定为非法持有毒品罪。2、对原审法院采纳（茂）公（司）鉴（化）字（2013）525号鉴定书的化验检验报告不能作为本案定罪量刑依据。鉴定主体必须是由省级人民政府司法行政部门审核登记的、编入鉴定人和鉴定机构名册的，并依法予以公告出来的。公诉机关并没有提供证据证明茂名市公安司法鉴定中心是符合法律规定的适格的鉴定主体，且茂名市公安司法鉴定中心是茂名市公安局内设机构，与上诉人存在利害关系，其鉴定结论不能作为本案的证据使用。本案鉴定结论只提到毒品中含有甲基苯丙胺，但没有对该毒品含量进行鉴定是错误的。3、原审认定上诉人杨明华犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。4、原审对上诉人的量刑过重，不符合罪责刑相适应的基本原则。本案应当以非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪追究上诉人的刑事责任。请求二审依法改判，对上诉人杨明华从轻判决。
经二审审理查明的事实与原审刑事判决认定的事实相同，原审判决证据均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于上诉人杨明华及其辩护人所提，1、上诉人杨明华贩卖毒品的证据有从上诉人杨明华住宅内搜查到白色晶体13小包及红色片状物1包，该毒品上诉人杨明华已作签认，经检验含有毒品甲基苯丙胺成分，净重64.1克，有证人黄某玲、杨某仔、蔡某林等人的证言及辩认笔录，证言之间相互印证，事实清楚，证据确实充分，足以认定上诉人杨明华贩卖毒品的犯罪事实。据此，辩护人辩称原审认定上诉人杨明华贩卖毒品事实不清，证据不足的辩护意见，理据不足，不予采纳。2、上诉人杨明华是以贩养吸的吸毒人员，本案有证据能够证明上诉人杨明华非法持有毒品是为了进行贩卖毒品犯罪的，依法应当定贩卖毒品罪。上诉人杨明华及其辩护人辩称所缴获的毒品是上诉人杨明华用于自己吸食而非法持有的，理据不足，要求以非法持有毒品罪定罪量刑，不予采纳。3、辩护人辩称茂名市公安司法鉴定中心不是适格的鉴定主体，经查，茂名市公安司法鉴定中心是依法成立的具有相关鉴定资质的鉴定部门，其鉴定意见经庭审举证质证，依法可以作为本案的证据使用。辩护人该项辩护意见理据不足，不予采纳。4、上诉人杨明华及其辩护人辩称本案毒品没有作毒品含量鉴定，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款之规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。据此，上诉人及其辩护人的该项辩护意见，没有法律依据，不予采纳。5、上诉人杨明华贩卖毒品甲基苯丙胺共64.1克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；原审以贩卖毒品罪判处上诉人杨明华有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元，符合上述法律规定。上诉人杨明华多次容留他人吸毒，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条规定，容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；原审以容留他人吸毒罪，判处上诉人杨明华有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元的判决，也是在法定量刑幅度之内，不存在量刑畸重情形，据此，上诉人杨明华及其辩护人辩称一审量刑过重，没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人杨明华违反国家毒品管理规定，明知是毒品而向他人贩卖，妨害社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人人杨明华又为他人吸食毒品提供场所，侵犯国家对毒品的管理制度和公民的健康权利，其行为又构成容留他人吸毒罪。上诉人杨明华犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。
上诉人杨明华上诉所提及其辩护人辩护意见理据不足，不予采纳。原判认定上诉人杨明华的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯为波
审 判 员 冯宏升
代理审判员 张 驰
二〇一四年十月九日
书 记 员 杨冬冬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。