河南省宝丰县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝民初字第1294号
本诉原告（反诉被告）孙继平，女，1971年2月2日出生，汉族。
委托代理人胡金伟，宝丰县“148”法律服务所法律工作者。
本诉被告（反诉原告）河南未来空间工程有限公司。
法定代表人陈琳，总经理。
委托代理人柴春喜，系该公司职工。
委托代理人边晓，河南首位律师事务所律师。
本诉原告孙继平诉本诉被告河南未来空间工程有限公司（以下简称未来公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月28日受理后，于2014年10月16日作出（2013）宝民初字第723号民事判决书，宣判后，本诉被告未来公司不服判决，提起上诉，平顶山市中级人民法院经审理后于2015年6月24日作出（2015）平民三终字第326号民事裁定书，裁定撤销（2013）宝民初字第723号民事判决书，将本案发回本院重审。本院于2015年7月28日受理后，本诉被告未来公司在法定期限内提出反诉，本院决定合并审理后，依法另行组成合议庭，分别于2015年11月23日、同年11月27日、同年12月3日三次公开开庭进行了审理。本诉原告（反诉被告）孙继平及其委托代理人胡金伟，本诉被告（反诉原告）未来公司的法定代表人陈琳及其委托代理人柴春喜、边晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告孙继平诉称，2011年10月2日，孙继平与未来公司签订了《宝丰县可再生能源建筑应用示范项目打井工程》施工合同五份，约定工程总建价为1164000元，工程地点为宝丰县第一初级中学、第一实验小学，宝丰县二实验小学、第三实验小学、城关镇第一小学、城关镇第二小学、城关镇第三小学、周庄镇初级中学、周庄镇实验小学、闹店中学西校区、闹店中学东校区、闹店中心小学、闹店镇贾寨小学、闹店镇实验小学、闹店镇李官营小学；承包方式为包工包料，交钥匙工程。合同签订后，孙继平按照合同约定完成了工程且已交付使用，未来公司向孙继平支付打井款172155元，并以已向工人支付了打井工程款为由要求孙继平出具了两张金额合计为632291.5元的借条（该借条中的款项经核对未来公司实际支付工人的打井工程款未达到632291.5元，对此孙继平保留追要差额部分的权利）。综上，未来公司已向孙继平支付工程款804446.5元，下欠359553.5元至今未付。要求未来公司支付孙继平工程欠款359553.5元及违约金349200元，并承担本案诉讼费用。
本诉被告未来公司辩称，孙继平的诉讼请求缺乏事实依据，应当依法驳回。本案施工合同在履行过程中，未来公司已经按照合同约定履行了付款义务，现不仅不拖欠孙继来工程款，还因孙继来的违约行为给未来公司造成了经济损失和名义损失，规整同违约方不是未来公司，而是孙继平，待遇请求法院依法驳回孙继平的诉讼请求。
反诉原告未来公司诉称，2011年10月2日和10月4日，未来公司与孙继平共签订了打井施工合同五份，双方约定：“甲方委托乙方打井施工事宜；承包方式为包工包料；未经甲方同意，乙方不得将工程转包；乙方责任及技术要求有13项，第7项为未经甲方同意，乙方不得将施工设备和施工材料撤出工地，第9项为乙方负责场地清洁，将施工现场泥浆等清理干净，保证工完场清；工期为日历天数34天，从2100年10月2日和10月4日起计。五份合同共计需打井60个，总价款1164000元，为乙方的费用，含工程水泥管主材料费、辅助材料费、人工费、运杂费、水电费等全部费用，甲方不再向乙方支付任何费用。违约责任为乙方逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方人民币1000元违约金，并赔偿甲方的经济损失；任何一方违约，应向守约方支付合同总价款的30%做为违约金，并还应承担违约行为给对方造成的一切经济损失”。合同签订后，未来公司按约全面履行了义务，但孙继平在合同履行过程中却处处违约，先是不按合同日期开工和完工，接着是打井深度不够，再是擅自转包工程，还有未经未来公司同意，打井合同尚未完成就撤走施工设备，单方终止打井作业等。鉴于于孙新平的违约行为，要求法院判令孙继平支付未来公司违约金100000元，并承担本案诉讼费用。
反诉被告孙继平辩称，孙继平与未来公司签订的合同第5项明确约定：如材料、方案、款项影响工期，则工期可以顺延。未来公司只说合同中对其有利的部分，对其不利的却不谈。同时合同第10条第二项约定“本合同履行完成后自动终止”，由此可看出合同虽约定有工期，但却没有约定具体的终止时间。上述两项内容足以证明孙继平没有违约，由于未来公司不支付下余工程款，所以违约责任应由未来公司承担。综上，请求法院依法驳回未来公司的反诉请求。
孙继平向本院提交了以下证据材料：
1、打井施工合同五份，以此证明合同约定的孙继平的施工地点、工程造价以及井的深度；
2、未来公司付款清单及明细表各一份，以此证明未来公司的实际付款数额；
3、平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司工程造价鉴定意见书一份，以此证明孙继平所做的打井工程的总价款应为1027800元；
4、宝丰县人民法院（2012）宝民劳初字第3号民事判决书复印件一份，以此证明孙继平因宝丰县城关镇第三小学的6眼井的打井工程欠实际施工人员劳务费78165元；
5、借条、收据、收到条等复印件票据一百二十五张，以此证明未来公司通过转账、抵账等方式共支付孙继平工程款641650元；
6、宝丰县人民法院（2013）宝民初字第723号民事判决复印件一份，以此证明宝丰法院判决未来公司赔偿孙继平工程款222655元；
7、打井施工合同补充文件复印件一份，以此证明孙继平与未来公司签订的五份打井施工合同为有效合同；
8、整改通知书一份、照片图片二张（共12张照片），以此证孙继平在施工现场打的井；
9、2013年4月11日宝丰县人民法院（2013）宝执字第168号执行通知书一份，以此证明因未来公司不及时付款，造成孙继平无力支付欠王坤峰等四人的劳务费；
10、证人程某、陈某、杨某、侯某、孙某、李某的当庭陈述，以此证明陈某组织程某等8位禹州的程某、陈某、杨某、侯某、孙某、李某、杨万召、杨辉要等8位施工人员给孙继平打井，共打井28眼（分别为宝丰三小6眼、宝丰铁小3眼、周庄中学6眼、周庄小学3眼、宝丰实验三小4眼、宝丰城关一小3眼，闹店初级中学西校区3眼），因孙继平资金跟不上，孙继平给陈某出具了委托书，让项目部直接针对工人付款；2012年将近春节时孙继平给项目部柴春喜出具了两张借条，但当天没有看见给付现金，截止目前，仍欠质保金未退。
未来公司向本院提交了以下证据材料：
1、打井施工合同复印件五份、打井施工合同补充文件五份（内容一致）、整改通知书复印件（内容一致）四份，以此证明由于孙继平任意施工给未来公司造成了严重的经济和名誉损失；
2、2011年11月2日承诺书复印件及2011年10月6日合同变更通知书各一份、以此证明孙继平延误工期给未来公司造成了经济损失的违约事实以及未来公司与孙继平终止闹店镇贾寨小学及实验小学（共6口井）合同的事实；
3、平顶山市中级人民法院2015年5月19日庭审笔录复印件一份，以此证明因孙继平延误工期，没有按照合同约定的井口数施工，导致未来公司与孙继平中止合同后又高价雇用兰金涛等人打井的事实；
4、未来公司与叶县打井队、李群山、兰金涛签订的打井施工合同复印件各一份，以此证明因孙继平违约，导致未来公司启用上述三个备用打井队及余广喜又打井10眼，该10眼井系孙继平与未来公司所签合同中约定的60眼井中的10眼；
5、委托书复印件三份、承诺书复印件一份，以此证明孙继平委托并承诺，未来公司可从其工程款中直接扣除抽回灌实验、泥浆、电费等费用；
6、清单复印件一份、孙继平出具的收到条复印件一百二十六张、孙继平出具的借条复印件三张、三方协议复印件一份，以此证明未来公司已将工程款全部付清的事实。
经庭审质证，未来公司对孙继平提交的1号证据无异议，但认为合同约定的打井总眼数为60眼，造成误差的原因是因为宝丰县闹店镇学校的合同上井口总眼数合计错误，但价款是正确的；对7号证据无异议；对5号证据本身无议，但认为需要未来公司庭下再核对数额；对6号证据本身无异议，但认为判决内容有误；对10号证据未来公司认为证人的陈述基本属实，但认为6位证人的陈述亦可以证实孙继平未按合同约定的工期及井口数量完成工程，存在违约行为，且未来公司已不欠孙继平工程款。对于孙继平提交的其他证据，未来公司均有异议，认为2号证据与实际付款情况不符，且证据上未加盖未来公司的财务章；3号证据鉴定程序违法，鉴定时未来公司不在场，鉴定依据不足，宝丰县闹店镇贾寨小学的3眼井不是孙继平施工的，但造价仍在鉴定结论之中；对4、9号证据认为与本案无关；对8号证据的证明对象有异议，认为该通知书正好可以证实孙继平存在违约行为，照片不能证明孙继平的实际施工情况。
孙继平对未来公司提交的5号证据无异议；对1号证据中的打井施工合同的真实性无异议，但认为打井施工合同不能证明孙继平任意施工；对整改通知书无异议，但认为该整改通知书不是针对孙继平做出；对补充文件有异议，认为该补充文件系他人违约后将责任转稼给孙继平的。对未来公司提交的2号证据孙继平有异议，认为承诺书的实质是外网对井下的罚款书，不能证明孙继平违约；对3号证据有异议，认为该证据系复印件，没有加盖公章，且与本案无关；对4号证据有异议，认为证明的问题不真实，4号证据中合同的签订时间均在孙继平与未来公司所签合同之后，应属无效合同。对未来公司提交的6号证据，孙继平对三方协议无异议，对清单及收条有异议，认为该证据中的清单没有加盖未来公司财务章，无孙继平签字认可，系其单方制作；一百二十六张票据中2012年1月9日打的80840元的借条和551451，5元的借条以及2012年3月7日打的50000元的借条本身无异议，但款并没有实际给付孙继平，此外收款人为郑小德、付志彪的票据中载明的钱没有付给孙继平，但从工程款中扣除了，另有部分票据无孙继平的签名，对此类票据不应认定，收款日期为2012年1月9日晚的四十四张收条（金额共计403730元）未来公司没有实际付款给孙继平，2015年11月27日的收条与孙继平无关。
本院经审查认为，双方当事人对孙继平提交的1、5、7、10号证据以及未来公司提交的1号证据中的打井施工合同、整改通知书及6号证据中的三方协议和5号证据均无异议，本院确认上述证据形式合法，客观真实，与本案案件事实相关联，可以作为本案的证据使用。孙继平提交的4、9号证据系法院生效裁判文书和法律文书，具有法律效力且与本案事实相关联，可以作为本案的证据使用。孙继平提交的2号证据付款清单及明细表中无未来公司的公章或其工作人员签字认可，也无证据证明该证据的来源，且未来公司亦有异议，故该证据不能作为本案定案的依据；3号证据系有资质的鉴定机构作出的鉴定意见书，未来公司虽有异议，但无证据证实该鉴定意见存在违法情形，故该鉴定意见书可以作为证实工程造价的证据使用，但不能作为证明孙继平实际施工井数的证据；6号证据虽系法院作出的民事判决书，但该判决书未发生法律效力，故不能作为证明未来公司欠孙继平工程款的证据使用；8号证据虽可证明孙继平实际进行了施工，但不能证明实际施工的总井数，故该证据不能作为本案的定案依据。
未来公司提交的1号证据中的打井施工合同补充文件与孙继平提交的7号证据能够相互印证，可以作为本案的证据使用；2号证据能够证明未来公司与孙继平协议变更了合同内容，可以作这本案的证据使用；3号证据系法院的庭审笔录，能够反映出本案的案件事实，可以作为本案的证据使用；4号证据可以证实未来公司与李群山等人签订合同的情况，能够与3号证据相互印证，可以作为本案的证据使用。未来公司提交的6号证据中的清单系未来公司单方制作，无其他证据用以印证该清单得到了孙继平的认可，故该清单不能作为本案的定案依据；一百二十六张收条中郑小德、付志彪签名的金额共计为4255元的四张收条，因该四张收条的发生时间在未来公司与孙继平签订合同之前，且孙继子平亦不同意该四张收条可抵扣工程款，故该四张收条不能作为证明未来公司给孙继平付款的证据使用；一百二十六张收条中因有四张金额共计为12480元的收条没有收到人的签名，故该四张无签名的收条不能作为未来公司付款给孙继平的证据使用；6号证据中的其他收到条及借条均有孙继平的签字，孙继平现无反证予以推翻，故可以作为未来公司支付给孙继平工程款的证据使用。
本院依据上述有效证据及庭审中双方当事人的陈述，对本案案件事实确认如下：2011年10月2日及同年10月4日，孙继平作为乙方与甲方宝丰县可再生能源建筑应用示范县项目打井工程的施工人未来公司（甲方）分别签订了五份打井施工合同，约定由孙继平承接该项目工程中的中央空调水源的打井工程。在五份打井施工合同中双方共约定了15所学校60眼井的打井施工工程，学校和井数分别为：宝丰县城关镇第一小学6眼，城关镇第二小学3眼；周庄镇初级中学6眼，周庄镇实验小学3眼；宝丰县第一初级中学3眼，宝丰县第一实验小学3眼，宝丰县第二实验小学3眼，宝丰县第三实验小学6眼；闹店中学西校区3眼，闹店中学东校区6眼，闹店中心小学3眼，闹店镇贾寨小学3眼，闹店镇实验小学3眼，闹店镇李官营小学3眼；宝丰县城关镇第三小学6眼。
五份打井施工合同中孙继平和未来公司约定的承包方式均为：“此工程为包工包料，交钥匙工程。其中包含：含水层地质柱状图、打井、下管、填料、洗井、下泵，供回水井的抽回灌试验、竣工材料提交等有关事项、未经甲方同意，乙方不得将工程转包”。工程单价除施工地点为宝丰县城关镇第三小学的6眼井工程单价为320元／米外，其他的井工程单价均为240元／米。根据孙继子平与未来公司签订的合同，五份合同的总价款为1164000元，双方同时在五份合同中约定“总价款为乙方（孙继平）的费用，含工程水泥管主材料费、辅助材料费、人工费、运杂费、水电费等全部费用（其中宝丰县城关镇第三小学含50%的税费，其他学校的工程不包税），甲方（未来公司）不再向乙方（孙继平）支何费用。”付款方式为：“1、按钻井设备一台钻机对一口井并以实际井数与井深付款；2、乙方打井工人及打井设备进入甲方施工现场并开始施工，两天内甲方向乙方支付工程款的5%；3、井孔打成后，井管与填料及有关辅料进入现场工地，并经甲方及监理方验收合格，并由监理方出具书面证明文件后，甲方向乙方支付工程款的30%；4、洗井、下泵、抽回水试验等所有工序完成，经甲方及监理方验收合格，并由监理方出具书面证明文件后，甲方向乙方支付工程款的20%；5、工程全部施工完并经甲方现场监理验收合格，并由监理方出具书面证明文件后，甲方向乙方支付工程款的20%；6、整体工程调试完成并无质量问题，并由监理方出具书面证明文件后，甲方向乙方支付工程款的20%；7、余款为工程款的5%，计元人民币为质保金，待1年质保期满后2个工作日内，甲方给乙方一次性无息支付；8、工程结算款以转账的方式支付”。施工工期宝丰县城关镇第三小学为自合同签订之日起日历天数30天，其余的均为自合同签订之日起日历天数34天。此外，除宝丰县城关镇第三小学的合同外，其他四份合同中未来公司与孙继平均约定“原郑小德、付志彪所签合同因郑小德、付志彪违约声明作废。因二人所签合同照成的一切纠纷，由乙方负责”。
因本案所涉打井工程未来公司在与孙继平签订合同之前将工程发包给了案外人郑小德和付志彪，后又与该二人终止了合同，故在与孙继平签订合同之时，未来公司将之前针对郑小德和付志彪制作的打井施工合同补充文件及整改通知书又发放给了孙继平作为打井施工合同的组成部分，孙继平打井施工合同补充文件回执书及整改通知书上分别签署了名字。
以上合同签订之后，孙继平雇用了河南省禹州市的陈某等8人及河南省叶县王坤峰、王战友等人开始施工。陈某等人共打井28眼，分别是宝丰三小6眼，宝丰铁小（宝丰县第二实验小学）3眼，周庄中学6眼，周庄小学3眼，宝丰县第三实验小学4眼，宝丰县城关镇一小3眼及闹店初级中学西校区3眼。王坤峰、王战友等人共打井14眼，分别是宝丰县第一初级中学2眼，闹店中心小学3眼，闹店初级中学东校区6眼，宝丰县第一实验小学1眼，宝丰县第三实验小学1眼，宝丰县第一实验小学1眼。以上工程完工后，因孙继平欠付王坤峰、王战友等人劳务费未付，王坤峰等四人于2012年3月16日向法院提起诉讼，要求孙继平及未不公司连带偿付工程劳务费78165元，宝丰县人民法院经审理后，依法作出了（2012）宝民劳初字第3号民事判决书，该判决书中查明2012年1月17日，“未来空间工程公司作为甲方，孙继平作为乙方，王坤峰、王战友、王战营、王浩、王兴旺、苗国营、郑红（宏）文、李跃军作为丙方，签订三方协议一份，协议内容为经三方共同协商，甲方同意乙方以借款方式把打井工程款剩余部分伍万贰仟元（52000元）借出，用以支付丙方打井工程款与打井有关的费用，丙方其余未收到的工程款柒万壹仟陆佰零伍（71605元）及乙方所欠丙方的其他费用由乙方自行支付。之后未来空间工程公司将上述52000元直接转账至王坤峰的银行账户”。
庭审中，孙继平称其共在13个学校打了52眼井，分别是宝丰县闹店初级中学东校区6眼，闹店初级中学西校区3眼，闹店镇中心小学3眼，闹店镇李官营小学3眼（井打成但未下井管），周庄初级中学6眼，周庄实验小学3眼，宝丰县实验三小6眼，宝丰县实验二小3眼，宝丰县实验一小3眼，宝丰县城关三小6眼，宝丰县城关二小3眼，宝丰县城关一小4眼及宝丰县初级中学3眼。未来公司认可孙继平打井44眼，但称其中宝丰县城关镇第二小学有一废井，宝丰县第三实验小学有一井深度不够，宝丰县闹店镇李官营小学有一废井，认为孙继平实际完工的井数为41眼井。在孙继平组织人员施工过程中，未来公司通过抵账、转账、借支等方式共支付孙继平工程款876191.5元。截止目前，未来公司与孙继平签订的五份打井施工合同中约定的井已全部交付使用。
另查明，孙继平自认其未做的工程共涉及3所学校8眼井，分别为宝丰县闹店贾寨小学3眼井、宝丰县闹店镇实验小学3眼井及宝丰县城关镇第一小学2眼井，以上8眼井按合同约定总工程款为110400元。未来公司与孙继平有争议的井共涉及5所学校9眼井，分别为宝丰县城关镇第二小学2眼、宝丰县第一初级中学1眼、宝丰县第一实验小学1眼、宝丰县第三实验小学2眼、宝丰县闹店镇李官营小学3眼，以上有争议的9眼井按照合同约定总工程款为139200元。扣除孙继平未实际施工的工程款以及有争议井的工程款后，按合同约定，未来公司应支付孙继平的工程款为914400元。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中，孙继平与未来公司签订的打井施工合同中涉及的打井项目为宝丰县可再生能源建筑应用示范县项目打井工程，按照国家规定，从事热源井的施工队伍应当具有相应的施工资质，孙继平作为个人，其不具有水井凿井资质，故孙继平与未来公司签订的五份打井施工合同依法均应属无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因未来公司和孙继平在签订打井施工合同时，双方均应知晓孙继平作为个人不具备打井施工资质，对于合同无效双方均存在过错，故对于孙继平要求未来公司承担违约责任的诉讼请求，以及未来公司要求孙继平承担违约责任的诉讼请求，本院均不予支持。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，双方无争议的水井现均已交付使用，虽然未来公司述称孙继平所做工程中的宝丰县城关镇第二小学有一废井，宝丰县第三实验小学有一井深度不够，但未向本院提交充分有效的证据予以证实其主张，故对此理由本院不予支持，孙继平依法有权要求未来公司按照合同约定的价款支付已完工并交付使用的打井工程款914400元。因未来公司现已支付孙继平工程款876191.5元，故其现仍下欠孙继平工程款38208.5元未付，所以对于孙继平要求未来公司支付下欠工程款的诉讼请求，本院部分予以支持。
孙继平诉称其共打井52眼，因对于双方有争议的宝丰县城关镇第二小学的2眼井、宝丰县第一初级中学的1眼井、宝丰县第一实验小学的1眼井以及宝丰县第三实验小学的2眼井，孙继平现未向本院提交未来公司认可或经监理验收合格等充分、有效的证据用以证明上述6眼井系其组织人员施工，故对于孙继平要求未来公司支付该6眼井工程款的诉讼请求本院不予支持。宝丰县闹店镇李官营小学的3眼井，因孙继平自认其只是完成了井孔但未下井管，该工程不符合合同约定的完工条件，故对孙继平要求未来公司支付宝丰县闹店镇李官营小学3眼井的工程款的诉讼请求本院不予支持。对于宝丰县闹店贾寨小学的3眼井、宝丰县闹店镇实验小学的3眼井以及宝丰县城关镇第一小学的2眼井，因孙继平认可其未施工，故该8眼井的工程款亦应在五份合同的总价款中扣除。
孙继平于2013年5月28日向本院提起诉讼时，要求未来公司支付质保金、经济损失等共计款309135元，后于2014年3月15日向本院提出书面申请，将诉讼请求变更为要求未来公司支付工程欠款359553.5元及违约金349200元，本院在2015年12月3日庭审过程中，告知孙继平应在休庭后七日内向本院补交案件受理费，但孙继平在本院指定的期间内既未提出缓、减、免交诉讼费申请，亦未在本院指定的期间内补交案件受理费，故对于超出309135元的诉讼请求部分应视为孙继平自愿放弃。综上，孙继平要求未来公司支付工程款的诉讼请求本院部分予以支持，孙继平要求未来公司支付违约金以及未来公司要求孙继平支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第一款第（二）项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条之规定，判决如下：
一、河南未来空间工程有限公司于本判决生效后10日内支付孙继平工程款38208.5元；
二、驳回孙继平的其他本诉诉讼请求；
三、驳回河南未来空间工程有限公司反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5937元，由孙继平负担5182元，由河南未来空间工程有限公司755元；反诉案件受理费1150元由河南未来空间工程有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审判长 叶 鹏
审判员 徐烨晗
审判员 马海民
二〇一五年十二月二十六日
书记员 畅鹏飞