广东省江门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤07行终22号
上诉人（原审原告）：李根强，男，汉族，住址：广东省鹤山市龙口。
上诉人（原审原告）：李文安，男，汉族，住址：广东省鹤山市龙口。
以上两位上诉人的委托代理人：许卫权，广东合邦律师事务所律师；李伟，广东恒生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鹤山市龙口镇人民政府。住所地：广东省鹤山市。
法定代表人：梁沃威，该镇镇长。
出庭负责人：任国明，该镇党委委员、副镇长。
委托代理人：李宝强、吕嘉浩，均系广东皓朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鹤山市国土资源局。住所地：广东省鹤山市。
法定代表人：陈伟强，该局局长。
委托代理人：索茂军、林达荣，均系广东东方大卫律师事务所律师。
上诉人李根强、李文安因与被上诉人鹤山市龙口镇人民政府（以下简称“龙口镇政府”）、鹤山市国土资源局（以下简称“鹤山市国土局”）行政赔偿纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2015）江海法行初字第158号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月份，李根强、李文安在未取得乡村建设许可证等审批手续的情况下，在“大运顶、矮头岗”地块搭建铁棚。李根强、李文安搭建铁棚使用的土地在鹤山市××镇总体规划中被规划为“防护绿地”。各方当事人当庭确认2015年3月31日龙口镇政府组织人员对李根强、李文安搭建的铁棚强行拆除。龙口镇政府在强制拆除前未对相关事宜进行公告，在强制拆除过程中未对涉案铁棚内是否存在其他合法财产与当事人确认。李根强、李文安对该强拆行为不服，遂提起本案行政诉讼。
另查明，原审法院（2015）江海法行初字第157号案确认龙口镇政府于2015年3月31日对李根强、李文安搭建的铁棚进行强制拆除的行为违法。龙口镇政府对涉案铁棚进行拆除后，李根强、李文安未向龙口镇政府申请国家赔偿，其在本案中主张此次强拆行为造成其合法损失30万元，但未提交证据证实其合法损失，在庭审中自认其主张的30万元为其自行估算的数额。
原审法院认为，本案为行政赔偿纠纷。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。”本案中，李根强于2015年6月12日向原审法院提起行政诉讼，请求确认龙口镇政府、鹤山市国土局的强制拆除行为违法。因本案符合当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的情形，故原审法院采取与（2015）江海法行初字第157号案分别立案的方式进行审理。由于李根强是被诉行政行为的利害关系人，故有权提起本案行政诉讼。
根据各方当事人的诉辩意见，本案审查的重点为：龙口镇政府和鹤山市国土局是否应就涉案强拆行为对李根强、李文安进行行政赔偿。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定：“《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条规定：“原告对下列事项承担举证责任：……（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实……”。由此可见，当事人财产权被侵犯而取得行政赔偿的法定前提条件是国家机关和国家机关工作人员行使职权时，具有《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定的侵犯财产权情形之一，即只有当公民的合法财产受到行政机关违法行使职权的侵犯，其损失才能获得国家赔偿，且赔偿请求人对自己提出的主张，应当提供证据证明。本案现有证据显示，李根强、李文安没有对涉案《行政处罚决定书》提起行政复议和行政诉讼，其在没有依法取得乡村规划许可证等用地审批文件的情况下，在乡、村庄规划区内搭建涉案铁棚，无证据显示该铁棚属于合法权益的范畴。李根强、李文安主张龙口镇政府在强制拆除过程中，损坏了其耕具、生活用品、农作物等合法财产，但未提供证据证明，应由其承担举证不能的法律责任。因此，李根强、李文安提出的行政赔偿30万元的诉讼请求，事实和法律依据不足。
此外，原审法院（2015）江海法行初字第157号案已查明鹤山市国土局不是涉案行政强制拆除行为的组织、实施机关，李根强、李文安要求鹤山市国土局承担赔偿责任，没有事实和法律依据。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定判决驳回李根强、李文安的全部诉讼请求。本案不收取案件受理费。
李根强、李文安不服原审判决，向本院提起上诉。请求：依法撤销原审判决，并依法判决龙口镇政府、鹤山市国土局因违法拆除李根强、李文安搭建的位于鹤山市龙口镇XX村民委员会xx村“大运顶、矮头岗”地块铁棚向李根强、李文安赔礼道歉、恢复铁棚原状，赔偿李根强、李文安经济损失8万元。主要事实和理由：一、李根强、李文安依法承包鹤山市龙口镇XX村民委员会xx村“大运顶、矮头岗”地块，在该地块上建设和发展家庭农场，符合党中央、国务院以及农业部关于鼓励农业适度规模经营、加快推进农业现代化建设、促进家庭农场发展的方针、政策，龙口镇政府和鹤山市国土局作为地方政府和政府部门，不仅没有严格遵守、贯彻、实施和执行党中央、国务院以及农业部的方针、政策，反而违法强行拆除李根强、李文安为了响应国家政策，发展现代农业、建设家庭农场而搭建的铁棚，应当向李根强、李文安赔礼道歉、恢复铁棚原状，并赔偿李根强、李文安的经济损失。二、李根强、李文安承包的土地面积为10多亩。根据国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发（2010）155号）第二条第二项“规模化畜禽养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7％以内（其中，规模化养牛、养羊的附属设施用地规模比例控制在10％以内），但最多不超过15亩；水产养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7％以内，但最多不超过10亩”的规定，涉案农场主要用于畜禽养殖和水产养殖，设施用地的面积为农场总面积的7％一10％，李根强、李文安搭建的铁棚面积仅为280平方米，占农场的总面积不足2％，没有超出法律规定的设施用地面积，龙口镇政府和鹤山市国土局无权进行强行拆除。三、原审法院既判处龙口镇政府因违法拆除李根强、李文安搭建的位于鹤山市龙口镇XX村民委员会xx村“大运顶、矮头岗”地块铁棚的行为违法，同时又判决驳回李根强、李文安要求赔偿损失的诉讼请求，两判决相互矛盾，存在严重错误。四、李根强、李文安选择搭建铁棚的地方位于乱石之上，虽然规划为绿地，但实际上是乱石堆，不能生长树木，更不适合耕种，而且李根强、李文安在搭建铁棚时也没有损坏一树一木，没有破坏绿树植被。五、原审法院认为“李根强、李文安主张龙口镇政府在强制拆除过程中，损坏了生活用品、耕具以及其它合法财产，但未提供证据，应当承担举证不能的法律责任。”这是原审法院明显偏袒龙口镇政府和鹤山市国土局，实际上违法行政行为造成的财产损失的责任举证应当要具体情况来分析。一般情况下，是谁主张，谁举证。但是由于违法行政行为以联合执法的形式突然袭击式地对李根强、李文安所建铁棚采取行动。没有要求李根强、李文安清点铁棚内所属物品。清点铁棚内物品没有第三方（如村社委员会、公证机构）作为中立者作证，没有对铁棚内的贵重物品采取留置、清点的措施。龙口镇政府和鹤山市国土局要举证铁棚内物品的数量与价值。即便李根强、李文安搭建的铁棚违法，但铁棚内的个人财产不违法，龙口镇政府和鹤山市国土局没有权利处置，或放任强拆行为中的损害他人财产问题。没有清点财物，是不争的事实。财物损害，更是不争的事实。六、原审法院没有查清龙口镇政府和鹤山市国土局的违法行政行为，属事实不清，证据不足。一方面，李根强、李文安在原审庭审中出具的《责令停止违法行为通知书》等并没通过邮寄等方式送达李根强、李文安。所有的文件都是龙口镇政府和鹤山市国土局作出的内部文件和未送达的通知。甚至龙口镇政府和鹤山市国土局出示的《责令停止违法行为通知书》内容里面的责令地址与强拆地点不一致，这体现了具体违法行政行为的随意性和违法性。另一方面，在强拆的过程中不清点李根强、李文安的合法物品，随意扩大行政执法中的损失。第三、对于李根强、李文安在争议地点所设铁棚问题，事实不清。李根强、李文安认为其所设铁棚不是永久性建筑，也不是临时性建筑，只是为了农业生产搭设的存放家具的铁棚。棚内主要放有少量农业用具，以及农用水池。因为该处没有水源对于相应农田进行灌溉，而该处地势较高。这并没有改变该处绿地的性质，并没有影响到土地的规划。二审期间，李根强、李文安将上诉状中的经济损失金额由8万元变更为182964.1元。主要理由是：因为李根强、李文安事后逐一回忆才计算得出的新的损失数额，而且由于所涉及的项目，种类比较繁多，金额较少，所以没有发票，即使有发票也不现实，也不符合常理。否则，李根强、李文安要再申请机构进行损失的鉴定。具体包括：土地修整2万元，搭棚洗手间8万元，储水池5000元、棚周围的花果树木1000元、棚内设备2万元、入口闸门2000元、租金损失3.12万元，造成农业生产的直接损失2万元、打伤李文安的母亲医疗费764.1元，手板一台30**元。
龙口镇政府答辩称：一、龙口镇政府鼓励农户以各种形式开展农业生产活动，但不允许以农业开发为由进行违法建设。实际上，李根强、李文安违法搭建的涉案建筑物用于餐饮服务业而非农业生产，其行为已经违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的相关法律规定，应当对其违法建筑的行为予以纠正。二、李根强、李文安进行非法建设的地点为防护绿地，依法应当将违法建筑予以拆除，恢复土地原状。李根强、李文安认为根据《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》中的规定，其违法搭建的建筑物没有超过设施用地的面积。首先，该通知文件的适用范围为设施农用地，而李根强、李文安进行非法搭建建筑物的土地性质为防护绿地，该部门规章并不适用于本案。其次，即使是设施农用地，农业设施的建设与用地由设施农业经营者拟定设施建设方案提出申请，经乡镇政府申报，县级政府审核同意才能进行。因此，李根强、李文安搭建的建筑物是违反法律规定，应当予以拆除，恢复土地原状。三、李根强、李文安因自身违法所导致的损失，应当自行承担。首先，自2014年8月26日以来，龙口镇政府已经多次组织工作人员通过告知、劝导等方式希望李根强、李文安能够自行对违法搭建的建筑物进行拆除。李根强、李文安所建构筑物是在违反国家法律的基础上建设的，属于非法利益。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，公民、法人和其他组织要求行政赔偿的权利只限于合法权益。所以，依据前述法律规定及任何人不得从其过错行为中获益的法律原理，都不应该对李根强、李文安因违建所取得的非法利益进行赔偿。其次，李根强、李文安应当就龙口镇政府作出具体行政行为导致其财产损失进行举证，否则应当承担举证不能的法律责任。李根强、李文安在原审中要求龙口镇政府赔偿30万元，而在上诉请求中又将该请求变更为赔偿8万元，证明李根强、李文安对自己的是否存在损失和损失数额是不清晰、不具体的。原审过程中，法庭也对拆除现场进行了勘察，并未发现拆除过程中被损坏的合法财产，可见其诉请的8万元经济损失缺乏真实性、合法性。再次，龙口镇政府在实施强制拆除前已经向李根强、李文安发出《行政处罚决定书》、《行政处罚决定履行催告书》、《限期拆除通知书》，李根强、李文安对龙口镇政府的强制行为是充分知悉的，但其仍不主动搬离物品、拆除违法建筑物。故即使李根强、李文安存在一定的损失部分，也属于其没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，李根强、李文安就其违法建筑的拆除要求龙口镇政府进行行政赔偿于法无据。因此，恳请法院在查清本案的基础上依法驳回李根强、李文安的上诉请求，以维护法律的尊严。
对于李根强、李文安变更二审的诉讼请求，龙口镇政府补充答辩称：1、在龙口镇政府作出《行政处罚决定书》后，已经向李根强、李文安送达了《行政处罚决定履行催告书》、《限期拆除通知书》及通过工作人员向其做工作，希望其依法履行行政处罚的决定。因为李根强、李文安没有履行，所以龙口镇政府才进行强制拆除的行为。对于强制拆除的时间，李根强、李文安是清楚的。2、原审时李根强、李文安并没有提供其损失的清单，也明确放弃了对损失财物进行鉴定，故其在二审才提出损失的鉴定是违反程序的，不应当批准。3、对于李根强、李文安所补充的损失项目及金额均不予确认，而且土地平整、租金损失等并不是龙口镇政府导致的损失，而是李根强、李文安开办农场的开支，不应列为行政赔偿项目。4、行政强制行为是否违法，与李根强、李文安是否存在需要赔偿的合法财产是不一样的法律关系，原审判决认定龙口镇政府行政强制行为违法，是因为龙口镇政府未完全履行公告、告知等行为，但李根强、李文安在防护绿地中非法构筑建筑物，违反《城乡规划法》的行为是很明确的，法律也不允许任何人在错误的行为中获益，现在李根强、李文安利用其非法行为向龙口镇政府要求赔偿，是没有依据的。
鹤山市国土局答辩称：一、生效的（2015）江海法行初字第157号《行政判决书》已认定鹤山市国土局并非涉案强拆行为的组织、实施机关，故李根强、李文安上诉主张鹤山市国土局向其赔偿经济损失，显然缺乏事实及法律依据。二、李根强、李文安上诉称其承包的土地面积有10多亩，但搭建的铁硼仅仅为280平方米，没有超出法律规定的设施用地面积，该说法显然不能成立。依据《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第二条第二项的规定，其农场用于畜禽养殖和水产养殖，而且其搭建的铁棚仅为280平方米，占农场总面积不足2％，故认为其铁棚没有超过法律规定的面积。事实上，上述规定是针对合法用地的情形，而本案中李根强、李文安在涉案基本农田上占地建设，并未获得任何政府主管部门批准，显属非法使用土地，故原审判决认定“李根强、李文安在没有依法取得乡村规划许可证等用地审批文件的情况下，在乡、村庄规划区内搭建涉案铁棚，无证据显示该铁棚属于合法权益的范畴”合法正确。三、李根强、李文安对其诉求未能提供证据予以证实，故原审判决判定其承担举证不能的法律责任，合法正确，应予以维持。李根强、李文安在原审中诉求赔偿其实际损失30万元，但未能提供证据证实涉案强拆行为损坏了其合法财产，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”的规定，李根强、李文安未能提供证据证实其损失，原审法院判定其承担举证不能的责任，合法有据。另外，李根强、李文安在其上诉状中变更要求赔偿其经济损失8万元，显然，该行为亦反映出其所谓的损失缺乏事实依据。综上所述，因李根强、李文安诉称的强拆行为与鹤山市国土局无关，诉求鹤山市国土局赔偿没有事实根据和法律依据，请法院依法驳回李根强、李文安的全部上诉请求。
对于李根强、李文安变更二审的诉讼请求，鹤山市国土局补充答辩称：1、对其所谓18多万元的损失，最初该案在原审中李根强、李文安提出的赔偿数额是30万元，原审判决后李根强、李文安在上诉状中的赔偿数额是8万元，后又变更为18多万元，这与原审的诉求有很大的区别。李根强、李文安截止到目前并没有提供其损失的任何依据。李根强、李文安说农业生产没有发票，是不符合法律规定的。法律规定主张损失要有依据来证明这个事实是存在的，不能口头说。2、关于举证的问题。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条规定，李根强、李文安对提起的行政赔偿造成损失的事实承担举证责任。
二审期间，李根强、李文安向本院提交医药费票据，证明行政强制措施在违法的过程中对李文安的母亲李某有造成了人身伤害的医疗费用，是行政强制违法行为造成的直接损失之一。
经质证，龙口镇政府认为李根强、李文安所提交的医疗费收据不属于法律规定的新的证据。不能确认李某有的受伤与本案的因果关系，而且龙口镇政府进行强制拆除的日期为2015年3月31日，而鹤山市中医院出具的诊断证明书说明李某有右肩扭伤是从2015年4月20日开始，二者的时间并不吻合。鹤山市国土局认为李根强、李文安所提交的医疗费收据从时间上判断不是原审以后的新的证据，并同意龙口镇政府的质证意见，而且鹤山市××镇疾病证明书是3月30日，与本案所涉的2015年3月31日的拆除行为无关。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院另查明：各方当事人对原审法院（2015）江海法行初字第157号《行政判决书》均未提出上诉，该案已发生法律效力。李根强、李文安二审期间向本院提交鉴定申请书，申请本院对涉案铁棚的造价进行鉴定。
本院认为，本案属行政赔偿纠纷。原审法院（2015）江海法行初字第157号案查明鹤山市国土局不是涉案行政强制拆除行为的组织、实施机关，且该判决已发生法律效力，故李根强、李文安在本案中要求鹤山市国土局承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案争议的焦点是：龙口镇政府是否应就涉案强制拆除行为对李根强、李文安进行行政赔偿。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定，李根强、李文安对自己提出的赔偿主张应当提供证据。同时，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条“原告对下列事项承担举证责任：……（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明受被诉行为侵害而造成损失的事实”及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”的规定，李根强、李文安应当对其财产损失系受到涉案强制执行行为侵害而造成的事实提供证据。因李根强、李文安对该涉案铁棚的损失负有举证责任，而根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，其在原审中没有依法提出鉴定申请，故其二审中提出鉴定申请缺乏理据，本院不予采纳。对于李根强、李文安在二审中提出的鉴定申请，本院不予准许。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，李根强、李文安原审请求损失赔偿数额为30万元。而在上诉状中李根强、李文安请求损失赔偿数额为8万元，庭审中又将损失赔偿金额由8万元变更为182964.1元。虽然李根强、李文安提供的《营业执照》、《证明》、录音等证据，可证明在经龙口镇政府对其搭建涉案的铁棚作出行政处罚决定后，其既不提起行政复议，又不提起行政诉讼，后该铁棚被强制拆除等事实，但未能充分证明其主张的财产损失与被诉强制拆除行为之间存在因果关系。并且，李根强、李文安对自己所主张的损失的具体数额没有提供证据予以佐证，而是自认损失数额为自行估算的结果，这明显缺乏依据，本院不予采信。故此，虽然（2015）江海法行初字第157号行政判决确认龙口镇政府对李根强、李文安搭建的涉案铁棚实施的强制拆除行为违法，但是，由于李根强、李文安对自己所主张的损失的具体数额没有证据予以证实及无证据证明强制拆除行为与损失之间存在因果关系，故李根强、李文安主张龙口镇政府涉案的强制拆除行为已对其合法权益造成损害缺乏依据，原审判决驳回其全部诉讼请求并无不当。
此外，李根强、李文安二审中还提出“向李根强、李文安赔礼道歉、恢复铁棚原状”新的诉讼请求，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”的规定，本院二审亦不予准许。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，处理适当，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案不收取案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
代理审判员 陈敏婷
代理审判员 周 奇
二〇一六年五月十八日
书 记 员 黄咏仪