湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终575号上诉人（原审原告、反诉被告）段禄轲。上诉人（原审被告、反诉原告）新宏基房地产开发（郴州）有限公司。法定代表人李成勇。委托代理人罗艳兰，湖南星河律师事务所律师。上诉人（原审被告）曹兴武。委托代理人罗艳兰，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）李成勇。被上诉人（原审被告、反诉原告）曹素兰。被上诉人李成勇、曹素兰的委托代理人罗艳兰，湖南星河律师事务所律师。上诉人段禄轲、上诉人新宏基房地产开发（郴州）有限公司（以下简称新宏基公司）、上诉人曹兴武与被上诉人李成勇、曹素兰因民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字1336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人段禄轲，上诉人新宏基公司的法定代表人李成勇以及委托代理人罗艳兰，上诉人曹兴武与被上诉人李成勇、曹素兰的委托代理人罗艳兰，被上诉人李成勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年8月22日，段禄轲（甲方）与新宏基公司（乙方）签订《借款合同书》，约定“乙方公司因发展而特向甲方借款”、“借款期暂定5年，如甲方需提前退回本金，则应提前一个月告知乙方”、“乙方将新宏基公司郴州市开发区五岭大道81号金苑阁小区2栋-101门面以1000元/每平方米的价格作借甲方款的合同抵押财产”等事项，曹兴武作为借款的担保人在借款合同书上签字。借款合同签订后，段禄轲向新宏基公司提供了多笔借款。自合同签订之日起至起诉时止，段禄轲与新宏基公司、李成勇均认可的借款本金为2011年8月22日借款1,410,000元、2011年9月4日借款1,340,000元、2012年8月23日借款1,100,000元、2012年9月4日借款1,950,000元，共计5,800,000元。利息方面，段禄轲与新宏基公司、李成勇均认可至2014年6月23日新宏基公司、李成勇共向段禄轲支付利息4,828,127元。对借款本金总金额、新宏基公司已向段禄轲偿还的本金数额、新宏基公司应支付的利息总额、双方确认的本息之外是否尚有本息未支付以及尚需支付的本息金额争议较大。段禄轲认为自借款合同签订时起共向新宏基公司提供借款总额7,556,800元以上，并提交了6张借条，借条载明的借款总金额为6,850,000元。新宏基公司认为仅向段禄轲借款5,800,000元，对段禄轲提交的2011年8月22日1,410,000元借条、2011年9月4日1,340,000元借条、2012年8月23日1,100,000元借条无异议，另认可2012年9月4日借款1,950,000元，共计5,800,000元；对段禄轲提交的2011年12月22日借条190,000元、2012年9月23日借条2,310,000元、2013年1月22日500,000元借条，新宏基公司辩称上述三笔借贷关系未实际发生，因双方发生了多笔借贷，上述借条系新宏基公司将未支付的利息或者剩余本金与未支付的利息合计后另行出具的借条。另外，新宏基公司主张2014年3月15日偿还本金4,000,000元，2014年3月24日偿还本金1,556,800元，2015年2月1日偿还本金200,000元，共计偿还本金5,759,800元。但双方均未提供经双方核对确认的全部借款本金对账明细，需支付的利息明细。2014年3月24日，新宏基公司向段禄轲偿还借款本金1,556,800元，经核对，由段禄轲出具《收据》一张，并交予李成勇，该《收据》载明：“今收到李成勇还本人民币壹佰伍拾伍万陆仟捌佰元整，剩余款项人民币贰佰万元未还，其中壹佰肆拾壹万元按月息3%计息；另伍拾玖万元按月息3.5%计息。收款人：段禄轲2014年3月24日”。2014年4月至2014年6月，新宏基公司按照上述《收据》的计息标准，每月向段禄轲支付62,950元。此外，2015年2月1日，新宏基公司向段禄轲支付了200,000元。2015年8月31日，段禄轲诉至法院，请求判令：一、李成勇、曹素兰、新宏基公司连带偿还段禄轲部分本金3,145,131元，利息1,071,453.6元，共计4,216,584.6元，以及后继利息（从2015年8月22日起每月按债务金额2.3%即借款当时同期银行贷款利率4倍计算月息，再将利息计入后期本金中，直至债务全部清偿止）；二、曹兴武对上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用、保全费用由李成勇、曹素兰、新宏基公司、曹兴武负担。2015年10月22日，李成勇、曹素兰、新宏基公司提起反诉，请求段禄轲返还李成勇、曹素兰、新宏基公司利息424,421元，反诉费由段禄轲负担。另查明，段禄轲与新宏基公司未对新宏基公司郴州市开发区五岭大道81号金苑阁小区2栋-101门面就本案借贷关系办理抵押登记。原审法院认为，本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。本案争议焦点为：一、借款本金的总金额；二、新宏基公司是否尚欠段禄轲借款本金；三、2015年2月17日向段禄轲转账支付的200,000元是本金还是利息；四、本案适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）还是适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）进行审理。一、借款本金的总金额。段禄轲与新宏基公司对借款本金的总额争议较大，段禄轲对其主张的7,556,800元以上借款提供了总金额为6,850,000元的6张借条，段禄轲主张其通过银行转账方式及现金方式提供借款7,556,800元以上，但对于如此大额的借款，除了新宏基公司、李成勇提交的证明借款本金3,050,000元的银行流水明细外，段禄轲作为出借人，未能提供其通过其他银行账户转账的方式支付借款本金总额7,556,800元以上的相关证据，而且对出借方式和出借的经过、现金交付的时间和金额也均未能作出合理陈述。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”现段禄轲主张已向新宏基公司借款7,556,800元以上的借款合同成立并生效，但段禄轲提供的证据不足以证明其向新宏基公司提供了7,556,800元以上借款，应当由段禄轲承担举证不能的不利后果。新宏基公司主张借款本金为5,800,000元，并已偿还本金5,759,800元。关于借款本金的实际数额，段禄轲与新宏基公司自2011年8月22日签订《借款合同书》后，发生了多次借贷关系，从新宏基公司提供的银行账户明细可知，段禄轲于2012年8月23日转账1,100,000元，2012年9月4日转账1,950,000元，共计3,050,000元，然而，新宏基公司认可的借款本金为5,800,000元，可见双方存在通过其他银行账户转账或者以其他方式支付借款的情形，但均未提供通过其他银行账户转账或者以其他方式支付借款的证据。此外，根据银行账户明细，至2014年3月15日前，新宏基公司主张分19批共向段禄轲支付借款利息4,639,277元，但分批支付的每笔利息的金额时常发生变动，可见利息对应的借款本金并非固定，另按照借款合同及借条中双方约定的月息3%或3.5%的标准，分批支付的其中数笔利息对应的借款本金并非新宏基公司认可的借款本金总额5,800,000元，对此新宏基公司、李成勇未能提交证据证明分批支付的每笔利息对应的借款本金数额，也未能就分批支付的每笔利息对应的借款本金做出合理陈述。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故新宏基公司提交的证据不足以证明其向段禄轲借款的本金数额为5,800,000元，应承担举证不能的不利后果。综上，段禄轲与新宏基公司签订《借款合同书》后，因双方自身疏忽未制定借款本金账目明细，双方提交的证据亦均不足以证明各自主张的借款本金数额，故对段禄轲主张的借款本金总额为7,556,800元以上，以及新宏基公司主张的借款本金总额5,800,000元，因证据不足均无法认定。二、新宏基公司是否尚欠段禄轲借款本金。根据段禄轲、新宏基公司、李成勇提供的《收据》，2014年3月24日，李成勇向段禄轲支付本金1,556,800元，经核对借款数额，段禄轲出具《收据》一张交由李成勇，《收据》载明：“收据今收到李成勇还本人民币壹佰伍拾伍万陆仟捌佰元整，剩余款项人民币贰佰万元未还，其中壹佰肆拾壹万元按月息3%计息，另伍拾玖万元按月息3.5%计息。收款人：段禄轲2014年3月24日”。另结合新宏基公司提交的证据银行流水明细，2014年4月23日至2014年6月23日新宏基公司每月支付段禄轲利息62,950元，即1,410,000元×3%+590,000元×3.5%=62,950元。从上述证据可知，虽然该《收据》非新宏基公司或李成勇出具的借条，但该《收据》系段禄轲与新宏基公司或李成勇对借款进行核算后，由段禄轲向新宏基公司法定代表人李成勇出具，且李成勇予以收纳，《收据》的内容显示至2014年3月24日新宏基公司尚有剩余款项2,000,000元未还。本案庭审时，新宏基公司将该《收据》作为证据向法庭出示，可见新宏基公司对《收据》载明的剩余款项金额没有提出异议，并以实际接收该《收据》的行为对《收据》载明的内容予以了认可。另外银行流水明细证明新宏基公司每月支付段禄轲利息62,950元，其利息金额与按照《收据》载明的利息计算方式得出的金额一致，可见新宏基公司、李成勇实际认可该《收据》中载明的尚欠款项2,000,000元，并按《收据》载明的计息标准支付利息。故2014年3月24日双方已就借款本金进行核算并就尚欠借款本金2,000,000元达成一致意见，新宏基公司亦按照上述标准支付利息，对新宏基公司尚欠段禄轲借款本金2,000,000元，予以认定。三、2015年2月17日向段禄轲转账支付的200,000元是本金还是利息。段禄轲主张该笔200,000元款项是利息，新宏基公司主张是向段禄轲支付的借款本金。双方未在支付该笔款项时对款项的性质予以约定，也未提交相关证据证明各自主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故该笔200,000元款项应首先抵充利息。四、本案适用《意见》还是适用《规定》进行审理。段禄轲认为本案本诉于2015年8月31日受理，本案本诉、反诉均应适用《意见》进行审理；新宏基公司、李成勇、曹素兰认为，本案反诉系在《规定》施行后受理，应适用《规定》进行审理。《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》（以下简称《通知》）规定：“（二）本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》。”《规定》于2015年9月1日施行，故本案反诉应适用《规定》进行审理，而本案本诉是在《规定》施行前受理，按照《通知》的规定，本诉应仍适用《意见》进行审理。并且，本案本诉与反诉是两个独立的诉，可以分别适用《意见》与《规定》进行审理。此外，虽反诉适用《规定》进行审理存在段禄轲返还新宏基公司已支付的超过年利率36%部分的利息的情况，但本诉适用《意见》第6条，按照“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”计算利息，也存在借款年利率高于24%的情况，可见本诉与反诉分别适用《意见》与《规定》进行审理也不会对双方合法权益造成损害。故本案本诉应适用《意见》进行审理，反诉应适用《规定》进行审理。综上，段禄轲与新宏基公司之间的借款合同系双方真实意思表示，段禄轲基于该借款合同，向新宏基公司提供了多笔借款，现新宏基公司尚欠段禄轲借款本金2,000,000元的事实，有《收据》、银行流水明细表等证据证实，事实清楚，新宏基公司作为借款人应向段禄轲承担还本付息的责任，故新宏基公司应向段禄轲支付借款本金2,000,000元，段禄轲诉请偿还本金3,145,131元，超过部分不予支持。关于利息，依据《意见》第6条，自2014年6月24日至起诉之日需支付利息586,400元（2,000,000元×6.15%×4×435/365=586,400元），扣除新宏基公司已支付的200,000元利息，还需支付利息386,400元，段禄轲诉请支付利息1,071,453.6元，超过部分不予支持。关于李成勇、曹素兰是否承担还本付息责任的问题。李成勇以公司法定代表人身份在《借款合同书》中签名，并且基于段禄轲与新宏基公司之间的借款合同，李成勇以新宏基公司法定代表人身份出具的借条亦是履行职务的行为，并且该款项用于新宏基公司经营活动，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”故段禄轲诉请李成勇对本案借款承担还本付息责任，不予支持。关于段禄轲诉请曹素兰对本案借款承担还本付息责任，未提供证据证明款项用于李成勇与曹素兰夫妻共同生活，故段禄轲该项诉请亦不予支持。关于曹兴武是否承担保证责任的问题。段禄轲与新宏基公司约定以新宏基公司郴州市开发区五岭大道81号金苑阁小区2栋-101门面以1000元/平方米的价格作为借款的抵押担保，但未办理抵押登记。曹兴武在借款合同中以担保人身份签字，未约定保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不确定的，按照连带责任保证方式承担保证责任。”曹兴武的保证方式为连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，借款未约定借款期限，段禄轲提起诉讼请求李成勇、曹素兰、新宏基公司偿还借款本息之日，可视为借款期限届满之日，故曹兴武的保证责任尚在保证期间内。另根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该门面未办理抵押登记，抵押权未设立，但不影响借款合同中抵押条款的效力。综上，本案存在抵押担保与保证担保两种担保方式，但抵押权最终是否设立的主动权在于抵押合同的双方当事人，新宏基公司在借款合同中承诺以其门面作为抵押，然而，新宏基公司没有按照合同约定履行办理抵押登记的义务，段禄轲在合同签订后几年时间内也怠于行使要求新宏基公司办理门面抵押手续的权利，最终导致抵押权未能设立。可见，对于抵押权未能设立，段禄轲和新宏基公司均存在过错，段禄轲虽没有抛弃抵押权的意思表示，但因过错怠于行使要求新宏基公司办理门面抵押手续的权利，致使抵押权未能设立，应视为主动放弃抵押权，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。故曹兴武作为保证人在段禄轲放弃权利的范围内免除保证责任，曹兴武应对本案借款本息在新宏基公司位于郴州市开发区五岭大道81号金苑阁小区2栋-101门面以1000元/平方米计算的价值外承担连带保证责任。关于新宏基公司反诉段禄轲返还利息的诉请，依据《规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，段禄轲与新宏基公司提供的证据均无法证明借款本金总额，在无法知晓借款本金总额的情况下，无法核实李成勇、曹素兰、新宏基公司反诉请求的返还利息424,421元是否属于超过年利率36%部分的利息。但根据双方提交的证据可以确定2014年4月23日至2014年6月23日，新宏基公司以590,000元为本金按月息3.5%向段禄轲支付了三个月利息，故段禄轲应返还利息8850元（590,000元×0.5%×3个月=8850元）。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十八条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）新宏基房地产开发（郴州）有限公司应偿还原告（反诉被告）段禄轲借款本金2,000,000元，并支付利息386,400元（利息按照银行同类贷款利率的四倍，从2014年6月24日起算至2015年8月31日止，之后利息按该标准继续计算至借款本金付清之日止），合计2,386,400元，该款限被告新宏基房地产开发（郴州）有限公司于本判决生效后十日内付清；二、被告曹兴武对第一项中的借款本金2,000,000元、借款利息386,400元及2015年8月31日后至借款本金付清之日止的利息，在被告（反诉原告）新宏基房地产开发（郴州）有限公司所有的郴州市开发区五岭大道81号金苑阁小区2栋-101门面以1000元/平方米计算的价值外对承担连带保证责任；三、原告（反诉被告）段禄轲向被告（反诉原告）新宏基房地产开发（郴州）有限公司返还已支付的超过年利率36%部分的利息8850元；四、驳回原告（反诉被告）段禄轲其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）新宏基房地产开发（郴州）有限公司、李成勇、曹素兰其他诉讼请求。如果原告（反诉被告）段禄轲、被告（反诉原告）新宏基房地产开发（郴州）有限公司、被告曹兴武未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40,533元，保全费5000元，共计45,533元，由原告段禄轲负担19,919元，被告新宏基房地产开发（郴州）有限公司、曹兴武负担25,614元；反诉案件受理费3833元，保全费2675元，合计6508元，由原告段禄轲负担136元，被告新宏基房地产开发（郴州）有限公司、李成勇、曹素兰负担6372元。”上诉人段禄轲不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、改判李成勇、曹素兰、新宏基公司、曹兴武连带偿还段禄轲借款本金2,000,000元，并支付利息657,863元（从2014年6月24日起算至2015年8月31日止，2,000,000元×6.9%×4×435天÷365天）及后继利息（按银行同期贷款年利率6.9%的四倍计算至债务全部清偿之日止）；二、判决李成勇、曹素兰对上述债务承担连带清偿责任；三、判决驳回李成勇、曹素兰、新宏基公司的反诉请求和上诉请求；四、一、二审诉讼费、保全费由李成勇、曹素兰、新宏基公司、曹兴武负担。理由是：一、《借款合同书》明确约定，实际借款金额以新宏基公司的借据为准。段禄轲在一审提交了至今保存的8张借条，另外金额为3,660,000多元的5张借条在新宏基公司于2014年3月15日还款4,000,000元的同时，段禄轲交给了李成勇予以销毁。段禄轲还在二审提交了银行转账凭条，其中部分中国农业银行、中国工商银行的转账凭条因为时间太久失去墨迹看不清。另外，段禄轲还在王宪祥的护送下带了现金借给李成勇。总计借款金额为7,556,800元。李成勇称实际借款只有5,800,000元，但未提交证据推翻其出具的借条。二、新宏基公司尚欠段禄轲2,000,000元借款本金。李成勇在偿还1,556,800元的当天，强制要求段禄轲按照其事先拟好的文字照抄了《收据》，之后李成勇还按照《收据》上的计息方式连续支付了段禄轲2014年4月23日至6月23日三个月的利息188,850元。李成勇在一审也将该《收据》作为证据提交给了法院，故该《收据》应当作为认定事实的依据，证实李成勇尚欠段禄轲2,000,000元借款本金。三、新宏基公司于2015年2月17日支付的200,000元是补付段禄轲2014年3月起欠收的部分利息，原审判决将这200,000元利息从2014年6月23日之后应受法律法规保护的应收利息中扣减是违背客观事实的，该200,000元应从2014年3月23日之前应受法律法规保护的应收利息中减除才符合客观实际。四、利息的计算。（一）从至今保存的8张借条上的借款之日至2014年6月23日的利息：按月利率3.5%计算，应收利息为6,008,489元（5,819,639元+188,850元）；按月利率3%计算，应收利息为5,356,013元，新宏基公司在一审谎称已支付段禄轲利息4,828,127元，加上2015年2月17日补交的利息200,000元，共计5,028,127元，新宏基公司尚欠利息327,886元（5,356,013元-5,028,127元），再减去2014年3月24日至2014年6月23日期间590,000元本金按月利率3.5%计算多付的8850元利息，新宏基公司在2014年6月23日之前尚欠付利息319,036元。（二）2014年6月24日之后的利息：2014年3月24日的《收据》中未还的1,410,000元本金的借款日期是2011年8月22日，当时借款三年以上银行同期贷款年利率为6.9%，故利息应为657,863元（2,000,000元×6.9%×4×435天÷365天），原审判决计算为586,400元，少计算了71,463元（657,863元-586,400元）。综上，新宏基公司尚欠段禄轲利息976,899元（319,036元+657,863元），因段禄轲经济困难，交不起上诉费，只提起部分利息的请求，请求二审法院予以支持。五、李成勇、曹素兰、新宏基公司要求段禄轲返还424,421元的反诉请求和上诉请求不具有真实性、合法性，并已超过诉讼时效，不应得到法律的保护。六、根据本案整个案情可以认定，李成勇、曹素兰、新宏基公司、曹兴武是败诉方，故本案的诉讼费、保全费等一切费用应由李成勇、曹素兰、新宏基公司、曹兴武负担。上诉人新宏基公司、曹兴武和被上诉人李成勇、曹素兰辩称：一、段禄轲在上诉状中称新宏基公司仍欠借款不属实，新宏基公司不仅还清了全部借款及利息，还多支付了2,239,392.37元。原审法院仅根据段禄轲自己书写的《收据》作出错误的判决，该《收据》没有新宏基公司及其员工的签字认可，是无效的，新宏基公司提出了异议，并在一审提起了反诉，要求段禄轲返还新宏基公司多支付的款项。二、新宏基公司与段禄轲签订《借款合同书》时，担保人只有曹兴武，李成勇是以新宏基公司法定代表人的名义出具借条，在签订合同时加盖了新宏基公司的印章，并由新宏基公司长期支付利息，段禄轲在一审提交的证据也足以证明李成勇向段禄轲借款是代表新宏基公司。故借款行为的法律后果应由新宏基公司承担，李成勇和曹素兰不应承担本案的担保偿还责任。三、段禄轲认为新宏基公司在一审提起反诉超过了诉讼时效，大量证据证明由于段禄轲不愿对账导致发生了纠纷，新宏基公司一直在催促段禄轲来对账，故本案反诉未超过诉讼时效。四、法律明确规定年利率超过36%的部分借款人是可以要求返还的，本案实际借款为5,800,000元，而新宏基公司支付的本息共计为11,356,800元，按法律规定只应支付2,788,735元利息，新宏基公司多支付2,239,392.37元。鉴于新宏基公司在一审时计算错误，反诉时只要求段禄轲返还424,421元，二审法院应予支持。五、关于违约金，新宏基公司已超额支付200多万元，不存在违约。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人可以一并主张逾期利息、违约金或者其他费用，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因此，段禄轲的违约金一说属于无稽之谈。六、本案因新宏基公司已不欠段禄轲任何款项，故担保人曹兴武也不应再承担本案的保证责任。综上，请求二审法院依法改判驳回段禄轲的全部诉讼请求。上诉人新宏基公司、曹兴武亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一、二项，依法驳回段禄轲的全部诉讼请求；二、依法改判原审判决第三项，判决段禄轲返还新宏基公司多付款项424,421元；三、依法判决一、二审诉讼费由段禄轲负担。理由是：一、原审法院没有查明段禄轲部分借款没有实际支付、段禄轲重复计算利息以及新宏基公司多支付段禄轲款项的事实，并依据段禄轲自己书写的《收据》作出了错误的判决。1、段禄轲在一审提交的《收据》没有新宏基公司及其员工签名，只有段禄轲自己的签名，表明该《收据》是无效的。2、段禄轲提供的有转账凭证的借条书写方式为：“今借到段禄轲现金……元”，可见段禄轲提供的现金借款都应有转账凭证，不存在无转账凭证的借款，而段禄轲提供的部分借条并没有相应的转账凭证，该借款行为没有实际发生。3、新宏基公司在一审提交的转账凭证证实新宏基公司已还款金额，却被原审法院推定作为《收据》中约定支付利息凭证，还要求新宏基公司再提供归还债权凭证，违背了“谁主张、谁举证”的原则，在举证责任分配上明显有失公允。原审法院对新宏基公司提交的转账凭证和对话录音等对新宏基公司有利的证据均未予认定，从而作出错误的判决。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决没有根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律的规定，认定段禄轲提供的《收据》无效，也没有结合《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》及我国司法实践当中各地有经验的指导性意见和2015年8月6日最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，全方位查明有无借款事实、无转账凭证的借条不应认定、重复计算利息的事实。2、根据法律规定，年利率高于36%的部分无效，对于超出部分借款人可以要求返还。本案新宏基公司实际借款5,800,000元，而支付的本息为10,584,927元，依法律规定只应支付3,615,743元的利息，多支付1,882,791元。鉴于一审计算错误，新宏基公司仅就反诉请求的424,421元要求段禄轲返还，请二审法院予以支持。三、曹兴武系一般保证人，因新宏基公司已不欠段禄轲任何款项，故曹兴武也不应承担本案保证责任。上诉人段禄轲辩称：一、段禄轲共计借给新宏基公司7,556,800元，李成勇称实际借款为5,800,000元，但没有证据推翻其出具的另外的1,756,800元借条。二、新宏基公司尚欠段禄轲2,000,000元本金。三、新宏基公司于2015年2月17日支付的200,000元是补付2014年3月份部分利息。四、新宏基公司从各笔借款日起至2014年6月23日止尚欠付利息319,036元，从2014年6月24日起至2015年8月31日止欠付利息657,863元，故新宏基公司还应支付段禄轲利息976,899元（319,036元+657,863元）。三、段禄轲提供的借款都是按照李成勇的要求汇入李成勇的个人账户，所借现金也是李成勇收取，借条为李成勇单独签名，借款资金受李成勇个人支配，且李成勇、曹素兰也作为反诉原告对段禄轲提起反诉，故李成勇、曹素兰应当连带偿还新宏基公司的借款。四、新宏基公司、李成勇、曹素兰提起的反诉超过了诉讼时效，请求二审依法驳回其反诉请求。五、因新宏基公司不履行《借款合同书》中约定的各项义务，而段禄轲无过错，没有违反合同约定的行为，故新宏基公司应承担合同约定的各项违约责任，包括违约金600,000元。另外，本案诉讼费、保全费应由李成勇、曹素兰、新宏基公司、曹兴武负担。综上，请求二审法院依法支持段禄轲的上诉请求。被上诉人李成勇、曹素兰同意上诉人新宏基公司、曹兴武的上诉意见。上诉人段禄轲为证明自己的上诉主张，向本院提交四份证据：1、王宪祥出具的证明，拟证明王宪祥多次护送段禄轲带现金交付借款给李成勇；2、手机短信，拟证明李成勇于2015年2月17日支付的200,000元是补付2014年3月份的部分利息，在本次付款200,000元之前，段禄轲反复多次短信催收2014年3月份的利息，本次补付以后，就再也未催收2014年3月份的利息；3、转账凭条及银行卡取款业务回单，拟证明段禄轲至今尚保存的部分清楚可见的回单有6,260,000元，其他金额因时间长而不可识别；4、160,000元和300,000元的银行卡取款凭条，拟证明证据3中160,000元和300,000元两张银行卡取款业务回单属实，段禄轲通过银行转账借给李成勇一笔160,000元、一笔300,000元。上诉人段禄轲还申请证人王宪祥出庭作证，拟证明王宪祥曾多次护送段禄轲带现金到新宏基公司交款，段禄轲借给新宏基公司的借款大部分为现金支付。王宪祥陈述：王宪祥与段禄轲是朋友关系，在2011年下半年至2013年上半年之间，王宪祥曾护送段禄轲到新宏基公司送钱十余次，新宏基公司位于郴州市邮电局往城管局方向，但还没到城管局路上的一个岔道口，上去之后有个斜坡，进去以后往南走，新宏基公司门口的牌子是横在上面的。王宪祥从来没有见过也不认识李成勇，每次到新宏基公司之后，段禄轲就一个人上楼，王宪祥没有进去，只是在公司门口。段禄轲出借的现金是从郴州市苏仙区良田的家里拿的，每次带的现金数额为十多万至三十多万不等，用黑色帆布袋包着，但袋子从来没有打开给王宪祥看过，借款数额是段禄轲告诉王宪祥的。每次护送段禄轲送钱之后，段禄轲会给王宪祥一至两百元报酬。上诉人新宏基公司、曹兴武和被上诉人李成勇、曹素兰发表质证意见如下：对证据1的真实性有异议，段禄轲没有带人到新宏基公司交付过这么多现金，李成勇也从未见过王宪祥；证据2，李成勇收到过这些短信，但短信是段禄轲自己编写的，与事实不符；证据3，对160,000元的银行卡取款业务回单不认可，这张回单明显是作假的，回单上方显示的交易日期是2012年9月4日，下方盖章的日期却显示为“2012.2.33”，李成勇没有收到该笔借款。由于新宏基公司在一审提交的银行流水记录中没有300,000元这笔款项，故对300,000元的银行卡取款业务回单也不认可。对于其他看不清金额的转款凭条均不予认可；对证据4，在庭审结束经过核实之后，新宏基公司、曹兴武、李成勇、曹素兰对160,000元和300,000元的银行卡取款凭条予以认可。对证人王宪祥的证言，新宏基公司、曹兴武、李成勇、曹素兰认为证人作了虚假陈述，证人称去了新宏基公司十余次但每次都没上楼这不符合常理，证人未能清楚陈述新宏基公司的具体地址，新宏基公司牌子是竖着挂的，证人并未看到段禄轲提过去的袋子里面装的是现金，所以王宪祥的证人证言不具有真实性，李成勇从没收过段禄轲的现金。在二审庭审之后，上诉人段禄轲又向本院提交两份证据：5、中国农业银行股份有限公司郴州国庆路支行出具的证明，拟证明段禄轲的个人账户大部分交易明细存在信息不全的情况；6、证人王宪祥于2016年5月8日出具的书面证明。上诉人新宏基公司、曹兴武和被上诉人李成勇、曹素兰对证据5和证据6均不予认可，认为中国农业银行股份有限公司郴州国庆路支行出具的证明无法证实段禄轲在李成勇认可的金额之外转款的事实，证人王宪祥已经在二审出庭作证，现又于2016年5月8日出具书面证明不符合证据规则，应不予采信。上诉人新宏基公司、曹兴武为反驳上诉人段禄轲的上诉主张，向本院提交手机信息若干条，拟证明：1、新宏基公司向段禄轲借款的数额为5,800,000元；2、新宏基公司一直要求段禄轲到公司对账，但段禄轲没有来；3、新宏基公司多支付段禄轲利息，新宏基公司一直要求段禄轲归还；4、段禄轲涉嫌非法融资。上诉人段禄轲质证认为，手机短信是李成勇发的，但内容不真实，对四个证明方向均不予认可，新宏基公司不止借款5,800,000元。如果新宏基公司认为段禄轲涉嫌非法融资，可以去举报。被上诉人李成勇、曹素兰对上诉人新宏基公司、曹兴武提交的证据无异议。根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：（一）上诉人段禄轲提交的证据：证据1、证据6和王宪祥出庭所作证言为一组证据，因证人应当出庭作证，接受当事人的质询，故应以王宪祥出庭所作证言为准，而王宪祥陈述其并未亲眼见到段禄轲交现金给李成勇，且王宪祥与段禄轲系朋友关系，王宪祥所作证言没有其他证据予以佐证，本院不予采信。证据2可以证明段禄轲一直在向李成勇催收利息，但不能证明李成勇于2015年2月17日支付的200,000元是补付2014年3月的部分利息，本院不予采信。上诉人新宏基公司、曹兴武和被上诉人李成勇、曹素兰对证据4予以认可，本院予以采信。因上诉人新宏基公司、曹兴武和被上诉人李成勇、曹素兰对160,000元和300,000元的汇款予以认可，故本院对证据3中的6,260,000元汇款予以确认，对其他未显示金额的中国工商银行、中国农业银行的转账凭条不予认定。证据5不能证明段禄轲转账数额是多少，本院不予采信。（二）上诉人新宏基公司、曹兴武提交的证据：新宏基公司、曹兴武提交的手机信息为李成勇自己编写，且李成勇所称的借款5,800,000元与段禄轲提交的证据3中体现的6,260,000元不一致，故对该证据本院不予采信。在二审中，上诉人新宏基公司、曹兴武和被上诉人李成勇、曹素兰向本院提交一份调查取证申请报告，认为上诉人段禄轲有可能涉嫌非法融资、非法吸收公众存款等行为，请求法院调查核实段禄轲的资金来源。本院认为，如果上诉人新宏基公司、曹兴武和被上诉人李成勇、曹素兰认为上诉人段禄轲涉嫌非法融资、非法吸收公众存款，可以向有关部门检举，其申请调查事项不属于本案的调查范围，本院不予准许。本院二审查明：（一）段禄轲在一审共提交李成勇出具的8张借条，分别是：2011年8月22日1,410,000元，2011年9月4日1,340,000元（包括2011年8月26日200,000元、2011年8月27日40,000元、2011年9月4日1,100,000元），2011年10月22日166,800元，2011年12月22日190,000元，2012年8月23日1,100,000元，2012年9月23日2,310,000元，2012年10月22日540,000元，2013年1月22日500,000元。（二）2014年3月15日，新宏基公司支付段禄轲4,000,000元，2014年3月24日支付1,556,800元，2015年2月17日支付200,000元。其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案是新宏基公司欠付段禄轲借款及利息还是新宏基公司多支付了段禄轲款项及利息；二、如果新宏基公司欠付段禄轲借款及利息，数额是多少，李成勇、曹素兰、曹兴武是否应承担连带偿还责任；如果新宏基公司多支付段禄轲款项及利息，数额是多少；三、原审判决段禄轲返还新宏基公司已支付的超过年利率36%的利息8850元是否正确，该项反诉请求是否超过诉讼时效。关于争议焦点一。（一）段禄轲与新宏基公司对借款本金的总额争议较大，段禄轲主张借款本金为7,556,800元，并在一审提交了李成勇出具的7,556,800元借款的借条，但其在一、二审提交的证据均不足以证明段禄轲共实际借款7,556,800元给新宏基公司。新宏基公司主张借款本金为5,800,000元，其他借条上的借款没有实际支付，是段禄轲重复计算利息以及新宏基公司多支付的款项，但其在一审提交的对话录音中认可有部分借款是现金支付，且段禄轲在二审提交的转账凭条和银行卡取款业务回单证实，段禄轲的借款本金至少有6,260,000元。综上，因段禄轲和新宏基公司未在《借款合同书》上明确借款本金数额，对自己主张的借款本金没有提供充分证据证实，故造成借款本案数额无法确定双方均存在过错。（二）段禄轲于2014年3月24日出具一张《收据》，并将该《收据》交付给新宏基公司法定代表人李成勇。李成勇收到《收据》之后，新宏基公司于2014年4月至2014年6月按照收据载明的利息计算方式计算出的利息每月支付62,950元（1,410,000元×3%+590,000元×3.5%）给段禄轲。在本案一审时，新宏基公司、李成勇还将该《收据》作为证据向法庭出示。新宏基公司和李成勇以自己的行为表明其对《收据》中载明的尚欠2,000,000元借款本金予以认可。综上，原审判决认定新宏基公司尚欠段禄轲2,000,000元借款本金并无不当。关于争议焦点二。（一）利息的计算问题。因本案一审于2015年8月31日受理，在《规定》施行后尚未审结，故本案利息应当按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定计算，即对超出银行同类贷款利率的四倍的利息不予保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：1、实现债权的有关费用；2、利息；3、主债务。”新宏基公司于2015年2月17日支付的200,000元应首先抵充利息。综上，新宏基公司尚欠段禄轲2,000,000元借款本金从2014年6月24日计算至本案起诉之日即2015年8月31日止的利息为586,400元（2,000,000元×6.15%×4×435/365），扣除新宏基公司已支付的200,000元利息，新宏基公司还需支付利息386,400元。（二）是否承担连带责任的问题。段禄轲与新宏基公司约定以新宏基公司郴州市开发区五岭大道81号金苑阁小区2栋-101门面以1000元/平方米的价格作为借款的抵押担保，但未办理抵押登记，视为段禄轲放弃抵押权。曹兴武在《借款合同书》中以担保人身份签字，因未约定保证方式及保证期间，为连带责任保证，故曹兴武应对本案借款本息在新宏基公司位于郴州市开发区五岭大道81号金苑阁小区2栋-101门面以1000元/平方米计算的价值外承担连带保证责任。《借款合同书》中约定的借款人为新宏基公司，且新宏基公司在《借款合同书》加盖了印章，李成勇是新宏基公司的法定代表人，其在《借款合同书》上签名及其出具借条的行为均为履行职务的行为，故李成勇及其妻子曹素兰对本案借款均不承担还本付息的责任。关于争议焦点三。新宏基公司于2015年10月22日提起反诉，系在《规定》施行后，且反诉是一个独立的诉，应当适用《规定》进行审理。新宏基公司在接受段禄轲出具的《收据》之后，于2014年4月至2014年6月每月支付了62,950元利息给段禄轲，其中590,000元借款本金是按照月息3.5%计算的。根据《规定》第二十六条第二款之规定，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故段禄轲应返还新宏基公司利息8850元（590,000元×0.5%×3个月）。新宏基公司支付62,950元利息给段禄轲是在2014年4月至2014年6月，故其于2015年10月22日反诉要求段禄轲返还多支付的该部分款项并未超过两年的诉讼时效。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。上诉人段禄轲和上诉人新宏基公司、曹兴武的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人段禄轲预交的二审案件受理费5376元，由上诉人段禄轲负担；上诉人新宏基房地产开发（郴州）有限公司、曹兴武预交的二审案件受理费29,287元，由上诉人新宏基房地产开发（郴州）有限公司、曹兴武负担。本判决为终审判决。审判长  黄ＸＸ审判员  谷 敏审判员  雷金梅二〇一六年七月二十二日书记员  资 威附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。