福建省宁德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）宁行终字第71号
上诉人（原审原告）王伯尧，男，xxxx，xxxx。
被上诉人（原审被告）福建省宁德市社会劳动保险管理中心，住所地xxxx。
法定代表人黄旭健，主任。
委托代理人池宇清，福建之秀律师事务所律师。
原审第三人福建省霞浦恒晟建设工程有限公司，住所地xxxx。
法定代表人姚明荣，董事长。
上诉人王伯尧因诉被上诉人福建省宁德市社会劳动保险管理中心（以下简称宁德市保险管理中心）工伤保险核定行为一案，不服蕉城区人民法院（2013）蕉行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人王伯尧、被上诉人宁德市保险管理中心的委托代理人池宇清到庭参加诉讼，原审第三人福建省霞浦恒晟建设工程有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年10月16日原告在第三人承建的宁德体育中心发生工伤事故，2011年1月30日宁德市人力资源和社会保障局认定原告所受伤情为工伤，2011年4月11日宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为九级。2012年6月4日被告作出《企业职工因工伤残（亡）待遇申报审批表（表十七）》。原告不服被告核定的医疗费用及一次性伤残补助金，于2012年9月10日提起行政诉讼，2012年11月13日原审法院作出（2012）蕉行初字第33号行政判决书判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，2013年2月27日（2013）宁行终字第9号行政判决书判决撤销（2012）蕉行初字第33号行政判决书，撤销被告作出的《企业职工因工伤残（亡）待遇申报审批表（表十七）》的具体行政行为，并要求被告在法定期限内重新作出具体行政行为。2013年5月8日被告作出《福建省工伤保险待遇核定表》，核定支付原告医疗费3483.63元。原告认为被告的具体行政行为有误，提起行政诉讼。
原审法院认为，行政机关作出的具体行政行为事实清楚、证据充分的，应予以支持。本案中，被告依据《福建省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》扣除原告门诊医疗费中属于自费药品部分的费用564.39元，于法有据。《福建省劳动和社会保障厅、建设厅关于转发劳动和社会保障部、建设部关于做好建筑施工企业农民工参加保险有关工作的通知》第六条及《宁德市建筑矿山行业农民工参加工伤保险管理暂行办法》第九条规定，未取得职业技术等级证书的，其本人工资按上年度统筹地区职工月平均工资的60%计算。该规定是行业计算标准，被告适用并无不当。综上，被告作出的具体行政行为事实清楚、证据充分、适用法律正确，依法予以支持。原告的诉请没有事实和法律依据，依法予以驳回。原审法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告王伯尧的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王伯尧负担。
王伯尧不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销被上诉人作出的具体行政行为，给付原告门诊费564.09元及伤残补助金17086.5元。主要理由：（2013）宁行终字第9号行政判决撤销了原一审判决，并撤销被上诉人作出的《企业职工因工伤残（亡）待遇申报审批表（表十七）》的具体行政行为，并要求被上诉人在法定期限内重新作出具体行政行为。被上诉人于2013年5月8日作出《福建省工伤保险待遇核定表》，给付原告医疗费3483.63元。该具体行政行为存在不当。一是门诊费确定有误：上诉人申请工伤后产生的门诊费为4047.72元，被上诉人应当全额支付，然而被上诉人只付3483.63元是不正确的。二是一次性伤残补助金确定有误：被上诉人并未作出新的具体行政行为，且按国务院《工伤保险条例》第三十七条规定，上诉人系构成九级伤残，应享受9个月本人工资的一次性伤残补助金；而被上诉人按照《福建省劳动和社会保障厅、建设厅关于转发劳动和社会保障部、建设部〈关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知〉》第六条和宁德市建筑矿山行业农民工参加工伤保险管理暂行办法》第九条规定，计算上诉人的一次性伤残补助金为12276元不合法，上诉人的补助金应为29362.5元，扣除被告已支付的12276元，还应支付17086.5元。
被上诉人辩称：1、上诉人主张支付伤残补助金17086.5元，没有法律依据，依法应予驳回。本案上诉人伤残等级评定为九级伤残，根据《工伤保险条例》第37条、福建省劳动和社会保障厅和建设厅《关于转发劳动和社会保障部、建设部〈关于做好建筑施工企业农民工参加保险有关工作的通知〉》第6条、宁德市人民政府《宁德市建筑矿山行业农民工参加工伤保险管理暂行办法》第9条的规定，上诉人没有提供其职业技术资格等级证书，其九级伤残只能适用上年度宁德市职工月平均工资的60%计算“本人工资”。原审对此所作认定并无不当。2、上诉人主张的门诊医疗费用为自费药品。根据上诉人的申请，被上诉人于2013年5月8日针对上诉人的门诊医疗费，第二次作出《企业职工因工伤残（亡）待遇申报审批表》对上诉人门诊医疗费进行核定。根据上诉人提供的证据情况，对应《福建省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》，上诉人门诊费中564.39元不属于工伤保险基金应支付费用。综上，原审判决驳回上诉人诉讼请求并无不当。
原审第三人未陈述意见。
经审理查明，到庭双方当事人向一审法院所提供的证据均已随案移送本院，且对有关证据的质证意见与一审基本相同。对原审判决认定的事实没有异议。经审查，本院到庭各方没有争议的事实，依法予以确认。对于被上诉人作出工伤保险待遇核的行政程序，上诉人未提出异议，本院依法亦予以确认。
本案的争议焦点：一、被上诉人核定上诉人门诊医疗费的工伤保险待遇额为3483.63元是否正确。二、上诉人主张一次性伤残补助金是否有法律依据。对于第二个焦点，因上诉人对此起诉不符合行政诉讼的起诉条件，本院将另行裁定。下面围绕上述第一个争议焦点问题予以查明分析并认定如下。
被上诉人宁德市保险管理中心认为，上诉人提交核定的医疗费发票为7234.5元，因用人单位未在法定期限内申请劳动工伤认定，按照《工伤保险条例》的规定，申请劳动工伤认定之前的医疗费由用人单位承担。而申请劳动工伤认定之后的医疗费为4048.2元，扣除职工自费的药品，核定医疗费的工伤保险待遇额为3483.63元。对该焦点问题主要提供证据有：1、2011年1月30日宁德市人力资源和社会保障局所作的《工伤认定决定书》（宁人社决字（2011）1012号）；2、福建省医疗机构门诊收费票据（NO02854629）；3、宁德市医院发票费用明细；4、福建省人力资源和社会保障厅《关于印发福建省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录的通知》（闽人社文（2010）163号）。
上诉人王伯尧认为，其向被上诉人提供了两张医疗费发票，其中一张为住院医疗费发票2058.08元，另一张为门诊医疗费发票7234.5元，总共医疗费9292.58元。被上诉人只接收门诊医疗费发票，对住院发票不接收。被上诉人依法应全额核定医疗费9292.58元，而其只核定3483.63元存在不当。上诉人对此所提供的证据除住院医疗费发票外，其余证据被上诉人已提供。
本院认为：1、关于二审审查的范围问题。上诉人原审对被上诉人核定医疗费行为所提诉讼请求为“撤销被告的具体行政行为，给付原告门诊费564.09元”，且其原审诉讼理由是认为其申请工伤认定后产生的门诊费4047.72元，被上诉人应当全额给付，然而被上诉人只给付3483.63元不正确。二审庭审中其所要求的内容，明显与原审不一，还要求对申请劳动工伤认定之前的医疗费核定进行审查。虽然上诉人一二审所主张的内容不一样，但其诉讼请求还是要求撤销被上诉人所作的具体行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十七条规定“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”因此，本院二审应当对被诉具体行政行为是否合法进行全面审查，即审查被上诉人核定上诉人门诊医疗费发票7234.5元的工伤保险待遇额为3483.63元是否合法。至于上诉人主张被上诉人未接收住院医疗费发票2058.08元，系另一法律关系，不属本案审查范围。
2、关于被上诉人核定上诉人门诊医疗费的工伤保险待遇额是否合法问题。对此涉及两个问题：（1）上诉人是否可以向被上诉人主张用人单位逾期申请工伤认定期间的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十条第三款规定“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”按该款规定，治疗工伤所需费用按相关目录要求从工伤保险基金支付。同时，该条例第十七条第一款规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”第四款规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”该两款系对用人单位申请劳动工伤认定时限的要求，并设定用人单位逾期申请劳动工伤认定的法律后果
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逾期期间的工伤保险待遇费用由该用人单位负担。但该条所定的法律责任，仅是对用人单位责任承担的规定，并不影响工伤职工依《工伤保险条例》的规定向工伤保险基金管理部门主张逾期申请劳动工伤认定期间的工伤保险待遇。否则，由工伤职工去分担用人单位的违法责任，不符合立法本意。当然工伤保险基金管理部门支付上述工伤保险待遇费用后，可以依法向用人单位追偿。且现行的《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”即现行的社会保险法规定工伤保险基金先行支付的义务。因此，被上诉人核定上诉人门诊医疗费用时扣除用人单位逾期申请劳动工伤认定期间的费用属适用法律错误。（2）门诊医疗费是否应当扣除非工伤保险目录部分。按照上述《工伤保险条例》第三十条第三款规定被上诉人按工伤保险药品目录核定上诉人门诊医疗费的工伤保险待遇有法律依据，上诉人主张应全额支付门诊医疗费依据不足。
综上所述，本院认为，行政机关作出具体行政行为应当认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。本案被上诉人宁德市保险管理中心所作《福建省工伤保险待遇核定表》适用法律不当，依法应予撤销。原审法院对此认定不当，判决驳回上诉人的诉讼请求，属适用法律错误，依法应予撤销。上诉人上诉部分有理，依法应予支持。原审第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第2目、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决如下：
一、撤销蕉城区人民法院（2013）蕉行初字第40号行政判决中驳回上诉人“撤销被告的具体行政行为，给付原告门诊费564.09元”诉讼请求的部分。
二、撤销被上诉人福建省宁德市社会劳动保险管理中心于2013年5月8日对上诉人所作的《福建省工伤保险待遇核定表》；被上诉人福建省宁德市社会劳动保险管理中心在法定期限内对上诉人重新作出具体行政行为。
一二审案件受理费各50元，由被上诉人福建省宁德市社会劳动保险管理中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖昌铅
代理审判员 庄真真
代理审判员 杨礼崧
二〇一三年十二月三日
书 记 员 吴 平
附相关法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
……
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
……
《工伤保险条例》（2004年1月1日起实施，2011年1月1日修订）
第一条为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。
第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
《中华人民共和国社会保险法》（2011年7月1日起施行）
第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。
用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第四十四条有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：
……
（十）诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；
……
第四十九条……
第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。