广东省茂名市茂南区人民法院行 政 判 决 书（2018）粤0902行初59号原告柯万才，男，1963年7月10日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。委托代理人潘驰云，广东诚挚律师事务所律师。委托代理人吴夏硕，广东诚挚律师事务所律师。被告茂名市茂南区市场监督管理局，住所地：广东省茂名市茂南区人民北路92号。法定代表人蔡流德，局长。委托代理人吴基邦，茂名市茂南区市场监督管理局干部。委托代理人邓耀洲，广东海日律师事务所律师。原告柯万才诉被告茂名市茂南区市场监督管理局不履行法定职责一案，于2018年2月1日向本院提起行政诉讼。本院于2018年2月6日立案受理后，于2018年2月7日向被告茂名市茂南区市场监督管理局送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭审理了本案。原告柯万才及其委托代理人潘驰云、被告茂名市茂南区市场监督管理局的委托代理人吴基邦、邓耀洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柯万才诉称，原告是茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的股东。因茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司曾向被告提交申请办理法定代表人变更登记手续和董事、监事变更备案手续而被告无任何答复。之后，原告先后向茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的监事会和董事会提出了公司对被告起诉之请求但均遭到拒绝。鉴于此，原告为了茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的利益以自己的名义对被告提起本诉讼。具体的事实与理由如下：茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司于2008年5月16日召开董事会会议。该会议决议免去柯国新董事长及法定代表人的职务，选举原告担任茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司董事长及法定代表人，同日茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司出具了《法定代表人（董事长）任免职证明书》。因柯国新不肯移交茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司公章及营业执照副本，后来甚至不知所踪。茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司于2009年1月21日在《南方日报》登报催告柯国新在5日内移交公章及营业执照；又于同年3月13日在《中华工商时报》登报声明柯国新持有的公章和营业执照作废。茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司于2011年9月10日召开股东会会议，该会议决议选举原告、张庆国、朱群珍、赖宏芳为董事会成员，免去柯国新、邓东松二人的董事会成员资格，即将原董事会成员柯国新、邓东松变更为朱群珍、赖宏芳；选举黄国钦、赖建华为茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的监事会成员，免去何国彪的监事会成员资格，即将原监事何国彪变更为赖建华。于同日，茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司召开董事会会议，决议选举原告连任茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司董事长、法定代表人，免去柯国新董事长兼法定代表人职务。茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司又于2014年9月9日召开董事会会议，决议选举柯万才连任茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的董事长兼法定代表人。因原法定代表人柯国新带走茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的公章和营业执照不知所踪，故茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司一直无法办理法定代表人变更登记手续和董事、监事变更备案手续。于2017年6月5日，茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司委托吴夏硕通过邮寄的方式向被告申请办理法定代表人变更登记手续和董事、监事变更备案手续，但有关申请资料寄出后没有收到被告的任何回复。原告认为，茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的法定代表人、董事和监事的变更符合《公司法》以及《公司登记管理条例》有关规定，被告应当给予受理并准予登记和备案。但被告对茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的申请不作任何答复侵害了茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的合法权益。为此，原告于2018年1月8日向茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司监事会提交了《请求函》，请求茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的监事会同意茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司起诉被告。但茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的监事会于2018年1月11日向原告送达《答复函》答复不同意茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司起诉被告。原告又于2018年1月12日向茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司董事会提交了《关于请求公司董事会同意公司起诉茂南区工商局的函》请求董事会同意起诉被告。但董事会于2018年1月14日向原告送达《关于不同意公司起诉的答复函》答复不同意茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司起诉被告。为了维护茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的合法权益，原告特向法院提起行政诉讼，请求法院：1、判令被告受理茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司提交的将法定代表人由柯国新变更为柯万才的变更登记申请，并判令被告作出准予变更登记的决定；2、判令被告受理茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司提交的将董事由柯国新、邓东松变更为朱群珍、赖宏芳的备案申请，和将董事长由柯国新变更为柯万才的备案申请，并判令被告作出准予备案的决定；3、判令被告受理茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司提交的将监事由何国标变更为赖建华的备案申请，并判令被告作出准予备案的决定；4、本案的诉讼费由被告承担。原告向本院提供了以下证据：证据1、①原告身份证；②请求函；③答复函，证明原告于2018年1月8日请求茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司监事会同意茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司对被告提起诉讼但遭拒绝。原告只能以自己的名义代表茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司提起本案诉讼。原告诉讼主体适格。证据2、茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司营业执照，证明茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司诉讼主体适格。证据3、2001年1月16日的股东会大会决议，证明茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司在设立时的董事会成员是柯万才、邓东松和张庆国；监事为黄国钦、何国彪。证据4、①2002年7月26日的股东大会决议；②2002年8月2日的董事会决议，证明茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司在2002年7月26日新增柯国新为董事会成员。柯国新于2002年8月2日当选茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的董事长兼法定代表人。证据5、①2008年5月16日的董事会决议；②2008年5月16日的法定代表人（董事长）任免职证明书，证明茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司在2008年5月16日罢免柯国新的董事长兼法定代表人职务，选举柯万才担任茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司董事长兼任法定代表人职务。证据6、①南方日报；②中国工商时报，证明因柯国新拒绝交还茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的公章和营业执照，茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司董事会在《南方日报》和《中国工商时报》登报催告柯国新交还公章和营业执照，并公告作废柯国新持有的公章和营业执照。证据7、2011年9月10日的股东会决议，证明茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司于2011年9月10日将董事会成员由柯万才、邓东松、张庆国和柯国新改选为柯万才、张庆国、朱群珍和赖宏芳；将监事由黄国钦、何国彪改选为黄国钦、赖建华。证据8、①2011年9月10日的董事会决议；②2014年9月9日的董事会决议；③2014年9月9日的董事长、法定代表人任（免）职证明书，证明柯万才于2011年连选连任茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的董事长兼法定代表人，至今仍然是茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的董事长兼法定代表人。证据9、茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司章程及历次的修正案，证明：①茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的股东构成；②茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司股东按出资额每一元人民币为一股参加表决，如选举公司董事、监事等一般事项由二分之一以上表决权的股东表决通知；③公司董事长有代表公司签署有关文件的职责。证据10、公证书，证明于2017年6月5日原告通过邮寄的方式向被告提交变更法定代表人登记申请和变更董事、监事备案申请，但被告至今都无任何答复。证据11、2018年3月19日董事会决议和法定代表人、董事长任职证明，证明柯万才仍然是茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的法定代表人兼董事长。被告茂名市茂南区市场监督管理局辩称，一、柯万才不具备本案原告的诉讼主体资格，应裁定驳回其起诉。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十八条规定：“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。”根据上述规定，柯万才作为茂名市茂南第二建筑工程有限公司的股东，如认为被告的具体行政行为侵犯茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的经营自主权，应当以茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的名义提起诉讼，但其在本案中直接以本人作为原告，对被告提起本案的不履行法定职责之诉，属诉讼主体不适格，应裁定驳回柯万才的起诉。二、柯万才以被告侵害茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的合法权益为由提起本诉没有事实和法律依据。（一）茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司与本案的处理结果没有利害关系，被告不存在侵害其合法权益的情形。2018年2月27日，茂南区人民法院作出(2018)粤0902行初59号《退出诉讼通知书》，认定茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司与本案的处理结果没有利害关系，决定茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司退出诉讼。因此，柯万才主张被告的行为侵害茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的合法权益没有事实依据。（二）原告起诉适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”及第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，被告认为，在茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司监事会拒绝提起诉讼的情况下，柯万才作为股东以自己的名义提起诉讼需同时具备以下条件之一：1、董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，或2、第三人侵犯公司合法权益，给公司造成损失。就本案而言，茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司既不存在董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，也不存在第三人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形。因此，原告以《中华人民共和国公司法》第一百五十一条提起本诉讼，属于适用法律错误。三、茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司股东提交的资料不符合备案登记的法定条件。《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。”2017年6月5日，柯万才等人以茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司名义委托吴夏硕通过邮寄的方式，经茂名市茂南区行政服务中心窗口提交《公证书》、《关于茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司变更法定代表人申请说明》和《公司登记（备案）申请书》，申请办理“法定代表人变更登记手续和董事、监事变更备案手续”。被告认为，茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司并未在该《公司登记（备案）申请书》中加盖公司印章，吴夏硕寄送的资料不符合备案登记的法定条件。四、被告暂停受理茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司股东申请办理法定代表人和董事、监事变更备案手续有合法依据。2008年5月20日，茂名市茂南区处理南香城建设纠纷工作领导小组为了稳定社会，稳步推进茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司历史遗留问题的解决，向原茂名市工商行政管理局茂南分局发出《关于暂停受理茂南二建变更公章、法人等业务的函》，要求原茂南区工商分局暂停受理茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司变更法人等业务。因此，被告暂停受理该公司股东申请办理法定代表人和董事、监事变更备案手续有合法依据。综上所述，柯万才不具备本案原告的诉讼主体资格，且其所诉没有事实和法律依据，茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司股东提交的资料不符合备案登记的法定条件，被告暂停受理其变更备案登记手续有合法依据，为此，恳请法院依法查明事实，驳回柯万才的起诉。被告向本院提供了以下证据及依据。证据：证据1、《公司登记（备案）申请书》，证明原告提交的《公司登记（备案）申请书》，茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司未加盖印章，其申请不符合备案登记的法定条件。证据2、《关于暂停受理茂南二建变更公章、法人等业务的函》，证明因茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司变更事项存在争议，为此，茂名市茂南区处理南香城建设纠纷工作领导小组于2008年5月20日向原茂名市工商行政管理局茂南分局发出《关于暂停受理茂南二建变更公章、法人等业务的函》，要求暂停受理茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司变更法人等业务，被告不存在不履行法定职责的违法情形。依据：《企业法人、法定代表人登记管理规定》第六条。经庭审质证，原告和被告分别发表如下质证意见：原告对被告提供的证据的质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，但被告认为没有关联性是错误的，其认为不加盖茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的公章故该申请不符合法定的条件是错误的。根据工商登记条例的规定，法定代表人的变更事项是不需公司盖章的，只要法定代表人签字即符合法律规定，故被告证明的事实没有法律依据。对证据2的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，对于合法性，茂名市茂南区处理南香城建设纠纷工作领导小组不是行政机构，也不是政府部门，该机构无权对是否应当受理工商登记的事项作出决定，因此，该工作机构与被告既没有行政隶属关系，也没有行政上的业务关系，工作领导小组只是临时机构，其处理的范围是对茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司历史遗留的专项工作，与被告是否登记的行政行为没有任何关联性，故被告不能对此作为其不宜作出是否登记的行政行为的抗辩理由。该函的内容也没有对法定代表人的变更作出任何的要求和陈述，只是对企业名称作为变更，与变更法定代表人是两回事，故函的要求与被告要办理的相当业务不相符。被告对原告提供的证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，对于关联性，原告不具备原告的适格主体。对证据2-4的真实性、合法性、关联性无异议。证据5的2008年5月16日董事会决议的原件与原告提交的证据不一致，对其真实性不认可，罢免董事长职务应是股东会而不是董事会，故对真实性、合法性、关联性均有异议。对证据6的关联性有异议，该公告与本案无任何关联性。对证据7的2011年9月10日的股东会决议的合法性有异议，理由如下：股东会决议没有表明有多少股东参加，所占的股权有多少，有多少股权的股东同意本次的决议，这次股东会合不合法没有证据证实。对证据8的合法性有异议，根据公司章程，罢免董事长职务应是股东会而不是董事会。对证据9的真实性、合法性、关联性无异议。对证据10的关联性有异议，理由如下：（1）向被告提交申请的是柯万才的委托代理人吴夏硕而不是茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司；（2）变更申请书中有要求公司盖章的，但并没有公司的盖章。对证据11的合法性有异议，根据公司章程，选举罢免董事长职务应是股东会而不是董事会。本院对上述证据认证如下：对原、被告无异议的证据本院予以确认其证据效力；对有异议的证据则根据其关联性进行综合分析，在认定事实时参考。经审理查明，2017年6月5日，原告柯万才以茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的名义委托广东诚挚律师事务所通过邮寄方式向被告茂名市茂南区市场监督管理局提交《关于茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司变更登记（备案）申请》及相关材料。请求被告将茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司的现任法定代表人柯国新变更为原告柯万才；现任董事柯国新、邓东松变更为朱群珍、赖宏芳；现任监事何国彪变更为赖建华；现任董事长柯国新变更为柯万才。被告在收到原告的申请后两个月内未能依原告的申请作出书面答复，原告遂于2018年2月1日向本院提起行政诉讼，请求判令被告依法受理茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司提交的变更登记（备案）申请。本案在审理过程中，被告于2018年3月28日作出《关于暂不受理变更申请的回复》，暂停受理茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司法人变更等相关事项业务，并于2018年3月29日送达给原告。本院认为，根据《工商行政管理暂行规定》的相关规定，市、县工商行政管理局，是同级人民政府的职能机构，负责本行政辖区内的工商行政管理工作。被告茂名市茂南区市场监督管理局是法律、法规确定的登记主管机关，具有受理其辖区内经营者的设立、变更或注销登记申请，并依照法律、法规规定的原则和程序，审查是否予以核准登记的法定职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。”从本案的相关证据可证实，被告自2017年6月收到原告的《关于茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司变更登记（备案）申请》后，直至两个月期限届满时，未对原告提出的变更登记（备案）申请作出是否受理的答复。尽管被告在本案诉讼期间于2018年3月28日对原告的申请作出了书面答复，但其履行职责的期限已超过法律规定的两个月，属于拖延履行法定职责。鉴于被告在本案诉讼期间已履行职责，再判决被告履行职责已无实际意义，依法应确认其未在法定期限内履行职责的行为违法。至于原告请求判令被告对其提出的变更登记（备案）申请作出准予变更登记和备案登记，行政诉讼是针对被告作出的行政行为的合法性进行审查，故在被告对原告的变更登记（备案）申请未作出是否核实登记的行为，原告的上述请求不属行政审判权限审理范围。对原告的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项、第六十九条的规定，判决如下：一、确认被告茂名市茂南区市场监督管理局未在法定期限内履行职责的行为违法。二、驳回原告柯万才的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告茂名市茂南区市场监督管理局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审 判 长  刘映霞审 判 员  戴 文人民陪审员  易亚钦二〇一八年五月十八日书 记 员  柯凤群附本判决适用的相关法律：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。