甘孜藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川33刑终4号
原公诉机关四川省道孚县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘德富，男。2015年8月20日因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪被道孚县公安局刑事拘留，同年9月24日经道孚县人民检察院批准，次日由道孚县公安局执行逮捕。现羁押于道孚县看守所。
辩护人马朝兴，北京恒德（成都）律师事务所律师。
辩护人王启毅，北京恒德（成都）律师事务所律师。
原审被告人曲批，男。因涉嫌犯非法持有枪支罪，2015年8月25日被道孚县公安局取保候审；后经道孚县公安局决定，于2015年9月2日由道孚县公安局刑事拘留；2015年10月6日经道孚县人民检察院批准，由道孚县公安局逮捕。现羁押于道孚县看守所。
原审被告人田旭全，男。因涉嫌非法持有枪支、弹药罪，经道孚县公安局决定，2015年9月5日由道孚县公安局取保候审。
道孚县人民法院审理道孚县人民检察院指控原审被告人刘德富犯非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法持有枪支罪，田旭全犯非法持有枪支、弹药罪，曲批犯非法持有枪支罪一案，于2015年11月12日作出（2015）道刑初字第10号刑事判决。原审被告人刘德富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘孜藏族自治州人民检察院指派代理检察员方琼、ＸＸ良出庭履行职务，上诉人刘德富及其辩护人马朝兴、王启毅，原审被告人曲批、田旭全到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2009年前后（被告人刘德富藏房修建好前一两年内），被告人刘德富分别在其已拆的老房子门口（现道孚县鲜水镇天籁歌城院坝内）、新修藏房门口和家里，分别购买四件鹿头制品，并挂于其家中。经鉴定，四个鹿头制品为水鹿，水鹿为国家Ⅱ级重点保护野生动物，价值人民币32064元。2013年冬季，被告人刘德富在道孚县畜禽生产加工厂大门外人行道处购买五腿鹿肉，其中两腿送给了降某、达某某某。经鉴定，三腿鹿肉为水鹿，水鹿为国家Ⅱ级重点保护野生动物，价值人民币16032元。2015年6月，被告人刘德富在自己家门口购买一只熊，并驯养于道孚县畜禽加工厂院坝内。经鉴定购买的熊为黑熊，黑熊为国家Ⅱ级重点保护野生动物。2015年8月5日，被告人刘德富、田旭全、曲批等人携带二支枪到道孚县扎坝区仲尼乡长征沟附近打猎后，刘德富将其非法持有的两支枪包裹，交给西某保管，西某不知道是什么东西予以保管。经鉴定，一支是以火药为动力的“56式”半自动步枪，具有杀伤力，另一支是以火药为动力的非军用、气枪改制小口径步枪，具有杀伤力。2015年8月25日，被告人曲批将自己非法持有的一支枪上交至道孚县公安局。经鉴定，该枪是以火药为动力的非军用、拼装小口径步枪，具有杀伤力。2015年9月5日，被告人田旭全将自己非法持有的一支枪、202发子弹上交至道孚县公安局。经鉴定，该枪支是以火药为动力的民用、制式5.6mm“健卫牌”小口径运动步枪，具有杀伤力，子弹173枚为国产民用小口径运动弹，27枚为国产、军用子弹，2枚为美国产、军用子弹。被告人刘德富于2015年8月20日被道孚县森林公安局抓获归案。2015年8月25日，道孚县公安局对被告人曲批取保候审，2015年9月2日依法对其刑事拘留。2015年9月5日道孚县公安局对田旭全取保候审。
原判已经过庭审质证的物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验、辨认笔录、被告人的供述和辩解等证据证明上述事实。
原判认为，被告人刘德富违反国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及制品管理规定，以驯养、自用为目的，明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及制品，仍然予以收购，其行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人刘德富违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为构成非法持有枪支罪，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人刘德富及其辩护人提出收购鹿肉、鹿头的事相关部门已作了处罚，收购熊是为了保护及放生的辩解意见，经查与事实不符，故不予采纳；取得鹿头的时间已过追诉期限的辩护意见不成立，不予支持。被告人刘德富上缴非法持有枪支系特别自首以及刘德富并未积极保管非法持有非军用、气枪改制小口径步枪且情节轻微的辩护意见不成立，不予支持。鉴于被告人刘德富在被采取强制措施后如实供述公安机关已掌握其持有枪支的犯罪事实，构成坦白，归案后认罪态度较好可对其从轻处罚。被告人刘德富构成非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪及非法持有枪支罪，应当数罪并罚。
被告人田旭全违反枪支管理规定，非法持有民用、制式5.6mm“健卫牌”小口径运动步枪一支，军用子弹29枚，其行为构成非法持有枪支、弹药罪，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人田旭全在罪行尚未被司法机关发觉前，主动上交枪支、弹药，并交代自己的罪行属自首，归案认罪态度较好，可从轻处罚。
被告人曲批违反枪支管理规定，非法持有非军用、拼装小口径步枪一支，其行为构成非法持有枪支罪，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人曲批在罪行尚未被司法机关发觉前，主动上交枪支、并交代自己的罪行属自首，归案认罪态度较好，可从轻处罚。
根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第一百二十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第八十七条、第九十九条之规定，判决一、被告人刘德富犯非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。二、被告人田旭全犯非法持有枪支、弹药罪，判处管制一年十个月。三、被告人曲批犯非法持有枪支罪，判处管制一年六个月。四、涉案物品三腿鹿肉、四件鹿头制品予以没收。涉案枪支（1）2015年8月25日道孚县公安局扣押被告人曲批持有的改装小口径步枪一支。（2）2015年9月4日道孚县公安局扣押西某包管的两支枪（一支半自动步枪，枪身号：99041，护圈、弹夹号：03149；一支气枪改小口径步枪，枪托号：10142，上有“狮牌、中国制造”等字样）。（3）2015年9月5日道孚县公安局扣押被告人田旭全持有的小口径步枪（枪机上有“06131”“29-177”字样）枪管、弹夹、枪身、木质枪把各一个，子弹202枚（小口径步枪子弹173枚、长枪子弹19枚、五四式子弹10枚）、雷管22个（电雷管20个、纸雷管2个）、导火索1圈（3米）、梯恩梯药块1块（质量0.2千克），予以没收。
宣判后，原审被告人刘德富不服一审判决上诉称：1、刘德富非法持有枪支罪构成特别自首依法可以从轻或减轻处罚，一审法院未予认定。刘德富非法持有非军用气枪改制小口径步枪情节轻微，不应作为犯罪处理。即使认定其非法持有，对该枪支的持有也是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。2、一审法院认定刘德富非法收购珍贵、濒危野生动物及制品罪，不能仅凭刘德富的供述定罪；且购买行为是一种双向行为，本案中没有卖方证言，仅凭刘德富的供述及案发后其他人听说刘德富说的证言无法形成有效证据锁链；即使一审认定刘德富有收购鹿头、鹿肉的犯罪行为，也应当认定为自首。因此一审法院认定上诉人非法持有枪支罪认定事实错误、适用法律错误且量刑畸重；认定上诉人非法收购珍贵、濒危野生动物及制品罪事实认定错误、适用法律错误，应当依法改判。
甘孜藏族自治州人民检察院出庭检察员认为，原判认定上诉人刘德富犯非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法持有枪支罪及原审被告人曲批犯非法持有枪支罪，原审被告人田旭全犯非法持有枪支、弹药罪的事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法，建议本院驳回刘德富的上诉，维持原判。
上诉人的辩护人在二审中申请法院调取2014年5月20日左右道孚县森林公安局对刘德富制作的笔录和当时检查组对道孚县畜禽加工厂检查时录制的视频，并申请证人罗某某、邓某某出庭作证，欲证明当时林业局和森林公安局检查了冻库，并对刘德富进行了批评教育和罚款处理的事实。经合议庭审查一审卷宗材料，认为证人证言、笔录及视频并不能证明刘德富收购三腿鹿肉已受过刑事处罚，故对以上申请不予准许，并当庭告知了申请人。
本院认为，在案证据证明上诉人刘德富于2015年8月20日因非法收购珍贵濒危野生动物及制品被刑事拘留，拘留期间刘德富未主动交代过自己非法持有枪支的事实，而是在2015年9月3日曲批向公安机关交代刘德富有一只半自动步枪，第二天公安机关提审刘德富时，其才向公安机关坦白自己有两支枪放在老婆老家。因此刘德富交代非法持有枪支的情节不符合刑法上规定的特别自首的形式要件，不构成特别自首。我国刑法上的“非法持有”是指对法定违禁品进行事实或者法律上占有、支配、控制的状态或者行为，而不要求法定违禁品属行为人所有。刘德富非法持有的非军用气枪改制小口径步枪属以火药为动力发射枪弹的枪支，属于对法定违禁品的持有，其行为已触犯了我国刑法，应作为犯罪处理。该案中刘德富非法持有非军用气枪改制小口径步枪，无法定的从轻、减轻处罚或免除处罚的情节。并且一审判决鉴于刘德富在被采取强制措施后如实供述公安机关已掌握其持有枪支的犯罪事实，构成坦白，归案后认罪态度较好已对其从轻处罚，故上诉人刘德富认为其非法持有枪支罪构成特别自首依法可以从轻或减轻处罚，一审法院未予认定。刘德富非法持有非军用气枪改制小口径步枪情节轻微，不应作为犯罪处理，即使认定其非法持有，但其对该枪支的持有是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。非法持有枪支罪量刑畸重的上诉理由不成立，本院不予支持；我国刑法上的“非法收购”是指未经有关部门批准以金钱作价，购买珍贵、濒危野生动物及其制品的行为，并不要求必须将卖方一同入罪，一审法院认定刘德富非法收购珍贵、濒危野生动物及制品罪，有刘德富的供述、在案物证、证人证言，并且证据能够形成完整的证据锁链，刘德富交代非法收购野生动物及制品的情节不符合我国刑法规定的自首，不构成自首。故上诉人刘德富认为一审法院认定刘德富非法收购珍贵、濒危野生动物及制品罪，仅有刘德富的供述，即使一审认定刘德富有收购鹿头、鹿肉的犯罪行为，也应当认定为自首的上诉理由不成立，本院不予支持。
本院认为，本案现有证据来源合法、客观真实，能够形成完整的证据锁链，原审认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。甘孜藏族自治州人民检察院出庭检察员的意见正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 王 彤
审判员 李 松 涛
审判员 邓 立 婷
二０一六年四月十五日
书记员 布无克火
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。