广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第485号
上诉人（原审被告）杨某甲，男。
委托代理人叶勇，广东东江勤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡某某，女。
委托代理人杨珂惠，湖北省大悟县大新法律服务所法律工作者。
上诉人杨某甲因离婚纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2014）河连法民一初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告于1999年下半年同在广东东莞市务工相识，相识后恋爱并同居生活。原告于2006年8月9日生育一男孩，取名杨某乙，小孩出生后由原告及被告母亲照顾，同年12月15日，原、被告到连平县隆街镇民政补办了结婚登记手续。2011年5月原、被告开始分居生活，同年6月份，原告带着婚生男孩回其娘家生活至今，现杨某乙在湖北省大悟县大新镇中心小学就读二年级。原告认为，婚后因被告对原告及小孩不闻不问，双方性格不合经常因家庭琐事发生争吵，导致夫妻感情逐渐破裂，为此于2013年具状诉至法院，法院于2013年7月3日作出（2013）河连法隆民初字第9号民事判决书，判决不准许原、被告离婚。此后原、被告仍继续分居生活。2014年3月24日原告再次具状诉至法院。原、被告婚姻存续期间未购置夫妻共同财产，没有共同债权，被告认为因给其父亲治病向他人借款55000元，但被告愿意自行偿还，不需原告负责偿还。本案经法院主持调解，双方均表示同意离婚，但均要求抚养婚生男孩杨某乙，由于双方意见分歧较大，调解无效。另查明，2006年8月9日，原告在大悟县妇幼保健院产下男孩杨某乙住院时，经该院诊断：疤痕子宫；不全子宫破裂。出院医嘱：绝对避孕。庭审后，原告于2014年6月2日向法院提交了一份2014年5月7日原告胡某某到湖北省孝感市中心医院检查病历，该院出具治疗意见：绝对避孕。
原判认为，原、被告虽是自由恋爱、自愿结婚，但婚后由于性格不合，常因家庭生活琐事发生争吵，双方自2011年5月开始分居生活，致使夫妻感情逐渐淡薄。2013年原告向法院起诉请求与被告离婚，同年判决不准离婚后，双方仍继续分居生活至今，分居时间已满3周年，夫妻关系仍未和好，双方矛盾越来越大，致使夫妻感情完全破裂，原、被告均同意离婚，法院依法予以准许。原、被告婚生男孩杨某乙由于长时间随原告生活，原告生育杨某乙时导致不全子宫破裂，医院建议其绝对避孕，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的……”，庭审后，原告于2014年6月2日向法院提交了原告于2014年5月27日到湖北省孝感市中心医院检查的病历一份，该院出具的治疗意见：绝对避孕。因此本案中原、被告婚生男孩杨某乙应由原告抚养为宜，原告表示不需被告支付小孩抚养费，法院予以支持。但被告有探望婚生男孩杨某乙的权利，原告有协助的义务。庭审时被告称其自愿负责偿还因给其父亲治病而向他人借款55000元，法院予以采纳，综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十八条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条的规定，判决：一、准许原告胡某某与被告杨某甲离婚。二、原、被告婚生男孩杨某乙由原告自行抚养。三、被告有探望婚生男孩杨某乙的权利，原告有协助的义务，具体探望时间和方式，由原、被告自行商定。本案受理费150元，由原告胡某某负担。
上诉人杨某甲不服一审判决上诉称，被上诉人提供的湖北省医疗机构门诊通用病历未经医疗机构盖章，不符合证据的真实性原则，且该证据在原审中未进行质证，原审法院程序违法。被上诉人提供的湖北省医疗机构门诊通用病历既未经医疗机构盖章，也无填写就诊时间，与其提交的孝感市中心医院检验明细单、挂号单、门诊预交金、扣费凭证等在时间上不存在——对应的关系不符合关联性原则，不应作为证据采纳。二、被上诉人提供的湖北省医疗机构门诊通用病历可知，被上诉人在既往史一栏显示为“第二次剖腹产”，因此，被上诉人在生育杨某乙之前曾生育有小孩，而上诉人只生育小孩杨某乙。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条的规定，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……，（3）无其他子女，而另一方有其它子女的。综上，原审法院采用未经质证的证据，明显程序违法。另外虽然小孩杨某乙长时间跟随被上诉人生活，但被上诉人除生育杨某乙外，仍生育有子女，而上诉人只生育小孩杨某乙。符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第三项规定的情形。为维护合法权益，特依法上诉，请贵院依法支持上诉人的上诉请求。请求：一、改判原审判决第二项“原、被告婚生男孩杨某乙由原告自行抚养”为婚生男孩杨某乙由上诉人抚养；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人胡某某答辩称，一、本案的客观事实。上诉人与被上诉人是先恋爱后结婚的，婚后多年没有孩子，但有孩子后上诉人不珍惜夫妻感情，在婚姻存续期间与他人同居，引发矛盾，导致夫妻感情破裂。被上诉人在带着孩子回娘家居住的几年期间，上诉人明知被上诉人的娘家的住所，而上诉人对被上诉人及孩子不闻不问，因而被上诉人于2013年开始提出与上诉人离婚，到今年已经是第二次诉讼与其离婚了。二、上诉人理由牵强无力与事实不相符合。1、上诉人与被上诉人一起生活了近十年，被上诉人除婚生子杨赢森外有无其他子女，上诉人应该心知肚明。2、上诉人提到没有对证据湖北省医疗机构门诊病历进行质证，这一份证据其实是第一次离婚时经法院判决生效的有效证据，而上诉人作为上诉理由提出，可见理由不充分。上诉人自相矛盾，自认为程序违法的证据，又用来证明被上诉人有两个孩子，这纯属无稽之谈。上诉人用第二次剖腹产来推断被上诉人生育有小孩，而没有证据证明被上诉人有小孩的事实，就妄下结论被上诉人有小孩，上诉人的这种推断与事实不符、没有法律依据，站不住脚。3、被上诉人认为一审法院认定事实清楚，判决公平。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，请河源市中级人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的问题是：婚生小孩的抚养问题。婚姻法规定抚养小孩是父母双方的法定义务。本案双方当事人均积极表示要对小孩尽自己的抚养义务，要求抚养小孩。因此应根据小孩的生活学习情况、父母双方的经济条件和生活条件予以确定。婚生小孩出生在被上诉人娘家，长时间随被上诉人生活，且现在也随被上诉人在湖北省大悟县就读小学，生活学习环境较为稳定。双方的经济条件也分别能承担小孩的生活学习负担。另从被上诉人提供的其在大悟县生育婚生小孩杨赢森的出院记录中医嘱记载“绝对避孕”，体现被上诉人不宜再生育小孩。综合上述各种因素，一审判决确定小孩由被上诉人自行抚养并无不当。一审判决对未经庭审质证的湖北省孝感市中心医院检查病历予以采信，在程序上存在瑕疵，上诉人认为该证据不应采信，但该程序问题并不影响案件的处理。上诉人认为依据该未经庭审质证的证据证实被上诉人第二次剖腹产，以证实被上诉人在生育杨赢森之前已生育有小孩，上诉人该理由并不能证明其主张，仍需其他证据以证明上诉人的该主张，但上诉人并无充足证据证实被上诉人有其他小孩。因此上诉人的上诉请求本院难以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费150元由上诉人杨某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 张东明
审判员 高晓鸣
二〇一四年十一月七日
书记员 刘科明