内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）内03刑再2号
原公诉机关乌海市乌达区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：宋培勇，男，1965年10月22日出生于乌海市乌达区出生于乌海市乌达区，公民身份号码×××，汉族，初中文化，乌达区西山绿化管理所职工，户籍所在地住址为乌海市乌达区团结南路一街坊*栋*号，户籍所在地住址为乌海市乌达区，现住乌海市乌达区五虎山育红路东五街坊*号楼*单元***室，现住乌海市乌达区。
辩护人：付中元，男，汉族，1962年2月26日出生，住乌海市海勃湾区新加坡花园小区*号楼*单元***室，住乌海市海勃湾区。
乌海市乌达区人民法院审理乌海市乌达区人民检察院指控原审被告人宋培勇犯故意伤害罪一案，于2018年3月27日作出（2018）内0304刑再1号刑事裁定。原审被告人宋培勇不服，提出上诉。本院于2018年4月17日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌海市人民检察院指派检察员姜玉叶出庭履行职务，上诉人宋培勇及其辩护人付中元到庭参加诉讼。现已审理终结。
乌海市乌达区人民法院一审认定，2015年2月12日1时许，被害人李某随郭某来到被告人宋培勇位于乌达区五虎山育红路东五街坊2号楼2单元502室的家中索要郭某的欠款。期间，因话不投机被告人宋培勇与被害人李某发生争执，争执中宋培勇从客厅桌子上拿起一把水果刀朝被害人李某左腹部捅了一刀。经鉴定，被害人李某损伤程度为重伤二级。事发后，被告人宋培勇已就被害人李某的医疗费用进行了赔偿，并取得了被害人的谅解。2016年12月29日，乌达区司法局对被告人宋培勇进行社区矫正社会调查后出具调查评估意见书，建议对被告人宋培勇实行社区矫正。
乌海市乌达区人民法院一审认为，被告人宋培勇故意伤害他人身体，致人重伤二级，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。关于被告人宋培勇及其辩护人提出的对被害人伤情进行重新鉴定的意见，经查，依据被告人向法院提交的被害人的住院病历，被害人的手术治疗包括腹腔大面积积血的吸除，与《人体损伤程度鉴定标准》第5.7.2k规定的”腹腔积血或者腹膜后血肿，须手术治疗”的情形相吻合，按照该标准的规定，此种情形属重伤二级。且被告方也未提交证据证实本次鉴定程序违法，故对被告人及其辩护人要求重新鉴定的申请，不予支持。被告人宋培勇及其辩护人认为被告人的行为属正当防卫的意见，被告人宋培勇在与被害人厮打过程中，使用刀具致伤被害人，不属于正当防卫的情形，故对被告人正当防卫的主张不予采纳。公诉机关指控被告人宋培勇犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人宋培勇归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被害人李某有过错，对被告人宋培勇可以酌情从轻处罚。被告人宋培勇已就被害人的损失进行赔偿，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律的相关规定，予以采纳。结合乌达区司法局出具的调查评估意见书，决定对其适用缓刑，依法进行社区矫正。乌海市乌达区人民法院作出（2016）内0304刑初192号刑事判决：一、被告人宋培勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年(缓刑考验期从判决确定之日起计算）；二、作案刀具一把，予以没收。
乌海市乌达区人民法院再审认定，2015年2月12日0时30分许，被害人李某随郭某来到被告人宋培勇家中索要欠款。因话不投机被告人宋培勇与被害人李某发生争执，争执中宋培勇从客厅桌子上拿起一把水果刀朝被害人李某左腹部捅了一刀。期间的0时37分，110指挥中心接到手机号码为139XXXX****的报警电话，称”我是乌达新区的，刚才接到朋友一条短信，说在铁路西住宅楼南2栋2单元5楼西户有人持刀进入家中要打架，让我帮忙报警”。随后指挥中心指派五虎山派出所出警处置，当日0时43分警察赶到后，被告人宋培勇已致伤被害人李某。被害人李某受伤后先后在乌达区中心医院、乌海市人民医院就医，因其后腹膜血肿，肠系膜内血肿，小网膜囊血肿，肠系膜及大网膜多处破裂出血，在乌海市人民医院进行手术治疗。经乌海市中衡司法鉴定所鉴定，根据《人体损伤程度鉴定标准》，被害人李某符合”腹腔积血或腹膜后血肿，须手术治疗”的标准，损伤程度属于重伤二级。事发后，被告人宋培勇对被害人李某进行了赔偿并取得谅解。2016年12月29日，乌达区司法局对被告人宋培勇进行社区矫正社会调查后出具调查评估意见书，建议对被告人宋培勇实行社区矫正。2017年5月26日原审被告人宋培勇向本院提交重新鉴定申请，要求对被害人李某的伤情进行重新鉴定。乌海市中级人民法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心重新鉴定。2017年8月16日内蒙古中泽司法鉴定中心因被告人宋培勇放弃鉴定，不再缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法继续进行，作出终止鉴定告知书，将鉴定材料退还。2017年8月21日乌海市中级人民法院司法鉴定中心将案件退回本院。
认定的上述事实，有物证，户籍证明、归案情况说明、谅解书等书证，辨认笔录，证人苏某1等人的证言笔录，被害人李某的陈述笔录，乌海市中衡司法鉴定所鉴定意见，被告人宋培勇的供述与辩解笔录，调查评估意见书，接处警登记表，内蒙古中泽司法鉴定中心终止鉴定告知书，乌海市中级人民法院司法鉴定中心退案函等证据材料在案为凭。
乌海市乌达区人民法院再审认为，被告人宋培勇在与被害人李某厮打过程中，使用刀具致伤被害人，经鉴定被害人的伤情属于重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。乌海市中衡司法鉴定所具有法定资质，本次鉴定程序合法，鉴定意见明确，且被害人的手术治疗与《人体损伤程度鉴定标准》第5.7.2k的规定相吻合，故对该鉴定结论予以采信。公诉机关指控的被告人宋培勇犯罪事实及罪名成立。被告人宋培勇归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被害人李某有过错，对被告人宋培勇可以酌情从轻处罚。被告人宋培勇已就被害人的损失进行赔偿，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。辩护人主张被告人具有自首情节的辩护意见，因不符合自首的构成要件，不予采纳。被告人宋培勇提出事发时曾向110报警，但未在庭审中提出相关证据，该报警情况影响对其定罪量刑。原判定罪准确，量刑适当，应予维持。乌海市乌达区人民法院作出（2018）内0304刑再1号刑事裁定：维持本院（2016）内0304刑初192号刑事判决。
上诉人宋培勇的上诉请求：1、请求撤销乌达区人民法院（2018）内0304刑再1号刑事裁定书。2、变更该裁定，改判上诉人无罪。事实和理由：一、该裁定书违反法定程序：1、证人苏宝亮苏某1、郭某、被害人李某经公诉机关两次退回补充侦查，均未核实案件事实。该三人自始至终未出庭参加质证，致使证言与案件事实无法质证，违反了刑事诉讼法司法解释63条规定。2、与本案有关联的重要物证
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被害人李某击打宋培勇的墩布把子没有收集，也未在法庭出示，被人为隐匿。违反刑事诉讼法51、52条规定。3、从裁定书上看，鉴定人一直没有出庭作证，违反了刑法151条、刑事诉讼法司法解释86条规定。二、该裁定书认定事实不清：1、郭某先到宋培勇家，问宋培勇索要赌债无果，打电话集结社会闲杂人员李某充当打手闯入宋培勇家。2、李某先威胁宋培勇不给钱就把其扔下楼，还拿墩布把子打宋培勇，直至墩布把子断裂，宋培勇才持刀抵挡。3、李某拿墩布把子殴打宋培勇可以证明其不法侵害行为的危险性，裁定书未提李某持棒侵害宋培勇。4、宋培勇妻子的证言、公安局2017.12.19出具的证明、宋培勇的供述可以证实宋培勇受到李某威胁、不法侵害的情况下拨打过110报警。宋培勇的行为完全具备刑法第二十条规定的正当防卫的法律要件，依法不应承担刑事责任。
检察机关意见为，上诉人宋培勇的行为构成故意伤害罪。被害人李某虽有过错在先，但李某一不是在行凶，二没有威胁到宋培勇生命和财产安全，宋培勇没有使用凶器实施防卫的理由，且法院已充分考虑了被害人过错才在法定最低刑对宋培勇作出判决。公安机关出具的接警证明显示报警电话拨打于本案案发之前，且报警内容与现场情况不相符，不能证明宋培勇符合”明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”这一规定，因而不构成自动投案，不构成自首。因上诉人宋培勇未预交鉴定费用而导致鉴定终止，应认为其对鉴定意见认可。一审法院裁定书适用法律正确、量刑适当，二审应予维持。
二审经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。
本院认为，因受害人伤情鉴定对原审被告人的定罪量刑有重大影响，一审法院将本案立案再审，但案件进入再审后，上诉人宋培勇放弃鉴定，不再缴纳鉴定费用，致使鉴定案件被退回，鉴定终止。上诉人宋培勇放弃重新鉴定，应视为其对原鉴定意见认可。
被害人李某酒后在上诉人宋培勇家中与宋培勇发生口角并用墩布与宋培勇扭打，被害人李某有过错在先，但被害人李某的行为并没有威胁到宋培勇的生命和财产安全，上诉人宋培勇没有理由使用凶器实施防卫行为。因被害人李某有过错，原一审判决在量刑时已对原审被告人宋培勇酌情从轻处罚。上诉人宋培勇主张自己多次打电话报警，虽有证人证言证明案发后有人报警和拨打120急救电话，却无法核实，案发后警察已根据之前的匿名电话到达了现场，无法证明宋培勇是主动投案，且原审已认定宋培勇归案后坦白，已对其从轻处罚。综上所述，上诉人宋培勇的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持乌海市乌达区人民法院（2018）内0304刑再1号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长范晶春
审判员李少东
审判员任锦曦
二〇一八年七月四日
书记员王静
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。