四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）雅刑终字第54号
原公诉机关四川省荥经县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾远波，男，生于1987年10月14日，汉族，初中肄业，农民，四川省遂宁市安居区会龙镇平桥村人，现住成都市武侯区金花镇二组。2014年1月4日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被荥经县公安局刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于荥经县看守所。
四川省荥经县人民法院审理四川省荥经县人民检察院指控原审被告人曾远波犯非法经营罪一案，于2014年6月23日作出（2014）荥刑初字第43号刑事判决。原审被告人曾远波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月15日公开开庭审理了本案。雅安市人民检察院指派检察员范春生、代理检察员王丽娟出庭履行职务，上诉人曾远波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2012年7月以来，曾远波未经烟草专卖主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，在雅安市部分区县销售假冒注册商标的卷烟，具体犯罪事实如下：
1、2012年7月至2013年10月期间，曾远波通过成都到天全的客车向天全县的杨某（另案处理）销售假冒注册商标玉溪、云烟、娇子等品牌的卷烟，经查询杨某对曾远波的银行汇款记录，曾远波销售金额为134000元。
2、2013年7月至2014年1月初期间，曾远波通过亲自送货上门方式向名山区的曾某某（另案处理）销售假冒注册商标玉溪、云烟、中华等品牌的卷烟。经荥经县烟草专卖局联合荥经县公安局经济犯罪侦查大队对从曾某某处查获的卷烟进行清查、核对，曾远波销售给曾某某的卷烟合计9个品种，45.4条，销售金额为11870元。上述卷烟由荥经县公安局扣押于荥经县烟草专卖局。
3、2013年10月22日，曾远波通过亲自送货上门的方式向荥经县的高某（已判刑）销售假冒注册商标玉溪、云烟、红塔山等品牌的卷烟共计46条，根据四川省烟草专卖局价格证明计算认定所查获的卷烟价值为6270元。上述卷烟已由荥经县烟草专卖局依法处理。
经四川省烟草质量监督检验站检验，曾远波所销售的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2014年1月4日12时许，曾远波在成都市武侯区金花镇出租屋内被荥经县公安局民警拘传至荥经县公安局接受调查，同日20时被刑事拘留。
原判认定事实的证据有书证、证人证言、被告人供述、视听资料等。原判认为，被告人曾远波违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，销售假冒伪劣卷烟，销售金额152140元，情节严重，其行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应依法按处罚较重的规定以非法经营罪定罪处罚。曾远波到案后如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。故判决：一、被告人曾远波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金20000元。二、荥经县公安局扣押于荥经县烟草专卖局的伪劣卷烟45.4条，依法予以没收。
原审被告人曾远波上诉提出：1.其行为不构成非法经营罪，而应当是销售假冒注册商标的商品罪；2.侦查机关刑拘在前立案在后，其到案后主动交代犯罪事实，应构成自首；3.其与天全杨某银行汇款交易并非均是销售卷烟的货款，有一部分是借还款。不认识高某，只认识荥经“李姐”，且在2013年10月22日当天未到过荥经更未与高某交易过卷烟；4.卷烟的检验报告存有疑问，无证据证明送检的烟就是其出售的烟；5.检举揭发陈军的犯罪事实，应构成立功；6.符合判缓刑的条件，请求改判缓刑。
雅安市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定“曾远波未经烟草专卖主管部门许可，在没有烟草专卖零售许可证等证照的情况下，于2012年7月至2014年1月初向杨某、曾某某、高某销售假冒注册商标的伪劣卷烟金额总计152140元。2014年1月4日12时许，曾远波被拘传到案”的事实清楚。该事实有经一、二审庭审质证的下列证据予以证实：
（一）综合性证据
1.受案登记表、立案决定书、拘传证、拘留证、逮捕证等书证，证实本案受案、立案及对曾远波采取强制措施的情况。
2.犯罪嫌疑人基本情况、常住人口信息、到案经过，证实�远波身份情况及其到案情况。
3.荥经县公安局经济犯罪侦查大队出具的说明，证明在抓获曾远波时，从曾远波处扣留了手机等物品，这些物品暂存于荥经县公安局。
（二）曾远波无证向杨某贩卖假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额达134000元的犯罪事实的相关证据
4.手机通话记录照片，证明2013年12月7日，该手机（曾远波号码为1354136****的手机）与手机号码为1898163****（杨某所使用）的电话有两次通话记录。
5.协助查询财产通知书、中国工商银行业务凭证、账户交易明细，证明2012年7月16日至2013年2月19日期间，杨某分金额不等的十次共汇款21200元到曾远波所有的中国工商银行账户，以及2012年7月14日至2013年10月24日期间，该账户收到地区号为2319、网点号为6111、操作员为00978的45次金额不等的现存ATM交易共109700元。该账户还于2013年6月27日收到与2012年7月16日至2013年2月19日�次汇款相同的地区号、网点号柜面交易所存的3100元。以上款项共计134000元。
6.雅安工行现金营运中心出具的证明，证明23190978为工商银行天全支行营业室存取款一体机，网点号为6111。
7.天全县工商银行ATM机监控视频、荥经县公安局关于调取天全县工商银行ATM监控视频不全的情况说明，证明侦查机关调取了2013年1月15日至10月24日天全县工商银行部分ATM监控视频，并解释了2013年1月15日之前的监控视频因被后面的监控视频覆盖而无法调取的情况。
8.辨认笔录及照片，证明证人杨某辨认出为其提供假烟的曾远波，曾远波未辨认出杨某。
9.证人杨某证言，证明2012年下半年至2013年年底，杨某一直和曾远波合作，从曾远波处购买假烟，再卖给其他店铺。假烟品种有蓝娇、紫云烟、软云烟、软玉溪、盖玉溪、红塔山、硬中华等。第一次合作是现场现金交易，以后是杨某打电话或者发短信先告诉曾远波需要的假烟的品种和数量，再通过ATM存款机或柜台存款的方式，将货款交到曾远波的工行账户，曾远波再通过成都至天全的客运车将假烟用纸箱包装好运送至天全客运站后，杨某到天全客运站取货。因为曾远波提供的烟比烟草公司的便宜很多，因此杨某以及在杨某处购烟的人都懂这些烟是假烟。杨某与曾远波交易次数和金额记不清了，具体以银行汇款记录和交易明细的交易金额为准。杨某承认侦查人员出示的曾远波工商银行账户历史明细清单中所有地区号为2319、网点号为6191的交易都是在曾远波处购买假烟并汇款而进行的交易。杨某还承认侦查人员播放的中国工商银行天全支行ATM监控视频都是他在ATM上给曾远波汇买烟的钱的监控视频。
10.证人彭中兰证言，证明2012年5、6月份至2013年8、9月份多次在杨某处购买卷烟，因为杨某卖的烟的价格与从烟草公司进货的价格差别很大，虽然杨某没口头说过是假烟，但大家都知道就是假烟。
11.证人任忠琼证言，证明多次在杨某处购买卷烟，价格比烟草公司的便宜，明白这些烟都是假烟。
12.被告人曾远波的供述，证明曾远波利用跑黑出租的机会向成都周边及雅安区县烟酒商铺派发印有“批发香烟曾波”字样的名片。2012年下半年开始曾远波与杨某合作做假烟生意。大约持续了一年。曾远波卖给杨某的烟的品种有中华、盖玉溪、软云、紫云、蓝娇、红塔山等。第一次是现场现货交易，以后是杨某打电话或发短信告诉曾远波需要的烟，曾远波再将烟用纸箱包装好，通过成都至天全的长途客车将货带给杨某，后杨某通过工商银行将货款汇到曾远波的工行卡上。与杨某交易的具体次数和金额曾远波记不清了，但是雅安范围内只有杨某给曾远波的工行卡打过钱，曾远波的工行�账户收到的杨某打过来的钱和记录都是与买卖假烟有关的。
（三）曾远波无证向曾某某贩卖假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额达11870元的犯罪事实的相关证据
13.手机通话记录照片，证明2013年12月29日，该手机（曾远波号码为1354136****的手机）与手机号码为1860835****（曾某某所使用）的电话有一次通话记录。
14.扣押清单、证明，证明侦查机关在曾某某处扣押了共计16个品种76.5条卷烟，清查后涉及到曾远波销售给曾某某的卷烟共有10个品种46.5条卷烟。
15.委托书、荥经县烟草专卖局抽样取证物品清单，证明侦查机关将在曾某某处扣押的16个品种765包卷烟送至荥经县烟草专卖局，委托其代为保管并对卷烟作真伪鉴定，荥经县烟草专卖局对16个品种的卷烟全部进行了抽样取证并送至四川省烟草质量监督检验站进行检验。
16.四川省烟草质量监督检验站检验报告（编号：ZW01140103384-03393），证明雅安市荥经县烟草专卖局委托鉴定的16个品种卷烟中，有13个品种的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，有3个品种卷烟为真品卷烟，包括玉溪（出口）、阿诗玛、牡丹（软）。
17.曾某某账本复印件，证明曾某某账本中记载了多处“曾波烟的品种价格”的内容。
18.辨认笔录及照片，证明证人曾某某辨认出向其出售卷烟的曾远波，曾远波未辨认出曾某某。
19.证人曾某某证言，证明2013年7、8月，曾波（曾远波）到曾某某所开烟酒铺发名片推销卷烟，曾远波卖的烟比烟草公司的便宜得多，之后每个月基本上都要在曾远波处拿烟，总共拿了10次左右，每次价格一两千不等。每次都是曾远波给曾某某送货，曾某某支付现金给曾远波。从曾远波处拿的烟的品种有盖玉溪、软玉溪、盖中华、软云烟、软中华等，曾某某在从曾远波处拿的每条烟的盒子上注明了一个�波”字或“曾”字。曾某某在曾远波处买的烟部分记载在曾某某的笔记本之中，大部分记载都有准确的时间、品种、价格。最后一次交易在2014年1月初一天，交易金额为2270元。
20.被告人曾远波的供述，证明2013年夏天开始与名山县城里的“曾姐”（曾某某）合作，卖给她烟。品种有玉溪、中华、软云等，每次拿1000多元的烟。每次都是曾远波亲自送货上门，曾某某付现金给曾远波。最后一次交易在2014年1月2日或者3日，交易金额为2200元。
四、曾远波无证向高某贩卖假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额达6270元的犯罪事实的相关证据
21.扣押物品、文件清单、对高某案扣押情况的说明，证明2013年10月23日公安民警将高某、李贵敏挡获，根据高某供述并在高某、李贵敏的带领下对高某的三个堆放烟花爆竹的库房进行了检查，扣押了相关涉案物品。其中侦查机关扣押涉案香�46条。
22.四川省烟草质量监督检验站检验报告（编号：ZW01131141702-41709）、证明、价格证明，证明雅安市荥经县烟草专卖局委托鉴定的8个品种的卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。送检后尚余7个品种36条卷烟。四川省烟草专卖局对所涉卷烟的单价出具了证明。
23.辨认笔录及照片，证明证人高某辨认出向其出售卷烟的曾远波，2014年1月26日曾远波辨认出高某有点像其讯问笔录中所提到的荥经“李姐”，3月20日曾远波没有辨认出高某。
24.四川省荥经县人民法院（2014）荥刑初字第31号刑事判决书，证明人民法院认定高某因未经许可贩卖烟花爆竹，犯非法经营罪。其中涉案被扣押的卷烟均是假冒注册商标且系伪劣卷烟，价值共计6270元。
25.证人高某证言，证明2013年4月份曾远波到高某所开店铺发名片推销烟。7月份在曾远波处购买烟时通过物流公司发货，结果被逮住了交易没有成功。在高某被抓的前一天（2013年10月22日），高某在曾远波处买了46条卷烟，由曾远波把烟送到高某住处，高某安排李浩接收的货，后在高某铺子上高某给了曾远波货款。曾远波有一辆银白色中华轿车。曾远波说这烟是走私烟，价格比烟草公司的每条要便宜几十元。高某还供述了在陈军处购买假烟的详细情况。
26.证人李贵敏证言，证明李贵敏是高某的丈夫，知道高某在一个成都的小伙子那里买假烟。2013年10月22日那个小伙子亲自过来送烟，他开了一辆银灰色中华轿车。
27.证人李浩证言，证明李浩是高某的小叔子，2013年10月二十几号，高某打电话叫李浩帮他去收货，那个司机开一辆银灰色的中华轿车，给了两个纸箱给李浩，李浩将两个纸箱放在了高某家中。
28.被告人曾远波供述，证明曾远波有一辆中华牌轿车，从2012年春节后开始跑野出租。认识一个叫“李姐”的荥经人，通过发名片后“李姐”给他打电话要买烟互相认识的。2013年国庆节后，给“李姐”带了一次烟，用车载到“李姐”指定的一个小区，后在“李姐”的铺子上“李姐”当场付的现金货款给曾远波。
在二审庭审中，检察机关当庭出示了荥经县公安局经济犯罪侦查大队出具的“关于犯罪嫌疑人曾远波无检举揭发他人违法犯罪事实的情况说明”，证实犯罪嫌疑人陈军涉嫌销售假冒注册商标的卷烟这一事实是由高某供述出来，曾远波不存在检举揭发他人犯罪的情况。
上述证据均具有真实性、关联性和合法性，并形成证据锁链证明了本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾远波违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额达152140元，情节严重，其行为同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，应以处罚最重的非法经营罪追究其刑事责任。对上诉人曾远波提出其不构成非法经营罪，应当构成销售假冒注册商标的商品罪的意见，因与法律的规定不符，本院不予采纳。对曾远波提出其应构成自首的意见，经查，曾远波系被动到案，且在侦查机关已掌握其犯罪事实的情况下才进行了供述，不符合认定自首的条件，该意见本院不予支持。对曾远波提出与天全杨某的银行汇款交易并非均是销售假烟的货款，有一部分是借还款的意见，因与证人杨某的证言和曾远波在侦查阶段的供述不一致，且无证据支持该意见，本院不予采纳。对曾远波提出不认识高某，2013年10月22日当天未到过荥经更未与高某交易过卷烟的意见，经查，曾远波销售卷烟给其所谓“李姐”的供述与证人高某、�贵敏、李浩的证言相互印证，且证人高某辨认出曾远波就是向其出售卷烟的人，曾远波对高某称谓的错误不影响对曾远波与高某进行卷烟交易事实的认定，对该意见本院不予支持。对曾远波提出无证据证明送检的烟系其所出售之烟的意见，经查，曾远波销售卷烟给曾某某、高某后，侦查机关直接从曾某某、高某二人处扣押了曾远波所销售的卷烟，后侦查机关委托荥经县烟草专卖局进行检验，荥经县烟草专卖局再送至四川省烟草质量监督检验站进行检验并作出了检验结论，各个环节均有相应证据证明，故对该意见本院不予采纳。对曾远波提出其应构成立功的意见，经查，本案证据显示，陈军销售假冒注册商标的卷烟事实是由高某供述出来被公安机关所掌握，并非来自于曾远波的供述，曾远波不存在检举揭发他人的情况，对该意见本院不予支持。对曾远波提出请求改判缓刑的意见，经查，曾远波无证销售卷烟给多人，销售金额大，伪劣卷烟大部分已流入社会，社会危害性大，影响恶劣，对其不宜适用缓刑。该意见本院不予支持。综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，对检察机关建议驳回上诉、维持原判的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐中康
审 判 员 梅 雪
代理审判员 黄 敏
二〇一四年九月十六日
书 记 员 刘海斌