河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1252号
上诉人（原审被告）赵志永。
委托代理人郑颖宇，河南百泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司。住所地：新乡市向阳路260号。
负责人杨冀，总经理。
委托代理人张利霞，河南贤明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张荣叶。
委托代理人马道民。
原审被告何公伟。
上诉人赵志永、中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称太平洋财险新乡公司）与被上诉人张荣叶、原审被告何公伟机动车交通事故责任纠纷一案，张荣叶于2014年9月3日提起诉讼，请求何公伟等赔偿其各项损失共计261425.19元，后变更为321064.67元，新乡市凤泉区人民法院于2015年7月28日作出（2014）凤民初字第469号民事判决，赵志永、太平洋财险新乡公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年4月24日3时许，何公伟驾驶豫K×××××号重型自卸货车，沿新乡市凤泉区宝山路由东向西行驶至大黄屯加油站东侧工地路口处会车时，与驾驶小鸟牌二轮电动车（车上载有内装丝绵的编织袋）由南向北横过道路的张荣叶发生碰撞，造成张荣叶受伤、两车损坏的交通事故。该事故经新乡市公安局耿黄分局交通巡防大队处理，认定何公伟负事故主要责任，张荣叶负事故次要责任。事故发生后，张荣叶被送到新乡市公立医院急诊治疗，后到新乡市第二人民医院治疗，被诊断为：1、中度开放性颅脑损伤；2、弥漫性轴索损伤；3、多发脑挫裂伤；4、多发头皮血肿；5、胸部闭合性损伤；6、双肺挫裂伤；7、左侧气胸；8、右胫腓骨骨折；9、左尺骨骨折并桡骨小骨头脱位；10、左锁骨骨折；11、双侧肩胛骨骨折。张荣叶住院112天，共花费门诊治疗费2647.14元、住院治疗费127834.53元。诊断证明显示“病情较重，不能下床活动，建议两人护理”，出院医嘱显示“加强营养支持，患者尚不能自理，建议陪护2人，建议继续休息6个月”。张荣叶住院期间，何公伟、赵志永共垫付张荣叶费用62647.14元。经张荣叶申请，原审委托新乡医学院司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见显示：“张荣叶左上肢损伤的伤残等级为Ⅹ（十）级，右下肢损伤的伤残等级为Ⅹ（十）级，胸部损伤的伤残等级为Ⅹ（十）级。”另查明：豫K×××××号重型自卸货车所有人为赵志永，何公伟为赵志永雇佣的司机。该车在太平洋财险新乡公司投保有商业三者险（责任限额20万元，不计免赔），事故发生时间在保险期间。何公伟、赵志永确认该车在中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司投保有交强险，但事故发生时交强险已经过期20多个小时。
原审认为：公民的健康权、财产权受法律保护。何公伟驾车撞伤张荣叶、撞坏张荣叶车辆，侵犯了张荣叶健康权和财产权。肇事车辆未按期投保交强险，何公伟的侵权行为给张荣叶造成的损失，应当首先在交强险限额内由投保义务人赵志永和侵权人何公伟连带赔偿。交强险限额以外的损失，因何公伟承担主要责任，肇事机动车一方应承担80％，张荣叶方自负20％。因肇事车辆在太平洋财险新乡公司投保有商业三者险，肇事机动车一方的责任，应由太平洋财险新乡公司在商业三者险范围内对张荣叶进行赔偿，不足部分由赵志永承担。张荣叶的损失有：1、医疗费。（2647.14元＋127834.53元）=130481.67元。予以支持。2、护理费。张荣叶住院112天，诊断证明显示“病情较重，不能下床活动，建议两人护理”，出院医嘱显示“患者尚不能自理，建议陪护2人，建议继续休息6个月”。确定护理期限为（30天×6个月）＋112天=292天，护理人数为两人。张荣叶未提供护理人员因护理而减少收入的有效证据，参照河南省上年度居民服务业和其他服务业在岗职工工资标准，确定护理费为29041元／年÷365天×292天×2人=46456元。3、误工费。张荣叶住院112天，出院医嘱显示“患者尚不能自理，建议陪护2人，建议继续休息6个月”。确定张荣叶误工时间为（30天×6个月）＋112天=292天。张荣叶在面条加工企业工作，未提交误工导致扣发工资的有效证据，参照制造业收入标准，确定误工费为33936元／年÷365天×292天=27149元。4、住院伙食补助费。张荣叶在新乡市治疗，住院伙食补助费为15元／天×112天=1680元。5、营养费。张荣叶构成十级伤残，出院医嘱显示“加强营养支持，建议休息6个月”。营养费应计算（30天×6个月）＋112天=292天。确认营养费为15元／天×292天=4380元。6、残疾赔偿金。张荣叶的工作单位和住所地均位于西张门，应当按农村居民标准计算残疾赔偿金。张荣叶构成三处十级伤残，残疾赔偿金为9416.10元×20年×12%＝22599元。7、交通费400元，赵志永等无异议，予以支持。8、车损400元，有票据证明，予以支持。9、车损鉴定费100元，伤残鉴定费700元，有票据证明，予以支持。10、购买海绵费用235元，榨汁机费用89元，不属于法定赔偿项目，不予支持。11、康复治疗费15660元，没有票据，不予支持。12、二次手术费2万元，尚未实际发生，不予支持。张荣叶可在实际发生后另行主张。13、复查费5000元，系张荣叶自行估计，没有实际发生，不予支持。14、精神损害抚慰金。张荣叶构成10级伤残（3处），酌情支持精神损害抚慰金6000元。以上共计240346元。首先由何公伟、赵志永在交强险范围内赔偿张荣叶损失113004元（含医疗费3940元、住院伙食补助费1680元、营养费4380元、误工费27149元、护理费46456元、残疾赔偿金22599元、交通费400元、精神损害抚慰金6000元、车损400元）。交强险范围以外的损失127342元，其中鉴定费800元依照保险合同约定由赵志永负担。其余部分，张荣叶自负20％即25308元，太平洋财险新乡公司承担80％即101234元。因何公伟、赵志永先行支张荣叶62647元，应另行连带赔偿张荣叶50357元。何公伟、赵志永辩称：“交强险范围内的损失，由保险公司和何公伟、赵志永按8：2的比例分担。”该辩解与法律规定不符，不予支持。太平洋财险新乡公司辩称：“张荣叶主张的医疗费，按照商业险、机动车第三者责任保险第14条规定，应该按照国家基本医疗保险核对费用，扣除非医保费用。”太平洋财险新乡公司未申请对非医保用药进行剥离鉴定，其辩解证据不足，不予支持。原审判决：一、限赵志永在判决生效后十日内赔偿张荣叶各项经济损失51157元，何公伟对其中的50357元承担连带责任；二、限中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司在判决生效后十日内在商业三者险范围内赔偿张荣叶各项经济损失101234元；三、驳回张荣叶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6116元，由张荣叶负担3213元，赵志永负担2903元。
赵志永上诉称：原审认定张荣叶护理费数额过高，出院后的护理费应该通过鉴定确定，不能仅以医嘱确定；原审认定张荣叶误工费按照制造业标准计算没有依据，张荣叶提供的证据不能有力证明其在面条加工厂工作。请求依法改判赵志永赔偿张荣叶各项损失共计15685元。
张荣叶答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
太平洋财险新乡公司答辩称：同意赵志永上诉意见。
何公伟答辩称：同意赵志永上诉意见。
太平洋财险新乡公司上诉称：按照交强险及商业三者险条款的约定，太平洋财险新乡公司仅应承担医保范围内的医疗费用，原审认定张荣叶医疗费时未扣除非医保用药费用；原审计算张荣叶误工费、护理费过高。请求依法改判减少太平洋财险新乡公司赔偿数额10000元。
张荣叶答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
赵志永答辩称：不同意太平洋财险新乡公司关于扣除张荣叶非医保用药费用的上诉理由，同意其关于原审计算张荣叶误工费、护理费过高的上诉理由。
何公伟答辩称：同赵志永答辩意见一致。
本院经审理查明的事实与原审查明一致。
本院认为：关于应否支持太平洋财险新乡公司要求扣除张荣叶非医保用药费用的请求问题。《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《合同法解释二》第六条规定：“……提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”根据以上法律及司法解释的相关规定，太平洋财险新乡公司未提交能够证明其就免责条款对投保人已履行提示和明确说明义务的证据，根据举证分配规则，负有举证责任的一方不能举证证明其主张的事实，应该承担举证不能的不利后果，故太平洋财险新乡公司关于扣除张荣叶非医保用药费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于原审认定张荣叶误工费数额是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据以上法律及司法解释的相关规定，结合张荣叶于原审时提交的加盖有新乡市凤泉区马氏面条加工厂印章的个体工商户营业执照、该厂出具的证明、全国工业产品生产许可证等证据，能够证明张荣叶在涉案事故发生前所从事行业为农副食品加工业，属于制造业范畴，故原审按照制造业标准，按照出院医嘱292天计算其误工费并无不当。
关于原审认定张荣叶护理费数额是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”根据以上司法解释的相关规定，结合张荣叶于原审时提交的出院证，原审支持住院期间及出院后6个月共计292天，按照河南省上年度居民服务业和其他服务业标准计算其护理费并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，赵志永、太平洋财险新乡公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司预交的二审案件受理费50元，赵志永预交的二审案件受理费687元，各由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈志勇
审 判 员 刘艳利
代理审判员 高凤娜
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 刘 琳