广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2808号
上诉人（原审被告）：东莞市佳达纸业有限公司，住所地：广东省东莞市道滘镇大岭丫细氹海口边。
法定代表人：杜锦波。
委托代理人：程世卓，广东国锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁善堂，男。
委托代理人：熊丹、熊少华，分别系广东大洲律师事务所律师及辅助人员。
上诉人东莞市佳达纸业有限公司（以下简称佳达公司）因与被上诉人梁善堂劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法道民一初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：根据个体户机读档案登记资料，东莞市道滘新兴纸厂（以下简称“新兴厂”）是个体工商户，于1999年4月12日成立，其经营者是叶锦文，经营场所是东莞市道滘镇大岭丫细氹海口边，因其他原因于2010年10月28日注销。根据企业机读档案登记资料，佳达公司是有限责任公司，于2010年10月28日成立，其法定代表人是杜锦波，投资者是叶锦文、赖贺朋、杜锦波，住所地是东莞市道滘镇大岭丫细氹海口边。
2015年3月10日，梁善堂向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决佳达公司支付梁善堂：1、经济补偿金42000元；2、2014年9月1日至2015年3月7日未签订劳动合同的二倍工资21000元；3、2013年3月至2015年2月的年休假工资4000元。仲裁庭于2015年4月30日作出东劳人仲院道滘庭案字（2015）332号仲裁裁决，裁决：驳回梁善堂的全部请求。梁善堂不服仲裁裁决，遂提起诉讼。
梁善堂提供考勤卡、解除劳动关系通知书、顺丰速运单，主张因佳达公司未与梁善堂签订劳动合同，未为梁善堂购买社会保险，且佳达公司降低梁善堂工资800元，梁善堂被迫解除与佳达公司的劳动关系。考勤卡显示：2015年3月1日，打上班卡“07：29”，其余日期没有打卡。解除劳动关系通知书的主要内容：梁善堂2002年5月到佳达公司处工作至今，在佳达公司处工作期间，认真负责，遵纪守法，可是2015年春节后，佳达公司单方面降低梁善堂的工资，且佳达公司没有为梁善堂购买社会保险，也未与梁善堂签订劳动合同，为此，梁善堂通知佳达公司解除劳动关系，且要求佳达公司支付梁善堂经济补偿金。顺丰速运单显示：梁善堂于2015年3月7日向佳达公司邮寄解除劳动关系通知书。佳达公司主张对考勤卡、顺丰速运单、解除劳动关系通知书不予确认，是梁善堂单方制作，佳达公司没有收到解除劳动关系通知书，不能证明佳达公司与梁善堂之间存在劳动关系。
梁善堂主张其于2002年5月入职新兴厂，任职抄纸工，实行计件工资，入职时无需填写入职登记表，没有办理工作证，佳达公司没有与梁善堂签订劳动合同，佳达公司没有为梁善堂参加社会保险，以现金形式发放工资，领取工资时在工资条上签名，佳达公司没有给付梁善堂工资条；后新兴厂更名为佳达公司，梁善堂与佳达公司之间存在劳动关系，梁善堂从2013年5月左右任职跟车，从2015年1月起工资由3500元／月降低为2700元／月；梁善堂在职期间的工资已支付完毕，梁善堂离职前的月平均工资是3500元／月，佳达公司没有安排梁善堂休年休假，也没有支付年休假工资，梁善堂每年应享有年休假15天，要求佳达公司支付2013年3月至2015年2月的年休假工资。佳达公司主张大部分员工入职时需要填写入职登记表，只有部分员工签订了劳动合同和参加社会保险，不清楚有否办理工作证，工资以现金形式发放，有工资支付台账；梁善堂没有入职佳达公司处，佳达公司与梁善堂之间不存在劳动关系，梁善堂没有从佳达公司处领取过工资，不清楚梁善堂是否在佳达公司处工作过，新兴厂与佳达公司没有直接关系。佳达公司于庭审中陈述于庭后提交员工名册和梁善环的劳动报酬支付凭证，但佳达公司庭后没有回复或者向原审法院提交员工名册和梁善环的劳动报酬支付凭证等证据材料。
梁善堂提供书面证明，载明：梁善环、陆进洪、吴其金、吴其新是佳达公司员工，梁善堂也是佳达公司员工，是佳达公司的跟车员；签名处签有“梁善环”、“陆进洪”、“吴其金”、“吴其新”等九人签名。
根据梁善堂的申请，证人梁善环出庭作证，陈述：梁善环与梁善堂是堂兄弟关系；梁善环于2000年3月入职新兴厂，任职造纸班长，后新兴厂更名为佳达公司，梁善堂从入职至今工作地点没有变更，新兴厂与佳达公司的经营地址一致，梁善环是佳达公司员工，仍在职；梁善环入职时没有办理任何入职手续，无需填表，也无需查看身份证件，佳达公司没有向梁善环发放工作证，也没有为梁善环参加社会保险，也没有与梁善环签订劳动合同；工资以现金形式发放，班长需要在工资条上签名，且给付班长工资条，普通员工没有工资条，普通员工实行整班计件工资，工资由班长领取平均发给普通员工，普通员工无需在工资条上签名，也没有给付普通员工工资条；梁善堂是在新兴厂工作，任职抄纸，梁善堂原与梁善环是同一班，后梁善堂转到另一班，从2014年起去送货，工资为3500元／月，从2015年起工资降为2700元／月，后因为降低工资梁善堂就不干了；梁善堂任职送货之前无需考勤，从任职送货起需要考勤，有考勤卡；抄纸工由班长找人，然后问老板，老板同意就上班，不办理入职登记，由老板决定需要多少人，班长就招聘多少人，现梁善堂班里有四名抄纸工。梁善堂主张证人证言客观真实，反映了梁善堂在佳达公司处工作的详细情况，证明梁善堂是佳达公司的员工。佳达公司主张证人与梁善堂具有利害关系，有关劳动关系的证言不可信，且证人证言有矛盾之处；证人的确在佳达公司处上班，证人与佳达公司之间属于劳务关系。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、解除劳动关系通知书、顺丰速运单、考勤卡、书面证明、证人证言、个体户机读档案登记资料、企业机读档案登记资料以及本案的一审庭审笔录等。
原审法院认为，对于梁善堂与佳达公司之间是否存在劳动关系的问题。佳达公司主张大部分员工入职时需要填写入职登记表，只有部分员工签订了劳动合同和参加社会保险，不清楚有否办理工作证，佳达公司与梁善堂之间不存在劳动关系。佳达公司于庭审中确认有工资支付台账，并确认证人梁善环在佳达公司处上班，且陈述于庭后提交员工名册和梁善环的劳动报酬支付凭证，但佳达公司庭后没有回复原审法院或者向原审法院提交员工名册和梁善环的劳动报酬支付凭证等证据材料，可见，佳达公司并非全部员工填写入职登记表、签订劳动合同和参加社会保险，佳达公司亦未向原审法院提交全部员工信息。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，佳达公司作为用人单位应提供梁善堂的入职登记资料、工资支付凭证或记录等证据，但佳达公司没有提供任何证据，应承担举证不能的不利后果。梁善堂主张其于2002年5月入职新兴厂，后新兴厂更名为佳达公司，梁善堂与佳达公司之间存在劳动关系，并提供考勤卡、解除劳动关系通知书、顺丰速运单、书面证明、证人证言予以证明，梁善堂所提供的证据可以证明梁善堂进入佳达公司处工作，而并无明显瑕疵，且与梁善堂的主张之间并无明显矛盾，综合梁善堂、佳达公司双方的陈述以及提供的证据，原审法院认为，梁善堂的陈述更为真实可信，故原审法院采信梁善堂的主张，认定梁善堂与佳达公司之间存在劳动关系。
对于梁善堂的入职时间以及工资报酬情况。梁善堂主张其于2002年5月入职新兴厂，后新兴厂更名为佳达公司，工资是3500元／月。梁善堂主张新兴厂更名为佳达公司，但根据个体户机读档案登记资料，新兴厂是因其他原因于2010年10月28日注销，梁善堂没有提供充分的证据予以证明其该主张，原审法院对于梁善堂的该主张不予采信。根据企业机读档案登记资料，佳达公司于2010年10月28日成立，原审法院酌定梁善堂的入职时间是2010年10月28日，工资是3500元／月。
对于梁善堂要求佳达公司支付2014年9月1日至2015年3月7日未签订劳动合同的二倍工资21000元的诉讼请求。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，梁善堂与佳达公司实际上并未签订书面劳动合同，根据以上论述，原审法院认定梁善堂的入职时间是2010年10月28日，佳达公司应承担自2010年11月28日至2011年10月27日期间未签订劳动合同的责任，并自2011年10月28日起视为双方已经订立无固定期限劳动合同。梁善堂要求佳达公司支付2014年9月1日至2015年3月7日未签订劳动合同的二倍工资，因欠缺依据，原审法院予以驳回。
对于梁善堂要求佳达公司支付经济补偿金42000元的诉讼请求。佳达公司没有为梁善堂参加社会保险，梁善堂于2015年3月7日提出解除与佳达公司的劳动关系，梁善堂属于被迫解除劳动关系，佳达公司应支付梁善堂经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，佳达公司应支付梁善堂解除劳动关系的经济补偿金具体为：3500元／月×4.5个月=15750元。对于梁善堂的该诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于梁善堂超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。
对于梁善堂要求佳达公司支付2013年3月至2015年2月年休假工资4000元的诉讼请求。根据以上论述，原审法院认定梁善堂的入职时间是2010年10月28日，梁善堂于2015年3月7日离职，经折算，梁善堂于2013年、2014年应享有年休假各5天，梁善堂于2015年不应享有年休假。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。梁善堂于2015年3月10日就关于2013年的年休假工资的支付请求申请劳动仲裁，可见，2013年的年休假工资已超过了仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由，因此，佳达公司无须支付梁善堂2013年的年休假工资。同理，佳达公司没有提供证据予以证明2014年已安排梁善堂休年休假，亦没有提供证据予以证明已向梁善堂支付了相应工资报酬，因此，佳达公司应按正常工作期间的工资报酬（剔除加班工资）向梁善堂支付2014年的年休假工资。佳达公司没有提供证据予以证明双方对于梁善堂正常工作期间的工资报酬进行明确约定，原审法院酌定以梁善堂的工资3500元／月予以核算2014年的年休假工资。由于梁善堂已经领取了正常工作期间的工资，佳达公司应按梁善堂日工资收入的200%支付未休年休假工资，具体为：3500元／月÷21.75天×5天×200%=1609.2元。对于梁善堂的该诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、佳达公司应于判决发生法律效力之日起三日内向梁善堂支付经济补偿金15750元；二、佳达公司应于判决发生法律效力之日起三日内向梁善堂支付2014年的年休假工资1609.2元；三、驳回梁善堂的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元（梁善堂已预交），由佳达公司负担。
一审宣判后，佳达公司上诉称：一、一审判决认定佳达公司与梁善堂之间有事实上的劳动关系证据不足。梁善堂提交的证据明显不能支持其主张的待证事实。考勤卡抬头没有佳达公司的名称，且考勤卡一般在用人单位保管，梁善堂从何处得来的考勤卡不得而知。其次，解除劳动关系通知书是梁善堂人自己单方书写。顺丰速运单也是梁善堂自己提供的，如果拟证明已经向佳达公司送达，梁善堂人应当提供送达证明或者快递回执签收单或者顺丰官网的查询证明，否则不能证明此解除合同通知书已经送达至佳达公司处。证人与梁善堂由亲戚关系，明显有利害关系，其证言也有明显的矛盾之处。证人及梁善堂对基本的案件事实“例如何时去送货”不清楚，显然存在虚假的可能。虽然劳动案件有些证据需要用人单位举证，但前提是劳动者必须举出基本的证据证明其基本的劳动关系。二、假定证人证言属实也不一定能证明佳达公司与梁善堂之间就形成劳动关系。证人称“工资由班长发放，再由班组成员平均分配”，这明显属于承包经营的范围或者属于用工法律范畴。因此，在某单位上班不能认定为某单位为用人单位。三、假定劳动关系成立，梁善堂也不应获得经济补偿金的赔偿。证人梁善环陈述，“后因为降低工资梁善堂就不干了”。可以看出，梁善堂的辞工的理由是“用人单位降低工资”。虽然梁善堂称发出解除合同通知书的内容包含了“未购买社会保险”，但没有举证快递单依据送达到佳达公司处。因此可以认定，梁善堂辞工的理由为工厂降低工资而非未购买社会保险。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第28规定，“劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》虽然不是法律的渊源，判决书不能直接引用，但属于法律的解释，诠释了立法含义，因此，鉴于劳动法律法规繁杂，法院在引用法律原条文时应当参照会谈纪要理解立法本意，否则属于法律适用错误。综上，请求贵院依法改判。综上所述，上诉请求：一、判决佳达公司无需向梁善堂支付经济补偿金15750元；二、判决佳达公司无需向梁善堂支付2014年的年休假工资1609.2元；三、判决驳回梁善堂的全部诉讼请求。
梁善堂未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕的上诉请求，归纳本案二审争议焦点：一、佳达公司与梁善堂之间是否存在劳动关系；二、佳达公司是否需支付梁善堂经济补偿金及2014年未休年休假工资。
焦点一，梁善堂提供了解除劳动关系通知书、顺丰速运单、考勤卡、证人证言等，用于证明双方劳动关系的存在。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”佳达公司否认与梁善堂存在劳动关系，并确认公司有工资支付台账与员工名册，但并未提供相关证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。结合梁善堂主张及本案现有证据，原审法院采信梁善堂主张，认为双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
焦点二，梁善堂以未为其购买社保等原因提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，原审法院认定佳达公司需支付梁善堂解除劳动关系的经济补偿金并无不当，本院予以维持。另外，佳达公司未有证据证明已安排梁善堂休过2014年年休假，且没有证据证明已支付其2014年带薪年休假工资，原审法院认定佳达公司需支付梁善堂2014年未休年休假工资并无不当，本院亦予以维持。
综上所述，上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市佳达纸业有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵五宝
审 判 员 朱海晖
代理审判员 雷德强
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 张珊珊
谢爱玲