辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终2889号
上诉人(原审被告)：大连凯运国际贸易有限公司，住所地大连市甘井子区。
法定代表人：陈德华，经理。
委托诉讼代理人：张茜，辽宁谨思律师事务所律师。
委托诉讼代理人：艾国春，辽宁谨思律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：卢建菊，女，1968年1月30日生，汉族，住河北省邢台市。
委托诉讼代理人：柴青源，辽宁和轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张娅丽，辽宁和轩律师事务所律师。
原审被告：董军，男，1972年8月20日生，汉族，住大连市金州区。
原审被告：王晓霞，女，1976年2月15日生，汉族，住大连市金州区。
上诉人大连凯运国际贸易有限公司因与被上诉人卢建菊、原审被告董军、王晓霞合伙协议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连凯运国际贸易有限公司的委托诉讼代理人张茜、艾国春，被上诉人卢建菊及其委托诉讼代理人张娅丽到庭参加诉讼，原审被告董军、王晓霞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
大连凯运国际贸易有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人仅对100万元本金及合理的利息承担连带责任或发回重审。事实和理由：被上诉人与上诉人已经履行案外和解协议，被上诉人按照协议的约定进入工厂实际经营与管理，营业利润也依照约定全部存放在丙方张新处，上诉人已将全部机器、设备、厂房、剩余租金等财产作价200万元交与被上诉人，上诉人也依约将公司经营地址迁出上述办公地址。被上诉人是因为自身原因迁出工厂，并非上诉人的原因导致，上诉人已经履行完全部协议，不应再对被上诉人与原审被告董军之间的债务承担连带责任。二、被上诉人与董军、上诉人约定的违约金过高，根据相关法律规定违约金不能超过损失的30%，被上诉人损失远远没有90万元之多，因此上诉人仅能在法律规定的范围内承担赔偿责任。三、一审法院认定上诉人占用资金自2014年至一审判决前错误，双方是投资关系，投资必然具有风险，从2014年起认定占用资金没有法律依据。利息应当从双方2016签订年协议时开始计算。
卢建菊辩称，一、一审判决不存在认定事实错误的情形。上诉人与被上诉人虽然签订案外和解协议，但该协议没有实际履行，上诉人从未向被上诉人进行过任何交接。根据该协议的约定，如协议得不到履行，上诉人及其法人宋延敏愿意承担合作协议、补充协议确认的其应承担的责任义务，返还本金300万元及从2014年9月29日起至全部300万元款项还清之日止按月利率2%计算的利息。二、关于违约金，被上诉人自2014年10月8日将270万元转入董军账户，2014年12月25日将30万元转入董军账户，2015年6月5日，双方确认合作终止变为欠款，累计占用资金达30多个月，即使按照协议约定的2%月息计算，利息高达180多万元，上诉人主张90万元违约金完全符合法律规定。
原审被告董军、王晓霞未向本院提交书面答辩意见。
卢建菊向一审法院起诉请求：1、被告董军、王晓霞返还原告款项300万元，同时支付违约金90万元；2、被告大连凯运国际贸易有限公司对上述请求承担连带保证责任；3、本案的保全费、诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月29日，原告（甲方、投资方）与第一被告（乙方、经营方）、第三被告（丙方，担保方）签订《合作协议书》。该协议书约定，甲乙双方合作经营杂粮贸易及货物进出口业务，由甲方负责初期资金的投入，双方共同协商解决后续资金的筹措，甲方的初期资金投入不低于300万元；合作期间，乙方负责整体合作项目的资金支配及运营决策，保证甲方投入的资金月基本回报率为1%；如合同到期时，双方决定终止合作，无论是否亏损，乙方需于2个月内一次性将甲方投入资金300万元归还甲方，如逾期不归还，乙方将承担双倍于本金的违约金；合作终止时，乙方无法偿还甲方前期资金投入，因此给甲方造成的经济损失，丙方作为担保方，与乙方共同承担相应的经济责任并赔偿由此给甲方造成的一切经济损失。协议签订后，原告履行了给付款项的义务，第一被告分别于2014年10月8日、2014年12月25日向原告出具收条，确认收到原告转入其账户的投资款270万元及30万元。2015年6月5日，三方签订《补充协议》，该协议约定，由于市场变动，甲、乙、丙三方决定自2015年6月23日起终止合作的贸易项目；由于项目终止，乙方于2015年10月23日前返回甲方投资款200万元，其余100万元延后2个月，即2015年12月23日前返还甲方。此投资款由于项目终止所以提前撤回，经三方确认不视为甲方中途撤资，甲方不承担违约责任；自2015年6月23日起至2015年10月23日前乙方每月按月支付甲方44000元作为甲方的基本收益。剩余100万元在延后的2个月乙方按月利3%支付给甲方。若乙方逾期返还甲方投资款，乙方承担双倍本金的违约金。丙方对乙方在本协议项下乙方责任承担连带保证责任。
2016年1月18日，原告（甲方、受让方）与第三被告（乙方、转让方）及第三被告的法定代表人宋延敏（丙方、担保方）签订《和解协议》。协议约定鉴于2014年9月29日甲方与董军、乙方签订《合作协议书》，约定由甲方出资300万元给董军经营杂粮贸易及货物进出口业务，董军保证按时向原告支付利息，并保证甲方投资款本金按时归还，乙方对此承担连带保证责任。2015年6月5日三方签订《补充协议》，该协议约定变更合作协议约定的内容，确认合作项目终止，董军于2015年10月23日返还甲方200万元，于2015年12月23日前返还甲方100万元，否则董军愿意向甲方承担双倍本金的违约金，并承担月利3%的利息，乙方对此承担连带保证责任。因款项到期后，董军及乙方都未向甲方履行给付款项和利息的义务，甲方于2016年1月15日将董军、王晓霞及乙方起诉至甘井子法院，现乙方与甲方友好协商，就该事宜达成如下协议：1、乙方将其所有的加工设备及租赁的厂房剩余租期的租金、保证金、租赁的办公楼的办公设备及装修、剩余租期内的租金、保证金等相关财产，作价人民币200万元，用以偿还对甲方的部分欠款。乙方协助甲方与出租方签订新的租赁合同，该房屋在乙方承租期内的剩余房屋租金由甲方享有，房屋租赁的保证金归甲方所有。丙方对此承担连带保证责任，如出现任何第三方向甲方主张权利或本协议得不到履行时，乙方、丙方同意承担原《合作协议书》、《补充协议》确定大连凯运国际贸易有限公司承担的担保责任,返还本金300万元及从2014年9月29日起至全部返还300万款项之日止的300万的月利2%的利息。甲方同意乙方以上述财产偿还乙方对甲方的部分欠款，甲方在正式收到上述财产后，在庭审中明确表示放弃追究乙方对剩余欠款的偿还责任。甲方同意本协议履行后，对《合作协议书》、《补充协议》约定的剩余款项向董军及其配偶主张。甲方同意在乙方及董军、王晓霞案件开庭时，就此事向法庭如实陈述。2016年1月19日，原告（乙方）与第三被告的法定代表人宋延敏（甲方）、案外人张新（丙方）签订《协议书》，该协议书约定，2016年2月1日前甲方工厂的一切收入及费用由甲方自行安排。从2016年2月1日后至2016年4月30日前工厂的所有收入、除去正常的工人工资、电费等费用外，届时存放在丙方。等到2016年5月1日后，一并交给乙方。如果在2016年5月1日前，甲方收回工厂，甲方需支付给乙方300万2%的利息，剩余部分交给甲方。丙方必须按协议书的约定将三个月的利润按时交给乙方或甲方以保证甲乙双方的权利。
一审法院开庭前收到第三被告提交的追加第三人申请，申请追加案外人张新作为本案第三人参与诉讼，一审法院于开庭前10告知第三被告一审法院不同意其申请，并向第三被告明示可以自行申请证人出庭，但是第三被告并未申请案外人张新作为证人出庭。一审法院明示原告及第三被告可于庭审后10日内提交相互交接手续，逾期未提交视为没有交接，一审法院未在规定的时间内收到双方的交接完成手续。
另查，第一被告与第二被告于2010年3月8日登记结婚。
一审法院认为，原告与第一被告、第三被告签订《合伙协议书》，原告与第一被告之间形成了合伙关系，第三被告作为担保人，在第一被告给原告造成经济损失时，与第一被告共同承担相应责任并赔偿给原告造成的一切经济损失。原告履行了协议约定的向第一被告给付投资款的义务。原告与第一被告及担保人第三被告签订《补充协议》，双方自2015年6月23日终止合作，协议对投资款的返还作出明确约定。根据法律规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，第一被告应当按照《补充协议》的约定向原告返还投资款300万元，第三被告对于第一被告返还原告投资款的义务承担连带保证责任。虽然原告与第三被告签订了和解协议，第三被告据此辩称和解协议已经履行，拒绝承担相应责任。但是原告并不认可该《和解协议》的履行，一审法院认定应当由第三被告举证证明其已经按照《和解协议》的约定给付原告加工设备、厂房剩余租期的租金、保证金等财产以抵顶相应投资款，从而免除其担保责任。但是第三被告并未向法庭提交上述证据，同时第三被告当庭表示庭后办理设备交接，一审法院并未收到原告与第三被告设备交接的相关说明，第三被告并未按照《和解协议》的约定履行相应义务，故对于第三被告的答辩意见不予采信。关于原告与第三被告及案外人张新签订的《协议书》，该协议书约定从2016年2月1日后至2016年4月30日前工厂的所有收入、除去正常的工人工资、电费等费用外，届时存放于案外人张新处。但是第三被告并未提交证据证明其已将案涉收入给付案外人张新的事实。一审法院于开庭前10日通知第三被告可以自行申请案外人张新出庭作证，但是第三被告并未申请案外人张新出庭说明《协议书》的履行情况，证明第三被告已经履行《协议书》约定义务的举证责任应归属第三被告，一审法院未准许第三被告的追加第三人申请，如第三被告与案外人张新之间存在争议，可另行诉讼。《补充协议》约定了第一被告和第三被告承担的义务，《补充协议》、《协议书》应当视为对《补充协议》确定的义务的履行方式的约定，现因第三被告未按照上述两协议的约定履行相关义务，第一被告应当按照《补充协议》的约定向原告返还投资款300万元。关于原告主张的违约金90万元一节，依据《补充协议》第二条的约定，若乙方逾期返还甲方投资款，乙方承担双倍本金的违约金，原告自愿将违约金的数额调整至90万元，考虑到第一被告自2014年10月一直占用原告款项至今的事实及本案其他情况，对原告主张违约金90万元予以支持。第二被告系第一被告配偶，案涉300万元债务发生于二者婚姻关系存续期间，第二被告未到庭发表意见，一审法院认定第二被告、第一被告共同向原告返还投资款300万元并给付违约金90万元。第三被告作为连带责任保证担保人，对于第一被告向原告承担的还款义务，承担连带还款责任。第一被告董军、第二被告王晓霞经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对诉讼权利的放弃。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院〈中华人民共和国婚姻法〉解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告董军、王晓霞于本判决生效之日起10日内共同返还原告卢建菊投资款300万元；二、被告董军、王晓霞于本判决生效之日起10日内共同给付原告卢建菊违约金90万元；三、被告大连凯运国际贸易有限公司对上述款项承担连带偿还责任；如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费38050元，保全费5000元，公告费800元，合计43850元，由被告董军、王晓霞、大连凯运国际贸易有限公司共同负担。
本院二审期间，双方当事人没有向本院提交新证据，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否履行了还款义务及违约金是否过高。对于上诉人是否履行还款义务的争议焦点，上诉人大连凯运国际贸易有限公司主张其按照2016年1月18日签订的《和解协议》约定向被上诉人交接了加工设备及租赁厂房剩余租期的租金、保证金、租赁的办公楼的办公设备及装修、剩余租期内的租金、保证金等作价200万元的财产，对该主张，上诉人负有举证责任，上诉人在本案中并未提供证据证明其已实际履行了上述交接义务，应承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定上诉人没有履行还款义务，并判决上诉人承担连带偿还300万元本金及相应违约金的担保责任并无不当，本院予以维持。对上诉人提出已履行200万元，只应返还100万元的上诉主张，本院不予支持。关于违约金的问题，一审法院认定正确，处理适当，本院予以维持，对上诉人提出违约金过高的上诉主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元（上诉人大连凯运国际贸易有限公司预交），由上诉人大连凯运国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 军
审判员 司玉峰
审判员 金 艳
二〇一七年八月十八日
书记员 郑 爽