甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘10民终488号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司庆城支公司，住所地甘肃省庆阳市庆城县。
负责人：蔡元宝，该公司经理。
委托诉讼代理人：代毅博，男，中国人民财产保险股份有限公司庆阳市西峰区支公司员工。
被上诉人（原审原告）：包某，汉族，甘肃省庆城县人，现住庆城县。
法定代理人：包某2（系包某1之父），男，甘肃省庆城县人，现住庆城县。
法定代理人：任某某（系包某1之母），女，汉族，甘肃省庆城县人，现住庆城县。
被上诉人（原审被告）:杨立群，汉族，甘肃省庆城县人，驿马小学教师，住庆城县。
委托诉讼代理人：蔡永青，甘肃陇凤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庆城县驿马镇驿马小学，住所地庆城县驿马镇驿马行政村。
法定代表人：郭录顺，校长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司庆城支公司（以下简称庆城保险公司）因与被上诉人包兴坤、杨立群、庆城县驿马镇驿马小学（以下简称驿马小学）教育机构责任纠纷一案，不服庆城县人民法院（2017）甘1021民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庆城保险公司的委托诉讼代理人代毅博与被上诉人包兴坤的法定代理人包某2、任某某，被上诉人杨立群及其委托诉讼代理人蔡永青，被上诉人驿马小学的法定代表人郭录顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庆城保险公司上诉请求：1.依法撤销或者改判庆城县人民法院（2017)甘1021民初1504号民事判决，或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判令赔偿被上诉人包某1的各项费用证据不足，且部分重要证据取得不合法。1.西北政法大学司法鉴定中心出具的西法大司鉴中心（2017)临鉴字第70号司法鉴定意见书系包兴坤单方委托，并且在鉴定时未通知上诉人参与，违背了公平公正原则；该司法鉴定意见书依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定被上诉人包兴坤属7级伤残，其依据不合法。2.对于既不合法也不合理的伤残鉴定报告，上诉人当庭提出了异议，并提交了重新鉴定申请，但是一审法院对此置之不理，严重剥夺了上诉人的权利。3.上诉人所承保的校园方责任保险合同第七条明确规定：保险人不承担伤者的精神抚慰金。而一审法院主观臆断，判令赔偿被上诉人精神抚慰金20000元，违反了该校园方责任保险合同的约定，加重了上诉人的赔偿负担。4.被上诉人包某1住院治疗35天，一审法院已经判令上诉人承担被上诉人包某1伙食补助费1750元，但是又判令上诉人赔偿被上诉人包兴坤治疗期间生活费2000元，属于重复赔偿。5.被上诉人包某1治疗期间的交通费、住宿费过高，一审法院在证据严重不足的情况下，判令上诉人承担被上诉人交通费用10000元、住宿费8000元，既不合法也不合理。综上所述，一审法院的判决适用法律严重错误，剥夺了上诉人的相关权利，严重侵害了上诉人的合法利益，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，还法律以公正、公平，还上诉人以公道。
包某1的法定代理人包有禄辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。被答辩人的上诉请求无任何事实与法律依据，其上诉理由不能成立。1.关于西北政法大学司法鉴定中心（2017）临鉴字第70号司法鉴定意见书，本案最初是以刑事案件办理的，该鉴定意见书是在刑事诉讼活动中作出。答辩人受伤时适用的鉴定依据除了《职工工伤与职业病致残程度鉴定》以外，便只有《道路交通事故受伤人员伤残评定》，本案只能比照适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定》，庆城保险公司也未能提出其认可的鉴定依据。2.答辩人受伤后多次转辗多地治疗，因医院床位紧张，只得在外居住等待，期间花销极大，远不是一审所认定2000元的治疗期间生活费所能弥补的。在一审开庭时提交了全部票据，并进行了质证，各方对交通费18609.6元、住宿费15556元均无异议。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
杨立群辩称，1.答辩人是在履行教师的职务过程中无意间触碰到一审原告的，并非故意。一审判决保险公司在校方责任保险限额内承担驿马小学的赔偿责任没有不当之处，应当予以维持。2.保险公司上诉状第3项理由不能成立。首先，在一审中保险公司没有出具证据证明校方责任保险免除精神抚慰金赔偿的事实。其次，在一审中保险公司没有举出保险合同，更没有举证证明将免责的格式条款对投保人履行了明确告知义务。三是一审判决驿马小学承担3万余元的赔偿金中含有20000元的精神抚慰金。一审判决中对答辩人的判决部分正确，保险公司的上诉中对答辩人没有提出具体诉求。请求依法维持一审对答辩人的判决，驳回保险公司对答辩人的上诉。关于上诉状第2项，上诉人当庭未对鉴定结果提出重新鉴定申请。
驿马小学辩称，请求撤销对学校赔偿部分的判决，依法重新判决。1.本案的基本事实清楚，受害者系在校园意外受伤，这一事实经公安机关已侦查终结，而且已经定性，不存在包兴坤主张的故意行为。2.包兴坤在就医时存在随意性的问题，按照常规，病人确需要转院治疗的，应当有转院证明，医嘱或主治大夫在诊断证明、出院证或病例中的建议，病人可以转至条件或医术较好的医院治疗，但本案中包兴坤提交的所有证明，不能说明有医嘱，有建议或确需要去北京治疗，包兴坤随意去北京，产生了较大的不合理的交通、住宿费用支出，不应当由校方或杨立群承担。3.对本案赔偿中的适用标准，应当适用农业人口标准给予赔偿。4.包兴坤受伤，校方及当事人有一定责任，但因学校用医保经费为学生买了保险，所以赔偿责任首先应当由保险公司来承担，如果有不足部分，也不应该再有学校来赔偿，应该由当事人承担，如果赔偿责任划分不清，本案将可能再次进入司法程序。
包兴坤向一审法院起诉请求：一、依法判令驿马小学、杨立群、庆城保险公司连带赔偿其损失共计453906.21元，其中：1.医疗费53812.81元；2.残疾赔偿金25693元×20年×0.4=205544元；3.护理费300元×2人×100天=60000元；4.住院伙食补助费35天×50元=1750元；5.营养费100天×20元=2000元；6.交通费18609.6元；7.鉴定费7550元；8.住宿费15556元；9.治疗期间生活费（伙食费）7499.4元；10.辅助器具费1380元；11.复印费204.4元；12.后续治疗费30000元；13.精神损害抚慰金50000元。二、案件受理费及其他诉讼费用由驿马小学、杨立群、庆城保险公司承担。
一审法院认定事实：包兴坤系驿马小学五年级三班学生，杨立群系驿马小学教师，教授包兴坤数学课。2015年12月24日下午第七节课，杨立群让包兴坤等多名学生到讲台前抄黑板上的题目并解题，当时，包兴坤蹲在讲台前，把本子放在腿上做作业。临下课时，杨立群发现包兴坤一道题做错了，杨在包兴坤脖子扇了几耳光并批评包兴坤。后杨立群继续在教室内转的看其他同学做题，发现包兴坤又把一道题做错了，遂用脚在包兴坤右小腿上踢了一下，致使包兴坤手中的自动铅笔戳在右眼，泪流不止。杨立群发现后，便带包兴坤到校外诊所简单做了检查。包兴坤放学后，右眼泪流不止，当晚在驿马街道诊所进行简单治疗。次日，包兴坤被家人带至庆阳市人民医院治疗，检查发现包兴坤右眼伤势严重。因本地医疗条件限制，当日包兴坤前往西安市第四人民医院住院治疗，诊断为：右眼角膜穿通伤，右眼虹膜缺失，右眼外伤性白内障，右眼球内异物？出院医嘱：1.出院后继续用药，至上级医院进一步检查、治疗；2.附诊断证明及出院证各一份。住院5天，花去医疗费5285.82元。2015年12月25日，包兴坤在庆阳市人民医院急诊花费98.2元。2016年1月8日，包兴坤在北京市普仁医院诊断为：右眼外伤性眼内炎、右眼外伤性白内障、右眼球穿通伤、角膜裂伤缝合术后。住院10天，花去医疗费12406.61元（含1月17日同仁堂门诊费172.28元）。2016年5月13日，包兴坤第二次在北京市普仁医院诊断为：右眼硅油存留、右眼继发性青光眼、右眼无晶体眼、右眼内炎、晶体玻璃体切割硅油注入术后、右眼继发性视神经萎缩、右眼角膜裂伤缝合术后、右眼陈旧性穿通伤。住院10天，花去医疗费17381.10元（含5月12日同仁堂门诊费463.94元）。2016年9月18日，包兴坤第三次在北京市普仁医院诊断为：右眼硅油存留，右眼继发性青光眼，右眼无晶体眼，右眼眼内炎，右眼外伤性视网膜病变，右眼视神经萎缩，晶体、玻璃体切割硅油注入术后，右眼角膜裂伤缝合术后，右眼球陈旧穿通伤。住院10天，花去医疗费16226.29元（含9月12日同仁堂门诊费279元）。治疗期间，包兴坤2015年12月31日在北京同仁堂医院门诊检查花费224.5元。2016年2月4日及2月17日，包兴坤两次在庆阳市人民医院门诊复查花费278.50元。2016年3月20日，包兴坤在北京同仁堂医院门诊复查花费637.08元。2016年5月30日，包兴坤在北京同仁堂医院门诊复查花费463.49元。2016年11月21日，包兴坤在北京同仁堂医院门诊复查花费299元。2017年3月3日，包兴坤在西京医院复查花费226元。杨立群已支付包兴坤治疗费用44194.4元。另查明，事发生后，包兴坤亲属向公安机关报案，庆城县公安局驿马派出所以故意伤害案立案。2017年3月20日，西北政法大学司法鉴定中心出具西法大司鉴中心[2017]临鉴字第70号《法医学鉴定意见书》，认定包兴坤右眼损伤属七级伤残。2017年6月5日，法大法庭科学技术鉴定所作出法大[2017]医鉴字第592号《司法鉴定意见书》，认定包兴坤的损伤系轻伤一级。两次花去鉴定费7550元。同年7月5日，庆城县公安局驿马派出所出具《终止案件调查决定书》，认定杨立群过失致人轻伤，决定终止调查。2015年9月1日，由驿马小学出资，庆城县教育局集体为驿马小学所有学生(包括包兴坤)投保了校（园）方责任保险，期限一年，保险金额30万元，每人责任限额30万元。包兴坤治疗期间，花去交通费10000元、住宿费10000、购辅助器具1380元，复印费204.4元。再查明，2013年4月26日起，包兴坤父母在驿马镇街道做生意，包兴坤随父母上学。
一审法院认为，杨立群在教学活动中，疏忽大意，过失致包兴坤右眼损伤，已构成七级伤残，给包兴坤身心健康造成伤害，也造成包兴坤家人因治疗发生巨额医疗费用，包兴坤主张赔偿并无不当。杨立群系驿马小学教员，其进行教学活动系执行职务行为，因此造成的损害后果应由学校承担。由于学校出资为每个同学（包括包兴坤）在庆城保险公司投保了校方责任保险，包兴坤的损失首先由保险公司承担，不足部分由驿马小学赔偿。虽然该保险是以庆城县教育局名义投保，但教育局是以行政单位统一组织全县学校实施，实际是学校出资以学校名义投保给每个学生。且校方责任保险明确规定投保主体为学校及幼儿园等教育机构，而不是其他单位，故保险公司应予赔偿。包兴坤为治疗发生的医疗等费用应予赔偿，但护理费应结合医嘱中的护理等级及包兴坤的病情确定，包兴坤主张的护理人数及护理费不当，参照相关标准确定。包兴坤诉请的交通费及住宿费明显偏高，且提供的部分票据不合理，应结合就医的时间、次数、地点、人数及票据标准酌情确定。包兴坤主张的后续治疗费可待实际发生时另行主张。包兴坤诉请的生活费结合包兴坤异地复查，生活不便的实际情况酌定为2000元。由于包兴坤近几年一直在城镇生活，结合审判实践，根据最高法院民一庭的相关答复，包兴坤的残疾赔偿金应按城镇居民收入标准计算。包兴坤诉请的精神损害赔偿，虽然本案中杨立群的致害行为是一种没有主观恶意的过失，但确实造成包兴坤心身痛苦应予酌情赔偿20000元,由于精神损害赔偿属于校方责任险免赔范围，应由驿马小学承担。包兴坤的伤残评定是公安机关因办案需要委托第三方作出的，程序合法。由于鉴定在先，而相关部门发布的鉴定标准在后，并无不妥。杨立群及保险公司的抗辩不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决:一、包兴坤因眼睛损伤发生的下列损失：医疗费53723.51元、残疾赔偿金205544元、护理费11468元、住院伙食补助费1750元、营养费700元、交通费10000元、住宿费8000元、辅助器具费1380元、精神损害抚慰金20000元、治疗期间生活费2000元、复印费204.4元，共计314769.91元（含杨立群已付44194.4元）。由中国人民财产保险公司庆城支公司在校方责任保险限额内赔偿280000元。剩余的34769.91元由庆城县驿马镇驿马小学赔偿；二、杨立群不承担赔偿责任（杨立群已付44194.4元在保险赔偿款予以扣除）；三、驳回包兴坤的其他诉讼请求。限判决生效10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2370元，鉴定费7550元，共计9920元，由包兴坤负担2920元，由驿马小学负担7000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：1.一审判决采信证据是否妥当；2.一审判决的生活费、交通费、住宿费是否正确的问题。
本院认为，关于焦点1，庆城保险公司上诉认为，案涉西北政法大学司法鉴定中心出具的《法医学鉴定意见书》系包兴坤单方委托，且依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定包兴坤属7级伤残不合法。经审查，包兴坤作为证据提交的案涉《法医学鉴定意见书》确定包兴坤右眼损伤系七级伤残，一审庭审中庆城保险公司虽提出异议，但时至二审庭审结束并未提出重新鉴定的请求或提交重新鉴定申请，也未提出相反证据予以反驳，故一审判决对该证据予以采信并不无当，二审予以确认。对于庆城保险公司上诉提出一审法院判令其赔偿包兴坤精神损害抚慰金20000元违反校园方责任保险合同约定，加重其赔偿负担的上诉意见，经审查，一审法院并未判决庆城保险公司赔偿包兴坤精神损害抚慰金。
关于焦点2，庆城保险公司上诉提出，一审判决其承担包兴坤因治疗发生的交通费10000元、住宿费8000元过高。经审查，包兴坤起诉请求的交通费为18609.6元，住宿费为15556元，一审判决对不合理的票据予以剔除后，酌情作出判决亦无不当。对于庆城保险公司上诉提出一审法院已经判令其承担包兴坤住院伙食补助费1750元，又判令赔偿治疗期间生活费2000元，属于重复赔偿的问题。包兴坤的法定代理人答辩所称包兴坤多次转辗多地治疗，因医院床位紧张在外居住等待住院亦属实情，一审法院结合包兴坤异地复查，生活不便的实际情况酌定判决赔偿2000元生活费亦算合理。对于驿马小学辩称的依法撤销一审判决对其赔偿部分，重新判决的请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，因驿马小学未提出上诉，二审不予审理。
综上所述，庆城保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2370元，由中国人民财产保险股份有限公司庆城支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于恒学
审判员 郭立品
审判员 常雪峰
二〇一八年五月二十五日
书记员 刘亦含