江苏省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）苏行终字第0015号
上诉人（原审原告）张正喜，教师。
委托代理人李志珍（系张正喜之妻），女，1974年5月4日生，汉族。
被上诉人（原审被告）淮安市人民政府，地址在淮安市健康西路140号。
法定代表人曲福田，该市市长。
委托代理人滕庆红、吴国雨，江苏六仁律师事务所律师。
上诉人张正喜因诉淮安市人民政府（以下简称淮安市政府）征地行为违法及行政赔偿一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）（2013）淮中行初字第0033号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日立案受理后依法组成合议庭，并于2014年3月12日、3月20日公开开庭审理了本案。上诉人张正喜及其委托代理人李志珍，被上诉人淮安市政府的委托代理人滕庆红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年11月，淮安经济技术开发区广州路办事处以清隆花园五、六期名义使用张正喜所在邱圩村集体土地225.011亩（含张正喜家1.892亩承包田）。该地块于2011年3月14日经江苏省人民政府苏政地（2010）6258号文批准征收。根据淮安市政府淮政发（2006）57号文件的规定，土地补偿安置费已足额支付给淮安经济技术开发区广州路办事处邱圩村村民委员会，张正喜家补偿款共计21568.8元，也已打卡到户。2011年4月，张正喜以淮安市政府为被告提起行政诉讼，要求赔偿其土地使用费76万元，淮安中院（2011）淮中行诉初字第0006号裁定不予受理，江苏省高级人民法院（2012）苏行诉终字第002号裁定予以维持。2012年2月14日，张正喜以淮安市清河区人民政府为被告提起行政赔偿诉讼，请求赔偿其承包地使用权费100万元，淮安中院（2012）淮中行初字第0011号判决驳回，并被江苏省高级人民法院（2012）苏行赔终字第0009号判决维持。张正喜又于2013年9月24日向法院提起行政诉讼，请求依法确认淮安市政府征地行为违法，赔偿其1.892亩土地使用费100.8436万元。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。而淮安市政府因清河区清隆花园五、六期建设需要，对张正喜家1.892亩承包地于2009年11月份开始使用，并且由淮安经济技术开发区广州路办事处具体实施该地块的被征地农户土地补偿事宜。但该地块的征地批文苏政地（2010）6258号文于2011年3月才下达，对张正喜家承包地的使用及补偿均在征地批文下达之前，存在先用后批的违法行为，违反《中华人民共和国土地管理法实施条例》有关规定，应予确认违法。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，张正喜有依法取得国家赔偿的权利。淮安市政府对本案争议土地的使用存在未批先用的违法行为，淮安市政府本应承担退还违法占地并予恢复原状的行政赔偿责任，但鉴于该地块在使用期间已经江苏省人民政府批准征收为国有，张正喜有依法获得补偿的权利，其要求行政赔偿没有法律依据，对其要求行政赔偿的请求不予支持。淮安市政府依据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条、淮安市政府淮政发（2006）57号文件的规定，对该项目土地补偿费已支付给淮安经济技术开发区广州路办事处邱圩村村民委员会，并打卡到被征地农户，张正喜的土地三项补偿款按当时的补偿计算，合计21568.8元已到张正喜帐户。如张正喜对当时的土地补偿标准有异议，应依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款的规定主张其合法权益。综上，原审法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认淮安市政府2009年因清隆花园项目对张正喜1.892亩承包地的用地行为违法；二、驳回张正喜要求淮安市政府行政赔偿的诉讼请求。
上诉人张正喜上诉称：1、原审判决程序违法，判决与请求事项不符合，没有对请求事项“确认淮安市政府2009年11月以清隆花园五、六期项目征地行政行为违法”作出判决。2、原审判决认定事实错误，篡改了行政复议书认定的事实。3、原审判决适用法律错误。请求本院依法撤销原审判决；确认淮安市政府2009年11月以清隆花园五、六期项目征地行为违法；判令淮安市政府赔偿其土地使用费100.8436万元。
被上诉人淮安市政府答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。上诉人诉称的用地经江苏省人民政府苏政地（2010）6258号文件批准征收，且根据淮安市政府淮政发（2006）57号文件的规定，该项目土地补偿费已足额支付给淮安经济技术开发区广州路办事处邱圩村村民委员会并打到被征地农户卡上。上诉人要求淮安市政府赔偿其土地使用费的诉讼请求，无事实及法律依据。请求本院驳回上诉，维持原判。
上诉人张正喜提起上诉后，原审法院将双方当事人在原审中提供的证据材料均随案移送本院。经庭审举证质证，原审法院对双方当事人提交的证据认定正确，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院庭审中，双方当事人围绕淮安市政府对张正喜承包地的用地行为是否符合法律规定，张正喜提出的行政赔偿请求是否具有事实根据和法律依据等进行了辩论。
上诉人张正喜认为，淮安市政府对其承包地的征地行为违法，其提起行政赔偿具有事实根据和法律依据。
被上诉人淮安市政府认为，其对张正喜承包地的用地行为违法，但张正喜主张的行政赔偿无事实根据和法律依据。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。本案中，江苏省人民政府于2011年3月14日作出苏政地（2010）6258号《关于批准淮安市城乡建设用地增减挂钩建新区2010年第17批次（10挂）建设用地的通知》，批准涉案土地在内的39.4117公顷集体土地征收为国有。而淮安市政府因清河区清隆花园五、六期建设需要，对张正喜家1.892亩承包地于2009年11月份即开始使用，并且由淮安经济技术开发区广州路办事处具体实施该地块的被征地户土地补偿事宜。淮安市政府先用后批土地的行为，违反了上述法律规定，原审判决据此确认淮安市政府2009年因清隆花园项目对张正喜1.892亩承包地的用地行为违法并无不当。
关于张正喜要求赔偿其1.892亩土地使用费的问题。依据1994年《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，淮安市政府对涉案土地的使用存在未批先用的违法行为，张正喜有依法取得国家赔偿的权利。鉴于淮安市政府在使用张正喜承包地期间，该地块已经江苏省人民政府批准征收为国有。《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。故张正喜承包地被批准征收为国有后，其土地补偿费应由相关单位依法予以补偿。淮安市政府根据淮政发（2006）57号文件的规定，已将该项目土地补偿费支付给淮安经济技术开发区广州路办事处邱圩村村民委员会，并打卡到被征地农户，张正喜的土地三项补偿款按当时的补偿标准计算，合计21568.8元亦已到张正喜帐户。因此张正喜请求赔偿其土地使用费的主张不能成立，不予支持。原审法院据此判决驳回其要求淮安市政府行政赔偿的诉讼请求正确。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。张正喜如对当时的土地补偿标准有异议，可依法另寻救济。
综上，上诉人张正喜的上诉理由和请求依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人张正喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 霞
代理审判员 刘 军
代理审判员 张松波
二〇一四年四月十八日
书 记 员 周 萍