福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第5601号
上诉人（原审原告）陈小玲，女，1963年9月7日出生，汉族，住福州市台江区。
委托代理人荀焕志，北京港融律师事务所律师。
委托代理人吕西锋，北京市华泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福州市万榕房地产开发有限公司，住所地福州市台江区上海街道菏泽巷9号嘉福小区8号楼06店面。
法定代表人肖通川，总经理。
委托代理人王飞，福建拓维律师事务所律师。
委托代理人邓雪楠，福建拓维律师事务所实习律师。
上诉人陈小玲因与上诉人福州市万榕房地产开发有限公司（以下简称福州万榕公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2015）台民初字第1971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年11月22日，以被告福州万榕公司为甲方（出售方），原告陈小玲为乙方（认购方），双方签订了一份《商品房认购协议》，协议约定：乙方认购甲方商品房位置：福州万科广场3#楼底铺102复式单元，建筑面积200.68平方米，套内面积193.69平方米。甲乙双方约定楼价：乙方于2014年11月22日18：02认购单位原价为人民币10350874元，现按乙方选择的付款方式，优惠价为人民币5822360元（大写：人民币伍佰捌拾贰万贰仟叁佰陆拾整）；乙方应交定金为人民币100000元，实收乙方定金为人民币50000元，（定金以收据为准）。甲乙双方约定付款方式：乙方选择银行按揭付款方式。乙方须于签订本认购协议后3天内（2014-11-240：00：00前）向甲方支付不低于银行核准比例的首期款，即人民币1555437元（含定金）。甲乙双方声明共同遵守如下规定：1、甲方已向乙方出示双方将签署的正式《商品房买卖合同》示范文本、《业主临时管理规约》、《前期物业服务合同》及甲方出具的《购房须知》。乙方已看到并理解上述文本及须知，且无异议。2、乙方必须按双方约定的付款方式交付房款。若乙方未按期支付首付款或者全款超过3天，则甲方有权单方面解除本《商品房认购协议》，甲方无须事先通知乙方，有权单方面将上述房产收回另行出售，乙方已付甲方的购房定金不再退回。3、乙方须于签订本认购协议后3天内按甲方要求主动与按揭银行办理按揭相关手续并与甲方签订《商品房买卖合同》。若乙方逾期未按甲方要求办理按揭相关手续；或因乙方提交资料不合格、资信状况较差或其他原因导致按揭未获批准；或乙方逾期未与甲方签订正式《商品房买卖合同》，则甲方有权单方面解除本《商品房认购协议》，甲方有权单方面将上述房产收回另行出售，乙方已付甲方的购房定金不再退回。4、甲方给乙方的优惠价是以乙方完全履行本认购协议所约定的全部义务为条件，若乙方未能履行本认购协议的全部义务或不符合甲方规定的条件，甲方有权取消给予乙方的所有优惠，按照认购单位原价计算房屋价格并签署买卖合同。5、在甲乙双方签订正式《商品房买卖合同》前，如遇不可抗力之意外，甲方则可撤销本《商品房认购协议》，乙方同意甲方除将其已付购房款及定金无息退还外，不再负担其他法律责任。……10、本《商品房认购协议》壹式贰份，甲乙双方各执壹份，凭此《商品房认购协议》及我司开具的定金、首期款或楼款收款收据签订《商品房买卖合同》。若双方签订的正式《商品房买卖合同》与本《商品房认购协议》有相抵触的地方，以双方签订的《商品房买卖合同》为准。11、甲乙双方同意本《商品房认购协议》生效之日起，乙方自动成为甲方万客会会员，乙方享有万客会会员所有权益并受《万客会会员守则》约束。乙方于此确认已详细阅读认购协议全部条款并完全理解其内容和含义，乙方且已仔细阅读甲方出示的商品房买卖合同文本之全部条款及悉知甲方商品房交付标准之情况，同意履行其全部权利义务。上述协议签订当日，原告向被告支付了定金5万元；2014年11月29日，原告向被告支付了定金15万元；2014年12月10日，原告向被告支付了首期款30万元；2014年12月28日，原告向被告支付了首期款2412360元。而后，原被告双方在签订《商品房买卖合同》时，对于合同文本中约定的交房时间、违约责任等未能达成一致意见，原告认为合同中存在不对等的条款，故原被告双方未能最终签订《商品房买卖合同》。2015年1月20日，被告福州万榕公司向原告发出《通知函》，要求原告在接到通知函10日内补齐按揭贷款要求的材料。2015年3月2日，被告向原告发出《认购书终止通知书》，内容如下：尊敬的陈小玲女士：您于2014年11月22日与我公司签订了《商品房认购协议书》及当时的约定，认购我公司开发的万科广场二期-
B区-3#楼底铺-102房产。按认购协议的规定，您应于签订认购协议10天内主动与按揭银行办理按揭相关手续并与甲方签订《商品房买卖合同》，但您至今未办理以上手续。您的上述行为严重违反了认购协议约定，构成了认购协议自动终止的条件，也给我公司销售和经营造成很大影响和损失。因此，我公司郑重通知您：按照双方签订的《商品房认购协议书及当时的规定，认购协议已终止，您已支付的购房定金不再退回，将该单元另行出售。2015年5月11日，被告福州万榕公司向原告发出《商品房认购协议解除通知函及退款通知》，内容如下：尊敬的陈小玲女士：您好！您与我司于2014年11月22日签订《商品房认购协议》，认购我司开发建设的福州万科广场3#楼底铺102复式单元房。按照《商品房认购协议》约定，您应当于签订本认购协议3天内办理按揭贷款手续并与我司签订《商品房买卖合同》，逾期则我司有权单方解除本《商品房认购协议》，且上述房产我司将另行出售，您已向我司支付的定金不再退还。鉴于此，您已违反《商品房认购协议》，现我司正式书面通知您：1、您与我司于2014年11月22日签订的《商品房认购协议》已解除，上述房产我司将另行出售，您支付的实收定金50000元人民币我司不再退还。2、请您于2015年5月16日前向我司提供您的身份证明、银行账户等信息办理退款手续（定金除外），退房款金额为人民币2862360元，房屋登记费人民币550元，共计人民币2862910元。原告认为被告的行为侵害了其权益，故诉至原审法院。诉讼中，原告认为其与被告在签订《商品房认购协议》时，被告未向其出示《商品房买卖合同》，双方在签订《商品房买卖合同》时，原告对讼争房屋的交房时间、返租和租金问题、违约责任以及《合同补充协议》等约定均提出异议，原告称于2015年1月23日向被告发出一份《关于要求及时签订﹤商品房买卖合同﹥的函》，对《商品房买卖合同》的文本的几项约定提出质疑，要求被告收到函件后尽快答复，并及时与原告签订《商品房买卖合同》。原告称其于2015年3月9日和2015年5月13日分别向被告发出两份《复函》，认为被告的行为侵害其合法权益，要求被告与其进行协商后签订《商品房买卖合同》。被告称其未收到上述函件，且不同意原告提出的对《商品房买卖合同》的修改意见。本案审理过程中，原审法院根据对案件事实的认定，依法向原告释明因双方对于《商品房买卖合同》的条款未能达成一致意见，最终无法签订《商品房买卖合同》，导致《商品房认购协议》无法继续履行，并告知原告可以变更诉讼请求，原告不同意变更诉讼请求
原审法院认为，商品房预约合同一般以“认购书”“订购单”等形式表现，内容包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。本案原被告双方于2014年11月22日订立的《商品房认购协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，且内容符合预约合同的内容要求，故原被告双方签订的《商品房认购协议》系预约合同。现原告要求确认被告于2015年3月2日发出的《认购书终止通知书》和2015年5月11日发出的《商品房认购协议解除通知函及退款通知》无效的诉讼请求，原审法院认为，被告向原告发出的《认购书终止通知书》和《商品房认购协议解除通知函及退款通知》以原告未在签订认购协议后限定时间内内主动与按揭银行办理贷款手续和签订《商品房买卖合同》为由，单方面解除双方签订的《商品房认购协议》，并不予退还原告交付的定金，但根据原审法院查明的事实，原被告双方未能签订《商品房买卖合同》的原因应是原被告双方对《商品房买卖合同》约定的条款未能达成一致意见，因未能签订《商品房买卖合同》，银行按揭贷款手续亦无法办理，因此，被告以原告逾期未与其签订《商品房买卖合同》以及未办理银行按揭贷款手续而单方面要求解除双方签订的《商品房认购协议》的条件不成立。故原审法院确认被告于2015年3月2日发出的《认购书终止通知书》和2015年5月11日发出的《商品房认购协议解除通知函及退款通知》无效。对于原告要求被告继续履行双方于2014年11月22日签订的《商品房认购协议》，将福州市台江区万科广场3#楼底铺102复式单元房过户给原告的诉讼请求，因原被告双方未签订《商品房买卖合同》，而原被告签订的《商品房认购协议》系预约合同，将讼争房过户并非《商品房认购协议》中约定的义务，原告依此《商品房认购协议》，要求被告继续履行该《商品房认购协议》，将讼争房过户给原告的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。对于原告提出的《商品房认购协议》已经具备了《商品房买卖合同》的主要内容，应当认定为商品房买卖合同的主张，因《商品房认购协议》并未对认购商品房的交付使用日期、违约责任等主要条款作出约定，不具备商品房买卖合同的主要内容，故原告提出双方签订的《商品房认购协议》应当认定为《商品房买卖合同》的主张，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认被告福州市万榕房地产开发有限公司分别于2015年3月2日和2015年5月11日向原告陈小玲发出的《认购书终止通知书》和《商品房认购协议解除通知函及退款通知》无效。二、驳回原告陈小玲的其他诉讼请求。案件受理费10385元，由原告陈小玲负担10285元，被告福州市万榕房地产开发有限公司负担100元。
一审宣判后，原审原告陈小玲、福州市万榕房地产开发有限公司均不服，向本院提起上诉。
陈小玲上诉称：一审判决对与陈小玲第二项诉讼请求相关的事实认定错误，依法应予撤销，陈小玲的诉讼请求合理合法，应当予以支持。一、本案中，《商品房认购协议》中对于房屋的具体位置、面积、单价、总价等均有明确约定，且陈小玲已履行了大部分付款义务，并可随时支付剩余房款。福州万榕公司也可以随时要求陈小玲交付剩余房款。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，双方之间的《商品房认购协议》应当认定为商品房买卖合同。二、双方签订的《商品房认购协议》及双方在此过程中存在的一系列事实行为均是双方之间商品房买卖合同的组成部分，而且，法律及司法解释对此均有明确的规定。因此，双方签订的《商品房认购协议》应当被认定为双方商品房买卖合同的组成部分。而且，由于双方买卖的房屋系现房，不存在不能履行的因素。福州万榕公司继续履行合同义务将诉争房屋交付给陈小玲，并为陈小玲办理房屋产权（权属）证书就是福州万榕公司无可推卸的责任和义务。这也是陈小玲购买房屋的目的所在。综上，陈小玲与福州万榕公司之间的商品房屋买卖合同不但成立，而且陈小玲已经履行了主要义务，不存在不能履行的其他因素。一审判决对与陈小玲第二项诉讼请求相关的事实认定错误，依法应予撤销，陈小玲的诉讼请求应予支持。请求二审法院：一、依法撤销福建省福州市江台江区人民法院（2015）××民初字第××号民事判决第二项，依法改判福州万榕公司继续履行双方于2014年11月22日签订的《商品房认购协议》，将福州市台江区万科广场3#楼底铺102复式单元房交付并过户给陈小玲；二、一、二审诉讼费由福州万榕公司承担。
福州万榕公司答辩称：一、《商品房认购协议》性质上并非商品房买卖合同。双方签订的认购协议成立在法律上并不等同于双方签订的为商品房买卖合同，本案的认购协议不符合法定应认定为商品房买卖合同的条件。二、上诉人要求“万榕公司将福州市台江区万科广场3#楼底铺102复式单元房交付给上诉人”的上诉请求为增加的诉请，不属于二审的审查范围。三、双方签订的《商品房认购协议》已解除，不具备继续履行的条件。四、无论《商品认购协议》是否解除，上诉人陈小玲均无权要求被上诉人万榕公司将诉争房屋过户至其名下。本案中陈小玲与万榕公司签订的是《商品房认购协议》，而非《商品房买卖合同》。将万科广场3#楼底铺102复式单元房过户给陈小玲既非《商品房认购协议》中约定的义务，也不属于《商品房认购协议》的附随义务，同时也非万榕公司提供的《商品房买卖合同》文本中约定的义务，因此，无论《商品房认购协议》是否解除，陈小玲都无权要求万榕公司将万科广场3#楼底铺102复式单元房过户给陈小玲。综上，上诉人陈小玲的上诉请求没有事实和法律依据。请求法院依法驳回上诉人陈小玲的全部上诉请求。
福州万榕公司上诉称：一、一审法院存在认定事实错误。一审法院既认定陈小玲违约，又认定其无需承担违约责任，相互矛盾。一审法院混淆了陈小玲的权利与义务。一审法院在查明陈小玲同意按福州万榕公司提供的《商品房买卖合同》文本进行签订的情况下，又认定陈小玲有权单方要求修改双方确认过的《商品房买卖合同》文本，实际是将“合同的义务”误认为“立约的权利”。一审法院的认定，既与事实不符，也违反了《合同法》中最基本的诚实信用原则。二、一审法院存在程序违法的情况。（一）一审法院对双方提供的证据材料视而不见，以陈小玲的单方陈述定案。（二）一审法院未审先判，严重程序违法。一审法院在审理过程中，向陈小玲释明“因双方对于《商品房买卖合同》的条款未能达成一致意见，最终无法签订《商品房买卖合同》，导致《商品房认购协议》无法继续履行。”该释明的内容已超出上述对法官释明权的范围。三、一审法院在错误的事实基础上，错误的适用了法律规定。（一）法院第一项判决超出法院审判的职权范围。一审法院扩大了上述规定，确认福州万榕公司发出的《认购书终止通知书》和《商品房认购协议解除通知函及退款通知》无效，等于变相剥夺了福州万榕公司表达意愿的自由和权力，超出了上述法律规定适用的范围。（二）福州万榕公司解除《商品房认购协议》的行为合法有效。1、陈小玲违反《商品房认购协议》中按照双方确认的文本签订合同的约定，拒绝履行签订合同的义务，已达到双方约定福州万榕公司可行使解除权的条件。2、福州万榕公司已按照法定的程序，于2015年3月2日向陈小玲发送了《认购书终止通知书》，告知其认购协议已终止，其支付的购房定金不再退回，并于2015年5月11日向原告发送了《商品房认购协议解除通知函及退款通知》。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，请求二审法院维护福州万榕公司的合法权益，依法予以改判。请求二审法院：一、撤销（2015）××民初字第××号《民事判决书》第一项判决，依法改判驳回陈小玲要求确认福州万榕公司2015年3月2日发的《认购书终止通知书》和5月11日发的《商品房认购协议解除通知函及退款通知》无效的诉讼请求；二、维持（2015）××民初字第××号《民事判决书》第二项判决；三、判令陈小玲承担本案全部诉讼费用。
陈小玲答辩称：一、一审法院没有认定答辩人违约，答辩人也未违约，真正违约的是被答辩人。1、被答辩人在双方签订《商品上认购协议》时根本未向答辩人出示过《商品房买卖合同》示范文本等文件。2、被答辩人在签订《商品房认购协议》时没有向答辩人出示过《合同补充协议》，也不可能出示。二、被答辩人所说的《商品房认购协议》签订后，签订《商品房屋买卖合同》合同是答辩人的法定义务是错误的。三、被答辩人所说的五年返租之说是根本不能成立的。四、一审法院的释明在更大程度上是对答辩人的不公，而不是对被答辩人不公。因为，一审法院认为合同没有成立，而答辩人的诉讼请求之一是要求被答辩人履行合同，法院的这种释明等于直接否认了答辩人的观点。五、一审判决确认被答辩人解除通知无效是正确的。六、被答辩人的解除行为无效。1、双方未能在3日内签订《商品房买卖合同》、办理贷款等的责任在被答辩人，属于不正当促成条件成就，故应视为条件不成就，被答辩人的解除无效。2、就算具备了解除条件，双方也以事实行为变更并继续合同，被答辩人的解除权消灭，被答辩人的解除通知无效。本案中，双方在签订《商品房认购协议》后3日内因被答辩人的原因未能在《商品房买卖合同》文本上签字，被答辩人不但未行使解除权，而且又提出新的要约，要求答辩人收取定金及变更首期款数额，答辩人同意，双方之间新的协议成立。之后，答辩人按照新的约定向被答辩人交纳了定金及首期款。双方之间这一事实行为是典型的合同变更行为。也就是说被答辩人主动放弃了解除权，选择了变更并继续履行合同。因此，被答辩人的解除权早已消灭，被答辩人的解除通知无效。综上，被答辩人的上诉请求和上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回，答辩人的上诉请求应予支持。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。
本院认为，本案有如下争议焦点：一、《商品房认购协议》是商品房买卖预约合同还是本约合同；二、福州万榕公司分别于2015年3月2日和2015年5月11日向陈小玲发出的《认购书终止通知书》和《商品房认购协议解除通知函及退款通知》的效力问题。三、陈小玲要求福州万榕公司交付并过户讼争房屋的主张是否可以得到支持。
针对第一个争议焦点，即《商品房认购协议》是商品房买卖预约合同还是本约合同。商品房买卖预约合同是一种预先约定购买房屋意向并在将来签订正式商品房买卖合同的合同，目的在于为双方将来签订正式商品房买卖合同进行规划并促进双方将来签订商品房买卖合同。商品房买卖本约合同是根据先前签订的商品房买卖预约合同情况并再次经过充分协商后所签订的内容明确的商品房买卖合同，或由买卖双方直接经过充分协商而签订的正式商品房买卖合同。在实践生活中，商品房买卖过程中经常会签订认购书（单）、订购书（单）或预定书（单）等形式的书面材料，判断此些认购书（单）、订购书（单）或预定书（单）究竟是简单的预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，若基本具备了“当事人的姓名或者名称，商品房房号、建筑面积，总价或者单价，付款时间及方式、交付条件及日期”此些主要条款，则认定认购书（单）等为商品房买卖本约合同，反之，则认定认购书（单）等为商品房预约合同。在本案中，虽然《商品房认购协议》中载明了“当事人的姓名及名称，商品房房号、建筑面积、配套设施、具体付款日期”此部分主要条款，但没有约定“房屋交付日期、违约责任”这些影响双方权利义务的重要条款，该些条款仍属于未商定条款，需要在签订正式商品房买卖合同时进行协商，而且，《商品房认购协议》通篇中使用“认购”、“定金”这些词语表达合同意思，上述事实足以说明《认购定单》是陈小玲与福州万榕公司签订该定单的本意是预约购买涉案房屋，是房屋买卖预约合同，而非正式的商品房买卖合同。
针对第二个争议焦点，本院认为，如前所述，本案的《商品房认购协议》系预约合同，对于房屋交付日期、违约责任等多项内容并没有明确约定。因此，双方在签订《商品房认购协议》之后，应对其他未决条款继续谈判，以达成正式、完备的合同。根据双方当事人陈述，可以认定双方产生争议的主要原因系对《商品房认购协议》中约定的条款存在较大差异，而又无法达成共识，导致双方未能签订正式的《商品房购销合同》，亦无法办理银行按揭贷款手续、而根据陈小玲的陈述，其与福州万榕公司签订《商品房认购协议》时，福州万榕公司未向其出示《商品房买卖合同》，但根据《商品房认购协议》约定，福州万榕公司在签订《商品房认购协议》时已向陈小玲出示双方将签署的正式《商品房买卖合同》示范文本，故陈小玲认为福州万榕公司未出示《商品房买卖合同》的主张，本院不予采信。但同时，福州万榕公司也未能举证证明其在双方协商签订《商品房买卖合同》时出示的合同即为签订《商品房认购协议》出示的《商品房买卖合同》示范文本，因此，本院认为，在双方均未能充分举证证明对方违约的情况下，本案未能签订正式的《商品房购销合同》的原因不可归责于任何一方，福州万榕公司以陈小玲违约要求单方解除双方签订的《商品房认购协议》并没收定金的条件不能成立，故原审法院确认福州万榕公司分别于2015年3月2日和2015年5月11日向陈小玲发出的《认购书终止通知书》和《商品房认购协议解除通知函及退款通知》无效，并无不当。
针对第三个争议焦点，本院认为，本案中，因双方产生争议的主要原因系《商品房认购协议》中约定的条款存在较大差异，而又无法达成共识，导致双方未能签订正式的《商品房购销合同》，原审法院通过行使释明权询问陈小玲是否变更诉讼请求，并无不当。陈小玲不同意变更诉讼请求，且《商品房认购协议》从性质上属于预约合同，不具有本约履行意义上的效果。因此，陈小玲要求办理房屋过户手续依据不足，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人陈小玲、福州市万榕房地产开发有限公司的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照原审判决执行。二审案件受理费10385元，由上诉人陈小玲负担5192.5元，由上诉人福州市万榕房地产开发有限公司负担5192.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 赵雪莹
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 王 惠