北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海民初字第2444号
原告纪娜，女，1981年11月14日出生。
委托代理人查志华（纪娜之夫），男。
被告北京北星行汽车销售有限公司，住所地北京市海淀区花园路6号北京应物会议中心一层122室，注册号110108004439328。
法定代表人杨富山，董事长。
委托代理人仪胜男，北京市高朋律师事务所律师。
原告纪娜诉被告北京北星行汽车销售有限公司（以下简称北星行公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告纪娜及其委托代理人查志华与被告北星行公司之委托代理人仪胜男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
纪娜诉称，北星行公司在本人休婚假期间违法解除与我的劳动关系。我于2005年入职到北京北星行汽车销售有限公司（更名前为北京北星行汽车销售中心）。在2011年8月本人按公司惯例申请了年假和婚假，在休假期间北星行公司违法解除了与我的劳动关系。我于2011年2月起至2011年8月止一直兼任北星行公司金融保险部负责人工作，在此期间北星行公司未按公司条例发放本人员工保险提成，拖欠长达7个月之久，其应支付本人保险员工提成加25%经济补偿金。北星行公司违法解除与我签订的劳动合同，只支付我2011年8月工资487.92元，北星行公司应支付我工资差额。根据我与北星行公司之间的约定，我2011年共计享有带薪年假14天，在2011年已休年假8天，还剩余6天带薪年假，故北星行公司应支付未休年假工资。现我请求法院判决北星行公司支付我：1、违法解除劳动合同经济赔偿金140070元；2、2011年2月至2011年8月保险员工提成114517元及25%经济补偿金28629元；3、2011年8月工资9517.08元及25%经济补偿金2379.27元；4、2011年1月至2011年8月未休年假工资8280元；5、诉讼费由北星行公司承担。
北星行公司辩称，针对程序问题，请求法院驳回纪娜的请求：本案属于劳动仲裁委的受案范围，纪娜应在劳动仲裁审理后，针对审理不服才可起诉至法院，应裁定驳回起诉；即便纪娜可以起诉至法院，其也仅可以就仲裁委的不予受理程序上的事宜起诉，而不应就实体问题起诉。针对实体问题：1、我公司并非违法解除，纪娜存在旷工、不打卡的情况，根据公司规定，已经严重违反了用人单位的规章制度；2、纪娜在我公司的职务是经理助理，属于行政文员类的职位，不存在提成情况；3、我公司已经按时足额支付了2011年8月份的工资，因此不存在拖欠工资的情况；4、纪娜所主张的未休年假的情况与事实不符。故不同意纪娜的诉讼请求。
经审理查明：2009年7月1日，北星行公司（甲方）与纪娜（乙方）签订了期限自当日起至2012年6月31日止的劳动合同，约定纪娜从事大客户部秘书工作。2009年12月30日，北星行公司（甲方）与纪娜（乙方）签订了期限自2010年1月1日起至2011年12月31日止的劳动合同，约定纪娜从事经理助理工作。
庭审中，北星行公司提交员工手册一份，其中第五章第三条中规定，工作满一年的正式员工享有每年7天带薪年假，从第二年起每工作满一年者，增加一天。第四条请假程序规定，员工请假必须事先以书面形式报部门经理批准，并到人力资源部备案。第七章第五条中规定员工一个自然月内累计迟到、早退达5次，一个自然年度内累计旷工达3日或连续旷工达2日的属于严重违反公司劳动纪律或公司规章制度，公司可以解除劳动合同并不支付补偿。为证明员工手册送达情况，北星行公司提交员工手册签署页予以证明，该签署页显示有“纪娜”签名字样，纪娜虽不认可该签字为其本人书写，但其于2012年10月16日申请笔迹鉴定后，于2013年2月17日撤回了鉴定申请。
纪娜主张其于2005年9月1日入职北星行公司；后由北星行公司安排，2008年2月开始在青岛之星汽车服务有限公司（以下简称青岛之星公司）工作；后于2009年3月至2009年6月期间，在北京之星汽车销售服务有限公司（以下简称北京之星公司）工作；2009年7月回到北星行公司继续工作；北星行公司和北京之星公司以及青岛之星公司均为利星行集团在中国投资的子公司，故属于非因本人意愿导致用工主体变更，工龄应连续计算。北星行公司对纪娜上述主张不予认可，主张纪娜确曾于2005年就职该公司，但于2008年2月26日因个人原因提出离职，2009年7月1日再次与其公司建立劳动关系。北星行公司并提交辞职申请予以证明，辞职申请载明：“尊敬的领导：本人因个人原因，申请辞去在公司的销售代表职位。在北星行工作的两年多来，我深切地感受到了公司领导和同事的关怀和帮助，在此深表谢意。同时也祝公司的发展更上一层楼”，日期为2008年2月26日。纪娜对辞职申请的真实性予以认可，主张系北星行公司安排其去青岛之星公司工作，并应北星行公司要求书写辞职申请，但未提交证据予以证明。另，纪娜亦未就曾就职青岛之星公司及北京之星公司之主张提交相应证据。
另查，2011年8月30日，北星行公司做出解除劳动关系通知书，载明：“纪娜：现我公司决定于2011年8月30日起与你解除劳动关系，解除劳动关系理由为：自2011年8月1日起至8月5日未出勤，8月22日起至8月26日未出勤，也未按照员工手册的请假程序进行请假，现已构成旷工，违反《员工手册》第五章第四条及第七章第五条，原文如下：第五章劳动报酬和福利待遇第四条请假程序：1.员工请假必须事先以书面形式报部门经理批准，并到人力资源部备案；2.员工因病假或其他特殊原因而无法提前请假的，必须在上班2个小时内向部门经理电话请示，批准后方可休假，并告知人力资源部，随后补办手续；3.年假需要提前3天申请，以便部门主管安排员工休假期间的工作；3天以上的年假须提前一周申请，公司将视当时的业务情况而定；4.所有请假，均要求以书面形式报人力资源部。第七章职位变动第五条解除劳动合同：存在以下情况之一的，属于员工严重违反公司劳动纪律或公司规章制度：2、一个自然年度内累计旷工达3日或连续旷工达2日；请于2011年8月31日下午14点30分到戴姆勒大厦6层北星行人事部办理相关工作交接等相关手续”。就2011年8月份出勤情况，纪娜主张其2011年8月1日至2011年8月5日休年假，2011年8月22日至2011年8月31日休婚假。北星行公司主张上述期间纪娜均为旷工。纪娜为证明其主张提交结婚证予以证明，其上显示结婚登记日期为2010年10月10日。北星行公司对结婚证的真实性予以认可，为证明纪娜存在旷工，提交三份违纪过失单予以证明。其中第一张违纪过失单显示违纪事件为：“旷工，自2011年8月1日起至8月5日未出勤，至今未向部门经理提交任何请假申请和单据”，违纪性质为“严重”，处罚方式为“解聘”，批准人中部门经理一栏载有“吴x”签名，日期为2011年8月30日。第二张违纪过失单显示违纪事件为：“早退，8月9日和15日没有下班考勤记录，11日、17日、18日未到下班时间就已打卡下班”，违纪性质及处罚方式均未有记载，批准人中部门经理一栏载有“吴x”签名。第三张违纪过失单显示违纪事件为：“旷工，自2011年8月22日起至8月26日未出勤，至今未向部门经理提交任何请假申请和单据”，违纪性质为“屡犯、严重”，处罚方式为“解聘”，批准人中部门经理一栏载有“吴x”签名，日期为2011年8月29日。三张违纪过失单均未有纪娜签字，纪娜对上述证据的真实性不予认可。庭审中，北星行公司申请其公司员工宋x出庭作证，宋x陈述员工请假由个人写申请，部门经理批准，再由人事经理批准。如果准假，不会给劳动者出具书面通知；纪娜未到岗工作，其部门经理（吴x）负责联系。本院当庭拨打吴x电话（137XXXXXXXX），其称已自北星行公司离职，并表示纪娜曾请过很多假，具体情况记不清了，但没有交过假条。双方均认可纪娜正常可享受10天婚假，北星行公司主张纪娜未按照规定申请。纪娜对宋x的证人证言不予认可。
就2011年8月31日后未出勤的原因，纪娜主张在休婚假过程中，其他同事告诉其被公司辞退了，故未再上班。北星行公司认可2011年8月30日向纪娜邮箱发送了解除通知，同时也发送快递、并打印解除通知放在纪娜办工桌上。
就工资标准一节，纪娜主张为基本工资4900元及不固定的奖金、提成等，离职前12个月平均工资10005元。北星行公司主张为2011年以前基本工资4500元，之后基本工资4900元，另有不固定的奖金、加班费等。离职前12个月平均工资8386.01元。根据纪娜提交的银行明细显示，2010年8月9日至2011年8月29日期间所有摘要为“工资”的款项共计85019.79元。2011年9月7日，北星行公司支付纪娜2011年8月工资487.92元。
纪娜为证明其提成工资提交投保汇总表、加班申请表、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、保险兼业代理证、电子邮件、往来文件金融保险报表、保险佣金表、未发放社保佣金提成申请表、汽车保险员工提成规定予以证明。上述证据中仅工作文件中的加班申请表及金融保险报表最后一页签字为原件，其余均为复印件。加班申请表显示：2011年7月9日，纪娜加班4小时，加班理由为6月份金融保险报表；2011年7月10日，纪娜加班5.5小时，加班理由为整理二季度MBCL文件／保险佣金。金融保险报表最后一页签字处显示核对人为纪娜（汽车维修服务有限公司）、王x（中国平安财产保险股份有限公司）。营业执照、组织机构代码证、税务登记证、保险兼业代理证为北星行公司的证照及保险兼业代理业务许可证。北星行公司对加班申请表、保险佣金表、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、保险兼业代理证的真实性予以认可，对电子邮件、往来文件金融保险报表、保险佣金表、未发放社保佣金提成申请表、汽车保险员工提成规定的真实性均不予认可。
关于年假一节，双方均认可在北星行公司工作满一年可休7天年假，每工作一年加1天年假。纪娜主张其于2005年入职，应该是享有14天年假，扣除其2011年2月休过3天年假，2011年8月份休过5天年假，还差6天未休。北星行公司主张纪娜应享有8天年假，2011年2月原告休过3天年假。
纪娜以要求北星行公司支付违法解除劳动合同赔偿金、提成及25%经济补偿金、工资及25%经济补偿金、未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。2012年8月13日，因纪娜经仲裁委员会书面通知，无正当理由未到庭，对纪娜的申请请求按撤回仲裁申请处理。2012年8月14日，纪娜再次提出申诉，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会以纪娜无正当理由拒不到庭，故按撤回仲裁申请处理，现重新申请仲裁，依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八的规定，决定不予受理，并于当日出具不予受理案件通知书。纪娜于法定期限内向本院提起诉讼。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、辞职申请、解除劳动关系通知书及海劳仲审字［12］第458号不予受理案件通知书等证据材料在案佐证。
本院认为，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会向纪娜出具了不予受理案件通知书，纪娜于法定期限向本院提起诉讼，经本院审查，纪娜所主张的请求属于法院审理劳动争议案件受理范围，故北星行公司就仲裁前置程序所提抗辩意见，本院不予采纳。
就纪娜主张的工龄连续计算一节，本院认为，其一、纪娜主张2008年2月26日自北星行公司离职后，先后就职青岛之星公司及北京之星公司，但并未提交相应证据予以证明。其二、纪娜书写的辞职申请无法体现非其本人原因从北星行公司离职。综合上述两点，纪娜主张非因本人原因导致用工主体变更，要求工龄连续计算的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。进而本院采信北星行公司关于纪娜确曾于2005年就职该公司，但于2008年2月26日因个人原因提出离职，2009年7月1日再次与其公司建立劳动关系的主张。
关于年假一节，双方均认可在北星行公司工作满一年可休7天年假，每工作一年加1天年假。如上所述，根据纪娜的工作年限，其2010年7月至2011年6月期间应享受8天年假，鉴于纪娜2011年2月已休3天年假，其仍有5天年假。
就劳动合同解除一节，本院认为，北星行公司主张纪娜2011年8月1日至8月5日未出勤；8月22日起至8月28日未出勤，构成旷工。其一、北星行公司所提交三份违纪过失单。违纪过失单并无纪娜签字确认，且纪娜对违纪过失单的真实性不予认可，本院对违纪过失单的真实性不予采信；其二、纪娜仍有5天年假及10天婚假未休，与纪娜关于2011年8月1日起至8月5日休年假，2011年8月22日至8月28日休婚假的主张能够相互印证；其三、证人宋x与北星行公司存在利害关系，其证人证言本院不予采信。北星行公司主张纪娜2011年8月22日至8月28日无故旷工，但其公司并无证据证明在此情况下与纪娜取得联系，显然与常理不符；其四、北星行公司主张2011年8月1日至8月5日旷工，而后纪娜又正常工作，亦不符合常理；其五、虽北星行公司虽提交的员工手册中规定请假必须事先以书面形式报部门经理批准，并到人力资源部备案，但请假手续均应由公司保管。综合以上五点，本院对北星行公司关于纪娜2011年8月1日至8月5日未出勤；8月22日至8月28日未出勤，构成旷工的主张不予采信，进而认定北星行公司于2011年8月30日以旷工为由与纪娜解除劳动合同缺乏依据，北星行公司应支付纪娜违法解除劳动合同赔偿金35425元。如上所述，北星行公司应支付纪娜2011年8月1日至2011年8月21日期间工资差额4398元（7085÷21.75×15-487.92）及25%经济补偿金1099.5元。根据上述第二点理由，结合纪娜2011年应享受年假的认定，纪娜主张2011年1月至2011年6月期间未休年假工资之请求，缺乏事实依据，本院不予支持。北星行公司应支付纪娜2011年7月至2011年8月期间未休年假工资651元。
关于提成工资一节，纪娜所提交的证据中仅加班表及金融保险报表最后一页签字为原件，上述两份证据无法证据纪娜所主张提成工资之请求。而纪娜所提交的电子邮件、往来文件金融保险报表、保险佣金表、未发放社保佣金提成申请表、汽车保险员工提成规定并无原件，且北星行公司对上述证据的真实性不予认可，故本院对电子邮件、往来文件金融保险报表、保险佣金表、未发放社保佣金提成申请表、汽车保险员工提成规定的真实性不予采信。故在无充分证据证明的情况下，纪娜所主张的提成工资及25%经济补偿金之请求，本院不予支持。
综上所述，本院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：
一、北京北星行汽车销售有限公司于本判决生效后七日内支付纪娜违法解除劳动合同赔偿金三万五千四百二十五元；
二、北京北星行汽车销售有限公司于本判决生效后七日内支付纪娜二Ο一一年八月一日至二Ο一一年八月二十一日期间工资差额四千三百九十八元及百分之二十五经济补偿金一千零九十九元五角；
三、北京北星行汽车销售有限公司于本判决生效后七日内支付纪娜二Ο一一年七月至二Ο一一年八月期间未休年假工资六百五十一元；
四、驳回纪娜的其他诉讼请求。
案件受理费十元，由北京北星行汽车销售有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费十元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 鹏
人民陪审员 闫 洪
人民陪审员 孙焕云
二〇一三年七月三日
书 记 员 沙乃金
书 记 员 胡 潇