浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民初字第22号
原告劳庆元。
委托代理人（特别授权）马杰，
汉族，住址同原告，系原告之妻。
被告浙江省嵊州市建筑工程有限公司。
法定代表人周如方。
委托代理人（特别授权）徐林祥。
被告安徽达骊教育投资有限公司。
法定代表人汤大立。
委托代理人（特别授权）钱德关。
委托代理人（特别授权）罗昭信。
原告劳庆元与被告浙江省嵊州市建筑工程有限公司（以下简称嵊州公司）、安徽达骊教育投资有限公司（以下简称达骊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。2009年8月14日，被告达骊公司提出管辖权异议，本院于2009年8月19日裁定驳回其异议，达骊公司不服裁定，提出上诉，浙江省高级人民法院于2009年11月4日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2009年12月30日、2010年7月12日公开开庭审理了本案，又于2010年2月5日、2010年8月2日对当事人进行了询问。原告劳庆元的委托代理人马杰、丁小芳，被告嵊州公司的委托代理人徐林祥，被告达骊公司的委托代理人钱德关、罗昭信到庭参加诉讼。各方当事人同意案外和解三个月。现已审理终结。
原告劳庆元诉称：2006年4月10日，嵊州公司与安徽徽盛教育投资有限公司（徽盛公司）订立建筑工程施工合同一份，载明，徽盛公司将安徽涉外（国际）旅游学院第一期工程发包给嵊州公司承包施工，工程地点为安徽省阜阳市迪沟旅游开发区，工程内容为规划范围内第一期工程全部内容，承包范围为总承包（包括围墙、道路）包工包料，开工日期为2006年4月18日，具体以书面进场通知为准，竣工工期为2006年9月20日，部分为2006年12月30日，合同工期总日历天数155天，工程质量标准合格，争取优良，合同价款2000万元，工程进度款按每月审核后的工程量的75%在7天内支付，竣工验收后1月内支付90%，工程决算经审计部门审核后1月内支付95%，5%作为保修金，待保修期满后1月内付清。同年4月18日，嵊州公司与徽盛公司订立补充协议一份，对工程进度款的支付、合同工期、材料信息价的计算等作了变更约定，工程进度款变更为由嵊州公司垫资建设，垫资程度为每幢楼（包括教育楼、学生公寓），学生餐厅垫资到三层结构封顶后（注：三层以上的垫资到结构三层、三层以下垫资到结构封顶），由发包方支付垫资工程款的75%。第四层开始，按建设合同条款支付（按形象进度付款）。2006年4月18日，嵊州公司合肥分公司与原告订立工程建设施工内部承包合同一份，载明将前述工程项目交由原告总承包，工程造价暂定2000万元，以实际决算为准，合肥分公司在收到徽盛公司的工程款后，扣除工程款的9.5%作为税管费，余款交由原告用于工程建设。前述合同成立后，原告依约于2006年5月5日进场施工，原告施工的工程为教育楼、1号学生公寓、2号学生公寓。2006年7月17日、7月20日、7月26日，原告完成教育楼主体三层的施工任务。2006年7月28日，原告完成1号学生公寓主体三层的施工任务，2006年7月18日，原告完成2号学生公寓主体三层的施工任务。按照2006年4月18日补充协议的约定，原告完成主体三层的施工任务时，徽盛公司应支付已完成工程量75%的工程款，但徽盛公司分文未付，经多次催要无果，原告无奈于2006年8月4日停工，徽盛公司同意赔偿停工期间的所有损失。2006年9月12日，徽盛公司、合肥分公司、原告三方就工程复工、工程款的支付等事宜达成补充协议，载明由徽盛公司在工程复工前支付240万元，停工期间的停工费、机械等费用按停工报告、会议纪要、业务联系单、业主和监理单位意见办，并根据国家有关建筑合同范本及相关条款执行。原告于2006年9月20日日致函徽盛公司：为减少各方损失，要求徽盛公司尽快履行补充协议约定的工程款支付义务，并下发复工通知。徽盛公司的工地代表在复工报告上签署意见，同意复工。停工期间，原告经核算共造成各类损失合计1105004.49元，按照补充协议的约定，徽盛公司应予赔偿。原告已于2006年8月4日、10月3日向徽盛公司提出索赔，但徽盛公司收到原告索赔申请后，置之不理，根据通用条款第36条第（4）项之规定，该项索赔视为认可。2007年2月6日，原告承建施工的教育楼、1号学生公寓、2号学生公寓通过工程质量竣工验收。经合肥分公司决算，工程总造价为19842904元。原告于2007年4月27日将决算书送达给徽盛公司，故应从其收到决算的第29天起计算工程款利息。原告仅收到400万元工程款，徽盛公司尚应支付15842904元，并支付自2007年5月26日起的工程款利息，利息应计算至工程款全部付清之日止，利率以6.75%计算，到2009年5月26日止，合计利息为2138792元。另，原告完成前述工程后，徽盛公司没有对是否进行合同约定的其他工程进行施工作出决定，直到2007年4月27日，徽盛公司才通知原告退场，造成原告经济损失92万元。综上，原告作为工程实际施工人，享有结算工程款的权利。请求：一、判令徽盛公司立即支付工程款15842904元、利息2138792元，并支付自2009年5月27日起至工程款本金付清日止的利息，利息以银行同期贷款利率计算；二、判令徽盛公司赔偿停工损失合计2025004元；三、判令嵊州公司在已收到的工程款金额内承担支付责任；四、诉讼费用由两被告承担。审理中原告明确其诉讼请求为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，先由转包方嵊州公司承担工程款欠付和停工损失赔偿责任，再由业主徽盛公司在欠付价款范围内承担责任。
被告嵊州公司辩称：1、原告实际从本被告处收取工程款项为488万元，同时本被告又为原告垫付了材料款和人工工资2201544.92元，两项合计7081544.90元。原告还从业主处直接收取了部分工程款，业主也为原告垫付了部分款项。2、根据内部承包合同约定，本被告在收到业主工程款后须扣除9.5%工程款项，余下款项才是原告应得工程款。3、原告在诉状中所称工程造价所依据的工程结算书，是原告自己制作报业主审核，该结算书不能作为结算的依据。工程经审计，造价为1022万元。4、本被告无须向原告承担支付责任。请求驳回原告的诉讼请求。
被告达骊公司（前身系徽盛公司）辩称：1、2007年4月27日，本被告收到嵊州公司旅游学院主体工程决算书，同年6月13日收到承包人三幢楼主体验收综合评定表。决算书中的造价为1984万元，但在工程验收中，发现承包方嵊州公司交付的三幢楼主体与设计要求和合同约定相差甚大，教育楼只完成A幢和两幢宿舍楼，A幢教育楼仅完成框架，只是一个单体架构毛坯房，宿舍楼无粉饰、无水电等，教育B楼4000平方米未建，校区道路未建，围墙只有部分。2007年5月本被告将承包方的送审价委托安徽金瑞安工程咨询有限公司审计，该工程造价最终审核为1022万元，并经三方代表签字确认。2、至2008年9月，本被告通过银行转帐、委托支付等方式，已支付嵊州公司工程款1004万元，其中包括代付工程材料款和民工工资303万元。工程款已基本付清。余款10余万元未付，应是工程保修费，待保修期满后再行支付。3、原告不是建设工程施工合同的相对人，无权向本被告主张工程款。原告是嵊州公司工程项目部的副经理，履行的是职务行为，其不是实际施工人。劳庆元不是本案原告的适格主体，人民法院应当驳回其起诉。4、原告举证的内部承包合同，真实性无从得知，即使能够确认，也仅是其单位的内部经济责任形式，与本被告无关。综上，本被告依据审计结论，已基本付清工程款，原告要求本被告支付1584万元工程款等请求无法律和事实依据，请求驳回原告的起诉。
原告劳庆元为实现其诉请，向本院举证如下：1、建设工程施工合同和补充协议各一份，证明嵊州公司承揽达骊公司发包工程、双方约定补充权利义务的事实。两被告对证据真实性均无异议。但达骊公司认为与本案缺乏关联。2、内部承包合同一份，证明所涉工程由嵊州公司转包给原告施工的事实，原告系工程实际施工人。嵊州公司对证据真实性没有异议。达骊公司对证据三性均有异议，根据建设工程施工合同约定，工程分包必须经过业主同意，不能凭嵊州公司与谁签订了合同，就得出谁就是实际施工人的结论，根据合同相对性原则，该内部合同与本被告无关。3、工程开工报告一份，证明所涉工程于2006年5月5日进场施工。两被告对证据真实性均无异议，但达骊公司认为与本案缺乏关联。4、停工报告一份，证明由于业主原因，工程于2006年8月4日停工，达骊公司同意赔偿损失的事实。两被告对证据真实性均无异议，停工系事实，但达骊公司对证据的关联性和证明目的提出异议，报告所记载的三方主体是承包人、业主和监理，与原告没有关系。5、补充协议一份，证明达骊公司与嵊州公司、原告就复工及赔偿损失事宜达成补充协议的事实，原告在这份协议中系独立主体。两被告对证据真实性均无异议，但达骊公司对关联性和证明目的提出异议，同时补充协议不能体现原告系独立主体身份。6、报告一份，证明原告要求复工并支付工程款的事实。嵊州公司没有异议，达骊公司坚持以前述证据的质证意见为据。7、窝工工期及费用索赔申请书及施工业务联系单、文件发送签收表各一份，证明原告要求达骊公司赔偿停工损失及达骊公司已收到上述索赔材料的事实。达骊公司对真实性没有异议，但对合肥分公司章的真实性无法确认，对证据关联性和证明目的提出异议，索赔材料由嵊州公司而非原告发送，索赔金额仅系单方意思，且本被告在结算中对停工损失已作补偿。嵊州公司对合肥分公司章真实性表示无法确认，内部承包后具体事务由原告处理，其他同意达骊公司意见。8、阜阳市建设工程质量验收综合表三份，证明所涉工程通过验收。两被告对真实性均无异议。9、建筑安装工程结算表及文件发送签收表，证明所涉工程造价已送达达骊公司。嵊州公司对结算表客观性没有异议，但是结算报告需经业主审核和工程审计，结算报告不能作为结算的依据，其后工程最终审计价为1022万元。达骊公司对结算表送审事实没有异议，但系嵊州公司提交，与原告无关，该结算系嵊州公司单方制作，需要经过审计部门的审计才能作为结算的依据。工程审计价是1022万元。10、委托支付清单及欠款明细，证明以此为据制作委托支付函。两被告认为均系原告单方制作，不予认可，应以正式委托支付函为准。11、暂收条一份，证明嵊州公司从原告处收取5万元办理工程报建手续。嵊州公司认为已超过举证期限，合肥分公司负责人是王伯良，傅智刚受其雇佣，暂收条以傅智刚名义出具，应由个人承担责任，且办理报建的具体工程不清楚，该证据与本案无关，不予认可。达骊公司对该情况表示不清楚。12、工程签证单九份，证明这9份工程额计140余万应计算在总造价内，签证单已送达业主。嵊州公司认为，业主收到签证单后表示要研究后再答复。变更工程量，须双方签证后才能确定。因业主未对工程变更进行确认，故不适用通用条款第31.3条。达骊公司对其收到签证单无异议，但原告所举9份签证单系复印件，真实性存在异议，根据合同相对性，原告无权向本被告主张，同意鉴定机构作出的答复。13、委托支付函一份，该函涉及土方回填，金额107700元，证明该函内容即12号证据中第21号签证单内容，业主同意支付。嵊州公司认为，工程所涉土方施工很多，委托函是否系21号签证内容，无法确认。达骊公司认为，原告签证没有业主确认，不生效，委托支付函无法与其相印证。
被告嵊州公司为反驳原告主张，举证如下：14、支付工程款清单，证明本被告已支付原告工程款488万元。原告认为只收到430万元，清单部分款项系重复计算，且民工工资款60万元包括在430万元内。达骊公司称其没有参与，无法发表质证意见，60万民工工资问题，由丁小芳出具欠条给镇政府，款项分三次领取。15、民事调解书三份及业务委托书、签发支票审批单，证明本被告为原告代付了崔吉会等三人的民工工资53010元，原告坚持只收到430万元，达骊公司认为其没有参与，无法发表质证意见。16、丁小芳委托徽盛公司支付函清单一组，反映案件事实，最终以业主举证为准。原告提出委托支付款项其也不清楚，光凭委托函不能证明业主实际付款情况。达骊公司提出9.7万元是丁小芳自己支付的，委托函中要减去此款。17、民事判决书及相应付款凭证，证明本被告根据生效判决支付给上海林奈建材有限公司钢材款（本金1282680元、逾期付款违约金及部分一审诉讼费865854.92元）合计2148534.92元。原告对证据真实性没有异议，认可本金部分，该笔款项属于委托支付范畴，故违约金和诉讼费用不应由我方承担，而应由嵊州公司负担。达骊公司对判决书的真实性没有异议，对其他情况不清楚。
被告达骊公司为反驳原告主张，举证如下：18、营业执照副本、组织机构代码证、企业名称预先核准通知书，证明安徽徽盛教育投资有限公司名称已变更为安徽达骊教育投资有限公司。原告、被告嵊州公司均无异议。19、立项批复、开工报告、建筑工程施工许可证、规划许可证，证明涉案工程的合法性。原告、被告嵊州公司均无异议。20、建设工程施工合同、嵊州公司关于项目部人员变更的通知，证明合同相对人系嵊州公司，原告系项目部副经理，不是实际施工人，无权要求与我方进行结算。原告对证据真实性没有异议，但不能证明原告不是实际施工人。嵊州公司主张项目部人员变更通知书中的嵊州公司章有私刻嫌疑，证据真实性不能确定。21、安徽金瑞安工程咨询有限公司造价结算审核报告，证明工程经徽盛公司与嵊州公司结算，双方签字确认工程造价为10226566元。该造价包含停工损失20余万元，已扣除质量缺陷费204030元。原告对审核报告有异议，原告作为实际施工人没有参与审计，同时根据合同约定，审计须由国家审价部门进行，不能由中介机构进行，该审计不符合合同约定。嵊州公司认可该审计报告。22、付款凭证及相应明细，证明徽盛公司已支付工程款10043304元，其中通过银行转帐611万元，现金支付400050元，政府代借60万元，委托支付款项2933254元。原告对徽盛公司直接支付其80050元予以认可，80050元中的5万元在嵊州公司支付的130万元之中。嵊州公司对证据没有异议。23、欠条一份，证明丁小芳曾出具给李传雪欠条一份，欠材料款计5万元，后迪沟镇政府向李传雪支付了该5万元，我方要还给镇政府的。原告认为该款属于委托支付范围。嵊州公司对真实性没有异议，具体支付需要核实。24、丁小芳出具的说明、审计委托协议书、要求支付审计费的函、收款收据，证明丁小芳同意承担决算核减差额部分的相应鉴定费计43万元。原告认为丁小芳在说明中签名属实，但根据工程量，审计费不需要40多万元，证据与本案无关。嵊州公司对证据没有异议。25、维修费用拨付请求函，证明工程存在缺陷，支出维修费用20万元。原告认为系被告单方行为，与原告无关。嵊州公司对证据没有异议。
审理中，原告劳庆元认为被告达骊公司提出的造价审核报告未经实际施工人（原告）同意，造价存在严重错误，请求对涉案工程造价进行司法鉴定，同时对因被告违约给原告造成的停工损失一并进行鉴定。本院依法予以准许。经绍兴市建新造价咨询事务所有限公司（以下简称建新所）鉴定，形成证据26工程造价咨询报告书，鉴定结论为：原告劳庆元施工的安徽涉外旅游学院一期（教育楼A区、学生公寓1幢、2幢楼）（半拉子）工程造价为9696690元，未签证的停工损失等为624042元，请法院判定。
原告对司法鉴定报告质证认为，因徽盛公司对原告提出的索赔报告未在通用条款第36.2条第（3）项规定的时间内作出答复，根据通用条款第36.2条第（4）项之规定，索赔应视为认可，司法鉴定脱离这一前提，是错误的，请求重新鉴定。根据通用条款第31.3条规定，9份工程联系单已由徽盛公司收执，但其未予批签，应视为认可，故鉴定机构应对9份联系单所涉工程造价进行鉴定。鉴定机构在徽盛公司未提供任何依据情况下，扣除缺陷损失38767元欠妥。钢筋植筋在安徽省定额中没有计入，故鉴定机构应将该部分造价计算在内。
建新所在接受原告质询时称，鉴于被告对原告索赔资料中的很多内容是不认可的，故在鉴定时是假设各方就索赔时间、工程款未到位等客观事实基础上按照定额所作结论，供法庭参考。工程联系单须签证后才有效。原告在施工中存在缺陷，应作扣除，但2公分的粉碎成本应由业主承担。钢筋植筋部分，根据浙江省的通常做法，须对方签证。
被告嵊州公司对司法鉴定报告质证认为，对报告基本持同意意见。对于停工损失，鉴定机构是在假设原告提出的内容属实前提下作出，本被告尊重达骊公司和建新所意见。原告提出收到停工报告即视为认可，本被告不认同，是否存在相应停工损失，需要原告提供证据证明。原告未能提供有效证据证明存在停工损失，故对鉴定报告“未签证停工损失624042元”应不予认定。原告中途停工，存在缺陷，应予扣除。
被告达骊公司对鉴定报告质证认为，因原告无权与本被告进行结算，故这份鉴定报告与我方没有法律关系。我方已与嵊州公司进行了工程审计和结算，再启动鉴定，程序存在问题。工程缺陷为204030元，这份报告中只扣除了38767元，是错误的。未签证部分，不属争议，故认定624042元停工损失是错误的。发包方已提供了临时设施，鉴定机构认定临时设施费55187元，我方有异议。
建新所接受达骊公司质询时称，所作停工损失是假设事实成立的前提下，根据定额计算得出，供法庭参考。临时设施问题，业主和施工方有约定从约定，没有约定，则按照定额计算。
本院对上述证据的认证意见阐明如下：证据1建筑工程施工合同、补充协议予以认定。证据2内部承包合同予以认定，证明嵊州公司将涉案工程转包给原告施工的事实。证据3开工报告、证据4停工报告予以认定。证据5补充协议予以认定。证据6报告一份予以认定。证据7索赔申请书、施工业务联系单，业主已收到，该事实予以认定。证据8工程质量验收综合表予以认定。证据9建筑安装工程结算表系造价送审稿，业主已收到。证据10系原告单方制作，以本院对帐核实金额为准。证据11暂收条，原告据此主张嵊州公司收取涉案工程报建费用5万元，此款应在已付工程款中扣除，因被告嵊州公司对报建费用是否用于涉案工程存疑，提出暂收条应由出具人个人承担责任，同时本院认为双方对工程报建费用由谁负担，未作约定，故原告所提主张，依据并不充分，不予采纳。证据12工程签证单均未经业主签证，不予认定。证据13不予认定。证据14、16、22支付工程款清单，系单方制作，以本院对帐核实金额为准。证据15民事调解书等可以证明嵊州公司为原告代付了崔吉会等三人的工资款53010元。证据17民事判决书等可以证明嵊州公司根据生效判决为原告代付林奈公司钢材款、逾期付款违约金和部分一审诉讼费用合计2148534.92元的事实。证据18达骊公司主体情况予以认定。证据19工程审批文件予以认定。证据20真实性予以认定。证据21安徽金瑞安工程咨询有限公司造价结算审核报告，可以证明徽盛公司与嵊州公司签字确认涉案工程结算价为10226566元的事实。证据23丁小芳出具欠条属实，但达骊公司要求在本案中予以扣除，依据尚不充分，到时可依法另行解决。证据24，仅凭收款收据，未见正式发票，本院不能确信徽盛公司已支付相应审计费，同时原告对金瑞安公司出具的结算报告和审计费用均提出异议，说明中又出现“项目经理崔吉会”的签名，故达骊公司要求在本案中扣除43万元审计费用，依据尚不充分，到时可依法另行解决。对于证据25，达骊公司主张因工程缺陷支出维修费用20万元，依据并不充分，原告又提出异议，同时司法鉴定对缺陷问题已作考虑，对该证据本院不予认定。证据26建新所出具的工程造价咨询报告书，该报告由本院委托专业鉴定机构作出，程序合法，内容客观，鉴定机构针对当事人提出的质询所发表的意见，本院予以认同，当事人发表的质证意见，依据和理由不足，不予采纳。对鉴定结论中的造价部分9696690元予以认定，对鉴定结论中的未签证的停工损失624042元，是鉴定机构假设原告索赔申请内容属实情况下，根据定额计算得出，故将酌情调整。具体理由见说理部分。
综合当事人举证、质证及本院认证意见，本院认定本案事实如下：2006年4月10日，安徽徽盛教育投资有限公司（被告安徽达骊教育投资有限公司的前身）与浙江省嵊州市建筑工程公司（被告浙江省嵊州市建筑工程有限公司的前身）签订建设工程施工合同一份，载明，徽盛公司将安徽涉外（国际）旅游学院第一期工程发包给嵊州公司施工，工程地点位于安徽省阜阳市迪沟旅游开发区，工程内容为规划范围内第一期工程全部内容，承包范围为总承包（包括围墙、道路等）包工包料，开工日期为2006年4月18日（具体以书面进场通知书为准），竣工日期为2006年9月20日，部分2006年12月30日，合同工期总日历天数155天，工程质量标准合格、争取优良，合同价款金额暂定为2000万元，监理单位委派的工程师：吴洋舟，发包人派驻的工程师：徐水兴，项目经理黄德法、劳庆元，采用可调价格合同，执行定额为《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省估价表》、《1999年全国统一建筑装饰工程定额安徽省装饰综合估价表》、《2003年全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》及《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》，材料执行《阜阳市场价格信息》施工期间的平均价执行，信息价中没有的按市场价。工程款（进度款）支付按每月审核后工程量75%在7天内支付，工程竣工验收后1月内支付90%，工程决算经审计部门审计核准后1月内支付95%，5%作为保修金，待保修期满后1月内付清。竣工验收与结算按通用条款第33条执行，另有议定按其议定执行。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按约定执行，无特殊情况造成承包人停工、窝工的，按合同法规定追究违约责任。双方还约定了其他事项。2006年4月18日，徽盛公司与嵊州公司签订房屋建筑工程质量保修书，约定地基工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、装修工程、电气管线等保修期均为一年，自竣工验收合格之日起计算。2006年4月18日，双方又签订补充协议一份，约定工程款支付：该项目由承包方垫资建设，垫资程度为每幢楼（包括教育楼、学生公寓）、学生餐厅垫资到三层结构封顶后（三层以上的垫资到结构三层、三层以下垫资到结构封顶），由发包方支付垫资工程款的75%，第四层开始，按建设合同条款支付（按形象进度付款），合同工期：第一期工程中，教学楼一幢、学生公寓一幢、学生餐厅及围墙等，在2006年9月20日交付，其余可到2006年12月31日交付，建设工程施工合同中的阜阳地区材料信息价采用工期内的阜阳地区地方材料信息平均价，承包方达到补充协议第一条款的工程进度，如发包方没按约定支付工程款，所造成的窝工、停工和一切经济损失由发包方承担。2006年4月19日，嵊州公司合肥分公司（甲方）与施工项目部负责人劳庆元（乙方）签订内部工程承包合同，将前述工程项目交由乙方承包施工，工程价款暂定2000万元（以实际决算为准），开竣工日期：2006年4月18日至2006年12月31日，甲方协助乙方办理工程合同及有关手续，负责收转所有工程款，保证专款专用，乙方负责自筹资金、自主经营、自负盈亏、自理本身的债权债务，独立承担可能遇到的各种风险、事故、债权、纠纷等造成的经济损失及法律责任，严格履行建设单位与施工单位签订的工程合同，确保安全生产、工程质量、工期进度和文明施工，工程保修费按工程合同执行。按工程总造价收取规定税费（按国家规定3.5%收取，超出部分由项目负责人另外交纳）及税金和管理费用共计9.5%，甲方收到建设单位支付的工程款后，扣除工程款的9.5%，将余款交由乙方用于工程建设。工程于2006年5月5日开工建设。因资金问题2006年8月4日工程停工，徽盛公司在项目部提交的停工报告上签署“全面停工情况事实，具体补偿按照合同约定由公司决定”的意见。2006年8月4日，项目部将窝工工期及费用索赔申请书（编号022）（计费153561.89元）送达给徽盛公司。2006年9月12日，徽盛公司（甲方）与嵊州公司合肥分公司（乙方）签订补充协议，载明，因投资方资金不能到位，工程已经停工，为早日复工，协商达成以下补充条款：1、甲方同意在复工前总付款240万元工程款，该工程款维持到结构封顶，甲方同意协议签订之日起付：160万元（此项费用包括应付停工期间的民工工资补偿费及复工至结构封顶期间的民工工资生活费，民工工资补偿费时间为8月5日至8月23日），工程量达50%（复工15天）时再付80万元工程款；2、在复工时甲方同意为该工程用钢材提供担保200吨；3、复工建设到结构封顶（1幢、2幢学生公寓、教育楼1幢），结构封顶指按图纸设计要求做完，墙体砌好，不包括装饰及其他部分；4、停工期间的停工费、机械等费用按停工报告、会议纪要、业务联系单、业主和监理单位意见办（根据国家有关建筑合同范本及相关条款执行），2006年8月23日付130万元农民工工资款已到嵊州公司帐；5、甲方承诺：保证按本协议第一款进度付款；6、乙方承诺：待本补充协议执行完毕后，根据甲方资金筹措情况决定一期工程是否继续进行，考虑到甲方实际情况，如资金仍不到位，甲、乙双方同意进行工程决算，如资金到位仍按原合同执行，决算后双方不再追究对方任何责任；7、上述条款甲、乙双方共同遵守，不得违约，如有一方违约，由违约方承担本工程一切经济损失。原告作为项目部负责人在补充协议上签名。2006年9月20日，徽盛公司在项目部提交的复工报告上签署同意复工意见。2006年10月4日，项目部将施工业务联系单（编号023）（事由：停工造成的人员、机械索赔计费951442.60元）送达给徽盛公司。2006年9月12日补充协议第一款约定的240万元款项已付清。2007年2月6日，教育楼、1号学生公寓、2号学生公寓主体分部（子分部）工程经验收合格。2007年4月27日，嵊州公司合肥分公司向徽盛公司提交建筑安装工程结算表，造价19842904元。2008年5月28日，安徽金瑞安工程咨询有限公司受徽盛公司委托，对涉案工程结构施工阶段进行审核验证，提出造价结算审核报告，审核结果是：涉案工程结构施工阶段结算送审金额为19842904元，工程造价审定金额为10226566元，审减额9616338元。徽盛公司与嵊州公司合肥分公司对上述审核结果签章确认。徽盛公司已支付工程款10043304元（其中银行转帐611万元、现金支付400050元、委托支付2933254元、政府代借60万元）。原告收取（含应计入）工程款项为：嵊州公司支付430万元、嵊州公司根据生效判决代付林奈公司钢材款及违约金和诉讼费2148534.92元、嵊州公司根据民事调解书代付崔吉会等三人的民工工资53010元、徽盛公司直付8万元、徽盛公司代付2933254元、政府借款60万元，合计10114798.92元。2010年5月18日，绍兴市建新造价咨询事务所有限公司受本院委托，作出工程造价咨询报告书，鉴定结论是：原告施工的安徽涉外旅游学院一期（教育楼A区、学生公寓1幢、2幢）（半拉子）工程造价为9696690元，未签证的停工损失等为624042元请法院判定。现浙江省嵊州市建筑工程公司已变更为浙江省嵊州市建筑工程有限公司，安徽徽盛教育投资有限公司已变更为安徽达骊教育投资有限公司。原告没有项目经理资质，也不是嵊州公司职工。涉案后续工程由他人施工，整个工程已经竣工验收并投入使用。
本院认为，本案第一个争议是劳庆元向达骊公司主张权利是否符合法律规定。涉案工程系嵊州公司从徽盛公司处承揽的事实清楚。劳庆元没有项目经理资质，也不是嵊州公司职工，不符合内部责任承包的法律规定。嵊州公司将其承包的全部涉案工程交由劳庆元个人承包施工，名为内部承包，实系非法转包，双方所签内部承包合同应属无效。根据内部承包合同、工程施工过程中形成的文件、工程款支付凭证和当事人的陈述等证据，足以认定劳庆元是工程的实际施工人。涉案整体工程经竣工验收并已投入使用，根据法律的规定，劳庆元作为实际施工人，有权向转包方和发包方主张权利，发包方只在欠付转包方的价款范围内承担责任。达骊公司认为劳庆元无权向其主张权利，于法不符，本院不予采纳。
本案第二个争议是停工损失如何确定问题。劳庆元提出，发包方收到索赔报告逾期未予答复，依通用条款视为对索赔的认可。本院认为，因建设合同的专用条款索赔一项及其后协议均未明确约定适用通用条款索赔项下条款，故劳庆元主张停工损失应按索赔报告的金额确定，依据和理由均不足，本院不予采纳。对于停工损失问题，司法鉴定是在假设劳庆元提供的停工情况等基础事实成立情况提出参考数据，并请法院判定。因停工报告、索赔申请、联系单等这些证明停工损失的基础材料均未经签证，且司法鉴定确定的工程造价中已计入205920元的停工损失，结合工程2006年8月4日停工、同年9月20日复工等实际停工情况，以及工程量情况、相关施工惯例，同时两被告对鉴定结论停工损失一块均提出异议，故本院对鉴定结论624042元的停工损失金额，酌情调整为374425元。
本案的第三个争议是因林奈公司钢材款纠纷发生的逾期付款违约金应由谁承担问题。劳庆元同意嵊州公司代付的钢材款本金计入已付款范围，但主张该款系委托支付范畴，逾期付款违约金不应由其承担。本院认为，劳庆元主张该款系委托支付范畴，并无有效证据证明，工程实系其施工，钢材购买均由其经手，且其在内部承包合同中同意债权债务均由其自理，故劳庆元系钢材款项的实际支付主体，逾期付款违约金应由其承担。
第四个争议是已付工程款的确定问题。嵊州公司提出了工程款清单，主张其已支付劳庆元488万元工程款（不包括林奈公司款项）。经对帐，该清单中第30、31、32项合计20万元支票额与第33项20万元收据重复，仅得算一笔。第29项30万元支票额与第37项30万元收据均系甲方担保的200吨钢材所发生，系重复，仅得算同一笔。劳庆元提出嵊州公司清单中存在以上重复计算情形，理由成立，予以采信。而该清单第38项5万元系委托支付2933254元范畴，39项3万元系业主直接支付给劳庆元，不宜列入嵊州公司支付款项的范畴。故嵊州公司支付给劳庆元款项应定为430万元。劳庆元主张嵊州公司清单中第1、2项即劳庆元出具的两份收据合计130万元包括了政府60万元借款，但该60万元借款系丁小芳直接从镇政府分三次借取，并向镇政府出具了三份欠条，嵊州公司并未过手，时间在2006年8月6日之前，而劳庆元出具给嵊州公司的两份收据时间是2006年8月24日、同年8月25日，而徽盛公司于2006年8月22日、8月23日又分两次转帐（银行汇票）形式支付嵊州公司合计130万元，即这两笔130万元款项在时间和金额上分析，嵊州公司从收进到支出，能相互对应，同时也能与2006年9月12日补充协议第4款“2006年8月23日付130万元农民工工资款已到嵊州公司帐”相吻合。本院对劳庆元提出的嵊州公司清单包含了政府借款60万元的主张，不予采信。据上所述，应计入劳庆元已收取工程款项的有：嵊州公司支付劳庆元430万元、嵊州公司代付林奈公司钢材款和逾期付款违约金2148534.92元、嵊州公司代付崔吉会等三人民工工资53010元、徽盛公司直接支付劳庆元8万元、徽盛公司代付2933254元、政府借款60万元，以上合计10114798.92元。
综上，劳庆元可得款项为司法鉴定工程造价9696690元（已包括无异议的停工损失205920元）及其他停工损失374425元，合计10071115元，已付10114798.92元，嵊州公司已无须支付劳庆元工程款。原告的诉讼请求应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：
驳回原告劳庆元的诉讼请求。
一审案件受理费141834元，鉴定费154300元，均由原告劳庆元负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。在提交上诉状七日之内，预缴二审案件受理费141834元，逾期按自动撤回上诉处理。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇一〇年八月十八日
书记员 吴银萍