四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）绵刑终字第4号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）税军，男，生于1983年9月15日，汉族，四川省遂宁市人，小学文化，农民。2007年2月5日因非法运输烟花爆竹被江油市公安局行政拘留五日。因涉嫌非法经营罪于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于江油市看守所。
上诉人（原审被告人）韩某勇，男，生于1981年7月4日，汉族，四川省北川羌族自治县人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于江油市看守所。
辩护人朱开敏，四川兴蓉律师事务所律师。
原审被告人邓某林，男，生于1978年7月19日，汉族，四川省江油市人，初中文化。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月11日被取保候审。
辩护人陈昌全，四川太白律师事务所律师。
原审被告人杨超（曾用名杨世超），男，生于1979年9月10日，藏族，四川省北川羌族自治县人，农民。1998年12月因犯抢劫罪被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑5年。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月11日被取保候审。2014年12月2日经江油市人民法院决定，被依法执行逮捕。现羁押于江油市看守所。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控原审被告人税军、韩某勇、邓某林、杨超犯非法经营罪一案，江油市人民法院于2014年12月2日作出（2014）江油刑初字第430号刑事判决。原审被告人税军、韩某勇不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员张光明出庭履行职务，上诉人税军、上诉人韩某勇及其辩护人朱开敏、原审被告人邓某林及其辩护人陈昌全、原审被告人杨超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：2014年5月初，被告人税军为获取吉福烟花爆竹有限责任公司何某某提供的举报他人非法销售烟花爆竹奖励6万元的奖金，便提议与被告人韩某勇一起做烟花爆竹生意，后韩某勇又邀约了被告人邓某林、杨超投资参与。四人商量后，由税军联系货源，并提供川BKR7**号厢式货车一辆，其他三人出资金购买烟花爆竹。2014年5月底经税军联系，税军、韩某勇到湖南省浏阳市购买烟花1508件，运回后存放于江油市三合镇白至村一租用的民房。2014年6月3日，在税军安排下，韩某勇到遂宁市购回209件鞭炮后让邓某林将部分鞭炮拉至北川羌族自治县贯岭乡中心村存放，剩余部分亦存放于三合镇白至村。2014年6月5日20时许，韩某勇、邓某林、杨超等人在江油市白至村存放点用川BKR7**号厢式货车装运烟花时被公安民警当场挡获，并现场扣押了全部烟花、鞭炮，后公安机关又扣押了存放于北川羌族自治县贯岭乡中心村的烟花爆竹。经鉴定，被扣押的烟花、鞭炮价值共计24.9702万元。案发后扣押的烟花、鞭炮共1716件及川BKR7**号厢式货车一辆已随案移送至本院。
被告人税军、韩某勇、邓某林、杨超均未在江油市办理烟花爆竹经营许可证。
另查明，2014年5月底，税军电话向吉福烟花爆竹有限责任公司何某某举报了上述烟花爆竹销售行为，并于2014年6月5日、6月13日分别领取奖金4万元、2万元。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、归案情况说明、向接收逃犯单位的说明、网上逃犯归案情况说明，证明案件来源和被告人归案情况；2、税军、韩某勇、邓某林、杨超辩认笔录及照片，证明税军对烟花爆竹进行了辩认及税军、韩某勇、邓某林、杨超对烟花爆竹存放的地点、运输车辆进行了辩认的情况；3、江油市公安局检查笔录、存放场所平面示意图及照片、证据保全决定书、证据保全清单及光盘，证明公安机关对存放于江油市三合镇白至村的烟花爆竹存放地点进行了检查并进行证据保全的情况；4、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证明对被告人运往北川羌族自治县贯岭乡中心村505号存放销售的烟花爆竹进行了扣押的情况；5、江油市人民检察院随案移送赃证款物品清单，证明公安机关扣言的烟花、鞭炮1716件及川BKR7**号厢式货车一辆已随案移送至本院；6、江油市公安局治安管理大队说明、库房清单记录表及照片，证明保全及扣押的的烟花爆竹存放于江油市吉福烟花爆竹公司贯山库房内；7、鉴定聘请书、江油市价格认证中心江价鉴定（2014）153号价格鉴定意见书及鉴定附表、鉴定意见通知书，证明经鉴定被告人经营的烟花爆竹价值为249702元；8、江油市公安局关于委托聘请鉴定烟花爆竹的函、江油市安全生产监督管理局关于委托鉴定烟花爆竹的复函、抽样取证过程、送检过程情况说明及附表、四川省烟花爆竹产品质量监督检验站N0：CHB14WS079、080、081、082、083、084、085、086、087、088、089、090、091、092检验报告，证明对被告人经营的烟花爆竹质量进行检验的情况；9、江油市安全生产监督管理局、江油市公安局治安管理大队证明，证明被告人均没有从事烟花爆竹经营资质及未办理了《烟花爆竹道路运输许可证》；10、江油市公安局协助查询财产通知书及韩某勇银行卡客服交易明细、手机短信截面照片，证明被告邓某林、杨超出资的情况；11、借条及徐某某身份证复印件、领款单，证明税军从徐某某处购买川BKR7**号厢式货车的情况及领取何某某6万元的情况；12、证人马某某的证言，证明韩某勇邀约邓某林一起做烟花爆竹生意，后邓某林投资及销售烟花爆竹的情况；证人汪某某的证言，证明帮助杨超借钱投资买卖烟花爆竹及韩某勇、邓某林、杨超被公安机关挡获的情况；证人冯某某的证言，证明帮被告人搬运烟花爆竹的情况；证人赵某某的证言，证明被告人在北川存储销售烟花爆竹及被公安机关查处的情况；证人于某某的证言，证明租赁房屋给被告人储存烟花爆竹的情况；证人范某的证言，证明汪某某叫其借钱给杨超的情况。证人何某某的证言，证明其系吉福烟花爆竹有限责任公司法人，税军告知举报非法销售烟花爆竹及给税军6万元劳务费的情况；证人徐某某的证言，证明将川BKR7**号厢式货车卖给税军的情况；13、被告人税军、韩某勇、邓某林、杨超的供述；14、江油市公安局治安管理大队情况说明、浏阳市公安刑侦大队情况说明，证明被告人经营的烟花爆竹不能认定是否属于爆炸物及未能查找到销售给被告人烟花爆竹的人；15、绵阳市涪城区人民法院（1998）涪少刑初字第21号刑事判决书、江油市公安局江公（法）决字（2007）第230号公安行政处罚决定书，证明杨超的前科犯罪及税军被行政处罚情况；16、被告人税军、韩某勇、邓某林、杨超的人口信息，拘留证，逮捕证，证明被告人的基本情况及采取强制措施的时间。
原判认为，被告人税军、韩某勇、邓某林、杨超非法销售烟花爆竹，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控税军犯诈骗罪，经查，税军的诈骗行为和非法销售行为系牵连关系，不应数罪并罚，应以非法经营罪对税军进行惩处。被告人税军提出犯意并联系购买厂家，参与购买烟花，指示购买鞭炮，其行为在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人韩某勇虽受税军邀约从事买卖烟花、鞭炮，但韩某勇其后又邀约邓某林、杨超参与并前往湖南、遂宁购买烟花和鞭炮，在共同犯罪中亦起主要作用，是主犯；被告人邓某林、杨超在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。韩某勇未取得买卖烟花爆竹经营许可证而非法买卖烟花爆竹的行为符合非法经营罪的犯罪构成，故其提出从事烟花爆竹买卖是受税军欺骗系被害人的辩解不成立。被告人税军及其辩护人、被告人韩某勇的辩护人、被告人邓某林及其辩护人提出非法经营罪应是犯罪未遂的辩护意见，与查明的事实不符，原判不予采纳；邓某林的辩护人提出邓某林是从犯的辩护意见，原判予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定，判决如下：一、被告人税军犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；二、被告人韩某勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人邓某林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人杨超犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元；五、随案移送的犯罪物品烟花、鞭炮共1716件，犯罪工具川BKR7**号厢式货车一辆，予以没收。
宣判后，原审被告人税军、韩某勇不服，提出上诉.
上诉人税军称，1、所购买的产品为不合格产品，但价值仍按市场零售价鉴定；2、本次非法经营损害了垄断经营利益，垄断经营者有权有势，且本次产品并未流入市场，无违法所得，不应处罚金；3、上诉人无前科，本次属初犯，情节较轻，请求判处罚金。请求从轻判处，并适用缓刑。
上诉人韩某勇称，1、本案中犯意提起和在犯罪中起主要作用的均为税军，而本次犯罪中，税军为了获取举报线人奖6万元，所有烟花爆竹均未流入市场；2、所购买烟花爆竹为不合格产品，其市场价值应低于评估价，同时韩某勇家中母亲患重病，女儿寄养在别人家中；3、当庭称愿交纳罚金。综上，请求从轻判处并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护理由。
二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认。
公诉人当庭发表公诉意见，认为上诉人税军与同案其他被告人之中不存在共同的犯罪故意，其主观上是想通过组织他人非法经营烟花爆竹去进行举报，获取举报奖励，因此不构成非法经营罪。而其通过怂勇他人进行非法经营犯罪，虚构查找到他人非法经营事实，骗取举报奖，应认定为诈骗罪。针对上诉人韩某勇、原审被告人邓某林、杨超等人的量刑，认为三人受税军教唆，涉案烟花也未销售出去，建议对该三人降低量刑并适用缓刑。
本院认为，上诉人（原审被告人）税军、韩某勇、原审被告人邓某林、杨超非法销售烟花爆竹，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。上诉人税军提出犯意并联系购买厂家，参与购买烟花，指示购买鞭炮，其行为在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人韩某勇虽受税军邀约从事买卖烟花、鞭炮，但韩某勇其后又邀约邓某林、杨超参与并前往湖南、遂宁购买烟花和鞭炮，在共同犯罪中亦起主要作用，是主犯；原审被告人邓某林、杨超在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。关于本案中上诉人税军罪名认定，本院认为，虽然本案中上诉人税军通过教唆他人促使了本次非法经营犯罪，用于举报获取奖励，但该次非法经营犯罪行为真实存在，不属虚构，因此，不能认定为诈骗。上诉人税军虽主观上为了举报他人获取奖励，但其通过教唆并组织他人进行了非法经营犯罪，并在犯罪中起到主要作用，可认定为非法经营罪的教唆犯。因此，原判认定上诉人税军犯非法经营罪，本院予以支持。关于本案的量刑，本院认为，上诉人税军为了获取利益而教唆他人进行犯罪，主观恶性较重，原判对其判处有期徒刑四年，较为适当；关于上诉人韩某勇、原审被告人邓某林、杨超，受他人教唆进行非法经营活动，虽然涉案烟花爆竹未流入市场，但本案中三人无证购买、运输烟花爆竹等危险物品，在运输过程中同样具有社会危害性。基于该三人事后能认罪、悔罪，原判针对各自在犯罪中的所起的主从作用，对上诉人韩某勇判处有期徒刑三年，对原审被告人邓某林判处有期徒刑二年并适用缓刑，对有前科的原审被告人杨超判处有期徒刑一年六个月。综上，原判量刑适当，本院予以支持，上诉人韩某勇的家庭情况不属法定量刑情节，本院不予采纳。关于上诉人税军、韩某勇所提“涉案烟花爆竹经鉴定为不合格产品，鉴定价值比照市场零售价不当，同时不应判处罚金”的上诉理由，本院认为，涉案烟花爆竹非经鉴定，买、卖方均不能确定其为不合格产品，各被告人在购买及销售时，均会按照市场价格予以出售，而本案中非法经营额的认定即为涉案烟花爆竹预期销售价格，原判以合法的市场评估价认定本案非法经营额，并基于该金额判处罚金较为适当。关于上诉人税军所提“本次非法经营损害了垄断经营利益，垄断经营者有权有势予以报复；无前科，本次属初犯，情节较轻”的上诉理由，本院认为，烟花爆竹属国家特许经营，上诉人未办理相关许可即从事该经营，依法应予以惩处，并不存在打击报复情况；上诉人税军虽然无前科，但曾因非法运输烟花爆竹被行政拘留，属有劣迹。且在本案中，教唆、组织他人进行犯罪，主观恶性较重。因此，不宜适用缓刑。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋明文
审判员 代 艳
审判员 周 坚
二〇一五年二月十日
书记员 甘 霖