山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第757号
上诉人（原审原告）：王兰英。
上诉人（原审原告）：肖德俊。
上诉人（原审原告）：肖俊霞。
上诉人（原审原告）：肖德志。
以上四上诉人共同委托代理人：张汉青，故城县政通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张军。
委托代理人：王孟良。
原审被告：昌盛玻璃钢原料销售中心，住所地：山东省武城县鲁权屯镇工业开发区。
负责人：张军，业主。
上诉人王兰英、肖德俊、肖德志、肖俊霞因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2014）武民初字第451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月14日上午，因被告昌盛玻璃钢原料销售中心外边的高压线路出故障，武城县供电公司派人修理。等供电公司的人员到达后，供电公司人员修理外边的高压线事故，死者肖占文在被告张军的变压器台子上用钢锯锯高压跌落开关的螺丝。由于突然送电，肖占文被电击身亡。2014年3月21日，武城县供电公司一次性赔偿死者家属死亡赔偿金、丧葬费、误工费、精神损害抚慰金等项损失共计225000元。原告王兰英系死者肖占文妻子，原告肖德俊、肖俊霞、肖德志系死者肖占文的子女。死者肖德文生前系五级电工。以上由当事人陈述、赔偿协议书复印件为证。
原审判决认为，本案争议的焦点系肖占文生前是否是被告张军的雇工？原告方为支持自己的主张提交了武城县电业局鲁权屯变电所的证明三份，其内容为：被告张军聘用肖占文管理变压器，自2009年到2014年2月份肖占文死亡前电费都是肖占文缴纳的，并领取回单。被告质证认为：一、鲁权屯变电所没有证明是否具有雇佣关系的资格。二、鲁权屯变电所为被告也出具了证明，证明肖占文共为被告代交了4-5次电费，肖占文与被告张军之间属于什么关系？肖占文是否收取费用？变电所并不知晓；原告肖德志自己写的材料，说给张军对账用，变电所负责人才签了个名，如肖德志用该证明干其他事，变电所概不承认.三、该证据均为复印件，上下印章签字明显不是一份证据。本院经审查认为，该几份证据均为复印件，在被告提出异议后，原告既没有交纳原件，也没有说明原因，且与鲁权屯变电所为被告张军出具的证据相互矛盾，本院不能认定为有效证据，仅凭肖占文为被告张军代交过几次电费就认定双方存在雇佣关系，没有法律依据。原告方为证明双方存在雇佣关系，在开庭时要求法院对证人郭某、鲁金荣等人进行调查取证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，对于本案证人的调查取证不属于“因客观原因不能自行收集的其他材料”，属于当事人自己取证的范围，且原告没有向法院提交书面申请，也没有说明被调查人所在单位名称、家庭住址等基本情况，原审法院不能予以接受。综上，原告方目前所提交的证据材料，不足以证明肖占文与被告张军之间存在雇佣关系，其要求被告张军因肖占文的死亡承担雇主赔偿责任的主张，因证据不充分，不能得到法院的支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出判决：驳回原告王兰英、肖德俊、肖俊霞、肖德志对被告张军的诉讼请求。案件受理费10660元由原告王兰英、肖德俊、肖俊霞、肖德志负担。
上诉人王兰英、肖德俊、肖俊霞、肖德志上诉称，一、原审认定的事实不清，调查结果不明确。2014年3月14日上午肖占文为被上诉人修理变压器时，不幸触电身亡，其因由于供电公司工作人员突然送电所致。本次事故发生后，上诉人依法追究供电公司电工王连庆、吴延泽由于玩忽职守的刑事责任，后经调解，上诉人与供电公司达成了赔偿协议，由供电公司赔偿上诉方各项费用225000元整，同时上诉人对其二人的行为表示谅解，对于所赔偿的225000元，在订立协议时双方也说明了只是不在追究王连庆、吴延泽的刑事责任，协议书第5条明确规定了上诉人向张军主张权利，与王连庆、吴延泽无任何关系，对于供电公司赔偿的225000元远远不够实际所赔数额，因此上诉人要求被上诉人张军赔偿各项费用计686385元符合法律规定，但一审法院并没有查清本案的事实，所做出的判决明显的偏袒被上诉人。判决书第二页，经审理查明中，2014年3月14日上午……，死者肖占文在被告张军的变压器台子上用钢锯锯高压跌落开关的螺丝，由于突然送电，肖占文被电击身亡。由此可见，死者肖占文与张军之间存在着雇佣关系，在庭审过程中，上诉人提交了充足的证据，（其中交给主审法官录音光盘一份，主审法官没有组织质证，致使上诉人丧失了胜诉的权利）。也证实了双方存在雇佣关系，但均未被采纳。被上诉人没有向法庭提交任何有效证据，证实双方不存在雇佣关系，而且也没有证实双方存在什么关系的情况下，肖占文为张军修理变压器。二、适用法律错误．做出了一份有失公正的判决。本案如果法院认定供电公司赔偿数额225000元的话，对于不足部分被上诉人应承担责任，一审法院在没有查清案件事实的情况下，错误的适用《民诉法》第64条之规定，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第11条，《侵权责任法》第54条第1项，《民法通则》第110条：雇员在人身雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。肖占文在给被上诉人修理变压器时，被上诉人作为雇主负有监管责任，派人看好电闸，由于被上诉人监管不到位，致使本案的发生，一审法院错误的适用法律，做出了一份有失公正的判决，严重违犯了法定程序。综上，由于一审法院没有查清本案的事实，错误的适用法律，严重的侵犯了上诉人的合法权益，恳请二审法院在维护弱者的前提下，正确的适用法律，依法撤销原审判决，发还重审或改判，支持上诉人要求赔偿686385元的诉请。
被上诉人张军答辩称，一、一审认定事实清楚。首先说明的是，关于该事故，上诉人变换了三次主体或法律关系，先是向武城县劳动仲裁部门申请劳动仲裁，要求认定受害人肖占文与鲁权屯昌盛玻璃钢原料销售中心存在劳动关系，主张在武城县电业公司赔偿22.5万元的基础上再主张68万元的双份赔偿；仲裁被裁定不成立后，又向武城县法院起诉，主张受害人与鲁权屯昌盛玻璃钢原料销售中心存在雇佣关系，诉讼过程中又追加了张军为被告；一审判决两个被告都不成立后，上诉人放弃鲁权屯昌盛玻璃钢原料销售中心又单独上诉张军个人，主张受害人与张军存在雇佣关系，要求赔偿68万元。关于受害人与张军之间是否存在雇佣关系，法庭在一审时作为第一个焦点进行了充分调查，上诉人为证明自己的主张，一审时向法庭提供的证据是鲁权屯变电所的证明，该证据鲁权屯变电所得知用于起诉后迅速做出证明：证明该证据是上诉人自己所写，说是给张军对账用，变电所负责人才签的名，如用该证明干其他事，变电所概不承认，同时说明受害人与张军之间属于什么关系变电所并不知晓。再是事实方面，受害人与张军之间也不存在双方具有支配与服从关系或定期发工资、雇佣人对受雇人之间的管理关系。张军的这台变压器是50KW的小变压器，变压器本身不是机械运动设备，属运行多年也不易损坏的设备，平时也不必经常维护，目前还没有听说一台变压器还雇佣一个电工的先例，别说不是机械运动设备，即使完全机械运动的汽车，也没听说每家一辆汽车能雇佣一个维修工的，因此，上诉人主张“受害人受张军雇佣”“平时为张军的变压器维修、每月缴电费”等等，这种说法是不符合事实的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条，上诉人的主张不符合客观事实和规律，经不住逻辑推理。上诉人更没有其他证据证明存在雇佣关系。在此，被上诉人张军承诺，本案中，本人如有虚假证据愿意接受法律处罚，并承担因此处罚证人的处罚结果，同时，申请法庭可依法核实鲁权屯变电所、邢庄村委会的证据及其他证据。二、一审适用法律正确、一审法院在查明以上事实的基础上，根据《民诉法》64条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定所做出的判决，属适用法律正确。而上诉人在上诉状中引用法律反而不知所反映问题的目的。如“侵权责任法第54条第1项”规定的是医疗损害纠纷，且不存在一款、二款；“民法通则第11条”规定的是对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任和刑事责任；“最高法院关于人身损害赔偿解释第9条”规定的是雇员在从事雇佣活动中致他人损害的；“第11条”规定适用于雇佣关系，但本案是否属雇佣关系：所以，如何适用法律问题有待商榷。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中上诉人提交肖占文工作记录复印件，证明肖占文从2012年12月至2014年3月14日一直在被上诉人处工作。被上诉人质证称，工作记录不是新证据不能作为证据使用，无法证实是否为受害人生前记录，不能作为证据使用，从证据形式来看，也不能作为证据使用，对该证据不予认可。该证据与鲁权屯变电所单位出具的证据不一致，与张军变压器用户所出具的证据相矛盾。上诉人提交录音光盘一张，为上诉人肖德志与张全昌、鲁金荣及变电站站长王忠的通话录音，证明肖占文生前为被上诉人工作。被上诉人质证称，对三个人的录音均不认可，该证据不是新证据，都是上诉人以接替父亲电工为借口录的音，具有诱导，录音中的个人身份不确定，三人也没有资格证明是否存在雇佣关系，该录音没有其他证据的佐证，同时，我方有相反证据证明该录音内容不真实，鲁金荣的录音显示根本不知道雇佣关系，整个过程是上诉人在说自己的观点，鲁金荣不清楚，王忠的录音能反映出两点：一、受害人管不管张军的变压器不清楚，只知道给张军捎过几次电费；二、通过王忠的录音能够证明上诉人事先掌管其父亲的工作记录。上诉人申请证人王某出庭作证，王某出庭时在法庭宣读事先写好的书面证明，王某称其与肖占文认识，肖占文免费给其修水泵，在肖占文家见过张军一次，当时张军对肖占文说让肖占文明年还给张军干活，然后张军给了肖占文2000元，之后张军就走了。上诉人对证人证言质证称，证人能够客观真实的说明肖占文与张军存在雇佣关系，所陈述的事实比较清楚，并且与其他证据相互印证，对王某的证言应当予以采纳。被上诉人对证人证言及材料不予质证，庭前没有按规定向法庭申请证人出庭，不属于新证据，在今天的开庭中证人参加了庭审的前部分庭审过程，证人没有证明是否存在雇佣关系的资格，同时，证人证明了上诉人在农村居住，不在城镇居住。被上诉人提交证据一，张全昌的询问笔录一份，证明张全昌不知道肖占文和张军之间存在雇佣关系，也不知道张军给肖占文发工资，上诉人在给张全昌取证时，是说给肖占文取生前的存款，才给上诉人事先打印好的材料上签的字，其内容不是自己的真实意思表示；证据二，张全昌在其给上诉人2014年4月3日签名的证据上写的证明一份，证明原来的证据与事实不符；证据三，鲁金荣的询问笔录一份，证明上诉人于2014年4月2日自己打好的证明让其签的字，鲁金荣说他所签的证明里有肖占文是张军的雇工的事，没有印象，发工资福利更不知道；证据四，鲁金荣在2014年4月2日在其给上诉人提供的证明上所作的说明一份，证明雇佣关系、工资等不真实；证据五，上诉人给武城县县委县府、人大政协、检查局等写的申诉书一份，证明该事故属人身触电伤亡事故，与张军没有任何关联。上诉人对证据一道证据四质证意见为是被上诉人单方调查的笔录，在调查笔录中两个签名是否本人书写，上诉人不知情，该证明人应当出庭，接受上诉人质询，请法庭不予采纳，证据五的内容是真实的，请法庭综合考虑。
二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为上诉人主张的肖占文与被上诉人为雇佣关系是否成立，被上诉人是否应当赔偿上诉人主张的686385元。上诉人提交的肖占文工作记录复印件，只记载了部分电费缴纳的数额，除了替张军缴纳几次电费外还有孟庆良、风机厂等其他电费记载，从工作日志无法判断张军是否雇佣肖占文，且因一台变压器缴纳电费雇佣一名工作人员亦不符合常理。证人王某在出庭作证时宣读已经写好的书面证明材料，根据常理，若为亲身经历的事实，不需要提前准备书面材料，且因上诉人没有提前向本院递交证人出庭作证申请书，二审审理时，王某旁听了部分庭审内容，后在上诉人代理人在庭审中声明王某为证人时，王某才退庭，因此，对王某的证人证言本院不予采信。关于上诉人提交的录音光盘，为上诉人肖德志与张全昌、鲁金荣及变电站站长王忠的通话录音，因该三人并未出庭，无法确定录音中是否为张全昌、鲁金荣及王忠的声音，且被上诉人不予认可，本院对该通话录音不予采信。关于被上诉人提交的张全昌、鲁金荣的询问笔录及证明，显示上诉人在一审中提交的张全昌、鲁金荣签字的证明是上诉人事先打印好的要求两人签字，张全昌、鲁金荣称内容不真实，对证明内容不认可。但证人应当出庭作证，证人出具的书面证明材料因无法核实真实性，且上诉人对此不予认可，本院不予采信。上诉人主张肖占文与张军存在雇佣关系，根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人应当承担举证责任，因上诉人提交的证据并不能显示肖占文与张军存在雇佣关系，应当承担举证不能的法律后果，因此，对上诉人主张的肖占文与张军存在雇佣关系，本院不予采纳。本院认为，肖占文为张军维修变压器的行为应当为承揽关系。张军是否应当承担赔偿责任，取决于张军对肖占文的选任和指示是否存在过错。上诉人认可肖占文是一名资深老电工，有四十多年的工作经验，因此，张军对肖占文的选任并不存在过错。受害人肖占文在维修变压器前将自己的高压安全接地线借给他人，自己在维修时没有采取相应的安全措施导致事故的发生，没有证据证明张军存在指示错误。因此，上诉人主张张军承担赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10660元，由上诉人王兰英、肖德俊、肖德志、肖俊霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一五年一月十二日
书 记 员 张 晓