宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沙刑初字第184号
公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
被告人沈某，男，1957年11月29日出生，满族，天津市人，大学文化，住宁夏回族自治区银川市金凤区。2015年5月23日因涉嫌犯行贿罪被宁夏回族自治区中卫市人民检察院决定监视居住，同年6月19日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院变更为刑事拘留，同年7月2日因涉嫌犯受贿罪经宁夏回族自治区中卫市人民检察院决定，次日由宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕。现羁押于中卫市看守所。
辩护人田磊，宁夏辅德律师事务所律师。
被告人沈某非国家工作人员受贿一案，2015年7月16日宁夏回族自治区中卫市中级人民法院指定本院管辖。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院以卫沙检刑诉（2015）173号起诉书，于2015年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指派检察员李萍出庭支持公诉，被告人沈某及其辩护人田磊到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院起诉指控，2010年，宁夏回族自治区人民政府拟建设宁夏儿童医院，并根据《宁夏回族自治区非经营性政府投资项目代建制管理办法》及该办法实施细则的规定公开招标。同年6月，宁夏建筑设计研究院有限公司经竞标获得宁夏儿童医院项目的代建权，并在项目建设期间代行项目法人的职责。宁夏建筑设计研究院有限公司将该项目全权交给其公司下属的工程咨询分公司进行代建。代建期间，该工程咨询分公司作为项目代建方，享有该项目资金的审核权、确认权及对建设单位的招投标等权力。2010年至2014年期间，被告人沈某在担任宁夏建筑设计研究院有限公司咨询分公司经理的职务期间，利用其职务上的便利，为江苏扬州建工建设集团有限公司竞标承建宁夏儿童医院门诊医技楼工程、感染楼工程、住院楼工程项目、工程项目建设提供帮助，并先后3次收受该公司张某某（另案处理）现金人民币共计20万元。
案发后，被告人沈某的近亲属退缴全部涉案款。
据此，公诉机关指控被告人沈某身为受国家机关委托代表国家机关行使公务的人员，利用其职务之便，先后3次收受他人现金人民币共计20万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人沈某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。并提供书证、证人证言、被告人供述等证据支持公诉。
被告人沈某提出其不属于国家工作人员，本案定性错误。项目代建方不享有项目资金的审核权、对建设单位的招标权。
被告人沈某的辩护人提出：1.本案定性错误，被告人沈某不属于国家工作人员，不应以受贿罪认定，应属于非国家工作人员受贿；2.被告人沈某具有自首情节，案发后主动退回赃款，希望对被告人沈某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护及量刑意见。
经审理查明：2010年，宁夏回族自治区人民政府拟建设宁夏儿童医院，并根据《宁夏回族自治区非经营性政府投资项目代建制管理办法》及该办法实施细则的规定公开招标。同年6月，宁夏建筑设计研究院有限公司竞标获得宁夏儿童医院项目的代建权，并在项目建设期间代行项目法人的职责。宁夏建筑设计研究院有限公司将该项目全权交给其公司下属的工程咨询分公司进行代建。2010年至2014年期间，被告人沈某在担任宁夏建筑设计研究院有限公司咨询分公司经理期间，利用职务上的便利，为江苏扬州建工建设集团有限公司竞标承建宁夏儿童医院门诊医技楼工程、感染楼工程、住院楼工程项目建设提供帮助，并先后3次收受该公司张某某（另案处理）现金人民币共计20万元。
案发后，被告人沈某的近亲属退缴全部涉案款。
另查明：2015年5月22日，被告人沈某在接受中卫市沙坡头区人民检察院询问时主动交待了其收受他人财物的犯罪事实。
上述事实，有经法庭当庭举证、质证的下列证据予以证明：
（一）书证
1.户籍证明，证明被告人沈某己达到完全刑事责任年龄，及张某某的身份信息情况；
2.宁夏回族自治区财政厅宁财（企）发（2003）237号文件、营业执照、组织机构代码、税务登记证、情况说明，证明宁夏建筑设计研究院有限公司（前身为宁夏建筑设计研究院，属于国有事业单位，于2003年改制为有限责任公司）成立于2003年6月10日，性质为有限责任公司，法定代表人为张某甲。宁夏建筑设计研究院有限公司工程咨询分公司成立于2005年11月24日，性质为有限责任公司分公司，法定代表人为张某甲。该公司属于宁夏建筑设计研究院有限公司投资的分公司，经营范围为工程咨询、项目代理、招投标代理等；
3.宁夏回族自治区建筑设计研究院有限公司宁设办字（2006）18号、（2009）07号、（2012）08号、（2015）5号文件，证明2006年3月30日，宁夏建筑设计研究院有限公司聘任沈某为该公司工程咨询分公司经理，任期至2018年3月31日；
4.营业执照、组织机构代码、扬州市江都工商行政管理局公司准予变更登记通知书，证明江苏扬州建工建设集团有限公司（原江苏江都二建工程有限公司，于2011年2月18日变更公司名称）银川分公司成立于2007年6月7日，属有限责任公司分公司，负责人为张某某，机构类型为企业非法人；
5.江苏扬州建工建设集团有限公司苏扬建工（2014）7号关于银川分公司张某某等8名同志职务任免的通知、股东会决议、情况说明、江苏江都二建工程有限公司江二建（2008）7号文件，证明2008年2月26日，原江苏江都二建工程有限公司设立银川分公司第一工程处，任命张某某为第一工程处主任。2014年3月27日，江苏扬州建工建设集团有限公司任命张某某为该公司银川分公司经理。江苏扬州建工建设集团有限公司银川分公司系江苏扬州建工建设集团有限公司下属分公司，不具备独立法人资格；
6.宁夏回族自治区发展和改革委员会宁发改基建（2005）227号文件、宁夏回族自治区非经营性政府投资项目代建制管理办法、办法实施细则、成立代建制管理办公室的通知等，证明2005年4月30日，宁夏回族自治区发改委印发《宁夏回族自治区非经营性政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》的通知，同年5月10日，自治区人民政府成立自治区非经营性政府投资建设项目代建制管理办公室。
2009年2月24日，经自治区主席签发政府令，正式下发《宁夏回族自治区非经营性政府投资项目代建制管理办法》，该办法规定，代建制是指通过招标等竞争方式，选择专业化的项目管理单位（即项目代建单位），负责非经营性政府投资项目的实施，严格控制项目投资、质量和工期，保证施工安全，项目竣工验收合格后移交给使用单位的制度。代建单位在项目建设期间代行项目法人的职责；
7.宁夏回族自治区政府投资项目代建资格证书，证明2009年8月1日，宁夏建筑设计研究院有限公司取得自治区政府投资项目代建资格证书，代建范围为房屋建筑工程；
8.宁夏儿童医院新建项目代建比选文件、中标通知书、委托代建合同，证明2010年6月，经宁夏回族自治区政府投资项目代建制管理办公室招标并组织投标比选，宁夏建筑设计研究院有限公司中标宁夏儿童医院新建项目代建工程。2010年6月30日，自治区政府代建制管理办公室与宁夏建筑设计研究院有限公司签订委托代建合同。宁夏建筑设计研究院有限公司委托该公司工程咨询分公司经理沈某全权代表该公司签署代建相关文件。合同中规定代建单位在项目建设期间代行项目法人的职责，并承担相应责任；
9.宁夏儿童医院项目门诊医技楼工程、感染楼工程招标评标文件、中标通知书、建设工程施工合同，证明2012年10月19日，江苏扬州建工建设集团有限公司中标宁夏儿童医院门诊医技楼和感染楼工程，沈某系评标委员会成员之一。2013年1月6日，宁夏回族自治区妇幼保健院与江苏扬州建工建设集团有限公司分别签订《建设工程施工合同》，工程分别为宁夏儿童医院项目门诊医技楼工程和宁夏儿童医院项目感染楼工程；
10.宁夏儿童医院项目土建施工（住院楼）招标评标报告、中标通知书、建设工程施工合同，证明2011年2月21日，江苏江都二建工程有限公司中标宁夏建筑设计研究院有限公司招标的宁夏儿童医院项目土建施工工程，沈某系评标委员会成员之一。2011年3月25日，宁夏建筑设计研究院有限公司与江苏江都二建工程有限公司签订《建设工程施工合同》，工程为宁夏儿童医院项目土建施工；
11.宁夏建筑设计研究院有限公司关于儿童医院代建项目资金审批表及记账凭证，证明在宁夏建筑设计研究院有限公司代建宁夏儿童医院过程中，沈某作为现场负责人多次在项目资金审批表上签字；
12.扣押财物清单、进账单，证明2015年6月29日，被告人沈某的妻子张甲向中卫市沙坡头区人民检察院上缴涉案款20万元；
13.张某某个人银行账户明细，证明张某某尾号4475的工商银行账户于2011年1月31日取款30万元、40万元，以及该银行卡上2013年12月至2014年1月期间多次取款的明细，与张某某的证言一致；
14.中卫市沙坡头区人民检察院出具的情况说明，证明2015年3月26日，中卫市人民检察院对张某某以涉嫌行贿罪立案侦查。在侦查过程中发现宁夏建筑设计研究院有限公司工程咨询分公司经理沈某涉嫌受贿犯罪，该院在核实沈某涉嫌受贿犯罪的过程中发现沈某还有行贿的犯罪事实。2015年5月22日，宁夏回族自治区人民检察院将沈某涉嫌行贿犯罪线索指定该院管辖，同时该院对沈某涉嫌受贿犯罪事实并案侦查。该院在侦查沈某涉嫌行贿犯罪的过程中，因受贿人的供述与沈某的供述无法一一对应，事实不清，证据不足，无法认定，故该院对沈某以涉嫌受贿罪侦查终结并移送审查起诉；
15.劳动合同，证明被告人沈某系宁夏建筑设计研究院有限公司工程咨询分公司职工；
16.建设工程造价咨询合同，证明宁夏妇幼保健院（宁夏儿童医院）与宁夏华恒信工程造价咨询有限公司签订建设项目跟踪审计委托协议书，约定由宁夏华恒信工程造价咨询有限公司跟踪审计宁夏儿童医院建设项目从立项至竣工全部建设及投资活动；
17.宁夏建筑设计研究院有限公司出具的关于对沈某从轻判处的申请，证明被告人沈某负责代建的项目先后多次获奖，其本人在工作中兢兢业业，任劳任怨，多次当选单位的先进工作者，希望法院对被告人沈某从轻处罚。
（二）证人证言
1.证人张某某的证言，证明我从2008年至今在江苏扬州建工建设集团公司（原江苏省江都二建工程有限公司）银川分公司工作，担任公司项目经理。2010年起开始担任江苏扬州建工建设集团公司银川分公司副经理。2014年3月至今担任江苏扬州建工建设集团公司银川分公司经理。
2011年4月份，我们公司中标宁夏儿童医院住院楼工程后，我在宁浙会旁边的紫馨苑小区门口给负责这个工程的代建公司经理沈某送了10万元现金，面值都是100元的。宁夏儿童医院住院楼工程招标前，我就找过负责这个工程的沈某，希望他能帮忙中标这个工程。后来我们公司顺利中标，为了感谢他在项目招投标上的帮助，我就给他送了这10万元人民币。在2013年春节前和2014年春节前，我分别给沈某送了5万元现金，共计10万元现金都是面值100元的人民币。一方面是去给沈某拜年，另一方面是向沈某在我承揽、组织施工宁夏儿童医院相关工程上给予的照顾、支持表示感谢。以上共计20万元是从我从自己的个人账户上取的，银行账户上的钱有扬州建工集团以材料款、人工费等工程款的名义拨付到我的个人账户上，也有一部分是我干工程时向朋友借来的周转资金或者别人给我还款的资金等。江苏扬州建工建设集团以及其下属的银川分公司的领导都不知道我送钱的事情；
2.证人黄某某、王某某的证言，证明我们在银川汇达装饰公司工作时曾帮张某某从银行多次取款，取款时签张某某的名字，取钱后就交给张某某，张某某将钱用于干什么不清楚。
（三）被告人供述和辩解
被告人沈某的供述，证明我是宁夏建筑设计研究院有限公司工程咨询分公司经理。2011年上半年，经过招投标，我们公司取得宁夏儿童医院所有项目工程的代建资格。我是宁夏儿童医院所有招标项目的评标委员之一。扬州建工集团银川分公司总经理张某某找我说，他们公司准备竞标宁夏儿童医院住院楼的承建工程，希望我在评标时关照一下。后来经过招标扬州建工集团银川分公司中标宁夏儿童医院住院部土建安装总承包施工工程。当年上半年的一天，张某某约我到馨和苑小区门口，递给我一个文件袋说感谢我给他机会中标，他会把工程干好的。回家后我发现里面装着10万元人民币，都是面值100元的。
2012年底，张某某的公司中标宁夏儿童医院门诊医技楼建设工程，我当时参加了评标。2013年春节前的一天，张某某打电话约我到馨和苑小区门口见面，递给我一个文件袋说过年了来看看我。回家后我发现里面装着5万元现金。2014春节前，张某某再次约我到馨和苑小区门口，把一个袋子递给我说给我拜个年，这是他的一点心意。我回家后发现里面装着5万元现金。张某某分两次给我送10万元钱，一是就他们公司中标对作为评标成员的我表示感谢，二是希望我在工程结算，工程款支付等方面给予关照。在招标过程中，我作为评标成员，没有给扬州建工集团打低分。开工后，扬州建工上报的进度工程款我都签字同意上报财政厅了。张某某送给我的这20万元钱都是他主动送的，我没有给他返还过。
上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。
本院认为，被告人沈某身为宁夏建筑设计研究院有限公司工程咨询分公司的经理，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人沈某系受国家机关委托代表国家机关从事公务的人员的指控。经审查，受贿罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，国家工作人员包括国家机关中从事公务的人员；国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。而“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。在贪污贿赂犯罪中，贪污罪的主体包括“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。同时根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。宁夏建筑设计研究院有限公司是由自然人投资或控股的有限责任公司，被告人沈某作为该公司聘任的经理，不符合《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的国家工作人员。公诉机关指控的“受国家机关的委托代表国家机关从事公务的人员”，不能扩大适用为受贿的主体。故公诉机关指控被告人沈某系受国家机关委托代表国家机关从事公务的人员不能成立，不予采纳。被告人沈某及其辩护人提出被告人沈某不属于国家工作人员的辩解及辩护意见成立，予以采纳。被告人沈某的辩护人提出被告人沈某具有自首情节的辩护意见。经审查，2015年5月22日，被告人沈某在接受中卫市沙坡头区人民检察院询问时主动交待了其收受他人财物的犯罪事实，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，应认定为自首。辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。被告人沈某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。根据被告人沈某的犯罪情节、认罪态度、社会危害性等，对其从轻处罚，适用缓刑，依法实行社区矫正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人沈某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、随案移交的涉案赃款20万元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘文洪
审 判 员 李晓娜
人民陪审员 高 博
二〇一五年九月十七日
书 记 员 常晓芬
本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十三条第一款人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条第一款第（二）项对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
…
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
…