山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）德中民再终字第12号
上诉人（原审原告）：德州嘉年华国际餐饮娱乐有限公司。住所地：德州市德城区德兴中路****号。
法定代表人：牟其强，执行董事。
委托代理人：李营新，德州德城宏大法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被�）：王成利，男，1962年6月21日。
委托代理人：张忠，北京国咨律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人：刘少辉，北京市广渡律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人德州嘉年华国际餐饮娱乐有限公司（简称嘉年华公司）与被上诉人王成利装饰装修合同纠纷一案，德州市德城区人民法院于2009年12月16日作出（2009）德城民初字第940号民事判决，嘉年华公司不服，上诉至本院。在二审审理中嘉年华公司又申请撤回上诉，2011年3月10日本院作出（2010）德中民终字第405号民事裁定，准予上诉人嘉年华公司撤回上诉，双方均按原审判决执行。同月，嘉年华公司不服原审判决向检察机关申诉，德州市人民检察院对本案提出抗诉。本院以（2011）德中民抗字第16号民事裁定，指令原审法院再审。原审法院于2012年2月1日作出（2012）德城民再字第1号民事判决，嘉年华公司不服，上诉本院。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人嘉年华公司的委托代理人李营新、被上诉人王成利的委托代理人刘少辉、张忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年5月18日一审原告嘉年华公司诉至原审法院称，2008年4月，双方签订了装饰设计施工工程合同，约定由王成利为嘉年华公司的酒店室内及门面的装饰进行设计施工。合同履行过程中，王成利已支取设计施工费50万元，但是王成利所设计施工的实际效果与双方认可的效果图严重不符，酒店门口、门厅设计结构与效果图小了三倍，且王成利在没有完工的情况下，于2008年12月撤离工地，嘉年华公司又另找公司继续施工。故嘉年华公司诉至法院，要求赔偿损失15万元。
一审被告王成利辩称，我方没有与原告签订任何合同，原告所称的问题均是施工中的问题，与我方无关。我方不承担�何责任。应驳回原告对我方的起诉。
原审法院一审查明，嘉年华公司原名为宝丽金大酒店，其原股东有张德新。2008年3月27日，张德新与王成利签订《设计委托合同书》，合同约定：王成利应宝丽金大酒店所提出的委托进行设计，设计任务有：1、平面设计图；2、平面标注图、地面材质材料图、天花布置图；3、立面图、外立面效果图；4、施工图、变更图。王成利应按月完成设计任务并配合施工。设计费70万元。该合同签订后，王成利设计了合同约定的设计图，嘉年华公司支付设计费50万元。张德新后退出了宝丽金大酒店的合伙，宝丽金大酒店改为嘉年华公司。
原审法院一审认为，《设计委托合同书》虽为张德新与王成利所签，但张德新是代表宝丽金大酒店所签订的，嘉年华公司承袭了该合同，且也付过王成利设计费，故该合同对双方都有约束力。合同约定的王成�的义务是完成设计任务并提交设计图纸给嘉年华公司。王成利已完成了该义务，嘉年华公司没有证据证明王成利违反了合同约定，在设计中存在过错，且合同中没有载明王成利有装饰装修的施工义务，嘉年华公司的主张无任何证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告诉讼请求。案件受理费3300元、诉讼保全费1270元，由原告承担。
判决发生法律效力后，德州市人民检察院提出抗诉，其主要理由是：原判认定基本事实缺乏证据证明，有新的证据足以推翻原判决。本案中王成利虽然向嘉年华公司提交了施工图纸，但根据王占云证明，王成利设计的图纸存在瑕疵，造成施工多次拆除。王成利派至现场指导施工的工程师多次脱离现场造成施工停顿。2009年1月，在工程尚未完工的情况下，王成利派出的工程师擅自离开，导致施工无法正常进行，嘉年华公司只得另行花费30万元与福建伟高装饰设计有限公司签订装饰装修工程设计合同，对王成利未依合同约定完成的部分进行设计调整，并协助完成后期施工。王成利没有提交合格的施工图纸，也没有完成配合建设项目施工的义务，严重违反了双方合同的约定。
原审法院再审查明的事实和初审查明的事实基本一致。庭审中，嘉年华为证明自己的主张向本院提交有证人王占云的证明一份，证明其在施工期间，由于施工图纸存在瑕疵，造成KTV两次拆除并且因施工图纸不详，也造成了很多误工停工现象，设计部门派出的现场工程师交底不清楚，而且不经常盯工地，造成施工停停建建，致使工期严重滞后，给施工队和甲方带来很大损失，2009年1月份现场指导的设计人员王、谷二工程师在工程未完成的情况下，擅自离开工地再也没有回来，导致后期工程施工困难，无章可依，因此给工程带来大约30万元的损失。王成利方质证认为，该证据不能作为有效证据使用，证人王占云的身份不明，其证言不符合证据规则的要求，该证人证言不属新证据，且证人王占云未出庭作证。嘉年华公司要求王成利赔偿损失，没有任何事实和法律依据。
原审法院再审认为，嘉年华公司提交的王占云的证明，经质证王成利有异议，且证人又未出庭作证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人质询”。所以该证据不具备证据效力，不能作为有效证据使用。原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持，故判决，维持本院（2009）德城民初字第940号民事判决。
上诉人嘉年华公司不服，上诉本院，其主要理由是：1、原审法院仅对抗诉范围进行审理，程序违法。2、被上诉人在施工过程中不配合上诉�施工，擅自撤离施工现场，违反合同约定，导致上诉人无法施工，不得不另行签定合同得以完成工程，多花费30多万元。3、被上诉人无资质、无收费许可证，违反法律规定，涉案合同无效。
被上诉人王成利答辩：第一、人民法院应当在抗诉范围内审理，上诉人超出诉讼请求不属审理范围。第二、上诉人至今未按设计委托合同书第十条规定支付费用，违反合同义务。第三、关于效力问题，原审诉讼请求、抗诉时上诉人均未提及，不应采用。本案事实清楚，一审判决应予维持。
本院查明的事实：1、本院庭审时，证人王占云出庭作证，证实王成利给的图纸看着有些缺陷，经与其交涉，他说现场指导，没有正式图纸。我们遇到问题也找不到他，造成施工往后推。后来又让另一个人在这待着，图纸也画不出来，一停就是几天。2009年1月就见不到他了，我一直等着，嘉年华�司赔给我一些工人工资。停工后听说嘉年华公司损失30万元。
被上诉人质证，一审时上诉人提交很多施工图，现在又说没有施工图不是事实。王成利的撤离，合同上有一条指导对方要付一定费用，而解决施工中的问题，也没有说王成利不能走。且王成利长期在现场指导，王成利的离开就是拖欠施工费、设计费，你先付设计款，我后配合你，所以王成利不违约。
2、庭后上诉人嘉年华公司提交工程进度表和施工中王成利和谷春平画的施工简图，证明施工中必须由王成利和其工作人员现场指导，否则无法施工。为减少当事人的诉累，我们将上述证据邮寄给王成利的委托代理人，请他们发表质证意见。经质证，被上诉人认为，上诉人提交的证据不属于新证据，王成利不同意质证。只作以下说明不代表同意对该证据的质证。首先，《工程进度表》证明王成利此前已完成设�且得到了上诉人的认可。其次，五页手绘图，不是施工图，便于工人施工，以手绘图的方式，让工人直观理解施工图，这是设计人员的额外工作。
3、被上诉人王成利单方撤走工程师后，上诉人嘉年华公司与福建伟高装饰设计工程有限公司签订装修装饰工程设计合同，设计项目为在建整改的嘉年华公司副楼夜总会装饰工程项目的装饰装修调整改进部分和洗浴餐饮部分的后期协调调整工作。有双方签订的装饰装修工程设计合同为证。
本院查明的其他事实同原审判决认定的事实一致。
本院认为：根据上诉人的上诉理由及被上诉人辩称的事实，本案争议的焦点是：1、原判是否违反法定程序；2、涉案合同是否有效；3、被上诉人王成利在履行合同过程中是否存在违约行为。
关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程�若干问题的解释》第三十三条第一款“人民法院应当在具体的再审请求范围或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件……”的规定，原审法院对抗诉范围以外的当事人的请求不予审理，无违法之处。
关于第二个焦点问题，被上诉人王成利是以深圳市金浩安装设计有限公司的资质签定的合同，一审中，上诉人嘉年华公司撤回了对该公司的起诉，在一审中也未提及合同的效力问题。再审中，上诉人嘉年华公司主张该合同无效，未提交被上诉人王成利是否有相关资质的证据，对此本院不予采纳。
关于第三个焦点问题，根据双方当事人签定的《委托设计合同》第十条规定“设计费的交付办法，甲乙双方自签订合同起，甲方需向乙方提供设计费用的百分之三十作为预付定金，乙方向甲方提供第一批设计图纸及文件时，甲方付设计费的百分之二十。余下设计费需要在�计过程中支付，并在设计完成的同时付清全部款项”。本案中设计费双方约定70万元，嘉年华公司仅支付了50万元，未按协议全部履行其应承担义务，存在过错，违约在先，导致王成利撤离施工现场。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。故王成利的行为属于行使不安抗辩权，王成利在履行过程中不存在违约行为，所以嘉年华公司的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，嘉年华公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳�上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人德州嘉年华国际餐饮娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高继军
审 判 员 叶卫国
代理审判员 赵瑞玲
二〇一二年十月十七日
书 记 员 李 娜