湖南省长沙市开福区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）开民一初字第00827号
原告李后军，男，1974年7月27日出生，汉族。
委托代理人黎飞仙，湖南弘一律师事务所律师。
委托代理人夏德仁，湖南弘一律师事务所律师。
被告刘娟，女，1982年4月3日出生，汉族，系长沙市芙蓉区湘洁节能门窗经营部业主。
委托代理人颜志辉，湖南天声律师事务所律师。
第三人唐建波，男，1971年1月7日出生，汉族。
委托代理人曾强，湖南秉言律师事务所律师。
原告李后军诉被告刘娟、第三人唐建波提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成由代理审判员李益芳担任审判长，人民陪审员林群、王运珍参加的合议庭，公开开庭进行了审理。代理书记员沈沙担任庭审记录。原告李后军的委托代理人黎飞仙，被告刘娟及其委托代理人颜志辉，第三人唐建波的委托代理人曾强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李后军诉称：被告雇佣原告长期在长沙从事铝合金门窗安装工作。2012年4月25日，原告受被告指派，在长沙市开福区归心苑＊＊＊房安装铝合金窗，在安装过程中不慎从楼上摔下而受重伤。原告受伤后当天被送往长沙利慈医院抢救治疗。2012年5月9日出院，共住院14天。因伤势严重，出院后伤势并没有明显好转。2012年9月13日，原告至浏阳市骨伤科医院住院治疗。2012年9月29日出院，共住院16天。2013年1月30日，经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，评定原告本次损伤分别为八级、九级、九级、十级伤残；需后续治疗费约2.5万元；误工时间为12个月，其中需2人护理2个月，1人护理3个月；给予3个月营养费，营养费按当地居民基本生活标准费用的60%计算。由于被告承担原告住院期间的医疗费后，现拒不赔偿原告其它损失和承担继续治疗的费用。现原告伤情依然严重，基本不能行走，右踝须再次进行手术，迫切需要费用进行相应治疗。现原、被告方一直未能就赔偿事宜达成一致意见，原告故向法院提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿原告各项损失共计291314.94元（其中医疗费2486.74元、残疾赔偿金149233元、误工费35520元、护理费20720元、后期治疗费用25000元、住院伙食补助费900元、交通费3000元、营养费2010.45元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费31844.75元）；2、被告承担本案诉讼费用。
被告刘娟辩称，原告最直接的雇主是唐建波，而不是被告，被告是将门窗的安装工程以25到60元每平方的价格承包给第三人唐建波，由唐建波组织人员施工，其人员的组织、管理、具体施工都是由唐建波负责。被告只与唐建波结算承包款，唐建波请的人与被告没有直接关联。原告的工作时间完全是由唐建波安排，原告的工资到唐建波处领取、劳动时间由唐建波安排。被告在本案中应该只承担监管的责任。原告当天的受伤是谭建波安排去施工的，被告不知道这个情况。2、原告的受伤自己应该承担一定的责任，因为原告存在重大过失，原告在从事雇佣合同期间，擅自过量饮酒，导致受伤事故的发生。在施工的当天中午，原告与唐建波、另一个同事三人一起饮酒，这个情况原告心里清楚。原告受伤后业主到了医院，闻到原告身上很深的酒味。原告自身存在过错。3、原告要求的赔偿明显过高，李后军本身是农村户口，不能按城市标准进行赔偿。
第三人唐建波述称，唐建波与原告李后军的工作是由刘娟指派，两人同时受刘娟雇佣，劳动报酬由刘娟实际支付，工作的大型机械比如切割机等由刘娟提供。原告的赔偿数额过高。
经审理查明：被告刘娟系长沙市芙蓉区湘洁节能门窗经营部的经营者。原告李后军与第三人唐建波均在被告刘娟处从事铝合金的安装。双方均未签订劳动合同。但口头约定，工资以年的工作量进行结算，年终进出结算，结算后被告刘娟以现金的方式支付。平时，原告及第三人以借支的方式，从被告刘娟处领取报酬。被告刘娟安排原告的食宿。
2012年4月25日，原告在长沙市开福区归心苑T3栋101房安装维修铝合金窗时，不慎从楼上摔下而受伤。原告受伤后当即被送往长沙利慈医院救治。2012年5月9日出院，共住院14天。因伤势严重，出院后伤势并没有明显好转。2012年9月13日，原告至浏阳市骨伤科医院住院治疗，于2012年9月29日出院，共住院16天。经诊断，该次事故造成原告：1、右胫腓骨中下段骨折术后骨不连并踝关节脱位；2、左跟骨陈旧性骨折。被告刘娟支付了原告李后军医疗费35000元。
2013年1月30日，湘雅二医院司法鉴定中心经原告李后军的委托对其因此次事故的伤残等级、后续治疗费用、误工时间、护理人数及期限、营养费进行鉴定，并出具（2012）临鉴字第128号司法鉴定意见书，鉴定意见为：评定被鉴定人李后军本次损伤分别为八级、九级、九级、十级伤残；需后续治疗费约2.5万元；误工时间为12个月，其中需2人护理2个月，1人护理3个月；给予3个月营养费，营养费按当地居民基本生活标准费用的60%计算。
庭审中，被告刘娟对该鉴定意见书提出异议，并向本院就伤残鉴定、后期治疗费、营养费、护理期限人数及休息治疗期向本院申请重新鉴定。长沙市兴湘司法鉴定中心经本院委托作出了（2013）临鉴字第411号司法鉴定意见书。鉴定意见为：李后军因劳动意外事故致：右胫腓骨粉碎性开放性骨折、右胫骨下段部分骨质缺损、右小腿部分皮肤软组织缺损、右小腿神经血管损伤、右跟骨骨折、左跟骨粉碎性骨折、左距骨及足丹骨骨折、L5椎体压缩性骨折、头面部皮肤挫裂伤；经右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折外固定术＋清创缝合术＋左踝石膏外固定术，因右胫腓骨中下段骨折术后骨不连并踝关节脱位再行原固定拆除、重新复位内固定术、自体骨移植术等治疗后。右胫腓骨骨折内固定术后，构成9级伤残。L5椎体压缩性骨折，构成9级伤残。以上2处9级伤残晋升为8级伤残。右跟骨骨折、左跟骨粉碎性骨折、左距骨及足丹骨骨折，构成10级伤残。后期康复费用10000元。右胫腓骨内固定拆除费用15000元。休息治疗期限10个月。被鉴定人在住院期间及出院后2个月内需要营养支持，营养费用按湖南省居民基本生活标准的50%计算。住院期间需要2人护理，出院后1个月内需要1人护理。
另查明，原告所安装的长沙市开福区归心苑＊＊＊房铝合金窗，系该业主在被告刘娟处订购，由被告刘娟负责安装。2012年4月25日中午，原告与第三人及同事一起喝了一瓶酒。下午，原告在刘娟的安排下到长沙市开福区归心苑T3栋101房安装维修铝合金窗时发生此次事故。
还查明，原告李后军为农村户口，其儿子李向于2006年3月13日出生，至原告定残之日止年满7周岁，原告与妻子共同抚养。同时原告还主张其母亲吴金秀需要其与哥哥李先军共同赡养。吴金秀系农村户口，于1953年4月17日出生，至原告定残之日止年满60周岁。
上述事实，有诊断书、医疗费票据、司法鉴定意见书、证明、鉴定费发票、原、被告及第三人的陈述、庭审笔录等证据予以证实。
本院认为：一、关于原、被告之间的关系及损害赔偿的责任承担。本案原告李后军与第三人唐建波均在被告刘娟处从事铝合金门窗的安装。虽未签订劳动合同。但双方口头约定，工资以年的工作量进行结算，年终进出结算，结算后被告刘娟以现金的方式支付。平时，原告及第三人以借支的方式，从被告刘娟处领取报酬。被告刘娟负责提供原告的食宿。故本院确认原告李后军与被告刘娟系雇佣关系。庭审中，被告刘娟认为原告最直接的雇主系第三人唐建波，而不是被告，被告是将门窗的安装工程承包给第三人唐建波，再由唐建波组织人员施工，其人员的组织、管理、具体施工都是由唐建波负责。被告只与唐建波结算承包款，唐建波请的人与被告没有直接关联。原告的工作时间完全是由唐建波安排，原告的工资到第三人唐建波处领取、劳动时间由第三人唐建波安排，被告在本案中应该只承担监管的责任的主张，在原告及第三人否认的情形下，被告刘娟并未向本院提交相应的证据证明原告李后军与第三人系雇佣关系。故对被告的该项主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中心遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”原告李后军在刘娟的安排下到长沙市开福区归心苑T3栋101房安装维修铝合金窗时发生此次事故。故被告应对原告此次事故承担赔偿责任。但原告李后军其明知在从事安装工作中有一定的风险，但在事故发生当日的中午，还与第三人及另同事一起喝酒，原告并未对被告刘娟安排其下午的工作尽到安全注意义务。因此本院认定原告李后军对此事故承担自行30%的责任，被告李娟对此次事故承担70%的责任。
二、本院对原告李后军因本次事故造成的各项损失认定如下：
1、医药费2486.74元。根据原告提供的长沙市利慈医院及浏阳骨伤科医院的病历纪录、门诊类收费票据，本院确认原告因此次事故自行垫付医疗费2486.74元。
2、残疾赔偿金149233元。根据湖南省兴湘司法鉴定中心（2013）临鉴字第411号司法鉴定意见书。该鉴定意见书内容真实，程序合法，其认定原告李后军因此次事故构成一处捌级和一处十级伤残，本院依法予以确认。原告李后军为农村户口。庭审中，原告提出其虽为农村户口，但其收入均来源于城镇。就该项主张，原告并未向本院提交确认充分的证明予以证明。故本院对原告李后军伤残赔偿金按湖南省农村居民人均可支配收入计算为49104元（7440元×（30%＋3%）×20年］。对原告超过部分本院不予以支持。
3、误工费35520元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据湖南省兴湘司法鉴定中心（2013）临鉴字第411号司法鉴定意见书，鉴定对原告李后军因此次事故需伤后休息10个月，本院对此予以确认。虽原告未向本院提交相关的误工损失证明，对原告主张的本院参照湖南省2012城镇私营单位居民服务业、修理、和其他服务业的年平均工资20722元／年标准计算误工损失，本院予以支持。故本院确认原告因此次事故所产生的误工费为17268.33元（20722元／年÷12个月×10个月）。对原告超过部分本院不予以支持。
4、护理费20720元。根据湖南省兴湘司法鉴定中心（2013）临鉴字第411号司法鉴定意见书，认定原告住院期间需要2人护理，出院后1个月内需要1人护理。原告共住院30天，故原告因此次事故需要护理期限为60天。原告的该项诉请，因此，本院参照湖南省居民服务和其他服务业的人均纯收入20722元／年标准计算护理费，故本院认定原告李后军因此次事故造成的护理费损失应为5109.54元（20722元／年÷365个月×30天×2＋20722元／年÷365个月×30天），对原告超过部分的诉求本院不予支持。
5、后续治疗费25000元。根据湖南省兴湘司法鉴定中心（2013）临鉴字第411号司法鉴定意见书：原告的后期康复费为10000元。右胫腓骨内固定拆除费用15000元。共计25000元。
故本院确认原告后期治疗费为25000元。
6、住院伙食补助费900元。原告李后军因本次事故共住院30天，故产生住院伙食补助费。根据长沙市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天，故本院确定原告因此次事故产生的住院伙食补助费900元（30天×30元／天=900元）。
7、交通费3000元。原告的该项诉请虽并未向本院提供交通费票据，考虑到原告伤势已经构成伤残，住院治疗期间确需花费交通费用，故本院对交通费酌情认定800元。对原告超过部分的诉求本院不予支持。
8、营养费2010.45元。参照湖南省兴湘司法鉴定中心（2013）临鉴字第411号司法鉴定意见书鉴定结论佐证，原告在住院期间及出院后2个月内需要予以营养支持。故原告因此次事故营养期为3个月，营养费可按湖南省居民基本生活费用标准的50%计算。
据此，本院酌情参照湖南省农村居民人均消费性支出的标准计算原告的营养费为733.75元（5870元÷12个月×3个月×50%），
对原告超过部分的诉求本院不予支持。
9、鉴定费1600元。有票据为证，本院予以支持。
10、精神损害抚慰金20000元。考虑到原告因此次事故造成一处捌级和一处拾级伤残，给原告的身体和心理都带来了巨大伤害，故本院酌情确认原告的精神损害抚慰金为16500元。对原告超过部分的诉求本院不予支持。
11、被扶养人生活费31844.75元。被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。根据前述查明情况，原告的儿子李向于2006年月13日出生，至原告定残之日止年满7周岁，原告其与妻子共同抚养。原告的母亲吴金秀，1953年4月17日出生，至原告定残之日止年满60周岁。原告其与哥哥共同抚养。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于被扶养人生活费的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。上述两被扶养费均为农村户口，故
本院确认原告的被抚养人生活费共计30025.05元（5870元×20年×（30%＋3%）×50%＋5870元×11年×（30%＋3%）×50%）对原告超过部分的诉求本院不予支持。
上述原告李后军各项损失共计149527.41元。被告刘娟在此次事故已支付原告住院费共计35000元。故原告在此次事故产生的费用共计184527.41元。参照原、被告在本案中应承担的责任比例，被告刘娟应承担129169.19元（184527.41元×70%=129169.19元），原告自行承担55358.22元（184527.41元×30%=52162元）。剔出被告刘娟已支付的35000元。被告刘娟还应支付原告94169.19元（129169.19-35000=94169.19）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定判决如下：
一、被告刘娟于本判决生效之日起十日内一次性赔付原告李后军医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、后期治疗费用、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等共计94169.19元；
二、驳回原告李后军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1516元，保全费1735元，共计3251元。由原告李后军承担975.3元，被告刘娟承担2275.7元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 李益芳
人民陪审员 林 群
人民陪审员 王运珍
二〇一三年十二月十二日
代理书记员 沈 沙