江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑二终字第33号
原公诉机关江西省抚州市临川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈其秀（××人），无业。2009年5月22日因犯盗窃罪被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；2011年8月8日因犯盗窃罪被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；2012年12月20日因犯盗窃罪被南昌县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；2014年10月5日因涉嫌犯盗窃罪被抚州市公安局高新分局刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
指定辩护人曾勤荣，江西论研律师事务所律师。
手语翻译王海英，抚州市临川区特殊教育学校教师。
原审被告人毛毛（××人），无业。2009年10月12日因犯抢夺罪被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；2011年8月8日因犯盗窃罪被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；2014年10月5日因涉嫌犯盗窃罪被抚州市公安局高新分局刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
指定辩护人徐华文，江西论研律师事务所律师。
手语翻译徐丽云，抚州市临川区特殊教育学校教师。
江西省抚州市临川区人民法院审理江西省抚州市临川区人民检察院指控原审被告人毛毛、陈其秀犯盗窃罪一案，于2015年2月3日作出（2015）临刑初字第50号刑事判决。原审被告人陈其秀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈其秀及原审被告人毛毛、听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年10月4日11时许，被告人毛毛、陈其秀来到抚州市梦湖欢乐园内玩碰碰车的场所寻找作案目标伺机盗窃，趁此出口处人群拥挤，围在王某左侧，被告人陈其秀用携带的伞为毛毛掩护，被告人毛毛将被害人王某悬挂在左手腕上的一个棕色手提包的拉链拉开，被告人陈其秀将被害人王某包内的5000元现金盗走，盗得的赃款两人平分。
2014年10月5日，被告人毛毛、陈其秀再次来到抚州市梦湖合家欢乐园准备实施盗窃，被欢乐园的保安抓获归案。
2014年11月3日，被告人陈其秀的家属代为向被害人王某退赃人民币4000元，被害人王某对被告人陈其秀表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被害人王某的陈述证实，2014年10月4日10时50分左右，她在梦湖游乐园玩碰碰车的出口处，左手挎着一棕色手提包，趴在栏杆上看儿子玩碰碰车。11时20分，她准备带儿子离开，发现手提包拉链被打开了，放在里面的现金全没了，被盗现金有5600－6000元，全部都是100元面额的。事后，她老公说借了1500元给朋友，实际上被盗的现金有4000多元。同年11月3日，女被告人的家属归还了她4000元现金，她对女被告人表示谅解。
2、证人杨某、肖某甲、肖某乙（游乐园的保安）的证言证实，2014年10月4日10时30分许，他们分别接到徐某的通知称，一位游客在游乐园被盗钱财，并将一男一女两名嫌疑犯的照片给他们看，要求他们多加注意。当天，游乐园的保安巡逻时均未发现该两人。次日10时许，徐某用对讲机呼叫抓到了两名嫌疑犯，他们保安就将那一男一女扭送到公安机关。
3、证人徐某（游乐园保安）的证言证实，2014年10月4日，他在游乐园值班。当天10时30分许，有人向他们反映被盗钱财，他便向公司领导汇报并调取了监控视频，打印了照片让保安时刻注意偷东西的一男一女。次日10时许，值班的保安发现了一男一女两个可疑的人，并在碰碰车场附近将准备向一名游客实施盗窃行为的男子抓获。在游乐园大门口将另一名可疑的女子抓获，后他们保安人员将该一男一女扭送至公安机关。
4、被告人陈其秀指认现场照片四张证实，2014年10月4日，她实施盗窃的现场位于抚州市梦湖合家欢乐园碰碰车出口处。
5、被告人毛毛指认现场照片四张证实，2014年10月4日，他实施盗窃的现场位于抚州市梦湖合家欢乐园碰碰车出口处。
6、被告人毛毛的辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明证实，经毛毛对12张女性免冠照片进行辨认，辨认出9号（陈其秀）是2014年10月4日和他一起在公园共同盗窃被害人5000元的人。
7、被告人毛毛的供述证实，2014年10月4日，在抚州市梦湖合家欢乐园的一个会转动的娱乐设施外围栏杆处有一个拿着手提包的女的，陈其秀站在一边撑着伞帮他挡着其他人，他趁那女的不注意拉开了那女的包的拉链，偷走了里面的现金，后离开公园数了一下，共有5000现金。
8、被告人陈其秀的供述证实，2014年10月4日，在梦湖合家欢乐园碰碰车外的栏杆外，一个手挂着棕黄色包的女的靠在栏杆上。毛毛将那名女子挂在手上的一个的包捏住并打开了包的拉链，她看到包内有钱就将钱拿出来了，偷得5000元钱，后被他们吸毒用了。
9、江西省抚州市临川区人民法院（2009）临刑初字第104号、220号刑事判决书，江西省南昌县人民法院（2012）南刑初字第374号刑事判决书，江西省南昌市东湖区人民法院（2011）东刑初字第125号刑事判决书、南昌市第一看守所洪一看释字（2011）0636号刑满释放证明书证实，被告人毛毛、陈其秀累犯及前科的情况。
10、常住人口信息证实，被告人毛毛出生于1981年10月29日；被告人陈其秀出生于1968年3月16日。
11、归案情况说明一份证实，2014年10月5日，被告人毛毛、陈其秀被梦湖合家欢乐园工作人员抓获后扭送至公安机关。
原判认为，被告人毛毛、陈其秀以非法占有为目的，在公共场所盗窃他人财物5000元，其行为构成盗窃罪。两被告人在共同犯罪中作用相当；被告人陈其秀家属积极代为退缴赃款，且取得被害人谅解，可对被告人陈其秀酌情从轻处罚；被告人毛毛、陈其秀均系累犯，依法应当从重处罚；两被告人还有盗窃犯罪前科，可酌情从重处罚；两被告人归案后认罪态度较好，且均系××人，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的第二百六十四条、第二十五条第一款、第十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，认定被告人毛毛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人陈其秀犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人陈其秀及其辩护人提出，上诉人陈其秀是××人，有坦白情节，且积极退赃，取得被害人的谅解，原判对上诉人陈其秀量刑偏重，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人陈其秀、原审被告人毛毛二人于2014年10月4日上午11时许来到抚州市梦湖合家欢乐园玩碰碰车的场所出口右侧，盗窃王某棕色手提包内的5000元现金、次日被抓获归案及上诉人陈其秀的家属积极代为退赔赃款并取得被害人谅解的事实清楚。
另查明，2009年5月22日，上诉人陈其秀因犯盗窃罪被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；2011年8月8日，上诉人陈其秀因犯盗窃罪被江西省南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；2012年12月20日，上诉人陈其秀因犯盗窃罪被江西省南昌县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。2009年10月12日，原审被告人毛毛因犯抢夺罪被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；2011年8月8日，原审被告人毛毛因犯盗窃罪被江西省南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，2011年12月28日释放。
上述证据经一审庭审举证、质证、认证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈其秀、原审被告人毛毛以非法占有为目的，在公共场所窃取他人财物人民币5000元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。上诉人陈其秀、原审被告人毛毛在共同犯罪过程中相互配合，并平分赃款，作用相当，不宜区分主从犯。上诉人陈其秀的家属积极代为退赔赃款4000元，被害人对上诉人陈其秀表示谅解，可对上诉人陈其秀酌情从轻处罚。上诉人陈其秀、原审被告人毛毛多次犯盗窃罪被判处刑罚，有犯罪前科，且在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，应从重处罚，两人归案后认罪态度较好，均系××人，可对其酌情从轻处罚，综上，对上诉人陈其秀、原审被告人毛毛从重处罚。上诉人陈其秀及其辩护人提出，上诉人陈其秀是××人，有坦白情节，且积极退赃，取得被害人的谅解，原判对上诉人陈其秀量刑偏重，请求对其从轻处罚。经查，原判已认定上诉人陈其秀的从轻情节，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，故对上诉人陈其秀及其辩护人提出的该意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈凤英
审 判 员 张志平
代理审判员 华 苑
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 孙 敏