甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘06民终60号
上诉人（原审被告）兰州常顺房地产开发有限责任公司武威分公司。
负责人张其宏，该分公司经理。
委托代理人朱万玉，该分公司副经理。
被上诉人（原审原告）徐大庆。
被上诉人（原审第三人）杨兴虎。
被上诉人（原审第三人）张玉惠。
被上诉人（原审第三人）徐大福。
委托代理人徐大庆。
上诉人兰州常顺房地产开发有限责任公司武威分公司（简称兰州常顺房地产武威分公司）与各被上诉人房屋买卖合同纠纷一案，甘肃省武威市凉州区人民法院于2013年11月23日做出（2011）凉民初字第1796号民事判决书，上诉人兰州常顺房地产武威分公司不服，向本院提出上诉。经本院审理，作出（2014）武中民终字第40号民事裁定书，发回该院重新审理。该院重新审理中，依法准许第三人杨兴虎、张玉惠、徐大福参加诉讼。该院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理后，作出（2014）凉民初字第1448号民事判决书。上诉人兰州常顺房地产武威分公司不服，再次提出上诉，经本院审理以（2014）武中民终字第492号民事裁定书，发回该院重新审理。该院依法再次另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，作出（2015）凉民初字第855号民事判决。上诉人兰州常顺房地产武威分公司不服，再次提出上诉。本院审理后，依法作组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兰州常顺房地产武威分公司的委托代理人朱万玉，被上诉人徐大庆、杨兴虎、张玉惠、徐大福的委托代理人徐大庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年，案外人马玉山与武威第二建业建筑公司（公司负责人为张其宏）联合筹建开发凉州区明清一条街商住楼，约定由被告兰州常顺房地产开发有限责任公司武威分公司（公司负责人也为张其宏）出售。工程于2005年开工至2008年竣工。2006年4月19日被告因资金紧张向原告借款，原告遂集资65.1万元出借给被告，双方约定该借款以十套楼房抵顶，并出具收条一张，其内容为”收到徐大庆交来楼房拾套暂收款陆拾伍万壹仟元整”。集资款中有第三人杨兴虎预付款140000元，第三人张玉惠预付款275000元，常志龙预付款100000元，第三人徐大福预付款70000元，原告徐大庆预付款66000元。后被告先后给原告交付楼房五套，并签订房屋买卖合同。2008年12月7日常志龙与被告签订房屋买卖合同时，被告从原告预付款中扣除常志龙的预付款10万元，其他交付的楼房款有原告另行支付。原、被告对此予以认可。剩余五套楼房被告在2007年５月13日将其位于明清文化一条街单体一号楼三层西单元东户面积128.22㎡预定给徐大庆，徐又将该楼房出售给案外人王有兰；将位于明清文化一条街单体二号楼二层西单元202室面积117㎡预定给杨兴虎；将位于明清文化一条街单体一号楼三层中单元西户面积146.22㎡预定给张玉惠，并签订房屋预定协议，协议载明预定人房款在2004年已预付，交房时定价。现被告尚有原告及第三人楼房预付款55.1万元，预购楼房五套，被告亦认可。双方就五套楼房交付价格产生争议，原告遂提起诉讼。原审中经被告申请，涉案房屋经委托武威市弘远房地产评估咨询事务所评估，每套房屋面积该地段房屋价格为2004年4月1日1117元/平方米，2007年5月1日1616元/平方米，2008年1月1日1877元/平方米，2008年8月1日价格2040元/平方米。该案在2010年9月武威市中级人民法院委托甘肃天则资产评估事务所对被告在武威市东大街新青年巷159E区1号楼2口3楼西侧的住宅一套，建筑面积146平方米的框架结构住宅房屋进行评估，每平方米价格为4983元。另查明，被告兰州常顺房地产开发有限责任公司武威分公司自承建该楼房至今没有办理任何手续，土地证、建房许可证、商品房预售许可证均没有办理。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，由于被告至今未取得商品房预售许可证明、土地证、建房许可证。对于2004年被告开发修建凉州区明清一条街商住楼于2006年4月19日向原告及第三人收取购房款，应视为双方之间订立了房屋预售合同，2007年5月双方就楼房交付中冲抵了原告预交的常志龙楼房款10万元整，对此事实三方均无异议。经计算原告及第三人被告兰州常顺房地产开发有限责任公司武威分公司交付楼房款65.1万元，冲抵常志龙楼房款10万元，被告现在仍使用原告楼房款55.1万元（其中包括杨兴虎购房款140000元、张玉惠购房款275000元、徐大福购房款70000元、徐大庆购房款66000元）。因此，原、被告之间的房屋预售行为无效。同时由于被告和第三人杨兴虎、张玉惠已经签订了商品房预售合同，故被告和第三人之间的房屋预售行为亦无效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。由于被告在长达十年时间没有向原告及第三人交付楼房。且查明被告所承建的楼房至今没有办理任何手续，商品房预售许可证、土地证、建房许可证均没有办理。导致该楼房的实际交付、竣工验收时间无法计算，被告存在故意过错行为，造成原告及第三人预订的楼房无法交付，因此被告应当承担原告及第三人杨兴虎、张玉惠的损失，应从交付楼房款之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，并承担原告和第三人付购房款一倍的赔偿责任。对于第三人徐大福的损失，可由原告承担第三人徐大福的利息及购房款一倍的赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条规定，判决如下：一、被告兰州常顺房地产开发有限责任公司武威分公司返还原告徐大庆购房款13.6万元及利息。利息从交付楼房款之日即2006年4月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，息随本清。并赔偿原告13.6万元。二、被告兰州常顺房地产开发有限责任公司武威分公司返还第三人杨兴虎购房款14万元及利息。利息从交付楼房款之日即2006年4月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，息随本清。并赔偿第三人杨兴虎14万元。三、被告兰州常顺房地产开发有限责任公司武威分公司返还第三人张玉惠购房款27.5万元及利息。利息从交付楼房款之日即2006年4月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，息随本清。并赔偿第三人张玉惠27.5万元。四、原告徐大庆给付第三人徐大福购房款7万元及利息。利息从返还楼房款之日即2006年4月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，息随本清。并赔偿第三人徐大福7万元。上述给付内容限判决生效后10内履行完毕。案件受理费9310元，由被告兰州常顺房地产开发有限责任公司武威分公司负担。一审评估费由被告承担。
宣判后，原审被告兰州常顺房地产武威分公司以”1、一审原告徐大庆主张的民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人变更诉讼请求，法庭在没有释明并告知当事人变更诉讼请求的情形下进行判决，程序错误。2、上诉人在房屋竣工后多次通知被上诉人办理相关手续，而且于2011年5月3日在《武威日报》发表声明，限期15日办理房屋买卖相关手续，逾期上诉人将出售房屋，逾期被上诉人未办理房屋买卖手续，被上诉人应当自行承担责任，一审判决认定事实错误。”为由，提起上诉。
被上诉人徐大庆答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨兴虎答辩称，上诉人的上诉理由不符合事实。一审法院判决公平合理。
被上诉人张玉惠、徐大福答辩同徐大庆答辩意见一致。
二审期间，双方当事人均未提交证据。
二审查明事实与一审相一致，本院予以确认。
另查明，2011年5月3日，上诉人兰州常顺房地产武威分公司在《武威日报》上声明，要求被上诉人徐大庆”尽快到我公司（兰州常顺房地产武威分公司）前来办理明清街住宅楼的有关费用和手续，如十五天之内不办理者后果自负，我公司将出售这些房屋。特此声明。”但各被上诉人未在声明的期限内去办理房屋买卖的相关手续。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，上诉人兰州常顺房地产武威分公司于2004年开发修建凉州区明清一条街商住楼，于2006年4月19日向被上诉人徐大庆收取购房款，并订立了商品房房屋预售合同，但至今未取得商品房预售许可证，因此，上诉人同被上诉人徐大庆、徐大福、杨兴虎、张玉惠之间订立的商品房屋预售合同依法无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，由于上诉人预售涉诉房屋时的条件，不符合《城市房地产管理法》第四十五条规定的商品房预售条件，其过错造成双方合同无效，应担返还被上诉人财产、赔偿损失的相应责任。原判以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定确定赔偿数额并判决上诉人承担赔偿责任，属适用法律错误，应当依法予以纠正。一审判决赔偿额度虽未超过该地段房屋价格变化增加额度，但上诉人在所开发修建的楼房竣工后，并于2011年5月3日在《武威日报》上声明，要求被上诉人徐大庆在15日内办理房屋买卖相关手续，并声明逾期未办理房屋买卖手续后果自负，并将出售这些房屋。但各被上诉人未去办理房屋买卖的相关手续。因此，被上诉人徐大庆、徐大福、杨兴虎、张玉惠等亦应对自己未取得涉诉房屋承担相应过错责任，应当减轻上诉人的赔偿责任，以双方各自承担原判决赔偿损失的一半责任比较适当。故上诉人的”在房屋竣工后多次通知被上诉人办理相关手续，而且于2011年5月3日在《武威日报》发表声明，限期15日办理房屋买卖相关手续，逾期上诉人将出售房屋，逾期被上诉人未办理房屋买卖手续，被上诉人应当自行承担责任，一审判决认定事实错误。”的部分上诉理由成立。本案在一审审理中，被上诉人徐大庆虽未向法庭提出变更诉讼请求，但在审理中法庭告知当事人变更诉讼请求的事项，因此，被上诉人徐大庆主张的民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定一致，原审审理程序符合法律规定。上诉人关于原审审理程序错误的上诉理由不能成立。被上诉人徐大福的赔偿款项是基于上诉人给被上诉人徐大庆的赔偿款项取得的，而本院依法减轻了上诉人的赔偿责任，亦应当相应减轻被上诉人徐大庆对被上诉人徐大福的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第855号民事判决第一、二、三、四项。
二、上诉人兰州常顺房地产开发有限责任公司武威分公司返还被上诉人徐大庆购房款13.6万元及利息。利息从交付楼房款之日即2006年4月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，息随本清。并赔偿被上诉人徐大庆6.8万元损失。
三、上诉人兰州常顺房地产开发有限责任公司武威分公司返杨兴虎购房款14万元及利息。利息从交付楼房款之日即2006年4月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，息随本清。并赔偿被上诉人杨兴虎7万元损失。
四、被上诉人兰州常顺房地产开发有限责任公司武威分公司返还张玉惠购房款27.5万元及利息。利息从交付楼房款之日即2006年4月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，息随本清。并赔偿被上诉人张玉惠13.75万元损失。
五、被上诉人徐大庆给付被上诉人徐大福购房款7万元及利息。利息从返还楼房款之日即2006年4月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，息随本清。并赔偿被上诉人徐大福3.5万元。
上述给付内容限判决生效后30日内履行完毕。
一审案件受理费9310元，由上诉人兰州常顺房地产开发有限责任公司武威分公司负担5000元，被上诉人张玉惠负担1310元，被上诉人徐大庆、杨兴虎、徐大福各负担1000元。二审案件受理费9310元，由上诉人兰州常顺房地产开发有限责任公司武威分公司负担5000元，被上诉人张玉惠负担1310元，被上诉人徐大庆、杨兴虎、徐大福各负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
代理审判员 胡春芳
代理审判员 蒋辉明
二〇一六年七月十一日
书 记 员 杨晓斌