四川省岳池县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳池民初字第349号
原告李兴安，男，生于1941年6月24日，汉族。
委托代理人唐祖荣（原告之外侄），男。
委托代理人唐辉（原告之外侄），男。
被告汪立惠，女，生于1976年10月11日，汉族。
被告中国人民财产保险股份有限公司广安支公司，住所地广安市广安区万盛东路185号。
代表人张洲明，该支公司经理。
委托代理人吴少峰，四川爱众律师事务所律师。
委托代理人张红军，四川爱众律师事务所律师。
原告李兴安与被告汪立惠、中国人民财产保险股份有限公司广安支公司（下称“人保财险广安支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年12月20日立案受理，依法由审判员刘浏适用简易程序独任审判，于2014年2月27日及2014年5月8日公开开庭进行了审理，原告李兴安的委托代理人唐祖荣及唐辉、被告汪立惠、人保财险广安支公司的委托代理人吴少峰、张红军到庭参加诉讼。2014年3月3日，被告人保财险广安支公司书面申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，后经协商由本院委托进行重新鉴定。本案现已审理终结。
原告李兴安诉称，2013年7月3日，被告汪立惠驾驶川XK09**号小型轿车将行人李兴安撞伤，后经认定，汪立惠承担事故全部责任。原告的损失包括已住院医疗费35687.56元、护理费3500元（100元／天×已住院35天）、误工费（泥水杂工）4200元（120元／天×35天）、已住院期间亲属回家探望交通费3600元［（回500元＋去400元）×4人］及误工费4800元（100元／天×12天×4人）；出院续医的医药费3147.10元及检查费300元、出院续医的误工费7200元（120元／天×60天）；取内固定检查药品费1000元及手术医疗费6000元、取内固定的护理费3000元（100元／天×住院30天）及误工费3600元（120元／天×30天）、取内固定期间亲属探望车旅误工费1000元；营养费3000元（鉴定）、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金5600元（7001元／年×被扶养年限8年×10%）、住院伙食补助费1300元（20元／天×两次住院65天）、鉴定费用3686元（初次鉴定费3500元＋初次鉴定DR摄影检查费70元＋重新鉴定DR摄影116元）、参加事故处理人员交通费180元及误工费800元，总计101600.66元。汪立惠已支付34087.56元，其余67513.10元请求法院判由二被告赔偿。
被告汪立惠辩称，本案肇事车已保险，应由保险公司赔偿。原告住院医疗费35687.56元，除1600元由原告自付外，其余由汪立惠垫付，要求本案一并处理，由保险公司直接返还。其余同意人保财险广安支公司的观点。
被告人保财险广安支公司辩称，对交通事故事实、责任划分以及汪立惠在人保财险广安支公司投保的事实无异议。医疗费应按基本医疗保险规定审核，剔除15%的自费部分。出院后门诊费用包含在鉴定的后续治疗费中，不应再单独主张。医药发票应有医院出具的处方签，否则不应支持；原告请求的各项费用要求过高；对原告单方委托的鉴定结论有异议，后续治疗取内固定30日，护理期20日，本身矛盾；原告在事故时已年满72周岁，超过国家法定退休年龄，请求误工费不应得到支持，且误工期限鉴定过长；护理费请求标准过高，主张的护理期限也与鉴定不符；原告的交通费票据不是发票，发生交通费应与就医有关，否则不应得到支持，原告的亲友看望所产生的交通费、误工费不属人身损害赔偿规定的项目；鉴定费及诉讼费不属保险公司赔偿范围；营养费无医疗建议，鉴定机构无资质及评定依据，相关请求不应得到支持；人保财险广安支公司重新鉴定支出1415元，应纳入本案一并处理。
经审理查明：2013年7月3日，被告汪立惠驾驶川XK09**号小型轿车从岳池县九龙镇万塔山村往高垭小学方向行驶，当日7时10分，当车行驶至九龙镇遇仙桥村7组路段时，因汪立惠未注意观察，与前方行人李兴安相撞，造成李兴安受伤、车辆受损的交通事故。
2013年7月24日，岳池县公安局交通管理大队（下称“岳池交警队”）作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认为汪立惠的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款关于“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”的规定，认定汪立惠承担此次道路交通事故的全部责任；李兴安无违法行为，不承担责任。
李兴安于受伤当日入住岳池县人民医院治疗，临床诊断，“右侧第5、6、7肋骨骨折。右侧血胸。头皮裂伤。脑震荡。头胸部多处软组织挫伤”，于2013年7月4日行右侧肋骨骨折切开复位内固定术，于2013年8月6日出院，实际住院34天，用医疗费35687.56元，医嘱：“门诊进行活血化瘀等休息治疗2月，并复查胸部CT或DR，--年后来院取出内固定物”。
2013年8月26日，南充鼎正司法鉴定所根据原告委托，作出《司法鉴定意见书》，认为李兴安“右第5、6、7肋骨骨折已行钢板内固定术，需定期复查X片以了解骨折愈合情况及服药康复治疗，需检查药品费约1000元，骨折愈合后需行内固定物取出术，根据目前三甲医院的收费标准，需手术医疗费约6000元，以上二项续医费共评估为7000元”；“参照GA／T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》7.2.2项之规定，医疗时间为90日，后续钢板取出确定医疗时间为30日，医疗期间按误工对待，误工时限评定为120日”；“生活不能自理，住院治疗期间需一人护理，评定护理时限一人34日，后续钢板取出住院治疗期间需一人护理，评定护理时限为一人20日，护理时限共评定为一人54日”；“右血胸，伤后有一定量失血，骨折治疗期间需加强营养，评定营养费3000元”。鉴定意见：“1.李兴安右侧第5、6、7肋骨骨折术后伴胸膜炎，伤残等级评定为十级。2.续医费评估为7000元。3.误工时限评定为120日。4.护理时限共评定为一人54日。5.营养费评定为3000元”。鉴定费3500元，鉴定检查时支付数字化摄影（DR）70元，合计3570元。2014年3月3日，被告人保财险广安支公司书面申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。2014年4月9日，四川华西法医学鉴定中心根据本院委托，作出《法医学鉴定意见书》，认为，“本次法医临床学检查李兴安右侧腋中线见一10cm线状瘢痕，右乳头下方平面见一6.5cm弧形瘢痕。胸廓挤压试验（＋）；复阅右侧第5、6、7肋骨骨折，右侧血胸，本次检查同时右侧肋膈角变钝，同时存在胸膜增厚粘连。该残情达到GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.5.d条之规定”，鉴定意见：“李兴安右侧第5、6、7肋骨骨折及右侧血胸后遗胸膜增厚粘连为十级伤残”。重新鉴定费900元、鉴定拍照扫描费45元、交通费470元，合计1415元（已由人保财险广安支公司支付）。重新鉴定检查时，原告垫付数字化摄影（DR）116元。
2013年12月20日，原告李兴安经索赔无果，诉来本院，提出以上诉讼请求。本院在审理过程中，各方当事人经协商同意：原告医疗费的15%确定为基本医疗保险不予支付费用，其余85%纳入基本医疗保险费用范围；对原告重新鉴定的DR费116元，被告汪立惠自愿承担。
本院另查明以下事实：
1.2013年2月5日，被告汪立惠为被保险人，就川XK09**号车（时为暂X00558，识别代码LSGSA62M5CY309529）在被告人保财险广安支公司投保机动车交通事故责任强制保险（下称“交强险”），并交纳保险费950元。保险单载明对第三者赔偿的有责责任限额中，死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，保险期间自2013年2月6日零时起至2014年2月5日24时止。同时，被告人保财险广安支公司以汪立惠为被保险人，为该车承保“第三者责任保险（B）”（下称“商业三者险”）、“不计免赔率（M）覆盖D11／A／D12／B”等商业保险（共5险种），共收保险费3531.31元，保险期间与交强险相同；其中商业三者险的保险金额／赔偿限额为300000元。保险单还载明，“鉴于投保人已向保险人提出投保申请，并同意按约定交付保险费，保险人依照承保险种及其对应条款和特别约定承担赔偿责任”。以上交强险及商业三者险合同均要求按国家基本医疗保险标准核定人身伤亡的赔偿金额。
2.原告李兴安系农村户籍，其因本案交通事故受伤及初次定残时均年满72周岁，事故前“长期在本地或外地从事建筑泥水技工工作”。
3.依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“《人身损害赔偿解释》”）的规定，结合当事人的诉辩意见，核定原告的各项费用包括医疗费35687.56元（其中符合医保费用为85%即30334.43元，医保不予支付费用5353.13元）、误工费5520元［原告的误工费为4800元，即40元／天（酌定）×120天（鉴定）；参加事故处理人员误工费酌定720元（80元／天×3人×3天）］、住院伙食补助费1080元［20元／天（酌定）×54天（已住院34天＋取内固定酌定20天）］、营养费3000元（鉴定）、护理费4320元［80元／天（酌定）×54天（鉴定）］、残疾赔偿金5600元（四川省2012年度农村居民人均纯收入7001元×被扶养年限8年×十级伤残赔偿指数10%）、精神损害抚慰金3000元（酌定）、后续治疗费7000元（鉴定）、交通费酌定1080元（就医900元，参加事故处理180元）、鉴定费3686元（初次鉴定费用3570元＋重新鉴定DR费116元），共计69973.56元。
4.事故发生后，汪立惠支付原告医疗费34087.56元（35687.56元－1600元）。
上述事实，有李兴安的身份证、住院病历、医疗费票据、出院证明书、《道路交通事故认定书（简易程序）》（第51162120130148号）、南充鼎正司法鉴定所司法鉴定意见书（南鼎司鉴所（2013）法临鉴字第180号）及鉴定费、检查费票据、四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定意见书（法临2014-1071）及鉴定费、检查费票据、岳池县九龙镇遇仙桥村村民委员会《证明》、被告汪立惠的身份证、驾驶证、川XK09**号车行驶证、交强险及商业三者等险保险单及条款、及当事人的当庭陈述等证据在卷佐证，前述证据均经开庭质证，足以认定。
本院认为：机动车发生交通事故，应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及违法情况，确定当事人的责任。被告汪立惠驾驶机动车，未注意观察，致伤行人李兴安，应承担民事责任，无证据证明李兴安违反道路交通安全法律、法规，不能减轻机动车一方的责任，本院认为岳池交警队对本案事故的认定准确，程序合法，予以采纳，应由汪立惠承担交通事故全部责任，李兴安不承担责任。因李兴安相对于汪立惠所驾机动车为第三者，故对原告损失的赔偿原则是，肇事机动车投保的保险公司即本案被告人保财险广安支公司应在交强险责任限额内先行赔付，再在商业三者险限额内予以赔付，保险不应理赔部分，由事故责任人依法赔偿，但上述赔偿的项目和数额，应以本院认定的为准，诉讼请求大于本院计算结果或证据不足的予以驳回，被告已经支付的应予抵扣。
关于二被告的赔偿责任。本案涉及川XK09**号车的交强险和商业保险合同，参与主体适格，意思表示真实，内容无违反法律的效力性强制规定，均为有效合同。被告汪立惠作为投保人（被保险人）向保险人即本案被告人保财险广安支公司履行了支付保险费等合同义务，交通事故发生于保险期间内，被告则应依法履行赔付义务。原告的损失，其中基本医疗保险不予支付费用5353.13元、初次鉴定费用3570元、重新鉴定DR费116元（以下详述），合计9039.13元，不属保险赔偿范围，应由事故责任人汪立惠赔偿；其余损失60934.43元均属交强险及商业三者险赔偿范围，未超过相关赔偿限额，且被保险人投保有不计免赔率覆盖商业三者险等保险，故应由被告人保财险广安支公司全部予以赔付。这样，原告的损失共计69973.56元（已获赔34087.56元，实际还应获赔35886元），其中应由汪立惠赔偿9039.13元，应由人保财险广安支公司赔偿60934.43元，而汪立惠已垫付34087.56元，但其不应最终承担该全部费用，故除应赔偿9039.13元外其余垫付款25048.43元（34087.56元-9039.13元）应获返还。鉴于被告汪立惠已行主张，且各方当事人均参加了诉讼，为方便及效率起见，本案可一并判决由人保财险广安支公司直接支付给汪立惠。据此，人保财险广安支公司应支付原告李兴安35886元、被告汪立惠25048.43元。
关于鉴定及相关费用。被告人保财险广安支公司对原告自行鉴定的伤残等级、误工时间、护理期限、营养费提出异议，但经本院审查，该鉴定的鉴定机构及鉴定人员均具资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，庭审质证时并未提出足以反驳的依据和理由，其申请重新鉴定的伤残等级亦未发生改变，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条关于“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，本院认定两份司法鉴定的证明力，据此确定原告的残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、营养费。首次鉴定费用，是受害人计算赔偿额从而使事故得以解决的必要程序，受害人如非因交通事故则不会产生鉴定费用损失，故该鉴定费应属于必要的合理费用并纳入赔偿范围，但有关法律法规、保险合同及条款未将该费用明确列入赔偿项目，故不纳入保险赔偿范围，而由其他赔偿义务人赔偿，人保财险广安支公司的相关意见予以采纳。国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。据此，有关重新鉴定的费用，被告人保财险广安支公司请求本案一并处理，于法无据，本院不予支持。但重新鉴定时原告垫付的DR费116元，被告汪立惠自愿承担，本院予以同意。
关于医疗费。《人身损害赔偿解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。原告请求出院后门诊治疗费3147.10元及检查费300元，但仅提供村卫生室门诊票据，无诊断证明、治疗处方等相关证据印证，故对门诊治疗费的认定，宜采纳相关鉴定意见。此外，原告既已请求出院后的后续治疗费，而鉴定已载明“定期复查X片以了解骨折愈合情况及服药康复治疗，需检查药品费约1000元”，该项费用已纳入鉴定的后续治疗费中，再单独主张门诊治疗费已属重复，被告人保财险广安支公司的相关抗辩意见有理，予以采纳。
关于误工费。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条均规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿因误工减少的收入等合理费用。误工费的赔偿采劳动能力丧失说，其赔偿前提为受害人有劳动能力。目前，我国法律政策规定一般情况下男性年满60周岁、女性55周岁即可退休，此类人群应属劳动保护意义上的“无劳动能力”，已由国家纳入被扶养人范畴，如有确凿证据证明其仍在从事辅助性劳动的，可予酌情考虑。本案中，原告李兴安虽已满72周岁，但确有证据证明其受伤前参与劳动，请求误工费符合《人身损害赔偿解释》第二十条的规定，本院酌定为每日40元。同理，原告之亲属参加事故处理必将导致误工收入减少，因此参加事故处理人员误工费亦属合理费用且于法有据，本院予以酌定。原告请求其亲属回家探望原告的误工费，因于法无据，本院不予支持。
关于交通费。《人身损害赔偿解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据日常生活经验法则，本院认为原告及陪护人员就医应会产生相关费用，而原告不能说明其提供的交通费票据系就医或转院所产生，故本院不支持其全部请求，其就医交通费酌定在900元范围内予以考虑。原告请求参加事故处理人员交通费180元，经审查其请求具合理性，予以支持。原告请求亲属回家探望原告交通费，于法无据，不予支持。
关于精神损害抚慰金。原告在事故中致残，符合精神损害抚慰金的给付条件，应当给予原告适当的精神损害抚慰金，本院根据本案侵权人的过错程度、具体情节及后果、本地平均生活水平及司法实践，酌定为3000元。原告请求过高，超出部分予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司广安支公司支付原告李兴安35886元，支付被告汪立惠25048.43元。
二、驳回原告李兴安的其它诉讼请求。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
本案受理费1300元，由被告汪立惠负担。原告李兴安已向本院预交1300元，本院不再退还，履行时由被告汪立惠直接支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。
审判员 刘浏
二〇一四年五月十六日
书记员 邓馨