重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第05817号
上诉人（原审被告）：重庆幻想曲文化传播有限公司。
法定代表人：霍俞橙，总经理。
被上诉人（原审原告）：杨烁。
委托代理人：高增珍，重庆劲源律师事务所律师。
委托代理人：王猛，重庆劲源律师事务所律师。
上诉人重庆幻想曲文化传播有限公司（以下简称幻想曲公司）与被上诉人杨烁劳动合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年6月16日作出（2014）江法民初字第01747号民事判决，幻想曲公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员廖鸣晓担任审判长并主审，与代理审判员朱华惠、张薇组成合议庭，于2014年9月12日、10月10日对本案进行了询问。上诉人幻想曲公司的法定代表人霍俞橙，被上诉人杨烁的委托代理人高增珍、王猛均参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年11月11日，杨烁与幻想曲公司法定代表人霍俞橙通电话，杨烁进行录音，录音内容主要如下：杨烁：你工资还没有打给我。霍俞橙：我让赵梅给你打电话，她在管这个事情，你把公司的文件删除了，为了给客户结算，你要把公司的这些东西复制过来办理结算。杨烁：我从去年8月份至今年10月份在你这里做了一年的项目了。霍俞橙：是的。杨烁：还没有给我买社会保险。霍俞橙：我让公司的财务赵梅给你处理。
2013年4月12日、5月11日、6月13日、9月10日，霍俞橙分别通过兴业银行重庆分行向杨烁的中国民生银行重庆渝中分行的账户转账6000元、5400元、5400元、3400元。
2013年7月10日、8月12日、10月10日，赵春梅（公民身份号码为××）分别通过中国民生银行重庆两路口支行向杨烁的中国民生银行重庆渝中支行的账户转账6400元、2400元、2400元。
2013年11月22日，杨烁向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。幻想曲公司在仲裁答辩时，向仲裁委提交了证人出庭申请书及证人名单，其中载明证人“赵梅”的公民身份号码为××（与前述赵春梅的公民身份号码相同），工作单位为重庆民生银行。
2014年1月15日，该委超期未作出仲裁裁决，终结对案件的审理。后，杨烁诉至重庆市江北区人民法院。
庭审中，杨烁举示录音光盘，拟证实幻想曲公司的财务赵梅（应为赵春梅）认可为杨烁办理社会保险，但一直未办理成功，杨烁与幻想曲公司之间存在劳动关系。幻想曲公司质证称不认可，幻想曲公司没有赵梅这个人，也没有赵春梅这个人。
杨烁举示短信通话记录，短信主要载明：2013年4月9日，杨烁要求在以后发放的提成里面预支工资3000元，不扣除底薪，霍俞橙答复同意。2013年4月27日，杨烁询问为何工资多发了。霍俞橙答复预支的费用在以后的项目里扣减。杨烁拟证实杨烁受幻想曲公司的管理，从事幻想曲公司安排的工作，双方之间存在劳动关系。幻想曲公司质证称手机号码是幻想曲公司法定代表人霍俞橙的，但霍俞橙并未收到短信上载明的内容。
杨烁举示电子页面截屏，拟证实杨烁在幻想曲公司处上班。幻想曲公司质证称不认可该截屏是幻想曲公司的网站截屏，且幻想曲公司的网站没有启用。
另查明，幻想曲公司的营业范围为：承办经批准的文化艺术交流活动、三维动画设计、电脑平面设计、摄影服务、多媒体软件开发、舞美设计、影视特效设计、电视栏目设计。
上述事实，有录音光盘、录音文字记录、短信通话记录、电子页面截屏、证人出庭申请书、证人名单、中国民生银行个人账户对账单、劳动人事争议仲裁申请书、仲裁决定书、函及当事人陈述等证据在卷证明，并经庭审质证。
杨烁一审起诉称：2012年4月5日，杨烁在重庆影驰有限公司上班，杨烁因工作关系认识了在重庆意动影像广告有限公司工作的霍俞橙（霍俞橙后为幻想曲公司法定代表人）。2012年7月，杨烁从重庆影驰有限公司离职。2012年8月份左右，霍俞橙电话告知杨烁帮其做电子数据的后期合成剪辑，并告知杨烁其准备成立公司并邀请杨烁上班。2012年11月，杨烁多次要求幻想曲公司签订劳动合同并办理社保，幻想曲公司均予以拒绝。2013年10月21日，杨烁由于家庭原因向幻想曲公司请假，幻想曲公司告知杨烁如果执意请假，便不用上班。2013年10月28日，双方进行工作交接，幻想曲公司拒发杨烁2013年10月份的工资。杨烁认为2012年8月至2012年10月17日期间，杨烁与幻想曲公司之间是雇佣关系，2012年10月18日至2013年10月20日期间，杨烁与幻想曲公司之间是劳动关系。杨烁的工资为底薪2400元，项目提成按照工作量确定，幻想曲公司在每月10日左右通过霍俞橙或者赵春梅的账户转账给杨烁，一开始现金发放，后来通过银行转账。在工作过程中，公司里面的人一直称呼赵春梅为赵梅，赵春梅为公司的财务，与霍俞橙系夫妻关系。杨烁要求判决：幻想曲公司支付杨烁2012年10月18日至2013年10月20日期间未签劳动合同的二倍工资差额44400元（金额为估算）。
幻想曲公司一审辩称：不认可双方之间存在劳动关系。霍俞橙以个人名义支付给杨烁的款项是劳务费，与幻想曲公司无关，幻想曲公司有自己的公司账户。霍俞橙在2013年8月份之前一直在重庆意动影像广告有限公司上班。
一审法院认为：关于双方之间的法律关系问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。第七十条规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。杨烁与霍俞橙的录音并未侵害他人的合法权益或者违反法律的禁止性规定，应当作为认定案件事实的依据。杨烁与幻想曲公司对录音的内容均无异议，该录音内容具备证据的证明效力。结合幻想曲公司在仲裁时提交的证人出庭申请书、证人名单及中国民生银行个人账户对账单中的信息，可以表明霍俞橙在录音中提及的赵梅即为赵春梅，霍俞橙委托赵春梅负责杨烁的工资发放，霍俞橙和赵春梅分别于每月10日左右通过转账形式支付给杨烁的款项性质应为工资，幻想曲公司辩称款项性质属于劳务费，但并未举证反驳。杨烁与幻想曲公司主体身份适格，幻想曲公司每月固定时间支付杨烁工资，杨烁工作内容属于幻想曲公司的经营范围，该院认定双方之间存在劳动关系。幻想曲公司应当对双方劳动关系的存续期间承担举证义务，幻想曲公司未举证反驳，该院对杨烁要求确认双方在2012年10月18日至2013年10月20日期间存在劳动关系的诉讼请求予以支持。
关于杨烁的月工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。幻想曲公司应当对杨烁的工资标准负有举证义务，幻想曲公司未举证证明杨烁的工资标准，该院认定杨烁的月基本工资标准为2400元。此外，在幻想曲公司已发工资中，超过2400元部分，应属提成工资。
关于2012年10月18日至2013年10月20日期间未签劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨烁与幻想曲公司于2012年10月18日建立劳动关系，双方应当从2012年11月18日签订书面劳动合同，没有签订劳动合同的，幻想曲公司应当支付杨烁2012年11月18日至2013年10月17日期间的未签劳动合同的二倍工资差额41137.93元（2400元÷21.75×10天＋2400元×10个月＋2400元÷21.75×13天＋（6000元＋5400元＋5400元＋6400元＋2400元＋3400元＋2400元－2400元×7个月），其中2012年11月的计薪天数为10天，2013年10月的计薪天数为13天］，超过部分，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十八条、第七十条之规定，判决如下：一、被告重庆幻想曲文化传播有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告杨烁2012年11月18日至2013年10月17日期间的未签劳动合同的二倍工资差额41137.93元；二、驳回原告杨烁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆幻想曲文化传播有限公司负担。限被告重庆幻想曲文化传播有限公司于本判决生效之日起七日内向该院缴纳。
幻想曲公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回杨烁的一审诉讼请求或发回重审。主要事实及理由：一、一审法院在本案未经劳动仲裁前置程序的情况下随意受理，明显违反法定程序；二、一审法院认定杨烁与幻想曲公司存在劳动关系，属于认定事实不清，适用法律错误。事实是幻想曲公司将业务后期制作外包给杨烁并支付其劳务费，杨烁并不受幻想曲公司考勤和制度管理，双方之间并非劳动关系。杨烁和幻想曲公司发生纠纷后，故意制造通话记录，有意引导和歪曲通话者意思，这样的通话录音是孤证，证明力极弱，一审在无其他证据佐证的情况下据此定案，明显偏袒对方。
被上诉人杨烁辩称：本案经过了劳动仲裁前置程序，幻想曲公司并未举证证明双方系劳务关系，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：二审中，幻想曲公司的法定代表人霍俞橙确认其与赵春梅系夫妻关系，并提交霍俞橙在兴业银行、建设银行的个人账户对账单和赵春梅在中国民生银行的个人账户对账单，拟证明除一审判决认定二人向杨烁账户转账的情况外，另有其它几笔转款，所有款项均属于幻想曲公司向杨烁支付的劳务费而非工资。经杨烁质证，确认其收到以下转账款项：赵春梅分别于2012年11月9日、2012年12月17日、2013年3月11日、2013年8月8日通过银行转账支付杨烁7000元、5000元、2200元、1000元；霍俞橙分别于2013年1月11日、2013年1月25日、2013年1月29日通过银行转账支付杨烁2400元、5000元、2300元。杨烁认为霍俞橙、赵春梅通过银行转账支付的款项，均是幻想曲公司向杨烁发放的工资。
杨烁在一审中举示了劳动人事争议仲裁申请书、重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会函及仲裁决定书，证明本案已经过劳动争议仲裁前置程序。幻想曲公司在二审中表示撤回第一项上诉理由。
本院二审查明的其余事实与一审相同。
本院认为，杨烁与幻想曲公司之间是否存在劳动关系是本案二审争议的焦点。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，杨烁对其主张与幻想曲公司存在劳动关系负有举证责任。另根据我国《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，杨烁为证明其与幻想曲公司存在劳动关系，举示了录音光盘、录音文字记录、短信通话记录、电子页面截屏、银行个人账户对账单等证据，其反映内容能够相互印证。其中，杨烁与幻想曲公司法定代表人霍俞橙的手机通话录音证据，内容涉及到杨烁的工资支付、社会保险的办理等事宜，该证据的取得并未侵害他人的合法权益或者违反法律的禁止性规定，其真实性也得到双方的认可，故应当予以采信。杨烁和幻想曲公司均举示了银行个人账户对账单，双方均认可幻想曲公司向杨烁支付报酬的事实，本院对此予以确认。结合本案证据表明，幻想曲公司和杨烁均符合法律、法规规定的主体资格；杨烁长期为幻想曲公司从事电子数据后期剪辑合成工作，属于幻想曲公司业务的组成部分；杨烁接受幻想曲公司的安排从事劳动并每月领取报酬，双方符合建立劳动关系的特征。幻想曲公司虽然否认杨烁举示的部分证据，认为双方系劳务关系而非劳动关系，但并未举证证明其抗辩理由成立，故幻想曲公司应当承担举证不能的法律后果，本院认定杨烁与幻想曲公司之间存在劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间，应当由幻想曲公司承担举证责任，现幻想曲公司尚未提交证据予以证明，故本院对杨烁请求确认双方在2012年10月18日至2013年10月20日期间存在劳动关系予以支持。
关于杨烁主张的未签劳动合同的二倍工资差额，因幻想曲公司未依法自用工之日起一个月内与杨烁订立书面劳动合同，故应当承担支付杨烁二倍工资差额的民事责任。双方在二审中对一审判决认定的杨烁的月工资标准和二倍工资差额的计算方式及结果未提出异议，故本院对此项判决予以维持。
综上，幻想曲公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆幻想曲文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 江 波