湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂随州中民一终字第00018号
上诉人（原审被告）陶峰，男，1970年2月8日出生，汉族，司机。
委托代理人王高贤（代理权限：一般代理），湖北神农律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）随州市至成客运代理服务有限公司。
法定代表人石志明，总经理。
委托代理人朱辉宏（代理权限：一般代理），湖北五合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖北捷龙恒通运业有限公司。
法定代表人吴志杰，董事长。
上诉人陶峰、随州市至成客运代理服务有限公司（以下简称至成公司）为与被上诉人湖北捷龙恒通运业有限公司（以下简称恒通公司）劳动争议纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2012）鄂曾都民初字第01955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘莹担任审判长，代理审判员周鑫、张欢参加的合议庭，于2013年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人陶峰及其委托代理人王高贤、上诉人至成公司的委托代理人朱辉宏到庭参加了诉讼。被上诉人恒通公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告恒通公司诉称，被告陶峰不是我公司职员，我公司既没向其发放工资，也未对其进行管理，因此我公司与陶峰未形成劳动关系。陶峰自己主动提出辞职，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，我公司不应支付赔偿金。陶峰主张的养老保险金，根据《社会保险征缴暂行条例》第五条、第十三条的规定，应通过行政途径解决，不属劳动仲裁范畴。
原审被告陶峰辩称，我与原告恒通公司存在劳动关系。我于2006年1月1日上班起就驾驶鄂S-×××××号客车，该车系恒通公司所有，所跑的线路经营权也属该公司。我从未向恒通公司提出解除劳动关系，只是要求更换客运路线。养老保险金由仲裁机关裁决符合法律规定，请求维持随劳仲案字（2010）38号裁决书，驳回恒通公司的诉讼请求。
原审第三人至成公司未进行答辩。
原审查明，陶峰于2006年1月1日被至成公司聘为长途司机，在交付了30000元风险金后，被派遣到恒通公司从事随州至上海客车的驾驶员工作。陶峰驾驶鄂S-×××××号二级大型卧铺客车，工资待遇按趟加生活补助方式计算，平均每月10趟以上。恒通公司将营运收入中的部分作为工资转交给至成公司，月底至成公司将工资发放给陶峰。因恒通公司拥有多条线路的经营权，陶峰被调换开过不同线路的大客车，期间恒通公司和至成公司既没有与陶峰签订劳动合同，也没有为其办理社会保险。2011年5月14日，陶峰等三人向至成公司提出辞职、换线申请，同年5月15日，至成公司批准陶峰的辞职申请。因社会保险、经济补偿、工资等问题发生争议，陶峰申请劳动仲裁，随州市劳动人事争议仲裁委员会作出随劳仲案字（2012）38号仲裁裁决书，裁决：一、湖北捷龙恒通运业有限公司支付陶峰赔偿金36000元；二、湖北捷龙恒通运业有限公司为陶峰补缴自2006年1月至2011年6月期间的养老保险费。其缴纳的标准和双方各自应承担的数额由随州市社会保险局核定。恒通公司不服，提起诉讼。
原审法院认为，至成公司聘用陶峰为长途司机，虽然没有签订劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。至成公司将陶峰派遣到恒通公司，受恒通公司的管理，被安排驾驶不同线路的大客车，双方形成了劳务派遣用工关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，在劳务派遣期间，至成公司作为用人单位未履行依法为陶峰缴纳社会保险费的义务，作为用工单位的恒通公司应承担连带责任。陶峰虽然是主动向至成公司提出辞职，但在长达几年的时间里，恒通公司或者至成公司均未依法为其购买养老保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“劳动者提出解除劳动合同，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。因工资举证责任属用人单位，而至成公司没有提供陶峰辞职前一年的工资表，原审法院对陶峰在仲裁委员会提出的月平均工资3000元的标准予以认可，故恒通公司、至成公司应连带支付陶峰的经济补偿金18000元（6年×1个月×3000元／月）。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，判决：一、第三人随州市至成客运代理服务有限公司支付被告陶峰经济补偿金18000元；二、第三人随州市至成客运代理服务有限公司为被告陶峰补缴自2006年1月至2011年6月期间的养老保险费，其缴纳的标准和各自应承担的数额由随州市社会保险局核定；三、原告湖北捷龙恒通运业有限公司对上述义务承担连带责任，自判决生效之日起七日内执行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由第三人至成公司负担。
宣判后，上诉人至成公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，（一）原判认定“被告陶峰于2006年1月1日被第三人至成公司聘为长途司机……被派遣到原告恒通公司从事随州至上海客车的驾驶员工作”无事实依据。理由为：其一，上诉人于2007年9月14日才成立，不可能在尚未成立时聘请长途司机；其二，上诉人仅为汽车客运票据代理公司，不具有从事客运的运营资质，也不是劳务派遣公司，不可能聘用被上诉人陶峰并派遣其到恒通公司工作；第三，原审中，上诉人已提供证据证明2007年4月至2008年1月，陶峰系上海新世纪运输有限公司的员工，该公司还为陶峰办理了综合保险，双方形成了劳动关系；（二）原判适用法律错误。表现在：第一、原判在上诉人与陶峰是否存在劳动关系的事实尚未查清的情况下，仅凭陶峰一面之词就认定其工资为每月3000元，于法无据；其二、上海新世纪运输有限公司已为陶峰交纳了养老保险费，现陶峰系广西超大运输有限责任公司的驾驶员，其在上海办理的养老保险帐户应转移到该公司继续享受养老保险待遇，原审判决上诉人为陶峰缴纳养老保险费无法律依据；（三）现有证据已证明，陶峰于2007年4月已与原用人单位解除了劳动关系，但其在2012年8月之后才申请劳动仲裁，超过法定仲裁期限，从而丧失胜诉权。综上所述，请求撤销原判，改判上诉人与陶峰之间不成立劳动关系。
上诉人陶峰不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，2006年1月1日，上诉人被至成公司聘为长途司机，并被派遣到被上诉人恒通公司工作。期间，上诉人被多次调换驾驶线路。2011年3月，上诉人被调换驾驶桂宁线路客车，因工资偏低且上诉人不适应，故上诉人与邹中明、黎长贵共同向被上诉人至成公司提交“辞职换线”的书面信。上诉人本意并非辞去工作（解除劳动关系），而是要求更换驾驶路线。但至成公司仅解聘上诉人一人，而未解聘另外二人，只因上诉人对公司未为其办理养老保险不满。至成公司将上诉人辞退违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定。综上所述，请求：1、维持原判第二项、第三项；2、撤销原判第一项，改判被上诉人恒通公司支付上诉人经济补偿金36000元。
被上诉人恒通公司辩称，答辩人从未聘请陶峰，陶峰所驾驶车辆不属答辩人所有，答辩人与陶峰之间不存在劳动关系，不应承担责任。
上诉人陶峰、至成公司与被上诉人恒通公司在二审期间均未提交新的证据。
在二审庭审中至成公司称陶峰曾驾驶的鄂S-×××××号客车（陶峰曾为该车驾驶员）的所有人为恒通公司，客运线路只是几个个体户（业主）合伙经营，石志明是否入伙不清楚。对陶峰调换驾驶线路是由业主安排，并非石志明安排。本院限定至成公司一周内提供与恒通公司的挂靠合同、业主合伙经营客运班线的合同及陶峰的工资表，但其至今未提交。
经审理查明，2006年1月1日至2007年4月，石志明承包恒通公司的客运班线并挂靠在恒通公司名下从事经营期间，其雇请上诉人陶峰到恒通公司从事长途客运驾驶工作，陶峰向石志明交纳了30000元风险金。2007年4月至2007年9月13日，石志明安排陶峰到上海新世纪运输有公司从事长途客运驾驶工作。2007年9月14日，经工商部门批准，石志明成立了随州市至成客运代理服务有限公司，公司类型为：有限责任公司（自然人独资），经营范围：汽车客运、货运代理服务；大中型客车维修（限分支机构经营）；配件销售。尔后，石志明以至成公司名义从事经营活动。2007年9月14日至2008年1月，至成公司安排陶峰到上海新世纪运输有公司从事长途客运驾驶工作。2008年1月至2011年1月，至成公司承包恒通公司的客运班线并挂靠在恒通公司名下从事营运期间，该公司安排陶峰在恒通公司从事驾驶员工作。2011年1月至同年5月15日，至成公司安排陶峰到广西超大运输有限责任公司从事驾驶员工作。2011年5月14日，陶峰与邹中明、黎长贵向至成公司提出辞职、换线申请。同年5月15日，至成公司批准了陶峰的辞职申请，并随后退还陶峰的风险金30000元。
另查明，至成公司成立前，陶峰的工资由石志明发放。至成公司成立后至2011年5月，陶峰的工资一直由该公司发放。陶峰在原审中提供的证人证言证明其月平均工资为2800元。
又查明，恒通公司于2004年8月26日经工商部门批准成立，经营范围为：省际班车、省际包车客运；一类客运班线（许可证有效期至2014年7月31日止）；客运站经营等。
还查明，恒通公司和至成公司均未与陶峰签订劳动合同，也未为其办理社会保险。因社会保险、经济补偿、工资等问题存在争议，陶峰遂于2012年5月申请劳动仲裁。2012年7月5日，随州市劳动人事争议仲裁委员会作出随劳仲案字（2012）38号仲裁裁决书，裁决：一、湖北捷龙恒通运业有限公司支付陶峰赔偿金36000元；二、湖北捷龙恒通运业有限公司为陶峰补缴自2006年1月至2011年6月期间的养老保险费。其缴纳的标准和双方各自应承担的数额由随州市社会保险局核定。恒通公司不服，提起诉讼。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。据此，陶峰于2011年5月15日经至成公司批准其辞职申请后，双方因社会保险待遇、经济补偿等问题协商未果，陶峰遂申请劳动仲裁，并未超出法定的仲裁时效期间，故上诉人至成公司关于陶峰的申请超出仲裁时效的主张，与事实不符，本院不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。据此结合本案事实，不论是石志明还是至成公司均不具备客运线路营运资格，即不具备聘用陶峰从事长途客运驾驶的用工主体资格，其与陶峰之间不成立劳动关系。因至成公司在成立后承接了石志明与陶峰之间的权利义务关系，故至成公司应依法承担用人单位责任，即依法向陶峰支付经济补偿金和赔偿金。恒通公司虽具备营运资格，但其作为被挂靠方依法应承担连带责任。因陶峰受石志明或至成公司安排调换到上海新世纪运输有公司、广西超大运输有限责任公司从事客运驾驶期间，未与恒通公司发生法律关系，对此期间的经济补偿金和赔偿金，恒通公司不应承担连带责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。………本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。据此，至成公司应支付陶峰46200元［（2800×5＋2800÷2）＋（2800×5＋2800÷2）×2=46200元］，恒通公司应在33600元（46200元-（2800元＋2800元÷2）×3=33600元］范围内承担连带责任。因石志明、至成公司与陶峰之间不构成劳动关系，原审判决至成公司为陶峰交纳养老保险金，没有法律依据。综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销随州市曾都区人民法院（2012）鄂曾都民初字第01955号民事判决；
二、上诉人随州市至成客运代理服务有限公司支付上诉人陶峰经济补偿金、赔偿金共计46200元；
三、被上诉人湖北捷龙恒通运业有限公司在33600元范围内承担连带责任；
四、驳回上诉人陶峰的其他诉讼请求。
上述第二项、第三项应于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，二审案件受理费20元，合计70元，由上诉人随州市至成客运代理服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莹
代理审判员 周 鑫
代理审判员 张 欢
二〇一三年三月二十八日
书 记 员 詹学升