山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终1042号上诉人（原审原告）：代守治，男，1960年4月29日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：徐颜、刘霞，山东滕达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新能凤凰（滕州）能源有限公司，住所地山东省滕州市木石镇。法定代表人：杨宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张汉武，山东赞国律师事务所律师。上诉人代守治因与被上诉人新能凤凰（滕州）能源有限公司（以下简称凤凰公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初6233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代守治上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由凤凰公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，其判决严重侵害代守治的合法权益，严重违反法律规定，依法应当撤销。一、一审法院存在多处认定事实错误。在代守治充分举证的情况下，故意对代守治举证内容和证明目的作出法律否定解释；而对凤凰公司提供的虚假证据却全部采纳。首先，代守治一直存在加班这一事实，有代守治提供的足够充分的证据足以证明。代守治在本案的仲裁、一审期间均提供出了代守治保留的凤凰公司发放的从2008年5月开始的工资发放条、工资发放确认邮件单。所有的工资条、工资确认单上均显示代守治的加班工资为“0”，且“实出勤天数”超过“应出勤天数”。如此，完全足以证明代守治的加班事实和凤凰公司未发放加班费用的事实。而一审法院未采纳代守治提供的如此直接、全面的证据，却采纳了凤凰公司提供的虚假证据。其中，凤凰公司在一审法院第一次开庭后向法庭提供了所谓的2016年至2017年近两年的考勤表和请休假登记卡用以证明代守治不存在加班事实。但是，该证据（考勤表）明显是在一审法院第一次庭审后伪造的，因为针对加班这一问题，凤凰公司在本案的仲裁和一审第一次庭审期间都没有证据提供，反而在第一次庭审结束之后才找到证据，这明显与常理不符。凤凰公司伪造虚假的证据，且提供的这份证据也与代守治提供的凤凰公司制作的工资明细表的内容相互矛盾。代守治在庭审质证中明确提出了，针对员工考勤，凤凰公司有电子考勤记录和留存在单位的由员工每天填写的即时考勤记录为证。但是，一审法院没有考虑凤凰公司提供证据的虚假可能性，也未去调取保存在凤凰公司、代守治无法获取的真正考勤记录，直接采纳凤凰公司的证据、否定代守治的证据，这明显是一种无任何依据的采纳，裁判结果严重有违公正。其次，一审法院依据凤凰公司所提供的单位加班管理规定否认代守治的加班事实错误。第一，凤凰公司的加班管理规定违反了法律法规的规定且明显不合理，如果按照凤凰公司的加班管理规定，只要是用人单位没有审批，劳动者的加班权利就不予维护，而所谓的“审批”权利是完全掌握在凤凰公司手中。代守治作为劳动者，在单位要求加班的情况下，只能被动服从，而单位却在劳动者事实加班后以“没有审批”的所谓规章制度为由不给劳动者发放加班工资，这明显是对劳动者合法权益的侵犯，也是违反法律规定的。如果按照一审法院的这一逻辑，只要用人单位制作出经过其控制下的工会签章的规章制度，即便是该规章制度规定了严重侵害劳动者合法权益的超时工作制，也受法律保护？劳动者在用人单位的强压下，无论加班多少，均不受法律保护？而且，从代守治提供的从2008年开始的工资条和工资详单来看，在近10年的工资条中，所有的“加班工资”显示均为“0”，而“实出勤天数”均大于“应出勤天数”。难道是代守治近十年时间里的加班均没有得到凤凰公司的加班审批？这明显不符合常理。第二，双方签订的《劳动合同》中亦有约定“乙方每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时。甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日工作的，应依法安排乙方补休或者按照国家相关规定向乙方支付加班工资”。凤凰公司不给代守治支付加班工资，不仅违反国家法律法规的规定，也违反了双方之间的合同约定。一审法院在以上事实存在的情况下，排除代守治提供的真实、明确证明加班事实存在的证据，直接采信凤凰公司伪造的证据，显失公平公正。而且，一审法院认为承担加班事实的举证责任在代守治，以代守治没有提供出“经过公司审批同意进行过加班的充分有效证据”为由否认代守治的加班事实，须知，代守治在一审中提交的工资条足以证明有加班事实，且不论公司审批的合法性问题，如存在审批证据，该证据也应当是保留在凤凰公司一方的，一审法院以此认为代守治举证不能，应是苛求，也违反了法律规定的“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。再次，一审法院对凤凰公司认可的代守治的夜间加班值班事实予以否定，明显错误。虽然代守治在仲裁中认可“夜间值班，后半夜有工作随时处理，没有工作可以休息”。但是，此处的“休息”与正常的“休息”并不是同一概念，代守治所谓的“休息”并不是回家休息，也不是脱离工作岗位的休息，而是在工作岗位上随时待命的休憩。而且，代守治的认可中也言明，上半夜是必须工作的，后半夜有工作随时处理。而一审法院却以此排除代守治的夜间加班值班的事实，明显是对代守治意思表示的曲解，2017年8月工资中有82.07元的值夜津贴，仲裁前值夜津贴为什么没有，显而易见是前后颠倒、相互矛盾。请求二审法院明查！二、代守治关于加班费的诉请并未超过仲裁时效，一审法院认定事实、适用法律错误。首先，代守治在职期间，一直存在加班事实，凤凰公司一直拖欠加班费。凤凰公司在一审中提交的2016年-2017年的考勤表系伪造的，且与代守治提交的凤凰公司制作的工资明细单显示内容相矛盾。而且，如果凤凰公司主张代守治的所有加班都进行了调休了公休，那么，在此情况下代守治的“实出勤天数”应当等于“应出勤天数”才对，而凤凰公司制作的工资明细单上明确显示“实出勤天数”大于“应出勤天数”，这足以证明即便是存在调休事实，也只是进行了部分调休，代守治仍然存在加班事实。所以，关于凤凰公司拖欠加班工资问题，是一直持续到代守治离职之前的。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，即便是按照一审法院的不当推测认定凤凰公司不欠付2016-2017年的加班工资，那么，按照以上规定，2016年8月5日之前也是属于劳动关系存续期间，只要是劳动关系存续期间拖欠的劳动报酬，不受仲裁时效的限制，仲裁时效应为劳动关系终止之日起一年。本案仲裁发生于2017年8月5日，代守治在仲裁时提出了终止劳动关系的申请，故关于劳动报酬的诉请的仲裁时效应自2017年8月5日起算，没有超过仲裁时效。一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条关于“劳动争议发生之日”的规定，认定代守治关于加班工资的诉请已过仲裁时效属于法律适用的错误。三、凤凰公司无故给予代守治降职降薪处分，给予代守治不公正待遇，迫使代守治提出解除劳动关系，事实清楚、证据确实充分。首先，凤凰公司伪造了所谓代守治违反公司规章制度的《关于对公司员工代守治不能履责的调查说明》、《关于对代守治不能履责的处理决定》等文件、记录。具体理由如下：第一，在本案仲裁期间，凤凰公司为拖延仲裁时间，提出了仲裁反申请，称代守治违反公司规章制度，并提出了高达150万元的赔偿申请。在仲裁中，代守治针对凤凰公司的反申请拿出了一系列证据（包含聊天记录、公司大修进度表、设备运行开车照片等），证明代守治不存在任何凤凰公司所称的违反规章制度行为。而凤凰公司在提出了反申请赔偿的情况下，却在仲裁程序中没有提供任何证明代守治违反规章制度的证据。反而，以上一审法院采纳的凤凰公司提供的证据却在一审法院第一次开庭之后才出现。如果以上一审法院采纳的证据是真实的，那么，凤凰公司为何不在自己提出仲裁反申请时向仲裁庭提供以证明自己的反申请请求？为何不在一审第一次开庭时提供以证明自己不存在违法降职降薪行为？这明显不符合常理，是伪造的。第二，在凤凰公司伪造的所谓《关于对代守治不能履责的处理决定》中出现了伪造日期和文号的错误。该份《处理决定》上显示的落款时间是“2017年6月15日”，文号为“新能滕字[2017]22号文”，而在凤凰公司给予代守治降职处罚的文件中却显示落款时间为“2017年6月20日”，文号为“新能滕字[2017]16号文”。也就是说，如果凤凰公司第二次庭审中才提供出的《处理决定》是真实的，其文号和落款日期都应在代守治收到的降职文件之前或者同时才对，不可能出现这样的时间上有差异、文号延后相差6个的误差，且《处理决定》文件的版本格式与凤凰公司正式文件版本格式不符。由此足以证实，这是凤凰公司在伪造公司文件时忽略了细节导致的。而且，以上凤凰公司提供的所谓调查文件等均没有代守治的参与，也自始至终没有公示公开，更没有送达代守治。如果是以上文件真实存在，凤凰公司在处理之前的调查环节中为何没有代守治的参与？反而是调查其他人，难道在调查过程中不应听取代守治的申辩和辩解吗？在一审第一次庭审后，凤凰公司提交以上证据后，代守治进行了阅卷，阅卷后代守治与材料中的“证人证言”的出具人进行了电话沟通，询问其为何出具不实证言。其中一名证人在电话和短信中均承认是迫于公司压力才写了书面证词，一审中代守治提出的该质证意见也没有被法院采纳。其次，凤凰公司在庭审中反复称给予代守治的不是“降职”，仅是正常的“职位调整”，一审法院在判决中亦认为这种职位、薪酬的调整是正确的。但是，凤凰公司自己下发的降职处理文件中明确表述是“免去代守治工程师职位，降为技术员”，用的就是“降”字。在其后来提交的伪造的《处理决定》中又描述为“调整”，这明显是心虚的表现。而且，从代守治入职开始，工资待遇是一直是增长着的，最后凤凰公司降职降薪后的工资待遇比代守治最初入职时的待遇都要低，2008年5月入职时年薪8万（每月5400元，剩余百分之二十作为年终奖一起发）。这难道是符合常理的吗？代守治作为一个正常思维的人，怎么可能认可这种不公正待遇呢？这完全是对代守治权利的一种侵犯！再次，一审法院以代守治签署了凤凰公司的薪酬调整确认函为由，认为代守治认可薪酬调整事实，这明显是错误的。代守治作为劳动者，在公司做出不当薪酬调整后虽然持有强烈异议，但也只能在公司的强迫下签署作为公司备案使用的文件，这并不表示代守治认可了公司的降职降薪决定，且在此后代守治马上提出了劳动仲裁，明确表示了代守治对公司侵犯其权利决定的不认可。一审法院以劳动者未在薪酬调整确认函上明确注明自己的异议就认为代守治认可了这种不合理的调整明显是错误的。2017年6月18日16时代守治通过微信，向时任人力资源总监的郭会祥发了申诉材料，郭会祥回复：感谢代工对我的信任，让我看到一个为公司奉献多年老员工的另一面，近期尤其注意自己的血压，注意饮食和睡眠。这样的回复使代守治感到了丝丝暖意，但一审法院的判决使年近60岁的代守治对法院的公信力产生了怀疑和失望！最后，在关于凤凰公司违法降职降薪和代守治不存在违章违规行为问题上，代守治在仲裁阶段和一审中均提供了大量的证据。这些证据中包含代守治与凤凰公司的检修方的微信聊天记录、公司内部检修工作微信群的聊天记录、公司制作的大修进度表、带有时间标志的公司设备运行开车照片等，足以证明在设备检修过程中代守治尽到了一个公司职工应尽的义务，根本不存在延误检修事实。但是，一审法院却完全不采信、不评价代守治提供的以上证据，反而采信凤凰公司出具的时间节点错误、完全可由公司随时补充伪造的证据，这显然是不公正、不客观的、不正确的。四、代守治提供的证据足以证明凤凰公司存在克扣成果奖励问题，一审法院却以无事实和法律依据为由驳回，甚至基于该错误认定在判决书中对代守治进行道德审判，严重有违司法公正和法律正义。代守治应当享有成果奖励这一事实，凤凰公司是认可的。但是，代守治应当享有的成果奖励中的18600元却是在凤凰公司发放后又在年终奖中克扣回去了。为证明这一事实，代守治在仲裁和一审中均提交了足以证明是凤凰公司的集团总裁牛云峰与代守治之间的微信聊天记录，在聊天记录中，代守治向集团总裁、时任管理人员反映自己的成果奖励在年终奖发放时被克扣回去的事实，集团总裁表示“那也太不像话了，以后不会了”，认可了这一克扣事实。一审法院却对以上证据视而不见，直接否定代守治的主张，反而在判决书中用大篇幅的关于诚实信用、恪守承诺的论断对代守治进行道德审判，认定代守治违反诚信和善良风俗、道德规范。不知一审法院是如何在代守治提供证据证明的情况下认定凤凰公司没有克扣的？也不知一审法院在凤凰公司没有提供证据证明的情况下是如何直接采信其辩解？一审法院主观臆断！五、凤凰公司欠缴医疗保险事实确实存在。在一审中，凤凰公司辩称是代守治原因致医疗保险没有足额缴纳，但事实是，在代守治从入职至离职的长达10年的时间里，凤凰公司始终没有给代守治缴纳，却在代守治提出仲裁后才补缴上，该事实不容否认，凤凰公司违法事实确实存在。凤凰公司提供2013年养老关系转移证据，是代守治将养老关系从平顶山转到滕州市，该证据与本案无任何关联。六、凤凰公司在环保方面存在大量违反《环保法》的事实，装置建设违反国家法律法规。凤凰公司和代守治此次劳动争议基于多方法原因：1.凤凰公司长期持续违反《环保法》，代守治2010年-2014年3月任安环部副部长，期间多次制止偷排超标废水，并给予相关责任部门（人）进行了考核，由于凤凰公司对《环保法》的藐视，认为和环保主管部门搞好关系，就万事大吉了，不会给社会带来危害，由于代守治职务低，无法制止或改变凤凰公司的违法行为，又不能视而不见，于2013年曾向总经理提出辞去安环部副部长职务，没有被批准才继续工作到2014年3月离开安环部；2.凤凰公司因设备返厂维修时间长了，不从根本上查找原因，确以莫须有罪名强加于代守治，以减轻凤凰公司领导管理不到位的责任。3.凤凰公司长期拖欠代守治加班工资、值班工资、克扣技改成果奖、欠缴医疗保险；4.凤凰公司给代守治强加罪名，并降职、降薪（9400元降到5100元）；代守治被逼无奈，2017年8月申请劳动仲裁。七、基于凤凰公司的以上违法行为，其应当给予代守治加班工资、经济补偿金、赔偿金、技改成果奖。首先，针对技改成果奖励、加班事实和加班天数及对应的加班费，代守治在一审中已经提交了证据予以证明，请二审法院查清事实，予以判决。其次，针对经济补偿金问题。凤凰公司存在的违法行为有拒不支付加班工资、克扣成果奖励、欠缴医疗保险、违法降职降薪，以上行为均为《劳动合同法》所禁止。代守治自2008年5月始在凤凰公司工作，至今共计9年零4个月，每工作一年应向申请人支付1个月的经济补偿金，不满半年，按半个月计，应支付9.5个月的经济补偿金。代守治提出劳动仲裁前一年的月平均工资为14554.665元，故凤凰公司应当向代守治支付经济补偿金数额为：138269.31元。再次，针对赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条之规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”《劳动合同法》第八十七条又规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”具体到本案，凤凰公司存在以上司法解释规定的拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬事实存在，故应当参照以上法律规定按照经济补偿标准的二倍向代守治支付赔偿金276538.64元。一审法院忽略司法解释的规定，仅适用《劳动合同法》第八十七条的规定，认为只有用人单位违法解除或终止劳动合同时才适用经济赔偿金，是适用法律的错误。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，在裁判上明显存在不公平、不公正，严重侵害劳动者权益，特提出上诉，请求二审法院查明案情、依法改判，还劳动者公平正义。凤凰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、凤凰公司规定加班需要审批，也提供了公司留存的加班审批手续，证明代守治不存在加班的情况。二、代守治不履行职责，给公司造成损失，公司对其作出了降职降薪的决定，经过双方沟通，代守治在薪酬确认函也签字确认，目前为止，代守治也没有要求撤销公司对其做出的处理决定，公司的处理文件和文号与日期不一致，是由于签批和印发的时间不一致造成的，代守治的说法不能成立。三、代守治认可已经领了科技成果奖，现在又说公司进行了克扣，本身就是自相矛盾，也没有提供相应的证据予以证明。四、凤凰公司欠代守治2008年5月-2009年2月的医疗保险，是由于代守治来公司工作后没有及时办理社会保险转移手续导致的，代守治是在2013年才陆续将社会保险手续转到公司，公司在代守治没有及时转移社会保险的情况下，协商当地劳动部门在滕州为代守治交纳了2008年5月以后的养老保险、失业保险等保险，但是由于当时的政策不能补交医疗保险，所以公司从代守治到公司来上班时，就为其交纳了养老、失业等保险。在2017年政府有对军转人员可以补交医疗保险等社会保险的政策，公司又协商有关部门，为代守治补交了9年前几个月的医疗保险。五、代守治解除劳动合同，没有按照劳动法的规定提前30天通知公司，只是到劳动部门提出仲裁，本身就违反法律规定的程序，并且其解除的理由和事实均不能成立，所以公司也不应支付其经济补偿金等要求。五、对于代守治说公司存在环保问题，与事实不符，并且也与本案无关。综上，请求查明事实，依法驳回代守治的上诉，维持原判。代守治向一审法院起诉请求：1.解除代守治与凤凰公司的劳动合同；2.判令凤凰公司向代守治支付加班工资及夜间值班工资331338.57元；3.判令凤凰公司向代守治支付克扣的技术改造成果奖18600元；4.判令凤凰公司向代守治支付经济补偿金138269.32元；5.判令凤凰公司向代守治支付赔偿金276538.64元；6.凤凰公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：代守治于2008年5月到凤凰公司工作。2015年5月15日，代守治作为乙方与作为甲方的凤凰公司签订劳动合同1份，约定：甲乙双方协商一致，采取固定期限形式的劳动合同期限，自2015年5月15日起至2020年5月14日止，甲方根据工作岗位实际需要，安排乙方从事设备管理工作。甲方根据工作需要，经双方协商一致，可以调整乙方工作岗位或安排从事临时性工作。乙方按照甲方安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守甲方依法制定的规章制度。乙方每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时。甲方按计时工资支付乙方工资。甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日工作的，应依法安排乙方补休或者按国家相关规定向乙方支付加班工资。乙方在劳动过程中应严格遵守各项制度规范和操作规程。同时，双方签订的劳动合同补充协议（附件1）及送达与通知协议（附件2）中亦约定：甲方实行“薪随岗变”原则，乙方在甲方任职岗位调整时，其薪酬福利会随之变动。若乙方未能按时、按要求履行其岗位职责，或有违反规章制度、职业道德以及缺勤、年度绩效目标未达到公司规定标准等情况，甲方将根据公司薪酬管理制度以及相关劳动报酬分配方法调整乙方的薪酬待遇。如乙方不认可甲方送达的材料或通知，可在签收时注明不认可的理由，或以书面通知等其他方式向甲方表明自己的理由。甲方应当尊重乙方表达的权利。之后，代守治与凤凰公司履行了上述合同及协议。2017年6月20日，凤凰公司作出了《关于部分专业技术人员聘任的通知》（新能滕字[2017]16号），并以张贴的方式进行了公示，该通知载明：经公司研究决定，免去代守治的工程师职位，降为技术员。代守治因此与凤凰公司产生劳动争议，于8月4日向滕州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称滕州仲裁委）申请仲裁，该委于11月1日作出滕劳人仲案字[2017]第332号仲裁裁决书：一、申请人与被申请人之间的劳动关系于2017年8月解除；二、驳回申请人的其他仲裁请求；三、驳回被申请人的反诉请求。代守治不服此裁决，遂于11月8日诉至一审法院。另查：2011年10月，凤凰公司制定了《新能凤凰（滕州）能源有限公司加班管理规定》（以下简称《加班管理规定》），组织包括代守治在内的劳动者进行了学习讨论，并针对反馈意见进行了修改，后下发执行。2013年6月13日，凤凰公司召开了首届三次工会会员代表暨员工代表大会，表决通过了包括《新能凤凰（滕州）能源有限公司员工奖惩管理办法》（以下简称《员工奖惩管理办法》）、《加班管理规定》在内的21个人事管理制度和公司合理化建议管理办法。6月8日，代守治所属的新能凤凰（滕州）能源有限公司工会委员会行政二分会各部门对上述人事制度进行了学习讨论，一致同意。上述《员工奖惩管理办法》规定：员工由于工作过失或其他原因导致事故的，公司按照情节轻重给予员工处分并要求赔偿部分经济损失。员工具有严重违反公司规章制度、工作中出现严重失职、渎职及重大过失等情形的，公司可以与其解除劳动合同且不给予经济补偿金。上述《加班管理规定》规定：加班是指员工在额定（或标准）工作时间之外，经批准，为本单位提供额外劳动。公司的考勤管理与加班管理分立，考勤记录不作为加班记录。各部门考勤管理人员主要负责汇总每月本部门员工加班单，报送人力资源管理部门备案。员工因工作需要，提出申请加班工作的，征得部门同意后填写《加班审批单》。加班应当经过审批，未经批准不属于加班，不享受加班待遇。对于休息日加班，首先安排调休；确实无法安排调休的，按加班时间核算并支付加班工资。2017年6月9日、6月10日、6月12日，凤凰公司经过对其员工王光明、张传波、刘存祥的调查，于6月14日向新能凤凰（滕州）能源有限公司工会委员会进行了《关于对公司员工代守治不能履责的调查说明》。6月15日，凤凰公司作出了《关于对代守治不能履责的处理决定》（新能滕字[2017]22号），该决定载明：新能凤凰（滕州）能源有限公司于2017年3月21日实施系统检修，公司专业工程师代守治承担离心式压缩机组检修工作，在整个大修期间因其责任心、工作态度等问题，未能及时制定机组检修计划并合理统筹，为公司造成重大损失。根据《新能凤凰（滕州）能源有限公司员工奖惩管理办法》，经公司研究决定，免去代守治专业工程师职务，调整为技术员，薪酬调整为技术员工资。7月19日，凤凰公司给代守治送达了薪酬调整确认函，载明：根据公司与您（代守治）的沟通情况，薪酬信息调整为岗位工资4200元、技能工资900元。代守治签名确认并未提出异议。庭审时，代守治对其诉求的加班工资及夜间值班工资共计331338.57元，未能提交经过凤凰公司审批后进行过加班的充分有效证据；对于夜间值班，代守治在滕州仲裁委2017年10月10日仲裁开庭时自认“夜班期间，后半夜有工作随时处理，没有工作可以休息。”凤凰公司则提交了2016年考勤表、2017年度考勤表、2016年员工请休假登记卡、2017年员工请休假登记卡，用以证明代守治并未经过批准进行过加班且该调休的已调休，该年休的已年休之主张；并且亦提出了即使代守治进行过加班也已超过仲裁时效之抗辩主张。再查：凤凰公司已于2013年2月20日将代守治2012年技改技措奖金18600元汇入其在滕州工行开立的账户。2009年2月，凤凰公司向山东省滕州市社会保险费征收分局申请按新增为代守治缴纳2008年5月至2009年2月的5险，因受政策限制只缴纳了基本养老保险和失业保险，其他保险因不符合政策未能补缴。2008年12月26日，平顶山市社会保险事业局出具的职工基本养老保险个人账户单载明：代守治的职工基本养老保险已缴至2007年10月。2013年8月19日，代守治在该局补缴了2007年11月至2008年4月的基本养老保险，并将社保手续转移至凤凰公司。2017年8月16日，凤凰公司以适逢国家对具有特定身份的劳动者的社保政策调整为由为代守治补缴了2008年5月至2009年2月共计1220元的基本医疗保险、工伤保险及大额医疗保险。再查：代守治庭审时提交的2008年5月至2017年6月工资详单中显示加班工资为0。一审法院认为,劳动关系是指用人单位与特定劳动者之间基于依附性体力、脑力付出而产生的合法社会关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。代守治与凤凰公司于2015年5月15日签订的劳动合同遵循平等自愿、协商一致的原则，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因而系有效合同，为国家法律所保护。作为当事人的代守治与凤凰公司均应当按照该合同的约定履行自己的义务。具体到本案，代守治与凤凰公司均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，代守治的工作由凤凰公司安排管理，凤凰公司支付给代守治劳动报酬，代守治提供的劳动是凤凰公司业务的组成部分，因而代守治与凤凰公司存在劳动关系。代守治提出与凤凰公司解除劳动合同，凤凰公司亦予同意，这是其行使权利的体现，为法律所允许，故予以准许。因而对代守治与凤凰公司自2017年8月解除劳动合同这一事实予以确认。企业规章制度是指用人单位根据有关法律法规以及企业自身特点制定的，在本单位实行的有关组织和进行劳动管理的规则总称。企业规章制度通常有管理制度、操作规程、劳动纪律和奖惩办法等组成。具体内容包括劳动合同管理、酬薪管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理规定等。制定规章制度既是用人单位的法定权利，也是用人单位的法定义务。一套比较完善的规章制度对于企业具有特别重要的意义，可以降低用工风险，减少劳动争议的发生和规范员工的行为。完善的规章制度可以使用人单位的劳动管理行为规范化，从而排除用人单位任意发号施令，乱施处罚权，保障劳动者合法权利，但是不合理的违法规章制度也会侵犯职工权益。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”之规定，用人单位规章制度的生效一般需要具备以下要件，即用人单位规章制度的内容合法且制定程序合法。第一，用人单位制定的规章制度内容要符合法律规定。规章制度的内容应当是法律法规的细化和具体化，不能与法律相抵触，更不能违法，损害劳动者的合法权益。第二，用人单位规章制度的制定程序合法。①制定规章制度的主体必须合法。有权以用人单位名义制定规章制度的，应当是该单位有权对用人单位的各个组成部分和全体劳动者进行全面和统一管理的机构，用人单位的内部职能部门如车间、班组、党组织虽然可参与用人单位规章制度的制定，或者直接负责拟定制度的人力资源管理部门，都不能直接制定规章制度，必须经过用人单位审批并以用人单位名义发布，否则该规章制度就无效。②规章制度的内容必须经过民主程序确定。第一步是经过职代会或全体职工讨论，提出方案和意见。第二步是与工会或者职工代表平等协商确定；未建立工会的，与职工代表协商确定。第三，用人单位规章制度制定后须公示。公示的方式既可以是张榜公布，也可以是发放工作手册等其他方式，关键是强调公示的效果即让劳动者知悉规章制度。就本案而言，凤凰公司通过其工会于2013年6月13日制定的《员工奖惩管理办法》、《加班管理规定》等21个人事管理制度和公司合理化建设管理办法，通过召开工会会员代表暨员工代表大会这一民主程序制定，程序合法，且组织包括代守治在内的劳动者进行了学习讨论。同理，凤凰公司在其工会委员会未建立之前的2011年10月制定的《加班管理规定》，在程序上充分发扬民主，与包括代守治在内的职工代表协商确定，经过修改后方才下发执行。上述规章制度经过民主程序制定，程序合法。内容既未违反国家法律、行政法规及政策的规定，又未违反公序良俗，且不存在明显不合理的情形。因而上述规章制度应属有效，可以作为用人单位用工管理的依据，也可作为人民法院裁判的依据。举证责任即证明负担，是指在诉讼过程中，当事人为避免对自己不利的裁判后果，负有向法院提交证据对其主张加以证明的义务；当待证事实真伪不明时，负有举证责任的一方必须承担因法院无法认定该事实所产生的不利诉讼后果。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要，在规定工作时间之外继续生产、劳动或工作所获得的劳动报酬。加班是劳动者在正常劳动时间之外接受用人单位安排继续从事劳动，单纯的工作时间超过法定时间并不能视为加班，还需满足接受用人单位安排及继续从事劳动的条件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，劳动者主张加班费的，应当对加班费请求权产生的要件事实即加班事实承担举证责任。因而，作为劳动者的代守治诉求凤凰公司支付加班工资及夜间值班工资共计331338.57元，应当提交经过凤凰公司审批同意进行过加班的充分有效证据，但其并未为之，这亦与凤凰公司提交的2016至2017年度考勤表及2016年至2017年员工请休假登记卡用以证明的代守治近2年未经过审批进行过加班且已进行调休和公休之事实相一致。依据相关规定，下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：（一）用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，值班期间可以休息的；（二）用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务。对于夜间值班一节，由于代守治在滕州仲裁委仲裁开庭时已自认“夜班期间，后半夜有工作随时处理，没有工作可以休息”，因而此情形并不属于凤凰公司应当支付加班费的范围，代守治应受其自认的约束。且代守治庭审时提交的2008年5月至2017年6月的工资详单中已明确载明无加班费，即使代守治存有加班之事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，自代守治2017年8月4日提起劳动仲裁之日往前1年即2016年8月5日之前的加班费亦因代守治明知凤凰公司拒绝支付已超过仲裁时效而不受法律保护。故凤凰公司关于即使代守治存在加班之事实、其主张2016年8月5日之前的加班费也已超过仲裁时效而不受法律保护之辩称，符合法律规定，予以采信。因而代守治诉求凤凰公司支付加班工资及夜间值班工资共计331338.57元，无事实依据和法律依据，不予支持。由于凤凰公司已于2013年2月20日将代守治的2012年技术改造成果奖18600元支付完毕，故代守治的此项诉求亦无事实依据，亦不予支持。这不仅符合公序良俗，而且亦与法律规定的诚实信用原则相一致。根据《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”及第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”之规定，当事人进行民事活动不仅要遵守法律，而且还要符合公序良俗及诚实信用原则。公序良俗即公共秩序与善良风俗的简称，公共秩序谓为国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序，而善良风俗谓为社会国家之存在发展所必要的一般道德。民法的公序良俗原则在本质上是道德原则的法律化，一方面是指民事主体在参与民事活动时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以公共秩序的一般要求和善良风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的裁决者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以适用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。诚实信用原则是公民在社会经济活动中应当遵守的基本道德准则，也是社会主义核心价值观的重要内容。它要求民事主体在民事活动及诉讼活动中要恪守诺言，诚信不欺，不因追求个人利益而损害社会或他人利益，这在《中华人民共和国民事诉讼法》中亦有规定，这是以道德规范为基本内容的法律原则。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，作为用人单位的凤凰公司应当对其系基于代守治违反了公司的规章制度，其才将代守治由工程师岗位调整为技术员岗位、薪酬也随之降低之事实承担举证责任。庭审时，凤凰公司提交了经过调查于2017年6月14日向公司工会委员会所作的《关于对公司员工代守治不能履责的调查说明》、次日作出的《关于对代守治不能履责的处理决定》（新能滕字[2017]22号）、7月19日向代守治送达的薪酬调整确认函，代守治签名确认并未提出异议。因而对代守治在凤凰公司于2017年3月至5月实施系统检修期间，其作为专业工程师系管辖设备检修的第一责任人未能合理统筹安排计划，未能及时协调处理现场问题，虽相关负责人多次要求其改进，但其行为无任何改变，最终对公司造成重大损失这一事实予以确认。凤凰公司据此依据《员工奖惩管理办法》等规章制度，调整代守治的工作岗位及薪酬，是行使企业经营权及对员工进行有效管理的用工自主权的体现，并且与代守治签订的劳动合同“薪随岗变”原则及“如乙方不认可甲方送达的材料或通知，可在签收时注明不认可的理由，或以书面通知等其他方式向甲方表明自己的理由。甲方应当尊重乙方表达的权利”之约定相一致。故凤凰公司调整代守治的工作岗位及薪酬具备事实依据及规章制度依据的合法性基础，代守治以凤凰公司擅自调整其工作岗位降低薪酬为由解除劳动合同并请求用人单位的凤凰公司支付经济补偿金及赔偿金，于法无据，不予支持。虽然代守治2008年5月到凤凰公司工作，但2013年8月其才将社保手续转移至凤凰公司。凤凰公司虽于2009年2月向山东省滕州市社会保险费征收分局申请按新增为代守治缴纳2008年5月至2009年2月的5险，但因受国家政策限制，只缴纳了基本养老保险及失业保险，其他保险未能补缴。2017年8月16日，凤凰公司因国家对具有特定身份劳动者的社保政策进行了调整，为代守治补缴了2008年5月至2009年2月共计1220元的基本医疗保险、工伤保险及大额医疗保险。依上述三类保险的性质，应当不能补办，只是因国家基于特定事由对特定身份劳动者的社保政策进行了调整，凤凰公司才能予以补缴。这并非凤凰公司故意欠交上述1220元保险金所致，即并非其能为而不为所致。因而由于代守治未能及时将社保手续转移至凤凰公司，致使凤凰公司不能为其补办2008年5月至2009年2月的基本医疗保险，这并不能归责于凤凰公司，而是系因代守治自身原因所致。代守治据此以其在劳动仲裁期间凤凰公司补缴上述1220元保险金不合法为由，诉求凤凰公司支付解除劳动合同的经济补偿金138269.32元，于法无据，与理不符，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，只有在用人单位违法（包括程序违法和实体违法）解除或终止与劳动者的劳动合同时才适用本条。具体到本案，系因作为劳动者的代守治提出解除与用人单位的凤凰公司于2015年5月15日签订的劳动合同所引起的劳动合同纠纷，并非由作为用人单位的凤凰公司违法解除与作为劳动者的代守治所签订的劳动合同所引起的劳动合同纠纷。因而，代守治诉求凤凰公司支付违法解除劳动合同的赔偿金276538.64元不符合法律规定，不予支持。综上所述，代守治诉求解除与凤凰公司于2015年5月15日签订的劳动合同，凤凰公司亦予同意，符合法律规定，予以准许。代守治诉求凤凰公司支付加班工资、夜间值班工资共计331338.57元,未能提交充分有效证据加以证明，且凤凰公司提交了2016年至2017年代守治已调休和年休的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，代守治应承担对其不利的诉讼后果。故对代守治的此项诉求，不予支持。代守治诉求凤凰公司支付2012年技术改造项目成果奖18600元，凤凰公司举出了已于2013年2月20日支付给代守治的凭证，故代守治的此项诉求亦无事实依据，亦不予支持。代守治诉求凤凰公司支付解除劳动合同的经济补偿金138269.32元及违法解除劳动合同的赔偿金276538.64元，无法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第十六条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告代守治的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告代守治负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。代守治提交短信截图和凤凰公司职工通讯录各一份，证明：2017年12月26日，凤凰公司员工刘存祥给代守治发来短信，称其针对公司检修问题做了“不客观”的陈述，并向代守治道歉。由此足以证明，凤凰公司在一审第二次庭审中提交的所谓《调查说明》、《会议纪要》都是伪造的。其中，《会议纪要》中刘存祥是作为参会人员出现的，在短信中其本人已经承认自己作了虚假的陈述，故凤凰公司在一审中提交的说明代守治有违规行为的证据不能予以采信。而且在一审庭审中，代守治也提出了凤凰公司提交的应属证人证言性质的情况说明，并要求相关人员出庭作证，但一审时一审法院既没有要求证人出庭作证，也没有采纳代守治的辩解，而是直接采信了凤凰公司提交的证据，该事实认定有误。凤凰公司的质证意见为：一、从内容上看，不能证实代守治的主张，达不到其证明目的。二、从形式上看也不能证明是代守治与刘存祥的短信聊天。三、假如是刘存祥的信息，也是迫于无奈，毕竟刘存祥不可能当着代守治的面，说其不好，并且凤凰公司调查其他的工作人员，均证实代守治未能履责。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”代守治主张凤凰公司支付加班工资及夜间值班工资，应当提供证据加以证明。根据凤凰公司的企业管理规定—加班管理规定内容：4.2.1加班应当经过审批，未经批准不属于加班，不享受加班待遇。该规定系凤凰公司经过民主程序制定并经过包括代守治在内职工的讨论且已公示，能够作为企业管理的依据，亦可作为人民法院裁判案件的依据。代守治没有提供加班经过审批方面的证据，另外凤凰公司提交的2016至2017年度考勤表和2016年至2017年员工请休假登记卡能够证实代守治在上述两个年度没有审批加班及已经调休和公休的事实。代守治在2017年10月10日劳动争议仲裁开庭时陈述：值班期间，后半夜有工作随时处理，没有工作可以休息。根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《印发关于适用和若干问题意见的通知》（鲁高法[2010]84号）第37条第(2)款的规定，用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息应为“不属于用人单位应当支付加班费的范围。”因此，代守治主张加班工资和夜间值班工资，缺乏事实根据和法律依据，一审判决未予支持，裁判适当。根据一审查明的事实，凤凰公司通过工商银行账户于2013年2月20日向代守治转账汇款24068.77元，并且在2012年技改技措奖金发放明细表中代守治亦签字确认。代守治已经实际收到技术改造成果奖18600元，其主张该奖金被克扣应予返还，证据不足，一审判决不予支持并无不当。2017年6月14日凤凰公司工会出具了《关于对公司员工代守治不能履责的调查说明》，2017年6月15日凤凰公司作出了《关于对代守治不能履职的处理决定》，2017年7月19日凤凰公司向代守治送达了薪酬调整确认函，代守治予以签字确认。上述材料是企业工会组织和企业经过调查后作出的，对代守治的工作岗位和薪酬进行调整是以《员工奖惩管理办法》等规章制度为依据，并与劳动合同中“薪随岗变”约定相一致。因此，凤凰公司根据代守治的工作情况表现而对其工作岗位及薪金予以调整，并不具备非法性和不正当性，代守治以此请求支付经济补偿金和赔偿金，一审判决不予支持，处理适当。代守治上诉主张凤凰公司的相关证据系伪造，无证据证实，本院不予采信。2017年8月16日，凤凰公司为代守治补缴了2008年5月至2009年2月共计1220元的基本医疗保险、工伤保险及大额医疗保险等费用。根据一审查明的事实，代守治于2013年8月始将其社保手续从河南平顶山转移至凤凰公司所属山东省滕州市。因此，凤凰公司未能将代守治上述期间的医疗保险费用予以缴讫，具有客观现实障碍，并非凤凰公司主观有意迟延交付。故，代守治以凤凰公司于其申请仲裁后方始补缴上述医疗保险费用不合法为由，主张经济补偿金，于法无据，一审判决不予支持，裁判亦无不当。代守治对其上诉主张并未提供充分有效的证据加以证实，本院不予支持。综上所述，代守治的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人代守治负担。本判决为终审判决。审判长  韩茂森审判员  李政远审判员  李 帅二〇一八年八月六日书记员  马馥君