广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终17040号
上诉人（原审原告）：广州亿浩贸易有限公司，住所地广州市天河区天河路242号1710房。
法定代表人：叶建军，该公司总经理。
委托代理人：段戎伦，广东源通律师事务所律师。
委托代理人：廖兆宏，广东源通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁巧玲，女，1955年3月13日出生，汉族，住广州市东山区。
被上诉人（原审被告）：黄荣新，男，1950年6月15日出生，汉族，住广州市荔湾区。
上述被上诉人的共同委托代理人：陈建勋，广东正光明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省建设发展城镇公司，住所地广州市越秀区百灵路45号三层自编301、302房。
法定代表人：孙世远。
上诉人广州亿浩贸易有限公司（以下简称亿浩公司）与被上诉人丁巧玲、黄荣新、广东省建设发展城镇公司（以下简称城镇公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服广州市黄埔区人民法院于2017年7月13日作出的（2017）粤0112民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人亿浩公司委托诉讼代理人廖兆宏、被上诉人丁巧玲和黄荣新委托诉讼代理人陈建勋到庭参加诉讼，被上诉人城镇公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿浩公司上诉请求：1、请求依法撤销原审法院的判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1998年5月25日中国建设银行广州黄埔支行(下称黄埔支行)与被上诉人城镇公司签订借款合同，约定贷款五百万元给城镇公司。黄埔支行按照约定发放贷款后，城镇公司未依约还款。黄埔支行申请抵押时间早于借款合同签订的时间，是因为城镇公司存在借新还旧的情形造成的。黄埔支行于1999年12月9日向原审法院申请支付令，原审法院于1999年12月14日作出(2000)黄法民督字第3号支付令，要求：1、城镇公司应当在收到本支付令之日起算十五日内，给付黄埔支行贷款本金五百万元及利息150870.79元；2、申请费100元由城镇公司承担。因城镇公司未履行支付令确定的义务，2000年黄埔支行向原审法院申请强制执行，原审法院立(2000)黄法其他执字第76号执行。2013年11月12日原审法院作出(2000)黄法其他执字第76-1号执行裁定书，裁定变更亿浩公司为本案的申请执行人。2013年12月18日亿浩公司申请恢复(2000)黄法其他执字第76号执行案，因城镇公司未履行生效法律文书确定的义务，原审法院作出(2000)黄法其他执字第76号恢3-1号执行裁定书，裁定查封城镇公司名下的位于广州市西华路合德街21号402房的房产。丁巧玲、黄荣新于2014年12月22日向原审法院提出书面执行异议，要求终止拍卖涉案房屋。原审法院于2017年3月10日作出(2017)粤0112执异29号执行裁定书裁定停止对广州市西华路合德街2l号402房房屋(下称异议房产)执行。亿浩公司不服上述裁定，向原审法院提起了执行异议诉讼要求继续执行异议房产。其认为，原审法院作出的(2017)粤0112民初1614号民事判决书对案件基本事实认定不清，适用法律存在多处错误：
l、本案异议房产于1997年6月由黄埔支行申请抵押(统字593087号存案)，抵押权设定日期：1997年11月。原审法院于2000年09月06日开始以(2000)黄法其他执字第76号查封本案异议房产。此后一直处于续封状态，续封期限至2019年12月8日。因此，本案异议房产是处于查封状态，亿浩公司是该异议房产的唯一抵押权人，因为城镇公司不配合办理抵押变更手续，所以至今未能将异议房产的抵押权变更登记到亿浩公司名下，而且大量的不良资产处置过程中，均存在无法办理抵押变更登记的情形，这并不影响抵押权的效力。
2、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”亿浩公司是本案异议房产的抵押权人，丁巧玲、黄荣新不存在法律、司法解释规定的除外情形，也不属于原址回迁的情形，所以原审法院依法不应当支持其提出的排除执行的异议。
3、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”之规定，越秀区人民法院于2014年12月19日作出的(2014)穗越法民三初字第1804号民事判决书，是在异议房产被查封后作出的，且仅是确认丁巧玲、黄荣新于1994年11月2日与城镇公司之间签订的涉及本案异议房产的《房屋拆迁安置协议》有效，并没有确认产权人为丁巧玲、黄荣新，因此丁巧玲、黄荣新等其他案外人没有权利提出异议，要求停止对本案异议房产的执行程序。
4、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，丁巧玲、黄荣新在签订合同之后没有一直合法占有、使用异议房产，没有支付异议房产的全部购房价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，没有去房管部门办理房产备案或者过户手续等，并且丁巧玲、黄荣新的权利不能够排除执行。亿浩公司认为该二人没有合法占有、没有支付合理对价、存在自己原因不能办理过户的严重过错，不是本案异议房产的善意买受人，因此不能够要求停止对本案异议房产的执行程序。原审法院认为丁巧玲、黄荣新已按照协议支付了相应的一部分房屋的价款认定其二人对异议房产的民事权利能够排除执行，裁定停止对涉案房屋的执行并无不当，属于适用法律错误，贵院依法应当纠正。
5、《中华人民共和国物权法》第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”应当注意的是，并非人民法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动。一般认为，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决。所谓形成判决，是指变更或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决，如分割共有财产的判决。给付判决、确认判决以及各种命令、通知等，都不能直接引起物权变动。(2014)穗越法民三初字第1804号《民事判决书》的第一项判决只是确认涉及异议房产的买卖合同有效，属于确认之诉的判决，不属于我国《物权法》第二十八条规定的可以导致物权设立、变更、转让或者消灭的的形成性法律文书。依据[最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)](法释〔2016〕5号)第七条之规定，只有法院或仲裁委员会作出的形成性法律文书才能直接导致物权的变动。(2014)穗越法民三初字第1804号《民事判决书》的第一项判决不能引起物权变动，当时在该案中也是明确判决驳回丁巧玲、黄荣新的办理异议房产过户及其他的诉讼请求。因此，异议房产的产权人依法应当属于城镇公司。
6、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条“下列房地产，不得转让：……(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；……”的规定，城镇公司是本案异议房产的唯一合法产权人，但由于异议房产处于查封、抵押状态，丁巧玲、黄荣新是无法要求城镇公司办理本案异议房产的产权过户手续。丁巧玲、黄荣新认为其权利受到侵害应当应另案提起合同纠纷诉讼或者行政赔偿诉讼，其无权向原审法院提出执行异议要求原审法院停止对异议房产的查封、拍卖等其他执行程序。
综上所述，原审法院作出的(2017)粤0112执异29号执行裁定书认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人丁巧玲、黄荣新辩称：我方不同意上诉人的上诉请求。其认为上诉人的上诉请求以及所谓的事实理由完全不符合本案事实以及法律规定。首先，上诉人强调他所谓的债权具有抵押权，是涉案房屋的唯一抵押权人，该观点明显缺乏法律和事实依据，我们可以看到从上诉人承继的债权是1998年5月25日，由黄埔支行发放给城镇公司五百万贷款所形成的债权，但是该笔债权并没有证据证明是有抵押的债权，而从上诉人主张的抵押登记事实看，从房管部门登记的查册表可以看到涉案房屋第一次抵押登记是1997年6月，同年11月涂销了抵押，在12月又再次办理了抵押登记，从时间上可以看到，无论是上诉人主张的第一次1997年6月抵押登记或者97年12月的抵押登记，其发生的时间均早于黄埔支行在98年12月15日发生的债权，因此这两次的抵押登记不可能对应98年5月25日的债权，根据我国担保法以及相关法学理论，担保物权的实施必须有需要担保的债权存在，也就是说债权人与债务人之间所设定的担保必须是有在担保设定时已经产生的债权。这也是法学理论上所说的从属性问题，也是担保权成立的前提。最高院编写的关于担保法新适用一书中有明确的解释，至于1998年5月之后，该债权产生上诉人并没有证据证明有相应的担保和抵押存在。第二、从现有的证据可以看到，法院的第一次查封最早是2000年9月，而我方当事人早就在1994年已经买受涉案房屋，所以上诉人在我方当事人买受之后的查封依法不能对抗我方当事人的权利。由于上诉人并非具有有担保物权的债权，所以他不具有优先受偿权，原审法院驳回上诉人的请求，完全符合法律规定，恳请法院维持原判。
被上诉人城镇公司经本院合法传唤没有到庭陈述二审答辩意见。
亿浩公司向原审法院起诉请求：撤销（2016）粤0112执异29号《执行裁定书》，继续对登记在城镇公司名下的位于广州市越秀区西华路合德街21号402房的执行。
原审法院认定事实：在执行（2000）黄法其他执字第76号恢3-1号执行案过程中，案外人丁巧玲、黄荣新提出异议。原审法院经听证，于2017年3月10日作出（2016）粤0112执异29号《执行裁定书》，裁定：“停止对广州市西华路合德街21号402房房屋执行。”该裁定书查明以下事实：1998年5月25日，黄埔支行与城镇公司签订借款合同，约定贷款500万元给城镇公司。发放贷款后，城镇公司未依约还款。1999年12月9日黄埔支行向原审法院申请支付令，原审法院于1999年12月14日作出（2000）黄法民督字第3号支付令，要求：1.城镇公司应当自收到本支付令之日起十五日内，给付黄埔支行贷款本金500万元及利息150870.79元；2.申请费100元由城镇公司承担。因城镇公司未自觉履行支付令确定的义务，2000年，黄埔支行向原审法院申请强制执行，原审法院立（2000）黄法其他执字第76号执行案。2004年6月28日，黄埔支行与中国信达资产管理公司广州办事处（以下简称“信达广州办”）签订《债权转让协议》，原审法院依法裁定将（2000）黄法其他执字第76号执行案件的申请执行人由黄埔支行变更为中国东方资产管理公司广州办事处（以下简称“东方资产公司”）。2007年东方资产公司向原审法院申请变更申请执行人，原审法院于2007年6月22日作出了（2000）黄法其他执字第76号《执行裁定书》，裁定：变更本案申请执行人为东方资产公司。
2013年11月12日，原审法院作出（2000）黄法其他执字第76-1号《执行裁定书》，裁定变更第三人亿浩公司为本案申请执行人。2013年12月18日，亿浩公司申请恢复（2000）黄法其他执字第76号执行案，2014年7月8日，因城镇公司未履行生效法律文书确定的义务，原审法院作出（2000）黄法其他执字第76号恢3-1号执行裁定书，裁定查封城镇公司名下的位于广州市越秀区西华路合德街21号的房屋。2014年12月22日，案外人丁巧玲、黄荣新遂针对涉案房屋向本院提出执行异议。
另查明，1994年11月2日，丁巧玲、黄荣新与城镇公司签订《房屋拆迁安置协议》，该协议第十条“其他事项”约定，丁巧玲、黄荣新同意永迁安置改为西华路合德街21号四楼402房建筑面积36.94平方米的套间，城镇公司同意户主丁巧玲购买该房屋，并按2000元/平方米出售给丁巧玲、黄荣新，合共73880元，丁巧玲、黄荣新同意在1997年1月30日前先付房款50%即36940元，余款在市房管局交易所双方办理产权转名手续登记受理立案后3天内付清等。1996年12月12日，城镇公司通知丁巧玲、黄荣新永迁西华路合德街21号402房。1997年4月24日，丁巧玲、黄荣新向城镇公司支付了购房款36940元，城镇公司向其开具了收据。2014年丁巧玲、黄荣新以城镇公司为被告向越秀区人民法院起诉，2014年12月19日越秀区人民法院作出（2014）穗越法民三初字第1804号民事判决书，判决丁巧玲、黄荣新于1994年11月2日与城镇公司签订的《房屋拆迁安置协议》就广州市西华路合德街21号402房的买卖关系合法有效。2015年4月14日本院作出（2015）穗中法民五终字第1704号《民事裁定书》，裁定准许丁巧玲、黄荣新撤回上诉，双方均按原审判决执行。
再查明，越秀区西华路合德街21号的建筑面积为1201.2平方米，亿浩公司陈述案涉房屋没有单独分割的产权登记，另陈述不清楚为何申请抵押的时间早于借款合同的时间。亿浩公司主张其现享有案涉房屋的抵押权，但未办理抵押权登记。亿浩公司提供关于越秀区西华路合德街21号的《广州市不动产登记查册表》记载：该房屋于1997年6月由建行黄埔支行申请抵押，1997年11月由城镇公司申请涂销抵押，1997年12月由黄埔支行申请抵押；查册表“来函摘要”中记载:1.司法类型查封，查封时效2009-12-28到2011-12-27，执行明细查封该业（除103之一、204、301、404、405、304外），来函单位广州市黄埔区人民法院，来函文件（2000）黄法其他执字第76号、（2000）黄法其执字第76号协助执行通知书及民事裁定书各一份，2.司法类型续封，查封时效2011-12-28-到2012-12-27，执行明细查封该业（除103之一、204、301、404、405、304外），来函单位广州市黄埔区人民法院，来函文件（2000）黄法其他执字第76号-1、（2000）黄法其他执字第76号执恢1号-1协助执行通知书及执行裁定书各一份，3.司法类型续封，查封时效2012-12-19-到2013-12-18，执行明细查封该业（除103之一、204、301、404、405、304外），来函单位广州市黄埔区人民法院，来函文件（2000）黄法其他执字第76-1号、76号执恢1号-1协助执行通知书及执行裁定书各一份，4.司法类型查封，查封时效2014-07-09-到2016-07-08，执行明细查封该业（除103之一、204、301、404、405、304外），来函单位广州市黄埔区人民法院，来函文件（2000）黄法其他执字第76号恢3、3-1号协助执行通知书及执行裁定书各一份。
以上事实，有《执行裁定书》、广州市不动产登记查册表、《民事判决书》、房屋拆迁安置协议、收款收据、《通知》等书证及当事人陈述等证据予以佐证。
原审法院认为，丁巧玲、黄荣新与城镇公司于1994年11月2日就案涉房屋签订的《房屋拆迁安置协议》已由生效判决书认定为有效协议，原审法院对该协议的效力予以认可。丁巧玲、黄荣新按照协议约定支付了相应价款，此外，城镇公司于1996年12月12日向丁巧玲、黄荣新发出办理入住手续的通知，丁巧玲、黄荣新确认其在1996年12月已经收取房屋。而法院查封案涉房屋的时间均晚于上述时间，丁巧玲、黄荣新对案涉房屋的民事权利能够排除执行。原审法院裁定停止对案涉房屋的执行并无不当。亿浩公司的诉讼请求理据不足，不予支持，原审法院判决：驳回广州亿浩贸易有限公司的全部诉讼请求，案件受理费100元由亿浩公司承担。
本院审理期间，双方当事人无新证据提交，对原审法院审理查明的事实部分，上诉人亿浩公司补充说明其对城镇公司的债权是经东方资产管理公司受让形成，抵押权的时间早于借款时间是因为被上诉人城镇公司通过借新还旧，并没有涂销抵押再重新申请，是签订了抵押担保合同的，因此亿浩公司享有优先受偿权，而未办理抵押登记是因为不经被上诉人城镇公司配合，亿浩公司单方面无法办理抵押权变更登记手续。其他原审法院查明的事实部分，双方当事人无异议，对此本院予以确认。
本院认为：本案二审期间争议焦点在于被上诉人亿浩公司对涉案房产是否具有抵押权。
根据《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十九条：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”抵押权的成立应以债权成立为前提。本案中，《房地产登记薄查册表》注明越秀区西华路合德街21号“1997年06月中国建设银行广州黄埔支行申请抵押，统字593087号存案。”“1997年12月中国建设银行广州黄埔支行申请抵押，统字602887号存案”，与本案所涉上诉人亿浩公司对被上诉人城镇公司的债权形成的时间1998年5月25日提前近一年和半年，二者不能对应，且无其他证据加以印证。因涉执行案件的执行依据（2000）黄法民督字第3号支付令并未涉及抵押问题，本院对该债权的抵押合同是否成立及是否已办理抵押登记不作认定。本案无充分证据证明上诉人亿浩公司为涉案房屋享有对抗第三人的抵押权利人，故亿浩公司对涉案房屋享有优先受偿权的主张，本院不予支持。
丁巧玲、黄荣新与城镇公司于1994年11月2日就案涉房屋签订的《房屋拆迁安置协议》早于法院查封的时间，并按照协议约定支付了相应价款，且已于1996年12月12日经城镇公司确认收取涉案房屋并入住，因涉案房屋处于持续查封状态未能办理过户手续，并非丁巧玲、黄荣新的过错，故丁巧玲、黄荣新对案涉房屋享有足以排除执行的民事权利。
被上诉人城镇公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。上述人亿浩公司上诉理由不充分，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人广州亿浩贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 彤
审判员 叶洁靖
审判员 黄晓清
二〇一七年十月二十四日
书记员 梅书慧