广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2010）桂民再字第6号申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：北京科艺嘉宁投资有限公司，住所地：北京市东城区××大街××室。法定代表人：肖开宁，董事长。申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：广西凯宁置业投资有限公司，住所地：南宁市华侨投资区××路上。法定代表人：肖开宁，董事长。上述两申请再审人的共同委托代理人：陈刚毅，北京市居庸律师事务所律师。上述两申请再审人的共同委托代理人：陈容，北京市居庸律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：桂林市桂响旅游发展有限公司桂响饭店，住所地：桂林市××区翠竹路××号。负责人：聂荣慧，总经理。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：桂林市桂响旅游发展有限公司，住所地：桂林市××路口村。法定代表人：苏庆响，董事长。上述两被申请人的共同委托代理人：高翔，广西丛中建律师事务所律师。上述两被申请人的共同委托代理人：卿艳瑛，广西丛中建律师事务所律师。原审被上诉人（一审被告）：聂荣慧，女，汉族，1969年1月23日出生，住桂林市秀峰区××路××号。委托代理人：高翔，广西丛中建律师事务所律师。委托代理人：卿艳瑛，广西丛中建律师事务所律师。原审第三人（反诉被告）：桂林市凯宁七星大酒店有限公司，住所地：桂林市漓江路**。法定代表人：肖开宁，董事长。委托代理人：覃巧珍，女，汉族，1969年5月2日出生，系广西凯宁置业投资公司职工，住南宁市××区××单××房。委托代理人：梁似规，男，汉族，1966年11月24日出生，系广西凯宁置业投资公司职工，住南宁市××乡××大学东路××单××房。申请再审人北京科艺嘉宁投资有限公司（简称北京科艺）、广西凯宁置业投资有限公司（简称广西凯宁）与被申请人桂林市桂响旅游发展有限公司桂响饭店（简称桂响饭店）、桂林市桂响旅游发展有限公司（简称桂响公司）、原审被上诉人聂荣慧、原审第三人桂林市凯宁七星大酒店有限公司（简称七星酒店）承包经营合同纠纷一案，本院于2009年3月30日作出（2008）桂民一终字第190号民事判决，已经发生法律效力。北京科艺、广西凯宁仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年12月4日作出（2009）民申字第1288号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京科艺、广西凯宁的共同委托代理人陈刚毅、陈容，桂响饭店、桂响公司、聂荣慧的共同委托代理人高翔、卿艳瑛，七星酒店的委托代理人覃巧珍、梁似规到庭参加了诉讼。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。2007年11月7日，一审原告北京科艺、广西凯宁起诉至桂林市中级人民法院称，北京科艺、广西凯宁于2005年4月26日与聂荣慧签订一份《承包经营协议书》，依约将七星酒店客房部发包给聂荣慧承包经营。2005年9月15日，北京科艺、广西凯宁与包括聂荣慧在内的承包方签订《关于承包经营中未尽事宜的协商纪要》，作为《承包经营协议书》的补充。两份协议详尽地规定了双方的权利义务。自协议签订后，北京科艺、广西凯宁依约履行了合同义务。聂荣慧却无视合同约定，屡次拒绝将承包金交纳到指定账户，且自2007年1月起停止配合加盖印鉴导致北京科艺、广西凯宁无法支配其所谓已交纳至由其控制印鉴账户上的承包金，至起诉时尚有2005年12月及2007年1月-8月承包金合计155万元未交纳；聂荣慧还拒绝足额缴付其应负担的电费、水电费、董事工资、工程部管理费、电梯维护费及年检费等，致使北京科艺、广西凯宁为维持七星酒店正常经营而垫付上述款项487777.45元；聂荣慧在未与员工签订协议，又不与北京科艺、广西凯宁沟通的情况下，不依规定为员工代缴社保，不按法定程序恶意辞退、解聘原有员工，从而引发员工多次聚众滋事，导致北京科艺、广西凯宁为其原接收员工代垫生活费201039.70元，且在桂林市中级人民法院裁定聂荣慧对员工安置负有连带责任后，仍不接收、安排员工。此外，聂荣慧拒绝按协议为北京科艺、广西凯宁提供免费客房、办公室，致其在外另行租住客房、洽谈业务而分别损失36600元和10200元，聂荣慧还未如期提供财务报表等资料，致使其无法进行财税监督而被迫承担财务风险。综上，聂荣慧在承包金缴纳、依法经营、财务监管、人事管理、营运成本分摊、免费客房提供、办公室提供等事项上恶意违约，致使北京科艺、广西凯宁无法依约享有权利，致其无法对聂荣慧进行有效监督、劳资关系恶化、人员工资不能正常发放，给北京科艺、广西凯宁的正常运营带来巨大困难和经济损失，合同目的已不能实现。因聂荣慧在《承包经营协议书》上加盖桂响饭店印章，且在履行合同期间多次致函北京科艺、广西凯宁时亦加盖桂响饭店印章，故其认为桂响饭店应为共同被告。又因桂响饭店无独立法人资格，其上级法人桂响公司应对桂响饭店民事行为承担法律责任。因此，请求法院判令解除《承包经营协议书》；由桂响饭店、桂响公司、聂荣慧向北京科艺、广西凯宁支付承包费155万元及利息53069.38元，并承担北京科艺、广西凯宁经营期间代垫成本费用及利息487777.45元、代垫员工生活费201039.70元，赔偿北京科艺、广西凯宁经营损失46800元及支付违约金100万元，同时承担本案诉讼费用。一审被告聂荣慧辩称，《承包经营协议书》系由桂响饭店而非其本人与北京科艺、广西凯宁签订，其作为桂响饭店的负责人，代表桂响饭店作出相应意思表示，故不应承担本案任何责任，请求驳回北京科艺、广西凯宁对其起诉。一审被告桂响饭店、桂响公司辩称，一、聂荣慧不是本案一方当事人，其仅作为桂响饭店负责人，与北京科艺、广西凯宁签订《承包经营协议书》，故北京科艺、广西凯宁起诉主体错误。二、因北京科艺、广西凯宁未处理好员工安置问题而导致员工多次闹事，影响桂响饭店、桂响公司正常营业，损失巨大，其依法行使抗辩权而未支付2005年12月承包金。除此之外未拖欠任何承包费用或经营期间其他各项费用，亦按协议约定向北京科艺、广西凯宁提供了免费客房，并为其派驻董事及人事人员提供了免费办公室。桂响饭店、桂响公司与北京科艺、广西凯宁聘用的员工并无劳动争议，亦无违约行为，且北京科艺、广西凯宁从未就解除《承包经营协议书》事宜通知其，故该协议书不能解除，其也无需向北京科艺、广西凯宁支付违约金或赔偿损失。因此，请求法院驳回北京科艺、广西凯宁的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费用。桂响公司、桂响饭店自2005年5月进场承包以来，遵守协议和会议纪要，严格履行自己的各项义务，积极组织经营，并出资2227400元装修酒店、添置新设备。但因北京科艺、广西凯宁未依法履行桂林市中级人民法院判决确认的由其承担的员工安置及各项费用等义务，导致员工多次闹事，自2005年7月起至2007年2月，北京科艺、广西凯宁的员工采取罢工、静坐、破坏设备、封堵大门等手段，严重影响桂响饭店、桂响公司的正常经营活动，造成经济损失689663元。故反诉请求法院判令北京科艺、广西凯宁继续履行《承包经营协议书》并向桂响饭店、桂响公司开具足额承包金税务发票和承担本案诉讼费用；赔偿经济损失689663元并支付违约金100万元。因七星酒店是北京科艺、广西凯宁出资设立，并实际参与了承包协议的履行，因而七星酒店应对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。北京科艺、广西凯宁和七星酒店针对桂响饭店、桂响公司的反诉请求未作书面答辩。桂林市中级人民法院一审查明，七星酒店是北京科艺、广西凯宁共同投资成立的酒店；聂荣慧是桂响公司下属桂响饭店的负责人。2005年4月26日，作为甲方的北京科艺、广西凯宁与作为乙方的桂响饭店、桂响公司签订了一份《承包经营协议书》，协议的主要内容为：第一条承包形式之第1款，乙方按三星级酒店标准，依法承包经营七星酒店，向甲方上交承包金，自负盈亏，承包期间产生的债权债务和营运成本均由乙方自行承担。第二条承包范围之第1款，乙方承包经营的范围限于酒店经营所需的主楼（即桂林市房权证七星区字第80192820号房屋产权证中所述范围，双方另有约定的范围除外）内的客房、工程设备、各办公室、西餐厅、多功能厅、员工通道、走道商场、出入口及其他经营项目和主楼前停车场等设施设备和场所。第三条承包期限，自2005年5月1日起至2010年4月30日止，共5年。第四条承包金之第1款，乙方在当月1日前向甲方交纳当月承包金，最迟不能迟于每月10日前（含10日）交足，如遇国家法定节假日和休息日则顺延至节假日、休息日后的第一个工作日；第2款，乙方每年应向甲方上交承包金合计186万元整，其中淡季（即每年1月至4月，11月至12月）每月上交11万元整，旺季（即每年5月至10月）每月上交20万元整；第4款，除现已出租的走道商场外，经甲乙双方协商一致，可将承包范围内的面积（如桑拿、大堂吧等）租与第三方。若由甲方直接向第三方收取租金，则在乙方当年应交承包金中扣除所得租金收益。第六条甲方权利和义务之第1款权利的第（1）项，在承包期限内，每月1日前向乙方收取其应交的当月承包金，在乙方交足承包金前，不为乙方出具相关经营授权书；第（2）项，在承包期限内，向乙方派出5名驻店董事和财务、人事人员，监督乙方管理好甲方的资产，对乙方的经营工作进行指导及协助，负责财务、档案、公章印鉴和对外人事工作，甲方另派董事会人员，费用由甲方自行承担；第（9）项，在承包期限内，甲方有权要求乙方配合整体开发规划，进行改建等工作，费用由甲方承担，维修、装修发生的费用由乙方负担，甲方如给乙方造成经济损失，甲方给予合理的补偿。第2款义务的第（1）项，提供原有的供电、供水、通讯、消防设施和完整合法的酒店经营手续给乙方；第（3）项，……乙方按时交纳月承包金后，有义务向乙方提供授权书；第（4）项，甲方负责处理承包前老员工的分流安置；第（5）项，在乙方开始承包经营前，对现有的4部客用电梯整修，使之达到技术要求；第（7）项，在乙方如期交纳承包金时，按月为乙方出具授权书。第七条乙方的权利和义务之第1款权利的第（1）项，在承包期限内，有权在不触犯法律法规、不超越承包经营范围的前提下，对承包经营的全部经营项目及设备设施，有使用权、自主经营权、人事管理权，全面负责酒店的经营活动；第（5）项，在承包期限内，有权聘用、考核、解聘甲方留下试用的员工（甲方派出人员除外），甲方留用人员交由乙方处置，所有在职员工（包括甲方派出人员）必须遵守乙方的规章制度，月薪待遇由乙方自订；第（6）项，在交清当月承包金后，拥有并有权支配当月经营收入，无需甲方同意。第2款义务的第（1）项，遵守国家法律法规和甲方公司章程，不超越授权范围，依法经营，照章纳税；第（2）项，承包期内，按时交纳承包金；第（4）项，负责甲方任命的5名财务、人事人员的薪金（不低于500元／月）及相关待遇；第（6）项，承担承包期限内发生的各项经营成本费用和债权债务；第（10）项，为甲方董事会提供免费的办公场所（3个办公室）；第（11）项，按甲方提供的花名册，接受不超过140名原有员工，暂定与其签订三个月的试用劳动合同，承担其聘用期间的工资和保险费用，其中在试用期内不得解聘超过40人。第八条违约责任之第1款，承包期间，双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定，均须向对方赔偿。第2款，……当乙方不能在每月1日前交足当月的承包金，且在甲方书面通知10天内，仍未交足当月承包金、或违法经营、或严重损坏酒店资产、或对甲方造成重大经济、名誉损失时，甲方可书面通知乙方解除本承包经营协议。第3款，若因甲方没有处理好遗留安置问题，使乙方不能正常或无法经营，所造成的一切损失，应由甲方承担赔偿责任，即甲方向乙方赔偿人民币100万元整。第4款，若因甲方违约或无故干涉乙方经营管理活动，造成乙方损失的，应由甲方承担赔偿责任，即甲方向乙方赔偿人民币100万元整。第5款，若因乙方违约或违法经营，造成甲方损失的，应由乙方承担赔偿责任，即乙方向甲方赔偿人民币100万元整。造成甲方财产损失部分另行按实际情况赔偿。第十一条，甲方董事长可要求乙方提供免费房间（黄金周、会议和重大节假日除外），但免费房间最多一次不能超过3间，超出部分按旅行团价结算，提前通知乙方。除上述主要条款之外，协议书对其他方面亦做了约定。协议书签订后，桂响饭店、桂响公司依约对七星酒店进行承包经营，并按时向北京科艺、广西凯宁交纳了2005年5-9月份的承包金。同年9月15日，因承包协议中有未尽事宜，双方即在柳州京都宾馆召开“京都会议”进行协商，并签署了《关于承包经营中未尽事宜的协商纪要》，其中第二条水电费分担问题之第1款为“在酒店的水电计量总表旁安装两承包方（指客房和餐饮承包方，下同）的水电计量总表，按表收费，三方共同加锁”、第3款为“5-9月份水电费的分摊问题，各方应本着合同精神，另行协商解决”；第三条工程部管理费用分担问题之第1款为“两承包方按各自水电计量总表读数的8%向公司交纳管理费用”、第2款为“公司承担承包边界外工程部的管理和费用”。此后，桂响饭店、桂响公司依据上述协议和纪要开始全面进行承包经营活动，并按时向北京科艺、广西凯宁交纳2005年9月至2007年9月的承包金，其中2005年12月份的承包金11万元，因北京科艺、广西凯宁未处理好与其有事实劳动关系的原桂林市七星大酒店员工（即承包前老员工）的分流安置问题，引发其员工聚众闹事，严重影响了桂响饭店、桂响公司的经营，其董事长肖开宁曾表示同意缓交；其余承包金全部存入双方指定的账户名为七星酒店，账号为8810043224********的中国银行银企共管账户内，以及依约支付发包方派出的5名董事人员2005年5-8月的工资含三险（之后因该5名董事资格被取消待岗未再发放），提供免费办公室和客房，按调整方案及协商结果接收140名（1个月后减至100名、三个月试用期过后减至40名左右）原桂林市七星大酒店员工就业等等。此外，桂响饭店、桂响公司还按纪要的要求，履行了向北京科艺、广西凯宁交纳按表计数的水电费（含公摊、电损费用）、工程部管理费用（即8％的水电管理费）等义务。2003年，原桂林七星大酒店、松园渡假村因不能履行到期债务，桂林市中级人民法院为执行两酒店系列债务案生效的法律文书，公告变卖了两酒店的全部资产，用于偿还其所欠债务。该项资产当时由广西财富天地投资有限公司收购，其于2003年8月18日与变卖人签订了《桂林七星大酒店、松园渡假村资产变卖及收购协议书》，协议约定原两酒店职工安置责任由收购人广西财富天地投资有限公司承担。2004年1月，广西财富天地投资有限公司和北京科艺向桂林市中级人民法院提出联合收购两酒店资产的申请并获批准。尔后，广西财富天地投资有限公司和北京科艺通过协议分割了上述资产，结果将松园渡假村资产及权益全部移交广西财富天地投资有限公司，将桂林七星大酒店资产及权益全部移交北京科艺。为此，广西财富天地投资有限公司与北京科艺于2004年5月16日签订《协议书》，北京科艺在该协议书中同意按原桂林七星大酒店职工名册接收全部职工，承担员工身份置换、安置费用以及所拖欠的劳保费用。同年11月5日，广西财富天地投资有限公司与北京科艺又签订了《桂林七星大酒店、松园渡假村资产交接和职工安置协议书》，约定两公司分别接收两酒店的职工，其中北京科艺接收原桂林七星大酒店职工并自接收职工之日起，按原酒店现行职工工资标准承担接收职工的工资、福利和保险费用。2004年9月27日，北京科艺和广西凯宁共同出资成立了七星酒店。七星酒店成立后，于2004年11月6日接收了原有职工在酒店工作，但却未与员工签订劳动合同。后因职工安置问题，经桂林市劳动和社会保障局协调，于2005年5月16日经广西财富天地投资有限公司、北京科艺和两酒店业主签章认可了《原桂林七星大酒店、松园渡假村职工安置经济补偿方案》。此后，北京科艺就落实该经济补偿方案与员工之间产生了很大争议，而发生员工与七星酒店之间的劳动争议纠纷案件，该案最终由桂林市中级人民法院判决，结果为七星酒店有直接安置员工的义务。该判决生效后，因七星酒店未自动履行判决义务，桂林市七星区人民法院即从七星酒店的发包方和承包方的共管账户内先后划出150万元、60多万元的资金用于支付北京科艺、广西凯宁员工的生活费、社会保险金等费用。在桂响饭店、桂响公司承包经营以来，从未与其使用的员工之间发生过劳资纠纷。由于北京科艺、广西凯宁对其员工未尽到妥善安置的义务，导致部分员工经常采取在桂响饭店、桂响公司承包的酒店内罢工、静坐、封堵、破坏设备等一系列方式向北京科艺、广西凯宁索要生活费及社会保险金，影响了桂响饭店、桂响公司的正常经营活动，造成桂响饭店、桂响公司直接经济损失689663元（具体包括：（1）2005年7月12日员工闹事，因旅游部和航空票务部当日退出酒店一切业务并终止合同而造成的直接经济损失15900元，以及相关的误机费、赔礼道歉用餐费、补换房及餐费差价和取消当日8个团队60间房的房费等计23170元，即7·12事件造成的经济损失共计39070元；（2）2005年9月13日员工闹事，造成取消当日预住团队的房费及对组团社的赔偿费计23400元，散客房退房损失3150元以及对各承包部门的赔偿费用5600元，计8750元，即9·13事件造成的经济损失共计32150元；（3）2006年9月27日、28日员工闹事，造成取消当日预住团队的房费及对组团社的赔偿费计37800元，取消70人会议费用13600元，散客房退房损失7200元以及对外承包部门的赔偿费用11000元，计31800元，即9·27、28事件造成的经济损失共计69600元；（4）2005年11月累计11天的员工闹事，造成各旅行社因此退房的损失164010元，以及对组团社的赔偿费82005元和对外承包部门的赔偿费用61600元、散客房退房损失18000元，共计325615元；（5）2005年12月31日员工闹事导致酒店停业，造成相关运营损失及赔偿费用共计24800元；（6）2006年7月18日员工闹事，造成当日退房损失6740元，20间三个月合同期的长包房退团造成的损失144000元以及赔偿承包部门费用5600元，共计156340元；（7）2007年1月22日员工闹事，造成工程损失2368元，减免客房费8400元及水果慰问费2520元，共计13288元；（8）2007年2月15日员工闹事造成酒店停业的损失24800元；（9）2005年至2007年赔偿对外承包部门大堂吧共计4000元）。就此损失，桂响饭店、桂响公司曾向北京科艺、广西凯宁提出要求予以补偿未果，即相应提出在补偿问题解决前，北京科艺、广西凯宁不得动用存在共管账户内的承包费用，从而引起本案纠纷，北京科艺、广西凯宁起诉至法院，请求处理。桂林市中级人民法院一审认为，北京科艺、广西凯宁与桂响饭店、桂响公司于2005年4月26日签订的《承包经营协议书》和同年9月15日签署的《关于承包经营中未尽事宜的协商纪要》，均是双方的真实意思表示，且其内容没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定为无效的法定情形，也已经实际履行，因此，上述《协议》和《纪要》合法有效。从《协议》和《纪要》的内容以及履行的情况看，作为桂响饭店负责人的聂荣慧不应当是本案七星酒店承包经营的主体，故上述《协议》和《纪要》约定的条款对聂荣慧没有约束力。协议的双方，即北京科艺、广西凯宁和桂响饭店、桂响公司应当严格按照约定的内容享受权利和承担义务。一、本诉桂响饭店、桂响公司在承包经营期间，除2005年12月份承包金11万元，由于遭遇北京科艺、广西凯宁的员工闹事之原因无法正常经营，提出申请缓交并获准，此后北京科艺、广西凯宁又未书面通知何时交纳之外，其余承包金均按时交纳至双方的共管账户内，同时，严格按《协议》的约定支付北京科艺、广西凯宁派出人员工资待遇、提供免费办公室和客房、接纳北京科艺、广西凯宁原有员工就业，以及按“9.15京都会议纪要”交纳按表计数的水电费和8%的工程管理费。桂响饭店、桂响公司的履约行为符合双方《协议》的约定和《纪要》的要求，没有违约。即北京科艺、广西凯宁要求解除合同的请求与双方协议中“……当桂响饭店、桂响公司（乙方）不能在每月1日前交足当月的承包金，且在北京科艺、广西凯宁（甲方）书面通知10天内，仍未交足当月承包金、或违法经营、或严重损坏酒店资产、或对甲方造成重大经济、名誉损失时，甲方可书面通知乙方解除本承包经营协议”的约定不符，北京科艺、广西凯宁不得行使约定解除权；同时与《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人可以解除合同的情形不符，北京科艺、广西凯宁亦不得行使法定解除权。北京科艺、广西凯宁诉称桂响饭店、桂响公司虽将经营收入存入共管账户内，但2007年1-8月的承包金144万元（实际应为4×11万元／淡季每月＋4×20万元／旺季每月=124万元），桂响饭店、桂响公司停止配合加盖印鉴，导致北京科艺、广西凯宁无法支配使用，不算桂响饭店、桂响公司已交纳承包金的问题。因本案存在北京科艺未妥善处理好分流安置其员工的义务，引起员工聚众闹事，导致承包方无法正常经营，造成桂响饭店、桂响公司较大经济损失要求补偿未获答复，以及该院终审判决北京科艺、广西凯宁应对其员工负有直接安置义务后，其未自动履行而被桂林市七星区人民法院从双方存有包括桂响饭店、桂响公司交纳的承包金共管账户内划出210万元左右，用于承担其法律文书裁决之义务等等合理、特殊情况，其主张的理由不能成立。由于从共管账户内划出用于安置北京科艺、广西凯宁员工的费用，已经大大超过其请求的数额，故桂响饭店、桂响公司不应当再承担重复支付承包金的义务，多出部分，双方可在结算中协商解决。因桂响饭店、桂响公司在承包经营过程中履行义务符合协议的要求，故北京科艺、广西凯宁的自身经营损失，以及支付的七星酒店经营期间发生的超过桂响饭店、桂响公司应当交纳部分的成本费用，与桂响饭店、桂响公司无关。桂响饭店、桂响公司只与北京科艺、广西凯宁有承包经营合同法律关系，与在其承包经营的酒店内就业的北京科艺、广西凯宁的员工之间，不存在劳动合同法律关系。桂响饭店、桂响公司在向其使用的员工足额发放了工资报酬和相关费用之后，没有欠员工的生活费，不应当再承担支付员工生活费的义务，且其也未请求北京科艺、广西凯宁代为支付员工生活费。因此，北京科艺、广西凯宁诉称其为桂响饭店、桂响公司代垫了员工生活费的证据不足。二、反诉合法、有效的合同受法律保护。桂响饭店、桂响公司在严格履行了合同义务后，应当依法享有要求继续履行合同和由该合同带来利益的权利。北京科艺、广西凯宁在履行合同过程中，没有尽到“负责处理承包前老员工的分流安置”的合同义务，以及妥善解决好原有员工的安置问题，导致部分员工屡次采取在桂响饭店、桂响公司承包的酒店内罢工、静坐、封堵、破坏设备等一系列方式聚众闹事，没有为承包方提供良好的经营场所和环境，严重影响了桂响饭店、桂响公司的正常经营活动，给桂响饭店、桂响公司造成689663元直接经济损失。根据《承包经营协议书》第八条违约责任之第3款“若因北京科艺、广西凯宁（甲方）没有处理好遗留安置问题，使桂响饭店、桂响公司（乙方）不能正常或无法经营，所造成的一切损失，应由甲方承担赔偿责任，即甲方向乙方赔偿人民币100万元整。”和第4款“若因甲方违约或无故干涉乙方经营管理活动，造成乙方损失的，应由甲方承担赔偿责任，即甲方向乙方赔偿人民币100万元整”，北京科艺、广西凯宁的行为显然属于违约行为，其应当按照上述约定依法承担相应的民事赔偿责任。七星酒店是北京科艺、广西凯宁投资成立的酒店，且该酒店实际参与了承包协议的履行，在承包协议确认的法律关系中，属于权利的享有者和义务的承担者，与本案的处理结果有直接的利害关系，因此，七星酒店对北京科艺、广西凯宁违约行为带来的法律后果应当承担连带责任。对于桂响饭店、桂响公司提出的要求北京科艺、广西凯宁为其开具足额承包金税务发票的问题，该院认为依法纳税是我国各经营主体的法定义务，桂响饭店、桂响公司已经交纳的承包金属于北京科艺、广西凯宁的发包收入，故桂响饭店、桂响公司有权向北京科艺、广西凯宁要求开具足额承包金税务发票，但根据税务管理的法律规定，此事属税务机关管辖，故该院对这一请求在本案中不予直接处理。综上所述，北京科艺、广西凯宁的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。桂响饭店、桂响公司的反诉请求（除开具足额承包金税务发票外）有事实和法律依据，该院予以支持。桂林市中级人民法院遂于2008年4月29日作出（2007）桂市民初字第194号民事判决：一、北京科艺、广西凯宁与桂响饭店、桂响公司于2005年4月26日签订的《承包经营协议书》继续履行；二、北京科艺、广西凯宁赔偿桂响饭店、桂响公司经济损失689663元，七星酒店承担连带赔偿责任；三、北京科艺、广西凯宁支付桂响饭店、桂响公司100万元违约金，七星酒店承担连责任；四、驳回北京科艺、广西凯宁的诉讼请求；五、驳回桂响饭店、桂响公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费33510元，反诉案件受理费10004元，共计43514元，全部由北京科艺、广西凯宁负担。北京科艺、广西凯宁不服一审判决，向本院提起上诉称，本案争议焦点之一，即承包后桂响饭店究竟有没有安置员工义务？本案大量的证据和事实都证实，北京科艺、广西凯宁在承包前有安置义务，承包后北京科艺、广西凯宁的安置场所只能是七星酒店，“就地安置”亦为安置的一般原则，且双方在协议内还约定了试用期接收不低于140人的义务及试用期间不得解聘超过40人的用工限制义务，故安置义务附随转移及约定转移给桂响饭店。因桂响饭店擅自破坏安置，突然解聘大部分员工而造成员工闹事，责任在桂响饭店。一审法院在承包前和承包后安置义务上发生认定事实不清，适用法律错误。此外，桂响饭店还存在容留赌博、嫖娼；消防、电梯检测不达标而使酒店失去三星资格等违法经营情况及未按规定让北京科艺、广西凯宁监管其整体经营收入等行为，且一审判决未从合同履行的实际情况考虑，正确判定聂荣慧能否作为本案被告。因此，请求二审法院撤销一审判决，支持其一审本诉请求，并驳回桂响饭店、桂响公司的反诉请求。聂荣慧坚持一审答辩意见，请求二审法院依法裁定驳回北京科艺、广西凯宁的起诉。桂响饭店、桂响公司辩称：除坚持一审答辩意见外，其认为本案不存在北京科艺、广西凯宁所说的安置义务的转移问题，北京科艺、广西凯宁一直负有分流安置员工和支付其生活费等费用的义务。北京科艺、广西凯宁无权要求解除《承包经营协议书》，该协议书应依法继续履行。故一审判决北京科艺、广西凯宁承担赔偿责任并支付违约金并无不当，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，北京科艺、广西凯宁与桂响饭店于2005年4月26日签订的《承包经营协议书》和同年9月15日签订的《关于承包经营中未尽事宜的协商纪要》，各方当事人主体合格，内容合法，意思表示真实，均应确认合法有效，受法律保护。本案的《承包经营协议书》是北京科艺、广西凯宁与桂响饭店之间签订，而不是与聂荣慧签订，聂荣慧只是作为桂响饭店的负责人，代表桂响饭店与北京科艺、广西凯宁签订合同，与北京科艺、广西凯宁存在承包经营法律关系的是桂响饭店，而不是聂荣慧。因而聂荣慧不应当作为合同的主体。在履行合同过程中，北京科艺、广西凯宁未妥善处理好承包前七星酒店老员工的分流安置问题，并因落实分流员工经济补偿方案与分流员工产生了争议，进而发生分流员工与原桂林七星大酒店之间的劳动争议纠纷案件，该案由桂林市中级人民法院作出“原桂林七星大酒店职工的生活费、社会保险费以及各项费用由七星酒店承担”的终审判决。由于七星酒店未自动履行生效判决确定的义务，桂林市七星区人民法院从桂响饭店和北京科艺、广西凯宁的共管账户内先后划出150万元、60多万元的资金用于支付原桂林七星大酒店员工的生活费、社会保险金等费用。从共管账户内划出用于安置北京科艺员工的210万元费用，已经大大超过北京科艺、广西凯宁主张桂响饭店拖欠其承包费155万元的数额，故不存在桂响饭店欠交承包费的事实。北京科艺、广西凯宁上诉主张桂响饭店尚欠其承包费及利息的理由不成立，本院不予支持。桂响饭店支付了发包方北京科艺、广西凯宁派出的5名董事人员2005年5-8月含三险在内的工资（后因该5名董事资格被取消待岗未再发放），还按《关于承包经营中未尽事宜的协商纪要》的要求，履行了向北京科艺、广西凯宁交纳2005年10月后按表计数的水电费（含公摊、电损费用）、工程部管理费用（即8％的水电管理费）等义务。因此，北京科艺、广西凯宁上诉主张其代垫桂响饭店经营期间上述经营成本费用的理由无事实依据，本院予以驳回。根据《关于承包经营中未尽事宜的协商纪要》，工程管理费、保安管理费、酒店总机管理费、排污系统维护费、宽带费等虽也属桂响饭店的经营成本，但涉及与北京科艺、广西凯宁以及餐饮部承包人的分摊，而餐饮部承包人又非本案当事人，故本案不予处理。假若还存在水电费分摊等经营成本费用的问题，北京科艺、广西凯宁与桂响饭店可另行处理。因桂响饭店与在其承包经营的七星酒店内就业的北京科艺、广西凯宁的员工之间不存在劳动合同法律关系，其已经向使用的员工足额发放了工资报酬和相关费用，也未请求北京科艺、广西凯宁代为支付员工生活费。因此，北京科艺、广西凯宁上诉称其为桂响饭店代垫了员工生活费的理由不成立，本院不予支持。此外，桂响饭店、桂响公司按协议约定还向北京科艺、广西凯宁提供免费办公室和客房，故北京科艺、广西凯宁上诉称桂响饭店、桂响公司拒绝按协议为其提供免费客房、办公室，造成其经营损失46800元的理由与事实不符，本院亦不予支持。一、关于本案是北京科艺、广西凯宁违约还是桂响饭店违约的问题。本院认为，在签订本案《承包经营协议书》前，按照北京科艺与广西财富天地投资有限公司于2004年5月16日签订的《协议书》约定，是由北京科艺负责按原桂林七星大酒店职工名册接收全部职工，承担员工身份置换、安置费用以及所拖欠的劳保费用。此后，北京科艺、广西凯宁与桂响饭店签订《承包经营协议书》时，也明确约定由北京科艺、广西凯宁负责承包前老员工的分流安置。桂响饭店在承包期限内虽然有“按北京科艺、广西凯宁提供的花名册，接受不超过140名原有员工，暂定与其签订三个月的试用劳动合同，承担其聘用期间的工资和保险费用，其中在试用期内不得解聘超过40人”的约定，但是该协议书并没有约定试用期届满后前述员工的去留问题。为此，北京科艺、广西凯宁又与桂响饭店通过协商达成《关于承包经营中未尽事宜的协商纪要》，明确了员工的安置义务属于北京科艺、广西凯宁。桂响饭店有权根据岗位需要和对员工的考核情况决定员工的去留，如果员工符合桂响饭店要求，可以由桂响饭店另行录用、另订协议，在桂响饭店提供的岗位上工作。同时，桂林市中级人民法院（2007）桂市民终字第103号民事判决书，也判决原桂林七星大酒店职工的生活费、社会保险费以及各项费用由七星酒店承担，与桂响饭店无关。因此，本案是北京科艺、广西凯宁未履行员工安置义务构成违约。北京科艺、广西凯宁上诉称其没有违约的理由不成立，本院不予支持。由于北京科艺、广西凯宁没有尽到“负责处理承包前老员工的分流安置”的合同义务，导致部分分流员工屡次采取在酒店罢工、静坐、封堵、破坏设备等方式聚众闹事，严重影响了桂响饭店正常的承包经营活动，造成经济损失。根据《承包经营协议书》的约定，北京科艺、广西凯宁应向桂响饭店、桂响公司支付违约金100万元。北京科艺、广西凯宁没有处理好遗留安置问题，致使桂响饭店不能正常或无法经营，所造成的直接损失689663元，本应由北京科艺、广西凯宁承担，但由于北京科艺、广西凯宁向桂响饭店支付100万元的违约金后，已足以弥补桂响饭店该直接损失，桂响饭店再行主张支付该直接损失，无法律依据，本院不予支持。为此，一审判决北京科艺、广西凯宁赔偿桂响饭店、桂响公司经济损失689663元不当，本院予以纠正。二、关于应否解除北京科艺、广西凯宁与桂响饭店签订的《承包经营协议书》的问题。本院认为，由于桂响饭店在承包经营期间按时交纳承包金并没有违约，且在一审诉讼前，北京科艺、广西凯宁也没有书面通知桂响饭店解除本承包经营协议，因而北京科艺、广西凯宁不得行使约定或法定合同解除权。为此，北京科艺、广西凯宁与桂响饭店于2005年4月26日签订的《承包经营协议书》应继续履行。北京科艺、广西凯宁上诉主张解除北京科艺、广西凯宁与桂响饭店签订的《承包经营协议书》的理由不成立，本院予以驳回。本院遂于2009年3月30日作出（2008）桂民一终字第190号民事判决：一、维持桂林市中级人民法院（2007）桂市民初字第194号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销桂林市中级人民法院（2007）桂市民初字第194号民事判决第二项。一审案件本诉受理费33510元、二审案件本诉受理费33510元（北京科艺、广西凯宁分别已预交），全部由北京科艺、广西凯宁负担。一审案件反诉费10004元（桂响饭店、桂响公司已预交）、二审案件反诉费10004元（北京科艺、广西凯宁已预交），由桂响饭店、桂响公司负担8003.20元，北京科艺、广西凯宁负担12004.80元。北京科艺、广西凯宁应负担的诉讼费用直接付给桂响饭店、桂响公司，法院不再清退。本院再审过程中，北京科艺、广西凯宁称，一、桂响饭店、桂响公司违反双方当事人签订的《承包经营协议书》中由桂响饭店、桂响公司聘用酒店原有员工的义务，致使其未履行安置义务，从而导致未就业员工与酒店发包人、承包人矛盾激化，进而聚众闹事造成经济损失。故原审判决仅凭安置原有员工的义务在其而将原因完全归结于北京科艺、广西凯宁的事实认定，缺乏证据证明。二、桂响饭店、桂响公司将2007年1-8月的承包金144万元存入共管账户，但停止配合加盖印鉴，致其无法支配使用该笔资金；后虽因法院执行而从该账户内划出210万元用于安置员工，但法院的划拨行为与桂响饭店、桂响公司履行义务属于不同的法律行为，桂响饭店、桂响公司未真正履行交纳承包金的义务，构成根本违约。三、桂响饭店、桂响公司在经营过程中还存在容留赌博、嫖娼等行为，且管理不善，不仅影响酒店声誉，还致使酒店受到桂林市旅游饭店星级评定委员会警告，而几乎丧失三星级资格。鉴于再审前合同履行期限已经届满，不存在解除问题，故除变更请求桂响饭店、桂响公司支付承包金数额为100万元并暂不主张该部分利息外，坚持一审其他诉讼请求。桂响饭店、桂响公司、聂荣慧辩称，一、北京科艺、广西凯宁未提供证据证实桂响饭店、桂响公司停止配合加盖印鉴导致存入共管账户的承包金无法被支配使用这一事实，且将承包金汇入双方约定账户符合协议约定的交付方式，且最终用于北京科艺、广西凯宁偿还债务，故其不存在逾期交纳承包金的违约事实；二、老员工的安置义务属于北京科艺、广西凯宁，其在承包经营后，已按协议约定接收了140名酒店老员工，并根据实际情况在三个月试用期内留用了其中的100名员工，至于在试用期满后是否留用这100名员工，是法律赋予其的合法权利，其最终留用了40名员工并未违反协议约定，不构成违约；三、北京科艺、广西凯宁在原审诉讼中，并没有提出桂响饭店、桂响公司违法经营、管理不善的主张，且曾就此提起过诉讼，但却以证据不足需要收集为由向法院申请撤诉，现又以此作为申请再审的理由，明显混淆了两个案件的事实。故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，并驳回北京科艺、广西凯宁的再审请求。七星酒店陈述称，同意北京科艺、广西凯宁的再审请求和理由。本院再审查明的事实与本院二审查明的事实基本一致，对二审查明的事实予以确认。另查明，北京科艺、广西凯宁与桂响饭店、桂响公司签署的《关于承包经营中未尽事宜的协商纪要》中关于员工安排问题，约定：在9月30日前，公司与两承包方一同清理员工劳动合同，凡合同已经到期，仍在酒店工作，成为事实合同的员工，不予续约，终止劳动关系。如果员工符合承包方要求，可以由承包方另行录用、另订协议，在承包方提供的岗位上工作。对在员工闹事中起带头作用的个别人，按酒店劳动纪律予以开除。自2004年11月6日至2005年9月30日之间，员工在公司工作期间按国家规定应得到的补偿金由公司支付给员工，解除劳动关系。在公司接管之前，员工在老业主工作期间按国家规定应得到的各种补偿和费用，不受此影响，员工仍可向老业主和法院伸张权益。综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、在履行《承包经营协议书》和《关于承包经营中未尽事宜的协商纪要》过程中，是北京科艺、广西凯宁还是桂响饭店、桂响公司违约。二、原审判令北京科艺、广西凯宁向桂响饭店、桂响公司支付100万元违约金是否有事实和法律依据。本院再审认为，关于在履行《承包经营协议书》和《关于承包经营中未尽事宜的协商纪要》过程中，是北京科艺、广西凯宁还是桂响饭店、桂响公司违约的问题。从北京科艺与广西财富天地投资有限公司于2004年5月16日和同年11月5日签订的《协议书》和《桂林七星大酒店、松园渡假村资产交接和职工安置协议书》，到北京科艺、广西凯宁与桂响饭店、桂响公司于2005年4月26日签订的《承包经营协议书》，再到北京科艺、广西财富天地投资有限公司与原酒店业主于2005年5月16日签章认可的《原桂林七星大酒店、松园渡假村职工安置经济补偿方案》，均明确约定由北京科艺、广西凯宁按原桂林七星大酒店职工名册接收全部职工，承担员工身份置换、安置费用以及所拖欠的劳保费用，并自接收职工之日起，按原酒店现行职工工资标准承担接收职工的工资、福利和保险费用。在承包期限内，桂响饭店、桂响公司按北京科艺、广西凯宁提供的花名册，接受不超过140名原有员工，暂定与其签订三个月的试用劳动合同，承担其聘用期间的工资和保险费用，并有权聘用、考核、解聘北京科艺、广西凯宁留下试用的员工，其中在试用期内不得解聘超过40人。因北京科艺、广西凯宁在落实分流员工经济补偿方案上与分流员工产生争议，且上述协议未约定试用期届满后前述员工的去留问题，北京科艺、广西凯宁遂与桂响饭店、桂响公司于2005年9月15日签订《关于承包经营中未尽事宜的协商纪要》，对由桂响饭店、桂响公司接收的员工在三个月试用劳动合同届满后如何安置予以明确约定，即赋予桂响饭店、桂响公司根据其岗位需要和考核情况，对前述员工另行录用、另订协议的权利。其余成为事实合同的员工则不予续约，终止劳动关系，由北京科艺、广西凯宁按国家规定给予补偿。桂林市七星区劳动争议仲裁委员会桂七劳仲定字（2006）第1号仲裁决定据此认定原桂林七星大酒店员工与七星酒店形成事实劳动关系，裁决由七星酒店向前述待岗员工支付所欠生活费。桂林市中级人民法院亦作出（2007）桂市民终字第103号民事判决，认定七星酒店有直接安置原桂林七星大酒店员工并承担其生活费、社会保险费以及各项费用的义务，与桂响饭店、桂响公司无关。故北京科艺、广西凯宁再审提出的桂响饭店、桂响公司违反《承包经营协议书》中由其安置原桂林七星大酒店员工的约定而构成违约的主张不能成立。北京科艺、广西凯宁主张因桂响饭店、桂响公司停止配合加盖印鉴而致其无法支配使用《承包经营协议书》约定的共管账户内承包金，不能视为桂响饭店、桂响公司已经履行了交纳承包金义务的问题。因双方当事人只在《承包经营协议书》中约定了承包金的交纳时间、数额和方式，对已存入共管账户内的承包金如何支取使用、在一方当事人不配合加盖印鉴时如何处理都未明确约定。从双方当事人往来函件、原审法院调取的多份请示或报告内容以及北京科艺、广西凯宁的董事长肖开宁同意桂响饭店、桂响公司缓交2005年12月份承包金11万元等事实，均反映出本案确实存在北京科艺、广西凯宁未妥善处理好前述员工的分流安置问题，引起员工聚众闹事，导致桂响饭店、桂响公司无法正常经营的客观事实，且双方当事人对桂响饭店、桂响公司已将2007年1月—8月的承包金144万元存入共管账户并无异议。在桂林市中级人民法院终审判决七星酒店承担原桂林七星大酒店员工生活费、社会保险费及各项费用后，其未自动履行而被桂林市七星区人民法院从该共管账户内先后划出150万元、60多万元用于安置前述员工，大大超过北京科艺、广西凯宁诉请桂响饭店、桂响公司支付的拖欠承包金数额，故北京科艺、广西凯宁再审提出的桂响饭店、桂响公司未真正履行交纳承包金义务，构成根本违约的主张亦不能成立。根据《关于承包经营中未尽事宜的协商纪要》约定，北京科艺、广西凯宁与客房承包方即桂响饭店、桂响公司及餐饮部承包方以在七星酒店水电计量总表旁专门安装两承包方水电计量表、按表收费、三方共同加锁的方式确定了水电费的分担问题，并由两承包方按水电计量总表读数的8%向北京科艺、广西凯宁交纳工程部管理费用。现北京科艺、广西凯宁再审提出的原审判决认定的桂响饭店、桂响公司已交纳的8%的水电管理费只是水电公摊费用，而非纪要约定的工程部管理费用的主张，既未能体现在前述纪要约定的内容中，又涉及到桂响饭店、桂响公司与北京科艺、广西凯宁及餐饮部承包方对七星酒店经营成本的分摊问题，因餐饮部承包方并非本案的一方当事人，故原审判决以假若还存在水电费分摊等经营成本费用问题，可由双方当事人另行处理，并无不妥。至于北京科艺、广西凯宁再审提出桂响饭店、桂响公司在承包经营期间存在容留赌博、嫖娼等非法经营行为而影响七星酒店声誉构成违约的问题，因北京科艺、广西凯宁并未在原审提交支持这一主张的证据材料，且其已针对该问题在另案提出反诉主张，该案经桂林市七星区人民法院一审判决后，北京科艺、广西凯宁不服，已向桂林市中级人民法院提起上诉，目前尚在审理中。故北京科艺、广西凯宁的上述主张不属于再审审理的范围，应由其另案处理。关于原审判令北京科艺、广西凯宁向桂响饭店、桂响公司支付100万元违约金是否有事实和法律依据的问题。因北京科艺、广西凯宁从未在原审提出过桂响饭店、桂响公司反诉请求689663元的直接经济损失计算有误或100万元违约金数额过高，应重新计算或调整的主张。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”的规定，北京科艺、广西凯宁再审庭审后提出的上述主张，不属于再审审理的范围。桂响饭店、桂响公司已经在原审中提供了证实其遭受直接经济损失的相关证据，北京科艺、广西凯宁未能举出相应的证据加以否认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，其提出的桂响饭店、桂响公司直接经济损失数额计算有误的主张，亦不能成立。如前所述，北京科艺、广西凯宁未妥善处理好承包前老员工的分流安置问题，导致部分分流员工屡次采取在七星酒店内罢工、静坐、封堵、破坏设备等方式聚众闹事，严重影响了桂响饭店、桂响公司正常的承包经营活动，造成其经济损失。根据《承包经营协议书》的约定，如北京科艺、广西凯宁没有处理好遗留安置问题、违约或无故干涉桂响饭店经营管理活动，使桂响饭店、桂响公司不能正常或无法经营的，所造成的损失，由北京科艺、广西凯宁承担赔偿责任，即由北京科艺、广西凯宁向桂响饭店、桂响公司赔偿100万元。因此，原二审判决充分考虑了违约金法律条款以补偿性为主，以惩罚性为辅的性质，在适用过程中以实际损失为基础并兼顾合理性，以足以弥补桂响饭店、桂响公司直接经济损失为由，作出北京科艺、广西凯宁向桂响饭店、桂响公司支付违约金100万元的认定，并无不当，应予维持。综上所述，因北京科艺、广西凯宁与桂响饭店、桂响公司签订的《承包经营协议书》约定的承包期限已于本案再审前届满，不存在应否解除的问题，对此不再予以分析认定。北京科艺、广西凯宁申请再审的理由不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2008）桂民一终字第190号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  周 炜审 判 员  曾 霞代理审判员  万晓敏二〇一一年十二月十六日书 记 员  朱子聪