重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01604号
上诉人（原审原告）廖伟
委托代理人施峰杰，重庆志同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州仕邦人力资源有限公司重庆分公司，营业场所九龙坡区科园一路2号“大西洋国际”大厦11层9号，组织机构代码69657022-X。
负责人张靖麟，经理。
委托代理人张丽华
被上诉人（原审被告）重庆远腾房地产开发有限公司，住所地重庆市巴南区龙海大道3号3幢26楼6#，组织机构代码70949977-7。
法定代表人谌祖元，董事长。
委托代理人谭金花
委托代理人李松
上诉人廖伟因与被上诉人广州仕邦人力资源有限公司重庆分公司（以下简称“仕邦重庆分公司”）、被上诉人重庆远腾房地产开发有限公司（以下简称“远腾公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第8334号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，廖伟于2010年10月10日与重庆贝思特人力资源有限公司（以下简称“贝思特公司”）签订合同期为2010年10月10日至2012年10月9日的《派遣员工劳动合同书》，由贝思特公司派遣廖伟到重庆国际高尔夫俱乐部有限公司（以下简称“高尔夫俱乐部”）工作，岗位为驾驶员；2011年3月至2011年4月期间，廖伟被贝思特公司派遣到远腾公司工作，岗位仍为驾驶员，工资仍由贝思特公司支付给廖伟；2011年5月3日，远腾公司将廖伟退回贝思特公司，同日，仕邦分公司与廖伟签订合同期为2011年5月1日起至2013年4月30日止的固定期限劳动合同，该合同约定：甲方（仕邦分公司）将乙方（廖伟）派往远腾公司工作，岗位为驾驶员。月基本工资2000元、岗位及工龄工资500元，绩效及加班工资500元，乙方（廖伟）在工作期间被用工单位退回，甲方（仕邦分公司）可根据本合同约定的工作地点对乙方（廖伟）另行安排工作任务，执行不低于劳动合同约定的工资标准。2012年2月10日，远腾公司以驾驶员岗位过多为由将廖伟退回仕邦分公司。同日，仕邦分公司向廖伟发出解除劳动合同通知书载明：2012年2月13日办理离职手续，工资截止2012年2月10日。2012年2月20日廖伟签收该通知。2012年5月9日，廖伟向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“巴南仲裁委”）提出仲裁申请，要求仕邦分公司、远腾公司向其支付解除劳动合同经济补偿11500元、支付节假日加班工资及延时加班工资20277元、退还工资中无故扣款1030元、支付2012年2月份、3月份工资6750元、支付延迟支付工资、延时加班费补偿14028.5元、支付岗位津贴1.2万元。2012年6月18日，巴南仲裁委裁决二公司支付廖伟解除劳动合同经济补偿3154.13元、2011年5月部分工资948.28元及2012年2月工资833.34元。廖伟不服，遂向巴南区法院起诉，巴南区法院作出（2012）巴民初字第04774号民事判决：一、广州仕邦人力资源有限公司重庆分公司支付廖伟工资1149元；二、广州仕邦人力资源有限公司重庆分公司支付廖伟加班工资1779.9元；三、重庆远腾房地产开发有限公司对广州仕邦人力资源有限公司重庆分公司上述债务承担连带清偿责任；四、驳回廖伟的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。
2012年11月16日，廖伟向巴南仲裁委提出仲裁申请，要求仕邦分公司、远腾公司支付非法解除劳动合同赔偿金9462元、代通知金3154元、2011年3月至5月期间为远腾公司工作未按规定签订劳动合同赔偿工资3154元、确认2011年5月与仕邦重庆分公司签订的劳动合同无效。巴南仲裁委于2012年11月26日为廖伟出具超时未决定受理案件证明书，2012年11月28日廖伟遂向巴南区法院起诉。
另查明，廖伟解除劳动关系前一月，即2012年1月的应发工资为3275元，廖伟解除劳动关系前月平均工资为3124元。
廖伟一审诉称，廖伟于2010年10月9日由贝思特公司派遣到高尔夫俱乐部工作，岗位为驾驶员，2011年3月被高尔夫俱乐部安排到子公司即远腾公司工作，岗位不变，2011年5月9日远腾公司让仕邦重庆分公出面与廖伟签订劳动合同，期限从2011年5月1日起至2013年4月30日止，2012年2月10日远腾公司非法解除与廖伟的劳动合同关系，请求判决仕邦分公司、远腾公司支付非法解除劳动合同赔偿金6308元、代通知金3154元、2011年3月至5月期间为远腾公司工作未按规定签订劳动合同双倍工资3154元。
仕邦重庆分公司一审辩称，远腾公司所在行业受政策调控，精简岗位，廖伟的岗位不复存在，属于劳动合同法规定的客观情况发生变化，用工单位无法履行劳动合同的情况，劳动合同是依法解除，但是廖伟提出无理要求，拒绝进行工作交接，致使经济补偿金没有支付；廖伟要求赔偿2011年5月以前的赔偿金，超出仲裁申请范围，主体也不正确，请求驳回诉讼请求。
远腾公司一审辩称，廖伟要求赔偿2011年5月以前的相关费用，没有经过仲裁前置，诉讼主体也不适格；廖伟2010年10月9日至2011年4月30日期间与贝思特存在劳动关系，2011年5月1日前与远腾公司不存在劳动关系；廖伟要求支付2011年3月至5月期间未签订劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据。请求驳回诉讼请求。
一审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”。本案中，远腾公司将廖伟退回仕邦分公司，既不属于劳动合同法第三十九条规定的过错被退回，也不属于第四十条第一项、第二项规定的劳动者无力承担或者不能正常履行相应岗位工作被退回的情况，仕邦分公司作为派遣单位应及时将廖伟派遣至其他用工单位继续履行劳动合同，或者按照所在地人民政府规定能够的最低工资标准在廖伟无工作期间向其每月发放报酬。仕邦分公司现以廖伟被退回为由解除劳动关系属于违法解除，应据劳动合同法第八十七条的规定以廖伟解除劳动关系前月均工资3124元为基数及2011年5月1日至2012年2月10日工作年限的经济补偿金标准的二倍，向廖伟支付赔偿金6248元（3124×2），远腾公司据劳动合同法第九十二条承担连带赔偿责任；因本案所涉劳动关系属仕邦分公司违法解除，故廖伟诉请支付一个月代通知金，不符合法律规定，不予支持。2011年3月至2011年4月期间，廖伟系贝思特公司派遣员工，廖伟未举示其同时与远腾公司建立劳动关系的相关证据，其诉请远腾公司支付未签订书面劳动合同双倍工资，不予支持。为此，根据《中华人民共和劳动国合同法》第二十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条第一款、第八十七条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、广州仕邦人力资源有限公司重庆分公司支付廖伟赔偿金6248元；二、重庆远腾房地产开发有限公司对第一项承担连带赔偿责任；三、驳回廖伟的其他诉讼请求；上述第一项，限广州仕邦人力资源有限公司重庆分公司和重庆远腾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。
廖伟不服一审判决，向本院提起上诉称：1、在2011年3月至5月期间，上诉人与远腾公司形成的系事实劳动关系，远腾公司未与上诉人签订劳动合同，应支付双倍工资。2、仕邦分公司未提前30天通知解除劳动合同，应支付代通知金，一个月的工资。请求二审法院撤销原判，依法改判。
广州仕邦人力资源有限公司重庆分公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
重庆远腾房地产开发有限公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于在2011年3月至5月期间，上诉人与远腾公司是否形成事实劳动关系，远腾公司是否应支付双倍工资的问题，因2011年3月至4月期间，由贝思特公司派遣上诉人廖伟至远腾公司工作，贝思特公司向廖伟发放工资，故上诉人廖伟在2011年3月至4月期间系与贝思特公司形成的劳动关系。2011年5月3日，贝思特公司与廖伟协商一致解除了劳动合同，同日，仕邦分公司与廖伟签订了从2011年5月1日至2013年4月30日的固定期限劳动合同，故2011年5月1日起，廖伟与仕邦分公司形成了劳动关系。廖伟在2011年3月至5月期间系被派遣至远腾公司工作，工资也非远腾公司发放，上诉人与远腾公司并未形成事实劳动关系，远腾公司不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。因此上诉人廖伟的该项上诉理由不能成立。
关于仕邦分公司未提前30天通知解除劳动合同，是否应支付代通知金的问题，依据《劳动合同法实施条例》第25条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。《劳动合同法》第四十条规定的一个月的代通知金的性质为用人单位给予劳动者的经济补偿。本案中，仕邦分公司以廖伟被退回为由解除劳动关系属于违法解除，应支付赔偿金，但不应支付一个月的代通知金。故上诉人廖伟的该项上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，上诉人廖伟的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人廖伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 李婷