浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第1211号上诉人（原审原告）：杭州市萧山区环亚航小额贷款股份有限公司。法定代表人：汪尧松。委托代理人（特别授权代理）：李晓波、陈刘圆。委托代理人（特别授权代理）：郑昕。被上诉人（原审被告）：杭州篆安机械有限公司。法定代表人：卜小燕。被上诉人（原审被告）：卜小燕。二被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：单燕虹、徐狄卿。上诉人杭州市萧山区环亚航小额贷款股份有限公司（以下简称环亚航公司）为与被上诉人杭州篆安机械有限公司（以下简称篆安公司）、卜小燕保证合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧临商初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年3月4日，环亚航公司与案外人陈磊订立《借款合同》1份，约定：陈磊向环亚航公司借款3340000元，贷款到期日为2014年9月1日，月利率为15‰，逾期归还本金的，按每日贷款利率的150%计收违约金，对未按时支付的利息从欠息日起按每日贷款利率的100%计收违约金，按月结息，结息日为每月的10日，环亚航公司并有权宣布本合同项下贷款提前到期，提前收回贷款。2014年3月4日，环亚航公司与篆安公司、卜小燕签订《保证合同》1份，约定：篆安公司、卜小燕为涉案借款合同项下债务提供连带责任保证。保证期间为自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年，保证范围为本金、利息、罚息及复利等。篆安公司、卜小燕于同日出具共同承担债务承诺书，承诺为涉案借款合同项下债务提供连带责任保证。《借款合同》订立后，环亚航公司分1000000元，1000000元，1000000元，340000元四笔履行了放款义务，案外人陈磊仅支付了截至2014年5月10日止的利息，其余利息未按约支付。2014年3月4日，在同一柜员的操作下，环亚航公司单位客户经理陈佳森代陈磊取款582379.2元、1000000元，随即代ＸＸ返还环亚航公司借款291189.6元、1000000元，代陈彬返还环亚航公司借款291189.6元。之后代陈磊取款755973元、1000000元，随即代傅陶返还环亚航公司借款251991元，代殷吉返还环亚航公司借款251991元，代陈磊返还环亚航公司借款251991元，代陈彬返还环亚航公司借款1000000元。陈佳森总共代ＸＸ、傅陶、殷吉、陈磊、陈彬返还借款3338352.2元。2014年7月4日，环亚航公司向卜小燕发送《要求履行保证义务函》1份，卜小燕于2014年7月7日签收。另查明，2013年4月7日，原审法院作出（2013）杭萧商初字第613号民事判决书，判决陈磊对借款人殷吉关于返还环亚航公司1000000元借款及支付相应利息损失的付款义务负连带责任。2013年6月14日，杭州市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。2013年4月7日，原审法院作出（2013）杭萧商初字第614号民事判决书，判决陈磊对借款人ＸＸ关于返还环亚航公司1000000元借款及支付相应利息损失的付款义务负连带责任。2013年7月8日，杭州市中级人民法院作出按自动撤回上诉的终审裁定。2013年4月7日，原审法院作出（2013）杭萧商初字第615号民事判决书，判决陈磊对借款人傅陶关于返还环亚航公司1000000元借款及支付相应利息损失的付款义务负连带责任。2013年6月14日，杭州市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。2013年4月7日，原审法院作出（2013）杭萧商初字第616号民事判决书，判决陈磊对借款人陈彬关于返还环亚航公司1000000元借款及支付相应利息损失的付款义务负连带责任。2013年6月14日，杭州市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。2013年4月7日，原审法院作出（2013）杭萧商初字第617号民事判决书，判决陈磊返还环亚航公司借款1000000元及支付相应利息损失。2013年6月14日，杭州市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。原审法院审理认为：本案《借款合同》、《保证合同》签订当日，环亚航公司即将3340000元划至借款人陈磊的账户，随后环亚航公司工作人员陈佳森分四笔取出借款后，代ＸＸ、傅陶、殷吉、陈磊、陈彬向环亚航公司返还借款3338352.2元。涉及ＸＸ、傅陶、殷吉、陈彬向环亚航公司的借款中，陈磊均作为担保人负有连带清偿责任。环亚航公司与陈磊协商将贷款用于清偿旧债并已实际履行的事实表明，环亚航公司与借款人陈磊之间具有以贷还贷的共同意思表示和客观上的以贷还贷行为。关于篆安公司、卜小燕对涉案借款以贷还贷是否明知或应知。篆安公司、卜小燕主张在提供担保时，并不知环亚航公司与陈磊以贷还贷，环亚航公司与陈磊均未明确告知其这一事实，篆安公司、卜小燕应当对涉案借款免责。判断保证人是否明知或应知以贷还贷，关键在于举证责任的负担。保证人主张不知主合同双方以贷还贷的，其应负举证责任，其只要举出主合同未有写明以贷还贷即可认定其不知。若环亚航公司主张保证人明知或应知主合同双方有以贷还贷的，其应负举证责任，若其不能举证，则应认定保证人不知主合同双方以贷还贷的事实。由于本案的《借款合同》及《保证合同》均未写明借款用途是以贷还贷，只载明是“周转”，但并不意味着借款人陈磊将贷来的款项划给环亚航公司归还旧债包括在保证人作出担保的真实意思表示中。且环亚航公司也未举证证明篆安公司、卜小燕在提供保证时是明知或应知以贷还贷的事实，因此，应认定篆安公司、卜小燕对环亚航公司与借款人陈磊之间以贷还贷的事实不知情。故依据担保法的相关规定，篆安公司与卜小燕不应当承担保证责任。据此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款之规定，判决：驳回环亚航公司的诉讼请求。案件受理费36914元，减半收取18457元，由环亚航公司负担。宣判后，上诉人环亚航公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认本案借款系以贷还贷属认定事实错误。以贷还贷是自己借款归还自己所欠借款或以自己名义归还负有还款义务的借款。本案中，借款人陈磊自己的借款已于2013年12月31日归还。在其他几份判决涉及的贷款中，陈磊仅是担保人而非借款人。陈磊从环亚航公司取得借款后并未履行其他案件的担保义务，用于归还其他人的借款，而是将该款项借给他人，由他人归还他们自己所欠借款。若陈磊取得借款后以自己名义履行担保义务，归还他人借款，再就其履行的担保义务向他人追偿，就属于以贷还贷。但本案中陈磊向环亚航公司借款后将该借款出借给殷吉、ＸＸ等人，殷吉、ＸＸ等人将该借款用于归还其所欠环亚航公司借款，不属以贷还贷。这里有两层法律关系，一是陈磊与环亚航公司之间的借款关系，二是陈磊与殷吉、ＸＸ等人之间的借款关系。就第一层法律关系，法律并没有禁止陈磊借款，环亚航公司向其发放借款完全符合法律规定，而陈磊的借款用途是资金周转即将该款项借给他人使用，而非用于归还自己的借款或履行担保义务替他人还款，故案涉借款不属于以贷还贷。二、原审判决适用法律错误。如前所述，陈磊的借款行为并非属于以贷还贷，原审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款进行判决系错误。综上，案涉借款属环亚航公司正常发放的借款业务，陈磊借款后又交由他人使用不违反法律及合同约定，不属于以贷还贷，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持环亚航公司的原审诉讼请求，并判令由篆安公司、卜小燕承担本案诉讼费。被上诉人篆安公司、卜小燕共同答辩称：一、本案以贷还贷事实清楚。现有证据表明，在本案借款合同签订、借款发放前，环亚航公司对借款人陈磊享有5000000元借款本金及相应利息的债权，上述债权均经生效法律文书确认。虽陈磊在上述5000000元借款中，仅有1000000元作为借款人负有债务，其余4000000元系作为担保人对环亚航公司负债，但并不影响认定陈磊系此前5笔贷款的债务人。且上述5000000元借款的实际使用人系陈磊。本案《借款合同》签订以及贷款发放后，借款人陈磊并未实际控制该笔款项。现有证据足以表明，2014年3月4日16：07，环亚航公司以电子银行汇款的方式向陈磊分四次发放1000000元、1000000元、1000000元、340000万元，履行款项交付义务。同日16：24-16：36期间，环亚航公司的员工陈佳森代陈磊取款582379.2元、1000000元，随即陈佳森经办返还以陈磊作为保证人、以ＸＸ作为借款人的借款291189.6元、1000000元，以陈磊作为保证人、以陈彬作为借款人的借款291189.6元。同日16：40-16：53期间，陈佳森代陈磊取款755973元、1000000元，随即陈佳森经办返还以陈磊作为保证人、以傅陶作为借款人的借款251991元，以陈磊作为保证人、以殷吉作为借款人的借款251991元，以陈磊作为借款人的借款251991元，以陈磊作为保证人、以陈彬作为借款人的借款1000000元。以上放款合计3340000元，陈佳森经办返还陈磊所负债务合计金额3338352.2元。虽然环亚航公司代办归还的陈磊旧贷是在不同借款人名下的借款，但陈磊系对各项债务负连带清偿责任的债务人。且所有行为都是交替发生，行为主体均为环亚航公司员工陈佳森。即3340000元贷款始终由环亚航公司掌握。其次，环亚航公司提出的“陈磊并未履行担保义务，而是将借款借给他人”的主张缺乏依据，与事实不符。陈磊在收到上述款项后，并未将借款拆分后出借于ＸＸ、殷吉、陈彬、傅陶等人，而是由陈佳森直接以现金的方式返还给环亚航公司。一方面，环亚航公司并不能提供相应的证据来支持该主张，其既无法举证证明陈磊与ＸＸ等人之间有借款合意，也无法证明陈佳森是受ＸＸ等人的委托代为收取陈磊款项并返还环亚航公司借款。另一方面，环亚航公司发放贷款后，陈磊并未实际收取控制，ＸＸ等人也未占有过上述款项，借款关系无从成立。且现金缴款单上亦无相关人员的签字。依据现有证据，只能得出以下结论：环亚航公司向陈磊发放了3340000元贷款，并用上述贷款归还了陈磊作为债务人的旧贷3338352.2元，陈磊履行了其作为连带责任人的清偿义务。根据以上事实，参照《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》对于“以贷还贷”的描述，“以贷还贷是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为”。显而易见，只要借款人借款后系清偿先前所欠同一主体贷款的行为就可以认定为“以贷还贷”。所谓“先前所欠同一主体贷款”应涵盖了借款人、连带责任保证人尚某未予清偿的情形，因为从责任承担角度而言，借款人与连带责任保证人是无先后清偿顺序的债务人。故原审认定本案“以贷还贷”事实正确。二、原审判决适用法律正确。首先，如前所述本案存在以贷还贷的情况。其次，从环亚航公司员工陈佳森从陈磊账户取款、代为缴款的情况可以得出，环亚航公司与陈磊之间具备以发放新贷用以偿还旧贷的合意。再次，保证人对于本案借款系用于归还旧贷毫不知情。保证人亦不知晓陈磊此前尚有巨额贷款未予清偿，环亚航公司与陈磊从未告知保证人借款的实际用途，环亚航公司也从未提交任何证据证明保证人知道或者应当知道该事实。本案系由环亚航公司与陈磊精心设计，利用保证人对陈磊以及作为专业发放贷款的环亚航公司的职业操守的信任，通过账面走账的方式，用环亚航公司自己新发放的钱归还自己已产生的旧债，转嫁已经实际产生的放贷风险。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：双方对环亚航公司向陈磊发放3340000元贷款并用于偿还陈磊、ＸＸ、陈彬、傅陶、殷吉之前向环亚航公司的贷款的事实，并无异议，仅对该行为是否构成“以贷还贷”，各执一词。篆安公司、卜小燕主张该行为系“以贷还贷”，不知情的保证人因此不承担担保责任，而环亚航公司则认为“以贷还贷”应仅限于主债务人在该贷款人处的债务，而不包括作为保证人的债务，本案中陈磊系履行其保证责任，故不属于“以贷还贷”。本院认为，首先，贷款系主债务人、保证人等在贷款人处所负债务的总称，本案中，案涉贷款系以陈磊名义借出并由环亚航公司员工陈佳森通过在同一柜员的操作下直接用于归还陈磊先前在环亚航公司处作为借款人和保证人的债务，从操作模式和资金走向上看，该行为实质就是以新贷归还旧贷。环亚航公司关于案涉款项系陈磊出借给ＸＸ、陈彬、傅陶、殷吉后，再由他们自行归还在环亚航公司处的旧贷的主张，既无陈磊与ＸＸ、陈彬、傅陶、殷吉达成借贷合意的相关证据，亦与款项系由环亚航公司员工陈佳森通过同一柜员操作的事实相矛盾，故本院对该主张不予支持。其次，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条的规定，“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，如果存在新贷还旧贷且排除保证人知道或应当知道的情形下，保证人不承担保证责任。探究该条规定的立法本意，本院认为，“以贷还贷”的本质特征是借贷双方之间并无实际的贷款发放，借款人并未实际支配和使用新贷所涉及的款项，在借贷双方明知借款人无力偿还贷款时，以贷还贷仅是为了将死贷的风险转嫁给不知情的保证人，此时保证人作出的保证已不是其真实意思表示，且该行为亦违反了诚实信用原则。基于此，法律对上述情形下不知情的保证人予以相应的立法保护。本案中，陈磊和环亚航公司均未向保证人篆安公司、卜小燕披露案涉贷款系用于归还陈磊作为借款人和保证人在环亚航公司处的旧贷，致使保证人作出错误的意思表示，原审法院据此认定该行为属于“以贷还贷”，符合相关法律规定，本院予以确认。综上，环亚航公司的上诉请求不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34990元，由上诉人杭州市萧山区环亚航小额贷款股份有限公司负担。上诉人杭州市萧山区环亚航小额贷款股份有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审 判 长  毛志军审 判 员  徐鸣卉代理审判员  赵 魁二〇一五年六月十九日书 记 员  胡舒歆