湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆州中刑终字第00238号
原公诉机关湖北省公安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李德志，男，出生于1960年3月16日，湖北省江陵县人，汉族，初中文化程度，经商。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年6月6日被公安县公安局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
上诉人（原审被告人）孙某某，男，出生于1979年8月10日荆州市，汉族，大学文化程度，经商。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年5月14日被公安县公安局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
辩护人万国亮，湖北思捷律师事务所律师。
公安县人民法院审理公安县人民检察院指控原审被告人李德志、孙某某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2015年10月29日作出（2015）鄂公安刑初字第00241号刑事判决。被告人李德志、孙某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，2009年以来，被告人李德志在自己的租住地向他人销售添加了非食品原料“西地拉非”的“雄风王”酒牟取利润，并于2013年8月被荆州市公安局荆州区分局查处，同年11月15日被取保候审。之后，被告人李德志仍继续销售“雄风王”酒。期间，被告人孙某某明知被告人李德志销售的“雄风王”酒中添加了有毒、有害的非食品原料，为了牟取利润，不断从其手中购进，然后销售给他人，并在荆州市城区各餐馆以张贴服务卡的方式和在中国“好酒招商网”上网的方式对“雄风王”酒进行宣传、销售。2015年5月13日10时许，被告人孙某某运送65件（共1560瓶）“雄风王”酒到公安县斗湖堤镇孱陵大道苏荷酒吧门前准备销售给邹某某时，被公安机关当场抓获。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、公安县食品药品管理局涉嫌犯罪案件移送书。2、公安县食品药品管理局行政处罚文书，其内容为公安县食品药品管理局现场检查笔录、责令改正通知书、查封扣押决定书、查封扣押物品清单。3、公安县公安局搜查证、搜查笔录、扣押清单、提取笔录、物证照片。其内容为公安县公安局从被告人李德志、孙某某的住处和仓库进行搜查，搜查出各种包装的“雄风王”酒及包装物。4、荆州市质量技术监督局行政处罚决定书，其内容为该局于2013年3月25日对湖北福康源酒业有限公司在未经许可的情况下生产配制酒，没收其“雄风王”配制酒43件，处罚款28000元。5、荆州市公安局荆州区分局立案决定书、取保候审决定书。其内容为被告人李德志因涉嫌销售有毒有害食品于2013年8月9日被立案侦查，同年11月15日被取保候审。6、证人罗某某的证言，罗证实从邹某某手中买了一箱“雄风王”酒，共24瓶，每瓶100ML，花了500元钱。这些酒平时在自己的餐馆里销售。7、证人邹某某的证言，2014年底，我和“雄风王”酒代理商孙某某联系，从他那里进了50箱“雄风王”酒销售。8、证人李某某的证言，2015年5月13日，孙某某打电话给我，要我和他一起送货到公安，我开车到公司，和他一起到公司仓库装了65件“雄风王”酒，车一到公安县“苏荷酒吧”门口，就被公安机关查获了。9、证人李某甲的证言，李某甲系被告人李德志的父亲，李某甲证实，2013年李德志被荆州市公安局荆州区分局治安大队查处前在我这里购买过“雄风王”酒，被查处后就没有在我这里购买了，在被查处时，我家里还有一些“雄风王”酒，我在家里包装好后，放在李德志处准备用于抵账，但没有抵出去。今年3月份，孙某某在我手中购买过30斤散装“雄风王”酒，另外在李德志手中购买过包装好的“雄风王”酒。10、湖北省食品质量安全监督检验研究院检验报告，其内容为湖北宏业实业总公司酒业分公司、湖北福康源酒业有限公司生产的“雄风王”酒，除“雄风王”散装白酒9号、1号、2号、8号、7号未检出西地拉非外，有命运牌“雄风王”养生酒、“雄风王”金樽、“雄风王”养生酒（铁盒装）、“雄风王”养生酒（小玻璃瓶）、“雄风王”养生酒（红色瓶）、“雄风王”散装白酒10号共6个品种均检出西地拉非。11、湖北福康源酒业有限公司营业执照、税务登记证、食品流通许可证、酒类流通备案登记证、商标注册证、湖北省荆州市产品质量监督检验所检验报告。其内容为被告人系湖北福康源酒业有限公司法定代表人，经营范围有泡制酒批发兼零售。12、国家食品药品监督管理总局关于发布保健食品中可能非法添加的物质的名单（第一批）的通知，其名单中含西地拉非。13、被告人李德志的供述，李德志在公安机关供称，2013年以前销售的“雄风王”酒是由父亲李某甲泡制的，当年被荆州市公安局荆州区分局查处，警察告诉我，“雄风王”酒中添加了西地拉非，被取保候审后，我只向孙某某销售了300斤散装“雄风王”酒。14、被告人孙某某的供述，我从2009年开始跟李总打工并从事酒类销售，一般都是从李德志处购进散装“雄风王”酒，然后自己灌装后销售。2013年，我听说“云中客”酒被公安机关查封，“云中客”酒的老板因为添加西地拉非被抓了，我就怀疑“雄风王”酒也添加了西地拉非，2013年下半年，李德志被警方抓了，我就认定“雄风王”酒肯定出了问题，已经被警方调查了，肯定不是小事，当时我就停止了“雄风王”酒的销售，李德志出来后我才开始找他购“雄风王”酒。15、被告人李德志、孙某某的身份信息。
一审认为，被告人李德志、孙某某明知“雄风王”酒中掺入了国家禁止添加的非食品原料，而予以生产、销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人李德志因销售有毒、有害食品被公安机关查处，知道西地拉非为国家禁止的食品添加物，且明知“雄风王”酒中掺入了该物质，在被公安机关取保候审后，仍继续从事“雄风王”酒的生产销售活动。被告人孙某某明知其销售的“雄风王”酒中掺入了有毒、有害的非食品原料，知道被告人李德志因生产、销售有毒、有害食品被公安机关查处，仍继续从被告人李德志处购进后销售。被告人孙某某在从事“雄风王”酒的销售过程中，虽然由被告人李德志提供了湖北省荆州市产品质量监督检验所的检验报告、食品流通许可证等相关证书，但被告人孙某某在被告人李德志被公安机关查处后，知道“雄风王”酒的生产、销售涉嫌违法，为了获取利益，仍继续进行销售，该行为应视为明知。被告人孙某某于2015年5月13日到公安县斗湖堤镇苏荷酒吧门前准备销售65件“雄风王”酒时被警察当场查获，属于被告人孙某某意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚；依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十三条之规定，判决如下：被告人李德志犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。被告人孙某某犯生产、销售有毒、有害食品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金四万元。
宣判后，被告人李德志、孙某某不服，提出上诉。被告人李德志提出以下上诉理由：2013年10月被荆州市荆州区公安分局释放后就没销售“雄风王”酒了，之后销售给孙某某的300斤散装酒是保健酒而不是含西地拉非的“雄风王”酒，2013年10月以后，没有生产、销售“雄风王”酒的行为，其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪；对湖北省食品质量安全监督检验研究院鉴定资质有异议；原判量刑过重。被告人孙某某提出以下上诉理由：其对“雄风王”酒是否含有对人体有毒有害的违禁成份是不知情的，一审认定其主观上明知不当；其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪；湖北省食品质量安全监督检验研究院检验报告的证据，不是司法鉴定人作出的，没有法定鉴定资格，该证据不应被采信。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。
经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人（原审被告人）李德志提出“2013年10月被荆州市荆州区公安分局释放后就没销售“雄风王”酒了，之后销售给孙某某的300斤散装酒是保健酒而不是含西地拉非的“雄风王”酒，2013年10月以后，没有生产、销售“雄风王”酒的行为”的上诉理由，经查，李德志销售给孙某某的300斤含西地拉非的“雄风王”酒的事实，有孙某某的供述、扣押物品清单、湖北省食品质量安全监督检验研究院检验报告、证人李某甲的证言、李德志的供述等证据证实，故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人李德志、孙某某明知“雄风王”酒中掺入了国家禁止添加的非食品原料，而予以生产、销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。该罪名系选择性罪名，李德志、孙某某二人虽然没有生产酒，但二人购进散装的“雄风王”酒后，自己分灌并包装后以成瓶酒的方式销售进行销售，原判以生产、销售有毒、有害食品罪追究其二人刑事责任的事实根据和法律依据充分，故二上诉人及孙某某的辩护人提出其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪的上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人孙某某提出其对“雄风王”酒是否含有对人体有毒有害的违禁成份是不知情的，一审认定其主观上明知不当的上诉理由，经查，孙某某自2009年起即给李德志打工从事酒类销售，后来在没有办理营业执照、酒类流通许可证等证照的情况下自己单干，从李德志处购酒、分灌、包装后进行销售，在荆州市城区各餐馆以张贴“服务卡”的方式和在中国好酒网上网的方式对“雄风王”酒进行宣传、销售，作为一名多年从事酒类销售的营销人员，在其销售给邹某某的50箱“雄风王”酒中检测出国家明令严禁添加的西地拉非，没有尽到一个营销人员应尽的注意义务，原判认定其主观上明知的事实根据和法律依据充分，故该上诉理由不能成立。关于上诉人李德志、孙某某及其辩护人提出对湖北省食品质量安全监督检验研究院不具备鉴定资质的上诉理由和辩护意见，经查，湖北省食品质量安全监督检验研究院系湖北省政府九部门2012年6月15日联合发文授权的专门负责食品类鉴定的机构，检验人员具备鉴定资质，检验报告系依法作出且经一审庭举证、质证，原判作为证据采信符合法律规定，故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人李德志提出原判量刑过重的上诉理由，经查，李德志犯生产、销售有毒、有害食品罪，依法应处五年以下有期徒刑，并处罚金，原判根据其犯罪事实、性质和对社会的危害程度，判处其有期徒刑四年，并处罚金五万元，系法定刑幅度内适当量刑，不存在量刑过重情形，故该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖力博
审 判 员 陈 静
代理审判员 张心愿
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 曹 璐