湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终1641号
上诉人(原审被告)：衡阳天元置业有限公司，住所地衡阳市雁峰区天马山南路70号。
法定代表人：李世荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘千义、罗森，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘小英，女，1985年10月9日出生，汉族，湖南省衡南县人，住湖南省衡南县。
委托诉讼代理人：郑少茜，湖南八方律师事务所律师。
上诉人衡阳天元置业有限公司（以下简称天元置业公司）因与被上诉人刘小英商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2017）湘0406民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天元置业公司的委托诉讼代理人刘千义、罗森，被上诉人刘小英的委托诉讼代理人郑少茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天元置业公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由刘小英承担。事实和理由：一审法院使用简易程序审理本案存在程序违法。双方在补充协议中约定，经设计、施工、监理、建设单位验收并对该单位工程质量验收出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》即达到商品房交付条件，该约定不违反法律规定，合法有效。涉案房屋已经建设、施工、监理、设计、勘验五方验收，没有法律规定房屋必须取得《工程竣工验收备案表》方可使用。本案所涉住宅并非消防法规定的必须先进行消防验收才能交付的人口密集场所，一审判决认定补充协议交付条件违背相关法律规定系适用法律错误。合同约定的违约金过高，且刘小英已收房，不应继续计算收房后的违约金。
刘小英辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘小英向一审法院起诉请求：天元置业公司因逾期交房向刘小英支付违约金27463.36元（暂计至2017年4月20日，全部违约金计算至被告达到合同约定的交房条件止）；本案诉讼费由天元置业公司承担。。
一审法院认定事实：2014年12月18日，刘小英与天元置业公司签订了一份《商品房买卖合同》，按合同约定刘小英购买天元置业公司开发的位于衡阳市雁峰区蒸湘南路126号衡阳美美世界城市商业广场xxx房（该商品房的用途为住宅，建筑层数地上32层，地下1层），房屋总价款为356641元；天元置业公司应于2016年3月30日之前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备综合验收合格的房屋交付刘小英使用；天元置业公司逾期交房的，如逾期不超过180日，自合同约定的最后交付期限的第一天起至实际交付之日止，天元置业公司按日向刘小英支付己交付房款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，刘小英有权解除合同，刘小英解除合同的，天元置业公司应当自刘小英解除合同通知到达之日起30天内退还全部己付款，并按刘小英累计己付款的2％向刘小英支付违约金，刘小英要求继续履行合同的，天元置业公司违约金的支付同前述。同日，双方还签订了一份《补充协议》，该协议第四条房屋验收事宜中双方约定对本合同第八条进行变更：天元置业公司在交房前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将通过设计单位、施工单位、监理单位、建设单位验收合格并对该单位工程质量验收出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》的商品房交付刘小英使用。合同签订后，刘小英按约支付了全部的购房款，2016年6月18日，天元置业公司通知刘小英收房，刘小英以房屋未通过验收为由，拒绝收房，以致酿成本案纠纷。天元置业公司未提供该栋房屋通过消防验收的资料。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案的争议焦点是：1、本案中的房屋是否符合交付条件；2、合同约定的违约金是否过高，应否予以调整。该院分析如下：1、本案房屋是否符合交付条件。双方签订的《商品房买卖合同》是当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。按照合同约定，天元置业公司应当将通过综合验收合格的房屋交付刘小英，但综合验收作为行政审批项目已于2004年5月19日被国务院取消，故该条款实际无法履行。虽然国家取消了房屋的综合验收，但并不代表房屋交付不需要验收，或者验收没有标准。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（一）项的规定，当事人对质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。对房屋交付的标准，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”可见开发商开发的房屋应当经竣工验收合格后才能交付使用。对竣工验收的标准，2013年12月2日，住房城乡建设部以建质（2013）171号印发《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（以下简称171号文件），171号文件第五条，对符合条件的工程进行竣工验收作出了明确的规定，其中第（二）、（三）、（四）项是要求项目的设计单位、施工单位、监理单位、建设单位出具相应报告，并签字盖章。117号文件可认定为是房屋竣工验收的国家标准、行业标准，房地产开发商可以高于该文件约定验收标准，但不应低于该文件约定验收标准。同时，因天元置业公司交付的房屋属于国家标准规定的一类高层住宅建筑（十九层及十九层以上的住宅），根据《建设消防工程消防监督管理规定》第十四条的规定，天元置业公司应当在建设工程竣工后申请消防验收。根据《中华人民共和国消防法》第十三条第二款的规定：“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。”天元置业公司辩称其与刘小英在《补充协议》中变更了房屋交付方式，其按变更后的交房方式履行了交房义务。因该条款系格式条款，天元置业公司在该条款中约定的交房条件低于117号文件第五条的内容，对其应当承担在进行竣工验收时的其他责任予以免除，依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该条款应为无效条款，故对天元置业公司的该辩称意见该院不予采纳。按117号文件第九条的规定：“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》（住房和城乡建设部令第2号）的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案。”如果天元置业公司的房屋通过了竣工验收，其完全可以在15日内向有关部门申请备案。按照《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理实施办法》第六条第一款的规定，如建设单位项目竣工验收文件齐全，备案机关应在15日内按程序办理竣工验收备案。但至今天元置业公司未提供相关证据，证明其交付的房屋通过了竣工验收。天元置业公司虽然通知刘小英交房，但天元置业公司未提供交付的房屋已经通过竣工验收，且至今天元置业公司未提供证据证实其交付的房屋通过了消防验收，而本案中的房屋未通过消防验收是禁止投入使用的，故天元置业公司交付的房屋未达到国家规定的标准。天元置业公司交付的房屋未达到国家规定的标准，其交付的房屋不符合交房条件，刘小英拒绝收房有事实依据和法律依据，由此造成的逾期交房的违约责任应由天元置业公司承担。2、合同约定的违约金是否过高，是否予以调整。双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，有关违约金的条款也是双方当事人真实意思的表示。天元置业公司要求调整违约金是基于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款中的规定，即约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，如约定的违约金超过造成的损失的百分之三十，可以适当减少。天元置业公司虽辩称合同约定的违约金过高，但未提供证据予以证明，由此导致的举证不能的法律后果应由天元置业公司承担。故对本案中合同约定的违约金，该院不予调整。本案违约金的计算，按双方合同的约定，以刘小英己支付的购房款356641元为基数，按日万分之二的标准，每逾期一天的违约金为71.32元。对于天元置业公司辩称因雨天竣工延期二个月，该期间应予扣除，该院认为，商品房建设是一个长期的过程，一个地方每年一段时间的天气状况，在较长时间内不会有较大的变化，作为房地产开发商应当有所预见，同时对于本案中的雨期，气象部门并未发布相关消息报道该期间的雨期与往年同期间的降雨有所不同，故对天元置业公司的该辩称意见，该院不予采纳。天元置业公司的违约期间从2016年3月31日起至2017年4月20日止，共386天，故天元置业公司应向刘小英支付此段期间的违约金27529.52元，刘小英主张27463.36元，多处部分视为放弃。2017年4月21日后的违约金，按71.32元／天的标准计算至房屋实际通过竣工验收之日止。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条第一款、第六十二条第一款第项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款，《中华人民共和国消防法》第十三第第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：天元置业公司在本判决生效之日起十日内支付刘小英逾期交房违约金
27463.36元（2017年4月21日之后逾期交房违约金，按每天71.32元的标准计算至房屋通过竣工验收之日止）。本案受理费487元，减半收取243.5元，由天元置业公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对刘小英提交的三份证据予以确认。对一审查明的事实本院予以确认。另查明，刘小英已于2017年6月29日接收涉案房屋钥匙。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案房屋是否符合交付条件；二、一审判决的违约金是否过高及天元置业公司向刘小英交付涉案房屋钥匙后还应否计算违约金；三、一审适用简易程序审理本案是否违法。对此本院认定如下：
一、根据《建设工程质量管理条例》第四十三条第一款关于“国家实行建设工程质量监督管理制度”、第三款关于“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实行监督管理”的规定，为了加强对建设工程质量的管理、保证建设工程质量以及保护消费者合法权益，对包括商品房在内的建设工程质量应由县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门行使监督管理职能。《建设工程质量管理条例》第四十六条第一款还规定：“建设工程质量监督管理，可以由建设行政主管部门或者其他部门委托的建设工程质量监督机构具体实施。”建设单位组织设计、勘察、施工、监理等部门进行的竣工验收并取得验收合格的确认文件，只是建设单位接收建设工程并交付使用应满足的基本条件。另根据《建设工程质量管理条例》第四十九条关于“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收”的规定，还应当由规划、环保、消防等部门予以认可并由建设行政主管部门等进行审查，最终以备案的方式确定建设工程质量符合国家要求和标准。因此，就本案而言，天元置业公司关于涉案房屋已经建设、设计、勘验、施工、监理五方验收合格即已达到合同约定的交房条件、无需建设行政主管部门出具验收备案表的主张因无法律依据而不能成立。本案所涉房屋未通过消防验收，也未办理竣工验收备案手续，不符合交房条件，天元置业公司构成违约。天元置业公司与刘小英在涉案合同中约定的交房条件是五方验收，交房时间为2016年3月30日，本院认定的交付条件要严于双方当事人合同约定的交付条件，应给予天元置业公司办理消防验收及竣工验收备案等手续的必要、合理时间，综合全案，本院认为，天元置业公司应在2017年1月1日向刘小英交付消防验收合格及竣工验收备案的涉案房屋。天元置业公司应承担在此时间节点之后的逾期交房的违约责任。
二、一审法院按照合同约定的标准计算逾期交房违约金，天元置业公司无证据证明该标准高于买受人的实际损失，故对天元置业公司提出的违约金过高的主张不予采纳。在涉案房屋不具备交房条件的情况下，刘小英有权拒绝接收房屋并有权要求天元置业公司承担违约责任，但刘小英于2017年6月29日，在明知涉案房屋不符合交付条件情况下又实际接收房屋，是对自身权利的自由处分，其要求天元置业公司承担已接收房屋之后的违约金本院不予支持。故天元置业公司应按合同约定，以刘小英己支付的购房款356641元为基数，按日万分之二的标准，每逾期一天的违约金为71.32元，从2017年1月1日起至2017年6月29日止（共179天）向刘小英支付逾期交房违约金，共12766.28元。
三、双方争议的主要问题是涉案房屋是否符合交付条件,案件事实并无较大争议，且涉案标的不大，一审法院适用简易程序审理本案程序合法。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，但未考虑给予天元置业公司办理消防验收及竣工验收备案手续合理期间，应予纠正。基于二审中查明的刘小英已于2017年6月29日接收涉案房屋的事实，违约金应计算至刘小英实际接收房屋之日止。二审基于新的事实对一审判决部分予以变更，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2017）湘0406民初506号民事判决为：衡阳天元置业有限公司在本判决生效之日起十日内支付刘小英逾期交房违约金12766.28元；
二、驳回刘小英的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费243.5元，二审案件受理费487元，共计730.5元，由衡阳天元置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 宏
审判员 刘丽娅
审判员 邓 琳
二〇一七年十二月二十八日
书记员 匡光美