山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第120号
上诉人（原审原告）：刘根成，男，1951年10月7日生，住山西省孝义市。
委托代理人：许晓忠，山西泰同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵成贵，男，1962年11月8日生，住山西省孝义市。
委托代理人：张青山，山西省前广律师事务所律师。
原审被告：郭启龙，男，1972年6月25日生，住山西省孝义市。
上诉人刘根成（原审原告）因与被上诉人邵成贵（原审被告）、原审被告郭启龙债务转移合同纠纷一案，上诉人不服吕梁市中级人民法院（2013）吕民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘根成委托代理人许晓忠，被上诉人邵成贵及委托代理人张青山均到庭参加了诉讼。原审被告郭启龙经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：三方当事人争议的主要焦点问题是，1.原、被告之间债务的转移是否有效；2.被告邵成贵保证责任应否免除。
l.针对原、被告双方争议的焦点债务的转移是否有效的问题。原告针对其诉讼请求，提供了欠条一份，认为债务转移是有效的。《合同法》第十条明确规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。本案中的欠条实际是债务转移合同，是符合《合同法》有效要件的合同；欠条内容符合《合同法》关于债务转移的规定，《合同法》第八十四条明确规定，债务人将债务转移给第三人的，应当经债权人同意，并没有规定必须原债务人书面同意才能转移债务，除非其明确表示不同意。债权人应该是原告，原债务人霍彦东转移债务，新债务人可以以原债务人的抗辩理由对债权人主张对抗；欠条的形成不存在意思表示瑕疵，欠条形成时，原债务人霍彦东、担保人邵成贵、新债务人郭启龙都在现场，不存在第一被告所说的胁迫，第一被告也不能证明其观点。第一被告郭启龙对欠条的真实性没有异议，但认为原告刘根成并不认识被告郭启龙，是在僵持不下的情况下，是霍彦东不让郭启龙走，才形成的本案的欠条的事实。第二被告邵成贵对欠条真实性及其本人签字没有异议，但认为其连带保证责任的保证期间已过。
2.关于被告邵成贵保证责任是否应该免除的问题。原告认为，根据《担保法》第二十六条之规定，连带保证责任的保证期间为主债务人履行期限届满之日起六个月，在保证期间，如果债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《担保法解释》第三十四条又对两种保证人要求承担债务的方式作了具体解释。即一般保证中，需要债权人在保证期间内以提起诉讼或仲裁的方式要求保证人承担保证责任；连带保证中，保证期间债权人要求保证人承担保证责任的，债权人要求承担责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，债务履行期届满日为2010年底，暂且不论年底是指阳历还是阴历。从对被告有利的角度看，算阳历，年底为2010年的12月30日即保证期间为2011年的1月1日至2011年的6月30日。保证期间直至起诉原告一直在向二被告催要债务。由于原告不认识被告郭启龙，出于对保证人的信任才同意转移债务给郭启龙，自然会去向第二被告邵成贵来主张权利。并申请四个证人出庭作证。
证人史某某作证称，在2011年3、4月份，我开车拉上刘根成到被告邵成贵的焦化厂找邵总要债，被告不在。
证人王某某称，从2009年到2012年间，其是原告刘根成的司机。原告常在车上给邵总打电话要钱，具体时间大概就是2010年的腊月，也拉刘根成到被告的焦化厂要过钱。
证人沈某某，2011年的5、6月份的时候，我拉刘根成到邵成贵厂里，邵成贵接待的我们，郭启龙和刘根成借的钱，邵成贵担保的，当时只是商量，让邵成贵尽快催郭启龙把这些钱收回来，当时邵总也答应帮助尽快要钱。当时谈得挺好，邵总说协助刘根成把钱要回来。我们当时三个人还吃了一顿饭。
证人史某某称，2011年农历2月初，我和刘根成去的邵总厂里要钱，邵成贵只是说没事，有他在了，这钱肯定没问题；并说郭启龙还不了，他来还。
被告郭启龙质证认为，前面的三个证人与原告有利害关系。通过原、被告对证人的提问，证人回答始终都没有见过郭启龙本人，所有证人证言都没有直接证明债务关系，只是听说。
被告邵成贵质证认为，1.原告方的证人不符合出庭作证的条件，原告方申请作证的时间是2013年的7月3日，违反了有关证人出庭的规定。2.原告方提供的四位证人都与原告方存在利害关系，他们出具的证言不能作为本案定案的依据。原告向法庭提供的证据仅有证人证言，证人证言属于主观证据，而非客观证据，主观证据由于易受人为因素的干扰，相比较客观证据而言，其证明效力是十分低下的。证人史某某与原告是上下级关系，史俊山受雇于刘根成，不适合作为证人，且史俊山说明曾相跟原告找过邵成贵要拉煤，但为何拉煤说不清，况且去后根本就末见着邵成贵，说明不了原告在保证期限内向邵成贵主张过担保的债权。关于证人王某某的证言，仅能说明开车载原告找过邵成贵，但从未到过邵成贵办公室，更未见原告向邵成贵主张过债权，也证明不了刘根成和邵成贵主张过债权，且王某某和刘根成也是上下级关系。证人沈某某在回答代理人的询问时没有提到刘根成和邵成贵要过钱，只说到让邵成贵帮助向郭启龙要钱，而原告未直接向邵成贵主张过债权，沈骥的证言也起不到原告方要求的证明作用。证人史某某称见原告向邵成贵要过钱，但史某某与刘根成存在业务关系，史忠山向原告贩卖过煤，除与原告存在经济往来的事实，还是本案债权转让前债务人霍彦东的担保人，与本笔债权存在着直接的利害关系，且负有相应法律义务，鉴于此，该证人的言词证据更不能作为定案依据来使用。原告提供的四名证人均与原告本人存在利害关系，证人史某某、王某某均是原告司机，受雇于原告，并由原告为他们发放工资来养家。证人沈某某与原告系同学关系。证人史某某系原债务的保证人，与原告存在经济往来，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定，均不能作为本案的定案依据。
原告反驳称，证人的出庭是符合作证的条件的，原告收到被告答辩状后提出证人出庭申请。被告方提出四位证人与原告存在利害关系，这些关系都是曾经的，现在没有任何经济的关系，只是处于朋友关系知道此事后才出庭作证的，史某某说过他拉原告去第二被告处要钱，王某某作为当年的司机，他只能从侧面了解事实，且也听到过向第二被告催款，沈骥所表达的事实部分，原、被告均无异议，证人史某某，他清楚的知道事情的经过，他也明确表达过2011年2月初，原告向第二被告邵成贵主张过债权，要求他承担责任，以上四个证人原告认为可以达到证明的目的。结合日常生活经验其实也可以推断出原告不会对这么大的债权置之不理。而对于有时原告是要求第二被告督促还款，没有直接要求其承担债务，也是朋友间的交谈，点到为止，不会把任何事都说的非常明了，导致见面尴尬；再者《担保法》二十六条也提到，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。而要求其承担保证责任既包括保证人直接承担债务后追偿，也包括敦促债务人履行债务。值得注意的是，欠条最后写明：如到期末归还，本人愿意承担五千吨原煤的补偿。总之，原告起诉时计4800万，即债务因被告的迟延履行已经由原数的4500万增长为4800万，可视为偿还期限未约定的新的债务。《担保法》第三十三条，对履行期限约定不明的保证期间自债权人要求债务人承担履行义务的宽限之日起计算。原告要求被告邵成贵承担保证责任未过保证期限。
被告邵成贵提供一份2012年7月19日由原告刘根成与被告郭启龙签订的《写字楼产权转让协议》，证明原告与被告郭启龙达成新的还款协议，用于证明其已免除保证人的保证责任。
原告认为协议的主要条款即价款没有约定，双方也没有任何补充协议，且丙方即开发商并没有签字。缺少主要价款以及主要合同方的协议是不能成立且无法履行的，该合同也并未实际履行。依据《担保法解释》第三十条第三款规定，债权人与债务人协议变更主合同内容，并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。
经庭审举证质证，当事人无争议的事实是，2008年7月，案外人霍彦东向原告多次借款，到2010年，累计欠原告4000余万元人民币。2010年11月28日，被告郭启龙给原告出具欠条一份，载明：今因原霍彦东手欠刘根成4300万元，由于时间过长，本人愿在原数上在（再）补偿200万元。事情至此本人承担此债务，以原煤或现金作为偿还准则，原则以市场价格付给刘根成，准（总）之年前全部还清刘根成此债务，如到期为（未）归还本人愿承担5000万吨原煤的补偿。欠款人郭启龙，担保人邵成贵，2010年11月28日。5000吨原煤折合人民币300万元。2012年7月19日，原告刘根成与被告郭启龙签订的《写字楼产权转让协议》，但并末得到实际履行。上述事实有原告提供的欠条、庭审笔录在案为佐。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将债务转移给第三人的，应当经债权人同意。本案债务转移虽以欠条形式体现，但并不影响欠条中各方当事人对债务转移的真实意思。债务转移在取得债权人同意后即发生法律效力。郭启龙称欠条不是其真实意思表示，系在被逼迫的情形下打的欠条，但并未提供证据予以证实，此项辩解原审法院不予采信。对原告刘根成要求被告郭启龙偿还该欠款的请求，原审法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带保证承担保证责任，第二十六条规定，连带责任保证的担保人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。依据上述法律规定，债权人在保证期间应明确向保证人要求其承担责任，原告提供的证人中只有史忠山证明刘根成向保证人主张债权，但该证人系本案债务转移前的担保人，且与原告存在经济往来，其证言原审法院不予采纳。其他证人均无法证明刘根成向保证人直接、明确地主张了债权，对原告要求保证人邵成贵承担保证责任的请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，判决如下：1.被告郭启龙在本判决生效后十五日内偿还原告刘根成欠款人民币4800万元；2.驳回原告刘根成的其他诉讼请求。案件受理费281800元，保全费5000元，由被告郭启龙负担。
判后，刘根成不服上述判决，向本院提起上诉。请求法院撤销山西省吕梁市中级人民法院（2013）吕民一初字第18号民事判决第二项，改判被上诉人邵成贵与原审被告郭启龙共同对本案债务4800万元承担连带偿还责任，由被上诉人承担本案的诉讼费用。
事实与理由：1.2008年7月，案外人霍彦东因投资煤矿陆续向上诉人借款，截止2010年7月，累计拖欠上诉人达4000余万元，上诉人与邵成贵原本是多年朋友，因此在邵成贵提出将上述债务转给郭启龙，并且其愿意为郭启龙提供担保时，上诉人同意债务转移给原审被告郭启龙；2010年11月28日，上诉人和被上诉人邵成贵、郭启龙几方在一起，由郭启龙给上诉人重新出具了欠条，写明欠款金额，邵成贵以担保人身份在欠条上签字，欠条中约定2010年年底前还清全部欠款。但债务人郭启龙没有按约定给上诉人偿还分文欠款，到2011年1月左右，郭启龙无法联系到，当时上诉人又着急又担忧，便频繁向邵成贵催要欠款。2.原审判决草率否定上诉人提供的四位证人证言，偏离了本案基本的事实，据此认定上诉人未在保证期间内向被上诉人邵成贵主张权利，与事实严重不符，应当纠正。
邵成贵辩称：1.事实方面，欠条未约定担保期限，欠条出具后，刘根成未向其主张归还欠款，在担保期限超过后，刘根成与郭启龙双方自行达成《写字楼产权转让协议》，以此抵顶郭启龙所欠债务，进一步表明刘根成仅向郭启龙主张过权利。2.法律方面，邵成贵的担保责任2012年6月30日以后已经免除。3.刘根成的四名证人均与当事人有利害关系，而且出庭作证的内容也无法证明刘根成在保证期内向邵成贵主张过权利。4.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院经审理认为：本案争议焦点为邵成贵是否应对涉案债权承担连带担保责任？本案各方当事人对形成的债务及金额无异议，原审被告郭启龙对一审法院判决偿还刘根成欠款人民币4800万元亦未提出上诉。本案中的四位证人沈骥、王亚忠、史俊山、史忠山都证明上诉人刘根成在保证期间内向邵成贵主张过债权。四位证人提供的证言中，均提到陪同刘根成“找邵成贵要钱”的事实，且邵成贵在一审庭审审理中也说过2010年底有过要钱的事。原审法院认定刘根成提供的证人中史忠山证明其向保证人邵成贵主张债权，但认为该证人与刘根成为本案债务转移前的担保人，且与刘根成有经济来往，其证言不予采纳欠妥。根据日常生活经验，本案上诉人刘根成与邵成贵、郭启龙均为自然人，而刘根成与郭启龙事先并不认识，债权标的为4800万元，对于自然人来说，这么大笔债权，在债务人无法联系到的情况下，于情于理，刘根成也会去联系与自己熟悉并担保债务的邵成贵向其主张权利的。四位证人的证言，与邵成贵在一审庭审中的表述互相印证，证实上诉人刘根成向担保人主张权利的事实。民法的理念始终是应保护债权人的利益，设置保证期间以及诉讼时效的目的是督促权利人行使权力，无论哪方面，只要上诉人在债务到期后半年内以任何方式向被上诉人邵成贵主张过权利，被上诉人邵成贵都不能免除保证责任。综上，上诉人刘根成在保证期间内已经对担保人邵成贵多次主张债权，自主张债权之日起，邵成贵保证合同的诉讼时效开始计算，被上诉人邵成贵应当对债务承担连带偿还责任。综上，原审法院认定事实有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项，“被告郭启龙在本判决生效后十五日内偿还原告刘根成欠款人民币4800万元”；
二、改判原审判决第二项“驳回原告刘根成的其他诉讼请求”为“被上诉人邵成贵对上述债务承担连带偿还责任”。
一审案件受理费281800元，保全费5000元；二审案件受理费281800元均由原审被告郭启龙承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 波
审 判 员 李洪义
代理审判员 樊文霞
二〇一四年八月二十日
书 记 员 张 橙