江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4769号
上诉人（原审原告）珠海泓粤日用品有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路88号B幢801室。
负责人唐法俊，该分公司经理。
委托代理人王彩红，该公司职员。
委托代理人朱兆凡，该公司员工。
上诉人（原审被告）张伟，男，汉族，1983年9月8日生。
委托代理人李敏，南京市建邺区法律援助中心指派律师。
上诉人珠海泓粤日用品有限公司江苏分公司（以下简称泓粤江苏分公司）与上诉人张伟劳动争议一案，南京市建邺区人民法院于2016年4月27日作出了（2015）建民初字第3776号民事判决，泓粤江苏分公司与张伟均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月20日，珠海恒大饮品有限公司江苏分公司（以下简称恒大江苏分公司）与张伟签订《保密协议》一份，内容：张伟已与恒大江苏分公司签订《劳动合同》，恒大江苏分公司聘请张伟在公司任职等。2014年8月4日，恒大江苏分公司与张伟签订劳动合同一份，约定：合同期限从2014年8月4日至2017年5月19日止，试用期为合同有效期内的前6个月；张伟工作地点为恒大江苏分公司的住所地、恒大江苏分公司或恒大地产集团有限公司投资的企业所在地、恒大江苏分公司或恒大地产集团有限公司投资企业项目所在地；张伟岗位为专业技术岗位；张伟同意服从恒大江苏分公司或恒大地产集团有限公司根据工作需要对其进行工作岗位、工作地点以及相应工资标准的调整；张伟实行标准工时制，张伟依法享受国家规定的节假日、婚假、丧假、产假等假期，张伟确因工作需要加班的，需向恒大江苏分公司提出书面申请并经书面批准后方可进行，否则一律视为其个人行为；恒大江苏分公司根据本单位依法制定的工资分配制度，确定张伟的固定工资为3350元/月，根据张伟业绩考核情况以及所在公司及部门主要经营计划指标完成情况计发个人奖金；变更劳动合同，双方应当采用书面形式，或通过恒大江苏分公司EMS办公系统履行告知义务等。
2015年6月1日，恒大江苏分公司作出《关于与张伟终止或解除劳动合同的通知》，内容：“张伟于2014年8月进入本单位，最后一期劳动合同期限为2014年8月4日至2017年5月19日，现依据《中华人民共和国劳动合同法》40条二款（劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作），于2015年6月2日与其解除劳动合同。”
张伟提供的工资条反映2014年8月至2014年10月，张伟每月薪资合计6700元；2014年11月至2015年4月，张伟每月薪资合计7300元；2014年8月至2015年4月，张伟每月应发工资为6915元、7030元、6985元、7757.7元、7610.69元、9494.96元、7495元、8888.52元、9089.60元。泓粤江苏分公司称张伟的月固定工资为3350元，另有一部分工资为考核奖金，如果经考核有扣款则数额会有变化。
2015年6月3日，张伟向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泓粤江苏分公司：1.支付2014年5月20日至2015年6月1日期间延时加班工资19634元、休息日加班工资11109元、法定节假日加班工资931元；2.支付违法解除劳动关系赔偿金21900元、代通知金7300元。2015年8月3日，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会作出宁建劳人仲案[2015]第391号仲裁裁决书，裁决泓粤江苏分公司支付加班工资及违法解除劳动合同赔偿金共计52213.21元，驳回了张伟的其他申诉请求。泓粤江苏分公司收到裁决后，在法定时间内向原审法院提起诉讼，请求判令：1.无需向张伟支付加班工资共计30313.37元（含延时加班工资18767.24元、休息日加班工资10652.87元、法定节假日加班工资893.10元）；2.无需向张伟支付违法解除赔偿金21900元。
原审另查明，2015年6月23日，恒大江苏分公司经工商部门登记名称变更为泓粤江苏分公司。原审庭审中，泓粤江苏分公司与张伟均提供了指纹电子考勤记录，但双方提供的记录不一致，原审法院要求泓粤江苏分公司将原始考勤机带到法院核对，泓粤江苏分公司称考勤机中有关张伟的考勤记录已删除。张伟还提供了部分群信息，证明泓粤江苏分公司安排加班的事实；泓粤江苏分公司认为张伟提供的是电子证据，不符合电子证据的形式要件，对该证据不应予以确认。根据张伟提供的考勤记录，2014年5月20日至2015年6月1日期间，张伟主张延时加班312小时，休息日加班185.5小时，法定节假日加班7.4小时。
以上事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁裁决书、劳动合同、保密协议、解除劳动合同的通知、电子考勤记录、QQ聊天记录等证据予以佐证。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系建立的时间，泓粤江苏分公司称双方劳动关系是2014年8月4日成立，但从张伟提供的保密协议及双方提供的电子考勤记录反映的初始考勤时间看，均为2014年5月20日，故原审法院对张伟称其2014年5月20日入职予以采信。《江苏省工资支付条例》第十七条规定：“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。”本案中，泓粤江苏分公司提供的电子考勤记录无张伟确认签字，且张伟也提供了电子考勤记录，经比对，双方提供的考勤记录中涉及加班部分不一致。为查明事实，原审法院要求泓粤江苏分公司提供电子考勤的原始载体，但泓粤江苏分公司称原始载体中有关张伟的考勤记录已删除。根据《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，泓粤江苏分公司保存出勤记录不得少于两年，故泓粤江苏分公司违法删除张伟的出勤记录应承担对其不利的后果。原审法院以张伟提供的电子考勤记录作为认定张伟加班的证据。张伟提供的电子考勤记录记载休息日存在加班情况的为20天，这20天中有的是上班打考勤，下班未打考勤；有的是上班未打考勤，下班打考勤；还有的是中途打考勤，张伟主张休息日加班185.5小时，原审法院酌定张伟2014年5月20日至2014年10月休息日加班6天，2014年11月至2015年6月1日休息日加班8天。张伟主张延时加班312小时，原审法院酌定张伟2014年5月20日至2014年10月为97小时，2014年11月至2015年6月1日为186小时。张伟主张法定节假日加班7.4小时，因与张伟提供的考勤记录一致，故原审法院予以确认。用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%工资报酬。综上，泓粤江苏分公司应支付张伟休息日加班工资9066.67元（6700元÷21.75天×6天×200%+7300元÷21.75天×8天小时×200%）；延时加班工资17307.76元（6700元÷174小时×97小时×150%+7300元÷174小时×186小时×150%）；法定休假日加班工资854.83元（6700元÷174小时×7.4小时×300%）。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中泓粤江苏分公司以张伟不能胜任工作为由解除了与张伟的劳动合同关系，但原审庭审中，泓粤江苏分公司未提供解除前对张伟经过培训或者调整工作岗位，且仍不能胜任的证据，故泓粤江苏分公司的解除行为违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案张伟2014年5月20日与泓粤江苏分公司建立劳动关系，2015年6月2日解除劳动关系，泓粤江苏分公司应支付张伟1.5个月工资×2倍的赔偿金，张伟的月平均工资高于7300元，故原审法院对张伟要求按月工资7300元标准支付赔偿金的请求予以支持，泓粤江苏分公司应支付张伟违法解除劳动合同赔偿金21900元（7300元×1.5个月×2倍）。因本案系泓粤江苏分公司违法解除劳动合同引起的诉讼，故张伟要求泓粤江苏分公司支付代通知金无法律依据，原审法院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、泓粤江苏分公司于判决生效之日起三日内支付张伟2014年5月20日至2015年6月1日加班工资27229.26元、违法解除劳动合同赔偿金21900元，合计49129.26元；二、驳回泓粤江苏分公司的诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费10元，予以免收。
原审宣判后，张伟、鸿粤江苏分公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
张伟上诉称：（一）根据《江苏省工资支付条例》第17条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条的规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资纪录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据应由用人单位负举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，泓粤江苏分公司在诉讼期间故意删除原始考勤记录，故意欺骗审判人员，逃避法律责任。原审法院以张伟提供的休息日加班有时上班未打卡或下班未打卡为由，将张伟主张的休息加班185.5小时酌定至8天有失公平。而且在劳动仲裁阶段，仲裁委员会也已经采信张伟提供的考勤记录及申请书中有关加班情况的陈诉。因此，泓粤江苏分公司应支付张伟工作日加班工资19634元、休息日加班工资15565元、法定节假日加班工资931元。（二）根据劳动合同法第87条规定，张伟于2014年5月20日进入泓粤江苏分公司工作，解除劳动合同前的平均工资为8000元，泓粤江苏分公司应支付违法解除劳动合同赔偿金24000元（8000×1.5×2）。原审法院以7300元平均工资为计算标准与相关法律不符，泓粤江苏分公司应支付违法解除劳动合同赔偿金24000元。（三）本案中，泓粤江苏分公司自2015年6月与张伟违法解除劳动合同后，失业保险备案登记处为个人离职，多次沟通未果，导致张伟自2015年6月至10月一直未办理失业金，合计金额8150元；同时按照社保相关规定，办理个人停保需要提供职工辞职报告，泓粤江苏分公司存在伪造张伟辞职报告，损害张伟的利益，应承担相关法律责任；张伟经常被迫加班，每天延长工作时间和每周工作时间严重超过劳动法的规定，导致张伟身体严重不适，泓粤江苏分公司的违法行为给张伟造成严重的经济损失和人身伤害，泓粤江苏分公司应承担赔偿责任，支付张伟医疗损失和人身伤害损失5万元，合计58150元。综上，请求撤销原审判决，改判泓粤江苏分公司支付延时加班工资19634元、休息日加班工资15565元、法定节假日加班工资931元、违法解除劳动合同赔偿金24000元，判令泓粤江苏分公司支付超长加班及违法解除劳动合同给本人造成的经济和人身伤害损失合计58150元。
针对张伟的上诉，泓粤江苏分公司辩称：（一）张伟提供的考勤记录只能说明存在打卡情况，无法证明其是在加班。劳动合同约定加班要申请，并得到批准后才能进行，公司的OA系统中也有申请加班和批复的流程，张伟从未申请过。另外，一个财务人员需要长年累月加班，甚至加班到深夜，这是不合常理的。实际上张伟住在离办公室十分钟的员工宿舍中，其无论是正常上下班还是下班后留在公司吹空调都进行打卡。因为公司的业务范围很广，很多外地人员来服务，为了避免类似张伟这种情况，才设立了加班申请审批制度。原审法院对加班工资的判决没有事实和法律依据。（二）张伟连续三季度综合排名倒数第一，是领导和员工共同打分决定的，张伟的排名可以说明其工作能力低下，其他人可以完成的工作，张伟却无法完成，因工作能力和效率低下而要求公司来承担加班工资，这违背常理，如果这种请求得到支持，整个公司和社会都会陷入效率低下的恶性循环。综上，请求驳回张伟的上诉请求。
泓粤江苏分公司上诉称：（一）原审法院认定张伟存在加班事实错误。1.根据双方签订的劳动合同第三条第（二）款约定，张伟申请加班的，需要向单位提出书面申请经审批，否则一律视为个人行为。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张伟在职期间未提交任何加班申请，且张伟未能提供任何证据证明其加班行为。张伟提交的考勤记录仅能证明其存在打卡行为，张伟未经审批擅自打卡应视作个人行为，而非加班。原审法院认定张伟存在加班行为，属于事实认定错误。（二）泓粤江苏分公司没有违法解除劳动合同，财务经理2015年3月16日通知张伟，给他两个月时间去找工作，张伟也申请了工作调动，所以泓粤江苏分公司的解除通知已经提前送达了，这不是违法解除，泓粤江苏分公司同意支付一个月的经济补偿金。综上，请求撤销原审判决，改判无需支付张伟加班工资和违法解除劳动合同赔偿金。
针对泓粤江苏分公司的上诉，张伟辩称：（一）泓粤江苏分公司当庭增加上诉请求，即要求不支付违法解除劳动合同的赔偿金，超过了上诉期间。（二）原审法院判令加班工资并不只是依据考勤记录，泓粤江苏分公司认为合同中约定了加班需要通过审批，但是从其他证据可以看出，泓粤江苏分公司在明确安排员工加班的时候，也不进行任何形式的申请和审批。合同中这样约定的目的就是为了规避法律，逃避承担支付加班工资的义务。泓粤江苏分公司应依据考勤记录的记载支付加班工资。（三）关于赔偿金，泓粤江苏分公司认为通知了张伟解除劳动关系，但没有和张伟协商一致，也不是在合同到期的时间，在这种情况下泓粤江苏分公司伪造了张伟的辞职报告，到人社局办理解除劳动关系手续，导致张伟申请失业金的时候无法申领。且泓粤江苏分公司也说了是他们通知张伟离开单位，并不是张伟提出的。综上，请求驳回泓粤江苏分公司的上诉。
本院审理期间，双方当事人对原审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。
本院审理期间，泓粤江苏分公司提交以下证据：1.关于公布2014年第三季度、第四季度全员综合考评顺序排名的通知、关于公布2015年第一季度全员综合考评顺序排名的通知。证明张伟这三个季度的考评都是倒数第一，其工作能力和效率在一般人之下，一般人在正常工作时间内能够完成的工作其不能完成，虽然泓粤江苏分公司不承认考勤记录的记载就是加班，但即便如此,也是因为张伟的工作能力不够所导致。2.2014年度-2015年度财务部失职问责以及两页聊天记录，证明张伟工作能力和效率低下，不能胜任本职工作。3.2015年3月16日的qq聊天记录，证明泓粤江苏分公司通知张伟，给他两个月去找其他工作，以及他申请调动到公司在安徽的点，因为张伟是安徽人，所以部门领导也协助他调动到安徽，但最后没有确定下来。4.2015年5月21日的qq聊天记录，证明张伟本人有明确的申请离职意向，只是没有提交申请离职的手续。所以泓粤江苏分公司没有违法解除。
张伟质证称意见如下：1.对于考评顺序排名通知，考评的主体是恒大地产集团有限公司，并不是本案中的用人单位，而且张伟不能确定内容是否真实。另外，也没有规章制度规定排名倒数第一就应当被解除，即便按照单位所说张伟工作能力有问题，也应该按照法律规定办理转岗或者培训，之后仍不符合要求的，才能解除。2.对于失职问责及聊天记录，并未得到张伟本人的确认，单位想怎么写都可以，随时都可以自己打印盖章。对于几次聊天记录，不能证明张伟本人要求离职，在人社局的离职报告是单位伪造的。
本院另查明，泓粤江苏分公司二审中陈述，其解除与张伟的劳动合同未通知工会。
以上事实，有当事人陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：1.泓粤江苏分公司应否支付张伟加班工资及其数额；2.泓粤江苏分公司应否支付张伟违法解除劳动合同的赔偿金。
关于本案第一个争议焦点。本院认为，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。本案中，泓粤江苏分公司提供的电子考勤记录无张伟的签字确认，张伟不予认可，而张伟提供的考勤记录却存在加班情形。原审法院限定泓粤江苏分公司提供电子考勤的原始载体，但泓粤江苏分公司未提供，其应承担不利的法律后果。泓粤江苏分公司以劳动合同中关于加班审批的约定否定张伟加班工资的主张，但通过QQ聊天记录等证据可见，公司确实存在要求张伟等员工加班的情形，该加班亦未履行加班审批流程，因此，综合本案证据，原审法院认定张伟存在加班的情形，并认定泓粤江苏分公司支付张伟加班工资，具有事实依据。对于张伟主张的加班工资，因其考勤中有时上班打考勤而下班未打考勤，有时上班未打考勤而下班打考勤，有时中途打考勤。原审法院结合考勤的实际状况，本着公平与实事求是的原则，对张伟主张的延时与休息日加班时间进行了一定的酌减，并无不当。经计算，原审法院认定泓粤江苏分公司应支付张伟2014年5月20日至2015年6月1日期间的加班工资27229.26元，具有事实和法律依据，本院予以维持。
关于本案的第二个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，劳动者如果不能胜任本职工作，用人单位需要对劳动者进行培训，或者调整工作岗位，劳动者仍然不能胜任工作的，用人单位方可依据上述法律规定解除劳动合同。本案中，泓粤江苏分公司以考评顺序排名等证据证明张伟不能胜任本职工作，但其并未对张伟进行培训或调整工作岗位，径行解除了与张伟的劳动合同，不符合法律的相关规定。同时，泓粤江苏分公司以张伟不能胜任工作为由解除劳动合同，亦未履行通知工会程序，因此，其解除行为违法，应依法支付违法解除劳动合同的赔偿金。对于赔偿金数额，因张伟的月平均工资高于7300元，原审法院按照张伟的主张，判决泓粤江苏分公司支付张伟赔偿金21900元，并无不当。
对于张伟上诉要求泓粤江苏分公司支付超长加班及违法解除劳动合同给本人造成的经济和人身伤害损失合计58150元，因其在仲裁阶段未提出该项主张，本院不予理涉。
综上，上诉人张伟与上诉人泓粤江苏分公司的上诉理由均不能成立。对其上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 尹 琪