山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁12民终505号
上诉人(原审被告、反诉原告)：莱芜市恒杰东成商贸有限公司，住所地莱芜市莱城区鲁中东大街93号。
法定代表人：朱东，经理。
委托诉讼代理人：王贞东，山东秋鉴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许斌，山东秋鉴律师事务所实习律师。
上诉人(原审原告、反诉被告)：莱芜萨克化学有限公司，住所地莱芜市高新区汶阳工业园2号。
法定代表人：秦波，经理。
委托诉讼代理人：亓新刚，该公司职工。
委托诉讼代理人：贾心翠，山东恒志远律师事务所律师。
上诉人莱芜市恒杰东成商贸有限公司（以下简称恒杰公司）、莱芜萨克化学有限公司（以下简称萨克公司）因买卖合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒杰公司的法定代表人朱东及其委托诉讼代理人王贞东、许斌，上诉人萨克公司的委托诉讼代理人亓新刚、贾心翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒杰公司上诉请求：1.撤销莱城区人民法院（2016）鲁1202民初1263号民事判决第一项、第二项，并改判驳回萨克公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由萨克公司承担。事实和理由：一、一审判决认定测试温度没达到设计要求证据不足。首先，温度表上没有关于测量器具、测量设备、测量点、测量人员、测量程序等内容的记载，也没有空调开启时间、关闭时间及测量次数的内容。恒杰公司的工作人员姜某在该表签名仅仅是对部分温度记录值的认同，而非对测试结果的认可。其次，该温度测试表记录的是全部房间的同步时间温度，不符合双方合同中关于容量配置比的约定。安装空调的16个房间同时使用，其相应的室内机总容量达到了30多匹，超过了外机22匹的总容量。第三、萨克公司改变了空调的出风管长度，出风口形状及出风方式，直接影响空调风盘取暖效果。第四、温度测试表上25日、26日的内容系萨克公司单方制作，恒杰公司不予认可，姜某在该表签名时，只有部分内容，此外的内容是萨克公司自行添加的。二、萨克公司违约拒不付款，恒杰公司拆除空调外机的行为不属于违约行为。根据双方合同约定，恒杰公司对设备初安装调试后，萨克公司即应付设备款49200元。恒杰公司2015年11月初就完成了设备的初安装调试，2015年12月11日下午2:55分的邮件证明萨克公司已多次自行验收，说明恒杰公司已经完成初安装调试。后经恒杰公司多次催款，萨克公司一直拒付，恒杰公司才将空调外机拆除，恒杰公司的行为是为了对抗萨克公司的拒付行为，形式上属于抗辩，不属于违约。恒杰公司没有解约的意思表示，也没有解约的表现，不属于单方毁约。即便恒杰公司拆除外机的行为是根本违约，其后果也是承担法定责任，而非承担合同约定的单方毁约责任。三、假设萨克公司没有违约行为，那么恒杰公司拆除外机的行为应承担的是过错责任、侵权责任，而非违约责任。恒杰公司已经按照合同约定完成了空调交付安装义务，恒杰公司拆除的是非自己保管非自己所有的设备，仅能构成侵权行为，与违约行为不符。四、一审判决作出解除合同的同时，应判决当事人双方相互返还财产，一审判决对如何返还财产未一并处理，判决不当。五、一审未就当事人是否需要主张调整违约金进行释明，程序违法。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”综上，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求依法支持恒杰公司的上诉请求。
萨克公司辩称，一、恒杰公司向萨克公司销售并安装的空调不符合合同约定，恒杰公司已构成违约。恒杰公司安装的空调，调试时实际温度远远达不到约定的温度标准。根据双方提供的温度测试表及恒杰公司的工作人员姜某的证言可以看出，空调制热的实际温度达不到约定要求。恒杰公司辩称的温度不达标的原因是因测试时内外机容量配置比不符合约定造成的，但根据恒杰公司提供的《设计方案说明》，冬季取暖方式为空调带地暖取暖，在此情况下，空调内机根本不开，更无从谈及内外机容量配置比的问题。恒杰公司辩称的因改变出风口形状、出风管长度或者出风方式影响了空调的使用效果不成立。根据萨克公司提供的2015年12月11日11:25分由设计公司工作人员谢雯雯发给恒杰公司工作人员姜某的电子邮件可以看出，没有更改过风口位置的留样间，配合地暖开启的情况下，室内温度仍然不达标。二、恒杰公司在已经违约的情况下，又强行拆走已安装的空调外机，属单方毁约，双方之间的合同已无法继续履行，萨克公司有权要求解除合同，应当返还萨克公司已经支付的102000元，并根据双方合同约定支付违约金33600元以及因其违约行为给萨克公司造成的损失107110.9元。三、恒杰公司要求萨克公司支付42900元设备款无事实和法律依据。根据双方的合同约定，萨克公司已经支付了102000元，剩余42900元因恒杰公司提供的商品质量未达到双方约定的温度，并没有调试完毕，付款条件尚未成就，恒杰公司无权要求支付该款项。四、恒杰公司要求的因施工变更增加的人工费、材料费15000元无事实依据，应予驳回。首先恒杰公司没有证据证实哪些地方产生了施工变更；其次，根据恒杰公司提供的恒杰公司与设计公司往来邮件，产生施工变更的原因是恒杰公司的现场安装不专业及恒杰公司与设计公司沟通不畅所致，即便存在施工变更，产生的费用也应当由恒杰公司承担。第三，根据2015年10月30日9:21分的电子邮件，恒杰公司自己的报价是6540元，一审又提出增加费用为15000元，前后数额变化大，无事实依据。综上，请求驳回恒杰公司的上诉请求。
萨克公司上诉请求：1.维持莱城区人民法院（2016）鲁1202民初1263号民事判决第一项、第四项；2.维持莱城区人民法院（2016）鲁1202民初1263号民事判决第二项关于本诉部分的判决，即恒杰公司应返还萨克公司合同预付款102000元、支付违约金33600元，撤销该项中关于反诉部分的判决，即萨克公司应向恒杰公司支付材料费、人工费6540元；3.一、二审诉讼费用由恒杰公司承担。事实和理由：一、一审判决对本诉部分的认定和判决是正确的，依法应予维持。二、一审判决萨克公司应向恒杰公司支付材料费、人工费6540元是错误的。理由同答辩意见第四点。
恒杰公司辩称，恒杰公司所增加的合同外人工费、材料费不止6540元。在该6540元发生之前，恒杰公司因萨克公司图纸变更增加了人工材料费10640元，该两笔费用是先后发生的，综合考虑我方才要求人工材料费15000元，一审判决只认定了一笔，少判了10640元，应驳回萨克公司的上诉。
萨克公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的《约克中央空调销售及安装合同》，恒杰公司返还萨克公司已支付货款102000元，赔偿违约金33600元及损失107110.9元；2.诉讼费、保全费由恒杰公司承担。
恒杰公司向一审法院反诉请求：1.判令萨克公司支付设备款49200元、违约金33600元、因施工变更增加的人工费、材料费15000元；2.诉讼费用由萨克公司承担。
一审法院认定事实：2015年10月8日，萨克公司与恒杰公司签订《约克中央空调销售及安装合同》一份，约定萨克公司（甲方）购买恒杰公司（乙方）中央空调，并由恒杰公司负责安装调试。合同价168000元，合同签订后支付102000元，设备初安装、调试完毕后支付49200元，剩余16800元为质保金。合同约定：“…四、双方责任第1条甲方责任第7小项：甲方应协调乙方与装潢施工等其他专业的配合工作，确定好安装方案并且内机已经安装完毕后，甲方（含甲方装修设计师）需要更改空调安装方案的，甲方需要支付调整安装方案的相关材料和人工费；五、工程验收及保养第2小项：装潢工程完工后，甲方应在两日内通知乙方进行空调系统的试调试…七、违约责任第3条：合同签订后，若甲乙双方单方毁约，毁约者按合同款20%赔付对方…”恒杰公司出具的《设计方案说明》，约定所安装的中央空调冬季室外温度零下10度的情况下，室内干球温度应达到18-24℃、相对湿度应达到50-70%；夏季在温度34.8度的情况下，夏季室内干球温度应达到24-28℃，相对湿度应达到50-70%。恒杰公司的工作人员姜某和萨克公司的工作人员共同测试的温度测试表1份，姜某在温度测试表上签字确认。证人姜某证实，温度测试表上的1月23日、1月24日两天的四次测试中，证人姜某在场，并在温度测试表上签字证实，测试温度并没有全部达到设计要求。对于1月25日，1月26日所做的测试因证人姜某不在场，对于测试数据不认可。恒杰公司曾经主动采取附加电辅助的措施。2016年1月31日，恒杰公司将已经安装完毕的两台空调外机拆走。2015年10月8日，萨克公司已按合同约定通过莱商银行网上银行向恒杰公司支付102000元。空调的出入风口、大会议室条形风口发生改变，发生改变的时间是在装修过程中、内机已经安装完毕。
一审法院认为，萨克公司与恒杰公司签订《约克中央空调销售及安装合同》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该合同合法有效。根据双方签订合同的目的，该合同系买卖合同关系。根据《约克中央空调销售及安装合同》和《设计方案说明》内容的约定，所安装的中央空调冬季室外温度零下10度的情况下，室内干球温度应达到18-24℃、相对湿度应达到50-70%；夏季在温度34.8度的情况下，夏季室内干球温度应达到24-28℃，相对湿度应达到50-70%。根据恒杰公司的工作人员姜某和萨克公司的工作人员共同测试的温度，在温度测试表上的1月23日、1月24日两天的四次测试中，姜某在场，并在温度测试表上签字，虽然对于1月25日，1月26日所做的测试因姜某不在场，对于测试数据不认可，但是并不影响此温度测试表作为证据使用，证实测试温度并没有全部达到设计要求。证人姜某在出庭作证时已经证实空调制热是通过外机将水加热然后输送到地暖管道内，以此来实现全暖，在开地暖的情况下不用开空调内机。恒杰公司在出具《设计方案说明》前，曾考察过萨克公司要求进行空调安装的施工厂房，并且对安装空调的房间没有提出异议，应视为对施工场地环境条件的认可。此外，双方签订的合同中并未对测试温度的方式方法进行明确约定。根据《约克中央空调销售及安装合同》中“…五、工程验收及保养第2小项：装潢工程完工后，甲方应在两日内通知乙方进行空调系统的试调试…”的约定，验收结果是在装潢工程完工后才进行，恒杰公司以在装潢工程过程中改变风道长度、出风口的位置、出风方式等影响测试温度的抗辩事由，该院不予支持。恒杰公司姜某在温度测试时在场，对测试环境和条件有足够的认知，其在温度测试表上签字，应视为对测试温度结果的认可。2016年1月31日，恒杰公司拆走已经安装的空调外机，萨克公司于2016年4月6日起诉后，恒杰公司接到传票至开庭之日，仍未采取补救措施。综上，恒杰公司构成合同违约，应当返还萨克公司支付的预付款102000元。根据双方合同的约定，恒杰公司应该支付违约金33600元。萨克公司主张的损失赔偿金107110.90元，因无证据证实，该院不予认定。
关于反诉中恒杰公司主张的损失赔偿问题。根据合同约定：“…四、双方责任第1条甲方责任第7小项：甲方应协调乙方与装潢施工等其他专业的配合工作，确定好安装方案并且内机已经安装完毕后，甲方（含甲方装修设计师）需要更改空调安装方案的，甲方需要支付调整安装方案的相关材料和人工费；”本案中，空调的出入风口、大会议室条形风口发生改变，发生改变的时间是在装修过程中且内机已经安装完毕阶段。根据恒杰公司2015年10月24日上午9:47分的电子邮件显示人工费和材料费需要增加10640元，但是萨克公司却在2015年10月27日下午2:13分的电子邮件中，明确要求按照其提供的图纸进行调整，即萨克公司明示确定好了空调的安装方案，恒杰公司于2015年10月30日上午9：21分的电子邮件证实，人工费和材料费需要增加6540元。空调已经确定安装方案并已施工，故萨克公司应该按照约定支付恒杰公司调整安装方案的相关材料和人工费6540元。综上，恒杰公司应当返还萨克公司合同预付款102000元，支付违约金33600元，萨克公司应当支付恒杰公司支付调整安装方案的材料费、人工费6540元，以上三项款项合并计算，恒杰公司应向萨克公司支付款项129060元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条的规定，判决：一、解除萨克公司和恒杰公司签订的《约克中央空调销售及安装合同》；二、恒杰公司于判决生效后七日内向萨克公司支付款项129060元；三、驳回萨克公司的其他诉讼请求；四、驳回恒杰东公司的其他诉讼请求。减半收取本诉案件受理费2470元，保全费1770元，减半收取反诉案件受理费1123元，共计5363元，由萨克公司负担247元，恒杰公司负担5116元。
本案的争议焦点是：1、涉案空调测试温度是否达到设计要求，恒杰公司是否构成违约，应否返还萨克公司已支付的货款；2、恒杰公司拆除空调外机的行为是否属于单方毁约，应否支付违约金；3、萨克公司是否对设计图纸进行了变更，应否支付恒杰公司增加的人工费、材料费6540元；4、一审法院审理程序是否违法。双方当事人对上述争议焦点无异议、无补充。
二审中，当事人当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。对二审争议的事实本院认定如下：关于空调测试温度是否达到设计要求，根据双方提供的温度测试表显示1月23日、1月24日两天的测试中，测试温度并没有全部达到设计要求，即使根据莱芜气象台出具的气象证明，在24日12:20分气温零下9度的情况下，测试温度仍未全部达到设计要求。恒杰公司关于室外温度远低于涉及方案中冬季空调干球温度零下10度，温度表未能真实反映测试温度的主张本院不予支持。此外，双方并未明确约定温度测试的方法，温度测试时双方工作人员均在场，且恒杰公司工作人员姜某在温度测试表上签字，应视为对测试环境、测试方法以及测试结果的认可，恒杰公司提交的公共场所卫生检验方法与本案无关，本院不予采信。恒杰公司主张因萨克公司改变了出风口及出风管道长度导致温度不达标，但未提交证据予以证实，本院亦不予采信。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于焦点一，涉案空调测试温度是否达到设计要求，恒杰公司是否构成违约，应否返还萨克公司已支付的合同款的问题。根据本院认定的事实，涉案空调测试温度未达到设计要求，一直未验收，恒杰公司已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”恒杰公司应采取继续履行或者采取其他措施使温度达到设计要求，但恒杰公司并未采取上述措施，且于2016年1月31日，擅自拆除已经安装完毕的两台空调外机，致使合同不能履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”恒杰公司拆除外机的行为致使合同目的不能实现，萨克公司有权要求解除合同。合同解除后恒杰公司应返还萨克公司已支付的空调款102000元，萨克公司返还恒杰公司涉案空调设备，因空调内机及有线遥控萨克公司已经使用，根据双方签订的合同室内机价格为27516元、有线遥控价格为7200元，该部分款项应从已支付的空调款中扣除，恒杰公司应返还萨克公司67284元。
关于焦点二，恒杰公司拆除空调外机的行为是否属于单方毁约，应否支付违约金的问题。双方签订的《约克中央空调销售安装合同》中约定，若甲乙双方单方毁约，毁约者按合同款的20%赔付对方。根据焦点一的分析，恒杰公司擅自拆除外机是以自己的行为明确表示不履行合同，导致合同目的不能实现，构成单方毁约，应按照合同约定支付违约金33600元。恒杰公司主张因空调初安装、调试完毕后萨克公司未按时支付49200元设备款，恒杰公司才拆除外机，是对萨克公司的抗辩，不属于违约，即使承担责任，也应是侵权责任。对此，本院认为，恒杰公司完成设备的初安装后，因空调测试温度达不到设计温度，双方并未调试完毕，付款条件尚未成就，萨克公司有权拒绝付款。恒杰公司拆除外机的行为致使合同目的不能实现，萨克公司有权根据合同约定要求其承担违约责任，故对恒杰公司的主张本院不予支持。
关于焦点三，萨克公司是否对设计图纸进行了变更，应否支付恒杰公司增加的人工费、材料费6540元的问题。恒杰公司与萨克公司签订的合同中约定，萨克公司需要更改空调安装方案的，萨克公司需要支付调整空调安装方案的相关材料费和人工费。根据双方提供的电子邮件及陈述，涉案空调在安装过程中确实对设计方案进行了调整，改变了出风口、出风管长度等，恒杰公司于2015年10月30日9:21分的电子邮件载明，增加的费用为6540元，若萨克公司不愿意承担该费用，请尽快改图纸。萨克公司并未提出异议，且空调已经按照方案施工完毕，因此，萨克公司应按照约定支付恒杰公司因调整方案所产生的相关材料费和人工费6540元。
关于焦点四，一审法院审理程序是否违法的问题。恒杰公司主张一审未就当事人是否需要主张调整违约金进行释明，程序违法。恒杰公司主张违约金过高，要求对违约金进行调整，应当举证证明因其违约行为给对方造成的实际损失的范围，从而证明约定的违约金过高，本案中恒杰公司未提交初步证据予以证实，故一审法院对违约金不予调整并无不当。
综上，恒杰公司应支付萨克公司货款67284元，违约金33600元，扣除调整方案支出的人工费和材料费6540元，恒杰公司应向萨克公司支付款项94344元。
综上所述，恒杰公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，萨克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初1263号民事判决第一项、第三项、第四项，即“解除莱芜萨克化学有限公司和莱芜市恒杰东成商贸有限公司签订的《约克中央空调销售及安装合同》”、“驳回莱芜萨克化学有限公司的其他诉讼请求”、“驳回莱芜市恒杰东成商贸有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初1263号民事判决第二项为“莱芜市恒杰东成商贸有限公司于本判决生效后七日内向莱芜萨克化学有限公司支付款项94344元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费因莱芜市恒杰东成商贸有限公司、莱芜萨克化学有限公司均提起上诉，其中莱芜市恒杰东成商贸有限公司预交诉讼费2246元，由上诉人莱芜市恒杰东成商贸有限公司负担1640元，莱芜萨克化学有限公司负担606元，莱芜萨克化学有限公司预交诉讼费4940元，由上诉人莱芜萨克化学有限公司负担；一审本诉案件受理费减半收取2470元，保全费1770元，由莱芜市恒杰东成商贸有限公司负担3573元，莱芜萨克化学有限公司负担667元，反诉案件受理费减半收取1123元，由莱芜市恒杰东成商贸有限公司负担820元，莱芜萨克化学有限公司负担303元。
本判决为终审判决。
审判长 刘念波
审判员 吴 峰
审判员 鞠荣荣
二〇一六年十二月一日
书记员 王燕华