山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终4684号
上诉人(原审被告)扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司，住所地:内蒙古自治区扎兰屯市繁荣办中心北路79号，组织机构代码：747902942。
法定代表人冯晓刚，董事长。
委托代理人(特别授权)郝维强，内蒙古振吉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)山东奥德堡电梯有限责任公司，住所地：山东省金乡县经济开发区北外环北侧，组织机构代码：555230790。
法定代表人刘理华，董事长。
委托代理人(特别授权)吕洪光，山东缗城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张波，男，1964年10月26日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。
上诉人扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司因买卖合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2015）金商重字14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月4日，鑫马公司的阿荣旗科技卫生综合楼开发项目负责人初杰（甲方）与奥德堡公司（乙方）签订《电梯设备买卖合同》，约定甲方购买奥德堡公司生产的ODB牌电梯。2012年7月4日，初杰通过中国农业银行股份有限公司阿荣旗支行向奥德堡公司电汇第一期货款357840元。2012年7月20日，奥德堡公司将《电梯设备买卖合同》约定的7台电梯运抵被告鑫马公司建设的阿荣旗科技卫生综合楼工地，并委托济宁纽思达电气设备有限公司（以下称纽思达公司）安装。纽思达公司指定蒋爱仲等人负责安装施工，并于当日告知呼伦贝尔市质量技术监督局特种设备检验所，该所同意纽思达公司实施安装，并收取奥德堡公司7台电梯的验收检验费30480元。2012年7月24日，初杰通过中国农业银行股份有限公司阿荣旗支行向奥德堡公司电汇第二期货款477120元。次日，纽思达公司施工现场负责人蒋爱仲组织人员安装电梯。纽思达公司出具的证明以及蒋爱仲出庭作证证实2012年9月6日将电梯安装完毕，因阿荣旗科技卫生综合楼当时无正式电源、电梯门洞未封堵、底坑有水等原因，不符合国标75882003规定的标准要求，致使电梯安装完毕后不具备验收条件，纽思达公司施工人员于9月9日乘车返回。蒋爱仲出庭作证还证实：电梯安装完毕时，阿荣旗科技卫生综合楼后面尚有住户的房屋未拆迁，该房屋的位置是安装变压器的位置，导致阿荣旗科技卫生综合楼无法安装变压器、没有正式电源；根据国标75882003，正式电源应符合三相五线制双路电源，且有自动切换装置，当时的临时电源不具备这些条件，无法对电梯安装进行验收；当时鑫马公司未能明确提供正式电源的准确时间，说什么时候弄好正式电源、进行验收时再予通知；2013年12月份，鑫马公司通知蒋爱仲去调试电梯配合进行验收（之前蒋爱仲打电话问过几回，问什么时间能弄好电源，鑫马公司始终说快了，但没有具体日期），因提出支付所欠电梯尾款的要求未获鑫马公司同意，纽斯达公司未到阿荣旗工地进行电梯验收调试工作。鑫马公司提交的2014年3月28日申晓伟与刘理华的通话录音资料中记载：刘理华说“你们根本就没跟我们联系，我们想去，一打电话，你们负责人说和业主有纠纷，不让我们去。”“给你们那边的初杰（打的电话），我让这边负责安装的队长给你们打电话，你们负责的也这么说，让我们等你们处理完。”申晓伟回答“之前确实有个问题，楼房后面没有拆迁完。”2013年1月15日，奥德堡公司向张波出具委托书，内容为：奥德堡公司现委托张波为代理人，代表奥德堡公司向阿荣旗科技卫生综合楼项目催收货款357840元；其中张波利润59892元，验收费、维保费84000元，将其直接支付与张波；电梯的维保由张波负责；剩余设备款213948元，打入奥德堡公司账号，否则一切经济损失由阿荣旗科技卫生综合楼项目承担，奥德堡公司不予开具发票。就委托书中规定“剩余设备款213948元打入奥德堡公司账户”指的是由谁打入的问题，奥德堡公司陈述称剩余设备款由鑫马公司打入奥德堡公司，张波陈述称奥德堡公司“回答的是事实。”“因为奥德堡公司不承认2012年7月4日有补充协议，才出现的本案的争议”。2013年11月2日，奥德堡公司向鑫马公司发出律师催收函，要求鑫马公司收到催收函之日起三日内将357840元打入指定账户未果。2013年12月12日，本案所涉电梯安装经呼伦贝尔市特种设备检验所检验为合格。2013年12月20日，鑫马公司以阿荣旗科技卫生综合楼建设工程竣工验收合格报请阿荣旗住房和城乡建设局备案。建设工程竣工备案资料显示阿荣旗科技卫生综合楼建设工程开工日期为2010年8月20日、竣工日期为2012年12月10日、竣工验收日期为2012年12月20日。另查明，奥德堡公司对鑫马公司提交的《电梯设备买卖合同》上的“山东奥德堡电梯有限责任公司”印章有异议，称与奥德堡公司在公安局刻制入网的防伪印章不一致，但奥德堡公司认可《电梯设备买卖合同》内容的真实性和效力。鑫马公司陈述称，初杰在与奥德堡公司签订《电梯设备买卖合同》的当日，又与奥德堡公司签订了《补充协议》。《补充协议》落款处有奥德堡公司印章和初杰签字。奥德堡公司称其未签订过《补充协议》，根本不知道存在《补充协议》，《补充协议》上的奥德堡公司印章是鑫马公司伪造的，不认可《补充协议》的效力。经奥德堡公司申请，本院委托日照浩德司法鉴定所对鑫马公司提交的2012年7月4日的《电梯设备买卖合同》和《补充协议》上“山东奥德堡电梯有限责任公司”印章是否与奥德堡公司2011年4月6日——2012年4月5日在公安局刻制入网的防伪印章一致以及《补充协议》上“山东奥德堡电梯有限责任公司”印章是否印刷形成进行鉴定。日照浩德司法鉴定所作出日浩[2015]文鉴字第811号文书鉴定意见书，认定2012年7月4日《电梯设备买卖合同》中“山东奥德堡电梯有限责任公司”印文与样本印文不是同一枚印章盖印；2012年7月4日《补充协议》中“山东奥德堡电梯有限责任公司”印文系彩色打印形成，与样本印文不是同一枚印章盖印形成。奥德堡公司支付鉴定费5500元。鑫马公司、张波对日浩[2015]文鉴字第811号文书鉴定意见书均提出异议，但都表示不申请重新鉴定。再查明，张波不是奥德堡公司的职工。2012年5月25日，奥德堡公司向张波出具任命书，内容为：“为了拓宽企业发展，特任命张波为奥德堡公司齐齐哈尔分公司总经理，并履行其相应职责。”奥德堡公司齐齐哈尔分公司实际并未设立，亦未登记领取营业执照。关于任命书的效力，奥德堡公司陈述称奥德堡公司齐齐哈尔分公司并未设立，任命书未生效，张波是本案电梯买卖合同这笔业务的介绍人；张波陈述称其负责奥德堡公司在齐齐哈尔和内蒙古地区的销售业务，没有明确的书面岗位职责。又查明，齐齐哈尔市恒兴电梯销售有限责任公司（以下简称恒兴公司）系于2010年11月17日成立的企业法人，法定代表人为张波。恒兴公司与奥德堡公司在法律关系上无关联。2013年10月12日，恒兴公司取得特种设备安装改造维修许可证，获准从事相关类型电梯的安装维修。鑫马公司提交的2013年12月4日签订的《电梯安装工程补充协议书》,该补充协议书落款处乙方由张波签字、恒兴公司加盖印章。奥德堡公司称张波在《电梯安装工程补充协议书》上签字并不能代表奥德堡公司，该补充协议书的效力与奥德堡公司无关联性。鑫马公司提交的四份收据显示，2013年9月22日张波收到“科技楼拨付电梯款”50000元；2013年12月4日张波收到“初杰电梯余款”100000元，同日，恒兴公司收到29900元；2013年12月20日张波收到阿荣旗科技卫生综合楼电梯收尾性安装调试费用50000元。
原审法院认为：初杰与奥德堡公司签订《电梯设备买卖合同》，向奥德堡公司支付两期货款834960元，鑫马公司认可初杰的签约行为；《电梯设备买卖合同》上加盖的公司印章虽非奥德堡公司在公安局刻制入网的防伪印章，但奥德堡公司认可《电梯设备买卖合同》内容的真实性和效力，且《电梯设备买卖合同》所涉7台电梯已实际交付并用于鑫马公司建设的阿荣旗科技卫生综合楼工程，因此，奥德堡公司与鑫马公司之间存在电梯买卖合同关系，且合法有效，双方均应严格履行。依据奥德堡公司提交的特种设备安装维修告知书、电梯验收检验费收据、纽思达公司证明、蒋爱仲证言及其等人乘坐的车票，能够证实奥德堡公司履行了《电梯设备买卖合同》约定的电梯交付和安装义务，奥德堡公司委托的纽思达公司于2012年9月6日将本案所涉电梯安装完毕，因鑫马公司未及时解决无正式电源等问题，致使电梯安装完毕后不具备申请有关部门进行验收的条件，直到2013年12月本案所涉电梯才进行验收调试并通过了检验验收。2014年3月28日申晓伟与刘理华的通话录音资料能够印证蒋爱仲出庭所证的阿荣旗科技卫生综合楼后面的房屋没有拆迁完、无正式电源的事实存在。鑫马公司抗辩奥德堡公司至2012年9月8日安装期满45天时电梯安装并未完工，奥德堡公司直到2013年12月12日经调试后才提交验收检验申请，2013年12月27日经检验检测合格后才交付投入使用，期间历时474天，致使阿荣旗科技卫生综合楼工程整体迟延验收，给鑫马公司造成损失，并依据《电梯设备买卖合同》第10条的约定反诉要求奥德堡公司支付违约金40万元。但首先，鑫马公司提交的电梯监督检验报告仅能证实涉案电梯安装于2013年12月12日经检验合格，但鑫马公司未提交充分有效的证据证明2012年9月8日安装期满45天时纽斯达公司未完成电梯安装工作。第二，《电梯设备买卖合同》第10条约定甲方应将井道内未完成项目在乙方进入现场之前结束，但鑫马公司未能解决无正式电源等问题，导致纽思达公司在《电梯设备买卖合同》规定的45天安装周期内只能利用临时电源等现有条件进行并完成电梯安装，电梯安装完成后不具备申请验收的条件。第三，2013年12月份进行电梯安装验收检验过程中涉及的电梯调试工作，属于鑫马公司解决了正式电源等问题、具备验收条件后对电梯安装进行验收检验过程中的工作内容，不应成为鑫马公司所称的纽思达公司至2012年9月8日尚未完成电梯安装的证据，如果鑫马公司不存在无正式电源等问题，2012年9月6日电梯安装完毕后纽斯达公司即可提交验收检验申请并进行电梯调试工作。第四，《电梯设备买卖合同》第10条约定电梯安装周期为45天（验收时间除外），该条款明确约定45天指的是电梯安装周期而不包括验收时间，完成电梯安装与完成电梯安装的验收是两个不同的概念和阶段，鑫马公司把电梯安装验收合格的日期当作纽斯达公司完成电梯安装的日期、进而得出安装期间历时474天并以此作为奥德堡公司违约的证据明显不当。假设电梯安装验收检验过程中涉及的电梯调试工作属于电梯安装阶段的工作内容，因电梯安装完成后不能进行验收检验是由鑫马公司未提供符合验收要求的条件所造成，那么，根据《电梯设备买卖合同》第10条关于“若因甲方原因造成误工，安装周期时间将顺延”的约定，纽斯达公司于2013年12月12日完成电梯安装也不构成违约。第五，根据《电梯设备买卖合同》第10条的约定，适用“延误一天罚款5000元”条款的前提是乙方在2012年9月8日安装期满45天时未完成电梯安装，而本案所涉电梯已于2012年9月6日完成安装。综上，鑫马公司的上述抗辩主张及反诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《电梯设备买卖合同》约定，电梯安装完成后三日内鑫马公司支付剩余30％即357840元的货款，涉案电梯于2012年9月6日安装完毕，鑫马公司应于2012年9月9日前付清剩余的357840元货款，但其未付，应承担违约责任。鑫马公司辩称2012年7月4日初杰与奥德堡公司签订的《补充协议》对《电梯买卖合同》第2.2款约定的货款给付期限和方式作了有效变更，具有合同约束力，奥德堡公司依据《电梯设备买卖合同》第2.2款主张尾欠款以及第8.5款主张违约金是诉求根据错误，但鑫马公司提交的2012年7月4日《补充协议》中的“山东奥德堡电梯有限责任公司”印文经鉴定系彩色打印形成，且《补充协议》上无奥德堡公司的法人代表或委托代理人签字，奥德堡公司称未签订过《补充协议》，对《补充协议》的效力不予认可，而鑫马公司不能证明奥德堡公司与其签订了《补充协议》，故《补充协议》并未成立，对《电梯设备买卖合同》不产生效力，奥德堡公司依据《电梯设备买卖合同》主张权利并无不当，鑫马公司的抗辩无事实和法律依据，本院不予支持。根据2013年1月15日奥德堡公司向张波出具的委托书，奥德堡公司同意支付给张波利润59892元、验收费和维护费84000元，从剩余货款357840元中扣除，由鑫马公司直接支付给张波，奥德堡公司再向鑫马公司主张该两笔款项，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。鑫马公司辩称其根据与奥德堡公司齐齐哈尔分公司总经理张波签订的《电梯安装工程补充协议书》以及奥德堡公司给张波的授权委托书，共向张波支付了229900元的货款，目前还欠奥德堡公司货款132940元。但其一，奥德堡公司齐齐哈尔分公司并未设立，亦未登记领取营业执照，张波虽持有奥德堡公司齐齐哈尔分公司总经理的任命书，依法并不能行使实际不存在的齐齐哈尔分公司的总经理职责，张波依法只能依据奥德堡公司的授权履行相应职责。其二，2013年12月4日鑫马公司与恒兴公司（“奥德堡公司齐齐哈尔分公司”）签订的《电梯安装工程补充协议书》对《电梯买卖合同》相关条款作了变更，《电梯安装工程补充协议书》落款处由恒兴公司盖章和张波签字，但“奥德堡公司齐齐哈尔分公司”并未设立，张波无奥德堡公司同意其签订该补充协议的书面授权，且鑫马公司签订该补充协议书违背了《电梯买卖合同》第8.1款关于变更合同的约定，故，张波无权代理奥德堡公司且不能代表未设立的“奥德堡公司齐齐哈尔分公司”签订该补充协议书，该补充协议书的当事人是鑫马公司和恒兴公司，该补充协议书对奥德堡公司和《电梯买卖合同》不产生效力。其三，奥德堡公司给张波的委托书授权张波向阿荣旗科技卫生综合楼项目催收货款357840元，在货款支付方式上，委托书规定除利润、验收费、维保费共计143892元直接支付给张波外，剩余设备款213948元由鑫马公司打入奥德堡公司账号，委托书规定的上述支付方式符合《电梯买卖合同》第9.2款的约定；鑫马公司称已向张波支付奥德堡公司的货款229900元，鑫马公司所称的已支付的款项金额比奥德堡公司委托书规定的直接支付给张波的143892元多了86008元，该行为根据的是《电梯安装工程补充协议书》，且违背了《电梯买卖合同》和奥德堡公司给张波的委托书的相关规定，故鑫马公司所称的已向张波支付奥德堡公司的货款229900元中的86008元，是因其与恒兴公司之间的合同法律关系所产生，而非基于《电梯买卖合同》的约定和奥德堡公司的书面授权。综上，对鑫马公司的上述抗辩，本院不予支持。奥德堡公司与鑫马公司在《电梯买卖合同》中约定，鑫马公司逾期付款应向奥德堡公司支付合同总价款30％的违约金，该约定过分高于奥德堡公司的货款损失，对于奥德堡公司主张的违约金可按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计付。鑫马公司辩称2012年7月4日初杰与奥德堡公司签订《电梯设备买卖合同》后，当日又与奥德堡公司签订了《补充协议》，对《电梯买卖合同》作了有效变更，但经鉴定，《补充协议》中“山东奥德堡电梯有限责任公司”印文系彩色打印形成，并不能证实鑫马公司的抗辩主张，奥德堡公司为此支付的鉴定费属于已经发生的合理经济损失，该项经济损失应由提交《补充协议》并主张其具有合同效力的鑫马公司负担。张波不是本案《电梯买卖合同》的当事人，不应当承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东奥德堡电梯有限责任公司货款213948元。如果未按本判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东奥德堡电梯有限责任公司违约金（从2012年9月10日至2013年9月21日，以货款357840元为基数；从2013年9月22日至本判决确定的履行期限届满之日，以货款213948元为基数，均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计付）。三、被告扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东奥德堡电梯有限责任公司鉴定费2750元。四、驳回原告山东奥德堡电梯有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10982元，保全费4098元，共计15080元，原告山东奥德堡电梯有限责任公司负担6022元，被告扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司负担9058元。反诉费7300元，减半收取3650元，由反诉原告扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司负担。
上诉人扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司不服原审判决，上诉称：一、日照浩德司法鉴定所（2015）文鉴字第811号鉴定意见书不能作为定案的依据。被上诉人送检的六枚公章均系带有编号的公章，并没有提交无编号的公章。一审原审中被上诉人对《电梯设备买卖合同》的真实性予以认可，证明被上诉人对这两枚无编号的公章是认可的。而鉴定书中对于《电梯设备买卖合同》和《补充协议》上的两枚公章是否为同一枚公章加盖并未进行比对，因此不能认定该两枚公章系上诉人所伪造或彩印形成。二、《补充协议》具有法律效力，依法应当得到确认。上诉人与被上诉人的变更行为符合意思自治原则，符合交易习惯和法律规定。上诉人与张波签订的《补充协议》是合法有效的，张波持有任命书和委托书均加盖了被上诉人的公章，张波的代理行为应当得到认可和法院的确认。三、一审判决上诉人承担213948元结果错误，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍给付违约金没有法律依据。上诉人所欠第三笔货款357840元，扣除给付张波的200000元，只欠被上诉人奥德堡公司157840元，扣除二次购买电梯主板的费用29900元，最后尚欠被上诉人奥德堡公司127940元。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人山东奥德堡电梯有限责任公司辩称：一、日照浩德司法鉴定所（2015）文鉴字第811号鉴定意见书作为定案依据，完全合理合法。提交鉴定比对的公章是答辩人所有的全部公章，没有编号的公章根本不是答辩人公章，答辩人怎么可能提交所谓的无编号公章加以比对。二、《补充协议》印章系彩印形成，且答辩人按合同安装完毕多次催要剩余357840元货款时，上诉人均没有提到《补充协议》的问题。三、一审判决上诉人承担给付213948元结果正确。第三人张波是双方买卖合同的介绍人，其行为根本不能代表答辩人。一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决适当，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点是《补充协议》与《电梯安装工程补充协议书》是否有效。张波与被上诉人之间的关系，张波的行为能否认定为被上诉人的职务行为。
本案中《补充协议》中“山东奥德堡电梯有限责任公司”的公章经日照浩德司法鉴定所鉴定，鉴定意见为该印文系彩色打印形成，因此，该《补充协议》不能认定是奥德堡公司的行为，《补充协议》不能约束奥德堡公司。《电梯安装工程补充协议书》签订的甲方为初杰，乙方为齐齐哈尔市恒兴电梯销售有限责任公司，并加盖有齐齐哈尔市恒兴电梯销售有限责任公司的公章及张波的签名，因此该《电梯安装工程补充协议书》仅能约束合同当事人初杰和齐齐哈尔市恒兴电梯销售有限责任公司，与被上诉人奥德堡公司无关。对于张波与奥德堡公司的关系，本院认为，奥德堡公司任命张波为奥德堡公司齐齐哈尔分公司总经理，但因奥德堡公司齐齐哈尔分公司未成立，因此被上诉人签发的《任命书》是无效的。根据奥德堡公司出具的《委托书》，奥德堡公司委托张波代表奥德堡公司向内蒙古阿荣旗科技卫生综合楼项目催款，且委托书中明确表示要将“剩余设备款项213948打入山东奥德堡电梯有限责任公司账号，否则一切经济损失由内蒙古阿荣旗科技卫生综合楼项目承担”。因此，张波除催要欠款以外的行为，均非代表奥德堡公司的职务行为，系其个人行为。原审判决并无不当。
综上，上诉人上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4550元，由上诉人扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 王广星
代理审判员 胡琳琳
二〇一六年十二月九日
书 记 员 朱静静