湖南省桃源县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0725民初363号
原告曾雪枝，女，汉族，农民。
委托代理人何吉源，桃源县宏远法律服务所法律工作者。
被告中国电信股份有限公司桃源分公司，住所地常德市桃源县漳江镇观音巷社区渔父南路002号。
法定代表人童志刚，该公司总经理。
委托代理人周文锋，湖南独角兽律师事务所律师。
委托代理人何莲芳，湖南独角兽律师事务所实习律师。
第三人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地常德市武陵区城北办事处光荣路居委会青年南路229号。
负责人宋维君，该公司总经理。
委托代理人谢石安，该公司法务人员。
委托代理人曾铮，湖南协平律师事务所律师。
原告曾雪枝与被告中国电信股份有限公司桃源分公司（以下简称电信公司）侵权责任纠纷一案，本院于2016年3月22日立案受理后，依法适用普通程序，组成由代理审判员雷妮担任审判长，人民陪审员余新华、高彬参加的合议庭进行审理。原告于2016年4月6日向本院申请追加中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称保险公司）为第三人，本院予以准许。在审理过程中，第三人保险公司于同年4月15日向本院申请重新鉴定，本院予以准许，鉴定期间自2015年4月15日至2016年7月19日。本院于2016年7月29日公开开庭进行了审理。原告曾雪枝及委托代理人何吉源，被告电信公司的委托代理人周文锋，被告保险公司的委托代理人谢石安均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾雪枝诉称：2015年10月28日下午5时40分左右，天空下着小雨，原告曾雪枝搭乘摩托车从青林墟场出发回堆金村，途经郑家湾村级公路，被马路中央横贯着的电信电线绊倒在地受伤。随后，原告被送往桃源县人民医院救治。经医院诊断，原告曾雪枝的伤情为左侧锁骨骨折、左肩胛骨骨折、左侧多发肋骨骨折、头皮裂伤、头皮血肿。经住院治疗17天后，原告出院，共支出医疗费26022.61元。医疗终结后，原告曾雪枝的伤情经常德市信源司法鉴定所鉴定于2016年1月15日作出常信司鉴字第032号伤残等级鉴定书，根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，分别构成十、十、十级伤残。事发后，被告对于原告受伤的事实无异议，由于被告在保险公司投了保，对于赔偿金额的分担有异议，在支付原告30000元医疗费后，经青林乡调解委员会调解未果。原告认为,被告电信公司作为电线的所有人和管理人，具有对线路进行日常管理、维护、检修的职责，而根据《侵权责任法》第85条规定“建筑物、构筑物或者其它设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”电信公司对其所有的电缆线疏于管理，以致电缆线坠落、横贯路面，有碍过往车辆通行，未能及时采取相应措施消除安全隐患，是造成本案事故的主要原因，依法应承担赔偿责任。故原告起诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后期取钢板费用、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费共计43024.67元（诉讼中变更为45627.67元）；本案诉讼费由被告承担。
原告曾雪枝就诉讼主张向本院提交了以下证据材料：
1.桃源县青林回族维吾尔族乡人民政府人民调解委员会的证明1份，以证明被告电信公司对事故的过程、事实没有异议；
2.桃源县人民医院的门诊病历1份、病历资料12页、住院病人费用汇总单1份、发票5张，以证明原告曾雪枝因本次事故受伤住院支出医疗费26722.61元；
3.常信司鉴所[2016]临鉴字第032号司法鉴定意见书、岐黄司鉴[2016]临鉴字第313号司法鉴定意见书各1份，以证明原告的伤情构成十级伤残的情况；
4.鉴定费发票1张，以证明原告支出鉴定费1300元。
被告电信公司辩称：事情的发生经过及原告受伤属实，但造成事故的原因并非电信公司疏于管理，而是他人交通肇事将电线杆撞倒在地造成此次事故；原告的损失由本院依法核实；原告曾雪枝自身存在过错，应承担相应责任；电信公司在第三人保险公司购买了公众责任险，保险公司应按保险合同约定进行赔偿。
被告电信公司就抗辩主张向本院提交了以下证据材料：
1.桃公交证字[2015]第039号道路交通事故证明复印件1份，以证明原告受伤并非电信公司疏于管理，而是其他的车辆撞倒电线杆造成的；
2.中国电信2016年度财产险、公众责任险项目服务手册复印件6页，以证明被告电信公司在第三人保险公司投保了公众责任险，对于原告的损失，应由第三人按照保险合同的约定进行赔偿。
第三人保险公司辩称：原告的部分赔偿项目不合理，且原告在本次事故中自身存在过错，要求被告电信公司承担全部赔偿责任与客观事实、法律规定相违背。本案是侵权纠纷，第三人不是侵权人，只能按照保险合同的约定进行赔偿，保险合同约定，第三人有5%的免赔率或2000元的免赔额，二者中以高者为准；保险合同还约定，被保险人存在重大过失的，保险人不承担赔偿责任，而本案中电信公司存在重大过失，故请求法院驳回原告对第三人的诉讼请求。
第三人保险公司就抗辩主张向本院提交了以下证据材料：
1.中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司公众责任保险（1999版）投保单复印件1份，以证明被告电信公司在第三人保险公司投保了公众责任险，每人限额60万元，且约定每起事故的损失免赔额为2000元或是赔偿金额的5%；
2.保单正本及保险条款收妥回执书复印件1份，以证明第三人就保险条款的免责事由对被告履行了说明义务；
3.公众责任保险条款（1999版）复印件1份，以证明合同约定，被保险人故意或存在重大过失的情况下，保险人不承担赔偿责任。
经庭审质证，对于原告提交的所有证据，被告除对常信司鉴所[2016]临鉴字第032号司法鉴定意见书中的伤残等级有异议外，其余均无异议；第三人对原告提交的所有证据的真实性、合法性无异议，但对关联性提出异议，认为与第三人无关。经审查，本院认为，被告质证理由成立，除对常信司鉴所[2016]临鉴字第032号司法鉴定意见书中的伤残等级内容不予采信外，其余证据均予采信。
对于被告提交的证据1，第三人无异议，原告对其真实性、合法性无异议，对关联性提出异议，认为不能达到被告的证明目的；对于被告提交的证据2，原告无异议，第三人对其真实性、合法性无异议，对关联性提出异议，认为不能达到被告的证明目的；经审查，本院认为，被告提交的所有证据来源和形式合法，内容客观真实，能够证明本案的基本事实，本院均予采信。
对于第三人提交的所有证据，原告及被告对真实性、合法性无异议，但对关联性提出异议，原告认为第三人应当对原告的损失进行理赔，被告认为合同约定的免赔率或免赔额是指财产损失，人身损害不涉及免赔额，本案中电信公司也不存在故意或者重大过失。经审查，本院认为，原告及被告质证理由成立，本院对第三人的证明目的不予采信。
经审理查明：2015年10月28日，余雪明在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶湘××号二轮摩托车搭载原告曾雪枝从桃源县青林乡墟场向堆金村行驶，17时30分许，行经堆金村路段时与横在公路上（被其他车辆撞倒）的电缆线相撞，造成曾雪枝、余雪明受伤。曾雪枝受伤后，在桃源县人民医院进行了治疗，共支出医疗费26722.61元。原告的伤情经常德市信源司法鉴定所鉴定，评定为十、十、十级伤残，被鉴定人之损伤需住院治疗；需陪护壹个月（限壹人）；医疗终结时间为拾周；医疗费用以医疗终结时间内实际所需为准；择期手术取内固定物需捌仟元，休息叁周。在审理过程中，第三人保险公司对原告的伤残等级申请重新鉴定，经本院依法委托，2016年7月11日，常德市岐黄司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评定原告曾雪枝的损伤为十级伤残。
另查明，电缆线所有人和管理人为被告电信公司。电信公司在第三人保险公司购买了公众责任险，每次事故赔偿限额120万元，其中每人赔偿限额60万元，保险期限从2015年7月21日0时起至2016年1月20日24时止。
再查明，余雪明与原告曾雪枝系夫妻关系，原告曾雪枝书面表示不要求余雪明承担赔偿责任。被告电信公司已垫付原告人民币30000元，并在庭审中表示对多垫付的费用要求原告予以返还。
又查明，本起事故的另一伤者余雪明的损失医疗费625.3元。
本院认为，本案的案由应为侵权责任纠纷。本案的争议焦点为：1.原告的损失如何认定；2.责任如何划分。
关于争议焦点1，原告主张：医疗费26722.61元、后期取钢板费用8000元、住院伙食补助费510元（30元/天×17天）、营养费4550元（50元/天×91天）、误工费5844元（23441元/年÷365天×91天）、护理费1927元（23441元/年÷365天×30天）、后期护理费1348.66元（23441元/年÷365天×21天）、残疾赔偿金21986元（10993元/年×10%×20年）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1300元，共75888.27元。
对于原告计算的损失，被告及第三人认为营养费没有依据，残疾赔偿金应按十级伤残进行计算，第三人还认为精神损害抚慰金不当，应予以减少；对其余主张无异议。本院认为：营养费因原告未提交证据证明，本院不认可；精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错程度、侵权行为方式、损害后果等因素确定，本院对精神损害抚慰金5000元予以确认。综上，本院认定原告的损失如下：医疗费26722.61元、后期取钢板费用8000元、住院伙食补助费510元、误工费5844元、护理费1927元、后期护理费1348.66元、残疾赔偿金21986元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1300元，共72638.27元。
关于争议焦点2，本院认为，脱落在公路上的电缆线系被告电信公司所有，原告因与脱落在公路上的电缆线相撞而受伤，被告电信公司作为该电缆线的所有人、管理人，对电缆线有安全管理责任，应当依法承担主要赔偿责任，本院认为应承担70%的赔偿责任为宜。现原告自愿放弃要求余雪明承担赔偿责任，不违反法律规定，本院予以准许。且原告曾雪枝未佩戴安全头盔，自身存在过错，余下30%的损失由原告自行承担。被告电信公司在第三人保险公司购买了公众责任险，被告电信公司承担的责任首先由第三人保险公司在保险责任限额范围内予以赔偿，即第三人在保险责任限额范围内赔偿原告损失49937元[（72638.27元-鉴定费1300元）×70%]。关于鉴定费1300元，被告电信公司应承担910元（1300元×70%），因被告电信公司在诉讼中主张对已垫付的30000元费用与其应承担的责任相抵扣，故原告应返还被告垫付款29090元（30000元－910元）。
综上，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、第三人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告曾雪枝保险金人民币49937元（可直接汇入户名：桃源县人民法院执行款专户；开户行：工商银行桃源支行；账号：××××）；
二、原告曾雪枝返还被告中国电信股份有限公司桃源分公司垫付款人民币29090元；
三、驳回原告曾雪枝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币876元，由被告中国电信股份有限公司桃源分公司自愿负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 雷 妮
人民陪审员 高 彬
人民陪审员 余新华
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 黄 琼
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
五、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。