河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1763号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司温县支公司。住所地：温县。
委托代理人袁伟，河南星歌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵中才，男，1955年4月16日出生，汉族。
委托代理人张通，温县第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）韩水营，男，1978年6月7日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）张占营，男，1968年5月22日出生，汉族。
中国人民财产保险股份有限公司温县支公司（以下简称“人保财险温县公司”）与赵中才、韩水营、张占营机动车交通事故责任纠纷一案，赵中才向河南省温县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令人保财险温县公司在保险范围内赔损失121219.93元，不足的部分，由张占营、韩水营承担连带赔偿责任。原审法院于2016年4月29日作出（2016）豫0825民初830号民事判决。宣判后，人保财险温县公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月27日公开开庭审理了本案。上诉人人保财险温县公司的委托代理人袁伟，被上诉人赵中才及其委托代理人张通，被上诉人韩水营到庭参加了诉讼。被上诉人张占营经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年3月31日19时20分许，赵中才乘坐韩水营驾驶的无号牌二轮摩托车由南向北行驶至温县武德镇北保丰村南路段时，与前方停靠在路边的张占营驾驶的豫H×××××／豫H×××××挂号重型半挂车发生交通事故，造成韩水营、赵中才受伤和两车不同程度损坏。2015年4月27日，交警部门作出道路交通事故认定书，认定韩水营无证醉酒驾驶无号牌二轮摩托车、对前方道路情况观察不周，未戴安全头盔，未确保安全，应负事故的主要责任；张占营驾驶机动车未按规定地点停放，应负事故的次要责任；赵中才无责任。
事故发生后，原告赵中才在温县人民医院住院治疗31天，二人护理。经诊断，原告的伤情为：重型内开放性颅脑损伤（颅骨多发骨折、多发脑挫伤、蛛网膜下腔出血、硬膜外血肿）、头面部多发软组织损伤等。原告赵中才的出院医嘱为院外陪护2人，加强营养、继续口服药物治疗、限期行颅骨修补及颅底修补手术等。2015年4月28日，赵中才在焦作市解放军第91中心医院行头颅256层CT检查。2015年7月8日至2015年7月24日，赵中才因颅内感染、脑脊液漏在温县人民医院住院治疗16天，二人护理。赵中才的出院医嘱为继续卧床休息2个月、不适随诊。为治疗伤情，赵中才共支付医疗费43635.62元。张占营已垫付原告15000元。韩水营已赔偿赵中才损失25800元。2015年12月28日，温县人民法院作出（2015）温刑初字第00209号刑事判决书，判决韩水营犯交通肇事罪，判处拘役二个月十日。2016年2月1日，韩水营被刑满释放。2015年10月29日，焦作太极法医临床司法鉴定所受交警部门的委托对原告赵中才的伤残等级作出司法鉴定意见书，结论为：赵中才颅脑损伤致日常活动能力轻度受限伤残等级属十级、颅脑损伤致外伤性脑脊液漏伤残等级属十级、颅脑损伤致颅骨缺损伤残等级属十级。为此，赵中才支付鉴定费700元。
赵中才系农业家庭户口。赵中才治疗期间，由儿子赵亚亚，女儿赵小芳护理。护理人赵小芳在河南永安防火卷帘门窗有限公司工作，月平均收入为2841.67元。2014年4月16日，张占营驾驶的豫H×××××／豫H×××××挂号重型半挂车在被告人保财险温县公司投保了12.2万元的交强险和主车100万元、挂车5万元的商业三者险、不计免赔险，其中交强险死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。保险期间均自2014年4月17日0时起至2015年4月16日24时止。
原审法院认为：公民依法享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在保险范围内承担赔偿责任。
（一）张占营驾驶机动车与被告韩水营驾驶的机动车发生交通事故，造成赵中才受伤，根据二人违法行为造成交通事故的原因力，韩水营应承担70%的民事赔偿责任，张占营承担30%的民事赔偿责任。因韩水营、张占营对损害的发生没有主观上的共同故意，故赵中才要求二人相互承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。赵中才未戴安全头盔乘坐摩托车的行为，虽然系违章行为，但不是交通事故发生的原因，故韩水营辩称应减轻其相应的赔偿责任，没有法律依据，该院不予采纳。因张占营驾驶的车辆在人保财险温县公司投保了交强险和商业三者险、不计免赔险，事故发生在保险期间，故赵中才的损失首先由人保财险温县公司在交强险范围内予以赔偿；不足的部分，由韩水营赔偿70%，人保财险温县公司在商业三者险范围内赔偿30%。
（二）赵中才主张的损失应合理认定，不合理的部分依法不予保护。其损失分项计算认定如下：1、医疗费43635.62元。2、住院伙食补助费按照每天30元计算47天，原告主张1350元并无不当，本院予以支持。3、原告主张营养费计算45天并无不当，本院予以支持。营养费按照每天10元计算住院45天，计款450元。4、事故发生时原告未满60周岁，具有劳动能力，仍从事农业生产等劳动获取一定的收入，交通事故造成原告不能正常劳动，必然造成收入的实际减少，应支持原告误工费的诉求。因伤持续误工，误工费计算至定残日，为211天，误工费按照2013年度河南省农、林、牧、渔业职工年平均工资25268元的标准计算，计款14606.98元（25268元÷365天×211天）。5、（1）赵中才先后住院47天，由赵亚亚、赵小芳二人护理，赵亚亚的护理费按照2013年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资27878元的标准计算，赵小芳的护理费按照其月工资收入2841.67元的标准计算，计款8041.72元（27878元÷365天×47天＋2841.67元÷30天×47天）。（2）赵中才第一次出院后院外休息67天需二人护理，主张院外休息66天、二人护理并无不当，予以支持。根据原告的伤情，护理依赖程度为部分护理依赖，出院后的护理费分别按照2013年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资27878元和赵小芳月工资收入2841.67元的标准计算，计款3387.79元（27878元÷365天×66天×30%＋2841.67元÷30天×66天×30%）。护理费合计11429.51元。6、根据赵中才的伤残等级，赔偿指数为12%。残疾赔偿金按照2014年度河南省农村居民人均纯收入9416.1元的标准计算20年，计款22598.64元（9416.1元×20年×12%）。7、鉴定费700元。8、交通事故是由于韩水营、张占营各自的过错造成的，不能因为韩水营被追究刑事责任而免除张占营应承担的赔偿精神抚慰金的义务，故赵中才关于精神抚慰金的诉求，该院应予支持。根据赵中才的伤残程度等因素，该院酌定精神抚慰金为3000元。9、交通费400元。以上损失合计98170.75元。
（三）各责任人应赔偿原告损失的范围及数额。1、医疗费、住院伙食补助费、营养费合计45435.62元，超出交强险医疗费用赔偿限额10000元，由人保财险温县公司在交强险范围内赔偿10000元、在商业三者险范围内赔偿10630.69元［（45435.62元-10000元）×30%］，被告韩水营赔偿24804.93元［（45435.62元-10000元）×70%］。2、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费损失合计52035.13元，未超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元，由人保财险温县公司在交强险范围内予以赔偿。3、鉴定费700元属于赵中才为查明伤残程度而支付的必要、合理的费用，由人保财险温县公司承担30%，即210元；由韩水营承担70%，即490元。4、韩水营应赔偿原告的25294.93元从韩水营已赔偿赵中才的25800元中扣除后，赵中才应返还被告韩水营505.07元。5、因保险公司已经代替张占营履行了赔偿责任，故张占营不再承担赔偿责任，张占营已垫付原告的15000元，赵中才应予返还。
（四）根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，人保财险温县公司应当依法承担相应的诉讼费用。
原审法院判决：1、中国人民财产保险股份有限公司温县支公司应赔偿赵中才损失72875.82元，于本判决生效后十日内履行；2、赵中才应返还韩水营505.07元，于本判决生效后十日内履行；3、赵中才应返还张占营15000元，于本判决生效后十日内履行；4、驳回赵中才的其他诉讼请求。案件受理费2724元，减半收取1362元，由赵中才负担260元，中国人民财产保险股份有限公司温县支公司负担390元，张占营负担500元，韩水营负担212元。
宣判后，人保财险温县公司不服，认为原判认定事实不清，事实错误。请求依法改判上诉人不赔偿赵中才误工费14606.98元、出院后护理费3387.79元、鉴定费700元、诉讼费390元，由被上诉人承担诉讼费。理由：一、原判认定赵中才误工费错误。发生事故时，赵中才不满60周岁，其从事农耕，未从事其他工作。一审法院在赵中才未提交任何证据的情况下，认可赵中才误工费14606.98元，没有事实依据。二、原判认定赵中才出院后的护理费3387.79元错误。虽然诊断证明出院后需要休67天，需要两人护理。但根据赵中才的病情根本需要两人护理，原判按两人护理计算错误。因为赵中才是否需要护理应进行鉴定，原审在未鉴定的情况下认可两人护理是错误的。三、保险公司不存在过错，不应承担鉴定费和诉讼费。
赵中才答辩称，一审的判决的误工费有事实及法律依据。根据温县医院的诊断证明，赵中才头颅受伤，颅骨多处骨折，受伤严重，并且经过二次住院，在此期间产生误工费，要求法院判决误工费是正确的。根据医院出院证，出院后需要两个人护理，原审判决认定的护理费适当。鉴定费及诉讼费应由上诉方承担一部分。
韩水营的答辩同赵中才答辩意见。
根据各方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、是否应当支持赵中才误工费的诉讼请求；2、原判认定赵中才出院后的护理费是否适当。
针对争议焦点，各方的主张同各自上诉和答辩意见。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，事故发生时，赵中才未满60周岁，事故导致赵中才受伤，作为具有劳动能力人，必将因伤不能工作产生误工损失，原审判决认定赵中才误工费并无不当，本院亦予以认定。法院结合伤者伤情，并根据医院出具的诊断证据酌定赵中才出院后需要护理，赔偿责任人应承担相应的护理费。人保财险温县公司上诉称是否需要护理必须依据司法鉴定，该理由缺乏法律依据，本院不予采纳，原判认定出院后护理费适当，人保财险温县公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。事故发生后，保险公司作为承保人应在责任范围内积极履行赔付义务，对赔付数额产生争议而未赔付，或者以保险公司没有过错为由不承担鉴定费和诉讼费，本院认为以上理由均不是保险公司免除相关责任的理由，受害人因得不到赔偿而为维权支付的必要费用，包括鉴定费、诉讼费等，保险公司也应承担相应的份额。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2724元，由中国人民财产保险股份有限公司温县支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
审 判 员 田 亮
代审判员 朱 海
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 左梦娇