福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第62号
上诉人（原审原告、反诉被告）彭秀兰，女，住江西省吉安县。
委托代理人蒋喜聪、曾凯达，福建世礼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）钟维武，男，住福建省上杭县。
上诉人彭秀兰因与被上诉人钟维武装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第1794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭秀兰向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方签订的《施工合同》及《协议书》；2、钟维武向彭秀兰支付违约金115000元（按每天1000元的标准，从2012年10月5日起计至2013年1月31日，合计115天）；3、钟维武向彭秀兰赔偿损失325870.77元。
钟维武向原审法院提起反诉，请求判令：1、彭秀兰立即向钟维武支付拖欠的工程款473225.7元；2、彭秀兰支付钟维武逾期付款利息（以473225.7元为基数，按照银行同期贷款利率自2012年11月20日起计至实际付清工程款之日止）。
原审判决查明，2012年8月15日，钟维武与彭秀兰在厦门市湖里区嘉禾路547号签订《施工合同》，约定由钟维武承包彭秀兰位于厦门市湖里区嘉禾路547号驿休酒店装修工程，承包方式为包工包料，施工范围包括一层大堂和二层客房，开工日期为2012年8月15日，工期为50天；工程造价暂定443833元，分四次付清，彭秀兰首付工程款的20%作为材料备用款，工程开始后支付工程款的10%，水电工程开始后支付工程款的20%，工程竣工并经验收合格、交付使用后支付工程款的48%，留2%作为保修金，保修期一年，在钟维武无违约的情况下无息支付；工程决算以工程报价单为准，工程验收以实际项目平方计算；一方中途中止合同的，应按预算书尚未完成工程项目金额的5%向对方支付违约金；施工过程中，因彭秀兰更改造成材料及人工费损失，应补偿钟维武，若施工进度达75%，钟维武有权不予更改；因履行发生争议的，由有关仲裁机构或合同签订地法院管辖；本合同一式二份，双方各持一份。该合同补充条款手写备注“如乙方（钟维武）未在工期50天完成，不是甲方（彭秀兰）原因是乙方违约，每天按壹仟元进行罚款给甲方”。合同附件的《工程报价单》载明施工项目包括拆除改造工程、装饰工程、家具、水电工程。同日，双方签订《协议书》，约定彭秀兰委托钟维武报检消防并取得消防许可，彭秀兰支付钟维武办理消防许可证的费用50000元，付款方式为签订协议后首付30%，取得消防许可证后付清余款。审理中，双方确认《协议书》约定的费用50000元包括消防工程施工费用。签订合同之日，彭秀兰支付钟维武工程款80000元。2012年8月20日，彭秀兰支付钟维武办理消防手续首付款20000元。2012年8月26日至2012年10月18日期间，彭秀兰陆续支付钟维武装修工程款合计260000元。钟维武于2012年8月20日将驿休酒店装修工程消防设计提交网上备案，并于2012年11月2日经厦门市湖里区公安消防大队抽查合格。2012年11月17日，彭秀兰的代理人梁军与钟维武签订《装修协议》，明确装修工程需整改及增补施工的23项内容，约定除第2项“卫生间空调排水、割槽改暗排水”在2012年11月27日完成外，其他项目必须在2天内即2012年11月19日晚上完工，若未完工，酒店所有装修及误工等损失由钟维武承担。审理中，彭秀兰明确主张的损失的范围包括酒店经营场所的租金103200元、物业管理费8720元、电费5392.77元、工人工资45000元、消防工程整改费用90000元、装修工程返工款127730元、家具返工定制款32270元。
经核实，驿休酒店的经营场所位于厦门市湖里区嘉禾路547号，系彭秀兰于2012年3月承租的作为商业用途，合同租金为36000元／月，每月的物业管理费和公维金合计1058.18元。2012年11月、12月的电费合计5392.77元。驿休酒店于2013年1月正式营业，2013年2月20日取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，2013年7月取得企业法人营业执照，登记的企业名称为厦门驿休商务酒店有限公司。
本案审理中，钟维武申请对驿休酒店装修工程增加、变更的工程量及超出原合同约定增补的施工项目的造价进行鉴定。原审法院准予其申请，依法委托厦门天和项目管理投资咨询有限公司进行鉴定，并将双方提供的施工资料移送鉴定。厦门天和项目管理投资咨询有限公司以欠缺鉴定工作必要的基本工程资料，无法鉴定为由，于2014年4月25日退回鉴定委托。为查明争议事实，经征得双方同意后，原审法院重新委托福建方成司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。该鉴定中心经审查双方提供的施工资料后，亦认为资料不全，不具备鉴定条件，于2014年8月19日退回鉴定委托。因双方均明确表示无法补充其他施工资料，原审法院依法终结鉴定程序。
本案争议焦点在于：（一）钟维武实际完成的工程量及造价；（二）钟维武完成的装修工程的质量是否合格；（三）钟维武是否存在延误工期的行为。
（一）钟维武主张，施工过程中，彭秀兰多次对工程进行变更和增补，经结算实际工程款为833225.7元，并提供《工程量结算清单》予以证明。彭秀兰对该清单的真实性不予认可。原审法院经审查认为，钟维武举证的《工程量结算清单》系其单方制作的，内容未经彭秀兰确认，不能作为定案依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。钟维武在本案中提供的施工资料无法直观地反映实际施工量与原约定内容的变更或增补情况。钟维武申请对工程变更及增补的工程量及造价进行鉴定，因其提供的施工资料不完整，致使对该争议事实无法通过鉴定结论予以认定，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，应由对鉴定事项负有举证责任的钟维武承担举证不能的法律后果。因此，钟维武主张诉争装修工程的实际造价为833225.7元，证据不足，原审法院不予确认。
（二）彭秀兰主张，钟维武在施工过程中偷工减料，工程存在质量问题，之后又拒绝整改并擅自撤场，只得委托其他施工单位进行修复，支出工程款120000元。为证明其主张，彭秀兰向原审法院提交照片、《驿休酒店装修返工合同》、施工日志、结算单及收款收据。钟维武对上述证据的真实性及证明对象均不予认可。原审法院认为，钟维武作为承包人，对工程竣工验收的事实负有举证责任，但其并未提供工程竣工、验收及交付使用的相关证据。彭秀兰举证的《驿休酒店装修返工合同》载明的签订日期为2013年1月1日，约定的工期为2013年1月1日至1月20日，与彭秀兰在本案中举证的落款日期为2012年12月27日的《消防工程施工合同》中“装修已完工”的记载相矛盾，且合同及结算单中只有“返工项目”总价，没有施工明细及单价，不符合订立施工合同的交易习惯，无法证明施工项目与钟维武签订的《施工合同》及《装修协议》确定的施工范围的对应关系。因此，原审法院对彭秀兰主张因修复诉争工程支出费用120000元的事实不予确认。彭秀兰主张因钟维武制作的家具不符合约定，另购置家具支出32270元，证据不充分，原审法院不予认定。本案中，彭秀兰提供了一份《消防工程施工合同》，以证明因钟维武施工的消防工程未通过验收，另委托厦门好安消防工程有限公司进行整改和重新报验，为此支付工程款90000元的事实。钟维武对该证据的真实性及证明对象不予认可。原审法院认为，现有证据仅能证明钟维武办理了驿休酒店装修工程消防设计的备案并经检查合格，但不能证明其负责施工的消防工程通过竣工验收。彭秀兰举证的《消防施工合同》系书证原件，钟维武虽有异议，但并无足以反驳的相反证据，原审法院对其真实性予以确认，故可以认定因钟维武施工的消防工程未通过验收，彭秀兰委托第三方进行整改施工，并支付定金50000元。
（三）按照约定，开工时间为2012年8月15日，施工工期为50天。依查明的事实，2012年11月17日，双方就诉争装修工程的修补达成协议，并约定除第2项“卫生间空调排水、割槽改暗排水”在2012年11月27日完成外，其他项目必须在2天内即2012年11月19日晚上完工，若未完工，装修和误工损失由钟维武承担，应视为双方对施工期达成补充协议。钟维武主张于2012年12月底完成施工与《消防工程施工合同》载明的内容吻合，原审法院予以采信，可以认定诉争装修工程于2012年12月27日完工。由此计算，实际工期较约定迟延38天。
原审法院认为，钟维武作为自然人，不具备装修工程的施工资质，其与彭秀兰签订的《施工合同》及相关协议违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，依《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应认定为无效合同。无效合同自始无法律约束力，无解除之必要。故，原审法院对彭秀兰要求解除《施工合同》及相关协议的诉求不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。诉争装修工程已竣工并交付使用。因钟维武提供的证据不足以证明变更及增补的工程量及相应的工程款，应按照合同约定价款结算。彭秀兰主张装修工程的修复费用120000元，证据不足，原审法院不予支持。双方约定，钟维武负责消防工程施工并代办消防工程报验手续，彭秀兰支付费用50000元。依认定的事实，钟维武施工的消防工程未通过验收，致使彭秀兰委托第三方进行整改，支付施工费50000元。该费用与《协议书》约定的消防工程施工及报验费50000元可以相互抵销，彭秀兰已付的消防工程款20000元可抵作装修工程款。由此计算，彭秀兰尚应支付钟维武工程款83833元。参照《施工合同》约定，工程竣工并经验收合格、交付使用后支付工程款的48%，留2%作为保修金，保修期一年，在钟维武无违约的情况下无息支付。钟维武未提交工程交付使用的相关证据，可以彭秀兰确认的开业时间即2013年1月认定交付时间。现保修期已届满，彭秀兰并无证据证明保修期内发生保修事项，应无息退还保修金。彭秀兰未及时履行付款义务，钟维武主张按照银行同期贷款利率计算逾期利息是合理的，其中74956元的利息可从2013年2月1日起算，另8877元保修金的利息应从2014年2月1日起算。因合同无效，彭秀兰要求按照约定支付逾期完工违约金，不符合法律规定，原审法院不予支持。彭秀兰主张的工人工资损失，证据不足，原审法院不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。酒店无法按期开业的损失主要是减少的营业收入。酒店经营场所系彭秀兰于2012年3月承租的作为商业用途，租金、物业管理费和水电费系正常的经营成本，与装修工期延误没有必然的因果关系。故，彭秀兰要求钟维武赔偿酒店场所的租金、物业管理费、电费及工人工资损失，缺乏依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回彭秀兰的诉讼请求；二、彭秀兰应于本判决生效之日起十日内支付钟维武工程款83833元及逾期利息（其中74956元的利息从2013年2月1日起算，另8877元的利息从2014年2月1日起算，均按照银行同期贷款利率计至实际付款之日）；三、驳回钟维武的其他反诉请求。本案本诉案件受理费3957元，由彭秀兰负担；反诉案件受理费4199元，由钟维武负担3455元，彭秀兰负担744元。
宣判后，彭秀兰不服，向本院提起上诉。
上诉人彭秀兰上诉称，一、原审以讼争装修工程已竣工并交付使用为由认定应按合同约定价款结算的观点与事实不符，应予纠正。虽然讼争装修工程最后是竣工验收并交付使用，但竣工和交付使用不是钟维武依约完成的，其没有履行约定的全部施工义务，而是部分瑕疵履行，且存在拒不整改并擅自中途退场的违约行为。根据《施工合同》的约定，钟维武应在2012年10月5日前完成装修工程并经竣工验收合格交付使用，但其却未能在该工期内完成该合同义务。为此，2012年11月17日，双方签订《装修协议》明确要求钟维武限期完成需整改的共23项施工项目，但其仍未完成整改。鉴于钟维武的诸多违约行为，彭秀兰于2012年11月29日委托律师向钟维武发《律师函》，指出其未依约履行合同义务，对彭秀兰的再三要求采取置之不理的态度，给彭秀兰造成巨大的经济损失。可见钟维武在2012年11月底前都没有完成施工义务，且在这种情况下擅自中途退场，置装修工程于不顾。此后，为了避免损失扩大，彭秀兰不得不另行委托第三方对钟维武遗留的未完成项目和缺陷项目进行第二次装修、返工整改和消防施工。为此，彭秀兰先后与逻瀚堂（厦门）装饰设计工程有限公司（下称逻瀚堂公司）签订《驿休酒店装修返工合同》，与厦门好安消防工程有限公司（下称好安公司）签订《消防工程施工合同》，并支出装修返工费用共12万元和消防施工费用9万元。至于原审判决提及的关于《消防工程施工合同》中“装修已完工”的记载与《驿休酒店装修返工合同》存在矛盾的观点是错误的。二者并不矛盾，且是施工实践中常见的现象。本案中，正是因为钟维武没有全部完成装修工作，存在多处缺陷项目且消防施工和消防验收均未实施，故即便《消防工程施工合同》记载“装修已完工”也不表示就是钟维武的装修已完工，不表示该“完工”就是合格的。如其中存在质量缺陷，仍存在返工整改的可能性，并不能因此排除装修返工的事实。《施工合同》的施工范围包括拆除改造工程、装饰工程、家居、水电工程。而《驿休酒店装修返工合同》“返工项目”体现的就是线路整改、排污改造、油漆返工、防水改造、空调下水修补、垃圾清理等项目，很显然包括在《施工合同》的施工范围内。至于“返工项目”未体现单价明细，是因为约定了固定总价，这与施工实践相符。因此，“返工项目”并非原审认定的无法证明与《施工合同》确定的施工范围的对应关系。综上，钟维武没有全部完成合同约定的施工范围，仅是部分瑕疵履行，且未经竣工验收合格并交付使用，是彭秀兰另行委托第三方进行第二次装修和消防施工后才竣工和交付使用，故其无权要求按《施工合同》约定的固定总价进行结算。二、彭秀兰主张的装修返工费用、消防施工费用应在合同总价中予以抵扣，且因钟维武施工工期迟延造成的损失应由其承担赔偿责任。原审对此不予支持是错误的，应予纠正。原审确认钟维武施工工期迟延，确认其施工的装修工程质量需整改且消防施工未完成，因此装修返工费用和消防施工费用理应在合同总价中抵扣。但原审却对彭秀兰主张的装修返工费、消防施工费不予支持，其认定存在矛盾，是错误的。彭秀兰主张的损失，包括酒店租金、物业费、水电费、施工劳务费，与酒店装修工期紧密联系。如果工期延误，彭秀兰无法按期将酒店投入使用，势必造成一方面无法取得营业收入，另一方面还要继续承担承租酒店的费用，由此必然造成其无端扩大经营成本的损失，而这些损失正是钟维武延误工期造成的，也是钟维武在承接装修工程时可以预见的。对此，彭秀兰并无过错。因此，这些损失与钟维武延误工期存在必然的因果关系，理应由其承担赔偿责任。彭秀兰请求撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求并驳回钟维武的原审全部诉讼请求。
被上诉人钟维武答辩称，驿休酒店工程2012年8月15日开工，到10月5日几近完工。10月5日酒店已营业，有照片、录像可以证明，彭秀兰不支付工程款是没有依据的。后彭秀兰要求钟维武再做一楼大堂并签订了第二份合同，但合同后来被盗了。关于消防工程，谈项目的时候没有包括空调维修，合同也没有约定。施工图纸是从后面架设楼梯作消防通道，由于彭秀兰没有跟物业公司协调好，物业公司不同意施工，因此消防工程无法做。驿休酒店工程做好后，彭秀兰要求整改有施工签证，其要求的整改方案出来后，有些签证就不办预算了。钟维武没有拖延工期。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实，除彭秀兰认为2012年11月17日梁军与钟维武签订《装修协议》明确的23项装修工程施工内容系整改和修补而非增补，对其余事实均无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，钟维武不具备建筑施工企业资质，其与彭秀兰签订的《施工合同》、《协议书》及《装修协议》违反了法律强制性规定，依法应认定为无效。对双方在二审中的主要争议，本院分析如下：首先，关于驿休酒店的装修工程是否由钟维武施工完成并交付使用的问题。彭秀兰主张钟维武未全部施工且中途退场，其在钟维武退场后将未完工项目和缺陷项目交由逻瀚堂公司二次装修、返工整改，并为此举示了与逻瀚堂公司签订的《驿休酒店装修返工合同》、施工日志、结算单及收款收据等证据证明。但其举示的施工日志并非原始施工过程的记录，其与好安公司于2012年12月27日签订的《消防工程施工合同》载明“装修已完工”，而《驿休酒店装修返工合同》及结算单并无“返工项目”的具体明细及单价，现有证据不足以证明“返工项目”与双方在《施工合同》尤其是《装修协议》中确定的施工范围的对应关系。故原审未采信彭秀兰的该项主张，并无不当。驿休酒店于2013年1月底正式营业，原审认定钟维武于2013年1月交付驿休酒店的装修工程，并无不当。彭秀兰主张钟维武应支付其装修返工费用，证据不足，本院不予支持。其次，钟维武在二审中自认其未做完消防工程，而彭秀兰举示的《消防施工合同》可证明其委托好安公司进行消防施工并支付了定金5万元，原审认定该5万元可与彭秀兰和钟维武签订的《协议书》约定的消防工程施工及报验费5万元相互抵销，并无不当。第三，彭秀兰上诉主张钟维武应赔偿其延误工期造成的酒店租金、物业费等损失，因酒店租金、物业费等系正常的经营成本，彭秀兰主张的损失与装修工期延误并无必然的因果关系，彭秀兰的该项主张依据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1896元，由上诉人彭秀兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪德琨
代理审判员 章 毅
代理审判员 黄南清
二〇一五年五月五日
书 记 员 林加仁
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。