上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终14381号
上诉人（原审被告、反诉原告）：范志康，男，1967年11月6日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：傅钟琦，上海市方达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卞蓉竹，上海市方达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：马洪伟，女，1983年3月11日出生，汉族，住辽宁省盖州市。
委托诉讼代理人：张春福，上海市锦天城律师事务所律师。
原审第三人：何建江，男，1966年10月9日出生，汉族，住上海市徐汇区。
原审第三人：李海林，男，1976年7月26日出生，朝鲜族，住黑龙江省佳木斯市向阳区。
上诉人范志康因与被上诉人马洪伟、原审第三人何建江、李海林合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初3238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人范志康的委托诉讼代理人傅钟琦、卞蓉竹，被上诉人马洪伟的委托诉讼代理人张春福，原审第三人何建江到庭参加诉讼。原审第三人李海林经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范志康上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回马洪伟的一审本诉请求，支持范志康的一审反诉请求。事实和理由：1、系争协议书并非范志康的真实意思表示。马洪伟在签订协议前至范志康家门口骚扰，且威胁称如不签协议就向法院起诉，范志康为息事宁人方才签署协议书。2、范志康在上海A有限公司（以下简称A公司）中并不担任实际经营职务，不应对A公司的亏损承担经营责任。从《关于巴士化工及金广大道相关情况的交接》中可见，范志康参与公司经营的时间仅两个月，至2016年6月13日已不向A公司承担经营责任。3、A公司实际并不存在巨额亏损。马洪伟提供的审计报告不具有证明力。马洪伟也无权代表A公司向范志康提出权利主张。4、一审审理违反法定程序。协议书是五方共同签订的，但一审法院未将上海B有限公司（以下简称B公司）追加为当事人参加诉讼，且一审法院未对反诉请求作出审理和裁判。5、张春福是马洪伟的代理人，参与案件全部审理，故张春福的证言不应被采信。在（2017）沪01民终11727号民事判决中，法院认定何建江与马洪伟有密切关系，故何建江的证言不应被采信。6、协议书的内容存在违反法律强制性规定等导致无效的情形，一是违反了股东不得滥用公司法人独立地位损害债权人利益规定，二是违反了公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益等禁止性规定，三是构成恶意串通导致无效的情形。7、协议书存在显失公平导致可撤销的情形。范志康并非法律从业人士，不具备对复杂法律问题的判断能力。范志康在签署协议时承受了极大精神压力并陷入认识误区，对协议书的法律后果存在误判。协议书项下的权利义务明显不对等，应认定为显失公平并予撤销。
马洪伟辩称：一审并未违反法定程序，法院有权根据案情和审理需要追加当事人，没有规定必须追加B公司作为当事人，且何建江可以代表B公司。A公司已无偿债能力，作为大股东的B公司提供大量担保，而马洪伟是B公司的大股东，故而协议约定向马洪伟付款。协议书的约定有利于债权人实现利益，不存在无效或可撤销的情形。
何建江述称：同意一审判决。签订协议时何建江就在场，不存在胁迫，也不存在显失公平的情况。
李海林未到庭陈述意见。
马洪伟于2017年2月向一审法院起诉请求判决：1、范志康偿付马洪伟4,000,000元；2、范志康偿付马洪伟逾期付款违约金（以4,000,000元为基数，自2017年1月16日计算至实际清偿之日止，按照日千分之一计算）。
范志康在一审中提出反诉请求：撤销2017年1月8日签署的协议书。
一审法院认定事实：A公司于2012年5月8日成立，公司的类型为其他有限责任公司，注册资本25,000,000元。公司的经营范围包括：普通货运，海上、航空、公路国际货物运输代理服务，国内货运代理服务，仓储服务等。该公司的法定代表人系何建江，公司的股东包括：李海林，其持股比例20%；北京XX中心（有限合伙），其持股比例2.5%；B公司，其持股比例77.5%。范志康系该公司的董事之一。
B公司成立于2005年11月9日，公司的类型为有限责任公司（自然人独资或控股），注册资本40,000,000元。公司的经营范围包括：道路普通货运，货物专用运输（集装箱），货物专用运输（冷藏保鲜）等等。该公司的法定代表人系何建江，公司的股东包括：何建江，其持股比例20%；马洪伟，其持股比例50%；范志康，其持股比例20%；陈婕，其持股比例10%。
上海C有限公司原名上海D有限公司，企业名称的变更时间是2017年8月3日。该公司的注册资本为20,000,000元，公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资或控股）。现公司的股东为刘某（持股比例87.18%），上海E有限公司（持股比例12.82%）。2017年2月10日，该公司的股权发生变更，由原股东何建江变更为上海E有限公司。上海E有限公司成立于2016年6月14日，公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资或控股的法人独资）。现公司的股东为上海F有限公司。
2017年1月8日，马洪伟、B公司作为甲方，何建江、范志康、李海林作为乙方，签署协议书。协议书约定：鉴于A公司系由乙方作为经营管理层实际具体经营负责，甲方仅为A公司的投资人，现因A公司面临一定的债务和损失，甲乙双方经沟通协商一致达成协议，协议各方现确认A公司亏损（最终实际亏损以巴士物流公司审计确认为准），详细约定为1、前述亏损15,000,000元由A公司现有股东（B公司、李海林）承担，超过15,000,000元部分的亏损和损失由A公司经营管理层（即何建江、范志康、李海林）全部承担并向B公司支付，何建江、范志康、李海林按总数均分承担付款责任；2、何建江、范志康应于本协议签署后一周内各向马洪伟支付4,000,000元，共计8,000,000元，逾期每天按万分之五支付违约金，逾期一周后每天按前述标准双倍支付违约金；李海林于2017年12月31日前向马洪伟支付3,540,000元（并由陈某提供无限连带担保责任），逾期每天按万分之五支付违约金，逾期一周后每天按前述标准双倍支付违约金；3、何建江、范志康应于2017年5月31日前各向B公司提供4,000,000元现金，用于招商银行续贷的资金准备金，如续贷不成功，则准备金不予返还等等。协议书的落款处，甲方一栏盖具B公司的公章，并由马洪伟签字，乙方一栏，则由何建江、范志康、李海林分别签字。
一审审理中，马洪伟为了证明其主张成立，范志康应当及时履行支付义务，提供如下证据：1、沪华会专字（2017）第0024号《专项审计报告》，证明A公司的亏损情况；2、B公司2015年9月11日的会议纪要及2016年8月31日由A公司与范志康签署的风险责任协议书，证明范志康系A公司的核心成员，同时其承诺及时汇报公司风险，不及时汇报则需要承担全部损失；3、2017年7月18日上海市公安局杨浦分局的受案回执及相关材料；4、A公司涉讼案件的相关材料。对于上述证据何建江均无异议。范志康认为，对于证据1审计报告依据的基础性原件缺失，故该证据无法证明亏损情况，整个报告都是凭借财务人员的回忆制作；对于证据2的真实性并无异议，但是根据纪要内容范志康的责任仅是作为董事的责任，负责对外联络，不应当承担责任；对于证据3的真实性无异议，但是在范志康承担责任不确定的情况下，该证据与本案无关；对于证据4的真实性无异议，但是公司存在大量的亏损并不是范志康的原因造成，故该证据对于本案不具有证明力。
一审审理中，范志康为了证明协议并非其真实意思表示，就本案而言其不需要承担民事责任，提供如下证据：1、上海A事务所沪勤永会师报字（2016）第1206号审计报告一份，证明A公司2015年年末是盈利的情况，并非协议所言存在巨大亏损；2、A公司工商内档材料一份，证明范志康是在2016年从员工变更为董事，不应当作为经营管理者承担公司的损失赔偿责任；3、交接书及会议纪要一组，证明会议纪要明确公司亏损与否，与范志康无关。对于交接书马洪伟不予确认。对于会议纪要的真实性马洪伟与何建江并无异议，但是范志康就是公司核心团队成员，且亏损不是一天形成，正因为在2016年的年末发现问题，才形成协议。
一审审理中，马洪伟的代理律师张春福陈述，其参与了2017年1月8日的协议起草过程，并于2017年7月26日向一审法院递交书面的情况说明一份。
一审法院认为：本案的争议焦点是2017年1月8日由马洪伟、B公司作为甲方，何建江、范志康、李海林作为乙方所签署的协议书，是否是各方当事人的真实意思表示，该协议书是否真实有效。
首先，就协议主体而言，马洪伟是A公司的实际控制人，同时又是B公司的控股股东，而范志康则是A公司的经营管理层成员，双方的主体身份并未违反公司法及其他民事责任主体的相关规定，故当事人的主体身份并无不当。其次，协议书的签署本身也非一蹴而就，而是当事人经过反复斟酌而形成。虽然范志康及李海林未到庭就签署细节具体描述，但是，由何建江的陈述，并结合协议的起草人即马洪伟代理人张春福律师的书面情况说明，可以看出各方当事人是经过反复讨论，自愿签订，而非草率形成，更不存在范志康所称的受胁迫的情形。因此，协议书的意思表示真实。再次，就协议内容而言，也未违反法律法规的强制性规定。
综上，协议书的签署，不存在法律规定可撤销的事实，不符合法律规定的可撤销的情形。范志康所提供的相关证据，尚难证明其辩称意见成立。故此，范志康应当按照协议书履行相关的义务。在范志康未按约付款的情况下，马洪伟有权追究其违约责任，但是考虑到马洪伟的实际损失状况，一审法院将违约金的计算标准由日千分之一，调整为日万分之七。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院于2017年9月11日作出判决：一、范志康于判决生效之日起十日内偿付马洪伟4,000,000元；二、范志康于判决生效之日起十日内偿付马洪伟逾期付款违约金（以4,000,000元为基数，自2017年1月16日计算至实际清偿之日止，按照日万分之七计算）；三、驳回范志康的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费39,760元，减半收取19,880元，财产保全申请费5,000元，反诉案件受理费40元，合计诉讼费24,920元，由范志康负担。
本院二审期间，范志康围绕上诉请求向本院提交如下证据：1、（2017）沪01民终11727号民事判决书，欲证明何建江的个人诚信度低，存在与马洪伟恶意串通的可能；2、上海市XX局关于撤销《关于同意设立上海B事务所有限公司的批复》，欲证明上海B事务所有限公司不具备执业资质，出具的专项审计报告不应被采信。马洪伟对上述证据的真实性予以认可，但认为证据1与本案并无关联性，而证据2中会计师事务所的情况马洪伟一开始并不知晓，知晓后又聘请其他会计师事务所出具了审计报告。何建江同意马洪伟的质证意见。
马洪伟在二审中提交如下证据：1、上海C事务所出具的专项审计报告，欲证明截止2017年10月31日A公司的亏损情况；2、上海Z公司诉A公司的八起案件的民事判决书，欲证明B公司为A公司承担连带清偿责任的金额合计八千余万元。范志康对证据1的真实性予以认可，对证据2的真实性无法确认，对两份证据的证明内容认为，即使A公司资不抵债，赔偿对象也应是A公司，而本案协议书的约定会侵害债权人的利益。何建江对马洪伟提交的证据均予确认。
对上述证据本院认为，就范志康提交的证据，他案中何建江证言的真实性与本案并无关联，通过审计报告所欲证明的A公司的亏损或盈利情况与本案争议的协议书的效力亦无关联性，故对上述证据的证明内容本院均不予确认。就马洪伟提交的证据，如前所述，A公司的亏损情况以及B公司为A公司承担连带清偿责任的情况与本案争议问题均不具有关联性，本院对马洪伟所提交证据的证明内容亦不予确认。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于一审审理程序问题，范志康主张一审遗漏必须参加诉讼的当事人即B公司。对此，本案中马洪伟系根据协议书第2条的约定要求范志康支付4,000,000元及逾期付款违约金，该条约定并不涉及B公司的权利义务，一审未追加B公司参加诉讼，并未违反法定程序。范志康还提出一审法院未对其一审反诉请求作出审理裁判。对此，一审法院已就协议书不存在法律规定的可撤销情形作出认定。至于一审法院未就协议书不存在显失公平的情形进行阐述，并不属于遗漏诉请，亦不属于违反法定程序的情形。
关于本案协议书的效力，范志康上诉主张协议书系无效，即使有效，也应予以撤销。首先，范志康提出其本意是通过支付协议书项下的款项来换取马洪伟、B公司不对其进行刑事举报，双方试图通过协议掩盖刑事案件。对此，从协议书中所载“股东不再追究金广大道经营管理层一切法律责任”的表述中无法得出双方试图通过协议掩盖刑事案件的结论。马洪伟陈述范志康系因害怕“告到公安去才签订的协议”并不能说明该协议存在以合法形式掩盖非法目的或者损害社会公共利益的情形。其次，范志康提出协议书存在恶意串通损害第三人利益的情形以及违反法律强制性规定的情形，具体而言，根据公司法第148条和第149条的规定，即使A公司的经营管理层违反忠实义务，也是对A公司负有赔偿责任，而非对马洪伟或B公司负有赔偿责任，协议书的目的系为逃避A公司的对外债务，违反了公司法第20条的规定。对此，协议书第1条已就金广大道的亏损如何承担作出约定，从协议内容中无法得出该协议有损害公司、公司股东或公司债权人利益的情形。现范志康作为A公司的管理层自愿向马洪伟承担4,000,000元的支付义务，并无违反法律强制性规定之处。范志康上诉主张协议书系无效的理由不能成立。再次，范志康提出即使协议书有效，也存在显失公平而可予撤销的情形。范志康称其并非法律专业人士，无法对刑事责任和高管责任等专业问题作出合理判断，但协议书第2条的表述是明确的，范志康并未提交充分证据证明马洪伟一方系利用优势地位或对方没有经验等因素而导致协议显失公平。至于范志康提出的一审法院不应以张春福或何建江的陈述为依据来认定各方系自愿签订协议，现范志康系主张协议存在可撤销事由的一方，应对其主张承担举证责任，而范志康的举证并不能证明其系受胁迫而订立合同或订立合同时显失公平，因此，范志康上诉主张协议书应予撤销的理由亦不成立。综上，协议书并不存在无效或可撤销的情形，当事人均应按约履行。一审法院判决范志康按照协议书的约定向马洪伟支付4,000,000元及相应逾期付款违约金，并无不当。
综上所述，范志康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39,800元，由上诉人范志康负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 胡玉凌
二〇一八年二月十三日
书记员 徐晟焱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。