浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金商终字第936号
上诉人（原审被告）：张乐平。
委托代理人：郑有元。
委托代理人：王振。
被上诉人（原审原告）：叶顺东。
上诉人张乐平为与被上诉人叶顺东民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2011）金婺商初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年9月9日，原告叶顺东与被告张乐平签订投资合作协议，约定：双方经友好协商，就投资鑫鸿公司（地址在湖南省衡阳市花桥镇）水泥生产，达成以下协议：1、原告自愿投资被告60万元，按未来3年最终工商注册资本为准，占有乙方％（数字空白）比例，并全权委托被告代持；2、为了保障原告作为小股东的投资收益，被告在该项目建设期间，暂按固定收益分红，并按年60％分配给原告，分红期间定为12个月，在原告投资到位后第13个月内将分红分配给原告，以后每次分配和第1次或上次分配间隔期为12个月；3、原告可在投资期间享有生产经营的知情权，被告有义务将公司的重大事项告知原告，并征询原告的合理意见；4、合作自协议签订之日起3年内按条款2原告享有分配权，3年届满按项目自身盈利进行分红，原告享有与其他股东平等的权利；5、退出机制，当原告认为没有必要再将投资款投资在被告所投项目时，由被告按所投资项目的净资产或双方协商后的价格，由被告优先认购，但最低不得低于原投资额（扣除分红后），退出时间必须在投资到位后3年后；6、自协议签订之日起3日内，原告将投资款汇入被告账户，账号43×××56，开户行建行金华市分行北苑分理处；7、未尽事宜由双方另行协商；8、本协议l式3份，原、被告和被投资方各l份。同月12日，原告通过金华市商业银行营业部将人民币60万元电汇入被告上述银行账户。在电汇凭证右下方“附加信息及用途”一栏内，原告写为“借款”。此后，被告一直未分红给原告，也未退还投资款。原告催讨未果。另查明：被告名下在金华市区的5套房屋已被法院查封。庭审中，被告未提交鑫鸿公司工商登记基本情况，未申报其在该公司投资额及比例，称该公司工商登记中不能体现原告投资额。
原告叶顺东于2011年3月16日向原审法院起诉，请求判令：l、判令被告立即归还给原告借款本金人民币60万元，支付利息人民币57.6万元（按月利率30‰从2008年9月12日暂计算至2011年5月11日，此后利息仍按此利率计算至履行日）；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告张乐平答辩称：一、本案合同是隐名股东协议，不是借贷合同。从投资合作协议内容看，原告投资60万元给鑫鸿公司，全权委托被告代持股份，明确约定原告是股东、享有与其他股东平等权利，并详细约定了分红权、知情权、退出权等股东权利。公司隐名股东与显名股东之间的协议是双方真实意思表示，合法有效。电汇凭据上虽写“借款”，但该凭据是原告单方履行义务的行为，该行为不能否定此前双方意思表示，被告也不可能知道汇款性质。合同成立并生效后的单方行为，不能改变合同性质。合同约定的权利义务内容及合同实际履行过程，均表明双方是隐名股东与显名股东关系，不是借贷关系。二、保底条款不能否定合同性质，也不能导致合同全部无效。1、原告称双方签订的“投资合作协议”有保底条款、实为民间借贷。但是，合同性质是根据合同内容所涉法律关系及权利义务而决定的。本案协议已明确约定原告委托被告持股，享有分红权等股东权利，其特征与借款合同明显不同。仅因保底条款就否定该合同性质，没有法律依据。原告认为是借款合同，更是错误的。2、协议中约定保底条款，有悖于民商法律基本原则和市场经济基本规律，违背民事法律应当遵循的公平等价有偿原则，应当认定为无效条款，原告对此无异议。但保底条款无效，并不影响合同其他条款效力。我国合同法第五十六条规定“……合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。最高人民法院《关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》规定“①经济合同的保证人应是具有代为履行或者代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织，国家机关不应作为经济合同的保证人。经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款应确认为无效。②经济合同中保证条款被确认为无效后，不影响该经济合同其他条款的效力。但当事人双方约定以提供保证作为经济合同成立要件的，保证条款无效时，其他条款亦应确认为无效”。本案双方并未约定保底条款是基础条款或核心条款，原告资金已投入公司作为股份，仍在履约过程中。因此，保底条款无效不能导致合同全部无效。三、退一步讲，即使合同无效，原告的诉讼请求也无法律依据。1、原告已委托被告将资金投入鑫鸿公司，所有权已经转移至鑫鸿公司，原告不能向被告主张返还，而应向鑫鸿公司主张权利。合同约定了退出机制，原告未到3年就退出，违反合同约定。2、原告主张利息及月利率30‰，没有法律依据。对合同无效，双方都有过错；原告让被告承担利息损失，没有法律依据。四、即使认定是借款合同，双方并未约定利息，原告主张月利率30‰，没有法律依据，且利率过高。可能是投资亏损，原告作为隐名股东，要求显名股东即被告承担风险，是不公平的。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：投资合作应当共负盈亏、共担风险。原、被告签订的合同，名为投资合作协议，但有保底条款，约定本金保底、3年内固定收益。在实际履行过程中，原告将电汇给被告的资金用途明确为借款。被告未提交鑫鸿公司工商登记基本情况，未申报其在该公司投资额及比例，不能证明该公司确实存在，不能证明被告在该公司拥有投资，也不能证明被告已将原告资金实际注入该公司。因此，原、被告之间名为投资合作，实为民间借贷。虽然协议约定退出投资时间是“投资到位3年后”即2011年9月12日以后，但是，原告出借资金后被告一直未分红给原告，也未退还投资款，导致原告合同目的不能实现。被告名下在金华市区的5套房屋己被法院查封，被告有丧失履行债务能力的可能。原告起诉本案，现诉讼请求本意是行使合同解除权，符合相关规定。双方约定年分红率60％即月50‰，已超过中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率的4倍（月25.2‰），对超过部分不予保护。原告主张月利率30‰，依据不足。被告称原告资金已通过被告投入鑫鸿公司，但又称该公司工商登记中不能体现原告的投资额，故原告难以向该公司主张权利，可基于合同相对性原则向被告主张权利。被告所称最高人民法院《关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》，与本案当事人主体及合同性质均不符，不适用本案。综上所述，对原告诉讼请求及被告抗辩中合法有据部分，予以支持；对无相关依据部分，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十九条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条等规定，判决：一、被告张乐平应当于本判决生效之日即归还给原告叶顺东借款本金人民币60万元，并支付利息人民币483840元（己计算至2011年5月11日，此后利息仍按月利率25.2‰计算至本判决确定履行日）。二、驳回原告叶顺东的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7692元（适用简易程序已减半收取）、保全费5000元，合计诉讼费用人民币12692元（原告已预交），由原告负担415元，由被告负担12277元。
上诉人张乐平不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判对事实所分析的观点极为错误。（1）民事行为的核心是意思表示，从本案争议的《投资合作协议》看，双方共同的本意是被上诉人委托上诉人代持股份，是一份确确实实的隐名股东协议。只因当时公司尚未成立，无法确定股份。为了保障中小股东利益，才约定了所谓的“保底条款”，原判也只因这点凭空下断为民间借贷。如果双方本意是民间借贷的意思表示，完全可以签订借贷合同，约定借款期限、借款利率，并无规避的必要，因此，“名为投资，实为借贷“的论断违背了双方当事人的意思表示，不符合逻辑、也无法律依据支持。（2）根据《浙江省高级人民法院民二庭关于＜关于商事审判若干疑难问题的理解＞的通知》问题2的表述，涉及公司内部法律关系时，应遵循意思主义原则，以当事人的意思表示和实际履约行为作为股东资格的依据，确认股东资格应坚持实质要件优于形式要件，登记材料仅具有一般证据的效力；涉及股东资格确认争议的案件，要注意把握当事人对股东资格诉辩的动机和目的，防止当事人通过否定（包括自我否定）股东资格逃避应承担的民事责任。显然，我国法律承认隐名股东和规定了实际处理隐名股东案件的情形，但原判又凭空下了一个不符合逻辑的论断：该工商登记中不能体现原告投资额，故难以向公司主张权利，可基于合同相对性原则向被告主张权利。这个论断的前提是“隐名股东应该在工商登记中体现”和“隐名股东只能向显名股东主张权利”，而事实上这是与我国隐名股东定义和法律制度不符的。2、原判计算“利息”错误。（1）利息计算方式有误。本案双方当事人在协议中约定了保底条款，有悖于民商法律的基本原则和市场经济的基本规律，违背了民事法律应当遵循的“公平、等价有偿”原则，应认定为无效条款。在该条款无效的情况下，就不能以“年60％”为依据计算利息，也就不会有银行同期同档贷款基准利率的4倍计算利息。同时，一审将“分红”简单的认定为“约定利息”也无法律依据。（2）利息计算时间有误。从原判认定的事实来看，被上诉人起诉的本意是行使合同解除权，起诉日2011年3月16日就是合同解除日，既然合同解除了，那么合同解除后就不能依据“约定利率”计算所谓的“利息”，因此，利息只能从2008年9月12日计算至2011年3月16日，以后的利息不应支持。（3）利息计算依据有误。因为中国人民银行公布的贷款基准利率并非固定不变，所以计算本案的利息金额，应当采用浮动利率随着利率的调整而分段计息。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人叶顺东未提交书面答辩意见，也未进行答辩。
本案双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院认为，本案双方当事人对2008年9月9日签订的《投资合作协议》的事实及被上诉人叶顺东已于同月12日通过银行电汇给上诉人张乐平的事实均无异议，故对上述事实应予确认。从《投资合作协议》的内容来看，双方约定了保底条款，即本金保底、3年内固定收益，该约定明显与投资合作应共负盈亏、共担风险的原则不相符。又鉴于上诉人张乐平并未在一、二审期间提交《投资合作协议》当中所涉及的“中外合作鑫鸿建筑材料有限公司”的工商登记材料，因此，本案所涉的款项应确定为借款，原判将该款项定性为名为投资合作，实为民间借贷并无不当。上诉人张乐平所提的本案争议的《投资合作协议》为隐名股东协议，双方的本意是被上诉人委托上诉人代持股份，而非民间借贷等相关上诉理由不能成立。但原判将本案案由定性为投资合作协议（民间借贷）不当，应予纠正，本案案由应定性为民间借贷纠纷。鉴于本案双方当事人约定了年分红率60％，且被上诉人叶顺东在本案当中主张涉案借款的月利率为30‰，而上述利率均无法律依据，已超过中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率的4倍，故对超过部分不予保护。借款时中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率为月25.2‰，原判按该利率从借款时计算利息损失亦无不妥。故上诉人张乐平所提的原判计算“利息”错误，在认定保底条款无效的情况下按银行同期同档贷款基准利率的4倍计算利息无法律依据；被上诉人起诉的本意是行使合同解除权，则起诉日2011年3月16日即为合同解除日，在合同解除的情况下利息只能从2008年9月12日计算至2011年3月16日；利息应按中国人民银行公布的贷款基准利率浮动调整而分段计息等上诉理由亦不能成立。综上，原判认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14555元，由上诉人张乐平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 柳维元
代理审判员 韦红平
二〇一一年八月二十二日
代书 记员 季丽华