河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）焦刑一终字第00080号
原公诉机关修武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）武新山，男，因涉嫌犯受贿罪，于2014年5月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于修武县看守所。
辩护人王红梅，河南河阳律师事务所律师。
修武县人民法院审理修武县人民检察院指控原审被告人武新山犯受贿罪一案，于2014年11月18日作出（2014）修刑初字第150号刑事判决。原审被告人武新山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人武新山，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
修武县人民法院判决认定：2012年5月至6月期间，被告人武新山利用在焦作新区管委会农村工作办公室履职及兼任焦作新区新型农村社区建设工作领导小组办公室副主任的职务便利，在核实辖区李万街道西大寨村新农村建设项目虚报人口问题时，与该村党支部书记兼村民委员会主任张某甲串通，规避问题，并借机向张某甲索要20万元，张某甲送给武新山15万元后，武新山将之用于其日常消费。案发后，通过修武县人民检察院退赃15万元。
上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的证据证实：
1．中共焦作新区工委焦新任（2011）11号文件（侦查三卷第2-5页）、焦新党文（2011）25号文件、焦新党文（2011）36号文件及焦作新区管委会农村工作办公室情况说明，被告人武新山自2011年8月28日起任焦作新区（高新区）社会事业局主任科员、副局长，因工作需要留在焦作新区管委会农村工作办公室（中共焦作新区工委、焦作新区管委会直属事业单位，负责农村生产生活安置项目的设计和组织实施，协调城中村改造和新型农村社区建设，组织实施农村体制改革，推进城乡统筹发展等工作）履行副主任职责，2011年11月10日起兼任焦作新区新型农村社区建设工作领导小组办公室副主任。
2．焦作新区管委会焦新文（2011）70号文件、中共焦作新区工委办公室（2011）28号文件，2011年9月13日，焦作新区管委会决定利用3年左右时间，通过新型农村社区建设（包括政府主导型、村民自建型、村企联建型三种模式），完成新区核心区23个行政村村庄改造。安置意见：生活用房原则上按照人均40平方米进行分配；商业用房分配面积，原则上人均10平方米。申请新型农村社区建设，应提交旧村拆迁涉及户数、人数（农业户口、本村非农户口）等材料。
3．西大寨村新型农村社区建设申请材料、焦作新区李万街道办事处焦新李办（2012）38号文件、西大寨村合作框架协议审查情况及常住人口与户籍人口差异情况抽样调查报告，2012年3月5日，西大寨村拟按“村企联建型”模式，由该村提供土地，河南国金置业有限公司全额出资，预计三年内分两期（一期主要为村民安置用房、商业门面房、村两委办公场所，二期为开发商后续开发商住用房）完成该村的新型农村社区建设工作，并按旧村拆迁涉及285户、1268人（其中农业户口1196人、本村非农户口72人），经焦作新区李万街道办事处层报焦作新区新型农村社区建设工作领导小组审批。2012年5月28日，焦作新区新型农村社区建设工作领导小组办公室审核发现所上报农业人口数比派出所提供数据多329人，后由被告人武新山带队于2012年6月1日进行了抽样调查。调查结论认为所上报信息真实性总体较高，与抽样调查所得真实情况基本吻合。
4．焦作市公安局李万派出所证明，经查询焦作市人口信息系统小月报，截止2012年4月底西大寨村总人口为871人。
5．焦作市城乡一体化示范区李万街道西大寨村村民委员会证明，其村申保周、汪广（功）发、陈记英、张小梅2012年以前已亡故。
6．合作开发协议，2012年8月18日，西大寨村村民委员会依据“人均两个一分地”原则按1280人提供256亩净地由河南国金置业有限公司进行项目开发建设，其中的32亩用于村民住宅、商业门面房、村委会及学校等公共设施建设，其余224亩为自行开发地块。
7．内容“今借到郭某某人民币贰拾伍万圆整，用于焦作新区西大寨村新农村建设项目运作”、落款日期“2012年6月2日”、署名“焦作新区李万街道西大寨村民委员会”，并有“张某甲”签字的借据。
8．河南修武农村商业银行股份有限公司焦作高新技术产业开发区支行业务凭证及情况说明，2006年，张某甲与该行发生信贷业务，经多次转据，在2011年有以下四笔共318000元贷款：2011年7月31日，以购奶牛名义在该行分两次各贷款1.8万元与10万元，2012年4月21日、2012年6月14日先后归还本息19526.40元与110208元；2011年8月8日、2011年8月20日，以购奶牛名义先后贷款5万元与15万元，2012年8月30日各归还本息56424元与16869元。
9．证人张某甲（时任焦作新区李万街道西大寨村党支部书记兼村民委员会主任）证言，2012年区里号召新农村建设期间，其为使村里得到最大实惠，经村干部开会研究，多报了人口数（实有900多人，报1264人），农村工作办公室副主任武新山也表示同意，准备核实人口时还向其要20万元，并建议找承包其村新农村建设项目的河南国金置业有限公司老板郭某某要钱。因其在信用社有30万元贷款未归还，便以农村工作办公室核实新农村建设项目上报人数需打点五个人而联系郭某某要50万元，并称新农村建设项目工程开工后归还，郭某某称先给其25万元，余款待新农村建设项目工程结束付清，其同意。2014年6月2日，其根据郭某某安排到他的焦作未来汽车销售店找小马（马军）取回了25万元，并以个人名义出具了借据。当天，其到焦作新区管委会武新山宿舍给了他15万元，余款除为孙女交学费使用1.9万元外，其余归还给了信用社（2014年6月13日证言，之前证明取回25万元后还贷款及为孙女交学费各使用15万元与4万元，核实人口时武新山向其要之前所说的20万元，其又从郭某某处取回10万元后，给了他15万元）。武新山到其村核实人口前一天让其对抽查家户进行了标记，核实时他们就去了作标记的家户。
10．证人郭某某（河南国金置业有限公司总经理）证言，2011年上半年，其获知西大寨村有新农村建设项目时，找到张某甲商谈了此事，并承诺若项目由其公司承建，给付张某甲20万元，张某甲同意。2012年五六月份，张某甲称西大寨村新农村建设项目人口数方面因生老病死、婚嫁等原因不断变化，为使以后分房顺利，他多报了人口数，以能多批地、多得房，但需要到农村工作办公室及派出所活动，费用需要四五十万元，而他村里又没有钱，要求向其公司借款，并称出具借条，其以焦作新区尚未对项目进行研究确定，答应先给他25万元，并于2012年6月2日安排张某甲去找马军取了钱。2012年8月，其公司与西大寨村签订协议，2012年9月21日，其为表示感谢按之前承诺给了张某甲10万元。其间，张某甲以还贷款为由，于2012年8月29日借其公司25万元，还以村里需要，借其公司20万元，均出具有借据。
11．证人常某某（时任焦作新区管委会副主任兼新型农村社区建设领导小组办公室主任）证言，西大寨村新农村建设工作由武新山分管。
12．证人李某甲（焦作市城乡一体化示范区农村工作办公室主任）证言，有关新农村建设工作，农村工作办公室一般是按照街道办事处上报的人数为准，如村里上报的人数超过派出所登记人数50人的要进行核查（口头决定，无文件）。武新山带领工作人员对西大寨村人口数进行了核查，其不清楚核查结果。
13．证人李某乙（焦作市城乡一体化示范区社会事业局工作人员）证言，2012年四五月份，其被抽调到农村工作办公室工作。2012年6月1日，武新山带领其与周某某等人去了西大寨村核查人口，其根据武新山所提供花名册由申某甲陪同核查了十几个家户。通过核查，发现部分家户因娶妻生子等原因实际人口多于花名册所登记人口。
14．证人周某某（焦作市城乡一体化示范区发展改革规划局工作人员）证言，2012年四五月份，其被抽调到农村工作办公室工作。其间，由武新山带领与李某乙等人对西大寨村的人口进行过核查，核查结果与武新山所提供花名册名单基本相符。
15．证人申某甲（焦作市城乡一体化示范区李万街道西大寨村报账员）证言，2011年下半年至2012年上半年期间，其村多次召开两委会研究新农村建设事项，为使村民多分房，经张某甲提议，并经其他干部同意，多报了二三百口人。记得一次会议上，张某甲说过因多报人口还需花几十万元打点人。2012年6月1日，武新山带领李某乙等人到其村核查了人口，其和张某乙陪同参与了，未听他们反馈核查结果。
16．证人张某乙（焦作市城乡一体化示范区李万街道西大寨村妇女主任）证言，与证人申某甲证言内容相互吻合。
17．证人张某丙（焦作市城乡一体化示范区李万街道西大寨村治安主任）证言，其村两委会针对新农村建设项目多次召开会议，会上张某甲称多报人口可以多批地盖房，村民便可以多分房，其他干部都同意，张某甲还称此事需要打点人。
18．证人毕某某（焦作市城乡一体化示范区李万街道西大寨村村民）证言，2012年其家有其及父母共三口人，姐姐2005年就已出嫁。
19．证人申某乙（焦作市城乡一体化示范区李万街道西大寨村村民）证言，2012年其家有其及父母、兄长、祖母共五人，父亲是非农业户口，祖父10年前已病故。
20．证人庞某某（张某甲之妻）证言，其家一直没有多少钱，因饲养奶牛及经营饲料生意等还不断借别人的钱，没有借给别人钱。
21．证人张某丁证言，2013年8月，张某甲因经营饲料生意，通过其借吴某某10万元。
22．被告人武新山侦查阶段供述，2012年五六月份，其带领李某乙、周某某等人到西大寨村对人口问题进行了核查，需入户家庭其在花名册上随机进行了标注，经核查，该村未多报人口。当年（庭审中供述为2012年9月），其为买房借张某甲15万元，张某甲不让打条，并称不急用。其因未看中房，未买，并将15万元吃喝（庭审中供述为用于孩子结婚及购置家具）等花费了。
23．户籍证明，被告人武新山已达到完全负刑事责任的年龄。
24．修武县人民检察院反贪污贿赂局证明，2014年5月15日，被告人武新山经通知到该院接受询问，承认受贿事实，后又翻供称是借张某甲的钱。
25．收款票据，2014年5月15日，被告人武新山通过修武县人民检察院退赃15万元。
根据以上事实和证据，修武县人民法院认为，被告人武新山身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪。武新山辩称其系因买房而借张某甲15万元，与证人张某甲证言不符，且未提交证据证明，当庭又供述收到张某甲15万元时尚未与家人就买房问题进行沟通及达成一致意见，有悖常理。其辩护人虽提交有证人张某戊证明，但该证明仅反映武新山以买房名义借张某戊7万元，不能证明武新山与张某甲之间的15万元也是买房借款，不予认证。与此相反，张某甲非但不认可武新山系因买房而借其15万元，更明确地证明该款系武新山在核实西大寨村虚报人口问题时向其索要的，有关款项还是根据武新山建议从承包西大寨村新农村建设项目的郭某某处取得的，证人郭某某、申某甲、张某乙、张某丙有关张某甲称因虚报人口需打点关系的证言与张某甲的证言相互印证，能够证明武新山受贿的犯罪事实。张某甲有关该款来源的证言虽然有前后矛盾之处，但均证实系在武新山带队核查西大寨村人口期间交给了武新山，不影响武新山受贿罪的成立。武新山承办西大寨村人口核查工作，即具有与该项工作相关的职务便利，致于该项工作是街道办事处还是新型农村建设工作领导小组办公室的职责，亦不影响武新山受贿罪的成立。武新山及其辩护人就上述问题的辩护意见不成立，不予采纳。武新山有关2014年5月14日被带走接受讯问的辩护意见，与修武县人民检察院反贪污贿赂局所出具到案证明不符，且无证据证实，亦不予采纳。公诉机关所提交2014年5月15日侦查机关以证人身份询问武新山的视听资料及根据该视听资料所整理文字说明，从内容上看，实质属于被告人供述的范畴，但未保证整个讯问过程都有两名侦查人员在场，并且未向本院提交经被告人核对确定的讯问笔录，故不予认证。辩护人就此辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十六条之规定，判决如下：
一、被告人武新山犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月。
二、违法所得十五万元，予以没收，由修武县人民检察院反贪污贿赂局上缴国库。
上诉人武新山上诉上诉提出的主要理由为：一、一审判决错误采信主要证据。1、采信申某甲、张某乙，张某丙的证言未经当庭质证不能作为定案的证据；2、张某甲的证言一是说假话，二是前后矛盾，三是有利害关系，不能作为定案的根据。二、一审判决错误认定主要事实。1、认定申某甲等人说张某甲称因虚报人口需打点关系的证言与张某甲的证言相印证是错误的；2、认定武新山在核实人口时向张某甲索要15万元，并且是武新山建议从郭某某处取得是错误的。三、武新山的行为不构成受贿罪。1、判决武新山犯受贿罪的证据不确实不充分；2、武新山是否受贿与职务行为无关；3、武新山是受贿还是借款的事实不清。
辩护人辩护的辩护意见为：一、本案在侦查阶段严重违法。1、上诉人武新山是2014年5月14日到案的，被传唤的时间已超过了24小时；2、没有相关书面材料，那么就不能认定上诉人是5月15日到案的，公诉机关应补充相关证据；3、上诉人是5月14日22时被带到侦查机关至5月16日凌晨1时被送到修武县看守所的没有得到必要的休息和饮食；4、5月15日对上诉人的询问笔录属于非法证据应予排除，仅凭证人张某甲前后矛盾的证言认定上诉人的行为构成受贿罪，说明一审仍然以该视听资料为基础认定上诉人有罪。二、一审程序违法。1、申请二审法院调取张某甲于2012年6月在李万农村信用社还贷明细；2、一审没有出示证人申某甲、张某乙、张某丙相关的证言。三、一审认定事实不清、证据不足，上诉人的行为不构成受贿罪。1、张某甲证言的真实性存在问题，且未出庭作证，不能作为定案的证据；2、现有证据不能证明上诉人有索贿15万元的事实；3、现有证据不能证明上诉人有“利用职务之便，为他人谋取利益”的行为。综上，一审认定事实不清、证据不足，请求二审法院撤销原判，发回重审。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审期间，上诉人武新山及辩护人未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭举证、质证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于辩护人提出的“本案在侦查阶段严重违法”的辩护意见，经查，原判已将非法证据予以排除，现有证据不能证实本案在侦查阶段还存在其它严重违法行为。关于上诉人武新山提出的“一审判决错误采信主要证据、一审判决错误认定主要事实、其行为不构成受贿罪”的上诉理由，以及辩护人提出的“一审程序违法、一审认定事实不清，证据不足，武新山的行为不构成受贿罪”的辩护意见，经查，一审庭审时已对证人申某甲、张某乙、张某丙的证言进行了举证，并经当庭质证，查证属实，可以作为定案的根据。证人张某甲的多次证言均证实武新山系利用职务之便，在核实该村人口时借机向其索贿，并非武新山向其借款，其证言经查证属实，可以作为定案的根据。原判所认定的事实有证人证言、书证等证据予以证实，故原审法院根据武新山的犯罪事实、性质、情节、及对社会的危害程度，依法对其定罪处罚并无不当。
本院认为，上诉人武新山身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。武新山的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘志雷
审 判 员 张爱国
代理审判员 李 超
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 邵宝林