广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终69号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省仪蓥劳务有限公司。住所地：四川省仪陇县新政镇春晖路二段*号金源帝都*幢***号。
法定代表人：许玉国，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：四川省仪蓥劳务有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝源大道宝源大厦*幢第*号。
负责人：许玉国，该公司总经理。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：祁运会，四川省仪蓥劳务有限公司深圳分公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨云山，男，1966年7月18日出生，汉族，四川省岳池县人，住岳池县。
上诉人四川省仪蓥劳务有限公司（以下简称“仪蓥公司”）、四川省仪蓥劳务有限公司深圳分公司（以下简称“仪蓥深圳分公司”）因与被上诉人杨云山建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2016）粤0811民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人仪蓥公司、仪蓥深圳分公司的共同委托诉讼代理人祁运会，被上诉人杨云山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仪蓥公司、仪蓥深圳分公司上诉请求：一、撤销原判；二、重新开庭审理，支持仪蓥公司的反诉请求。事实和理由：一、涉案工程的发包方是荣盛广东房地产开发有限公司，承包方是中核华泰建设有限公司，仪蓥深圳分公司系劳务分包方，具有合法资质，仪蓥深圳分公司与杨云山之间属于内部承包合同关系。按照广东省建筑行业的惯例，房地产公司将工程发包给建筑公司，建筑公司将劳务工程分包给劳务公司，而劳务公司将工程分包给班组施工。如果按原审法官的理解，不仅仅是仪蓥深圳分公司与杨云山之间的合同无效，仪蓥深圳分公司与承包方的总分包合同也无效。原审适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定错误；二、根据协议的约定工程时间和质量均达标才能获得2元的奖金。仪蓥深圳分公司提交了有杨云山签名的进度表，足以证明杨云山未按照协议的约定在90天工期内完工，原审认定工程单价是52元是错误的。根据仪蓥深圳分公司提交的2015年2月3日的结算补充条款可以看出，杨云山有部分工程没有完成，杨云山最终完工的数量及质量需要公司工程师进行核准，工程师核定后才由总经理签名确认，因此，仪蓥深圳分公司有权对杨云山的工程量进行核算、审批。仪蓥深圳分公司已提交合法计算的依据，且核算人员系工程师。杨云山若有异议，可以委托第三方进行测量。原审法官在开庭时已明确告知杨云山可以委托第三方进行测量，但杨云山对此予以拒绝。仪蓥深圳分公司是合法的单位，杨云山是施工人员，杨云山属于仪蓥深圳分公司的职工。杨云山提交的结算表虽然有项目部人员的签名，但该结算表只是初步核准表，仪蓥深圳分公司还没有对最终的结果进行核算、审批。原审凭杨云山提交的结算表作为认定本案事实的依据，是错误的；三、根据建筑行业的规定，只有在工程施工过程中才有借支情况发生，而且借支一般不会超过实际工程总量，在工程完成后只有结算不存在借支。本案中，杨云山通过贿赂仪蓥深圳分公司项目经理文基建（已离职），在仪蓥深圳分公司不知情的情况下，于2015年2月10日违规以借支名义给了杨云山10万元。杨云山与仪蓥深圳分公司之间的协议书也是文基建签订的，文基建不可能不知道实际工程总量。文基建接收贿赂后利用权利指使工作人员在杨云山单方面制作的结算表上签字，使仪蓥深圳分公司的利益受损。文基建及其他在结算表上签名的人员虽然是仪蓥深圳分公司的员工，但仪蓥深圳分公司对于员工的错误行为有纠正的权利，仪蓥深圳分公司提出反诉请求，是行使企业经营自主权的体现。如果按照原审法院的逻辑，只要是工作人员签字，不管是故意的内外勾结，还是客观上的过错，仪蓥深圳分公司都要承担责任，原审法院的上述逻辑是错误的。关于水电费820元，仪蓥深圳分公司、仪蓥公司不可能提交电费单据。杨云山没有签名确认的费用，不代表没有实际发生。
被上诉人杨云山辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。
2016年5月19日，杨云山向一审法院起诉请求判决：一、仪蓥深圳分公司立即支付工程款92166元给杨云山；二、本案诉讼费由仪蓥深圳分公司负担。仪蓥深圳分公司反诉请求判令：一、杨云山返还仪蓥深圳分公司88450.56元（杨云山借支2970000元+仪蓥深圳分公司垫付胡志明的医药费17858元、帮工费4876元、电费820元-工程造价2905103.44元）；二、由杨云山负担本案诉讼费。2016年8月25日，杨云山申请追加仪蓥公司为共同被告，原审法院予以准许后，仪蓥深圳分公司撤回反诉，仪蓥公司提起上述反诉请求，原审法院受理后与本诉合并审理。
原审法院认定：2013年3月29日，杨云山与仪蓥深圳分公司签订《外墙装修工程施工协议书》，约定仪蓥深圳分公司将其承包的位于湛江市麻章区瑞云北路56号南亚郦都三期一批41－42#楼工程的外墙装修工程转包给杨云山施工。工程内容主要是41－42#楼工程的所有外墙、空调位、阳台部位抹灰、贴砖工程。第四条约定：1、所有贴砖墙面的抹灰打底和面层及面砖粘贴，综合价为50元/平方米；2、所有涂料墙面的抹灰（包括阳台、空调窗部位），综合价为26元/平方米；第五条第4项约定：若进度质量均达到仪蓥深圳分公司规定的要求，另行奖励杨云山2元/平方米，此项奖金不计入进度付款，待工程完工最后结算时一并支付给杨云山。在施工过程中，杨云山实际完成了南亚郦都三期一批41、42、43、44#楼的外墙装饰和其他零星工程。杨云山提交了《四川省仪蓥劳务有限公司分包班组工程量结算单》，证实双方对工程进行了结算。2014年5月至8月期间，杨云山和仪蓥深圳分公司的预算员许斌、施工总长王昌华、技术总工郑嘉通、项目经理文基建、施工员王瑞祥、仓管员许和平在该结算单中签名确认总工程款为3062166元。仪蓥深圳分公司确认许斌、王昌华、郑嘉通、文基建、王瑞祥、许和平系该公司工作人员。结算单中载明41#楼（含42#楼）、43#楼和44#楼的外墙贴砖工程结算单价为52元/平方米。仪蓥深圳分公司对此有异议，认为杨云山未能依约完成工程，不能按照2元/平方米计算奖励金，工程款单价应当按照50元/平方米结算。对此，仪蓥深圳分公司提交了《三期一批剩余工程施工进度计划》、《整改通知单》和《工作联系单》，用以证明杨云山不能在约定施工期间保质保量完成工程，不符合支付奖励金的前提条件。仪蓥深圳分公司对杨云山完成的工程量亦有异议，认为杨云山提交的结算单中41#楼（含42#）1层至26层及出屋面层外墙贴砖的工程量27465平方米应为27179平方米，外墙抹灰的工程量3599平方米应为3250平方米，43#楼1层至26层及出屋面层外墙贴砖的工程量15604平方米应为15461平方米，外墙抹灰的工程量2193平方米应为2012平方米，44#楼1层至26层及出屋面层外墙贴砖的工程量11606平方米应为11463平方米，外墙抹灰的工程量2005平方米应为1804.04平方米。仪蓥深圳分公司对贴一层文化砖和现场签工的工程量没有异议。对此，仪蓥深圳分公司提交了《工程造价结算书》，用以证实其抗辩主张。杨云山对仪蓥深圳分公司提交的《工程造价结算书》不予确认，认为该《工程造价结算书》未经杨云山签字确认，系仪蓥深圳分公司单方制作。
2015年2月2日，仪蓥深圳分公司的会计罗淑一在《四川省仪蓥劳务有限公司分包班组工程量结算单》中写明杨云山已借支2870000元。2015年12月31日，仪蓥深圳分公司的财务人员沈凤又在该结算单写明2015年2月借支100000元，合计借支2970000元，胡志明医药费17858元，扣帮工费4876元和电费820元。杨云山只确认借支2970000元，对于其他的费用不予确认。仪蓥深圳分公司未能举证证实胡志明的医药费为17858元应由杨云山承担或杨云山同意承担。仪蓥深圳分公司提交的《分包班组工程量签证单》中杨云山签名确认帮工费为825元。仪蓥深圳分公司没有举出证据证实电费820元属于杨云山施工实际发生的费用。
另查明：仪蓥公司于2006年6月21日成立，在仪陇县市场监督管理局办理登记手续，为有限责任公司，法定代表人为许玉国，经营范围为砌筑作业分包一级、抹灰作业分包、油漆作业分包等。2007年5月14日，仪蓥公司成立了仪蓥深圳分公司，在深圳市市场监督管理局宝安分局登记，领取了营业执照。
原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。
关于仪蓥深圳分公司在本案中应否承担民事责任的问题。仪蓥深圳分公司系仪蓥公司设立的分公司，虽然办理了登记手续，领取了营业执照，但不具法人资格。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一、二款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”的规定，仪蓥深圳分公司进行民事活动所产生的民事责任依法由仪蓥公司承担，杨云山主张仪蓥深圳分公司承担民事责任，于法无据，不予支持。
关于双方签订的《外墙装修工程施工协议书》是否有效的问题。2013年3月29日，仪蓥深圳分公司将其承包的涉案工程转包给杨云山施工，双方签订了《外墙装修工程施工协议书》。杨云山作为自然人，未依法取得相关建筑资质，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，该协议书属于无效合同。
关于奖励金的问题。杨云山提交的结算单中已明确列明各项工程项目的工程量和计算单价，确认了相关项目按照约定的50元/平方米加上奖励金2元/平方米计算工程款。参与结算的预算员许斌、施工总长王昌华、技术总工郑嘉通、项目经理文基建、施工员王瑞祥、仓管员许和平在结算单上签名确认，仪蓥深圳分公司确认上述人员系其员工。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，仪蓥深圳分公司对上述参与结算的工作人员的民事行为承担相应的责任。杨云山提交的结算单对仪蓥深圳分公司具有约束力，予以采信。双方结算后，仪蓥深圳分公司以其单方确认的工程量进行抗辩，显然不成立。故仪蓥深圳分公司、仪蓥公司提出的抗辩理由，缺乏事实依据，不予采信。
关于仪蓥公司应否承担民事责任的问题。合同虽无效，但杨云山提交的《四川省仪蓥劳务有限公司分包班组工程量结算单》证实仪蓥深圳分公司、杨云山在杨云山完成工程后进行了工程结算，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，仪蓥公司应当承担支付工程款的民事责任。经结算，双方确认总工程款为3062166元，杨云山确认已借支的2970000元应予扣减。仪蓥深圳分公司未能举出证据证实胡志明的医药费17858元和电费820元应由杨云山负担，故不予确认。对于帮工费4876元，仪蓥深圳分公司提交的《分包班组工程量签证单》仅能证实杨云山确认帮工费825元，超出部分未经杨云山确认，亦没有充分证据证明超出部分属于杨云山在施工过程中实际发生的款项，故确认扣减帮工费825元。超出部分，不予支持。因此，仪蓥公司应支付给杨云山的工程款为91341元（3062166元－2970000元－825元）。杨云山主张超出的部分，不予支持。仪蓥公司提出的反诉请求，没有事实依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限四川省仪蓥劳务有限公司于判决发生法律效力后十日内支付工程款91341元给杨云山；二、驳回杨云山的其他诉讼请求；三、驳回四川省仪蓥劳务有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2104.15元，由杨云山负担19元，四川省仪蓥劳务有限公司负担2085.15元；反诉费1005.63元，由四川省仪蓥劳务有限公司负担（杨云山已预交受理费2104.15元，四川省仪蓥劳务有限公司负担的受理费2085.15元，由四川省仪蓥劳务有限公司在上述履行期限内迳付给杨云山）。
本院二审期间，本案当事人均没有提交新的证据。
本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：仪蓥深圳分公司在原审期间提交的《三期一批剩余工程施工进度计划》、《整改通知单》、《工作联系单》均是在仪蓥深圳分公司与杨云山确认工程造价为3062166元前作出的。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据仪蓥公司、仪蓥深圳分公司的上诉理由、主张及杨云山的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：
一、关于涉案协议书的效力问题。仪蓥公司、仪蓥深圳分公司上诉主张杨云山与仪蓥深圳分公司之间签订的协议有效。仪蓥公司、仪蓥深圳分公司没有证据证明杨云山是仪蓥深圳分公司的员工，无法认定杨云山与仪蓥深圳分公司之间属于雇佣关系。仪蓥深圳分公司将涉案工程转包给没有相应资质的杨云山进行施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原审认定涉案协议无效并无不当，本院予以确认。仪蓥公司、仪蓥深圳分公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于杨云山应否返还88450.56元的问题。本案中，杨云山提交的其与仪蓥深圳分公司的预算员许斌、施工总长王昌华、技术总工郑嘉通、项目经理文基建、施工员王瑞祥、仓管员许和平在2014年5月至8月期间共同签名确认的《四川省仪蓥劳务有限公司分包班组工程量结算单》中载明工程造价为3062166元。仪蓥公司、仪蓥深圳分公司对此有异议，在原审期间提交了《工程造价结算书》、《三期一批剩余工程施工进度计划》、《整改通知单》、《工作联系单》，用以证明工程造价为2905103.44元。因《工程造价结算书》是仪蓥深圳分公司单方制作的未经杨云山签名予以确认，无法确认该证据的真实性；《三期一批剩余工程施工进度计划》、《整改通知单》、《工作联系单》均是在仪蓥深圳分公司与杨云山确认工程造价为3062166元前作出的，也就是说仪蓥深圳分公司在确认工程造价为3062166元时清楚杨云山的工作进度、质量，根据以上情况无法认定仪蓥深圳分公司与杨云山确认工程造价为3062166元只是初步核算，不具有结算性质；并且，若工程造价仅有2905103.44元，而不是3062166元，仪蓥深圳分公司在借支给杨云山的款项（2970000元）超出工程造价的情况下，在杨云山提起本次诉讼前从未向杨云山主张返还，不符合常理。根据以上情况，原审认定涉案工程造价为3062166元并无不当，本院予以确认。仪蓥公司、仪蓥深圳分公司上诉提出工程造价为2905103.44元的理由不能成立，本院不予采纳。仪蓥公司、仪蓥深圳分公司提供的证据不能证明胡志明的医药费17858元、电费820元、帮工费4051元（4876元-825元）应由杨云山负担，扣减杨云山确认其向仪蓥深圳分公司借支的2970000元以及仪蓥深圳分公司为杨云山垫付的帮工费825元，原审判决仪蓥公司支付工程款91341元（3062166元-2970000元-825元）给杨云山并无不当，本院予以维持。仪蓥公司、仪蓥深圳分公司上诉主张杨云山返还88450.56元的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，仪蓥公司、仪蓥深圳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2104.15元，由上诉人四川省仪蓥劳务有限公司、四川省仪蓥劳务有限公司深圳分公司负担（四川省仪蓥劳务有限公司、四川省仪蓥劳务有限公司深圳分公司已预交二审案件受理费）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 王 瑾
审判员 李建明
二〇一七年三月七日
书记员 朱浩光
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。