山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终596号
上诉人（原审被告）：滨州市沾化区万家园木门店，住所地滨州市沾化区西城银河二路（龙居商品房），注册号：371624600122518。
法定代表人：王建梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任月红，山东圆刚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱玉霞，山东圆刚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘文娟，女，1965年3月16日出生，汉族，住滨州市沾化区。
被上诉人（原审原告）：杨树青，男，1966年10月27日出生，汉族，住滨州市沾化区。
两被上诉人委托诉讼代理人：孟祥磊，山东沾友律师事务所律师。
原审被告：王建梅，女，1985年9月8日出生，汉族，住滨州市沾化区。
委托诉讼代理人：邵淼华，男，与王建梅系夫妻关系。
上诉人滨州市沾化区万家园木门店（以下简称万家园木门店）因与被上诉人刘文娟、杨树青装饰装修合同纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2017）鲁1603民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万家园木门店上诉请求：1.撤销原决，改判刘文娟、杨树青向万家园木门店支付剩余的装修款72608元；2.本案一审、二审的诉讼费用由刘文娟、杨树青承担。事实与理由：1.一审法院适用程序违法、案件定性错误。第一，本案一审程序违法。本案一审作为开庭审理的案件，两次庭审均未明确争议焦点，导致案件事实不清，证据不足，判决结果错误。第二，本案为装饰装修合同纠纷，但是审理内容与定性完全相悖，审理内容无法得出一审判决结果。首先，一审法院未确定涉案装饰装修合同系包工包料工程还是只包工的清工工程；其次，一审法院未确定涉案装饰装修合同的总价款是多少。这两点未确定无法确定案件的客观事实。本案中刘文娟、杨树青在委托装修前到达万家园木门店处确定了用料及风格，在装修过程中更未提出任何异议，而最终的装修用料也是万家园木门店出的，没有进行变更。因此，如果涉案合同系包工包料合同，则刘文娟、杨树青无权主张违约，只需要支付剩余工程款。在本案中刘文娟、杨树青提出主张的依据是认为万家园木门店的供货与其要求不符，而非对装修本身提出异议，那么双方则应是买卖合同关系。刘文娟、杨树青几乎每天都到现场，按照客观情况及交易习惯其均应当对装修材料及时进行了检验，但是其均未提出异议。此足以证实，刘文娟、杨树青已经对装修材料检验合格，供货无任何问题。一审庭审中刘文娟、杨树青提供了其所谓的样板业主吕某出庭作证，吕某称其装修范围是家具和门窗并且在之后的陈述中其实木部分为窗套和两壁橱，共6套，价款为11万元。那么按照刘文娟、杨树青的额装修范围，如果为纯实木装修，则总价款不可能为122608元。2.双方约定的材质为实木复合，并非纯实木。第一，一审法院认定约定的材质是纯实木的事实缺乏证据。通过刘文娟、杨树青向法院提供的录音材料可见，邵淼华、王建梅始终没有认可其约定的材质为纯实木，只是与杨树青就其争议的解决商量如何处理，为此邵淼华、王建梅才在电话中向其表示道歉。万家园木门店没有否认，一审法院就认定万家园木门店为默示，根据有关法律规定，默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，然而万家园木门店没有否认没有法律规定规定其行为就是认可。王某、宋某的证言均系传来证据，均陈述其是听杨树青说的，不排除杨树青有虚夸、不实的成分，且二位证人均是在同一场合听说的。另外，证人吕某证言中仅陈述杨树青带人去其住处，杨树青要求同去之人按其装饰进行装修，而没有提材质的问题。第二，万家园木门店提供的证据完全能够证实双方约定的材质为复合材料，而不是纯实木。万家园木门店在一审时向法院提供的王建梅与中间介绍人王成的录音材料、李成美的证言、定制报价表、设计效果图等证据，通过上述证据可见，万家园木门店提供的上述证据完全能证实双方约定的材质为实木复合。第三，若双方约定的材质为纯实木是不符合常规的。结合证人吕某证言陈述其装修部分是纯实木，其价格高达近二十万元。根据万家园木门店提供的定制价格表可见，装修总价款为122608元，若上述材质为纯实木的话，根据万家园木门产品价格表可见，可能成本就要将近20万元。万家园木门店不可能赔钱为杨树青进行装修。3.除影视墙花边线条、客厅窗未包一边、洗手间边条未装外，其他的全部由万家园木门店装修完毕，且万家园木门店已经非常满意地接受了装修成果。第一，刘文娟、杨树青在2017年8月4日起诉时就认可了已经为其“装修完毕”。另外，一审法官到现场勘查拍摄了照片，并且双方也对未完成的部分进行了确认。除影视墙花边线条、客厅窗未包一边、洗手间边条未安装外的其他全部工程已经装修完毕。上述未完成部分仅占不到总工程的1%，且上述部分未完成也并不是万家园木门店的原因造成的，上述未完成部分的材料万家园木门店已经全部备齐，是杨树青不再让上诉人进门而导致的上述部分不能安装完毕，但99%的工程已经为被上诉人装修完毕。上诉人与被上诉人之间的装修合同已经履行完毕，没有解除之必要。四、被上诉人应当向上诉人支付剩余装修款72608元。鉴于被上诉人没有确实、充分的证据证实双方约定的材质为纯实木，且其已经非常满意地接受了上诉人的装修成果，另外，根据定制报价表显示，装修的总价款为122608元，已经支付了5万元的预付款，根据有关法律规定，还应支付剩余装修款72608元。
刘文娟与杨树青辩称，通过一审中提供的杨树青与邵建华、王建梅的资料及三位证人证言完全可证明被上诉人与上诉人在装饰时双方约定的材质为纯实木，在录音中王建梅、邵淼华对杨树青所陈述约定的是纯实木，没有否认，并且表示道歉，表示承认会承担一定责任，该录音资料与三位证人证言相互印证完全可证明当时约定是纯实木。上诉人没有任何有效证据证明当时约定的是实木复合等材质，上诉人自称当时约定总价款为122608元，上诉人一审中提供的价目表没有被上诉人的签字，故双方对价款没有约定，只是约定了材质用的纯实木。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。
刘文娟、杨树青向一审法院起诉请求：1.解除承揽合同，将房屋恢复原貌，双倍返还定金10万元，赔偿损失3万元；2.诉讼费由刘文娟、杨树青承担。
一审法院认定事实：杨树青、刘文娟提供了杨树青与邵淼华、王建梅的录音资料，用以证实当时双方约定的装修材质是纯实木红胡桃木。王建梅对该录音材料的真实性无异议。录音材料中，邵淼华、王建梅虽然没有直接陈述当时约定的材质是纯实木，但对杨树青关于当时约定材质为纯实木红胡桃木的陈述没有否认，对杨树青关于现在装的家具与当时定的家具完全不一样的陈述予以认可，且在整个电话交流过程中，王建梅、邵淼华对用实木复合材料给杨树青进行装修一事始终向杨树青表示道歉，并表示一定会承担责任、把事情解决好以及不再追要装修款。同时杨树青、刘文娟提供了三位证人(吕某、王某、宋某)出庭作证，该三位证人在不同场合听说了杨树青让万家园木门店为自己用纯实木材质装修房屋的事情。上述证据相互之间可以印证，作为有效证据使用。
万家园木门店为证实当时协商的装修材料为实木复合，提供了定制报价表、设计效果图、万家园木门产品价目表及其与案外人王成的录音材料。上述证据中定制报价表中没有双方当事人的签字；设计效果图中有4张的设计时间为3月份，而此时当事人双方尚未达成装修协议；产品价目表与本案缺乏关联性。故该三组证据的证明效力均不能确认。杨树青对王建梅与王成的通话录音材料提出异议，认为根据民事证据规则王成应出庭作证并接受双方质询，该异议成立。万家园木门店提供的张士强、吴建坤出庭作证证言及李成美书面证言，因该三人均系万家园木门店的雇员或职工，且其陈述中也未明确装修材质问题，其效力不予确认。王建梅与雷士灯具安装工人的通话录音，因对方身份无法确定，对其效力不予确认。通过对以上证据的分析认定，结合当事人庭审陈述，一审法院确认，杨树青与邵淼华口头约定的房屋装修材料材质应为纯实木红胡桃木。一审法院认为，杨树青、刘文娟与万家园木门店订立的房屋装修合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。万家园木门店没有依约用纯实木装修材料为杨树青、刘文娟的房屋进行装修，违反了双方的约定，应当承担相应的民事责任。由于万家园木门店的违约行为，致使杨树青、刘文娟的装修目的不能实现，根据法律规定，杨树青、刘文娟要求解除其与万家园木门店之间的装饰装修合同，予以支持。合同解除后，万家园木门店应当向杨树青返还已收取的预付款，拆走已完成部分的装修材料以恢复房屋原貌。因万家园木门店的过错导致合同解除，故万家园木门店要求杨树青、刘文娟支付装修款72608元的反诉请求，不予支持。由于杨树青、刘文娟没有提供所预付5万元系定金的证据，故对其要求万家园木门店双倍返还定金的请求，不予支持。杨树青、刘文娟要求万家园木门店赔偿损失3万元，未提供有关证据，不予支持。万家园木门店关于将装修结果已交付给杨树青、刘文娟且其对装修结果无异议的意见因无相应的证据证实，不予采信。由于万家园木门店系个体工商户，王建梅作为经营者应当对该个体工商户承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除刘文娟、杨树青与滨州市沾化区万家园木门店(经营者：王建梅)于2017年4月2日订立的房屋装饰装修合同；二、滨州市沾化区万家园木门店(经营者：王建梅)于本判决生效后十五日内返还给刘文娟、杨树青预付款5万元，并拆除已完成部分的装修材料、恢复房屋原貌；三、驳回刘文娟、杨树青的其他诉讼请求；四、驳回滨州市沾化区万家园木门店(经营者：王建梅)的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元(已减半收取)，反诉费807元(已减半收取)，由刘文娟、杨树青负担899元，滨州市沾化区万家园木门店(经营者：王建梅)负担1358元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，第一，邵淼华、王建梅与杨树青的通话录音中，邵淼华、王建梅对于违约之事实做出了明示的承认。第二，万家园木门店提交的订单并无刘文娟、杨树青签名，无法证实本案装修价格，更无法印证本案装修的材质。故杨树青所提交证据的证明力明显高于万家园木门店提交证据的证明力，一审法院认定双方约定的房屋装修材料材质为纯实木红胡桃木并无不当。刘文娟、杨树青订立以纯实木红胡桃木为装修材质的装修合同之目的不仅在于满足日常生活起居之需要，而且为保障家庭成员身体之健康以及体现生活品味的要求，万家园木门店以实木复合代替纯实木红胡桃木，已致使合同目的不能实现，构成实际违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同表目的……”，因此刘文娟、杨树青有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”鉴于此合同中万家园木门店改变装修材质致使已经完成的部分不能为刘文娟、杨树青使用，已无补救之可能，万家园木门店应当为刘文娟、杨树青恢复原状，则万家园木门店要求支付剩余装修款的诉求不能成立。综上所述，万家园木门店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1450元，由滨州市沾化区万家园木门店负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨斯勇
审判员 赵慧莲
审判员 王正真
二〇一八年六月二十一日
书记员 张真真