云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云04民终52号
上诉人（原审原告）：张克琨，女，1974年2月8日出生，汉族，住云南省玉溪市元江县。
委托诉讼代理人：李碧光，云南澧江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：余勇，男，1992年10月16日出生，汉族，住云南省曲靖市沾益县，现暂住云南省玉溪市元江县。
上诉人张克琨因与上诉人余勇健康权纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2017）云0428民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张克琨上诉请求：1、撤销一审判决，改判余勇赔偿其医疗费、误工费等经济损失27788.53元；2、一、二审诉讼费用由余勇承担。事实和理由：1、一审未认定张克琨第二次住院产生的住院相关费用错误，张克琨提供的病情证明、鉴定意见书等证据，足以证明该次住院医治的病情与本次事件有着必然的因果关系。2、一审仅以每天155元的标准认定首次住院10天的护理费1550元，对其余护理费6550元不予确认错误。张克琨住院期间由其丈夫宋江云负责照顾护理，一审中张克琨向法庭提交了公司出具的证明及聘用协议足以证明宋江云每天的工资为300元。3、一审未支持停运损失2800元错误。张克琨出租车驾驶员，每天经营出租车有几百元的收入，且张克琨的出租车挂靠在元江县大宇商贸有限责任公司，需要向公司交纳管理费，一审不属于支持停运损失错误。4、一审责任分担错误，本案是因余勇先踢张克琨的出租车后轮引起的，而后双方矛盾升级，是余勇的行为导致张克琨受伤，张克琨没有过错，不应承担责任。
余勇上诉请求：1、撤销原判，改判张克琨自行承担经一审查明损失的70%即5576.78元；2、一审、二审诉讼费用由张克琨承担70%。事实和理由：1、本案事发地点为市政主干道元红路范围内，为该道路连接点的出入口，并非出租车专属停车位，非政府规划，张克琨违法停车堵住路口拒不让行并且主动出手打人，张克琨应当承担主要责任。2、一审法院认为未余勇正当防卫错误。综合监控录像、现场证人、笔录、派出所调查处理结果，均可以明确是张克琨主动出手攻击，余勇才进行正当防卫，张克琨对事件的发生存在主要过错，应减轻余勇的赔偿责任。
张克琨向一审法院起诉请求：判令余勇赔偿其各项经济损失27788.53元（含医疗费9154.53元、护理费8100元、停运损失费2800元、误工费6384元、住院伙食补助费1350元）。
一审法院认定案件事实：张克琨系出租车驾驶员，政府规划给出租车和观光车停放车辆候客的地方位于元江县客运站进站口的右边，且用标杆分隔开，观光车靠元红公路边的一排，出租车靠内一排；余勇系元江县房地产综合开发公司的员工，该公司的盛世百合售楼部位于元江县客运站旁的平安小区第63、64、65号商铺。2017年8月5日15时许，张克琨驾驶自己所有并挂靠于元江县大宇商贸有限责任公司出租车客运分公司的云Ｆ×××××号出租车送完客人返回元江县客运站候客，将车停放在政府依法规划的出租车专属车位之后，此时余勇从盛世百合售楼部开车出来，张克琨的出租车挡住了道路，余勇即示意张克琨让行，但张克琨只用手指了指后面，却没有让行的意思。于是，余勇停车后走过来与张克琨理论，张克琨不但不让，还要求余勇从自己后面停放车辆的旁边通行，并带着余勇去查看，返回时余勇生气就用脚踢了张克琨出租车的右后轮一脚，张克琨就折返回来，由此引发双方相互推拉。在推拉过程中，余勇用脚踢着张克琨左大腿一脚，张克琨抓伤了余勇的脖子，并打着余勇的脸部，双方摔倒后张克琨的头部碰在旁边的花台上，导致张克琨头部后脑勺磕伤。当日，张克琨被送到元江民族医院住院外科住院治疗至8月15日病情好转后自动要求出院，出院诊断为头皮血肿和软组织挫伤，出院医嘱：1、注意休息；2、按时复查；3、不适随诊。次日，张克琨到元江民族医院打针并开了云南白药胶囊和云南白药喷剂。17日，张克琨到元江县中医医院针灸推拿科住院治疗至9月3日出院，诊断为软组织挫伤、伤筋病（血瘀证）、头皮血肿、颈椎病、腰椎间盘突出、双侧膝关节骨性关节炎、肝功能异常、高脂血症、高尿酸血症、心肌供血不足，对张克琨以针灸为主治，理疗、推拿为辅助治疗，并辅予其他药物治疗，出院医嘱：1、注意休息，勿劳累；2、不适门诊随诊。9月11日，元江县公安司法鉴定中心作出（元）公（司）鉴（伤检）字[2017]173号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为：张克琨2017年8月5日所受损伤程度达轻微伤。
一审法院认为，本案的争议焦点有三个：一张克琨主张的五项损失如何认定？二是余勇的行为是否属于正当防卫？三是双方的责任应如何认定？针对焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条的规定，对张克琨主张的五项损失确认如下：1、对于医疗费9154.53元，张克琨提交了住院收费票据原件、出院记录原件、诊断证明书原件及住院费用明细清单原件各2份，以及门诊收费票据原件2份加以佐证，故对张克琨首次住院产生的住院费3504.99元，予以确认；张克琨出院后，次日到元江民族医院打针及开药产生的费用131.84元，虽然余勇不认可门诊收费票据的关联性，但其又无证据证明该费用是张克琨用于治疗其他的疾病，故一审法院予以完全确认；元江民族医院出院诊断的伤情是头皮血肿和软组织挫伤，出院记录上明确载明张克琨系病情好转后自动要求出院，但张克琨于8月17日又到元江县中医医院针灸推拿科以同样的病情要求住院治疗，该医院对张克琨以针灸为主治，理疗、推拿为辅助治疗，诊断的伤情除头皮血肿和软组织挫伤外，其余伤情系自身长年累月形成的疾病，张克琨又无证据证明第二次住院产生的费用中，哪些与本次事件造成的伤情有关，因而张克琨应当承担举证不能的后果，对张克琨第二次住院产生的住院费用5517.70元，不予确认。2、对于护理费8100元，张克琨主张在其两次住院期间均由其丈夫宋江云护理，并提交了元江县正泰汽车贸易有限责任公司出具的证明原件和该公司与宋江云签订的聘用协议原件各1份加以佐证，但按照聘用协议的约定，宋江云是按工时费的50%领取计件工资，该两份证据不足以证明宋江云的月实际固定工资收入情况，对其以每天300元主张护理费的理由，不予采纳；第二次住院产生的护理费不纳入张克琨的总损失中进行认定（原因前已述及），故一审法院参照2016年云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资56514元以每天155元的标准对首次住院10天的护理费1550元予以确认，对其余护理费6550元不予确认。3、对于停运损失2800元，张克琨提供的证明只能证明其所驾驶的出租车挂靠于元江县大宇商贸有限责任公司出租车客运分公司，不能证明此次事件给张克琨造成了停运损失，故对张克琨主张的停运损失，不予确认。4、对于误工费6384元，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，2016年云南省交通运输业在岗职工平均工资为83349元，现张克琨以每天228元进行主张并未超过该标准，对其首次住院10天的误工费2280元予以确认。5、对于住院伙食补助费1350元，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，2016年云南省省级国家机关工作人员的出差伙食补助费为每天100元，现张克琨以每天50元进行主张并未超过该标准，张克琨本案确认的住院10天的住院伙食补助费为500元。针对焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”所谓正当防卫，是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所实施的防卫行为。正当防卫的构成条件有五个，一是存在现实的不法侵害，二是不法侵害正在进行，三是具有防卫意识，四是针对不法侵害人本人进行防卫，五是没有明显超过必要限度造成重大损害。本案中，余勇在张克琨不让行的情况下，用脚踢了张克琨的出租车右后轮一脚，由此引起双方相互推拉，在相互推拉过程中还存在互殴行为，因此余勇的行为不符合正当防卫的条件，不属于正当防卫行为。余勇提出的“其行为属于正当防卫”的辩解理由无据不能成立，不予采纳。针对焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，事发当天，余勇带着三个员工从售楼部开车出来准备外出办事，而张克琨刚好送客返回到元江县客运站并将出租车停放在了政府规划的出租车停放范围之后的场地上，车辆挡住了余勇的去路，余勇示意张克琨让行，但张克琨却以种种理由拒不让路，还要求余勇绕行，由此引起余勇的不满而用脚踢了张克琨车辆右后轮一脚，张克琨折返回来才引起双方相互推拉及互殴，对此张克琨存在一定的过错，对给自身造成的损害后果应当承担30%的责任，而余勇遇事不够冷静，在张克琨不予让行的情况下，用脚踢了张克琨车辆的右后轮一脚，由此引起双方相互推拉并互殴，在互殴过程中造成张克琨软组织挫伤和头皮血肿，对此存在主要过错，对给张克琨造成的损害后果应当承担70%的赔偿责任。综上所述，张克琨的经济损失确定为7966.83元，由余勇予以赔偿其5576.78元，其余损失2390.05元由张克琨自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：“一、原告张克琨的经济损失为7966.83元，由被告余勇赔偿原告张克琨5576.78元，于本判决生效之次日起十日内一次性付清。二、驳回原告张克琨的其他诉讼请求。”
二审中，张克琨提供了如下证据：1、车辆挂靠管理协议书一份、收款收据一份、保险发票三份一份、保险单六份、张克琨道路运输从业人员从业资格证一份、二级维护记录卡一张，证明：张克琨系云Ｆ×××××车的经营者，该车每年均产生各项费用。2、诊断证明、出院记录、出院证，证明：事发前张克琨左腿已经因摔伤而住院治疗过，事发当日左腿又被余勇踢中摔伤处伤口，导致旧伤复发；3、光盘及光盘情况说明一份，证明：事发当天张克琨停放出租车的地方是政府划定的临时停车位，并没有占道。经质证，余勇认为：1、协议书没有盖公章，不予认可；收据是2017年12月才开的，时间不对；保险和维护费与张克琨受伤没有关联，停不停运都要交这些费用，对张克琨的资格证无异议；2、张克琨证据2不能证明此次事件导致张克琨旧伤复发；3、对光盘和情况说明不认可，事发时张克琨停车的地方不是临时停车位。二审中，余勇提交了元江县建设区规划图一份、事发地点局部放大图纸一份及周围环境照片6张，证明：张克琨停车堵路的位置为元红路主干道的出入口，而非政府依法规划的专属停车位。经质证，张克琨认为：余勇证据与本案没有关联性，不能证明其上诉主张。本院认为：张克琨证据1中的道路运输从业人员从业资格证能证明张克琨的职业情况，对该份证据本院予以认定；对证据1中的其他证据，因系云Ｆ×××××的权属及相关费用凭证，与本案张克琨因身体受到损害产生的纠纷无关，本院不作评判。对张克琨证据2的真实性本院予以认定，但张克琨仅凭该组证据不能证明其因本案纠纷导致旧伤复发，故对该组证据的证明目的，不予采信。张克琨证据3系其事后制作，不能反映事发当时的情况，对故张克琨证据3的证明目的，不予采信。对余勇证据，根据一审法院到公安机关调取的事发当时监控视频反映的事发经过及事发现场情况，本院予以认定。
二审中，本院依法到元江县中医医院，对张克琨2017年8月17日至2017年9月3日在该院住院治疗情况进行了调查了解。经调查，元江县中医医院医务科在回复本院的张克琨住院费用清单上注明：住院与医疗外伤无关的费用合计962元。经质证，双方当事人对医院回复的真实性均无异议，故本院对元江县中医医院的回复予以确认。
二审诉讼中经审查一审法院认定案件事实，张克琨对一审认定其抓伤余勇脖子有异议，余勇对一审认定张克琨车辆在规划车位内及双方互殴有异议。经审查，一审认定张克琨抓伤余勇脖子有公安机关调取的相关询问笔录等证据证明，因此一审对该事实认定正确。经审查，一审认定张克琨的车辆事发时系停放在“政府依法规划的出租车专属车位之后”，对该异议系余勇理解错误；对于一审认定的双方系互殴与一审法院到公安机关调取的事发当时监控视频反映的事发经过相符，余勇的该项异议不能成立。因此，一审认定事实正确，本院予以确认。
另查明，2017年8月17日至2017年9月3日，张克琨在元江县中医医院住院治疗产生的医疗费5517.7元，其中有962元属非医疗外伤的费用。
本院认为，本案张克琨将车辆停放在非规划停车位的路口，阻碍了余勇驾驶车辆的正常通行，余勇在与张克琨协商通行过程中不理智踢了张克琨所驾车辆车轮导致双方矛盾激化、引起双方互殴，根据双方在事件的引发、升级、互殴过程中的过错程度，双方对事件产生的后果应负同等责任，一审认定余勇承担70%的责任不当，本院予以纠正。
对于张克琨因本次事件产生的各项损失，本院依法作如下认定：1、医疗费。现双方对张克琨在元江县民族医院住院及门诊产生的医疗费合计3636.83元无异议，本院予确认；对张克琨2017年8月17日至9月3日在元江县中医医院住院产生的医疗费5517.7元，余勇认为张克琨在第一次住院治疗已经好转后再次住院系扩大损失，但余勇未能提供证据证明张克琨第一次住院后因本案纠纷所受外伤已经痊愈，根据张克琨第二次住院的诊断证明书及本院依法调取的元江县中医医院的回复，本院认定张克琨第二次住院产生的医疗费4555.7元（5517.7元－962元）系本案纠纷产生的医疗费损失；因此，张克琨因本案纠纷产生的医疗费共计为8192.53元（4555.7元+3636.83元）。2、误工费。现双方对张克琨第一次住院产生的误工费2280元无异议，本院予确认；因张克琨第二次住院大部分系为医治本案纠纷产生的损伤，故其第二次住院18天产生的误工费4104元，应予以认定为张克琨的本案损失；因此，张克琨的本案误工费共计为6348元。3、护理费。现张克琨除提供了元江县正泰汽车贸易有限责任公司出具的证明外，并无宋江云之前的工资发放记录等其他证据证明宋江云因对其进行护理确实产生了每天300元的收入损失，因此对张克琨主张按每天300元支持其护理费，本院不予支持；一审法院根据宋江云的职业情况，参照2016年云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资按照每天155元的标准计算护理费符合本案实际，本院予以维持；因此，张克琨两次住院28天产生的护理费共计4340元。4、住院伙食补助费。张克琨以每天50元住院伙食补助费符合规定，张克琨两次住院28天产生的住院伙食补助为1400元。5、张克琨主张其住院28天每天存在100元的车辆停运损失，因本次纠纷未造成张克琨所驾车辆的损坏，张克琨主张的停运损失并非本案纠纷的必然损失，张克琨的主张无法律依据，本院不予支持。综上，张克琨因本案产生的损失总额共计为20280.53元，应由余勇负担10140.27元（20280.53元×50%）。
综上所述，双方的上诉主张均部分成立，本院均予以部分支持。一审处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2017）云0428民初738号民事判决；
二、由余勇于本判决生效后十五日内赔偿张克琨医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计10140.27元元；
三、驳回张克琨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费247.5元，由张克琨负担157.5元，由余勇负担90元。二审案件受理费355元，由张克琨负担225元，由余勇负担130元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。
审判长 严光辉
审判员 ＸＸＸ
审判员 吴析咛
二〇一八年三月二十六日
书记员 刘 骐