黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终2205号
上诉人（一审被告）：刘永文，住哈尔滨市松北区。
委托诉讼代理人：张阅强，黑龙ＸＸ远律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：赵秀珍，住哈尔滨市松北区。
委托诉讼代理人：宋立海，哈尔滨市松北区法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：穆啸通，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：崔艳巍，黑龙江金圣崴律师事务所律师。
上诉人刘永文、上诉人赵秀珍因与被上诉人穆啸通机动车交通事故责任纠纷一案，不服哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘永文及委托诉讼代理人张阅强，上诉人赵秀珍委托诉讼代理人宋立海，被上诉人穆啸通委托诉讼代理人崔艳巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘永文上诉请求：1.撤销一审判决,改判刘永文不承担赔偿责任。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。刘永文与穆啸通系雇佣关系。刘永文经人介绍在2014年5月到松北区一湖三岛风景区给穆啸通打工，工作内容是打鱼、看房子等，穆啸通提供三轮车供日常使用，每月工资3000元。穆啸通在交警大队询问中已经承认自己是雇主，雇主应当对赵秀珍承担赔偿责任。综上，请求二审法院支持刘永文的上诉请求。
赵秀珍辩称，同意刘永文上诉陈述的事实，但是赔偿责任应由刘永文和穆啸通共同赔偿。
赵秀珍上诉请求：1.撤销一审判决主文第二项,改判穆啸通承担赔偿责任。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。根据一审提交的交警大队询问笔录，刘永文是受穆啸通雇佣为其工作，刘永文驾驶涉案车辆也是穆啸通指派的，刘永文与穆啸通是雇佣关系。根据法律规定，穆啸通作为雇主及车辆所有人，同时也是刘永文工作的受益人，穆啸通必须承担赔偿责任。一审法院根本没有对刘永文与穆啸通是雇佣关系还是其他关系作出认定，导致判决错误。综上，请求二审法院支持赵秀珍的上诉请求。
刘永文辩称，同意赵秀珍的上诉请求，但是刘永文是雇员不应承担赔偿责任。
穆啸通针对刘永文与赵秀珍的上诉请求辨称，穆啸通与刘永文之间不存在雇佣关系，赵秀珍受伤是刘永文造成的。《交通事故责任认定书》已认定了刘永文承担事故的全部责任，赵秀珍因此次事故受伤的所有费用应由刘永文承担。
赵秀珍向一审法院起诉请求：1.判令刘永文与穆啸通赔偿赵秀珍医疗费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、误工费、二次手术费、精神损失费、鉴定费合计124,729.97元。
一审法院认定事实:2015年3月21日14时30分许，刘永文持C1的机动车驾驶证驾驶穆啸通所有的经检验制动不合格的无号牌金彭牌正三轮轻便摩托车在松北区一湖三岛风景区公园内行驶时，车辆尾部捆绑拖地的铁丝将车旁的行人赵秀珍刮倒，致赵秀珍受伤，发生交通事故后刘永文未保护现场。哈尔滨市公安局交通警察支队松北大队认定刘永文负事故的全部责任，赵秀珍不负事故责任。事故发生当日，赵秀珍经急救车送至哈尔滨市第五医院诊治，经诊断为腰2椎体压缩性骨折，入哈尔滨市第五医院住院治疗17天，支出急救车费用271元、住院费用45,856.87元（其中，刘永文垫付7000元）。诉讼中，赵秀珍经黑龙江省森工总医院司法鉴定所鉴定为十级伤残，医疗终结时间为伤后3个月，护理期限为伤后90日，住院期间2人护理，出院后1人护理；内固定物取出术费用8000元。2015年黑龙江省居民服务和其他服务业就业人员平均工资为50,275元/年，2015年黑龙江省城镇居民人均可支配收入24,203元/年。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，刘永文驾驶摩托车将赵秀珍刮倒，其行为造成赵秀珍的损伤，并负事故全部责任，故刘永文应承担赔偿责任。赵秀珍主张的住院伙食补助费1700元、伤残赔偿金33,194元、鉴定费3200元、二次手术费用8000元、交通费270元，予以支持；医疗费46,292.97元中的住院费45,856.87元有住院费票据为证，但应扣除刘永文已经支付的7000元，其余无证据证明的医疗费用，不予支持；护理费15,342元中的14,738元【50,275元/年÷365天×（17天×2人+73天×1人）】，符合事实和法律规定，予以支持，其余部分不予支持；精神损失费，酌定为2000元；误工费11,009元，因其无法证明其误工损失情况，故不予支持。刘永文关于穆啸通雇佣其打渔的主张，无证据证明，不予采纳。赵秀珍关于穆啸通与刘永文承担连带赔偿责任的主张，无事实和法律依据，不予采纳。综上所述，赵秀珍主张的各项诉讼请求中的医疗费38,856.87元、住院伙食补助费1700元、伤残赔偿金33,194元、鉴定费3200元、二次手术费用8000元、交通费270元、护理费14,738元、精神损失费2000元，合计101,958.87元，符合事实和法律规定，刘永文应予赔偿；赵秀珍的其他诉讼请求，不予支持。判决：一、刘永文于判决生效之日起十五日内赔偿赵秀珍医疗费38,856.87元、住院伙食补助费1700元、伤残赔偿金33,194元、鉴定费3200元、二次手术费用8000元、交通费270元、护理费14,738元、精神损失费2000元，合计101,958.87元；二、驳回赵秀珍的其他诉讼请求。案件受理费1124元，由赵秀珍负担300元，由刘永文负担824元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。刘永文向本院提交如下证据：1.证人魏某某、张某某、刘某甲出庭作证，欲证实刘永文在“一湖三岛”工作，老板姓穆。2.录音一份，欲证实案外人张兆斌介绍刘永文到“一湖三岛”工作。经质证，赵秀珍认为，对证据无异议，上述证据可以证实刘永文是受穆啸通雇佣。穆啸通认为，三名证人均与刘某乙，与穆啸通均不认识。三名证人的证言内容均是听刘永文说的，没有任何证明效力。录音资料中通话的人是张兆斌与刘永文，张兆斌与本案没有关系，且也没有参加庭审，无法核实录音的真实性。本院认为，三位证人证言均不属于二审新的证据，且三位证人均与刘某乙关系，证明效力较低。三位证人陈述的内容均系在刘永文处听说，属于传来证据，不足以证实其欲证实的问题。录音资料中的张兆斌未出庭，无法核实其身份及录音资料的真实性，故对刘永文提交的上述证据不予采信。穆啸通向本院提交如下证据：1.证人付某某出庭作证，欲证实刘永文与穆啸通之间不存在雇佣关系。经质证，赵秀珍认为，有异议，证人证言与穆啸通在交警部门的陈述相反，应不予采信。刘永文认为，证人的陈述不真实，证人与穆啸通是合伙人，有利害关系。本院认为，该证人证言也不属于二审新的证据，不予采信。二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点系刘永文与穆啸通之间是否存在法律关系，穆啸通是否对赵秀珍承担赔偿责任。穆啸通在交警部门询问中陈述：“三轮车车主是我，不知道刘永文不能驾驶三轮车。我在一湖三岛帮忙干活忙不过来，我让刘永文也来帮忙看着冰面，别让人上去，还有看房子”等内容。赵秀珍与刘永文认为，穆啸通上述陈述构成自认与刘永文之间系雇佣关系，穆啸通诉讼中予以否认。帮忙一词的基本含义是帮助别人做事或解决困难，在法律意义上可以认为无偿帮工或有偿帮工，但无雇佣含义。刘永文主张其在一湖三岛工作超过两年时间，否认与穆啸通之间系帮工关系。赵秀珍与刘永文均主张穆啸通与刘永文之间系雇主与雇员的关系，赵秀珍与刘永文应对自己的主张承担举证责任。结合现有事实和证据，刘永文除提交了证人证言及与案外人张兆斌通话的录音资料外并未提交其他证据佐证，如刘永文与穆啸通存在两年以上的雇佣关系，刘永文应能够提交工资发放证据或无利害关系的直接证人证言。现刘永文提交的证据均属于传来证据、间接证据，刘永文、赵秀珍仅以穆啸通在交警部门的陈述，要求确认穆啸通、刘永文之间存在雇佣关系，因证据不足，本院难以支持。穆啸通认可系涉案机动车的所有人，其作为机动车所有人没有尽到审慎注意义务，放任对机动车及车钥匙的管理，导致他人可以随时驾驶该车辆，穆啸通存在一定过错。刘永文驾驶涉案机动车导致赵秀珍受伤，应视为与穆啸通之间形成了借用机动车的法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的。由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”，本案穆啸通放任对机动车的管理，对损害发生有过错，本院酌情认定其承担损害结果30%的赔偿责任。一审法院对穆啸通为事故车辆所有人的认定正确，但未考虑穆啸通是否应承担车辆管理责任，即判令刘永文承担全部责任，属法律适用有误，本院予以纠正。根据一审法院认定的赔偿项目、标准、数额，刘永文赔偿赵秀珍医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、二次手术费、交通费、护理费、精神损失费合计71,371.21元（101,958.87元×70%），穆啸通赔偿赵秀珍医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、二次手术费、交通费、护理费、精神损失费合计30587.66元（101,958.87元×30%）。
综上所述，赵秀珍、刘永文的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初129号民事判决第二项；
二、变更哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初129号民事判决第一项为刘永文于本判决生效之日起十五日内赔偿赵秀珍医疗费38,856.87元、住院伙食补助费1700元、伤残赔偿金33,194元、鉴定费3200元、二次手术费8000元、交通费270元、护理费17,738元、精神损失费2000元，合计101,958.87元的70%，即71,371.21元，穆啸通赔偿赵秀珍上述款项合计的30%，即30,587.66元。
一审案件受理费1124元，由赵秀珍负担300元，由刘永文负担524元，由穆啸通负担300元。赵秀珍预交的二审案件受理费1124元，由刘永文负担824元，由穆啸通负担300元。刘永文预交的二审案件受理费824元，由刘永文负担524元，由穆啸通负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 茂 建
审 判 员 潘雪梅审判员赵丹晖
二〇一七年六月十三日
法官助理 王春贺书 记员刘晶