吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民三知终字第56号
上诉人（一审被告、申请再审人）：李志香，女，汉族，系吉林市昌邑区李志玩具批发商行业主，住吉林省舒兰市。
委托代理人：梅林，吉林市昌邑区桦皮厂镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告、被申请人）：广州灵动创想文化科技有限公司，住所：广东省广州市。
法定代表人：谢国华，董事长。
委托代理人：李虹炎，北京市安理律师事务所律师。
上诉人李志香与被上诉人广州灵动创想文化科技有限公司（下称灵动公司）专利权纠纷一案，前经吉林省长春市中级人民法院作出（2013）长民三初字第135号民事判决，已经发生法律效力。李志香向本院�请再审，本院于2014年4月4日作出（2014）吉民申字第125号民事裁定，指令吉林省长春市中级人民法院再审本案，该院经再审，作出（2014）长民再字第22号民事判决。李志香不服该判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李志香的委托代理人梅林到庭参加诉讼。被上诉人灵动公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。
灵动公司一审诉称：2012年5月30日灵动公司取得名称为“变形机器人-
白战士”，专利号为ZL201130480143.4外观设计专利权，有权制止其他任何人未经其授权擅自实施上述专利的行为。灵动公司发现李志香销售的一款玩具与原告外观设计相同，涵盖了灵动公司专利的全部特征，侵犯了其专利权。综上，请求法院判令：1、李志香立即停止销售侵犯ZL201130480143.4“变形机器人-
白战士”外观设计专利权商品的行为；2�赔偿经济损失及合理支出费用人民币1万元；3、李志香承担本案诉讼费用。
李志香一审未出庭及答辩。
一审法院经审理查明：灵动公司是名称为“玩具（变形机器人-
白战士）”外观设计的专利权人，专利号为ZL201130480143.4，专利申请日是2011年12月14日，授权公告日为2012年5月30日。该专利现在有效期内。2012年8月23日，经公证灵动公司在李志香处购买了9个儿童玩具，其中包括玩具“终极火焰神”一个，并取得销售凭证一张。
一审庭审中，经将被控侵权产品与灵动公司的外观设计专利产品图片进行比对，李志香所销售产品的外观设计与灵动公司的专利证书所附照片近似。被控侵权产品及外包装上无任何生产厂商信息。另查明，李志香所开办的“吉林市昌邑区李志玩具批发商行”，成立于2003年7月2日，企业类型为个体工商户，经营范围：玩具、批发零售。
一审法院认为：《中华人民共和国专利法》第二条规定专利法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。其中外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。依据以上法律规定原告作为涉案外观设计的专利权人，有权制止他人未经其许可实施其外观设计专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。李志香未经灵动公司许可，实施其外观设计专利的行为，侵犯灵动公司的外观设计专利权。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。经庭审比对，李志香在与灵动公司外观设计产品相同产品上，采用了与其外观设计近似的外观设计，一审法院认定被诉侵权设计落入了原告外观设计专利权的保护范围。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，李志香未经灵动公司许可，擅自销售与其外观设计专利基本相同的产品，侵犯了灵动公司的外观设计专利权，应当依法承担相应的民事责任。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定：承担侵权责任的方式包括：停止侵害、赔偿损失。被告应当停止涉案侵权行为并赔偿原告相应的损失。鉴于灵动公司无法证明其所受损失及李志香获利的数额，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实�损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”规定，确定李志香给予1万元的赔偿。
综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，一审法院判决如下：一、被告李志香于本判决生效后立即停止侵害原告广州灵动创想文化科技有限公司名称为“玩具（变形机器人-
白战士）”，专利号为ZL201130480143.4外观设计专利权的行为；二、被告李志香于本判�生效后十日内赔偿原告广州灵动创想文化科技有限公司经济损失人民币1万元（包含原告为维权支出的合理费用）。案件受理费50元由被告李志香负担。
李志香申请再审称：1.原审没有管辖权，本案为知识产权案件，侵权行为地和被告所在地均在吉林市，应由吉林市中级人民法院审理；2.原审程序违法。3.原审认定事实不清，证据不足。第一，公证保全是否符合公证程序规定、是否两人现场执法，没有提供公证视频或其他证据证明取证的全过程是否合法；第二，原审不应以公证保全证据实物为依据与专利副本图片对比，而应实物与实物比对，但灵动公司没有提供自己所享有专利的实物产品。第三，我没有侵权故意，货物来自代理商。4.原审赔偿数额不合理。我销售的是一套价值没过百元的产品，损失应以该销售价值计算。请求撤销原判，依法改判。
灵动公司再审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。
再审查明的事实与一审认定的事实一致。
长春中院再审认为：本案为专利侵权案件，按照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条“专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖”，本案应由长春中院管辖。
关于原审程序是否违法的问题，第一，原审没有实际送达的问题已经本案再审程序纠正；第二，本案原审并未进行公告。
关于原审认定事实和证据问题，第一，李志香没有证据证明公证保全不符合公证程序规定，故其关于公证程序的相关主张不予支持；第二，《中华人民共和国专利法（2００8年）》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”，故李志香提出的灵动公司未提供自己的专利产品与公证保全证据实物进行对比的主张不予支持。第三，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，第六十条规定，“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”。
该法第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”，李志香销售的被控侵权产品与灵动公司外观设计产品属相同产品，且采用了与该外观设计专利近似的外观设计，被诉侵权设计落入了该外观设计专利权的保护范围。李志香销售侵权产品，没有证据证明经过权利人授权，�成侵权。且李志香也对自己侵犯了灵动公司的涉案专利权予以认可。原审认定李志香构成侵权是正确的。
按照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，虽然本案中灵动公司公证购买的侵权产品只是一个，但李志香经营的店铺销售的涉案侵权产品数量不确定，原审按照法定赔偿确定赔偿数额并�不妥。
综上，一审认定事实清偿，适用法律正确，应予维持。经长春中院审判委员会（2014）第二十五次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：维持本院（2013）长民三初字第135号民事判决。
李志香二审上诉称：一、灵动公司并无证据证明经公证保全的产品是侵权产品，没有实物对比，无法证明侵权事实；二、根据公证仅能证明李志香销售了一个侵权产品，原审判决认定侵权赔偿数额错误。请求撤销原判决，依法改判。
灵动公司二审未出庭，亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明事实与原审一致。
本院二审庭审中，组织对涉案玩具实物与灵动公司提交的ZL201130480143.4号�观设计专利登记簿副本中的图片进行了比对。李志香主张玩具实物与图片在下颚、头盔、双肩、腹部、双膝等处存在差别，但同时认可，涉案玩具实物与图片整体形状一致。
本院二审另查明，在灵动公司提供的ZL201130480143.4号专利《简要说明》第3项中记载：“设计要点在于产品的整体形状上”。
本院认为，李志香侵犯了灵动公司享有的ZL201130480143.4号专利权，应承担侵权赔偿责任。
首先，本案中的涉案玩具实物系灵动公司通过公证取得，李志香虽对该公证合法性提出异议，但未能提出证据予以证明，因此，其该项上诉理由本院不予支持；
其次，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。尽管李志香经比对认为涉案玩具实物与图片相对比，存在五处差别，但其亦认可涉案实物与图片的整体形状一致，结合该专利《简要说明》中的解释，应认定李志香销售的产品落入了灵动公司所享有的ZL201130480143.4号专利权的保护范围。原审判决依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，认定李志香实施了侵权行为，并无不当，其该项上诉理由，本院不予支持。
第三，关于赔偿数额问题。灵动公司原审所提交的公证书，仅能证明灵动公司公证的取证过程，而并不能证明李志香的全部销售行为，李志香据此主张其仅销售一件侵权产品没有事实依据。同时，李志香登记的个体工商户名称为“吉林市昌邑区李志玩具批发商行”，可见，李志香的经营业务系玩具批发，因此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第六十五条之�定，综合考虑灵动公司专利权的类型和李志香的侵权行为性质、情节等因素，判决李志香向灵动公司赔偿经济损失一万元并无不当，李志香的该项上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人李志香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关明明
代理审判员 杨 迪
代理审判员 薛 淼
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 张海胶