杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭下刑初字第141号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人吴天闻。因本案于2012年7月13日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人杨胜景、赵勇。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2012）690号起诉书指控被告人吴天闻犯非国家工作人员受贿罪，于2013年3月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员谢祎青出庭支持公诉，被告人吴天闻及其辩护人杨胜景、赵勇到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：2011年9月，被告人吴天闻在担任兴业银行股份有限公司杭州分行（下称兴业银行杭州分行）企业金融业务三部客户经理期间，为吴某担任法人代表的杭州顺佳实业有限公司（下称顺佳公司）从该行申请开具国内信用证提供方便，受益人为吴某实际控制的杭州思誉实业有限公司（下称思誉公司），开证金额为人民币7600万元（以下币种均为人民币，敞口3800万元）。期间，被告人以银行汇款等形式收受吴某的170万元。
同年12月1日、12日，因兴业银行杭州分行无法联系吴某催其还款，该行经查发现吴某曾给被告人吴天闻款项，遂要求被告人将钱款174.25万元汇入吴某兴业银行账户。
2012年4月27日，被告人吴天闻被公安机关抓获归案。
公诉机关为支持上述指控事实，当庭宣读和出示了被告人吴天闻的供述，证人吴某、郑某等人的证言，银行交易明细、国内信用证、劳动合同书、抓获经过、户籍证明等证据。据此，认为被告人吴天闻的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，构成非国家工作人员受贿罪。同时指出，被告人索取贿赂数额巨大，应当判处五年以上有期徒刑。提请本院依法判处。
被告人吴天闻辩称：⒈涉案的170万元系借款，交付时经银行转帐有相关凭证，无需出具借条。⒉2012年12月，在调查回访时其发现无法联系吴某，遂向涉案银行报告。⒊吴某之妻知晓其与吴某之间有债权债务，遂要求其返还钱款，其向涉案银行汇报后主动将174.25万元归还给银行以减少损失。⒋2012年7月12日，其接承办民警电话后于次日主动至公安机关，系自动到案。其辩护人认为，被告人的行为不构成非国家工作人员受贿罪。⒈被告人没有“利用职务上的便利”的法定条件，涉案期间被告人系试用期客户经理、乃临时工，没有实质性的权力，无职务之便可以利用。⒉涉案金额应认定为150万元且系借款。2011年7月20日转帐20万元发生于授信业务批准之前，起诉书指控的事实发生于2011年9月期间，该笔20万元与本案无关。此外，涉案钱款150万元通过银行转帐，有相关凭据，无需出具借条；另1笔汇入第三人账户的50万元，吴天闻主动承认、毫不隐瞒。⒊指控被告人构成犯罪的主要证据相互矛盾，不能形成完整的证据锁链。吴某的证言在给付钱款的方式、金额等细节上多有矛盾、且与其他证人证言不符，吴某身背重案、为求立功胡乱攀咬，该证言不具有证据资格和证明能力。综上，认定公民有罪必须事实清楚、证据确凿，本案应当宣告被告人吴天闻无罪。
经审理查明：2011年5月10日，吴天闻与兴业银行股份有限公司杭州分行签订《劳动合同书》，约定合同期限自2011年5月10日起至2014年3月31日止，其中试用期至2011年11月9日止，吴天闻在该行任企业金融业务三部客户经理。
入职后，被告人吴天闻即为吴某担任法定代表人的杭州顺佳实业有限公司从兴业银行杭州分行申请开具国内信用证提供方便（撰写融资推荐报告、负责贷后管理等）。嗣后，经顺佳公司申请、兴业银行杭州分行审核，签订了：《国内信用证融资主协议》、《国内信用证项下代付业务协议书》、《最高额抵押合同》、《最高额个人担保声明书》，兴业银行杭州分行先后于同年9月7日、19日、26日开立编号为：35101LC11RMB080、35101LC11RMB106、35101LC11RMB138的国内信用证，开证申请人为杭州顺佳实业有限公司，受益人均为杭州思誉实业有限公司，开证金额分别为：2240万元、2000万元、3360万元；上述三笔信用证项下代付业务均由杨某乙所有的房屋所有权证号为杭房权证西换字第××号房产提供最高额抵押担保（债权数额为570万元）并办理了抵押登记，还有吴某、杨某乙提供个人连带责任保证。上述三笔信用证总金额为7600万元，扣除保证金金额3800万元，尚有风险敞口3800万元。
期间，被告人吴天闻先后向顺佳公司法定代表人吴某索要钱款，吴某以现金或银行转帐的方式交付给吴天闻共计170万元，其中：于2011年7月20日，从吴某名下的建行卡账户（账号：×××7848）向吴天闻名下建行卡账户（账号：×××5619）转帐20万元；于同年9月15日、16日、22日、27日从吴某名下的工行卡账户（卡号：×××2879）通过汇款、网银转帐划转吴天闻名下工行卡账户（卡号：×××2842）钱款20万元、20万元、10万元、50万元，合计120万元。
嗣后，顺佳公司未能按期足额偿还到期债务，兴业银行杭州分行无法联系吴某催促其还款，经查发现吴某曾给予被告人吴天闻款项。经兴业银行杭州分行要求，被告人吴天闻于2011年12月1日、12日，从其名下设立于该行的账户内（账号：35712757091）先后共计转帐174.25万元（130万元、44.25万元）至吴某名下账户（账号：35719972041），后又如数划转至兴业银行杭州顺佳实业有限公司保证金户（账号：×××3094）。2012年3月9日，顺佳公司上述保证金户内的钱款174.25万元被划转至兴业银行过渡账户（账号：×××0166）。
2012年7月13日，被告人吴天闻被公安机关传唤到案。
另查明，兴业银行股份有限公司杭州分行于2000年5月24日成立，营业场所杭州市下城区庆春路40号。2011年11月19日，该行与被告人吴天闻终止劳动合同。
再查明，杭州顺佳实业有限公司于2005年3月23日成立，注册资本3000万元，法定代表人吴某，股东：吴某（投资比例90％）、金威（投资比例10％）。
杭州思誉实业有限公司于2010年3月1日成立，注册资本500万元，法定代表人房新妹。被告人吴某系思誉公司的实际控制人。
上述事实，有当庭出举的下列证据证实：
⒈证人吴某的证言，证实上述期间，经被告人帮助顺佳公司从兴业银行杭州分行获取国内信用证融资（授信额度1亿元，风险敞口5000万元）。其按照被告人的要求先行给付现金30万元（分10万、20万2次给付），后依约支付实际贷得钱款5000万元3％的好处费即150万元。顺佳公司的经营状况不符合融资要求，被告人帮助隐瞒实情、修改财务报表，后从涉案银行获取上述3笔国内信用证。其系涉案信用证受益人思誉公司的实际控制人。
⒉证人郑某、任某的证言，均证实吴天闻于上述期间在涉案银行任上述职务，任职期间主办了顺佳公司的国内信用证融资业务（撰写融资推荐报告、负责贸易背景真实性的审核及贷后管理等）。经审批顺佳公司获取上述总授信，后涉案银行开具上述3笔国内信用证。
⒊证人徐某、崔某的证言及银行账户明细，证实2011年9月，徐某、崔某分别从被告人处借得钱款120万元、50万元，双方约定了借款的期限和利息，二人均向吴天闻出具借条。
⒋证人沈某的证言，证实吴天闻在广东发展银行股份有限公司西湖支行任信贷部业务经理期间，曾提交客户吴某所经营公司的贷款申请，因该公司的银行流水不能证明经营资金的流转情况、提供的购销合同印鉴与相应企业登记名称不符，其拒绝了该笔贷款申请。
⒌证人金某的证言及银行帐户明细，证实2009年11月－2011年7月其受雇于吴某任顺佳公司会计，顺佳公司基本没有经营业务、每月零申报；其曾应吴某的要求将顺佳公司的贷款申请材料交给兴业银行负责人郑某。2010年10月11日有10万元汇入其名下的农行卡账户，该款系吴某通过其个人账户转帐，该笔钱款当日即用于支付吴某名下的房产契税。
⒍证人杨某甲的证言，证实其与吴某系邻居，吴某资金紧张会找其周转。2011年9月，吴某向其借款100万元，称欲转借给吴天闻，其遂向吴天闻求证；吴天闻承认欲向吴某借款100万元用于转借他人。后吴某解决了资金问题，未向其借款。其对吴某通过银行职员吴天闻申请贷款有所耳闻。
⒎证人杨某乙的证言，证实其母房新妹的身份证曾丢失，后无端成为思誉公司的法定代表人，肯定是丈夫吴某拿走身份证后办理了工商设立登记。涉案融资合同在绿洲花园吴某公司的办公室签订，其未细看即在相关文件上签名，并不知晓实际贷款性质。吴某曾在家抱怨，称吴天闻不拿到好处是不会放款的。
⒏证人斯国庆的证言，证实吴天闻在职期间经手办理了顺佳公司国内信用证融资业务，后涉案银行开具上述3笔信用证，钱款至今未能收回；后吴天闻返还给银行174万余元。
⒐被告人吴天闻的供述，证实上述时间其在上述银行任职，吴某的顺佳公司与杭州移动公司之间有业务往来，吴某提供相关合同及发货清单等资料，由其初审、实地考察后将贷款资料交由部门负责人郑某审核，后经银行内部审批放款。该笔融资业务授信额度为1亿元，风险敞口5000万元，涉案银行开具上述3张国内信用证。2010年11月吴某向其借款10万元，其从名下农行卡账户转帐10万元至顺佳公司会计金某名下农行卡账户，3－4个月后归还。2011年7月20日，其向吴某借款20万元，后又向吴某借款，共计借款170万元，未出具借条，口头约定借款期限为1年，年利率15％。借得钱款后其将120万元、50万元分别出借给徐某、崔某。嗣后，顺佳公司因未能还款而涉讼，担保人杨某乙知晓其曾向吴某借款170万元，遂要求其归还欠款，其按照涉案银行的要求将钱款174.25万元汇入该行吴某名下账户。
⒑调取证据清单、开立国内信用证申请书、承诺书、国内信用证融资主协议、国内信用证项下代付业务协议书、最高额抵押合同、最高额个人担保声明书、信用业务放款审查审批表、国内信用证，证实涉案期间顺佳公司及担保人与涉案银行签订国内信用证融资业务协议及附件，后涉案银行提供上述融资服务。涉案3笔信用业务放款审批表上经办人处均有吴天闻签名。
⒒查询存汇款通知书、银行交易明细、汇款凭证、资金流向说明，证实涉案信用证项下钱款汇入受益人思誉公司账户的时间、金额及随后的资金走向情况；吴某名下建行卡、工行卡账户先后向吴天闻名下建行卡、工行卡账户转帐钱款的时间及金额；吴某名下账户向兴业银行交存保证金的情况；吴天闻名下兴业银行账户钱款相继划转至吴某名下账户、顺佳公司保证金户、兴业银行过渡账户的金额及时间。
⒓劳动合同书、解除劳动合同证明书，证实吴天闻与兴业银行杭州分行签订《劳动合同书》的时间，双方约定劳动合同的期限及吴天闻任职的岗位。
⒔公司基本情况、工商设立、变更登记材料，证实顺佳公司、思誉公司的设立、变更登记情况。
⒕情况说明、购销合同，证实中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司与顺佳公司没有业务往来，也未曾签订顺佳公司提供给涉案银行的购销合同。
⒖线索传递函及检举材料，证实公安机关在侦查吴某涉嫌合同诈骗一案时，吴某主动向公安机关检举本案向被告人行贿的事实。
此外，还有民事裁定书、企业法人营业执照、抓获经过、户籍证明等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，故本院均予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人辩称涉案的170万元系借款；其辩护人认为被告人系临时工、无职务之便可以利用，发生于授信业务批准之前转帐的20万元与本案无关，证人吴某的证言不具有证据资格和证明能力，被告人无罪的意见。经查，⒈被告人主体适格。兴业银行系股份有限公司，涉案期间被告人与兴业银行杭州分行签有劳动合同（试用期），双方之间系劳动关系而非劳务关系；被告人在该行任企业金融业务三部客户经理，负责撰写融资推荐报告及贷后管理等事宜，具有职务上的便利，主体适格。⒉被告人向吴某索取贿赂170万元，事实清楚。证人吴某证实被告人以帮助顺佳公司向涉案银行申请融资为由，要求其先行给付30万元、待融资获批后支付实际融资总额3％的好处费即150万元，共计180万元；国内信用证、银行交易明细、汇款凭证证实融资获批前，吴某于2011年7月20日将20万元转帐至吴天闻名下建行账户；涉案3笔信用证的放款时间分别为：2011年9月13日、21日、29日，吴某先后于同月15日、16日、22日、27日通过汇款或转帐将钱款20万元、20万元、10万元、50万元，共计100万元划转至吴天闻名下账户，本案信用证放款时间与吴某汇款给被告人的时间基本能够一一对应，补强了吴某证言的证明力；证人杨某乙证实涉案融资合同签订后，吴某曾在家中抱怨称吴天闻不拿到好处不肯放款；证人金某的证言及被告人的供述均证实2010年10月被告人曾出借钱款10万元给吴某，并通过金某名下的农行卡账户转帐；被告人还供述在办理涉案信用证过程中其从吴某处借得钱款170万元，但未出具借条。分析本案证据，证人吴某证言的证明力有书证补强，且有证人杨某乙、杨某甲的证言佐证；反之被告人称170万元系借款的辩解无直接证据支持，故本院不予采信。⒊被告人的行为已构成非国家工作人员受贿罪。吴天闻身为股份有限公司职员，利用职务上的便利，违反国家规定，在帮助顺佳公司办理融资业务过程中，向吴某索取好处费170万元，用于出借给他人牟利，被告人的行为符合非国家工作人员受贿罪的全部犯罪构成要件。综上，被告人及辩护人的相关意见无证据支持，且与法律规定相悖，故本院均不予采纳。
本院认为，被告人吴天闻身为公司职员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人在案发前将违法所得的钱款如数返还至吴某名下账户，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚；被告人庭审中交代态度较好，还可酌情从轻处罚。被告人吴天闻通过个人名下设立于兴业银行杭州分行的账户转帐至吴某名下账户、又相继被划转至兴业银行杭州顺佳实业有限公司保证金户、兴业银行过渡账户内的钱款人民币170万元，系违法所得，应予追缴，上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人吴天闻犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月13日起至2017年7月12日止。）
二、被告人吴天闻的违法所得人民币170万元（已被划转至兴业银行过渡账户，账号：356980163599000166），予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 赵招娣
人民陪审员 宁洪恩
二〇一三年六月二十六日
书 记 员 胡 梁