山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再152号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：刘思瑞，男，1958年1月7日出生，汉族，青岛昌隆酒店服务有限公司总经理。
委托诉讼代理人：站会庆，山东纬达律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：杨崇兰，女，1964年2月2日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王盛源，男，1959年8月2日出生，汉族，青岛市北凯通法律服务所法律工作者。
申诉人刘思瑞因与被申诉人杨崇兰买卖合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2014）青民再终字第4号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2015年5月29日作出鲁检民（行）监[2015]37000000068号民事抗诉书，向本院提起抗诉，本院依法于2015年9月7日作出（2015）鲁民抗字第59号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员林虹、纪养文出席法庭。申诉人刘思瑞及其委托诉讼代理人站会庆、被申诉人杨崇兰的委托诉讼代理人王盛源到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
山东省人民检察院抗诉认为，本案中，在刘思瑞与杨崇兰2010年1月29日签订的《转让合同》中有“刘思瑞将昌隆公司全部股权及该公司位于四方区宜昌路18号21814.8平方米的工业出让土地一并转让给杨崇兰”的约定，从字面看，转让的标的包括股权及应属于公司的土地使用权，这也是双方当事人对涉案转让合同到底属于股权转让还是土地使用权转让合同争议的原因。而对法律关系性质的判断，应当从主体、客体和权利义务内容三个方面进行考察，而且权利义务内容是判断法律关系性质的核心要素。首先，从合同主体分析，本案中，《转让合同》的签署主体为刘思瑞和杨崇兰。由于当时刘思瑞的身份即是昌隆公司的股东，同时也是昌隆公司的法定代表人，从刘思瑞的双重身份出发，作为昌隆公司的股东，其可以作为处分其股权的主体；作为昌隆公司的法定代表人，其亦可以代表昌隆公司作为处分昌隆公司财产的主体。故单纯从主体方面无法判断双方基于《转让合同》形成的法律关系的性质。其次，从合同客体分析，如前所述，由于单纯从字面看《转让合同》第一条中既包括股权转让的内容也包含了转让土地使用权的内容，因此，从客体方面也无法对法律关系的性质作出明确的判断。第三，从合同约定的权利义务内容分析，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让与受让人，受让方支付价款的协议”，根据上述法律规定可知，在土地使用权的转让法律关系中，作为土地使用权转让中的转让方，土地使用权人负有向受让方转移土地使用权的义务，而且该义务构成转让方的主要合同义务。但在刘思瑞和杨崇兰所签订的《转让合同》中，并没有对刘思瑞转移土地使用权的义务作出约定，而是对刘思瑞变更股权登记的义务作出了约定，不仅如此，双方在同日又签订了《昌隆公司股权转让协议》，对股权转让事宜作出了明确，因此，从双方在《转让合同》中约定的权利义务内容可以看出，由于双方没有就土地使用权转让中转让方的义务作出约定，缺少构成土地使用权法律关系构成的核心要素，故不能认定双方形成土地使用权转让法律关系；而从双方在《转让合同》中约定的刘思瑞的合同义务为办理股权变更登记来看，可以认定双方之间的法律关系性质为股权转让法律关系。
终审判决依据双方在《转让合同》中关于“刘思瑞将昌隆公司全部股权及该公司位于四方区宜昌路18号21814.8平方米的工业出让土地一并转让给杨崇兰”的约定内容，所得出的双方“实际上是通过股权转让的方式实现国有土地使用权转让的目的”的结论，是一种在法律上不可能出现的结果。因为，认定转让双方系“通过股权转让的方式实现国有土地使用权转让的目的”，即意味着已经认可转让双方之间的法律关系系股权转让关系。而刘思瑞作为昌隆公司的唯一股东，对外转让自己的股权，无论从主体和客体上，都不存在公司法上的限制，亦不存在其他法律、行政法规禁止的情形，因此，双方之间的股权转让合同是合法有效的。而从股权转让所能发生的法律效果看，受让人通过股权转让合同所取得的只是公司的股权，其可以通过行使股东权利实现对公司的经营管理，从而通过管理公司实现对公司财产的控制和支配，但由于公司财产和股东财产仍然是分离的，股东对公司财产的控制与支配并不能改变公司财产归属公司所有的性质。也就是说，涉案股权转让合同的履行，不可能发生昌隆公司名下的土地使用权变更至杨崇兰名下的后果，即在法律层面上，不可能出现以股权转让方式实现国有土地使用权转让目的情形。既然股权转让不可能发生公司财产转移至受让股东名下的后果，也就不存在因转让公司国有土地使用权无效而导致股权转让合同无效的情形。因此，终审判决以双方系以股权转让方式实现国有土地使用权转让目的为由，认定涉案《转让合同》无效，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
申诉人意见同检察机关抗诉意见一致。
被申诉人杨崇兰辩称，本案名为股权转让合同实为土地转让合同，因申诉人刘思瑞自始未取得涉案土地的权属证明，因此，其转让行为无效，原审据此作出判决是正确的，请求再审法院予以维持。
2011年5月20日，刘思瑞向青岛市四方区人民法院提出诉讼请求：1、杨崇兰自2010年1月29日至3月25日，以转让合同价款总额按日千分之三向刘思瑞支付违约金665万元（已扣除抵作违约金的160万元）；2、诉讼费用由杨崇兰负担。
杨崇兰提起反诉，诉讼请求为：1、刘思瑞返还转让定金160万元，并自2010年1月29日起至判决生效之日按银行贷款利率支付利息17万元；2、反诉费由刘思瑞负担。
青岛市四方区人民法院认定事实：青岛昌隆酒店服务有限公司（以下简称昌隆公司）系自然人独资的有限责任公司，注册资本为人民币30万元，刘思瑞担任法定代表人并持有公司100%的股权。
2010年1月15日，青岛市国土资源和房屋管理局依据2009年2月6日青岛市人民政府（2009）40号征地（使用、划拨）批件，与昌隆公司签订青岛0120100007号《国有建设用地使用权出让合同》，将坐落于本市四方区宜昌路18号面积21814.8平方米的国有建设用地使用权出让给昌隆公司，宗地用途为工业用地，出让年限50年，出让价款为19642046元。合同约定，合同签订之日起60日内，昌隆公司应一次性付清国有建设用地使用权出让价款。
2010年1月29日，刘思瑞与杨崇兰签订《转让合同》，约定：一、刘思瑞将昌隆公司全部股权及该公司位于四方区宜昌路18号21814.8平方米的工业出让土地一并转让给杨崇兰。二、转让费为人民币5000万元。其中19642046元土地出让金由杨崇兰直接支付给土地局，土地出让3%契税59万元由刘思瑞承担。杨崇兰从转让费中扣出。三、公司（股权）转让前昌隆公司相关债权债务和公司职工（到退休）的养老保险、医疗保险及职工买断工龄等全部由刘思瑞承担。股权转让后，如刘思瑞需办理职工买断工龄事宜时，杨崇兰须协助提供相关证件和印章等。四、宜昌路18号院内住户和租赁户由刘思瑞在两个月内负责清理完毕，费用由刘思瑞承担。杨崇兰扣下200万元保证金，如刘思瑞逾期迁出，按3000万元的日万分之十滞纳金赔偿杨崇兰。五、本合同签订后，刘思瑞须支付杨崇兰160万元转让费定金（结合合同上下文及实际履行情况，该条实际应为杨崇兰须支付刘思瑞转让费定金160万元），待双方到工商局办理股权转让时，杨崇兰除扣出保证金和税款外，将剩余转让费一次性支付给刘思瑞。六、杨崇兰自行解决发票，刘思瑞按3000万元的4%让税利给杨崇兰120万元，杨崇兰从转让费中扣出。七、刘思瑞须补交齐所欠四方税务局税款，杨崇兰扣下20万元保证金。九、合同签订后，若刘思瑞违约（即不办理工商股权过户）须双倍返还杨崇兰320万元定金，并继续履行合同。如杨崇兰逾期返还刘思瑞保证金，须按日万分之十滞纳金支付刘思瑞。2010年1月29日，杨崇兰向刘思瑞交纳转让费定金人民币160万元，刘思瑞出具了收条。
2010年2月8日，双方当事人在《转让合同》上又签订《附加条款》，约定杨崇兰必须在2010年3月16日前资金到位，股权转让结束。如杨崇兰未在该期限前办理完备过户转让手续，视为杨崇兰违约。杨崇兰承诺给刘思瑞预交的20%土地转让金和支付的转让金660万元，作为违约补偿金全部补偿给刘思瑞。在2010年3月16日期间因政策等原因给刘思瑞造成的一切损失，全部由杨崇兰承担。
2010年3月15日，刘思瑞与杨崇兰再次签订《补充协议》，确认因杨崇兰资金困难，未按上述期限履行付款义务，已对刘思瑞构成严重违约，双方经协商，达成如下补充条款：1、刘思瑞同意将杨崇兰付清19642046元转让费（土地出让金）的最后期限延长至2010年3月26日。2、剩余转让费27557954元应于2010年4月6日前付清。双方于杨崇兰付清剩余转让费后2个工作日内到工商机关办理昌隆公司全部股权转让登记备案手续；刘思瑞自杨崇兰付清剩余转让费后次日起2个月内完成《转让合同》第四条约定的清理工作。3、作为给刘思瑞延期的补偿，《转让合同》第七条约定的四方税务局欠税由杨崇兰交付，不再扣除，第四条约定的保证金条款作废，杨崇兰再预留100万元保证金。4、杨崇兰如违反本补充协议第1条或第2条，没有按时付清转让费，原告有权解除《转让合同》，除已支付的定金和支付给土地局转让费全部抵作违约金补偿刘思瑞外，还应按《转让合同》转让费总额每日按千分之三，自《转让合同》签订之日至刘思瑞决定解除合同之日止向刘思瑞支付违约金。
2010年3月29日杨崇兰向刘思瑞邮寄告知函，称前述《转让合同》、《附加条款》及《补充协议》已无法继续履行，原因是该土地手续有假，且转让合同是无效的，并要求刘思瑞尽快将已支付的转让费退还等，该函的落款时间为2010年3月25日。
另查明，青岛市土地储备整理中心（甲方）与昌隆公司（乙方）、青岛市四方区人民政府（丙方）、青岛四方房地产开发有限公司（丁方，以下简称四方开发公司）签订《收回国有建设用地使用权协议书》，约定为加快宜昌路片区保障性住房集中建设，甲方收回乙方位于四方区宜昌路18号、面积21814.8平方米的国有建设用地使用权。甲方委托丙方以有偿收购方式对项目内土地进行收购，具体收购工作由丁方实施。丁方按照丙方部署实施对乙方的土地收购补偿的具体工作，乙丙两方另行签订协议约定土地补偿费用数额、支付时间和方式及土地交接等事宜。
原青岛市四方区人民政府指定四方开发公司筹集资金对收回昌隆公司所有的宜昌路18号国有建设用地使用权、地上附着物、构筑物和附属设施进行补偿，由四方开发公司代四方区政府履行协议的付款义务。2010年5月31日，昌隆公司与四方开发公司签订《协议书》，协议约定：四方开发公司给予昌隆公司上述土地的各项补偿款人民币4414.5万元，并代昌隆公司先行垫付土地出让款15713637元，使其能够履行与青岛市国土资源和房屋管理局的土地出让合同，昌隆公司于本协议签订后3日内与该局办理完毕该地块土地证，四方开发公司予以协助，昌隆公司于取得土地证当日内完成土地证注销工作。四方开发公司于双方办理完土地证注销工作后将上述补偿款扣除垫付后的剩余部分28431363元10日内一次性支付给昌隆公司。目前，宜昌路18号地块已被收回，土地补偿款已基本付清。
原青岛市四方区人民法院于2012年5月18日作出（2011）四商初字第557号民事判决，认定双方签订的《转让合同》、《补充协议》等合法有效，判决驳回刘思瑞的诉讼请求，驳回反诉人杨崇兰的反诉请求。
一审判决后，刘思瑞提出上诉，杨崇兰未上诉。二审审理期间，刘思瑞撤回上诉，青岛市中级人民法院作出（2012）青民二商终字第653号民事裁定，准予刘思瑞撤回上诉。
2012年12月25日，杨崇兰不服原青岛市四方区人民法院（2011）四商初字第557号民事判决，向青岛市中级人民法院申请再审。2013年3月18日，青岛市中级人民法院作出（2013）青民再终字第61号民事裁定，裁定认为昌隆公司法定代表人刘思瑞、杨崇兰于2010年1月29日签订的《转让合同》所约定内容既包括转让公司股权也包括四方区宜昌路18号面积21814.8平方米的国有建设用地使用权。虽然2010年1月15日，青岛市国土资源和房屋管理局依据2009年2月6日青岛市人民政府（2009）40号征地（使用、划拨）批件，与昌隆公司签订青岛0120100007号《国有建设用地使用权出让合同》，将坐落于本市四方区宜昌路18号面积21814.8平方米的国有建设用地使用权以出让价款19642046元出让给昌隆公司。但该公司并未按《出让合同》约定办理取得该宗土地的使用权的手续，且青岛市四方区人民政府对该土地予以收回。刘思瑞将未取得国有土地使用权的土地转让给杨崇兰，不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，所以，双方所签订的《转让合同》部分无效。青岛市中级人民法院裁定：一、撤销原青岛市四方区人民法院（2011）四商初字第557号民事判决；二、发回青岛市市北区人民法院重审。
青岛市四方区人民法院重审认为，刘思瑞与杨崇兰于2010年1月29日签订的《转让合同》约定：刘思瑞愿将昌隆公司全部股权及该公司位于宜昌路18号21814.8平方米工业出让土地一并转让给杨崇兰。该约定从字面看既包括转让公司股权也包括转让国有土地使用权，实际上是通过股权转让的方式实现国有土地使用权转让的目的。虽然2010年1月15日，青岛市国土资源和房屋管理局依据2009年2月6日青岛市人民政府（2009）40号征地（使用、划拨）批件，与昌隆公司签订青岛0120100007号《国有建设用地使用权出让合同》，将坐落于本市四方区宜昌路18号面积21814.8平方米的国有建设用地使用权以出让价款19642046元出让给昌隆公司。但昌隆公司并未按《出让合同》约定支付土地出让金取得该宗土地的使用权，且2010年5月31日，原青岛市四方区人民政府委托青岛四方房地产开发有限公司与昌隆公司签订协议，对该土地予以收回。刘思瑞作为昌隆公司的唯一股东在昌隆公司未取得国有土地使用权的情况下，将土地使用权转让给杨崇兰，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，该土地使用权转让的约定无效。在土地使用权转让这一目的因违法而无法实现的情况下，双方的股权转让约定也属无效。因双方签订的《转让合同》及《补充协议》无效，刘思瑞要求杨崇兰依照《转让合同》及《补充协议》支付违约金，无法得到法律支持，刘思瑞因该合同取得的杨崇兰交付的160万元定金应予返还。因合同无效双方均存在过错，应各自承担相应的损失，对杨崇兰要求刘思瑞支付付定金之日至起诉之前的利息主张，法院不予支持。对杨崇兰要求的反诉之日至判决生效之日按银行同期贷款利率支付利息的主张，符合法律规定，法院予以支持。青岛市市北区人民法院判决：一、驳回刘思瑞的诉讼请求；二、刘思瑞于判决生效后十日内返还杨崇兰定金160万元及利息损失（利息损失以160万元为基数自2011年7月18日至判决生效之日按银行同期贷款利率计算）。案件本诉受理费58350元，反诉受理费10365元，共计68715元，由刘思瑞负担。
刘思瑞上诉请求：1、原审认定事实错误。涉案合同性质为股权转让合同，不是土地使用权转让合同。昌隆公司一直使用涉案土地，按照股权转让合同交付土地出让金，办理完毕国有土地使用权登记手续后，国有土地使用权登记在昌隆公司名下，无论是否变更公司股权，公司股东如何增减，昌隆公司土地使用人的身份并无变化。涉案股权转让合同合法有效，杨崇兰应承担违约责任。2、原审判决适用法律错误。涉案合同转让标的是昌隆公司100%股权，因昌隆公司的国有土地使用权具有主要资产性质，明确随股权一并转让，并无违反《中华人民共和国公司法》第七十二条的规定。原审判决将公司股东股权转让错误认定为土地使用权转让，并根据土地转让相关法律法规认定合同无效属适用法律错误。
青岛市中级人民法院二审查明的事实与一审重审查明的一致。
青岛市中级人民法院二审认为，本案焦点问题是：涉案《转让合同》效力的认定。双方于2010年1月29日签订的《转让合同》引文部分称：“甲、乙双方经友好协商，就甲方将青岛昌隆酒店服务有限公司全部股权及位于四方区宜昌路18号21814.8平方米工业出让土地一并转让给乙方相关事宜，双方达成以下协议”。该协议第一条约定：“甲方愿将昌隆公司全部股权及该公司位于宜昌路18号21814.8平方米工业出让土地一并转让给乙方”。上述约定从字面看既包括转让公司股权，也包括转让国有土地使用权，而实际上是通过股权转让的方式，实现国有土地使用权转让的目的。
根据法律规定，涉案《转让合同》约定在未取得国有土地使用权权利证书的情况下，转让土地使用权，依法应为无效。因此，一审法院判决刘思瑞返还杨崇兰定金160万元及支付相关利息损失并无不当。青岛市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点在于本案转让合同的效力如何认定，分析该合同效力的关键在于涉案合同应认定为股权转让合同还是土地使用权转让合同。本案双方所签合同载明：“甲、乙双方经友好协商，就甲方将青岛昌隆酒店服务有限公司全部股权及位于四方区宜昌路18号21814.8平方米工业出让土地一并转让给乙方相关事宜，双方达成以下协议”，第一条约定：“甲方愿将昌隆公司全部股权及该公司位于宜昌路18号21814.8平方米工业出让土地一并转让给乙方”。该约定既转让了公司的股权，也转让了涉案国有土地使用权，但就具体价值而言，涉案土地价值占据了5000万元合同价款的绝对多数，原审法院据此认定本案合同实际为当事人欲通过股权转让的方式实现国有土地使用权转让的目的并无不当。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，土地转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权的，依法应认定为无效。本案中，土地转让方并未取得土地使用权，因此本案双方所签合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原审法院据此判决刘思瑞返还杨崇兰定金160万元及支付相关利息损失并无不当，本院予以维持。
综上，本院认为，抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持青岛市中级人民法院（2014）青民再终字第4号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
审 判 员 杜 磊
代理审判员 柴家祥
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 宗芳如