陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终41号
原公诉机关渭南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林鱼军，男，1986年2月8日出生于陕西省白水县，汉族，初中文化。2009年3月3日因犯贩卖毒品罪被蒲城县人民法院判处有期徒刑二年；同年7月14日因犯抢劫罪被渭南市临渭区人民法院判处有期徒刑六年，连同前犯贩卖毒品罪合并执行有期徒刑七年又六个月；2014年1月7日刑满释放。
辩护人张巍宇、樊芳妮，陕西宇斌诚律师事务所律师。
渭南市中级人民法院审理渭南市人民检察院指控原审被告人林鱼军贩卖毒品一案，于二〇一五年十一月十一日作出（2015）渭中刑一初字第00036号刑事判决。宣判后，原审被告人林鱼军不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取其他诉讼参与人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月14日15时许，吸毒人员艾某、陶某与被告人林鱼军通过电话联系，二人赶至渭南市临渭区林鱼军处购买毒品。19时许，被告人林鱼军将二人约至渭南市临渭区东风街恒基步行街，先将艾某接到其租住的渭南市临渭区五里铺村五组1号302房间，又将陶某接至该处，共同吸食毒品后，以每克170元的价格向吸毒人员艾某、陶某贩卖冰毒10克，得赃款1700元。艾、陶二人在该处将毒品称量后平分。艾将陶送至渭南市火车站后返回林鱼军租住处。二人到信达步行街去接林鱼军的女友李某，林鱼军在农业银行ATM机上存款2400元。接到李某后三人赶至渭南市临渭区前进路稼丰钻石酒店，林鱼军将其之前登记的1331房间换为1305房间。艾某将林鱼军的物品从1331房间拿至1305房间，又将购买的毒品藏于1305房间卫生间的洗漱盆下方后离开。之后，林鱼军又将1305房间换回1331房间。23时许，公安民警在渭南市临渭区前进路稼丰钻石酒店1331房间内抓获被告人林鱼军，从其棕色手包中查获用银色锡纸包裹的冰毒一块，净重0.45克；从1305房间内卫生间的洗漱盆下方查获吸毒人员艾某藏匿的用透明封口塑料袋和卫生纸包裹的冰毒一袋，净重5.18克。艾某与其女友梁某返回房间后找不到被告人林鱼军，在渭南市临渭区东风街如家宾馆开房后被公安民警抓获。2015年4月15日，公安民警从被告人林鱼军的租住房内查获其藏匿的用透明封口塑料袋包装的冰毒三袋，净重54.76克。2015年4月16日，公安民警从吸毒人员陶某随身穿着的牛仔裤口袋中查获用金色锡纸包裹的冰毒一块，净重0.27克。
根据上述事实，原审法院认为，被告人林鱼军违反国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人林鱼军犯贩卖毒品罪的事实成立。被告人林鱼军贩卖毒品65.21克，又系毒品再犯、累犯，依法予以惩处。对于被告人及其辩护人提出辩解及辩护意见，经查，被告人林鱼军与证人艾鑫是朋友，二人一同吸食毒品，有艾鑫、陶杨的证言和被告人林鱼军的供述能够证明，如果二人有矛盾，林鱼军明知为非法行为还找艾鑫明显不符合常理，证言结合其他旁证能够证明林鱼军贩卖毒品的事实。故其辩解和辩护意见不能成立，不予支持。关于被告人林鱼军有立功表现的辩解和辩护意见，经查，公安机关未出具证明林鱼军提供线索抓获其上线“平平”，故该辩解和辩护理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条、第五十六条、第五十九条之规定，以被告人林鱼军犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产10000元。
林鱼军上诉提出，其没有向吸毒人员艾鑫、陶杨贩卖冰毒10克、得赃款1700元；从其租住房内查获的54.76克冰毒不应计入贩卖毒品的数量之中，应对此以非法持有毒品定罪；量刑过重。
辩护人除提出与林鱼军上诉理由相同的辩护意见外，还提出证人艾鑫与林鱼军之间有过节，出于报复心理，陷害林鱼军；渭南市公安司法鉴定中心（渭）公（司法）鉴（理化）字（2015）445号和565号理化检验鉴定报告书检验过程中缺乏毒品称量记录、缺乏检材提取笔录；林鱼军构成坦白；建议对林鱼军从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人林鱼军贩卖毒品犯罪的事实、情节清楚、正确。有下列证据证实：
1、案件来源、受案登记表、呈请破案报告书、抓获经过证明，2015年4月14日23时40分，解放路派出所民警根据临渭分局指挥中心指令，对稼丰钻石酒店的入住人员进行核查时，发现居住在该酒店1331房间的人员林鱼军随身携带的棕色手包内有用银色锡纸包裹的冰毒疑似物一块，民警遂将涉嫌吸食冰毒的嫌疑人林鱼军及其女友带回审查，并展开对此案的调查工作。2015年4月15日1时，民警在临渭区东风街如家酒店2517房间内将涉嫌吸食冰毒的艾鑫抓获。2015年4月16日20时，民警在咸阳市秦都区乐育北路天禧宾馆303房间将涉嫌吸食冰毒的陶杨抓获。公安机关又据艾鑫交待，从林鱼军租住房内查获冰毒57.48克。
2、证人艾某证明，他在红石岩监狱服刑时认识林鱼军，2015年4月初一天，他在渭南见到林鱼军，他们在渭南城区恒昌王子国际酒店一个房间内共同吸食了林鱼军提供的1克冰毒。他离开时，林鱼军让他帮忙联系买家。之后林鱼军一直给他发微信让帮忙卖冰毒。2015年4月14日15时许，他接到陶某的电话询问能否买到冰毒，他就给林鱼军打电话说要10个货，并问了价格，当时林鱼军说每克170元，他和陶某凑了1700元钱。19时，他到渭南后，林鱼军让他们到恒基步行街，林鱼军到步行街将他接到其在恒基步行街的租住房。后又将陶杨接到该处。到租住房后，他们共同吸食了0.2克冰毒，后他将现金给林鱼军，林鱼军称量了10克冰毒交给他们，他与陶某称量后各分了5克。后陶某要去咸阳，他将陶某送到渭南市火车站又返回林鱼军租住处。他与林鱼军去信达步行街接林的女朋友李某。见到李某之前，林鱼军在信达步行街农业银行ATM机上存了钱。接到李后，他们到稼丰钻石酒店，林鱼军之前登记了房间，从该房间换到1305号房，林鱼军和他到之前的房间将林的东西装在一个米黄色的编织袋里，他提着编织袋到了1305房间。到房间后，他将编织袋放在沙发靠背后面，将他买的5克冰毒放在了卫生间洗脸盆的石材下面，之后他就出去买饭了。大约1小时后他与女友梁某回到稼丰钻石酒店，敲1305房间门时没有人回应就离开了。他与梁到东风街如家宾馆用梁的身份证登记了一间房间。之后就被公安民警传唤至解放路派出所。
3、证人陶某证明，2015年4月14日15时许，他给艾某打电话，问其是否一起买冰毒，艾说随时都可以，但最少要买5克，每克200元，他就带着1000元钱去西安找到艾某。他们又一同坐车到渭南，艾联系过“军军”后，将他带到渭南城区比较繁华的一个步行街附近，他将钱给了艾某。“军军”到后，与艾在一边说了一会话。艾告诉他“军军”多疑，让他等一会。其和“军军”向步行街里面走了。他等了大约20分钟，就给艾打电话说不行就走，艾来将他接到“军军”租住房。进入房子，他看到茶几上放着一包冰毒，三人先共同吸食了一些冰毒，“军军”拿起那包冰毒往他和艾面前一扔，他和艾某用“军军”的电子称量了一下，一共是10克。他和艾当着“军军”的面把10克冰毒平分，每人5克，分别装在密封的塑料袋内。之后他和艾就离开了“军军”的出租房。他要回咸阳，艾说其有事不回，将他送到火车站，他独自坐车回咸阳。他购买的冰毒除了被警察查获的都已吸食。
4、证人孟某某、李某某证明，他们夫妻二人是临渭区五里铺村1号的房主，他们家302房间租给一名30岁左右的男子，该男子是2015年1月25日左右开始在他们家租住的，没有登记信息。
5、证人李某证明，她和林鱼军是男女朋友关系。林鱼军在临渭区恒基后面租了一间民房，案发前几天买了个新洗衣机，她想试用一下，林鱼军同意后，她就开车把脏衣服送到恒基美食街。林出来接她，当时还有一个二十多岁的小伙，三个人一块进了房子，放下衣服坐了一会，她就回去了。同时证明，2015年4月14日晚，其和林鱼军在渭南市稼丰钻石酒店13楼一个房间被带到派出所的。
6、证人梁某证明，2014年4月14日23时许，她在房子用手机陌陌聊天时遇到艾某，艾说其从西安过来，办点事，顺便见她。见面后，她俩在信达美食街吃饭后，艾某又买了些饭一起送到稼丰酒店。听见艾敲门喊“军军”，没有人回应，酒店工作人员说已退房，他俩就离开了。艾说想开宾馆，但没带身份证，就到如家宾馆用她的身份证开的2517房间。他们进入房间不到十分钟，派出所民警就来了。
7、搜查、提取、辨认笔录及照片、扣押清单证明，
（1）搜查笔录及照片、扣押清单证明，临渭公安分局解放路派出所民警于2015年4月15日21时1分至21时42分对林鱼军租住的临渭区五里铺村五组1号302房间进行搜查，在林鱼军租住的302房间双人床东边北侧抽屉中发现用透明封口塑料袋包装的三袋冰毒疑似物，特征为白色晶体状物体，现场称重分别为12.57克、23.62克、21.29克（共计57.48克）；在靠东墙的电视柜南边柜子中发现透明可封口塑料袋两袋，吸管一袋；在电视柜北边的柜子中发现用矿泉水瓶自制的冰壶一个；在床东侧边发现黑色电子计量称一台；在电视柜南边柜子发现银色锡纸一卷。民警对以上搜查出来的物品现场予以扣押。
（2）提取清单、扣押清单、辨认照片，临渭公安分局解放路派出所民警于2015年4月15日8时30分至8时45分从林鱼军棕色手包内提取到用银色锡纸包裹的冰毒疑似物一份，并经林鱼军辨认确认系其随身携带的冰毒。临渭公安分局解放路派出所民警于2015年4月15日1时45分至2时10分从稼丰钻石酒店1305房间卫生间洗漱台下提取到艾某购买后藏匿的冰毒疑似物一包，重量约为5克，并经艾某辨认确认系其从林鱼军处所购买的冰毒。临渭公安分局解放路派出所民警于2015年4月16日22时45分至22时50分从陶某牛仔裤右后口袋提取到冰毒疑似物一块（直径约1公分大小，冰毒疑似物用金色锡纸包裹，锡纸外用透明塑料纸包裹），现场进行扣押，并经陶某辨认确认系其从林鱼军处所购买的冰毒。
（3）辨认笔录及照片，林鱼军辨认藏匿和吸食冰毒地点渭南市临渭区五里铺五组1号302室林鱼军租住房；艾某、陶某辨认吸食冰毒地点为渭南市临渭区五里铺五组1号302室林鱼军租住房，李某辨认渭南市临渭区五里铺五组1号302室林鱼军租住房；林鱼军辨认出陶某、艾某系2015年4月14日晚与其一起吸食毒品的人；艾某、陶某辨认出林鱼军系卖给他们10克冰毒的人；孟某某辨认出林鱼军系租住其住房的人；艾某辨认出陶某系与其一起从林鱼军处购买毒品的人。
8、陕西省渭南市公安司法鉴定中心（渭）公（司法）鉴（理化）字（2015）445号、565号理化检验鉴定报告书证实，林鱼军手包中用银色锡纸包裹的白色晶体、稼丰宾馆1305房间卫生间洗手池下查获的用透明封口塑料袋包装的冰毒疑似物一包、林鱼军租住房查获的用透明封口塑料袋包装的冰毒疑似物三包、吸毒人员陶某身上查获的用金色锡纸和透明塑料包裹的冰毒疑似物均检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。净重及含量分别为0.45克、含量为51.23%；5.18克、含量为46.68%；54.76克、含量为46.85%；0.27克、含量为38.69%。
9、尿液提取笔录、尿液现场检测结论书证明，经检测林鱼军、艾某、陶某尿检结果均呈阳性。
10、稼丰钻石酒店客人登记押金单证明，2015年4月14日00时15分，林鱼军入住稼丰钻石酒店1331房间。2015年4月14日22时45分，林鱼军入住稼丰钻石酒店1305房间，之后转1331房间。
11、通话记录证明，林鱼军与艾某于2015年4月13日、4月14日有过多次通话记录。
12、微信聊天记录截图证明，侦查人员提取的林鱼军与艾某2015年4月14日的微信聊天记录，艾某“你把我东西拿了吗”、“卫生间”、“我去了，敲门你不在”、“你把东西看好，我一会过来”；林鱼军“你现在要？”、“我和朵朵一起呢”。
13、中国农业银行账户明细查询、ATM自助终端视频截图证明，林鱼军的农行银行卡（卡号：622848908074558877）于2015年4月14日现存2400元。公二p91-94181-186
14、行政处罚决定书证明，2015年4月15日，艾某因吸食毒品被渭南市公安局临渭分局行政拘留五日；陶某因吸食毒品被渭南市公安局临渭分局行政拘留十五日。
15、蒲城县人民法院（2009）蒲刑初字第023号刑事判决书、临渭区人民法院（2009）临刑初字第191号刑事判决书及释放证明证实，林鱼军2009年3月3日因犯贩卖毒品罪被蒲城县人民法院判处有期徒刑二年；同年7月14日因犯抢劫罪被渭南市临渭区人民法院判处有期徒刑六年，连同前犯贩卖毒品罪合并执行有期徒刑七年又六个月；2014年1月7日刑满释放。
16、上诉人林鱼军供述，2015年4月14日15时许，他接到艾某的电话，说其带着朋友要来找他，他就让艾来渭南后跟他联系。19时许，艾打电话说到了，他让艾到渭南恒基步行街见面，见面后他将艾和其朋友带到他租住房，拿出一点冰毒三人吸食。完后艾某朋友离开渭南。他和艾一起去信达步行街找他女朋友李某，接到李后三人前往临渭区信达广场稼丰钻石酒店。到酒店后他让前台换了1305房间，他和艾一起将原来登记的1331房间的物品拿到了1305房间，进入房间后艾说有事离开，他和李某呆在房子里。22时许，他发现房间电脑不能正常使用，又让前台换到1331房间，不久，警察来了，当场查出他手包里的一小包冰毒和房间内自制的冰壶，他和李某被带到派出所。他租住房内还有50多克冰毒，是案发前几天通过QQ认识的在西安的“平平”给的，让他把这些冰毒拿着先用，看冰毒成色怎么样，等他下一次拿冰毒时再把这次拿的冰毒的钱一起给。他要这些冰毒是用于自己吸食，没有出售给别人。公安机关从稼丰钻石酒店查获的一小袋冰毒是艾某的，他没有向艾某及其朋友出售冰毒。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人林鱼军违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品冰毒而贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。林鱼军贩卖毒品65.21克，又系毒品再犯、累犯，依法应予惩处。对于林鱼军及其辩护人的诉辩理由及意见，经查，林鱼军贩卖给艾某、陶某10克冰毒并获赃款的犯罪事实，不仅有艾某、陶某的证言证明，且有从艾某、陶某处查获的冰毒在案证实；林鱼军获赃款后当晚从银行ATM自助存取款机存款，不但有证人艾某的证言证明，且有中国农业银行账户明细查询、ATM自助终端视频截图证明；结合本案林鱼军与艾某案发前的手机通话记录、微信聊天记录截图，足以认定林鱼军贩卖毒品事实成立；故其否认贩卖毒品犯罪的上诉理由不能成立，对辩护人此节辩护理由不予支持。对林鱼军及其辩护人所提从林鱼军租住房内查获的54.76克冰毒不应计入贩卖毒品的数量之中、应对此以非法持有毒品定罪的诉辩理由和意见，经查，林鱼军贩卖冰毒10克，系其在租住房内被查获的冰毒一部分，对其在租住房内被查获的54.76克冰毒应当计入其贩卖毒品总数之内，其行为不构成非法持有毒品罪；故其此节上诉理由亦不能成立，对辩护人的此节辩护意见亦不予采纳。对辩护人所提证人艾某与林鱼军之间有过节，出于报复心理，陷害林鱼军的辩护意见，经查，其此节意见缺乏证据支持。对辩护人所提渭南市公安司法鉴定中心（渭）公（司法）鉴（理化）字（2015）445号和565号理化检验鉴定报告书检验过程中缺乏毒品称量记录、缺乏检材提取笔录的辩护意见，经查，检验鉴定报告是鉴定所查获毒品的甲基苯丙胺含量，不是毒品重量的称量；且检验鉴定报告无需对毒品的甲基苯丙胺含量以外的其他成分及含量进行鉴定；毒品重量的称量有称量笔录及照片在卷证实；检材的提取亦在检验鉴定报告中详细记载；故其此节辩护意见不予采纳。对辩护人所提林鱼军构成坦白的辩护意见，经查，林鱼军只是承认在其租住房查获的54.76克冰毒系其所有，但拒不承认其贩卖毒品的犯罪事实，故林鱼军不构成坦白，此节辩护意见亦不予采纳。对林鱼军及其辩护人所提量刑过重的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，林鱼军系毒品再犯、累犯，且归案后拒不认罪，原判对其量刑适当；故其此节上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。原审判决定罪准确、判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 洁
代理审判员 孙 涛
代理审判员 赵 玲
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 刘忠磊