河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0105刑初210号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人胡玉忠，男，1968年8月20日出生于河南省郑州市，汉族，大专文化程度，河南汇融金融服务有限公司董事长，住郑州市金水区。因本案于2015年6月17日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。
辩护人王根顺，河南良仁律师事务所律师。
被告人朱根正，男，1964年10月12日出生于河南省新密市，汉族，大专文化程度，河南汇融金融服务有限公司技术总监，住新密市。因本案于2015年6月17日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。
辩护人胡天宏，河南长胜源律师事务所律师。
辩护人杨佳楠，河南怀惠律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2016）142号起诉书指控被告人胡玉忠犯诈骗罪、被告人朱根正犯非法经营罪于2016年3月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市金水区人民检察院指派检察员姬婕、代理检察员黄淦出庭支持公诉，被告人胡玉忠及其辩护人王根顺，被告人朱根正及其辩护人胡天宏、杨佳楠到庭参加了诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
河南省郑州市金水区人民检察院指控：2014年3月份，被告人胡玉忠在郑州市金水区农业路国际企业中心注册成立了河南汇融金融服务有限公司，朱根正任技术总监。该公司对外宣称代理澳大利亚第一外汇交易平台，招揽客户并指导客户进行外汇期货交易。经查，澳大利亚第一外汇交易平台并未在澳大利亚进行注册，该平台没有接受相关部门的监管，其经营行为违反相关法律规定。该交易平台系虚假交易平台，不具备外汇交易条件，该平台所涉及的资金往来，均通过胡玉忠个人银行账户完成。截止起诉，共有8名被害人到公安机关说明了情况，累计涉案金额131.9万元。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、宣某、合同资料、银行账户明细、到案经过、户籍证明等证据，认为被告人胡玉忠的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，数额特别巨大；被告人朱根正的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，提请依法对二被告人予以惩处。
被告人胡玉忠及其辩护人均辩解、辩护称：胡玉忠不具备诈骗罪的构成要件，应宣告胡玉忠无罪，并提交了相关证据。
被告人朱根正及其辩护人均辩解、辩护称：公诉机关指控朱根正构成非法经营罪的事实不清，证据不足，应宣告朱根正无罪。
经审理查明：2014年9月9日，被告人胡玉忠在郑州市金水区农业路72号国际企业中心A座1902号注册成立了河南汇融金融服务有限公司（以下简称汇融公司），经营范围为接受金融机构委托从事金融信息技术外包、金融业务流程外包、金融知识流程外包；企业资产管理；企业财务信息咨询等。被告人胡玉忠系该公司法定代表人、董事长，被告人朱根正任该公司技术总监。汇融公司通过他人注册澳大利亚第一外汇交易平台，招聘技术人员和销售人员，招揽客户并指导客户进行外汇期货交易。
经公安机关在网上查询，澳大利亚第一外汇交易平台未在澳大利亚进行注册，该平台没有接受相关部门的监管，不具备外汇交易条件。该平台所涉及的资金往来，均通过胡玉忠在第三方支付公司开设的个人银行账户完成。案发后，截止起诉之日，段秀雨等8名客户向公安机关申报涉案金额共计人民币131.9万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：
1.段秀雨证言：2014年9月16日，其经朱根正介绍到汇融公司工作。公司市场部销售人员通过熟人、QQ群及搜集的电话名单联系客户，按照宣传课件的内容向客户介绍汇融公司是专门做经营外汇业务的，有两个海归派专家团队在线实时指导，有澳大利亚第一外汇交易平台的授权，投资款通过平台直接到荷兰拉博银行。公司还与客户签订承保协议书，让客户将钱直接打入平台软件默认设置好的收款账号中，只要客户跟着公司的指导进行交易，跟单率达到百分之八十，公司就承担客户的全部损失。公司技术部的分析师通过QQ实时指导客户在平台上进行交易。朱根正负责公司日常市场业务的开展，让其发展周边的熟人、朋友、亲戚成为公司的客户。其也投入了187500元，根据朱根正的指导进行操作，都赔光了。其开始怀疑该公司所谓澳大利亚第一交易平台不是一个正规的国家认证的合法交易平台。公司注册的经营范围并没有外汇交易。该公司按照客户每交易一手扣除100美元作为手续费，并利用澳大利亚第一外汇交易平台发展居间商的方式收取代理费。
李新宇、刘玉兰、冯爱云、李艳伟、王建新、王彩霞分别证实在汇融公司入金进行外汇期货交易的事实，与段秀雨证言能够印证一致。其中，段秀雨、赵文周、王建新、李新宇证实其出过金。另有承保协议书、转账交易记录、银行交易明细、居间代理合同在案佐证。
2.证人魏某的证言：其于2014年7月中旬开始在汇融公司担任客服工作，公司的老板是胡玉忠，总经理是朱根正，公司对外宣称公司是专门经营外汇业务，通过国家工商认证，有澳大利亚第一外汇平台的授权，公司有两个海归专家团队实时指导，实际上公司没有专业的专家团队，分析师也没有相关的职业证书。公司通过客户每交易1000美元从中提取100美元这种方式进行营利。
3.证人马某的证言：2014年12月份其到汇融公司做司机。听朱根正说汇融公司做澳大利亚授权的第一外汇交易平台，这个平台是在澳大利亚注册的，资金都是通过荷兰拉博银行交易的，安全有保障，另外公司还有海归派的分析师专家团队。其就在汇融公司的平台上进行投资，每天根据技术部分析师通过QQ群发的指令进行操作，其操作了一个星期赔了约300美金。
4.证人张某的证言：2015年2月1日其通过网上应聘到汇融公司任市场部经理，负责给公司拉客户，并宣传公司是澳大利亚第一外汇交易平台。客户如果有投资意向的话，其将客户交给客服人员，让客服人员讲解该平台课件的操作，之后技术部分析师跟踪服务客户，指导客户进行交易。
5.证人杨某证言：其被汇融公司聘请为清算师，主要职责是统计客户的亏损额，根据分析师的指令指导客户操作。胡玉忠是公司老板，朱根正是总经理，他们二人告诉员工外汇平台在澳大利亚有注册和监管号，拉博银行负责监管，客户的资金直接汇到拉博银行。但该公司没有从事外汇交易的资格。证人王某证言与证人杨某证言一致。
6.证人刘某证言：其被汇融公司聘请为分析师，主要职责是预测出汇率的走势，然后再发送给两个清算师，其没有相关资格证书，汇融公司也没有从事外汇交易的资格。证人郑某、田某证言与证人刘某证言一致。
7.汇融公司营业执照显示公司于2014年9月9日设立，经营范围为接受金融机构委托从事金融信息技术外包、金融业务流程外包、金融知识流程外包；企业资产管理；企业财务信息咨询等。
8.汇融公司宣某证明：汇融公司对外宣称公司有专业的海归分析师团队，公司专业经营外汇交易，客户的资金存放于荷兰拉博银行账户。
9.公安机关证明，经查胡玉忠使用的网址服务器所在地为香港；登陆澳洲金融监管协会ASIC的官网，输入澳大利亚第一外汇平台后查询不到该公司的相关信息。
10.扣押决定书、扣押清单及扣押笔录证实侦查机关从胡玉忠处扣押涉案电脑七台。
11.到案经过证实，公安机关接到报案后赶到汇融公司将被告人朱根正、胡玉忠传唤到案。
12.公安机关出具的户籍证明证实被告人胡玉忠、朱根正的身份情况，公安机关还证实胡玉忠、朱根正无违法犯罪记录。
13.被告人胡玉忠在侦查阶段供述：2014年8月左右，因为其曾代理一些国外外汇平台，很了解外汇的操作，朱根正向其提议注册一个自营平台，通过赚取交易佣金，掌控平台资金，就能够取得更大的利益和更容易开拓市场。其二人随后找到上海一个代办注册国外外汇平台的机构，其委托这个机构在澳大利亚注册一个澳大利亚第一外汇交易平台，由代办机构设计好交易平台软件及软件后台管理、平台对外的互联网站，并向其提供了注册号，其曾在澳大利亚金融证券委员会网站查询，显示成功注册。汇融公司通过平台进行国际外汇交易，由公司市场部招揽客户，技术部分析师对客户进行指导，客服教授客户平台交易流程。客户可以通过平台开设账户，通过网上支付将资金打入平台账户。平台上有美元对日元、欧元、澳元、英镑等币种的汇率，美元对原油、黄金等项目，客户可以在平台上对这些项目进行操作，买入卖出，还可以买涨买跌。公司对客户宣传只要打到平台上的钱都会直接到荷兰拉博银行。朱根正负责公司的市场部与技术部，其和朱根正都是具有多年经验的外汇交易、黄金交易的操盘手，可以培训、指导公司员工进行工作，公司技术部招募的都是具有操盘经验的员工。公司和客户之间签订的还有承保协议书，只要跟单率达到百分之八十，客户损失由公司返还到平台上。公司大约有四五十个客户，其通过收取佣金和代理费盈利。
14.被告人朱根正在侦查阶段供述：2014年3月份其到汇融公司上班，担任技术总监，负责技术部的工作。职责是分析美元与欧元、英镑、日元等币种的汇率浮动情况，然后自行在平台上进行交易。另外负责培训员工和代理机构负责人。培训对象是客服和技术部，主要是讲外汇基础知识，让员工了解外汇知识，提高业务技能，更好的为公司拉来客户。胡玉忠告诉其澳大利亚第一外汇交易平台在澳大利亚，受新西兰监管，客户的资金直接打到了荷兰拉博银行。其公司的分析师都没有外汇分析师资格，公司也没有从事外汇交易的资格，公司通过收取客户的佣金和发展居间商收取代理费实现盈利。
本院认为：被告人胡玉忠注册成立的河南汇融金融服务有限公司，经营范围仅为接受金融机构委托从事金融信息技术外包、金融业务流程外包、金融知识流程外包等，但被告人胡玉忠、朱根正明知未经国家有关部门批准，该公司及二被告人不具有从事外汇期货交易的资格，仍相互配合对外宣传招揽客户，擅自非法进行外汇期货业务，且该公司开办以来，仅以从事非法外汇期货业务为主要经营活动，扰乱了市场秩序，情节严重，上述事实，有被告人供述、证人证言及相关书证予以证实，二被告人的行为符合非法经营罪的构成要件，均已构成非法经营罪。故对公诉机关关于被告人胡玉忠构成诈骗罪的指控意见，予以纠正。对被告人胡玉忠及其辩护人提出胡玉忠不构成诈骗罪的意见及证据予以采纳，但对其提出胡玉忠不构成犯罪的意见及证据和朱根正及其辩护人提出朱根正不构成非法经营罪的意见，均不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，对被告人胡玉忠、朱根正依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。在共同犯罪中，被告人朱根正所起作用相对被告人胡玉忠较轻，可酌情从轻处罚。
根据被告人朱根正、胡玉忠犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡玉忠犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月17日起至2019年6月16日止。罚金于判决生效后三日内缴纳）。
二、被告人朱根正犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月17日起至2018年6月16日止。罚金于判决生效后三日内缴纳）。
三、扣押在公安机关的七台涉案电脑依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 邱 红
人民陪审员 李秀琴
人民陪审员 丁文风
二〇一七年五月十五日
书 记 员 齐 静