山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁08刑终90号
原公诉机关山东省梁山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）桑文建，男，1973年3月28日出生于河南省虞城县，汉族，个体从业者，小学文化，户籍所在地河南省虞城县，住梁山县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年4月28日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。
原审被告人张某1，男，1976年1月7日出生于梁山县,汉族，务工，初中文化，户籍所在地梁山县，住梁山县。因涉嫌犯包庇罪，于2017年4月28日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。2018年2月12日因被判处缓刑变更强制措施为取保候审。
原审被告人李某1，男，1963年5月6日出生于梁山县，汉族，务工，初中文化，户籍所在地梁山县，住梁山县。因涉嫌犯包庇罪，于2017年4月28日被取保候审。
梁山县人民法院审理梁山县人民检察院指控原审被告人桑文建犯故意伤害罪、原审被告人张某1、李某1犯包庇罪，原审附带民事诉讼原告人任仲英、王兴刚提起附带民事诉讼一案，于二O一八年二月十二日作出（2017）鲁0832刑初330号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人桑文建对刑事部分判决不服，提出上诉（附带民事部分判决已发生法律效力）。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2017年4月23日21时许，在梁山县伦达广场内，被害人王某2酒后到被告人桑文建住处进行谩骂，二人因此发生争执并厮打，被告人桑文建用右手在王某2的脸部打了两巴掌，随后被李某1等人拉开。王某2继续对桑文建进行谩骂，张某1等人劝解、促使被害人王某2离开，王某2不离开，被告人桑文建绕过张某1、李某1等人用手推搡被害人王某2，致被害人王某2直接向后倒在广场水泥地上、头部右枕部碰撞地面，后张某1电话打120求救，被害人王某2由120接入梁山县人民医院抢救治疗，2017年4月27日抢救无效死亡。经鉴定，被害人王某2系重度颅脑损伤死亡。案发后，被告人张某1、李某1在接受公安机关调查时，故意作假证明隐瞒被告人桑文建与被害人王某2发生厮打、被害人王某2被被告人桑文建推搡倒地的事实。
2017年4月27日，被告人桑文建到梁山县公安局投案，被告人张某1、李某1被抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：证人吴某、高某等人的证言，受案登记表等书证，鉴定意见书，勘验、检查、辨认笔录，视听资料及被告人桑文建、张某1、李某1的供述与辩解等。
附带民事诉讼部分查明，被害人王某2伤后，于梁山县人民医院抢救治疗，住院4天，支出医疗费44711.1元。
上述事实有原告人提交的梁山县人民医院住院病历、住院收费票据、门诊收费票据、购药发票等证据证实。
原审法院审理认为，被告人桑文建故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪；被告人张某1、李某1作虚假证明包庇被告人桑文建，其行为均已构成包庇罪。被告人桑文建的行为是构成故意伤害罪还是过失致人死亡罪，经查，关于案发起因，系被害人王某2酒后找被告人桑文建理论并谩骂引发；关于被告人桑文建的殴打行为，被告人桑文建与被害人发生争执，实施了击打被害人王某2两巴掌的行为，该击打行为未造成被告人桑文建体表明显损伤且后被人拉开，系被告人桑文建用力推搡被害人王某2身体的行为致王某2直接向后倒地；被害人王某2死亡原因系因遭被告人桑文建推搡直接向后倒地与水泥地面碰撞，发生重度颅脑损伤而死亡。被告人桑文建作为经常于伦达广场工作、生活的成年人，熟悉案发现场环境，熟知伦达广场地面系坚硬水泥地面，被告人桑文建作为智力、行为均正常的成年人，应当知道于该场所用力推搡他人会致其倒地受伤，但在他人拉开劝说、促使被害人离开以消除纠纷的情况下，仍乘人不备用力推搡醉酒状态下的被害人，根据案发环境、被告人、被害人的年龄、身体状况、被告人桑文建实施推搡行为的过程、力度，结合被告人桑文建在得知被害人王某2倒地受伤后对周围人员说谁要问起来就说王某2自己摔倒、未积极采取施救措施、指示他人作假证包庇等事实，其主观上对造成被害人王某2身体伤害是放任的，对于出现被告人死亡的结果出乎其预料之外。被告人桑文建的用力推搡的行为直接导致被害人向某在地，发生重度颅脑损伤而死亡，被告人桑文建的行为与被害人王某2的死亡结果具有刑法意义上的因果关系，符合故意伤害致人死亡的构成要件，对被告人桑文建依法应以故意伤害罪定罪处罚。被害人王某2酒后找桑文建闹事，谩骂被告人桑文建，对于案发起因具有责任，被害人血液中检出乙醇含量较高，其醉酒状态亦是导致死亡结果发生的参与因素。但被告人桑文建系在他人将被告人、被害人拉开的情况下，乘人不备主动出击推搡被害人王某2，导致被害人向某与水泥地面碰撞，发生重度颅脑损伤而死亡，被告人桑文建责任明显。被告人桑文建虽有主动到案行为，但到案前即已安排他人作假证，到案后也只是向司法机关说明其没有与王某2有身体接触，其主动到案的目的并不是主动将自己置于司法机关控制之下，以接受法律追究，而是在司法机关经调查取证掌握其犯罪事实后，才逐步交代了犯罪事实，被告人桑文建的行为不符合法律规定的自首条件，依法不构成自首。考虑被害人王某2对于案发起因具有责任及其醉酒对死亡结果发生的参与因素，综合被告人桑文建的主观故意、犯罪手段、危害后果及庭审中自愿认罪的实际，依法对被告人桑文建从轻处罚。被告人张某1、李某1在共同犯罪中均积极实施包庇行为，均系主犯，但被告人李某1所起作用相对较轻，根据二被告人之犯罪情节、危害后果、悔罪表现，分别依法处罚。被告人张某1、李某1较短时间内即如实坦白犯罪事，避免了危害后果的进一步扩大，庭审中自愿认罪，具有悔罪表现，经社会调查，对二被告人宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，依法可对二被告人适用缓刑。被告人张某1的辩护人的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。
附带民事诉讼原告人要求被告人桑文建赔偿因其犯罪行为造成的经济损失，符合法律规定，予以支持。根据相关法法律规定，被害人王某2死亡产生的经济损失确定为：医疗费44711.1元、误工费372.7元、护理费800元、住院伙食补助费120元、营养费120元、丧葬费31781元，合计77904.8元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百一十条、第二十五条、第七十二条、第七十三条、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第三条的规定，以被告人桑文建犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；以被告人张某1犯包庇罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；以被告人李某1犯包庇罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；判令被告人桑文建于判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人任仲英、王兴刚因被害人王某2死亡产生的经济损失人民币77904.8元；驳回附带民事诉讼原告人任仲英、王兴刚的其他诉讼请求。
上诉人桑文建上诉称，原审判决认定其构成故意伤害罪定性错误，对其量刑过重。1.其在王某2继续对其挑衅谩骂的情况下用手推搡王某2的肩部，目的是赶走王某2，没有预见到王某2因酒后站立不稳摔倒在地；其主观上没有伤害王某2的故意，其行为应定性为过失致人死亡罪。2.案发后其去公安机关反映情况，经询问后能如实供述犯罪事实，应认定为具有自首情节。3.其为摆脱王某2纠缠的情况下推搡王某2，导致悲剧发生，应减轻其刑事责任。原审判决对其量刑过重。请求二审法院查明事实，改判支持其上诉请求。
经二审审理查明:
2017年4月23日21时许，在梁山县伦达广场内，被害人王某2酒后到被告人桑文建住处进行谩骂，二人因此发生争执并厮打，被告人桑文建用右手在王某2的脸部打了两巴掌，随后被李某1等人拉开。王某2继续对桑文建进行谩骂，张某1等人劝解、促使被害人王某2离开，王某2不离开，被告人桑文建绕过张某1、李某1等人用手推搡被害人王某2，致被害人王某2直接向后倒在广场水泥地上、头部右枕部碰撞地面，后张某1电话打120求救，被害人王某2由120接入梁山县人民医院抢救治疗，2017年4月27日抢救无效死亡。经鉴定，被害人王某2系重度颅脑损伤死亡。
案发后，被告人张某1、李某1在被告人桑文建指使下，在接受公安机关调查时，故意作假证明隐瞒桑文建与被害人王某2发生厮打、桑文建将被害人王某2推搡倒地的事实。
2017年4月27日，被告人桑文建经电话通知到梁山县公安局接受询问并被控制；到案后并未如实供述其犯罪事实。被告人张某1、李某1被抓获归案。
认定上述事实的证据有：
一、证人证言
（一）证人吴某（被告人桑文建女友）证实，2017年4月23日晚上，在梁山伦达广场因王某2辱骂桑文建，桑文建也骂王某2，两人都想过去打对方，被人拉开，后王某2还是骂桑文建的爹娘，桑文建很激动，劝王某2走，王某2不走，桑文建从南边过来，用手推了王某2肩膀一下，王某2随后就倒在地上。视频是桑文建让其用手机录的，说是能证明王某2来闹事的证据，内容是桑文建和王某2争吵的声音，视频画面黑糊糊的，基本看不见人。
（二）证人桑某（被告人桑文建之子）证实，2017年4月23日晚上，在梁山伦达广场西部因姓王的保安和桑文建互相辱骂，双方都想揍对方，被拉开后不久，桑某听见有“噔”的一声，发现姓王的保安倒在地上。经桑某辨认，被告人张某1就是伦达广场帮忙拉架的姓张的电工。王某2是和桑文建吵架的那个人、李某1是帮忙拉架的人。
（三）证人高某证实，2017年4月23日晚上，在梁山伦达广场西部因王某2喝醉后骂一个人，被拉开后，王某2被对方用右手往头部呼了一巴掌后倒地，这一巴掌有没有打到王某2没看清，看到王某2向后倒地了，身体是直接向后躺倒的。
（四）证人张某2（伦达置业公司保安）证实，2017年4月23日晚，王某2喝酒之后到监控室，待了五六分钟后出监控室往广场的方向走。大概21点后时，李某1和桑伟（桑文建）到监控室查看监控有没有拍到有个人怎么摔倒在地的情况，没有摄像头能够看到现场的情况，他俩就走了。经张某2辨认，被告人桑文建就是其所说的桑伟。
（五）证人扈某（梁山县人民医院120急救站医生）证实，2017年4月23日21时07分，梁山县人民医院接到135××××9136打的120急救电话称伦达广场有人喝醉了。扈某随120救护车赶到伦达广场西南角，看到地上躺着一名五六十岁的男子，头朝西、脚朝东，平躺在水泥地上，鼾声呼吸，深度昏迷状态。其中一男子对一女子说用手机录像，扈某问他们怎么回事，他们说该男子喝多了。同时证明该男子当时嘴唇边有血迹，其他地方没有发现受伤，身上没发现有脚印等痕迹。
（六）证人宋某（梁山县人民医院120急救站护士）证实，2017年4月23日21时7分，梁山县人民医院接到135××××9136打的120急救电话，其和医生扈某、司机任某赶到伦达广场西南角，看到地上躺着一名五六十岁的男子，头朝西、脚朝东，平躺在水泥地上，身上有很大酒味，处于昏迷状态。周围有五、六个人，其中一个三十岁左右妇女用手机录像。宋某问该男子喝了多少酒，和谁喝的，周围的人都说不知道。随后医护人员将昏迷的男子拉到医院，没有人跟救护车陪同去医院。同时证明该男子当时嘴唇边有血迹，都干巴了，上衣左侧布袋撕坏了，身上没发现有脚印等痕迹。
（七）证人任某（梁山县人民医院120急救站司机）证实，2017年4月23日晚21时许，任某开着救护车带着扈某、宋某到伦达广场西南角进行救护，其并没有下车，在车上看到一个六十岁左右的男子躺在地上，周围有几个人在那里站着。
（八）证人王某1（梁山县伦达广场物业总监）证实，2017年4月23日晚上，王某1接到张某1的电话得知王某2在广场上乱骂闹事，王某1让张某1报案。不久张某1又说王某2倒在地上了，王某1又给董某打电话去处理。后来听董某说王某2已经住院了。张某1当时没有给王某1说王某2怎么倒地的。后来王某1问桑文建王某2如何倒地的，桑文建不承认是他殴打所致。
（九）证人戚某证实，2017年4月23日晚上，戚某在伦达广场1号楼值班，20时许，张某2来找王某2，但是没找到，21时许，戚某在伦达广场监控室内看到李某1、桑文建和张某2在看监控，其并不知道三人在看什么监控，后来通过张某2得知王某2在广场上摔倒后被送进了医院的事实。
（十）证人李某2（梁山县伦达广场保安）证实，2017年4月23日晚上七点开始，李某2在伦达广场北边的名都宾馆值班，八、九点钟时，李某2听到对讲机里董经理喊监控室调监控，当时其不知道是为了什么，第二天早晨得知王某2倒地受伤的事。
（十一）证人董某（梁山县伦达广场项目经理）证实，2017年4月23日晚上，董某接到王某1的电话得知伦达广场的保安王某2喝多了。董某在广场灯塔附近听张某1说王某2喝多了，自己绊倒摔倒了，120人员把王某2拉医院去了。后来董某多次问张某1，张某1说是桑文建和王某2发生撕扯但被张某1、李某1拉开的事实。
二、勘验、检查、辨认笔录
现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片、勘验笔录及其补充说明证实，2017年4月23日21时许梁山县伦达广场西南角王某2死亡现场地面为水泥地面及现场方位等客观情况。
三、鉴定意见
（一）（梁）公（法）鉴（尸检）字（2017）037号法医学尸体检验鉴定书记载：王某22017年4月23日22时，因故住院，2017年4月27日12时29分死亡。经尸体检验，死者王某2皮肤未见明显损伤，四肢长骨未触及骨折。双唇黏膜充血。死者损伤集中于头部，死者右颞部脑挫伤、左颞部脑挫伤（较重），右颞顶枕骨骨折，其脑部损伤符合减速性脑损伤表现，分析其头部倒地与地面碰撞可形成此种损伤。王某2符合重度颅脑损伤而死亡。
（二）济宁市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（毒）字（2017）147号物证检验报告记载：从王某2的胃内容物和血液中均未检出敌敌畏、毒鼠强和安定成分；从王某2血样中检出乙醇成分，含量为21.6mg/100mL。
四、书证等证据
（一）受案登记表证实，2017年4月24日12时许梁山县公安局城郊派出所所长闫新福报案称，2017年4月23日21时许，王某2被发现躺在梁山县伦达广场的水泥地上，处于昏迷状态，怀疑被人打伤。现已被120拉至梁山县人民医院抢救。
（二）发、破案经过证实，梁山县公安局刑警大队对该案的破获经过，拨打120的是张某1，视频系被害人之子王某从“伦达物业部”微信群拷贝交与公安机关。
（三）梁山县人民医院住院病案证实，王某2于2017年4月23日22时07分在梁山县人民医院进行抢救至2017年4月27日12时29分死亡期间的诊断、治疗情况。
（四）户籍证明证实，被告人桑文建出生于1973年3月28日，被告人张某1出生于1976年1月7日，被告人李某1出生于1963年5月6日，案发时均已达到刑事责任年龄。
（五）抓获经过证实，2017年4月27日被告人桑文建到梁山县公安局投案，同日22时许被告人张某1在梁山县祥和小区被抓获归案，同日23时许被告人李某1在梁山县龙城华府东边胡同内被抓获归案。
五、视听资料
手机视频（桑文建女友录制）证实，该视听资料能够听到有人因喝酒争吵，有人拉架，灯光暗淡，影影绰绰，在长达4分31秒钟的手机视频中，第10秒钟左后能听到噗噗打击的声音，能够看到两个人相互拉扯，在28秒能看到两个人扭打的影子，在43秒看到一个穿白衬衫的男子坐在地上，随后能听到相互吵架、拉架的声音。
被告人李某1在公诉机关对该视频相关情况的供述证实，视频中“给我录上、给我录上”是被告人桑文建的声音，“啊”的声音是桑文建打王某2脸部时桑文建发出的，“你打多少钱的吧”是王某2的声音，“你有多少钱”“我砸死你”“马勒×的、忒猖狂了”等是桑文建说的。地上穿白衬衫的男子是李某1，拉架时被桑文建碰倒了。
六、被告人的供述和辩解
（一）被告人桑文建供述，2017年4月23日晚，桑文建、张某1、李某1酒后进入伦达广场，王某2提着桑文建的名字骂，张某1、李某1、吴某、桑某都过来劝解，当时二人都想动手打，但被人拉开了，基本被劝好。其后王某2又提着桑文建的名字骂，并边骂边朝桑文建这边走，桑文建迎过去用右手推了王某2肩膀一下，王某2身体向右侧一拧，身体向后倒，屁股接触地面之后，整个身体就倒地了，倒地时头部右后侧先接触的地面，右腿蜷着，左腿是伸直的，倒地后身体往左侧动了一下，变成了面朝上平躺在地，双腿都伸直了。王某2倒地前就推他一下。王某2刚开始骂桑文建时，桑文建用右手向王某2脸上打了两巴掌。同时可证实桑文建自动到案后未如实供述犯罪事实，后经讯问才如实供述。
（二）被告人张某1供述，2017年4月23日下午下班后，其和桑文建、李某1在玉泉饭店吃饭喝酒，与饭店老板一起四人共喝了一斤多酒，20时40分许离开饭店，其和桑文建、李某1三人一起往伦达广场监控室走，在监控室，值班的张某2说，王某2喝酒了，来了一趟，被其劝走了。其三人就向伦达广场的大广场走，看到王某2自己在广场的旋转木马处转悠。其推了自行车想返回时，李某1打电话说桑文建和王某2吵起来了，让其过来。其过去后，看到桑文建和王某2离着10米多，看王某2喝多了，就劝他回家，其先后给王某1、董某打电话说此事。其打电话时面朝西，王某2在其正对面，离其不到半米，桑文建应该在其南侧，离其三四米，李某1也在南侧，离其二三米，桑文建的女友、儿子在南侧。在其打电话时，王某2提着桑文建的名字骂，说得不好听。其看到桑文建从其身后很快走过去，在其右面和王某2面对面站着，用手朝王某2的左肩打过去（他是用拳头还是用手掌其没看清），接着王某2也没后退，直接倒地上了，是平躺在地上的，面朝上头朝西。桑文建说“喝醉酒了上这里来闹事，还骂我”。其对桑文建说“你尽惹事，这事闹大了吧”。并紧接着去看王某2，听着王某2好像打呼噜了，声音不大，跟平时睡觉似的，喊他没反应。其先给王某1打电话说了情况，又打120电话叫救护车。救护车来前，董某也过来了，和他一块跟着去的医院。
第二天上午8时许，其去上班时，在公司广场找到桑文建，问这件事怎么处理。桑文建说“没事，监控照不到那里，那个位置是死角，他也没有证据，也查不到咱”，还说“公安上要是来问你，你就说你当时没在跟前，你到了之后，王某2已经倒地了，这件事先瞒着”。其觉着两人是一个部门的，就听他的话了。其二人商量好后，其到办公室找到李某1，说其和桑文建商量了，给李某1说：“我们说的口供要统一，公安机关如找到我们别说别的，就说王某2倒地后才发现的，”当时李某1就答应了。2017年4月26日公安机关找到其了解情况，当时说谎话了。
（三）被告人李某1供述，2017年4月23日下午下班后，其和桑文建、李某1三人在玉泉饭店共喝了二斤酒，当日21时许离开饭店，张某1带其和桑文建到伦达广场监控室查岗后，其和张某1准备去推电动车时，看到桑文建和王某2在广场西南角方向吵了起来，其就过去拉架。听桑文建嫌王某2喝完酒后到他家里去，当时看着王某2喝得很晕，对桑文建说“往你家里去不行啊”，之后他们两人相互骂对方。桑文建撵王某2走，王某2不走，桑文建就打了王某2两巴掌。其和桑文建的媳妇、儿子就把桑文建拉到旁边去了。因为张某1分管保安，其就给张某1打电话，不久张某1就骑着自行车到了，就说王某2不该值班，喝点酒在那里闹，并让王某2抓紧走。王某2不走，还说桑文建打他。张某1还问为什么吵架时，桑文建过去用手推了王某2的胸部一下，把王某2推倒在地上。张某1劝王某2时，桑文建已经被拉到王某2右后方一段距离，桑文建突然饶了一个圈绕到王某2前面，用手掌推了王某2胸部一下，把王某2推倒在地（具体从那侧绕的，记不清了。）。王某2倒地就不说话了，只能听到呼呼的喘气声，就好像睡着了一样。张某1就过去喊王某2，喊了几声没反应。桑文建说“装吧，谁要问起来就说他自己倒的”，然后张某1打了120，又给董经理汇报。没多久董经理到了，用王某2的手机通知了王的家属。过了一会，救护车就到了。到次日凌晨一点左右，张某1给其打电话，说出了个大乱子，王某2还没醒，如果别人问什么情况，就说是王某2自己摔的。第一次公安机关询问其时，其没有说实话，按张某1打电话嘱咐过的说王某2是自己摔的。
一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人桑文建未提出新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）桑文建故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪；原审被告人张某1、李某1作虚假证明包庇桑文建，其行为均已构成包庇罪。桑文建庭审中自愿认罪，综合桑文建的主观故意、犯罪手段，被害人王某2对于案发起因具有责任及其醉酒对死亡结果发生的参与因素，可对桑文建从轻处罚。原审判决根据在包庇犯罪中张某1、李某1所起作用不同，在量刑时作了区分；并根据上述二被告人庭审中自愿认罪，具有悔罪表现，对其从轻处罚。根据社会调查，对张某1、李某1宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，可对其二人适用缓刑。
关于桑文建上诉提出的原审判决认定其构成故意伤害罪定性错误、其行为应构成过失致人死亡罪的辩解。经查，桑文建因王某2酒后对其谩骂与王某2发生争执后已被拉开，后因王某2再次谩骂时，二人并没有身体接触，其走上前去将王某2推倒在地致伤，后王某2因抢救无效死亡；综合本案案发环境、王某2的年龄、身体状况及当时状态，桑文建实施推搡行为的原因、过程及力度，可认定桑文建在推王某2时，主观上对王某2有伤害的故意，原审判决认定其构成故意伤害罪定性准确。关于桑文建上诉提出的其主动到案、构成自首的辩解。经查，桑文建安排张某1、李某1隐瞒其将王某2推倒的事实后，其虽经公安机关通知后到案，但并未如实供述其犯罪事实，其行为依法不构成自首。关于桑文建上诉提出的原审判决对其量刑过重的辩解。经查，桑文建因故意伤害致他人死亡，原审判决对其具有的从轻处罚情节已在量刑时予以体现，对其量刑在法定幅度内。桑文建提出的上诉观点均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。经审查，民事部分判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 侯鸿波
审判员 汪忠玲
二〇一八年五月九日
书记员 李亚宁