云南省罗平县人民法院民 事 判 决 书（2017）云0324民初2097号原告：香格里拉市建筑建材有限责任公司。住所地：香格里拉市康定路。法定代表人：张德宇，董事长。委托诉讼代理人：吴雪琼，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。被告：罗平县板桥镇人民政府。住所地：云南省曲靖市罗平县板桥镇。法定代表人：叶书荣，镇长。委托诉讼代理人：张贵松，罗平县板桥镇人民政府职工，特别授权代理。委托诉讼代理人：高逾斌，云南高逾斌律师事务所律师，一般授权代理。原告香格里拉市建筑建材有限责任公司与被告罗平县板桥镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，2017年4月1日宣判后，原告香格里拉市建筑建材有限责任公司不服，提起上诉，云南省曲靖市中级人民法院于2017年8月9日裁定，撤销罗平县人民法院（2016）云0324民初2139号判决，发回本院重审，本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告香格里拉市建筑建材有限责任公司委托诉讼代理人吴雪琼及被告罗平县板桥镇人民政府委托诉讼代理人张贵松、高逾斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告香格里拉市建筑建材有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付合同内未付工程款1351000元及增加工程量的工程款1690607元，共计3041607元，并支付自起诉之日起至前述款项付清之日止按银行同期利率的4倍计算的资金占用利息；2.本案诉讼费、律师费等费用由被告承担。事实和理由：被告罗平县板桥镇人民政府于2013年12月24日就罗平县板桥镇羊山脚点（客运站）公租房工程发布招标文件，2014年1月23日向原告发“中标通知书”，原告成为该工程的中标单位。原、被告于2014年6月18日签订《建设工程施工合同》，该合同对工程内容及单价、施工及竣工时间、质量要求、工程款的支付、竣工验收与结算均作了明确约定。原告在施工过程中，分别于2014年9月20日、24日收到原告的变更通知后，按原告的要求对变更的层高、标高等工程进行了施工，并且被告对人工挖孔砼灌注桩进行了验收。该工程2016年5月10日竣工后，已被被告实际使用。原告曾于2016年4月26日向被告提出竣工验收申请，但被告收到申请后28天内不组织验收，根据合同通用条款第九条第三十二项第三小项“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可”及第四小项“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，工程已实际交付被告使用，视为工程已通过竣工验收。原告按约定已于2016年9月20日向被告报送了工程结算书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定及本案双方在合同专用条款第九条“竣工验收与结算”中“竣工结算”第四项的约定，被告收到结算书后在约定的期限内不予答复，视为原告认可了结算书，因此，涉案工程的结算应以原告的送审价即原告送审的结算书为准，被告应当按结算书向原告支付剩余工程款。根据结算书及被告实际支付工程款的情况计算，被告已支付了合同内工程款7800000元，应付但未付的合同内工程款为1351000元，土建增加部分的工程款为1498944元，安装增加部分的工程款为191663元。因被告未按约支付工程款，被告还应承担向原告支付利息及其他经济损失的责任。被告罗平县板桥镇人民政府辩称，板桥镇客运站公租房，2014年6月进行招投标，工期为6个月，而香格里拉建筑建材公司2016年提交结算，在提交结算以前工程没有经过验收；该工程的结算是香格里拉建筑建材公司的单方行为，没有经过甲方监理的认可，要增加工程，按照建筑法及审计法工程在原有的基础上增加5%，必须经过审计，工程增加量必须有设计变更，现场原始记录及签证，而香格里拉所做的结算存在造假的行为；原告香格里拉市建筑建材有限责任公司在施工过程中没有配备项目经理、技术人员、财务人员等导致工期延误、工程质量不合格。依照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第六条第一项“工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见”及《建设工程质量管理规定》第十六条“建设工程竣工验收应当具备以下条件：（一）施工单位应当完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告；（四）有施工单位签署的工程保修书”的规定，原告应当向被告提交工程验收申请但至今没有提交，导致被告无法组织相关部门验收。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，该房屋没有经过竣工验收，不具备交房条件，被告也没有实际使用，不能视为原告完成了交房义务，也不能视为房屋已经验收合格。该工程属于政府投资的廉租房工程，施工结束后必须先进行工程竣工验收，验收合格后才能结算，最后由审计部门对竣工结算进行审计确定的工程价款才是最终的工程价款。因为原告没有向被告提交竣工验收报告和完整的竣工资料，所以导致该工程无法进行竣工验收、结算和审计的责任完全在于原告。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提供了以下证据：1.营业执照、建筑业企业资质证书、云南省建筑业企业资质变更申请表，证明原告为具备房屋建筑工程施工资质的企业，并且企业名称已由香格里拉县建筑建材有限责任公司变更为香格里拉市建筑建材有限责任公司；2.罗平县板桥镇羊山脚点公租房工程施工招标文件、中标通知书，证明被告于2013年12月24日就罗平县板桥镇羊山脚点公租房工程发布招标文件后，原告取得（2014）13号中标通知书，成为该工程的中标单位；3.建筑工程施工合同，证明原被告于2014年6月18日签订建筑工程施工合同，合同对项目的基本情况，施工设计及工期、工程变更、质量与验收、合同价款及支付、竣工验收与结算、违约责任及争议解决方式等进行了明确的约定。其中，合同专用条款部分第九条“竣工验收与结算”中第32项“竣工验收”中的第4款明确的：工程交工验收后一个月内报送工程结算书，发包方自收到结算书之日起一个月内审定工程结算，若一个月内未审定，承包方送审的结算，则按承包方送审的结算金额为最终结算价，结算审定后，30天内支付工程尾款；4.罗平县板桥镇客运站公租房工程前置审计工程量清单及工程量清单前置审计表，证明2014年10月30日，罗平县审计局就“板桥镇客运站公租房工程”作出前置审理工程量清单及工程量清单前置审计价表，确认前置审计价为9435503.22元。5.变更通知、板桥镇客运站公租房设计变更及人工挖孔砼灌注桩隐蔽验收记录（见附件），证明2014年9月20日、24日分别接到被告书面的变更通知，要求原告对建设项目的层高、标高进行变更，并且被告对人工挖孔砼灌注桩进行了验收；6.工作联系函，证明被告未按合同约定支付进度款，原告于2015年5月18日致函被告，要求被告付款以保证工程进度，被告对该函进行了签收；7.竣工验收申请及项目竣工照片，证明2014年4月26日，原告向被告提出了竣工验收申请，该项目于2016年5月10日正式竣工；8.罗平县板桥镇客运站公租房结算书（见附件）及EMS的寄件凭证，证明原告于2016年9月20日出具结算书，并于次日通过邮寄方式向被告报送，但被告至今未对结算书进行审定；9.罗平县板桥镇客运站公租房项目建设单位支付工程款明细及发票，证明根据结算书及被告实际支付工程款的情况计算，被告已支付合同内的金额7800000元，合同内未支付的工程款为1351000元，土建增加部分工程款为1498944元，安装增加部分工程款为191663元，以上未支付的费用共计3041607元；10.收费协议及收据，证明因被告未按约定支付工程款给原告总成经济损失—-律师费91248元；11.板桥镇客运站公租房建筑工程竣工初验及整改回复及照片8张，证明该项工程于2016年5月24日由发包方与承包方、勘察单位、监理单位、进行了初验并提出了整改要求，被告方于2016年5月30日，根据整改要求进行了整改并回复，照片证明被告的工程已经实际使用。经质证，被告罗平县板桥镇人民政府1、2、3组没有意见，对4组真实性没有异议，但说明一点，前置审计价为9435503元，按照审计意见书上的说明，如果增加工程量的5%，就必须进行再次审计，按原告的诉讼请求，实际增加的工程价款是1690607元，远远超过审计要求的浮动5%的价，增加的工程量部分因为没有进行前置审计，增加部分是违法的，所以原来一审的判决对这一事实的认定是正确的，双方应当完善相关手续后进行结算。对第6组没有意见，对第8组寄件凭证没有意见，但对结算书有意见，该结算书是在没有做竣工验收的情况下，原告单方制作的结算书，缺乏客观性和真实性，被告方不予认可，根据双方签订的施工合同，合同价款实行包干价，价款只能按合同约定的前置审计价款9435503.22元计价，该结算书未经审计部门审计，不能作为工程的结算依据；对9组真实性没有异议。对以下证据有意见：第5组证据人工挖孔砼灌注桩记录部分没有原始的记录依据，签证部分，作为被告方和监理公司没有任何人在签证部分签过字，所有被告和监理公司的签字都是原告方伪造的；对第7组证据竣工验收申请及项目照片，原告方至今为止都没有向被告方提供过，所以该工程才至今都无法做竣工验收，该组证据的真实性，被告方不予认可；对第10组证据，律师收费协议及收据，该组证据与本案没有关联性，收据不符合证据的形式要求，应当由律所提供的完税发票；对第11组证据，其中的竣工初验这一份没有意见，对原告的整改回复真实性不予认可，被告从来没有收到过该回复，我们完全有理由相信该份证据不是在2016年5月30日产生的证据，如果是，原告方在第一次开庭的时候为什么不向法庭出示，对照片部分，真实性无法确认，被告方不予认可。被告提交的证据为：罗平县审计局前置审计意见书，证明在工程施工中发生变更，增加造价超过合同价5%时，必须报审计局再次进行前置审计，按原告起诉的诉讼标的，增加合同部分已经超过原审计5%，而未进行审计，增加工程量属于违法行为。经质证，原告对审计意见书的真实性予以认可，但合法性、关联性不予认可，它只是审计局内部意见，不属相关的政策法规范畴；它的适用范围仅供本案的被告对工程施工招标和投资控制使用，而并不是对双方所签的建设工程合同范围适用；增加造价超过合同价5%需报审计局前置审计，只是单方对罗平县板桥镇的要求，而报不报是罗平县板桥镇的事，而不是原告方的义务，即使在建设工程施工合同中，有超过合同价的事实存在，也是由原被告双方的合意，招标文件的许可，在这两个条件下进行的，所以该份文件，对本案没有关联性。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的人工挖孔砼灌注桩隐蔽验收记录及收费协议、律师费收据，因与本案争议焦点涉及的待证事实无实质的关联性，本院不予采信；原告通过快递将竣工验收申请送达至被告，故原告提交的竣工验收申请，本院予以采信；根据原被告合同约定，被告收到结算书在约定期限内不予答复，视为认可原告的结算书，该结算书本院予以采信。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：被告罗平县板桥镇人民政府作为招标人、云南国皓招投标咨询有限公司罗平办事处作为招标代理机构，于2013年12月24日制作施工招标文件后，对罗平县板桥镇羊山脚点（客运站）公租房工程进行公开招标。原告香格里拉市建筑建材有限责任公司投标并中标后，被告于2014年1月23日向原告发出中标通知书，确定该工程中标价按前置审计价下浮3.016%；工期为180天，自2014年2月20日开工至2014年8月20日竣工；工程质量达到国家施工验收规范（合格）标准。2014年6月18日，原告与被告签订建设工程施工合同，合同中明确资金来源为“上级补助及自筹资金”，工程质量标准为一次性验收合格并通过备案。合同约定：计划开工日期为2014年6月18日，竣工日期为2015年6月18日，工期为360天；按罗平县板桥镇客运站点公租房前置审计价下浮3.016%为合同总价款，设计变更和发包人要求增加的合同外工程项目所产生的价款经甲方及监理方按实签证。合同的通用条款14.1款约定：承包人必须按照协议书约定的竣工时间或工程师同意顺延的工期竣工；14.2约定：因承包人不能按照协议书约定的竣工时间或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。29.1约定：施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，应由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更:（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附件工作。32.1约定：工程具备竣工验收条件，承包人按照国家竣工验收有关规定，向发包人提交完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款中约定提供的日期和份数。32.2约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。32.3约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。33.1约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，进行工程竣工结算。专用条款5.2、5.3款约定：监理单位委派的工程师为曹学志，发包人派驻的工程师为张贵松。23.2约定：本合同价款采用固定价格合同（指合同约定范围内）方式确定。23.3约定：双方约定合同价款的其他调整因素包括：（1）设计增减变更；（2）发包人现场签证；（3）承包范围以外需要由承包人施工的项目。第26条约定：工程款（进度款）支付的时间和方式为：（1）地梁钢筋砼分项工程完成付至合同总价款的30%；（２）三层钢筋砼分项工程完成付至合同总价款的50%；（３）六层钢筋砼分项工程完成付至合同总价款的80%；（4）砖砌体分项工程完成付至合同总价款的85%；（5）外架拆除后付至总价的90%；（6）竣工验收付至合同总价的95%；（7）结算完成付清工程尾款（扣除１％质保金），质保金一年后一个月内支付。32.1约定：（竣工验收时）承包人在收到由发包人或项目监理签发的竣工签证后7天内，向发包人提交四套完整、清晰、符合要求的竣工图及竣工资料（图纸由发包人提供，承包人负责标准施工中的设计变更）。32.4约定：本工程交工验收后一个月内报送工程结算书，发包人自收到结算书之日起一个月内审定工程结算，若一个月内未审定承包人送审的结算，则承包人送审的结算金额为最终结算价，结算审定后30天内支付工程尾款。第33条约定：竣工结算：（1）工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交工程验收资料（含工程竣工验收资料）一式四份，并提交电子档案一份，经审查合格后，再向发包人提出结算报告一式四份，办理竣工结算；（2）发包人收到结算报告后，28天内审定工程竣工结算；（3）发包人、承包人对工程竣工结算价款有异议时，按本合同通用条款第37条关于争议时的约定处理；（4）其余执行《通用条款》第33条。施工过程中，罗平县板桥镇人民政府于2014年9月20日向原告发出变更通知，要求被告将一层商铺整体层高增加0.4米（即由图纸中的3.6米层高调整为4.0米，4.4米层高调整为4.8米，4.3米调整为4.7米），临街所有承台基础低于人行地砖，室内地坪标高即为地梁顶标高，±0.000为54轴线交F轴线人行道室外标高高出100㎜；并明确变更调整增加的造价双方现场签证进行结算。2014年9月24日，被告再次向原告发出变更通知，要求:一、取消阳台部位降板设计，阳台板面结构标高调整为与楼层标高一致；二、弱电部分的电视、电话、电网合三为一，只需要预埋一根20线管，施工单位只埋管，弱电插座安装及穿线由建设单位单独委托广电公司安装，图纸中应急呼救设计取消，施工中不埋管；三、F轴外延700㎜线条，配筋调整为双层Φ8＠100，形状,长度1210㎜。期间，被告对屋面保温隔热层设计进行了变更，并向原告提交了云南省曲靖市设计研究院有限责任公司2016年4月11日制作的设计变更图纸。原告每次接到变更通知后均组织了施工。截止2016年2月5日，被告支付了原告工程款7800000元。罗平县板桥镇客运站公租房工程经罗平县审计局审计后于2014年10月30日确定前置审计价为9435503.22元，按合同约定下浮3.016%后，合同内工程价款即为9150928.44元，增加工程量的工程款1690607元，共计10841535.44元。根据双方合同约定及原告主张的支付节点，被告应支付的工程款为合同内工程价款为9150928.44元、工程变更后增加工程量的工程款1690607元，共计10841535.44元，扣除1%质保金即108415.35元后为10733120.09元除去已支付的7800000元后，未付款为2933120.09元。另查明，2016年4月26日，原告向被告提出竣工验收申请，2016年9月24日，被告收到原告通过EMS寄送的2016年9月20日出具的罗平县板桥镇客运站公租房结算书，被告均未组织验收或结算；被告罗平县板桥镇人民政府代理人表示已安排五家廉租户入住该涉案房屋。本院认为，本案中，原、被告双方当事人在自愿平等的基础上签订的合同合法、有效，双方应自觉履行合同义务。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条规定为管理性规范而非效力性规范，故只要双方所签订的合同不违反法律的禁止性、强制性规定即合法有效；2、罗平县板桥镇人民政府《施工招标文件》（招标编号：GHLP【2013】—01）第二章8.2条、双方当事人依据招标文件要求签订的《建设工程施工合同》通用条款29.1、专用条款第八条对工程的变更作了明确约定，工程可进行变更；3、罗平县板桥镇人民政府于2013年6月17日、2013年11月26日两次向香格里拉市建筑建材有限责任公司黄姜市场项目部发出的书面《变更通知》证实，在施工中进行了实际工程的变更。上述证据形成证据锁链证实当事人双方对工程进行变更有《施工招标文件》为依据、有双方的合意及实际变更的事实，合法有效，依法应受法律保护，根据原被告签订的建筑工程施工合同专用条款第九条“竣工验收与结算”中“竣工结算”第四项的约定，被告收到结算书后在约定的期限内不予答复，视为认可了结算书，涉案工程的结算应以原告的送审价即原告送审的结算书为准，被告应当按结算书向原告支付剩余工程款。该涉案工程完工后，经香格里拉市建筑建材有限责任公司制作的结算书显示合同内造价为9435503.22元，按合同约定下浮3.016%后，合同内造价即为9150928.44元、因工程变更，工程变更后增加工程量的工程款1690607元，共计10841535.44元，扣除1%质保金即108415.35元后为10733120.09元除去已支付的7800000元后，未付款为2933120.09元。原告香格里拉市建筑建材有限责任公司要求被告罗平县板桥镇人民政府支付合同内未付工程款1351000元及增加工程量的工程款1690607元，共计3041607元，并支付自起诉之日起至前述款项付清之日止按银行同期利率的4倍计算的资金占用利息的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持，认定为合同内工程价款为9150928.44元、工程变更后增加工程量的工程款1690607元，共计10841535.44元，扣除1%质保金即108415.35元后为10733120.09元除去已支付的7800000元后，未付款为2933120.09元。涉案工程是否验收是本案争议的焦点之一，被告罗平县板桥镇人民政府对原告香格里拉市建筑建材有限责任公司提交的证实工程已提交验收的相关证据虽不予认可，但对涉案工程已实际使用，而且原告于2016年4月26日向被告提出竣工验收申请，2016年9月24日被告又收到原告报送的工程结算书。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程至今尚未竣工验收，但现有证据能够证明2016年4月26日，原告香格里拉市建筑建材有限责任公司向被告罗平县板桥镇人民政府申请竣工验收，被告罗平县板桥镇人民政府于2016年9月24日收到原告香格里拉市建筑建材有限责任公司通过EMS寄送的《罗平县板桥镇客运站公租房结算书》，故竣工日期依法应为2016年4月26日。原告已向被告递交了竣工验收申请、验收报告及相关的验收资料，且被告已实际使用涉案房屋，故原告以被告收到承包人提交验收报告，并实际使用涉案工程为由主张涉案工程已视为验收合格，符合法律规定和合同约定；被告认为原告结算存在造假行为的辩解意见无证据证实，认为原告没有提交验收申请以及被告没有实际使用涉案房屋的辩解意见，与本案事实不符，被告辩解意见，本院不予采纳。因此，原告要求被告支付合同内未付工程款及增加工程量的工程款的诉讼请求，本院予以支持。被告未按合同约定支付该款项已构成违约，但因原告未在约定的工期内完成工程也构成违约，故原告要求被告支付资金占用利息的诉讼请求，本院不予支持。本案中律师费并不是原告维权支付的必要费用，故原告关于律师费的诉讼请求，本院不予支持。审计是审计部门对审计对象实施的监督行为，被告不得以工程尚未经过审计作为抗辩理由拒绝支付工程款。综上所述，原告香格里拉市建筑建材有限责任公司的诉讼请求，本院予以部分支持；被告罗平县板桥镇人民政府的辩解，本院予以部分采纳。依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十条之规定，判决如下：一、被告罗平县板桥镇人民政府于本判决生效后30日内向原告香格里拉市建筑建材有限责任公司支付工程价款2933120.09元；二、驳回原告香格里拉市建筑建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31132元，由原告香格里拉市建筑建材有限责任公司负担3113.2元，被告罗平县板桥镇人民政府负担28018.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  高 森人民陪审员  王平锋人民陪审员  毛学周二〇一七年十二月十八日书 记 员  钱新力