广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）韶中法审监刑提字第2号
原公诉机关：广东省翁源县人民检察院。
原审被告人：刘某甲，男，汉族，高中文化，农民，住广东省翁源县。1994年4月7日因犯敲诈勒索罪被广东省翁源县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌故意伤害罪于2011年3月25日被刑事拘留，同年4月25日被广东省翁源县公安局取保候审，2012年4月24日被广东省翁源县公安局解除取保候审。2014年8月20日因本案再次被刑事拘留，同月29日被逮捕，2015年5月29日被释放。
指定辩护人：肖志威，广东山外山律师事务所律师。
广东省翁源县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯故意伤害罪一案，广东省翁源县人民法院于2015年5月22日作出（2015）韶翁法刑重字第1号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，广东省韶关市人民检察院于2015年10月22日作出韶检诉审刑抗（2015）3号刑事抗诉书，以广东省翁源县人民法院（2015）韶翁法刑重字第1号刑事判决确有错误为由，向本院提出抗诉。2015年11月9日，本院作出（2015）韶中法立刑抗字第4号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省韶关市人民检察院代理检察员戴丽平出庭履行职务，原审被告人刘某甲及其指定辩护人肖志威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省翁源县人民法院一审查明，2010年9月5日，被告人刘某甲及其妻子官某某因被害人刘某丙屋门前的宅基地问题与刘某丙夫妻发生争吵。同日19时，刘某乙下班后，从家里拿出锄头将刘某丙在宅基地砌的墙砸毁一段，当时派出所民警也来调解了此事，说好第二天拿到手续再对此事进行调解。第二天上午8时许，被告人刘某甲的儿子刘某乙（因本案已判刑）在其家楼上看到刘某丙的妻子在争执地拌泥沙，便告知刘某甲夫妇，并从家里拿到一把锄头出来对刘某丙的妻子说：“不要砌墙，再砌就砸掉，并打你们”。刘某丙拿了一条铁棍出来说：“有本事就砸”。被告人刘某甲也拿到铁铲出来说：“这是我家的地方，不要再砌墙，再砌墙的话，我不打你，我儿子都要打你”。同时，被告人刘某甲与其妻官某某在一旁骂骂咧咧道：“打他，打他，打死他。”双方争吵的过程中，刘某乙用锄头砸刘某丙砌的墙，刘某丙拿铁棍打向刘某乙，未打中。接着，刘某乙便用锄头朝刘某丙的头部打去，当即将刘某丙打倒在地，之后又上前继续朝刘某丙的头部打击，刘某丙头部被打出血并晕迷，后被人送入医院抢救。经翁源县公安局法医鉴定，刘某丙的头颅外伤致颅前窝骨折、颅脑损伤，导致急性出血，抢救行双侧鼻腔填塞、气管切开、输注悬浮红细胞共10U，属失血性休克，其的伤属重伤。
另查明，被告人刘某甲之子刘某乙因本案于2011年4月7日被韶关市中级人民法院终审判处有期徒刑三年六个月，并赔偿被害人刘某丙的经济损失共43025.24元的80%即34420.19元给被害人，经济损失的20%即8605.05元由被害人自负。被告人刘某甲因本案于2011年3月25日被翁源县公安局刑事拘留。2011年4月20日，在翁源县公安局的主持下，刘某甲与被害人刘某丙达成治安调解协议书，由刘某甲一次性赔偿给刘某丙医药费等费用45000元，刘某丙不再追究刘某甲的任何法律责任。刘某丙于同年4月25日收取赔偿款45000元，翁源公安局于同日对被告人刘某甲变更强制措施为取保候审。翁源县公安局于2012年4月24日解除对被告人刘某甲的取保候审。
原判认定上述事实，有下列由公安机关依法取得，并由公诉机关提供，经原审当庭举证、质证，查证属实的证据证实：
一、书证
1.翁源县公安局受案登记表、立案决定书证实，该案系赖某打电话报案，于2010年9月6日立案侦查。
2.翁源县公安局检查笔录、扣押物品、文件清单证实，在被告人家院子内发现锄头一把，并扣押。
3.110警情信息表三份证实，110指挥中心于2010年9月6日8时16分38秒接到黄某报警；8时19分27秒接到刘某乙二次报警。
4.翁源县公安局治安调解协议书、收条证实，2011年4月20日被告人刘某甲与刘某丙达成赔偿协议，由刘某甲一次性赔偿给刘某丙医药费等一切费用45000元，刘某丙不再追究刘某甲任何法律责任，刘某丙于同年4月25日收取赔偿款。
5.翁源县公安局取保候审决定书、释放通知书证实，翁源县公安局于2011年4月25日对被告人刘某甲取保候审，并于当天释放。
6.翁源县公安局解除取保候审决定书证实，翁源县公安局于2012年4月24日解除对被告人刘某甲的取保候审。
7.翁源县公安局龙仙派出所2014年8月28日出具的情况说明证实，2012年3月8日发现被告人刘某甲在取保候审期间违反规定未向执行机关请假离开居住地，对其处以行政拘留十日，罚款200元。
8.翁源县公安局龙仙派出所2014年12月3日出具的情况说明证实，广东省警务综合应用系统未发现有被告人刘某甲与郑某、罗某之间的报警警情及其他案事件。
9.韶关市中级人民法院（2011）韶刑一终字第22号刑事附带民事判决书、翁源县人民法院（2011）翁刑初字第5号刑事附带民事判决书证实，同案人刘伟兵已被判刑的情况。
10.户籍证明书证实，被告人刘某甲的年龄及身份的情况。
11.抓获经过证实，被告人刘某甲系被抓获归案的，无自首情节。
12.广东省翁源县人民法院（1994）翁法刑初字第14号刑事判决书证实，被告人刘某甲曾因犯罪被判处刑罚，有前科。
13.翁源县公安局龙仙派出所2015年5月6日出具的情况说明证实，通过广东省警务综合应用系统查询，未发现有号码为137××××5526的电话在2010年9月6日上午的报警警情记录。
二、证人证言
1.证人赖某的证言称，今天早上8时多，我从外面买菜回来，我细婶阿云见到我说“你细叔刘某丙被人打伤了”。我听以后去到我细叔刘某丙家时见到刘某丙躺在地上，头上出了很多血，刘某甲和其儿子在现场，刘某甲的儿子手里拿一锄头。我急忙打120和110报警。
2.证人官某某的证言称，2010年9月6日上午刘某丙被打我不在现场，事后我才知道是刘某丙先打刘伟兵，刘某乙才打刘某丙。我老公刘某甲不知道去哪里了。
3.证人黄某2010年9月6日的证言称，今天早上8时多，我自己在自家门口拌沙泥灰，我老公刘某丙在拉砖子。正做着时，刘某甲、官某某及他们的儿子刘某乙从他们家中出来，什么话也没讲，刘某甲手持铁铲、刘某乙手持锄头敲我家门口砌好的墙，官某某就在后面大声骂。当时刘某甲也大声说：“再砌墙，就打你们。”我老公在看到刘某甲父子在敲我家砌好的墙，便从家里拿到一铁棒冲出来，上前阻止他们，这时，官某某就在后面大声说“打他，打死他。”刘某甲就先上前去用铁铲朝刘某丙的头部打了一下，当下把刘某丙打倒在地上，接着刘某乙也上前用锄头朝倒在地上的刘某丙的头部打了几下。当时我也急忙去报警和打120急救电话。刘某甲他们把刘某丙打倒在地上后就回家了，没一下，公安民警及120的急救车也来了，迅速把刘某丙送到医院抢救。
2010年10月15日的证言称，2010年9月6日8时许，我夫妻俩在自家门口处做工，我在拌沙泥，我老公刘某丙用铁斗车拉砖子，等着有关部门处理好自家门坪的争地纠纷后，就砌墙。正做着工时，邻居刘某甲和他儿子刘某乙从他们家冲出来，分别手持铁铲、锄头敲我家之前砌好的墙，刘某甲的老婆官桂浓在她家门口处大骂。当时我听到刘某甲大声说“再砌墙，就打死你们”。这时我老公刘某丙从家里拿到一条铁棒冲出来阻止他们。刘某甲和官某某就大声说：“打他，打死他”。看到这样，我急忙进屋打电话报警，倒出门口时，刘某甲一边大声说：“打他，打死他”，一边冲上前用铁铲朝刘某丙的头部打去，当下把刘某丙打倒在地，紧接着刘伟兵又冲上去用锄头朝倒在地上的刘某丙头部打了几下。当时我看到我老公刘某丙已被打晕倒在地上，头部流着很多血。
2014年8月18日的证言称，2010年9月份的一天，我和老公刘某丙在自家门口处拌沙泥准备砌自家门口的墙时，邻居刘某甲和他妻子官桂浓在他家大门口处骂我们，当时没见他们手持东西，我们没理他们，继续用铁斗车进自家屋里面拉砖到门口，当我们拉到砖倒出门口时，我就看到刘某甲已手持一把铁铲、刘某乙手持一把锄头、官桂浓没拿什么东西，三人一直在那骂。当时我听到刘某甲俩公婆说：“这次再砌墙就打死既（他）”，我老公就从旁边拿到一条铁棒回答说：“有本事就过来打”，刘某甲和官某某就大声说：“打既、打既、打死既”。看到这样，我就进屋去打电话报警。我看到他们和我老公吵得很厉害，怕打起来，便边打电话边从自家大门处看着他们。当时我看到刘某乙用手中的锄头敲我家已砌好的墙，我老公就用手中的铁棒上前去阻挡刘某乙的锄头，阻止刘伟兵敲我家的墙，这时，刘某甲就上前用手中的铁铲朝我老公的头部打去，当下把我老公打倒在地上，紧接着，刘某乙也冲上前去用手中的锄头朝我老公头部打了几下，我老公当下晕倒在地上，头部流着很多血。打完后，刘某甲和官某某俩公婆就离开了，刘某乙就一直站在那。之前因为我老公被打伤昏迷入院治疗，我的情绪一直不好，陈述得不够清楚，这次我是平静的心情陈述的，我还记得很清楚，以我这次陈述为准。
4.证人郑某2010年9月6日上午的证言称，今天早上打扫卫生时，我看见刘某甲的小儿子刘伟兵手里拿着锄头气势汹汹从他家门口出来，刘某甲两公婆在后面说打他，即打刘某丙的意思，当时刘某丙正在他家门口清理用来做房子的砖子，刘某甲两公婆在刘伟兵后面不断教唆刘某乙打刘某丙，我就看见刘某乙举起锄头打了一下刘某丙，刘某丙就倒下地上了，我就走过刘某甲家门口看，当时刘某丙正躺在地上，我看见刘某丙的头部流了好多血，后来救护车就把刘某丙拉去医院了。
2010年9月6日下午的证言称，我没有看见刘某甲打刘某丙，具体有没有打我不清楚。我到现场时看见刘某甲手里没有拿什么东西，刘某乙手里拿着一把锄头，我没有看清刘某甲的老婆拿了什么东西，刘某丙躺在地上，头上很多血，刘某丙旁边放着一条铁棍，我不知道这铁棍是谁带来的。
2010年10月29日的证言称，那天早上，我在家后面搞卫生，听到刘某甲一家人与刘某丙吵，刘某甲说打他，指叫他儿子刘某乙打刘某丙，刘某甲说了几次打他，刘某甲的老婆也跟出来，他们三人围着刘某丙骂，当时是刘某甲先出家门，官桂浓与刘伟兵跟在后面，刘某甲先用手上的铁铲打向刘某丙，后刘某乙也用手上的锄头打刘某丙，刘某甲与刘某乙打刘某丙倒在地上就回家了，后我就走前刘某丙被打倒的地方，看到刘某丙被打出血。
5.证人罗某的证言称，2010年9月份的一天早上，我在自家里煮早餐时，突然听到邻居刘某丙和刘某甲、官某某俩公婆在吵架，因为我知道他们两家是因争门口处的地而吵的，之前已争吵过几次了，所以我也没出去看。他们在争吵时，我听到刘某甲、官桂浓俩公婆大声说：“打他、打他、打死他”。过了一阵，我没听到什么声音了，便打电话给我的另一个邻居刘某乙，问他是否知道刘某丙和刘某甲一家人吵架的情况，听他说，刘某丙被刘某甲一家人打伤，被送医院治疗了。我也一直在家里煮早餐，没出门口去看。
6.证人刘某乙的证言称，这个月6日早上约8时，我从家里出路口帮人看档口（劳务服务公司）。在那里，听到出租摩托车的议论，住我隔壁的刘某丙被刘某甲一家人打伤了，120救护车将刘某丙送去医院治疗，我也没有去看。过了一段时间，罗某打电话给我，问我，刘某丙是否被刘某甲一家人打伤了，我说是。到上午10时，我才回家。
7.同案人刘某乙的证言证实，2010年9月5日19时，我下班回到家时，我爸妈和刘某丙夫妻因砌墙的事争吵。我从家里拿到锄头将刘某丙砌的墙砸毁一段。后公安民警来平息了此事。第二天上午8时，我在自家楼上看到刘某丙的老婆在他家门口拌泥沙，我告知我爸妈，并从家里拿到一张锄头出来对刘某丙的老婆说“不要砌墙了，这个地方是我家的，再砌就砸掉，并打你们”。刘某丙拿了一条铁棍冲出来说“有本事就砸我砌的墙”。我爸刘某甲也拿到铁铲出来说“这是我家的地方，不要再砌墙，再砌墙的话，我不打你，我儿子都要打你”。刘某丙很凶，我便用锄头砸刘某丙砌的墙，刘某丙拿铁棍朝我打过来，没打中。接着，我便用锄头朝刘某丙的头部打去，当下将刘某丙打倒在地，之后又上前继续朝刘某丙的头部打击，刘的头部被打出血并晕倒在地上。
三、被害人陈述
被害人刘某丙2010年11月24日述称，我家与刘某甲家因我家门口处的一块地产生了纠纷，刘某甲家不准我家砌墙。今年9月6日7时多，我老婆黄某在自家门口处拌泥沙，我拉砖块从屋里出门口，刘某甲和他儿子阿伟古用铁铲、锄头敲毁我之前砌的墙，我上前阻止，被打晕倒地上，不省人事，直到前段时间才醒来。怎样被打伤的，我记不清了，先打伤我什么部位也记不清了。
2012年5月14日述称，2010年9月6日的早上，我从家里拿砖出门口，刘某甲与刘某乙两人冲上我建墙旁边，手上拿着铁铲与锄头，刘某甲对他儿子说“打死他”，说了多次。我放砖子，站在他们后面，接着我被挨打，昏倒在地上，后被送医院治疗，在医院治疗了七个多月。我没有看到谁动手打我的。
2014年8月18日述称，很多以前的事我都记不了了，具体被谁打伤的我也记不清了。现我只记得当时我家和刘某甲家因砌墙的事产生了矛盾，其他的记不了了。2010年我自被打伤昏迷入院治疗后，已记不起之前的事了。现在又过了几年，我也记不了当时昏迷醒来后的事了。
四、被告人供述和辩解
被告人刘某甲供称，刘某丙侵犯了我家的合法权益，在我家土地上砌围墙，我儿子刘某乙去制止他，他不服就用风钻铁钢打刘某乙，刘某乙和他打起了架。我儿子刘某乙告诉我刘某丙砌围墙，我拿了一把锄头出去，但我没有说：“我不打你，我儿子都要打你”和“打他，打他，打死他”。
五、鉴定意见
翁公（刑）鉴（损）字（2010）134号法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人刘某丙伤情情况。
六、勘验、检查笔录
现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片证实，案发的现场、位置情况。
七、视听资料
翁源县公安局提供的DVD光盘证实，讯问被告人时已作同步录音录像。
广东省翁源县人民法院一审认为，具有教唆行为，是教唆犯不可或缺的构成要件，教唆行为的实质是引起他人的犯罪故意。如果教唆行为引起了被教唆人的犯罪故意，被教唆人实施了被教唆的犯罪行为，教唆人与被教唆人的犯罪行为构成共同犯罪。本案中，刘某乙看到被害人刘某丙的妻子黄某拌泥沙之后，回家将此事告诉被告人刘某甲夫妇，但其供述当时并未与其父母商量要殴打对方，之后刘某乙先从家中拿锄头出来说“不要砌墙，再砌就砸掉，并打你们”，刘某丙亦拿到铁棍出来说“有本事就砸”，被告人刘某甲随后也拿铁铲出来说“这是我家的地方，不要再砌墙，再砌墙的话，我不打你，我儿子都要打你”，后来又还说了“打他，打他，打死他”。首先，本案没有证据证实刘某乙在拿锄头出来说要打人之前与被告人刘某甲有预谋伤害刘某丙的行为；其次，虽然有证人证言及同案人供述证实被告人刘某甲拿了铁铲出来并说了“这是我家的地方，不要再砌墙，再砌墙的话，我不打你，我儿子都要打你”和“打他，打他，打死他”的话，但在此之前，刘某乙就已经拿着锄头出来并说了要打人的话，且刘某乙殴打被害人头部致倒地之后，仍继续打击被害人头部致被害人重伤。刘某乙作为一个成年人，具有完全刑事责任能力和民事责任能力，有自己的思维能力和行为判断能力，在刘某乙拿锄头出来说要打人的话时就有了要伤害被害人刘某丙的意念，刘某乙用锄头砸刘某丙的墙，刘某丙拿铁棍打向刘伟兵，未打中，刘某乙便用锄头朝刘某丙的头部打击，被告人刘某甲夫妇在当时的氛围下说“打他，打他，打死他”，应该是气话，不会引起刘伟兵的犯罪故意，对刘某乙不具有教唆作用，不能认定被告人刘某甲夫妇具有教唆刘某乙伤害被害人刘某丙的教唆行为。被告人刘某甲不具有教唆行为，当然不与刘某乙的故意伤害行为构成共同犯罪，因而不能以故意伤害罪追究被告人刘某甲的刑事责任。关于被告人刘某甲及其辩护人肖志威的辩解和辩护意见，经查，现有证人证言能相互印证，足以认定被告人刘某甲在现场说了“这是我家的地方，不要再砌墙，再砌墙的话，我不打你，我儿子都要打你”和“打他，打他，打死他”的话，被告人及辩护人关于这一点的辩解和辩护意见，不予采纳；其他辩解和辩护意见，因该院没有支持公诉机关对被告人构成故意伤害罪的指控，故在此不作阐述。综上所述，公诉机关指控被告人刘某甲犯故意伤害罪的证据不足，罪名不能成立。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，广东省翁源县人民法院于2015年5月22日作出（2015）韶翁法刑重字第1号刑事判决：被告人刘某甲无罪。
广东省韶关市人民检察院抗诉认为，原审判决确有错误，理由如下：首先，刘某甲与刘某丙两家因建房砌墙一事已产生矛盾。案发当日，刘某甲与刘某乙发现刘某丙仍在砌墙，分别拿铁锹和锄头上前与刘某丙争执，在争执的过程中，刘某甲多次扬言要打刘某丙，且明确说“我不打，我儿子（即刘某乙）也要打”、“打死他”等言语，此时，刘某甲与刘某乙已产生了伤害的共同犯意并完成了犯意的联络，且为此准备了作案的工具。其次，刘某甲与刘某乙是父子关系，系利益共同体，两人为维护家庭利益的前提下，一起持械与被害人争执，刘某乙在刘某甲“打死他，打死他”的鼓动下，实施了殴打行为并致人重伤，完成了共同故意伤害罪的所有要件行为，构成故意伤害罪的共犯。
综上所述，原审判决认定刘某甲的行为不是教唆行为，故不认为是犯罪，属定性不准，法律适用错误，依法应当予以纠正。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对广东省翁源县人民法院（2015）韶翁法刑重字第1号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。
广东省韶关市人民检察院代理检察员出庭意见认为，刑事抗诉书指控的两点事实，刘某甲一直不承认，但是郑某、罗某、黄某、刘某甲儿子刘某乙等证人证言确认了刘某甲说了“打他，打死他”等话。刘某甲说其报警，但公安机关查询也没有查到刘某甲的报警事实。本案原审判决认为刘某甲不构成教唆、不构成犯罪是错误的：首先，两家人对砌墙引发纠纷，抗诉机关也确认刘某甲多次说要打刘某丙，打死他这些话语，当时刘伟兵在场，刘某甲与刘某乙两人完成了犯意的联络。其次，刘某甲与刘某乙两个人是利益共同体，两人为维护自己的利益，刘某乙在刘某甲的鼓动下完成故意伤害罪，虽然不是教唆行为，但他们两个人是共同故意伤害罪，所以抗诉机关认为原审判决刘某甲无罪，是适用法律错误。
原审被告人刘某甲辩解抗诉机关所说的其叫其儿子“打他、打死他”，不是事实，打刘某丙的时候其不在案发现场。
指定辩护人肖志威庭审时辩护提出，对于原审法院的重审判决其认为事实不清，但对于原审判决的量刑是可以接受的。在向本院提交的书面辩护词中，指定辩护人肖志威提出如下辩护意见：一、翁源县人民法院（2015）韶翁法刑重字第1号判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二、再审诉讼中公诉机关没有新的证据证明被告人刘某甲构成犯罪。公诉机关指控被告人刘某甲犯故意伤害罪证据不足。公诉机关指控被告人刘某甲为泄愤，怂恿、教唆其子刘某乙殴打他人的证据只有一部分证人证言指证，比如说黄某的证言、郑某的证言、罗某的证言。还有另一部分证人证言则持相反的证明作用，是证明犯罪嫌疑人没有犯教唆其子殴打他人的证言，比如说刘某乙的供述、官某某的证言。下面就针对指证犯罪嫌疑人刘某甲犯有怂恿、教唆其子殴打他人的证人证言进行分析：1.关于黄某的证人证言。证人黄某的证言前后不一致，2010年9月6日在翁源县人民医院，翁源县公安局龙仙派出所为其所做的询问笔录中，我们可以看出，证人黄某很清楚地说出了：“打他，打死他”这句话是出自官某某之口，而非犯罪嫌疑人刘某甲所说的。而2010年10月15日在龙仙派出所所做的询问笔录中，黄某的证词却变成了犯罪嫌疑人刘某甲说的“打他，打死他”，所以黄某的证词之间相互存在矛盾，该采信那一份询问笔录呢辩护人认为，应该采信第一时间在人民医院所做的笔录，因这份笔录距发案时间在时间上很接近，更清晰反映出当时真实的情况，而后一份询问笔录，距发案时间长，难免受到外界人为因素的影响。另，在这里需要说明的是证人黄某是被害人刘某丙的妻子，与本案有着利害关系，请法庭注意。2.关于郑某的证人证言。郑某于2010年9月6日上午10时在龙仙镇派出所为其所做的询问笔录所称其是在其家屋背看他们打架斗殴的，并看见刘某甲两公婆教唆刘某乙的，那么请问郑某家屋背到斗殴现场有多远距离能否看清斗殴现场的情况又能否听清斗殴现场人所说的话刘某甲两公婆又是怎样教唆刘某乙的这些在证据材料中都没有反映。郑某于2010年9月6日下午16时所做的证词与其于2010年10月29日所做的证言相互存在矛盾，2010年9月6日下午的证词证明刘某甲手里没有拿什么东西，而在2010年10月29日的证词却证明刘某甲手上拿的是铁铲，可见郑某的证词间相互存在矛盾，受人为因素干扰大，另据刘某甲说郑某和犯罪嫌疑人刘某甲以往存在矛盾，郑某曾经两次去破坏刘某甲家两次，所以证人郑某的证言不足以采信。3.关于罗某的证人证言。罗某的证词，辩护人认为其并未到过现场，其家离打斗现场有四十多米远，其在家是否能听清现场的讲话，是个疑问，所以罗某的证言也是不足以采信的。为什么证人黄某、郑某的证言前后不一致最初黄某和郑某的证词对被告人刘某甲有利，而后来却变成对被告人刘某甲不利了呢，看黄某与郑某他们后来的证词高度吻合，不排除证人间的证言受人为因素影响，存在串证的可能。三、被害人陈述没有指证犯罪嫌疑人刘某甲有犯罪行为。四、犯罪嫌疑人的供述否认有犯罪行为。五、翁源县人民法院（2015）韶翁法刑重字第1号判决查明的事实中，犯罪嫌疑人刘某甲并没有构成故意伤害的事实。该判决书查明的事实就是刘某甲说过这么一句话：“这是我家的地方，不要再砌墙，再砌墙的话，我不打你，我儿子都要打你。”很显然这句话是针对被害人说的，我们知道教唆行为的教唆对象必须是被教唆人，所以说刘某甲并无构成教唆行为。六、刘某丙被故意伤害一案，刑事部分法院已将故意伤害他人的刘某乙判处刑罚，且早已服刑完毕；民事部分已达成和解协议（取得了被害人的谅解），并履行完毕。所以，本辩护人认为该案早己审结，并不需再追究他人的法律责任了，避免将矛盾扩大化。综上所述，广东省翁源县人民法院（2015）韶翁法刑重字第1号刑事判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院予以维持。
一审法院查明的事实基本清楚，本院再审予以确认。
本院再审另查明，2015年5月29日，翁源看守所出具（2015）韶翁法刑重字第1号释放证明书，原审被告人刘某甲被予以释放。
本院再审认为，抗诉机关认为原审被告人刘某甲构成故意伤害罪的共犯，主要有如下两点理由：其一，在争执的过程中，刘某甲多次扬言要打刘某丙且明确说“我不打，我儿子（即刘某乙）也要打”、“打死他”等言语时，刘某甲与刘某乙已产生了伤害的共同犯意并完成了犯意的联络，且为此准备了作案的工具；其二，刘某甲与刘某乙系利益共同体的前提下，刘某乙在刘某甲“打死他，打死他”的鼓动下，实施了殴打行为并致人重伤。对于抗诉机关提出的上述两点理由，本院认为，在没有证据证实原审被告人刘某甲在争执之前有与刘某乙预谋伤害刘某丙行为的前提下，以及争执过程中在没有证据证实刘某乙就是否要故意伤害刘某丙的问题向刘某甲询问或与刘某甲商量的情况下，仅以刘某甲在争议过程中多次扬言要打刘某丙且明确说“我不打，我儿子（即刘伟兵）也要打”、“打死他”等言语就认定刘某甲与刘某乙已产生了伤害的共同犯意并完成了犯意的联络，证据不足。从刘某乙所作的有关“刘某丙很凶，我便用锄头砸刘某丙砌的墙，刘某丙拿铁棍朝我打过来，没打中。接着，我便用锄头朝刘某丙的头部打去，当下将刘某丙打倒在地，之后又上前继续朝刘某丙的头部打击，刘的头部被打出血并晕倒在地上”的证言来分析，刘某乙是在刘某丙拿铁棍打其但没打中后，用锄头打刘某丙的头部并在刘某丙倒地之后继续打击刘某丙头部。在此过程中，并没有证据证实刘某甲实施了鼓动刘某乙故意伤害刘某丙的行为。故刘某甲与刘某乙虽系父子关系，均要维护其家庭共同利益，但抗诉机关认为刘某乙实施了殴打行为并致人重伤系在刘某甲“打死他，打死他”的鼓动之下，亦无相应证据证实。因此，抗诉机关认为原审被告人刘某甲构成故意伤害罪共犯的证据不足。抗诉机关对刘某甲的有罪指控，本院不予支持。关于原审被告人刘某甲的辩解及其指定辩护人肖志威的辩护意见，经查，现有证人证言能相互印证，足以认定原审被告人刘某甲在现场说了“这是我家的地方，不要再砌墙，再砌墙的话，我不打你，我儿子都要打你”和“打他，打他，打死他”的话，故原审被告人刘某甲及其指定辩护人关于这一点的辩解和辩护意见，原审不予采纳正确；其他辩解和辩护意见，因本院没有支持公诉机关对原审被告人刘某甲构成故意伤害罪的指控以及抗诉机关提出的原审被告人刘某甲构成故意伤害罪共犯的抗诉意见，故在此不再阐述。
综上所述，检察机关提出的抗诉理由不能成立，本院再审不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持广东省翁源县人民法院（2015）韶翁法刑重字第1号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 郭韶强
代理审判员 王华明
二〇一六年四月十九日
书 记 员 谭惠萍
第20页共20页