辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终1776号
上诉人（原审原告）：大连涌诚机电环境工程有限公司，住所地大连市西岗区新开路89号金广大厦1305室。
法定代表人：车英华，系董事长。
委托代理人：任婧，系辽宁兴中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连桥漾安电子安全科技有限公司，住所地大连经济技术开发区东阁里26#楼2-3-1。
法定代表人：孔玉梅，系总经理。
委托代理人：汪前，男，1968年8月18日生，汉族，系该公司职员。
原审原告大连涌诚机电环境工程有限公司（以下简称”涌诚公司”）与原审被告大连桥漾安电子安全科技有限公司（以下简称”桥漾安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年11月9日作出（2015）开民初字第2153号民事判决。涌诚公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭进行了审理。涌诚公司的委托代理人任婧，桥漾安公司的委托代理人汪前到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告涌诚公司一审诉称：原被告于2010年6月签订了《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》，于2010年12月签订了《补充合同》，合同约定被告承包万和商场弱电工程，包括有线电视系统、安全防范系统、综合体布线系统、楼宇自控系统等工程。合同约定的竣工日期为地上2010年8月15日，地下2010年7月15日。《补充合同》另约定被告应于2010年12月27日前完成语音数据系统工程；2011年1月15日前完成楼宇自控系统及合同约定的全部工程并报竣。被告逾期完工的，应当向原告支付违约金40万元并赔偿给原告造成的损失。另《分包合同》约定工程保证金5万元，被告逾期完工的，原告有权扣除该保证金。上述合同文件签订后，被告未依照约定时间进行施工，并在工程未完工情况下撤场，虽经原告多次催告，被告拒绝完成后续施工。无奈，原告另行与第三方签订后续工程施工合同，产生工程款237，005元。被告在施工合同中未按合同约定的质量施工，偷工减料，盗换主要产品品牌、型号，造成原告损失20万元。综上，被告未施工完毕即撤场，未在合同约定的期限完工，施工中偷工减料，造成工程质量不符合同约定，被告应按合同约定支付违约金、工程保证金、赔偿原告的损失，请求判令被告支付违约金40万元，工程履约保证金5万元；判令被告赔偿给原告造成的损失437，005元；本案诉讼费由被告承担。
被告桥漾安公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，理由是：按照业主方（奥司万和公司）的要求和合同的相关约定，被告保质保量按期完成了施工任务，没有逾期和质量的问题，有工程竣工验收报告和北京城建公司出具的索赔报告为证，可以证明涉案工程是保质保量完工的。所用的材料都是经过业主方的审批，有材料审批表为证。原被告的合同与招投标的合同材料品牌有不同之处，如帝一牌线缆（原被告合同）和施奈德线缆（奥司万和合同），摄像机的品牌是迪飞达牌（原被告的合同）和三星、安尼（奥司万和公司），申报的时候按照原被告合同的品牌申报，业主不同意，要求重新申报，有业主审批的申报单为证明，现在出现这个问题原告以被告没有按照合同约定品牌施工，偷工减料，以次充好没有事实和法律依据。因为建筑工程非法转包、违法分包存在两个合同关系，实际施工人是以建筑工程为主线，按照业主的要求施工的。合同第四条约定，质量标准应通过当地主管部门和业主验收，而不是由原告验收。合同的技术规范12.5条和12.6条（内容略）有明确规定。综上，被告按照业主的要求圆满的完成了施工任务，没有质量问题和工程延期的违约情况。
一审法院经审理查明：2010年6月，原被告签订《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》。合同约定：被告承包大连经济技术开发区万和商场弱电系统工程，具体为有线电视系统、安全防范系统、综合布线系统、楼宇自控系统。地上部分工期为2010年4月22日至2010年8月15日，地下部分2010年4月22日至2010年7月15日。合同总价为1，738，239元，价款采用合同工程量清单固定单价及固定总价方式，除非发生发展商（投资方／业主）签证认可的可增加或减少费用的设计变更和同意的可增加或减少费用的现场签证外，合同总价不予调整。工程预付款为合同总价的5%。从第二月开始每月15日，被告向原告提出本月所完成的工程量，原告在七日内核算完毕。如无异议确认按付款程序支付至经原告审核后完成工程量的60%；当完成部分工程获得中间相关证书后可支付至获得证书部分工程的工程款90%，也须在每月的15日与当月完成进度同时上报审批。工程经发展商、原告、监理及被告共同验收，并通过大连市主管部门的验收后，支付至分包合同结算总价的95%。总承包工程整体竣工、验收合格并拿到竣工备案表之日起计至两年免费保修期满获得保修完成证书后，依次付清剩余之保修金，但须从中扣除已由原告代为垫付的所有与保修有关的费用支出。被告应按合同工期如期完成合同内容，若由于被告原因导致未能达到原告及项目部的进度计划之工期节点，延误将按照每天5万元赔偿违约金。保证金由工程验工计价的第一个工程款中直接扣留5万元作为工程保证金。如果被告在工程质量、进度、安全、现场管理等方面满足不了发展商、原告、监理任何一方的合理要求时，原告有权将合同范围内的工作指定给其他单位完成，所发生的一切相关费用从被告的款项中扣除，对此被告不得有任何异议。工程竣工经发展商、原告、监理验收后14天内，被告向原告递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款以及价款调整方式、进行工程竣工结算。竣工结算依据为发展商提供的施工图纸和施工过程中发展商确认的签证，若是图纸没有变化则无变更签证。竣工决算同意使用鲁班算量软件计算。合同清单中没有包含的变更部分，按《辽宁省2008建设工程计价定额》中定额单价的70%计价，同时主材按原告询的市场价进入计价，只计取税金，其他一切费用均不计取。该合同所附的报价清单中约定硬盘录像机品牌为”海康威视”，监视器品牌为”TCL”，超五类线品牌为”帝一”。该合同所附《技术规范说明书》中对”设备的更改”约定：承包单位是基本不允许使用非议标时所建议的设备或材料。如需更改，则须书面提交合理解释、证明文件、建议设备、材料的制造商，须于本议标书的可接受生产商清单内挑选，同时获业主书面批准方可使用。工料是否对规格说明书的要求遵从及相应，乃按业主的裁判为最后的决定及约束。
2010年开始，被告进行了合同内项目和合同外项目施工。2010年12月27日，原被告签订补充合同，约定若被告于2011年1月15日前未完成合同内的全部工程，2010年12月27日前未完成B1／B2／KTV语音数据系统工程，被告承担逾期完工违约责任，向原告支付违约金40万元。2011年3月9日，被告书面回复原告对该项目现存问题正积极整顿施工，该回复对设备品牌、门禁报警系统、监控室等问题做出解释。2011年9月28日，被告向原告发出弱电工程联系单等，称该项目弱电工程通过施工图纸审核，设备材料审批，施工安装、调试并通过验收，弱电系统投入运行，恳请原告按照合同支付工程款总额90%的进度款，包括已签证结算的工程款；施耐德楼宇自控系统存在的问题，原告自2011年2月以后没有按合同支付被告进度款，影响其与施耐德厂商购销合同的顺利进行。2012年1月14日，被告作出《如何解决万和商城弱电工程》函，载明：安防系统增加签证部分，原告如与被告结算后，保证3日内投入运行；楼宇自控系统已投入使用，如工程款结算后3日内恢复正常使用；监控系统除合同中196个图像外，蓝屏为正常；排烟机变频器如需要控制，则签证；2012年1月16日前，原告必须支付被告工程款。2012年6月8日，原告向被告发函，弱电工程存在的问题：楼宇自控部分设备数量比图纸中的数量少，导致功能不完善；安防门禁报警系统未调试；被告应于2012年6月15日前完成，逾期所发生的费用从工程余款中扣除。被告于同年6月10日回复原告：楼宇自控系统已全部安装完毕且已运行，增加部分原告签证后，被告立即施工；安防门禁报警系统已安装调试完毕，此属签证部分，如原告支付工程款，被告2012年6月15日前将安防门禁系统正常运行，未付款前，该系统设备属被告，原告无权对该系统调试运行。2012年6月18日，原告发函被告，要求被告马上整改上述问题。
自2010年8月3日起，原告累计已向被告支付案涉工程款1，001，166元，其中：2010年8月3日支付6万元；2010年9月16日支付25万元；2010年9月29日支付5万元；2010年10月15日支付157，166元；2010年12月27日支付40万元和4000元；2011年1月28日支付8万元。
案涉工程业主单位为奥司万和（大连）置业有限公司，由原告从案外人北京城建安装工程有限公司处承包。北京城建安装工程有限公司已将案涉工程与原告结清工程款。
2011年6月，案涉商场开始投入使用。
被告曾将原告诉至本院，要求原告支付工程款。经鉴定，增加工程项目造价为556，639元，工程总价款为2，303，679.86元。经一审、二审判决，原告须向被告支付工程款1，302，513.86元。
原被告均提交弱电工程的《工程竣工验收报告》。原告提交的报告编制日期为2010年12月16日，盖有北京城建安装工程有限公司大连分公司项目经理部、监理单位、建设单位印章，其中建设单位盖章一栏注明的日期为2013年8月13日，验收结论：符合设计及验收规范要求，验收合格。被告提交的《工程竣工验收报告》为复印件，与原告提交报告的差别在于：建设单位一栏无盖章及日期。
原告提交了北京城建安装工程有限公司向其发出的《工程索赔报告书》，该报告书认定原告工期延误（2011年1月15日至2012年7月16日）索赔总额为1，680，000元。原告提交其与北京城建安装工程有限公司的2013年8月的《结算书》，扣除质量缺陷扣款、工期索赔扣款后，结算总价17，910，000元。
一审法院认为：双方签订的《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定并已实际履行，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
原告主张的违约金40万元，依据的是双方签订的补充合同，适用该合同中违约金条款的前提是”被告于2011年1月15日前未完成合同内的全部工程，2010年12月27日前未完成B1／B2／KTV语音数据系统工程”。第一，能否认定被告于2011年1月15日前未完成合同内的全部工程，由于双方均提交弱电工程的《工程竣工验收报告》，排除建设单位盖章及注明的日期可见，北京城建安装工程有限公司对弱电工程已于2010年12月16日编制了该《工程竣工验收报告》，说明弱电工程在此日期前已经完工，而弱电工程恰是被告所施工的工程，由此可见，案涉工程实际上已于2010年12月16日前完工，故不能认定被告于2011年1月15日前未完成合同内全部工程的事实。虽然该报告中建设单位验收的日期为手写的”2013年8月13日”，但案涉工程自2011年6月已经投入使用，所以，”2013年8月13日”这一日期并不能证明被告逾期完工，建设单位何时出具验收报告，已经远超出原被告所能预见和控制的范围。第二，能否认定被告于2010年12月27日前未完成B1／B2／KTV语音数据系统工程，该补充合同签订的日期为2010年12月27日，也就是说双方签订补充合同的同日，原告便要求被告于当日完成B1／B2／KTV语音数据系统工程，显然不合常理。况且B1／B2／KTV语音数据系统工程并未包含在《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》中，属于增加工程，亦应给予被告合理的施工时间。因此，原告主张被告给付违约金40万元的诉讼请求，不予支持。
关于原告主张的工程履约保证金5万元的问题，应根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条”当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，结合合同条款判断该保证金的性质问题，该合同既未采纳”定金”字样，也没有约定双倍返还的定金罚则，又明确针对被告而非双方，所以该保证金的性质不能认定为违约定金。原告主张支付保证金的诉请，不予支持。
关于原告主张的损失437，005元，包括两部分，一部分为原告与案外人签订后续施工合同所产生的工程款237，005元，原告为证明其主张提供了其与案外人签订的施工合同，该证据因系原告与案外人签订，对被告不具有约束力，若以此作为证据，势必将被告的施工责任无限扩大，因此，原告主张的该部分损失，不予支持。另一部分为设备品牌、型号的差价损失20万元，本案原被告在合同中对设备品牌、型号进行了约定，但是该约定是否符合奥司万和（大连）置业有限公司与北京城建安装工程有限公司之间的合同约定，原被告均未提供奥司万和（大连）置业有限公司与北京城建安装工程有限公司之间的合同，加之《技术规范说明书》中指出”工料是否对规格说明书的要求遵从及相应，乃按业主的裁判为最后的决定及约束”，可见，案涉合同虽然对设备品牌、型号进行了约定，但奥司万和（大连）置业有限公司才具有最终决定权，原被告的此项合同约定便不具有实际意义。而最终的《工程竣工验收报告》所记载的内容并未体现奥司万和（大连）置业有限公司对此项的异议。另外，根据案涉工程自2011年6月已经投入使用的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，原告主张的该部分损失，亦不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：驳回原告大连涌诚机电环境工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费12，670元，保全费4920元，合计17，590元，由原告负担。
涌诚公司提起上诉认为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定被告在2011年1月15日前已竣工完成所有弱电工程，认定事实错误。一审判决依据《工程竣工验收报告》中编制时间为2010年12月16日，即推定在该日期前被上诉人已完成所有弱电工程，没有任何事实依据。1、审理查明部分（第5页第2段）已查明上诉人与被上诉人于2010年12月27日签订补充合同，较原合同延长了工期，要求被上诉人于2011年1月15日前完成合同内全部工程。假使案涉工程已于2010年12月16日前竣工，双方又为何重新签订补充合同延长工期？显然是被上诉人未能在2010年12月16日前完成竣工。2、审理查明部分（第5页第2段）已查明2011年3月9日、2011年9月28日、2012年1月14日、2012年6月8日上诉人与被上诉人均多次往来函件，通过查明函件记载内容可知在2011年1月15日前被上诉人没有完成所有的工程内容，包括楼宇自控系统未能正常使用、安防门禁未调试、擅自更换品牌未予按合同调整等等情况。如此，足以认定被上诉人在2011年1月15日前未能完成合同内容，根据双方约定应予支付40万元违约金。3、补充合同仅是明确B1／B2／KTV语音数据系统的完工日期为2010年12月27日，不是约定该日期既为施工日期又为完工日期。一审判决认为应另给予合理施工期限，毫无事实依据。4、上诉人主张扣除工程履约保证金，是根据双方签订合同约定，不是依据”定金法则”，也未主张双倍返还，一审判决对此认定有误。二、被上诉人擅自变更合同约定的设备品牌，不符合合同约定，由此造成的设备价格差额和上诉人损失应由被上诉人承担。一审判决中以不知上诉人和被上诉人之间约定设备品牌与建设单位和总包单位约定品牌是否一致，且技术规范中说明”工料是否合格最终由业主决定”为由，认定原被告签订合同约定设备品牌”不具有实际意义”，这显然是认定事实错误。
1、原被告合同具有相对性，原被告之间约定了品牌设备，也是按照约定的品牌设备确定合同价款。如果建设单位有不同于案涉合
同的要求，上诉人与被上诉人均应对合同履行及合同价款进行调整，多退少补。通过庭审可以确定，被上诉人已承认其更换了合同约定的设备品牌（详见2011年3月9日函件及其附页），采用了价格低廉的设备代替原合同约定设备，由此造成的合同价款减少应予扣除。2、依据合同要求，被告更换的品牌必须由业主同意，而被上诉人擅自更换的品牌既没有经业主同意，也未得到建设单位同意，并且上诉人也被总包方扣除相应工程价款。被上诉人在庭审中已认可其更换品牌事实，仅抗辩为其更换品牌系得到业主方同意，但直至一审结束，被上诉人未提交任何证据证明其已得到业主同意。被上诉人的抗辩毫无证据支持，不应予以采信。2、上诉人主张的是扣减相应合同工程款及赔偿相应损失，不是因工程质量问题主张权利，一审判决适用法律错误。无论被上诉人更换品牌是否得到业主方的同意，其未遵守双方间合同约定，属于变更合同履行，相对应合同价款应予调整。同时，由于其擅自变更品牌，造成上诉人已被总包方扣减相应价款，被上诉人对此应负责赔偿。三、对于被上诉人经多次催告拒不完成施工部分，依据双方合同约定上诉人有权指定其他单位完成，并扣除相应款项。1、上诉人要求扣减被上诉人未完成施工内容对应款项符合合同约定。根据双方签订的《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》的约定，如果被上诉人在工程质量、进度、安全现场管理等方面满足不了发展商、上诉人、监理任何一方的合理要求时，上诉人有权将合同范围内的工作指定给其他单位完成，所发生的一切相关费用从被上诉人的款项中扣除，对此被上诉人不得有任何异议。通过一审上诉人所提供双方往来的一系列函件可以确定，至2012年6月18日”楼宇自控系统”和”安防门禁报警系统”均未完成施工，未经调试不能正常运行。至此，被上诉人已逾期竣工五百余天，且经上诉人多次督促均拒绝完成施工。上诉人委托其他单位施工，并要求扣减相应款项，符合双方合同约定。2、上诉人委托第三方施工的内容，均系上诉人与被上诉人间《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》约定的工程内容，无超出合同约定范围情况。对此，上诉人已在一审中提交工程清单内容对照表，故上诉人要求扣减被上诉人未完成工程内容的相应款项，符合双方合同约定，应予支持。四、1、关联案件（2014）大民二终字第01527号案件中认定所鉴定的弱电工程均为被上诉人施工与事实不符，还有第三方施工。第三方施工部分应当由被上诉人予以支付工程款。2、01527号判决书中提及的18张签证单均是被上诉人伪造的，有针对王义国的笔迹鉴定报告为证。对于这一情况上诉人已经报案。3、上诉人总计支付的工程款额度为1，315，626元，一审认定为1，001，166元错误。4、一审认定2011年6月开业错误，开业时间应为2011年12月。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。
桥漾安公司二审辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。另外二审1，001，166元，庭审时桥漾安公司提交反诉状称：涌诚公司没有按照合同约定支付工程预付款、进度款、结算款，已构成违约，应当承担违约赔偿责任，赔偿违约金528万元。
本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：本案派生于（2014）大民二终字第01527号案件，在该案中，桥漾安公司起诉涌诚公司索要工程款，涌诚公司提出意在扣减工程款的多项反请求，但因程序上存在问题，该案未予审理，而是告知其另诉，故而形成本案。本案中，涌诚公司提出的是违约赔偿之诉，故本案的审理范围是涌诚公司主张的违约事实是否成立？损失证据是否充足？至于涌诚公司提出的第三方施工问题、18张签证单伪造问题、已付款数额问题、开业时间问题均是对01527号案件已确认事实的异议，涌诚公司可通过申请再审方式解决，上述主张不是本案审理范围。另外，本案是二审案件，在二审受理反诉不符合法定程序要求，故对桥漾安公司提出的反诉本院亦不予审理，桥漾安公司可通过另诉解决。
审查涌诚公司提出的全部证据，其主张桥漾安公司存在违约事实的证据并不充分。
关于涌诚公司主张桥漾安公司给付违约金40万元的诉讼请求，本院认为：审查涌诚公司提交的全部证据，整个工程施工中，未有任何往来函件、工程联系单表明桥漾安公司存在逾期完工问题。也如一审判决的分析，涌诚公司此项主张依据的是双方签订的补充合同，适用该合同中违约金条款的前提是”于2011年1月15日前未完成合同内的全部工程，2010年12月27日前未完成B1／B2／KTV语音数据系统工程”。根据2010年12月16日编制的《工程竣工验收报告》，可以认定弱电工程（合同内工程）已于2010年12月16日前完工。涌诚公司主张《工程竣工验收报告》在施工中”随时”可以编制不符合建设工程施工惯例。至于双方在往来函件中提及的问题，均是施工过程中的整改问题，不涉及逾期完工问题，故一审判决认为涌诚公司主张的桥漾安公司于2011年1月15日前未完成合同内全部工程证据不足并无不当。至于B1／B2／KTV语音数据系统工程，补充合同签订的日期为2010年12月27日，合同中的完工日期也是2010年12月27日，合同签订日期与合同约定完工日期一致，只能是双方对完工日期的确认，否则不合常理。故一审对涌诚公司主张给付违约金40万元的诉讼请求不予支持也无不当。
关于涌诚公司主张的支付工程履约保证金5万元问题，其主张依据是《分包合同》的约定，若桥漾安公司逾期完工，则涌诚公司有权扣除该保证金。但如前所述，涌诚公司主张的逾期完工事实并不成立，故一审对涌诚公司的此项诉请不予支持并无不当。
对于涌诚公司主张的与案外人签订后续施工合同所产生的工程款237，005元应由桥漾安公司支付一节，本院认为：在双方合同中确有如果桥漾安公司在工程质量、进度、安全现场管理等方面满足不了发展商、涌诚公司、监理任何一方的合理要求时，涌诚公司有权将合同范围内的工作指定给其他单位完成，所发生的一切相关费用从桥漾安公司的款项中扣除，对此桥漾安公司不得有任何异议。但涌诚公司并未举证证明桥漾安公司有”在工程质量、进度、安全现场管理等方面满足不了发展商、涌诚公司、监理任何一方的合理要求”的行为。故一审判决对涌诚公司主张的该部分损失不予支持并无不当。
对于涌诚公司主张的设备品牌、型号的差价损失20万元一节，案涉合同虽然对设备品牌、型号进行了约定，双方往来函件中桥漾安公司也承认有品牌不一致的情况，对此，涌诚公司完全可以要求桥漾安公司在施工中予以改正，其没有提出，且双方还经过了最终结算，应视为一种默认，故其现在提出此项主张本院不予支持。
综上所述，原判事实清楚，适用法律正确。涌诚公司的各项上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12，670元（涌诚公司已预交），由涌诚公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 宏
审判员 吕 瑛
审判员 张萍萍
二〇一六年六月六日
书记员 滕子美