广东省湛江市坡头区人民法院民 事 判 决 书（2015）湛坡法民三初字第473号原告：赵娥欢，女，汉族，1970年2月28日出生，住湛江市坡头区，委托诉讼代理人：徐晓明，广东敏翔律师事务所律师。被告：湛江市南油人力资源服务有限公司。住所地：湛江市坡头区教育路南油第二生活区对外合作公司海洋办公楼。法定代表人：张贵赞。委托诉讼代理人：许海霞，该公司员工。被告：中国海洋石油南海西部公司。住所地：广东省广州市越秀区天河区**号*楼。法定代表人：杨敬红。委托诉讼代理人：李勇，该公司法务。委托诉讼代理人：李海滨，人事劳资部经理。被告：中国海洋石油南海西部公司信安分公司。住所地：湛江市坡头区南调路信安办大楼。法定诉讼代表人：许主英。委托诉讼代表人：李勇，该公司法务。委托诉讼代理人：李海滨，人事劳资部经理原告陈东芳诉被告湛江市南油人力资源服务有限公司（以下简称“南油人力资源公司”）、中国海洋石油南海西部公司（以下简称“南海西部石油公司”）、中国海洋石油南海西部公司信安分公司（以下简称“南油信安公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员詹敏志担任审判长，审判员吴蕾、助理审判员杨振兴参与评议的合议庭于2015年12月16日公开开庭进行了审理。庭审后，“因本案必须以另外案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”裁定中止审理，现恢复审理，原告陈东芳及其委托代理人徐晓明，被告南油人力资源公司的委托代理人许海霞、南海西部石油公司、南油信安公司共同委托代理人李勇、李海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵娥欢起诉称，2002年6月1日，原告与被告南海西部石油公司签订《临时合同工劳动合同书》建立劳动关系。2004年1月1日，原告与被告南油信安公司签订《劳动合同书》建立劳动关系，该关系一直延续至今。但2010年1月1日，原告非自身原因，由两个被告安排签订了劳务派遣合同，被告南海西部石油公司以用人单位名义将原告派遣至被告南油人力资源公司处工作，合同续签延续至今。但原告从2006年7月1日起至今都在南海西部石油公司的同一岗位工作，工资也由南海西部石油公司发放。原告认为，被告南海西部石油公司通过关联企业的非法劳务派遣，迫使原告“工龄归零”，明显具有恶意规避法律的嫌疑，也明显违反诚实信用和公平原则，属于法律规定的不得劳务派遣情形。因此，原告与被告南海西部石油公司于2006年7月1日建立了事实的劳动关系，所以原告的工作年限应从2006年7月1日起连续计算至今，属于《劳动合同法》第十四条第三款规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形。对此，原告已向湛江市人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，但委员会于2015年10月29日出具《逾期未受理证明》，故起诉请求：1、判决确认被告南油人力资源公司与原告的劳务派遣行为系非法劳务派遣行为，原告与被告南油人力资源公司签订的全部劳动合同无效。2、判决确认原告与被告南海西部石油公司存在无固定期限劳动合同关系，责令原告和被告南海西部石油公司签订无固定期限劳动合同。被告南油人力资源公司答辩称，一、被告南油人力资源公司的劳务派遣行为，符合法律规定，不存在非法劳务派遣和恶意规避法律的行为。1、被告南油人力资源公司具有《劳务派遣经营许可证》，可以从事劳务派遣业务。2、两被告均为独立法人，不是关联企业，不存在通过关联企业内部劳务派遣的行为。被告南海西部石油公司不是被告南油人力资源公司的股东或股东的所属单位，与被告南油人力资源公司的股东是两个独立的法人，两者之间的派遣行为不属于劳动合同法第67条和劳动合同法实施条例第28条规定，不得设立劳务派遣的情形。3、被告南油人力资源公司与被告南海西部石油公司于2010年1月1日订立《劳务服务协议》，双方建立劳务服务关系，并逐年续订《劳务服务协议》。4、被告南油人力资源公司与原告于2010年1月1日起建立劳动合同关系，被告南油人力资源公司将原告劳务派遣至南海西部石油公司职工文化站提供劳务服务，并依法足额向其支付劳动报酬及购买社保和公积金，双方依合同履行了权利义务。二、原告与被告南油人力资源公司签订的劳动合同是双方真实意思表示，合法有效。被告南油人力资源公司是在原告与被告南海西部石油公司职工文化站办理了终止劳动合同手续后，才与之签订劳动合同的，而且被告南油人力资源公司提供的劳动合同书上清楚列明了被告南油人力资源公司的相关信息。被告南油人力资源公司与原告订立的合同不属于《劳动合同法》第26条所规定的情形，且所有合同经过湛江市人力资源和社会保障局鉴证，可见上述合同合法有效。三、用工单位将原告退回被告南油人力资源公司，被告南油人力资源公司可以依照劳动合同与原告终止劳动合同关系。四、原告不同意与被告南油人力资源公司签订无固定期限劳动合同。2015年9月8日，被告南油人力资源公司收到原告要求签订无固定期限劳动合同的书面要求后又撤回要求与被告南油人力资源公司签订无固定期限劳动合同，由此，原告本人不愿意与被告南油人力资源公司订立无固定期限劳务合同。五、被告南油人力资源公司作为劳务派遣单位，无需与原告订立无固定期限劳动合同。被告南油人力资源公司作为劳务派遣单位，与原告订立的劳动合同均为二年以上的固定期限劳动合同，没有违反法律的强制性规定，鉴于劳务派遣的特殊性，被告南油人力资源公司虽然与原告签订了两次固定期限劳动合同，但被告南油人力资源公司无需与原告订立无固定期限劳动合同。六、原告诉讼请求已过仲裁时效，依法不应予以支持。被告南油人力资源公司与原告分别在2010年及2012年12月31日订立两次书面劳动合同，根据《劳动仲裁调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，原告的仲裁请求应最晚应在2012年12月31日起一年内提出，而原告在申请仲裁时效期间无法定中止、中断的情形下，于2015年10月提起劳动仲裁，原告的诉讼时效已过，依法不应予以支持。综上所述，被告南油人力资源公司与原告签订的劳动合同合法有效，请求驳回原告的诉讼请求。被告南海西部石油公司答辩称，一、被告南海西部石油公司与原告不存在无固定期限劳动关系。原告于2006年7月1日入职，2009年12月31日终止劳动合同，原告在被告南海西部石油公司连续工作未满十年，劳动合同法实施后，原告与被告南海西部石油公司仅签订了一次固定期限劳动合同，即2008年1月1日至2009年12月31日，因此，原告请求确认与被告南海西部石油公司存在无固定期限劳动关系无事实和法律依据。二、被告南海西部石油公司不存在非法劳务派遣和恶意规避法律的行为。1、被告南海西部石油公司与劳务派遣单位依法签订了劳务派遣协议，该协议合法有效。原告在劳务派遣期间工资、社保均由劳务派遣单位发放和缴纳，被告南海西部石油公司依据劳务派遣协议支付劳务费。2、被告南海西部石油公司是独立法人，不是劳务派遣单位的股东或股东的所属单位，两者之间的派遣行为不属于劳动合同法第67条和劳动合同法实施条例第28条规定的不得设立劳务派遣单位的情形，是合法的用工单位。3、劳务派遣单位有劳务派遣许可证，可经营劳务派遣业务。4、被告南海西部石油公司的所有法律行为，不符合广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第22条规定的情形，不存在恶意规避法律的行为。三、原告诉讼请求已过仲裁时效，依法不应予以支持。原告与被告南海西部石油公司于2009年12月31日终止劳动合同关系，并于2010年1月5日与劳动派遣单位建立了劳动合同关系。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，原告的请求应于2010年1月6日起一年内提出，原告于2015年10月提起劳动争议，且在申请仲裁期间内无中断的情形。因此，原告的诉讼请求已过仲裁时效，不应予以支持。综上所述，被告南海西部石油公司与原告不存在签订无固定期限劳动合同的事实及法律依据，且其请求已过仲裁时效，请求驳回原告的诉讼请求。本案在审理过程中，原告对其陈述事实向本院提供的证据（均为复印件）：1、原告赵娥欢的《身份证》，证明原告的诉讼主体资格；2、两被告的《档案登记资料》，证明两被告的主体资格；3、给被告南海西部石油公司的《函件》，《邮寄凭证》，证明原告要求被告南海西部石油公司签订无固定期限劳动合同；4、给被告南油人力资源公司的《函件》、《邮寄凭证》，证明原告作废原要求签订无固定期限劳动合同；5、《银行工资收入流水单存折》，证明原告与被告南海西部石油公司存在事实上的劳动关系；6、原告与被告南海西部石油公司签订的《劳动合同》，证明原告与被告南海西部石油公司存在劳动关系；7、原告与被告南油人力资源公司签订的《劳动合同》，证明原告与被告南油人力资源公司签订了劳动派遣合同。8、《终止劳动合同通知书》，证明被告南油人力资源公司将与原告解除劳动关系；9、《工资流水清单》，证明是被告南海西部石油公司发放给原告的工资；10、《仲裁委员会逾期未受理通知书》，证明本案已经过仲裁；11、《广东发展银行存折本》，证明被告南海西部石油公司与原告存在劳动关系。被告南油人力资源公司对其辩称向本院提供的证据有：1、《劳动派遣经营许可证》、《人力资源服务许可证》，证明被告南油人力资源公司具有获取行政许可，可以从事劳务派遣业务。被告南海西部石油公司对其辩称向本院提供的证据有：《终止劳动合同审批表》、《终止劳动合同书》，证明1、被告南海西部石油公司与原告在终止劳动关系中，始终本着自愿协商的原则进行的，且没有违反法律、行政法规强制性规定，行为合法有效；2、被告南海西部石油公司与原告于2009年12月31日就劳动关系的终止自愿达成了一致意见，该日期应作为原告申请劳动仲裁的起算日期。经开庭质证，被告南油人力资源公司对被告南海西部石油公司提供的证据无异议，对原告提供的证据1、3、4、6、7、8、10的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据2的关联性有异议，认为两被告之间是独立法人，互不参股，没有关联关系。对证据5有异议，认为原告提供的证据5是南油人力资源公司发放工资给原告的工资存折，不是被告南海西部石油公司的给原告的存折。对证据9、11认为与南油人力资源公司无关。被告南海西部石油公司对被告南油人力资源公司提供的证据无异议，对原告提供的证据1、4、7、8、10的真实性、合法性、关联性没有异议，认为证据2恰好证明两被告之间没有投资关系。对证据3有异议，认为南海西部石油公司与原告之间不存在劳动关系。对证据5认为与南海西部石油公司无关，对证据6的关联性有异议，认为原告与南海西部石油公司现没有劳动关系了。对证据9、11认为要核实其真实性，如是真实的，则证明南海西部石油公司是代南油人力资源公司发放工资给原告，原告与南海西部石油公司没有劳动关系。原告对被告南油人力资源公司提供的证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为两被告的发起人具有关联性。对被告南海西部石油公司提供的证据的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，认为终止劳动关系是在被告的误导下签订的，并非原告的真实意思表示，且在被告南海西部石油公司在与原告解除劳动关系后未发放经济补偿金给原告，至今原告的工资、岗位、待遇一直未发生变化，一直在南海西部石油公司工作。经审查，本院对原、被告提供的证据的真实性、合法性及与本案存在关联性均予以确认。经审理查明，2006年7月1日，原告与被告南海西部石油公司签订《劳动合同书》一份，约定原告到被告南海西部石油公司下属的文化站任职图书馆管理员，合同期限从2006年7月1日至2007年12月31日止。合同期满后，双方于2008年1月又签订《劳动合同续订书》，合同起止时间为2008年1月1日至2009年12月31日，原告的岗位变更为操作岗。2009年12月31日，上述劳动合同期满，被告南海西部石油公司与原告签订《终止劳动合同书》，双方终止劳动关系。2010年1月5日，原告与被告南油人力资源公司签订《劳动合同书》，劳动者为原告，用人单位为被告南油人力资源公司。合同期限为两年，在合同期限内，原告的工作部门（用工单位）、岗位、职务为被告南海西部石油公司文化站操作岗中的服务员（消防中控室监管员）。2012年12月31日，原告与被告南油人力资源公司续订《劳动合同协议书》，合同期限续订至2015年12月31日止。原告在用工单位南海西部石油公司工作期间，工资由被告南油人力资源公司发放，奖金、津贴福利待遇由被告南海西部石油公司发放。2015年10月15日，原告以本案相同的请求向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，同年10月29日，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会以未有法定事由逾期为由作出《逾期未受理证明》。原告不服，遂于2015年11月3日向本院提起诉讼。另查明，被告南海西部石油公司是全民所有制企业法人，股东是中国海洋石油总公司。被告南油人力资源公司是法人独资的有限责任公司，具有劳务派遣经营许可证，股东是中海油能源发展股份有限公司，中海油能源发展股份有限公司的股东是中国海洋石油总公司及中海石油投资控股有限公司。本案在开庭审理时，原告认为其被派遣至被告南海西部石油公司的工作岗位不是辅助性工作岗位，因此认为两被告之间的派遣行为违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十二条的规定，是非法的劳务派遣行为。本院认为，本案为劳动争议纠纷。原告与被告南海西部石油公司在2009年12月31日签订《终止劳动合同书》后，于2010年1月5日与被告南油人力资源公司签订《劳动合同书》并被派遣至被告南海西部石油公司工作的事实，原、被告均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、被告南油人力资源公司将原告派遣到被告南海西部石油公司工作的行为是否合法？二、原告与被告南油人力资源公司签订的《劳动合同书》是否有效？三、原告与被告南海西部石油公司在2010年后至今是否存在劳动关系？四、本案是否已过仲裁时效？关于争议焦点一、原告认为两被告之间是关联企业，被告南油人力资源公司将原告派遣到被告南海西部石油公司工作的行为违反《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”的规定，是非法的劳务派遣行为。对此，本院认为，本案中，两被告是互为独立的企业法人，互不所属。原告在2010年、2012年与被告南油人力资源公司签订《劳动合同书》后，被告南油人力资源公司即是原告的用人单位。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条的规定，用人单位即南油人力资源公司并没有出资或者合伙设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，虽两被告均与中国海洋石油总公司有一定的关联，但中国海洋石油总公司并不是原告的用人单位。因此，被告南油人力资源公司派遣原告到被告南海西部石油公司工作的行为不属于本条规定的“用人单位设立派遣单位向本单位或者其所属单位派遣劳动者”的情形。原告另认为被派遣到被告南海西部石油公司工作的岗位不是辅助性的，两被告之间的劳务派遣行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施……”的规定，是非法的。对此，本院认为，原告的工作岗位是否为辅助性岗位，双方均没有证据证实，法律也没有规定如何识别，因此，对于辅助性的岗位难以判断。即使不是辅助性岗位，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，该规定是对接受劳务派遣单位的规制，接受劳务派遣的单位违反该规定，将派遣员工安排在非三性的工作岗位，应根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正，情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”的规定，承担行政责任，并可通过行政处罚来纠正该违法行为，但不必然影响劳务派遣协议的效力。因此，本院确认被告南油人力资源公司在本案中的劳务派遣行为合法。关于争议焦点二，本院认为，原告两次与被告南油人力资源公司签订《劳动合同书》，该合同书是双方自愿签订的，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的劳动合同。原告认为该《劳动合同书》是在被告南海西部石油公司虚构事实及误导下非自愿签订的，但未能提供证据予以证实，故对原告该意见，本院不予确认。关于争议焦点三，本院认为，原告于2009年12月31日与被告南海西部石油公司签订《终止劳动合同书》后，其与被告南海西部石油公司的劳动关系已终止。至于2010年后至今，原告是基于被告南油人力资源公司的劳务派遣才到被告南油西部石油公司工作的，被告南海西部石油公司只是原告的用工单位，并不是用人单位，被告南海西部石油公司与原告的关系不是劳动合同法所述的劳动关系。因此，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定请求本院确认其与被告南海西部石油公司存在无固定期限劳动合同关系，双方应签订无固定期限劳动合同，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四，本院认为，原告被派遣至被告南海西部石油公司工作，该派遣行为及原告的工作岗位事实一直持续至今。因此，原告现诉请确认上述派遣行为、派遣劳动合同的合法性、效力性及原告与被告南油西部公司是否存在劳动关系，没有超过仲裁时效。两被告提出原告的诉讼请求已过仲裁时效没有理据，本院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十四条、第五十八条第一款、第六十六条、第六十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告赵娥欢的诉讼请求。本案受理费5元，由原告赵娥欢负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  詹敏志审 判 员  吴 蕾代理审判员  杨振兴二〇一六年十二月二十八日书 记 员  吴小杏符：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量规定的比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。