广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）珠中法行终字第100号
上诉人（原审原告）：河南省信阳建筑总公司珠海分公司。
负责人：杨廷生。
委托代理人：范然峰。
被上诉人（原审被告）：珠海市人力资源和社会保障局。
法定代表人：李伟辉。
委托代理人：金长青。
委托代理人：邹在学。
原审第三人：谢瑛。
原审第三人：龚春香。
原审第三人：罗立枝。
原审第三人的共同委托代理人：林介余。
原审第三人的共同委托代理人：何国兴。
被上诉人（原审被告）：珠海市国土资源局。
法定代表人：吴康模。
委托代理人：刘光大。
上诉人河南省信阳建筑总公司珠海分公司（以下简称信阳建筑珠海公司）因与被上诉人珠海市人力资源和社会保障局（以下简称珠海市人社局）、原审第三人谢瑛、龚春香、罗立枝劳动和社会保障行政确认一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法行初字第61号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月5日，信阳建筑珠海公司与国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）签订《珠海宾馆改造项目-
酒店项目建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定：国基公司将珠宾酒店项目土建劳务工程发包给信阳建筑珠海公司，信阳建筑珠海公司负责提供工程劳务人员和小型施工器具进场施工作业。合同第十三条第9款约定：国基公司为信阳建筑珠海公司所有施工及管理人员购买保险及平安卡。合同附件5载明：信阳建筑珠海公司驻地项目经理为陈某某，木工班领班为“梁钱”。合同附件9第三条规定：国基公司和信阳建筑珠海公司之间是分包合同关系，信阳建筑珠海公司与其雇佣的作业人员是劳动合同关系，信阳建筑珠海公司作为雇佣者是其所雇佣人员的安全生产责任主体。合同签订后，信阳建筑珠海公司进场进行了上述工程项目的施工。
谢继军自2011年11月6日起在珠海宾馆改造项目-
酒店项目建筑工地从事木工工作。2012年4月27日6时10分许，谢继军骑自行车去建筑工地上班，途经吉大景山路免税路段时与一辆大型普通客车发生碰撞。谢继军在事故中受伤，经医院抢救无效死亡。交警部门认定，谢继军承担此事故的同等责任。罗立枝是死者谢继军的母亲，龚春香是谢继军的妻子，谢瑛是谢继军的女儿。2012年6月20日，谢瑛、龚春香、罗立枝向珠海市人社局提出工伤认定申请。在提出工伤认定申请后，谢瑛、龚春香、罗立枝向珠海市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认谢继军与国基公司之间存在劳动关系。珠海市劳动争议仲裁委员会于2012年11月7日作出珠劳人仲案字（2012）774号仲裁裁决，裁决驳回谢瑛、龚春香、罗立枝的仲裁请求。谢瑛、龚春香、罗立枝不服仲裁裁决，将国基公司诉至原审法院，请求判令确认谢继军与国基公司之间存在劳动关系。原审法院经审理，于2013年1月6日作出（2012）珠香法民一初字第4410号民事判决书，认定国基公司主张其于2011年1月5日把珠海宾馆改造项目-
酒店项目分包给信阳建筑珠海公司，谢继军作为信阳建筑珠海公司聘请的木工证据充分，在无相反证据情况下予以采信，遂判决驳回谢瑛、龚春香、罗立枝的诉讼请求。谢瑛、龚春香、罗立枝不服该判决，向珠海市中级人民法院提起上诉。珠海市中级人民法院于2013年9月24日作出（2013）珠中法民一终字第489号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2014年1月9日，珠海市人社局向谢瑛、龚春香、罗立枝发出珠人社工补字（2014）第0006号《工伤认定申请补正材料通知书》。谢瑛、龚春香、罗立枝亦在明确用工单位为信阳建筑珠海公司后，于当天重新提交了工伤认定申请表等补正材料。同年1月10日，珠海市人社局又向信阳建筑珠海公司邮寄珠人社工询字（2012）第0058号《调查（举证）询问通知书》，通知其在2014年1月15日9时前提供相关资料，其中包括认为谢继军不是工伤的情况说明和证据材料等。信阳建筑珠海公司未提供证据材料。2014年2月11日，珠海市人社局作出珠人社工决字（2014）0310号《工伤认定决定书》，查实当事人谢继军在信阳建筑珠海公司工作，未参加社会保险。谢继军于2012年4月27日6时10分许，骑自行车上班途经景山路免税路段发生车祸，经抢救无效死亡。珠海市交警支队拱北大队出具的道路交通事故认定书认定谢继军承担事故的同等责任。珠海市人社局认为谢继军的情况符合工伤认定范围，根据《广东省工伤保险条例》第九条第六项的规定，认定谢继军为因工死亡。2月21日，珠海市人社局将工伤认定决定书分别送达给信阳建筑珠海公司和谢瑛、龚春香、罗立枝。信阳建筑珠海公司不服该工伤认定决定，遂于2014年5月12日向原审法院提起行政诉讼。为证明将珠宾工地的木工工程承包给梁X前，信阳建筑珠海公司提供了名为“珠宾工地木工班梁前工程量”、“梁X前木工班25层-花架工程量”的两份证据材料，并述称，梁X前与梁前、梁钱是同一个人。珠海市人社局认为这些证据与工伤认定没有直接关联。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第十八条、《广东省工伤保险条例》第十四条规定，提出工伤认定申请，应当提交用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。因此，劳动关系成立与否是工伤认定的前提条件。本案各方争议的焦点是谢继军与信阳建筑珠海公司之间是否存在劳动关系。首先，信阳建筑珠海公司于2011年1月5日与国基公司签订《珠海宾馆改造项目-
酒店项目建筑工程施工劳务分包合同》，双方约定，国基公司将珠宾酒店项目土建劳务工程发包给信阳建筑珠海公司，信阳建筑珠海公司负责提供工程劳务人员和小型施工器具进场施工作业。谢继军是从合同签订后的2011年11月6日起，在珠海宾馆改造项目-
酒店项目建筑工地从事木工工作。2012年4月27日，谢继军在上班途中因发生交通事故死亡。在谢瑛、龚春香、罗立枝提起的诉国基公司确认劳动关系一案中，原审法院（2012）珠香法民一初字第4410号民事判决书、珠海市中级人民法院（2013）珠中法民一终字第489号民事判决书等生效裁判文书已确认，谢继军是信阳建筑珠海公司聘请的木工，其与国基公司之间不存在劳动关系。在没有相反证据足以推翻的情况下，该生效裁判文书确认的事实，可以作为本案的定案依据。珠海市人社局据此认定谢继军与信阳建筑珠海公司具有劳动关系，理由成立，原审法院予以认可。其次，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，即使谢继军不是由信阳建筑珠海公司直接聘请，而是如信阳建筑珠海公司所述，信阳建筑珠海公司将珠宾工地的木工工程承包给梁X前，谢继军是梁X前木工班组雇请的人员，由于梁X前作为自然人不具备用工主体资格，谢继军所从事的木工工作亦属于信阳建筑珠海公司承建工程的施工内容，根据前述规定，仍应由具备用工主体资格的信阳建筑珠海公司承担用工主体责任，该用工主体责任即包含有确定劳动关系的内容。故此，信阳建筑珠海公司主张其与谢继军之间不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。
根据《广东省工伤保险条例》第九条第六项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。珠海市人社局所举的证据已证明信阳建筑珠海公司是谢继军所在的用人单位，谢继军于2012年4月27日在上班途中因发生交通事故死亡，谢继军负事故同等责任的事实，该情形属于工伤认定范围。珠海市人社局据此作出工伤认定决定事实清楚，证据确凿，适用法规正确。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。珠海市人社局在受理工伤认定申请后，依法向信阳建筑珠海公司发出了调查（举证）询问通知书，告知信阳建筑珠海公司举证。信阳建筑珠海公司在收到通知后，未提交相关证据材料，且无正当理由。珠海市人社局在进行调查核实后，作出珠人社工决字（2014）0310号工伤认定决定，并依法将决定书送达给信阳建筑珠海公司和谢瑛、龚春香、罗立枝，符合法定程序。
珠海市人社局作出的珠人社工决字（2014）0310号工伤认定决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法规正确，程序合法。信阳建筑珠海公司提出要求撤销该工伤认定决定的诉讼请求，理据不足，应当予以驳回。原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回信阳建筑珠海公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由信阳建筑珠海公司负担。
信阳建筑珠海公司不服原审判决向本院提起上诉，请求：撤销原审行政判决，支持信阳建筑珠海公司的一审诉讼请求。主要事实与理由如下：
一、原审认定事实错误。（一）《珠海宾馆改造项目—酒店项目建筑工程施工劳务分包合同》，合同第十三条第9款约定：国基公司为信阳建筑珠海公司所有施工及管理人员购买保险及平安卡。购买平安卡是根据住建部门的统一要求，由国基公司操作和实施。谢继军的平安卡是国基公司办理的，并且没有注明是信阳建筑珠海公司的员工，因此，谢继军是国基公司的员工，而不是信阳建筑珠海公司的员工。（二）原审法院对信阳建筑珠海公司未参与的谢瑛、龚春香、罗立枝与国基公司的劳动争议仲裁及（2012）珠香法民一终字第4410号诉讼判决、（2013）珠中法民一初字第489号判决认定的事实予以采信是错误的。上述劳动争议仲裁及诉讼均没有信阳建筑珠海公司参与，信阳建筑珠海公司不是任何劳动争议仲裁及诉讼的主体，更没有相关单位通知信阳建筑珠海公司作为诉讼主体参加诉讼，在信阳建筑珠海公司未参与的劳动争议仲裁及诉讼，仲裁机构和法院均是片面采信国基公司提供的证据，信阳建筑珠海公司认为这种严重损害信阳建筑珠海公司合法诉权和利益的行为是错误的，原审法院采信以上证据进而作出不利于信阳建筑珠海公司的行政判决更是错误的。
二、原审法院未采信信阳建筑珠海公司提供的事实，但并未说明理由。信阳建筑珠海公司提交的证据包括梁X前为木工班组长，因为根据当前国内的施工习惯，信阳建筑珠海公司不可能具体管理到具体的工人，只是管理好班组长即可，因此，珠海市人社局和法院更应当通过对当时谢继军发生交通事故后当时谢继军工友的调查得出谢继军的真实身份。
三、《广东省工伤保险条例》第九条的规定，适应的主体前提是“职工”。信阳建筑珠海公司不认可谢继军是信阳建筑珠海公司的员工，举证责任应当在珠海市人社局。信阳建筑珠海公司在原审已经说明为何未能向珠海市人社局提供证据的情形，珠海市人社局更应当收集与谢继军相关的所有证据，包括其工友、其班组长、其在住建部门办理平安卡等等方面的证据，而不是仅凭信阳建筑珠海公司未参与的仲裁裁决书及判决书就武断地认定谢继军为信阳建筑珠海公司的员工。
针对信阳建筑珠海公司的上诉，珠海市人社局答辩称：一、谢继军为信阳建筑珠海公司聘请的员工，与信阳建筑珠海公司之间存在劳动关系。（一）《珠海宾馆改造项目—酒店项目建筑工程施工劳务分包合同》及附件中约定：国基公司以劳务分包形式将珠海宾馆改造项目
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酒店项目工程劳务分包给信阳建筑珠海公司，由信阳建筑珠海公司提供工程劳务人员与小型施工器具进场施工作业；国基公司与信阳建筑珠海公司之间是分包关系，信阳建筑珠海公司与其雇佣的作业人员是劳动合同关系，信阳建筑珠海公司作为雇佣者是对其雇佣人员的安全生产责任主体。谢继军自2011年11月6日起在珠海宾馆改造项目-
酒店项目建筑工地从事木工工作，属于工程劳务人员，理应由信阳建筑珠海公司雇请并建立劳动关系。（二）在谢瑛、龚春香、罗立枝诉国基建设集团有限公司之间劳动关系确认案中，（2012）珠香法民一初字第4410号民事判决书和（2013）珠中法民一终字第489号民事判决书等均已确认：谢继军与国基公司不存在劳动关系，而谢继军作为信阳建筑珠海公司聘请的木工理据充分。可见，谢继军是信阳建筑珠海公司聘请的木工，双方之间存在劳动关系。（三）信阳建筑珠海公司以国基公司为谢继军办理了《广东省建筑行业安全生产培训》、《广东省建筑施工作业人员平安卡》，认为其双方之间存在劳动关系。但实际上，国基公司作为工程发包方，为谢继军办理《广东省建筑行业安全生产培训》、《广东省建筑施工作业人员平安卡》是为了履行文明施工和安全施工的合同义务，保障施工作业人员的人身安全，且该办理并不以存在劳动关系为前提。
二、谢继军发生交通事故属于上班途中，符合应当认定工伤的规定。谢继军骑着自行车去位于珠海吉大景山路西侧的“珠海宾馆改造项目-
酒店项目”建设工地工作时，于2012年4月27日6时10分许在吉大景山路免税路段，与一辆大型普通客车发生交通事故导致死亡。谢继军是在上班途中发生交通事故，且在此交通事故中承担同等责任，即非主要责任，谢继军上班途中发生交通事故导致死亡符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，应当认定为因工死亡。
三、原审判决查明事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，信阳建筑珠海公司提起的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院审查后依法判决驳回上诉，维持原判。
谢瑛、龚春香、罗立枝答辩称其答辩意见与珠海市人社局的答辩意见一致。一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，信阳建筑珠海公司的请求没有事实和法律依据，请求驳回信阳建筑珠海公司的上诉请求。
信阳建筑珠海公司在二审法庭调查时当庭提交了一份证据即《承诺书》一份，目的证明谢瑛、龚春香、罗立枝不应当再向信阳建筑珠海公司提出任何赔偿要求，也不能向珠海市人社局提出工伤认定的申请。
谢瑛、龚春香、罗立枝对信阳建筑珠海公司在二审中提交的证据的质证意见如下：1、对证据的真实性无异议，但合法性、关联性有异议，这份承诺书在当时危急的情况下，由陈某某、杨某某趁人之危的时候，由谢瑛作出的承诺；第二，本承诺只承诺对项目部及陈某某、杨某某个人不追究连带责任，不代表对信阳建筑珠海公司不追究相关法律责任；第三，这只是谢瑛个人在受到胁迫的情况下作出的承诺，不代表谢继军的所有继承人所做的承诺；第四，工伤的认定和该承诺书不存在关联性，这份承诺书并不影响工伤的认定。
珠海市人社局对信阳建筑珠海公司在二审中提交的证据的质证意见：1、对该证据的真实性无异议，但该证据的形成时间是2012年5月25日，该证据不是新证据；2、承诺书由谢瑛和项目部陈某某、杨某某写的协议，该协议可以间接证明谢继军与信阳建筑珠海公司有劳动关系，否则信阳建筑珠海公司不会承诺给赔偿金的；3、承诺书承诺的是民事责任的承担，民事责任的承担并不影响对工伤的确认。
经审查，在一审中，信阳建筑珠海公司曾称其不能提供谢继军女儿的承诺书及收款收据，原因是国基公司占据了信阳建筑珠海公司的保险柜，承诺书及收款收据在此保险柜中。为此，本院认为，信阳建筑珠海公司在二审中才提交上述证据有正当理由，上述证据可以作为二审中的新证据。结合各方的质证意见，本院对信阳建筑珠海公司在二审中提交的证据的真实性予以确认。对于该证据是否能够证明待证的事实，本院将结合查明的事实予以分析认定。
珠海市人社局及谢瑛、龚春香、罗立枝在二审中均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明，信阳建筑珠海公司在二审中提交的证据即《承诺书》的承诺人是谢瑛，承诺的主要内容是，在收到珠宾酒店项目部的负责人陈某某、杨某某支付的谢继军的死亡抚恤金壹万元以后不再追究珠宾酒店项目部及陈某某、杨某某的任何连带责任。
对于原审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，（一）谢继军与信阳建筑珠海公司之间存在劳动关系。其一，《珠海宾馆改造项目—酒店项目建筑工程施工劳务分包合同》已约定，国基公司是以劳务分包形式将珠海宾馆改造项目—酒店项目工程劳务分包给信阳建筑珠海公司，信阳建筑珠海公司与其雇佣的作业人员是劳动合同关系，信阳建筑珠海公司作为雇佣者是对其雇佣人员的安全生产责任主体。事实上，谢继军自2011年11月6日起在珠海宾馆改造项目-
酒店项目建筑工地从事木工工作，该木工工作属于上述合同约定的劳务分包的范围。信阳建筑珠海公司提交的证据显示梁X前为木工班组长，但梁X前作为自然人不具备用工主体资格，在谢继军所从事的木工工作属于信阳建筑珠海公司分包承建工程的施工内容的情形下，信阳建筑珠海公司应承担用工主体责任。上述合同第十三条第9款虽约定国基公司为信阳建筑珠海公司所有施工及管理人员购买保险及平安卡，但该保险及平安卡具有商业性质，与基于劳动关系而购买的社会保险有本质的不同，故国基公司为信阳建筑珠海公司所有施工及管理人员购买保险及平安卡的行为不能直接推出国基公司与信阳建筑珠海公司之间成立劳动关系。其二，（2012）珠香法民一初字第4410号民事判决及珠中法民一终字第489号民事判决均已发生法律效力，判决已确认谢继军与国基公司不存在劳动关系，而谢继军作为信阳建筑珠海公司聘请的木工理据充分。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条明确规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据，故在谢继作为信阳建筑珠海公司聘请的木工的认定的基础上，本院认定谢继军与信阳建筑珠海公司之间存在劳动关系。信阳建筑珠海公司认为其未参与相关的劳动争案件、（2012）珠香法民一终字第4410号案、（2013）珠中法民一初字第489号案的诉讼，进而认为（2012）珠香法民一初字第4410号民事判决与珠中法民一终字第489号民事判决认定的事实有误的主张，可另循其他法律途径解决。在（2012）珠香法民一终字第4410号判决与（2013）珠中法民一初字第489号判决的法律效力没有被否定的前提下，以上述两判决认定的事实作为定案依据有法律依据。
（二）谢继军因发生交通事故而死亡符合应当认定工伤的规定。谢继军骑着自行车去珠海宾馆改造项目-
酒店项目建设工地工作时，发生交通事故导致死亡，可见，谢继军是在上班途中发生交通事故。另在此交通事故中，谢继军承担同等责任，而非主要责任，故谢继军上班途中发生交通事故导致死亡符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，应当认定为因工死亡。
（三）珠海市人社局作出的珠人社工决字（2014）0310号《工伤认定决定书》的程序合法。2012年6月20日，谢瑛、龚春香、罗立枝向珠海市人社局提出工伤认定申请，在申请工伤认定过程中，谢瑛、龚春香、罗立枝申请劳动仲裁，请求确认谢继军与国基公司之间存在劳动关系。后该案经劳动仲裁、一、二审法院审理，判决驳回谢瑛、龚春香、罗立枝的诉讼请求。珠海市人社局在上述案件审理过程中中止了谢瑛、龚春香、罗立枝的工伤认定申请的处理并无不当。珠海市人社局在上述案件终结后，于2014年1月9日向谢瑛、龚春香、罗立枝发出珠人社工补字（2014）第0006号《工伤认定申请补正材料通知书》。谢瑛、龚春香、罗立枝亦在明确用工单位为信阳建筑珠海公司后，于当天重新提交了工伤认定申请表等补正材料。同年1月10日，珠海市人社局又向信阳建筑珠海公司邮寄珠人社工询字（2012）第0058号《调查（举证）询问通知书》，通知其在2014年1月15日9时前提供相关资料，其中包括认为谢继军不是工伤的情况说明和证据材料等。信阳建筑珠海公司未提供证据材料。为此，珠海市人社局在查明事实的基础上于2014年2月11日作出珠人社工决字（2014）0310号《工伤认定决定书》，程序合法。
（四）另外，信阳建筑珠海公司在二审中提交的证据即承诺书仅涉及到人身损害赔偿的责任承担问题，本案系工伤认定的行政诉讼纠纷，故该证据不影响对谢继军发生交通事故所致死亡是否属于工伤的认定。
综上所述，信阳建筑珠海公司请求撤销珠海市人社局作出的珠人社工决字（2014）0310号《工伤认定决定书》，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。信阳建筑珠海公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人河南省信阳建筑总公司珠海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂远国
审 判 员 林 洁
代理审判员 王晓博
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 李 羚