山东省青岛市市北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）北刑初字第510号
公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
被告人江建生。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月30日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押第一看守所。
辩护人逄燕军，山东柏海律师事务所律师。
青岛市市北区人民检察院以青北检公刑诉[2014]42号起诉书指控被告人江建生犯贪污罪，于2014年5月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。青岛市市北区人民检察院指派检察员李芳华出庭支持公诉，被告人江建生及其辩护人逄燕军到庭参加诉讼。因需要补充侦查本案经公诉机关两次建议延期审理，两次提请本院恢复审理。经青岛市中级人民法院批准，本案审限延长三个月。现已审理终结。
青岛市市北区人民检察院指控，2003年9月至2013年3月间，被告人江建生在担任青岛市××大药房有限公司经理期间，利用职务便利，违规私设小金库，将××大药房出售药品的部分收入存放于曹某、密某（原均系青岛××大药房有限公司工作人员）名下的银行账户中，后多次从曹某和密某账户中通过转账和提取现金的方式侵吞公款共计381058.64元。后被查获。
公诉机关提供的证据有书证、证人证言、被告人供述、视听资料等。公诉机关认为，被告人江建生系国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人江建生对公诉机关指控的犯罪事实辩解称该没有想过贪污××大药房小金库的钱，该只是挪用小金库的资金炒股，该在2010年从小金库支付给供货单位15万元。
被告人江建生的辩护人逄燕军提出的主要辩护意见是，1、被告人江建生自愿认罪并如实供述；2、被告人江建生构成挪用公款罪；3、被告人江建生的家属案发后代为退赔全部案款。并提交证人曹某、密某证言各一份，密某记账本一份，××医药公司收据一份及现金缴款单三份，××医药公司证明一份，××大药房情况说明一份。
经审理查明，2003年9月至2013年3月间，被告人江建生在担任青岛市××大药房有限公司（以下简称“××大药房”）经理期间，利用职务便利，违规私设小金库，将××大药房出售药品的部分收入以及卖废旧物品等收入存放于曹某、密某（原均系××大药房工作人员）名下的银行账户中，后多次从曹某和密某账户中通过转账和提取现金的方式挪用共计381058.64元存入个人银行账户使用。期间，被告人江建生向青岛××医药公司支付药款人民币15万元。后被告人江建生被查获。案发后，被告人江建生的家属向检察机关退赔案款共计人民币421058.64元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1、立案决定书及发破案经过证实，被告人江建生的到案情况。
2、江建生基本情况简介、青岛市××医院聘任通知、青岛市××医院××大药房有限公司聘任经理任职文件、干部履历表、青岛市××医院证明证实，江建生的工作履历及自2001年9月至2013年4月担任××大药房经理的情况。
3、青岛市××大药房有限公司章程、经理质量责任制及股东出资情况表证实，青岛市××大药房有限公司股东变更情况以及经理职责情况。
4、××大药房企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证证实，××大药房公司性质为有限责任公司。
5、药品经营许可证证实，××大药房具有药品经营权。
6、事业单位法人证书、组织机构代码证、工会法人资格证书证实，青岛市××医院为事业单位，青岛市××医院工会委员会具有法人资格。
7、××大药房证明证实，××大药房销售静注人免疫球蛋白的情况。
8、××大药房情况说明及会议记录证实，××大药房职工集资和分红情况。
9、××大药房工商登记材料证实，××大药房经营范围、股东、公司章程变更和出资验资等情况。
10、青岛××医药公司证明、销售清单及发票证实，青岛××医药公司从2007年与××大药房发生业务关系，吴某于2008年调入青岛××医药有限公司，并从2009年开始向××大药房提供静注人免疫球蛋白以及价格、数量情况。
11、中国建设银行青岛市分行个人账户明细、存取款及转账凭条证实，密某、曹某、江建生银行交易明细情况。
12、扣押通知书、查封、扣押物品清单及结算票据证实，青岛市市北区人民检察院先后从被告人妻子王某甲处扣押人民币121058.64元和300000元。
13、现金缴款单及收据证实，青岛××医药公司收到××大药房药款15万元的情况。
14、银行交易明细证实，王某甲等人在银行取款的情况。
15、××大药房情况说明证实，××大药房未向××医药公司支付过15万元。
16、证人曹某证言证实，2001年9月至2009年3月其在××大药房担任营业员，当时××大药房的经理江建生让其以其自己的名字在建设银行开立两个账户，用来作为存放××大药房销售药品和处理药房废品垃圾的钱的小金库。设立小金库是为了避税，××大药房在使用现金上也方便。××大药房从2003年1月开始销售静注人免疫球蛋白，到2013年4月为止。这种药有一部分是供货商不提供发票，销售收入不入正规财务账。根据××大药房的入库单，××医药公司开发票正常销售入账的是1344支，不开发票不入账的因为送货记录已经不存在了，所以无法统计。销售非正常入账的静注人免疫球蛋白的流程是供药商把药送到××大药房，营业员核对送货单上药品的数量，无误后在送货单上签字，并将药品入库放在冷藏柜内保存。销售的时候其或者江建生会通知××大药房的收款员，告诉他们销售的价款不要入正规账，把价款现金给其或者江建生就行，然后将现金付给供货商。××大药房的收款员有唐某、邹某、刘某、密某、曲某等。供货商不提供发票，销售收入不入正规财务账的静注人免疫球蛋白也有送货单，供药商提供的送货单都放在经理江建生那里，作为结账的依据，但是和供货商对账无误结账后就销毁了。这些药品销售收入不入正规账，不走正规的入库程序，所以没有入库单。
2007年7月江建生问其小金库里有多少钱，其告诉江建生里面有十几万元，江建生让其提出来整数存个定期，可以多获得一些利息。其提出用江建生的名字存，江建生就将他的身份证给其去办理。2007年8月31日其取款10万和5万元，存入江建生账户，存款凭条上江建生的名字是其代签的。其办理后这两张存单一直由其保管。2009年2月其离开大药房时将这两张存单交给江建生。2009年3月13日、2009年5月27日、2009年2月11日、2009年7月7日从其账户转账或者支取2万元、3万元、1万元、29631.94元的业务不是其办理的，上面的名字也不是其签的。
其保管小金库资金时有一个笔记本，记录不开发票的药品进货情况和结账情况，江建生也有一本相应的笔记本。为了对账方便，其在记账的时候，其记一笔，江建生也对应的记一笔。2009年3月其离开××大药房时把其保管的小金库资金和这个记账笔记本都交给了江建生。2013年4月其担任××大药房经理时，其与江建生在纪委监察科的主持下进行工作交接。在交接时，江建生并未提××大药房有小金库的事情，交接清楚后，××大药房和江建生之间也无任何相互欠款关系。交接工作之后，江建生和其说过有些帐还没整理好，待整理好后给其，没提“小金库”或者“买人免疫球蛋白的钱”。江建生的律师问其时，其以为律师提到的小金库是指卖废旧报纸、纸箱的钱，并没认为是卖人免疫球蛋白的钱。小金库的钱药房的人都知道，有卖废品的收入，还有静丙不开发票的收入，但是具体数额不清楚。
17、证人密某证言证实，2002年至2012年4月其在××大药房担任营业员。××大药房的小金库原先是由其同事曹某保管，2009年曹某调走之后，其于当年2月开始保管小金库。当时××大药房的经理江建生给其7508元让其去开户，其以自己的名字在建设银行开立账户。××大药房销售静注人免疫球蛋白和乙肝免疫球蛋白两种药品供货商一般不提供发票，营业员核对送货单上的药品数量，无误后在送货单上签字，并将药品入库，销售程序和正规药品一致，只是江建生会告诉收款员不要将药品的销售收入入账，直接交给其，其再把现金存到小金库账户里。××大药房销售球蛋白产生的利润和药品临床费以及卖废品的钱没有入财务大帐，这些钱就形成了小金库。药房一些因不便入账报销的花销均由小金库支出，如集体就餐等职工福利支出。
2010年3月5日，江建生让其把小金库里的41900元转给其，其到银行给江建生的账户转了这笔钱。2012年4月其调走的时候向江建生要了身份证，提出小金库资金8万元，用江建生的名字存了一个定期储蓄，然后其把定期储蓄的存单和保管小金库资金的活期存折以及密码都交给了江建生。小金库的资金一般用于和药品供药商结算药款，以及过年过节大药房的同事吃饭使用。其曾经用一本本子记账，并确认被告人江建生的律师出示的硬皮笔记本就是他记账的本子。
18、证人吴某证言证实，其系青岛××医药公司业务经理。其在担任经理期间，负责向××大药房销售人血白蛋白和静注人血免疫球蛋白。其带着送货单把药送过去，大约一周内根据送货单的数量结账，其把发票提供给××大药房，××大药房把药款给其，一般都是现金结账，2009年之前是和曹某结账，2009年之后是和密某结账。但向××大药房提供静注人免疫球的时候，如果××大药房不要发票，我们就不给他们开发票，大约从2005年开始提供直至2013年4、5月份止。
其在江建生的办公室先后三次收到过江建生支付给其的销售免疫球蛋白的现金共计15万元，其给江建生开具收据，受票方为××大药房，并盖有其公司青岛××医药公司的章。但是只找到一张，另外三张青岛银行的现金缴款单是销售免疫球蛋白的款项。辨认出被告人江建生的辩护人提交的三张现金缴款单和一张收据是其开具。
19、证人王某甲证言证实，其是被告人江建生的妻子。2010年4月前后，被告人江建生回家告诉其着急用钱，其从家中凑了5000元现金，剩下的钱都是从银行提取。2010年6月份给江建生5万元，其中3万元是从其账户中提取，从其姐姐处借了2万元。2011年3月其提取6万元交给江建生。因为其和江建生互相信任，他着急用钱，其就给他，江建生并没有告诉其钱的用途。
20、证人王某乙证言证实，其系青岛××医药公司销售科工作人员，负责组织货源，供应医院需求。其于2011年或2012年先后两次向××大药房江建生销售乙肝人免疫球蛋白共30支，未开发票，直接支付现金。
21、证人李某证言证实，其原系青岛××医院副院长兼工会主席，2007年至今担任××大药房法人代表。××大药房成立于2001年，由青岛××医院和青岛××医院工会委员会出资设立，历任的工会主席兼任法人代表，2007年其担任工会主席兼任××大药房法人代表，并作为××大药房的主管副院长。××大药房有个经理叫江建生，负责日常的经营和业务。其不知道××大药房有帐外资金的事情，也不知道江建生侵占××大药房账外资金的事情。
22、证人曲某证言证实，其于2001年9月至2013年5月在××大药房担任营业员，期间××大药房进过静注人免疫球蛋白并对外销售。供货商送来静注人免疫球蛋白，其会给江建生或曹某或密某打电话，他们说可以收之后，其收下药并将药品入库。其知道××大药房静注人免疫球蛋白销售不入账的情况，但其是返聘人员，具体情况其不清楚。
23、证人刘某证言证实，其于2001年至2008年10月在××大药房担任收款员。在其当班收款的时候，曹某和密某等人曾告诉其江建生吩咐写有“静丙”的药处方所收的药款不用入账，直接把药款给他们就行，其不知道不入账的资金如何处理。
24、证人唐某证言证实，其于2001年至2005年12月在××大药房担任收款员。其在担任收款员的时候，好像是江建生说过将静注人免疫球蛋白的药款和售货单据与其他药品的药款和单据分成两摞一并交给出纳员，但其不知道钱是如何处理的。
25、证人邹某证言证实，其于2001年至2005年5月在××大药房担任收款员。其听其他同事说过××大药房出售静注人免疫球蛋白的量比较大而且药款不入正规账，但其当班收款的时候没有这么做过。
26、证人姜某证言证实，其于2001年至2012年在××大药房担任出纳员。大约2002年或者2003年××大药房开始出售静注人免疫球蛋白，江建生告诉其这种药利润很低，不用将收入入正规账，直接用现金和药品商结算就行。其就将收款员交给其的出售静注人免疫球蛋白的药款按照江建生的指示交给药师曹某，这种情况一直到2007年左右，收款员就不再将出售这种药品的药款交给其，而是直接将药款交给药师曹某或者密某，其不清楚不入账的资金如何处理。
27、被告人江建生供述，××大药房是2001年××医院领导开会研究后决定设立的，职工可以出资。成立后，××大药房归属于××医院药剂科管理，主要经营中西药以及医疗器械的销售。2007年职工股份退出××大药房。××大药房工作的正式职工就是××医院的职工，工资由××医院统一发放。××大药房有财务账户，也有专门负责财务的会计。该在××大药房担任经理期间的工作职责是负责××大药房的日常经营。
该从2001年9月至2013年3月担任××医院××大药房经理，在经营××大药房过程中，设立了账外资金的小金库。××大药房销售的静注人免疫球蛋白的供货商是山东××医药公司青岛经营部和青岛××医药公司。供货商来送静注人免疫球蛋白时，××大药房的营业员会核对送货单上药品的数量，然后放在冷藏柜里保存。销售是和正规药品一样的销售程序，只是该会告诉收款员不要将这些药的销售收入入账，直接交给曹某或者密某就可以了。供货商不给××大药房开发票，销售时也不给客户开发票，这样销售的收入就可以进入小金库。供货商有送货单作为结账依据，但是结账后就销毁了，由于这些药品销售收入不入正规账，不走正规的入库程序，所以没有入库单。小金库从××大药房成立时就有，开始由工作人员曹某保管，该多次从小金库支取钱用于个人炒股理财，后来曹某离开大药房时将存款的存折交给该，该都取出来也用于个人炒股理财。之后小金库资金由工作人员密某保管，该又从中支取了一些钱用于个人炒股理财。
2007年7月该问曹某小金库里有多少钱，曹某说有十几万，为了多获得一些利息，该让曹某提出来整数存个定期。曹某提出用该的名字存，该把身份证给曹某让他去办理，存款凭条是曹某代该签的名字。2007年8月31日曹某分别取款10万元和5万元，该账户分别存入10万元和5万元的四张银行凭证是××大药房小金库资金，曹某办理后一直由他保管这两张存单。2009年曹某离开××大药房到其他部门工作前，将这两张存单交给该。2009年8月31日这两张存单期满时，该将本金和利息53839.19元和107678.4元提出转账存到自己的建设银行理财账户上用于个人理财炒股。
2009年2月曹某离开××大药房时，将他保管的小金库资金的另一个存折交给该。该于2009年2月11日支取了1万元，2009年3月13日转账2万元到该账户，2009年5月27日支取了3万元。凭证上客户签名是该签的，曹某的名字是该代签的。转账支取的2万元该用于个人炒股理财，现金支取的共计4万元该也存到理财账户上了。2009年7月7日该把曹某保管小金库资金的账户上的钱全部提出后存到该账户上用于炒股理财。
2010年3月5日该让密某从小金库资金转账给该41900元。2012年4月19日密某离开××大药房到其他部门工作，将小金库资金8万元以该的名字存了定期储蓄，并将其保管的小金库存折交给该。2012年8月6日该将本金和利息80634.11元提出，存到该建设银行账户用于个人理财炒股。2012年11月18日该从小金库存折上支取了7375元，凭证上客户签名系该替密某代签的名字。
该与××大药房之间没有债权债务关系，该从小金库支取钱财用于个人炒股理财的事情没有向领导汇报过，只有该自己知道。该担任××大药房经理期间，××大药房进行过财务审计和离任审计，未发现违法、违规问题。该于2010年前后分三次支付给××医药公司的供货人员吴某共计药款人民币15万元。该在离任审计后就和继任者曹某进行了交接，账目、钱款都是清楚的，该没有在审计时向审计部门和××医院讲过该支取××大药房小金库钱款用于个人炒股理财。××大药房的小金库有一个笔记本记录收支情况，这个本子由曹某保管和记录。他离开后交给该保管。曹某离开后，密某负责保管小金库，重新用一本新笔记本记录小金库收支账目，这本笔记本由密某保管。该从××大药房小金库支取钱用于炒股理财，放在该理财账户里。
本院认为，被告人江建生利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪，依法应予惩处。关于被告人江建生提出的该没有想过贪污××大药房小金库的钱，只是挪用小金库的资金炒股，并在2010年从小金库支付给供货单位15万元的辩解理由和辩护人提出的被告人江建生构成挪用公款罪的辩护意见，经查，被告人江建生供述、证人曹某、密某、吴某证言、银行转账明细及现金缴款单和收据等证实，被告人江建生在担任××大药房经理期间多次从曹某和密某账户中通过转账和提取现金的方式存入该个人银行账户共计381058.64元进行使用，在离任时与曹某交接完正规账时表示尚有账未整理好，待整理好后再与曹某交接，且现金缴款单和收据、证人吴某证言也证实青岛××医药公司收到江建生支付的15万元供货款，故目前证据尚不足以证实被告人江建生有将小金库资金非法占有的主观故意，且被告人江建生案发前存在归还行为，故被告人的辩解理由和辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关指控的罪名不当，应当予以纠正。被告人江建生到案后如实供述自己的罪行，可以对其从轻处罚。鉴于被告人案发后积极进行退赔，可作为量刑情节酌情予以考虑。辩护人提出的其他主要辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人江建生犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年二个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月30日起至2018年10月29日止。）
二、扣押在青岛市市北区人民检察院的被告人江建生退赔的案款人民币二十三万一千零五十八元六角四分发还青岛市××大药房有限责任公司，由青岛市市北区人民检察院负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹克正
审 判 员 朱颜新
人民陪审员 段朝晖
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 袁升开
书 记 员 刘红红