广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第988号
上诉人（一审原告）：贵琨。
委托代理人：贵仁凯，系上诉人父亲。
委托代理人：向冬梅，系上诉人母亲。
被上诉人（一审被告）：广西医科大学第一附属医院，住所地：广西壮族自治区南宁市双拥路*号。
法定代表人：曾志羽，院长。
委托代理人：宋建平，广西创和律师事务所律师。
委托代理人：颜海标，该院医务部副部长。
上诉人贵琨因与被上诉人广西医科大学第一附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2011）青民一初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人贵仁凯、向冬梅，被上诉人的委托代理人宋建平、颜海标到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：贵琨因“发现双肾积水2年，双侧输尿管扩张5个月”于2008年7月15日入住广西医科大学第一附属医院肾移植科。自诉入院两年前车祸住院治疗时发现“双肾积水”，但无腰痛，无尿频、尿急及尿痛，未做特殊治疗。既往曾于2000年在广西医科大学第一附属医院行左侧隐睾下降固定术。该次入院查体：T36.5℃、P76次／分、R20次／分、BP100／60mmHg，发育正常，营养中等，神志清楚，查体合作，自动体位，心肺及腹部无异常，左侧腹股沟见一已愈合手术疤痕，外生殖器无畸形，双侧睾丸大小正常，无压痛及结节，附睾无结节，脊柱四肢及神经系统检查无异常。2007年9月5日广西壮族自治区人民医院B超描述：左肾增大，肾盂肾盏分离3.4cm，其下盏见多个强光团伴声影，最大0.9cm×0.5cm，左输尿管全程扩张走行扭曲，输尿管开口未见明显结石，右肾盂肾盏分离扩张1.5cm，未见强光团，右输尿管上段不扩张，内径0.5-0.9cm，走行扭曲。意见：左输尿管全程扩张并左肾中度积水，右输尿管扩张并右肾积水，左肾结石。2008年2月3日广西壮族自治区人民医院IVP提示：左肾积水，双侧输尿管不全显影待查。2008年2月18日广西医科大学第一附属医院核磁共振尿路成像诊断：左肾轻度积水，左输尿管上端狭窄所致？建议行静脉肾盂造影检查。贵琨入住广西医科大学第一附属医院后，于2008年7月17日行膀胱镜下双侧逆行插管检查，左侧输尿管开口F4导管插入1cm受阻，调整后，可插入25cm；右侧输尿管开口F5导管插入1cm受阻，调整后亦不能插入。总结意见为：左输尿管下端狭窄并积水。2008年7月18日，行逆行肾盂输尿管造影，显示：左侧上尿路全程显影，肾盂输尿管移行处管腔较细小，扭曲，左肾盏明显扩张，杯口消失变圆。诊断意见：左侧输尿管下端狭窄。2008年7月21日，行B超检查，诊断意见：左肾结石、左肾积水、右肾积水、左输尿管下段迂曲扩张、左输尿管下段强回声（结石？）、膀胱、前列腺回声未见明显异常、右侧输尿管未见明显扩张。广西医科大学第一附属医院结合上述检查，诊断贵琨为：1、双侧输尿管下端狭窄并积水；2、双侧巨输尿管症。向贵琨及其家属告知病情及手术计划，手术名称为双侧输尿管膀胱再植术，并告知手术相关并发症、意外，其中包括：术后输尿管膀胱再植吻合口处漏尿，伤口感染，延迟愈合；术后输尿管膀胱再植吻合口处狭窄，肾积水无改善或进一步加重；术后输尿管膀胱再植吻合口处尿返流，易发生尿路感染或影响肾功能；术后输尿管内双J管膀胱段回缩至输尿管内，造成拔管困难，需行输尿管镜拔管；输尿管上段扭曲问题本次手术不能解决；其他难以预料的并发症。贵琨及其家属对上述事项表示理解，并签署了《手术同意书》。2008年7月22日对贵琨施行了“双侧输尿管下端狭窄段切除＋输尿管膀胱再植术”，术后病理检查结果：（左侧输尿管残端）符合输尿管狭窄并管壁慢性炎。术后贵琨恢复可，术后16天拔除双侧双J管，拔管后3天出现高热，尿中培养出肺炎克雷伯氏菌，补充诊断：尿路感染。根据药敏使用药物控制感染，患者出现双侧腰部胀痛，复查B超示：双侧输尿管全程扩张。予留置尿管引流后症状无明显缓解，但发热能控制。复查IVP示：双侧肾盏肾盂显影，明显扩张，未见狭窄；双侧输尿管上段显影并明显扩张。2008年8月22日拔除尿管后，腰部胀痛无缓解，2008年8月30日再次出现高热，体温控制不佳。经与贵琨及其家属沟通，贵琨家属表示：“同意插管引流，如不成功，同意穿刺造瘘，穿刺造瘘不成，则终止手术。”2008年9月3日行逆行插管，插管不成功，改行右肾穿刺造瘘，术后右侧引流量970-1100ml／日，自排尿量1500-2000ml／日。因贵琨左肾重度积水，与贵琨家属沟通，于2008年9月16日行左肾穿刺造瘘引流术，后继续保留双肾造瘘引流。因贵琨双侧输尿管膀胱再植术后吻合口狭窄梗阻，有再次手术指征，但贵琨的家属一直顾虑手术的风险，未答复再次手术。2008年11月25日复查病理及免疫组化示：符合先天性输尿管狭窄、输尿管壁肌层缺失纵行肌，神经节细胞数量极少。后贵琨家属提出邀请院外的专家会诊，在贵琨家属的要求下，广西医科大学第一附属医院邀请了湖南湘雅医院的教授前来会诊。会诊诊断：1、双侧输尿管下端狭窄并积水，双侧巨输尿管症；2、双侧输尿管膀胱再植术后吻合口狭窄。考虑拟进行二次手术纠正双侧输尿管下段狭窄，贵琨家属要求转院治疗，于2009年3月15日出院。出院诊断：1、双侧输尿管下段狭窄并双肾积水；2、双侧输尿管下段狭窄段切除，膀胱再植吻合术后吻合口狭窄并积水；3、双肾造瘘术后；4、双侧巨输尿管症；5、尿路感染。另，在广西医科大学第一附属医院的病例材料中包含了多份《手术同意书》，《手术同意书》均告知了手术存在的相关风险及并发症。贵琨出院后，于2009年3月17日转入中南大学湘雅二医院住院治疗，入院诊断与广西医科大学第一附属医院的出院诊断一致，住院期间行双侧输尿管下段探查＋输尿管膀胱肌瓣吻合术，并于2009年4月27日出院，出院医嘱要求贵琨1月后拔双侧双J管。后贵琨仍因左输尿管狭窄，再次于2010年2月23日前往该院住院治疗，住院期间行左侧输尿管成形术，双J管内置术，并于2010年3月16日出院，出院医嘱要求1个月拔除膀胱造瘘管及左侧双J管。
因贵琨认为广西医科大学第一附属医院在诊疗过程存在过错，遂向法院提起诉讼。在一审审理过程中，贵琨申请伤残等级鉴定，广西医科大学第一附属医院则申请要求进行医疗事故司法鉴定，为此，一审法院组织双方就鉴定的事项协商确定有鉴定资格机构及确定预交鉴定费用，经组织双方质证后，一审法院根据双方的协商及相关的法律规定，依法于2011年12月12日委托南宁市医学会就本案中广西医科大学第一附属医院对贵琨的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，以及广西医科大学第一附属医院的诊疗行为是否存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定或者是否存在医疗过错等专业性问题进行鉴定。南宁市医学会接受委托后，组织双方抽取专家，听取双方陈述和答辩。一审法院于2012年4月24日收到该医学会作出的南宁医鉴（2011）64号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书载明：根据当事人双方提供的材料、陈述和答辩等情况，专家组讨论分析认为：1、患者诊断为双侧输尿管下端狭窄并积水明确，考虑为双侧巨输尿管症。手术前的影像学检查证实患者双侧上尿路形态异常改变、左肾排泄障碍。患者有手术指征，无该手术禁忌症。2、手术前医方已将手术方案、相关风险及并发症告知患方，医患双方签署了手术同意书。3、手术方式选择恰当。4、患者术后出现双侧输尿管下端狭窄及尿路感染是手术并发症。5、医方对患者的诊断及治疗符合医疗常规。由此得出“本病例不属于医疗事故”的结论。该鉴定书送达给双方后，贵琨认为应再次委托鉴定机构进行医疗过错的司法鉴定，但未获一审法院准许。另查明：贵琨为证实广西医科大学第一附属医院存在违反诊疗护理规范，在诉讼中提供了如下医学文献辅证：1、郭应禄、董诚、周四维主编的《输尿管外科学》，其中第173页至179页记载了巨输尿管症的相关分类、临床表现、诊断方法、治疗方法等，巨输尿管症是一种临床上较少见的先天性疾病，早期可无任何临床症状，常因其他原因就诊行超声检查或影像学检查而发现异常；检查方法包括：超声检查、排尿膀胱尿道造影、排泄性尿路造影、逆行肾盂输尿管造影、CT尿路成像和核磁共振、利尿肾图、放射性核素扫描、压力流量测定；治疗方法可以药物治疗，输尿管膀胱再植术是矫正巨输尿管症（无论其病因）的首选方法；巨输尿管再植术的并发症为持续反流和梗阻，术后支架管留置4-6周。2、杨罗艳、吴洪涛主编的《泌尿外科及有创操作常见问题与对策》，其中66页至68页记载了泌尿外科的影像学检查方法，184页至185页记载了先天性巨输尿管症手术治疗的失误及对策，提到成人型病情发展相对稳定，对轻型且无显著并发症者，多数可采用保守观察和经内镜定期扩张有梗阻部分的输尿管，控制感染，定期监测肾功能。广西医科大学第一附属医院为解释贵琨病情及证明其诊疗行为正当，在诉讼中提供了如下医学文献辅证：1、ＸＸＸ主编的《ＸＸＸ泌尿外科学》，其中第1572页至1575页记载了巨输尿管的病理、临床表现和诊断、治疗及输尿管膀胱成形术的相关并发症等，基本内容与《输尿管外科学》一致，诊断方法还提及了膀胱镜检查。2、《临床泌尿外科杂志》2000年第1期的学术论文《成人先天性巨输尿管症30例报告》，针对该病症的30例患者，讨论了该病症的病理、诊断及治疗，认为目前理想的手术方式是输尿管剪裁加输尿管膀胱吻合术；2002年第5期的学术论文《成人先天性巨输尿管症（附35例报告）》，针对该病症的35例患者，讨论了该病症的分类、临床表现、诊断及治疗，认为该病症无特异性临床症状，以腰部胀痛、血尿、尿路感染和继发结石为主要表现，严重者可致肾功能损害；超声、IVU、逆行性输尿管造影等X线检查为主要检查手段，逆行输尿管插管可顺利通过F6号导管是成人先天性巨输尿管末端功能性梗阻的特点，如导管插入困难，应高度怀疑有机械性梗阻存在；目前理想的手术方式是输尿管裁剪或折叠加输尿管膀胱吻合术。3、《中华泌尿外科杂志》2005年第12期的学术论文《成人先天性巨输尿管症的诊断治疗》，针对该病症的19例患者中，有3例保守观察，均为轻型先天性巨输尿管症，肾脏无积水，盆腔段输尿管，无明显迂曲者；也讨论了该病症的临床表现、诊断及治疗，治疗方法包括：肾穿刺造瘘，多为双侧先天性巨输尿管症，肾功能差，合并感染，全身状况差；对盆腔段输尿管扩张，无迂曲者，可保守观察；输尿管裁剪修整，膀胱再植术，只要肾功能尚可，全身情况较好时应争取采用此方法治疗，输尿管及肾盂内留置8F双J管，2-3周拔除双J管；对单侧巨大肾积水，患肾无功能，反复合并感染者应行患肾、输尿管切除术。
一审法院经审理认为：医疗侵权行为属于民事侵权行为的一种，其构成要件包括医疗行为、损害后果、医疗行为与损害后果之间具有相当因果关系、医疗机构存在过错四个要件，缺一不可。医疗机构需证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或不存在医疗过错方可免责。本案中，广西医科大学第一附属医院为尽其举证责任，已申请医疗事故技术鉴定。虽医疗事故技术鉴定并非最高人民法院《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”所规定的医疗过错鉴定，但在诉讼过程中，医疗事故技术鉴定与医疗过错鉴定并无本质的区别，均属于司法鉴定的范畴，且根据《医疗事故处理条例》第三十一条第二款所规定的医疗事故技术鉴定书应当包括的主要内容，医学会组织的专家鉴定组在进行医疗事故技术鉴定时，也是从医疗行为有无过错及医疗过错行为与患者的损害后果有无因果关系的角度分析的，这与司法鉴定机构所进行的医疗过错鉴定的鉴定内容是一致的。因此，通过正确审查、分析医疗事故技术鉴定书，也可以认定医疗行为过错的有无。在本案中，南宁市医学会受一审法院委托作出南宁医鉴（2011）64号《医疗事故技术鉴定书》，在程序上，该医学会组织了双方抽取专家，听取了双方陈述和答辩并进行了合议，故鉴定程序合法。通过专家分析，已明确指出：1、患者诊断为双侧输尿管下端狭窄并积水明确，考虑为双侧巨输尿管症。手术前的影像学检查证实患者双侧上尿路形态异常改变、左肾排泄障碍。患者有手术指征，无该手术禁忌症。2、手术前医方已将手术方案、相关风险及并发症告知患方，医患双方签署了手术同意书。3、手术方式选择恰当。4、患者术后出现双侧输尿管下端狭窄及尿路感染是手术并发症。5、医方对患者的诊断及治疗符合医疗常规。从上述分析意见看出，该鉴定书是从广西医科大学第一附属医院对贵琨诊断是否明确，贵琨是否有手术指征及禁忌症，广西医科大学第一附属医院是否如实履行告知义务，手术方式是否恰当以及贵琨于术后出现双侧输尿管下端狭窄及尿路感染是否与医疗行为存在因果关系进行了分析。因此，鉴定书已确认广西医科大学第一附属医院的诊疗行为并无过错，与贵琨出现的双侧输尿管下端狭窄及尿路感染无因果关系。贵琨没有证据证明鉴定程序违法、鉴定结论依据不足等情形。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，贵琨未能提供足以反驳的相反证据和理由，故鉴定书符合证据的效力。另一方面，结合双方提交的医学文献来判断广西医科大学第一附属医院的医疗行为有无过错。就诊断方面，广西医科大学第一附属医院在为贵琨施行手术前，参考了外院相关的影像学检查，在广西医科大学第一附属医院也作了相应的影像学检查，从而得出贵琨为“双侧输尿管下端狭窄并积水，双侧巨输尿管症”的诊断，术后的病理检查结果亦支持上述诊断。贵琨主张广西医科大学第一附属医院未作排尿期膀胱尿道造影检查以明确病变定位，但该种检查是为排除返流和由神经原性膀胱、膀胱出口梗阻引起的继发性巨输尿管症，贵琨在经B超、核磁共振尿路成像、X线尿路造影、膀胱镜检查后，已可以明确病因的情况下，排尿期膀胱尿道造影检查并非必经的检查手段。因此，对贵琨的该项主张，不予采纳。就手术指征方面，贵琨认为可以行保守观察治疗，但贵琨尿路梗阻明确，且肾有积水，为解除梗阻和保护肾功能，行输尿管膀胱再植术是矫正巨输尿管症（无论其病因）的首选方法。因此，贵琨并无手术绝对的禁忌症。就术后的诊疗、护理方面，贵琨主张广西医科大学第一附属医院拔除双J管的时间不适宜，但从医学文献来看，拔除双J管的时间并没有绝对的期限；并且，贵琨在中南大学湘雅二医院行“双侧输尿管下段探查＋输尿管膀胱肌瓣吻合术”后医嘱1个月后拔双J管，仍出现了输尿管狭窄的并发症。因此，双J管的拔除时间与并发症的发生没有直接必然的因果关系，贵琨术后病理及免疫组化也提示了并发症的相关因素。广西医科大学第一附属医院在术后针对贵琨出现的一系列病症进行了相应的治疗，并应贵琨的要求联系了外院的专家进行了会诊，广西医科大学第一附属医院按时进行查房并观察、记录病情，对贵琨出现的问题及时地记录并进行处理，未违反医方应尽的高度注意义务。就知情权方面，贵琨认为广西医科大学第一附属医院未向贵琨及其家属作充分合理的说明告知，但从《医患沟通记录表》及《手术同意书》的内容上看，广西医科大学第一附属医院已将贵琨的病情、诊疗计划、手术方式及医疗风险等内容向贵琨及其家属进行告知，未侵犯贵琨的知情同意权。就病历资料方面，因疾病的发生与发展是一个动态的过程，广西医科大学第一附属医院根据贵琨的病情发展对病历进行相应的修正和补充诊断，以便调整相应的诊疗计划，是符合医疗常规的，并不能据此认为是广西医科大学第一附属医院篡改病历的行为。而贵琨主张广西医科大学第一附属医院未全部退还影像资料仅有其一方的陈述，并无相应的证据证实，一审法院对此不予采信。综上，无论是《医疗事故技术鉴定书》，还是医学文献，均不能得出广西医科大学第一附属医院的诊疗行为存在过错，与贵琨术后出现的双侧输尿管狭窄及尿路感染有因果关系的结论，贵琨的损害后果与手术的并发症有关。因此，广西医科大学第一附属医院已举证证明其在对贵琨的治疗、护理及手术过程无过错，并履行了相应的告知义务。贵琨要求广西医科大学第一附属医院对其承担医疗赔偿责任之诉请，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回贵琨的诉讼请求。一审案件受理费9511元，由贵琨负担。
上诉人贵琨不服一审判决，上诉称：请求二审法院：一、撤销原判；二、改判被上诉人赔偿上诉人医疗费172637．47元、陪护费34443.01元、交通费9851元、住院伙食补助费13640元、外地治疗不能住院的伙食费2280元、外地治疗陪护人员伙食费15360元、外地治疗住宿费10880元、营养费12000元、精神损害抚慰金800000元、残疾赔偿金待人民法院委托有关司法鉴定机构评定残疾等级后再确定；三、判令被上诉人赔偿上诉人所需的全部后续医疗费用和相关费用；四、改判被上诉人承担本案—、二审诉讼费用。理由为：一、上诉人（患者）2006年因车祸而行B超体检发现双肾轻度积水，2008年2月到被上诉人医院做磁共振检查为“双侧输尿管未见扩张，右肾盂盏未见异常，左肾轻度积水，左输尿管上端狭窄所致”被上诉人当即开了住院单，叫患者暑假住院检查，并非是被上诉人所讲的“发现双肾轻度积水，输尿管扩张5个月，要求住院治疗”。2008年7月15日患者拿着住院证（2月开）到被上诉人医院住院检查，在原因不明的当天，被上诉人就把“限期手术矫正，术后核实”作为诊断计划（病程记录）。16日尿常规和血常规正常，17日膀胱镜检查，输尿管口蠕动喷尿正常（可证明下端通畅）。18日做逆行造影，导管插入右侧膀胱壁间段1cm后，未能插入膀胱壁以上，则没做逆行造影，能插入壁间段1cm，说明壁间段通畅。左输尿管被注入造影剂150ml，致影像失真，致输尿管全程扩张3．3cm和肾盏扩张，故“左输尿管下端狭窄”结论错误！21日B超：左肾积水2．2cm，左输尿管下段扩张最宽1．2cm；右肾积水1．7cm，右输尿管未见扩张。住院只做左侧逆行肾盂造影，右侧未做影像检查，被上诉人凭左侧逆行造影做出术前诊断：双侧输尿管下端狭窄。08年2月外院静脉肾盂造影并无下端狭窄诊断。症状作为疾病的表象，症状可提供诊断和鉴别诊断的依据，症状诊断尤其在诊断中占重要地位。尿路有无狭窄梗阻可根据患者有无临床症状做判断，即有无尿路感染、排尿异常、腰痛、反复发烧、血肌酐尿素氮升高等症状，无症状者，则尿路通畅；可结合影像检查做诊断。根据《输尿管外科学》P122“梗阻因素：…管腔梗阻…，引起尿路感染。”据此说明上诉人尿路无感染则尿路无梗阻。上尿路轻度扩张是否需要治疗及有无手术指征可根据中国泌尿外科奠基人ＸＸＸ主编《ＸＸＸ泌尿外科学》P1574—1575治疗原则，以及《输尿管外科学》P173、P177和《泌尿外科有创操作常见问题与对策》P163、P184中的手术原则：“尿路无感染、肾功能正常、无并发症者，可观察。”而上诉人患者体征完全符合手术原则“可观察”。可是被上诉人为做外科临床试验，无视手术治疗原则，无视外院静脉肾盂造影IVP和本院B超、磁共振MRI检查显示输尿管下端“膀胱壁间段”通畅的事实，无视膀胱镜见输尿管口蠕动喷尿正常的事实；无视患者没有尿路梗阻的临床表现这一客观事实，主观臆断“双侧下端狭窄梗阻”，且在住院当天就做出“限期手术，术后核实”的决定。7月21日被上诉人找上诉人父亲告知虚假病情，说：“左肾积水是因左输尿管下端狭窄，只能手术解决肾积水，如不手术会影响肾功能而难以挽回，右侧原因不明，做左侧手术时探查…。”被上诉人却不依法向患者和家属履行充分说明、告知、讲解义务，不找患者谈话，不叫患者签名，不向患者说明病情不确诊，不告知替代医疗方案，不告知手术成功率低、并发症为梗阻且无防范措施以及尿路感染控制不住的实情，不把手术同意书拿给患者看，总之，故意对患者隐瞒一切。被上诉人为做试验性手术，丝毫不提其他替代医疗方案，不做泌尿系器官生理解剖讲解，致使家属不懂“下端”是膀胱黏膜里的（夹层间）输尿管，为膀胱壁间段，具有天然抗反流作用；不告知手术要切除的是天然抗反流结构，不告知该手术方法可造成严重的膀胱尿反流和尿路感染控制不住的后果。对风险仅向家属说“可能反流，也可能狭窄。”，然后欺骗说“宁可反流，也会杜绝狭窄”。不告知手术并发梗阻率为30％的风险；不告知梗阻会形成巨型输尿管和蠕动机制永久性损伤，如果重做手术成功率低。因被上诉人欺骗说只能手术，导致家属没有阻止手术，导致患者糊里糊涂被切除了双侧天然抗反流结构。右侧下端（壁间段）无检查证明狭窄梗阻，术前谈话告知做左侧手术时，顺便探查右侧。其术中凭肉眼断定壁间段狭窄，临时决定将右边切除，不告知手术室外的家属，不叫家属签字。同时切除双侧不狭窄不梗阻的膀胱壁间段，违反21世纪医疗科学及医疗安全原则。手术模仿再造的“壁间段”吻合口狭窄梗阻后，被上诉人不及时肾造瘘，导致继发性巨型输尿管、复杂性尿路感染、乳糜尿、急性肾衰等严重后果。二、上诉人依据《民法通则》、《侵权责任法》等法律规定，认为被上诉人存在医疗过错，2011年3月14日起诉案由为“医疗人身损害赔偿”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。被上诉人却不依法承担“医疗过错”的举证责任，不申请司法鉴定。依据最高人民法院《关于参照（医疗事故处理条例）审理医疗纠纷民事案件的通知》［法（2003）20号］第一条：“因医疗事故以外的原因引起……纠纷，适用民法通则的规定。第二条：因医疗事故以外的原因引起其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定…》组织鉴定”；依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发（2010）23号）第三条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于：司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。最高人民法院法发（2008）11号《民事案件案由规定》删除了“医疗事故赔偿纠纷”，保留“医疗损害纠纷”，最高法院（2011）41号《关于修改（民事案件案由规定）的决定》改为“医疗损害责任纠纷”，并没有“医疗事故损害赔偿纠纷”的案由。据此，一审法院只安排医学会进行“医疗事故”鉴定，不支持上诉人主张的医疗过错司法鉴定，是适用法律的错误。一审法院认为：“虽然医疗事故技术鉴定并非最高人民法院《关于参照（医疗事故处理条例）审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条，因医疗事故以外的…，按照《人民法院对外…》组织鉴定。所规定医疗过错鉴定，但在诉讼过程中，…事故鉴定与医疗过错鉴定并无本质区别，均属于司法鉴定范畴”。既然最高法院规定“医疗事故以外的原因…需要进行司法鉴定”，那么，被上诉人申请与案由无关的医疗事故鉴定，就不符合最高法院的法规。根据最高人民法院（法（2003）20号）文件第一条规定，一审法院应依据《民法通则》、《侵权责任法》等法律法规，审理此案。“医疗人身损害”与“医疗事故损害”案件，是有本质区别的。在法律适用、鉴定类别、赔偿项目标准、赔偿数额，都有很大不同；“医疗人身损害”案件，适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》；“医疗事故损害”案件，则参照《医疗事故处理条例》。“医疗事故”与“医疗过错”鉴定性质的区别在于：事故鉴定属于行政鉴定，过错鉴定属于司法鉴定。两者鉴定目的、决定权、委托方式、受理鉴定权限都不同，鉴定主体的范围和鉴定主体的责任方式也不同。医疗事故鉴定的决定权在医疗卫生行政部门，医疗过错鉴定的决定权在司法机关。医学会不具备鉴定“医疗行为与损害结果之间有无因果关系以及医疗过错”职能。虽然鉴定的内容都是病历，但鉴定结论和所服务的对象都不同。因此，一审法院将“医疗损害”案件，作为“医疗事故”案件来审理，并依据医学会鉴定结论来处理民事诉讼“医疗损害”案件，是适用法律的错误。上诉人因被上诉人答非所问，故不去医学会抽取专家；故在医疗事故鉴定会上仅做简单陈述，也不提交陈述词和被上诉人违背手术原则的医学文献论据：因其鉴定与案由无关，则无需反驳医学会“不构成医疗事故”的结论。何况医学会“认为的5点”是违反手术原则和告知义务的。一审判决书：“…鉴定书已确认被告诊疗无过错，与原告出现的…输尿管下端狭窄及尿路感染无因果关系。”但是，医学会鉴定结论仅是“不构成医疗事故”，并没有做出“不存在医疗过错”或者“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系”的鉴定。在上诉人尿路无感染、肾功能正常、没有狭窄梗阻症状的情况下，被上诉人决定手术治疗利益、目的何在给患者做毫无利益的手术，造成的梗阻、感染控制不住等一系列恶果。一审不应支持认为“无因果关系”。根据《侵权责任法》第54条“患者在诊疗活动中受到损害……医务人员有过错的，…承担赔偿责任。”患者术前无梗阻症状，影像显示通畅，被上诉人却“手术解除梗阻”这一明显错误，不用鉴定也可辨清是非。湘雅二院入院诊断结果是接受患者时的情况，并非认同被上诉人术前推断“梗阻”。一审院认为：“原告主张被告未作膀胱造影检查，以明确病变定位…，己明确病因情况下，排尿期膀胱尿道造影并非必须的检查手段。因此对原告的该项主张不予采纳。就手术指征方面，原告认为可保守观察，但原告尿路梗阻明确，…为解除梗阻…”患者术前何曾有过因尿路梗阻而感染、排尿困难、双肾造瘘了没有!患者无梗阻症状为铁定事实，《ＸＸＸ泌尿外科学》手术原则证明其决定手术错误，是科学证据。被上诉人认为只要输尿管有扩张就有梗阻，违背诊断医学!引起上尿路扩张原因有多种，不仅仅只是梗阻，若膀胱壁间段存在先天性或继发性膀胱输尿管反流的，也可出现上尿路扩张。因此，在决定治疗方案之前，要获得正确的诊断依据，就必须做全面检查，以确定原因和性质，还要根据患者有无临床症状，才能推荐治疗方案。上诉人指出其不做膀胱造影错误，证据《输尿管外科学》P173、P175“扩张的输尿管…可分为四组：…，每列患者需做整个泌尿系统的检查，因为根据恰当分类可推荐治疗方案”、“对输尿管扩张者应做排尿期膀胱尿道造影检查，以排除反流…。”《ＸＸＸ泌尿外科学》P1574“一旦返流、梗阻和输尿管扩张的继发性原因被排除以后，可判定为先天原发性非返流非梗阻性巨输尿管。”《泌尿外科诊疗与风险防范》P60“先天性巨输尿管确诊，必须同时包括输尿管有扩张、无器质性梗阻和无膀胱输尿管反流3个条件，避免误诊．”《泌尿外科及有创操作常见问题与对策》P65“图像融合技…核医学SPECT和PET获得…利于病变精确定位和准确定性诊断”P68“PET／CT实现…精确解剖结构的定位信息”。因此上诉人认为：不利用现代医学影像诊断技术做全面检查，原因与性质不明之下，却用“限期手术，术后核实”、“下端探查”做诊断，违反诊疗常规。上述事实和证据，说明一审支持被上诉人的主张：“就手术指征方面…尿路梗阻明确”，没有客观证据。上诉人生理肌能运作正常和功能正常发挥，术前影像显示尿路通畅，才是客观证据。被上诉人滥施手术切除后导致上诉人尿路狭窄梗阻，不得不双肾造瘘，尿从腰上导出，10个月不能洗澡；不得不等到手术间隔期满半年后转湘雅二院，因其手术导致梗阻、双侧输尿管全程巨型扩张左3.3cm，右2.7cm、；因其破坏了生理结构，导致尿路感染控制不住、输尿管外膜增生等严重损坏后果，从而导致湘雅两次手术。这些正是其医疗过错造成患者人身损害的客观证据。一审认为“原告在湘雅…医嘱一个月后拔双J管，仍出现…并发症”。如果没有被上诉人滥施手术的因，何来“并发症”一系列损害后果没有一次手术致肾脏、输尿管长度、蠕动机制、膀胱、血管、神经损害的因，何来湘雅两次手术的果被上诉人明知手术并发狭窄梗阻率高，却给无手术指征者决定手术且滥施切除，难道符合常规一审认为：“被告…参考外院影像…，在被告处也做…检查，…原告为双侧…狭窄，双侧巨输尿管症。”外院静脉肾盂造影，并不显示狭窄梗阻，湘雅医院申鹏飞和蒋先镇教授写的病历可证明。术前所有检查均显示尿路通畅，也不存在巨输尿管症。被上诉人“被告答辩状”6页：“尿路梗阻一旦诊断，需尽早外科治疗，文献报道输尿管膀胱再植是矫正巨…。”不敢说梗阻确诊。假如下端（膀胱壁段）梗阻，那么患者20年来尿液是从哪里流进膀胱的!被上诉人故意曲解文意，混淆视听。《输尿管外科学》P177“手术的选择：输尿管膀胱再植术是矫正巨输尿管症（无论其原因）的首选。”此意并非指尿路无感染、肾功能正常、无手术指征的患者都去选择手术的治疗。而指：无论是先天性反流、机械性梗阻、功能性梗阻原因所引起的尿路感染、肾功能损害以及临床情况继续恶化的、无改善征象、有手术指征者对手术的选择。该文献P177“（12％）需反复手术，鉴于…多数医生认为只要肾功能无明显受损，尿路感染不产生影响，可行观察治疗，…抗生素…”。据此，患者既不需要抗生素治疗，更不需要手术。一审支持被上诉人关于：“…再植术是矫正巨…，无手术禁忌”的主张，不符合《ＸＸＸ泌尿外科学》手术原则。被上诉人举例医院做再植手术者，均有手术指征。被上诉人将入院体格检查、专科检查正常的、尿常规和血常规肾功能正常的、无不适症状的、客观事实证明尿路不梗阻的、生活质量很好的健康学生做输尿管膀胱再植试验，切除重要器官组织“膀胱壁间段”输尿管，造成上诉人不可逆转的损害后果。三、被上诉人医疗行为违背法律法规、诊断科学及诊疗常规，具体表现和证据：1、不做膀胱造影检查是否存在先天性反流，却将膀胱镜检查显示“双侧输尿管开口较靠后外侧壁，管口圆形”这个先天反流特征，错误结论为“左输尿管下端狭窄”。膀胱镜并不能诊断“壁间段输尿管”先天性狭窄!患者抗反流的壁间段较短，故管口位置在膀胱上侧壁（术后小结），而不再膀胱底部，但不证明壁间段狭窄梗阻，人的膀胱壁间段直径约：1～2mm，这是正常生理性狭窄!证据《输尿管外科学》P13“输尿管生理性狭窄…”；该文献P5“先天性膀胱输尿管反流是……膀胱壁内段的纵行平滑肌发育不良致使输尿管口位置高，黏膜下段输尿管缩短…”；P248“输尿管开口位置与反流有关数据…。管开口形态与反流的有关数据…”；该文献P225“输尿管膀胱壁间段斜贯膀胱壁长约1.5~2cm，当膀胱充盈时壁间段管腔闭合…，因此有阻止尿液从膀胱反流入…作用。若输尿管膀胱壁间段过短…可发生尿液反流…但在生长过程中，由于壁间段不断延长和肌层发育增厚，大部分尿液反流现象即自然消失”患者抗反流的壁间段长度为1cm，没达到1.5~2cm则抗反流能力较弱，膀胱充盈时易反流；管口在膀胱侧壁上，不在底部，则不易插入壁间段以上的输尿管。憋尿程度决定了反流程度。患者3次B超为肾积水逐年减少（B超检查要求憋尿）。导管能够插入壁间段lcm，即证明“壁间段”无机械性梗阻；膀胱镜见输尿管口蠕动喷尿正常，可证明无先天功能性狭窄。因先天性轻度反流，才无感染，无感染则肾脏无威胁。被上诉人为逃避责任，将膀胱镜记录中：左侧导管F5改为F4；术后小结“左侧壁段仅通过F3导管”，其前后矛盾，伪造病历!不论其怎样篡改，术前没有梗阻症状的客观事实是改变不了的！2、左侧逆行造影结论错误。被上诉人将输尿管注入造影剂150ml，将左输尿管全程胀大为3．3cm，其结论错误。证据《输尿管外科学》P20—P26“逆行造影时，如注入造影剂过多，压力过高，会发生肾乳头逆流”；“…在透视监控下注入造影剂，一般每侧5~10mI……注射速度不宜过快，压力不能过高，以免造影剂逆流而影响诊断。”逆行造影并不能诊断先天功能性狭窄，尿动力学等检查才能判断。术中未见输尿管外膜增生，术前影像未见肾皮质菲薄，均证明不存在功能性狭窄。9、被上诉人外院会诊记录没有会诊医师的签名。违反卫生部、国家中医管理局卫医发（2002）190号关于印发《病历书写基本规范（试行）》的通知以及卫生部卫医政发（2010）11号关于印发《病历书写基本规范》的通知的规定。湘雅医院教授并没有做出患者输尿管下端狭窄诊断。见湘雅医院申鹏飞教授、附属三院蒋先镇教授所写病历。10、藏匿术前逆行造影与磁共振影片及术后CT片。出问题后的8月18日，被上诉人以检查病因为由，拿走所有片子，退片后，家属发现术前谈话时看到的左侧逆行造影大片不见了，就找管床医生要，该医生说是平片吗问黄主任。黄答：找一找。直到转院也不给。术后CT做了四个扫描，应有4张，只给两张。11月院内会诊时拿走全部片子，退片时只给CT片一张，被上诉人还藏匿了术前磁共振尿路成像片，因没有以磁共振片做术前谈话，故家属对MRI无印象，不知有几张，所以在一审时没提出其收藏M**片。如今从文献中看到MRI尿路成像片与被上诉人院的MRI片不同，而且只有一张，才幡然醒悟。被上诉人应承担《侵权责任法》第58条规定的侵权责任。11、将错误手术造成梗阻引起的尿路感染写在“入院记录”嫁祸于人。按书写病历规定，治疗以后出现的症状应写在“出院记录”里。违反《职业医师法》第23条“按规定及时填写医学文书，不得隐匿伪造”；应承担《侵权责任法》第58条规定的侵权责任。造假证据：出院记录“术后出现尿路感染发热，于术后16天拔…，拔管后仍…”与8月7日病程记录不符，事实为拔管前患者不发烧，并非因发烧而提前拔管双J管。被上诉人违反法律法规、医学诊疗规范及手术原则的事实清楚，根据《侵权责任法》第五十八条的规定，无需鉴定结论，根据现有证据即可推定被上诉人有过错。
被上诉人广西医科大学第一附属医院答辩称：被上诉人的诊疗行为符合规范，南宁市医学会鉴定也证实被上诉人没有诊疗过错，一审法院驳回上诉人的诉讼请求是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、被上诉人对上诉人医疗的过程中是否存在过错？2、如果存在过错，上诉人的损害后果与被上诉人的过错行为之间是否存在因果关系？3、被上诉人是否应当对上诉人的损失承担损害赔偿责任，应当承担多大的责任？
上诉人对一审查明的事实有一点异议，认为一审判决书第五页：“右侧输尿管未见明显扩张”与事实不符，病历上写的是右侧输尿管未见扩张，并不是明显扩张。被上诉人对一审查明的事实没有异议。
二审期间，上诉人当庭提交了李州利主编的《泌尿外科诊疗与风险防范》第60页复印件一份，主张证明：被上诉人诊断错误，患者并不是巨输尿管症，被上诉人存在诊断错误和采取手术治疗错误；上诉人于庭审结束之后，法院组织双方当事人就南宁市医学会2013年9月23日的复函组织质证时，另提交如下证据：1、《病历书写基本规范》（试行）（卫医发（2002）119号）复印件一份2、《病历书写基本规范》（卫医发（2010）11号）复印件一份；3、湘雅二医院入院记录复印件一份；4、《泌尿外科疾病诊断治疗指南》415、416、417页复印件一份，主张上述证据证明被上诉人存在诊断错误和采取手术治疗错误。被上诉人二审期间未提交新证据。被上诉人对上诉人提交的证据，认为恰恰证明被上诉人的诊疗行为是正确的。
针对上诉人提出的异议，二审期间，本院向南宁市医学会发函询问以下问题：“一、广西医科大学第一附属医院于2008年7月21日对贵琨行彩超检查，根据《广西医科大学第一附属医院彩色超声诊断报告单》（ID：62120）记载，“超声描述”为：“……右输尿管未见扩张”，而相应的“超声诊断”却为：“……右输尿管未见明显扩张”，且“超声诊断”仅记录“左肾积水”、“右肾积水”，而未判断和记录积水面积。前述检查、诊断及记录，是否符合医疗常规？是否医院所做的诊断结论、患者是否具有手术指征和禁忌症的判断以及手术方式的选择等产生误导性影响？二、广西医科大学第一附属医院于2008年7月18日对贵琨行“逆行肾盂输尿管造影”检查，根据当日《广西医科大学第一附属医院放射科影像检查报告单》记载，检查中向患者“经导管注入造影剂约150ml”。根据医疗常规，前述造影剂用量是否过量，是否是导致患者左输尿管全程扩张的原因？三、参考上诉人贵琨二审期间提供的证据材料：医学文献《泌尿外科诊疗与风险防范》（李州利主编，人民军医出版社出版）节选（见附件）后，你会在南宁医鉴字（2011）64号《医疗事故技术鉴定书》中所作的“分析意见”和“结论”准确性是否受到影响？四、2009年3月6日，应患者要求，广西医科大学第一附属医院组织了院外专家会诊，并由医院人员做了记录。但受邀参与会诊的院外专家未在《院外专家会诊记录》上签字，是否违反医疗常规？五、2008年7月15日，广西医科大学第一附属医院对贵琨的初步诊断为：“双侧输尿管扩张并双肾积水查因；双侧输尿管壁段狭窄？”同年7月22日手术后，根据术中所见，医院将“修正诊断：1、双侧输尿管下段狭窄并双肾积水；2、双侧巨输尿管症”补记于《入院记录》中。同年8月14日又将“补充诊断：尿路感染”补记于《入院记录》中。前述两项补记行为是否符合医疗常规？六、综合考虑前述所列各项后，你会在南宁医鉴字（2011）64号《医疗事故技术鉴定书》中所作的“分析意见”和“结论”准确性是否受到影响？”南宁市医学会2013年9月23日出具答复称：“一、关于B超诊断及是否影响鉴定结论。（一）B超检查肾积水的定义：肾脏集合系统分离≥10毫米或存在肾小盏方扩张则称为肾积水。常以肾集合系统前后径分离宽度描述。本病例2008年7月21日B超检查示：左肾集合系统分离2.2cm，左输尿管盆腔迂曲扩张，内径1.2cm；右肾集合系统分离1.7cm，右输尿管未见扩张，B超诊断：右肾积水、左肾积水、左输尿管下段迂曲扩张，符合医疗常规。（二）针对本病例患者所患疾病，因B超检查结果容易受到设备因素、患者因素（如检查部位、检查前准备等）、检查者的技术等影响，该检查常用于筛查和动态观察，以决定下一步的检查方法，不能作为本病例的最终确定诊断。决定本病例是否具有手术指征和禁忌症的判断以及手术方式的选择还需要结合其他的影像学检查，如放射学的尿路造影、CT、核磁共振检查。二、关于造影剂用量问题。在逆行肾盂输尿管造影检查中，造影剂用量过量表现为患者疼痛和造影剂肾逆流，本病例首次医疗事故技术鉴定会中已审阅X光片，未见有造影剂肾逆流现象，没有证据表明该患者在逆行造影中造影剂使用过量。三、关于提供的证据资料是否影响结论。根据中华医学会的相关要求，教科书是医疗鉴定的当然依据，权威专著是重要参考依据（系由国内该学科公认的权威专家主编），而患方提供的医学文献《泌尿外科诊疗与风险防范》（李州利主编，人民军医出版社出版，节选）与鉴定要求不符，因此不作为鉴定参考资料。四、关于补充诊断、修正诊断以及会诊记录相关问题。医方病历的修正诊断、补充诊断符合卫医发（2002）190号《病历书写基本规范（试行）》以及《广西壮族自治区医疗机构病历书写规范手册（第二版）》的相关要求。医方的院外专家会诊记录缺少会诊专家签名，存在病历记录不完整的不足，医方的诊断和治疗行为符合诊疗常规，院外会诊记录缺少会诊专家签名与患者的疾病转归不存在因果关系。综上所述，我会维持南宁医鉴字（2011）64号《医疗事故技术鉴定书》的分析意见和结论，如仍有异议，请向广西医学会申请再次鉴定。”经本院组织双方当事人质证，上诉人认为该复函与事实不符，被上诉人对该复函没有异议。对南宁市医学会2013年9月23日作出的答复，上诉人虽有异议，但未提供反驳证据推翻南宁市医学会的答复意见，故对该答复，本院予以确认。一审查明事实客观属实，本院予以确认。
本院经审理认为：关于争议焦点1、即被上诉人对上诉人诊疗是否存在过错的问题，一审法院委托南宁市医学会对本案病例医疗行为进行医疗事故鉴定，南宁市医学会鉴定结论为：本病例不属于医疗事故，上诉人不服鉴定，主张上诉人起诉并不要求本案按医疗事故来处理，而是要求被上诉人承担医疗过错责任，故本案不应以南宁市医学会的医疗事故鉴定结论作为本案定案依据，而应当由司法鉴定机构进行医疗过错鉴定，从而决定被上诉人在本案中的过错程度及责任大小，但一审法院认为医疗事故技术鉴定与医疗过错鉴定并无本质的区别，均属于司法鉴定的范畴，且南宁市医学会的鉴定也是从医疗行为有无过错及医疗过错行为与患者的损害后果有无因果关系的角度分析的，故未另行委托司法鉴定。上诉人现上诉坚持主张本案应委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定，本院认为该请求没有法律依据，上诉人不服南宁市医学会的鉴定，可以向上一级医学会申请复议，其未申请复议，是其对自己权利的放弃，其现要求委托司法鉴定，依据不充分，一审法院采信南宁市医学会的鉴定结论作为本案定案依据，并无不当，本院予以维持。但是，本院就上诉人对南宁市医学会的鉴定所提出的具体异议，亦书面向南宁市医学会发函垂询，南宁市医学会对此予以复函，具体分析了被上诉人的诊断和治疗行为符合诊疗常规，但被上诉人的院外专家会诊记录缺少会诊专家签名，存在病历记录不完整的不足，因此，本院认定被上诉人对上诉人的诊疗存在病历记录不完整的过错。
关于争议焦点2，即如果存在过错，上诉人的损害后果与被上诉人的过错行为之间是否存在因果关系的问题，南宁市医学会的复函中，已经明确，被上诉人的院外专家会诊记录缺少会诊专家签名，存在病历记录不完整的不足，但院外会诊记录缺少会诊专家签名与上诉人的疾病转归不存在因果关系，因此，一审法院认定上诉人的损害后果与被上诉人的过错行为之间并不存在因果关系，是正确的，本院予以维持。
关于争议焦点3，即被上诉人是否应当对上诉人的损失承担损害赔偿责任，应当承担多大的责任的问题，被上诉人承担责任的前提，是同时具备有诊疗行为、有损害后果、医疗行为与损害后果之间有因果关系、医疗机构有过错此四个侵权责任的构成要件，本案中，上诉人已经证明了被上诉人有医疗行为、上诉人有损害后果、被上诉人有病历记录不完全的过错三个方面，但是，并未能证实被上诉人的诊疗行为与上诉人的损害后果之间存在有因果关系，相反，南宁市医学会的复函证实了被上诉人的院外会诊记录缺少会诊专家签名与上诉人的疾病转归之间不存在因果关系，因此，上诉人要求被上诉人承担本案赔偿责任，依据不充分，一审法院判决不予支持是正确的，本院予以维持。
综上所述，上诉人贵琨的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9511元，由上诉人贵琨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 浩
代理审判员 包林辉
代理审判员 黄志伟
二〇一三年十二月十日
书 记 员 林 路
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。