甘肃省酒泉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）酒行终字第53号
上诉人（原审原告）许晓辉，男，汉族，生于1975年2月7日。
上诉人（原审原告）许晓赟，男，汉族，生于1978年11月15日。
共同委托代理人许成，男，汉族，生于1948年11月5日系二上诉人之父）。
被上诉人(原审被告)敦煌市国土资源局。
法定代表人王天虎，局长。
委托代理人张雅平，男，汉族，生于1972年7月25日，敦煌市国土资源局执法监察大队大队长。
委托代理人王作周，甘肃飞天律师事务所律师。
上诉人许晓辉、许晓赟诉被上诉人敦煌市国土资源局土地征收纠纷上诉一案，因上诉人许晓辉、许晓赟不服瓜州县人民法院（2015）瓜行初字第4号行政赔偿判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人许晓辉本人与许晓赟的委托代理人许成，被上诉人敦煌市国土资源局的委托代理人张雅平、王作周到庭参加了诉讼，单位负责人经合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审查明，国道215线敦煌市区过境段工程是甘肃省立项批准组织实施的建设工程，2011年，敦煌市人民政府发布关于建设国道215线敦煌市过境段的公告，确定国道215线通过地段为莫高镇泾桥村、窦家墩村、三危村等地。2013年，甘政国土发[2013]178号甘肃省人民政府土地征拨文件，批准将敦煌市莫高镇、转渠口镇、肃州镇等地的集体建设用地55.4502公顷以划拨方式提供，作为国道215线敦煌市区过境段工程建设用地。后被告与敦煌市莫高镇泾桥村委会签订征地协议，确定该村被征收土地补偿、安置补助、地上附着物补偿费等事项。国道215线敦煌市区过境段工程需占用原告温室使用的土地0.29亩。原告的温室0.55亩，温室旁边的凉棚占地0.29亩，合计土地面积0.84亩。在征地补偿过程中，被告按照《甘肃省人民政府关于印发甘肃省征地补偿区片综合地价及甘肃省征地补偿统一年产值标准的通知》（甘政发2009[88]号）征地补偿标准为35000元/亩，对征用的0.29亩土地应付土地补偿费10150元。对地上附着物，被告委托敦煌市农业技术推广中心对整个温室进行了评估，认定“二代温室（阴阳棚）共0.84亩，卷帘机40米，总计补偿金额59386.88元”。对温室内种植的果树，委托敦煌市林业技术推广中心对树木进行了评估，树木评估外业调查表树木为110株；最后认定“共计树木（经济林）114株，围墙30米，补偿金额36955元”。根据评估结果，土地及地上附着物应支付合计补偿金额106491.88元。温室及树木评估报告给原告送达后，原告反映温室内的杏树评估低等问题，原告与敦煌市莫高镇人民政府泾桥村委会协商增加树木补偿金额31150.62元，莫高镇政府考虑到原告耕种土地道路通行的问题，支付0.1亩计3500元的土地补偿金。2013年9月10日，敦煌市莫高镇泾桥村委会与原告之母签订征地协议，确定被征收承包地0.39亩，土地补偿安置费每亩35000元，补偿金额13650元；地上附着物补偿款127492.5元，合计141142.5元，原告之父许成在该协议上签字，并将该协议补偿款领取。
另查明，被告在实施征用土地过程中，委托敦煌市林业技术推广中心、敦煌市农业技术推广中心对0.84亩地上的树木、温室进行了评估，该两单位分别于2013年5月7日，6月6日作出评估报告，于2013年7月送达原告，被告于2013年6月21日作出《责令交出土地通知书》于6月25日进行送达。同年7月15日原告0.84亩地上的温室及林木被强行拆除。
另还查明，原告许晓辉于2014年4月起诉被告要求确认被告征收土地违法，经敦煌市人民法院审理后作出（2014）敦行初字第2号行政判决书，确认敦煌市国土资源局于2013年6月21日对许成作出的《责令交出土地通知书》的具体行政行为违法。
原审认为，根据《中华人民共和国土地管理法》规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收土地应当依法进行，未依法征收土地或征收土地单位未与相对方达成协议，强行征收土地的行为均系违法行为，对违法行为给相对方造成的损害应予赔偿。本案中被告在未与原告达成协议，强行拆除原告耕地上的附着物，此行为违法。对原告征收土地的补偿和未征收土地地上附着物林木、温室补偿，在经相关机构评估后，原告与被告委托方泾桥村委会进行协商，在评估基础上达成协议，此协议补偿数额在相关法律规定的补偿范围内，系双方真实意思表示，且不违背法律规定，补偿款已实际领取，应予认定；原告要求被告赔偿林木、温室损失329.1万元，主张以年产值8万元乘以40倍给予补偿，无相关证据证实年产值，又无法律依据，不予支持。原告所提征地协议只补偿所征土地和地上附着物，未征用的林木、温室未给予补偿的理由，经查，被告征收原告耕地0.29亩，协议按0.39亩进行补偿13650元，地上附着物补偿是以原告耕地0.84亩上的林木、温室经评估后以评估价值进行协商补偿127492.5元，故原告此理由无事实依据，不予采纳。对原告所提恢复耕地耕种状态请求，因被告在拆除温室后未将建筑垃圾等清除，土地处于荒弃状态，根据现状无法耕种，为保护耕地的有效利用，原告的此项请求，符合法律规定，依法予以支持；要求二年损失以林木产值赔偿4万元请求，因该地上附着物林木、温室均已补偿，现只能以耕种农作物以年产值进行计算赔偿，按甘肃省征地补偿统一年产值标准（2013年），敦煌市莫高镇统一年产值为每亩1682元。对被告所提不是承担赔偿责任的主体的辩解，被告作为土地行政主管部门，是征收土地的组织、实施者，对自身或委托其他组织在征收土地中因违法违规造成相对人的损失，理应由其承担相应的法律责任，故此辩解理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（三）、（四）项、第七条、第九条、第三十二条、第三十六条（八）项，《中华人民共和国土地管理法》第四十七条之规定，判决：一、被告敦煌市国土资源局于本判决生效后30日内将拆除原告许晓辉、许晓赟温室的残留物予以清除，恢复到可耕种状态；二、被告敦煌市国土资源局赔偿原告许晓辉、许晓赟2014年至2015年度未征用0.45亩耕地经济损失1514元；三、驳回原告许晓辉、许晓赟的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告敦煌市国土资源局负担。
上诉人许晓辉、许晓赟上诉称，一审法院调取莫高镇敦煌市农林技术推广中心的有关非法无效的证据，作为定案的依据违背了审判原则，调取的两证据都与本案无关。一审法院违背了证据判案规则，错误采纳了评估单位的错误结论，没有严格的审查评估报告作出的合法性。错误认定原告协议是在公平自愿的基础上签定并接受了损害补偿，损害时间是2013年7月15日，协议的签订时间是2013年9月20日，而且协议上写明了0.39亩土地和地上附着物的补偿，而且有见证人证明在威胁下签的，并未收取补偿费，法院混淆了补偿与赔偿。法院适用法律错误，在一审中上诉人提交了赔偿的计算方法和依据，被告方也没有提出反对的理由、证据和依据。请求二审法院依据《土地管理法》第四十七条第三项的规定和新行政诉讼法第十二条第十一项规定，查找甘肃省对于耕地上的经济林被征用时的补偿标准作出判决。判令被上诉人赔偿上诉人损失329.1万元。对被毁坏的蘑菇房按《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条给予赔偿。
敦煌市国土资源局辩称，一审事实清楚，证据确实充分，请求维持一审判决。
经二审查明的事实与一审一致。上诉人未提交新的证据。
本院认为，行政赔偿是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人及其他组织合法权益造成的损害，由国家承担的赔偿责任。根据《中华人民共和国土地管理法》规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收土地应当依法进行，未依法征收土地或征收土地单位未与相对方达成协议，强行征收土地的行为均系违法行为，对违法行为给相对方造成的损害应予赔偿。本案中，被上诉人在未与上诉人达成协议，即强行拆除原告耕地上的附着物的行为违法。被上诉人征用土地中拆除上诉人的温室占地0.84亩，征收0.29亩，实际按补偿0.39亩给予补偿，其中未征收土地0.45亩。一审认定对上诉人征收土地的补偿和未征收土地地上附着物林木、温室补偿，在经相关机构评估后，上诉人与被上诉人委托方泾桥村委会进行协商，在评估基础上达成协议，此协议补偿数额在相关法律规定的补偿范围内，系双方真实意思表示，且不违背法律规定，补偿款已实际领取。经审查，虽评估机构和评估程序不符合法律规定，但客观反映了被征收土地上的林木、温室实际状况，且林木、温室已经被损坏，一审中上诉人申请评估因无法评估，申请人撤回了申请，评估程序客观上无法进行，一审依据评估结果进行认定，已经保护了上诉人的权益，本院予以认定。对于不在征收范围内且未补偿的0.45土地的收入，上诉人在二审诉讼中提出要求本院查询适用甘肃省对温室林果类经济林的补偿标准予以判决赔偿，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。经二审查询，甘肃省目前尚未制定颁布温室林果经济林的补偿标准，一审参照甘肃省普通农业用地标准，按甘肃省征地补偿统一年产值标准（2013年），敦煌市莫高镇统一年产值为每亩1682元认定，符合法律规定。上诉人要求被上诉人赔偿林木、温室损失329.1万元，主张以年产值8万元乘以40倍给予补偿，无相关证据证实年产值，又无法律依据，一审不予支持，符合法律规定。一审对上诉人所提恢复耕地耕种状态请求，因被上诉人在拆除温室后未将建筑垃圾等清除，土地处于荒弃状态，根据现状无法耕种，为保护耕地的有效利用，上诉人的此项请求，符合法律规定，予以支持的处理意见符合法律规定。综上，上诉人的上诉意见及理由均不能成立。一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第六十九条、第八十九条第一款（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（三）、（四）项、第七条、第九条、第三十二条、第三十六条（八）项，《中华人民共和国土地管理法》第四十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人许晓辉、许晓赟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕万平
审 判 员 张晓霞
代理审判员 郑 杰
二〇一六年七月十五日
书 记 员 翟 勇