广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12635号
上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司广州花都支行。住所地：广东省广州市花都区。
负责人：贺永军，该银行行长。
委托代理人：刘业锋，广东法盛律师事务所律师。
委托代理人：江咏妤，广东法盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李秋云，住广州市花都区。
被上诉人（原审被告）：黄健华，住广州市花都区。
被上诉人（原审被告）：广州花都雅居乐房地产开发有限公司。住所地：广州市花都区。
法定代表人：黄咏东，该公司总经理。
委托代理人：赵瑰丽，该公司职员。
上诉人中国建设银行股份有限公司广州花都支行（以下简称建行花都支行）因与被上诉人李秋云、黄健华、广州花都雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）借款合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民二初字第1090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月21日，建行花都支行与李秋云签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同编号为44055009-011-2012000525。合同约定：李秋云向建行花都支行借款61万元用于购置位于广州市花都区新华街107国道西侧花都雅居乐花园自编11座1608房，借款期限自2012年4月5日至2032年4月5日；贷款利率为浮动利率即在基准利率水平上上浮，月利率为7.05‰，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止根据利率调整日当日的基准利率及上述上浮/下调幅度，在合同约定的每个利率调整日调整一次；合同项下借款逾期的，罚息利率为在合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。贷款利率按照上述贷款利率约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行调整；贷款的利率于每年的1月1日调整；贷款利息自划款之日起计算，按日计息；借款期限起始日在借款期限内每月对日，如当月没有借款期限起始日对日的，则当月最后一日为约定还款日；采取等额本息还款方法，在合同签订时的贷款利率水平上每1个月归还本息金额为4747.65元；李秋云不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的构成违约；建行花都支行有权解除与借款人的借贷关系并对借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定的逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；执行浮动利率的借款，李秋云存在不按期足额还清借款本息情形的，建行花都支行有权对借款人尚未归还的全部借款上浮贷款利率、罚息利率以及以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用；建行花都支行为实现债权而实际发生的全部费用包括诉讼费、律师费、公告费等均由借款人承担；除非由可靠、确定的相反证据，建行花都支行有关本金、利息、费用和还款记录等内容的内部账务记载，建行花都支行制作或保留的借款人办理提款、还款、付利息等业务过程中发生的单据、凭证及建行花都支行催收贷款的记录、凭证，均构成有效证明借贷双方之间债权债务关系的确定证据，借款人不能仅因为上述记录、记载、单据、凭证由建行花都支行单方制作或保留，而提出异议。
李秋云提供位于广州市花都区新华街107国道西侧花都雅居乐花园自编11座1608房的房产作为上述借款的抵押担保，但上述房产尚未办理抵押登记，建行花都支行未取得他项权证。
2012年4月5日，建行花都支行向李秋云发放贷款61万元。李秋云自2014年11月开始逾期还款。经建行花都支行核算，截至2015年11月23日，李秋云还清了已经到期的借款本金，尚欠利息共20481.24元，尚有本金550193.53元未到期。
原审法院另查明，雅居乐公司与建行花都支行签订了《楼宇抵押贷款合作协议》，约定雅居乐公司为借款人向建行花都支行贷款购买坐落于广州市花都区107国道西侧名为花都雅居乐花园的商品楼宇在抵押房屋未办妥抵押登记（备案）期间提供无条件、不可撤销的连带保证担保，保证期限自建行花都支行将贷款资金划入雅居乐公司银行账户之日起至雅居乐公司办妥《房地产权证》和《他项权利证》，并将领证回执将建行花都支行保管之日止。
建行花都支行为证明因追索本案债务而支出的律师费，提供了2015年建行花都支行与广东法盛律师事务所签订编号为花委托（2015）14号《委托代理协议》，建行花都支行为合同甲方，广东法盛律师事务所为合同乙方。合同约定：建行花都支行委托广东法盛律师事务所处理建行花都支行与李秋云、黄健华贷款诉讼事宜，实行全部风险代理付费，按以下标准支付代理费：“1.现金直接回收：按回收金额的3%支付；2.抵押物变现：按回收金额的2%支付……7、甲方应按照实现债权的进度支付代理费。对于乙方托共诉讼执行方式实现债权的，如乙方不能在案件受理之日起8个月内（如案件需公告或上诉则顺延4个月）结案，并将执行款项全部划入甲方账户或将抵债资产过户到甲方名下：对逾期回收部分应支付的代理费按上述标准的80%支付。……8、通过诉讼方式实现债权的：单件代理费不超过50000元……律师代理费支付期限和方式A、以现金方式回收债权的，在结案或执行完毕并取得法院生效的相关法律文书，且收回的款项（即单笔全部变现额）实际到达甲方账户后30个工作日内支付；B、以物抵债方式回收债权的，则在抵债物转移至甲方名下并取得法院生效的相关法律文书之日起30个工作日内支付”。建行花都支行并提供了广东增值税普通发票一张，其上载明付款方为建行花都支行，收款方为广东法盛律师事务所律师费为17301元，备注“诉李秋云、黄健华案”。
建行花都支行向原审法院提起本案诉讼的具体请求为：1、解除建行花都支行和李秋云之间于2012年3月21日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440550009-011-2012000525）；2、李秋云、黄健华共同偿还建行花都支行借款本金550193.53元及截至付清日的利息、罚息、复利（截至2015年11月23日，尚欠利息、罚息和里合计20481.24元，从2015年11月24日起以本金550193.53元为基数按合同约定的逾期罚息利率上涨50%作为逾期罚息利率，计收罚息、复利至付清日止）；3、李秋云和黄健华向建行花都支行支付本案律师服务费17301元；4、建行花都支行对李秋云用作抵押的位于广州市花都区新华街107国道西侧花都雅居乐花园自编11座1608房的房产经折价或拍卖、变卖所得价款有权优先受偿；5、雅居乐公司对上述债务承担连带责任；6、本案的诉讼费用（包括但不限于受理费、公告费、快递费等）由李秋云、黄健华和雅居乐公司承担。
原审法院认为：建行花都支行与李秋云签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，与雅居乐公司签订的《楼宇抵押贷款合作协议》均系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、法规的规定，应认定有效。
李秋云向建行花都支行申请贷款，建行花都支行已依约履行向李秋云放款61万元的义务，李秋云应按合同约定还款。李秋云多期借款本息逾期还款，且仍拖欠利息，已构成违约。《个人住房（商业用房）借款合同》约定的解除合同的条件成就，现建行花都支行主张解除《个人住房（商业用房）借款合同》，原审法院予以支持。建行花都支行诉请李秋云归还借款本金余额及拖欠的各项利息，并按合同约定计付利息、罚息、复息，有事实依据，该院予以支持。
关于律师服务费，根据《委托代理协议》，律师服务费为风险代理收费，且在建行花都支行债权实现情况按不同的实现方式支付不同比例的律师费。现建行花都支行没有提供证据证明其债权实现情况，其应当支付的律师费尚不明确。虽建行花都支行提供了律师费的发票，但是广东省增值税普通发票并不能视为付款的凭证，建行花都支行主张的律师费依据不足，该院不予支持。
根据《中华人民共和国担保法》第四十一条及《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以不动产进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因此，不动产抵押没有办理抵押登记的，不发生物权效力。本案中作为抵押物的预购商品房尚未办理抵押权登记，在此情况下，抵押权并未设立。故建行花都支行主张对广州市花都区新华街107国道西侧花都雅居乐花园自编11座1608房经拍卖、变卖所得价款的优先受偿权，缺乏事实依据，该院不予支持。
雅居乐公司自愿在建行花都支行将涉案贷款资金划入其银行账户之日起至办妥《房地产权证》和《他项权利证》，并将领证回执将建行花都支行保管之日前提供连带保证责任。现李秋云所购房产未办妥他项权证，雅居乐公司不能免除保证责任，应对李秋云的上述欠款承担连带清偿责任。本案中，建行花都支行没有证据证明涉案债务产生时李秋云、黄健华之间存在夫妻关系，黄健华并非借款人也非共同债务人，故建行花都支行主张黄健华对李秋云所负债务承担共同清偿责任，无事实和法律依据，该院不予支持。李秋云、黄健华经法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，该院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：一、解除中国建设银行股份有限公司广州花都支行与李秋云签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号为440550009-011-2012000525）；二、李秋云于判决生效之日起十日内向中国建设银行股份有限公司广州花都支行偿还借款本金550193.53元及利息、罚息、复息（利息、罚息、复息的计算方式：截至2015年11月23日的利息为20481.24元，自2015年11月24日起的利息、罚息、复利按《个人住房（商业用房）借款合同》的约定标准计算至清偿日止）；三、广州花都雅居乐房地产开发有限公司对上述第二项债务承担连带清偿责任，广州花都雅居乐房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向李秋云追偿；四、驳回中国建设银行股份有限公司广州花都支行其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10073元，由李秋云、广州花都雅居乐房地产开发有限公司共同负担。
原审法院判后，建行花都支行不服，向本院提起上诉称：原审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、一百八十七条规定，认为上诉人对被上诉人用于抵押的广州市花都区新华街107国道西侧花都雅居乐花园自编1座1608房不享有优先受偿权，这是错误的，具体理由有：一、根据广州市国土资源和房屋管理局花都区分局出具的《广州市房地产产权情况表》显示，涉案房屋属于已确权状态，产权人是李秋云，登记日期是2013年2月6日，经上诉人查询得知，涉案房屋可以办理房地产权证。二、《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记制度的设立使预购人可以对抗第三人，具有准物权的效力。三、根据广州市国土资源和房屋管理局相关规定，被上诉人李秋云作为预购人，一方面已付清购房款，且涉案房屋已具备办证条件的前提下，李秋云必然会取得涉案房产的所有权，故抵押权必然成立。另一方面，对于被上诉人李秋云因债权债务或其他原因，经司法部门认定或拍卖，涉案房屋的权利可以发生转移。假设涉案房屋因被上诉人的债务而被拍卖，导致上诉人的债权无法完全受偿，将有违预告登记制度设立的初衷，导致社会不公。综上，请求本院判令：1、撤销原审判决第四项，改判李秋云黄健华向上诉人建行花都支行赔偿律师费支出17301元，雅居乐公司承担连带清偿责任；2、上诉人建行花都支行对被上诉人李秋云用作抵押的位于广州市花都区新华街107国道西侧花都雅居乐花园自编1座1608房经折价、拍卖或变卖所得价款有权优先受偿；3、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人负担。
被上诉人李秋云未作答辩也未到庭参与诉讼。
被上诉人黄健华未作答辩也未到庭参与诉讼。
被上诉人雅居乐公司答辩称同意建行花都支行对涉案抵押房产主张优先受偿权的上诉请求；不同意建行花都支行主张赔偿律师费支出的诉讼请求。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为借款合同纠纷。对于建行上诉主张要求李秋云和黄健华支付律师服务费17301元的问题，由于建行花都分行和其受托人签订的《委托代理协议》约定律师服务费为风险代理收费，并依债权实现情况按不同的实现方式支付不同比例律师费。故在本案尚未结案的情况下，建行花都支行主张的律师费明显依据不足，依法不应支持。因此本案二审的主要争议焦点为：建行花都支行主张对涉案抵押房产享有优先受偿权是否有充分的法律依据。
对此争议焦点，根据《中华人民共和国物权法》第五条的规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”即抵押权的设立必须依照法定程序进行，当事人不得自行约定或自认。该法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”表明预告登记是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记，并非物权本身的登记。该法第一百八十七条就设立抵押权进一步规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”表明不动产抵押权的取得必须办理抵押登记，其他登记不能产生设立抵押权的效果。结合本案实际，建行花都支行对涉案的抵押房产只是办理了预告登记，至今并无办理抵押登记，故建行花都支行不能享有抵押权。综合上述分析，本院认定建行花都支行对涉案抵押房产享有优先受偿权的主张不能成立。原审法院驳回建行花都支行的优先受偿权主张正确，依法应予维持。
综上所述，建行花都支行的上诉请求，不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费232元，由上诉人建行花都支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 董斯颖
二〇一六年十月九日
书 记 员 徐施阮