广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂09民终1245号上诉人（一审原告）：马爱新，女，1953年3月20日出生，汉族，住容县。被上诉人（一审被告）：中国电信股份有限公司容县分公司，住所地容县容州镇兴容街2号。负责人：陈浪，经理。委托诉讼代理人：黄旭娟，女，1978年2月28日出生，汉族，住容县，系中国电信股份有限公司容县分公司员工。委托诉讼代理人：杨雄，广西纳百川律师事务所律师。上诉人马爱新因电信服务合同纠纷一案，不服容县人民法院（2017）桂0921民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日受理后，依法组成由审判员吕海欢担任审判长，审判员谭泉清、李小莉参加的合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。书记员黄宝莹担任法庭记录。上诉人马爱新，被上诉人中国电信股份有限公司容县分公司的委托代理人黄旭娟、杨雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2010年10月27日，原告因要使用电脑宽带与被告中国电信股份有限公司容县分公司（以下简称电信容县分公司）签订了电信服务合同《“我的e家”优惠套餐使用协议》，协议第二条约定，1、e9共享版内容与资费，基础包针对一部固定电话（电话号码为：511×××5），一个宽带帐号和一部手机（手机号码为：189××××5260），客户选择“我的e家”e9共享版套餐基础包(以客户业务登记单选项为准)，支付相应费用即可享受相应的基础包服务（详见下表）：月基本费（元/月）互联网语音通信超值赠送有线宽带无线宽带固话、手机共享话费（元）通话资费普通系列1091M不限时，2台电脑同时上网30M（手机上网，含1X、3G、Wlan）891.手机本地拨打本地0.1元/分钟，本地拨打国内长途0.3元/分钟，全国被叫免费（不含台港澳）2.固话资费市话前3分钟0.2元，之后0.1元/分钟，本地网和国内长途按0.2元/分钟3.无线宽带流量套餐超出后0.0005元/KB，不足1分钱按11.套餐内的手机，固话0月租，本地互打免费2.含1部手机，1部固话来电显示、彩铃3.赠送2G容量189邮箱1392M不限时，4台电脑同时上网139尊享系列2094M不限时，4台电脑同时上网229原告所办理的服务项目为：月基本费（元／月）普通系列中109元的1M不限时，2台电脑同时上网、固话手机共享话费89元及通话资费、超值赠送，经办人为马爱新。合同签订后，双方开始履行合同，在合同履行过程中，原告认为被告在履行合同过程中对合同第二条存在违约，对原告存在多收费和乱收费，双方发生纠纷后原告申请拆机，并于2013年3月5日双方终止本案服务合同。在终止合同后，原告多次到被告服务机构要求退多收费和乱收费用未果，原告于2015年3月31日向容县工商行政管理局要求处理，容县工商行政管理局12315消费者申诉举报中心于2015年3月31日作出不予受理的处理。一审庭审中，原告未能阐明被告多收费和乱收费具体数额、项目及金额，其也未能提供证据佐证。另外，原告为退休教师，原告为处理本案过程中，原告的退休工资未因此减少。2017年4月7日，马爱新向一审法院起诉，请求：一、被告退回多收乱收重收等费用6837.9元给原告；二、被告补偿原告多次找电信领导理论而使用的车费、误工费300元。以上两项合计7137.9元。一审法院认为：原、被告签订的电信服务合同，是双方的真实意思表示，是合法有效的合同，在履行合同过程中双方又自愿解除合同，没有违反法律规定，应准许。对合法有效的合同双方应严格按合同约定全面履行合同，在履行合同过程中，原告认为被告违约，且存在乱、多收费的行为，但原告所提供的证据不足以佐证其主张，且原告在法庭上也不能阐明被告多收费和乱收费具体数额、项目及金额，故原告的主张证据不足，理由不充分，依法不予支持。原告请求被告赔偿车费和误工费300元，原告未向法院提供车票，同时原告为退休教师，在处理本案过程中，原告的退休工资未因此减少，故原告的主张证据不足，理由不充分，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告马爱新的诉讼请求。一审案件受理费人民币25元，由原告马爱新负担。上诉人马爱新不服一审判决，上诉称，一、根据上诉人在一审提交的证据可以充分证实被上诉人存在违约、欺诈行为，而被上诉人直到庭审时拿出逾期证据，按照法律规定不能采用逾期证据但是一审法院采纳该项证据属于违法行为。二、对于上诉人的上诉请求及主张，上诉人提交的《补正申请》详细列明了所主张的数额如何计算得来的，一审法官认为上诉人的主张不够具体因此不予支持，没有法律依据。三、一审程序违法，庭审中并没有对于证据有举证质证环节，剥夺了上诉人陈述、辩论的权利。四、被上诉人的行为构成了欺诈，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，被上诉人应当赔偿接受服务费的三倍给上诉人，计算标准，上诉人使用电信29个月的2M网通，服务费是109×29=3161元，3161×3=9483元。综上，请求二审法院判令：一、撤销容县人民法院（2017）桂0921民初584号民事判决。二、依法追究一审违法判案的法官的法律责任。三、判令被上诉人退回多收乱收重收费6837.9元给上诉人。四、判令被上诉人补偿上诉人多次找电信领导理论而适用的开支300元钱。五、被上诉人存在欺诈行为，应当赔偿欺诈款9483元（服务费用的三倍）。六、审核一审所有笔录，查处一审法院违法问题。七、对一审判决和本案的庭审笔录、及被上诉人提交的《补正申请》查找违法问题。被上诉人电信容县分公司答辩称，被上诉人并不存在多收费乱收费等行为，且上诉人主张被上诉人存在多收费乱收费的项目、时间、数额并没有明确，上诉人的上诉主张除了一、三、四项外不属于本案审理范围，应当另行起诉。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人马爱新提交以下证据：一、申请报告，欲证明2017年6月7日庭审时被上诉人提交的是逾期证据，申请法院不予采纳。二、补正申请，欲证明2017年6月7日庭审笔录中上诉人陈述被上诉人违背协议的许多问题没有记录。三、《存款及交费记录》，欲证明2012年8月17日上诉人在容县自助机交费245元，其中四次被上诉人说是在南宁交费。四、《每月费用汇总》，欲证明2013年3月5日上诉人交费，还“猫”不用电脑了，被上诉人收费直到2013年3月30日。五、调查收集证据申请书、增加诉讼请求申请书，请求法院调取被上诉人多收费、乱收费的申请、被上诉人欺诈行为应该三倍赔偿的增加诉讼请求申请。被上诉人电信容县分公司提供上诉人的花费清单统计表，欲证明被上诉人不存在乱收费、重收费等问题。经组织质证，被上诉人电信容县分公司认为证据一、二、五、六属于证据，证据三、四的真实性没有异议，但是对证明内容有异议，不能证明被上诉人存在多收费、乱收费的行为。上诉人认为被上诉人提供的证据是其伪造的，不是真实的。本院认为上诉人提交的一、二、五、六属于上诉人单方面写的材料，不作为本案认定事实的依据。证据三、四的来源真实，但是不能直接证明上诉人所主张的内容。对被上诉人提交的证据真实性予以认可，该证据与一审期间双方提交的发票、话费清单等都吻合，本院认为该证据可作为认定事实的依据，可作为本案证据使用。经本院审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：上诉人马爱新与被上诉人电信容县分公司之间订立的《“我的e家”优惠套餐使用协议》是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。根据双方合同的约定，上诉人所使用的电信服务是基本费用109元每个月，包括了宽带2M、账户内固定电话和手机电话本地通话资费免费、89元的共享话费等，超过89元的资费范围要另外收费，每个月返还30元话费。本院对双方提交的证据材料进行核实，被上诉人所统计的每个月的收费与上诉人提供的发票收费记录均是一致的，上诉人认为超过每个月109元收取的费用均是被上诉人多收费行为，本院认为，每月109元的月基本费用并不是指上诉人可以免费通话，超过约定的范围是要收取费用的，但是上诉人并没有举证证明其没有超过套餐约定的资费范围通话，本院对该主张不予采信。上诉人认为被上诉人乱收费行为，主要表现在发票上标明的收费项目包括“短信彩信费”、“综合信息服务费”、“业务功能费”、“短信费”等，被上诉人辩称发票上所列明的其他费用均是上诉人通过手机订阅，上诉人也没有相反的证据证明自己并没有订阅或者没有享受所列明内容的服务，本院对该主张不予采信。上诉人又主张被上诉人存在“多收费、少记账”、“收费不记账”的行为，被上诉人均进行了合理解释，结合上诉人交费记录清单，本院认为被上诉人的解释符合情理，予以采信。综上所述，上诉人对其主张没有提供充分的证据予以证实，本院不予采信。被上诉人在履行合同过程中，不存在违约行为，一审判决正确，本院予以维持。上诉人马爱新又主张一审判决采用逾期证据违反法律规定，本院认为，被上诉人在一审庭审中提交的证据，是针对上诉人所主张的收费情况而提供，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条：“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”的规定，一审法院认为被上诉人提交的证据能够反映案件真实情况而采信，并没有违反程序。上诉人又主张一审庭审没有对双方提供的证据进行举证、质证，及剥夺了上诉人的陈述权利，经本院审核，一审判决程序合法，上诉人的主张没有事实及法律依据。上诉人马爱新的上诉请求，除了第一、三、四项，其他的均属于新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，双方对新增加的诉讼请求不能达成调解，上诉人可另行起诉或另寻其他解决方式，因此上诉人新增加的诉讼请求不属于本案的审理范围。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人马爱新已预交），由上诉人马爱新负担。本判决为终审判决。审判长  吕海欢审判员  谭泉清审判员  李小莉二〇一七年十月三十日书记员  黄宝莹