湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第269号
上诉人（原审原告）杨国钦，铁路职工。
委托代理人何月文，湖南春立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王利雄，郴州市苏仙区财政局退休干部。
委托代理人刘阳，湖南锐鹏律师事务所律师。
上诉人杨国钦与上诉人王利雄合同纠纷一案，均不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人杨国钦及其委托代理人何月文，上诉人王利雄及其委托代理人刘阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年1月14日，中国人民解放军湖南省桂阳县武装部与郴州富园房地产开发有限责任公司、湖南省兴业建筑有限责任公司签订《桂阳县武装部房地产转让暨新办公大楼、宿舍及训练基地承建协议》，中国人民解放军湖南省桂阳县武装部将地产及新办公大楼、宿舍、训练基地承建事宜发包给郴州富园房地产开发有限责任公司、湖南省兴业建筑有限责任公司。中国人民解放军湖南省桂阳县武装部、郴州富园房地产开发有限责任公司、湖南省兴业建筑有限责任公司之间就绿化工程未单独签订合同。2008年11月2日，王利雄（甲方）与杨国钦（乙方）签订《桂阳县武装部新大院绿化工程转包合同》，内容为：甲方将桂阳县武装部新大院绿化工程以包工包料的方式转包给乙方，根据《中华人民共和国合同法》及相关的法律规定，特订立如下合同，以资共同遵守执行。一、工程承包范围和施工工期：1、承包范围：桂阳县武装部新大院绿化种植及园林建设；2、施工工期：以甲方通知开工日期为准，总工期为85天，如因甲方原因或者不可抗力因素影响或无法施工的，则工期顺延。二、工程承包方式：此绿化工程以包工包料的方式进行承包。三、工程造价及付款方式：1、桂阳县武装部新大院绿化种植及园林建设总造价（甲方经过以定额为计算基础得出结果，乙方认可并接受）确定为人民币：伍拾伍萬圆整。￥：550000.00元整（不含税）；2、上述价格不包括工程所需的大石头费用。甲方或桂阳县武装部领导若要求乙方进山寻访调查大石头，所需成本及相关联（例如：交通工具、通讯工具、勘察工具、拍摄工具的租赁、使用或购买费用以及进山寻访调查人员的劳务费、特勤补助费、有偿提供信息费等）而产生的一切费用由甲方另行支付，与本合同总造价无关；3、乙方对该工程所有用款在施工途中先行垫付，在本工程完工后，由甲方按合同约定一次性支付给乙方。四、双方的权利和义务：1、甲方有权对乙方施工质量进行全面监控，若施工中出现质量问题，乙方必须无条件返工，由于返工所造成的人工以及材料费用由乙方负责；2、甲方必须提供给乙方施工场地以及水、电（并且保持畅通）；3、乙方在此工程完工后，须向甲方出具完工通知书，甲方在收到乙方的完工通知书后，须在三日内确认完毕，并于七日内付清所有款项。否则（不论欠款数额多少），每延迟一天，甲方必须向乙方支付违约金壹仟圆整。（￥：1000.00元）；4、甲方负责与武装部及相关部门的各项协调工作；5、乙方在施工过程中须加强各项安全措施，搞好安全生产，做到文明施工、安全施工，对施工过程中所发生的一切人身以及设备的安全事故，由乙方负责；6、甲方须负责向乙方提供此工程必须的设计文件，及时进行技术交底，不得随意变更设计，以确保此工程的施工进度。五、特别约定：因甲方声明桂阳县武装部新办公楼、家属楼、附属楼，包括整个大院的所有建设项目均系由甲方控股经营的开发公司总承包，该公司已授权甲方与乙方签订此合同，为保障双方的合法权益，因此特别约定若因甲方资格原因而导致此合同无效的，甲方须向乙方赔偿直接以及间接的各项损失合计人民币：伍拾万圆整（￥：500000.00元）。六、其他事项：1、此合同自签订之日起生效，在乙方完工，甲方支付完毕所有工程款后，此合同各项条款即告终止；2、此合同一式两份，甲乙双方各持一份，同具法律效力。合同签订后，未得到中国人民解放军湖南省桂阳县武装部、郴州富园房地产开发有限责任公司的追认。合同签订后，杨国钦聘请长沙瑞德园林绿化工程公司进行施工，由该公司员工刘圆和游战负责施工，双方未签订绿化工程施工合同，该工程于2008年10月27日进场，2008年12月27日完工。该工程全部由杨国钦垫资，工程款为482030.59元。截止2008年12月，杨国钦共从王利雄处领取绿化工程款200000元。杨国钦就剩余的工程款向王利雄催讨未果，诉至法院。湖南省郴州市苏仙区人民法院作出（2011）苏民重字第1号判决书，认定杨国钦与王利雄签订的转包合同无效。但是，合同无效必然造成杨国钦损失，杨国钦可向导致合同无效的过错方主张权利。另查明，王利雄的妻子骆群英是郴州富园房地产开发有限责任公司的股东。郴州富园房地产开发有限责任公司没有对该绿化工程实际施工。2014年6月11日，杨国钦诉至法院，请求：1、判令王利雄赔偿杨国钦损失共计人民币500000元；2、判令王利雄负担本案全部诉讼费。
原审法院认为，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，杨国钦与王利雄签订的转包合同虽然经确认为无效合同。但是杨国钦聘请有绿化工程施工资质的长沙瑞德园林绿化工程公司进行施工，垫付工程款的事实清楚。且该绿化工程经双方确认已完工。王利雄未取得涉案绿化工程的承包权，而与杨国钦签订转包合同存在过错，应对因此导致合同无效的后果承担相应责任。杨国钦为涉案绿化工程的垫资482030.59元，扣除其已经从王利雄处领取的200000元，王利雄还需向杨国钦赔偿282030.59元。杨国钦要求按照转包合同第五条约定，要求王利雄赔偿直接以及间接的各项损失合计人民币500000元，因为该合同无效，法院不予支持。另外，因为该转包合同无效，合同中约定的违约金条款也归于无效。但是，杨国钦可以要求王利雄自双方确认的工程完工之日起就杨国钦垫资（扣除王利雄已经支付的200000元）按中国人民银行同期贷款利率计息赔偿杨国钦。杨国钦要求王利雄赔偿因为垫资而向银行、当铺贷款而产生的利息损失于法无据，法院不予支持。杨国钦无相应绿化工程施工资质，且与王利雄签订转包合同时未尽相应审查义务，亦存在过错，对于其要求王利雄赔偿诉讼费、律师费以及其他因为诉讼产生的费用不予支持。故原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：“一、限被告王利雄于本判决生效后十日内赔偿原告杨国钦工程垫资款282030.59元；二、限被告王利雄于本判决生效后十日内就原告垫资损失282030.59元从2009年1月3日起至该款全部清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计息赔偿给原告杨国钦。如被告未在本判决指定的上述一、二项期限内履行给付金钱义务的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告杨国钦的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告王利雄负担。”
上诉人杨国钦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判由王利雄支付直接及间接的各项损失共计人民币500000元；2、一审、二审全部诉讼费用由王利雄负担。理由是杨国钦与王利雄签订的《桂阳县武装部新大院绿化工程转包合同》第五条约定：因甲方（即王利雄）声明桂阳县武装部新办公楼、家属楼、附属楼，包括整个大院的所有建设项目均系由甲方控股经营的开发公司总承包，该公司已授权甲方与乙方（即杨国钦）签订此合同，为保障双方的合法权益，因此特别约定若因甲方资格原因而导致此合同无效的，甲方须向乙方赔偿直接以及间接的各项损失合计人民币伍拾万元整。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。转包合同第五条属于清理条款的范畴，该条款是在双方当事人平等自愿的条件下约定的，是独立有效的条款。因此，一审法院虽然认定双方签订的转包合同是因王利雄缺乏相应资质无效，但该合同内容的无效并不影响合同独立存在的违约条款的效力。该特别条款所反映的内容足以证明杨国钦在与王利雄签订转包合同的时候，对王利雄的资质进行了审查，只是因为王利雄一再保证其具有转包的资质并自愿承担转包资质不实的法律后果，杨国钦在此种情况下才与王利雄签订该转包合同。现在工程已由杨国钦施工完毕并顺利验收，在施工工程中没有任何一方对杨国钦的施工主体身份提出过异议。因此，杨国钦对该合同的无效无任何过错。综上，杨国钦依据转包合同第五条的约定，要求王利雄向杨国钦赔偿损失500000元，具备事实依据和法律依据。而一审判决认为，转包合同无效，该合同中约定的违约条款也归于无效。显然，一审判决有误。
上诉人王利雄答辩称：杨国钦上诉称桂阳县武装部新办公楼、家属楼、附属楼，包括整个大院的所有建设项目均系由王利雄控股经营的开发公司总承包不成立，没有事实依据，请求法院驳回杨国钦的诉讼请求。
上诉人王利雄不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项和第二项，驳回杨国钦的诉讼请求，或将本案发回一审法院重审；2、一审、二审全部诉讼费用由杨国钦负担。理由是：一、王利雄与杨国钦合同纠纷一案，实为建设工程合同纠纷。杨国钦故意将案件其他当事人遗漏，是为达到非法目的。且原审法院审理存在诸多程序错误。本案已在湖南省郴州市苏仙区人民法院和湖南省郴州市中级人民法院审理多次，湖南省郴州市苏仙区人民法院于二O一二年七月三十一日作出（2011）苏民重字第1号民事判决，驳回了杨国钦对王利雄的全部诉请，且在前几次的审理过程中，均有其他当事人参与，即长沙德瑞园林绿化工程公司、郴州富园房地产开发有限责任公司、湖南省兴业建筑有限公司、中国人民解放军湖南省桂阳县人民武装部。但在本次审理过程中，案件上诉当事人未予列明。上诉人王利雄认为，杨国钦故意遗漏当事人，以所谓的新案起诉，是有意规避法律及人民法院已经依法作出的生效判决。杨国钦没有提供有关诉讼时效方面的证据，上诉人王利雄认为该次诉讼已经超过诉讼时效，不应获得支持。上诉人王利雄未能参加本次一审程序，是因一审法院采用公告送达的方式传唤当事人，导致王利雄未能正常签收案件材料；二、本次一审法院，未依法查明案件基本事实。王利雄未向杨国钦作出“该绿化工程连同整个大院的所有建设项目均系王利雄控股经营的开发公司总承包，该公司已经授权王利雄与杨国钦签订该绿化工程的转包合同”的承诺。第一、案件所涉的总承包合同里没有该绿化工程的承包条款，总承包商也没有与发包单位另行签订类似承包合同。第二、上诉人控股一说没有事实根据。第三、杨国钦没有提供相关授权证明。王利雄在本案第一次立案阶段之间，就已经与妻子骆群英离婚。仅凭婚姻关系，王利雄不该对一份无效的合同承担付款义务。本次审理法院不顾中国人民解放军湖南省桂阳县人民装部出具的有关绿化工程未验收、未决算的证明，认定“该绿化工程经原、被告确认已完工。”实际上，案件所涉工程不合格，是一烂尾工程，杨国钦不得就此工程主张工程款。本案诉争的无效合同中有关当事人的过错，原审法院认定王利雄未取得涉案绿化工程的承包权，而与杨国钦签订转包合同存在过错，应对因此导致合同无效的后果承担相应责任，杨国钦无相应绿化工程施工资质，且与王利雄签订转包合同时未尽相应审查义务，亦存在过错。上诉人王利雄已经支付过20余万元款项，是已经承担了相关责任的，不应当要求王利雄承担全额责任。本案的实际施工人不是杨国钦，而是与其有合同关系的第三人长沙瑞德园林绿化工程公司。中国人民解放军湖南省桂阳县人民武装部作为受益人也应当承担部分责任。杨国钦所举支出费用的证据并未被法院采信其具体数额，致使确认有垫资一事，不能确定杨国钦的损失。本案诉争的合同是杨国钦为了赶走长沙瑞德园林绿化工程公司，在工程近将完工之时，请求王利雄帮忙并签订的合同。综上所述，本次一审法院在程序上存在错误，在实体上未查清事实，导致错误适用法律。上诉人王利雄请求二审法院在查明事实、厘清规则的基础之上，依法驳回杨国钦的诉讼请求，支持王利雄的上诉请求。
上诉人杨国钦答辩称：1、杨国钦在一审起诉王利雄时提出的诉讼请求是依据杨国钦与王利雄签订的《桂阳县武装部新大院绿化工程转包合同》（以下简称《转包合同》）中关于解决合同争议的条款，即《转包合同》中第五条特别约定。该《转包合同》自签订至发生纠纷的主体均是杨国钦与王利雄，并未涉及其他利益相关人。湖南省郴州市苏仙区人民法院所作（2011）郴民苏重字第1号民事判决中对王利雄与王利雄所辩称的“其他当事人”之间所存在的法律关系已经详细查明，并且依法作出了明确的事实判定。因此，本案一审审理对王利雄所称其他当事人的权利义务不产生影响，不存在遗漏当事人的情况。2、王利雄称本次诉讼已过诉讼时效于法无据。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起诉讼时效期间重新计算。杨国钦因该合同纠纷多次提起诉讼并向王利雄主张权利。（2011）郴苏民重字第1号判决的日期为2012年7月31日，投递日期（以法院邮寄信封邮戳为凭）为2012年8月17日。杨国钦向王利雄提起诉讼的时间是2014年6月11日。因此，杨国钦的诉讼行为是在法定诉讼时效期间内进行的，是符合法律规定的诉讼行为。3、王利雄称不知为何本次诉讼采用公告送达方式传唤当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方法无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案一审法院在多次无法联系王利雄登记的电话号码，多次前往王利雄所在单位以及登记的住址送达均无结果的情况下，依法对王利雄采用公告送达于法有据，程序合法。4、关于《转包合同》签订的真实性，一审法院已经予以确认，王利雄所称未向杨国钦作出任何承诺，没有证据证明其主张。5、王利雄称其不应就婚姻关系承担无效合同的付款义务。首先，王利雄应承担付款义务是根据《转包合同》的约定，而并非根据王利雄与其前妻的婚姻关系。其次，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的解决争议方法的条款的效力。因此，《转包合同》的无效，并不影响其第五条特别约定的效力，王利雄应当承担相应的付款义务。6、王利雄称杨国钦提交的是烂尾工程。杨国钦在一审中就提交了证明工程合格的完工确认报告，王利雄在该报告上进行了亲笔签认。这一事实均被多次的庭审给予认定和采信，并在判决书中给予列明佐证。7、杨国钦与王利雄签订的《转包合同》是双方自愿的真实的意思表示。在时间顺序上，是先签订了合同，再由杨国钦聘请长沙瑞德园林绿化工程公司施工。虽然杨国钦未与长沙瑞德园林绿化工程公司签订合同，但所有的付款依据以及长沙瑞德园林绿化工程公司的刘圆、游战出具的工资领条足以证明杨国钦与长沙瑞德园林绿化工程公司为合法的委托关系。综上所述，王利雄所陈述的上诉理由无法律依据，请求法院依法驳回王利雄的上诉请求，支持杨国钦的诉讼请求。
本院二审查明：2008年11月2日，王利雄（甲方）与杨国钦（乙方）签订《桂阳县武装部新大院绿化工程转包合同》，合同约定甲方将桂阳县武装部新大院绿化工程以包工包料的方式转包给乙方。工程总造价500000元，工程款由乙方先行垫付，待工程完工后由甲方一次性支付给乙方。合同第五条约定：因甲方声明桂阳县武装部新办公楼、家属楼、附属楼，包括整个大院的所有建设项目均系由甲方控股经营的开发公司总承包，该公司已授权甲方与乙方签订此合同，为保障双方的合法权益，因此特别约定若因甲方资格原因导致此合同无效的，甲方须向乙方赔偿各项损失人民币：伍拾万圆整。合同签订后，未得到中国人民解放军湖南省桂阳县武装部、郴州富园房地产开发有限责任公司的追认。合同签订后，杨国钦聘请长沙瑞德园林绿化工程公司进行施工，由该公司员工刘圆和游战负责施工，双方未签订绿化工程施工合同。湖南省郴州市苏仙区人民法院于二O一二年七月三十一日作出（2011）苏民重字第1号民事判决。
本院认为，本案的争议焦点一是2008年11月2日王利雄与杨国钦所签订的《桂阳县武装部新大院绿化工程转包合同》效力问题；二是杨国钦的诉讼是否超过诉讼时效；三是王利雄是否应赔偿杨国钦500000元；四是原审法院程序是否违法，是否遗漏适格主体。
关于争议焦点一。王利雄自始未取得桂阳县武装部新大院绿化工程的承包权，无权转包此工程，工程转包后，亦未取得第三人的追认，故本院认定王利雄与杨国钦于2008年11月2日签订的《桂阳县武装部新大院绿化工程转包合同》无效。
关于争议焦点二。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。王利雄与杨国钦的合同纠纷一案，湖南省郴州市苏仙区人民法院于二O一二年七月三十一日作出（2011）苏民重字第1号民事判决，应从该判决生效之日起重新起算二年的诉讼时效。故杨国钦于2014年6月11日向湖南省郴州市苏仙区人民法院提起诉讼，未经过二年的诉讼时效期间。王利雄上诉称杨国钦该次诉讼已经超过诉讼时效，该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第五十六规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，杨国钦与王利雄签订的转包合同经确认为无效合同，因该转包合同无效，合同中约定的违约金条款也归于无效。杨国钦不得依据合同中的违约金条款向王利雄主张赔偿，杨国钦要求王利雄按照转包合同违约金条款支付500000元的上诉理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中王利雄未取得涉案绿化工程的承包权，而与杨国钦签订转包合同存在过错。杨国钦在与王利雄签订合同时未尽相应审查义务，亦存在过错。上诉人王利雄称其已向杨国钦支付20余万元款项，已经承担了相关责任，不应承担全额责任。该上诉理由成立，本院予以支持。
关于争议焦点四。《民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。原审法院经邮寄送达、留置送达未果，采用公告送达的方式，程序正当。上诉人王利雄称原审法院程序错误，该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人王利雄称原审法院遗漏案件当事人，即长沙瑞德园林绿化工程公司、郴州富园房地产开发有限责任公司、湖南省兴业建筑有限公司、中国人民解放军湖南省桂阳县人民武装部。本案一审中，杨国钦、王利雄未申请追加当事人，长沙瑞德园林绿化工程公司、郴州富园房地产开发有限责任公司、湖南省兴业建筑有限公司、中国人民解放军湖南省桂阳县人民武装部亦未申请参加诉讼，且上述四主体不属于依法必须参加诉讼的当事人。故原审法院未遗漏适格主体，上诉人王利雄该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第685号民事判决第一项、第二项；
二、驳回上诉人杨国钦的诉讼请求。
一审案件受理费8800元、上诉人杨国钦预交二审案件受理费2450元，上诉人王利雄预交二审案件受理费5531元，共计16781元，由上诉人杨国钦负担。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳昆兰
审判员 雷 闻
审判员 谷 敏
二〇一六年三月一日
书记员 郭 慧 英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。