河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民二终字第65号
上诉人（原审原告）河南省地矿建设工程（集团）有限公司，住所地郑州市互助路25号。
法定代表人高志俭，该公司董事长。
委托代理人胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）董兴涛，男，汉族，1985年3月6日出生，住河南省汝州市。
委托代理人刘二怀，男，汉族，1945年6月9日出生，住河南省汝州市。
上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司与上诉人董兴涛劳动争议纠纷一案，河南省地矿建设工程（集团）有限公司于2012年5月2日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令不予支持河南省地矿建设工程（集团）有限公司向董兴涛支付停工留薪期工资19854元、一次性伤残补助金24266元、医疗补助金22060元、一次性再就业补助金57356元、医疗费90元。河南省郑州市中原区人民法院经审理后于2012年9月18日作出（2012）中民一初字第1155号民事判决。河南省地矿建设工程（集团）有限公司与董兴涛均不服原判，向本院提起上诉，本院于2013年1月9日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月31日公开开庭审理了本案，上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司委托代理人胡宝林、上诉人董兴涛及其委托代理人刘二怀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年8月9日，董兴涛到河南省地矿建设工程（集团）有限公司工作，双方未签订书面劳动合同。2009年8月15日，董兴涛在该公司承建的西刘庄商住楼工程的工地上拆除龙门架时受伤。2010年1月16日，董兴涛作为“乙方（代表）”、曹天宝作为“甲方（代表）”签订《协议书》一份，约定：“一、甲方就董兴涛在工地不慎摔伤一事，从人道主义出发，给予董兴涛因此所产生的医药费54909.32元，全部报销；生活费12036.00元，全部报销；最后作为一次性解决，补偿乙方因此所产生的误工费、交通费、后期治疗费、及其他一切费用共计40000.00元，大写：肆万元。二、甲方一次性支付乙方40000.00元，双方互不追究责任，乙方及董兴涛所有家属因董兴涛摔伤一事，另行起诉或向有关部门反映、控告，乙方应在起诉、控告前将所领取甲方支付款全额退还给甲方，并支付违约金伍万元整（50000.00元）……”。诉讼中，董兴涛认可除医疗费外，河南省地矿建设工程（集团）有限公司已经支付了12036元的生活费和40000元的赔偿款，其中12036元生活费包括董兴涛的生活费及护理人员的护理费。后双方就是否存在劳动关系事宜产生争议，经劳动仲裁及诉讼程序，2010年9月26日该院作出（2010）中民一初字第2099号民事判决，判决确认双方存在劳动关系。2011年8月16日，郑州市人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字【2011】5058号工伤认定决定书，认定“河南省地矿建设工程（集团）有限公司职工董兴涛所受伤害属于工伤”。河南省地矿建设工程（集团）有限公司对此决定书不服，向该院提起行政诉讼。2011年12月28日该院作出（2012）中行初字第8号行政判决，依法驳回了河南省地矿建设工程（集团）有限公司要求撤销上述工伤认定决定书的诉讼请求。2011年10月10日，郑州市劳动能力鉴定委员会就董兴涛所受工伤作出劳动能力鉴定，鉴定结论为董兴涛构成八级伤残，停工留薪期为自受伤之日起九个月。2011年11月3日，董兴涛就其与河南省地矿建设工程（集团）有限公司的劳动关系事宜申请劳动仲裁，请求：1.与河南省地矿建设工程（集团）有限公司解除劳动关系；2.裁决河南省地矿建设工程（集团）有限公司支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、医疗补助金、一次性再就业补助金、医疗费等各项费用73626元（已扣除河南地矿公司已经支付的款项）；3.支付董兴涛工伤认定、鉴定费及交通食宿费1008元。郑州市劳动人事争议仲裁委员会于2012年3月23日作出郑劳人仲案字【2011】0501号仲裁裁决书，裁决河南省地矿建设工程（集团）有限公司向董兴涛支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、门诊医疗费、劳动能力鉴定费剩余部分等共计103153.48元。后河南省地矿建设工程（集团）有限公司对此仲裁裁决不服，诉至该院要求解决。另查明，2008年度、2010年度郑州市在岗职工社会平均工资分别为2206.33元/月、2731.58元/月。
原审法院认为，河南省地矿建设工程（集团）有限公司与董兴涛之间存在劳动关系，以及董兴涛在工作时间内所受伤害为工伤，已经生效的法院裁判文书予以确认。又因董兴涛在仲裁请求书中明确提出与河南省地矿建设工程（集团）有限公司解除劳动关系，河南省地矿建设工程（集团）有限公司在2011年11月21日收到该仲裁请求书副本，故双方之间的劳动关系于2011年11月21日解除。本案中，河南省地矿建设工程（集团）有限公司并未给董兴涛办理工伤保险手续，根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，用人单位应当按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准向劳动者支付相关工伤费用。故本案河南省地矿建设工程（集团）有限公司应当向董兴涛支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、门诊医疗费等相关费用。诉讼中，河南省地矿建设工程（集团）有限公司主张董兴涛作为“乙方（代表）”与“甲方（代表）”曹天宝在2010年1月16日签订的赔偿协议，是根据法律规定对董兴涛的各项损失进行核算达成的协议，该协议系双方自愿，是合法有效的，对双方均具有约束力，董兴涛要求河南省地矿建设工程（集团）有限公司支付113623元属于不当请求。董兴涛辩称该赔偿协议系乘人之危且显失公平，应确认为无效。该院认为，该赔偿协议在约定赔偿款项的同时，排除了受害方董兴涛的起诉、控告等法定权利，该约定违反了法律规定应归于无效。但河南省地矿建设工程（集团）有限公司已经支付董兴涛的52036元该院予以确认。河南省地矿建设工程（集团）有限公司在诉讼中提出董兴涛的劳动能力鉴定为八级伤残，与其伤情及治疗后的状况明显不符，且鉴定时河南省地矿建设工程（集团）有限公司不知情，并主张重新鉴定。该院认为，根据《工伤保险条例》第十七条、第二十八条的规定，职工发生工伤事故后，用人单位应当及时提供工伤认定申请，但河南省地矿建设工程（集团）有限公司怠于申请，董兴涛作为工伤职工直接向郑州市劳动能力鉴定委员会提出工伤认定申请并不违背法律规定。河南省地矿建设工程（集团）有限公司如认为董兴涛的伤残情况发生改变，可以自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后申请复查鉴定，但本案董兴涛伤残鉴定结论于2011年10月10日作出，迄今尚未超过1年，故对于该项主张，该院不予支持。由于本案双方建立劳动关系时未签订劳动合同，未明确约定工资标准，故该院以2008年度郑州市在岗职工平均工资2206.33元/月作为董兴涛的工资标准。又因董兴涛伤残等级鉴定为八级，停工留薪期为9个月，依照《工伤保险条例》第三十七条之规定，河南省地矿建设工程（集团）有限公司应当支付董兴涛一次性伤残补助金24269.63元（2206.33元/月×11个月=24269.63元）。依据《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款之规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，本案双方于2011年11月21日解除劳动关系，故本案应当以2010年度郑州市在岗职工社会平均工资2731.58元/月为标准计算，对于河南省地矿建设工程（集团）有限公司要求按照2008年度郑州市在岗职工社会平均工资为计算标准的主张，该院不予支持。故河南省地矿建设工程（集团）有限公司应当支付董兴涛一次性工伤医疗补助金27315.8元（2731.58元/月×10个月=27315.8元）、一次性伤残就业补助金71021.08元（2731.58元/月×26个月=71021.08元）。依据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，河南省地矿建设工程（集团）有限公司应当支付董兴涛9个月的停工留薪期工资19856.97元（2206.33元/月×9个月=19856.97元）。关于董兴涛于2011年9月27日在河南省直第三人民医院支出的门诊检查费用90元、以及为申请劳动能力鉴定支付的鉴定费用600元，经郑州市劳动人事争议仲裁委员会郑劳人仲案字【2011】0501号仲裁裁决书予以确认，双方当事人均未提出异议，该院予以确认。根据《河南省工伤保险条例》第二十一条之规定，河南省地矿建设工程（集团）有限公司应当支付董兴涛门诊检查费用90元；根据《郑州市实施＜工伤保险条例＞暂行办法》第十一条第十项之规定，河南省地矿建设工程（集团）有限公司应当支付董兴涛劳动能力鉴定费用600元。综上，河南省地矿建设工程（集团）有限公司应当支付董兴涛一次性伤残补助金24269元、一次性工伤医疗补助金27315.8元、一次性伤残就业补助金71021.08元、停工留薪期工资19856.97元、门诊医疗费90元、劳动能力鉴定费用600元，共计143153.48元。另，就董兴涛工伤事宜，除医疗费外，河南省地矿建设工程（集团）有限公司已经支付了董兴涛52036元，应从中予以扣除，剩余91099.48元河南省地矿建设工程（集团）有限公司应当向董兴涛支付。本案董兴涛在申请劳动仲裁时请求数额为74634元，并未超出上述计算数额，该院予以支持。
原审法院依据《工伤保险条例》第三十三条第二款、第三十七条、第六十二条的规定，判决如下：自本判决生效之日起十五日内，原告河南省地矿建设工程（集团）有限公司向被告董兴涛支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、门诊医疗费、劳动能力鉴定费用等上述费用的剩余部分74634元。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担。
上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司上诉称，董兴涛定残已满一年，其现在的伤情与八级伤残明显不符，且双方已经就赔偿问题达成调解协议并已履行，因此，一审判决河南省地矿建设工程（集团）有限公司赔偿董兴涛错误。
针对河南省地矿建设工程（集团）有限公司的上诉，董兴涛答辩称，事故发生后，由于河南省地矿建设工程（集团）有限公司的缠诉，致使鉴定在两年之后才做出，且河南省地矿建设工程（集团）有限公司对该鉴定并未在15日内提出异议，同时，河南省地矿建设工程（集团）有限公司提出的复查并不影响庭审正常进行。双方于2010年1月16日签订的协议是无效的。
上诉人董兴涛上诉称，一审判决认定事实有误，董兴涛并未请求确认解除双方劳动关系，一审判决双方解除劳动关系的时间错误，计算赔偿的项目、标准错误。
针对董兴涛的上诉，河南省地矿建设工程（集团）有限公司答辩称，双方之间并不存在劳动关系，一审判决对于双方之间存在劳动关系都是推定。双方于2008年就已经针对事故进行了调解，因此，应适用2008年的标准计算赔偿数额。对于董兴涛的伤残鉴定已超过一年，应进行再次鉴定。
二审过程中双方均未提供新的证据。
本院查明事实与一审查明事实相同。
本院认为，法院生效的裁判文书对于双方之间存在劳动关系和董兴涛系在工作时间内受伤的事实已经予以确认。因此，河南省地矿建设工程（集团）有限公司提出的双方之间不存在劳动关系的主张不成立。双方签订的赔偿协议，排除了董兴涛应享有的法定权利，且赔偿金额与董兴涛实际损失相差巨大，因此，一审法院认定该协议无效并无不当。本案在一审过程中，劳动能力鉴定结论作出尚未超过一年，因此一审判决未支持河南省地矿建设工程（集团）有限公司的相应主张并无不当。
郑劳人仲案字【2011】0501号仲裁裁决书中载明董兴涛仲裁请求之一为要求与河南省地矿建设工程（集团）有限公司解除劳动关系，河南省地矿建设工程（集团）有限公司亦于2011年11月21日收到仲裁请求书副本，同时，河南省地矿建设工程（集团）有限公司不认可双方具有劳动关系，因此，一审判决认定双方的劳动关系于2011年11月21日解除并无不当。由于董兴涛在申请劳动仲裁时请求的赔偿总额为74634元，其又未证明在仲裁过程中变更过相应的仲裁请求，因此虽然董兴涛的实际损失大于该数额，但一审判决河南省地矿建设工程（集团）有限公司按照董兴涛仲裁时请求的赔偿数额支付赔偿款并无不当。
综上，本院认为，原审法院审理此案认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司、董兴涛的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担5元，董兴涛负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 常爱萍
审判员 贾建新
审判员 黄智勇
二〇一三年四月一日
书记员 魏少娟