上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5759号
上诉人（原审被告）牛建起，XX年XX月XX日生，汉族。被上诉人（原审原告）上海高智人才服务有限公司。法定代表人胡明胜，总经理。委托代理人钱逸琼，女，上海高智人才服务有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）北京易通华远国际旅行社有限公司。法定代表人川安旭，董事长。委托代理人朱以林,上海汉盛律师事务所律师。委托代理人黄蓉，上海汉盛律师事务所律师。上诉人牛建起因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，牛建起于2013年3月4日进入上海高智人才服务有限公司，双方订立劳动合同，派遣牛建起至北京易通华远国际旅行社有限公司工作，担任移民顾问，合同期限为2013年3月4日至2015年3月3日，月工资4,000元，由上海高智人才服务有限公司代为发放。上海高智人才服务有限公司于2015年1月9日解除与牛建起劳动合同，解除理由为牛建起在工作时与执行公务的同事发生冲突，破坏公司财物，争抢过程中导致同事右手中指软组织损伤，事后仍无悔过表现，次日又向公司管理人员发信威胁公司，属于严重违纪行为。牛建起最后工作至2015年1月9日。牛建起在职期间，北京易通华远国际旅行社有限公司执行提成制度。2014年度至离职前，提成发放记录如下：2014年3月10日，发放提成1,000元；2014年3月31日，发放提成4,000元；2014年4月30日，发放提成9,000元；2014年8月3日，发放提成1,000元；2014年8月31日，发放提成2,000元；2014年9月29日，发放提成2,000元。原审审理中，双方确认北京易通华远国际旅行社有限公司未制定书面提成规则。在实际履行中，由该公司根据业务完成情况支付不等额提成。牛建起离职前十二个月平均工资为5,580元。北京易通华远国际旅行社有限公司《员工手册》规定，员工加班必须事先填写《加班申请单》，详细说明加班日期、时间、工作内容等，由部门负责人签字后报“易通华远人力资源部”备案，未提前申请的，一律不予核算。牛建起2014年加班均已调休完毕。北京易通华远国际旅行社有限公司同意按双休日标准支付牛建起2013年6月17日、2013年8月8日、2013年9月2日三天加班工资1,103.45元。牛建起“养老保险”累计实际缴费年限为22年9个月。原审审理中，牛建起自认2013年1月至2013年3月3日期间没有工作经历。合同解除后，牛建起向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令上海高智人才服务有限公司、北京易通华远国际旅行社有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金24,000元、2013年和2014年未休年休假工资报酬22,344.83元、2015年1月工资2,482.76元、2014年度业绩提成2,000元、休息日加班工资27,586.20元及延时加班工资13,793.10元。该仲裁委员会裁决如下，上海高智人才服务有限公司支付牛建起2015年1月1日至2015年1月9日工资1,931.03元、违法解除劳动合同赔偿金24,000元；北京易通华远国际旅行社有限公司支付牛建起提成2,000元、在职期间休息日加班工资27,586.20元、2013年和2014年度未休年休假工资14,896.55元，上海高智人才服务有限公司和北京易通华远国际旅行社有限公司就上述支付款项互为承担连带赔偿责任。上海高智人才服务有限公司、北京易通华远国际旅行社有限公司不服该裁决，遂诉至原审法院。在原审法院审理中，上海高智人才服务有限公司、北京易通华远国际旅行社有限公司请求判决两公司：1、不承担支付牛建起2015年1月1日至1月9日工资1,931.03元的义务；2、不承担支付牛建起违法解除劳动合同赔偿金24,000元的义务；3、不承担支付牛建起提成2,000元的义务；4、不承担支付牛建起在职期间休息日加班工资27,586.20元的义务；5、不承担支付牛建起2013年、2014年未休年假工资14,896.55元的义务。牛建起则不接受两公司的诉讼请求。原审法院审理后作出判决：（一）北京易通华远国际旅行社有限公司要求不承担支付牛建起提成2,000元的诉讼请求，予以支持；上海高智人才服务有限公司要求不承担连带支付牛建起提成2,000元的诉讼请求，予以支持；（二）上海高智人才服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付牛建起工资1,287.36元；（三）北京易通华远国际旅行社有限公司应于判决生效之日起十日内支付牛建起双休日加班工资1,103.45元；（四）上海高智人才服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付牛建起2014年度未休年休假工资7,696.55元；（五）上海高智人才服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付牛建起违法解除劳动合同赔偿金22,320元。案件受理费10元，由上海高智人才服务有限公司、北京易通华远国际旅行社有限公司各半负担。在本院二审中，上诉人牛建起请求撤销原判，改判判令两被上诉人上海高智人才服务有限公司、北京易通华远国际旅行社有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金24,000元、2013年和2014年30天未休年休假折算工资22,344.83元、2015年1月1日至1月9日工资2,482.76元、2014年度业绩提成2,000元、2013年3月至2015年1月9日各50天延时加班工资13,793.10元及双休日加班工资27,586.20元。其主要理由是，1、考勤记录应由公司提供，而公司有意隐瞒不提供考勤记录。2、公司没有安排调休也没有支付加班工资。3、公司提供的员工手册，没有其签名，不予认可。另，上诉人牛建起对原判认定事实提出三项异议，其一，原判认定其“离职前十二个月平均工资为5,580元”有误，应为6,000元。其二，原判认定的“北京易通华远国际旅行社有限公司《员工手册》”其没见过，庭审时才看到。其三，原判认定其“2014年加班均已调休完毕”错误，还存在平时延时以及双休日加班各50天。两被上诉人上海高智人才服务有限公司、北京易通华远国际旅行社有限公司则不接受上诉人牛建起的上诉主张。本院经审理查明，关于上诉人牛建起对原判认定事实所提出的第一项异议，二审审理中，牛建起认为仲裁裁决书记载被上诉人北京易通华远国际旅行社有限公司仲裁中认可其每月领取工资6,000元。经查，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会2015年3月31日审理中，在询问牛建起“月工资标准”时，牛建起陈述，“基本工资4,000元，实际每月收入6,000元。”北京易通华远国际旅行社有限公司对此陈述，“认可。”关于上诉人牛建起对原判认定事实所提出的第二项异议，二审审理中，北京易通华远国际旅行社有限公司陈述，“没有向每个员工送达，但是张贴过。”关于上诉人牛建起对原判认定事实所提出的第三项异议，虽然牛建起在二审审理中提供了2014年5月10日、5月13日、5月18日的加班申请单，但该三张加班申请单，牛建起无证据证明在原审中提供过。至于牛建起称还存在平时延时以及双休日加班各50天一节，首先，牛建起二审中称各50天包括2013年、2014年；其次，尽管牛建起提供了一张不知谁制作的表格复印件，上载，“姓名牛建起；日期2013年10月1日至10月31日；在‘迟到分钟’以及‘早退分钟’栏下有牛建起所称的‘屠某某’的签字，在‘可换调休时间’栏下有打印字体‘31天’记载”，欲以证明其2013年10月之前累计加班记录31天，然北京易通华远国际旅行社有限公司对该表格的真实性不认可。除此之外，三方当事人对原判认定的其他事实无异议。上述事实，有仲裁审理笔录、原审卷宗内材料以及二审审理笔录所记载的内容佐证。本院另查明，1、在原审法院2016年1月20日审理中，两被上诉人上海高智人才服务有限公司、北京易通华远国际旅行社有限公司提供了加班申请单及调休单。牛建起的质证意见为：认可，但无关联性。在两公司所提供的加班申请单及调休单中有一张“员工加班申请表”上记载的日期为2013年6月2日；另一张“调休单”上记载的调休时间为“自2013年6月6日9时至……共1天8小时”。2、二审审理中，牛建起在提供前述的2014年5月10日、5月13日、5月18日的加班申请单的同时，另提供了北京易通华远国际旅行社有限公司在原审中自愿支付的2013年6月17日、2013年8月8日、2013年9月2日三天加班工资的加班申请单；同时，牛建起还提供了申请日期2014年6月6日、2014年7月16日（注：该张申请单实际加班时间2014年7月19日）的加班申请单，随后又表示，该两天加班已经调休过了。3、二审审理中，上诉人牛建起确认原审案卷内两份内容相同的“易通华远考勤通知”上“牛建起”签名系其本人所签。该“易通华远考勤通知”规定，“……任何请假，调休，加班，外出等情况，需提前一天填好相关单据……所有员工如有加班……如有必要，必须提前填写加班单，否则加班视为无效加班。……此规定于2014年5月21日开始。”4、二审审理中，牛建起在回答“你主张的2013年加班，除了原审中公司认可的2013年6月17日、2013年8月8日、2013年9月2日三天，其余的加班都没有加班申请单，只有原审正卷（二）第152页你认为的是屠某某签字的表格，是吗？”时陈述，“是的。”5、在原审法院2016年1月20日审理中，牛建起在回答“仲裁中你主张2014年的提成2,000元，主张的依据？”时陈述，“2014年独立完成6单，已经支付了5单，李某一单完全没支付，按惯例推算应有8,000元。其中钱某一单已经支付2,000元提成，应该支付8,000元，还有6,000元没有支付。还有姚某甲、姚某乙单少给2,000元。”6、二审审理中，牛建起陈述，“客户张某某的第二笔提成1,000元没有发放、客户钱某的第二笔提成1,000元没有发放。”之后，牛建起又称“张某某”记错了，是口误，实际是客户刘某某的1,000元提成没有发放。7、二审审理中，牛建起表示，其主张的2015年1月工资、2014年未休年休假折算工资以及赔偿金的数额与原审法院判决的数额之间的区别是计算基数不同，2015年1月工资，原审法院按照4,000元作为基数；2014年未休年休假折算工资以及赔偿金，原审法院按照5,580元作为基数，而其均以6,000元作为基数。8、二审审理中，牛建起通过本院“网上诉讼服务”中“材料收转”平台，提交其仲裁申请书尾页影印件，上载“申请人牛建起2015年1月12日”并附“材料说明：仲裁申请日期2015.1.12”。9、被上诉人上海高智人才服务有限公司于2016年7月28日来函表示，同意以离职前十二个月平均工资6,000元的标准支付牛建起违法解除劳动合同赔偿金24,000元以及2014年未休年休假折算工资8,275.86元。被上诉人北京易通华远国际旅行社有限公司于2016年7月25日来函表示，确认牛建起离职前十二个月平均工资为6,000元；同意以6,000元的70％作为加班工资计算基数支付牛建起2013年6月17日、2013年8月8日、2013年9月2日三天加班工资1,158.62元；同意以6,000元的70％作为加班工资计算基数支付牛建起二审提出的2014年5月10日、2014年5月13日、2014年5月18日三天加班工资1,158.62元。上述事实，有一、二审审理笔录、三方当事人提供的证据以及两公司出具的函件所记载的内容佐证。本院认为，关于上诉人牛建起主张的2015年1月1日至1月9日工资2,482.76元一节，因其与被上诉人上海高智人才服务有限公司所签订的劳动合同约定月工资4,000元，且工资由该公司代为发放，至于牛建起每月收入高出4,000元的其他部分，并非其与上海高智人才服务有限公司所约定的内容且亦非该公司发放，因此，上海高智人才服务有限公司支付牛建起2015年1月1日至1月9日工资应以4,000元作为计算基数。关于上诉人牛建起主张的2013年未休年休假折算工资一节，根据二审查明的事实，牛建起于2015年1月12日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因此，被上诉人上海高智人才服务有限公司在原审中抗辩已过申请仲裁时效，该抗辩成立。关于上诉人牛建起主张的2014年度业绩提成2,000元一节，纵观一、二审中牛建起关于主张被上诉人北京易通华远国际旅行社有限公司尚未支付其2014年提成款2,000元的说法，就客户名称、数额前后说法完全不同而且混乱。在此情形下，原审法院就牛建起的该主张所作的判决并无不当。关于上诉人牛建起主张的2013年3月至2015年1月9日各50天延时加班工资13,793.10元及双休日加班工资27,586.20元一节，根据一、二审查明的事实，首先，尽管牛建起称被上诉人北京易通华远国际旅行社有限公司的员工手册其未见过，但根据该公司提供的、牛建起认可的以及牛建起自己提供的加班申请单的时间以及内容可见，牛建起自2013年起就已完全知晓加班必须事先填写加班申请单。其次，牛建起虽提供了一张不知谁制作的表格复印件，并称上有负责人“屠某某”的签字，欲以证明其2013年10月之前累计加班记录31天，但该证据在北京易通华远国际旅行社有限公司真实性不予认可的情形下，牛建起未能提供其他证据佐证，因此，2013年除有三张加班申请单外，本院对牛建起2013年50天加班之主张无法采信。至于2014年的加班，牛建起除了在原审中并未提供而二审中提供的2014年5月10日、5月13日、5月18日三天加班申请单外，亦未提供其他证据，本院对牛建起关于2014年50天加班一说，亦实难采信。关于上诉人牛建起主张的赔偿金、2014年未休年休假折算工资以及2013年6月17日、2013年8月8日、2013年9月2日、2014年5月10日、2014年5月13日、2014年5月18日的加班工资，鉴于两被上诉人上海高智人才服务有限公司、北京易通华远国际旅行社有限公司自愿以6,000元为基数计算赔偿金以及2014年未休年休假折算工资；以6,000元的70％为基数计算2013年6月17日、2013年8月8日、2013年9月2日、2014年5月10日、2014年5月13日、2014年5月18日的加班工资，于法无悖，本院予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，本院判决如下：一、维持上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第1428号民事判决第一、二项；二、变更上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第1428号民事判决第三、四、五项；三、被上诉人上海高智人才服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人牛建起违法解除劳动合同赔偿金24,000元；四、被上诉人上海高智人才服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人牛建起2014年未休年休假折算工资8,275.86元；五、被上诉人北京易通华远国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人牛建起2013年6月17日、2013年8月8日、2013年9月2日三天加班工资1,158.62元；六、被上诉人北京易通华远国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人牛建起2014年5月10日、2014年5月13日、2014年5月18日三天加班工资1,158.62元。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人牛建起负担10元，被上诉人上海高智人才服务有限公司、北京易通华远国际旅行社有限公司共同负担10元。本判决系终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 顾颖
代理审判员 王骥
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 胡莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……