河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终1028号
上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。
法定代表人：练台生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘勇，男，汉族，1977年3月8日出生，住河南省新郑市,（原郑东新区白沙镇印象钱柜音乐会馆经营者）。
委托诉讼代理人：王连栓，河南豫新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李世广，河南豫新律师事务所律师。
上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与被上诉人刘勇（原郑东新区白沙镇印象钱柜音乐会馆经营者）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫01民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。钱柜公司委托诉讼代理人李小娟，原郑东新区白沙镇印象钱柜音乐会馆（以下简称印象钱柜）的经营者刘勇及委托诉讼代理人王连栓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱柜公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判原郑东新区白沙镇印象钱柜音乐会馆经营者刘勇赔偿钱柜公司经济损失及维权合理开支共计50万元；撤销一审判决第四项，改判刘勇在《郑州晚报》发布侵权声明，消除影响；全部诉讼费用由刘勇负担。事实和理由：一、钱柜公司提供了商标授权许可费的标准、授权合同及对应支付凭证，明确要求参照许可费确定赔偿数额，但一审法院却适用法定赔偿，判赔远低于钱柜公司的许可费标准，更低于印象钱柜的侵权成本，无法制止侵权行为的持续发生。二、印象钱柜使用涉案侵权商标已客观造成相关消费者的混淆和误认，一审法院却未判决印象钱柜发布侵权声明、消除影响。
刘勇辨称：一、印象钱柜已经关门停业且已经注销，钱柜公司请求登报消除影响的诉讼请求不应支持。二、至于赔偿数额，钱柜公司提交的授权合同与印象钱柜无关，且印象钱柜开在白沙镇，经营一直不景气。且在知道侵权后，及时停止了侵权行为，一审判决赔偿数额已经考虑到了印象钱柜经营规模和经营时间以及钱柜公司的维权成本。刘勇请求驳回上诉，维持一审判决。
钱柜公司向一审法院起诉请求判令钱柜公司：1.立即停止侵权及删除侵权宣传信息；2.立即停止不正当竞争行为以及删除商户字号中“钱柜”二字；3.在《郑州晚报》上发布侵权声明，消除影响；4.赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元；5.承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：钱柜视听顾问有限公司于1995年11月28日经国家工商行政管理局商标局核准注册第779781号“”组合商标，2004年2月3日经核准变更注册人为钱柜公司，有效期续展至2025年11月27日，核定服务项目为第41类“电视娱乐、公共娱乐场、录音出租、提供娱乐设施、演出服务、音乐厅、娱乐”。钱柜公司于2004年5月28日经核准注册第3214677号“”组合商标，有效期续展至2024年5月27日；于2007年1月14日经核准注册第4003165号“”组合商标及第4003164号“”文字商标，有效期至2017年1月13日；于2010年9月7日经核准注册第6744917号“”组合商标，有效期至2020年9月6日。以上商标核定服务项目均为第41类“文娱活动、提供娱乐设施、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施”等。
2014年9月4日，钱柜公司出具《授权委托书》，委托彭刚作为特别授权代表，有权处理大陆出现的各类与钱柜公司有关的知识产权及不正当竞争行为有关事宜，授权事项包括：彭刚可以自行或者指派代理人代表钱柜公司在大陆提起诉讼、提交诉状、证据、申请财产保全、证据保全、调查取证、进行公证、代表钱柜公司出庭并发表意见、代表委托人承认、变更或放弃诉讼请求、代表钱柜公司与被告进行谈判、和解或参加调解、申请撤诉、申请强制执行、领取各项退费、标的款或执行款、签署、接受、转送和提交与案件有关的法律文书以及以特别授权代表的身份在该文件上签字、转委托等。前述《授权委托书》经台北地方法院所属民间公证人忠孝联合事务所认证，案号：000908。湖北省公证协会出具（2014）鄂公协核字680号《证明书》证明，前述经台北地方法院所属民间公证人忠孝联合事务所认证的《授权委托书》与台湾海峡交流基金会寄送该协会的同字号公证书副本相符。湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2014）鄂黄鹤内证字第11612号公证书对上述文件予以证实。
2015年5月16日16时36分，湖北省武汉市黄鹤公证处公证员尤某1公证员助理杨莲珍随同钱柜公司的委托代理人胡金叶、付娜一同来到郑州市中牟县白沙镇洁具市场东100米的“印象钱柜音乐会所”店，在公证员的监督下，胡金叶、付娜以普通消费者的身份进入该店的“V01”包厢进行消费，取得了盖有“印象钱柜音乐会馆专用章”的手写消费凭证一张、名片一张。胡金叶、付娜对该店的门头、大厅及包厢部分设施进行了拍照，取得照片二十四张。湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2015）鄂黄鹤内证字第9026号公证书对上述事实予以证实，消费凭证、名片复印件及所拍摄照片附于公证书后。照片内容为：“印象钱柜音乐会所”招牌、“印象钱柜”海报、消费指南、套餐价目表、积分兑换表、带有“印象钱柜娱乐会所”字样的消防逃生疏散示意图、带有“印象钱柜娱乐会所”字样的各项管理规章、带有“PARTYWORLD”字样的音响设备、带有“欢迎光临印象钱柜音乐会所”字样的点歌系统界面、带有“印象钱柜娱乐会所”字样及经营地址的纸巾盒。手写消费凭证上加盖有“印象钱柜音乐会馆专用章”，载明时间为2015年5月16日，消费103元。名片显示“印象钱柜音乐会所、中牟县白沙镇洁具市场东100米”等信息。
2015年5月25日上午，钱柜公司的委托代理人付娜在武汉市黄鹤公证处公证员尤某2监督下，对印象钱柜在互联网上的搜索、介绍、销售、评价等信息进行了证据保全公证。其中，在“大众点评郑州”、“百度糯米”均能搜索到“印象钱柜音乐会所（白沙店）”店铺、团购介绍“地址：白沙镇商都大道洁具市场向东100米路北、￥38”等内容。湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2015）鄂黄鹤内证字第10826号公证书对上述事实予以证实。
钱柜公司提供的钱柜企业宣传册显示：钱柜公司创立于1986年，自1995年起在中国大陆的上海、长沙、北京、深圳、广州、武汉、杭州、西安开设分店，曾分别获评1995年上海市公共娱乐场所评比优胜单位、1999上海市十佳文明娱乐厅、2004上海市黄浦区外商投资优秀企业、2003北京市文化娱乐服务场所A级单位、2005广州市十大娱乐场所等。
钱柜公司提交了其与北京宜禾钱柜娱乐有限公司、北京钱柜娱乐有限公司、上海钱汇文华娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司签订的商标授权使用合约书，分别约定2012年商标许可费分别为人民币773026.57元、898537.73元、855845.56元，2013年商标许可费分别为人民币921721.69元、742078.62元、873625.46元、873925.67元。
钱柜公司为制止侵权行为支出公证保全证据费用103元、公证费1000元、律师费代理费3万元。
印象钱柜成立于2014年9月16日，经营性质为个体工商户，经营者刘勇，经营场所位于郑州市郑东新区白沙镇白沙村，经营范围为歌厅，状态为存续。
印象钱柜为支持其答辩主张，一审提交四份证人证言。钱柜公司不予认可，且印象钱柜没有提供证人的身份信息，证言在格式、语句、内容等方面也基本相同，一审法院对其真实性不予确认。
一审法院认为，本案系涉台商标侵权及不正当竞争纠纷，侵权行为的损害赔偿应适用侵权行为地法律。本案被控侵权行为地在中国大陆，因此应当适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。钱柜公司委托彭刚作为钱柜公司在中国大陆的特别授权代表，有权处理大陆出现的各类与该公司有关的知识产权及不正当竞争等事宜，包括提起诉讼、提交诉状等权利，该授权委托书经台湾台北地区法院所属机构认证、并经湖北省公证协会公证，彭刚以钱柜公司特别授权代表的身份代表钱柜公司提起诉讼，不违反法律规定，故钱柜公司是本案适格原告，印象钱柜辩称钱柜公司主体不适合的理由不能成立，一审法院不予采纳。
钱柜公司系第779781号“”、第3214677号“”、第4003165号“”、第4003164号“”、第6744917号“”注册商标所有人，依法应受《中华人民共和国商标法》的保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定联系。商标法有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。本案中，印象钱柜从事KTV娱乐服务行业与涉诉商标核定使用的服务属于同一类。印象钱柜在其营业场所的招牌上使用了“印象钱柜”服务标识，并在其歌厅内的装潢、播放设备上突出使用“钱柜”、“”服务标识。将印象钱柜使用的“钱柜”、“”标识与钱柜公司的“”、“”、“”、“”、“”注册商标进行比对，由于文字及图案均系涉诉商标的主要组成部分。印象钱柜所使用的“钱柜”标识在文字、读音方面相同，“”标识亦与“”、“”商标的图案部分相同，故分别与钱柜公司享有专用权的注册商标构成近似，容易导致相关公众混淆，侵害了钱柜公司的注册商标专用权。
《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项之规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，钱柜公司成立于1986年，自1995年起在中国大陆开设分店，并许可多家公司使用其注册商标。印象钱柜将“钱柜”作为字号使用，容易使相关公众误认为与钱柜公司存在关联关系，故印象钱柜擅自使用“钱柜”作为字号的行为构成不正当竞争，钱柜公司要求印象钱柜在其字号中删除“钱柜”文字的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于钱柜公司要求印象钱柜在《郑州晚报》上刊登声明消除影响的诉讼请求，由于钱柜公司所提供证据不能证明印象钱柜对其商誉造成了实际损害，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。钱柜公司没有提供因侵权所受到实际损失的证据，也没有提供印象钱柜因侵权所获利益的证据。钱柜公司虽提供了“钱柜”商标在北京、上海的使用许可费证据，证据表明即便同处同一经济发达地区，使用许可费也因年份、地段的不同而存在较大差异，印象钱柜所处地区经济发达程度不同于北京、上海，故该许可费标准不适用于印象钱柜。关于钱柜公司为维权支出的公证费1000元、取证费103元一审法院予以支持；律师费3万元，对于其合理的部分酌定予以支持。一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、维权合理开支，以及被告侵权行为的性质、情节、经营规模、经营期限等因素，将赔偿数额酌定为40000元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审法院判决：一、印象钱柜（经营者刘勇）立即停止侵害钱柜公司第779781号、第3214677号、第4003165号、第4003164号、第6744917号注册商标专用权的行为；二、印象钱柜（经营者刘勇）立即停止在其名称中使用“钱柜”文字；三、印象钱柜（经营者刘勇）于判决生效之日起十日内赔偿钱柜公司经济损失四万元；四、驳回钱柜公司的其他诉讼请求。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1.二审庭审中，印象钱柜已经注销的事实经钱柜公司当庭网上查询核实，予以确认；印象钱柜的经营者刘勇当庭确认原印象钱柜的权利义务由其本人承担。2.湖北朴诺律师事务所胡金叶律师代理钱柜公司于2016年8月23日在一审法院针对包括本案在内的四个不同被告起诉侵害商标权及不正当竞争四案。
本院认为，本案当事人二审仅争议印象钱柜的侵权责任应如何承担问题。由于钱柜公司并未提供证据证明因印象钱柜的侵权行为使其商誉受到损害，故一审法院对钱柜公司要求印象钱柜在《郑州晚报》发布侵权声明、消除影响的诉讼请求不予支持符合法律规定。钱柜公司请求参照其许可他人的商标使用费作为赔偿依据，但是本案印象钱柜与钱柜公司授权许可使用人的经营场所、经济环境、经营规模、使用时间、使用方式等均有所不同，故该商标许可费仅可以作为本案确定赔偿数额的考虑因素之一，但不宜直接适用。本案钱柜公司公证取证时间是2015年5月16日，于2016年8月23日起诉了包括本案在内的四个系列案件。本案中，印象钱柜成立于2014年9月16日，经营规模为个体工商户，经营场所位于郑州市郑东新区白沙镇白沙村，一审法院综合考虑钱柜公司涉案商标的知名度和影响力、维权合理开支，以及印象钱柜侵权行为的性质、情节、经营规模、经营期限等因素酌定赔偿数额为40000元并无不当。
综上所述，钱柜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由钱柜企业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谷彩霞
审判员 赵艳斌
审判员 庞 敏
二〇一七年十二月四日
书记员 谢步步