浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终字第1434号
上诉人（原审被告）：潘秀陈。
委托代理人：南仕、吴岩银，浙江合众律师事务所。
被上诉人（原审被告）：林海建。
委托代理人：林童、苏芳芳，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。
原审原告：周代奎。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司温州市龙湾支公司，住所地：浙江省温州经济技术开发区雁荡东路55号。
代表人：袁旭东，该支公司总经理。
委托代理人：陈宵，该公司员工。
上诉人潘秀陈因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐民初字第1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人潘秀陈及其委托代理人南仕，被上诉人林海建的委托代理人林童，原审原告周代奎到庭参加诉讼。原审被告中国人民财产保险股份有限公司温州市龙湾支公司（以下简称人民财保龙湾支公司）经依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年10月30日晚，潘秀陈驾驶浙C×××××号小型轿车（车上乘坐周代奎及案外人周衍兰、于岗）从乐清市芙蓉镇上岙垟村沿雁楠公路自西向东驶往乐清市虹桥镇方向，18时40分许，途经雁楠公路11KM路段在有对向来车灯光晃眼情况下快速超出，遇对向在道路北侧靠边由案外人吴宝娥未取得机动车驾驶证驾驶的防盗编号Q01614吉圣电动两轮轻便摩托车（后载案外人余存思）时右驾方向，轿车与摩托车刮擦后驶入南侧路坎下翻车，造成周代奎及吴宝娥、周衍兰、于岗、余存思等五人受伤及车辆损坏的道路交通事故。该事故经交警部门认定，潘秀陈对翻车所造成的后果承担全部责任，对与摩托车刮擦所造成的后果承担主要责任，吴宝娥对与轿车刮擦所造成的后果承担次要责任，周代奎及乘员周衍兰、于岗、余存思无责任。
周代奎受伤后即被送往医院治疗，诊断为寰枢椎骨折，住院28天，花费医疗费76147.56元，林海建预付周代奎医疗费8000元，潘秀陈预付周代奎医疗费33000元。2015年4月2日，温州天正司法鉴定所接受周代奎委托对其伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定。同年4月9日，温州天正司法鉴定所作出鉴定意见：1、被鉴定人周代奎因交通事故致寰枢椎骨折，目前遗留颈部活动度丧失25%以上的伤残等级按（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关标准评定为九级伤残。2、被鉴定人周代奎误工期限评定为六个月、护理期限评定为三个月、营养期限评定为三个月。对于上述鉴定意见，林海建以周代奎系单方面鉴定为由，要求重新鉴定。2015年10月14日，原审法院委托温州医科大学司法鉴定中心对周代奎伤残等级，误工、护理、营养期限进行鉴定。同年11月27日，温州医科大学司法鉴定中心作出鉴定意见：1、被鉴定人周代奎于2014年10月30日因交通事故致寰枢椎骨折，经临床寰枢椎齿状突骨折颈后路C1、2固定加人工骨植入。至今近一年，临床状态基本稳定。现场检查见颈部活动部分受限，经评估颈部功能丧失25%以上（小于50%），参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.9.3.a）项之规定，评定为九级伤残。2、被鉴定人周代奎误工期限评定为180日、护理期限评定为90日、营养期限评定为90日。对于上述鉴定意见，各方当事人均无异议。
潘秀陈驾驶的浙C×××××号小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司温州市龙湾支公司投保了交强险和商业三者险，未投保车上人员责任险（乘客或驾驶员）。涉案事故发生在保险期限内。
本次交通事故发生前，周代奎在温州市瓯海区南白象精诚破碎锤经营部从事销售、售后维修服务工作（销售基本工资加提成）。另查明，本次交通事故另一伤者余存思诉请潘秀陈和人民财保龙湾支公司的交通事故赔偿案，潘秀陈未提及系受雇于林海建。经查阅公安交警卷宗材料，潘秀陈于2014年11月8日与本次交通事故另一伤者余岗自行达成赔偿协议，潘秀陈赔偿余岗8000元。没有林海建参与该交通事故处理及潘秀陈系受雇于林海建的相关材料。
原判认为，因健康、身体遭受侵害，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害。潘秀陈驾驶机动车未能遵守交通法规，造成周代奎受伤，乐清市公安局交通警察大队认定潘秀陈对翻车所造成的后果承担全部责任，故潘秀陈应承担相应的损害赔偿责任。本案中没有充分证据表明林海建与潘秀陈存在雇佣关系。周代奎诉请林海建共同承担赔偿责任，难以支持。至于林海建预付周代奎的8000元医疗费，应视为林海建代替潘秀陈垫付，应由其二人自行理直。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，周代奎乘坐潘秀陈驾驶的机动车（被保险机动车），属于被保险机动车上的本车人员，不是本车人员以外的受害人，故不在交强险赔偿之列。商业三者险的赔偿对象也是本车人员以外的受害人，周代奎亦不在商业三者险赔偿之列，应归属车上人员责任险赔偿，因潘秀陈驾驶的机动车没有投保车上人员责任险，故周代奎诉请人民财保龙湾支公司承担保险赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。周代奎主张的76147.56元医疗费，其中救护车费500元应归属交通费赔偿，住院伙食费504元，周代奎已经诉请住院伙食补助费，故该住院伙食费应予剔除。其余75143.56元医疗费，属于合理医疗费，予以确定。周代奎主张住院伙食补助费840元（30元/天×28天）、护理费10500元（3500元/月×3个月）、营养费2700元（30元/天×90天），没有超出法定赔偿标准，予以支持。周代奎主张的误工费仅凭用人单位证明，未能提供相关工资卡或工资花名册的直接证据，林海建、潘秀陈、人民财保龙湾支公司均持有异议，难以采信，其误工费可参照2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元标准计算，误工期限应依法计算至定残日前一天止计161天，误工费确定为21336.69元（48372元/年÷365天×161天）。周代奎系城镇居民，其参照2014年浙江省城镇居民赔偿标准，主张残疾赔偿金161572元（40393元/年×20年×20%），符合法律规定，予以支持。根据周代奎就医和鉴定情况，其主张的交通费过高，可酌情确定为1500元（包含救护车费500元在内）。本次交通事故造成周代奎伤残九级，且其无过错责任，其主张10000元精神损害抚慰金不为过，予以支持。周代奎主张1480元鉴定费，是因本次交通事故引起的必要费用，予以支持。上述各项赔偿款共计285072.25元，应由潘秀陈负责赔偿。潘秀陈预付周代奎41000款项可在赔偿款中予以减扣。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：一、潘秀陈赔偿周代奎交通事故赔偿金285072.25元，减扣潘秀陈预付款41000元，潘秀陈尚需支付周代奎244072.25元。款项限本判决生效后十五日内交原审法院民三庭转付。二、驳回周代奎的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5249元，减半收取2624.50元，由周代奎负担191元，潘秀陈负担2433.50元。
宣判后，潘秀陈不服，向本院提起上诉称：一、原判事实认定不清。（一）上诉人潘秀陈与被上诉人林海建之间系雇佣关系。上诉人与林海建原系朋友关系，2014年10月7日左右，林海建雇佣上诉人在永嘉监管河道挖石工作及接送相关人员，至10月22日左右林海建给付上诉人2000元劳务费，10月23日又雇佣上诉人在位于乐清市芙蓉镇上岙垟村的砂石场进行监管和接送工作。10月30日下午1时许，林海建指派上诉人在清江××队门口××检查超重砂石车××路政人员。3、4时左右，林海建致电上诉人，要求上诉人回到上岙垟村的砂石场，把几名工人（包括林海建的舅舅周衍兰、挖机修理工周代奎、挖机驾驶员于岗）送到大周山村的工地。在工地上，林海建指示周衍兰支付上诉人1000元劳务费，在场的周代奎、于岗均可证实。下午5时许修理工作结束，上诉人送上述人员返回上岙垟村砂石场，到达时已是饭点，故林海建指派上诉人送上述人员前往芙蓉上吃饭，途中发生本案交通事故。上诉人受雇于林海建的事实非常清楚。（二）原审认定没有充分证据，实属错误。1、所有砂石场均属于林海建所有，上诉人不享有任何股份，此前与受伤的工友并不认识，如果不是受雇于林海建从事监管和接送工作，上诉人没有理由接送工友；2、周代奎一审的诉称已充分阐述上诉人受雇于林海建的事实；3、林海建主动赔偿周代奎医疗费8000元，充分证明其知晓自己有责任；4、林海建一审中主动提出对周代奎的伤残进行重新鉴定，也可证明其认定自己系赔偿责任主体。二、原审因上诉人在余存思、于岗案件中未提及受雇于林海建，就认定上诉人本案中无权提出受雇于林海建的抗辩，实属错误。余存思案件由保险公司予以理赔而了结，上诉人不再节外生枝。于岗案件赔偿数额不高，协商过程中林海建提出赔偿8000元了事，后林海建赔偿2700元，上诉人赔偿5300元，此案系林海建与上诉人一起了结。上述两案都是为了达成调解、和解而由上诉人出面解决，并不代表上诉人放弃了其系受雇于林海建的抗辩，不得在本案中作为对其不利的证据。三、上诉人新取得的其与周衍兰的通话录音可以充分证明上诉人受雇于林海建，受林海建指派接送相关人员途中发生交通事故的事实。四、原审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，本次交通事故的赔偿责任应由雇主林海建承担。综上，请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人林海建答辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法予以维持。林海建的挖机损坏，维修公司指派周代奎前来修理，林海建通过一辆非法营运车辆将周代奎接至工地维修挖机，修理完成之后由潘秀陈驾车将其送回虹桥，途中发生本次事故。芙蓉水库地区没有公共交通，林海建为了方便工人回家，就打电话给潘秀陈让他接送。因为潘秀陈与林海建系朋友关系，双方没有就具体接送费用进行约定。林海建给付潘秀陈3000元属实，其中2000元是潘秀陈因摆酒席需要向林海建借款，另外1000元是事故当天给的，作为当天开车接送工人的报酬，双方构成承揽关系。
原审原告周代奎答辩称：上诉人所述属实，上诉人与林海建至今仅支付部分医疗费，周代奎自己垫付了7万余元医疗费。
原审被告人民财保龙湾支公司答辩称：肇事车辆在人民财保龙湾支公司处投保了交强险、第三者责任险及不及免赔率，本案伤者属车上人员而非第三者，但该车并未投保车上人员险，人民财保龙湾支公司依法不承担任何赔偿责任，恳请依法驳回上诉人对人民财保龙湾支公司的诉讼请求。
上诉人潘秀陈在二审举证期限内提供了以下证据，拟共同证明潘秀陈受雇于林海建从事工作的事实：
1、林海建与潘秀陈的通话录音及书面记录；
2、周衍兰与潘秀陈的通话录音及书面记录；
3、证人潘某、张某的证言；
证人潘某（男，汉族，1980年12月30日出生，居民身份证号码：××，住乐清市岭底乡泰崪村）称：其与潘秀陈是同村朋友，自小认识，2013-2014年间通过潘秀陈认识了林海建。林海建有个工地，挖沙石出售，潘秀陈没事做，其曾建议林海建带潘秀陈做事。后来听潘秀陈说起在帮林海建做事，并向其借车用于接送人员。潘秀陈驾驶的车辆系其向阿龙（音）租用后出借给潘秀陈，租金为300元一天，至今未付。事故发生后阿龙打电话通知其赶往现场，林海建亦在场。当晚，其与潘秀陈、林海建、两名车主等人在乐清虹桥某酒店商量解决事故伤员的赔偿问题，后潘秀陈向亲戚借款2万元交由林海建，其亦有1万元交给林海建。
证人张某（男，汉族，1986年11月4日出生，居民身份证号码：××，住乐清市雁荡镇繁荣路52弄2幢7号）称：其与潘秀陈相识于2012-2013年间，2014年10月份左右，潘秀陈向其打听在村里拉石子的事情，并称是在帮林海建做事。在其协调下，林海建等人在上黄村小溪里及村里拉石子，其经由此事认识了林海建。
被上诉人林海建质证认为：对于证据1，真实性无异议，合法性有异议，是上诉人一审判决后没有征得林海建同意，在林海建不知情的情况下偷录的，内容上亦不能证明上诉人的待证事实。对于证据2，因周衍兰未到庭，也没有经过其本人确认，真实性有异议。合法性亦有异议，理由同上。对其内容，实际上都是上诉人诱导性发问，不能准确体现周衍兰本人的真实意思。同时，录音证据的录音人应当作为证人出庭作证。对于证据3，证人潘某与上诉人自小相识，其证言可靠性值得商榷，对于肇事车辆，其先称系向朋友借用，后又称系租用，陈述前后存在矛盾。如果该车由其租用，那么其作为承租人也要承担赔偿责任，与本案有利害关系；证人张某与上诉人认识较早，而与林海建仅一面之交，对于拉石子的时间，其先是明确陈述前年10月份，后又称记不清楚了，故其证言真实性值得怀疑。
原审原告周代奎对上述证据均无异议。
原审被告人民财保龙湾支公司未发表质证意见。
本院认为，对证据1的真实性可予以确认，该证据可以反映潘秀陈与林海建就本案赔偿问题进行协商的过程，对于双方之间的法律关系需结合当事人其他陈述综合认定。证据2未经周衍兰本人确认，真实性无法查明，本院不予认定。证据3两名证人均称听潘秀陈说在帮林海建做事，对于潘秀陈与林海建之间的法律关系缺乏独立判断的基础，不足以证实上诉人潘秀陈所主张的待证事实，本院不予认定。
其他当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院经审查当事人在一、二审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院另查明，事发当天系被上诉人林海建指示上诉人潘秀陈驾车运送周代奎、周衍兰等人，林海建前期已分两次给付潘秀陈2000元，事发当天指示周衍兰给付潘秀陈1000元。
本院认为，本案二审的争议焦点在于上诉人潘秀陈与被上诉人林海建之间构成劳务关系还是承揽关系。被上诉人林海建对于其分三次给付潘秀陈钱款、每次给付1000元的事实并无异议，但辩称前两次给付的2000元系借款，事发当天给付的1000元系接送人员的报酬。首先，对于林海建的借款主张，潘秀陈不予认可，林海建未能提供证据予以证实。且如若借贷关系成立，在潘秀陈拖欠林海建2000元的情况下，对于潘秀陈接送工人的报酬，林海建未主张抵扣潘秀陈所负债务，并另行支付1000元，与常理不符。其次，事发当天下午，林海建已指派其他车辆将周代奎从乐清市虹桥镇接往芙蓉镇上岙垟村工地，潘秀陈的工作系将周代奎、周衍兰等人从上岙垟村工地送往挖掘机调试地点大周山村，待调试完成后将人员送回上岙垟村工地，后送往芙蓉上吃饭，工作时长约半天，林海建主张给付潘秀陈报酬1000元，明显高于市场行情。再次，潘秀陈获得该1000元系在大周山村调试挖掘机的过程中，彼时其运送工作仅完成一小部分，林海建在其工作刚刚开展、远未完成之时就支付全部报酬，亦与承揽的通行做法不符。最后，林海建一审否认其指示潘秀陈接送相关人员，后于二审中予以承认，对于有无就接送人员事宜支付潘秀陈报酬一事亦先后作出不同陈述。综合以上情形，结合当事人提供的证据，本院对于林海建关于双方构成承揽关系的主张不予采信，潘秀陈关于其取得的3000元系向林海建预支工资的主张更加合理，本院予以采信。
潘秀陈受林海建指示，持续为其采石场业务提供劳务，并由林海建支付劳动报酬，双方的法律关系符合个人之间劳务关系的法律特征。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。潘秀陈按照林海建的指示驾车运送周代奎等人，途中发生交通事故导致周代奎等人受伤，相应的侵权责任应由接受劳务一方的林海建承担。潘秀陈的上诉理由成立，本院予以支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。虽然潘秀陈在二审审理过程中对周代奎的住院伙食补助费、护理费及人民财保龙湾支公司的保险责任有异议，但其并未在法律规定的期限内对此提起上诉，且未提供充分依据，本院不予支持。周代奎因本案交通事故造成的损失共计285072.25元，扣减前期林海建预付的8000元、潘秀陈预付的33000元，剩余244072.25元（285072.25元―8000元―33000元）应由林海建承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省乐清市人民法院（2015）温乐民初字第1078号民事判决；
二、林海建于本判决生效后十五日内赔付周代奎244072.25元；
三、驳回周代奎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5249元，减半收取2624.5元，由周代奎负担191元，林海建负担2433.50元；二审受理费4961元，由林海建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 柯丽梦
代理审判员 包 锋
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 梁芳芳