吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终905号
上诉人（原审第三人）：吉林达森工程建设有限公司。住所地：吉林省长春市朝阳区抚松路**号富豪花园锦城苑*座****室。
法定代表人：赵广俊，该公司总经理。
委托代理人：片星海，吉林阿里郎律师事务所律师。
委托代理人：崔虎哲，吉林阿里郎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团吉林有限公司延边州分公司。住所地：吉林省延吉市人民路*******号。
负责人：李龙德，该公司总经理。
委托代理人：闫闯，北京冠衡（长春）律师事务所律师。
委托代理人：金梅，北京冠衡（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈素华，女，1962年12月28日生，满族，无职业，住吉林省珲春市建海路***号。
委托代理人：宋强，吉林敖联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜薇，女，1982年6月4日生，汉族，无职业，住吉林省延吉市公园街园桥委***组。
委托代理人：宋强，吉林敖联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜洋，女，1984年11月4日生，汉族，无职业，住吉林省珲春市建海路***号。
委托代理人：宋强，吉林敖联律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：于兴海，男，1975年1月7日生，汉族，敦化市民生银行职员，住吉林省延吉市公园街园桥委***组。
委托代理人：柳静，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人吉林达森工程建设有限公司（以下简称达森公司）、上诉人中国移动通信集团吉林有限公司延边州分公司（以下简称移动公司延边分公司）因与被上诉人陈素华、杜洋、杜薇、于兴海建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第3012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈素华、杜薇、杜洋一审诉称：2012年6月，杜炳文（已死亡）作为施工人对和龙市移动通信管道工程进行施工。工程结束后，监理公司及现场监理对杜炳文施工工程量进行了确认。根据移动公司延边分公司对杜炳文施工工程量的确认，其应当支付案涉工程的工程款。诉讼中，经陈素华、杜薇、杜洋申请鉴定，杜炳文所施工工程价款为2199882元，请求法院判令移动公司延边分公司给付陈素华、杜薇、杜洋工程款2199882元，并自2013年7月1日工程交付之日至工程款全部给付为止，按中国人民银行同期贷款利率计算给付拖欠利息。
移动公司延边分公司一审辩称：移动公司延边分公司不是不给陈素华、杜薇、杜洋及达森公司施工费，因为施工费的数额要由省公司审计确认后才能支付。因为没有合同，省公司对施工费数额不予审计确认，所以移动公司延边分公司无法支付施工费。
对于陈素华、杜薇、杜洋和达森公司要求支付利息的诉讼请求，因未付款的责任不在于移动公司延边分公司，而在于对方，所以法院应驳回要求支付利息的诉讼请求。
达森公司一审诉称：2012年，达森公司与移动公司延边分公司达成口头协议，协议约定达森公司承包移动公司延边分公司位于和龙市相关施工地点的管道建设工程。协议达成之后第三人组织施工，施工完毕后，移动公司延边分公司没有给付工程款，请求人民法院判令移动公司延边分公司给付达森公司工程款2199882元及利息，利息标准从起诉之日即2015年8月12日起算至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。
于兴海一审述称：于兴海是杜炳文的女婿，于兴海在2012年6月19日“结算预算表”中的签字是代表杜炳文。预算表核算的是确定此前杜炳文与达森公司三个合同完成和未完的工程量，与案涉工程无关。于兴海收到的达森公司的40万元也是代表杜炳文收的三个合同的工程款，与案涉工程无关。
一审法院经审理查明：2012年5月末，达森公司法定代表人赵广俊（现已死亡）找到杜炳文，让其工程队对和龙移动通信市内的管道工程施工。杜炳文组织工人于2012年6月开始施工至2013年6月施工结束。杜炳文施工中，由移动公司延边分公司提供了塑料管材和井具。杜炳文购买了水泥、沙石、石材、红砖、钢筋等施工材料，并支付了人工费。施工期间，因施工设计变更，在填写的“设计变更申请单”中显示，提出单位：吉林达森工程建设有限公司，代表人：杜炳文，建设单位代表签字：赵龙男（和龙移动通信公司主管科长）。2014年4月27日，移动公司延边分公司委托的监理公司—吉林省荣锐信诚监理有限公司对杜炳文所完成的工程量进行了确认。2015年8月28日，经一审法院组织当事人现场确认，并结合陈素华、杜薇、杜洋提供的2014年4月27日工程量统计表，最终确定了杜炳文的施工总量。经陈素华、杜薇、杜洋申请司法鉴定，吉林诚信工程建设咨询有限公司吉诚鉴（2015）018号造价鉴定报告书鉴定结果为：杜炳文施工总量价款为2199882元。
又查，达森公司与移动公司延边分公司于2011年12月28日签订了“和龙管道和交接箱安装工程合同”，验收日期为2012年2月28日；于2011年12月28日签订了“和龙管道工程合同”，验收日期为2012年1月11日；于2011年12月28日签订了“和龙地区管道建设工程合同”，完工日期为2012年1月11日。以上三个施工合同，施工负责人均为杜炳文。达森公司曾于2011年9月22日向和龙市住房和城乡建设局交纳了路面恢复质保金150000元，于2011年9月29日向和龙市市政管理处交纳了环境保护费20000元，于2011年9月30日向和龙市城市管理监察大队交纳了城市管理占道费30000元，达森公司称以上交纳的费用是为诉争工程所需。达森公司曾于2012年9月20日、12月28日向第三人于兴海转款10万元和30万元，合计40万元。达森公司称是给付杜炳文诉争工程的工程款。
另查，杜炳文于2014年6月17日提起本案诉讼后，于2014年7月19日死亡。陈素华、杜薇、杜洋作为杜炳文的法定继承人承继为本案原告。
一审法院经审理认为，一、诉争工程是谁出资施工的。根据陈素华、杜薇、杜洋提供的2014年4月27日的“工程量确认表”及一审法院2015年8月28日组织各方在施工现场的确认记录，能够认定诉争工程系杜炳文组织工人独立完成。施工中材料除移动公司延边分公司供应以外，均是由杜炳文出资购买，工人工资也是由杜炳文支出。虽然达森公司提供的证据证明了已向有关部门交纳了相关费用，因达森公司在诉争工程之前与移动公司延边分公司在和龙市有其他施工工程，且交纳时间是2011年9月，诉争工程开始于2012年6，。该证据不足以证明达森公司费用的支出包括了诉争工程应交费用或就是确定交付的诉争工程费用。以上，能够认定诉争工程是由杜炳文出资施工的。
二、杜炳文与移动公司延边分公司是否是合同相对方。陈素华、杜薇、杜洋主张是杜炳文与移动公司延边分公司达成了口头施工合同，是合同的相对方，移动公司延边分公司予以否认，陈素华、杜薇、杜洋亦未举证证明。根据杜炳文的书面陈述，结合杜炳文施工中申报的“设计变更申请书”证明，能够认定诉争工程是达森公司从移动公司延边分公司处承揽而来，交由杜炳文施工，杜炳文是以达森公司名义进行施工的。杜炳文与移动公司延边分公司之间不构成直接的合同相对方。
三、在诉争工程中，杜炳文与达森公司的关系。达森公司先称杜炳文是公司项目经理，但未举证证明。后又称二者是工程转包关系。因诉争工程是达森公司承揽而来，杜炳文又是挂靠达森公司名义施工，二者有转包之意。转包关系包括无偿转包和有偿转包。达森公司提供的“结算预算表”不能证明就是诉争工程的转包结算凭证。即使是诉争工程结算凭证，也未证明二者之间转包的有偿额度，即不能确定如何分配利益。
四、陈素华、杜薇、杜洋是否有权向移动公司延边分公司主张工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据以上法律规定，杜炳文虽然与移动公司之间不是直接合同相对方，但杜炳文其作为实际施工人可以向移动公司延边分公司（发包人）主张工程款。此前移动公司延边分公司未向达森公司（转包人）支付工程款，陈素华、杜薇、杜洋作为杜炳文的继承人，现向移动公司延边分公司直接主张该工程款，一审法院予以支持。因本案是达森公司作为独立请求第三人一并请求移动公司延边分公司给付工程款，本案在保护实际施工人（杜炳文）收益同时，应当对达森公司收益一并处理。但达森公司所提证据不能证明应当扣减转包费的数额，一审法院核算时无法确定达森公司应得收益，故一审法院按工程价款总额2199882元支持实际施工方。达森公司提出的已给付杜炳文40万元应当核算在诉争工程中的主张，一审法院不予支持。因诉争工程之前，达森公司与移动公司延边分公司签订的三个施工合同，实际施工人均是杜炳文。2012年2月工程验收后，杜炳文应当与达森公司有个结算给付过程，故达森公司给付杜炳文的40万元，不能确定就是结算的诉争工程款。况且，诉争工程从开工至诉讼，移动公司延边分公司从未拨付过工程款。2012年9月20日和12月28日正是工程进行期间，在没有任何合同的约束下，达森公司给付杜炳文工程款，有悖常理。
五、利息如何保护。因杜炳文与移动公司不是合同相对方，陈素华、杜薇、杜洋主张按工程交付之日给付拖欠利息，没有事实依据和法律依据。本案中，达森公司主张利息起始于起诉之日，即对拖欠利息主张亦按起诉之日（2014年6月17日）起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计息予以支持。综上，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第二十六条第二款规定，判决：一、中国移动通信集团吉林有限公司延边州分公司于本判决生效后5日内给付陈素华、杜薇、杜洋工程款2199882元，并支付拖欠利息（自2014年6月17日至工程款全部给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、驳回吉林达森工程建设有限公司的诉讼请求。案件受理费36600元，其他费用80元，合计36680元。由吉林达森工程建设有限公司负担12200元，由中国移动通信集团吉林有限公司延边州分公司负担24480元。鉴定费22960元，由被告中国移动通信集团吉林有限公司延边州分公司承担。
判决后，达森公司与移动公司延边分公司均不服，向本院提起上诉。达森公司上诉称：一、一审判决认定事实不当，适用法律有误。1、达森公司与杜炳文间系内部承包关系，不是无偿转包关系。达森公司与移动公司延边分公司间存在承包合同关系，根据合同相对性的原则，陈素华、杜薇、杜洋当无权直接主张工程款。一审判决认定杜炳文为实际施工人并适用最高法院的相关司法解释作出本案结论属适用法律错误。2、一审判决未认定达森公司向相关行政管理部门交纳的管理费系为案涉工程所支付系错误的。达森公司与移动公司延边分公司间存在多个承包关系，且系延续关系，达森公司在施工时一次性向管理部门交纳管理费，自然应包括案涉工程在内。3、达森公司已完成了40万元工程款支付的举证责任，杜炳文、于兴海如认为上述款项不是案涉工程的工程款，则应提供充分证据予以否认。一审判决以“有悖常理”为据，否认达森公司已付40万元工程款显系错误。二、一审判决存在认定事实违法及不合常理之处。本案一审判决在明知本案当事人间法律关系的情况下，认可陈素华、杜薇、杜洋按鉴定意见变更诉讼请求，系故意偏袒对方当事人，存在主观认定错误。另外，根据工程价款鉴定报告，其中不仅包括人工费还包括其他企业管理费等，杜炳文作为自然人施工，其无权享有除人工费以外的部分。三、一审判决未充分考虑杜炳文、于兴海施工权利的来源，不能将案涉工程系有偿转让的举证责任分配给达森公司。
针对达森公司的上诉理由，移动公司延边分公司辩称：达森公司与杜炳文等人之间的关系，移动公司延边分公司不知情，且移动公司延边分公司不同意支付工程款的相关利息。
针对达森公司的上诉讼理由，陈素华、杜薇、杜洋、于兴海辩称：本案中的40万元工程款及达森公司交纳的管理费等均与案涉工程无关。另，陈素华、杜薇、杜洋于一审起诉时，在起诉状中对所诉工程款数额明确表明为“暂定98万元，以最终鉴定结论为准”，后依鉴定结论变更增加诉讼请求与法不违，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回达森公司的上诉请求。
移动公司延边分公司上诉称：案涉工程价款上级公司批复金额为180万元，故人民法院应按批复数额确定工程价款。另，本案工程价款利息的起算时间不应从起诉之日开始计算，而应从判决书生效之日起计算。
针对移动公司延边分公司的上诉理由，达森公司辩称：案涉工程的价款系在各方当事人同意的情况下进行鉴定的，故应以鉴定结论为准确定工程价款。工程价款的利息应自施工完成之日起计算。
针对移动公司延边分公司的上诉理由，陈素华、杜薇、杜洋、于兴海辩称：本案实际工程量是监理公司和移动公司延边分公司施工现场共同确认的，移动公司延边分公司的上级公司的批复价格只是其内部的指导价格，并非合同所约定的价格。一审审理过程中，移动公司延边分公司未对鉴定申请提出异议，在鉴定机构征求意见及作出结论后也未提出异议，说明该公司对鉴定结论系认可的。一审判决按起诉之日计算工程价款利息无异议，移动公司延边分公司主张按判决生效之日起计算利息无法律依据。
本院经审理，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，达森公司在一审审理期间作为第三人参加诉讼，并主张移动公司延边分公司应向其支付案涉工程的工程款。一审判决依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，在认定杜炳文为实际施工人的基础上，直接判令移动公司延边分公司向陈素华、杜薇、杜洋支付工程款系正确的。针对达森公司、移动公司延边分公司的其他理由，本院认为：一、关于本案所涉工程的工程价款。据本案事实，案涉工程进行实际施工时，并无书面施工合同对施工内容及工程价款进行约定，为此，一审法院组织各方当事人对施工现场进行确认，并委托相关机构进行了鉴定。在此期间，移动公司亦派人参与现场确认，而且在鉴定结论作出后亦未提出异议，现移动公司延边分公司提出应以上级公司的批复数额为据，并应以判决生效之日起计算工程价款的利息，显与案件事实不符且不利于保护实际施工人的权益，故本院对此上诉理由不予采纳。达森公司上诉另提出一审判决对工程价款中部分人工费以外的部分予以支持不当。本院认为，因案涉工程的发包方为移动公司延边分公司，工程价款的支付义务亦应由其支付给实际施工人，在工程价款的认定及给付并未影响到达森公司权益的情况下，达森公司就此提出上诉，不应予以支持。二、关于案涉40万元工程款及达森公司向有关行政管理部门交纳的管理费。一审判决依据本案所涉工程的开工及完工日期、达森公司支付工程款时间及交纳管理费的时间，并综合达森公司与移动公司延边分公司、杜炳文间另存其他施工合同关系，未认定为本案所涉工程支付同样系正确的。此外，达森公司亦未在二审期间进一步提供证据以证明其主张，故本院对上述上诉理由同样不予支持。三、就达森公司与实际施工人杜炳文间因转包所产生的其他权利义务关系，一审判决以达森公司未提供证据证明其扣减转包费数额为由，未予支持并无不当。达森公司如认为基于转包关系，另有权利受损并应由实际施工方承担，并有足以证明其主张的证据，当有权另行诉讼解决，一审判决就此事项的处理，不影响达森公司后续权利的行使。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12200元（吉林达森工程建设有限公司预交）及7300元（中国移动通信集团吉林有限公司延边州分公司预交），由吉林达森工程建设有限公司、中国移动通信集团吉林有限公司延边州分公司各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 母龙刚
审判员 刘晓娟
审判员 朴美兰
二〇一六年六月二十七日
书记员 申尚民