江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终505号
上诉人（原审被告）俞进。
委托代理人徐海兵，江苏高仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张继东。
委托代理人沈燕，江苏濠阳律师事务所律师。
委托代理人曹燕华，江苏濠阳律师事务所实习律师。
上诉人俞进因与被上诉人张继东民间借贷纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启商初字第1186号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案，上诉人俞进及委托代理人徐海兵、被上诉人张继东及委托代理人沈燕、曹燕华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：南通市佳杰工艺鞋有限公司（以下简称佳杰公司）因经营需要向张继东借款，2014年1月24日，张继东作为出借人与佳杰公司作为借款人、陈杰、钱美琴、王玲、王小兰、俞进作为保证人签订借款合同一份，约定：借款金额60万元；借款期限2014年1月24日起至2014年5月23日止；月利率2分息，利息从出借之日起计算；还款方式为利息按月结算，本金到期足额一次性付清；保证人的保证范围包括借款本金、利息和实现债权的费用；保证期限为本合同项下借款到期之日起两年；借款人不按期归还借款，从逾期之日起按银行同期贷款利率四倍计收逾期还款利息并承担出借人因催要借款发生的诉讼费、律师费、交通费等损失；合同还对其他事项作了约定。同日，佳杰公司出具借条一张，载明：今收到出借人向借款人支付人民币现金陆拾万元整，该款于2014年5月23日前归还，借款逾期未归还则从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍计收利息至实际还款之日。当日，张继东从其62×××74的银行账户向陈杰62×××72的账户汇款40万元，次日又汇入14万元。借款后，陈杰通过其62×××72账户向张专62×××76账户还款情况为：2014年3月13日1万元；3月21日1万元；4月10日4万元；4月15日2万元；5月6日2万元；5月14日2万元；5月22日1万元；5月30日1万元；6月13日1万元；6月27日1.2万元；7月11日1万元；以上合计17.2万元。2014年7月28日，张继东出具收条一张，载明：今收到陈杰人民币陆万元整还余伍拾肆万元未付。2014年7月30日，陈杰又向张专的账户转入20万元。
2014年10月11日，张继东以佳杰公司、陈杰、钱美琴、俞进为被告，向原审法院提起诉讼，要求归还本金54万元并归还自借款之日起至判决之日止的利息92800元。后张继东以佳杰公司已无偿还能力及陈杰、钱美琴下落不明为由，撤回对佳杰公司、陈杰、钱美琴的起诉，仅要求俞进承担保证责任。原审庭审中，张继东变更诉请为，请求判令：1、俞进偿还借款本金34万元及自2014年1月24日起至实际还款日的利息，按照月利率2%计算；2、俞进偿还张继东催要借款发生的律师费2.5万元及交通费2万元。
一审的争议焦点为：一、张继东向佳杰公司出借的借款本金是60万元还是54万元？二、佳杰公司一共归还了多少款项？还余多少本息？三、张继东主张的律师费、交通费是否合理？
原审认为，佳杰公司与张继东签订了借款合同、佳杰公司出具了欠条，双方之间形成了借贷关系，且张继东实际提供了借款，故双方之间的借贷关系合法有效。俞进自愿向张继东提供担保，在借款合同上作为保证人签字，意思表示真实，应当认定为合法有效。借款合同未对保证方式作明确约定，应按照连带责任保证承担保证责任，张继东有权要求俞进在其保证范围内承担保证责任。
关于争议焦点一：案涉借条虽载明借款金额是60万元，但款项交付系在借条出具之后，且54万元系通过银行汇款交付，仅6万元现金交付不符合常理，故对该6万元现金是否实际交付，在佳杰公司否认收到的情况下，张继东应进一步提供证据加以证明。现张继东未能提供交付6万元现金的证据，结合佳杰公司在借款后未支付第一个月利息的事实，陈杰所称的6万元被当扣利息更符合常理，故案涉借款本金按照实际交付数额认定为54万元。
关于争议焦点二：1、张继东在公安询问笔录中称“陈杰打到张专卡上的钱是我和陈杰口头约定的利息和费用”，对收到2014年3月13日至7月11日陈杰打给张专的16.2万元没有异议，对收到2014年7月30日陈杰转给张专的20万元也没有异议。双方争议在于，2014年7月28日收条中张继东称收到陈杰6万元，对于该6万元，张继东第一次庭审时称“陈杰到启东后以现金归还给原告”，第二次庭审时又称陈杰转给张专的17.2万元内包含了该6万元本金，其余11.2万元是利息和费用，而俞进主张该6万元系陈杰另行向张继东支付，不包含在陈杰向张专汇款的17.2万元内。对此，张继东在第一次庭审中的诉请和庭审陈述是在完全否认陈杰打给张专的钱即是案涉还款的前提下作出的，其在诉状中自称佳杰公司归还过6万元，显然该6万元与陈杰打给张专的款项无涉，结合陈杰在接受公安询问时称曾向张继东归还过现金，收条中的6万元系陈杰以现金归还给张继东的说法更合理。故应认定借款发生后陈杰向张继东归还的款项合计为43.2万元。
2、借款合同约定借期内利率为月利率2分，未超过当事人交付款项时中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，故张继东要求借款利息按月息2分计算的诉请，予以支持。另在还款时未明确是偿还利息或本金的，应按先冲抵利息，后冲抵本金予以处理，现俞进要求按月冲抵，符合法律规定，亦予支持。合同约定利息自出借之日起计算，俞进自愿将14万元利息从2014年1月24日起算，予以准许，据此，陈杰于2014年3月13日、3月21日、4月10日、4月15日归还的8万元，应冲抵2014年1月24日至4月23日的利息32400元、本金47600元，剩余本金492400元；2014年5月6日、14日、22日归还的5万元，应冲抵2014年4月24日至5月23日的利息9848元、本金40152元，剩余本金452248元；2014年5月30日、6月13日归还的2万元，应冲抵2014年5月24日至6月23日的利息9044.96元、本金10955.04元，剩余本金441292.96元；2014年6月27日、7月11日归还的2.2万元，应冲抵2014年6月24日至7月23日的利息8825.86元、本金13174.14元，剩余本金428118.82元；2014年7月28日、7月30日归还的26万元，应冲抵2014年7月24日至8月23日的利息8562.38元、本金251437.62元，剩余本金176681.20元。至于俞进称其他担保人向张继东归还过借款，但未提供证据予以证实，对此不予采信。
关于争议焦点三：案涉借款合同约定如逾期还款，借款人应承担出借人因催要借款发生的诉讼费、律师费、交通费等损失；保证人的保证范围包括借款本金、利息和实现债权的费用，张继东为讨要借款支出的律师费及交通费属于合同约定的范围，应由俞进承担保证责任。本案中，张继东未提供证据证明实际发生交通费，故对其交通费2万元的诉请，不予支持。关于代理费，虽张继东的代理人为法律工作者，但可参照江苏省律师服务收费标准收取代理费用，张继东违背诚信原则，在诉讼中作虚假陈述，扩大诉讼标的，对于代理费的支出负有一定的责任，故对超出实际欠款部分的代理费不予支持，参照收费标准酌情支持代理费8400元。
据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十条之规定，判决：一、俞进于判决生效之日起十日内支付张继东176681.20元，并支付该款自2014年8月24日起至实际还款日止按月利率2%计算的利息。二、俞进于判决生效之日起十日内支付张继东代理费8400元。三、驳回张继东的其它诉讼请求。本案受理费10128元，保全费3684元，公告费260元，合计14072元（张继东已预交），由张继东负担6554元，俞进负担7518元。
宣判后，俞进不服，向本院提起上诉称：1、上诉人系受欺诈为案涉借款提供担保，不应承担保证责任。张继东在公安机关陈述，王玲、王小兰无担保能力，只是证明人。故实际担保人仅有三人，而此情况借贷双方均未告知上诉人，如当时仅有三人担保（另两人为借款人法定代表人及其配偶），上诉人不可能同意提供担保。合同约定借款本金为60万元，但实际交付仅为54万元。且根据张继东与陈杰在公安机关的陈述，案涉借款利息实际按照月息一毛计算。2、一审判决程序违法。其一，因张继东表示免除了王玲、王小兰的担保责任，故一审法院应将该二人追加为本案共同被告，并扣除张继东所放弃要求他人承担保证责任的份额，一审法院未予追加，亦未查明此事实，将会影响到上诉人承担案涉债务后的追偿权。其二，上诉人请求一审法院调查借款人及其法定代表人陈杰与张继东、张专之间的财务往来明细，一审法院调取银行流水未显示对方名称，结合陈杰公安陈述已还款五十余万元及张继东在本案中进行虚假诉讼的事实，一审法院应作更为详尽的调查。其三，上诉人非本案直接借款人，无法提供详尽还款证据，故应当追加借款人及其他保证人为本案共同被告。3、一审法院已查明张继东在进行虚假诉讼，未对其进行处罚，却判决上诉人承担诉讼费、律师费及利息，于法无据，于理不公。张继东起诉金额共计62.8万元，经一审最终查明，借款人已归还43.2万元，张继东隐瞒该还款，恶意提起高额诉讼，行为恶劣，法院应予惩处。因其虚假诉讼行为，导致本案诉讼的发生和延迟，故其主张的诉讼费、律师费及利息，不应支持。即使支持上述费用，一审法院判令上诉人承担部分也过高。对于案涉借款利息，至多从借款期届满之日计算至起诉之日止，张继东提起虚假诉讼而导致利息损失的扩大，应由其自负其责。4、一审判决后，上诉人发现已调取银行流水中尚有一笔2000元的还款漏记，该款亦应从本金中扣除。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回张继东一审的全部诉讼请求。
被上诉人张继东答辩称：被上诉人未进行虚假诉讼，一审法院认定的事实部分，由于时间较长，被上诉人对还款金额记不清楚。债权人可以选择债务人或者担保人进行起诉，被上诉人仅起诉上诉人不违背法律规定。被上诉人并未对上诉人进行欺诈，其作为完全民事行为能力人，在担保的时候，就应认识到作为连带责任的保证人，应对全部的债务承担保证。一审的代理费、诉讼费，还包括保全费、公告费，综合计算所确定的分摊比例和金额，符合规定。至于上诉人所称的一笔2000元的漏记款，因借贷双方往来都是万元以上金额，故该笔款项与本案无关。
二审中，俞进申请王小兰出庭作证并提供张继东与王小兰之间通话录音及短信记录，以证明张继东曾表示过免除了王玲、王小兰的担保责任及王小兰已还款2.5万元的事实。王小兰出庭作证称：“张继东打电话给我，让我出5万元就不再要求我承担责任了。2014年10月份，我用民生银行信用卡在工农路上的南京银行里套现2万元给了张建辉，并向其出具了一张3万元的欠条，后又陆续向张建辉银行卡存款5000元。”
张继东对短信及通话记录的真实性无异议，但认为无法达到上诉人的证明目的，王小兰所称的还款系与案外人张建辉的往来，与本案无关。对俞进所提供通话录音及短信内容的真实性，张继东无异议，本院予以认定，对王小兰的证言进行综合分析认定。
本院经审理查明，除遗漏2015年5月8日陈杰曾向张继东账户转入2000元款项的事实外，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，2015年3月6日，在公安机关对陈杰的询问笔录第2页中其陈述：“最后一笔是25万元……这笔钱的前提是王玲退出担保……”。2015年12月14日，在公安机关对张继东的询问笔录第2页中，公安机关工作人员询问张继东：“王玲为什么原因退出担保人”，张继东回答：“其实王玲和王小兰只是个证明人，她们也没有担保能力，我当时主要看中的是俞进，王玲和王小兰担不担保都无所谓”。2014年9月27日，张继东与王小兰手机通话中曾称“……你现在这一块拿出多少钱？我们可以在条子上把你抹掉，跟王玲一样……”。
再查明，2014年5月8日，陈杰通过其62×××72账户向张继东62×××10账户转账2000元。
本案二审争议焦点：1、俞进应否对案涉借款承担保证责任。2、本案是否应当追加借款人及其他保证人参加诉讼。3、王小兰是否已归还张继东2.5万元本案借款及张继东有无免除王玲、王小兰的保证责任，如已免除俞进的保证份额如何确定。4、2014年5月8日陈杰支付给张继东的2000元是否应当从本案借款中予以扣除。5、原审判决确定俞进所承担的诉讼费用、律师费及利息是否适当。
本院认为：当事人对支持己方诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院根据全案证据及查明的事实，对本案争议焦点分析认定如下：
一、俞进上诉称因受欺诈提供保证、不应承担保证责任的理由不能成立。俞进在案涉借款合同上作为保证人签字，未约定保证方式，依法应承担连带保证责任，其上诉称系受欺诈提供保证，未提供充分证据证明。张继东虽在公安机关时陈述王玲、王小兰只是个证明人，不具有担保能力，但俞进作为完全民事行为能力人，为他人借款提供保证，对借款人及其他保证人的偿还能力应有自己独立的判断，对自己所须承担的法律责任亦应有清醒的认识，且根据俞进所提供的证据及王小兰到庭陈述，张继东也并没有无条件的免除王玲、王小兰的保证责任。至于借贷双方实际支付的利息是否高于借款合同的约定，仅有陈杰单方面的陈述，且对还款本息已按合同约定及法律规定进行了调整，俞进上诉称系受欺诈进行保证、不应承担相应法律责任的理由，无事实和法律依据，不予支持。
二、本案不需要追加借款人及其他保证人作为共同被告参加诉讼。俞进系案涉借款的连带责任保证人，根据担保法的规定，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。且原审法院根据俞进的申请，已对佳杰公司、陈杰与张继东之间的款项往来进行了详尽的调查，故原审法院未追加借款人及其他保证人作为共同被告参加诉讼，并无不当。
三、张继东已免除王玲的保证责任，相应的份额在俞进承担责任中应予扣除。根据张继东及陈杰在公安机关的陈述，二人均已认可就案涉借款张继东已免除王玲的保证责任，在张继东与王小兰的通话中，张继东再次承认了这一事实，其在庭审中亦认可王玲作了很多工作，承诺不再骚扰她。据此，本院认定，张继东就案涉借款已免除了王玲的保证责任。根据我国担保法的规定，已经承担保证责任的保证人有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。本案张继东免除王玲的保证责任，却要求俞进就案涉债务承担全部偿还责任，明显加重了俞进的负担，显属不公。故对张继东免除的王玲保证份额，在俞进承担责任中应予扣除。因俞进未能提供充分证据证明张继东已免除王小兰保证责任，故对王小兰应承担保证责任份额不能免除。至于王小兰陈述其已按张继东指示归还给张建辉2.5万元，因未能提供实际还款的证据，本院碍难采信。
四、关于俞进应承担的法律责任。2014年5月8日，陈杰转账给张继东的2000元，张继东未提供证据证明系其他往来，应认定为本案的还款，经计算本案尚欠借款本金为174558.78元。另本案借款共有五位保证人，去除王玲所保证的份额即174558.78×1/5=34911.76元，就剩余借款中的139647.02元本息俞进仍应承担保证责任。本案需要指出的是，张继东原审时起诉本金高达54万元，隐瞒了借款人的大部分实际还款数额，其不诚信的行为，应予谴责。根据认定的实际欠款数额，原审法院对张继东支付的代理费已依比例进行了调整，判决俞进承担其中的8400元并无不当，但对双方一审诉讼费的分担比例欠妥，本院依照张继东起诉数额与最终认定实际欠款数额比例予以调整。
综上，原审事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持启东市人民法院（2014）启商初字第1186号民事判决第二项、第三项；
二、撤销启东市人民法院（2014）启商初字第1186号民事判决第一项；
三、俞进于本判决生效之日起十日内支付张继东139647.02元，并支付该款自2014年8月24日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息。俞进在承担保证责任后，有权向南通市佳杰工艺鞋有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10128元，保全费3684元，公告费260元，合计14072元，由俞进负担2814元，张继东负担11258元；二审案件受理费4002元，由俞进负担3112元，张继东负担890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 华
审 判 员 黄中华
代理审判员 王立朋
二〇一六年六月十二日
书 记 员 刘 燕