吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3828号
上诉人（原审被告）：长春禾根汽车销售有限公司。住所：长春市高新区卓越大街***号。
法定代表人：梁伟，该公司出纳员。
委托代理人：苗斯柏，吉林常春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高军，男，汉族，1970年5月5日生，住吉林省东辽县。
上诉人长春禾根汽车销售有限公司（以下简称禾根公司）因与被上诉人高军侵权责任纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
高军原审诉称：2012年5月14日，原、被告签订《商品车订购确认单》，约定被告向原告出售白色新速腾（1.4T自动时尚型）一台，原告支付预收款13万元，被告30个工作日内交货。订约当日，原告通过被告的POS机刷卡向被告支付了预收款13万元。但时至今日被告未履行交付义务，原告为此多次找被告追讨未果。现诉至法院，请求依法判决。
禾根公司原审辩称：原告在民事起诉状中所陈述的事实及理由是虚假的，应依法驳回。原告是由于姜丹丹的诈骗的行为和通过车贩子李玥昊构成造成的损失，向我公司主张侵权赔偿没有事实和法律依据。原告没有证据证明损失即被告对其有侵权行为。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本案经一审法院审理认定：案外人姜丹丹在被告经营场所以被告工作人员的名义销售低价汽车，被告单位为姜丹丹提供棉工作服，名片及场所。2012年5月14日，原告高军在被告经营场所购车，姜丹丹与原告商谈购车事宜后，原告高军持其妻郭茗中国建设银行卡（卡号：×××）在被告财务处通过POS机刷卡的方式付至被告账户购车款13万元，姜丹丹向原告出具了载明名头、客户姓名、单位、证件号、联系电话、所购车型、数量、预收款13万元、交货时间等信息的《商品车订购确认单》，并在销售顾问处签字，被告未向原告交付符合《商品车订购确认单》信息的车辆。被告庭审承认，原告划出的13万元收到。2013年9月23日长春市中级人民法院对姜丹丹所涉合同诈骗案作出（2013）长刑二初字第16号刑事判决书（现已生效），该刑事判决认定以下事实：2010年11月，被告人姜丹丹为达到非法占有的目的，谎称能买到一汽大众品牌的划痕车、实验车，隐瞒从长春禾根汽车销售有限公司等多家4S店以市场正常价买车，后以低价卖给购车人的真相，在社会上造成了能买到低价车的假象，诱惑购车人进入圈套，从而骗取钱财，2011年7月至2012年5月间，被告人姜丹丹伪造禾根公司公章及该公司《商品车订购确认单》，冒用禾根公司或以其个人成立的长春市泰合二手车经纪有限公司名义，与被害人签订购车协议，致使刘春雨、王慧群等239名被害人先后多次交给姜丹丹共计人民币4952.4万元，欲购买644台车，除付给27台车外，其余617台车未提，给被害人造成4762.1万元的经济损失，案发后自姜丹丹的泰合公司处冻结银行存款9860元，该判决认为，被告人姜丹丹以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，明知自身无实际履行能力，而采取伪造合同及先行履行部分合同的手段，骗取其他被害人的信任，给被害人造成4762.1万元的经济损失，诈骗数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，该院判决：一、被告人姜丹丹犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、继续追缴被告人姜丹丹的违法所得，与扣押在案赃款9860元一并返还被害人。被告人姜丹丹在一审承认控罪，判决后未提出上诉。被告单位原销售总监张培在公安机关多次供述，2011年11月初，公司发现姜丹丹平买低卖车辆的事情后，为了回避责任，经公司研究决定由财务负责把姜丹丹经办的车辆业务挑选出来形成明细，姜丹丹签署声明，承诺车辆和款项都由姜丹丹自主支配，与禾根公司无关。
原审法院认为：禾根公司名下pos机收取了原告名下银行卡转出的购车款13万元。根据已经生效的（2013）长刑二初字第16号刑事判决书认定的事实，本案所涉款项系姜丹丹诈骗取得，姜丹丹是原告财产的直接侵权人，应当承担返还责任，且该判决也已经判决继续追缴被告人姜丹丹的违法所得，与扣押在案赃款9860元一并返还被害人。虽姜丹丹是直接侵权人，应承担返还责任，但姜丹丹诈骗行为的得逞与禾根公司规章制度不健全等亦有一定的关系。在姜丹丹没有持卡人委托、授权等任何手续的情况下，禾根公司将收取到的原告名下银行卡的购车款任由姜丹丹购车、提车，侵害了原告的合法权益。尤其是禾根公司在发现可能出现危害后果情况下，不是采取积极补救措施加以制止纠正，而是为回避自己风险，让姜丹丹写下承诺后，继续放任之前的做法，进一步扩大了原告的损失。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”，故禾根公司应对原告损失承担相应的责任。同样，上述情形之所以能够发生，姜丹丹进行积极的诈骗行为固然重要，但是与原告本身的过错亦有因果关系，原告在购车过程中，对以低于市场非正常价售车和不签订规范购车合同，尤其是将银行卡及密码随便交由他人进行处理，且轻信姜丹丹等人的谎言，存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》明确规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。故原告的经济损失是由原告、被告及姜丹丹多方因素造成，结合原、被告的过错程度，及姜丹丹的诈骗行为已被定性为犯罪行为的情形，应确立原、被告各自承担原告经济损失的50%为宜。另因姜丹丹的诈骗行为已被《中华人民共和国刑法》评价为犯罪行为，且已生效的（2013）长刑二初字第16号刑事判决已判决继续追缴姜丹丹的违法所得，故被告在向原告承担50%赔偿责任后，有权向姜丹丹追偿。对于原告要求赔偿相应损失即购车款利息的诉请，本院认为禾根公司的责任应以赔偿其所收取的购车款为限，购车款利息并非为原告购买车辆所应得到的法定孳息，且被告人姜丹丹合同诈骗罪刑事判决书并未将利息作为继续追缴的范围，故对原告该部分诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第二十六条之规定，原审法院判决如下：一、被告长春禾根汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告高军购车款6.5万元。（13万元×50%）。二、驳回原告高军其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900.00元（原告已垫付），由原告高军负担1450.00元、被告长春禾根汽车销售有限公司负担1450.00元。
宣判后，禾根公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求撤销原审判决，确认一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：一、一审法院认定事实错误。1.刑事案件报案人为案外人李玥昊（应系贩车人员），李玥昊在报案中称损失54.9元，屈威返还李玥昊6万元，因此高军的损失否存在无法确定。被上诉人主张权利应向李玥昊主张，与上诉人无关。2.被上诉人在原审起诉状中所述的事实是虚假的，被上诉人没有证据在上诉人单位洽谈购车事宜，姜丹丹在上诉人单位身份是购车不是卖车。原审判决在虚假事实的基础上判决上诉人承担50%侵权责任系无事实根据。3.原审判决无证据证明上诉人对被上诉人的损失具有过错。上诉人的损失是因购买低于市场价格的便宜车辆被姜丹丹所骗（刑事判决已经认定）。二、一审适用法律错误。1.一审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款判决上诉人承担50%的侵权责任，属于适用法律错误。本案依法适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款，上诉人在管理公章过程中不存在过错，依法不承担被上诉人损失的民事责任。2.一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第二十六条，属于适用法律错误。根据已生效的刑事法律文书确定的事实可知，姜丹丹系被上诉人损失的侵权人，而非上诉人，并且上诉人不存在任何过错。本案应依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、一审判决审理程序违法。一审法院依职权调取的证据资料，没有组织双方当事人就调取证据进行质证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的证据。”综上，一审法院判决上诉人承担50%的侵权赔偿责任，无事实及法律依据，与生效的刑事判决相对抗，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
本案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：1.关于禾根公司之行为是否存在过错，是否构成对被上诉人侵权，原审判决其承担侵权责任是否正确问题。本案中，原审审理过程中被上诉人提交的证据足以证明其在上诉人处购车的事实。禾根公司作为汽车经销企业，其任由姜丹丹在其经营场所以其工作人员的名义低价销售汽车、为其提供棉工作服、在其财务处通过pos机刷卡的方式付购车款、在发现可能出现危害后果的情况下，不采取积极补救措施加以制止纠正的行为客观上误导了消费者，具有过错，该过错行为与被上诉人的损失之间存在因果关系，禾根公司之行为构成对被上诉人的侵权。虽然（2013）长刑二初字第16号刑事判决已经判决追缴姜丹丹的违法所得返还受害人，但禾根公司不能因此免除自己应承担的责任，且原审判决也已明确禾根公司在向被上诉人承担50%赔偿责任后，有权向姜丹丹追偿。故禾根公司的该上诉主张不予支持。2.关于原审适用法律是否正确问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。禾根公司以其“不知情”主张免除该规定的适用，但该规定并非以“知情”为要件，禾根公司的该理由没有依据，该主张不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被上诉人作为被侵权人请求侵权人禾根公司承担侵权责任，原审适用该条款并无不当。3.原审法院在审理本的过程中，依据双方当事人提交的证据及已经生效的刑事判决中确定的事实，足以认定原审判决中认定的事实，因此不存在禾根公司上诉人状中提及的程序问题，此项上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1425.00元，由上诉人长春禾根汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 王君伟
代理审判员 陈大为
二〇一六年十一月四日
书 记 员 乔政恺