江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民二终字第327号
上诉人（原审被告、反诉原告）珠海普燃软件科技有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区沿河东路105号1栋501。
法定代表人焦一平，总经理。
委托代理人肖武军，江西安平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江西实华铁路物资中转有限公司，住所地：江西省吉安市安福县金田乡第505库内。
法定代表人王云华，董事长。
上诉人珠海普燃软件科技有限公司（以下简称普燃公司）因与被上诉人江西实华铁路物资中转有限公司（从下简称实华公司）买卖合同纠纷一案，不服安福县人民法院（2015）安洲民初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告实华公司与被告普燃公司于2015年1月6日签订《江西实华铁路物资中转有限公司远程监控及燃气行业软件销售合同书》，该合同约定：普燃公司为实华公司安装储罐远程监控系统、燃气泄漏报警无线远程系统、部分超高频气瓶管理系统及燃气配送瓶管理系统，其中，储罐远程监控系统造价为33000元、燃气泄漏报警无线远程系统造价为10800元、部分超高频气瓶管理系统及燃气配送瓶管理系统造价为12000元，合计55800元。合同约定实华公司有向吉安市政府和相关部门推广普燃公司的燃气安全服务平台及推动全区燃气行业使用普燃公司相关远程系统和气瓶管理软件的义务,普燃公司遂补贴给实华公司10000元推广费，合同货款最终为45800元（55800元-10000元），货款支付方式为合同签订时预付定金15000元，安装完成后经验收合格再付20800元，余款10000元为质量保证金，3个月后设备运行正常即全部付清，若有问题，乙方（普燃公司）必须及时修复并能正常运行再付清余款。合同对违约责任约定为，“甲方（实华公司）逾期付款的，应按照中国人民银行有关信用卡现金延期付款的规定，向乙方（普燃公司）偿付逾期付款的违约金（2‰/天），从本合同收到定金时间开始。”和“若因乙方（普燃公司）原因，乙方所提供并安装的普燃液化石油气配送管理软件未在承诺时间内完成及其远程监控等达不到要求，则甲方（实华公司）有权向乙方提出中止协议，乙方返还已收款项。”2015年1月8日，实华公司按合同约定通过中国银行吉安市开发区支行向普燃公司支付了15000元定金，并发送了部分设备到实华公司处,同年1月18日普燃公司即派人前往实华公司安装并调试设备，后普燃公司未在合理期限内完成合同义务，经实华公司多次催促，普燃公司至今仍未按照合同约定完成相关设备的安装调试工作。实华公司遂以普燃公司违约为由诉至原审法院，请求判如所请。庭审过程中，普燃公司表示其无法完成合同中约定的施工方案。
原审法院认为，原告实华公司与被告普燃公司之间的买卖合同关系有《江西实华铁路物资中转有限公司远程监控及燃气行业软件销售合同书》为凭，依法成立，合法有效。签订合同后，实华公司依约向普燃公司交纳定金15000元，普燃公司收取实华公司定金后未能依约完成合同约定的义务。在庭审过程中，普燃公司称合同约定的方案无法完成，要求普燃公司继续履行合同义务亦不可能，故诉讼双方签订的《江西实华铁路物资中转有限公司远程监控及燃气行业软件销售合同书》应当予以解除。普燃公司的行为已构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”该合同总价的20％为9160元(45800元×20%)，该合同中约定的定金15000元已经超过了该法定上限，超过的5840元(15000元-9160元)视为预付款，应由普燃公司返还实华公司，本案中普燃公司应双倍返还实华公司定金18320元（45800元×20%×2），故普燃公司应双倍返还实华公司定金18320元及预付款5840元，共计24160元。关于实华公司诉请普燃公司支付违约金10000元，双方签订的《江西实华铁路物资中转有限公司远程监控及燃气行业软件销售合同书》中有关普燃公司的违约责任的内容为“若因乙方（普燃公司）原因，乙方所提供并安装的普燃液化石油气配送管理软件未在承诺时间内完成及其远程监控等达不到要求，则甲方（实华公司）有权向乙方提出中止协议，乙方返还已收款项”，并无约定违约金的内容，同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时可以选择违约金或者定金条款。即定金与违金不得同时适用，二者只能择一行使。加上本案的合同并无约定普燃公司违约金的内容，故对实华公司要求普燃公司支付违约金10000元的诉讼请求不予支持。普燃公司辩称诉讼双方曾协商采用另一种方案取代合同约定的方案，且该方案已经经过了双方的验收，无证据证实且实华公司不予认可，不予采纳。关于反诉原告普燃公司要求反诉被告实华公司支付余款40800元，才会恢复开通其设备的反诉请求，本案中，普燃公司未按照合同约定完成其约定的义务，无权要求实华公司支付剩余报酬40800元,实华公司也无法按照合同约定的方案继续履行合同，故对普燃公司的反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告江西实华铁路物资中转有限公司与被告珠海普燃软件科技有限公司签订的《江西实华铁路物资中转有限公司远程监控及燃气行业软件销售合同书》；二、被告珠海普燃软件科技有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告江西实华铁路物资中转有限公司定金18320元及预付款5840元，共计24160元；三、驳回原告江西实华铁路物资中转有限公司的其它诉讼请求；四、驳回反诉原告珠海普燃软件科技有限公司的反诉请求。案件受理费800元，由原告江西实华铁路物资中转有限公司负担320元，被告珠海普燃软件科技有限公司负担480元。反诉费410元，由反诉原告珠海普燃软件科技有限公司负担。
上诉人普燃公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定普燃公司未在合理期限内完成合同义务，经实华公司多次催促，至今仍未按照合同约定完成相关设备的安装调试工作是错误的。实际情况是双方在签订合同前洽谈时谈到了两种方案（第一种方案的传感器数据全部采用无线传送和接收；第二种方案的传感器数据先采用屏蔽电缆方式连接到储罐防火墙边，接入网络数据采集器然后集中采用无线传送和接收）。实华公司多次表示完成这个合同主要是为了达到通过准合作单位中广核的考核，签署合作协议。实华公司为了赶时间，决定采用第一种方案，因第一种方案是普燃公司新研发的，优点是安装时间短，但性能不确定，因而双方在合同中约定“若因乙方原因，乙方所提供并安装的普燃液化石油气配送管理软件未在承诺时间内完成及其远程监控等达不到要求，则甲方有权向乙方提出终止协议，但调试发现发射模场面数据传输不准确，误差超过标准，无法正常使用。后双方协商同意采用第二种方案，实华公司同意并且购买了六芯屏蔽电缆和金属穿线管。普燃公司已经按照规范的要求完成第二种方案要的安装调试，并且得到了合作人中广核专家的严格审核认可。元月29日在中广核董事会通过50多个亿合作协议以后，王云华亲自发来短信对普燃公司表示感谢。虽然实华公司现在提出第二套方案是临时替代方案，但是没有任何的证据表明双方使用的临时替代方案，在不增加合同款项的情况下，普燃公司不可能使用一套更加费时费力的方案作为临时替代方案，因而实华公司所说的第二种方案是临时替代方案是没有事实依据的，那只是实华公司拒付合同款的一种托词。普燃公司按照实华公司的要求采用第二种方案进行了安装调试，普燃公司提供的运行情况的照片显示调试达到了实华公司的要求，而且在7个工作日的验收期内实华公司也没有对运行情况提出任何异议，由此可见运行情况是正常的，因而可以认为双方已经变更了合同的部分内容。普燃公司已经按照变更后的合同内容履行了义务。对于变更后的方案，实华公司完全认可，并且得到了合作单位中广核集团的认可，为董事会通过合作协议奠定了基础。现在准备赖账把它说成是临时方案。事实上，只要开通网络，开启数据库，就能正常工作。原审法院对这一事实不加分析，直接认定普燃公司没有完成合同义务是错误的。按常理，合同内容在实施过程中已经变更，实华公司认为是临时方案应当提供证据予以支持，如果没有证据证实是临时方案，应当由实华公司承担举证不能的结果。
二、原审法院适用法律错误。双方已经在合同约定“若因乙方原因，乙方所提供并安装的普燃液化石油气配送管理软件未在承诺时间内完成及其远程监控等达不到要求，则甲方有权向乙方提出终止协议，乙方返还已收款项。”这一约定是在普燃公司无法完成合同的情况下，实华公司提出解除合同时解决纠纷的一种方式。就算原审法院对普燃公司完成的工作是临时方案还是按照变更后的合同内容履行义务不加评判，直接认定普燃公司没有履行合同义务，这种情况也完全符合双方在合同中约定的上述内容。最多也是判决解除合同，普燃公司返还已收的15000元，而不应在合同有特别约定的情况下直接适用定金条款，因而属于适用法律错误。
三、在判决书中，明明已经载明普燃公司发送到实华公司的安装设备材料，实华公司已经承认收货。判决解除合同，只字未提退还设备材料（价值超过2万元），明显违反解除合同后应有的处理方式，属于漏判。
四、普燃公司提出新的证据：早在2010年5月30日实华公司与深圳市普燃计算机软件科技有限公司签订的燃气行业呼叫中心软件销售合同合同价是26000元，还不包含每增加一个门店，增加1000元。实华公司在付了7000元预付款以后，设备全部调试成功，投入运营。实华公司以需要增加根本不属于合同范围的财务ERP软件为要求拒不付给款项，一直到现在还在使用。其中一台一体化智能交换机就价值6000元，完全等于给其白做。因为起诉繁琐，不一定能够达到目的，故一直没有追究。焦一平就是这个公司的两个股东之一，说明王云华是一贯采用这种方法，不劳而获，恶意欠薪。
五、由于实华公司恶意欠薪，其储罐远程监控和燃气泄漏远程监控在重大安全隐患，原审法院肆意袒护老赖，终会酿成大祸，直接危及安福老百姓的安全。
综上所述，原审法院认定事实错误，在适用法律上也存在错误，已经严重损害普燃公司合法权益，故特提起上诉，请求：依法撤销安福县人民法院（2015）安洲民初字第100号民事判决第一、二项，并依法改判。
被上诉人实华公司未予答辩。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明，本案合同签订后，普燃公司即依约组织人员采购设备并进行安装，因无线接收、传输技术不成熟，该监控系统无法正常运转。在此情形下，双方又约定采用第二种方案即有线采集后集中无线传送和接收技术。为此，普燃公司再次组织人员进行了施工、安装和调试，并最终使该监控系统能够正常开启并采集到相应数据。其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，协议签订后，普燃公司组织人员进行了采购、安装和调试，并能够采集到相应数据，但该事实不足以证明其提供的储罐远程监控系统、燃气泄漏报警无线远程系统等能够正常运转并验收合格，故原审法院认定普燃公司存在违约并解除双方签订的《远程监控及燃气行业软件销售合同书》并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，故对于普燃公司诉请要求实华公司继续支付相应款项的诉讼请求，依法不予支持。但对于普燃公司为履行本案合同而采购的相应设备，应由实华公司返还给普燃公司。对于实华公司预付给普燃公司的定金15000元，因双方在前述合同第九条“乙方（即普燃公司）违约责任”中明确约定，如果普燃公司的远程临控等达不到要求，则实华公司有权终止合同，并由普燃公司返还已收款项，故该15000元应由普燃公司返还给实华公司。因该约定系针对普燃公司远程临控不符合要求情形下终止合同的违约责任的特别约定，应当优先于该合同其他条款中定金约定予以适用。因该约定并无双倍返还款项的意思表示，故原审法院适用定金条款判令双倍返还存在不当，本院依法予以纠正。
综述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持安福县人民法院（2015）安洲民初字第100号民事判决第一、三、四项；
二、变更安福县人民法院（2015）安洲民初字第100号民事判决第二项内容为：上诉人珠海普燃软件科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人江西实华铁路物资中转有限公司款项15000元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1210元，二审案件受理费404元，合计1614元，由上诉人珠海普燃软件科技有限公司负担939元，被上诉人江西实华铁路物资中转有限公司负担675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李爱平
代理审判员 李伟杰
代理审判员 熊钦泉
二〇一六年五月十六日
书 记 员 龙 蓉