湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终727号
原公诉机关长沙市望城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭司彬，曾用名谭某，无业。2013年3月27日因犯抢劫罪被判处有期徒刑八个月，2013年6月9日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2015年12月25日被抓获，次日被刑事拘留，2016年2月2日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
上诉人（原审被告人）唐某，无业。2012年12月5日因犯盗伐林木罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌诈骗罪，于2015年12月27日被抓获并刑事拘留，2016年2月2日被取保候审，同年3月2日，又被取保候审，同年6月23日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
长沙市望城区人民法院审理长沙市望城区人民检察院指控原审被告人谭司彬、唐某犯诈骗、盗窃罪一案，于二〇一六年六月二十三日作出（2016）湘0112刑初95号刑事判决。原审被告人谭司彬、唐某不服，提出上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
长沙市望城区人民法院一审判决认定，一、盗窃罪
2015年8月至11月期间，被告人谭司彬通过出售QQ号码牟利后，又通过申诉途径索回的方式，秘密窃取他人财物价值21500元。具体事实分述如下：
1、2015年8月下旬的一天，被告人谭司彬在网上发布出售QQ靓号（5位数号段的QQ号码）的信息后，被害人郑某乙与谭司彬取得联系并商定，由谭司彬将自己正在使用的5位数QQ号码47××××6以10000元的价格卖给郑某乙。8月26日，谭司彬与郑某乙在长沙市望城区高塘岭街道郭亮路见面并约定了交易方式。次日上午9时许，郑某乙通过支付宝转账的方式将10000元支付给谭司彬，随后谭司彬按约定将QQ号码47××××6的密码告知郑某乙，由郑某乙通过QQ安全中心将该QQ号码绑定的手机从谭司彬的手机号码更改为自己的手机号码，并对该QQ号码的密码进行更换。至此，该交易完成。2015年11月14日，谭司彬欲以更高的价格出售QQ号码47××××6，便在未经过郑某乙允许的情况下，通过QQ申诉平台申诉的途径将QQ号码47××××6取回，并将QQ密码重新更改，使得郑某乙无法再掌控该QQ号码。
2、2015年11月22日上午，被告人谭司彬联系了欲收购QQ靓号的被害人康某，双方就买卖QQ号码47××××6一事进行协商并约定当日在长沙市望城区高塘岭街道一安置小区的无名网吧见面交易。当日下午5时许，二人见面后，谭司彬在网吧登陆了QQ号码47××××6，康某确定该QQ号码是谭司彬本人使用，双方便协商以11500元的价格成交，还约定交易完成后，转让方不得采取任何手段索回该QQ号码。随后，二人签订了一份转让协议，康某通过银行转账向谭司彬支付了11500元，谭司彬将QQ号码47××××6的密码告知康某。之后，因需要钱周转，谭司彬欲再次将QQ号码47××××6售出，但与康某协商未成。于是，谭司彬在未经过康某允许的情况下，于2015年12月20日通过QQ申诉平台申诉的途径将QQ号码47××××6取回，并将QQ密码重新更改。康某发现QQ号码被谭司彬申诉取回后，与谭司彬进行了交涉，谭司彬将更换后的密码告知了康某，截止至案发该QQ号码仍由康某控制使用。
二、诈骗罪
2015年12月2日上午，被告人谭司彬在被告人唐某家中向其提议，可以借办酒席为名向自己一个开烟酒店的熟人骗取香烟，再将骗得的香烟换得现金用以高息放贷赚取利息，唐某表示同意。二人商议后，决定虚构唐某的弟弟结婚办酒需要购买香烟的事实，向谭司彬父亲的朋友，经营“泰和商号”超市的被害人胡某实施诈骗。当日下午，唐某驾驶一辆白色宝马汽车搭载谭司彬窜至长沙市望城区丁字湾街道胡某经营的“泰和商号”店内，唐某按照二人事先的商议，谎称自己叫谢杰，弟弟将于2015年12月8日在望城区华天大酒店结婚办酒，需要购买可以配置35桌左右的香烟，并提出先拿货待办酒席当日再结账的付款方式。考虑到谭司彬是朋友的儿子，胡某表示同意该付款方案，并核算出办35桌酒席大概需要50条黄芙蓉王香烟、10条软芙蓉王香烟、5条和天下香烟。因店内当时只有16条黄芙蓉王香烟和10条软芙蓉王香烟，胡某便将上述香烟全部交给了谭司彬、唐某，并要二人2日后来店内取剩余香烟。唐某当即在提货单上以谢杰的名义签字，和谭司彬一道将香烟取走。随后，二人分别以黄芙蓉王香烟每条210元、软芙蓉王香烟每条500元的价格，将14条黄芙蓉王香烟和10条软芙蓉王香烟销赃给长沙市望城区高塘岭街道莲湖社区“123烟酒回收店”的老板朱某，剩余2条黄芙蓉王香烟被二人吸食。
同年12月4日，谭司彬邀约唐某去取回剩余的香烟，唐某因有事未去，谭司彬便另外叫人开车至“泰和商号”，从胡某处取走剩余的34条黄芙蓉王香烟和5条和天下香烟，并以谭某的名义在提货单上签了字。次日，谭司彬分别以黄芙蓉王香烟每条210元、和天下香烟每条800元的价格，将该34条黄芙蓉王香烟和5条和天下香烟再次销赃给“123烟酒回收店”的老板朱某。两次销赃的赃款共计19080元，由谭司彬将赃款用于二人的部分消费支出以及高息放贷。以上50条黄芙蓉王香烟、10条软芙蓉王香烟、5条和天下香烟，经鉴定价格共计20475元。
同年12月8日，谭司彬称谢某弟弟的婚礼取消，但因无力归还香烟及结账，向胡某出具了一张欠货款20875元的欠条。次日，胡某前往酒店查询，方知自己被骗。
2015年12月25日，被告人谭司彬的父亲携胡某向长沙市望城区公安局丁字派出所报案。当天，民警在谭司彬姐姐的带领下前往谭司彬所在的望城区高塘岭街道宝粮路附近一出租屋实施抓捕，谭司彬在姐姐的陪同下被民警抓获归案。2015年12月27日，民警在唐某家中将其抓获。归案后，被告人谭司彬、唐某均如实供述了自己的罪行；谭司彬和唐某的家属分别代二人赔偿胡某经济损失15800元、5000元，胡某对二被告人表示谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人胡某、郑某乙、康某的陈述，证人朱某、郑某甲的证言，到案经过，违法犯罪记录证明、释放证明书、刑事判决书，送货单，欠条，谅解书、收条、购买记录，QQ安全中心截图，接受证据清单，号码转让协议，银行卡客户交易查询单，通话详单，价格证明结论书，户籍证明，被告人谭司彬、唐某的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人谭司彬以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处；被告人谭司彬、唐某相互纠合，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。本案中，诈骗犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人谭司彬、唐某相互配合、各有分工，行为均积极主动，均起主要作用，均是主犯，但被告人唐某相对所起作用较小，依法按照其参与的全部犯罪并参考其在犯罪中所起作用进行处罚。被告人谭司彬一人犯两罪，应当两罪并罚。被告人谭司彬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人谭司彬在其亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并能如实供认犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人唐某归案后，能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人谭司彬、唐某的家属分别代其对被害人胡某进行了赔偿并取得谅解，可酌情对其从轻处罚。被告人谭司彬主动将QQ号码归还给被害人康某，可酌情对其从轻处罚。据此，对被告人谭司彬依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十五条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条之规定；对被告人唐某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定，原审判决：被告人谭司彬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。
上诉人谭司彬上诉称：一审法院对其盗窃罪的定罪错误，其不构成盗窃罪，应为侵占罪；原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人唐某上诉称：原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谭司彬以非法占有为目的，秘密窃取他人价值人民币21500元的财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；上诉人谭司彬、唐某相互纠合，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，上诉人谭司彬、唐某均起主要作用，均系主犯。上诉人谭司彬一人犯两罪，应数罪并罚。上诉人谭司彬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人谭司彬在其亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。上诉人唐某到案后，能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人谭司彬、唐某的家属分别对被害人胡某进行了赔偿并取得谅解，可酌情定从轻处罚。上诉人谭司彬主动将QQ号码归还给被害人康某，可酌情定从轻处罚。
上诉人谭司彬上诉称：一审法院对其盗窃罪的定罪错误，其不构成盗窃罪，应为侵占罪；原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经查，上诉人谭司彬与被害人通过交易的形式将QQ号出售，被害人已经支付对价购得该QQ号，该QQ号的所有权归被害人所有，上诉人谭司彬未经所有权人同意将QQ号通过申诉途径索回，又将该号出售给他人，是以非法占有为目的，故其行为构成盗窃罪；原审判决对上诉人的犯罪数额、犯罪情节、犯罪次数及系累犯的法定从重处罚情节、其亲属代为退赔并取得被害人谅解的酌定从轻处罚情节、如实供述的法定从轻处罚情节均进行了综合评判，对其在法定量刑幅度内量刑，量刑适当。故对该上诉理由本院不予采纳。
上诉人唐某上诉称：原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经查，原审判决对上诉人的犯罪数额、犯罪情节及其具有的其亲属代为退赔并取得被害人谅解的酌定从轻处罚情节、如实供述的法定从轻处罚情节均进行了综合评判，对其在法定量刑幅度内量刑，量刑适当。故对该上诉理由本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一六年九月二日
书 记 员 周仁兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。