云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云01刑终433号
原公诉机关昆明市西山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某，男，1971年8月8日出生，汉族，云南省昆明市人，中共党员，大学文化，原系昆明市西山区城市管理综合行政执法局副局长。2016年6月1日经昆明市西山区人民法院决定被取保候审。
辩护人顾光晗，北京大成（昆明）律师事务所律师。
昆明市西山区人民法院审理的昆明市西山区人民检察院指控原审被告人叶某犯受贿罪一案，于2016年6月1日作出（2016）云0112刑初214号刑事判决。宣判后，原审被告人叶某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月11日公开开庭审理了本案，昆明市人民检察院指派检察员宋颖出庭履行职务，上诉人叶某及辩护人顾光晗到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2012年上半年，被告人叶某带领西山区“四查”工作小组在团结乡检查工作返回昆明的途中，叶某发现花园社区有人建盖违章建筑，后听说违章建筑是团结乡招商引资项目，叶某打电话安排综合执法大队机动中队刘某某进行查处，后刘某某到现场进行了查看，期间刘某某收受违章建筑老板杨某某贿赂款人民币10万元，事后刘某某分给叶某3万元。以致该违章建筑建盖完毕，亦未受到处罚。
2、被告人叶某与叶某伦于2008年在一次吃饭过程中认识，2011年叶某伦在昆明做保利地产项目的土建工程，为便于施工项目的开展以及希望得到被告人叶某的关照，叶某伦送给叶某人民币5万元。
3、团结乡花某园欢某姆养老院是团结乡招商引资项目，由于土地规划手续不齐全，建设中受到团结乡执法中队查处，为此老板李某某通过银某找到被告人叶某说情，后叶某打电话给团结乡执法中队长何某某，让何某某对欢某姆养老院项目给予关照。2012年至2013年被告人叶某收受李某某人民币5000元。
原判认为：被告人叶某多次非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，其行为已构成受贿罪。案发后，被告人叶某家属积极退赔全部赃款。被告人叶某在侦查机关能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第一条、第十九条之规定，判决：一、被告人叶某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年,并处罚金人民币10万元；二、追缴被告人叶某受贿赃款人民币55000元上缴国库。
宣判后，原审被告人叶某不服，提出上诉。
二审庭审中，叶某提出：1、一审判决认定其收受李某某人民币5000元的指控因新的司法解释的施行而依法不能认定为犯罪；2、一审判决认定其与刘某某共同收受杨某某10万元的事实不清，适用法律错误；在整个过程中，其没有安排刘某某收受杨某某财物的行为，而且刘某某收了杨某某的10万元后亦未告诉过其，其与刘某某没有共同犯罪的故意，不构成共同犯罪，只应认定其收受3万元的事实；3、一审判决罚金刑违背了刑罚原则；4、一审判决认定其收受叶某伦人民币50000元的事实违反法定程序，违反证据裁判原则，且与认定伙同刘某某共同收受杨某某10万元的证据相互矛盾，不能认定。
辩护人提出以下辩护意见：1、叶某受贿数额只宜认定3万元，收受李某某5000元不能认定为犯罪；2、收受叶某伦5万元人民币的指控既违反法定程序，又达不到证据确实、充分的证明标准，更与伙同刘某某共同收受杨某某10万元的指控相互矛盾，亦不能认定；3、现有证据不能证明叶某、刘某某有共同收受杨某某贿赂款10万元的主观故意，也不能证明刘某某收受杨某某10万元后告知过叶某，因此，叶某与刘某某不成立共同犯罪，只能证明叶某收受刘某某3万元的事实。
昆明市人民检察院提出以下检查意见：1、被告人叶某利用担任西山区城管局副局长职务之便，为他人谋取利益。其中，叶某和刘某某共同受贿10万元，叶某单独收受李某某贿赂款5000元的犯罪事实清楚，证据充分；2、被告人叶某收受叶某伦5万元的事实，系补充起诉的第三起受贿事实，现有证据无法对应相关事实；3、建议二审法院结合本案的事实和证据对本案依法裁判。
经二审审理查明：1、2012年期间，上诉人叶某带领西山区“四查”工作小组到团结乡检查工作返回昆明的途中，发现团结乡花某园社区有人正在违章建盖物，后叶某打电话安排综合执法大队机动中队刘某某（已判刑）对该违章建筑物进行查处，并下发了处罚文书责令其停工。随后，该违章建筑物老板杨某某得知朋友罗某某与刘某某关系较好，请罗某某找刘某某说情，同时表示愿意出一笔钱处理这件事。罗某某即找到刘某某说情，并转达了杨某某的意思。后刘某某打电话向叶某反映了这一情况。刘某某通过罗某某将10万元人民币转交给刘某某，刘某某分给叶某人民币3万元。此后，杨某某的违章建筑亦未受到查处。
2、2012年期间，团结乡花某园社区欢某姆敬老院项目在建设过程中，由于土地规划手续不齐全，曾受到团结城管执法中队的查处，敬老院老板李某某夫妇通过银某找到上诉人叶某说情，后叶某打电话让团结乡城管执法中队长何某某对该项目给予关照，使该违章建筑得以建盖完工。事后，李某某夫妇送给叶某人民币5000元。
另查明，案发后，刘某某家属退缴涉案款人民币10万元，叶某家属退缴涉案款人民币55000元。
上述事实，有经一审、二审庭审质证、认证的被告人户籍证明、干部任免文件、公务员年度考核表、到案经过、证人刘某某等人证言、被告人供述及自书材料、扣押涉案款专项收据等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本院确认的上述犯罪事实，本院依法予以确认。
关于一审判决认定被告人叶某收受叶某伦人民币5万元的事实，在案证据如下：
1、证人叶某伦证言证实：我与叶某是2010年左右认识的。2011年杨某某在团结乡花某园建盖养老院，原先是与我的一个朋友刘某勤签订建房合同，但由刘某维事情太多，就将此事转给我和我哥叶某国建盖，具体由叶某国负责。由于杨某某没有合法的建盖手续，在建盖的过程中，多次受到西山区城管局执法人员查处，无法建盖，工程就停了。过了一段时间，我到花某园杨某某开的餐馆吃饭，杨某某问我给认识西山区城管局的人，我说认识城管局的叶某，杨某某就让我打电话给叶某说情，并答应如果房子能建盖起来他可以拿点钱出来感谢。当时我就打电话给叶某说了这件事，叶某答应帮忙协调。过了几天，叶某国就又组织工人进场施工，城管执法人员也没有来查处过，养老院也就顺利地建盖起来了。后来有一次我到工地时杨某某就跟我说，房子也盖好了，你把这5万元帮我交给叶某，以示感谢。钱是装在一个文件袋里，都是百元面值，共五沓。我回到昆明就打电话把这事告诉了叶某，并问他在哪里。叶某说他在翠湖宾馆参加一个活动。我和他约好在翠湖宾馆门口见面，我到翠湖宾馆侧面找到叶某，把装钱的袋子拿给他，并对叶某说这是杨某某让我转给你的，叶某就把袋子放在他车的后备箱里，后我就开车离开了。
2、被告人叶某供述：2011年的一天，叶某伦打电话让我到位于黄土地立交桥附近工地办公室，我到后他说他要在保利位于梁家河的项目做工程，如果以后在施工中有事请我给予关照。随后他就将一个牛皮信封递给我，里面装有5万元现金，都是百元面值，我接后装在包里，又坐了一会我就离开了。
3、花某园养老院老板杨某某于2012年7月29日病逝。
经审查，尽管被告人叶某多次供述曾经收受过叶某伦5万元的事实，叶某伦也证实曾经为杨某某转交过5万元给叶某的行为，但叶某的供述与叶某伦的证言对收钱的地点、送钱的事由、谁是出钱的人均不吻合，且杨某某又病逝，现有证据不能相互应证，因此该起事实本院不予认定。
本院认为：上诉人叶某身为国家工作人员，伙同刘某某或单独收受他人财物，共计人民币105000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。关于上诉人叶某及辩护人所提“收受李某某人民币5000元的指控因新的司法解释的施行而依法不能认定为犯罪”的上诉理由、辩护意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定，对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。本案中，上诉人叶某身为西山区城管局副局长，明知请托人李某某夫妇的建筑物属于违章建筑，仍打电话让下属工作人员给予关照，致使该违章建筑物没有受到应有的处罚，事后叶某收受李某某夫妇贿赂款的行为依法应当累计计算，故其所提此项上诉理由及辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。关于上诉人叶某所提“一审判决认定其与刘某某共同收受杨某某10万元的事实不清，适用法律错误；在整个过程中，其没有安排刘某某收受杨某某财物的行为，而且刘某某收了杨某某10万元后亦未告诉过其，其与刘某某没有共同犯罪的故意，不构成共同犯罪，只应认定其收受3万元”的上诉理由及辩护人所提“现有证据不能证明叶某、刘某某有共同收受杨某某贿赂款10万元的主观故意，也不能证明刘某某收受杨某某10万元后告知过叶某，叶某与刘某某不成立共同犯罪，只能证明叶某收受刘某某3万元的事实”的辩护意见，经查，根据最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见：“对于共同受贿犯罪，被告人受贿所得数额原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定”。本案中，叶某发现了团结乡花某园社区正在建盖的养老院属违章建筑，随后，叶某安排综合行政执法副中队长刘某某对该违章建筑进行查处，在查处过程中，养老院老板杨某某了解到罗某某与刘某某关系较好，请罗某某帮忙找刘某某说情，并表示愿意出一笔钱把这件事情办托。罗某某即将杨某某的意思转达给了刘某某，刘某某又打电话向叶某作了汇报，叶某并没有反对和制止，事后刘某某收受杨某某贿赂款10万元，并分给叶某3万元，由此养老院的违章建筑得以恢复施工，亦未受到查处和处罚。由此可见，虽然刘某某没有明确告知叶某收受养老院老板杨某某贿赂款的具体数额，但可以证实叶某与刘某某在收受杨某某贿赂款之前是明知的，其行为符合共同犯罪的构成要件，依法应当共同对10万元承担刑事责任，至于各自实际分得多少并不影响本案的定性，故其所提此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人叶某所提“一审判决罚金刑违背了刑罚原则”的上诉理由，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，对贪污、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金。经查，一审法院根据本案的事实及法律规定，对其判处罚金10万元于法有据，故其所提此项上诉理由不予采纳。关于上诉人叶某及辩护人所提“一审判决认定其收受叶某伦人民币50000元的事实违反法定程序，又达不到证据确实、充分的证明标准，且与认定伙同刘某某共同收受杨某某10万元的事实相互矛盾，亦不能认定”的上诉理由、辩护意见与二审庭审查明的事实相符，本院予以采纳。
综上，原审判决认定上诉人叶某伙同刘某某收受杨某某人民币10万元、个人收受李某某人民币5000元的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但一审判决认定上诉人叶某收受叶某伦人民币5万元的事实证据不足，本院依法予以纠正。昆明市人民检察院当庭发表的检察意见于法有据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112刑初214号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）叶某犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年,并处罚金人民币10万元（已缴纳）；
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算）
三、违法所得人民币5000元予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 忠
代理审判员 谷 怡
代理审判员 周 舒
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 李晓荣