广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民三终字第139号
上诉人（原审原告）：清远市鹏宇房地产开发有限公司。
法定代表人：黄计成，系公司总经理。
委托代理人：郑崇伟，广东金亚律师事务所律师。
委托代理人：黄艳明，广东金亚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：清远市华翔汽车销售服务有限公司。
法定代表人：ＸＸ胜。
委托代理人：陈萍，广东正鑫律师事务所律师。
上诉人清远市鹏宇房地产开发有限公司（以下简称鹏宇公司）因与被上诉人清远市华翔汽车销售服务有限公司（以下简称华翔公司）追偿权纠纷一案，不服清远市清城区人民法院(2012)清城法民初字第3106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月13日，原告鹏宇公司与鸿正公司当时的法定代表人骆国彬签订《反担保协议书》，约定骆国彬向清远邮政银行申请贷款500万元，原告以其自有的位于清远市清城区东城街道东岗一路3887.85平方米的国有土地使用权（清远市国用2011第01***号）作抵押担保。为确保抵押担保的安全性，骆国彬自愿提供个人及夫妻名下所有的财产和公司股权等财产给原告作反担保。由于被告骆国彬提供的反担保财产不足，为控制风险，骆国彬银行贷款500万元中的100万元须在贷款发放后2天内划到原告账户，由原告监控。
2011年12月15日，鸿正公司（甲方）与清远邮政银行（乙方）签订《小企业最高额综合授信合同》（合同编号441800400011120***)，合同约定清远邮政银行向被告鸿正公司提供最高综合授信限额为人民币1386.8万元，据此，双方签订《小企业额度借款合同》（合同编号44180040111120***)，约定借款额度500万元，在额度支用期内，借款人可以循环使用上述额度。同日，原告鹏宇公司（甲方）与清远邮政银行（乙方）签订《小企业最高额抵押合同》，合同约定为确保鸿正公司与乙方于2011年12月15日签订的编号为441800400011120***的最高额综合授信合同及其项下各单项业务合同的履行，甲方愿意提供金额为人民币1386.8万元的最高额抵押担保，抵押财产为位于清远市清城区东城街道东岗一路3887.85平方米的国有土地使用权。2011年12月16日，双方办理了抵押权登记手续，土地他项权利证明书记载的贷款金额为500万元。
2011年12月15日，被告华翔公司及骆国彬、何少琼、黄月勤、黄计成（甲方）分别与清远邮政银行（乙方）签订了一份《最高额保证合同》，合同约定为确保鸿正公司与乙方于2011年12月15日签订的编号为441800400011120***的最高额综合授信合同及其项下各单项业务合同的履行，甲方愿意提供金额为人民币1386.8万元的最高额保证担保。本合同项下担保债权确定的期间为2011年12月15日至2017年12月14日。保证方式为连带责任保证，保证期间自主债务履行期限届满之日后两年止。第一条保证范围条款约定，合同担保的范围包括主债权及利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给乙方造成的损失和其他所有应付费用。第七条保证与担保物权关系条款约定，甲方对主合同项下发生的债务承担连带保证责任。不论主合同项下债权是否存在其他担保人（包括主合同债务人）提供的保证或物的担保，乙方有权要求甲方优先承担保证责任。2011年12月19日，清远邮政银行根据鸿正公司的申请，分两次向鸿正公司发放了共500万元的贷款。贷款借据上注明借款期限从2011年12月19日至2012年12月18日，借款年利率9.512%，还款方式为按月还息，到期一次性还本。
2012年4月17日，清远邮政银行根据其在工商管理部门打印的企业机读档案登记资料，显示鸿正公司登记的股东已变成了黄杰华、何雪梅（各占50％的股份），为此，其向原审法院提起诉讼，要求解除其与鸿正公司签订的《小企业额度借款合同》，并要求鸿正公司及各担保保证人偿还借款本金以及利息，原审法院于2012年6月19日作出（2012）清城法民初字第1723号民事判决书，判决内容为：一、解除清远邮政银行与鸿正公司于2011年12月15日签订的《小企业额度借款合同》；二、鸿正公司向清远邮政银行清偿借款本金500万元及利息（利息从2012年5月21日起按年利率9.512％计算，计付至本判决指定的履行期限届满之日止，对于在此期间内的逾期利息，按上述贷款利率基础上加收100％计算复利）；三、清远邮政银行对鹏宇公司提供抵押的位于清远市清城区东城街道东岗一路的国有土地使用权，在上述第二项判决确定的借款本金及利息范围内享有优先受偿权；四、华翔公司、骆国彬、何少琼、黄月勤、黄计成对上述第一项判决确定的借款本金及利息向清远邮政银行承担连带清偿责任。判决生效后，清远邮政银行出具立即履行法院判决的催告函，要求鸿正公司、鹏宇公司、华翔公司、骆国彬、何少琼、黄月勤、黄计成按照判决书上的判决内容履行清偿责任。2012年5月至8月间，原告向清远邮政银行账户汇入了六笔款项，合共5144514.53元，用于代鸿正公司偿还借款。8月28日，清远邮政银行出具代偿证明，对上述代还款事实予以确认。原告代为偿还上述借款后未对债务人鸿正公司行使追偿权。
原审法院认为：本案系追偿权纠纷。根据已生效的（2012）清城法民初字第1723号民事判决书，清远邮政银行与鸿正公司、原告鹏宇公司及其他连带保证人之间签订的《小企业最高额综合授信合同》、《小企业额度借款合同》、《小企业最高额抵押合同》、《最高额保证合同》均是当事人的真实意思表示，合法有效，各当事人均应按判决履行自己的清偿责任。上述判决作出后，鸿正公司作为借款人，没有按照判决书上确定的履行期内归还借款，原告作为抵押物担保人代其归还了借款，因此，原告依法享有追偿权。根据《物权法》第一百七十六条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。由于《物权法》对于保证人与物上担保人并存的相互追偿权问题没有做出相关规定，结合本案，原告签订的抵押担保合同以及清远邮政银行与华翔公司及其他连带保证人之间签订的《最高额保证合同》并没有明确约定各担保人之间有任何法律关系的存在，况且根据原告鹏宇公司与骆国彬签订的《反担保协议书》，骆国彬作为鸿正公司当时的法定代表人，且系《最高额保证合同》的连带保证人之一，以提供个人及夫妻名下所有的财产和公司股权等财产向原告提供反担保，原告与骆国彬之间构成反担保法律关系，由此可见，原告与骆国彬之间就相互追偿问题上达成了协议，因此原告在追偿权的行使上应首要指向债务人鸿正公司和骆国彬，并非被告华翔公司。现原告在未对债务人行使追偿权的情况下，直接起诉被告要求清偿代还借款，有违公平原则，亦不符合《物权法》的立法精神。至于原告起诉认为应根据《最高人民法院关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”之规定，担保人不仅可以向债务人追偿，而且担保人相互之间也享有追偿权，但该权利只适用于“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的”情况，而本案中的各连带保证人对保证担保的范围均有明确约定，因此该条文并不能成为原告起诉的法律依据。综上，原告起诉要求被告清偿其作为保证人应当分担的五分之一份额，即1039376.5元及其利息的诉讼请求，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2013年2月4日作出如下判决：驳回原告清远市鹏宇房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费14154元、保全费5000元，合共19154元，由原告承担。
上述判决宣判后，上诉人鹏宇公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。主要事实和理由：1.一审认定事实错误。首先，在本案中，上诉人有权选择追偿的主体，上诉人有权向被上诉人追偿。其次，上诉人已经向债权人邮储银行偿付的金额是5196882.53元，而不是一审认定的5144514.53元。2.上诉人向被上诉人追偿有事实和法律依据。
被上诉人华翔公司答辩称：骆国彬向上诉人提供了反担保，他应该是上诉人的第一保证人，上诉人应向骆国彬追偿，而不是答辩人。在本案中，保证担保的范围和物的担保的范围是明确的，按照相关法律规定，上诉人不能向答辩人行使追偿权。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：本案为追偿权纠纷。清远邮政银行与鹏宇公司签订的《小企业最高额抵押合同》，与华翔公司签订的《最高额保证合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：上诉人鹏宇公司在承担了向清远邮政银行的还款责任后是否有权向华翔公司进行追偿。
在本案中，上诉人鹏宇公司以其国有土地使用权作为抵押担保，而华翔公司则是以保证人的身份为主债权提供担保，即本案所涉主债权既有物的担保，又有人的担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，上诉人鹏宇公司在承担担保责任后，有权向债务人追偿，其承担责任后向其他保证人追偿缺乏法律依据。
关于本案是否适用《最高人民法院关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第三十八条第一款规定的问题。该条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。可见，在同一债权既有物的担保又有人的担保的情况下，承担了担保责任的担保人只有在“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的”情况下才能要求其他担保人清偿其应承担的份额。而在本案中，上诉人鹏宇公司与清远邮政银行签订的《小企业最高额抵押合同》第一条、第二条明确约定了抵押物的担保范围包括本金、利息、违约金、赔偿金，为实现债权所发生的相关费用等。被上诉人华翔公司与清远邮政银行签订的《最高额保证合同》第一条明确约定了保证的范围包括主债权、利息、违约金、赔偿金，为实现债权所发生的相关费用等。由此可见，当事人对物的担保范围及保证担保的范围约定是明确的。另外，在本案中，上诉人鹏宇公司没有提供证据证明其与其他保证人之间存在相互担保关系，也没有提供证据证明其与其他保证人之间存在相互担保的意思表示，因此，本案不适用《最高人民法院关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第三十八条第一款的相关规定。上诉人请求被上诉人清偿其作为保证人应当分担的五分之一的保证责任，缺乏法律依据，原审法院对其诉讼请求不予支持，并无不当。
关于上诉人代鸿正公司偿还借款本息的数额问题。经查，清远邮政银行出具的最后一份还款证明中载明上诉人代偿本息合计为人民币5144514.53元，该份证明所列还款记录，已经包含了之前的各次还款记录。上诉人认为其代偿付的金额是人民币5196882.53元，实为重复计算了部分利息数额，并没有原始支付凭证证实，故本院不予采信。
综上所述，上诉人鹏宇公司的上诉主张理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币14154元，由上诉人鹏宇公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛延光
审 判 员 肖惠文
代理审判员 禹 莉
二〇一三年八月二十三日
书 记 员 林健欢