天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民五终字第0055号
上诉人（原审被告）天津山子数码科技有限公司，住所地天津市南开区。
法定代表人杨敬玲，总经理。
委托代理人李智丹，天津众磊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨敬玲，女，1971年出生，汉族，住天津市南开区。
委托代理人李智丹，天津众磊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津天砚建筑设计咨询有限公司，住所地天津市西青区。
法定代表人冉升，总经理。
委托代理人张志强，天津和惠畅律师事务所律师。
上诉人天津山子数码科技有限公司（以下简称山子公司）、杨敬玲因与被上诉人天津天砚建筑设计咨询有限公司（以下简称天砚公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山子公司的法定代表人并上诉人杨敬玲及二上诉人的委托代理人李智丹，被上诉人天砚公司的委托代理人张志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：天砚公司成立于2003年9月17日，经营范围包括建筑设计、咨询（不含中介），主要业务为制作建筑效果图及动画、多媒体。自2010年以来，天砚公司与案外人天津大学建筑设计研究院（以下简称天大设计院）、伟信（天津）工程咨询有限公司（以下简称伟信公司）、山东新元建筑规划设计有限公司（以下简称新元公司）发生大量业务往来，为上述公司制作建筑效果图及动画并收取制图费，由此形成了涉及上述公司的客户名单信息。天砚公司提交的客户名录及附件中包括重要客户交易规则和一般客户交易规则以及合同书、项目委托确认单、报价单、结款协议等文件。其中，涉及上述三个公司的客户名称、设计师的手机号码、电子邮箱、不同类型效果图的报价、结款方式、优惠幅度、交易习惯等信息。上述客户名录的首页为“客户名录管理规定”：1、客户名录仅限本公司高层管理人员和市场部主管调阅查看，其他人员无权借阅查看；……5、客户名录由市场部主管保管。
再查，杨敬玲在天砚公司工作期间与天砚公司签订有《保密协议》。该《保密协议》第十五条约定，乙方（杨敬玲）在任职期间有保守甲方（天砚公司）商业秘密及保护甲方资产安全的义务和责任。凡甲方在有关科研、生产和销售活动中，……客户名册、组织生产、销售渠道的方式和地点等均应视为甲方商业秘密。第十七条约定，保护甲方专有信息。乙方应保护甲方的专有信息，甲方专有的技术及商业情报，是甲方的重要资产，包括：客户信息：保护客户提供的一切信息资料，如CAD文件、设计方案的平、立面所有图纸及客户其他资料，如业务秘密、商业信息等。此外，该《保密协议》二十四条约定，保密费用：按员工级别，用提成系数作为费用。一审庭审中，杨敬玲提出天砚公司未依约向其支付保密费用。对此，天砚公司表示，杨敬玲工资构成为基本工资（2500元）加保密费用，其工资月均为6000-7000元。杨敬玲表示每月提成金额不一样，少时没有，多时几千。
另查，杨敬玲2009年11月入职天砚公司工作，任市场部主管，负责市场部和客服部，2011年7月2日辞职。杨敬玲与他人共同出资设立山子公司，并于2011年7月28日取得工商核准登记注册。杨敬玲任山子公司法定代表人、总经理。山子公司经营范围包括计算机图文设计、制作等。在山子公司的宣传册中有多种类型建筑效果图的价格区间。庭审中，杨敬玲亦认可山子公司经营建筑效果图业务。2012年至2013年4月间，山子公司分别与天大设计院、伟信公司、新元公司发生业务往来，为上述公司制作建筑效果图。其中，天大设计院、新元公司分别向山子公司支付制图费30000元和11000元；山子公司与伟信公司所签订合同标的为28500元。此外，天砚公司为制止侵权支付律师费55000元。
天砚公司在一审的诉讼请求：1、山子公司、杨敬玲停止侵害天砚公司商业秘密的行为；2、山子公司、杨敬玲赔偿天砚公司经济损失200000元；3、诉讼费用由山子公司、杨敬玲负担。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、天砚公司主张的涉案客户名单信息是否构成商业秘密；二、山子公司、杨敬玲是否实施了侵害天砚公司商业秘密的行为。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条的规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。本案中，天砚公司提交的多份协议书及发票可以证明，案外人天大设计院、伟信公司、新元公司系其长期客户。天砚公司在长期的经营过程中，积累形成了有关上述三个公司的客户名单信息，包括负责人及设计师的手机号码、电子邮箱、不同类型效果图的报价、结款方式、优惠幅度、交易习惯等信息。上述信息系天砚公司在长期的经营过程中积累形成具有特殊性且无法从公开渠道获取，该信息可以让天砚公司在市场竞争中获得优势和经济利益。同时，天砚公司通过限定客户名录知悉人员的范围以及与员工签订保密协议等方式进行保密，可以认定天砚公司对上述经营信息采取了合理的保密措施。因此，天砚公司主张的上述经营信息，符合法律规定，属于商业秘密，应受法律保护。关于杨敬玲提出天砚公司未按《保密协议》约定支付保密费用，故其不负有保密义务的抗辩意见。与竞业禁止不同，保守用人单位的商业秘密是劳动者理应负有的义务。故天砚公司是否已经支付保密费用，杨敬玲均应保守天砚公司商业秘密。且本案中，杨敬玲在庭审中认可每月领取提成金额，此与《保密协议》中约定的“按员工级别，用提成系数作为费用”的约定亦相符。因此，对于杨敬玲的该辩解意见，一审法院不予采纳。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款、第二款的规定，经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。杨敬玲作为天砚公司销售部主管，应当知悉天砚公司上述商业秘密。杨敬玲作为山子公司的总经理及法定代表人，在经营山子公司开展与天砚公司同类业务，与涉案的天砚公司三个客户交易过程中，必然会利用天砚公司的涉案商业秘密，从而使山子公司在与天砚公司的竞争中获得不正当的优势和经济利益，已构成对天砚公司涉案商业秘密的侵害，应承担相应的民事责任。山子公司明知杨敬玲有侵害他人商业秘密的行为而使用他人的商业秘密，亦构成对原告商业秘密的侵害，应承担相应的民事责任。关于山子公司主张其经营业务与天砚公司不同的意见，因一审庭审中，山子公司、杨敬玲已经认可山子公司经营建筑效果图业务，且天砚公司提交的山子公司与涉案三个客户所签订的协议及出具的发票均载明“制图费”并结合山子公司的宣传材料，可以认定山子公司与天砚公司经营同类业务，二者存在竞争关系，故对于上述抗辩意见，一审法院不予采纳。关于山子公司、杨敬玲主张若其侵权，应先由有关行政部门处罚的意见，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
关于赔偿数额，因天砚公司未能举证证明其因侵权所受损失或因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑山子公司、杨敬玲侵权行为的性质、情节以及天砚公司涉案商业秘密的商业价值、开发成本等因素予以确定。天砚公司主张的调查费、律师费系原告为制止侵权而支付的开支，一审法院根据案件情况酌情予以支持。
综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条、第十三条第一款，第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、山子公司、杨敬玲于判决生效之日起，立即停止涉案侵害天砚公司商业秘密的行为；二、山子公司、杨敬玲于判决生效之日起十日内，连带赔偿天砚公司包括诉讼合理开支在内的经济损失共计100000元；三、驳回天砚公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由天砚公司负担1000元，山子公司、杨敬玲共同负担3300元。
一审判决后，上诉人山子公司、上诉人杨敬玲不服，向本院提起上诉。
二上诉人的上诉请求：1、撤销（2013）和知民初字第0090号民事判决；2、驳回被上诉人在一审对二上诉人的诉讼请求；3、被上诉人承担本案诉讼费。
事实与理由：一、客户名单并不构成商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中不为公众知悉应指有关信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和获得。而本案所涉及的三家企业信息可以通过公开渠道获得，不符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款第五项的规定。并且，本案中的客户名单仅能证明相关单位曾与被上诉人有业务往来，并不能证明被上诉人掌握了区别于公知信息的特殊客户信息，如交易客户的交易习惯、意向等内容，亦不能证明被上诉人付出了大量的时间、金钱和劳力与客户之间存在着长期稳定的交易关系。另外，上诉人认为被上诉人的客户名单不具有现实的或者潜在的商业价值，不存在能为权利人带来竞争优势的结果。
二、上诉人不构成侵犯商业秘密。上诉人杨敬玲与被上诉人签订的保密协议第十五条约定的保密期间为在职期间，而本案所涉及侵犯商业秘密均是发生在杨敬玲与被上诉人解除劳动合同之后。在解除劳动合同后，杨敬玲开立了与被上诉人从事同种行业的公司，此种行为属于竞业限制的范围，而非侵犯商业秘密的范围。现有证据只能证明上诉人山子公司与相关的三家企业发生业务往来，并没有证据证明上诉人取得并使用被上诉人的客户名单或与相关的三家企业发生业务往来是基于取得的客户名单发生的。
三、一审判决所认定的损害赔偿额过高。侵犯商业秘密的损害赔偿额是参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。本案中上诉人与相关三家企业发生业务往来的合同总金额为58500元，未按照法律规定计算营业利润。且被上诉人所支出的调查费过高，未经核实用途，不能证明支出的合理性。
被上诉人天砚公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。
事实与理由：一、客户名册构成了商业秘密，客户名册本身能够通过公共媒体查询到的只是公司一般的联系电话和名称，深层次的商业信息是不能够查询到的，比如交易模式、价格等。客户名册符合商业秘密的特征。二、附件从一开始就存在，客户名册一开始就在不断的整理、完善，名单和附件从一开始就存在。三、保密协议，一审中上诉人承认拿过提成，保密协议约定提成就是保密费用。四、关于律师费和调查费用的问题，因为知识产权案件调查比较困难，所以律师费就比较高，是55000元。
经审理查明，一审查明的事实无误。本院予以确认。
二审期间，二上诉人提供了有关天大设计院、伟信公司、新元公司的网页打印件，用以证明被上诉人主张的客户名单信息不具有秘密性，不构成商业秘密。被上诉人对该证据的质证意见为：在公开网站查询到的是很小一部分，仅仅是单位名称和负责人等，被上诉人主张的商业秘密则包含不同类型效果图的报价方式、优惠幅度、结算时间点、交易底价。
二上诉人提供了为伟信公司制作的九张设计图、为新元公司制作的二十张设计图，为天大设计院制作的多媒体和动画的光盘。被上诉人的质证意见为：不能确定上述设计图及光盘内容是因本案三份合同而产生。
本院认为，本案有两个争议焦点：一、被上诉人主张的客户名单信息是否属于商业秘密；二、二上诉人是否实施了侵害被上诉人商业秘密的行为。
一、被上诉人主张的客户名单信息是否属于商业秘密。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款，商业秘密应当具有秘密性、价值性及保密性。
案外人天大设计院、伟信公司、新元公司为被上诉人的长期客户。被上诉人主张的商业秘密包括与上述三个公司交易的底价、不同类型效果图的报价方式和优惠幅度。上述价格策略是在长期交易中形成的深度信息，无法从公开渠道获得。基于这些深度信息，被上诉人可以在同行业竞争中获得竞争优势。因此，本院认定被上诉人主张的客户名单信息具有秘密性、价值性。
被上诉人通过保密协议以及限定客户名录知悉人员的范围等方式，明确了被上诉人保护其商业秘密的主观愿望，并明确了将客户名录信息作为商业秘密保护的信息范围。上诉人认为被上诉人仅对客户名录采取了保密措施，对附件没有采取保密措施。本院认为，附件是客户名录的一部分，附件包含了不同客户的报价、优惠幅度、底价，是被上诉人商业秘密的核心内容。杨敬玲作为被上诉人原市场部负责人，理应知晓附件信息对被上诉人的价值及被上诉人对客户名录信息进行商业秘密保护的范围。综合上述因素，本院认定被上诉人对其主张的客户名单信息采取了合理保密措施，具有保密性。
上诉人二审提交了有关天大设计院、伟信公司、新元公司的网页打印件，用以证明上诉人主张的客户名单不具有秘密性，不构成商业秘密。经查，上诉人提交的网页打印件内容包括天大设计院的地址、电话、传真、邮箱，伟信公司的地址、电话，新元公司的地址、联系电话、传真、邮箱。上述内容属于可以从公开渠道查询到的信息，但并不包含在被上诉人主张的商业秘密信息之中，因此本院对上诉人提交该证据的证明目的不予采信。
综上，本院认定被上诉人主张的客户名单信息属于商业秘密，应受法律保护。
二、二上诉人是否实施了侵害被上诉人商业秘密的行为。
被上诉人成立于2003年9月17日，主要业务为制作建筑设计效果图及动画、多媒体。上诉人杨敬玲于2009年11月入职天砚公司工作，任市场部负责人，后于2011年7月离职；同月，山子公司成立。山子公司的主要业务与天砚公司相同，为制作建筑设计效果图。杨敬玲任山子公司法定代表人。二审庭审中，杨敬玲当庭表述山子公司有两名业务人员，二上诉人并不知晓该两名业务人员在山子公司任职前是否有相关行业从业经验。
本院认为，杨敬玲从被上诉人处离职当月即成立山子公司，在山子公司没有相关行业从业经验的业务人员的情况下，山子公司先后与杨敬玲任职过的被上诉人的客户签订数份合同。考虑杨敬玲在被上诉人处任职期间作为业务部负责人可以接触被上诉人采取保密措施的客户名录，本院认定杨敬玲成立山子公司后，向山子公司披露了其负有保密义务的被上诉人的客户名单信息。山子公司在经营业务中非法使用了杨敬玲披露的被上诉人的商业秘密。杨敬玲、山子公司共同实施了侵害天砚公司商业秘密的行为，应对此造成的损失承担连带赔偿责任。
二上诉人二审提交了与天大设计院、伟信公司、新元公司制作的建筑设计效果图及多媒体、动画光盘，上述证据不能说明山子公司自己的报价体系。本院因此对上述证据不予采信。
二上诉人提出杨敬玲与被上诉人签订的保密协议约定的保密期间为在职期间，而本案涉及侵害商业秘密发生在杨敬玲与被上诉人解除劳动合同之后，属于竞业限制，而非侵害商业秘密。对此，本院认为，杨敬玲与天砚公司签订的保密协议是天砚公司对其商业秘密采取的必要保密措施，杨敬玲作为天砚公司原市场部主管，可以接触到天砚公司作为保密信息的客户名单，无论其是否离职都负有不得侵害被上诉人商业秘密的义务。因此，对上诉人的该项主张本院不予支持。
关于赔偿数额的问题。本案三次交易中，天大设计院、新元公司分别向山子公司支付制图费30000元及11000元，山子公司与伟信公司的合同标的额为28500元。天砚公司为制止侵权行为支付了律师费55000元。考虑涉案商业秘密的性质、二上诉人的行为性质及本案三次交易的合同标的额，并考虑天砚公司为制止侵权行为的合理开支，一审法院确定的赔偿数额100000元明显过高，本院酌情调整为二上诉人连带赔偿被上诉人经济损失50000元（包含为制止侵权行为支出的合理费用）。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0090号民事判决第一、三项；
二、变更天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0090号民事判决第二项为：上诉人天津山子数码科技有限公司、杨敬玲于本判决生效之日起十日内，连带赔偿被上诉人天津天砚建筑设计咨询有限公司包括诉讼合理开支在内的经济损失50000元；
三、驳回上诉人天津山子数码科技有限公司、杨敬玲的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由被上诉人天津天砚建筑设计咨询有限公司负担1300元，上诉人天津山子数码科技有限公司、杨敬玲共同负担3000元；二审案件受理费2300元，由被上诉人天津天砚建筑设计咨询有限公司负担500元，上诉人天津山子数码科技有限公司、杨敬玲共同负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张吉堂
代理审判员 雷艳珍
代理审判员 王颖鑫
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 龙 蒙
附：本判决书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……