山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终742号
上诉人(原审原告)：宫广清，女，1972年1月3日生，汉族，住烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：王武，山东信力源律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：京博乐安置业有限公司，住所地博兴县乐安大街881号。
法人代表人：焉玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡文斋，男，该公司部门经理。
委托诉讼代理人：张冬，山东誉实律师事务所律师。
上诉人宫广清因与被上诉人京博乐安置业有限公司（以下简称乐安公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2017）鲁1625民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宫广清上诉请求：1.撤销原判；2.乐安公司支付违约金5万元；3.赔偿利息损失7343.39元(合：141116.39元)；4.一、二审的诉讼费用由乐安公司承担。事实与理由：双方于2015年7月16日签订了房屋认购书一份，约定认购京博一华艺亭小区B02号楼207号房住宅一套，认购定金5万元；在签订认购书前，宫广清曾现场考察房屋，并最终确认其中一套房屋，因现场房屋并没有房屋编号，经询问售楼人员得知，其所看中房屋的编号为802号楼207号，乐安公司售楼处的销控版(销控板的称谓是从销售人员处得知)上根据上北下南左西右东的常规，标号为207号房屋的位置与宫广清所看中的房屋吻合，乐安公司销售人员在销售版前也指认宫广清所选中的房屋编号为207，在一审庭审中，乐安公司的代理人胡经理也当庭认可销售版上所标注的房屋位置是根据上北下南左西右东的方位进行标注的(有录音为证)；宫广清在确定房屋位置后与乐安公司签订了认购书。并在签订合同当日交付给乐安公司房款83773元，其中包含5万定金。认购书签订后，宫广清始终没有接到乐安公司签订《商品房买卖合同》的任何通知。2015年12月份，乐安公司通知宫广清前去办理房屋交接手续并办理房屋余款缴付事宜，根据双方约定，宫广清享受“飓风行动”的优惠，即房屋装修由乐安公司负责，宫广清到现场后，发现自己选中的房屋并没有装修，经询问才得知，由于乐安公司的过错，将宫广清的房号搞错了，双方签订认购书中的802号楼207号房屋已被乐安公司出售给他人，致使宫广清无法得到所购房屋。后经双方多次交涉，乐安公司也承认导致这种后果是其工作人员的过错，即由于乐安公司销售人员的过错而将宫广清的房号搞错，因宫广清所选中的207号房屋已被销售给他人，在这种情况下，宫广清要求：l.退还宫广清所交房款，乐安公司承担违约责任；2.以优惠价格认购乐安公司搞错房号的房屋，即非宫广清看中的所谓认购书记载的207号，乐安公司销售人员说得领导商议之后才给答复。宫广清曾说如果他们就是昧着良心不承认自己的失误只凭认购书书面记载非要宫广清执行协议的话，宫广清也会认倒霉先执行协议再说。即便如此，乐安公司依然不顾宫广清任何要求，也不曾与宫广清做任何商量，在2016年8月5日，将确认在案的《京博?华艺亭认购书》中记载的802号楼207号房屋出卖予案外人李伟。在2016年9月底，乐安公司以为宫广清作为被动方没有任何证据可以证明他们曾经将房屋号码搞错，乐安公司销售人员通知宫广清，他们已经落实过了，从上至下至始至终他们没有将房屋号码搞错，都是宫广清没有按约定履行义务，所有责任由宫广清承担，因为宫广清不履行合同他们已将认购书中记载的房屋另售他人，告知宫广清前去办理退款手续，定金没收，只退还剩余部分。鉴于乐安公司隐瞒事实，上下职员串供，将所有责任推诿给宫广清的恶劣行为，以及乐安公司自2016年lO月5日收回宫广清收款收据用于退款，至今宫广清未收到一分钱。无奈之下，宫广清将乐安公司诉至法院。一审法院在审理后以双方都存在过错为由，仅支持由乐安公司返还房款的请求，而驳回其他请求，宫广清认为：宫广清在履行购房合同中不存在任何过错，包括不存在任何故意或过失，乐安公司作为房屋销售单位，应当对房屋销售行为负有严谨的责任，宫广清所选中的房屋一经确认，在法律上这套房屋就是特定物，而不是种类物，乐安公司对经宫广清选定的特定物就应当记录备案，不应当出现牌号混乱的情况，而出现牌号混乱，最终导致无法交付房屋，其责任只能由乐安公司承担，一审法院以乐安公司无故意欺诈为由，从而免除乐安公司的违约责任是错误的，因为，民法中的过错包括故意和过失的，而过失包括疏忽大意的过失和轻信能够避免的过失，乐安公司作为房屋销售单位，在房屋销售中不应出现如此不负责任的过错的，宫广清作为消费者，在双方的法律关系中是处于被动和劣势地位的，不应对宫广清附加不应有的责任和不应有的义务。综上所述，宫广清认为，双方签订的认购书是应当具有法律约束力的法律文书，当事人双方都应当严格守约，违约则应当承担法律责任。根据《合同法》及《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干规定的解释》，乐安公司已经无法履行认购合同中约定的义务，应当承担违约责任。宫广清在履行合同中不存在任何过错，包括任何的故意或过失，相反乐安公司却存在着过错，而违约责任的承担是以有过错为事实依据的，一审法院所认定“双方存在混合过错”的判决是错误的。
乐安公司辩称，原审判决合法，与事实相符，应当予以维持。在房屋买卖过程中上诉人存在过错，定金罚则不应当适用，利息请求不应得到支持。本案的焦点在于双方谁在违约，在双方签订的认购书中有明确的说明上诉人应当在限定的期间内与被上诉人签订购房合同，但上诉人在签订认购书后一直没有签订购房合同，这已经说明宫广清存在违约行为。
宫广清向一审法院起诉请求：1.返还购房款83773元；2.支付违约金5万元；3.赔偿利息损失7343.39元；4.乐安公司承担诉讼费用等。
一审法院认定事实：2015年7月16日，宫广清与乐安公司签署《京博?华艺亭认购书》，约定宫广清认购京博?华艺亭小区B02号楼207号房，并详细记载了房屋建筑面积、房屋总价款等内容。同日，宫广清向乐安公司交付83773元，其中包含定金5万元。以上事实有双方提交的《京博?华艺亭认购书》、收款收据等予以证实，并有当事人陈述在案佐证。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。宫广清主张在签署《京博?华艺亭认购书》时，因乐安公司的过错导致约定认购房屋与宫广清实际勘察确认的房屋存在不一致的后果，并因此未能继续订立并履行商品房买卖合同。为此，宫广清提交了其与乐安公司工作人员胡文斋等人就上述问题交涉的录音资料一份。经审查该录音资料，宫广清提及“交易的房子不是我看好的”，而乐安公司工作人员亦表示“是是是，这个我们承认”等内容，并提出了按照在案《京博?华艺亭认购书》所载房屋进一步签署、履行房屋买卖合同或者将在案《京博?华艺亭认购书》所涉房屋由乐安公司予以转卖再退还宫广清购房款等解决方案。由此可以确认，在案《京博?华艺亭认购书》中记载的B02号楼207号房屋与宫广清最初实际勘察并确认的房屋确实不一致，而该“不一致”即导致了在案房屋买卖合同未能实际订立的后果。而上述“不一致”情形的发生是否可以归责于宫广清或者乐安公司？一审法院认为，乐安公司作为涉案房屋房地产开发企业，其较之买受人即宫广清对所涉楼房布局、房间号等确应具有更加全面的了解，且乐安公司工作人员向宫广清告知的房号对宫广清具有较为重要的影响，故导致在案纠纷的原因无法完全归咎于宫广清。而宫广清于签署《京博?华艺亭认购书》时亦自行对照京博?华艺亭小区售楼处销控板而确认了认购房屋的房号，即系对内心确认的房屋与实际房屋进行了统一。故在无效证据证实乐安公司于在案《京博?华艺亭认购书》签署过程中存在故意欺诈等情况下，亦无法将在案商品房买卖合同未能实际订立的原因完全归责于乐安公司。当事人在订立合同时应当严谨、审慎，而根据上述之分析，双方于在案《京博?华艺亭认购书》的签署中均存在一定的过错，故于本案不适用定金罚则，宫广清请求乐安公司双倍返还定金之请求亦无法律之依据，依法不予支持。根据案件事实，2016年4月，宫广清在与乐安公司工作人员进行沟通，协商解决在案纠纷之方案时，乐安公司曾提及将在案《京博?华艺亭认购书》所涉房屋由乐安公司予以转卖再退还宫广清购房款。至2016年8月5日，乐安公司确将在案《京博?华艺亭认购书》中记载的B02号楼207号房屋出卖予案外人李伟。同年10月5日，乐安公司收回于2015年7月16日向宫广清出具的收款收据（记载金额为83773元），并书写“今收到客户宫广清收款收据1张，用于客户退款用”等字样。即双方所签署的《京博?华艺亭认购书》已无继续履行之可能，乐安公司应当返还宫广清于认购房屋时缴纳的购房款项83773元。对此乐安公司认为，宫广清在明确认购房屋并交纳相应购房款项（含定金）后未依约定签署房屋买卖合同系违约，故不应由乐安公司返还购房款中定金50000元。经审查，宫广清于签署《京博?华艺亭认购书》之时已经根据其上之约定交付了30%的购房款，而乐安公司作为房地产开发企业，未提交有效证据证实其于约定的期间内，即签署《京博?华艺亭认购书》之后的7日内曾通知宫广清于“指定地点”提交相应贷款资料并继续签署《商品房买卖合同》，故其该项答辩意见有违诚实信用之原则，依法不予支持。关于宫广清请求乐安公司支付购房款之利息的请求，如上所述，双方于在案《京博?华艺亭认购书》签署、认购房屋的确认等各方面均存在一定过错，故应各自承担相应责任。因此对其请求乐安公司以购房款为基数支付占用期间利息的主张依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、京博乐安置业有限公司自本判决生效之日起十日内返还宫广清83773元；二、驳回宫广清的其他诉讼请求。案件受理费3122元，减半收取1561元，由宫广清负担635元，由京博乐安置业有限公司负担926元。
二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实依法予以认定。
本院认为，乐安公司作为房地产开发企业，明确房屋布局、房间号码是其应有之义务，乐安公司在带领宫广清实地看房后，明确了宫广清所认购房屋，却将认购书中的房号书写错误，导致无法向宫广清交付双方看房认定购买的房屋，乐安公司对此应承担违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定,“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，等导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。约付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”本案中双方签订的认购书中明确载明宫广清交付了定金5万元，依据上述规定，乐安公司不能交付宫广清选中的房屋，其应双倍返还定金，一审对该事实认定错误，本院予以纠正。双方签订的合同中未对返还购房款的利息进行约定，宫广清主张支付利息损失的诉求无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人宫广清的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持博兴县人民法院（2017）鲁1625民初2044号判决第一项；
二、撤销博兴县人民法院（2017）鲁1625民初2044号判决第二项；
三、京博乐安置业有限公司于本判决生效后十日内向宫广清返还定金5万元；
四、驳回宫广清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1561元，由京博乐安置业有限公司负担1480元，由宫广清负担81元。二审案件受理费1234元，由京博乐安置业有限公司负担1160元，由宫广清负担74元。
本判决为终审判决。
审判长 赵慧莲
审判员 王正真
审判员 张 珊
二〇一八年七月四日
书记员 张真真