海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼02行终120号
上诉人（原审被告）三亚市吉阳区城市管理局，住所地三亚市榆亚大道25号。
法定代表人李灵，该局局长。
委托代理人梁静，该局工作人员。
委托代理人付秀品，海南惠海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢红，女，1979年1月19日出生，汉族，住三亚市。
委托代理人陈太真，广东三正律师事务所律师。
委托代理人许云敬，广东三正律师事务所律师。
上诉人三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）因被上诉人卢红诉其建设规划行政处罚纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初322号行政判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本案审理期间，因本案与本院同期受理的上诉人吉阳区城管局与被上诉人谢伟彪等人建设规划行政处罚纠纷或建设规划行政强制纠纷31案的诉讼请求、事实与理由基本类同，本院在征得各方当事人同意后将该32个案件合并审理。本院依法组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人吉阳区城管局委托代理人梁静、付秀品，被上诉人卢红委托代理人陈太真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：2017年8月18日，吉阳区城管局对卢红作出三吉城管（二大队）罚决字[2017]第228号《行政处罚决定书》（以下简称228号处罚决定），以卢红未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在三亚市××区框架结构房屋（以下简称涉案房屋）为由，决定责令卢红自该决定书送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。
原审法院查明，涉案房屋位于海罗八组，所占用地属三亚市吉阳区海罗村委会集体用地，该房屋占地面积约为148平方米，建筑面积约为444平方米，为三层封顶框架结构，楼梯间建筑面积为10平方米，共计建筑面积为454平方米。2017年6月17日，吉阳区城管局执法人员经巡查，认定卢红建设涉案房屋未取得建设工程规划许可证，经制作现场检查记录、绘图拍照后，发出《接受调查询问通知书》，通知卢红携带本人身份证、户口本、房屋相关报建手续等材料于2017年6月20日到××区办公室接受询问。卢红逾期未接受调查询问。2017年7月5日，吉阳区城管局向卢红作出《行政处罚告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及申辩、陈述和要求听证的权利。2017年8月18日，吉阳区城管局作出228号处罚决定。卢红不服，遂提起本案诉讼。
原审法院认为，关于吉阳区城管局作出228号处罚决定是否超越职权的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款规定，市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。2014年，三亚市撤镇设区后，三亚市吉阳区人民政府设置吉阳区城管局，并发文明确该局为主管全区综合行政执法工作的工作部门，行使城乡规划管理方面法律、法规及规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或者逾期不拆除的违法建设。据此，吉阳区城管局对吉阳区范围内的违法建设行为依法具有行政处罚权，其作出228号处罚决定并未超越职权。关于228号处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确的问题。首先，涉案房屋用地属海罗村委会集体土地，吉阳区城管局作出228号处罚决定，认为卢红的建房行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条和《海南省城乡规划条例》第三十七条的规定，决定予以处罚。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第八条第一款的规定，城市市区的土地属于国家所有。然而，吉阳区城管局对于涉案房屋占用土地的性质尚不能确认，故其作出的行政处罚当中关于建房用地的基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误。其次，根据《城乡规划法》第七十条”本法自2008年1月1日起施行”的规定以及《海南省城乡规划条例》第七十九条”本条例自2009年10月1日起施行”的规定和法不溯及既往的原则，吉阳区城管局适用上述法律规定处罚的应当是在该法施行之前的违法建设行为。然而，该局作出的228号处罚决定未对卢红的建房时间予以查明，不能确定适用《城乡规划法》及《海南省城乡规划条例》的相关规定，亦属认定事实不清。综上，吉阳区城管局作出的228号处罚决定认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，原审法院判决：撤销吉阳区城管局作出的228号处罚决定；案件受理费50元，由吉阳区城管局负担。
上诉人吉阳区城管局上诉称：一、原审判决关于上诉人作出的228号处罚决定认定事实不清，适用法律错误的认定意见，没有法律依据。城市规划与土地性质是两条线，两者并行不悖，不能以涉案房屋用地的性质来认定该房屋的建设行为是否违反城市规划。《城乡规划法》与《土地管理法》分别规范各自领域内的法律适用问题，没有冲突。涉案房屋用地性质应根据《土地管理法》的规定进行认定，而涉案房屋是否取得建设工程规划许可证则应依据《城乡规划法》认定，两者之间并不存在一一对应的联系。本案中，即使涉案房屋用地属于集体土地，也不能否认该土地城市××区内以及卢红建房行为违反城市规划和《城乡规划法》《海南省城乡规划条例》相关规定的事实。二、上诉人适用《城乡规划法》《海南省城乡规划条例》作出228号处罚决定并无不当。在查处涉案房屋过程中，上诉人已向卢红送达了《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》，通知其配合调查涉案房屋的相关建设情况，但其未能举证证明涉案房屋建设于《城乡规划法》实施之前。即使涉案房屋的建设时间确实无法查清或是在《城乡规划法》实施之前，也因卢红至今未办理相关报建手续，使得其建设行为的违法性一直处于持续状态。因此，上诉人适用《城乡规划法》《海南省城乡规划条例》的规定作出228号处罚决定并无不当。综上，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人卢红辩称：一、吉阳区城管局关于不能以涉案房屋用地性质来认定建房行为是否违反城市规划的主张，与228号处罚决定是否合法无关，与原审判决理由也无关。不同用途的土地涉及不同的建设规划许可，吉阳区城管局对涉案房屋用地性质不予调查，其作出的228号处罚决定查明事实不清。二、吉阳区城管局关于即使建房用地属于集体土地，也无法否认被上诉人建房行为违反城市规划的主张，与原审判决理由无关，不能据此认定228号处罚决定合法。涉案房屋用地为集体土地，不是被上诉人建房行为违反城市规划的原因。涉案建房行为是否违反城市规划，应视房屋的建设时间、土地性质和用途、规划的适用以及是否经过规划许可等因素而定。涉案房屋建于2003年至2008年之间，不存在违反三亚市城市规划的情形，吉阳区城管局作出的228号处罚决定适用法律错误。三、吉阳区城管局作出的228号处罚决定查明事实不清，证据不足。吉阳区城管局于2016年成立后，承接了三亚市规划局关于建设规划管理方面的处罚职能，有责任在处罚案件中查清涉案房屋的建设时间及房屋用地的性质等相关信息。其主张被上诉人无法举证证明涉案房屋建设于《城乡规划法》实施之前，可实际上，被上诉人已提交证据证明涉案房屋建于2008年之前。现其未经查明前述事实即作出的228号处罚决定，依据不足。综上，吉阳区城管局的上诉理由不能成立，其作出的228号处罚决定依法应予撤销，原审判决合法，应予维持。
二审中，被上诉人卢红向本院补充提交一份证据：乡字第46020020141149号《乡村建设规划许可证》，证明：三亚市适用《城乡规划法》的规定，对国有土地与集体土地分别给予不同性质的建设规划许可；在集体土地上建房屋，应申请乡村建设规划许可证而非建设规划许可证，吉阳区城管局未查清涉案房屋用地的性质，即对在集体土地上建设的房屋，以未具有建设工程规划许可证为由进行查处，查明事实不清，适用法律不当；在2015年之前，吉阳区的房屋建设缺乏有效的行政监管，不存在规划报建的情况，吉阳区城管局未向村委会核实是否认可土地来源和建房的事实即作出行政处罚，对被处罚人显失公平。
经庭审质证，上诉人吉阳区城管局对被上诉人卢红前述补充证据的真实性、合法性予以认可，关联性和证明效力不予认可，认为：该证据登记的建房人林善乾是抱坡村的原籍村民，而被上诉人不是涉案片区的原籍村民，故该证据与本案不具有关联性；上诉人在原审已经提交证据证明涉案片区城市××区范围内，而被上诉人并未提交相应证据证明涉案片区适用乡村、镇规划；该证据显示至少在2014年时已经可以向有关部门申请报建，然而被上诉人直到二审开庭前都没有提交相关的报建手续。
本院经审查认为，上诉人在原审提交的证据来源合法，形式真实，与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的依据，足以证明上诉人作出被诉处罚决定的依据充分，程序合法；被上诉人在原审及二审期间提交的证据来源合法，形式真实，但不能充分证明被上诉人建设涉案房屋的行为合法。
本院经审理查明，2017年6月17日，吉阳区城管局执法人员经巡查发现，卢红未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在××组封顶的框架结构房屋，占地面积为148平方米，建筑面积为444平方米，楼梯间建筑面积为10平方米，共计建筑面积为454平方米。遂在制作现场笔录并绘图、拍照取证后，对卢红发出《接受调查询问通知书》，通知其携带房屋建设业主身份证、建设工程规划许可证等相关报建手续及土地权证等其他资料，于2017年6月20日9时到××区办公室接受询问，逾期将依法采取行政强制措施。2017年7月5日，吉阳区城管局对卢红作出《行政处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利。2017年8月18日，吉阳区城管局对卢红作出228号处罚决定，认定卢红未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在海罗八组擅自建设房屋的行为违反了《城乡规划法》第四十条、《海南省城乡规划条例》第三十七条之规定，依据《城乡规划法》第六十四条、《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，责令卢红自该决定书送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。吉阳区城管局向卢红送达《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》及228号处罚决定等执法文书时，其送达回证上虽然没有受送达人签名，但已注明租户或卢红母亲代收，拍照取证或将执法文书贴附在涉案建筑物上后，注明留置送达，并拍照取证的情况。2017年11月21日，卢红对吉阳区城管局作出228号处罚决定的行政行为不服，提起本案原审诉讼，请求判决撤销吉阳区城管局作出的228号处罚决定。
另查明，依据《三亚市城市总体规划（1995-2010）》，三亚市城市规划区范围为：东起藤桥，西至××镇，面积1250平方公里。海罗八组位于城市规划区范围内。
又查明，卢红非海罗八组村民，其建设涉案房屋未依法取得建设工程规划许可证等审批手续。
本院认为，本案的主要争议焦点是吉阳区城管局作出228号处罚决定的行政行为依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。
首先，从处罚依据方面看，《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，卢红并非海罗八组村民，也未提交涉案房屋用地的合法土地来源证明，其在海罗八组的集体土地上建设涉案房屋，已经违反了《土地管理法》的前述规定。另据《三亚市城市总体规划（1995-2010）》所划定的城市××区范围，海罗八组位于城市规划区内，卢红未经依法取得建设工程规划许可证，擅自在海罗八组建设涉案房屋，且该房屋存续至今，其行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的前述规定。据此，吉阳区城管局对其处于持续状态的违法建设行为作出228号处罚决定，责令其限期拆除涉案违法建筑物，具有充分的事实根据和法律依据。
其次，从处罚程序方面看，吉阳区城管局在查处卢红违法建房行为的过程中，已向卢红送达《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》等一系列执法文书，要求其提供有关涉案房屋的报建材料及土地权证等其他资料，并告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利，但卢红没有提交合法的建房依据。因此，吉阳区城管局根据调查情况作出228号处罚决定，其处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条的相关规定。
最后，从法律适用方面看，鉴于卢红建设涉案房屋一直未取得建设工程规划许可证，所建房屋违反规划的事实状态始终存在，故吉阳区城管局对其持续至今的违法建设行为，适用现时有效的《城乡规划法》的相关规定作出处罚并无不当。
卢红主张吉阳区城管局未查清涉案房屋的建设时间及房屋用地的性质等相关信息，所作出的228号处罚决定依据不足。本院认为，依据《城乡规划法》第四十条第一款的规定，是否在城市规划区内建房、是否申请办理建设工程规划许可证是审查认定卢红建设涉案房屋行为是否合法的两个关键因素，至于房屋建设时间及房屋用地的性质并非认定该建房行为是否合法的必要因素。吉阳区城管局在查处卢红违法建设行为的过程中，向其送达《接受调查询问通知书》，要求其提供有关涉案房屋的报建材料，并接受调查询问，已履行了调查义务。卢红没有提交充分、有效的证据证明其建房时间及建房已获得规划许可，吉阳区城管局依法对其作出228号处罚决定，依据充分。卢红前述主张没有事实根据和法律依据。原审法院以吉阳区城管局未查明涉案房屋用地性质及卢红建房时间即作出228号处罚决定，认定事实不清，证据不足，适用法律错误为由，判决撤销该处罚决定，系对法律适用的错误理解，本院予以纠正。
综上所述，吉阳区城管局作出228号处罚决定的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。卢红关于撤销228号处罚决定的诉讼请求依据不足，依法应予驳回。原审判决查明基本事实清楚，但适用法律不当，判决结果错误，依法应予撤销。吉阳区城管局的上诉请求及理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初322号行政判决；
二、驳回卢红的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计100元，由被上诉人卢红负担。
本判决为终审判决。
审判长 吉 红
审判员 黎少云
审判员 王 娜
审判员 杨冲冲
审判员 张维青
二〇一八年六月八日
书记员 邢诗诗
附：本判决适用的相关法律依据
中华人民共和国土地管理法
第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
中华人民共和国城乡规划法
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
中华人民共和国行政处罚法（2009年修正）
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
中华人民共和国行政诉讼法
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。