天津市北辰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辰民初字第1226号
原告王贺福。
委托代理人王士其，天津津一律师事务所律师。
被告谷春生。
委托代理人郭倩，天津益清（北京）律师事务所律师。
被告天津京工建筑工程有限公司，住所地天津开发区第三大街21号B15。
法定代表人张连全，总经理。
委托代理人郭倩，天津益清（北京）律师事务所律师。
原告王贺福与被告谷春生、天津京工建筑工程有限公司（以下简称“京工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原告向天津市河东区人民法院提起诉讼，后移送至本院。本院于2015年3月13日立案受理后，依法由代理审判员张文彬适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王贺福、委托代理人王士其，二被告的委托代理人郭倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王贺福诉称，原告系农民工施工队包工头，被告谷春生系被告京工公司的工作人员。自2007年开始，谷春生与原告口头约定将京工公司部分供热管道工程承包给原告施工。截止到2012年工程完毕，原告与谷春生进行结算时，双方对施工面积及工程款的计算存在争议，原告认为尚欠15万元，谷春生称只欠36000元。原告为维护合法权益，故呈诉。请求依法判令二被告：1、连带给付所欠原告供热管道工程款15万元；2、承担本案诉讼费用。诉讼中，原告变更诉讼请求为：给付供热管道工程款40万元，并承担本案诉讼费用。
为支持其主张，原告在庭审中提交如下证据：
证据一、结算材料复印件五份（附证据目录五册）。证明目的：1、谷春生认可欠原告工程款36000元；2、少算的工程量；3、部分收款条原告没签字，总计17000元。五册证据目录对五份结算材料内容包括少算工程量、收条未签字、谷春生认可欠款36000元的详细情况进行了说明，记载了对应证据中具体页数；
证据二、被告遗漏工程项目清单八页（该清单为原告手写，数据由原告现场用尺子测量或目测计算）。证明清单所列工程是工程漏项，原告已施工但二被告未列入结算单，二被告应该支付该工程款；
证据三、原告提交马作波、田立强、纪成亮、纪英国、庞文虎的书面证言。证明原告为二被告施工的事实、范围、工程量和附加劳务，存在少算、漏算工程量的问题。
被告谷春生、京工公司共同辩称，不同意原告所有诉讼请求，不存在拖欠原告任何工程款的事实。
二被告未提交证据。
经庭审质证，二被告对原告的证据发表如下质证意见：
对证据一五份结算材料的真实性认可，证明目的不认可。
1、针对证明目的1从原告整理的证据目录来看，针对一小项：津港路二号站换热站未付5000元，经核对第五份证据第六页原告签收的收条中载明2008年12月31日已付款3.5万元，其中载明了津港二号换热站已收取5000元，故该5000元欠款不存在；针对第二小项：哈密道44号工程欠5000元立管改造费用，经核对第二份证据第二页中载明原告已签字收到70606.5元，包括了立管费用5000元，故该5000元欠款不存在；对第三小项证明目的认可，认可在宜兰里工程中欠原告工程款16020元；针对第四小项：建设公寓与药研院欠原告工程款1万元，该工程的工程款共计15万，与第三份证据中所有收款条中相加总计15万元相吻合。被告认为该1万元是奖励款，不属于工程款，是否支付要视情况而定，根据完工情况不应奖励给原告。
2、证明目的2不认可，从该证据中无法看出少算工程量。
3、证明目的3不认可。从原告整理的证据目录来看，针对第一小项：第一份证据第十页中该三笔收款条原告未签，京工公司合计已付款总数时未将该9000元计算在内；针对第二小项：第五份证据第四页中1000元收条原告未签字，京工公司认为已经支付给原告。同时该份证据载明，津港二号线共计应付143805元，该份证据中原告已签字收条实际相加得出京工公司共付款164000元，多付20105元；针对第三小项：第二份证据第八页2000元收条原告未签字，京工公司合计已付款总数时未将该2000元计算在内；针对第四小项：证据三第五页5000元收条原告未签字，实际已经支付，结算时算在已付工程款里了。被告有证人可以作证证实原告已收该款，因为原告之前开庭未提及该事项，被告未准备，不再申请证人出庭作证。
对证据二的真实性、证明目的均不认可。不存在遗漏的工程量，原告所称遗漏的工程量是原告自己测量的，没有经被告确认。
对证据三的真实性及证明目的不予认可。因为证人都是原告的工人，与原告有利害关系，不排除恶意串通，且这几份证人证言均不能证明京工公司将其所有热力管道工程承包给原告，与本案没有关联性。证人对具体结算方式均不清楚，不能证明工程遗漏、少算的情形。
经原告申请，证人李××、庞××、刘××、范××出庭作证。证人证明原告为被告施工的事实、范围、工程量和附加劳务，存在少算、漏算工程量的问题。二被告对证人证言的关联性及证明目的不予认可。认为证人都是原告的工人，与原告有利害关系，不排除恶意串通，且这几份证人证言均不能证明京工公司将其所有热力管道工程承包给原告，与本案没有关联性。证人对具体结算方式均不清楚，不能证明工程遗漏、少算的情形。
经审理查明，原告王贺福与被告京工公司系建设工程施工合同关系。被告谷春生系京工公司项目经理，谷春生代表京工公司与原告口头约定将其部分供热管道施工项目承包给王贺福，由原告组织工人进行施工，双方未订立书面合同。工程款采取随干随支的方式由原告从谷春生处支取，并给谷春生开具收条。至2011年双方终止合同，原告不再给京工公司施工，双方未对施工工程进行正式结算。
另查，原告提交的五份结算材料为谷春生单方记账材料，内附原告王贺福签字的收条。庭审中，原告认可诉请的津港路二号站换热站工程中未付的工程款5000元、哈密道44号未付的工程款5000元已在收款条中签字。建设公寓工程结算材料上载明“工程款15万元已付齐，奖励1万元”。经核实该工程的原告签字收款相加总计15万元。
再查，在原告主张的四处未签字的收条中。第一处，在原告证据一第一份证据第十页中，三张收条共计9000元原告未签字。该证据一第一份证据第一页载明宜兰里工程“共计应付278020元，已付款262000元，差付款16020元”。经核对，该第一份证据中原告签字确认的收条总数为232000元，在第二份证据第九页载明“宜兰里：今支给王贺福工程款叁万元”。在宜兰里工程中原告总计签收262000元。另，庭审中，二被告认可该工程中欠原告工程款16020元。第二处，原告证据一第五份证据第四页中1000元收条未签字，经核算，该结算材料中单项原告对津港二号站工程款143895元应付款已全部签字确认收到，对此庭审中原告也认可收到该143895元。另，庭审中原、被告均认可该结算材料中“换热站5000元、三九鞋业5000元、08保驾12000元、隐患、奖励3105元”属于津港二号站附属工程，与津港二号站工程一起结算且工程款均已付清。第三处，原告证据一第二份证据第八页中2000元收条未签字，该结算材料第一页载明工程款总计204440元”，经计算原告证据一第二份证据中除第九页宜兰里3万元收条及第8页未签字的2000元收条外，原告总计签收263000元。第四处，原告证据一第三份证据第八页中5000收条未签字，庭审中，二被告认可原告在建设公寓与药研院工程款为15万元，经核算，原告签字确认的收款总数为145000元。
次查，庭审中，原告陈述其诉请的漏算工程量均系由其手工测量或目测得出。
又查，原告向法庭提交了马作波、田立强、纪成亮、纪英国、庞文虎书面证言，上述证人均未出庭作证，且原告在法庭规定的时间内未提交上述证人的身份证复印件。
上述事实，有原告提供的证据及庭审笔录证实。
本院认为，根据法律规定，建设工程施工合同的承包人必须具有建筑施工企业资质。本案中，原告系自然人，不具有建筑施工企业资质，故原、被告双方所签订的口头建设工程施工合同，违反法律的强制性规定，该合同应属无效。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案原、被告达成口头协议后，原告进行了施工，原告诉请被告给付已施工部分工程款，符合法律规定，本院予以支持。本案的争议焦点为：一、双方均确认已完成的工程量中未付工程款数额；二、是否存在未确认的工程量及所对应的工程款数额；三、二被告承担责任的形式。
对此，本院分析如下：
关于焦点一，本院认为，首先，双方未签订施工合同对工程量进行约定，也未进行工程结算，双方对已施工工程的认定基于被告谷春生提供给原告的五份结算材料。该五份材料中对施工工程名称、造价均系谷春生单方统计，虽未经原告签字确认，但庭审中二被告自认是对施工工程的结算依据，且原告将其作为证据提交法庭，并表示对其中已明确书写的工程、造价、本人签字的收款签条均认可，故本院认为该五份结算材料能够作为认定原告已完成工程量的结算依据。
其次，关于原告主张谷春生认可欠原告工程款36000元一节，原告认为由四项欠款组成。经查，其中主张津港路二号站换热站未付5000元、哈密道44号未付5000元立管改造费用两项，因原告签字确认已收到该两笔款项，故对原告该项主张，本院不予支持。关于原告主张建设公寓1万工程款未支付一节。经查该工程的收款条相加总计15万元。对于该1万元，二被告认为性质是奖励款，不属于工程款。根据完工情况，不应给原告。原告不认可与二被告有奖励的约定，主张该1万元不是奖励而是工程款，但原告对此未提交相关证据予以证明，故本院对原告该项主张不予支持。关于原告主张二被告在宜兰里工程欠原告工程款16020元，二被告当庭认可，本院予以确认。
再次，关于原告主张收条中有其未签字的款项共计17000元二被告应支付一节，原告认为有四处未签字的收条。经查，第一处，原告证据一第一份证据第十页中三张共计9000元收条未计算在已付款中。第二处，原告证据一第五份证据第四页中1000元收条未签字，但在该份证据第七页中，原告对津港二号站工程款143895元应付款已全部签字确认收到。第三处，原告证据一第二份证据第八页中2000元收条未签字，二被告抗辩该2000元未计算在已付款中。经计算原告在该工程确认签收263000元，超出该证据第一页载明的工程款总计204440元，本院认为，该证据中双方对工程量的认定，不符合客观事实，对该工程的工程量及对应工程款不予认定，故对原告该项主张不予支持，原告可待证据充分后另行主张。第四处，原告证据一第三份第八页中5000收条未签字，庭审中，二被告认可原告在建设公寓与药研院应付工程款为15万元，经查，该工程中原告签字确认收款为145000元。对此，二被告抗辩原告虽未签字，但该5000元原告已经收到，并有证人可以作证，但二被告未向法庭申请证人出庭，故二被告该项抗辩不成立，对原告该项主张，本院依法支持。
综上，在双方均确认完成的工程量范围内，二被告尚欠原告工程款21020元。
关于焦点二，原告主张五份结算材料确认的工程中，有未计算的工程量，以及有五份结算材料之外的工程未结算。对此，原告提供证人证言证明该事实。本院认为，证人系原告员工，与原告存在利害关系，且原告主张的漏算工程量均系由其手工测量或目测得出，未经二被告确认，原告的该项主张无其它证据佐证。故原告依据证人证言及单方测量的工程量向二被告主张工程款，证据不足，本院不予支持。原告可待证据充分后另行主张。
关于焦点三，原告认为被告谷春生为被告京工公司员工，二被告均认可谷春生为京工公司项目经理，谷春生与原告联系工程施工系职务行为。本院认为，根据法律规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。故给付原告工程款的责任应由被告京工公司承担，被告谷春生不承担责任。
综上，本案经调解无果，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：
一、被告天津京工建筑工程有限公司于本判决书生效后五日内给付原告王贺福工程款21020元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3650元，由原告担负3487元，由被告天津京工建筑工程有限公司担负163元（此款于本判决书生效后五日内交至本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
代理审判员 张文彬
二〇一五年八月三日
书 记 员 杨国倩
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条第一款当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。