山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民一终字第355号
上诉人（原审原告）：潘翔。
被上诉人（原审被告）：王彬。
被上诉人（原审被告）：魏培友。
被上诉人（原审被告）：张玉学。
被上诉人（原审被告）：刘建军。
上诉人潘翔因与被上诉人王彬、魏培友、张玉学、刘建军民间借贷纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2013）市中民初字第3980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明，被告王彬于2013年8月17日向原告借款220000元，并签订了借款合同，合同约定借款期限为2013年8月17日至2014年4月17日，每月17日为结息日，利息为每月4%。被告张玉学、魏培友、刘建军作为担保人为被告王彬提供担保，本合同任何一方当事人不得擅自变更或解除合同，当事人一方依照合同法规定要求变更或解除合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。
另查明，按照合同约定被告王彬应在2013年9月17日支付8、9月份的利息共计17600元，被告王彬没有支付。
又查明，原告于2013年9月23日通过EMS快递向被告王彬邮寄解除借款合同通知书（单号为1060751385903），具体内容为“2013年8月17日你向我借款22万元并签订了借款合同，根据合同约定，你本应于9月结息日即2013年9月17日给付8、9月份的借款利息共17600元。但经过我催要，你拒绝支付且到现在仍未支付，现根据合同约定和相关法律规定�除我们于2013年8月17日签订的借款合同，请在接到此通知后立即返还本金并支付利息及违约金，特此通知”。
再查明：庭审中，原告将诉讼请求变更为被告偿还原告借款本金220000元，利息35200元（按银行同期贷款利率的四倍，自2013年8月17日至2014年4月17日），违约金66000元，合计321200元整；判令被告支付原告因此支付律师代理费7000元、差旅费等实现债权的费用。
原审法院认为，原告与被告王彬之间的借贷关系明确，且有双方签订的借款合同佐证，被告王彬未按期偿还原告借款本息，被告王彬应承担违约责任，故原告请求被告王彬偿还借款本息，应予以支持。被告张玉学、魏培友、刘建军作为王彬借款担保人，应在担保期内承担担保责任，但是原告于2013年9月23日向被告王彬邮寄解除借款合同通知书，通知其解除借款合同，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条�债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定”，且原、被告在借款合同中约定变更或解除借款合同，应当及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议，本案原告在通知被告王彬要求解除借款合同的情况下，并未通知到被告魏培友、张玉学、刘建军，故三被告魏培友、张玉学、刘建军不应再承担保证责任。原告请求被告支付的利息及违约金总和远超出人民银行同期贷款利率的四倍，对于其超出部分，应不予支持。原告支出的律师费用仅有发票，没有委托合同，无法证明该费用为本案的实际支出，故原告请求被告支付律师费用，对此不予支持；原告支出的差旅费等实现债权的费用，因其未向法院提交相关证据，待相关费用实际发生后，可另行主张权利。被告王彬、魏培友经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃举证和抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王彬于判决生效后十日内偿还原告潘翔借款本金220000元及利息（具体数额按人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2013年8月17起计算至判决生效之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6646元，由被告王彬承担。
上诉人潘翔不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实、适用法律错误。（一）原审判决书第3-4页：“被告张玉学、魏培友、刘建军作为王彬借款担保人，应在担保期内承担担保责任，但是原告于2013年9月23日向被告王彬邮寄解除借款合同通知书，通知其解除借款合同，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。”上述认定将依法解除合同后所产生的返还财产、承担违约责任的法定后果视为双方当事人变更主合同（即借款合同）内容，从而认定上诉人向被上诉人（借款人）王彬发送解除合同通知并要求返还借款、利息承担违约责任是对合同内容的变更，这一认定是错误的。首先，变更合同内容和解除合同这两点最大的区别在于，变更合同后，合同关系还存在，变更合同是双方合意的结果；而合同解除后，双方的合同关系即不存在，返还财产、赔偿损失、承担违约责任是解除合同的法定后果而非双方合意的结果。其次，上诉人并非无故解除合同，而是因债务人王彬违约再先，而依据合同法第九十四条第三项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”是依法通知解除。最后，因对上述基本事实认识的错误，故原审判决适用法律也是错误的，本案不属于《中华人民共和国担保法》第二十四条所规定的情形。故在合同解除后，上诉人要求被上诉人（债务人）王彬返还借款、利息并承担违约责任应是合同被解除后的法律后果而非对主合同内容的变更。（二）、原审判决对借款合同第九条认识错误、判决逻辑自相矛盾。原审判决书第4页：“原、被告在借款合同中约定变更或解除借款合同，应当及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议，本案原告在通知被告王彬要求解除借款合同的情况下，并未通知到被告魏培友、张玉学、刘建军，故三被告魏培友、张玉学、刘建军不应再承担保证责任”。借款合同第九条原文如下：“本合同任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。当事人一方依照合同法规定要求变更或解除本借款合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除之后，借款方已占用的借款和应付的利息，仍应按本合同的规定偿付。”原审判决认为，根据上述约定上诉人在通知借款人王彬解除合同的情况下，并未通知到三担保人，故担保人不应再承担保证责任。这种认识是错误的，也和判决所认定的基本事实互相矛盾。1、根据合同法第九十四条的规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同，其中包括：“（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”这一情形。本案中，上诉人就是根据上述法条的规定及情形直接行使的法定合同解除权。对于合同一方解除合同的程序、方式，在合同法第九十六条第一款有明确规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”即单方解除合同，只要以书面形式通知对方即可生效，无需再和对方“达成书面协议”，所以，借款合同第九条中，约定单方解除合同除书面通知对方外，还需和对方“达成书面协议”，这一约定不属于双方当事人可以意思自治的范围，双方当事人不能通过合同约定改变合同法规定的解除程序和方式。2、本案当事人签订的虽然是一份名为借款合同的合同，但其应视为同时签订了两份合同，即借款合同为主合同、保证担保合同为从合同的主从一体的合同。被上诉人王彬与上诉人间是借款合同关系，而其他三被上诉人与上诉人间是保证合同关系，三保证人并不是借款合同的当事人，而是保证合同的当事人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是担保合同另有约定的除外。”本案中，上诉人仅主张解除与被上诉人王彬间的借款合同关系，只需要通知借款合同关系的借款人王彬即可。因三保证人并非借款合同关系的的当事人，上诉人是否通知其他三担保人借款合同关系已解除并不影响上诉人向三担保人主张要求其承担保证责任。3、原审判决认为借款合同已解除，又同时认为因为合同解除的通知并未送达担保人，故保证人不承担保证责任，逻辑上存在矛盾。即使上诉人在解除合同时未通知到三担保人，也得不出“解除主合同（即借款合同）不通知担保人的情况下，保证人可以不承担保证责任”这一原审判决认定的法律后果。并且本案三担保人的保证担保按照合同约定是无法撤销的。借款合同第七条第二款明确约定：“本借款协议书中担保人的保证是不可撤销的，并且无论借贷双方后来对借款事宜是否再作出其他约定，只要不增加本协议中保证义务，担保人仍在本协议书中担保的范围内承担保证责任”。综上，上诉人与借款人王彬间的借款合同已通过法定形式正式解除并且生效，上诉人要求三担保人承担保证责任不需要通知并同时解除担保合同为前提条件。故三担保人在主合同（借款合同）被解除后，应承担保证责任。二、原审判决遗漏判项。1、借款合同第四条明确约定了违约金，上诉人要求被上诉人支付违约金有合同依据，且在起诉时明确要求被上诉人承担合同规定的借款金额30%的违约金（即66000元），但是原审判决并未就这一诉讼请求进行判决或说明未予支持的理由。2、上诉人在一审中针对律师费用支出所举材料完全可以证明和本案具有关联性。其一，本案代理律师按照规定在开庭时提交了律师事务所公函、授权委托书，上面明确列明了代理律师的权限以及所涉案件；其二，本案代理律师在开庭时出庭参加了庭审；其三，上诉人在开庭时亦提交了正式发票。故基于上述材料，已完全可以证明上诉人律师费用的支出是客观、真实的。3、上诉人在一审中除要求被上诉人承担案件受理费外，还要求其承担财产保全费，单此项费用原审判决亦未就这一项诉讼请求进行判决或说明未予支持的理由。请求：1、撤销枣庄市市中区人民法院（2013）市中民初字第3980号民事判决第二项，改判被上诉人王彬偿还上诉人潘翔违约金66000元、律师费7000元。被上诉人魏培友、张玉学、刘建军对借款本金、利息及上述违约金、律师费承担连带保证责任。2、本案所有诉讼费用（一、二审案件受理费、财产保全费）由被上诉人承担。
被上诉人刘建军答辩称，一审判决结果正确，担保人不应承担担保责任。原审判决是比较符合实际的，上诉人上诉没有道理。
被上诉人王彬、魏培友、张玉学未提供答辩意见。
本院二审没有查到保全费交纳的相关证据材料，上诉人潘翔亦未向法庭交纳相关交费证据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、2013年9月23日上诉人潘翔经特快专递向被上诉人王彬送达解除借款合同通知书后，被上诉人魏培友、张玉学、刘建军的担保责任是否免除；二、上诉人主张违约金及律师�应否支持。
关于焦点问题一，通过本案事实来看，2013年8月17日潘翔与王彬签订借款合同，魏培友、张玉学、刘建军提供担保，月利息4%，每月17日为结算日期，借款期限到2014年4月17日为止，同日潘翔以现金方式向王彬支付借款。出借人潘翔于2013年9月23日向王彬邮寄了解除借款合同通知书，记载：“2013年8月17日你向我借款22万元并签订了借款合同，根据合同约定，你本应于9月结息日即2013年9月17日给付8、9月份的借款利息共17600元。但经过我催要你拒绝支付且到现在仍未支付，现我根据合同约定和相关法律规定解除我们于2013年8月17日签订的借款合同，请在接到此通知后立即返回（还）本金并支付按合同支付利息及违约金，特此通知。”2013年9月24日邮寄解除借款合同通知书的特快专递予以妥投，但是借款人王彬没有偿付本金及支付利息和违约金。潘翔遂于2013年9月26�将王彬、魏培友、张玉学、刘建军诉至原审法院。按照借款合同第七条的规定，保证期限为借款期限届满之日起两年，保证人在担保期限之内。根据借款合同第九条的规定，本合同任何一方不得擅自变更或解除合同。当事人一方依照合同法规定变更或解除借款合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除之后，借款方已占用的借款和应付的利息，仍应按本合同的规定偿付。由于借款人王彬未按时支付利息，出借人潘翔解除借款合同并通知了借款人王彬，随即对借款人及保证人提起了诉讼。依照借款合同第九条的规定，出借人潘翔解除合同并提起诉讼，无论是否书面通知保证人和达成书面协议，并没有免除保证人担保责任的约定条款。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”在本案中，债权人并没有与债务人协议变更主合同，债权人解除借款合同，没有损害保证人的利益和加重保证人的担保责任，保证人依法应当承担担保责任，保证人承担保证责任后有权向借款人追偿。原判认定三保证人不应再承担保证责任，适用法律错误，应予纠正。
关于焦点问题二，在借款合同第七条约定担保范围为借款本金、利息、逾期利息、违约金、贷款方为追索本息所支付的差旅费、诉讼费、律师代理费、评估拍卖费等费用，因此，借款人及保证人对违约金及律师代理费承担给付义务有合同依据。民间借贷的利息及违约金等的总和不得超过人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，原判确定利息按照人民银行同期同类贷款利率四倍计算，上诉人再行要求违约金不应支持。上诉人在原审仅提供了代理费发票，并没有提供委托合同，原审对代理费未予支持并无不当。因二审未能查明保全费交纳的事实，对保全费不予涉及。
综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，上诉人潘翔的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持枣庄市市中区人民法院（2013）市中民初字第3980号民事判决主文第一项内容；
二、被上诉人魏培友、张玉学、刘建军对上述第一项内容承担连带清偿责任；
三、被上诉人魏培友、张玉学、刘建军承担保证责任后，有权向被上诉人王彬追偿；
四、驳回上诉人潘翔的其他诉讼请求。
上述第一、二项给付内容于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各6646元，均由被上诉人王彬、魏培友、张玉学、刘建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李政远
审 判 员 崔兆军
代理审判员 李 帅
二〇一五年三月十一日
书 记 员 蓝 月