新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终1060号
上诉人（原审被告、反诉原告）：潘竟文，男，1966年3月6日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：孙立霞，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：昌吉市龙福泉洗浴会所，住所地：新疆昌吉市长宁南路33号宁都酒店负一层（67区3丘43栋）。
经营者：吴随珠，男，1958年8月4日出生，汉族，该洗浴会所负责人，现住新疆维吾尔自治区昌吉市。
委托诉讼代理人：高琳，新疆塞北律师事务所律师。
上诉人潘竟文因与被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日受理后依法组成合议庭，并于2018年7月17日开庭审理了本案。上诉人潘竟文及其委托诉讼代理人孙立霞，被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所的委托诉讼代理人高琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘竟文上诉请求:1、撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、改判支持上诉人一审全部反诉请求，即(1)解除双方签订的《昌吉市龙福泉洗浴会所承包合同书》，(2)判令被上诉人赔偿因营业手续未及时办理造成的停业损失233950元；(3)判令被上诉人承担违约金100000元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人2017年至今一直处于正常经营状态不属实。上诉人在2017年5月3日接到昌吉市公安局北京南路派出所出具的整改通知书，要求停业整改，自此，该洗浴会所因手续不全被迫停业整改至今。2、本案涉及的洗浴会所被公安机关责令整改的原因是被上诉人提供的《特种经营许可证》未经审验，造成上诉人无法继续经营，因此按照合同约定，违约方应是被上诉人而非上诉人。3、因被上诉人不到公安机关审验特种行业许可证致使本案涉及的洗浴会所至今不能正常营业，导致合同目的不能实现，因此上诉人提出解除合同符合法律规定。4、根据双方签订的合同约定，被上诉人至今未能审验《特种经营许可证》造成上诉人不能正常经营，违约方是被上诉人，其应当赔偿上诉人不能正常经营期间的损失和违约金。二、一审法院程序违法。一审法院制作的录音资料不应作为证据使用。该证据并非双方当事人申请调取，一审法院既然是依职权调取的证据应当制作笔录，而不是以录音的形式，且录音资料中无任何人员的信息，该证据不能作为证据使用。请求依法予以改判。
被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所辩称，上诉人要求撤销原审判决一、二项，改判驳回上诉人的上诉请求。一审法院已通过充分的调查取证，认定上诉人潘竟文于2017年至今一直处于正常经营状态，被上诉人也可以提交有效证据证实该洗浴会所一直处于经营状态。上诉人虽然在2017年5月3日接到昌吉市公安局北京南路派出所出具的整改通知，但是却一直没有停止经营。双方当事人之间签订合同书的主要目的是为了经营，洗浴中心至今在经营，合同目的已经实现，被上诉人也按照合同约定协助了上诉人潘竟文办理《特种经营许可证》，只是由于上诉人潘竟文的原因未审验，被上诉人不存在违约的情形。潘竟文一直拖欠被上诉人的承包费，已经构成根本违约。因此，一审法院判决上诉人潘竟文支付被上诉人承包费200000元、违约金10000元是符合合同约定及法律规定的。二、上诉人要求撤销一审判决第四项，改判支持上诉人一审全部反诉请求没有事实与法律依据。上诉人提出反诉要求解除合同的事实理由是认为，被上诉人未按照合同约定协助了上诉人办理特种经营许可证，导致上诉人无法经营。根据法庭查明的事实情况是，上诉人承包的昌吉市龙福泉洗浴会所一直在正常经营状态，被上诉人也曾经将经营者的身份证等交给了上诉人，协助上诉人办理许可证，只是由于上诉人的原因未审验，答辩人不存在违约的情形。被答辩人应用《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项关于法定解除的条款要求解除合同，而从本案查明的事实看，双方签订承包合同的主要目的是为了经营，现在还在经营，那么被上诉人就不存在违约的情形。三、一审法院调查取证程序完全合法。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
昌吉市龙福泉洗浴会所一审诉讼请求：1、判令被告支付承包费20万元；2、判令被告承担违约金10万元；3、由被告承担本案诉讼费用。
潘竟文一审反诉请求:1、解除双方签订的《昌吉市龙福泉洗浴会所承包合同书》；2、判令被告赔偿因营业手续未及时办理造成的停业损失233950元；3、判令被告承担违约金10万元；4、由被告承担本案诉讼费及邮寄送达费。
一审法院经审理查明：2014年6月1日，原告昌吉市龙福泉洗浴会所（甲方）与被告潘竟文（乙方）签订《昌吉市龙福泉洗浴会所承包合同书》一份，协议约定甲方将位于昌吉市长宁南路33号宁都酒店负一层昌吉市龙福泉洗浴会所（包括房屋装修、电器和洗浴设备）整体发包给乙方独立经营，承包期限为5年，自2014年6月1日至2019年5月31日止，期满后，乙方可优先续承包。承包费为每年20万元，乙方在签订本合同时向甲方缴清第一年的承包费，今后各年度的承包费按该时间，由乙方依此类推支付给甲方。甲方提供场所（该场所是租用的）、设备、营业手续。乙方承包后独立经营、自负盈亏。在经营过程中，甲方不得干涉。但可帮助乙方协调与营业手续有关的事宜，所产生的费用由乙方自己承担。甲方发包之前的各项费用由甲方承担（由甲方的原因造成乙方损失，由甲方承担），发包之后的各项费用由乙方承担，该费用包括场所房租费、水电费、税金及其它应缴的各项费用。以上条款，双方应严格遵守，若违约，违约方应支付守约方违约金10万元，并赔偿由此造成的一切经济损失。合同签订当天，原告将昌吉市龙福泉洗浴会所交给被告潘竟文经营至今。2015年3月15日，原告昌吉市龙福泉洗浴会所（甲方）与被告潘竟文（乙方）签订《昌吉市龙福泉洗浴会所承包补充协议书》一份，协议约定之后的付款期限为每年12月31日届满之前付清下一年度的房租至承包期2019年5月31日止。
昌吉市龙福泉洗浴会所的经营者为吴随珠，2015年4月30日，昌吉市公开局向昌吉市龙福泉洗浴会所颁发特种行业许可证，因涉及特种行业需每年1月1日至3月25日进行审验，昌吉市龙福泉洗浴会所在2015年4月30日审验后再未进年度审验。2017年1月10日，被告潘竟文向昌吉市宁都酒店支付2017年1月至2017年12月的房屋租金20万元。2017年5月3日，昌吉市公安局北京南路派出所检查发现昌吉市龙福泉洗浴会所证照不全，向昌吉市龙福泉洗浴会所出具责令整改通知书一份，要求停业整改，由被告潘竟文接受。另查明，昌吉市龙福泉洗浴会所2017年至今一直处于正常经营状态。
一审法院认为，原告与被告签订的《昌吉市龙福泉洗浴会所承包合同书》及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，该合同合法、有效。双方当事人均应当按照协议约定全面履行自己的义务。关于本诉原告主张本诉被告支付2017年6月1日至2018年5月31日的承包费20万元。本诉原告将昌吉市龙福泉洗浴会所承包给本诉被告使用，本诉被告应当向本诉原告支付相应的承包费，一审法院对于本诉原告主张本诉被告支付承包费20万元的诉讼请求予以支持。关于本诉原告主张本诉被告支付违约金10万元。根据补充协议，应当在每年12月31日前付清下一年度的房租，本诉被告未按照协议约定向本诉原告支付租金，本诉被告的行为构成违约，本诉被告认为违约金约定过高，请求减少，一审法院结合原、被告的过错程度及原告的实际损失，对违约金酌定为10000元，一审法院对于本诉原告主张本诉被告支付违约金中合理的部分予以支持。
关于反诉原告称因特种经营许可证未年审致使停业，要求解除与反诉被告签订的《昌吉市龙福泉洗浴会所承包合同书》的诉讼请求，经法庭查明，反诉原告虽接到了昌吉市公安局北京南路派出所出具的责令整改通知书，但昌吉市龙福泉洗浴会所一直处于正常经营状态，一审法院对于反诉原告主张解除与反诉被告签订的《昌吉市龙福泉洗浴会所承包合同书》的诉讼请求不予支持。同理，对于反诉原告主张反诉被告赔偿停业损失233950元的诉讼请求不予支持。反诉被告不存在违约行为，反诉原告主张反诉被告支付违约金没有事实及法律依据，一审法院不予支持。遂判决：一、本诉被告潘竟文于本判决生效之日起十日内向本诉原告昌吉市龙福泉洗浴会所支付自2017年6月1日起至2018年5月31日止的承包费200000元；二、本诉被告潘竟文于本判决生效之日起十日内向本诉原告昌吉市龙福泉洗浴会所支付违约金10000元；三、驳回本诉原告昌吉市龙福泉洗浴会所的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告潘竟文的诉讼请求。
二审中，上诉人潘竟文为证实其主张向本院提交证据如下：
一、证明二份，拟证实被上诉人自2015年4月30日以后再未办理年度审验相关手续，自2017年5月3日因经营手续不全，被责令停业整顿，被上诉人一直处于停业状态。
经质证，被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所对于派出所出具的停业证明的真实性、合法性、关联性均不认可，认为应当是长宁南路派出所的管辖，该证据不能证实会所一直处于停业状态。第二份证明不能证实系因被上诉人的原因不能年审，对该份证明的真实性、合法性、关联性均不认可。
因以上证明1加盖有昌吉市公安局治安管理大队公章，证明2盖有昌吉市公安局北京南路派出所公章。经本院核实，以上两单位对证明的真实性均认可，故本院对两份证据的真实性予以确认。
二、调查笔录二份、企业信息及制作笔录人的身份证复印件一份。拟证实洗浴会所一直没有正常经营。
经质证，被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为被询问人与本案无关。
本院对该组证据综合全案予以认定。
三、收款收据3张，拟证实2017年5月停业整顿后上诉人潘竟文再未购买过水电费，系因手续不全无法继续经营。
经质证，被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所认为未交水电费仅仅能证实是上诉人的原因，与被上诉人未协助办理年审手续毫无关联性。
本院对该组证据的真实性予以确认。
被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所向本院提交2018年5月18日收据一张，微信支付截图一张。拟证实上诉人潘竟文一直持续经营，不存在停业的问题。
经质证，上诉人潘竟文对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为会员均是来退钱的，且微信收款记录并不是给上诉人支付的。
本院对该组证据综合全案予以认定。
二审经审理查明，除昌吉市龙福泉洗浴会所2017年至今一直处于正常经营状态外，其他事实与一审法院查明事实一致，对一审查明的其他事实本院予以确认。另查明，被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所经营者吴随珠自2013年前往陕西延安，至今未回新疆昌吉。二审庭审后，上诉人潘竟文自愿撤回请求被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所赔偿因营业手续未及时办理造成的停业损失233950元及违约金100000元。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方当事人于2014年6月1日签订的《昌吉市龙福泉洗浴会所承包合同书》中第三条明确约定，昌吉市龙福泉洗浴会所提供场所、设备、经营手续。但在合同履行过程中，昌吉市龙福泉洗浴会所自2015年4月30日后再未办理过年度审验相关手续。且在2017年5月3日因经营手续不全，被昌吉市公安局北京南路派出所责令停业整顿，一直处于停业状态。被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所表示其经营者吴随珠未拒绝协助办理相应的经营手续，亦同意随时协议办理经营手续。但被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所经营者吴随珠自2013年前往陕西延安，至今未回过新疆，且至二审庭审结束亦未办理特种行业许可证。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所常年不办理特种行业许可证，且其登记经营者吴随珠不予协助办理相应的经营手续，致使上诉人潘竟文自2017年5月3日后无法正常经营，所承包的洗浴会所处于停业状态。被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所的行为已构成根本性违约。上诉人主张解除双方签订的《昌吉市龙福泉洗浴会所承包合同书》符合法律规定，本院予以支持。因被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所的原因致使涉案合同在2017年5月3日起就不能实际履行，现被上诉人主张2017年6月1日至2018年5月31日承包费，显然违反了《中华人民共和国合同法》第五条的规定，本院对此不予支持。
上诉人潘竟文申请撤回主张被上诉人赔偿停业损失及违约金的上诉请求，系对其诉讼权利的自由处置，不违反法律规定。本院予以支持。
综上所述，上诉人潘竟文的上诉请求成立，原审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初第838号民事判决书；
二、解除上诉人潘竟文与被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所签订的《昌吉市龙福泉洗浴会所承包合同书》；
三、驳回被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所的原审诉讼请求；
四、驳回上诉人潘竟文原审其他反诉请求。
一审本诉案件受理费2900元（已减半收取），由被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所负担；一审反诉案件受理费3155元（已减半收取），由上诉人潘竟文负担。二审案件受理费9239.5元，由被上诉人昌吉市龙福泉洗浴会所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑洪彪
审 判 员 赵 瑞
审 判 员 王 鑫
二〇一八年九月六日
法官助理 宋雪倩
书 记 员 俞 波