江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第3653号
上诉人（原审原告）徐州博华建设有限公司，住所地徐州市铜山区沿湖农场管委会东侧。
法定代表人夏善平，该公司总经理。
委托代理人姚呈祥，江苏茂通律师事务所律师。
委托代理人朱鹏，该公司项目经理。
被上诉人（原审被告）刘海闯。
委托代理人张德武，江苏钟鼓楼律师事务所律师。
上诉人徐州博华建设有限公司（以下简称博华公司）与被上诉人刘海闯建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第2404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人博华公司的委托代理人姚呈祥、朱鹏，被上诉人刘海闯的委托代理人张德武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
博华公司原审诉称，2013年3月12日，博华公司承接位于本市汉源大道与镜泊路交叉口万福世家一标段的建设工程，2013年4月15日，博华公司将万福世家的L12#-L23楼、L25#-L28楼及相应车库钢筋工程中的劳务分包给刘海闯，在工程施工过程中博华公司始终按照合同约定支付工程款，但刘海闯拿到工程款后并未及时向工人结算工资，导致工人工资大量拖欠，工人在要求刘海闯支付工资无果的情况下要求博华公司支付其工资，博华公司考虑到工人经常到工地要求支付工资不仅影响工程的进度，并且会带来巨大负面影响，博华公司就先将工人工资支付给工人。此时，承包给刘海闯的工程并未结束，博华公司多次要求刘海闯按照合同约定将工程完成，但刘海闯却不继续履行合同约定，为按期完成以上工程，博华公司不得已重新寻找施工队，将工程劳务分包给第三人，由于所剩工程量均为比较难做的工程，所以仅就这部分工程向外承包，工程造价远高于原来的造价，导致博华公司多支付了大量工程款。该工程原结算价款为1351200元，博华公司为保证工程顺利完成共支付1507967元。因此，博华公司特诉至法院，请求判令刘海闯赔偿给博华公司造成的经济损失364502元（博华公司已经向刘海闯实际支付工程款771700元，并代刘海闯垫付工人工资457102元，减去刘海闯实际完成的工作量结算价881300元，得出博华公司的经济损失数额为351282元，以该损失金额为本金，按照银行同期贷款利率计算自2014年1月18日至判决生效之日的利息，数额为13220元），诉讼费用由刘海闯承担。
刘海闯原审辩称：博华公司所诉的事实不是案件的客观实际，刘海闯在和博华公司签订合同时不具备劳务分包资质，对此博华公司是明知的，因此双方之间的劳务分包合同应属无效，待工程质量验收合格后，应当按照实际工程量向实际施工人支付款项，虽然协议是刘海闯签的，但实际施工人有刘XX、卢XX施工九栋楼，刘海闯只施工六栋楼，博华公司现仍欠刘海闯各实际施工人的工资；博华公司向其他工人支付工资，并未征得刘海闯的同意，是其为工程实施的个人行为，与刘海闯无关；刘海闯在施工过程中，实际的工程量应当按照审计结果计算，博华公司所主张的事实无相关证据予以证明；博华公司为了工程进度将劳务分包给第三人，是其公司个人行为；博华公司在承接涉案项目时，其工程管理混乱，工期延误，现场管理不规范，是工期延误的主要原因，工程的延误与刘海闯无关联性。综上，应当依法驳回博华公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年3月13日，博华公司与案外人徐州XX房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由博华公司承建位于本市新城区汉源路与新安路交叉处的万福世家S1#楼、S2#楼，D1-3#、5#楼，L1-3、5-11#楼、L12、13、15-22#楼、L23、25-28#楼土建、安装工程。2013年4月15日，博华公司与刘海闯签订《施工协议书》一份，协议第一条工程概况约定：刘海闯（乙方、承包人）由博华公司（甲方、发包人）处承包万福世家L12#-23#楼、L25#-28#楼及A区、B区车库的钢筋工程，承包范围包括图纸及图纸答疑、技术联系单所包含的一、二次混凝土结构钢筋工程、钢筋焊接、调直、拉结筋制作。所属材料的堆放、清理、卸车等。由刘海闯无偿负责责任区范围内的标准化管理工作，每日做到工完场清，废料归集。工期按照项目部进度计划执行。工程质量等级达到合格标准。确保工程达到市文明工地标准要求，如因刘海闯原因未达到“市文明工地”，则处以1元／㎡的罚款，并从最终结算中扣除。合同价款按建筑面积（按国家面积计算规则计算，挑高坡屋面按1.5倍面积计算），结算单价为正负零以上38／㎡，正负零以下按620元／吨计算，同时不再计算面积。协议第二条甲方责任中约定：博华公司全面负责现场施工的组织工作，编制施工组织设计和施工方案，安排工程的生产计划，确保施工生产任务的饱满性和生产的均衡性、连续性；全面负责现场技术和质量，制定工程的质量管理目标及实现目标的具体措施，向刘海闯提供图纸、测试数据，并负责做好技术交底及工程质量的检查、验证，编制和上报质量报表；负责现场文明施工管理；为刘海闯的正常作业提供和创造一切必要条件，其中包括现场临时设施的建设、临时食堂等服务设施的提供。协议第三条乙方责任中约定：刘海闯委派常加州为现场生产负责人、技术负责人，配合博华公司负责人的施工及材料管理工作，负责解决刘海闯的各项事宜；刘海闯有义务配合博华公司进行施工进度、质量、安全、文明施工等管理工作，严格遵守合同中的各项条约，按照博华公司的要求，合理调整组织充分的劳动力，并做好现场人员的管理工作。刘海闯在施工过程中，由于施工人员数量不足或技术力量不能符合合同约定的工期、质量、安全标准要求的，导致拖延工期、返工及造成其他工种停工、窝工的损失，应承担造成的所有经济损失；双方还约定，刘海闯应确保分部分项工程验收一次通过，未通过按500元／次罚款，对刘海闯不符合现行验收规范规定的问题，经项目部或监理提出后，刘海闯仍不整改继续施工的，每存在一项，罚款500元。协议第四条进度要求约定：根据项目部周、日及施工总计划要求，刘海闯确保按合同约定工期要求完成，每推迟一天罚款500元，非因刘海闯原因造成的工期拖延，经项目部签证后，工期可顺延；如刘海闯原因迟迟达不到工期进度，博华公司有权对刘海闯清退出场且不予付款。协议第五条质量要求约定主体工程应达到“合格”标准。协议第六条工程量的结算方式约定：刘海闯所承包分部分项工程经验收达到合同规定的质量标准后，由项目部施工员出具完工单，质检员、安全员按规定签署意见，项目经理审核签字并扣除一切应扣款，报公司审计部门审计，经公司分管领导、总经理批准后，予以按合同条款结算。协议第七条工程付款及结算方式约定：工程款计算方法：建筑面积（按国家面积计算规则计算，挑高坡屋面按1.5倍面积计算）＊合同单价；制作安装吨数（按图纸计算相关吨数）＊合同单价。付款方式为按月付款，每月付已完成工程量的65%，主体工程封顶付至合同价的80%，主体验收付至合同价的85%，粉刷工程完成付至合同价的95%，工程竣工验收后一月内付清余款。协议还约定了文明施工管理、安全施工规定等事项。
以上协议签订后，L12#、L13#、L15#、L18#、L19#、L20#等六栋楼的钢筋工程由刘海闯实际施工，L16#、L17#、L21#、L22#、L23#、L25#-L28#等九栋楼刘海闯转交刘XX、卢XX实际施工。工程款结算时，博华公司将刘XX、卢XX实际施工的工程款一并支付刘海闯。
上述工程未完工，刘海闯、刘XX、卢XX相继撤出，不再施工。L12#、L13#、L15#、L18#、L19#、L20#楼钢筋工程未完工部分发包给案外人刘XX进行施工，L16#、L17#、L21#、L22#、L23#、L25#-L28#等九栋楼未完工部分由博华公司分包给他人继续施工。2013年10月7日，双方当事人及案外人刘XX签订《施工三方协议书》一份，约定博华公司为发包人（甲方），刘海闯为承包人（乙方），刘XX为联合承包人（丙方），承包范围为L12#、L13#、L15#、L18#、L19#、L20#楼自协议签订之日起剩余的所有钢筋工程，图纸及图纸答疑、技术联系单所包含的一、二次混凝土结构钢筋工程、钢筋焊接、调直、拉结筋制作。所属材料的堆放、清理、卸车等。工期按照项目部进度计划执行。工程质量达到“合格”标准。合同价款按建筑面积（按国家面积计算规则计算，挑高坡屋面按1.5倍面积计算），合同单价为40元／㎡。博华公司与刘海闯签订的原合同价为38元／㎡，因此给博华公司增加的工程款由刘海闯自行承担，博华公司在相应的工程款中扣除。对于本合同范围内的工程，刘海闯的权利义务刘XX承担连带责任。刘海闯委派刘XX为现场生产负责人，配合博华公司负责人的施工及材料管理工作，负责解决刘海闯的各项事宜。工程款支付给刘XX，刘海闯对此无异议。
2014年1月18日，双方当事人及刘XX对已完成的工作量进行结算并签署了结算说明（卢XX、刘XX班组），结算说明载明：经核：A区面积：（5040＋731.25）㎡＊38元／㎡=219300元；A区地下室：421.93T＊620元／T=261596元；B区面积：（4050＋580.84）㎡＊38元／㎡=175970元；B区地下室：362.1T＊620元／T=224500元；合计219300元＋261596元＋175970元＋224500元=881300元。博华公司工作人员任孝宇、刘海闯、案外人刘XX在结算说明上签字。刘XX备注：如有异议，可以对账。刘海闯备注：如有异议，以新均对账为准。后双方未对账。
2014年1月18日，刘海闯向博华公司出具承诺书一份，载明：“我叫刘海闯，我在徐州博华建设有限公司承包的万福世家工程A、B区的钢筋工程，由于我自己的管理不善造成亏损，我自己愿意自负盈亏，与公司无关。我的代班人员刘XX在施工期间打的所有欠条我均予以认可。徐州博华建设有限公司替我垫付的刘XX签字确认的农民工工资我都认可，以上垫付的农民工资全部从我工程款中扣除，超出总工程款的部分我愿意拿钱补给徐州博华建设有限公司，保证不再让我的工人到项目部、管委会清欠办、建设局、维权中心等建设主管部分集体讨薪闹事。带班人刘XX承诺人刘海闯”。
涉案工程施工期间，博华公司共支付刘海闯工程款764700元（其中10000元直接支付刘XX），2014年1月18日，博华公司直接发放工人工资376910元，博华公司提供的收据中收款事由一栏载明“代付A区刘XX工人工资款A区B区工人”，刘海闯、刘XX签字确认。博华公司称2014年1月29日，代刘海闯发放工人工资79742元，经查明其中29225元由刘海闯带班杜连响代为领取。
另查明，涉案工程的主体部分已于2014年4月验收合格。博华公司提供的L12、13、15-22号楼建筑设计总说明载明：本工程建筑面积15829㎡，其中地上9108㎡，地下6721㎡；L23、25-28号楼建筑设计总说明载明：本工程建筑面积9120㎡，其中地上5040㎡，地下4080㎡。
庭审中，对于结算说明，博华公司称该结算说明是对双方当事人所签合同约定的共15栋楼进行结算，刘海闯称该结算说明是对刘XX、卢XX施工的9栋楼进行结算，其中不包括刘海闯实际施工的6栋楼。为证明己方观点，刘海闯提供了一份打印的结算说明（刘海闯班组），载明：经核：B区面积：（9108＋1318.58-4050-580.84）㎡＊38元／㎡=220200元，B区地下室：（764.8-362.1）T＊620元／T=249600元；扣除刘XX（12／13／15／18／19／20#楼）：737.74＊3＊40元／㎡=88528元（暂定）；合计220200＋249600-88528=381720元。该结算说明双方未签字，博华公司对此不予认可。
原审法院认为：博华公司将从徐州中川房地产开发有限公司承包的万福世家建设工程的部分钢筋工程分包给没有相应施工资质的刘海闯进行施工，属于违法分包，双方签订的施工协议书应属无效。但该工程主体部分已经竣工验收合格，可以参照合同约定结算工程价款。双方签署的施工协议书中对合同价款进行了约定。博华公司称根据刘海闯施工的工程量，博华公司多支付了刘海闯工程款，但对于刘海闯施工的工程量，博华公司仅提供了结算说明（卢XX、刘XX班组）一份，根据查明的事实，卢XX、刘XX班组实际施工为9栋楼，另有六栋楼为刘海闯实际施工。博华公司称结算说明中载明的是合同约定的15栋楼的工程量，刘海闯对此不予认可，对于工程量博华公司未进一步举证加以证明。因此，博华公司提供的现有证据无法证明刘海闯的工程量为多少，亦不能证明博华公司多付了工程款，故对于博华公司要求刘海闯返还多付工程款的主张，原审法院不予支持。综上，遂判决：驳回博华公司的诉讼请求。
上诉人博华公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、结算说明是被上诉人已完成的全部工程量且上诉人已经将其对应的工程款也就是15栋楼工程量的工程款全部是向被上诉人支付，不存在上诉人只承包6栋楼，其他9栋楼是属于刘XX的工程这种情况。2、一审法院在程序上有违法行为，在一审法院长达一年的审判期间，并没有将证明刘海闯已完成15栋楼的工程量作为争议焦点予以释明。也未明确应当由上诉人承担继续举证的责任，导致上诉人在一审期间没有就工程量提出鉴定，或者提供更多的证据来证明被上诉人已完成的工程量。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人刘海闯辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审认定的刘XX班组实际施工9栋楼，另外6栋楼为被上诉人实际施工，是根据相关事实作出的认定，该事实在上诉人结算的说明上都明确记载刘新军班组结算和被上诉人班组结算的相关记录。上诉人刚才向法庭补充的上诉意见，已经超过了法律规定的上诉时效，请法庭对该上诉意见不予理涉。一审法院在审判时，包括被上诉人在一审审理时，均是依据相关证据提出自己的主张。综上，请求法庭依法维持原判，驳回上诉人的各项诉请。
二审期间，上诉人博华公司向法庭提交如下证据：证据1、江苏华生建筑工程有限公司监理日志7份以及该公司出具的关于万福世家1标段A区、B区钢筋施工情况说明，监理日志可以反映刘海闯在2013年12月初的A、B区的钢筋工人已陆续退场，导致上诉人的工地无人施工，证明被上诉人承包的A、B区工程完成进度及其退场时完成的工程量，与结算说明是相对应的。证据2、与刘XX签订的三方协议对应的付给刘XX的付款凭证，上诉人付款给孙芹华、张兴标、王志好的付款凭证，证明刘海闯退场之后剩余的工程量由以上几人完成，并证明上诉人已向以上几人支付工程款，同时还证明刘海闯未完成的工程量及对应的工程款。3、由上诉人出具的刘海闯承包万福世家1标段A区、B区车库及对应的15栋楼钢筋实际完成量，证明一审提供的结算说明中所表现出来的工程量及工程款，是刘海闯承包的所有工程已完成的工程量及对应的工程款。被上诉人对上述证据质证认为，证据1不属于新证据，不能作为证据使用，请求法庭不予采信，作为监理方应当是对工程质量而不能对工程量进行相关的说明，其不具备说明工程量的主体资质，工程量应由相关审计部门予以确认。证据2不能作为新证据提交，对于真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据不能证明上诉人主张，是上诉人与案外人所结算的手续，与被上诉人无关。证据3是上诉人自行所做的书面说明，不能作为证据使用。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本案的审理焦点为：结算说明（刘XX、卢XX班组）是对被上诉人完成全部工程量还是部分工程量的结算。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《施工协议》中约定的施工范围为万福世家L12#-23#楼、L25#-28#楼及A区、B区车库的钢筋工程。对于结算说明（刘XX、卢XX班组）是对被上诉人完成全部工程量还是部分工程量结算的问题，本院认为首先该结算说明明确标注的是刘XX、卢XX班组；其次上诉人博华公司在二审期间提供的其自行自作的被上诉人刘海闯实际完成量表格中记载的B区车库及L12、13、15-22号楼正负零以上钢筋工程建筑面积总计为3357.88＋2954.34＋2238.33=8550.55，而结算说明（刘XX、卢XX班组）中载明的B区（L12、13、15-22号楼）正负零以上的建筑面积为4050＋580.84=4630.84，该建筑面积明显小于上述建筑面积。综上，该结算说明（刘XX、卢XX班组）仅是对被上诉人部分工程量的结算。
上诉人博华公司认为原审法院就上诉人是否申请鉴定未向其进行释明，程序违法。对此，原审庭审笔录中明确记载了原审法院就是否申请鉴定的问题向上诉人进行释明，上诉人明确表示不申请鉴定，故本院认为原审法院程序并不违法。因此，上诉人博华公司主张已经超付工程款，但未能提供证据证明其应付工程款，故对上诉人博华公司的该项主张不予支持。
综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7770元，由上诉人博华公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
代理审判员 李 琳
代理审判员 崔金城
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 宗 正