新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终343号
上诉人（原审原告）：张会保，男，1996年1月3日出生，住新疆昌吉回族自治州昌吉市。
委托诉讼代理人：王爱霞，新疆双信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：袁汉荣，男，1967年6月9日出生，住石河子市。
被上诉人（原审被告）：张政东，男，1968年11月21日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：张燕，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温红英，女，1970年8月6日出生，住石河子市。
上诉人张会保、上诉人袁汉荣因与被上诉人张政东、被上诉人温红英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初6470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张会保及其委托诉讼代理人王爱霞、上诉人袁汉荣、被上诉人张政东的委托诉讼代理人张燕到庭参加诉讼。被上诉人温红英经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
上诉人张会保上诉请求：1.撤销原判，由上诉人袁汉荣、被上诉人张政东、温红英共同承担赔偿损失182389元[（224862元）×80％+20000元（精神损害抚慰金)-17500元（已付）]；2.一、二审案件受理费及送达费由上诉人袁汉荣、被上诉人张政东、温红英承担。事实和理由：1.原判决划分赔偿责任比例不当，上诉人袁汉荣、被上诉人张政东、温红英应当承担80％的赔偿责任。上诉人袁汉荣、被上诉人张政东、温红英明知上诉人张会保是实习人员，在具有高度危险作业的管沟施工过程中，不安排具有施工资质和经验的人员现场指导，为赶进度、降低施工成本，对管沟工程不作支护，导致发生垮塌事故，具有重大过错。2.上诉人张会保因坍塌事故导致八级伤残，原判决被上诉人赔偿上诉人张会保精神损害抚慰金5000元过低。3.原审驳回上诉人张会保要求被上诉人张政东、温红英承担赔偿责任的诉讼请求错误。被上诉人温红英向上诉人张会保发放工资的证据，证明双方建立了雇佣关系。被上诉人温红英作为发包方，依法应当与上诉人袁汉荣对上诉人张会保的损失承担赔偿责任。被上诉人张政东应当对被上诉人温红英夫妻关系存续期间所形成的债务共同承担责任。
上诉人袁汉荣针对上诉人张会保的上诉辩称，上诉人张会保作为技术人员应当清楚其责任与义务。开会时上诉人袁汉荣已告知挖管沟时的注意事项，上诉人张会保没有按照技术要求进行施工。
被上诉人张政东针对上诉人张会保的上诉辩称，原判决被上诉人张政东、温红英不承担责任正确。被上诉人温红英将活承包给上诉人袁汉荣，上诉人袁汉荣雇佣了上诉人张会保，上诉人张会保在本案中是作为上诉人袁汉荣的雇员每月领取工资，被上诉人温红英和张政东没有跟上诉人张会保发生劳务关系，即便有发工资的行为，也是代发的行为。管沟不是高度危险作业。对上诉人张会保受伤经过有异议，塌方时二被上诉人不在场，上诉人袁汉荣对塌方受伤的描述与伤残鉴定中上诉人张会保本人描述的受伤经过不一致。上诉人张会保是职业技术学院中职班的学生，案发时上诉人张会保已经将近毕业，其本人有多份保险。应驳回上诉人张会保的上诉请求。
上诉人袁汉荣上诉请求：1.撤销原判第一项，改判上诉人张会保自负90％的责任（224862元×90%）；2.由被上诉人承担诉讼费及送达费。事实与理由：1.原审中，上诉人袁汉荣对上诉人张会保的伤残鉴定有异议，申请法院重新鉴定，但原审法院未予采纳，故一审审理程序违法，应当依法改判或发回重审。2.上诉人张会保在职业技术学院学习期间有寒暑假，不属于连续居住一年以上的居民。其住院病历上记载的住址是连队，不应适用兵团城镇居民人均可支配收入计算赔偿。3.上诉人张会保所学专业为建筑工程施工专业，工作性质就是指挥工人进行现场施工。开挖滴管管沟塌方导致上诉人张会保身体掩埋而自身伤残，主要是因为自身所学专业不扎实，其应自担全部责任，一审法院认定上诉人袁汉荣承担70%责任无事实依据。
上诉人张会保针对上诉人袁汉荣的上诉辩称，上诉人袁汉荣原审中提交了重新鉴定申请，但袁汉荣拒绝缴纳鉴定费，所以原审未重新鉴定。原审认定上诉人张会保上学时间不是走读，放假期间会在石河子打工挣钱，故原判决适用赔偿标准正确。上诉人张会保无过错在本案中不应承担责任。
被上诉人张政东针对上诉人袁汉荣的上诉辩称，1.上诉人袁汉荣的上诉理由正确。上诉人袁汉荣在原审提出重新鉴定，被上诉人也同意重新鉴定，但是一审法院基于什么原因未进行重新鉴定不清楚。2.根据法律规定，连续居住一年以上为经常居住地。寒暑假期间上诉人张会保不在学校居住，不能视为连续居住超过一年以上，且上诉人张会保在住院期间病历记载的住址是一四七团连队，因此，应适用兵团连队常住居民人均可支配收入计算赔偿。3.被上诉人温红英与连队签订的是承包合同，不是施工合同，上诉人张会保未提供证据证实涉案工程与建筑工程有关。上诉人张会保受雇于上诉人袁汉荣，每月领取相应的工资，且年满18周岁。
被上诉人温红英未到庭也未作答辩。
上诉人张会保向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告各项损失237444元，其中医疗费1260.52元、住院伙食补助费2280元（120元／天×19天）、营养费1500元（25元／天×60天）、残疾赔偿金188592元（31432元／年×20年×30％）、误工费13463元（54599元／年×90天）、护理费7479元（54599元／年×50天）、交通费300元、复印费70元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金20000元，以上合计237444元；2．判令被告承担本案的诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2011年5月5日，被告温红英与新疆生产建设兵团第八师一四三中心团场签订一份《荒山承包合同》，主要内容为：“甲方：农八师一四三中心团。乙方温红英。根据《中华人民共和国合同法》及农八师一四三团中心团场荒山生产管理的相关规定，在谁种谁有、合造共有、承包到人、明晰产权、采伐自主、确保更新。第一条、甲方将位于本团石南农场一连（原棉花加工厂以西，沥青池以南）荒山地约1400亩，发包给乙方绿化和林木种植、畜禽养殖、生态观光、农业开发；第二条、承包期限为50年，自本合同签订时起至2061年5月7日止；第三条、甲方应满足乙方灌溉用水，乙方自行解决荒山地灌溉设备，经报相关主管部门批准，可在承包土地上打井……。甲方：严桂华（签名）、新疆生产建设兵团农八师一四三中心团（盖章）。乙方：温红英。2011年5月5日。”
2016年4月3日，被告温红英（甲方）与被告袁汉荣（乙方）签订一份承包协议，内容为：“经过甲乙双方协商，本着平等、自愿、合作的原则，签订本协议：一、经过甲方同意，乙方承包甲方（位于石南农场一连甲方承包地）土地的滴管主管道材料与安装。（原棉花加工厂以西，沥青池以南的土地）；二、承包内容及价格：乙方负责采购材料、挖沟并安装供水管约600米，保证将管沟填平，暂定价43万元；三、甲方支付乙方承包费用，乙方自己雇佣人员并承担工人工资；四、甲方付款方式：按乙方工作进度付款，保修期为2年，最后一次付款留保修款5％，保修款到期无债权债务，甲方付清余款，保修期内甲方要求乙方维修时，乙方不配合的情况下，甲方可以寻找第三方维修，维修后从乙方的保修款中扣减；五、甲方责任：甲方保证按时付款，若有变动需要甲方签字认可；六、乙方保质保量按照甲方的要求购买相应的材料并按照甲方要求完成安装工作，保证不出现安全事故，若发生安全事故，由乙方承担赔偿承担责任，与甲方无关；七、乙方在安装过程中，不得损坏水井、水泵、启动箱、变压器、电缆、如有损坏，乙方承担赔偿责任；八、在安装过程中甲方同意对甲方的地下管网主管道进行改造；……甲方：温红英。乙方：袁汉荣。2016年4月3日。”被告袁汉荣与被告温红英签订承包协议后被告袁汉荣雇佣原告从事施工员（实习生），开始施工工作。2016年6月10日18时30分许，原告在施工现场指挥被告袁汉荣雇佣的铲车开挖管沟时，不慎触碰地下管道设施，原告在管沟内查看时，新开挖的管沟塌方，将原告身体掩埋，造成原告受伤。
原告受伤后，于2016年6月10日入住石河子市人民医院治疗，2016年6月29日，原告出院。出院诊断：腰椎骨折（腰3、4椎体）；肋骨骨折（左侧第7—9后肋骨折）；闭合性胸部损伤：腰椎间盘突出。出院医嘱：出院后继续活血化瘀，促进骨折愈合等药物治疗；卧床休息1个月、出院后两周、1个月我院骨科专家门诊复诊。原告住院19天，花费住院费8167.53元。原告在住院期间及出院后由其父张某护理。
原告在出院后进行门诊检查，花费门诊检查费1260.52元。
原告在住院期间及出院后门诊检查花费交通费300元，为复印病历花费复印费70元。
原告受伤后，被告袁汉荣向原告先行垫付各项费用17500元，以上款项为被告袁汉荣委托余某某代为交纳后，由被告袁汉荣签名确认。
2016年6月25日，原告之父张某找到被告袁汉荣，要求对原告受伤造成的损失给予承诺。同日，被告袁汉荣为原告出具说明承诺一份，内容为：“兹有施工员张会保（实习生），在我项目施工排水管道中，于2016年6月10日下午6点左右在沟中不慎土方塌方受伤，即送往八师医院治疗积极配合医生叮嘱，双方共同协商，在所在医院的费用及三个月的工资（小余收的张会保打的收条时给医院交的费用）。项目工程地址：石南花果山。甲方：张政东。承包人：袁汉荣。2016年6月25日。张某。2016年6月25日。”张政东的签字为被告袁汉荣代签，被告张政东在庭审中对此不予认可。上述书写的小余为余某某，为被告张政东所设公司的管理人员。
2016年8月24日，原告委托新疆中信司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2016年9月12日，新疆中信司法鉴定中心作出（2016）临鉴字第514号鉴定意见书。鉴定意见：被鉴定人张会保伤残等级程度为八级；误工期为90天；护理期为50天；营养期为60天。原告花费鉴定费2500元。庭审中，被告袁汉荣对原告的伤残等级有异议，申请鉴定。2016年12月20日，该院研究室作出退案说明：“我室办理的申请方袁汉荣与被申请方张会保提供劳务者受害责任纠纷鉴定一案。现因申请人经依法通知拒不缴纳鉴定费用，致使鉴定无法继续进行，故价格本鉴定退回你庭。”
另查明：1.新疆生产建设兵团2015年度城镇居民人均可支配性收入为31432元，在岗职工平均工资为54599元。
2.原告于2013年9月至2016年7月在新疆石河子职业技术学院上学，所学专业为建筑工程施工专业，原告受伤时在实习期内。
3.2016年10月2日，被告温红英就被告袁汉荣承包的上述工程进行结算。并出具一份由双方签字的名称为2016年10月2日袁汉荣石南工程结算清单。其中，被告袁汉荣为原告垫付的医疗费用17500元，由被告温红英从与被告袁汉荣签字的结算清单中扣除。
一审法院认为，根据本案查明的事实，结合被告温红英与被告袁汉荣签订的承包合同，被告温红英将自己承包荒山地内的滴管主管道工程承包给被告袁汉荣，被告袁汉荣雇佣原告作为施工员对该工程进行了施工工作，故被告袁汉荣与原告形成雇佣合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告袁汉荣作为接受劳务一方，对提供劳务一方在工作过程中负有安全注意和劳动保护的职责和义务，本案被告袁汉荣在原告提供劳务过程中未采取安全防范管理措施，未尽到劳动保护义务的情况下，致使原告在工作过程中受伤的损害后果，被告袁汉荣作为雇主具有过错，应当对原告因受伤而造成的损失负70％的赔偿责任，原告在没有确保自身安全的情况下，在受雇于被告袁汉荣担任施工员过程中，没有注意到自身的安全，致使被塌方的泥土掩埋致伤，其行为具有一定的过错，应当减轻雇主被告袁汉荣的赔偿责任，其对自己的损失应负30％的责任。因被告温红英将自己承包的荒山内滴管主管道工程承包给了被告袁汉荣，虽然被告温红英为被告袁汉荣承包的工程过程中受伤的原告垫付了部分医疗费用，但不足以证明被告温红英与原告之间建立雇佣关系，故原告要求被告温红英在本案中承担责任的请求，该院不予支持。从本案查明的事实来看，被告张政东既没有与被告袁汉荣签订过承包协议，也没有雇佣原告从事涉案劳务，故原告要求被告张政东在本案中承担责任的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。
根据本案查明的事实，该院将原告的损失确定如下：
1.医疗费。被告对原告住院治疗花费的住院费8167.53元，花费门诊检查费1260.52元，合计9428.05元，无异议，该院予以认定。
2.住院伙食补助费。原告住院19天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，该院对原告的住院伙食补助费确定为2280元（120元／天×19天）。
3.营养费。根据原告的伤情及受伤部位，原告在住院期间及出院后一定时期内确需加强营养，结合新疆中信司法鉴定中心作出的鉴定意见，该院对原告的营养期确定为50天，每天15元为宜。原告的营养费为750元（15元／天×50天）。
4.残疾赔偿金。庭审中，被告袁汉荣虽然对原告的伤残等级提出质疑，要求鉴定，但因被告袁汉荣没有按期交纳鉴定费用，致使该院研究室将被告袁汉荣的鉴定申请退回，视为被告对原告的伤残等级没有异议。根据新疆中信司法鉴定中心作出的鉴定意见，对原告构成八级伤残，该院予以认定。根据本案查明的事实，原告于2013年9月至2016年7月期间在新疆石河子职业技术学院上学，该学习位于石河子市市区，原告受伤时在实习期内，原告受伤时已在石河子市市区居住生活已满一年以上，故原告的残疾赔偿金计算标准应适用石河子市城镇标准，参照新疆生产建设兵团2015年度城镇居民人均可支配性收入，原告的残疾赔偿金为188592元（31432元／年×20年×30％）。
5.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据原告的伤残情况，结合新疆中信司法鉴定中心的鉴定意见，原告要求误工期90天适当，参照2015年度新疆生产建设兵团在岗职工平均工资标准，原告的误工费为13463元（54599元／年×90天）。
6.护理费。根据原告的伤情及伤残部位等实际情况，结合新疆中信司法鉴定中心作出的鉴定意见，原告在住院期间及出院后一定期限内，确需护理，原告主张的护理期，该院确定为50天为宜。根据原告亲属护理的实际情况，参照新疆生产建设兵团2015年度在岗职工平均工资，原告的护理费为7479元（54599元/年×50天）。
7.交通费。原告在住院期间及出院后门诊检查，确需花费一定的交通费用，原告主张交通费300元，该院予以认定。
8.法医鉴定费。该项费用系原告在诉讼中实际产生的费用，该院对原告主张的法医鉴定费2500元予以认定。
9.复印费。原告为复印病历花费复印费70元，系原告客观上必然花费的费用，该院予以认定。
以上第1至9项，合计224862.05元（医疗费9428.05元+住院伙食补助费2280元+营养费750元+残疾赔偿金188592元+误工费13463元+护理费7479元+交通费300元+法医鉴定费2500元+复印费70元），由被告袁汉荣赔偿157403.43元（224862.05元×70％），扣除被告袁汉荣已经垫付的17500元，被告袁汉荣应当赔偿给原告的损失为139903.44元。
10.精神损害抚慰金。受害人造成伤残的，赔偿义务人应当赔偿受害人精神损害抚慰金。原告因此次事故造成八级伤残，给原告的身心健康和正常生活带来很大影响，其精神上也遭受了很大的伤害，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求符合情理，但具体数额应根据原告的伤情、受伤害程度及加害人的过错、加害行为所造成的后果、本地区平均生活水平等因素综合认定，该院对原告的精神损害抚慰金综合酌定5000元为宜，该损失应当由被告袁汉荣负责赔偿。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、第十一条规定，判决：
一、被告袁汉荣赔偿原告张会保各项损失139903.44元；
二、被告袁汉荣赔偿原告张会保精神损害抚慰金5000元；
以上两项，合计144903.44元（139903.44元+5000元），被告袁汉荣于判决生效之日起十五日内给付原告张会保；
三、驳回原告张会保要求被告张政东、被告温红英在本案中承担责任的诉讼请求。
案件受理费2431元，其他诉讼费用90元，合计2521元，原告张会保自行负担521元，由被告袁汉荣负担2000元，被告袁汉荣负担的部分，与前款同期给付原告张会保。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：
一、被上诉人张政东对“原告在施工现场指挥被告袁汉荣雇佣的铲车开挖管沟时，不慎触碰地下管道设施，原告在管沟内查看时，新开挖的管沟塌方，将原告身体掩埋，造成原告受伤。”的事实有异议，认为其不清楚这个事实，且该事实与被上诉人无关，对其余事实无异议。因上诉人张会保与上诉人袁汉荣对原审查明该事实均无异议，且被上诉人虽提出异议但是未提供证据予以证明，故对被上诉人该异议本院不予支持。对各方当事人无争议的事实，本院依法予以确认。
二、被上诉人张政东提交实习生责任险投保清单复印件，用于证实上诉人张会保有保险，但是一审张会保未至学校进行报案处理。上诉人张会保对该证据真实性无异议，认为其未报销赔偿。上诉人袁汉荣对该证据的真实性认可。因该证据与本案不具有关联性，故本院对该证据不予采信；被上诉人张政东提供缴费凭证复印件一份，用于证实上诉人张会保在校第三年交纳600元住宿费，是住校生不是走读生，因其未在市区连续居住一年以上，故应适用兵团连队常住居民人均可支配收入计算赔偿数额。上诉人张会保对该复印件真实性认可，但认为该证据证实张会保在石河子市居住的事实。上诉人袁汉荣对该证据的真实性认可，同意被上诉人张政东的意见。本院对该证据的真实性予以确认，但上述证据仅能证实上诉人张会保在学校交费住宿的事实，不能证实上诉人张会保应适用兵团连队常住居民人均可支配收入计算赔偿，故对被上诉人张政东的证明意见，本院不予采纳。
三、庭审中，上诉人袁汉荣放弃原审法院未对其申请进行重新鉴定认为程序违法的上诉理由。
本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人温红英、张政东在本案中是否应承担民事责任；二、本案的责任比例和赔偿数额如何确定。
关于焦点一，上诉人张会保主张其工资由被上诉人温红英代发，因此要求被上诉人温红英承担赔偿责任，被上诉人张政东基于夫妻关系共同承担赔偿责任。根据查明的事实，被上诉人温红英与上诉人袁汉荣签订《承包协议》并实际履行，双方形成承包关系。后上诉人袁汉荣雇佣上诉人张会保从事劳务工作，双方形成雇佣关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”此案上诉人张会保工资虽由被上诉人温红英代发，但《承包协议》约定由上诉人袁汉荣自己雇佣人员并承担人工工资及发生安全事故由上诉人袁汉荣承担赔偿责任，同时结算清单明确表明工资属代发。承包关系属合同之约，因该合同不违反法律法规强制性规定，故为有效合同。因此，被上诉人温红英与上诉人张会保间不存在劳务关系，上诉人张会保该上诉理由与案件事实不符，本院不予采纳。因上诉人张会保主张被上诉人温红英承担赔偿责任理由不成立，其主张被上诉人张政东基于夫妻关系承担赔偿责任理由亦不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，根据查明的事实，作为雇员的上诉人张会保受雇于作为雇主的上诉人袁汉荣，为雇主完成一定的工作，雇主应当为雇员提供适于工作的劳动条件，实行必要的劳动防护措施，同时还应及时督促雇员注意安全保护义务，避免伤害事件的发生，上诉人袁汉荣在本案中未提供证据证实其履行了上述义务，致使上诉人张会保在提供劳务过程中受伤，上诉人袁汉荣具有主要过错，应当对上诉人张会保承担相应的赔偿责任；上诉人张会保作为完全民事行为能力人，在从事民事活动中应当具备一定劳动安全常识，对一般风险进行正确分析、判断，为所提供的劳务作必要的安全准备，防范不良后果的发生，其在此次工作中疏于对自身安全的注意导致自身受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，上诉人张会保对自身过失导致的损害具有重大过错，应当减轻责任人的民事赔偿责任。原审综合考虑双方当事人的过错程度，根据本案的具体案情，由上诉人袁汉荣承担70%赔偿责任，上诉人张会保自担30%并无不当，本院予以确认。关于适用赔偿标准问题。上诉人张会保自事发前学习工作生活的区域范围主要在城镇，原判决参照兵团城镇常住居民人均可支配收入计算赔偿正确，对精神损害抚慰金的认定亦符合本案的客观事实与法律规定，上诉人张会保与上诉人袁汉荣的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人张会保和上诉人袁汉荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
二审案件受理费7046元，由上诉人张会保负担3948（已交纳），由上诉人袁汉荣负担3098元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘巧贞
代理审判员 白 婷
代理审判员 张小萍
二〇一七年六月五日
书 记 员 张 煜