四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川14民终184号
上诉人(原审被告)陈仲全，男，1963年2月27日出生，汉族。
委托代理人陈丽，女，1986年5月28日出生，汉族。
被上诉人(原审原告)欧廷青，男，1964年2月19日出生，汉族。
委托代理人刘磊，四川华铭律师事务所律师。
委托代理人张正建，四川华铭律师事务所实习律师。
上诉人陈仲全因与被上诉人欧廷青提供劳务者受害责任纠纷一案,不服四川省青神县人民法院(2015)青神民初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日、6月2日公开开庭进行了审理。上诉人陈仲全及其委托代理人陈丽，被上诉人欧廷青以及委托代理人刘磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，欧廷青与陈仲全系同村居民。2015年2月7日晚，陈仲全请欧廷青为其修建房屋。次日下午3时许，欧廷青在为陈仲全修建猪圈房盖瓦过程中，欧廷青与陈仲全均站在同一承重檩条上，导致该檩条断裂，二人均从高处坠落受伤。欧廷青当即被送往青神县人民医院住院治疗至2015年3月1日，实际住院21天。期间，陈仲全垫付了全部住院费用23666.49元。青神县人民医院的出院记录中，对欧廷青的病情及治疗情况载明：入院时情况….头颅无畸形，额部至鼻根部、面部见一长约8cm皮肤裂口，深达鼻骨根部及额窦窦壁，见额窦窦壁少许凹陷，伤口污染重，见散在异物附着，鼻骨及额窦骨折，伤口渗血，伤处肿胀、触痛明显等。该医院的诊疗经过为：入院后，予完善相关辅助检查，于2015年2月17日在全麻下行“左锁骨骨折切开复位、钢板螺钉内固定术”，术后予抗感染、活血化瘀等，对症治疗，密观病情。该医院的出院诊断为：1、左侧锁骨骨折；2、左侧髂骨骨折；3、左侧第2、4、5、6、7、8、9、10、11多肋骨折；4、鼻骨及额窦窦壁骨折开放性粉碎性骨折；5、左侧血气胸：左肺上叶、下叶挫伤，左肺下叶不张；6、T1、2、3、4椎体左侧横突骨折；7、T12椎体左侧横突骨折；8、L1、2左侧横突骨折；9、右侧咬肌大部分断裂；10、轻度失血性贫血；11、头面部多处皮肤软组织裂伤；12、头部、胸腰背部、左上肢多处软组织挫伤等。该医院的出院医嘱为：服药巩固治疗，休息两月，术后1、2、3、6月、1年来院复查左锁骨DR片及胸片……，病情变化及时来诊，待患者左侧锁骨骨折愈合后择期来院取出内固定物等。2015年4月，欧廷青在青神县人民医院第一次复查。2015年5月初，欧廷青自感头晕头痛，并双下肢乏力等症状，于同月10日前往眉山市人民医院住院治疗，该医院诊断为：1、左侧额颞骨顶部慢性硬膜下血肿；2、右颞部颅内脑外小血肿；3、双侧鼻骨粉碎性骨折。入院当日，该医院对欧廷青行“左侧微创引流术”，术后予以营养神经、改善脑循环、对症治疗。2015年5月20日，欧廷青出院，实际住院10天，该医院的出院医嘱载明：门诊随访；注意休息，加强营养，建议休息一周；出院后一月来院复查头颅CT情况；3个月内避免头部外伤、剧烈活动、重体力劳动等情况发生；不适就诊。欧廷青支付住院费用10716.40元和门诊检查费用415元。2015年7月8日，欧廷青委托四川求实司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所于同月13日作出鉴定意见书，评定：欧廷青肋骨骨折、椎体骨折、左锁骨骨折的伤残等级分别为九级、十级、十级、十级，后续治疗费用约需14220元。后因双方无法就赔偿事宜协商一致，起诉来院。
另查明：1、欧廷青在出院后多次到医院门诊检查、取药，其中：2015年3月8日在眉山石康医院花费398元，2015年3月11日在青神县人民医院花费270.68元，2015年3月24日在青神县人民医院花费50.18元，2015年3月27日，在青神县人民医院花费114.96元，2015年4月9日，在眉山市人民医院花费72.74元，2015年6月21日，在眉山市人民医院花费280元，共计1186.56元；上述医疗费用支出均无医院处方签。
2、欧廷青为主张交通费用损失，提交了30张交通费用票据，金额为1230元，均未载明时间、地点，欧廷青称上述交通费用用于第二次住院、鉴定、复诊及功能锻炼等。
3、欧廷青长期从事建筑行业活动。欧廷青称陈仲全联系其修建房屋时，双方没有明确商定工资标准、支付方式、支付时间等内容，陈仲全至今也没有支付过欧廷青工资。
4、陈仲全辩称为欧廷青垫付了医疗费23666.49元，并支付给欧廷青生活费1000元和交通费300元。欧廷青认可陈仲全垫付医疗费23666.49元和支付生活费700元，其余费用不予认可。
5、陈仲全对欧廷青提供的鉴定结论提出异议，但并没有提供充分的证据予以反驳，故其申请重新鉴定，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定不符，一审未予准许。
6、陈仲权称其已为欧廷青提供了安全帽，而欧廷青没有佩戴，但欧廷青对此予以否认。
原判认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。欧廷青应邀到陈仲全处为其修建房屋时，双方虽未对工资标准、支付方式、支付时间等内容作出约定，陈仲全也没有向欧廷青支付工资，但双方之间已形成了个人之间的劳务关系。欧廷青作为提供劳务一方，在修建房屋过程中受到损害，依法应根据双方各自的过错承担相应的责任。陈仲全邀约欧廷青为其修建房屋，但未为欧廷青提供充分的安全保障，且其在修建猪圈房盖瓦过程中，与欧廷青站在同一承重檩条上，导致该檩条断裂，二人均从高处坠落受伤，故陈仲全对造成欧廷青受伤的后果存在过错，依法应对欧廷青的损失承担相应的赔偿责任。欧廷青长期从事建筑行业活动，应当具备一定的安全防范意识，其在为陈仲全修建猪圈房盖瓦过程中，与陈仲全同时踩在同一根檩条上，导致该檩条断裂，欧廷青亦从高处坠落受伤，故欧廷青对自身安全未尽到合理的注意义务，对自身伤害的发生亦存在过错，依法可减轻欧廷青的赔偿责任。陈仲全辩称欧廷青到眉山市人民医院住院治疗的并非是为陈仲全修建房屋时所遭受的伤害的意见，没有提供证据证明，而欧廷青两次住院病历材料中，均有头面部受伤的诊断，第二次在眉山市人民医院住院治疗的病情主要是头部伤害，故在陈仲全没有提供证据证明欧廷青第二次住院治疗的病情系其他原因引起的情况下，一审对其上述辩称意见不予采纳。陈仲全对欧廷青提供的鉴定结论提出异议，但并没有提供充分的证据予以反驳，故其申请重新鉴定，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定不符，一审未予准许。欧廷青提供的鉴定结论合理，予以采信。根据该鉴定结论，确定欧廷青的后续治疗费为14220元。陈仲全为欧廷青垫付了在青神县人民医院住院期间的医疗费23666.49元，欧廷青认可，且有住院费用票据可证，予以确认。陈仲全同时称支付给欧廷青生活费1000元和交通费300元，但没有提供证据证明，欧廷青认可其中的700元，故对欧廷青所认可的700元费用，予以确认；其余费用600元（1000元+300元-700元），不予采信。欧廷青主张其支付了医疗费12317.95元，但其中1186.55元系欧廷青在出院后门诊支付，没有相应的处方签，该部分费用无法核实其用途，故不予采信；其余医疗费用11131.4元（12317.95元－1186.55元），予以支持。欧廷青实际住院共计31天（青神县人民医院住院21天+眉山市人民医院住院10天），其主张住院伙食补助费按照30元/天的标准计算为930元（30元/天31天），未超出当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，予以支持。参照欧廷青两次住院的出院医嘱，一审酌定欧廷青营养费为340元。根据医疗机构的证明和当地生活水平，欧廷青的误工费、护理费均可按照80元/天的标准计算，分别为：7840元[80元/天（31天+60天+7天）]、2480元（80元/天31天）。欧廷青实际支出鉴定费用1560元，故其对该项损失的主张，予以支持。欧廷青主张残疾赔偿金按照2014年度四川省农村居民人均年收入标准计算，并无不当，予以支持，该项损失为42254.4元（8803元/年20年0.24）。交通费应为欧廷青就医或转院治疗实际发生的费用，欧廷青提供的交通费票据与其就医地点、时间、人数、次数等情况不相符合，故根据实际治疗情况，酌定该项损失为300元。欧廷青请求精神损害抚慰金6000元，与其受害情况、双方的过错程度，以及当地生活水平相符合，予以支持。综上，纳入本案赔偿范围的欧廷青损失有：医疗费34797.89元(23666.49元+11131.4元)，后续治疗费14220元，误工费7840元，护理费2480元，交通费300元，住院伙食补助费930元，营养费340元，残疾赔偿金42254.4元，鉴定费1560元，精神抚慰金6000元，共计110722.29元。上述损失，一审酌定由陈仲全承担80%的赔偿责任，其余损失由欧廷青自行承担，即：由陈仲全赔偿给欧廷青897**.83元[（110722.29元-6000元）80%+6000元]，其余损失由欧廷青自行承担。陈仲全已为欧廷青垫付了各项费用24366.49元（23666.49元+700元），扣除该部分费用后，陈仲全实际还应赔付给欧廷青各项损失65411.34元（89777.83元-24366.49元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、在本判决生效后十五日内，由陈仲全赔偿给欧廷青医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计89777.83件（扣除已支付的24366.49元后，由陈仲全实际赔偿给欧廷青654**.31元）；二、驳回欧廷青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1080元，由欧廷青负担380元，陈仲全负担700元（该700元欧廷青已垫付）。
陈仲全上诉称，一、一审认定事实不清。其理由，1、被
上诉人在外从事建筑行业多年，应当知道在工作过程中应尽到谨慎小心的义务，且上诉人已为被上诉人提供了安全帽，被上诉人没有佩戴，所以被上诉人对其自身在工作过程中受伤存在重大过错，应承担主要责任。2、被上诉人在眉山市人民医院治疗的病情并非在上诉人家中摔伤造成，被上诉人提供的证据也不能证明该事实，上诉人对被上诉人在该院的住院费用不应承担赔偿责任。3、被上诉人提交的其单方面委托的川求实鉴(2015)临床鉴4562号司法鉴定书缺乏客观公正性，不能作为认定被上诉人伤情的依据。二、一审不准许上诉人的鉴定申请又不告知，属程序违法。综上，一审认定事实不清，程序违法，请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
欧廷青答辩称，一审认定事实清楚，程序正确，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
在二审中，陈仲全对被上诉人欧廷青提交的其单方面委托的川求实鉴(2015)临床鉴4562号司法鉴定书有异议，申请对欧廷青的伤残等级、后续治疗费以及被上诉人在眉山市人民医院就医的伤情与其在上诉人家中受伤是否有因果关系，参与度是多少进行重新鉴定。本院依法委托四川旭日司法鉴定所司法鉴定，其结论为:1、欧廷青本次损伤与2015年2月8日外伤有直接因果关系，参与度100%。2、欧廷青因外伤致肋骨骨折，其致残等级为九级；颅脑损伤，其致残等级为十级；脊柱损伤遗留腰部活动受限，其致残等级为十级；左锁骨骨折并内固定术后遗留左上肢功能部分丧失，其致残等级为十级。3、欧廷青的后续治疗费共计所需约10000元。陈仲全对上述鉴定结论的质证意见，对鉴定结论2中的九级伤残以及3后续治疗费有异议外，对其余鉴定结论无异议。欧廷青对上述鉴定结论的质证意见，除对后续费有异议外，其余鉴定结论无异议。
本院认为，对四川旭日司法鉴定所司法鉴定意见书的三性予以采信。
欧廷青在二审中未提供证据。
二审查明，欧廷青本次损伤与2015年2月8日外伤有直接因果关系，参与度100%。2、欧廷青因外伤致肋骨骨折，其致残等级为九级；颅脑损伤，其致残等级为十级；脊柱损伤遗留腰部活动受限，其致残等级为十级；左锁骨骨折并内固定术后遗留左上肢功能部分丧失，其致残等级为十级。3、欧廷青的后续治疗费共计所需约10000元。
二审中对欧廷青的各项损失核定如下:医疗费34797.89元(23666.49元+11131.4元)，后续治疗费10000元，误工费7840元，护理费2480元，交通费300元，住院伙食补助费930元，营养费340元，残疾赔偿金40493.8元（8803元/年20年0.23），一审中鉴定费1560元、二审中鉴定费4000元、二审鉴定中复查费411.55元，精神抚慰金6000元，共计109153.24元。陈仲全为欧廷青垫付了医疗费23666.49元，生活费700元，二审鉴定费4000元，二审鉴定中复查费411.55元，共计28778.04元。
其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有青神县人民医院住院病历，眉山市人民医院住院病历，住院费用票据，门诊费用票据，复查费票据，四川旭日司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定费用票据，交通费用票据以及当事人的当庭陈述等证据证实。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点:一、被上诉人欧廷青在眉山市人民医院的住院费是否由上诉人陈仲全承担。二、一审对双方责任比例划分是否恰当。
一、被上诉人欧廷青在眉山市人民医院的住院费是否由上诉人陈仲全承担。
上诉人陈仲全主张被上诉人欧廷青在眉山市人民医院的住院费应由被上诉人欧廷青承担。根据欧廷青在青神县人民医院、眉山市人民医院两次住院病历材料显示其有头面部受伤的诊断，第二次在眉山市人民医院住院治疗的病情主要是头部伤害，结合四川旭日司法鉴定所司法鉴定的分析说明，欧廷青于2015年2月8日头面部、胸部等有明显的外伤史。左侧亚急性硬膜下血肿的形成，有明显的病理基础存在。欧廷青本次损伤与2015年2月8日外伤有直接因果关系，参与度100%。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人欧廷青提交的其单方面委托的川求实鉴(2015)临床鉴4562号司法鉴定意见书分析说明欧廷青肋骨骨折、椎体骨折、左锁骨骨折的等级伤残为九级、十级、十级、十级与本院依法委托四川旭日司法鉴定所对欧廷青的伤残等级基本一致，其余鉴定结论与四川旭日司法鉴定所司法鉴定结论不一致，因此，对川求实鉴(2015)临床鉴4562号司法鉴定意见书中的伤残等级予以采信外，其余鉴定结论不予采信。
二、一审对双方责任比例划分是否恰当。
根据本案查明的事实，陈仲全雇请欧廷青从事修建猪圈房工作，欧廷青作为提供劳务一方在陈仲全的授权范围提供劳务，陈仲全作为雇主接受劳务，结合事故发生后，陈仲全为欧廷青垫付医疗费，从以上分析可以得出欧廷青与陈仲全之间构成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。欧廷青因劳务受到损害，陈仲全应对欧廷青所受到的损害承担赔偿责任。由于欧廷青在提供劳务中没有尽到谨慎的安全注意义务，应承担相应责任。一审确认陈仲全承担80％责任，欧廷青承担20％责任并无不当。陈仲全上诉称被上诉人承担主要赔偿责任的理由不能成立，本院依法不予支持。
欧廷青的总损失为109153.24元，陈仲全承担80%的赔偿责任即(109153.24-6000)80%+6000=88522.59元，扣除陈仲全垫付28778.04元，实际还应赔偿欧廷青597**.55元，其余损失由欧廷青自行承担，
综上，由于二审中出现新证据导致认定事实发生变化，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省青神县人民法院(2015)青神民初字第773号民事判决第二项，即“驳回欧廷青的其他诉讼请求”；
二、变更四川省青神县人民法院(2015)青神民初字第773号民事判决第一项为“陈仲全在本判决生效后十五日内，赔偿欧廷青医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计88522.59，扣除已支付的28778.04元后，由陈仲全实际赔偿欧廷青597**.55元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1080元，由欧廷青负担380元，陈仲全负担700元（该700元欧廷青已垫付）。二审案件受理费498元，由欧廷青负担100元，陈仲全负担398元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 敏
审 判 员 蒋 毅
代理审判员 林文珍
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 余 娟