四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民终字第765号
上诉人（原审被告，反诉原告）四川省绵阳万泰实业有限责任公司，住绵阳市长虹大道中段133号。
法定代表人张银双，公司董事长。
委托代理人李爱民（特别授权），四川天府风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）绵阳市交通运输局道路运输管理处，住所地绵阳市西山东路48号。
法定代表人曹建龙，处长。
委托代理人吴良广（特别授权），四川道融民舟（成都）律师事务所律师。
上诉人四川省绵阳万泰实业有限公司（以下简称绵阳万泰公
司）因与被上诉人绵阳市交通局公路运输管理处（以下简称绵阳运管处）委托代建合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2010）绵民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月19日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人绵阳万泰公司法定代表人张银双及其委托代理人李爱民，被上诉人绵阳运管处的委托代理人吴良广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2003年绵阳市交通局向绵阳市人民政府发出关于建设绵阳公路主枢纽协调服务中心及搬迁该局公路运输管理处办公楼有关问题的请示，请求在园艺新区建设绵阳公路主枢纽协调服务中心，项目拟征地20亩，总建筑面积2000平方米。2003年12月2日，绵阳科技城科教创业园区管委会、绵阳运管处及绵阳万泰公司经过协商，分别为甲方、乙方及丙方签订了《合作协议》，约定：“乙方在甲方科教创业园区内兴建“绵阳市公路主枢纽协调服务中心”项目，甲方为乙方提供该项目所需土地使用权及相应配套服务，丙方受乙方委托作为该项目实施方。”
2003年12月12日，绵阳运管处与绵阳万泰公司分别为甲方与乙方签订了《绵阳市交通局公路运输管理处“嘉运花园”委托定向开发协议》，约定：受甲方委托，乙方在绵阳市科技城科教创业园区西区征用土地约30亩，开发“嘉运花园”办公住宅综合项目，作为甲方“公路主枢纽协调服务中心”办公用房及其职工商品房。并约定：1.由甲方按照双方于科教创业园区管委会签订的“三方合作协议”约定的时间，将土地款直接支付给科教创业园区管委会。2.项目建设所需的30亩国有土地使用权办理给乙方，由乙方作为实施方履行甲方委托的责任和义务，具体衔接和承担有关土地受让和项目报建事宜、实施项目开发建设。3.乙方根据施工设计图纸和双方协商确定了的计价原则，在工程开工之前，将办公楼单价和总价、商品住房销售价格报甲方审定。并分别与甲方及职工签订房屋认购协议。
《绵阳市交通局公路运输管理处“嘉运花园”委托定向开发协议》签订后绵阳运管处支付了全部土地出让金5552016元，并将案涉土地使用权办在绵阳万泰公司名下。
2005年9月23日，绵阳运管处同时代表购房业主为甲方，与乙方绵阳万泰公司又签订了《绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”定向开发和销售协议书》，对原开发协议进行了完善和变更。合同约定：绵阳运管处及购房业主代表已要约乙方作为项目开发主体，全面负责本项目征地、规划、设计、施工和办证的所有事务工作，并以乙方名义办理各种手续，并给乙方房屋销售总价2%的代建费用。并明确：代建项目共11栋，建设面积共约18799平方米，其中代建的办公楼面积2187平方米，商务楼建筑面积1600平方米，58套住宅面积约14793平方米。项目建设资金是由绵阳运管处的项目专款和职工购房业主的购房款支付，项目费用的决算是以绵阳运管处及职工购房业主、建房小组的确认为依据并经审计为准。项目应当在2006年3月底竣工并交付使用。双方约定违约责任如下：1.乙方保证按合同工期准时竣工交房，如延误工期或超过交房期限，每逾期一天由乙方向绵阳运管处支付违约金1000元；2.按时办理房产证、土地证手续，如乙方原因在约定期限内未办毕两证，由乙方向甲方以购房款1%按月支付违约金，直至两证办毕为止；3.因甲方违反本合同约定造成的付款延误、决算延误以及其它违约责任，由甲方承担为此给乙方造成的损失，并以购房款1%按月支付违约金。协议签订后，绵阳运管处及职工购房业主先后向绵阳万泰公司支付了工程款、材料款、购房款等共计2516万元。
2006年11月24日，绵阳运管处及购房业主与绵阳万泰公司分别为甲方与乙方签订了《﹤绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”定向开发和销售协议书﹥的补充协议》，约定：1.甲方、购房业主保证购买“嘉运花园”项目的办公楼、商务楼及9幢住宅的全部房产。2.“嘉运花园”住宅楼58户的购房业主原签订的《商品房买卖合同》中的第四条约定的房屋销售单价和购房款为暂定价。销售套内建筑面积也为暂测面积。办公楼、商务楼及“嘉运花园”住宅楼的最终房屋销售单价按《绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”定向开发和销售协议书》中第三条第（一）款约定的条款确认后，并按房屋产权测绘部门核定的套内建筑面积为准，计算出每户的最终购房款。3、乙方代甲方开发的办公楼、商务楼的销售权利义务，由双方在《商品房买卖合同》中加以约定。待甲方、乙方均履行义务后，由乙方向甲方交付。
由于经历了“5.12”地震，双方在2008年12月28日签订《补充协议》，约定：修复费用为90万元总包干价，由绵阳运管处承担80%，绵阳万泰公司承担20%。
2010年2月，绵阳万泰公司与绵阳运管处共同对绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”工程进行竣工验收。
2010年3月5日，涪城区审计局对案涉工程进行了审计，确定
绵阳市公路主枢纽服务中心工程造价结算，报审金额37936562.6元，审定金额31560097.90元，审减金额6376464.70元，审减率16.8%，双方对此均表示认可。
另查明：绵阳运管处在与绵阳万泰公司签订《绵阳市交通局公路运输管理处“嘉运花园”委托定向开发协议》、《绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”定向开发和销售协议书》、《﹤绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”定向开发和销售协议书﹥的补充协议》以及《补充协议》时其中涉及职工住房部分系职工委托绵阳运管处签订。但在本案诉讼中，绵阳运管处并未取得职工关于住房部分的诉讼授权，其关于嘉运花园职工住宅楼部分的诉讼请求系无权代理行为，绵阳运管处职工与绵阳万泰公司签订了《商品房买卖合同》，现已有部分绵阳运管处职工以绵阳万泰公司为被告向绵阳市涪城区人民法院提起商品房买卖合同纠纷诉讼。
在诉讼过程中，绵阳万泰公司提出申请，申请对绵阳运管处“公路主枢纽服务中心办公楼、商住楼及职工住宅”的开发成本进行司法鉴定。在绵阳运管处同意进行司法鉴定的情况下，原审法院按照司法鉴定程序组织双方当事人协商选定绵阳正信工程造价咨询有限公司进行鉴定。绵阳正信工程造价咨询有限公司于2013年7月2日出具了绵正信鉴字（2013）2号《司法鉴定报告书》，该报告书载明：1.绵阳市交通局运输管理处嘉运花园办公楼、商住楼与职工住宅的开发成本总额为40070774.6元。尚未支付的各种税费总额按照2006年标准预算为8544861.4元，按照2013年标准预算为34614324.07元。2.在已发生的开发成本40070774.6元中，万泰公司施工项目的工程款为25226099元，其余为绵阳运管处另行委托施工的部分。绵阳运管处在绵阳市交通局运输管理处嘉运花园办公楼、商住楼与职工住宅项目中共计支付40482005.4元，其中支付给万泰公司工程款1976万元，甲供材料6110001.32元，共计25870001.32元，超额支付643901.33元。3.在已发生的费用中，绵阳运管处尚未支付万泰公司的款项包括：（1）土地挂牌交易费、土地登记费、设计费、地勘费、建设监理费等费用性支出246852.73元；（2）按双方合同约定应支付的房屋维修加固费用72万元。
绵阳运管处、绵阳万泰公司与绵阳正信工程造价咨询有限公司向本院提交了三方签订的《委托审计协议》，协议约定审计费用由绵阳运管处和绵阳万泰公司各自承担一半。
原审认为，本案的争议焦点有以下三点：一、双方签订的合同效力；二、绵阳运管处是否还应向绵阳万泰公司支付款项；三、双方是否存在违约行为，是否应承担违约责任。
一、关于双方签订的合同效力问题，绵阳运管处与绵阳万泰公司签订协议是双方的真实意思表示，且绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”项目已依法办理了土地使用证、规划许可证、施工许可证、预售许可证等相关权证和行政许可，在该项目的相关权证和行政许可未被依法撤销的情况下，应认定该项目的开发没有违背国家强制性规定。故绵阳运管处与绵阳万泰公司所签订的四份协议应属有效合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同”之规定，应认定将双方签订的《绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”定向开发和销售协议书》作为商品房买卖合同使用。
二、关于绵阳运管处是否还应向绵阳万泰公司支付款项的问题，绵阳运管处与绵阳万泰公司签订的《绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”定向开发和销售协议书》载明项目开发的所有税费应以绵阳万泰公司名义代缴，但鉴于该项目为定向开发，且该项目的税费尚未实际缴纳，故应由绵阳运管处按照协议约定自行承担相关税费，自行向税务部门缴纳，但绵阳万泰公司对此有配合的义务。根据司法鉴定结论，绵阳运管处和职工还应向万泰公司支付土地挂牌交易费、土地登记费、设计费、地勘费、建设监理费等费用性支出246852.73元、房屋维修加固费用72万元，房屋销售的代建费用801415.49元（40070774.6元×2%），以上共计1768268.22元；品迭绵阳万泰公司应返还的643901.33元，共应支付1124366.89元。因为依据当前证据司法鉴定无法将该笔费用中绵阳运管处办公楼、综合楼和职工住宅部分各应承担的金额明确，因此其中如有属于购房职工应缴纳的部分，可由绵阳运管处先代职工统一支付，再自行向职工收取。因此本案中绵阳运管处应向绵阳万泰公司支付1124366.89元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担2010年2月3日案涉房屋验收合格至今的资金利息。
鉴定费由原被告双方按相关协议自行向鉴定机构缴纳。
三、关于双方是否存在违约行为，是否应承担违约责任的问题。双方约定的违约责任均是以己方已履行合同义务而对方未履行相应义务为前提。鉴于双方未约定履行义务的先后顺序和程度，应认定双方的履行顺序为同时履行，履行程度为全部履行。双方提出的证据均无法证明自己已全部履行相关义务，故应认定双方要求对方承担违约责任的前提条件均不成就，应认定双方均不存在违约行为，双方均不应承担违约责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、绵阳运管处在本判决生效后三十日内向绵阳万泰公司支付人民币1124366.89元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担2010年2月3日起至今该款的资金利息；绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”项目所涉税费由绵阳运管处自行承担；二、绵阳万泰公司在绵阳运管处付清本判决第一项应支付的款项的同日向绵阳运管处交付绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼、商务楼；三、驳回绵阳运管处的其他诉讼请求；四、驳回绵阳万泰公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费175800元，由绵阳运管处负担10364元，由绵阳万泰公司负担165436元；反诉案件受理费177260元，由绵阳万泰公司负担171010元，由绵阳运管处负担6250元。
绵阳万泰公司上诉称：一、本案法律关系的性质应为房屋买卖合同纠纷，非房屋代建合同纠纷。房屋代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代为建设房屋，并向受托房地产企业支付酬金的协议，本案中建房人绵阳运管处未获得土地使用权，相关房地产开发规划、报建、施工、房屋预售等行政许可对象均非绵阳运管处。双方约定定向开发协议仅是绵阳运管处及职工作为特定的客户，绵阳万泰公司按其要求开发、建设并将商品房销售给绵阳运管处的经营行为。绵阳运管处代绵阳万泰公司支付的土地款、工程款均系绵阳运管处向绵阳万泰公司支付的购房款。二、绵阳运管处下欠绵阳万泰公司购房款及其它款项共计36416795.24元。1.绵正信鉴字（2013）2号《司法鉴定报告书》载明销售总价为74685098.67元，绵阳运管处及职工截止2013年4月30日共计支付购房款为40482005.4元，尚欠34203093.27元。2.根据协议约定，绵阳运管处应向绵阳万泰公司支付房屋销售总价2%的代建费1493701.97元（74685098.67元×2%）。3.根据协议约定，绵阳运管处应向绵阳万泰公司支付加固费72万元。以上三项共计36416795.24元。绵阳运管处与绵阳万泰公司虽在协议中约定了房屋买卖价格的构成部分，但并未完全涵盖商品房开发的全部成本和销售利润，作为民营企业，追求利润最大化是其经营目的，无义务为绵阳运管处及职工谋取福利。综上所述，请求：1.认定双方法律关系性质为商品房买卖合同关系；2.撤销（2010）绵民初字第66号第一项民事判决，改判绵阳运管处向绵阳万泰公司支付下欠购房款、加固费、代建费共计36416795.24元，并按商业银行同期同档承担2010年2月3日至该款还清为止的利息；3.一、二审诉讼费由绵阳运管处承担。
绵阳运管处答辩称：一、原审已确认本案的法律关系为商品房买卖合同性质，双方不存在争议，由法院作出公正裁决。二、原审第一项判决正确，双方签订的定向开发和销售协议第三条约定了总购房款包括的内容，明确了以七项价格作为本项目的最终结算价格，总购房款就是开发成本，绵阳万泰公司采用预算价格来主张权利，与合同约定不符。绵阳万泰公司对鉴定报告的内容进行了错误理解，鉴定结论应是40070774.6元，而不是74685098.67元。代建费用应按照销售价款来确认，绵阳万泰公司要求支付的代建费用与合同约定不符。三、原审对税费作了认定，由绵阳运管处承担，绵阳运管处应按照2006年的实际情况进行计算税费，绵阳万泰公司将税费作为房屋销售价款系偷换概念。综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
二审经审理查明，除绵阳万泰公司对“《绵阳市交通局公路运输管理处“嘉运花园”委托定向开发协议》签订后绵阳运管处支付了全部土地出让金5552016元，并将案涉土地使用权办在绵阳万泰公司名下”有异议外，双方当事人对原审法院查明的其余事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
另查明：
1.中共绵阳市委机构编制委员会绵编发（2012）45号文件载明：绵阳市交通局公路运输管理处更名为绵阳市交通运输局道路运输管理处。
2.《绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”定向开发和销售协议书》载明：总购房款最终以以下七项作为办理本项目的最终决算价格并实行增减：1.甲方、购房业主代表确定的各项材料价格，按2004清单计价定额计算的房屋建筑安装工程费用；2.土地款及办证等费用；3.报建费用及办证费用；4.房屋建安相关费用（设计、地勘、监理、水电气入网费等）；5.小区管网工程；6.地基处理及检测费用；7.土方回填费用等；8.代建费等（2-8相关票据及合同须经甲方建房小组确认）。
3.绵正信鉴字（2013）2号《司法鉴定报告书》鉴定结论部分载明：六、鉴定结论：（一）开发成本单价，经鉴定，绵阳市交通局公路运输管理处嘉运花园办公楼、商务楼与职工住宅的开发成本总额（未包括暂未确认的相关费用和尚未发生的税费）为40070774.6元……（三）预算的房屋销售价格……我们的预算是估计未来可能发生的税金和费用，不作为纳税依据，应以税务机关实际征收的税额或实际发生的费用为准……2013年4月的房屋销售价格，经预算，绵阳市公路主枢纽协调服务中心办公楼及“嘉运花园”的总成本为74685098.67元。
双方当事人在二审中均无新的证据提交。
本院认为：绵阳运管处与绵阳万泰公司签订的四份协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。《绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”定向开发和销售协议书》约定“绵阳运管处及购房业主代表已要约乙方作为项目开发主体，全面负责本项目的征地、规划、设计、施工、办证等所有事务，并以乙方名义办理各种手续，并给乙方房屋销售总价2%的代建费用”及“总购房款最终以以下七项作为办理本项目的最终决算价格并实行增减：1.甲方、购房业主代表确定的各项材料价格，按2004清单计价定额计算的房屋建筑安装工程费用；2.土地款及办证等费用；3.报建费用及办证费用；4.房屋建安相关费用（设计、地勘、监理、水电气入网费等）；5.小区管网工程；6.地基处理及检测费用；7.土方回填费用等；8.代建费等（2-8相关票据及合同须经甲方建房小组确认）”从协议内容看，双方对代建费用的收取标准及总购房款最终决算价格的组成有明确约定，双方真实意思表示系由绵阳万泰公司对涉案项目进行代建，并收取相应的代建费。涉案土地使用权证之所以办在绵阳万泰公司名下，系双方基于协议约定为办理涉案项目各种手续之必要，并非排除代建之约定，故本案法律关系为委托代建关系。绵阳万泰公司以绵阳运管处未获得土地使用权及相关手续为由主张该法律关系不是委托代建关系，而是商品房买卖，本院不予支持。
绵正信鉴字（2013）2号《司法鉴定报告书》载明：经鉴定，绵阳市交通局运输管理处嘉运花园办公楼、商住楼与职工住宅的开发成本总额为40070774.6元。绵阳万泰公司施工项目的工程款为25226099元，绵阳运管处共计支付2587000.32元，超额支付643901.33元。绵阳运管处尚未支付绵阳万泰公司款项为土地挂牌交易费、土地登记费、设计费、地勘费、建设监理费等费用性支出246852.73元，房屋维修加固费用72万元。关于代建费的问题，双方协议约定以绵阳万泰公司名义办理各种手续，并给绵阳万泰公司房屋销售总价2%的代建费用。因房屋最终销售总价双方并未确定，根据司法鉴定报告，销售总价除开发成本价外还应包括未来可能发生的税金和费用，开发成本价为40070774.6元，双方对此无异议，原审法院先以开发成本价40070774.6元为基数计算出部分代建费用为801415.49元正确，本院予以维持。另外，因部分税金和费用尚未发生，现在无法确认具体金额，绵阳万泰公司应待该部分税金和费用发生后，再对该部分税金和费用产生的代建费另行主张。因此，绵阳万泰公司以2013年4月经司法鉴定报告预算销售价格74685098.67元为基数计算代建费用与双方协议约定的销售总价不符，本院不予支持。绵阳运管处应向绵阳万泰公司支付的款项品迭绵阳万泰公司应返还的643901.33元，共计应为1124366.89元（246852.73元＋72万元＋801415.49元-643901.33元）。
另外，关于涉案项目税费的交纳主体及交纳数额问题，司法鉴定报告明确税金和费用应以税务机关实际征收的税额或实际发生的费用为准，故交税的主体及金额不属本案审理的范围，应系税务机关依行政职权依法进行确认，原审法院认定由绵阳运管处交纳税费，并认定尚未支付的各种税费总额按照2006年标准预算为8544861.4元，按照2013年标准预算为34614324.07元不当，本院予以纠正。
综上，原判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持原判第三项、第四项，即“驳回绵阳市交通运输局道路运输管理处的其他诉讼请求”、“驳回四川省绵阳万泰实业有限责任公司的其他诉讼请求”；
二、撤销原判决第一项、第二项，即“绵阳市交通运输局道路运输管理处在本判决生效后三十日内向四川省绵阳万泰实业有限责任公司支付人民币1124366.89元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担2010年2月3日起至今该款的资金利息；绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及‘嘉运花园’项目所涉税费由绵阳市交通运输局道路运输管理处自行承担”、“四川省绵阳万泰实业有限责任公司在绵阳市交通运输局道路运输管理处付清本判决第一项应支付的款项的同日向绵阳市交通运输局道路运输管理处交付绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼、商务楼”；
三、绵阳市交通运输局道路运输管理处在本判决生效后三十日内向四川省绵阳万泰实业有限责任公司支付人民币1124366.89元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率从2010年2月3日起计算至付清之日止；
四、四川省绵阳万泰实业有限责任公司在绵阳市交通运输局道路运输管理处付清本判决第三项应支付的款项的同日向绵阳市交通运输局道路运输管理处交付绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼、商务楼。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费218262元，由四川省绵阳万泰实业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
代理审判员 刘 云
代理审判员 刘维秋
二〇一四年二月十二日
书 记 员 徐 丽