广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第589号
上诉人（原审被告）：张祖盛。
上诉人（原审被告）：陈红俭。
两上诉人的共同委托代理人：关锦华，广东三良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张仲炳。
委托代理人：张翠环。
上诉人张祖盛、陈红俭因与被上诉人张仲炳财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2014）江开法民一初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年4月4日，张仲炳向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.张祖盛、陈红俭对开平市人民法院（2011）开法民一初字第249号民事判决由周某甲承担的房屋维修费、鉴定费、维修方案评估和预算费合计114747元承担连带赔偿责任。2.本案诉讼费全部由张祖盛、陈红俭承担。主要事实和理由是：张仲炳于1998年6月在某甲村建了一座建筑面积128平方米的两层半楼房（门牌号某甲村八巷31号），2009年8月，张祖盛及其母亲周某甲在紧邻张仲炳楼房北面打桩建造水泥钢筋结构的两层半楼房，致使张仲炳的楼房遭受损坏。张仲炳于2011年向开平市人民法院提起诉讼，要求周某甲承担侵权赔偿责任。经广州某甲安全鉴定有限公司鉴定，认定张仲炳的房屋向北方向倾斜与周某甲修建房屋有因果关系，并宜采用纠偏方法处理。经过广州某乙防水补强有限公司进行工程预算，价格为152424.32元。开平市人民法院于2012年12月14日作出（2011）开法民一初字第249号民事判决书，判决周某甲赔付张仲炳鉴定费、维修方案评估和预算费、房屋维修费合计114747元。该案在诉讼过程中，张祖盛于2011年向开平市国土局某甲国土所提出宅基地申请，某甲国土所批准了张祖盛的申请，张祖盛亦在申请文件中承认该宅基地上的房屋是由家庭所建设，用于家庭居住。某甲国土所于2012年3月28日颁发了开府集用（2012）第号《集体建设用地使用证》予张祖盛，根据该使用证上记载的内容，结合张祖盛的用地申请文件，清楚表明张祖盛也是在该宅基地上建造房屋的实施主体。而陈红俭是张祖盛的妻子，基于农村宅基地批准使用的家庭性质，亦应认定是实施共同侵权的主体。虽然在（2011）开法民一初字第249号案件中，张祖盛、陈红俭的母亲（家婆）自认建造房屋完全由其一人独自实施完成，法院据其自认行为判决其承担相关侵权赔偿责任。但目前新的事实证据表明张祖盛、陈红俭也是侵权行为的主体，因此对于张仲炳因为张祖盛、陈红俭建造房屋所导致的损失，亦应依法共同承担连带赔偿责任。
张祖盛、陈红俭答辩称：一、张仲炳的起诉违反“一事不再审”原则，其起诉没有法律依据，依法不应受理。本案所涉的财产纠纷已经（2011）开法民一初字第249号案处理，该案判决由周某甲一人承担赔偿责任。该判决生效后，周某甲认为不应由其承担赔偿责任遂申请再审。为此，原审法院作出（2013）江开法立民申字第5号民事裁定认为周某甲在再审申请中提供的《土地使用权证》不属于新证据或新事实，不足以推翻原判决，从而驳回周某甲的再审申请。该裁定已经生效。现张仲炳以《土地使用权证》为新事实提起诉讼，同理也不属于新证据或新事实，其起诉属于重复起诉。本案属《民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知张仲炳申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”的情况，故原审法院不应受理本案，受理后应依法驳回张仲炳的诉讼请求。二、张祖盛、陈红俭没有参与过（2011）开法民一初字第249号案的诉讼，既不知道也不同意该案中的房损鉴定和修复预算。综上，张仲炳的起诉没有事实依据，依法应予驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：1998年6月，张仲炳在其家乡开平市某甲镇某甲村建了一幢两层半的房屋。2010年，张祖盛的母亲周某甲在张仲炳房屋的北侧相邻的空地上建造房屋。该房屋竣工后，张仲炳房屋的首层、二层、三层、楼梯间和外围等均有不同程序的开裂损坏。张仲炳于2011年向原审法院起诉，要求周某甲承担侵权赔偿责任。
2011年9月，原审法院委托广州某甲房屋安全鉴定有限公司鉴定。该公司于2011年10月14日作出鉴定结论，鉴定张仲炳房屋往北方倾斜与周某甲建造房屋有因果关系，张仲炳房屋其余部分的损坏是自身原因所致。后原审法院于2012年3月又委托该鉴定公司就张仲炳房屋中与周某甲建造房屋有因果关系部分损坏情况如何修复作出方案。该公司于2012年4月复函建议，宜采用纠偏方法处理张仲炳房屋倾斜。原审法院于2012年11月委托广州市某乙防水补强有限公司对张仲炳房屋的倾斜情况采用纠偏方法进行维修设计预算，后该司出具维修工程方案，预算价为152424.32元。据此，原审法院于2012年12月14日作出（2011）开法民一初字第249号民事判决书，判决周某甲赔偿张仲炳房屋维修费106697元，鉴定费4550元、维修方案评估和预算费3500元、案件理费2347元由周某甲负担。该案在诉讼过程中，张祖盛于2012年3月28日取得了周某甲所建造的上述房屋宅基地的《土地使用证》，证号为开府集用（2012）第号，土地使用权人为张祖盛。
另查明，（2011）开法民一初字第249号案判决发生法律效力后，周某甲认为其非《土地使用权证》的权属人，亦非地上房屋的建设人或所有人，不应承担该案的赔偿责任遂向原审法院申请再审。原审法院于2013年7月2日（2013）江开法立民申字第5号民事裁定书，裁定驳回周某甲的再审申请。
再查明，张祖盛、陈红俭是夫妻关系，双方于2008年2月26日办理登记结婚。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是财产损害赔偿纠纷。本案主要的争议焦点是张祖盛、陈红俭应否承担本案民事责任的问题。（2011）开法民一初字第249号案的《民事判决书》已发生法律效力，可作为本案定案的依据。虽然该案只判决周某甲对张仲炳房屋的损坏承担赔偿责任，但事实上，张祖盛于2012年3月28日已取得了登记在其名下的涉案房屋宅基地的《土地使用权证》。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”和第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，虽然周某甲自愿表示承担涉案房屋的损害赔偿责任，张仲炳在（2011）开法民一初字第249号案中亦未追加张祖盛、陈红俭为该案的被告，但不等于张仲炳放弃了对张祖盛、陈红俭主张赔偿的权利。事实上，（2011）开法民一初字第249号案生效至今，周某甲并未支付过任何赔偿款给张仲炳。张祖盛、陈红俭是涉案侵权一方的物权人，且该房屋由周某甲和张祖盛、陈红俭占有、使用。根据权利义务一致的原则，故原审法院认定张祖盛、陈红俭亦是张仲炳房屋损坏的侵权人。因此，张仲炳主张张祖盛、陈红俭承担房屋损坏的侵权赔偿责任理据充分，原审法院予以支持。张祖盛、陈红俭以张仲炳的起诉是重复诉讼的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。
据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十五条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2014年7月17日作出如下判决：
张祖盛、陈红俭应在本判决发生法律效力之日起30日内对周某甲应赔偿给张仲炳的房屋维修费、鉴定费、维修方案评估和预算费合共114747元承担连带赔偿责任。
若张祖盛、陈红俭未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给张仲炳。
本案受理费2594元，由张祖盛、陈红俭负担。此款张仲炳已向原审法院申请缓交。
当事人二审的意见
张祖盛、陈红俭不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，驳回张仲炳的诉讼请求。2.诉讼费用由张仲炳承担。主要事实和理由是：一、原审判决事实不清，适用法律不当。本案所涉的财产纠纷事项，张仲炳已经起诉过，一审法院作出的（2011）开法民一初字第249号民事判决己经生效且己执行。该第249号案判决由张祖盛母亲周某甲一人承担赔偿责任。该判决生效后，周某甲申请再审，认为不应由其承担赔偿责任，而应当由涉案土地和房产的实际所有权人承担责任。张仲炳为此提交意见，确认明知涉案土地属于周某甲儿子（即张祖盛）的，房屋是周某甲建给其儿子的。张仲炳在该再审申请中仍坚持要周某甲承担一切责任。为此，一审法院作出（2013）江开法立民申字第5号民事裁定。该裁定认为周某甲在再审申请中提出的《土地使用证》不属于新证据或新事实，不足以推翻原判决，从而驳回周某甲的再审申请。该裁定己经生效。现在，张仲炳以《土地使用证》为新事实提起诉讼。该《土地使用证》在周某甲申请再审中己经提交过。因此，根据（2013）江开法立民申字第5号民事裁定书，张仲炳提交的《土地使用证》同理也不属于新证据或新事实，其起诉属于重复起诉。由上述过程可见，作为邻居和当事人，张仲炳自始都是明知涉案的土地及房产的实际所有人，但其在（2011）开法民一初字第249号案以及（2013）江开法立民申字第5号案中仍坚持只追究张祖盛母亲的侵权责任而放弃追究张祖盛、陈红俭。一审法院在（2011）开法民一初字第249号案中明知涉案的土地及房产的实际所有人不是周某甲后却不做调查，偏袒张仲炳，造成第一个错误判决。周某甲申请再审后，一审法院为掩饰其错误而荒唐驳回申请，造成第二个错误裁判。为什么同一个土地证，在（2013）江开法立民申字第5号案中不属于新证据，在原审判决中却可以成为新证据？为什么张仲炳在（2011）开法民一初字第249号案、（2013）江开法立民申字第5号案中都坚持只追究周某甲责任而不追究其他人，而原审判决却认为张仲炳没有放弃追究其他人？由此可见，一审法院是不断用一个个错误的裁判去尽力掩盖第一个错误的判决。二、张祖盛、陈红俭没有参与过（2011）开法民一初字第249号案的诉讼，所以既不知道也不同意该案中的房损鉴定和修复预算。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，鉴定必须由双方当事人协商确定；协商不成的，才由法院确定。本案中，作为当事人的张祖盛、陈红俭完全没有参与协商鉴定机构就已被判决。因此，原审判决程序不当。当事人依法维权，意图澄清事实真相的（2013）江开法立民申字第5号再审申请被无理驳回，导致（2011）开法民一初字第249号错误判决被无理执行，当事人母亲因此被拘留十五日后，一审法院又违法判决张祖盛、陈红俭应当与母亲共同承担侵权责任。
张仲炳答辩称：1、漏告被告是根据省高院相关文件，不属于一案二审。2、前案起诉时张祖盛、陈红俭并未领取土地使用权证，是张祖盛、陈红俭在（2011）开法民一初字第249号案的审理过程中申请并且领取土地使用权证，那么就是说张祖盛、陈红俭有转移财产的嫌疑，而张祖盛的母亲（周某甲）是在（2011）开法民一初字第249号民事判决生效后并且已经是在执行中才提出的再审并且是那时才递交张祖盛、陈红俭的土地使用权证作为新的证据，当时周某甲的申请理由就是：“涉案房子所占土地的使用权人并非她（周某甲），该房子也非周某甲所建或所有。即使损害事实真的存在，但损害事实与周某甲之间也没任何关联性。周某甲再审要求：撤销开平市人民法院（2011）开法民一初字第249号民事判决，改判周某甲无需承担任何赔偿责任，无需支付任何费用。”周某甲在再审申请并没有提出由谁来承担赔偿责任，而周某甲在原申案中己明确表明“该土地原来户主是我，只是无法登记在我的名下，才登记在张祖盛名下，但房屋是我建的，房屋损害责任由我承担”。这些都有庭审录像为证。张仲炳在（2011）开法民一初字第249号案生效后没有追加张祖盛、陈红俭不等于放弃对张祖盛、陈红俭主张赔偿的权利。而事实上（2011）开法民一初字第249号案生效至今，周某甲并没有支付过任何赔偿款给张仲炳。张祖盛、陈红俭是涉案侵权一方的物权人，且该房屋由周某甲和张祖盛、陈红俭占用，使用。张仲炳有权追加张祖盛、陈红俭与其母亲周某甲共同承担赔偿责任，并非一案二审。3、关于房子的鉴定及修复预算是由法院委托的。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点为：周某甲在涉案土地上建造房屋造成相邻的张仲炳房屋损坏，张祖盛、陈红俭应否承担连带赔偿责任。
原审法院（2011）开法民一初字第249号案件已发生法律效力。该案中，张仲炳以周某甲在相邻土地上建造房屋致其房屋损坏为由请求周某甲承担赔偿责任。经鉴定，张仲炳的房屋往北方向倾斜与周某甲修建房屋有因果关系，张仲炳房屋其余部分的损坏是自身原因所致，并经鉴定机构出具修复方案和评估修复费用，维修工程方案预算价为152424.32元，上述鉴定费用共计11500元。原审法院综合考虑该案实际情况，认定周某甲承担七成的损害维修责任，并作出由周某甲向张仲炳赔偿房屋维修费、鉴定费、维修方案评估和预算费合共114747元的生效判决。周某甲在该案中确认其系房屋所有权人和建造人，并表示若构成侵权愿承担责任。而本案中，张祖盛、陈红俭认为涉案房屋由张祖盛出资建设并委托周某甲负责处理有关施工事宜，且在建造时已明确建成后登记在张祖盛名下。根据委托关系的一般原理，受托人根据委托人的指示在完成委托事务过程中实施的行为应视为委托人的行为，由此造成第三人的损害应由委托人承担责任。因此，若张祖盛、陈红俭的陈述属实，则本案侵权行为虽由周某甲直接实施，但基于张祖盛与周某甲之间形成的委托关系，由此造成张仲炳的房屋损害本应由张祖盛承担赔偿责任，且本案房屋属张祖盛、陈红俭的夫妻共同财产，陈红俭亦应对此承担共同赔偿责任。但在张仲炳前案向周某甲主张侵权责任时，周某甲未向张仲炳披露其作为受托人的身份，反而表示愿意承担责任，此属并行的债务加入，不因此而免除张祖盛的法律责任。由于张仲炳房屋损害所致的损失数额及责任问题已经生效判决确认，因此，张仲炳根据该生效判决另行向真正侵权人张祖盛主张权利要求其承担连带责任，不属生效判决已处理的事项，张仲炳的本案诉请依据充分，本院予以支持。原审认定张祖盛、陈红俭与周某甲对张仲炳的房屋损害构成共同侵权有误，但处理结果正确，故本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2594元，由张祖盛、陈红俭负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一四年十二月十一日
书记员 区健敏