湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘08民终279号
上诉人（原审原告）：王本虎。
委托诉讼代理人：熊廷发，张家界市桑植县华联法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：桑植县水利建设项目管理中心，住所地湖南省桑植县澧源镇长征路居委会大桥路**号。
法定代表人：刘西红，该中心负责人。
委托诉讼代理人：陈英才，湖南昌隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桑植县水利局，住所地湖南省桑植县澧源镇长征路居委会大桥路57号。
法定代表人：谷国生，该局局长。
委托诉讼代理人：向荣，男，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）：湖南省水利水电施工公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路370号湖南省水利水电施工管理局301号房。
法定代表人：张立军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谷忠和，男，该公司员工。
上诉人王本虎因与上诉人桑植县水利建设项目管理中心（以下简称桑植水利建管中心）、被上诉人桑植县水利局、被上诉人湖南省水利水电施工公司（以下简称湖南水电公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服桑植县人民法院（2015）桑民三初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王本虎及委托诉讼代理人熊廷发、上诉人桑植水利建管中心及委托诉讼代理人陈英才、被上诉人桑植县水利局的委托诉讼代理人向荣、被上诉人湖南水电公司的委托诉讼代理人谷忠和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王本虎上诉请求：1.请求二审法院改判由被上诉人桑植水利建管中心、湖南水电公司承担房屋重修损失的全部责任，赔偿上诉人28万多元的房屋损失；2.请求二审法院改判因被上诉人侵权给上诉人王本虎造成的误工费、交通费、房屋租赁费、房屋损失鉴定费78350元；3、请求二审法院依法支持被上诉人给上诉人王本虎赔偿护坎及土地掩埋、地上附着物等相关损失估算的诉讼请求；4、请求二审法院改判三被上诉人相互承担连带责任；5、请求二审法院依法判决由三被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：上诉人王本虎不应承担房屋受损责任，三被上诉人对蔡家峪水库除险加固是上诉人王本虎房屋受损的直接原因，一审判决不当，应参照现行房屋市场价格赔偿28万多元；被上诉人对上诉人王本虎造成与房屋损害有关的误工费（含交通费）、房屋租赁费、房屋损失鉴定费应当根据合理损失范围予以认定，这些损失都是无需科学鉴定证明的，二审法院应当改判这些损失由被上诉人承担；上诉人王本虎护坎及土地掩埋等损失应参照同类市场标准估算赔偿；被上诉人应相互承担连带赔偿责任并承担一、二审诉讼费。
桑植水利建管中心辩称，王本虎房屋修建在水库管理范围内选址不当，其要求赔偿28万元没有事实依据，主张的误工费、租赁费、鉴定费、土地掩埋等损失，均未提交证据，故不能支持王本虎的上诉请求。
桑植县水利局辩称，王本虎的房屋未取得相关部门的批准，多年无人居住，本案的水库是以灌溉为主的，此次主要是对大坝进行加固，一审判决正确，请求二审维持原判。
湖南水电公司辩称，该工程没有转包，该水库修建由湖南水电公司施工，是严格按照相关规定修建的。
桑植水利建管中心上诉请求：请求二审法院撤销一审判决的第一、三项中对桑植水利建管中心的责任认定，驳回王本虎对桑植水利建管中心的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决桑植水利建管中心承担责任的证据认定错误，桑植水利建管中心不是责任主体，一审归责错误；二、一审判决采信湖南省科协司法鉴定中心司法鉴定缺乏依据，该鉴定的程序合法性、客观真实性存在疑问，一审将该鉴定结论作为唯一判定责任的依据有失公正；三、一审判决将王本虎的房屋作为合法财产以及将定价结论作为判决依据不正确，上诉人的房屋没有任何手续。
王本虎辩称，本案工程进行了多次转包，桑植水利建管中心主张依据合同约定其不应承担责任的上诉理由不能成立；桑植水利建管中心认为一审判决不应采信湖南省科协司法鉴定中心的鉴定，但其在一审中并未申请重新鉴定，表明其对该鉴定是认可的；王本虎的房屋修建在农村，农村的房屋普遍没有办理手续，而且村委会对王本虎修建房屋是认可的。
王本虎向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿王本虎房屋损失282036元；2.判决被告赔偿王本虎砌护坎资金损失54000元；3.判决被告向王本虎补偿损毁和淹埋的1.2亩土地及地上附着物补偿款163200元；4.判决被告赔偿王本虎误工费、房屋租赁费、鉴定费和诉讼费78350元。上述损失共计577586元。
一审法院认定事实：王本虎的房屋座落于桑植县瑞塔铺镇火盆峪村南家垭组大凸塆处，是一层砖木结构平面五间的房屋，建于1998年。房屋与蔡家峪水库相邻。2012年桑植县水利局向张家界市水利局、市财政局请示审批蔡家峪水库除险加固工程项目，张家界市水利局、市财政局于2012年7月3日以张水建管〔2012〕31号文件，批准了桑植县水利局申报的工程设计报告。桑植县水利局将蔡家峪水库除险加固工程分配给桑植水利建管中心直接管理。湖南水电公司以竞标方式取得了蔡家峪水库除险加固工程的施工资格。2012年10月20日，桑植县水利工程建设站（现桑植水利建管中心）作为发包方与湖南水电公司签订小二型病险水库除险加固工程合同协议书。其后，主体工程于2012年11月10日正式动工，2013年9月15日完工。在施工过程中，废除了水库原有的部分涵管，埋设了新的涵管。为了埋设新的涵管，在王本虎房屋前的水库边开挖了深槽，使位于山坡上的土体（即王本虎房屋地基前坪，混凝土道路等所在地）失去支撑，导致土体顺山坡向下滑移，形成典型的牵引式滑坡，致房屋开裂受损。王本虎房屋受损后，经张家界市安泰司法鉴定中心司法鉴定，王本虎房屋危房险性等级综合评定为D级，房屋已构成整栋危房。该房屋拆除重建工程造价为141018.01元。对王本虎房屋受损原因经湖南省科协司法鉴定中心司法鉴定，鉴定认为蔡家峪水库除险加固施工，为埋设涵管，在王本虎房屋前的水库边开挖深槽而导致滑坡，是王本虎房屋受损的直接原因。故蔡家峪水库除险加固施工与王本虎房屋受损有因果关系。同时，鉴定认为王本虎房屋选址不当是房屋受损的间接原因。在庭审中，王本虎及三被告提出对王本虎房屋受损原因和房屋实际造价损失进行重新鉴定，但在明示的五日期间均未提出重新鉴定的书面申请，视为放弃重新鉴定的权利。王本虎在一审法庭辩论终结前对其他财产赔偿请求的数额，未提交实际发生的证据予以证明。
一审法院认为，一、公民的合法财产属法律保护。根据湖南省科协司法鉴定中心鉴定意见，蔡家峪水库除险加固施工是导致王本虎房屋受损的直接原因，属房屋损害的主要原因，湖南水电公司应承担主要责任。王本虎建房选址不当是导致房屋受损的间接原因，属房屋损害的次要原因，应承担次要责任。在湖南水电公司与桑植水利建管中心两者之间，在工程项目施工方面，双方是承包人和发包人主体关系。按照双方订立的安全生产合同约定的职责，对符合设计施工要求的涵管回填土不能达到开挖前原状土的密实程度，无法完全恢复开挖深槽前的应力状态，不能完全阻止土体顺山坡继续缓慢向下滑移，对这一危险因素可能造成王本虎财产损害结果，系履行双方合同行为所致，现双方在合同中没有约定归责主体，应视为二人共同实施的侵权行为造成的同一损害，故承包方与发包方对此损害后果应承担连带责任。本案中，难以确定承包方与发包方各自责任大小，故双方应平均承担赔偿责任。桑植县水利局作为行政主管部门对房屋损害结果的发生无过错，也没有证据证明有因果关系，因此，被告桑植县水利局在本案中不承担侵权责任。二、王本虎提出赔偿房屋损失282036元的诉讼请求，与法院采信的房屋损失鉴定证据确认的事实不符，缺乏事实根据，只能认定房屋造价损失141018.01元，超额部分，不予支持。王本虎提出赔偿砌护坎资金损失54000元的诉讼请求，其损害基本事实存在，可通过加固维修恢复原状，但王本虎请求赔偿损失，因王本虎未提交证据证明损失发生的实际金额，不予支持。王本虎提出补偿损毁和淹埋的1.2亩土地及地上附着物补偿款163200元的诉讼请求，因王本虎未提交足以证明其权属主体的证据和损害的事实依据，故不予支持。王本虎提出赔偿误工费、房屋租赁费、鉴定费78350元的诉讼请求，王本虎未提交已实际发生的证据，不予支持。按上述划分的侵权责任主体，本案以2:4:4比例承担赔偿责任。即王本虎承担20%责任，承担金额为28203.60元（141018.01×20%），桑植水利建管中心承担40%责任，承担金额为56407.20元（141018.01×40%），湖南水电公司承担40%责任，承担金额为56407.20元（141018.01×40%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十四条、第十九条之规定，判决如下：一、桑植县水利建设项目管理中心赔偿王本虎房屋损失56407.20元，限判决发生法律效力后十日内一次付清；二、湖南省水利水电施工公司赔偿王本虎房屋损失56407.20元，限判决发生法律效力后十日内一次付清；三、桑植县水利建设项目管理中心与湖南省水利水电施工公司对上述一、二项判决内容相互承担连带责任；四、驳回王本虎的其他诉讼请求。案件受理费7350元，王本虎承担4750元，桑植县水利建设管理中心承担1300元，湖南省水利水电施工公司承担1300元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人王本虎提交了张家界市安泰司法鉴定中心出具的15000元鉴定费发票和5000元收据各一份，收据系张家界市安泰司法鉴定中心于2015年4月17日出具，内容记载为“今收到王本虎房屋鉴定费（预付）5000元”，该5000元收据仅为预付款，鉴定费15000元为实际支出，故本院认为上诉人王本虎提交的张家界市安泰司法鉴定中心出具的发票客观真实，且与本案关联，予以采信；收据与本案无关联性，不予采信；对上诉人王本虎提交的房屋出租合同、房屋租赁款收据、土地调换协议书及火盆峪村委会证明，均不属于二审新证据，本院不予采信；对上诉人王本虎提交的谷湘玲、全海兵、尚立仁三人出具的证明，谷湘玲、全海兵、尚立仁无正当理由均未出庭作证并接受质证，对其所作证明，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.原审对王本虎所受损失的认定是否准确；2.原审所确定的责任主体及责任的划分是否恰当。
关于原审对王本虎所受损失的认定是否准确的问题。上诉人王本虎上诉所主张的损失为以下几项：王本虎房屋损失282036元；误工费、交通费、房屋租赁费、房屋损失鉴定费78350元；护坎损失、土地掩埋损失、地上附着物损失应按同类市场标准估算赔偿。涉案房屋系王本虎修建，对于王本虎房屋的损失，虽现有证据尚不能证实涉案房屋的修建取得了相关审批手续和相应的不动产登记，从而享有物权法意义的完全的房屋所有权，但即便是违章建筑亦应由法定机关按法定程序处理，其他人无权侵害，否则构成侵权，故上诉人桑植水利建管中心以涉案房屋不属于合法财产不应得到赔偿的理由不能成立。依据上诉人王本虎提交的张家界市安泰司法鉴定中心司法鉴定报告书，涉案房屋拆除重建工程造价为141018.01元，上诉人桑植水利建管中心虽认为该鉴定不合法不能作为判决依据，并在一审庭审中申请重新鉴定，但桑植水利建管中心在一审法院规定的期限内放弃了重新鉴定的权利，故桑植水利建管中心提出的该定价结论不能作为判决依据的上诉理由，不能成立。张家界市安泰司法鉴定中心认定王本虎房屋拆除重建工程造价为141018.01元，现上诉人王本虎提出赔偿房屋损失282036元的主张，因缺乏证据证实，本院不能支持。对于上诉人王本虎主张的误工费、交通费、房屋租赁费损失，因王本虎提供的证据不足以证实其主张，对该上诉理由，本院不予支持。上诉人王本虎未提交证据证实护坎损失、土地掩埋损失、地上附着物损失，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，王本虎主张对此损失进行估算的上诉请求，本院不予支持。据此，本案王本虎有证据证实的损失为房屋损失141018.01元。另，二审期间，王本虎提交了张家界市安泰司法鉴定中心出具的发票，证实王本虎因鉴定花费15000元，对该15000元鉴定费，本院予以认定。
关于原审所确定的责任主体及责任的划分是否恰当的问题。本案中湖南省科协司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中认定蔡家峪水库除险加固施工与王本虎房屋受损有因果关系，王本虎选址不当是其房屋受损的间接原因。上诉人桑植水利建管中心不服该鉴定，但其在规定的期限内放弃了重新鉴定的权利，且未能提供证据佐证其观点，故对桑植水利建管中心提出的该鉴定结论不能作为判决依据的上诉理由，本院不予支持。桑植水利建管中心作为发包方与湖南水电公司签订小二型病险水库除险加固工程合同协议书，其中的通用合同条款约定：“工程或工程的任何部分对土地的占用所造成的第三者财产损失、由于发包人原因在施工场地及其毗邻地带造成的第三者人身伤亡和财产损失由发包人负责赔偿；由于承包人原因在施工场地内及其毗邻地带造成的第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿”，该约定意思合混重叠，难以区分双方责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，故桑植水利建管中心、湖南水电公司应对王本虎房屋损失平均承担赔偿责任。上诉人桑植水利建管中心主张其对王本虎的损害后果不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人桑植县水利局作为行政主管部门，对王本虎房屋的损害并无过错，上诉人王本虎也未提供证据证实桑植县水利局与损害结果存在因果关系，故被上诉人桑植县水利局在本案中不承担侵权责任。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用，本案中桑植水利建管中心与湖南水电公司并无法律规定的应承担连带责任的情形，原审判决桑植水利建管中心与湖南水电公司对王本虎的损害结果承担连带责任，存在不妥，本院予以纠正。王本虎房屋选址不当，是其房屋受损的间接原因，故王本虎对损害结果也应承担责任。上诉人王本虎主张其对损害后果不承担责任，应由桑植水利建管中心、湖南水电公司及桑植县水利局对损害后果承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案王本虎有证据证实的损失为房屋损失及鉴定费花费，共计156018.01元（141018.01元+15000元）。一审按上述划分的侵权责任主体，以2:4:4的比例课以赔偿责任，并无不妥，本院予以确认，即王本虎承担20%责任，承担金额为31203.6元（156018.01×20%），桑植水利建管中心承担40%责任，承担金额为62407.2元（156018.01×40%），湖南水电公司承担40%责任，承担金额为62407.2元（156018.01×40%）。
综上所述，桑植水利建管中心的上诉请求不能成立，应予驳回；王本虎二审提交的新证据使本院认定王本虎的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销桑植县人民法院（2015）桑民三初字第65号民事判决第三、四项；
二、变更桑植县人民法院（2015）桑民三初字第65号民事判决第一项为上诉人桑植县水利建设项目管理中心赔偿上诉人王本虎损失共计62407.2元，限本判决发生法律效力后十日内一次性付清；
三、变更桑植县人民法院（2015）桑民三初字第65号民事判决第二项为被上诉人湖南省水利水电施工公司赔偿上诉人王本虎损失共计62407.2元，限本判决发生法律效力后十日内一次性付清；
四、驳回上诉人王本虎的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7350元，由上诉人王本虎负担4750元，上诉人桑植县水利建设项目管理中心负担1300元，被上诉人湖南省水利水电施工公司负担1300元；二审案件受理费7350元，由上诉人王本虎负担2000元，上诉人桑植县水利建设项目管理中心负担5350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 符兆敏
代理审判员 刘少廷
代理审判员 吴桓熠
二〇一六年八月十七日
书 记 员 龙雨茜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。