新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第753号
上诉人（原审原告）：田军令令，男，1972年4月17日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托代理人：曹晓春，新疆鼎卓律师事务所律师。
委托代理人：张慧芳，新疆鼎卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐铁路局。住所地：新疆乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：甄忠义，乌鲁木齐铁路局局长。
委托代理人：ＸＸ，男，1967年9月20日出生，汉族，乌鲁木齐铁路局客运段法律顾问，住乌鲁木齐市经济技术开发区。
委托代理人：王建伟，男，1976年1月7日出生，汉族，乌鲁木齐铁路局客运段劳人科职员，住乌鲁木齐市头屯河区。
上诉人田军令因与被上诉人乌鲁木齐铁路局劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人田军令及其委托代理人曹晓春、被上诉人乌鲁木齐铁路局的委托代理人ＸＸ、王建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，田军令原为乌鲁木齐铁路局下属乌鲁木齐铁路分局鄯善电务段职工。田军令于1999年5月17日至乌鲁木齐铁路局下属乌鲁木齐铁路分局乌鲁木齐客运段（以下简称：乌鲁木齐客运段）助勤，乌鲁木齐铁路分局后同意田军令流动到乌鲁木齐客运段另行分配工作，并与乌鲁木齐客运段签订劳动合同，自1999年8月20日起生效。田军令与乌鲁木齐客运段1999年即签订了一份固定期限劳动合同书（合同中载明甲方为乌鲁木齐铁路分局，但合同落款处由乌鲁木齐客运段盖章，乙方为田军令，签订日期为1999年5月31日），该合同书中约定：合同期限为10年，自1999年8月20日起至2009年8月19日止；劳动合同期满或者甲、乙双方约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止；乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：……（5）被除名、开除、劳动教养、判刑的，劳动合同自行解除。2008年4月2日，田军令在进行诈骗时被当场抓获。2008年4月3日，田军令被刑事拘留，并于同年5月9日被逮捕。公诉机关诉至原审法院后，原审法院于2008年12月15日作出（2008）新刑初字第409号刑事判决书，判决：一、田军令犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金60000元（罚金于判决生效后十日内缴纳。）（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年4月3日起至2013年4月2日止。）二、田军令非法所得予以追缴。上述判决生效执行后，田军令于2012年7月提前出狱。2012年7月10日，田军令至乌鲁木齐铁路局乌鲁木齐铁路局所属乌鲁木齐客运段要求工作。因田军令自2008年至2012年7月未上班，亦未向单位提供个人近期信息资料，该段要求路风监察科调查田军令相关信息资料。2012年7月19日，乌鲁木齐客运段工作人员至原审法院调取上述刑事判决书时获知田军令已被判处刑罚。2012年8月3日乌鲁木齐客运段工会召开了职代会联席会议，通过《田军令被依法追究刑事责任处理意见》。2012年8月3日当天，乌鲁木齐客运段作出乌客劳（2012）字第160号命令（通知），决定与田军令自2008年4月3日起解除劳动合同。
因与乌鲁木齐铁路局乌鲁木齐铁路局对解除劳动合同发生争议，田军令作为申请人，以乌鲁木齐铁路局乌鲁木齐铁路局为被申请人，于2015年3月2日向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委员会作出新劳人不字（2015）8号不予受理通知书，认为申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效，决定不予受理田军令的申请。田军令不服，诉至原审法院。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除
劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”，此外《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”，因此劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。原审法院作出的（2008）新刑初字第409号刑事判决书，已判处田军令有期徒刑五年（刑期自2008年4月3日起至2013年4月2日止）；另外，《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”，田军令与乌鲁木齐铁路局下属乌鲁木齐客运段所签订的劳动合同书中已明确约定田军令有除名、开除、劳动教养、判刑的情形，劳动合同自行解除。因田军令被依法追究刑事责任，判决书确定刑期自2008年4月3日起至2013年4月2日止，且田军令服刑期间及2012年7月出狱后也未为乌鲁木齐铁路局单位提供劳动，乌鲁木齐铁路局下属乌鲁木齐客运段作出乌客劳（2012）字第160号命令（通知），决定与田军令自2008年4月3日起解除劳动合同，符合法律规定，亦符合双方劳动合同的约定，并无不当。因此原审法院对田军令的诉讼请求不予支持。至于乌鲁木齐铁路局所称本案已过诉讼时效，因乌鲁木齐铁路局未能提供证据证明其已给田军令送达了相应的解除劳动合同通知，故原审法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决如下：驳回原告田军令的诉讼请求。
上诉人田军令不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定2012年8月3日乌鲁木齐铁路局客运段工会召开职代会联席会议通过《田军令被依法追究刑事责任处理意见》的事实有误，乌鲁木齐市铁路局在庭审中并未出示上述关于处理意见；二、乌鲁木齐铁路局依法应当与我签订的是无固定期限劳动合同，而乌鲁木齐铁路局出具的劳动合同将劳动合同起止时间进行更改，因此该合同不得作为定案证据，原审法院适用劳动法第二十三条有误，该法条不适用于无固定期限劳动合同；三、2012年8月3日，乌鲁木齐铁路局客运段工会召开职代会联席会议，没有到会人员发言和签名，且依据企业职工代表大会条例，出席会议的职工代表人数仅为25人也不符合法律规定人数；该会议应当将开除理由书面通知工会并由工会主席签字认可，职工代表并没有解除劳动合同的权利，因此乌鲁木齐铁路局客运段对我作出的“除名”决定违反法律法规规定的程序，不具有法律效力；四、《关于加强社会治安综合治理的决定》中指出要妥善安排刑满释放人员，减少重新违法犯罪，《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十七条规定：“在服刑期间保留职工身份的刑满释放人员，原企业应该予以安置。”按照特别法优于一般法的立法本意，劳动法属于一般法，该法属于特别法，因此法院应当适用该法。我于2008年至2012年服刑期间，乌鲁木齐铁路局一直未与我解除劳动关系，我刑满释放后到乌鲁木齐铁路局客运段要求安置工作时应当对我进行安置，但当时说是要研究，之后告诉我于2008年4月就与我解除劳动合同，乌鲁木齐铁路局客运段作出的“除名”决定无论是处理程序、还是通知的送达程序都不符合法律、法规规定，是无效的。现上诉至二审法院请求：1、依法撤销原审判决；2、判令乌鲁木齐铁路局客运段恢复我的工作；3、还原我与乌鲁木齐铁路局劳动合同原状；4、追究伪证制造、提供者法律责任。
被上诉人乌鲁木齐铁路局答辩称，田军令于2008年4月因诈骗罪被判刑，当时我单位并不知情，2012年7月田军令被提前释放，要求去我单位工作，我单位询问田军令上述期间在干什么，田军令说被判刑了，我单位又派出工作人员来法院调取法律文书才知道田军令被判刑的情况，因此我单位开会研究，并根据劳动法相关法律规定及生效的刑事判决书作出了与田军令于2008年4月3日解除劳动合同的决定，按照下位法效力低于上位法效力的原则，田军令引用的法规均属于下位法，效力低于作为上位法的劳动法，我单位有与职工签订和解除劳动合同的权利，在原审中我单位出具劳动合同原件，田军令对真实性是认可的，关于田军令提出劳动合同被修改以及是否应当签订无固定期限劳动合同的问题，我单位认为与本案无关，我单位与田军令签订的劳动合同中明确约定：“被除名、开除、劳动教养、判刑的，劳动合同自行解除。”综上，我单位作出与田军令解除劳动合同的决定，既符合法律规定也符合双方劳动合同约定。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回田军令的上诉请求，维持原审判决。
本院审理查明，一审法院判决认定事实属实。
本案案件事实的认定，有工作名片、照片、判决书、调解书、法院庭审笔录及双方当事人的陈述等证据在卷为证。
本院认为，田军令提出的上诉请求中第二、三、四项内容为要求乌鲁木齐铁路局客运段恢复工作、还原劳动合同原状、追究伪证制造或提供者法律责任，该三项上诉请求，因田军令在劳动仲裁及原审诉讼中均未提出，属于在第二审程序中新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”因此关于田军令提出的第二、三、四项上诉主张，本院在本案中不予处理，并已向田军令释明。
关于田军令主张撤销原审判决，支持其原审诉讼请求即要求撤销乌鲁木齐铁路局客运段作出的“除名”决定并安排工作的上诉请求能否成立，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”根据已查明事实，（2008）新刑初字第409号刑事判决书，判决田军令犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期自自2008年4月3日起至2013年4月2日止），田军令的用人单位即乌鲁木齐铁路局下属乌鲁木齐客运段于2012年8月3日作出乌客劳（2012）字第160号命令（通知），决定与田军令自2008年4月3日起解除劳动合同，对此本院认为，乌鲁木齐铁路局乌鲁木齐客运段以田军令被依法追究刑事责任为由与田军令解除劳动合同，符合上述法律规定，本院予以确认。故对田军令要求撤销乌鲁木齐铁路局客运段作出的“除名”决定的上诉请求，本院不予支持。
关于该决定中解除劳动合同的时间，乌鲁木齐铁路局主张双方劳动合同约定了解除条件，即劳动者被判刑则劳动合同自行解除，因此与田军令解除劳动合同的时间应当自田军令被依法判处执行刑罚的时间即2008年4月3日起。对此本院认为，劳动合同的解除条件必须符合法定情形，即使双方在劳动合同中约定了法定的解除条件，在用人单位单方解除劳动合同时，未以任何明示的方式做出并通知劳动者的情况下并不能以劳动合同约定的解除条件出现就认定劳动合同自行解除，故对于乌鲁木齐铁路局的关于解除劳动合同时间的上述意见，本院不予采信。因此，乌鲁木齐铁路局乌鲁木齐客运段作出乌客劳（2012）字第160号命令（通知），作出的时间是2012年8月3日，而该决定将解除劳动合同的时间追溯至2008年4月3日，并无相应法律依据，该决定中解除劳动合同的时间应当是自该决定作出的时间即“自2012年8月3日起”。故本院对乌鲁木齐铁路局乌鲁木齐客运段于2012年8月3日作出乌客劳（2012）字第160号命令（通知）中关于解除劳动合同的时间即“自2008年4月3日起”的部分内容予以撤销。
关于田军令以1992年7月23日发布实施《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（国务院第103号令）第十七条规定“在服刑期间保留职工身份的刑满释放人员，原企业应当予以安置”为依据主张乌鲁木齐铁路局予以安置，对此本院认为，1995年1月1日起施行的《中国人民共和国劳动法》第二十五条以及2008年1月1日起施行的《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条，均规定用人单位可以与被依法追究刑事责任的劳动者解除劳动合同，按照新法优于旧法的原则，本案中所涉及劳动合同的解除应当以《中国人民共和国劳动法》及《中国人民共和国劳动合同法》的相应规定为准，故对于田军令上述关于法律适用的上诉意见，本院不予采信。由于用人单位为劳动者安排工作是用人单位基于双方当事人之间存在劳动关系，并依照双方所签劳动合同的约定为劳动者提供符合安全标准的劳动场所、必要的工具原料等行为，该义务的履行依据是双方当事人之间经协商意思表示一致而达成的协议，即双方当事人之间签订的劳动合同，田军令与乌鲁木齐铁路局自2012年8月3日起劳动关系已予解除，故田军令请求法院判决乌鲁木齐铁路局为其安排工作的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，但对解除劳动合同的时间认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第701号民事判决；
二、撤销乌鲁木齐铁路局乌鲁木齐客运段于2012年8月3日作出乌客劳（2012）字第160号命令（通知）中关于解除劳动合同的时间即“自2008年4月3日起”的部分内容。田军令与乌鲁木齐铁路局自2012年8月3日起解除劳动关系；
三、驳回田军令的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元（田军令预交），减半收取5元，由田军令负担，余款5元，由一审法院退还田军令。二审案件受理费10元（田军令预交），由田军令负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍文林
代理审判员 韩 璟
代理审判员 唐 绮
二〇一五年九月八日
书 记 员 谭长博