浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉商终字第360号
上诉人（原审原告）：王庆伟。
委托代理人：徐亚明。
委托代理人：杨莉丰。
被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司。
法定代表人：ＸＸ。
被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司嘉兴分公司。
负责人：吕典恺。
两被上诉人委托代理人：徐晟磊。
上诉人王庆伟因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、广厦建设集团有限责任公司嘉兴分公司（以下简称广厦嘉兴分公司）买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2012）嘉南商初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月12日受理后，依法组成合议庭于2012年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人杨莉丰、两被上诉人委托代理人徐晟磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月10日，案外人厉兴旺向王庆伟出具砂石料对账单一份，加盖广厦公司海宁市射击馆工程项目部技术专用章并由厉兴旺签名。后王庆伟以其向海宁市射击馆工程工地供应砂石料的余款一直未获偿，而致函广厦嘉兴分公司，广厦嘉兴分公司亦回函要求王庆伟提供相应结算依据以确认有无欠款，后王庆伟向法院提起诉讼，要求广厦公司、广厦嘉兴分公司支付欠款235777元。
原审法院认为：本案王庆伟主张其与广厦嘉兴分公司因海宁市射击馆工程项目存在砂石料买卖合同关系，但未能提供其与广厦嘉兴分公司签订的买卖合同、供货凭证及其他相关证据，王庆伟证明双方买卖合同关系的证据系一份由案外人厉兴旺签字并加盖广厦公司海宁市射击馆工程项目部技术专用章的对账单，故本案争议的主要焦点为该对账单所产生的法律后果是否应由广厦嘉兴分公司及其上级企业广厦公司承担的问题。本案中厉兴旺的行为是否构成职务行为或者表见代理，根据谁主张谁举证的一般举证责任分配原则，相关举证责任应由王庆伟承担。第一，根据现有证据不足以证明厉兴旺是广厦公司或广厦嘉兴分公司负责人或工作人员，亦无证据证明广厦嘉兴分公司向厉兴旺出具委托书等授权文书授权其与王庆伟订立口头买卖协议，故厉兴旺对外与王庆伟达成口头买卖协议的行为不能认定为职务行为。第二，本案是否构成表见代理。构成表见代理行为应依照合同法第四十九条之规定审查其构成要件，即：1.相对人必须善意无过失；2.客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由。海宁市射击馆项目已于2010年5月25日竣工验收，从2010年9月10日厉兴旺出具的对账单来看，厉兴旺虽以项目部的名义签字确认并加盖项目部技术专用章，但技术专用章一般只用于与建设工程技术相关的范围，对于对外购买材料等债务的确认不符合技术专用章的常规使用范围，且本案技术专用章中已明确注明不得用于经济往来，故说明技术专用章用以经济对账已超出其使用范围，在没有其他事实证明厉兴旺具有对外可与王庆伟达成口头协议、确认债务授权的前提下，厉兴旺的确认行为不具有代理的表象，对此王庆伟对厉兴旺是否具有代理权限的审核存有一定过失，故厉兴旺的行为不构成表见代理，王庆伟要求广厦公司及其嘉兴分公司支付货款的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：驳回王庆伟的诉讼请求。案件受理费减半收取2441元，由王庆伟负担，于判决生效后七日内交纳。
宣判后，王庆伟不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定证据和事实错误。本案对帐单不仅记载了出卖人、买受人，而且还有货款总额和已付款额，完全可以证明本案欠款事实。厉兴旺的身份绝非一审判决认为的案外人。根据广厦公司提供的证据，海宁射击馆工程对外签订的书面合同均由厉兴旺签字，证明厉兴旺系该工程负责人的事实。且厉兴旺也曾作为广厦公司的员工代表广厦公司出庭应诉。厉兴旺作为工程负责人，代表广厦嘉兴分公司对外签订合同、支付款项、进行对账纯属职务行为，对广厦公司具有约束力。即使厉兴旺的行为不构成职务行为，也构成表见代理。厉兴旺作为工地负责人，不仅负责工程施工，还负责工地采购、代表广厦公司出庭等，在施工围墙上写有建设单位、施工单位、工程负责人等内容，王庆伟有理由相信厉兴旺系代表广厦公司。至于技术专用章上的“不得用于经济往来”，完全系其内部管理措施，对债权人不发生效力。二、一审判决适用法律错误。本案应当适用关于职务行为或表见代理的法律规定。综上，请求本院依法撤销原审判决，改判支持王庆伟的全部诉讼请求，或发回重审；本案一二审诉讼费用由广厦公司承担。
广厦公司、广厦嘉兴分公司二审答辩称：1、对账单不足以作为认定本案双方存在买卖合同的依据，双方没有书面的合同，广厦嘉兴分公司不是合同的相对人。2、王庆伟没有证据证明厉兴旺是广厦公司的员工，厉兴旺无权代表广厦公司进行对账确认。厉兴旺实际是浙江同辉建设工程有限公司（以下简称同辉公司）的法定代表人，并非本案工地的项目经理。同辉公司承包了本案工程的部分施工，厉兴旺自然有权利就其承包的部分与材料商洽谈采购事宜，但没有证据证明广厦公司曾经授权厉兴旺代为采购材料。厉兴旺或者同辉公司才是本案合同的相对人。3、（2011）嘉海商初字第659号调解书不能作为认定事实的依据。广厦公司委托厉兴旺出庭诉讼，系为了便捷地处理纠纷。根据《证据规定》第六十七条，调解协议中的内容不得作为不利于广厦公司的证据。4、王庆伟提交的对账单中厉兴旺虽以项目部的名义签字确认并加盖项目部技术专用章，但未经广厦嘉兴分公司盖章确认，且技术专用章亦注明不得用于经济往来，故盖章对广厦公司不具有效力，对此王庆伟对厉兴旺是否具有代理权限的审核有明显过错，厉兴旺的行为不构成表见代理，合同义务应由厉兴旺承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
二审中，王庆伟提供了以下证据：
1、送货单（原件）80份，证明王庆伟向广厦嘉兴分公司送货的事实。
2、领款单（复印件）3份，证明广厦嘉兴分公司直接支付王庆伟货款11万元的事实。
3、职工花名册（原件），证明领款单上审核签字的李建明是广厦嘉兴分公司的员工。
4、海宁市体育局受理广厦公司信访的告知单及复函复印件各一份，证明广厦嘉兴分公司未支付王庆伟货款的原因。
广厦公司、广厦嘉兴分公司质证认为：对证据1，签收人厉熙成不是广厦公司员工，应该是厉兴旺的员工，与广厦公司没有关系。对证据2，系复印件，真实性不清楚。对证据3，没有异议，李建明的签字只是负责审核，最终付款人是厉兴旺。对证据4，真实性不能确定，也没有显示广厦公司拖欠王庆伟的货款。王庆伟在举证期限内未提供以上证据，应承担举证不能的责任。
本院经审查认为：证据1，由于签收人厉熙成的身份无法确定，关联性不予认定；证据2、4，无法与原件核对，真实性不予确认；证据3，广厦公司没有异议，予以认定，但无法确切反映付款主体。
广厦公司、广厦嘉兴分公司二审中未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的一致。
本院认为：本案系买卖合同纠纷，王庆伟主张与广厦嘉兴分公司存在买卖合同关系，对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，王庆伟应承担举证责任。但根据王庆伟提供的对账单及送货单，对账单由厉兴旺签字确认，送货单系由厉熙成签收，而广厦嘉兴分公司对此二人的身份均不认可，认为并非其公司员工。王庆伟称厉兴旺曾作为广厦公司的员工在（2011）嘉海商初字第659号案件中代表广厦公司出庭应诉，且在广厦嘉兴分公司关于海宁射击馆工程的对外采购、安装等合同中，厉兴旺均代表广厦嘉兴分公司在合同上签字，由此足以证明厉兴旺系广厦公司的员工，厉兴旺出具本案对账单的行为属职务行为，相应后果应由广厦公司承担。对此，本院认为，厉兴旺以广厦公司的名义与王庆伟发生砂石料的买卖业务，王庆伟应当对厉兴旺的职权范围进行审查。王庆伟称海宁射击馆工地公示牌上记载厉兴旺为项目负责人，但从本案的对账过程来看，对账单上加盖的是技术专用章，并明确注明不得用于经济往来，由此可见广厦公司并未授权厉兴旺以广厦公司的名义订立本案合同及进行对账。若王庆伟认为合同相对方是广厦公司，其应当与广厦公司进行对账或者要求广厦公司对本案对账单进行确认，但广厦公司对厉兴旺的代理行为并未进行过追认。因此，厉兴旺的行为后果应当由其本人承担，对广厦公司不具有约束力，王庆伟要求广厦公司承担支付货款的责任，依据不足，不予支持。对于王庆伟主张的表见代理，由于王庆伟并未提供证据证明在本案合同缔结之时，厉兴旺在客观上存在足以使其相信有代理权的表象，且在合同履行过程中，王庆伟对厉兴旺的代理权限也未尽到合理注意义务，在主观上存在明显过失，故王庆伟主张本案厉兴旺的行为构成表见代理，不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，王庆伟的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4882元，由上诉人王庆伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 冯 静
代理审判员 汪先才
二〇一二年十一月七日
书 记 员 金惠芳