新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第332号
上诉人（原审原告）：张丽霞。
委托代理人：薛芳，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王蛟。
委托代理人：李琼，新疆祥瑞律师事务所律师。
上诉人张丽霞与上诉人王蛟因医疗损害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年7月12日，王蛟在其经营的沙依巴克区西城街王蛟美容诊所内对张丽霞进行了内眦开大，重睑、隆鼻、乳房上提手术。2013年8月4日，张丽霞向王蛟缴纳了缩胸（乳房上提手术）、隆鼻手术费13000元。（2014）沙民一初字第398号一案庭审过程中，双方均认可缩胸（乳房上提手术）手术费为10000元。2014年6月11日，法院委托新疆交通科学研究院司法鉴定中心对王蛟的诊疗行为是否存在过错、过错的参与度、伤残等级进行鉴定。2014年8月19日，新疆交通科学研究院司法鉴定中心出具了司法鉴定意见：（一）伤残等级。1、术者术前术后照片对比：a、双眼术后无明显异常；b、鼻梁凹陷获得纠正；鼻、眼术后形态改善，患者能接受，不致残。C、术后乳房形态发生改变。双乳房松驰下垂术后未获得纠正；乳晕形态改变，边缘瘢痕增生；乳房下部形成两条纵形较宽手术疤痕，未达到患者要求的手术目的，且使乳房畸形，美观受影响。手术后对未来生育哺乳有一定的影响。参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.5.a条，评定为八极残。（二）医疗过错方面。依据提供资料分析。王蛟医疗美容诊所在对张丽霞的治疗行为中存在以下不足和过错：1、发生乳房手术后形态改变的原因分析有：a.术前检查，手术设计欠周全，术前准备不充分，术前对患者做常规检查，化验，测量乳房容积，评估下垂程度；b.手术操作欠精细，准确，术中对切开、分离、切除、缝合欠精细，上提、固定、不牢固；c.术后观察处理换药不及时。上述原因导致术后续发乳体下垂；乳晕相对升高；切口未早期预防瘢痕增生处理而致瘢痕增生明显，导致畸形，影响乳房外观，未达患者心理和生理要求。2、术前未对患者行全面告之该手术的风险，注意事项以及并发症等相关内容，即尽全面告之义务；并在书面告知之基础上征得患者的知情同意和签字认可。提交的鉴定资料“手术志愿书”上无患者签名认可，表明未完全获得患方的知情和同意。3、王蛟医疗美容诊所资格证明；诊所在对张丽霞手术时未在卫生行政管理部门批准的有效期内；但在批准设置机构的准备期内。卫生行政部门批准的有效期为：2013年9月11日至2018年9月10日；沙区卫生局批准设置医疗机构有效期为：2013年5月13日至2013年11月12日；张丽霞的手术日期是2013年7月12日；同时也不在个体工商营业执照有效期内（个体工商户营业执照发照日期为2014年5月28日）。4、王蛟诊所未按卫生部病历书写基本规范（试行）书写病历和建立病案。提交鉴定资料中无完整的，合乎规范要求的门（急）诊病历或住院病历。（三）过错参与度。张丽霞哺育孩子后双乳松垂，根据现代人审美观点可行提升矫正手术，具有手术适应症。术后松垂未获得改善，并导致乳晕，乳头位置提升过高，切口（乳晕周缘及乳体部）部疤痕增生形成，影响乳房外观。该种状态的出现主要是由于手术原因所致，与自身条件（原已下垂，术后对线结排异以及未按时遵医嘱换药）也有一定的关系，综合评定参与度为70%。王蛟医疗美容诊所在对张丽霞的诊疗行为中存在：乳房提升手术后导致双乳畸形、术前未完全尽到告知义务和让患者签名认可；手术期不在执业期范围、病历书写不规范等不足和过错。过错参与度为70%。伤残等级评定为八级。张丽霞为此花费鉴定费5000元。2014年10月23日，法院将上述鉴定意见移交新疆司法鉴定协会对“被鉴定人张丽霞经整形的乳腺是否构成伤残及伤残程度，王蛟医疗美容诊所在对被鉴定人张丽霞的治疗过程中是否存在过错（如有过错划分过错参与度）”进行专家论证。2014年11月17日，新疆司法鉴定协会邀请自治区法医类司法鉴定行业专家和专业技术人员对以上技术问题进行专家论证。论证意见如下：1、王蛟医疗美容诊所在对被鉴定人张丽霞的治疗过程中未尽到充分的告知义务：诊所手术知情同意中缺少被鉴定人的签名，以此可知诊所未对被鉴定人就整形手术的有关情况进行告知，同时并未对整容的预期效果进行充分告知，手术并未得到被鉴定人的知情同意。2、由于该诊所在诊疗技术上存在缺陷，导致被鉴定人双侧乳腺术后遗留明显瘢痕；通过手术前后整形的效果进行对比，整形手术是失败的；手术未达到预期目的和效果。3、由于被鉴定人整形后双侧乳房无缺失或部分缺失、明显畸形或畸形，被鉴定人手术整形后遗留双侧乳房明显瘢痕；以上情况参照（GB18667—2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准未构成伤残等级。王蛟为此花费专家论证费2000元。2013年8月4日，王蛟向张丽霞出具收据一张，载明：“今收到张丽霞交来缩胸、隆鼻手术费壹万叁仟元。”张丽霞因协商赔偿事宜，诉讼、鉴定分别于2013年9月28日至2013年10月12日、2013年12月24日至2014年3月19日以及2014年7月20日至2014年8月5日三次往返重庆至乌鲁木齐花费交通费共计9370元。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险，替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。本案中王蛟在对张丽霞的治疗过程中未尽到充分的告知医务，手术未获得张丽霞的知情同意。由于王蛟诊所在诊疗技术上存在缺陷，导致张丽霞双侧乳房术后遗留明显瘢痕，手术未达到预期的目的和效果，通过术前、术后效果进行对比，整形手术是失败的，对于张丽霞主张的合理部分，王蛟理应赔偿。关于张丽霞的各项主张：（一）手术费，张丽霞主张30000元。精神损害抚慰金，张丽霞主张10000元。张丽霞在遭受肉体痛苦让王蛟对其实施乳房上提手术之后，双侧乳腺遗留明显瘢痕，整形手术失败，精神上必将遭受巨大的损害，其要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求应当予以支持。对于张丽霞花费的乳房上提手术费，王蛟理应退还。张丽霞提交收款收据上显示张丽霞向王蛟缴纳乳房上提手术（缩胸）、隆鼻两项手术的费用总计为13000元，（2014）沙民一初字第398号一案中，双方均认可乳房上提手术费用为10000元，故王蛟应退还张丽霞的手术费为10000元。（二）交通费，张丽霞主张9973元。张丽霞三次往返重庆至乌鲁木齐的时间与本案起诉、鉴定的时间相吻合，张丽霞所产生的交通费用9370元理应进行赔偿。（三）误工费，张丽霞主张3000元。张丽霞主张误工时间总计为9天，其中复查5天，鉴定4天，王蛟认可复查误工时间为5天，对于张丽霞主张鉴定误工时间不认可。法院认为，张丽霞从重庆来乌鲁木齐鉴定，往返及鉴定时间4天应属必须，对于张丽霞主张误工时间9天予以确认。张丽霞提交的收入证明并不能证明其因误工实际减少收入的情况。另张丽霞提交收入证明亦不能证明其最近三年的平均收入状况，故以2013年新疆在岗职工平均工资计算为宜。张丽霞该项主张，法院部分予以支持。（四）残疾赔偿金，张丽霞主张119244元。GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.5.a条规定胸部损伤构成八级伤残的标准为：女性一侧乳房缺失（或严重畸形），另一侧乳房部分缺失（或畸形）。张丽霞手术后双侧乳腺留有明显瘢痕，但并无缺失或者部分缺失，亦无明显畸形或畸形，其并不符合GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.5.a条规定胸部损伤构成八级伤残的标准，未构成伤残等级。新交司鉴中心（2014）法临鉴字第193号司法鉴定意见中张丽霞乳房已构成八级的鉴定意见，法院不予采纳。故张丽霞关于残疾赔偿金的诉讼请求予以驳回。（五）鉴定费，张丽霞主张5000元。王蛟因自身的过错，导致张丽霞手术失败，但其并不认可自身的过错，法院委托鉴定机关及司法鉴定协会进行鉴定应属查明案件事实所必须，因此产生的鉴定费用，王蛟理应负担。结合新交司鉴中心（2014）法临鉴字第193号司法鉴定意见未予采纳的实际情况，鉴定费用双方各负担一半较妥。遂判决：一、王蛟退还张丽霞医疗费10000元；二、王蛟赔偿张丽霞精神损害抚慰金10000元；三、王蛟赔偿张丽霞交通费9370元；四、王蛟赔偿张丽霞误工费1229元（49843元／年÷365天×9天=1229元）；五、驳回张丽霞的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人张丽霞不服上诉称，原审法院认定事实不清，应当判决王蛟向我赔偿残疾赔偿金、鉴定费合计122744元。王蛟因不服原鉴定机构作出的鉴定意见书，委托所谓的“专家”出具了《专家论证意见书》。根据《司法鉴定程序通则》规定，明确规定了重新鉴定的条件、要求以及鉴定人员的资质。原审法院依据《专家论证意见书》认定案件事实不符合现行法律规定。综上，请求二审法院查明事实，依法支持我的上诉请求。
王蛟答辩称，张丽霞的身体未构成伤残，不应当主张伤残赔偿金及鉴定费，请求二审法院驳回张丽霞的上诉请求。
上诉人王蛟不服上诉称，原审法院判决精神损害抚慰金没有法律依据。张丽霞的损害未构成伤残，应当视为未造成严重后果，张丽霞也没有举证证明其受到了严重的精神损害，原审法院判决我支付10000元精神损害抚慰金没有依据。对张丽霞主张的交通费，我认可乘坐火车所需的费用3882元，超出的部分不认可。综上，请求二审法院查明事实，支持我的上诉请求。
张丽霞答辩称，本次事故对我造成了严重的精神伤害，原审法院判决精神损害赔偿金10000元合理合法。我主张的交通费都是因本次赔偿事宜实际产生的，应当由对方赔偿。请求二审法院驳回王蛟的上诉请求。
二审查明事实与原审认定相一致。
以上事实有司法鉴定意见、专家论证会纪要、收据、飞机票、（2014）沙民一初字第398号庭审笔录、当事人陈述及一审庭审笔录、二审询问笔录为证。
本院认为，张丽霞在王蛟经营的诊所行美容整形手术，因王蛟的医疗行为存在过错，故其应当承担相应的损害赔偿责任。对上诉人张丽霞的上诉请求，本院认定如下：《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第十六条规定：“对重大、疑难、复杂的案件，经审判、执行部门同意和司法辅助工作部门负责人批准，应当组织专家论证。”本案中，在当事人对鉴定结论提出异议后，原审法院组织召开专家论证会程序并无不当。综合双方当事人提交的证据，结合鉴定意见书及专家论证会议纪要中所载明的对张丽霞的实际伤情检验结果，原审法院根据上述证据并综合全案事实认定张丽霞手术后双侧乳房并无缺失或者部分缺失（或畸形），且针对伤残鉴定意见客观上亦不符合GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.5.a条的评定标准，故未支持残疾赔偿金合理有据，本院予以维持。鉴定费属于诉讼费的范畴，由人民法院依职权决定如何负担。原审法院将本案在诉讼过程中产生的鉴定费判由当事人平均分担并不不当。上诉人张丽霞的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。对上诉人王蛟的上诉请求，本院认定如下：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中，因王蛟在医疗行为中存在过错，致张丽霞在肉体上受到伤害。双侧乳房虽无缺失或者部分缺失、明显畸形，但双侧乳腺上遗留的明显瘢痕势必对张丽霞的心理造成严重影响，应当认定为对受害人的精神造成严重后果。原审法院依据王蛟在医疗行为中的过错程度酌情判决赔偿精神损害抚慰金10000元并无不当，本院予以维持。张丽霞因处理本次赔偿事宜往返于重庆及乌鲁木齐，交通费是客观存在的损失，原审法院经对交通费的真实性及关联性审核后认定王蛟赔偿该部分费用并无不当。上诉人王蛟的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2943.58元（张丽霞预交2754.88元、王蛟预交188.70元），由张丽霞承担2754.88元、王蛟承担188.70元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡联
审 判 员 肖炜
代理审判员 杨莉
二〇一五年五月七日
书 记 员 牛瑶