吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白山民二终字第274号
上诉人（原审原告）白山市中小企业信用担保有限公司。住所：白山市浑江大街***号。
法定代表人高作鹏，总经理。
委托代理人孙建华，吉林荆卫华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）白山北华水泥有限公司。住所：白山市江源区松树镇。
法定代表人杜昱砉，经理。
被上诉人（原审被告）杜昱砉，男，1965年1月4日生，汉族，白山北华水泥有限公司经理，住白山市浑江区新建街。
被上诉人（原审被告）刘德莉，女，1966年2月11日生，汉族，无职业，住白山市浑江区新建街。
三被上诉人委托代理人王文君，吉林审航律师事务所律师。
上诉人白山市中小企业信用担保有限公司（以下简称担保公司）因保证合同纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2014）浑民二初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
担保公司原审诉称，白山北华水泥有限公司（以下简称北华公司）于2005年6月23日向国家开发银行吉林分行借款1100万元，期限三年，由担保公司为北华公司向国家开发银行吉林分行提供保证担保。同时杜昱砉、刘德莉向担保公司提供个人信用反担保；该笔借款履行期届满后，北华公司没有全部履行还本付息义务，导致国家开发银行吉林分行于2007年6月11日至2010年6月9日累计从担保公司存款帐户中扣收了3，775，600.00元用于偿还北华公司所欠借款本息。担保公司代北华公司向债权人偿还了上述借款本息后，担保公司即依法取得了对北华公司、杜昱砉、刘德莉的追偿权。担保公司多次要求北华公司、杜昱砉、刘德莉向担保公司履行偿还代偿款义务，但其至今未履行，为维护担保公司的合法权益，诉请法院判令北华公司返还担保公司代偿的3，775，600.00元及代偿资金占用费、北华公司向担保公司承担抵押担保责任、杜昱砉和刘德莉对上述债务及各项费用承担连带还款责任、诉讼费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费等实现担保公司债权的一切费用由北华公司、杜昱砉、刘德莉承担。
北华公司原审辩称，一、本案中担保公司行使追偿权已过诉讼时效。根据《担保法若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中担保公司的代偿行为发生在2007年12月10日前，根据《中华人民共和国民法通则》二年诉讼时效期间的规定，在此期间内担保公司从未向北华公司主张过权利，因此本案诉讼时效已过。二、双方签订的抵押反担保合同因未依法办理抵押物登记，合同未生效。北华公司提供抵押的财产均为《中华人民共和国担保法》第四十二条所规定的财产范围，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，以该法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，本案的抵押财产并未依法办理抵押登记，因此合同并未生效，担保公司请求北华公司承担抵押担保责任不应得到支持。三、担保公司的请求数额错误。北华公司在担保公司处尚有抵押金525，600.00元，如冲减后数额应为3，250，000.00元。综上，本案诉讼时效已过，请依法驳回担保公司的诉讼请求。
杜昱砉、刘德莉原审辩称，本案中担保公司未在保证期限内向杜昱砉、刘德莉主张权利，杜昱砉、刘德莉免除保证责任。双方签订的信用反担保合同第三条明确约定保证期间自主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。本案中的主合同履行期限从2005年6月23日至2008年6月22日，保证担保期间为2008年6月22日至2010年6月23日，在此期间内担保公司并未要求杜昱砉、刘德莉承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六第二款的规定，杜昱砉、刘德莉免除保证责任，请依法驳回担保公司的诉讼请求。
原审法院审理查明，2005年6月23日，白山市城市信用合作社联合社八道江信用社接受白山市中小企业中心委托与北华公司签订了一份委托贷款借款合同，约定借贷信用社向北华公司发放1100万元贷款，借款期限从2005年6月23日至2008年6月22日，北华公司须分期还款。2005年6月16日，担保公司与北华公司签订了一份委托保证合同，主要条款约定担保公司就前述借款向信用社承担连带保证责任，保证期间为主合同约定的主债务履行期届满之日起两年。北华公司须按照担保额度的2%向担保公司支付担保费用。同日，担保公司又与北华公司签订了一份抵押反担保合同，约定北华公司提供价值155.63万元的土地使用权、价值1053.31万元的房屋和价值909.44万元的设备就借款1100万元以及相关费用等向担保公司作抵押反担保，并需在合同签订之日起十五日内将抵押财产的抵押登记手续办理完毕和交纳55万元风险抵押金。签订合同后，北华公司向风险抵押金帐户存入55万元，但涉案财产未办理抵押登记。也是在同一日，担保公司又与北华公司和杜昱砉签订了一份信用反担保合同，涉案主要条款约定杜昱砉的保证范围主要为前述委托保证合同的范围，保证期间自借款合同中约定的债务履行期限届满之日后两年止，在保证范围内承担连带保证责任。2007年6月11日，担保公司向白山市中小企业服务中心转款240万元。2007年12月10日，担保公司向白山市中小企业服务中心转款200万元。同日，白山市中小企业服务中心从帐号为22701560014172650000的帐户向该中心另一帐号为0522100049的帐户转款40万元。转款原因均注明为“白山北华水泥有限公司回转窑窑尾余热发电项目，归还贷款本金”。2007年12月10日，从户名为刘德艳、账号为9559981871300333211的账户中向担保公司转款100万元。2007年6月27日，担保公司返还风险抵押金93，600.00元。2010年6月9日，担保公司分四笔从北华公司风险抵押金帐户中扣收了850万元、350万元借款的担保费合计432，000.00元，另扣代偿款24，400.00元。
原审法院认为，根据担保公司的举证，款项系转入白山市中小企业服务中心账户中，而未转入贷款人白山市城市信用合作社联合社八道江信用社的账户，无法证实其已履行代偿行为，则担保公司并不具有对债务人的追偿权和对担保人的请求权，其诉讼请求应予驳回。如果担保公司于2007年6月11日和12月10日分三次偿还了贷款，则其向债务人主张追偿权的诉讼时效期间应从2007年12月11日开始计算，依法律规定的二年的一般诉讼时效期间，截止时间为2009年12月10日。担保公司未能提供其曾在此期间内向债务人北华公司主张过权利或其他导致诉讼时效中断的相关证据，其于2010年6月9日的扣款行为虽亦可看作维护自身权利的行为，但因已过时效期间，北华公司提出时效抗辩，并不发生诉讼时效中断的法律效果，故担保公司向债务人主张追偿权因超过诉讼时效期间不予支持。又北华公司与信用社约定的借款期限从2005年6月23日至2008年6月22日，而根据担保公司所签订的委托保证合同、信用反担保合同的约定，北华公司、杜昱砉、刘德莉承担担保责任的期间均为主合同债务履行期限届满之日起两年，即从2008年6月23日至2010年6月22日。超出此期间，依法免除担保责任。另担保公司与北华公司虽订立抵押合同，但未办理抵押物登记，依《中华人民共和国物权法》的规定抵押合同虽生效，但不动产未办理抵押登记，抵押权未成立，动产抵押权超出主债权期满后两年的诉讼时效期间行使，人民法院不予保护。故担保公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国担保》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”、《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”、一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”、第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”、第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”、第二百四十七条“本法自2007年10月1日起施行。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原审法院判决：“驳回原告白山市中小企业信用担保有限公司的诉讼请求。案件受理费37，004.00元，减半收取，由白山市中小企业信用担保有限公司承担18，502.00元。”
担保公司上诉认为，一、白山市中小企业服务中心是白山市中小企业的融资平台，白山市中小企业服务中心的账户与担保公司的账户均设立在国家开发银行，担保公司代偿款划入白山市中小企业服务中心账户即表明担保公司履行了代偿义务。担保公司已在保证期限内履行了代北华公司偿还借款的保证责任。原审法院判决认定担保公司没有履行代偿义务，属认定事实错误。二、担保公司的代偿行为是在合同约定的保证期间内完成，没有超过保证期间。担保公司履行了代偿的保证责任后，即取得了向北华公司的追偿权，担保公司不间断的要求北华公司给付代偿款。证人张昭国的证实及担保公司的工作人员与北华公司法定代表人杜昱砉的谈话录音中也能证明北华公司从未作出拒绝偿还借款的意思表示。而且明确作出了逾期履行、延期履行和制定清偿债务计划的承诺。三、证人张昭国证实2013年12月9日，江源农联社、浑江农联社和担保公司受北华公司的邀请作为债权人在北华公司委托代理人王文君的办公室与北华公司法定代表人杜昱砉协商还款事宜，杜昱砉提出五年的还款计划，张昭国未同意，而未形成一致意见。江源农联社是北华公司的债权人之一，张昭国代表江源农联社协商还款事宜，其能够证明本案不超过诉讼时效。原审法院判决对证人证言和谈话记录证据的评判不公正，是错误的。综上，担保公司认为原审法院判决采信证据错误，认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法作出判决。
北华公司、杜昱砉、刘德莉答辩认为，担保公司没有证据证明其已经履行了代偿义务。即使担保公司所称已于2007年6月11日至2007年12月10日偿还贷款属实，担保公司也应于法律规定的二年的诉讼时效期间即2009年12月10日前向北华公司、杜昱砉、刘德莉主张权利。在诉讼时效期间内担保公司从未向北华公司、杜昱砉、刘德莉主张过权利，北华公司、杜昱砉、刘德莉也未作出过任何还款承诺，所以本案担保公司的起诉已经超过法定的诉讼时效期间。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判。
经本院审理查明，一审审理过程中，担保公司申请证人张昭国出庭作证，张昭国证实：2013年12月9日，张昭国受荆卫华律师的邀请，到王文君律师的单位就江源农联社、浑江农联社、担保公司对北华公司和杜昱砉、刘德莉的债务进行协商，在场人有杜昱砉、荆卫华律师代表浑江农联社、王文君律师代表北华公司、担保公司职工宫兆会，杜昱砉同意每年出1万吨水泥，大约分5年偿还，但是张昭国没有同意，然后各自追偿。张昭国只了解这次协商的情况，其他不了解。其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，担保公司上诉主张其向白山市中小企业服务中心划款480万元，用于代北华公司向国家开发银行偿还贷款。结合北华公司作为债务人未向出借人偿还借款，并于2007年12月9日向担保公司偿还100万元的代偿款的事实，能够认定担保公司代北华公司履行了还款义务，本院对该事实予以确认。担保公司于2007年6月11日、2007年12月10日为北华公司向国家开发银行代偿借款480万元。北华公司于2007年12月10日偿还担保公司100万元，担保公司向北华公司行使追偿权的诉讼时效即应开始计算，至2009年12月11日，诉讼时效期间届满。担保公司没有提供证据证明其在该期间内向北华公司主张权利。2010年6月9日北华公司向担保公司偿还24，400.00元，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十八条“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受时效限制。”的规定，应视为北华公司自愿履行，不构成诉讼时效中断、中止、延长或者对债务的重新确认。证人张昭国的证实只能证明其于2013年12月9日与浑江区农联社、担保公司一起与北华公司就北华公司和杜昱砉、刘德莉的债务进行过协商，但其证实并不能证明2007年12月11日至2009年12月11日期间担保公司向北华公司主张过权利，并且其亦证实各方对偿还债务事宜未能重新达成协议，故本案担保公司的起诉已经超过法定的诉讼时效期间。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37，004.00元，由上诉人白山市中小企业信用担保有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 兆艳红
代理审判员 方永刚
二〇一四年十月十五日
书 记 员 李 勇