新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终2468号上诉人(原审被告):新市区鲤鱼山南路阳光天使美容会所。实际经营者：刘艳。委托诉讼代理人：谢红，新疆巨臣律师事务所律师。上诉人(原审被告):姜吉元。委托诉讼代理人：李争圆，新疆星河律师事务所律师。被上诉人(原审原告):杨小荣。委托诉讼代理人：巴哈尔·尼牙孜，新疆曼紫丽律师事务所律师。上诉人新市区鲤鱼山南路阳光天使美容会所（以下简称阳光天使美容会所）、姜吉元因与被上诉人杨小荣生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院(2017)新0104民初7323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨光天使美容会所委托诉讼代理人谢红，上诉人姜吉元委托诉讼代理人李争圆，被上诉人杨小荣委托诉讼代理人巴哈尔·尼牙孜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光天使美容会所上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一二审诉讼费用、送达费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人杨小荣给上诉人转以42800元，并非隆鼻手术费用。根据高新区（新市区)卫生监督所的对被上诉人姜吉元的处罚可以看出，姜吉元的非法收入为7000元，而不是被上诉人所陈述的42800元；2.被上诉人杨小荣给成都天之美医疗美容诊所转款35000元进行手术治疗是否是真实的一审法院并未查明。庭审中被上诉人杨小荣明确表示其并未进行手术治疗，那么该笔款项究竟都用作什么项目的治疗，庭审中被上诉人并未提供治疗明细；3.鉴定部门鉴定为十级伤残是依据被上诉人上领骨新实骨折鉴定为十级伤残，被上诉人姜吉元的过错参与度为75%，被上诉人的骨折不能完全说明是被上诉人姜吉元造成的；4.上诉人与被上诉人姜吉元之间并非雇佣关系。并不能因上诉人与被上诉人是夫妻关系就推定双方之间是雇佣关系；5.一审证人证言也不能证明被上诉人的隆鼻手术是被上诉人姜古元所做。手术是谁做的，证人也是听被上诉人杨小荣所说。姜吉元述称，同意上诉人阳光天使美容会所的上诉。姜吉元上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回杨小荣全部诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人提供的所有证据均无法证明上诉人姜吉元为被上诉人杨小荣实施过手术，原审法院通过推断系姜吉元实施手术缺乏相应的证据加以证明；2.被上诉人杨小荣提供的向刘艳支付的42800元的证据中的卡号根本就核对不上，非同一个卡号；3.被上诉人杨小荣向成都天之美医疗美容诊所转款35000元进行手术治疗是否是真实的一审法院并未查明；4.鉴定部门鉴定为十级伤残是依据被上诉人上颌骨额突骨折鉴定为十级伤残，被上诉人姜吉元的过错参与度为75%，由此可见，被上诉人的骨折不能完全说明是被上诉姜吉元造成的；5.上诉人与被上诉人姜吉元之间并非雇佣关系。阳关天使美容会所述称，同意上诉人姜吉元的上诉。针对杨光天使美容会所、姜吉元的上诉，杨小荣辩称，我方已向上诉人实际支付了42800元费用，该事实有相关的卡号及打款凭证可以证明。35000元在成都治疗的费用，是杨小荣在一审期间提供的。依据谁主张谁举证的原则，对方无相反的证据推翻该证据，法院无义务核实。姜吉元为杨小荣做手术的事实我方已提供了相应的证据予以证明，行政处罚决定书亦可以证明手术为姜吉元所实施。对鉴定结果上诉人未提出异议，应视为对鉴定结论的认可。一审认定存在雇佣关系有事实及法律依据。杨小荣向一审法院起诉请求：1.判令阳光天使美容会所、姜吉元承担杨小荣伤残赔偿金52549.32元、误工费12000元、手术治疗费77800元、精神损害抚慰金5000元；2.判令阳光天使美容会所、姜吉元承担杨小荣鉴定费8900元，以上合计156249.32元；3.判令阳光天使美容会所、姜吉元承担本案诉讼费及邮寄费。一审法院认定事实：2015年6月11日，杨小荣通过银行给阳光天使美容会所负责人刘艳转款42800元。杨小荣在该会所由姜吉元主刀进行隆鼻手术。2015年10月14日，杨小荣在四川省人民医院友谊医院做了CT影像，诊断为：1.左侧上颌骨额突骨折，鼻中隔轻度左偏，鼻背软组织内不规则片结样高密度影；2.右侧上颌窦及双侧筛窦前组轻度炎症。10月30日，杨小荣在成都天之美医疗美容诊所进行治疗，交纳了手术费35000元，该美容诊所诊断为：假体植入物感染，处理建议：1.取出假体；2.修复鼻尖；3.半年后整体修复。杨小荣自述进行了取出假体、修复鼻尖的手术。2016年6月1日，杨小荣在新疆维吾尔自治区煤矿总医院就诊，经诊断：1.鼻中隔弯曲；2.旧性骨折；处理1.建议重新手术矫正；2.定期复查。2016年6月24日，经新疆衡诚司法鉴定中心鉴定，并出具鉴定意见：1.乌鲁木齐阳光天使美容院在对被鉴定人杨小荣鼻部整形手术过程中存在违反卫生行政法规、违反注意义务和注意标准、未尽到告知义务及获得知情同意等过错，其过错行为与被鉴定人目前的不良后果及损害之间存在直接因果关系，过错参与度为75%；2.被鉴定人杨小荣面部的损伤其程度评定为十级伤残；3.被鉴定人杨小荣的误工期评定为60日。2017年4月20日，经杨小荣向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）卫生局反映，高新区（新市区）卫生监督所依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任的规定，对姜吉元作出了没收违法所得七千元，罚款七万元的行政处罚，2017年4月12日向姜吉元下达了《行政处罚事先告知书》。另认定，阳光天使美容会所负责人刘艳与姜吉元系夫妻关系。再认定，姜吉元未经合法注册并取得医师执业证书。一审法院认为，首先，关于涉案美容手术是否系姜吉元实施以及阳光天使美容会所与姜吉元之间是否存在雇佣关系的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨小荣提供证据证明曾向阳光天使美容会所负责人刘艳转款42800元，刘艳未提供证据证明该款与本次实施隆鼻手术无关。同时，再结合杨小荣提供的谈话录音、证人张某的当庭证言及信访事项处理的相关资料等证据，可以证明杨小荣的隆鼻手术确系姜吉元所为，且姜吉元与阳光天使美容会所之间由此形成雇佣关系。由于姜吉元未取得医师执业证书，可以推定其对杨小荣身体受损应承担全部的过错责任。其次，姜吉元应与阳光天使美容会所承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第九条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，姜吉元作为提供劳务的一方在明知自己未经执业注册并取得执业资格证的情况下，违法实施隆鼻手术，存在重大过失，姜吉元应对给杨小荣造成的损害后果承担连带赔偿责任。再次，对杨小荣主张的各项损失：第一，伤残赔偿金。杨小荣按照2015年计算，符合法律规定，原审法院予以支持（26274.66元×20年×10%）；第二，误工费。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。杨小荣并未提供前述解释中所要求的证明误工时间的证据，故原审法院对杨小荣要求支付误工费的诉讼请求，不予支持。第三，手术治疗费。杨小荣的手术治疗费共分两笔，第一笔是给阳光天使美容会所支付的美容费42800元，阳光天使美容会所、姜吉元给杨小荣造成损害，理应将该笔费用返还给杨小荣。第二笔是杨小荣为了解除阳光天使美容会所、姜吉元给杨小荣造成的损害，在成都天之美美容诊所进行治疗花费的35000元，实际应理解为杨小荣因阳光天使美容会所、姜吉元的行为而受到的损失，阳光天使美容会所、姜吉元理应支付给杨小荣。第四，精神损害抚慰金。杨小荣经鉴定，构成十级伤残，精神损害抚慰金酌定为1500元。第五，鉴定费。该费用为杨小荣确定自己所受伤害的程度而支出的合理费用，阳光天使美容会所、姜吉元理应向杨小荣支付。判决：一、阳光天使美容会所向杨小荣支付伤残赔偿金52549.32元；二、阳光天使美容会所向杨小荣返还手术治疗费77800元；三、阳光天使美容会所向杨小荣支付精神损害抚慰金1500元；四、阳光天使美容会所向杨小荣支付鉴定费8900元；五、姜吉元对以上款项承担连带赔偿责任；六、驳回杨小荣的其他诉讼请求。上诉人阳光天使美容会所在二审期间提交了成都天之美医疗美容诊所的工商营业执照、2012企业年检报告、房屋使用证明复印件，称以上证据上加盖的公章均有编码，与杨小荣提供的收据所加盖成都天之美医疗美容诊所公章不一致，用以证明杨小荣在成都天之美美容诊所进行治疗花费的35000元收据为虚假的。杨小荣对上述证据的质证意见为，真实性认可，关联性以及所欲证明的问题不认可。该组证据无法证明我方提供的证据是虚假的。本院对该组证据的真实性予以确认，关联性结合全案证据予以认定。本院认为，本案的争议焦点问题是：1.杨小荣向阳光天使美容会所实际经营者刘艳汇款的具体数额；2.杨小荣向成都天之美医疗美容诊所交纳手术费用的具体数额；3.杨小荣的损害与上诉人之间是否存在因果关系。关于杨小荣向阳光天使美容会所实际经营者刘艳汇款的具体数额的问题。经查，2015年6月11日杨小荣向刘艳转款42800元，有农业银行的查询记录为证，该查询记录原件在乌鲁木齐市新市区人民法院审理的（2016）新0104民初5681号案件卷宗中。故对上诉人所称并未实际收到杨小荣转款42800元的上诉主张，因缺乏事实依据，本院不予采信。杨小荣向成都天之美医疗美容诊所交纳手术费用的具体数额。杨小荣向成都天之美医疗美容诊所交纳手术费35000元，有银行汇款凭证、成都天之美医疗美容诊所出具的收据为证，且银行汇款时间与收据出具时间均为2015年10月20日，在时间上相互印证。上诉人二审期间提供的工商营业执照、2012企业年检报告、房屋使用证明等不足以否定银行汇款和收据的真实性。故原审法院确认，杨小荣向成都天之美医疗美容诊所交纳手术费用的具体数额为35000元并无不当，本院予以维持。杨小荣的损害与上诉人之间是否存在因果关系。杨小荣阳光天使美容会所负责人刘艳转款42800元、谈话录音、证人张某的当庭证言及信访事项处理的相关资料等证据，可以证明杨小荣的隆鼻手术是经阳光天使美容会所所做，具体实施手术者为未取得医师执业证书的姜吉元所为，姜吉元与阳光天使美容会所形成事实上的雇佣关系。故原审法院认定阳光天使美容会所承担全部过错责任以及姜吉元与阳光天使美容会所承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。上诉人主张姜吉元与阳光天使美容会所之间并非雇佣关系以及行政处罚决定并非针对杨小荣的投诉作出。经查，杨小荣一审提供的由乌鲁木齐市高新区（新市区）卫生局出具的信访处理意见书、受理告知书中载明的信访投诉人均为杨小荣，且针对杨小荣的投诉信访事项，卫生局已对姜吉元进行了相关处罚。故上诉人上诉称杨小荣的损害与上诉人之间不存在因果关系，无相应的事实依据及法律依据，本院不予采信。综上所述，阳光天使美容会所、姜吉元的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6229.98元（上诉人阳光天使美容会所、姜吉元各预交3114.99元），由上诉人新市区鲤鱼山南路阳光天使美容会所、姜吉元各负担3114.99元。本判决为终审判决。审判长  蔡联审判员  王宏审判员  潘涛二〇一八年七月二十五日书记员  李建