甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘04民终328号
上诉人（原审被告）刘作邦，男，生于1971年4月11日，汉族，住甘肃省景泰县。
委托代理人杜全军，白银经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈满平，男，生于1972年8月24日，汉族，农民，住甘肃省。
委托代理人董洛，甘肃铜城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃盛泰祥工贸有限责任公司。
法定代表人王鹏程，该公司总经理。
委托代理人贾云，白银监狱生产经营与土地资源管理科科长。
委托代理人张明旭，白银监狱生活动力服务公司经理。
原审被告白银金穗种业有限公司。
法定代表人陆登义，该公司董事长。
委托代理人曾生太，该公司职工。
委托代理人化金辉，甘肃岱峰律师事务所律师。
上诉人刘作邦因与被上诉人陈满平、甘肃盛泰祥工贸有限责任公司（以下简称盛泰祥公司），原审被告白银金穗种业有限公司（以下简称金穗公司）物件损害赔偿纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2015）白民二初字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘作邦及其委托代理人杜全军，被上诉人陈满平及其委托代理人董洛，被上诉人盛泰祥公司的委托代理人贾云、张明旭，原审被告金穗公司委托代理人华金辉、曾生太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年1月15日，被告盛泰祥公司与被告金穗公司签订了《土地种植承包（变更）合同》，该合同约定金穗公司承包盛泰祥公司所有的白银监狱四监区滴灌地380亩，承包期限9年（2012年11月8日至2021年11月8日），承包地用于农作物种植且不得擅自转租，并将滴灌设施一并承包，还约定金穗公司在承包期间因生产经营所引起的纠纷事故及造成他人损害的，由金穗公司承担全部责任，与盛泰祥公司无关。2015年4月1日，被告金穗公司与被告刘作邦签订了《2015年玉米制种与种植合同》，合同约定金穗公司给刘作邦出租土地、提供生产资料及资金并进行技术指导，刘作邦提供劳动力及部分资金，双方优势互补进行玉米制种，土地承包费每亩600元，承包地块名称为四监区滴灌地，面积293亩，承包期限1年（2014年10月至2015年10月1日），还约定刘作邦及其雇佣的工作人员在劳动过程中因操作不当、意外事故、身体有病而造成的一切后果及自身原因出现火灾及经济损失等，均由刘作邦全部自担。2015年9月13日下午4时许，原告陈满平之子陈胜刚在白银监狱四监区节水滴管工程蓄水池旁边玩耍时不慎落水身亡。被告刘作邦最后一次放水时间为2015年8月17日。另查明，原告之子出事时白银监狱四监区节水滴灌工程周边有八冶公司施工队进行移民安置工程，该施工队负责人刘占南与被告刘作邦达成协议，施工队搅拌站借用蓄水池的水进行搅拌作业，待施工完毕后向刘作邦支付水费。工程完成后刘占男向刘作邦支付用水费，刘作邦亦向刘占南出具收条一份。白银监狱四监区节水滴灌工程蓄水池周边建有防护栏但不完整，设有安全警示标志。还查明，原告系农村户口。
原审认为，自然人的身体权受到侵害，侵权人应根据自身过错程度承担相应的损害赔偿责任。本案中，原告之子在白银监狱四监区节水滴灌工程的蓄水池溺水死亡，被告盛泰祥公司作为蓄水池的所有权人、被告金穗公司作为蓄水池管理人，被告刘作邦作为实际使用人，根据侵权责任法规定三被告不承担责任需证明自己没有过错。庭审查明，被告盛泰祥公司将白银监狱四监区的耕地及配套设施已承包给被告金穗公司，由金穗公司管理使用，并约定在承包期间发生他人损害的由金穗公司承担全部责任，金穗公司又与刘作邦签订玉米制种合同，金穗公司提供土地及设施，刘作邦提供劳务，双方合作种植玉米，金穗公司作为管理人、刘作邦作为使用人应对滴灌设施（蓄水池）进行日常的管理和维护，因管理和维护方面存在问题造成他人损害的，管理人和使用人应当承担相应的责任，被告盛泰祥公司既不是管理人又不是实际使用人，对金穗公司的管理也无法控制，故被告盛泰祥公司对原告之子溺水死亡不承担赔偿责任。被告金穗公司作为管理人，被告刘作邦作为实际使用人，在管理使用蓄水池期间，知道蓄水池周边防护栏设置不完整，未及时采取有效的安全防护措施消除隐患，致使原告之子掉入蓄水池溺水死亡，被告金穗公司和刘作邦存在过错，应按过错承担一定的责任，又因责任大小难以确定，故应平均承担赔偿责任。至于被告金穗公司和刘作邦辩称追加八冶公司施工队为本案被告承担赔偿的问题，经调查，八冶公司施工队仅是借用蓄水池的水，且向被告刘作邦支付了水费，再者被告亦不能申请追加被告，故原审对二被告的辩称不予支持。鉴于本案中的受害人系限制民事责任行为能力人，其行为责任由其法定代理人（原告）承担。原告作为受害人的法定代理人，未尽到有效的监护职责，致其子外出不慎溺水身亡，原告自身存有一定的过错；受害人陈胜刚出事时12周岁，其能够认识到在蓄水池周边玩耍时存在安全风险，因其疏忽大意而不慎落水身亡，其自身亦存有过错。原告起诉时认可其应承担50%的责任，原审认为较为适宜，予以支持。原告的诉讼请求，死亡赔偿金，按甘肃省上一年农村居民人均可纯收入计，为114720元（5736元/年×20年）；丧葬费，按甘肃省上一年职工平均年工资一半计，为23480元(46960元/年×1/2)；精神损害抚慰金，就本案的实际情况以及此次事故给原告及家人造成较大的精神痛苦，酌情支持10000元；其他费用无证据证明，原审不予支持，以上共计148200元，被告按责任应承担74100元（148200元×50%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告白银金穗种业有限公司、被告刘作邦各赔偿原告陈满平之子死亡赔偿金等费用37050元，此款于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告对被告甘肃盛泰祥工贸有限责任公司的诉讼请求；三、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费减半收取2415元，原告负担1207元、被告白银金穗种业有限公司、刘作邦共同负担1208元。
上诉人刘作邦不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或改判由盛泰祥公司或八冶公司承担赔偿责任。理由为：（一）原审不追加八冶公司为被告错误，上诉人在答辩时明确提出，蓄水池由八冶公司的施工队管理，并且提出追加八冶公司为被告。但原审认为八冶公司只是借用蓄水池的水，且认为被告不能追加被告。根据《民事诉讼法》第132条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当追加其参加诉讼。《民诉法解释》第73条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的…当事人也可以申请人民法院追加，人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。由此可以看出，可申请追加当事人的既可以是原告，也可以是被告，没有法律规定被告不能追加被告。（二）原审适用法律不当，事发时，八冶公司正在使用蓄水池，由于八冶公司的疏忽，没有制止受害人在蓄水池旁边玩耍，应当承担管理责任。蓄水池没有安装防护栏等安全设施，其责任应当由蓄水池的所有人承担，即盛泰祥公司。原审判决由上诉人和原审被告金穗公司承担赔偿责任，仅仅是判决由之前的使用人承担赔偿责任，但蓄水池的所有人和事件发生时的使用人均没有承担责任，违反了《侵权责任法》第6条、第10条的规定，属于适用法律不当。
被上诉人陈满平辩称，原审程序合法，上诉人没有提供有效证据证明涉案蓄水池的管理人、使用人为八冶公司。一审中，包括上诉人在内的其他原审被告均申请追加八冶公司为共同被告参加诉讼，但一审法院经在涉事蓄水池附近工地调查了解得知，蓄水池系上诉人允许工程队使用的，上诉人也收取了一定的费用，但上诉人并没有约定蓄水池在使用期间的安全、维护义务由工程队负责，上诉人也没有提交相关证据证明其将管理义务转嫁给工程队，上诉人主张的八冶公司并不是一个公司的全称，一审未追加程序合法。上诉人作为蓄水池直接的管理人、使用人，其在使用蓄水池的过程中对蓄水池的安全有维修和管理的义务。事故发生前，上诉人向蓄水池进行了蓄水，蓄水的深度足以淹没一个正常的成年人，上诉人在蓄水后，发现蓄水池周围没有安装防护栏的情况下，其应当承担安全维修责任，或者应当在现场安排管理人员对周围的安全进行管理，上诉人在未采取任何安全措施的情况下对损害后果的发生应承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人盛泰祥公司辩称，涉事的白银监狱四监区水滴灌工程蓄水池系盛泰祥公司经营管理的水利设施，但其与金穗公司签订了土地种植承包合同，将四监区380亩滴灌地承包给金穗公司直至2021年11月8日，并约定承包期间因生产经营所引起的纠纷事故由承包方金穗公司承担责任。盛泰祥公司未曾允许八冶公司借用过蓄水池，因为该蓄水池已由金穗公司承包，其无权越过金穗公司允许他人使用。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告金穗公司述称，事发时，上诉人刘作邦和八冶公司共同使用设施蓄水池的水。盛泰祥公司在一审时表示其愿意承担部分连带责任，可一审未予考虑。一审未调查八冶公司及移民拆迁工程主管部门为什么选择在蓄水池四监区晒场进行施工，未调查盛泰祥公司与八冶公司及移民拆迁工程主管部门的合同关系，一审对案件发生的原因及时间梳理不清，导致分析与判定出现偏差，最终对主要责任人认定错误。金穗公司认为，盛泰祥公司和八冶公司应当对溺亡事件承担赔偿责任。
二审中，双方当事人均无新证据提交。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一审有无遗漏必须参加诉讼当事人；盛泰祥公司应否承担一定的赔付责任。
（一）上诉人主张，事发时蓄水池的实际用水人是八冶公司施工队，施工队负责人是刘占南，一审未追加八冶公司为共同被告属程序违法。本院认为，涉事蓄水池自2015年4月1日金穗公司与刘作邦签订2015年玉米制种与种植合同起，安全管理责任由刘作邦承担。本案中，刘作邦未能提交证据证实其将施工队取水期间蓄水池的安全管理责任让渡于施工队，原审法院向施工队负责人刘占南调查时，刘占南述称其只是出钱用水，蓄水池的管理责任由刘作邦承担。本院认为，刘作邦允许八冶公司施工队从蓄水池取水，并为此收取水费3000元，但蓄水池的管理人是刘作邦并未发生改变，施工队不因用水行为而承担陈胜刚溺亡于蓄水池的侵权责任，刘作邦作为事发时蓄水池的管理人，其应当确保蓄水池周边安全，防止溺亡等伤害事件发生。刘作邦主张其只允许施工队使用2个月水，即2015年6月至8月，溺亡事件发生在2015年9月，是施工队私自向蓄水池放水使用。上诉人这一主张缺乏证据证实。刘作邦向刘占南出具的水费收条虽注明所收取的3000元水费系2015年6月至8月期间的水费，但刘作邦认可收条的出具时间为2015年10月施工队完工之时。足见，刘作邦对施工队在2015年9月至10月间继续用水的行为是明知和默许的，本案中不能因水费收条中时间的限定排除上诉人的管理责任，也不能因此而使施工队成为共同侵权人。一审对该项争议的审查认定正确，并无遗漏必须参加诉讼当事人。
（二）上诉人刘作邦主张，盛泰祥公司作为蓄水池的修建者和所有者，在向金穗公司发包移交蓄水池时，未能确保蓄水池周边围栏的完整性，其应当承担一定的赔偿责任。对此，金穗公司认同刘作邦的主张，即其从盛泰祥公司承包蓄水池时，蓄水池的围栏就是缺损的，其向刘作邦出租移交时也是缺损的。盛泰祥公司对此不予认可，主张其向金穗公司移交时水池的围栏时完整的。本院认为，刘作邦作为2015年从金穗公司承租蓄水池的一方，从常理上讲其对2013年金穗公司从盛泰祥公司承包蓄水池时蓄水池围栏有无缺损的事实无法获得直观的感知，其关于蓄水池围栏在2013年就缺损的说法无证据证实，金穗公司虽支持刘作邦的主张，但亦未能提交证据证实。金穗公司认可其向刘作邦移交蓄水池时围栏的缺损事实，故金穗公司对溺亡事故的发生存在一定过错，一审认定盛泰祥公司不承担赔偿责任正确，判令金穗公司承担25%的赔偿责任妥当，应予维持。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费726.25元，由上诉人刘作邦负担。退还上诉人刘作邦多交的案件受理费3653.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张霞明
代理审判员 魏晓龙
代理审判员 殷恒恒
二〇一六年七月六日
书 记 员 张继顺