湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00040号
原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，系湖北省武当山旅游经济特区柳树沟村6组组长。因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月18日被湖北省丹江口市公安局刑事拘留，同年7月29日经湖北省十堰市人民检察院决定逮捕，8月1日由湖北省丹江口市公安局执行逮捕，10月8日被湖北省丹江口市人民检察院决定取保候审。同年10月23日湖北省丹江口市人民法院决定对其逮捕，同日由湖北省丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于湖北省丹江口市看守所。
辩护人屈晓鸿，湖北郧阳律师事务所律师。
原审被告人卢某甲，农民。因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月18日被湖北省丹江口市人民检察院决定取保候审。同年10月23日湖北省丹江口市人民法院决定对其逮捕，同日由湖北省丹江口市公安局执行逮捕。同年12月18日湖北省丹江口市人民法院决定对其取保候审，次日由湖北省丹江口市公安局执行予以释放。
原审被告人卢某乙，农民。因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月29日被湖北省丹江口市人民检察院决定取保候审。同年10月23日湖北省丹江口市人民法院决定对其逮捕，同日由湖北省丹江口市公安局执行逮捕。同年12月18日湖北省丹江口市人民法院决定对其取保候审，次日由湖北省丹江口市公安局执行予以释放。
湖北省丹江口市人民法院审理湖北省丹江口市人民检察院指控的原审被告人刘某、卢某甲、卢某乙犯贪污罪一案，于2014年12月15日作出（2014）鄂丹江口刑初字第00244号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某不服，向本院提出上诉。本院于2014年1月23日受理该案后，依法组成由审判员陈声庆担任审判长、审判员刘学平主审和代理审判员张友山参加的合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2014年3月20日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴弘杰、吴彬彬出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘某及其辩护人屈晓鸿到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，报经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判决认定：
一、被告人刘某、卢某甲共同犯罪77000元。
2013年11月，按照武当山旅游经济特区政府的总体规划，为建设太极湖集散中心旅游码头西侧公路（俗称800米公路项目），武当山旅游经济特区政府太极湖办事处成立征地丈量小组到柳树沟村开展征地工作。土地丈量小组由太极湖办事处干部田玉平、李志波、李某乙和王伟组成，由其具体负责土地亩数的丈量和地类认定；同时抽调该村六组组长被告人刘某指认地块、做通群众工作。
2013年11月20日上午，丈量小组准备测量被告人卢某甲的地块时，被告人卢某甲私下对被告人刘某提出把原十堰市经济作物研究所的地（简称研究所，原研究所的地已于2011年被武当山旅游经济特区政府征收）量一块登记在自己名下，被告人刘某同意并要求领取补偿款后给集体分点。当天下午丈量土地时，被告人卢某甲将原属于研究所的一块坡耕地指认为其个人被征用地，被告人刘某明知却未阻拦，在丈量组记录员李某乙要求被告人刘某确认时，被告人刘某表示被告人卢某甲指认属实。后经测量，该块坡耕地面积3.85亩，按照补偿标准20000元／亩，补偿款为77000元。
丈量结束后，被告人卢某甲与武当山旅游经济特区太极湖生态文化旅游区征地拆迁办公室签订了征地补偿协议书并申领征地补偿费77000元，拆迁办公室于当日向被告人卢某甲开具一张77000元的中国工商银行转账支票，卢某甲于当日将该笔补偿款转存入自己的工商银行卡（卡号为62×××02）。被告人刘某知晓后要求被告人卢某甲给集体交45000元，后被告人卢某甲取现金40000元给了被告人刘某，并给被告人刘某个人写了一张5000元的欠条。被告人刘某实际分得40000元现金后将其中的10000元给了柳树沟村6组会计王某甲，剩余的30000元自己私用。
2014年5月份，被告人刘某、卢某甲共同骗取并占有77000元征地补偿费一事事发。经太极湖办事处催要，被告人刘某从被告人卢某甲、王某甲处要回各自分得的补偿费，凑齐77000元后上交给柳树沟村委会。
二、被告人刘某、卢某乙共同犯罪96300元。
2013年11月27日，丈量小组开始对被告人卢某乙的坡耕地进行丈量，在丈量时被告人卢某乙向被告人刘某提出把原研究所的地量一些登记在自己名下，被告人刘某表示同意。丈量小组测量完被告人卢某乙的坡耕地后，被告人刘某对丈量小组说被告人卢某乙还有一块平地需要量一下，并由其指认将原研究所的一块耕地丈量登记在被告人卢某乙名下。后经测量该块耕地面积2.14亩，按照45000元／亩的标准，补偿款为96300元。
丈量结束后，被告人卢某乙与武当山旅游经济特区太极湖生态文化旅游区征地拆迁办公室签订了征地补偿协议书并申领2.14亩耕地补偿费96300元，拆迁办公室于当日向被告人卢某乙开具了转账支票。2013年12月2日，被告人卢某乙将补偿费转存入自己的工商银行卡（卡号为62×××55），次日取出现金70000元。经被告人刘某要求，被告人卢某乙将其中的40000元给了被告人刘某，自己实际分得56300元，被告人刘某分得的40000元未交给集体。
案发后，赃款96300元已追回。
上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一四年七月十八日起至二○一八年一月三日止），并处罚金人民币一万元（罚金在本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）；二、被告人卢某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年（缓刑考验期限，自本判决确定之日起算），并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）；三、被告人卢某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，自本判决确定之日起算），并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）。
宣判后，原审被告人刘某不服，向本院提出上诉称：1、认定骗取土地补偿款的证据不足；2、即使构成犯罪，也应免予刑事处罚；3、有自首情节，应予认定；4、量刑过重。请求二审法院给予判处缓刑。
其辩护人发表了与上述上诉观点相同的辩护意见；休庭后，提交了上诉人（原审被告人）刘某检举、揭发他人犯罪的证据，认为属于立功。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为：原判认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判；休庭后，亦提交了“办案说明”，载明上诉人（原审被告人）刘某在检察机关侦查环节揭发他人犯罪的情况。
二审经审理查明：
一、上诉人（原审被告人）刘某与原审被告人卢某甲共同诈骗77000元的事实。
2013年11月，按照武当山旅游经济特区管委会的总体规划，为建设太极湖集散中心旅游码头西侧公路（俗称800米公路项目），武当山旅游经济特区管委会太极湖办事处成立征地丈量小组到柳树沟村开展征地工作。土地丈量小组由太极湖办事处干部田玉平、李志波、李某乙和王伟组成，由其具体负责土地亩数的丈量和地类认定；同时抽调该村六组组长上诉人（原审被告人）刘某指认地块、做通群众工作。
2013年11月20日上午，丈量小组准备测量原审被告人卢某甲的地块时，卢某甲私下对刘某提出把原十堰市经济作物研究所的地（简称研究所，原研究所的地已于2011年被武当山旅游经济特区政府征收）量一块登记在自己名下，刘某同意并要求领取补偿款后给集体分点。当天下午丈量土地时，卢某甲将原属于研究所的一块坡耕地指认为其个人被征用地，刘某明知却未阻拦，在丈量组记录员李某乙要求刘某确认时，刘某表示卢某甲指认属实。后经测量，该块坡耕地面积3.85亩，按照补偿标准20000元／亩，补偿款为77000元。
丈量结束后，卢某甲与武当山旅游经济特区太极湖生态文化旅游区征地拆迁办公室签订了征地补偿协议书并申领征地补偿费77000元，拆迁办公室于当日向卢某甲开具一张77000元的中国工商银行转账支票，卢某甲于当日将该笔补偿款转存入自己的工商银行卡（卡号为62×××02）。刘某知晓后要求卢某甲给集体交45000元，后卢某甲取现金40000元给了刘某，并给刘某个人写了一张5000元的欠条。刘某实际分得40000元现金后，将其中的10000元给了柳树沟村6组会计王某甲，剩余的30000元被其占有。
2014年5月份，刘某、卢某甲共同骗取并占有77000元征地补偿费一事事发。经太极湖办事处催要，刘某从卢某甲、王某甲处要回各自分得的补偿费，凑齐77000元后上交给柳树沟村委会。
二、上诉人（原审被告人）刘某与原审被告人卢某乙共同诈骗96300元的事实。
2013年11月27日，丈量小组开始对原审被告人卢某乙的坡耕地进行丈量，在丈量时卢某乙向上诉人（原审被告人）刘某提出把原研究所的地量一些登记在自己名下，刘某表示同意。丈量小组测量完卢某乙的坡耕地后，刘某对丈量小组说卢某乙还有一块平地需要量一下，并由其指认将原研究所的一块耕地丈量登记在卢某乙名下。后经测量该块耕地面积2.14亩，按照45000元／亩的标准，补偿款为96300元。
丈量结束后，卢某乙与武当山旅游经济特区太极湖生态文化旅游区征地拆迁办公室签订了征地补偿协议书并申领2.14亩耕地补偿费96300元，拆迁办公室于当日向卢某乙开具了转账支票。2013年12月2日，卢某乙将补偿费转存入自己的工商银行卡（卡号为62×××55），次日取出现金70000元。经刘某要求，卢某乙将其中的40000元给了刘某，自己实际分得56300元，刘某分得的40000元未交给集体。
案发后，赃款96300元已追回。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.湖北省十堰市武当山特区太极湖办事处出具的证明，载明：2013年11月召开党委会，由党委委员、驻柳树沟干部徐某甲全面负责项目建设工作，抽调办事处干部田玉平、李志波、李某乙和王伟成立800米公路项目征地土地丈量小组，抽调柳树沟村组干部刘某乙、刘某、王某甲为办事处协助征地成员；
2.湖北省十堰市武当山特区太极湖办事处柳树沟村委会出具的证明，载明：太极湖旅游集散中心旅游码头西侧公路项目，由村委会主任、驻6组干部刘某乙、组长刘某、会计王某甲协助武当山特区太极湖办事处做群众征地、指认地块工作；
3.湖北省十堰市武当山特区太极湖办事处柳树沟村委会出具的证明，载明：柳树沟村6组于2010年10月召开全组村民会议，选举计票结果刘某为6组组长，王某甲为6组会计；
4.湖北省十堰市武当山特区太极湖办事处柳树沟村植物园及800米路征地补偿明细和测量登记表，载明：征用卢某甲3.85亩坡地，补偿款77000元；征用卢某乙平地2.14亩，补偿款96300元，坡地1.34亩，补偿款26800元，共计143100元；
5.现场照片：2014年7月16日村民指认卢某甲及卢某乙地块现场情况；
6.协议书、费用报销单、申请书、承诺书及转账支票存根各2份，载明：卢某甲被征用坡耕地3.85亩，领取77000元补偿款；卢某乙被征用平地2.14亩，坡桔地1.34亩，补偿费123100元，共领取143100元；
7.湖北省十堰市武当山特区太极湖办事处柳树沟村村民委员会出具收据，载明：2014年5月11日由刘某追回卢某甲征地款77000元；
8.现场勘查指认情况说明及地形图，载明：2014年8月5日，丹江口市人民检察院会同武当山特区太极湖街道办事处、武当山特区国土局测绘队、柳树沟村委会干部及柳树沟村6组群众代表对刘某乙等4人登记土地进行现场测绘，确认该土地属原十堰市农科所所有；
9.湖北省十堰市武当山特区太极湖办事处柳树沟村村委会及太极湖办事处出具的申请，载明：建议检察机关对刘某从轻处罚；
10.湖北省丹江口市人民检察院扣押决定书及扣押物品清单，载明：2014年8月4日丹江口市人民检察院扣押刘某40000元，扣押被告人卢某乙56300元。
11.户籍证明，载明三人的身份情况；
12.湖北省丹江口市人民检察院的询问笔录，载明上诉人（原审被告人）刘某揭发他人犯罪的事实；
13.湖北省十堰市人民检察院出具的丹江口市人民检察院的“办案说明”，载明上诉人（原审被告人）刘某在检察机关侦办其案件时揭发了他人犯罪的情况；
14.湖北省丹江口市人民法院的生效判决书，载明被上诉人（原审被告人）刘某揭发的犯罪事实已经确认，被揭发人因此被判处刑罚。
（二）证人证言
1.证人李某甲的证言：其自2000年起一直居住在武当山特区柳树沟村6组。卢某甲被征用的土地以前是农科所的，后来被特区政府征用了。这块地不是卢某甲的；
2.证人李某乙的证言：其被太极湖办事处抽调到800米公路征地项目组，负责土地丈量、登记和兑付工作。在征地中我们和村6组干部联系，由6组组长刘某、6组会计王某甲负责通知被征用土地的农户和确认边界。被征地农户同意征地后由刘某和王某甲通知他们到现场进行指认和测量。测量时先由村民自己指认边界，我们找刘某、王某甲确认指认是否属实，他们确认属实后我们再进行测量。征用卢某甲的土地是3.85亩坡桔地，补偿款77000元，征用卢某乙的土地是2.14亩耕地，1.34亩坡耕地，是由卢某乙指认的边界，刘某确认的，补偿款132100元。后经村民指认，卢某甲被征用的地都不是他自己的，卢某乙被征用的1.34亩坡桔地是他的，2.14亩耕地是集体的。
（三）鉴定意见
湖北省十堰市人民检察院司法会计鉴定书的鉴定意见为：刘某身为柳树沟村六组组长，在协助特区政府和村委会征地工作过程中，伙同卢某甲弄虚作假将国有土地3.85亩（坡地）作为卢某甲个人被征用的土地登记骗取国家征地补偿费，刘某和卢某甲共同占有公款77000元。刘某伙同卢某乙弄虚作假将国有土地2.14亩作为卢某乙个人被征用的土地登记骗取国家征地补偿费，刘某与卢某乙共同占有公款96300元。
（四）上诉人（原审被告人）及原审被告人的供述与辩解
1.上诉人（原审被告人）刘某的供述与辩解：2013年11月太极湖办事处通知政府要在柳树沟村6组修建800米公路项目。卢某甲的平地原计划要征用，我负责做卢某甲的工作，太极湖办事处说没钱，卢某甲的地晚点再说。从征地现场回家的路上，我和卢某甲坐王某甲的车，车上卢某甲跟我说把农科所的坡桔地给他量一点，我不同意，中午吃饭的时候他又说了一次，我就说量一点可以，但是要给集体拿点钱。当天下午，我们一起去量地，卢某甲将农科所的坡桔地说是他自己的，我知道这块地不是他的，但是我没有说话，卢某甲指认的边界，量完大家就回去了。2013年11月20日确认卢某甲的坡桔地是3.85亩。卢某甲领取77000补偿款后我让他给队里拿45000元，他给了我40000元现金和一张5000元的欠条。这40000元我没有上村组的帐，我给了王某甲10000元，还有30000元我自己留着自己用。2014年5月8日村书记李某丙给我打电话说卢某甲名下的坡桔地是农科所的，5月9日徐某甲和李某丙说卢某甲的地是我负责量的，让我负责在两天内把钱追回来，我就把钱要回来凑了77000元交到村里了。在量卢某乙的坡桔地时，卢某乙跟我说想把农科所的地给他量点，我说量了要给集体搞点钱，他同意了。在量完他的坡桔地后我对李某乙说卢某乙还有一块平地要量，我指的边界，李某乙和卢某乙扯的尺子。2013年11月27日卢某乙在征地协议和申请书上签名，确认征地面积为平地2.14亩，补偿款96300元。过了几天，卢某乙给我打电话找我，他说领了96300元补偿款，我让他给集体45000元，他给了我40000元现金。这些钱我自己用了20000元，借给别人20000元。在800米公路项目征地中，我负责通知被征地村民，指认地块边界；
2、原审被告人卢某甲的供述与辩解：2013年11月20日上午，徐某甲、李某乙、徐某乙、刘某乙、刘某、王某甲和我一起丈量我在柳树沟村6组的地。我把刘某喊到一边对他说想把农科所的地量一点，好还外面的欠账。刘某说风险太大，要是搞好了补偿款一人一半，我同意了。下午，他给我打电话说去量地，量地时我指认的边界，王某甲和陈愈扯的尺子，后来计算出地的面积是3.85亩，补偿款是77000元。我当场签了协议书和申请书。补偿款我领回来以后给了刘某40000元现金和一张5000元的欠条。2014年5月7日村书记李某丙问我3.85亩地是谁喊我去量的，我说和刘某说好了。2014年5月9日刘某给我打电话说让我把钱如数退出来，5月11日我把30000元现金给了刘某，5000元欠条我拿回来撕了；
3.原审被告人卢某乙的供述与辩解：2013年刘某给我打电话说政府要在村里修路，要征用我的坡桔地，让我去量地。量的时候，刘某指认的边界，我悄悄的跟刘某说把挨着我的地块给我多量一点，刘某同意了。当时，我也没说多量多少，量完坡桔地以后刘某对李某乙说我还有一块地要量一下，刘某就领着两个办事处的人上去量紧挨着我的坡桔地的平地，这块平地是农科所的，后来签协议时我才知道这块平地面积是2.14亩。2013年11月27日我去签协议领钱，坡桔地1.34亩，补偿款26800元，平地2.14亩，补偿款96300元，另外鱼塘补偿款20000元，合计143100元。领回来的钱我给了刘某40000元，剩余的钱我用来装修安置房和日常开支了。
上列证据均经一、二审法庭质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某伙同原审被告人卢某甲、卢某乙采取欺骗手段骗取征用土地补偿款，其行为均已构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）刘某伙同原审被告人卢某甲骗得77000元，伙同原审被告人卢某乙骗得96300元，三人均已退赔赃款，均可酌定从轻处罚。上诉人（原审被告人）刘某揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚。原审被告人卢某甲在本案案发前村组干部找其了解情况时如实供述相应犯罪事实并全额退赃，系自首，可从轻处罚；上诉人（原审被告人）刘某与原审被告人卢某乙在归案后二人如实供述犯罪事实并全额退赃，系坦白，可从轻处罚。上诉人（原审被告人）刘某在案发前追回了与原审被告人卢某甲共同诈骗的赃款，但在检察机关对其采取强制措施后才交代与原审被告人卢某乙共同诈骗的犯罪事实，故其行为不能认定为自首；本案证据已充分证明其行为已构成诈骗罪，根据其犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，不应当免予刑事处罚，原审法院在未认定其立功的情况，对其量刑适当。故其上诉理由及其辩护人的除应认定立功之外的辩护意见均不能成立，本院均不予采信。三人住所地的社区矫正机构经审前社会调查，认为有条件对三人进行帮教、监管，并书面建议适用非监禁刑，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省丹江口市人民法院（2014）鄂丹江口刑初字第00244号刑事判决第二项、第三项，即：“二、被告人卢某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年（缓刑考验期限，自本判决确定之日起算），并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）；三、被告人卢某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，自本判决确定之日起算），并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）”；
二、维持湖北省丹江口市人民法院（2014）鄂丹江口刑初字第00244号刑事判决的第一项中对上诉人（原审被告人）刘某犯诈骗罪的定罪和罚金部分，撤销其量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），罚金人民币一万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈声庆
审 判 员 刘学平
代理审判员 张友山
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 王媛媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。