广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第477号
上诉人（一审被告、反诉原告）陶德平。
委托代理人诸葛灵，广西同盛吉成律师事务所律师。
被上诉人（一审原告，反诉被告）易振初。
上诉人陶德平因委托理财合同纠纷一案，不服广西桂林市象山区人民法院（2013）象民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月19日受理后，依法组成由审判员李平担任审判长，审判员邹高林、代理审判员李艳参加的合议庭，于2013年10月11日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人陶德平的委托代理人诸葛灵、被上诉人易振初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年3月15日，原告在国海证券股份有限公司桂林中山中路证券营业部开设了证券账户，进行股票交易，其中一个证券账户号为：01×××28。原、被告原系朋友关系，被告一直从事股票的投资交易活动，原告不懂如何操作股票的买卖。2009年6月，被告以陶文军的名义作为甲方，原告作为乙方，双方签订一份《协议书》，该《协议书》主要内容：“乙方有国海证券桂林营业部证券账户（01×××28）一个，账户有人民币贰拾万元（￥200000元），委托甲方操作管理；交管时间从2009年6月起至2010年春节止（限时误差前后十天）；本金贰拾万元，如造成亏损，均由甲方赔偿；每操作一只股票结一次帐，利润分成为甲方占百分之七十，乙方占百分之三十；现金银行卡由乙方自行管理。”在法庭审理过程中，被告称是受了陶文军的委托，代陶文军签的名，但被告未提供证据证实陶文军本人是否真实存在，也未提供证据证实是接受了陶文军的委托代陶文军签的名。原、被告双方按上述协议履行完毕后，2011年1月11日，被告作为甲方，原告作为乙方，双方又签订一份《协议书》，该《协议书》主要内容为：“乙方有国海证券桂林营业部账户（01×××28）一个，账户有人民币贰拾万元（200000元），委托甲方操作管理；交管时间从2011年1月起至2011年12月30日止；本金贰拾万元（无论出现各种天灾人祸）如出现亏损，乙方不负任何责任，均由甲方无条件进行赔偿；年底结账时，甲方将本金贰拾万元和账户密码一并交给乙方；现金卡由乙方自行管理。”被告在该《协议书》上注明“原签协议（陶文军）作废，以此协议为准”。2011年1月10日，原告证券账户内资金余额135353.38元，但不包括已购买的股票。此后，被告对原告证券账户多次进行了股票交易。本案中股票的买卖在原告的证券账户内进行，根据原、被告双方于2011年1月11日签订的协议，原告已从该日起将其证券账户（01×××28）委托被告进行管理，该证券账户的股票交易密码也由被告设置。被告称原告也掌握该账户的股票交易密码，但未提供证据予以证实。2011年12月28日，原告向被告借款30000元，并向被告出具一份《借条》，该《借条》载明：“今借到陶德平现金叁万元整（此款在两年之内与借款人国海证券账户01×××28一并结账）。2011年12月30日，原告查询到其证券账户内还有资金84361.91元，出现较大亏损。此后，原、被告又口头约定由被告对原告证券账户继续进行操作。2012年9月21日，原告通过被告从其证券账户内提取了资金70000元，原告证券账户内还剩471.95元。根据原、被告于2011年1月11日签订的协议，原告证券账户股票亏损金额为129528.05元。原告要求被告按照协议约定对亏损的损失进行赔偿，被告予以拒绝，原告为此诉至法院。
一审法院审理认为：原、被告于2011年1月11日签订的《协议书》的性质为委托理财合同。委托理财是指被委托人接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或其他特定目标的行为。该案委托方为原告，受托方为被告。原、被告双方系自然人，双方签订的委托理财合同是当事人真实意思的表示，合法有效。但原、被告约定委托方资金发生亏损，由受托方全部承担的“保底条款”，规避和转嫁了理财风险，违背了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》规定的等价有偿和公平原则，权利义务明显失衡，因此，该“保底条款”应认定为无效。原告根据双方的协议享有利益分配的权利，也就应当对委托炒股承担亏损的风险。相对原告而言，被告从事炒股已有多年，应当比常人具有更高的风险意识，应该对原告证券账户内的亏损承担主要责任，原告也应当自已承担一定的责任。根据公平原则，该院确认亏损部分应由原告自行承担20%，被告承担80%。根据该案查明的事实，该院确认原告证券账户内的股票亏损损失金额为129528.05元。据此，原告应自行承担的亏损额为25905.6元（129528.05×20%），被告应承担的亏损额为103622.4元（129528.05×80%）。被告应该赔偿原告股票亏损损失款103622.4元。被告辩称原告也掌握该证券账户的股票交易密码，但未提供证据予以证实，对被告的该辨称意见，该院不予采信。被告辩称双方于2011年1月11日签订《协议书》时，原告证券账户资金不足20万，对此，该院认为，2011年1月10日，原告证券账户内资金余额135353.38元，还不包括已购买的股票，被告应是明知的。2011年1月11日，原、被告签订《协议书》时已确认原告证券账户内有20万元，被告并没有提出异议，因此，对被告的该辩称意见，该院不予采信。原告于2011年12月28日向被告借款30000元，双方都没有异议，该院予以确认。被告要求原告归还借款30000元，该院予以支持。根据原、被告双方的约定，该借款与原告国海证券账户01×××28一并结账，对该约定，该院予以认可。原告应归还被告的3万应从被告应赔偿原告的股票亏损损失103622.4元中扣除，即被告还应赔偿原告股票亏损损失款73622.4元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十八条第（六）项、第六十一条第一款，第九十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）陶德平应赔偿原告（反诉被告）易振初股票亏损损失款103622.4元；二、原告（反诉被告）易振初应归还被告（反诉原告）陶德平借款30000元；三、上述判决第一项、第二项相抵，被告（反诉原告）陶德平还应支付原告（反诉被告）易振初73622.4元；四、驳回原告（反诉被告）易振初的其他诉讼请求。该案本诉案件受理费2891元（易振初已预交），由陶德平负担2300元，易振初自行负担591元；反诉案件受理费275元（陶德平已预交），由易振初负担。综上，陶德平应支付易振初案件受理费2025元。
上诉人陶德平不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实有误。上诉人与被上诉人双方于2011年1月11日签订《协议书》，但被上诉人提供的账户内仅有135353.38元，并没有20万元本金。该135353.38元系当时账户内所有已经购买的股票当日价值和现金总计。按照签订协议前双方口头约定，被上诉人应当提供20万元本金给上诉人操作管理，而被上诉人一直没有补足，这是被上诉人的违约行为。另双方约定的交管届满期为2011年11月30日，该日被上诉人账户内资金余额为84369.91元。2011年11月31日起至2012年9月21日涉案股票账户的风险应当由被上诉人承担。二、一审判决涉诉账户亏损部分由上诉人承担80%畸重，违反公平原则。上诉人系受被上诉人的委托操作涉诉账户，根据我国《民法通则》66条，《合同法》406条之规定，受托人承担赔偿责任的前提是受托人存在过错、故意和重大过失、或者代理人不履行职责给委托人造成损失，而上诉人不存在上述情况，不应承担责任。请求本院：1、依法撤销一审判决第一项、第三项；2、改判驳回被上诉人一审诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人易振初答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经开庭审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
归纳本案争议焦点为：本案涉诉的账户亏损金额是多少；谁是承担损失的主体。
本院认为：上诉人与被上诉人达成的协议为委托理财合同，协议是双方当事人的真实意思表示，但其中设置的保底条款不符合法律的规定，属无效条款。因此，该协议系部分有效协议。2011年1月11日，当事人双方方签订《协议书》，确认被上诉人将本案涉诉证券账户金额20万元委托上诉人操作管理。协议签订后，上诉人依约对该证券账户进行股票交易，一直未对账户内金额提出异议，应视为对该证券账户内金额20万元的默认。上诉人提出被上诉人委托上诉人管理的账户只有135353.38元，未补足20万元本金，但其未能提供证据证实，上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。一审法院根据查明的事实，以20万元本金为基数，确认涉诉证券账户内股票亏损金额为129528.05元正确，本院予以确认。关于亏损金额的承担问题。双方签订的协议书是委托理财合同，合同约定了受托方承担全部亏损的保底条款。委托理财的实质是委托人投资，投资的本质特征是必然存在一定的风险，作为投资者，如果因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。因此，一审判决认定保底条款无效正确，应予维持。根据权责相当以及公平原则，双方应是共担风险，共享利益。因此，对亏损金额的责任承担，本院认为，应根据当事人投资及利益分配情况综合考虑，酌情确定双方对亏损各承担50%的责任较为妥当，即上诉人陶德平应赔偿被上诉人易振初股票亏损损失款64764元（129528.05元÷2）。上诉人提出一审判决涉诉账户亏损部分由上诉人承担80%过重，违反公平原则的上诉理由成立，本院予以支持，但上诉人认为其不存在过错，不应承担责任的理由依据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚、但适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2013）象民初字第215号民事判决第二项，即易振初归还陶德平借款30000元；
二、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2013）象民初字第215号民事判决第一、三、四项；
三、上诉人陶德平赔偿被上诉人易振初股票亏损损失款64764元；
四、上述判决第二项与第三项相抵，上诉人陶德平还应支付被上诉人易振初34764元；
五、驳回被上诉人易振初的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2891元（被上诉人易振初已预交），由上诉人陶德平负担1445.5元，被上诉人易振初负担1445.5元，一审反诉案件受理费275元（上诉人陶德平已预交），由被上诉人易振初负担。二审案件受理费2372元，由上诉人陶德平负担1186元，被上诉人易振初负担1186元。
上述应付款项，义务人应在本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一三年十月三十日
书 记 员 杨炜玮