山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终758号
上诉人（原审被告）：临沂恒诚置业有限公司，住所地山东省平邑县蒙山大道路东邑景名城（胡家庄新城社区）。
法定代表人：李家斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廉勇，山东东蒙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李杨，山东东蒙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东平邑经济开发区管理委员会，住所地山东省平邑县金花路西首�
法定代表人：刘金文，该管理委员会主任。
委托诉讼代理人：燕少强，男，该管理委员会工作人员。
委托诉讼代理人：张庆军，山东泽钧律师事务所律师。
上诉人临沂恒诚置业有限公司（以下简称临沂恒诚置业公司）因与被上诉人山东平邑经济开发区管理委员会（以下简称平邑开发区管委会）不当得利纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2015）临商初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
恒诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回平邑开发区管委会的诉讼请求。事实和理由：本案是行政机关阶段性管理行为，不具有可诉性，不构成不当得利，一审法院定性和认定事实错误，应依法驳回平邑开发区管委会的诉讼请求。一、本案是行政机关阶段性管�行为，不具有可诉性。平邑开发区管委会作为行政机关，在其辖区内行使行政管理职能，与临沂恒诚置业公司是管理与被管理的关系，双方不是平等的民事主体，双方在行政管理与被管理的过程中发生的争议应由行政管理法律、法规调整。一审法院对以民事纠纷立案审理错误，应予纠正。二、6000万元土地熟化资金属于临沂恒诚置业公司所有，不构成不当得利。临沂恒诚置业公司与临沂托信置业有限公司（以下简称临沂托信置业公司）签订的《投资合作协议书》虽然约定以临沂托信置业公司名义竞买开发土地，但竞拍土地不成功时，该公司只收取固定利润，竞拍成功时另行签订合作开发协议，该公司不承担项目亏损和投资开发风险。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金�当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。因此，临沂恒诚置业公司与临沂托信置业公司签订的《投资合作协议书》名为投资合作开发，实为民间借贷。一审法院认定《投资合作协议书》为合作开发，权利义务已整体转让，显系错误。三、临沂恒诚置业公司竞拍土地成功后，临沂托信置业公司一直参与该宗土地的开发和建设，并且销售了临沂恒诚置业公司在建楼房，收取售房款1000余万元，临沂恒诚置业公司与临沂托信置业公司正在全面履行《投资合作协议书》。在此情形下，平邑开发区管委会未经临沂恒诚置业公司同意，擅自支付临沂托信置业公司4500万元，显系恶意，其与临沂托信置业公司构成不当得利。
平邑开发区管委会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回临沂恒诚置业公司的上诉，维持原判。该公�补充上诉理由与客观事实不符，亦不能成立。
平邑开发区管委会向一审法院起诉请求：判令临沂恒诚置业公司返还现金6000万元及利息。
一审法院认定事实：2014年3月3日，平邑开发区管委会为甲方，临沂恒诚置业公司为乙方，双方签订《土地熟化协议书》，内容为：“根据房地产开发管理有关法律法规，经甲乙双方平等协商，现就平邑经济开发区新城社区规划还建区以外的旧村占地土地熟化有关问题达成以下协议：第一条熟化地块基本情况熟化地块位于明光路，益寿路以北，蒙山大道以西，新城社区规划还建区以西旧村占地，出让红线内总用地面积约40000平方米（60亩）。规划用途为居住用地，建筑容积率不高于2.7，建筑密度不大于28%，绿地率不小于35%。第二条甲方的权利和义务1、做好协调、监督工作，营造良好的投资环境，确保项目开发顺利推进，2、2014年5月底前将经省政府批准的存量土地约60亩组织进行土地挂牌，3、设立土地熟化资金、土地出让金专门账户，确保资金专款专用。第三条乙方的权利和义务1、必须按时间要求足额缴纳土地熟化资金，不能影响土地熟化工作。具体要求：于2014年3月15日前向指定账户划入土地熟化资金6000万元，2、必须参加土地竞买活动，3、如依法取得土地，必须首先按规划要求及旧村拆迁安置方案确定的标准、时间要求，提供足够资金满足政府旧村回迁安置房及配套工程建设。第四条除不可抗拒因素外，乙方不能按时足额到位熟化资金或不参加土地竞买活动，取消土地熟化投资资格，前期所缴纳的土地熟化资金不予返还。第五条经过竞买如乙方按底价取得土地，前期熟化投资不计利息利润，转为土地出让金；如超出底价成交，成交价溢出底价部分的80%作为前期投资回报支付给乙方用于基础设施建设；如未取得土地，甲方退还乙方前期熟化投资，并按成交价溢出底价部分的50%作为前期投资回报支付给乙方。第六条乙方的土地熟化投资人资格不得转让。第七条未尽事宜，双方协商签订补充协议。第八条本协议经双方签字盖章后生效。第九条本协议一式五份，双方各执两份，县土地储备中心备案一份。平邑开发区管委会加盖公章，代表人裴桂良签字，临沂恒诚置业公司加盖合同专用章，代表人刘善章签字”。
2014年4月9日，平邑开发区管委会为甲方，临沂恒诚置业公司为乙方，双方又签订《土地熟化补充协议》，内容为：“为确保新城社区的旧村改造建设项目顺利进行，根据平邑开发区与临沂恒诚置业公司签订的《土地熟化协议书》相关内容，经协商一致，达成如下补充协议，供双方共同信守。一、乙方必须在2014年4月17日以前一次性划入甲方指定账户土地熟化资金6000万元。二、若乙方在规定期限没有将全部熟化资金划到甲方指定账户，甲方有权终止此前与乙方签订的《土地熟化协议书》以及新城社区与乙方签订的《新城社区旧村改造项目合作协议书》（含《补充协议书》），三、本协议经双方签字盖章后生效”。
2014年4月23日，案外人临沂托信置业公司作为目标公司为甲方，案外人陈艳霞为乙方，案外人张良为丙方，被告临沂恒诚置业公司为丁方，案外人兰山托信睿金基金为戊方，五方共同签订《投资合作协议书》，协议书内容如下：1、目标公司名称：临沂托信置业公司，目前注册资本1000万元，经济范围房地产开发销售，2、目标公司原股东共二人陈艳霞占60%股权，张良占40%股权，3、为适应经营发展需要，目标公司竞拍坐落于平邑县××开发区胡家庄驻�的土地一宗（约80亩）（具体位置：平邑县城南部，蒙山大道以西，明光路，益寿路以北，新城社区规划还建区以西旧村占地），并开发房地产项目（简称：目标项目），项目名称暂定“邑景名城”，目标公司原股东各方同意，决定引入丁方为战略投资人，将注册资本增加至1050万元。4、丁方承诺在2014年4月25日前投资1000万元投入目标公司（其中50万元作为增加的注册资本，剩余950万元计为目标资本公积金），丁方保证该笔投资款完全属于自有合法资金，无任何相关纠纷，5、目标公司注册资本增加到1050万元后，股权占比：乙方57.14%，丙方38.10%，丁方4.76%。6、丁方对甲方增资后3日内，丁方应当将前期与政府及有关合作方签订的基于“邑景名城”项目的有关协议的受益权利无偿转让给甲方；确认已经为“邑景名城”项目支付的各项费用（包括但不限于支付给�邑经济开发区新城社区的拆迁安置费1620万元、支付给上海容宇建筑设计有限公司的设计费50万元）是代甲方支付，并通知以上费用收款方，做好对接工作。7、戊方承诺：丁方投资款（总计1000万元）全部到达目标公司后10个工作日内，戊方以委托银行（或委托自然人等）贷款的方式向目标公司贷款4000万元，利息为每月1.8%，贷款期限为10个月，利息按月支付。提供贷款的同时，甲方及丁方应提供戊方能接受的担保。8、各方投资款到位、戊方提供贷款后，目标公司的资产（不含本协议第6条丁方让与目标公司的各项权益）规模为：6000万元（含负债）。目标公司各方股东同意：目标公司将公司资产仅用于对位于平邑县××开发区胡家庄驻地（具体位置如上）的土地缴纳土地熟化资金或竞拍保证金、土地出让金，不得做其他用途。9、若竞拍土地失败，政府部门退还给目�公司的款项（包括但不限于：竞拍保证金、预收的土地出让金及收益），由目标公司偿还给戊方贷款及利息（时间不足10个月按10个月计算利息）；乙方、丙方以同等价位加溢价33%将股权转让给丁方（即乙方股权转让费798万元，丙方股权转让费532万元，共计1330万元），丁方必须接受，否则目标公司股东有权召开股东会并决议解散公司、进行清算；10、若竞拍土地成功，目标公司将全部资产用于缴纳土地出让金及费用，不足部分，由丁方自行负责融资缴纳，但不能涉及目标公司股权结构（乙、丙方同意除外），剩余部分用于目标公司的正常经营活动。11、若竞拍土地成功，由丁方为目标公司进行融资继续开发目标项目，并偿还戊方提供的贷款。同时，丁方全体股东承诺“邑景名城”项目营销策划代理权由甲方确定，并另行签订有关协议。12、丁方为公司融资偿还戊�贷款后，乙方、丙方应当以同等价位加溢价33%将股权转让给丁方，丁方有购买乙方、丙方股权的义务。13、如戊方提供的贷款期限届满，丁方无论任何原因没有尽到融资义务而不能偿还贷款，丁方同意将自己占目标公司4.76%的股权以1元的价格出让给戊方，由甲方继续融资开发该项目，甲方根据丁方前期投资，给予丁方相应的项目投资收益。14、若实施本协议需要召开股东会、修改公司章程和变更工商注册等相关手续时，均须按公司章程及制度进行，各方同意完全配合办理。15、除戊方及其管理人为了募集资金而做的路演、基金募集说明外，本协议内容为目标公司商业机密，各方均应履行保密义务，不得对外透露，否则承担侵权责任。16、本协议为各方真实意思的表示，各方不得以重大误解、显失公平、胁迫等理由拒不履行协议。未尽事宜，由各方协商另行签订协议确定。17、若协议履行过程中出现纠纷，各方均有权到戊方所在地有管辖权法院提起诉讼，18、本协议一式五份，签订各方各执一份。自签订之日超即生效。五方分别在协议书上签字盖章。
2014年4月25日，临沂托信置业公司通过中国建设银行帐户向原告平邑开发区管委会的中国建设银行帐户两次电汇款各3000万元，共计6000万元。同一日，原告平邑开发区管委会为临沂托信置业公司开具“今收到临沂托信置业有限公司交来保证金6000万元”的山东省行政事业单位资金往来结算收据。
2014年9月16日，平邑县国土资源局下属的平邑县土地收购储备中心为“临沂恒诚置业公司”开具“山东省非税收入通用票据”两张，并加盖财务专用章，金额分别为6000万元、804万元，项目名称为“国有土地挂牌保证金”。
2014年9月17日，平邑开发区管委会通过中�建设银行转帐支票的形式向平邑县财政局帐号转款6000万元，转帐支票及存根均载明用途“保证金”。同一日，临沂恒诚置业公司向平邑开发区管委会出具收款收据，“今收到平邑经济开发区新城社区旧村占地土地熟化保证金6000万元”，并加盖临沂恒诚置业公司财务专用章。
2014年9月19日，临沂恒诚置业公司与平邑县国土资源局签订平土挂字［2014］第18号国有建设用地使用权挂牌成交确认书，临沂恒诚置业公司竞得涉案的土地，计56.7亩，规划土地用途居住用地，使用年限70年，成交总价款6804万元，临沂恒诚置业公司交纳的竞买保证金6804万元抵顶成交总价款。同一日，平邑县土地收购储备中心为“临沂恒诚置业公司”开具“山东省非税收入通用票据”一张，并加盖财务专用章，金额为6804万元，项目名称为“土地出让总价款”。
2015年4月，临沂托信置业公司持2014年4月25日平邑开发区管委会为其开具的6000万元保证金收据，以其已交纳保证金、未竞得国有土地使用权为由，多次要求平邑开发区管委会退回2014年4月25日交纳的6000万元土地熟化保证金。
2015年4月15日，平邑开发区管委会通过中国建设银行帐号向临沂托信置业公司浦发银行临沂分行帐号电汇2100万元，同一日，临沂托信置业公司为平邑开发区管委会开具收到退回保证金2100万元的收款收据。2015年4月20日，平邑开发区管委会通过中国建设银行帐号向临沂托信置业公司浦发银行临沂分行帐号电汇2400万元，同一日，临沂托信置业公司为平邑开发区管委会开具收到退回保证金2400万元的收款收据。以上两次电汇共计汇款4500万元。临沂托信置业公司退回给平邑开发区管委会2014年4月25日平邑开发区管委会为其开具的6000万元保证金“山东省行政事业单位资金�来结算收据”收据联原件。
2015年3月31日，平邑开发区管委会提供担保向一审法院提出诉前财产保全申请，同一日，一审法院作出（2015）临立保字第6号民事裁定：冻结临沂恒诚置业公司银行存款6000万元或查封、扣押其同等价值的财产。2015年4月9日，平邑开发区管委会向一审法院提起本案诉讼。
本案另行组成合议庭庭审期间，临沂恒诚置业公司对2014年9月17日加盖“临沂恒诚置业公司财务专用章”、“今收到平邑经济开发区新城社区旧村占地土地熟化保证金6000万元”的收款收据提出异议，请求对“临沂恒诚置业公司财务专用章”是否是其财务章进行鉴定，理由为未收到该款、其公司多次更换法定代表人、是否是其公司财务章不清楚。对此请求，平邑开发区管委会称：6000万元已入平邑县财政局帐户，替临沂恒诚置业公司交纳了“国有土地挂牌保证金”，不可能再打入临沂恒诚置业公司帐户，该单据只是履行了财务手续；前两次庭审，临沂恒诚置业公司从未对该公章的真实性提出异议，本次申请的目的是拖延诉讼，不同意进行鉴定。
一审法院认定：因双方当事人对2014年4月25日临沂托信置业公司电汇款6000万元进入平邑开发区管委会的帐户作为土地熟化资金、2014年9月17日平邑开发区管委会将该6000万元转至平邑县财政局的帐号作为临沂恒诚置业公司的国有土地挂牌保证金、临沂恒诚置业公司竞得该国有土地使用权后又将该6000万元抵顶作为临沂恒诚置业公司的部分土地出让金的事实无异议，即使通过司法鉴定结论否定了该单据的真实性，仍不能否定该6000万元经多次转化为临沂恒诚置业公司土地出让金的事实，对上述事实的认定、本案责任的认定无影响，再进行司法鉴定已无必要，且临沂恒诚置业公司�答辩状中明确认可该单据是其开具；另外，其因法定代表人多次变更而怀疑该单据的真实性，只需自行向其时任法定代表人或相关人员核实即可，无需进行司法鉴定。故，一审法院对其请求进行司法鉴定的理由不予采信。
一审法院认为，2014年3月3日，平邑开发区管委会与临沂恒诚置业公司所签订《土地熟化协议书》约定临沂恒诚置业公司的土地熟化投资人资格不得转让。即：《土地熟化协议书》要求必须以临沂恒诚置业公司的名义交纳土地熟化资金、并以临沂恒诚置业公司名义参加竞标竞得案涉地块的国有土地使用权、开发房地产。
但是，2014年4月23日，临沂恒诚置业公司与临沂托信置业公司、陈艳霞、张良、兰山托信睿金基金共同签订的《投资合作协议书》约定，临沂恒诚置业公司将其与平邑开发区管委会所签订的《土地熟化协议书》中的土�熟化投资人资格转让给临沂托信置业公司，并将《土地熟化协议书》中的权利和义务一并转让给临沂托信置业公司。即：必须由临沂托信置业公司交纳土地熟化资金，由临沂托信置业公司参加竞标竞得案涉地块的国有土地使用权，由临沂托信置业公司开发房地产。不能以临沂恒诚置业公司的名义实施上述行为，临沂托信置业公司没有直接向临沂恒诚置业公司交付6000万元的义务，即临沂托信置业公司没有代临沂恒诚置业公司向平邑开发区管委会交纳6000万元土地熟化保证金的义务。即交纳给平邑开发区管委会6000万元是临沂托信置业公司的款项，而不是临沂恒诚置业公司的款项。
2014年4月25日，临沂托信置业公司按照《投资合作协议书》的约定向平邑开发区管委会银行帐户汇款6000万元，同一日，原告平邑开发区管委会为临沂托信置业公司开具收到交来保证金6000万元的收款收据，平邑开发区管委会以同意收取临沂托信置业公司款项、并为其开具收款收据的方式认可临沂托信置业公司取得了《土地熟化协议书》中的土地熟化投资人资格。即平邑开发区管委会、临沂托信置业公司、临沂恒诚置业公司三方均认可临沂托信置业公司取得了《土地熟化协议书》中的土地熟化投资人资格，这符合《合同法》第八十八条规定的权利义务一并转让情形。自此开始，临沂恒诚置业公司在《土地熟化协议书》中的合同主体资格、权利义务被临沂托信置业公司所取代，临沂托信置业公司享有、承担平邑开发区管委会与临沂恒诚置业公司于2014年3月3日所签订《土地熟化协议书》的权利和义务，临沂恒诚置业公司不再享有《土地熟化协议书》中的权利义务，临沂恒诚置业公司与平邑开发区管委会之间已经不存在《土地熟化协议书》中的权利义务�系。根据《土地熟化协议书》的约定，若临沂托信置业公司取得土地，该土地熟化资金转为临沂托信置业公司应交纳的土地出让金，若没有取得土地，土地熟化资金退回，不论是否取得土地，该土地熟化保证金的所有权仍属于临沂托信置业公司所有。平邑开发区管委会负有将该款要么作为临沂托信置业公司的土地出让金（竞得土地）、要么负有退还临沂托信置业公司的合同义务（未竞得土地）。即：2015年4月，临沂托信置业公司对该款向平邑开发区管委会行使追回请求权及平邑开发区管委会向临沂托信置业公司退回该款的正当性应予以认定。
2014年9月17日，平邑开发区管委会将该6000万元土地熟化保证金通过银行转入平邑县财政局帐号，交付给临沂恒诚置业公司，由临沂恒诚置业公司向平邑开发区管委会出具收款收据，临沂恒诚置业公司用该款向平邑县财�局交纳了“国有土地挂牌保证金”，并竞得了该块土地，并用该款交纳了土地出让金，现在，国有土地使用权证因临沂恒诚置业公司欠缴部分土地税款而没有办理，即案涉土地使用权至今未在不动产登记簿上进行登记，但该块土地实际上已由临沂恒诚置业公司开发了房地产。基于上述原因，临沂托信置业公司未能竞得到该块土地的国有土地使用权。因临沂恒诚置业公司的《土地熟化协议书》合同主体资格被临沂托信置业公司所取代，临沂恒诚置业公司不再享有《土地熟化协议书》中权利义务，其无权取得2014年9月17日平邑开发区管委会向平邑县财政局转入的6000万元的所有权，平邑开发区管委会向临沂恒诚置业公司交付该6000万元无合同依据，也无法律依据。该6000万元的所有权归临沂托信置业公司所有，临沂托信置业公司又没有直接向临沂恒诚置业公司交付6000万元的合同义务，临沂恒诚置业公司取得平邑开发区管委会划转平邑县财政局的6000万元对临沂托信置业公司构成不当得利。系自始欠缺给付目的给付型不当得利。在临沂托信置业公司依据《土地熟化协议书》的约定（未取得土地使用权、退款）从平邑开发区管委会退回4500万元后，相当于平邑开发区管委会用自有资金给付了临沂恒诚置业公司4500万元，临沂恒诚置业公司取得该4500万元仍无合同依据和法律依据，其对平邑开发区管委会构成不当得利。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，临沂恒诚置业公司应向平邑开发区管委会返还该4500万元，并应根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第131条的规定（返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息）返还该款占用期间的孳息。故，平邑开发区管委会请求临沂恒诚置业公司返还不当得利4500万元及利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。其余1500万元，无证据证实平邑开发区管委会已返还给临沂托信置业公司，即无证据证实平邑开发区管委会为临沂恒诚置业公司垫付了1500万元，对平邑开发区管委该部分诉讼请求，一审法院不予支持。
本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关予贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第131条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告临沂恒诚置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东平邑经济开发区管理委员会4500万元及利息（其中：以2100万元为基数，自2015年4月15日起至实际给付之日止；以2400万元为基数，自2015年4月20日起至实际给付之日止，均按银行同期同类人民币贷款利率计算）。二、驳回原告山东平邑经济开发区管理委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费341800元，诉前财产保全费5000元，共计346800元，由原告山东平邑经济开发区管理委员会负担86700元，由被告临沂恒诚置业有限公司负担260100元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案是否属于民事诉讼的受案范围；二、本案是否构成不�得利，临沂恒诚置业公司应否向平邑开发区管委会返还相关款项。
对于焦点一。涉案《土地熟化协议书》及《土地熟化补充协议书》系临沂恒诚置业公司与平邑开发区管委会在平等的法律地位基础上，遵循平等、自愿、有偿的原则订立，内容是双方真实意愿的表达，平邑开发区管委会基于民事案由提起本案诉讼，并非行使行政管理职权，一审法院将本案作为民事案件受理并无不当。
对于焦点二。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（中华人民共和国国土资源部令第39号）第二十条规定：“以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金”。第二十一条规定：“中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使�权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款；其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。”本案中，临沂恒诚置业公司于2014年9月19日与平邑县国土资源局签订土挂字[2014]第18号国有建设用地使用权挂牌成交确认书，竞得涉案土地，该公司所缴纳相关款项已转为土地出让金。该款项系2014年9月17日由平邑开发区管委会通过中国建设银行向平邑县财政局转账，后由临沂恒诚置业公司向平邑开发区管委会出具收款收据的形式确认。2015年4月7日，案外人临沂托信置业公司向平邑开发区管委会出具证明主张返还相关款项，平邑开发区管委会于2015年4月15日、4月20日向该公司共计汇款4500万元。临沂恒诚置业公司作为涉案土地使用权受让人，应当支付其占用平邑开发区管委会�付的上述款项，一审法院认定临沂恒诚置业公司构成不当得利并判决其向平邑开发区管委会支付4500万元及利息并无不当。
综上所述，临沂恒诚置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费341800元，由临沂恒诚置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳彩林
审判员 曹 毅
审判员 张 磊
二〇一八年八月二十四日
书记员 王 策