河北省平泉市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）冀0823行初26号
原告承德森源绿色食品有限公司（简称森源公司）。
法定代表人孙绍芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人翟羽佳，河北厚发律师事务所律师。
被告平泉市国土资源局（简称市国土局）。
法定代表人褚宏臣，该局局长。
委托诉讼代理人王瑞，平泉市国土资源局法制办公室主任。
委托诉讼代理人张合，平泉市国土资源局土地执法大队队长。
被告平泉市人民政府。
法定代表人曹佐金，该政府市长。
委托诉讼代理人吴启东，平泉市人民政府法制办公室科员。
委托诉讼代理人张利平，河北榆州律师事务所律师。
原告森源公司不服被告市国土局土地行政处罚及平泉市人民政府行政复议，向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告森源公司委托诉讼代理人翟羽佳，被告市国土局委托诉讼代理人王瑞、张合，被告平泉市人民政府委托诉讼代理人吴启东、张利平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告平泉市国土资源局于2017年5月8日作出平国土资罚字（2017）第15号行政处罚决定（以下简称第15号行政处罚决定），决定对原告承德森源绿色食品有限公司处罚如下：一、责令退还非法占用15888.67平方米的土地，拆除违法占地1322.47平方米土地上的建筑物；恢复土地原状。二、对违法占用12045.18平方米耕地，处每平方米30.00元罚款，罚款合计361355.40元；对违法占用219.53平方米其它农用地，处每平方米10.00元罚款，罚款合计2195.30元；对违法占用3623.96平方米未利用地，处每平方米15.00元罚款，罚款合计54359.40元。原告森源公司不服，向平泉市人民政府申请行政复议。平泉市人民政府于2017年9月20日作出平政复决字（2017）5号行政复议决定（以下简称第5号行政复议决定），维持第15号行政处罚决定。
原告承德森源绿色食品有限公司诉称，2015年7月15日，我公司（乙方）与平泉县人民政府（甲方、现平泉市人民政府）签订了《森源食用菌功能饮料和野生菌含片项目协议书》，平泉县人民政府的义务包括：1.分期提供项目建设用地122.3亩（具体面积以实际供地为准，性质为工业用地），并协助办理用地手续。2.为乙方污水处理提供管网配套至厂区红线处，配套资金由乙方负责。协议签订后，我公司于2015年12月18日，在该处依法取得国有建设用地使用权61576.06平方米（92.45亩），但距离项目用地尚缺30亩。从宗地图和勘测定界图上看，第15号行政处罚决定认定我公司未经批准擅自占用的土地在北面和南面。1.我公司并未在此建设库房，而是代政府建设的污水处理及管网等基础配套设施，待项目全部建成后，由政府再给予基础设施建设配套扶持资金。事实上，也是按协议要求代政府建设的“三通一平”工程。2.在此建设的是为施工人员和相关工作人员搭建的临时食堂，待项目完工后拆除。3.所设置的围栏，是根据住建部门关于建设工地的要求，临时设置的封闭围挡，不能定性为形成封闭院落。4.该地块我公司与92.45亩土地一并交纳了土地补偿款，并由黄土梁子镇政府给予了农户全额补偿。只是等待政府挂牌后摘牌。5.根据与政府签订的协议，该地块是补足我公司尚缺的30亩土地，也不可能再另行出让给其他单位。因此，我公司不是“擅自占用”。我公司接到行政处罚告知后，即派人进行了口头陈述、申辩，被告接到口头陈述、申辩后未进行复核，行政处罚决定不能成立。请求人民法院依法撤销第15号行政处罚决定、第5号行政复议决定。
原告承德森源绿色食品有限公司向本院提交了以下证据：1.黄土梁子镇人民政府的情况说明（附土地征收协议）。以此证明原告已经将补偿款全部支付给农民，并非非法占地。2.森源食用菌功能饮品和野生菌含片项目协议书（附勘测定界图、界址点成果表）。以此证明原告建设的是污水处理及管网配套设施，属于公共设施建设，且所有权归政府所有，因此并没有违法占地。
被告平泉市国土资源局辩称，2017年3月20日，我局接到群众举报后，对涉嫌违法占地行为展开调查。2017年4月10日，我局委托平泉正恒地矿开发有限公司，对森源公司所占的土地进行测量。经实测，该公司实际占地总面积77026.93平方米，其中，已取得用地手续的合法面积61576.06平方米，违法面积15888.64平方米，违法占地范围内建筑占地面积1322.47平方米。违法占地范围已用围栏进行围挡，形成了封闭院落。经查，该公司于2016年12月份在未取得用地手续的情况下，擅自开工建设。在未取得用地批准手续的情况下进行建设，即为擅自占用。该公司与县政府所签订的协议，并没有规定可以擅自占用土地，或者超出批准面积使用土地。请求人民法院驳回森源的诉讼请求。
被告平泉市国土资源局向本院提交了以下证据：1.群众来电（来信）登记表（附检举材料）、立案呈批表、违法案件调查报告、违法案件会审记录、行政处罚告知书和听证告知书（附送达回证）、违法案件处理决定呈批表、第15号行政处罚决定（附送达回证）、行政执法证和执法监察证。以此证明行政处罚程序合法。2.营业执照副本、法定代表人身份证明（附身份证复印件）、授权委托书（附身份证复印件）。以此证明违法的主体。3.对邱建国的询问笔录。以此证明占地时间、面积、用途。4.对冯树成的询问笔录。以此证明占地时间、地点、地类，无合法审批手续。5.国有建设用地使用权出让合同（附勘测定界图、界址点成果表、成交确认书）。以此证明森源公司的合法批准面积是61576.06平方米，及坐落位置。6.土地征收协议。以此证明土地征收的地类和位置。7.国有土地使用证。以此证明土地使用权人、坐落、地类、用途，合法使用的土地面积是61576.06平方米。8.现场勘验笔录（附现场勘验图）。以此证明已经批准61576.06平方米，超出面积15888.67平方米，超占的地类。9.地类认定意见书（队现状图）。以此证明违法占地是未利用地和耕地。10.规划认定意见书（附规划图）。以此证明涉案占地不符合规划。11.地上建筑物、构筑物明细单（附现场照片）。以此证明森源公司在违法占地上的建筑物情况。
被告平泉市人民政府辩称，2017年6月27曰，森源公司因对第15号行政处罚决定不服，向我政府提交行政复议申请，同日我政府受理。2017年6月29日，我政府向市国土局出具行政复议答复通知书。2017年7月8日，市国土局向我政府提交行政复议答辩书。2017年8月23日，因本案情况复杂，我政府决定延期30日审理。2017年9月20日，我政府作出第5号行政复议决定，维持被第15号行政处罚决定。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告平泉市人民政府向本院提交了以下证据：行政复议申请书、行政复议答复通知书（附送达回执）、行政复议答辩书延期审理通知书（附送达回执）、第5号行政复议决定（附送达回执）。以此证明行政复议程序合法。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：
一、承德森源绿色食品有限公司提交的证据：在第1号证据中，黄土梁子镇人民政府证明，根据平泉市人民政府的安排，2015年由黄土梁子镇人民政府与农户签订土地征收协议，在黄土梁子镇双河社区为森源公司征地约123亩，用于食用菌产业科技园项目建设。第2号证据系2015年7月15日平泉县人民政府（甲方）与承德森源绿色食品有限公司（乙方）签订的协议书。该协议书约定：“项目拟于2015年10月开工建设，2016年10月完工试生产。”“（甲方）分期提供项目建设用地122.3亩（具体面积以实际供地为准，性质为工业用地），并协助办理用地手续。”二、平泉市国土资源局提交的证据：第1号证据的真实性，本院予以采信。该证据能够证明，第15号行政处罚决定作出前，市国土局已按法定程序履行了告知义务。第2号证据的真实性，本院予以采信。第3号证据中的被询问人，系森源公司办公室主任。能够证明森源承认涉案建筑物系于2016年12月开始建设。第4号证据中，冯树成证明建筑是森源公司建的。第5号证据中，市国土局并没有提供完整的合同文本。但结合第7号证据，能够证明森源公司已取得国有土地使用权的面积为61576.06平方米。第6号证据系黄土梁子镇人民政府与双河社区部分居民组签订的土地征收协议。根据森源公司提供的第2号证据，黄土梁子镇人民政府已对有关情况出具证明。第7号证据能够证明，森源公司已取得61576.06平方米的国有土地使用权。第8号证据中附具的现场勘验图，系由第三方测绘机构平泉正恒地矿开发有限公司制作。图中标明已批范围、实占范围、超出范围等，但部分标注内容与市国土局的地籍股、规划股的认定意见相予盾（具体详见对第9、10号证据的分析）。第9号证据中，地籍股认定“该宗地占用的未利用地和耕地”，而第8号证据现场勘验图中标注的系未利用地（滩涂、村庄）、耕地（水田、旱地）和其它农用地（农村道路、田坎），主要证据之间存在矛盾。第10号证据中，规划股认定“图中斜线部分不在允许建设区”，并附有规划图。然而，规划图中标注斜线的部分，系原告已经取得国有土地使用权证的部分，与第8号证据现场勘验图中标注的超出范围相予盾。第11号证据能够证明建筑物的建筑面积。三、平泉市人民政府提交的证据：能够证明系按法定程序进行复议，但不代表行政复议结果的正确性。
经审理查明，2015年10月23日，承德森源绿色食品有限公司（简称森源公司）通过挂牌，取得61576.06平方米的国有土地使用权，签订了国有建设用地使用权出让合同。2015年12月18日，森源公司取得国有土地使用证，使用权面积61576.06平方米。
2016年12月，森源公司在已取得国有土地使用权以外的涉案土地内进行建设。2017年3月20日，平泉市国土资源局（简称市国土局）根据举报，对森源公司涉嫌违法占地进行立案调查。
2017年4月10日，市国土局进行现场勘验，由第三方测绘机构平泉正恒地矿开发有限公司出具现场勘验图。图中标明超出范围包括：未利用地（滩涂、村庄）、耕地（水田、旱地）和其它农用地（农村道路、田坎）。
2017年4月15日，市国土局地籍股出具地类认定意见书，认定“该宗地占用的未利用地和耕地”，而不包括现场勘验图中的“其它农用地”。
2017年4月15日，市国土局规划股同时出具规划认定意见书，认定“图中斜线部分不在允许建设区”。但附具的规划图中，标注斜线的部分，系森源公司已经取得国有土地使用权证的部分。也就是说，规划股实质上并没有就涉案土出具规划认定意见。
2017年5月8日，市国土局作出平国土资罚字（2017）第15号行政处罚决定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《河北省土地管理条例》第六十五条的规定，对森源公司处罚如下：一、责令退还非法占用15888.67平方米的土地，拆除违法占地1322.47平方米土地上的建筑物，恢复土地原状。二、对违法占用12045.18平方米耕地，处每平方米30.00元罚款，罚款合计361355.40元；对违法占用219.53平方米其它农用地，处每平方米10.00元罚款，罚款合计2195.30元；对违法占用3623.96平方米未利用地，处每平方米15.00元罚款，罚款合计54359.40元。
森源公司不服，向平泉市人民政府申请行政复议。平泉市人民政府于2017年9月20日作出平政复决字（2017）5号行政复议决定，维持第15号行政处罚决定。
本院认为，关于涉案占地的地类认定问题。2017年4月10日，市国土局进行现场勘验时，由第三方测绘机构出具的现场勘验图，注明违法占地包括“其它农用地”。其后，2017年4月15日，市国土局的内设机构地籍股又认定，违法占地只包括未利用地、耕地，而不包括“其它农用地”，主要证据之间存在予盾。
关于涉案占地的规划认定问题。2017年4月15日，市国土局规划股出具规划认定意见书，认定“图中斜线部分不在允许建设区”。而附具的规划图中标注斜线的部分，系森源公司已经取得国有土地使用权证的部分，而对违法占地部分没有出具规划认定意见。因是否符合土地利用总体规划，涉及不同的行政处罚方式，故属行政处罚决定主要证据不足。
关于行政处罚决定适用法律问题。依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，对不符合土地利用总体规划的情形，采取限期拆除建筑物并恢复土地原状的处罚方式；对符合土地利用总体规划的情形，采取没收建筑物可以并处罚款的处罚方式。而本案中，行政处罚决定既按不符合土地利用总体规划的情形，给予限期拆除建筑物的处罚，又按符合土地利用总体规划的情形，给予罚款的处罚，虽然使用的是同一法律条文，但实质上属适用法律错误。
综上，第15号行政处罚决定主要证据不足、适用法律错误，依法应当予以撤销，第5号行政复议决定亦应当同时予以撤销。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销被告平泉市国土资源局2017年5月8日作出的平国土资罚字（2017）第15号行政处罚决定；
二、撤销被告平泉市人民政府2017年9月20日作出的平政复决字（2017）5号行政复议决定。
案件受理费50.00元由被告市国土局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审判长 计玉奎
审判员 张赓宇
审判员 王金明
二〇一七年十二月二十一日
书记员 袁东浩
判后提示
一、适用法律
1.《中华人民共和国土地管理法》
第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
……
2.《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
……
二、上诉
如果不服本判决，在收到此判决书之日起15日内，有权提起上诉。上诉需要书写上诉状，并按照判决书规定的份数提出副本。
如果在规定的期限内没有递交上诉状，将失去上诉权。
如果上诉期限的最后一日是法定节假日，上诉期限将延长到此法定节假日结束后上班的第一天。
三、判决生效
如果双方都没有上诉，此判决将于上诉期限届满的次日发生法律效力。如果双方或一方上诉，承德市中级人民法院的终审判决送达之次日是法律文书生效之日。