浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1591号
上诉人（原审被告）：吴伟亮。
上诉人（原审被告）：朱杏仙。
被上诉人（原审原告）：杭州银行股份有限公司瓜沥支行。
负责人：赵萍。
委托代理人（特别授权代理）：方辰。
被上诉人（原审被告）：杭州萧山艳阳颜料化工有限公司。
法定代表人：周国中。
原审被告：陈利华。
原审被告：杨建苗。
原审被告：沈美英。
原审被告：朱纪昌。
原审被告：滨海宝利德化工有限公司。
法定代表人：朱纪昌。
原审被告：杭州戴德实业有限公司。
法定代表人：童月明。
上诉人吴伟亮、朱杏仙与被上诉人杭州银行股份有限公司瓜沥支行（以下简称杭州银行瓜沥支行）、杭州萧山艳阳颜料化工有限公司（以下简称艳阳公司），原审被告陈利华、杨建苗、沈美英、朱纪昌、滨海宝利德化工有限公司（以下简称宝利德公司）、杭州戴德实业有限公司（以下简称戴德公司）金融借款合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧义商初字第740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月21日，艳阳公司与杭州银行瓜沥支行签订了编号为082C511201400088号的《银行承兑合同》，承兑金额684万元，到期日2014年12月2日，约定若艳阳公司承兑到期日无款支付或不足支付部分的票款，杭州银行瓜沥支行在垫付后将其转入艳阳公司的逾期贷款户，并自到期�起按每日万分之五向艳阳公司计收罚息。承兑及所涉债务包括汇票票面金额及罚息、违约金、损害赔偿金以及杭州银行瓜沥支行为实现债权而产生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理等全部费用由艳阳公司承担。同日，陈利华、杨建苗、沈美英、朱纪昌分别与杭州银行瓜沥支行签定了融资担保书，为艳阳公司在杭州银行瓜沥支行处的借款提供不可撤销的连带责任保证担保。担保期限为自主合同债务履行期起始日至履行期届满之日后两年。2014年7月25日，艳阳公司与杭州银行瓜沥支行签订了编号为082C511201400089号的《银行承兑合同》，承兑金额740万元，到期日2014年12月3日，约定若艳阳公司承兑到期日无款支付或不足支付部部分的票款，杭州银行瓜沥支行在垫付后将其转入艳阳公司的逾期贷款户，并自到期日起按每日万分之五向艳阳公司计收罚息。承兑及所涉债务包�汇票票面金额及罚息、违约金、损害赔偿金以及杭州银行瓜沥支行为实现债权而产生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理等全部费用由艳阳公司承担。同日，陈利华、杨建苗、沈美英、朱纪昌分别与杭州银行瓜沥支行签定了融资担保书，为艳阳公司在杭州银行瓜沥支行处的借款提供不可撤销的连带责任保证担保。担保期限为自主合同债务履行期起始日至履行期届满之日后两年。2013年1月24日，艳阳公司与杭州银行瓜沥支行签订《最高额抵押合同》，以其位于杭州市萧山区南阳街道经济开发区房屋【房产证编号：杭房权证萧字第××、060549、060550、060551、060552、060553号】及相应土地使用权【杭萧国用（2002）字第0400023号】为艳阳公司在杭州银行瓜沥支行处的融资（担保债权时限为2013年1月24日至2015年1月24日，最高额融资余额2571万元）提供连带责任保证担保。抵押担保�围为主合同项下的全部本金（包含根据主合同所发生的垫款）、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保权利的费用（包括但不限于不处分抵押财产所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等）和所有其他应付费用。以上抵押物已办理抵押登记。2012年11月27日，吴伟亮、朱杏仙与杭州银行瓜沥支行签订《最高额抵押合同》，以其位于萧山区新塘街道泰和花园百合苑××幢××单元××室房屋【房产证编号：杭房权证萧字第××、00047586-1号】为艳阳公司在杭州银行瓜沥支行处的融资（担保债权时限为2012年11月27日至2014年11月23日，最高额融资余额2631500元）提供连带责任保证担保。抵押担保范围为主合同项下的全部本金（包含根据主合同所发生的垫款）、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保权利的费用（包括但不限于不处分抵押财产所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等）和所有其他应付费用。以上抵押物已办理抵押登记。2013年5月24日，宝利德公司与杭州银行瓜沥支行签订最高额保证合同一份【合同编号：082C1102013002481），约定宝利德公司为艳阳公司提供最高额连带责任保证。担保债权时限为2013年5月24日至2015年5月24日，最高额融资余额4400万元。保证范围为主合同项下的全部本金，（包含根据主合同所发生的垫款）、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保权利的费用（包括但不限于不处分抵押财产所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等）和所有其他应付费用。担保期限为自主合同债务履行期起始日至履行期届满之日后两年。2013年12月9日，戴德公司与杭州银行瓜沥支行签订最高额保证合同一份【合同编号：082C1102013006231），约定戴德公司为艳阳公司提供最高额连带责任保证。担保债权时限为2013年12月5日至2014年12月5日，最高额融资余额4158万元。保证范围为主合同项下的全部本金，（包含根据主合同所发生的垫款）、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保权利的费用（包括但不限于不处分抵押财产所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等）和所有其他应付费用。担保期限为自主合同债务履行期起始日至履行期届满之日后两年。贷款到期后，艳阳公司未归还全部本息，现已构成违约。
原审法院审理认为：杭州银行瓜沥支行与艳阳公司签订的《杭州银行股份有限公司借款合同》、《杭州银行股份有限公司最高额抵押合同》，与陈利华、杨建苗、沈美英、朱纪昌签订的《杭州银行股份有限公司融资担保书》，与吴伟亮、朱杏仙签订的《杭州银行股份有限公司最高额�押合同》，与宝利德公司、戴德公司签订的《杭州银行股份有限公司最高额保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，对当事人具有约束力。同时，艳阳公司以其位于杭州市萧山区南阳街道经济开发区房屋及土地为案涉债务提供抵押担保，吴伟亮、朱杏仙以其位于杭州市萧山区新塘街道泰和花园百合苑××幢××单元××室房屋及土地使用权提供抵押担保，并已办理了抵押登记手续，杭州银行瓜沥支行依法有权就上述财产经折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。综上，杭州银行瓜沥支行的诉讼请求，证据充分，且符合法律规定，原审法院予以支持。艳阳公司、杨建苗、沈美英、朱纪昌、吴伟亮、朱杏仙、宝利德公司、戴德公司的抗辩意见，依据不足，原审法院不予采信。陈利华经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对杭州银行瓜沥支行的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、艳阳公司于判决生效之日起十日内返还杭州银行瓜沥支行《承兑合同》082C511201400088项下垫款本金684万元，并支付该款至2015年3月18日止的利息365940元，以及自2015年3月19日起按日利率万分之五计算至实际清偿之日止的利息；二、艳阳公司于判决生效之日起十日内返还杭州银行瓜沥支行《承兑合同》082C511201400089项下垫款本金740万元，并支付该款至2015年3月18日止的利息392200元，以及自2015年3月19日起按日利率万分之五计算至实际清偿之日止�利息；三、艳阳公司于判决生效之日起十日内支付杭州银行瓜沥支行为实现债权支出的律师代理费60000元；四、杭州银行瓜沥支行对艳阳公司所有的位于杭州市萧山区南阳街道经济开发区房屋【房产证编号：杭房权证萧字第××、060549、060550、060551、060552、060553号】及相应土地使用权【土地使用权证编号：杭萧国用（2002）字第0400023号】经折价、拍卖、变卖所得价款在上述第一、二、三项的范围内享有优先受偿权；五、杭州银行公司瓜沥支行对吴伟亮、朱杏仙共同所有的位于杭州市萧山区新塘街道泰和花园百合苑××幢××单元××室房屋【房产证编号：杭房权证萧字第××、00047586-1号】及相应土地使用权经折价、拍卖、变卖所得价款在上述一、二、三项的范围内享有优先受偿权；六、陈利华、杨建苗、沈美英、朱纪昌、宝利德公司、戴德公司对艳阳公司上述第一、二、�项的债务承担连带清偿责任。
宣判后，吴伟亮、朱杏仙不服该判决，向本院提起上诉称：一审法院认定案件主要事实不清，证据不足，法律适用不当。一、2013年7月至今，艳阳公司一直停产，杭州银行瓜沥支行应当知晓。可是，杭州银行瓜沥支行与艳阳公司还是在未告知担保人的情况下签订了多款《借款合同》和《承兑合同》，而且，实际执行中变更了贷款用途。因此，违背了吴伟亮、朱杏仙真实意思表示，扩大和增加了吴伟亮、朱杏仙的抵押风险。吴伟亮、朱杏仙认为：主合同当事人恶意串通，违反《中华人民共和国商业银行法》第三十五条的强制性规定，损害第三人利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，主合同无效。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条和《担保法解释》第八条，担保人不承担民事责任。中国银行业监督管理�员会（以下简称银监会）的银监办发（2012）286号文件《关于加强银行承兑汇票业务监管的通知》规定，银行业金融机构要严格审查票据申请人资格、贸易背景真实性。银监会公布并实施的《流动资金贷款管理暂行办法》第二章第十一条规定借款人应具有持续经营能力，有合法的还款来源。第十三条规定贷款人应采取现场与非现场相结合的形式履行尽职调查，形成书面报告，并对其内容的真实性、完整性和有效性负责。主合同债务人采取欺诈的手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人应当知道欺诈（没有增值税发票，贸易背景不真实，借款人已停产，不具有持续经营能力）的事实。二、杭州银行瓜沥支行提供的082C1102012006261《最高额抵押合同》与吴伟亮、朱杏仙保留的不一样。抵押权是物权，具有排他性，设定抵押权的目的，在于就抵押物优先受�，从而实现债权。因此，法律规定不动产物权必须在有关部门登记，予以公示，赋予公信力。因为，最高额抵押所担保的债权额在决算期前是变动的、不确定的，抵押权也是变动的、不确定的，所以，只有将主合同（借款合同）送登记部门备案，才能够真实地、准确地反映动态的最高抵押所担保的债权额，最高额抵押权才能够依法获得公信力。吴伟亮、朱杏仙认为，主合同（借款合同）备案实质上是最高额抵押项下的动态的债权、抵押权的变更登记。因此，鉴于杭州银行瓜沥支行缺乏诚信，根据公平公信原则和《担保法》第四十四条和第六十条，吴伟亮、朱杏仙主张依据登记部门所记载的内容（房管处登记的合同）和《担保法》第三十五条来确定最高额抵押所担保的债权额。请求法院裁定：没有在登记部门备案的主合同（借款合同）发生的债权，属于在最高额抵押的担保范围之外。一审法院判决杭州银行瓜沥支行要吴伟亮、朱杏仙承担的债务远远超出了最高限额263.15万元，完全违背最高额抵押担保设定之本意，从而极大地损害了抵押人的合法权益。综上，吴伟亮、朱杏仙认为，原审法院认定案件主要事实不清，证据不足，法律适用不当。请求：一、二审法院将本案与（2015）浙杭商终字第1601号案合并审理，按吴伟亮、朱杏仙签订的《最高额抵押合同》规定的额度计算案件受理费，且一、二审案件受理费由艳阳公司、杭州银行瓜沥支行承担；二、撤销萧山区人民法院民事判决书（2015）杭萧义商初字第740号判决第五项；三、依据登记部门所记载的内容（具有公信力的记载事项）确定最高额抵押所担保的债权额；四、调查收集艳阳公司已停产和变更贷款用途的证据和杭州银行瓜沥支行私自更改082C1102012006261《最高额抵押合同》的证据，对本案进行调解；五、解除082C1102012006261《最高额抵押合同》；六、艳阳公司、杭州银行瓜沥支行承担二审案件受理费的利息（按每天0.05%计算）和交通费100元。七、杭州银行瓜沥支行返还吴伟亮、朱杏仙用于抵押的全部产权证书。
杭州银行瓜沥支行答辩称：杭州银行瓜沥支行与吴伟亮、朱杏仙签订的抵押合同为双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，是合法有效的，而且艳阳公司向杭州银行瓜沥支行借款时间均在最高额借款抵押时间内发生，合同第17条及19条明确变更主合同及行使抵押权顺序的问题，当事人应按约履行合同义务，综上，请求驳回吴伟亮、朱杏仙的上诉请求。
艳阳公司、陈利华、杨建苗、沈美英、朱纪昌、宝利德公司、戴德公司均未向本院提交答辩意见。
二审期间，吴伟亮、朱杏仙向本院提交两组证据。证据一、《借款合同》、《最高额抵押合同》，欲证明涉案借款合同并未在房管部门进行登记，而在房管部门登记的借款合同所指定的借款已经归还，从而证明吴伟亮、朱杏仙对本案的借款不承担责任。另还证明本案的最高额抵押是由吴伟亮单人签字，杭州银行瓜沥支行一审时将朱杏仙作为被告起诉是不正确的。证据二、浙江消防网查询结果一组、杭州市萧山区关于下达2014年度印染、化工、铸造三大行业关停和整治计划的通知一份（复印件）、电费收缴单一组，欲证明杭州银行瓜沥支行发放贷款给艳阳公司时该公司已经停产及变更贷款用途的事实。杭州银行瓜沥支行对证据一的三性均有异议，首先是复印件，也没有原件盖章，因此真实性存疑。其次借款合同是否登记不影响效力，只起到备案作用不是法律强制性规定。对于最高额抵押合同备案的那份与吴伟亮、朱杏仙提供的不一样是因为当时合同是一式五份，全是手写的，肯定有不同。对证据二三性均有异议，并认为浙江消防网查询结果系网站信息，具有滞后性，另公司的消防设施出现问题并不能必然导致公司停业。杭州市萧山区关于下达2014年度印染、化工、铸造三大行业关停和整治计划的通知系复印件，且该文件不完整，针对艳阳公司关停、整治完成时间为2014年12月，与放贷无直接关联。电费收缴单，用户名称和用电地址均不是艳阳公司，且为复印件。艳阳公司、陈利华、杨建苗、沈美英、朱纪昌、宝利德公司、戴德公司均未提供质证意见。本院审查后对证据一认为借款合同是否登记不影响借款合同的效力，故对其证明力不予认定。对证据二认为与本案不存在关联性，对该组证据不予认定。吴伟亮、朱杏仙申请调取的证据与本案不存在关联性，故本院不予调取。
经本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为吴伟亮、朱杏仙对本案的借款是否需要承担保证责任。杭州银行瓜沥支行与吴伟亮、朱杏仙签订的《杭州银行股份有限公司最高额抵押合同》系当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，对当事人具有约束力。吴伟亮、朱杏仙主张杭州银行瓜沥支行违规放贷导致担保合同无效，本院认为杭州银行瓜沥支行对艳阳公司贷款的主体资格是否已尽审慎审查注意义务，银行是否存在违规贷款情形及其发放贷款后是否履行了按有关规定对借款人执行借款合同的情况包括贷款资金流向、用途等及借款人经营、财务状况等进行跟踪调查和检查等问题，这些方面的有关规定性质上属于风险控制条款，即使银行未尽到相关义务，对借款合同和抵押合同效力及借款人的偿还责任不应产生任何影响，故吴伟亮、朱杏仙应当对本案借款承担责任。因杭州银行瓜沥支行与吴伟亮、朱杏仙签订的《杭州银行股份有限公司最高额抵押合同》，最高额为263.15万元，故杭州银行瓜沥支行对吴伟亮、朱杏仙的抵押房产经折价、拍卖、变卖所得价款在该最高额范围内享有优先受偿权。吴伟亮、朱杏仙主张的第三、四、五、七项诉求，并非二审法院审查范围，本院不予处理。吴伟亮、朱杏仙主张的第六项诉求，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，亦不存在举证责任分配不当的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13926元，由上诉人吴伟亮、朱杏仙负担。吴伟亮、朱杏仙于本判决书生效之日起十五日内来�院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
代理审判员 赵 魁
代理审判员 张成柱
二〇一五年十月十日
书 记 员 范晨超