江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第0647号
上诉人（一审被告）马超。
委托代理人孙曙生，江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）叶龙江。
委托代理人陈福利。
上诉人马超因与被上诉人叶龙江建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城埠民初字第0005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告叶龙江一审诉称：2011年8月26日，原、被告签订一份工程承包协议书，约定原告为被告开发的位于罗圩街西繁荣西路至工业园区路向南交叉路口的楼房进行施工。双方约定150元／平方米，工程总面积为1066平方米，总承包款为16万元。此工程于2012年2月份全部完工，工程完工后，被告仅支付6.5万元，另原被告共同向工人出具欠条3万元作为工资，约定由被告支付，故被告仍欠原告6.5万元。原告多次催要未果，故诉请判令被告给付工程款6.5万元及利息，并承担本案诉讼费用。
被告马某一审辩称：一、原、被告间存在承包协议，约定质量出现问题，被告有权要求原告返工，一切损失由原告自行负责。原告承建的工程出现质量问题且未完成约定的门前地坪、包窗户等工作，被告找他人来完成，花去2.5万元，该费用应从工程款中扣除。二、工程总价款约16万元，均是按进度支付，支付的具体时间记不清了，已经给了10万，还差6万，原告主张6.5万元我方不认可。三、将工程发包给原告做的时候不知道原告没资质。
一审法院经审理查明，2011年8月26日，对位于宿迁市宿城区罗圩乡罗圩街的一处房屋建设工程，原、被告签订一份协议书，约定：“甲方：马某乙方：叶龙江……二、甲方提供一切建筑材料及施工用水电，乙方负责施工，钢筋、水电安装及装修工程不在承包工程之内……；三、承包费按150元／平方米计算，工程总面积为1066平方米，总承包款为160000元；四、施工时间：自2011年8月26日起至2012年4月26日止，工期为8个月……；六、在施工过程中，乙方应按照甲方要求，确保质量，如出现质量问题，甲方有权要求乙方返工，一切损失均由乙方自行负责；七、付款方式：基础地梁浇清付贰万元，一层层面浇清付贰万元，二层屋面浇清付贰万元，主体完工付贰万元，余款待工程完工，甲方验收后一次性付清……”。工程开工后，被告分别于2011年10月14日，10月27日，11月27日，12月8日分四次向原告支付建房款共计6.5万元。双方无结算手续。被告曾就此工程向原告所带工人出具三份欠条，共计3万元，约定该笔款项由被告给付，并得到三名工人的认可。原告以工程于2012年2月份全部完工后，多次催要未果为由，诉请判令被告给付剩余工程款6.5万元及利息（自2012年2月28日起按同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。
一审法院另查明，原告承建的房屋建筑面积达到合同约定的总面积；房屋均已卖出，除其中一套未进行入住装修外，其余均装修完毕；该套未装修房屋室内粉刷完毕，铝合金窗。
一审法院认为，合同双方应按照合同约定全面履行合同义务。虽然原、被告双方无书面材料证明所建工程已经过结算、验收，但被告已将原告所施工房屋出售并交付，故有理由认定被告已对该房屋验收，被告应按合同约定向原告支付剩余工程款。关于被告辩称的工程应包括门前地坪、包窗户的辩解意见，因合同约定项目里不包括该两项，故对被告此辩解意见，不予支持。关于被告辩称的原告承建的工程出现质量问题，被告找他人修复的费用应从工程款中予以扣除的辩解意见，因合同关于工程质量问题有明确约定：“如出现质量问题，被告有权要求原告返工，一切损失均由原告自行负责”，故被告应提供证据证明工程确实存在质量问题的情况，且按合同约定要求原告予以修复，而原告怠于履行，被告方可依法为相关行为，此为被告的合同权利，同时也是被告的合同义务。而被告在既未证明工程确实存在质量问题，也未证明向原告进行相关主张的情形下，径行认为工程有修复必要，并转由他人完成该工程，此行为无合同依据，故对其辩解请求，不予支持。关于被告给付原告款项问题，被告已付原告现金6.5万元，并出具3万元工资欠条给原告方工人，约定由被告直接支付，并得到三名工人的认可，故被告实际欠原告工程款为6.5万元。关于利息，酌定自原告起诉之日起，即2012年11月25日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：被告马某于判决生效后十日内给付原告叶龙江工程款65000元及利息（自2012年11月25日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；案件受理费减半收取713元，由被告马某负担。
马某不服一审判决，向本院提起上诉称：1、双方签订的合同约定工程的总价款为16万元，工程于2012年2月基本完工，上诉人已经按照合同约定支付工程款10万元。由于在工程验收过程中，上诉人发现被上诉人承建的工程存在诸多质量问题，上诉人多次要求被上诉人进行返工，被上诉人拒绝返工，无奈之下，上诉人只得找别人维修。上诉人为了维护自己的权利，扣留了被上诉人余下的工程款。2、一审判决认定：“被告已将原告所施工房屋出售并交付，故本院有理由认定被告已对该房屋验收”，这不是事实，真实情况是房屋出售了一部分，尚有部分房屋存在质量问题无法出售。3、所建房屋门前的地坪、门窗等工作，虽然没有在协议中约定，但双方已经达成口头协议由被上诉人完成，是总工程款中的一部分，一审法院未予认定是错误的。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人叶龙江答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人申请证人陆某出庭作证。旨在证明证人曾经购买过马某的房屋，因房屋出现质量问题，证人将房屋退给了马某。
被上诉人叶龙江质证认为：证人与马某之间是朋友关某证人购买房屋既没有买卖合同也没有任何交付房款的凭据，故证人证言不足以采信。
本院认为，证人陆某陈述其与马某之间存在房屋买卖合同关某且已经按照合同约定支付了18万元购房款，但其同时陈述其与马某之间没有签订买卖合同，马某也未出具购房款收条，其证言内容不符合正常的交易习惯，本院不予采信。
二查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、上诉人马某尚欠被上诉人叶龙江的工程款数额如何确定？2、上诉人马某主张工程存在质量问题，并拒绝支付下余工程款的理由是否成立？
关于第一争议焦点。本院认为，双方当事人对于本案工程的总价款为16万元没有异议，本院予以确认。关于上诉人已付工程款的数额，上诉人在一审中提供的收条仅能证明其已付工程款的数额为6.5万元，加上上诉人向被上诉人的工人出具的3万元欠条，合计9.5万元。上诉人主张其已付工程款10万元，证据不足，本院不予采信。故一审法院依法认定上诉人尚欠被上诉人工程款6.5万元正确。
关于上诉人主张的工程应包括门前地坪、包窗户问题。因合同约定的施工内容不包括该两项，且上诉人没有证据证明双方关于该两项工程达成口头协议并包含在本案工程施工范围内，故本院对上诉人的该主张不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为，上诉人马某在一审中明确陈述本案所涉房屋均以出售，故依法应当认定涉案工程已经交付使用并符合双方合同约定，上诉人依法负有支付工程款的义务。关于上诉人主张的质量问题，因房屋已经交付使用，且上诉人没有证据证明涉案房屋因质量问题，要求被上诉人返工，也没有证据证明是因被上诉人的施工原因导致工程存在质量问题，故上诉人以房屋存在质量问题拒付工程款的理由不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理1426元，由上诉人马超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟新权
代理审判员 庄云扉
代理审判员 覃卫东
二〇一三年八月十一日
书 记 员 袁海燕