江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏05刑终749号
原公诉机关江苏省常熟市人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾某。
辩护人杨斌，江苏道金律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某。
江苏省常熟市人民法院审理江苏省常熟市人民检察院指控原审被告人贾某、陈某犯诈骗罪、盗窃一案，于2016年10月8日作出（2016）苏0581刑初830号刑事判决。原审被告人贾某、陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：
一、诈骗
2015年6月19日至30日间，被告人贾某、陈某伙同曹某且（另案处理）等人经预谋后，以汽车抵押借贷为诱饵，由曹某且、被告人陈某等人与被害人见面骗签协议、被告人贾某转账，先行出借三名被害人部分借款共计人民币35200元，骗取被害人信任，后假借给被害人车辆安装GPS，将车辆开走转卖给他人，骗得三名被害人的汽车3辆，共计价值人民币320655元。具体分述如下：
1、2015年6月19日，被告人贾某、陈某伙同曹某且等人至常熟市虞山镇香榭丽咖啡店，采用上述手段，先行支付被害人郭某人民币2000元，以上述理由，骗得被害人郭某的苏Ｍ×××××荣威牌（350S）小型汽车1辆，价值人民币51680元。
2、2015年6月21日，被告人贾某、陈某伙同曹某且等人至常熟市虞山镇世茂欧典咖啡店，采用上述手段，先行支付被害人胡某2人民币21600元，以上述理由，骗得被害人胡某2的苏Ｃ×××××雷诺牌（科雷傲）小型汽车1辆，价值人民币214225元。
3、2015年6月30日，被告人贾某、陈某伙同曹某且等人至常熟市虞山镇新颜东路百姓饭店，采用上述手段，先行支付被害人刘某人民币11600元，以上述理由，骗得被害人刘某的苏Ｅ×××××奇瑞牌（瑞虎）小型汽车1辆，价值人民币54750元。
二、盗窃
2015年6月11日，被告人贾某伙同曹某且等人至常熟宝信宝马4S店办公室、常熟市虞山镇世贸欧典咖啡馆等地，与被害人崔某约定，以其所有的宝马汽车抵押借款，期限一个月，出借被害人崔某人民币44800元，并在安装GPS后将该宝马汽车归还被害人持有使用。2015年7月1日21时许，被告人贾某、陈某伙同曹某且等人至常熟市虞山镇半岛酒楼附近，采用备用钥匙开锁的手段，窃得被害人崔某停放在该处的苏Ｅ×××××宝马牌小型汽车1辆（内有嘉实多机油5瓶、显示器1台、CD机头1台等物），共计价值人民币312660元，并于当日将该车转卖给他人。
三、其他情节
2015年7月20日16时20分许，常熟市公安局民警在常熟市服装城五号桥与常兴路路口将布控车辆拦下，并当场查获被告人贾某、陈某及赵某1、曹某且。
案发后，赃物雷诺牌汽车及相关证件已被公安机关追缴并发还给被害人胡某2；赃物奇瑞牌汽车已被该局追回并予以扣押；赃物宝马牌汽车由被害人崔某于2015年8月从贾某父亲处自行追回，车内物品已由公安机关发还给被害人崔某。
上述事实有经原审庭审举证质证的被害人郭某、胡某2、刘某、崔某的陈述及辨认笔录，证人曹某且、赵某2、张某、赵某1、肖某、关某、王某1、王某2、文某、李某、温晓丹的证言及辨认笔录，证人黄某、胡某1的证言笔录，现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押笔录及照片，扣押清单、接受证据材料清单、发还清单，借条、借款合同、车辆买卖协议、机动车质（抵）押合同（个人）、声明书、承诺书、具结书、授权委托书复印件，车辆轨迹、监控截图，手机短信截图，协助查询财产通知书、接受证据材料清单、账户信息、交易明细、凭证，电子证物检查工作记录，微信记录，租房协议，常熟市价格认定中心出具的价格鉴证结论书、情况说明，机动车信息、参数、结算单、车内物品清单，常熟市公安局刑事警察大队出具的情况说明，拘留证、逮捕证，被告人贾某、陈某在侦查阶段的供述及辩解，抓获经过、发破案经过，公安行政处罚决定书，常住人口基本信息等证据证实。
原审人民法院认为，被告人贾某、陈某共同以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大；采用秘密手段，盗窃公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪、盗窃罪，系共同犯罪，应依法分别予以惩处。被告人贾某、陈某均在判决宣告前一人犯数罪，均应当数罪并罚。在共同犯罪中，被告人贾某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人陈某当庭对诈骗罪部分认罪，可以酌情从轻处罚。被告人贾某有劣迹，应酌情从重处罚。被告人贾某、陈某分别因本案先行羁押的日期（37日），应折抵刑期。据此，对被告人贾某，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定；对被告人陈某，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人贾某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六万元。三、扣押于常熟市公安局的苏Ｅ×××××奇瑞牌汽车，由该局发还被害人刘某；责令被告人贾某、陈某退赔尚未退出的赃物荣威牌汽车，发还被害人郭某。
上诉人贾某的上诉理由及辩护人的辩护意见均对原审法院认定上诉人贾某构成诈骗罪和盗窃罪提出异议。
上诉人陈某上诉称：1、对第1、2起诈骗，其当时并不知情；2、对认定的盗窃罪，贾某事先有打电话给车主，不是秘密窃取。
二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院当庭举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人贾某及辩护人对于诈骗罪定性的上诉理由及辩护意见，经查，相关被害人的陈述、证人曹某且、关某、王某1、王某2、曹某且等人的证言及相关转账凭证等证据能够相互印证，证实上诉人一方以汽车抵押借贷为诱饵，与被害人约定抵押后，以给被害人车辆安装GPS为由，将车辆开走，在未经过被害人同意的情况下，将上述采用虚构事实、隐瞒真相手段取得的车辆转卖给他人，反映出上诉人一方具有非法占有被害人车辆的主观故意，该行为符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人贾某及辩护人对于盗窃罪定性的上诉理由及辩护意见及上诉人陈某对于盗窃罪的上诉理由，经查，手机短信截屏及车辆轨迹、监控截图与证人曹某且、赵某2、关某的证言能够相印证，证实上诉人一方是先采取备用钥匙开锁的手段开走被害人的车辆，后发短信通知被害人，并于当日将该车转卖给他人，该行为符合盗窃罪的构成要件。故二上诉人的该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈某提出其对第1、2起诈骗并不知情的上诉理由，本院认为，从主观上看，证人赵某2、赵某1等人的证言均证实上诉人陈某参与了预谋，对此上诉人陈某在侦查阶段亦有稳定供述；从客观行为分析，该2起诈骗均是在与车主见面、签合同（协议）后，即假借装GPS将车辆开到苏州，上诉人陈某均全程参与，该做法明显有别于对“正规车贷”的通常理解。故上诉人陈某的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人贾某、陈某伙同他人以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大；同时伙同他人采用秘密手段，盗窃公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪、盗窃罪，系共同犯罪，应依法分别予以惩处。上诉人贾某、陈某均在判决宣告前一人犯数罪，均应当数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人贾某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人陈某起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。上诉人陈某在原审庭审中对诈骗罪部分认罪，予以酌情从轻处罚。上诉人贾某有劣迹，予以酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 范晓荣
审判员 蒋 伟
审判员 辛以春
二〇一六年十二月二十三日
书记员 张君兰