江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终715号
上诉人（原审被告）南通市鸿源建筑安装劳务有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区苏通科技产业园江成路1088号内3幢1164室。
法定代表人陈小军，该公司总经理。
委托代理人丁大虎，江苏启秀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁以生。
委托代理人马强，江苏江花律师事务所律师。
原审被告南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市崇川区段家坝路136号。
法定代表人张向阳，该公司董事长。
委托代理人季胜华，该公司员工。
上诉人南通市鸿源建筑安装劳务有限公司（以下简称鸿源公司）因与被上诉人丁以生、原审被告南通建工集团股份有限公司（以下简称建工集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第00384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
丁以生一审诉称，2013年5月16日，其与鸿源公司签订竹行九期工程瓦工事务加工承揽劳务分包合同。该合同约定：丁以生负责竹行九期低价位商品房中22、37、21、29号中基础、主体、装饰、层面各分部工程所有涉及瓦工施工事项，鸿源公司在结账时凭协议和审核的工作量按建筑面积120元/平方米进行结账。后丁以生接约进场施工。目前该工程已交付使用。2015年在结算时丁以生与鸿源公司对工程量等存在争议，致使双方无法达成最终结算价。另建工集团将上述工程非法转包给无施工资质的鸿源公司，鸿源公司二次转包给丁以生施工。为此，丁以生诉至法院，请求判令：1、鸿源公司立即向丁以生支付工程款31万元；2、建工集团对鸿源公司的给付义务承担连带责任；3、本案诉讼费用由鸿源公司、建工集团承担。后丁以生变更诉讼请求，要求鸿源公司立即支付工程款285618.4元，建工集团在欠付工程款范围内承担连带给付义务。
鸿源公司一审辩称，其公司确与丁以生存在劳务分包关系，但双方在丁以生完成劳务分包合同之后双方已经按约进行了结算，除了2%的余款63994元之外，我公司已支付其余的劳务工程款，具体数额以最终结算协议书为准。我公司已具备瓦工作业分包相应资质，丁以生与我公司纠纷与建工集团无关。另外丁以生所完成的施工存在严重质量问题，在完工之后我公司已经进行了大量维修。故丁以生诉讼请求缺乏法律依据，请求法院予以驳回。
建工集团一审辩称，丁以生与鸿源公司有劳务分包协议，他们之间已按约定结算完毕。鸿源公司是一个有资质的公司，因此丁以生应与鸿源公司进行结算，丁以生与我公司没有任何合同关系和法律关系，丁以生要求我公司承担连带责任没有事实和法律依据。故请求法院予以驳回。
原审查明，2013年2月江苏炜赋集团建设开发有限公司将竹行九期低价位商品房工程1至57号楼、人防1和2土建安装及室外配套工程发包给建工集团。2013年3月，建工集团与鸿源公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，双方约定：建工集团作为劳务作业发包人，鸿源公司作为劳务作业承包人。劳务分包工程名称是竹行九期4～5、11～12、19～22、29、37、56楼及附属用房，建筑面积10000平方米，分包范围项目楼栋劳务分包范围内所有工作量，劳务作业内容：模板工程、钢筋工程、砼工程、砌体工程、粉刷工程、脚手架工程、油漆涂料工程等的包清工。合同价采用固定合同价款共计4560万。合同价款中包含所有该工程劳务工种的工作量范围，所有工种的小型防护用品及用具，不含材料、设备及大型机械（塔吊及电梯），劳务费包含工人工资、劳保统筹费用、劳动保护费用、管理费用、各项保险费用、临设费用、文明施工及环保费用、利润、税金。开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2015年1月31日。用工单位委派季胜华为项目经理，管理该项目范围内全部事宜；用人单位委派段亚兵管理该项目的劳务用工。用工单位应按照施工计划向用人单位提供质量、品种、规格、型号、数量完全符合要求的材料、设备机具、构配件。用人单位应妥善保管、合理使用用工单位供应的材料、设备机具及构配件。施工中所需的中小型机具在施工开始前3日内由用工方提供，并出具清单双方确认，施工中所需的周转、低值易耗材料由用工方提供，并出具清单双方确认。合同价款2013年春节前支付至35%，2013年8月31日前支付10%，2014年8月31日前支付至50%，2015年2月18日前支付至93%，余款质量保修期满后结清全部款项。劳务作业完成，用人单位向用工单位递交完整的结算资料，双方按照合同约定计价方式进行最终支付。至今鸿源公司、建工集团未能最终结算，但建工集团已支付鸿源公司工程款为4150万。
2013年5月16日，丁以生作为承揽方与鸿源公司签订了《竹行九期工程瓦工事务加工承揽劳务分包合同》，双方约定，由丁以生承揽22、37、21、29#楼，人工清土、基坑排水、砖胎模、集水坑砌粉、墙体砌体、混凝土浇筑、养护、地坪及内外墙体喷浆和粉刷、屋面找平至盖瓦等一切瓦工工作内容。还有工程场地整平、配合施工人员定位放线、土方开挖配合机械指挥等工作。进度工期为浇筑混凝土每层一天。确保安全无事故。计价与结账办法为按施工图纸标注建筑面积总价120元/平方米：其中砼浇筑10元/平方米，墙体砌筑25元/平方米，地坪浇筑12元/平方米，内外粉刷60元/平方米，屋面找平至盖瓦、楼梯踏步10元/平方米，上述价格包含各项违约处罚标准：质量达标5元/平方米，安全达标5元/平方米，进度达标3元/平方米，文明施工达标2元/平方米。双方结账时凭协议和鸿源公司审核的工作量款项结账，扣除已付款项及其他扣款后付款。跨年度工程付按实际完成结算量的80%，工程完工且双方结算完毕后付至80%，扣除结算总价的2%作为回访维修费，余款待工程竣工，一年内付清。
竹行九期龙田花苑一期37、22、21、29#楼分别于2013年6月9日、6月10日、9月20日、9月20日开工，2014年11月30日全部竣工，2014年12月8日验收全部评定为合格。
2015年1月，丁以生到南通市信访办上访索要农民工工资，后经南通开发区建设工程质量安全监督站调解，丁以生与鸿源公司于2015年1月31日进行结算，在保留争议情况下签订了最终结算协议书，约定：1、22#楼合计建筑面积7765.02平方米*120元/平方米＝931802.4元；2、37#楼合计建筑面积12599平方米*120元/平方米＝1511880元；3、21#楼合计建筑面积3169.13平方米*120元/平方米＝380295.6元；4、29#楼建筑面积2556.67平方米*120元/平方米＝306800.4元；5、签证点工费用68928元（汇总为准，附件作废）；6、已支付往来款1299300元（往来款如有出入可核实）；以上1至5总合计产值费用为人民币￥3199700元，本次结算应付3199700*98%-1299300＝1836406元。余款2%计63994元于2015年7月31日支付。经过政府协调，该协议签字生效，今年按本协议汇总数据为准，保留争议权利。丁以生在协议上签字确认，鸿源公司的段亚兵签字确认并盖鸿源公司印章。该协议签订后，鸿源公司又支付182万。
另查明，鸿源公司注册资本金为300万元，主项资质等级为砌筑作业分包劳务分包一级，可承担各类工程砌筑作业分包业务，此外钢筋作业分包劳务分包一级、模板作业分包劳务分包一级、抹灰作业分包劳务分包不分等级、油漆作业分包劳务分包不分等级、混凝土作业分包劳务分包不分等级。但以上作业劳务分包的单项业务合同额均不超过企业注册资本的5倍。
审理过程中，丁以生对工程量计算方法提出异议，申请对案涉四栋楼竣工图纸标注面积合理性进行鉴定，如合理的话按标注面积计算工作量，如不合理则按实际面积计算工程量。鸿源公司同意以竣工图纸计算面积，但要求按竣工图纸标注的面积计算工程量。原审法院委托江苏爱德信工程项目管理有限公司进行鉴定，经鉴定，该竣工图纸标注的建筑面积与2005建设工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）中建筑面积计算规则不符，按规范计算建筑面积，该四栋楼总建筑面积为27799.92平方米，如按合同约定的施工单价120元/平方米计算，施工总价款3335990.4元。
原审认为，本案争议焦点为：丁以生与鸿源公司之间劳务结算具体金额及建工集团是否应当在欠付工程款范围内承担连带责任。鸿源公司具有相应劳务分包的资质，鸿源公司与建工集团之间分包合同金额亦在该资质范围内，故鸿源公司与建工集团之间建设工程施工劳务分包合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规，合法有效。而丁以生与鸿源公司之间劳务分包合同，因丁以生系个人，其并不具备相应劳务分包的资质，故丁以生与鸿源公司之间劳务分包合同无效。但鉴于丁以生作为实际施工人，其劳务分包的工程均已竣工并通过验收，故其可以参照原合同约定要求鸿源公司支付相应的工程款。现双方就工程具体结算金额发生争议。鸿源公司主张双方已通过最终结算协议书进行最终结算，但丁以生予以否认并坚持认为双方最终结算时仍保留了争议。原审认为，该最终结算协议书系丁以生以索要农民工工资方式向政府信访，后经有关部门调解而暂且达成的协议，该协议上注明“保留争议权利”的内容，显然双方在最终结算上并没有完全达成一致意见，故丁以生仍有权就协议未达一致部分要求进行结算。双方对最终结算协议书中的签证点工费用68928元、签订协议前已支付往来款1299300元及签订协议后支付工程款1820000元均没有异议，对此予以确认。
现双方争议的问题是工程量面积的计算。根据丁以生与鸿源公司之间协议约定：计价与结帐办法按施工图纸标注建筑面积总价120元/平方米。在本案审理过程中，丁以生对施工图纸标注的面积合理性提出异议并申请鉴定，鸿源公司不同意鉴定。原审认为，双方约定按施工图纸标注建筑面积计算工程量，前提应是该施工图纸所标注面积符合相关法律法规，否则如施工图纸标注面积不合理势必会损害施工方利益，除非双方协商一致，否则有失公平。现鸿源公司并不能提供证据证明其在签订协议时已明确告知丁以生该协议中“施工图纸标注建筑面积”系不合建筑行业的面积计算规则，而丁以生则表示其在订立协议时也未曾看到过施工图纸，更不知标注面积的内容，故该“施工图纸注标建筑面积”应当符合建筑行业的计算规则。
在庭审中丁以生、鸿源公司均同意以案涉工程竣工图纸作为测算面积的依据，但对计算方法和标注面积持不同意见。经鉴定，该竣工图纸标注的建筑面积确与2005建设工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）中建筑面积计算规则不符，按规范计算案涉工程总建筑面积为27799.92平方米，按合同约定的施工单价120元/平方米计算，施工总价款为3335990.4元。根据最终结算协议书该工程总价应为3404918.4元（3335990.4+68928），扣减鸿源公司已支付丁以生的工程款项为3119300元（1820000+1299300），故鸿源公司还应支付丁以生工程款为285618.4元（3404918.4-3119300）。
关于丁以生主张建工集团在欠付工程款范围内承担连带责任问题，原审认为，丁以生作为实际施工人身份向违法分包人和发包人要求承担连带给付责任的，应当予以支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。故该项诉求符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，对此予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，原审判决：一、鸿源公司于判决生效之日起十五日内给付丁以生工程款285618.4元；二、建工集团在欠付鸿源公司案涉工程款范围内对前述给付义务承担连带责任。案件受理费5584元，鉴定费5000元，合计10584元，由鸿源公司负担（该诉讼费用已由丁以生预交，待鸿源公司履行判决时一并给付）。
宣判后，鸿源公司不服，向本院提起上诉称，应以鸿源公司与丁以生订立的劳务分包合同的约定确定案涉工程价款，合同虽然无效但鸿源公司有权请求参照合同约定支付工程价款。合同中已经明确了工程单价和施工面积，丁以生就工程面积的合理性申请鉴定实质是改变合同约定，原审不应准许该鉴定申请。原审在采纳丁以生对工程面积合理性鉴定申请的同时，也应同时采纳鸿源公司对工程单价合理性鉴定的申请。原审在认定工程面积存在不合理的情形下，应对案涉工程造价进行全面鉴定。请求撤销原判，一、二审诉讼费用由丁以生承担。
被上诉人丁以生答辩称，本案仅涉及鸿源公司与丁以生之间的工程结算问题，未涉及鸿源公司与建工集团之间的工程结算问题，故无需对整个工程的合理性进行鉴定，在签订合同时，鸿源公司没有向丁以生提供任何图纸，并不存在对案涉工程施工建筑面积的确认，鸿源公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告建工集团答辩称，同意鸿源公司的上诉意见。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，鸿源公司与丁以生之间的劳务分包合同因丁以生系不具备相应资质的个人而无效，案涉工程已通过竣工验收，丁以生有权参照合同约定要求支付相应工程款。双方约定的计价与结账办法为按施工图纸标注建筑面积总价120元/平方米：其中砼浇筑10元/平方米，墙体砌筑25元/平方米，地坪浇筑12元/平方米，内外粉刷60元/平方米，屋面找平至盖瓦、楼梯踏步10元/平方米，上述价格包含各项违约处罚标准：质量达标5元/平方米，安全达标5元/平方米，进度达标3元/平方米，文明施工达标2元/平方米。因合同中并未明确施工图纸标注建筑面积的具体数额，鸿源公司亦未提供充分证据证明签订合同前或签订合同时已告知丁以生或丁以生当时已知晓施工图纸标注建筑面积的具体数额，故该合同并非固定总价合同。2015年1月31日双方结算时丁以生亦明确表示“有权保留结算争议”，原审中丁以生对结算协议中工程量的计算方法提出异议，并就竣工图纸标注面积的合理性申请鉴定，鸿源公司亦同意以竣工图纸计算面积。在合同关于建筑面积不具体明确的情况下原审据此就竣工图纸标注的建筑面积的合理性进行委托鉴定并无不当，亦非对合同约定的改变，鸿源公司主张不应准许就面积的合理性进行鉴定的上诉理由不能成立。鸿源公司与丁以生所签劳务合同中对工程单价的约定具体明确，并详细列明了各分项的具体单价明细，可以作为结算的单价依据。因此，鸿源公司主张在采纳丁以生对工程面积合理性鉴定申请的同时亦应采纳鸿源公司对工程单价合理性鉴定及工程造价全面鉴定的申请依据不足，本院不予支持，原审对鸿源公司上述鉴定申请未予准许并无不当。
综上，鸿源公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6142元，由上诉人南通市鸿源建筑安装劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
审 判 员 卢 丽
代理审判员 杜太光
二〇一六年七月十三日
书 记 员 张慧娴