浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初12743号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托诉讼代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告：齐庆云，女，1986年2月20日出生，汉族，户籍地河南省封丘县。被告：何斌有，男，1981年10月20日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市。原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告齐庆云、何斌有合同纠纷一案，本院于2016年8月2日立案受理后，依法由审判员吕兴文独任审判。因被告何斌有现住址不明，本院以公告方式向其送达诉讼文书，故本案转为普通程序审理，为此本院依法组成合议庭，于2016年12月5日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托诉讼代理人锁鸿到庭参加诉讼，被告齐庆云、何斌有经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告义乌市掌中数码产品有限公司起诉称：2014年4月21日，原、被告签订《零预存话费租机协议书》一份，第二被告何斌有为担保人。协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为180××××9899，被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费289元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3000元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支付的费用由被告承担。然而原告赠送被告的号码180××××9899已于2014年11月13日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约，原告为“零预存话费租机活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。请求判决：一、解除原、被告于2014年4月21日签订的《零预存话费租机协议书》；二、被告支付剩余入网月最低消费额4913元并支付违约金3000元；三、被告承担本案律师代理费3300元；四、被告何斌有对上述请求承担连带赔偿责任。被告齐庆云辩称，2014年4月21日与义乌市掌中数码产品有限公司确实签订了零预存话费租机协议，手机的实际使用人是何斌有，当时两被告是男女朋友关系，齐庆云拿到手机没有几天，何斌有说他要用，齐庆云考虑到双方男女朋友关系，何斌有又是担保人，手机就给何斌有用了，手机是在何斌有使用过程中停机的，所以全部损失应由何斌有承担；原告与被告签订的合同系格式条款，被告当时没有看清，约定3000元违约金及支付剩余入网月的最低消费4913元不合理，手机的市场价仅5288元，故原告要求过高；原告要求被告承担的律师费3300元没有法律依据。被告何斌有未作答辩。原告就其诉讼主张举证如下：一、零预存话费租机协议书一份，以证明原、被告合同关系及权利义务的约定。二、委托代理合同、律师费发票各一份，以证明原告的诉讼成本。三、拆机证明一份，以证明本案协议里绑定的电信号码消费情况及停机拆机时间。被告齐庆云、何斌有未举证。本院对原告所举的证据认证如下：被告齐庆云、何斌有经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对原告所举证据质证权利的放弃；原告所举的证据真实，形式、来源及内容合法，与本案相关联，且被告无异议，本院予以认定并确认其证明力。经审理查明：2014年4月21日，原告（乙方）与被告齐庆云（甲方）、被告何斌有（丙方、担保人）签订零预存话费租机协议书，约定：甲方参加乙方推出的零预存话费租机活动，协议期限为本协议签订之日起24个月。乙方提供给甲方市场零售价为5288元的苹果手机一台，乙方随机赠送甲方180××××9899号码一个，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费289元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用。协议期间，甲方承诺不退网、不离网，并连续使用乙方提供的移动服务至少缴纳24个月的包月话费，欠费状态持续不超过2个月（含2个月），未经乙方书面同意不得办理过户、改号、销号、停机等变更、注销手续。甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3000元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担；丙方对协议的履行承担连带保证责任等等。协议签订后，原告依约于当日向被告齐庆云提供了苹果手机一台及180××××9899号码一个。2014年11月13日，180××××9899号码欠费停机，2015年4月21日被拆机。原告为本案诉讼，支付律师代理费2500元。本院认为，原、被告签订的零预存话费租机协议书系当事人真实意思表示，协议内容无合同法第五十二条规定的无效情形之一，本院确认该协议有效。各方应按协议约定履行各自的义务。协议明确被告齐庆云应自签订协议之日起其使用的180××××9899号码在网不低于24个月，但被告齐庆云的该手机号码已于2014年11月13日处于停机状态，并于2015年4月21日被拆机，被告齐庆云的行为已构成违约，依约原告有权解除双方签订的协议书。关于违约责任，根据协议约定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3000元，根据上述约定，即使180××××9899号码已经停机拆机，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，故本案原、被告约定的违约金由两部分组成。根据法律相关规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为“过分高于造成的损失”。上述损失为一方当事人因违约的法定损失，包括直接损失和合同正常履行情况下的可得利益损失。具体到本案，即为手机损失及正常使用下的可得利益损失，原告的上述损失应根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现被告已经支付了7个月的入网月最低消费，故手机损失为3746元（5288元×17/24）,而可得利益损失因原告未提供其与通信运营商的协议，故本院无法认定。综上，原告损失为3746元。被告提出原告主张的剩余入网月最低消费及违约金过高，即系调低违约金的意思表示，结合前文所述，原、被告约定的违约金总额为7913元（4913元+3000元），而原告的损失为3746元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，依法本院调整为4870元（3746元×130%）。原告为实现本案债权所支付的符合《浙江省物价局、浙江省司法厅关于完善律师和基层法律服务服务收费的通知》规定的律师代理费2500元，依约由被告齐庆云承担。被告何斌有系协议的履行的担保人，依法对上述债务承担连带清偿责任。两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告齐庆云、何斌有于2014年4月21日签订的《零预存话费租机协议书》。二、被告齐庆云于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月的最低消费额及违约金共计4870元。三、被告齐庆云于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司支出的律师代理费2500元。四、被告何斌有对本判决第二、三项承担连带清偿责任。五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，原告负担40元，两被告负担40元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  吕兴文人民陪审员  何日辉人民陪审员  鲍福喜二〇一六年十二月六日代书 记员  经 君义乌市人民法院上诉案件交纳诉讼费用通知书(2016)浙0782民初12743号义乌市掌中数码产品有限公司:原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告齐庆云、何斌有合同纠纷一案，若你对本判决不服，提起上诉的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定预交诉讼费用80元，并在提交上诉状时一并预交，上诉期满七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。金华市中级人民法院专户名称：金华市中级人民法院诉讼费预收户（财政汇缴专户）；开户银行：中国农业银行金华市分行；账号：196999010400040900000106003。特此通知。二〇一六年十二月六日义乌市人民法院上诉案件交纳诉讼费用通知书(2016)浙0782民初12743号齐庆云、何斌有:原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告齐庆云、何斌有合同纠纷一案，若你对本判决不服，提起上诉的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定预交诉讼费用80元，并在提交上诉状时一并预交，上诉期满七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。金华市中级人民法院专户名称：金华市中级人民法院诉讼费预收户（财政汇缴专户）；开户银行：中国农业银行金华市分行；账号：196999010400040900000106003。特此通知。二〇一六年十二月六日