湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鄂01民终6406号
上诉人（原审原告）：刘思军，男，1962年11月11日出生，土家族，
委托诉讼代理人：陈大虎，湖北阳阳律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：杨德华，女，1963年3月21日出生，汉族，
委托诉讼代理人：陈大虎，湖北阳阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北桂乡置业有限公司，住所地：咸宁市温泉银泉大道旁原旗鼓村四组（尚城国际）1幢19层。
法定代表人：程宏强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金圣茗，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人刘思军、杨德华因与被上诉人湖北桂乡置业有限公司（以下简称桂乡置业公司）申请执行人异议之诉纠纷一案，不服武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘思军、杨德华上诉请求：1、撤销黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初1174号民事判决及（2016）鄂0116执异17-3号民事裁定书；2、本案一、二审诉讼费用由桂乡置业公司承担。事实和理由：1、原裁定及一审判决认定事实错误，适用法律不当。刘思军和杨德华的民间借贷纠纷案判决生效后，双方一直在协商解决，刘思军未申请强制执行，并未进入执行程序，不存在执行标的。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：如果认为提出异议的理由成立的，裁定中止对该标的的执行。不知此案外人异议的裁定和异议标的依何而出。2、原裁定程序违法。黄陂区人民法院在未通知刘思军、杨德华到庭应诉的情况下，作出了解除查封裁定，程序上严重违法，严重侵害了刘思军、杨德华的合法权益。综�所述，请求二审法院撤销（2018）鄂0116民初1174号民事判决书及（2016）鄂0116执异17-3号民事裁定书。
被上诉人桂乡置业公司辩称：一、原执行行为本身存在错误，故（2018）鄂0116民初1174号民事判决撤销（2016）鄂0116财保17号民事裁定书及（2016）鄂0116财保17-2号协助执行通知书适用法律正确，依据充分。根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院可以进行预查封。（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”第十七条规定：“预查封的期限为二年。”然而，武汉市黄陂区人民法院作出的（2016）鄂0116财保17号民事裁定书及（2016）鄂0116财保17-2号协助执行通知书却对本案争议标的查封了三年，明显有误。另外，（2016）鄂0116财保17号民事裁定书裁定内容是对杨德华所有的价值人民币2100000元的财产予以查封、扣押、冻结，而本案争议的标的的市场价值远远超过210万元，属于超额查封。因此（2016）鄂0116财保17号民事裁定书及（2016）鄂0116财保17-2号协助执行通知书的保全行为明显有误，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。……”对原民事裁定书予以撤销正确。二、桂乡置业公司对本案争议标的享有所有权，刘思军、杨德华的主张缺乏事实根据。根据桂乡置业公司提供的房屋所有权证及湖北省武汉市硚口区人�法院作出（2016）鄂0104民初2174号民事判决书（已生效）可以充分证实本案争议标的的所有权是归属于桂乡置业公司的。刘思军、杨德华对本案争议标的不享有任何形式的物权请求权。（2016）鄂0116财保17号民事裁定书及（2016）鄂0116财保17-2号协助执行通知书事实清楚，依据充分。刘思军对民间借贷纠纷案没有申请强制执行，因此本案没有执行标的，我方认为保全行为是执行程序中的一种执行行为，我们对此提出执行异议有法律依据；刘思军、杨德华称原审程序违法，我方认为审查执行异议前置程序不需要开庭审理，因此不需要刘思军、杨德华到庭，该程序并不违法。
刘思军向一审法院起诉请求：1、撤销武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116执异17-3号民事裁定书；2、本案诉讼费用由桂乡置业公司承担。
一审查明事实：涉案位于湖北省××路××乡春�××楼××单元××、××、××、××、××套房屋（以下简称涉案房屋）系桂乡置业公司名下桂乡春城项目部开发建设。2013年12月26日，桂乡置业公司名下桂乡春城项目部与杨德华签订了涉案房屋的《商品房买卖合同》，并将涉案房屋备案登记在杨德华名下。
2016年2月9日，刘思军以其前妻杨德华为被告向武汉市黄陂区人民法院提起诉前保全申请，2016年2月25日，武汉市黄陂区人民法院作出（2016）鄂0116财保17号民事裁定书及其协助执行通知书，对登记在杨德华名下的涉案房屋予以查封，查封期间为2016年2月26日至2019年2月25日。后刘思军以民间借贷纠纷为由向武汉市黄陂区人民法院对杨德华提起诉讼，武汉市黄陂区人民法院于2016年5月16日作出（2016）鄂0116民初1536号民事判决，判令杨德华偿还刘思军借款本金2,000,000元。该判决已发生法律效力。刘思军在上述判决书生�后未向武汉市黄陂区人民法院申请强制执行。
2016年8月10日，经武汉市硚口区人民法院作出（2016）鄂0104民初2174号民事判决，判令桂乡置业公司与杨德华签订的涉案房屋的《商品房买卖合同》不成立，不产生法律效力。该判决已发生法律效力。
2017年12月14日，桂乡置业公司向武汉市黄陂区人民法院提出异议申请，请求中止对涉案房产的执行并解除涉案房屋的查封。武汉市黄陂区人民法院于2018年1月26日作出（2016）鄂0116执异17-3号民事裁定，裁定撤销武汉市黄陂区人民法院作出（2016）鄂0116财保17号民事裁定书及其协助执行通知书。刘思军收到该裁定书之后认为侵害其合法权益，是此引发诉争。
另查明，包括涉案房屋在内的位于咸宁市××路（桂乡春城）1栋房屋于2015年4月17日初始登记在桂乡置业公司名下。
一审法院认为：根据法�规定，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，对于不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。要判定桂乡置业公司就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，须以该涉案房屋的归属为前提。根据一审庭审查明事实和当事人当庭陈述，涉案房屋的商品房买卖合同经武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初2174号生效民事判决认定桂乡置业公司与杨德华之间就涉案房屋的买卖合同并未成立，不发生法律效力，即涉案房屋的所有权人仍为桂乡置业公司，桂乡置业公司对涉案房屋享有合法的民事权益，杨德华不享有涉案房屋的所有权，武汉市黄陂区人民法院据此作出武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116执异17-3号民事裁定书符合法律规定，故对刘思军要求撤销（2016）鄂0116执异17-3号民事裁定书的诉讼请求，一审法院依法不予支持。
根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。”《民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止该标的的执行，理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼”之规定，桂乡置业公司在根据（2016）鄂0104民初2174�生效民事判决将涉案房屋变更至其名下时，发现涉案房屋被（2016）鄂0116财保17号民事裁定书及协执执行通知书查封，根据上述法律规定向武汉市黄陂区人民法院提出书面异议，武汉市黄陂区人民法院依法审查后作出裁定，符合法律规定。故刘思军认为其与杨德华正在协商解决并未申请强制执行而武汉市黄陂区人民法院无权作出武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116执异17-3号民事裁定书的理由一审法院依法不予支持；刘思军认为其已取得该涉案房屋的抵押权，但未提交证据证明，且根据物权法定原则，如果以房屋所有权提供抵押，双方应当订立书面抵押合同，且办理抵押登记，抵押权才能生效。本案中刘思军所述的抵押既没有书面抵押担保合同，也没有办理登记。故刘思军对涉案房屋没有抵押权。故刘思军对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。据此，依照�中华人民共和国民法总则》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回刘思军的诉讼请求。一审案件受理费22,800元，由刘思军负担。
二审中，各方当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。”可见，诉讼保全的执行，属于执行案件范畴，诉讼保全可以适用民诉法关于执行程序的规定。
但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；……。”一审法院于2018年1月26日作出（2016）鄂0116执异17-3号民事裁定，直接裁定撤销武汉市黄陂区人民法院作出（2016）鄂0116财保17号民事裁定书及其协助执行通知书不当。申请执行人提起执行异议之诉，除符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件外，还应当具备下列条件：（1）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（2）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（3）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。本案中，因一审法院在审查案外人执行异议的前置程序中，作出（2016）鄂0116执异17-3号执行裁定，撤销了（2016）鄂0116财保17号保全裁定书及其协助执行通知书，以致刘思军在提起本案的执行异议之诉时，无明确的对执行标的继续执行的诉讼请求。刘思军的起诉不符合起诉条件，应驳回起诉。待执行异议前置程序重新作出裁定后，再行起诉。另，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债务执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，一审法院不能以武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初2174号生效民事判决排除执行异议。应对桂乡置业公司或杨德华对执行标的是否享有实体权利进行审查。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销武汉市黄陂区人民法院作出的（2018）鄂0116民初1174号民事判决；
二、驳回刘思军的起诉。
一审案件受理费人民币22,800元，退还一审原告刘思军；上诉人刘思军预交的二审案件受理费22,800元、上诉人杨德华预交的二审案件受理费22,800元，均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 夏丽华
审判员 刘 隽
审判员 蹇鹏飞
二○二○一八年九月五日
法官助理邹艳伟
书记员周靓