广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第547号
上诉人（一审被告）桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司。
法定代表人蒋永明，该公司董事长。
委托代理人张志华，该公司员工。
委托代理人吴公福，广西春良律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）何某某。
法定代理人龙长英，系何某某之母亲。
法定代理人何孔芝，系何某某之父亲。
委托代理人李小娅，广西诚瑞律师事务所律师。
一审被告桂林市七星景区管理处。
法定代表人刘强。
上诉人桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司（以下简称北斗公司）因违反安全保障义务责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2013）星民初字第662号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月17日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放、代理审判员窦峰军参加的合议庭，于2013年10月17日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人北斗公司的委托代理人张志华、吴公福，被上诉人何某某的法定代理人龙长英、何孔芝及其委托代理人李小娅到庭参加诉讼。一审被告桂林市七星景区管理处（以下简称七星景区管理处）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。案经多次庭后调解，困双方意见分歧太大无法达成统一意见。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年2月10日，原告与其父母购票进入七星公园内的桂林动物主题乐园游玩。原告在母亲的陪同下共同乘坐松林飞鼠游乐设施，并按工作人员的要求将安全带系好、两手紧握安全杆，松林飞鼠运行到终点站时刹车；导致原告在惯性的作用下，身体往前冲，门牙磕到档板。事故发生当日，原告在被告北斗公司工作人员的陪同下，到桂林医学院附属医院进行检查，初步诊断：1丄1冠折；建议：1、1丄1X线片，观察根尖周情况；2、于门诊行牙髓治疗，再修复，18岁后行义齿修复。2013年2月17曰，原告到桂林医学院附属医院门诊检查，诊断结果为1丄1冠折。2013年2月18曰，原告到解放军181医院门诊检查，诊断：1丄1冠折，1丄1牙震荡。处理：1、丄1局麻下活髓切断术，玻璃离子填充；2、1丄玻璃离子盖断面；3、嘱治疗后1个月、3个月、半年定期查，待根尖形成后且18岁后再进行修复术。原告门牙受伤后，第一次到医院检查的医疗费是被告北斗公司支付，之后的医疗费共计214.98元是原告自己支付。2013年4月11日，原告自行委托桂林市正兴司法鉴定所对其后续治疗费进行评估鉴定，同年4月16曰，该所作出桂正兴司鉴所（2013）临鉴字第74号法医临床鉴定，鉴定意见为：原告上前牙折断伤，日后需修复（义齿安装）后期治疗费约1500元／颗，每五年更换安装一次。原告为了维护其合法权益，提出前述诉讼请求。
另查明，松林飞鼠乘客须知载有如下内容：“松林飞鼠是有较高安全要求的游乐项目，请乘客在乘坐之前，务必先阅读以下内容，按照你的身体状况选择乘坐：1、有下列情形之一的游客不能乘坐：高血压、低血压……身高在1.2米以下的儿童；……5、系好安全带、背部紧靠座椅，两手紧握安全杆；6、发出铃向后，乘客绝对不能离座、站立或者作出危险性动作；9、发生中途停车现象，应按照管理人员的安排安全撤离，切勿擅自行动。”未注明未成年需护人陪同、看护方可乘坐。2012年9月24日，广西壮族自治区特种设备监督检验院对松林飞鼠进行检验，检验结果为合格。
又查明，七星景区管理处是七星公园的管理单位，属事业单位法人。七星公园与被告北斗公司属合作关系。
一审法院审理认为：本案的争议焦点是二被告是否尽到安全保障义务。公民的健康权受法律保护。原告按松林飞鼠乘客须知的要求，及被告北斗公司工作人员的指示乘坐松林飞鼠，在乘坐游玩过程中，身体受到伤害，不存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”被告七星景区作为七星公园的管理者、被告北斗公司作为设备的所有者，依法负有为游客提供安全游玩环境、确保游客不受伤害的义务。被告北斗公司向本院提供的证据仅能证明松林飞鼠在2012年9月24曰是合格的，并不能证明其对本次事故的发生尽到了安全保障义务，故本院对原告要求二被告承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。被告北斗公司辩称，本次事故的发生是因原告的法定代理人明知游乐设施为变速行使的情况下，没有看护好原告，未尽到监护责任导致的，依法应由监护人承担责任。松林飞鼠的乘坐须知并未要求未成年人乘坐需监护人陪同，且原告符合松林飞鼠的乘坐条件，故该院对被告北斗公司的辩解不予采信。
关于赔偿数额，被告北斗公司对医疗费、护理费、交通费没有异议，故该院对原告要求二被告赔偿医疗费214.98元、护理费200元、交通费90元的诉讼请求，予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告要求二被告赔偿后续治疗费36000元，结合医院的病例、我国人均寿命及桂林市正兴司法鉴定所的鉴定报告，原告要求二被告支付后续治疗费36000元，于法有据，该院予以支持。原告要求二被告赔偿营养费3600元，但未向本院提供证据证实其需加强营养，故该院对原告的此项诉讼请求，不予支持。原告要求二被告赔偿律师费3000元，我国不实行强制代理制度，是否委托律师，属当事人自主决定，故该院对原告要求二被告赔偿律师费的诉讼请求，不予支持。原告要求二被告赔偿鉴定费600元，鉴定费支出确实系本次事故所导致，故该院对原告的此项诉讼请求，予以支持。在本次事故中，原告虽未致残，但门牙缺失的状况将长期存在，对原告造成的精神损害确实存在，按原告要求二被告赔偿精神抚慰金20000元的诉请过高，该院酌定二被告赔偿原告精神抚慰金5000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四—四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规》第二条之规定，判决：一、被告桂林市七星管理处、被告桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司共同赔偿原告何某某医疗费214.98元、后续治疗费36000元、护理费200元、交通费95元、鉴定费600元、精神抚慰金5000元；驳回原告何某某的其他诉讼请求。
上诉人北斗公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决未判决被上诉人的监护人应依法承担相应的民事责任错误。理由如下：原告人是未满8周岁的孩子，属于无民事行为能力的人，上诉人在林中飞鼠的警示提醒公告（即操作规程）中明确规定对旋转较快、较高的项目，小孩要有大人带领共乘，意在大人在游乐过程屮对小孩进行基本保护。但是，原告人的母亲作为监护人却没有进行基本保护，最终导致被上诉人受伤。本案的发生虽然上诉人有一定的过错，但是，被上诉人的监护人未尽到法定监护责任，也是导致本案发生的原因之一，被上诉人的监护人对本案的发生有过错，应当依法承担过错责任。
二、判令上诉人赔偿后续治疗费缺乏事实依据和法律依据。1、关于适用后续治疗费的法定条件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十七条第一款规定的是受害人遭受人身损害，但后续（或继续）治疗费的情形，其屮的赔偿费用只规定了七项，即医疗费、误工费、护理费、交通费、住院费、住院伙食补助费、必要的营养费；第三款规定的是受害人死亡的情况，因受害人已经死亡，不可能存在后续治疗的情形；只有第十七条第二款规定了受害人因伤致残的情形，才存在后续治疗的情况，即后续治疗费只存在于造成人体伤害，虽经治疗仍留有残疾的损害赔偿案件中。本案屮，被上诉人并没有提供其因伤致残的证据，因此，被上诉人要求上诉人赔偿后续治疗费显然没有法律依据。2、先行赔偿后续治疗费用有严格的限制条件。《解释》规定先行赔偿后续治疗费有明确的限制条件，就是根据医院证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，仅有医院的证明和鉴定结论而不能确定费用必然发生，则不能适用这一规定。本案中，被上诉人的后续治疗费尚未发生，被上诉人无法提供治疗费发票，虽然被上诉人对要求一并赔偿的后续治疗费提供了鉴定结论，但该鉴定结论并不能证明该后续治疗费属必然发生。同时，该结论使用的词语“约需”，认定的金额1500元／颗，难以予以确认。如确认1500元／颗，而被上诉人实际多1500元／颗，则损害了被上诉人的利益，如确认1500元／颗，而被上诉人实际需要少于1500元／颗，则损害了上诉人的利益。3、桂林市正兴司法鉴定所所出具的鉴定意见书是无效的，该鉴定结论不具有证明效力。（1）桂林市正兴司法鉴定所所出具的鉴定意见书的鉴定结论缺乏鉴定依据。本案中，桂林市正兴司法鉴定所所出具的鉴定意见书并未说明其鉴定“1500元／颗，每5年更换安装一次的计算标准”的鉴定依据。
三、一审法院判令上诉人赔偿精神抚慰金缺乏法事实依据。本案中，被上诉人所受损伤是上前齿折断，并未构成残疾，虽然其精神损害确实存在，但并未造成严重后果；同时，被上诉人的监护人对本案的发生应依法承担相应的责任。因此，一审判决上诉人赔偿精神抚慰佥5000元缺乏法律依据。
综上，上诉人认为一审判决错误，请求二审依法改判。
被上诉人何某某答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审维持一审判决。在本案中被上诉人的监护人是陪同被上诉人共同乘坐松林飞鼠，已尽监护责任，并无过错。因上诉人的过错致被上诉人的两颗门牙折断，导致讲话漏风，影响容貌，要生活到8岁才能安装义齿，给被上诉人带来了很大的心理阴影和精神伤害。
一审被告七星景区管理处未到庭亦未提交书面陈述意见，视为其放弃自己的诉讼权利。
综合诉辩双方的意见，本案双方争议的主要焦点：1、被上诉人何某某的监护人在本案事故中是否有过错；2、给付被上诉人何某某后续治疗费36000元是否有依据；3、被上诉人何某某所受精神损害，是否应进行赔偿。
对上述争议焦点，在二审期间诉讼各方均无新证据提交。
在二审庭审中上诉人对被上诉人的监护人在本案中存在有何种过错，应承担何种过错责任的提问时，表示被上诉人的监护在本案中没有监护过错责任，但认为被上诉人虽然两颗门牙折断，但不构成伤残，不应享有精神抚慰金的赔偿。因上诉人在庭审中改变其在上诉状中认为被上诉人何某某的监护人在本案事故中有过错的主张，结合一审查明的“原告在母亲的陪同下共同乘坐松林飞鼠游乐设施”事实，对于上诉人放弃被上诉人的监护人在本案中存在有过错的主张，本院予以确认。
本院经开庭审理，一审查明的事实与本院查明的事实基本一致，对一审判决查明的事实部分，本院予以确认。
据以上查明事实，本院认为：
一、关于被上诉人何某某后续治疗费36000元是否有依据的问题。
被上诉人何某某主张36000元的后续治疗费，源于其委托的桂林市正兴司法鉴定所所出具的【桂正兴司鉴所（2013）临鉴字第74号《司法鉴定意见书》】的鉴定结论。由于该鉴定意见对涉诉被上诉人何某某后续所治疗安装义齿的所取价格和义齿使用年限，未提供价格依据和义齿生产厂商对义齿使用年限规定的依据，且在本院通知鉴定人员出庭结受询问后，依然未提供对【桂正兴司鉴所（2013）临鉴字第74号《司法鉴定意见书》】的鉴定结论的义齿价格取价依据和义齿生产厂商对义齿使用年限规定的补充鉴定意见。故，【桂正兴司鉴所（2013）临鉴字第74号《司法鉴定意见书》】的鉴定结论，不具备证据属性中的真实性，不能作为本案的定案依据，所支付的鉴定费600元亦应自行承担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”的规定，被上诉人何某某后续所治疗安装义齿的费用，在实际发生后可另行向北斗公司和一审被告七星景区管理处主张权利。
二、关于被上诉人何某某所受精神损害，是否应进行赔偿的问题
因上诉人的过错而造成被上诉人何某某两门牙受到不同程度的冠折和牙震荡损伤。虽然分别对两门牙进行了活髓切断术，玻璃离子填充和玻璃离子盖断面医疗处理。但须在被上诉人何某某成年后才能进行修复（义齿安装）。而在修复之前的长时间中，残缺的门牙将伴随其生活，亦造成被上诉人何某某不能享有和其他人一样的开心生活的物理障碍和心理障碍。故，上诉人北斗公司提出的被上诉人何某某所虽受精神损害存在，但并未造成来得后果，不应享有精神损害赔偿的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定被上诉人何某某的后续治疗费3600元事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十九条第二款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2013）星民初字第662号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2013）星民初字第662号民事判决第一项的判决为：桂林市七星管理处、被告桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司连带赔偿何某某医疗费214.98元、护理费200元、交通费95元、精神抚慰金5000元，共计5509.98元。
一审案件受理费696元，由被上诉人何某某负担237元，上诉人桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司、桂林市七星管理处负担459元；二审案件受理费853元，由上诉人桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司负担。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 陈海涛
审判员 陈 放
审判员 窦峰军
二〇一三年十一月二十九日
书记员 伍解红