四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川06民终898号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司国际业务营业部，住所地：四川省成都市锦江区东御街57号人保大厦21楼，统一社会信用代码91510000X216028951。
法定代表人：方方，总经理。
委托诉讼代理人：李俊，四川君唐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王道君，男，1971年4月20日出生，汉族，住四川省广汉市。
被上诉人（原审被告）：覃天，男，1994年6月8日出生，汉族，住四川省彭州市。
原审第三人：广汉骨科医院，住所地：四川省德阳市广汉市中山大道南二段*号。
法定代表人：王明智，院长。
委托诉讼代理人：邓敏，男，系该医院副院长。
委托诉讼代理人：杨启航，男，系该医院办公室主任。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司国际业务营业部（以下简称中财保四川省分公司国际部）因与被上诉人王道君、覃天、原审第三人广汉骨科医院机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2018）川0681民初242号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人中财保四川省分公司国际部的上诉请求：一、撤销原判，依法发回重审或改判上诉人不承担赔付责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：涉案车辆川Ａ×××××所有人为丁思远，丁思远在我公司购买了交强险和商业险。丁思远的车辆在修理厂维修期间由修理厂的员工覃天驾驶发生交通事故，一审法院遗漏了当事人丁思远，严重违反法定程序。本案交通事故发生时车辆处于维修期间，根据商业保险合同的约定“在营业性场所修理、保养、改装期间，不论任何原因造成人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”，故我公司不承担赔付责任。
被上诉人王道君辩称：是否追加车主我没有意见，该不该赔偿由保险公司和车主商定。
原审第三人辩称：患者王道君在我医院欠费33509元，应支付给我院。
被上诉人覃天未作答辩。
王道君的一审诉讼请求：一、判令第一被告赔偿原告因交通事故造成的损失128498.5元，第二被告在保险限额内承担给付责任；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2017年2月21日17时，覃天驾驶丁思远所属的川Ａ×××××微型轿车，从富森架料租赁站方向左转弯往川师方向行驶至广汉市濛阳河大桥时，与从川师大方向往108线方向行驶的由王道君驾驶并搭乘黄均芳的川Ｆ×××××普通二轮摩托车发生碰撞，造成车辆受损、王道君和黄均芳（另案处理）受伤的交通事故。事故发生后，王道君即被送往广汉骨科医院住院治疗65天，原告出院后，医生建议其休息的时间共计130天，后行内固定取出术，原告的医疗费共计37428.20元，其中覃天支付2189.85元医疗费，尚欠广汉骨科医院33509.35元，住院期间，覃天向原告支付1900元现金。2017年3月2日，广汉市公安局交警大队作出责任认定，覃天承担此次事故的全部责任，王道君、黄均芳不承担责任。2017年10月13日，王道君的伤情，经德阳正源司法鉴定中心鉴定为十级伤残，酌定护理期90日，原告为此支付1800元鉴定费。覃天驾驶的川Ａ×××××微型轿车在被告中财保四川省分公司国际部投保了交强险和50万元的第三者责任险、不计免赔等商业险，且在有效期内。王道君与黄均芳系夫妻关系，庭审中，原告表示在本案中优先使用交强险，认可保险公司在医疗费中按20%的比例扣除自费药。
原告王道君在其户籍所在地耕种有近4亩的土地。2016年5月，原告住进其购买在广汉市城区的商品房内。
庭审中，原告主张按97元/天来计算其误工费，原告主张的精神损害抚慰金为3000元。
原告为主张按城镇标准计算其残疾赔偿金，向本院提交了《业主入住证明》、《居住登记证明》，一审法院对原告住进其购买在城区的商品房内的事实予以认定。对原告所提交的广汉市长沙路张氏青菜园子餐厅开具的2015年10月
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2017年2月底每月合计工资2900元的证明（无印章），以及未加盖餐厅印章的营业执照复印件，一审法院认为，工资证明上虽有签名，但该证明并未加盖餐厅的印章，而其提交的《营业执照》也是未加盖餐厅印章的复印件，因此一审法院对原告在餐厅工作有一年以上的证明的真实性不予采信。
被告中财保四川省分公司国际部不仅向一审法院提交了签有“丁思远”名字（川Ａ×××××微型轿车车主）的《机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》，而且还向一审法院提交了签有“丁思远”名字的《机动车综合商业保险免责事项说明书》声明，以主张该车是在“营业性场所维修、保养、改装期间”造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿。同时，还向一审法院提交了其公司员工与“丁思远”的电话录音。对此，原告质证后认为：投保单和投保人声明的签字页面是分开的，不能证明“丁思远”认可的事实和投保单所描述的免责事实是一致的。关于免责条款，保险公司应向投保人进行告知并进一步的明确说明，而保险公司提交的保险单和投保单均不能显示保险公司履行了告知义务。投保单上“丁思远”的签名和投保人声明上“丁思远”的签名不是同一人所写，并且都没有签字时间。录音，只能证明车辆进行了维修保养，覃天开了车，但不能证明是在维修期间由覃天开出去发生的交通事故，因此，该录音不能达到被告的证明目的，与本案也没有直接关系。对被告所提交的证据，一审法院认为，第一、被告中财保四川省分公司国际部所提交的签有“丁思远”名字的“声明”和“责任免除”的页面是分开的，不具有合同的完整性。第二、“丁思远”的签名无形成时间，签名是事后补签或者找人代签均有可能。第三、被告公司并无证据来证明“丁思远”的签名是其本人所为，也无证据证明保险单上的“丁思远”的签名与“声明”上“丁思远”的签名系同一人所为。第四、被告公司提交的电话录音，既不能证明是其公司员工与“丁思远”的通话，也不能证明覃天是在“营业性场所维修、保养、改装期间”发生的交通事故。因此，一审法院对被告公司提交的上述证据的真实性不予采信。
2016年四川省农村居民人均可支配收入为11203元，农、林、牧、渔业收入为40087元，即日均收入为109.83元；居民服务、修理和其它服务业为36218元，即日均收入为99.23元。
一审法院认为，公民的身体健康权、生命权应受法律保护，公民因过错侵害他人人身、财产权益的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，广汉市公安局交警大队作出的《道路交通事故认定书》事实清楚、责任划分恰当，故该认定书可以作为本案划分民事赔偿责任的证据使用。本案争议的主要焦点在于：原告王道君的残疾赔偿金适用的标准问题、商业险是否该免责的问题、护理时长的问题、误工时长和误工费的问题、自费药的比例问题，以及鉴定费问题。
关于原告王道君的残疾赔偿金的标准问题。一审法院认为，原告所提交的证据不能证明其收入来源于城镇，且其居住在城镇也不足一年，因此，对原告按城镇标准计算其残疾赔偿金的主张，一审法院不予支持。一审法院对被告中财保四川省分公司国际部要求按农村标准计算原告残疾赔偿金的抗辩，则予以支持。
关于商业险是否该免责的问题。一审法院认为，有“丁思远”签名的《机动车综合商业保险免责事项说明书》的“声明”并无签订时间，该签名是事后补签或者找人代签均有可能。同时，被告中财保四川省分公司国际部也无证据来证明该“丁思远”的签名就是其本人所为。因此，一审法院对被告公司尽到了所谓商业险“责任免责”的告知义务的行为不予认可。而被告公司即使有证据来证明其所谓的电话录音是其工作人员与“丁思远”的对话，但该对话也不能证明被告覃天是在“营业性场所维修、保养、改装期间”发生的本次交通事故。因此，一审法院对被告中财保四川省分公司国际部免除商业险的抗辩不予支持。
关于护理时长的问题。一审法院认为，原告实际住院为65天，在其出院记录的“出院医嘱及建议”上并无需要护理的记载，原告虽有鉴定机构对护理时长的鉴定意见，但这只能作为参考，而非判决必须采纳之意见。因此，对于原告护理的时长，一审法院只认可住院期间的天数，超出部分，一审法院不予支持。
关于误工时长和误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院认为，原告主张按其住院的时间65天，以及其出院后医生建议的休息时间130天来计算其误工时长，显然低于其到评残日前一天的时长。原告在其户籍所在地有近4亩的土地耕种，主张的误工费每天为97元，低于2016年四川的行业标准，但这是其对自己权利的处分。因此，一审法院对原告的195天的误工时长以及每天按97元来计算误工费的请求均予以支持，对被告中财保四川省分公司国际部只认可原告65天误工时长及原告须有误工损失的证据来证明误工损失的抗辩意见，一审法院不予采纳。
关于自费药的比例问题。被告中财保四川省分公司国际部主张在医疗费中按20%的比例扣除自费药部分，根据机动车交通事故责任纠纷案件的性质，以及司法实践，在医疗费中按20%的比例扣除自费药比较恰当，不失公平，因此，一审法院予以支持。至于自费药部分，则应由侵害人承担。
关于鉴定费的问题。原告因本次交通事故受伤致残，而鉴定费系原告评残时所必要的开支，并没有因此而扩大损失，因此，该损失应由侵害人承担，若侵害人所驾驶的机动车造成的损害后果根据责任划分后未超出保险限额的，则应由承保的保险公司承担，故，一审法院对被告中财保四川省分公司国际部不予承担鉴定费的抗辩意见，不予支持。
因本案原告王道君与另案的原告黄均芳系夫妻，且黄均芳同意其丈夫王道君的相关损失在交强险限额内优先赔付，对此，一审法院对其真实且不违反法律规定、不损害他人利益的意思表示予以确认。
被告覃天在本次交通事故中承担全部责任，其驾驶的川Ａ×××××微型轿车在被告中财保四川省分公司国际部投保了交强险和50万元的第三者责任险等商业险，且在有效期内，因此，被告中财保四川省分公司国际部除了在医疗费中按20%的比例扣除自费药外，原告王道君与另案的黄均芳二人的总损失只要不超出11万元的交强险限额与50万元的三者责任险的商业险限额之和，即应由其予以理赔。
王道君因本次交通事故所产生的医疗费为37428.20元，中财保四川省分公司国际部按20%的比例扣除自费药部分7485.64元后，还应赔付原告29942.56元医疗费，而该自费药部分则应由侵害人覃天承担。王道君因本次交通事故所受的损失还有55020.95元【残疾赔偿金22406元（11203元/年×20年×10%）+住院伙食补助费1950元（30元/天×65天）+护理费6449.95元（99.23元×65天）+误工费18915元（97元/天×195天）+鉴定费1800元+精神损害抚慰金3000元+交通费一审法院酌定500元】。
综上，被告中财保四川省分公司国际部应赔付原告王道君因本次交通事故造成的损失共计84963.51元（29942.56元+55020.95元），因原告王道君在住院治疗期间尚欠第三人广汉骨科医院33509.35元医疗费，为减少诉累，被告中财保四川省分公司国际部可直接将原告所欠的该33509.35元医疗费直接支付给第三人，余下的款项51454.16元（84963.51元-33509.35元），由被告中财保四川省分公司国际部支付给原告王道君。因本案中王道君的医疗费中的自费药7485.64元应由被告覃天承担，但其在本次交通事故发生后只支付了2189.85元的医疗费，加上其支付给原告的1900元现金后，覃天还应赔偿原告3395.79元（7485.64元-2189.85元-1900元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司国际业务营业部在本判决生效后10日内一次性赔付原告王道君因本次交通事故造成的各项损失共计84963.51元，其中支付原告王道君51454.16元，支付第三人广汉骨科医院33509.35元；二、被告覃天在本判决生效后10日内赔偿原告王道君因本次交通事故造成的损失3395.79元；三、驳回原告王道君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费1435元，由被告覃天承担，在本判决发生效力后五日内向一审法院缴清。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、是否应当追加川Ａ×××××车辆所有人丁思远为本案当事人；二、上诉人在商业险范围内是否应当承担赔偿责任？
关于争议焦点一。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”依照该规定，在借用情形下发生交通事故，车辆所有人承担过错责任的前提是要有证据证实在基于车辆所有人意思移转机动车的占用、使用时，车辆所有人应当预见到机动车由他人驾驶会产生危险，但所有人对该危险未尽到必要的审查义务，因而承担过错责任。因此，车辆所有人并非一定是机动车交通事故责任纠纷的必要共同诉讼人。
本案中，中财保四川省分公司国际部提交的现有证据并不能证实丁思远将车辆移交给覃天时，丁思远存在未尽必要审查的过错。事实上，依照广汉市公安局交警大队广公交认字（2017）第A652号《道路交通事故认定书》的记载：2017年2月21日17时，覃天驾驶丁思远所属的川Ａ×××××微型轿车，与王道君驾驶并搭乘黄均芳的川Ｆ×××××普通二轮摩托车发生碰撞，覃天因违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第（三）项“转弯的机动车让直行的车辆先行”的规定，覃天承担此次事故的全部责任，覃天并无其他违法行为。因此，根据交警部门的事故认定，本案应当由侵权人及相应的保险公司依法承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人要求追加车辆所有人丁思远为本案当事人，无事实依据，本院对上诉人的该上诉理由不予采信。
关于争议焦点二。上诉人主张本案交通事故发生时车辆处于维修期间，根据双方签订的商业保险合同“在营业性场所修理、保养、改装期间，不论任何原因造成人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”的约定，上诉人不承担赔偿责任。根据查证的事实，一是本案交通事故发生的地点在富森架料租赁站方向左转弯往川师方向行驶至广汉市，并非在车辆修理、保养、改装的营业性场所内；二是即或事故发生在维修期间，现有证据也不能证实保险人中财保四川省分公司国际部对保险合同中的“责任免责”条款尽到了提示、说明义务,故上诉人请求依照商业保险合同的约定免责的上诉理由不能成立。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2870元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司国际业务营业部负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱格林
审判员 杨 轩
审判员 罗德东
二〇一八年八月二十九日
书记员 刘 婕