广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民四终字第405号
上诉人（原审第二被告）中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司，住所地：惠州市江北中心云山路双子星国际商务大厦A座一层、七层、A1001房、B座1601号。
负责人屈叶放。
委托代理人戴惠来，广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗昆发。
委托代理人何枢、张群，广东鸿园律师事务所律师。
原审被告谢灿洪。
原审被告谢淦洪。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司诉罗昆发机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠城区人民法院（2014）惠城法仲民初字第241号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
当事人原审意见
罗昆发向原审法院提起诉讼，请求判令：1、原告的各项损失有：医疗费19437元、残疾赔偿金72544元、被抚养人生活费20493元、误工费13778元、护理费18480元、住院伙食补助费3200元、交通住宿费用3000元、营养费用2000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费用1700元，以上各项合计164632元。判决被告谢灿洪、谢淦洪对其中133044元（120000元＋（164632元-120000元-已支付的18544元）×50%］的损失承担赔偿责任。2、被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司在保险责任范围内先行赔偿原告的各项损失。3、本案诉讼费用及其他费用由三被告承担。主要事实和理由如下：2013年10月13日20时35分许，被告谢灿洪驾驶粤＊＊＊＊**号小型轿车（车主为被告谢淦洪）从沥林家源饭店往沥林罗村方向行驶，行经沥林黄村路段时，与从沥林广兴厂往沥林黄村方向由原告驾驶的摩托车发生碰撞，造成原告受伤入院治疗的交通事故。2013年11月30日，惠州市公安局交警支队仲恺大队出具了（2013）第D02424号事故责任认定书，认定原告方与被告谢灿洪对事故的发生承担同等责任。经查，粤＊＊＊＊**号小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司处购有交通事故责任强制保险和保额为50万的商业第三者责任保险。现因原告受伤进入惠州华康医院治疗，出院诊断为：1、腰1椎压缩性骨折；2、腰4右侧上关节突骨折；3、右侧外踝部粉碎性骨折等。广东惠中法医临床司法鉴定所依法接受委托，对原告的伤情作出鉴定（惠中法医司鉴所2014临鉴字第018号），鉴定意见认为原告构成两个十级伤残。
被告谢灿洪庭审中辩称：原告的诉请数额标准过高，我方不愿意理赔。
被告谢淦洪庭审中辩称：原告的诉请数额标准过高，我方不愿意理赔。被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司庭审答辩称：一、被答辩人主张的各项赔偿金额偏高。1、医疗费：被答辩人主张的医疗费已超出交强险限额，且部分为被保险人支付，请法庭予以区别并按照责任比例计算。2、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。受害人虽因伤致残，但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。由此可知，残疾赔偿金是对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。残疾赔偿金与误工费都是赔偿受害人减少的收入，在时间上具有衔接性，不应该重复赔偿。人身损害赔偿司法解释规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被答辩人虽提交广兴机械科技（惠州）有限公司出具的工作证明，但并无劳动合同、工资单、社保缴费证明相佐证，且未提供出具证明的单位的营业执照，无法认定该商场是否真实、继续存在。因此，该证明不具有真实性、合法性，孤证不足以证明被答辩人在该公司工作及收入情况。被答辩人提供的现有证明不足以证明被答辩人于事故发生前有收入情况，因其为农业户籍，可以参照2013年广东省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算误工费。被答辩人主张的误工时间明显过长，依据相关法律规定，误工费计算应当计算至定残之日止，所以被答辩人的误工时间是100天。3、护理费：被答辩人未证明护理人员的身份和收入水平，应按本地司法实践确定的标准50元／天计算护理费。结合被答辩人的伤情、护理需要，以及依据被答辩人出院小结描述的出院情况：“患者一般情况良好，腰背部以及右足部肿痛较前明显减轻，无肢体麻木、抽搐。无大小便失禁、病情稳定”，故答辩人认为被答辩人出院后不存在全部护理的必要，无需专人护理，答辩人认为应当按照住院天数计算误工费。4、交通住宿费：被答辩人未提供票据证明其支付了交通费和住宿费，答辩人不予认可。依据“解释”第22条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，被答辩人对其主张的交通费应当提供正式票据为凭，本案被答辩人未提供的交通费票据，应当承担举证不能的法律后果。5、营养费：根据被答辩人的伤情，营养费在800元以内认定比较合适。6、残疾赔偿金：应按农村标准计算。被答辩人虽提交广兴机械科技（惠州）有限公司出具的工作证明，但并无劳动合同、工资单、社保缴费证明相佐证，且未提供出具证明的单位的营业执照，无法认定该商场是否真实、继续存在。因此，该证明不具有真实性、合法性，孤证不足以证明被答辩人在该公司工作及收入情况。被答辩人提供的现有证明不足以证明被答辩人于事故发生前有收入情况，不满足1年及有固定收入的标准。另外。被答辩人虽提供了居住证明，但是未提供房产证、租赁合同、交付租金票据等相佐证，无法认定该证明的真实性，更无法确定被答辩人在城镇的居住情况，且出具该居住证明的是村民委员会，这恰恰也证明了被答辩人的居住地是在农村而非城镇。总而言之，被答辩人提交的现有证据不足以证明其于事故发生前一年有固定收入，亦未证明其为城镇户籍或在城镇连续居住一年以上。因此，残疾赔偿金应按农村标准计算。另外，被答辩人计算残疾赔偿金的方式也是错误的，即使存在两个十级伤残，伤残系数也是11%，而非12%。7、被扶养人生活费：应当按照农村标准计算被扶养人生活费，如上所述，被答辩人无法证明发生交通事故前其在城镇连续居住一年以上且有固定收入，不符合按照城镇标准计算残疾赔偿金等各项费用，同理，被扶养人生活费也应当按照农村标准计算，且应当按照11%伤残系数计算。另外，被答辩人应当提供被抚养人的户籍登记证明，否则无法确定该抚养义务真实、合法存在。8、被答辩人主张的精神损害抚慰金不属于保险赔偿范围，答辩人不予承担，且被答辩人主张的数额过高。确定精神损害抚慰金数额应当根据交通事故责任人责任大小、受诉法院生活生活水平等情况确定，本案受害人在交通事故中承担同等责任，存在同样的过错，故精神损害抚慰金的数额应在3000元以下。二、本案是侵权之诉，答辩人对事故的发生并无过错，并非侵权人，因此不承担本案的诉讼费和鉴定费。
原审法院查明的事实
原审法院查明，2013年10月13日20时35分许，被告谢灿洪从被告谢淦洪处借用粤＊＊＊＊**号小型轿车，并驾驶该车从惠州市仲恺高新区沥林家源饭店往沥林罗村方向行驶，行经沥林黄村路段时，与从沥林广兴厂往沥林黄村方向由原告罗昆发驾驶的无号牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及两车辆损坏的交通事故。2013年11月30日，惠州市公安局交通警察支队仲恺大队作出（2013）第D02424号《交通事故认定书》，认定：谢灿洪、罗昆发均负事故的同等责任。事故发生当天原告被送入广东省惠州华康骨伤医院住院治疗，原告于2013年12月16日出院，住院期间医院建议陪护一人，共住院64天。出院时医院医嘱：需全休三个月（期间需陪护一人），加强营养。住院期间，原告共花费医疗费19436.6元，原告支付医疗费892.6元，被告谢淦洪支付医疗费18544元，被告谢灿洪垫付生活费4900元。2014年1月20日，原告委托广东惠中法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2014年1月22日出具惠中法医司鉴所（2014）临鉴字第018号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、腰1椎体压缩性骨折、腰4右侧上关节突骨折，致其腰1棘突凸起，畸形，腰1及腰4椎体旁局部压痛及叩击痛（＋），腰部活动功能丧失14%以上，构成X（10）级伤残。2、右足第4、5跖骨远端骨折、右跟骨结节凿穿样骨折，致其右足足弓结构破坏1／3以上，构成X（10）级伤残。原告支付了鉴定费1700元。
另查，原告罗昆发提交由惠州市仲恺高新区沥林镇沥林村民委员会出具的证明，证明2005年3月开始原告在惠州市仲恺高新区沥林镇沥林村民委员会迁安小区住宅楼居住。原告罗昆发提交由广兴机械科技（惠州）有限公司出具的证明，证明原告系广兴机械科技（惠州）有限公司的职工，月平均工资为2684元。原告罗昆发与吴某于2011年2月12日生育一女，取名为罗某某。
再查，被告谢淦洪系本案肇事车辆粤＊＊＊＊**号小型轿车的登记车主，其为该车在被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司投保了交强险及保险额为500000元的商业第三者责任保险（不计免赔），保险期间均为2013年5月17日起至2014年5月16日止。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，当事人应根据事故责任的大小承担相应的民事责任。交警部门通过现场勘验、检查而做出的《事故认定书》，程序上符合法律规定，实体处理上对事故的基本事实、成因分析合理合法，因此原审法院对该认定书予以确认。原告罗昆发与被告谢灿洪在本次交通事故中承担同等责任，被告谢灿洪作为侵权人对原告的损失应承担50%民事赔偿责任。被告谢淦洪将肇事车辆借给有驾驶资质的被告谢灿洪驾驶，其对损害的发生没有过错，原告要求被告谢淦洪赔偿损失，与法无据，原审法院不予支持。被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司庭审中主张本案交通事故是被告谢灿洪酒后驾驶所导致的，酒后驾驶按照保险合同约定是不属于商业险性质的第三者责任保险赔偿范围，但被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司未提交相关的合同条款予以佐证，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对原告罗昆发主张的损失确认如下：1、医疗费19436.6元；2、住院伙食补助费3200元（64天×50元／天）；3、营养费，根据医疗机构的意见及原告的伤残情况，酌情给予营养费500元；4、护理费，因原告没有提供相应证据证明护理人员的工资收入，故对原告主张的护理费，原审法院结合医嘱及本市从事同等级别护理的劳务报酬标准80元／天计算，护理时间系住院64天加全休三个月，即154天，护理费确认为12320元（80元／天×154天）；5、误工费，误工时间从事故发生当天计算至定残日前一天，即100天，原告误工费确认为8946.6元（2684元／月÷30天×100天）；6、残疾赔偿金，原告有固定收入且在城镇居住满一年以上，故按照上一年度广东省城镇居民人均可支配收入标准计算，原告残疾赔偿金确认为66498.76元（30226.71元／年×20年×11%）；7、被抚养人生活费18476.98元（22396.35元／年×15年×11%÷2）；8、鉴定费1700元；9、精神损害抚慰金5000元（酌定）；10、交通费酌情给予500元；以上合计人民币136578.94元。本案肇事车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司处投保了交强险，因此被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应依法在交强险医疗费赔偿限额和死亡伤残赔偿限额内赔偿原告的经济损失。原告属于医疗费用赔偿限额内赔偿的项目有：医疗费19436.6元、住院伙食补助费3200元、营养费500元，共计23136.6元。因此被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元。原告属于死亡伤残赔偿限额内赔偿的项目有：护理费12320元、误工费8946.6元、残疾赔偿金66498.76元、被抚养人生活费18476.98元、精神抚慰金5000元、交通费500元，共计111742.34元。因此，被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告110000元。综上，被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在交强险赔偿限额范围内赔偿原告120000元。被告谢灿洪垫付的生活费4900元以及被告谢淦洪垫付的医疗费18544元，共计23444元，应当予以扣减。因此被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司仍应在交强险赔偿范围内赔偿原告96556元。
本案肇事车辆已在被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司处投保了商业险性质的第三者责任保险，原告的上述损失超出交强险部分的有16578.94元（136578.94元-120000元），根据本次交通事故的责任比例，由被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司在商业第三者责任保险500000元的限额范围承担50%的民事赔偿责任，即8289.47元，因此被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在商业险性质的第三者责任保险赔偿范围内赔偿原告8289.47元。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条的规定判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应于本判决生效后十日内在交强险赔偿范围内赔偿原告罗昆发96556元。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应于本判决生效后十日内在商业性质的第三者责任保险赔偿范围内赔偿原告罗昆发8289.47元。
三、驳回原告罗昆发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1165元，由原告罗昆发承担583元，被告谢灿洪负担582元。
当事人二审意见
上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司不服原审判决，向本院上诉称，1、请求撤销（2014）惠城法仲民初字第241号民事判决，并依法改判；2、请求判令由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由如下：
一、本案交通事故肇事车辆粤＊＊＊＊**驾驶员谢灿洪存在酒后驾驶行为，依据保险合同及相关法律规定，属于保险免责范围，上诉人不承担保险责任。
二、原判按照城镇居民标准计算残疾赔偿金事实错误，证据不足，应按农村标准计算。
三、被抚养人的生活费、护理费应重新认定。
四、原判认定被上诉人的护理费、交通费、精神抚慰金等数额过高，请求依法改判。
五、原审法院认定的精神抚慰金不属于保险赔偿范围且数额过高，请二审法院予以纠正。
被上诉人罗昆发口头答辩称，第一、针对上诉人所称的驾驶员谢灿洪酒后驾驶是没有依据的，即使存在酒后驾驶的问题，与我方受害人无关，另外两个原审被告也不能免责。第二、赔偿标准的问题，被上诉人在一审中提供了工作证明、居住证明，当庭还提供了工资发放证明，银行流水，证明被上诉人符合城镇标准赔偿。第三、被抚养人生活费的问题，因其还未上户口，但一直跟随父母在惠城区居住、生活，应该按照城镇标准。第四、护工费问题，原审法院按照最低标准来计算，合情合理。
原审被告谢淦洪口头答辩称，没有意见，服从原审判决。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷，事故各方应按交通事故责任大小承担相应的事故责任，由于上诉人对交通事故的责任认定并无异议，本院予以确认。针对上诉人的上诉，本院经审查认为，一、关于商业三者险的免责条款，上诉人与投保人约定的酒驾免责条款具有合同的相对性，不能对抗第三人，上诉人可以在赔付受害人后，依据保险合同另行主张权利。二、关于原判按照城镇居民标准计算被上诉人罗昆发残疾赔偿金问题，被上诉人罗昆发在原审中提供相关证据证明其在本案交通事故发生时已经在城镇居住、工作、生活一年以上的事实，原审按照城镇居民标准计算被上诉人罗昆发的残疾赔偿金有事实和法律依据。至于原审认定被抚养人的生活费、护理费、交通费、精神抚慰金等问题，经本院审核，原审认定均有事实和法律依据，本院一并予以维持。
综上所述，上诉人的诉请主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定的事实和适用法律、实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1165元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 曾求凡
审判员 邹 戈
二〇一四年八月十日
书记员 李志亮
附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。