浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第552号
原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某。因本案于2014年9月4日被取保候审，2015年4月17日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
上诉人（原审被告人）李某。因本案于2014年9月5日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人刘世柏。
原审被告人徐文飞。因本案于2014年9月3日被取保候审，2015年4月17日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
原审被告人徐龙喜。因本案于2014年9月3日被取保候审，2015年4月17日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
原审被告人楼某。因本案于2014年9月4日被取保候审，2015年4月17日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人徐文飞、徐龙喜、杜某、楼某、李某犯贪污罪一案，于2015年4月17日作出（2014）杭富刑初字第720号刑事判决。原审被告人杜某、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年10月，杭州市富阳区春建乡人民政府徐家坞村按照杭州市富阳区人民政府文件规定开展宅基地拆迁复垦，被告人徐文飞、徐龙喜、杜某、楼某、李某作为村党总支、村委会班子成员，协助杭州市富阳区春建乡人民政府该项工作。
2011年底，被告人徐文飞、徐龙喜、杜某、楼某、李某及报账员徐某在村务会中决定，在乡政府支付的工资以外增发工资，被告人徐文飞、徐龙喜、杜某、楼某、李某分别为人民币29600元、34600元、18150元、15650元、16150元，合计人民币114150元。2012�1月20日，报账员徐某经审批从春建乡政府财务领取宅基地拆迁复垦资金后，分别支付了上述款项。2012年2月的一天，除被告人李某，上述被告人开会决定将增发工资款项以虚列宅基地拆迁复垦青苗补助款报账，并分别在虚造报账单上签名，其间，由被告人徐龙喜电话联系被告人李某,征得同意后将李某领取的工资款虚报在其丈夫屠某的宅基地拆迁复垦青苗补助款中，后徐某至春建乡人民政府入账时，又由徐某电话联系被告人李某，征得同意后，由徐某在青苗补助款报账单代签李某名字。
2013年2月，被告人徐文飞、徐龙喜、杜某、楼某、李某在村务会议中，被告人徐文飞、徐龙喜、杜某提出补助油费，后由徐某经办采用虚列宅基地拆迁复垦青苗补助款的手段，被告人徐文飞、徐龙喜、杜某分别侵吞国家宅基地复垦项目专项资金人民币10000元、10000元、5000元，合计人民�25000元。
综上，被告人徐文飞、徐龙喜、杜某、楼某、李某共同侵吞国家宅基地复垦项目专项资金人民币114150元，其中被告人徐文飞、徐龙喜、杜某、楼某、李某分别得赃款人民币29600元、34600元、18150元、15650元、16150元。被告人徐文飞、徐龙喜、杜某另又共同侵吞国家宅基地复垦项目专项资金人民币25000元，分别得赃款人民币10000元、10000元、5000元。
2014年4月，春建乡纪委找被告人徐文飞、徐龙喜、杜某、楼某、李某了解情况时，被告人徐文飞、徐龙喜、杜某、楼某交代了侵吞国家宅基地拆迁复垦补偿款的事实，并将所得赃款人民币123000元退至徐家坞村集体账户，被告人李某未退缴涉案赃款。2014年8月25日、26日被告人徐文飞、徐龙喜主动到杭州市富阳区人民检察院反贪局投案。同年8月29日被告人杜某、楼某、李某经反贪局电话通知到案。
在一审审理过程中，被告人李某向富阳区人民法院退缴赃款人民币16150元。
上述事实有证人徐某、柯某、楼某甲、吴某等人的证言，记账凭证，徐家坞村2011年度村支两委工资及补贴发放清单，会议纪要，富阳市村级项目资金拨付申请表、徐家坞村2012年宅基地拆房及青苗补助款、春建乡徐家坞村农村土地综合整治政策处理补偿协议，富阳市农村土地综合治理工作推进领导小组文件富农土（2012）16号、富阳市2012年度宅基地复垦项目立项清单、春建乡2011年度宅基地复垦项目竣工面积汇总表，春建乡2012年度宅基地复垦项目竣工面积汇总表，收款收据、缴款单，归案经过，户籍证明，被告人徐文飞、徐龙喜、楼某、杜某、李某的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人徐文飞、徐龙喜、楼某、杜某、李某的行为均已构成贪污罪。被告人徐文飞、徐龙喜在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人�某、楼某、李某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人徐文飞、徐龙喜、杜某、楼某具有自首情节，并退缴违法所得，有悔罪表现，可以从轻或减轻处罚。被告人李某在本案审理期间退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。根据以上事实、证据和相关刑法规定，分别判处被告人徐文飞、徐龙喜各有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；判处被告人杜某有期徒刑三年；判处被告人李某有期徒刑二年十个月；判处被告人楼某有期徒刑二年六个月；被告人徐文飞、徐龙喜、杜某、楼某、李某退缴在案的违法所得人民币139150元，发还给杭州市富阳区春建乡人民政府。
上诉人杜某上诉称，其拿到的钱不全是青苗补助款，还有一些是企业的赞助款。请求改判。
上诉人李某及其辩护人提出，李某不知道增发的工资是虚报冒领宅基地复垦青苗补助款。请求宣�其无罪。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于诉辩意见，经查，⑴在案有被告人徐文飞、徐龙喜、楼某、杜某的供述、证人徐某的证言等证据，证明2012年2月，上述四被告人开会讨论决定以虚报宅基地复垦青苗补助款的方法将增发的工资及油补做账，并电话告知李某的事实；《徐家坞村宅基地青苗补助款工资清单》等证据，证明五被告人分别通过自己或各自亲戚的名义，虚报青苗补助款用于支付增发工资及油补的事实；在案各被告人的供述、证人徐某等人的证言、《徐家坞村2012年宅基地拆房及青苗补助款》、《春建乡徐家坞村农村土地综合整治政策处理补偿协议》、发票等证据，证明2013年2月，五被告人开会讨论决定以骆爱仙的名义虚造宅基地复垦补偿协议，虚报宅基地复垦拆房及青苗补助款，用于给徐龙喜、徐文飞、杜某发油补的事实。以上证据足以证明，五被告人增发的工资及油补均系来源于宅基地复垦拆房及青苗补助款的事实。
⑵在案有五被告人的供述、证人徐某的证言等证据，证明2011年底，五被告人在村务会议中决定在乡政府支付的工资以外增发工资，其中李某增发16150元的事实；被告人徐龙喜的供述、证人徐某的证言，证明村委成员开会决定以虚报宅基地复垦青苗费将增发的工资做账时，徐龙喜打电话给李某，并征得李某同意，将李某增发的“工资”虚报在其丈夫屠某名下的事实；证人徐某、柯某的证言，证明徐某拿着虚造的宅基地青苗补助款清单到乡里报账时，由于清单上屠某的名字后面没有签名，遂打电话给李某，征得李某同意后帮她代签的事实。以上证据足以证明，被告人李某明知其拿到的增发工资系来源于虚报宅基地复垦青苗补助款的事实。
综上，上诉人杜某、上诉人李某及其辩护人的相关诉辩意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杜某、李某、原审被告人徐文飞、徐龙喜、楼某身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事农村土地整理工作时，利用职务上的便利，共同侵吞国家宅基地复垦项目专项资金，数额在十万元以上，其行为均已构成贪污罪。原判定罪正确。徐文飞、徐龙喜在共同犯罪中起主要作用，系主犯；杜某、楼某、李某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。徐文飞、徐龙喜主动到富阳区人民检察院投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，予以减轻处罚；杜某、楼某系富阳区人民检察院电话通知到案，并非主动投案，不符合自首的条件，但其归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定杜某、楼某自首不当，本院予以纠正。鉴于上诉不加刑原则，维持原判量刑。对上�人杜某、上诉人李某及其辩护人的改判请求，不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十九条，第六十四条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）杜某、李某的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 闫诗萌
二〇一五年七月八日
书 记 员 徐 华