江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第1388号
上诉人（一审原告）邱联平。
委托代理人李群。
上诉人（一审被告）胡学峰。
委托代理人孙球。
上诉人邱联平因与被上诉人胡学峰合伙纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2012）沭民初字第2285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2005年9月19日，宿迁甲公司将中标的汤涧柴米河桥及柴沂干渠桥工程发包给胡学峰施工，工程内容为桥梁主体及附属工程，开工日期2005年9月18日，竣工日期2005年12月30日，合同价（上交管理费）为中标价的8%，金额为179860元，合同签订时首付100000元，余款待审计结束后1月内付清。
合同签订后，邱联平和胡学峰合伙进行施工，2006年工程完工并投入使用。2008年1月25日，经双方协商，邱联平和胡学峰达成利润分配协议，载明：胡学峰、邱联平两人合伙承建柴米河汤涧桥一座，其利润分配经双方协商，待汤涧桥审计结束后，以审计结论为依据，胡学峰得利润57%，邱联平得利润43%，不再有其他经济纠纷。
合伙期间，胡学峰从宿迁甲公司领取工程款1498907.34元（其中最后一笔工程款领取时间为2006年1月28日），并交纳管理费用100000元、税收63566.36元。2013年6月24日，乙县审计局审定涉案工程决算造价为1570480元，2013年7月5日，胡学峰领取涉案工程审计报告。后邱联平向胡学峰索要利润分成未果，引起诉讼。
诉讼过程中，沭阳县人民法院依据邱联平申请，委托丙造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定。2011年7月21日，丙造价咨询有限责任公司作出连永造字2011第112号工程造价鉴定书，鉴定意见为：乙县汤涧乡柴米河、柴米渠桥工程造价为1079350.02元。邱联平为此支付鉴定费12000元。但邱联平和胡学峰双方对鉴定结论均有异议，邱联平认为工程造价应扣减未做沙底垫层、临时设施工程及企业检测试验费，鉴定结论中还多算钻孔桩钢筋笼制作安装、T型梁模板、灯柱、端柱、栏杆模板费用，合计应扣除233678.03元。胡学峰认为鉴定结论不应以图纸为依据，及结论中漏算且计算错误等。
胡学峰提起上诉，在二审过程中，丙造价咨询有限责任公司鉴定人员出庭进行了解释，并于2012年4月20日作出补充说明，乙县汤涧乡柴米河、柴米渠桥工程造价补充增加123734.94元。邱联平和胡学峰双方对补充后的鉴定结论仍有异议，邱联平认为搭拆水上设备是自己提供，不应该计算费用，泥浆制作和T型梁费用存在重复计算。胡学峰则认为选定鉴定机构程序不合法，鉴定报告不能采用。本院审理后将该案发回沭阳县人民法院重新审理。
沭阳县人民法院重审后认为，邱联平和胡学峰之间签订的合伙协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，予以认定。涉案工程已经竣工并交付使用，工程成本造价经司法鉴定确认，审计部门亦对工程决算造价予以审定，利润分配条件成就，双方应按约定比例分配利润。邱联平和胡学峰双方对审计部门审定涉案工程决算造价为1570480元及胡学峰支出挂靠管理费100000元、税费63566.36元的事实不持异议，予以确认。虽然审计部门审定决算造价为1570480元，但胡学峰迄今为止只领取工程款1498907.34元，故双方已获得的利润应以已经领取的工程款1498907.34元扣除工程成本支出而得出。在审理过程中，胡学峰提供账册、票据以证实其成本支出1972000元，邱联平仅认可760000余元，胡学峰不能证实其所提供的账册、票据的真实性、关联性，双方又不能就工程成本造价协商一致，故涉案工程成本造价应参照司法鉴定结论确定。胡学峰应给付邱联平利润为56870.09元（已领取工程款1498907.34元-工程成本造价1203084.96元-管理费100000元-税收63566.36元=132256.02元*43%）。邱联平还要求胡学峰应自其领取最后一笔工程款时即2006年1月28日起支付利润分成款利息，因双方明确约定待工程审计后进行利润分成，而2006年1月28日时审计尚未完成，胡学峰付款条件未成就，邱联平主张自此支付利息无法律依据。工程审计报告于2013年6月24日发出，胡学峰于2013年7月5日领取，其应在领取审计报告后一定合理期间内给付邱联平利润分成款，逾期则应承担相应利息损失。综合考虑合同履行等具体情况，酌定胡学峰自2013年7月21日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息给邱联平。邱联平认为鉴定结论中工程造价应扣减未做沙底垫层、临时设施工程及企业检测试验费，鉴定结论中还多算钻孔桩钢筋笼制作安装、T型梁模板、灯柱、端柱、栏杆模板费用，搭拆水上设备是自己提供，不应该计算费用，泥浆制作和T型梁费用存在重复计算，但均未提供充分证据证实，对上述意见不予支持。胡学峰认为鉴定结论不应以图纸为依据，及结论中漏算且计算错误，选定鉴定机构程序不合法，但在（2011）沭民初字第2746号案件二审过程中，就其提出的具体异议意见，鉴定机构已进行解释并作出补充说明，其又无证据证实鉴定程序不合法，故对其辩解意见不予采纳。
一审法院判决：一、胡学峰于判决生效后十日内给付邱联平56870.09元及利息（利息从2013年7月21日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回邱联平的其他诉讼请求。案件受理费4755元，鉴定费12000元，由邱联平负担6755元，胡学峰负担10000元。
上诉人邱联平不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审中的诉讼请求。其上诉理由是：1、丙公司的造价鉴定意见不应予以采信，也不能以此推定作为合伙承包工程的实际支出。2、胡学峰应当自2006年1月29日开始向邱联平承担逾期给付合伙利润的利息。
上诉人胡学峰不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审中的诉讼请求。其上诉理由是：丙公司的造价鉴定意见不应予以采信，该鉴定意见不能推定为合伙工程的实际造价成本，实际成本应当采信胡学峰提供的账册等证据，远远超过了发包人通过审计支付的工程款，因此合伙是亏损的。
根据当事人各自的上诉主张，本院归纳本案争议的焦点为：1、丙公司的造价鉴定意见是否应予采信；2如果合伙有盈余，而胡学峰没有及时给付邱联平，则应当从何时起计算逾期给付的利息。
关于本案第一争议焦点，即丙公司的造价鉴定意见是否应予采信，双方当事人均表示不完全同意该公司的造价鉴定意见。
上诉人邱联平对鉴定意见提出四项异议：（1）钢筋制作安装费多算了114126.4元。邱联平认为，这一主张的依据是胡学峰提供的购买钢材的发票上显示钢材价格为2880元每吨，同时结合证人伍某制作的汤涧桥工程数量结算表上显示钢材制作安装人工费为260元每吨，即钢筋制作安装的单价为3140元每吨，数量是根据丙公司鉴定报告反映出为132.26吨，相乘得出钢筋制作安装的总费用为415296.4元。而丙公司鉴定报告中的该项费用为529422.54元。对邱联平的上述意见，胡学峰认为，钢材的价格只有部分为2880元每吨，还有其他价格，如3100多。经本院组织双方核对，胡学峰提供的票据有50吨以上的钢材是3000元/吨以上，邱联平承认其主张的2880元的钢材价格是胡学峰提供的票据中记录的最低价格。就其主张的钢材260元每吨的安装费，邱联平提供一张单据，但是承认该单据未经对方签字认可。本院当庭退还双方当事人提交的上述证据，并向邱联平释明，其需要进一步举证证明2005年乙县当地钢材和人工费指导价低于丙公司认定的钢材价格及人工费标准。至本案审理终结之时，邱联平未能按照本院释明的意见提供支持其主张的证据。（2）邱联平提出，丙公司的鉴定意见中模板费用计算有误，多算了115678.7元，原因是模板单价多算了，依据是证人伍某制作的汤涧桥工程数量结算表，结合鉴定报告中显示的数量为4686.711平方米，人工费为93734.22元，而鉴定报告中的价格为209412.92元。邱联平进一步主张，伍某制作的汤涧桥工程数量结算表中“墩台帽面积”指的是模板，价格为20元每平方。本院当即向其释明指出，邱联平应当就“墩台帽面积指的就是模板”提供补强的证据，并且其如能证明合伙的当时给工人发放的工资数额与伍某记载的人工费的数额一致，则可以增加伍某制作的汤涧桥工程数量结算表可信度。（3）邱联平主张土工布的费用，在鉴定报告中多算了2457元，认为当时没有用砂石垫层，是用土工布垫层，土工布垫层是由邱联平提供的。胡学峰对此表示不予认可。（4）邱联平还表示对鉴定报告的补充说明不认可，认为补充说明中的第4、5项已经包含在发包给李某某钻机灌注桩工程项目内，承包费是45000元，即该两项费用鉴定机构重复计算。并且提出，李某某手写的书证已经提交作为证据，能够证明鉴定意见中关于钻孔的费用是129000多元，而李某某认可钻孔的实际费用是45000元，差距较大。胡学峰对此表示不予认可。
上诉人胡学峰对鉴定意见提出二项异议，认为补充说明第一项回填土、第六项泥浆运输并不在鉴定范围内，而实际发生了费用支出，应当计入施工成本中。邱联平对此不予认可，认为该两项费用没有发生，泥浆当时排在河里，回填土部分也承包给木工和钢筋工了，费用已经计算在总的造价中。
本院认为，双方当事人虽然一致认可合伙施工的事实，但均未提供证据表明双方就合伙的具体事项如各自出资、施工中的分工、财务结算方式等进行了约定，对胡学峰提供的合伙账目，邱联平不予认可，并且双方的合伙施工发生在8年前，因而在客观上导致不可能查明双方合伙施工的真实支出项目和数额。一审法院为此委托丙造价咨询有限责任公司根据施工图纸，结合现场勘测的结果，就双方当事人组织施工的项目合理造价进行鉴定。这一鉴定结论，虽然并非合伙施工的实际造价，但是反映了在合伙当时的市场条件和技术水平条件下，建造本案涉及的工程应当发生的合理的一般造价。委托鉴定的程序合法，鉴定人根据双方当事人的异议，对其鉴定已经进行了必要的修正，应当予以采信。
上诉人邱联平和上诉人胡学峰均对该鉴定结论提出了异议。邱联平提出的四个项目的异议，本院已经当庭进行了举证提示和释明，邱联平没有根据释明提供进一步的证据。邱联平承认其主张的钢筋制作安装费存在以偏概全的现象；其主张的伍某制作的汤涧桥工程数量结算表未能得到胡学峰的认可，不足以采信；其主张的土工布的费用和外包给李某某钻机灌注桩工程均系邱联平单方的陈述，既没有其他证据佐证，也得不到胡学峰的认可。因此，本院对邱联平关于丙公司鉴定意见的异议，不予采信。胡学峰提出二个项目的异议，邱联平同样不予认可，庭审中胡学峰表示对泥浆运输费用不再主张，但坚持主张存在回填土费用。由于胡学峰并没有提供进一步的证据证明回填土费用的确切数额，并且丙公司的鉴定意见系对合理费用的推定和估算，不宜根据实际发生的费用对该鉴定意见进行修正，因而本院对胡学峰的上述异议，同样不予采信。
关于本案的第二争议焦点，即从何时起胡学峰负有向邱联平给付合伙盈余的义务问题。本院认为，双方合伙施工发生在2005年，合伙期间胡学峰从宿迁甲公司最后一次领取工程款时间为2006年1月28日，此时双方对盈余分成尚未约定。直到2008年1月25日，经双方协商，邱联平和胡学峰才达成利润分配协议，约定“待汤涧桥审计结束后，以审计结论为依据”分割盈余。因此，一审法院确定胡学峰在领取审计报告后一定合理期间内给付邱联平盈余分成款，并无不当。邱联平主张自2006年起记取应得盈余的利息，当时双方尚未约定盈余分配比例，也没有证据表明当时胡学峰负有即时给付盈余分成的义务，故邱联平的这一上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人邱联平和上诉人胡学峰的上诉理由均不能成立。一审法院因当事人举证不足等原因，无法查明合伙期间真实的支出情况，但委托进行合伙承包工程的造价鉴定程序合法，鉴定意见应当予以采信，一审判决应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1222元，由上诉人邱联平和上诉人胡学峰分别负担611元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹智勇
代理审判员 孙 权
代理审判员 赵迎娣
二〇一四年三月四日
书 记 员 钱 钥
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