广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终663号
上诉人（原审原告）：钱樟，男，汉族，1951年6月17日出生，住广东省吴川市。
委托代理人：钱一龙，男，汉族，1990年7月3日出生，住广东省广州市白云区。
被上诉人（原审被告）：上海石化消防工程有限公司江西分公司，住所地：江西省赣州市章贡区长征大道31号（赣州商会大厦）19-2#写字楼。
负责人：郑金源。
原审被告：龙川晟达辉电子机械制造有限公司，住所地：广东省龙川县登云镇深圳南山（龙川）产业转移工业园。
法定代表人：符东平，总经理。
上诉人钱樟与被上诉人上海石化消防工程有限公司江西分公司（以下简称石化消防公司）、原审被告龙川晟达辉电子机械制造有限公司（以下简称晟达辉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2016）粤1622民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2016年1月6日，原告随同被告石化消防公司的业务代表李国清与晟达辉公司法定代表人符东平协商一致后，原告借用石化消防公司施工资质以石化消防公司的名义与被告晟达辉公司签订了《龙川晟达辉电子机械制造有限公司消防承包合同施工协议书》（下称《协议书》）。当日，原告按照《协议书》7.4条约定以无折现金存款方式向被告晟达辉公司支付工程履约保证金20万元，被告晟达辉公司出具收到石化消防公司消防承包押金20万元的《收据》给原告收执。原告支付履约保证金后，由于被告晟达辉公司方面的原因一直无法进场施工。
原审法院认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，原告诉请解除其与被告石化消防公司的口头分包合同，应当举证证明其与被告石化消防公司之间存在口头合同的事实，但原告对此未予举证，应当承担举证不能的法律后果。因此，原告诉请解除其与被告石化消防公司的口头分包合同，没有事实依据和法律依据，原审法院不予支持。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员，技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，原告未取得消防设施工程相关资质，借用被告石化消防公司的施工资质，与被告晟达辉公司签订消防工程的施工合同，违反了上述法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。被告晟达辉公司因履行涉案无效合同取得的20万元履约保证金应当予以返还。原告诉请被告石化消防公司承担连带返还责任，没有事实依据和法律依据，原审法院不予支持。被告石化消防公司无正当理由未到庭应诉，视为其放弃举证、质证、抗辩等诉讼权利，原审法院依法缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告龙川晟达辉电子机械制造有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告钱樟返还工程履约保证金20万元。二、驳回原告钱樟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4900元，由被告龙川晟达辉电子机械制造有限公司负担。
上诉人钱樟不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销原审判决第二项，发回重审或依法改判；2、本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：2015年12月，被上诉人上海石化消防工程有限公司江西分公司（以下简称乙方）其业务代表李国清多次找到上诉人商量，称其代表公司与龙川晟达辉电子机械制造有限公司（以下简称甲方）接洽一单消防安装工程，因其公司过年资金不到位，无法支付甲方合同规定的20万工程履约保证金，让上诉人先为垫付，合同成功后，上诉人与乙方公司双方共同获得利润，在扣除乙方公司1%的管理费后，上诉人可获得利润的一半。当时上诉人问李国清，管理费有那么低么？李国清称其公司法人是其外甥，所以才那么低，而且李国清声称自己与甲方公司的肖总、卢工关系都很好，并与卢工是很早以前认识的朋友，已经在他们身上花了不少钱，叫我放心。（另外，在发现甲方工地出现问题的时候，李国清在龙川县公安局经侦大队他也是这么说的，当时他还明确说公司为了签下工程，在打点上花了8万元）李国清还多次强调合同利润非常高，合同按照工程税前所得工程款还上浮5%，可以让上诉人在资助他签下合同后，再一起寻找第三方有资质的施工队来分包完成主要任务。若是上诉人单方找第三方施工队来分包，工程完成后上诉人另付10万元给乙方公司。上诉人为确保李国清所说工程并非子虚乌有，就同李国清及上诉人儿子、第三方有资质施工队负责人一起到龙川看工地了解情况数次。因了解工期比较急、甲乙双方公司又是真实存在的合法公司，并且乙方业务代表李国清是上诉人承包管理出租屋中的长期租客，应该不会欺骗上诉人。并且乙方公司与上诉人商定，由上诉人儿子当工程的监督员，负责材料看管与资金运营，聘请第三方分包负责主要施工，乙方公司负责其他施工问题，于是上诉人决定出资垫付帮助乙方公司签下合同。2016年1月6日，上诉人出席了甲乙双方签订合同的饭局会议，在饭局中，李国清跟甲方说明上诉人的合作关系，如果上诉人不放心甲方公司，可以在合同上签下上诉人的名字，“以后甲方就可以认我们两个了！”工程款押金也可以直接退还给上诉人，不需要先退回给乙方公司。甲方法人代表符东平当时也这样说。于是甲乙双方合同上便有上诉人签字。上诉人当即直接用自己银行账户把20万工程押金转到了甲方公司账户上。当时为了保障上诉人的权益，甲方当时开具收取乙方公司的20万工程押金的《收据》由上诉人保管，乙方公司跟甲方签订合同的原件由上诉人保管。当月上诉人便安排儿子以及施工工具材料等进驻工地，但由于甲方单方面原因，以各种理由迟迟不让开工，导致人员误工数月，后上诉人便多次找到甲乙双方负责人多次交涉，要求乙方退回工程款均未果。遂上诉人一审提出甲乙双方以连带责任的形式退还上诉人20万工程押金。但一审中，法院对事实并没完全了解，对上诉人与被上诉的法律关系判断不当，忽视被上诉公司的存在以及其权利与义务。根据以上事实现上诉人提出以下理由来请求改判：理由一、上诉人与被上诉公司的主要负责人李国清，到目前为止一直是房东与租客的关系，并且每天都可以见到李国清，电话能接通。但作为一审被告的被上诉人公司，没有让李国清到法庭上抗辩，而是无正当理由未到庭应诉，放弃举证、质证。法院没有问清上诉人是否还有其他证据证明被上诉公司之间的约定，便判上诉人主张无法举证，实为不妥。首先上诉人儿子也是此事件主要参与人之一，可以做佐证。还有签合同时一起在场的第三方施工负责人，而且甲方公司的法人代表符东平，肖立清，卢工等多名人员均有了解上诉人与被上诉公司的约定。还有甲方工地土建施工单位荣工等人可做人证、还有李国清在龙川公安局所说的话也是证据，所以不能说是上诉人的主张不能举证，而是法院并没有详细询问，帮助上诉人去取证。理由二、是被上诉人公司派代表李国清先与甲方公司商议工程内容在先，后因被上诉公司资金不到位寻求上诉人帮助垫资，是债务产生的前因，并且导致上诉人后来遭受到财产损失的严重后果，此因果关系中，被上诉公司负有一定的客观责任。理由三、根据合同的相对性，甲乙双方是合同的主体。作为需要垫资的乙方，是债务产生的“始作俑者”使上诉人成为合同中的第三人，并且在签订合同时，甲乙双方均认可上诉人的债权人身份。根据《中华人民共和国合同法》第六十四条，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。合同有效的约定工程押金足乙方支付甲方，需要甲方依法归还乙方，最后按照当事人在饭局会议中约定平方可代替乙方归还上诉人的这一逻辑事实是不可否认的。根据《合同法》第六十四条，被上诉人乙方公司有义务履行债务的。理由四、根据债的对外效力，从合同相对性的逻辑来说，上诉人是债权人，有向被上诉人乙方公司这一债务人的次债务人甲方公司主张代位权。由此保证所签合同，对三位当事人来说都是合法的有效合同。上诉人对于甲乙双方公司的给付行为属于同一给付，则甲乙双方公司对上诉人的经济损害有连带责任。同时乙方作为债的主要产生者，不应该怠于行使其到期债权，以不出庭逃避对债的义务。理由五、一审认为，上诉人有份参与的甲乙双方合同属无效合同，虽然上诉人不认同一审的判决，但即使假设此合同为上诉人借用乙方资质而签届的无效合同，但也不能无视乙方公司的法律连带责任。就例如基本的法理：“车主借车给无牌司机导致肇事，车主有连带责任一样。”权利与义务相一致原则是法律的基本原则，是法律的基石，即使按一审认为的：乙方借用资质给上诉人这个角度来看，乙方能享受借用资质带来的利益，却不用背负法律责任。那么导致的后果是，乙方永远可以通过这样方式来获利，而永远不背负义务，违背权利与义务相一致的法律原则受到支持，那么法律的意义就荡然无存。所以，即使假设上诉人是借用了乙方资质，合同被判是无效的，乙方也有客观的连带返还责任。同时也说明不管上诉人跟乙方公司是否有口头分包合同，是否需要举证完全变得并不十分影响对对于乙方公司客观的连带责任判决。因为在这个角度上是属于无效合同连带责任。无论主合同或者从合同无效，由于当事人主观上有过错，客观上有违反法律、法规的行为。因此，合同在成立时就无效。合同无效并不能免除当事人的连带责任。所以一审中，上诉人也并不需要主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实进行明确举证。理由六、根据合同相对性的例外情况，尤其是依据2004年最高人民法院公布的法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。工程履约保证金属于工程价款范围内的间接成本。同时此《解释》中第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。此两条法例明确表示，即使没有资质的上诉人作为实际施工人是有权向发包者的甲方公司行使代位权，同时法院有权追加违法分包人为本案当事人。同时实际施工人以违法分包或者转包人为被告的应依法处理。而乙方作为违法分包者确实存在过错，不能逃避作为上诉人的合法债务人的义务。更不应该怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。
被上诉人石化消防公司没有提交答辩意见。
原审被告晟达辉公司没有提交答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据本案当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人请求解除与石化消防公司的口头分包合同能够得到支持。2、被上诉人石化消防公司是否需要对晟达辉公司需返还给上诉人钱樟的工程履约保证金20万元承担连带责任。
关于上诉人请求解除与石化消防公司的口头分包合同能够得到支持的问题。上诉人在原审起诉时称其与石化消防公司是工程分包关系，双方存在口头分包合同，但是二审上诉时又称其与石化消防公司是投资关系并非分包关系，由于上诉人未能举证证明其与被上诉人石化消防公司间存在口头分包合同，且一审与二审陈述又不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对上诉人主张解除与石化消防公司的口头分包合同的请求不予支持。
关于被上诉人石化消防公司是否需要对晟达辉公司需返还给上诉人钱樟的工程履约保证金20万元承担连带责任的问题。本案中，无论是上诉人主张被上诉人石化消防公司与其间是工程分包关系还是投资关系，上诉人均没有提供被上诉人石化消防公司对涉案的20万元工程履约保证金需要与原审被告晟达辉公司承担连带责任的合同约定，同时，因被上诉人石化消防公司并没有从20万元工程履约保证金中获得利益，没有法律规定被上诉人石化消防公司需对晟达辉公司收取的20万元工程履约保证金承担连带责任，故上诉人的本项请求一没有合同依据，二没有法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4900元，由上诉人钱樟负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢健生
审判员 高晓鸣
审判员 高 宇
二〇一七年九月二十日
书记员 黄秋君