河南省鲁山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫0423民初2782号
原告张某，男，1988年7月6日生，汉族，市民，住宝丰县。
委托诉讼代理人李某，河南物华律师事务所律师。
被告程某，女，1986年2月15日生，汉族，市民，住鲁山县。
被告卢某，男，1988年10月30日生，汉族，市民，住鲁山县。
二被告共同委托代理人臧某，河南成胜律师事务所律师。
原告张某与被告卢某、程某民间借贷纠纷一案，本院于2015年7月5日立案受理后，于2015年12月29日作出（2016）豫0423民初2353号民事判决书，判决驳回原告张某的诉讼请求，宣判后，原告张某不服该判决，依法向平顶山市中级人民法院提出上诉，平顶山市中级人民法院经审理后，作出（2017）豫04民终1243号民事裁定书：撤销（2016）豫0423民初2353号民事判决书，本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某及其委托代理人李某、被告卢某、程某的共同委托代理人臧某、被告卢某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某诉称，2015年5月26日，二被告以竞标水利工程为名，称需要竞标押金1500000元，向原告借钱，当时口头约定使用期为三个月，然后退还押金并且和原告平分工程利润，之后原告在银行贷款1500000元，并分二次向二被告支付了该笔1500000元借款，该借款到期后，二被告经原告催要仍不还款，遂诉至法院，请求：1、被告卢某、程某共同清偿原告借款1500000元；2、诉讼费由二被告共同承担。并增加诉讼：张某诉卢某、程某民间借贷一案150万元案件的利息，自2016年6月27日至今。之前支付利息，我们按年利率36%计算，没支付的按年利率24%计算。
被告卢某、程某共同辩称，1、本案是发回重审案件，原告方在现在增加诉讼请求不合法；2、原告诉请的150万元，不是借款，而是退伙款，竞标工程的退伙款，对该退伙款原被告双方并没有约定支付利息，但是被告方已经向原告方偿还了现金44.5万元，同时原告方还开走了被告的一辆原车牌号为豫Ａ×××××现车牌号为豫Ａ×××××宝马车一辆，对该宝马车以原告开走时的评估价值，原告方应向被告方返还价款，对该车的价值，被告方愿意申请评估鉴定，对已经支付现金44万元及宝马车评估价值之和与150万元之间的差就是被告方向原告方返还的退货款；3、在本案形成之前，被告方把自己对和裕泰公司的债权，让和裕泰公司把自己的十套房产抵给了原告方，现在这十套房产的买卖合同仍在原告手中，既然原告方不认可原来的以房抵债行为，那么原告应该把该十套房产的购房合同原件返还给被告，因此，请求法庭对本案公证判决。
经审理查明，原告张某与被告卢某、程某相识。2015年被告卢某以竞标缺乏资金为由，与原告张某协商后达成共识，约定由原告张某出资150万元作为竞标押金，待工程结束后双方平分工程利润。后原告张某向被告卢某支付150万元（其中银行贷款100万元，向朋友拆借50万元）。2015年5月，因种种原因，经协商，原告张某以退伙后，二被告向原告张某出具“借据”一份作为下欠原告张某的退伙款，该“借据”载明：“借据今借到张某现金壹佰伍拾万元正。借款人：卢某、程某，2015年5月26日。”为了保证上述下欠150万元退伙款的履行，被告卢某、程某将位于鲁山县鲁平大道与向阳路西100米林岸庭院东单元13楼东户房屋一套和位于平顶山市新城区经五路东纬二路北常绿九天庄园2号楼东1单元6-7层西房屋一套的购房合同等手续交给原告张某（上述房屋并未办理抵押登记）。2015年5月起，被告卢某分别向原告指定的王童瑶的账户偿还了35万元、向原告指定的冯孟月的账户偿还了5万元、向原告指定的周游的账户偿还了4.5万元，共计44.5万元。2015年12月31日被告卢某将车牌号为豫Ａ×××××宝马车一辆作价30万元给原告张某用来偿还下欠退伙款。2016年1月1日，由案外人王铎从中协调，经原告张某和被告卢某就下欠退伙款本金和产生的利息进行协商后，原告张某作为甲方、被告卢某作为乙方、案外人王铎作为丙方签订“协议书”一份，该“协议书”载明：“甲方：张某。乙方：卢某。丙方王铎。乙方欠甲方贰佰万元一事，经甲、乙、丙三方友好协商，达成以下协议：一、乙方欠甲方款项现由河南省和裕泰置业有限公司名下的壹拾套商品房按每套贰拾万元的价格出售给甲方，共计贰佰万元（此价格以抵账方式出现）。约定乙方在2016年3月31日前全部欠款归还甲方，河南省和裕泰置业有限公司原出售给甲方的商品房合同收回。二、约定甲方在2016年3月31日前不能出售该商品房，但河南省和裕泰置业有限公司有权出售该商品房，且承诺每出售一套该商品房，河南省和裕泰置业有限公司交付甲方现金贰拾万元，每交付贰拾万元，甲方须交付河南省和裕泰置业有限公司一套购房合同。三、2016年3月31日前若乙方未能归还所欠款，河南省和裕泰置业有限公司失去以每套商品房贰拾万元的价格收回该商品房的权利，房产归甲方所有。四、在2016年3月31日前甲乙双方若无纠纷，乙方抵账给甲方的两套房产手续由丙方无条件还给乙方。此协议一式四份，甲乙丙三方各持一份，河南省和裕泰置业有限公司财务保留一份，此协议自签字之日生效。甲方：张某。乙方：卢某。丙方：王铎。2016年1月1日。”该协议书签订的前一天即2015年12月31日，河南省和裕泰置业有限公司同原告张某签订十套《商品房买卖合同》用于保证和抵账原告张某同被告卢某之间的下欠退伙款。上述十套商品房分别是河南省和裕泰置业有限公司开发的《国有土地使用证号》为鲁国用（2013）字第220019号和《建设工程规划许可证》为建字第鲁规【2012】-29号的翡翠公馆小区第1号楼东单元3层西南户、第1号楼西单元5层西南户、第1号楼东单元15层东南户、第1号楼西单元4层东南户、第一号楼西单元2层西南户、第1号楼东单元2层西南户、第1号楼东单元2层东南户、第1号楼西单元19层西南户、第2号楼东单元2层西户、第1号楼东单元18层东南户，上述十套商品房面积均为123.37平方米，上述十套《商品房买卖合同》第十一条约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方协商解决；协商不成的，按下述第1种方式解决：1、提交平顶山仲裁委员会仲裁。”上述十套《商品房买卖合同》签订后，房屋买卖合同均已交付原告张某。因被告卢某没有在2016年3月31日前偿还张某全部欠款，且上述十套房屋未办理过户手续也未实际交付，现原告张某以被告卢某、程某欠款150万元为由诉至本院引起本案民事纠纷。
本院认为，一、关于发回重审案件，原告是否可以变更诉讼主张的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”第一百四十条规定，“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十一条规定，“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”可见发回重审案件，原审法院应当按照一审程序进行审判，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告可以变更诉讼请求，故本案原告变更诉讼请求符合法律规定，本院应予审理。二被告对此问题的答辩意见缺乏法律依据，本院不予采信。二、关于原告张某请求被告卢某、程某支付欠款150万元及利息部分的诉讼请求部分的问题。原告张某与被告卢某经协商，为获得水利工程竞标，而出资150万元，并亦参与平分工程利润，系原、被告双方形成的个人合伙协议，且原告张沣霏已向被告卢某支付了出资款，已实际履行。但在2015年5月26日，二被告向原告卢某书写借条的行为，明显是经原、被告双方经清算后，二被告所欠原告的下欠退伙款所形成的债权、债务关系。现原告张某请求二被告支付下欠退伙款，并向本院出示二被告书写的欠条为证，且二被告对该欠条的形成原因及系双方书写的真实性不持异议，故二被告与原告张某之间的债权、债务关系明确，本院足以认定。而关于双方之间债权、债务关系，本金为150万元，双方均认可，而关于是否约定利息，双方说法不一，本院结合查明的事实，自2015年5月起，被告按照原告的指示，陆续向原告指定的帐户和人员支付共计45.5万元，2015年12月31日被告卢某又将车牌号为豫Ａ×××××宝马车一辆作价30万元卖给原告张某用来偿还下欠退伙款，而原告张某就该车辆的转让未向被告卢某支付任何款项，但在2016年1月1日，由案外人王铎从中协调，经原告张某和被告卢某就下欠退伙款本金和产生的利息进行协商后，达成合议的“协议书”中却以本息共计200万元为还款数额，从上述种种约定和还款行为来看，虽然二被告在为原告书写的欠条上未约定利息，但在实际履行过中，原告及二被告之间已默许实际产生了相应的利息，即二被告支付了原告自债权、债务产生之日起至2015年12月31日,被告卢某将宝马车一辆作价30万元期间的利息共计75.5万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支付，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”、第二十六条同时规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”结合本案，原、被告双方均未约定利率，而根据双方于2016年1月1日达成的“协议书”的约定，明显高出法律最高容忍限度年利率24%的规定，故双方支付利息应为年利率24%计算为宜。经本院核算，二被告自借款之日起2015年5月26日（即二被告书写借条之日起），计算至2015年12月31日期间的借款本金为150万元，借款利率以年利率24%计算至2015年12月31日的利息，二被告应支付为219000元，而实际支付下余部分536000元应视为二被告支付借款本金，现原告请求支付其借款964000万元（150万元-536000元）部分及自2015年12月31日起以年利率24%计算利息的诉讼请求，于法有据，本院应予支持，超出部分，本院不予支持。关于原、被告及案处人王铎作为丙方于2016年1月1日所签订“协议书”效力问题，虽然系原、被告双方经协商，共同签以河南省和裕泰置业有限公司开发建设的房屋以房抵债，且签订前一天河南省和裕泰置业有限公司与原告也已经签订十套《商品房买卖合同》。但该份协议并未实际履行，原告也没有实际得到房屋，现原告选择向本院提起诉讼，请求二被告返还借款的事实，是原告行使选择要求二被告如何履行债务的明确表现，且在庭审被告也明确表示，要求原告返还其与河南省和裕泰置业有限公司签订十套《商品房买卖合同》，故而应视为原、被告双方现已都放弃以房抵债的约定，因此，关于在2016年1月1日原告张某与被告卢某及案外人张铎签订的抵账“协议书”已无实际履行可能，与本案缺乏关联性。关于被告卢某请求核算宝马车的价格，以该车辆实际价格冲抵双方的债权、债务关系，因本案系给付之诉，而被告卢某现提起确认之诉，与本案非同一诉讼，无法合并审理，故对被告的该项理由，可以另案提起诉讼，本案不予合并审理。综上所述，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告卢某、程某于本判决生效之日起五日内偿还原告张某借款964000元及利息（利息以本金964000元计算，自2016年1月1日起以年利率24%计算至实际还款之日止）
二、驳回原告张某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18300元，由原告张某负担5500元，被告卢某、程某负担12800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 任超美
代理审判员 杨 森
人民陪审员 赵双利
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 岳宏远