吉林省四平市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）吉03民终1054号
上诉人（原审原告）：李某1，男，1935年11月11日出生，汉族，退休工人，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：赵海军，吉林市昌邑区法衡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李某2（上诉人长子），男，汉族，1957年7月19日生，退休，住吉林省四平市。
被上诉人（原审被告）：李某3（上诉人长女），女，汉族，1962年8月3日生，退休，住吉林省四平市。
被上诉人（原审被告）：李某4（上诉人三子），男，汉族，1967年11月16日生，无职业，住吉林省四平市。
被上诉人（原审被告）：李某5（上诉人次女），女，汉族，1970年10月30日生，无职业，住吉林省吉林市。
被上诉人（原审被告）：李某6（上诉人次子），男，汉族，1964年12月30日生，无职业，吉林省长春铁北监狱服刑。
上诉人李某1因与被上诉人李某4、李某2、李某5、李某6、李某3法定继承纠纷一案，不服吉林省四平市铁东区人民法院（2018）吉0303民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李某1上诉请求：撤销民事判决书，发回重审或改判支持原审原告原审的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、所谓的“口头遗嘱”是根本不存在。原判决在法院的调查笔录中，继承人李某6称：“母亲在世时曾口头遗嘱房子由我继承，我在监狱服刑，哥哥、姐姐、弟弟都在场、”这不符合常理，上诉人至今建在，作为夫妻的被继承人不可能做出如此的承诺。2、即使当时被继承人说过的一些关于房子问题的话，也不能认为这是具有法律效力的遗嘱。依据《中华人民共和国继承法》第十七条第五款和第十八条规定，本案中能够证明所谓的口头遗嘱的人均是本案的继承人，也就是说都与本案具有利害关系，故所谓“口头遗嘱不具有真实性”。另从李某6的笔录中，在2009年7月份之前，即使被继承人立有口头遗嘱，在被继承人回到家后被继承人是能够用书面或者录音形式立遗嘱的。这足以认定所谓“口头遗嘱”是无效的。二、一审法院在审判过程中程序违法，故造成判决结果错误。在一审过程中，一审法院只凭借一份调查笔录和被告的证言就判定争议房屋的50%归李某6继承是错误的。继承人应全部到庭参加诉讼，李某6没有参加庭审一审法院即作出判决，违反法定程序。三、一审判决结果不具有履行性。房屋作为一个整体具有不可分割性和兼容性，一审判决该房屋50%归目前在监狱服刑的李某6继承是错误的。上诉人是83岁的老人，现急需用钱，而唯一的财产却因只占50%的份额不能够处分，侵害了老年人合法权益。
李某2答辩称，一审判决依据的事实清楚，程序合法，适用法律正确，判明事实的真相，体现人性化，给去世的母亲一个很好的交代，还了母亲生前多年的心愿。应依法驳回上诉，维持原判。我母亲病重期间，把我父亲和几个子女叫到病床前，嘱咐说，这个房子以后就给老二了（李某6），你们都有房子都有家，因李某6在监狱服刑，回来也没有家没有住处，无法生存。当时父亲和我们几个都同意了。母亲去世十年，父亲从来没有提出过分割卖掉房子。李某6多年在监狱生活，已经妻离子散，居无定所，这是母亲留给他最后的落脚之地，是他出狱后重新做人的希望。如果回来无家可归，对家庭和社会都是不安全因素。请二审法院了解事实真相，同情弱者，给公正的裁决。房子判给50%李某6继承，他们是处分不了这个房子的。我们也知道分割母亲的遗产，我们也有一份钱，但首先是尊重母亲的遗嘱，亲情大过一切。
李某4、李某3答辩称答辩意见同李某2答辩意见。
李某6提交了书面答辩，1、感谢一审法官不畏强势，主持正义。2、关于本案律师所提到在我的笔录中看到2009年7月就有了“口头遗嘱”一说，完全是混淆视听。李某5为了达到霸占母亲留给我的房子和父亲丰厚的退休金，利用父亲和哥哥姐姐生气之际，强行将父亲带到她自己居住的城市。2009年7月的一天，母亲和李某5、王磊（外甥女）来监狱接见（当时母亲还不知道自己得的是什么病，严重到什么程度），她当时让我安心改造，别灰心，父母的房子你出去后给你。3、上诉律师提出“关于遗嘱证明人不能是同属继承人”，但老人临终时怎么会想到找几个外人来现场。4、监狱作为特殊场所不能允许我去庭审，所以我没有参加庭审。5、我在笔录中提到的“口头遗嘱”是在2009年12月末的一天，哥哥姐姐姐夫来监狱看我才知道的。2009年元旦前一天他们来，家里一直瞒着我母亲去世的消息，经逼问哥哥告诉了我。然后哥哥说母亲就是牵挂你，并告诉我母亲和哥哥姐姐妹妹爸爸说把房子一定给老二，当时哥哥和父亲都答应了，这是哥哥姐姐亲口对我说的。2010年7月至8月份左右，父亲和弟弟、侄女来监狱看我时，父亲对我说你妈临终前我答应等你回来房子给你。
李某5答辩称，同意李某1的上诉请求。
李某1向一审法院起诉请求：1、请求确认四平市四马路街东辉委师专小区5号楼2单元一层，面积77平方米房屋的50%为遗产（价值约为18万元，以评估为准）；2、请求依法分割该房屋价值18万元（以评估为准）的50%，即每位被告1.5万元的遗产份额。
一审法院认定事实：李某1妻子祖淑范于2009年11月2日因病去世，李某1、祖淑范婚后双方共同取得坐落于四平市四马路街东辉委师专小区5#楼1单元一层，77平方米房屋。李某1、祖淑范有子女李某2、李某3、李某4、李某5、李某6五人。
一审法院认为，一、驳回原告李某1要求继承分割祖淑范名下坐落于四平市四马路街东辉委师专小区5#楼1单元一层，77平方米房屋50%的诉讼请求。二、被继承人祖淑范名下坐落于四平市四马路街东辉委师专小区5#楼1单元一层，77平方米房屋的50%由被告李某6继承。夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。案件审理过程中，李某1、李某2、李某3、李某4、李某5均对被继承人祖淑范名下坐落于四平市四马路街东辉委师专小区5#楼1单元一层，77平方米房屋为李某1、祖淑范夫妻共同财产予以认可，因此该房屋50%应作为祖淑范遗产进行继承。公民可以依照继承法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。案件审理中，李某6提出被继承人祖淑范生前口头遗嘱将房屋留给自己。李某2、李某3、李某4对于李某6所说予以认可。李某1、李某5未对李某6提出的祖淑范口头遗嘱的意见提供其他证据予以反驳。李某1委托代理人和李某5提出按法律分割。考虑李某2、李某3、李某4作为第一顺位继承人，其认可祖淑范口头遗嘱将遗产中房屋留给另一继承人李某6的意见证明力较高，本院支持李某6提出的祖淑范有口头遗嘱将房产留给自己的意见。驳回李某1要求继承分割祖淑范名下坐落于四平市四马路街东辉委师专小区5#楼1单元一层，77平方米房屋50%的诉讼请求。被继承人祖淑范名下坐落于四平市四马路街东辉委师专小区5#楼1单元一层，77平方米房屋的50%由被告李某6继承。判决：一、驳回原告李某1要求继承分割祖淑范名下坐落于四平市四马路街东辉委师专小区5#楼1单元一层，77平方米房屋50%的诉讼请求。二、被继承人祖淑范名下坐落于四平市四马路街东辉委师专小区5#楼1单元一层，77平方米房屋的50%由被告李某6继承。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人在一审时诉请为确认四平市四马路街东辉委师专小区5号楼2单元一层，面积77平方米房屋的50%为遗产（价值约为18万元，以评估为准）；请求依法分割该房屋价值18万元（以评估为准）的50%，即每位被告1.5万元的遗产份额。一审法院判决《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”本案被上诉人均为祖淑范的法定继承人，且与继承人有利害关系，故不能作为遗嘱见证人。现当事人未能提供证据证明被继承人存在有效遗嘱，故其遗产应由法定继承人继承。《中华人民共和国继承法》第二十六条第一款规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”争议房屋为李某1、祖淑范夫妻共同财产，该房屋50%应作为祖淑范遗产进行继承。《中华人民共和国继承法》第十三条规定同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。故被继承人祖淑范名下坐落于四平市四马路街东辉委师专小区5#楼1单元一层，77平方米房屋的50%应为其全部法定继承人均分，即李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、李某6继承该争议房屋50%的六分之一。
综上所述，李某1的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省四平市铁东区人民法院（2018）吉0303民初1445号民事判决第一、二项，即“一、驳回原告李某1要求继承分割祖淑范名下坐落于四平市四马路街东辉委师专小区5#楼1单元一层，77平方米房屋50%的诉讼请求。二、被继承人祖淑范名下坐落于四平市四马路街东辉委师专小区5#楼1单元一层，77平方米房屋的50%由被告李某6继承。”；
二、被继承人祖淑范名下坐落于吉林省四平市四马路街东辉委师专小区5#楼1单元一层，77平方米房屋的50%由李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、李某6各继承六分之一。
一审案件受理费1950元，由被上诉人李某2、李某3、李某4、李某5、李某6负担。二审案件受理费3900元，由被上诉人李某2、李某3、李某4、李某5、李某6负担。
本判决为终审判决。
审判员ＸＸ
审判员崔巍巍
代理审判员牛云鹤
二〇一八年九月十三日
书记员郭益壮