浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第607号
上诉人（原审被告）：杭州萧山新纪元广告装璜有限公司。
法定代表人：臧银森。
委托代理人（特别授权代理）：秦味泽。
被上诉人（原审原告）：杭州函丽广告有限公司。
法定代表人：胡国莲。
委托代理人（特别授权代理）：张琴、俞丽美。
原审被告：吴亚明。
上诉人杭州萧山新纪元广告装璜有限公司（以下简称新纪元公司）为与被上诉人杭州函丽广告有限公司（以下函丽公司）、原审被告吴亚明广告合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月19日受理后，依法组成合议庭，并于2013年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人新纪元公司的法定代表人臧银森及委托代理人秦味泽、被上诉人的委托代理人俞丽美到庭参加诉讼，原审被告吴亚明经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年6月26日，函丽公司与新纪元公司签订《广告承揽合同》一份，约定双方因杭州绕城高速公路与三条入城高速互通区单立柱户外广告发布三周年业务，合同中并约定了广告费用及支付方式，违约责任等。2009年12月10日，新纪元公司发函给函丽公司，称“因整治辖区内四线一绕高速公路沿线的广告牌，萧山区高速公路沿线综合整治工作领导小组办公室（以下简称高整办）在2009年11月24日再次最后拆除时限通知，我们萧山广告行业多次开展维权工作，均无保留可能，现特附上高整办2009年11月24日通知，望贵公司做好广告牌拆除的善后工作。”2009年12月10日，双方在《关于广告牌拆除和奖励的时间节点调整的通知》尾部共同出具《情况说明》，其上载明：“l、函丽公司（以下简称甲方）与新纪元公司（以下简称乙方）2007年以来签订的所有广告承揽合同中所指的户外三面体、两面体高炮广告牌于2009年12月10日已经全部拆除掉了，甲方在所有合同中涉及的广告费、租金在同日已经向乙方全部付清，甲方均不欠乙方债务，乙方欠甲方杭州市广告业专用发票合计500000元整，应当开给甲方。2、杭千高速与杭州绕城高速交汇处的转塘互通区三面体高炮广告牌一座（画面高7米、宽21米、3个面合计441平方米）于2009年12月10日拆除掉了，但考虑到甲方尚有客户需求，乙方计划在2010年2月初重新把该座三面体高炮广告牌按原来大小再建造起来给甲方发布广告使用，届时，甲方需先预付给乙方50000元广告费，如果真的建成功了，甲乙双方按原合同重新再履行。3、本情况说明于2009年12月11日开始生效，甲乙双方盖上公章就有效。2010年2月5日，函丽公司通过银行转帐支付给新纪元公司50000元。2010年6月18日，新纪元公司出具给函丽公司《关于广告牌卸下商业广告画面的函告》一份，其上载明：杭州市人民政府2010年“四线一绕”高速公路广告牌整治工作已开始。为配合政府本次户外广告牌整治工作，我们公司建在杭千高速互通区的三面体高炮广告牌从2010年6月18日下午开始卸下“新安化工”商业广告画面，待本次整治结束后，我们公司再重新挂上“新安化工”商业广告画面。整治时间不计入广告牌发布时间。我们公司特此函告。2012年4月17日，函丽公司诉至法院。
原审法院认为：本案主要争议在于新纪元公司是否应当返还给函丽公司50000元，即该笔款项的性质认定。根据双方于2009年12月10日签订《情况说明》的具体内容，50000元款项是因重建广告牌由函丽公司预付给新纪元公司，故双方之间形成的是有关重建广告牌的新合意，并不属于原广告合同的继续履行。讼争之50000元款项系该合意之预付款。新纪元公司辩称该笔款项系履行原先订立的广告合同的款项，缺乏相应证据证明，不予采信。双方虽未书面约定该笔款项的归还时间，但新纪元公司未能提供证据证明其已按约定于2010年2月初重建广告牌等相应事实，故函丽公司现起诉主张新纪元公司返还50000元的请求，应予支持。至于利息的请求，应自函丽公司起诉主张权利之日起暂计至2012年5月4日，按照银行同期贷款年利率6.65％计算，利息为154.86元。关于本案的责任主体，因函丽公司未能举证证明吴亚明就讼争50000元应承担返还责任的相应依据，故吴亚明不应承担责任。吴亚明经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，该院于2012年12月8日作出如下判决：一、新纪元公司于判决生效之日起十日内返还给函丽公司50000元，支付利息154.86元（自2012年4月17日暂计至同年5月4日，按银行贷款年利率6.65％计算）。此后至判决确定履行期间之日的利息按银行同期贷款利率另行计付。二、驳回函丽公司的其他诉讼请求。案件受理费1237元，财产保全申请费595元，合计1832元，由函丽公司负担158元，由新纪元公司负担1674元。新纪元公司负担部分案件受理费于判决生效之日起七日内支付至法院。
宣判后，上诉人新纪元公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院判决新纪元公司支付函丽公司50000元款项的依据是《关于广告牌拆除和奖励的时间节点调整的通知》中的《情况说明》部分，但该《情况说明》部分是函丽公司擅自填写的。当时函丽公司要求新纪元公司提供该通知，以便函丽公司对其下家客户有个商业交代。为了证明该复印件的真实性，因函丽公司要求，新纪元公司在该复印件右下方空白处盖了章。函丽公司利用空白处和新纪元公司盖公章处填写了所谓的情况说明，捏造了新纪元公司尚欠函丽公司50000元欠款的事实。函丽公司在其提供的2010年6月18日《关于广告牌卸下商业广告画面的函告》中擅自填写“还有，为重建……”的关于同样一笔50000元应付款的约定，原审法院对此没有认定。另外，原审法院将上述两份证据的真实性均予以认定，事实上是前后矛盾且不能自圆其说的。从函丽公司提供的2010年6月18日《关于广告牌卸下商业广告画面的函》可以看出，所涉广告牌在2010年6月18日尚未拆除，而原审法院判决所依据的《情况说明》中认为所涉广告牌于2009年12月10日已经拆除，原审法院未能正确运用证据规则，认定了该两份事实描述截然相反的书证，且以新纪元公司不交纳鉴定费为由，判决新纪元公司承担不利后果是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判驳回函丽公司的原审诉讼请求，并判令函丽公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人函丽公司答辩称：原审法院判决正确，新纪元公司认为情况说明部分系事后添加，虽提出鉴定申请但没有缴纳鉴定费用，理应承担不利后果。故请求二审法院维持原判。
原审被告吴亚明未作答辩。
二审期间，上诉人新纪元公司申请对函丽公司原审提交的2009年11月24日《关于广告牌拆除和奖励的时间节点调整的通知》中下方情况说明部分的新纪元公司印章印文与该处手写文字形成先后顺序进行司法鉴定。经本院委托，浙江汉博司法鉴定所于2013年5月13日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为2009年11月24日《关于广告牌拆除和奖励的时间节点调整的通知》中下方“情况说明”部分的新纪元公司印章印文与该处手写文字形成的先后顺序为先盖章后写字，即先朱后墨。经庭审质证，上诉人新纪元公司对该鉴定意见的真实性、合法性和关联性均无异议，认为该鉴定结论客观真实，鉴定程序合法。被上诉人函丽公司对该鉴定结论本身没有异议，但是认为即使是先盖章后写字，也能够证明系双方真实意思表示。原审被告吴亚明未发表质证意见。本院认为，该鉴定程序合法，能够证明本案的相关事实，本院予以确认。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明：2007年6月26日，函丽公司与新纪元公司签订《广告承揽合同》一份，约定双方因杭州绕城高速公路与三条入城高速互通区单立柱户外广告发布三周年业务，合同中并约定了广告费用及支付方式，违约责任等。2009年12月10日，新纪元公司发函给函丽公司，称“因整治辖区内四线一绕高速公路沿线的广告牌，萧山区高速公路沿线综合整治工作领导小组办公室（以下简称高整办）在2009年11月24日再次最后拆除时限通知，我们萧山广告行业多次开展维权工作，均无保留可能，现特附上高整办2009年11月24日通知，望贵公司做好广告牌拆除的善后工作。”新纪元公司在高整办2009年11月24日《关于广告牌拆除和奖励的时间节点调整的通知》复印件上加盖公章后交付函丽公司，其下手写的情况说明部分系函丽公司在新纪元公司盖章后添加。2010年2月5日，函丽公司通过银行转帐支付给新纪元公司50000元。2010年6月18日，新纪元公司出具给函丽公司《关于广告牌卸下商业广告画面的函告》一份，其上载明：杭州市人民政府2010年“四线一绕”高速公路广告牌整治工作已开始。为配合政府本次户外广告牌整治工作，我们公司建在杭千高速互通区的三面体高炮广告牌从2010年6月18日下午开始卸下“新安化工”商业广告画面，待本次整治结束后，我们公司再重新挂上“新安化工”商业广告画面。整治时间不计入广告牌发布时间。我们公司特此函告。其后“还有，为重建杭千高速转塘互通区三面体高炮贵司已经预付给我们公司伍万元广告费，我们公司和臧银森、吴亚明共同承担于2010年6月30日全额退还给贵方”的文字系函丽公司经办人余金祥于2010年6月19日添加。新纪元公司在本案诉讼过程中预交鉴定费用2800元。
本院认为：本案争议的焦点问题是2010年2月5日函丽公司支付给新纪元公司的50000元款项是否系重建广告牌的预付款，新纪元公司应否返还该款项。对此，本院认为，首先，函丽公司主张该50000元款项系重建广告牌的预付款依据的是《关于广告牌拆除和奖励的时间节点调整的通知》下方手写的“情况说明”，函丽公司认为该情况说明部分系双方就重建广告牌达成的合意，且明确函丽公司应预付新纪元公司50000元广告费，但根据本院委托的司法鉴定意见，情况说明的手写文字系在新纪元公司加盖公章后由函丽公司自行添加，而函丽公司并无证据证明其单方添加行为已征得新纪元公司的同意，也无法证明情况说明中约定的事项系双方达成的合意。其次，在新纪元公司出具的《关于广告牌卸下商业广告画面的函告》中，虽有关于函丽公司已预付新纪元公司50000元广告费的表述，但根据原审法院向函丽公司经办人余金祥所作的询问笔录，该相关文字系其事后添加，函丽公司亦无法证明该添加文字经新纪元公司认可。再次，函丽公司与新纪元公司存在广告合同关系，函丽公司未能提供证据证明其已付清之前双方所有的合同款项。故此，函丽公司主张该50000元款项系预付款，新纪元公司应予返还的事实依据不足，新纪元公司关于情况说明手写文字系函丽公司单方添加，双方未达成重建广告牌预付款合意的上诉理由依据充分，本院对其上诉请求予以支持。新纪元公司在原审曾申请鉴定但出于对证据认定的错误判断而未预交鉴定费用，导致原审判决认定事实有误，故仍应承担相应的原审诉讼费用。综上，原审法院认定事实错误，导致适用法律和实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第936号民事判决。
二、驳回杭州函丽广告有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1237元，由杭州函丽广告有限公司负担107元，由杭州萧山新纪元广告装潢有限公司负担1130元。一审财产保全申请费595元，由杭州函丽广告有限公司负担。
二审案件受理费1130元、鉴定费用2800元，合计3930元，由杭州函丽广告有限公司负担。杭州萧山新纪元广告装潢有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。杭州函丽广告有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
代理审判员 程雪原
代理审判员 夏文杰
二〇一三年六月二十六日
书 记 员 沈冰洁