四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川07民终46号
上诉人（原审原告）：周丽琴，女，生于1965年6月26日，汉族，住四川省广元市苍溪县。
委托诉讼代理人：赵午，北京京师（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：刘阳，男，生于1972年11月4日，汉族，住四川省广元市苍溪县。
委托诉讼代理人：赵午，北京京师（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省北川羌族自治县公证处，住所地：北川羌族自治县永昌镇云盘北路**号。
法定代表人：李德安，该公证处主任。
上诉人周丽琴、刘阳因与被上诉人四川省北川羌族自治县公证处（以下简称北川公证处）公证损害责任纠纷一案，不服四川省北川羌族自治县人民法院（2017）川0726民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周丽琴及委托诉讼代理人赵午，被上诉人北川公证处的法定代表人李德安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周丽琴、刘阳上诉请求：撤销原判，依法改判北川公证处赔偿周丽琴、刘阳直接经济损失737200元及利息损失105051元，共计842251元；本案诉讼费由北川公证处承担。事实和理由：一、北川公证处与北川鑫发种养殖有限公司（以下简称鑫发公司）构成恶意串通、共同侵权，一审判决对此未予以明确。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第五条规定：“当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任。公证机构依法尽到审查、核实义务的，不承担赔偿责任；未依法尽到审查、核实义务的，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任；明知公证证明的材料虚假或者与当事人恶意串通的，承担连带赔偿责任。”一审判决明确了“北川公证处为不合法的在建工程抵押出具公证书存在过错”，但并未明确北川公证处的过错系故意还是过失。北川公证处作为专门的法律机关，为不合法的事务证明了合法性，其过错只能是故意。鑫发公司法定代表人未到场办理公证，北川公证处未收取公证费，违反《公证法》和《公证程序规则》的规定。北川公证处明知上诉人办理公证的目的是通过公证机构专业的审查确定在建的宾馆能否办理抵押及鑫发公司不能偿还借款时能否实现债权，明知鑫发公司用于抵押的在建工程不能对上诉人的债权产生抵押担保的效力，明知鑫发公司适格代理人未到场，明知鑫发公司对外借贷融资的股东决议系虚假材料，明知《在建工程抵押借款合同》系无效协议，在应收而未收取公证费的情况下，与鑫发公司恶意串通违法出证，怀有与鑫发公司共同侵犯上诉人财产权利的故意。二、上诉人的损失客观存在。一审中，上诉人已经举证证明了上诉人向鑫发公司交付了借款本金73.72万元，鑫发公司则一直未偿还上诉人借款，鑫发公司在《在建工程抵押借款合同》中约定用于抵押担保的在建工程已经“烂尾”，既不为法律承认亦没有经济价值，鑫发公司被多家法院裁定因无可供执行的财产而终止执行，上诉人的损失客观真实。
被上诉人北川公证处答辩称：北川公证处与鑫发公司不存在恶意串通情形，也不构成共同侵权。公证处在公证中按照规定严格审查了双方提交的材料，鑫发公司并未提供虚假证明材料，鑫发公司开发项目有县政府发展改革和工业信息化局、县国土资源局发文，在建工程所在地的乡政府出具了证明。在建工程的合法与否不应由公证处确认。一审法院认定公证处存在过错，系认定事实不清。公证处没有过错，也没有恶意串通的情况。上诉人在借款时自己应该有风险防范意识，其在公证时表示进行了实地考察，没有问题。上诉人在借款时并未将借款转入鑫发公司账户，而是转到刘凯个人名下。综上，上诉人的上诉请求应予以驳回。
一审法院认定事实：2014年9月30日，周丽琴、刘阳与案外人鑫发公司签订了《在建工程抵押借款合同》，约定鑫发公司向周丽琴、刘阳借款50万元，借款期限自2014年9月30日至2015年9月30日止；鑫发公司自愿将正在建设中的位于北川羌族自治县联合组在建工程旅游接待中心宾馆一栋作抵押，周丽琴、刘阳经实地考查，在全面充分了解该在建工程具体状况后同意接受抵押。2014年11月4日，周丽琴、刘阳与案外人鑫发公司向北川公证处申请办理《在建工程抵押借款合同》公证，北川公证处于当日作出（2014）北证字第620号《公证书》证明：案外人鑫发公司与周丽琴、刘阳于2014年9月30日签订了《在建工程抵押借款合同》；双方的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同内容符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》的相关规定，合同上双方当事人的签字、印鉴属实；该合同自双方当事人签字、盖章之日起生效。周丽琴、刘阳曾起诉案外人鑫发公司、北川公证处，要求鑫发公司偿还借款93.72万元及利息，北川公证处承担连带责任。北川羌族自治县人民法院以鑫发公司的借贷行为涉嫌犯罪为由，于2016年11月18日作出（2016）川民初1147号民事裁定书，裁定驳回周丽琴、刘阳的起诉，并告知其起诉北川公证处在公证活动中存在重大过错，致使周丽琴、刘阳债权无法实现，遭遇重大经济损失的请求，应属另一法律关系，可另行主张权利。
另，鑫发公司向北川公证处申请办理《在建工程抵押借款合同》时提供的材料有：1.北发改［2011］434号批复，载明“项目名称：北川鑫发农牧水产养殖生态旅游综合开发项目；项目业主：北川鑫发种养殖有限公司；项目建设地点：北川羌族自治县白什乡；项目主要建设内容和规模：新建冷水鱼养殖基地，占地面积46.5亩；新建白山羊养殖基地，占地面积106亩；新建人文景观及生态旅游接待能力在50万人次的生态旅游综合开发工程基础设施”；2.［2011］北国土设（农）字第（01）号北川羌族自治县设施农用地批准通知书，载明“用地单位：北川鑫发种养殖有限责任公司；生产经营项目名称：养殖；建设农用地批准用地面积其他18亩；土地坐落：联合社；批准文号：北府函［2011］第34号”；3.北府函［2011］第34号批复，载明“同意北川鑫发种养殖有限责任公司冷水鱼建设项目占用联合组集体其他土地15亩”等内容；4.北川羌族自治县白什乡人民政府于2014年10月16日出具的鑫发公司房产证明，载明“北川鑫发种养殖有限公司2012年在修建仿古羌寨木楼一栋，共1450平方，投入资金460万元；2013年至2014年在七星村建设旅游接待中心宾馆一栋，共3200平方，投入资金680万元。以上房产及土地征占用相关证件已申报，正在办理之中，所呈述的资产请核查”。案外人鑫发公司因诉讼作为被执行人，经法院查明现无财产可供执行。
上述事实，有当事人身份信息、《在建工程抵押借款合同》、《公证书》、北发改［2011］434号批复、北府函［2011］第34号批复、［2011］北国土设（农）字第（01）号北川羌族自治县设施农用地批准通知书、北川羌族自治县白什乡人民政府出具的鑫发公司房产证明等经庭审质证的证据证实。
一审法院认为，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依据法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证机构出具的公证书对外具有较高的公信力，公证质量直接关系到相关当事人的合法权益，公证机构应谨慎履行审查职责。如公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。对其过错的界定，可根据其是否已尽到应有的义务，是否严格按照法律、法规及规章的规定出具公证书等情节，综合判断其是否有过错。
本案中，周丽琴、刘阳通过实地考查，知道案外人鑫发公司抵押的是在建工程旅游接待中心宾馆一栋，并得知在建宾馆的相关手续在办理之中，其申请办理公证的主要目的是，通过公证机构专业的审查，确定在建的宾馆能否办理抵押及案外人鑫发公司不能偿还借款时，能否实现其债权。虽正在建设的建筑物可以抵押，但前提是该建筑物的建设是合法的，通过对案外人鑫发公司申请办理公证时提供资料的审查，明确鑫发公司得到批准用地的是养殖，其正在建设的宾馆是未取得建设用地及工程许可，系非法建筑，不能抵押。北川公证处虽根据申请，依照法定程序审查了《在建工程抵押借款合同》的真实性，但却忽略了对其合法性的审查，未尽到谨慎审查职责，为不合法的在建工程抵押出具公证书，依照《中华人民共和国公证法》第十三条（一）项“公证机构不得有下列行为（一）为不真实、不合法的事项出具公证书”及《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干意见》第四条（一）项“当事人、公证事项的利害关系人提供证据证明公证机构及其公证员在公证活动中具有下列情形之一的，人民法院应当认定公证机构有过错：（一）为不真实、不合法的事项出具公证书的”的规定，北川公证处为不合法的在建工程抵押出具公证书存在过错。
根据《中华人民共和国公证法》第四十三条“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任……”的规定，周丽琴、刘阳有权要求北川公证处赔偿因其过错行为给其造成的损失。虽案外人鑫发公司因诉讼作为被执行人，经法院查明现无财产可供执行，但周丽琴、刘阳曾起诉案外人鑫发公司，要求鑫发公司偿还借款及利息，法院裁定驳回周丽琴、刘阳的起诉后，周丽琴、刘阳未提起上诉，也未向公安机关报案，其提出的损失84.2251万元即鑫发公司应向周丽琴、刘阳偿还的借款及利息，未经诉讼或者追赃确认无法追回，其亦未举证证明损失84.2251万元客观存在，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，周丽琴、刘阳要求北川公证处赔偿84.2251万元，法院不予支持。周丽琴、刘阳曾起诉北川公证处，现又起诉北川公证处，但两个诉讼系不同法律关系，且经法院释明，故北川公证处辩解现周丽琴、刘阳起诉违反“一事不再理”原则，请求驳回周丽琴、刘阳的起诉，法院不予采信。
综上，虽北川公证处为周丽琴、刘阳不合法的在建工程抵押出具公证书存在过错，但周丽琴、刘阳未举证证明其因北川公证处的过错行为造成了损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回周丽琴、刘阳的诉讼请求。本案受理费12224元，减半收取6112元，由周丽琴、刘阳负担。
二审中，周丽琴、刘阳提供一份成都市双流区人民法院作出的（2017）川0116刑初44号刑事判决书，拟证明鑫发公司借款系违法犯罪行为，现借款人无偿还能力，公证处未严格审查，应承担损害赔偿责任；北川公证处质证称此证据与本案无关。周丽琴、刘阳另陈述与鑫发公司签订抵押借款合同前其去鑫发公司现场考察过，当时用于抵押的宾馆正在修建。
二审另查明：北川公证处2014年11月4日在办理案涉公证事项时分别对双方当事人进行了询问，周丽琴、刘阳表示对抵押合同中的权利义务清楚，对合同内容能准确理解。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，公证损害赔偿责任属于侵权责任，判断侵权是否成立需审查是否具备一般侵权行为的构成要件，即侵权人具有侵权行为、侵权人存在过错、被侵权人具有损失、过错和损失存在因果关系。
本案中，周丽琴、刘阳基于担保借款债权之目的与鑫发公司于2014年11月4日共同到北川公证处就双方于2014年9月30日签订的《在建工程抵押借款合同》办理公证，北川公证处在办理公证过程中，审查了当事人身份，向当事人告知了权利义务及法律责任，对双方当事人就拟公证事项进行了询问。双方当事人向公证处提供的材料真实，合同由双方当事人签字、盖章，周丽琴、刘阳对鑫发公司提供的全部资料清楚，对鑫发公司开发的项目、用于抵押的在建工程进行了现场考察，北川公证处询问时，周丽琴、刘阳亦表示对抵押合同中的权利义务清楚，对合同内容能准确理解。《公证书》载明的公证事项主要是证明《在建工程抵押借款合同》是双方当事人签订、内容是双方当事人真实意思表示，但办理该公证并不能产生周丽琴、刘阳取得合法抵押权之效力。
《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”周丽琴、刘阳需就在建工程向不动产所在地的登记机构依法办理登记才能设立抵押权，否则，即使抵押合同真实有效，亦不能取得抵押权。
对于不动产抵押需办理抵押登记后才享有抵押权的法律规定，当事人应当知晓，并应当自行承担因实际不知晓法律规定而作出错误行为的责任。北川公证处在当事人办理抵押合同公证过程中，在当事人存在以办理公证即达到抵押效力的错误认识以及提供的材料尚不足以证明在建工程为合法工程的情况下，应向当事人作必要告知和提醒，北川公证处对此存在工作疏忽，但周丽琴、刘阳的损失与此缺乏因果关系，即使该在建工程具有合法修建手续，抵押的生效仍依赖于其办理不动产抵押登记，否则其仍然不享有担保物权，不能就该不动产享有优先受偿权，办理所谓抵押公证对于抵押权是否成立并无实质意义。
综上，周丽琴、刘阳与鑫发公司办理公证时，双方提交的材料本身并不存在虚假问题，亦不具有北川公证处与鑫发公司恶意串通之情形，周丽琴、刘阳主张北川公证处承担公证损害赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应不予支持。原判认为北川公证处存在过错，但现周丽琴、刘阳不能证明其损失，故驳回周丽琴、刘阳的诉讼请求，判决理由不当，但判决结果正确，本院对裁判理由予以纠正，对判决结果予以维持。上诉人周丽琴、刘阳的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12223元，由上诉人周丽琴、刘阳承担。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 廖小军
审判员 张宗文
二〇一八年三月二十九日
书记员 陈进文