山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第875号
上诉人（原审原告）：郭伟科。
委托代理人：王建光，山东明清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：诸城益欣食品有限公司。
法定代表人：张日新。
委托代理人：寇洪峰，山东豪德律师事务所律师。
委托代理人：滕欣欣，山东豪德律师事务所律师。
上诉人郭伟科因与被上诉人诸城益欣食品有限公司（以下简称益欣食品公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2015）诸昌商初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭伟科及委托代理人王建光，被上诉人益欣食品公司的委托代理人寇洪峰、滕欣欣参加了诉讼。本案现已审理终结。
郭伟科原审诉称：2015年3月31日，郭伟科与益欣食品公司签订了购买大姜的协议，约定益欣食品公司将5号库内的生姜140吨卖给郭伟科，合同签订后，郭伟科实际付给益欣食品公司定金150000元。郭伟科从益欣食品公司处先拉走了46.94吨姜，按照合同约定的每吨5040元计算，该款已全部付给益欣食品公司。后在拉10.18吨大姜的过程中，因益欣食品公司的姜腐烂，郭伟科要求降价处理，益欣食品公司不同意，其要求自行处理，该合同终止。后益欣食品公司从定金内付给郭伟科28500元，扣除郭伟科欠益欣食品公司的10.18吨大姜共计51307元，实际益欣食品公司还欠郭伟科定金70193元。请求依法判令益欣食品公司返还定金70193元，诉讼费用由益欣食品公司承担。
益欣食品公司原审辩称：按照所签合同要求，郭伟科自合同签订之日起，应付定金200000元，而郭伟科实际只支付了150000元，属于合同违约；按照合同要求，郭伟科在出货过程中应一车一付款，郭伟科2015年4月28日拉走10.18吨姜，未付货款，属于合同违约；郭伟科与益欣食品公司签订的生姜购销合同属于包库行为，在合同履行过程中，益欣食品公司按照正常储存管理，郭伟科提出质量异议，与益欣食品公司无关；按照合同约定，郭伟科应于2015年5月1日前拉走全部货物，郭伟科以质量不好为由未履行合同，属于合同违约，不存在合同终止。根据以上事实，郭伟科在合同期间内未履行合同，应当承担违约责任，要求返还定金纯属无理要求，请求法院驳回郭伟科的诉讼请求。
原审法院查明：2015年3月31日，郭伟科与益欣食品公司就买卖生姜事宜协商一致，益欣食品公司作为甲方，郭伟科作为乙方，签订了生姜购销协议。协议主要内容为：（甲方）5号库生姜大致140吨左右，乙方包库；合同签订后，乙方付给甲方定金200000元；甲方负责货物的正常储存，不得销售。如私自销售，需付给乙方每吨5000元；乙方保证生姜于2015年5月1日之前出库；甲方承担货物装车费用，如需装货，乙方提前通知；生姜按照5040元／吨结算，拉货一车一结算。合同签订后，郭伟科给付益欣食品公司定金150000元，并于2015年5月1日前分两批从益欣食品公司处拉走部分生姜，第一批生姜共计46.94吨，按5040元／吨的价格支付了货款；第二批生姜共计10.18吨，未给付被告相应货款。后郭伟科以购买的生姜质量不好为由要求益欣食品公司降低生姜售价，益欣食品公司未同意。双方于2015年5月25日就购销生姜协议的履行问题进行了协商，益欣食品公司于当日返还郭伟科原告定金28500元。郭伟科认为从其交付的定金中扣除该28500元及未付的10.18吨姜款后，益欣食品公司还应返还定金70193元。为此，郭伟科于2015年6月3日诉至法院。庭审过程中，益欣食品公司称双方在2015年5月25日就生姜购销协议的履行问题及如何处理郭伟科所付定金达成协议，并处理完毕，即益欣食品公司被告从郭伟科交付的定金中扣除郭伟科拉走的10.18吨生姜款（按约定的5040元／吨计算）后，益欣食品公司返还郭伟科28500元，余款用于承担郭伟科未按合同约定拉货而给益欣食品公司造成的损失。郭伟科对此不认可，称其于2015年4月30日还到益欣食品公司处拉姜，是益欣食品公司不让拉，并将剩余的生姜出卖给他人，是益欣食品公司违约在先。对此，郭伟科提交了2015年4月30日其与益欣食品公司法定代表人张日新的手机通话录音予以证明，该证据内容显示，郭伟科与张日新均同意郭伟科未拉走的生姜由益欣食品公司另行出卖，双方账目另行结算。
原审法院认为，郭伟科、益欣食品公司签订的生姜购销协议是双方真实意思表示，内容亦不违反法律禁止性规定，为有效合同，郭伟科、益欣食品公司均应按合同约定完全履行己方义务。根据双方之间的合同性质及内容，郭伟科的主要义务为交付定金，每拉走一吨生姜即按5040元／吨的价格给付益欣食品公司货款，并于2015年5月1日前将包库购买的140吨生姜全部提走。合同履行过程中，郭伟科先是拉走10.18吨生姜未付货款，后又要求益欣食品公司降低生姜价格，存在明显的违约行为。且从郭伟提供的录音证据来看，郭伟科不仅同意益欣食品公司将其未拉走的生姜另行出卖，而且同意就双方账目问题与益欣食品公司再行协商处理。该证据足以证明郭伟科、益欣食品公司协商一致不再继续履行双方的生姜购销合同，账目另行结算的事实。因此，郭伟科关于益欣食品公司违约在先的主张无事实依据，不予支持。关于郭伟科交付的定金，益欣食品公司虽称双方在2015年5月25日就生姜购销协议的履行问题及如何处理郭伟科所付定金达成协议，但未提供相应证据予以证明，故对于双方争议的定金应按法律规定处理。即首先根据双方签订的生姜购销协议标的额的20%确定本案符合法律规定的定金为141120元（140吨×5040元／吨×20%），郭伟科实际支付益欣食品公司150000元，超出的8880元依法不应按定金处理，益欣食品公司应返还郭伟科；因郭伟科从益欣食品公司处拉走10.18吨生姜但未按约定给付益欣食品公司货款，而益欣食品公司已履行了交付该批生姜的义务，郭伟科交付的定金应抵作该批生姜价款，故益欣食品公司从定金中扣除该笔货款51307元于法有据，予以支持；对于扣除上述货款后的定金89813元，益欣食品公司已退还郭伟科28500元，尚有61313元定金未退还。因郭伟科在合同履行过程中确实存在违约行为，且该款项数额亦不超出按郭伟科未履行部分占合同约定内容的比例计算所得数额，故该61313元定金应适用定金罚则，郭伟科无权要求返还，对其关于返还定金的诉求不予支持。据此判决如下：一、诸城益欣食品有限公司返还郭伟科款项8880元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回郭伟科的其他诉讼请求。案件受理费1555元，减半收取777.5元，由诸城益欣食品有限公司负担98元，由郭伟科负担679.5元。
宣判后，上诉人郭伟科不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定“合同履行过程中，原告先是拉走10.18吨生姜未付货款，后又要求被告降低生姜价格，存在明显的违约行为。”是错误的，上诉人郭伟科与被上诉人益欣食品公司签订的生姜购销合同约定20万元定金，实际交付15万元定金，该定金是对库存货物的约定，如果不一车一结算可以算总账，算总账后不给钱，才算违约。从被上诉人法定代表人通话记录中也证明，上诉人所说的生姜确实存在质量问题，上诉人与被上诉人协商一致不再履行合同，那么就不存在违约行为。二、原审法院适用法律错误。上诉人郭伟科与被上诉人益欣食品公司签订的生姜购销合同约定履行期限为2015年5月1日。上诉人只要在2015年5月1日前将货物拉完就不存在违约，上诉人于2015年3月30日去被上诉人处继续拉姜，不存在违约问题。被上诉人将剩余的生姜出卖给他人，被上诉人的行为分割了上诉人的合法权益，违犯了合同约定。上诉人与被上诉人既已解除合同，就不存在一方违约而适用定金罚则的情形。所以被上诉人应当返还上诉人剩余定金70193元。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决依法改判或发回重审，被上诉人承担一、二审诉讼费用。
诸城益欣食品有限公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人郭伟科与被上诉人益欣食品公司签订的生姜购销协议为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是：一、上诉人是否构成违约；二、本案是否适用定金罚则。
关于上诉人是否构成违约的问题。本案中，上诉人郭伟科与被上诉人益欣食品公司签订的生姜购销协议属于包库行为，该购销协议约定“一车一结算”，但上诉人郭伟科在第二批拉走10.18吨生姜后未付货款，并要求被上诉人益欣食品公司降低生姜价格，上诉人提供的通话录音亦证明上诉人不仅同意被上诉人将其未拉走的生姜另行出卖，而且同意就双方账目问题与被上诉人再行协商处理，不再继续履行双方签订的生姜购销合同，原审法院对此认定事实清楚，证据充分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。上诉人无证据证明其主张，亦无证据予以佐证，对上诉人关于未构成违约的上诉主张，因缺少事实依据，不予采纳。
关于是否适用定金罚则的问题。被上诉人益欣食品公司按照协议约定，全面履行了自己的义务，其合法权益应予保护。上诉人郭伟科按协议约定仅履行了第一批拉姜时一车一结算的义务，在被上诉人履行了交付第二批10.18吨生姜的义务后，上诉人未按合同约定一车一结算的付款义务，该违约行为致使合同主要目的落空。根据《合同法》第一百一十五条规定，给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金。因上诉人郭伟科未按合同履行义务，其定金罚则要件已经具备。上诉人关于本案不适用定金罚则的上诉请求，因证据不足，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件上诉费1555元，由上诉人郭伟科负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
审 判 员 李金增
代理审判员 郭明明
二〇一五年十二月二十六日
书 记 员 周 晗