福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽04民终35号
上诉人（原审原告）：福建省新茂电子有限公司，住所地福建省大田县均溪镇福田大道50号。
法定代表人：黄建辉，董事长。
委托诉讼代理人：王志君，福建佘云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱国森，福建佘云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林春梅，女，1971年6月14日出生，汉族，住福建省大田县。
委托诉讼代理人：庄春华，大田县岩城法律事务中心法律工作者。
上诉人福建省新茂电子有限公司（以下简称新茂公司）因与上诉人林春梅经济补偿金纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新茂公司的委托诉讼代理人王志君，上诉人林春梅的委托诉讼代理人庄春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新茂公司上诉请求：1.撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1677号民事判决，改判新茂公司无须支付林春梅经济补偿金；2.本案一、二审诉讼费由林春梅承担。事实和理由：一审法院认定林春梅的入职时间为1996年12月17日及新茂公司未依法为林春梅缴纳社会保险,且认为劳动仲裁委向新茂公司送达了林春梅的仲裁申请书应视为林春梅将解除劳动合同通知书送达至新茂公司，并由此判决新茂公司支付林春梅经济补偿金及对林春梅离职时间的认定均属错误。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。新茂公司于2001年12月7日成立，在此之前不具备民事主体资格，不享有民事权利并承担民事义务，即在该时间点之前新茂公司的用工资格不存在，不可能与林春梅建立劳动关系。一审提交的营业执照足以证实新茂公司在2001年12月7日之前尚未成立，已穷尽举证义务，一审法院认定新茂公司于1996年12月17日与林春梅建立劳动关系，无任何事实依据。2.新茂公司成立后，当地劳动行政部门根据当地的经济发展和参保情况，并没有要求新茂公司全员参保，且林春梅也从未向新茂公司主张过参保权利。特别是2005年1月份起新茂公司为林春梅参保后，林春梅对新茂公司的参保行为均没有异议，其离职后再主张参保权利显然早已超过仲裁时效，故其就不能以此来主张相关的权利，其怠于主张权利的后果不应由新茂公司来承受。同时，新茂公司已有为林春梅参保缴费，只是参保不完全罢了，因此林春梅以《劳动合同法》第三十八条来主张经济补偿不能成立。3.根据《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30天以书面形式通知用人单位。《劳动合同法实施条例》第18条规定，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限、无固定期限或者以完成一定任务为期限的劳动合同。《劳动合同法》第38条第2款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。由此可见，《劳动法》、《劳动合同法》等都规定劳动者解除劳动合同需要事先通知用人单位，只有属于《劳动合同法》第38条第2款的情形，劳动者才不需要履行事先通知义务。故新茂公司即使未依法为林春梅缴纳社会保险，也不符合上述立即解除劳动合同的条件。林春梅在2017年3月31日后，未以任何理由且未告知新茂公司的情况下未再到新茂公司上班，林春梅未到岗上班之时即构成自行离职，属于林春梅自行解除劳动关系。因林春梅解除劳动关系未告知是何种理由，应当视为无理由主动解除劳动关系，且林春梅解除劳动合同之时，未履行法定通知程序，属于违法解除劳动合同。故林春梅也无权根据《劳动合同法》第三十八条等规定主张经济补偿金。4.劳动仲裁委向新茂公司送达法律文书，是林春梅申请仲裁后，仲裁委依法履行审理劳动仲裁的法定职责，与林春梅应履行的通知的民事行为是风马牛不相及的两种各自独立行为，不存在可相互替代。如上述，即使无须提前一个月通知，林春梅作为新茂公司的员工在离职前也应提前告知其离职原因，而不能不辞而别给新茂公司造成生产停顿等损失。一审法院却认为，林春梅申请仲裁后，劳动仲裁委将仲裁申请书送达给新茂公司，应视为林春梅将解除劳动关系通知送达至新茂公司是在混淆是非，是极其错误的，亦没有任何的法律依据。为此，本案应认定林春梅未履行通知义务，其也无权主张经济补偿金。综上所述，一审法院在审理本案时，认定事实不清，适用法律错误，导致本案判决错误，请求二审法院依法支持新茂公司的上诉请求。
林春梅辩称：新茂公司的上诉请求不能成立，与客观事实不符，与法律规定不符。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条的规定，新茂公司作为用人单位，应依法对林春梅在2017年3月31日后没有上班自行离职承担举证责任。且现有证据证明新茂公司因城市规划政府拆迁行为导致劳动合同不能履行。2.新茂公司虽然于2001年12月7日依法成立，但劳动关系系自用工之日起成立，而非公司成立之日。3.新茂公司未依法为林春梅缴纳社会保险并办理解除和终止劳动合同手续，强行要求按70%支付经济补偿金，严重违反劳动合同法的规定，故林春梅有权按照《劳动合同法》第四十六条、第八十七条的规定解除劳动合同，无须提前30日告知新茂公司。
林春梅上诉请求：1.撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1677号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由新茂公司承担。事实和理由：1.一审法院仅裁判新茂公司支付21033.72元经济补偿金给林春梅没有法律依据。林春梅于1996年12月17日与新茂公司建立劳动关系，工作年限20年4个月，按照《劳动合同法》《福建省劳动合同管理规定》的相关规定，本案经济补偿金为2337.08×20.5=47910.14元。一审法院不支持2008年1月1日前的经济补偿金没有事实和法律依据。2.一审法院没有依法适用当时劳动部制定的《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》和福建省人大常委会制定的《福建省劳动合同管理规定》是错误的。根据《劳动合同法》第97条第3款规定，经济补偿金年限自本法施行之日起计算，本法施行前按当时有关规定执行。而1996年7月18日施行的《福建省劳动合同管理规定》第二十二条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：…（四）用人单位未按国家规定和劳动合同约定支付劳动报酬、缴纳社会保险费或者提供劳动条件的。属于前款（二）、（三）、（四）项情形解除劳动合同的，用人单位应按本规定第十四第一款规定的标准发给劳动者经济补偿金…”。故一审法院未支持2008年1月1日之前的经济补偿金是错误的。
新茂公司辩称：1.新茂公司对林春梅入职时间在一审时已提出异议，在新茂公司成立前双方不可能存在劳动关系。2.假设新茂公司应支付林春梅经济补偿金，一审法院以2008年1月1日起作为经济补偿金的起算点亦是正确的。虽然《劳动合同法》第97条规定，经济补偿金年限自本法施行之日起计算，本法施行前按当时有关规定执行。因《劳动合同法》属于全国人大通过的全国适用的法律，故该条款中当时有关规定也应指全国适用的法律法规，而非地方性的法规和规章。《福建省劳动合同管理规定》属地方性法规，不具有普遍适用效力，同时该规定于2010年7月30日被废止。退一步而言，即便《福建省劳动合同管理规定》可以适用，其也是在2003年9月24日通过修改决定并于2003年11月1日起施行后，才增加“未缴纳社会保险”作为劳动者可以通知用人单位解除劳动合同并支付经济补偿金的规定。故在此种情况下经济补偿金的起算点也应为2003年11月1日。
新茂公司向一审法院起诉请求：1.新茂公司无须支付林春梅经济补偿金47910.44元及2017年2月和3月工资432元；3.本案诉讼费用由林春梅承担。
一审法院认定的事实：
新茂公司系于2001年12月7日经三明市工商行政管理局核准成立的有限责任公司。林春梅自1996年12月17日起至2017年3月在新茂公司工作，工作岗位为钟表车间穿焊。2015年9月1日，新茂公司与林春梅签订劳动合同，约定合同期限自2015年9月1日至2017年9月1日。2005年1月至2017年3月期间，新茂公司为林春梅办理社会保险。2017年6月8日，林春梅向大田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.林春梅与新茂公司解除劳动关系。2.新茂公司补缴林春梅在工作年限期间未缴纳的社会保险和医疗保险。3.新茂公司支付解除劳动关系的经济补偿金52623.5元。4.新茂公司支付2017年2、3、4月份工资3390元。5.新茂公司支付双倍补偿金105247元。2017年7月12日，大田县劳动人事争议仲裁委员会作出田劳人仲案［2017］86号裁决书，裁决主要内容为：1.林春梅与新茂公司解除劳动关系。2.新茂公司支付给林春梅经济补偿金47910.14元。3.新茂公司支付给林春梅2017年2、3、4月份工资432元。4.驳回林春梅的其他请求事项。新茂公司于2017年8月15日收到该裁决书，不服上述裁决，遂诉至法院。
一审法院认为，根据个人帐户缴费基数表，新茂公司为林春梅办理社会保险的期间为2005年1月至2017年3月，可以证实新茂公司于其他工作期间未依法为林春梅办理社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。依该规定，劳动者解除劳动合同的通知送达至用人单位，即可解除劳动合同，无需提前三十日以书面形式通知用人单位，故对新茂公司关于林春梅解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知用人单位，林春梅系违法解除劳动合同的主张，不予支持。林春梅向大田县劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系等的申请后，大田县劳动人事争议仲裁委员会向新茂公司送达了仲裁申请书，应视为林春梅已将解除劳动合同的通知送达至新茂公司，因此，在林春梅工作期间，新茂公司未依法为其缴纳社会保险费，双方解除劳动合同后，新茂公司应当向林春梅支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除劳动合同或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，林春梅主张《中华人民共和国劳动合同法》施行之前即2008年1月1日之前的经济补偿金，应适用当时的有关规定，本案中，林春梅作为劳动者于仲裁时向新茂公司提出解除劳动关系，并以未缴纳社会保险费为由解除劳动合同向新茂公司主张经济补偿金，林春梅的主张与其提出的依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定以及参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定的情形不符，因此，新茂公司关于经济补偿金应自2008年1月1日起算的主张，不违反法律规定，应予支持，故林春梅的经济补偿金为9×2337.08元＝21033.72元。新茂公司应支付2017年2、3月林春梅工资440元、230元，扣除缴纳的社会保险费238元，尚欠工资432元。至于林春梅要求月工资以最低保障金1130计算，因春节放假期间，未正常上班，林春梅除上班9天，其余时间均请假，故对其主张，不予采纳。林春梅于庭审中自愿放弃对其他仲裁申请事项的主张，系其对自己民事权利的处分，不违反法律规定。据此判决：一、解除林春梅与新茂公司的劳动关系；二、新茂公司应于判决发生法律效力后60日内支付给林春梅经济补偿金21033.72元；三、新茂公司应于判决发生法律效力后60日内支付给林春梅2017年2、3月工资432元；四、驳回新茂公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由新茂公司负担。
二审中，除新茂公司对林春梅入职时间1996年12月17日有异议外，双方对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明：
1.新茂公司的多数职工与新茂公司已达成和解协议，并签订《解除劳动合同协议书》，协议主要内容为双方解除并终止劳动关系，新茂公司以职工的实际工作年限和解除劳动关系前12个月的平均工资计算经济补偿金，并按经济补偿金总额的70%支付。
2.双方当事人对“经济补偿金的月工资计算标准2337.08元”没有异议。
本案二审双方当事人的争议焦点为：1.新茂公司与林春梅何时建立劳动关系；2.新茂公司应否支付经济补偿金及其具体数额。对此，本院分析认证如下：
1.关于新茂公司与林春梅何时建立劳动关系的问题。
林春梅主张双方建立劳动关系的时间为1996年12月17日，并提供新茂公司工作胸卡为证；新茂公司认为2001年12月7日公司成立前双方不可能存在劳动关系，并提供新茂公司营业执照副本为证。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录和用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件等凭证。本案中，林春梅提供的由新茂公司制作的工作胸卡明确载明林春梅的进厂日期为1996年12月17日，故应认定新茂公司与林春梅自1996年12月17日起建立劳动关系。虽然新茂公司提供的营业执照可证实新茂公司于2001年12月7日成立，但企业法人在设立之前，发起人以设立中的公司名义与劳动者建立劳动关系的情形在现实生活中大量存在，公司成立后应当就该劳动关系承担责任。一审法院认定新茂公司于林春梅自1996年12月17日起建立劳动关系并无不当。
2.关于新茂公司应否支付林春梅经济补偿金及其具体数额的问题。
本案中，新茂公司因城区改造需要拆迁，拆迁期限为2017年6月29日至2017年7月29日，故新茂公司须于2017年6月29日前进行搬迁。林春梅在2017年3月31日之后未到新茂公司上班，新茂公司也未要求林春梅限期返岗，亦未向林春梅支付工资报酬等，且现有证据无法证实新茂公司已为林春梅办理离职手续，故新茂公司关于林春梅擅自离职系自行解除劳动合同的上诉主张，证据不足，不予采信。结合林春梅于2017年6月8日向大田县劳动人事争议仲裁委员会关于“要求解除劳动关系并补缴社会保险费、支付欠付工资和经济赔偿金”等仲裁请求，可以认定双方因劳动报酬、经济补偿金等事宜无法达成一致意见，林春梅以申请仲裁的方式通知新茂公司解除劳动合同。因新茂公司在2005年1月至2017年3月之外的其他工作期间未依法为林春梅办理社会保险，且未及时向林春梅支付2017年2月和3月工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，林春梅可以解除劳动合同，劳动合同解除后，新茂公司应当向林春梅支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除劳动合同或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，林春梅主张2008年1月1日之后的经济补偿金于法有据，应予支持。林春梅主张《中华人民共和国劳动合同法》施行之前即2008年1月1日之前的经济补偿金，应适用当时的有关规定。《福建省劳动合同管理规定》（1996年生效、2010年废止）系福建省人民代表大会常务委员会审议通过并颁布施行的，属于地方性法规，该规定第二十二条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：……（四）用人单位未按国家规定和劳动合同约定支付劳动报酬、缴纳社会保险费或者提供劳动条件的。属于前款（二）（三）（四）项情形解除劳动合同的，用人单位应按本规定第十四第一款规定的标准发给劳动者经济补偿金……”。本案中，林春梅作为劳动者向大田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，要求新茂公司解除劳动关系、支付欠付工资和经济补偿金等，该情形与《福建省劳动合同管理规定》第二十二条规定的情形相符。也就是说，“当时有关规定”也确定了解除或终止劳动应该支付经济补偿金。因此，新茂公司应当向林春梅支付2008年1月1日之前的经济补偿金。综上，林春梅的经济补偿金应按照[2008年1月1日前的工作年限（不超过12个月）+2008年1月1日以后的工作年限]×劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资的标准计算，因林春梅在新茂公司的工作期间为1996年12月17日起至2017年3月31日，双方同意按月工资2337.08元的标准计算经济补偿金，故林春梅的经济补偿金为[11个月（1996年12月17日-2007年12月31日）+9.5个月（2008年1月1日-2017年3月31日）]×2337.08元=47910.14元。
综上，本院认为，因新茂公司未依法足额为林春梅缴纳社会保险费并支付其2017年2月和3月工资，林春梅有权根据《中华人民共和国劳动合同法》和《福建省劳动合同管理规定》的有关规定，向新茂公司提出解除劳动合同并要求依法支付经济补偿金47910.14元。林春梅关于经济补偿金应按其实际工作年限计算的上诉请求，于法有据，应予支持。一审判决未支持林春梅2008年1月1日之前的经济补偿金，属于适用法律错误，应予纠正。新茂公司关于林春梅擅自离职违法解除劳动合同的上诉主张，证据不足，不予采信。林春梅作为劳动者以劳动仲裁方式向新茂公司提出解除劳动关系，劳动仲裁机构受理并作出裁决，应认定林春梅已就解除劳动合同事宜向新茂公司履行通知义务。故新茂公司关于林春梅未就解除劳动合同履行通知义务的主张，不予采信。
综上所述，新茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；林春梅的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1677号民事判决第一项，即解除林春梅与福建省新茂电子有限公司的劳动关系；
二、维持福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1677号民事判决第三项，即福建省新茂电子有限公司应于本判决发生法律效力后60日内支付给林春梅2017年2、3月工资432元；
三、撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1677号民事判决第四项,即驳回福建省新茂电子有限公司的其他诉讼请求；
四、变更福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1677号民事判决第二项为：福建省新茂电子有限公司应于本判决发生法律效力后60日内支付给林春梅经济补偿金47910.14元；
五、驳回福建省新茂电子有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由福建省新茂电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 良 盛
审判员 吴 江 华
审判员 徐 浩
二〇一八年二月五日
书记员 林敏(代)
附：本案适用主要法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
第九十八条本法自2008年1月1日起施行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。