重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝三中法刑终字第00017号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆君寿，男，1948年8月17日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，重庆飞林农业开发有限公司法定代表人，住重庆市涪陵区。因本案于2014年2月27日被取保候审，同年11月19日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人杨伟，重庆碧涛律师事务所律师。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人陆君寿犯贪污罪一案，于2014年11月24作出（2014）涪法刑初字第00467号刑事判决。原审被告人陆君寿不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院代理检察员汪勇专出庭履行职务，上诉人陆君寿和辩护人杨伟到庭参加诉讼。在本案审理过程中，重庆市人民检察院第三分院因需进一步核实证据，商请本案延期审理二个月。本案现已审理终结。
原判认定：2010年10月至2011年1月，被告人陆君寿在为涪陵区世行贷款／欧盟赠款水土保持项目治理工程提供苗木期间，与原涪陵区百胜镇副镇长刘某某、百胜镇农业服务中心主任瞿某某（均已判刑）勾结，利用二人职务上的便利，采取虚报苗木5万株的方法，骗取国家购苗资金人民币35万元。事后，瞿某某分得赃款人民币20万元，刘某某分得赃款人民币10万元，陆君寿分得赃款人民币5万元。
2014年2月27日，被告人陆君寿主动到重庆市涪陵区人民检察院投案，如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，2013年8月14日，被告人陆君寿退出人民币7.4万元。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.关于追诉陆君寿涉嫌贪污罪的函、立案决定书载明：案件的来源及立案时间。
2.常住人口登记表载明：被告人陆君寿的身份信息。
3.企业法人营业执照、组织机构代码证载明：重庆市飞林农业开发有限公司为有限责任公司，法定代表人是陆君寿。
4.瞿某某、刘某某身份及任职资料载明：瞿某某自2008年4月23日起任职重庆市涪陵区百胜镇农业服务中心（事业法人）主任；刘某某2009年2月21日至2011年11月任职重庆市涪陵区百胜镇副镇长，分管水利、林业、渔业、农机、农电工作。
5.涪水电发（2009）186号文件、涪水电发（2009）185号文件、涪水务发（2010）79号文件、紫竹溪小流域2008年及2009年社区采购经果林苗木协议书、涪陵区水土保持工程材料／苗木入库单、涪陵区水土保持工程材料／苗木领用单、2008年及2009年进行经果林工程付款申请及审批表、进账单、转账支票、记账凭证、发票16张、银行交易明细证实：2010年10月至2011年1月，被告人陆君寿在为世行贷款／欧盟赠款水土保持项目治理工程提供苗木期间，采取虚报苗木的方法，获国家购苗资金人民币35万元。
6.扣押款物清单载明：被告人陆君寿于2013年8月14日退出人民币7.4万元。
7.（2014）涪法刑初字第00016号刑事判决书载明：同案人瞿某某、刘某某已判刑。
8.同案犯供述
（1）同案人瞿某某的供述证实：2010年10月，涪陵区百胜镇农业服务中心与重庆飞林农业开发有限公司签订了两份，共计208818株（以实际结算为准）的苗木购销合同。在2010年底，项目要完工时，飞林公司负责人陆君寿告诉他实际供应了158818株苗木，比合同数少5万株。双方就商量由陆君寿将这5万株苗木报出来，扣除陆君寿的税款5万元后给他30万元，他将此事告诉了分管领导刘某某，刘某某同意把钱报出来后由他、刘某某、刘某乙每人10万元分了。后来陆君寿如约按照208818株的数量开具了销售发票，他和分管领导刘某某先后在发票和报账单上签了字。2011年3、4月份的一天，陆君寿给了他30万元，他拿去给水保办主任刘某乙，刘某乙不要。后在2013年3、4月份的时候，刘某某从他这里拿走了10万元。
（2）同案人刘某某的供述证实：2010年11月左右的一天，瞿某某告诉他新河村项目水务局下的计划没用完，可以把未栽的5万株苗木以每株7元的价格报出来，扣除每株1元的税款后还有30万元，这笔钱他们三人（指瞿某某、刘某某、刘某乙）可以平分，他同意了。之后农业服务中心报了一些苗木用量单到他那里签字，他没有具体查看单据便在上面签字通过。后来瞿某某给他说从陆君寿那里拿到了30万元，他怕出问题，直到2013年4月才去把10万元拿了。
9.证人证言
（1）证人刘某乙（涪陵区水务局水土保持办公室主任）的证言证实：瞿某某曾告诉他，新河村那个项目，他们从世行弄了点钱出来，并给他准备了10万元，他拒绝了。
（2）证人张某某（涪陵区水务局水土保持办公室副主任）的证言证实：涪陵区世行贷款／欧盟赠款水土保持项目资金属于政府资金，涪陵区水务局水土保持办公室是以涪陵区百胜镇农业服务中心提供的株数支付苗木费，新河村项目按照208818株支付了1461726元。
（3）证人王斌（涪陵区百胜镇农业服务中心工作人员）的证言证实：新河村栽植苗木项目，他按照瞿某某的要求在陆君寿提交的苗木入库单和苗木领用单上签了字，并未具体核实苗木数量。
（4）证人况某某（涪陵区百胜镇农业服务中心工作人员）的证言证实：新河村栽植苗木项目完工后，瞿某某将发票和合同交给她，让她根据合同上的苗木株数和发票上的金额来制作苗木入库单和苗木领用单，事后她就根据发票和合同的总额乱填了单笔数据，并没有去现场核实。
（5）证人张某、杨某某（涪陵区百胜镇新河村村民委员会主任、文书）的证言证实：2010年新河村苗木栽植项目，是由陆君寿提供的苗木，他们村一共栽植了131138株苗木，领取了169491元栽植费发放给社员。
（6）证人王某某（涪陵区百胜镇紫竹村村委会主任）的证言证实：2010年实施的新河村经果林项目，他们村一共栽植了约13000株苗木，领取了9100元栽植费。
10.被告人陆君寿的供述和辩解证实：重庆飞林农业开发有限公司是他一人在经营运作。2010年10月，百胜镇在新河村实施水土保持世行贷款项目，重庆飞林农业开发有限公司和百胜镇农业服务中心签订了共计208818株的两份苗木合同，后经清点他实际只供应了约15万株苗木。他告诉瞿某某后，瞿某某就叫他以每株7元的价格，将余下的5万株苗木一并报出来，共计35万元，瞿某某说给他5万元，他同意了。后来他就按照合同的供苗数开了发票，虚报了5万株苗木，并将开好的发票交给了瞿某某。钱到帐后，他交给瞿某某30万元，自己得了5万元。2014年2月27日，他到检察院投案自首。
原审法院认为，被告人陆君寿与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，采取虚报苗木资金的方法骗取国家财产人民币35万元，其行为已构成贪污罪。被告人陆君寿在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；其在案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；被告人陆君寿退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十九条之规定，认定被告人陆君寿犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五千元。
上诉人陆君寿及辩护人提出，陆君寿没有获取好处费的故意，是瞿某某提出虚报5万株35万元苗木款，由陆君寿公司提供数额虚假的发票。2011年1月25日，该款项到达公司账户后，瞿某某提出钱放在该公司帐户上不放心，由瞿某某填写转账支票将款划至瞿某某持有的其连襟章某某的银行信用卡账户。2011年3月13日，瞿某某提出钱通过银行走账不安全，留有痕迹，要求将款划回其公司，由陆君寿提取现金支付。同日，瞿某某填写转账凭证以章某某的名义将款划至陆君寿本人在建设银行的信用卡账户。2011年3月13日和14日，陆君寿分2次分别取出虚报的款项后全部交给了瞿某某。故陆君寿的行为不构成贪污罪。原判认定其贪污的事实不清，证据不足，要求二审改判无罪。
出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，重庆市涪陵区人民法院在判决书中列举的认定本案的证据，均在一审开庭审理时当庭出示，并经质证。本院依法全面审查，对一审判决中认定的事实及列举的证据予以确认。
二审期间，辩护人举示2011年1月25日划苗木款1314000元的凭证，2011年1月26日瞿某某填写36万元划款至章某某账户的转款单，2011年3月13日瞿某某以章某某的名义填写划款36万元至陆君寿建设银行信用卡账户的存款凭证，2011年3月13日和14日，陆君寿从其建设银行信用卡内分二次取款20万和16万的取款记录和原始书证。经出庭检察员质证，对真实性和合法性无异议，本院予以采信。
本院认为，上诉人陆君寿与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，采取虚报苗木资金的方法骗取公共财产35万元，其行为已构成贪污罪。陆君寿在共同犯罪中起次要作用，是从犯。且在案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。鉴于陆君寿有从犯、自首，及在案发后退赃的法定和酌定从轻或减轻处罚的量刑情节，本院结合案件的事实，综合上述量刑情节，决定对其减轻处罚。
关于上诉人陆君寿和辩护人提出的无罪的上诉理由和辩护意见。经查，陆君寿与瞿某某在共同贪污公款的犯罪故意支配下，实施了虚报苗木资金的方法，骗取公共财产35万元，其行为构成贪污罪。其辩护人在二审期间举示的新证据只能证实陆君寿与瞿某某共同骗取到公款划入和私人银行账户并予以取出的事实，但不能反映陆君寿已将全部骗取的款项支付给瞿某某。陆君寿分得5万元的事实，有瞿某某、刘某某的供述与陆君寿自动投案后的供述相印证。原判认定事实清楚、证据确实、充分，二审予以确认。该上诉理由和辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。出庭检察员发表的出庭意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 明
代理审判员 陈丽蔚
代理审判员 张 慧
二〇一五年四月三日
书 记 员 瞿 霞