上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民一（民）初字第5757号
原告俞金全。
委托代理人朱轶宸，上海市华亭律师事务所律师。
被告上海味好美食品有限公司。
法定代表人李裕昌。
委托代理人林文利。
委托代理人王逸群，上海市捷华律师事务所律师。
原告俞金全与被告上海味好美食品有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2014年3月28日立案受理了原告俞金全的起诉。之后，被告上海味好美食品有限公司亦向本院递交诉状，表示不服仲裁裁决。本院依法受理此案，先适用简易程序审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2014年7月21日公开开庭进行了审理。原告俞金全及其委托代理人朱轶宸，被告上海味好美食品有限公司的委托代理人林文利、王逸群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告俞金全诉称，其于2013年7月23日通过劳务所介绍至被告处任普工。原告与被告签订的劳动合同中约定原告的基本工资为人民币（币种下同）1，980元／月，然原告实际月工资为4，500元。2013年8月13日，原告在车间生产过程中受伤，经认定属于工伤。该工伤事故发生后，被告不同意为原告垫付医药费，且不顾原告伤势未痊愈，要求其上班，并寻找机会非法解除了与原告的劳动关系。在原告停工留薪期内，被告也未足额支付原告停工留薪期工资。原告为恢复劳动关系等事宜申请仲裁。现原告不服仲裁裁决，并诉至法院，要求判令：1、双方自2014年1月3日起恢复劳动关系；2、被告按4，500元／月的标准支付原告2014年1月3日起至判决生效之日期间的工资；3、被告支付原告2013年8月13日至2014年1月3日期间的停工留薪期工资13，400元。
被告上海味好美食品有限公司辩称，原告于2013年7月23日入职被告处，担任普工。2013年8月13日，原告受伤，该所受伤害于2013年10月8日被认定为工伤。2013年12月23日，闵行区劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论书，认定原告并未达到因工致残程度等级。原告发生工伤事故后，被告即依法给予了原告工伤待遇，并在原告2013年10月23日起主动恢复出勤后，在不确定工伤对于原告劳动能力的影响程度的情况下，被告暂时默许原告出勤而不从事实际工作，工资照发。2013年12月23日，原告的再次鉴定结论书出具，原告的伤情未达到因工致残程度等级，表明原告的劳动能力并未因工伤事故受到影响，故多次要求原告恢复实际工作，但原告一直借故推辞并要求被告为其垫付住院押金。为此，被告决定于2013年12月30日召开会议与原告商谈其工伤后续处理事宜，会议中被告明确不为原告垫付住院检查押金，同时要求原告回岗恢复正常工作或提供病情证明单申请工伤假，并提议可以安排一个相对轻松的工作岗位，故原告坚决表示不愿意回岗工作。此后，原告于2014年1月2日和1月3日连续两天发生迟到，且不进车间工作，消极怠工，并擅自离开公司的行为，其中1月2日原告进入被告厂区后还径直到办公区域吵闹，并与其主管发生肢体冲突，引起众多员工围观。为此，被告按照公司规章制度的规定，在给予原告两次严重书面警告之后书面通知原告解除劳动合同，该解除行为合理合法。因此，被告不同意原告的诉讼请求，同时亦不同意仲裁裁决，故诉至法院，要求判令：1、被告无须履行恢复与原告订立的期限为2013年7月23日至2015年7月22日的劳动合同；2、被告无须支付原告2014年1月17日至同年2月14日期间的工资3，284.65元。
针对被告的诉讼请求，原告辩称，被告解除与原告的劳动合同缺乏法律依据。根据被告所称，其2013年10月23日起默许原告出勤而不从事实际工作，而用工应当以员工实际提供劳动为准，故原告出勤但没有实际提供劳动的期间仍属于停工留薪期。且根据原告当时的伤情亦不能提供劳动，故不存在原告主动恢复出勤的情况，原告是在被告的要求下方才出勤，且被告承诺原告至公司无须实际工作。另，原告每月实际工资为四千余元，被告按1，900余元的标准支付其停工留薪期工资不符合规定。因此，原告不同意被告的诉讼请求。
经审理查明，原告于2013年7月23日入职被告处从事普工工作，双方并签订了期限为该日起至2015年7月22日止的劳动合，合同约定原告的基本工资为每月1，980元。被告每月7日通过银行转账形式发放原告上一自然月的工资，原告每月工资由基本工资1，980元及加班工资构成。
2013年8月13日，原告在车间生产过程中用手触动开关时被电击倒，该日被送往上海市第六人民医院，经诊断为“右臂外伤，电击伤”，同年9月10日该院诊断为“右手电击伤”。同年10月8日，上海市闵行区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定原告上述所受伤害属于工伤。同年12月23日，闵行区劳动能力鉴定委员会出具《鉴定结论书》，鉴定结论为原告的伤情未达到因工致残程度等级。原告不服该鉴定结论，并申请再次鉴定，上海市劳动能力鉴定委员会出具《再次鉴定结论书》，鉴定结论为原告目前的伤情不符合因工致残等级。
另查明，原告于2013年10月23日起恢复出勤。2014年1月2日，被告出具《警告单》，内载有“原告2014年1月2日未在规定时间（8：30）到岗工作，于9：30后进入厂区，并到公司办公区吵闹，消极怠工。按照员工手册第10.8.14条，给予严重书面警告”之内容。2014年1月3日，被告再次出具《警告单》，内载有“原告2014年1月3日未在规定时间（8：30）到岗工作，于9：20后进入厂区，并未进入生产车间工作。原告未按规定时间到岗，消极怠工。按照员工手册第10.8.14条，给予严重书面警告”之内容。该日，被告同时出具《严重违规解除劳动关系通知书》，以原告在2014年1月2日、3日收到严重书面警告单，依据《员工手册》第10.9.11条之规定解除与原告的劳动合同。
被告按照1，980元／月的标准支付了原告2013年8月13日至2014年1月3日期间的工资。
2014年1月17日，原告为本案诉请事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2014年2月14日作出闵劳人仲（2014）办字第636号裁决，被告恢复履行与原告订立的期限为2013年7月23日至2015年7月22日的劳动合同，被告支付原告2014年1月17日至同年2月14日期间的工资3，284.65元，对原告的其余仲裁请求不予支持。原、被告均对此不服，遂先后诉至本院。
还查明，被告处的《员工手册》第10.8条“有下列情形者（包括但不限于），予以严重警告处分”的第10.8.14项规定为消极怠工；第10.8.20项规定为其他（根据第10.5条应适用严重书面警告的情形）。《员工手册》第10.5.2项规定：“严重书面警告”适用较重违纪行为，指故意违反公司制度，造成不良影响的或造成轻微损失的和造成的损失在人民币500元以上5，000元以下的（包括潜在的和已发生的），或虽非故意，但造成较大损失的行为。第10.6.4条规定，每个公历年内收到3张书面警告（包括《书面警告》和／或／《严重书面警告》）的员工公司将与之解除劳动关系。第10.9条“有下列情形者之一者（包括但不限于），属严重违反公司规章制度，公司将与之解除劳动合同，公司立即依法通知员工解除劳动合同而不予经济补偿”的第10.9.11项规定：全年受到书面警告累计三次、严重警告两次者或严重违反工作规范及行为准则的。
庭审中，被告陈述，原告的鉴定结论和再次鉴定结论均显示其伤情未达到因工致残程度等级，代表原告可以胜任原来的工作岗位，故被告于2013年12月30日召开会议正式向原告提出恢复正常工作，但原告不同意回岗工作，并拒绝在会议记录中签字。2014年1月2日及1月3日，原告均未在规定时间内到岗，消极怠工，且2014年1月2日原告还径直至办公区域，并与毛经理发生争执，最终至派出所进行了处理。基于原告上述两天的消极怠工行为，被告根据《员工手册》的相关规定分别给予原告两次严重书面警告，并随第二次严重书面警告发出了解除劳动关系通知书。被告认为其解除原告劳动合同的行为合法有效，不应恢复履行，亦无须支付劳动合同解除后的工资。原告对此则称，被告电话通知原告2013年12月30日参加关于解决原告工伤医疗费的会议，原告于会议当天签到后经询问得知会议内容是安排原告工作岗位。原告认为被告不应在工伤医疗费还未解决的情况下就安排原告工作，故未参加会议就离开了。2014年1月2日9时许，原告为工伤医疗费的事情至被告处找总经理协商，但被告让原告找毛经理，毛经理让原告回车间工作，原告表示带电的工作做不了，双方因此发生争执后至派出所，派出所让毛经理解决此事，毛经理表示其也是打工的，无法解决。该日下午三四点，原告收到被告让原告回车间上班的短信，原告随即打电话给被告，表示带电的工作做不了，如果在车间外面轻松点的工作可以试着接受，但被告表示这是领导的安排。2014年1月3日上午9时许，原告又为工伤医疗费等事宜至公司找总经理协商，但被告称总经理不在，故原告就回去了。原告认为其不存在消极怠工，即使存在消极怠工的，也应当达到一定的程度才能构成严重警告。
庭审中，原告陈述，劳动合同约定原告的工资与被告实际发放原告的工资有区别，劳动合同仅约定了基本工资，而被告实际发放原告的工资还存在其他项目。被告发放原告的工资单虽显示原告的工资除基本工资外均为加班工资，但原告无从考证被告是否将其他福利作为加班工资予以发放，故被告按合同约定的基本工资为标准支付原告停工留薪期工资的做法不合理，应当按照原告的实得工资作为支付标准。另，原告虽然于2013年10月23日起恢复出勤，但被告实际并未安排原告工作，故原告的停工留薪期不应至2013年10月22日结束，而应至2013年12月23日原告第一次鉴定结论出具之日。
以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、工资单、《认定工伤决定书》、《鉴定结论书》、《再次鉴定结论书》、《警告单》、《员工手册》、《严重违规解除劳动关系通知书》等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。本案中，被告以原告2014年1月2日、1月3日存在消极怠工的行为而分别出具警告单，给予严重书面警告，并据此于2014年1月3日作出与原告解除劳动合同的决定。首先，《员工手册》规定消极怠工为严重警告处分的情形之一，《员工手册》同时规定严重书面警告适用于较重违纪行为，较重违纪行为应以当事人存在主观故意、行为造成不良影响或者造成一定的经济损失等较重后果等作为判断标准。现虽然原告2014年1月2日、1月3日确未在规定的时间到岗，也未实际工作，但目前的证据尚不足以证明原告上述两天均存在给被告造成不良影响或者给被告造成一定的经济损失等较重后果的违纪行为。其次，即使原告上述两天均存在可以给予严重书面警告的较重违纪行为，被告基于原告受到了二次严重书面警告而解除原告劳动合同的依据为《员工手册》第10.9.11条的规定，而该条款的规定与《员工手册》第10.6.4条之规定存在矛盾之处，《员工手册》第10.6.4条规定，每个公历年内收到3张书面警告（包括《书面警告》和／或／《严重书面警告》）的员工公司将与之解除劳动关系。根据规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。现被告处的《员工手册》对于可以与员工解除劳动关系的某一情形存在两种不同规定的情况下，应当作出对被告不利的解释。因此，即使原告的行为确已达到应当受到二次严重书面警告的程度，被告以此为由解除原告劳动合同的行为亦违反《员工手册》关于用人单位可以解除劳动合同之情形的相关规定。综上，被告解除原告劳动合同的行为违反法律规定，原告要求自2014年1月3日起恢复劳动关系之请求，本院予以支持。被告不同意恢复并履行与原告订立的期限为2013年7月23日至2015年7月22日的劳动合同之诉讼请求，本院不予支持。
关于原告要求被告按4，500元／月的标准支付原告2014年1月3日起至判决生效之日期间的工资，而被告不同意支付原告2014年1月17日至同年2月14日期间的工资之请求，本院认为，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。本案原告于2014年1月17日申请仲裁，现本院判决双方劳动关系应予恢复，故被告应按照1，980元／月之标准支付原告2014年1月17日至判决之日期间的工资。
关于原告要求被告支付其2013年8月13日至2014年1月3日期间的停工留薪期工资之请求，本院认为，根据规定，从业人员因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，具体期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。本案中，原告虽然于2013年10月23日起恢复出勤，但被告该日起并未安排原告工作，原告实际并未提供劳动，故不宜认定原告出勤之日即为其伤情已稳定。根据从业人员发生工伤，经治疗伤情相对稳定后应当进行劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的劳动能力鉴定之规定，结合原告的鉴定结论于2013年12月23日出具之事实，本院确认原告的停工留薪期至2013年12月23日止。就原告的停工留薪期工资标准，双方签订的劳动合同约定原告每月基本工资为1，980元，被告实际发放原告的工资虽高于劳动合同约定的工资，但超出部分为被告支付原告的加班工资。本院认为，停工留薪期工资待遇应属于劳动者提供正常劳动所获得的报酬，而加班工资是劳动者提供额外劳动获得的收入，不属于正常工作时间工资的范畴，且在停工留薪期内也不可能发生加班的事实，故停工留薪期内原工资福利待遇不应包含加班工资。因此，被告按照1，980元／月的标准支付原告停工留薪期间的工资，并无不妥。综上，被告已足额支付原告的停工留薪期工资，故原告该项诉讼请求，无依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：
一、被告上海味好美食品有限公司恢复与原告俞金全之间的劳动关系，双方继续履行原劳动合同；
二、被告上海味好美食品有限公司于本判决生效之日起十日内按照1，980元／月之标准支付原告俞金全2014年1月17日至判决之日期间的工资；
三、驳回原告俞金全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告上海味好美食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐海英
人民陪审员 林卓作
人民陪审员 沈静兴
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 顾佳丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。