新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终1802号上诉人（原审原告）：呼图壁县绿城苗圃，住所地新疆呼图壁县。法定代表人：李长城，该公司经理。委托诉讼代理人：李长亮，男，1985年7月7日出生，汉族，该单位副经理，住新疆呼图壁县。上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市红大地建材有限公司，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：张建梅，该公司经理。委托诉讼代理人：李黎，新疆旭光律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颖，新疆旭光律师事务所律师。原审第三人：赵保桢，男，1968年5月16日出生，汉族，无�定职业，住乌鲁木齐市。上诉人呼图壁县绿城苗圃（以下简称绿城苗圃）因与上诉人乌鲁木齐市红大地建材有限公司（以下简称红大地建材公司），原审第三人赵保桢合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2017)新0105民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绿城苗圃的委托诉讼代理人李长亮，上诉人红大地建材公司的委托诉讼代理人李黎，原审第三人赵保桢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿城苗圃上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判红大地建材公司向我方支付工程款496,765元；2.本案一、二审诉讼费由红大地建材公司承担。事实与理由：一审判决对我方提交的，案外人李爱臣于2013年9月30日出具结算单中所载明的1.2万株死树重复栽种的费用不予支持的理由不能成立。依据该结算单能够证明我方在2012年所栽种的32000棵树木，其中有12000棵死亡，结合后续鉴定结论和其他相关证据能够证明我方对死亡的树木进行了补种。我方在一审中提供了两份证人证言能够证明造成上述1.2万棵树木死亡的原因是由于红大地建材公司未能按合同约定及时安装浇灌设施，导致山坡上的树木无法浇水最终大面积死亡，是红大地建材公司未能提供符合树木存活的必须设施导致树木死亡，一审判决由我方承担重复栽种责任与客观事实相悖，判决错误。红大地建材公司针对绿城苗圃的上诉请求辩称，根据合同约定，绿城苗圃对树木应当确保成活率达到验收标准，如树木在保活期死亡必须及时更换，达到我公司满意，因此，对于死亡的树木进行补种是绿城苗圃履行合同义务的行为，我公司不应当再行支付补种费用的问题。且根据合同约定，树木的养护工作应当由绿城苗圃负责，但因绿城苗圃怠于履行养护义务，一直由赵保桢养护树木，供水设备及设施均是正常的，足以保证树木成活，绿城苗圃在一审中所申请出庭作证的证人与其有利害关系，也无其他证据可以印证，该证人证言不应被采纳。绿城苗圃的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。赵保桢针对绿城苗圃的上诉请求述称，绿城苗圃主张的数额没有依据，其在栽种树木后，也没有按合同约定履行养护义务，我不同意绿城苗圃的上诉请求。红大地建材公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回绿城苗圃要求我公司支付苗木种植款的诉讼请求；2.本案的诉讼费由绿城苗圃承担。事实与理由：双方在合同中对种植苗木的价款已进行明确约定，且该价款是以确保苗木成活为条件的。合同签订后，我公司依约履行，但绿�苗圃未严格履行合同，造成大量苗木死亡，我公司要求绿城苗圃配合统计数量时，绿城苗圃也不予配合，后我公司自行清点，苗木数量为4.2万株，与鉴定报告中的数量一致，我公司应支付的树木种植款为858,705元。绿城苗圃在诉讼过程中对所种植树木的数量陈述不一，均是不实陈述。鉴定意见书中确定了空坑13560个，但又称空坑种植概率在80%以上，一审判决也以此认定绿城苗圃所栽种的树木是55895株，但根据绿城苗圃与赵保桢之间的结算单反映，有7000个树坑未栽种，表明在13560个空坑中有7000个树坑是未栽种的，一审判决确定空坑种植概率是80%以上没有依据，认定苗木数量错误。我公司已经向绿城苗圃支付各类款项共计122万元，一审判决认定其中25万元系重复计算，仅认定已付款为949,820元错误。一审法院对绿城苗圃缴纳的诉讼费用按胜败比例进行了分担，但判�我公司承担全部鉴定费用违反法律规定，应予纠正。绿城苗圃针对红大地建材公司的上诉请求辩称，一审判决对树木数量的确定是正确的，我方按合同要求完成了栽种，但红大地建材公司一直不予配合清点工作，赵保桢陈述的7000多个空树坑均进行过树木栽种工作，但因为红大地建材公司不向八道湾村民支付补偿款，被八道湾村民拔走，这个责任不应由我承担。红大地建材公司向我方支付的苗木种植款的确定应当以我出具的收据为准，一审判决对此确定准确。造成苗木死亡的原因是红大地建材公司的管线和水等设施未能提供到位，责任不应由我方承担。红大地建材公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。赵保桢针对红大地建材公司的上诉请求述称，我同意红大地建材公司的上诉请求。绿城苗圃向一审法院起诉请求：判令红�地建材公司向我方支付欠款515,290元；2.判令终结红大地建材公司与我方签订的《乌鲁木齐市红大地建材有限公司荒山绿化树木种植、养护合同》；3.判令红大地建材公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月，绿城苗圃作为乙方与红大地建材公司作为甲方签订《荒山绿化树木种植、养护合同》，合同约定红大地建材公司将位于水磨沟区湾乌鲁木齐市红大地建材有限公司荒山绿化工程承包给绿城苗圃，工程以现场种植苗木、养护、树穴挖掘、苗木运输及供应为预算，工程总价款暂定为184万元。由绿城苗圃提供白榆8万株（具体数量以实际供应数量为准），苗木单价为17元，挖掘8万个树穴（具体数量以实际种挖掘数量为准），挖掘树穴单价为每个树穴3元，种植树木8万株（具体数量以实际种植数量为准），种植每株树木单价为3元。在合同履行中，红�地建材公司应保证施工（养护）期间水电符合施工需要，按时供应施工期间所需的滴灌管线材料。绿城苗圃应确保树木成活率达到验收标准，如在保活期死亡必须及时更换，达到红大地建材公司满意。乔木养护质保期暂定为2013年12月止，具体时间以通过市区两级绿化管理部门验收时间为准。合同约定开工日期为2012年10月8日，竣工日期为2013年12月。合同签订后，绿城苗圃依约开始种植树木。2015年9月11日，红大地建材公司荒山绿化工程通过验收。2013年9月30日，红大地建材公司法定代表人李爱臣出具2012年绿城苗圃种植树木结算单，记载“2012年秋季，绿城苗圃给红大地荒山绿化植树叁万仟株。注明：成活弐万株，死了一万弐仟株，由李长亮在2013年秋季负责补植，并且植活”。2013年，绿城苗圃将种植树木的劳务分包给赵保桢。绿城苗圃运输的苗木由赵保桢接�并负责挖坑种植。赵保桢在绿城苗圃提供的苗木接收单上记载数量并签字。2014年1月，绿城苗圃与赵保桢根据签字的苗木接收单及赵保桢的工作日志进行结算，结算单记载“2013年秋季，赵保桢为乌市红大地建材栽树及挖坑共计31500株，另有7000个树坑因八道湾村民原因至今无法种植。其中有3000株树种2遍，有2000株树种4遍，合计197,000元。”2016年5月24日，绿城苗圃与红大地建材公司签订承包种植树木清点协议，约定清点时应除去甲方付现金自种的部分树木5000株。协议签订后，绿城苗圃与红大地建材公司因清点树木发生分歧，未完成清点。审理过程中，绿城苗圃申请法院委托农林牧司法鉴定中心对树木进行清点，结果为种植的榆树41925株（包含少量死树），6789个树坑（在中树地块内的坑、均匀分布在榆树行间各处），同时有多处连片坑，坑内死树410株，连片坑6771个。总�榆树42335株，空坑13560个。合同履行过程中，红大地建材公司支付绿城苗圃949,820元苗木种植款及3万元的贷款发票税款。一审法院认为，本案的争议焦点有两个。本案第一个争议焦点为绿城苗圃为红大地建材公司种植树木的数量是多少。一审法院认为，第一，对于红大地建材公司辩称现有种植范围内有5000株树木系其自行种植，应予以采纳，其理由，2016年绿城苗圃与红大地建材公司签订的清点协议中，双方确认清点树木中应减去红大地建材公司自行种植的5000株树木，此系双方自愿签订的协议，对于双方均有约束力，绿城苗圃在本案中以向红大地建材公司提供苗木的收据证明红大地建材公司仅自行种植3680株，证据不足，且未在法定除斥期间内就其主张违背其真实意思签订的协议进行撤销，协议已经生效。一审法院依法认定红大地建材公司自行种植5000株树木�应从清点树木中予以扣除。第二，一审法院依法采纳鉴定结论的树木数量，其理由，按照2013年9月20日红大地建材公司的法定代表人出具的结算单，红大地建材公司认为2012年秋季绿城苗圃栽树的数目为3.2万株，按照2014年1月绿城苗圃与赵保桢结算单，2013年秋季赵保桢为绿城苗圃在红大地建材公司荒山上所栽树木数量为31500株，两张结算单合计树木数量为63500株，减去其中因死亡后补植的1.2万株，现种植范围内树木计算为5.15万株。按照鉴定公司的鉴定结论种植范围内榆树42335株及空坑13560个，合计55895株，减去红大地建材公司自行种植的5000株，应为50895株，结算单及鉴定结论比较种植数量相差605株，两个结果非常接近。第一张结算单系红大地建材公司自行书写，代表红大地建材公司真实意思表示，第二张结算单形成于绿城苗圃与红大地建材公司清点发生争议之前，绿城苗圃无预见性发生此次纠纷，且结算单为绿城苗圃为赵保桢结算劳务的依据，其结果对绿城苗圃利益影响更大，其结果具有相当客观性。现鉴定机构出具的结论将榆树及空坑合计的数量减去5000株后与两张结算单结果相差微小，进一步印证两张结算单具有相当的客观性，因此，一审法院依法采纳鉴定结论的依据。第三，对于鉴定公司清点的均匀分布在榆树行间各处的树坑及连片坑共计13560个，一审法院认为都是绿城苗圃曾经种植过树木的，理由为：一、推定种植过树木与两份结算清单能够相互印证，二、赵保桢庭审中亦陈述连片的树坑系原先栽种树木，后期将树木拔出移栽至别处，说明连片坑处栽种了树木，三、连片的树坑中有410株死树仍然树立在坑中，说明曾经全部种植树木的可能性很大，四均匀分布在榆树行间各处的树坑系按照绿城苗圃与红大地建材公司约定的�间距所挖，绿城苗圃仅挖坑不栽树的可能性几乎为零，且绿城苗圃提供了照片显示在2015年有树木被拔并堆放在树坑的情况。第三、对于现有种植范围内树木存在少量死树的情况，一审法院认为，2015年涉案绿化工程已经通过验收，达到合同约定的保活率标准，现少量死树死亡的原因不明，不应从绿城苗圃种植树木数量中予以扣减。第四，对于绿城苗圃主张重复栽种的1.2万珠树木死亡的原因系红大地建材公司未及时供水造成，对此主张不予采纳，其理由：一、绿城苗圃的证人证言不足以证实红大地建材公司未及时安装供水设施，二、绿城苗圃提供的2013年9月20日红大地建材公司法人书写的2012年结算单中记载死树由绿城苗圃补植且植活，虽未记载死亡的原因，但从结算单整体语境分析，“负责补植”的含义隐含因绿城苗圃自身的原因栽种未成活而应承担的责任。综上，�审法院认定现种植范围内绿城苗圃栽树50895株，对于1.2万株树木重复栽种的后果应由绿城苗圃自行承担。第五，对于绿城苗圃出示的2014年4月17日4,610元的收款收据，因收款单位为乌鲁木齐市康泽西实业有限公司，不能反映出与绿城苗圃及红大地建材公司的关联性，一审法院对于绿城苗圃主张的4,610元种子款不予支持。因此涉案工程中红大地建材公司应支付绿城苗圃苗木种植款项为1,170,585元（50895株×23元/株）。本案的第二个争议焦点是红大地建材公司已付绿城苗圃款项是多少。绿城苗圃主张合同履行过程中红大地建材公司所付款项为949,820元，红大地建材公司主张已付1,229,820元，其中3万元经庭审中绿城苗圃与红大地建材公司确认为绿城苗圃为红大地建材公司代开发票的税款，因此红大地建材公司主张已付款项为1,199,820元，双方自认已付款金额相差25万元，庭审中，红大地建材公司未出具全部款项支付的财务凭证，对于其主张的现金支付部分除收据外未提交资金来源的证据，且从收据形式来看，系从财务凭证中单独撕下此页作为证据，不能反映财务凭证的完整性，恰巧在25万元的三笔收据出具之后不久都存在以支票转账方式给付绿城苗圃苗木款的行为，而给付支票又未提供绿城苗圃书写的收款收据，因此，一审法院认定2013年9月20日的10万元支票与2013年10月8日砖厂出账10万元为同一笔款项，2013年10月10日现金10万元与2013年10月12日公司出账10万元为同一笔款项，2013年10月24日现金5万元与2013年10月29日支票5万元为同一笔款项。红大地建材公司重复计算25万元，对其辩解意见不予采纳，应认定红大地建材公司共给付绿城苗圃工程款949,820元。对于绿城苗圃请求“判令终结双方之间《乌鲁木齐市红大地建材有限公司黄山绿化树木种植、养护合同》”的诉讼请求，因法律无合同终结的规定，绿城苗圃诉求无依据，不予支持。综上，红大地建材公司应付绿城苗圃苗木种植工程款1,170,585元，已经支付949,820元，应当支付剩余220,765元。判决：一、乌鲁木齐市红大地建材有限公司支付呼图壁县绿城苗圃苗木种植工程款220,765元；二、驳回呼图壁县绿城苗圃要求乌鲁木齐市红大地建材有限公司给付种子款4,610元的诉讼请求；三、驳回呼图壁县绿城苗圃请求判令终结双方之间《乌鲁木齐市红大地建材有限公司黄山绿化树木种植、养护合同》的诉讼请求。本院二审期间，绿城苗圃围绕上诉请求依法提交园林工程施工现场技术规范一份，证明供水问题在荒山绿化过程中的决定性作用，红大地建材公司没有把水提供到位导致树木死亡，应该承担责任。本院组织当事人进行了质证，红大地建材公司的质证意见为：对该份证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。赵保桢的质证意见为：对该份证据的真实性认可，对关联性和证明力不认可，红大地建材公司的供水是到位的，绿城苗圃如果认为涉案荒山不具备种植条件可以不签订合同。赵保桢围绕争议焦点依法提交工人工资表及考勤表各一份，证明一直有工人对涉案荒山上所栽种的树苗养护浇水。本院组织当事人进行了质证，绿城苗圃的质证意见为：该两份证据均为复印件，对该份证据的真实性、合法性及关联性均不认可，红大地建材公司的养护频率不达标。红大地建材公司的质证意见为：对该两份证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。本院对上述园林工程施工现场技术规范的真实性、合法性予以确认，对关联性将结合本案其他证据予以综合认定，工人工资表及考勤表为复印件.本院对该两份证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。二审另查明，红大地建材公司在一审中提交的已付李长亮树苗款明细表中，经李长亮签字确认的款项合计为979,820元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”，第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，呼图壁绿城苗圃上诉认为红大地建材公司应当向其支付1.2万株死树重复栽种的费用，对此本院认为，双方在合同中明确约定，绿城苗圃应确保树木成活率达到验收标准，如在保活期死亡必须及时更换，达到红大地建材公司满意。而根据本案查明事实，涉案荒山绿化项目于2015年才通过验收，而绿城苗圃对1.2万株死树进行补种的事实发生于该时间之前，故其主张在验收之前出现的死树重复栽种的费用没有合同依据，绿城苗圃认为苗木死亡原因系红大地建材公司未按合同约定提供符合树木存活的必须设施，但未能提供充分有效的证据予以证实，且在双方合同履行过程中，绿城苗圃也未向红大地建材公司提出尽快提供供水设施的要求，不符合日常逻辑，一审判决认定应当由绿城苗圃自行承担1.2万株死树重复栽种的费用并无不当，绿城苗圃的上诉理由不能成立，本院不予采信。红大地建材公司上诉认为一审判决依据鉴定意见认定绿城苗圃所栽种树木的数量错误，绿城苗圃实际栽种的树木仅有4万余棵，对此本院认为，首先，红大地建材公司作为涉案荒山绿化树木种植养护项目的发包方，负有在树木种植后，积极组织验收、清点数量和结算苗木款的义务，绿城苗圃提供了苗木，进行种植后享有获得苗木款的权利，必然是积极促成苗木清点及结算事宜的一方，红大地建材公司认为绿城苗圃未予配合苗木清点工作，导致双方未能进行结算的上诉理由有悖逻辑，本院不予采信；其次，双方在合同中约定绿城苗圃应确保树木成活率达到验收标准，乔木养护质保期的具体时间以通过市区两级绿化管理部门验收时间为准，后红大地建材公司荒山绿化工程于2015年9月11日通过验收，表明绿城苗圃已按照合同约定履行了其种植及养护义务，从验收报告中也未能反映出涉案荒山绿化项目存在大面积空坑的情形；第三，一审法院委托农林牧司法鉴�中心对树木进行清点，该鉴定中心作为具有专业知识的鉴定部门，前往现场进行了勘查清点，依据现场客观情形，结合专业知识和行业惯例，对苗木的数量进行了最终确定，一审判决综合全案证据及事实，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对鉴定结论予以采信符合法律规定，并无不当；第四，涉案《荒山绿化树木种植、养护合同》的签订双方为绿城苗圃和红大地建材公司，红大地建材公司仅依据绿城苗圃与赵保桢之间的结算单内容，在未能提供其它有效证据对其主张予以佐证的情形下，不足以证实一审判决对绿城苗圃所栽种树木数量认定错误。综上，本院对红大地建材公司的该上诉理由不予采信。红大地建材公司上诉称其向绿城苗圃已支付的苗木款数额为122万元，一审判决仅认定949,820元错误，对此本院认为，红大地建材公司作为付款方，对付款总额负有举证义�，现其未能提交全部已付款项的对应财务凭证，无法证实付款总额为122万元，且其提交的已付李长亮树苗款明细表中，经绿城苗圃工作人员李长亮签字确认的款项合计为979,820元，其中3万元双方均确认为绿城苗圃为红大地建材公司代开发票的税款，故一审判决认定红大地建材公司的已付款数额为949,820元并无不当，红大地建材公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。红大地建材公司虽在上诉的事实及理由部分提出一审判决确定由其承担全部鉴定费错误，但并未针对鉴定费部分交纳相应的上诉费用，故该部分不属于本院二审应当审理的上诉范围。综上，绿城苗圃和红大地建材公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下�驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人呼图壁县绿城苗圃已预交5,440元，上诉人乌鲁木齐市红大地建材有限公司已预交4,611.47元，由双方各自负担。本判决为终审判决。审判长  陈琛审判员  冯宁审判员  卫杨二〇一八年七月二十七日书记员  刘杨