宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬镇民初字第404号
原告：宁波镇海维科房地产开发有限公司。住所地：宁波市镇海区城河西路106号。（组织机构代码：79600092-9）
法定代表人：陈国荣，该公司董事长。
委托代理人：周彬，浙江素豪律师事务所律师。
被告：陈斌，男，1982年4月11日出生，汉族，住宁波市海曙区。
被告：赖天一，女，1985年12月1日出生，汉族，住宁波市江北区，现住宁波市海曙区。
两被告共同委托代理人：胡丽君，浙江之星律师事务所律师。
两被告共同委托代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。
原告宁波镇海维科房地产开发有限公司为与被告陈斌、赖天一商品房预售合同纠纷一案，于2012年3月28日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员郑尚强适用简易程序独任审判，于2012年4月23日、2012年6月4日、2012年7月18日公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，本院依法组成合议庭，于2012年8月15日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告宁波镇海维科房地产开发有限公司的委托代理人周彬，被告陈斌、赖天一的委托代理人胡丽君、吕运来及被告陈斌到庭参加诉讼。
原告宁波镇海维科房地产开发有限公司起诉称：2011年9月5日，两被告与原告签订了原告开发建设的拉菲庄园184幢601号住宅房屋的《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》约定：该商品房按建筑面积计算为122.35平方米，单价每平方米11260.53元，总价款1377726元。两被告选择的付款方式为：签约时支付557726元，余款820000元由两被告在签订本合同前向符合条件的银行申请按揭贷款。两被告应向指定银行提供完整有效的申请资料，办妥按揭贷款所需的相关手续，逾期视为两被告违约。2011年9月5日，两被告向原告支付了557726元的购房款。两被告应最迟在签订《商品房买卖合同》当日向银行提供完整有效的申请资料，办妥按揭贷款所需手续。但是两被告并未如约向银行提供完整有效的申请资料，没有按时办妥按揭贷款所需手续。为了催促两被告尽快履约，2012年1月7日原告向两被告发送告知函，后原告又分别于2012年2月16日、2012年2月25日向两被告发送律师函，要求两被告履约。但两被告仍置若罔闻。故原告诉至法院，请求判令：1.两被告立即向原告支付购房款820000元，并支付违约金至实际全额支付应付款之日止（截止2012年3月21日，两被告应向原告支付的违约金为164000元）；2.本案的诉讼费用由两被告负担。庭审中，原告自愿变更诉讼请求为：判令两被告支付自2012年1月7日起至2012年6月8日止按日利率万分之十计算的违约金123000元。
被告陈斌、赖天一共同答辩称：一、合同的付款条件是首付加按揭贷款，如原告要求变更合同的付款条件，双方必须要订立书面协议，要求立即付款的请求应当得到被告的同意，如原告认为被告对按揭贷款已经违反合同约定，那只能解除合同，也不是立即支付购房款。二、关于违约金的问题。原告要求被告支付违约金的起算时间是合同订立当天，依据是合同第七条约定：“……买受人在签订本合同前向符合条件的银行申请按揭贷款,买受人应向指定银行提供完整有效的申请资料，办妥按揭贷款所需的相关手续，逾期视为买受人违约”，这一条款客观上不能履行，购房合同没有签订，首付款未付，无法提供办理按揭的相关资料。被告方在合同签订的同时就已经向银行提出按揭贷款的申请，并且签订了按揭贷款的合同，被告是符合合同第七条的约定的。原告必须提供被告存在过错的证据，这样才能要求被告承担违约责任。原告于2012年1月7日发送告知函，告知被告办按揭贷款的条件具备了，可以向银行办理按揭贷款，这说明2012年1月7日之前不具备办理按揭贷款的条件。而原告发送告知函后，应给予被告合理的履行期，原告应该向银行询问，被告的按揭贷款资料是否符合要求。商品房买卖合同的违约金是一种补充，日利率万分之十的违约金显然高于原告的损失，被告如应承担违约责任的话，那应该按照同期银行贷款利率计算。本案两被告已经履行了相关的义务，没有违约，原告的诉请与事实、法律不符，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告宁波镇海维科房地产开发有限公司向本院提交了如下证据以证明其主张的事实：
1．商品房预售许可证一份，欲证明涉案商品房系原告开发建设，原告依法取得了涉诉房屋的商品房预售许可证。经庭审质证，两被告对该证据无异议,本院依法予以认定。
2．商品房买卖合同一份，欲证明原、被告存在商品房买卖合同关系及商品房的价格、付款方式以及两被告违约的事实。经庭审质证，两被告对该证据真实性、合法性无异议，但表示合同没有约定履行期限，资料完整与否由谁来认定也不明确，无法证明两被告违约。本院对该证据真实性予以认定。
3．销售不动产统一发票和被告身份证复印件各一份，欲证明2011年9月5日两被告向原告支付了购房款557726元及两被告主体适格。经庭审质证，两被告对该证据真实性、合法性、关联性均无异议。本院依法予以认定。
4．告知函及国内挂号信函收据各一份、律师函和邮件详情单各二份，欲证明原告委托律师分别于2012年1月7日向两被告发出告知函、2012年2月16日和2012年2月25日向两被告发送律师函要求两被告履约及两被告已经违约的事实。经庭审质证，两被告表示告知函被告没有收到过，第一份律师函是被告小区门卫签收的，第二份律师函是在2012年2月份收到的。本院对两份律师函的真实性予以认定，因原告未提供两被告已经收到告知函的证据，故对告知函不予认定。
5．签约须知一份，欲证明双方在签订合同前，已经明确告知两被告办理按揭时应提交的资料。经庭审质证，两被告对该证据真实性无异议，表示这是原告在签订购房合同之前发的，但是这只是签约须知，而不是履约须知。本院对该证据的真实性予以认定。
6．宁波市镇海区建筑工程主体分部质量验收登记证明一份，欲证明涉案房屋的结顶时间是2011年12月份。经庭审质证，两被告对该证据真实性无异议，对关联性有异议，表示2011年12月份被告方没有收到过这份通知。本院对该证据真实性予以认定。
被告陈斌、赖天一提供了通话记录录音光盘一张，欲证明两被告已经与银行联系，银行告知两被告何时办理按揭等银行通知，两被告已经向银行提交了完整有效的贷款资料。经庭审质证，原告表示该证据与其无关，本院对该证据不予认定。
为查明案情，本院依法调取了如下证据：
1．交通银行股份有限公司宁波镇海支行2012年4月20日情况反馈一份，经庭审质证，原告表示对该证据真实性无异议，对银行提出的房屋结顶后才可以办理按揭手续的内容有异议，原告表示房屋结顶是银行向开发商划款的条件，业主办理按揭手续与房屋结顶没有关系，对其他内容无异议。两被告对该证据真实性无异议，但对银行立即告知、被告拒不办理的说法有异议。两被告对已递交按揭申请、补办资料的说法无异议。本院对该证据中原、被告均认可的内容依法予以认定。
2．交通银行股份有限公司宁波镇海支行2012年5月23日情况反馈一份，载明：2011年9月5日两被告提交了部分办理按揭贷款的资料，但当时不符合办理按揭贷款要求，因为房屋结顶后才能正式办理按揭贷款手续，且收入证明不能为空，单身证明有效期为一个月，至正式办理按揭贷款时已失效。经庭审质证，原告表示对银行关于时间点的表述无异议，银行是否发放贷款是针对开发商而言的，就算不发放贷款被告也应去办理按揭。涉案房屋全部结顶后，2011年12月份已经符合办理按揭的条件，故不能免除被告的违约责任。两被告对该证据真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该证据依法予以认定。
3．交通银行股份有限公司宁波镇海支行提供的《中国人民银行中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》一份，经庭审质证，原告表示对该证据真实性无异议，对关联性有异议，银行能否放贷与被告是否去办妥贷款手续是两回事。两被告对真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该证据真实性依法予以认定。
4．交通银行股份有限公司宁波镇海支行提供的中国电信股份有限公司宁波分公司的电话清单一份，经庭审质证，原、被告对该证据均无异议，本院依法予以认定。
5．号码为EP336964945cs、EQ764287671cs的EMS快递邮件网上查询信息各一份，载明两份邮件分别于2012年2月17日、2012年2月26日投递成功。经庭审质证，原告对该组证据的真实性无异议。两被告对该组证据的真实性无异议，但表示这两份律师函开始是被告小区门卫收的，后来才给两被告的，对于门卫具体是何时给两被告的，两被告不太确定。本院对该证据真实性予以认定。
经审理，本院查明事实如下：2011年9月5日，两被告作为买受人与原告签订《商品房买卖合同》一份，《商品房买卖合同》约定：两被告向原告购买其开发建设的拉菲庄园184幢601号住宅房屋，该商品房建筑面积共122.35平方米，单价每平方米11260.53元，总价款1377726元。两被告选择的付款方式为：签约时支付557726元，余款820000元，由买受人在签订本合同前向符合条件的银行申请按揭贷款，买受人应向指定银行提供完整有效的申请资料。办妥按揭贷款所需的相关手续，逾期视为买受人违约。合同第八条买受人逾期付款的违约责任写明：“买受人如未按合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理:1.按逾期时间，分别处理（不作累加）。①逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；②逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第七条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。”合同附件八第六条买受人逾期付款的补充（补充合同第八条）写明:“采用按揭付款方式的，如因买受人原因未能按约定办理按揭手续的，视为逾期付款，按合同第1种约定承担相应违约责任。如买受人又选择其它方式付清房款，相应手续产生的费用由买受人承担，且不享受其它方式相应的优惠条件。”庭审中两被告表示，2011年9月5日两被告去交通银行办理按揭手续，当时收入证明是空白的，银行表示房屋结顶后才能正式办理按揭手续。涉诉房屋结顶后，2012年2月16日，原告向被告寄发律师函一份，载明：“根据《商品房买卖合同》中第七条约定，您应于签订《商品房买卖合同》之前，办妥按揭贷款所需的相关手续，逾期视为买受人违约。根据《商品房买卖合同》第八条和附件八第六条的约定，截止2012年2月1日逾期付款违约金123820元。……请见函后三日内，按约办妥按揭贷款所需的相关手续（视您已按约履行合同义务）。若有异议，亦请在期限内向维科房产提出。”2012年2月17日，该份律师函妥投至被告处。后原告于2012年2月25日又发出律师函进行催告，该份律师函于2012年2月26日妥投至被告处。2012年3月28日，原告将两被告诉至法院。2012年6月4日，两被告向银行办妥按揭贷款手续，2012年6月8日，银行发放贷款成功。
本院认为：本案的争议焦点有两个，现分别评析如下：一、两被告是否构成违约。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，就履行期限约定不明确的，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》约定：由买受人在签订本合同前向符合条件的银行申请按揭贷款，买受人应向指定银行提供完整有效的申请资料，办妥按揭贷款所需的相关手续，逾期视为买受人违约。且原告已经告知被告办理按揭所需要的手续材料，可见，就办妥按揭贷款手续这一事项，双方已经做出约定，被告应当履行。即使被告在签订《商品房买卖合同》前客观上无法办妥按揭贷款手续，那么也只能视为是双方对履行合同义务的时间约定不明确。后原告就此事于2012年2月16日发出律师函，告知被告于见函后3日内按约办妥按揭贷款所需的相关手续，已经给予被告必要的准备时间，但两被告在2012年2月17日接到原告的律师函后在上述期限内仍然怠于行使这一义务，后原告又发出律师函催告被告履行义务，继而又向本院起诉，但两被告直到2012年6月4日才去办妥相关手续，故应当视为两被告违约。二、关于违约金如何计算的问题。关于违约金的起算时间，因原告未能提供证据证明被告已经收到告知函，被告对此亦予以否认，故违约金的起算时间不应从原告发出告知函时起算。原告在2012年2月16日发出的律师函中写明：“请见函后三日内，按约办妥按揭贷款所需的相关手续（视您已按约履行合同义务）”，已经给予两被告必要的准备时间，而两被告在2012年2月17日收到律师函后亦未向原告提出异议，故违约期间应当自两被告收到该函三日后即2012年2月21日起算，关于违约金计算的截止时间，因为合同约定的是两被告有办妥按揭贷款所需的相关手续的义务，故违约金计算的截止日期应当是两被告向银行办妥按揭贷款所需的相关手续的日期。庭审中两被告表示，2012年6月4日两被告向中国银行股份有限公司镇海支行递交了办理按揭的手续，2012年6月5日与银行签订合同，2012年6月8日银行放款成功，对此原告也予以认可。违约金计算的截止日期应当是两被告向银行办妥按揭贷款所需的相关手续的日期即2012年6月4日。关于违约金的计算标准，原、被告签订的《商品房买卖合同》载明：“买受人如未按合同规定的时间付款，……逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金。”对此本院认为，合同约定的日万分之十的利率过高，本院酌定两被告向原告支付按照中国人民银行同期贷款基准年利率的四倍计算的违约金。综上，两被告应向原告支付自2012年2月21日起至2012年6月4日止以820000元为基数按中国人民银行同期贷款年利率6.65%的四倍计算的违约金62747元（105天×820000元×6.65%×4÷365天）。原告要求自2012年1月7日起至2012年6月8日止按日利率万分之十计算违约金的理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告陈斌、赖天一支付原告宁波镇海维科房地产开发有限公司自2012年2月21日起至2012年6月4日止以应付款820000元为基数按中国人民银行同期贷款年利率6.65%的四倍计算的违约金62747元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回原告宁波镇海维科房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费2760元，由原告宁波镇海维科房地产开发有限公司负担1352元（已预交），由被告陈斌、赖天一共同负担1408元，于本判决生效之日起十日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 长 郑尚强
代理审判员 张发生
代理审判员 张凯月
二〇一二年八月十五日
代书 记员 王玉燕