重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）万法民初字第04553号
原告重庆市万州区渝升建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路一段641-1号，企业法人营业执照注册号：渝州5001010000111728-4-1。
法定代表人汪坤，董事长。
委托代理人李建伟，重庆渝万律师事务所律师。
被告蒲昌龙，男，土家族，1955年2月24日出生，住重庆市万州区恒合土家族自治乡。
委托代理人史毅，重庆高山律师事务所律师。
原告重庆市万州区渝升建筑工程有限公司（以下简称万州区渝升建筑公司）与被告蒲昌龙工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年6月17日受理后，依法由审判员罗正东适用简易程序公开开庭进行了审理。原告万州区渝升建筑公司的委托代理人李建伟，被告蒲昌龙的委托代理人史毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告万州区渝升建筑公司诉称，2012年7月6日上午11时左右，被告在工作期间左眼受伤。万州区人力资源和社会保障局以（2012）686号工伤认定书认定被告受伤的性质为工伤。2013年1月30日，被告被评定为九级伤残。2013年5月22日，万州区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告各项各项工伤待遇共计66972元。原告不服该裁决，其事实理由如下：第一、被告在原告工地只上了两天班，根本没有工资表册，其工资标准不应按每天150元计算，而应按万州区职工平均工资的60％计算。第二、2012年度职工月平均工资不应按城镇非私营单位在岗职工的工资标准计算。第三、被告只住院11天，其停工留薪期按3个月计算明显过长。对于被告的其他工伤待遇，认可仲裁委的裁决。据此，原告起诉请求法院依法裁决。
被告蒲昌龙辩称，1、被告在原告处工作不止2天，而是大概为2个月左右。双方约定的日工资为150元，月工资为4500元；2、被告眼部受伤较重，停工留薪期因为3个月；3、对于原告主张的一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金应按照新公布的重庆市2012年城镇职工的平均工资44498元计算。而且，原告应当支付被告营养费3000元。基于以上事实和理由，请求驳回原告的诉讼请求，支持被告的反驳意见。
经审理查明：被告系原告招用的石工。2012年7月6日11时左右，被告在原告承建的《万州区恒合乡前进等（3）个村农村建设用地复垦项目》工程工地工作期间，在开剖石材时，铁锲子突然飞起致其左眼及左鼻受伤。即日，被送往重庆市万州区龙驹中心卫生院抢救，被告垫支医疗费521元。当日，被告转院到重庆市万州区第五人民医院住院治疗，被诊断为：左眼钝挫伤、左眼上睑挫裂伤、左眼眶内侧壁骨折。住院11天后出院，被告垫支医疗费8876.40元。出院医嘱：继续服用抗生素及扩血管等口服药物，定期复查，门诊随访。
2012年9月26日，重庆市万州区人力资源和社会保障局认定被告的本次受伤性质为工伤。双方在收到工伤认定书后未申请行政复议和提起行政诉讼，该认定已经发生法律效力。
2013年1月30日，重庆市万州区劳动鉴定委员会对被告丧失劳动能力的等级评定为九级，被告支付了鉴定费400元和鉴定检查费117元。双方收到该鉴定结论通知书后，均未申请再次鉴定。
2013年3月，被告因工伤待遇向重庆市万州区劳动人事争议仲裁部门申请仲裁。原告在该委指定的期间未提交被告的相关工资证据，便认定被告的日工资为150元，月工资为3262.50元（150元／日×21.75天／月.计薪），并裁决由原告支付被告工伤待遇共计66972元。原告对此不服，遂在法定期间内向本院提起诉讼。此外，在诉讼中被告蒲昌龙向本院提出诉讼保全申请，要求对原告在重庆市万州区恒合土家族自治乡政府的工程款76000元予以扣押。据此，本院已裁定将原告在恒合乡政府的工程款予以扣押。
上述事实，有双方当事人的当庭陈述、抗辩、相互之间的举证、质证和辩论意见在案佐证。据此，本院依法予以确认。现本案存在的主要争议为：
一、原告要求对被告享受的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，按照重庆市私营单位年平均工资标准计算的请求，是否符合相关法律的规定？
二、原告主张对被告的停工留薪期按11天计算的请求，是否成立？
三、对被告的月工资，以及其它工伤待遇如何确定？
针对以上争议，本院分别评判如下：
一、关于原告要求对被告享受的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，按照重庆市私营单位年平均工资标准计算的问题。
本院认为：按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第四十条和《重庆市人力资源和社会保障局关于2013年度适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资有关问题的通知》（渝人社发（2013）153号）第一条的规定，职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，九级伤残应享受9个月的一次性伤残就业补助金和4个月的一次性工伤医疗补助金，该费用只有在解除劳动关系时，劳动者方能享受该待遇。工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。并应以终止或者解除劳动关系的上一年度重庆市城镇非私营企业职工的平均工资，而不应以城镇私营企业职工的平均工资作为计算标准，且以上年度职工月平均工资和全国上年度城镇居民人均可支配收入为基数核定工伤保险待遇时，若上年度标准尚未公布，可暂按上上年度标准核算，待上年度标准公布后再重新结算。结合本案，被告在2013年3月向劳动争议仲裁部门申请仲裁时主张了该两项待遇，应当确认系其解除劳动关系，且被告距法定退休年龄为1年以上不到2年，只应享受10%一次性伤残就业补助金。由于被告在申请仲裁时重庆市2012年度城镇非私营企业在岗职工平均工资尚未统计公布，其在诉讼中要求按照2012年的标准计算该两项费用的意见，本院予以支持。按照重庆市2013年7月4日的统计数据，2013年的上一年度2012年重庆市城镇非私营企业在岗职工平均工资45392元，月平均工资为3783元（45392元／月÷12个月）。但是，被告要求按照2012年重庆市城镇非私营单位就业人员年平均工资44498元，即月工资为3708.17元（44498元／月÷12个月）计算上述待遇的意见，属于对自己权利的主张。因此，被告蒲昌龙享受的一次性伤残就业补助金为3337.35元（3708.17元／月×9个月×10%）、一次性医疗补助金14832.68元（3708.17元／月×4个月）。基于以上事实和理由，原告要求按照2011年重庆市城镇私营企业职工的平均工资，计算被告享受的一次性伤残就业补助金为和一次性工伤医疗补助金的请求，本院不予支持。
二、关于对被告的月工资，以及其它工伤待遇如何确的问题。
本院认为：1、按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第六十四条第二款和《劳动部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条的规定，《工伤保险条例》中所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。月计薪天数21.75天。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。结合本案，被告主张其日工资为150元，而原告作为用人单位有关被告的工资支付凭证，应由其掌握和管理，但未向法庭提供相应的证据，应当承担举证不能的法律后果。而且，只有在双方认可的工资标准低于职工平均工资60%的，方才按照60%计算。据此，本院本应按照被告发生工伤事故的上一年度2011年重庆市城镇经济单位在岗职工平均工资40042元，作为其工资标准，即月工资为3337元。被告主张按照日工资150天计算，属于对自己权利的主张。但是，应当按照有关规定计算月工资。因此，本院确认以月工资3262.50元（150元／日×21.75天／月.计薪），作为计算被告一次性伤残补助金和停工留薪期的工资标准，即一次性伤残补助金为29362.50元（3262.50元／月×9个月）。2、按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条、第五条的规定，所谓停工留薪期，是指工伤职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限；在国家未制定停工留薪期规定标准之前，重庆市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，所受伤害未列入《目录》的停工留薪期一般不超过6个月；多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为停工留薪期；职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。结合本案，被告尽管只住院11天，但只是病情基本稳定出院，尚未完全治愈，尚需继续停工休养。因此，原告要求只按11天计算被告停工留薪期工资的主张，本院不予支持。按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》第S05.1条的规定，眼球和眶组织轻度挫伤的停工留薪期为1个月；按照该分类目录第S05.8条的规定，眼眶内侧壁骨折的停工留薪期为3个月。因此，本院确定被告的停工留薪期为3个月，其停工留薪期的工资为9787.50元（3262.50元／月×3个月）。3、《工伤保险条例》中未将营养费作为赔偿项目。因此，被告要求原告承担营养费的意见，本院不予采纳。4、被告的住院时间尽管较短，但其家距离医院较远，且医院120急救车费也为其垫付。因此，本院酌情认定其住院期间的交通费为700元。5、按照《重庆市人力资源和社会保障局关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）第四条的规定，从2011年1月1日起的伙食补助费标准按每人每天8元的标准执行。因此，被告住院期间的伙食补助费应为88元（8元／天×11天）。
基于以上事实和理由，本院对被告蒲昌龙应当享受的工伤待遇确认如下：1、医疗费9397.40元（其中在龙驹中心卫生院为521元，住院期间为8876.40元）；2、住院期间护理费770元；3、一次性伤残补助金29362.50元；4、停工留薪期工资9787.50；5、鉴定检查费517元；6、住院期间的伙食补助费88元（8元／天×11天）；7、一次性伤残就业补助金3337.35元；8、一次性工伤医疗补助金14832.68元；9、交通费700元。以上共计68792.43元。
综上所述，本院根据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款，《劳动部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）第四条和《重庆市人力资源和社会保障局关于2012年度适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资有关问题的通知》第一条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条、第五条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》第S05.1条、第S05.8条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：
一、解除原告重庆市万州区渝升建筑工程有限公司与被告蒲昌龙之间的劳动关系；
二、由原告重庆市万州区渝升建筑工程有限公司在本判决生效后，立即支付被告蒲昌龙工伤待遇68792.43元；
三、驳回原告重庆市万州区渝升建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，诉讼保全费690元，由原告重庆市万州区渝升建筑工程有限公司负担。
本判决生效后，当事人应当自觉履行判决书所确定的义务。一方不履行义务时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行。本案申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。此外，如义务人未在本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，在上诉期满之日起七日内向该院预交上诉费10元，逾期不交纳上诉费又未提交缓交诉讼费申请的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审判员 罗正东
二〇一三年七月十二日
书记员 肖 阳
书记员 喻剑虹