山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第325号
上诉人（原审原告）：田亚林。
委托代理人：宋延伟，河南英泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂。
法定代表人：王桂民。
委托代理人：吴敬泉。
被上诉人（原审被告）：汇银融资租赁有限公司。
法定代表人：王桂民。
委托代理人：许帅。
上诉人田亚林因与被上诉人福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂、汇银融资租赁有限公司融资租赁合同纠纷一案，不服潍坊市坊子区人民法院（2013）坊商初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人宋延伟、被上诉人福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂的委托代理人吴敬泉、被上诉人汇银融资租赁有限公司的委托代理人许帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田亚林向原审法院提起诉讼称：2012年6月30日，田亚林与福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂、汇银融资租赁有限公司签订了《融资租赁合同》和《买卖合同》，约定汇银融资租赁有限公司向福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂购买旋挖钻机一台租赁给田亚林，如设备在质量保证期内被证明有缺陷或者发生质量问题，田亚林直接要求福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂承担相应的责任，同时该买卖合同项下买受人的索赔权转移给田亚林行使。2012年6月底，福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂将设备交付给田亚林，同年8月14日，设备在施工时发生砸杆事故，4日后修复。修复并继续使用7天后，因设备故障隐患并未消除，田亚林停止使用该设备，并多次找福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂的营销副总张某协商，要求退货并赔偿损失。2012年11月底，双方达成一致意见，并由福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂拟定了一份协议，约定双方重新签订一套合同，延长租金支付期限，并由福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂承担田亚林相应的损失。田亚林签字后由张某交付福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂走流程，但福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂至今没有将合同交给田亚林。2013年4月20日，设备再一次发生故障，福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂要求拖回大厂维修，田亚林自费租车于当月27号将设备送回福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂，福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂当时承诺一周内修复，但经田亚林多次催告，福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂不仅拒不将车辆归还田亚林，而且车辆至今下落不明。请求法院依法判令：1、福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂返还型号为FR6300D,出厂编号为6HD0018CS的旋挖钻机设备；2、福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂赔偿田亚林各项损失2740000元；3、汇银融资租赁有限公司继续履行融资租赁协议。
福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂原审辩称：本案设备所有权人是汇银租赁公司，田亚林与汇银租赁公司的祖赁合同已经解除，我公司无义务将设备返还给田亚林。本案旋挖钻机是按照产品合格证标准生产的合格产品，且依据融资租赁合同双方已对本案设备进行过合格交付。田亚林在解除合同后的274万赔偿的诉求并无合理的、合法的依据。
汇银融资租赁有限公司原审辩称：本案中田亚林连续九期应付租金未付已经是根本违约，我公司按照合同约定将解除合同通知EMS邮寄给田亚林并签收，双方融资租赁合同已经解除，不存在继续履行的可能性。
原审法院查明：2012年6月30日，田亚林（承租方）与福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂（供应商）、汇银融资租赁有限公司（出租方）签订《融资租赁合同》一份，约定出租方作为买受人，根据承租方对供应商和租赁物的自主选择，购买本合同项下租赁物并出租给承租方。租赁物为福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂制造的LOVOL牌旋挖钻机一台，型号为FR630D，出厂编号为6HD0018CS。租赁物价格为4650000元，融资额为4185000元，首期租金为465000元，租赁保证金为125550元，保险费为48600元。起租日为签署租赁物接受确认书之日，租赁期限为24个月，租金支付日以租金支付表为准，租赁利率为8.32%。
同日，田亚林（承租方、丙方）与出卖人福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂（甲方）、买受人汇银融资租赁有限公司（乙方）签订买卖合同一份，约定：鉴于乙方与丙方签订了融资租赁合同，乙方基于丙方对租赁物和出卖人的选择签署买卖合同，并将本合同项下的租赁物出租给丙方使用。田亚林签署了租赁物件接受确认书，确认租赁物件已被承租方验收合格和接受，并按融资祖赁合同进行租用，承租方将按融资租赁合同中所规定的承租方的支付义务向出租方支付租金。
另查明，（一）田亚林称接受租赁物后，设备三次发生砸杆故障，第一次故障后分析是人为操作占大部分原因，厂家设备的减震性能也不能达到工作要求，第二次故障与动力头的减震性能达不到要求有直接关系，但并未提供书面证据证明。福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂对此不予认可，庭审中提供了设备产品合格证书一份，主张设备出厂时质量合格，砸杆事故发生属于人为操作问题。第三次砸杆事故发生后，田亚林于2013年4月29日将租赁物送回至福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂维修，福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂至今未返还设备。(二）融资租赁合同的期间共分为24期，首期计划支付日期为2012年8月15日，最后一期计划支付日期为2014年7月15日，月租金为190532元。田亚林接受租赁物后，一直未按期向汇银融资租赁有限公司支付租金，截至2013年4月29日将租赁物送回至福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂维修时已拖欠租金9期。2013年5月31日，因田亚林到期未付租金,汇银担保有限公司向汇银融资租赁有限公司支付截至2013年4月15日的代偿款1943890.29元。2013年7月18日，汇银融资租赁有限公司通过EMS向田亚林发出解除合同通知书，快递查询详单显示该邮件已于2013年7月19日由田亚林本人签收。2013年6月21日，汇银担保有限公司将田亚林等起诉至潍坊市坊子区人民法院,要求支付代偿款1943900元。2013年10月8日，双方达成调解协议。(三)田亚林在庭审中提供《协议》一份，主张双方在2013年1月协商变更《融资租赁协议》，将融资期限延长为三年并重新制定还款计划书。但该协议上并没有对方当事人的盖章确认，汇银融资租赁有限公司对此也不予认可，认为双方并未签订新的融资租赁合同。根据福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂事业部原副总张某的证人证言，福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂拟定该协议后由张某通过电子邮件发给田亚林，田亚林签字后由张某拿回盖章，但有没有盖章并不清楚。(四）《融资租赁合同》第9.7条约定：各方在此同意：如果承租方不支付到期租金、罚息等其他费用，出租方有权要求供应商采取包括但不限于停止为租赁物提供维修服务、上门催收、发律师函、停机、收回租赁物等措施，由此发生的一切费用由承租方承担。第10.1条约定：租赁期限内，出租方是租赁物的唯一所有权人，租赁物不属于承租方的破产清算财产。第11.3条约定：承租方应与供应商、服务商签订维护合同，配合专业维修机构和人员进行日常的维护、维修和保养。承租方不能因与供应商、服务商之间发生的争议而停止支付租金及其他款项或终止本合同。第16.3条约定：若承租方未按本合同约定全面履行支付义务，出租方可以根据情况直接主张担保物权(如有）以实现债权，也可以直接要求保证人承担担保责任。第20.2.5条约定：承租方未按时足额支付任何一期应付租金时，视为承租方根本违约。第20.2.7条约定：若承租方预期违约或根本违约,出租方除有权按照本合同约定要求承租方承担违约责任、赔偿损失外，还有权提前终止本合同，无须经司法程序即取回或禁止承租方使用租赁物，并要求承租方赔偿出租方因此而受到的一切损失，包括但不限于逾期租金的迟延利息、赔偿金、违约金、整个租赁期限内承租方本应支付的所有各期未到期租金的剩余本金总和及利息。(五）田亚林主张福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂赔偿田亚林各项损失2740000元，其中包括：因二次事故产生的费用损失40万元、因协商退车变更协议停机三个月的损失60万元、第三次事故保险赔偿款30万元以及2013年5月1日至2013年11月1日的扣押设备损失140万元。田亚林庭审中提供河南力天建设有限公司工资表及机械费表3份、施救费发票1份，主张三次事故造成维修人工费及机械费损失38800元、施救费50000元，对于其他损失田亚林未提供证据证明。福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂对田亚林主张的上述损失共计2740000元不予认可，认为田亚林并未提供相应证据证明其主张，工资表机械费表及施救费发票不能确定是用于本案涉案设备。
原审法院查明的上述事实，有田亚林提供的融资租赁合同复印件1份、买卖合同复印件1份、租赁物接受确认书复印件1份、张某胸卡复印件1份、协议复印件1份、调解书1份、工资表机械费表3份、施救费发票1份、证人证言2份，福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂提供的产品合格证书1份，汇银融资租赁有限公司提供的解除合同通知书1份、快递查询详单1份、款项支付说明1份，以及当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为：首先，关于福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂是否应向田亚林返还旋挖钻机设备并赔偿损失的问题。田亚林与福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂、汇银融资租赁有限公司签订的《融资租赁合同》及《买卖合同》系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，依法应予保护。汇银融资租赁有限公司作为买受人，根据承租方田亚林对供应商和租赁物的自主选择，购买福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂制造的LOVOL牌旋挖钻机出租给田亚林使用，作为承租方的田亚林应按照融资租赁协议按期足额向出租方支付租金。但田亚林在接受租赁物后，一直未按期向汇银融资租赁有限公司支付租金，截至2013年4月29日将租赁物送回至福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂维修时已拖欠祖金9期。而根据《融资租赁合同》第9.7条的约定，在承租方田亚林拖欠租金的情况下，福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂有权根据融资租赁协议停止为田亚林租赁设备提供维修服务并收回租赁物，由此发生的一切费用由承租方承担。由此，田亚林要求福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂返还租赁设备并赔偿扣押损失140万元的主张，无事实和法律依据，依法不予支持。对于田亚林主张的其他损失，因其并未提供有效证据证明租赁设备故障是福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂产品质量不合格所致，亦不予支持。其次，关于融资租赁合同是否应继续履行的问题。田亚林庭审中主张双方在2013年1月协商变更《融资租赁协议》，将融资期限延长为三年并重新制定还款计划书，但该协议上并没有对方当事人的盖章确认，汇银融资租赁有限公司对此也不予认可，应认定为双方并未签订新的融资租赁合同，仍以2012年6月30日签订的《融资租赁合同》为准。因田亚林一直未按期向汇银融资租赁有限公司支付租金，根据2012年6月30日签订的《融资租赁合同》第20.2.5条、第20.2.7条约定，构成根本违约，汇银融资租赁有限公司有权提前终止合同，无须经司法程序即取回或禁止承租方使用租赁物。2013年7月18日，汇银融资租赁有限公司通过EMS向田亚林发出解除合同通知书，快递查询详单显示该邮件已于2013I年7月19日由田亚林本人签收，应认定为解除合同的通知已到达田亚林，融资租赁合同解除。对于田亚林要求继续履行融资租赁协议的主张，无事实和法律依据，依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十三条、第二百四I十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回田亚林对福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂、汇银融资租赁有限公司的诉讼请求。案件受理费8720元，由田亚林负担。
上诉人田亚林不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于第二份融资租赁合同的效力问题。因双方经过多次协商已经达成一致意见，且福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂和汇银融资租赁有限公司的合格代理人向上诉人交付的合同文本明确载明了各方具体的权利义务，故二被上诉人代理人将其交付给上诉人签字的行为应当视为要约，上诉人在上面签字的行为当然视为承诺，上诉人签字后的合同交付被上诉人代理人时承诺生效，承诺生效时合同成立，依法成立的合同，自成立时生效，由于被上诉人始终不提交第一及第二份合同，无法确定第二份合同中是否依然有关于合同自各方签字时生效之生效条件的约定，应视为无约定，故该第二份融资租赁合同已经生效。退一步讲，即便第二份合同中依然有关于合同自各方签字时生效之生效条件的约定，依据诚实信用原则，二被上诉人接到合同后应当及时走流程为合同盖章，被上诉人未在合同上盖章的行为依法属于合同法第45条第二款规定的：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，合同依然生效。再退一步讲，即便第二份合同成立但由于二被上诉人未盖章而未生效，依据诚实信用原则，以及合同法第42条第三项之规定，二被上诉人构成缔约过失，应承担因此给上诉人造成损失的赔偿责任。另外，依据诚实信用原则，上诉人在和二被上诉人就合同条款达成一致意见，且自己在合同上签字后，有理由相信二被上诉人会在合同上盖章并交付给自己。综上，上诉人认为，第二份融资租赁合同已经成立并生效，二被上诉人虽未提供，其变更内容在电子邮件中已经十分清楚。二、关于汇银融资租赁有限公司解除合同的效力问题。通过上述分析可以得出，上诉人自第二份合同签字成立之日起，即认为应当自收到新的合同文本之日起开始还款，期限三年，故不存在拒不还款违约之故意，后被上诉人未能如约将合同文本交付上诉人，上诉人无账户信息及数额，如何还款？2013年5月31日，汇银融资租赁有限公司突然要求担保公司代偿九个月的分期款项，担保公司立即代上诉人给付了所有款项，随后2013年6月3日，担保公司起诉上诉人要求追偿，现上诉人已经全额归还了担保公司。上诉人认为，担保公司的代偿行为应当视为上诉人的偿还行为，这是代偿的根本意义。2013年7月9日，汇银融资租赁有限公司以上诉人未及时还款为由，向上诉人发出解除合同通知书。针对此通知书，上诉人认为，首先，该通知书上诉人并未收到，回执上也没有上诉人的签名（已申请调取签名的单据），依法不具有解除合同的效力；其次，依据第二份合同，上诉人即便是应该从2013年1月1日起付款，至2013年7月9日，上诉人已经支付了九个月的分期（担保公司代偿应当视为上诉人付款），远远超出了六个月的到期数额，故不构成违约，该解除合同通知书依法无效；最后，即便是第二份合同无效，无效的原因也是由二被上诉人造成的，上诉人方并无过错，二被上诉人应当承担缔约过失责任（应承担由此造成的损失），此时解除合同于法无据，于理不通。另外，2014年3月1日生效的有关融资租赁的司法解释第12条明确了在此情况下必须先行催告后方可解除合同，但被上诉人方并未进行催告，人民法院依法不应当确认其解除合同的效力。综上，汇银融资租赁有限公司出具的解除合同通知书无效，不产生解除合同的效力，双方的融资租赁合同依然有效，被上诉人拒不执行合同的行为则构成违约。三、关于二被上诉人扣留租赁设备的行为福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂当庭陈述，该设备于2013年4月29日被上诉人送回厂里维修，维修后未及时返还，并于2013年7月9日接到汇银融资租赁有限公司的解除合同通知书，随后继续扣留并对外出租。上诉人认为，上诉人与福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂之间成立维修合同关系，被上诉人在维修完成后负有及时将设备归还上诉人的合同义务，否则，构成违约，应承担赔偿损失之责。该设备故障的维修期限应在一周左右，而福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂在维修好后并未接到汇银融资租赁有限公司的解除合同通知书，故福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂应当及时将设备归还上诉人，现假设解除合同通知书有效，如福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂及时将设备归还了上诉人（当时合同并未解除），则汇银融资租赁有限公司解除合同时设备已在上诉人控制之下，上诉人自5月份至今的租赁损失就不会产生，故福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂应当承担该损失；假如解除合同通知书无效，福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂未经向上诉人核实即擅自扣留上诉人合法占有的设备，并因此给上诉人造成了巨额损失，福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂当然更应当赔偿上诉人的所有损失。综上，福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂擅自扣留上诉人合法占有的设备的行为构成违约，依法应当赔偿上诉人自2013年5月至今的所有分期租金及合理利润损失。四、关于证人张某的证言的效力问题。证人张某既证明了设备曾发生三次事故，给上诉人造成了损失，同时也证明了各方经多次协商，达成并签订了第二份融资租赁合同，且第二份合同将起付租金的时间及租赁期限修改的事实。当然，在第二份合同中，上诉人也放弃了要求福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂承担因质量问题给上诉人造成损失的权利。证人张某，既是福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂的营销副总经理，又是本案融资租赁合同的主要承办人，其合法代理资格不容否认，且其陈述又有往来电子邮件相互印证，试问，如他的陈述都无法认定，那还有谁可以作为证人证明相关事实呢？故其证言真实可信，依法应予认定。五、关于福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂应赔偿的数额问题。因福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂扣留设备致使上诉人受到的损失既包括依约应当支付的分期租金，也包括上诉人的合理利润，还包括因没有设备导致工程被其他公司分割而失去的利润，但上述损失除每月分期支付的租金可以明确外，其它暂无法计算。六、关于合同的定性问题。上诉人认为，二被上诉人与汇银担保公司均为福田雷沃国际重工股份有限公司的全资子公司，且三个公司的办公地点及法定代表人，甚至银行账号均相同，构成混同，应当视为一个主体。三公司的真实目的是卖设备，其签订的合同虽在形式上是融资租赁合同，但这属于以虚假形式掩盖真实目的，且该虚假形式不当地剥夺了买方应当享有的质量瑕疵抗辩权，三公司构成恶意串通掼害他人合法权益，故应以当事人的真实意思表示为准，三公司共同与上诉人签订的合同应当视为买卖合同。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。一审法院在处理本案时存在明显的地方保护观念，在依法治国的当下，这种理念理应受到批判。请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂、汇银融资租赁有限公司皆辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：一、关于第二份融资租赁合同的效力问题。上诉人提供的证据不能证明其单方盖章的第二份融资租赁合同文本是被上诉人拟定和发出的原本，不能成为二被上诉人的要约内容。上诉人提供的其单方盖章的第二份融资租赁合同文本在形式上仅是上诉人单方意思表示，不是三方一致的意思表示，合同并不成立，也不存在附条件生效的问题，上诉人没有理由相信其单方盖章的合同是二被上诉人的真实意思表示，二被上诉人并无缔约过失责任。上诉人以二被上诉人未能如约将合同文本交付上诉人、上诉人无账户信息及数额等为由主张不承担违约责任，与上诉人根据诚实信用原则所应承担的通知、协助义务和履行合同义务方式的要求不符，对该上诉理由不予支持。二、关于汇银融资租赁有限公司解除合同的效力问题。上诉人未支付任何一期应付租金均属违约，根据合同法有关规定，守约方除有权请求违约方实际履行到期的支付义务外，还有权采取其他补救措施追究违约方违约责任，因此担保公司的代偿行为并不导致被上诉人汇银融资租赁有限公司合同解除权的丧失。上诉人已达9期未支付应付租金，长期不履行主要合同义务，无论是根据法律规定还是合同约定，上诉人皆构成根本违约，被上诉人汇银融资租赁有限公司因此享有合同解除权，上诉人请求继续履行合同，被上诉人汇银融资租赁有限公司以合同解除权提出抗辩，被上诉人汇银融资租赁有限公司的抗辩理由成立，故对上诉人要求汇银融资租赁有限公司继续履行融资租赁合同的诉讼请求依法不予支持，因根本违约而解除合同不适用合同法关于通知解除合同的规定，至于被上诉人向上诉人发出的解除合同的通知函上诉人是否已经收到，并不影响被上诉人解除合同抗辩权的法律效力。三、关于福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂扣留涉案设备的行为是否构成违约的问题。《融资租赁合同》第9.7条约定，各方在此同意：如果承租方不支付到期租金、罚息等其他费用，出租方有权要求供应商采取包括但不限于停止为租赁物提供维修服务、上门催收、发律师函、停机、收回租赁物等措施，由此发生的一切费用由承租方承担。因上诉人不支付到期租金，福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂应出租方要求采取停止为租赁物提供维修服务、停机、收回租赁物等措施，是行使合同约定的权利，并不构成违约，上诉人要求福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂返还租赁设备并赔偿扣押损失的主张，依法不予支持。四、关于证人张某的证言的效力问题。证人张某称上诉人签字的第二份融资租赁合同文本由其拿回，该证言并不能证明上诉人提供的其单方盖章的第二份融资租赁合同文本与被上诉人拟定和发出的合同文本以及张某拿回的合同文体内容相同，不能证明上诉人单方盖章的第二份融资租赁合同文本是要约还是承诺。五、关于福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂应赔偿的数额问题。上诉人对所租赁的设备并无所有权，因上诉人不支付租金合同依法解除，上诉人继续占有和使用租赁物没有法律根据，上诉人主张的利润损失不具备事实和法律依据，故对上诉人主张的损失数额不予支持。六、关于合同的定性问题。汇银融资租赁有限公司为上诉人向福田雷沃国际重工股份有限公司重型装备工厂分期付款购买设备提供融资，上诉人在未付清合部货款之前是承租人而不是购买人，不能取得设备的所有权，故三方之间是融资租赁合同关系，而不是买卖合同关系，虽然上诉人根据融资租赁合同对于设备质量瑕疵享有抗辩权，但是上诉人并无证据证明设备实际存在质量瑕疵。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8720元，由上诉人田亚林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 孙 涛
代理审判员 贾丽丽
二〇一六年六月二日
书 记 员 刘 青