内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终302号
上诉人（原审被告，反诉原告）：王长柱，男，1972年11月15日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：费星刚，内蒙古羽林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：邢福军，男，1973年2月20日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：王舒哲，内蒙古乌恩律师事务所律师。
上诉人王长柱因与被上诉人邢福军饲养动物损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王长柱及其委托诉讼代理人费星刚，被上诉人邢福军及其委托诉讼代理人王舒哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王长柱上诉请求：依法改判一审判决第一项，诉讼费用由邢福军承担。事实与理由：一、一审法院确定案由错误。首先，由邢福军的诉状事实陈述、鉴定意见书及呼伦贝尔市公安局交通警察支队海拉尔大队提供的《道路交通事故证明》等均可表明本案是一起交通事故案件；其次，邢福军的陈述存在前后矛盾，不符合常理，可见邢福军的伤情并不是由于王长柱对动物管理不善导致的，邢福军主张王长柱对动物管理不善致其受伤并无有效证据，应承担举证不能的不利后果；再次，摩托车为机动车，车撞牛的事实发生在通村的公路上，依法应当适用《道路交通安全法》，本案案由应该确定为机动车交通事故责任纠纷，邢福军主张饲养动物致人损害责任纠纷无事实依据和法律依据。二、一审法院审理程序违法，一审适用普通程序在2016年12月8日开庭时由一名主审法官和两名人民陪审员组成合议庭，在开庭过程中证人并没有出庭，在当天的庭审笔录中也没有证人签字，本案一审是按照普通程序进行判决的，那么庭审过程中没有证人出庭没有证人签署的笔录不能作为合法有效的庭审记录进行合议。三、邢福军主张误工费并没有提供其具体的收入水平和误工时间的数据，其误工费的认定应由司法鉴定机构来确定。四、一审法院判决中所分配的责任比例明显不当。牛群在乡村公路通行具有通常性，在本次事故中牛群由多人进行看管并不存在管理不当，邢福军在遇到牛群后没有等待牛群过后再通行，而是无证驾驶鲁莽冲入牛群，此次发生的交通事故与邢福军无证驾驶、技术不熟练、经验不足、车速过快、缺乏安全行车意识有直接的关系，邢福军应是此次事故发生的主要责任方，一审判决责任分配比例明显不当。综上请求二审法院查清事实后改判，维护王长柱的合法权益。
邢福军辩称，一、本案一审案由正确，王长柱应当对邢福军的损失承担赔偿责任。首先，我国《道路交通安全法》调整的是机动车与机动车之间、机动车与行人之间交通活动参与人之间的权利义务关系，调整的是一种正常的交通行为，而王长柱在道路上放养牲畜这一行为与交通无关，不应成为《道路交通安全法》的调整对象；其次，根据呼公交（海）证字第[2015]第20151001号道路交通事故证明记载，本案因报案时已无事故现场，无法查证事故事实，因此无法认定本案双方的事故责任并对本案按照交通事故依法进行处理。由此可见，王长柱主张本案按机动车交通事故责任纠纷进行审理缺乏事实依据，也缺乏划分双方责任的基础客观证据；再次，邢福军已将能够反映本案真实情况的证据提交法庭，证人朱某的证言与交警部门调查取证时所做的陈述完全能够互相印证，从而证实邢福军损害的根本原因系由于王长柱对饲养的动物未尽妥善管理义务，疏于管理，从而导致其中两头牛顶架的同时与邢福军的摩托车发生碰撞，导致邢福军受伤。我国关于饲养动物损害责任纠纷的归责原则是无过错责任，即不考虑动物饲养人或管理人是否存在过错，只要其对所饲养的动物未尽到妥善管理义务，致使他人遭受损害的，就应当承担侵权责任。因此本案一审判决确定的案由正确，适用法律正确，应予维持。二、本案一审程序并不违法，本案一审于2016年9月7日第一次开庭时证人朱某出庭作证，接受了法庭和双方当事人的质证，证人出庭的证言在本案中不存在程序性瑕疵，其证明效力应予确认；本案中存在两个诉，一个是邢福军诉王长柱的饲养动物损害赔偿，一个是王长柱提起的以邢福军为被告的财产损害反诉，本案在2016年9月7日开庭时对两个案件进行了合并审理，之后又在双方均同意的情况下对王长柱提出的反诉在2016年12月8日进行第二次开庭审理，此次庭审主要围绕王长柱的反诉请求是否成立及反诉数额如何确定进行法庭调查，并不存在程序违法问题。三、邢福军已经将证明案发时邢福军从事居民服务行业的相关证据提交法庭，并且鉴定机构已经根据邢福军的病历及诊断结论鉴定出邢福军为十级伤残，邢福军请求赔偿数额是合理的。四、一审判决客观公正，认定双方责任比例恰当。首先，依据无过错责任原则，无论王长柱是否存在过错，均应承担对邢福军的侵权责任，但是邢福军在本案中无证驾驶，也存在一定过错，依据《侵权责任法》第二十六条的规定可以减轻侵权人的责任，本案双方各负50%的责任是公平的；其次，即使本案依照《道路交通安全法》进行审理，王长柱在道路上放养牲畜的行为也违反了《道路交通安全法》第三十一条的规定，属于未经许可占用道路从事非交通活动，对于本案的发生具有过错，因此一审认定双方责任比例50%并无不妥。综上请求二审法院驳回王长柱的上诉请求，维持原判。
邢福军向一审法院起诉请求：判令王长柱赔偿其医疗费10697.21元、鉴定费及鉴定检查费940元、残疾赔偿金61188元、误工费13310元、护理费2090元、住院伙食补助费1900元，合计90125.21元。
一审法院认定事实：2015年8月25日，呼伦贝尔市公安局交通警察支队海拉尔大队出具了呼公交（海）证字第[2015]第20151001号道路交通事故证明，调查交通事故得到的事实：2015年8月14日16时15分，邢福军、王长柱到该队报警称：在××区段，邢福军驾驶48型两轮摩托车与王长柱家的牛相撞，已无现场，请求处理。根据该队所获资料：一、经过对邢福军、王长柱所取询问笔录，双方说法不一致：邢福军称：其驾驶的××区由西向东行驶至恒城砖厂西侧400米处，遇前方同向道北侧行走的两头牛，在其驾驶的摩托车临近两头牛时，两头牛突然顶架，其中一头牛向南跑，该牛右后部倒在邢福军身体左侧，致邢福军受伤。王长柱称：其放牛时，因家里有好几头牛，都在该路段行走，邢福军驾驶摩托车超越牛群时，与牛尾部相撞，致牛和邢福军受伤。二、无事故现场，双方协商未达成共识后，向该队报案。综上所述，该队现掌握证据不能确认任何一方当事人的违法行为，无法查证事故事实，不予认定双方事故责任。另查明，事故发生后，邢福军于2015年8月14日到呼伦贝尔市人民医院急诊中心挂号，进行了CT检查。邢福军于2015年8月15日到海拉尔区住院治疗，住院19天后，于2015年9月3日出院，出院诊断为多发肋骨骨折。邢福军住院期间花费医疗费10683.71元。邢福军于2015年12月3日委托呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所对其进行伤残等级鉴定，产生鉴定费用940元。经鉴定，被鉴定人邢福军胸外伤，右侧肋骨多发骨折，评定为X级伤残。邢福军无驾驶摩托车的资质。又查明，王长柱的牛与邢福军相撞后，该牛趴窝。事故发生次日，王长柱将该牛送至屠宰场宰杀。宰杀后，王长柱变卖7000元。王长柱主张该牛的市场价为10000元，其因该事故产生损失3000元。庭审过程中，邢福军认可该牛的市场价为10000元，但同意赔偿王长柱1500元。
一审法院认为，本案的主要争议焦点是邢福军与王长柱在此次事故中的责任比例。饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。同时，机动车驾驶人应当取得相应的驾驶资格。本案中，邢福军无证驾驶摩托车与王长柱的牛在××区段相撞，邢福军与王长柱的责任大小难以确定，应平均承担赔偿责任，即邢福军应赔偿王长柱损失的50%，王长柱应赔偿邢福军损失的50%，其余损失各自自行承担。关于原告邢福军在本诉中主张的医疗费10697.21元（10683.71元+4.50元+9元）、住院伙食补助费1900元、误工费13310元、护理费2090元、残疾赔偿金61188元、鉴定费940元的数额，均符合法律规定。综上，原告邢福军因本次事故损失共计90125.21元，被告王长柱应赔偿原告邢福军的损失为90125.21×50%＝45062.61元，其余损失由原告邢福军自行承担。关于反诉原告王长柱在反诉中主张的损失3000元的数额，符合法律规定。反诉被告邢福军应赔偿反诉原告王长柱的损失为1500元，其余损失由反诉原告王长柱自行承担。反诉原告王长柱在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额，即减少诉讼请求数额17000元。依据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项之规定，退还反诉原告反诉费100元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第十九条、第二十条、第二十六条、第四十八条、第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条第一款、第二款，第二十条第一款、第二款、第三款，第二十一条第一款、第二款，第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款之规定，判决：一、被告（反诉原告）王长柱赔偿原告（反诉被告）邢福军医疗费10697.21元、住院伙食补助费1900元、误工费13310元、护理费2090元、残疾赔偿金61188元、鉴定费940元，合计90125.21元的50%，即45062.61元；二、原告（反诉被告）邢福军赔偿被告（反诉原告）王长柱财产损失1500元；综合第一、二项，被告（反诉原告）王长柱赔偿原告（反诉被告）邢福军损失43562.61元，于本判决生效后十日付清。案件受理费2054元，减半收取计1027元，由原告邢福军负担负担513.50元，被告王长柱负担513.50元。反诉费50元，减半收取计25元，由反诉原告王长柱负担11.50元，反诉被告邢福军负担11.50元。退回反诉原告王长柱反诉费100元。
本院二审期间，王长柱围绕上诉请求依法申请两位证人魏某、赵某出庭作证，证人魏某陈述，事发当天下午，魏某等人受雇主指派赶着牛由西往东走，邢福军驾驶摩托车同向行驶时撞到牛屁股后自己倒了，牛没有压在邢福军身上。证人赵某陈述，赵某与证人魏某是夫妻关系，事发当天，赵某在前面撵牛时，邢福军骑着摩托车从后面过来就撞到了牛屁股上，当时邢福军骑摩托车的速度很快，牛和邢福军都倒了，牛没有压在邢福军身上。王长柱对上述两位证人的证言质证意见为，对证言内容无异议，证人对事故发生的过程进行的描述证实了王长柱尽到了相应管理责任，同时又证实邢福军骑摩托车直接撞到牛屁股上，与邢福军自称的牛发生碰撞并倒地压在邢福军身体左侧的情况不符。邢福军对上述两位证人的证言质证意见为，不认可证言的真实性，证人魏某和赵某的陈述存在矛盾，王长柱没有尽到法定妥善管理义务，证人证言无法达到王长柱的证明目的。本院认为，两位证人魏某、赵某的证言内容与一审时邢福军依法申请的证人朱某的证言内容不一致，关于事故发生的过程双方的陈述相反，双方现有的证据都不能确认任何一方当事人的违法行为，无法证实哪方过错更大，且该份证人证言不属于新证据，故不予采信。
邢福军提交证据为呼伦贝尔市海拉尔区奋斗镇友好村村民委员会证明一份，证明邢福军的收入情况。本院组织当事人进行了证据交换与质证。王长柱的质证意见为，对该份证据的真实性无异议，对证明目的不认可，只有从业资格证和营业执照才能证明邢福军的职业及收入。本院认为该份证据不属于新证据，故不予采信。二审经审理查明的其他事实同一审认定的事实一致，证据如一审判决所列，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有以下四点，一是一审案由确定是否适当，二是一审程序是否违法，三是邢福军主张的误工费是否应予维护，四是邢福军与王长柱在此次事故中的责任比例划分是否适当。
关于一审案由确定是否适当的问题，从机动车交通事故责任纠纷和饲养动物损害责任纠纷的案由解释上来看，机动车交通事故责任是指机动车的所有人或使用人在机动车发生交通事故，过失或者意外造成他人人身伤害或者财产损失所应承担的相应民事侵权责任；饲养动物损害责任是指动物的饲养人或者管理人因为其饲养或管理的动物造成他人损害的，依法应当承担的侵权责任。本案中，虽然呼伦贝尔市公安局交通警察支队海拉尔大队出具了《道路交通事故证明》，但是从诉讼本身来看，本案是邢福军起诉王长柱，要求其承担因饲养动物造成邢福军的损害所应负的赔偿责任，而且本案中邢福军驾驶摩托车也未造成他人人身伤害，因此符合饲养动物损害责任的特征，一审将案由确定为饲养动物损害责任纠纷并无不当。
关于一审程序是否违法的问题，王长柱认为一审简易程序转为普通程序开庭时证人未出庭接受质询，故庭审笔录不合法，对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十八条第二款”人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人”及第二百六十九条第三款”转为普通程序前，双方当事人已确认的事实，可以不再举证、质证”的规定，一审法院已经于2016年11月19日裁定将本案转为普通程序，对于双方在2016年9月7日庭审中已确认的事实，在转为普通程序开庭时可不再举证、质证，故一审审理程序合法。
关于邢福军主张的误工费是否应予维护的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款”受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”及第三款中”受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，邢福军于2015年8月15日入院治疗，直到2015年12月14日鉴定为X级伤残，共误工121天，另根据《内蒙古自治区道路交通事故损害项目和计算办法》及《2015年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》的相关规定，居民服务和其他服务业的职工平均工资为110元/天，故邢福军主张的误工费13310元（121天×110元/天）并无不当。
关于邢福军与王长柱在此次事故中的责任比例划分是否适当的问题，根据《侵权责任法》第七十八条”饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”的规定。本案中，邢福军驾驶摩托车与王长柱饲养和管理的牛在××区段相撞，造成邢福军受伤，王长柱作为动物饲养人和管理人应当承担侵权责任，但是邢福军无证驾驶摩托车存在过错，属于重大过失，可以减轻动物饲养人王长柱的责任，一审认定王长柱和邢福军平均承担责任即每人承担损失的50%，本院认为责任比例划分并无不当。
综上所述，王长柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费927元，由王长柱负担927元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李迎春
代理审判员 塔 娜
代理审判员 毅茹罕
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 徐 晨