河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民劳终字第238号
上诉人（原审原告）天瑞集团铸造有限公司。
法定代表人杨永前，经理。
委托代理人李瑞芳，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）张强国，男。
委托代理人王颜涛，汝州市法律援助中心律师。
天瑞集团铸造有限公司诉张强国劳动争议纠纷一案，汝州市人民法院于2014年10月14日作出（2014）汝民劳初字第107号民事判决后，天瑞集团铸造有限公司提起上诉。本院于2014年12月5日受理此案后，依法组成合议庭对此案进行了公开开庭审理。天瑞集团铸造有限公司及其委托代理人李瑞芳，张强国及其委托代理人王颜涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年1月份，张强国到天瑞集团铸造有限公司处上班，工种为清砂工。2012年2月20日，天瑞集团与张强国双方订立了期限一年的书面劳动合同，并为张强国办理了工伤保险。2012年7月21日10时30分左右，张强国在清理废砂过程中，铸件突然发生倾倒，张强国躲闪不及，右腿被挤压，造成事故。经汝州市骨伤科医院诊断为：右胫腓骨断裂骨折，右膝部皮肤擦伤挫伤，右膝关节半月板损伤，右膝侧副韧带损伤等。张强国在汝州市骨伤科医院住院39天于2012年8月28日出院。2012年9月4日，汝州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2012年11月12日，张强国在手术后出现右下肢胀痛，遂又入住汝州市骨伤科医院治疗，住院43天，于2012年12月25日出院。2013年12月10日，张强国伤情被平顶山市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。以上，张强国两次住院共计82天，天瑞集团铸造有限公司支付张强国许占伟420元的医疗费和1000元的住院伙食补助费外，没有派人进行护理，没有支付护理费。张强国受伤后，天瑞集团铸造有限公司支付张强国停工留薪期待遇至2014年2月止共计18个月工资13957.88元。因天瑞集团铸造有限公司一直未履行工伤赔偿义务，张强国于2014年4月3日向汝州市劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁。同年6月3日，汝州市劳动人事争议仲裁委员会做出了汝劳人仲案字（2014）17号仲裁裁决书，裁决结果：一、被申请人为申请人正常参加工伤保险，治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、解除劳动合同的一次性医疗补助金须被申请人和申请人积极向工伤保险机构申报，按照国家规定从工伤保险基金中支付，具体数额由工伤保险机构核算，对于申请人要求被申请人支付医疗费、伙食补助费、交通费、食宿费、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求不予支持；二、申请人要求被申请人支付医药费、停工留薪待遇、二次手术费的请求本委不予支持；三、被申请人支付申请人陪护费3726.08［（82／30）×40%×3408）元，一次性伤残就业补助金54528（3408×16）元，共计58524.08元；四、双方解除劳动关系，终止工伤保险关系。该裁决结果，张强国表示认可。
另查明，2012年度平顶山市在岗职工年平均工资为40896元，即月平均工资为3408元。
原审认为，职工有依法享受工伤保险待遇的权利。天瑞集团铸造有限公司与张强国双方均对自2012年2月20日建立劳动关系和2012年7月21日10时30分左右发生工伤事故的事实无异议。因天瑞集团为张强国参保了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”之规定，故张强国的医疗费、伙食补助费、交通食宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由双方积极向工伤保险机构申报，按照国家规定从工伤保险基金中支付，具体数额由工伤保险机构核算。根据《工伤保险条例》第三十七条及《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，天瑞集团应当支付张强国一次性伤残就业补助金54528元（3408元／月×16个月）、护理费3726.08元（3408元／月×40%×82／30），上述两项费用58254.08元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决如下：一、原告天瑞集团铸造有限公司于判决书生效后一个月内支付给被告张强国一次性伤残就业补助金、护理费共计58254.08元。二、终止原告天瑞集团铸造有限公司与被告张强国之间的劳动关系、工伤保险关系。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天瑞集团铸造有限公司负担。
天瑞集团铸造有限公司上诉请求撤销原审判决，请求法院依法判决天瑞集团铸造有限公司不应支付张强国陪护费3726.08元，不应支付张强国一次性伤残补助金54528元。本案的诉讼费用由张强国承担。主要事实和理由是：一、原审判决认定事实不清。原审判决在计算陪护费、一次性伤残就业补助金时所依据的计算标准存在错误，张强国是在2012年发生的工伤事故，计算陪护费、一次性伤残补就业助金时所依据的标准应该按照发生事故上一年度即2011年平顶山市在岗职工平均月工资计算，而原审判决在计算陪护费、一次性伤残就业补助金时所依据的计算标准是2012年平顶山市在岗职工平均月工资。二、原审判决适用法律错误。原审判决张强国与天瑞集团铸造有限公司解除劳动关系没有法律依据。依据劳动合同法第三十七条规定劳动者与用人单位解除劳动合同的，需提前三十日以书面形式向用人单位提出解除劳动合同的请求，天瑞集团铸造有限公司至今都没有收到张强国解除劳动合同的请求，因此，原审判决张强国与天瑞集团铸造有限公司解除劳动关系是错误的，天瑞集团铸造有限公司与张强国还保留着劳动关系，一次性伤残就业补助金是在职工与用人单位解除劳动合同后才享有的，所以天瑞集团铸造有限公司不应支付张强国一次性伤残就业补助金。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，侵害了天瑞集团铸造有限公司的合法利益，望支持天瑞集团铸造有限公司的诉讼请求。
张强国答辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。
二审查明事实与原审一致。
本院认为，天瑞集团铸造有限公司与张强国存在事实上的劳动关系，且双方对工伤事故发生的事实也无争议，本案中天瑞集团为张强国参保了工伤保险，张强国作为天瑞集团铸造有限公司的职工有依法享受工伤保险待遇的权利。张强国在本案所涉仲裁中已经明确提出解除当事人双方的劳动关系，天瑞公司对张强国该项主张不持异议，现天瑞公司上诉主张双方并未解除劳动关系，故不应支付一次性伤残就业补助金的理由不能成立。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条及《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，本案所涉一次性伤残就业补助金应以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，原审法院根据本案诉讼情况，确认天瑞集团按照2012年我市在岗职工平均工资计算一次性伤残就业补助金和护理费并无不当，天瑞公司上诉称原审计算该两项费用标准错误的说法不能成立，对其该项主张本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由天瑞集团铸造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 韦艳歌
审判员 李 勇
二〇一五年二月二日
书记员 张 苗