广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终59号
上诉人（一审原告）：龙州左江游船有限责任公司，住所广西壮族自治区龙州县。
法定代表人：唐志雄，该公司执行董事。
委托代理人：蒋仁贵，广西立横律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：唐俊琳，男，汉族，1955年10月23日出生，住广西壮族自治区龙州县。
委托代理人：谭桂鹏，广西金桂律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：唐高珍，女，汉族，1963年11月26日出生，住广西壮族自治区龙州县。系唐俊琳之妻。
委托代理人：谭桂鹏，广西金桂律师事务所律师。
上诉人龙州左江游船有限责任公司（以下简称“左江公司”）因与被上诉人唐俊琳、唐高珍损害公司利益责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日受理后，依法组成合议庭于2016年3月30日公开开庭审理了本案，上诉人法定代表人唐志雄及委托代理人蒋仁贵、被上诉人唐俊琳及其与唐高珍的共同委托代理人谭桂鹏出庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长一个审限，现已审理终结。
一审法院审理查明，2005年5月13日，崇左市龙州县人民政府（作为甲方）与被告唐俊琳（作为乙方）签订《协议书》一份，约定了甲方将龙州县辖区江段水域的经营权提供给乙方经营水上游船业务，经营年限15年；5年内甲方不收取经营承包费，不参与分红，5年后，经营承包费用由甲乙双方按当时国家西部开发政策和相关法律法规协商拟定；合同签订后，乙方的游船需在6月25日前到达龙州县城等内容。2005年5月25日，唐俊琳、张翅、林桂、龙少林、张翼飞、唐志雄、贺国雄、陈文荣八人签订合伙合同，一致决定合伙经营唐俊琳与龙州县人民政府签订的在左江水域经营游船业务，八人共同出资设立有限责任公司。2005年6月6日，左江公司召开首次股东大会，上述8位股东一致通过公司章程，并选举唐俊琳为公司执行董事，唐志雄为公司监事，聘任龙少林为经理。其后八人共同签署《龙州左江游船有限责任公司章程》，约定了上述八人共同出资设立龙州左江游船有限责任公司，章程规定：公司注册资本为人民币30万元；其中唐俊琳现金出资39562元、张翅现金出资32967元、林桂现金出资32967元、龙少林现金出资49450元、张翼飞现金出资32967元、唐志雄现金出资65934元、贺国雄现金出资13186元、陈文荣现金出资32967元；股东之间可以相互转让其全部或者部分出资；公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事为法定代表人，对股东负责，由股东会选举产生，执行董事任期3年，任期届满，可连选连任；设经理1名，行使主持公司的生产经营管理工作等；设监事1人，由公司股东会选举产生，监事对股东会负责，任期每届三年，可连选连任，并行使检查公司财务、对执行董事、经理行使公司职务时违反法律、法规或公司章程行为进行监督等；公司将依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务、会计制度，并应在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并应于第二年三月三十一日前送各股东。2005年6月29日，左江公司在龙州县工商行政管理局登记成立。2006年2月26日，唐俊琳、唐志雄、张冀飞、陈文荣、张翅、龙少林、林桂七人在左江公司办公室召开股东会议，并制作会议纪要，内容包括：执行董事必须每月第十日前，向本公司监事报送上个月的营业收入和费用支出和银行存款、现金的明细报表；会计报表必须合法、真实有效，否则股东有权不予认可；本公司监事有权对本公司的经济业务进行审查，审查其真实性、合法性，并在股东会上对各股东进行汇报。2006年4月6日，唐俊琳与陈文荣、贺国雄分别签订股份转让协议，由唐俊琳接收了陈文荣与贺国雄的股份；2007年4月20日，唐志雄、张翅、张翼飞、唐俊琳、林桂与龙少林签订股份转让协议，由唐志雄、张翅、张翼飞、唐俊琳、林桂五人接收龙少林的股权，由唐俊琳以公司经营款99250元收购；2007年8月，张翼飞的股份由张翅收购，同年11月，唐志雄、张翅共同收购了林桂的股份；至此，左江公司的股东为唐志雄、张翅、唐俊琳，唐志雄占公司股份为33.135%，张翅占公司股份为33.135%，唐俊琳占公司股份为33.73%。2007年7月24日，左江公司股东张翼飞、林桂、张翅、唐志雄召开在桂林全体股东会议，并作出“在桂林全体股东会议决议”，该决议内容为：鉴于目前公司财务管理混乱，经营情况异常，在桂林全体股东聘请桂林市阳光联合会计师事务所对公司从成立之日至2007年6月的财务进行审计，将公司从成立之日起至2007年6月份的财务会计凭证、帐簿、银行存款、日记帐交由事务所带回桂林进行审计，审计费用由公司负担。同年8月15日，上述会计师事务所出具《审计报告》，该报告记载了审计中发现左江公司财务管理混乱，存在设立帐外帐、公款私存、部分营业收入未申报纳税、报销成本费用有很大部分未取得发票等不合规事项共13项，资产总计615366.37元等事项。
2007年11月8日，唐俊琳、张翅、唐志雄左江公司股东会，就唐俊琳股份转让、公司财务审计及选举新的执行董事议题进行讨论，形成如下股东会决议：1、已通知在会股东对唐俊琳股份转让有优先受让权；2、唐俊琳在任职其间，如有不轨行为其他股东可依法追究法律责任；3、唐志雄任公司执行董事，公司法定代表人由唐俊琳变更为唐志雄，张翅为公司监事。次日，唐俊琳（××）、唐志雄（××）、张翅（××）等签署“货币资金移交清单”及“应收帐款及其他应收款票据移交清单”。在“货币资金移交清单”中记载了左江公司截止2007年11月8日止结余货币资金8063.97元等内容。唐志雄在该清单上注明“收到现金7000元整，发票报帐710.40元整”。在上述“应收帐款及其他应收款票据移交清单”中记载了左江公司至2007年11月9日止，尚有应收未结帐款及未收回的借款共计34180元。同日，左江公司在龙州县工商行政管理局将其法定代表人由唐俊琳变更为唐志雄。
左江公司以唐俊琳涉嫌侵占公司财产为由向龙州县公安局举报。2008年2月28日，该公安局委托广西方中会计师事务所有限公司对左江公司2005年6月30日至2007年11月5日的财务收支情况进行专项审计。2008年12月15日，上述会计师事务所出具《审计报告》，该报告结论为：1、2005年6月30日至2007年11月5日（即被告唐俊琳任左江公司执行董事期间）左江公司资金收入共计1618146.10元；2、在此期间其费用支出共计778628.26元。该审计报告对2005年6月30日至2007年11月5日期间，唐俊琳任左江公司执行董事期间以白条和收据的形式支出的工资、出航误餐费、员工外勤补贴等费用确认为经营费用，对唐俊琳以白条和收据的方式支付的伙食费、客人用餐费、船用配件、维修费及退还龙少林股金款等经营费用的支出则不予确认。而原告则以该审计报告确认的资金收入和经营费用的差额向法院提起诉讼。2011年5月10日，龙州县公安局出具《撤销案件决定书》称，我局办理的唐俊琳涉嫌职务侵占案，因唐俊琳的行为不构成犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》十五条的规定，决定撤销此案。
本案在审理过程中，被告唐俊琳称，其是在原告起诉后在法院才知道原告提交了广西方中会计师事务所有限公司出具的《审计报告》，该报告审计的资料未经其审核认可，审计资料存在不真实、不全面等问题，故对该审计结论不予认可，也不要求重新或补充鉴定。
另查明，2007年12月12日，唐俊琳在龙州县工商行政管理局注册成立龙州金龙游船有限公司，唐俊琳任法定代表人，其经营范围为旅客运输（崇左市左江旅游客运。经营线路：龙州—宁明县山寨码头；龙州—黑水河）；货物运输。
一审法院审理认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。原告以其财产受到侵害为由提起诉讼，是本案适格的当事人。原告认为被告唐俊琳任左江公司执行董事期间侵占公司营业收入，按举证责任的规定，原告需对被告唐俊琳侵占公司营业收入要件事实承担举证责任。原告提供的龙州县公安局委托方中会计师事务所作出的审计报告中虽载明左江公司在2005年6月30日至2007年11月5日期间资金收入与费用支出有839517.84元差额，但该差额是被时任执行董事的唐俊琳占用，或公司财务人员占用，或公司其他工作人员及股东占用，亦或是被告辩解的未被审计事务所认可的白条入帐原因，审计报告并未说明。公司、企业的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成犯罪。龙州县公安局在办理唐俊琳涉嫌职务侵占一案时，经审计、侦查认为唐俊琳的行为不构成犯罪，于2011年5月10日撤销该案，可以说明方中会计师事务所的审计报告并不能认定是被告唐俊琳侵占公司收入。桂林市阳光联合会计师事务所对公司从成立之日至2007年6月的财务进行审计时，发现左江公司在财务上存在众多不合规事项，如设立帐外账、公款私存、未申报纳税、报销成本费用有很大部分未取得发票（白条）、重大经营方针决策未经公司股东会决议通过、股东退股不符合公司法规定等问题。按2005年6月6日全体股体签订的公司章程，2006年2月26日股东会议纪要，执行董事负责制订公司的年度财务方案、决算方案等，并每月向监事报送合法、真实有效财务报表；经理负责主持公司的生产经营管理工作；监事检查公司财务，对执行董事、经理的行为损害公司利益时要求其纠正，并在股东会上就公司的经济业务对各股东进行汇报；各股东有了解公司经营状况和财务状况权利。但其中任执行董事的唐俊琳、经理龙少林、监事唐志雄及其他股东，法律意识淡薄，未严格要求公司工作人员、财务和会计按国家的统一会计制度，根据公司发生的经济业务事项，逐一办理会计手续，进行会计核算，致使公司的会计资料不能完整反映公司的财务状况。综上，方中会计师事务依上述会计资料所作出的审计结论该院不予认定其证明力。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案原告主张被告唐俊琳侵占公司收入，但未就被告唐俊琳侵占公司收入要件事实举证证明，故原告的诉讼请求该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告龙州左江游船有限责任公司的诉讼请求。本案受理费14156元，本案诉讼保全费3520元，原告均已预交，全部由原告自行承担。
上诉人左江公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定上诉人未就唐俊琳侵占公司收入要件事实举证证明错误。1、上诉人主张被上诉人退还占用公司资金839517.84元，提供了方中会计师事务所的审计报告，该审计报告是龙州县公安局委托广西方中会计师事务所进行审计得出的结论，审计材料是被上诉人提供的，审计报告的结论显示被上诉人经营管理公司期间，资金收入1618146.1元，费用支出共计778628．26元，被上诉人离任时尚有839517.84元资金未交回公司，上诉人提供审计报告已尽到了举证责任；2、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”。根据上述规定，即使方中会计师事务所的审计是上诉人委托的，被上诉人如有反驳证据，可以申请重新鉴定，被上诉人即没有证据足以反驳，也不申请新鉴定，应由被上诉人承担不利后果；二、本案的证据材料已形成证据链，足以证明被上诉人占用了公司资金839517.84元。1、形成于2005年6月6日的公司章程第二十三条规定：公司将依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规章建立本公司的财产、会计制度，并应在第一会计年度终了时制作财务会计报告，并应于第二年三月三十一日前送各股东。被上诉人唐俊琳经营管理公司两年半，没有按公司章程建立合法的财务、会计制度，没有向股东报送过财务、会计报告，隐瞒公司收支；2、形成于2006年2月26日的股东会议纪要明确规定：任执行董事的被上诉人唐俊琳享有公司日常管理和人、财、物的管理权力，其他任何股东不得干涉，同时明确被上诉人唐俊琳要按月向监事报送营业收入、费用支出、银行存款、现金的明细报表，会计报表必须合法真实有效，否则股东有权不予认可。然而，唐俊琳并没有按规定履行义务，逃避监督。方中会计师事务所和阳光会计师事务所的审计报告均证明被上诉人在掌管公司期间的会计、财务存在不合法和混乱的问题；3、形成于2007年7月24日的股东会议决议显示：股东发现公司财务管理混乱、经营情况异常，聘请阳光联合会计师事务所对公司从成立之日至2007年6月的财务进行审计，审计报告证实公司财务管理混乱，存在账外账、公款私存，报销费用615366.37元未取得发票和不合规定。综上所述，被上诉人唐俊琳取得掌管公司经营权力后，拒不履行每月向监事报送财务报表的义务，逃避监事监督，造成公司839517.84元去向不明或去向不合法，上诉人主张被上诉人退还占用公司资金839517.84元符合股东会议纪要的规定。请求依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。被上诉人唐俊琳、唐高珍共同答辩称，上诉人主张被上诉人侵占公司财产的证据就是广西方中会计师事务所的审计报告，广西方中会计师事务所审计所依据的材料不是被上诉人提供的，该审计报告没有提到839517.84元是唐俊琳侵占的，从公司的原始凭证看出，每一笔白条和收据支出都记载有支出事由及相关人员签字。上诉人的举证与本案没有关联性，应承担举证不能的后果，被上诉人不需自证清白；不可否认，公司成立之初，由于缺乏管理经验，存在一些不规范，白条和账外账等现象，这不是被上诉人唐俊琳的个人行为，每个股东都有责任。被上诉人不存在侵占公司财产的事实。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，
本案的争议焦点为：上诉人左江公司请求被上诉人返还占用公司资金839517.84元及利息是否事实和法律依据。
本院认为，2005年5月至2007年11月，被上诉人唐俊琳作为上诉人左江公司的法定代表人，负责管理公司。2005年6月6日，上诉人左江公司8名股东共同制定的《龙州左江游船有限责任公司章程》第二十三规定，公司将依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财产、会计制度、并应在第一会计年度终了时制作财务会计报告，并于第二年三月三十一日前送各股东；2006年2月26日，唐俊琳、唐志雄、张冀飞、陈文荣、张翅、龙少林、林桂七人在左江公司办公室召开股东会议，并制作《会议纪要》，内容包括：执行董事必须每月第十日前，向本公司监事报送上个月的营业收入和费用支出和银行存款、现金的明细报表；会计报表必须合法、真实有效，否则股东有权不予认可；《中华人民共和国公司法》第一百四十七条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”。被上诉人唐俊琳作为上诉人公司的执行董事，应严格按照公司章程、股东会决议和有关法律规定经营管理公司，但被上诉人唐俊琳从2005年6月至2007年11月，在担任公司执行董事和法定代表人负责管理经营公司期间，没有严格按照法律法规、公司章程和股东会决议等相关规定管理公司的经营活动，私设账外账、报账手续不完善、没有按公司章程规定向股东报送财务会计报告，造成公司经营混乱，股东之间产生矛盾。2007年7月24日，左江公司在桂林的股东张翼飞、林桂、张翅、唐志雄召开股东会议，决议聘请桂林市阳光联合会计师事务所对公司从成立之日至2007年6月的公司财务进行审计，同年8月15日，桂林市阳光联合会计师事务所出具《审计报告》，该审计报告反映左江公司财务管理混乱，存在设立帐外帐、公款私存、部分营业收入未申报纳税、报销成本费用有很大部分未取得发票等不合规等问题。之后，左江公司以唐俊琳涉嫌侵占公司财产为由向龙州县公安局举报，2008年2月28日，该局委托广西方中会计师事务所对左江公司2005年6月30日至2007年11月5日的财务收支情况进行专项审计，2008年12月15日，广西方中会计师事务所出具《审计报告》，认定2005年6月30日至2007年11月5日，左江公司资金收入共计1618146.10元，费用支出共计778628.26元。上诉人左江公司由此主张此期间为唐俊琳担任公司执行董事和法定代表人负责管理经营公司，收入减去支出的差额839517.84元为唐俊琳占有，应退回公司。本院认为，参照桂林市阳光联合会计师事务所和广西方中会计师事务所出具的两份《审计报告》，结合唐俊琳管理期间的公司管理状况，虽然被上诉人未能严格按照法律法规和公司章程的规定管理公司的经营活动，报账手续不完善，但不能据此认定广西方中会计师事务所出具《审计报告》未认定的839517.84元开支均为唐俊琳占有，因为广西方中会计师事务所出具的《审计报告》未认定的开支均为违背会计制度的非正式发票开支，无法认定为被上诉人侵占。现根据两份《审计报告》及庭审核查，本院认定：1、2005年7月14日报销购船款227000元，其中有漓江造船厂开出正式发票50000元、90000元各一张、87000元白条收据一张，经本院调查核实，该造船厂只认可左江公司支付购船款50000元，唐俊琳也未能提交其他证据证明已实际支付其他款项。因此，本院认定被上诉人唐俊琳只支付了船款50000元，其他多报销的177000元应退回公司；2、2005年7月20日，唐俊琳报销差旅费及购烟等451元未付发票，手续不全，亦未能说明恰当理由，该项费用开支不实，应退回公司；3、2006年12月7日，唐俊琳填领款单4张及购工艺品共报销1126.1元，无经手人，无证明人，不能认定正当开支，该费用应由唐俊琳退回公司；4、2007年4月25日，唐俊琳报销退还龙少林股金款99250元，该费用从唐俊琳个人账户转入龙少林账户，其作为公司开支没有法律依据，因此，该99250元由唐俊琳退回公司。综上，被上诉人唐俊琳应退回上诉人款项为277827.1元。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，鉴于唐高珍与唐俊琳为夫妻关系，上诉人主张依上述规定由被上诉人唐高珍对唐俊琳的上述债务承担共同清偿责任的理由成立，本院予以支持。关于上诉人左江公司主张的利息问题，因被上诉人唐俊琳占用公司资金时间较长，上诉人请求被上诉人以占用资金为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息是合理的。上诉人于2008年2月向广西壮族自治区龙州县公安局举报被上诉人唐俊琳侵占公司财产即视为主张权利。因此，被上诉人唐俊琳应自2008年2月28日起至2013年5月3日上诉人起诉之日止以侵占资金为基数，按中国人民银行同期贷款利率向上诉人支付利息。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律和实体处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第432号民事判决；
二、被上诉人唐俊琳、唐高珍共同承担退还上诉人龙州左江游船有限责任公司款项277827.1元及利息（利息计算：自2008年2月28日至2013年5月3日，以277827.1元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回上诉人龙州左江游船有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费14156元，诉讼保全费3520元，二审案件受理费14156元，合计31832元，由上诉人龙州左江游船有限责任公司负担21221元，被上诉人唐俊琳、唐高珍负担10611元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑文波
审 判 员 朱孟儒
代理审判员 曾 妤
二〇一六年七月十四日
书 记 员 聂思祺