辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第01528号
上诉人（原审原告）：佳木斯鸿基工程公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区杏林路。
法定代表人：高强，该公司总经理。
委托代理人：吴畏。
委托代理人：吴卫国，辽宁宪义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张德安，无职业。
委托代理人：刘聪，辽宁锦连律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：郭世湖，无职业。
委托代理人：黄秋玮，辽宁锦连律师事务所律师。
原审原告佳木斯鸿基工程公司（以下简称佳木斯公司）与原审被告张德安、原审第三人郭世湖建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年10月21日作出（2014）开民初字第768号民事判决，佳木斯公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告佳木斯公司一审诉称：2007年6月26日，佳木斯公司与鼎华地产（大连）有限公司（营业执照已注销，以下简称鼎华公司）签订《建设工程施工合同》，由佳木斯公司承揽该公司开发的“海滨花园五期81号小区”商品房建设工程。合同签订后，佳木斯公司按期全面履行了合同约定的施工义务，于2009年9月30日工程完工并经验收合格后交付使用。佳木斯公司在约定的期限内报送工程决算，工程总造价为27，927，854.39元（其中土建26，067，009.70元、水暖1，860，844.69元），该公司已付工程款18，420，000元，余款9，507，854.39元，除以房抵债等相关费用外，该公司尚欠土建部分工程款1，406，679.39元、电气部分工程款650，000元、给排水及水暖部分工程款862，844元（含后续增加维护改造费用32，000元），合计2，919，523.39元。上述工程欠款虽经屡次追要，均因该公司无理推托至今未付。2012年4月18日，该公司在债权债务尚未清结的情况下注销，其出资人张德安承诺公司注销后的债权债务由其承担。由于本案第三人为该公司财产的实际控制和受益人，理应承担相关责任。故诉至法院，要求张德安给付拖欠工程款2，919，523.39元（质保金1，396，393元、拖欠工程款1，523，130元）及逾期付款的利息756，460元（质保金利息1，396，393元×6.15%×3年=257，635元；拖欠工程款利息1，523，130元×6.55%×5年=498，825元），第三人郭世湖承担连带责任，诉讼费用由张德安承担。
被告张德安一审辩称：本案的案由为建设工程施工合同纠纷，佳木斯公司起诉缺乏法律依据。佳木斯公司是与鼎华公司签订的建设工程施工合同引起的诉讼，鼎华公司已于2012年4月13日经清算程序依法注销。张德安在公司清算后，并未分得利润。根据公司法第三条第二款的规定，张德安依法履行了出资义务，在公司依法清算后，未分配利润的情况下，无须向佳木斯公司承担法律责任。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题规定（二）》第20条第二款的规定，该条款的前提条件是未经依法清算的公司，应在登记机关办理注销时出具承诺。而鼎华公司依法进行了清算，故张德安在登记机关登记时出具的对公司债务承担责任的承诺不适用此情形，故不同意佳木斯公司的诉讼请求。
第三人郭世湖一审述称：不同意佳木斯公司的诉讼请求，因郭世湖并非实际控制人和受益人，将其列为本案第三人无法律依据。
一审法院审理查明：2007年6月26日，佳木斯公司与鼎华公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：由佳木斯公司承包鼎华公司海滨花园五期81号楼的建设工程，合同造价为31，457，627元。案涉工程于2009年7月29日竣工验收，同年9月30日交付使用。庭审中，各方当事人共同认可工程总造价为27，698，345.58元。扣除鼎华公司已付原告工程款18，420，000元、商品砼顶房款3，063，529元、甲方扣款844，617元、预算内扣款159，296元、南通代付款356，740元、用房抵顶工程款3，556，949元，鼎华公司尚欠佳木斯公司工程款1，297，214.58元。佳木斯公司改造B1号楼一层物业用房上下水工程款32，000元，鼎华公司经手人张琳于2013年12月13日向佳木斯公司出具欠条，承诺于2015年5月1日支付该笔工程款。案涉81号楼工程的电气安装工程，由佳木斯公司、鼎华公司与案外人大连宇田机电设备安装工程有限公司（以下简称宇田公司）签订《委托分包协议书》，由宇田公司负责施工。三方签订分包协议时，确认案涉工程款650，000元已由鼎华公司支付给佳木斯公司，佳木斯公司已向鼎华公司开具工程款发票，并同时支付给宇田公司。庭审中，佳木斯公司主张该笔款项虽向鼎华公司开具发票，但款项未实际给付佳木斯公司；张德安主张双方已经按照协议约定履行给付义务，并称支付凭证因鼎华公司注销无法找到。鼎华公司的出资人为张德安，2012年2月22日公司作出解散决定，并成立清算组，同年2月27日发布注销公告，清算组未向佳木斯公司发出通知，佳木斯公司也未向清算组申报债权。同年4月13日，鼎华公司在工商登记部门办理注销，清算报告中写明公司的债权债务清理完毕，债权债务为零，张德安在公司注销时承诺公司债务由其承担。
一审法院认为：佳木斯公司与鼎华公司之间因建设海滨花园五期81号楼工程拖欠工程款（质保金）的事实存在，但拖欠工程款的数额及责任的承担是本案双方当事人的争议焦点。根据双方庭审中认可的工程款造价及已付工程款、扣款事项等事实，鼎华公司尚欠佳木斯公司工程款数额应为1，297，214.58元（27，698，345.58元－18，420，000元－3，063，529元－844，617元－159，296元－356，740元－3，556，949元）。根据合同约定，案涉工程的质保金应为1，384，917.28元（27，698，345.58元×5％），因此鼎华公司欠付的工程款1，297，214.58元也就是合同约定的质保金。根据合同及法律规定，案涉工程的质保期已经届满，鼎华公司应当将扣留的质保金如数返还给佳木斯公司。鉴于，张德安在鼎华公司办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，故张德安应对鼎华公司拖欠佳木斯公司工程款1，297，214.58元承担偿还责任。佳木斯公司要求张德安给付利息损失的请求，因案涉质保金的给付期限在其起诉后届满，鼎华公司在注销时未到履行期限，故张德安不应承担逾期给付的利息损失。佳木斯公司要求张德安给付改造物业用房上下水工程款32，000元的请求，因该笔债权未到履行期限，故不予支持。佳木斯公司要求给付机电安装工程款650，000元的请求，因根据《委托分包协议书》的约定，鼎华公司已经将该笔款项支付给佳木斯公司，又因鼎华公司注销无法找到支付凭证，佳木斯公司不能证明该笔款项未实际给付，故证据不足，不予支持。佳木斯公司要求给付尚欠土建部分、给排水及水暖部分工程款的诉讼请求，因无据认定，不予支持。佳木斯公司要求郭世湖承担连带责任的诉讼请求，因无据证明郭世湖是鼎华公司的实际出资人和控制人，又无据证明郭世湖在鼎华公司注销时承诺对其债务承担清偿责任，故不予支持。张德安关于鼎华公司依法注销不应由其承担债务清偿责任的抗辩意见，因与其承诺相悖，不予采纳。郭世湖关于案涉债务不应由其承担给付责任的抗辩意见，符合法律规定，予以采纳。综上，依据《中华共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、于判决生效之日起十五日内，被告张德安给付原告佳木斯鸿基工程公司工程款1，297，214.58元；二、驳回原告佳木斯鸿基工程公司要求第三人郭世湖承担连带责任等其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41，520元、保全费5，000元，合计45，520元，由原告佳木斯鸿基工程公司负担24，045元，由被告张德安负担21，475元。
佳木斯公司上诉的主要理由及请求是：1、一审判决认定张德安不承担逾期给付利息损失错误。鼎华公司拖欠佳木斯公司工程款长达5年之久，以银行同期贷款利率计算达756，460元。鼎华公司对此有清偿义务，张德安已在鼎华公司注销时承诺承担该债务，所以张德安负有清偿义务；2、一审判决认定张德安不应给付物业用房上下水款项32，000元是错误的，鼎华公司承诺于2015年5月1日前清偿，但该公司已注销，由于该公司已经不能履行到期债务，佳木斯公司可以要求其提前履行，张德安承诺承担该公司债务，亦应对此负有提前履行清偿的义务；3、一审判决认定张德安不应给付机电安装工程款65，000元是错误的，佳木斯公司与鼎华公司、宇田公司签订分包合同约定该款项由鼎华公司给付佳木斯公司后，由佳木斯公司支付给宇田公司。分包合同签订后，佳木斯公司已向宇田公司支付65，000元，但鼎华公司未向佳木斯公司支付此笔款项，张德安亦应对此承担清偿义务；4、一审判决郭世湖不承担连带给付责任错误，郭世湖是鼎华公司的实际控制人应对该公司债务承担连带清偿义务；5、一审判决认定拖欠工程款1，297，214.58元错误。据此，其在二审审理过程中陈述上诉请求为撤销一审判决，依法改判张德安、郭世湖连带给付工程款2，208，721.39元（其中质保金1，396，393元（工程总造价27，927，854.39元×5%）、物业用房上下水工程款32，000元、尚欠工程款780，328.39元）及利息541，972.58元（1、以780，328.39元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6%计付，自2009年9月30日至2011年9月30日，计93，639.45元；2、以2，208，721.39元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6%计付，自2011年9月30日至2014年9月30日，计407，141元；3、以2，208，721.39元为基数，按中国人民银行半年同期贷款利率5.6%计付，乘以1／3，计41，192.13元）。前述两项合计2，750，639.97元。
张德安、郭世湖均在二审答辩称同意一审判决，要求驳回佳木斯公司的上诉请求。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：佳木斯公司和鼎华公司签订的案涉建设工程施工附件三工程质量缺陷保修书第二条约定质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起，主体工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间／房间和外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；装饰装修工程为2年；地基基础工程质量保修期为2年。第五条约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%，质量缺陷保修金银行利率为不采用。第六条约定工程质量缺陷保修金的支付为发包人在工程质量缺陷保修期满后14天内，将剩余工程质量缺陷保修金返还给承包人。
佳木斯公司、鼎华公司和宇田公司在2009年12月24日签订委托合同分包协议书第二条约定：经甲方（鼎华公司）与丙方（宇田公司）结算审核后确认，该工程总造价2，682，484元。转包前甲方已支付乙方（佳木斯公司）工程款65万元，乙方已开具工程发票并同时支付丙方工程款65万元，转让后……。
佳木斯公司在一审第二次庭审中明确认可张德安主张工程总造价为27，698，345.58元，但表示该数额不包括机电工程款65万元和物业上下水工程款32，000元。在二审审理过程中，各方均认可鼎华公司已付工程款18，420，000元、商品砼顶房款3，063，529元、甲方扣款844，617元、预算内扣款159，296元、南通代付款356，740元、用房抵顶工程款3，556，949元。
本院确认上述事实有工程质量缺陷保修书、委托合同分包协议书、一审第二次庭审笔录及二审庭审笔录等在案为凭，业经本院查证属实，足资认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，依据已查明的事实，由于从佳木斯公司和鼎华公司签订工程质量缺陷保修书内容来看，双方共同约定案涉工程质保金为工程总价款5%，自工程实际竣工之日起算质量保修期，于保修期满后14天内无息给付。而佳木斯公司已在一审庭审时认可案涉工程总造价为27，698，345.58元，可以认定案涉工程质保金依约为1，384，917.28元（27，698，345.58元×5％）。又由于依据已查明的事实，各方当事人对鼎华公司已付工程款18，420，000元、商品砼顶房款3，063，529元、甲方扣款844，617元、预算内扣款159，296元、南通代付款356，740元、用房抵顶工程款3，556，949元等事实亦没有争议，且案涉工程已于2009年7月29日竣工验收，同年9月30日交付使用，可以认定鼎华公司欠付佳木斯公司工程款1，297，214.58元即为案涉工程质保金。鉴于鼎华公司的原出资人张德安已在公司注销时承诺承担公司债务，因此，一审判决由张德安向佳木斯公司支付该笔款项，有事实和法律依据，并无不妥。至于佳木斯公司在二审审理过程中对此否认并主张质保金为1，396，393元（工程总造价27，927，854.39元×5%）一节，本院认为，因佳木斯公司未提供证据予以证明，故其应承担举证不能的法律后果。据此，佳木斯公司要求张德安支付案涉工程质保金1，396，393元的上诉请求，无充分事实和法律依据，本院不予支持。
关于佳木斯公司上诉称张德安应支付物业上下水款项32，000元和机电工程款65万元一节，本院认为，依据已查明的事实，由于鼎华公司工作人员于2013年12月13日向佳木斯公司出具32，000元欠条时，鼎华公司已经在2012年4月13日注销且张德安已承诺承担鼎华公司债务，佳木斯公司在收取该欠条时应当知悉该笔款项实际由张德安给付，因此，在该欠条中已载明给付期限为2015年5月1日的情况下，佳木斯公司要求鼎华公司债务的承受人张德安提前给付该笔款项，无充分事实和法律依据。又由于佳木斯公司、鼎华公司和宇田公司在案涉分包合同已经明确约定甲方（鼎华公司）已支付乙方（佳木斯公司）工程款65万元，乙方已开具工程发票并同时支付丙方（宇田公司）工程款65万元，且佳木斯公司亦在一审庭审时自认其已向鼎华公司出具此款项发票，因此，一审判决未支持佳木斯公司的此项诉讼请求，亦无不妥。据此，佳木斯公司的前述两项诉讼请求，无充分事实和法律依据，本院不予支持。
关于佳木斯公司上诉请求张德安向其支付工程款利息共计541，972.58元一节，本院认为，从佳木斯公司的上诉请求来看，其主张的该笔利息的基数中有质保金1，396，393元、剩余工程款780，328.39元和物业上下水款项32，000元，然而，依据已查明的事实，由于鼎华公司尚欠佳木斯公司的款项只是案涉工程质保金，而无其他剩余工程款，且从佳木斯公司和鼎华公司签订的工程质量缺陷保修书载明不采用质量缺陷保修金银行利率的约定来看，案涉工程质保金是在保修期满后无息给付的，因此，佳木斯公司以质保金和剩余工程款为基数主张张德安支付利息，无充分事实和法律依据。此外，如前所述，物业上下水款项32，000元的履行期间2015年5月1日尚未到期，即张德安依约尚且无需向佳木斯公司支付该笔款项，更无需支付该笔款项的利息。据此，佳木斯公司的此项上诉请求，无充分事实和法律依据，本院不予支持。
关于佳木斯公司上诉请求郭世湖对欠付工程款及利息承担连带责任一节，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，尽管佳木斯公司一直主张郭世湖为鼎华公司的实际控制人，并以此为由要求其和张德安对鼎华公司的债务承担连带给付责任，但是佳木斯公司在本案一、二审审理过程中，均未提供证据对此予以证明，其依法应承担举证不能的法律后果。据此，佳木斯公司的此项上诉请求，亦无充分事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36，165元（佳木斯鸿基工程公司已预交），由佳木斯鸿基工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
代理审判员 刘小南
代理审判员 吕 瑛
二〇一五年二月二日
书 记 员 夏丽娜