江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民三终字第344号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江西昌泰建筑工程公司，住所地：江西省南昌县三江街三江大道南33号，机构代码：15862768—X。
法定代表人：熊宜辉，该公司董事长。
委托代理人：李炎钦，江西博太律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西三星气龙消防安全股份有限公司，住所地：南昌市经济技术开发区青岚大道1118号，机构代码：15826728—2。
法定代表人：张刚，该公司董事长。
委托代理人：郑吉敏，江西一信律师事务所律师。
上诉人江西昌泰建筑工程公司（以下简称江西昌泰公司）与上诉人江西三星气龙消防安全股份有限公司（以下简称江西三星公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服南昌经济技术开发区人民法院（2014）洪经民初字第105号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，公开开庭进行了审理。上诉人江西昌泰公司的委托代理人李炎钦，上诉人江西三星公司的委托代理人郑吉敏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年9月21日，江西昌泰公司与江西三星公司签订了一份《协议》，该《协议》约定，由江西昌泰公司承建江西三星公司生产车间大楼（总面积约为3723.46㎡），工期为4个月，开工日期为2010年9月23日，竣工日期为2010年1月15日，合同价款为固定报价为2900000元。双方还就其他事宜在《协议》中进行了约定。《协议》签订后，江西昌泰公司进场施工。在施工过程中，江西昌泰公司诉称由于未办理建设工程施工许可证，被相关行政执法单位检查，要求责令停工整改同时进行建设工程招投标。同年10月底，江西三星公司就涉诉工程项目向江西昌泰公司等五家建筑企业邀请招标，上述五家建筑企业参加投标，同年11月24日，评标委员会确定江西昌泰公司作为第一中标排序人。同年11月30日，江西三星公司根据评标委员会推荐的中标排序意见，经研究确定江西昌泰公司为涉诉工程项目的中标人，中标价为2939303.27元。同年12月3日，江西三星公司（作为发包人）与江西昌泰公司（作为承包人）就涉诉工程项目签订了一份《合同》，该《合同》约定承包范围以施工图纸、工程量清单、发包人的招标文件和书面材料为准；工期为280日（开工日期为2010年12月4日，竣工日期为2011年9月9日）；合同价款采用固定价格，金额为2939303.27元；发包人收到竣工结算报告且有结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，应当承担违约责任，并支付所拖欠工程款利息（按月息1%）。《合同》还就其他事宜进行了约定。《合同》签订之后，江西昌泰公司继续施工，涉诉工程项目于2011年9月通过竣工验收。同年10月，江西昌泰公司将涉诉工程项目交付江西三星公司。涉诉工程项目交付之后，江西昌泰公司将关于办理（五号厂房）工程结算的请求（《含附件》）递交江西三星公司，该公司的项目负责人李凯扬于2011年11月28日在江西昌泰公司递交的该工程结算的请求上签名，并载明：“以下七项已收到”。从2010年10月18日至2012年2月22日，江西三星公司共计支付江西昌泰公司工程款2702284元（含双方均认可的增加工程量的工程款51298.78元）。江西昌泰公司陈述增加的工程量的工程款有120000余元，并提供了签证单，但提供的签证单并未有江西三星公司相关签证人员的签证，并且江西三星公司对此也不予认可。
另查明，2010年12月2日，江西昌泰公司（作为甲方）与谭毛三（作为乙方，作为项目负责人）就涉诉工程签订了一份建筑工程项目负责人风险责任承包合同，该合同约定乙方按工程竣工结算金额的1%缴交甲方管理费，该合同还就财务管理、双方的权利义务、安全生产等事宜进行了约定。本案审理过程中，江西昌泰公司未向原审法院提交谭毛三与其公司存在劳动关系的证据。另外，谭毛三在庭审过程中自认其不是江西昌泰公司的工作人员，其挂靠江西昌泰公司的建筑资质承接本案涉诉工程项目。
再查明，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人；土建工程质量保修期为设计合理使用年限，屋面防水工程为5年，其他工程为2年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人未在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费从质量保修金扣除。江西三星公司因涉诉工程项目部分北面墙面出现严重的渗水现象于2012年1月19日、3月12日两次向江西昌泰公司发出关于房屋保修的紧急函告，要求江西昌泰公司及时履行保修义务，另外，南昌市建设工程质量监督站2012年2月28日出具的责令限期整改通知书也提到部分北面墙体粉刷有裂缝、渗水等现象，谭毛三在2012年1月19日的函告及同年2月28日的通知书上均有签名，邮件回执显示熊进华签收了2012年3月12日的函告，由于江西昌泰公司未履行保修义务，江西三星公司便委托刘道淮对渗水问题进行了简单处理，花费510元。同年6月，江西三星公司委托案外人南昌市东湖区尚云建筑防水服务部对上述函告存在渗水的墙体进行了彻底维修，花费22000元。2012年11月28日，江西三星公司再次因渗水问题（不同于上次部位）向江西昌泰公司邮寄了关于生产大楼西面房间屋面漏水的通报及照片，要求江西昌泰公司及时履行保修义务，邮件回执显示建华、卢丹丹签收，但江西昌泰公司并未履行保修义务，江西三星公司便委托案外人刘道淮进行维修，花费6500元。2013年3月4日，江西三星公司再次因为屋面渗水的问题向江西昌泰公司邮寄了告知函，要求江西昌泰公司履行保修义务，由于该公司不履行保修义务，其公司于是委托案外人湖北远景防水有限公司武汉分公司进行维修，花费48000元，但江西三星公司并未在法院指定的补强证据的期限内提供江西昌泰公司已签收其要求履行保修义务的告知函。另外，江西昌泰公司在庭审过程中表示，对于江西三星公司要求其公司履行保修义务的通知，凡是有谭毛三或者卢丹丹签字的，其公司均予以认可，江西三星公司由此产生的维修费其公司亦予以认可。另外，涉诉工程项目除了防水工程外，其他工程均已超过保修期限。《合同》未对涉诉工程项目的每一项工程的质保金的比例进行约定，庭审过程中，双方当事人也未达成一致。
原审法院认为，关于本诉，江西昌泰公司以开工时江西三星公司未取得建设工程施工许可证为由要求确认《协议》无效，于法无据，法院不予支持。另外，江西昌泰公司主张在招投标之后签订的《合同》违反了《中华人民共和国工程质量管理条例》第十条关于建设工程发包单位不得迫使承包人以低于成本的价格竞标的强制性规定，因此，该《合同》亦为无效合同，原审法院认为，江西昌泰公司在双方签订《协议》之后进场施工至之后参与竞标的确有长达两个月的时间，其是否参与竞标、如何参与竞标可能确如江西昌泰公司所陈述的进退两难，但江西昌泰公司提供的证据并不足以证实江西三星公司迫使其以低于成本的价格竞标。并且，江西昌泰公司决定竞标、决定以2930000余元的价格竞标，系其公司的自主经营行为。因此，江西昌泰公司基于上述理由要求确认《合同》为无效合同，法院不予支持。另外，虽然谭毛三与江西昌泰公司名义上签订的是建筑工程项目负责人风险责任承包合同，但谭毛三就本工程实行独立核算，自负盈亏，按竣工结算金额的1%向江西昌泰公司缴纳管理费，并且谭毛三在作为证人出庭作证时表示其与江西昌泰公司之间并没有劳动关系，江西昌泰公司也未向法院提供其公司与谭毛三之间存在劳动关系的证据，并且也未向法院提供证据证实其向谭毛三提供了资金、技术、设备、人力等方面支持。由此可见，涉诉工程是谭毛三借用江西昌泰公司的建筑资质而承接的，该风险责任承包合同实质上符合挂靠的特征。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（以下简称《解释》）第一条第（二）项的规定，江西昌泰公司与江西三星公司先后签订的《协议》及《合同》均为无效合同。
关于江西昌泰公司基于《协议》和《合同》无效，申请对涉诉工程固定价是否低于成本价以及与成本价的差额进行司法鉴定，由于《协议》和《合同》均约定按照固定价结算工程款，根据《解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，对于江西昌泰公司的该申请，法院不予支持。另外，对于江西昌泰公司主张的江西三星公司在收到其公司递交的结算请求（《含附件》，结算价格为6040277.26元）后28天内未给予确认或者提出修改意见，视为认可结算请求，经查，江西三星公司的李凯扬确实于2011年11月28日在江西昌泰公司递交的结算请求（《含附件》）上署名并载明“以上七项已收到”，法院认为，江西三星公司的李凯扬的署名只能表明其已收到江西昌泰公司的结算请求（《含附件》）。根据《解释》第二十条的规定，当事人约定，发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。由此可见，承包人请求竣工结算文件结算工程价款的前提是有《解释》第二十条的特殊约定。而从双方当事人签订的《合同》来看，双方当事人之间并无《解释》第二十条规定的特殊约定。因此，江西昌泰公司请求按照结算请求结算工程价款的主张，法院不予支持。
关于本案工程款的认定，由于涉诉工程已竣工验收并交付使用，根据《解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。法院认为，尽管江西昌泰公司并未请求参照合同约定支付工程价款，但本案工程款的认定还是应当参照合同的约定。由于双方当事人先后签订了《协议》和《合同》两份合同，但《合同》在后，《协议》在前，并且《合同》是经过招投标程序而签订，签订之后亦在招投标部门备案。因此，本案工程款的认定应参照《合同》的约定。《合同》约定涉诉工程实行固定价结算，固定价金额为2939303.27元。因此，江西三星公司向江西昌泰公司支付的工程款应为2939303.27元。由于《合同》约定的防水工程的质保期为5年，防水工程保修期尚未届满，加之《合同》只是约定工程质量保修金为施工合同价款的3%，未约定每一项工程质保金的比例，并且双方当事人对此又无法达成一致，根据《合同》关于发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人的约定，涉诉工程的质保金88179.1元（2939303.27元×3%）待质保期届满后再支付。扣除质保金后，江西三星公司应向江西昌泰公司支付工程款2851124.17元。由于江西三星公司已支付工程款2702284元（含增加工程量的工程款51298.78元），因此，江西三星公司仍应支付江西昌泰公司工程款200138.95元（2851124.17元－2702284元＋51298.78元）。由于江西三星公司无正当理由未支付上述款项，按照《合同》通用条款第33条第3款的规定，江西三星公司应在收到江西昌泰公司递交的结算请求后第29天开始按照银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。由于江西三星公司于2011年11月28日收到结算请求，因此，该公司应自同年12月26日起按照银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。
关于反诉，江西三星公司主张江西昌泰公司向其公司出具金额为2939303.27元的工程建筑发票的问题，江西昌泰公司辩称因建设工程的造价不确定，因此无法开具发票，经查，双方当事人签订《协议》及《合同》均未对开具发票的问题作出约定。另外，原审法院认为，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系所能调整。因此，对于江西三星公司的该项诉讼请求，法院不予处理。
关于江西三星公司主张江西昌泰公司支付维修费用81500元的问题，经查，《合同》约定属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人未在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费从质量保修金扣除。另外，江西昌泰公司表示，对于江西三星公司要求其公司履行保修义务的通知，凡是有谭毛三或者卢丹丹的签字的，江西三星公司基于江西昌泰公司未履行保修义务而委托案外人维修产生的维修费用，予以认可。经查，江西三星公司基于尽到保修义务通知，但江西昌泰公司未履行保修义务，而委托案外人维修产生的维修费用为29010元（510元＋6500元＋22000元）。因此，江西昌泰公司应向江西三星公司支付维修费29010元。对于江西三星公司超过上述数额的诉讼请求，法院不予支持。由于《合同》约定，维修费用从质量保修金中扣除。因此，上述维修费29010元直接从质量保修金中扣除，江西昌泰公司无需再向江西三星公司支付上述维修费。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款、第二十条、第二十一条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、确认被告（反诉原告）江西三星气龙消防安全股份有限公司与原告（反诉被告）江西昌泰建筑工程公司于2010年9月21日签订的《工程施工承包（协议）合同》及于2010年12月3日签订的《建设工程施工合同》均为无效合同；二、被告（反诉原告）江西三星气龙消防安全股份有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）江西昌泰建筑工程公司支付工程尾款（不含质保金）200138.95元及逾期付款利息（自2011年12月26日起至付清尾款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；三、驳回原告（反诉被告）江西昌泰建筑工程公司的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）江西三星气龙消防安全股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37909元，由原告（反诉被告）江西昌泰建筑工程公司负担32909元，被告（反诉原告）江西三星气龙消防安全股份有限公司负担5000元；反诉案件受理费1838元减半收取为919元，由原告（反诉被告）江西昌泰建筑工程公司负担250元，被告（反诉原告）江西三星气龙消防安全股份有限公司负担669元。
宣判后，上诉人江西昌泰公司不服，上诉称：1、该合同约定的固定工程造价2929303.27元显失公平，应予撤销。2、承包人已按合同第33.4条约定，多次强烈催告发包人支付结算价款，其理应承担“提供”证据的法律责任与法律后果。3、本案应全面、正确、严格适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。请求：1、依法将原审判决第（二）、（三）项，改判由被上诉人向上诉人支付工程欠款人民币3510812.22元，并承担逾期付款利息（自2011年11月28日起至本案起诉时止，按银行贷款利率计算，共计377851.00元，此后按实际支付日止顺延计付）。2、本案诉讼费全部由上诉人承担。
上诉人江西三星公司不服，上诉称：1、工程竣工后共维修了4次，原审法院只认定了3次有违事实，第四次的维修费用是48000元应由对方承担。2、对方应当向我方开具发票。请求：1、撤销原审判决第四项，判令对方向我方出具工程建筑发票，发票金额2939303.27元。2、请求增加48000元的维修费。3、本案一、二审诉讼费由对方承担。
本院发现原审查明：“2010年9月21日，江西昌泰公司与江西三星公司签订了一份《协议》，该《协议》约定，由江西昌泰公司承建江西三星公司生产车间大楼（总面积约为3723.46㎡），工期为4个月，开工日期为2010年9月23日，竣工日期为2010年1月15日”，该竣工时间错误，实际约定的竣工日期应为2011年1月15日。本院对原审法院查明的其他事实予以确认，本院另查明：2013年3月4日，江西三星公司再次因为屋面渗水的问题向江西昌泰公司邮寄了告知函，要求江西昌泰公司履行保修义务，该告知函江西昌泰公司卢丹丹已于2013年3月8日签收，但江西昌泰公司并未履行保修义务，江西三星公司自行委托案外人进行维修，花费48000元。
本院认为：江西昌泰公司上诉要求判令江西三星公司支付增加工程量的工程款，但并未提供有江西三星公司签字认可的变更工作量签证单，其提交的结算请求江西三星公司虽然有人签收，但江西三星公司并未对结算金额表示认可，双方合同中也未约定发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，故该结算请求不足以支持其上诉主张。
江西三星公司二审期间提供证据，证明第四次维修已履行了告知义务，故该笔48000元维修费应由江西昌泰公司承担，江西三星公司可直接从江西昌泰公司质量保证金中扣除。江西三星公司上诉要求江西昌泰公司开具发票，双方合同中并未具体约定，因此，对于江西三星公司的该项诉讼请求，法院不予支持。
综上，本院二审增加认定“第四次维修费48000元应由江西昌泰公司向江西三星公司承担”这一事实，江西三星公司可将该48000元维修费及原审判决认定的维修费29010元，合计77010元从江西昌泰公司质量保证金（88179.1元）中扣除，原审判决主文未涉及该部分内容，双方对此均无异议。原审认定其他事实清楚，证据充分，说理充分，判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费33785元，全部由上诉人江西昌泰建筑工程公司承担，其中500元江西三星公司已预交，该款可从判决江西三星公司应付江西昌泰建筑工程公司工程尾款中扣除。
本判决为终审判决。
审判长 龚 燕
审判员 罗云奇
审判员 裴重芳
二〇一五年三月十七日
书记员 滕漪兰