昆明市晋宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云0122民再1号
抗诉机关:昆明市人民检察院.
申诉人（原审被告）:冯云，男，汉族，住云南省昆明市晋宁区。
被申诉人（原审原告）:昆明龙铠农业科技有限公司。（以下简称龙铠公司）
住所：云南省昆明市高新区马金铺乡马金铺村民委员会。
法定代表人：周伯清，该公司总经理。
委托代理人杨恩章、唐晓峰，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
申诉人冯云因与被申诉人龙铠公司不当得利纠纷一案，不服本院（2015）晋法民初字第258号民事判决，向昆明市人民检察院申请检查监督。昆明市人民检察院作出昆检民(行)监〔2016〕53010000211号民事抗诉书,向昆明市中级人民法院提出抗诉。昆明市中级人民法院作出（2016）云01民抗3号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员景云昆出庭。申诉人冯云、被申诉人龙铠公司的委托代理人唐晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆明市人民检察院提出抗诉意见，认为我院（2015）晋法民初字第258号案采用公告送达方式不合法，致该案判决存在应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，以致认定事实的主要证据未经质证的错误，应再审本案。
申诉人冯云称，1、经公司总经理周伯清同意并派遣，我2012年7月26日到兰州购买27000个胶筐，我的行为不是个人行为；2、当时购买的胶筐大部分已随采购的货物发回公司，破损的胶筐也随货物发回公司待退换，剩余大概有四五千个留在兰州的冷库待下次采购时使用，我并未获得不当利益；3、原审认为我下落不明，进行公告送达和开庭，但我一直住在诉状所写的晋宁县晋城镇盘龙路30号粮食局宿舍内，原审送达程序违法。综上，应撤销原判，驳回原审原告的诉讼请求。
被申诉人龙铠公司辩称，申诉人于2012年1月从公司离职，7月份还代表公司购买胶筐，且胶筐没有全部交给公司，应属于不当得利；原审在无法查找到申诉人的情况下进行公告送达开庭，送达程序合法。综上，应维持原判。
原审原告龙铠公司向本院起诉请求：1、判决被告赔偿原告各项损失共计60650.75元；2、本案诉讼费由被告承担。
本院原审认定事实：冯云原为龙铠公司的员工，2012年7月26日，冯云以龙铠公司名义向王德祥购买胶框27000个，每个胶框5.25元，货款共计141750元，后龙铠公司向王德祥支付货款24600元。龙铠公司与王德祥货款纠纷经法院判决，由龙铠公司支付王德祥货款余款117150元，并承担两审诉讼费4397元。冯云购买胶框后，分四次向龙铠公司提供了胶框16285个，剩余10715个没有提供，价值56253.75元。
本院原审认为，根据法律规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，冯云原为龙铠公司的员工，2012年7月26日，冯云向王德祥购买胶框27000个，每个5.25元。后分四次向龙铠公司提供了胶框16285个，剩余10715个没有提供，价值56253.75元。冯云没有按计划向龙铠公司提供胶框，没有合法依据，取得不当利益，造成龙铠公司损失，冯云应将取得的不当利益56253.75元赔还给龙铠公司。对龙铠公司要求冯云承担该公司与王德祥买卖合同纠纷一案两审诉讼费4397元的诉讼请求，本院原审认为，以上纠纷是龙铠公司与王德祥之间的买卖纠纷，与本案没有法律上的关联性，对该项诉讼请求，本院原审不予支持。
本院原审判决：一、限被告冯云于本判决生效后十日内赔还原告昆明龙铠农业科技有限公司胶框款人民币56253.75元；二、驳回原告昆明龙铠农业科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1316元，由原告昆明龙铠农业科技有限公司承担110元，被告冯云承担1206元。
再审中，抗诉机关昆明市人民检察院向本院提交了该院对冯云、宋明瑾、杨文汉的询问笔录以证实本院原审公告送达方式不合法；
经质证，龙铠公司对上述调查材料的真实性不予认可；冯云对上述调查材料无异议。
被申诉人龙铠公司未向本院提交新证据。因申诉人冯云在原审中未能出庭质证，故本院在再审中向申诉人冯云出示了被申诉人龙铠公司在原审中提交的证据即昆明市呈贡区人民法院及昆明市中级人民法院民事判决书、胶框接收清单6页，经质证，申诉人冯云对胶筐接收清单中被涂改部分不予认可，认为其发货时的数量与单据上的数量相符，货到后数量不符，责任应该由运货的驾驶员承担，与其无关；另外其共计发货五次，但原告只提供了四次的单据，与实际不符。
申诉人冯云在再审中向本院提交了缴纳电视费单据一份，欲证明其2012年至2013年一直在为公司做事，是公司员工。
经质证，被申诉人龙铠公司对其真实性、合法性及关联性均不予认可。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据认定如下：
对抗诉机关提交的调查材料欲证实的原审公告送达方式不合法的问题本院在说理部分予以评述；对龙铠公司在原审中提交的证据即昆明市呈贡区人民法院及昆明市中级人民法院民事判决书、胶框接收清单6页，本院认为，被申诉人原审中提交的判决书形式合法、内容真实，与本案有关联性，对该证据及认定的事实本院予以确认；对其提交的接收清单，因无原件对比，且经质证冯云对涂改部分不予认可，故本院对被涂改的胶筐接收清单不予采信，对其无异议的清单及证实的事实本院予以确认。申诉人冯云在再审中向本院提交了缴纳电视费单据因与本案无关，不能证实申诉人冯云的上述观点，故本院不予采信。
综合双方的证据和庭审，本院再审认定如下事实：冯云原为龙铠公司的员工。2012年7月26日，龙铠公司的业务员冯云向王德祥购买胶框27000个，并由冯云向王德祥出具欠条，载明：胶筐27000各，每个胶框5.25元，货款共计141750元。2013年12月5日王德祥的儿子王超收到通过龙铠公司总经理周伯清账户转账支付的货款24600元。冯云购买胶框后，分次将购买的部分胶筐随货物运回龙铠公司。昆明市呈贡区人民法院（２０１４）呈民初字第５１号民事判决书及昆明市中级人民法院（２０１４）昆民二终字第６９４号民事判决书认定上述冯云购买胶筐的行为是代表龙铠公司的行为，龙铠公司与王德贵之间存在买卖关系，应由龙铠公司承担支付货款的义务，判决龙铠公司于判决生效后十日内向王德贵支付货款117150元，并承担两审诉讼费共计4397元。
本院再审认为,关于原审公告送达程序是否合法的问题,原审未到原审原告龙铠公司诉状上记载的原审被告冯云的住所地即昆明市晋宁县晋城镇盘龙路３０号粮食局宿舍内向冯云送达相关诉讼文书，而是到冯云身份证上的住所即昆明市晋宁区新街乡文河村委会陈家村76号送达相关文书，因无法查找到冯云而采取公告送达的方式，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的，可以公告送达，本案原审采取公告送达方式确有错误，抗诉机关及冯云的该项意见成立，本院予以采纳。
关于冯云是否存在不当得利的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。构成不当得利应包含取得不当利益和造成他人损失等要件，本案中，首先原审原告龙铠公司向本院提交的证据虽证实了经法院判决该公司应向王德贵支付所欠货款117150元并承担诉讼费4397元，但未向本院提交证据证实该公司已支付了上述款项，上述损失已实际发生；其次，该公司向本院提交了几份接收清单（传真件）以证实冯云只向公司提供了16285个胶筐，尚有10715个未提供，而冯云认为公司提供的接收清单不完全，其还提供了一部分胶筐，应该还有一份清单，剩余部分胶筐按照惯例存放在冷库以备公司来年使用，因本案原审原告龙铠公司与原审被告冯云的关系系公司与员工的关系，公司对其员工的职务行为、资料等负有规范管理、妥善保管的责任，现龙铠公司不能向本院提交合法、规范的证据致本案无法查清冯云提供胶筐的数额，本院认为该举证责任应由龙铠公司承担；综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的规定，本案原审原告龙铠公司提交的证据既不足以证实该公司遭受了实际损失，亦不能证实冯云将胶筐占有或处置变现获取了不当利益，龙铠公司应承担不利后果，冯云关于其没有不当得利的辩解意见成立，本院予以采纳。原审未依法传唤冯云即开庭审理，致冯云未能到庭质证，并依龙铠公司的证据认定冯云获取了不当利益，造成龙铠公司的损失认定事实、适用法律均有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）晋法民初字第258号民事判决；
二、驳回昆明龙铠农业科技有限公司的诉讼请求。
原审案件受理费1316元，由昆明龙铠农业科技有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 熊 薇
审 判 员 李浩玲
人民陪审员 李云川
二〇一七年五月十五日
书 记 员 李 行