江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1933号
上诉人（原审被告）：丹阳市巨贸康健器材有限公司，住所地江苏省丹阳市丹延路36号。
法定代表人：姚茂龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴成龙，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈建玲，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：江苏爱特福股份有限公司，住所地江苏省金湖县工业园区八四大道东侧工二路84号。
法定代表人：沈开成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄德昌，江苏法嘉德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙威，江苏法嘉德律师事务所律师。
上诉人丹阳市巨贸康健器材有限公司（以下除判决主文外简称巨贸公司）因与被上诉人江苏爱特福股份有限公司（以下除判决主文外简称爱特福公司）加工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2017）苏0831民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人巨贸公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回爱特福公司一审诉讼请求。事实和理由：1、原审法院对以下事实认定错误。首先，原审法院认定设计图纸在上诉人处认定错误;其次，一审认定ｊｓｓ×××＠ｊｕｍａｏｃｎ.ｃｎ与767×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱往来的图纸系上诉人所发给被上诉人的涉案图纸，没有根据；最后，ｊｓｓ×××＠ｊｕｍａｏｃｎ.ｃｎ的邮箱是不存在的，祝志飞既不是江苏巨贸医疗设备有限公司员工，也不是巨贸公司员工，没有这个人。2、一审法院启动鉴定程序违法：首先，上诉人提供的货物经被上诉人验收合格，无需鉴定；其次，本案鉴定没有标的物、设计图纸，不应也无法启动鉴定；最后，本案鉴定的标的物、图纸与本案无关联性，鉴定结论不能采纳。
被上诉人爱特福公司辩称：1、涉案的车架技术参数系基于在2013年7月19日双方签订的开发协议书，该协议约定由上诉人根据开发协议设计图纸，涉案车架加工的依据就是该图纸，所以上诉人应当持有涉案车架的加工图纸和机械资料；2、虽然双方在2015年加工合同中约定了验收合格后发货，但由于上诉人没有在该加工协议约定的时间内将所加工的产品加工完成并通知被上诉人进行验收，逾期后被上诉人用多种方式和渠道要求上诉人及时发货，在此情况下，上诉人陆续将车架以散装零部件的方式通过物流公司发送到被上诉人，因此不存在已经得到被上诉人验收合格发货的客观事实；3、在同年九月份爱特福公司以书面的方式向上诉人发出供应商通知改善单，要求上诉人对涉案产品质量进行检查，上诉人派工程人员杨正松到被上诉人处进行检查，确实存在多种问题，现在所发的零部件依然存放在被上诉人仓库。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
爱特福公司一审诉讼请求：1、解除爱特福公司与巨贸公司于2015年5月21日签订的《加工定作合同》；2、判决巨贸公司立即返还爱特福公司已支付的货款120000元，前期开发费50000元以及模具费15000元，共计185000元；3、判令巨贸公司支付因其违约而致爱特福公司产生的损失25920元；4、一审案件诉讼费用由巨贸公司承担。
一审法院认定事实：2013年7月19日，爱特福公司、巨贸公司签订电动轮椅车架开发协议一份，约定巨贸公司接受爱特福公司的委托进行电动轮椅的车架开发，并且将来进行代工生产。爱特福公司在协议签订后一周内，向巨贸公司支付模具费、开发费用及5付车架的样品费，合计50000元，此项费用在年销售量达到10000辆及以上后巨贸公司返还给爱特福公司。2013年8月6日，爱特福公司按合同约定将50000元支付给了巨贸公司。
2015年5月21日，爱特福公司、巨贸公司签订加工定作合同一份，合同约定爱特福公司向巨贸公司定作单价为600元的飞毛腿轮椅车架200台，交货日期为2015年6月30日前，合同期限为2015年5月21日至2016年5月21日。合同第三条约定：承揽方（巨贸公司）对定作物质量负责的期限及条件为：按定作方（爱特福公司）提供图纸要求验收，定作方在使用过程中发现定作物有质量问题，承揽方无条件退货，并承担一切损失。合同第六条约定保密要求：承揽方不得对定作方提供的图纸外泄，不得将定作物进行使用或者转售给第三方，承揽方如违反将承担十万元违约金及转售额贰拾倍赔偿。合同第十条约定：定作物的检验标准、方法、地点及期限：交货前定作方对定作物进行验收，合格后交货，最终在装车中如遇因车架制作不良的由承揽方负责返修，使用过程中出现的质量问题若是承揽方的责任则由承揽方承担一切责任及经济损失。合同第十五条第二款约定：如定作物不能符合定作方图纸要求，承揽方全额退还模具费并承担违约责任。2015年5月29日，爱特福公司向巨贸公司支付了价款75000元，2015年7月24日，爱特福公司向巨贸公司支付了价款60000元。
2015年8月11日至2015年9月21日期间，巨贸公司分六次向爱特福公司交付了涉案的轮椅车架。
2015年9月18日，爱特福公司出具供应商通知改善单一份，改善单上载明的供应商名称为江苏巨贸医疗设备有限公司，联系人为杨正松，改善名称为产品多处问题无法装车，存在问题有9项。杨正松在该供应商通知改善单上签字，并承诺“9项问题10天完成，派协调装配，不良品补正品”。
2015年10月24日，爱特福公司通过EMS向巨贸公司邮寄了函一份，函中爱特福公司就巨贸公司供应的轮椅车架存在质量问题向巨贸公司提出异议，并要求巨贸公司在2015年10月30日前交付合格的轮椅车架，否则将承担相应的违约责任。
2015年10月26日，巨贸公司员工祝志飞通过ｊｓｓ×××＠ｊｕｍａｏｃｎ.ｃｎ将图纸发送到爱特福公司员工付仕军767×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱。图纸右下标注：丹阳市巨贸康健器材有限公司。
2015年11月7日，爱特福公司通过EMS向巨贸公司邮寄律师函一份，律师函中爱特福公司要求巨贸公司在收到律师函之日起七日内向爱特福公司交付合格的轮椅车架，否则将承担相应的违约责任。
2017年2月7日，爱特福公司申请对涉案的轮椅车架是否符合国家标准进行鉴定，2017年8月21日，盐城市产品质量监督检验所以无图纸不符合鉴定条件退回本院。2017年9月19日，爱特福公司再次向一审法院提出申请，要求对巨贸公司交付的产品与设计的图纸的标准进行司法鉴定。巨贸公司抗辩鉴定产品不是巨贸公司生产，也没有图纸，没有鉴定的必要和条件。爱特福公司只能依据祝志飞电子交付的图纸申请鉴定。2018年3月27日，盐城市产品质量监督检验所作出鉴定意见，认定：标的物不符合《图纸》中技术要求。前后共花费鉴定费21600元。
一审另查明，杨正松2011年5月至2015年7月的社会保险由巨贸公司缴纳。2015年8月，杨正松、祝志飞的养老保险变更到江苏巨贸医疗设备有限公司缴纳。江苏巨贸医疗设备有限公司成立时发起人是巨贸公司、速法云、季忠，注册资金3000万元，其中速法云出资数额1800万元、季忠出资1050万元，巨贸公司出资150万元。该公司坐落于巨贸公司院内，巨贸公司的房产6863.97㎡无偿提供给该公司使用。2015年3月5日，速法云将股权1800万元，巨贸公司将股权150万元转让给姚瑜。杨正松、祝志飞养老保险从巨贸公司公司转移至江苏巨贸医疗设备有限公司缴纳时，巨贸公司并未向社会进行公布。2018年5月7日爱特福公司撤回要求巨贸公司返回开发费用50000元的部分诉讼主张。
一审法院认为，爱特福公司、巨贸公司签订的电动轮椅开发协议、加工定作合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，是双方的真实意思表示，依法应予保护。按照双方的约定，巨贸公司开发完成后，应当将图纸交付爱特福公司。由于爱特福公司、巨贸公司均未提交双方确认的图纸。根据交易习惯，双方之后签订了加工定作合同，约定巨贸公司按照确认的图纸进行加工，应当推定巨贸公司已将设计完成后的图纸交付给了爱特福公司。其次，按照双方签订的加工定作合同，双方在履行合同时，爱特福公司应当将图纸交由巨贸公司，以便巨贸公司按照图纸进行加工。巨贸公司完成加工任务后，按照保密条款和巨贸公司一审当庭陈述，巨贸公司应当将图纸和加工物一并交付爱特福公司。巨贸公司一审到庭陈述已经将图纸交付给爱特福公司，但未举证证实将图纸交还给爱特福公司的交付证据，造成双方不能通过图纸与定作物进行比对验收巨贸公司交付定作物是否符合图纸设计客观现实，巨贸公司应当承担未向爱特福公司交付图纸所产生的不利法律后果。巨贸公司否认在爱特福公司处的印有英文标识“MADEBYDanyangJumao”的轮椅车架是其公司生产，应当提供证据证实已经向爱特福公司交付合同约定的其他合格加工物的证据，巨贸公司未举证，应当承担举证不能的不利法律后果。关于是否应当启动鉴定程序，巨贸公司不向爱特福公司交付图纸，造成爱特福公司无法按照图纸进行验收。且爱特福公司所收取的加工物无法组装成合格的产品，达不到爱特福公司的目的。巨贸公司也不到庭对祝志飞交付的图纸进行抗辩，为查明案件事实，爱特福公司只能依据祝志飞退还给爱特福公司的图纸进行鉴定，经鉴定，巨贸公司提供的定作物也不符合祝志飞退还图纸中设计的要求，爱特福公司依据祝志飞提供的图纸进行鉴定符合法律规定和案件审理的客观需要。关于杨正松和祝志飞行为应当认定为代表巨贸公司公司的职务行为的理由是：巨贸公司公司和江苏巨贸医疗设备有限公司在工作地点、通讯、网站信息、人员等方面相同，经营范围也部分相同，人员之间发生缴纳医疗保险缴纳变更也不向社会进行公示。同时爱特福公司先后两次通过EMS向巨贸公司邮寄函及律师函，巨贸公司收到函件后对杨正松的身份并未提出异议和告知，应当认定杨正松就是巨贸公司员工代表巨贸公司公司继续处理产品质量问题，且涉案加工物经司法鉴定进一步证实了产品质量存在问题。关于鉴定用的图纸真实性的问题，一审法院认为，巨贸公司坚持自己向爱特福公司交付了图纸，但未提供证据证实。爱特福公司依据祝志飞交付的图纸进行司法鉴定，巨贸公司不到庭对祝志飞交付的图纸的真实性进行质证，应当承担不利的法律后果。故对爱特福公司要求解除双方签订的加工定作合同返还已支付的货款120000元及模具费15000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于爱特福公司要求巨贸公司赔偿损失25920元的诉讼请求，因爱特福公司仅提供与案外人ＸＸ的买卖合同，不能作为损失的依据，爱特福公司可在收集其他证据后另行主张。巨贸公司一审中第二次、第三次庭审不到庭进行抗辩，视为放弃抗辩权，应当承担不利的法律后果。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审判决：一、解除爱特福公司与巨贸公司于2015年5月21日签订的《加工定作合同》；二、巨贸公司丹阳市巨贸康健器材有限公司于本判决生效之日起十日内返还爱特福公司江苏爱特福股份有限公司已支付的货款120000元、模具费15000元，合计135000元；三、驳回爱特福公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4464元，鉴定费用21600元，合计26064元由爱特福公司承担1877元，巨贸公司承担24187元（该款爱特福公司已预交，巨贸公司在履行本判决时一并向爱特福公司支付）。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，对一审查明的事实除巨贸公司员工祝志飞通过ｊｓｓ×××＠ｊｕｍａｏｃｎ.ｃｎ将图纸发送到爱特福公司员工付仕军767×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱外，予以确认。
二审另查明，2015年10月26日，巨贸公司员工祝智飞通过ｊｉｓ×××＠ｊｕｍａｏｃｎ.ｃｎ将图纸发送到爱特福公司员工付仕军767×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱。
本案争议焦点为:1、上诉人是否按照加工定作合同的约定履行了车架加工的全部义务；2、爱特福要求解除加工定作合同理由是否成立。
本院认为，关于争议焦点1，上诉人巨贸公司存在违约行为，未按照加工定作合同的约定履行车架加工的全部义务。涉案双方签订的加工定作合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。首先，关于交货日期方面，合同约定的交货日期为2015年6月30日前，但巨贸公司于2015年8月11日至2015年9月21日期间，才分六次向爱特福公司交付了涉案的轮椅车架，对于合同履行期限，巨贸公司存在违约行为。对此巨贸公司辩称延期交货系征得爱特福公司口头同意，但是其并未提供证据予以证明，本院不予采纳。其次，关于货物交付方式，合同约定的单位为台，被上诉人主张上诉人系以散装零部件的方式发货至被上诉人处，结合涉案标的物目前在被上诉人处的存放状态，可以认定涉案标的物系以散装零部件形式发货至被上诉人处。上诉人对于发货形式是整台设备还是散装零部件，一开始陈述是整台设备形式发货，单其后又改变陈述为按照合同约定发货，对此模糊回答，无法给出准确陈述，不符合常理。最后，关于涉案标的物质量问题，被上诉人提供的改善通知单、函、律师函及一审中的鉴定报告可以证明涉案标的物质量存在问题。关于改善通知单，虽然载明的供应商为江苏巨贸医疗设备有限公司，但双方登记住所地均为丹阳市××路××号，上诉人作为该公司的发起股东之一，该公司坐落于巨贸公司院内，巨贸公司的房产约6863.97平方米无偿提供给江苏巨贸医疗设备有限公司使用，且对于杨正松人员变动亦未向爱特福公司作出说明，结合爱特福公司之后向巨贸公司发出的函，其中载明“贵公司（巨贸公司）于2015年9月18日派人来我公司（爱特福公司）处理”，巨贸公司对此亦没有提出异议，据此，改善通知单是双方真实意思表示。对于函及律师函，上诉人辩称其未收到，但是上诉人出具的邮件全程跟踪查询可以证明上述材料已被巨贸公司门卫签收，应视为巨贸公司已收知上述材料，上诉人主张其未收到邮件，不予支持。关于一审法院鉴定程序是否违法，一审法院在上诉人辩称已经将图纸将付给被上诉人，但其并未举证证实的情况下，依据祝智飞通过ｊｉｓ×××＠ｊｕｍａｏｃｎ.ｃｎ发送到爱特福公司员工付仕军767×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱的图纸进行鉴定，并无不当。上诉人主张现存放于爱特福公司的涉案货物并不是其生产，不能作为鉴定的样本，但是并未提供证据证明，故一审法院鉴定程序并无不当。
关于争议焦点2，爱特福要求解除加工定作合同理由成立。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……本案中，因巨贸公司存在违约行为，致使合同目的无法实现，现其要求解除合同并无不当。但合同解除后，巨贸公司已经交付给爱特福公司的涉案货物应该退还给巨贸公司。
综上所述，上诉人巨贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4464元，由上诉人丹阳市巨贸康健器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙宪腾
审 判 员 朱月娥
审 判 员 张 勇
二〇一八年九月四日
法官助理 任本成
书 记 员 朱 旭