广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）西刑初字第346号
公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。
被告人杨方某。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2012年12月16日被抓获，次日被刑事拘留，2013年1月23日被逮捕，现羁押在南宁市第一看守所。
辩护人蔡某某。
南宁市西乡塘区人民检察院以南市西检刑诉（2013）281号起诉书指控被告人杨方某犯非法经营罪，于2013年5月7日向本院提起公诉，经南宁市中级人民法院指定管辖，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市西乡塘区人民检察院指派检察员闫宏伟出庭支持公诉，被告人杨方某及辩护人蔡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杨方某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，在其经营的南宁市青秀区某大酒店一楼大堂烟酒店内非法出售烟草制品。2012年12月16日，公安人员在杨方某的上述烟酒店及店后仓库内查获待销售的“中华”、“黄鹤楼”等各类品牌卷烟1240.3条，并将杨方某抓获。经鉴定、估价，上述尚未销售的卷烟中1129.3条均系假冒注册商标且系伪劣卷烟，价值人民币376030元，其余111条为真品卷烟，价值人民币85830元。对指控事实，公诉机关提供了相应的证据证实，并认为杨方某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请法院依法惩处。
被告人杨方某对起诉书指控事实无异议，但辩称其承包某大酒店的大堂茶吧，该酒店已办理烟草专卖许可证，因此，其行为不属于非法经营烟草制品。辩护人的辩护意见是：1、杨方某的行为不构成非法经营罪。首先，杨方某没有非法经营的故意。杨方某与某酒店签订《大堂茶吧合作协议》，从协议的内容反映杨方某属承包某酒店进行经营活动。某酒店具有工商营业执照，杨方某某酒店的名义申领了烟草专卖零售许可证。其次，杨方某没有实施非法经营、扰乱市场秩序的行为。杨方某在承包某酒店大堂茶吧期间，主动接受烟草专卖行政管理部门的监督管理。综上，杨方某的行为不属于未经许可经营烟草专卖品。2、杨方某的行为构成销售伪劣产品罪（未遂）。杨方某为销售而购买储存大量假冒伪劣卷烟，其行为构成销售伪劣产品罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。综上，建议对杨方某减轻处罚。
经审理查明，被告人杨方某于2011年2月18日与广西某酒店投资管理有限公司签订《大堂茶吧合作协议》，租赁该酒店南宁市青秀区某大酒店一楼大堂一楼西面经营茶吧。此后，杨方某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，在其经营的茶吧内非法出售烟草制品。2012年12月16日，公安人员在杨方某的上述烟酒店及店后仓库内查获待销售的“中华”、“黄鹤楼”等各类品牌卷烟1240.3条，并将杨方某抓获。经鉴定、估价，上述尚未销售的卷烟中1129.3条均系假冒注册商标且系伪劣卷烟，价值人民币376030元，其余111条为真品卷烟，价值人民币85830元。
上述事实，有公诉机关、辩护人提供并庭审举证、质证的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表，证实本案系南宁市公安局巡警支队接到南宁市烟草专卖局稽查支队的报案后立案侦查。
2、户籍证明，证实杨方某的个人身份情况及已具备刑事责任年龄。
3、扣押物品、文件清单及搜查笔录，证实公安机关2012年12月16日在南宁市青秀区某大酒店一楼大堂内的烟酒店扣押杨方某的香烟1240.3条的事实。
4、抓获经过，证实杨方某于2012年12月16日10时左右在南宁市青秀区某大酒店一楼大堂的烟酒店内被公安人员抓获。
5、广西壮族自治区南宁市烟草专卖局稽查支队《涉案烟草专卖品案值估价证明》，证实从杨方某处扣押1129.30条假冒伪劣卷烟价值共计376030元、111条真品卷烟价值共计85830元。
6、《大堂茶吧合作协议》，证实杨方某于2011年2月18日与广西某大酒店投资管理有限公司签订协议，某酒店自协议签订次日将位于南宁市青秀区某酒店大堂一楼西面租赁给杨方某经营茶吧。
7、广西壮族自治区南宁市烟草专卖局《证明》，证实杨方某在南宁市未办理有烟草专卖零售许可证。
8、南宁市公安局巡逻警察支队《移送财物清单》，证实公安机关将从杨方某处扣押的1240.3条卷烟向南宁市烟草专卖局移送的事实。
9、证人李某某的证言及辨认笔录，证实2012年12月15日，其到南宁市某公司1-13号的货运仓库5箱假烟送到南宁市某酒店大堂的事实，并证实其从2012年10月份开始向该处运送假烟。李某某指认杨方某是南宁市青秀区某酒店大堂名烟名酒店店主。
10、证人储某某的证言，证实其自2012年1月起帮杨方某在某酒店大堂一楼的名烟名酒店卖烟，并在烟草网订购“芙蓉王”、“玉溪”、“中华”、“红双喜”、“真龙”等香烟。2012年12月16日早上11时许，公安人员在该店仓库查出一批假冒伪劣香烟。
11、证人唐某某的证言，证实烟草局稽查队在掌握杨方某经营假冒伪劣卷烟的事实后向公安机关举报。
12、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站JBBG-2013-15446-JBBF-2013-15473检验报告，证实从杨方某处扣押1240.3条卷烟中有111条是真品卷烟，其余1129.3条卷烟皆为假冒注册商标且伪劣卷烟。
13、南宁市价格认证中心南价认鉴（2013）87号价格鉴定结论书，证实从杨方某处扣押的的1129.3条假冒注册商标且伪劣卷烟价值共计376030元。
14、现场指认笔录、照片，证实杨方某非法经营烟草专卖品的场所南宁市青秀区某大酒店一楼大堂及储存假冒注册商标且伪劣卷烟仓库的基本情况。
15、广西某酒店投资管理有限公司烟草专卖零售许可证、卷烟配送单、税务发票，证实杨方某使用广西某酒店投资管理有限公司烟草专卖零售许可证在该酒店一楼大堂吧经营烟草制品的事实。
16、被告人杨方某的供述，证实其自2011年9月份起在南宁市青秀区某大酒店一楼大堂内经营烟酒的过程中销售假冒伪劣香烟，从中牟取利润，2012年12月16日公安人员在其存放烟酒的仓库中查获假冒伪劣硬盒中华、硬盒真龙（海韵）、硬盒南京（九五至尊）等牌子的香烟。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，被告人杨方某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。杨方某及辩护人关于杨方某系承包某大酒店一楼大堂茶吧而可以使用某大酒店的烟草专卖许可证经营烟草制品，其行为不属于非法经营。杨方某被查获的1129.3条均系假冒注册商标且系伪劣卷烟，其行为应构成销售伪劣产品罪的辩解及辩护意见，经查，本案证据证实杨方某未在烟草专卖行政主管部门办理烟草专卖许可证的事实存在。杨方某与某大酒店签订的《合作协议》并使用某酒店的烟草专卖许可证进行烟草制品的经营活动，二者之间不论是承包经营关系亦或是租赁场所经营关系，杨方某使用他人烟草专卖许可证的行为均属变相地承受他人转让行政许可的行为。其行为违反了《烟草专卖许可证管理办法》中关于《烟草专卖零售许可证》不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让的规定，亦属于未经许可经营而经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的行为。因此，对杨方某及辩护人的上述意见，本院不予采纳。关于辩护人提出杨方某非法经营系犯罪未遂的意见，本院认为，根据《刑法》第225条规定，未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，即可构成本罪。非法经营罪针对的是经营行为，经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施其中一个环节，就是经营行为。杨方某未经烟草专卖行政主管部门许可购进卷烟储存待售及通过非法途径收购劣质卷烟待售，虽未获利，但亦是经营行为，构成犯罪即遂。辩护人该辩护意见，本院不予支持。杨方某归案后尚能如实供述自己的罪行，虽然对其行为性质有不同辩解，但不影响坦白情节的成立，故量刑时应予以从轻处罚。根据被告人杨方某的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人杨方某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年12月16日起至2017年12月15日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳）。
二、扣押在案的卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄朝晖
人民陪审员 何曼玲
人民陪审员 黄 润
二〇一三年六月十日
书 记 员 陆露艳
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。