青海省大通回族土族自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）青0121民初1244号原告：青海西部建业有限责任公司，统一社会信用代码916300002266460318，住所地西宁市城西区昆仑路37号。法定代表人：林建，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：张广科，该公司工程部员工。被告：徐世伟，公民身份号码4109221970********，男，1970年11月25日出生，汉族，西宁市城中区居民，现住西宁市城中区南川西路**号*栋***室。委托诉讼代理人：赵德胜，青海磐佑律师事务所律师。原告青海西部建业有限责任公司（以下简称西部建业公司）与被告徐世伟建设工程合同纠纷一案，本院于2017年4月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告青海西部建业有限责任公司的委托诉讼代理人张广科，被告徐世伟的委托诉讼代理人赵德胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告青海西部建业有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》；2.请求依法判令被告赔偿原告65000元；3.本案的诉讼费由被告承担。在庭审中，原告变更诉讼请求为：1.请求依法判令被告赔偿原告65000元；2.要求被告对消防井进行返工维修直到合格；3.本案的诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年10月7日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定：被告徐世伟承包大通县民贸大都会室外附属工程（室外管网给、排水、贴砖、土方、花池等），工程费一次性包干56万元整。原告先后支付了被告工程款51万元，扣留了5万元的质量保证金。被告施工完毕后，经原告初步验收，被告施工的消防井管道无法给水工程质量不合格，这将严重影响工程整体验收和消防安全。遂原告和金城房地产公司项目部通知被告，要求被告进行返工、维修，但是被告拒绝返工。为了不影响工程进度及验收，原告另行组织人员修建了几个临时消防井，花费人民币65000元。被告施工的消防井工程质量不合格，且经原告通知后，被告明确表示拒绝返工、维修，故原告依法提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告徐世伟的委托诉讼代理人辩称，一、本案中答辩人在《建设工程施工合同》范围内的工程已全部施工完毕，且合同约定范围之外的包括消防沟、开挖天燃气沟、挖电揽沟、焊室外消防管、砌园井、雨水篦子等工程答辩人均已施工完毕，在工程完工之日即2015年5月10日已经交由原告及其发包人金城房地产公司使用，答辩人已经切实履行合同义务，被答辩人解除合同的诉求与法无据。事实上，本案中被答辩人为合同违约方，被答辩人至今仍欠付答辩人工程款50000元，合同之外的施工费97209.96元、零工费用17640元，以上三项合计164849.96元，被答辩人在工程完工后不依照合同约定履行付款义务，违约一方实为被答辩人，且被答辩人不支付工程款造成众多农民工的工资权益无法实现。因此，被答辩人的第一项诉求应该驳回。二、本案中不存在工程质量问题，也没有证据证明答辩人施工的消防井工程出现了消防井管道无法给水的情形。另即便消防井出现无法给水的情况也非答辩人的责任。首先，室外消防井工程为合同外的施工任务，不属于合同内的施工项目，答辩人不对此承担责任；其二，消防井的施工完全是依照被答辩人技术人员的指令进行施工，并没有相应的施工图纸，答辩人依照技术员指令开挖、焊接，其施工程序本身就违反了建筑法的规定，对此，答辩人也不应承担责任；其三、消防井管道无法给水原因众多，包括技术员指令错误、相关消防材料质量瑕疵问题等等原因都有可能造成消防井无法给水，被答辩人无法证明该消防井管道无法给水系答辩人的原因；其四、答辩人施工的范围仅仅是室外的消防井开挖、焊接安装工程，室内的消防工程并非答辩人施工，也不能排除因室内工程质量问题造成消防井无法给水。本案中答辩人不存在违约行为，也不存在工程质量问题，被答辩人要求答辩人赔偿损失的诉求应予驳回。三、我方认为本案主体不适格，被答辩人是工程的承建方，对于质量问题应当是发包方对承建方主张权利，承建方对其他施工方行使追偿责任。项目发包方直接向答辩人主张权利属主体不适格。本案中答辩人不存在违约的行为，也不存在工程质量不合格的问题，即便存在工程质量问题的情况下，也应当由金城公司向西部建业公司主张赔偿责任。综上，请求法院驳回被答辩人的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告西部建业公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.建筑工程施工合同复印件1份，拟证明施工民贸大都会室外附属工程包括室外管网给水排水、消防井工程;2.民贸福口街室外工程预算书复印件1份，拟证明民贸大都会室外附属工程包括消防井工程及具体预算，基于该预算书与被告徐世伟签订56万元包干工程合同;3.通知复印件1份，拟证明被告徐世伟施工的消防井工程质量不合格且拒不返工维修，原告另行雇人修缮，花费65000元;4、回函复印件一份，拟证明徐世伟已收到原告的通知，但拒不履行义务赔偿损失;5、收条、销货清单复印件一份，拟证明原告另雇人新建消防井，花费65000元;6、照片复印件7张，拟证明徐世伟施工的消防井不合格，原告雇人新建了4座消防井;7、证人张发珠出庭作证，拟证明原告另雇人新建消防井，花费人工费35000元。被告质证认为，对于原告提交的证据1的真实性没有异议，对证明方向不认可，合同承包内容中并没有消防井工程施工内容，该消防井工程是合同之外的约定且被告承建的工程是按照总单价56万元一次性包干，并不是原告所说的依照清单价，总单价并不是预算价。对证据2的真实性及证明方向，均不予认可，形式不合法。对证据3通知的真实性无异议，对证明方向有异议，通知并不能说明工程存在质量问题。对证据4回函的真实性无异议，但证明方向有异议，回函明确表示对通知所述不予认可，即便工程存在质量问题，也不应当由被告来承担维修责任。对证据5收条和销货清单对真实性和证明方向均不认可，无法确定是否对室外消防进行维修，也不能确定维修的具体内容是什么，销货清单不能证明与本案之间有关联关系。对证据6照片的真实性和证明方向我方不能确认，室外消防井工程为合同外的施工任务，不属于合同内的施工项目，不能证明被告所施工的消防井存在质量问题。对证据7证人证言，我们认为证人与原告之间有利害关系，证人的证言不应当采信，原告方把工程交给一个没有相关资质的人员进行施工，其工程肯定不会合格。证人是2016年12月20号左右开始对消防井进行施工，相关施工材料是上报之后由西部建业公司提供给施工人员，但西部建业公司的销货清单是2016年11月2日购买，上报材料与购买时间不一致，其逻辑不成立。被告徐世伟围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了如下证据：1、建筑工程施工合同复印件1份，拟证明被告施工的工程范围为室外管网（给、排水）暖气管道安装及暖气管道沟槽、检查井、广场（钢筋网片、垫层、地砖）、土方（填方、挖方）、花池等所有附属工程项目进行施工，不包括挖消防沟、开挖天燃气沟、焊室外消防管、砌园井，雨水等工程；2、大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初283号民事判决书复印件一份，拟证明被告欠付原告5万元工程款的事实，违约方为被告，工程现场负责人为余士华；3、2014年12月25日余士华签证点工单复印件一份，拟证明被告产生零工57个工日；4、2014年12月30日余士华签证点工单复印件一份，拟证明被告产生零工10个工日；5、2015年5月10日余士华签证点工单复印件一份，拟证明被告产生零工31个工日，每个工日按180元计算。证明2015年5月10日被告施工工程全部完工并交付被告及其发包人使用。以上第3、第4、第5项共计产生零工费用17640元；6、工程现场负责人余士华书写给被告的室外增加项目的工程量清单，拟证明挖沟、消防604立方、挖天燃气沟132立方，挖电缆沟168立方，共计开挖904立方；焊消防管336米、增加砌20个园井、2个雨水篦子；7、工程概（预）算书复印件一份，拟证明第5组证据中实际发生的工程量清单造价为97209.96元，原告应向被告支付该笔工程款。原告西部建业公司质证认为对被告提交的证据2-5无异议；对证据1的真实性没有异议，但认为该合同应当包括消防井；对证据6质证认为增加项目没有余士华的签字，不予认可；对证据7不认可，该预算和我方的预算相差很大。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原、被告向法庭提交的证据双方当事人没有异议的，本院认定为有效证据予以采纳。对于原、被告提交的《建筑工程施工合同》，可以证明2014年10月7日原、被告签订建筑施工合同，原告将大通民贸大都会室外附属工程按照总单价一次性包干56万元整承包给被告徐世伟施工的基本事实，承包内容包括“室外管网（给、排水）、暖气管道安装及暖气管道沟槽、检查井、广场（钢筋网片、垫层、地砖）、土方（填方、挖方）、花池等所有附属工程项目。人民路、建国路一侧的化粪池的钢筋制作安装、支模架的搭设、砼浇筑、模板拆除等全部工序”，该建筑工程施工合同已实际施工并交付使用完毕，对该组证据本院予以认可。对于原告提交的证据2民贸福口街室外工程预算书，该工程预算书所列分项，无本案中四口消防井的相关预算分项，结合建筑工程施工合同中也无明确记载该建筑施工合同承包内容中是否包括本案所诉四口消防井，该组证据不能证明原告所证事实，也无其他证据相互佐证，对该组证据本院不予认可；对于原告提交的证据3、4，可以证明原告因消防井质量问题通知被告进行维修，但被告认为该消防井系合同外增加项且已经超过一年保修期与被告无关的基本事实，证据3、4无法证明被告应当承担该消防井的维修责任且也无法证明该通知中所述四口临时消防井的修建费用即为65000元，对该两组证据本院不予认可；对于原告提交的证据5收条、销货清单及证据7证人张发珠的证人证言，证据5中购买建筑材料的销货清单中的日期与证据7中证人证言中修建临时消防井的时间相互矛盾且该两组证据均不能证明其所修建的临时井是否与本案有关，故对该两组证据本院不予认可；对于原告提交的证据6照片，照片本身无法客观反映原告所述消防井是否存在质量问题，也无法看出该消防井的修建质量问题与被告承建的项目有关，不能客观反映消防井质量问题是由被告造成的，故对该组证据本院不予认可。对被告提交的证据6室外增加项目的工程量清单，该工程清单无法明确系何人所写，无原告方签名认可，也无法明确室外增加项目中“消防”指代的是否为本案中所述消防井工程，对该组证据本院不予认可；对于被告提交的证据7工程概预算书的工程量清单造价为97209.96元，该证据与本案无关，对该组证据本院不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月7日，原告西部建业公司将其承建的金城房地产开发有限公司大通民贸大都会项目工程中室外附属工程承包给被告徐世伟并签订《建设工程施工合同》，双方约定被告徐世伟以包工、包机械费用的方式对大通民贸大都会室外附属工程的“室外管网（给、排水）、暖气管道安装及暖气管道沟槽、检查井、广场（钢筋网片、垫层、地砖）、土方（填方、挖方）、花池等所有附属工程项目及人民路、建国路一侧的化粪池的钢筋制作安装、支模架的搭设、砼浇筑、模板拆除等全部工序”按照总单价一次性包干560000元承包施工，工程质量要求：“1、回填土分层夯实，每30公分一层，压实系数不小于90%。2、管道流水方向及坡比在施工过程中现场确定。3、如果乙方不听从甲方指挥，不按施工规范要求施工或者劳务人员支配较少，甲方有权终止施工合同，并委派其他施工队伍进场施工，所产生的工程款将不予支付。”该室外附属工程于2015年5月10日交付金城房地产开发有限公司使用至今。原告西部建业公司先后支付了被告工程款510000元，现尚欠50000元工程尾款尚未付清。被告施工完毕后，原告发现消防井管道无法给水，2017年3月23日书面通知被告返工、维修，被告于2017年3月28日回函以该消防井管网工程为合同外增加项且过了一年的质量保证期为由拒绝返工、维修，致纠纷产生。另查明，被告徐世伟系个人无任何建筑施工资质，该大通民贸大都会项目工程中室外附属工程发包方为金城房地产开发有限公司，承包方为青海西部建业有限责任公司。本院认为，被告徐世伟在原告西部建业公司处承包工程，双方以实际履行的方式确认了被告徐世伟所承包工程合同的有效性。双方在所签订的《建设工程施工合同》中未明确约定该室外附属工程中是否包括消防井管网工程，原告西部建业公司向本院提交的证据既无法证明所诉消防井是否存在质量问题，也无法证明如果存在质量问题所诉消防井实际维修花费的数额以及该质量问题是由被告施工造成的且该损失应当由被告承担。原告西部建业公司作为大通民贸大都会项目工程室外附属工程的承包方应就建筑工程质量问题承担责任，故对原告青海西部建业有限责任公司的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告青海西部建业有限责任公司的诉讼请求。本诉案件受理费1426元，减半收取713元由原告青海西部建业有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审判员 肖 红二〇一七年六月九日书记员 马彦莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。