浙江省平湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉平刑初字第713号
公诉机关平湖市人民检察院。
被告人蒋某。因本案，于2014年1月22日被平湖市公安局刑事拘留，并于同年2月28日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人周仲生。
辩护人杜毅。
被告人马某。因本案，于2014年1月22日被平湖市公安局刑事拘留，并于同年2月28日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人孙宁。
平湖市人民检察院以平检公诉刑诉（2014）1506号起诉书指控被告人蒋某、马某犯开设赌场罪及盗窃罪，于2014年8月15日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。平湖市人民检察院指派代理检察员姚乐萍、周盼盼出庭支持公诉，被告人蒋某、马某及辩护人周仲生、杜毅、孙宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
平湖市人民检察院指控：被告人蒋某、马某以非法营利为目的，伙同他人利用互联网开设赌场，赌资金额累计达15万余元，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪；同时被告人蒋某、马某伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值29700元，属数额较大，其行为均又构成盗窃罪，系共同犯罪。为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭提供了证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录及照片、支付宝财付通及银行查询资料、qq聊天记录、抓获经过、情况说明、身份证明等证据予以证实，诉请本院依法惩处。
被告人蒋某当庭辩称，金马国际网站发售的是国家发行的彩票，不是赌博行为；对于盗窃的事实其并不知情；被告人蒋某的辩护人提出，公诉机关指控被告人蒋某构成开设赌场罪事实不清，证据不足，同时辩称被告人蒋某的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件，请求本院对被告人蒋某宣告无罪。
被告人马某当庭辩称，其等人只是在金马国际网站里面坐庄赌博，网站并非其等人开设；对于盗窃的事实其是事后才得知的；被告人马某的辩护人提出，指控被告人马某构成开设赌场罪事实不清，证据不足，同时辩称同伙莫磊与失主孙某曾共用一个账户，莫磊对于账户名称及密码系知情，不存在秘密窃取的特征，故被告人马某等人的行为不构成盗窃罪。
经审理查明：
一、开设赌场罪
2013年7月至12月期间，被告人蒋某、马某伙同莫磊（在逃）等人，在互联网上开设“金马国际”赌博网站，利用qq群聊天等方式招徕孙某、许某、王某等人以“重庆时时彩”等形式赌博，赌资达15万余元。
另查明，从被告人蒋某、马某处扣押作案工具笔记本电脑二台、电脑主机二台、无线上网卡四个及土黄色小包一个。
认定上述犯罪事实的证据如下：
1、证人许某的证言证实：2013年9月上旬，其被qq号为53×××10，网名为“金马总管”拉入“金马国际”qq群，该群成员有“金马总管”、“金马辅导”、“夏日乐悠悠”、“月翔电脑”、“不要长大”、“飞雨时尚”及“咸鱼”等，其共计通过银行卡及支付宝向“金马国际”网站账户充值过27675元，充值账户名为陈为，充值后网站就会在其个人网站账户内充入对等的虚拟货币，通过该虚拟货币即可以在网站购买彩票赌博。
2、证人王某的证言证实：2013年8月，其被邀请加入“金马vip”qq群，群里有200多人，每个人都在“金马国际”网站有个账户，其共计在该网站充值92900元用于购买彩票，对方账户名为邹平响。同时其证实孙某也在该网站购买了彩票。
3、证人孙某的证言证实：2013年8月初，其加入“金马18”qq群，在“金马国际”网站上注册了账户用于购买彩票赌博，彩票种类有“重庆时时彩”、“江西时时彩”、“新疆时时彩”等，其向该网站黎海云支付宝账户、粟榆燕支付宝账户及李莉的财付通账户共计充值13万元左右用于购买彩票。
4、支付宝明细、财付通明细及银行转账明细证实：参赌人员孙某、许某向陈为、李莉账户充值的明细清单，充值共计15万余元。
5、“金马国际”网站截图证实：该网站充值用户名分别为陈为和李莉。
被告人蒋某、马某多次供述，其等人伙同莫磊等让网名为“至尊工作室”的人创建“金马国际”时时彩赌博网站，并以陈为、邹平响、李莉等人的身份信息办理了支付宝及财付通账户，同时利用网名为“金马总管”、“金马辅导”、“夏日乐悠悠”、“月翔电脑”、“狭路相逢勇者胜”、“苦逼”、“梅鹿竹材料”等qq号组群拉人进来赌博，这个赌博网站从2013年7月份开始营运直到2013年11月结束，共计获利十几万元，获利由被告人蒋某、马某及莫磊等人平分。被告人蒋某、马某当庭翻供，辩称“金马国际”网站并非其等人营运，网站上出售的彩票系国家正式发行的彩票，上述辩解显然与事实不符，本院不予采信。
二、盗窃罪
2013年11月，被告人蒋某、马某伙同莫磊在营运“金马国际”赌博网站期间，因被害人孙某多次提出兑现在该网站上的账户金额，被告人蒋某、马某及莫磊经合意后，由莫磊秘密侵入被害人孙某账户，任意连续下注购买“彩票”，并将账户内的金额全部输光，以此占有该账户内的现金，共计29700元。
另查明，被告人蒋某、马某已经退赔了29700元给被害人孙某，被害人孙某书面请求对二被告人从轻处罚。
认定上述犯罪事实的证据如下：
1、被害人孙某的陈述证实：2013年11月24日23时之前，其在“金马国际”账户内尚有余额29700元，之前其多次向网站提出退回现金，均没有兑现，同年11月25日其再次上网查看时，发现账户内余额为零，经查询账户内金额系25日凌晨被人恶意操作购买彩票输光了。
2、被告人蒋某的供述证实：孙某在“金马国际”网站账户内有20000多元余额，到了2013年11月中旬，孙某想兑现，但网站上的余额不够退还孙某，马某便提议将孙某账户内的余额下注玩掉，这样就不用退钱了，刚好莫磊知道孙某的账户密码，便由莫磊登陆孙某的账户，将孙某的账户余额全部下注输光，后其又将孙某的qq拉黑。
3、被告人马某的供述证实：2013年11月份时，孙某提出兑现其在“金马国际”网站上的剩余金额，因网站账户金额不够退还，其想到莫磊知道孙某的账户密码，便提议登陆孙某的账户，将孙账户内的金额下注玩掉，第二天，莫磊便说把孙某的账户余额全部玩掉了。其等人因害怕便把孙某的qq拉黑，并将网站关闭，同时解散了qq群。
4、qq聊天记录证实：被害人孙某与被告人蒋某及莫磊等人聊天详情。
5、谅解书证实：被告人蒋某、马某已经退赔了孙某共计29700元，被害人孙某书面请求对二被告人从轻处罚。
被告人蒋某、马某当庭辩解，称对于窃取被害人孙某账户内金额的事实并不知情，该辩解与二被告人在公安机关的供述相互矛盾，且二被告人在公安机关的供述在细节上能相互印证，本院予以认定。
认定本案的其他证据有搜查笔录、扣押物品清单、作案工具照片、辨认笔录及照片、抓获经过、违法犯罪经历查询证明、情况说明、身份证明等证据。综上，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人蒋某、马某以非法营利为目的，伙同他人利用互联网开设赌场，赌资金额累计达15万余元，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪；被告人蒋某、马某伙同他人，以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，共计价值29700元，属数额较大，其行为又构成盗窃罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名均成立，应予支持。被告人蒋某、马某的辩护人均提出，莫磊曾与被害人孙某共用一个账户，对账户密码系知情，故莫磊将孙某账户内金额输光的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件，对此本院认为，曾经的共用账户行为并不影响被害人孙某账户私有财产的独立性，被告人蒋某、马某及莫磊经合意后，在被害人孙某不知情的情况下，擅自侵入其账户并共同占有其私有财产，符合盗窃罪的犯罪构成要件，辩护人对此提出的辩护意见，本院不予采纳。被告人蒋某、马某均系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，为惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蒋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1.8万元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金3.8万元（即自2014年1月22日起至2015年5月21日止）；
二、被告人马某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1.8万元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金3.8万元（即自2014年1月22日起至2015年5月21日止）；
上述刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金款限本判决生效后十日内缴纳。
三、扣押的作案工具笔记本电脑二台、电脑主机二台、无线上网卡四个及土黄色小包一个，由扣押机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱利娟
人民陪审员 徐正明
人民陪审员 沈玲英
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 林媛媛