四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民初字第1175号
原告（反诉被告）四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司。住所地：四川省眉山市仁寿县文林镇东升街**号。
法定代表人陈清，总经理。
委托代理人谢步强，北京盈科（成都）律师事务所律师。
委托代理人邱辉，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被告（反诉原告）成都市龙西建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区永安路口。
法定代表人胡毅，总经理。
委托代理人吴宏志。
委托代理人李于，四川君益律师事务所律师。
第三人彭州市磁峰镇人民政府。住所地：四川省彭州市磁峰镇王省宫街**号。
法定代表人王环宇，镇长。
委托代理人周正惠，四川英贤律师事务所律师。
原告（反诉被告）四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司（以下简称德鑫公司）与被告（反诉原告）成都市龙西建筑工程有限公司（以下简称龙西公司）以及第三人彭州市磁峰镇人民政府（以下简称磁峰政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年6月29日受理后，于2013年9月9日公开开庭进行了审理。德鑫公司委托代理人谢步强、邱辉，龙西公司公司委托代理人吴宏志、李于，磁峰政府委托代理人周正惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）德鑫公司诉称，德鑫公司与龙西公司双方于2009年3月11日签订《劳务及施工周转材料机具承包合同》，约定龙西公司将承建的位于彭州市磁峰镇小石村岳家大院统规统建项目劳务分包给德鑫公司施工，承包范围为：所有施工项目、施工图纸及设计变更所涉及的主体、内外装饰、水电安装、屋面、室内外散水、外墙保温、大卫等文明施工相关内容的施工，人工费包干，建筑面积约为11000平方米，单价270元每平方米，不计任何计时工及周转材料。其中合同第七条第1款约定了“甲方（龙西公司）不能按约定核实乙方（德鑫公司）的工程量、或不按约定支付劳务作业工程款、或不按约定支付劳务作业工程尾款时，应按乙方同期贷款银行利率向乙方支付拖欠劳务作业工程款的利率，并按拖欠金额量向乙方支付每日3‰的违约金”。合同签订后，德鑫公司进场施工，完成了合同义务，经验收合格交安置户使用。该项目所有基础部分的劳务施工完成，双方未对基础部分的劳务施工约定价格。目前，该工程项目，德鑫公司公司未与龙西公司办理工程结算，拖欠德鑫公司工程款约120多万元。德鑫公司多次找龙西公司协商，未果。请求法院判令：1、龙西公司返还德鑫公司保证金10万元及利息10.13万元；2、龙西公司支付德鑫公司工程款123万元及利息16.359万元（按照年利率6.65%计算，截止日2012年6月30日）以及违约金265.68万元（每天3‰从2010年6月30日至还完全款之日止）；3、第三人磁峰政府在未支付工程款的范围内承担连带责任。
德鑫公司在诉讼期间撤回第一项诉讼请求，即1、龙西公司返还德鑫公司保证金10万元及利息10.13万元。
被告（反诉原告）龙西公司答辩称，龙西公司已经按照双方签订的合同支付了约定的进度款，双方由于没有进行结算，所以并不欠付工程款。双方当事人在合同上签订的质保金是按照国家相关规定执行，质保金还未到期不能支付。德鑫公司施工过程中延误工期，且施工范围内的工程没有全部进行施工，有部分工程系其他人施工人完成，故该部分也应予扣除。
第三人磁峰政府述称，德鑫公司虽然进行了施工是事实，但是，第三人也是按照合同约定支付了相应的工程款进度款，迄今已经支付了18201474元，没有违约。龙西公司与磁峰政府之间的工程款目前按照双方的约定正在进行审计，磁峰政府不欠付工程款，请求驳回德鑫公司对其的诉讼请求。
被告（反诉原告）龙西公司反诉称，德鑫公司与与龙西公司于2009年3月11日签订《劳务及施工周转材料机具承包合同》，约定龙西公司将位于彭州市磁峰镇小石村岳家大院统规统建项目劳务分包给德鑫公司，工程工期为6个月。合同签订后，龙西公司于2009年3月27日向德鑫公司下达了开工令，德鑫公司也进场进行施工。在施工过程中，因德鑫公司工作人员安排不到位，管理混乱等原因致使该项工程进度严重滞后，龙西公司在此期间多次向德鑫公司发函，督催德鑫公司要及时完成各项工程项目。按照承包合同第七条第2款的约定“乙方因自身原因延期交工的，每延误一日应向甲方支付5000元违约金”，德鑫公司在龙西公司将工程工期延长为9个月的情况下，仍拖延至2010年7月15日才将工程完工，交付龙西公司验收。龙西公司延期近7个月才完工的行为明显已严重违反了合同约定，应承担违约责任。而且由于德鑫公司拖延工期，导致龙西公司各项管理费用增加，整个工程进度也受影响，龙西公司全部工程的竣工时间也延误了4个月，龙西公司还不得不按照工程总包合同的约定对发包方承担了违约赔偿责任，支付了违约金10.8万元。同时由于德鑫公司在施工期间，部分工程质量出现问题，龙西公司不得不要求德鑫公司进行返工。龙西公司请求：德鑫公司向龙西公司支付因延期交工的违约金83.5万元；赔偿延期交工违约金10.8万元；赔偿延期交工损失19.6万元。
原告（反诉被告）德鑫公司答辩称，德鑫公司并没有违约。合同约定包含基础施工，基础施工部分的工期不包含在该合同约定的工期内，计算工期应当是在基础工程完工之后才起算，德鑫公司并没有迟延交付工程，龙西公司认为延期交工的违约金和赔偿损失缺乏事实依据。德鑫公司认为铁花栏杆工程不属于合同内容。请求驳回龙西公司的反诉请求。
第三人磁峰政府述称，磁峰政府是与龙西公司签订的合同，龙西公司延期交付工程应对磁峰政府承担相应的违约责任。
本院经审理查明，（一）2009年3月11日，甲方龙西公司与乙方德鑫公司签订了《劳务及施工周转材料机具承包合同》。合同中工程概况为：1、工程名称：彭州市磁丰镇小石村岳家大院统规统建项目；2、工程地点：彭州市磁丰镇小石村；3、建筑面积：约11000平方米（以实际建筑面积计算为准）；4、承包方式：实际完成建筑面积平方单价包干；5、工程工期：总工期六个月；6、工程质量要求：乙方按照甲方与业主方签订的合同执行；7、工程造价：300万元（暂定，以实际建筑面积计算为准）。承包范围：乙方德鑫公司在本合同签订前在认真阅读了解图纸上所包含的所有施工项目（除基础、门窗、内外墙漆、土石方）施工图纸内及设计变更所涉及的主体、内外装饰、水/电安装、屋面、室内外散水、外墙保温、打围等文明施工等相关内容的施工人工费包干，不计取任何计时工。材料、机具见承包内容。在工程承包内容中，对人工费；机械设备及工具；结构工程涉及的材料；模板、钢筋、混凝土、砖砌体、抹灰、楼地面、屋面、外架等工程；水电安装等内容也作了相应约定。
工程结算方式约定为：本合同约定的全部工作内容包含在270元每平方米的单价内。工程竣工验收后28天内甲方向乙方支付工程款总额的97%，剩余3%作为质保金，按照国家相关规定退还。
对于工程合同单价，双方约定：“合同单价包含完成该项目的所有费用（包含但不限于：人工费、机械费、相应的辅材费、利润、保险费、风险费及安全文明施工等一切费用）。乙方所产生工人劳动力工资税金已含在本合同单价内，由乙方自行负责。合同承包范围及内容中的所有费用，乙方均已列入相应的单价内，若无相应的项目单价，乙方将费用分摊到所有的项目单价内容考虑，甲方不再付额外的费用，不再发生签证计时工。承包范围内容外的项目单价，甲、乙双方另行协商”。
双方还对违约责任进行了约定：1、甲方不按约定核实乙方的工程量、或不按约定支付劳务作业工程款、或不按约定支付劳务作业工程款尾款时，应按乙方同期向银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务作业工程款的利息，并按拖欠金额量向乙方支付每日3‰的违约金；2、甲方不履行或不按合同约定履行义务时，应赔偿因其违约给乙方造成的经济损失（设备租赁和误工费），并顺延延误的乙方工作时间；3、乙方因自身原因延期交工的，每延误一日应向甲方支付5000元违约金；4、乙方施工的工程质量不符合合同约定的质量要求但能够达到国家规定的最低要求时，乙方应向甲方支付5万元的违约金；5、乙方不履行或不按合同约定履行义务时候，应向甲方支付5万元的违约金，乙方尚应赔偿因违约给甲方造成的经济损失，延误的乙方工作时间不予顺延。
此外，在工程结算方式和工程付款方式中双方约定“乙方德鑫公司在本合同签订后三个工作日内向甲方龙西公司支付合同保证金30万元，剩余20万元在支付劳务费用时逐月扣除”，“当付款总金额达到70%时，视为本工程民工工资已付清，乙方不得以民工工资为由向甲方索取”。
（二）合同签订后，德鑫公司进行施工并完工。德鑫公司施工工程量面积双方在庭审中一致确认为14000平方米。
一、龙西公司向德鑫公司已付款425.5万元，德鑫公司无异议。2009年11月30日，黄全金收到竖焊人工费1080元，万卫林签字认可。2009年4月29日，借款人万卫林出具借条，借到龙西公司岳家大院项目部10万元，请将该款付至工商银行账号为6222**********5178。2010年1月7日，万卫林签字同意支付尹启堂27600元。
二、岳家大院项目部处经济处罚单共计11200元，分别为：
1、2009年7月24日，龙西公司岳家大院项目部作出的经济处罚单，金额200元，德鑫公司万卫林签字（事由，4#楼二单元楼梯赤膊上三跑）。
2、2009年7月24日，龙西公司岳家大院项目部作出的经济处罚单，金额200元，德鑫公司万卫林签字罚款（事由，赤膊、未戴安全帽）。
3、2009年8月23日，龙西公司岳家大院项目部作出的经济处罚单，金额1200元，德鑫公司万卫林签字（事由，楼层遗留质量问题）。
4、2009年9月，龙西公司岳家大院项目部作出的经济处罚单，金额300元，德鑫公司万卫林签字（事由，未戴安全帽）。
5、2009年9月17日，龙西公司岳家大院项目部作出的经济处罚单，金额200元，德鑫公司万卫林签字（事由，砂浆用量严重超标）。
6、2009年，龙西公司岳家大院项目部作出的经济处罚单，金额800元，德鑫公司万卫林签字（事由，砼班组砼洗筑时振幅不到位，大面积麻面）。
7、2009年，龙西公司岳家大院项目部作出的经济处罚单，金额200元，德鑫公司万卫林签字（事由，砼班组砼洗筑时振幅不到位，附照片）。
龙西公司提交的其余经济处罚单仅有肖建红的签字和没有人签字，德鑫公司不予认可。
三、争议工程整体竣工时间双方没有提交证据证明，龙西公司认为系2010年7月15日，德鑫公司对此没有异议。
四、2012年11月26日，经德鑫公司申请，本院委托四川兴良造价咨询招标代理有限责任公司对德鑫公司、龙西公司劳务合同纠纷一案中的基础工程以及周转材料等事项进行鉴定。鉴定结论如下：“根据鉴定过程和鉴定分析说明，本次委托鉴定的成都龙西建筑工程有限公司分包给四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司的“彭州市磁峰镇小石村岳家大院统规统建项目”基础工程的劳务人工费、周转材料等工程造价鉴定结论为：701932.00元”。
五、2009年1月27日，龙西公司与磁峰政府签订《建设工程施工合同》，约定由龙西公司承建彭州市磁峰镇小石村岳家大院项目，开工日期2009年2月6日，竣工日期2009年8月30日。合同对质量标准、合同价款、权利与义务、竣工验收等进行约定。同时双方还签订工程质量保修书，约定工程质量保修金为结算价款的5%，磁峰政府在质量保修期满后28天内，将剩余质保金无息退还龙西公司。
六、本案争议工程磁峰政府与龙西公司还没有结算完毕。磁峰政府向龙西公司支付工程款共计13975940元；支付民工工资2325534元；龙西公司借款1900000元；综上，彭州市磁峰镇人民政府总共付18201474元。
以上事实有《劳务及施工周转材料机具承包合同》、转账凭证、收条、发票、《协议书》、经济处罚单、庭审笔录、《鉴定意见书》等在案佐证。
本院认为，德鑫公司、龙西公司双方签订的《劳务及施工周转材料机具承包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的禁止性规定，合同合法有效，德鑫公司、龙西公司双方应当按照合同约定履行了自己的权利和义务。争议问题如下：
关于德鑫公司是否完成合同约定的施工义务。
根据德鑫公司、龙西公司双方合同约定，德鑫公司承建的范围系图纸上所包含的所有施工项目（除基础、门窗、内外墙漆、土石方）施工图纸内及设计变更所涉及的主体、内外装饰、水电安装、屋面、室内外散水、外墙保温、打围。对以上合同约定的施工内容龙西公司没有提出异议，故德鑫公司所承建的工程完成。对龙西公司提出关于铁花栏杆制作工程量、屋面防水费用、小青瓦人工费用等系其他公司完成，应当扣除工程款的问题，因以上龙西公司提出未完成的工程范围，合同没有进行约定由德鑫公司承建，且德鑫公司完成劳务施工项目交与龙西公司后，该工程已经验收使用，龙西公司也没有提出过德鑫公司没有施工完合同约定的工程内容的相关证据，故本院对龙西公司的该项辩称认为无事实依据不予支持。
（二）关于德鑫公司是否延期交付工程的问题。
根据德鑫公司、龙西公司双方合同约定，工程工期为六个月。但对本工程何时开工以及何时验收双方均未提交证据材料，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。龙西公司认为德鑫公司延期交工但未提交任何证据证明，故本院对龙西公司的该项诉讼请求不予支持。
（三）德鑫公司施工工程款金额问题。
根据德鑫公司、龙西公司双方合同约定，本案争议工程约定承包范围已包含在每平方米270元内，故根据双方庭审一致认可的合同包干工程量的价款14000平方米计算，工程价款即为3780000元，另合同外的工程，鉴定基础工程人工费、周转材料费价款701932元，工程款共计4481932元。对合同外工程即鉴定的金额，德鑫公司认为鉴定的基础工程人工费因地震原因，导致人工费过高，故对鉴定结论有异议，认为人工费过低。本院认为，由于鉴定机构是根据国家规定的定额进行的鉴定，对地震的原因鉴定部门也是根据相关规定进行了调增，德鑫公司认为不符合当时的人工费行情也没有提交证据证明，故本院对德鑫公司认为人工费过低的主张不予支持。
（四）关于质保期、质保金的问题。
龙西公司认为质保期未到应当扣除质保金。根据双方当事人签订的《劳务及施工周转材料机具承包合同》，对质保金双方当事人约定，为工程总额的3%作为质保金，按照国家相关规定退还。但何时退还双方当事人并没有约定，根据德鑫公司施工工程的内容，本工程竣工时间为2010年7月15日，至今已经3年，并参照龙西公司与磁峰政府对本案争议工程签订的《工程质量保修书》的约定，质量保修期为竣工验收合格之日起1年。并且德鑫公司施工的工程系劳务部分，本案争议工程的质保期也已经到期，故龙西公司请求扣除质保金的辩称本院不予支持。
（六）关于本诉德鑫公司请求的工程款利息和违约金问题。
德鑫公司认为龙西公司应当从工程交付，即2010年6月30日起向德鑫公司支付工程款，逾期应当按照银行同期同类贷款利率支付利息和违约金。本院认为，根据双方合同约定，工程竣工验收28天内龙西公司向德鑫公司支付工程总额的97%，剩余3%作为质保金，按照国家有关规定退还。由于德鑫公司未提交何时交付工程的相关资料，龙西公司认为本工程整体竣工时间是2010年7月15日，故龙西公司应当从2010年8月13日起按照银行同期同类贷款利率向德鑫公司支付利息。关于违约金，双方合同约定，龙西公司不按约定支付劳务工程款应按同期同类贷款利率按拖欠金额向德鑫公司支付每日3‰的违约金。该违约金龙西公司认为过高，本院决定按照银行同期同类贷款利率4倍计。
（七）关于是否扣除德鑫公司施工不符合规范被处罚的问题。
龙西公司提交了因德鑫公司施工违规被龙西公司处罚的经济处罚单，因德鑫公司施工中有违反施工规范龙西公司按照规范进行处罚，德鑫公司也是签字认可了的，故符合双方约定应当予以扣除。但是，龙西公司提交的一部分单据由于没有德鑫公司人员签字，德鑫公司又不予认可，故本院对没有德鑫公司人员签字认可的经济处罚单不予采信。龙西公司提交的经济处罚单有德鑫公司万卫林签字认可的共计3100元。
（八）关于龙西公司反诉德鑫公司已付工程款还应当扣除借款和垫款问题。
对已付工程款龙西公司认为工程款已付425.5万元。对此德鑫公司无异议，本院予以确认。对龙西公司认为还应当扣除借款和垫款48134.42元。因龙西公司提交的2009年11月30日，黄全金收到竖焊人工费1080元，万卫林签字认可。庭审中德鑫公司也认可该费用，故该费用应当从工程款中予以扣除。对龙西公司认为应当扣除2010年1月7日的27400元，本院认为，因该证据上载明由于尹启堂施工结账为27616.42元，尹启堂签字，德鑫公司万卫林也签字确认由项目部代付，并注明在工程款中扣除，故本院对德鑫公司认为该款没有实际支付的辩称不予支持，该款应从工程款中扣除。对龙西公司提交的2009年4月13日、6月12日，2010年5月21日的收条，因德鑫公司不予认可，且无证据证明德鑫公司已经收取或者签字认可，故本院对以上3份收条上的金额应予扣除不予支持。对龙西公司提交的2009年4月29日万卫林借款10万元，因该借条上载明，请将该款付至工商银行账号为6222024402018095178，而龙西公司提交的已付款转款证据中已经包含该笔款项，故本院认为龙西公司认为应当扣除该款的主张不予支持。
九、德鑫公司请求磁峰政府承担连带责任问题。
本案德鑫公司是与龙西公司签订的合同，德鑫公司与磁峰政府并无合同关系。根据最高人民法院《关于审理建设公司施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。磁峰政府与龙西公司没有结算，是否支付完工程款磁峰政府也无证据证明，故本院对德鑫公司的该项诉讼请求予以支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）成都市龙西建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司支付工程款200152元（4481932元-4250000元-3100元-1080元-27600元）及利息，利息计算：从2010年8月13日起至本院判决确定的生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计。
二、、被告（反诉原告）成都市龙西建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司支付违约金，以本金200152元，从2010年8月13日起至本院判决确定的生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款4倍利率计。
三、驳回原告（反诉被告）四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。
四、驳回原告（反诉被告）四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司对第三人彭州市磁峰镇人民政府的诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）成都市龙西建筑工程有限公司的反诉请求。
六、第三人彭州市磁峰镇人民政府对成都市龙西建筑工程有限公司的债务在欠付工程款范围内对四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40013.52元，鉴定费32000元，复印费2300元，共计74313.52元，由四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司负担22294.05元，由成都市龙西建筑工程有限公司、彭州市磁峰镇人民政府负担52019.47元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 张 琦
审 判 员 陈 苹
人民陪审员 曹 霞
二〇一三年十二月五日
书 记 员 杨大准