江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏01刑终472号
原公诉机关南京市高淳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟祥，男，1974年4月1日出生，汉族，农民。2002年1月29日因犯绑架罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑十六年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五千元，2010年8月28日刑满释放。2015年7月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
辩护人周荣华、单益军，江苏金长城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）詹志仁，男，1988年12月5日出生，汉族，农民。2015年7月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
辩护人姜恒叶，江苏刘洪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林嘉明，男，1991年6月24日出生，汉族，无业。2015年7月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
辩护人张春宇、雍太祥，江苏天之权律师事务所律师。
原审被告人邵昭赞，男，1983年10月27日出生，汉族，农民。2015年8月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
南京市高淳区人民法院审理南京市高淳区人民检察院指控原审被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，原审被告人邵昭赞犯诈骗罪一案，于2016年7月19日作出（2016）苏0118刑初123号刑事判决。原审被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明、邵昭赞共同诈骗
2015年1月以来，他人打电话冒充是被害人亲朋、领导等身份，虚构需要借钱送礼等理由，骗得被害人信任，从而骗取被害人向他人提供的银行卡账户中汇款。
被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明为获利，明知他人实施电信诈骗，仍在广东省广州市茂名市电白区水东镇海景明珠K2栋1611房，由被告人张伟祥负责和实施诈骗人员联系，并向其提供诈骗所使用的银行卡，被告人詹志仁提供POS机，并和被告人林嘉明通过该POS机刷卡的方式将所骗得钱款转移，以便将款项取出。被告人邵昭赞为获利，明知他人为实施诈骗而需要银行卡，仍向被告人张伟祥出售他人户名的各类银行卡。被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明、邵昭赞参与诈骗29起，涉案金额合计人民币148.472万元。
1.2015年1月8日，他人冒充被害人来某的领导，以需要向其借钱送礼为由，骗取来某向梁玉标（卡号：62×××89）银行卡内，转入人民币1.08万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
2.2015年1月14日，他人冒充被害人吴某的朋友，以需要向其借钱为由，骗取吴某向罗冬冬（卡号：62×××28）银行卡内，转入人民币5.8万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将其中5万元转移。
3.2015年1月15日，他人冒充被害人梁某的领导，以需要向其借钱为由，骗取梁某向毛强（卡号：62×××15）银行卡内，转入人民币1万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
4.2015年1月16日，他人冒充被害人雍某的领导，以需要向其借钱为由，骗取雍某向唐海龙（卡号：62×××01）银行卡内，转入人民币0.8万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
5.2015年1月16日，他人冒充被害人陈敬华业务单位负责人，以帮其向领导垫付钱为由，骗取陈敬华向毛强（卡号：62×××15）银行卡内，转入人民币3万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
6.2015年1月19日，他人冒充被害人李华英的老板，以需要向其借钱给客户包红包为由，骗取李华英向冯志勇（卡号：62×××72）银行卡内，转入人民币0.4万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
7.2015年1月20日，他人冒充被害人廖某的朋友，以需要向其借钱办证为由，骗取被害人廖某向陆红亮（卡号：62×××65）银行卡内转入人民币5万元、向谷星（卡号：62×××75）银行卡内，先后转入人民币5万元、6万元，共计人民币16万元。后，谷星卡内的人民币6万元被冻结。被告人詹志仁、林嘉明将剩余的人民币10万元转移。
8.2015年1月22日，他人冒充被害人冯某甲的同事，以需要向其借钱给领导汇钱为由，骗取冯某甲向马顺天（卡号：62×××04）银行卡内先后转入人民币4万元、3万元，向陆红亮（卡号：62×××47）银行卡内转入人民币4万元，共计人民币11万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将陆红亮卡内的4万元、马顺天卡内的5万元转移。
9.2015年1月22日，他人冒充被害人卢某丈夫的朋友，以嫖娼被抓需要钱等为由，骗取卢某向罗冬冬（卡号：62×××23）银行卡内，转入人民币0.3万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
10.2015年1月23日，他人冒充办理被害人付锋女友涉黄案件的民警，以处理此案需要给领导送钱为由，骗取付锋向马顺天（卡号：62×××78）银行卡内，转入人民币3万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
11.2015年1月27日，他人冒充被害人唐某的领导，以需要给相关领导送礼为由，骗取唐某向梁玉标（卡号：62×××89）银行卡内，转入人民币7.5万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
12.2015年1月27日，他人冒充被害人朱某甲的领导，以需要向其借钱给领导送礼为由，骗取朱某甲向冯志勇（卡号：62×××11）银行卡内，转入人民币0.2万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
13.2015年1月27日，他人冒充被害人朱某乙的朋友，以需要向其借钱为由，骗取朱某乙向冯志勇（卡号：62×××11）银行卡内，转入人民币1.1万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
14.2015年1月30日，他人冒充被害人冯某乙和的朋友，以需要向其借钱为由，骗取冯某乙和向马顺天（卡号：62×××04）银行卡内，转入人民币1.08万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
15.2015年3月24日，他人冒充被害人徐某的领导，以需要向其借钱送领导为由，骗取徐某向仁川（卡号：62×××55）的银行卡内，转入人民币0.88万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
16.2015年3月27日，他人冒充被害人薛景的老板儿子，以需要向其借钱给领导送礼为由，骗取薛景向刘成宇（卡号：62×××36）银行卡内，转入人民币1万元。后。被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
17.2015年3月28日至4月6日间，他人冒充供电所所长，以需要向领导送红包为由，骗取被害人张伟堂向姚耀文（卡号：62×××50）银行卡内，转入人民币5万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
18.2015年3月30日，他人冒充被害人林某的亲戚，以需要向其借钱送领导为由，骗取林某向易威（卡号：62×××74）银行卡内，转入人民币2.8万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
19.2015年4月13日，他人冒充被害人李某的朋友，以李某归还其可燃气体探头检测费为由，骗取李某向毛强（卡号：62×××78）银行卡内，转入人民币0.272万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
20.2015年4月14日，他人冒充南京市公安局高淳分局民警，以需要向被害人孙某借钱为由，骗取孙某向彭传友（卡号：62×××77）银行卡内，转入人民币8万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
21、2015年5月28日，他人冒充被害人杨健潇领导，以需要向其借钱送领导为由，骗取杨健潇向毛强（卡号：62×××73）银行卡内，转入人民币1.18万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
22.2015年6月8日，他人冒充被害人韩某的领导，以需要向其借钱给领导送礼为由，骗取韩某向李基雄（卡号：62×××73）银行卡内，转入人民币7.5万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
23.2015年6月13日，他人冒充被害人高某女儿学校领导，以需要向其借钱给领导送礼为由，骗取高某向姚耀文（卡号：62×××77）银行卡内，转入人民币3.8万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
24.2015年6月15日，他人冒充被害人蒙某的朋友，以需要向其借钱为由，骗取蒙某向唐海龙（卡号：62×××68）银行卡内，转入人民币0.9万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
25.2015年6月18日，他人冒充被害人张某的生意合作方，以需要向其借钱送给领导为由，骗取被害人张某向彭启超（卡号：62×××22）银行卡内转入人民币6.8元、向姚耀文（卡号：62×××23）银行卡内转入人民币12.8元、向姚耀文（卡号：62×××77）银行卡内转入人民币30万元，共计人民币49.6万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
26.2015年7月3日，他人冒充被害人王某的朋友，以需要向其借钱送领导为由，骗取王某向杨世杰（卡号：62×××43）银行卡内，转入人民币10万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
27.2015年7月9日，他人冒充被害人陆某的老师，以需要向其借钱送领导为由，骗取陆某向杨世杰（卡号：62×××77）银行卡内，转入人民币3万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
28.2015年7月15日，他人冒充被害人赵某的叔叔，以有急事需要向其借钱为由，骗取赵某向毛强（卡号：62×××78）银行卡内，转入人民币1万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
29.2015年7月23日，他人冒充被害人邝兆良的朋友，以需要向其借钱包红包为由，骗取邝兆良向李文强（卡号：62×××98）银行卡内，转入人民币1.28万元。后，被告人詹志仁、林嘉明将上述款项转移。
二、被告人邵昭赞与他人共同诈骗
2012年，被告人邵昭赞明知他人实施诈骗，仍通过黄柳棠（另案处理）为他人提供诈骗所需银行卡，并指使黄柳棠将诈骗款转至户名为陈宁红（系邵昭赞妻子，已判刑）的账户内，后由陈宁红取出。
2012年11月2日9时许，他人冒称被害人蒋某的妹夫，以找小姐被公安局抓获需借钱办理保释为由，骗取蒋某向苗永胜（卡号：62×××18）银行卡内，先后转入人民币2.5万元、10万元。经多次转账后，蒋某汇入的人民币10万元转入陈宁红的账户中。当日，陈宁红取出人民币10万元。
三、被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明妨害信用卡管理
2015年7月23日，南京市公安局高淳分局民警从被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明位于广东省广州市茂名市电白区水东镇海景明珠K2栋1611房的出租屋内，当场查获尚未用于诈骗的他人户名的各类银行卡合计31张。
2015年7月23日，被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明被抓获归案。2015年8月6日，被告人邵昭赞被抓获归案。案发后，被告人张伟祥协助公案机关抓捕被告人邵昭赞。归案后，被告人林嘉明退赔赃款人民币3万元。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明、邵昭赞的供述和辩解、同案犯黄柳棠、陈宁红的供述、被害人来某、蒋某等人的陈述、书证汇款凭证、银行卡开户资料、银行卡交易明细清单、POS机开户资料、委托书、取款凭证、辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、被扣押的物品以及物品照片、南京市监管场所代保管金收据、受案登记表、立案决定书、抓获经过、四被告人户籍信息、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明、刑事附带民事判决书等证据证实。
原审判决认为，被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明、邵昭赞以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。上述四被告人参与通过拨打电话，虚构事实，对不特定多数人实施诈骗行为，可酌情从重处罚。被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明、邵昭赞伙同他人实施诈骗行为；被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明共同非法持有他人银行卡的行为，系共同犯罪。被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯；被告人邵昭赞在共同诈骗犯罪中为他人诈骗犯罪提供帮助，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张伟祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张伟祥协助公安机关抓捕被告人邵昭赞，系立功，依法可以从轻处罚。被告人邵昭赞归案后认罪态度较好，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人林嘉明退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人张伟祥有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元，以妨害信用卡管理罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十五万元；以诈骗罪判处被告人詹志仁有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十一万元，以妨害信用卡管理罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十三万元；以诈骗罪判处被告人林嘉明有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，以妨害信用卡管理罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元；以诈骗罪判处被告人邵昭赞有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。被告人林嘉明退赔的赃款人民币3万元由扣押机关发还被害人；责令四被告人退赔被害人来某、吴某等29人损失合计人民币145.472万元，发还被害人；作案工具依法予以没收。
上诉人张伟祥的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：第一，原审判决认定其诈骗数额有误，有17起事实为詹志仁实施，与其无关。第二，原审判决认定其为主犯不当，其只是负责取款，在诈骗犯罪中起次要和辅助作用。第三，其为了诈骗取款而持有多张银行卡的行为应为诈骗罪吸收，不构成妨害信用卡管理罪。第四，原审判决未体现其立功情节，量刑过重。
上诉人詹志仁的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：第一，其未与实施诈骗的行为人通谋，且并未直接参与实施诈骗，只是帮助取款，不构成诈骗罪，而是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。第二，其在共同犯罪中起次要和辅助作用，应当认定为从犯。第三，其持有的银行卡为犯罪工具，不构成妨害信用卡管理罪。第四，原审判决量刑过重。
上诉人林嘉明的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：第一，其在共同犯罪中协助詹志仁、张伟祥刷卡转账，所得赃款较少，应当认定为从犯。第二，公安机关查获的银行卡均为詹志仁、张伟祥购买的，与其本人无关，其也不能自由支配这些银行卡，不构成妨害信用卡管理罪。第三，原审判决量刑过重。
江苏省南京市人民检察院经阅卷认为，该案事实清楚，证据充分，量刑适当，建议本院不开庭审理。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）张伟祥、詹志仁、林嘉明犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，原审被告人邵昭赞犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人张伟祥、詹志仁、林嘉明及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张伟祥、詹志仁、林嘉明、原审被告人邵昭赞明知他人实施诈骗犯罪，仍为他人提供取款、转款等帮助，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人张伟祥、詹志仁、林嘉明非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪，且系共同犯罪。上诉人被告人张伟祥、詹志仁、林嘉明判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。
关于上诉人张伟祥及其辩护人提出的“原审判决认定其诈骗数额有误，有17起事实为詹志仁实施，与其无关”的上诉理由和辩护意见，经查，张伟祥、詹志仁的供述证实，其二人共谋共同帮助实施诈骗的他人取款，张伟祥负责与实施诈骗的他人联系并提供银行卡，待相关银行卡内有诈骗钱款转入后通知詹志仁，由詹志仁、林嘉明用POS机刷卡转账。詹志仁、林嘉明控制的绑定交通银行卡的POS机专用于帮助实施诈骗的他人转账，未用于其它用途。而相关银行卡开户资料、交易明细、被害人提供的转款银行账号、汇款凭证证实，共有29起共计人民币139.672万元钱款转入詹志仁持有的上述交通银行卡内。上述证据足以证实张伟祥伙同詹志仁等人实施诈骗29起，故上诉人张伟祥及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人詹志仁及其辩护人提出的“其不应构成诈骗罪，而应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的上诉理由和辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处”。本案中，詹志仁明知他人实施诈骗而为其提供转账、取款帮助，依法应当认定为诈骗罪的共犯，故上诉人詹志仁及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于三上诉人及其辩护人提出“应当认定张伟祥、詹志仁、林嘉明为从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，三上诉人明知他人实施诈骗犯罪，仍为他人提供转账、取款等帮助，对于诈骗犯罪的完成起重要作用，并非次要、辅助作用，依法均不应认定为从犯，故三上诉人及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于三上诉人及其辩护人提出的“张伟祥、詹志仁、林嘉明不构成妨害信用卡管理罪”的上诉理由和辩护意见，经查，《中国人民银行银行卡业务管理办法》第二十八条规定，“银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”在案证据证实，三上诉人所持信用卡皆非本人所申领，三上诉人均不是发卡银行批准的持卡人，其持有他人信用卡均无合法根据，依法应认定为非法持有他人信用卡，且属数量较大。原审判决认定三上诉人非法持有他人的信用卡并未用于诈骗犯罪，与认定的诈骗犯罪事实并非基于同一宗诈骗犯罪事实，故应予以分别评价。故三上诉人及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于三上诉人及其辩护人提出的“原审判决量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决综合三上诉人的犯罪数额、情节，依照法律规定进行量刑，量刑均在法律规定的幅度内，并无不当，故三上诉人及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
江苏省南京市人民检察院的意见成立，予以采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王瑞琼
审判员 汪 波
审判员 刘天虹
二〇一六年十一月二日
书记员 盛晓玲