浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）浙行终字第262号
上诉人（原审原告）诸暨市浣东街道高湖村经济合作社。住所地：诸暨市浣东街道高湖沿村。
法定代表人余浙林。
被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府。住所地：诸暨市暨阳街道东一路**号。
法定代表人徐良平。
被上诉人（原审第三人）浙江康琪雅针织有限公司。住所地：诸暨市浣东街道汤家店村。
法定代表人潘列伟。
诸暨市浣东街道高湖村经济合作社诉诸暨市人民政府土地行政征收一案，绍兴市中级人民法院于2014年10月20日作出（2014）浙绍行初字第38号行政裁定。诸暨市浣东街道高湖村经济合作社不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月6日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审裁定载明：原告诸暨市浣东街道高湖村经济合作社诉称：2000年至2007年期间，原告与第三人签订多份协议，约定原告将若干面积的集体土地长期租赁给第三人使用。第三人申请用地，被告等单位认为第三人的用地申请符合土地利用总体规划，为其办理立项、规划、农用地转用等手续，在未通知原告村集体及支付任何补偿费用的情况下，擅自对原告村集体名下土地进行征收。2013年，原告法定代表人余浙林等人在向土地登记部门查阅本案所涉土地权证时发现土地性质已从农业用地转为国有土地，使用权人变更为第三人，后经核实才知原告名下的集体土地于2010年就已被征收。原告与第三人之间的租赁协议是在双方自愿协商的基础上形成的，具有法律效力。第三人无权对所承租的农用地提出建设项目用地申请。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见……”本案土地征收过程中，被告从未告知原告及村民，也未征求原告及村民的同意，程序违法。征收后出让给企业用作厂房建设也非公共利益用地之需。故被告的征收行为无论程序上还是实体上均违法，请求法院确认被告征收原告村17336平方米集体土地的具体行政行为违法并予以撤销。
被告诸暨市人民政府辩称：1、基本事实。2004年5月9日浙江诸暨海盛针织品有限公司（后改名为浙江康琪雅针织有限公司，系第三人）、浣东街道西高湖沿村经济合作社与诸暨市浣东街道东高湖沿村经济合作社（现合并为诸暨市浣东街道高湖村经济合作社，系原告）签订了15.13亩山地租赁合同。2005年11月28日，第三人又与原告签订了4亩租地合同，均约定“乙方以后有需要办理国有土地证的，甲方有义务无偿帮助乙方办理一切手续”，即原告明知这两份合同约定支付的18.156万元和4万元不是租地款而是征地的应付款，且该款远超当时的租地费。该租地行为是建立在立项、审批、报项目的基础上的，是征地的前期行为。2、审批手续完整。2006年3月23日，诸暨市经济贸易局技改项目的批复；2006年4月12日第三人取得建设用地规划许可证；2006年8月28日经诸暨市国土资源局实地踏勘，10月25日被告同意为第三人上报建设用地项目呈报；2006年4月13日原告召开村民代表大会进行村集体土地征收的讨论，并于4月25日出具了“已收到征收土地的听证公告”的证明，在具备上述相关手续后，2006年12月10日浙江省人民政府作出浙土字c（2006）-0115号建设用地审批意见书，批准了对涉案土地的征收。3、其他。浙江省人民政府建设用地审批意见中涉及第三人的用地面积为17336平方米，其中6698平方米为原告的集体土地，其余为浣东街道集体资产管理公司所有。2006年12月16日被告作出了征收土地方案的公告，12月24日诸暨市国土资源局作出征收补偿安置的公告，并于2010年2月3日挂牌出让涉案土地，2010年11月4日诸暨市人民政府土地储备中心将包含涉案土地在内的征地拆迁补偿款支付给原告所在的浣东街道办事处。按照“征地款谁出资返还谁”的原则，浣东街道办事处于2011年1月5日将征地款返还给第三人。综上，被告认为：1、被告主体资格不适格。原告要求确认涉案土地征收行为违法并予以撤销，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第二款的规定，本案涉及的土地征收由浙江省人民政府批准，故诸暨市人民政府不是本案适格的被告。2、原告起诉期限已过。从上述基本事实看，原告对涉诉征地行为、拨付征地款的行为完全知情。租赁协议中“以后需要办理国有土地证”、原告出具的无需听证的证明均证明了原告知道征地行为。原告起诉时已超过《中华人民共和国行政诉讼法》第39条和《最高人民法院关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题的解释》第41条规定的起诉期限。3、涉案征地行为符合法律的规定。
第三人浙江康琪雅针织有限公司述称：原告在诉状中所述情况很多皆非事实，原告对征地行为知情，涉及到原告村集体土地没有17336平方米，具体以第三人提供的证据为准。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条之规定，作出征收土地决定的主体为国务院和省、自治区和直辖市人民政府。本案中，征收涉诉集体土地的行政主体为浙江省人民政府。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款之规定，原告认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地所有权，应当先申请行政复议。故原告在未提交证据证明其就涉诉集体土地被征收的具体行政行为申请过行政复议之前提下，即以诸暨市人民政府为被告提起行政诉讼，于法无据。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（七）项之规定，裁定驳回原告诸暨市浣东街道高湖村经济合作社的起诉。
诸暨市浣东街道高湖村经济合作社上诉称：原审法院受理上诉人的起诉后，并未就被上诉人行政征收行为的合法性进行审查，却以行政主体不适格及要求复议前置为由，驳回上诉人的起诉。原审法院作出该裁定错误，裁判依据不能成立。一、原审法院以《土地管理法》第45条的规定，作出征收土地决定的主体为国务院和省、自治区和直辖市人民政府，据此认为本案的适格被告为浙江省人民政府。事实上，原审法院没有正确理解该条法律精神。该条款确实规定土地征收需要国务院和省、自治区和直辖市人民政府批准，结合本案就一份《浙江省建设用地审批意见书》，这是上下级行政机关之间的内部公文，属于上级机关向下级机关作出的内部指示和内部管理，对行政相对人不直接发生法律效力，上诉人与作出审批意见书的浙江省人民政府不具有直接的法律上的利害关系。相反，对上诉人权利义务产生直接影响的是被上诉人的土地征收行为而非审批行为。参照《最高人民法院关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题的解释》第19条规定的“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”。结合本案实际，从立项、审批、具体实施等各个环节充分表明被上诉人是土地征收的实施者，也正是被上诉人的征收行为给上诉人的权利义务造成直接影响。因此，上诉人作为行政相对人对被上诉人提起诉讼主体适格，原审法院认为被告主体不适格纯属认定事实和适用法律错误。二、原审法院援引《行政复议法》第30条第1款的相关规定，认为上诉人未申请过行政复议便提起行政诉讼于法无据，是对法律条文的误读。最高人民法院关于适用《行政复议法》第30条第1款有关问题的批复（法释（2003）5号）中已明确该条是针对公民、法人、或其他组织认为行政机关确认土地、矿藏等自然资源的所有权或使用权的具体行政行为，而对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用该条规定。最高人民法院行政庭（2005）行他字第4号答复对“确认”作了具体解释。结合本案，被上诉人作出的土地征收行为，并非是对土地权属的“确认”，上诉人所诉的是土地征收行为的合法性问题，本案的土地权属清楚，不存在争议和确认权利。故本案不符合《行政复议法》第30条第1款复议前置情形。综上，原审裁定认定事实和适用法律错误，请求撤销原审裁定，发回重审或指定浙江省内其他中级人民法院受理。
诸暨市人民政府及浙江康琪雅针织有限公司在法定期限内均未提交答辩意见。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。涉及本案，上诉人诸暨市浣东街道高湖村经济合作社要求确认被上诉人诸暨市人民政府征收其17336平方米集体土地的具体行政行为违法并予以撤销，但在提起诉讼之时，未能提供证据证明其要求确认违法的具体行政行为存在，却针对提交的浙江省人民政府浙土字c（2006）-0115号《浙江省建设用地审批意见书》又否认其与申请事项间的利害关系。且在原审庭审时坚称，土地征收行为包括征收过程中的拟定安置补偿方案、进行公告等一系列具体行为，故其诉请事项并不明确，不符合法律规定的起诉条件。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项的规定，应予驳回上诉人起诉。但一审裁定以《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款之规定为依据，认为上诉人提起诉讼前未进行行政复议前置并据此驳回上诉人起诉，理由并不充分。上诉人诸暨市浣东街道高湖村经济合作社提出“原审法院援引《行政复议法》第30条第1款的相关规定错误”的上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于一审裁定驳回上诉人起诉结论正确，故应予维持。但对一审裁定存在的上述问题，本院予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、《最高人民法院关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题的解释》第九十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 韦若莎