内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赤民二初字第13号
原告王占刚，男，1966年8月26日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市松山区。
委托代理人王智辉，内蒙古大川律师事务所律师。
委托代理人侴素梅，赤峰市松山区上官地镇法律服务所法律工作者。
原告孙国兵，男，1971年12月28日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市松山区。
委托代理人王智辉，内蒙古大川律师事务所律师。
委托代理人侴素梅，赤峰市松山区上官地镇法律服务所法律工作者。
被告赵永刚，男，1981年10月16日出生，蒙古族，个体，住翁牛特旗。
委托代理人马雨波，翁牛特旗乌丹镇法律服务所法律工作者。
被告赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司，住所地翁牛特旗。
法定代表人桑树春，执行董事。
委托代理人彭广利，内蒙古紫诚律师事务所律师。
原告王占刚、孙国兵因与被告赵永刚、赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司（以下简称鼎盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院起诉。本院于2013年1月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告王占刚、孙国兵及其委托代理人王智辉，被告赵永刚的委托代理人马雨波，被告鼎盛公司的委托代理人彭广利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王占刚、孙国兵诉称，被告鼎盛公司将其开发的翁牛特旗白音他拉幸福家园9号楼建设工程发包给被告赵永刚，被告赵永刚于2012年7月26日与原告王占刚、孙国兵签订该项目《施工合同》，合同约定：工程范围为主体第六层及装修、电照、水暖、给水、散水以内工程，工程总造价为360万元，如有变更按国家定额执行决算。工程交工日期为2012年11月1日。现原告按照约定及甲方要求完成工程施工，且施工过程中，双方协商增加电路工程施工已经完成，计8.50万元。被告赵永刚从未按约定拨付过工程款，全部款项由原告垫付。原告交给被告赵永刚工程定金5万元至今未退。原告多次找被告赵永刚讨要，被告均避而不谈。由于双方施工合同中约定：“工程款拨付若超出2013年2月21日以后，甲方应赔偿乙方工程总造价上浮5%”，考虑到时间问题，被告应当赔偿原告损失18万元。故请求法院判令二被告给付工程款368.50万元，赔偿损失18万元，两项合计386.50万元，诉讼费用由被告承担。
被告赵永刚辩称：一、原告起诉时并无诉权。根据双方的合同约定，赵永刚的付款期限和付款条件为：时间为2013年2月9日付款75%，其余25%在扣除3%的质保金后于2013年8月1日前付清。原告提起诉讼的时间为2013年1月17日，当时尚未达到双方约定的付款日期。关于双方约定的竣工验收条件也没有达到，双方约定应该在竣工后付款，所谓竣工必须有施工单位、建筑单位、监理单位等多个单位联合进行验收，到目前为止该工程尚未进行竣工验收，被告赵永刚当然有权拒付工程款。二、鼎盛公司没有任何责任。幸福家园4、5、6、7号楼是鼎盛家园做的规划，不包括涉案的9号商住楼，而且9号商住楼也没有进入实质的工程立项阶段，涉案的9号楼土地使用权依然在原产权人名下，公司没有取得涉案的9号楼的土地使用权及施工权。这一切关于工程立项应该具备的条件鼎盛公司都不具备，所以鼎盛公司没有对此工程进行过开发，在这种情况下当然不存在对赵永刚的授权或发包。三、原告无权要求给付工程款。原告与赵永刚所形成的合同为建筑工程施工合同，作为发包方的赵永刚没有开发资质，二原告也没有资质，双方均无资质，双方签订的合同是无效合同，违反法律规定。在施工过程中，原告作为施工单位，没有对建筑材料进行任何送检，以致工程质量存在严重问题，现在即使没有进行竣工验收，仅从外观上就足以发现水、暖、电、内部装饰等均存在严重的质量问题。由于原告施工质量不合格，被告赵永刚有权拒付工程款，并且保留向原告提起诉讼要求其赔偿损失的权利。四、原告诉称赵永刚未退还5万元定金，在原告入场以后，赵永刚已经退还了5万元的定金。如果判令赵永刚承担责任，应当在工程总价款内扣除3%的质保金以及相应的劳保基金、建筑税款。
被告鼎盛公司辩称：一、鼎盛公司没有在翁牛特旗白音他拉苏木开发幸福家园9号楼，对于赵永刚开发建设一事，鼎盛公司并不清楚。鼎盛公司没有将幸福家园9号楼承包给赵永刚建设，赵永刚也没有挂靠我公司开发建设。二、被告鼎盛公司从未对幸福家园9号商住楼开发建设项目投资建设和办理立项审批。如果鼎盛公司开发涉案房地产项目，首先要向国家交付土地出让金从而取得国有土地使用权，而后确定建设用地许可，但鼎盛公司从未就涉案建设项目的土地使用权与国家签订过土地出让合同，因此涉案土地的使用权不是鼎盛公司所有，因此也不会有鼎盛公司的建设用地规划许可，建设工程规划许可及施工许可，因此鼎盛公司不能承担责任，故请求驳回二原告对鼎盛公司的诉讼请求。
原告王占刚、孙国兵为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：
证据一、施工合同一份、定金收据一枚，2012年3月16日签订的协议一份。证明：1、二原告与被告赵永刚于2012年7月26日签订施工合同，约定被告赵永刚将翁牛特旗白音他拉“幸福家园”9号商住楼工程承包给二原告施工。工程承包范围为：主体第六层及装修、电照、水暖、给水工程、散水以内工程。2、合同价款为固定价款360万元，变更部分按国家定额执行决算。3、该工程于2012年11月1日竣工后，到2013年2月9日之前，被告赵永刚给付360元工程款的75%，即270万元。剩余的25%工程款扣除保修金3%之后，被告赵永刚于2013年8月1日前全部付清。4、工程款拨付若超过2013年2月11日以后，被告赵永刚赔偿二原告工程总造价上浮5%，即18万元。5、原告预交定金5万元，被告承诺待原告进场后，立即退还原告。6、按合同约定赵永刚负责三通一平、开工前提供完整的施工手续。赵永刚交纳施工中按国家及有关规定应该缴纳的建筑税，包括检测费等。建筑税金应该由被告赵永刚来承担，这是双方合同中约定的。7、同时合同中约定原告拿出5万元交纳劳保资金，由赵永刚代办，如果不够的话由赵永刚负责补齐。8、双方在合同中约定如果由于赵永刚施工手续不全，主体1－5层施工质量的原因造成二原告不能交工，赵永刚承担一切责任和后果。通过以上证据证明，原告按约定为被告承建的幸福家园项目施工，该项目已竣工，故原告向被告主张给付拖欠工程款360万元，退还定金5万元及补充诉状中要求的赔偿损失18万元。
证据二、补充协议一份。证明2012年8月18日被告赵永刚与原告王占刚达成协议约定：1、主体验收一切由赵永刚负责办理，赵永刚必须按时送检送样，如果不能及时验收出现的一切后果由赵永刚负责。2、主体未验收，经被告赵永刚同意，原告可于2012年8月19日开始进行装修，出现的一切问题由被告赵永刚承担。该补充协议证明主体验收应由被告负责，在主体未验收的情况下，被告同意原告进行装修，出现的一切问题应由被告赵永刚承担。
证据三、会议纪要。证明2011年6月27日，翁牛特旗规划委员会第2次会议纪要决定：赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司开发涉案的“幸福家园”二期建设，即被告赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司为涉案项目的合法开发商，对被告赵永刚拖欠的工程款应承担给付责任。
证据四、施工变更及电气变更方案。证明在施工过程中，出现了部分施工项目予以变更，由此产生的责任由被告承担，增加的费用由被告补偿原告，原告据此要求被告给付增加的工程款3.5万元。
证据五、鼎盛公司与正兰旗佐岸房地产开发公司的协议书复印件，原件在鼎盛公司。签订于2011年7月26日，从协议内容第二条来看，鼎盛公司依然是涉案项目的开发公司，我们认为项目不能转让，虽然签订了协议但也不能免除鼎盛公司应该承担的义务。
被告赵永刚质证称：对证据一、证据二的真实性均不持异议，原告与被告之间所签订的这份施工合同属于自始无效的合同。在该合同中双方所约定的违约金价款、税费、劳保基金等的给付及交纳方式应当按照原、被告双方各自的责任分摊或按法律的规定进行缴纳。双方在补充协议中约定由赵永刚负责验收是真实的，但目前为止原告未向被告交付建筑物，以致赵永刚本人无法验收。赵永刚已经将定金5万元如数返还给原告。对证据三，规划是政府行为，不是赵永刚的开发行为，涉案工程还没有到发改委立项，土地使用权还是原来的产权人（老百姓）的，项目停留在规划阶段。对证据四两份施工变更单的真实性没有异议，二原告对这份施工变更单的要求均未达到，没有施工完毕。已经施工的部分存在严重的质量问题，水不通、电不通。涉及暖气片的变更1.5万元没有依据。对证据五的真实性没有异议，由于鼎盛公司和赵永刚解除了挂靠关系，工程尚在规划阶段，赵永刚为了使工程能参加立项，重新找到佐岸公司要求挂靠，所以产生了这份协议。
被告鼎盛公司质证称：对证据一、证据二的真实性没有异议，合同及补充协议均是无效的，与鼎盛公司没有关联性。这组证据只能证明原告与鼎盛公司存在非法的建设工程承包关系，不能证明鼎盛公司将项目开发发包给赵永刚，也不能说明是赵永刚挂靠鼎盛公司；对证据三的真实性没有异议，对证明问题有异议。这份会议纪要仅是幸福家园小区的规划，规划的内容是建设用地的选址等内容，是拟建筑开发性质的立项。对到底用哪家公司来开发建设不进行审查，是立项性质的说明，不能证明鼎盛公司取得了开发建设权。这份会议纪要从法律上不能确定为鼎盛公司已经取得了建设用地使用权和相关的报建手续，规划的会议纪要与项目的审批立项是完全的两个程序。在建设项目中写着四栋楼的开发，面积是18900平方米，鼎盛公司与赵永刚所签订的项目承包协议是4、5、6、7号商住楼的意向协议，原告主张的是9号楼，与会议纪要的规划没有关系。证据四和鼎盛公司无关。对证据五仅涉及到4、5、6、7号楼房，和涉案的9号楼无关，是鼎盛公司不允许赵永刚使用资质后赵永刚自己找的开发公司，目的是在规划阶段将规划申请人变成佐岸公司。协议内容是拟开发，并不是已经建设、立项的项目。
被告赵永刚提交与原告签订的施工合同一份、补充施工合同一份，施工变更单一份，内容与原告提交一致。证明合同及补充协议均无效。双方在施工合同中约定入场日期为2012年8月1日，赵永刚不存在违约的问题，当然无需双倍返还定金。该合同约定劳保基金5万元以及3%的质保金应该从工程款中予以扣除。由于该合同为无效合同，所以有关建筑税款的缴纳应该依照法律规定由施工方即二原告缴纳。本案赵永刚向原告给付工程款的条件约定为：楼房竣工后，楼房未竣工、未交付前赵永刚有权拒付施工款。原告在签订合同时已经清楚的意识到上述工程的实施需要相应的审批手续。在被告赵永刚无审批手续的情况下依然入场施工，应当视为双方过错。原告方的施工过程未达到双方合同约定的质量标准，而且部分尾工没有施工完毕，不具备赵永刚个人的验收条件。同时也不具备其他相应管理机关的竣工验收条件。
二原告质证称对三组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。无效合同应由法院确定。被告称不存在违约是错误的，通过提交的3月16日的合同及定金收据可以证实，由于被告不能如期让原告入场，被告存在违约行为。劳保基金由我方承担错误，我们不存在违约，被告称所有的后果由被告承担，过错在被告。被告称未达到质量标准及不具备验收条件，验收是应该由被告组织验收，被告不组织验收我们也没办法，原告的施工已经完成。
被告鼎盛公司质证称该组证据与其无关。
被告鼎盛公司提交如下证据：
证据一、鼎盛公司与赵永刚在2011年3月9日签订的项目施工协议书，证明是对幸福家园4、5、6、7号进行规划申请，不包括涉案的9号楼。9号楼的工程建设与鼎盛公司无关。
证据二、2011年3月27日解除幸福家园房地产开发建设的协议书，证明赵永刚是幸福家园小区建设的实际开发人，鼎盛公司没有开发这个项目，所以双方解除了上述协议，我公司不再给赵永刚使用资质，也没有授权。
证据三、2011年7月16日鼎盛公司与赵永刚签订的协议书。证明由于赵永刚已经将规划申请递交给翁旗政府有关部门，政府已经下发了2011第10号文件，文件中将幸福家园小区列为甲方名下，为了明确事实，确认2011年3月27日签订的解除协议书是继续有效的，赵永刚不得以鼎盛公司的名义从事房地产开发建设。
二原告质证称对证据一的真实性无法确认，从内容看9号楼包括在协议中，但9号楼被划掉了，不知道是什么原因，鼎盛公司对原告承建的9号楼也应该承担责任。对证据二的真实性无法确认，要求法院确认。从内容看，这种解除协议不能规避其应该承担的责任，涉案的项目在政府纪要中已经确认了。对证据三的质证意见同证据二的质证意见一致。同时说明按协议的第三条的约定，乙方借用其他房地产公司的名义开发，需要甲方出具手续，在甲方不承担责任的情况下甲方可以出具，从这个条款可以证明这个项目依然是鼎盛公司开发建设的，鼎盛公司出具手续，项目依然是鼎盛公司的。
被告赵永刚发表质证意见称对上述三份协议的真实性及要证明的问题均不持异议，是客观真实的。
综合二原告及被告赵永刚、鼎盛公司所举证据，本院综合认证如下：
对二原告所举证据一、证据二、证据三、证据四、证据五，因被告赵永刚和鼎盛公司对其真实性均没有异议，故本院对上述证据的真实性予以采信，对于证据三会议纪要，因该份纪要研究内容是项目选址、建设内容、立面设计方案等，不能证明鼎盛公司是涉案工程的合法开发商，故对证明目的本院不予采信。对被告赵永刚所举证据，因二原告及被告鼎盛公司对其真实性均没有提出异议，故本院对其真实性予以采信；对被告鼎盛公司所举证据，二原告虽对该证据的真实性提出异议，但并没有提交相反证据推翻该证据，因此本院对该证据的真实性予以采信。
综合原、被告所举证据及发表的质证意见，本院查明事实如下：
2012年3月16日，原告孙国兵、王占刚作为乙方、被告赵永刚、案外人赵海良作为甲方签订《施工合同》一份，约定将位于翁牛特旗白音他拉苏木海大公路路南翁牛特旗白音他拉幸福家园9号商住楼承包给原告施工，同日，原告王占刚、孙国兵向被告赵永刚交纳订金五万元，被告赵永刚为原告出具了收据，收据上注明：此款如果2012年4月15日工人及材料不进场作废，如进场此款返还，但该合同没有履行。
2012年7月26日，被告赵永刚作为发包人（甲方），原告王占刚、孙国兵作为承包人（乙方）就上述工程又签订一份《施工合同》，工程承包范围为主体第六层及装修、电照、水暖、给水工程，散水以内工程，结构形式为框架结构。建筑装修标准要求：外装修粘5㎝阻燃苯板、打沙底子，弹涂；卫生洁具要求工程用坐便器、洗手盆（220元／套，超出此价位，超出部分甲方补齐），厨房操作台用普通花岗岩大理石；每个房间安装一盏白炽灯泡；地板砖为800×800中等工程砖，价格为16元／块，厨房和卫生间为300×450墙面砖，一粘到顶，价格为1.60元／块（以上两项若超出此价位，超出部分甲方补齐）；厨房、卫生间pvc吊顶。窗户为普通单框双层玻璃塑钢窗；室内门不安装，每户安装一个防盗进户门，价格为460元／樘，楼宇门1200元／樘，带通话即可，以上两项若超出此价位，超出部分甲方补齐；普通水表、电表。质量标准按施工图纸和建筑规范施工，必须符合《建筑工程质量验收规范》标准，质量等级为合格。关于合同价款，双方约定采取一次性包死形式，总造价为人民币三百六十万元（￥3600000），变更部分按国家定额执行决算。工程款支付方式为：工程在2012年11月1日竣工后，到2013年2月9日之前，甲方拨付360万元工程款的75%（即2700000元），剩余的25%工程款扣除保证金3%之后，甲方于2013年8月1日之前全部付清。乙方拿出5万元交纳劳保基金，由甲方代办，如果不够，由甲方负责补齐。乙方预交5万元定金作为工程定金，乙方进场后，甲方立即退还给乙方。工程保修期为两年，留3%保修金，第一年返还1.5%，第二年返还1.5%。合同同时约定甲方负责三通一平，开工前提供完整的施工图纸，甲方交纳施工中按照国家及有关部门规定乙方应交纳的建筑税，包括空气监测费、避雷检测费、环境噪音费、气象监测费等。乙方负责装修工程材料检测费、公司管理费、农民工保障金、安全措施费、意外伤害等。如果由于甲方施工手续不全，主体一至五层施工质量、薪资等一切原因，造成乙方不能顺利交工，甲方须承担一切责任和后果。关于违约责任，双方约定：1、如果甲方不能履约，承诺将9号楼住宅楼以1400元／平米（指三、四楼价格），商厅以2500元／平米的价格抵给乙方，并赔偿违约金100元／平米／月，按工程总面积计算，甲方负责给乙方办理售楼手续、房产证。2、如果乙方违约，承诺给甲方三十万元违约金（不可抗力的因素除外）。3、由于非不可抗力造成停工10天以上，甲方有权收回本工程，视为乙方无条件退出。4、工程款拨付若超出2013年2月11日以后，甲方应赔偿乙方工程总造价上浮5%。赵永刚、孙国兵、王占刚签字捺印。
2012年8月18日，被告赵永刚作为甲方、原告王占刚作为乙方签订《补充合同》一份，约定：经甲乙双方协商、就白音他拉幸福家园9号商住楼施工过程中出现的下列情况达成一致：1、主体验收一切由甲方负责办理，甲方必须及时送检送样；如果不能及时验收出现的一切后果由甲方负责；2、资料由甲方负责，因资料问题导致工地停工或不能按时交工，由甲方负责；3、主体未验收，经甲方同意，乙方可于2012年8月19日开始进行装修，出现的一切问题甲方承担。庭审中，原告提交两份变更方案，时间均为2012年8月18日，一份为《白音他拉幸福家园9号楼电气变更方案》，内容为：1、强电、弱电、主线、分直线与各层连不上。变更方案：走水暖管道井。2、一、二层应急灯、安全出口、疏散指示没下管盒。变更方案：取消。3、厨房插线盒太多，管子重叠过高。变更方案：适当减盒，留四个。4、卫生间等电位所有都没焊接、下扁钢。变更方案：取消。5、屋内灯盒位置偏。变更方案：修改严重偏位灯盒。赵永刚在该方案上签署：“同意以上变更，变更费用由赵永刚给孙占虎贰万元整，到交工后一次性付清，交工后十天内付清。”另一份内容为：“1、暖气片：由铸铁暖气片改为艺术暖气片；2、窗户防护栏不安装，窗户上梁子倒安装；3、外墙粘砖乙方只负责60公分以下蘑菇砖勒角；4、电话线、网线改为光纤；5、由于前任施工队施工失误造成的电工线路整改，所造成的原材料消耗增加，甲方按实际发生给乙方补偿。”被告赵永刚签字确认。诉讼中，原告王占刚、孙国兵提交单据三枚，包括电工处理补偿费支据一枚，金额为6075元、购买电线的销货单及相应的收据各一枚，金额为8925元，以上两项合计15000元，用以证明其为变更方案增加的费用。合同签订后，原告王占刚、孙国兵对涉案工程进行了施工，工程已经完工。二原告现诉至本院，请求判令二被告给付工程款368.50万元，赔偿损失18万元，两项合计386.50万元，诉讼费用由被告承担。
另查明，2011年7月13日，翁牛特旗人民政府办公室下发翁证纪字（2011）10号文件，翁牛特旗规划委员会第2次会议纪要记载：2011年6月27日，旗委常委、旗政府常务副旗长张建民主持召开2011年旗规划委员会第2次会议，会议对2011年32个建设项目的选址、用地性质、建设内容、平面布局、立面设计等有关事项进行了审查研究，并对规划建设项目提出了具体要求，现将会议决定事项纪要如下：……赤峰鼎盛房地产开发公司开发幸福家园二期建设项目。该项目位于新苏莫苏木海大公路南侧，总用地面积12464平方米，申请建设4栋、6层，建筑面积18970.7平方米，容积率1.52、建筑密度22.3%、绿地率30%。研究同意此选址、建设内容、立面设计方案一。按一切建筑物出地面第一步台阶距海大公路道路中心线不小于20米进行建设；按规划要求建设停车位、自行车棚、垃圾电机不小于200平方米的门卫、物业用房等配套设施；院内不准建独立的车库、仓房；一层以下外墙为干挂石材或外墙砖。本案在审理过程中，经调查，翁牛特旗规划局证实涉案工程没有办理规划许可相关手续，翁牛特旗国土资源局证实涉案工程没有办理招拍挂手续，翁牛特旗住房和城乡建设局证实涉案工程没有办理工程招投标和施工许可手续，翁牛特旗发展和改革局证实涉案工程没有办理备案手续。
还查明，2011年3月9日鼎盛公司和赵永刚签订《项目承包协议书》，约定由赵永刚负责翁牛特旗白音他拉幸福家园4号、5号、6号、7号商住楼开发项目的承建，鼎盛公司收取管理费10元／平方米。2011年3月27日，鼎盛公司和赵永刚签订《关于解除翁牛特旗白音他拉苏木政府所在地幸福家园商住小区房地产开发建设的协议书》，约定解除双方在2011年3月9日签订的《项目承包协议书》，赵永刚开发幸福家园商住楼房地产经营项目的法律责任自负，和鼎盛公司无关。2011年7月16日，被告鼎盛公司和赵永刚签订《协议书》一份，约定因赵永刚已将规划材料递交翁牛特旗政府有关部门，翁牛特旗人民政府办公室为此下发了翁证纪字（2011）10号文件，将幸福家园小区列为鼎盛公司名下规划建设项目，双方确认：2011年3月27日签订的《协议书》继续有效，赵永刚不得以鼎盛公司名义在翁牛特旗白音他拉苏木政府所在地继续从事房地产开发，赵永刚借用其他房地产公司名义开发需要鼎盛公司出具手续，在鼎盛公司不承担法律责任的情况下，可以出具。2011年7月6日，被告鼎盛公司和正蓝旗佐岸房地产开发有限公司签订《协议书》一份，约定鼎盛公司将涉案工程拟开发建设的项目转让给乙方开发建设，相关法律文件一并转给乙方，甲方不承担任何责任。原告认可是原告找到的正蓝旗佐岸房地产开发有限公司要将涉案工程项目转到正蓝旗佐岸房地产开发有限公司名下，结果没有转成。
再查明，庭审中，原告认可按照工程总造价的3%从工程价款中扣除质保金。
又查明，本案在审理过程中，被告赵永刚提出申请，要求对原告施工的楼房工程量及施工款进行鉴定，但拒交鉴定费，鉴定程序未能启动。经本院询问，原告王占刚、孙国兵亦不申请鉴定。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，承包人王占刚、孙国兵系自然人，没有建筑施工资质，故双方所签订的合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案工程虽为无效合同，但原告王占刚、孙国兵对涉案工程第六层进行了建设，并对整栋楼房进行了装饰装修，所有人工费、材料费、机械费用均由二原告支付，涉案工程已经实际交付给了被告赵永刚，因此被告赵永刚应当支付给二原告为建设涉案工程而垫付的人工费、材料费和机械费。因二原告经本院释明不申请鉴定，被告赵永刚虽申请鉴定但未缴纳鉴定费，不能启动鉴定程序，无法通过鉴定来确定涉案工程的人工费、材料费和机械费，因此本案根据双方合同约定的价款，按照二原告和被告赵永刚的过错程度来确定双方的责任。2012年8月18日，被告赵永刚作为甲方、原告王占刚作为乙方签订的《补充合同》约定：1、主体验收一切由甲方负责办理，甲方必须及时送检送样；如果不能及时验收出现的一切后果由甲方负责；2、资料由甲方负责，因资料问题导致工地停工或不能按时交工，由甲方负责；3、主体未验收，经甲方同意，乙方可于2012年8月19日开始进行装修，出现的一切问题甲方承担。根据双方合同约定，主体验收、送检送样、施工资料均由被告赵永刚负责，在主体未经验收的情况下，被告赵永刚同意原告进行装修，并约定出现一切问题由被告赵永刚负责，涉案工程项目没有建筑规划许可证，所使用土地没有办理招拍挂手续，没有办理工程招投标和施工许可手续，没有办理备案手续，不能进行竣工验收，根据双方合同约定的内容，由此造成的损失应当由被告赵永刚承担主要责任即承担70%的责任。原告王占刚、孙国兵作为自然人，不具有建设工程施工的资质而进行施工，其本身也存在过错，因此应当承担次要责任即30%的责任。关于数额，根据双方的约定，涉案工程约定工程款为人民币360万元，被告赵永刚同意支付变更费用2万元，再加上原告为工程变更所支付的材料费1.5万元，两项合计共363.5万元，根据双方合同约定和二原告在庭审中的认可，扣除质保金3%后，被告赵永刚应当赔偿给二原告的数额为246.8165万元（363.5万元×70%）=254.45万元。254.45万元-254.45万元×3%=246.8165万元）。此外，被告赵永刚应当返还原告王占刚、孙国兵订金5万元，以上各项合计251.8165万元被告赵永刚应当支付给二原告。原告王占刚、孙国兵主张被告应当支付工程总造价5%的违约金，因双方所签订的合同为无效合同，故对其主张的违约金本院不予支持。原告王占刚、孙国兵主张被告鼎盛公司系涉案工程的开发单位，将涉案工程承包给被告赵永刚，应当承担工程款的给付责任，因被告鼎盛公司和赵永刚虽然签订了合同，翁牛特旗人民政府办公室下发了翁证纪字（2011）10号文件，将幸福家园小区列为鼎盛公司名下规划建设项目，但是被告鼎盛公司和赵永刚后期已经解除了合同，且根据本院的调查情况，涉案工程项目没有办理规划许可相关手续，使用的土地没有办理招拍挂手续，没有办理工程招投标和施工许可手续，没有在翁牛特旗发展和改革局办理备案手续，均不能反映涉案工程项目系鼎盛公司开发建设的工程项目，故原告主张被告鼎盛公司系涉案工程项目的开发单位并主张鼎盛公司承担责任证据不足，本院不予支持。被告赵永刚以涉案工程未完工为由，向本院申请对涉案工程的施工量进行评估，对涉案工程的价款进行鉴定，因被告赵永刚拒交鉴定费，应当承担举证不能的责任，故本院对其主张不予支持。被告赵永刚主张劳保基金及税金应当从工程款中扣除，根据双方合同约定，应当由被告赵永刚交纳施工中按照国家及有关部门规定应交纳的建筑税，以及空气监测费、避雷检测费、环境噪音费、气象监测费等，因此税费应当由被告赵永刚负担。关于劳保基金，因涉案工程没有施工手续，劳保基金并未缴纳，故对被告赵永刚要求从工程款中扣除劳保基金的主张本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告赵永刚于本判决生效之日起七日内赔偿原告王占刚、孙国兵损失人民币246.8165万元，返还原告王占刚、孙国兵订金5万元，以上两项合计251.8165万元；被告赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司不承担责任；
二、驳回原告王占刚、孙国兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38020元，保全费5000元，合计43020元，由原告王占刚、原告孙国兵刚负担13741元，被告赵永刚负担29279元；邮寄费120元，由原告王占刚和孙国兵，被告赵永刚、被告赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司各负担40元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 韩尚达
二〇一四年五月七日
书记员 张伟波