云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云25刑终73号
原公诉机关云南省蒙自市人民检察院。
上诉人（原审被告人）易书斌，男，1969年5月7日生，汉族，大学文化，原系红河州水利水电工程质量与安全监督站工作人员、云南省水利行业评标专家库成员，住云南省蒙自市。因涉嫌犯受贿罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于云南省蒙自市看守所。
辩护人李春光，云南凌云律师事务所律师。
辩护人郑家林，云南天方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王成明，男，1964年11月1日生，初中文化，个体，户籍所在地建水县，捕前住建水县。因涉嫌犯受贿罪于2014年8月31日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于云南省蒙自市看守所。
辩护人杨文钧、赵东丽，云南经峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹正平，男，1974年5月2日生，初中文化，农民，个体，户籍所在地云南省大理白族自治州大理市，捕前住云南省蒙自市。因涉嫌犯受贿罪于2014年10月27日被取保候审。
辩护人李玉芳，云南法闻律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张华，男，1966年8月28日生，初中文化，农民，户籍所在地四川省威远县，现住云南省蒙自市。因涉嫌犯受贿罪于2014年10月9日被取保候审。
辩护人保会阳，云南法闻律师事务所律师。
云南省蒙自市人民法院审理云南省蒙自市人民检察院指控被告人易书斌、王成明犯受贿罪、行贿罪，被告人邹正平、张华犯受贿罪一案，于2015年12月18日作出(2015)蒙刑初字第130号刑事判决。宣判后，被告人易书斌、王成明、邹正平、张华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员王红、李某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）易书斌及其辩护人李春光、郑家林，上诉人（原审被告人）王成明及其辩护人杨文钧、赵东丽，上诉人（原审被告人）邹正平及其辩护人李玉芳，上诉人（原审被告人）张华及其辩护人保会阳到庭参加诉讼。在审理过程中，红河哈尼族彝族自治州人民检察院两次建议本案延期审理，本院依法两次决定本案延期审理。经依法报请云南省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：2003年2月被告人易书斌调至红河州水利水电工程建设质量与安全监督站工作。2013年6月，经被告人易书斌申报，并经红河州水利局和省水利厅审核后，进入到云南省水利行业评标专家库。
一、受贿的事实
（一）2013年11月，经被告人邹正平介绍，挂靠中格公司的欧某认识了被告人易书斌，欧某提出想用中格公司的资质投蒙自市三岔河水库一标段的工程，后易书斌、邹正平、欧某约定，由易书斌、邹正平帮欧某投标，如果中标则欧某给易书斌等人工程总价6%的好处费。之后易书斌、邹正平便找了在蒙自市做水利工程的被告人王成明及平时帮别人借用公司资质投标的被告人张华，四人共同出资前期费用运作此事，由易书斌负责制作标书的投标材料及处理评标关系，由张华借保山市辛街建筑工程有限责任公司的资质对三岔河一标工程进行围标，由王成明向时任蒙自市水务局负责坝区片区水利工程建设负责人、总工、蒙开个大型灌区管理局蒙自分局的项目总工、蒙自市水务局部分工程业主指定评标专家唐某1打招呼并请托唐某1在评标时对中格公司和辛街公司所投标段给予照顾。三岔河水库工程开标前，易书斌相继打电话给可能参与评标的陈某、王某等人，请托相关评委在评标时对中格公司、辛街公司给予照顾。后唐某1作为甲方评标代表参与评标，陈某、王某等人也参与评标。中格公司顺利以第一候选人的身份中了三岔河水库第一标段工程，工程总造价为人民币2951.9534万元。中标后，欧某分两次将共计人民币177万元的好处费给了邹正平，邹正平将人民币177万元拿到易书斌位于蒙自市红某的家中由易书斌进行分配，邹正平、张华、王成明各分得人民币20万元，易书斌从好处费中拿出人民币5万元让王成明转交给唐某1，易书斌分得人民币112万元。
（二）2013年年底，欧某想用中格公司的资质投中央小型农田水利“五小水利”重点县蒙自市2013-2015建设项目第一标段，便找到被告人易书斌、邹正平，三人商量后约定由易书斌、邹正平帮欧某运作，如果顺利中标则欧某给易书斌等人不低于工程总造价3%的好处费。被告人易书斌、王成明、邹正平、张华再次商量以同样分工方式共同运作此事，由易书斌负责制作标书的投标材料及处理评标关系，由张华借保山市辛街建筑工程有限责任公司的资质进行围标，由王成明向时任蒙自市水务局负责坝区片区水利工程建设负责人、总工、蒙开个大型灌区管理局蒙自分局的项目总工、蒙自市水务局部分工程业主指定评标专家唐某1打招呼并请托唐某1在评标时对中格公司和辛街公司所投标段给予照顾。后唐某1作为甲方评标代表参与该工程评标，易书斌被选中作为评委参与评标。中格公司同样以第一候选人的身份中得“五小水利”第一标段工程，工程总造价为人民币10725551.84元。中标后，欧某按照约定一次性拿给邹正平人民币40万元，之后邹正平将人民币40万元拿到易书斌位于红某的家中由易书斌进行分配，王成明、邹正平、张华各分得人民币5万元，易书斌从好处费中拿出人民币3万元让王成明转交给唐某1，易书斌分得人民币22万元。
二、行贿的事实
（一）2014年1月的一天，被告人易书斌、王成明在三岔河水库工程中标并拿到好处费后，为了感谢三岔河水库工程的甲方评标代表唐某1在评标过程中的照顾，易书斌从好处费中拿出人民币5万元让王成明转交给唐某1，后王成明到唐某1所居住的蒙自市时代天骄小区门口将人民币5万元给了唐某1。
（二）2014年1月的一天，被告人易书斌、王成明在“五小水利”工程中标并拿到好处费后，为了感谢唐某1在评标过程中的照顾，易书斌从好处费中拿出3万元让王成明拿给唐某1，后王成明到唐某1所居住的蒙自市时代天骄小区门口将人民币3万元给了唐某1。
原审根据上述认定的事实，认为被告人易书斌利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人王成明、邹正平、张华与被告人易书斌通谋，利用被告人易书斌的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人易书斌、王成明为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。本案系共同犯罪，被告人易书斌对被告人张华、王成明的工作进行了分工，之后制作标书，利用职务便利参与评标或者和评标的专家打招呼，之后又对受贿的款额进行分配，起主要作用，系主犯。被告人王成明、邹正平、张华起次要作用，系从犯，依法应对三被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决：
1、被告人易书斌犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币20万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年。总和刑期有期徒刑八年，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币20万元。
2、被告人王成明犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币15万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年。总和刑期有期徒刑五年，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处没收财产人民币15万元。
3、被告人邹正平犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币15万元；依法实行社区矫正。
4、被告人张华犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币15万元；依法实行社区矫正。
5、被告人易书斌、邹正平、王成明、张华退缴的赃款人民币22万元、25万元、30万元、20万元依法予以没收，上缴国库；剩余赃款人民币112万元继续追缴。
宣判后，上诉人易书斌以“其在蒙自市三岔河水库工程项目招标过程中，其没有利用职务便利为他人谋取利益，其收受177万元的行为不构成受贿罪；其在‘五小水利’工程项目中是以评标专家库成员的身份参与评标，其所在单位的职务对该项目评标没有任何影响力，其收受的40万元应属于非国家工作人员受贿；其在三岔河水库工程项目招标过程中送给唐某2的5万元属于对非国家工作人员行贿罪，在‘五小水利’工程项目中送给唐某2的3万元属于其犯非国家工作人员受贿罪的手段行为，不应单独评价为犯罪；其在共同犯罪中不属于主犯，且具有自首、重大立功等量刑情节，一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，量刑过重”为由，向本院提出上诉。辩护人李春光、郑家林提出相同的辩护意见。
上诉人王成明以“其行为应构成非国家工作人员受贿罪，而非受贿罪，一审判决量刑过重，判决认定其分到的赃款数额与没收的赃款数额不符”为由，向本院提出上诉。辩护人杨文钧、赵东丽提出以下辩护意见：易书斌、王成明、邹正平、张华与欧某之间并没有行贿受贿的“请托”关系，是属于民法意义上的委托；易书斌没有特定身份和职权可以利用；王成明不属于国家工作人员，主观上没有受贿的故意，王成明不构成受贿罪。王成明行贿数额不大，虽由其出面行贿，但责任应由全体受益人承担，一审判决认定责任人以及责任承担不完全准确，建议对其所犯行贿罪免予刑事处罚。
上诉人邹正平以“在三岔河水库工程项目投标过程中，其主观上没有利用易书斌的职务便利的故意，也不存在犯意的通谋，客观上易书斌也没有利用职务便利谋取利益，因此其不构成受贿罪；在‘五小水利’工程项目投标过程中，易书斌构成非国家工作人员受贿罪，而该罪的主体为特殊主体，其不具备构成该罪的主体资格，其不构成犯罪”为由，向本院提出上诉。辩护人李玉芳提出了相同的辩护意见。
上诉人张华以“其主观上没有受贿的故意，也没有与其他被告人通谋过要如何受贿；在三岔河水库工程项目投标过程中，易书斌没有利用职务便利谋取利益，因此其不构成受贿罪；在‘五小水利’工程项目投标过程中，易书斌构成非国家工作人员受贿罪，而该罪的主体为特殊主体，其不具备构成该罪的主体资格，其不构成犯罪”为由，向本院提出上诉。辩护人保会阳提出了相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为：一审判决认定的事实清楚，定性准确，建议法庭采信一审判决的定罪，并根据新的司法解释进行量刑。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定本案事实的证据在一审庭审已予以质证，并在一审判决中分项予以列述，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）易书斌无视国家法律，在参与中央小型农田水利“五小水利”重点县蒙自市2013-2015建设项目第一标段工程项目评标过程中，利用其作为评标专家库成员入选评标委员会的工作便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人（原审被告人）王成明、邹正平、张华与易书斌通谋，利用易书斌参与评标工作的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人（原审被告人）易书斌、王成明为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。应依法追究各上诉人的刑事责任，并对上诉人易书斌、王成明实行数罪并罚。在非国家工作人员受贿犯罪中，上诉人易书斌利用了参与评标的职务便利，起主要作用系主犯；上诉人王成明、邹正平、张华起次要作用，系从犯，依法应当对其所犯非国家工作人员受贿罪从轻处罚。在行贿犯罪中，上诉人易书斌、王成明作用地位相当，不宜区分主从犯。
上诉人（原审被告人）易书斌、王成明、邹正平、张华在未被宣布采取强制措施、尚未受到讯问时向办案机关投案，主动如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。案发后，易书斌、王成明、邹正平、张华积极退缴赃款(易书斌22万、王成明30万、邹正平25万、张华20万)，可酌情从轻处罚。
关于本案的定性问题。本院认为，依照《云南省水利水电专家及专家库管理暂行办法》的规定，易书斌所具有的国家工作人员的身份并非其成为云南省水利行业评标专家库成员的必要条件。评标专家库成员平时不具有具体的职务及相应的权力，只有在入选相关工程的评标委员会参与评标时才具有相应职务，才可能涉及利用职务便利。在一审判决认定的第一起受贿事实中，易书斌没有入选评标委员会参与评标，其是通过由王成明出面行贿唐某1的方式，利用唐某1的职务便利谋取非法利益，而非利用其自身的职务便利。四上诉人因此从欧某处得到177万元的行为不构成受贿罪，但属于通过行贿方式获得的非法利益，系违法所得，应依法予以追缴。在一审判决认定的第二起受贿事实中，易书斌利用其作为评标委员会成员的工作便利，为欧某谋取利益，并从欧某处非法收受40万元的行为构成非国家工作人员受贿罪；王成明、邹正平、张华在明知易书斌将作为评标专家参与评标的情况下，为了谋取非法利益，依然相互分工配合实施了犯罪行为，四人对于利用易书斌的工作便利谋取非法利益是存在共同犯意的，属于共同犯罪。
关于上诉人（原审被告人）易书斌是否具有立功情节的问题。本院认为，本案现有证据不能证实易书斌检举揭发的犯罪线索已经查证属实，因此不能认定其具有立功情节。
综上所述，各上诉人关于一审判决认定的第一起受贿事实不构成受贿罪，第二起受贿事实构成非国家工作人员受贿罪的辩解及辩护人提出的相同辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳；其余辩解及辩护意见本院不予采纳。检察员关于一审判决对该两起受贿事实定性准确的意见与本院查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。
一审判决认定易书斌等人非法收受他人财物、行贿的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法；但认定易书斌等人构成受贿罪属定性不当，量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三百八十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第七十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持蒙自市人民法院（2015）蒙刑初字第130号刑事判决的第五项。
二、撤销蒙自市人民法院（2015）蒙刑初字第130号刑事判决的第一、二、三、四项。
三、上诉人（原审被告人）易书斌犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯行贿罪，判处有期徒刑七个月。总和刑期有期徒刑二年零七个月，决定执行有期徒刑二年零六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月27日起至2017年2月26日止。)
四、上诉人（原审被告人）王成明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零十个月；犯行贿罪，判处有期徒刑七个月。总和刑期有期徒刑二年零五个月，决定执行有期徒刑二年零四个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月31日起至2016年12月30日止。)
五、上诉人（原审被告人）邹正平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。)
六、上诉人（原审被告人）张华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。)
本判决为终审判决。
审 判 长 谢云生
审 判 员 陈建锐
代理审判员 许卫国
二Ｏ二Ｏ一六年十一月十四日
书 记 员 罗 丹