新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第1271号
上诉人（原审被告）：新疆兴国房地产开发有限公司
法定代表人：周敏，该公司董事长。
委托代理人：李雪冰，新疆源智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李嗣卿
委托代理人：于枚，新疆仕诚律师事务所律师。
委托代理人：段真真，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人新疆兴国房地产开发有限公司（以下简称兴国房产公司）因定金合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人兴国房产公司的委托代理人李雪冰、被上诉人李嗣卿的委托代理人于枚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月21日，李嗣卿（乙方）与兴国房产公司（甲方）签订《定金协议书》一份，约定乙方拟购买甲方位于乌鲁木齐市上海紫园小区10号楼1单元502号住房，单价9739元／平方米，付款方式为：一次性（付款）、商业贷款、公积金（贷款），建筑面积157.82平方米，总房款为1537008.98元；签订协议时乙方需向甲方交纳购房定金100000元，不计利息；乙方在交纳定金之日起五日内即2013年10月30日以前按照本协议内容签订《商品房买卖合同》；乙方在约定的时间内未及时与甲方签订购房合同，即视为乙方弃权，甲方有权不通知乙方将该房屋另行出售，乙方已交纳的定金不予退还；乙方所交纳的定金可直接冲抵购房房款，但不计算利息，《商品房买卖合同》签订完毕后，本协议自动作废，由甲方收回等。同日，李嗣卿向兴国房产公司交纳了购房定金100000元。后双方协商按首付款加银行贷款的方式支付房款，但对首付款金额及银行贷款金额等问题未协商一致，双方未签订《商品房买卖合同》。2014年4月20日，兴国房产公司与案外人王龙斌签订《商品房买卖合同》一份，将涉案房屋出售给了案外人王龙斌。
原审法院认为：李嗣卿为购买涉案房屋而与兴国房产公司签订《定金协议书》并支付定金100000元，双方之间定金合同成立，该定金是为了保证双方订立《商品房买卖合同》，定金的性质属于立约定金。双方虽在定金协议中约定在2013年10月30日以前按协议内容签订《商品房买卖合同》，但在订立《商品房买卖合同》过程中，因定金协议中对房款支付方式、首付款金额及贷款金额等未约定，后双方在此问题上未协商一致，导致最终没有签订《商品房买卖合同》。未签订《商品房买卖合同》并不是李嗣卿或兴国房产公司单方拒绝签订合同而造成，故双方均主张系对方存在违约的意见不能成立，对李嗣卿要求双倍返还定金的诉讼请求不予支持。对兴国房产公司关于李嗣卿无权主张返还定金的抗辩意见亦不予采纳。在非因李嗣卿或兴国房产公司单方责任造成《商品房买卖合同》未签订的情况下，兴国房产公司应返还李嗣卿已交纳的购房定金，故仅对李嗣卿要求兴国房产公司返还定金本金100000元的诉讼请求予以支持。原审法院遂判决：一、新疆兴国房地产开发有限公司返还李嗣卿购房定金100000元；二、驳回李嗣卿其他诉讼请求。
上诉人兴国房产公司不服一审判决上诉称：被上诉人在原审起诉书中所载的起诉理由系我公司在《定金协议书》约定的期限内不与其签订《商品房买卖合同》，并非原审法院所述的双方就首付款与贷款金额未协商一致而起诉，故原审法院的判由与被上诉人的起诉理由相背离。其次，双方签订的《定金协议书》中明确约定被上诉人所购房屋的付款方式可为一次性付款、商业贷款、公积金贷款，故双方对房款的支付方式已进行了约定，且付款方式的选择权在于被上诉人，而非原审法院所称的双方未就付款方式进行约定。最后，被上诉人向我公司支付的定金属于订约定金的性质，则本案的关键是被上诉人是否按照《定金协议书》约定的期限与我公司签订《商品房买卖合同》及如何确定未签订《商品房买卖合同》的过错方。我公司认为，涉案房屋系被上诉人购买的第二套住房，被上诉人仅能就房款总额30%进行贷款，其无资金支付剩余房款，从而导致双方无法签订《商品房买卖合同》，过错方应为被上诉人。因被上诉人迟迟不与我公司签订《商品房买卖合同》，我公司于2014年4月20日将涉案房屋以低于被上诉人购买价另行出售，因被上诉人的行为给我公司造成损失，其应予以赔偿。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人要求我公司退还定金100000元的诉讼请求。
被上诉人李嗣卿答辩称：双方签订的《定金协议书》中并未明确《商品房买卖合同》的付款方式、违约责任及交付条件等内容，双方就此内容又不能达成一致，故无法签订《商品房买卖合同》。上诉人将涉案房屋以低于给我方的售价另行出售，产生的差价是市场因素所致，与我方无关。上诉人没有损失，其理应将我方交纳的定金100000元予以退还。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
经本院二审审理查明事实与原审判决认定事实一致。
上述事实，有定金协议书、定金收据、商品房买卖合同、当事人陈述及一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。
本院认为：根据上诉人兴国房产公司、被上诉人李嗣卿的上诉陈述及答辩意见，总结本案的争议焦点为：一、原审判决是否存在判非所请的情形；二、《定金协议书》中是否明确了房款的支付方式；三、李嗣卿应否承担未签订《商品房买卖合同》的过错责任。对以上争议焦点本院分述如下：
一、原审判决是否存在判非所请的情形。李嗣卿在原审起诉状中的起诉意见系其认为权利受损所依据的事实理由，该事实理由能否成立取决于法院对案件证据的审核及对案件事实的审查认定情况。原审法院经审理后，根据已查明的案件事实，依据相关法律规定，对李嗣卿诉求合理部分予以支持，其审理程序及审理内容并无不当，不存在兴国房产公司所称的原审判决判非所请的情形。兴国房产公司关于原审法院判由与李嗣卿起诉理由相悖的上诉理由不能成立，本院不予采信。
二、《定金协议书》中是否明确了房款的支付方式。李嗣卿与兴国房产公司签订的《定金协议书》中对付款方式约定为：一次性（付款）、商业贷款、公积金（贷款）。依据该约定，李嗣卿对付款方式虽有选择权，但付款方式及付款时间的最终确定仍需双方通过谈判最终达成合意，故在双方合意确定付款具体方式及付款时间之前，双方对房款支付方式的约定并不明确，原审判决认定《定金协议书》中房款的支付方式不明确并无不当。兴国房产公司关于《定金协议书》中房款支付方式已明确的上诉理由不能成立，本院不予采信。
三、李嗣卿应否承担未签订《商品房买卖合同》的过错责任。李嗣卿与兴国房产公司所签订的《定金协议书》中定金的性质属立约定金，约定该定金的目的是担保主合同即《商品房买卖合同》的签订。《定金协议书》中对所购房屋的位置、面积、单价、总价进行了约定。据前述，该协议书对房款的支付方式未明确约定，对付款时间、交房时间、违约责任等合同主要条款未予约定，故付款方式、付款时间、交房时间、违约责任等属于主合同即《商品房买卖合同》未决条款。以上未决条款的内容需由双方当事人进一步协商确定，双方当事人均负有继续谈判达成本约的义务，而主合同是否签订取决于双方当事人在平等协商的基础上意思表示能否达成一致。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”即预售商品房预约合同中立约定金的违约不采取严格责任原则，而采取过错责任原则。立约定金立法价值定位首先应遵从民法的基本原则，遵守法律的强制性规定，否则有违契约自由的民法精神，也有违公平原则。本案中，李嗣卿与兴国房产公司在诚信谈判后，因对房款支付方式等条款未能协商一致，无法达成《商品房买卖合同》的合意，故主合同未签订系不可归责于当事人双方的事由所致，则双方不受《定金协议书》的约束，定金罚则不适用，兴国房产公司应将收取的100000元定金返还李嗣卿。兴国房产公司关于因李嗣卿的过错未签订《商品房买卖合同》，李嗣卿应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，兴国房产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元（上诉人新疆兴国房地产开发有限公司已预交），由上诉人新疆兴国房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰 莉
审 判 员 陈映红
代理审判员 柳 燕
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 张文婧