山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1863号
上诉人（原审原告）山西通宝工程机械销售有限公司，住所地太原市小店区平阳南路106号。
法定代表人张全，总经理。
委托代理人赵志方，男。
委托代理人闫晋芳，女。
被上诉人（原审被告）任少华，男，汉族，太原市市民，住太原市小店区。
委托代理人王琴，山西瀛谷律师事务所律师。
上诉人山西通宝工程机械销售有限公司与被上诉人任少华因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第00408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西通宝工程机械销售有限公司的委托代理人赵志方、闫晋芳，被上诉人任少华及其委托代理人王琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年5月1日，原、被告签订《劳动合同书》，约定合同期限自2011年5月1日至2014年4月30日；2012年11月1日原被告再次签订《劳动合同书》，该合同期限为2012年11月1日至2015年10月31日。两份合同约定原告每月10日前以货币形式支付乙方工资，按原告工资制度执行社会保险福利待遇及劳动保护等内容；工作制度为标准工时制度，被告每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时等内容。针对每月绩效工资发放，双方认可每月累计的20%的绩效在年底统一发放。2014年2月26日，原告出台《山西通宝2014年融资管理部绩效考核办法》（以下简称2月份考核办法）及融资管理部相关人员绩效考核指标量表，量表中显示工资构成为工资=基本工资＋正激励-
负激励。该考核办法第八条载明“本办法从二零一四年二月二十六日起试运行，试行期限为二零一四年二月二十六日至八月二十五日，未尽事宜另行补充。”原告认为2月份的方案为草稿，公司于2014年5月30日下发《山西通宝工程机械销售有限公司2014年融资管理部绩效考核办法》及考核指标量表（以下简称5月份考核办法），该5月份办法第八条写明“本办法从二零一四年二月二十六日起试运行，试行期限为二零一四年二月二十六日至八月二十五日，未尽事宜另行补充。”2014年8月28日，被告提出自愿辞职申请，2014年9月12日被告办理离职和员工交接手续，离职原因为对薪资福利不满。被告离职前一年月平均收入为13420元。随后，被告向太原市小店区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出小店劳仲（裁）字2014第79（3）号仲裁裁决书，裁决原告支付被告2014年2月至2014年6月绩效工资23081元、2014年1月20%的绩效工资6201元及经济补偿金7320.5元、年休假工资报酬3085元、经济补偿金46970元；其他请求未支持。原告不服该裁决书，向本院提起诉讼。另查明，被告为二级债权专员，2014年1月的基本工资及80%的绩效已经发放，原告根据已发放的绩效计算出2014年1月20%的绩效6201元。2014年2月份的绩效，原告提供了融资管理部2-6月份绩效计算表，显示2月份原告绩效为1691元，原告据此计算2月份100%的绩效应当为2113.75元。针对2014年3-6月份绩效计算，原告提供的2014年3月份至6月份的绩效考核表中显示原告3-6月的提成分别为11462元、12508元、13666元、6719元，合计44355元。该考核表中同时体现二级回款提成正激励的计算方法及拖车提成计算标准，并体现按不同方式拖车实现债权的回款合计及奖金计算等。原告认为提供的2014年3-6月的绩效计算中只有正激励而无负激励，并提供2014年融资管理部3-6月份负激励计算，该负激励计算中体现区域、债权人、客户实际使用人、每月逾期期数等项目。被告提供的2月份绩效考核方案和原告提供的5月份考核方案中针对二级债权专员的考核项目一致，激励方式中负激励的计算时间、逾期期数和具体负激励金额一致，并明确“负激励自转入二级债权开始计算，逾期2个月的，负激励1000元／台；逾期3个月的，负激励2000元／台；逾期4个月以上，负激励3000元／台”。原告还提供了个人电子转账凭证证明被告已领取2014年2月至6月绩效工资16388元。再查明，根据原告提供的银行流水中显示“工资”项目的2013年7月至2014年6月共收到25454.88元。
原审判决认为，首先，被告于2014年9月12日提出辞职，其办理了离职及员工交接手续，双方于2012年11月1日签订的劳动合同解除，劳动关系终止。其次，针对原被告之间关于工资及绩效的计算，原告对被告提出的2014年1月、2月的20%绩效的数额及实际未发放的事实予以认可，被告要求原告支付，本院予以支持。针对双方争议的2014年3月份至2014年6月份的绩效计算标准及数额问题，原告称2014年2月26日发布的考核办法系草案，但该考核办法及所附的考核指标量表中加盖了公司公章，并发放给了主管，故原告称该2月份的考核办法系草案，证据不足。原告所称用2014年5月30日下发的考核办法计算2014年2-6月及以后的绩效，有违常理，故本院采信被告主张的依据2014年2月的方案计算2014年3-6月的绩效。原告认为被告主张的绩效只有正激励而无负激励，原告作为用人单位对于绩效的计算应当提供更充分的证据反驳被告。其虽提供了2014年融资管理部3-6月份负激励计算，该计算表中体现逾期期数，但并不能反应2月份及原告认可的5月份考核办法中均体现的负激励“自转入二级债权开始计算”和逾期期数及对应的负激励数额。故原告的证据不足以反驳被告的主张，本院采信被告主张的2014年3-6月份绩效的计算标准及数额，即被告2014年3-6月的提成分别为11462元、12508元、13666元、6719元，2月份被告应当领取绩效为2113.75元，2014年2月至6月期间绩效工资合计46468.75元，被告已经领取了绩效工资16388元双方均予以认可，剩余30080.75元原告应当支付被告。再次，关于经济补偿金，原、被告因绩效计算产生争议后，被告选择辞职，并办理了离职手续，与原告签订《解除劳动合同协议书》，2014年2月至6月的绩效工资系在计算方式上双方产生争议未发放，原告不存在违反劳动合同法拖欠工资报酬的情形，故对被告要求原告给付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。最后，关于被告在原告处的工作年限及是否应当支付年休假工资。从原被告提供的劳动合同看，被告自2011年5月开始在原告处工作，至2014年9月12日离岗，已工作3年有余。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意可不安排；对职工应休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。原告作为用人单位应当对被告实际享受了5天年休假进行举证，在其无法举证的情况下，应当承担不利后果。根据被告提供的银行流水，其“工资”一项2013年7月至2014年6月共收入25562.86元，被告月基本工资为2130.24元，被告的年休假补偿应计算为2130.24元÷21.75天×5天×2=979元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告山西通宝机械销售有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告任少华2014年1月20%的绩效6201元、2014年2月份-6月份绩效30080.75元，年休假工资报酬979元，上述合计37260.75元。二、驳回原告山西通宝机械销售有限公司的诉讼请求。
上诉人山西通宝机械销售有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，诉称：（一）原审法院据以认定的主要事实没有事实依据，作出的判决是错误的。1、本案为劳动争议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”上诉人在一审中对绩效考核办法是没有证明责任的。因为双方在签订劳动合同时，并未约定绩效考核，之后因情势变更，双方为了各自的利益协商制定绩效考核办法其性质为增加被上诉人报酬的意思表示。被上诉人应对按照一审判决书中所指的“2月份考核办法”计算绩效负证明责任。但被上诉人在一审中提交的证据并不能证明双方就2月份考核办法达成一致，也未能提供出考核办法中关于负激励这项主要量化考核标准的任何证据。因此一审法院据以认定应按照“2月份考核办法”计算绩效是缺乏依据的，被上诉人应对未提交有关负激励的证据承担法律后果。根据法律规定，除《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之外的证明责任的分配，劳动合同争议参照《合同法》的有关规定。双方据以主张的劳动合同的变更应由主张变更的一方承担证明责任。上诉人提交的《2014年融资管理部3-6月份负激励计算表》（以下简称负激励计算表）是合法真实有效的，因为被上诉人管理的客户哪些人哪个月有无还款，还多少款及各月的还款总额，在一审开庭中双方就回款金额是无异议的，且从双方提交的证据材料中看也是基本一致的。上诉人提交的《负激励计算表》是绩效考核计算的主要组成部分，是计算被上诉人工资奖金不可忽略的部分，量化考核表中正激励的基础数据（回款金额）是与负激励测算数据是紧密关联的，回款金额越大负激励金额越少，回款金额越小负激励金额越多。这也符合双方制定考核方案的基本目标（降低债权逾期金额）。一审法院以判决书第3页中间部分“该计算表中体现逾期期数，但并不能反映2月份及被告认可的5月份考核办法中均体现的负激励‘自转入二期债权开始计算’和逾期期数及对应的负激励数额。”为依据是错误的。其一，该项主张的证明责任应归于被上诉人，上诉人并不因为是用人单位而承担证明责任，况且上诉人提交了明确具体的负激励名单及管理期限。其二，不论依据哪个绩效考核办法都应扣除负激励，且5月份绩效考核办法足以适用于2014年6月份。被上诉人自2013年7月份以来一直在二级债权工作，2014年6月初被调整到法务专员岗位。因此，所管理的客户在2014年6月前是恒定不变的，在2014年2月-5月间，被上诉人管理的25个客户累计三个月未还款，按照考核办法中负激励量化标准得出四个月的负激励金额50000元（参见负激励计算表、2-7月份奖金表）。因此，负激励金额应按照考核办法计算公式中减去，以此计算出的绩效奖金远远少于上诉人实发给被上诉人的奖金数额，这也是双方于2014年协商奖金金额的原因。另，被上诉人在2014年6月初因在二级债权专员中业绩最差，按照公司制度实行末位淘汰，将其工作调整至法务专员，职责是配合公司法律顾问催收债权。2、一审法院对被上诉人的工作年限认定错误，被上诉人采取了伪造证据的手段，明显违法。被上诉人提交法院的2011年5月与上诉人签订的劳动合同中可以明显看出该份证据的时间是被篡改过的，上诉人在一审开庭质证时已向法院提出，关于此证据上诉人将提供新证据予以证明。被上诉人于2011年10月至2012年11月在山西富邦担保有限公司上班，领取的是该公司的工资，社保关系也一并转移，因被上诉人在山西富邦担保有限公司工作期间的证据材料保存于对方手中，上诉人无法提供，上诉人申请法院向山西富邦担保有限公司调取有关证据材料。因此，一审法院据以认定的主要事实没有依据，在双方证明责任的认定上违反法律规定，一审判决是错误的，应当撤销。（二）2012年11月，本案双方签订的劳动合同并未约定绩效奖金。而后两个版本的绩效考核办法双方意思表示并不一致，属于无效的合同。因此，不能据此认定应发绩效奖金的数额。劳动合同也具有合同性质，双方签订的劳动合同未约定绩效的情况下，双方于2014年为了公司债权及时回收制定激励政策也就是绩效考核方案，该绩效考核方案为增加劳动者报酬的行为，但双方的意思表示在适用2月份还是5月份考核办法的问题上产生争议。根据《劳动合同法》的规定，产生争议可由双方协商解决，2014年8月，双方达协议，上诉人支付了被上诉人绩效奖金。此事关于绩效考核办法的争议已经协商一致并履行完毕，双方达成了一致的意思表示。再后来，2014年9月，被上诉人辞职，原因是薪资待遇问题，此处所指薪资待遇并非指之前绩效考核，而是自2014年6月起，因被上诉人业绩差，被调整为法务专员，在2014年的激励政策中法务专员的绩效还未来的及设定，因此，被上诉人不满意该项工作的薪酬提出辞职。辞职时双方又签署了解除劳动合同协议书，约定劳动关系终止，双方不再提起任何有关劳动合同的争议。此处又是双方真实意思表示达成的，对双方均有约束力。且在劳动关系存续期间，被上诉人从未向公司提出过关于绩效考核办法的异议，离职后受其他人鼓动反咬一口，这种行为严重违背诚实信用原则，实属滥用民事权利。因此，一审法院判决上诉人支付2014年3-6月的绩效奖金无合同事实依据，是想当然的主观臆断，也未以法律为准绳。（三）一审判决所确定的劳动报酬应为被上诉人的应发金额，实发工资金额应按照法律规定扣除社会保险费和个人所得税之后的税后工资。上诉人作为公司法人，根据劳动法相关规定，已将被上诉人的社会保险缴纳至2015年1月，缴纳的社会保险费应从被上诉人的工资中予以支付，根据《个人所得税法》，上诉人为个人所得税的代扣代缴义务人，因此，终审判决确定的支付金额应为税前工资，而非全部支付给被上诉人。综上，被上诉人主张的支付其劳动报酬的理由根本不能成立，上诉人提交的绩效考核办法及绩效奖金测算依据客观真实，双方在劳动合同履行过程中另行达成的绩效考核办法应适用“5月考核办法”。被上诉人严重违背诚实信用原则，以损害他方利益为目的，构成民事权利滥用。一审判决违反了公平原则，无论法院最终以哪个考核办法为依据，都不能按照单方所主张的金额定案。一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人任少华答辩称：（一）本案中我方离职的原因是由于上诉人未按2014年2月26日出台的绩效考核办法足额向被上诉人发放2014年1月20%的绩效工资，并克扣2014年2月到6月的绩效工资。离职的主要原因是上诉人非法用工，不是我方过错。（二）我方主张的2014年2月到6月的绩效工资是上诉人公司的内勤根据上诉人2014年2月26日出台的绩效考核管理办法计算得出的，依据是被上诉人2月到6月的回款数字。该绩效工资并非被上诉人擅自单方计算得出，因此一审判决认定事实正确。（三）上诉人要求根据2014年5月出台的绩效考核办法计算我方2014年2月到6月的绩效工资违背常理。请求维持一审判决。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，上诉人山西通宝工程机械销售有限公司与被上诉人任少华在履行劳动合同过程中，因对绩效考核标准适用等问题产生争议，而且不服劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，同时向法院提起诉讼。原审判决认为，双方的劳动关系已经解除，山西通宝工程机械销售有限公司应支付任少华工作期间应得的工资及绩效。双方对原审判决的这一认定均无异议，本院予以确认。关于2014年2月份及以后的绩效，是以任少华持有的2014年2月的考核标准计算，还是以山西通宝工程机械销售有限公司持有的2014年5月的考核标准计算的问题。2月份的考核办法及所附的考核指标量表加盖有公司公章，并发放给主管，且无“征求意见稿”、“草案”、“讨论稿”等字样，任少华向法院提交了2月份考核办法，已完成举证责任，而山西通宝工程机械销售有限公司主张根据后出台的考核办法计算出台前的绩效，显然有违常理。原审判决依据任少华提交的考核办法计算的绩效，并无不妥。山西通宝工程机械销售有限公司认为，双方对两个绩效考核办法意思表示并不一致，属于无效的合同，不能据此认定应发绩效奖金的数额的问题，本院不予支持。关于负激励的问题。双方对任少华的工作量没有争议，山西通宝工程机械销售有限公司认为任少华提交的绩效只有正激励而无负激励，由于山西通宝工程机械销售有限公司始终未提交任少华的负激励数额，本院对其主张不予支持。关于任少华的工作年限问题。山西通宝工程机械销售有限公司认为任少华曾在山西富邦担保有限公司工作过一段时间，但任少华的工作地点及工作内容未发生过变化，山西通宝工程机械销售有限公司亦未解除其与任少华的劳动合同，原审判决认定任少华自2011年5月1日开始在通宝机械销售公司工作，至2014年9月12日离岗，已3年有余，并无不当。山西通宝工程机械销售有限公司上诉认为，在计算劳动报酬时，应扣除山西通宝工程机械销售有限公司已缴纳的任少华的社会保险，但未提交证据证明已缴社会保险的具体数额，对其主张，本院不予支持。关于个人所得税问题，可在山西通宝工程机械销售有限公司支付工资及绩效时，根据相关法律规定予以解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人山西通宝工程机械销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一五年十二月十日
书 记 员 赵梓余