文书内容辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽07民终1743号上诉人（原审原告）：赵祥满，男，1958年8月20日出生，汉族，农民，住葫芦岛市连山区寺儿堡镇西丰村西丰屯175号。邮寄地址：葫芦岛市连山区站前街，赵祥满收。委托诉讼代理人：时凯，北京市浩天信和（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张虹，女，1971年9月5日出生，满族，个体业者，住天津市滨海新区开发翠亨康庭3号楼1703号。邮寄地址：锦州市松山新区德新里东方庭院9-9号，张虹收。委托诉讼代理人：刘延刚，男，1970年2月20日出生，汉族，业务员，住天津市滨海新区开发翠亨康庭3号楼1703号。委托诉讼代理人：杜磊，辽宁锦逸律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：葫芦岛市建筑安装工程公司，住所地葫芦岛市连山区站前街永昌路1号。法定代表人：王强，该公司总经理。委托诉讼代理人：包瑞梅，该公司法纪处处长。上诉人赵祥满因与被上诉人张虹、葫芦岛市建筑安装工程公司执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0792民初526号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵祥满及其委托诉讼代理人时凯，被上诉人张虹及其委托诉讼代理人刘延刚、杜磊，被上诉人葫芦岛市建筑安装工程公司的委托诉讼代理人包瑞梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵祥满的上诉请求：撤销锦州市太和区人民法院（2016）辽0792民初526号民事判决，依法改判929918.60元为上诉人所有，不得执行该标的。事实与理由：1、上诉人在一审法院提供10份证据，充分证明了上诉人是葫芦岛市连山区集屯中学九年一贯制学校教学楼工程和连山区金星镇中心小学危房改造工程的实际施工人。上诉人对两项工程的工程款享有所有权。2、上诉人与第三人签订的承包合同名头虽然有“内部”字样，但合同的内容完全是上诉人借用第三人的名义和资质独立施工并缴纳固定管理费，根据最高人民法院关于合同名称与内容不一致如何确定合同性质的批复规定，应当“以合同内容确定合同性质”，上诉人与第三人的合同内容无可争议的是挂靠施工协议。无论第三人与上诉人的承包合同是否违法，都没有法律规定改变上诉人即实际施工人对工程款权益（所有权）的享有，一审法院以“效力无法对抗第三人”没有法律依据。三、一审法院在判决书中从始至终回避上诉人是不是“实际施工人”的关键问题，对上诉人提交的证据内容进行断章取义，根据住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知[建市（2014）118号]第11条的规定，上诉人与第三人系挂靠关系，根据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释规定，上诉人是实际施工人，对工程款享有所有权。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律不当。故请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。张虹答辩称，1、本案诉争的工程款，无论从涉及工程款的工程合同还是该工程款现在的状态，该笔款的所有权应为葫芦岛市建筑安装工程公司所有，（2014）葫民一初字第00001号民事判决书也印证了此节事实。2、即使按上诉人所主张的该笔工程款实际应为其所有，也是相对于被挂靠单位即葫芦岛市建筑安装工程公司而言的。这只是基于上诉人与葫芦岛市建筑安装工程公司二者之间的一个约定，也就是挂靠协商协议，并且这个约定基于违背了法律的规定是无效的，这种约定不能对抗与葫芦岛市建筑安装工程公司有合法债权债务关系的第三者即本案的被上诉人张虹。况且工程款属于种类物而不是特定物，作为上诉人与建筑公司之间的这种债权债务关系，应该向相对人即建筑公司主张。所以上诉人的上诉请求无事实基础和法律依据。葫芦岛市建筑安装工程公司答辩称，上诉人的两项工程系当时由赵祥满本人组织实际施工，其是实际施工人。同意上诉人赵祥满的上诉请求和理由。赵祥满在原审中诉称：2009年6月和2010年7月，两次借用第三人的名义和资质承揽了葫芦岛市连山区台集屯中学九年一贯制学校教学楼和葫芦岛市连山区金星镇中心小学危房改造工程，并以第三人名义与葫芦岛市连山区教育局签订《建筑工程施工合同》。同时，又与第三人签订了“自开工之日起，该工程所发生的一切债权债务由原告个人负责，第三人不承担任何连带责任”的《承诺书》和“管理费按工程总造价1%包死”的挂靠合同，即《葫芦岛市建筑安装工程公司内部承包合同》。之后，两项工程的施工组织和投资即施工前期的手续办理、农民工的招聘和工资支付、施工设备的租赁、施工材料的购买、各项税费缴纳等全部都是由原告个人办理和个人投资，原告向第三人交纳双方约定比例的管理费也已结清。原告是两项工程的实际施工人。2011年7月，两项工程已全部竣工验收，但葫芦岛市连山区教育局却迟迟不给付原告结算工程款，导致原告拖欠农民工工资和材料费达600余万元不能按时支付，农民工和材料商多次到有关部门上访和长年到原告家上门讨债。在万般无奈的情况下，原告又高利息借款支付起诉费，于2013年12月以第三人的名义对教育局提起民事诉讼，葫芦岛市中级人民法院于2014年8月20日作出了（2014）葫民一初字第00001号民事判决，同年11月，原告再次以第三人名义向葫芦岛市中级人民法院申请强制执行【（2014）葫执字第00053】。2015年11月，原告为了尽快拿到工程款偿债，迫于无奈与教育局达成执行和解协议，原告放弃利息，教育局先期支付300万元给农民工发放工资，余款在次年的上半年结清。教育局先期支付的300万元转入葫芦岛市中级人民法院后，锦州市太和区人民法院作出（2015）太松恢执字第00008号执行裁定书，扣划了原告300万元工程款中的929918.60元。2015年12月16日，原告依法向锦州市太和区人民法院提出案外人执行异议。2016年5月18日，锦州市太和区人民法院作出（2016）辽0792执异2号执行裁定书，以“扣划929918.60元诉讼案的原告是建安公司、执行案的申请人也是建安公司、两份内部承包合同及承诺书不能对抗第三人”为由，驳回了原告的异议。原告认为，原告与第三人建安公司签订的承诺书和承包合同的内容，是原被告双方就挂靠和借用施工资质所进行的权利义务约定。原告借用第三人建安公司名义起诉和申请执行，并不导致原告工程款所有权的变更或丧失，根据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释规定，原告是葫芦岛市连山区教育局两项工程的实际施工人，原告对两项工程的工程款享有所有权，原告提出的执行异议有事实根据和法律依据，驳回原告的执行异议是错误的。为此，特向法院起诉，请求依法裁判，支持原告的诉请。一审法院认定事实：原告赵祥满以葫芦岛市建筑安装工程公司赵祥满项目部名义与第三人葫芦岛市建筑安装工程公司签订二份内部承包合同及承诺书，承建连山区金星镇中心小学危房改造工程和连山区台集屯中学九年一贯制学校教学楼工程，承包期限分别自2010年7月30日至2011年7月30日和2009年6月11日至2009年10月30日。2009年6月11日，第三人葫芦岛市建筑安装工程公司与葫芦岛市连山区教育局签订《建设施工合同》承建连山区台集屯中学九年一贯制学校教学楼工程；2010年7月29日，第三人葫芦岛市建筑安装工程公司与葫芦岛市连山区教育局签订《建设施工合同》承建连山区金星镇中心小学危房改造工程。后第三人葫芦岛市建筑安装工程公司作为原告在葫芦岛市中级人民法院提起诉讼，请求葫芦岛市连山区教育局给付拖欠的工程款及利息。2014年8月12日，葫芦岛市中级人民法院作出（2014）葫民一初字第00001号民事判决，判令葫芦岛市连山区教育局给付第三人葫芦岛市建筑安装工程公司拖欠的工程款共计5558633.73元及相应的利息。判决生效后，第三人葫芦岛市建筑安装工程公司向葫芦岛市中级人民法院申请强制执行。2014年本院受理张虹诉葫芦岛市建筑安装工程公司建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2014年7月10日作出（2013）太松民初字第00473号民事判决书，双方对该判决不服，上诉至锦州市中级人民法院，2014年10月8日锦州市中级人民法院作出（2014）锦民一终字第00489号民事判决书，判决葫芦岛市建筑安装工程公司于判决生效后10日内给付张虹租赁费441878.2元，并自2013年10月1日起以本金441878.2元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率四倍计算违约金。该判决生效后，张虹申请强制执行，在本案执行过程中，本院作出（2015）太松恢执字第00008号执行裁定书，扣划葫芦岛市连山区教育局向第三人葫芦岛市建筑安装工程公司支付的工程款中的929918.60元。一审法院认为，本院依据已生效的（2013）太松民初字第00473号民事判决书，作出（2015）太松恢执字第00008号执行裁定书扣划了葫芦岛市连山区教育局向第三人葫芦岛市建筑安装工程公司支付的工程款中的929918.6元，该款项是葫芦岛市连山区教育局依据（2014）葫民一初字第00001号民事判决判定的款项给付第三人葫芦岛市建筑安装工程公司的工程款，本院扣划此款并无不当。现原告赵祥满虽向本院提供了其与葫芦岛市建筑安装工程公司签订二份内部承包合同及承诺书，该合同为内部承包合同，亦是有关法律明确禁止的，其效力无法对抗第三人。（2014）葫民初字第00001号民事判决书已确认葫芦岛建筑安装工程公司做为权利主体地位，该判决已发生法律效力，并以该主体，申请法院强制执行。此案诉争的工程款亦明确为葫芦岛市连山区教育局支付第三人即葫芦岛市建筑安装工程公司，而非为原告人。因此原告所提供的证据效力均无法对抗已生效的（2014）葫民一初字第00001号民事判决书的效力。原告赵祥满主张提出的请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，判决如下：驳回原告赵祥满的诉讼请求。案件受理费100元，由原告赵祥满承担。二审庭审中，上诉人赵祥满当庭提交了其与自然人签订的八份《协议书》用以证明：上诉人赵祥满是本案所涉工程的实际施工人，对该项工程进行了投资，该项工程的收益即工程款由赵祥满所有。虽然被上诉人葫芦岛市建筑安装工程公司对此无异议，但被上诉人张虹认为，上诉人赵祥满所提交的八份《协议书》的真实性不能确认，又不是新证据，与本案不具有关联性。同时，对于八份《协议书》中的部分《协议书》签订日期与上诉人主张的工程期限存在差异的问题，上诉人赵祥满当庭表示不能说明其原因。且该八份《协议书》亦不能直接证明本案涉诉工程款的所属，故对于上诉人赵祥满提交的八份《协议书》的效力及与本案的关联性，本院不予确认。本院认定如下：二审庭审中，各方当事人对一审判决认定的事实均无异议。本院予以确认。本院认为，原审判决认定“（2014）葫民初字第00001号民事判决书已确认葫芦岛建筑安装工程公司做为权利主体地位，该判决已发生法律效力，并以该主体，申请法院强制执行。此案诉争的工程款亦明确为葫芦岛市连山区教育局支付第三人即葫芦岛市建筑安装工程公司，而非为原告赵祥满”是正确的；并以“原告赵祥满所提供的证据效力均无法对抗已生效的（2014）葫民一初字第00001号民事判决书的效力。原告赵祥满提出的请求，因证据不足”为由，判决驳回上诉人赵祥满在原审的诉讼请求亦是正确的。关于上诉人赵祥满提出的上诉理由及请求，经查，虽然上诉人赵祥满提交了两份由其担任负责人的葫芦岛市建筑安装工程公司项目部与被上诉人葫芦岛市建筑安装工程公司签订的《葫芦岛市建筑安装工程公司内部承包合同》及《承诺书》，但该两份《内部承包合同》所涉工程均是被上诉人葫芦岛市建筑安装工程公司名下承包的工程，并非是上诉人赵祥满个人与所建设工程的单位直接承包的工程。两份《内部承包合同》、《承诺书》均存在没有签订合同的落款时间以及合同中的约定均是企业内部管理的约定，有的约定内容违反法律规定。如约定，“项目部承担各种法律责任”。该两份《内部承包合同》从形式到内容均有明显的瑕疵。且该两份《内部承包合同》只能约定合同的相对方，不能对抗合同以外的第三人。同时，生效的（2014）葫民一初字第00001号民事判决书已明确表述为工程款的权利人是被上诉人葫芦岛市建筑安装工程公司，并非是上诉人赵祥满。被上诉人张虹依据生效的民事判决书，申请人民法院强制执行，人民法院依法查封并执行被上诉人葫芦岛市建筑安装工程公司名下的工程款的行为，从实体到程序均符合法律规定，原审判决认为上诉人赵祥满所提交的证据不足以证明其主张和请求，判决驳回上诉人赵祥满在原审的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人赵祥满的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赵祥满承担。本判决为终审判决。审判长  周天颖审判员  庄 晓审判员  王 晶二〇一六年十月二十五日书记员  董佳什