广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1719号
上诉人（原审原告）肖凯，男，汉族，住湖南省洞口县。
法定代理人林立华，女，汉族，住湖南省洞口县。
委托代理人陈振，广东迎东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市富之岛家居用品有限公司，住所地深圳市龙岗区。
法定代表人何纯正。
原审被告深圳市海之源电镀设备有限公司，住所地深圳市坪山新区。
上诉人肖凯为与被上诉人深圳市富之岛家居用品有限公司（以下简称富之岛公司）、原审被告深圳市海之源电镀设备有限公司（以下简称海之源公司）健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民一初字第120号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月4日，被告海之源公司与被告富之岛公司签署一份《报价单》（报价编号：hzy11001101111），约定由海之源公司为富之岛公司安装3套活性炭净化塔设备，总金额为90000元，十日内完工，安装日期以双方协商为准，送货范围：富之岛公司内。2012年12月21日，原告作为海之源公司经理与该公司其他员工一起到被告富之岛公司进行施工，原告由于施工需要到富之岛公司的厂房上面，因不小心踩在不能承重的采光瓦上从房顶上跌落，被送往深圳市第九人民医院救治，于2013年10月7日出院，医嘱继续给予营养神经。2013年1月3日，二被告对通风设备（报价编号为hzy11001101111）及集风管进行验收并签署一份《验收签单》，认定此设备的结构、用料符合合同材料及标准，设备运行稳定满足双方的约定。2013年1月10日，深圳市人力资源和社会保障局认定原告属工伤。2013年7月13日，原告（乙方）与被告海之源公司法定代表人肖某（甲方）签订一份《解除合伙及肖凯工伤理赔协议书》，约定：甲方将公司名义向医院交付款一十二万六千多元全部交给乙方（无论医院扣除自费款多少，剩余款全作为公司给予乙方工伤的赔偿金）；甲方以公司名义每月向乙方支付工资／护理费／营养费等综合费每月三千元整，付款期限为24个月，从肖凯受伤当月算起（2012年12月至2014年11月）合计人民币七万二千元整。如果公司在2014年11月份前注销或乙方已办理工伤出院或工伤鉴定，甲方将在以上三种情况之一内，当月内以一次性支付的方式支付剩余款；甲方在有关法律、法规内尽可能的协助乙方及其直系家属办理工伤相关事项，并每月帮其交付工伤保险费，交付期限为乙方已办理工伤出院或工伤鉴定手续为止。2013年12月5日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所鉴定原告的伤残等级为一级伤残，完全护理依赖。事故发生后，被告富之岛公司向原告方支付了5000元。因对赔偿情况不满，原告遂诉至法院，请求判令二被告连带赔偿原告医疗费38191.81元、误工费36000元、住院伙食补助费18250元、护理费18250元、残疾赔偿金814837.6元、被抚养人生活费507825.53元、鉴定费3720元、营养费20000元、交通费10000元、精神损害抚慰金100000元，合计人民币1567075元。
另查明，被告海之源公司成立于2012年7月11日，许可经营信息：电镀设备的设计、销售、上门安装和上门维修。
原审法院认为，本案存在如下法律关系：一、两被告之间存在承揽合同关系，承揽合同的特征在于：1、标的为劳动成果。在承揽关系中，劳务仅仅是手段，若不能取得劳动成果，则不能获得报酬。显而易见，如果海之源公司不完成活性炭净化塔设备的安装，富之岛公司不会支付报酬。2、承揽行为具有独立性。定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查，承揽人在安排工作时间、场所等方面亦有较大自由。3、承揽关系中，定作方与承揽方自始至终地位平等，不存在人身依附关系。承揽合同是交付工作成果之合同，依照相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只在对定作、选任或者指示有过失的情形下承担相应的赔偿责任。富之岛公司关于海之源公司为其上门安装活性炭净化塔设备的定作要求并不存在过失；电镀设备的设计、销售、上门安装和上门维修属于海之源公司许可经营范围之内，故富之岛公司对承揽人的选任亦不存在过失；本案中富之岛公司不存在积极作为的指示过失，原告主张被告富之岛公司疏于管理、不提示采光瓦不能承重均属于消极过失的情形，但被告海之源公司及原告作为从事具有危险性安装工作的企业和人员本身就应该尽到相应的谨慎义务，而原告确认其不小心踩在不能承重的采光瓦上从房顶上跌落则证明其没有尽到谨慎义务导致事故发生。综上所述，原告诉请被告富之岛公司承担人身损害赔偿责任，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。考虑被告富之岛公司是原告提供劳动成果的受益方，故被告富之岛公司向原告方支付的5000元可视为经济补偿无需返还。
二、原告与被告海之源公司之间属于劳动关系。原告已依法认定为工伤，应享受工伤保险待遇。原告因日常工作受伤，并未提交证据证明是因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病。原告作为依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，其再向人民法院起诉要求用人单位承担民事赔偿责任，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第十条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：驳回原告肖凯的诉讼请求。一审案件受理费人民币18904元，由原告负担。
上诉人肖凯不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法改判或者将本案发回重审。二、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实和理由如下；一、一审程序方面有瑕疵，导致法官不能准确认定事实。本案经过多次开庭，并更换过法官。第一次主审的法官去过现场，庭审时还说过对方有责任。但后来换了法官，因没有之前看现场的过程，导致不能认定高空作业这个基本的事实。二、被上诉人有过错。1、富之岛公司在选任方面存有过错。（1）当时属于高空作业，上诉人并没有高空作业的经验与资质。（2）上诉人所在公司只是成立时间短，在2012年7月才成立；整个公司包括老板在内才五个人，规模小；之前的业务中从来没有高空安装的经验。2、富之岛公司没有尽到提醒注意的义务。在作业过程中，富之岛公司的厂房房顶所用的铁皮瓦能够承重，采光瓦不能承重，但在施工时，富之岛公司并未就此情况进行提醒说明。3、富之岛公司的房顶下面的防护架结构不合理，才导致上诉人摔下之后受伤极重。三、一审判决书认为“原告确认其不小心踩在不能承担的采光瓦上从房顶上跌落则证明其没有尽到谨慎义务导致事故发生”并不符合事实。施工时，上诉人单独在屋顶工作，摔下后一直都没有意识清醒过，现在还是植物人状态。当时的情况上诉人的代理人也不是很清楚。“不小心踩到”只是推测之辞，却被法官作为划分责任的依据。四、退一步来说，即使富之岛公司没有过错，根据《侵权法》第二十条明确规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以．根据实际情况，由双方分担损失”，所以，一审法院判决被上诉人不承担任何责任明显是错误的。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人富之岛公司及原审被告海之源公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院二审审理查明，肖凯对海之源公司不承担本案责任无异议。肖凯确认其已获得社保工伤理赔。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为富之岛公司是否应承担赔偿责任，应承担何种赔偿责任。从过错责任的角度，富之岛公司对于肖凯本人并未实施任何主动的侵权行为，富之岛与海之源公司建立承揽合同关系，肖凯系海之源公司的员工，富之岛公司与肖凯之间亦无法律意义上的直接关联。根据法律的相关规定，发包人承担责任的情况系知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件。从本案证据来看，肖凯缺乏证据证明法律规定实施涉案工程需要相应资质而海之源公司不具备该种资质，从业务范围来看，涉案工程属于海之源公司的经营范围，肖凯缺乏证据证明富之岛公司具有选任过失，对其要求富之岛公司承担相应过错责任，本院难以支持。至于肖凯所述富之岛公司未提示采光瓦不能承重、厂房结构不合理等问题，本院认为，首先，上述问题并非法律规定的富之岛公司承担过错责任的情况；其次，施工环境本身就充满危险，厂房顶部的设计目的亦不是为了在屋顶行走，谨慎了解施工场地的情况、保证安全施工乃是承揽单位的责任和义务，肖凯要求富之岛公司承担责任，本院不予支持。肖凯主张即便富之岛公司无过错，亦应承担公平责任。本院认为，公平责任适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况，本案中，海之源公司及受害人肖凯未能谨慎施工，存在过错，故不能适用公平责任。对于肖凯所述原审更换法官的问题，属于正常的工作调整，不属于程序违法的情况，肖凯据此要求发回重审，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币18904元，由上诉人肖凯负担，本院已准予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
代理审判员 李 卫 峰
代理审判员 伍 芹
二〇一五年六月十五日
书 记 员 廖灵觉（兼）