四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3906号
上诉人（原审被告、原告）戴湛，男，1974年9月30日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
委托代理人姚科，四川智见成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）中国电信股份有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市成华区。
代表人喻云华，总经理。
委托代理人黄志承，四川运逵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司，住所地：北京市西城区。
法定代表人王晓初，董事长。
委托代理人黄志承，四川运逵律师事务所律师。
原审第三人四川公用信息产业有限责任公司，住所地：四川省成都市高新区。
法定代表人林海。
委托代理人罗正强，男，1975年4月17日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。
上诉人戴湛因与被上诉人中国电信股份有限公司成都分公司（以下简称电信成都分公司）、中国电信股份有限公司（以下简称中国电信公司），原审第三人四川公用信息产业有限责任公司（以下简称公信公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第3461、3572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，戴湛于2002年10月入职联通公司四川省分公司。2008年因国家电信行业重组，中国电信公司收购联通公司C网，戴湛在未获得其在联通公司四川分公司经济补偿的情况下，入职电信四川分公司。2008年9月27日，戴湛与电信四川分公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2008年10月2日起至2012年9月25日终止，戴湛从事综合支撑类工作，电信四川分公司可以根据企业依法制定的规章制度对戴湛工作岗位进行调整等。2011年1月，电信四川分公司安排戴湛到公信公司担任副总经理职务。2013年4月3日，电信四川分公司向公信公司发出《关于戴湛等同志调动的通知》，调动戴湛等36人到电信成都分公司工作。2013年4月10日，电信成都分公司发出对戴湛等人岗位调整的文件。2013年5月30日，电信成都分公司聘任戴湛为电信金堂分公司副总经理。2013年7月15日，电信成都分公司纪检监察室作出《戴湛同志近期工作情况的核实报告》，主要内容为：戴湛同志近期多次迟到、请事假，尤其7月9日至12日期间，公司上下正在投入紧张的抗洪抢险工作时脱岗，打电话不接、短信不回，导致分公司很多工作无法正常开展，没能起好领导带头作用，在分公司员工群众中造成很坏影响。建议按照《中国电信集团领导人员问责办法（试行）》（中国电信（2011）237号）第七条：不作为或执行不力，有下列情形之一的，应当问责：“（十一）其他不作为或执行不力，造成重大损失或恶劣影响的”，进行问责。电信成都分公司人力资源部提出“建议免去戴湛同志金堂分公司副总经理职务”的提案。2013年7月17日，电信成都分公司做出“免去戴湛金堂分公司副总经理职务”的处理决定。同日，电信成都分公司人力资源部做出《关于戴湛同志工作安排的通知》内容为：免去戴湛金堂分公司副总经理职务，并于2013年7月22日到市公司人力资源部报到，由人力资源部负责该员工日常管理，严格按照公司制度按时上下班，待本人有上岗意愿，愿意承担新的工作职责时，再重新安排工作岗位。2013年9月24日，电信成都分公司总经理助理林开新等与戴湛谈话，告知戴湛从明日起开始每天对其考勤，累计七天（旷工）解除劳动合同，戴湛表示明白了公司的管理规定。电信成都分公司提交考勤表显示，戴湛从2013年9月25日至9月30日旷工、10月有10天旷工、11月有12天旷工、12月有15天旷工，2014年1月有19天旷工、2月有11天旷工、3月全月旷工。2014年5月21日，电信成都分公司收到戴湛解除劳动合同通知书，通知书内容为戴湛与电信成都分公司的劳动关系自通知书送达时解除；要求支付拖欠的劳动报酬、未签劳动合同双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金。解除劳动合同理由为电信成都分公司未与其签订书面劳动合同，公司自2013年7月起无故克扣其工资。
2014年5月22日，戴湛向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求项目与诉讼请求一致。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月19日作出成劳人仲委裁字（2014）第1186号仲裁裁决书，裁决电信成都分公司支付戴湛二倍工资77755.21元，驳回戴湛其他仲裁请求。电信成都分公司与戴湛均不服仲裁裁决，先后在法定期限内提起诉讼。
原审另查明，戴湛2013年5月至2014年6月应发工资情况为2013年5月10460元、6月11197元（不包括电信四川分公司通知支付的戴湛在公信公司的绩效工资）、7月9641.46元、8月9780元、9月3730元、10月5847.5元、11月6545.89元、12月10687.5元，2014年1月10385元、2月3737元、3月3105.43元、4月3105.43元、5月3105.43元、6月3176.11元。2014年3月至6月，在扣除社会保险、公积金、企业年金后，戴湛实发工资为零。电信成都分公司称戴湛工资由基本工资＋绩效工资构成，其基本工资为3730元，公司在2013年12月和2014年1月分别预发工资6957.50元和6655元，公司从2014年3月起开始扣回预发工资。
原审再查明，电信成都分公司于2013年5月1日按19854元的申报基数办理戴湛的个人医疗保险。
原审法院认定上述事实，有各方当事人的身份信息，中国电信公司和电信成都分公司提交的《劳动合同书》、成劳人仲委裁字（2014）第1186号仲裁裁决书、戴湛2012、2013、2014年工资明细表、《关于信产划转及双选上岗人员分配的通知》、《关于聘任戴湛同志职务的通知》、《领导人员职务任免信息》、《关于戴湛同志在金堂期间工作情况的说明》、《戴湛同志近期工作情况的核实报告》、《人力资源部提交党委研究需形成决定性意见的提案》、《关于对戴湛同志的处理决定》、《关于戴湛同志工作安排的通知》、医疗保险账户明细、公积金账户明细，戴湛提交中国联合网路通信有限公司四川省分公司人力资源部出具的《证明》、职工个人明细账查询单、个人医疗基本信息、代收代付批次详细信息、《解除劳动合同通知书》、邮寄单、《关于戴湛等同志调动的通知》、银行账户明细、戴湛的工作牌以及各方当事人陈述等证据在案证实。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，原审法院将电信成都分公司与戴湛，戴湛与中国电信公司、电信成都分公司、第三人信产公司不服成劳人仲委裁字（2014）第1186号仲裁裁决分别起诉的成华民初字第3461、3572号案件合并审理，一并判决。结合双方的诉讼请求，认定如下：
（一）关于退还两笔预发绩效工资、2014年6月份工资问题。电信成都分公司及戴湛均未向仲裁机构提出与该项请求不可分的仲裁申请，仲裁机构也未作出与该请求有关联的裁决，该项诉讼请求未经仲裁程序，该案不予处理。
（二）关于是否支付未签订劳动合同的二倍工资问题。戴湛于2008年9月27日与电信四川分公司签订劳动合同，合同期限自2008年10月2日起至2012年9月25日止，期间，电信四川分公司安排戴湛到公信公司工作，后又安排戴湛到电信成都分公司工作，合同到期后，电信成都分公司作为实际用人单位未重新与戴湛签订劳动合同违反劳动合同法规定。戴湛关于支付未签劳动合同二倍工资的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，电信成都分公司应当支付戴湛2013年5月22日至2013年9月26日未签劳动合同二倍工资14920元（月工资按基本3730元计算），其余部分超过仲裁时效，不予支持。
（三）关于支付拖欠劳动报酬问题。戴湛工资标准为基本工资＋绩效工资。电信成都分公司安排戴湛到公司人力资源部待岗后，电信成都分公司未出示有效证据证明其依照经合法程序制定、且经公示的规章制度，降低了戴湛的工资待遇，或给予其违纪、违规处理。故戴湛的基本工资3730元应当按月发放。电信成都分公司主张在2013年12月、2014年1月向戴湛预发工资，并从2014年3月起进行扣回证据不足，原审法院不予采信。电信成都分公司从2014年3月至5月将戴湛基本工资降为3105.43元属于未及时足额支付戴湛工资，电信成都分公司应当支付戴湛拖欠的工资1873.71元。戴湛主张其每月工资按19854元计算缺乏事实依据，原审法院依法不予支持。
（四）关于解除劳动合同经济补偿金问题。电信成都分公司未按时足额支付戴湛工资，戴湛以电信成都分公司拖欠劳动报酬为由提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，并有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定主张经济补偿金。戴湛入职电信四川分公司系电信公司收购联通公司C网所致，戴湛在联通公司四川分公司、电信四川分公司以及公信公司、电信成都分公司之间的工作流动属非因本人原因的被迫工作调动，且戴湛离开联通公司四川分公司时未领取有经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，戴湛主张将其在联通公司的工作年限计入电信成都分公司的工作年限计算经济补偿金符合法律规定，原审法院予以支持。据此认定电信成都分公司应支付戴湛2002年10月至2014年5月工作期间解除劳动关系的经济补偿金，数额为劳动关系解除前12个月平均工资6894元×12个月＝82728元。电信成都分公司系法人分支机构，其民事责任由中国电信公司承担。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国电信公司于判决生效之日起十日内支付戴湛未签劳动合同二倍工资14920元、拖欠的工资1873.71元、解除劳动关系经济补偿金82728元，合计99521.71元；二、驳回电信成都分公司的其他诉讼请求；三、驳回戴湛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由电信成都分公司承担。
宣判后，原审被告、原告戴湛不服判决，向本院提起上诉称，1、原审法院依据考勤表认定戴湛旷工与事实不符。戴湛在2014年9月24日与电信成都分公司总经理林开新谈话后就严格按照规定准时去电信成都分公司人力资源部报到，等待再次被安排岗位，原审法院仅依据未经戴湛签字确认的考勤表就认定戴湛严重旷工，属认定事实错误；2、原审法院认定电信成都分公司欠付工资为1873.71元与事实不符，实际欠付工资应为166781.36元。戴湛缴纳社保的申报月工资为19854元，理应作为计算戴湛月工资的标准，即使按照实际代缴社保的金额推算戴湛的应发月工资也至少为9555元，欠付工资总额也应为37915.24元。无论是按照人力资源部还是金堂分公司的绩效制度计算，戴湛都应当获得绩效工资。电信成都分公司以非货币形式代替法定货币方式向戴湛支付工资，违反法律规定；3、原审法院认定戴湛与电信四川分公司签订了劳动合同即免除了电信成都分公司签订劳动合同的义务，该认定错误。电信成都分公司系取得营业执照的分公司，应作为新的用人单位与戴湛签订劳动合同，故戴湛关于双倍工资的诉讼请求未过诉讼时效。双倍工资的标准应为基本工资加绩效工资；4、原审法院对戴湛离职前十二个月的平均工资计算有误，应按补足欠付工资后的金额计算，并以此计算解除劳动合同的经济补偿金。综上，请求二审法院撤销原判第一项，依法改判中国电信公司支付戴湛未签订书面劳动合同的二倍工资差额218394元、拖欠的工资166781.36元、解除劳动合同的经济补偿金196545.5元。
被上诉人中国电信公司、电信成都分公司答辩称，戴湛存在旷工行为，但因其关系由电信四川分公司管理，因此未能及时按规定对其进行辞退处理。戴湛的岗位工资为3730元，其以社保申报基数作为其月工资标准缺乏依据。因被上诉人实行绩效考核制度，每年年末会预先对十二月及一月的绩效工资进行预发，于来年2月根据1月的实际绩效考核情况进行绩效工资的增减，戴湛无故不到岗，无绩效工资，被上诉人从戴湛的工资中予以扣除，并未拖欠员工工资。被上诉人未违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，而戴湛系主动辞职，不应获得解除劳动合同的经济补偿金。戴湛系领导干部，其劳动关系由电信四川分公司统一管理，双方劳动合同于2012年到期，一年后自动转为无固定期限劳动合同，故戴湛关于双倍工资的请求已过时效。原审判决正确，应予以维持，并请求判决戴湛退还两笔预发绩效工资。
原审第三人公信公司答辩称，同意中国电信公司、电信成都分公司的答辩意见。
经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院依法对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于戴湛是否旷工的问题。在戴湛去电信成都分公司人力资源部报到并等待重新安排工作岗位期间，电信成都分公司总经理林开新于2013年9月对其进行谈话，电信成都分公司为证明在该次谈话后戴湛长期旷工的事实，提交了考勤表，然而，其一，根据二审查明的情况，电信成都分公司对员工有打卡考勤的要求，但无人监督，人力资源部以抽查的方式打卡，不会形成连续的打卡记录，其余时间为各部门进行考勤，然而电信成都分公司提交的考勤表未经戴湛签字确认，真实性无法核实；其二，虽电信成都分公司未提交完整的绩效工资发放文件，无法确定其绩效工资的核算方法，但根据双方在原审的陈述，绩效工资的发放与员工到岗情况密切相关，电信成都分公司提交的考勤表显示戴湛在2013年9月、10月、11月均存在严重旷工的情况，然而电信成都分公司提交的工资发放明细却显示电信成都分公司在2013年10月、11月向戴湛发放了绩效工资，由此可见，该考勤表不能真实地反映戴湛的考勤情况；其三，根据戴湛与电信成都分公司总经理的谈话内容，在谈话后戴湛累计七天旷工就与其解除劳动合同，而电信成都分公司提交的考勤表显示戴湛在2013年9月至2014年3月均存在严重旷工的行为，电信成都分公司并未与其解除劳动合同，而直至2014年5月21日系戴湛以电信成都分公司拖欠劳动报酬等为由提出解除劳动合同，故该考勤表不能真实反映戴湛的到岗情况。综上，电信成都分公司提交的考勤表不能证实戴湛存在旷工的行为，故戴湛关于其并未旷工的上诉理由成立，本院予以支持。
关于戴湛主张的拖欠工资的问题。双方均认可戴湛的工资由岗位工资与绩效工资构成，本案中电信成都分公司因戴湛旷工而扣发了其部分绩效工资，而电信成都分公司并未提供充分的证据证明戴湛存在旷工的行为，故应向戴湛发放绩效工资。电信成都分公司未能提交完整的绩效工资发放文件，无法确定其绩效工资的具体核算方法，本院根据戴湛的工资明细表记载的2013年5月至2013年8月的绩效工资，酌定其绩效工资为6097元（（4960＋7467＋5911.46＋6050）／4）。根据戴湛的工资表，戴湛2013年1月至4月的基础工资为3600元，2013年6月起岗位工资调整至3730元，具有合理性，本院予以确认。2014年3月起电信成都分公司将戴湛的岗位工资调整为3105.43元，而其未提交薪酬管理制度文件，不能证实其调低岗位工资的合理性，故本院按照3730元计算戴湛的岗位工资。戴湛与电信成都分公司于2014年5月21日解除劳动关系，故电信成都分公司应支付戴湛2013年9月至2014年5月21日的欠付工资，每月欠付工资的计算方式为岗位工资3730元＋绩效工资6097元-代扣工资-
实发工资，不足一月的按实际工作天数进行折算，根据上述计算方式，算得戴湛应得的欠付工资为49418.28元。戴湛关于支付欠付工资的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。
关于戴湛主张的解除劳动关系的经济补偿金。电信成都分公司存在未及时足额支付劳动报酬的行为，戴湛以此为由解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，电信成都分公司应支付戴湛解除劳动关系的经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条的规定，戴湛主张将其在联通公司的工作年限计入电信成都分公司的工作年限计算经济补偿金符合法律规定，故电信成都分公司应支付戴湛2002年10月至2014年5月工作期间的经济补偿金，计算基数为劳动关系解除前12个月的平均工资，每月的工资计算方式为应发工资（不包括电信四川分公司通知支付的戴湛在公信公司的绩效工资）-代扣工资，其中应发工资部分应包含欠付工资。按照上述计算方式，算得戴湛劳动关系解除前12个月的平均工资为7775.43元，故电信成都分公司应支付戴湛解除劳动合同的经济补偿金为93305.16元（7775.43元／月×12月）。戴湛上诉请求判决支付其解除劳动关系的经济补偿金数额为196545.5元，对于超出93305.16元的数额，本院不予支持。
关于戴湛主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。戴湛与电信四川分公司签订了期限自2008年9月27日起至2012年9月25日止的劳动合同，之后戴湛由电信四川分公司安排，先后到公信公司、电信成都分公司工作，由于公信公司、电信成都分公司不仅与电信四川分公司具有经济上的关联关系，还具有行政上的隶属关系，故劳动合同于2012年9月25日到期后，电信四川分公司、公信公司或者电信成都分公司应与戴湛签订书面劳动合同。因上述公司均未与戴湛续订书面劳动合同，应支付戴湛未签订书面劳动合同的二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应支付戴湛2012年10月至2013年9月的二倍工资差额。戴湛于2014年5月22日申请劳动争议仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十七条的规定，电信成都分公司应支付二倍工资差额的期间为2013年5月至2013年9月，其余部分因超过一年的仲裁时效，本院不予支持。戴湛关于其二倍工资差额请求未超过仲裁时效的上诉理由不成立，本院不予支持。戴湛的绩效工资系其收入的主要组成部分，属于常规收入，故应纳入二倍工资差额的计算范围。戴湛2013年5月至2013年9月的二倍工资差额为每月的岗位工资＋绩效工资-
代扣工资，计算金额为33787.62元。综上，电信成都分公司应支付戴湛二倍工资差额33787.62元，戴湛的该项上诉请求部分成立，本院部分予以支持。
电信成都分公司系中国电信公司的分支机构，故上述支付义务由中国电信公司承担。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第3461、3572号民事判决；
二、中国电信股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付戴湛欠付工资49418.28元、解除劳动合同的经济补偿金93305.16元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额33787.62元，以上合计176511.06元；
三、驳回中国电信股份有限公司成都分公司的诉讼请求；
四、驳回戴湛的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由中国电信股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由中国电信股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧 永
代理审判员 牛玉洲
代理审判员 何 昕
二０一五年九月二十二日
书 记 员 费思思