宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第196号
上诉人（原审被告）：陶永生，男，汉族，1955年8月13日出生。
委托代理人：李海宁、张晋，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张蒲星，男，汉族，1962年11月26日出生。
委托代理人：王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏昊城房地产开发有限公司。住所地：宁夏银川市金凤区万寿路。
法定代表人：张京芃，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：李平安，宁夏盾力律师事务所律师。
委托代理人：徐红育，女，汉族，1959年12月19日出生，该公司副总经理兼财务总监。
上诉人陶永生因与被上诉人张蒲星、宁夏昊城房地产开发有限公司（简称昊城公司）案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭审理了本案。陶永生及其委托代理人张晋、李海宁，张蒲星及其委托代理人王冰、昊城公司的委托代理人李平安、徐红育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，陶永生因与昊城公司民间借贷纠纷一案，申请原审法院采取保全措施，原审法院作出（2011）银民初字第30号民事裁定，并于2011年1月13日向银川市房屋产权交易管理中心送达协助执行通知书，查封了昊城公司开发的包括苏杭名苑17-1-XXX号在内的37套房屋。2012年5月21日，宁夏高院对该案作出（2012）宁民终字第2号民事判决书，判令昊城公司偿还被告陶永生借款209.5万元及利息、借款400万元及利息。判决生效后在执行过程中，银川市金凤区人民法院致函原审法院，称其在执行董XX申请执行昊城公司房屋买卖合同纠纷一案中，已协议将苏杭名苑17-1-XXX号房屋交付给董XX，因该房屋已被原审法院查封，经与陶永生（申请执行人）三方协商，同意用苏杭名苑8-2-XXX室（此房屋在2011年11月28日已被金凤区人民法院在其受理的原告董XX与昊城公司房屋买卖合同纠纷一案中予以查封）与17-1-XXX室进行置换，以实现当事人的债权。2012年9月21日原审法院作出（2012）银执字第221－1号执行裁定，查封了昊城公司名下的苏杭名苑8-2-XXX号房屋，解除了对17-1-XXX号房屋的查封。2013年5月25日，原审法院委托宁夏明大房地产评估中心（有限公司）对上述房屋进行了评估，评估报告中记载“由于特殊原因估价人员无法进入估价对象部分房屋室内进行现场查看，对未进入室内的8号楼2-XXX室参照估价对象17号楼1-XXX室进行评估。8-2-XXX室内未装修，均为毛墙毛地”。现涉案房屋进入拍卖阶段后，张蒲星作为案外人对涉案房屋提出执行异议，原审法院作出（2013）银执异字第52号执行裁定，以其提出的解除查封措施的理由不能成立，驳回其异议申请。后张蒲星诉至法院，请求停止对苏杭名苑8-2-XXX号房屋的执行措施。
另查明，2007年5月昊城公司与天津市颐和城市建筑设计有限公司（简称颐和公司）签订一份《建设工程设计合同》（张蒲星作为颐和公司的委托人在合同中签字），合同约定昊城公司（发包方）委托颐和公司（设计人）为其昊城恬园住宅小区工程的设计，设计的内容包括小区内全部住宅楼1-20号住宅的方案和施工图，估算的设计费为85.2万元。2008年9月4日，双方又签订一份《苏杭名苑设计费支付补充协议》（张蒲星作为颐和公司的委托人签字），协议约定苏杭名苑的设计费经双方协商同意以苏杭名苑8-2-XXX室、面积166平方米、单价3800元每平方米、总价630800元的房屋抵顶苏杭名苑的设计费。颐和公司须按昊城公司要求的时间提供苏杭名苑鸟瞰图、施工图、外网图、道路、大门及以上图纸电子版资料，局部设计变更费用不再另行收取。昊城公司于2008年底支付10万元，其余部分于工程竣工前支付完毕。2008年9月10日，昊城公司的法定代表人及销售部、财务部负责人分别在抵顶房屋会签单上签字，同意将苏杭名苑8-2-XXX号室房屋以总价630800元抵顶给张蒲星。同年9月16日，张蒲星与昊城公司签订一份《苏杭名苑住宅内部认购协议》，协议约定张蒲星（认购人）认购昊城公司（出卖人）的上述涉案房屋，涉案房屋为框剪结构毛坯房，此房抵顶苏杭名苑设计费，相关约定以双方签订的补充协议为准。2012年2月14日，昊城公司就苏杭名苑设计费的问题与颐和公司签订了协议，协议记载设计费总额为964418元，支付现金215000元，用8-2-XXX号房屋抵顶设计费630800元，尚欠设计费118618元。2010年7月，颐和公司向昊城公司出具了总金额为630800元的设计费发票。2013年12月26日，颐和公司出具证明证实颐和公司为昊城公司设计的苏杭名苑小区设计项目，经双方协商并于2008年9月4日签订补充协议，昊城公司将苏杭名苑8-2-XXX号房屋以总价630800元抵顶该项目的设计费。经研究决定将此房转让给颐和公司银川分公司经理张蒲新（星），房屋产权归其所有，该房屋的认购及有关手续事宜，由其本人与昊城公司办理。2010年8月12日，昊城公司向张蒲星出具了涉案房屋总金额634030元的收据。诉讼中张蒲星与昊城公司均认可，涉案房屋价款中的差额部分3230元也是以设计费抵顶的。
庭审中，张蒲星及陶永生均提交了落款日期为2010年8月30日，签订人为张蒲星及昊城公司的《商品房买卖合同》，合同约定张蒲星购买昊城公司的涉案房屋，面积166.85平方米，单价3800元，总价634030元，在付款方式中注明买受人（张蒲星）已付清全部房款，出卖人（昊城公司）应在2010年12月20日前，将符合约定的商品房交付买受人。合同还约定商品房预售现售的，自合同生效之日起30日内，由出卖人向市房屋产权登记部门申请登记备案，该合同未在房屋管理部门备案。2010年7月9日昊城公司取得了苏杭名苑8号楼商品房预售许可证，2011年12月19日取得了8号楼的新建住宅交付使用证。
再查明，2011年7月16日，张蒲星与银川家业兴有限公司（简称家业兴物业公司）苏杭名苑服务处签订一份《苏杭名苑入住协议书》、《苏杭名苑物业服务合同》及《住房验收交接表》，协议书记载“张蒲新（星）业主于2011年7月16日入住8-2-XXX号”房。2012年7月张蒲星向家业兴物业公司交纳了涉案房屋的装修管理费等相关费用。2013年12月23日，张蒲星申请公证部门对涉案房屋的现状进行了保全。诉讼中陶永生申请对张蒲星提交的入住协议书及住房验收交接表中的内容的形成时间进行鉴定，后又以没有必要鉴定为由，自愿撤回了鉴定申请。经本院释明后，陶永生仍坚持撤回鉴定申请。诉讼中张蒲星主张其在2011年7月16日前已取得了涉案房屋的钥匙，但未提交证据证明，同时认可其自2011年7月16日开始入住涉案房屋。
原审法院确认的上述事实，有张蒲星提交的证据一、证据二、证据三中的3-2、3-3、证据四、证据五、证据六中6-2、6-3中的住房验收交接表、6-6、6-8、6-9，陶永生提交的证据一、证据二中的银川市商品房买卖合同、证据四，昊城公司提交的证据一、证据二、证据三、证据四及当事人当庭陈述为证，以上证据经庭审质证审核，符合证据的真实性、合法性、关联性，可以采信。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，该条款中“不得查封”有三个要件，即已经支付了全部价款；实际占有该标的物；第三人没有过错。本案争议的焦点在于：一、张蒲星与昊城公司之间的房屋买卖关系是否真实存在并实际履行。二、张蒲星对涉案房屋未办理过户登记手续是否存在过错。依据张蒲星与昊城公司提交的建设工程设计合同、设计费支付协议、抵顶房屋会签单、证明、设计费发票、图纸，能够证实颐和公司为昊城公司就其开发的苏杭名苑小区提供设计，由昊城公司以涉案房屋抵顶设计费后，颐和公司又将涉案房屋转让给张蒲星，由张蒲星办理房屋买卖相关手续的事实。昊城公司出具的收据及张蒲星与昊城公司的当庭陈述亦证实颐和公司用设计费抵付了全部房款。关于张蒲星占有涉案房屋的时间，虽然张蒲星主张是在2010年12月，但未提交有效证据证实，而其提交的入住协议书、住房验收交接表及物业费票据可以证实，其实际占有涉案房屋的时间应是在2011年7月16日。虽然金凤区法院因另案查封了涉案房屋，并在原审法院执行本案的过程中，以涉案房屋与17-1-XXX号房屋进行了置换后，由原审法院查封了涉案房屋，但涉案房屋被金凤区法院及原审法院查封的时间均在2011年7月16日之后，故涉案房屋在被法院查封前已由张蒲星实际占有。颐和公司在以设计费抵顶涉案房屋后又转让给张蒲星应属善意，对昊城公司未到房屋管理部门办理《商品房买卖合同》备案手续，张蒲星并无过错。综上，涉案房屋在被法院查封之前，张蒲星已交付全款并实际占有，且对未办理房屋的备案登记手续亦不存在过错，故应停止对涉案房屋的执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决：停止对昊城公司名下的位于银川市金凤区苏杭名苑8-2-XXX号房屋的执行。案件受理费100元，由陶永生负担（此款张蒲星已预交，陶永生于本判决生效后十日内支付张蒲星）。
陶永生上诉请求：撤销原判，恢复对苏杭名苑8-2-XXX号房屋的执行，一、二审诉讼费由张蒲星承担。理由：一、涉案房屋为昊城公司所有。张蒲星没有证据证明其与昊城公司之间形成了房屋买卖关系。昊城公司与颐和公司之间存在建设工程设计合同法律关系，有关设计费抵顶与本案无关。不能证明房款已由张蒲星本人付清，且抵顶设计费是否实际完成，应结合购房发票、交房并实际入住产生费用等相关证据证明，在法院查封前，涉案房屋并未实际交付张蒲星。二、原审法院认定涉案房屋于2011年7月16日实际交付，认定事实不清、证据不足。涉案房屋配套工程于2011年9月全部完工，工程完工后施工单位才将单元楼入户钥匙交物业公司；2011年12月19日配套设施才被审检合格，取得新建住宅交付使用证；2011年11月28日涉案房屋就被金凤区法院诉讼保全，2012年涉案房屋被原审法院继续诉讼保全至今。张蒲星提交的用以证明其占有涉案房屋期间产生相关费用的票据均出具于2011年11月28日之后，不能证明涉案房屋于2011年7月16日实际交付张蒲星。
张蒲星辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。陶永生的上诉请求和理由均不能成立。第一、陶永生称张蒲星未交清房款与事实不符，一审中张蒲星提交的支付房款的证据可以形成完整的证据链，证实以设计费抵顶房款且颐和公司研究决定将涉案房屋交付给张蒲星的事实。设计费形成时间以及双方约定抵顶的时间均在法院采取强制措施之前。第二、一审判决认定的房屋实际交付时间有直接证据予以支持，该证据就是张蒲星与家业兴物业公司签订的入住协议以及入住通知单、住房验收交接表等，陶永生在一审中没有提交相反证据的情况下，对法院释明其鉴定的权利予以放弃，应当承担举证不能的责任。第三、张蒲星认为，涉案房屋查封的时间应当是2012年9月21日，而非2011年11月28日。对金凤区法院的查封不予认可。综合以上三点，请求法院驳回陶永生的上诉请求，依法维持原判。
昊城公司辩称，张蒲星已经向昊城公司付清了全部房款，昊城公司也已经将房屋交付给其实际占有使用。上述行为都发生在原审法院查封之前，应停止对涉案房屋的执行。
二审中各方对原审法院查明的事实均无异议，均坚持一审时的举证质证意见，张蒲星和昊城公司均未提交新证据。陶永生为支持自己的主张提交了四组证据。
证据一，调查笔录一份（原件，代理人制作），证明目的：被调查人赵XX是昊城公司的法律顾问，在2011年代理昊城公司与董XX诉讼案件中得知，涉案房屋被金凤区人民法院查封时，张蒲星并未与昊城公司签订购房合同，房屋也未完成实际交付。购房合同是事后补签的，房屋也是张蒲星在法院查封期间装修、入住的。
张蒲星质证认为，该证据不属于新证据，也不具备证据形式，此证据是一份证人证言，证人无客观原因必须出庭作证，否则其所作证言无证据效力。实际情况是赵XX并没有出庭作证，陶永生也没有提交赵XX无法出庭作证的证据，无法核实该笔录的真实性。
昊城公司对证据三性和证明目的均不予认可，一是该询问笔录打印落款的时间2014年12月20日，签字的时间是2014年12月29日，二者时间不符，真实性有异议。二是赵XX是董XX诉昊城公司商品房买卖合同纠纷一案的诉讼代理人，并不是昊城公司的常年法律顾问，其不可能知道昊城公司与张蒲星相关房屋买卖及交付装修的事实。因此，其笔录中陈述的内容不具有真实性。三是按照最高法院证据规则的规定，赵XX的笔录应属于证人证言，应经过当庭质证，才能作为证言采信。而赵XX无法出庭，因此，对该证据不予认可。
证据二，金凤区人民法院民事调解书一份（复印件），证明2011年赵XX是昊城公司法律顾问。涉案房屋有关的案件主审法官是张XX。在法院出具调解书时，昊城公司依然对本案的涉案房屋具有处分权。证据三，金凤区人民法院执行裁定书一份（复印件），证明涉案房屋诉讼保全法官是金凤区人民法院白XX法官。
张蒲星质证认为证据二和证据三均不属于新证据，不认可证据三性和证明目的。该调解书处理的房屋不是本案涉案房屋，赵XX作为该案件的诉讼代理人对本案涉案房屋的情况不能从该调解书中有所反映。即便其当时是昊城公司法律顾问，也不可能对公司所有业务均亲眼所见亲自所办。
昊城公司对证据二和证据三的证据三性和证明目的均有异议，不是原件，且裁定书字体不一致。这份调解书只能证明赵XX当时是昊城公司与董XX房屋买卖合同纠纷一案的诉讼代理人，不能证实赵XX对本案涉案房屋知情。因此，对该证据不予认可。既然赵XX2013年8月之前是昊城公司法律顾问和代理人，现在为陶永生作证言证词，有相互串通的嫌疑。
证据四，公证书一份（原件）和公证书光盘一张（当庭播放），银川市中级人民法院委托银川市国安公证处制作，陶永生参与了制证过程，是从法院执行局调取的。证明目的：证明直至2013年8月涉案房屋仍为毛墙毛地，并未装修。张蒲星明知法院查封，仍准备装修。
张蒲星对该组证据的真实性不表异议，但从形成时间看不属于新证据，对该证据的合法性、关联性表示异议。从合法性上看有瑕疵，该公证书的委托人是中院的执行法官，法院作为中立方，应当通知案件的双方到场，进行现场取证。从光盘的拍摄顺序上看，该视听资料顺序不连贯，有中断现象，有剪辑的可能性。不能确定是不是涉案房屋。对证明目的也不认可。从外部来看，并不是准备装修，而是正在装修。房屋是否是装修状态和是否实际交付无关。
昊城公司对该组证据的真实性不表异议，但对其合法性、关联性和证明目的均有异议，昊城公司作为被执行人并未被通知到场，昊城公司有知情权。这个视频不能反映是涉案房屋。而且听到的声音不能证实是哪一个房屋在装修，门上无门牌号，对其证明目的不予认可。
本院认为陶永生提交的四组证据均不是二审新证据，证据一属于证人证言的性质，证人也未出庭接受当事人质询；证据二、证据三和证据四均与本案无关联性，对四组证据的证明目的均不予采信。
二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为是否应恢复对涉案房屋的执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定和执行异议之诉的性质，案外人对执行标的享有能够产生阻止执行效力的实体权利的，人民法院应当作出支持其诉讼请求的判决。张蒲星是否享有足以阻止执行涉案房屋的权利，需要从涉案房屋在原审法院查封时其是否已经支付全部价款，是否实际占有涉案房屋，其对涉案房屋未办理过户手续是否存在过错等三个要件进行分析判断。依据张蒲星与昊城公司提交的建设工程设计合同、设计费支付协议、抵顶房屋会签单、证明、设计费发票、图纸，能够证实颐和公司为昊城公司就其开发的苏杭名苑小区提供设计，由昊城公司以涉案房屋抵顶设计费后，颐和公司又将涉案房屋转让给张蒲星，由张蒲星办理房屋买卖相关手续的事实。昊城公司出具的收据及张蒲星与昊城公司的当庭陈述亦证实颐和公司用设计费抵付了全部房款。陶永生上诉称昊城公司与颐和公司之间有关设计费抵顶与本案无关，张蒲星与昊城公司之间不存在房屋买卖关系、不能证明房款已由张蒲星本人付清的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张蒲星占有涉案房屋的时间，张蒲星提交的其与家业兴物业公司2011年7月16日签订的《苏杭名苑入住协议书》、《住房验收交接表》、《苏杭名苑物业服务合同》和《住宅室内装修管理服务协议》，符合一般商品房验收交接的习惯，应予采信，可以证实张蒲星实际占有涉案房屋的时间是在2011年7月16日，而金凤区人民法院和原审法院查封涉案房屋的时间均在2011年7月16日之后，故涉案房屋在被法院查封前已由张蒲星实际占有。陶永生以涉案房屋配套工程完工时间和取得新建住宅交付使用证时间，主张在法院查封前涉案房屋并未实际交付张蒲星的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据张蒲星与昊城公司签订的《商品房买卖合同》的约定，自合同生效之日起30日内，由出卖人昊城公司向市房屋产权登记部门申请登记备案，故未到房屋管理部门办理《商品房买卖合同》备案手续，张蒲星并无过错。综上，涉案房屋在被法院查封之前，张蒲星已交付全款并实际占有，且对未办理房屋的备案登记手续亦不存在过错，故应停止对涉案房屋的执行。陶永生要求恢复对涉案房屋执行的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费100元，由陶永生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利芬
代理审判员 魏元景
代理审判员 杨春梅
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 刘培育