辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终5443号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连滨海塑胶科技有限公司。
法定代表人：徐广财。
委托诉讼代理人：姜硕，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：付丽艳，辽宁海之韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：华诚博远建筑工程有限公司大连分公司。
法定代表人：刘淑波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王玲，辽宁竞业律师事务所律师。
上诉人大连滨海塑胶科技有限公司（以下简称滨海塑胶公司）因与被上诉人华诚博远建筑工程有限公司大连分公司（以下简称华诚建筑分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第2766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人滨海塑胶公司的委托诉讼代理人付丽艳、被上诉人华诚建筑分公司的委托诉讼代理人王玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滨海塑胶公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判支持滨海塑胶公司在一审中反诉请求或发回重审。事实和理由：滨海塑胶公司不拖欠华诚建筑分公司的工程款，华诚建筑分公司的诉请没有依据。是华诚建筑分公司违反了《钢结构施工合同》的约定。《钢结构施工合同》明确了施工期限、质量违约等违约责任。但华诚建筑分公司没有如期完工，工期延长55天，导致滨海塑胶公司不能正常生产，工人闲置的情况。并且要给其他合作方供货，不得不大量外购产品，给滨海塑胶公司造成重大损失。华诚建筑分公司施工的工程有质量问题，漏水严重，也给滨海塑胶公司造成损失。滨海塑胶公司提供相关证据证明了因华诚建筑分公司工期延误、工程质量问题而导致滨海塑胶公司的实际损失，该损失是实际发生的，而一审法院没有认定是错误的。
华诚建筑分公司辩称，不同意滨海塑胶公司的上诉请求，一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持。1、关于合同效力问题，根据法律规定人民法院审理建设工程应当对案涉合同效力进行认定，而案涉工程属于滨海塑胶公司失火后的改建重建工程，滨海塑胶公司在一审法庭辩论终结之前，未提交施工许可证、规划许可证等相关的合法的施工手续，而一审中，华诚建筑分公司也一再要求其提供，其未提交。结合一审中，我方提出的在施工过程中政府部门一再阻挠施工，足以认定案涉工程属于非法建筑，合同是无效的，其过错是因为滨海塑胶公司未取得合法的施工文件，擅自发包，而我方对此不知情，因此，滨海塑胶公司应当承担合同无效的过错责任。2、本案中我方是在边施工边应对城管的阻挠，案涉工程现场根本不具备施工条件，导致我方施工面对很多困难，我方曾在夜间施工，在双方短信中有确认，因为滨海塑胶公司的过错导致我方工人窝工一系列损失，我方在一审向其提起本诉请求。3、案涉工程虽然无效，但是过错在于滨海塑胶公司，而我方已经施工完毕，滨海塑胶公司在边施工边使用，现在已经全部使用，我方有工程款请求权。
华诚建筑分公司向一审法院起诉请求：1、被告给付原告工程款118,640.10元；2、被告给付原告违约金33,300元；3、被告给付原告工人窝工工资28,900元；4、被告给付原告机械台班损失30,900元；5、被告给付增加工程量5,400元。
滨海塑胶公司向一审法院反诉请求：1、被反诉人承担反诉人因工期延误造成的损失136,460.29元；2、被反诉人支付因工程质量问题给反诉人造成的损失4,531.76元；3、被反诉人支付违约金12,600元。
一审法院认定事实：2014年9月1日，原、被告签订《钢结构施工合同书》一份，被告为发包方（甲方），原告为承包方（乙方）。该合同对工程地点、工程名称、工程内容、工程承包方式及范围、工程造价等内容做出了约定，其中：二、工程地点：大连市甘井子区毛茔子村。三、工程内容：1#厂房钢结构、彩板、门窗的制作及安装。六、工程造价：经双方决算后总加工费价格为105万元（人民币壹佰零伍万元）。七、工程付款方式及条件：1、工程预付款：合同签订两日内支付合同价的35%，人民币36.75万元（大写：叁拾陆万柒仟伍佰元人民币）。2、彩板墙面进现场支付工程总价款的35%，人民币36.75万元（大写：叁拾陆万柒仟伍佰元人民币）。3、工程安装完毕付工程总价款的15%，人民币15.75万元（大写：壹拾伍万柒仟伍佰元人民币）。4、工程验收合格支付工程总价款的10%，人民币10.5万元（大写：壹拾万伍仟元人民币）。5、余款5%作为质保金（5.25万元大写伍万贰仟伍佰元人民币），质保期满一年钢结构无质量问题付50%，满贰年后彩板无质量问题再付剩余50%。6、合同工期：合同签订并收到预付款之日生效，生效之日起35日工期。八、工程进度：因以下原因造成工期延误，合同工期应相应顺延：1、甲方未能按约定日期支付工程预付款、进度款、提供玻璃棉，致使施工不能正常进行；2、工程设计变更和工程量增加；3、不可抗力。十二、工程质保期贰年。十四、违约责任（对方全部履行的情况下）：甲方违约“甲方到期未支付工程款，自违约之日起每日支付该笔工程款的千分之一做为违约金”；乙方违约“加工未能按照工期完成，每延误一天扣除剩余工程款的千分之一做为违约金”。合同签订后，原告进入案涉场地施工，并于2014年11月30日实际完工。
被告共向原告支付工程款人民币892,500元，其中2014年9月1日付款367,500元、2014年10月17日付款367,500元，2014年12月29日付款92,500元，抵债款65,000元。
一审法院认为，原、被告签订的《钢结构施工合同书》系双方的真实意思表示，且不违反有关法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约行使权利、履行义务。
关于案涉工程的实际工程价款，原告主张包括《钢结构施工合同》第六条约定的加工费1,050,000元、2014年11月1日的工程现场签证单5,400元、2014年11月5日的工程现场签证单11,258元。对于合同金额1,050,000元，被告没有异议，而关于两张工程现场签证单，被告辩称该两张签证单均无被告确认，对该两张签证单的内容均不予认可。对此，一审法院认为，针对2014年11月1日的工程现场签证单，仅有原告公司印章，监理单位及被告均未在签证单上签章。针对2014年11月5日的签证单，仅有“唐云明”在甲方单位处签字，既无原告签章亦无监理单位签章。且原告虽主张唐云明系被告工作人员，但被告对此予以否认，且唐云明既非《钢结构施工合同》确认的负责人，原告亦无其他证据证明唐云明的身份，故一审法院对二份签证单的真实性均不予认可。故一审法院认定，案涉工程的实际工程款为1,050,000元。根据庭审情况，被告虽提出工程存在质量问题，但未否认工程已全部完工并已交付其使用。现被告向原告支付工程款共计892,500元，虽被告辩称其已将全部工程款给付完毕，但未提供相应证据证明其辩称，该举证不利的后果由被告自行承担，一审法院认定被告未付工程款为人民币157,500元（1,050,000元-892,500元）。《钢结构施工合同》第七条第5项规定，质保金共计52,500元，分两次支付，质保期满一年钢结构无质量问题付50%，满贰年后彩板无质量问题再付剩余50%。《钢结构施工合同书》第十二条约定，质保期为贰年。因案涉工程于2014年11月30日完工，则质保期届满之日为2016年11月30日，现未达到质保金的支付时间，故被告现无需支付原告质保金。综上，被告现应支付原告工程款共计105,000元（1,050,000元-892,500元-52,500元）。
关于原告主张的请求被告支付工人窝工工资的诉讼请求，原告提供2014年11月3日的工程现场签证单。该签证单仅有原告公司印章，并无被告公司确认，且被告公司对该签证单的真实性不予认可，故一审法院对原告的该诉讼请求不予支持。
原、被告双方在本案中均主张对方存在违约情况，《钢结构施工合同书》第七条第6款约定“合同签订并收到预付款之日生效，生效之日起35日工期”。被告在2014年9月1日合同签订当天给付原告工程款人民币367,500元，故工期应自2014年9月2日至2014年10月6日止，而案涉工程的实际完工时间为2014年11月30日，工程延期完工55天。《钢结构施工合同书》第八条规定，工期仅在三种情况下应当顺延：1、甲方未能按约定日期支付工程预付款、进度款、提供玻璃棉，致使施工不能正常进行；2、工程设计变更和工程量增加；3、不可抗力。针对第一种情况，原告主张被告第二笔款项的付款时间存在拖延，但其未提供证据证明其实际的进场时间，无法认定被告是否延迟付款。针对第二种情况，原告提供图纸及工程现场签证单。原告提交的图纸无被告公司的确认，无法认定工程量变更的真实存在。三张工程现场签证单上均无被告单位公章或有相应授权的工作人员签字，且被告对三张签证单均不予认可。同时，针对第三种情况，原告提供天气预报及施工日记证明工期内出现无法施工的5级以上大风天气，属于不可抗力。被告对大风天气工程无法施工不予认可，而原告称5级以上大风不能施工系行业常识，但未提供相关证据证明其主张。综上，一审法院认为，案涉工程不存在《钢结构施工合同书》第八条规定的工期可顺延的情况，造成案涉工程未按期完工的违约责任由原告承担。根据《钢结构施工合同书》第十四条“乙方违约”的规定，原告共延期55天，被告仍有工程款105,000元未支付，则原告应支付被告违约金5,775元（105,000元×55天×日1‰）。
原告要求被告给付其机械台班损失的诉讼请求，并提供吊车租赁协议、滨海吊装费结算单及证人证言。针对原告提供的吊车协议书及吊装费结算单，仅有案外人刘刚与黄云全的签字，无法认定该吊装费发生在原、被告之间，亦无法证明该笔费用系因被告原因造成。原告另提供刘刚、黄云全的证人证言二份，在证人刘刚出庭参加诉讼的过程中，其表示对现场情况不了解，是其司机具体操作。而证人黄云全系原告公司工作人员，与原告具有利害关系，且证人黄云全在庭审中表述存在多处自相矛盾。因此，一审法院对原告的该诉讼请求不予支持。
被告主张因原告工期延误，导致被告外购材料造成损失136,429元，被告对此提供了47张入库单、出库单及销售单。对此，一审法院认为，被告所提供的47张单据均发生在被告与案外人之间，且单据上均无被告公司公章，并不能证明该笔费用系因原告延期完工造成，故一审法院对被告的该反诉请求不予支持。
被告主张因原告施工存在质量问题给其造成损失4,531.76元，关于工程是否存在质量问题，被告未提出工程质量鉴定申请，亦未提供其他证据证明工程存在质量问题，且被告提供的损失明细系其单方制作，无原告确认。因此，一审法院对被告该反诉请求不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）大连滨海塑胶科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告华诚博远建筑工程有限公司大连分公司工程款人民币105,000元。二、原告（反诉被告）华诚博远建筑工程有限公司大连分公司于判决发生法律效力之日起十日内给付被告大连滨海塑胶科技有限公司违约金人民币5,775元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（反诉被告）华诚博远建筑工程有限公司大连分公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）大连滨海塑胶科技有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币4,555元，其他诉讼费人民币50元，合计人民币4,605元（原告已预交），由原告自行负担人民币2,395元，被告负担人民币2,210元，被告负担部分于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交付。反诉案件受理费人民币1,685元（被告已预交），由被告自行负担人民币1,617元，原告负担人民币68元，原告负担部分于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交付。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据滨海塑胶公司的上诉请求，本案上诉审理的焦点为：一、滨海塑胶公司主张的工期延误损失及违约金应否支持；二、滨海塑胶公司主张的质量赔偿应否支持。
关于滨海塑胶公司主张的工期延误损失及违约金应否支持，本院认为，根据合同约定，工期应自2014年9月2日至2014年10月6日，而双方均认可案涉工程实际完工日期为2014年11月30日，工期延期完工55天。一审法院认定案涉工程不存在《钢结构施工合同书》约定的可以顺延工期的情况，华诚建筑分公司延期55天。华诚建筑分公司对此并未提起上诉。华城建筑分公司在二审期间提出因滨海塑胶公司未能办理规划许可证、施工许可证，其边施工边要应对主管机关的阻挠，案涉工程不具备施工条件。因双方均认可案涉工程属于失火后改建重建工程，并非新建工程，华城建筑分公司主张对于此类工程需要办理相关规划许可证、施工许可证，但未能提交相关依据，也未能提交相关行政主管机关责令停止施工的证据，故华城建筑分公司以此主张案涉《钢结构施工合同书》无效以及施工受影响，因缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定华诚建筑分公司延期施工55天正确。根据合同约定，工期每延误一天，扣除剩余工程款的千分之一作为违约金。结合合同关于第三笔工程款于工程完毕支付总价款的15%的约定，直至工程完工，滨海塑胶公司方应支付该第三笔款项，故上述关于以违约金计算基数的约定，应指以发生延误时应支付的剩余工程款为基数。至约定的完工日，因华诚建筑分公司未能完工，不满足支付第三笔工程款的付款条件，滨海塑胶公司依约只需支付前两笔工程款共计73.5万元，应支付的剩余工程款为31.5万元。一审法院扣除了完工后滨海塑胶公司又支付的第三笔工程款15.5万元并以此计算延期施工违约金基数与合同约定不符，本院予以更正。根据滨海塑胶公司关于违约金的主张，其计算的误工期间为40天，少于一审法院认定的55天，是对其自身权利的处分，本院予以尊重。况且，案涉工程于2014年11月30日完工，滨海塑胶公司于2014年12月29日方支付第三笔工程款，也存在着逾期付款的情况，故应按照滨海塑胶公司自认的误工期间40天计算违约金。合同约定的违约金标准为日千分之一，一审法院依此计算延期施工违约金，华诚建筑分公司对此并未提出异议，本院予以确认。故华诚建筑分公司应支付滨海塑胶公司误工违约金12,600元（31.5万元×40天×0.001）。滨海塑胶公司对于华城建筑分公司延期施工的行为，除主张上述违约金外，还主张了延期施工损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。滨海塑胶公司应提供证据证明因延期施工遭致的损失。为此，滨海塑胶公司提交了XPS挤塑保温板加工合同、入库单、出库单以及2014年11月工厂XPS车间人员工资表、车间机修、叉车、装卸、门岗、食堂人员工资表，以证明其因延期施工需要外购保温板供给下游买家导致的利润损失以及工人工资损失。首先，从证据的形式看，入库单并无任何人员、单位的签字盖章，出库单除收货人处有签字外，并无出卖人的任何签字盖章，对真实性无法核实。工资表并无实际领取人员的签字，无法证明实际支出情况。其次，违约赔偿应限于违约方在合同订立时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，并且守约方也应采取措施防止损失的进一步扩大。因滨海塑胶公司并未提交其与下游买家订立的供货合同，故其外购材料是否必要也无法查实。再次，无论是利润损失还是工人工资损失，滨海塑胶公司均未提交证据证明其主张的利润率以及工资标准的客观性以及合理性。综上，本院认为，滨海塑胶公司提交的证据不足以证明其主张的工期延误损失成立，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。
滨海塑胶公司主张的质量赔偿应否支持，本院认为，关于案涉工程存在质量问题，滨海塑胶公司仅提交了照片，并不足以证明其所主张的质量问题是因华诚建筑分公司的施工造成的。另外，滨海塑胶公司除提供了自制的损失计算表外，并未提交其他证据证明其所主张的石膏板、矿棉板的损失，其提交的证据不足以证明质量损失成立，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，滨海塑胶公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第2766号民事判决第一项、第三项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第2766号民事判决第四项；
三、变更大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第2766号民事判决第二项为华诚博远建筑工程有限公司大连分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付大连滨海塑胶科技有限公司违约金人民币12,600元。
四、驳回大连滨海塑胶科技有限公司其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费负担，按一审判决执行；一审案件反诉受理费1685元，由大连滨海塑胶科技有限公司负担1570元，华诚博远建筑工程有限公司大连分公司负担115元；二审案件受理费3827元，由大连滨海塑胶科技有限公司负担3712元，华诚博远建筑工程有限公司大连分公司负担115元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一六年十一月十一日
书记员 滕子美