北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终496号
上诉人（原审被告）北京华日菱汽车贸易有限公司，住所地北京市延庆县八达岭经济开发区。
法定代表人赵松菊，董事长。
委托代理人王众星，北京市重华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张振锁，男，1982年3月26日出生。
委托代理人徐怡，北京市大都律师事务所律师。
原审被告北京车之家信息技术有限公司，住所地北京市海淀区丹棱街3号B座10层1011－1015。
法定代表人秦致，总经理。
委托代理人曹汝娟，女，1985年9月2日出生，该公司员工。
上诉人北京华日菱汽车贸易有限公司（以下简称华日菱汽车贸易公司）因与被上诉人张振锁、原审被告北京车之家信息技术有限公司（以下简称车之家信息技术公司）肖像权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第22957号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张振锁在原审法院诉称：张亮是我的艺名。我是著名男模、知名青年艺人，先后参加过北京时装周、上海时装周等活动，并为多个产品做过代言。2013年因参加《爸爸去哪儿》综艺节目以及大电影《爸爸去哪里》而赢得了极高的人气。2014年3月，我发现华日菱汽车贸易公司在车之家网站擅自使用我的肖像用于商业宣传。在我肖像作为配图的文章里包含了推广汽车的品牌名称、具体车型、联系方式等信息，具有明显的商业宣传属性。我认为华日菱汽车贸易公司作为广告的发布方，擅自将我的照片用于商业宣传，车之家信息技术公司作为网站平台的管理者，未对发布内容的真实性、合法性进行审查，两公司的上述行为侵犯了我的肖像权，且给我带来一定的经济损失，故我诉至法院，请求判令：1、判令车之家信息技术公司、华日菱汽车贸易公司立即断开涉嫌侵权链接；2、判令车之家信息技术公司、华日菱汽车贸易公司在全国公开发行的报纸上向我赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于6CM＊9CM；3、判令两公司共同赔偿我经济损失15万元，精神损失费4万元，律师费1万元，保全证据费用3000元。案件受理费由华日菱汽车贸易公司、车之家信息技术公司承担。
车之家信息技术公司在原审法院辩称：我单位具有经营相关业务的合法资质，且建立了完善的信息过滤和投诉机制；网站上已披露了涉案文章来源以及免责声明，我单位不具有侵权的故意和过失；张振锁认为被侵权后未通过投诉机制向我单位反馈情况要求删除，反而是我单位得知后立即查验，并确定链接已无法打开。综上，我单位并未侵犯张振锁的肖像权。另，涉案图片转自《爸爸去哪儿》栏目的宣传和漫画，图片本身并不能表明张振锁与之有任何关联，且涉案文章中并未对张振锁个人形象进行歪曲，亦未对其个人形象造成负面影响。鉴于张振锁并未因此事有任何损失，亦未造成公众对其社会评价的降低，故我公司不同意赔偿其经济损失和精神损失。
华日菱汽车贸易公司在原审法院辩称：我们并没有侵犯张振锁的肖像权，不是承担责任的主体；两张涉案照片，一张是《爸爸去哪儿》的剧照，不是张振锁本人。另一张是卡通图片，没有直接证明是张振锁，且未具体指向张振锁。综上，不同意张振锁的诉讼请求。
原审法院经审理查明：张振锁系模特、演员，使用张亮为其艺名参加各项演艺活动。2013年张振锁带儿子张xx（小名：xx）参加湖南卫视亲子真人秀节目《爸爸去哪儿》，因该节目热播获得一定知名度。汽车之家（http：／／www.autohome.com.cn）为汽车互联网服务平台，其主办单位为车之家信息技术公司。
2014年3月1日，北京市方正公证处对汽车之家网站使用张振锁的肖像的情况进行了证据保全公证。根据保全过程制作了（2014）京方正内民证字第11221号公证书。公证书上记载：清除计算机缓存，使用百度搜索栏对汽车之家相关网页进行搜索，对搜索过程和搜索结果页面进行截屏打印，作为公证书附件，其中第3页《爸爸去哪儿——华日菱进口大众购车去》的文章内配有《爸爸去哪儿》节目5对父子（女）的形象图片，其中包括张振锁父子二人的形象。文章标题下注明来源：经销商供稿。网页右侧显示了华日菱汽车贸易公司的主营范围、营业执照、咨询电话及地址。第5页的卡通形象用于《张亮xx—Tiguan》的配图，图片上配有“Tiguan帅气为T台而生”的字样，文章内容有”xx对老爸十分捧场，……，xx看到爸爸做事，……而张亮能够背着儿子到处跑。……张亮就像Tiguan，性能出色、外形俊朗但平易近人”的字样。第11页使用了与第3页相同的文章及配图。
庭审中，车之家信息技术公司主张涉案内容是华日菱发布，相关权利义务应由华日菱汽车贸易公司承担，提供了其与华日菱汽车贸易公司签订的《车之家网络信息服务协议》，其中第三条第二款第四项约定：华日菱汽车贸易公司保证在车之家信息技术公司网站发布的信息及其链接不违反国家相关法律规定且不侵害任何第三人之合法权益，否则后果由华日菱汽车贸易公司负担并承担因此给车之家信息技术公司带来的损失。华日菱汽车贸易公司认可涉案文章及配图是其委托第三方制作，并通过汽车之家公司注册的账号在网站平台上发布。
审理中，张振锁主张律师费，提供了发票一张；主张公证费、经济损失，未提交证据。华日菱汽车贸易公司、车之家信息技术公司不认可上述公证书，认为公证书制作过程存在瑕疵，未提交证据。双方均认可张振锁未将其个人肖像或包含其肖像的《爸爸去哪儿》节目剧照授权予第三方管理或使用；均认可开庭时涉案内容已被删除；均认可张振锁起诉前，未以书面或口头的形式通知华日菱汽车贸易公司、车之家信息技术公司的涉案照片事宜。
原审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，张振锁作为有一定知名度的艺人，其肖像权中包含着一定的财产利益，在无相反证据的情况下，张振锁作为肖像权人，对自己肖像的商业使用价值享有支配权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像。卡通形象虽不能直接辨识张亮本人，但其作为文章的配图，与文章内“张亮、xx和T台”等字样呼应，很容易将上述卡通形象与张振锁产生联系，使卡通形象具有明确的指向性和辨识性，属于肖像权的范畴。华日菱汽车贸易公司对涉案照片的使用是为了特定商品的促销活动，虽未直接进行买卖行为，但具有商业宣传的属性，因此华日菱汽车贸易公司对涉案图片的使用属于商业性使用。车之家信息技术公司作为专业的汽车信息服务网站，为相关人群提供汽车信息服务，故其对涉案照片的使用属于商业使用。综上，华日菱汽车贸易公司与车之家信息技术公司未经许可，商业性使用张振锁个人肖像的行为侵犯了张振锁的肖像权。车之家信息技术公司与华日菱汽车贸易公司协议中关于双方责任的分担不能对抗合同之外的第三人，故对车之家信息技术公司据此不承担连带责任的抗辩，法院不予支持。
华日菱汽车贸易公司、车之家信息技术公司实施了侵权行为，应当承担相应的侵权责任。现三方均认可涉案的链接已无法查阅相关内容，故张振锁要求断开链接的诉讼请求实际不再存在，法院不予支持。对张振锁要求两公司消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，法院予以支持，但道歉的范围应以侵权范围内消除影响为限。就张振锁要求两公司赔偿经济损失一节，张振锁未提交证据直接证明其因本次侵权造成的实际损失数额，亦未举证证明两公司因使用涉案肖像所产生的经济利益数额，故对赔偿数额法院依据张振锁的知名度、两公司对张振锁肖像权的使用方式、适用范围、使用时间和汽车之家网站的影响力，结合过错程度及当前的市场因素酌情确定。就张振锁要求两公司赔偿公证费一节。因张振锁未提供公证费票据，加之公证书内容包括其他公证内容，故法院对其要求两公司赔偿公证费3000元的诉讼请求不予支持。就张振锁主张精神损失一节，法院认为本案所涉及的侵犯肖像权的行为更多针对的是人格中的财产价值而不是其所涵射的精神利益，张振锁的个人形象没有因此被歪曲或受到其他不良影响，张振锁本人亦不会因此遭受心理或精神上的痛苦，故对于张振锁要求两公司赔偿精神损失的诉讼请求，法院不予支持。张振锁主张律师费，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
综上所述，法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十条、第二十二条、第三十六条之规定，判决：一、被告北京华日菱汽车贸易有限公司、被告北京车之家信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内在汽车之家（www.autohome.com.cn）网站首页持续登载致歉声明十日，向原告张振锁赔礼道歉，致歉内容须经本院审核，逾期不执行上述内容，则由本院选择一家全国发行的报刊，刊登判决主要内容，刊登费由被告北京华日菱汽车贸易有限公司、被告北京车之家信息技术有限公司承担；二、被告北京华日菱汽车贸易有限公司、被告北京车之家信息技术有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张振锁经济损失四万元；三、驳回原告张振锁的其他诉讼请求。
判决后，华日菱汽车贸易公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院适用法律错误。首先，本案张振锁提供的公证书存在瑕疵，证据保全前没有清除计算机HOSTS文件信息，直接导致IE浏览器中输入网址后显示的页面可能不是实际网页页面，换言之，公证处所访问的页面很有可能不是百度以及车之家网站的真实页面，故公证内容不应被法院采信。其次，本案中我公司使用的图片并非肖像，而是卡通形象，卡通形象属于艺术创作，属于著作权范畴，法律无认可漫画适用肖像权保护的规定，且该卡通形象并不能直接辨认为张亮本人；且张振锁并不享有张亮的姓名权或专属使用权利。第三，我公司是受第三方大众（中国）的指示发布的涉案内容，即使存在侵权责任亦应当由大众（中国）承担。综上，请求二审法院撤销原审法院判决，依法改判驳回张振锁的全部诉讼请求。
张振锁答辩称：不同意华日菱汽车贸易公司的上诉请求和理由，同意原审法院判决。本案中的公证书是我方按照法律规定程序向国家公证机关申请，并由公证机关依据相关流程和规则出具的，华日菱汽车贸易公司上诉认为公证书存在瑕疵，没有依据。其次，法院生效判决已经确认张亮就是张振锁的艺名，且本案侵权图片及相配套的文字解释，均直接指向张振锁及其儿子xx，华日菱汽车贸易公司在未经我方允许的情况下商业使用上述图片，已经侵犯了我方的肖像权。
车之家信息技术公司答辩称：同意原审法院判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人当庭陈述、（2014）京方正内民证字第11221号公证书、（2014）海民初字第14529号民事判决书、收据、《车之家网络信息服务协议》等证据在案佐证。
本院认为：本案上诉争议的焦点在于华日菱汽车贸易公司为促销特定商品使用涉案照片的行为是否侵犯了张振锁的肖像权。肖像权是自然人对自己的肖像享有利益并有权排除他人侵害的人格权利。肖像是自然人面部形象的外在标识，肖像的概念强调的是自然人面部形象相较于其他自然人所具有的可识别性。
就华日菱汽车贸易公司上诉认为其使用的卡通形象不能直接指向张振锁并且不属于肖像权保护范围一节，本院认为，肖像是自然人外貌形象在物质载体上的再现，肖像的内涵强调的是自然人面部形象的可识别性，至于肖像再现的物质载体、手段并不影响以某种形式存在的自然人面部形象归属于肖像的范畴，故肖像可以通过绘画、照相、电影、雕塑等造型艺术手段加以反映。卡通漫画属于绘画的一种特定形式，可以作为再现肖像的造型艺术手段。只要卡通漫画所反映的是具有可识别性的自然人形象，则该卡通形象就可以归属于肖像概念的范畴，从而成为我国法律肖像权保护的对象。结合本案查明的事实，华日菱汽车贸易公司发布《爸爸去哪儿——华日菱进口大众购车去》的文章标题、涉案卡通形象旁“张亮·xx—Tiguan”字样及“张亮、xx、父子和T台”等文章内容，使得涉案卡通形象的整体认知明确指向公众印象中的张振锁父子，涉案卡通形象具备了明确的指向性和辨识性，其已经属于个人肖像再现的一种物质载体和手段，反映的是具有可识别性的自然人形象，属于肖像权的保护范畴。另，漫画作品作者享有的著作权不影响漫画人物对其肖像所享有的权益。华日菱汽车贸易公司以人物漫画不属于肖像权保护范畴的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。
华日菱汽车贸易公司上诉主张公证书存在瑕疵，公证的网页可能并不存在，但对此未提供需要清除计算机HOSTS文件信息的法律依据，对其主张亦未提供证据加以佐证，故对其该项上诉理由，本院不予采信。就华日菱汽车贸易公司关于发布涉案文章及图片系受第三人指示，应由第三人承担侵权责任的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华日菱汽车贸易公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费六百五十八元，由张振锁负担九十八元（已交纳）；由北京车之家信息技术有限公司、北京华日菱汽车贸易有限公司各负担二百八十元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一千三百一十六元，由北京华日菱汽车贸易有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
代理审判员 白 云
代理审判员 王玲芳
二〇一六年一月二十二日
法官 助理 何 悦
书 记 员 苏 杭