广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠东法刑一初字第163号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人黄某某，男，1991年2月17日出生。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪于2014年11月8日被抓获，次日被惠东县公安局刑事拘留，同年12月8日被依法逮捕。
辩护人何其泉，系广东粤惠律师事务所律师。
辩护人赵明，系广东木铎律师事务所律师。
惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉（2015）66号起诉书指控被告人黄某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年2月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员曾洵杰、杨俊伟出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人何其泉、赵明到庭参加了诉讼。审理过程中，本院建议惠东县人民检察院补充侦查一次。本案现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：2014年6月起，被告人黄某某在惠东县大岭镇经营顺丰通讯手机店期间，以U盘拷贝的方式，向他人提供色情视频，从中牟利。同年11月8日9时许，公安机关在上述电器店将黄某某抓获归案，并当场扣押了存储色情视频的电脑硬盘等。经鉴定，该电脑硬盘内有6375个影音文件属于淫秽物品。
惠东县人民检察院向本院提交了相关证据，认为被告人黄某某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，并建议对被告人判处有期徒刑十年至十一年，并处罚金。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人黄某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，并当庭认罪，辩称公安机关缴获的淫秽视频是其从上家接手手机店时就已存储在电脑硬盘中，他并不是准备用于贩卖，认为公诉机关的量刑建议太重，应在三年以下判处刑罚。
辩护人何其泉辩称：1、被告人黄某某贩卖淫秽视频的行为不属于“情节特别严重”。因被告人存储在电脑硬盘的录像影片是以“个”为单位，与《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中影碟的“张（盒）”不相符，“张（盒）”单位远远大于“个”的单位。2、本案证据鉴定书不符合法律规定。根据《新闻出版署、公安部＜关于鉴定淫秽录相带、淫秽图片有关问题＞的通知》的规定，鉴定机关进行鉴定工作时，应当指定三名具有专业知识，熟悉鉴定标准，办事公正，坚持原则，作风正派的同志负责审查鉴定。本案的鉴定书只有二人鉴定，鉴定人员有无资质也不清楚。3、对存在电脑硬盘的6375个淫秽视频，现有证据只能证明被告人持有了这些视频，不能证明被告人实施贩卖了这些淫秽视频，而持有淫秽视频并不需要追究刑事责任。4、现有证据只能证实被告人贩卖了100多个淫秽视频，应按实际贩卖100多个视频定罪量刑。5、被告人主观恶性小，为赚取薄利而走上犯罪道路，归案后能如实供述自己的罪行，并当庭认罪，且系初犯、偶犯，建议法庭对被告人从轻、减轻或判处缓刑。
辩护人赵明辩称：1、不能以被告人电脑硬盘内的6375“个”影音文件等同于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“张”或“盒”而由此认定为“情节特别严重”。2、被告人的行为应按犯罪未遂处罚。3、被告人系初犯，主观恶性小，归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，请求法庭从轻判处，对被告人在三年以下量刑。
经审理查明：2014年6月起，被告人黄某某在惠东县大岭镇经营顺丰通讯手机店期间，以U盘拷贝的方式，向他人提供色情视频，并从中牟利。期间约有六人向黄某某购买淫秽视频约五六十个，共获利约二三十元。2014年11月8日21时许，刘某某拿着一个U盘到上述手机店，让黄某某复制92个淫秽视频到U盘内，黄复制好后，将U盘拿回给刘，并向刘收取了10元。不久，公安人员冲进店内将黄某某、刘某某抓获，当场缴获存储色情视频的电脑主机一台（经鉴定，该电脑硬盘内有6375个视频文件属于淫秽物品）、U盘一个（经鉴定，内有82个视频文件属于淫秽物品）。
以上犯罪事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
1、受案登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。
2、抓获经过，证实2014年11月8日21时许，公安机关在惠东县大岭镇顺丰通讯手机店内将被告人黄某某抓获归案。
3、现场勘查笔录、方位图、现场照片及查获淫秽视频文件的情况，证实案发现场的概况及公安机关从被告人的电脑主机内查获的淫秽视频的情况。
4、扣押清单，证实公安机关在案发现场缴获组装电脑主机1台、U盘1个（均有色情淫秽视频）。
5、被告人黄某某的供述，证实2014年6月起，黄某某在惠东县大岭镇经营顺丰通讯手机店期间，以U盘拷贝的方式，向他人提供色情视频并从中牟利。期间约有六人向黄某某购买淫秽视频约五六十个，共获利约二三十元。2014年11月8日21时许，一名男子（刘某某）拿着一个U盘到该店，称要购买约100个色情视频。黄从电脑上复制了92个淫秽视频到该男子的U盘后将U盘拿回给该男子，并向该男子收取了10元。不久，公安人员冲进店内将黄某某和该男子控制，当场缴获存储色情视频的电脑主机一台、U盘一个。
6、证人刘某某的证言，证实刘某某之前听朋友说过大岭顺丰通讯手机店有色情视频购买。2014年11月8日21时许，刘某某带了一个U盘来到该手机店找老板（黄某某），两人谈好复制92部色情视频以10元的价格交易。黄某某复制好后，刘支付了10元给黄，刘刚接过U盘，公安民警就进入店内将黄、刘抓获。
7、证人刘某某的辨认笔录，证实照片中1号男子就是贩卖色情视频给刘某某的本案被告人黄某某。
8、鉴定书，证实：（1）经审验，送审移动硬盘中提取的7141个视频文件，其中6375个视频文件中部分含有或大量含有全裸、具体描写性器官、性行为及露骨宣扬色情淫秽形象的内容，属于淫秽物品。但无法直接从鉴定视频文件中判断出视频中人物的准确年龄。（2）经审验，送审U盘中82个视频文件中部分含有或大量含有全裸、具体描写性器官、性行为及露骨宣扬色情淫秽形象的内容，属于淫秽物品。
9、被告人的户籍资料，证实被告人黄某某的姓名、年龄等基本情况。
以上证据均经庭审示证、质证，来源合法，内容真实，本院予以采信。此外，还有庭审笔录等材料在卷予以佐证。
本院认为，被告人黄某某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
对辩护人提出的辩护意见，本院作如下评述：
1、关于本案的计量单位问题。经查，惠州市公安局治安管理支队函复：《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于1998年实施，当时承载音像制品等电子数据的光碟、磁带等媒介，存储容积较小，在保证观影质量的同时，单一媒介一般仅能留存一部影片，因此可以用“张（盒）”这一计量单位。但自2008年以来，该支队在鉴定色情淫秽物品过程中发现，因光碟容积的大幅增加，一张光碟中可容纳的影片已可多达20部以上，且在待鉴定的光盘中，往往出现一张光碟几十部影片，达到色情淫秽物品标准的仅有2、3部。而随着网络色情犯罪的抬头，移送硬盘、U盘等媒介的出现，更加凸显了这一现状，如继续沿用“张（盒）”这一计量单位会导致表述不严谨的情况。因此，该支队在统计色情淫秽物品数量的过程中，不再以光碟数量为准，而是以光碟内的视频数量为准。可见，作为外在形式的光盘数量按“张”为单位计，但作为光盘内容的淫秽视频亦可按“个”为单位计。故对辩护人提出的该辩解意见，本院不予采纳。
2、关于被告人的行为是否属于“情节特别严重”的问题。经查，虽然公安机关从被告人黄某某的电脑硬盘内缴获的6375个淫秽视频数量达到《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“情节特别严重”，但被告人供述这些淫秽视频是其从上家接手手机店时就已存储在电脑硬盘中。因为其开设的店铺并非影像视频专营主体，在没有证据证实被告人准备将存储于电脑硬盘上的淫秽视频全部用于贩卖的情况下，不能推定其持有的淫秽视频均系用于贩卖牟利，即公安机关从被告人电脑硬盘上提取的淫秽视频，不应计入犯罪数量，被告人的行为不属于“情节特别严重”。现有证据证实被告人贩卖淫秽视频共约130多个，符合《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项规定的数量标准。故公诉机关指控被告人黄某某的行为属“情节特别严重”，本院依法予以纠正，对辩护人提出的被告人的行为不属于“情节特别严重”的辩护意见，因与事实和法律相符，本院予以采纳。
3、关于鉴定文书是否符合法律规定的问题。经查，惠州市公安局治安管理支队复函：根据《新闻出版署、公安部＜关于鉴定淫秽录相带、淫秽图片有关问题＞的通知》，办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定；其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。根据《公安部＜关于鉴定淫秽录物品有关问题的请示＞的批复（公复字（1998）8号）》规定，各地公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行。而本案的鉴定文书是由胡某川、蔡某龙两位具备丰富治安管理工作经验，熟悉鉴定标准的人员所作的鉴定。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十七条“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考；对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”之规定，依法可采信该鉴定意见。故对辩护人提出的该辩解意见，本院不予采纳。
4、其他辩护意见。（1）对存在电脑硬盘的6375个淫秽视频，现有证据只能证明被告人持有了这些视频，而不能证明被告人实施贩卖了这些淫秽视频，而持有淫秽视频并不需要追究刑事责任。经查，因与事实和法律相符，本院依法予以采纳。（2）现有证据只能证实被告人贩卖了100多个淫秽视频，应按实际贩卖100多个淫秽视频定罪量刑。经查，因与事实和法律相符，本院依法予以采纳。（3）对被告人的行为是否属犯罪未遂，因卷宗材料未能证实被告人将电脑硬盘上查获的淫秽视频用于贩卖，被告人持有的6375个淫秽视频，不能认定为犯罪未遂，也不应计入犯罪数量。故对辩护人提出的该意见，因与事实和法律不相符，本院不予采纳。（4）被告人系初犯、偶犯，主观恶性小，为赚取薄利而走上犯罪道路，归案后能如实供述自己的罪行，并当庭认罪。经查，因与事实和法律相符，本院依法予以采纳。
被告人黄某某因法律意识淡薄贪图小利而实施犯罪行为，主观恶性小，归案后能坦白交代自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人判处有期徒刑十年至十一年，并处罚金。因与本案实际不符，且未能体现罪责刑相适应原则，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月8日起至2015年11月7日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。）
二、随案移送的2.5寸硬盘1个、U盘1个、黑色数据线1条，予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟惠松
审 判 员 刘惠霞
人民陪审员 姚 强
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 余庆锋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满缴纳的，强行缴纳。对于不能全部缴纳罚金的人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。