上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第916号
上诉人（原审原告）李喜霞。
委托代理人蔡孝元，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）蓬华纬生贸易（上海）有限公司。
法定代表人FabriceClaudeDanielCahierc。
委托代理人马洪涛，京衡律师集团上海事务所律师。
上诉人李喜霞、上诉人蓬华纬生贸易（上海）有限公司（以下简称蓬华纬生公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第1547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李喜霞之委托代理人蔡孝元、上诉人蓬华纬生公司之委托代理人马洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李喜霞于2009年1月入职蓬华纬生公司，双方签署劳动合同，约定合同期限自2009年1月15日－2009年12月31日止，李喜霞任总经理；同时约定李喜霞月工资人民币（以下币种均为人民币）7，086.13元，约定月奖（完成不同指标获得不同月奖）、年底分红（封顶9.3万元）。2010年1月，双方签订无固定期限合同，约定李喜霞任总经理，月工资10，235元，约定：月奖最高6，000元（完成既定月度销售指标总额100%以上的每个百分点奖金300元，最高不超过120%），年底分红是公司净收入的10%、最高不超过9.3万元，同时确定李喜霞2010年度的销售指标。劳动合同的附件载明李喜霞的职责是：与出口部经理协商，制定并执行公司销售和市场策略；负责销售、市场营销、人员管理；拓展客户和供应商；监督销售管理；对预算、销售底线、收益率和各项指标的执行负责。2013年1月起，李喜霞月工资12，500元，月奖最高7，000元。
2013年12月10日，蓬华纬生公司向李喜霞发出解除劳动合同通知，载明：你未能尽职尽责的在规定时间内更新公司的主要产品进口批文，由于你工作上的严重失职，给公司造成商业利益的重大损失。据此，根据……你与公司的劳动合同于2013年12月10日终止。请接通知后……。12月16日，蓬华纬生公司向李喜霞开具单位“退工证明”，记载：2013年12月11日合同解除。
原审法院另查，2013年8月，蓬华纬生公司与北京财智时代企业策划有限公司签署《延续申报合同》，蓬华纬生公司委托北京财智公司代理“批件”的延续申报（包括11个法国进口普通类化妆品），该合同蓬华纬生公司方的经办人为许磊（行政部门负责人），北京财智公司的经办人为蔡燕青。李喜霞在该合同尾部甲方盖章、负责人签字一栏，签署了姓名；蔡燕青在乙方盖章、负责人签字一栏，签署姓名。该合同第一条约定：甲方（指蓬华纬生公司）将资料送交乙方（指北京财智企业策划公司）后，由乙方负责制作全套延续申报材料……，乙方负责递交到药监局审核。乙方承诺收到甲方材料后，在第一时间办理上述“批件”的延续申报，并尽快取得药监局的《受理通知书》。第五条约定：如因乙方原因，致使有关部门不审批或取不到相关“批件”，乙方向甲方返还已收取的代理服务费。2013年11月6日14：43，蔡燕青通过乙方指定邮箱向甲方（蓬华纬生公司）指定邮箱（许磊）发送邮件，载明：很抱歉造成麻烦，在8月14日的邮件中我写了附件为合同及所需材料，但实际发送的附件中只有合同及费用……我估计当时发送邮件时这份附件没有上传成功。重新发送请见附件。蓬华纬生公司的经办人许磊于15：45向北京财智公司的汪小虎发送邮件：关于安悦延续批件文件……贵司免去6个延续批件过期的产品延续费用和重新注册的服务费。请贵司提交延续批件产品、马上重新注册这6个产品。今后需要贵司……。16：52许磊发邮件给李喜霞：……财智免去这6个产品延续批件费用（未成功）、重新注册服务费26，400元、我们需承担新注册产品的公证费（3600）及检验费（40800），预估44，400元。
原审法院又查，李喜霞的工资表上“收入项目”有：基本工资、加班费、奖金、十三薪、年终奖等。2012年1月，蓬华纬生公司向李喜霞发放的工资中包括奖金5，000元；2013年1月－11月（除3月奖金为0外），蓬华纬生公司向李喜霞发放工资时，均支付奖金，2013年8月－11月期间的每月奖金均为7，000元。
原审法院再查，2010年度，蓬华纬生公司营业利润亏损，净利润为－93万余元；2011年度，蓬华纬生公司净利润为138万余元；2012年度，蓬华纬生公司净利润为137万余元。
李喜霞（申请人）于2013年12月20日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求蓬华纬生贸易（上海）有限公司（被申请人）支付违法解除劳动合同赔偿金140，760元、支付2013年12月月度奖7，000元、支付2011年及2013年年底分红各9.3万元。该委于2014年2月16日裁决［黄劳人仲（2013）办字第2365号］：被申请人支付申请人2013年12月月度奖2，252.87元、2011年年度分红9.3万元。
李喜霞不服，遂诉诸原审法院。
李喜霞诉称，其于2009年1月入职蓬华纬生公司，任总经理，月工资12，500元，另有月度奖金7，000元，同时享有年底分红，最高不超过9.3万元。2013年12月10日收到蓬华纬生公司解约通知，蓬华纬生公司的解约没有法律依据。要求蓬华纬生公司支付违法解约赔偿金151，080元、支付2011年及2013年的年底分红各9.3万元、2013年12月的月度奖7，000元。
蓬华纬生公司辩称，李喜霞任职期间，存在严重失职情形，公司解约符合法律规定。公司已支付李喜霞2011年度的年底分红5，000元，2013年李喜霞工作至12月10日，未全月、全年工作，故没有月度奖金及年底分红。不同意李喜霞的诉讼请求。
李喜霞提供的证据如下：
1、劳动合同，证实劳动关系，并证实月度奖、年度奖的约定。
2、解约通知书、退工证明，证实蓬华纬生公司违法解约。
3、延续申报合同，证实产品批文过期事宜委托第三方中介机构操作，出现过期责任不在李喜霞。
4、邮件公证书，证实产品批文延误申报，不是李喜霞的过错。
5、工资单，证实李喜霞2013年的工资情况。
6、利润表，证实蓬华纬生公司2011年度、2012年度的利润情况。
7、国家食品药品监督管理总局数据查询，证实蓬华纬生公司所称的6个产品批件依然在有效期内，不存在蓬华纬生公司所称的延期申报没有成功的事实。
蓬华纬生公司对李喜霞所有证据1－6的真实性均予认可，但对证据1称，合同约定了分红的前提条件，故2013年的分红尚未开始；证据2证实公司是合法解约；证据3记载蓬华纬生公司方的联系人中有李喜霞，证实李喜霞是该合同执行负责人；证据4，李喜霞向公证机关递交所要公证的内容时，内容的储存是李喜霞自行操作的，并非由公证人员在场的情形下录入储存，故对内容真实性不予确认。证据7系打印件，不予认可，即便它是真实的，也不能免除李喜霞的重大过错，公司与李喜霞解约时，不能预见批文是否会延续申报成功。
蓬华纬生公司提供的证据如下：
1、劳动合同，证实李喜霞是蓬华纬生公司的总经理，负责蓬华纬生公司的日常经营工作。
2、公司章程，章程中规定了公司的主要业务及总经理的职责范围，这是李喜霞的职责是负责公司日常经营工作。
3、延续申报合同，这是李喜霞代表蓬华纬生公司与北京财智公司订立该合同，委托该公司办理产品批件事宜。
4、进口非特殊用途化妆品备案凭证，这是因李喜霞失职，致公司未能按时取得延续申请的6个批件。
5、邮件公证书及翻译件，证实李喜霞确认2011年年终奖为5，000元；证实李喜霞的失职给公司造成重大损害，未取得延申的6个产品占公司业务76%，李喜霞隐瞒此事，未及时报告公司，且延续审批需另行支付费用。
6、蓬华纬生公司给总工会、给李喜霞的解除劳动合同通知单及EMS回执单，证实解约符合法律程序。
7、付款回单（2012年2月、2013年1月－2014年1月），证实李喜霞的工资情况。
8、李喜霞2013年的月度销售指标、李喜霞2013年12月的工资单（附银行对帐单），证实已支付李喜霞该月奖金6，132元。
9、行政许可审查意见告知书，经技术审查，“安悦滋养平衡洗发露”的产品技术和质量安全控制的要求不符合……，专家意见“建议不批准”。证实因李喜霞的过错，给蓬华纬生公司带来损失。
10、付款回单，蓬华纬生公司为重新申请而向北京财智公司再次支付费用，证实因李喜霞的过错，给蓬华纬生公司带来损失。
李喜霞对蓬华纬生公司证据1－7的真实性予以确认，但对证据4称，其提供的证据7已证实该6个产品批件均在有效期内；证据5中的P55－P57，打开邮箱没有任何内容，而在P58显示，是在许磊的电脑上进行修改。邮件中所称年终奖实质是2011年12月的月度奖；P69表明重新申请的代理费已免除。邮件内容中表明北京财智公司有很大的责任。证据8的“销售指标”及“工资单”均为打印件，不予认可，其中“销售指标”没有李喜霞的确认，也未载明李喜霞实际完成的指标数，该“工资单”与之前的工资单比较，月度奖应列在“奖金”一栏，而非“年终奖”一栏；证据9“告知书”，并无相关部门盖章，真实性不能确认，同时，该告知书并非针对延期申请，而是针对蓬华纬生公司本身产品质量问题而不予批准；证据10，不予认可，蓬华纬生公司有诸多产品委托北京财智公司办理申报手续，而该“回单”并不能证实是就该6个产品重新申请而支付的费用。
原审法院对双方证据的分析与认定：
李喜霞、蓬华纬生公司彼此确认的证据，法院亦对其真实性予以确认。
李喜霞证据4，尽管蓬华纬生公司对邮件内容不予确认，但邮件中涉及的延申产品的内容，与蓬华纬生公司提供的证据中5关于延申产品的内容前后对应，完全一致，故法院对此予以确认。证据7，蓬华纬生公司虽不予确认，但该数据是向社会公开的，蓬华纬生公司若认为该证据不真实，蓬华纬生公司则应提供反驳李喜霞该证据的证据，在蓬华纬生公司没有提供证据的前提下，法院对李喜霞该证据予以确认。
蓬华纬生公司证据8，2013年度销售指标，它是一份没有李喜霞确认的打印件，和之前的销售指标经李喜霞签字确认的方式不同，故法院对此指标数不予采信；蓬华纬生公司证据9的告知书，系行政部门出具，但蓬华纬生公司提供的复印件未能看到相关部门的盖章；退言之，假使告知书上有盖章，仅因复印件不清晰而看不清，那么可以认定其真实性，但该告知书明确是因蓬华纬生公司的产品质量问题导致不被批准，而非延期申请导致不批准。证据10，真实性可以确认，但无法证实系针对该6个延申产品重新申报而支出的费用，蓬华纬生公司并无证据证实费用支出与重新申报的关系，况且，造成产品重新申报的主要责任人是北京财智公司的员工，是她未将申报的附件材料上传，导致申报材料缺失而致延期申请未被及时批准。
原审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位因劳动者严重违反公司规章制度而与劳动者解除劳动合同的，此举对劳动者而言，是一种较为严厉的处置，因此，用人单位对此应当慎而又慎。本案中，蓬华纬生公司必须对李喜霞严重违反公司规章制度、可以直接解约的事实进行充分举证。
蓬华纬生公司主张李喜霞“工作严重失职，给公司造成重大损失”，故公司解约属于合法。为此，蓬华纬生公司提供《延续申报合同》，以证实李喜霞是操作这一合同项目的经办人之一，因李喜霞的失职，致这一延续申报未能及时完成。首先看，这一合同项目蓬华纬生公司方的经办人是否李喜霞？该合同首页的甲方一栏明确载明“经办人许磊”，从北京财智公司经办人蔡燕青直接向蓬华纬生公司经办人许磊汇报事发原委也可以证实这一事实，故，蓬华纬生公司方的经办人并非“李喜霞”；其次看，是哪个经办人的工作失误，致延续申报未能及时完成？从蔡燕青与许磊之间的邮件往来可见，出现这一差错，是蔡燕青未将附件材料上传成功、致申报材料缺失、才使申报未能及时完成，因此，导致申报未及时完成、蓬华纬生公司未能及时取得批件的直接责任人并非许磊，更非李喜霞。虽然李喜霞在合同尾部签署了姓名，但这只是公司的化身，不是作为经办人的签字。李喜霞主要的工作职责是负责公司的经营，建立经营管理方针，行使对公司经营工作的指导、指挥、监督、管理的权力。李喜霞的人员管理的职责，是针对本公司的员工，李喜霞可以监管许磊是否将材料申报的材料全部准备完毕并及时交给蔡燕青，而蔡燕青未将材料上传成功，作为许磊无从得知，作为李喜霞更无从知晓，即使需要“在规定时间内更新产品进口批文”，那也应该是经办人的责任。而延续申报的工作并非李喜霞的工作内容之一，这一具体的工作内容，应该有具体的经办人负责。同时，蓬华纬生公司并无确凿的证据证实公司已造成重大损失。因此，蓬华纬生公司以李喜霞“工作严重失职，给公司造成重大损失”为由，与李喜霞解除劳动合同，不符合法律的规定。李喜霞要求蓬华纬生公司支付违法解除劳动合同赔偿金之请求，符合法律规定，原审法院予以支持。李喜霞主张的赔偿金金额是按解约的2013年度的月收入为标准进行计算，法院对此不予采纳。李喜霞的月收入超过上一年度（2012年）市平工资的三倍，故应按该年度市平工资三倍（即14076元）的标准计算李喜霞的月收入，并根据李喜霞的工作年限，计算赔偿金。
关于2011年度的分红，根据李喜霞、蓬华纬生公司的合同约定，在年底，蓬华纬生公司应按企业净利润的10%向李喜霞支付年底分红。蓬华纬生公司主张已向李喜霞支付2011年的年底分红5，000元，但从现有证据可见，蓬华纬生公司向李喜霞支付的5，000元，是归类在工资表上的“奖金”一栏，而蓬华纬生公司每月都会向李喜霞支付“奖金”，这一奖金，应该是双方约定的月度奖。如果“奖金”一栏支付的项目是指年底分红，那么蓬华纬生公司几乎每月都在向李喜霞支付年底分红，因此，蓬华纬生公司的这一辩解，没有事实依据，不能令人信服，法院不予采信。本院认定蓬华纬生公司尚未支付李喜霞2011年的年底分红。根据蓬华纬生公司2011年度的利润，李喜霞可以获得该年度最高限额的年底分红。仲裁委裁决的金额，符合双方的约定，且蓬华纬生公司并无异议，故法院对此予以照准。
关于2013年的年底分红，李喜霞没有证据证实蓬华纬生公司在2013年度的净利润已超过93万元。为此，李喜霞要求蓬华纬生公司支付2013年的年底分红9.3万元之诉请，缺乏依据，法院不予支持。
关于2013年12月的月度奖，蓬华纬生公司并没有证据证实李喜霞在2013年度实行了新的销售指标，从双方2010年度签署的合同可以证实，年度的销售指标，是经李喜霞、蓬华纬生公司双方共同确认的。因此，在李喜霞完成该月销售指标的前提下，蓬华纬生公司应向李喜霞支付该月的月度奖。李喜霞未能提供证据证实自己该月完成的销售指标，而蓬华纬生公司对仲裁委裁决没有异议，故法院对此予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、四十八、八十七条之规定，判决如下：一、蓬华纬生贸易（上海）有限公司于判决生效之日起五日内支付李喜霞违法解除劳动合同赔偿金人民币140，760元；二、蓬华纬生贸易（上海）有限公司于判决生效之日起五日内支付李喜霞2011年度的年底分红人民币93，000元（税前）；三、蓬华纬生贸易（上海）有限公司于判决生效之日起五日内支付李喜霞2013年12月的月度奖金人民币2，252.87元；四、驳回李喜霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元减半收取，人民币5元由蓬华纬生贸易（上海）有限公司负担。
李喜霞不服原判，向本院提起上诉。李喜霞上诉称，根据其于原审中提供的邮件公证书可见，蓬华纬生公司在2013年的前10个月，利润已经超过93万元，而原判无视前述事实，错误分配举证责任，认为需李喜霞举证蓬华纬生公司的盈利情况，显然不当。根据证据远近原则，蓬华纬生公司理应对自身的盈利情况承担举证责任。综上，请求撤销原判第四项，依法判令蓬华纬生公司向李喜霞支付2013年年底分红93，000元。
蓬华纬生公司辩称，李喜霞由于工作失职，给公司造成损失，蓬华纬生公司不应支付其年底分红，故不同意李喜霞之上诉请求。
蓬华纬生公司同时提起上诉称，李喜霞作为总经理，工作严重失职。在享有高工资及管理者权力的同时，根据其职责要求，李喜霞应对公司具体事务的办理进行监督与管理，并承担相应责任。于本案中，李喜霞自行选择了北京财智时代企业策划有限公司作为中介机构，并代表上诉人签订了合同。然，李喜霞在签署合同的几个月中未履行任何责任，也未向中介机构或相关人员询问办理情况，在申请“批件”更新的过程中也未发现相关问题，未履行作为总经理与该具体事务最高负责人的责任。更为甚者，李喜霞在发现“批件”未能及时递交材料的情况下，未向母公司报告相关情况，试图通过大批量囤货予以隐瞒，同时也未采取积极有效的措施解决问题。其次，李喜霞严重失职的后果十分严重，李喜霞的失职导致蓬华纬生公司总共进口10个产品中的6个产品未按时提交更新材料，丧失进口权利，且至今仍未取得新的“批件”，给公司造成巨大损失。至于2011年度的年底分红一节，综合2010年、2011年两年公司经营情况，公司每年盈余22.5万元。基于此情形，经双方协商，李喜霞同意并在邮件中认可其2011年年度奖金为5，000元。一审法院仅因为FESCO将这一年度奖金放到“奖金”一栏，而认定未发放年度奖金，值得商榷。再者，李喜霞已承认蓬华纬生公司发放2012年年终奖，而2011年的年度奖金在2012年的年度奖金后支付是不合理的。故，公司不应偿付其2011年度的年底分红。至于2013年12月的月度奖金一节，蓬华纬生公司已全额支付，不应再行支付。综上，原判事实不清，适用法律错误，请求撤销原判第一、二、三项民事判决。
李喜霞辩称，双方劳动合同对于总经理的职责有明确的约定，李喜霞尽心尽责，按职履约，并无失职之处。至于相关产品的延期申报，系由蓬华纬生公司委托了第三方，由于第三方未将材料及时上传，蓬华纬生公司的经办人无法知晓，李喜霞作为总经理更无从知晓。蓬华纬生公司恶意解除双方劳动关系，理当支付赔偿金。至于蓬华纬生公司的其他诉请，李喜霞均不同意。综上，请求驳回蓬华纬生公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。
本院另查，2010年1月1日，李喜霞、蓬华纬生公司在《附件1工资及福利》中约定，年底分红，年底分红金额等于蓬华纬生公司缴税和其他支出后净收入的10%，最高为93，000元封顶。
本院审理中，李喜霞向本院申请调查令，本院依法准许。上海市黄浦区国家税务局依该调查令，以编号2014-191向本院出具《涉税事项调查证明材料》，其上记明，蓬华纬生公司系该局所辖的纳税人，经征管系统查询，该企业自2013年1月起截止2013年12月申报应纳税所得额3，855，443.17元，缴纳企业所得税963，860.79元。李喜霞认为该证据足以证明蓬华纬生公司2013年度盈利状况，李喜霞据此可获得2013年度分红93，000元。蓬华纬生公司则认为，该证据只能证明蓬华纬生公司的应纳税所得额及企业所得税额，与本案讼争2013年度公司利润无直接关联，亦无法证明李喜霞之待证事实，故不同意发放李喜霞2013年度分红。
本院认为，从本案现有证据及查明之事实可见，李喜霞作为总经理，负责公司的总体运行，对公司的各项经营事务负责，并以自身的知识、经验和商业能力追求公司效益的最大化，处于公司行政管理体系的顶端。其不可能也无法对于每件具体的事务性工作作出面面俱到的判断，跟进，处理，对于蓬华纬生公司所指证的“未及时更新进口批文，致严重失职一节”。原审法院从合同项目的经办人、第三方的工作失误等逐一分析，认定系蓬华纬生公司系违法解除双方劳动关系，正确，所作阐述具体详实，说理透彻，本院予以赞同，并不再赘述。当需指出，公司经营活动本身就是一种复杂的商事活动，公司的专业领域、经营规模、市场定位等诸多因素导致对高管的职业能力要求不一致，由此带来的经营风险是每个企业必定存在的，公司亦需对其管理人员负有选任之责。
至于2013年度年底分红一节，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现李喜霞于二审期间所提供的《涉税事项调查证明材料》足以证明蓬华纬生公司2013年度盈利状况，蓬华纬生公司虽不予认可，但未提供任何证据予以反驳，故本院对李喜霞该节上诉请求予以支持。
至于蓬华纬生公司其余上诉请求，其依据的事实和理由与原审法院审理中陈述的一致。鉴于原审判决对蓬华纬生公司的请求不予支持的理由已经作出了详尽、合理的阐述，本院不再赘述，而蓬华纬生公司在上诉时亦未提供新的证据支持其上诉主张，故本院对蓬华纬生公司的上诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第1547号民事判决第一、二、三项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第1547号民事判决第四项；
三、蓬华纬生贸易（上海）有限公司于判决生效之日起五日内支付李喜霞2013年度的年底分红人民币93，000元（税前）。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人蓬华纬生贸易（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
代理审判员 赵 静
代理审判员 沈明霞
二〇一四年十月二十日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……