山东省平度市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民二重字第7号
原告穆永卫。
委托代理人窦永俊，平度新胜利法律服务所法律工作者。
被告尚智宁。
委托代理人冷京寿，平度向前法律服务所法律工作者。
委托代理人焦敬娟，平度向前法律服务所法律工作者。
被告杨建庆。
委托代理人李萍，该为被告杨建庆之妻。
被告李萍。
被告张秀波。
被告黄河春。
原告穆永卫与被告尚智宁、被告杨建庆、被告李萍、被告张秀波、被告黄河春民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告穆永卫及其委托代理人窦永俊，被告尚智宁的委托代理人冷京寿、焦敬娟，被告杨建庆的委托代理人李萍、被告李萍，被告张秀波到庭参加诉讼。被告黄河春经传票传唤。无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告穆永卫诉称，2013年11月16日尚智宁、杨建庆、李萍向原告借款30万元，约定借款期限为2个月，被告张秀波、被告黄河春承担连带还款责任。借款到期后，借款人没有按照约定偿还借款，原告向被告索要无果。请求判令被告立即偿还借款本金30万元、违约金42000元以及2014年6月16日后的违约金至还清借款之日；判令被告支付代理费13000元。
被告尚智宁辩称，原告所诉属实。原告已将借款实际交付给被告，被告愿意偿还原告借款，但因被告现在没有偿还能力，请求分批分期偿还借款本息。
被告杨建庆、被告李萍共同辩称，我们与原告虽然签订了借款合同，但同时约定原告必须将30万元借款汇至杨建庆账户。原告未按照约定将30万元借款汇至杨建庆的账户，我们与原告签订的借款合同实际并不成立，我们虽然没有撤回借款合同，是因为合同实际没有发生法律效力。在我们提交的录音中，原告声称给尚智宁现金30万元，但在庭审中又谎称给现金4.5万元，转到案外人尚鹏程账户15.5万元，自相矛盾。尚鹏程不是三个借款人当中的任何一个，刘广英也不是合同当事人，且汇款的数额与借款不符，原告在我们借款之前，已经与尚智宁存在借贷关系，转账15.5万元及原告谎称给尚智宁的4.5万元现金，不是借款合同的同一笔借款，不应有我们承担责任。尚智宁对于偿还借款本息一次一个样，说法不一。综上，原告穆永卫与尚智宁相互利用，欺骗我们，请求法院查明事实，依法驳回原告对我们的诉讼请求。
被告张秀波辩称，我为尚智宁、杨建庆、李萍提供担保属实，请求法院查明事实，依法判决。
经审理查明，被告杨建庆、被告李萍系夫妻关系。2013年11月16日原被告签订借款合同一份，合同约定，被告杨建庆、被告李萍、被告尚智宁向原告借款30万元，期限自2013年11月16日至2014年1月15日，被告张秀波、被告黄河春提供担保。同时约定借款人及担保人按实际用款时间每月支付借款余额的5%作为佣金付给借款人，出借方所有付款义务全部履行（包括打到指定账户和现金支付）。上述借款由被告杨建庆、被告李萍、被告尚智宁、被告张秀波、被告黄河春以及名下的公司及家庭全部财产提供连带担保还款的责任。借款到期后，未经债权人书面同意不得延期支付，如违约超期除需从借款之日起支付原约定利息和佣金外，仍应支付违约金，违约金为借款总额的30%。如引发诉讼，则所产生的诉讼费、保全费、律师费等全部费用，由借款人及担保人承担。被告李萍同时在借款合同上书写以下声明：到期归还不上借款，本人自愿用自己房产市南苑新区11号楼4单元1层做抵押转给债权人穆永卫。合同签订后，原告又与被告杨建庆约定，将30万元借款打到被告杨建庆在农业银行的账户上，但原告未将借款打到被告杨建庆指定的账户上。被告尚智宁认可2013年11月18日从原告处支取现金45000元、2013年11月18日原告以其妻刘广英农业银行账户转账到尚鹏程农业银行账户25.5万元。合计30万元，本息至今未偿还。被告杨建庆、被告李萍抗辩刘广英不是本案借款的当事人，其转账到尚鹏程账户上的25.5万元与本案没有关系，对于转账25.5万元和尚智宁给原告出具的4.5万元现金收条，均不认可尚智宁收到了30万元借款。本院依职权对尚鹏程调查，尚鹏程证实涉案农业银行卡在被告尚智宁处，自己未支取25.5万元银行汇款，自己的涉案银行卡至今仍在被告尚智宁处。因被告未按约定支付借款本息，原告提起诉讼后，支付律师代理费13000元。除上述30万元借款合同外，被告尚智宁与原告和被告杨建庆、被告李萍均有其他多笔借款。
本案在审理过程中，本院询问原告为什么没有将30万元借款打到被告杨建庆指定的账户上，原告回答没有打到杨建庆指定的账户上，是因为其从网上银行打不过去，借款合同上并未注明借款必须打到杨建庆的账户上，尚智宁也是其中的借款人，所以全部借款付给尚智宁也是履行了付款义务。本院询问原告，被告向其借款的目的是什么，原告回答是三被告合伙开超市。被告杨建庆、被告李萍抗辩是自己借钱，尚智宁欠自己的借款出面介绍才在借款处签字；被告尚智宁委托代理人对于当时是否约定了指定账户及借款的用途抗辩不清楚。在被告李萍提供的录音及录音整理资料中原告与被告李萍、被告杨建庆，尚智宁与原告穆永卫、被告李萍、被告杨建庆有如下对话：穆永卫：其实那30万元我不同意借给他………，当时看借款人是李萍、杨建庆还有老尚，后来老尚打电话18号给他的钱；杨建庆：你给他打账号还是他去拿的？穆：他过来拿的，当时在银行给他，提的现金、同和那地方农行；杨建庆：给他多少钱；穆：提30万元。李萍：不咱当时约定好了，你打俺账户上，结果你没有打；穆永卫：你账户打不上，叫老尚…。；尚智宁：管谁打钱不打钱，叫我自己本人使了……；李萍：签字俺没见到钱；穆：老不见着…。就老尚使了；李萍：都让尚总使了，是吧；穆永卫：昂，是；穆永卫：没给你打是因为你那卡打不上；杨建庆：打不上你可以找我；尚：我使钱了，这个钱共同借款人也好，担保人也好，都没使这个钱，我个人自己使的钱。在李萍与尚智宁的录音中有以下对话：李萍：你给老穆打了7万多块钱了；尚智宁：嗯，7万肯定多；李萍：他一共给你25.5万元，然后你给他7万多了；尚智宁：将近8万块钱；李：那么他给你25万你怎么打个30万元的借条给他；尚智宁：这不扣利息去了。在杨建庆与尚智宁的录音中有以下对话：杨建庆：你当时那30万，他给你多少钱；尚：他都给我了；杨建庆：扣多少利息；尚：扣多少利息去那时5000；杨建庆：胡说八道；尚：15000……。对于上述录音及整理资料，原告对于录音的真实性无异议，但抗辩录音中所说给付尚智宁30万元现金与实际交付现金4.5万元、转账25.5万元不符，是自己认为现金汇款和给付现金就是提款。被告尚智宁委托代理人抗辩不清楚，确认收到原告现金4.5万元、转账25.5万元，至今未偿还。审理中，被告尚智宁的委托代理人提交2015年4月19日尚智宁出具的证明一份，载明收到款后，当时给杨建庆、李萍大约12万元左右，且把自己的鲁B×××××过户给杨建庆，价值8万元，剩余10万元自己用了。被告杨建庆、李萍不予认可，抗辩没有收到尚智宁借原告30万元中的任何款项，鲁B×××××过户给杨建庆，是因为尚智宁之前向其借款做的抵押，同时提交尚智宁2万元借条及尚智宁签字的如不归还借款，鲁B×××××过户给杨建庆的证据，以及尚智宁20**年8月2日向其借款15万元、2013年9月3日向其借款5万元的借条，被告尚智宁的委托代理人抗辩不清楚。
另查明，原告穆永卫与被告尚智宁、被告杨建庆、被告李萍、被告张秀波、被告黄河春民间借贷纠纷一案，在第一次审理后，2014年9月15日本院作出（2014）平商初字第2187号民事判决书，判决如下：一、被告尚智宁、被告杨建庆、被告李萍于判决生效后十日内付给原告穆永卫借款30万元及利息（自2013年11月18日起按银行同类贷款利率的四倍计算至判决确定给付之日止）；二、被告杨建庆、被告李萍、被告尚智宁于判决生效后十日内付给原告穆永卫律师费13000元；三、被告张秀波对判决第一项、第二项所确定款项承担连带清偿责任；四、被告黄河春对判决第一项、第二项所确定款项承担连带清偿责任；五、被告张秀波、被告黄河春承担保证责任后，可向被告尚智宁、被告杨建庆、被告李萍追偿。宣判后，被告杨建庆、被告李萍不服判决提起上诉，青岛市中级人民法院经审理后，2015年3月13日作出（2015）青民二终字第5号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）平商初字第2187号民事判决书，发回重审。
上述事实，有借款合同，收款条、银行卡取款业务回单，录音及录音整理资料，代理费收据，（2014）平商初字2187号民事判决书，（2015）青民二终字第5号民事裁定书以及原告的陈述的在案为凭，经本院开庭质证，足以认定。
本院认为，原被告签订的借款合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原被告均应依照合同的约定，履行各自确定的义务。原告穆永卫庭审的陈述及被告杨建庆、被告李萍提交的录音及整理资料，均证实了原告同意将30万元借款打到杨建庆指定的账户上的事实。因此，原告将30万元借款打到被告杨建庆指定的账户上的口头约定，也是原被告双方借款合同的组成部分，原告应依约履行。本案争议的焦点：一是被告尚智宁是否将30万元借款给付被告杨建庆、被告李萍；二、是借款合同是否已经履行。
关于被告尚智宁是否将30万元借款给付被告杨建庆、被告李萍的问题。被告尚智宁主张收到原告借款30万元后，给付杨建庆、李萍大约12万元及将鲁B×××××车过户给杨建庆，价值8万元，剩余10万元自己用，与被告杨建庆、被告李萍提交的录音及整理资料中，被告尚智宁认可30万元借款全部由自己使用不一致，其所主张的鲁B×××××车过户给杨建庆，被被告杨建庆、被告李萍提交尚智宁2万元借条及尚智宁签字的如不归还借款，鲁B×××××过户给杨建庆的借条和抵押条所否认。被告尚智宁主张给付杨建庆、李萍30万元借款中的20万元，与事实不符，本院不予采信。
关于借款合同的履行问题。从原被告付款的约定看，原被告在签订借款合同后，原告又与被告杨建庆约定，借款必须打到杨建庆的银行账户上。原告抗辩因被告杨建庆的账户从网上银行打不过去，应通过银行转账或直接向被告杨建庆支付现金。原告在未经被告杨建庆同意的情况下，单方将30万元借款给付被告尚智宁，违反了合同约定。从借款的用途看，被告杨建庆、被告李萍经营超市，被告尚智宁经营投资理财业务，原告对于被告杨建庆、被告李萍、被告尚智宁借款的用途明知是用于开超市，而原告却违反约定，将30万元借款全部给付被告尚智宁，与常理不符。从原告付给被告尚智宁30万元借款看，在原告与被告杨建庆、被告李萍提交的录音对话中，原告穆永卫回答是提30万元现金给了尚智宁，并没有提到转账25.5万元和给付现金4.5万元的事实。在被告李萍、被告杨建庆对被告尚智宁的录音中，被告尚智宁对利息扣除，其陈述前后矛盾，刻意回避借款金额。被告尚智宁在原告处并非仅该笔借款，原告以其妻的账户，将25.5万元借款汇至被告尚智宁雇佣的司机尚鹏程的农业银行账户，由被告尚智宁支取，并不能确认是本案借款合同的借款还是被告尚智宁在本借款合同之外的借款。从原告与被告杨建庆、被告李萍的录音对话看，原告穆永卫称自己也不同意将钱借给尚智宁，只是看到被告杨建庆、被告李萍和尚智宁的签字，尚智宁打电话才给了尚智宁，说明原告穆永卫对借款给尚智宁也存在疑虑。综上所述，原告故意违反约定将借款给付被告尚智宁，本院应认定原、被告签订的借款合同，未实际履行，原告对借款合同未实际履行，应承担全部过错责任。原告要求被告李萍、被告杨建庆偿还30万元借款本息的请求，本院不予支持。被告张秀波、被告黄河春是为被告李萍、被告杨建庆、被告尚智宁三人借款担保，原告未将借款直接付给被告杨建庆，违背了被告张秀波、被告黄河春的担保本意，原告要求被告张秀波、被告黄河春承担借款连带清偿责任的请求，本院不予支持。
被告尚智宁认可原告通过转账给付被告尚智宁借款25.5万元、直接给付现金4.5万元，共计30万元及利息至今未偿还，对于被告尚智宁自认的事实，本院应予认定。借款合同对原告和被告尚智宁之间生效成立。原告要求被告尚智宁立即偿还借款30万元的请求，本院应予支持。但是原被告签订的借款合同约定的佣金、违约金，超过了中国人民银行同期贷款利率的四倍，原告要求被告尚智宁支付违约金超过部分，本院不予支持。被告尚智宁应按照银行同期贷款利率的四倍向原告支付违约金。原告要求被告尚智宁支付违约金42000元以及2014年6月16日后的违约金至还清借款之日，应自2013年11月18日起按银行同类贷款利率的四倍计算至判决确定给付之日止。被告张秀波、被告黄河春承担付款责任后，可向其他借款人追偿。原告要求被告支付代理费13000元，符合合同约定，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告尚智宁付给原告穆永卫借款30万元及违约金（违约金以30万元借款为基数，自2013年11月18日起按银行同类贷款利率的四倍计算至判决确定给付之日止。），于判决生效后十日内付清；
二、被告尚智宁付给原告穆永卫代理费13000元，于判决生效后十日内付清；
三、驳回原告穆永卫对被告杨建庆、被告李萍的诉讼请求；
四、驳回原告穆永卫对被告张秀波、被告黄河春的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6625元，诉讼保全费2520元，邮寄费60元，合计9205元，由被告尚智宁负担。因原告已经预交，被告尚智宁于判决生效后十日内直接付给原告。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并按国务院《诉讼费用交纳办法》规定的数额交纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。如上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件上诉费，按自动撤回上诉处理，本院不再另行通知上诉人交纳上诉费。
审 判 长 车延新
审 判 员 倪 明
人民陪审员 李世仁
二〇一五年十一月六日
书 记 员 金 锋