西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）雁民初字第04677号
原告：叶蘅，男，汉族，1965年12月30日出生，住广东省佛山市XX区XX路*号之**房。
委托代理人：冯光辉，陕西达明行律师事务所律师。
被告：陕西天行健生物工程股份有限公司。住所地：西安市高新技术产业开发区唐延路旺座现代城*座**层****号。
法定代表人：刘亚军，该公司总经理。
委托代理人：权素清，陕西权诚律师事务所律师。
委托代理人：王敏琼，男，汉族，1988年11月9日出生，该公司法务人员。
被告：西安鹤鸣医药科技有限公司。住所地：西安泾河工业园泾渭七路。
法定代表人：贺小军，该公司董事长。
委托代理人：袁振兴，男，汉族，1949年5月12日出生。
原告叶蘅与被告陕西天行健生物工程股份有限公司、被告西安鹤鸣医药科技有限公司代理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人冯光辉，被告陕西天行健生物工程股份有限公司委托代理人权素清、王敏琼，被西安鹤鸣医药科技有限公司委托代理人袁振兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年8月23日，原告与被告陕西天行健生物工程股份有限公司签订《代理协议》，约定由原告作为被告在广东市场红豆杉系列产品的代理商，代理销售其生产的红豆杉灵芝茶系列产，代理期限自2010年8月23日起至2011年8月23日。合同签订后，原告向被告汇款55040元并接受到被告产品。原告为履行合同，租赁了店面，聘请人员，进行广告宣传等投入了10000元。2011年1月10日，案外人白庆兰从原告处购买了35盒由被告提供的红豆杉灵芝茶，使用后不适，遂诉讼至广东省佛山市禅城区人民法院追究原告与二被告的赔偿责任，法院审理终结后，原告才知晓被告提供的曼地亚红豆杉灵芝系列产品不符合《食品安全法》，含有保健食品禁用物质。由于被告提供的产品不能作为保健食品，原告与被告签订的《代理协议》的合同目的无法实现。原告多次与被告协商要求退货，但被告多次推诿拒不退货退款。故原告向法院提起诉讼，请求依法判令：1、解除原告与被告陕西天行健生物工程股份有限公司所签订的《代理协议》；2、由二被告立即返还原告货款55040元；3、由二被告赔偿原告履行合同的损失10000元；4、本案诉讼费用由二被告承担。
被告陕西天行健生物工程股份有限公司辩称，双方签订代理合同属实，但原告在履行过程中存在违约行为，应当自行承担法律后果。原告违反了代理协议第六条第三项约定，在未获得营业执照情况下进行经营，其造成的损失应自行承担，与被告公司无关；原告违反第八条第四项向消费者进行误导性宣传，应自行承担损失。原告提起诉讼时，双方代理协议已经履行完毕，在诉讼中，被告向原告提供的产品没有被任何相关单位确认为不合格产品，也未确认该保健品存在禁用物质和成分，故原告要求解除协议及返还货款诉求没有依据，应当予以驳回。对于广东省佛山市禅城区人民法院判决中认定由原告叶蘅向消费者承担责任的理由是因为原告私自制作宣传单张，对消费者进行误导宣传，所以判决由叶蘅承担赔偿责任，而被告已经替原告承担了相应责任，向消费者履行了赔偿责任，故原告的诉讼请求不能成立。
被告西安鹤鸣医药科技有限公司辩称，本案涉及的是原告与陕西天行健生物工程股份有限公司产品销售代理合同纠纷，而西安鹤鸣医药科技有限公司仅是接受陕西天行健生物工程股份有限公司委托生产的加工制作方，并不是代理合同的当事人，且本公司生产加工的产品均为合格产品，不存在原告所诉的由违禁药品成分的事实，故其与本案的代理合同纠纷不存在任何关系。
经审理查明，2010年8月23日，原告与被告陕西天行健生物工程股份有限公司签订《代理协议》，约定由原告作为被告在广东市场红豆杉系列产品的代理商，代理销售红豆杉灵芝茶系列产，代理期限自2010年8月23日起至2011年8月23日。合同签订后，原告叶蘅向被告陕西天行健生物工程股份有限公司汇款55040元，在未领取营业执照的情况下向消费者销售被告陕西天行健生物工程股份有限公司产品。
此后，消费者白庆兰作为原告以产品责任纠纷一案将叶蘅及本案二被告诉至广东省佛山市禅城区人民法院。该法院审理后于2012年4月15日作出（2012）佛城民一初字第77号民事判决，判决书中载明以下事实：
一、原告白庆兰起诉称，叶蘅在销售时宣称其销售的产品“红豆杉灵芝茶”主要成分为红豆杉叶、灵芝、银杏叶等，该产品具有“抗癌抗肿瘤、降血脂降血糖”的神奇功效，但在服用该茶一段时间后发现不具有所宣称功效，反而经常出现头晕、四肢乏力和腹泻的现象。经查证得知该“红豆杉灵芝茶”属于保健食品，其主要成分中的“红豆杉”早在2002年就已经被国家卫生部明确列为“保健食品禁用物品名单”。故此向法院提起赔偿诉讼，要求被告陕西天行健生物工程股份有限公司双倍赔偿损失；被告叶蘅、西安鹤鸣医药科技有限公司承担连带赔偿责任。
二、经法院查明，2010年8月23日，叶蘅（作为乙方）与陕西天行健生物工程股份有限公司（作为甲方）签订《代理协议》，约定甲方系国内唯一的曼地亚红豆杉灵芝茶的生产及销售公司，专业出品曼地亚红豆杉系列产品，甲方授权乙方为广东市场红豆杉系列产品代理商，乙方全权负责红豆杉灵芝茶广东市场的销售运作；经营产品为曼地亚红豆杉灵芝茶普通盒装系列产品、经甲方授权的曼地亚红豆杉灵芝茶礼品系列；乙方应严格按照不低于甲方出具的市场统一零售指导价格进行市场拓展，不得降价销售；甲方保证产品的质量，并提供相应的企业资质；乙方必须严格按照甲方规定的市场指导价格，否则甲方有权收回且保留追究乙方因扰乱市场价格而造成甲方损失的权利。双方还就经销期限、经营条件及产品价格、结算方式、经营保证、甲方责任及乙方责任等进行了约定。随后，被告陕西天行健生物工程股份有限公司按照协议向被告叶蘅提供了相应的红豆杉灵芝茶，在红豆杉灵芝茶的外包装上载有“保健茶”、“主要成分：红豆杉叶、灵芝、银杏叶、山楂、蜂胶、红景天、刺五加、淫羊藿、红茶”、“监制单位：陕西天行健生物工程股份有限公司”、“生产厂家：西安鹤鸣医药科技有限公司”等内容。随后，叶蘅在未取得相应营业执照的情况下，对上述红豆杉灵芝茶进行销售，并准备了相应的宣传单张，宣传单张上载明红豆杉灵芝茶具有补气、养血、升白之特效，对各种癌症、肿瘤放化疗患者有独特疗效，防癌、抗癌。
三、陕西天行健生物工程股份有限公司、西安鹤鸣医药科技有限公司在庭审中均陈述：被告陕西天行健生物工程股份有限公司是红豆杉灵芝茶的监制商，被告西安鹤鸣医药科技有限公司是红豆杉灵芝茶的生产商。此外，被告西安鹤鸣医药科技有限公司在庭审中还陈述虽然产品介绍资料中载明红豆杉灵芝茶中含有红豆杉叶，但经过化验，实际上该产品不含有任何红豆杉成分。另查明，国家卫生部在2002年2月28日发布的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中明确，红豆杉属于保健食品禁用物品。
四、禅城区人民法院审理后认为：被告叶蘅在其销售红豆杉灵芝茶的宣传单张上使用了具有保健功能的用语和易与药用功能相混淆的用语，如对各种癌症、肿瘤放化疗患者有独特疗效、防癌、抗癌等描述，足以使作为消费者的原告产生误解，对消费者已构成欺诈。因此，叶蘅应退还货款31430元，并赔偿31430元。西安鹤鸣医药科技有限公司在庭审中承认涉案的红豆杉灵芝茶实际上不含有红豆杉的成分，被告西安鹤鸣医药科技有限公司作为生产者、被告陕西天行健生物工程股份有限公司作为监制及销售公司对并不含有红豆杉成分的商品使用“红豆杉灵芝茶”的名称及在商品包装盒中的成分一栏中注明含有“红豆杉叶”，其行为亦已构成欺诈，故应承担连带赔偿责任。
该判决生效后，叶蘅以被告提供的曼地亚红豆杉灵芝系列产品不符合《食品安全法》，含有保健食品禁用物质，不能作为保健食品，合同目的无法实现为由，诉至本院要求解除原告与被告签订的《代理协议》，进行退款并赔偿损失。庭审中，被告西安鹤鸣医药科技有限公司在庭审中再次陈述虽然产品介绍资料中载明红豆杉灵芝茶中含有红豆杉叶，但实际上该产品不含有任何红豆杉成分，并提交陕西省卫生厅发放的陕卫食证字（2008）610000-08XXXX号卫生许可证，有效期自2008年7月3日至2012年7月3日。在该许可证许可项目中有生产销售保健食品，但并未许可生产包括曼地亚红豆杉灵芝茶的许可内容。经本院释明，原告对于销售代理尚有留存的曼地亚红豆杉灵芝系列产品，是否含有“红豆杉”等保健食品禁用成分，明确表示不进行鉴定，仅以被告生产销售的曼地亚红豆杉灵芝系列含有保健食品禁用物质，产品不符合《食品安全法》为由进行诉讼。
上述事实，有代理合同、汇款单据、（2012）佛城民一初字第77号民事判决书谈话笔录及庭审笔录等证据在卷佐证，并经当庭核对无异议，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，原告与被告陕西天行健生物工程股份有限公司签订的《代理协议》，约定原告代理销售被告生产的曼地亚红豆杉灵芝茶系列产品，据中华人民共和国卫生部在2002年2月28日发布的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中规定红豆杉属于保健食品禁用物品。经法院生效判决认定被告委托原告代理的红豆杉灵芝茶实际上并不含有红豆杉的成分，但商品使用红豆杉灵芝茶名称，并且商品包装盒中的成分一栏中注明含有“红豆杉叶”，其行为已构成销售欺诈，原告在代理销售过程中使用了具有保健功能的用语和易与药用功能相混淆的用语。因双方代理的产品具有侵害社会公共利益的危害性，故依法认定双方的代理协议无效。造成合同无效双方均有过错，对于原告所支付的代理款项，结合双方的过错程度，认定各自承担50%过错责任，原告主张被告返还代理费的诉讼请求本院部分予以支持，相关产品交由有关部门予以查处。综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：
原告叶蘅与被告陕西天行健生物工程股份有限公司签订的《代理协议》为无效合同，被告陕西天行健生物工程股份有限公司应当于本判决生效之日起十日内返还原告叶蘅27520元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告其余诉讼请求。
本案案件受理费1326元，原告叶蘅与被告陕西天行健生物工程股份有限公司各承担663元。因原告已预交，故被告在给付上述款项时一并支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 吴海鹏
人民陪审员 孙 丽
人民陪审员 张停战
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 方 园