山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第769号
上诉人（原审被告）：孟庆奎。
委托代理人：苏法高，诸城密州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：牛建义。
委托代理人：卢锦林，山东海瑞达律师事务所律师。
原审被告：张明伟。
委托代理人：梁文海，山东汇公律师事务所律师。
上诉人孟庆奎因与被上诉人牛建义，原审被告张明伟买卖合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2015）诸商初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孟庆奎及其诉讼代理人苏法高，被上诉人牛建义及其委托代理人卢锦林，原审被告张明伟的委托代理人梁文海参加诉讼。本案现已审理终结。
牛建义原审诉称：2012年5月2日，张明伟、牛建义签订钢材购销合同，截止2015年1月25日，张明伟共欠牛建义钢材款1420278元，违约金777866元，共计2198144元。该款经牛建义催要未果，故诉至法院，请求判令张明伟偿还钢材款及违约金共计2198144元，并承担本案诉讼费用。
张明伟辩称，欠钢材款属实，但违约金数额过高，要求依法调整。
孟庆奎原审辩称：牛建义所诉与事实不符，本案担保属实，但本案担保为一般担保，担保诉讼时效已过，请求法院驳回牛建义对我方的诉讼请求。
原审法院查明：2012年5月2日，牛建义与张明伟签订钢材购销合同，约定张明伟购买牛建义的钢材，同时合同还约定，付款时间为，张明伟购进一批钢材起30日内付清，如有逾期牛建义每日收取张明伟欠货款金额3%的违约金。孟庆奎为合同的担保人。合同签订后，牛建义根据合同的约定及按张明伟的要求，向该张明伟供应钢材，截止2015年1月25日，经以上双方结算，张明伟共欠牛建义钢材款1420278元，双方还对违约金进行了计算，张明伟应承担的欠款违约金为777866元，共计2198144元，张明伟于当日给牛建义出具了欠条。之后，牛建义向张明伟催要未果，诉至原审法院。
原审法院认为，牛建义与张明伟签订的钢材购销合同系双方当事人真实意思的表示，合同的内容没有违背法律规定，该合同合法有效。牛建义按合同向张明伟出卖了钢材，张明伟依法应当按合同的约定偿付钢材货款。张明伟拖欠货款，依法应当承担违约责任。故牛建义要求张明伟偿付拖欠的钢材货款并承担违约金，符合合同的约定和法律规定，予以支持。张明伟在审理中主张双方确认的违约金数额过高，但根据庭审中双方对于违约金计算的陈述，欠条中的违约金系按月2.5%计算的，双方选择的计算方法及比率不违背法律规定，也低于合同的约定，张明伟的抗辩理由依法不成立，依法不予支持。孟庆奎系合同履行的担保人，按法律规定，依法应当对合同履行产生的债务承担担保责任。孟庆奎主张其应承担一般担保责任，按合同约定的付款时间已经超过了担保时限。经原审法院审查，合同虽然约定了付款时间，但张明伟与孟庆奎均不能举证证明合同履行过程中的购买批次，故无法按批次计算时限，依法应按债务确认的时间对时限进行确认。根据张明伟给牛建义出具欠条的时间，至牛建义起诉时，并未超出担保期限，孟庆奎的抗辩理由依法不成立，依法不予采信。双方当事人在合同中没有对担保方式进行约定，故孟庆奎依法应当承担连带责任。孟庆奎在承担责任后，依法可向张明伟追偿。据此判决如下：一、被告张明伟偿还原告钢材款1420278元，违约金777866元，共计2198144元，于本判决生效后10日内履行完毕。二、被告孟庆奎对前款被告张明伟承担的债务承担连带责任。案件受理费24385元，减半征收费12192.5元，由被告负担。
宣判后，上诉人孟庆奎不服原审判决上诉称：一、原审根据2015年1月25日牛建义与张明伟最终结算的欠条判令上诉人承担保证责任，属于认定事实不清，适用法律错误。即使牛建义与张明伟双方2015年1月25日结算是真实的，延长了原合同约定的债务履行期限，在未征得上诉人同意的情况下，主债务人与债权人延长债务履行期限的行为对保证人不发生法律效力。根据担保法司法解释第30条的规定，保证人应免除保证责任。二、原审判决未正确认定所担保债务的范围和数额。根据合同的约定，上诉人仅对用于“百兴园小区建设的钢材”承担保证责任，而被上诉人张明伟同时承建的诸城市鑫华泰工贸公司3000平方米钢构仓库工程，钢材也从被上诉人牛建义处购买，在双方最终结算时，一并进行了汇总“欠条”，超出了上诉人担保范围。双方应对张明伟用于百兴园小区的钢材数量进行核算，以确定上诉人的担保数额。经过上诉人委托审计，百兴园小区所用的全部钢材200.972吨，总价值不超出60.03万元，而牛建义出具的欠条竟然达142万元，这与事实不符。三、原审认定违约金数额于法无据，根据合同法司法解释，违约金不得超出损失的30%，合同中约定的违约金为3%，原审判决违约金77万元，违犯法律规定。四、被上诉人未提交“合同”及“欠条”原件，不符合法律规定。五、原审时未将诸城鲁星建筑工程有限公司列为被告，属于漏列当事人。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，漏列当事人。请求二审法院查清事实，发回重审或者改判上诉人不承担保证责任，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人牛建义称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告张明伟称：原审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明：庭审中，上诉人孟庆奎提交了如下证据：一、被上诉人牛建义委托上诉人孟庆奎代为追缴“张明伟欠牛建义”其它款项的“欠条”复印件，证明张明伟与被上诉人牛建义之间存在涉案之外的其它买卖关系。被上诉人牛建义质证后认为，对欠条复印件的真实性不予认可，认为该欠条与本案无关，不包含于本案所诉讼的欠款之内。原审被告质证后认为，该欠条与本案无关。二、署名为“朱桂名”的证人证言，称张明伟负责建设诸城市鑫华泰工贸有限公司建设工程工地的施工，施工仓库面积达3000平方米，使用了被上诉人牛建义的钢材，施工时间为2013年5月至11月，以证明张明伟在给上诉人孟庆奎工地施工的同时，还在其它工程工地施工，也使用了牛建义的钢材。被上诉人牛建义质证后认为，提供的证人证言没有涉及被上诉人牛建义与张明伟相互之间有业务往来关系，其证言内容与本案无关；原审被告张明伟质证后认为，该证言与本案无关。三、诸城市正本招投标代理有限公司出具的涉案诸城市百尺河镇百兴园C区5号楼、6号楼钢筋用量表，总合计200.972吨。证明涉案楼房使用钢材的总量，也就是上诉人孟庆奎为原审被告张明伟提供担保的范围。被上诉人牛建义质证后认为诸城市正本招投标代理有限公司仅仅为招投标代理机构，无资质对工程的施工做出任何评估审计或证明，对该证据的真实性及效力不认可。原审被告张明伟质证后认为，诸城市正本招投标代理有限公司，不具备对工程钢筋用量证明的资质，且系上诉人单方委托，其效力不予认可。同时表述，张明伟施工的孟庆奎工程除涉案的百尺河镇百兴园小区除5、6号楼外，还包括车库、沿街房、地面等，因此上诉人孟庆奎提供单方委托的5号、6号楼的钢筋用量无法证明涉案双方签订合同使用钢筋的总量。四、2013年6月16日诸城市鲁星建筑有限公司（以下均简称鲁星公司）授权张明伟的授权书一份、该公司营业执照副本复印件一份、组织机构代码证一份、税务登记证副本一份、房屋建筑工程施工资质等级资质证明一份、张明伟的身份证复印件，用以证明张明伟是鲁星公司工作人员，与上诉人孟庆奎在百兴园小区发生的业务系其职务行为，是代表鲁星公司实施的；同时提交诸城市人民法院2015诸民初字第00733号受理案件通知书一份、传票一份、起诉书一份，证明鲁星公司已将涉案欠款将上诉人起诉至法院，鲁星公司法定代表人与上诉人是夫妻关系，上诉人在该公司持有50%的股份，该案工程也是以该公司的名义开发的，故漏列当事人。被上诉人牛建义质证后认为，一是该执照副本的年审时间为2012年，2013年未年审，是否合法上诉人未证明；张明伟与鲁星公司是何关系，被上诉人不知情，根据合同相对性原则，本案的当事人系合同相对方，主体正确，不存在漏列；二是上述证据仅能证明上诉人在鲁星公司内的财产及股权权益，无法证明上诉人的主张。原审被告张明伟质证后认为，本案中涉案的是钢材购销合同，合同当事人为供方牛建义，需方张明伟，担保人孟庆奎。根据合同相对性，合同的当事人即为本案当事人，因此上诉人的主张不符合法律规定。
本院审理查明的其它事实同原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案二审的争议焦点是：一、上诉人是否应当免除担保责任；二、担保数额是否为60.03万元；三、违约金计算是否正确；四、是否漏列当事人。
关于上诉人是否应当免除担保责任的问题。本案中，当事人各方签订的《钢材购销合同》系当事人真实意思的表示，该合同合法有效，当事人应当以最大诚信履行合同。被上诉人牛建义依合同向原审被告张明伟提供钢材，张明伟应依约及时付款，担保人孟庆奎应当对合同履行产生的债务承担担保责任。该合同虽然约定了每批供货的付款时间是在供货后30日内付清，但是涉案欠条并没有注明欠款是某一批次供货的货款，因涉案债务在欠条形成之时才得以确认，债务履行期限应自欠条形成之日开始计算，该债务履行期限不适用于合同约定的还款时间。依据《担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，原审法院认定自原审被告张明伟给被上诉人牛建义出具欠条的时间至牛建义起诉时未超出担保期限，并无不当，上诉人关于应当免除担保责任的上诉主张，本院不予采纳。
关于担保数额问题。原审被告张明伟与被上诉人牛建义及上诉人孟庆奎签订《钢材购销合同》后，各方应当以最大诚意履行合同义务。上诉人虽然提供了诸城市正本招投标代理有限公司出具的涉案诸城市百尺河镇百兴园C区5号楼、6号楼钢筋用量，以此证明上诉人为原审被告张明伟提供担保的范围，但诸城市正本招投标代理有限公司出具的涉案楼房使用钢筋用量系上诉人孟庆奎单方委托，且诸城市正本招投标代理有限公司是否具有对工程钢筋用量评估审计的资质，上诉人未提供证据加以证明，故上诉人关于担保数额不超过60.03万元的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。
关于违约金计算是否正确的问题。《钢材购销合同》约定违约金计算按月利率3%计算，欠条中的违约金按月利率2.5%计算，虽然双方选择的计算方法及比率低于上诉人认可的《钢材购销合同》约定的利率，但最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，故双方约定的违约金应当按最高人民法院规定之年利率24%（即月利率2%计算）予以变更。
关于漏列当事人问题，原审法院审理的系买卖合同欠款纠纷，根据合同相对性原则，本案的当事人系《钢材购销合同》的相对方，即合同当事人为供方牛建义，需方张明伟，担保人孟庆奎，原审法院对诉讼主体的认定事实清楚，证据充分，无不妥之处。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条、第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更诸城市人民法院（2015）诸商初字第296号民事判决第一条“张明伟偿还原告钢材款1420278元，违约金777866元，共计2198144元，于本判决生效后10日内履行完毕。”为“张明伟偿还原告钢材款1420278元，违约金（依本金1420278元，按年利率24%，自欠款成就之日始计算至判决履行完毕之日止），于本判决生效后10日内履行完毕。”
二、维持诸城市人民法院（2015）诸商初字第296号民事判决第二条，即“被告孟庆奎对前款被告张明伟承担的债务承担连带责任。”
二审案件受理费案件受理费24385元，由上诉人孟庆奎负担20000元，由原审被告张明伟负担2385元，由被上诉人牛建义负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
审 判 员 李金增
代理审判员 郭明明
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 周 晗