湖北省鄂州市中级人�法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民一终字第00124号
上诉人（原审原告）：邵忠莲。
委托代理人：张红斌、覃山，湖北大和律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
被上诉人（原审被告）：鄂州鑫港置业有限公司。住所地：湖北省葛店开发区1号生活区。
法定代表人：李煜，该公司经理。
委托代理人：周宗华，湖北经立律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
上诉人邵忠莲因与鄂州鑫港置业有限公司（以下简称鑫港公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邵忠莲的委托代理人张红斌、覃山，被上诉人鑫港公司的委托代理人周宗华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年1月24日，鑫港置业公司原股东张德东以鑫港置业公司的名义向邵忠莲出具借款650000元的借据一张，该项借款邵忠莲已于当日汇入张德东个人帐户500000元，另150000元邵忠莲表示为现金向张德东交付。上述借据上加盖了鑫港置业公司的行政公章，经鑫港置业公司申请鉴定，湖北三真司法鉴定中心作出三真司法鉴定中心（2015）文鉴字第W0071号《司法鉴定意见书》和（2015）文鉴字第W0082号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为2013年1月24日《借条》中“鄂州鑫港置业有限公司”的印章印文与鉴定机构在工商登记机关提取的“鄂州鑫港置业有限公司”样本印文不是同一枚印章所盖印；而鑫港置业公司持有的行政公章与鉴定机构提取的样本印文吻合。
另查明，鑫港置业公司于2011年4月25日成立，股东为人民电器集团浙江房地产开发有限公司（后改称浙江人民万福建设有限公司，以下简称浙江万福建设公司）。2012年8月30日，浙江万福建设公司持有鑫港置业公司100%的股份，其中将20%的股权转让给张德东，20%的股权转让给许成军。2012年9月25日，鑫港置业公司在工商登记机关办理了股权变更登记。2014年12月4日，浙江万福建设公司、张德东和许成军分别与李永林签订《股权转让协议》，将其名下的股权全部转让给李永林。2014年12月7日，鑫港置业公司在工商登记机关办理变更登记，即鑫港置业公司的股东变更为李永林，股权100%，为自然人独资有限责任公司。
还查明，张德东因病于2014年12月24日死亡。
一审法院认为：本案的争议焦点为邵忠莲与鑫港置业公司之间是否成立借贷关系。（一）关于邵忠莲向本院出具的由张德东签名，并加盖“鄂州鑫港置业有限公司”行政公章的借据的认定。首先，邵忠莲提交的借条上既有张德东的签名，又加盖了鑫港置业公司的行政公章，但经鉴定，借条上的公章不是鑫港置业公司的真实公章，一是借条上加盖的公章印文与在工商登记机关提取的该公司的公章样文印本不吻合；二是鑫港置业公司原控股股东浙江万福建设公司明确表示借据上加盖的鑫港置业公司的行政公章，与该公司掌管的鑫港置业公司的唯一一枚行政公章不一致，故张德东在借据上加盖的非鑫港置业公司真实行政公章的行为，不能认定是鑫港置业公司的行为。其次，邵忠莲向张德东提供的借款人民币650000元，系汇入张德东个人帐户，邵忠莲未能提交证据证明，其向张德东提供的借款，是用于鑫港置业公司的生产经营活动，或者张德东将该项借款转交给鑫港置业公司。三是浙江万福建设公司出具证明，证实2011年至2014年该公�担任鑫港置业公司控股股东期间，鑫港置业公司与储国友、邵忠莲、欧阳雄彪三人从未发生任何借款关系，公司财务没有反映与上述三人借款往来帐务记载，该公司从未授权张德东以鑫港置业公司的名义对外借款。综上，邵忠莲提交的借据只能认定系邵忠莲与张德东之间发生的借贷关系，不能认定为邵忠莲与鑫港置业公司之间发生的借贷关系。邵忠莲以张德东个人帐户资金与鑫港置业公司帐户资金混同为由，认为其是向鑫港置业公司提供的借款，无事实和法律依据，本院不予采纳。
（二）关于鑫港置业公司是否应该对公司原股东张德东以公司名义，并使用非公司真实印章对外借款行为承担民事责任。1、从庭审调查的事实和相关证据分析，邵忠莲持有的借据上加盖的“鄂州鑫港置业有限公司”行政公章非真实印章，表明本案有犯罪嫌疑人涉嫌私刻、伪造鑫港置业公司行政公章的行为，鑫港置业公司已向公安机关报案，目前尚未侦破，而本案并非必须以刑事案件的审理结果为依据，故不妨碍对民事案件的正常审理。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款关于行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任之规定。本案中，鑫港置业公司无法预知他人私刻、伪造公司印章，也没有证据证明鑫港置业公司明知存在伪造公司印章，而放任不管，故鑫港置业公司对他人私刻、伪造公司印章的行为不存在过错。2、张德东是否为鑫港置业公司的实际控制人，从工商登记资料记载显示，2012年9月25日，鑫港置业公司在工商登记机关办理了股权变更登记，张德东才正式成为鑫港置业公司的股东，享有公司20%股权，直至2014年12月7日，张德东将其持有的20%股权转让给鑫港置业公司现有股东李永林，此期间，张德东只是担任鑫港置业公司的监事，并非公司实际控制人。故鑫港置业公司不应对公司原股东张德东以公司名义，并使用非公司真实印章对外借款行为承担民事责任。邵忠莲认为张德东以鑫港置业公司的名义对外借款的行为，构成表见代理。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，邵忠莲主观上是否属于善意且无过失，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合�注意义务，邵忠莲与张德东订立借款协议时，张德东只是鑫港置业公司的监事，邵忠莲在整个借款协议签订、履行过程中，未尽到合同审慎注意义务，未充分注意张德东是否由鑫港置业公司授权其对外从事借款、张德东在借据上加盖的公章的真伪、借款向张德东个人交付的后果及风险，以及该项借款的用途等因素。故邵忠莲认为张德东以鑫港置业公司的名义对外借款的行为构成表见代理，其理由不能成立，不予采纳。
一审法院认为：综上所述，邵忠莲未能提供有效证据证明其与鑫港置业公司之间存在合法、有效的借贷关系，故其诉讼主张不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回邵忠莲的全部诉讼请求。本案受理费13369元，由邵忠莲负担。
上诉人邵忠莲不服上述判决，提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、关于被上诉人提交的其控股股东浙江万福建设公司出具的证明及一审法院依职权向浙江万福建设公司核实案情得到的该公司回复函两项证据，一审法院以该两项证据相互吻合为由对两项证据的真实性予以采信显然错误。浙江万福建设公司系被上诉人的控股股东，与被上诉人有直接利害关系。事实上，浙江万福建设公司将被上诉人管理权交给公司监事张德东，张德东作为公司实际控制人为开发地产大肆借贷，浙江万福建设公司对此知情，其提供的两份证据与其自身切身利益高度相关，没有任何证明效力。上述两份证据被一审法院作为证据认定被上诉人经营过程中只有一枚公章，被上诉人经营规范，不存在股东与公司账户�同，被上诉人没有授权张德东对外借款等事实是错误的。就上述两份证据的真实性，上诉人在庭审过程中就予以否定，完全是浙江万福建设公司推脱责任出具的与事实相反的证明。2、张德东是否是公司实际控制人的认定错误。本案由于张德东已经过世，对事实的查明增加了难度。一审法院认为张德东只持有20%的股权，且在工商登记的公司职务为监事，故认定张德东不是鑫港公司的实际控制人。上诉人认为，实际控制人是指通过股权控制、投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，不能仅以张德东的股权比例和职务就认定张德东不是被上诉人公司的实际控制人。对此，上诉人向一审法院申请调取了张德东位于十堰的个人银行账户2011年底到2014年的账户明细，共计四个账户。从银行流水可以看出张德东的个人账户流水数额总额惊人，每个账户资金�水额高达上亿元；第二个特点是取现、转款频繁，经常发生一天内多次取现、转款交易；第三个特点是经常发生对公账户往上述账户汇款的交易，其中就包括被上诉人基本账户。从被上诉人向一审法院提交的公司基本账户明细也可以看出以下几个问题：第一，该基本账户为一个闲置账户，连续几个月份没有任何交易流水，被上诉人以此账户证明没有收到上诉人或张德东任何款项，上诉人认为该证据不能直接证明被上诉人没有收到、使用本案借款，因为该基本账户连公司员工的工资流水、社会保险等日常性开支都无记录，说明被上诉人另有账户，或由其它个人账户用于公司经营。另外每当有大额资金进入该基本账户时，便会立即将资金汇入个人账户，从2013年4月开始到2013年年底，被上诉人将基本户资金陆续转入张德东个人账户共计691万元人民币，如此大额资金在如此长的时间跨度上转出，第一股东浙江万福建设公司竟然声称对此不知情，并向鄂州市华容区公安分局报案，该案正在侦查过程中，同时，被上诉人也以已经过世的张德东就本案涉嫌合同诈骗为由向鄂州市华容区公安分局报案，对此，一审法院认为与本案无关，不影响本案审理。上诉人认为，以上两案的审理结果都与本案有很大的关系，至少在张德东是否是被上诉人公司实际控制、管理人以及张德东个人账户和被上诉人经营账户混同问题上有比较明确的结论。另外，从浙江万福建设公司与张德东2012年2月29日签订的股权转让协议可以看出，浙江万福建设公司意欲将股权、经营权分步转让给张德东，其后，张德东和许成军合计持有被上诉人40%股权。虽然转移经营权的条件在该协议中尚未达到，距离49%的股权要求还有距离，但不能就此否定张德东没有得到被上诉�公司的管理权。二、一审法院适用法律不当。1、一审法院适用《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第十四条“行为人以借款人的名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任”裁判本案是适用法律不当。该解释条文调整的只是行为人和借款人之间的权利义务关系，就与债权人而言，该解释没有否定债权人依据表见代理制度等法律规定要求借款人承担责任。在本案中，行为人是张德东，借款人是被上诉人，已经逝世的张德东作为行为人怎么可能提出主张，证明自己与被上诉人之间存在代理关系，一审法院直接适用本条文裁判错误。2、一审法院对上诉人主张张德东以被上诉人的名义代其借贷的行为构成表见代理认为不能成立是错误的。一审法院对此的理由是上诉人在借款时存在过失，未尽到合同审慎注意义务。上诉�在庭上即表示在最初借钱之前曾亲自前往鄂州，在被上诉人的办公场所考察过，在张德东的办公室见到许成军等员工都称呼张德东为张总，此次考察让上诉人对张德东具有代理权深信不疑，再加上借据上加盖了被上诉人的印章，这些足以使普通老百姓相信张德东有代理权。原审法院却在此处过分要求一个普通老百姓以比较专业的要求审查交易安全，甚至要求上诉人鉴别公章的真伪，这显然是过分的。上诉人并没有出现明显足以识别张德东没有代理权而疏忽大意没有识别的过错，所以一审法院认为本案不构成表见代理的认定是不对的。3、被上诉人对本案的借贷关系的形成具有重大过错，应当承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理经济纠纷涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公�的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。被上诉人公司法定代表人并未履职，公司会计隐匿会计账目，财务管理、公司印章管理混乱，张德东长期以被上诉人公司名对外活动等都是被上诉人疏于管理、放纵造成的。被上诉人公司管理混乱，张德东个人账户和公司账户混同，张德东等从公司基本账户转移大量资金到个人账户，对于张德东长期使用另一枚被上诉人公司行政公章对外融资的行为也没有及时发现、制止，且在借款人上门考察时还帮忙张德东隐瞒实情，给上诉人造成重大损失。被上诉人对本案的借贷关系的形成具有重大过错，应当承担赔偿责任。综上所述：一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法�发回重审或依法改判。
被上诉人鑫港公司答辩称：上诉人知道张德东不是鑫港公司的法定代表人，也知道张德东准备收购鑫港公司，仍向张德东的个人账户，而非鑫港公司账户转账汇款。浙江万福建设公司作为控股股东没有授权张德东以鑫港公司名义对外融资，张德东私刻印章借款的行为是个人行为，与公司无关。上诉人未尽谨慎义务，不构成表见代理。鑫港公司无法知道张德东私刻印章从事诈骗，不存在过失。请求维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实。
另查明：2012年2月29日，张德东（乙方）与浙江万福建设公司（甲方）签订《股权转让协议书》，约定：甲方自愿将其所持有的鑫港公司全部股权作价10350元出让给乙方；协议签订之日起十天内，乙方向甲方支付履约�证金1000万元，甲方收到保证金后十五日内向乙方交付土地开发相关资料，以便乙方可尽早组织进场施工，同时，甲方委派代表一名协助乙方协理办理相关手续；乙方应于2012年5月31日之前，向甲、乙共同委托的工行十堰分行（托管行）存入第一期转让款4350万元，款项到账后十日内，开始办理49%的股权变更登记手续；剩余股权转让款6000万元，乙方应于2012年12月31日前存入托管行，款项到账后，开始办理剩余51%股权和法定代表人变更手续；完成49%股权变更手续后，甲方应向乙方交付鑫港公司有关审批登记资料、合同资料、财务资料，并向托管行交付部分土地使用权证，在完成全部股权和法定代表人变更登记手续，甲方收到全部转让款后，向乙方交付公司公章和财务印章，并向托管行交付全部土地使用权证（第三条第三款）；甲方49%股权转让手续完成后，乙方应及时组织鑫港公司建设项目的施工工作，如因延迟开工导致相关部门的处罚，由乙方承担全部责任；本协议签订生效之日起，甲方应停止以鑫港公司名义进行业务活动，甲方向乙方交付本协议第三条第三款所约定的材料之日起，鑫港公司的经营权归乙方，由乙方对鑫港公司组织实施生产经营。
本院认为：关于诉争印章是否真实。2012年2月25日浙江万福建设公司与张德东签订的《股权转让协议》约定浙江万福建设公司在收到全部转让款后才向张德东交付鑫港公司印章，而张德东与他人只共同受让40%的股权，不符合上述合同条件，浙江万福建设公司没有义务向张德东交付鑫港公司印章。经鉴定，诉争印章印文与工商部门留存印章印文不一致，浙江万福建设公司移交给李永林的印章印文与工商留存印章印文一致，也没有其他证据证明浙江万福建设公司�按上述协议将印章交付给张德东。因此，诉争印章不是鑫港公司真实印章。
关于张德东的行为是否职务行为。上诉人称张德东系鑫港公司实际负责人，其行为是职务行为。浙江万福建设公司与张德东签订的《股权转让协议书》约定，浙江万福建设公司在收到1000万元保证金后向张德东交付土地开发相关资料，浙江万福建设公司配合办理相关手续；在完成49%股权变更登记手续后，向张德东交付有关审批登记资料、合同资料、财务资料；在完成全部股权和法定代表人变更登记手续，浙江万福建设公司收到全部转让款后，向张德东交付鑫港公司公章和财务印章，鑫港公司经营权归张德东；协议签订后，浙江万福建设公司应停止以鑫港公司名义进行业务活动。张德东与他人只受让鑫港公司40%的股权，根据上述协议，无法取得鑫港公司的经营权，其既不是公司的执行董事或经理，也没有取得控股股东浙江万福建设公司在鑫港公司经营、融资上的明确授权，因此，张德东的行为不是职务行为。
关于张德东的行为是否构成表见代理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理的要件之一是相对人（上诉人）是善意且无过失。上诉人没有将借款汇入鑫港公司账户，而直接汇入张德东的个人账户，没有经鑫港公司营业执照登记的法定代表人的签字或许可，没有向鑫港公司的控股股东浙江万福建设公司询问，表明上诉人存在明显过失，因此，张德东的行为不构成表见代理。
关于鑫港公司对张德东使用假公司印章的行为是否存在明显过失。依据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，应依法对被害人的经济损失承担赔偿责任。张德东使用假印章假借鑫港公司名义对外借贷，没有证据证明浙江万福建设公司知道张德东使用该印章，也没有证据证明浙江万福建设公司知道张德东使用该印章对外融资，因此，不能证明浙江万福建设公司或鑫港公司存在明显过失。
综上，张德东假借鑫港公司名义对外借贷，借款汇入张德东个人账户，没有证据证明该借款用于鑫港公司的生产经营，张德东向外借款的行为也未得到控股股东或鑫港公司的授权，不构成职务行为；上诉人在向张德东出借借款时，未尽审慎注意义务，张德东的行为也不构成表见代理，因此本案的借款人应是张德东。在张德东使用假印章融资的过程中，没有证据证明浙江万福建设公司或鑫港公司存在明显过失，因此，鑫港公司对上诉人的损失不应承担�偿责任。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费13369元，由上诉人邵忠莲负担。
本判决为终审判决。
审判长 李志伸
审判员 齐志刚
审判员 缪冬琴
二〇一六年六月二十八日
书记员 郭玥彤