吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终3406号上诉人（原审被告）：桑澎，男，1972年7月23日生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托代理人：安立民，吉林忠德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙勇，男，1972年6月8日生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托代理人：王淑琴，吉林阳光博舟律师事务所律师。上诉人桑澎因与被上诉人孙勇合伙协议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第2157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桑澎及其委托代理人安立民，被上诉人孙勇及其委托代理人王淑琴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。孙勇在原审时诉称：孙勇与桑澎之间系合伙关系，共同经营天弘商厦。在双方经营期间产生纠纷，经长春市中级人民法院（2011）长民四终字第167号民事判决书判决：“双方应继续履行合伙协议；桑澎给付孙勇合伙利润352683.61元（截至2010年2月10日）”。判决生效后，孙勇向法院提出强制执行，而桑澎至今也未完全履行生效判决。由此，双方矛盾继续激化，桑澎将办公室的所有门锁更换，禁止孙勇入内上班，完全剥夺了孙勇对天弘大厦的经营权和管理权。在此期间，桑澎肆意挥霍合伙共有钱财，既不向孙勇通报合伙利润，也未向孙勇支付分文合伙利润，导致孙勇无法继续参加合伙事由。桑澎的行为严重侵害了孙勇的合法权益，故提起诉讼，要求法院依法判令孙勇退出与桑澎的合伙关系；桑澎立即向孙勇返还合伙时投入的资金34万元；判令孙勇、桑澎分割合伙财产，支付2010年2月10日至2015年11月18日止的合伙利润360万元及利息（利息自起诉之日起计算到桑澎实际给付之日止）；判决桑澎赔偿孙勇损失56万元；诉讼费由桑澎承担。桑澎在原审时辩称：双方之间不存在合伙关系，孙勇的投入资金是借款。如果是合伙关系，则孙勇应对天弘商厦的债权债务按照法律规定承担后果责任。针对本案，桑澎本着对法庭负责的态度，向法庭提交从2010年2月10日至2015年3月1日期间桑澎租赁天弘商厦的所有支出和收入情况及亏损额度。原审法院经审理查明：2010年6月，孙勇、桑澎之间因合伙纠纷在原审法院进行诉讼。2011年2月11日，原审法院作出（2010）朝民初字第1688号民事判决书，判决：“一、孙勇与桑澎系个人合伙关系，双方应继续履行合伙协议。二、桑澎于判决生效后十日内给付孙勇合伙利润255748.48元（625748.48元-孙勇提款34万元-孙勇取款3万元。截至2010年2月10日）。”宣判后，孙勇、桑澎双方均不服提出上诉。2011年4月20日，长春市中级人民院作出（2011）长民四终字第167号民事判决书，判决：一、维持长春市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第1688号民事判决第一项。二、变更长春市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第1688号民事判决第二项为：“上诉人桑澎于本判决生效后十日内给付上诉人孙勇合伙利润352683.61元（625748.48元-孙勇提款340,000.00元-孙勇取款30000.00元+购车及相关费用303025.23元*36.2%-水吧租金20000.00*63.8%，截至2010年2月10日）。”桑澎对终审判决不服，提出再审申请。2013年9月26日，长春市中级人民院作出（2013）长民再字第68号民事判决书，判决：“维持本院（2011）长民四终字第167号民事判决。”桑澎对该判决仍然不服，向长春市人民检察院申请监督，该院提请吉林省人民检察院抗诉，2015年11月23日，吉林省人民检察院作出吉检民监【2015】220XXXXXXXX号“不支持监督申请决定书”。基此，孙勇向原审法院提起诉讼，要求法院依法判令孙勇退出与桑澎的合伙关系；桑澎立即向孙勇返还合伙时投入的资金34万元；判令孙勇、桑澎分割合伙财产，支付2010年2月10日至2015年11月18日止的合伙利润360万元及利息（利息自起诉之日起计算到桑澎实际给付之日止）；判决桑澎赔偿孙勇损失56万元。长春市中级人民法院作出的（2011）长民四终字第167号民事判决书已认定本案孙勇与桑澎系合伙关系，共同经营天弘商厦，其中孙勇已出资人民币340000元，占总投资的36.2%，桑澎已出资人民币598720.00元，占总投资的63.8%。长春市中级人民法院作出（2011）长民四终字第167号民事判决书生效后，本案桑澎一直未履行判决义务，在案件执行过程中，桑澎交付了部分执行款，并交付给孙勇部分和业户签订的租赁合同及银行存款账（包括日常支出、电费收入账、旅店收入账、饭店进出账、租金的入账）。但上述账目不正规，也不符合财务记账制度。对上述账目数额，孙勇认可天弘商厦的两个工人的工资及年节之福利待遇，自认已收租金32580元，不认可桑澎及申某某私人消费、KTV聚会、打麻将、洗澡、应酬送礼、水果、咖啡、生日聚会、看电影、加油洗车、汽车保险保养、交通罚款等费用。申某某自己经营的一品香麻辣香锅、五楼亿家时尚旅店装修、消防检测、日常维修维护及其经营产生的消费支出、电梯产生的费用及楼顶做防水的费用孙勇不予认可。天弘商厦的租赁税、取暖费桑澎未向原审法院提供正规发票。孙勇、桑澎与长春天弘房地产公司签订的租赁协议第五条约定，修缮房屋是甲方（长春天弘房地产公司）的义务。甲方对出租房屋及其设备应定期检查，及时修缮。设备的日常维护由乙方（原、桑澎）负责。到达使用年限的设备的更新由甲方负责。桑澎庭审时递交了2份与长春天弘房地产公司及李丽萍（原长春天弘房地产公司法定代表人李某某和妻子）于2015年2月28日签订的合同终止协议书，桑澎自认能够提供部分经营业户向长春天弘房地产公司交纳租金的票据，但经法庭释明后，桑澎未向法庭递交业户向天弘商厦交纳租金的票据，为查明桑澎是否继续在经营天弘商厦，业户是否在继续履行与桑澎的租赁合同，原审法院工作人员于2016年3月31日上午到天弘商厦现场勘察，并询问了天弘商厦的逯胜国，做了调查笔录，查明天弘商厦一直由申某某经营。天弘商厦业户在继续租赁，水电费收入支出情况持平。5楼网吧经营至2010年5、6月份，后一直空闲着，后由申某某经营旅店至2014年底。庭审时桑澎自认申某某是其亲属，桑澎聘请申某某经营天弘商厦。在案件审理过程中，孙勇对合伙经营的账目提出了审计申请，孙勇、桑澎到法院抽签确定了审计单位。为确定审计的相关账目，原审法院于2016年1月6日组织了听证，孙勇及其律师、吉林中信会计师事务有限公司工作人员张铁晶、张爽、孙梦到庭参加了听证会，桑澎经原审法院依法通知，未到庭参加。由于双方合伙期间的账目不符合审计规定，无法进行审计。鉴定机构无法进行鉴定予以退卷。根据（2010）朝民初字第1688号案件中双方确认的租赁合同、案件执行阶段桑澎提供的租赁合同、银行存款账、本次庭审中桑澎提供的账目及对桑澎工作人员的调查笔录进行核算，即自2010年2月11日起至2015年11月18日（辩论终结时止）能够确认的合伙收入为：一、（A-C柱1-3柱，面积55㎡，）：（1）孙某某2009.1.1-2010.12.31（租赁合同）年租金528,000.00元。2010.5.28-2013.6.11租金已交，年租金400,000.00元（银行账目记载），2010.2.11-2013.6.29租金1392241.1元（528000÷365×106天+400000÷365×218天+400000×2.5年）（2）马某某、杜某某2013.6.30-2019.2.28（租赁合同）年租金410,000.00元。租金976,698.63元【205,000.00元+410,000.00元+（410,000.00元÷365×322天）】。二、（A-C柱与3-5柱，面积39㎡）：（1）曹某乙2009.2.28-2011.2.27（租赁合同）年租金230,000.00元。租金240,712.33元（230,000.00÷365×324天+230,000.00÷365×58天），2011.2.28-2012.2.27租金已交，租金230000元(230,000.00×1年)，（银行账目记载）。（2）王某乙2012.2.28-2015.2.27（租赁合同）年租金240,000.00元。租金720,000.00元（240,000.00元×3年）。三、（A-C柱与5-6柱，面积57㎡）：（1）左某某2009.3.18-2011.3.17(租赁合同)2011.3.18-2013.6.18（银行账目记载）年租金330,000.00元。租金1,104,143.84元（330,000.00÷365×324天+330,000.00÷365×76天+330,000.00×2年+330,000.00÷12个月×3个月）。（2）杨某甲、杨某乙2013.6.19-2015.7.14（租赁合同）年租金330,000.00元。租金682,602.74元（330,000.00×2年+330,000.00÷365×25）。四、（A-C柱与7-8柱，面积51㎡）：（1）金某某2009.2.25-2011.2.24(租赁合同)2011.2.25-2013.6.18（银行账目记载）年租金310,000.00元。租金1,064,191.78元（310,000.00÷365×324天+310,000.00÷365×55天+310,000.00÷365×310天+310,000.00+310,000.00÷365×199天）。（2）刘某某2013.6.19-2015.7.14（租赁合同）年租金300,000.00元。租金620,547.95元（300000×2年+300,000.00÷365×25天）。五、（D-H柱与5-1柱，面积200㎡）：（1）岳某某2009.3.5-2011.3.19(租赁合同)年租金360000元，租金396493.15元（360000÷365×324+360000÷365×78天）。（2）焦明志、赵亮2013.6.9-2018.6.8（租赁合同）年租金250000元。租金610958.90元（250000÷365×205天+250000+250000÷365×322天）。六、（E-D柱与1-3柱，面积32㎡）：曾某某2009.3.3-2011.3.2（租赁合同）年租金160000元，2012年租金180000元（银行账目记载）。2010-2015.2租金已交（银行账目记载及桑澎提供的租金明细记载）。租金871123.29（160000÷365×324天+160000+180000×3年+180000÷365×59天）。七、（E-G柱与1-4柱）：石某某2009.4.1-2011.3.31（租赁合同）年租金350000元，2014年降至租金300000元。2010-2015.2租金已交（银行账目记载及桑澎提供的租金明细记载）。租金1709178.08元（350000÷365×324天+350000×3年+300000+300000÷365×59天）。八、（负一层）：（1）马如飞、张引2009.1.10-2011.3.9（租赁合同）年租金580000元（合同58万，实际按36万收取租金），2010-2013均交纳租金【银行存款账记载。张引从2013.5.6-2018.5.5接续承租】，租金2077150.68（360000÷365×324天+360000×4年+360000元÷365×322天）。九、（负二层，面积100㎡）：于景宽2011.9.19-2016.9.14（租赁合同）年租金200000元。租金833424.66（200000÷365×104天+200000×3年+200000元÷365×322天）。十、（商厦2、3层，2层900㎡、3层650㎡）：（1）李再成（2009.1.21-2014.1.20）2、3层年租金1100000元。2010、2011均交租金（银行存款账记载）。租金2076438.36元（1100000÷365×324天+1100000）。（2）慕大庆（2012.12.15-2019.2.28）租2层，年租金85万元。租金2489452.05元（850000÷365×17天+850000×2年+850000÷365×322天）。（3）李佳明（2013.2.2-2018.4.10）租3层，年租金38万元。租金1061917.81元（380000÷365×333天+380000×1年+380000÷365×322天）。十一、（商厦4层、5层）：李东春承租4、5层（2008.12.1-2010.11.30）租赁合同，年租金440000元。2010-2013均交租金（银行存款账记载）。2014.1.2-2015.1.1（单独承租4层）租金250000元。租金1960575.34元（440000÷365×324天+440000×3年+250000×1年）。合计收入21117850.70元。此时间段孙勇认可的支出为：12001885.60元【付天弘公司租金11539726.00元（200万元÷365天×324天+200万元×4年+200万元÷365天×322天）、流水账中孙勇认可的合理费用310502元】。孙勇请求的利润应予保护3267399.37元【（21117850.70元-12001885.60元）×36.2%-32580元（孙勇自认已收取）】。根据原审法院（2010）朝民初字第1688号民事卷宗中一品香麻辣锅2009年12月8日—2010年1月7日电费收据、银行存款账（饭店进出账，2010年6月—2013年3月），建设工程消防设计备案表、建设工程竣工验收消防备案受理凭证、消防监督结果、调查笔录可确认申某某自己经营的一品麻辣香锅（D-H柱与5-1柱之间）经营起止时间为2009年12月8日—2013年3月，年租金250000元。租金806164.38元（250000÷365×23天+250000×3年+250000÷365×59天）；五楼亿家时尚旅店经营起止时间为2011年4月22日—2014年12月31日，年租金190000元（440000元-250000元），租金701698.63元（190000÷365×253天+190000×3年）。孙勇请求的损失应予保护545846.41元【（806164.38元+701698.63元）×36.2%】。原审法院认为：孙勇、桑澎之间的合伙关系已经生效判决确认存在，故双方当事人应当据此履行，共担风险、共享利润。现桑澎未全部履行法院的生效判决、拒绝孙勇参与合伙经营，其行为侵害了孙勇的合伙经营权和管理权，导致双方之间的合伙协议不能继续履行，故孙勇申请退出合伙之主张符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条及《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原审法院予以支持。关于孙勇主张分割合伙利润一节，因孙勇申请退出合伙，则双方应根据各自投资比例共享利润并共担责任。关于利润数额的计算，孙勇于2015年12月1日向原审法院提出申请，要求对桑澎提供的天弘商厦往来账目进行审计。原审法院经委托吉林中信会计师事务有限公司进行审计，因账目不符合财务要求，不能提供正规的财务凭证，故鉴定机构因无法进行鉴定予以退卷。根据（2010）朝民初字第1688号案件中双方确认的租赁合同、案件执行阶段桑澎提供的租赁合同、银行存款账、原审庭审中桑澎提供的账目及对桑澎工作人员的调查笔录进行核算，即自2010年2月11日起至2015年11月18日（辩论终结时止）孙勇应得的合伙收入为3267399.37元。关于孙勇要求桑澎支付合伙后期既得利益（损失）的问题。因孙勇未提供证据证明实际产生，可在证明实际产生后由孙勇另行主张。因桑澎亲属申某某自己经营的一品麻辣香锅（D-H柱与5-1柱之间）、五楼亿家时尚旅店，未向合伙人交纳租金，孙勇主张赔偿损失，应予以保护545846.41元【（806164.38元+701698.63元）×36.2%】。关于电梯产生的费用及楼顶做防水费用。因该两项属天弘商厦固定资产，硬件设施，在租赁合同中已经就费用的承担进行了约定，改造电梯的安装费用及楼顶做防水费用不应由合伙人共同承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条、第五十四条之规定，判决：一、孙勇退出与桑澎的合伙关系；二、桑澎于判决生效后立即向孙勇返还合伙时投入的资金340000元；三、桑澎于判决生效后立即向孙勇支付合伙利润3267399.37元及利息（利息自2015年7月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本息全部给付之日止）；四、桑澎于判决生效后立即赔偿孙勇损失545846.41元；五、驳回孙勇的其他诉讼请求。案件受理费42800元，由孙勇承担3298.02元，由桑澎承担39501.98元。宣判后，上诉人桑澎不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、原审合议庭组成人员系非法组成。1.本案原审审判长不是民事审判庭的审判员，是审管办的负责人。未参加员额制考评，没有资格作为审判长。2.审判员丁立伟于原审判决送达上诉人的前几个月，已经调离原审法院，而原审判决仍然署名其为审判员错误。故原审合议庭组成非法。二、原审判决严重违反法定程序。1.本案在原审审理期间，被上诉人提出对财务账目进行审计，履行了法定的抽签程序后，审计机关没有做出审计结果，此情形下，原审法院应另行委托审计机构或以被上诉人无法提供证据证明其主张而驳回起诉。2.原审审理过程中，被上诉人既没有变更或增加诉讼请求，亦没有在诉状中明确其请求数额，法院也没有向上诉人依法送达此类法律文书，但是却判令上诉人给付被上诉人400多万元，没有依据。三、原审判决认定上诉人与被上诉人系合伙关系是错误的。上诉人与被上诉人系借贷关系。被上诉人既未参与经营，也没有承担任何所谓的合伙义务，经营的全部费用等都是由上诉人承担。四、原审判决认定自2010年2月11日至2015年1月18日止，能够认定的收入为21117850.7元，并据此推断出判决结论，没有事实及证据支持。上诉人在原审时已经提交了与出租方长春天弘房地产公司签订的终止合同协议书，证明双方同意于2015年3月1日起终止租赁合同。原审法院将经营收入计算至2015年11月18日，没有依据。五、自2010年2月11日至2015年2月28日，上诉人租赁经营出租方所有的天弘商厦的总收入为13480750元，支付租金、人员开支、日常维修、维护、缴纳税款等费用支出为18475377元，总计亏损4994627元。被上诉人应该按照投资比例承担180余万元的亏损。请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。孙勇答辩认为：一是法院认定案件事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法，应予以维持。一、一审合议庭组成人员合法。二、一审程序合法。1.一审中审计部门无法审计，是因为上诉人在一审法院释明的情况下，故意不提供审计部门需要的财务传票等材料，上诉人在执行阶段和一审诉讼时所提供的流水账又不符合财务记账制度，不符合审计规定，故无法进行审计。2.一审开庭时一审法官释明被上诉人明确被上诉人的诉讼请求的具体数额并限期被上诉人补交诉讼费。被上诉人开庭时关于诉讼请求的具体数额已经明确，并补交了诉讼费，所以，一审程序合法。三、上诉人与被上诉人系合伙关系。1.上诉人与被上诉人之间的合伙关系已经由生效判决确认。2.上诉人与被上诉人共同经营天弘商厦。2010年2月10日前被上诉人经营天弘商厦，每天按时上下班，未取分文报酬。在经营期间双方产生纠纷后，上诉人将办公室的门锁全部更换，禁止被上诉人入内上班，完全剥夺了被上诉人对天弘商厦的经营权和管理权。在此期间，经营的全部费用均由合伙所得共有财产支出。被上诉人未参加经营和管理都是上诉人造成的，合伙期间，被上诉人完全履行了作为合伙人应履行的权利和义务。四、关于上诉人与长春天弘房地产公司及李丽萍于2015年2月28日签订的两份终止合同协议书。类似的事情上诉人曾在第一次诉讼时用过，为了干扰案件审理、隐匿收入，声称已将商厦经营权交回天弘房地产公司并提交了一份2010年9月15日天弘公司的解除合同通知书，当时的一、二审法院均未采信，事实证明上诉人也一直经营。上诉人也不可能同意解除合同，因为经营天弘商厦很盈利，亏损都是上诉人隐匿收入，增大莫须有损失做出来的。原审被上诉人对该两份协议提出异议，上诉人自认可以补强证据，但并未提交。一审法院到现场做的调查笔录证实上诉人一直承租并经营天弘商厦。五、被上诉人退出与上诉人的合伙关系有事实与法律依据。上诉人严重侵犯被上诉人的财产管理权、知情权、监督权，被上诉人的入股款和应分得的利润被上诉人侵占和挪用。上诉人将自己的日常开销列入合伙支出。未经被上诉人同意将一楼、五楼给亲属经营饭店和旅店，不收取租金，还将费用列入合伙账目，雇佣亲戚作为管理人员，挥霍合伙经营积累的财产。上诉人的以上行为严重违反了民法通则的规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。依据民通意见第52条规定，合伙人退伙，书面协议未约定的，原则上应予准许。六、依据民通意见第54条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因此上诉人必须依法退还上诉人的合伙份额34万元。原审法院依据双方确认的租赁合同及清单，另案执行阶段上诉人提供的租赁合同及银行存款账（日常费用支出的流水账），一审开庭时上诉人提供的租金入账的银行存款账，支出明细，租金收入明细，对上诉人所雇人员的调查笔录计算被上诉人应分得的利润是正确的。自2010年2月10日上诉人未向被上诉人支付过合伙利润，至2015年11月18日，已5年有余，每年利润均为几十万元，因此上诉人应向被上诉人按同期同类中国人民银行贷款利率支付利息。七、上诉人应该赔偿给被上诉人造成的损失。上诉人给其亲属申某某开饭店、旅店的一、五楼，未向合伙人交租金，造成的租金损失上诉人应赔偿。另案中已查明一楼200平方米饭店是由申某某经营，租金为36万元每年。李东春于2008年12月1日至2010年11月30日租赁了天弘商厦四、五楼，年租金44万元。后李东春只承租了四层，年租金25万元。五层被申某某承租开旅店，但申某某自2010年11月30日起至今从未交过租金，这部分租金是被上诉人可以获得的利益损失。依据合同法第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，上诉人应予赔偿。本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，原审法院于2016年6月14日组织听证会，由丁立伟、孙梦主持，上诉人与被上诉人均参加了听证会，听证会上被上诉人明确其第二项诉讼请求为判令上诉人立即向被上诉人返还合伙时投入的资金34万元，双方分割合伙财产支付2010年2月10日至2015年11月18日止的合伙利润360万元及利息，利息从起诉之日计算到上诉人给付之日止；第三项诉讼请求为判令上诉人赔偿原告损失56万元。依据国内特快专递邮寄详情单的回执联记载上诉人与被上诉人均系2016年7月29日收到一审判决书。二审庭审中，上诉人明确对原审审计程序无异议，认为原审在没有审计证据不足的情况下作出判决是实体问题，不再作为程序问题主张。本院认为：一、关于双方之间是否存在合伙关系的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，上诉人与被上诉人之间的合伙关系已经由（2011）长民四终字第167号民事判决确认，上诉人主张双方系借款关系，但就此仅提供了其曾返还被上诉人34万元的证据。被上诉人主张返还其34万元系分配合伙利润。因返款的事实不能证明返款的用途，故上诉人提供的证据不足以推翻生效判决，本院对上诉人的主张不予支持，应认定双方之间系合伙关系。二、关于被上诉人能否退伙的问题。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”的规定，由于合伙具有人合性，被上诉人主张退伙，应予准许。但因合伙人仅有两个，被上诉人主张退伙，实际系合伙终止。三、关于上诉人应否向被上诉人分配合伙利润款及支付利息的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”原审依据上诉人提交的租赁合同及流水账计算截止2015年11月18日的合伙收入为21117850.70元。上诉人主张租赁合同并未全部实际履行，不能据此计算实际的租金收入。因2010年2月10日后合伙由上诉人经营，账目由上诉人管理，但上诉人提供的记载租金收入的流水账并未包含天弘商厦全部区域的租金，说明上诉人提供的账目不全。在合伙关系终止清算时，上诉人作为账目管理人有义务提供完整的账目供清算使用，不能提供，应承担不利的法律后果。同时，依据原审对上诉人雇佣人员逯胜国的调查笔录，逯胜国从2008年10月开始在天弘商厦工作，其证实大部分商铺均处于连续经营状态，故对上诉人的该项主张不予支持。上诉人主张其于2015年3月1日与天弘房地产公司签订合同终止协议书，即双方租赁关系已经解除，原审将合伙收入计算至2015年11月18日没有依据。但依据2016年3月31日原审法院对逯胜国的调查笔录，其陈述现其受申某某雇佣，而申某某亦是上诉人雇佣人员。结合上诉人与租户签订的租赁合同很多尚未到期，原审中上诉人陈述其可以提供租户已向天弘房地产公司交纳租赁费的证据，但并未提交的情况，说明上诉人仍在经营天弘商厦，原审将合伙收入计算至2015年11月18日并无不当。2010年2月后被上诉人未参与经营，合伙经营的支出均由上诉人记账，依据上诉人记账2010年2月至2015年2月合伙支出及二审中上诉人提交的支出明细，合伙支出共计18434011.8元。被上诉人对上诉人记账的部分合伙支出不予认可，但就此也不能提供相反证据。因被上诉人的出资比例为36.2%，故应分得合伙利润款为971549.68元。由于被上诉人已经获得合伙利润32580元，故上诉人还应向被上诉人支付合伙利润款938969.68元。因原审将合伙利润款计算到2015年11月18日，而双方关于合伙利润的分配时间无约定，故原审判令上诉人从2015年7月13日向被上诉人支付利息不当，应从2015年11月19日起算。在合伙具备分配利润的条件，上诉人未向被上诉人分配利润的情况下，上诉人应向被上诉人赔偿由此给被上诉人造成的利息损失，故原审按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失，并无不当。四、关于上诉人应否返还被上诉人出资34万元的问题。合伙财产包含合伙投入和合伙期间积累的财产。在合伙经营处于盈利时，除去合伙期间积累的财产即上文提到的合伙利润，合伙的投入仍作为合伙财产的一部分，在合伙关系终止时，应予以分配。因双方对于合伙投入均为货币投资，2010年2月以后，合伙事务由上诉人一方管理，合伙财产及合伙账目均由上诉人掌控没有异议，且在（2011）长民四终字第167号案件中未将双方投入列入合伙收入中予以分配或返还，说明二人的合伙投入仍由上诉人掌管，故在合伙关系终止时，被上诉人主张上诉人返还其投入34万元，应予支持。五、关于上诉人应否赔偿被上诉人损失545846.41元的问题。被上诉人主张上诉人雇佣的申某某使用合伙经营的房屋开办饭店、旅店而未向合伙交纳租金，对于该部分应收而未收的租金，应由上诉人赔偿损失。虽（2011）长民四终字第167号民事判决中认定麻辣香锅并非合伙经营，但其应交租金而未交应属于合伙享有的债权，在合伙关系终止时，双方可以就合伙债权进行分割，但被上诉人主张上诉人就该部分向其赔偿，没有法律依据，本院不予支持。同时，合伙就旅店装修而支出的费用，亦属于合伙对申某某享有的债权，因已实际支出，上诉人将其列入支出流水账中，并无不当。六、关于原审程序是否合法的问题。1.关于原审审判组织的组成问题。上诉人主张原审审判人员丁立伟在判决前几个月已经调离原审法院，但就此不能提供相应证据，且依据国内特快专递邮寄详情单的回执联记载，上诉人系2016年7月29日收到一审判决书，而2016年6月14日丁立伟还曾主持双方召开组织听证会，故本院对上诉人的该项主张不予支持。上诉人主张原审审判长江佰彦并非员额法官，不应作为审判长审理本案。因上诉人不能举证证明江佰彦并非经法定程序任命的审判员，故本院对上诉人的该项主张不予支持。2.关于上诉人是否变更诉讼请求的问题。原审被上诉人起诉时主张的第二项及第三项诉讼请求为：“2.上诉人立即向被上诉人返还合伙时投入的资金34万元；双方分割合伙财产，支付2010年2月10日之后36.2%的合伙利润及利息（此款待上诉人提供记账凭证后确定）；3.上诉人赔偿被上诉人损失（此款待上诉人提供记账凭证后确定）。”被上诉人在合伙收益无法审计的情况下，在原审召开听证会时明确其诉讼请求，并不属于变更和增加诉讼请求，故对上诉人的该项主张不予支持。综上，原审判决认定部分事实不清，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第2157号民事判决第二项；二、撤销长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第2157号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；三、上诉人桑澎与被上诉人孙勇合伙关系终止；四、上诉人桑澎应于本判决生效后立即给付被上诉人孙勇合伙利润款938969.68元及利息（以938969.68元为本金，从2015年11月19日至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；五、驳回被上诉人孙勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42800元，由上诉人桑澎负担16310元，由被上诉人孙勇负担26490元；二审案件受理费40025元，由上诉人桑澎负担16310元，由被上诉人孙勇负担23715元。本判决为终审判决。审 判 长 谷 娟代理审判员 闫 冬代理审判员 于喜华二〇一六年十月二十四日书 记 员 吴雨航