湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终37号
上诉人（原审被告）：湘西华腾矿产品贸易有限公司，住所地：湖南省凤凰县。
法定代表人：杨持立，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴星光，湖南边城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕从华，男，苗族，湖南省古丈县人，住该县。
委托诉讼代理人：吴方周，男，苗族，湖南省花垣县人，住该县。
委托诉讼代理人：石爱玲，花垣县龙潭法律服务所法律工作者。
上诉人湘西华腾矿产品贸易有限公司（以下简称“华腾公司”）与被上诉人吕从华合同纠纷一案，华腾公司于2016年5月9日不服凤凰县人民法院(2015)凤民初字第769号民事判决，向本院提起上诉，本院因一审认定的基本事实不清，发回凤凰县法院重审。凤凰县人民法院于2016年12月14日又作出了（2016）湘3123民初467号民事判决，华腾公司再次向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华腾公司的法定代表人杨持立及其委托诉讼代理人吴星光，被上诉人吕从华及其委托诉讼代理人吴方周、石爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华腾公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人吕从华的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误。2014年7月5日上诉人与花垣县俊荣施工队签订的矿山开采承包合同与被上诉人无关，一审认定被上诉人承接了花垣县俊荣施工队的矿山开采承包合同是错误的，花垣县俊荣施工队于2014年11月21日之前购买的机械设备与本案无关。一审认定华腾公司的法定代表人杨持立的哥哥杨持永通知被上诉人停工没有任何依据，因被上诉人诉请解除合同，2016年3月28日法院一审也判决解除，故上诉人是按照安监局的通知整改线路，自行组织施工。一审认定被上诉人机械设备投入20万没有任何依据；2、一审认定上诉人违约是错误的。被上诉人采矿质量不符合约定，安装的设备不符合安全生产标准，且被上诉人私自停工，违约方应为被上诉人吕从华；3、因被上诉人吕从华违约，一审判决上诉人承担损失的5倍违约金100万元是错误的。
被上诉人吕从华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，请求二审予以维持。
吕从华向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《矿山开采承包合同书》；2、判令被告赔偿原告经济损失及原告履行合同预期可得利益2903647.2元；3、判令被告支付从2015年10月至2017年11月17日看守机械设备人员的工资支出（每个月1500元）4、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实:2014年7月5日，被告华腾公司与吴方周代表的花垣县俊荣矿山作业队签订了《矿山开采承包合同书》，约定被告将其凤凰县柳薄方解石矿山委托给花垣县俊荣矿山作业队承包开采，实行采矿人机费全包，劳务报酬为25元／吨。2014年11月21日，因原告吕从华借款20万元给被告华腾公司，原告吕从华（乙方）承接吴方周代表的花垣县俊荣矿山作业队与被告华腾公司（甲方）重新签订《矿山开采承包合同书》，约定：一、采矿地点：湘西凤凰县柳薄。二、工程概况：本工程以洞采开采方解石为主，巷道掘进、爆、破。三、采矿工程承包方式：采矿人机费全包（含乙方自行投入的采矿所用机械设备），并在合同签订日乙方一次性交付贰拾伍万元人民币（￥：250000）给与甲方作为风险抵押金。……五、劳务报酬及结算方式：1、劳务报酬为30元/吨（包括：爆破、装车）。以乙方实际开采矿石量（榜单）为结算依据。其结算方式为：每个月底30日收方，乙方于次月5号前将开采矿石量汇总后经甲乙双方确认，甲方于次月10号将上月乙方开采的矿石按照实际开采量支付100%劳务报酬。……3、洞内外的供电系统，排水系统，通风系统，压风供水自救系统等相关机械设施由甲方自行安排车辆，乙方负责装车。如在施工过程中遇到人力不可抗拒因素，所产生的费用由甲方负责。4、乙方开工后，按每月结算一次。六、合同期限：本合同的有效期为叁年，自2014年11月18日起至2017年11月17日止（实际期限以乙方正常开采施工三年为准）。如双方需要，可在合同期满一个月协商续签承包合同。……九、违约责任：1、甲乙双方不得违约，如一方在履约期间擅自单方面违约解除合同，双方按乙方矿山所有投入原价的五倍赔偿给对方。2、按本协议约定，甲方未能按时足额支付乙方工程款的，超过当月20日乙方有权停工，因甲方原因影响乙方不能正常施工，超过一个月还不能正常生产，甲方无条件全额退还乙方所交风险抵押金。每月不能工作25天的，停工费按员工每人每天100元补助，均由甲方承担（除人力不可抗拒因素以外）。……5、甲方发生连续两个月不支付劳务报酬，甲乙双方协商无果情况下，乙方有权单方面解除合同，并由甲方赔偿乙方所有投入的原价五倍给乙方。……9、甲乙双方合同解除时，甲方有权支付乙方所交风险抵押金处理乙方产生的债务纠纷，剩余款额甲方需在解除合同七天内全部返还乙方。合同签订的当日，被告华腾公司收取了原告吕从华的风险保证金250000元，并向原告出具了收据。自2014年7月5日被告华腾公司与吴方周代表的花垣县俊荣矿山作业队签订《矿山开采承包合同书》起，至2014年11月21日原告吕从华承接该合同后，直到2015年7月期间，原告为按约履行合同，从姜建龙经营的巨山机械、陈贤记经营的文婷五金交店等其它店铺购买了空压机、钻机、减压启动箱、水泵、凿岩机、启动柜、开山钻机等机械设备和配件。聘请麻炳荣为电工及管理人员。2014年11月25日以被告华腾公司名义交纳了9人的工伤保险费10087元。2015年7月13日，原、被告结清了6月份的工程款，共计128718.5元。2015年7月19日，被告华腾公司法定代表人杨持立的哥哥杨持永通知原告方停工。2015年9月25日，原、被告结清了7月份的工程款，共计81733元。2015年10月3日，被告与原告结清了2014年的工程款，共计15000元。2015年10月3日被告华腾公司自改线路并组织采矿。原、被告之间的纠纷经凤凰县国土资源局、县法制办、县安监局、县劳动监察局和柳薄乡人民政府等相关部门于2015年10月29日、11月11日，两次组织原、被告就合同履行等问题进行调解，但因双方在解除合同补偿金额及偿还方式等方面无法达成一致，调解无果。原告认为被告已严重违约，向凤凰县法院起诉。
另查明，凤凰县法院于2016年12月2日对凤凰县柳薄乡科甲村华腾公司矿产仓库现有物品及设备进行清点，并登记造册。勘验清单所列物品为：钻机6台、风机2台、水泵3台、砂轮机1台、钻杆22根、小电焊机1台、电锤1台、滤清器4个、线10㎡3圈半、线6㎡1圈、线4㎡1圈、焊条2把、液压钳300A1台、钻头38个、钻机风合4个、机油滤芯2个、皮带25根、电子调节器6个、测压表1个、调压阀6个、控压机伐片51个、活塞环1盒、大力神胶水3盒、疝气增光灯3个、灯头30个、起爆线1圈、起爆器2个、交流接触器1个、铜管10米、灯泡1箱、水开关4个、铜铝接头28个、电焊罩3个、风管500米、高压管14卷、水管390米、25㎡线4卷、80钢管10根、弯头2根、20阀门6个、6㎡线4卷、50阀门2个、80阀门2个、鼓风布330米、4㎡线2卷、2.5㎡线2卷、法兰盘40个、刚锯片50片、线钳2个、砂轮片20个、钻机活塞2个、气针水针30根、钻机修理包2包、钢钎套2个、电锤钻头15根、水管2圈、空压机（10㎡）1台、空压机（13㎡）1台、胶布50卷、安全帽20个、扳手2套、减压启动箱2台、断路器2个、接触器3个、储气罐2个、机油3桶、小铜螺母4个、接触片2盒、控压铝垫子40个、焊甲2个、螺旋棒4根、闸刀开关400A2个、控制电源电压1个、钻工用架2套、柳紫铜管工具1把、电缆线300米、风枪3把、胶鞋20双、冰箱1台、餐具1套。一审法院认为，一、原、被告签订的《矿山开采承包合同书》是否解除。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人可以约定解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同，在解除合同的通知到达对方时合同解除。存在法定情形的情况下，当事人也可以解除合同。本案中，原、被告双方于2014年11月21日签订的《矿山开采承包合同书》系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的规定，合法有效。原告吕从华依照合同的约定投入机械设备，并按约开采矿石和挖掘巷道。但在合同履行过程中，被告华腾公司法定代表人杨持立的哥哥杨持永于2015年7月19日通知原告停工，并在约定解除合同的条件没有成就和没有出现法定解除合同的情况下，被告华腾公司未与原告协商，于2015年10月3日自改线路，自行组织采矿，致使原、被告签订的《矿山开采承包合同书》实际已经无法履行。现原告要求解除《矿山开采承包合同书》，被告华腾公司也同意，故依法予以支持。
二、原、被告在履行合同过程中是否存在违约行为。本案中，原、被告签订《矿山开采承包合同书》后，原告吕从华为按约履行合同，投入资金购买了相关机械设备、交纳工伤保险并已实际投入生产。被告华腾公司辩称原告使用不符合安全生产标准的开采设备。根据原、被告所签订的《矿山开采承包合同书》第七条第6项约定“服从甲方对施工安全、工程质量的监督、检查、验收；无条件执行甲方下达的整改通知，整改材料，由甲方负责。”被告虽提供了2015年9月7日凤凰县安全生产监督管理局下达的责令限期整改指令书，但未提供证据证明被告华腾公司向原告下达了整改通知，也未证明原告已收到安监部门下达的整改指令，同时在2015年7月19日被告已通知原告方停工，故对此辩解意见不予采信；被告华腾公司辩称原告开采的矿石不符合合同约定的规格和标准。根据原、被告所签订的《矿山开采承包合同书》第四条约定“按乙方实际开采的矿石数量，保证大块不能超过300㎏，杂质控制在8%以内，粉末不能超过10%。”被告虽提交了湖南省地质矿产勘查开发局四〇五队实验测验中心的分析报告以及原告的上诉答辩状，但这2份证据并不能充分证明原告在履行合同过程中，所开采的矿石不符合合同约定的规格和标准。因为四〇五队的分析报告并不是专业的鉴定报告，同时被告华腾公司也不能证明所送检的样品系原告吕从华开采，故对此辩解意见依法不予采信；被告华腾公司辩称原告吕从华无故停工，但并未提交相关证据予以证实，故不予采信。综上所述，原告吕从华在合同履行过程中并没有违约行为。原告吕从华诉称被告华腾公司未按约支付劳动报酬。根据原、被告所签订的《矿山开采承包合同书》第五条第1项约定“劳务报酬为30元/吨（包括：爆破、装车）。以乙方实际开采矿石量（榜单）为结算依据。其结算方式为：每个月底30日收方，乙方于次月5号前将开采矿石量汇总后经甲乙双方确认，甲方于次月10号将上月乙方开采的矿石按照实际开采量支付100%劳务报酬。”第4项约定“乙方开工后，按每月结算一次。”但被告华腾公司并未按照合同的约定支付原告劳动报酬，2015年7月份的劳动报酬，根据合同约定应在2015年8月10号全部支付，但被告在2015年9月25日才支付。2015年10月3日才结清了2014年的劳务报酬。故被告华腾公司的行为已明显存在违约。且被告华腾公司在2015年7月19日通知原告停工时，并没有给予充分的理由。同时，在约定解除合同的条件没有成就和没有出现法定解除合同的情况下，被告华腾公司未与原告协商，于2015年10月3日自改线路，自行组织采矿。被告华腾公司称，自改线路是根据安监局的指令，自行采矿是在原、被告合同解除后。首先，在合同履行过程中，即使需要线路整改，根据合同约定，也是被告通知原告进行整改，而不是被告自行整改。其次，主张合同解除，应当通知对方，合同自通知到达时解除。而被告并未提交任何证据证实已书面通知原告所签订的合同已解除。综上所述，被告华腾公司在履行合同过程中，明显存在违约行为。
三、违约责任如何承担。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原、被告所签订的《矿山开采承包合同书》第九条第一项约定“如一方在履约期间擅自单方面违约解除合同，双方按原告矿山所有投入原价的五倍赔偿给对方”该约定并没有违反法律规定，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定原告吕从华的投入为200000元，故被告华腾公司应赔偿原告1000000元（200000元×5=1000000元）。
四、被告是否应赔偿原告履行合同预期可得利益2903647.2元。合同解除后，根据履行情况，当事人有权要求赔偿损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但根据湖南锦兴司法鉴定所的回函，该项诉讼请求是无法作出鉴定的。加之，根据被告的违约情形，已支持原告要求被告赔偿矿山投入的五倍的经济损失，故对原告要求被告赔偿原告履行合同预期可得利益的诉讼请求不予支持。
五、被告是否应支付从2015年10月至2017年11月17日看守机械设备人员的工资支出（每个月1500元）。原告诉请被告支付从2015年10月至2017年11月17日看守机械设备人员的工资支出，并无事实和法律依据，故依法不予支持。
六、被告华腾公司是否应退还原告吕从华已交付的风险抵押金250000元。本案中，原、被告签订合同时，被告收取原告风险抵押金250000元，有收款收据为证，且原告在履行合同过程中，并没有违约行为，导致合同解除系被告的违约行为，故原告主张被告退还风险抵押金250000元的诉讼请求，依法予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。判决：一、解除原告吕从华与被告湘西华腾矿产品贸易有限公司于2014年11月21日签订的《矿山开采承包合同书》；二、由被告湘西华腾矿产品贸易有限公司赔偿原告吕从华经济损失1000000元；三、由被告湘西华腾矿产品贸易有限公司返还原告吕从华风险抵押金250000元；四、驳回原告吕从华的其它诉讼请求。以上二、三项共计人民币1250000元，限在本判决生效后30日内付清。案件受理费25960元，由原告吕从华承担10000元，被告湘西华腾矿产品贸易有限公司承担15960元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理另查明：一、吕从华与吴方周代表的花垣县俊荣矿山作业队是合伙关系；二、2015年10月上诉人华腾公司通知吕从华复工，因吕从华要求支付停工期间的损失，双方未能达成协议，吕从华不同意复工，上诉人华腾公司自行组织采矿；三、吕从华购买了机械设备进行采矿，在矿山的机械设备经凤凰县法院清点，提交鉴定机构进行价格鉴定，但因资料不全，鉴定机构无法作出鉴定意见。其它案件事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点如下：一、双方当事人在履行
合同的过程中是否均存在违约行为。因吕从华在凤凰县法院起
诉华腾公司民间借贷纠纷一案，上诉人华腾公司法定代表人杨
持立的哥哥杨持永于2015年7月19日通知吕从华方停工。同
年10月双方因停工期间的损失未能达成协议，上诉人华腾公
司自行组织采矿，导致双方合同无法继续履行。上诉人华腾公
司要求吕从华停工违反合同约定，应当赔偿停工损失，双方因
停工损失未达成一致，在约定解除合同的条件没有成就和没有
出现法定解除合同的情况下，擅自自行组织开矿，导致合同无
法履行，上诉人华腾公司应为违约方，被上诉人吕从华未违
约。上诉人华腾公司诉请的被上诉人采矿质量不符合合同约
定，安装的设备不符合安全生产标准，没有证据佐证，本院不
予支持。
关于被上诉人吕从华投入的机械设备价值。吕从华购买了机械设备进行采矿，在矿山的机械设备经凤凰县法院清点，提交鉴定机构进行价格鉴定，但因资料不齐全，鉴定机构无法作出鉴定意见。该机械设备经过销售商家出庭作证，证实了购买的事实和价格，凤凰县法院结合市场价格对该机械设备的价值酌情认定为20万元，二审认为一审酌情认定的20万元机械设备价值合情合理，本院予以确认。因吕从华与吴方周代表的花垣县俊荣矿山作业队是合伙关系，吕从华的《矿山开采承包合同书》承接了吴方周代表的花垣县俊荣矿山作业队的承包合同，只是劳务报酬由原25元／吨提高到了30元／吨，故对华腾公司主张的2014年11月21日之前花垣县俊荣矿山作业队（吴方周）购买的机械设备与本案无关的上诉观点，本院不予支持。
三、关于违约责任的承担。本院认定被上诉人吕从华投入的机械设备价值为20万元，合同约定“如一方在履约期间擅自单方面违约解除合同，双方按原告矿山所有投入原价的五倍赔偿给对方”。按照合同计算的违约损失应为100万元，明显高于上诉人所造成的损失，上诉人请求予以减少，本院根据相关规定，认为按照被上诉人吕从华投入机械设备价值的2倍赔偿违约损失比较适当，即上诉人华腾公司赔偿被上诉人吕从华违约损失400000元。吕从华的机械设备投入损失上诉人华腾公司给予了赔偿，涉案的机械设备应归华腾公司所有。
综上所述，华腾公司的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持凤凰县人民法院（2016）湘3123民初467号民事判决第一、三、四项，即“一、解除原告吕从华与被告湘西华腾矿产品贸易有限公司于2014年11月21日签订的《矿山开采承包合同书》；三、由被告湘西华腾矿产品贸易有限公司返还原告吕从华风险抵押金250000元；四、驳回原告吕从华的其它诉讼请求。”；
二、变更凤凰县人民法院（2016）湘3123民初467号民事判决第二项为由上诉人湘西华腾矿产品贸易有限公司赔偿被上诉人吕从华违约损失400000元；
三、被上诉人吕从华现存矿山的所有机械设备归上诉人湘西华腾矿产品贸易有限公司所有。
一审案件受理费25960元，二审案件受理费25960元，共计51920元，由上诉人湘西华腾矿产品贸易有限公司负担15920元，被上诉人吕从华负担36000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 俊
审 判 员 李华华
审 判 员 张李艳
二〇一七年五月十日
代理书记员 向俊庭
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；