辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01876号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连梓豪通宝建材有限公司，住所地大连市甘井子区海茂街182号-8。
法定代表人：陈衍，该公司经理。
委托代理人：徐凯、王密，辽宁法栋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：潘峰，无职业。
委托代理人：沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连昊坤建筑工程有限公司，住所地大连保税区亮甲店镇新兴街1号。
法定代表人：殷忠杰，该公司董事长。
委托代理人：邹宇，该公司职员。
原审原告潘峰与原审被告大连梓豪通宝建材有限公司（以下简称梓豪公司）、原审被告大连昊坤建筑工程有限公司（以下简称昊坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年10月15日作出（2015）开民初字第1562号民事判决，梓豪公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭庭审理了本案。上诉人梓豪公司的委托代理人徐凯、被上诉人潘峰及其委托代理人沈雁东、被上诉人昊坤公司的委托代理人邹宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潘峰一审诉称：原告与被告梓豪公司于2014年5月11日签订《外墙涂装施工合同》，约定工程量根据竣工实际面积以平方米计算，合同单价为每平方米27元，外墙真石漆工程施工完毕，验收合格后，被告梓豪公司向原告支付工程款。合同签订后，原告履行了全部合同义务，被告梓豪公司支付了部分工程款，尚欠大部分款项未付。涉案工程是被告昊坤公司承包，转包给被告梓豪公司。原告多次催要未果，故诉至法院，请求判令被告梓豪公司给付劳务费428，391.68元，被告昊坤公司承担连带责任。
被告梓豪公司一审辩称：不同意原告诉讼请求。双方之间并未进行结算，未就工程款达成一致。原告在施工期间多次未能安全文明施工，被被告昊坤公司罚款；施工存在多处质量不合格，浪费材料。服装费1690元、电费1085元、卫生费1820元、伙食费32，925元、材料损失及吊篮损失费均应扣除。
被告昊坤公司一审辩称：卫生费、电费、伙食费，昊坤公司与被告梓豪公司结算时已经扣除。昊坤公司和被告梓豪公司有合同关系，和原告没有任何关系，故不同意原告诉讼请求。
被告梓豪公司反诉称：《外墙涂装施工合同》，约定工程总工期为20个日历天，前述工期包含休息日、法定节假日以及交叉施工、配合施工的等待时间；原告未能按照合同工期竣工，应每天向被告以幢为单位支付违约金2000元；造成工期延误和经济损失的，由原告承担；施工质量达不到合格标准，应拆除修整至合格标准，仍无法达到合格标准，可扣减相应工程款。原告于2014年5月8日进场施工，2014年6月15日完成施工。原告施工的部分，梓豪公司委托其他班组修复质量不合格之处，发生修复费用1500元，现仍有大量施工质量不合格部位需修复。故请求原告给付已发生的建筑外墙修复费1500元及待修复质量不合格部位修复费用（具体请求数额以鉴定结论为准，暂定15，000元）并支付逾期完工违约金114，000元。
原告潘峰针对反诉辩称：在施工过程中因天气原因顺延了工期17天；合同系无效合同，被告反诉原告逾期完工违约金没有事实、合同及法律依据。涉案工程被告未经验收先行使用，以质量不合格为由，要求原告赔偿损失不应支持，被告反诉原告修复费用没有法律依据。
一审法院审理查明：2014年5月11日，原告与被告梓豪公司签订《外墙涂装施工合同》，约定大连经济技术开发区新城丽景小区、2#、3#号楼外墙真石漆工程分包给原告，工程量根据竣工实际面积以平方米计算，合同单价每平方米27元，外墙真石漆工程施工完毕，验收合格后，被告梓豪公司与原告进行决算，决算完毕后30日内向原告支付工程款。总工期为20个日历天（包含休息日、法定节假日以及交叉施工、配合施工的等待时间）；正常施工日，连续8小时以上大雨、大风以上影响施工的，原告应予情况发生后3日内，就延误的工期以书面形式向被告提出报告，未提出的视为未影响工期，经被告梓豪公司书面确认，工期相应顺延。原告必须保证每天吊篮空置率低于20%，如空置率超过20%，被告梓豪公司有权向原告每台空置吊篮100元／天进行罚款，原告未能按照合同工期竣工，每天以幢为单位支付违约金2000元；造成工期延误和经济损失的，由原告承担；施工质量达不到合格标准，应拆除修整至合格标准，仍无法达到合格标准，可扣减相应工程款。合同签订后，原告进行了施工。合同内的施工内容于2014年6月15日施工完毕。之后增加了部分工程量，原告进行了施工。2014年12月10日，被告梓豪公司做出外墙涂装施工审计核算单，确认原告施工面积为21，927.84平方米，价款592，051.68元，质保金29，602.584元，扣除已付126，140元，扣除服装费1690元、电费1085元、卫生费1820元、浪费材料92，533.376元、吊篮浪费62，700元、饭卡32，925元、罚款11，700元，未支付金额为231，855.72元。原告认可被告梓豪公司扣除服装费1690元、电费1085元、卫生费1820元、饭卡32，925元，确认收到工程款126，140元，对其他扣除项目不予认可。案涉工程建筑材料真石漆，由被告梓豪公司提供。案涉工程，被告梓豪公司系从被告昊坤公司处承包。
一审法院认为：原告与被告梓豪公司签订的《外墙涂装施工合同》由被告梓豪公司提供建筑材料，合同内容应属于劳务分包性质，因原告无劳务分包资质，故双方签订的合同属于无效合同。原告施工结束后，被告对原告的人工费进行了审核，现原告对于被告梓豪公司审核确认的人工费592，051.68元没有异议，应当作为双方人工费结算的依据。原告认可被告梓豪公司从人工费中扣除服装费1690元、电费1085元、卫生费1820元、饭卡32，925元，并确认被告梓豪公司已给付人工费126，140元，故被告梓豪公司尚应给付原告人工费428，391.68元。被告梓豪公司主张从人工费中扣除质保金29，602.584元、浪费材料92，533.376元、吊篮浪费62，700元及罚款11，700元没有依据，不予支持。原告要求被告昊坤公司承担连带责任，于法无据，不予支持。被告梓豪公司反诉要求原告赔偿修复费用，因被告梓豪公司未举证证明其陈述的质量问题系原告施工原因造成，故对其该部分反诉请求，不予支持。被告梓豪公司反诉要求原告赔偿逾期完工违约金，因双方签订的合同系无效合同，其依据合同主张违约金，于法无据，不予支持。
据此，大连经济技术开发区人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，作出如下判决：一、于判决生效之日起十日内，被告大连梓豪通宝建材有限公司给付原告潘峰人工费428，391.68元；二、驳回原告潘峰的其他诉讼请求；三、驳回被告大连梓豪通宝建材有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7848元、反诉费1455元，由原告承担148元，由被告大连梓豪通宝建材有限公司承担9155元。
梓豪公司上诉的理由及请求是：1.梓豪公司与潘峰都不具备案涉工程的施工资质，昊坤公司具备施工资质，一审法院未能查清，认定昊坤公司不承担连带责任是错误的。2.一审认定“罚款11，700元”事实错误。3.梓豪公司一审提供了开发单位要求维修案涉工程的通知单、照片、修复费用凭条，证明梓豪公司已实际产生了修复损失，就质量不合格部分的修费费用，梓豪公司申请司法鉴定，一审法院未予准许错误。4.按照案涉工程的施工要求，使用寿命为5年，现仍在保修期内。5.一审法院在双方当事人均未请求的情况下，认定梓豪公司与潘峰签订的施工合同无效错误，进而梓豪公司主张逾期完工的违约金及罚款均应当支持。据此，梓豪公司请求撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回潘峰的一审诉讼请求。
潘峰二审答辩认为：不同意梓豪公司的上诉请求，同意一审判决。1.本案系建设工程施工合同纠纷，法院应首先审查合同的效力，不需依当事人申请而是依职权进行审查，故一审法院认定合同无效正确。2.案涉工程是外墙工程，受天气影响较大，潘峰施工期间因天气原因导致停工20余天。并且合同无效，必然导致违约金条款无效，故梓豪公司要求潘峰支付违约金没有依据。3.案涉工程未经验收即擅自使用，梓豪公司不得再向潘峰主张赔偿。合同对于质保期未做约定，梓豪公司无权扣除工程款。
昊坤公司二审答辩认为：不同意梓豪公司的上诉请求，服从一审判决。昊坤公司未与潘峰签订合同，故本案与昊坤公司无关。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明：1.潘峰与梓豪公司签订的《外墙涂装施工合同》约定：工程质量应当达到约定的质量验收标准的合格条件，达不到合格标准的，甲方（梓豪公司）一经发现，可要求潘峰返工，直到符合合格标准。施工质量达不到合格标准的，乙方（潘峰）应拆除修整至合格标准，整改如无法达到合格标准的经甲方（梓豪公司）同意按比例扣减相应部分的工程款。2.各方当事人均认可，案涉的新城丽景小区的开发建设单位是大连九城房地产开发有限公司，昊坤公司是该工程的总承包单位。
本院所确认的上述事实，有《外墙涂装施工合同》及当事人陈述笔录等在案为凭，上述证明材料已经开庭质证和审查，可以采信。
本院认为：结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为三个：一是梓豪公司欠付潘峰的工程款数额应当如何确定的问题；二是昊坤公司应否对梓豪公司欠付潘峰的工程款承担连带责任的问题；三是潘峰应否向梓豪公司承担逾期完工违约金的问题。
针对第一个焦点问题，即如何确定梓豪公司欠付工程款的数额，双方对于案涉工程款的总额、已付工程款的数额及扣除服装费、电费、卫生费、饭卡等款项的数额均无异议，双方无争议的款项共计428，391.68元。梓豪公司要求从上述工程款中再扣除质保金、浪费材料款、吊篮浪费款、罚款以及工程修复费用，潘峰不予认可。本院认为，关于梓豪公司主张扣除的质保金，因双方在《外墙涂装施工合同》中并未约定质保金的数额、扣除条件及返还期限等内容，故梓豪公司要求扣除质保金29，602.584元没有合同依据和法律根据，本院不予支持。关于吊篮浪费款，虽然合同中约定吊篮空置率超过20%要对潘峰处以罚款，但是合同中并未约定吊篮空置率的计算方式，且吊篮使用情况均系梓豪公司单方统计，没有潘峰及相关工作人员的签字确认，故梓豪公司要求扣除该笔款项依据不足，本院不予支持。关于浪费材料款，梓豪公司提供了出库单等证据，潘峰对于没有其签名的出库单的真实性不予认可，无法确认潘峰实际领取的材料数额，且浪费材料款数额是梓豪公司自行测算，不足以证明潘峰在施工过程中存在浪费材料的情况，此外，合同中对于该笔款项并无约定，故本院对于梓豪公司要求扣除的上述款项不予支持。关于罚款，因并无潘峰的签字确认，不能认定潘峰已收到该罚款单且确认罚款数额，故该笔款项亦不能从工程款中予以扣除。关于梓豪公司要求潘峰赔偿的案涉工程修复费用，因双方在《外墙涂装施工合同》中约定，工程质量达不到合格标准，可要求潘峰返工，直到符合合格标准。如整改仍无法达到合格标准的，经梓豪公司同意可按比例扣减相应部位的工程款。现梓豪公司未能提供充分证据证明其曾要求潘峰修复整改而潘峰拒绝的相关证据，故现梓豪公司直接要求潘峰承担案涉工程的修复费用，以及梓豪公司另行委托他人维修案涉工程的相关费用，依据不足，本院亦不予支持。据此，梓豪公司要求扣除的上述款项，均无充分的事实和法律依据，一审法院判令梓豪公司向潘峰支付428，391.68元工程款并无不当，本院依法予以维持。
针对第二个焦点问题，即昊坤公司应否对梓豪公司欠付的工程款承担连带责任，本院认为，案涉工程的开发建设单位是大连九城房地产开发有限公司，昊坤公司是该工程的总承包单位。潘峰要求昊坤公司承担连带责任的主要依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，昊坤公司是案涉工程的承包人，而非发包人，前述《解释》仅规定，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，未见有承包人对欠付实际施工人的工程款承担连带清偿责任之意，且本条规定中的发包人只限于建设单位，不可随意对法律规范进行扩大解释，任意扩大上述条款的适用范围。故潘峰主张昊坤公司对梓豪公司欠付的工程款承担连带清偿责任没有充分的法律依据，本院不予支持。
针对第三个焦点问题，即潘峰应否向梓豪公司承担逾期完工违约金的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，潘峰并不具备施工案涉工程的资质，故其与梓豪公司签订的《外墙涂装施工合同》因违反法律法规的强制性规定而归于无效。基于此，该合同约定的逾期完工违约金亦应无效。一审法院未支持梓豪公司要求潘峰支付逾期完工违约金的反诉请求并无不妥，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9155元（大连梓豪通宝建材有限公司已预交），由大连梓豪通宝建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 王丽秋