四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川04民终1183号
上诉人(原审被告)：周昔海，男，1965年5月24日出生，汉族，住四川省米易县。
委托诉讼代理人：伍泗桥，攀枝花市东区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李华书，男，1963年7月18日出生，汉族，户籍地四川省自贡市大安区，住四川省米易县。
被上诉人（原审原告）：李华兴，男，1954年9月7日出生，汉族，户籍地四川省自贡市大安区，住四川省米易县，系李华书之兄。
上诉人周昔海因与被上诉人李华书、李华兴建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2015）米易民初字第1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人周昔海的委托诉讼代理人伍泗桥，被上诉人李华书、李华兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周昔海上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李华书、李华兴的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由李华书、李华兴承担。事实和理由：一、一审法院认定李华书与周昔海之间存在建筑工程分包合同关系错误。周昔海只与李华兴存在合同关系，李华书未提供证据证明其与周昔海存在合同关系。参与工程建设并收取工程款与是否具有合同关系不具有必然性，即使李华书与李华兴系合伙关系，其也只能基于合伙向李华兴主张权利，不能突破合同相对性原则向周昔海主张。二、一审法院将李华书、李华兴单方陈述作为认定工程单价的依据，有违民事诉讼证据的规定。本案中，李华书、李华兴主张挡墙工程款单价为160元/立方米、单面排水沟单价为55元/米，而周昔海有证据证明挡墙单价为112.6元/立方米。三、一审法院对涉案工程质量推定合格错误。周昔海在一审诉讼中已提交证据证明涉案工程质量不合格，米易县华星钒钛科技有限责任公司（以下简称华星公司）之所以对涉案工程进行结算，是基于周昔海作出了承担修缮费用的《工程质量承诺》，一审法院以此认定涉案工程质量合格缺乏依据。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，李华书、李华兴在对涉案工程履行修复义务并经业主验收合格前请求支付工程款，付款条件不成就不应支持。
李华书答辩称，周昔海所述不属实，业主把工程款支付给周昔海了，周昔海却不支付给我们缺乏依据。周昔海陈述的价格也不合理，双方当时虽然没有签订合同，但是当时双方协商的价格就是一审法院认定的价格。大部分工程款是我从周昔海那里领的，如果我没有做这个工程，周昔海不可能给我钱，收方单上也是我签的字。请求驳回上诉，维持原判。
李华兴答辩称，我、李华书与周昔海协商的挡土墙价格就是160元/立方米，砂石、水泥、管理都是李华书在负责，我们一直在找周昔海索要工程款，周昔海一直拖欠没有给。我们所做的工程没有质量问题，周昔海应该支付我方工程款。
李华书、李华兴向一审法院起诉请求：判令周昔海支付二人工程款225333元（挡墙：160元／立方米×2849.35立方米=455896元、双面排水沟：70元／米×330米=23100元、单面排水沟：55元／米×842.50米=46337元，合计525333元。扣除周昔海已支付的300000元）。
一审法院认定的无争议事实：2012年2月20日，华星公司与周昔海签订了一份《土地承包协议》，该协议约定：由周昔海承建华星公司厂区内道路、厂区内挡墙及混凝土项目；承包方式为包工包料；工程单价为：堡坎、挡墙173元／立方米（包含：水泥、人头石、沙、人工、运费）、混凝土290元／立方米（包含：碎石、沙、人工、水泥及钢模板）；质量要求为：周昔海必须按照设计要求施工，堡坎、挡墙不能松散，沙浆要求达到75#，混凝土要求达到300#；付款方式为：按工程进度，工程量达到50%付工程款的30%，工程量达到80%付工程款的60%，工程完工验收后付工程款的95%，另5%为质保金，一年后付清；协议还就工期要求、施工安全等进行了约定。协议签订后，周昔海与李华兴达成口头协议，该口头协议约定：周昔海将其承揽的挡墙分包给李华兴。此后，李华兴即组织人工对分包工程进行了施工。施工中，华星公司增加了单、双面排水沟工程项目，并由李华兴施工。2012年8月22日，李华书与华星公司员工汪立国、黄发奎共同在《米易华星钢球厂收方量》进行签字，该收方量单载明：“挡墙总方量2849.35m3×173=492937元双面排水沟330米×70元／米=23100元单面排水沟842.5米×55元／米=46337元合计562374元”。上述工程完工后，华星公司已将工程款全部支付给了周昔海；周昔海收到上述工程款后，分别向李华书、李华兴各支付工程款270000元、30000元。
一审法院认定的有争议事实：1.关于李华书合同主体资格的分析与认定。李华书、李华兴提交的证据虽不能直接证实李华书系案涉工程合同的主体，但能证实李华书参与了案涉工程的施工，且依据周昔海于案涉工程完工后曾向李华书支付工程款270000元这一事实及周昔海未提交证据反驳，可以间接证实周昔海是认可李华书、李华兴合伙承建其分包工程的事实。故，认定李华书、李华兴与周昔海之间系建设工程分包合同关系，周昔海关于李华书不是案涉工程合同主体的抗辩主张不能成立。2.关于案涉工程项目单价的分析与认定。李华书、李华兴主张挡墙单价为160元／立方米、双面排水沟单价为70元／米、单面排水沟单价为55元／米；周昔海对李华书、李华兴主张的双面排水沟单价无异议，对挡墙单价主张为116元／立方米、单面排水沟单价主张为35元／米。李华书、李华兴举证了工程结算清单六份证明李华书承建华星公司其他工程挡墙单价为160元／立方米，故案涉工程的挡墙单价也应当为160元／立方米。周昔海对前述证据的真实性及关联性均提出异议，并申请了证人宋友亮出庭作证，宋友亮当庭证实：周昔海与李华兴协商的挡墙单价为116元／立方米，二人协商时其在场；其后来听周昔海说双面排水沟单价为70元／米、单面排水沟单价为35元／米。对此证言的真实性李华书、李华兴均提出异议。因双方当事人对双面排水沟的单价（70元／米）均无异议，故予以确认；李华书、李华兴提交的挡墙单价证据，与诉争挡墙单价不具有关联性，故不予以采信；在第一次庭审过程中，周昔海对单、双面排水沟的单价均未提出异议，而证人宋友亮的相关证言系传闻证据，且宋友亮系周昔海的管理人员，与周昔海存在利害关系，其相关证言的真实性无其他证据佐证，缺乏真实性，故对宋友亮的相关证言不予采信，将单面排水沟的单价确认为55元／米。因周昔海、李华兴之间对案涉工程承建事宜系口头约定，现双方对挡墙单价的陈述各说不一，依据相关法律规定及建设工程施工合同的惯例，结合周昔海当庭关于其与李华兴协商案涉工程承包事宜时，未就挡墙单价进行约定有违建设工程施工合同的惯例及常理的陈述及周昔海与华星公司关于挡墙单价为173元／立方米的约定（华星公司已按此约定向周昔海支付了挡墙工程款）和李华书、李华兴主张诉争挡墙单价为160元／立方米的主张，将案涉挡墙单价认定为160元／立方米。3.关于案涉工程项目的质量问题的分析与认定。《米易华星钢球厂收方量》所载内容,不仅包括对案涉工程量的结算，而且包含对工程价款的结算。因此，可以认定华星公司对案涉工程已进行了竣工验收和工程价款结算，认可案涉工程质量合格。
一审法院认为，周昔海与李华书、李华兴之间系建设工程分包合同关系。因双方均不具有建筑施工资质，违反了法律、法规的强制性规定，导致双方订立的建设工程分包合同无效，但案涉工程已竣工验收合格，华星公司已将案涉工程款全部支付给周昔海，周昔海至今只支付了李华书、李华兴300000元，未将余款225333.50元【双面排水沟价款23100元（300米×70元/米）＋单面排水沟价款46337.50元（842.5米×55元/米）＋挡墙价款455896元（2849.35立方米×160元/立方米）－300000元】支付李华书、李华兴，周昔海应当承担余款的支付责任。李华书、李华兴少主张的0.5元应为其对自己权利的处分，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：由周昔海支付李华书、李华兴工程余款225333元。此款限于判决生效后十日内付清。案件受理费4680元，由周昔海承担。
本院二审期间，上诉人周昔海围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
二审庭审中，上诉人周昔海提交了以下证据：
1.《工程造价鉴定意见书》。该意见书载明石挡土墙的综合单价为112.6元/立方米，造价咨询人及法定代表人栏无签字盖章，造价工程师栏加盖刘人中的造价员专用章。周昔海陈述该意见书系其单方委托鉴定，欲以此证明挡土墙的单价应为112.6元/立方米。
2.《专家咨询意见》、挡土墙布置平面图。《专家咨询意见》的时间为2016年9月11日，载明专家组应周昔海委托诉讼代理人的邀请对华星公司挡土墙进行现场检查及检测，并载明“……据现场观察，挡墙修建后使用至今，挡墙未见明显不均匀沉降裂缝和倾斜，基础无腐蚀、酥碱、松散和剥落。基础无严重静载缺陷。……四、建议：1.挡墙增设泄水孔，确保挡墙墙背排水通畅。2.挡墙前墙趾处排水沟应重新用砖或砼砌筑，防止挡墙地基长期浸泡，降低地基土承载力，影响挡墙的安全。3.使用过程中，加强安全巡查，如发现异常情况，必须立即撤离人员，确保人身安全”。上诉人周昔海欲以上述证据证明挡土墙存在质量问题。
李华书、李华兴质证认为：对证据1、2的真实性均不认可，《工程造价鉴定意见书》和《专家咨询意见》是在工程完成后由上诉人周昔海方单方委托作出，不应采信。
对上述证据本院认定如下：证据1系周昔海单方委托作出，李华书、李华兴对真实性不予认可。《工程造价鉴定意见书》仅加盖造价员专用章，不符合相关规定，且与周昔海一审陈述的价格相悖，本院不予采信。证据2中的《专家咨询意见》亦系周昔海单方委托作出，李华书、李华兴不予认可。《专家咨询意见》、挡土墙布置平面图均不能达到周昔海的证明目的，本院不予采信。
经本院审理，所查明的本案基本事实与原审法院查明认定的基本事实一致，双方当事人对一审审理查明的无争议事实均无异议，本院对此予以确认。
本院另查明：
1.李华书、李华兴与周昔海均认可周昔海分包涉案挡土墙时系口头协商，对于协商的单价，李华书、李华兴陈述为160元/立方米。在原审第一次庭审时周昔海陈述分包时没有说过价格，第二次陈述挡土墙价格为116元/立方米。二审庭审中，周昔海又提出挡土墙价格应为112.6元/立方米。
2.华星公司于2012年4月26日向周昔海发出通知书，要求周昔海对挡墙工程进行整改。周昔海于2012年8月20日对华星公司作出承诺。后华星公司对工程验收后支付了周昔海全部工程款。
3.二审庭审中周昔海陈述，对李华书、李华兴二人共同完成涉案工程其知情。
4.对于单、双面排水沟的价格，李华书、李华兴陈述是由李华书直接与华星公司协商的；周昔海陈述是其与李华兴协商的，其将挡土墙与排水沟直接分包给了李华兴，周昔海承包华星公司的工程较多，挡土墙和排水沟只是一小部分。
本院认为，李华书、李华兴无建设施工资质，其与周昔海之间的口头分包工程合同无效，但涉案工程已经竣工交付给业主使用，业主华星公司已将案涉工程款全部支付给周昔海，而周昔海只向李华书、李华兴支付了部分工程款，还有部分款项未予支付，故周昔海应当承担余款的支付责任。本案二审的争议焦点为：一、李华书向周昔海主张工程款，其主体是否适格；二、涉案工程中单面排水沟、挡土墙的单价和周昔海应当支付的剩余工程款金额；三、涉案工程是否存在质量问题，支付工程款的条件是否成就。
一、关于李华书是否具有诉讼主体资格的问题。虽然一开始是周昔海与李华兴口头协商涉案工程事宜，但后来李华兴与李华书合伙并共同完成了涉案工程属实，李华书还代表周昔海与华星公司员工共同在《米易华星钢球厂收方量》上签字确认了工程量及价款，周昔海陈述对李华书、李华兴二人共同完成涉案工程是知情的，周昔海亦实际向李华书、李华兴分别支付了部分工程款，通过上述事实不难看出，周昔海不仅知道李华书、李华兴二人合伙施工，且对于二人合伙施工予以认可，因此上诉人周昔海上诉提出其与李华书之间不存在建筑工程分包合同关系，李华书不具有原告主体资格的主张不能成立。
二、关于涉案工程中单面排水沟、挡土墙的单价和周昔海应当支付的剩余工程款金额问题。双方当事人对于《米易华星钢球厂收方量》载明的工程量及双面排水沟的单价均无异议，仅对单面排水沟和挡土墙的单价发生争议。（一）关于单面排水沟的单价。李华书、李华兴陈述排水沟是施工过程中新增工程，价格是由李华书直接与华星公司协商的。周昔海陈述是其与李华兴协商的，其将挡土墙与排水沟直接分包给了李华兴。因周昔海与华星公司签订的《土地承包协议》载明周昔海承建的范围为“华星公司厂区内道路、厂区内挡墙及混凝土项目”，即排水沟不属于周昔海与华星公司协议约定的承包项目，故周昔海陈述其将排水沟与挡墙一并分包给了李华兴与事实不符。结合华星公司答辩状中和一审庭审中关于“周昔海是否将工程转包给李华书和李华兴，价格如何我公司不清楚，只知道李华书和李华兴参与了该工程的建设”、“水沟的收方李华书是签了字的，所以记在周昔海账上，所以排水沟也应是周昔海项目”的陈述，与李华书、李华兴的陈述相吻合，印证李华书直接与华星公司协商了排水沟事宜。因华星公司将部分工程承包给了周昔海，并且知道李华书和李华兴参与了该工程施工，才将李华书与其协商的排水沟价款记在了周昔海账上。李华书签字确认的《米易华星钢球厂收方量》载明的单面排水沟单价为55元/米，故一审法院对李华书、李华兴完成的单面排水沟单价认定为55元/米并无不当。虽然周昔海提出单面排水沟单价应为35元/米，并提供了证人宋友亮的证言，因宋友亮系周昔海的工人，与周昔海存在利害关系，且证言前后矛盾，原审法院对其证言不予采信是正确的。（二）关于挡土墙的单价。因周昔海将涉案挡土墙分包给李华书、李华兴时未签订书面合同，双方系口头协商。对于该挡土墙的单价，李华书、李华兴陈述为160元/立方米。周昔海在一审第一次庭审时陈述称没有协商说过价格，第二次陈述为116元/立方米，二审中周昔海又主张为112.6元/立方米。本院认为：第一，周昔海在一审第一次庭审陈述分包工程时双方未协商确定工程的具体价格，其陈述有悖常理；第二，一审法院第二次庭审时周昔海陈述的单价116元/立方米，只有证人宋友亮的证言而无其他证据印证，因宋友亮系周昔海的工人，与周昔海存在利害关系，且宋友亮的证言前后矛盾，故一审法院对其证言不予采信是正确的；第三，二审中周昔海提交了其单方委托鉴定的《工程造价鉴定意见书》，主张挡土墙单价为112.6元/立方米，推翻了自己之前的陈述，而李华书、李华兴对该《工程造价鉴定意见书》不予认可。周昔海作为工程分包人，对挡土墙单价的陈述既不符合常理，又多次出现反复，且自相矛盾，不能自圆其说，故对其陈述意见本院不予采信；第四，李华书、李华兴从起诉至今对挡土墙的单价陈述一直是稳定的，一致的，主张挡土墙的单价为160元/立方米；第五，周昔海与华星公司签订的《土地承包协议》约定的堡坎、挡墙的单价为173元/立方米，李华书、李华兴主张的挡土墙单价为160元/立方米，李华书、李华兴的主张既与周昔海从华星公司承包时约定的挡土墙的单价接近，又表明周昔海通过分包该工程能够获得一定利润，故李华书、李华兴的主张符合情理和本案客观实际；第六，华星公司直接发包给李华书的部分挡土墙单价亦是约定的160元/立方米，虽然不能将华星公司与李华书之间约定的挡土墙单价直接认定为李华书、李华兴与周昔海之间约定的挡土墙单价，但同样是华星公司的挡土墙，李华书与周昔海之间约定的挡土墙的单价与华星公司与李华书之间约定的挡土墙单价应当是相同或者接近的，出现较大价差的可能性较小。
因涉案挡土墙项目没有设计图和施工图，属于非常规施工，华星公司将该工程项目承包给了无建设施工资质的周昔海，周昔海又分包给李华书、李华兴施工，双方未签订书面合同。虽然双方当事人对挡土墙的单价发生争议并分别提交了证据来证明己方观点，但在本案一审、二审期间，双方当事人提交的证据均不足以证明其主张，且双方均未申请对挡土墙工程的造价进行鉴定，但本案纠纷必须得到解决。因此，根据建设工程合同的惯例和常理，结合本案的具体情况，综合双方提交的证据，以及当事人的陈述，参照李华书与华星公司之间约定的挡土墙单价，本院对一审法院确定的本案挡土墙单价为160元/立方米的行为予以确认。对一审法院根据其确定的单面排水沟和挡土墙的单价，计算确认的周昔海应当支付李华书、李华兴的工程余款金额亦予以确认。
三、关于涉案工程是否存在质量问题，支付工程款的条件是否成就问题。因周昔海提交的证据不能证明李华书、李华兴所完成的工程存在质量问题，且华星公司已经对涉案工程进行了验收并支付了周昔海全部工程款，故周昔海提出的涉案工程存在质量问题，付款条件不成就的理由不能成立。
综上所述，上诉人周昔海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4680元，由周昔海负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐贝贝
审判员 张渝婕
审判员 刘起新
二〇一六年十月十九日
书记员 彭 铄