新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）阿中刑终字第87号
原公诉机关富蕴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余叶雄，曾用名余建忠。男，1974年9月9日出生，汉族，初中文化。2003年3月24日因犯盗窃罪被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金10000元，2008年3月15日因减刑被刑满释放。2014年3月25日因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪被富蕴县公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于富蕴县看守所。
原审附带民事诉讼原告人苏某乙，男，汉族。
富蕴县人民法院审理富蕴县人民检察院指控原审被告人余叶雄犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2014年10月14日作出（2014）富刑初字第57号刑事附带民事判决，原审被告人余叶雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派代理检察员胡艳霞出庭履行职务。上诉人余叶雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，1、2014年3月12日，被告人余叶雄窜至富蕴县东风北路203号实施盗窃时，被该户主人苏某乙发现，余叶雄准备向室外逃跑时被苏某乙抓住，其随即用撬胎棍击打苏某乙头部后逃跑，并将撬棍丢弃在被害人家大门外的雪堆上。经法医鉴定，被害人苏某乙损伤属轻伤二级。2、2014年1月22日11时左右，被告人余叶雄窜至福海县城镇建北二路东94号王某家，盗窃1000元现金和一枚黄金戒指，一条黄金项链。经鉴定，被盗窃黄金戒指和黄金项链价值为3320元。3�2014年1月29日12时许，被告人余叶雄在富蕴县丰华建材商行购买一根撬胎棍，窜至富蕴县园艺路284号杨某乙家，用撬胎棍撬开院门锁进入室内盗窃100元现金；12时20分许，余叶雄又窜至园艺路283号马某家实施盗窃，盗窃一条水晶项链、一枚玛瑙吊坠、一个银手镯，后将撬胎棍扔至文化东路社区北侧垃圾箱内。经鉴定，被盗水晶项链、玛瑙吊坠、银手镯价值1050元。4、2014年2月2日，被告人余叶雄窜至富蕴县东风北路335号董某家，用撬棍撬开院门进入室内盗窃600元现金和一枚女式黄金戒指；随后，余叶雄又窜至富蕴县城东风北路305号刘某甲家，用撬胎棍打烂大房窗户玻璃进入室内，盗窃900元现金、一枚女式黄金戒指、一枚观音吊坠、一枚佛像吊坠和一枚长命锁后返回出租房。余叶雄用榔头将两枚金戒指砸变形以1400元钱变卖至青河县“诚信金银珠宝店”。经鉴定，被盗黄金�指价值997.5元，黄金戒指、观音吊坠、佛像吊坠、长命锁价值1847元。5、2014年2月13日15时，被告人余叶雄窜至富蕴县城东风北路186号杨某甲家，用撬棍撬开大门进入室内盗窃一条足金翡翠项链、一条碧玺项链和60元现金；16时许，余叶雄又窜至富蕴县城东风北路38号刘某乙家，用撬胎棍撬开大门进入室内盗窃现金900元。经鉴定，被盗足金翡翠项链、碧玺项链价值5480元。6、2014年3月12日15时许，被告人余叶雄窜至富蕴县城园艺路40号赵某丙家，用撬胎棍打碎该房后窗玻璃进入室内在卧室盗窃未果，便从院内进入商店内，盗窃100元现金及两盒玉溪烟；16时许，余叶雄又窜至富蕴县城东风北路228号耿某家，用撬胎棍撬开院门和大房门锁进入室内，盗窃800元现金、一条水晶项链、一条铜合金手链。经鉴定，被盗两盒玉溪香烟价值42元，水晶项链、铜合金手链价值250元。被告人余�雄在富蕴县看守所关押期间，向公安机关举报一起故意伤害致死及抢劫罪的犯罪事实，经公安机关核实属实。附带民事诉讼原告人苏某乙被打伤后，送入医院救治，在富蕴县人民医院住院16天，产生医疗费6424.38元，住院期间陪护1人，医嘱载明出院后暂休一个月。
原审经法庭调查认定的证据有，1、户籍证明、接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证。2、被害人苏某乙、王某、董某、刘某甲、刘某乙、杨某甲、耿某、赵某丙、马某、杨某乙的陈述。3、证人苏某甲、熊某甲、熊某乙、赫某、赵某甲、何某、赵某乙的证言。4、物证作案工具眼镜、撬胎棍、榔头等物品。5、富蕴县公安局富公刑鉴（临）字（2014）28号法医学人体损伤程度鉴定意见书、新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心新公物鉴（法物）字（2014）52号DNA鉴定书、新疆维吾尔自治区矿产品质量�督检验中心（2014）自检矿字KC14YM-1230号、KC14BS-0989号、KC14YM-1231号、KC14J-023号、KC14BB-0987号、KC14BS-0985号、KC14J-022号、KC14YF-1499号检验报告、富蕴县价格认证中心富价认字（2014）44号、45号、47号涉案物品估价鉴定结论书。6、富蕴县公安局询问笔录、立案决定书、抓获证明、工作证明。现场勘查笔录、视听资料、现场勘查笔录、辨认笔录、富蕴县公安局物品发还清单。7、在逃人员登记表、阿勒泰市人民法院刑事判决书、指纹采集登记表、释放证明书、阿勒泰地区公安局（阿）公（刑）（刑）鉴（手印）字（2014）7号手印鉴定意见、河南省镇平县公安局情况说明。8、富蕴县人民医院住院票据1张，门诊发票4张。9、被告人余叶雄的供述等证据。
原审认为，被告人余叶雄以非法占有为目的，入户盗窃，在被发现后为抗拒抓捕，当场使用暴力致被害人轻伤，盗窃财物价值17446.5元，数额较大，其行为已构成抢劫罪、盗窃罪。鉴于被告人余叶雄有重大立功情节，依法予以减轻处罚。关于附带民事诉讼原告人苏某乙经济损失，其中医疗费依据发票计算为6424.38元，误工费5781.1元，住院伙食补助费为400元，陪护费为2010.8元，以上合计14616.28元。因营养费、财产损失附带民事诉讼原告人未提供相应证据，不予支持，精神损失费于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第二百六十四条、第六十四条、第六十八条、第六十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、被告人余叶雄犯抢劫罪，判处有期�刑十年，并处罚金人民币10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币15000元；二、被告人余叶雄于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人苏某乙14616.28元；三、作案工具撬胎棍、榔头予以没收；四、被告人余叶雄退赔被害人王某4320元、杨某乙100元、马某300元、董某1597.5元、刘某甲2097元、刘某乙900元、赵某丙142元。
上诉人余叶雄提出的上诉理由是，对原判认定上诉人犯抢劫罪、盗窃罪没有异议。对原审判决认定上诉人抢劫的犯罪情节不予认可，上诉人在盗窃过程中被发现，上诉人在逃跑中撞到被害人，两人一起倒在茶几上，上诉人不是有意殴打被害人，是因为惯性才打了被害人。上诉人有重大立功表现，原审法院对上诉人仍然量刑过高。
伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰�院出庭意见为，原判认定上诉人余叶雄犯抢劫罪、盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法。原审判决对单罪的量刑适当，但在减轻处罚的量刑上适用法律错误。本案应当先适用立功情节对余叶雄所犯的抢劫罪、盗窃罪的量刑予以减轻，确定其两个罪应判处的刑罚，再进行数罪并罚，决定执行的刑罚。原审法院没有对个罪进行减轻处罚，而在决定刑罚里进行减轻，该量刑适用法律错误。因量刑方式错误，可能导致最终量刑错误，建议二审法院予以改判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。对原审查明的事实和证据本院予以确认。另查明，在本院审理期间，上诉人余叶雄又向公安机关举报一起故意杀人案的犯罪事实，经公安机关核实属实。
对另查明的事实有下列证据证实，本院予以确认。
1、富蕴县公安局于2014年11月28日出具的证明，证实上诉人余叶雄向公安机关举报一起故意杀人案的犯罪事实，上诉人余叶雄有重大立功情节。
2、富蕴县看守所于2014年11月28日出具的证明，证实上诉人余叶雄在看守所关押期间能够认真遵守监规，表现突出，向公安机关举报一起故意杀人罪的犯罪事实。上诉人余叶雄有重大立功情节。
本院认为，上诉人余叶雄以非法占有为目的，入户盗窃，在被发现后为抗拒抓捕，当场使用暴力致被害人轻伤，其行为构成抢劫罪。上诉人余叶雄多次入户盗窃，盗窃财物价值共计17446.5元，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人余叶雄在原审时有重大立功情节，在本院二审时又有重大立功情节，依法予以减轻处罚。根据刑法和相关司法解释的规定，被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，�依法实行数罪并罚，决定执行刑罚。原审法院没有对个罪适用立功、犯罪前科等情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，而是在数罪并罚，决定执行的刑罚后进行减轻处罚，适用法律错误。
原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，但量刑时适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人余叶雄在侦查阶段已供述其殴打被害人的事实，上诉人辩称其未故意殴打被害人的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持富蕴县人民法院（2014）富刑初字第57号刑事附带民事判决的第二项、第三项、第四项，即：“二、被告人余叶雄于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人苏江红14616.28元；三、作案工具撬胎棍、榔头予以没收；四、被告人余叶雄退赔被害人王某4320元、杨某乙100元、马某300元、董某1597.5元、刘某甲2097元、刘某乙900元、赵某丙142元。”
二、撤销富蕴县人民法院（2014）富刑初字第57号刑事附带民事判决的第一项，即：“一、被告人余叶雄犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币15000元”；
三、上诉人（原审被告人）余叶雄犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月25日起至2021年9月24日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓龙
代理审判员 张 剑
代理审判员 任 涛
二〇一四年十二月十日
书 记 员 宋奎秀