福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终389号
上诉人（一审原告）江祥灿，男，汉族，1945年12月5日出生，住福建省连江县。
委托代理人王常青，福建佐佑律师事务所律师。
上诉人（一审被告）福建省康辉国际旅行社股份有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路153号信茂温泉公寓综合一、二层。
法定代表人李继烈。
委托代理人魏宝，国富律师事务所律师。
被上诉人卓小青，女，汉族，1983年2月10日出生，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人郑国和、王勤，福建晓晔律师事务所律师。
一审第三人福建省春秋国际旅行社有限公司，住所地福建省福州市华林路155号新华兴大厦办公楼26层。
法定代表人潘东。
委托代理人曾蓉，公司员工。
上诉人江祥灿因与上�人福建省康辉国际旅行社股份有限公司（以下简称“康辉公司”）、被上诉人卓小青、一审第三人福建省春秋国际旅行社有限公司（以下简称“春秋公司”）旅游合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告江祥灿请求：康辉公司支付江祥灿遗漏景点违约金20464元、擅自转团违约金6395元。
一审判决认定：2014年9月6日，江祥灿与康辉公司签订合同编号为CJ××××549的《团队出境旅游合同》。合同约定，出发时间2014年10月8日，结束时间2014年10月21日，共14天，饭店住宿11夜；旅游费用每人25580元（已包含领队和导游服务费）等。江祥灿按时缴纳了团费，该团费实际由春秋公司收取，康辉公司未收取任何费用。2014年10月8日，江祥灿所在的旅行团由春秋公司职员伏某作为领队开始行程，卓小青也在该旅行团中。卓小青是康辉公司仓山欣隆盛世营业部负责人。
一审法院认为：江祥灿与康辉公司签订的旅游合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。江祥灿主张康辉公司有擅自转团行为，康辉公司辩称该团系康辉公司与春秋公司联合带团，不构成转团。经庭审查明，讼争旅行团团费全部由春秋公司收取，旅行团领队由春秋公司的员工伏某担任，这种情形实质上是该合同的实际履行方变更为春秋公司。此外，本案没有证据证明旅行团成员就该情况曾经得到过书面通知，因此该行为系康辉公司员工单方所为，康辉公司员工擅自将合同交由春秋公司履行的行为构成了合同违约，康辉公司�当承担相应的违约责任。但是，旅游合同中的“转团”是指由于未达到约定成团人数不能出团，出境社征得旅游者书面同意，在行程开始前将旅游者转至其他出境社所组的出境旅游团队履行合同的行为。康辉公司的该违约行为不构成本案旅游合同约定的擅自转团，但是，康辉公司擅自将合同交由春秋公司履行的行为和擅自转团行为性质相似，鉴于旅游合同第十七条第4款约定出境社有擅自转团、拼团的行为的，应当向旅游者支付旅游费用总额的25%作为违约金，故可以参照该条款来认定康辉公司所应当承担的违约责任。但是本案中，江祥灿并非完全无从了解合同的真实履行情况，如康辉公司给部分团员的转账小票显示团费由春秋公司收取，又如领队伏某在行程中均挂着春秋公司的领队证，江祥灿却未提出异议，由此可见江祥灿也未尽到合同的谨慎义务。至于江祥�诉称的康辉公司在旅行中存在擅自增加购物点行为，一审法院认为，江祥灿无法提供有效证据证明康辉公司存在擅自增加购物点的行为，因此对该主张不予采纳。对于江祥灿提出的康辉公司擅自取消或遗漏景点10处的行为的主张，一审法院认为，当事人对合同履行的主体部分-
游览的景点数量和名称已经做出明确约定，体现为旅游合同的附件《14天精品游行程表》中明确列出了旅游行程中的景点五十余处。针对江祥灿有10处景点没有到达的主张，康辉公司和卓小青已经提供卓小青或者旅游团成员在其中8处景点的照片来证明旅行团已经游览上述景点（康辉公司确认摩纳哥两处景点被取消）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，康辉公司对本案旅行团游览过除被取消的�纳哥两处景点外的其他八处景点尽到其举证责任，一审法院认定康辉公司取消的旅游景点为2处。综合康辉公司的上述两个违约行为，又鉴于旅游合同中并未针对康辉公司的上述行为约定违约金具体数额，仅在合同第十七条第2款约定承担赔偿损失等违约责任，酌定康辉公司向江祥灿支付违约金3500元。
一审法院判决：一、福建省康辉国际旅行社股份有限公司于本判决生效之日起十日内向江祥灿支付违约金3500元；二、驳回江祥灿的其他诉讼请求。本案诉讼费471.5元，由江祥灿承担409.5元，由康辉公司承担62元。
上诉人江祥灿上诉称：1、康辉公司与春秋公司并非联合发团，而是康辉公司的卓小青擅自转团给春秋公司，因此，康辉公司应依约向江祥灿支付旅游费总额25%的违约金。领队伏某并未挂领队证，江祥灿旅行时尚不知晓其是春秋公司的员工，当时对康辉公司的转团行为亦不知情。2、旅行团未游览合同约定的10个免门票景点，而非康辉公司自认的2个免门票景点。3、康辉公司一审举证的相片不能证明旅行团游览了马德里海洋博物馆等8个景点。康辉公司一审提交的服务质量调查表不能证明游客们对本次旅游的各个项目的评价为优良。康辉公司一审申请的证人伏某是卓小青的丈夫，证人肖某是卓小青的干妈，其证言与案件处理存在利害关系，不能采用。4、领队伏某擅自增加旅行团的购物时间，并因此减少免门票景点的游览，对此，康辉公司应承担责任。请求维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，加判康辉公司支付景点遗漏违约金和擅自转团违约金14406元。
上诉人江祥灿请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，加判康辉公司支付景点遗漏违约金和擅自转团违约金14406元。
�上诉人康辉公司辩称：1、讼争旅游合同明确约定了转团的定义，本案不属于转团。2、答辩人并未伪造证据。陈庆武作为游客代表和路线设计人在《服务质量调查表》中已认可实际行程按其设计路线进行，并未遗漏景点，据此，可认定答辩人未遗漏景点。同时，旅游合同也未约定遗漏景点需要赔偿违约金。3、国家旅游局制定的相关标准不是强制性规定，仅用于行政管理，不是处理民事纠纷的依据。
被上诉人卓小青辩称：涉案旅行团是康辉公司与春秋公司联合发团，不属于转团。
一审第三人春秋公司的答辩意见与被上诉人卓小青的答辩意见相同。
上诉人康辉公司上诉称：1、康辉公司的员工卓小青与春秋公司联合带团的行为，并非旅游合同约定的转团行为，该行为并未违约，合同也未对此约定违约金。2、虽然旅行团未游览合同约定的摩纳哥境内的两个免门票景点，但这是因为游客代表陈庆武走失以及天气原因导致，领队已征得游客同意并弥补了其他景点，绝大多数游客并无异议，因此，并不构成违约。
被上诉人江祥灿辩称：1、江祥灿并非过度维权。2、康辉公司称其没有擅自转团，缺乏依据。首先，康辉公司与春秋公司没有合约；其次，卓小青没有得到康辉公司的联合带团授权；再次，康辉公司与春秋公司没有利益分成。涉案旅行团是由春秋公司员工伏某带队，收益全部归春秋公司，康辉公司没有履行合同也没有收益，因此应认定康辉公司擅自转团。一审认定本案具有转团性质基本正确的。依照国家旅游局《旅行社服务质量赔偿标准》第五条的规定，康辉公司应支付违约金。3、有多个景点旅行团没有去，康辉公司一审提交的照片和卓小青的干妈肖某、伏某的证言不足以证明康辉公司�遗漏景点。康辉公司应承担违约责任。4、一审起诉状有笔误，但起诉状其他内容均指向康辉公司，有江祥灿一审提供的工商登记情况为证。
一审第三人卓小青辩称：1、本案不属于转团，由于本次旅行团成员多为老年人，为保证游客安全，康辉公司才与春秋公司联合发团。领队伏某全程佩戴导游证，江祥灿对联合发团一事也是知情的。2、虽然旅行团未游览合同约定的摩纳哥境内的两个免门票景点，但这是因为游客代表陈庆武走失以及天气原因导致，领队已征得游客同意并弥补了其他景点，旅行团成员在事后的评价表中均对导游领队评价良好。因此，康辉公司并不构成违约。
一审第三人春秋公司的答辩意见与卓小青的答辩意见相同。
双方当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。在本案的第二审程序中，上诉人江祥灿将一组对比图片作为新的证据向本院提交。
经质证和审查，本院确认：上诉人江祥灿提交的对比图片与本案不具有关联性，不能作为本案认定事实的证据。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
另查：2014年9月3日，陈庆武代表整个旅行团与卓小青确认欧亚六国（葡萄牙、西班牙、法国、摩纳哥、希腊、土耳其）14天精品游行程。2014年9月6日，陈庆武、江祥灿、杨雪英、蔡作锦、林超英、陈希、池惠中、俞鼎芬、陈洪辉、赖祖辉、邱美花、陈建森等12人为游客代表与康辉公司签订《团队出境旅游合同》，合同载明旅游者为陈庆武等37＋1人。合同第一条第11款约定：“转团，指由于未达到约定成团人数不能出团，出境社征得旅游者书面同意，在行程开始前将旅游者转至其他出境社所组的出境旅游团队履行合同的行为。”。第十七条�2款约定：“出境社未按合同约定提供服务，或者未经旅游者同意调整旅游行程，造成项目减少、旅游时间缩短或者降低标准的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第十七条第4款约定：“未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金。”
合同签订后，旅客们依约交费，卓小青亦以康辉公司的名义向旅客们开具收据。经查，部分游客持有的收据上加盖的康辉公司印章系卓小青私刻的。
2014年10月8日至2014年10月21日，欧亚六国14天精品游如期进行。2014年10月21日，部分游客填写了13份《组团社（领队／导游）服务质量的调查表》，无人勾选“差”评。其中，游客陈庆武的评语为“这次旅欧六国的行程基本上是按照发起人的设计方案进行（除个别地方因飞机航班问题，旅行社是作了调整，但各国旅游景点基本不变）。除雅典外，酒店都不错，领队、导游应当说是负责的，个别导游让游客自游安排等太多些。车辆安排按时，司机服务甚佳，饮食有几餐临时改西餐，颇难适应。中餐质量优劣兼之，但整体服务尚有改善提高之处。”游客林超英的评语为“行程安排可以更好些，伊斯坦布尔直飞里斯本更便捷。伏某导游尽心尽责，顾全大局，西、葡导游陈勇素质差。”游客李昭猷的评语为“旅游参观的目的地都很好，餐饮住宿条件也很满意，领队工作比较耐心，沿途对团队人员很关心，工作负责。”游客余宝仙的评语为“本次欧亚六国14天游，价格贵了。”
2014年11月12日，康辉公司、春秋公司部分员工就欧亚六国14天精品游游客投诉事宜召开会议，伏某、卓小青参会。《会议纪要》载明：卓小青私刻康辉公司营业部公章、私制康辉公�收据，以康辉公司名义收客后，将客源全部交给春秋公司，款项也全部由春秋公司收取；卓小青以游客的身份参团，并交纳了团费。
再查：1、庭审中，卓小青称其与伏某系夫妻关系。伏某系春秋公司员工，卓小青当时系康辉公司仓山欣隆盛世营业部负责人，现已离职。
2、江祥灿在一审起诉状中错列康辉公司名称，漏写了一个“省”字，但除此项笔误外，起诉状中所列的康辉公司的法定代表人、地址等信息并无错误，康辉公司一审亦正常应诉且在一审审理中未提及其名称存在错误。一审法院在审理中已注意到康辉公司名称错列问题，一审判决并未错列康辉公司名称。
本院认为：
江祥灿上诉主张康辉公司在旅行中擅自增加旅行团的购物时间，却未提供有效证据证明，应当承担举证不能的不利后果。对江祥灿的该项主张，本院�予采纳。
江祥灿认为旅行团未游览合同约定的马德里海洋博物馆等10个免门票景点，对此，康辉公司仅认可旅行团未游览两个免门票景点。鉴于康辉公司一审已提交旅行团成员游览相关景点的相片以证明旅行团已游览江祥灿提及的马德里海洋博物馆等8处景点，在江祥灿未能提交反驳证据的情况下，结合游客们在旅行结束后填写的《组团社（领队／导游）服务质量的调查表》中对旅游服务质量的评价意见，应认定旅行团已游览相关景点。江祥灿的相关主张，缺乏依据，本院无法支持。
康辉公司主张旅行团虽未游览摩纳哥境内的两个免门票景点，但其对此无过错，并已征得游客同意弥补了其他景点，却始终未能明确说明康辉公司向游客们弥补了何国何地的何景点，更未提交证据证明相关事实，应当承担举证不能的不利后果。对康辉公司的该项主张�本院不予采纳。一审认定康辉公司取消2个免门票景点，构成违约，是正确的。
根据康辉公司一审提交的《会议纪要》，可以认定卓小青以康辉公司名义收客后将客源全部交给春秋公司，虽然康辉公司的员工卓小青亦在该旅行团中，但她是以游客身份而非导游身份参团的，据此，康辉公司关于两公司联合发团的上诉意见，与事实相悖，本院不予采信。虽然卓小青以康辉公司名义收客后将客源全部交给春秋公司的行为并非《团队出境旅游合同》第一条第11款、第十七条第4款约定的擅自转团行为，但该行为的后果与擅自转团行为的后果相似，鉴于卓小青是康辉公司员工，其擅自将合同交由春秋公司履行的行为后果应由康辉公司承担，一审法院参照合同第十七条第4款的约定认定康辉公司的违约责任并无不当。因此，一审综合康辉公司的上述两处违约事项酌定康辉公司向江祥灿支付违约金3500元，并无不当，应予维持。
虽然江祥灿在一审起诉状中错列康辉公司名称，但除此项笔误外，起诉状中所列的康辉公司的法定代表人、地址等信息并无错误，均指向康辉公司。康辉公司一审亦正常应诉且在一审审理中未提及其名称存在错误。一审法院在审理中已注意到康辉公司名称错列问题，一审判决并未错列康辉公司名称，现康辉公司对此提出异议，请求驳回江祥灿的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费471.50元，由江祥灿承担409.5元，由康辉公司承担62元。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 辉
代理审判员 王燕燕
代理审判员 段若诗
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 江焰星
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