金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金婺民初字第76号
原告：核工业金华建设工程公司，住所地：金华市文苑街81号。
法定代表人：孙斌，总经理。
委托代理人：陈华、李天阳（实习律师），浙江泽邦律师事务所律师。
被告：义乌市供销合作总社，住所地：义乌市江东街道办事处江东中路**号。
法定代表人：陈富，主任。
委托代理人：汪宁、朱杭义，浙江星耀律师事务所律师。
原告核工业金华建设工程公司（以下简称核工业公司）为与被告义乌市供销合作总社（以下简称义乌供销社）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年12月25日诉至本院，本院于同日受理后，依法由审判员王正平独任审判，于2015年2月10日公开开庭进行了审理。原告核工业公司的法定代表人孙斌和委托代理人陈华，被告义乌供销社的委托代理人朱杭义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告核工业公司起诉称：原、被告双方于2007年8月13日签订了《建设工程施工合同》，约定被告将浙赣铁路义乌新货站仓储、堆货场配套设施中转仓库、建材中转仓库工程发包给原告承建施工。根据合同约定，原告向被告支付了履约保证金3988000元（其中2000000元是现金支付给被告，剩余1988000元是被告本应支付原告的5%的备料款，因被告未支付，经双方同意抵作了剩余的履约保证金）。合同签订后，原告的合同义务已经履行完毕，工程已经验收并已经交付使用。但被告未将原告交付的履约保证金返还。现原告诉至本院，要求：1.判令被告返还履约保证金800000元；2.由被告承担本案诉讼费用。
被告义乌供销社辩称：原告要求我社返还履约保证金800000元的诉讼请求不能成立，因为按照合同约定，原告无权返还该履约保证金。具体理由如下：一、原告未能按约定足额交纳履约保证金3988237元。根据招标文件规定（招标文件为《建设工程施工合同》的组成部分），原告应按合同总价款的10%交纳履约保证金，即应交纳履约保证金3988237元，但是，原告未按合同履行，只交纳履约保证金2000000元。二、原告有违约行为，应从保证金中扣除2392942.20元。1.根据招标文件规定，合同总价款10％的履约保证金中，有30％即1196471.10元为廉政保证金，当原告违反廉政规定时，就无权要求返还。原告在履行合同期间有违反廉政规定的行为，即原告的项目负责人王松鹤因行贿而被义乌市人民法院追究刑事责任。因此，原告也就无权返还廉政保证金1196471.10元。2.根据《建设工程施工合同》第35.2条的约定，工程工期每延迟一天，罚合同总价的1％，最高罚至履约保证金的30％，即1196471.10元。原告承建的工程工期逾期44个月（按补充协议约定工程应于2009年5月完工，而实际完工日为2013年1月），因此，原告也无权要求返还1196471.10元。综上，原告因违约，实际应支付我社2392942.2元，而原告在我社的履约保证金仅为2000000元，故原告还应支付我社392942.2元。这样也就根本谈不上从2000000元当中返还800000元。为此，请法庭查明事实，依法驳回原告诉讼请求。
在审理过程中，本院依法组织双方当事人进行举证并相互质证，根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
对原告核工业公司提交的证据：1.原告营业执照、机构代码证复印件各1份，证明原告资格；2.被告营业执照复印件1份，证明被告资格；3.建设工程施工合同、中标通知书复印件各1份，证明双方的建设工程施工合同关系，依据合同约定原告向被告交付履约保证金，合同履行后被告应当返还履约保证金等事实；中标通知书证明项目负责人是陆建晴，技术负责人是邱春富；4.（2014）金婺民初字第720号民事判决书复印件1份，证明原告已经履行合同义务，工程已经交付使用和已经结算完毕；5.收款收据复印件3份，证明原告向被告交付履约保证金2000000元的事实。
被告义乌供销社提出质证意见：对证据1、2、5无异议，本院确认其证明力；对证据3：真实性无异议。但是从这份证据看原告并没有客观全面的提供与合同相关的证据，最主要的是原告没有提供招标文件。因为根据建设工程施工协议书第六条约定原告应提供招标文件等与合同相关的文件。本院认为，被告方并无充分的证据证明追究刑事责任的王松鹤系原告单位员工，故被告方的异议不能成立，本院确认其证明力。对证据4：真实性无异议，对工程已经交付使用无异议，由婺城区法院管辖也无异议。但提出：原告虽然已经履行了工程施工的义务但原告也存在违约行为，主要是工期逾期和违反廉政规定。原告陈述已经结算完毕，也是不全面的，我方已经付清了工程款45075431元的工程款，现尚有部分人工材料补差没有付清。经查，原告方在庭审过程中承认工程逾期完工，并自愿按合同承担违约责任。但对违反廉政规定，被告方未有足够的证据证明王松鹤的行为可以代表原告单位。故其异议不能成立。本院确认其证明力。
对被告义乌供销社提交的证据：1.招标文件复印件1份，证明（1）原告中标后应交纳的履约担保金额为合同价的10%（即3988237元）；（2）3988237元中的30%（即1196471.10元）为廉政保证金；2.金华仲裁委员会裁定书（2014）金仲义字第012号复印件1份，证明（1）原告项目负责人王松鹤因行贿被追究刑事责任并影响了工期的事实；（2）工程到了2013年1月25日才通过竣工验收的事实；3.补充协议书复印件1份，证明原、被告双方就工期达成了延期，竣工时间应为2009年5月（施工合同应为2009年1月）。
原告核工业公司提出质证意见：对证据1：招标文件，（1）真实性有异议，双方均未签字或者盖章。（2）对于被告证明履约保证金为合同总价的10%即3988237元没有异议，按招标文件约定廉政保证金为履约保证金30%的话，与双方签订的合同约定相冲突，其实廉政保证金在合同中没有约定，只是被告制作的文书并没有送达给原告。经查，合同中有将招标文件列入合同条款的内容。故原告方的异议不能成立。本院确认其证明力。对证据2：（2014）金仲义字第012号裁决书（1）真实性没有异议，对被告要证明的内容有异议，该裁决书不能证明原告有违反廉政的行为。（2）裁决书认为王松鹤是项目经理是错误的，我方已提交证据证明，项目负责人是陆建晴。王松鹤不是原告的职工，也不是该项目的项目经理，与原告之间不存在职务关系和代表、代理关系，也不存在承包施工等关系。原告没有指使或者委托王松鹤向被告员工行贿。王松鹤的行贿系其个人行为，其行贿事先、事后也没有告诉过原告，与原告之间没有任何关联。（3）工程延期与王松鹤行贿没有关系。根据该被告在仲裁过程中答辩称，工程延期既有监理公司拒不履行职责，不参加各项专项验收，导致工程延期，也有设计变更、被告未依约支付工程款、施工期间原材料价格大幅上涨等原因造成。被告在仲裁过程中，也认为楼建福涉嫌受贿与工期没有关联性。该仲裁裁决书没有认定楼建福、王松鹤被追究刑事责任这一因素造成工程停工的具体期限（第17页第6行）。经查，原告方的异议成立。本院对其证明力不予确认。对证据3：（1）真实性没有异议。但与本案原告的诉讼请求没有关联性。（2）因工期延误原因复杂，存在多种因素造成，既包括被告未依约及时支付工程款导致工程延误的因素，也包括设计变更、施工期间原材料价格大幅上涨超过预期、以及监理公司未配合验收等原因。原告主张的要求返还履约保证金尚不包括工期部分的履约保证金。（3）《补充协议》是双方依法根据有关规定政策，由双方在自愿协商基础上并经被告方领导班子集体讨论同意后签订的，该协议内容合法有效，并已经法院生效裁判的认定。故原告方的异议成立，本院对其证明力不予确认。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人及代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下：
2007年8月13日，原告核工业公司与被告义乌供销社签订了《建设工程施工合同》1份，约定被告将其“浙赣铁路义乌新货站仓储、堆货场配套设施周转仓库、建材中转仓库工程”总建筑面积为53618.30平方米发包给原告承建施工，约定工期为360天。根据合同约定，该合同的总价款为39882370元；原告核工业公司应在中标后7天内向被告提交履约保证金（现金），为合同价款的10%；以中标单位的中标工期为考核标准，按期或提前不奖不罚。按自报工期，每延迟一天，罚合同总价的1‰（因建设单位原因除外），最高罚至履约保证金的30%等等。合同签订后，原告分三次向被告支付了履约保证金2000000元。剩余保证金被告至工程完工后也未向原告催讨。在庭审过程中，原告自认应由被告方扣除逾期完工违约金1196471元（即3988.237万元×10%×30%）。现工程已经交付使用，工程款也已结算完毕。
本院认为，原告向被告方交纳2000000元履约保证金，被告方在施工合同签订后及在合同履行过程中始终并未提出异议，也未按合同约定向原告追讨。现工程已完工并已交付使用，工程款项也已结算完毕，即使原告方未按合同约定交纳履约保证金也应视为被告方对此已事后追认。即使再补交履约保证金也无任何意义。既然双方合同已履行完毕，被告理应将履约保证金返还给原告。但由于原告方存在逾期违约，并自认应扣除逾期完工违约金1196471元，故被告方应返还原告履约保证金803529元。现原告只主张800000元，是对自身权利的放弃，并不违反法律的规定，应予以准许。被告方并无充分的证据证明追究刑事责任的王松鹤系原告单位员工，故对被告方认为应扣除廉政保证金的辩称，本院不予采信。被对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条等规定，判决如下：
被告义乌市供销合作总社于本判决生效之日起7日内返还原告核工业金华建设工程公司剩余的履约保证金人民币800000元。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5900元（原告已预交），由被告义乌市供销合作总社负担（被告在履行时加付此款给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。应在递交上诉状时按不服部分诉讼标的额预交案件受理费，款汇至金华市财政局政府非税资金财政专户，开户银行：中国农业银行金华市分行，银行帐号：19×××90-106003，或直接交浙江省金华市中级人民法院立案大厅收费处。上诉期满之日起7日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 王正平
二〇一五年三月三日
书记员 许广平