江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05631号
上诉人（原审被告）博程模具（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市淀山湖镇北苑路235号4号房。
法定代表人何照庆，总经理。
委托代理人钮魏，江苏瑞生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾辉峰。
委托代理人高洪峰，江苏维世德（昆山）律师事务所律师。
原审被告昆山博烁模具科技有限公司，住所地江苏省昆山市淀山湖镇北苑路235号4号房。
法定代表人张信发，总经理。
上诉人博程模具（昆山）有限公司（以下简称博程公司）因与被�诉人顾辉峰、原审被告昆山博烁模具科技有限公司（以下简称博烁公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆千民初字第0135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年12月12日，顾辉峰进入博烁公司从事模具钳工工作，双方未签订书面劳动合同，博烁公司也未为顾辉峰缴纳社会保险。2014年3月31日，苏州市昆山工商行政管理局核准了博程公司的企业名称。2014年4月16日，各自占有博烁公司50%股份的股东张信发与何照庆签订转让协议书，约定何照庆将其持有的股权全部转让，退出博烁公司的管理，并张贴通告，载明博烁公司的设计部和质量部的全体员工，采购部和包括顾辉峰在内的组立部员工转入何照庆所设立的公司。顾辉峰称其原本在博烁公司上班，后在工作地点和工作内容没有发生变化的情况下，被告知成为博程公司的员工，博烁公司没有与顾辉峰履行任何解除劳动关系的手续。博烁公司则称其通过通告、开会的方式告知顾辉峰解除劳动关系，并且顾辉峰在本案诉讼请求中也确认2013年12月12日至2014年4月30日与博烁公司存在劳动关系。2014年7月20日，顾辉峰在工作中受伤，经诊断为双手切割伤伴血管神经肌腱损伤，在中国人民武装警察部队上海市总队医院住院治疗，出院时医嘱全休3个月。2014年7月21日，博程公司正式设立，股东为何照庆与宋见雪，工商登记的住所地为昆山市淀山湖镇北苑路235号4号厂房。博程公司正式设立前已实际经营，实际经营地即为上述登记的住所地。博程公司未与顾辉峰签订书面劳动合同，也未为顾辉峰缴纳社会保险。顾辉峰在博程公司最后工作至2014年11月19日。2014年11月19日顾�峰因上述伤势复发，至昆山市淀山湖人民医院复诊，该院诊断顾辉峰左手大拇指外伤致肌腱断裂，并向顾辉峰开具了自2014年11月19日起，休息两周至2014年12月2日止的医事证明书。2014年12月12日，顾辉峰向博烁公司、博程公司邮寄解除劳动关系通知书一份，其中载明“本人自2013年12月20日入职贵公司，贵司没有为我缴纳社保，在我受到工伤伤害后，没有为我申报工伤认定，因此本人决定从2014年12月16日与贵司解除劳动关系，并要求贵司依法承担双倍工资差及经济补偿金，补发2014年10月及11月的工资，为我申报工伤”。嗣后，顾辉峰向昆山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1、确认2013年12月12日至2014年7月20日顾辉峰与博烁公司存在劳动关系，2014年7月21日至2014年12月16日顾辉峰与博程公司存在劳动关系；2、博烁公司支付顾辉峰2013年12月12日至2014年7月20�未签订书面劳动合同二倍工资差额49000元，博程公司支付顾辉峰2014年7月21日至2014年12月16日未签订书面劳动合同二倍工资差额35000元；3、博烁公司支付顾辉峰经济补偿金7000元，博程公司支付顾辉峰经济补偿金3500元；4、博程公司支付顾辉峰2014年10月份、2014年11月份、2014年12月份工资17500元；5、博烁公司为顾辉峰补缴2013年12月12日至2014年7月20日的社会保险，博程公司为顾辉峰补缴2014年7月21日至2014年12月16日的社会保险，缴费基数为1800／月；6、博烁公司、博程公司对上述义务承担连带责任。该委于2015年2月16日裁决：1、顾辉峰与博烁公司自2013年12月12日至2014年4月30日存在劳动关系，顾辉峰与博程公司自2014年7月21日至2014年12月10日存在劳动关系；2、博烁公司支付顾辉峰2014年1月12日至2014年4月30日未签订书面劳动合同二倍工资差额21305.43元、经济补偿金2895元，合计24200.43元�3、博程公司支付顾辉峰2014年8月21日至2014年12月16日的未签订书面劳动合同二倍工资差额22551元、经济补偿金3190元、2014年10月1日至2014年12月10日的工资13851元，合计39592元；4、博烁公司为顾辉峰补缴2013年12月至2014年4月的社会保险，缴费基础为1800元／月，社会保险个人负担部分由顾辉峰自理；5、博程公司为顾辉峰补缴2014年7月至2014年12月的社会保险，缴费基础为1800元／月，社会保险个人负担部分由顾辉峰自理；6、驳回顾辉峰的其他仲裁请求。顾辉峰对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。
原审另查明：关于顾辉峰在职期间工资报酬的发放情况，顾辉峰在仲裁及原审法院庭审中称博烁公司发放的2013年12月份至2014年4月份的工资分别为1560元、8304.3元、12000元、6683.86元、6275元。其中2014年2月份工资12000元，顾辉峰称系以现金形式发放。博烁公司在原审法院庭审中对顾辉峰上述2014年2月份的工资数额有异议，认为顾辉峰2014年2月份没有上班，所以没有发放工资，但博烁公司在仲裁时提供的工资汇总单载明向顾辉峰发放的2014年2月份工资为5401元。博烁公司对顾辉峰上述其他月份的工资发放情况没有异议。顾辉峰在原审庭审中称博程公司发放的2014年5月份至2014年9月份的工资分别为7836.25元、7108.46元、7832.02元、7000元、7000元。博程公司对上述月份的工资数额没有异议，但是认为其中2014年5月份至2014年7月份的工资系由其公司股东何照庆个人向顾辉峰发放现金，上述期间内博程公司设立前顾辉峰系为何照庆个人工作，博程公司设立后顾辉峰系为博程公司工作。博程公司在仲裁时提供了包含顾辉峰、何照辉、胡安林、张文科等多名员工在内的2014年5月至2014年10月的工资发放明细表。顾辉峰与博程公司一致确认2014年10月份至2014年12月份顾辉峰的工资应为7000元、4517.5元、2333.5元，该三个月工资博程公司尚未向顾辉峰发放。
上述事实，由顾辉峰提供工商登记信息两份、股东信息一份、董事监事经理信息、名称预先核准受理通知书、名称预先核准通知书、房屋租赁合同、仲裁裁决书、个人简历、入职申请表、胸牌、住院登记单、病历、医事证明书、门诊病史卡、交易明细、账户明细查询、工资条、解除劳动关系通知书、快递查询跟踪单、银行卡明细对账单、仲裁调查笔录、仲裁庭审笔录、博烁公司仲裁中提供的转让协议书、通告、网银工资支付记录、2014年3月至2014年10月工资单一组、银行工资支付回单一组、2014年1月、3月、4月、5月工资领取清单、博程公司仲裁中提供的转让协议书、2014年5月至2014年10月的工资签收回单、博烁公司提供的通告、转让协议书、工资发放表、工资清单查询明细、注�登记咨询情况表、博程公司提供的通告、转让协议书、厂房租赁合同、工资发放表及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。
原审原告顾辉峰的诉讼请求为：1、确认自2013年12月12日至2014年4月30日顾辉峰与博烁公司存在劳动关系，自2014年5月1日至2014年12月16日顾辉峰与博程公司存在劳动关系；2、博烁公司支付顾辉峰未签订书面劳动合同二倍工资差额24500元（7000元／月×3.5个月），博程公司支付顾辉峰未签订书面劳动合同二倍工资差额52500元（7000元／月×7.5个月）；3、博烁公司支付顾辉峰经济补偿金3500元（7000元／月×0.5个月），博程公司支付顾辉峰经济补偿金7000元（7000元／月×1个月）；4、博程公司支付顾辉峰2014年10月份、2014年11月份、2014年12月份工资17500元；5、博烁公司按照最低标准为顾辉峰补缴2013年12月12日至2014年4月30日的社会保险，博程公司按照最�标准为顾辉峰补缴2014年5月1日至2014年12月16日的社会保险；6、博烁公司、博程公司对上述义务承担连带责任。
原审法院认为：关于顾辉峰主张的自2013年12月12日起至2014年4月30日与博烁公司存在劳动关系，博烁公司对此并无异议，原审法院予以确认。关于顾辉峰主张的自2014年5月1日起至2014年12月16日与博程公司存在劳动关系，博程公司仅认可2014年8月1日至2014年12月16日期间与顾辉峰存在劳动关系。博程公司虽然于2014年7月21日正式成立后方具备用工主体资格，但在完成正式设立登记前就已经取得企业名称核准，并以核准的名称和登记的住所地实际对外经营，顾辉峰在博程公司的设立阶段即为其提供劳动，在博程公司设立后也继续提供劳动，并由博程公司法定代表人何照庆及博程公司支付顾辉峰相应的劳动报酬，故应当认定自2014年5月1日起至2014年12月16日期间顾辉峰与博程公司之间存在劳动关系。
顾辉峰主张博烁公司以现金形式发放2014年2月份工资12000元，但顾辉峰未能提供相应的证据予以证明。博烁公司在原审法院庭审中对顾辉峰上述2014年2月份的工资数额有异议，认为没有发放工资，但博烁公司在仲裁中提供的工资汇总单却载明向顾辉峰发放的2014年2月份工资为5401元。故原审法院认定博烁公司向顾辉峰发放的2014年2月份工资为5401元。用人单位应当向劳动者足额发放劳动报酬。顾辉峰与博程公司已一致确认博程公司尚未向顾辉峰发放的2014年10月份至2014年12月份的工资为7000元、4517.5元、2333.5元，故博程公司应当向顾辉峰发放上述三个月的工资合计13851元。
根据劳动合同法的相关规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。顾辉峰于2013年12月12日起进入博烁公司工作，但博烁公司未与顾辉峰签订书面劳动合同，故博烁公司应当自2014年1月12日起至2014年4月30日向顾辉峰支付二倍的工资。故博烁公司应支付顾辉峰上述期间内未签订书面劳动合同的二倍工资差额22512.01元（8304.3元÷2＋5401元＋6683.86元＋6275元）。博程公司于2014年7月21日起具备独立的法人资格，能够以自己的名义与顾辉峰签订书面劳动合同，但是博程公司未与顾辉峰签订书面劳动合同，故博程公司应向顾辉峰支付2014年8月21日至2014年12月16日未签订书面劳动合同的二倍工资差额23183.33元（7000元÷3＋7000元＋7000元＋4517.5元＋2333.5元）。
关于顾辉峰主张的经济补偿金，博烁公司原审庭审中称其通过�告、开会的方式告知顾辉峰解除劳动关系，结合顾辉峰在本案中要求确认2013年12月12日至2014年4月30日与博烁公司存在劳动关系，原审法院认定2014年4月30日博烁公司与顾辉峰协商一致解除劳动关系。根据我国劳动合同法的规定，博烁公司应向顾辉峰支付解除劳动合同的经济补偿金。根据顾辉峰在博烁公司处工作的月工资收入情况及年限，原审法院认定博烁公司应向顾辉峰支付解除劳动合同的经济补偿金3136.02元（6272.04元／月×0.5个月）。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并由用人单位向劳动者支付经济补偿。博程公司未为顾辉峰缴纳社会保险，顾辉峰因此解除与博程公司的劳动合同，博程公司应向顾辉峰支付经济补偿金。根据顾辉峰在博程公司工作的月工资收入情况及年限，原审法院认定博程公司应向顾辉峰支付解除劳动合同的�济补偿金6750.36元（6750.36元／月×1个月）。
公司享有独立人格，得以独立承担责任。但如关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，则构成人格混同。顾辉峰主张博烁公司与博程公司存在人格混同，应当承担连带责任，但其所称的博烁公司、博程公司的住所地、经营范围一致以及何照庆在两公司的身份情况，尚不足以认定博烁公司、博程公司在人员、业务、财务等方面存在交叉或混同，从而导致各自财产无法区分，丧失独立人格，故原审法院对顾辉峰的该项诉讼请求不予支持。
关于顾辉峰主张的博程公司及博烁公司为其补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受理民事案件的范围，原审法院不予理涉。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、顾辉峰与昆山博烁模具科技有限公司自2013年12月12日至2014年4月30日存在劳动关系。顾辉峰与博程模具（昆山）有限公司自2014年5月1日至2014年12月16日存在劳动关系。二、昆山博烁模具科技有限公司于判决生效之日起十日内支付顾辉峰2014年1月12日至2014年4月30日未签订书面劳动合同二倍工资差额22512.01元、解除劳动关系经济补偿金3136.02元。三、博程模具（昆山）有限公司于判决生效之日起十日内支付顾辉峰2014年8月21日至2014年12月16日未签订书面劳动合同二倍工资差额23183.33元、解除劳动关系经济补偿金6750.36元、2014年10月份至2014年12月份的工资13851元。四、驳回顾辉峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由昆山博烁模具科技有限公司负担5元，由博程模具（昆山）有限公司负担5元。
上诉人博程�司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、顾辉峰于2014年7月20日受伤，当时博程公司未经依法登记，尚未成立，没有用工主体资格，原审法院认定博程公司与顾辉峰之间存在劳动关系有误，顾辉峰应与何照庆个人之间成立雇佣关系。二、仲裁中顾辉峰请求确认2013年12月12日至2014年7月20日与博烁公司存在劳动关系，而一审起诉时却变更为请求确认2013年12月12日至2014年4月30日与博烁公司存在劳动关系，2014年5月1日至2014年12月16日与博程公司存在劳动关系。顾辉峰的仲裁请求与诉讼请求存在明显变更，2014年5月1日至12月16日顾辉峰与博程公司之间是否存在劳动关系，没有经过仲裁前置程序，法院无权直接审理。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判博程公司于2014年5月1日至2014年7月31日期间与顾辉峰之间不存在劳动关系，且调整相应的经济补偿金及二倍工资差额，本案诉讼费用由顾辉峰承担。
被上诉人顾辉峰则表示服从原判。
原审被告博烁公司未做陈述。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：双方当事人二审期间争议的焦点问题为2014年5月1日至2014年7月31日博程公司设立期间能否与顾辉峰形成劳动关系。对此，博程公司认为其尚在设立过程中，并非法律意义上的用人单位，不具有用工主体资格，故双方在此期间不能形成劳动关系，顾辉峰系与博程公司法定代表人何照庆形成个人雇佣关系。本院就此认为，公司的设立行为又称先公司行为，由正式设立的公司承担先公司行为所产生的法律后果是法律的一般规定，劳动者向设立中的公司提供有偿劳动并接受其管理、指挥与监督，且劳动者提供的劳动是用工单位的业务组成部分或筹备阶段的辅助行为，应当认定双方之�的用工关系成立，如公司设立成功，这种用工关系则自动转化为正式的劳动关系，且具有溯及既往的效力，劳动者自提供劳动之日起与设立后的公司建立劳动关系。本案中，顾辉峰于2014年4月30日与博烁公司解除劳动关系并自2014年5月1日始为博程公司提供劳动，博程公司法定代表人何照庆向其支付相应的劳动报酬，期间博程公司虽然尚未成立，但顾辉峰在劳动中服从博程公司的安排、管理，故双方之间具备事实用工关系的构成要件，现博程公司完成企业设立登记成为能够独立承担民事责任的主体，其设立阶段的民事行为包括用工行为应由正式设立的公司负担，原设立阶段的用工关系自动转化为劳动关系，并溯及至2014年5月1日，故原审法院认定2014年5月1日至2014年12月16日期间顾辉峰与博程公司之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。博程公司上诉认为顾辉峰诉讼�求确认双方在博程公司设立期间存在劳动关系，该项请求未经仲裁，法院无权直接审理，本院就此认为，顾辉峰请求确认的是2013年12月12日至2014年12月16日期间其与博烁公司、博程公司的劳动关系情况，该项请求已经仲裁机构仲裁，其诉讼请求也并未超出上述仲裁申请范围，人民法院有权进行审理，故本院对其上述主张不予采信。
综上，上诉人博程公司要求改判的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人博程模具（昆山）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
代理审判员 林李金
代�审判员姚栋财
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 韩 颖