江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终1883号上诉人（原审被告）：江苏兴亚建设工程有限公司，住所地涟水县兴旺大道2号。法定代表人：陈晗，该公司总经理。委托诉讼代理人：季志南，江苏龙俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈小飞，男，1982年4月7日出生，汉族，自由职业者，住涟水县。委托诉讼代理人：汪海雷，江苏文通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张林贤，男，1965年4月30日出生，汉族，公司职员，住涟水县。上诉人江苏兴亚建设工程有限公司（以下至判决主文前简称兴亚公司）因与被上诉人陈小飞、张林贤建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2018）苏0826民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴亚公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决并依法改判。事实和理由：1、上诉人与被上诉人陈小飞之间无合同关系，一审法院判决上诉人承担工程款给付责任没有法律依据。上诉人将涉案工程转包给被上诉人张林贤施工，被上诉人张林贤又将水电安装项目分包给被上诉人陈小飞。上诉人与已按照已作出的工程造价审计价向被上诉人张林贤支付全部工程款。一审法院判决上诉人再向被上诉人陈小飞支付工程款，违反了合同相对性原则，没有法律依据。2、原审判决适用法律错误，程序违法。一审法院作出原审判决后，又依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条的规定进行改判，上述规定仅适用于笔误，属于适用法律适用错误，同时程序也违法。被上诉人陈小飞辩称：根据一审法院查明的事实证明上诉人与被上诉人张林贤之间是工程转包关系，转包人是诉讼的适格主体。上诉人将工程转包给不具有资质的张林贤，属于违反强制性规定，属于无效合同，一审法院查明的事实中上诉人也从张林贤处收取了管理费，从中获得了利益，而且上诉人与张林贤之间也并未结算完毕，应当对工程款承担连带责任。一审法院对原审判决可以进行补正，一审法院不存在程序违法的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张林贤辩称：被上诉人陈小飞起诉所依据的材料上没有张林贤签字，不应当把张林贤作为被告。张林贤是上诉人负责项目管理的员工，张林贤与上诉人之间的账目也没有结算。上诉人的总经理和董事长对一些事情自行进行了处理。陈小飞向一审法院起诉请求：1、请求判令原审被告给付工程款402983.57元，并从2014年11月1日起按年息6分支付资金占用利息至实际支付之日止。2、原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原审被告兴亚公司承建涟水县新港清华苑小区工程，原审原告陈小飞系清华苑三期工程中32号楼水电工程的实际施工人。原审被告张林贤陈述其系原审被告兴亚公司的工作人员，是案涉工程的项目负责人。原审被告兴亚公司陈述其将案涉工程转包给原审被告张林贤，兴亚公司与张林贤之间是工程转包关系。2014年5月26日，原审被告张林贤在《清华苑三期抵房明细表》中签字确认，张林贤的抵房金额为591160.10元，税金（6.18%）为40226.49元，管理费（3%）为19527.42元，应打收据（含税金、管理费）650914.01元。2014年1月27日，原审被告张林贤出具收据一张，内容为：“今收到江苏兴亚建设工程有限公司清华苑三期工程款人民币（大写）贰佰贰拾万贰仟壹佰伍拾捌元壹角贰分￥2202158.12元/此据/经手人：张林贤/2014年元月27日”，该收据同时记载了税金和管理费的计算过程，具体为“税：2202158.12×6.18%=136093.37,2202158.12×3%=66064.75,余200万”，上述税费合计202158.12元。一审庭审中，原审原告提交《清华苑三期各工种余款拿金色港湾房屋冲抵明细表》复印件两张，第一张明细表中记载水电工种陈飞（即本案原审原告陈小飞）的余款总额为88万元，用金色港湾25号楼301室房屋（作价434259元）及7号车库和31号楼304室房屋（作价369933元）及21号车库进行冲抵。该张明细表中审批人处有张军签字，张军是淮安金港房地产开发有限公司（以下简称金港公司）的董事长，也是原审被告兴亚公司的董事长，明细表中用来冲抵各工种工程款的房屋系金港公司所有。该张明细表中另有金港公司销售部经理吉旭签注“确认有此房源可冲抵，请财务核实价格/吉旭/2014.10.28”。第二张明细表分三个部分，第一部分及第二部分是清华苑三期各工种余款拿金色港湾房屋冲抵明细表，第三部分是清华苑三期三承包人拿金色港湾房屋冲抵明细表。其中第一部分记载用金色港湾25号楼301室房屋及7号车库（总价466106.97元）和31号楼304室房屋及21号车库（总价402983.57元）冲抵差欠原审原告的工程款。其中第三部分记载张林贤为项目承包人之一。2018年3月19日本案一审第三次开庭时，各方当事人对原审原告的工程款总额为869090.54元确认一致。原审被告兴亚公司已向原审原告支付25号楼301室房屋及7号车库的款项466106.97元，余款402983.57元尚未支付。一审法院另查明，原审被告兴亚公司在向原审原告支付25号楼301室房款时，是在经过原审被告张林贤的同意之后才向原审原告支付房款的。一审审理中，原审被告兴亚公司陈述其与原审被告张林贤之间的工程款尚未最终结算。原审被告张林贤亦陈述兴亚公司欠其工程款，需要等待审计结果进行最终结算。一审庭审中，各方当事人对案涉工程开工时间为2010年10月1日及竣工验收时间为2013年10月31日确认一致。一审法院认为：关于原审被告兴亚公司与张林贤之间的法律关系问题。根据一审庭审中原审原、被告的陈述及举证、质证情况，一审法院认为原审被告兴亚公司与张林贤之间存在案涉工程转包法律关系，理由如下：第一，原审原告提交的《清华苑三期各工种余款拿金色港湾房屋冲抵明细表》第二张第三部分记载原审被告张林贤的身份为项目承包人。第二，原审被告兴亚公司举证的银行转账记录以及收据反映兴亚公司向原审被告张林贤支付清华苑三期项目的工程款，其中2014年5月26日的《清华苑三期抵房明细表》以及2014年1月27日的收据均能反映兴亚公司在向原审被告张林贤支付工程款时扣除了6.18%的税金和3%的管理费。第三，原审被告兴亚公司是在经过原审被告张林贤的同意之后才向原审原告支付金色港湾25号楼301室房款。综上，一审法院认为，原审被告张林贤系案涉工程的实际施工人，与兴亚公司之间存在工程转包法律关系。关于本案支付工程款的主体如何认定问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，实际施工人以发包人为原审被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原审被告张林贤系清华苑三期项目的实际施工人，将案涉水电工程分包给原审原告陈小飞施工，应当对原审原告主张的工程款承担给付责任。原审被告兴亚公司将案涉工程转包给不具备施工资质的原审被告张林贤，应当在欠付原审被告张林贤的工程款范围内对原审原告陈小飞承担责任。关于原审原告主张的工程款数额及利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，各方当事人对案涉工程款总额为869090.54元确认一致，原审被告兴亚公司已向原审原告支付25号楼301室房屋及7号车库的款项466106.97元，余款402983.57元尚未支付。案涉工程于2013年10月31日竣工并验收，原审被告兴亚公司与原审原告在2014年10月28日用以房抵款形式进行结算对账，并在经过原审被告张林贤的同意之后，向原审原告支付其中一套房屋的款项466109.97元。故原审原告主张原审被告从2014年11月1日起至实际支付之日止按年息6%计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。综上，原审被告张林贤应当支付原审原告剩余工程款402983.57元及利息，原审被告兴亚公司在欠付张林贤工程款范围内对上述款项承担责任。一审法院判决：一、原审被告张林贤于该判决生效后十五日内一次性支付原审原告陈小飞工程款402983.57元及利息（以402983.57元为本金，从2014年11月1日起至实际给付之日止按照年息6%计算）。二、原审被告兴亚公司在欠付原审被告张林贤工程款范围内对上述款项承担责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7375元减半收取3687.5元，由原审被告张林贤负担。原审判决作出后，一审法院作出（2018）苏0826民初635号民事裁定，将原审判决第二项补正为：原审被告兴亚公司对原审被告张林贤上述所欠债务承担连带责任。二审中，被上诉人张林贤对上诉人兴亚公司主张的已付工程款数额不予认可，另外涉案工程还有人工费部分正在另案诉讼中。本院经审理，确认一审法院查明的案件事实。本院认为：上诉人兴亚公司将涉案工程违法分包给被上诉人张林贤，被上诉人张林贤又将其中部分水电工程违法分包给被上诉人陈小飞，由于上诉人兴亚公司在本案中未能提供充分证据证明其已向被上诉人张林贤付清工程款，因此，上诉人兴亚公司应当对被上诉人张林贤欠付被上诉人陈小飞的工程款承担连带责任。一审法院以补正裁定的方式对原审判决第二项进行了变更，变更后的判决结果并无不当，为减少当事人讼累，节约司法资源，本院予以确认。综上所述，上诉人兴亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7375元，由上诉人江苏兴亚建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 徐 炜审判员 李前兵二〇一八年八月二十日书记员 孙 欣