新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新32民终307号上诉人（原审原告、反诉被告）：张小龙，男，1971年6月27日出生，汉族，住和田市。委托诉讼代理人：李方云，新疆玉都律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：马存茹，女，1969年7月10日出生，汉族，个体工商户,住策勒县。委托诉讼代理人：李德宣，新疆玉山律师事务所律师。原审被告：赵刚，男，1993年3月14日出生，汉族，个体工商户，住策勒县。上诉人张小龙因与上诉人马存茹、原审被告赵刚合同纠纷一案，不服策勒县人民法院（2016）新3225民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人张小龙及其委托诉讼代理人李方云，上诉人马存茹及其委托诉讼代理人李德宣，原审被告赵刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张小龙上诉请求：1、被上诉人支付一审扣减的网吧转让款1万元；2、被上诉人支付逾期付款违约金1.8万元；3、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：2016年8月1日双方签订网吧转让协议，约定转让价13万元，同年10月被上诉人出具还款承诺书，承诺还款期限，该承诺书是被上诉人真实意思表示，对被上诉人具有约束力，同时该承诺书也是对主合同付款方式的变更，原审擅自变更承诺书违背法律。该承诺书明确约定违约金，是被上诉人对自己债务书面承诺，对被上诉人亦具有约束力，一审法院不支持违约金有违当事人意思表示，不利于交易市场的稳定，也损害了法律尊严，请求二审法院查清事实，支持上诉人上诉请求。上诉人马存茹上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2、判令被上诉人返还已付7万元网吧转让款。事实及理由：双方签订《网吧转让协议》主要内容就是《网络文化经营许可证》，而依据《互联网上网络服务营业场所管理条例》第十二条的规定，该许可证不能转让，故双方签订合同无效。合同无效，双方因合同取得的财产应予返还，故被上诉人应当返还已收取的7万元转让款。综上，请求依法撤销原判，改判支持上诉人上诉请求。原审被告赵刚述称：上诉人马存茹的上诉请求属实，请予支持；上诉人张小龙的上诉请求不当，请予驳回。上诉人张小龙向一审法院起诉请求：1、被告支付网吧转让款6万元；2、被告支付逾期付款利息1.8万元；3、被告承担律师费及交通费5000元；4、本案诉讼费由被告负担。一审法院经审理查明，2016年8月1日，张小龙与马存茹签订网吧转让协议，约定：一是张小龙以13万元的价格转让给马存茹位于策勒县的”超越网吧”，马存茹享有全部产权。二是马存茹先向张小龙交纳3万元，张小龙与马存茹双方将网吧证照全部交接完后，由马存茹独立经营，并开始承担网吧有关全部责任。三是余款10万元，网吧证照变更过户完毕后，网吧搬迁完毕，于2016年9月3日后全款付清。合同于2016年8月3日生效。双方于2016年8月3日对网吧内的设备、房屋、证照进行了移交。2016年10月14日，马存茹给张小龙出具还款承诺书，赵刚在承诺书上签字，承诺于2016年11月31日还款3万元，2016年12月31日还款6万元。2016年12月18日，张小龙的妻子郝秀娟收到马存茹支付的转让费7万元，尚欠转让款6万元。另查明，马存茹与赵刚系雇主与雇工的关系。张小龙与马存茹签订协议后，同时向马存茹交付了超越网吧的《网络文化经营许可证》，其记载的法定代表人是艾麦尔江·麦提斯迪克；《税务登记证》记载的法定代表人是艾麦尔江·麦提斯迪克、《消防合格证》记载的消防安全责任人为艾麦尔江、《个人独资企业营业执照》、《卫生许可证》记载的负责人为郝秀娟。艾麦尔江·麦提斯迪克已死亡，郝秀娟系张小龙的配偶。一审法院依职权向策勒县工商管理局调查核实超越网吧的《个体工商户营业执照》已于2017年3月由被告（反诉原告）马存茹申请注销，在申请注销前，超越网吧的经营者是张小龙。向策勒县广播影视文化管理局调查核实，双方涉及到的《网络文化经营许可证》不能办理变更法定代表人手续的原因是经上级管理部门答复是地区公安局不予办理。一审法院认为该案争议焦点：一是《网吧转让协议》是否有效；二是原告是否履行了积极的配合义务；三是赵刚是否应承担还款责任。一审法院认为，关于焦点一，《网吧转让协议》是双方当事人真实意思的表示，从该合同的内容和双方陈述能证明，该合同的转让标的是超越网吧的经营权，该转让行为并不违反国家的法律、法规的强制性规定。被告主张该《网吧转让协议》违反《互联网上网服务营业场所管理条例》第十二条规定”互联网上网服务营业场所经营单位不得涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》”，该规定并没有规定经营者不得转让网吧的资产和经营权、变更网吧法人、变更《网络文化经营许可证》的持有人。故应充分尊重保护当事人的契约自由，该协议合法有效。关于焦点二，《网吧转让协议》第五条约定甲方有义务积极配合乙方办理所有证照的变更过户手续。双方在签订协议支付完第一笔转让款3万元后，张小龙就将相关证照直接交付给赵刚。张小龙明知《网络文化经营许可证》、《税务登记证》、《消防合格证》法定代表人是艾麦尔江·麦提斯迪克且已死亡的相关情况，未履行如实告知的义务，对此应承担相应责任。关于焦点三，马存茹是赵刚的雇主，赵刚在马存茹明知的前提下作为代理人与张小龙签订网吧转让协议，以及履行了约定的部分转让费支付义务，其行为系职务行为，行为后果应由其被代理人马存茹承担，赵刚在本案中不承担责任。综上，张小龙在合同履行过程中，存在一定过错，应承担相应责任，对剩余6万元的转让款，扣减1万元，法院酌定给付5万元。对张小龙提出的支付逾期付款违约金1.8万元和律师费及交通费5000元，不予支持。对马存茹反诉请求返还已付7万元的请求亦不予支持。遂判决：一、被告（反诉原告）马存茹于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）张小龙网吧转让款5万元；二、驳回原告（反诉被告）张小龙其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）赵刚全部反诉请求；四、驳回被告（反诉原告）马存茹全部反诉请求。案件受理费1875元，减半收取937.5元，由张小龙负担412.5元，马存茹负担525元。反诉费2050元，减半收取1025元，由马存茹负担。本院经庭审调查、辩论查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。该案的争议焦点为，双方签订的《网吧转让协议》是否合法有效。本院认为，首先，双方当事人签订的合同是双方当事人真实意思表示，对于马存茹主张的该合同违反《互联网服务营业场所管理条例》的规定，但根据双方签订协议约定，转让的标的物包括网吧内的机械设备和物品等，该网络经营许可证并非该合同主要标的物，不足以导致协议无效，或者无法实现合同目的，而协议签订后，马存茹已经实际接手并经营网吧，并无人提出异议，且马存茹在2016年10月再次出具还款承诺书，故马存茹提出协议无效，返还已付7万元的请求，不予支持。既然协议合法有效，双方当事人应当按照协议约定全面履行义务，张小龙履行了交付网吧及相关物品的手续，马存茹在接手经营后亦出具还款承诺书，其应当按照承诺支付剩余转让款。但根据双方协议约定，张小龙对于办理相关变更手续有协助义务，而在目前变更手续未办理的前提下，原审法院酌定扣减1万元转让费，符合公平原则。因合同履行过程中张小龙亦存在过错，故对张小龙诉请违约金1.8万元的请求，不予支持。原审被告赵刚不是双方合同当事人，原审法院判决其不承担责任，处理适当。综上所述，上诉人马存茹、张小龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人张小龙、上诉人马存茹各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  王庆波审 判 员  邱红成代理审判员  杜 丹二〇一七年九月二十五日书 记 员  马家丽