浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终1149号
上诉人（原审原告）中山市云丰金属制品有限公司。住所地广东省中山市。
法定代表人陈小彬，总经理。
委托代理人李学猛，系公司员工。
被上诉人（原审被告）李雪华，系义乌国际商贸城F3-16227号商铺经营者。
委托代理人董世博，浙江凯旺律师事务所律师。
上诉人中山市云丰金属制品有限公司（以下简称云丰公司）因与被上诉人李雪华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义知民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人云丰公司的委托代理人李学猛、被上诉人李雪华的委托代理人董世博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告云丰公司起诉称：案外人杨贤云于2009年12月1日向国家知识产权局申请了名称为“烧烤炉（8801）”的外观设计专利，2010年9月1日获得国家知识产权局授权并公告，专利号为ZL20093034××××.4，该专利目前仍合法有效。2012年8月9日杨贤云将该专利以排他性方式许可给原告，许可期限至2015年7月31日，许可费用为入门费50万元及销售额的5％提成。经调查发现，李雪华未经许可，擅自大量生产、销售、许诺销售侵害专利权的产品，导致云丰公司销量下降。2015年5月29日，在义乌市公证处公证员监督下，云丰公司代理人在李雪华经营的商铺内购买了“TW-8801”的烧烤炉产品，经比对，该产品外观落入了本案专利保护范围。李雪华的行为给云丰公司造成重大经济损失，应当立即停止侵权并赔偿损失。为此，特提起诉讼，请求判令李雪华：1.立即停止销售、许诺销售侵犯专利号为ZL20093034××××.4名称为“烧烤炉（8801）”的外观设计专利权产品的行为；2.赔偿经济损失及为维权所支出的合理费用5万元（法定赔偿）。
原审被告李雪华答辩称：1.被控侵权产品外观与涉案专利外观存在多点不同，整体视觉效果存在较大区别，不构成侵权；2.只是销售和许诺销售被控侵权产品，即使构成侵权，云丰公司主张的赔偿数额也过高。
原判认定：杨贤云系专利号为ZL20093034××××.4名称为“烧烤炉（8801）”的外观设计专利权人，该专利的申请时间为2009年12月1日，授权公告日为2010年9月1日，目前仍处于有效状态。2012年8月9日杨贤云将该专利以排他性方式许可给云丰公司，许可期限至2015年7月31日，合同还约定云丰公司有权就侵害涉案专利的行为向法院提起诉讼。
2015年5月29日，云丰公司的委托代理人李学猛在李雪华经营的义乌国际商贸城F3-16227号商位以65元的单价订购了被控侵权产品，并约定交货地点。李学猛付清货款后，该商铺内的营业人员开具订货单并附上“永康市鸥洋五金厂李雪华”的名片。2015年6月1日，云丰公司的委托代理人在约定地点收取李雪华销售的被控侵权产品。本案公证费1500元。
涉案专利产品系烧烤炉，其由烤架、炉体和支架三部分组成，炉体与支架的高度比约为2：3，从主视图和左右视图看炉体呈倒“凸”字长方槽形，炉体边框略突出，炉体包括烤架和炉身两部分，烤架置于炉体边框内，烤架为长方形且有横排网栏结构，中部有一垂直支撑栏，炉身左右两侧面各设有一个提手和数个栅栏状气孔，支架四条支腿与炉体底面四角相连且连接处设有加固架，支架左右两对支腿中部各设有一横梁，横梁下部四支腿向外略倾呈“八”字形。
经比对，被控侵权产品系烧烤炉，其由烤架、炉体和支架三部分组成，炉体与支架的高度比约为2：3，其炉体侧面整体呈一由倒梯形和两个长方形组合而成的几何图案，炉体包括烤架和炉身两部分，烤架置于炉体边框内，烤架为长方形且有横排网栏结构，炉身左右两侧面各设有一个提手和数个栅栏状气孔，在炉体横向的一侧设有一较粗的提手，炉体的右侧设置有可翻动的调料架，支架四条支腿与炉体底面四角相连且连接处设有加固架，支架左右两对支腿中部各设有一横梁，横梁下部四支腿向外略倾呈“八”字形。其与涉案专利外观的不同点在于：1.专利产品炉体的侧面为倒“凸”形，被控侵权产品炉体侧面整体呈一由倒梯形和两个长方形组合而成的几何图案；2.专利产品炉体边框略突出，被控侵权产品炉体无突出；3.专利产品烤架中部有一垂直支撑栏，被控侵权产品无该支撑栏；4.被控侵权产品的右侧设置有一可以翻转的调料架，大小约为烤架的一半，专利产品无该调料架；5.被控侵权产品炉体横向一侧有一圆柱体形提手告专利产品无该设计；6.被控侵权产品炉体左右两侧的提手上有弹簧形设计，专利产品炉体左右两侧的提手无该设计；7.被控侵权产品炉体上侧四周向内部有突出，烤架以内嵌方式放置在该内部突出部，专利产品烤架放置在炉体边框向外突出部（见附图二）。
原审法院认为，杨贤云系专利号为ZL20093034××××.4名称为“烧烤炉（8801）”的外观设计专利权人，该专利权至今有效，应受法律保护。杨贤云以排他性方式将涉案专利许可给云丰公司使用，云丰公司有权以自己的名义提起诉讼。本案中，被控侵权产品为烧烤架，与涉案专利产品类别相同。烧烤架由烤架、炉体和支架三部分组成，该三部分均在整体中占有较大比重，较易成为一般消费者的视觉焦点。本案中，经庭审将涉案专利与被控侵权产品外观设计进行比对，两者在烤架形状、放置方式、炉体侧面形状、突出部位等方面均有较大区别，且被控侵权产品上还设置有一较粗的提手以及一面积较大可翻转的调料架，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，两者的整体视觉效果存在较为明显的区别，在外观上不构成相同或近似。综上，认定被告李雪华销售、许诺销售的被控侵权产品外观设计与涉案专利外观设计相对比，未落入涉案专利权的保护范围。故云丰公司要求李雪华停止销售、许诺销售被控侵权产品并赔偿经济损失的主张，于法无据，不予支持。李雪华认为涉案被控侵权产品不构成侵权的辩解合法有据，予以采信。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回云丰公司的诉讼请求。案件受理费人民币1050元，由云丰公司负担。
宣判后，上诉人云丰公司不服，向本院提起上诉称：一审法院以被控侵权产品与涉案专利在整体视觉效果存在明显区别为由，认定被控侵权产品与涉案专利不构成相同或近似，属于认定错误。原审判决认定的区别点1，并不成立，被控侵权产品炉体左、右侧面呈倒“凸”字形，与涉案专利相同。区别点2、3、4、5、6、7，属于局部细微变化，不易引起消费者的注意，普通消费者很难将其与专利进行区分。综上，一审法院事实认定错误，导致适用法律不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人李雪华口头答辩如下：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人云丰公司提交许可合同一份，证明涉案专利许可期限至2019年11月30日。被上诉人对该证据的三性均无异议，本院予以认可。
本院另查明，涉案专利许可合同许可期限至2019年11月30日，其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案存在如下争议焦点：一、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；二、如果构成侵权，被上诉人李雪华的民事责任如何承担。
关于第一个争议焦点。依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。将被控侵权产品与涉案专利视图相比，双方当事人对原审判决所归纳的异同点没有异议，但对不同点是否对整体视觉效果造成影响有争议。本院认为，涉案专利为烧烤炉的外观设计，其设计特征主要体现在产品立体图呈现的外观轮廓，具体为炉体与支架的高度比约为2：3，炉体呈倒“凸”字长方槽形，烤架为长方形且有横排网栏结构，炉身左右两侧面各设有一个提手和数个栅栏状气孔，支架四条支腿与炉体底面四角相连且连接处设有加固架，支架左右两对支腿中部各设有一横梁，横梁下部四支腿向外略倾呈“八”字形。以上设计特征所形成的烧烤架整体造型占据涉案专利的主体视域面积，构成了涉案专利视觉观感的主要组成部分。从比对情况看，被控侵权产品炉体与支架的高度比例也约为2：3；支腿与炉体底面四角相连且连接处也设有加固架，两对支腿中部也有横梁，横梁下部的支腿也呈“八”字形；烤架呈长方形且上有网栏结构；从主视图和左右视图看，被控侵权产品的炉体呈是由梯形和两个小长方形组合而成的几何图案，其虽与涉案专利有所区别，但其整体近似于倒“凸”形，该区别不能对整体视觉效果产生影响，被控侵权产品与涉案专利的设计特征和外观轮廓相近似。至于被控侵权产品与涉案专利在炉体边框，烤架中部垂直支撑栏，提手弹簧等处的区别均为细微区别，不足以对被控侵权产品的整体视觉效果产生显著影响，未使两者产生显著差异。综上，根据“整体观察、综合判断”的原则，被控侵权产品与涉案专利构成近似，已落入涉案专利的保护范围。
关于第二个争议焦点。由于被控侵权产品已落入涉案专利的保护范围，故被上诉人销售、许诺销售被控侵权产品的行为侵犯了上诉人云丰公司排他许可使用的涉案专利权，需承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于具体的赔偿数额，由于上诉人没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或被上诉人因侵权所获得的具体利益，本院按照法定赔偿方式确定赔偿数额。综合考虑到，涉案专利为2009年12月1日授权的外观设计专利、被上诉人的经营规模、被控侵权产品的单价，侵权的范围、时间、性质以及上诉人维权的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为2万元。
综上，本院认为云丰公司的上诉理由部分成立，对其部分请求予以支持。原审法院在侵权比对中适用法律不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2015）金义知民初字第610号民事判决；
二、李雪华立即停止销售、许诺销售侵犯专利号为ZL200930341505.4的外观设计专利权的产品的行为；
三、李雪华于本判决生效之日起十日内赔偿中山市云丰金属制品有限公司经济损失2万元（含中山市云丰金属制品有限公司为制止侵权而支出的合理费用）；
四、驳回中山市云丰金属制品有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各1050元，均各由中山市云丰金属制品有限公司负担315元，李雪华负担735元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 周巧慧
审 判 员 赵 娟
二〇一六年五月二十七日
代书记员 蒋 丹