山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终418号上诉人（原审被告）：青岛金水源置业有限公司，×。法定代表人：李存业，×。委托诉讼代理人：綦松涛，山东加舜律师事务所律师。上诉人（原审原告）：山东昌隆建设咨询股份有限公司，×。法定代表人：李鲁青，×。委托诉讼代理人：马国庆，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜玮，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。上诉人青岛金水源置业有限公司（以下简称金水源公司）与上诉人山东昌隆建设咨询股份有限公司（以下简称昌隆公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初2996号民事判决，上诉至本院，本院立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人金水源公司的委托诉讼代理人綦松涛，上诉人昌隆公司的委托诉讼代理人马国庆、姜玮，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金水源公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回昌隆公司对金水源公司的上诉请求；2、一、二审诉讼费用由昌隆公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。因李家上流社区城中村改造（商品房）项目A3-3-2地块（监理）工程，双方共签订两份《建设工程委托监理合同》，一份“阴合同”用于该项目监理的实际履行合同，一份“阳合同”用于该项目监理的备案使用，以上约定系双方真实意思表示。双方基于上述意思表示，在上述项目工程建设过程中，金水源公司一直按照总监理价款的52万元的“阴合同”的约定履行监理义务。在李家上流社区城中村改造（商品房）项目A3-3-2地块工程竣工后，昌隆公司因经营问题撤出青岛，今后不再在青岛开展监理业务，所以昌隆公司就此违背诚信原则以用于备案使用总监理价款为1134417元的的“阳合同”向上诉人主张监理费用。如双方以备案合同为实际履行合同，双方就无需签订总监理价款52万元的“阴合同”。现“阴合同实际存在的前提下，本项目应以“阴合同”为实际履行合同，金水源公司应以“阴合同”为履行合同支付监理费用，故原审法院认定事实不清。二、原审适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设合同施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条错误，该司法解释适用范围为“建设工程施工合同”纠纷案件，而本案涉及的是“建设工程委托监理合同”纠纷，该案应适用“建设工程委托监理合同”相关的法律法规，故原审法院适用法律错误。三、金水源公司出具新证据：昌隆公司的监理工作人员（该项目监理工作的具体工作人员）的证人证言予以证明实际履行的合同为“阴合同”。昌隆公司的监理工作经过深思熟虑、分清利弊，在遵守职业道德的下，该监理工作人员愿意为我方出庭作证，对查清昌隆公司违背诚信原则的行为进行出庭作证。该监理工作人员深知其中原委，对该案的审理具有重要作用，故上诉人出具该监理工作人员的证人证言予以证实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法予以改判。昌隆公司答辩称：针对金水源公司上诉请求部分，认定一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回金水源公司的上诉请求。昌隆公司上诉请求：1.请求二审法院依法判决支持昌隆公司要求金水源公司支付超期监理服务的监理费111340.93元。2.由金水源公司承担所有诉讼费用。事实与理由：昌隆公司诉金水源公司委托监理合同纠纷一案，原审法院以证据不足为由不支持昌隆公司要求金水源公司支付超期监理服务的监理费，严重损害了昌隆公司的合法权益，请求二审依法支持昌隆公司的诉讼请求。金水源公司答辩称：一、针对昌隆公司的上诉理由主张支付超期监理费用无事实依据，本案一审判令监理费的取费是依据双方的备案合同，而昌隆公司主张支付超期费的依据系双方非备案的监理合同。二、通过昌隆公司的上诉请求及理由可以明确，涉案工程存在两份监理合同，即备案合同及非备案合同。昌隆公司依据非备案合同主张权利，监理费的取费标准也依据非备案合同价格予以认定。昌隆公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令金水源公司支付昌隆公司监理费820119元及上述欠款的利息损失（以820119元为本金，自2014年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款付清之日止）；2、本案诉讼费用由金水源公司承担。一审法院认定的事实：2013年1月8日，昌隆公司通过招投标，成为“李家上流社区城中村改造（商品房）项目A3-3-2地块（监理）”的施工阶段全过程监理单位，工期目标为153日历天，工期起止时间以实际开工日期为准，中标价格为1134417元。2013年1月10日，昌隆公司获得青招监备字第Y2013-008号中标通知书。2013年1月8日，昌隆公司作为监理人、金水源公司作为委托人签订两份建设工程委托监理合同，一份为备案合同，另一份未经备案。两份合同均约定，委托人委托监理人监理的工程名称为李家上流社区城中村改造（商品房）项目A3-3-2地块（监理），工程地点为青岛市×路以北、广水路以南、东川路以东、青岛体育运动学校以西，工程规模为31969.16平方米，合同自2013年1月8日开始实施，至2014年7月1日完成。其中备案合同对监理报酬的计算方法、支付时间与金额作如下约定：1、监理取费：113.4417万元；2、支付方式：监理业务委托合同签订后七日内付监理费30%，基础工程完工后七日内支付至50%，工程主体完工验收前付至80%，工程竣工验收后10日内，按实际工程造价调整监理费并一次付清。并约定，附加工作报酬=附加工作日数×监理取费/监理服务日。未备案合同对监理报酬及附加工作报酬的约定为，1、监理取费：每平方米16.5元，暂定总价为52万元，最终结算按实际竣工面积为准；2、支付方式：基础垫层全部施工完成，付至相应完成楼座基本监理费的10%，±0.00施工完成，付至相应完成楼座基本监理费的20%，主体全部封顶，付至相应完成楼座基本监理费的70%，外墙落架，塔吊、井架拆除完毕，付至相应完成楼座基本监理费的85%，竣工验收合格，尾款一次性付清。由于委托人原因（包括一级开发计划调整）造成的监理服务期延长，延长期在30天以内的不增加监理费用，延长期超过30天以外的监理服务期，双方约定按总监理工程师10000元/月，总监代表8500元/月，专业监理工程师6000元/月，监理员5000元/月，资料员4000元/月支付报酬；如因停工超过30天而造成工期延误或延期，并且符合延期支付工作报酬条件的，补偿工作费用按停工期内委托人认可的留置人员支付费用，留置人员的工资单价与延期工作报酬约定的工资单价一致。昌隆公司于2014年7月29日尚在涉案工地进行监理工作，未提交证据证明其在2014年7月29日之后继续在涉案工地进行监理工作的事实。根据青岛市建设工程竣工验收备案表显示，涉案工程开工日期为2013年3月14日，竣工验收日期为2014年10月27日。金水源公司于2014年3月12日支付昌隆公司监理费300000元、于2014年5月28日支付昌隆公司监理费100000元、于2014年10月20日支付昌隆公司监理费42000元，共计442000元。金水源公司未提交证据证明除上述费用之外向昌隆公司支付过监理费的事实。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。根据国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，故涉案的李家上流社区城中村改造（商品房）项目A3-3-2地块（监理）工程应当属于必须进行招标的项目。昌隆公司经过招标成为金水源公司开发的涉案工程的监理单位，双方之间成立建设工程监理合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，故金水源公司应以备案的中标合同约定的价款支付昌隆公司监理费用。中标合同约定，监理取费为1134417元，应于工程竣工验收后10日内，按实际工程造价调整监理费并一次付清，涉案工程已于2014年10月27日通过竣工验收，故金水源公司应当于2014年11月6日前支付昌隆公司监理费692417元（1134417元-442000元），昌隆公司要求金水源公司支付监理费692417元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于超期监理的附加工作报酬，虽然根据监理合同的约定，监理服务期为自2013年1月8日至2014年7月1日，但是涉案工程实际开工日期为2013年3月14日，故应当以2013年3月14日作为昌隆公司监理服务的起始时间，按照合同约定的服务期为540天，因此应当认定实际的服务期截至2014年9月4日。昌隆公司未提交证据证明其在2014年9月4日之后为金水源公司提供监理服务的事实，故对昌隆公司要求支付超期监理费用的诉讼请求，一审法院不予支持。关于逾期付款利息，根据备案的中标合同约定，金水源公司应于工程竣工验收后10日内，按实际工程造价调整监理费并一次付清，故金水源公司应当于2014年11月7日起按照中国人民银行同期贷款利率支付所欠监理费692417元的利息损失，昌隆公司要求金水源公司自2014年11月7日起按照中国人民银行同期贷款利率支付所欠监理费692417元的利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条之规定，作出判决：一、青岛金水源置业有限公司于判决生效之日起10日内支付山东昌隆建设咨询股份有限公司监理费692417元；二、青岛金水源置业有限公司于判决生效之日起10日内支付山东昌隆建设咨询股份有限公司利息损失（以692417元为本金，自2014年11月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；三、驳回山东昌隆建设咨询股份有限公司的其他诉讼请求。如果青岛金水源置业有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12001元，保全费4770元，共计16771元（山东昌隆建设咨询股份有限公司已预交），山东昌隆建设咨询股份有限公司负担2612元，青岛金水源置业有限公司负担14159元，青岛金水源置业有限公司于判决生效之日起10日内支付山东昌隆建设咨询股份有限公司14159元。二审期间，金水源公司提交付款申请复印件一份，证明昌隆公司于2014年1月15日向金水源公司提交该监理费支付申请，该申请中明确确认涉案工程的监理费共计635500元（合同监理费52万元，增加的监理费用11.55万元），本次申请拨付金额为499750元。该申请抬头处载明“山东新昌隆建设咨询有限公司付款申请”财申[2014]第2号，标题为《李家上流社区城中村改造工程监理费支付申请》，内容为：“青岛金水源置业有限公司：根据与贵方《建设工程委托监理合同》的约定，我公司负责对李家上流社区城中村改造工程进行监理工作，本合同监理费52万元。根据工程进度及监理合同第三十九条规定，外墙落架、塔吊、井架拆除完毕付至总监理费的85%，即应付44.2万元；另补充协议增加监理费11.55万元，协议签订后付总价的50%，即应付监理费5.775万元；现上述应付监理费已具备付款条件，申请拨付监理费（人民币）：大写：肆拾玖万玖仟柒佰伍拾元整，小写：￥499750元。敬请贵公司予以拨付。其上有金水源公司工作人员签字确认，落款时间为2014年1月17日。山东新昌隆建设咨询有限公司（落款处盖章）二0一四年一月十五日”昌隆公司质证称，该证据系复印件对真实性不予认可，对其证明事项也不予认可。金水源公司另提交《建设工程委托监理合同补充协议》一份，证明昌隆公司在上述监理费付款申请中明确载明系依据补充协议增加监理费11.55万元，该补充协议即该证据。昌隆公司庭后提交书面质证意见为，对该份补充协议的真实性无异议，但其无法证明是备案合同还是非备案合同的补充协议，也无法证明实际履行了哪份协议，更不能证明必须以非备案合同结算监理费用。本院认为，昌隆公司对该补充协议的真实性亦无异议，本院予以确认。二审庭审中，法庭询问金水源公司是依据哪份合同支付的监理费。金水源公司称，依据的是非备案的合同以及昌隆公司付款申请，根据付款申请上的记载，工程进度及监理合同第三十九条规定，外墙落架、塔吊、井架拆除完毕付至总监理费的85％，即应付44.2万元，而该申请出具后，金水源公司也实际向昌隆公司支付了44.2万元。金水源公司还称，昌隆公司向金水源公司出具的发票是499750元，涵盖了增加监理费11.55万元中的5.775万元，金水源公司实收发票金额是499750元，实付数额是442000元，实付是按照合同价格支付的，5.775万元没有支付，只是出具了发票。昌隆公司称，两份合同约定的付款方式是不一样的。依据哪份合同支付的需要庭后落实。之后昌隆公司在庭后提交书面核实意见称，已经支付的监理费应该是依据非备案的合同，但主张这不是昌隆公司真实的意思表示，且即使是在实际施工过程中履行了非备案合同，也依法属于无效合同，故最后的监理费仍应按照备案的中标合同进行结算。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题在于：双方应以哪份合同作为结算监理费的依据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十六条规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。根据，建设工程合同纠纷包括建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。因此，根据上述规定，建设工程监理合同纠纷属于建设工程合同纠纷，不同于建设工程施工合同纠纷，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》系对建设工程施工合同纠纷案由所做的司法解释，是规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。而本案系建设工程监理合同纠纷，故原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定审理本案，系适用法律不当，本院予以纠正。本案中，双方虽订立两份建设工程委托监理合同，一份已经备案，一份未经备案，但根据金水源公司提交的《李家上流社区城中村改造工程监理费支付申请》、《建设工程委托监理合同补充协议》及双方之前均按非备案合同作为结算标准的付款情况，能够证明双方实际履行的是未经备案的合同。本院认为，该份合同反映了双方当事人的真实意思表示，符合公平及诚实信用原则，应作为双方结算价款的依据。昌隆公司主张应以备案的中标合同作为结算依据，并主张超期监理费，无事实和法律依据，本院不予采信。关于结算监理费的具体金额，双方在未备案合同第三十九条中明确约定，监理取费暂定总价为52万元。双方在签订的《建设工程委托监理合同补充协议》第二条中约定，监理取费暂定总价为11.55万元。因此，本院认定昌隆公司应收取的监理费为63.55万元（52万元+11.55万元）。关于付款情况，经审理查明，金水源公司已付昌隆公司监理费44.2万元，符合双方在实际履行合同中约定的付至监理费的85%的比例，故金水源公司尚应支付昌隆公司监理费19.35万元（63.55万元-44.2万元）。关于尾款的支付时间，双方在未备案的合同中明确约定支付方式为，竣工验收合格，尾款一次性付清。双方在《建设工程委托监理合同补充协议》中第三条中约定，1、本协议签订完成后付暂定总价的50%。2、本工程完工后，尾款一次性付清。现涉案工程已经竣工验收，故金水源公司应向昌隆公司支付欠付监理费。关于利息的起算时间，昌隆公司起诉主张应自2014年9月30日起算，因涉案工程竣工验收日期为2014年10月27日，故剩余款项应于2014年10月27日付清。因此，综合本案情况，本院认为，金水源公司应以欠付款项19.35万元为基数，自2014年10月28日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算相应利息。综上，金水源公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。昌隆公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第二百六十九条、第二百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、撤销青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初2996号民事判决；二、青岛金水源置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向山东昌隆建设咨询股份有限公司支付19.35万元，并以19.35万元为基数，支付自2014年10月28日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的相应利息；三、驳回山东昌隆建设咨询股份有限公司的其他诉讼请求。如果青岛金水源置业有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12001元，保全费4770元，共计16771元，由山东昌隆建设咨询股份有限公司负担13918元，由青岛金水源置业有限公司负担2853元；二审案件受理费共计14528元，由山东昌隆建设咨询股份有限公司负担12487元，由青岛金水源置业有限公司负担2041元。本判决为终审判决。审判长 侯 娜审判员 王昌民审判员 杨保国二〇一八年八月三十一日书记员 庞连捷书记员 王 晶