山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）聊刑再终字第1号
抗诉机关山东省聊城市人民检察院。
原审被告人贾伟平，女，出生于山东省莘县，汉族，大学文化，原任莘县人民医院工会主席，莘县第十一届政协常委。因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月18日被刑事拘留，同年4月29日被执行逮捕，同年12月10日被交付执行有期徒刑。现在山东省女子监狱服刑。
辩护人张雪霞，莘县法律援助中心律师。
原审被告人贾伟平犯贪污罪一案，聊城市东昌府区人民法院于2013年11月5日作出（2013）聊东刑初字第352号刑事判决，已经发生法律效力。山东省聊城市人民检察院于2015年6月23日作出聊检公一审刑抗（2015）1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员张伟、刘露出庭执行职务。原审被告人贾伟平及其辩护人张雪霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聊城市东昌府区人民检察院于2013年9月27日作出的东昌检刑诉（2013）338号起诉书指控：2011年，被告人贾伟平利用负责监督莘县人民医院综合楼会议室等装修工程质量、审核工程款结算的职务之便，采取将本人住房装修款虚报为该院工程款的手段，侵吞公款68535元。案发后赃款全部被追缴。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
聊城市东昌府区人民法院查明：2011年，被告人贾伟平利用负责监督莘县人民医院综合楼会议室等装修工程质量、审核工程款结算的职务之便，采用将本人住房装修款虚报为该院工程款的手段，侵吞公款68535元。案发后赃款全部退缴。
上述事实，被告人贾伟平在开庭审理中亦无异议，且有证人李某、刘某、岳某、马某、张某的证言，莘县人民医院的账目记账明细及银行汇款凭证、收款收据，莘县人民医院系事业法人的相关证明、组织机构代码及被告人贾伟平的任职证明，被告人贾伟平与其丈夫张某军的结婚证及其丈夫名下的房产证，勘验检查笔录，涉案房屋装修价格鉴定意见书，被告人贾伟平的归案情况说明及户籍证明等证据证实，足以认定。
聊城市东昌府区人民法院认为：被告人贾伟平身为国家工作人员，利用职务之便，采用虚报手段侵吞国家公款，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人贾伟平的犯罪事实和罪名成立。被告人贾伟平的行为侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性和公共财产所有权，依法应予刑罚。鉴于被告人贾伟平归案后如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，案发后退出全部赃款，对其可予从轻处罚，其辩护人与之相应的辩护意见，本院予以采纳。综上，根据被告人贾伟平犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其决定刑罚。据此，对被告人贾伟平依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十一条、第六十七条第三款、第四十七条之规定，于2013年11月5日判决如下：被告人贾伟平犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年4月18日起至2018年4月17日止）。
山东省聊城市人民检察院抗诉认为，原审判决只认定了贾伟平贪污自己所有房屋装修款68535元的事实，未予认定其与李某、刘某共谋，马某帮助侵吞的其他涉案公款220780元的事实。李某在莘县的二层楼是贾伟平联系马某进行装修的；在李某提议三家在水城华府的房屋装修款从医院支付时，四人都在场，贾伟平、刘某没有反对，显然已经对套取装修款达成了合意。通过利用李某负责装修款审批、贾伟平负责审核、刘某负责支付的职务便利，由马某提供发票将三人的房屋装修款加到医院装修款中付给了马某，从而具体实施了贪污行为。涉案4套房屋装修款289315元是一整体，不宜分裂单独评价。综合案件证据情况，可以认定原审被告人贾伟平与李某、刘某、马某之间系共同犯罪，应对全部数额承担刑事责任。
本院再审过程中，原审被告人贾伟平辩称：自己对刘某装修的那套房屋不知情，对李某的二层楼装修也不清楚。其辩护人提出以下辩护意见：贾伟平对李某在莘县的二层楼装修款的套取并不知情，对此不存在共同故意，不构成共同犯罪。贾伟平在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法应减轻处罚；其归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪；积极退还赃款，有悔罪表现；本次犯罪系初犯、偶犯，且贾伟平判决后认罪服法，积极接受改造，请求对其处以法定最低刑的量刑。
再审中，检察机关为支持抗诉理由，出示了以下新的证据：1.聊东昌价鉴字（2013）105、106号鉴定结论书，证明李某的聊城水城华府19号楼房屋装修价格为58370元、李某在莘县的二层楼装修价格为103545元；聊东昌价鉴字（2014）32号鉴定意见书，证明刘某的聊城水城华府19号楼房屋装修价格为58865元。2.李某于2013年9月22日、23日所作的三份供述，证明2010年让马某装修了自己在莘县的二层楼；在贾伟平、刘某、马某都在场的情况下，提议并商定让马某一块装修自己及贾伟平、刘某在水城华府的房子，并让马某跟医院结算工程款时把三家的装修款加出来。从莘县人民医院账上走账和付款，都是李某签字后，贾伟平、刘某和马某具体操作的；刘某于2014年2月19日、4月1日所作的二份供述，该供述与其原审中的供述均证明李某、贾伟平、刘某在水城华府的房屋装修款是马某在莘县人民医院的装修工程里支出的。3.2013年4月29日9时40分至10时55分检察机关对贾伟平所作的讯问笔录，该笔录结合原审中贾伟平的5份供述证明：2010年，李某让贾伟平联系马某装修的莘县中医院旁边的二层楼。2011年，李某、贾伟平和刘某又让马某一块装修三家在水城华府的房子，装修款加到医院的装修工程款中，以支付工程款的形式从医院支付了该装修款；马某在莘县医院的装修款是贾伟平负责审核的。4.本院（2014）聊刑二初字第5号刑事判决书，判决李某犯贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪，该判决对四套房屋的装修款数额作出了认定；临清市人民法院（2014）临刑初字第103号刑事判决书，判决刘某犯贪污罪；聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东刑初字第50号刑事判决书和本院（2014）聊刑二终字第33号刑事判决书，判决马某犯贪污罪。上述判决证明李某的二层楼及三人在水城华府的楼房均由马某装修，并从莘县人民医院的装修款中予以报销。检察机关认为，上述证据结合莘县人民医院的财务凭证、贾伟平的供述、证人岳某、张某、马某的证言等原审证据，证明原审被告人贾伟平犯贪污罪的事实清楚，犯罪数额应为289315元。原审判决认定事实错误，请法院查明案件事实后依法改判。
本院再审查明：2011年，莘县人民医院院长李某、财务科科长刘某及被告人贾伟平各自在聊城市水城华府购买的楼房（分别是19号楼2单元16楼东户、15楼东户和1单元15楼西户）准备装修，李某提议，三个人的楼房均由聊城市东昌府区马某龙口装饰商行进行装修，装修款在莘县人民医院工程款里一块结算。被告人贾伟平及刘某均同意后，三人的装修费用共计185770元，经贾伟平、李某签字，与该商行负责装修的莘县人民医院综合楼、会议室等装修款混在一起，在支付该医院装修款时一并审核结算，将上述装修款共同侵吞。其中，被告人贾伟平的房屋装修款为68535元。案发后，赃款全部退缴。
另查明：本院（2014）聊刑二终字第33号刑事判决认定，2010年，李某安排马某装修了其个人位于莘县县城莘亭路东的二层住宅楼，装修款计103545元；2011年，李某与贾伟平要求马某把他们二人各自位于东昌府区水城华府的个人房屋一套进行装修，两套房屋装修款计126905元。马某帮助李某、贾伟平用公款支付了家庭楼房装修款共计230450元，马某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。临清市人民法院（2014）临刑初字第103号刑事判决认定，刘某伙同李某、贾伟平共同侵吞公款185770元，犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。刘某不服该判决，向本院提出上诉，现该案尚在二审程序中。
上述事实，有经原审庭审质证的证据及再审中检察机关提交的鉴定意见书，被告人贾伟平及李某、刘某的供述，本院（2014）聊刑二初字第5号刑事判决书、（2014）聊刑二终字第33号刑事判决书、临清市人民法院（2014）临刑初字第103号刑事判决书等证据证实，足以认定。
关于被告人贾伟平及其辩护人所持“对李某在莘县的二层楼装修款的套取不知情，无共同贪污故意”的辩解意见和辩护意见。经查：证人李某、刘某、马某的证言，证实李某提议三家在水城华府的房屋装修款从医院支付，贾伟平和刘某没有反对，后该三套房屋的装修款虚增至医院的工程款中结算，但没有贾伟平对李某套取其莘县二层楼装修款知情的陈述，检察机关再审中提交的新证据4亦未认定贾伟平参与李某套取该装修款。贾伟平供述李某让其联系马某装修在莘县中医院旁边的二层楼，但李某并未告知装修款从哪里出；贾伟平供述医院付给马某的装修款包括李某在莘县中医院旁边二层楼的装修款，但辩称该内容是自己猜测的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。据此，本案在无其他证据印证贾伟平明知李某套取该装修款的情况下，不能认定贾伟平与李某对该装修款有共同贪污的故意。贾伟平及其辩护人的该项辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。
原审被告人贾伟平辩称对刘某装修的房屋不知情，与本案查明的事实不符，不予采纳。
本院认为：原审被告人贾伟平身为国家工作人员，伙同他人，利用职务上的便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪，且属共同犯罪。原审判决认定贾伟平侵吞公款68535元，未认定其参与共同犯罪不当，应予纠正。检察机关的相应抗诉意见成立，予以采纳。在共同犯罪中，原审被告人贾伟平起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。原审被告人贾伟平归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，且积极退交赃款，予以从轻处罚。其辩护人所持相应辩护意见，予以采纳。贾伟平和共同犯罪的其他被告人虽先后分案处理，但对共同犯罪的被告人裁判时应考虑同案犯的处刑，公正量刑。综观原审被告人贾伟平在共同犯罪中的从犯地位、认罪态度和其行为的客观危害性，原审判决判处其有期徒刑五年与其罪行相当，无明显不当。综上，原审判决认定的案件事实存在瑕疵，但定罪准确，量刑适当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
维持聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东刑初字第352号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 磊
代理审判员 刘云宝
代理审判员 刘红珍
二〇一五年十一月六日
书 记 员 梁春梅