新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终525号
上诉人（原审被告）：石河子恒业建筑安装工程有限责任公司，住所地：石河子市26小区96栋1号。
法定代表人：田小兵，该公司经理。
委托诉讼代理人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：石河子新盛电气商贸有限公司，住所地：石河子开发区北十路17号大庙村。
法定代表人：许建军，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡永平，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地：石河子开发区东六路72-B号。
法定代表人：高光辉，该公司董事长
委托诉讼代理人：曹文斌，新疆双信律师事务所律师。
原审被告：谢仲辉，男，1962年7月13日出生，住石河子市。
上诉人石河子恒业建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人石河子新盛电气商贸有限公司（以下简称新盛电气公司）、被上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）、原审被告谢仲辉承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2016)兵9001民初5966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒业公司的委托诉讼代理人张宏新、被上诉人新盛电气公司法定代表人许建军及委托诉讼代理人胡永平、被上诉人广联公司的委托诉讼代理人曹文斌、原审被告谢仲辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人新盛电气公司一审的诉讼请求，一、二审诉讼费及送达费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，证据不足。本案所涉工程系石河子合十房地产开发有限责任公司开发，由被上诉人广联公司承建，上诉人既不是合同的签订人，也不是施工人，虽有联营协议，但在施工过程中，对外是以广联公司的名义履行合同，一审判决上诉人承担责任不当。二、一审判决上诉人赔偿新盛电气公司损失417200元于法无据。一审认定损失是依据新盛电气公司提供的配电箱报价单，该报价单没有上诉人签章及谢仲辉的签字，上诉人和谢仲辉对真实性不认可，且该报价单的数量与鉴定意见存在差别。因广联公司拟通过招投标方式进行采购配电箱及芯体，谢仲辉通知新盛电气公司终止合同，并告知其参加招投标，但其拒绝并一意孤行继续进行加工，对扩大的损失，应自行承担。本案对新盛电气公司提供的配电箱壳体已进行评估鉴定，价格各方均无异议，应依据鉴定意见计算。新盛电气公司是否加工出全部配电箱，其仅提供照片，显然证据不足。退一步说，如果新盛电气公司确实在终止合同之前加工完毕，其明知工程要使用该配电箱，应按约定将货送至工地，由谢仲辉验收，但其并未如此。综上，一审判决认定事实证据不足，判令上诉人承担责任于法无据，恳请二审查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
新盛电气公司辩称：一、恒业公司将该项目工程分包给谢仲辉，其作为项目经理，为实际施工人，谢仲辉未取得建筑施工资质，根据建筑法的相关规定，恒业公司属于违法分包，应该承担连带责任，一审判决有事实和法律依据。二、承揽合同谢仲辉签字认可，是双方真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。谢仲辉构成根本违约，导致新盛电气公司合同目的无法实现，根据合同法的相关规定，谢仲辉应赔偿新盛电气公司的损失，一审法院判决结果正确。三、新盛电气公司在签订承揽合同后，积极履行合同，至2014年9月份，已经生产加工出所有的配电箱原件（包括壳体和芯体），2015年5月份，谢仲辉通知新盛电气公司终止履行合同时，该合同已履行完毕，新盛电气公司的损失已产生，并没有扩大损失。本案承揽合同的价款在100万元以下，不需要通过招投标。四、一审法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对配电箱壳体进行工程造价鉴定，但谢仲辉的违约行为给新盛电气公司造成的损失不仅包括配电箱壳体，还包括芯体及预期利益损失，一审依据合同价款判决并无不当。五、最高院《在当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，违约方一般应承担非违约方没有采取合理减损而导致损失扩大的举证责任。恒业公司如果认为新盛电气公司有扩大损失的行为，应承担举证责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请维持。
广联公司辩称：我方虽未上诉，但认为一审判决一、三项错误。涉案配电箱买卖合同应通过招投标签订，而本案未采用此种形式，违反相关司法解释的规定，是无效的。根据合同相对性原则，广联公司不是合同的相对人，不应承担连带责任。关于损失部分，一审根据上诉人提供的照片确定损失，证据不足。其他同意上诉人的意见。
新盛电气公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告谢仲辉于2013年10月9日签订的承揽合同；2.各被告赔偿原告损失417200元；3.本案诉讼费及邮寄送达费由各被告承担。
一审法院认定事实：2013年6月25日，新疆生产建设兵团第八师一五二团（以下简称一五二团）及石河子市合十房地产开发有限责任公司（以下简称合十公司）向被告广联公司发出一份中标通知书，通知被告广联公司在石河子市26小区保障性（经济适用房）1号、2号、3号、4号住宅楼工程项目招标中中标。同日，合十公司与被告广联公司签订一份协议书，约定合十公司将其开发建设的石河子市26小区保障性（经济适用房）1号、2号、3号、4号住宅楼工程交由被告广联公司承建，其后，被告广联公司与被告恒业公司签订一份联合经营合作协议书，约定被告恒业公司作为被告广联公司的分公司，在被告广联公司营业执照业务范围内从事经营活动，承建上述住宅楼工程。被告恒业公司承建石河子市26小区1至4号住宅楼施工工程后，又将该工程的1号住宅楼施工工程承包给刘某，2号楼承包给谢仲辉，3号楼承包给被告吴某，4号楼承包给白某进行实际施工。2013年10月9日，原告与被告谢仲辉签订一份承揽合同。合同约定：原告为被告广联公司承建的石河子市26小区2号住宅楼工程供应配电箱，总价款为417200元；规格、型号、数量、单价详见报价单；质量要求及技术标准：按定作人提供图纸制作，按GB7251.2—2000验收；2014年6月30日支付总货款的40%，配电箱芯体运至施工现场支付总货款的40%,工程竣工验收后支付余款。双方还对其他事项作出约定。该合同随附石河子市一五二团危改房配电箱报价单。2013年10月至2014年8月期间，原告向石河子市26小区2号住宅楼工程提供了配电箱壳体（不含配电箱底板、面板及电气元件）。之后，因被告广联公司拟通过招投标方式对石河子市26小区2号住宅楼工程的配电箱材料进行采购，故被告谢仲辉通知原告承揽合同终止履行。2015年5月11日，被告广联公司在新疆信息网上发出招标公告，对石河子市26小区保障性住房（拆迁安置房）项目(1号至4号楼）配电箱材料的采购进行招标。2015年6月1日，被告广联公司向新疆名电电气有限公司（以下简称名电公司）发出中标通知书，通知名电公司在上述招标活动中中标，中标价格为1935420元。其后，名电公司向石河子市26小区2号住宅楼工程供应了配电箱底板、面板及电气元件(不含配电箱壳体）。后原告与被告为此产生纠纷，双方协商未果。
另查明，本案原告于2015年5月21日亦将本案被告以相同案由诉至该院，案号为（2015）石民初字第2432号。在该案中，本案原告的诉请为判令本案被告继续履行合同，给付货款166880元。在该案庭审过程中，经本案被告恒业公司申请，该院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对石河子市26小区保障性（经济适用房）2号住宅楼使用的配电箱箱体的数量以及市场价格进行评估鉴定。2016年5月23日，新疆诚成工程项目管理有限公司出具一份工程造价鉴定意见书。该公司的鉴定结论为：石河子市26小区2#住宅楼工程使用的配电箱（壳体）的数量为：1、ALS、AL24为3个，单价为200元/个；2、ALS、AL25为3个，单价为210元/个；3、ZAL箱连体为48个，单价为230元/个；4、ZAL箱为42个，单价为130元/个；5、等电位为138个，单价为7元/个；6、信息箱138个，单价为95元/个；7、AL-
CK为1个，单价为190元/个。上述配电箱（壳体）的市场价格共计为31996元（价款中不含配电箱底板和面板）。该案经本院审理后认为，本案原告与本案被告谢仲辉签订的承揽合同合法有效，在承揽合同履行过程中，由于本案被告广联公司对涉案工程配电箱设备另行采用招投标方式进行了采购，且中标公司已经对涉案工程的配电箱进行安装并交付使用，故造成承揽合同客观上不能履行，经该院释明，本案原告坚持其诉讼请求，因此，本案原告要求继续履行合同及支付合同价款的请求缺乏事实依据，该院不予支持，驳回本案原告的诉讼请求。该案判决作出后，各当事人均未上诉，该案所作（2015）石民初字第2432号民事判决已发生法律效力。后原告提起本诉讼。
一审法院认为，原告与被告谢仲辉签订的承揽合同，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。被告广联公司、恒业公司辩解该承揽合同无效的理由没有法律依据，该院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。依据该规定，被告谢仲辉作为定作人可随时解除承揽合同，但需赔偿承揽人即原告的损失。2015年5月，因招投标事宜原因，被告谢仲辉通知原告终止履行承揽合同，因此，该合同已经解除。现原告要求解除该合同的诉讼请求，于法有据，该院确认并予以支持。因被告谢仲辉通知原告终止履行合同时，原告已将合同约定的所有配电箱制作完毕，现原告以合同约定的价款向被告谢仲辉主张其损失数额，并无不当，若在此情况下仍去对原告的损失数额进行鉴定，即无必要，且会无谓增加当事人的诉累，因此，对原告要求被告谢仲辉赔偿损失的诉讼请求，该院亦予以支持。但原告在获得赔偿后，应将已完成的工作成果交付被告谢仲辉，具体数量、规格和型号以新疆诚成工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书中载明的为准。本案所涉工程由被告广联公司与被告恒业公司共同承建，其将施工工程交由无施工资质的个人进行实际施工，其行为违反相关法律的禁止性强制性规定，故应对本案被告谢仲辉的义务承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条的规定，判决：
一、解除原告石河子新盛电气商贸有限公司与被告谢仲辉于2013年10月9日签订的承揽合同；
二、被告谢仲辉赔偿原告石河子新盛电气商贸有限公司损失417200元;
三、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司、石河子恒业建筑安装工程有限责任公司对上述第二项承担连带责任（此连带责任及于诉讼费用的承担)；
四、原告石河子新盛电气商贸有限公司在收到赔偿款后将已完成的定作成果交付被告谢仲辉（具体数量、规格、型号以鉴定意见书中载明的为准）。
案件受理费7558元，邮寄送达费90元，合计为7648元（原告已预交），由被告谢仲辉负担，与上述款项一并支付原告石河子新盛电气商贸有限公司。
本院二审期间，上诉人、被上诉人广联公司、原审被告谢仲辉对一审查明的“总价款为417200元”“该合同随附石河子市一五二团危改房配电箱报价单”有异议，认为当时签订合同时没有标总价款，价款是后填的，也没有附报价单。对上述异议，被上诉人新盛电气公司不予认可，认为合同不可能只签名而不写价款，签订合同时，附有报价单。上诉人、被上诉人广联公司、原审被告谢仲辉对其提出的异议未提供证据证实，异议不能成立。各方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。
庭审中，上诉人提供两份合十公司与被上诉人广联公司签订的建设工程施工合同，证明该工程属于招投标项目，未经招投标，双方签订的承揽合同无效。因一审法院（2015）石民初字第2432号民事判决，已经确认上述承揽合同有效，对上诉人提供的证据本院不予认定。
另认定，谢仲辉无相应的建设工程施工资质，未按承揽合同约定向新盛电气公司提供制作图纸。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人答辩意见，本案争议焦点为：上诉人应否承担连带责任，如承担连带责任，赔偿损失数额如何确定。
谢仲辉为实施该工程，与新盛电气公司签订承揽合同，该合同合法有效。合同签订后，谢仲辉提出解除并通知新盛电气公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，双方合同解除，作为承揽合同定作人的谢仲辉，给承揽人即新盛电气公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案涉案工程由被上诉人广联公司通过招投标中标，其作为承建方，以联营合作的方式将该工程交由上诉人建设施工，实际上就是转包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。广联公司的行为，违反上述法律规定；上诉人在承包后，明知谢仲辉不具有建设工程施工资质，仍将该工程分包给谢仲辉施工，违反法律禁止性规定，广联公司、上诉人均具有过错，应对谢仲辉的债务承担连带责任。本案中，新盛电气公司将配电箱壳体制作完成，谢仲辉接收认可，对此部分一审法院委托鉴定机构作出鉴定，价款为31996元，谢仲辉应承担赔偿责任。双方承揽合同约定，新盛电气公司按谢仲辉提供的图纸制作完成工作，但谢仲辉并未提供图纸，新盛电气公司所制作的配电箱芯体与上诉人无关，其主张相关的损失缺乏事实依据，本院不予支持。但由于谢仲辉单方解除合同，新盛电气公司也存在一定的可得利益损失，谢仲辉应当承担赔偿责任。结合承揽合同约定的工作量和履行情况，本院酌定新盛电气公司可得利益损失为承揽合同价款（扣除上述配电箱壳体价款）的20%，即77040.8[（417200元－31996元）×20%]元。上述两项共计109036.8（31996元＋77040.8元）元。一审按双方承揽合同的价款判决上诉人承担责任不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院(2016)兵9001民初5966号民事判决第一项，即：解除原告石河子新盛电气商贸有限公司与被告谢仲辉于2013年10月9日签订的承揽合同；
二、撤销石河子市人民法院(2016)兵9001民初5966号民事判决第二、三、四项，即：被告谢仲辉赔偿原告石河子新盛电气商贸有限公司损失417200元;被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司、石河子恒业建筑安装工程有限责任公司对上述第二项承担连带责任（此连带责任及于诉讼费用的承担)；原告石河子新盛电气商贸有限公司在收到赔偿款后将已完成的定作成果交付被告谢仲辉（具体数量、规格、型号以鉴定意见书中载明的为准）。
三、原审被告谢仲辉于本判决生效后三日内赔偿被上诉人石河子新盛电气商贸有限公司损失109036.8元;
四、被上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司、上诉人石河子恒业建筑安装工程有限责任公司对上述第三项承担连带责任（此连带责任及于诉讼费用的承担）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7558元，邮寄送达费90元，合计7648元（被上诉人新盛电气公司交纳），由被上诉人新盛电气公司负担5660元，原审被告谢仲辉负担1988元。二审案件受理费7558元（上诉人恒业公司交纳），由被上诉人新盛电气公司负担5593元，上诉人恒业公司负担1965元。
本判决为终审判决。
审判长 杨新宝
审判员 商 栋
审判员 李红敏
二〇一七年八月十五日
书记员 陈 丽