广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字1129号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海金蝶软件有限公司。住所地：上海市张江高科技园区晨晖路**号*号楼***层。
法定代表人：陈登坤，董事。
委托代理人：刘毓佳，广东中安律师事务所律师。
委托代理人：潘翔，广东中安律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市时代中视科技发展有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道中心城鸿基花园*期*栋b2316。
法定代表人：丁全林，总经理。
委托代理人：郑华章，广东鹏正律师事务所律师。
上诉人上海金蝶软件有限公司（以下简称金蝶公司）与上诉人深圳市时代中视科技发展有限公司（以下简称时代中视公司）买卖合同纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法西民初字第716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：金蝶公司、时代中视公司双方于2013年7月31日签订了《全息背投膜采购合同》，约定金蝶公司向时代中视公司采购进口原装全息投影膜（透明）等全息背投膜产品并负责设备安装及技术支持，整体优惠价格为人民币（以下币种均为人民币）76117元（包括进场及撤场所需要的全部费用），其中在“片源”一栏中注明“客户自己制作”；本合同签订且时代中视公司提供正规发票后金蝶公司即日支付时代中视公司51730元，尾款于项目履行完毕且收到时代中视公司提供的正规发票后10个工作日内付清，如未能在10个工作日内付清，每迟延一天，时代中视公司有权要求金蝶公司按每天万分之五支付利息；合同履行地为深圳西丽大学城体育馆；合同执行时间为2013年8月8日；（第七条第2项）时代中视公司应确保全息背投膜按合同约定于2013年8月6日交付至金蝶公司指定地点并由实施人员安装完成，如因时代中视公司原因未能按时交付并安装完成，或提供的设备不符合合同约定导致无法通过金蝶公司验收且未在规定时间内予以更换的，金蝶公司有权解除本协议，要求时代中视公司退还已收取的全部款项并向金蝶公司支付相当于本合同金额百分之五十的违约金，给金蝶公司造成其他损失的，还应赔偿金蝶公司的其他经济损失；（第七条第3项）时代中视公司应确保晚会当晚现场设备能正常使用，并配备现场维护人员，如当晚出现设备故障，时代中视公司应及时进行维修，确保不影响晚会的进行，如因时代中视公司设备本身及安装不合理等造成故障导致当晚无法使用或严重影响金蝶公司晚会进行，时代中视公司应向金蝶公司支付项目总价款百分之五十的违约金；双方还约定了其他条款。
金蝶公司陈述其向时代中视公司采购上述设备系用于其母公司金蝶软件（中国）有限公司成立20周年的庆典晚会，该晚会定于2013年8月8日晚上在深圳西丽大学城体育馆举行。合同签订后，时代中视公司于2013年7月31日向金蝶公司开具了正式的增值税专用发票，金蝶公司依约向时代中视公司支付了首期款51730元。
时代中视公司主张其于2013年8月7日将合同约定的设备交付至深圳西丽大学城体育馆，同时配合金蝶公司进行了调试，调试完毕后还对晚会节目进行了彩排，金蝶公司的庆典晚会如期于2013年8月8日顺利举行，时代中视公司已履行完毕全部合同义务。
时代中视公司对此提交了在现场安装设备及晚会现场正式使用设备的照片18张、现场视频作为证据。金蝶公司对照片及视频的真实性不予认可，认为照片的拍摄时间、场地无法确认，没有经过公证。时代中视公司还提交了《视频设备租赁合同》、银行卡客户交易单作为证据，以证明其为履行与金蝶公司的合同，租赁了相应的视频设备供金蝶公司晚会现场使用并支付款项。金蝶公司对上述证据的真实性表示无法确认，因系时代中视公司与第三方签订的合同，与本案无关。经审核，时代中视公司提交的上述证据有原件，该院对其真实性予以认可；《视频设备租赁合同》系时代中视公司与案外人广州市飞xx影音设备租赁有限公司于2013年8月1日签订，租用设备的安装地点在深圳西丽大学城体育馆，时间为2013年8月8日，租用设备款项总额为45000元；银行卡客户交易单显示时代中视公司在2013年8月6日转账支付了款项25000元。
金蝶公司主张时代中视公司没有依约于2013年8月6日将合同设备交付至深圳西丽大学城体育馆并完成安装，致使金蝶公司合同目的不能实现。后金蝶公司当庭认可，时代中视公司于2013年8月7日进场安装了设备。金蝶公司陈述其母公司金蝶软件（中国）有限公司成立20周年的庆典晚会于2013年8月8日晚如期在深圳西丽大学城体育馆举行，但没有使用时代中视公司的设备，因时代中视公司提供的设备无法使用，金蝶公司使用的投影设备是金蝶公司自己公司自身所有的。
金蝶公司主张时代中视公司的设备存在质量问题无法使用，但没有提供证据予以证明。金蝶公司主张其曾就时代中视公司提供设备的质量问题向时代中视公司提出异议，但没有提交证据证明，时代中视公司对此亦不予认可，金蝶公司应对此承担举证不能的不利后果，故该院对金蝶公司的该主张不予采信。
时代中视公司主张，双方在合同中约定的设备，除了进口原装全息投影膜为金蝶公司购买外，其余设备均为租赁使用，金蝶公司对时代中视公司的该主张无异议。金蝶公司、时代中视公司均确认，在2013年8月8日的晚会结束后，时代中视公司已将其提供使用的设备撤场。
时代中视公司主张在晚会结束后其曾持剩余货款的增值税发票要求金蝶公司支付剩余款项24387元，但金蝶公司不予收取发票亦拒绝。时代中视公司对此当庭出示了2013年7月31日开具的该增值税发票原件作为证据。金蝶公司认可其并未向时代中视公司支付剩余货款24387元，因为其认为时代中视公司没有依约履行合同义务。
时代中视公司主张金蝶公司另行委托其制作宣传片并口头承诺向其支付宣传片使用费40000元，时代中视公司已依约交付了宣传片，金蝶公司亦已实际使用。时代中视公司对此提交了宣传片制作时间流程表、设计要求事项、制作分配表、qq聊天记录作为证据。金蝶公司对时代中视公司的主张不予认可，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，因系时代中视公司单方制作的文件，未经过金蝶公司的签字或盖章确认。经审核，时代中视公司提交的制作时间流程表、设计要求事项、制作分配表系其单方制作，qq聊天记录仅有打印件而无原件核对，故该院对上述证据的真实性与关联性不予认可。时代中视公司对于其该事实主张证据不足，金蝶公司亦不予认可，时代中视公司应承担举证不能的不利后果，故该院对其时代中视公司的该事实主张不予采信。
时代中视公司为证明其公司的经营资质与履约能力，提供了代理授权书、与案外人签订的3份合同、项目照片等作为证据。金蝶公司表示对上述证据的真实性无法确认，亦与本案无关。
金蝶公司的原审请求为：1、解除金蝶公司、时代中视公司双方签订的《全息背投膜采购合同》；2、时代中视公司退还金蝶公司已付合同款项51730元；3、时代中视公司向金蝶公司支付违约金38058.5元；4、时代中视公司承担本案诉讼费用。
时代中视公司的反诉请求为：1、金蝶公司支付时代中视公司货款24387元；2、金蝶公司支付时代中视公司逾期付款利息（自2013年8月23日起算，以24387元为基数，按每天万分之五的利率计算至货款付清之日止）；3、金蝶公司支付时代中视公司定制宣传片使用费40000元；4、金蝶公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理认为：金蝶公司、时代中视公司签订的《全息背投膜采购合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方的买卖合同关系合法有效，金蝶公司、时代中视公司均应依约履行。金蝶公司已依约向时代中视公司支付首期款51730元，双方争议的焦点在于时代中视公司是否履行了合同约定的义务。根据合同约定，时代中视公司应于2013年8月6日将全息背投膜等设备交付至金蝶公司指定地点即深圳西丽大学城体育馆并由实施人员安装完成，供金蝶公司2013年8月8日的晚会使用。双方庭审确认，时代中视公司于2013年8月7日将全息背投膜等设备交付至深圳西丽大学城体育馆并完成安装工作，金蝶公司于2013年8月8日的晚会如期举行，双方的争议在于时代中视公司提供并安装的设备是否存在质量问题导致无法使用。对此该院分析如下：首先，时代中视公司提交的照片、现场视频及其与案外人广州市飞xx影音设备租赁有限公司（以下简称飞xx公司）签订的《视频设备租赁合同》、付款凭证，相互印证，已形成证据链，足以证明时代中视公司在签订合同后，为履行合同做了充分的准备，虽然其未能在2013年8月6日交付设备，但在2013年8月8日晚会开始前完成了设备交付及安装工作；其次，金蝶公司主张时代中视公司提供的设备存在质量问题无法使用、无法实现合同目的，但没有提供任何证据证明，其主张晚会当晚有使用投影设备但系其自身所有，没有证据证实，亦与商业逻辑与生活常理不符，故该院对金蝶公司的上述事实主张不予采信。因此，时代中视公司在晚会开始前完成了设备交付及安装工作，金蝶公司2013年8月8日的晚会亦已正常举行，金蝶公司虽不认可在晚会中使用了时代中视公司的设备，但在金蝶公司没有提供相应反驳证据的情况下，该院采信时代中视公司关于其已履行了合同约定义务的主张。
时代中视公司已履行完毕其提供货物、设备安装等合同义务，亦已开具好剩余货款的增值税专用发票，金蝶公司应于2013年8月8日晚会结束后的10个工作日内（即2013年8月22日前）向时代中视公司支付剩余货款24387元。金蝶公司没有依约支付，应当承担相应的违约责任。故时代中视公司要求金蝶公司支付剩余货款24387元及按每日万分之五的标准支付逾期付款利息，于法有据，该院予以支持。
时代中视公司在2013年8月7日将涉案设备交付至合同约定地点，虽然交货时间晚于2013年8月6日，但其在晚会开始前完成了设备交付及安装工作，金蝶公司2013年8月8日的晚会如期举行，金蝶公司已实现其采购涉案设备用于举办晚会的合同目的，故金蝶公司以合同目的无法实现为由要求解除《全息背投膜采购合同》、要求时代中视公司退还合同款项51730元并支付违约金38058.5元，没有事实和法律依据，该院不予支持。
时代中视公司主张金蝶公司口头委托其制作宣传片并约定使用费40000元，证据不足，金蝶公司亦不予认可，故时代中视公司要求金蝶公司支付其定制宣传片的使用费40000元，缺乏事实及合同依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、金蝶公司应于判决生效之日起十日内向时代中视公司支付货款24387元，并支付该货款的逾期付款利息（该利息以24387元为基数，按每日万分之五的标准，自2013年8月23日起计算至时代中视公司实际付清货款之日止）；二、驳回金蝶公司的全部诉讼请求；三、驳回时代中视公司的其他反诉请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1022.4元，由金蝶公司负担。反诉案件受理费352.4元，由金蝶公司负担133.5元，由时代中视公司负担218.9元。
上诉人金蝶公司不服原审判决，向该院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，维持原审判决第三项，依法改判：一、解除金蝶公司、时代中视公司双方签订的《全息背投膜采购合同》；时代中视公司退还金蝶公司已付合同款项51730元；时代中视公司向金蝶公司支付违约金38058.50元；二、判令时代中视公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由为：一、时代中视公司未依约履行涉案《全息背投膜采购合同》，未交付合格的产品和设备给金蝶公司，未能通过金蝶公司的验收，导致涉案产品和设备未能用于2013年8月8日晚会。晚会全程未使用时代中视公司的全息背投膜。原审法院自由心证地认为，晚会召开，就视同使用了时代中视公司提供的产品和设备，进而认定时代中视公司已履行了合同约定义务，属于认定事实不清。为筹备2013年8月8日金蝶软件（中国）有限公司成立20周年庆典晚会，金蝶公司从舞美灯光音响制作商（下称舞台服务商）预订了led电子大屏幕。2013年7月舞美设计时导演提出，如果能够在舞台上增加设置可以产生3d立体效果的全息背投膜投影以配合演员舞蹈表演，会锦上添花，产生的舞台效果会更好。舞台服务商推荐时代中视公司承接该项业务。金蝶公司和时代中视公司于2013年7月31日签订了涉案《全息背投膜采购合同》，以期实现向时代中视公司采购涉案产品和设备，用于2013年8月8日庆典晚会演员舞蹈时，舞台背景投影产生3d立体震撼效果的合同目的。根据《全息背投膜采购合同》第七条第2款约定，时代中视公司本应于2013年8月6日交付和安装完成涉案产品和设备，但时代中视公司迟至2013年8月7日才将产品和设备运至深圳西丽大学城体育馆和开始安装，导致金蝶公司的舞台彩排不得不相应延迟一天的时间。8月7日当天彩排时经测试，时代中视公司提供的产品和设备根本产生不出合格的3d立体效果，投影画面模糊不清，亮度也不合格，不能实现3d立体效果，在观众席的两边完全看不到3d立体影像，故未能通过金蝶公司的验收。第二天晚会就要召开，金蝶公司采购的产品和设备却无法产生本应有的3d立体效果，投影质量不合格，技术不达标，金蝶公司的工作人员万分焦虑，于2013年8月7日在彩排和测试现场多次与时代中视公司的法定代表人丁全林交涉，要求其立即解决涉案产品和设备的质量和技术问题，以保障第二天晚会能正常使用。时代中视公司的法定代表人丁全林当场明确认可其产品和设备的质量、技术有缺陷，无法满足现场投影3d效果的需要，但其束手无策，无力解决。鉴于无法合格使用，2013年8月8日中午，时代中视公司自行拆卸了前一日彩排、测试时安装的涉案产品和设备，并在晚会结束后全部运走。当晚晚会全程使用led电子大屏幕，并未使用涉案全息背投膜产品和设备。从晚会三个小时的全程录像中可以清晰地看出来，晚会舞台上设置的是led电子大屏幕，舞台上根本没有时代中视公司的全息背投膜，这是不争的事实。金蝶公司于2013年8月23日以电子邮件的形式，向时代中视公司发出法律函，于2013年8月26日以特快专递方式，向时代中视公司发出法律函，就时代中视公司提供的产品和设备存在严重的设计及质量缺陷，无法投入使用和未通过验收，导致金蝶公司不能实现合同目的根本性违约行为进行交涉，提出了解除合同、退还已支付的合同价款及支付违约金的要求。以上事实完整地反映如下过程：时代中视公司逾期一天将涉案产品和设备运抵晚会彩排现场。时代中视公司供应的产品和设备的质量、技术、安装调试不合格，无法投入晚会使用，未通过验收，金蝶公司在彩排和测试现场与时代中视公司多次交涉末果。时代中视公司在晚会召开前自行拆卸了产品和设备，并在晚会结束后运走，并未交付给金蝶公司。晚会全程使用led电子大屏幕，但根本未使用涉案全息背投膜的产品和设备。晚会结束后，金蝶公司再次与时代中视公司交涉，提出解除合同并追究时代中视公司违约责任。涉案产品和设备未交付、未通过验收、未使用的基本事实应被二审法院认定。二、原审法院错误地适用了证据规则，将本来应该由时代中视公司承担的举证责任转移给金蝶公司承担，导致认定事实错误。本案案由是买卖合同纠纷，时代中视公司主张其已履约，本应由时代中视公司举证，但时代中视公司未提交交付产品和设备给金蝶公司签收的证据，亦未提交金蝶公司确认验收合格的证据，也未提交涉案产品和设备已使用于晚会的证据。需要说明的是，时代中视公司在原审提交的证据l全部照片均是2013年8月7日彩排现场的照片，并非2013年8月8日晚会现场的照片；时代中视公司在原审开庭时当庭播放的一分钟的手机录制的视频，也是2013年8月7日彩排现场的录像，并非2013年8月8日晚会现场的视频。时代中视公司采取的是虚假举证的方法，原审法院却认为，既然晚会已经召开，就推定为金蝶公司使用了时代中视公司的产品和设备，若金蝶公司举不出反证，就应由金蝶公司承担举证不能的责任。这显然是将买卖合同的出卖人本应承担的证明已交付、验收、使用的举证责任不恰当地转移给买受人承担，错误地适用了证据规则和举证责任的分配。金蝶公司当然不会因为涉案产品和设备不能使用，就取消筹备已久的20周年庆典晚会。但晚会召开，并不能反推涉案产品和设备已使用于晚会。三、时代中视公司未履行涉案《全息背投膜采购合同》，已构成根本性违约，导致金蝶公司不能实现合同目的，时代中视公司依法依约应承担违约责任，二审法院应支持金蝶公司解除合同、退款和支付违约金的诉讼请求。根据涉案《全息背投膜采购合同》第七条“乙方（时代中视公司）权利义务”条款第1、2、3条的约定，时代中视公司未能交付合格的产品和设备给金蝶公司使用于晚会，已构成根本性违约。四、时代中视公司在原审已自认2013年8月8日晚会结束后将包括全息背投膜在内的全部产品和设备撤场，足以认定时代中视公司未向金蝶公司交付买卖合同标的物，原审法院却判决金蝶公司须向时代中视公司支付货款24387元及其利息，显属适用法律错误。正如原审判决认定，时代中视公司自认在2013年8月8日晚会结束后将设备撤场。涉案《全息背投膜采购合同》的性质是买卖合同，本案案由也是买卖合同纠纷。买卖合同的基本内容是买货和卖货，出卖人的基本义务是将合格的标的物出卖、交付给买受人，标的物所有权自交付时起转移，但时代中视公司自行将合同约定的全部产品和设备撤走，并未将全息背投膜等产品交付给金蝶公司（合同约定的全息投影膜的价款仅44550元），其交货的基本义务未履行，原审却判决金蝶公司须支付其货款尾款及其利息，明显不当。
庭审中，金蝶公司补充以下上诉意见：本案二审争议的焦点是涉案的产品和设备是否已经在2013年8月8日的晚会上使用，时代中视公司在二审提交的证据与本案争议的焦点问题均没有任何关联性，不能证明其出售的“全息背投膜”已经提供设备在2013年8月8日晚会上使用。时代中视公司没有提交任何视频和照片证明当天晚会上使用了“全息背投膜”，时代中视公司主张曾经就涉案的产品和设备进行过测试，对这一事实金蝶公司并未否认，但正因为调试不合格，所以未能在8月8日的晚会上使用。
针对金蝶公司的上诉，被上诉人时代公司答辩称：一、涉案的“全息投影膜（透明）”是中国从境外进口的一种高科技产品，目前在深圳地区，时代中视公司是该产品唯一授权代理商，此前“全息投影膜（透明）”已经在深圳市政府及其部门、企业、公司、社会团体等举办的大型活动中大量使用，获得一致称赞。金蝶公司的深圳公司在深入现场实地了解相关情况后，非常认可该产品，并在其深圳展厅率先使用。之后，金蝶公司又主动找到时代中视公司，要求在其母公司举办成立20周年庆典时在舞台现场使用。为此，金蝶公司根据其晚会舞台现场的实际需要，特向时代中视公司订购了规格为“ll＊4.5米”的“全息投影膜（透明）”49.5平方米（包损耗），并由时代中视公司负责现场安装。同时，由于“全息投影膜（透明）”对配套使用的投影机有较高配制，金蝶公司又要求时代中视公司代为租用6台“松下l6000流明”投影机及相关配套的视频设备，以提供给当天晚会现场使用。时代中视公司接受了金蝶公司的要约，双方签订了一份《全息背投膜采购合同》。从双方签约的过程看，金蝶公司是在了解、认可“全息投影膜（透明）”使用效果的前提下与时代中视公司签订的采购合同。“全息投影膜（透明）”使用效果如何并不是金蝶公司在采购合同中的要约条款，也不是金蝶公司签订采购合同的直接目的。所以，采购合同中只是约定了时代中视公司应该对提供“全息投影膜（透明）”产品数量、规格及质量问题承担责任和义务，而对“全息投影膜（透明）”使用效果如何没有约定任何的责任和义务。换言之，时代中视公司只要依照合同约定提供了合格的“全息投影膜（透明）”产品，并在现场按照金蝶公司的舞台设计要求安装完毕即可，“全息投影膜（透明）”现场使用的效果如何，如何使用（以至于是否使用）等均与时代中视公司无关。二、按照合同约定，时代中视公司如期在2013年8月8日前提供了产品，并现场进行了安装，同时也按照合同约定租用了投影机及相关配套视频设备供金蝶公司晚会现场使用，故时代中视公司已经实际履行了合同约定的全部义务，不存在违约行为，金蝶公司实际收到并使用了合同约定的产品（包括安装）和视频设备，且在使用过程中没有对产品（包括安装）和视频设备提出过任何异议。金蝶公司举办的晚会如期进行并圆满完成，综上，金蝶公司主张时代中视公司违约缺乏事实依据。
上诉人时代中视公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项，改判金蝶公司支付时代中视公司片源（即定制宣传片）使用费40000元；2、由金蝶公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由为：在原审审理过程中，时代中视公司提供了大量的证据，这些证据形成了一个完整的证据链，足以证明金蝶公司在2013年8月8日举办的晚会中使用了时代中视公司制作的片源（定制宣传片）。金蝶公司在大庭广众之下，使用了时代中视公司制作的片源是客观事实。金蝶公司对使用时代中视公司片源的事实没有相反的证据予以否认。金蝶公司也没有证据证明时代中视公司同意或准许其可以免费、无偿使用片源。既然使用了时代中视公司制作的片源（知识产权），就应当支付合理的使用费。金蝶公司曾口头承诺支付片源当晚的使用费40000元，但在原审庭审时却予以否认。即便如此，时代中视公司以片源实际制作费（人工工时成本）为标准计算片源的使用费，合情合理，应当予以认可。原审判决对时代中视公司制作片源、金蝶公司使用片源的事实认定不清，从而作出不予支持金蝶公司支付时代中视公司片源使用费的认定，显然是错误的。
针对时代中视公司的上诉，被上诉人金蝶公司答辩称：金蝶公司从未委托时代中视公司制作片源，涉案《全息背投膜采购合同》第一条明确约定“片源由客户自己制作”。也就是说，片源由金蝶公司自备。时代中视公司也未提交任何证据证明双方签订了片源制作合同以及约定了4万元的制作费用，宣传片是金蝶公司对自己公司成长历程的制作，这是金蝶公司自备的多媒体素材，不是时代中视公司制作的。时代中视公司的上诉请求依法应当予以驳回。
案经二审审理查明，原判认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审补充查明，一审庭审中，在被问及“8月8日之后设备属于什么状态”时，时代中视公司陈述“膜是一次性卖给金蝶公司的，使用完毕后就消耗掉，租赁的设备在当晚使用后就收回”。
二审调查中，上诉人金蝶公司提交了以下材料：1、2013年8月7日安装现场双方交涉的《录音光盘》及其文字摘录；2、时代中视公司拆卸涉案产品及设备并在晚会结束后运走的照片六张；3、2013年8月8日晚会全程录影光盘一张；4、金蝶公司与晚会舞台服务商深圳市鼎盛灯光音响技术有限公司签订的《合同书》、《报价单》、《验收报告》、《付款凭证》、《服务费发票》；5、深圳市鼎盛灯光音响技术有限公司出具的《证明》、6、深圳市鼎盛灯光音响技术有限公司项目经理谢远华的《证人证言》及该司的《授权函》；7、深圳市鼎盛灯光音响技术有限公司向他人租赁led电子屏幕用于金蝶公司晚会的《租赁合同》；8、晚会导演肖某的《证人证言》；9、金蝶公司向时代中视公司发出的《法律函》的电子邮件及光盘；10、前述《法律函》的特快专递单及投递查询单。金蝶公司以此证明：一、涉案产品和设备未交付、未验收、未使用；二、金蝶公司于2013年8月7日晚在安装调试现场当场提出质量异议，时代中视公司亦认可产品和设备不合格，并于2013年8月8日中午自行拆卸了涉案产品和设备，故涉案产品和设备并未用于当晚晚会，当晚晚会所使用的是其他舞台服务商提供的led电子大屏幕；三、金蝶公司事后有向时代中视公司发函再次提出异议和索赔。对于金蝶公司提交的前述材料，时代中视公司认为均未在一审举证期限内提出且不属于二审程序中的新证据，并称照片六张中有三张恰恰证明了现场安装操作产品及设备的事实，对于涉及案外个人及单位的材料均认为与本案无关，同时表示快递的地址错误，时代中视公司从未收到金蝶公司的《法律函》。
二审调查中，时代中视公司提交了以下材料：1、双方开始涉案业务接洽时的照片；2、时代中视公司去金蝶公司进行测试及多次开会研讨的照片；3、时代中视公司与金蝶公司前期沟通的人员及邮件；4、合同相关手续确定的邮件沟通和电话沟通的照片及电子邮件；5、片源的制作及沟通的邮件；6、片源的源文件及相关的开发素材（源代码文件）；7、西丽大学城体育馆进场责任书；8、最后进场施工及安装的相片；9、安装调试彩排及金蝶公司使用的照片；10、晚会现场使用及时代中视公司制作的片源播放的相片；11、时代中视公司高清全息投影膜的《实用新型专利证书》；12、《深圳商报》的报道；13、时代中视公司为金蝶公司制作片源的相片及视频；14、向时代中视公司出租视频设备的广州市飞xx影音设备租赁有限公司胡某的证人证言。对于时代中视公司提交的上述材料，金蝶公司均认为未在一审举证期限内提出且不属于二审程序中的新证据，并表示不认可真实性并认为相关证人与时代中视公司存在利害关系，证人证言不足信。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。金蝶公司与时代中视公司签订的《全息背投膜采购合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约定履行各自的权利义务。合同约定金蝶公司向时代中视公司采购进口原装全息背投膜等产品用于其母公司金蝶软件（中国）有限公司成立20周年的庆典晚会，由时代中视公司负责设备安装及技术支持，虽然时代中视公司未能按合同约定在2013年8月6日交付设备，但金蝶公司确认时代中视公司于2013年8月7日晚会的前一日已进场进行安装，时代中视公司亦提交了与案外人飞xx公司签订的《视频设备租赁合同》、付款凭证等表明其在此前为履行合同进行的准备，故金蝶公司在时代中视公司2013年8月7日交付产品及安装设备时未提出异议，可视为双方就交付时间达成变更的一致意思表示。金蝶公司以时代中视公司未依约交付设备为由主张构成违约理由不能成立。金蝶公司上诉主张时代中视公司未交付合格的产品和设备、未能通过金蝶公司的验收，金蝶公司上诉还主张2013年8月7日晚会前一天彩排时经测试时代中视公司所供产品及设备不合格未能通过验收且时代中视公司的法定代表人确认了质量问题，对此，因时代中视公司均不予认可，双方合同也并未约定涉案产品及设备的检验程序，而金蝶公司提交的照片、视频等证据既未经公证程序也不足以证明其曾在时代中视公司安装设备后的合理时间内提出过质量异议，故金蝶公司举证不能，应承担对己不利的法律后果。《全息背投膜采购合同》约定“时代中视公司应确保提供的产品设备及质量不存在任何质量问题并符合行业规范，膜面平整，如因其原因造成膜面不平整、破损或变形或存在其他质量问题或缺陷的，时代中视公司应立即更换产品”，亦即如遇产品质量问题，时代中视公司应先予更换，仅当“时代中视公司提供的设备不符合合同约定且未在规定时间内予以更换的”时，金蝶公司才有权解除合同并主张违约损失，而金蝶公司并无证据证明有向时代中视公司提出过更换请求而被时代中视公司拒绝；金蝶公司上诉主张时代中视公司在晚会之前已拆卸了设备无直接证据证明，不仅如此，晚会如期于2013年8月8日举行，金蝶公司也确认时代中视公司是在晚会结束后才将安装的设备运走，综上，金蝶公司关于时代中视公司违约导致其不能实现合同目的的上诉理由依据不足，本院不予采信，其上诉请求解除合同并由时代中视公司退还已付合同款及支付违约金，本院不予支持。时代中视公司上诉主张有为金蝶公司制作晚会宣传片，并称金蝶公司口头承诺片源的使用费为40000元，因金蝶公司不予认可，而时代中视公司提交的制作片源的相片及源代码本身不能证明与涉案晚会金蝶公司使用的片源为同一产品，不具备相应的证据效力，同时，双方合同约定的片源一项为“客户自行制作”，故时代中视公司关于片源使用费的上诉请求依据不足，本院亦不予支持。综上，上诉人金蝶公司、时代中视公司的上诉理由依据不足，均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2244.8元，由上诉人上海金蝶软件有限公司（已预交）负担2044.8元、由上诉人深圳市时代中视科技发展有限公司（已预交）负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 王 利 萍
审判员 琚 虹
审判员 何 溯
二〇一五年四月十三日
书记员 刘芳原（兼）
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。