辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营审民再终字第00057号
原审上诉人（原审被告）付克俭，男，汉族，山东人，个体业主。
委托代理人曲武昌，辽宁睿智律师事务所律师。
原审被上诉人（原审原告）慈洪利，男，汉族，个体业主。
委托代理人慈洪业（慈洪利哥哥），男，汉族，退休干部。
原审上诉人付克俭与原审被上诉人慈洪利建设工程合同纠纷一案，原经鲅鱼圈区人民法院审理于2009年8月17日作出（2008）鲅民一初字第00033号民事判决，后付克俭不服，提出申诉。营口市人民检察院于2011年6月24日作出营检民抗字（2011）4号民事抗诉书。本院指令鲅鱼圈区人民法院再审，鲅鱼圈区人民法院与2012年12月30日作出（2011）鲅审民抗字第00003号民事判决。付克俭不服，上诉本院，本院于2013年4月22日作出（2013）营审民再终字第00009号民事裁定，发回重审。鲅鱼圈区人民法院于2015年5月20日作出（2013）鲅审民初再字第00016号民事判决。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。付克俭的委托代理人曲武昌、慈洪利及其代理人慈洪业到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2006年3月20日，被告付克俭（甲方）与原告慈洪利（乙方）签订《工程承包合同》，双方在协议中确定：由乙方承建甲方开发建设的位于鲅鱼圈区熊岳镇前进小学对面熊岳育才小区商住楼，该小区共包括3栋商住楼（分别为1号、2号、3号商住楼），建筑面积约1.2万平方米，工程内容为土建、采暖、给排水和电照。双方在协议中还对施工面积、工程造价、付款方式、开竣工日期、工程质量等做了约定。协议签订后，2006年4月22日，原告进入工地进行施工。2006年6月10日，原、被告签订《补充协议》，双方在协议中确定：工程总造价为包干价690元／平方米，拨款方式为50%拨款，50%顶房。同时还对顶房位置、出售房屋等做了约定。2006年9月24日，在工程尚未施工完毕，原告撤出工地，双方合同终止履行。经双方核对项目，确认被告已向原告拨付工程款3，386，837元，其中，拨付现金1，494，667元，以房抵顶工程款1，892，170元。2008年8月13日，经营口市中级人民法院的委托，营口经济技术开发区价格认证中心对原告所完成的鲅鱼圈区熊岳镇育才小区1号、2号、3号商住楼的工程价值进行了评估，并出具2008年鲅民字第018号《价格鉴证报告书》，确定原告完成的工程量价值为3，984，700元。即原告完成的工程量与被告拨付给其的工程款3，386，837元差价金额为597，863元。该报告书向双方送达后，被告提出了对价格鉴证报告书的异议，营口经济技术开发区价格认证中心出庭接受质询并对被告提出的异议给予书面答复。同时，原告根据该报告书，向本院提出增加诉讼标的额为60万元的诉讼请求，并按规定补交诉讼费用。2006年6月18日，营口万隆建筑工程有限公司（甲方）与原告（乙方）就鲅鱼圈区熊岳镇育才小区1号、2号、3号商住楼的建筑工程施工补充签订了《工程承包合约书》，双方在合约书中确定：甲方将育才小区1号、2号、3号商住楼的建筑工程施工发包给乙方，工程税后利润归乙方，乙方向甲方交纳工程总造价0.8%的管理费，双方在合约书中还对组织机构、经营管理、工程质量、验收等项做了约定。
一审法院第一次审理认为，原告作为实际施工人与被告签订建筑施工合同并已实际施工后，虽原告中途退出，双方的施工合同未能最终履行完毕，但因原告已完成了一定的工程量，被告即应根据原告完成的实际工程量按合同约定的价款给付原告工程款，而根据评估机构的鉴定结论，原告完成的实际工程量价值为3984700元，扣除被告已向原告支付的3386837元，被告尚应给付原告工程款597863元。关于原告要求被告给付自2006年10月份开始起12万元利息损失的诉讼请求，因原告不能提供证据证明原、被告双方中止履行合同的责任在被告，即被告存在违约责任造成原告的损失，故该请求不予支持，但被告应从原告向本院主张权利之日起，即2007年11月14日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算给付利息；关于被告提出其系与营口万隆建筑工程有限公司存在权利义务关系，原告不具备诉讼主体资格的观点，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。即原告作为实际施工人具备诉的主体资格；关于被告提出原告施工的育才小区尚未验收合格、原、被告之间账目尚未核算，原告的诉讼请求无事实依据的观点，因鉴定机构已对原告完成的实际工程量给予价格评估，且双方拨付款数额明确，故其抗辩主张不子支持；至于工程是否已经验收合格，因根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条的规定，被告在原告已施工的工程上又继续施工，其无证据证明原告完成部分的工程质量不符合约定，故其抗辩主张亦不予支持；关于被告提出评估机构所依据的图纸已变更，应根据变更后的图纸进行评估的意见，因被告未能提供变更图纸，故其主张无法得到法律的支持。为保护权益，正确处理建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、被告付克俭于本判决生效后10日内给付原告慈洪利工程款597863元。二、被告付克俭于本判决生效后10日内给付原告慈洪利597863元工程款的利息，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2007年11月I4日起，至本判决确定给付之日止。
一审法院再审查明的事实与原审基本一致。
另查明，原审原告所施工的育才小区1号商住楼共五个单元，一层为8户商业网点，二层以上均为住宅，住宅共38户，总计46户。
鲅鱼圈法院再审过程中，原审被告提出重新鉴定的申请，但未在指定的期间提供原始施工图纸及工程变更单，原审原告亦称，当初施工时已将原审被告给的施工图纸分发给工程队，现原审原告处的施工图纸已无法查找。后原审被告向本院提供了盖州市建筑设计院2006年8月10日的工程洽商记录（工程变更单）及2006年12月份完成的1号商住楼的竣工图。原审原告质证认为，从混凝土构造柱的设计尺寸可以看出竣工图纸与其实际施工图纸不一致。不同意以其为依据重新鉴定，但确认1号楼1层、2层的实际结构与原鉴定所依据的图纸不一致，同意在原鉴定的工程价款的基础上，电器扣除8000元，防盗门扣除5000元，合计13000元。
一审法院再审认为，原审原告慈洪利与原审被告付克俭签订建筑施工合同后，按约定进入工地施工，虽中途退出，施工合同未能履行完毕，但原审原告作为实际施工人，对于其已完成的工程量，原审被告应按合同约定的价款进行结算并将工程款给付原审原告。对于原审原告已完成工程量的价款，评估机构已作出鉴定结论，价值为3984700元。双方争议的焦点是原鉴定结论中关于1号楼二层是住宅还是商业网点，应据实作出鉴定结论。再审过程中，经现场实地勘察并经双方确认，原审原告实际完工的1号楼工程确与鉴定所依据的图纸不完全一致。原鉴定认为1号楼三至五层为住宅共30户，实际上该楼二至五层均为住宅，共38户住宅，因户数确定有误，由此可以确认鉴定结论中对1号楼工程款价值的确认也存在一定的误差。对该误差，应通过补充鉴定对工程款的鉴定结果予以纠正。因原审被告在提出重新鉴定申请后未能提供出实际施工图纸，其提供的盖州市建筑设计院2006年8月10日的工程洽商记录（工程变更单）又与原审原告2006年4月22日即进入工地施工的时间及实际已完成的工程量不符，原审原告对此证据的真实性予以否认，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。原审原告对原鉴定结论未提出异议，但对于1号楼二层该为住宅的事实基本认可，同时同意二层8户在原鉴定数额基础上电器扣除8000元，防盗门扣除5000元，合计13000元。因原审被告提出的重新鉴定的请求不能进行，综合考量本案的实际情况，原审原告已完工程的价值可在原鉴定结论数额基础上扣除上述原审原告自认的13000元，即3984700元-13000元=3971700元。原审被告已拨付或以房抵顶工程款3386837元，则尚有584863元工程款原审被告应当给付原审原告，并应自原审原告主张权利之日即2007年11月14日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算给付利息。因案件事实有部分出入，原审判决应予撤销。对于抗诉机关关于鉴定报告认定结果与事实不符的抗诉意见予以采信。关于原审原告提出的自2006年10月份开始起4.2万元利息损失的诉讼请求及原审被告提出的原审原告不具有诉讼主体资格、育才小区尚未竣工验收合格、未进行核算、诉讼请求无事实依据的观点，原审判决已作出充分阐述，再审中，本院认为原审关于上述诉辩主张的意见及理由并无不当，不再赘述。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，判决：一、撤销（2008）鲅民一初字第00033号民事判决。二、原审被告付克俭于本判决生效后10日内给付原审原告慈洪利工程款584863元。三、原审被告付克俭于本判决生效后10日内给付原审原告慈洪利584863元工程款的利息，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，自2007年11月14日起至本判决确定给付之日止。
上诉人上诉的理由一是一审认定的被上诉人未完工程价款数量不准确。被上诉人单方认可的未完工程价款数量不能作为上诉人给付工程款的依据。二是本案有设计图纸等相关资料，具备重新鉴定的条件，上诉人也提出了重新鉴定的申请，一审没有重新鉴定不符合规定。
被上诉人答辩意见上诉人要求重新鉴定但却不能提供相关的图纸，因此无法推翻原鉴定。原判正确，应予维持。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，上诉人要求重新鉴定却不能提供相关工程的图纸及资料，应当承担举证不能的法律后果。综上，依照《依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢培勇
代理审判员 朱隆升
代理审判员 张 锐
二〇一五年十二月十日
书 记 员 张宝智