湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终483号
上诉人（原审原告）郭学富。
委托代理人胡四春。
上诉人（原审被告）蓝山县大桥乡乔市电站。
负责人欧阳云芳。
委托代理人范松明。
委托代理人黄富兰。
上诉人（原审原告）郭学富与上诉人（原审被告）（以下简称“乔市电站”）提供劳务者受害责任纠纷一案，湖南省蓝山县人民法院于二○一五年十二月十六日作出（2015）蓝法民一初字第231号民事判决，郭学富和乔市电站均不服，分别向本院提起上诉。原审法院于2016年3月14日将案卷移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月30日在本院第七审判庭公开审理了本案。上诉人郭学富及其代理人胡四春和上诉人蓝山县大桥乡乔市电站特别授权的委托代理人范松明、黄兰富到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2014年6月28日，为完成乔市电站引水隧道剩余工程，以被告乔市电站为甲方，以原告郭学富为乙方，双方签订了《蓝山县乔市电站引水隧道工程承包合同》。合同签订后，原告按被告方安排的地点开挖电站引水隧道，2014年9月22日下午3时许，原告郭学富在乔市电站引�遂道施工地作业时，被突然滚落的石头砸伤胸部及腰部，经工友和蓝山县大桥乡卫生院转送蓝山县中心医院抢救住院治疗；因伤势严重，由该院转往湖南省中医大学第二附属医院和湖南省马王堆医院治疗。2015年8月6日，原告郭学富的伤残等级经湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定为：1、被鉴定人郭学富本次损伤评定为二级伤残。2、被鉴定人本次损伤后续治疗费用约需22,000元（含取内固定费用）。3、被鉴定人本次损伤误工时间约为12个月，伤后住院期间需1人护理。4、被鉴定人本次伤后存在大部分护理依赖。原告郭学富受伤后，因被告乔市电站除支付原告人民币61,523.7元后，再没有支付医疗费而诉至本院。
对于原告郭学富造成的各项损失，原判作如下计算和认定：（1）医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，确定医疗费为人民币265,980.45元；（2）后期医疗费：根据司法鉴定意见确定为人民币22,000元；（3）误工费：受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据司法鉴定确定为12个月。受害人有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。共计人民币41,647元（41,647元／年÷365天×365天）；（4）交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。按原告提交的票据确定为人民币4500元；（5）护理费：参照误工费的规定计算。住院期间的护理费按服务业工资标准即每年工资人民币40,52O元的标准、护理时间为219天，护理费为人民币24,312元（40,520元／年÷365天×219天）：经司法鉴定原告郭学富受伤后存在大部分护理依赖，评残后的护理费为人民币302,544元（25,212×15×80％），两项合计人民币326,856元；（6）住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。按每日人民币100元的标准、住院219天计算，住院伙食补助为人民币21,900元；（7）营养费：根据受害人受伤情况酌情按每日人民币30元的标准、住院219天计算，营养费为人民币6570元；（8）鉴定费为人民币6782.5元；（9）残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。经鉴定：原告郭学富的伤情构成二级伤残，残疾赔偿金为人民币181,080元（10,060元／年×20年×90％）�（10）残疾辅助器具费：按照原告提交的票据确定为人民币4813元。（11）精神损害抚慰金确定为人民币10,000元。以上合计人民币892,128.95元。
原判认为，公民的生命健康权受法律保护。原告郭学富在施工过程中身体受到伤害，应获得相应的赔偿。从原告与被告签订《蓝山县乔市电站引水隧道工程承包合同》的内容来看，该案属提供劳务者受害责任纠纷，但兼有加工承揽关系的因素。本案原告郭学富是该工程的承包人，并非工程的施工人员。在施工过程中，原告郭学富本应对施工的工人及自身负有安全防护的责任，特别是在其自身身体存在残疾，腿脚行动不便的情况下，更应注意自身安全。但原告郭学富却贸然进入施工作业的隧洞中导致事故的发生。因此，原告郭学富本人应对该事故的发生承担较大的责任。被告乔市电站作为工程的发包方，未严格审查施工�位的施工资质，也未提供安全施工的设施及制定相应的安全生产制度并予以落实。因此，被告乔市电站对该事故的发生也存在较大程度的过错。结合本案的实际，本院确定由原、被告双方按4：6的比例承担民事赔偿责任。即原告郭学富承担40％的责任，被告乔市电站承担60％的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，第七十三条；《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若于问题的艉释》第十条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六、第三十五条；最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决如下：一、由被�蓝山县大桥乡乔市电站于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告郭学富经济损失人民币535,277.37元（含已支付的人民币61,523.7元）；二、驳回原告郭学富的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告郭学富和原审被告蓝山县大桥乡乔市电站均不服，向本院提起上诉。郭学富上诉称，1.原判认定原告的部分损失计算错误，没有尊重本案损失的事实，误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损失费等计算存在错误；2.原判责任划分错误，回避了被上诉人乔市电站的重大和根本性过错，擅自加重了劳动者的责任；3.上诉人没有任何过错，不应承担法律责任，原判要上诉人承担40%的责任没有法律和事实依据；4.原判部分费用和承担比例错误，鉴定费计算错误，精神损失费不应再按过错责任分担。
上诉人乔市电站答辩称，1.本案中原、被告双方形成的是承揽关系，�非雇佣关系；2.鉴定双方形成的是承揽合同关系，定作人不对承揽人在工作过程中造成的损害承担任何赔偿责任；3.原告要求的赔偿标准不合理。
上诉人蓝山县大桥乡乔市电站上诉称，1.本案的法律关系应属于加工承揽合同关系，一审判决认定为劳务合同关系明显错误；2.被上诉人郭学富在本次事故受伤前就是一个四级伤残人员，一审重新鉴定并未由法院委托鉴定，是被上诉人私自到湘雅二医院做的鉴定；3.被上诉人自己存在重大过错。
上诉人郭学富答辩称，1.本案不能认定为加工承揽合同关系，施工机械设备和大小工具都是对方提供的；2.被上诉人的儿子郭永辉与郭学富分别与乔市电站签订的合同是两个不同的工作场所，不能认定郭永辉和郭学富与乔市电站签订的是同一个合同；3.电站签合同前就知道郭学富是个残疾人，但认为郭学富是个经验丰富的熟手，所以请郭学富打隧洞，这说明电站是认可郭学富的能力的。再则电站没有查证郭学富是否具有施工的资质，应当承担用工不当的责任。
二审审理期间，上诉人均未向本院提供新的证据。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案主要存在几下争执的焦点：一、本案的法律关系是加工承揽纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷。加工承揽关系具有以下特征：1.加工承揽合同的标的是完成一定的工作，并表现为一定的劳动成果；2.加工承揽合同标的是具有特定性质的物，即特定物；3.承揽方必须自己完成定作方交给的工作任务；4.承揽方对定作方享有留置的权利；5.承揽方在完成工作或交付工作成果以前，对一切风险承担责任。劳务关系具有以下特征：1.双方当事人的地位平等，在人�上不具有隶属有关系；2.工作风险一般由提供劳务者自行承担。但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外；3.根据用工方的指示从事生产经营活动；4.由用工方承担在劳作过程中人身伤害的风险。从双方签订的《蓝山县乔市电站引水隧道工程承包合同》来看，形式要件和部分条款具有加工承揽关系的特征，如约定的计酬方式、付酬方式和工程交付时间明显具备加工承揽合同的构成要件。但是合同中又约定了乙方必须按甲方提供的施工图纸及技术要求进行施工，甲方提供一切施工设备及所需的一切材料，乙方人员生活处理必须听从甲方安排，一般小的工伤事故责任由乙方负责，甲方负责为乙方施工人员无偿办理工伤意外保险等条款，又含有劳务关系的因素。二、原判对上诉人郭学富的各项损失的计算和认定是否存在错误。1.上诉人郭学富提出误工费应为83,088元，而不是41,647元，其理由是郭学富是从事电力生产行业的，应该按照该行业年收入52,512元来计算，上诉人郭学富在一、二审期间未提供证据证实其从事电力生产行业，原判参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算并没有错，对上诉人郭学富该项请求和理由不予支持；2.上诉人郭学富提出护理费应为488,735元，而不是302,544元，其理由是受害人鉴定为终身护理，护理人员没有固定收入，应按照农业行业标准计算。根据湘雅二医院司法鉴定意见书，上诉人郭学富损伤后存在大部分护理依赖，而不是全部护理依赖，故按护理费的80%计算是正确的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别�理的劳务报酬标准计算。护理人同原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据上述规定，原判按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算是正确的，因此，对上诉人郭学富该项请求和理由不予支持。至于上诉人郭学富提出应赔偿护理人员住宿费的问题，缺乏事实和法律依据，依法不予支持；3.上诉人郭学富提出伤残赔偿金应为185,104元，而不是181,080元，其理由是原判忽略了还有两个10伤残未计算损失。根据湘雅二医院司法鉴定书显示，按照“以重者定级”的规定，最终评定为二级伤残，故应当只按一个二级伤残来计算伤残赔偿金，对上诉人郭学富该项请求和理由不予支持。4.上诉人郭学富提出在马王堆医院住院治疗本伤花去医疗费6113元，在二审庭审时上诉人郭学富明确表示对医疗费的认定没有异议；5.上诉人郭学富提出其妻已丧失劳动能力，应当赔偿扶养费50,232元，但缺乏必要的证据支持，对上诉人郭学富该项请求和理由不予支持；6.上诉人郭学富提出精神损失费应赔偿4万元，原判酌情考虑10,000元精神抚慰金已经充分考虑上诉人郭学富作为受害方的利益，并无明显错误，对上诉人郭学富该项请求和理由不予支持。综上所述，原判对于上诉人郭学富各项损失的计算和认定是正确的，上诉人郭学富的上述上诉请求不能成立。三、原判划分赔偿责任的比例是否合理。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，双方签订合同时上诉人乔市电站没有审查郭学富的施工资质，且明知郭学富系残疾人仍与�签订了合同，应当承担选任不当的责任。履行合同过程中，乔市电站未提供安全施工的设施和环境，未制定相应的安全生产制度并予以落实。合同签订后，乔市电站未及时为施工人员办理工伤意外保险，乔市电站提出未办理工伤意外保险的原因是郭学富未提供施工人员的身份证明，作为引水隧道工程的甲方，在乙方未提供身份证明的情况下，完全有权随时中止施工，乔市电站未办理工伤意外保险显然违背了双方的约定，致使上诉人郭学富无法获得应有保险赔偿。结合上述理由，上诉人乔市电站在本案中应当承担主要责任。上诉人郭学富明知自己不具有施工资质仍与乔市电站签订施工合同，且在协助办理工伤意外保险过程中未及时收集和提供施工人员的身份证明，在施工过程中应对自身负有安全防范的责任，特别是在其自身身体存在残疾，腿脚行动不便的情况下，�应注意自身安全。因此，上诉人郭学富又未尽到合理防范自身安全的责任，应当承担次要责任。因此，原判确定按4:6的比例承担民事赔偿责任是恰当的。另外，上诉人郭学富本人虽已有残疾，但本次事故造成的伤残与本人自身伤残毫无关系，并不是伤残程度加重，而是本次事故独立造成的伤残。综上所述，上诉人郭学富和上诉人乔市电站的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16,030元，由上诉人郭学富承担8015元，由上诉人蓝山县大桥乡乔市电站承担8015元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄珮玮
代理审判员 刘 爱
代理审判员 卿庭荣
二〇一六年六月八日
代理书记员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。