湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第168号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司湘潭分行，住所地湘潭市雨湖区人民路17号
负责人陈旺，该行行长。
委托代理人彭剑，该行工作人员。
委托代理人王小红，该行工作人员。
被上诉人（原审原告）罗兴。
委托代理人刘阳，湖南潭州律师事务所律师。
委托代理人尹智高，湖南潭州律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司湘潭分行（以下简称农行湘潭分行）与被上诉人罗兴因竞业限制纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第506号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人农行湘潭分行的委托代理人彭剑、王小红，被上诉人罗兴的委托代理人刘阳、尹智高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年10月14日，原告罗兴与被告农行湘潭分行签订5年固定期限劳动合同，合同期限自2007年10月15日至2012年10月14日止。合同到期后，2012年10月14日，被告农行湘潭分行与原告罗兴签订一份无固定期限的劳动合同。
2011年3月25日，被告农行湘潭分行与原告罗兴签订《劳动合同补充合同书》（竞业限制协议），协议第一条约定：“乙方（即原告，下同）与甲方（即被告，下同）解除或终止劳动合同，从甲方离职，自离职之日起两年内不得到湖南省内与甲方有竞争关系的银行、信用社、证券公司、保险公司、财务公司、基金公司、投资公司、贷款公司、担保公司以及湘潭农行信贷客户（包括但不限于）等其他用人单位签订劳动合同或建立事实劳动关系或提供服务”。第二条约定：“从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方应当按照竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费。补偿费按月支付，支付时间为每月月底前支付，支付标准为乙方离职前一年的月平均收入（税前）的50%。补偿费由甲方通过银行支付至上述乙方银行账户上”。第四条违约责任约定：“乙方不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，金额为乙方离职前一年的工资收入（税前）的3倍”、“甲方违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自动终止”。
2011年3月18日，被告所属的湘潭雨湖支行下发《关于聘任（解聘）李宏等同志职务的通知》（农银潭雨发（2011）8号），聘任原告为被告所属的湘潭金湘潭支行行长。2012年5月15日，被告所属的湘潭雨湖支行下发《关于聘任成志宏等同志职务的通知》（潭农雨发（2012）019号），聘任原告为被告所属的湘潭雨湖支行客户部副经理。
2014年4月3日，原告向被告提交辞职报告。2014年4月16日，被告向原告出具了《中国农业银行终止劳动合同证明书》，终止了与原告的劳动合同。该证明书注明原告与被告签订的期限为两年的劳动合同补充合同书（竞业限制协议）在有限期内暂未解除，将于2016年4月15日依法解除。2014年5月7日，长沙银行股份有限公司湘潭分行出具介绍信，派工作人员到被告农行湘潭分行领取原告罗兴的人事档案。2014年5月底，原告进入长沙银行股份有限公司湘潭分行工作。
2014年5月22日，被告农行湘潭分行向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告按《竞业限制协议》承担违约责任（支付违约金）。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月22日作出潭劳人仲案字（2014）第84号《仲裁裁决书》，裁决原告向被告支付违反竞业限制协议的违约金414119.25元。原告对该仲裁裁决不服，故诉至法院。本案经调解未果。
另查明，原告罗兴离职前十二个月的月平均工资（税前）为11503.31元，年工资收入（税前）为138039.75元。2014年4月14日左右，被告发放了原告2014年4月份的工资5364.8元。被告认为其已经于2014年5月7日知道原告在长沙银行股份有限公司湘潭分行工作，故未向原告支付竞业限制补偿费。
原审认为：本案的主要争议焦点问题有：一、原、被告之间的《竞业限制协议》是否有效；二、原告是否应承担《竞业限制协议》约定的违约金责任。
关于原、被告之间的《竞业限制协议》是否有效的问题。原告主张，该《竞业限制协议》是对双方2007年10月14日所签订的《劳动合同》的补充，而该劳动合同已经到期，双方于2014年10月14日补签的无固定期限的劳动合同并未明确将该《竞业限制协议》作为劳动合同附件，因此该《竞业限制协议》已自然失效。同时，原告并未掌握被告的商业秘密，因此已签订的竞业限制协议也当然失效。该院认为，根据《劳动合同法》第二十四条第一款的规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”本案中，原告在签订《竞业限制协议》时系被告所属金湘潭支行的行长、离职时系被告所属湘潭雨湖支行的客户部副经理，其所担任的职务证明其能掌握被告的有关商业秘密，属于劳动合同法关于竞业限制的人员规定范畴。竞业限制协议是双方解除或终止劳动合同后，有关保守商业秘密的约定，原、被告2007年签订的劳动合同到期并续签了无固定期限的劳动合同，并不影响竞业限制协议的效力。故对原告的该主张，不予支持。原、被告在平等、自愿的情况下签订《竞业限制协议》，是双方真实意思表示，该协议关于竞业限制范围、地域、期限、支付经济补偿、违约金的约定没有违反法律法规的规定，应属合法有效。双方均应按协议约定履行各自的义务。
关于原告是否应承担《竞业限制协议》约定的违约金责任的问题。原告于2014年4月16日与被告终止劳动关系后，仅相隔一个多月就进入与被告有竞争关系的长沙银行股份有限公司湘潭分行工作，属于竞业限制期限内劳动者违反竞业限制的情形。本案中，原、被告劳动关系于2014年4月16日终止，根据《竞业限制协议》约定“补偿费按月支付，支付时间为每月月底前支付”，被告农行湘潭分行应当于2014年4月底向原告支付当月的竞业限制补偿费。但被告认为补偿费是离职后次月每月月底支付，还提出其已全额支付了原告2014年4月份的工资，并以已知晓原告在长沙银行股份有限公司湘潭分行工作为由，未支付原告竞业限制补偿费。该院认为，根据竞业限制协议的约定条款，并没有约定于离职后次月每月底支付补偿费，被告也未提供证据证实2014年4月底原告已经进入长沙银行股份有限公司湘潭分行工作，被告支付原告4月份工资并不等同于支付补偿费。因此对被告的这一抗辩意见，不予支持。根据原、被告《竞业限制协议》第四条第二项约定：“甲方（即被告）违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自动终止”，被告未按《竞业限制协议》约定于2014年4月底前支付原告补偿费，也没有证据证实其享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权，系被告违约在先，原、被告之间的《竞业限制协议》条款对原告已不具有约束力。因此，对原告罗兴要求无须向被告支付竞业限制违约金的诉讼请求，本院予以支持。对被告要求原告支付竞业限制违约金共414119.25元的主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，遂判决：原告罗兴无须向被告中国农业银行股份有限公司湘潭分行支付竞业限制违约金。一审案件受理费，决定予以免交。
宣判后，农行湘潭分行不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，判决由被上诉人支付违约金414119.25元。主要事实和理由如下：一、一审判决认为上诉人未在双方当事人解除劳动关系后的当月月底前支付竞业限制经济补偿金，认定上诉人违约在先，进而认定竞业限制协议对被上诉人已不具有约束力，判决其无需支付违约金，该判决违背了竞业限制的自身特征以及竞业限制协议的合同目的。二、依据法律相关规定，在竞业限制期限内，被上诉人只有在因上诉人原因导致三个月未支付经济补偿才能行使解除权，故本案上诉人不能解除竞业限制协议而免除其支付违约金的义务，一审判决适用法律错误。综上，被上诉人违反竞业限制约定，在解除劳动合同后一个月内即应聘到与上诉人具有同业竞争关系的银行工作，应当承担违约责任。
被上诉人罗兴答辩称：一、竞业限制的起始时间，根据双方的协议，自被上诉人离职后开始计算，应从2014年4月16日开始计算，故应在2014年4月30日前支付补偿金，而非上诉人所称的次月月底，且竞业限制协议系上诉人提交的格式合同，应以不利于上诉人的方式解释合同条款，每月支付补偿金的每月应该是指当月；二、虽然有关司法解释规定因用人单位三个月未支付补偿金的解除竞业限制协议，但并未限制只有过了三个月才能解除，竞业限制协议中明确了上诉人没有支付或无正当理由拒不支付补偿金时，竞业限制条款即自动终止。本案中，上诉人没有按时支付补偿金，竞业限制协议自动终止。三、上诉人已付的工资显然不包括补偿金，工资属于劳动报酬，竞业限制补偿金是对劳动者解除后所作出的补偿，二者的性质完全不同。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，庭审时，本院责令被上诉人在庭审后三日内提交其与新的用人单位的劳动合同，以及新的用人单位给其发放工资的银行记录，被上诉人未在规定期限内提交上述材料，至判决前也未提交。原判查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点问题是哪一方当事人先有违约行为，应当承担怎样的违约责任。
上诉人与被上诉人的劳动合同关系于2014年4月16日终止，并同时表明双方的竞业限制协议须到2016年4月15日才依法解除，该协议未违反法律法规的强制性规定，合法有效，故双方在劳动关系终止后，须继续受到竞业限制协议的约束。被上诉人在2014年4月16日与上诉人终止劳动关系后，被上诉人须按协议约定不能在限制的行业就业，在被上诉人没有在上诉人单位有工资收入的情况下，而由用人单位向其发放经济补偿金。在本案中，因上诉人单位已经给被上诉人发放了4月份的全月工资，被上诉人在4月份已经在上诉人单位享有了全部权利，故在4月份上诉人单位就不负有再支付经济补偿金的义务，原判认为上诉人单位须在4月底支付竞业限制经济补偿金的理由错误，本院依法予以纠正。在双方当事人劳动关系终止后，按协议约定上诉人只有在5月底才负有支付竞业限制经济补偿金的义务，现被上诉人在5月份就已经在同业单位就业，故可以认定被上诉人的行为已经违反了竞业限制协议的规定，构成违约，应承担相应的违约责任。另外，被上诉人未在本院规定期限内提交其与新的用人单位之间的劳动合同和工资收入的银行记录，本院也无法核实被上诉人在新的用人单位的实际就业时间，被上诉人就此应自行承担不利后果。综上，上诉人认为是被上诉人先行违反竞业限制协议的上诉理由成立，本院予以采纳。根据双方竞业限制协议的约定，因被上诉人违约，被上诉人须支付的违约金按被上诉人离职前一年的工资收入（税前）的3倍计算，据此，根据被上诉人的工资收入情况，被上诉人应支付的违约金为414119.25元，上诉人的该上诉请求符合合同约定，合法有效，本院予以支持。
综上，原判认定的事实错误，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第506号民事判决；
二、由被上诉人罗兴在本判决生效之日起十日内支付给上诉人中国农业银行股份有限公司湘潭分行违反竞业限制协议违约金414119.25元。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 朱卫平
审判员 李强华
审判员 唐 逊
二〇一五年六月十日
书记员 周成锋
附：适用法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。