青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民一初字第53号
原告（反诉被告）顾金龙。
委托代理人李峰，青海辉湟律师事务所律师。
被告（反诉原告）西宁申宁房地产开发有限公司。
法定代表人吴强，董事长。
委托代理人蒋仁华，青海凡圣律师事务所律师。
第三人上海奉贤二建股份有限公司。
法定代表人万石龙，董事长。
第三人上海奉贤建设发展（集团）有限公司。
法定代表人黄联锋，总经理。
第三人上海奉贤建设发展（集团）有限公司西宁分公司。
负责人吴强，经理。
上述三第三人共同委托代理人马启兰，青海海博律师事务所律师。
原告（反诉被告）顾金龙与被告（反诉原告）西宁申宁房地产开发有限公司（以下简称申宁公司）、第三人上海奉贤二建股份有限公司（以下简称奉贤二建）、上海奉贤建设发展（集团）有限公司（以下简称奉贤建发公司）、上海奉贤建设发展（集团）有限公司西宁分公司（以下简称奉贤建发西宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，顾金龙诉至本院，本院于2014年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日、5月30日依法公开开庭审理了本案。顾金龙及其委托代理人李峰，申宁公司的委托代理人蒋仁华，奉贤二建、奉贤建发公司、奉贤建发西宁分公司的共同委托代理人马启兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾金龙诉称，申宁公司将宏达花苑15#一21#、10#、1l#、13#一16#、30#、31#住宅楼及二期二标段住宅楼工程交由顾金龙分期施工，顾金龙根据约定和申宁公司的要求开工建设宏达花苑15#一21#、10#、11#、13#一16#、30#、31#住宅楼，于2011年5月18日全部竣工交付，现已交房两年多，双方共同结算确定工程款总价为50587407.32元，但申宁公司仅支付46704547.08元，暂扣30#、3l#住宅楼保修金170000元，尚欠工程款3712860.24元一直未付，给顾金龙造成巨大损失。顾金龙在施工建设宏达花苑30#、31#住宅楼时，根据合同约定及申宁公司的要求，开工日期为2008年4月1日，顾金龙积极组织人力物力和机械设备进场准备施工，由于申宁公司的原因导致开工日期延误至2008年6月1日，并且在2008年8月18日工程施工至浇捣完井桩砼时，申宁公司又无故责令停工，直至2009年9月28日才要求顾金龙继续施工，共造成误工468天，给顾金龙造成误工等损失861713元，申宁公司应予赔偿。前期工程完工后，申宁公司要求顾金龙继续建设宏达花苑二期二标段住宅，顾金龙积极组织人力物力和机械设备开挖了五幢（9#、12#、28#、29#、38#）住宅楼基础，并搭建了两处临时用房，申宁公司无故要求顾金龙清场，并强行拆毁临时用房，给顾金龙造成损失490673元。综上，顾金龙承包申宁公司宏达花苑15#一21#、10#、1l#、13#一16#、30#、31#住宅楼和二期二标段住宅楼工程，工程款合计50587407.32元，申宁公司仅支付了46704547.08元，暂扣30#、31#住宅楼保修金170000元，剩余工程款3712860.24元一直拖欠未付。由于申宁公司的原因导致误工及中途清场给顾金龙造成误工等损失费1352386元，申宁公司应赔偿。请求判令：1．申宁公司支付拖欠的工程款3712860元及逾期支付工程款利息490862元；2．申宁公司赔偿误工费等损失1352386元。庭审中变更诉求为：1、申宁公司支付拖欠的工程款2810000元及逾期支付工程款利息476948元；2、申宁公司返还农民工工资保证金152005元及支付逾期利息22991元；3、申宁公司赔偿误工费等损失1352386元。
申宁公司辩称，对于顾金龙要求支付工程款2810000元的诉求希望提供证据；农民工工资保证金及利息的诉求不能成立，质保金部分没有进行结算；2008年4月1日开工的10、11、13-16号楼误工是由于顾金龙的拖延导致，30、31号楼另行签订补充协议，重新约定了工期，签订补充协议是顾金龙拖延了工期，顾金龙关于30、31号楼延期导致误工468天损失861713元的诉求没有事实依据；9、12、28、29、38号楼的施工双方没有合同关系，只是前期做准备，申宁公司已经结算了628511元的费用，后由于顾金龙在施工场地久拖不撤影响了二期施工，申宁公司向城中区法院提出诉讼，有明确法律文书表述顾金龙存在侵权行为，因此其诉求没有事实和法律依据，请求驳回。
奉贤二建辩称，顾金龙诉求2810000元的工程款是针对奉贤建发公司及其西宁分公司，与奉贤二建没有关系，其不应承担责任。
奉贤建发公司及其西宁分公司共同辩称，2810000元工程款申宁公司与奉贤建发公司以主材补差的方式已经支付，属于重复计算，其不应承担责任。
申宁公司反诉称，2008年3月22日，其与上海奉贤建筑安装有限公司就西宁城南新区宏达花苑10#、11#、13-16#、30#、31#住宅楼签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期为2008年4月1日，竣工日期为2008年11月22日，总工期为235天；违约责任约定为承包人不按协议约定的工期竣工迟延工期，每日按工程总价款万分之三计算违约金等。合同签订后，作为实际施工人顾金龙因施工能力、组织能力所限，致使10#、11#、13—16#楼延期至2009年7月17日竣工验收，比合同约定竣工期限逾期达8个月，根据合同约定顾金龙应承担违约金为18924175元×8×30×3／10000=1362540元。由于顾金龙违约，无奈又对30#、31#楼的施工另行签订了《宏达花苑30#、31#房补充协议》，约定工期自2009年9月28日至2010年9月28日，违约责任约定为承包人不按协议工期竣工，延误工期时，每日按照总造价的万分之三计算违约金。由于顾金龙的原因使30#、31#楼实际竣工日期延至2011年5月18日，比合同约定竣工日期逾期8个月，根据合同约定，顾金龙应承担违约金6971006×8×30×3／10000=501912元。顾金龙应对10#、11#、13—16#、30#、31#楼逾期交工承担违约金1864452元，请求判令顾金龙承担延误工期违约金1864452元。
顾金龙辩称，申宁公司的反诉超过诉讼时效，宏达花苑10、11、13-16、30、31号楼约定的竣工时间为2008年11月22日，实际竣工为2009年7月17日，当时申宁公司已经知道权利被侵害，应在两年内主张自己的权利，提起违约之诉，但其一直没有主张权利，到2014年5月21日才提出反诉主张权利已经超过诉讼时效。30、31号楼约定竣工日期为2010年9月28日，实际竣工日期为2011年5月18日，其主张权利也应当在两年内，现在提出主张超过了诉讼时效，故其反诉请求不成立；申宁公司未按时履行支付工程预付款及工程进度款是导致延误工期的主要原因，其要求顾金龙承担延误工期的违约责任没有事实和法律依据。请求驳回申宁公司的反诉请求。
奉贤二建、奉贤建发公司及其西宁分公司以反诉与其无关为由作了答辩。
经审理查明，2007年6月10日，顾金龙以奉贤二建的名义与申宁公司签订《建设工程施工合同》，约定由奉贤二建对申宁公司的城南新区宏达世纪花苑15号-21号住宅楼的土建安装工程进行施工，开工日期为2007年6月11日，竣工日期为2008年4月11日，合同价款为16719700元。违约责任为承包人不按期竣工，提前或推后奖罚按工程总价每天万分之三计算违约金。2008年3月22日，顾金龙又以上海奉贤建筑安装有限公司（2008年8月划归奉贤建发公司）的名义与申宁公司签订《建设工程施工合同》，约定由奉贤建发公司对申宁公司的西宁城南新区宏达世纪花苑10、11、13-16、30、31号住宅楼的土建安装工程进行施工，开工日期为2008年4月1日，竣工日期为2008年11月20日，合同价款为22623054元，违约责任为承包人不按期竣工，提前或推后奖罚每天按工程总价万分之三计算违约金。2009年9月28日，顾金龙再次以奉贤建发西宁分公司的名义与申宁公司签订《宏达花苑30、31号房补充协议书》，约定由奉贤建发西宁分公司对申宁公司的宏达花苑30、31号住宅楼进行施工，开工日期为2009年9月28日，竣工日期为2010年9月28日，违约责任为承包人不按期竣工或提前竣工，奖罚按工程总价每天万分之三计算违约金。以上三份合同签订后，顾金龙依约进行施工，工程竣工验收后，申宁公司与顾金龙于2011年11月11日对以上工程进行对帐，该对帐单显示顾金龙施工工程总价为49655552.08元，已收工程款48165456.69元（其中2810000元通过陈德诚转），扣除保修金及管理费等后，尚欠139238.14元。申宁公司暂扣170000元保修金，剩余工程款139238.14元全部付清。现顾金龙以2810000元没有收到，且申宁公司误工给其造成损失为由诉至本院。本院为查明事实，追加奉贤二建、奉贤建发公司、奉贤建发西宁分公司为第三人参加诉讼。
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、顾金龙主张的申宁公司欠付工程款2810000元及逾期支付工程款利息476948元的诉讼请求是否成立及数额的认定问题；2、申宁公司应否返还农民工工资保证金152005元及支付逾期利息22991元；3、申宁公司是否赔偿误工费等损失1352386元；4、顾金龙应否承担延误工期的违约金1864452元。本院根据各方当事人诉辩主张及证据，分析认定如下：
一、关于顾金龙主张的申宁公司欠付工程款2810000元及逾期支付工程款利息476948元的诉讼请求是否成立及数额的认定问题。
顾金龙认为，涉案工程总价款为49655552.08元，其中2810000元工程款申宁公司转到奉贤建发西宁分公司帐户后，又转到陈德诚的帐户，顾金龙未收到，申宁公司应予给付并承担相应的利息。
申宁公司认为，申宁公司将2810000元工程款转给了奉贤建发西宁分公司，奉贤建发西宁分公司将款转给陈德诚时经办人是顾金龙，无证据证明申宁公司未支付该笔工程款。
奉贤二建、奉贤建发公司及其西宁分公司认为，申宁公司将2810000元工程款转给奉贤建发西宁分公司后，西宁分公司又将该款转给陈德成是经过顾金龙同意的。
本院认为，顾金龙认可申宁公司向奉贤建发西宁分公司转帐支付了2810000元工程款，奉贤建发西宁分公司在收到该款后分别于2010年1月5日、1月7日向西宁顺成建材经营部（经营者系陈德成）转帐950000元、1860000元，顾金龙亦在以上两笔款项的支票领用申请单的经办人处签字，能够认定顾金龙对以上两笔款项的支付是同意并知情的。顾金龙申请出庭作证的证人陈德成证明顾金龙未经手诉争款项与其随后陈述的顾金龙与申宁公司之前提起过此事的证言相互矛盾，不予采信。加之奉贤建发西宁分公司在合同履行过程中，应顾金龙的要求曾多次向顾金龙指定的帐户转帐付款，其中亦包括西宁顺成建材经营部，顾金龙诉称未收到该笔款项与双方履行合同的事实不符。2011年11月11日，申宁公司与顾金龙就工程款支付问题进行对帐时，双方争议的2810000元工程款列明在已收工程款中，并注明为通过陈德成转，亦证明了顾金龙认可已收到诉争款项。故顾金龙主张申宁公司欠付工程款2810000元的诉讼请求不能成立，其要求申宁公司支付逾期工程款利息476948元的诉讼请求无事实依据亦不予支持。
二、关于申宁公司应否返还农民工工资保证金152005元及支付逾期利息22991元的问题。
顾金龙认为，2011年11月11日，申宁公司与顾金龙之间的对帐单记载了应退还农民工工资保证金181000元，申宁公司已退还28995元，尚欠152005元未退还，还应支付逾期利息22991元。
申宁公司认为，2011年11月11日的对帐单中记载的管理费151990元应由顾金龙承担，再加上申宁公司支付的农民工工资400000元，比应支付的农民工工资399985元多支付15元，合计152005元与顾金龙主张的农民工工资保证金数额相符，此笔费用实际已支付，故不应再支付。
奉贤二建、奉贤建发公司及其西宁分公司认为，顾金龙与奉贤建发西宁分公司之间约定了管理费，申宁公司代扣属实。
本院认为，顾金龙主张的农民工工资保证金152005元应否给付的问题实质在于认定顾金龙与申宁公司在对帐单中约定的151990元管理费是否应由顾金龙承担的问题，因双方在2011年11月11日的对帐单中明确管理费为151990元，并在顾金龙的可用资金中进行了扣减，证明顾金龙认可扣减管理费，且申宁公司代扣后，奉贤建发西宁分公司已实际收取了该笔管理费。现顾金龙又将申宁公司已扣减的管理费作为农民工工资保证金主张理由不能成立，不予支持，其主张的相应利息亦缺乏依据，不予支持。
三、关于申宁公司是否赔偿误工费等损失1352386元的问题。
顾金龙认为，其施工建设宏达花苑30#、31#住宅楼时，合同约定开工日期为2008年4月1日，由于申宁公司的原因导致开工日期延误至2008年6月1日开工，并且在2008年8月18日工程施工至浇捣完井桩砼时，申宁公司又责令停工，直至2009年9月28日才继续施工，共误工468天损失费用861713元。前期工程完工后，申宁公司要求顾金龙继续建设宏达花苑二期二标段住宅，顾金龙组织人力物力和机械设备开挖了五幢（9#、12#、28#、29#、38#）住宅楼基础，并搭建了两处临时用房后，申宁公司无故要求顾金龙清场，并强行拆毁临时用房，造成损失490673元。以上共计1352386元，申宁公司应予赔偿。
申宁公司认为，2009年9月28日，申宁公司与顾金龙签订的补充协议对30#、31#楼的工期进行了变更，对顾金龙主张的误工损失861713元不认可；二期二标段住宅是合同之外的工程，已经进行了结算，结算价为628511元，不存在其他损失的问题，顾金龙主张赔偿的理由不成立。
奉贤二建、奉贤建发公司及其西宁分公司认为，顾金龙与申宁公司签订的补充协议对开竣工日期重新做了约定，对之前的损失双方没有约定。
本院认为，第三人奉贤二建、奉贤建发公司及其西宁分公司认可其未参与工程施工，顾金龙在庭审中自认其与第三人系挂靠关系，在顾金龙与申宁公司结算时双方对约定的管理费进行了扣减，均能够证实顾金龙为涉案工程的实际施工人，借用奉贤二建、奉贤建发公司及奉贤建发西宁分公司的名义与申宁公司签订合同的事实，其行为违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）款的规定，申宁公司与奉贤二建、奉贤建发公司及奉贤建发西宁分公司分别签订的两份《建设工程施工合同》及一份《宏达花苑30、31号房补充协议书》均为无效合同。无效合同自始对双方当事人无约束力，顾金龙与申宁公司不再享有和承担合同规定的权利和义务，顾金龙以合同约定的开竣工日期为依据要求赔偿损失861713元不予支持。对于顾金龙要求赔偿其搭建临时用房损失490673元的诉讼请求，因申宁公司与顾金龙针对二期二标段未签订书面合同，应据实结算，2011年11月26日申宁公司就顾金龙施工的二期二标段前期工程已经进行了书面结算，故顾金龙再次主张临时用房还有269.75m2未赔偿无事实依据，不予支持。
关于顾金龙应否承担延误工期的违约金1864452元的问题。
申宁公司认为，其与上海奉贤建筑安装有限公司就西宁城南新区宏达花苑10#、11#、13-16#、30#、31#住宅楼签订了《建设工程施工合同》，约定竣工日期为2008年11月22日，违约责任约定为承包人不按协议约定的工期竣工迟延工期，每日按工程总价款万分之三计算违约金。因实际施工人顾金龙施工能力、组织能力所限，致使10#、11#、13—16#楼延期至2009年7月17日竣工验收，逾期达8个月，根据合同约定顾金龙应承担违约金为18924175元×8×30×3／10000=1362540元。《宏达花苑30#、31#房补充协议》约定价款6136010元（结算价款6971006元），工期自2009年9月28日至2010年9月28日，违约责任约定为承包人不按协议工期竣工，延误工期时，每日按照总造价的万分之三计算违约金。由于顾金龙的原因使30#、31#楼实际竣工日期延至2011年5月18日，逾期8个月，顾金龙应承担违约金6971006×8×30×3／10000=501912元。顾金龙应对10#、11#、13—16#、30#、31#楼逾期交工承担违约金1864452元。
顾金龙认为，申宁公司的反诉超过诉讼时效，宏达花苑10、11、13-16、30、31号楼实际竣工分别为2009年7月17日、2011年5月18日，当时申宁公司已经知道权利被侵害，其应在两年内主张自己的权利，直到2014年5月21日才提出反诉已经超过诉讼时效。申宁公司未按时履行支付工程预付款及工程进度款导致工期延误，其要求顾金龙承担延误工期的违约责任没有事实和法律依据。
奉贤二建、奉贤建发公司及其西宁分公司认为申宁公司的反诉与其无关。
本院认为，申宁公司的反诉是基于其与顾金龙签订的10#、11#、13-16#、30#、31#住宅楼《建设工程施工合同》和《宏达花苑30#、31#房补充协议》，因以上两份合同均为无效合同，合同中关于违约金承担方式的约定亦对双方当事人均不具有约束力，故申宁公司要求顾金龙承担延误工期的违约金1864452元于法无据不予支持。
综上，本院认为，实际施工人顾金龙没有施工资质，借用有施工资质的建筑施工企业奉贤二建、奉贤建发公司、奉贤建发西宁分公司的名义分别与申宁公司签订的《建设工程施工合同》及《宏达花苑30#31#房补充协议书》违反法律的禁止性规定，为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，本应予以支持，但因申宁公司将2810000元工程款转入奉贤建发西宁分公司帐户后，奉贤建发西宁分公司又将该笔款项转至西宁顺成建材经营部是经顾金龙签字同意，顾金龙主张申宁公司欠付工程款2810000元的诉讼请求与其提交的证据不符，本院不予支持，对顾金龙主张欠付工程款的相应利息476948元亦应驳回。经核算，农民工工资保证金152005元申宁公司实际已予支付，顾金龙要求返还农民工工资保证金152005元并支付逾期利息的诉求不能成立，本院不予支持。顾金龙明知其没有施工资质，借用有施工资质的奉贤二建、奉贤建发公司、奉贤建发西宁分公司名义与申宁公司签订施工合同，违反法律规定，在本案中存在主要过错，且合同无效导致双方当事人均不再享有和承担原合同规定的权利和义务，故对顾金龙要求申宁公司赔偿误工损失1352386元的诉讼请求不予支持。申宁公司知道顾金龙借用奉贤二建、奉贤建发公司、奉贤建发西宁分公司的施工资质而与其签订施工合同，在本案中亦存在过错，加之无效合同不再产生双方当事人签订合同时所预期的法律后果，故对申宁公司基于合同约定要求顾金龙承担延误工期违约金1864452元的反诉请求不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定，判决如下：
一、驳回顾金龙的诉讼请求；
二、驳回西宁申宁房地产开发有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费50693元，由顾金龙负担。反诉案件受理费10790元，由西宁申宁房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长 林建平
审判员 李 娟
审判员 付元泰
二〇一四年七月九日
书记员 张 媛
附本案所适用的法律条文：
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。