天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2094号
上诉人（原审原告）天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司，住所地天津市河西区围堤道146号华盛广场B座26层A单元。
法定代表人李雅军，经理。
委托代理人孙磊，天津法睿律师事务所律师。
委托代理人温亮，天津法睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津市中滨园林工程有限公司，住所地天津市宁河县芦台镇新华道26号，现经营地天津市滨海新区塘沽宝山道裕川家园底商。
法定代表人张俊成，经理。
委托代理人李鑫，天津津港律师事务所律师。
委托代理人张明利，该公司员工。
原审被告天津临港工业区建设开发有限责任公司，住所地天津临港工业区1号。
法定代表人任建华，董事长。
委托代理人刘志刚，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
委托代理人张立文，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
原审第三人天津市恒德昌建材贸易有限责任公司，住所地天津市河东区靖江路18号。
法定代表人崔建生。
原告天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司与被告天津市中滨园林工程有限公司、被告天津临港工业区建设开发有限责任公司、第三人天津市恒德昌建材贸易有限责任公司无效建筑分包合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2013年8月21日作出（2010）滨塘民初字第4201号民事判决。宣判后，天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司、天津市中滨园林工程有限公司均不服，向本院提起上诉。本院经审理后，于2013年12月18日作出（2013）二中民四终字第690号民事裁定，裁定撤销（2010）滨塘民初字第4201号民事判决，将案件发回重审。天津市滨海新区人民法院另行组成合议庭进行审理，于2015年12月30日作出（2014）滨塘民初字第1220号民事判决。宣判后，天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司、天津市中滨园林工程有限公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月19日、2016年5月13日公开开庭进行审理。上诉人天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司之委托代理人孙磊、温亮，上诉人天津市中滨园林工程有限公司之委托代理人李鑫、张明利，被上诉人天津临港工业区建设开发有限责任公司之委托代理人刘志刚到庭参加诉讼。原审第三人天津市恒德昌建材贸易有限责任公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
天津市滨海新区人民法院原审查明，2007年12月，天津市中滨园林工程有限公司（以下简称中滨公司）与天津临港工业区建设开发有限责任公司（以下简称临港公司）签订《建设工程承包合同》，约定：工程造价为10140228元；工程项目为“天津临港工业区生态餐厅外围配套工程”；工程期限自2007年12月20日至2008年5月31日；组成合同的文件为：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书，10、招标文件或补遗文件；合同价款的其他调整因素为，措施费按投标报价不作调整，由承包人包干使用（措施费为896000元）。该合同没有充分证据证实经过了招投标环节。合同签订后，中滨公司将工程转包给天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司（以下简称冠宇鑫公司）施工，并将该工程项目的《工程量清单报价书》交付冠宇鑫公司。2008年1月5日，冠宇鑫公司根据《工程量清单报价书》作出预算报价6600000元，交付中滨公司。中滨公司审核后，在该《工程量清单报价书》封面文字注明“已审”，并加盖公章确认。2008年1月9日，冠宇鑫公司与中滨公司就该项工程签订两份《工程分包合同》，两份合同的工程造价共计6600000元。合同约定：冠宇鑫公司承包工程范围是发包人确认工程量清单及相关图纸内全部项目；工程量以外增项的价款另行协商；总包合同中除工程价款一项，其他条款均适用于冠宇鑫公司，未尽事宜均执行总包合同。施工完成后，因欠付工程款问题冠宇鑫公司向天津市滨海新区人民法院提起诉讼，请求：1、判令中滨公司支付工程余款3284334元；2、本案诉讼费由中滨公司承担。审理中，经冠宇鑫公司申请，天津市滨海新区人民法院对其施工的工程价款委托进行鉴定。天津津建工程造价咨询有限公司于2013年7月18日出具《临港工业区生态餐厅外围配套工程项目工程造价咨询报告书》，鉴定意见为12583593元。
原审法院认为，2008年1月9日中滨公司与冠宇鑫公司之间就该项工程签订的两份《工程分包合同》及实际履行中的增项工程项目，因工程发包方临港公司不予认可，且无充分证据证实系经过该工程的发包方临港公司同意，故两份分包合同及增项工程因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项之规定，应为无效。造成合同及增项工程无效责任，由无权转包的中滨公司承担，冠宇鑫公司对上述无效合同及增减项工程无责任。在无效建筑施工合同中，冠宇鑫公司为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，结合本案涉诉工程已经竣工验收合格、交付使用的事实，冠宇鑫公司实际施工了除部分木塑板项目的绝大部分工程内容（其中包括增项及措施费），故有权主张工程款。原审判决中滨公司于判决生效后十日内给付冠宇鑫公司工程款2060696元；临港公司在欠付款894466元范围内向冠宇鑫公司承担给付责任。
宣判后，冠宇鑫公司、中滨公司均不服，上诉至本院。本院经审理后，作出（2013）二中民四终字第690号民事裁定书，认为原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回重审。
天津市滨海新区人民法院另行组成合议庭进行重审，查明的事实与原审查明事实一致。另查，就本案涉诉工程，除冠宇鑫公司起诉主张工程款外，案外人天津绿业园林景观工程有限公司（以下简称绿业公司）亦作为实际施工人起诉冠宇鑫公司、中滨公司及临港公司，呈讼（2010）滨塘民初字第6287号案件。该案中，绿业公司请求：1、判令冠宇鑫公司、中滨公司连带给付其剩余工程款4705495.47元；2、临港公司将剩余工程尾款721223.3元直接给付绿业公司。该案经审理查明，冠宇鑫公司在与中滨公司签订两份《工程分包合同》后，将劳务施工部分交由绿业公司施工，绿业公司组织施工队伍于2008年2月15日进场施工，其与冠宇鑫公司之间就工程量、工程价款、验收、单价、交付、监理、增减项变更等均没有签订书面合同，双方对冠宇鑫公司负责施工中的主材，绿业公司负责辅材及人工的事宜初步形成一致。该案判决由冠宇鑫公司给付绿业公司工程款270858元，驳回绿业公司其他诉讼请求。宣判后，绿业公司、冠宇鑫公司均不服，上诉至本院。本院经审理后作出（2014）二中民四终字第203号民事判决，维持原审关于冠宇鑫公司给付绿业公司剩余工程款270858元的判决结果，加判临港公司在欠付中滨公司的工程款范围内对绿业公司承担责任。
重审中，因冠宇鑫公司再次提出鉴定申请，重审委托天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司对冠宇鑫公司施工的工程价款进行鉴定。2015年6月19日，鉴定单位出具鉴定意见书，鉴定意见为：临港工业区生态餐厅外围配套工程中冠宇鑫园林绿化工程有限公司已完成的工程造价价款为11466487.97元，另有争议项工程措施费906000元待法院判定。该鉴定意见经当庭质证，中滨公司主张鉴定意见书不具备合法性，认为根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）第五条第（四）项规定：每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人；同时第八条第二款规定：鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务。而本鉴定意见书中虽有五人签字，但有司法鉴定资质的人员只有两人，其他三人中有两人执业机构不明，故该鉴定意见书不符合法律规定，不应予以使用。就此异议天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司当庭予以解释，并提供了中华人民共和国司法部令第107号《司法鉴定程序通则》和中国建设工程造价管理协会标准《建设工程造价鉴定规程》，其中《司法鉴定程序通则》第十九条规定：司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定；中国建设工程造价管理协会标准《建设工程造价鉴定规程》第1.0.6条规定：本条明确“工程造价鉴定人员”的资格，工程造价咨询是一项同时具备法律性、政策性、技术性、经济性的工作，对大型工程造价咨询，一般都是以组（部）的形式，由一名或若干名注册造价师带若干名造价员，甚至根据需要聘请精于设计或施工的技术人员共同完成，因此本规程定义的鉴定人是包括鉴定活动中所有参与人员的自然人。重审分析后认为，中滨公司提供的人大常务委员会的决定是对法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务应具备的条件和如何进行管理进行的规定，并非是对已经成立的鉴定机构进行具体的鉴定行为的规定，而鉴定单位提供的司法部下发的通则和中国建设工程造价管理协会下发的规程，均系具有鉴定资质的鉴定单位在实际鉴定工作中应遵守的规则，故该鉴定程序合法有效。
重审再查，冠宇鑫公司在起诉状中自认已收到工程款9046480元，在原审审理中其又自认已收到中滨公司支付的工程款9051480元，重审期间冠宇鑫公司予以否认，称实际收到中滨公司支付的工程款为8500000元，并主张该数额与其之前自认数额之间相差的款项，系由中滨公司直接支付给天津市恒德昌建材贸易有限责任公司（以下简称恒德公司），但冠宇鑫公司在重审审理中对诉讼请求的数额并未作出相应的变更。
重审中还存在以下争议：一是冠宇鑫公司与中滨公司均认可木塑板工程系中滨公司在冠宇鑫公司承包的工程中另行分包给恒德公司施工，中滨公司称工程款已由其支付给恒德公司，支付金额为446480元，并为此提供了相应的票据。冠宇鑫公司虽认可木塑板工程确由恒德公司施工，但对于中滨公司支付的款项数额不予认可，认为过高。二是中滨公司称与冠宇鑫公司签订合同前工程已有施工，中滨公司因清淤、回填土工程支付工程款300000元。冠宇鑫公司认可在其承包时已有部分施工，该施工款项亦在其承包范围之内，但不认可中滨公司支付的款额。三是在中滨公司与临港公司的结算中存在措施费906000元，冠宇鑫公司主张中滨公司亦应支付其措施费906000元，但冠宇鑫公司与中滨公司未有结算，且冠宇鑫公司在与中滨公司签订合同时提交的报价清单中也没有措施费一项，在冠宇鑫公司给付绿业公司的款项中也不含措施费。四是临港公司称因生效判决确认冠宇鑫公司应支付绿业公司剩余工程款，临港公司在欠付款范围内承担责任，在该案的执行阶段，已从临港公司账户直接扣划款项297344元直接清偿绿业公司。因在临港公司处的工程尾款本应支付给中滨公司，而案外人扣划的款项依生效判决应由冠宇鑫公司支付，故上述款额应在中滨公司欠付冠宇鑫公司的工程款中扣除。
重审认为，冠宇鑫公司与中滨公司就涉诉工程签订的两份工程合同虽为无效，但因该工程已经竣工并验收交付使用，依据相关法律规定，中滨公司应给付冠宇鑫公司相应的工程款。关于应付工程款的数额，依据鉴定意见，涉诉工程的整体工程价款为11466487.97元，冠宇鑫公司在原审中自认中滨公司已付工程款9051480元，虽在重审中改为8500000元，但未提供变更的依据，故应按其之前自认的数额认定已付工程款。本案的争议焦点为木塑板、清淤回填土、措施费三项费用的承担。关于木塑板，冠宇鑫公司与中滨公司均认可该工程由恒德公司施工，而该项目系在冠宇鑫公司承包的范围之内，故该部分款项应由冠宇鑫公司承担。实际施工中，该部分工程款已由中滨公司向恒德公司实际支付，恒德公司已出具了收款发票，故中滨公司就此工程支付的工程款应在其欠付冠宇鑫公司的工程款中扣除，数额为446480元。关于清淤回填土，亦包含在冠宇鑫公司承包的工程中，由此产生的费用应由冠宇鑫公司承担，故中滨公司在冠宇鑫公司进场前就此部分支付的费用亦应在其欠付冠宇鑫公司的工程款中扣除，该数额为300000元。关于措施费，在冠宇鑫公司与中滨公司签订合同时，冠宇鑫公司按照合同数额提供了相应的报价单，该报价单中没有措施费，即双方约定的工程款项中不包含此费用，至于中滨公司与临港公司之间是否存在措施费用，系其两方就该项工程的合同约定，根据合同相对性原则，与冠宇鑫公司无关。另考虑到绿业公司进行了实际施工，而冠宇鑫公司并未向绿业公司支付措施费，故冠宇鑫公司依据中滨公司与临港公司结算中的措施费进行主张，证据不足。关于绿业公司在申请执行期间扣划的款额，因临港公司处留有涉诉工程尾款，根据合同相对性原则，尾款应向中滨公司支付，即为中滨公司的应得之款，而案外人扣划的款项根据生效判决应由冠宇鑫公司给付，因此该款项亦应从中滨公司欠付冠宇鑫公司的款项中扣除，数额为297344元。综上，中滨公司应给付冠宇鑫公司的剩余工程款为1371183元。关于临港公司应承担的责任，因其与中滨公司已结算完毕，但尚有尾款未付，故临港公司依法应承担在欠付款范围内的给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告天津市中滨园林工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司工程款1371183元；二、被告天津临港工业区建设开发有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司承担责任；三、驳回原告天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司之其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费33076元，原告负担19184元，第一被告负担13892元，鉴定费40000元，原告负担20000元，被告负担20000元，第一被告合计给付原告33892元。”
宣判后，上诉人冠宇鑫公司、上诉人中滨公司均不服，向本院提起上诉。
冠宇鑫公司上诉请求：撤销重审判决，改判由中滨公司支付其工程款3008663.97元，本案全部诉讼费均由中滨公司负担。主要理由：一审认定事实不清，存在多次重复扣减工程款的情形，如木塑板工程款，另认定300000元商品砼发票是回填土款项并予以扣减也没有依据，未支持措施费的主张也与事实不符，请求依法改判。
中滨公司辩称，不同意冠宇鑫公司的上诉请求，请求予以驳回，同时提出上诉，请求：撤销重审判决，改判驳回冠宇鑫公司的诉讼请求，本案全部诉讼费均由冠宇鑫公司负担。主要理由：涉诉工程的实际施工人为绿业公司，并非冠宇鑫公司，其无权主张支付工程款；中滨公司不欠付工程款，鉴定意见中对于外围配套工程主次入口广场铺装（增项）部分的树池项目鉴定数额有误，远超出中滨公司与临港公司就该部分的结算价格；按照3.51%税率计算，中滨公司替冠宇鑫公司担负了30余万元的税金，此项费用也应从应付款中扣减。
冠宇鑫公司针对中滨公司的上诉请求辩称，不同意中滨公司的上诉请求，请求支持己方上诉请求。
临港公司针对冠宇鑫公司、中滨公司的上诉请求均述称，同意在欠付工程款范围内承担责任，对于二上诉人的上诉请求及理由，临港公司均不发表意见。
恒德公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，未陈述意见。
本院审理中，冠宇鑫公司提交以下证据证明其上诉主张：
证据1、2008年6月12日至2009年3月16日期间开具的木塑板费用发票六张、2013年7月26日开庭笔录第22页，证明：冠宇鑫公司将中滨公司支付恒德公司的木塑板工程款286480元计入已付款，另证明冠宇鑫公司在之前庭审中自认已付款904648元的构成；
证据2、恒德公司法定代表人崔建生分别于2009年9月30日和2010年2月10日开具的木塑板的的收条二张共计150000元，证明：冠宇鑫公司曾给付恒德公司木塑板工程款150000元；
证据3、混凝土抗压实验报告、2008年1月14日的商品砼发票300000元，证明：中滨公司提交的商品砼发票的开具日期比涉诉工程的混凝土施工日期提前了2个月，据此证明该商品砼发票与中滨公司的主张不具关联性，且真实性存疑；
证据4、（2010）滨塘民初字第6287号民事判决书、工程造价核算书，证明：绿业公司仅是部分劳务施工，不妨碍冠宇鑫公司以实际施工人身份主张支付工程款，且绿业公司施工的湖底清瘀费在生效判决中计入了措施费，并判令冠宇鑫公司支付，一审法院未支持冠宇鑫公司关于措施费的主张错误；
证据5、绿化工程竣工验收单，证明：冠宇鑫公司是唯一的符合条件向中滨主张工程款及措施费的实际施工人；
证据6、付款明细及33张进账单，证明：实际收到中滨公司支付工程款680000元；
证据7、天津市元旭咨询工程管理有限公司出具的司法鉴定意见书（2013年10月26日）、说明函和工程造价核算书，购买彩钢复合板、路面砖等建材及租赁机械的费用收据，涉诉工程办公区及生活区的图纸，考勤记录表，图片等，证明：冠宇鑫公司在实际施工中产生了部分措施费768681.67元，其中考勤记录表为夜间措施费部分，路面砖收据证明文明施工费部分，鉴定意见书、说明函和工程造价核算书证明绿业公司案件中判令冠宇鑫公司支付绿业公司的措施费数额。
中滨公司提交以下证据证明其上诉主张：
证据1、中滨公司与临港公司的结算审核书，证明：对于外围配套工程主次入口广场铺装（增项）部分结算审核价总价为1522678元，与鉴定意见书中2663205元相差1140527元，其中该结算审核书中1m*1m树池的综合单价为804.22元，与鉴定意见中的综合单价7716.53元两者相差近10倍，据此证明鉴定意见存在重大瑕疵；
证据2、按照2004年《天津市园林绿化工程预算基价》及其费用定额计算的外围配套工程主次入口广场铺装（增项）计价表及计价说明；证明：经中滨公司内的具有全国建设工程造价员资格的人员计算，该部分工程价款为1170914元，其中1m*1m树池综合单价为944.81元，亦与鉴定意见相差甚远，进一步证明鉴定意见存在重大瑕疵；
证据3、1m*1m树池的平面图、侧面图及现场照片；证明：树池的制作过程及所使用的相关材料；
证据4、53张材料款发票，证明：因冠宇鑫公司不能开具工程款发票，故用材料款发票替代，冠宇鑫公司的工作人员王宏发均在发票背后签字确认，经计算，中滨公司就涉诉工程已向冠宇鑫公司支付工程款9051480元。
经本院组织质证，中滨公司对冠宇鑫公司提交证据的质证意见是：对证据1六张木塑板费用发票及开庭笔录第22页的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，且认为6张发票非二审新的证据；对证据2二张收条真实性及证明目的均不予认可；对证据3混凝土抗压实验报告及商品砼发票的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，因涉诉工程系中滨公司先行组织施工，施工单位于2008年1月14日开具发票符合常理；对证据4（2010）滨塘民初字第6287号民事判决书及工程造价核算书的真实性予以认可，但不认可证明目的，依照该份判决书，已认定绿业公司是实际施工人，故冠宇鑫公司不具备本案实际施工人主体的资格，对于清瘀费300000元也是由中滨公司支付，且中滨公司与冠宇鑫公司之间未约定措施费；对证据5绿化工程竣工验收单，真实性予以认可，但对证明目的不认可；对证据6进账单33张，真实性认可，但认为并不全，尚有其他的付款进账单冠宇鑫公司并未提供；对证据7中的鉴定意见书和说明函，真实性认可，但对于证明目的不予认可，对收据、考勤记录表、图纸等的真实性及证明目的均不予认可。
冠宇鑫公司对中滨公司提交证据的质证意见是：对证据1中滨公司与临港公司的结算审核书，对真实性予以认可，对证明目的不予认可，中滨公司与临港公司计算价格过低，不应由冠宇鑫公司承担责任；对证据2按照2004年定额计算的计价表及计价说明，真实性、合法性、证明目的均不予认可；对证据3树池的平面图、侧面图及现场照片，真实性予以认可，但从照片来看不能反映出工艺过程和使用的材料，故对证明目的不予认可；对证据4发票53张，系材料商开具给中滨公司的材料款发票，不能据此证明中滨公司对冠宇鑫公司的已付款情况，对发票背后王宏发的签字也不发表意见。
临港公司对于中滨公司提交的证据1审核结算书的真实性予以认可，对于中滨公司提交的其他证据和冠宇鑫公司提交的证据，因与临港公司无关，故对真实性、关联性及证明目的均不发表质证意见。
本院经分析证据认为，对冠宇鑫公司提供的证据1六张木塑板费用发票及开庭笔录第22页、证据3混凝土抗压实验报告及商品砼发票、证据4（2010）滨塘民初字第6287号民事判决书及工程造价核算书、证据5绿化工程竣工验收单、证据6进账单33张、证据7中的鉴定意见书和说明函，和中滨公司提交的证据1中滨公司与临港公司的结算审核书、证据3树池图纸及现场照片、证据4发票53张，鉴于对方当事人对证据的真实性均不持异议，本院对上述证据的真实性予以认定，对于证据的证明目的，尚需结合本案事实及其他在案证据方能作出认定。对于冠宇鑫公司提交的证据2二张收条，因系原件，中滨公司虽对真实性提出异议，但未提供足以驳斥的相反证据，故本院对收条的真实性、关联性均予以认定；对证据7中的考勤记录表、图纸等，均系冠宇鑫公司单方制作，缺乏其他客观证据予以佐证，故本院对证据的真实性及关联性均不予认定；对证据7中的收据，均为原件，中滨公司虽对真实性提出异议，但未提供证据予以反驳，故本院对证据的真实性予以认定，对于证明目的尚需结合其他证据方能作出认定。对于中滨公司提供的证据2按2004年定额计算的计价表及计价说明，非人民法院委托中介机构作出的鉴定意见，在无其他证据佐证的情况下，本院对该份证据不予认定。
本案审理中，经与恒德公司之法定代表人崔建生电话联系，对木塑板的施工情况进行了核实，并进行录音。电话中，崔建生表示与木塑板付款有关的证据材料因时隔久远已找不到，他记得共计收到了50多万元的工程款，其中由冠宇鑫公司支付了150000元，此外崔建生认可向中滨公司开具发票的数额为446480元。本院将上述电话录音当庭播放，冠宇鑫公司、中滨公司对崔建生的电话陈述内容均表示认可，本院对此予以认定。
依天津市司法局津司发（2015）152号《天津市司法局关于准予农业生态环境及农产品质量安全司法鉴定中心等23家司法鉴定机构延续登记的决定》内容，原鉴定单位天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司机构名称变更为天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司。经本院委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司对外围配套工程主次入口广场铺装（增项）中的1.5m*1.5m入口树池、1.0m*1.0m入口树池，分别按照2004年天津市园林绿化工程预算基价计算单价。鉴定单位为此出具补充鉴定意见书，补充鉴定意见为：主、次入口广场铺装（增项）部分中的“1.5m*1.5m入口树池”项目鉴定单价为10291元/个；“1.0m*1.0m入口树池”项目鉴定单价为5070元/个。
经本案组织当事人与鉴定单位进行质询，冠宇鑫公司、中滨公司均对补充鉴定意见不予认可，但未提交充分的证据足以证明其主张。
本院经审理查明的其他事实与重审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，中滨公司与冠宇鑫公司签订的两份《建设工程施工专业分包合同》，名为专业分包，实为工程转包，两份分包合同及增项工程，因违反相关法律禁止性规定，应为无效。合同虽为无效，但因涉诉工程已施工完毕，经竣工验收合格并已交付使用，且经庭审询问，临港公司、中滨公司对涉诉工程现已过养护期的事实不持异议，据此，依照相关法律规定，中滨公司应给付冠宇鑫公司相应的工程款。
现对于本案双方所争议的问题，本院分作如下评述：
一、关于冠宇鑫公司是否为涉诉工程实际施工人的问题。
冠宇鑫公司在与中滨公司签订两份《工程分包合同》后，将其中的部分劳务施工交由案外人绿业公司完成，后绿业公司以冠宇鑫公司、中滨公司、临港公司作为被告呈讼，要求支付工程款。该案经审理，判令由冠宇鑫公司向绿业公司支付工程款，并已执行。虽本案中，冠宇鑫公司主张的付款既包含自己施工完成的内容，同时还包含由案外人绿业公司的施工内容，但因绿业公司的施工部分已由生效判决判令冠宇鑫公司给付，故对于该部分工程价款，冠宇鑫公司有权在本案中一并向其合同相对人中滨公司提出主张。中滨公司以冠宇鑫公司非实际施工人为由拒绝向其支付工程款，事实及法律依据不足，本院对此不予支持。
二、关于1.5m*1.5m入口树池设计变更为1m*1m入口树池的工程造价如何计算的问题。
双方签订合同之时，外围配套工程主次入口广场铺装部分中的树池设计为1.5m*1.5m入口树池共计49个。实际施工中，对该部分的施工尺寸、工艺及数量均作出设计变更，变更为1m*1m入口树池133个，工艺方面取消了原不锈钢盖板，改为铺设鹅卵石。
按照建设工程类案件的一般原则，当事人在合同中约定包死价的，因设计变更增加或减少了工程项目，双方当事人有补充约定的，按约定处理，没有补充约定的，对于增项部分，因属于合同范围以外的工程，应按建筑定额标准计算增项的工程款，对于减项部分，因属于合同范围以内的工程，应按合同约定的包死价标准扣减工程款。
本案中，对于应减除的49个1.5m*1.5m入口树池，冠宇鑫公司的预算报价为9350元/个，经对照鉴定单位出具的“1.5m*1.5m入口树池”项目鉴定单价为10291元/个的补充鉴定意见，冠宇鑫公司的报价较为符合实际，重审依其报价对49个1.5m*1.5m入口树池进行减除，符合合同的约定，亦符合法律规定，本院对此予以维持。
对于增加的133个1m*1m入口树池，重审中，鉴定单位出具的鉴定意见为7716.53元/个，对此经本院委托补充鉴定，鉴定单位按照2004年天津市园林绿化工程预算基价进行计算后，出具的补充鉴定意见为“1.0m*1.0m入口树池”项目鉴定单价为5070元/个，低于鉴定单位在重审中出具的7716.53元/个的鉴定意见。经庭审询问，鉴定单位对于7716.53元/个的计算方式亦不能作出合理的解释，故本院对该部分鉴定意见不予采纳。重审以此作为计算1m*1m入口树池的单价，亦缺乏合理的依据。现补充鉴定意见对于1m*1m入口树池单价计算为5070元/个，本院经综合分析以下事实：一是依补充鉴定意见，1.5m*1.5m入口树池依定额计算的单价是10291元/个，而中滨公司对于该树池的预算报价仅为762.02元/个（34个主入口树池）和1465.53元/个（15个次入口树池）；二是施工完毕后，中滨公司曾主张以3695.71元/个计算1m*1m入口树池单价；三是依照临港公司的庭审陈述，其是按照中滨公司对于1.5m*1.5m入口树池的预算报价折算出的1m*1m入口树池的单价804.22元/个，而该折算的单价远低于鉴定单位依定额计算的1m*1m入口树池单价5070元/个；四是变更后的1m*1m入口树池为133个，多于因设计变更而减少的1.5m*1.5m入口树池49个。依照上述事实，在临港公司已按照804.22元/个的单价与中滨公司结算1m*1m入口树池的情况下，如果由中滨公司按照定额单价5070元/个与冠宇鑫公司结算该部分树池造价，势必造成中滨公司就该部分施工项目的利益严重受损。出于平衡当事人之间的利益角度考量，本院认为应以中滨公司与临港公司签订施工合同的造价10140228元，与中滨公司转包与冠宇鑫公司的合同造价6600000元之间的比例，乘以补充鉴定意见中1m*1m入口树池单价5070元/个，即3300元/个，认定该部分1m*1m入口树池的单价为宜。
经计算，在涉诉工程整体工程价款11466487.97元的鉴定意见基础上，调整1m*1m树池增项造价后，涉诉工程整体工程价款应为10879089.48元（11466487.97元-7716.53元/个*133个+3300元/个*133个）。
三、关于中滨公司的已付款数额以及是否包含了中滨公司直接向案外人付款的问题。
（2010）滨塘民初字第4201号案件审理中，冠宇鑫公司在2010年11月3日的首次庭审中自认收到中滨公司给付的工程款9046480元。中滨公司在当日的庭审中辩称已支付工程款9051480元。后于2013年7月29日庭审中，冠宇鑫公司再次自认中滨公司累计支付工程款9046480元，对于与中滨公司主张支付的9051480元之间相差的5000元，冠宇鑫公司同意让免。重审中，冠宇鑫公司变更已收到付款的数额为8500000元。本院审理期间，冠宇鑫公司又提供了收款凭证，主张共实际收款6800000元。现冠宇鑫公司主张按照收款凭证的6800000元认定已付款数额。中滨公司认为冠宇鑫公司提交的收款凭证不齐全，坚持主张已支付工程款9051480元，但未提交付款凭证予以证明。
本院对此分析认为，冠宇鑫公司在起诉状及之前的多次庭审中，均自认已付款数额为9046480元，现其虽否认，并于本院审理期间提供了共计6800000元的收款凭证，但因收款凭证的数额与其先后二次自认的9046480元和8500000元均不相符，且对凭证是否齐全亦无法核实，故冠宇鑫公司于本院审理期间提供的证据，应不足以推翻其之前的自认。
另对于冠宇鑫公司之前自认的9046480元与中滨公司主张支付的9051480元之间相差的5000元一节，现冠宇鑫公司不同意让免，并主张是中滨公司支付给该公司工程师王祯的劳务费。中滨公司认可王祯系己方工作人员，但对于付给王祯的劳务费为何计入对冠宇鑫公司付款一节，中滨公司未作出合理的解释，故该5000元不应计入已付款。
据此，应认定中滨公司的已付款数额为9046480元。
此外，就上述已付款数额是否包含了中滨公司直接向案外人付款一节，首先，对于木塑板部分，虽是中滨公司直接与恒德公司签订的施工合同，但冠宇鑫公司不认可中滨公司向恒德公司的分包行为，主张该工程最初系其口头分包与恒德公司施工，后中滨公司与恒德公司私下签订了分包合同，中滨公司亦直接对恒德公司进行了付款。鉴于木塑板工程本应属于冠宇鑫公司的施工范围，冠宇鑫公司也确向恒德公司支付过150000元工程款，恒德公司亦收取了冠宇鑫公司支付的款项，虽恒德公司直接与中滨公司签订了施工合同，并也实际收取了中滨公司的付款，但从案件事实、证据及施工惯例分析，冠宇鑫公司关于该工程最初系其口头分包与恒德公司施工的陈述应为可信。而依照惯例，冠宇鑫在计算中滨公司对其已付款中，将中滨公司直接向恒德公司的付款一并计入，也较为合理。现冠宇鑫公司于本院审理中主张中滨公司的已付款中包含有中滨公司直接向恒德公司支付的木塑板款项286480元，对其该项主张应予支持。
其次，对于冠宇鑫公司是否将中滨公司施工的回填土部分亦计入了已付款一节，冠宇鑫公司认可回填土施工由中滨公司自行完成，鉴于该部分工程系冠宇鑫公司进场施工前即已完成，在双方对此无明确约定的情况下，冠宇鑫主张已将该部分工程款计入已付款，缺乏证据支持，也不合乎施工惯例。据此，本院对冠宇鑫公司的该项主张不予支持。
此外，对于冠宇鑫公司主张的已付款9046480元中还包括中滨公司直接向案外人支付的其他工程款一节，经庭审询问，其未明确指出施工项目和工程款的数额，故其该项主张的依据不足，本院对此不予支持。
四、关于扣减木塑板工程款的数额问题。
本院审理中，恒德公司之法定代表人认可实际收到50多万元工程款，其中150000元系冠宇鑫公司支付，其余部分由中滨公司支付。冠宇鑫公司不认可中滨公司直接与恒德公司结算的行为，亦对中滨公司主张的直接向恒德公司支付木塑板工程款446480元的数额提出异议。
本院对此经分析认为，冠宇鑫公司自认中滨公司直接向恒德公司支付工程款286480元，依照冠宇鑫公司自行制作的给付明细，该部分款项分别为2008年6月12日给付52200元、2008年6月24日给付104400元、2008年7月20日给付49880元、2009年1月19日给付50000元、2009年3月16日给付30000元，而依照2013年7月29日的庭审记录，恒德公司认可最后一笔木塑板工程款系中滨公司给付的160000元。依据当事人陈述及在案证据分析，应认定中滨公司给付恒德公司的木塑板工程款数额为446480元（286480元+160000元），此数额恰与中滨公司提供的由恒德公司开具的木塑板工程款发票数额相符，故重审以发票数额认定中滨公司支付的木塑板工程款数额，应无不当。
但鉴于本院在上一争议焦点中的评述，中滨公司支付的木塑板工程款中，已有286480元计入对冠宇鑫公司的已付款中，故该部分费用不应再次扣除。重审对该部分的处理属部分重复扣除，本院对此予以调整。
据此，在计算中滨公司的欠付工程款之时，除减除已付款9046480元之外，还需减除中滨公司直接向恒德公司支付的木塑板工程款160000元（446480元-286480元）。
五、关于扣减中滨公司自行施工的回填土数额的问题。
中滨公司主张其在冠宇鑫公司进场施工前，自行完成了部分清淤、排水及回填工作，冠宇鑫公司亦认可中滨公司完成了该施工内容，鉴于该部分施工属冠宇鑫公司合同内的施工范围，故应在工程造价中予以扣除。对于该部分工程款的数额，中滨公司称是300000元，因无法开具回填土发票，故开具的购买商品砼发票予以代替。冠宇鑫公司对发票的真实性及关联性均提出异议，并在本院审理中自认双方曾口头约定中滨公司自行施工部分的价款为260000元。鉴于中滨公司提供的商品砼发票与其主张的回填土施工的关联性欠缺，其也未能提供实际付款凭证证明其就该部分工程的付款数额，故此节应以冠宇鑫公司自认的260000元予以认定，较为适当。因冠宇鑫公司主张该部分260000元已计入已付款的依据不足，故应在计算中滨公司的欠付工程款之时，将该部分260000元一并予以扣除。
六、关于措施费的问题。
虽然两份分包合同在补充条款中约定了“其他未尽事宜均执行总包合同”，但转包合同还约定了“组成分包合同的文件包括：……4、除总包合同工程价款之外的总包合同文件”。重审经分析后认定总包合同中除工程价款外其他条款均适用于冠宇鑫公司，并无不当。
鉴于两份分包合同中对于措施费未作出约定，在冠宇鑫公司提交的工程量清单中，亦不含措施费一项，故无法认定冠宇鑫公司与中滨公司就措施费问题协商一致。冠宇鑫公司虽主张在绿业公司起诉支付工程款的案件中，判令其给付绿业公司的工程款中包含了措施费247609元，但鉴于该部分措施费系鉴定单位在鉴定中依据定额计算得出，并不能据此认定冠宇鑫公司与绿业公司在口头分包过程中对措施费作出了约定。现冠宇鑫公司主张中滨公司依照与临港公司的总包合同约定向其支付措施费896000元，根据合同相对性原则，临港公司与中滨公司的合同约定应与冠宇鑫公司无关，重审据此驳回冠宇鑫公司对于措施费的主张，并无不当，本院对此予以维持。
七、关于中滨公司主张的开具发票的税金是否应在欠付工程款中扣除的问题。
鉴于中滨公司与冠宇鑫在分包合同中对于税金的负担未作约定，且从中滨公司通过涉诉工程转包的获益情况来分析，重审对于中滨公司关于应由冠宇鑫公司承担税金的主张未予支持，并无不当，本院对此予以维持。
经计算，中滨公司尚欠付冠宇鑫公司工程款1115265.48元（10879089.48元-9046480元-160000元-260000元-297344元）。临港公司应在欠付中滨公司工程价款范围内对冠宇鑫公司承担付款责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘民初字第1220号民事判决第二项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘民初字第1220号民事判决第三项；
三、变更天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘民初字第1220号民事判决第一项为：上诉人天津市中滨园林工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付上诉人天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司工程款1115265.48元；
四、驳回上诉人天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司的其他上诉请求；
六、驳回上诉人天津市中滨园林工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33076元，由上诉人天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司负担22896元，上诉人天津市中滨园林工程有限公司负担10180元；鉴定费40000元，由上诉人天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司负担20000元，上诉人天津市中滨园林工程有限公司负担20000元。二审案件受理费36768元，由上诉人天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司负担20900元，上诉人天津市中滨园林工程有限公司负担15868元。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 颖
代理审判员 刘继永
代理审判员 孙 静
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 马 丽
速 录 员 辛 璐