安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）合民一终字第02129号上诉人（原审原告）：丁峰。委托代理人：韩宏直，安徽惠民法律援助维权中心律师。被上诉人（原审被告）：安徽绿城物业管理有限公司，住所地安徽省合肥市高新区黄山路南侧桂花园，组织机构代码66142149-4。法定代表人：杨掌法，董事长。委托代理人：王大志，安徽文得律师事务所律师。委托代理人：杨海军，安徽文得律师事务所律师。上诉人丁峰为与被上诉人安徽绿城物业管理有限公司（以下简称绿城物业公司）劳动争议纠纷一案，不服合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民一初字第00772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2008年9月9日，丁峰进入绿城物业公司工作，在绿城物业公司管理的金色地带小区从事保安工作。双方分别于2008年9月23日和2011年10月18日签订了书面劳动合同。双方在后一份劳动合同中约定“乙方根据甲方需要，从事秩序维护岗位工作，乙方工作地点在合肥”、“乙方所在岗位实行综合计算工时制”。该劳动合同还约定：“本合同第十六条第二项‘严重违反甲方规章制度’，主要是指《员工入职指引》中严重过失行为的情形之一。”《员工入职指引》中载明：“员工有下列情形之一，属于严重过失行为：（2）一个月内旷工3天以上（含累计）”“员工出现上述严重过失行为情形之一的，或受到最后警告再度违纪的、或有其他严重违反公司规章制度的，公司可以立即提前解除劳动合同而不作任何经济补偿。”“处分以事实为依据，最终处分决定一旦做出，公司将处分决定送达员工，员工必须在处分决定上签字；如果员工不签字，公司将以挂号信、EMS快递、公示等其他法定形式送达员工……”。原审另查明，2008年9月23日丁峰签订《个人承诺书》，载明：“双方自愿签署劳动合同，但考虑到我的实际情况和个人不确定因素，我自愿放弃缴纳社会保险的权利，并郑重承诺因此引起任何法律纠纷与安徽绿城物业管理有限公司无关。”此后，绿城物业公司未给丁峰缴纳社会保险，并给予丁峰每月150元或300元的社会保险补贴，丁峰在工资表上亦签字确认，共计领取4050元社会保险补贴。2011年4月至2013年10月，绿城物业公司委托合肥市雪林人力资源服务有限公司为丁峰办理了社会保险。2013年5月21日丁峰因白班当班期间坐着看报纸，并未经请示同意在无人顶岗的情况下擅自脱岗，按照公司规章制度，属于严重违纪行为，给予500元处罚，并作最后警告。后绿城物业公司将丁峰调至绿城百合项目部工作，2013年9月15日后丁峰未再上班，同年9月18日，绿城物业公司以挂号信形式送达《解除合同通知》，被退回。9月24日，绿城物业公司在报纸上刊发公告，内容为：“丁峰……于2013年9月15日至今，无正当理由旷工，未办理任何手续即离开公司，公司多次电话催促你（们）来公司上班或办理离职手续，未果。现公告与你们解除劳动关系”。2013年10月绿城物业公司仍为丁峰缴纳了社会保险。原审再查明，2011年11月22日绿城物业公司就秩序维护人员向蜀山区人力资源和社会保障局申请非标准工时制，被批准以半年为计算周期，实行综合计算工时制，期限为2011年11月23日至2012年11月22日。2013年元月2日被申请人再次续批，期限自2013年元月3日至2014年元月3日。2013年10月15日，丁峰提起劳动仲裁。2013年12月13日，合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会作出蜀劳裁字（2013）421号仲裁裁决书，裁决事项为：一、丁峰与绿城物业公司之间劳动关系于2013年9月24日解除；二、绿城物业公司于裁决书生效之日起十日内支付丁峰加班费643.7元，2013年9月的工资220.9元；三、绿城物业公司于裁决书生效之日起十日内支付丁峰年休假工资2096.6元，凭收据退还丁峰服装押金200元；四、绿城物业公司于裁决书生效之日起三十日内为丁峰补缴2008年9月至2011年3月期间的各项社会保险，丁峰退还绿城物业公司的社会保险补贴4050元（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费比例部分费用由绿城物业公司承担）；五、驳回丁峰的其他仲裁请求。丁峰对此不服，诉至原审人民法院，请求判令：1、自即日起解除双方劳动关系；2、绿城物业公司支付丁峰违法解除劳动合同双倍赔偿金22369.05元，双休日加班工资及经济补偿金121550元、法定节假日加班工资及经济补偿金19284.38元、年休假报酬及经济补偿金8765.63元，2013年9月份工资及经济补偿金1519.32元，服装押金200元，年终奖4000元（合计177688.38元）；3、绿城物业公司为丁峰补办自2008年9月至2013年9月的各项社会保险。原审法院审理后认为：合法的劳动关系应受法律保护。丁峰于2008年9月9日进入绿城物业公司工作，之后于2013年9月13日离职，其庭审中称系受绿城物业公司强迫所致，但未提供证据予以证明，对此不予确认，丁峰的离职行为应视为旷工行为，系严重违纪行为，绿城物业公司有权依据双方所签劳动合同附件《员工入职指引手册》以挂号信、公告方式将解除合同通知送达丁峰，此举符合法律法规的有关规定，双方之间劳动合同关系已于2013年9月24日解除。丁峰要求绿城物业公司支付违法解除劳动关系双倍赔偿金22369.05元的请求，因绿城物业公司系有权解除，故丁峰该项请求无事实和法律依据，不予支持。为劳动者办理社会保险是用人单位应当履行的强制性义务，关系到社会公共利益，未办理的应当依法补办。本案绿城物业公司自2011年4月至2013年10月委托合肥市雪林人力资源服务有限公司为丁峰办理了社会保险，之前未给丁峰缴纳社会保险，仅每月发放丁峰社保补贴共计4050元，绿城物业公司辩称该笔费用应予返还，予以采信，故绿城物业公司应为丁峰办理2008年9月至2011年3月期间的各项社会保险，丁峰返还已领取的社保补贴4050元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，丁峰仅能提供2008年10月的考勤表原件，故对于该月的加班费予以确认，加班费计算基数应以双方所签劳动合同中载明的560元／月为准，该月法定节假日和双休日的加班工资为643.7元（560元／21.75×8×200%＋560元／21.75×3×300%）。但丁峰所提供的2008年9月、11月的考勤表系复印件，绿城物业公司对此不予认可，故对于该两月的加班工资不予支持。对于上述月份以外的加班工资请求，因故丁峰未提供充足证据予以证明，且其签名的工资表中载明绿城物业公司已支付了相应的加班工资，故不予支持。丁峰要求绿城物业公司支付2013年年终奖4000元的请求，绿城物业公司对此不予认可，丁峰未举证证明绿城物业公司曾发放过此类款项，故对此亦不予支持。丁峰要求绿城物业公司返还服装押金200元，该笔费用系绿城物业公司违法收取，绿城物业公司当庭表示同意返还，对此请求予以支持。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方应依法履行自己的义务，对劳动者连续工作1年以上用人单位应当安排其休年休假，因故不能安排劳动者休年休假的应当按照该劳动者日工资的300%支付年休假工资报酬。丁峰在绿城物业公司单位工作已满5年，工作满一年的，每年享受5天的带薪年休假，根据劳动合同书中的约定、工资表及合肥市关于最低工资保障的规定：2008年9月至2010年6月其工资报酬按560元／月计算，2010年7月至2011年6月其工资报酬按720元／月计算，2011年7月至2013年6月其工资报酬按1010元／月计算，2013年7月始按1260元／月计算，绿城物业公司已支付一份工资，故仍须支付丁峰另200%的年休假工资。绿城物业公司提交丁峰签字确认的《2012年年休假及节假日（补齐未支付部分）加班工资明细表》，丁峰虽不予认可但未提供反驳证据，故对于绿城物业公司辩称已发放2012年未休年休假工资的意见予以采信，故绿城物业公司应支付丁峰年休假工资1632.2元（560元／21.75×5×200%＋720元／21.75×5×200%＋1010元／21.75×5×200%＋1260元／21.75×5×200%）。丁峰要求绿城物业公司支付2013年9月工资的请求，双方对此月工资收入存有争议。参照同年上月薪酬收入总计为1780元，故其2013年9月工资为771.3元，绿城物业公司有权依法代扣代缴丁峰个人应负担的社会保险部分，少于绿城物业公司在同意支付的220.9元，故绿城物业公司应依法支付丁峰2013年9月工资220.9元，丁峰该项请求中超出部分，不予支持。原劳动部《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”，故绿城物业公司仍应支付丁峰2008年10月加班工资643.7元的经济补偿金161元（643.7元×25%）、年休假工资1632.2元的经济补偿金408元（1632.2元×25%）、2013年9月工资220.9元的经济补偿金55元（220.9元×25%）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照原劳动部《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、丁峰与安徽绿城物业管理有限公司之间劳动合同关系于2013年9月24日解除；二、安徽绿城物业管理有限公司自判决生效之日起10日内一次性支付丁峰2008年10月加班工资643.7元及经济补偿金161元、2013年9月工资220.9元及经济补偿金55元、年休假工资1632.2元及经济补偿金408元；三、安徽绿城物业管理有限公司自判决生效之日起10日内一次性返还丁峰服装押金200元；四、安徽绿城物业管理有限公司自判决生效之日起30日内为丁峰办理自2008年9月至2011年3月之间的社会保险，具体缴费基数及比例由社保经办机构依法确定，所需费用由双方按比例承担，丁峰返还安徽绿城物业管理有限公司已经领取的保险补贴4050元；五、驳回丁峰的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽绿城物业管理有限公司负担。丁峰不服原审判决上诉称：1、一审判决认定绿城物业公司有权解除与丁峰的劳动合同，属于认定事实错误。绿城物业公司提供的《劳动合同》和《员工入职指引》是其强行要求丁峰签名的格式合同和格式文本，且相关内容违反《工会法》、《劳动法》、《公司法》等法律法规的规定，对涉及职工切身利益的事项没有经过“职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见”等法定的民主程序，其内容是违法的。一审法院依据所谓的《劳动合同》和《员工入职指引》，认定绿城物业公司有权解除劳动合同是错误的。2、绿城物业公司解除劳动合同的程序是违法的。绿城物业公司邮寄给丁峰解除通知时，故意写错丁峰地址，导致丁峰无法收到通知，且单方登报解除了劳动合同，违反了原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发（1995）179号）的规定，即只有在受送达职工下落不明，或者用直接送达或邮寄送达无法送达的情况下，方可公告送达。3、一审在认定加班问题上也存在错误。一审中，丁峰作为劳动者，已提供证据证明加班情况。根据相关司法解释，劳动者有证据能证明相关证据被用人单位控制、而用人单位拒不举证，用人单位应承担相应的责任。一审法院仅根据劳动者举出的考勤表原件来认定劳动者仅在此考勤表中存在加班，没有要求用人单位承担相应责任是错误的。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第二项，改判绿城物业公司支付丁峰违法解除劳动合同双倍赔偿金22369.05元，双休日加班工资及经济补偿金121550元、法定节假日加班工资及经济补偿金19284.38元、年休假报酬及经济补偿金8765.63元，2013年9月份工资及经济补偿金1519.32元，服装押金200元；2、撤销原审判决第四项“丁峰返还绿城物业公司已经领取的保险补贴4050元”部分；3、本案一、二审受理费由绿城物业公司承担。绿城物业公司答辩称：1、绿城物业公司解除劳动关系符合签订劳动合同时相关条款规定。丁峰无故旷工，给单位工作带来影响。单位发函通知丁峰上班未果，在丁峰旷工多日后，才依法登报解除劳动关系，公司行为符合约定和法律规定。2、公司已足额支付丁峰的加班工资，无需再支付加班工资。3、公司在一审中提交给法院的年休假工资和加班费表上有记载，已经支付了大部分的年休假工资，缺少的部分一审已经判决支持。2013年9月工资一审法院也支持了部分，另一部分因当月考勤未满扣除。服装押金公司愿意退还丁峰。公司同意为丁峰补办全额社保，但丁峰应退还已经领取的社保补贴4050元。本院二审中双方当事人均未提供新证据，对原审所认定而为双方当事人无争议的事实，本院予以确认。另需补充的事实是，丁峰与绿城物业公司于2011年10月18日签订的《劳动合同书》中填写的现居住地为“滨湖惠园7幢1404室”，而绿城物业公司于2012年9月16日、2013年9月22日两次向丁峰邮寄发出的《通知函》，地址均写为“滨湖惠园小区7幢404室”。本院认为：对于的本案争议焦点，结合双方当事人的诉辩意见及证据，分析认定如下：一、绿城物业公司是否存在违法解除劳动合同的情形，应否支付丁峰违法解除劳动合同的双倍赔偿金问题丁峰上诉主张绿城物业公司依据《劳动合同》和《员工入职指引》解除劳动合同，违反法律规定。且绿城物业公司在邮寄给丁峰解除通知时，故意写错地址，导致丁峰无法收到通知。对此，本院认为，双方签订的劳动合同中对“严重违反公司规章制度”的情形进行了详细的约定，主要是指《员工入职指引》中严重过失行为的情形之一。丁峰亦认可收到了《员工入职指引》。故双方对各自的权利义务约定是明确具体的，且双方均已知悉各自权利义务。故如果丁峰存在合同约定的严重违反公司规章制度的情形，绿城物业公司可依据合同约定解除双方劳动关系。但本案的关键是丁峰是否存在严重违反公司规章制度的情形。丁峰主张其是被迫离开公司，公司不再让其上班，但对此未提供证据证明。绿城物业公司则主张丁峰无故旷工后，公司依约向丁峰邮寄发出《通知函》，被退回后，公告解除了与丁峰的劳动关系。但绿城物业公司向丁峰邮寄《通知函》时，填写的地址与丁峰向绿城物业公司提供的地址有误差，导致丁峰确实无法收到该函件。故本院对绿城物业公司通过邮寄通知函证明丁峰旷工的主张亦不予采信。因劳动者的离职原因关系到用人单位应否支付经济补偿金问题，对于用人单位及劳动者均无法证明劳动者离职原因的，本院依据公平原则，推定为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位仍应向劳动者支付经济补偿金。根据绿城物业公司提供的工资表，丁峰离职前12个月平均工资为1840元，故绿城物业公司应向丁峰支付解除劳动合同的经济补偿金为10120元（1840元×5.5年）。二、加班工资问题根据《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。丁峰与绿城物业公司于2013年9月发生劳动争议，故绿城物业公司至少应就2011年9月至2013年8月期间是否足额发放工资承担举证责任。丁峰上诉主张在职期间的加班工资，因2011年9月以前的工资发放材料已超过绿城物业公司依法保存备查期间，不应再由绿城物业公司承担举证责任，而仍应由丁峰对此承担举证责任。一审认定丁峰2008年10月的加班工资为643.7元，绿城物业公司对此未提出上诉，本院予以维持。对于丁峰在2011年9月以前其他月份的加班工资请求，因其未提供充足证据予以证明，本院不予支持。对丁峰2011年9月至2013年8月期间的加班工资请求，因绿城物业公司提供的由丁峰本人签字的工资表中载明公司已支付了相应的加班工资，故本院亦不予支持。三、未休年休假工资报酬问题绿城物业公司提交丁峰签字确认的《2012年年休假及节假日（补齐未支付部分）加班工资明细表》，丁峰虽不予认可但未提供反驳证据，故对于绿城物业公司辩称已发放2012年未休年休假工资的意见予以采信。原审对此处理并无不当，本院予以维持。四、丁峰应否返还社保补贴的问题为劳动者办理社会保险是用人单位应当履行的强制性义务，关系到社会公共利益，未办理的应当依法补办。本案绿城物业公司自2011年4月至2013年10月委托合肥市雪林人力资源服务有限公司为丁峰办理了社会保险，之前未给丁峰缴纳社会保险，仅每月发放丁峰社保补贴共计4050元。如果绿城物业公司依法为丁峰补缴2008年9月至2011年3月期间的社会保险，则丁峰应返还绿城物业公司已经领取的社保补贴4050元。五、关于2013年9月份工资问题原审法院对此问题处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民一初字第00772号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即：“丁峰与安徽绿城物业管理有限公司之间劳动合同关系于2013年9月24日解除；安徽绿城物业管理有限公司自判决生效之日起10日内一次性支付丁峰2008年10月加班工资643.7元及经济补偿金161元、2013年9月工资220.9元及经济补偿金55元、年休假工资1632.2元及经济补偿金408元；安徽绿城物业管理有限公司自判决生效之日起10日内一次性返还丁峰服装押金200元；安徽绿城物业管理有限公司自判决生效之日起30日内为丁峰办理自2008年9月至2011年3月之间的社会保险，具体缴费基数及比例由社保经办机构依法确定，所需费用由双方按比例承担，丁峰返还安徽绿城物业管理有限公司已经领取的保险补贴4050元”；二、撤销合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民一初字第00772号民事判决第五项，即：“驳回丁峰的其他诉讼请求”；三、安徽绿城物业管理有限公司自本判决生效之日起10日内一次性支付丁峰解除劳动关系的经济补偿金10120元；四、驳回丁峰的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由安徽绿城物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆建群审 判 员  马枫蔷代理审判员  方玮韡二〇一四年九月十五日书 记 员  鲍晶晶附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；