山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终3021号
上诉人（原审被告）青建集团股份公司。
法定代表人丁洪斌，董事长。
委托代理人赵洪波、于文鑫，山东泰成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨丙先。
委托代理人孙绍娜、孙敏，山东齐岳律师事务所律师。
原审被告青岛联众建设劳务承包有限公司。
法定代表人王洪选，经理。
原审被告谢军。
上诉人青建集团股份公司（以下简称青建集团）因与被上诉人杨丙先、原审被告青岛联众建设劳务承包有限公司（以下简称联众公司）、原审被告谢军买卖合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即商初字第1419号民事判决，于2016年1月15日向本院提起上诉。本院于2016年3月31日受理后，依法由审判员朱见晓担任审判长，代理审判员徐慧主审，与审判员杨传令共同组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
杨丙先一审诉称，青建集团、联众公司、谢军承揽建设即墨市环秀街道办事处王家官庄旧村改造项目1#、2#、3#、4#、7#、幼儿园工程，购买杨丙先华纳PVC管用于该工程建设。经双方结算，2013年9月8日，青建集团、联众公司、谢军共计欠杨丙先PVC管款及利息共计356776元，并出具欠条一张。后经杨丙先多次索要，青建集团、联众公司、谢军以种种理由拖延至今未付。杨丙先为维护自身的合法权益，根据相关法律规定，依法起诉，请判令青建集团、联众公司、谢军给付杨丙先欠款356776元（其中欠款本金225912元，截止到2013年10月15日利息为94718元，在计算八个月为36146元），并承担自起诉之日即2014年6月16日起至判决生效之日期间按同期银行贷款利率计算的利息，本案的诉讼费用、保全费用由青建集团、联众公司、谢军承担。
青建集团一审辩称，青建集团与杨丙先并无合同关系，杨丙先诉讼主体错误，请求法庭依法驳回杨丙先的诉讼请求。
联众公司一审辩称，联众公司与杨丙先没有业务往来，请法院依法驳回杨丙先的诉讼请求。
谢军一审未到庭答辩，但在原审法院调查时称，青建集团系涉案工程的总承包方，联众公司是分包方，联众公司又该工程承包给谢军，谢军是具体施工方。同时，谢军认可为杨丙先出具了欠条。
原审调取了（2014）即商初字第911号一案民事判决书及庭审笔录，证实青建集团为即墨市环秀街道办事处王家官庄村旧村改造项目（安置区）1#、2#、3#、4#、7#及幼儿园建设工程的总承包方，青建集团承揽该工程后又将部分工程分包给联众公司，谢军系联众公司驻王家官庄工地项目经理。
原审又根据杨丙先的申请调取了青建集团与开发商青岛怡华置业有限公司纠纷一案的证据及笔录，证实谢军曾以青建集团名义与开发商青岛怡华置业有限公司、王家官庄村委达成部分涉案楼房维修补偿协议，青建集团在谢军签名处加盖公章。
原审查明，青建集团承包即墨市环秀街道办事处王家官庄村旧村改造项目建设工程后，将部分工程分包给联众公司，谢军系联众公司驻王家官庄工地项目经理。因工程项目需要，杨丙先向该工程项目供应PVC管，2013年4月10日经与谢军对账，谢军签字确认尚欠杨丙先货款225912元及利息40500元（截止2012年10月15日），并约定按月息2%计算利息，承诺2013年5月31日一次性付清。到期后，谢军没有付款，谢军再次出具欠条320630元，并作出付款承诺。其后，谢军仍旧未按照约定支付货款，杨丙先索要未果后，诉至法院。
原审认为，本案争议的焦点问题，青建集团、联众公司应否承担本案的付款责任。青建集团承建涉案的即墨市环秀街道办事处王家官庄旧村改造项目1#、2#、3#、4#、7#楼及幼儿园工程。谢军出具的欠条加盖青建集团该项目部方形印章，虽然青建集团不予认可，但在谢军与开发商青岛怡华置业有限公司、王家官庄村委达成部分涉案楼房维修补偿协议中加盖青建集团公司公章，且杨丙先提供的PVC管用于该涉案工程，因此可以认定杨丙先有理由相信谢军能够代表青建集团在该涉案工程处理相关事务，故该行为构成表见代理，产生的相应的民事责任应由青建集团承担。杨丙先依据谢军向其出具的欠条中确认的数额，向青建集团主张权利，符合法律规定，应当予以支持。杨丙先主张的利息没有超出法律规定，原审予以支持。对于杨丙先要求联众公司和谢军承担责任，没有法律依据，原审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、青建集团股份公司于判决生效后10日内给付杨丙先PVC管款225912元、利息为130864元，并承担自起诉之日即2014年6月16日起至判决生效之日期间按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回杨丙先对青岛联众建设劳务承包有限公司、谢军的诉讼请求。一审案件受理费6652元，财产保全费2304元，共计8956元，由青建集团股份公司承担。
宣判后，青建集团不服一审判决，上诉称，一、上诉人不是合同当事人，不是本案适格的责任主体。上诉人从未与被上诉人签订过任何买卖合同，不存在合同关系。青岛联众建设劳务承包有限公司（以下简称联众公司）及王家官庄项目部不是上诉人的内部单位，其对外签订的合同与上诉人无关。谢军所使用的“青建集团股份公司王家官庄旧村改造工程项目经理部”（以下简称项目部）方形印章不是法定备案章，不能以该名义代表上诉人对外签订合同，且该方形印章是谢军私刻，证人于雪文在青岛市中院审理的另案中有证词可以佐证。根据合同相对性原则，不应由上诉人承担责任，判决上诉人承担责任错误。二、谢军行为并不构成表见代理，不能代表上诉人。一审判决及即墨市人民法院（2014）即商初字第911号民事判决均认定上诉人与谢军之间是“青建集团系王家官庄旧村改造项目的总承包方，联众公司系该项目的劳务分包公司，谢军系联众公司驻王家官庄工地项目经理”。谢军在崂山区人民法院（2014）崂民二商初字第198号案件中称“即墨王家官庄村这个项目青建集团是总包，被告青岛联众建设劳务承包有限公司是分包，我作为青岛联众建设劳务承包有限公司的项目负责人，所以相关收货签字手续都是在仓库的进货负责人签收后我再签字确认”。即墨市人民法院（2014）即商初字第1517号民事判决中认定“该工程的现场负责人是联众公司的项目经理谢军，依据合同相对性和代理规则，对于联众公司的项目经理谢军为其出具的欠条及证明，因认定为职务行为，产生的相应的民事责任应由被告联众公司承担”。上述生效判决及谢军自述均证明谢军是联众公司驻工地的项目负责人，对外签订的诸如租赁、聘用合同是以联众公司名义进行，其行为代表联众公司。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发〔2009〕40号）》第十三条、第十四条，一审判决依据上诉人与开发商在另案中的一份证据即楼房维修补偿协议来认定构成表见代理，且不提楼房维修协议内容能否认定谢军代表上诉人，仅从证据来源看该份证据系一审法院在案件审理时调取的证据，不是谢军签订合同时提供给被上诉人作为签订合同依据，被上诉人签订合同时没有见过该证据，不能以此判定谢军构成表见代理。综上，谢军对上诉人不构成表见代理，不代表上诉人。请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨丙先辩称，一、上诉人是适格的责任主体，应承担付款责任。联众公司是青建公司的全资子公司，是关联公司，并非没有隶属关系。上诉人在（2014）即商初字第911号案及（2013）即商初字第1331号案中提出鉴定申请，并提交了项目部方形印章作为对比材料，其已经确认在整个项目工程中，启用了项目部方形印章。项目部方形印章上诉人没有到公安机关备案，至于本案项目部方形印章是否谢军私刻，是上诉人与谢军的内部管理问题，谢军作为整个工地的项目负责人，购买建筑材料，用于上诉人承包的施工工地，并出具带有上诉人项目部方形印章的欠条，被上诉人有理由相信谢军就是代表上诉人，其产生的法律责任应有上诉人承担。二、谢军行为构成表见代理。上诉人承包了怡华置业公司位于即墨市王家官庄村旧村改造项目（安置区）1#、2#、3#、4#、7#及幼儿园工程，总工程暂定壹亿余元。之后以劳务分包和内部承包的形式，全部违法转包给谢军作为项目经理负责施工，并且为施工方便，上诉人刻制了带有“青建集团股份公司王家官庄旧村改造工程项目经理部”字样的方形印章，交给谢军使用。整个项目从设计、聘用监理公司、报备材料、施工、结算、收取进度款、支付工程款、发放工人工资、工程维修等每个阶段，都是谢军在全程负责。工地对外悬挂施工单位为上诉人，材料送在上诉人承包的工地，谢军指定人员收货，整个施工过程中，项目部方形印章一直在使用（被上诉人一审提交的证据四、八、十、十三、十四证实），结算时又以青建公司名义出具欠条，因此，被上诉人完全有理由相信，谢军就是工地项目负责人，能够代表上诉人收取货物。事实上，通过法院调取的（2014）青民一初字第123号案件证据以及监理公司的工程款和工人工资发放情况调查表足以证实，谢军一直代表上诉人从事工程项目的事宜。青建集团与联众公司签订的合同虽名称为劳务分包合同，实际是上诉人承包的全部工程内容。联众公司是空壳公司，名下没有资产，在施工过程中也没有提供所谓的劳务，劳务也是谢军以青建集团的名义聘用，签订所谓的劳务分包合同是上诉人企图以合法形式掩盖转嫁债务的非法目的。请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告联众公司未答辩。
原审被告谢军未答辩。
二审审理过程中，上诉人提交证据一，《建设工程施工劳务分包合同》，证据二，即墨市人民法院（2014）即商初字第911号民事判决书，证据三，崂山区人民法院（2014）崂民二商初198号案询问笔录，证据四，即墨市人民法院（2014）即商初字第1517号民事判决书，以上证据综合证明：青建集团、联众公司、谢军三者关系是青建集团系王家官庄旧村改造项目的总承包方，联众公司系该项目的劳务分包公司，谢军系联众公司驻王家官庄工地项目经理。谢军不是青建集团派出的工作人员，谢军职务行为产生的后果不应由青建集团承担。
证据五，青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第123号案件对于雪文的调查笔录复印件。拟证明谢军在进行劳务施工管理过程中，私自刻制“青建集团股份公司王家官庄旧村改造工程项目经理部”等印章三枚并实际使用，谢军使用该印章不能表明其为青建集团工作人员。
证据六，提交在上诉人处保管的项目部方形印章，经与涉案的相关材料比对，明显可以看出被上诉人提交的涉案材料中加盖的项目部方形印章与我方保管的印章相比，被上诉人提交的涉案材料中加盖的方形印章明显要小。
证据七，青岛青大司法鉴定所出具的（2013）文鉴字第62号司法鉴定意见书，鉴定结论是被上诉人提交涉案材料上加盖的项目部方形印章与我方保管的方形印章是两个不同的章，说明涉案的材料上加盖的方形印章系假的。
被上诉人质证称，对证据一的真实性没有异议。该证据与被上诉人提交的证据三相同，但是无法证明其证明事项，该证据可以证明上诉人将全部工程非法转包给联众公司，谢军是整个项目的负责人，是代表青建集团。从该合同的第11.19条约定可以看出，青建集团明知非法转包，供应商可以直接向青建集团主张权利，并承诺有其先行支付货款，然后从进度款中予以扣除，进一步说明上诉人认可其应承担付款责任。对证据二的真实性没有异议，对证明事项有异议，根据上诉人提供的证据一和一审法院调取的（2014）青民一初字第123号土建维修补偿协议足以推翻该判决的认定，该两份证据可以看出谢军是代表青建集团，联众公司不是单纯的劳务分包，而是青建集团将全部工程转包给联众公司，谢军是青建集团驻工地的项目经理，而且该判决也可以证明上诉人启用了项目部方形印章，并且对该印章进行鉴定。该证据与（2013）即商初字1331号案系同一案，系同一原告撤诉后再起诉。在该案中上诉人申请了对项目部方形印章的鉴定，并将盖有项目部方形印章的对比材料提供给了青大鉴定中心，青大司法鉴定中心也出具了鉴定结论。对证据三的真实性无异议，我方认为谢军的自述与事实不符，虽然在联众公司与上诉人签订的劳务分包合同中注明谢军是代表联众公司，但实际上谢军是代表青建集团负责整个工程项目的负责人，而且在该笔录中，谢军承认负责工地项目货物的最后结算，也进一步证明谢军是代表青建集团对外购买材料等结算。对证据四的真实性无异议，对证明事项有异议，谢军是代表青建集团的，上诉人提供的证据一和土建补偿协议可以推翻该判决的认定。因证据五是复印件，真实性无法确认，谢军是否私刻项目部方形印章，是上诉人内部管理问题，不能因此否定谢军代表青建集团的事实。对证据六的真实性不认可，举证责任在上诉人，上诉人应进行有关鉴定。不管涉案材料上加盖的方形印章是否真假，上诉人一直在使用该项目部方形印章，应由上诉人承担责任。对证据七司法鉴定意见书的真实性无异议，但该鉴定意见书后面没有我方提交的鉴定样本，上诉人一直在使用该印章，并用该印章对外发生了业务。
本院认为，因被上诉人对证据一、二、三、四、七的真实性无异议，本院对真实性予以确认。因证据五是复印件，被上诉人对其真实性不予认可，本院对证据五的真实性不予确认。被上诉人对证据六的真实性不认可，本院对证据六不予采信。
被上诉人提交证据一，青岛青大司法鉴定所（2013）文鉴字第62号司法鉴定意见书复印件一份，来源于即墨市人民法院2013即商初字第1331号案。欲证明上诉人一直使用项目部方形印章，其提供给青大司法鉴定所的对比鉴定印章与被上诉人一审提供的证据九《泵车工作协作单》上的项目部方形印章是一致的。
证据二，联众公司工商登记查询信息及网上工商登记信息一宗，青岛建设集团有限公司工商登记查询信息一宗。欲证明联众公司无设计、施工等建筑主体施工资质，股东为青建集团；联众公司是青建集团的子公司，青建集团违法转包，目的在于逃避债务。联众公司发起人系青岛建设集团有限公司、尚永乐、朱广军等。2009年7月15日股东变更为上诉人，2013年股东又变更为上诉人与青岛建设集团有限公司，而青岛建设集团有限公司设立股东是上诉人。
证据三，青建集团股份公司王家官庄旧村改造工程现场图片一宗。拟证明王家官庄旧村改造工程是青建集团的施工项目，杨丙先向该工程提供材料，有理由相信是为青建集团提供建筑材料。
证据四，即墨市人民法院2013即商初字第1331号案件中，即墨市人民法院于2013年10月22日对李彩的调查笔录，拟证明青建集团的职工认可《进度付款申请表》的真实性。
证据五，即墨市人民法院2014即商初字第911号案件中《在建1#、2#、3#、4#、7#工程进度付款申请表》，谢军在总包单位意见一栏中签名确认，并加盖项目部方形印章，雍达监理公司盖章确认，拟证明谢军系青建集团工程项目负责人。
上诉人质证称，对证据一的真实性无异议，鉴定意见结论很清楚，谢军使用的项目部方形印章与我方保管的方形印章不一致，相关材料中使用的印章不是合法的。谢军出具欠条时间是2013年4月10日及9月8日，是业务发生一年之后形成的，被上诉人不可能依据该份文件形成错误认识而与我方发生交易。对证据二的真实性无异议，目前联众公司的股东是上诉人和青岛建设集团有限公司，联众公司不是我方的全资子公司。工商登记材料不能证明两者之间违法转包事实。证据三系复印件，不予质证，该照片无法看出拍摄时间、地点、内容，不能证明其待证事项。对证据四的真实性认可，但无法证明被上诉人的待证事项。对证据五的真实性无异议，付款表是我方与怡华置业公司工程上的来往文件，被上诉人不是承包合同的当事人，不受该文件约束，且形成的时间是2012年7月26日，是在被上诉人和谢军业务结束后形成的，不是谢军和被上诉人之间签订相关合同时所依据的文件，不能据此要求我方来承担责任。联众公司现在仍是××存续的公司，业务量较大，被上诉人没有必要将我方也牵扯进来，如果要追加，可能要将开发商追加进来，开发商还未付清我方的款项。
本院认为，因上诉人对被上诉人提交的证据一、二、四、五的真实性无异议，本院对真实性予以确认。因证据三系照片的复印件，上诉人不认可，本院对证据三的真实性不予确认。
经审理查明，青建集团与联众公司的《建设工程施工劳务分包合同》第1.4条约定“乙方（联众公司）工程项目委托人谢军、王文勋，全权负责乙方在工程项目劳务分包各项工作。”
（2014）即商初字第911号案件查明，青建集团系即墨市环秀街道办事处王家官庄旧村改造项目（安置区）1#、2#、3#、4#、7#及幼儿园建设工程的总承包方，青建集团承揽该工程后又将部分工程分包给联众公司，谢军系联众公司驻王家官庄工地项目经理。
（2014）即商初字第1517号案件查明，青建集团承包即墨市环秀街道办事处王家官庄村旧村改造项目建设工程后，将部分工程分包给联众公司，谢军系联众公司驻王家官庄工地项目经理。
被上诉人杨丙先诉请的用于涉案工程的PVC管发生在2011年7月至2012年4月，所出具的入库单载明了具体的品名、单位、数量、单价、金额等，仓库负责人也签字，但无收货单位、仓库名称等，也未加盖任何印章。谢军分别于2013年4月10日和2013年9月8日向杨丙先出具欠条，并署名青建集团股份公司王家官庄旧村改造工程项目经理部，其中2013年4月10日的欠条中加盖了项目部方形印章。
原审法院调取的《王家官庄旧村改造1#、2#、3#、4#楼土建维修补偿协议》显示，上诉人在该协议乙方处加盖印章，谢军在乙方负责人处签字，落款时间是2013年7月1日。
一审审理过程中，谢军自述在即墨市环秀街道办事处王家官庄村旧村改造项目（安置区）工程中，青建集团是总承包方，联众公司是分包方，联众公司将承包的工程又承包给他，并认可被上诉人所送的PVC管用于涉案工程。
二审查明的其它事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。根据《最高人民法院<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第十三条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”原审被告谢军认可被上诉人的PVC管系在2011年7月至2012年4月用于涉案工程，被上诉人主张权利并未提交双方的合同书，送货单上亦无收货单位名称、收货仓库名称，也未加盖任何单位的公章，被上诉人未提交任何证据证明其在2011年7月至2012年4月与谢军发生业务期间，谢军具有代表上诉人的客观表象的形式要件，使被上诉人有理由相信谢军有上诉人的授权或曾有上诉人的授权或有使被上诉人相信谢军具有上诉人授权的情形，亦未提交任何证据证实被上诉人与谢军在进行买卖合同时知道或应当知道买卖合同的另一方为上诉人，而谢军2013年4月10日和2013年9月8日向被上诉人出具欠条及于2013年7月1日《王家官庄旧村改造1#、2#、3#、4#楼土建维修补偿协议》上诉人负责人处签字，因此，谢军向被上诉人出具欠条并加盖项目部方形印章及土建维修补偿协议均发生在谢军与被上诉人订立买卖合同之后，不能认定谢军购买被上诉人PVC管的行为系代表上诉人与被上诉人的买卖行为，谢军的行为不构成表见代理。实际上各方均认可上诉人是总包，原审被告联众公司是分包，谢军是联众公司的项目经理。
其次，（2014）即商初字第911号案件和（2014）即商初字第1517号案件均查明谢军系联众公司驻王家官庄工地项目经理，青建集团与联众公司的《建设工程施工劳务分包合同》约定联众公司的工程项目委托人系谢军，据此，谢军系联众公司的项目负责人，谢军使用被上诉人的PVC管并向被上诉人出具欠条的行为系代表联众公司，联众公司应当支付被上诉人PVC管款及相应的利息。
第三，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条之规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”一审审理过程中，谢军自认联众公司将分包的工程承包给他，谢军是涉案工程的实际施工方，认可被上诉人的PVC管用于涉案工程并向被上诉人出具了欠条，因此，谢军应当支付被上诉人PVC管款及相应的利息。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审判令青建集团给付杨丙先PVC管款及相应利息不当，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条、《最高人民法院<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第十三条之规定，判决如下：
一、撤销山东省即墨市人民法院（2014）即商初字第1419号民事判决；
二、青岛联众建设劳务承包有限公司和谢军于判决生效后十日内给付杨丙先PVC管款225912元、利息130864元；并承担以225912元为基数自2014年6月16日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人杨丙先的其他诉讼请求。
一审案件受理费6652元，财产保全费2304元，共计8956元，由青岛联众建设劳务承包有限公司和谢军共同负担，二审案件受理费6652元，青岛联众建设劳务承包有限公司和谢军共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
审 判 员 杨传令
代理审判员 徐 慧
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 张 恬