新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新28民终906号上诉人：陈廷龙，男，汉族，1976年3月20日，住库尔勒市建国路华山龙湖苑**栋*单元***室，身份证号：×××。委托诉讼代理人：朱长生，新疆伦兴律师事务所律师。被上诉人：巴州凯昇能源科技有限公司。住所地：轮台县青年路览水小区*****栋*单元***室。法定代表人：管红卫，职务：经理。统一社会信用代码：×××。委托诉讼代理人：李冠杰，新疆迪那河律师事务所律师。原审第三人：唐子发，男，汉族，1966年2月3日，住四川省广元市。原审第三人：史文志，男，汉族，1962年5月22日，住黑龙江省大庆市。上诉人陈廷龙因与被上诉人巴州凯昇能源科技有限公司、原审第三人唐子发、史文志劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区轮台县人民法院（2018）新2822民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈廷龙及其委托诉讼代理人朱长生、被上诉人的委托诉讼代理人李冠杰到庭参加诉讼，原审第三人唐子发、史文志经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人陈廷龙的上诉请求：撤销轮台县人民法院（2018）新2822民初73号民事判决书第一项，判令上诉人不承担唐子发工资31800元，史文志工资22780元的连带责任。第三人唐子发、史文志工资由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定上诉人与第三人劳务合同关系，第三人与被上诉人不存在劳动用工关系系认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的是《建设工程施工合同》，且该工程也是由被上诉人从工程发包方中石化西北分公司雅克拉采油厂通过招投标方式获取。不论是工程的实质内容，还是获取工程的形式要件，均是建设工程施工。原审法院认为该工程不属于劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的完全是认定事实错误。上诉人在施工期间出入采油厂，与工程发包方沟通协调均是以被上诉人名义进行。发包方也是将上诉人视为被上诉人的施工队伍。综上，原审法院认定上诉人与第三人系劳务合同而与被上诉人不构成劳动合同系认定事实错误，请求巴州中院依法改判或发回重审。被上诉人巴州凯昇能源科技有限公司辩称：一、答辩人与唐子发、史文志不存在劳动关系，与上诉人陈廷龙是承包合同关系，上诉人要求第三人的劳务费由答辩人承担没有实事及法律依据。答辩人将工程承包给了上诉人，签订了书面的分包合同，合同内容中明确约定招录工人一事由上诉人自行安排负责，所有工人在劳动局陈述时也说明是上诉人招录的，与陈廷龙之间成立劳务合同，每天的劳务费价格也是上诉人对工人承诺的，答辩人按照工程进度已向上诉人支付工程款，但上诉人挥霍工程款后未支付给工人，导致本案的工人未取得劳动报酬，上诉人应对此承担责任。二、上诉人指示原审第三人聚众到单位闹事上访。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。原审第三人唐子发、史文志未到庭亦无书面答辩。陈廷龙向一审法院起诉请求：判令原告不承担唐子发工资31800元，史文志工资22789元。第三人唐子发、史文志工资由被告承担。巴州凯昇能源科技有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令原告不支付唐子发工资31800元，史文志工资22780元。二、被告唐子发、史文志工资由被告陈廷龙承担。三、请求判令被告陈廷龙承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月11日与2017年8月19日，原告陈廷龙与被告凯昇公司分别签订两份建筑工程施工合同，约定被告凯昇公司将雅克拉采气厂灌区安全防患治理工程的防火涂料铲除和防火涂料喷涂两个项目以单包工的形式发包给原告陈廷龙，并约定了单价。陈廷龙签订合同后，招录被告唐子发、史文志等人进行施工，后经结算，唐子发的未发工资为31800元，史文志的未发工资为22780元。另查明，被告凯昇公司已向原告陈廷龙发放工程款及工人工资378311元。认定以上事实的证据有：仲裁裁决书、送达回证、工人工资表、建筑工程施工合同付款清单。一审法院认为，原告陈廷龙与被告唐子发、史文志形成的劳务合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对原告陈廷龙主张唐子发、史文志的工资应由被告凯昇公司支付的诉请，本院认为，合同具有相对性，本案中，原告陈廷龙与被告凯昇公司形成劳务合同，原告陈廷龙与被告唐子发、史文志等人形成劳务（雇佣）合同，被告凯昇公司与被告唐子发、史文志等人不存在合同关系，也不具有相应的权利义务，故对凯昇公司作为原告主张不支付工资，应由被告陈廷龙支付的诉请，本院予以支持。对被告陈廷龙辩称其没有用工资质，应由凯昇公司承担相应责任的意见，本院认为，本案所涉及工程并非建筑施工和矿山等需要特殊资质施工的工程，且双方对施工资质亦未约定，故对该辩解本院不予采纳。据此，对陈廷龙作为原告主张不支付工资，应由凯昇公司向唐子发、史文志支付工资的诉请，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、被告陈廷龙（原告）于本判决生效后三日内一次性支付被告唐子发工资31800元，史文志工资22780元。二、驳回原告陈廷龙的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告陈廷龙负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》第十条规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。本案中，被上诉人巴州凯昇能源科技有限公司作为涉案工程的业主，认可上诉人与其至今尚未竣工结算，并认可向部分工人垫付发放过工资的事实。依据上述相关规定，被上诉人巴州凯昇能源科技有限公司应承担垫付工人被拖欠劳务工资的责任。另《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》第七条规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。根据该规定，被上诉人应当将工资直接发放给农民工，因此，其应承担过错责任原则。上诉人陈廷龙与被上诉人分别签订了两份建筑工程施工合同，该工程双方未进行结算。原审第三人唐子发、史文志为上诉人招录的人员，上诉人未发放工人工资。上诉人在一、二审期间均未提供与原审第三人唐子发、史文志为合法招用劳动者的有效证据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，上诉人陈廷龙应承担支付工人工资的连带责任。综上所述，本案上诉人的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区轮台县人民法院（2018）新2822民初73号民事判决；二、被上诉人巴州凯昇能源科技有限公司于本判决生效之日起支付原审第三人唐子发工资31800元，史文志工资22780元。上诉人陈廷龙承担支付唐子发、史文志工资的连带责任。本案一审诉讼费5元，二审诉讼费10元共计15元，由上诉人陈廷龙承担10元，被上诉人巴州凯昇能源科技有限公司承担5元。本判决为终审判决。审判长 席   玉   萍审判员 孟   梅   君审判员 阿瓦古丽·买买提二〇一八年九月十四日书记员 玉   孜   曼