河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民再终字第56号
抗诉机关安阳市人民检察院。
申诉人（案外人）：河南省安泰建筑有限公司。
法定代�人：孙凤明，该公司董事长。
委托代理人：王忠锋，河南上合律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）：徐宏坤，男，1973年10月19日生。
委托代理人：张志军，河南金太行律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：栗林根，男，1966年6月12日生。
被申诉人（一审第三人）：安阳市耀元置业有限公司。
法定代表人：李延喜，该公司经理。
委托代理人：江源，男。
一审被告：裴江伟，男，1975年1月8日生。
被申诉人徐宏坤诉被申诉人栗林根、安阳市耀元置业有限公司（以下简称耀元公司）、一审被告裴江伟民间借贷纠纷一案，河南省安阳市殷都区人民法院于2013年1月30日作出（2012）殷民二初字第254号民事判决，已经发生法律效力。案外人河南省安泰建筑有限公司（以下简称安泰公司）不服，向检察机关提出申诉。安阳市人民检察院于2013年10月21日作出安检民抗�2013）11号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年11月11日作出（2013）安中民抗字第14号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人安泰公司的委托代理人王忠锋；被申诉人徐宏坤及委托代理人张志军；被申诉人耀元公司的委托代理人江源到庭参加了诉讼，被申诉人栗林根、一审被告裴江伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐宏坤诉称：2011年4月11日至11月，被告栗林根通过朋友分五次向原告借款200万元，约定月息5分。2011年年末，被告栗林根按约定偿还了10万元本金及利息，其余借款本金和利息原告多次催要未果，2012年5月以后被告栗林根不再和原告见面。被告栗林根承建的西苑小区5号楼已接近竣工，开发商是第三人耀元公司，被告栗林根为逃避债务，也不积极向第三人耀元公司催讨工程款，致使原告至今�法追回自己的债权，请求法院判决被告栗林根给付所欠借款本金及利息238.95216万元（利息截止到起诉之日），第三人在所欠被告栗林根西苑小区工程款的范围内承担代偿责任。
第三人耀元公司答辩称：借款是原被告之间的事与我公司无关，但我公司确实欠被告栗林根工程款大约250万左右。
被告栗林根未答辩。
一审法院查明，2011年4月8日被告栗林根借原告徐宏坤20万元并为原告出具了借条，借条约定的还款期限为2011年9月8日；2011年5月29日被告栗林根借原告徐宏坤20万元并为原告出具了借条，借条上没有还款期限的约定；2011年8月15日被告栗林根借原告徐宏坤120万元并为原告出具了借条，借条上约定的还款期限为2011年11月14日；2011年11月2日被告栗林根借原告徐宏坤10万元并为原告出具了借条，借条上没有还款期限的约定；2011年11月2日被告栗林根借原告徐宏坤20万元并为原告出具了借条，借条上没有还款期限的约定；上述五张借条均没有利息的约定。另查明，第三人耀元公司称：被告栗林根在第三人耀元公司承建有西苑小区5号楼，耀元公司欠被告栗林根工程款大约250万元左右，因目前没有决算具体所欠的工程款数额不详。被告栗林根不积极向第三人耀元公司催讨工程款。
一审法院认为，被告栗林根借原告徐宏坤款事实清楚，证据充分，原告要求被告栗林根偿还本金190万元的诉讼请求，与法相符，予以支持。关于利息，因为5张借条上均没有利息的约定，因此原告徐宏坤要求被告栗林根从借款之日起按银行同期贷款利率6.31％（年利息）的四倍计算利息的诉讼请求，与法不符，不予支持。但对于逾期利息应予支持，有还款期限的从还款期限届满之日起计算，无还款期限的从原告起诉之日起计算，利率按同期银行贷款利率。关于代�权，被告栗林根对第三人享有到期债权但其怠于行使，因此原告徐宏坤要求第三人在所欠被告栗林根西苑小区工程款的范围内承担代偿责任，与法相符，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零七条的规定，判决如下：一、限被告栗林根于本判决生效后十日内偿还原告本金190万元及逾期利息（其中本金20万元从2011年9月9日起计算利息，本金120万元从2011年11月15日起计算利息，本金50万元从2012年7月20日起计算利息，利率均按同期银行贷款利率均计算至本判决限令的被告栗林根偿还借款届满之日止）；二、第三人耀元公司对于上述被告栗林根的还款义务在其所欠被告栗林根西苑小区工程款的范围内承担代偿责任；三、驳回原告的徐宏坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二�五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25900元，保全费5000元，均由被告栗林根负担。
安阳市人民检察院抗诉认为，本案中，原审判决将徐宏坤与栗林根之间的民间借贷诉讼和徐宏坤与栗林根、耀元公司之间的代位权诉讼合并审理并作出判决，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十五条第二款的规定。在原审中，第三人耀元公司自认的同时，一审法院也查明对所谓的债务人栗林根的债务数额因“目前没有决算具体所欠的工程款数额不详”，该情形也不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条规定的债权人提起代位权诉讼的条件。
申诉人安泰公司申诉称，一、原审法院认定事实错误。1、在�诉人与耀元公司签订的《建设工程施工合同》中，栗林根是申诉人承建的西苑小区经济适用房项目5号楼工程施工负责人，其不具有与耀元公司签订《建设工程施工合同》的主体资格。2、截至今日，申诉人与耀元公司之间的工程款还在核对决算中，工程款数额还未最终确认。徐宏坤起诉时，所谓的耀元公司欠栗林根西苑小区经济适用房项目5号楼的工程款并未到期。二、原审程序错误。1、原审所谓的次债务人耀元公司在代位权诉讼中应列为被告，债务人栗林根应列为第三人。2、原审法院应当中止代位权诉讼，而没有中止。
被申诉人徐宏坤辩称，检察机关抗诉的理由不能成立，要求驳回抗诉，维持一审判决。
被申诉人耀元公司辩称，栗林根原来在西苑小区承建工程时，借过徐宏坤200多万元。栗林根与安泰公司之间是挂靠关系，实际是栗林根在施工，安泰公司抽取栗林根3％的管理费。
一审被告栗林根未答辩。
一审被告裴江伟未答辩。
本院再审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院再审认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，代位权成立的要件之一是债务人对次债务人享有到期债权。本案中，耀元公司在一审时称，栗林根在耀元公司承建有西苑小区5号楼目前没有决算具体所欠的工程款数额不详。由此可以说明，本案所涉工程款尚未决算，耀元公司所欠栗林根工程款尚未到期，故债务人栗林根对次债务人耀元公司不享有到期债权，本案不符合行使代位权的条件。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十五条第二款的规定，代位权诉讼与普通诉讼是两个完全独立的诉讼，是基于两个不同法律关系形成的不同的诉讼案件，不能合并审理。并且在债权人对债务人享有的债权和数额未确定前，受理代位权诉讼的法院无法认定该代位权是否成立，需中止代位权诉讼案件审理。因此，本案中，原审将徐宏坤与栗林根民间借贷纠纷与代位权诉讼合并审理不符合该司法解释规定的精神。第三，在代位权诉讼中，次债务人耀元公司应列为被告，债务人栗林根应列为第三人，本案将民间借贷纠纷与代位权诉讼合并审理，也不符合代位权诉讼中当事人的地位。综上，徐宏坤请求耀元公司在欠栗林根工程款的范围内承担代偿责任，不符合行使代位权的条件。关于代位权诉讼徐宏坤可以另行主张。安阳市人民检察院抗诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释�一）》第十一条、第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条、第四十二条第二款、第三十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销河南省安阳市殷都区人民法院（2012）殷民二初字第254号民事判决第二项；
二、维持河南省安阳市殷都区人民法院（2012）殷民二初字第254号民事判决第一、三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25900元，保全费5000元，均由被告栗林根负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭鲁训
审判员 杨西建
审判员 赵中友
二〇一四年八月十八日
书记员 崔江梅