福建省南靖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）靖刑初字第128号
公诉机关福建省南靖县人民检察院。
被告人林某，男，1980年1月22日出生于福建省，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月12日被刑事拘留，同月31日被取保候审，2014年6月4日经本院决定再次被取保候审，现在家。
被告人张某，男，1973年2月8日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月12日被刑事拘留，同月31日被取保候审，2014年6月4日经本院决定再次被取保候审，现在家。
福建省南靖县人民检察院以靖检诉刑诉（2014）1038号起诉书指控被告人林某、张某涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月21日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南靖县人民检察院指派检察员庄丽容出庭支持公诉，被告人林某、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省南靖县人民检察院指控，2013年5月11日傍晚，被告人林某与云霄人“阿臭”（在逃，另案处理）一起到南靖县吴某甲家，与吴某甲、吴某乙父子商定要先将制造假烟设备寄放在吴某乙的养猪场内，以防被查到。随后，被告人林某与“阿臭”在吴某甲的带领下到吴某乙位于碧溪村灵坑的养猪场踩点。2013年5月12日凌晨，被告人林某驾驶“宝马”小车（挂假车牌号为粤A×××××）到319国道金山镇路段接应驾驶运载制假设备的厢式货车（挂套牌照为闽D×××××）的被告人张某，后由林某带路将制假设备运至吴某乙养猪场内存放。同日凌晨1时许，被南靖县公安局民警当场查获，当场扣押一台套卷接烟机和一台发电机及运输工具厢式货车一辆。经南靖县价格认证中心鉴定：卷接烟机一台套价格合计人民币44万元。被告人林某归案后，向南靖县人民检察院提供林某二、林某三共同盗窃犯罪的线索，并带林某二、林某三向东山县公安局投案。林某二、林某三因涉嫌犯盗窃罪已被东山县公安局取保候审。
对于上述事实，公诉机关出示、宣读了相应的证据予以证明。
公诉机关认为，被告人林某、张某明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法经营烟草专卖品，仍为其提供运输的便利条件，数额计人民币44万元，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人林某、张某起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当减轻处罚；被告人林某揭发他人的犯罪事实并带领犯罪嫌疑人到公安机关投案，具有立功表现，依法可以从轻处罚。建议对被告人林某、张某在有期徒刑二年至三年的幅度内判处刑罚，并可适用缓刑。
被告人林某、张某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
经审理查明，2013年5月11日傍晚，被告人林某为了出资入股参与生产假烟，驾驶“宝马”小轿车（挂假车牌号为粤A×××××）载云霄制假老板“阿臭”到南靖县吴某甲家，由“阿臭”提议，与吴某甲、吴某乙（均另案处理）父子商定要先将制假设备寄放在吴某乙的养猪场内，以防被查到。随后，被告人林某驾驶“宝马”小轿车载“阿臭”、吴某甲，由吴某甲带路一起到吴某乙的养猪场踩点。2013年5月12日凌晨，被告人林某驾驶“宝马”小轿车到319国道金山镇路段接应运载制假设备厢式货车（挂套牌照为闽D×××××）的驾驶员被告人张某，由林某带路将制假设备运至吴某乙养猪场内存放。同日凌晨1时许，被告人林某、张某在到达吴某乙养猪场时被南靖县公安局民警当场查获，当场向被告人张某扣押一台套卷接烟机和一台发电机及运输工具厢式货车一辆。并向被告人林某扣押存放在“宝马”小轿车上人民币4万元。经南靖县价格认证中心鉴定并经福建省烟草专卖局确认，查扣的卷接烟机一台套价格合计人民币44万元。
上述事实，被告人林某、张某在开庭审理过程中亦无异议，并有南靖县公安局治安大队抓获经过说明、扣押物品清单、移送财物清单、涉案车辆信息表、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片、证人吴某甲的证言及其辨认笔录、证人吴某乙的证言及其辨认笔录、南靖县价格认定中心价格鉴定书、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书、南靖县烟草专卖局提供的情况说明、漳州市公安局技术侦查支队提供的手机通话记录、户籍证明、被告人林某、张某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
另查明，被告人林某归案后，向南靖县人民检察院提供林某二、林某三共同盗窃犯罪的线索，并带林某二、林某三向东山县公安局投案。林某二、林某三因涉嫌犯盗窃罪已被福建省东山县公安局取保候审。在本院审理期间，被告人林某、张某分别向本院预缴案件相关款项人民币2万元、1万元。福建省东山县司法局提交社会调查意见书，认为被告人林某符合社区矫正条件。福建省云霄县司法局提交调查评估意见书，认为被告人张某符合社区矫正条件。
这一事实，被告人林某、张某在开庭审理过程中亦无异议，并有南靖县人民检察院公诉科情况说明及其调查函、东山县公安局回复函及随附的立案决定书、取保候审决定书、林某二、林某三人员信息表、询问林某、林某四、林某五、林某六、林某七的笔录、讯问林某二、林某三笔录、本院代收标的款专用票据、社会调查意见书等证据证实，足以认定。
本院认为，公诉机关指控被告人林某、张某的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人林某、张某伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专用机械准运证，非法经营烟草专卖品数额人民币44万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。由于被告人林某供述的“阿臭”等同案人未归案，被告人林某在共同犯罪中的地位、作用尚未能查明，本院对其不予区分主从犯，量刑时根据已查明的事实和情节，按照其所参与的全部犯罪处罚。对公诉机关提出被告人林某系从犯的公诉意见，本院不予采纳。因现有的证据只能证明被告人张某明知他人无准运证而帮助他人驾驶车辆运输烟草专用机械，根据有利于被告人原则，可以认定被告人张某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应予减轻处罚。被告人林某到案后提供他人犯罪线索并带领二名犯罪嫌疑人到公安机关投案，具有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人林某、张某均能如实交代犯罪事实，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人林某、张某均向本院预缴案件相关款项，可以酌情从轻处罚。鉴于本案尚未进行烟草制品生产即被查获，且被告人林某、张某具有上述量刑情节，有悔罪表现，符合社区矫正条件，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院予以适用缓刑，实行社区矫正。根据被告人林某、张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国烟草专卖法》第二十二条、第二十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴清）。
二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴清）。
三、查扣在案供犯罪所用的套卷接烟机一台和发电机一台及运输工具厢式货车一辆，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王锡福
人民陪审员 游刘萱
人民陪审员 黄少丽
二〇一四年七月十五日
书 记 员 肖春妮
附相关法律法规司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国烟草专卖法》
第二十二条托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。
第二十七条生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械的企业，只可将产品销售给烟草公司和持有烟草专卖生产企业许可证的烟草制品生产企业。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。