广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二初字第509号
原告李静华。
被告北京韩雪贝儿商贸有限公司。
法定代表人杜赖发生，该公司总经理。
委托代理人曾燕娜，北京市荣德律师事务所律师。
原告李静华与被告北京韩雪贝儿商贸有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年7月27日受理后，依法组成由审判员蒋笑天担任审判长，人民陪审员刘静、谭惠文参加的合议庭，于2015年12月9日公开开庭进行了审理。原告李静华到庭参加了诉讼，被告北京韩雪贝儿商贸有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告李静华诉称，一、被告所售商品实为QS标志含有人参粉的普通压片糖果食品，却采取虚假宣传的方式，让人误以为国食健字的保健食品。主要体现在：一是被告在商品网页标题处写有“人参皂苷rh2粉片Rg3护命素”字样，××救人的功效，使消费者误以为是人参类保健食品。二是《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）规定普通食品不能作各种功能宣传，而被告却刻意夸大宣传人参原料治疗肿瘤疾病的作用以及人参皂苷对人体的各种药用功效，使原告误以为被告的商品为人参类保健食品。故依据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费�权益保护法》）第五十五条、第五十六条，应分别承担退一罚三的民事赔偿责任和行政处罚。二、《食品安全法》第三十八条规定，普通食品中不得添加除了国家规定的食药同源名单之外的任何药品，人参不在食药同源名单之内，因此依据《食品安全法》第一百四十八条、第一百二十三条的规定，应分别承担原告所付价款十倍的赔偿和行政处罚。三是被告所售商品的标签、说明书含有虚假内容，××预防、治疗功能，违反了《食品安全法》第七十一条。综上，合并计算，被告应当赔偿原告所付价款十三倍的赔偿，总共9568元。
原告李静华对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：
1、订单信息1份，证明原告向被告购买人参皂苷rh2粉片，原告已收到货。
2、物流信息1份，证明原告已收到被告发来的货。
3、商品信息1份，证明被告�淘宝网上虚假宣传，将“人参皂苷rh2粉片”称为肿瘤领域的“护命素”暗示有治疗癌症的作用。
4、实物照片1份，证明被告销售产品成分表有人参粉，国家规定人参粉只能用于保健食品原料，不能用于普通食品原料。
原告当庭提供的证据有：
5、《中华人民共和国药典》的人参介绍1份，证明人参没有治疗癌症功效。
6、《上海市中药饮片泡制规范》人参泡制说明1份，证明人参没有治疗癌症的功效。
7、《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》1份，证明人参不在既是食品又是药品的物品名单中，而是用于保健药品的物品。
8、《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》1份，证明可用于保健食品的物品名单中的物品不得作为普通食品原料生产经营。
被告未到庭，在庭前提交答辩意见：一、被告与原告之间的货物买卖合同已在2015年8月8日解除，原告据以要求被告赔偿损失的前提已不存在。二、被告在天猫网店销售的人参皂苷rh2粉片质量符合国家的相关标准，为合格产品。
被告在庭前提供的证据有：
1、韵达物流查询记录及快递单1份，证明原告申请退货并把两盒人参皂苷从广西柳州退回被告处。
2、申请退货凭据及退款凭据1份，证明原告于2015年8月3日网上申请退货，被告收到货物后于8月8日退还原告735.98元货款，原被告双方的买卖合同解除。
被告庭前提交质证意见，认可原告证据1、2的真实性，不认可原告证据3、4的真实性。因被告未到庭，故对原告证据5-8未予质证。
对被告提交的证据1、2的真实性无异议。
本院对上述双方无异议的证据予以认定；对原告提供的证据3、4的真实性予以认可；对原告提供的证据5-8的关联性不予认可。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2015年7月24日，原告李静华在天猫网上被告北京韩雪贝儿商贸有限公司所经营的韩雪贝儿食品专营店购买了两盒益诺人参皂苷片人参压片糖果，共支付735.98元。2015年7月26日，原告收到向被告所购商品的快递。2015年8月3日，原告以七天无理由退换货为退款原因，向被告网店申请退货退款。2015年8月5日，原告将所购买的商品寄回。2015年8月8日，被告收到原告寄回的商品，并于当日将原告所支付的735.98元退还给被告。
在被告天猫网网店上，原告所购商品的标题为“【买2送4】益诺人参皂苷rh2粉片Rg3护命素60片＊2瓶升级高含量”，其广告词为：“人参是我国传统的名贵中草药材，已有两千多年的药用历史，素有”百草之王”、“众药之首”的美誉，《神农本草经》记载：‘补五脏，安静神，定魂魄，止惊悸，除邪气，名目益智，久服轻身延年’。《伤寒论》、《本草纲目》中也大量记载其妙方。据史料记载，清官药养之品首重人参，乾隆帝每日必服，并封人参为‘仙丹’，乾隆帝享寿八十九岁，耄耋无痼疾，在一定程度上得益于人参的补养。人参皂苷是人参中一类的有效成分，现代药理学研究表明：人参皂苷具有故本源、抗疲劳、增强免疫力等作用，尤其是人参皂苷Rh2、Rg3的固本源作用最为显著，被医学界肿瘤领域称之为‘护命素’。”。
本院认为，综合各方当事人在庭审当中的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、被告是否存在使消费者误以为其所售商品为人参类保健食品的虚假宣传行为。2、被告所售商品含有的人参粉成分是否违反了《食品安全法》第三十八条的规定存在违法添加。3、被告所售商品的标签、说明书是否违反了《食品安全法》第七十一条的规定含有虚假内容，××预防、治疗功能。
关于第一个争议焦点，即被告是否存在使消费者误以为其所售商品为人参类保健食品的虚假宣传行为？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在被告天猫网网店上，原告所购商品的名称为人参皂苷片，故该商品广告词对人参和人参皂苷的功效进行介绍，仅在广告词的最后一句写有“尤其是人参皂苷Rh2、Rg3的固本源作用最为显著，被医学界肿瘤领域称之为‘护命素’。”在《胃癌患者术后的饮食护理》（《中国社区医师﹒医学专业》，2012年第36期第278页）、××人的护理》（《中国保健营养》，2012年第5期第904页）、《中西医结合治疗晚期肺癌65例临床护理》（《中国医药指南》2015年10月底13卷第30期第234页）、《癌症患者化疗期间的饮食护理》（《内蒙古医学杂志》，2012年底44卷第14期第114页）、《中西医结合治疗晚期肺癌的护理》（《中国中医药现代远程教育》，2013年2月﹒下半月刊第132页）等多篇学术刊物当中，对人参皂苷Rh2的功效进行了阐述。如《胃癌患者术后的饮食护理》（《中国社区医师﹒医学专业》，2012年第36期第278页）载明：“人参容易上火，而且成分比较复杂，最好是能服用里面专门的抗癌分子，如Rg、Rh等，其中尤以Rh2（护命素）的抗癌活性最强，可以防止食道癌术后并发症，防止癌症复发，提高患者生活质量。××人的护理》（《中国保健营养》，2012年第5期第904页）载明�“人参皂苷Rh2（护命素）自己具有抑制癌细胞生长增殖作用。它经历诱导分化，能间接抑制多种癌细胞，并使其新向一般细胞演化转化，××的痊愈康复过程。”“一类单体中药新药参一胶囊创制的关键技术及应用”项目获得2013年度国家技术发明奖二等奖，在《中国中医药报》2014年1月16日第2版刊载的《我国首创一类单体抗癌中药研发团队阐明人参皂苷Rg3抑制肿瘤细胞生长机制》一文中，对人参皂苷Rg3的功效进行了阐述，即“中国大连的专家团队研究表明，人参的抗癌作用与其中名为20（R）-人参皂苷Rg3（简称Rg3）的成分有明显的相关性。大量离体实验证明，Rg3可通过直接抑制肿瘤细胞生长，抑制新生血管生成，诱导细胞凋亡，选择性抑制肿瘤细胞粘附等多种机制，对包括非小细胞肺癌、胃癌、卵巢癌、××等血液系统肿瘤，具有明显抑制肿瘤生长和转移的作用。”故人参皂苷Rh2、Rg3的功效在医学界得到了肯定，且被告所售商品包装盒写明为“糖果”，因此，原告主张被告存在使消费者误以为其所售商品为人参类保健食品的虚假宣传行为，依据《消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”之规定，要求被告赔偿所购商品价款三倍的诉请，于法无据，本院不予支持。原告主张依据《消费者权益保护法》第五十六条第一款第六项：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管�部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的”之规定，要求被告承担相应的行政处罚，因不属于民事法律关系的调整范围，在本案中不予处理。关于第二个争议焦点，即被告所售商品含有人参粉成分是否违反了《食品安全法》第三十八条的规定存在违法添加？
本院认为，法律适用应当遵循新法优于旧法的原则。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知（卫法监发（2002）51号）》附件1“既是食品又是药品的物品名单”当中，并未有人参，在该通知附件2“可用于保健食品的物品名单”当中，有人参。但《关于批准人参（人�种植）为新资源食品的公告（卫生部公告2012年第17号）》已批准人参（人工种植）为新资源食品。以上两个规范性文件皆为同一机关原卫生部现国家卫生和计划生育委员会制定，效力级别皆为部门规范性文件，但前者于2002年制定，后者于2012年制定，应依据《中华人民共和国立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”之规定，适用后者。所以，在2002年制定的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知（卫法监发（2002）51号）》当中，虽然人参并未被列入既是食品又是药品的物品名单当中，存在于可用于保健食品的物品名单当中，但在2012年制定的《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告（卫生部公告2012年第17号）》已被批准为新资源食品，人参已被界定为食品。按照《食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”之规定，既然人参已被界定为食品，被告所售商品当中的人参粉成分本身即为食品，并非药品，也并非按照传统既是食品又是中药材的物质，故被告所售商品并不存在违法添加。所以，原告主张被告所售商品存在违法添加，故为不符合食品安全标准的食品，依据《食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增�赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”之规定，要求被告支付价款十倍赔偿金的诉请，于法无据，本院不予支持。原告主张依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第六项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（六）生产经营添加药品的食品”之规定，要求被告承担相应的行政处罚，因不属于民事法律关系的调整范围，在本案中不予处理。关于第三个争议焦点，即被告所售商品的标签、说明书是否违反了《食品安全法》第七十一条的规定含有虚假内容，××预防、治疗功能？
本院认为，食品标签是指预包装食品容器上的文字、图形、符号，以及一切说明物。本案中，被告所售商品的包装盒按照《食品标签通用标准（GB7718-94）》写明食品名称、配料表、净含量、规格、实用方法及食用量、保质期、不适宜人群、储存方法、注意事项、生产许可证、执行标准、产地、生产商、生产地址等信息，标明QS标志和条形码等标识，原告也并未对被告所售商品的说明书进行举证，故原告主张被告违反《食品安全法》第七十一条第一款“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，××预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责”之规定，于法无据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国立法法》第九十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、第五十六条第一款第六项、《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第七十一条、第一百二十三条第一款第六项、第一百四十八条第二款、《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号）、《新食品原料安全性审查管理办法》（国家卫生和计划生育委员会令第1号）第二条、第二十四条、《侵害消费者权益行为处罚办法（国家工商行政管理总局令第73号）》第六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告李静华的诉讼请求。
案件受理费50元（原告已预交），全部由原告�静华负担。
上述判决，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院或柳州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，收款单位：广西壮族自治区柳州市中级人民法院，账号：20×××09，开户银行：中国农业银行柳南支行潭中分理处）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 蒋笑天
人民陪审员 刘 静
人民陪审员 谭惠文
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 欧 珣
附适用法律、司法解释、行政法规及相关国家标准：
《中华人民共和国立法法》
第九十二条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
《中华人民共和国消费者权益保护法》
第五十五条第一款经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。
第五十六条第一款第六项经营者有下列情形之一，除承担�应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：
（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的。
《中华人民共和国食品安全法》
第三十八条生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。
第七十一条食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，××预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。
第一百二十三条第一款第六项违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：
（六）生产经营添加药品的食品。
第一百四十八条第二款生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号）
附件1：既是食品又是药品的物品名单
（按笔划顺序排列）
丁香、八角茴香、刀豆、小茴香、小蓟、山药、山楂、马齿苋、乌梢蛇、乌梅、木瓜、火麻仁、代代花、玉竹、甘草、白芷、白果、白扁豆、白扁豆花、龙眼肉（桂圆）、决明子、百合、肉豆蔻、肉桂、余甘子、佛手、杏仁（甜、苦）、沙棘、牡�、芡实、花椒、赤小豆、阿胶、鸡内金、麦芽、昆布、枣（大枣、酸枣、黑枣）、罗汉果、郁李仁、金银花、青果、鱼腥草、姜（生姜、干姜）、枳实子、枸杞子、栀子、砂仁、胖大海、茯苓、香橼、香薷、桃仁、桑叶、桑椹、桔红、桔梗、益智仁、荷叶、莱菔子、莲子、高良姜、淡竹叶、淡豆豉、菊花、菊苣、黄芥子、黄精、紫苏、紫苏籽、葛根、黑芝麻、黑胡椒、槐米、槐花、蒲公英、蜂蜜、榧子、酸枣仁、鲜白茅根、鲜芦根、蝮蛇、橘皮、薄荷、薏苡仁、薤白、覆盆子、藿香。
附件2：可用于保健食品的物品名单
（按笔划顺序排列）
人参、人参叶、人参果、三七、土茯苓、大蓟、女贞子、山茱萸、川牛膝、川贝母、川芎、马鹿胎、马鹿茸、马鹿骨、丹参、五加皮、五味子、升麻、天门冬、天麻、太子参、巴戟天、木香、木贼、�蒡子、牛蒡根、车前子、车前草、北沙参、平贝母、玄参、生地黄、生何首乌、白及、白术、白芍、白豆蔻、石决明、石斛（需提供可使用证明）、地骨皮、当归、竹茹、红花、红景天、西洋参、吴茱萸、怀牛膝、杜仲、杜仲叶、沙苑子、牡丹皮、芦荟、苍术、补骨脂、诃子、赤芍、远志、麦门冬、龟甲、佩兰、侧柏叶、制大黄、制何首乌、刺五加、刺玫果、泽兰、泽泻、玫瑰花、玫瑰茄、知母、罗布麻、苦丁茶、金荞麦、金樱子、青皮、厚朴、厚朴花、姜黄、枳壳、枳实、柏子仁、珍珠、绞股蓝、胡芦巴、茜草、荜茇、韭菜子、首乌藤、香附、骨碎补、党参、桑白皮、桑枝、浙贝母、益母草、积雪草、淫羊藿、菟丝子、野菊花、银杏叶、黄芪、湖北贝母、番泻叶、蛤蚧、越橘、槐实、蒲黄、蒺藜、蜂胶、酸角、墨旱莲、熟大黄、熟地黄、鳖甲。
《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（卫生部公告2012年第17号）
根据《中华人民共和国食品安全法》和《新资源食品管理办法》的规定，现批准人参（人工种植）为新资源食品。人参（人工种植）的生产经营应当符合有关法律、法规、标准规定。
《新食品原料安全性审查管理办法》（国家卫生和计划生育委员会令第1号）
第二条新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品：
（一）动物、植物和微生物；
（二）从动物、植物和微生物中分离的成分；
（三）原有结构发生改变的食品成分；
（四）其他新研制的食品原料。
第二十四条本办法自2013年10月1日起施行。原卫生部2007年12月1日公布的《新资源食品管理办法》同时废止。
《侵害消费者权益行为处罚办法（国家�商行政管理总局令第73号）》
第六条经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；
《食品标签通用标准（GB7718-94）》
3术语3.1食品标签
预包装食品容器上的文字、图形、符号，以及一切说明物。4基本原则4.1食品标签的所有内容，不得以错误的、引起误解的或欺骗性的方式描述或介绍食品。5必须标注内容5.1食品名称5.2配料表5.3净含量及固形物含量5.4制造者、经销者的名称和地址5.5日期标志和贮藏指南5.6质量（品质）等级5.7产品标准号7推荐标注内容7.1批号7.2食用方法7.3热量和营养素
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条?当事人对自己提�的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。