广东省丰顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅丰法刑初字第62号
公诉机关广东省丰顺县人民检察院。
被告人张金情，曾用名：张少丰，男，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：广东省丰顺县，捕前住广东省汕头市金平区。2004年9月24日因犯非法持有枪支、弹药罪、故意伤害罪被汕头市金平区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2008年3月30日刑满释放。2014年11月25日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被丰顺县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于丰顺县看守所。
辩护人陈杰，广东创兴律师事务所律师。
被告人张文创，男，汉族，高中文化，无业，住广东省汕头市濠江区。2014年11月13日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被丰顺县公安局抓获，2014年11月14日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于丰顺县看守所。
被告人张某辉，男，汉族，初中文化，司机，住广东省汕头市濠江区。2014年11月13日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被丰顺县公安局抓获，2014年11月14日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于丰顺县看守所。
被告人江某宗，男，汉族，小学文化，务农，住广东省丰顺县。2014年11月14日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被丰顺县公安局抓获，2014年11月15日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于丰顺县看守所。
被告人江某宜，男，汉族，小学文化，务农，住广东省丰顺县。2014年11月14日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被丰顺县公安局抓获，2014年11月15日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于丰顺县看守所。
丰顺县人民检察院以丰检刑诉（2015）36号起诉书指控被告人张金情、张文创、张某辉、江某宗、江某宜犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），于2015年3月20日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。丰顺县人民检察院指派检察员黄海满、代理检察员陈晓海出庭支持公诉，被告人张金情及其辩护人陈杰、被告人张文创、张某辉、江某宗、江某宜到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年10月底至11月初，被告人张金情、张文创伙同吴晓波（绰号小吴）、“阿兴”、“湖北师傅”（三人另案处理）等人商议合伙制假烟并选定丰顺县留隍镇庵田村雨洋角为制假烟窝点。张金情、张文创、吴晓波、“阿兴”、“湖北师傅”为制假烟窝点股东，其中张金情、张文创共占40%股份，吴晓波、“阿兴”、“湖北师傅”共占60%股份。2014年11月10日左右，上述制假烟窝点开始调试设备和生产假烟。在共同犯罪中，张金情负责安排人员搭棚寮等；张文创负责接送机器设备和为运送烟丝车辆带路等；张某辉负责接驳运输原辅材料、设备等到制假烟窝点；被告人江某宗、江某宜等人负责搭棚寮、铺路、搬运纸箱、烟丝及其他原辅材料。
2014年11月13日晚上，丰顺县公安局联合丰顺县烟草专卖局开展行动，在丰顺县留隍镇庵坑村庵田发现并捣毁上述生产假烟窝点，现场查获YJ14B型卷烟机一台、YJ23型接装机一台、三相交流同步发电机一台、烟丝2620公斤、卷烟纸250公斤、滤嘴棒（普通）94万支、普通水松纸9盘、白乳胶360公斤、黄山品牌烟支96万支、牡丹品牌烟支24万支，涉案汽车及物品等一批。缴获的烟支经广东省质量监督烟草检验站鉴定为假冒伪劣卷烟。经丰顺县价格认证中心鉴定，上述涉案物品价值合计人民币2222223.41元，其中涉案烟草制品货值［含黄山品牌烟支96万支、牡丹品牌烟支24万支、烟丝2620公斤、卷烟纸250公斤、滤嘴棒（普通）94万支、普通水松纸9盘］合计人民币911139.41元。
2014年11月13日晚上，丰顺县公安局民警在丰顺县留隍镇东留东赤公路将被告人张文创、张某辉抓获；次日在庵田村先后将被告人江某宜、江某宗抓获。2014年11月25日，被告人张金情主动到丰顺县公安局投案自首。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审出示、质证的受案登记表、立案决定书，抓获经过、投案自首经过，证人黎某明、钟某营的证言，现场勘查笔录、现场示意图及照片，扣押决定书，扣押清单、随案移送清单、计数单，丰顺县烟草专卖局的案件移送函、移送财务清单、举报记录表、检查笔录、先行登记保存证据通知书、立案报告表，广东省质量监督烟草检验站的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，检验报告，广东中烟工业有限责任公司梅州卷烟厂出具的证明，广东省在销商业系统卷烟零售价格目录表，估价意见书，涉案物品保管委托书，丰顺县价格认证中心的涉案财产价格鉴定结论书、涉案财产价格鉴定明细表，（2004）金刑初字第245号刑事附带民事判决书，释放证明书，户籍证明，前科查询证明，无犯罪记录证明，在逃说明，另案处理呈批表，同案人李小红的供述及辨认笔录，被告人张金情、张文创、张某辉、江某宗、江某宜的供述、辨认笔录及辨认现场笔录等证据证实，被告人张金情、张文创、张某辉、江某宗、江某宜在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
本院认为，被告人张金情、张文创、张某辉、江某宗、江某宜违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经许可，非法生产伪劣烟草制品，因其意志以外的原因，虽未实现最终的销售行为，但其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），应依法惩处。公诉机关指控被告人张金情、张文创、张某辉、江某宗、江某宜犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）的罪名成立，予以支持。因制造假烟窝点尚未完成最终的销售行为即被查处，是由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯予以减轻处罚。本案中，被告人张金情、张文创为制造假烟的股东，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人张金情犯罪以后能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，依法给予从轻处罚。被告人张文创归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法给予从轻处罚。被告人张某辉、江某宗、江某宜在本案中起次要作用，是从犯，且归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，自觉接受财产刑的处罚，依法给予减轻处罚。被告人张金情的辩护人提出本案的伪劣产品价值无法确定，起诉中列明的物品价值及烟草制品货值不等同于伪劣产品的价值，本案的伪劣产品应特指烟支，烟支的数量无法确定，对烟支的价值鉴定结论不能作为证据使用，被告人张金情应以法定刑2年为基准刑，同时符合适用缓刑条件的辩护意见，经查，本案的涉案物品由丰顺县公安局联合丰顺县烟草专卖局现场查获，并在见证人的见证下登记保存，因此本案涉案物品数量的真实性本院予以确认；本案中的伪劣产品的货值应包含烟丝、卷烟纸、滤嘴棒等原辅材料的价值，具体的以本院查明的货值为准；对于烟支价值的鉴定结论，出具鉴定意见的鉴定机构具有合法资质，鉴定人员具有价格鉴定资格，鉴定机构依照法定鉴定程序进行鉴定，鉴定烟支的价格也参照了广东省在销商业系统卷烟零售价格，该鉴定意见合法有效；本案的涉案货值为911139.41元，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，应当在七年以上有期徒刑的法定刑幅度内对被告人张金情判处相应的刑罚。综上，以上辩护意见本院不予以采纳。但其提出被告人张金情有自首情节，本案属犯罪未遂，本案的伪劣产品尚未流入市场，请求对被告人张金情从轻或减轻处罚，扣押的号牌为粤DDX0**的车辆的所有权归陈丹霞，应予返还的辩护意见，符合本案的事实、情节，本院予以采纳。综上所述，根据本案的事实、性质、情节及各被告人在本案中的地位、作用及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告人张金情犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月25日起至2019年11月24日止。罚金在本判决发生法律效力后30日内缴纳）。
二、被告人张文创犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月13日起至2020年5月12日止。罚金在本判决发生法律效力后30日内缴纳）。
三、被告人张某辉犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币30000元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人江某宗犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人江某宜犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、现暂存于丰顺县烟草专卖局的涉案物品：YJ14型卷烟机1台、YJ23型接装机1台、三相交流同步发电机1台、烟丝2620公斤、卷烟纸250公斤、滤嘴棒94万支、普通水松纸9盘、白乳胶360公斤、黄山烟支96万支、牡丹烟支24万支、货车3辆、摩托车1辆，予以没收，依法处理；汽车（号牌为：粤DDX0**）1辆予以返还陈丹霞。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐淑斌
审 判 员 刘恩德
人民陪审员 朱焱桥
二〇一五年四月十七日
书 记 员 刘世汀
附：相关法律条文及司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。