江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）九中刑二终字第86号
原公诉机关共青城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建怀，原系共青城市江益镇跃进村委会委员。因本案于2014年11月18日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于德安县看守所。
辩护人简武，江西擎天律师事务所律师。
原审被告人李某甲，原系共青城市江益镇跃进村党支部书记。因本案于2014年11月18日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。2015年3月27日被取保候审。
原审被告人赵某，原系共青城市江益镇跃进村委会主任。因本案于2015年1月8日被取保候审。
原审被告人帅某，原系共青城市江益镇跃进村委会报账员。因本案于2015年1月8日被取保候审。
共青城市人民法院审理共青城市人民检察院指控原审被告人王建怀、赵某、帅某犯贪污罪、职务侵占罪，原审被告人李某甲犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪一案，于2015年6月8日作出（2015）共刑初字第17号刑事判决。宣判后，原审被告人王建怀不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料和一审庭审材料。审查上诉人王建怀的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问上诉人。听取了辩护人意见。核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
共青城市人民法院认定：
一、被告人王建怀利用协助政府征地的职务便利，共贪污征地款158068元。具体事实如下：
1、2010年，在中芬数字生态城征地项目中，贪污龟山征地补差款24528元。认定的证据有：
（1）共青城开放开发区国土资源局共国土资字（2010）71号文件、中芬数字生态城征地青苗补偿费、征地补偿登记表，证明江益镇跃进村中芬数字生态城征地130.679亩，每亩5000元，共计费用653395元。其中登记在王建怀名下被征地面积10亩，青苗费5754元、土地费3万元。
（2）共国土资字（2010）94号申请拨款报告、江益镇农经站代管的跃进村村帐（进账单、记账凭证、收款收据等）、中芬数字生态城征地补偿土地费发放表，证明登记在王建怀名下被征土地青苗补偿费、土地费35754元已发放至其一卡通账户。
（3）2012年2月22日由王建怀制表中芬数字生态城开工仪式征地补偿发放表，证明登记在王建怀名下11亩林地，补差2400元每亩，共计26400元；登记在吴文妹名下3.22亩，补差2400元每亩，共计7728元。
（4）中芬数字生态城开工现场征地明细表（青苗补偿明细），证明登记在王建怀名下林地12.22亩，每亩500元，共计6110元；桂竹2亩，每亩800元，共计1600元。
（5）国土局出具的证明、江益镇政府出具的证明，证明2012年市政府按照2010年制定的征地标准补发了中芬数字生态城征地项目征地款及关于地类的认定标准。
（6）跃进村委会证明，证明因中芬数字生态城征收在跃进组和燕家组共有的龟山面积是30.33亩，当时两个小组怎么分配给每户村民的村委会没有参加，村委会也无相关的分配情况资料。
（7）王建怀、吴文妹一卡通银行流水明细，证明土地补偿款进账情况。
（8）证人魏某甲（原跃进村书记）证言，证明2010年中芬数字生态城征用了其家祖坟山，其和侄子魏某乙共有约7亩地，登记在谁名下不清楚，征地款是王建怀给的现金约9000余元。2012年其没有收到补差款，不知道有补差款这回事。
（9）证人张某甲（毛山组组长）的证言，证明其小组的3亩林地补差差额款约7200元，王建怀通过一卡通打到其账户。
（10）证人魏某乙证言，证明2010年中芬数字生态城征地征收了其和魏某甲、王建怀一起的10亩地，其3.22亩补偿款收到了，但其不知道有补差款，也没有收到补差款。
（11）证人董某甲证言，证明王建怀给其将没有补差款补偿，其没有得到。
2、2012年，在中芬城项目外环路扩征征地中，贪污龟山征地款58840元。认定的证据有：
（1）共国土资字（2010）177号、中芬数字生态城外环路征地汇总表、明细表、补偿协议、资金到账通知书、记账凭证、资金往来结算票据、征地补偿发放表，证明征地土地补偿发放表由王建怀制表，登记在吴文妹名下补偿款60440元、登记在朱某乙名下补偿款50400元、登记在付某名下补偿款88200元，并已发放。
（2）由王建怀、朱某乙、付某提供的燕家龟山征地款发放明细，证明燕家龟山征地款按林权证到户表每户领取了4200元。
（3）跃进村委会证明，证明在2010年中芬数字生态城开工典礼和2012年中芬数字生态城外环路征收了龟山的土地面积，这块土地面积的权属归跃进组和燕家组两个小组共同所有，征收款村委会已下拨给两个小组，两个小组已按两个小组的老户数平均分配。
（4）付某、朱某甲、何某甲等人出具的证明，证明2012年征收的龟山20.334亩土地款已按每户4200元分到了各户。
（5）江西省永修县社员自留山使用证（存根），证明龟山属村民共同共有的土地，每户份额为1亩，共计37户。
（6）王建怀、吴文妹、付某、朱某乙一卡通银行流水明细，证明上述人员账户征地款进账流水记录。
（7）证人付某（燕家组组长）证言，证明2012年中芬数字生态城外环路扩征征地征收燕家组和跃进组共有的龟山20.334亩，其小组按照每户4200元补偿款进行了分配，增值部分归了王建怀。
（8）证人董某乙（跃进村毛山组村民）证言，证明中芬数字生态城外环路扩征征地中没有征收王建怀家的土地，吴文妹名下的土地补偿款不知道是怎么来的。
（9）证人陈某甲（国土局干部）证言
证明：①征地过程中村干部负责协调征地关系、指界、权属确认，王建怀登记了数据，将每家每户被征数据汇总，由其造表并和村里多次核对数据，经村、镇分别签字盖章，再由国土局领导审核后报市里拨款，土地费按照总数字拨款到村账上，青苗费由财政拨款到被征地农户；
②王建怀家在中芬数字生态城外环扩征征地中没有土地被征收，吴文妹名下9167元青苗补偿明细表是由其造表报市里拨款的，但吴文妹名下60440元土地费补偿发放表不是其造表的，该张表是村里造表报账的，土地费是村里发放的，国土局不参与审核；
③龟山按照2012年的征地标准是按照林地确认地类的。2010年龟山被征地进行了补差。
（10）证人陈某乙（跃进组村民）证言
证明：①王建怀及其妻子吴文妹在征地中没有土地被征收；
②2012年，听王建怀给其讲，因爱国村修渠占地在林场给王建怀补了1.1亩多旱地；
③龟山是跃进组和燕家组共有的林地，每户都发了林权证，登记面积是1亩，王建怀家也有1亩；
④处理龟山征地土地费小组没有开会，其不知道有多少钱，王建怀给有林权证的村民每户4200元，其爸爸陈昌春也领到了。
（11）证人刘某甲（跃进组村民）证言，证明分钱没有开会讨论过。
（12）证人刘某乙证言，证明王建怀在龟山搞了退耕还林，自2003年至2010年均验收合格。
（13）证人魏某甲（原跃进村书记）证言，证明2012年龟山土地被征，每户分得4200元。
（14）证人张某乙、郭某、何某甲、朱某甲、夏某、李某乙证言，证明2012年王建怀拿了一个表格给其签字，并告诉其龟山每户分补偿款4200元，要先签字财政才打过来；其没有看到王建怀提供的龟山征地款分配方案，也没有人告诉其内容。
（15）证人朱某乙（跃进组组长）证言，证明征地款分配方案是王建怀给其看的，其没有参与讨论该方案，小组每户按4200元由王建怀拿去给各家各户签字认可的。
3、2013年，在共青城市南湖新区建设跃进村征地中，贪污征地款74700元。认定的证据有：
（1）共国土资宇（2013）209号、江益跃进村林场征地汇总、明细表、记账凭证、进账单、征地补偿发放表，证明吴文妹名下登记征地补偿款62700元。
（2）董某丙一卡通银行流水明细，证明征地补偿款进账情况。
（3）租地合同、土地协议、跃进组林场10亩耕地说明、跃进村委会证明，证明林场10亩地属跃进组集体所有。（从签订合同一方、小组历年支出表中收取租金均可证明系集体所有，张任生、鲁仕兵、张其平、王建怀在上述集体土地上曾私自耕种过）。
（4）证人陈某乙（男，跃进组村民）证言，证明2012年，听王建怀给其讲，因爱国村修渠占地在林场给王建怀补了1.1亩多旱地。
（5）张闰生（原跃进组村民）的证言，证明其将林场的3亩地给了董某丙承包，看到过王建怀在林场种过地，但地的来历不清楚。
（6）证人娄某（原爱国村主任）的证言，证明九十年代的时候，爱国村修渠占了跃进组的一些地，爱国村将爱国圩内的（不在林场）一些地补偿给了跃进组，其当时给王建怀说明土地补偿到王建怀组里，不是补给个人，由跃进组在组里自行安排。
（7）证人高某（村民）证言，证明王建怀在林场那块地曾经种过棉花，王建怀给其说过那块地是小队分给他的，后来该块地给董某丙种葡萄了。
（8）证人刘某甲（跃进组村民）证言，证明二年前听说在林场补了一块地给王建怀。
（9）证人陈某丙（村民鲁仕兵之妻）的证言，证明其在林场10亩地中有0.7亩地，土地被征收后王建怀给了其18000元补偿款。
（10）证人曹某（跃进组村民）的证言，证明10亩地是村里分给小组的，不是分给个人的，其只听说董某丙租地的事，分没分地不清楚，小组没有开会讨论过。
（11）证人魏某甲（原跃进村书记）证言，证明1999年，村里从林场划了10亩旱地给跃进组，当时村委会开了会，这些材料因为董守成和官林森去世没有了。
（12）证人董某丙的证言，证明葡萄园被征用前，王建怀找到其说其租种的跃进组10亩葡萄园有3.3亩是王建怀叔叔给他的，其同意，在造表发放土地费时就以吴文妹的名义登记了3.3亩，土地费6.27万元，征地款下发后，王建怀给其说租种的10亩葡萄园应按租用合同，除去给其的5亩外王建怀还应分5亩土地费，后来和王建怀算了账，除去登记在吴文妹名下的3.3亩外其又给了王建怀1.7亩土地费3万元。
二、被告人李某甲在担任跃进村党支部书记期间，利用协助政府从事公务的职务便利，为他人谋取利益，收受或索取贿赂款共计21000元。具体事实如下：
1、2009年，淦长禄与何某乙承接了跃进村后槎至跃进村村部村村通水泥路工程，2012年李某甲以借款的名义，向淦长禄索款5000元。
2、2011年，为感谢李某甲将后槎组新农村建设工程给董某丁等人承建，董某丁送给李某甲8000元。
3、在2008年昌九城际铁路项目征地过程中，李某甲明知何某乙父亲何某丙土地补偿款不实仍在土地补偿款发放表中签署“照发”意见，事后收受何某乙8000元好处费。
认定的证据有：
（1）清明桥组新农村改水合同，记账凭证、领款凭证，证明2011年1月，淦长禄承接了清明桥组新农村改水合同，造价2.9万元。
（2）合同，记账凭证、领款凭证，证明2010年9月，淦长禄承接了跃进村村部装修工程，造价约7万元。
（3）清明桥组绿化工程、记账凭证、领款凭证，证明2011年淦长禄承接了清明桥组理事会绿化工程、改厕工程，造价33500元、12350元。
（4）记账凭证、税务发票、借款凭证、领款凭证，证明2010年淦长禄、何某乙承接了跃进村后槎组至清明桥路段村村通公路，造价16万元。
（5）共青城市交通运输局出具的证明，证明后槎组至清明桥公路系该局立项项目。
（6）共青城市扶贫和移民办公室出具的证明，证明后槎组新农村建设项目（村民活动中心）资金系水库移民专项资金。
（7）记账凭证、银行流水、毛山组昌九城际铁路征地补偿表、笔记本复印件，证明2008年何某丙在昌九城际铁路征地中土地被征情况及赵某多计算征地面积情况，李某甲在补偿发放表中签署“照发”意见。
（8）证人淦长禄证言，“2009年和何某乙合伙承接了跃进村后槎至跃进村部的水泥路工程，之后承接部分零星工程，跃进村部装修工程也是我承包的…；2012年，我记得当时是何某乙在开车，李某甲坐副驾驶，我在后座，车子在仿古街红绿灯处，我拿了5000元现金给李某甲…；在车上，李某甲问我身上有钱不，我说有，从口袋里数了5000元，我还对李某甲说，5000元够吗，李某甲讲，够了，之后这5000元李某甲一直没有归还…；我在想李某甲是书记，手上有点权力，也想以后李某甲在村里拿点工程给我做”，证实其送5000元给李某甲的经过及缘由。
（9）证人何某乙证言，证实为感谢李某甲同意将后槎组新农村建设工程给他和董某丁承建，其和董某丁一起找到李某甲，在董某丁的车上，董某丁拿了8000元给李某甲的事实；
“…后来征地款发下来，听我爸说村支书李某甲跟他说，你征地面积多了0.5亩，意思是暗示我爸，多拿了0.5亩的征地款，然后，我爸就拿了8000元叫我送到李某甲家里，我们家剩下1000元，我和我爸留下来作为好处费…”，证实其送8000元给李某甲的经过及缘由。
（10）证人董某丁证言，“…当时我和何某乙为感谢李某甲同意将后槎组新农村建设工程给我们承建，就商量拿8000元给李某甲，记得当时钱是在我车里给的…”，证实其送5000元给李某甲的经过及缘由。
（11）证人何某丙证言，“…在丈量完土地后，有一次我在路上碰到李某甲，李某甲给我说，你家量棉花地的时候我帮了忙，我当时就明白他的意思，后面征地补偿款发下来后，我就拿了8000元现金给我儿子送给李某甲”，能与何某乙证言相印证。
（12）被告人李某甲的供述与辩解，证实其侦查阶段多次对上述收受钱款事实予以供认，但后来开始作出借钱之类的辩解。
三、被告人李某甲、赵某、王建怀、帅某共同贪污46400元。具体事实如下：
1、2011年6月，将跃进村账上剩余的26400元移民资金进行私分，每人分得6600元。
2、2012年4月，以葡萄园种植户董某丙的名义套取扶贫补助资金10000元进行私分，每人分得2500元。
3、2011年底，以该村跃进组村民董善子的名义套取10000元征地款进行私分，每人分得2500元。
认定的证据有：江西省共青城市大中型水库移民项目本档案、记账凭证、税务发票；关于请求拨付跃进村葡萄园基地建设项目资金的报告、2012年度财政扶贫资金项目实施责任、记账凭证、取款凭条；证人潘某、李某丙、顾某甲、顾某乙、占某、熊某、洪某、淦家进、杨某证言、被告人供述与辩解等证据证实。
综上，在协助政府从事公务过程中，被告人王建怀单独或伙同他人非法占有公共财物共计204468元，被告人李某甲、赵某、帅某伙同他人非法占有公共财物共计46400元；被告人李某甲利用职务便利，索取或非法收受他人财物共计21000元。
综合证据有：
1、中共共青城市纪委案件移送函、归案经过说明，证明王建怀、李某甲涉嫌贪污、受贿案的来源及二人归案、退赃情况，且调查前未主动交代个人及其他涉案人员违纪、违法等问题。
2、共青城市人民检察院立案决定书，证明本院于2014年11月18日对王建怀、李某甲立案侦查；于2015年1月8日对赵某、帅某立案侦查。
3、拘留决定书、逮捕决定书、取保候审决定书，证明王建怀于2014年11月18日被刑事拘留、2014年12月2日被逮捕；李某甲于2014年11月18日被刑事拘留、2014年12月1日被逮捕；赵某、帅某于2015年1月8日被取保候审。
4、证明、江发（2009）32号文件，证明四被告人系跃进村委会成员，在征地过程中有协助政府从事公务的职责，具体职责为指路、确认权属、协助发放补偿款。
5、共政办发（2010）79号、共政办发（2011）12号、共府办发（2013）133号文件，证明征地管理工作各部门职责、补充标准。明确了乡镇政府在土地征收中作为征地工作主体，负责做好征地的宣传发动；负责被征地的权属指界工作，确保不重复、不遗漏；负责征地；范围红线内清点坟墓等地上附着物，牵头调处征地中地类划分和青苗认定的争议；协助国土局与村委会或村民小组理事会签订征地协议；负责将征地补偿款及时分解拨付到位；负责被征地权属单位在规定的时间内交出净地。
6、共青城文化旅游广播电影电视综合执法大队出具的证明，证明2014年1月24日，赵某在变电站土方工程中发现了一棺古墓并及时告诉该执法大队，对现场进行保护，在组织挖掘时调用挖掘机无常帮助挖掘。
7、共青城市纪委暂扣款物登记表，证明暂扣李某甲款项人民币256000元，王建怀人民币252000元，赵某人民币133925元，帅某人民币93150元，跃进村违纪款人民币250497.65元。
8、被告人李某甲疾病证明材料，证明李某甲因身体疾病变更强制措施为取保候审后，于2015年4月14日经江西省人民医院出院诊断：冠状动脉粥样硬化性心脏病、急性非ST段抬高型心肌梗塞、心功能I级，已行冠状动脉造影。
9、常住人口信息表及无违法记录证明，证明四被告人的基本信息及无违法记录。
共青城市人民法院认为，被告人王建怀身为村委会委员，在协助政府从事公务过程中，单独或伙同他人非法占有公共财物共计204468元；被告人李某甲、赵某、帅某分别在担任跃进村党支部书记、村主任和报账员期间，利用协助政府从事公务之便，伙同他人非法占有公共财物共计46400元，其行为均已构成贪污罪。被告人李某甲利用职务便利，索取或非法收受他人财物共计21000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。个别犯罪事实罪名指控不当，予以相应调整。被告人帅某系本案从犯，依法对其减轻处罚。被告人王建怀、李某甲、赵某已将非法所得全部退缴，亦可酌情从轻处罚。被告人李某甲犯数罪，应数罪并罚。根据被告人赵某、帅某的犯罪事实、情节及悔罪表现，可对其二人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第九十三条第二款、第六十四条及全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，认定被告人王建怀犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币三万元；被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月、犯受贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年六个月；被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；被告人帅某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月；被告人王建怀上缴的非法所得169668元，被告人李某甲上缴的非法所得32600元，被告人赵某、帅某上缴的非法所得11600元，予以没收，上缴国库。
上诉人王建怀提出以下上诉理由：1、将上诉人所得龟山征地款认定贪污属定性错误。即便构罪，也应认定为职务侵占罪。2、将上诉人所得南湖新区建设征地款认定为贪污属定性错误。3、上诉人的共同犯罪系主动交代，应认定为自首。4、上诉人仅构成共同贪污一罪，犯罪数额46400元。具有退清赃款、认罪态度好、自首等情节。要求适用缓刑。
上诉人王建怀的辩护人除提出与上诉人王建怀上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见。
共青城市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人王建怀及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、将上诉人所得龟山征地款、南湖新区建设征地款认定贪污属定性错误。即便构罪，也应认定为职务侵占罪的上诉理由及辩护意见。经查，龟山及南湖新区，其性质均系集体所有。没有证据证实该土地按正当程序分配给上诉人，上诉人无权享受该土地征地补偿款。且上诉人在上述地块中所种林木已按标准享受了国家退耕还林和相应青苗补偿费。上诉人及其辩护人的该上诉理及辩护意见不成立，本院不予采纳。
2、上诉人的共同犯罪系主动交代，应认定为自首的上诉理及辩护意见。经查，根据现有证据材料，不能证实上诉人王建怀具有自动投案的情形。不能认定为自首。上诉人及辩护人的该上诉理及辩护意见不成立，本院不予采纳。
3、上诉人仅构成共同贪污一罪，犯罪数额46400元。具有退清赃款、认罪态度好。要求适用缓刑的上诉理由及辩护意见。
经审理认为，根据我国刑法规定，贪污数额在人民币10万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。上诉人王建怀贪污数额为204468元，一审法院对其贪污罪判处起步刑十年，已充分考虑了其的退赃情节，并根据其犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当。上诉人及辩护人要求适用缓刑的意见不能成立。本院不予采纳。
本院认为，上诉人王建怀身为村委会委员，在协助政府从事公务过程中，单独或伙同他人非法占有公共财物共计204468元。原审被告人李某甲、赵某、帅某分别在担任跃进村党支部书记、村主任和报账员期间，利用协助政府从事公务之便，伙同他人非法占有公共财物共计46400元，其行为均已构成贪污罪。原审被告人李某甲利用职务便利，索取或非法收受他人财物共计21000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏 亮
审 判 员 张志伟
代理审判员 杜 峰
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 张 婧
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