河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）邯市刑终字第47号
抗诉机关邯郸市峰峰矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吝晓明，男，1972年2月24日出生于河北省邯郸市，汉族，高中文化，职工，住峰峰矿区新市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年4月12日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于峰峰矿区看守所。
辩护人付崇义，邯郸精强律师事务所律师。
邯郸市峰峰矿区人民法院审理邯郸市峰峰矿区人民检察院指控原审被告人吝晓明犯诈骗罪一案，于2012年12月21日作出（2012）邯峰刑初字第147号刑事判决，原审被告人吝晓明不服，提出上诉，峰峰矿区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员王海枫出庭履行职务，原审被告人吝晓明及其辩护人付崇义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
1、2011年5月初，被告人吝晓明以做煤炭生意缺少流动资金为由，虚构每月完成4000吨的销量，确保每吨支付给王某甲利润15元的事实，让王某甲投资100万元，并于2011年5月5日与王某甲签订合作协议书。签订协议后从2011年6月至10月间吝晓明共给付王某甲30万元。
2、2011年5月12日，被告人吝晓明以做煤炭生意缺少流动资金为由，虚构每月保证完成4000吨煤炭购销量，每吨煤给王某乙10元好处费即每月给付4万元的事实，骗取王某乙投资款40万元用于偿还个人债务。后吝晓明共给付王某乙20万元。
3、2011年5月18日被告人吝晓明隐瞒自己没有钱的事实，用从王某甲处骗来的100万元与刘某某商谈合作煤炭生意，并于2011年5月19日与刘某某签订合股协议书，刘某某出资250万元，吝晓明用王某甲的投资款出资90万元，刘某某于同年5月20日向山西新村煤矿转款340万元，从山西进煤后将大部分煤炭销往磁县天瑞公司，部分煤炭由吝晓明个人销往他处，2011年11月天瑞公司已将煤款给吝晓明结清。但吝晓明收到天瑞公司结算的煤款后却向刘某某隐瞒了该事实，为稳住刘某某，被告人吝晓明多次搪塞刘某某，期间亦给付刘某某52.5万元，于2011年11月15日将一辆东风日产轿车抵押给刘某某，后被告人吝晓明既没有支付刘某某煤炭销售收入和利润，也没有返还刘某某的剩余投资款197.5万元，而是用于吝晓明个人支出或挪作他用。
上述事实有以下证据证实：
1、被害人王某甲陈述，2011年5月吝晓明说正在做煤炭生意，想让其投资100万元，并承诺支付高额利润，后签有协议规定：由其垫付100万元，用于吝晓明做煤炭生意，吝晓明保证每月完成4000吨的销量，确保每吨支付给其利润15元。签订协议后，其于5月7日其给吝晓明转款81万元，给吝19万元现金。后从6月至10月吝晓明每个月给其6万元利润，共给了30万元，11月后手机就不通了。当时吝晓明说会让其看做煤炭的购销发票，但从把钱给了他后就没有让其见过购销发票。
2、被害人刘某某陈述，2011年5月15号，吝晓明说要和其合作从山西武乡购买原煤，每吨有80元的利润，其和吝晓明每人有40元的利润，吝说有90万元可以投资。5月17日，其和吝到山西武乡新村煤矿区采了煤样。5月18日，吝晓明给其分两次转款共90万元，5月19日，其和吝晓明签订了合股协议书，双方共同投资暂定伍仟吨煤款，每吨690元，合款345万元整，其投资255万元，吝晓明投资90万元；吝晓明负责运费、进销、资金安全。5月20日上午，其往吝晓明指定的账号转款340.05万元，2011年5月31日，其和吝晓明购买山西武乡新村煤矿的4500余吨原煤全部拉完，后其知道的这些原煤大部分销往了磁县天瑞洗煤厂，剩下的销售到哪里其不清楚。从2011年5月开始和吝晓明合作煤炭生意，其分别于2011年5月25日替吝晓明支付运费10万元，2011年5月30日支付运费14.29万元，共24.29万元。吝晓明共给其转款大约50多万元（其中24.29万元是其支付的运费）。到了10月2日，其才知道天瑞公司已经把煤款给结清了，之后就联系不上吝晓明了。2011年11月13日吝晓明又给了其8.5万元（其中现金3万元，一个房号顶了5.5万元），2012年2月初，其在北京找到了吝晓明后一起回到邯郸，吝晓明说他还欠着别人的钱，不敢回峰峰矿区，他让他的家里人又给了其10万元，到现在还有200余万元没有给其返还。另证2011年11月15日吝晓明把他的车牌号为DXM2**的东风日产车抵押给其，当时没有说抵押给其，也没说顶多少钱。
3、被害人王某乙陈述，2011年5月，吝晓明找其借钱，说要做煤炭生意。5月12日，吝晓明写下了证明说借其40万元，要做每个月4000吨的煤炭生意，每吨给其10元的利润，分二次结算，还口头说只用3个月，吝晓明的爱人闫萍也在证明上签了字，后其给吝晓明转款40万元。从2011年5月12日支付给其5个月的利润20万元。
4、证人徐某某证实，2011年5月初，吝晓明几次给其说他现在手上有200万元资金，从山西等地下煤，销路没问题，只是缺少100万元的流动资金，让其找一找王某甲，让王某甲给他投资100万元，每月完成4000吨煤炭的销量，每吨给王某甲15元的利润，其在中间促成了他们签协议。2011年5月7日王某甲给了吝晓明19万元，转款81万元。2011年的6月至10月，吝晓明每月都把应该给王某甲的6万元让其转交王某甲，通过其共给了王某甲30万元利润，11月份后就找不到吝晓明了。吝晓明分四次共给了其2万元好处费。
5、证人武某某、张某某证实，2010年吝晓明从武某某处借了80万元，2011年6月10日吝晓明用骗取王某乙的40万元和天瑞洗煤厂赵国平给吝晓明的10万元回煤款偿还武某某，并转款到张某某账户的事实。
6、证人王某丙证实，吝晓明在2011年4月份时让其一起做煤炭生意，并让其一起去东北见武义文，说武义文能从俄罗斯进口原煤，因害怕上当其就把在吝晓明处的资金六七十万元抽回了。
7、吝晓明的农行卡交易明细账单证实，2011年5月7日其收到王某甲转款81万元，2011年5月28日其给刘某某分两次转款90万元，一次50万元，一次40万元。
8、2011年5月5日王某甲与吝晓明签订的协议书在案。
9、被害人王某甲的控告书、农行转款81万元账户明细查询单在案。
10、2011年5月19日刘某某与吝晓明签订的合股协议书在案。
11、2011年10月28日吝晓明给刘某某写的证明在案。
12、2011年5月12日吝晓明给王某乙写的借款40万元证明、2010年10月19日吝晓明出具的借王某乙20万元借条、2010年12月1日吝晓明出具的借王某乙10万元借条、2010年12月26吝晓明出具的借王某乙20万元借条、2011年1月12吝晓明出具的借王某乙10万元借条、2011年3月9日吝晓明出具的借王某乙10万元借条。
13、王某乙两次共转款给吝晓明40万元明细查询单证实，王某乙于2011年5月12日转款给吝晓明14万元（农行）、26万元（建行），共40万元。
14、2012年4月17日邯郸市天瑞物资有限公司出具的证明证实，吝晓明自2011年6月至2011年11月间共拉来原煤、精煤2000吨左右，截止2011年11月3日煤款已全部付清。
15、2011年10月1日邯郸市天瑞有限公司付款给吝晓明20万元通知单、收据（复印件）在案。
16、2012年8月6日邯郸市天瑞物资有限公司出具的证明证实，吝晓明2011年期间共向其公司销售原煤1816.29吨，金额1512181元，精煤442.38吨，金额637956元，截止2011年11月3日其公司已将煤款给吝晓明全部结清，煤款转给吝晓明提供的农行卡上，因公司与吝晓明已无业务，吝晓明提供的农行卡号及原来和吝晓明签订的购销合同已找不到。
17、2011年11月15日被告人吝晓明出具的抵押证明证实，吝晓明将牌照为冀DXM2**号东风日产轿车一辆抵押给刘某某。
18、2012年8月10日峰峰矿区公安分局经侦大队出具的情况说明证实，黑龙江省绥芬河市经侦大队电话告知绥芬河义盛进出口贸易有限公司只有门岗的工作人员在，武义文不知去向。
19、建德市车本家商贸有限公司营业执照及法定代表人王小芳身份证复印件在案。
20、峰峰矿区公安分局经侦大队接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2011年7月26日吝晓明报案称“吝晓明2011年7月21日与白华签订了800吨的精煤购销合同，7月22日吝晓明支付给白华50万元预付款”，现白华去向不明。
21、2012年7月23日绥芬河市公安局经侦大队出具的情况说明证实，武义文成立公司时没有办公地点和座机电话，在工商登记时留的是侨联的办公地点和电话，现无法联系武义文。
22、绥芬河义盛进出口公司营业执照及工商登记材料复印件在案。
23、峰峰集团总院保卫科出具的吝晓明出勤情况说明证实，吝晓明从2012年1月1日起已经离开医院未归，联系不上。
24、抓获被告人吝晓明证明在案。
25、被告人吝晓明供，2011年刚过完年，其做煤炭生意因为资金紧张，由王某甲投资100万元，从山西进原煤，每月能销给磁县南神岗的天瑞洗煤厂最少4000吨煤炭，可以给王某甲利润每吨15元。5月5日其和王某甲签了协议书，协议书规定：由甲方王某甲垫付资金100万元，用于煤炭购销生意，由乙方吝晓明负责煤炭购运销并负责资金安全，乙方保证每月完成4000吨的购销量，并确保每吨15元的利润支付给王某甲，甲方有权随时退资等内容。其和王某甲签订了协议，5月7日，王某甲给其投资100万元。其从2011年6月至10月支付王某甲利润共30万元，因为其还做着其他的生意，到了2011年10月其就不能再履行支付王某甲利润了。12月初，其为了不让人找到，就把手机关机了。王某甲投资的100万元，除了填补到别的生意的45万元，其余的钱其都支付了各种费用了。磁县南神岗的天瑞洗煤厂已经给其结算清了煤款。其向徐红刚支付过好处费，其答应每个月给他2万元，实际一共给了徐红刚五六万元。
又供，其从东北回来后，其对刘某某说可以去山西找煤，拉回来在磁县天瑞公司有销路，并于5月17日和刘某某去山西武乡的新村煤矿取煤样，化验合格后，为了让刘某某相信其有钱，5月18日其先给刘某某转款90万元，5月19日，其和刘某某签订了煤炭合股协议书，5月20日，其给刘某某提供账号，让刘某某往山西新村煤矿转款340万元，其中刘某某出资250万元，其用王某甲的90万元出资。其和刘某某合作煤炭生意除了王某甲投资的100万元，其还有几百吨的原煤存货，那些原煤存货是其以前借武某某的钱购买的原煤。其用王某甲的投资款和刘某某合作煤炭生意，王某甲不知道，刘某某也不知道是用王某甲的钱与他合作的煤炭生意。其和刘某某合作的煤炭生意，从新村煤矿共购买了原煤4600多吨，销售到磁县天瑞公司的2800多吨原煤和1000余吨精煤，天瑞公司于2011年10月中旬已给其全部结清煤款，结了大约350余万元的煤款，天瑞公司给结算的煤款和我们的投入基本持平。天瑞公司给结清煤款后，2011年6月底其还从山西介休进过几百吨精煤，销到了天瑞公司，7月其从邢台购进了原煤，其都零散销售了，煤款都结清了，其从山西介休和邢台购煤的煤款是从天瑞公司的部分回款里付的。天瑞公司给结清的350万元，2011年6月至10月其支付王某甲30万元利润；支付徐红刚8万元好处费，2011年9月之前其给刘某某煤炭回款26万元（实际回款50万元减去刘某某先前垫付的24万余元实际支付26万元），9月底给刘某某8万元、11月给刘某某8.5万元（现金3万元、房号顶5.5万元），其的汽车给刘某某顶10万元，2012年2、3月份给刘某某10万元，共给刘某某62.5万元；2011年6月还武某某50万元；2011年5月至10月付王某乙利润20万元；在山西被骗50万元；给杭州车本家公司45万元；给武义文30万元；在武义文处消费20万元，共315.5万元，剩下的74.5万元其想不起来用到哪里了，其就是拿王某甲的钱去和刘某某合作的，其自己没有钱。对上述还款情况王某甲和刘某某都不知道。
另供，其于2011年5月12日从王某乙那借款40万元，其说每月保证4000吨的煤炭购销量，每吨给王某乙10元的利润，其借王某乙的40万元就是为了还了其以前借武某某钱，还了武某某50万元，剩下的10万元是天瑞公司的回款。
上列证据已经庭审质证，予以确认。
峰峰矿区人民法院认为，被告人吝晓明以非法占有为目的，采取与三被害人签订煤炭购销合作协议的手段，虚构事实，隐瞒真相，在履行合同过程中诈骗三被害人钱款共计人民币287.5万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人吝晓明系在签订、履行合同过程中，收受被害人给付的投资款项，在完成约定的煤炭购销协议后，无正当理由拒不继续履行合同又不退还投资款项，而是用于偿还个人债务及个人支出，故被告人吝晓明的行为符合合同诈骗罪的客观要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决被告人吝晓明犯合同诈骗罪，判处有期徒十四年，并处罚金人民币100000元。继续追缴被告人吝晓明违法所得的赃款人民币287.5万元，追缴后发还被害人王某甲人民币70万元，发还被害人王某乙20万元，发还被害人刘某某人民币197.5万元（其中包括已抵顶给刘某某的东风日产轿车一辆）。
上诉人（原审被告人）吝晓明及其辩护人提出，1、白华骗走的50万元是其和刘某某做生意共同亏损数额，应从诈骗数额中予以扣除；2、其抵顶给刘某某的东风日产轿车应依法从诈骗款中扣除；3、被害人王某甲的70万元不属于诈骗款项，属于民事纠纷；4、被害人王某乙、王某甲均对其犯罪行为予以谅解，应减少基准刑的20％，原判决量刑重。
检察机关抗诉称，被告人吝晓明在山西被骗的50万元，因其没有非法占有的故意，且被骗后其及时向侦查机关报案，不应计算诈骗数额内；被害人王某乙、王某甲、刘某某当庭对被告人吝晓明予以谅解，原判决未予认定，量刑不当。
经二审审理查明，2011年5月，原审被告人吝晓明以做煤炭生意缺少流动资金为由，虚构每月完成4000吨的销量，确保每吨支付给王某甲利润15元的事实，让王某甲投资100万元，后给付30万元，骗取王某甲70万元；后又采取同样手段，以每吨煤给王某乙10元好处费，骗取王某乙投资款40万元用于偿还个人债务。后给付王某乙20万元；原审被告人吝晓明用王某甲100万元中的90万元与刘某某商谈合伙做煤炭生意，并签订合股协议，刘某某出资250万元。刘某某于同年5月20日向山西新村煤矿转款340万元，从山西进煤后将大部分煤炭销往磁县天瑞公司，部分煤炭由吝晓明个人销往他处。在此期间，吝晓明转给白华50万元购买精煤，后白华去向不明，吝晓明遂向邯郸市峰峰矿区公安分局报案，该局以白华涉嫌诈骗罪立案侦查。2011年11月天瑞公司已将煤款给吝晓明结清。但吝晓明收到天瑞公司结算的煤款后却向刘某某隐瞒了该事实，期间只给付刘某某52.5万元，将一辆东风日产轿车抵押给刘某某，将其它款项用于个人支出或挪作他用，共诈骗刘某某投资款147.5万元。
上述事实有原审被告人吝晓明供述，被害人王某甲、刘某某、王某乙的陈述，证人徐某某、武某某、张某某的证言，吝晓明的农行卡交易明细账单，2011年5月5日王某甲与吝晓明签订的协议书，被害人王某甲的控告书、农行转款81万元账户明细查询单，2011年5月19日刘某某与吝晓明签订的合股协议书，2011年10月28日吝晓明给刘某某写的证明，2011年5月12日吝晓明给王某乙写的借款40万元证明，王某乙两次共转款给吝晓明40万元明细查询单，2012年4月17日邯郸市天瑞物资有限公司出具的证明，被告人吝晓明辨认武义文笔录，2011年11月15日被告人吝晓明出具的抵押证明，2012年8月10日峰峰矿区公安分局经侦大队出具的情况说明，建德市车本家商贸有限公司营业执照及法定代表人王小芳身份证复印件，峰峰矿区公安分局经侦大队接受刑事案件登记表、立案决定书，绥芬河市公安局经侦大队出具的情况说明，绥芬河义盛进出口公司营业执照及工商登记材料复印件，抓获被告人吝晓明证明等证据所证实。
上列证据已经一、二审庭审质证，予以确认。
原审被告人吝晓明上诉、辩护人辩护提出，被白华骗走的50万元应从诈骗数额中予以扣除，以及检察机关抗诉称，原审被告人吝晓明在山西被骗的50万元，因其没有非法占有的故意，且被骗后及时向公安机关报案，不应计算诈骗数额的理由和意见，经查，原审被告人吝晓明给白华转50万元购煤款后，发现白华去向不明，便及时报案，公安机关已立案侦查，目前证据尚不足以认定吝晓明具有非法占有的主观故意及实际占有该款，该50万元不宜认定为诈骗数额。故吝晓明上诉及检察机关抗诉所提理由和意见，本院予以采纳。
原审被告人吝晓明上诉、辩护人辩护提出，被害人王某乙、王某甲当庭对被告人的行为予以谅解，应减少基准刑的20％，原判决量刑重的理由，以及检察机关抗诉称王某甲、王某乙、刘某某当庭对吝晓明予以谅解，应予认定的理由，经查，王某甲要求吝晓明将房产赔付给其后，才对吝晓明的行为予以谅解，因双方未达成调解协议，故王某甲对吝晓明谅解的情节不属实；王某乙虽然写了谅解协议书，但要求吝晓明在还款的基础上予以谅解，吝晓明没有能力还款，故王某乙对其谅解的情节不属实；刘某某虽然当庭表示对吝晓明谅解，但其要求吝晓明赔偿其经济损失200万元，可以和吝晓明达成和解协议，因吝晓明没有赔偿能力，故被害人刘某某对其谅解的情节亦不属实。故该上诉、辩护、抗诉意见，本院不予采纳。
原审被告人吝晓明上诉及辩护人辩护提出，抵顶给刘某某的东风日产轿车应依法从诈骗款中扣除的理由，经查，其抵顶给刘某某的轿车刘某某已经接受，但该车价值未经物价部门评估，可将此情节作为量刑的情节予以考虑。
原审被告人吝晓明上诉及辩护人辩护还提出，被害人王某甲的70万元不属于诈骗款项，属于民事纠纷的理由，经查，原审被告人吝晓明明知自己没有履行合同的资金和能力，却虚构其每月能完成4000吨销量的事实骗取被害人王某甲的信任，投资100万元用于做煤炭生意，在资金收回后只给付王某甲30万元，其余款项拒不返还而非法占有，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故该上诉和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吝晓明以非法占有为目的，采取与三被害人签订煤炭购销合作协议的手段，收受被害人给付的投资款项，在完成约定的煤炭购销协议后，无正当理由拒不继续履行合同又不退还投资款项，而是虚构事实，隐瞒真相，用被害人的投资款项，偿还个人债务及个人支出，诈骗三被害人钱款共计人民币237.5万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判决认定原审被告人吝晓明诈骗287.5万元不当，应予纠正。其抵顶给刘某某的东风日产轿车应作为从轻量刑的情节予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持峰峰矿区人民法院（2012）邯峰刑初字第147号刑事判决中对原审被告人吝晓明的定罪部分，即原审被告人吝晓明犯合同诈骗罪；
二、撤销峰峰矿区人民法院（2012）邯峰刑初字第147号刑事判决中对原审被告人吝晓明的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）吝晓明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币100000元。继续追缴被告人吝晓明违法所得的赃款人民币237.5万元，追缴后发还被害人王某甲人民币70万元，发还被害人王某乙20万元，发还被害人刘某某人民币147.5万元（其中包括已抵顶给刘某某的东风日产轿车一辆）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年4月12日起至2025年4月11日止，所判罚金自判决生效后一个月内缴纳完毕）。
本判决为终审判决。
审判长 董国芳
审判员 夏魁利
审判员 李晓萍
二〇一三年六月十六日
书记员 许红丽