湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第05008号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉中路一段161号新时代广场1、3楼。
负责人程孝忠，该公司总经理。
委托代理人杨双，湖南普特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某。
委托代理人谢兆佳，湖南星城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莫某。
委托代理人谢广军，湖南通程律师事务所律师。
委托代理人唐娅信，湖南通程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南望城县雷锋汽车运输有限公司，住所地湖南省望城区高塘岭镇旺旺街聚缘路。
法定代表人彭红光，该公司董事长。
委托代理人肖检检。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险湖南分公司）因与被上诉人张某、莫某、湖南望城县雷锋汽车运输有限公司（以下简称雷锋运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2013）望民初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月19日，张某驾驶无牌二轮摩托车搭乘胡勇沿望城区丁字镇彩陶路陶源村级公路由南往北行驶，当行驶至茶亭镇郭亮村级公路彩霞庄组地段左转弯时，与莫某驾驶湘A×××××号中型专用客车沿茶亭镇郭亮村级公路由西往东行驶时相撞，造成张某受伤，胡勇经抢救无效死亡的交通事故。该事故经长沙市望城区交警大队作出事故认定书，认定莫某负此次事故的同等责任。事故发生后，张某被送往中国人民解放军第163医院住院治疗101天，用去医疗费163468.4元。张某的伤经湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认定：构成了四级伤残；预计后续治疗费约为0.5万元；颅骨已修补，其费用按实际发生情况计算；构成部分依赖护理。莫某驾驶的湘A×××××号车在平安保险湖南分公司投保了交强险和商业三者险（保险金额20万元，且不计免赔率），该车的车辆所有人系雷锋运输公司。事故发生后，莫某垫付张某医疗费3.6万元，雷锋运输公司垫付张某医疗费2万元，平安保险湖南分公司支付张某医疗费1万。此外，望城区政法委及区教育局、茶亭镇政府共计向张某发放5万元救助费用。张某索赔未果后，遂向人民法院起诉，酿成本案纠纷。另查明，张某一家系农业家庭户口，张某有兄弟姊妹共3人，均已成年，张某需要扶养的人有父亲张耀华（61岁）、母亲曾必华（60岁）。
原审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。莫某驾驶雷锋运输公司所有的湘A×××××号中型专用客车与张某驾驶的摩托车相撞，造成了张某受伤的交通事故，莫某在此次事故中负同等责任，莫某应对张某所受到的损失承担相应赔偿责任；雷锋运输公司作为肇事车辆的登记车主，应对张某的损失承担连带赔偿责任；莫某驾驶的车辆在平安保险湖南分公司投保了交强险及商业三者险，平安保险湖南分公司应在相应险种的赔偿责任限额范围内承担赔偿责任。张某所受到的损失计算如下：1、医疗费：通过核查，张某的医疗费已经花费163468.4元，根据鉴定结论，张某需花费继续治疗费5000元，故张某的医疗费共计为：168468.4元。其中莫某已垫付医疗费3.6万元，雷锋运输公司已垫付医疗费2万元，平安保险湖南分公司已支付医疗费1万元；2、误工费：张某系农村户口，张某误工时间可计算至定残之日前一天，即为220天，根据2012年度农、林、牧、渔业平均收入，计算出张某的误工费为：21836÷360×220＝13344.2元；3、护理费：张某的护理费可分为住院期间护理费和后期护理费两种，张某住院期间护理费：张某共计住院101天，根据2012年居民服务业平均收入36067元／年的标准，计算为：36067÷360×101＝10118.8元；张某后期护理费：张某构成四级伤残，需部分依赖护理，根据2012年居民服务业平均收入36067元／年的标准，计算为：36067×20×30%＝216402元，故张某的护理费共计为：10118.8＋216402＝226520.8元；4、住院伙食补助费：张某住院101天，计算出住院伙食补助费为：101×30＝3030元；5、交通费：原审法院根据本案的具体情况，酌情确定张某的交通费为1000元；6、营养费：根据本案具体情况，张某伤情较重，确需加强营养，原审法院酌情确定营养费为：2000元；7、鉴定费：1960元；8、残疾赔偿金：根据2012年农村居民人均纯收入7440元／年，计算为：7440×20×70%＝104160元；9、被扶养人生活费：张某兄弟姊妹共三人，需共同扶养父亲张耀华（61岁）、母亲曾必华（60岁）二人，按湖南省人均寿命76岁，根据2012年度农村居民人均年生活消费支出5870元／年的标准，计算出被扶养人生活费为：（5870×15×70%＋5870×16×70%］÷3=42459.7元；10、精神损害抚慰金：根据本案具体情况，酌情确定为35000元。综上，张某的全部经济损失为：597943.1元。对张某的上述经济损失，首先应由保险公司在交强险的赔偿限额范围内赔偿，不足部分，由保险公司在商业三者险的赔偿限额内根据保险合同予以赔偿。张某的医疗费共计为168468.4元，平安保险湖南分公司已在交强险赔偿限额范围内赔偿张某10000元医疗费，超出的158468.4元医疗费，应由平安保险湖南分公司根据保险合同在商业三者险的赔偿限额内予以赔偿；张某的残疾赔偿金及护理费等费用超出了交强险的死亡伤残赔偿限额，平安保险湖南分公司应在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿张某11万元；张某的经济损失除去保险公司赔偿的上述费用后，剩余部分：608900.4－120000＝488900.4元，应根据交通事故责任比例，即张某与莫某各负50%的赔偿责任，先由平安保险湖南分公司根据保险合同在商业三者险赔偿限额内赔偿张某经济损失20万元，剩余部分：488900.4×50%－200000＝44450.2元，由莫某负责赔偿。综上，平安保险湖南分公司在交强险及商业三者险的赔偿限额内赔偿张某经济损失共计为：31万元；莫某赔偿张某经济损失44450.2元。案发后，莫某及雷锋运输公司共垫付了医疗费5.6万元，该费用可抵扣垫付赔偿费用，故经抵扣后，莫某不需再承担赔偿责任；张某在得到保险公司的赔偿款项后，须返还雷锋运输公司多垫付的费用或由保险公司直接支付雷锋运输公司多垫付的费用：56000-44450.2＝11549.8元，至于莫某与雷锋运输公司之间的责任分担问题，由双方协商解决。综上，平安保险湖南分公司在交强险及商业三者险的赔偿限额内赔偿张某经济损失：310000-11549.8＝298450.2元；平安保险湖南分公司支付雷锋运输公司垫付款：11549.8元。莫某辩称望城区政法委、区教育局及茶亭镇政府已向张某发放的5万元救助款项应抵扣赔偿费用的意见，经查，上述款项系政府有关部门对受害人群进行社会救助的救济财物，体现的是一种社会公共利益，不能折抵赔偿费用，故原审法院对张某的上述辩称意见不予支持；平安保险湖南分公司辩称应扣除张某医保外用药部分的医疗费及莫某有超速驾驶行为，保险公司应加扣10%绝对免赔率的意见，与本案事实不符，且无法律法依据，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在交强险及第三者责任保险的赔偿限额内赔偿张某医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失共计298450.2元（限判决生效后十日内付清）；二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司支付望城县雷锋汽车运输有限公司垫付款11549.8元（限判决生效后十日内付清）；三、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8657元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担5472元，张某承担3185元。
平安保险湖南分公司不服，上诉称：一、一审对张某的医药费用的认定属证据不足、事实不清，另一审法院也没有依据保险合同约定扣除非医保用药费用；二、一审张某请求赔偿伙食补助费2370元、后期护理费214560元，一审判决赔偿伙食补助费3030元、后期护理费216402元，超过诉请，违背不告不理原则；三、误工时间计算依据法律规定是计算至定残日前一天，应该是209天，不是220天；四、依据交通事故认定书，被上诉人有超速的行为，依据保险合同约定，超速行驶造成事故，保险公司在符合规定的赔偿范围内加扣10%的绝对免赔率，因此上诉人在赔偿被上诉人张某损失时，超过交强险限额部分，在商业第三者责任险限额内赔偿比例为40%；五、鉴定费不属于上诉人赔偿范围。综上，一审认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院依法改判。
张某答辩称：一、请求法院查明上诉人的上诉是否超过上诉期限，在一审中已经提供了合法有效的医疗票据证明医疗费用的产生；二、关于伙食补助费和后续护理费，一审判决25万没有超过我们起诉的标的49万元；三、误工时间应当以第一份鉴定结论为准；四、关于保险合同约定的免赔是投保人与保险人之间的合同关系，与张某没有关系，且医保的问题应当由上诉人提供证据证明哪些属于非医保用药；五、关于鉴定费用的问题，保险合同的约定的效力不影响法院的裁判。
莫某答辩称：一、请求法院查明上诉人的上诉是否超过上诉期限，一审中张某提交的所有医疗费用支出，都是张某住院期间产生的合理、必要的医疗费，且有相关医疗发票佐证；二、一审计算张某住院伙食补助费和后续护理费并无不当；三、张某的误工时间总计225天，而一审认定的时间为220天；四、鉴定费用系为确定事故责任和张某损失而支付的合理、必要的费用；五、上诉人依据事故认定书中引用条文就认定莫某有超速行为不能成立，莫某驾驶的车辆系小学校车，行驶速度本身就有规定，更不能依此加扣10%的绝对免赔率。
雷锋运输公司答辩称：一、我方认为一审判决已经生效；二、保险公司的免责条款，应当提供相关证据证明其已经尽到了告知说明的义务，否则应当承担举证不能的责任；三、鉴定费应由上诉人承担。
本案二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为本案的争议焦点为：一、张某医疗费用的认定问题；二、张某伙食补助费、后期护理费的认定问题；三、张某误工时间的认定问题。
一、张某医疗费用的认定问题。本案中，张某的医药费用已经有相应的医疗费用发票予以证实，至于是否提供用药清单，并不能影响其实际花费医疗费用数额的认定，同时平安保险湖南分公司虽主张在计算张某的医药费用承担时应当扣除非医保用药费用，但平安保险湖南分公司并未就张某医疗费用中是否存在医保外用药、医保外用药明细及具体数额提供充分有效的证据予以证实，其也未就非医保用药问题申请鉴定，所以平安保险湖南分公司应当承担举证不能的法律后果，故对于平安保险湖南分公司此项上诉主张本院不予支持。
此外，平安保险湖南分公司主张称，依据交通事故认定书，被上诉人有超速的行为，依据保险合同约定，超速行驶造成事故，保险公司在符合规定的赔偿范围内加扣10%的绝对免赔率。对此，本院认为，由于平安保险湖南分公司据以主张减轻其责任的绝对免赔率条款均属于其提供的格式条款中的免责条款，平安保险湖南分公司并未提供充分有效的证据证明其在投保时已向投保人或其代理人作出告知、提示、解释和说明，投保人雷锋运输公司亦表示“保险公司对于免责条款未进行告知”因此，平安保险湖南分公司提供的证据不足以证明其已经就该条款采取合理的方式提请投保人注意并进行了解释说明，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”及《中华人民共和国保险》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，平安保险湖南分公司据以主张减轻责任的条款不产生效力，因此即使莫某在本案中存在超速驾驶行为也不能作为平安保险湖南分公司减轻其责任的理由，对于平安保险湖南分公司此项主张本院不予支持。
二、张某伙食补助费、后期护理费的认定问题。平安保险湖南分公司上诉称，一审张某请求赔偿伙食补助费2370元、后期护理费214560元，一审判决赔偿伙食补助费3030元、后期护理费216402元，超过诉请。对此，本院认为，张某起诉请求的赔偿总额为490468.15元，虽然一审中张某提交的赔偿明细表显示“住院伙食补助费2370元、后续护理费214560元”，但是该赔偿明细表系当事人为便于诉讼供法院参考之用，并非包含在上诉内容中的张某的具体诉讼请求，因此原审法院对住院伙食补助费、后期护理费的认定并未超出张某的诉讼请求，故对于平安保险湖南分公司此项上诉主张本院不予支持。
此外，平安保险湖南分公司主张称，鉴定费不属于上诉人赔偿范围。对此，本院认为，鉴定费用系张某因本次交通事故受伤进行鉴定所直接支出的必要、合理费用，因此原审法院将鉴定费用计算进张某的损失内并认定由相应责任主体予以承担并无不当，因此平安保险湖南分公司此项主张并不能成立。
三、张某误工时间的认定问题。平安保险湖南分公司上诉称，误工时间计算依据法律规定是计算至定残日前一天，应该是209天，不是220天。对此，本院认为，本案中张某的首次定残时间为2012年11月30日，张某因本次交通事故导致伤残存在持续误工，因此其误工时间可以计算至定残日前一天，即张某的误工时间应当计算为225天，原审法院认定的220天误工时间虽然在数字上存在细微偏差，但由于张某并未就此提出上诉，视为其认可原审法院对于误工时间的认定，故对于平安保险湖南分公司此项上诉主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8657元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 赵康宁
代理审判员 高 进
二〇一四年十月十五日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；