宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终837号
上诉人�原审被告、申请执行人）：杜俊，男，1978年7月1日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区石嘴山市。
委托诉讼代理人：谢卫东，宁夏三略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、执行案外人）：长枫建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区友谊东路81号天伦大厦2幢10610室。
法定代表人：单淳铭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴妍、万婷婷，北京市中银（银川）律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：张扬都，男，1973年2月12日出生，汉族，个体，住福建省永泰县。
原审第三人（被执行人）：银川胡商投资有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北塔东路北侧胡商国际贸易城27号楼103、104室。
法定代表人：林登科，该公司董事长。
上诉人杜俊因与被上诉人长枫建设集团有限公司（以下简称长枫公司）、原审第三人张扬都、银川胡商投资有限公司（以下简称胡商公司）执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初6045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭于2018年6月13日开庭审理，上诉人杜俊及其委托诉讼代理人谢卫东，被上诉人长枫建设集团有限公司的委托诉讼代理人吴妍到庭参加庭审，原审第三人张扬都、银川胡商投资有限公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
杜俊上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的一审的全部诉讼请求；2、本案案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据《物权法》第9条”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力”的规定，本案中长枫公司与胡商公司除签订抵顶协议外，还须将涉案房屋变更登记在长枫公司名下，才能发生物权的变更，但长枫公司既没有对涉案房屋办理过户手续，也未备案登记，故胡商公司仍是涉案房屋的所有权人。同时，本案不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条。最后，一审对上诉人提交的证据在判决书中没有予以反映，亦未对双方当事人在一审中争议的是否适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干规定》第28条进行分析。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
长枫公司辩称，胡商公司因无力支付工程款，经与长枫公司协商后以包含涉案房屋在内的多套房屋抵顶工程款，并于2013年4月19日签订《协议书》。本案中涉案房屋至今未能整体竣工验收，一直由被上诉人占有。因第三人胡商公司原因，导致涉案房屋至今不能办理房屋产权登记手续。涉案房屋系已经抵顶给被上诉人的房屋，由被上诉人占有并进行销售，且至今不能办理房屋产权证书，涉案房屋根本无法进行执行。综上，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
张扬都和胡商公司经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩状，视为放弃相应权利义务。
长枫公司向一审法院起诉请求：一、停止对”胡商国际商贸城二期”8号楼208室的执行并解除查封措施；二、确认原告与胡商公司于2013年4月19日签订的《协议书》有效；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年10月12日陕西长枫建设工程有限公司（以下简称长枫建设公司）与胡商公司签订《建设工程施工合同》，约定胡商公司将其开发的”胡商国际商贸城”6号、8号楼土建及安装工程发包给长枫建设公司承建，开工日期2012年10月12日，竣工日期2013年12月22日，合同价款暂定59426189元，最终以双方审定价为准，并约定该工程无预付款,工程款以抵顶方式支付，扣除5%保修金后，以8号楼1至19层楼房18956平方米抵顶全部工程款。该合同双方还对其他事项进行了约定。2013年4月19日长枫建设公司与胡商公司签订《协议书》，约定胡商公司用”胡商国际商贸城二期”8号楼1至19层的全部房屋抵顶其应付长枫建设公司的工程款，并约定6号、8号楼工程全部达到预售条件后10日内，双方分批办理抵顶手续，如果工程总价款与房屋总价款不一致，双方多不退少不补，房屋总抵顶价为工程总价款；长枫建设公司有权将部分抵顶房屋出售或再抵顶给第三方，胡商公司根据长枫建设公司的书面授权委托书，直接与第三方签订《商品房买卖合同》。该合同双方还对其他事项进行了约定。本案涉案房屋208室包括在上述抵顶房之中。2014年4月30日，胡商公司向新世纪建筑集团有限公司第三分公司平伏桥工程项目部出具《确认函》，载明长枫公司承建了胡商国际6号和8号楼工程，胡商公司以8号楼的房屋抵顶工程款，胡商公司认可并确认：如房屋抵顶出去，由胡商公司配合长枫建设公司宁夏分公司该工程负责人王仲新为项目部合同相对人办理抵顶�屋的相关手续。2014年7月1日，陕西长枫建设工程有限公司名称变更为长枫建设集团有限公司。杜俊（原告）与张扬都、胡商公司（被告）买卖合同纠纷一案，该院于2015年7月30日受理后，经审理于2015年9月8日作出(2015)兴民商初字第1050号民事判决书，判决张扬都支付杜俊货款233632.30元并承担违约金70008.69元；胡商公司对上述货款及违约金承担连带清偿责任，承担清偿责任后有权向张扬都追偿；案件受理费1336元，由张扬都、胡商公司负担。该案进入执行程序后，2016年3月3日该院作出(2016)宁0104执321-1号执行裁定书，裁定冻结、划拨张扬都、胡商公司名下银行存款309455.99元或查封、扣押其价值相当的财产。当日，该院向银川市房屋产权交易管理中心发出《协助执行通知书》，对胡商国际商贸城8号楼208室房屋产权进行了预查封。后长枫公司得知该院冻结了8号楼208室房屋产权�遂提出执行异议，该院审查后作出（2017）宁0104执异91号执行裁定书，裁定驳回异议，长枫公司不服在法定期间内提起执行异议之诉。
一审法院认为，长枫建设公司与胡商公司签订的《建设工程施工合同》和《协议书》中双方约定胡商公司用”胡商国际商贸城二期”8号楼1至19层的全部房屋抵顶其应付长枫建设公司工程款，该约定并不违反法律规定，据此长枫建设公司是涉案房屋8号楼208室的真实权利人。由于双方在《协议书》签订后、该院冻结前未对涉案房屋进行备案登记，导致涉案房屋被预查封，但不能因此否认长枫公司系涉案房屋真实权利人的事实。由于上述抵顶行为发生在该院冻结涉案房屋产权前，长枫公司就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故该院对其停止对涉案房屋执行的诉请予以支�。本案作为执行异议之诉案件，是对执行行为的正当性、合法性进行审查，并作出实体裁决，不涉及撤销或改变具体执行措施，故对长枫公司解除涉案房屋查封的诉请不予支持。涉案房屋的解除查封，长枫公司可在本判决生效后向执行机构提出申请。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第二款”案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，长枫公司要求在本案中一并确认其与胡商公司签订的《协议书》有效的诉请，因该诉请系确认合同效力，属确认之诉，并非确权之诉，超出执行异议之诉的审理范围，故该院对该诉请不予处理。第三人胡商公司、张扬都经该院传票合法传唤未到庭，视为对其举证、质证、陈述、辩论等诉讼权�的放弃。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十二条第一款第一项、第二款之规定，判决如下：一、不得执行”胡商国际商贸城二期”8号楼208室房屋；二、驳回原告长枫建设集团有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人未向法庭提新证据，被上诉人向法庭提交（2017）宁0104民初6043号民事判决书一份，证明该判决书查明的事实中第一段查明事实部分与本案的事实是一致的，并且该份判决书已经生效。经质证，上诉人对该判决书的真实性认可，合法�、关联性、证明目的均有异议。认为即便该判决书生效，除最高人民法院判决，其他各级法院判决书对案件以外的当事人没有拘束力且该判决的审判长与本案的原审的审判长是同一法官。经审查，被上诉人提交的证据真实有效，但与本案无关，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条的规定，判决执行标的能否执行，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人杜俊主张被上诉人长枫公司对涉案房屋不具有排他性的民事权益，对于其该项主张，应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定处理。本案中，涉案房屋尚未竣工验收，不满足交付占有的基础条件，本院对被上诉人称其对涉案房屋已实际占有的主张不予认可。同时，被上诉人长枫公司在一审中自认涉案房屋已具备登记备案条件，但由于其与胡商公司约定，房屋暂不备案直到长枫公司确认买受人或其他受让人后将房屋直接备案至买受人名下。由此可见，涉案房屋在法院查封之前具备办理备案登记的条件，但被上诉人长枫公司鉴于其他原因怠于行使相应权利。故，被上诉人长枫公司对涉案房屋享有的权益不足以排除法院的强制执行。综上，一审法院适用法律不当，本院予以纠正，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条�规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初6045号民事判决；
二、改判驳回长枫建设集团有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费100元，公告费300元，二审案件受理费100元，公告费600元均由被上诉人长枫建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李山山
审判员 张建国
审判员 杨 玫
二〇一八年七月三十一日
书记员 张 伟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。