江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1686号
上诉人（原审原告）吴美芬。
委托代理人尹金发，江苏东银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈伟伟。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市人民中路203号。
负责人许锋，总经理。
上诉人吴美芬因与被上诉人沈伟伟、中国太平洋财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2015年2月15日10分左右，沈伟伟驾驶苏F×××××号小型轿车沿如东县X301线东西公路由东向西行驶至X301线47KM+500M路段时，遇有吴美芬由南向北步行横过公路，苏F×××××号小型轿车前部与吴美芬人体相接触，发生碰撞交通事故，致轿车局部损坏，吴美芬受伤。后经公安机关认定，沈伟伟承担事故全部责任，吴美芬不承担责任。
吴美芬受伤后，被送往如东县第三人民医院治疗，诊断为蛛网膜下腔出血，右3、4、7、8、9肋骨骨折，又胸腔积液，头皮血肿。后于2015年3月4日出院，于2015年3月14日在如东县第三人民医院门诊、于2015年5月6日在海安县中医院门诊，于2015年8月20日在东南大学附属中大医院法医门诊。后对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2015年9月15日，南京东南司法鉴定中心作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴美芬颅脑损伤遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限构成道路交通事故十级伤残；4肋骨以上骨折构成道路交通事故十级伤残。误工期限总计以180天为宜。护理期限总计以60天为宜。营养期限总计以60天为宜。吴美芬为此支付鉴定费3160元。
原审另查明，（一）沈伟伟驾驶苏F×××××号小型轿车在保险公司投保了机动车交强险和商业险，其中第三者责任保险（含不计免赔），保险金额人民币50万元，事故发生在保险期间内。
（二）吴美芬已退休，其户籍于2014年8月5日由如东县××镇××新村××幢×××室迁往南京市××区×××路××巷××号×××室。事故发生后，沈伟伟垫付吴美芬医疗费17388.95元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受伤害时，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿损失。
（一）关于吴美芬因本起交通事故受伤造成损失的问题。其主张的医疗费为5869.54元，经审查，在如东县第三人民医院、海安县中医院、东南大学附属中大医院支出的医疗费为2869.54元，符合法律规定，予以确认。保险公司认为该医疗费是在鉴定后发生，其不予认可，但根据病历及医疗费票据记载的日期，在如东县第三人民医院、海安县中医院支出的医疗费发生于鉴定之前，在东南大学附属中大医院支出的医疗费发生于申请鉴定当日，科别为法医门诊，属于必要的医疗费用，故对保险公司的抗辩主张，不予采信。吴美芬主张的在如东金华中医诊所支出的医疗费3000元，其仅仅提供收据，未能提供有效发票，且无门诊病历佐证与本起事故的关联性和治疗的必要性，不予认定。吴美芬主张的营养费1200元无法律依据，法院按照标准10元/天，营养期限的鉴定结论总计60天计算为600元。吴美芬主张的住院伙食补助费1260元无事实与法律依据，法院按照标准18元/天，住院天数17天计算为306元。吴美芬主张误工费26451元，但事故发生时其已退休，其提供了常住人口登记卡、营业执照、合伙协议书，营业执照载明的经营者为于冬生，并非吴美芬本人，经营场所为如东县河口镇关口村，而吴美芬户籍已于2014年迁入南京，庭审中其代理人也陈述吴美芬现居住于南京，合伙协议书尾部没有合伙人的签名，不予采信，吴美芬因交通事故导致实际收入减少的证据不足，故对误工费不予支持。吴美芬主张的护理费10928元并提供了南通玉蝶电子陶瓷有限公司工资发放表，但该工资发放表载明的工资时间分别为2015年7月、2015年8月、2015年9月，而吴美芬住院治疗的时间为2015年2月15日至2015年3月4日，缺乏关联性，故对该证据不予采信，法院按照标准85元/天，护理期限的鉴定结论总计60天计算为5100元。吴美芬主张的残疾赔偿金计算为34346元/年×20年×11%=75561.2元，符合法律规定，予以支持。吴美芬主张的精神抚慰金，法院综合侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力等因素，酌情支持精神抚慰金为4400元。保险公司认为残疾赔偿金、精神抚慰金应当待吴美芬补充CT片后再计算，即使计算也应当按照农村标准计算，无法律依据，法院不予采信。吴美芬主张的交通费197元，予以支持。吴美芬主张的鉴定费3160元,根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，鉴定费属于必要的、合理的费用，予以支持。吴美芬主张的律师费8000元，无法律依据，不予支持。
沈伟伟垫付了医疗费17388.95元，要求在本案中一并处理，予以支持。保险公司要求按总额的10%作为非医保用药予以剔除，而按医保核定医疗费用的保险条款系免责条款，保险公司应当提供证据证实对该条款履行明确说明义务，但其未能提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。即使保险公司已经履行了明确说明义务，则该条款有效，保险公司主张吴美芬的医疗费用中存在非基本医疗保险范围内的医疗项目支出，应当承担举证责任，保险公司应提供非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，因保险公司未能提供证据予以证实，法院不予剔除。故对保险公司的抗辩主张不予采信。
吴美芬因本起交通事故受伤造成的经济损失：医疗费20258.49元、营养费600元、住院伙食补助费306元、护理费5100元、残疾赔偿金75561.2元、精神抚慰金4400元、交通费197元、鉴定费3160元，合计109582.69元。
（二）关于民事责任承担的问题。
（1）如东县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定沈伟伟承担事故的全部责任，吴美芬不承担责任。双方对此没有异议，法院予以确认。
（2）根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。本案中，沈伟伟驾驶的机动车参加了机动车交强险，故应由保险公司在机动车交强险赔偿限额内赔偿吴美芬医疗费用10000元、伤残费用88418.2元（护理费5100元、残疾赔偿金75561.2元、精神抚慰金4400元、交通费197元、鉴定费3160元），合计98418.2元。
（3）依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三责险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对超过交强险赔偿限额部分的经济损失11164.49元，由事故当事人按过错程度承担赔偿责任，沈伟伟承担全部责任，应当赔偿11164.49元。沈伟伟驾驶的苏F×××××号小型轿车向保险公司投保了机动车商业险（含不计免赔）,其保险金额为50万元，其订立的机动车辆保险合同，系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，故应由保险公司根据商业保险合同的约定在第三者责任险范围内赔偿吴美芬11164.49元。沈伟伟已垫付给吴美芬17388.95元，吴美芬还应返还沈伟伟17388.95元，从保险公司给付吴美芬的赔偿款中直接支付给沈伟伟。综上所述，保险公司支付吴美芬92193.74元，支付沈伟伟17388.95元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、吴美芬因本起交通事故受伤造成经济损失：医疗费20258.49元、营养费600元、住院伙食补助费306元、护理费5100元、残疾赔偿金75561.2元、精神抚慰金4400元、交通费197元、鉴定费3160元，合计109582.69元。由保险公司在机动车交强险赔偿限额内赔偿吴美芬98418.2元；二、超出机动车交强险赔偿限额外的经济损失11164.49元，由保险公司在机动车第三者责任保险赔偿限额内赔偿吴美芬11164.49元；三、吴美芬返还沈伟伟17388.95元。上述一、二、三项合计，由保险公司支付吴美芬92193.74元，支付沈伟伟17388.95元。于判决生效后十日内履行。案件受理费减半收取600元，由保险公司负担。
宣判后，吴美芬不服，向本院提起上诉称：1、计算误工费用的核心依据是“实际减少的收入”，吴美芬是否已经退休与实际收入是否减少没有关联。吴美芬出院后为了方便照料一直居住在女儿家，并不是其不能得到误工费的理由。合伙协议书中有合伙人签名，而非原审查明的“没有合伙人的签名”。商店名称为如东县美生商店，可以看出吴美芬对该商店有经营权；且司法鉴定意见书中明确吴美芬误工期限为180天，因此吴美芬应当存在误工损失，按照2014年度批发和零售行业的平均收入57307元计算为29653.50元；2、吴美芬住院期间为两人护理，出院后一直由丈夫于冬生护理。退一步讲，即便由于冬生一人护理，吴美芬提交的营业执照、合伙协议书清楚载明于冬生为如东县美生商店的经营者，而“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”，故应当按照2014年度批发和零售行业的平均收入57307元计算护理费为9551元。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，住宿费在赔偿范围内，原审法院对吴美芬主张住宿费3145元的请求置之不理，于法无据。因康复护理产生的康复费20000元（实际发生5869.54元）也在赔偿范围内，原审对此未予支持于法不合。4、精神损害抚慰金应为5500元。5、被上诉人应当承担本案的8000元律师费。在人身损害赔偿案件中。我国法律概括保护其他合理费用，而律师费是吴美芬为了主张利益的合理支出，理应得到支持。综上，请求撤销原判，依法改判。
沈伟伟及保险公司均未答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院审理中，吴美芬向本院递交了一份有于冬生、吴美芬、缪兰风签名字样的合伙协议书，证明吴美芬存在误工费。本院召集当事人谈话后，吴美芬向本院递交了一份署名为缪兰风的证明及如东县河口镇关口村村民委员会出具的一份证明。经审查，原审中吴美芬亦向原审法院提交了一份合伙协议书（两份协议书格式和内容均基本相同，但书写用纸不相同），但该协议书中无合伙人签名。对此，吴美芬解释为当时有两份协议书原件，其中一份未签名，原审中提交错误。该协议书中落款时间为2009年1月6日，可见该份证据不属于二审中的新证据范畴；且若如吴美芬所言，在存在两份原件的情况下，三位合伙人仅签署一份协议也与常理相悖，故对该份证据本院不予采信。此外，缪兰风的证明属于证人证言，但吴美芬并未申请证人出庭作证，故对该证言的真实性本院无法确认；如东县河口镇关口村村民委员会出具的证明中无负责人或经办人签名，且其证明内容也不能反映如东县美生商店在吴美芬受伤及治疗恢复期间的经营状况，故对该份证据不予采信。
本院认为，本案双方争议焦点为吴美芬因此次事故受伤造成的相关损失应当如何确认。关于误工费损失，因如东县美生商店的营业执照中登记的经营者为于冬生，组成形式为个人经营，而吴美芬提供的合伙协议书的真实性无法确认，故吴美芬主张其因此次事故而收入减少、存在误工损失依据不充分。关于护理费的计算，虽吴美芬提供的如东县美生商店的营业执照中登记的经营者为于冬生，但其未能提供证据证明其受伤后由于冬生护理且于冬生因此产生了误工损失，故原审中按照护工标准计算护理费亦无明显不当。关于住宿费损失，因吴美芬就该主张未能提供住宿费票据或者其他证据予以佐证，故原审未予支持并无不当。关于康复费，对于已经实际发生且有病历及医疗费发票予以佐证的2869.54元原审已经确认；关于如东金华中医诊所支出的3000元，其仅提供了三张收据予以证明，未能提供有效发票及相关病历予以佐证；对于尚未发生的康复费用，吴美芬亦未能提交医嘱、鉴定意见或相关证据佐证该费用必然发生以及具体数额，故原审未予支持并无不当。原审综合侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力等因素，酌情支持精神抚慰金为4400元，并未超出合理范畴。吴美芬支付的律师费并非其因本起事故必然发生的损失，故原审对此未予支持并无不当。
综上，吴美芬的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人吴美芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 璐
代理审判员 高 雁
代理审判员 顾 磊
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 张慧娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。