福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽04刑终85号
原公诉机关福建省泰宁县人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈成，男，1989年7月15日出生于广东省化州市，汉族，高中文化，农民，住广东省化州市。因犯诈骗罪于2012年7月9日被福建省永安市人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元，2015年2月4日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月26日被抓获，同月28日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于泰宁县看守所。
辩护人熊喜春、宫一兵，福建欣开元律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘付文超，男，1977年6月5日出生于广东省化州市，汉族，小学文化，农民，住广东省化州市。因犯诈骗罪于2015年1月28日被广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2015年3月23日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月25日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于泰宁县看守所。
福建省泰宁县人民法院审理福建省泰宁县人民检察院指控原审被告人陈成犯诈骗罪、原审被告人刘付文超犯诈骗罪、敲诈勒索罪一案，于2017年3月2日作出(2016)闽0429刑初81号刑事判决。原审被告人陈成、刘付文超不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员谢俊翔、代理检察员黄岳平出庭履行职务,上诉人陈成、刘付文超及上诉人陈成的辩护人熊喜春、宫一兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、诈骗的事实。
2015年3、4月份，陈成、刘付文超与何某2商议以“代购消毒水”的方式骗钱，并约定刘付文超负责驾车到各地抄写沿街商户名称和联系电话，同时利用假身份证办理银行卡和购买当地手机号码卡，后交予陈成与何某2使用；同时还约定，陈成、何某2负责冒充学校老师、防疫站科长、单位职工、消毒水厂商等身份，互相扮演角色电话联系被害人，以在被害人店内大量购货为诱饵，同时要求被害人帮其代购消毒水，并告知被害人消毒水厂商或防疫站科长电话(该电话实为团伙另一诈骗电话)。被害人拨打消毒水厂商或防疫站科长电话后，该团伙另一成员则冒充消毒水厂商或科长要求被害人先打款后发货，被害人将购买消毒水的货款打入指定账号后，陈成、何某2随即通知被告人刘付文超将该款项支取；此外，陈成、刘付文超、何某2还约定，拨打电话分赃40％，抄写商户号码分赃10％，接电话分赃10％，取款分赃10％，余款作为开支费用。2015年4月份至10月份，陈成、刘付文超、何某2以上述方式先后骗取福建、广西、贵州等地32名被害人共计55.09万元（币种为人民币，下同），分别是：
1．2015年5月23日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取泰宁县尚城府邸卖建筑材料的伍某2400元。
2．2015年5月20日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取泰宁县杉城镇金湖西路开灯具店的吕某13,000元。
3．2015年5月20日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取在泰宁县松光新城开食杂店的杨某13000元。
4．2015年5月23日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取在泰宁县金湖西路开水泥瓷砖的陈某116800元。
5．2015年5月28日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取在浦城县怡园D区开食杂店的谢某111400元。
6．2015年5月29日，陈成、何朝良、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取在建宁县溪口街29号开食杂店的林某138000元。
7．2015年5月3日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取平某敖东镇向某任厝的任某8000元。
8．2015年6月4日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取闽清县白中镇的许某20000元。
9．2015年7月8日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取宁化县翠江镇金发大理石厂的邱某18000元。
10．2015年7月9日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取宁化县的江某12000元。
11．2015年6月9日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取在平某平原镇二中路口经营食杂店的林某227000元。
12．2015年6月22日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取闽清县的林某35400元。
13．2015年6月25日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取广西壮族自治区钦州市的方某3900元。
14．2015年6月26日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取永安市的聂某27000元。
15．2015年6月29日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取政和县东门市场开土特产店的范某12000元。
16．2015年7月2日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取泰宁县开水果店的韦某12000元。
17．2015年7月2日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取在泰宁县开文具店的廖某16000元。
18．2015年5月17日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取在泰宁县金湖西路开农资店的谢某212000元。
19．2015年6月2日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取广西壮族自治区岑溪市的覃某72000元。
20．2015年6月28日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取广西壮族自治区钦州市的车某3500元。
21．2015年6月29日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取广西壮族自治区钦州市的黄某110000元。
22．2015年7月3日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取广西壮族自治区钦州市的张某19000元。
23．2015年6月12日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取平某的林某412000元。
24．2015年8月10日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取贵州省修文县的李某25000元。
25．2015年7月30日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取罗源县的于某9000元。
26．2015年7月30日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取在罗源县凤山镇南门车站开店的杨某2文32000元。
27．2015年8月11日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取连江县的王某135000元。
28．2015年8月14日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取连江县的郑某18000元。
29．2015年8月21日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取在长乐市龙景某开3Q便利店的刘某26000元。
30．2015年8月23日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取罗源县的王某28500元。
31．2015年10月20日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取永安市的林某544000元。
32．2015年10月20日，陈成、何某2、刘付文超以上述“代购消毒水”的方式骗取在永安市燕西日出东方开店的朱某文9000元。
2015年10月25日，泰宁县公安局民警在东莞市塘下镇舒雅商务宾馆内将被告人刘付文超抓获；2015年10月26日在化州市平定镇农业银行将被告人陈成抓获。
原判认定上述事实的证据有：被害人伍某、吕某1、杨某1、陈某1、谢某1、林某1、任某、许某、邱某、江某、林某2、林某3、方某、聂某、范某、韦某、廖某1、谢某2、覃某、车某、黄某1、张某、林某4、李某、于某、杨某2、王某1、郑某1、刘某、王某2、林某5、朱某文的陈述，证人廖某2、朱某的证言，辨认笔录，银行账户交易记录，银行账户明细,银行打款凭证，汇款凭证,汇款收据，汇款单，银行账号开户信息，银行账户交易清单，银行账户明细,转账清单，银行交易流水清单，汇款凭证，农村信用社转账单，短信联系照片，个人电子转账凭证，用户信息，手机号码记账单，手机信息提取笔录，提取信息照片，扣押清单，银行取款机监控录像光盘及说明，扣押笔录，物证照片，扣押清单，联通公司出具的说明，移动号码查询结果,手机通话明细，情况说明，话单申请表，话单，被告人陈成、刘付文超的供述等。
二、敲诈勒索的事实。
2012年8月份至10月份，刘付文超伙同吕某2（已判刑）、谭某（另案处理）驾车至福建省厦门市、漳州市等地，以“碰瓷”的方式向多名汽车驾驶员实施敲诈勒索，共得款15200元。分别是：
1．2012年8月6日下午，吕某2驾驶一辆奔驰C200轿车载刘付文超、谭某至厦门市集美区杏林湾路平阳里小区门口，遇到陈某2驾驶的闽Ｄ×××××小轿车，刘付文超趁陈某2变道之机向其车尾发射橄榄，造成陈某2驾车刮碰到吕某2驾驶车辆的假象，后三人驾车逼停陈某2驾驶车辆，并向陈某2勒索4000元。
2．2012年9月15日下午，吕某2驾驶奔驰C200轿车载刘付文超、谭某至漳州市南靖县山城镇319国道龙山镇涌北村路段，采用上述方式造成郭某驾驶的小轿车与吕某2驾驶的奔驰轿车发生碰撞的假象，并当场敲诈勒索司机郭某、乘员何某11200元，后又胁迫郭某从取款机取出10000元，三人共向郭某、何某1敲诈勒索11200元。
3．2012年10月16日下午，吕某2驾驶奔驰C200轿车载刘付文超、谭某至漳州市龙文区江滨路段，遇到郑某2驾驶的闽Ｂ×××××小轿车，刘付文超等人同样使用上述办法向郑某2敲诈勒索10000元（未果），后吕某2被布控民警当场抓获，刘付文超、谭某逃脱。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈某2、郭某、何某1、郑某2的陈述，证人陈某3、苏某的证言，辨认笔录，扣押清单，车辆图片，抓获经过，情况说明，（2013）靖刑初字第137号刑事判决书，同案犯吕某2的供述，被告人刘付文超的供述等。
原判认定本案事实的证据还有：刑事判决书，取保候审决定书，刑事裁定书，户籍证明，到案经过等。
原判认为，陈成、刘付文超以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物共计55.09万元，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。刘付文超以非法占有为目的，伙同他人采用威胁的方法，敲诈勒索他人财物共计1.52万元，数额较大，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件，构成敲诈勒索罪。陈成、刘付文超在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。刘付文超判决前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。陈成、刘付文超在共同犯罪过程中积极参与作用相当，不足以区分主从犯。归案后，刘付文超如实供述犯罪事实，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈成犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人刘付文超犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；数罪并罚决定执行有期徒刑十四年二个月，并处罚金人民币二十一万五千元。三、作案工具手机二台（巨豆豆牌白色、红色各一台），予以没收。四、继续追缴被告人刘付文超、陈成违法所得人民币五十五万零九百元，退赔给被害人；随案移送的赃款人民币九千四百元，涉案账户内余额，予以追缴折抵退赔款。
原审被告人陈成的主要上诉意见：一、其没有参与贵州、广西这几起诈骗活动。有拨打福建省部分地区的诈骗电话，但诈骗成功的只有泰宁这几起。原审判决认定其参与了32起诈骗活动事实不清，证据不足。二、其在犯罪中作用较轻，如实供述犯罪事实，原审判决量刑偏重。请求二审法院依法改判。
原审被告人陈成的辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人刘付文超在二审庭审中作出与原审不一致的供述，印证了上诉人陈成的辩解。在二审庭审中，刘付文超供述其只向陈成提供过福建省泰宁县有关商铺的字号及电话号码，仅向陈成支付过二、三万元，其还与“阿风”、“阿某1”合谋实施诈骗，可以证明陈成只参与泰宁县的诈骗活动。虽然广西、贵州的被害人将款项存入刘付文超购买的用于诈骗的银行卡，但因存在“一户多卖”现象，广西、贵州的银行卡存在其他诈骗团伙用于转款的可能。2、刘付文超供述其与何某2合谋后向陈成提出实施诈骗，证明本案犯意非陈成提出，陈成在犯罪中的地位和作用较小。3、原审法院对全案证据未认真审查，以偏概全，量刑畸重。请求二审法院依法改判。
原审被告人刘付文超的主要上诉意见：原审判决认定事实不清，证据不足。陈成只参与了泰宁县的诈骗活动，广西、贵州等地的诈骗活动，陈成未参与。第18起户名为“吴某2”的银行卡其从未使用过，认定该起诈骗证据不足。请求二审法院依法改判。
出庭检察员认为：一、谢某5与刘付文超不认识，同时与谢某5和刘付文超联系的电话号码可以确定为陈成使用的电话号码，其中尾数0711号码在广西被害人张某被骗存款进入诈骗账户后的短时间内先后四次与刘付文超联系，据此可以判定陈成参与了对张某的诈骗活动，陈成辩解其没有参与广西、贵州等福建以外地区的诈骗活动不能成立。二、本案犯罪数额特别巨大，应在十年以上量刑。二上诉人均是累犯，原审法院对上诉人的量刑符合《人民法院量刑指导意见》的规定，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人陈成犯诈骗罪、上诉人刘付文超犯诈骗罪、敲诈勒索罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人陈成及其辩护人提出陈成只成功诈骗福建省泰宁县的被害人，未参与贵州、广西境内的诈骗活动的上诉及辩护意见。经查：1、陈成在侦查阶段供认其于2015年3月份与上诉人刘付文超、同案人何某2三人共谋以代购清毒水的方式实施诈骗，并对三人在犯罪中的作用进行了分工，确定了赃款分配比例。自同年4月份起直至案发，三人对福建省三明市和福州市辖区内多个县市的被害人实施了诈骗。该供述与上诉人刘付文超的供述能相互印证。2、广西壮族自治区境内的被害人车日生、黄某1、张某、覃某被骗后将款项转入户名“吴家宇”尾号“3761”的农业银行账户，贵州省境内的被害人李某被骗后将款项转入户名“蔡添成”尾号“8976”的农村信用社账户，公安机关从刘付文超处扣押了上述二个银行账户所对应的银行卡；广西壮族自治区境内的被害人方某与平某被害人任某、林某2、闽清县被害人林某3、永安市被害人聂某、政和县被害人范某、泰宁县被害人韦某、廖某1被骗后转款进入同一银行账户，即户名“聂聪”尾号“7097”的邮储银行账户。刘付文超供认上述银行账户，系其与陈成和何某2诈骗所使用的银行账户，陈成和何某2将上述银行账户提供给被害人，被害人转款入银行账户后，其根据陈成和何某2的通知取款。3、刘付文超从侦查阶段直至本案一审庭审均供认，除其与陈成与何某2三人外，没有其他人参与作案，其没有向其他人提供电话号码，也没有为其他任何人取款。4、刘付文超在二审期间提出泰宁县以外地区的诈骗电话系由“阿某2”、“阿某1”拨打，陈成不知“阿某2”、“阿某1”参与诈骗的供述，不仅与其此前的供述相矛盾，且与陈成供认拨打了福建省三明市和福州市辖区内多个县市的被害人电话及在本案一审庭审中供称刘付文超伙同“阿强”提供被害人电话号码不符，故刘付文超在二审庭审中的供述不予采信。综上所述，在案证据足以证实，陈成与刘付文超、何某2组成固定的诈骗团伙，该团伙的诈骗对象除福建省境内的被害人外，还包括了广西壮族自治区境内的被害人车某、黄某1、张某、覃某、方某、贵州省境内的被害人李某，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈成及其辩护人提出陈成在诈骗活动中作用较小的上诉及辩护意见。经查，在案证据足以证实，上诉人陈成、刘付文超及同案人何某2三人共谋实施诈骗活动，并就三人在共同犯罪中的作用及赃款分配达成一致意见，即刘付文超负责抄写商户名称和联系电话，购买诈骗使用的电话卡，分取赃款的百分之十，陈成与何某2负责拨打或接听被害人电话，分别分取赃款的百分之四十。上述事实表明，三人在共同犯罪中的地位和作用相当，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于刘付文超提出其未使用户名“吴某2”的银行卡实施诈骗的上诉意见。经查：1、被害人谢某3被骗时接听的电话号码183××××2969及拨打的电话号码138××××1221所对应的电话卡，系刘付文超在泰宁县一商铺购买；2、谢某3陈述其按对方的要求二次转款6000进入户名“吴某2”尾号“6895”的农村信用社账户，能得到账户交易明细的印证；3、公安机关从刘付文超处扣押了户名“吴某1”尾号“3761”的农业银行账户对应的银行卡，户名“吴某2”尾号“6895”的农村信用社账户与该账户曾有资金往来；4、刘付文超在侦查阶段供认其曾使用户名“吴某2”尾号“6895”的农村信用社账户接收诈骗款项。综上，在案证据足以证实刘付文超使用户名“吴某2”的银行账户诈骗谢某312000元，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈成、刘付文超伙同他人采用拨打电话的方式，骗取他人财物共计55.09万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。刘付文超敲诈勒索他人财物共计2.52万元，数额较大，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件，构成敲诈勒索罪。刘付文超判决前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。陈成、刘付文超曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。归案后，刘付文超如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。刘付文超敲诈勒索犯罪中有一万元因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 仲 伟
审判员 郑 永 忠
审判员 张 文 弟
二〇一七年六月二十日
书记员 杨俊龙（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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