湖南省岳阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岳刑初字第143号
公诉机关岳阳县人民检察院。
被告人刘大良，原岳阳县林业科学研究所副所长。因涉嫌犯合同诈骗罪,2014年12月3日被北京市海淀公安分局抓获,同年12月6日被岳阳县公安局刑事拘留,2015年1月9日被执行逮捕。现羁押于岳阳县看守所。
辩护人黄亮星，湖南微水律师事务所律师。
岳阳县人民检察院以岳县检公一刑诉[2015]141号起诉书指控被告人刘大良犯合同诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，于2015年7月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳县人民检察院指派检察员钟雄辉和助理检察员许郁芳出庭支持公诉，被告人刘大良及其辩护人黄亮星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控:2013年8月至2014年10月期间,被告人刘大良在参与地下六合彩赌博欠下巨额债务的情况下,虚构事实,伪造岳阳县新农村建设绿化施工承包协议、委托代理销售协议书等合同诈骗彭某、张某人民币229.5万元;虚构从事绿化工程项目、代理药品销售等事实,以高息或者投资入股许以高额利润分红为诱饵向他人非法集资或借款,骗取唐某甲、王某甲等10名被害人人民币200余万元;同时,刘大良在未经有关部门依法批准的情况下,以给予高某回报为幌子,通过“口口相传”等途径向社会公众吸收资金人民币100余万元。被告人刘大良所骗得的资金及非法吸收的公众存款主要用于“买码”赌博和支付给了被害人的利润分红及利息。针对上述指控,公诉机关当庭出示并宣读了银行汇款凭证、银行帐户明细、借条、收据等书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述与辩解，抓获经过等证据予以证实。公诉机关认为被告人刘大良的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一、二、五项、第一百九十二条、第一百七十六条之规定，分别构成了合同诈骗罪、集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，提请本院依法判处。
被告人刘大良辩称:公诉机关指控的合同诈骗罪中骗彭某后包括银行转帐44万元实际已支付彭某93万元;公诉机关指控的集资诈骗罪中,向王某甲、唐某乙、缪某、王某丙、曾某的借款没有谎称做药品生意,都是有利息的借款,其中借曾某的钱是购油茶苗亏掉了;公诉机关指控的非法吸收公众存款罪中从张某处的借款我已付利息30多万元。
被告人刘大良的辩护人黄亮星的辩护意见是:公诉机关指控被告人刘大良犯非法吸收公众存款罪不能成立,因被告人的借款不符合最高人民法院司法解释中关于该罪构成的四个要件，也与查实的借款目的和资金用途矛盾;指控非法吸收张某、胡某甲、余某的存款和集资诈骗唐某甲13万元实为民间借贷,集资诈骗王某甲20万元实际已还27万元,不应作犯罪认定;指控被告人刘大良合同诈骗彭某、张某和集资诈骗王某丙、曾某的犯罪数额认定有误。被告人刘大良系初犯,被害人为获取高额利润和利某受害存在过失,且被告人坦白交待案情,当庭认罪,请求法院从轻处罚。
经审理查明:2013年8月至2014年10月期间,被告人刘大良在参与地下六合彩“买码”赌博欠下巨额债务的情况下,伪造岳阳县新农村建设绿化施工承包协议、委托代理(药品)销售协议书等合同及票据,利用合同诈骗彭某、张某人民币229.5万元;虚构从事绿化工程项目、代理药品销售等事实,以高息或者投资入股许以高额利润分红为诱饵向他人非法集资或借款,骗取周某、王某丙、曾某等16名被害人人民币250.39万元;所骗取的资金主要用于了“买码”赌博和支付了许诺给被害人的高额利润分红及高某。
一、合同诈骗罪
1、2014年4月至10月,被告人刘大良虚构自己从事岳阳县新农村建设绿化工程项目的事实,伪造自己与岳阳县林业科学研究所签订的一份“岳阳县新农村建设绿化施工承包协议”和“岳阳县林业科学研究所兹收到刘大良交来的岳阳县新农村建设绿化工程质保金80万元”的收据一张,承诺高额利润回报,诱骗彭某(男,1968年出生,住岳阳市岳阳楼区八字门居委会)与其签订“合作协议”进行投资;被害人彭某通过银行转帐先后汇给被告人刘大良“投资款”人民币209.5万元。案发前,刘大良通过银行转账退给被害人彭某人民币44万元。
2、2014年1月,被告人刘大良伪造了一份其姐夫万某与岳阳同安医药有限公司的委托代理销售协议书和一张同安医药有限公司收取万某营销保证金230万元的收据,还伪造了一份自己向岳阳皇乔置业有限公司购买巴陵春天第1栋16层一套住房的商品房买卖合同,虚构自己受委托代理向岳阳市妇幼保健院销售药品的事实,谎称自己的资金购了房,邀请张某(男,1975年出生,住岳阳县城关镇集镇居委会)投资,两人一起做这笔业务,张某表示同意。2014年1月26日,被告人刘大良与张某签订了一份“岳阳市妇幼保健院协议”,约定张某出资100万元,每月利润分成6万元,协议期限2年,被告人刘大良以其商品房买卖合同作担保。因被告人刘大良之前欠张某担保借款的宏泰投资公司35万元（含利息），张某协助扣除宏泰投资公司的35万后通过银行转帐和现金支付共给被告人刘大良投资款65万元。至2014年7月底,被告人刘大良每月付给张某6万元分红，共计36万元。
二、集资诈骗罪
1、2013年8月10日,被告人刘大良谎称有个园林绿化目,邀被害人周某出资20万元,许诺三个月后分给周某10万元利润。农历2013年12月29日,刘大良交给周某6万元。2014年4月1日,刘大良谎称在做医药业务,需要资金囤货,又向被害人周某借款40万,约定每月付息2万元,在2014年7月1日归还，出具了借条；后被告人刘大良每月初付给周某利息1.2万元,共付了5个月利息6万元。
2、2013年底,被告人刘大良谎称他可以操作将岳阳县林业科学研究所一批国外松树出售给被害人唐某甲,骗取了被害人唐某甲人民币三十万。后在唐某甲的催讨下,2014年1月27日,刘大良退给唐某甲17万元,并支付利息7000元。约定剩下的13万元转为欠款,月息3分,在2014年3月15日前还清。至2014年3月15日,刘大良仅再次支付息1.6万元。
3、2014年元月,被告人刘大良谎称岳阳县林业科学研究所的一批桂花树要处理，邀请王某丙投资30万元,具体事情由其操作,旧历年底处理完后可以分红15万元,王某丙与王某乙、唐某乙三人通过银行转帐给被告人刘大良共30万元。过春节时没有分红,王某乙、唐某乙就找被告人刘大良逼帐,刘大良答应年后才有钱;至2014年2月底,被告人刘大良付了10万元给王某丙,王某丙垫付了王某乙、唐某乙的投资款并将二人各5万元分红款付清。2014年3月和9月，被告人刘大良谎称要搞荣公线的绿化项目和送情开支，找王某丙借款,承诺月利率10%（1角），又骗取王某丙人民币共计20万元，此款被告人刘大良共付给王某丙利息7.5万元。
4、2014年1月29日和31日,被告人刘大良出示伪造的岳阳同安医药有限公司收取万某营销保证金230万元的收据，虚构与岳阳市妇幼保健院做生意需进购药品囤货的事实,许诺给予被害人曾某3分的月息,先后从曾某处借款12万元（系曾某的姐姐曾某甲所有）和20万元，被告人刘大良已付利息5.76万元；2014年7月19日，被告人刘大良以帮人冲贷款为由又向曾某借款10万元,约定月息7分,后付了1个月的利息7000元;2014年8月30日，被告人刘大良以急用为由又向曾某借款10万元,约定9月7月偿还,未约定利息,但未按时偿还，经曾某多次催讨，被告人刘大良在当年国庆节后偿还了3万元。
5、2014年3月18日,经朱某介绍并担保,被告人刘大良以搞工程周转为由,在岳阳县工商银行院内胡某丙开的投资公司向万某甲借款15万元,后归还本金5万元,付利息3.8万元。
6、2O14年4月2日,经肖方介绍和担保,被告人刘大良以在岳阳县人民检察院接了绿化业务需要借钱进苗木为由,向侯某乙借款20万,约定月息4.5分。案发前,刘大良付给侯某乙利息4.5万元。
7、2014年6月10日左右,被告人刘大良谎称做同安医药公司的业务需要资金周转,承诺投资5万元月利润5000元，通过唐某乙（岳阳县新墙镇板桥村七组村民）向唐的母亲借款人民币5万元,出具了借条，但一直未分红。至当年10月初,唐家急用钱，被告人刘大良才还给唐某乙本息共3万元。
8、2014年6月13日,被告人刘大良谎称岳阳县荣公线新墙地段有一笔绿化业务,骗取被害人方某甲、方某乙出资15万元。后经多次催讨,被告人刘大良退还方某甲、方某乙5万元本金,支付了5000元利息。
9、2014年6月中旬,被告人刘大良谎称岳阳县新墙镇有一个绿化工程,让刘某甲投资6万元并带劳力去做,承诺7月开工，一个半月完工后返还投资款并给3万元作为分红。2014年6月23日，被害人侯某甲(刘某甲妻子)遂在岳阳县信用联社营业大厅交给被告人刘大良6万元，被告人刘大良主动出具了条据。后工程一直未开工；在被害人侯某甲(刘某甲妻子)多次要求退股还钱的情况下,被告人刘大良仅付给侯某甲利息人民币3200元。
10、2014年6月,被告人刘大良谎称做药材生意,资金紧张，找被害人缪某借钱周转，承诺年底分红六、七万元。2014年6月17日，缪某通过银行转帐20万元给被告人刘大良。
11、2014年6月份的一天,被告人刘大良称岳阳临港新区有个绿化工程,邀请被害人谢某(系岳阳县林业科学研究所园林工)带劳力去做,并以买树苗为由向谢某集资5万元,承诺工程完工后另外给谢某好处。6月22日至25日,谢某先后两次共付给刘大良现金5万元;但该工程一直未开工,被告人刘大良也未还本付息。
12、2014年9月份,被告人刘大良称借钱急用,找被害人朱某借款5万元,约定一个星期未还则按1分的利息计算,后经多次催讨,刘大良支付8000元利息给朱某。
13、2014年9月17日,经肖方介绍和担保,被告人刘大良以装修房子急需钱为由,在被害人胡某甲处借款10万元,约定三个月归还,月息1角。案发前,被告人刘大良付给胡某甲利息1万元。胡某甲从肖方处要回5万元。
14、2014年9月19日,经马山丹介绍和担保,被告人刘大良以装修房子为由,在被害人余某处借款5万元,约定月息5分。案发前,刘大良付给余某利息2500元。
15、2014年10月3日,被告人刘大良以“做生意”为由,许诺给予2分的月息,分两次从被害人李某处借款共计人民币5万元。第二次给付借款时李某扣除了利息人民币1800元。
16、2014年10月6日,被告人刘大良通过他人向杨某借款20万,约定月息8分。至今,被告人刘大良未还本付息。
2014年10月12日,被告人刘大良逃匿。2014年12月3日,北京市海淀公安分局在北京市海淀区御墅临风小区将被告人刘大良抓获归案。被告人刘大良到案后如实供述了上述犯罪事实。
认定上述事实的证据如下:
1.书证:(1)被告人刘大良的户籍信息资料,银行凭证及明细;(2)被害人彭某、李某、王某丙等人的书面报案材料；(3)被告人刘大良伪造的岳阳县林业科学研究所收取岳阳县新农村建设绿化工程质保金80万元和岳阳同安医药有限公司收取万某营销保证金230万元的收据各1张；(4)被告人刘大良伪造的岳阳县新农村建设绿化施工承包协议、万某与岳阳同安医药有限公司的委托代理销售协议书、刘大良购买巴陵春天一套住房与岳阳皇乔置业有限公司签订的商品房买卖合同各1份；(5)被告人刘大良与彭某签订的合作协议2份，被告人刘大良与张某签订的岳阳市妇幼保健院协议1份；(6)被告人刘大良的银行帐户与彭某、张某、胡某丙相关帐户往来情况，被害人彭某提供的银行汇款凭证,被告人刘大良所持有的2张建行卡、1张农行卡、2张工行卡以及户名陈某的农行卡个人帐户交易明细查询资料；(7)公安机关采集的岳阳县林业科学研究所使用的印鉴、现金支票、往来结算收据和岳阳同安医药有限公司使用的收据、印鉴及证实与刘大良、万某无经济业务往来的证明；(8)被告人刘大良出具给彭某借条11张，还款协议1份，伪造的现金支票1张以及出具给张某、曾某、曾某甲、李某、刘某甲、方某甲、杨某、朱某、万某甲、唐某甲、王某丙、王某甲、唐某乙、周某、胡某乙、侯某乙、余某的借条。
2.证人刘某、毛某、周某的证言证实接受被告人刘大良参加地下六合彩买码投注的情况，证人马某、陈某、肖某的证言;
3.被害人彭某、张某、曾某、侯某甲、方某乙、杨某、缪某、朱某、李某、王某甲、唐某乙、胡某乙、侯某乙、谢某、周某、王某乙、王某丙、侯某甲、胡某丙等人的陈述;
4.被告人刘大良的供述与辩解。
5.被告人刘大良的抓获经过、提取笔录、扣押文件清单。
上述证据均经庭审举证、质证，被告人无异议，本院予以确认。
本院认为：被告人刘大良以非法占有为目的,采用伪造的票据作担保等手段,在没有实际履行能力的情况下，诱骗对方当事人签订和履行合同,骗取被害人财物,数额特别巨大,该行为已触犯刑律，构成了合同诈骗罪；以非法占有为目的,使用诈骗的方法非法集资,数额特别巨大,其行为已触犯刑律，又构成了集资诈骗罪。公诉机关指控被告人刘大良犯合同诈骗罪和集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人刘大良违反国家金融管理法律规定，以高利息或者投资入股许以高额利润分红为诱饵，自己或通过朋友、同事口口相传进行宣传向社会公众吸收资金250余万元，其行为符合非法集资的非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征要件;被告人刘大良将集资款用于参与地下六合彩买码赌博的违法犯罪活动，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第四条第一款、第二款第（四）项，第二条第（八）、（十一）项的规定，应依法认定其行为是以非法占有为目的的非法集资，应当以集资诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控被告人刘大良犯非法吸收公众存款罪，因与事实和法律不符，指控的该罪名本院不予支持；公诉机关指控被告人刘大良犯非法吸收公众存款罪的部分犯罪事实应当以集资诈骗罪定罪处罚。辩护人认为公诉机关指控被告人刘大良犯非法吸收公众存款罪不能成立的辩护意见予以采纳。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额”。公诉机关指控被告人刘大良向张某非法集资本金30万元和向王某甲非法集资本金15万元；经查,被告人刘大良向张某、王某甲支付的利息、部分本金总计已超过本金，故此两笔可不作犯罪数额处理；被告人刘大良及其辩护人的此项辩护意见予以采纳。被告人刘大良合同诈骗彭某209.5万元后,现有证据能证实已退44万元,而无其他证据证实被告人刘大良所说的已退款93万元;被告人刘大良合同诈骗张某100万元时,张某协助扣除被告人刘大良之前所欠张某担保借款的宏泰投资公司的35万元,应视为张某已履行合同约定的标的100万元,至于其已得的利润分红36万,可核减被告人刘大良合同诈骗的犯罪数额;公诉机关指控被告人刘大良集资诈骗曾某的犯罪数额无误;被告人刘大良集资诈骗王某丙的犯罪数额,本院核定为42.5万元;故被告人刘大良的辩护人提出的“指控被告人刘大良合同诈骗彭某、张某和集资诈骗王某丙、曾某的犯罪数额认定有误”的辩护意见除诈骗王某丙的外，与事实和法律规定不符，不予支持。
被告人刘大良还辩称向唐某乙、缪某、王某丙、曾某的“借款”理由没有谎称做药品生意，是借的息钱；辩护人提出指控非法吸收胡某甲、余某的存款和集资诈骗唐某甲13万元实为民间借贷；经查，被告人刘大良在侦查期间的多次供述和各被害人的陈述证实，除骗取王某丙的钱是以买桂花树、绿化等为由外，其他都是以做医药或药材生意为幌子；集资诈骗与民间借贷的主要区别在于是否以非法占有为目的、是否向不特定的对象集资。被告人刘大良在自己已无偿还能力的情况下,不管以何理由“借款”，只要是以非法占有为目的,均不影响其诈骗的定性。故被告人刘大良及其辩护人的上述辩护意见不予采纳。
被告人刘大良合同诈骗和集资诈骗他人财物的数额均特别巨大，其犯罪行为扰乱了市场经济秩序、侵害了他人的财产权益、影响了社会稳定；其集资诈骗属于典型的涉众型犯罪，具有极为严重的社会危害性，应依法予以惩处。被告人刘大良诈骗所得赃款至今无法退回，应酌定从重处罚。被告人刘大良虽不具有自首情节，但到案后如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪,可依法从轻处罚；被告人刘大良系初犯,可酌情对其从轻处罚；被告人刘大良的辩护人请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人刘大良一人犯数罪，应当数罪并罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）、（三）项，第一百九十二条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，第二条，第五条第一、三款的规定，判决如下：
一、被告人刘大良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币十八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2014年12月3日起至2030年12月2日止。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
二、继续追缴被告人刘大良违法所得赃款人民币四百七十九万八千九百元，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周旺兴
人民陪审员 熊岳峰
人民陪审员 方四佑
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 周 娜
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。