浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温乐执异初字第4号
原告：董前勇。
委托代理人：章俊斌。
委托代理人：翁鹏威。
被告：刘苏珍。
委托代理人：干伟峰、叶金琼。
被告：施爱芬。
原告董前勇与被告刘苏珍、被告施爱芬申请执行人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭进行了审理。原告董前勇特别授权委托代理人章俊斌、被告刘苏珍及特别授权委托代理人干伟峰、叶金琼到庭参加诉讼。被告施�芬经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董前勇起诉称，董前勇与施爱芬、吴萍平民间借贷纠纷一案，经法院审理作出（2013）温乐商初字第862号生效判决，在执行过程中，被告刘苏珍对法院已经查封的预告登记在被告施爱芬名下的坐落在乐清市丽都华庭1幢楼603室、604室两处房产提出执行异议，2014年4月17日，乐清市人民法院作出（2014）温乐执异字第6号执行裁定书，裁定中止对预告登记在被告施爱芬名下的坐落在乐清市丽都华庭1幢楼603室、604室两处房产的执行。原告对该裁定不服：1、两被告之间的商品房转让合同为无效合同，理由如下：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条（即2007年修改前第四十五条）规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”2005年4月30日，经国务院同意并转发的建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会等七部门《关于做好稳定住房价格工作的意见》其中有禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的规定，至此，国务院行使了《中华人民共和国房城市地产管理法》第四十六条的授权性法律规定已经得到补充。《中华人民共和国房地产管理法》第四十六条就是强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、法规的强制性规定的合同无效，本案的预售商品房再转让合同发生在2010年3月28日，在国务院明令禁止之后，因此转让合同无效。2、被告刘苏珍作为房屋买卖合同的买受人，其行为不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》第十七条规定的全部要件，不能作为例外原则，以法定特殊债权来对抗�通债权，理由如下：被告刘苏珍在提出执行异议后才支付剩余房款，不符合“已经支付全部购房款”的定义；没有证据证明被告刘苏珍在2010年3月28日起已经占有房屋。被告刘苏珍违反法律强制性规定，购买禁止买卖的预售商品房，其对未能办理过户存在明显过程。法院裁定中止执行错误，故起诉请求法院许可执行预告登记在被告施爱芬名下的坐落于乐清市丽都华庭1号楼603室、604室的两处房产；本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张事实向本院提供了以下证据：
1、身份证复印件三份，证明原、被告主体资格；
2、执行裁定书，证明本案已经执行异议裁定前置程序；
3、房屋权属登记信息查询证明，证明丽都华庭1号楼603、604室登记产权人为施爱芬，2009年7月7日作出“预购商品房预告登记”，为预售商品房。
4、民事判决书及生效证明，证明原告的债权已经判�生效，在执行过程中。
被告刘苏珍答辩称，一、刘苏珍与施爱芬之间的商品房转让合同有效：1、根据《合同法》第八条和《物权法》第十五条的规定，刘苏珍与施爱芬之间的商品房转让合同是双方真实意思表示，合法有效。2、原告主张转让合同无效的理由是基于《城市房地产管理法》第四十六条和2005年4月30日国务院转发的建设部等七部门《关于做好稳定住房价格工作的意见》，从《城市房地产管理法》第四十六条规定的内容上来看，是允许预售商品房再行转让的，如何转让授权国务院制定，显然该条款未否定预售商品房再转让合同效力。另外七部门的《关于做好稳定住房价格工作的意见》非国务院制定，属于政策范畴，非行政法规，从其内容来看，是指房管部门不得办理该房屋的物权变动手续，明显属于管理性规定，并非效力性禁止性规定。因此《关于做好稳定住房价格工作的意见》不能作为确认合同无效的依据。二、被告的商品房转让行为符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》第十七条关于不得查封、扣押、冻结的构成要件，理由有三：1、被告刘苏珍已经支付全部价款。2、被告刘苏珍已经实际占有房屋。3、本案诉争房产于2013年10月份才开始办理初始产权登记，房产在2013年5月21日因章素花申请被查封，所以被告刘苏珍对未办理过户无过错。综上，被告刘苏珍与被告施爱芬的商品房转让合同合法有效，被告刘苏珍已经支付了涉案房产的全部价款并实际占有、使用，且对未办理过户不存在过错，对被告刘苏珍的权益依法应予以保护，因此（2014）温乐执异字第6号执行裁定书裁决正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告刘苏珍为证明其辩称事实，提供以下证据：
1、商品房转让协议�
2、商品房转让契；
3、公证书、公证费发票；
以上证据1-3证明被告施爱芬于2010年3月31日将诉争房产转让给被告刘苏珍，商品房总价为1477182元，并于当天经公证委托金玉素办理房产验收、转移登记等手续。
4、商品房买卖合同（2份）；
5、购房款、车库购买款收款收据（6份）；
6、物业维修基金票据（2份）；
7、房屋综合险发票；
8、房产预告登记费票据（2份）；
9、房产抵押登记费票据（2份）；
以上证据4-9证明诉争房产涉及的合同及各种票据原件因房产转让均由买受人刘苏珍持有并享有。
10、浙江乐清农村合作银行存款分户明细查询（3份）；
11、卡号账号客户号查询；
12、中国农业银行卡活期子账户交易明细（2份）；
13、特种转账借方传票（2份）；
14、领款收据；
以上证据10-14证明被告刘苏珍于2010年3月28日、2010年3月31日通过中介人赵延峰账户转�被告施爱芬除按揭外的全部购房款及相关费用，已依约履行了商品房转让协议约定的付款义务，另外，中介方出具中介费收款收据。
15、中国建设银行明细账查询表；
证明被告刘苏珍夫妇自2010年4月至2014年3月一直以被告施爱芬的名义按期偿付诉争房产按揭款。
16、地下车位有偿使用协议书；
17、物业管理服务合同；
18、物业费（5份）；
以上证据16-18证明公证受托人金玉素以被告刘苏珍的名义代为与房开公司、物业公司签订车位协议、物业合同，物业费票据由被告刘苏珍缴纳并持有，地下车位有偿使用协议书明确写明是施爱芬转刘苏珍，而且留的电话也是刘苏珍老公的电话；
19、理想装饰施工合同；
证明被告刘苏珍于2012年11月8日与装修公司签订诉争房产的装修施工合同。
20、中国建设银行个人贷款还款凭证（2份）；
21、抵押注销登记申请书（2份）；
22、建行担保物收妥通知书（2份）；
23、房屋预告登记证明（2份）；
以上证据20-23证明被告刘苏珍于2014年4月9日通过丈夫郑邦元账户清偿了诉争房产的剩余全部按揭款，抵押权人建设银行同意注销，并返还房屋预告登记证明，从房屋预告登记证明里可以看出预售商品房的抵押权的预告登记。
24、（2014）温乐执异字第6号执行裁定书；
证明第1-23组证据均已经举证、质证，并经法院认定，其证据三性均无异议；诉争房产于2013年5月21日被查封，2013年10月份才开始办理房屋初始登记，被告刘苏珍未能办理过户手续没有过错。
补充证据1、证明、企业法人营业执照，证明结合被告刘苏珍提供的证据《理想装饰施工合同》，相互印证了被告刘苏珍就诉争房产进行装修一事，其已实际占有诉争房产；
补充证据2、证明、乐清市丽洁物业管理有限公司《收据》，证明自2010年10月6日�始至今，诉争房产涉及的有关物业管理费、公摊费、水费等费用均是被告刘苏珍支付，说明其占有并使用诉争房产；
补充证据3、乐清市广播电视台机打发票（4份），证明2013年9月5日，被告刘苏珍丈夫郑邦元就诉争房产办理了宽带及收视套餐，说明其占有并使用诉争房产；
补充证据4、管道燃气供用合同、收据，证明2013年9月5日，被告刘苏珍就诉争房产办理燃气供应手续，购买了天然气生活使用，说明其占有并使用诉争房产；
补充证据5、照片（4张），证明被告刘苏珍实际占有并使用诉争房产。
被告施爱芬未作答辩亦未提供证据。
原告董前勇及被告刘苏珍提供的证据经庭审出示、质证，本院认证如下：
对于原告提供的证据1、2、4，被告刘苏珍对证明对象无异议，本院予以确认；对于证据3，被告刘苏珍认为可以证明设定抵押也仅是预告登记，并没有产生物权法上的担保抵押权，本院认为该证据能够证明原告待证事实，本院予以确认。
对于被告刘苏珍提供的证据1、2、3，原告对证据1、2三性均有异议，且转让协议转让的是预售商品房，只能约束合同双方当事人，不能对抗第三人，对证据3真实性无异议，关联性有异议。本院认为，原告对证据1、2的真实性、合法性、关联性存在异议，并没有充分理由或反驳依据，本院对证据1、2予以确认，证据3能够证明被告待证事实本院亦予以确认；对于证据4、5、6、7、8、9，原告对其真实性均无异议，但对证据的证明对象有异议，证据证明的是买卖标的是预售商品房，是施爱芬购买了，并在其名下，商品房经过了抵押登记存在抵押权人。本院认为，被告刘苏珍提供的证据4、5、6、7、8、9与其主张事实具有关联性，本院予以确认；对于被告刘苏珍提供的证据10、11、12、13、14，原告认为�证据10-12的形式真实性无异议，对被告的证明对象有异议，不能证明被告刘苏珍已经向施爱芬支付了购房款，对证据12第4页交易码为9131交易明细中，所谓的对方账号对方无法作出合理解释，从付款时间看，如果说赵延峰卡上的钱是付给施爱芬，赵延峰付款时间早于刘苏珍付款5分钟，从证据13看，付款人是赵延峰，结合付款时间，如果存在购房，无法确认房屋到底是谁买的，从金额上看，施爱芬收到的钱是1470295，与合同上的价款1477182是不相符的，对证据14的证据三性均有异议，从领款收据看不出来是中介人收取中介费。对于原告异议，被告刘苏珍认为时间误差，属银行系统问题，对于施爱芬收到的与合同价款存在金额差异问题，系中介人直接扣除中介费，刘苏珍汇款超过合同价款部分，系归还被告施爱芬按揭卡上的余额以及漏算的房屋综合险金额和房产预告登记费�本院认为，被告刘苏珍针对原告质证意见的说明，可予采信，被告提供的证据10、11、12、13、14相互印证，且与合同约定相符，能够证明转让款支付过程，本院予以确认；对于被告刘苏珍提供的证据15，原告认为对证据形式真实性没有异议，对证明对象有异议，反过来是证明施爱芬一直在支付按揭，到2011年7月11日，才勉强看出上面有刘苏珍的名字，2011年7月11日之前，无法证明款是由刘苏珍支付的，无法证明从2010年4月开始以被告施爱芬的名义支付按揭款。本院认为，虽然在2011年7月11日前，银行没有显示实际支付人的名字，但结合本案其他证据，能够证明刘苏珍以施爱芬的名义支付按揭款，本院予以确认；对于被告刘苏珍提供的证据16、17、18、19，原告认为对证据16的真实性有异议，从笔迹看，头尾是一个人写的，真实性无法确认，不能排除是后加的字，对证据17，如�买卖合同存在的话，应该是2010年3月28日，时间相差7、8个月，对证据18证据三性均有异议，正常的物业费收取，应该提供正式的发票，对证据19三性均有异议，被告方应进一步提供合同的履行情况，对以上证据的证明对象均有异议。本院认为，证据16与被告刘苏珍提供的车库购买款收款收据及转让协议书、转让契的约定相符，本院予以确认，对于证据17、18，原告否定其真实性理由不足，物业管理服务合同是由被告刘苏珍与物业部门签订，并由被告刘苏珍支付的物业管理费发票印证，可以证实诉争房产是被告刘苏珍在管理、使用，本院予以确认，对于证据19，因没有提供合同履行情况的其他证据印证，本院不予认定；对于被告刘苏珍提供证据20、21、22、23，原告认为对证据20，证明对象有异议，还款时间是2014年4月9日，是在提出执行异议之后，对于商品房买卖，所谓的�部价款，不应事后还了，就构成了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的构成要件，对证据21-23无异议，实际上是抵押权的登记不是预告登记，有抵押权人的抵押物，转让是要得到抵押权人的同意，不符合《物权法》第一百九十一条第二款的规定。本院认为，被告刘苏珍提供的上述证据能够证明其待证事实，本院予以确认；对于被告刘苏珍提供的证据24，原告认为，执行裁定书是执行异议的之前程序，无异议，但对裁定书认定的相关事实有异议，本院认为，该裁定书原告亦作为其证据3提供，与本案具有关联性。
对于被告刘苏珍提供的补充证据1、2、3、4、5，原告认为，对补充证据1，按照规定应该提供相应的发票予以证明，程序上是证人证言，证人应该出庭作证，对证据三性均有异议；对补充证据2，证人应该出庭作证，即便成立的话，也应该从2010年10月6日开始，对收据，与本案没有关联性；对管道燃气供用合同的证据三性有异议；对补充证据3、4中的发票、收据，真实性无异议，对关联性有异议，不能证明被告刘苏珍从购买房产后一直占有使用；对补充证据5，真实性、关联性均有异议，无法证明一直占有使用房产。本院认为，对于补充证据1、2中的证明，属于证人证言，因被告刘苏珍没有申请证人出庭作证，本院不予认定，对于证据3、4、5真实、合法，与本案具有关联性，能够证明被告刘苏珍占有、使用诉争房产的现状，本院予以确认。
经审理本院查明，2009年6月18日，被告施爱芬与温州丽都房地产开发有限公司签订了丽都华庭一幢603、604室商品房买卖合同。2010年3月28日，被告刘苏珍与被告施爱芬通过中介人许可、赵延锋、杨兴英，签订了商品房转让协议书，购买预告登记在被告施爱芬名下的坐落于乐清市丽都华庭1幢楼603室、604室商品房，根据协议约定，当日，被告刘苏珍转账定金200000元到中介人赵延锋账户，赵延锋同日转账到被告施爱芬账户。2010年3月31日，被告刘苏珍与被告施爱芬签订了商品房转让契，其中双方约定：“一、转让价款结付：1、双方商定上述商品房的转让价为16000元／平方米，按房开售房合同所记面积计算总价为2650720元整；2、地下28号车位一个按原价60000元整一并转让给刘苏珍；3、物业维修基金12922元、按揭保险费余额9000元，刘苏珍均退归施爱芬；4、上述商品房原按揭贷款的余额为1255460元转由刘苏珍归还，冲抵现双方的转让价款；以上（1＋2＋3-4）结算相抵后刘苏珍实际应支付给施爱芬的转让款项为1477182元整，其款施爱芬已随契收讫无存，付讫两清不另打收据。二、立本契约后，上述商品房及车位的产权即归刘苏�所有”。另合同附注：“施爱芬已办委托公证书委托有关事项给刘苏珍指定的人金玉素……”。被告刘苏珍当天转账购房款1283295元（其中包括应归还施爱芬银行按揭卡余额4973元、漏算的房屋综合险820元、需加付施爱芬房产预告登记和抵押登记费用320元）到赵延锋账户，赵延锋扣除施爱芬应支付的中介费用后转账给施爱芬账户1270295元。被告刘苏珍另外支付了中介费用24000元。同日，施爱芬委托金玉素办理诉争房产验收、产权转移登记、按揭贷款等手续，并进行了公证。2010年5月26日，金玉素代理施爱芬与温州丽都房地产开发有限公司签订地下车位有偿使用协议书。2010年10月6日，被告刘苏珍作为丽都华庭1幢楼603室、604室的业主和乐清市丽洁物业管理有限公司签订物业管理服务合同，并支付了物业管理费。2013年9月5日被告刘苏珍就诉争房产办理了宽带及收视套餐和燃气供应手续。自2010年4月份开始至2014年3月份被告刘苏珍每月按期通过被告施爱芬的建设银行按揭卡还诉争房产的银行按揭款。2014年4月9日，刘苏珍通过其丈夫郑邦元账号为62×××16的建设银行账户还清了施爱芬贷款账号33001062753500000003406230内的按揭贷款574137.68元和账号33001062753500000003374160内的按揭贷款428292.23元，并注销了该两处房产的抵押登记。温州丽都房地产开发有限公司开发的丽都华庭的房产于2013年10月份开始办理初始房屋产权登记。
另查明，本院在审理章素花与施爱芬、施星微民间借贷纠纷一案中，于2013年5月21日对预告登记在施爱芬名下的坐落于乐清市丽都华庭1幢楼603室、604室两处房产进行财产保全，予以查封，在进入执行程序后，被告刘苏珍对该执行标的提出书面异议，本院于2014年4月17日作出（2014）温乐执异字第6号执行裁定：中止对预告登记在被执行人施爱芬名下的坐落于乐清市丽都华庭1幢楼603室、604室两处房产的执行。原告董前勇是（2013）温乐商初字第862号生效判决的申请执行人，被告施爱芬为被申请执行人之一，原告不服该裁定，遂提起本案诉讼。
本院认为，被告刘苏珍与被告施爱芬签订的《商品房转让协议书》及《商品房转让契》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规强制性规定，应属有效。原告主张国务院转发了《关于做好稳定住房价格工作的意见》，该意见中禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条的授权性法律规定已经得到补充。故认为《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条就是强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：违反法律、法规的强制性规定的合同无效，故认为两被告之间的商品房转让合同无效。本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而《关于做好稳定住房价格工作的意见》系行政管理性质的规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条结合《关于做好稳定住房价格工作的意见》并非针对转让合同效力的效力性强制性规定，故本院对原告该主张不予采纳。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理产权过户登记手续的人民法院可以扣押、查封、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理�户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，该条规定给予特定债权人优先于一般债权特殊保护。被告刘苏珍根据合同约定向被告施爱芬支付了全部合同价款，并按期履行按揭贷款的偿还，可认定为已经支付全部价款。原告认为刘苏珍没有支付全部购房款的主张，本院不予采纳。被告刘苏珍作为物业管理服务合同一方签订合同以及交纳物业费等事实，可以认定其实际占有房屋，原告认为并非自2010年3月28日就已经实际占有，并不影响对被告刘苏珍实际占有房产的认定。由于本院查封之前，涉诉房产尚不具备办理初始登记的条件，故未能办理产权过户手续，被告刘苏珍没有过错。原告认为被告刘苏珍对未办理过户存在过错，本院不予采纳。综上，本院作出的（2014）温乐执异字第6号执行裁定，中止对预告登记在被执行人施爱芬名下的�落于乐清市丽都华庭1幢楼603室、604室两处房产的执行，事实认定清楚，适用法律正确。原告请求许可执行预告登记在被告施爱芬名下的坐落于乐清市丽都华庭1幢楼603、604室两处房产，理由不成立，本院不予支持。被告施爱芬经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条的规定，判决如下：
驳回原告董前勇的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告董前勇承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 徐劲风
人民陪�员蔡许玉
人民陪审员 陈颖周
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 郑小东