江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第1532号
上诉人（原审被告）张长年，男，汉族，1943年1月22日生。
被上诉人（原审原告）阚雪云，女，汉族，1963年6月18日生。
上诉人张长年因与被上诉人阚雪云健康权纠纷一案，不服南京市下关区人民法院（2012）下民初字第3108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，阚雪云与张长年系邻居关系，阚雪云家住二楼，张长年家住一楼。2012年4月6日下午四点多钟，张长年在家中一楼的院子里凿水槽，阚雪云当天上午在医院检查身体后回家中休息，阚雪云因张长年敲凿水泥地的声音影响其休息，在与张长年交涉过程中双方发生口角，因制止张长年敲凿水泥地未果，阚雪云扬言要从楼上往下泼水。双方言语冲突升级，阚雪云丈夫周伟接到阚雪云的电话后赶回家中，后阚雪云及丈夫周伟与张长年在一楼处发生肢体冲突。其间，双方互相拉扯，张长年用手中凿水泥地的锐器将阚雪云头部砸伤，阚雪云的保暖衣右肩处约七厘米被撕破。阚雪云受伤后，用砖头将张长年家的冰柜门砸破。经小市派出所出警后，阚雪云被送至武警南京医院治疗。
事情发生后，阚雪云被医院诊断为脑震荡、全身多处软组织伤。院方分别于2012年4月6日、4月18日出具诊断证明书，建议阚雪云留院观察十二天、休息半月。后阚雪云在武警南京医院留院观察十二天。
又查明，阚雪云住院期间由丈夫周伟护理，周伟以开马自达载客为业。
原审法院在审理过程中，因张长年认为阚雪云存在重复检查、医疗费过高等问题，申请对医疗费的合理性和关联性进行鉴定。后经原审法院委托，南京金陵司法鉴定所进行了鉴定，司法鉴定意见为：被鉴定人阚雪云治疗期间的医疗费合理，且与本次外伤有关联。
以上事实，有询问笔录、报告单、病例资料、医疗费票据、诊断证明书、司法鉴定意见书以及双方当事人的陈述等为证，原审法院予以确认。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张长年因琐事与阚雪云发生争执，双方进而互相拉扯，致阚雪云头部受伤，应承担相应的侵权责任。阚雪云对本次纠纷的升级导致自身受伤也有过错，因此可以减轻被告的责任。
关于责任比例。阚雪云、张长年各自在派出所和原审法院庭审中对引起2012年4月6日肢体冲突的起因及过程各执一词，但根据现有证据可以认定，在阚雪云明确提出需要休息的情况下，张长年没有从邻里之间和平友好的角度出发，作必要的容忍，而是继续敲凿水泥地。在之后的相互厮打过程中，用锐器将阚雪云头部砸伤，存在较大的过错。阚雪云在张长年敲凿水泥地，进而发生口角后，没有以理性方式解决，反称张长年再敲就要往楼下泼水，并打电话让丈夫回家，夫妻二人一同参与到纠纷中，导致身体受伤，对事情的发生也有一定过错。因此，原审法院综合考虑，由阚雪云自行承担30%的损失为宜。
关于赔偿范围。1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。阚雪云主张的医疗费9297元，有医药费票据、鉴定意见等证据证实，原审法院予以支持。2、误工费。误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据医院出具的诊断证明书，误工时间可认定为27天。关于误工费计算标准，阚雪云自称在红山动物园地铁站销售刮刮乐，月收入为3000元。但只提供了未到庭证人的书面证言，没有其他证据来佐证原告的收入情况，鉴于其受伤确有误工损失，其按刮刮乐销售行业主张误工费，与该行业相近的其他服务业标准年平均工资为30526元，低于江苏省职工年平均工资40505元，阚雪云的主张不违反法律规定，予以准许。参照江苏省其他服务业平均工资标准，此项费用为30526元／365天×27天=2241元。3、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。关于护理期限原审法院确定为12天，阚雪云住院期间由周伟护理，周伟以开马自达载客为业，综合考虑阚雪云的伤情以及其丈夫周伟的工作性质，原审法院酌定此项费用为55元／天×12天=660元。4、住院伙食补助费。可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原审法院酌定此项费用为18元／天×12天=216元。5、营养费。根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。阚雪云因此次伤害造成脑震荡，加强营养有利于其伤情的恢复，原审法院酌定此项费用为10元／天×12天=120元。6、财产损失。阚雪云要求张长年赔偿保暖衣损失248元，但未能就物品价值等提供证据证明。张长年虽认可撕坏了阚雪云的衣服，但对阚雪云主张的损失金额不予认可。鉴于阚雪云确有财物损失，原审法院酌定此项为100元。7、关于精神抚慰金。因阚雪云未能举证证明其因张长年的本次侵权行为造成严重精神损害，不予支持。以上损失合计12634元。根据双方的过错程度，应由张长年承担12634元×70%=8843.80元。
综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决：张长年于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿阚雪云88**.80元。
宣判后，张长年不服该判决，向本院上诉称，1、原审法院判决其承担70%的责任比例过大，应由双方各承担50%的责任；2、对原审法院认定的医疗费、误工费、护理费有异议。请求二审法院依法改判。
被上诉人阚雪云辩称，原审法院适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：张长年是否应在本案中承担70%的赔偿责任；原审法院认定的医疗费、误工费、护理费是否正确。
1，关于责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。张长年因琐事与阚雪云发生争执，双方进而互相拉扯，致阚雪云头部受伤，应承担相应的侵权责任。阚雪云对本次纠纷的升级导致自身受伤也有过错，因此可以减轻被告的责任。原审法院根据现有证据认定，在阚雪云明确提出需要休息的情况下，张长年没有从邻里之间和平友好的角度出发，作必要的容忍，而是继续敲凿水泥地。在之后的相互厮打过程中，用锐器将阚雪云头部砸伤，存在较大的过错。阚雪云在张长年敲凿水泥地，进而发生口角后，没有以理性方式解决，反称张长年再敲就要往楼下泼水，并打电话让丈夫回家，夫妻二人一同参与到纠纷中，导致身体受伤，对事情的发生也有一定过错。因此，原审法院确定由张长年承担70%的赔偿责任，由阚雪云自行承担30%的损失并无不当。故本院对张长年以原审法院判决其承担70%的责任比例过大为由，提出应有双方各承担50%的责任的主张不予采信。
2、关于医疗费问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、误工费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
张长年主张阚雪云存在重复检查、医疗费过高等问题，曾向原审法院申请对医疗费的合理性和关联性进行鉴定。后经原审法院委托，南京金陵司法鉴定所进行了鉴定，司法鉴定意见为：被鉴定人阚雪云治疗期间的医疗费合理，且与本次外伤有关联。原审法院依据鉴定机构做出的鉴定结论，结合医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证以及病历和诊断证明等相关证据确定医药费数额并无不当，故张长年的该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
3、关于误工费问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原审法院根据医院出具的诊断证明书，误工时间认定为27天。关于误工费计算标准，阚雪云自称在红山动物园地铁站销售刮刮乐，月收入为3000元。但只提供了未到庭证人的书面证言，没有其他证据来佐证其的收入情况，鉴于其受伤确有误工损失，其按刮刮乐销售行业主张误工费，与该行业相近的其他服务业标准年平均工资为30526元，低于江苏省职工年平均工资40505元，阚雪云的主张不违反法律规定，原审法院参照江苏省其他服务业平均工资标准，确定阚雪云误工费为2241元（30526元／365天×27天）。本案中，张长年以阚雪云没有工作为由，提出不应承担阚雪云误工费的主张，但未能提供相应证据证明其该主张，故该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
4、关于护理费问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。关于护理期限原审法院确定为12天，阚雪云住院期间由丈夫周伟护理，周伟以开马自达载客为业，综合考虑阚雪云的伤情以及其丈夫周伟的工作性质，原审法院酌定此项费用为660元（55元／天×12天）。本案中，张长年以阚雪云的伤情不需要护理为由，提出不应承担阚雪云护理费的主张，但未能提供相应证据证明其该主张，故张长年的该项上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。上诉人张长年的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人张长年负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
代理审判员 赵 鸣
代理审判员 周家明
二〇一三年六月十三日
速 录 员 马伊萌