山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第135号
上诉人（原审原告）：淄博山铝水泥有限公司。住所地：淄博市张店区人民东路东首。
法定代表人：张斌，董事长。
委托代理人：屈建，淄博山铝水泥有限公司员工。
上诉人（原审被告）：淄博大成热电有限公司。住所地：淄博市张店区潘南路**号。
法定代表人：赵峰，董事长。
委托代理人：李彦，淄博大成热电有限公司副书记。
委托代理人：刘乘虎，山东正腾律师事务所律师。
原审第三人：张店区人民政府体育场街道办事处杜科社区居民委员会。住所地：淄博市张店区共青团东路东首。
法定代表人：张秩广，主任。
委托代理人：张霞，张店区人民政府体育场街道办事处杜科社区居民委员会工作人员。
上诉人淄博山铝水泥有限公司、淄博大成热电有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2008）张民重字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博山铝水泥有限公司的委托代理人屈建、上诉人淄博大成热电有限公司的委托代理人李彦、刘乘虎，原审第三人张店区人民政府体育场街道办事处杜科居民委员会（以下简称杜科居委会）的委托代理人张霞，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：山东大成化工集团有限公司与第三人杜科居委会于2004年1月1日签订租地协议书一份，约定由该公司租赁第三人土地使用。2005年12月27日，淄博市人民政府行淄政土（偿）［2005］410号批件，同意收回张店区体育场办事处耐火材料厂使用的位于张店区人民东路东首土地面积为7941.40平方米（合11.9亩）的国有土地使用权并出让给原告山铝水泥使用，使用期限50年。2005年12月29日，原告山铝水泥与淄博科杰精细化工有限公司签订租赁合同一份，约定由原告按淄博科杰精细化工有限公司的要求在前述该宗土地上建设仓库及附属设施5000平方米，建成后由淄博科杰精细化工有限公司租赁，厂房建设期限为6个月，厂房租赁自2006年7月1日始，至2009年7月30日止，租金为每年300000.00元。租赁期满，原告有权收回厂房，淄博科杰精细化工有限公司需继续承租，应于租赁期满前三个月向原告提出书面要求，经原告同意后重新签订租赁合同。2006年1月19日，淄博市人民政府颁发给原告山铝水泥淄国用（2006）第A00612号土地使用证。因大成热电在原告所拥有土地使用权的土地上建设高压输电线路铁塔一座及附属设施，原告于2006年2月10日致函被告大成热电，要求被告立即停止施工并拆除所建设施。次日，被告传真回复原告，认为用于建设高压输电线路用铁塔的土地属第三人杜科居委会所有，因此不同意拆除。原告收到回复后再次致函被告，声明该宗土地不属于第三人，要求被告立即拆除涉案铁塔及附属设施，但主张未果。
另查明，涉案高压输电线路用铁塔及附属设施经被告大成热电认可系被告公司生产用电，现在已经停用。被告未提供充分证据证明涉案铁塔不在原告拥有使用权的土地上。被告另提供铁塔基坑开挖申请表、铁塔基础现浇基础表、铁塔阻力申请表拟证明被告建设涉案铁塔是在原告取得涉案土地使用权之前。原告山铝水泥主张从取得的土地批复文件及土地证中可以看出，当时原告取得的涉案土地没有地上附着物的记录，单从被告单方提交的表格无法证明被告的主张。
原告山铝水泥主张被告大成热电赔偿损失1935000.00元的计算依据为：按照原告与淄博科杰精细化工有限公司签订的租赁合同，合同约定的租赁期限内，应当按照合同的租金约定的年租金30万元计算。租赁合同到期后，由于被告的侵权行为一直存续，也应当参照年租金30万元计算经济损失，原告要求损失计算至2012年12月31日。被告大成热电对原告山铝水泥主张损失的计算方式不予认可。依原告的申请，法院委托司法技术鉴定中心对涉案土地的租金价值进行了鉴定评估。经鉴定，涉案土地在价值时点2006年至2014年4月土地的市场租金价评估总值为536000.00元，平均租金0.67元／平方米月。原告山铝水泥对评估报告所评估的租金损失不予认可，但不申请重新鉴定，坚持要求按年租金30万元计算经济损失。被告大成热电对评估报告没有异议。
原审法院认为，2006年1月19日，原告淄博山铝水泥有限公司通过出让方式取得位于淄博市张店区人民东路东首、面积为7941.40平方米、期限为50年的国有土地使用权，事实清楚，证据充分，原告在使用权期限内依法享有对上述土地占有、使用、收益等合法权利。被告淄博大成热电有限公司未经原告许可，即在原告拥有所有权的土地上建设高压输电线路铁塔，致使原告不能对己方拥有使用权的土地行使相关使用、收益的权利，已对原告造成侵权。因此，被告淄博大成热电有限公司应当立即停止侵害、排除妨碍并赔偿原告的损失。被告淄博大成热电有限公司未提供充分证据证明其辩解意见，故对被告的辩解不予采信；原告淄博山铝水泥有限公司主张以租金损失作为损失计算的依据，予以采纳，原告与案外人淄博科杰精细化工有限公司签订的租赁合同，具有真实性、合法性，予以采信。但鉴于原告与案外人淄博科杰精细化工有限公司签订的租赁合同系原告按照案外人淄博科杰精细化工有限公司的要求在涉案土地上建设仓库及附属设施，因为被告的侵权，致使原告未能依约定建设仓库及附属设施，进而不能实现合同目的，并造成原告自取得土地使用权后一直未能实现涉案土地的价值。综合本案案情，法院酌情确定，自2006年7月1日至2009年7月30日，参照原告与案外人淄博科杰精细化工有限公司的合同约定，按每年300000.00元租金损失计算3年，共计损失900000.00元。自2009年7月31日起至2012年12月31日止，参照鉴定机构作出的土地市场租赁价0.67元／平方米月，按照7941.4平方米计算41个月，计算得损失218150.34元。以上损失共计1118150.34元；第三人杜科居委会并未对原告实施侵权行为，因此不承担民事责任。第三人杜科居委会未到庭参加诉讼，视其放其诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十条、第一百三十四条第一款第一项、第二项、第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告淄博大成热电有限公司于本判决生效之日起十日内自行拆除其建设在原告淄博山铝水泥有限公司所拥有使用权的土地上的高压输电线路铁塔及附属设施；二、被告淄博大成热电有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告淄博山铝水泥有限公司损失1118150.34元；三、驳回原告淄博山铝水泥有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27080.00元，由原告淄博山铝水泥有限公司负担11374.00元，被告淄博大成热电有限公司负担15706.00元；鉴定费15000.00元，由被告淄博大成热电有限公司负担。
淄博大成热电有限公司、淄博山铝水泥有限公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
淄博大成热电有限公司上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一、根据上诉人提交的文件证实涉案铁塔系山东大成化工集团建设，与上诉人无关。二、根据淄博市规划局的图纸文件显示，大成化工集团的铁塔及附属设施连同电线实际占用的土地不足一亩，其中一部分土地在被上诉人拥有使用权的土地范围之外。原审未经测量、未查清被上诉人的土地四至，就认定涉案铁塔全部建在被上诉人的土地上并影响了被上诉人对全部7941.40平方米土地进行利用有误。三、上诉人无权自行拆除涉案铁塔，原审判令上诉人自行拆除铁塔属违法判决。四、涉案铁塔利用的土地，系山东大成化工集团向第三人租赁取得使用权，后淄博市政府收回该土地并将使用权转让给被上诉人，根据买卖不破租赁原则，被上诉人无权主张权利。五、原审判决的赔偿数额过高，上诉人为取得涉案土地使用权支付了520960.00元，法律规定违约方赔偿守约方的经济损失最高不得超过本金额的30%。六、原审程序违法。重审中被上诉人不能增加或变更诉讼请求，如变更、增加，亦应重新送达起诉状，并给予上诉人答辩期。
被上诉人淄博山铝水泥有限公司答辩称：第一，在一审法庭调查中，我方提供了一系列证明文件，证明上诉人于2006年2月9日前开始施工，我方此时通过邮政快递及传真方式通知对方停止侵权行为。第二，上诉人出具的淄博市规划局批准的铁塔建设方案，仅是个方案，没有实质内容。第三，上诉人称本案当事人应为山东大成化工集团，因我方没有看到相关证件，不予认可。第四，关于赔偿数额，我方已在上诉状中明确了计算依据，是合理的。
原审第三人杜科居委会答辩称：涉案纠纷与我方无关，应驳回对我方的诉讼。
淄博山铝水泥有限公司上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判。事实与理由：截至目前，被上诉人的侵权行为一直持续，原审判令被上诉人承担的赔偿数额计算至2012年12月31日让人不解，另外对于赔偿数额的认定不当，对于2009年7月31日至2012年12月31日止的赔偿数额系依据鉴定书确认的5万余元有误，至少应按此前的30万元标准计算，如果依照租赁合同，上诉人进行了厂房建设，那么土地的价值也远高于现在的荒地。
被上诉人淄博大成热电有限公司答辩称：答辩意见同我方上诉意见。另外补充，第一，我方从未占用过对方的土地，涉案争议的铁塔所有权人为山东大成化工集团有限公司，是该公司经过市规划局规划，通过电力部门建设铁塔，对方起诉我方主体错误。第二，涉案土地是第三人的，其与山东大成化工集团签订的租赁合同，合法有效。铁塔建成两年后，对方才买下涉案土地，且土地为荒地，对方要求赔偿1431850.00元，于法无据。
原审第三人杜科居委会答辩称：该土地是我方土地，是不能耕种的山地，我方后来将土地出租给大成热电，后来体育场街道办事处收回土地卖给淄博山铝水泥有限公司，该两方之间的纠纷与我方没有任何关系，请求驳回对我方的诉讼。
本院二审查明：淄博山铝水泥有限公司在原审中提交了其与张店区人民政府体育场街道办事处签订的土地出让协议和仅有该公司法定代表人张斌签章、其他内容均为空白的国有土地使用权出让合同，以及淄国用（2006）第A00612号土地使用权证一份，以证明2005年10月28日与张店区人民政府体育场街道办事处达成协议，约定由其交纳出让金受让该办事处原耐火材料厂的工业用地（并非第三人杜科居委会答辩所称的收回杜科所有的集体地后进行出卖），后于2006年1月19日取得7941.4平方米的土地使用权。其未提交淄博市规划局出具的图纸。
二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有土地使用证、协议、110kv鲁昊输变电工程监理资料（第二卷）、报验申请表、检查记录表、及当事人法庭陈述在卷为证。
本院认为，关于淄博大成热电有限公司诉讼主体是否适格的问题。上诉人淄博大成热电有限公司主张其不是本案适格主体，涉案高压输电线路铁塔是山东大成化工集团从第三人杜科居委会处租赁土地并予建设，上诉人山铝水泥有限公司不予认可。对此，淄博大成热电有限公司提供的山东大成化工集团与原审第三人杜科居委会签订的《租地协议书》，无法体现其租赁土地与涉案土地之间的关系以及涉案铁塔的建造人为山东大成化工集团，但在二审庭审中，淄博大成热电有限公司明确认可其为涉案铁塔所有人，目前已将该塔出售，并向法庭提供了涉案铁塔的相关建设手续，同时结合其与淄博山铝水泥有限公司的往来传真、函件，证明在涉案铁塔建设过程中，系该公司交涉了有关事宜，故其应为本案适格主体。上诉人淄博大成热电有限公司关于诉讼主体不适格的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于淄博大成热电有限公司是否应承担财产损害赔偿责任的问题。上诉人淄博山铝水泥有限公司主张淄博大成热电有限公司侵权，必须提供证据证明侵权事实存在，为此，淄博山铝水泥有限公司在原审中提供了土地出让协议和土地使用权证。但其提供的协议中，未明确其受让的原耐火材料厂土地的具体位置及明确四至；其提供的土地使用权证及所附宗地图，仅注明了土地使用权的面积和轮廓范围，经到现场观察，无法就宗地图中所绘土地面积、范围与并无土地界碑或标点、标线的实地进行比对，不能就铁塔与宗地图中标注的土地进行位置判断，故不能对淄博山铝水泥有限公司所诉铁塔是否建设在该宗土地中作出判断。淄博山铝水泥有限公司在二审确定的举证期限内，未向法院提供有关部门出具的勘验、测绘图纸等有效证明文件，证实涉案铁塔在其土地使用权范围内，亦未举证证明涉案铁塔影响了其对全部7941.4平方米土地的正常利用，亦即未提供充分证据证明其主张的淄博大成热电有限公司的铁塔对其财产构成所诉损害的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。综上，因淄博山铝水泥有限公司提供的证据不足，其相应诉求不能成立，其可待证据充分后，另行主张权利。原审法院以淄博大成热电有限公司未提供充分证据证明涉案铁塔不在淄博山铝水泥有限公司拥有使用权的土地上为由，认定淄博大成热电有限公司侵权事实成立，该举证责任分配不当，导致事实认定有误。原审第三人在答辩中虽称山东大成化工集团租赁土地建设铁塔后，该地块由体育场街道办事处收回卖给淄博山铝水泥有限公司，但根据淄博山铝水泥有限公司提供的协议，其受让使用权的地块原为耐火材料厂使用的国有土地，故原审第三人的该陈述，与事实不符，不能成立。上诉人淄博山铝水泥有限公司提供的证据不能证明侵权事实存在，故其主张的损失赔偿亦不成立，原审所作认定处理有误，本院予以纠正。上诉人淄博大成热电有限公司主张其不应承担相应责任的上诉理由成立，本院予以支持。
关于原审程序是否违法的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百五十一条规定，“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”结合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，对于上诉人淄博山铝水泥有限公司作为原告在原审中增加的诉讼请求，原审法院决定合并审理，并无不当。原审在受理上诉人淄博山铝水泥有限公司增加诉讼请求的申请后，虽未向上诉人淄博大成热电有限公司送达新的起诉状，但在此后对本案进行了四次开庭审理，已给予上诉人淄博大成热电有限公司以充分的答辩和举证期限，未对上诉人的诉讼权利义务造成重大影响，且其亦进行了答辩，故上诉人淄博大成热电有限公司关于原审程序违法的上诉理由不成立，本院亦不予支持。
综上，上诉人淄博大成热电有限公司系本案适格诉讼主体，但上诉人淄博山铝水泥有限公司提供的证据尚不足以证明侵权事实成立，其要求淄博大成热电有限公司承担财产损害赔偿责任的诉讼请求缺乏相应事实及法律依据，原审所作认定不当，本院依法予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条第一项、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销淄博市张店区人民法院（2008）张民重字第85号民事判决。
二、驳回上诉人淄博山铝水泥有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费27080.00元，鉴定费15000.00元；二审案件受理费17687.00元，均由上诉人淄博山铝水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 静
审 判 员 陈吉忠
代理审判员 庞风华
二〇一五年八月十八日
书 记 员 宋金来