山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋04民终955号
上诉人（原审被告）杨甲（又名杨甲），女。
委托代理人米百楼，山西振坤律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）杨乙，男。
委托代理人马平气，山西双师律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）杨丙，女。
被上诉人（原审被告）杨丁，女。
被上诉人（原审被告）杨戊，男。
被上诉人（原审被告）杨卯，女。
被上诉人（原审被告）刘甲（又名杨己），女。
上诉人杨甲与被上诉人杨乙、杨丙、杨丁、杨戊、杨卯、刘甲继承纠纷一�，长治市郊区人民法院于2014年5月5日作出(2013)郊民初字第0380号判决。原告杨乙、被告杨甲不服判决，提起上诉。本院于2014年7月18日作出(2014)长民终字第0715号裁定，撤销(2013)郊民初字第0380号判决，发回重审。经长治市郊区人民法院重审，于2016年4月6日作出（2014）郊民初字第0439号民事判决，上诉人杨甲不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨甲及其委托代理人米百楼、被上诉人杨乙及其委托代理人马平气、被上诉人杨丙、杨戊、杨卯、刘甲到庭参加了诉讼，被上诉人杨丁经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已依法缺席审理终结。
一审法院查明：原告杨乙、被告杨丙、杨丁、杨戊、杨卯、刘甲（杨己）、杨甲系兄弟姊妹关系。1988年原被告之父杨天海在长治市郊区大辛庄镇小辛庄村出资修建北房一层五�，院落一处，现登记为小辛庄村西街100号。1989年11月杨甲的户口（农户）由潞城市城关镇岭后村迁至长治市郊区大辛庄镇小辛庄村，因杨甲在高新区北中环派出所还有一户口，名叫杨甲，公安机关于2013年7月23日将杨甲户籍注销。1994年3月长治市郊区人民政府为杨甲（（因郊区国土局工作人员疏忽，将杨甲写成杨金鱼））颁发0407281号宅基地使用证。2013年8月9日，杨甲以长治市郊区人民政府为杨甲颁发的0407281号宅基地使用证丢失为由，向有关部门申请补办，并向经办部门提供长治市公安局小辛庄机场派出所、长治市国土资源局郊区分局等证明（杨甲，户口系非农。杨金鱼，户口系农业。杨甲和杨甲系同一人）。长治市人民政府于2013年8月28日为杨甲颁发了长郊集用(2013)第0035号集体土地使用权证。山西省人民政府于2013年12月24日作出晋政行复决字(2013)105号行政复议决定撤销长治市人民政府为杨甲颁发的长郊集用(2013)第0035号集体土地使用权证。山西省太原市中级人民法院于2014年12月9日作出(2014)并行初字第19号判决，撤销山西省人民政府作出的晋政行复决字(2013)105号行政复议决定书，山西省人民政府针对大辛庄镇小辛庄村委提起的行政复议重新作出具体行政行为。山西省人民政府于2015年3月19日作出晋政行复决字(2015)2号行政复议决定，维持长治市人民政府为杨甲颁发的长郊集用(2013)第0035号集体土地使用权证。小辛庄村委不服晋政行复决字(2015)2号行政复议决定，向山西省太原市中级人民法院提起行政诉讼。山西省太原市中级人民法院于2015年4月7日作出(2015)并立行初字第4号行政裁定，不受理小辛庄村委的起诉。小辛庄村委不服，向山西省高级人民法院提出上诉。山西省高级人民法院于2015年8月11日作出(2015)晋行终字第68号行政裁定，驳回�诉，维持原裁定。2009年8月3日杨天海去世后，杨天海的丧事费用除了杨丙、杨丁、杨甲等出的1000元钱和杨甲拉的5吨碳，其余都是杨乙支付。小辛庄村西街100号房产由杨乙和杨丙共同管理，现由杨戊居住。杨天海的妻子李福娥于1974年4月24日去世。1988年至1994年杨乙、杨天海、杨丙、杨丁、杨戊、杨卯、刘甲的户口均不在大辛庄镇小辛庄村。杨天海身前留有遗嘱：根据国家的养老规定，谁养老谁继承的办法，根据我家养老情况，我死后留下的所有财产包括潞城岑后的长治小辛庄的房屋和其他财产全部卖掉，除办丧事用外按%比分下去。杨红江35%、杨丙35%、杨卯15%、杨己15%，另外何鱼欠杨天海盖房款伍仟元给杨戊。
一审法院认为，根据相关规定，公民可以立遗嘱将个人财产指定法定继承人的一人或者数人继承。继承开始后，按照法定继承办�；有遗嘱的，按照遗嘱继承…。就本案而言，首先，虽然本案原被告争议房屋是由杨天海出资所建，但原被告争议房屋所占土地使用权归杨甲，因此，就本案而言，属于杨天海的财产为位于长治市郊区大辛庄镇小辛庄村西街100号房屋（长治市郊区大辛庄镇小辛庄村西街100号房屋所占土地使用权除外），也就是说，杨天海所留遗嘱中有关处分原被告争议房屋所占土地的使用权部分无效。其次，尽管被告杨甲否认“杨天海”生前留有遗嘱，同时也提供了杨天海入党申请书、职工登记表用于证明“杨天海”生前留有遗嘱并非杨天海所写，但由于“杨天海”生前所留遗嘱的书写时间和入党申请书、职工登记表的书写时间并不是同一时期，再加上鉴别入党申请书、职工登记表、“杨天海”生前所留遗嘱是否为杨天海所写需要相当的专业知识，因此，在没有相关机构出具相关鉴定意见的情况下，本院无法确定“杨天海”生前所留遗嘱并非杨天海所写，而本案被告杨甲又没有在法定期间申请对被告提供的“杨天海”生前所留遗嘱进行相关鉴定，故本院只能依据相关规定确认“杨天海”生前所留遗嘱（杨天海处分诉争房屋所占土地使用权除外）符合证据的真实性、合法性、关联性。再次，杨丙、杨卯、杨己陈述将她们自己继承杨天海遗留房屋的份额赠予给杨乙，可又禁止杨乙处分她们赠予的份额，即杨丙、杨卯、杨己是将她们继承杨天海遗留房屋份额的占有、收益的权利给了杨乙，并没有将她们继承份额的处分权给了杨乙，因此，杨丙、杨卯、杨己没有将她们所继承的份额赠予给了杨乙。最后，是杨天海先修建的原被告争议房屋，而后才由长治市郊区人民政府就原被告争议房屋所占土地为杨甲颁发的宅基地使用证。综上所述，依据《中华人�共和国土地管理法》第六十二条、《中华人民共和国物权法》第二条、第六十四条、第一百五十三条，《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三十八条之规定，判决：一、位于长治市郊区大辛庄镇小辛庄村西街100号房屋（长治市郊区大辛庄镇小辛庄村西街100号房屋所占土地使用权除外）35%的份额归原告杨乙。二、驳回原告杨乙的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告杨乙负担2795元，由杨甲负担1505元。
原审判决后，上诉人杨甲不服，提起上诉。请求：撤销山西省长治市郊区人民法院（2014）郊民初字第0439号民事判决，改判涉案房屋归上诉人所有，不属遗嘱财产分隔范围。一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、争议房屋的宅基地使用权人为上诉人杨甲，根据房随地走原则，争议房屋应归上诉人所有，只有拥有宅基地使用权的人才可以在自己的宅基地上建房。2、杨天海的遗嘱因处分了他人所有的财产而无效，涉案房屋不是杨天海的遗产，不能作为本案继承分配的依据。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，涉案房屋由杨天海于1988年所建，争议双方对此均无异议，本院予以确认。杨天海生前留下的遗嘱，根据证据的真实性、合法性、关联性，本院确认杨天海生前留有遗嘱。原审法院认为杨天海所留遗嘱中有关处分争议房屋所占土地的使用权部分无效，涉案房屋应属于杨天海的个人财产，本院认为并无不当。对于上诉人杨甲认为争议房屋应归其所有、不应按遗嘱继承的上诉请求，本院不予支持。因而原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费4300元。由上诉人杨甲承担。
本判决为终审判决。
审判长 张建兵
审判员 闫明先
审判员 范 宁
二〇一六年七月二十九日
书记员 史 婧