上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杨民一（民）再重字第6号
原审原告江某某。
委托代理人吴某。
原审被告徐甲。
第三人徐乙。
原审原告江某某与原审被告徐甲民间借贷纠纷一案，本院于2011年4月26日作出（2011）杨民一（民）初字第564号民事判决，并已生效。徐甲不服该判决，向上海市第二中级人民法院申请再审。2012年9月12日，上海市第二中级人民法院作出（2012）沪二中民一（民）申字第85号民事裁定，提审该案。2012年10月26日，上海市第二中级人民法院作出（2012）沪二中民一（民）再提字第10号民事裁定，以原判决认定事实不清，撤销（2011）杨民一（民）初字第564号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭进行了审理。本院于2012年12月3日依职权追加徐乙为第三人参加诉讼。2013年1月7日公开开庭对本案进行了审理。原审原告江某某及其委托代理人吴某、原审被告徐甲、第三人徐乙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2010年11月26日，原审原告江某某起诉至本院称，江某某、徐甲系多年朋友关系。因徐甲经营等之需，常向江某某借款。2007年2月25日，徐甲将所有出具的借条合并在一起，出具了一份总的欠款还款计划书面凭证，明确借款人民币（以下币种均为人民币）103，500元，承诺于2007年3月10日前归还8250元，余款每月底归还10，000元直至还清止。嗣后，徐甲通过银行或现金形式陆续支付以下还款：2007年6月13日3000元现金；2007年7月20日2000元银行转账；2007年8月17日3000元现金；2007年9月1日2000元银行转账；2007年12月31日2000元银行转账；2008年1月31日2000元银行转账；2008年12月26日2000元银行转账；2009年8月25日银行转账2000元，2009年9月26日2000元银行转账；2009年12月19日2000元银行转账，合计共还款22，000元。之后徐甲未再履行还款义务，因催讨未果只得诉至法院，要求徐甲归还借款81，500元，并支付利息从2009年12月20日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期存款利息计算。原审被告徐甲未到庭应诉，亦未答辩。
本院原审查明，江某某、徐甲系朋友关系。2005年起，徐�因经营所需等陆续向江某某借款。2007年2月25日，徐甲出具还款计划一份，内容是：“原借江某某人民币103，500元整。我愿意在2007年3月10日前归还8250元整。然后余下款项每月底归还10，000元整，直至还清为止。”至2009年12月19日，徐甲陆续归还了22，000元。因徐甲未按期归还剩余欠款，江某某故诉至法院，作如上诉请。
本院原审认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按照约定的期限返还借款的，除应当返还借款外还应按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。现江某某要求徐甲归还借款及利息，并提供了相应的证据，并无不当，本院应予支持。本院作出（2011）杨民一（民）初字第564号民事判决：徐甲应于本判决生效之日起十日内归还江某某借款81，500元；徐甲应于本判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期存款利率支付江某某上述借款81，500元�自2009年12月20日至本判决生效之日止的逾期利息。
本院重审中，原审原告江某某诉称，江某某与徐甲系朋友关系。因徐甲经营等之需，常向江某某借款。2007年2月28日，徐甲将所有出具的借条合并在一起，出具了一份总的欠款还款计划，明确借款103，500元，承诺于2007年3月10日前归还8250元，余款每月底归还10，000元直至还清止。徐甲分三次共归还江某某现金8000元后，称其无能力再还款，与江某某协商表示借款总额减半，余款由徐甲姐一次性归还。江某某考虑到尽快拿回借款，答应了徐甲的要求。但2007年11月7日与徐甲的两个姐姐商谈写欠条时，其姐称，一次性拿不出那些钱，要求每月还2000元，否则一分钱也没有，为拿回借款，江某某同意其要求，由其姐即第三人徐乙拟写欠条，明确借款数为40，000元，每月还2000元，江某某在欠条上签字并将2007年2月28日的还款计划原�交给了徐乙。后因徐甲之姐未按约还款，为催讨借款双方发生纠纷，经派出所调解，徐乙将2007年2月28日的还款计划原件还给江某某，江某某将2007年11月7日的欠条原件还给徐乙。上述欠条已作废，徐甲应按上述还款计划确定的借款总额还款，扣除徐甲归还现金8000元，徐甲姐通过银行归还的14，000元及法院强制执行的钱款4918.65元，尚欠江某某借款76，581.35元。要求徐甲归还借款76，581.35元，并按银行同期贷款利率支付2007年11月7日至实际还款之日的利息。庭审后，江某某调整利息部分的诉请，要求徐甲按银行同期贷款利率支付2010年11月27日至判决生效之日止的上述借款76，581.35元的利息。
原审被告徐甲辩称，2007年2月28日，徐甲确向江某某出具欠款总额为103，500元的还款计划，该还款计划中的欠款是由江某某与徐甲投资做生意，徐甲应还江某某的投资款、支付江某某的投资盈利及利息所形成的，并不是借款。徐甲对当时欠江某某103，500元的数额是认可的。但双方曾协商将欠款总额减半，并于2007年11月7日由徐乙代表徐甲与江某某达成新的协议，并由徐乙写了欠条，江某某签了名，明确欠款为40，000元。按照该欠条确定的欠款40，000元的数额，扣除徐甲已还款8000元，徐甲姐徐招娣银行转帐的14，000元，徐甲尚欠江某某欠款18，000元。徐甲有一枚钻戒在江某某处，江某某归还该钻戒，徐甲才同意归还欠款18，000元。
第三人徐乙述称，2007年10月才知道江某某与徐甲的债权债务的情况。2007年11月7日在徐甲与江某某谈妥欠款金额的情况下，徐乙出面与江某某签订协议，由徐乙书写了欠条，用复写纸一式两份，江某某在欠条上签名。手写的欠条由徐乙保管，复写的由江某某保管，江某某并没有将2007年2月28日的还款计划原件交给徐乙。当时讲明徐甲到徐招娣、徐乙的房产中介门店工作，即以徐甲的工资每月还2000元。后因徐甲未按约来店里工作，故未再还款。为此江某某曾到徐招娣、徐乙开设的房产中介门店吵闹，经派出所调解，江某某同意不再去店里吵闹，并不存在双方交换还款计划原件及欠条原件的事。现同意徐甲的意见，由徐甲按最后的欠条履行还款义务。
江某某为证明其主张，向本院提供以下证据：
1、日期为2007年2月28日的还款协议原件，证明双方在2007年2月28日对尚欠借款金额进行了确认，至该日徐甲欠江某某103，500元。
2、日期分别为2005年7月29日、2005年11月7日、2005年12月19日、2006年1月23日、2007年1月1日的五张借条原件，证明江某某与徐甲之间存在借贷关系，非投资关系。
3、日期为2007年11月7日的欠条复印件，证明最后由徐甲的姐姐答应一次性还款，江某某才答应借款金额由103，500元减为40，000元。
4、上海市公安局杨浦分局殷行派出所（以下简称殷行派出所）证明，证明经殷行派出所调解，江某某将2007年11月7日的欠条原件还给徐乙，徐乙将2007年2月28日的还款计划原件还给江某某，2007年11月7日的欠条已经作废。
徐甲对于上述证据中五张借条、2007年2月28日还款计划及2007年11月7日的欠条的真实性没有异议，但对证明的事实有异议，认为系投资款，不存在借贷关系，2007年11月7日未承诺过由徐甲姐姐一次性还款才变更欠款数额，亦未收回过2007年2月28日的还款计划原件，故不存在在殷行派出所相互交换的事实。徐乙表示对五张借条及2007年2月28日的还款计划不清楚，2007年11月7日的欠条是其所起草，当日未收回过2007年2月28日还款计划原件，不存在在殷行派出所相互交换2007年2月28日还款计划原件及2007年11月7日欠条原件的事实。
徐甲为证明其主张，向本院提供以下证据：
1、2007年11月7日的欠条原件，证明双方已对尚欠借款数额进行了重新约定，约定为40，000元。
2、转账凭证原件7张，证明2007年12月至2009年12月陆续7次通过银行付款给江某某女儿吴某，共计14，000元。
3、落款日期为2008年4月18日的便笺纸一页，该纸上部有徐乙书写并签名的徐甲与江某某借款之事与星尊房产及徐甲姐姐没有任何关系，不要来星尊房产骚扰的内容；中间有江某某出具收到徐甲姐姐4000元的收条及签名，下部有“在警署朱所长的指导下解决此问题”的字迹。证明在殷行派出所调解时，没有交换还款计划原件及欠条原件的事实。
江某某对上述证据，真实性没有异议，2007年11月7日欠条原件在徐甲处，映证了在殷行派出所欠条原件与还款计划原件交换的事实。徐乙对上述证据没有异议。
本案审理中，本院依职权通知原殷行派出所民警朱和春（现已�休）当庭作证。朱和春表示，其退休前在殷行派出所工作，负责处理110报警。2008年（具体日期记不清了，以接警单上的日期为准）接110报警，称有人在包头路某房产公司门口举牌闹事影响营业，其出警，将双方带回殷行派出所。经了解，系借款纠纷，经做工作，双方将一张100，000元的借条和一张50，000元的条子相互交换，以便于今后诉讼。当时纠纷一方系江某某，另一方借钱的人不在，她的两个姐姐到场。借条因当时不在身边，系第二天当着朱和春的面互换的。朱和春当庭在本案所涉的七张借款凭证中，指认2007年2月28日的还款计划及2007年11月7日的欠条系当时在殷行派出所双方互换的借款凭证，并提供2008年4月18日110接处警（案事件接报）登记表。江某某对朱和春的证言没有异议，徐甲、徐乙对证言有异议，否认在殷行派出所交换过上述借款凭证，表示没有收回过2007年2月28日的还款计划原件，不可能再交还给江某某。
本院重审查明：
江某某与徐甲系朋友。
2005年7月29日徐甲与案外人吕雪萍出具借条一张，内容为“今借江某某人民币捌万元整，于2005年10月底归还。”
2005年11月7日徐甲出具借条一张，内容为“今借江某某人民币壹万陆仟伍佰元整，于11月底归还。”
2005年12月19日徐甲出具借条一张，内容为“今借江某某人民币贰万壹仟伍佰元整，于06年1月底归还。”
2006年1月23日徐甲与案外人吕雪萍出具借条一张，内容为“今借江某某捌万陆仟伍佰元整，于06年3月底归还（如果有任何风险由徐甲和吕雪萍承担。）”
2007年1月1日徐甲与案外人吕雪萍出具借条一张，内容为“今借江某某人民币壹拾玖万伍仟伍佰元整。于2007年1月底归还人民币贰万元整。其余每月归还人民币壹万伍仟元整，另加壹仟伍佰元整，以次类推每月减少，�余以前借的所有金额全部作废。从今算起，直至还清。”
2007年2月28日徐甲出具还款计划，内容为“原借江某某壹拾万元叁仟伍佰元整。我愿意在2007年3月10日前归还捌仟贰佰伍拾元整。然后余下款项每月底归还人民币壹万元整，直至还清为此（应为‘止’）。”该还款计划下部写有“以前款项全部作废”字样。2007年6月13日、2007年7月20日、2007年8月17日徐甲分别归还江某某借款3000元、2000元、3000元。
2007年11月7日徐甲之姐徐招娣、徐乙为上述借款与江某某确定相关还款数额，徐乙书写欠条，用复写纸一式两份，内容为“今徐甲欠江某某人民币肆万元整，从07年12月开始每月最后一天付欠款人民币贰仟元整，最后还剩壹万元时，归还徐甲钻戒一枚，否则壹万元不予归还，从今天起，其他借条全部作废！这是最终欠条。”江某某在该欠条上签名，徐乙在该欠条上写上“兰娣姐姐：”字样，未签名，江某某将2007年2月28日的还款计划原件交徐乙。
2008年4月18日，徐乙因江某某影响其门店经营，打110报警，殷行派出所民警朱和春出警，将双方带回派出所调解。当日徐乙在便笺纸上写明徐甲与江某某借款之事与星尊房产及徐甲姐姐没有任何关系，不要来星尊房产骚扰的内容；江某某在同一张纸上出具收到徐甲姐姐4000元的收条，案外人在该纸下部注明“在警署朱所长的指导下解决此问题”。4月19日，按派出所便于今后诉讼的调解方案，在民警的主持下江某某将其所持有的日期为2007年11月7日的欠条原件与徐甲一方所持有的日期为2008年2月28日的还款计划原件相互交换。
2007年12月31日、2008年1月31日、2008年12月26日、2009年8月25日、2009年9月26日、2009年11月3日、2009年12月19日徐甲之姐徐招娣分七次、每次2000元通过银行向江某某之女吴某的账号内存�以归还江某某的借款，共计14，000元。
本案审理中，本院于2012年11月28日与徐乙谈话，徐乙表示“欠条是我起草的，江某某在下面签名的，欠条一式二份，我们拿了第一联。江某某拿了第二联。当时江某某还给我们一张徐甲写的借条，金额在40，000元以上，具体时间、金额记不清楚了，现在这张借条也找不到了。”2013年1月7日庭审时，本院再次询问徐乙在2011年11月7日是否交换过借条，徐乙表示“没有。”在本院再询问“2012.11.28谈话时说有一张条子的？”徐乙才表示“是有一张的，这张是和吕雪萍一起的借条复印件。现交法庭（2007.1.1借条）。”徐乙将日期为2007年1月1日的借条复印件提供法院。
另查：
1、2012年11月27日殷行派出所在江某某出具的事情经过的材料下部出具证明并盖章，内容为“于2008年某月我所接110报警，包头路某房产公司门口有人举牌闹事影响营业�后由我所民警出警后将双方带所，经了解系双方借款纠纷，为平息事态，经双方协商将原借条互相换回，便于今后上诉。当时处理民警：朱和春”
2、江某某曾两次依据（2011）杨民一（民）初字第564号民事判决书向本院申请执行，共执行到徐甲钱款4918.65元。
3、江某某确认徐甲有一枚戒指在其处，不同意返还。
4、审理中，江某某表示曾收到借款利息3000元，本案中所涉借款系徐甲一个人的债务，案外人吕雪萍欠其借款已还清。徐甲亦确认本案中的债务是其一个人所欠债务。
5、江某某在原审诉状上写明“被告通过银行或现金形式陆续支付以下欠款数额：07年6月13日3000元（现金），同年7月20日2000元（银行），同年8月17日3000元（现金），同年9月1日2000元（银行），12月31日2000元（银行），08年1月31日2000元（银行），08年12月26日2000元（银行），09年8月25日2000元（银行），09年9月26日2000元（银行），09年12月19日2000元（银行）。合计22，000元。”
（2012）沪二中民一（民）申字第85号案件案卷中，在2012年7月13日谈话笔录中承办法官询问江某某：“你在起诉前，徐甲是否已经还给你24，000元？”江某某回答：“算下来是这样的，原审漏了这笔11月3日的还款。”
（2012）沪二中民一（民）再提字第10号案件案卷中，在2012年9月28日法庭审理笔录中承办法官询问江某某：“从原来的10万元到出具2007年11月7日4万的字条，徐甲还了多少钱？”江某某回答：“就是一审时确认的还款数。”
重审庭审中，江某某称2007年7月20日2000元未经过银行还款，实际系现金归还，系律师笔误；2007年9月1日2000元银行还款不存在，系律师在书写诉状时漏写了2009年11月3日通过银行归还的2000元，错写了2007年9月1日2000元银行还款。以本次庭审所述为准。徐甲称除了通过银行归还的14，000元外，其余均系现金归还，但不止归还8000元，共还多少现已记不清了，原有江某某签字的本子已遗失，无法提供现金还款证据。徐甲对2007年9月1日是否以现金或银行汇款归还借款一节未向法庭提供相关证据证明。庭审中徐甲对其愿意归还18，000元计算依据表述为“2007.11.7之后我姐姐还了14，000元，之前还还过8000元，40，000元减去22，000元就是18，000元。”
本院重审认为，本案中当事人就江某某与徐甲之间是否存在合法的借贷关系、是否在民警主持下将还款计划原件及欠条原件互换、徐甲应按103，500元还是40，000元的数额承担还款义务及徐甲已归还借款数额存在争议，本院就上述争议焦点作如下阐述：
1、关于江某某与徐甲之间是否存在合法的借贷关系问题。2005年至2007年间徐甲先后多次出具给江某某的五张借条及一张还款计划，徐甲对此真实性均�异议，因徐甲出具上述借条及还款计划均明确写明是借款，即使系投资款及盈利，亦在徐甲出具上述借条时转化为借款。对徐甲辩称系投资款、盈利及利息，因其对该主张未提供证据证明，江某某亦予否认，故对该抗辩意见不予采信。本院确认江某某与徐甲间存在合法的借贷关系，徐甲应承但还款义务。
2、关于是否在派出所民警主持下互换还款计划原件与欠条原件的问题。本院认为现派出所出具的证明及证人当庭作证证明并指认欠条原件与还款计划原件，在殷行派出所调解时，为便于诉讼，双方互相交换。虽然徐甲、徐乙对证词提出异议，但因徐乙在审理中对2007年11月7日是否交换过借条的问题在2012年11月28日的谈话笔录与庭审时前后所述不一致，且证人系处理双方纠纷的民警，根据其智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析，本院认为其证言具有证明力。综合本案当事人的诉、辩意见、提供的证据材料及证人证言，根据证据优势原则，本院确认2007年11月7日江某某将还款计划原件交给徐甲姐姐，经殷行派出所调解，2008年4月19日江某某将其所持有的欠条原件与徐甲姐姐持有的还款计划原件相互交换，对徐甲、徐乙提出不存在收回还款计划原件及在派出所相互交换还款计划原件及欠条原件的抗辩意见，本院不予采信。
3、关于徐甲应按103，500元还是40，000元的数额承担还款义务的问题。本院认为民事法律行为从成立起即具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。2007年11月7日江某某在徐乙起草的欠条上签名起，即应受该欠条的约束，从该日起确认借款数额为40，000元，可视为江某某与徐乙就还款事项达成新的和解协议。现徐甲一方未按欠条还款，引起纠纷，双方在派出所按派出所的调解建议将江某某持有的欠条原件与徐甲一方持有的还款计划原件相互交换，该互相交换的行为，应视为双方已解除了2007年11月7日欠条的约定，徐甲仍应按2007年2月28日的还款计划确认的103，500元的数额履行还款义务。
4、关于徐甲已归还借款数额的认定问题。现双方对通过银行归还的14，000元没有异议，对现金归还部分，江某某主张归还了8000元，徐甲表示超过8000元，但对此徐甲未予举证证明。对于江某某在原审及再审时承认的2007年9月1日徐甲银行还款2000元，在重审时予以否认，称系表述有误，基于徐甲确认其姐代其通过银行还款的14，000元外，其余均系现金还款，对2007年9月1日归还过借款未提供现金归还或通过银行归还的证据，且在称现金还款超过8000元的同时，对其愿意归还18，000元计算依据表述为“2007.11.7之后我姐姐还了14，000元，之前还还�8000元，40，000元减去22，000元就是18，000元。”前后表述自相矛盾。故本院对江某某所称原审及再审中对2007年9月1日徐甲银行还款系表述有误予以采信。本院确认徐甲2007年2月28日至2009年12月19日共计还款22，000元。至于强制执行到的钱款4918.65元，考虑到该执行到的钱款数额未超过现徐甲欠付江某某的借款数额，且现徐甲仍负有继续履行还款的义务，故该笔强制执行的钱款不予执行回转，在应还款数额中予以扣除。
综上所述，江某某享有的合法债权应受法律保护。其要求徐甲按103，500元借款总额扣除已还款22，000元及强制执行到的4918.65元后归还借款余额76，581.35元及支付借款利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。徐甲辩称其有一枚戒指在江某某处，要求江某某返还，江某某在本案中表示不同意返还，徐甲可另行解决。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七�、第九十条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款、第七十八条之规定判决如下：
一、原审被告徐甲在本判决生效之日起十日内归还原审原告江某某借款人民币76，581.35元；
二、原审被告徐甲在本判决生效之日起按中国人民银行同期贷款利率支付原审原告江某某上述借款人民币76，581.35元的利息（从2010年11月27日起计息至本判决生效之日止）。
负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币2029元，由原审被告徐甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 杨槟涛
审判员 陈爱民
审判员 张 伟
二〇一三年六月十八日
书记员 陶 青
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第五十七条民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
�二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
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第七十八条人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。