山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第615号
上诉人（原审被告）：潍坊圣达房地产开发有限公司。
法定代表人：许冠英。
委托代理人：刘伟。
被上诉人（原审原告）：昌乐龙昌建材有限公司。
法定代表人：魏钦祥。
委托代理人：王伟，山东宝都律师事务所律师。
原审被告：山东天元第二建筑工程有限公司。
法定代表人：王志坚。
委托代理人：高向瑛。
上诉人潍坊圣达房地产开发有限公司（以下简称圣达公司）因与被上诉人昌乐龙昌建材有限公司（以下简称龙昌建材）、原审被告山东天元第二建筑工程有限公司（以下简称天元公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2015）奎商初字第115号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人圣达公司的委托代理人刘伟，被上诉人龙昌公司的委托代理人王伟，原审被告天元公司的委托代理人高向瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年1月4日，龙昌建材向原审法院起诉称：2013年9月20日，龙昌建材与天元公司签订预拌混凝土买卖合同，约定龙昌建材向天元公司承建的和扬·万悦城10#、11#、14#楼提供预拌混凝土，合同对付款方式等进行了约定。合同签订后，龙昌建材按约履行合同义务，但天元公司未按合同约定履行付款义务。2014年1月，龙昌建材与天元公司、圣达公司签订商品混凝土代付款协议，约定截止2014年1月5日止，天元公司欠龙昌建材混凝土款800000元，由圣达公司自2014年4月份起每月25日前支付300000元，不足300000元的，支付实际价款，直至付清为止。新发生的混凝土款，由圣达公司代天元公司支付龙昌建材，每月的25日前支付上月发生货款的70%，余款在主体验收合格后3个月内全部付清。代付款协议达成以后，圣达公司未按约履行，至2014年8月22日共欠龙昌建材混凝土款2525190元。2014年9月24日，圣达公司与龙昌建材签订房屋抵债协议，约定圣达公司以三套房产与和扬英郡92号车位向龙昌建材折抵混凝土款2490087元。同时约定龙昌建材向圣达公司交付房屋维修基金后，圣达公司就上述房屋与龙昌建材签订商品房销售合同，抵顶房屋后圣达公司尚欠龙昌建材货款35103元，圣达公司于协议签订后支付龙昌建材。代付款协议签订后，龙昌建材按约向圣达公司交付房屋维修基金，但圣达公司未按合同约定与龙昌建材签订商品房销售合同，后抵顶的房屋被法院查封。故诉至法院，请求依法判令圣达公司、天元公司连带向龙昌建材支付货款2525190元、违约金75755.7元，返还房屋维修基金28437元，并由圣达公司、天元公司承担诉讼费用。本案审理过程中，龙昌建材增加诉讼请求，要求圣达公司、天元公司连带向龙昌建材支付货款2551904.5元、违约金75755.7元，返还房屋维修基金28437元，并承担诉讼费用。
圣达公司原审辩称：对龙昌建材所诉的欠款数额2551409.50元无异议，对房屋维修基金也没有异议，但违约金应按房屋抵债协议中约定的违约责任承担。
天元公司原审辩称：龙昌建材不应以天元公司为被告，天元公司无付款义务。混凝土买卖合同是天元公司与龙昌建材签订的，但签订合同之后，天元公司与龙昌建材、圣达公司签订了混凝土代付款协议，付款义务已经归于圣达公司，并且圣达公司也与龙昌建材签订了房屋抵债协议，协议已经生效并履行，因此，请求法院驳回龙昌建材对天元公司的起诉。
原审法院查明：2013年9月20日，龙昌建材与天元公司签订预拌混凝土买卖合同，约定龙昌建材为天元公司承建的和扬·万悦城10#、11#、14#楼供应预拌混凝土，合同对单价、结算方式进行了约定。同时约定天元公司指定诸葛福野为运输单签收人；如天元公司未按合同约定向龙昌建材支付货款，龙昌建材有权停止供货并按拖欠货款数额每日千分之五的标准向龙昌建材支付违约金。
2014年1月，龙昌建材与天元公司、圣达公司签订商品混凝土代付款协议，约定截止2014年1月15日止，圣达公司应代天元公司支付龙昌建材供应和扬·万悦城10#、11#、14#商品混凝土结算款中的1600000元，其中圣达公司已支付龙昌建材800000元，剩余货款800000元自2014年4月份起每月25日前支付300000元，不足300000元的，支付实际价款直到付清为止。新发生的商品混凝土货款每月25日前支付上月发生货款的70%，商品混凝土供应货款在主体封顶后一个月内付至总货款的90%，余款在主体验收合格后三个月内全部付清，均由圣达公司代天元公司支付给龙昌建材；圣达公司代天元公司的商品混凝土款，圣达公司应从支付给天元公司的工程进度款中扣除；圣达公司每次付款的同时龙昌建材向天元公司开具等额的发票，天元公司向圣达公司开具等额的工程发票。
2014年9月24日，龙昌建材与圣达公司签订房屋抵债协议书，约定截至2014年8月22日，圣达公司共欠龙昌建材商砼款2525190元，龙昌建材同意圣达公司用和扬·晶立4-2-102室、和扬英郡商铺5-112室、和扬英郡5-3-1303室、和扬英郡92号车位抵顶所欠商砼款2490087元；自协议签订之日起三日内龙昌建材以现金方式将相应房屋维修基金和手续费支付给圣达公司，圣达公司与龙昌建材就上述房屋签订商品房销售合同并办理商品房买卖相关手续；龙昌建材为圣达公司开具符合财务要求的工程发票，金额暂定为2490000元；抵顶房屋后，圣达公司尚欠龙昌建材35103元，应于签订本协议后五日内以现金支付；双方如有违约，违约方应自催告之日起每日向守约方支付违约金200元，直至违约状态消失。合同签订后，龙昌建材以邱亮泽名义于2014年10月17日向圣达公司交纳合同约定房屋维修基金及手续费共计28437元，但圣达公司未与龙昌建材签订合同抵顶房屋的商品房销售合同，也未支付龙昌建材货款余款35103元。
龙昌建材提供其与天元公司对账单一宗，证明龙昌建材向圣达公司、天元公司供应混凝土数量为11562.5吨，总计货款4051409.5元，圣达公司、天元公司已支付货款1500000元，尚欠龙昌建材货款2551409.5元。圣达公司称该证据系天元公司与龙昌建材签订，内容不清楚，但对欠货款数额无异议。天元公司质证后对真实性有异议，对账单上载明的天元公司名称不正确，天元公司只认可诸葛福野签字的对账单，严磊是其公司职工，但无签字权限。
本案庭审中，圣达公司认可房屋抵债协议书中涉及的和扬·晶立4-2-102室房屋是政府控制房，和扬英郡商铺5-112室、和扬英郡5-3-1303室已被法院查封。对于违约金，龙昌建材称其要求的违约金以原起诉数额2525190元按3%计算为75755.7元，圣达公司称其应按双方签订的房屋抵债协议书约定承担违约责任，且龙昌建材未开具发票构成违约，但圣达公司称不因发票事宜提起反诉，仅作为抗辩理由。
原审查明的上述事实，有龙昌建材提供的混凝土买卖合同、代付款协议、房屋抵债协议、收款收据复印件、对账单以及双方当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：2013年9月20日龙昌建材与天元公司签订的混凝土买卖合同、2014年1月龙昌建材与天元公司、圣达公司签订的代付款协议、2014年9月24日龙昌建材与圣达公司签订的房屋抵债协议均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，故均合法有效，各方均应按约履行合同义务。
天元公司与龙昌建材签订混凝土买卖合同后，龙昌建材按合同约定为天元公司承建的和扬·万悦城10#、11#、14#楼供应混凝土，天元公司应按合同约定的付款条件按时向龙昌建材支付货款。天元公司未按约定支付贷款，并于2014年1月与龙昌建材、圣达公司签订了代付款协议，约定由圣达公司代天元公司向龙昌建材支付所欠混凝土款，圣达公司应按合同约定代天元公司按时向龙昌建材支付协议签订前的混凝土款及协议签订后新发生的混凝土款，但圣达公司未按约定及时偿付，构成违约，故圣达公司应承担支付龙昌建材混凝土款及相应违约金的民事责任。
2014年9月24日，圣达公司与龙昌建材签订房屋抵债协议，约定圣达公司以其开发的和扬·晶立4-2-102室、和扬英郡商铺5-112室、和扬英郡5-3-1303室、和扬英郡92号车位向龙昌建材折抵混凝土款2490087元，且合同对抵债余款支付方式、违约金承担方式均进行了约定，圣达公司应按该协议约定履行合同义务，现因约定抵债房屋涉及法院查封、政府控制房等事宜致使该房屋抵债协议不能履行，故圣达公司应承担支付龙昌建材混凝土款、返还房屋维修基金及手续费的民事责任，并应承担相应的违约责任。依据三方签订的代付款协议约定，协议签订后的混凝土款也由圣达公司代天元公司支付，故虽天元公司对龙昌建材所诉欠款数额不予认可，但圣达公司对龙昌建材主张的欠款数额2551904.5元未提出异议，故应确认圣达公司应支付龙昌建材货款数额为2551904.5元。2014年9月24日龙昌建材与圣达公司签订房屋抵债协议中约定违约方按日200元向守约方支付违约金，但因该协议未并未实际履行也已无法继续履行，故圣达公司要求以该协议违约条款承担违约金的主张，亦不予支持。结合本案实际情况，龙昌建材要求的违约金应按圣达公司逾期付款金额的同期银行贷款利率计算，即2525190元自2014年9月24日起计算至判决生效之日止，余款26714.5元（2551409.5元-2525190元）自2015年1月4日龙昌建材起诉之日起计算至判决生效之日止。经计算的违约金数额高于龙昌建材起诉时主张的违约金数额75755.7元，故龙昌建材要求圣达公司支付违约金75755.7元的主张，依法予以支持。
因抵债房屋涉及政府控制或法院查封，抵债协议已不能继续履行，故圣达公司应返还龙昌建材交付房屋维修基金及手续费28437元。圣达公司抗辩龙昌建材未出具发票构成违约，但因圣达公司未按约定向龙昌建材支付货款，故对圣达公司的上述主张依法不予支持。圣达公司未就发票事宜提起反诉，故对此不予审理。龙昌建材与圣达公司、天元公司签订代付款协议，约定天元公司欠龙昌建材的货款由圣达公司代付，故天元公司不应再承担支付货款的民事责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决：一、圣达公司于判决生效之日起十日内支付龙昌建材混凝土款2551904.5元，同时支付违约金75755.7元；二、圣达公司于判决生效之日起十日内返还龙昌建材房屋维修基金、手续费共计28437元；三、驳回龙昌建材的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28045元，财产保全费5000元，合计33045元，由圣达公司负担。
上诉人圣达公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人于2014年9月24日签订《房屋抵债协议书》后，被上诉人已经于2014年10月17日向上诉人交纳房屋维修基金及手续费28437元，一审认定该协议书没有履行，是错误的。2、双方签订的《房屋抵债协议书》约定违约方应向守约方按每日200元的标准支付违约金。上诉人作为违约方应承担该协议书约定的违约责任，一审在双方对违约责任有明确约定的情况下，按照同期贷款利率标准判决上诉人支付违约金是错误的。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院改判上诉人按每日200元的标准向被上诉人支付违约金。
被上诉人龙昌建材答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告天元公司述称：对一审判决没有异议。
本院查明，二审期间，龙昌公司同意自2014年9月24日起按每日200元计算违约金。
上述事实，有当事人陈述在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人圣达公司对于一审判决其支付龙昌建材混凝土款2551904.5元、返还龙昌建材房屋维修基金、手续费共计28437元均无异议，予以确认。
2014年9月24日，龙昌建材与圣达公司签订的房屋抵债协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的规定，合法有效。双方均应按约履行，龙昌建材已经按照协议约定向圣达公司支付房屋维修基金及手续费等共计28437元，而圣达公司因抵债房屋被法院查封及政府控制等原因未能交付协议约定的房屋，构成违约。一审期间，龙昌建材主张违约金75755.7元（2525190元×3%），一审认为应按圣达公司欠款总额2551904.5元的同期银行贷款利率计算其应承担的违约金数额，因已超过龙昌建材主张的75755.7元，故支持了龙昌建材的诉讼请求。圣达公司对此提出异议，认为根据合同中约定的“违约方应自催告之日起每日向守约方支付违约金200元”，其应按照每日200元的标准支付违约金。二审诉讼中，龙昌建材同意自2014年9月24日双方签订房屋抵债协议之日起按照每日200元的标准计算违约金。但因龙昌建材未提交证据证明其曾催告圣达公司履行义务，因此，违约金应从龙昌公司起诉之日即2015年1月4日起计算。
综上，圣达公司要求按照每日200元计算违约金的上诉主张，龙昌建材同意，故对一审对应内容进行相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市奎文区人民法院（2015）奎商初字第115号民事判决的第二项、第三项，即：“潍坊圣达房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还昌乐龙昌建材有限公司房屋维修基金、手续费共计28437元”、“驳回昌乐龙昌建材有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更山东省潍坊市奎文区人民法院（2015）奎商初字第115号民事判决的第一项，即“潍坊圣达房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付昌乐龙昌建材有限公司混凝土款2551904.5元，同时支付违约金75755.7元；”为：上诉人潍坊圣达房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人昌乐龙昌建材有限公司混凝土款2551904.5元及违约金（自2015年1月4日起按每天200元计算至判决确定的本金给付之日，以不超过75755.7元为限）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28045元，诉讼保全费5000元，共计33045元，由上诉人潍坊圣达房地产开发有限公司负担33000元，被上诉人昌乐龙昌建材有限公司负担45元；二审案件受理费1694元，由上诉人潍坊圣达房地产开发有限公司负担1690元，被上诉人昌乐龙昌建材有限公司负担4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
代理审判员 郭明明
审 判 员 邢伟明
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 吕 静