陕西省咸阳市渭城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0404刑初212号
公诉机关咸阳市渭城区人民检察院。
被告人石某某，男，。曾因犯故意伤害罪于2007年5月17日被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年,2010年5月16日缓刑考验期满。2016年3月7日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。现羁押于咸阳市渭城区看守所。
被告人某某，曾用名某伟，男。曾因犯盗窃罪于2015年3月2日被咸阳市渭城区人民法院判处拘役三个月，并处罚金1500元，2015年4月7日刑满释放；曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年1月28日被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元，2016年4月12日刑满释放。2016年4月21日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于咸阳市渭城区看守所。
咸阳市渭城区人民检察院以渭检公诉刑诉（2016）201号起诉书指控被告人石某某、某某犯盗掘古墓葬罪，于2016年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。咸阳市渭城区人民检察院检察员李蜀群出庭支持公诉，被告人石某某、某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
咸阳市渭城区人民检察院指控，1、2015年8月，被告人石某某、某某伙同李某（另案处理）、韩某（另案处理）在咸阳市渭城区渭城镇摆旗寨村四组灌溉井以南27米处，连续数日盗掘一古代墓葬，盗得铜鸟、玉片、陶灯、陶罐、陶鼎等物。后由石某某将铜鸟、玉片卖出，得赃款8000元，四人均分。未卖出的四件文物（一个灰陶折肩罐、一个陶灯、一个摸印绿釉小陶罐、一个附耳灰陶罐）经陕西省文物鉴定研究中心鉴定，均为一般文物。
2、2015年10月至12月，被告人石某某听胡某社（另案处理）说曾伙同他人在咸阳市渭城区渭城镇摆旗寨村西北盗掘一古墓葬的事情，胡某社说该古墓葬还能挖出好东西来。于是胡某社、石某某、侯某兴（另案处理）以及侯某兴叫来的另外三个人多次到咸阳市渭城区渭城镇摆旗寨村西北的田地里，在胡某社上次伙同他人盗墓的盗洞附近进行探测、打眼、爆破、挖掘。2015年12月18日凌晨，被告人胡某某与胡某社、刘某（另案处理）携带盗墓工具准备再次去该古墓葬盗掘，即将到达现场时，被公安民警发现，现场抓获胡某社，缴获盗墓工具。
起诉书以被告人供述及辩解、证人证言、书证、鉴定意见等证据，认定被告人石某某、某某以非法占有为目的，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗掘出文物若干，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。被告人某某系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。被告人某某犯罪后主动到公安机关投案，供述了其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。根据根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，诉请本院依法判处。
被告人石某某在开庭审过程中对起诉书认定盗掘古墓葬事实不持异议，均表示认罪,请法庭酌情对他从轻处罚。
被告人某某在开庭审过程中对起诉书认定盗掘古墓葬事实不持异议，均表示认罪,请法庭考虑其自首法定情节，积极退赃的酌定情节，对他从轻处罚。
经审理查明，1、2015年8月份的一天，被告人石某某、某某与李某、韩某(另案处理）在咸阳市渭城区渭城街道办事处摆旗寨靠村子崖边上即该村四组灌溉井以南27米处发现一古墓葬，四人决定私自挖掘该古墓葬，将挖出来的东西卖钱花。第二天，被告人石某某、某某与李某、韩某携带探铲、扎杆、铁锨等作案工具来到该古墓葬处开始挖掘。四人经过几天的挖掘，挖掘一宽约50-60公分，长约1米，深约7、8米的盗洞。盗洞挖好后，李某下到盗洞内，用小铁锨、小刀继续进行挖掘，被告人石某某、某某与韩某在盗洞口轮流负责吊土和摇鼓风机，四人在该座古墓葬内挖出一个铜鸟、一个玉片、一个灰陶折肩罐、一个陶灯、一个摸印绿釉小陶罐、一个附耳灰陶鼎。后由石某某将铜鸟、玉片卖出，得赃款8000元，四人均分。剩下的一个灰陶折肩罐、一个陶灯、一个摸印绿釉小陶罐、一个附耳灰陶鼎被告人石某某送给程某民，破案后，赃物已被民警提取。
在侦查期间，由咸阳市公安局渭城分局委托，经咸阳市文物旅游局组织文博专业人员对该盗掘地点进行现场勘察，依据现场勘察和有关资料，认定：1、被盗墓葬为古墓葬，级别为一般；2、被盗古墓具有历史、科学和艺术价值。
经陕西省文物鉴定研究中心对赃物灰陶折肩罐、一个陶灯、一个摸印绿釉小陶罐、一个附耳灰陶鼎进行鉴定，确认：1、灰陶折肩罐1件（时代：汉代；级别：一般文物；尺寸：高24.8厘米、口径11厘米、底径11.5厘米）；2、陶灯1件（时代：汉代；级别：一般文物；尺寸：高9厘米、口径11厘米、底径9.2厘米）；3、摸印绿釉小陶罐1件（时代：汉代；级别：一般文物；尺寸：高10.6厘米、口径7厘米、底径6.6厘米）；4、附耳灰陶鼎1件（时代：汉代；级别：一般文物；尺寸：通高11.6厘米、口径17厘米）。
2016年4月21日，被告人某某到咸阳市公安局渭城分局投案，供述了其伙同石某某及李某盗掘上述古墓葬的过程，并向咸阳市公安局渭城分局退缴其非法所得2000元。
2、2015年10月，被告人石某某与胡某社、侯某兴(另案处理）预谋盗掘古墓葬。从2015年10月起至12月发案，被告人石某某与胡某社、侯某兴以及侯某兴叫来的另外三个人在咸阳市渭城区渭城街道办事处摆旗寨村西北约1公里，福银高速公路以东260米，张裕酒庄以南2公里一处田地里进行探测、打眼、爆破，进行盗墓活动。2015年12月17日至次日凌晨，被告人胡某某与胡某社、刘某携带盗墓工具再次去上述地点进行挖掘，即将到达现场时被公安民警发现，现场抓获胡某社，缴获盗墓工具。被告人石某某与刘某逃走。
在侦查期间，由咸阳市公安局渭城分局委托，经咸阳市文物旅游局组织文博专业人员对该盗掘地点现场勘察，依据现场勘察和有关资料，认定：1、被盗墓葬为战国时期的古墓葬；2、被盗古墓具有重要的历史、科学和艺术价值。
2016年3月6日晚，躲藏中石某某在咸阳市秦都区烟草公司旁边的宏都酒店二楼房间内被民警抓获归案。
以上事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：
被告人供述：
1、被告人石某某的供述，证明了审理查明的事实。
2、被告人某某的供述，印证了被告人石某某的相关供述，证明了审理查明的相关事实。
证人证言：
1、证人石某伟证言，2015年7、8月份，石某某给我打电话说他和李某挖出来一个铜鸟、一个玉片，让我给他联系买家，并拍了铜鸟和玉片的照片给我。之后，我联系杨某一起去了石某某家看了一个铜鸟（高约2公分、长约4公分、底部中心是空的）、一个玉片（宽约2公分、长约8公分，一头是尖的）。我们在回家的路上，杨某说铜鸟、玉片一般，他不想要了。杨某走后，我又回到石某某家，与石某某讨价还价后，以8000元的价格在石某某手中购买了铜鸟和玉片。过了几天，我把铜鸟和玉片拿到西安大唐西市以8500元的价格卖给了一个不知姓名的河南人。
2、证人杨某证言，印证了石某伟、石某某的相关证言、供述。
3、证人程某民证言，我知道我村和附近几个村的村民有人挖古墓。我在与石某某闲聊过程中说过自己想弄几个古墓葬中的瓦罐送人。2015年8、9月份的一天，我石某某拿来了一个香炉和两个瓦罐。
三、书证：
1、侦破报告、抓获经过，证明了本案的来源、破案过程、被告人石某某被抓获归案、被告人某某主动投案及其简要案情。
2、户籍证明二份，证明：（1）被告人石某某个人信息及其刑事责任年龄；（2）被告人某某个人信息及其刑事责任年龄。
3、辨认笔录两份及其辨认照片二组，证明：（1）经胡某社辨认，证明该组照片排列在2排7号的人（石某某）就是与他2015年12月17日晚11时咸阳市渭城区渭城镇摆旗寨村西北约1公里，福银高速公路以东260米，张裕酒庄以南2公里一处田地里盗掘古墓葬的嫌疑人。（2)经胡某社辨认，证明该组照片排列在2排5号的人（刘某）就是与他2015年12月17日晚11时咸阳市渭城区渭城镇摆旗寨村西北约1公里，福银高速公路以东260米，张裕酒庄以南2公里一处田地里盗掘古墓葬的嫌疑人。
4、提取笔录三份及其提取物品照片：A，证明：民警2016年3月7日晚20时20分石某某家中一房间内提取作案工具：（1）大绳一条；（2）扎杆18根；（3）大洛阳铲头1个；（4）小洛阳铲头4个；（5）提土包1个；（6）洛阳铲接杆8根。B，证明：民警2016年3月7日在程某民家中提取赃物：（1）一个灰、黄色陶瓦质的三腿香炉;(2)一个青灰色的陶瓦罐;(3)一个青绿色的陶瓦罐;(4)一个白色陶瓦油灯。C、证明：民警现场抓获犯罪嫌疑人胡某社后，在胡某社携带的蛇皮袋里提取作案工具：1、短铁锨一把；2、木柄小铲一把；3、扎杆一个；4、麻绳一条；5、手电一个；探照灯一个。
5、文物认定书两份，证明了分别证明了被盗古墓葬的级别及其具有的历史、科学和艺术价值。
6、刑事判决书二份及其执行通知书等，证明了被告人石某某、某某均有前科。
7、收据一张，证明被告人某某已将其非法所得2000元上交咸阳市公安局渭城分局。
四、勘验检查类笔录：
1、咸阳市公安局渭城分局勘查号：K610404109992016050095现场勘查笔录及其现场方位示意图，证明列罪一现场地点位于陕西省咸阳市渭城区渭城镇摆旗寨村北侧农田中。
2、咸阳市公安局渭城分局勘查号：K610404109992015120030现场勘查笔录及其2015.12.18摆旗寨村盗掘古墓葬现场示意图，证明列罪二盗掘现场位于陕西省咸阳市渭城区渭城镇摆旗寨村西北侧约1公里处田地内。
鉴定意见：
陕西省文物鉴定报告（正本），证明在被盗掘古墓葬中盗掘的一个灰陶折肩罐、一个陶灯、一个摸印绿釉小陶罐、一个附耳灰陶鼎的时代、级别、尺寸等。
以上证据，来源合法，客观真实，能够证明审理查明的事实，足以认定。
下列证据不予采纳：
咸阳市渭城区人民法院（2016）0404刑初15号刑事判决书，公诉机关以该刑事判决书证明被告人某某属累犯，因该刑事判决书认定的作案时间为2015年9月21日，本案作案时间早于前罪作案时间，故与累犯的构成条件不符，不予采纳。
本院认为，被告人石某某、某某违反文物保护法规，以非法占有古墓葬中的文物为目的，伙同他人私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其中，被告人石某某参与两起，被告人某某参与一起，其行为侵犯了国家对古墓葬的管理制度和国家对古墓葬的所有某，已触犯刑法，构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控被告人石某某、某某盗掘古墓葬犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人石某某、某某伙同他人共同故意实施盗掘古墓葬犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人石某某、某某共同预谋、积极实施，均为主犯。犯罪被告人石某某、某某曾因犯罪被判处刑罚，有前科，应酌情从重处罚。被告人某某犯罪后主动到公安机关投案，如实供述了其伙同他人盗掘古墓葬的犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。被告人石某某归案后如实供述其罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人某某归案后退缴其非法所得，可酌情从轻处罚。被告人石某某非法所得依法应当予以追缴。公诉机关认定被告人某某属累犯，因累犯系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再因故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的被告人，而公诉机关提交的证据证明被告人某某前罪发生在本案犯罪之后，故与累犯的构成条件不符，故对公诉机关关于被告人某某属累犯之意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第一、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人石某某犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2016年3月7日起至2019年6月6日止），并处罚金人民币8000元(限判决生效后三十日内缴清）。
被告人某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2016年4月21日起至2019年1月20日止），并处罚金人民币5000元(限判决生效后三十日内缴清）。
被告人石某某非法所得人民币2000元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张育合
审判员 吴 磊
审判员 陈海峰
二〇一六年十月二十七日
书记员 石 倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二十六条对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被告人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。