北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第08443号
上诉人（原审原告，原审被告）张念，男，1963年10月13日出生。
委托代理人左稚华（张念之妻），女，1977年3月14日出生。
委托代理人李崇，北京市京伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告，原审原告）中汇国际保险经纪股份有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号建外SOHO15号楼808室。
法定代表人牟宝喜，董事长。
委托代理人金亮，男，1979年8月10日出生，中汇国际保险经纪股份有限公司人力资源部总经理。
委托代理人邱京勇，北京市中银律师事务所律师。
上诉人张念与上诉人中汇国际保险经纪股份有限公司（以下简称中汇公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第19754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成由法官李冉担任审判长，法官蒋巍、霍思宇参加的合议庭进行了审理，于2014年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人张念的委托代理人左稚华、李崇、上诉人中汇公司的委托代理人金亮、邱京勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张念在一审中起诉称：张念于2011年12月与中汇公司建立劳动关系，任农林水险事业部总经理。张念的月工资标准为19000元，但中汇公司一直未按约定工资标准支付工资。张念多次口头、书面、仲裁申请要求中汇公司与张念补签书面劳动合同，支付未签劳动合同期间双倍工资，至今仍未补签，也未支付双倍工资。从2012年10月起至今，中汇公司每月拖欠工资19000元，自2011年12月至2012年9月每月克扣3000元工资至今也未支付。张念自进入中汇公司工作后，数次申请年休假，中汇公司以各种借口不予批准，截止2013年2月18日，张念共计未休年休假17天，中汇公司未按规定支付年假工资。2012年11月20日，张念仍在正常上班，并且采用的是电子打卡方式考勤，而非中汇公司所称的手签考勤。中汇公司企图与张念协商解除劳动关系，在协商未果的情况下，中汇公司采取各种手段恶意阻止张念正常工作。张念在提起诉讼时，未曾收到中汇公司关于解除劳动关系的书面通知。后，中汇公司提交一份以“严重违反公司多项管理规定”为由辞退张念的报纸公告，并主张双方劳动关系已于2012年11月16日解除。但是，张念不存在中汇公司所称严重违反公司多项管理规定的行为，中汇公司解除与张念的劳动关系理由不合法，并且在通过报纸公告方式送达辞退通知之前，未依法履行直接送达和邮寄送达这两个必经程序，中汇公司辞退之前也未依法通知工会，解除程序不合法，属于违法解除。张念不服仲裁裁决，起诉至一审法院，请求判令：1.确认中汇公司解除与我的劳动关系属于违法解除，撤销中汇公司作出的《关于辞退张念的公告》，恢复双方之间的劳动关系，中汇公司与张念补订书面劳动合同；2.中汇公司支付张念2011年12月21日至2012年12月20日未签订劳动合同双倍工资209000元；3.中汇公司支付张念2011年12月21日至2013年2月18日拖欠的工资116279元，并支付25%经济补偿金29070元；4.中汇公司支付张念2012年1月1日至2013年2月18日未休年休假工资44552元。
中汇公司在一审中答辩称：不同意张念的诉讼请求。关于补订劳动合同，中汇公司认为双方劳动关系已解除。未签订书面劳动合同的过错在张念，因此不同意支付双倍工资。张念要求支付2011年12月21日至2013年2月18日的工资和25%经济补偿金，其在仲裁申请的是2012年10月至2013年2月18日的工资和相应25%的经济补偿金，诉讼中单方增加诉讼请求，不属于法院审理范围。张念要求支付2012年10月至2013年2月18日拖欠工资及25%经济补偿金，与事实不符，中汇公司未拖欠张念的工资和相应补偿金。关于年休假，2012年年休假，在张念、中汇公司和工会调解中，给其出示了1月至4月的缺勤记录，其中有12天未出勤，但张念不同意扣发工资，所以其提出折抵2012年年休假，另外5天年休假其申请休假，中汇公司有申请单，2013年不存在年休假问题，双方已不存在劳动关系。张念于2011年12月21日与中汇公司建立劳动关系，担任农林水风险部总经理，月工资标准15500元。张念入职后，双方签订员工入职登记表，按照员工手册规定其应提交与上一单位的离职证明，至本案诉争之日，张念未履行该项义务。中汇公司在2012年3月、5月份两次将书面劳动合同交付张念，因此未签订劳动合同的责任不在中汇公司，应由张念承担不利法律后果。关于工资问题，张念提前借支了差旅费用，但实际花费并没有那么多，中汇公司多次要求其退还，张念提出由报销费用中直接折抵10月份当月工资，张念、中汇公司以及工会三方就工资及报销费用做了调解，并有书面的会议纪要。
中汇公司在一审中起诉称：中汇公司不同意仲裁裁决，请求判令：1.不支付张念2012年1月21日至2012年11月16日期间双倍工资差额186632.19元；2.不与张念补订劳动合同；3.不支付张念2012年10月至2012年11月16日工资29482.76元及25%经济补偿金7370.69元；4.不支付张念2012年未休年休假工资17471.26元；5.确认中汇公司与张念劳动关系于2012年11月16日依法解除。
张念在一审中答辩称：不同意中汇公司的诉讼请求，张念的答辩意见同起诉意见。
一审法院审理查明：北京中汇国际保险经纪有限公司名称于2013年9月4日变更为现名称。
2011年12月21日，张念入职中汇公司，任农林水风险部总经理。双方均认可每月5日发放上自然月工资。关于月工资标准，张念主张月工资19000元，并提交了2012年9月26日中汇公司出具的《收入证明》予以佐证。《收入证明》显示“……月基本工资为税前人民币壹万陆仟元整（￥16000.00／月）；月绩效工资为税前人民币叁仟元整（￥3000.00／月）。本证明仅用于申请购房贷款使用。”中汇公司认可《收入证明》上印章的真实性，不认可内容的真实性，称仅作为房贷使用，绩效工资按照绩效考核进行发放，属于奖金性质，张念绩效考核为0，不符合发放绩效工资的条件，月工资16000元包括每月餐补300元和通讯补助200元，按照实际出勤天数计算。为此，中汇公司提交了《张念薪酬明细》、《薪酬管理制度（试行）》及相关的工会文件和公示的照片、《绩效考核管理办法（修订版）》及相关的工会文件和公示的照片、《农林水风险部总经理（张念）2012年度半年绩效预评结果》予以作证。其中，《张念薪酬明细》显示张念2011年12月份、2012年1月份工资12400元、之后每月工资15500元，各月午餐与通讯补贴在500元左右，不固定，张念2011年12月至2012年9月应发工资数额分别为3774元、12825元、15925元、15955元、15940元、15941元、16000元、15970元、16045元、16015元。张念认可《张念薪酬明细》上显示的实发金额，不认可其他证据的真实性。关于2012年10月份的工资，中汇公司主张因为张念之前尚有预借公司的款项未进行结算，经过结算后张念同意折抵2012年10月份工资，不再另行支付工资。为此，中汇公司提交了2012年10月12日工会会议纪要予以作证。张念不认可证据的真实性。
中汇公司未与张念签订劳动合同。中汇公司主张2012年3、5月份分别两次将劳动合同文本交付张念，因此未签订劳动合同的责任不在其公司。为此，中汇公司提交了有张念签字的2012年3月份《差旅费报销单》、证人王×、蒋×证人证言并申请两人出庭作证、2012年5月16日工会会议纪要、2013年5月28日工会出具的《关于张念拒绝与公司签订劳动合同的证明》予以作证。其中，2012年3月份《差旅费报销单》在“备注”栏注明“3.1收到劳动合同书原件2份”。双方均认可“3.1收到劳动合同书原件2份”字迹不是张念本人所写，中汇公司称张念签字日期为2012年3月5日；蒋兴证言称2012年5月14日工会主席王建平和金亮找张念谈话要求签订劳动合同；2012年5月16日工会会议纪要记载2012年5月14日王建平与金亮要求张念签订劳动合同。后，中汇公司又补正称2012年5月16日工会会议纪要记载应该是2012年5月15日下午找张念要求签订劳动合同。张念认可2012年3月份《差旅费报销单》上签字的真实性，不认可证明目的；不认可证人证言、工会会议纪要、《关于张念拒绝与公司签订劳动合同的证明》的真实性。张念曾于2012年5月14日向中汇公司发出《关于请求公司签订书面劳动合同的申请》。邮件投递查询结果显示该邮件于2012年5月15日11：33被签收。中汇公司认可收到该邮件。
关于劳动关系解除，中汇公司主张双方劳动关系于2012年11月16日解除，理由是2012年5月至10月张念连续旷工5天，违反了公司的考勤制度，同时也未提交与上一单位的离职证明，依据员工手册第四章第三条关于旷工的处理第（3）项的规定以及第三章新员工入职第5条规定，与张念解除劳动关系。为此，中汇公司提交了《员工手册》及《员工登记表》、2012年11月16日《解除劳动关系通知书》、送达《解除劳动关系通知书》的录像、2013年5月《关于辞退张念的公告》、2012年11月19日工会出具的《关于收到﹤辞退张念通知﹥的回复》及2013年5月20日出具的《关于收到﹤辞退张念公告﹥的回复》、《关于征询辞退张念的意见》及2012年11月15日工会出具的《关于同意公司辞退张念的回复》、2011年12月23日至2012年10月30日打卡考勤记录、2012年11月至2013年2月考勤统计表、2012年11月13日至2013年2月6日上下班签到表、阳光财产保险股份有限公司出具的未查询到为张念开具离职证明的相关记录的《张念工作证明》。张念不认可《员工手册》的真实性，认可《员工登记表》的真实性，但称系格式文本，其签字确认仅限于对员工信息的真实性，且公司从未向其出示过《员工手册》；不认可《解除劳动关系通知书》的真实性；认可录像的真实性，称2012年11月16日确实有过谈话，但谈的是工作的事情，金亮手中的材料没有一份加盖公司印章，也看不清楚，不能证明就是解除劳动关系通知书；认可《关于辞退张念的公告》的真实性，但不认可辞退理由，称与《解除劳动关系通知书》辞退理由不一致，中汇公司未经过直接送达，因此直接发出辞退公告是无效的；不认可《关于收到﹤辞退张念通知﹥的回复》及《关于收到﹤辞退张念公告﹥的回复》的真实性；不认可《关于征询辞退张念的意见》及《关于同意公司辞退张念的回复》的真实性；不认可打卡考勤记录、考勤统计表、上下班签到表的真实性，主张自2012年12月份开始，去公司的时间不连续，因为公司取消了网络和打卡权限，没有提供工作条件，去公司主要是为了要工资；不认可《张念工作证明》的关联性，主张在入职中汇公司之前，其上一用人单位是北京工商大学嘉华学院，并且将离职证明交给中汇公司了。张念主张中汇公司解除与其劳动关系的真实原因是公司没想好怎么做农险，准备中止农险业务，农险部要撤销，希望与其协商解决，但未就协商提出明确补偿方案，双方未能就协商终止（解除）劳动关系达成一致，双方仍存在事实劳动关系。为此，张念提交了2012年11月15日与中汇公司杨洲、刘国松、金亮、2012年11月20日与金亮的谈话录音及《北京市社会保险个人权益记录》和北京工商大学嘉华学院出具的《工作证明》。其中，在2012年11月15日谈话中，中汇公司决定暂停张念所在部门业务，最终提出将张念工资支付至2012年11月底、双方协商终止劳动关系，最后双方决定再次沟通；在2012年11月20日谈话中，中汇公司再次提出协商解除劳动关系，张念要求给出具体补偿方案，中汇公司称工资可以支付到2012年11月份，其他补偿尚未确定；北京工商大学嘉华学院出具的《工作证明》记载张念2011年12月16日离职。中汇公司不认可谈话录音的真实性，但不申请对谈话录音进行鉴定；不认可《北京市社会保险个人权益记录》和《工作证明》的真实性。一审庭审中，张念认可双方有过协商的过程，认为可以协商，但是要在法律规定的范围内，协商的前提是发放工资，公司提出解除，就要拿出解除的方案。
2012年12月17日，张念向中汇公司发出《关于要求北京中汇国际依法履行用人单位应尽义务的函》，称“……公司一直未与我签订书面劳动合同，也未按有关劳动法律法规规定足额缴纳社会保险及住房公积金。公司不仅每月克扣3000元工资，现在更是变本加厉，11月5日、12月5日停发我2012年10月及11月全部工资。……为此，特函告如下：1.严格执行有关劳动法律法规，依法与我签订书面劳动合同，并支付未签劳动合同期间的双倍工资。2.严格执行有关劳动法律法规，支付克扣和拖欠的工资以及25%的经济补偿金。3.严格执行有关劳动法律法规，补足未足额缴纳的各项社保及住房公积金……”。中汇公司称张念故意回避向公司提供具体地址，导致公司无法向其送达解除劳动关系通知书，为此，其公司于2012年12月20日向张念的妻子左稚华的工作单位地址发出了《解除劳动关系通知书》及针对张念2012年12月17日发出的函件的回复，但是左稚华拒绝签收邮件。
关于年休假，张念称2012年11月5日申请休年休假，但是中汇公司未批准，并提交了《关于申请年公休假的告知函》予以作证。中汇公司认可证据的真实性，称张念第一次是申请休2012年11月1日的年休假，但是因为工作原因未批准，张念2012年11月5日又申请休2012年11月6日至11月9日的年休假，公司同意其休2012年11月6日至11月9日的年休假，张念要求对未批准休2012年11月1日年休假作出说明，金亮就在下方批注说明，是针对的2012年11月1日的年休假。中汇公司主张张念2012年已休年休假5天，剩余的年休假，张念2012年1月至4月有12天未出勤，但未扣发工资，因此折抵2012年年休假。为此，中汇公司提交了《请假申请单》及2012年5月16日工会会议纪要予以作证。张念不认可证据的真实性，称2012年11月7、9日还在公司报销差旅费，没有休假，并提交了差旅费报销单予以佐证。中汇公司认可证据的真实性，不认可证明目的。
2013年1月6日，张念申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，要求中汇公司签订书面劳动合同，并支付2011年12月至2013年1月6日未签订劳动合同期间的双倍工资209000元、支付2012年10月至2012年12月31日拖欠工资84000元及25%经济补偿金21000元、支付2013年1月1日至2013年2月18日拖欠工资31214元及25%经济补偿金7803.5元、支付2012、2013年未休年假工资44552元。仲裁庭审中，中汇公司认可张念每年享有15天年休假。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2013）第03411号裁决书，裁决中汇公司支付张念2012年1月21日至2012年11月16日期间的双倍工资差额186632.19元，并与张念补订劳动合同、支付张念2012年10月至11月16日工资29482.76元及25%经济补偿金7370.69元、支付张念2012年未休年休假工资17471.26元、驳回张念的其他申请请求。张念和中汇公司均不服仲裁裁决，起诉至一审法院。
一审法院判决认定：张念主张中汇公司解除与其劳动关系系因中汇公司欲撤销其所在的部门，暂停相关业务，欲与其协商解除劳动关系，但中汇公司未提出具体的解除方案，双方未能达成一致意见，并提交了谈话录音予以佐证。中汇公司不认可谈话录音的真实性，但不申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对于谈话录音的真实性予以采信。一审庭审中，中汇公司主张双方劳动关系已解除，张念也认可双方进行过协商，说明双方均有意终止劳动关系，双方就解除劳动关系补偿未协商一致，不影响双方劳动关系的解除。故，一审法院对于张念主张确认中汇公司违法解除劳动关系，要求恢复劳动关系的请求，不予支持；对中汇公司主张因张念连续旷工5天和未提交与上一用人单位的离职证明而解除劳动关系的主张不予采信。根据张念提交的2012年11月20日的谈话录音，可以认定双方劳动关系于2012年11月20日协商一致解除，中汇公司主张确认劳动关系于2012年11月16日依法解除，没有事实依据，一审法院不予支持。在双方劳动关系已经协商一致解除的情况下，中汇公司再发出《关于辞退张念的公告》，没有事实依据，不发生法律效力。张念主张撤销中汇公司作出的《关于辞退张念的公告》，一审法院不予支持。劳动合同的订立与变更属于合同双方自主协商的范畴，张念要求中汇公司补订书面劳动合同，中汇公司主张不与张念补订劳动合同，均不属于人民法院受案范围，一审法院对于双方的该部分请求不予处理，仲裁关于双方补订劳动合同的裁决不发生法律效力。
张念在仲裁时主张支付2012年10月至2012年12月31日拖欠工资及25%经济补偿金、支付2013年1月1日至2013年2月18日拖欠工资及25%经济补偿金，在诉讼中主张支付2011年12月21日至2013年2月18日拖欠工资及25%经济补偿金，仅是数额和期间的变化，与讼争的劳动争议具有不可分性，一审法院予以一并审理，对于中汇公司提出的抗辩意见，一审法院不予采纳。张念主张月工资19000元，但其提交的《收入证明》明确记载其中包括月绩效工资3000元，张念不予认可，主张不属于绩效工资，其提交的谈话录音不足以证明其主张和反驳《收入证明》记载的内容，谈话录音中中汇公司也明确表示为绩效工资，中汇公司据此提交了薪酬管理制度的相关文件和对张念的考核及《张念薪酬明细》，张念不予认可，但未提交证据予以反驳，一审法院对其主张不予采信。张念未举证证明其符合支付绩效工资的条件，故对其主张中汇公司每月克扣工资3000元，并要求补发的请求部分，一审法院不予支持。中汇公司提出张念同意以预借款折抵2012年10月份工资，但提交的工会会议纪要无张念签字确认，张念也不予认可，一审法院不予采信。故，中汇公司应当支付张念2012年10月份工资及至2012年11月20日工资共计26299元（16000元＋16000元／21.75＊14天）。中汇公司主张不予支付，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。张念主张支付2012年11月20日后的工资，没有事实依据，一审法院不予支持。张念主张支付25%经济补偿金29070元，一审法院不予支持，中汇公司主张不予支付25%经济补偿金7370.69元，一审法院予以支持。
中汇公司主张未签订劳动合同的责任在张念方，但双方均认可2012年3月份《差旅费报销单》上“3.1收到劳动合同书原件2份”非张念所写，中汇公司也称张念系在2012年3月5日签字，与收到劳动合同日期不同，且张念也不认可收到劳动合同，不能排除“3.1收到劳动合同书原件2份”字迹形成于张念签字之后；两位证人均系中汇公司员工，与中汇公司存在利害关系，且其中蒋兴的书面证言与当庭作证陈述的日期不一致；提交的2012年5月16日工会会议纪要记载为2012年5月14日下午，后又庭后补正为2012年5月15日；提交的2013年5月28日工会出具的《关于张念拒绝与公司签订劳动合同的证明》并无张念签字，张念也不认可。综上，中汇公司提交的证据存在诸多疑点，一审法院难以采信。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。中汇公司并未因此而解除与张念的劳动关系，相应的法律后果应当由中汇公司承担。故，中汇公司应当支付张念2012年1月21日至2012年11月20日未签订劳动合同双倍工资差额158218元（12825元／21.75＊7天＋15925元＋15955元＋15940元＋15941元＋16000元＋15970元＋16045元＋16015元＋16000元＋16000元／21.75＊14天）。张念主张支付2011年12月21日至2012年1月20日期间及2012年11月20日后未签订劳动合同双倍工资差额，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。中汇公司主张不予支付双倍工资差额，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
张念提交日期为2012年11月5日《关于申请年公休假的告知函》，以证明中汇公司未批准其2012年11月6日至9日的年休假申请，中汇公司认可证据的真实，但主张已批准2012年11月6日至9日的年休假，下方的批注是针对11月1日张念申请年休假未批准的说明。但，《关于申请年公休假的告知函》上中汇公司并未明确注明是未批准2012年11月1日的年休假申请，且落款日期为11月5日，中汇公司的陈述与证据显示的内容不一致，一审法院难以采信。中汇公司提交的2012年10月8日和11月6日至9日的《请假申请单》，均没有张念的签字；提交的2012年11月份之前的打卡考勤记录，也不能直接有效地证明张念10月8日休年休假；提交的考勤表虽然显示11月6日至9日张念考勤类别为年休假，但无张念签字确认；张念提交了11月7、9日的报销单据，以证明该两天在公司工作，中汇公司提交的考勤表不属实。中汇公司提交会议纪要以证明张念同意折抵未休年休假的工资，但并无张念的签字确认，张念也不认可。综上，在中汇公司未进一步提交相关证据的情况下，一审法院对于中汇公司的主张难以采信。中汇公司应当支付张念未休年休假工资。中汇公司认可张念每年享有15天的年休假，一审法院不持异议。张念于2011年12月21日入职，双方劳动关系于2012年11月20日解除，张念应享有的年休假经折算后为13天，中汇公司应当支付张念未休年休假工资19126元（16000元／21.75＊13天＊2）。张念主张支付2012年11月20日之后的年休假工资，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。中汇公司主张不予支付年休假工资，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款之规定，判决：一、中汇公司于判决生效后十日内支付张念二〇一二年十月至二〇一二年十一月二十日工资二万六千二百九十九元；二、中汇国际保险经纪股份有限公司于判决生效后十日内支付张念二〇一二年一月二十一日至二〇一二年十一月二十日期间未签订劳动合同双倍工资差额十五万八千二百一十八元；三、中汇公司于判决生效后十日内支付张念未休年休假工资一万九千一百二十六元；四、中汇公司无需支付张念百分之二十五的经济补偿金七千三百七十元六角九分；五、驳回张念的其他诉讼请求；六、驳回中汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张念不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：张念接受中汇公司聘用，2011年12月21日入职中汇公司，担任农林水险事业部总经理，月工资标准19000元。入职后，虽经再三催促，中汇公司一直没有与张念签订书面劳动合同，并存在拖欠工资、不按规定支付年假工资等行为。后因中汇公司业务调整，欲撤销农林水险事业部，2012年11月中汇公司提出与张念解除劳动关系，双方多次就此商谈，但没有达成一致。中汇公司遂停发张念的工资、断开工作网络、不安排工作。一审程序、事实认定结论、法律适用及判决结果均存在严重错误。一、一审判决超出了当事人诉讼请求的范围。一审判决驳回张念请求确认中汇公司2012年11月16日解除劳动合同行为违法的诉请，理由是“可以认定双方劳动关系于2012年11月20日协商一致解除”。协商解除劳动合同作为一个法律行为效力可以被争议，法院在当事人既没有主张该事实、也没有请求确认该行为效力的情况下，直接认定该行为有效，超出诉讼请求。二、一审在法院认定与当事人主张不一致时，违法未向当事人释明。三、一审认定双方劳动关系于2012年11月20日协商一致解除存在严重错误。四、中汇公司2012年11月16日解除劳动合同行为违法无效。五、一审判决中汇公司支付拖欠张念的工资，却驳回张念要求相应赔偿金的请求，适用法律错误。六、一审判决认定双方协商一致解除劳动合同，却没有认定张念享有获得协商解除劳动合同补偿的权利，适用法律错误。七、张念主张月工资为19000元，其中工资3000元，一审认为张念未举证证明符合支付绩效工资的条件，故不支持张念要求支付3000元绩效工资的请求，违反法律关于工资事项由用人单位承担举证责任的原则，实属本末倒置！张念2012年11月16日后未能提供正常劳动，系因中汇公司违法解除与张念的劳动合同和停发工资而起，不应作为中汇公司不付工资的理由。上诉请求：1.确认中汇公司2012年11月16日解除劳动合同行为违法无效，继续履行劳动合同；2.中汇公司支付2011年12月21日至2012年12月20日未签劳动合同双倍工资209000元；3.中汇公司向张念支付2011年12月21日至2013年2月18日拖欠工资116279元，并按拖欠额的百分之一百支付赔偿金。4.中汇公司向张念支付2012年1月1日至2013年2月28日期间年休假工资44552元。
张念向本院提交新的证据：证据一，“北京中汇国际保险经纪张念”百度网页打印件，共两页，证明中汇公司违法公告给张念造成恶劣影响以及张念在中汇公司取得了良好的业绩成果；证据二，“中汇国际诚聘英才”的百度网页打印件，共两页，证明在录音中中汇公司和张念说农林水风险部取消，但在网页看出正在招聘此部门的总经理。证明中汇公司和张念有继续履行劳动关系的基础。证据三，“中汇国际保险经纪农林水招聘”百度网页打印件，共四页，证明中汇公司在持续招聘农林水风险部经理，中汇公司和张念有继续履行劳动关系的基础。
中汇公司亦不服一审判决，其针对张念的上诉理由答辩称：不同意其上诉请求，张念第一项请求“认为一审判决超出当事人的诉讼请求范围”是错误的，中汇公司认为对此部分的一审查明符合法律规范，是基于同一诉讼请求类别做出的，一审法庭已经向双方释明此问题，“双方协商一致解除”在一审谈话时已经认定，可以调取录音。而且录音里张念也间接承认签订过劳动合同。关于解除劳动合同违法，中汇公司认为不是违法解除，张念及其代理人有劳动碰瓷的倾向，一审起诉书和民事上诉状从不写清具体的地址。中汇公司已经采取各项积极措施要与张念签订劳动合同，但是张念存在故意拖延的情况。关于赔偿金的问题，主张赔偿金没有依据。关于绩效工资问题，中汇公司在绩效工资方面举出了大量证据，公司有详细的评定记录，是综合做出的，公司是对指标进行如实的反映。因此，中汇公司不同意张念的上诉请求，坚持中汇公司的上诉请求。中汇公司不服原审判决，亦提出上诉，事实和理由如下：劳动合同法规定未签订书面劳动合同要支付双倍差额工资，中汇公司认为造成未签订书面劳动合同结果是张念故意拖延所致，是张念放任自己权利导致的，一审判决中汇公司支付该笔费用，未能尽到法律过错原则的审查；另外，中汇公司不存在拖欠工资和未休年假工资，张念主张的上述费用已经过双方协商，给予另行支付。故认为一审判决显失公平。对于一审判决第一、二、三项不认可，第四、五、六项无异议。上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判支持中汇公司一审请求；2.一、二审诉讼费由张念承担。
中汇公司向本院提交新的证据：证据一，张念借款明细，证明双方存在借款关系，至今没有还款，有工会纪要记录。证据二，湖南省双清人民法院的案例，认为张念在签订劳动合同中存在故意、欺诈、拖延等情况，中汇公司已采取措施积极签订劳动合同，员工自己不签劳动合同公司无须支付双倍工资。
张念针对中汇公司的上诉理由答辩称：坚持张念上诉的事实和理由，不同意中汇公司所有上诉请求。
本院经审查认为，张念与中汇公司提交的上述证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，且张念提交的上述三份证据为网络截屏打印件，真实性难以确认，其证明目的亦不能达到；就中汇公司提交的借款明细和湖南省双清人民法院的案例，对其真实性不能确认，故本院对张念与中汇公司在二审中提交的证据皆不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有谈话录音、《收入证明》、《农林水风险部总经理（张念）2012年度半年绩效预评结果》、京朝劳仲字（2013）第03411号裁决书及当事人陈述意见等证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，对于劳动关系是否解除，如何解除一节。一审庭审中，中汇公司主张劳动关系已经解除，张念表示双方就劳动关系解除进行过协商。对此一审法院认定双方均有意终止劳动关系，故未支持张念主张确认中汇违法解除劳动关系，要求恢复劳动关系的请求，并根据张念提交的录音确认双方已于2012年11月20日协商一致解除劳动关系，对此本院认为，一审法院就劳动关系解除的认定并无违反法律规定。
关于未签订劳动合同双倍工资一节，中汇公司虽主张未签订劳动合同的责任在张念，但综合双方所提交的证据，本院认为中汇公司提交的证据确有诸多矛盾之处，一审法院认定中汇公司承担未签订劳动合同双倍工资并无不妥。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。一审法院核算的应支付的双倍工资差额的期间与金额准确无误。
关于拖欠工资一节，首先对于张念要求支付2012年11月20日之后的工资，无事实和法律依据，本院就其上诉请求不予支持。其次对于月工资标准认定一节，综合双方提交的证据，一审法院认定张念未举证证明其符合支付绩效工资条件并无不妥。就2012年10月工资问题，中汇公司提交的证据并不能证明以预借款折抵工资，故其应当支付张念2012年10月至2012年11月20日工资，一审法院认定的数额准确无误。
关于未休年休假一节，首先对于张念主张要求支付2012年11月20日之后的年休假工资，无事实和法律依据，本院就其上诉请求不予支持。其次对于中汇公司主张的张念已休自2011年12月21日之后的应休年休假，但依其现提交的证据，本院对该主张不予采信。故中汇公司的该项上诉请求，本院不予支持。一审法院认定的年休假天数及金额准确无误。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由张念负担五元（已交纳），由中汇国际保险经纪有限公司负担五元（已交纳）。
二审案件受理费十元，由张念负担五元（已交纳），由中汇国际保险经纪有限公司负担五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 冉
审 判 员 蒋 巍
代理审判员 霍思宇
二〇一四年七月十八日
书 记 员 罗雅竺