茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1042号
上诉人（原审原告）：杨若兰，女，汉族，1951年8月19日出生，住广东省电白区。
上诉人（原审原告）：卓日辉，男，汉族，1971年10月16日出生，住广东省电白区。
上诉人（原审原告）：卓月芳，女，汉族，1974年1月26日出生，住广东省电白区。
上诉人（原审原告）：卓日耀，男，汉族，1977年8月21日出生，住广东省电白区。
上诉人共同委托代理人：谢锡祥，广东海法律师事务所律师。
上诉人共同委托代理人：吴金容，广东海法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：卓福全，男，汉族，1943年9月10日出生，住广东省电白区。
委托代理人：张昌，广东格正律师事务所律师。
上诉人杨若兰、卓日辉、卓月芳、卓日耀因与被上诉人卓福全相邻通行纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民四初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告杨若兰、卓日辉、卓月芳、卓日耀与被告卓福全双方讼争房屋，整幢房屋位于电白区电城镇南街43号，属其祖辈所有，房屋自东向西垂直分割为前中后三段，一直共用房屋东第一段一楼前门出入。被告与原告卓日辉、卓月芳、卓日耀的父亲卓金忠（已故）是兄弟关系，分别通过继承及受赠与的方式取得房屋所有权并于1989年6月28日分别办理粤房字第1294732号和12947**号《房屋所有权证》。被告取得前幢房屋所有权，原告卓日辉、卓月芳、卓日耀的父亲卓金忠取得后第二、第三段房屋所有权居住至今，原告卓日辉、卓月芳、卓日耀在父亲卓金忠过世后，继承房屋居住并按1986年1月1日订立《分屋居住合约》后两段房屋可通过前段房屋大门出入的约定，利用被告所有的前幢房屋一楼作为通道出入。2015年5月30日，被告取得电白县电城镇人民政府向其颁发的电建字（2015）002207号《电白县乡（镇）村建设用地规划许可证》后，将旧有房屋拆旧建新。原告要求被告在建房时预留一条共用通道供其日常通行，但被告拒绝由此引起纠纷。原告认为被告旧有房屋拆旧建新不预留通道，则在房屋建成后将无路可行，故以被告妨碍其通行权为由向一审法院提起诉讼，请求判如所请。
原审另查明，根据原告提出的诉讼保全申请，一审法院于2015年7月16日作出（2015）茂电法民四初字第2701号《民事裁定书》，裁定责令被告停止建房行为，维持房屋原状待结案后处理；并裁定冻结原告卓日辉用以担保的银行存款30000元。
原审再查明，原告不服电白县电城镇人民政府向被告颁发的电建字（2015）002207号《电白县乡（镇）村建设用地规划许可证》，向一审法院提起行政诉讼，一审法院受理后，因本案应以行政案件审理结果为依据，一审法院作出（2015）茂电法民四初字第2702号《民事裁定书》，裁定本案中止审理。
原审法院认为：原告杨若兰、卓日辉、卓月芳、卓日耀居住的房屋利用被告卓福全所有的房屋一楼通行，有《分屋居住合约》约定且是原告作为日常出行唯一的历史通道，被告对旧有房屋拆旧建新时不应妨碍原告正常通行。原告要求被告在建的房屋预留独立1米宽通道，因被告在建的房屋按照《电白县乡（镇）村建设用地规划许可证》许可范围建筑且表示新建房屋的一楼不改变原来用作通道的性质，属无必要。原告主张被告新建房屋妨碍其通行。经查，被告现正在建的房屋尚未构成对原告通行权的妨碍，原告在被告新建房屋未实际妨碍其通行而要求排除妨碍，不符合法律规定，证据不足，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告杨若兰、卓日辉、卓月芳、卓日耀的诉讼请求。
案件受理费100元、诉讼保全费30元，合计130元，由原告杨若兰、卓日辉、卓月芳、卓日耀共同负担。
上诉人杨若兰、卓日辉、卓月芳、卓日耀不服，向本院提起上诉，提出：一审判决认为“被告现正在建的房屋尚未构成对原告通行权的妨碍，原告在被告新建房屋未实际妨碍其通行而要求排除妨碍，不符合法律规定”，是错误的，违反物权法的规定，人民法院依法应予撤销。理由：1、被上诉人现正在建的房屋已实际造成对上诉人通行权的妨害。被上诉人在未拆旧建新之前，上诉人及家人可以由被上诉人原屋的正厅出入，在拆旧建新之后，其所建的一层主体并没有按原样预留出入口或者通道，致使上诉人及家人已不能按拆旧建新之前的原状通行，已实际造成对上诉人通行权的妨害。2、《物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”根据上述法律规定，只要出现了可能妨害物权的情形，权利人便可以请求排除妨害。本案被上诉人在原房屋拆旧建新，在其重新建造房屋的过程中，被上诉人为了达到使用空间面积最大化和实现房屋的价值，已经不按契约约定预留通道给上诉人出入。被上诉人的房屋虽尚未建成，但被上诉人不预留通道的事实已存在，即要在房屋建成后，势必会对上诉人的通行权造成阻碍，而此阻碍一旦形成后，再要求被上诉人排除对上诉人的通行权造成的妨害为时已晚。本案被上诉人目前的建房行为实质上已经对上诉人的通行权造成妨害，且该妨害是必然会发生的，因此，基于本案被上诉人的行为可能妨害上诉人的通行权，上诉人依照上述法律规定，依法可以请求人民法院要求被上诉人排除妨害。3、从法理的角度来看，排除妨害请求权类似于德国民法中的停止侵害请求权，德国法上对停止侵害请求权的构成要件是这样规定的：(1)必须是已经发生对权利或受保护利益的损害，(2)必须存在将会继续发生损害的担忧（重复发生的危险），（见迪特儿·施瓦布《民法导论》第275页），从德国法的规定中可以得出，权利人必须先忍受住最初的损害，然后才能要求停止损害，这实际上不利于保护权利所有者的权利，并将其置于十分危险的状态，事实上，德国司法实践中也意识到了这个问题，“司法判例对于某些特殊情形使不再要求必须是已经发生损害，而是允许只要存在将来的侵害立即就将发生的危险即可”（见《民法导论》275。）具体到本案中，被上诉人建房的行为已经对上诉人的通行权构成了潜在的妨碍，如果上诉人不及时制止被上诉人的建房行为，则对上诉人通行权的损害会立即发生，为避免上诉人通行权遭受到现实的损害，所以，上诉人依法可依据《物权法》第三十五条的规定，请求人民法院判令被上诉人在新建房屋时排除对上诉人通行的妨碍。
因此，上诉人请求人民法院判令被上诉人在新建房屋时排除对上诉人通行的妨碍，并在被上诉人房屋预留1米宽的通道给上诉人通行有充分的事实和法律依据，请求二审法院：1、依法撤销茂名市电白区人民法院(2015)茂电法民四初字第270号民事判决；2、依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人卓福全辩称：一、我方认为原审判决认定事实清楚，证据确凿，应以维持。上诉人的要求是请求独立的通道，其认为被上诉人侵犯了所谓的通行，要求开通通道是没有事实依据的，被上诉人涉案的房屋面积是很小的，在此情况下，上诉人要求独立的通道已经占去面积几乎占去了一半，在无形之中破坏了被上诉人对房屋的使用，不利于生产生活。二、上诉人认为我方建屋破坏了通道是没有依据的。我方建屋已经依法取得建设许可证，在得到政府允许的情况下建屋的，以前的通道是80公分，现在扩到1米，我方认为是基于现状的也符合历史的，没有人独立开通房屋做通道的，是符合历史使用的事实。我方认为上诉方纠缠不清，无疑是拖着不给我方建屋，我方保留追究上诉方的法律责任。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人杨若兰丈夫卓金忠（即上诉人卓日辉、卓月芳、卓日耀的父亲）与被上诉人卓福全是兄弟关系，双方本应团结友好、互谅互让，本着有利生产、方便生活的原则，公平、合理地处理双方之间的通行、通风、排水、采光等相邻关系。
本案中，上诉人与被上诉人双方分屋前原居住在同一座房屋即现电白区电城镇南街43号。分屋后，被上诉人居住于原房屋的前段部分，上诉人居住于原房屋的后段部分，双方于1986年1月1日订立《分屋居住合约》，约定上诉人利用被上诉人的一楼作为出入通道通行。双方因此形成相邻关系。上诉人平时的出入通道经从被上诉人居住的房屋中通行，既是客观也是历史因素形成的，双方虽然并无异议，但后屋出入通道从前屋通过显然对双方的生活都造成不便。
2015年5月30日，居住在前屋的被上诉人对自己的房屋进行拆旧建新。根据《中华人民共和国民法通则》第第八十三条“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”以及《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第１０８条“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，可以另开通道。”的规定，从有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神出发，结合本案的实际，应认定本案属于法律规定“有条件另开通道的”的情形，因此，本案被上诉人拆旧建新后，应另开通道给上诉人作为出入通道通行。
虽然被上诉人现正在建的房屋尚未构成对上诉人通行权的妨碍，但依照被上诉人的建设规划，其新建造的房屋必然对上诉人的出入通行构成实际妨碍，因此，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，上诉人请求排除妨碍，本院依法应予支持。虽然被上诉人于2015年5月30日依法取得电白县电城镇人民政府向其颁发的电建字（2015）002207号《电白县乡（镇）村建设用地规划许可证》后，将旧有房屋拆旧建新，但根据上述有关法律法规规定，被上诉人应在一楼预留一定空间作为公共通道较为适宜。
综上所述，原审判决程序合法，但认定事实不当，适用法律及判决错误，本院依法予以纠正。上诉人上诉提出的意见有理，本院予以采纳。上诉人请求撤销原审判决及判令被上诉人在新建房屋时排除对上诉人通行的妨碍，理由成立，本院予以支持；根据本案的实际情况，被上诉人卓福全在拆旧建新后，应在一楼面向大街方向的左边预留一条70公分通道给上诉人杨若兰、卓日辉、卓月芳、卓日耀出入通行较为适宜。其他上诉意见及请求，则缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国民法通则》第第八十三条及《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第１０８条、《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民四初字第270号民事判决。
二、被上诉人卓福全在拆旧建新后，应在一楼面向大街方向的左边预留一条70公分通道给上诉人杨若兰、卓日辉、卓月芳、卓日耀出入通行。
一审案件受理费100元、诉讼保全费30元，二审案件受理费100元，均由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈海清
审判员 ＸＸ保
审判员 黄鸿恩
二〇一六年十一月十八日
书记员 莫 婵
区成秀