陈某云、黄某娟与陈某泳、魏某玉返还原物纠纷
二 审 民 事 裁 定 书
广东省揭阳市中级人民法院
民事裁定书
（2014）揭中法民一终字第31号
上诉人（原审原告）：陈某云，男，汉族，1951年×月×日出生，住揭阳市空港经济区。
上诉人（原审原告）：黄某娟，女，汉族，1954年×月×日出生，住揭阳市空港经济区。
上述二上诉人的委托代理人：邱声群，广东冠法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈某泳，男，汉族，1978年×月×日出生，住揭阳市空港经济区。
被上诉人（原审被告）：魏某玉，女，汉族，1980年×月×日出生，住揭阳市空港经济区。
上诉人陈某云、黄某娟因与被上诉人陈某泳、魏某玉返还原物纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2013）揭榕法渔民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理查明：陈某泳幼年时随母亲黄某娟嫁到陈某云家，与陈某云形成继父子关系。陈某云、黄某娟于1985年5月1日登记结婚。陈某泳、魏某玉系夫妻关系。陈某云于1992年在××村16号建造了2间2层房屋（以下简称16号房屋），集体土地建设用地使用证号列集建字第0525×××号。2011年农历六月初一，陈某云、黄某娟以分家的形式将16号房屋赠与陈某泳、魏某玉。2012年农历六月份，陈某云、黄某娟搬出16号房屋，将房屋交给陈某泳、魏某玉。陈某泳、魏某玉出资对16号房屋进行装修，并于农历七月份装修完毕之后搬入居住至今。陈某云、黄某娟搬到××村86号自有房屋居住。2013年3月9日，××社区居委会出具证明由陈某泳、魏某玉向公安机关办理分户手续，陈某泳、魏某玉与女儿陈某自立一户，户籍住址是××村16号；陈某云、黄某娟与女儿陈某珊、次�陈某彬另立一户，户籍住址为××村86号。陈某云、黄某娟于2013年6月21日向原审法院起诉，以陈某泳、魏某玉借用房屋为由，请求判决陈某泳、魏某玉立即搬出16号房屋。另查明，陈某泳、魏某玉没有其他房屋可供居住。案经多次调解，双方当事人无法达成协议。
原审法院认为：本案争议的焦点是16号房屋是陈某云、黄某娟借给还是赠给陈某泳、魏某玉的。证人陈某希、陈某标出庭作证均证明16号房屋是陈某云、黄某娟分家分给陈某泳、魏某玉的，陈某泳、魏某玉出资对房屋进行装修，办理分户以及陈某泳、魏某玉户籍住址登记在16号房屋的事实与证人证言相互印证，形成完整的证据链，证明16号房屋是陈某云、黄某娟以分家的形式赠给陈某泳、魏某玉的，并已实际交付。鉴于陈某云、黄某娟与陈某泳、魏某玉之间的赠与关系合法有效，并实际交付赠与房屋，陈某泳�魏某玉对16号房屋的占有属于有权占有。陈某云、黄某娟以借用为由请求返还房屋依据不足，其诉讼请求依法应予驳回。当然，陈某泳、魏某玉也要检视自己在处理与父母、公婆关系中的不足之处，认真改正。从生活上、情感上对老人投入更多的关心和照顾，争取得到陈某云、黄某娟的认可，共建和谐的家庭关系。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于二○一三年十一月十日作出（2013）揭榕法渔民初字第54号民事判决：驳回陈某云、黄某娟的诉讼请求。案件受理费5800元，由陈某云、黄某娟负担（已交纳）。
陈某云、黄某娟不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决，改判陈某泳、魏某玉立即搬出16号房屋或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费由陈某泳、魏某玉承�。事实与理由：一、原审判决认定事实和适用法律错误。（一）原审法院认定证人陈某希证明“16号房屋是陈某云、黄某娟分家分给陈某泳、魏某玉”是非常明显的偏袒和无中生有的认定。证人陈某希在原审中证实“本案两三月前，陈某云与陈某泳到村里要求解决分家的问题，双方持有书面协议，协议中明确如陈某泳对陈某云不行孝，陈某云有权收回房屋，陈某泳不同意收回房屋的条款，双方没有在协议上签名。事后，陈某希做陈某云的工作时，他同样没有作出让步。同时，陈某希还证实社区分家究竟是有协议，还是没有，他也不清楚，但都是父母说话算数”，可以看出，陈某希的话与原审法院中的认定完全不同，原审法院明显断章取义。而从陈某希的话可知，陈某云与陈某泳双方就分家的问题在家里无法协调，到村调解同样也无法解决，事后陈某希再次做工作还是无法得到解决，这说明陈某希在调解过程中无法解决陈某云与陈某泳双方的分家问题，而原审法院凭什么认定陈某希证实陈某云已将16号房屋分给陈某泳？原审法院对此问题明显存在枉法裁判。所以，原审法院的这一认定，极其荒唐且矛盾百出，表现在：1.陈某云与陈某泳到村里要求解决分家的问题时，陈某希明显提到双方有书面协议且无法达成一致意见，也就是分家的问题无法得到解决，这一点陈某希已经作出说明；2.陈某希事后再次做陈某云的工作，但仍然无法做通工作，这说明分家的问题在事后依然无法得到解决；3.按原审法院的认定，陈某希有向村民了解，但该村民是谁，陈某希没有做出说明，在这样的情况下，陈某希的这一说法有何信服力？而在调解工作表明双方都无法让步的情况下，已经表明分家的问题得不到解决，所以，究竟是作为当事人的话可以�信还是作为不知情的外人的话可以相信？这一点，相信原审法院应该十分清楚，但原审法院却作出让人不可思议的错误认定，这令人费解；4.中联村社区大多数人分家是口头分家是一个原审法院为其判决服务而找借口的理由，本案中，陈某希已证实“社区分家究竟是有协议，还是没有，他也不清楚，但都是父母说话算数”，而陈某云与陈某泳要分家，双方必须签订协议，这是陈某泳所强烈要求的，所以，没有达成协议的事实也说明了双方对分家的问题无法得到解决，16号房屋属于陈某云、黄某娟所有毫无疑问，因此，陈某泳无权以任何理由取得16号房屋。并且，陈某希也证实社区分家都是父母说话算数，既然如此，陈某云、黄某娟明显不同意将16号房屋分给陈某泳、魏某玉，陈某泳、魏某玉为何还这么厚颜无耻地要抢占陈某云、黄某娟的房屋？所以，从以上几方面的�由就可以看出，原审法院对陈某希的证言断章取义，从而作出违背良心和违背事实的错误判决。（二）原审法院同样认定证人陈某标证明“16号房屋是陈某云、黄某娟分家分给陈某泳、魏某玉”也是原审法院无中生有的认定。证人陈某标在庭审中证实：当时有听到黄某娟说到分家，但强调陈某泳说分家一定要“落字”。从陈某标所说的情况可以得知，如果分家，陈某泳则一定要签名“落字”才算数，这一情况和证人陈某希有看到分家书的事实是一致的，所以，这充分证明了陈某云、黄某娟如果要分家，必须签订协议才是分家完成的最终依据和达到陈某泳的最终要求。但到目前为止，在分家方面，双方并没有达成任何协议，这说明16号房屋还没有分给任何人，仍然属于陈某云、黄某娟所有。（三）陈某泳、魏某玉对房屋进行装修是因其暂时居住所需而不是在取得所有权后再对房屋进行装修，作为一家人，出资对房屋进行装修是一件极其正常的事，但对于陈某泳、魏某玉来说，就成了一个强占房屋的借口。从本案查明的事实可知，陈某云、黄某娟的分家问题，到现在还没有一个说法，陈某泳、魏某玉以对房屋进行装修为由强占陈某云、黄某娟的房屋没有事实根据，原审法院对此问题作出违背事实的认定显属错判。（四）原审法院以16号房屋已办理分户为由，认定陈某泳取得房屋的所有权更是一个明知错误却拒不更正的错误认定。对于办理分户的问题，是陈某泳采用欺骗的手段拿到户口簿后自己到公安部门办理分户，陈某云、黄某娟没有到现场，同时也不知情。原审法院在判决中作出以下认定：“本院向××社区居委会了解相关情况，××社区居委会于2013年8月9日出具证明书，证明陈某云与陈某泳是否分家，居委会没有清楚的了解，双方曾到居委会调解。之前二份证明存在不符之处，以本证明为准”，从原审法院向××社区居委会了解的情况可知，××社区居委会对陈某云、黄某娟是否分家没有清楚的了解，这也就说明××社区居委会不清楚陈某云、黄某娟到底是有分家还是没有分家，既然这个事实可以得到确认，那么，××社区居委会在2013年3月9日向公安部门出具的证明，如果证明有分家则是假证明，没有证明分家，则陈某泳无权私自到公安部门办理分户手续。所以，不管××社区居委会在2013年3月9日向公安部门出具的证明内容如何，陈某泳都无权取得16号房屋的所有权。原审法院明知××社区居委会在2013年3月9日向公安部门出具的证明存在不实和不合法的问题，在庭审中也知道陈某云、黄某娟根本没有到现场办理分户的事情，所以，××社区居委会在2013年3月9日向公安部门出具的证明根本不可能作�证据使用，但原审法院对此却没有作出公正认定，相反作出了分户的事实与证人的证言相印证，从而陈某泳可以取得16号房屋所有权的极具荒谬认定。很明显，原审法院已经清楚地知道××社区居委会在2013年3月9日向公安部门出具的证明不具有可信性，是一个假证明，但原审法院却依然不改正反而予以采信，原审法院的这一做法明显徇私，属于错误认定。（五）本案适用法律错误。由于陈某泳、魏某玉对陈某云、黄某娟极其不孝，在要分家时，陈某泳、魏某玉极力要求签订协议，陈某云、黄某娟提出如将来陈某泳、魏某玉不“行孝”，则可收回房屋，证人陈某希也有看到协议中的这句话（这一点在上面的陈述中已得到印证），陈某泳、魏某玉不同意这句话，因而分家的调解无法完成。从这个事实可以看出，陈某泳、魏某玉只想占有陈某云、黄某娟的财产而不要父母�想善待父母的目的明显。当陈某云、黄某娟要搬回出借的房屋居住时，陈某泳、魏某玉将陈某云、黄某娟拦在门外不让入屋，试问一下，天下谁有这般儿子、媳妇？更甚者，陈某泳作为黄某娟的亲生儿子，居然还说出了猪狗不如的话，如一根巨针将陈某云、黄某娟刺死。陈某泳、魏某玉在一系列的行为中均表现出只想强占陈某云、黄某娟的财产而要将年老和身体有病的父母抛弃不管，在庭审中更说出陈某泳在小时就有帮忙建造房屋，而陈某云、黄某娟作为农民无力建造二间房屋的弥天谎言，更甚者，陈某云、黄某娟现身体多病需要照顾，而陈某泳、魏某玉在庭审中却说陈某云、黄某娟身体很好，该说法再次印证陈某泳、魏某玉抛弃老人不顾和不想赡养父母想法明显。陈某泳、魏某玉的种种不孝行为，陈某云、黄某娟有什么理由会将房屋赠给他们？可以看出，原审法院的强判认定，其适用的法律依据是胡套乱用，完全站不住脚。二、本案程序违法，请二审法院依法改正并将本案发回重审。《民诉法》规定，审判人员与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的应当回避。本案庭审结束后，陈某云、黄某娟了解到，本案人民陪审员与魏某玉是同村人，因此属于“审判人员与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的人”，所以应当回避。在本案人民陪审员没有回避的情况下，本案程序违法，请二审法院对此问题依法查明，如存在应当回避而没有回避的情形，将本案发回重审。
陈某泳、魏某玉答辩称：一、原审法院认定“2011年农历六月初一，陈某云、黄某娟以分家的形式将16号房屋赠与陈某泳、魏某玉”依据充分，符合客观事实。（一）原审判决认定“2011年农历六月初一，陈某云、黄某娟以分家的形式将16号�屋赠与陈某泳、魏某玉”是综合分析、审查证人陈某希、陈某标的证言以及××社区居委会2013年3月9日的证明等证据，然后作出认定的。陈某云、黄某娟提起上诉时，为达到目的，对证人陈某希、陈某标的证言断章取义，随意曲解。证人陈某希的证言，证明了陈某云、黄某娟口头分家将16号房屋分给陈某泳、魏某玉，后双方发生矛盾，陈某云、黄某娟反悔准备讨回。双方到所在社区要求解决，陈某希作为社区干部，经了解得知16号房屋已分给陈某泳、魏某玉，遂做陈某云、黄某娟的工作，要求其守信的事实。其中最主要的事实就是陈某云、黄某娟已将16号房屋分给陈某泳、魏某玉，陈某泳、魏某玉也实际占有，分家事实已经形成，只是没有书面的协议。如果有书面协议，陈某云、黄某娟也就无从反悔、无从提起本案诉讼。这也是陈某泳、魏某玉在父母反悔后要求补签�面协议的原因。陈某云、黄某娟不尊重证人证言的准确性，是对证人的不尊重，是对法律的不尊重。（二）证人陈某标的证言也证明了陈某云、黄某娟口头分家将16号房屋分给陈某泳、魏某玉的事实。陈某云、黄某娟将证人证实陈某泳、魏某玉要求补签书面协议的事实曲解为双方未分家才没有书面协议，这是毫无根据和实际意见的，任何的曲解都无法改变客观存在的事实。（三）在陈某云、黄某娟未反悔之前，××社区居委会2013年3月9日出具给陈某泳、魏某玉到公安机关办理分户手续的证明就是最有说服力的证据。如果没有将16号房屋分给陈某泳、魏某玉，陈某云、黄某娟有何必要将户口从16号房屋地址分户出来。陈某泳办理分户时的户口簿是陈某云主动提供的，而不是欺骗取得的。分家后，陈某云、黄某娟就有主动向陈某泳提出要分户，因陈某云说他种的香蕉田是�还田租的，担心年末全家被村里扣分红钱，并且说已经是分家的了，要分开立户，兄弟各自用各人的住址，以后兄弟各人办事方便。如果16号房屋是借给陈某泳、魏某玉居住的，陈某泳、魏某玉也完全无必要借钱去装修房屋，也更无必要办理分户手续。（四）作为黄某娟的姐夫黄某务，在庭后也到法庭作证，证明16号房屋之前就已经分家分给陈某泳、魏某玉，陈某泳还提出补签协议，黄某娟说不用，分给谁就是谁的了。正因为陈某泳、魏某玉所在社区确实存在口头分家的习俗，当初分家才不好意思要求签订分家协议，但害怕的事恰恰成为现实，陈某云、黄某娟一时意气用事，挑起纠纷，提起诉讼，制造了一场实属不该发生的笑话。（五）作为儿子陈某泳，可能在做一些事、说一些话，给母亲黄某娟造成一些伤害，但这不是故意的，陈某泳也多次向母亲道歉，请求原谅。陈某泳、魏某玉绝无抛弃陈某云、黄某娟的想法和行为，但可能无法事事如其心愿，这也是可以理解的。母亲黄某娟现在××小学当厨娘，继父陈某云在玉宫村种有3亩多香蕉，如果陈某云、黄某娟生活无法自理，陈某泳、魏某玉自然就会尽到作为儿子儿媳的责任，绝不会置之不管的。先前陈某云、黄某娟与陈某泳、魏某玉一直和睦相处，有商有量，现在陈某云、黄某娟在诉讼中把陈某泳、魏某玉形容得多么不孝，甚至大逆不道，其最终目的就是为不守诺言，想方设法把分家分给陈某泳的房屋讨回去做铺垫。陈某云、黄某娟这样做的根本原因是：黄某娟与陈某泳生父的母亲即陈某泳的奶奶过去有矛盾，黄某娟不准陈某泳和奶奶相认。去年中秋，陈某泳带妻子女儿偷偷去看望奶奶，但后来还是被母亲黄某娟知道。从那时起，陈某云、黄某娟对陈某泳、魏某玉的态度�大变，对陈某泳、魏某玉产生很大怨恨怨责，就连陈某泳2012年11月30日因左手骨折需做手术，再三向母亲与继父求助，陈某云、黄某娟始终是不闻不问，就像对陌生人一样。半个月后，陈某泳女儿摔断了锁骨，老婆又挺着大肚子，陈某云、黄某娟无心询问，甚至在亲戚面前责怪陈某泳、魏某玉夫妻，咒骂陈某泳、魏某玉不孝，无良心，偷偷去认祖，一定要把分给陈某泳的房屋讨回。今年4月份，继父陈某云就二次上门来讨房吵架，事后陈某泳在大姨父陪同下上门去向陈某云、黄某娟道歉，但陈某云、黄某娟出尔反尔，还是闹到村里，黄某娟口口声声赶陈某泳回去认祖，甚至私下对陈某泳说“就是不认陈某泳这个儿子，分给你房子硬要讨回来，分给你后就是要反口，去承生父的祖宗，这边的家陈某泳就没份了。”陈某泳流着泪问：“就因是我跟你嫁过来才会这么浪面吗？”就因这句话陈某云、黄某娟就告到法庭，同时陈某泳也成了陈某云、黄某娟口中猪狗不如的人。魏某玉生孩子时还去请求黄某娟前来帮忙坐月子，但被拒绝，整个月都没来过。魏某玉女儿满月后就接到法院传票，在诉讼期间，无论是过节还是平常陈某泳夫妻都有去陈某云、黄某娟家。原审法院判决后第四天，陈某泳夫妻主动找村里老书记陈美强一起上门去陈某云、黄某娟家，劝说陈某云、黄某娟，并主动拿了8200元给陈某云、黄某娟，陈某云、黄某娟收了钱也有表明态度以后大家好好相处，重新培养好感情。谁知过了几天后陈某云、黄某娟又变卦，又把陈某泳、魏某玉告上法庭。原审法官也指出了陈某泳存在的问题，要求陈某泳反思反省，认真改正。陈某泳在此也表态会吸取教训，争取做好，取得父母的谅解。应该说，原审判决认定事实是客观公正的，也给双方当事人一个反思、和好的机会，陈某泳、魏某玉愿意好好把握这个机会，也希望父母能拿出信心和勇气，也给自己一个机会。二、原审程序合法，不存在所谓应当回避情形。原审人民陪审员与魏某玉是同村人，并不是法定审判人员应当回避的情形，陈某云、黄某娟庭审时也回答法庭无须申请审判人员和书记员回避。据了解，陈某云、黄某娟的委托律师邱声群与人民陪审员是同学，陈某泳、魏某玉也不认为这是应当回避的情形。陈某云、黄某娟认为原审程序违法实是对法律的无知。综上，原审判决无任何错漏之处，判决结果符合客观、诚信、和谐的原则，请二审法院予以维持。
本院另查明，原审诉讼中，依据陈某泳、魏某玉的申请，原审法院准许证人陈某希、陈某标出庭作证。证人陈某希在庭审中陈述：证人陈某希是村干部。两三个月前，陈某云与陈某泳到村里要�解决分家的问题，黄某娟的哥哥有一起去。双方持有书面协议，协议约定涉讼房屋分给陈某泳，陈某泳如果对陈某云、黄某娟不尽孝，陈某云、黄某娟有权收回房屋。陈某泳不同意收回房屋的条款。双方当事人没有在协议上签名。证人第二天向村民了解陈某云分家情况，村民证实涉讼房屋已分给陈某泳，陈某泳才去装修。具体向谁了解不方便提供。了解后证人去做陈某云工作，但陈某云不让步。所有社区大多数人分家是口头分家。证人陈某标在庭审中陈述：证人陈某标住在陈某泳隔壁。2011年农历六月初一，陈某云分家时将涉讼房屋分给陈某泳。分家几天后，黄某娟在证人家里提到，陈某泳要求写分家书，黄某娟说不用，房屋分给他就是他的了。
再查明，××社区居委会分别于2013年5月9日和6月27日出具内容为16号房屋是陈某云、黄某娟暂时借给陈某泳、魏某玉居住及陈某云与陈某泳分家，陈某泳分得16号房屋的《证明书》二份。鉴于××社区居委会出具的二份《证明书》存在矛盾的问题，原审法院向××社区居委会了解相关情况，××社区居委会于2013年8月9日出具《证明书》，证明陈某云与陈某泳是否分家，居委会没有清楚的了解，双方曾到居委会调解。之前二份证明存在不符之处，以本证明为准。
另，原审法院依据陈某泳、魏某玉的申请，依法调取了××社区居委会2013年3月9日出具给公安部门的《证明书》一份，《证明书》的主要内容为：兹有我社区居民陈某泳，男，2010年1月14日与女青年魏某玉结婚，现生育1个女孩。为方便生活，今申请分户。陈某泳为户主，妻魏某玉、女儿陈槿，门牌玉宫村向南新村16号。户主陈某云，妻黄某娟，女陈旭珊，次子陈柱彬，陈某云门牌玉宫村向东新村86号。陈某云、黄某娟对该证据有异议，认�该证明的出具事先未经其同意，其对于陈某泳、魏某玉到公安机关办理分户手续并不知情也不同意。
本院认为，本案系返还原物纠纷。本案的争议焦点是陈某云、黄某娟是否将16号房屋赠与陈某泳、魏某玉。陈某泳、魏某玉主张16号房屋是2011年7月1日（农历六月初一）陈某云、黄某娟以分家的形式赠与陈某泳、魏某玉的，依据是证人陈某希、陈某标的证言及××社区居委会2013年3月9日出具给陈某泳、魏某玉到公安机关办理分户手续的《证明书》。陈某云、黄某娟则否认有将16号房屋赠与陈某泳、魏某玉，并称××社区居委会2013年3月9日出具的《证明书》未经过其同意，其对于陈某泳、魏某玉到公安机关办理分户手续并不知情也不同意，且证人陈某希也证实陈某云与陈某泳没有就分家协议达成一致，说明房屋没有分给陈某泳。对于16号房屋是否赠与的问题，双方当事人争议较大，观点截然相反，相关证据也有存疑，原审法院在未作进一步查证的情况下，即认定16号房屋是陈某云、黄某娟以分家的形式赠与陈某泳、魏某玉，认定事实不清，证据不足。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销揭阳市榕城区人民法院（2013）揭榕法渔民初字第54号民事判决。
二、发回揭阳市榕城区人民法院重审。
审 判 长 卢树君
审 判 员 郭嘉银
代理审判员 吴海燕
二〇一四年七月二日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。