广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕尾中法刑一终字第151号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，广东省陆丰市人，身份证号码：×××1012，汉族，小学文化，无业，住陆丰市碣石镇。因本案于2015年2月27日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，现羁押于陆丰市看守所。
辩护人黄致远，系广东星辰律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人谢某甲，男，身份证号码：×××1010，汉族，职业：个体户，住陆丰市碣石镇。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人谢某某犯故意伤害罪一案，于2015年11月4日作出（2015）汕陆法刑初字第231号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人谢某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月30日上午8时许，被告人谢某某在其家门口与谢某丙因借钱一事发生争吵，并用脚踢倒谢某丙。谢某丙儿子谢某甲上前质问谢某某时，双方发生斗殴，被告人谢某某持利器对谢某甲进行殴打，致谢某甲背部等受伤。尔后，被告人谢某某逃离现场。经鉴定，谢某甲的损伤程度属重伤，致残程度七级。
案发后，被害人谢某甲在陆丰市人民医院住院21天，用去医药费计人民币43364.67元。被害人谢某甲在中山大学附属第一医院用去医药费计人民币15400元，在陆丰市碣石镇人民医院用去医药费计人民币8400元。
原判认定上述事实的证据有：书证、物证；鉴定意见、现场勘查笔录、照片；证人证言；被害人陈述；被告人供述等。
原判认为：被告人谢某某因民间纠纷，竟持械故意伤害他人身体，致人重伤，致残七级，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，作出判决：1、被告人谢某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。2、被告人谢某某应赔偿附带民事原告人谢某甲医疗费67164.67元；误工费2719.73元；护理费2999.21元；交通费3000元；住院伙食补助费2100元；住宿费7140元；营养费1050元，合计人民币86173.61元。
上诉人谢某某上诉提出，原判量刑过重，利器是对方谢某甲在追赶他时带着的，他被追至市场内才反抗的；是谢某甲的母亲先到其家闹事的，要求二审从轻处罚。
其辩护人黄致远的辩护意见：一、被害人的伤残鉴定报告适用依据错误，导致作出过重的鉴定结果，以至于原审判决对上诉人作出过重刑罚；本案的量刑情节应当是“致1人重伤二级，致残九级”，而不是“故意伤害致1人重伤，致残七级”。二、原审判决认定上诉人“持凶器实施伤害”，属事实认定错误。本案无法查明上诉人是否携带凶器，应当作出有利于上诉人的判决；三、事出有因，被害人有过错，上诉人属于防卫过当。双方的冲突由于上诉人的主动逃离而中止，但被害人再次主动挑衅一直追打上诉人到菜市场，才导致伤害的发生。上诉人并不是主动追求本案伤害结果的出现，一直处于防卫的姿态，系躲避的，所造成的伤害属于防卫过当。四、本案尚有遗漏重要证人未经询问，也就是在案证人提到的与被害人谢某甲一起手持武器出现的被害人谢某丙的姐夫肖彦武的儿子，这个人不敢出来说出真相，重要事实未查明。五、上诉人自愿认罪，认罪态度良好。据此请求对上诉人予以改判。
经审理查明：2013年11月30日上午8时许，上诉人谢某某在其家门口与谢某丙因借钱一事发生争吵，并用脚踢倒谢某丙。谢某丙儿子谢某甲上前质问谢某某时，双方发生斗殴。当上诉人谢某某被受害人谢某甲追至菜市场时，上诉人谢某某持利器对谢某甲进行殴打，致谢某甲背部等受伤。之后，上诉人谢某某逃离现场。经鉴定，受害人谢某甲的损伤程度属重伤，致残程度七级。
案发后，受害人谢某甲在陆丰市人民医院住院21天，用去医药费计人民币43364.67元。受害人谢某甲在中山大学附属第一医院用去医药费计人民币15400元，在陆丰市碣石镇人民医院用去医药费计人民币8400元。
2016年2月4日，上诉人谢某某的妻子与原审附带民事诉讼原告人谢某甲自愿达成民事赔偿协议：1、原审被告人谢某某自愿一次性赔付原审附带民事诉讼原告人谢某甲的经济损失人民币二十六万元整（￥260000.00元），且双方之前债权债务纠纷全部自行作废，谢某某不再主张任何权利；并申请法院判处缓刑。2、原审附带民事诉讼原告人谢某甲一方出具书面谅解书，对谢某某故意伤害谢某甲的行为表示完全谅解，并不再追究任何责任。3、谢某某故意伤害的刑事部分由司法机关处理（包括判处缓刑），谢某甲一方不提倡任何控告和申诉；双方今后不能以本案2013年11月30日发生的故意伤害行为（包括谢某甲后续治疗费用等）主张任何权利，或任何借口再重新挑起事端。本院根据双方意见已经制作了（2016）汕尾中法刑一终字第151号之一刑事附带民事调解书。该赔偿款于双方当事人签收调解书时已由原审被告人谢某某的亲属一次性付清给原审附带民事诉讼原告人谢某甲。
认定上述事实的证据有：
1．陆丰市公安局《收案登记表》、《立案决定书》，证实2013年11月30日12时许，陆丰市公安局南门派出所接洪某甲报案称当天8时30分左右，其孙子谢某甲在碣石镇新饶村自家门口路段被其堂侄谢某某用铁钻子捅伤，遂决定立案侦查。
2．深圳市公安局《抓获经过》，证实2015年2月27日22时26分许，深圳市公安局东晓派出所在深圳市罗湖区草埔全新旅馆将被告人谢某某抓获归案。
3．陆丰市公安局勘验检查笔录、照片及现场图，证实2013年11月30日14时，陆丰市公安局南门派出所对位于本市碣石镇新饶村委会面前路菜市场旁边一段水泥路的案发现场进行勘验，从菜市场入口位置至谢某甲家一路上水泥路面都滴有血迹，在谢某甲家的埕口上有一大堆血迹，据洪某甲反映，路面上血迹及其家埕口上的血迹都是其孙子谢某甲被谢某某捅伤之后滴在现场的鲜血。制作现场图1张，并对现场进行拍照6张。
4．陆丰市公安司法鉴定中心于2013年12月30日作出（陆）公（刑）鉴（法）字（2013）533号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定结果：伤者谢某甲头部见头皮裂伤，全身见多处皮肤软组织裂伤并腹部贯穿伤、腹腔内出血、脾挫裂伤、左肾挫伤及包膜下血肿、左侧血气胸、出血性休克、双肺下叶挫伤、两侧多根肋骨骨折，并行脾切除术、膈肌裂伤修补术、左侧胸腔闭式引流术。其损伤程度据脾破裂切除依照《人体重伤鉴定标准》第六十八条的规定评定为重伤范围；据全身多处皮肤裂伤累计长度超过15cm依照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第二十一条的规定评定为轻伤范围；据左侧血气胸未出现呼吸困难依照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第三十条的规定评定为轻伤范围；据两侧多根肋骨骨折依照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第三十三条的规定评定为轻伤范围；据出血性休克前期依照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第四十九条的规定评定为轻伤范围。其致残程度据成人脾切除依照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》的规定评定为七级；据膈肌修补依照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》的规定评定为九级。综上所述，谢某甲上述损伤程度属重伤范围，致残程度为七级。
5．陆丰市公安局南门派出所《说明》，证实本案中谢某丁、谢某及谢某丙系同一个人。
6．《广东省医疗收费票据》8页，证实谢某甲自2013年11月30日至12月20日在陆丰市人民医院住院21天及2014年1月20日在陆丰市人民医院检查，共用去医药费计人民币43364.67元。
7．《广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据》1页，证实2014年1月25日，被害人谢某甲在中山大学附属第一医院用去医药费计人民币15400元。
8．《广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据》1页，证实2013年11月30日，被害人谢某甲在陆丰市碣石镇人民医院用去医药费计人民币8400元。
9．洪某甲的报案陈述：2013年11月30日上午8时30分左右，我女儿谢某丙在新饶村谢某某的家门口和谢某某理论借钱问题时吵起来，忽然，谢某某一拳就打到谢某丙身上并踢了一脚，致谢某丙倒地，我见状走过去扶起我谢某丙。刚好我孙子谢某甲在楼上也看到这情况，下来与我一同扶起其母亲。谢某甲走去找谢某某问其为何打其母亲，接着就打起来，我孙子打不过谢某某，就被殴打，在殴打过程中，谢某某手中持一支约40厘米的“铁钻子”对我孙子的后背直捅，我孙子被捅了之后便走回家，我见其很痛苦并全身是血，后发现背部被捅了好多个窟窿，且有裂伤，我们马上将谢某甲送医院治疗。谢某甲的身上和头部流很多血，缝了一百多针。因谢某丙欠谢某某母亲一点利息钱，谢某某找谢某丙要钱，彼此便吵架，谢某某就对谢某丙和谢某甲殴打。
10．受害人谢某甲的陈述：2013年11月30日8时30分左右，我听楼下有人叫我说：“阿熊，你妈被人殴打了。”我立刻走出门口，见我妈被人打倒在地，起不来，谢某某在旁边指着我妈说：“你竟然敢堵我。”我很生气，冲上去准备问谢某某为何要殴打我妈，但我即刻被站在一旁的杨某拦住我的去路并将我抱住，我便大声问谢某某为何将我妈打倒在地。谢某某则对我大吼说：“阿熊，你要干什么？”我绕过杨某后，走近谢某某，然后我们发生肢体冲突，相互用手对打中，我将谢某某甩在地上时，杨某又过来拖住我并把我抱住，谢某某爬起来后从口袋里拿出一支铁雕刀对我的背部及腰部一阵乱插，我被插了好几刀后，顿时鲜血流出。这时谢某某往新饶村市场发现走去，当我追到市场抓住谢某某时，又被谢某某刺伤头部三处。我觉得痛苦且昏昏的，用手捂住头部行回家，当我行到我家大埕时便昏倒，尔后被送医院治疗。我头部、背部、腰部及上臂部被刺伤，有好几个窟窿，缝了一百多针，还伤及脾脏和肾脏。
经混合照片辨认，受害人谢某甲指认出谢某某。
11．受害人谢某丙的陈述：2013年11月30日上午8时30分左右，谢某某来我家门口叫我出来，要我还清我欠其母亲的一点利息钱。我说这是我和阿姆的事，与你没什么关系，谢某某说就是要找你，便走到他家门口，我们两家相隔不到十米。接着，我打电话叫堂兄邱某跟我去问一下谢某某今天为什么这么凶。邱某到来行到谢某某门口，我便对谢某某说：“我与阿姆之间的一点私事，与你是什么关系，你为何要凶我，是不是要欺负我跛脚的残废人？”他回应说：“找你怎样？再说还要打你。”我便说：“要打我，你就去打。”谢某某竟真的一脚踢在我的上腹部，致我倒在地上，因我残废无法起来。这时，我母亲及我儿子发现我被人打，从家中走出来扶我起来，我儿子叫嚷“炳真舅啊，你怎么能殴打我母亲？”并上去和谢某某理会，我儿子一走上去，谢某某便动手殴打我儿子，同时从身上拿出一支“螺丝刀”对我儿子头部插了二下，接着又用手中的“螺丝刀”对我儿子后背直捅，一共捅了八刀，臀部被捅了二刀，致我儿子鲜血直流。尔后，谢某某往新饶村内逃走。我儿子被捅伤后，手捂着头部行回家。一路上鲜血滴满路，我家的埕口更是流满我儿子的血，接着，被送医院治疗。谢某甲的脾脏、肾脏、头部、背部均被刺伤，手术中切除了一大块，共缝了一百多针，抽出污血2900毫升。我只是为人担保欠谢某某母亲的一点利息。
12．证人谢某乙的证言：2013年11月30日上午8时多，我妻子叫醒我说，我堂姐谢某丙与人冤家（吵架）。我听后出来，见我堂姐坐在门外路中间，我见状去扶我姐起来，我姐说刚才与谢某某冤家，其儿子谢某甲追去市场的地方，并叫我去追谢某甲回来。我要往市场方向去，但谢某甲手捂头返回了，头部正流着血，脸也流着血，谢某丙的母亲拿了条毛巾捂住谢某甲的头部。然后，我和谢某丙的母亲送谢某甲往医院治疗。谢某甲在急诊时说其背部也会痛，医生发现谢某甲背部有一条裂，有一个窟窿，背部流着血。我听堂姐谢某丙说，谢某甲是与谢某某冤家打架，被谢某某持一支利器所伤。
13．证人邱某的证言：2013年11月30日9时左右，我到新饶管区前面的菜市场买菜，看见菜市场旁边的谢某某一家与谢某一家在吵架。我上前看清楚，原来是谢某某的老婆及谢某某的妈妈与谢某及谢某妈妈洪某甲在吵嘴，我就上前劝他们回家，当时双方退回家里。这时，谢某又从家里走出来要找谢某某的妈妈论理，在场的谢某某就对谢某说：“你有什么本事不用找我妈说，跟我说就可以了。”谢某说：“我不找你说，要找你妈说，一些事你不知的。”谢某某听后就生气，动手推谢某，谢某被推后就对谢某某说：“你敢打我？”话刚说完，谢某某就用脚将谢某踢倒在地上。谢某的儿子谢某甲见状从屋里冲出来，上前跟谢某某相互打在一起，我劝不住他们。他们打了一会儿，我见谢某某往菜市场走去，谢某甲在后面追赶。谢某甲在菜市场追上谢某某后又相互打在一起。当时我没有追赶上，约过了几分钟左右，我看到谢某甲全身都是血从菜市场走回来，我就叫谢某乙等人送谢某甲往医院治疗。他们两家是叔伯关系，又是邻居。打架时，我没有见到双方有持什么凶器。谢某甲的伤是在菜市场被谢某某打的。
14．证人杨某的证言：2013年11月下旬的一天上午，谢某某到谢某丁（谢某戊之母）家门口讨钱债时，双方发生口角，后来，我和家婆林某过去拉谢某某回家，双方没有打架。当谢某某在吴某铺门口时，谢某丁跟过来指责谢某某，谢某丁与谢某某二人又在吴某铺门口吵架，谢某丁倒在地上，我上前去拖她起身。紧跟着谢某戊、肖某甲儿子拿着一球棒状器械，赶过来要对付谢某某，谢某某见状就走向新饶菜市场，谢某戊、肖某甲儿子二人就追上去。后来在菜市场发生的情况就不清楚了。
15．证人林某的证言：2013年11月30日上午9时左右，谢某某到厝内关系的谢某门口说：“阿丽，你出来一下，我们数理存欠理会清楚。”谢某听后从家里冲着谢某某走来，并说：“钱是我丈夫谢某庚的，关你何事。”说着并将身体贴近谢某某，谢某某用手一甩，谢某就跌倒在地上。接着从谢某家冲出二个青年仔，其中一个是谢某的儿子谢某甲，另一个是谢某姐夫肖某乙的儿子。谢某甲和肖某乙的儿子各拿着木棍和球棒追打谢某某，谢某某见他们来打他，就往新饶菜市场方向逃跑，因我年纪大，没有上前制止，他们双方在菜市场怎么打架我不知道，谢某甲是否受伤我都不清楚。
16．证人吴某的证言：2013年11月下旬的一天上午，谢某某到谢某丁（谢某戊之母）家门口讨钱债时，双方发生口角。我和家婆林某、谢某某妻子杨某听着就过去拉谢某某回家。当谢某某在我铺门口时，谢某丁跟过来指责谢某某，谢某丁与谢某某纠缠后倒在地上时，杨某有到场来拖谢某丁起身。紧跟着谢某戊、肖某甲儿子二人拿着一球棒状器械，一根约40厘米长的棍状物赶过来要对付谢某某，谢某某见状就走向新饶菜市场，谢某戊、肖某甲儿子二人就追上去。后来在菜市场的情况我就不清楚了，也没有看见杨某。
17．上诉人谢某某的供述：20年前，谢某丁（谢某甲母亲）担保向我父亲谢某庚借了20000元给其姐夫肖某乙，该钱债一直没有解决。2013年11月30日上午，我发现肖某乙有在谢某丁家中出现，我母亲林某、大嫂吴某、妻子杨某就到谢某丁的家中去找他们理会，我也跟着去。当天上午8时多，我们刚到她家门口，谢某丁一家发现我们，便蛮不讲理，不但不认账，且全家对我们进行辱骂。我们理论了约十分钟就回家。尔后，当我在我嫂吴某的杂货铺门口坐，谢某丁向我闯来，对我进行谩骂，我们就吵了起来，我们吵着吵着，我见二个男青年一名是肖某乙儿子、一名是谢某甲，其中肖某乙儿子持着一根木质球棒，谢某甲拿着一支长约10厘米、宽约1厘米多的铁质利器，他们向我冲来，要打我。我马上防备，在吴某杂货铺门口纠缠了一会，刚开始我没有看见该利器，纠缠一下后我看见该利器，就马上向新饶菜市场方向逃走，走进菜市场，该二人就冲进菜市场里来打我。在市场里，我被肖某乙儿子球棒打了三下，谢某甲要过来将我推倒，我就上前与谢某甲纠缠，二人相互楼来抱去。我妻子叫我快走，我嫂子叫我们不要打架。在此过程中他的利器被我抢过手，并拿在手掌中，谢某甲要过来夺过去，我们二人又抱缠在一起，我手中的利器就刺伤谢某甲的上身，具体哪个部位我不够清楚。接下来，谢某甲被我搂倒在市场里面，我趁机将该利器丢掉后逃脱。一个小时后，我家里打电话给我说谢某甲被我打流血了，我才知道谢某甲有流血的伤，之后我得知谢某甲的伤势严重。
18．陆丰市公安局《户籍证明》，证实谢某某的出生时间为1971年12月26日等身份情况。
19.调解协议书，证实上诉人谢某某之亲属与原审附带民事原告人谢炳熊于2016年2月4日达成民事赔偿协议。
20.收款收据，证实原审附带民事原告人谢某甲已收到上诉人谢某某亲属代为赔偿的赔偿款人民币26万元。
21.谅解书，证实上诉人谢某某已取得原审附带民事原告人谢某甲的谅解，并请求司法机关对上诉人谢某某从轻处理。
本院认为：上诉人谢某某因邻里间债务纠纷，持械故意伤害他人身体，致人重伤，致残七级，其行为已构成故意伤害罪，应予依法惩处。对于上诉人谢某某及其辩护人上诉所提辩解、辩护意见，经查：本案上诉人谢某某与受害人双方系同宗亲戚及邻里关系，双方因民间债务纠纷而发生打架，导致伤害后果发生。案发后，双方及其他证人均向公安机关反映了案发当时情况。对于上诉人谢某某及其辩护人所称上诉人发现受害人一方持凶器后逃往菜市场，被追至菜市场后才在打斗中抢过凶器伤害受害人谢某甲的上诉意见，因双方对凶器的描述各执一词，所称凶器为受害人一方所带不予采信，上诉人谢某某及其辩护人上诉所提防卫过当的理由不能成立。本案证据已能充分证实上诉人谢某某的故意伤害犯罪事实，被害人损伤程度由公安机关委托具备资质的专业鉴定中心依法作出，对该鉴定意见应予依法采纳，因此，辩护人所提对该鉴定意见的异议、认为本案重要事实未予查清的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。鉴于上诉人谢某某与被害人系邻里同宗关系、由债务纠纷引起，且上诉人谢某某亲属与原审附带民事诉讼原告人谢某甲已达成调解协议，一次性赔偿原审附带民事诉讼原告人谢某甲人民币26万元，并于达成协议当天交付完毕，原审附带民事诉讼原告人谢某甲对上诉人谢某某予以谅解，请求法院对谢某某从轻处罚。本院从维护社会稳定、平息社会矛盾出发，考虑上诉人谢某某已赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，宣告缓刑没有不良影响，依法给予减轻处罚并宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第三款之规定，判决如下：
一、维持陆丰市人民法院（2015）汕陆法刑初字第231号刑事附带民事判决第一项对上诉人（原审被告人）谢某某的定罪部分，撤销第一项对上诉人（原审被告人）谢某某的量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）谢某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 陈世礼
审判员 骆金声
审判员 李 平
二〇一六年二月五日
书记员 王少锋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不能再发回原审人民法院重新审理。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。