云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云06民终894号
上诉人（原审原告）：余光成，男，1969年10月6日出生，汉族，云南省绥江县人，住云南省昭通市绥江县。
委托代理人：朱志芹，枫林红法律服务所。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）：陈柏青，男，汉族，1962年5月5日出生，云南省绥江县人，住绥江县。
上诉人（原审被告）：杨林，男，1961年8月26日出生，汉族，云南省绥江县人，住云南省昭通市绥江县。
上诉人（原审被告）:卢时荣，男，1964年7月28日出生，汉族，云南省绥江县人，住云南省昭通市绥江县。
被上诉人（原审被告）：绥江县猴子沟煤矿。组织机构代码775541232。地址：云南省昭通市绥江县中城镇后坝椒子村。
负责人：陈柏青，执行事务合伙人。
被上诉人（原审被告）：绥江县猴子沟煤矿有限公司。统一社会信用代码91530626MA6MWTPR1Q。住所：云南省昭通市绥江县中城镇后坝村***组。
法定代表人：陈柏青，经理。
上诉人余光成、陈柏青、杨林、卢时荣与被上诉人绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司劳动争议纠纷一案，不服绥江县人民法院（2017）云0626民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审经审理认定如下事实：2005年1月至2016年5月期间，余光成在绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司工作。2009年7月3日，余光成取得《特种作业资格证》，作业类别为矿山安全作业，操作项目为煤矿瓦斯检查员。2012年11月5日，余光成经昭通市疾病预防控制中心在岗体检，接害工龄为2年。余光成与绥江县猴子沟煤矿签订的《劳动合同》在绥江县登记备案的起始日期2013年1月1日，终止日期为2018年12月31日。2016年5月，绥江县猴子沟煤矿停厂。2016年8月29日，绥江县人民政府公告将绥江县猴子沟煤矿列入关闭煤矿矿井名单。2017年1月，绥江县代余光成追回绥江县猴子沟煤矿差欠余光成2016年1月、4月、5月的工资分别为3005元、2900元、1115元，共计7020元。2017年1月5日，余光成在绥江县疾病预防控制中心进行了离岗前体检。2017年1月12日，余光成向绥江县劳动人事争议仲裁院提交《劳动人事争议仲裁申请书》，绥江县劳动人事争议仲裁院于同日告知余光成，如仲裁院在自收到申诉书之日起五日内未作出决定的，余光成可就该劳动争议事项向人民法院起诉。
另查明，绥江县猴子沟煤矿系2005年6月9日登记注册成立的普通合伙企业，合伙人为陈柏青、杨林、卢时荣。2012年10月31日，绥江县猴子沟煤矿根据《云南省国土资源厅关于规范探矿权人采矿权人法人资格有关问题的通知》（云国土资【2012】282号文件）转型升级成立绥江县猴子沟煤矿有限公司并承继了绥江县猴子沟煤矿的所有财产和债权债务。2012年12月31日，绥江县猴子沟煤矿有限公司承诺对原绥江县猴子沟煤矿的债权债务承担全部责任。2013年3月23日，绥江县猴子沟煤矿有限公司和全体股东即陈柏青、杨林、卢时荣承诺，对原企业绥江县猴子沟煤矿的债权债务承担共同连带责任。2015年4月1日，陈柏青、杨林、卢时荣签订《协议书》，约定洪作辉等人出资叁仟万元整收猴子沟公司的全部股份及所属权利和全部财产，陈柏青、杨林、卢时荣各应分得壹仟万元，以上款项收入时间，以与洪作辉等人签订《股权暨资产转让协议书》约定的时间为准；在应收款项中，杨林支付给陈柏青贰佰玖拾万元，卢时荣支付给陈柏青贰佰捌拾万元，款项支付后，原猴子沟公司的债务、劳动关系、劳务关系、工伤赔付等由陈柏青全部负责处理和承担，与杨林、卢时荣无关。并约定了陈柏青、杨林、卢时荣的其他权利、义务和违约责任。2015年4月1日，陈柏青、杨林、卢时荣与洪作辉、鲍明签订《股权暨资产转让协议书》，约定陈柏青、杨林、卢时荣将绥江县猴子沟煤矿有限公司100﹪股份及财产权利转让给洪作辉、鲍明，转让价格为人民币3000万元。并约定了双方的其他权利、义务和违约责任。2015年4月29日，杨林与绥江县鑫拓矿业有限责任公司、蔡沂明签订《股权转让协议书》，约定杨林将其持有绥江县猴子沟煤矿有限公司30﹪股份及财产权利转让给绥江县鑫拓矿业有限责任公司、蔡沂明，绥江县鑫拓矿业有限责任公司、蔡沂明各受让其中的15﹪，转让价格为人民币900万元。并约定了双方的其他权利、义务和违约责任。2015年4月29日，卢时荣与绥江县鑫拓矿业有限责任公司、蔡沂明签订《股权转让协议书》，约定卢时荣将其持有绥江县猴子沟煤矿有限公司30﹪股份及财产权利转让给绥江县鑫拓矿业有限责任公司、蔡沂明，绥江县鑫拓矿业有限责任公司、蔡沂明各受让其中的15﹪，转让价格为人民币900万元。并约定了双方的其他权利、义务和违约责任。2015年6月13日，绥江县猴子沟煤矿有限公司经绥江县市场监督管理局变更登记了股东为绥江县鑫拓矿业有限责任公司、蔡沂明。2015年、2016年年昭通市社会平均月工资分别为4423元、4973元。
针对双方争议的焦点和的各项诉讼请求，原审法院评判如下：
一、关于余光成要求确认其与绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司成立劳动关系，实际工作年限为2005年1月至2016年12月31日的问题。原审法院在事实部分已作认定，不再赘述。
二、关于余光成要求解除其与绥江县猴子沟煤矿的劳动关系问题。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，余光成与绥江县猴子沟煤矿的劳动关系因绥江县猴子沟煤矿被绥江县人民政府公告关闭而终止，无需再予解除，故对余光成的该诉讼请求不予支持。
三、关于余光成主张的经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资、待岗生活费问题。
1、经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（四）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项终止劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在地直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”。余光成在绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司工作的时间为2005年1月至2016年5月，在《中华人民共和国劳动合同法》施行后的经济补偿年限为2008年1月至2016年5月共计8年零5个月，经济补偿应为8.5月。余光成主张其经济补偿年限为12个月，因用人单位被责令关闭而为此支付经济补偿金，系《中华人民共和国劳动合同法》的新规定，根据法不溯及既往原则，因用人单位被责令关闭而与劳动者终止劳动关系，在2008年1月1日以前是不需要支付经济补偿金的，故对余光成的主张不予支持；对经济补偿标准问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”、云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第四条（九）“《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间”，余光成2016年1月、4月、5月的工资分别为3005元、2900元、1115元。从绥江县猴子沟煤矿职工1-9月工资表中可以看出2016年2-3月仅有20余名管理人员及每月领取固定工资的人员有工资，2016年2-3月系春节期间，煤矿处于停工放假。结合5月煤矿停厂的事实，原审法院认定2016年2月、3月、5月为非正常工作期间，因双方均未提供余光成在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，故余光成在解除或终止劳动合同前十二个月的月平均工资应以2015年昭通市社会平均工资及余光成2016年正常工作期间的工资计算，经济补偿应为（4423元×7+3005元+2900元）÷9×8.5个月=34817.89元。绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣辩解余光成超过仲裁时效和诉讼时效及双方之间系劳务关系的理由不能成立，不予采纳。
2、未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”、第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”、云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三条（七）“《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资按照以下标准认定，并按照该期间劳动者每月工资标准逐月计算：1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月；2、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为用工之日满一年的前一日，最长不超过十一个月；3、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，二倍工资的起算点为劳动合同期满后一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算”。余光成与绥江县猴子沟煤矿签订的书面劳动合同终止日期为2018年12月31日，至今尚未到期，余光成主张的劳动合同期满后未续签劳动合同的二倍工资没有事实依据，不予支持。
3、待岗生活补贴。原审法院认为，余光成与绥江县猴子沟煤矿的劳动关系因绥江县猴子沟煤矿因政策性因素关闭终止，余光成主张的待岗生活费没有法律依据，不予支持。
四、关于余光成主张的与绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司劳动关系存续期间，单位应为其缴纳的养老、医疗、失业保险费用。
1、养老保险费用。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。余光成的养老保险并非不能补办，且余光成也不符合领取养老保险金的条件，故对其主张不予支持。余光成可依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十二条的规定，向社会保险经办机构申请解决。
2、医疗保险费用。余光成没有提供证据证明因用人单位未为其缴纳医疗保险费而产生的医疗保险损失，故对其主张不予支持。
3、失业保险费用。《失业保险条例》第二条“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例规定享受失业保险待遇”、第十四条第一款“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金。……（二）非因本人意愿中断就业的”、《云南省失业保险条例》第二十条“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”、第三十八条“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款，对单位处以2000元以上2万元以下的罚款。用人单位向失业保险机构瞒报工资额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并对单位处瞒报工资总额1倍以上3倍以下的罚款。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险给予一次性经济赔偿”。绥江县猴子沟煤矿未为余光成缴纳失业保险的时间累计满11年，余光成应当领取的失业保险损失的为个20月，根据绥江县失业保险金的支付标准每月709元，余光成的失业保险损失应为14180元。
五、绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣是否承担连带支付责任。
原审法院认为，绥江县猴子沟煤矿系普通合伙企业，合伙人系陈柏青、杨林、卢时荣，《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”，故陈柏青、杨林、卢时荣应对绥江县猴子沟煤矿承担无限连带责任。绥江县猴子沟煤矿转型升级为绥江县猴子沟煤矿有限公司时，绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣承诺对绥江县猴子沟煤矿的债权债务承担共同连带责任，虽然后来公司股东陈柏青、杨林、卢时荣将其股权进行转让，但这是公司内部问题，不能对外对抗第三人，故绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣应承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十三条、第三十四条、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一款第（四）项、第一百四十四条、《失业保险条例》第二条、第十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，缺席判决如下：
一、绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣于本判决生效后十日内连带支付余光成经济补偿34817.89元、失业保险金14180元，共计48997.89元，二、驳回余光成的其余诉讼请求。案件受理费10元，由绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣负担。
宣判后，陈柏青、杨林、卢时荣不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回余光成的诉讼请求。主要上诉理由：绥江县猴子沟煤矿已转型升级成立绥江县猴子沟煤矿有限公司，绥江县猴子沟煤矿已不复存在，陈柏青等人作为绥江县猴子沟煤矿有限公司的股东，只按出资额对公司承担责任，同时绥江县猴子沟煤矿已转型升级成立绥江县猴子沟煤矿有限公司，是依据国土厅的文件转型升级的，并且采矿权已转在绥江县猴子沟煤矿有限公司的名下，陈柏青等人的股权已依法转给他人。因此，不存在两个主体发生人格和财产的混同。另外，陈柏青等人承诺对绥江县猴子沟煤矿的债权债务承担连带责任，仅对绥江县猴子沟煤矿转型升级前的债权债务承担连带责任，而非对转型后成立的绥江县猴子沟煤矿有限公司的债权债务承诺承担连带责任。
余光成对陈柏青等人上诉答辩称，该上诉请求不成立，请求予以驳回。
余光成亦不服一审判决，向本院提起上诉认为：一、一审法院未判决五被上诉人支付上诉人2004年至2007年的经济补偿金是适用法律错误。二、被上诉人绥江县猴子沟煤矿、猴子沟煤矿有限公司还应履行支付、赔偿上诉人因解除劳动合同的义务：1、对上诉人进行离岗前职业健康检查。2、支付上诉人待岗生活补偿费3200元。3、赔偿上诉人养老保险金78780元，医疗保险金33362元，住房公积金33362元。被上诉人陈柏青、卢时荣、杨林对上诉人请求的事项承担连带责任。综上所述，一审判决适用法律部分错误，请求依法改判，支持上诉人请求。
卢时荣对余光成的上诉答辩称，请求驳回余光成的上诉请求。
杨林对余光成的上诉答辩称，请求驳回余光成的上诉请求。
被上诉人绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司未作二审答辩。
本案在二审诉讼中，各方当事人对原审判决认定的法律事实无异议。对各方无异议的事实，予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：一、陈柏青、杨林、卢时荣是否应承担连带责任；二、原审判决所支持的经济补偿金、失业保险金损失是否恰当。
针对争议问题，本院评判如下：
焦点一，关于陈柏青、杨林、卢时荣是否应承担连带责任的问题。
本院认为，绥江县猴子沟煤矿转型升级成立绥江县猴子沟煤矿有限公司，绥江县猴子沟煤矿没有办理注销手续，其民事活动的主体资格仍然存在。因两个主体的财产并没有作明确的划分，实属两个主体发生财产和人格的混同。绥江县猴子沟煤矿因下属矿井关闭与余光成终止劳动关系产生的经济补偿金等损失，陈柏青、杨林、卢时荣作为绥江县猴子沟煤矿的合伙人，应当依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条的规定，在绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司不能清偿到期债务时承担连带清偿责任。原审判决陈柏青、杨林、卢时荣与绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司共同承担责任不当，本院予以纠正。
焦点二，关于原审判决所支持的经济补偿金、失业保险金损失是否恰当的问题。
本院认为，1、经济补偿金问题。本案中的经济补偿金是因煤矿关闭导致解除劳动关系，产生的经济补偿金，应予支持；2、失业保险金损失的问题。余光成的诉请虽是赔付失业保险费，但根据劳动者诉请的目的及代理词中有要求赔付损失的请求，原审判决支持失业保险金损失并无不当。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但判决承担责任的表述不当，应予改判。另，余光成撤回上诉，理由正当，应予准许。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省绥江县人民法院（2017）云0626民初281号民事判决；
二、由绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司赔付余光成经济补偿金34817.89元、失业保险金14180元，共计48997.89元，限本判决生效后30日内一次性付清；
三、陈柏青、杨林、卢时荣对上述款项负连带赔偿责任；
四、驳回余光成的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣共同承担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审判长 李恩鹏
审判员 王正云
审判员 杨稳香
二〇一八年七月三十日
书记员 赛 骞