浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙10行终163号
上诉人（原审原告）蔡阿毛，男，1936年9月24日出生，汉族，户籍所在地天台县，现住宁波市海曙区。
委托代理人张亮，浙江甬友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天台县公安局，住所地天台县赤城街道镇前路25号。
法定代表人吴凌，局长。
应诉负责人褚人会，该局副局长。
委托代理人杨平，天台县公安局法制大队干部。
委托代理人姜雄，天台县公安局城西派出所干部。
被上诉人（原审被告）台州市公安局，住所地台州市椒江区康平路2号。
法定代表人蒋珍明，局长。
委托代理人王金鹏，台州市公安局法制支队干部。
委托代理人屈荣军，台州市公安局法制支队干部。
原审第三人裘爱秀，女，1963年4月24日出生，汉族，住天台县。
上诉人蔡阿毛因与被上诉人天台县公安局、台州市公安局治安管理行政处罚一案，不服天台县人民法院（2016）浙1023行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决查明，2014年7月31日，原告与第三人因泥墙权属问题引起争执，第三人用铁棍撬泥墙，原告欲夺走铁棍，原告在争夺过程中受伤。被告天台县公安局接到报案后，于当日受案，并展开调查。期间，被告天台县公安局曾会同村、街道办事处干部对原告与第三人之间的纠纷进行调解。2014年9月28日，原告儿子蔡明与第三人达成调解协议，协议载明待泥墙权属纠纷通过法律途径确定后，再确定双方应负的赔偿责任。2015年2月4日，原告向被告天台县公安局的办案单位城西派出所寄送了一份要求对第三人进行行政处罚的申请书。天台县公安局于2015年3月1日将一份“不能按期结案说明书”送达给原告之子蔡明，内载明：因双方当事人对泥墙权属问题未明确，本案不能按期结案。2015年3月，原告提起行政诉讼，要求判令被告天台县公安局对第三人作出行政处罚，2015年9月，台州市中级人民法院判决责令天台县公安局在30日内履行对违法嫌疑人裘爱秀作出处理决定的法定职责。2015年10月18日，天台县公安局作出天公不罚决字[2015]第3号不予行政处罚决定书，原告不服该决定，向台州市公安局申请行政复议，台州市公安局于2016年1月20日作出台公复决字[2016]第4号行政复议决定书，维持了天台县公安局的不予行政处罚决定书。
原审法院认为，一、关于是否可以认定第三人存在伤害原告的故意。虽然原告及其妻子的询问笔录都指认第三人在夺撬棍时有向原告及其妻子方向推的动作，当时的在场人余某在第一次询问笔录中也指认第三人在夺撬棍过程中有推的动作，但当时的另一在场人金法利却陈述没有看到第三人有推原告及其妻子的动作，而余某的第二次询问笔录又推翻了第一次询问笔录中的上述指认内容。鉴于除此之外已无其他在场人可作进一步调查取证，故被告天台县公安局认为仅凭现有证据不足以认定第三人有伤害原告的故意。对此，该院予以采信。二、关于第三人是否构成寻衅滋事的问题。所谓寻衅滋事，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，破坏社会秩序的行为。根据被告天台县公安局提供的1-5号证据，可以认定原告与第三人之间产生冲突的起因是泥墙的权属存在争议，因此不符合寻衅滋事的特征，第三人的行为不能认定为寻衅滋事。三、关于被告天台县公安局是否应以故意毁坏财物对第三人作出处罚问题。根据被告天台县公安局提供的受案登记表及原告夫妇的询问笔录，原告之妻杨根芽是以“有人打架”通过110报案，被告天台县公安局据此予以立案查处。而且原告及其妻子杨根芽在接受被告天台县公安局询问过程中自始至终未对泥墙被毁一事提出诉求，更何况原告与第三人之间对泥墙的权属确实存在争议。因此被告天台县公安局未对第三人以故意毁坏财物作出处罚不违反相关法律规定。此外，根据被告天台县公安局提供的6-11号证据及被告台州市公安局提供的1-5号证据，可以认定两被告所作的被诉行政行为程序合法。至于原告提出的赔偿损失问题，因不属于本案被诉行政行为所造成的损失，故对该诉讼请求该院不作审理。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告蔡阿毛的诉讼请求。本案受理费50元，由原告蔡阿毛负担。
蔡阿毛不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、被上诉人天台县公安局作出不予行政处罚决定的证据不足、程序违法。上诉人认为被上诉人天台县公安局不履行法定职责一案经终审判决之后，在既有证据充分的情况下，其应当在法定期间内直接作出行政决定，而不是无正当理由地重新启动调查程序且再对第三人及两证人取证，且其调查取证有针对性地进行提问，导致证人余某作出了与案发时完全相反的笔录，证人余某第二次作证陈述的内容真实性及合法性均应不予认可。2、被上诉人天台县公安局在作出不予处罚决定时，对事实认定错误且怠于履行法定职责。自始至终，上诉人一直持有涉案泥墙权属证明，权属争议只是第三人裘爱秀用来寻衅滋事的借口。被上诉人天台县公安局却以权属争议为由对第三人的伤害行为不予处理，在被法院判决责令其限期履行法定职责后，仍强调泥墙权属存在争议，最后违法作出不予处罚决定，导致第三人至今仍对上诉人方持续骚扰。二、原审判决程序违法。原审程序中，法官应当自行回避，本案与前不履行法定职责纠纷一案中两审判人员相同，在前案被改判后，说明两审判人员的审理思路和公正性存在问题，其本应自行回避而没有回避，程序违法。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
天台县公安局辩称：一、本局对裘爱秀作出的不予处罚决定事实清楚，证据充分。在台州市中级人民法院要求本局在三十日内作出处理决定后，我局重新对相关人员取证后，认为以目前证据无法证明第三人裘爱秀存在伤害上诉人的故意，且受害人的陈述与证人证言存在着较大矛盾，因此于2015年10月18日对第三人作出了不予处罚的决定。二、对上诉人上诉理由的几点答辩：1、在二审法院判决被上诉人在三十日做出处理决定后，被上诉人认为案件事实存在矛盾点，而再次进行调查取证，符合法律规定的程序；2、泥墙权属争议的最终判决是在被上诉人作出不予处罚决定之后，其不能作为被上诉人作出处罚的依据；3、关于审判人员的回避问题，上诉人在一审期间均未提出。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
台州市公安局答辩称：一、我局作出维持天公不罚决字[2015]第3号不予行政处罚决定的复议决定事实清楚，依据充分。现没有证据证明裘爱秀有殴打上诉人的行为和主观故意，其与上诉人因泥墙权属纠纷用撬棍挖泥墙的行为不构成寻衅滋事。天台县公安局作出不予行政处罚决定事实清楚，适用法律准确。二、我局作出复议决定程序合法。我局收到上诉人行政复议申请后，及时进行了审查，并依法作出复议决定，程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条之规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的，由公安机关给予治安行政处罚。在本案，原审第三人因泥墙权属问题与上诉人方发生争执，在双方争夺撬棍过程中上诉人倒地受伤事实清楚，现争议的主要问题是在此过程中原审第三人有无伤害上诉人的主观故意。根据被上诉人天台县公安局向事发当时在场人余某及金法利的调查，虽然余某在第一次询问笔录当中有陈述到原审第三人在争夺撬棍时有向上诉人方向推的动作，但在第二次的询问笔录当中却又否定了上述指认，而另一在场人金法利在两次笔录中均无原审第三人有推倒上诉人的相关陈述，故被上诉人天台县公安局认为仅凭现有证据无法认定原审第三人有伤害上诉人的故意并无不当。另外，从双方发生纠纷的起因来看，确系泥墙权属存在争议而引起，原审第三人的行为也不符合寻衅滋事的特征。因此，被上诉人天台县公安局根据《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，对原审第三人的行为作出不予行政处罚决定并无不妥。被上诉人台州市公安局作出维持的复议决定结果正确，程序合法。上诉人上诉认为被上诉人天台县公安局重新启动调查程序违反法律规定及认定在泥墙权属上存有争议是错误的理由不能成立。对于上诉人在二审期间申请法院调取2016年5月29日至31日期间上诉人报警的4次出警记录、2016年8月30日原审第三人书写的承诺书等相关证据，由于其请求事项均不是直接指向双方2014年7月31日发生冲突的行为过程，故对其申请本院不予准许。至于上诉人认为一审审判人员未自行回避的问题，由于上诉人在一审期间也未提出回避申请，且上诉人所述之理由也不属于法定应当自行回避的情形，故上诉人认为一审审判人员应当回避的理由不能成立，原审审判程序合法。综上，一审判决事实认定清楚、适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人蔡阿毛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓明
审 判 员 徐后利
代理审判员 庞丹霞
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 王丽萍