新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终284号
上诉人（原审原告）：新疆山田房地产开发有限公司，住所地昌吉回族自治州吉木萨尔县准东五彩湾煤电煤化工基地15号。
法定代表人：张子军，公司总经理。
委托诉讼代理人：窦刚贵，新疆巨臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢晓燕，新疆巨臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：神华新疆能源有限责任公司，住所地乌鲁木齐市米东中路518号。
法定代表人：刘晋冀，公司董事长。
委托诉讼代理人：王同强，男，该公司法律顾问。
上诉人新疆山田房地产开发有限公司（以下简称山田公司）与上诉人神华新疆能源有限责任公司（以下简称神华新疆公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人山田公司委托诉讼代理人窦刚贵、卢晓燕，上诉人神华新疆公司委托诉讼代理人王同强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山田公司上诉请求：⒈请求对（2016）新23民初112号民事判决第一项改判为神华新疆公司赔偿山田公司损失10,314,716.26元，前期开发费用2,214,240.41元，合计12,528,956.67元，⒉本案一审、二审案件诉讼费、送达费等费用由神华新疆公司承担。事实与理由：1.一审法院认定神华新疆公司实施了侵权行为，但主观认定山田公司对此侵权行为承担70%的责任，而侵权人只承担30%的责任，系认定事实错误。山田公司无法阻止神华新疆公司的侵权行为，尽到了与神华新疆公司协商，申请相关主管部门协调处理及司法诉讼行为，对神华新疆公司的侵权行为无任何过错。因此，神华新疆公司应对其侵权行为承担全部的侵权责任。2.一审法院依据山田公司受让的与本案毫无关联的其他商业用地用于结算山田公司的土地溢价损失无事实和法律依据。本案一审中山田公司已向一审法院提交了涉案宗地同地段的宗地使用权出让合同，该合同明确列明涉案片区宗地土地出让价已上涨，系山田公司重新取得同地段土地使用权需实际支付的价格，是山田公司的实际产生损失。3.山田公司已向一审法院出示了山田公司前期开发实际产生费用的相关凭证，一审法院主观只酌定前期开发费用为20万元没有事实及法律依据。综上，请求依法支持山田公司的原审诉讼请求，维护山田公司的合法权益。
神华新疆公司辩称，本案实质是山田公司以阶段性存在的《国有建设用地使用权出让合同》法律关系，主张合同之外的第三方即神华新疆公司承担侵权损害赔偿责任。山田公司基于土地使用权出让合同主张物权损害赔偿，违反我国物权法确定的物权登记生效主义原则。山田公司述称土地出让合同解除系神华新疆公司侵权行为所致与国土部门明确的因规划调整不符。山田公司主张财产损害系其实际投资地面建筑物占地的权利主体为新疆石油管理局准东勘探开发公司，导致其长期无法办理土地出让手续，与神华新疆公司无任何关联。一审判决在山田公司不具备物权的前提下，认定其具备物权，神华新疆公司侵权事实成立属于错误适用法律，并且错误认定山田公司重新受让土地，导致溢价损失作为侵权损害赔偿数额，属于错误认定事实。恳请二审人民法院撤销（2016）新23民初112号民事判决第一项，并驳回山田公司的上诉。
神华新疆公司上诉请求：请求二审法院依据《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第五条之规定，裁定撤销一审判决，判决驳回山田公司的诉讼请求。事实与理由：1.山田公司主张神华新疆公司赔偿损失，违反合同相对性原则。山田公司的合同相对人是吉木萨尔县国土资源局。2.假设山田公司与其合同相对人的国有建设用地使用权合同至今有效并且其按约定足额支付了土地出让金，则神华新疆公司应作为被拆迁主体，由山田公司合同相对人对神华新疆公司进行拆迁补偿，完成拟出让宗地拆迁，实现净地出让的制度性要求。3.山田公司土地使用权出让合同并未完全履行且已被解除，依据《物权法》第九条、第十四条及法释【2016】5号第五条，山田公司的物权并未设立，不发生效力。4.山田公司实际开发宗地并非涉案土地，导致其长期未以实际开发宗地签订国有土地使用权出让合同的原因与神华新疆公司无关。山田公司实际开发宗地原为另一企业新疆石油管理局准东勘探公司国有划拨土地。这是导致其长期未以实际开发宗地签订国有土地使用权出让合同的直接原因。在各方共同努力下2015年6月准东管委会与新疆石油管理局准东勘探公司签订《土地置换协议》才使山田公司实际开发宗地具备了国土资源部门办理土地供应手续的条件。5.山田公司并未对涉案宗地进行实质性开发投入，而且国土部门解除山田公司国有土地出让合同的原因清晰明确。解除的原因为”因准东开发区规划调整，该宗地无法开发建设使用”。综上，恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回山田公司的诉讼请求。
山田公司辩称，山田公司按侵权起诉神华新疆公司是基于《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国侵权责任法》中关于物权保护及侵权责任的规定，未涉及侵权与违约的竞合。不动产物权不是登记的产物，虽然没有办理相关的物权登记，但是有其他事实证明已取得物权，应当由物权法保护。神华新疆公司在涉案土地上修建公路，化粪池等这些都是山田公司和吉木萨尔县国土资源局签订合同后，这些在《国有土地使用权出让合同》及神华新疆公司的自认中都能得到印证。神华新疆公司的第四个上诉理由与本案无关。《物权法》第九条、第十四条旨在确定登记是确认不动产物权变动并将其公之于众的手段，不动产物权不是登记的产物，且本案亦不涉及物权变动，神华新疆公司认为不动产物权由登记所赋予的观点，显然与登记的本质相悖。山田公司认可当地政府解决方案完全是为了防止损失进一步扩大，是配合政府工作的积极行为，但这一行为不能成为神华新疆公司免除其承担侵权责任的法定事由。山田公司与吉木萨尔县国土资源局签订的合同被解除是神华新疆公司的责任。请求驳回神华新疆公司的上诉请求及理由。
山田公司向一审法院起诉请求：1.神华新疆公司赔偿山田公司损失10,314,716.26元[（144.84元-78.77元）/平方米×156118平方米]；2.神华新疆公司赔偿山田公司前期开发费用2,214,240.41元，上述项合计12,528,956.67元；3.案件诉讼费、送达费、交通费等费用由神华新疆公司承担。
一审法院认定事实：2012年6月26日，山田公司与吉木萨尔县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号为：6523272012019，宗地坐落于准东五彩湾216国道东侧，面积为156,118平方米，该宗地的出让价为12,297,415元。合同签订后，山田公司分别于2012年5月28日、6月20日、7月10日向吉木萨尔县财政局缴纳用地保证金4,014,348元、缴纳土地出让金2,185,652元、缴纳土地征收管理费11,710元，山田公司总计支付费用为6,211,710元。神华新疆公司在山田公司受让该宗土地之前，即已在该宗地上修建了道路、污水排放管沟、绿化等工程，山田公司因此未再继续缴纳剩余土地出让金。山田公司与神华新疆公司、吉木萨尔县国土资源局、昌吉州国土资源局准东经济技术开发区分局就此问题经多次协商无果，遂于2014年5月8日向一审法院起诉神华新疆公司，后双方同意协商解决，山田公司遂撤诉，但因双方未能协商解决该问题，山田公司再次起诉神华新疆公司至一审法院要求神华新疆公司赔偿损失。2016年10月25日，一审法院组织双方到该宗土地现场进行勘查，经勘查确认神华新疆公司在该宗土地上修建了两条道路，其中一条路通往神华新疆公司公司大门，另一条路通往神华新疆公司的煤矿矿区，该宗地上已没有污水池，但神华新疆公司在该宗地上挖了两条水渠，并进行了部分绿化种植。2016年8月2日，昌吉州国土资源局准东经济技术开发区分局向山田公司下发了《关于解除<国有建设用地使用权出让合同>的通知》（新准国土资函(2016）71号)，该局以”因开发区规划调整，该宗土地无法开发建设使用”为由，决定解除合同编号为6523272012019的《国有建设用地使用权出让合同》，建设用地已经国土资源局通知山田公司进行解除。山田公司认可其与昌吉州国土资源局准东经济技术开发区分局解除了合同编号为6523272012019的《国有建设用地使用权出让合同》，该合同解除后，山田公司于2016年8月25日与昌吉州国土资源局准东经济技术开发区分局重新签了五份国有土地出让合同，其中三份土地出让合同为商业用地，单价为140.52元/平方米，土地面积分别为4900平方米、16,640平方米、10,288平方米。另外两份土地出让合同为住宅用地，单价为101.19元/平方米。山田公司认为因神华新疆公司侵占其合同编号为6523272012019的《国有建设用地使用权出让合同》的宗地，导致其无法使用该宗地，最终该合同被解除，山田公司重新购买的土地出让价升高，故山田公司主张参照诉争宗地的现在价格144.84元/平方米，由神华新疆公司赔偿其溢价损失10,314,716.26元[（144.84元-78.77元）/平方米×156,118平方米]，并由神华新疆公司赔偿其在诉争宗地上的前期开发费用2,214,240.41元。
一审法院认为，案件的争议焦点为：神华新疆公司是否存在侵权行为及赔偿责任如何认定的问题。一、关于神华新疆公司是否存在侵权行为的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，本案中，神华新疆公司在明知其不享有诉争宗地的土地使用权情况下，在诉争宗地实施了修路、挖渠、绿化种植等行为，其应当能够预料到上述行为必然会侵害到诉争宗地权利人的利益，故一审法院确认神华新疆公司具有故意的过错。另，神华新疆公司在山田公司已告知其行为将导致山田公司无法正常受让诉争宗地，并影响山田公司后续开发建设的情况之后，本应积极主动配合山田公司排除妨碍、及时恢复诉争宗地原貌，但神华新疆公司却不予配合，其在诉争宗地上实施的上述行为已构成侵权。一审法院认为山田公司基于神华新疆公司的侵占行为，而担心如继续缴纳剩余土地出让金后仍然无法正常开发使用诉争宗地，故未继续缴纳剩余土地出让金，山田公司的顾虑亦属合情合理，且山田公司最终与昌吉州国土资源局准东经济技术开发区分局解除了诉争宗地的出让合同。神华新疆公司的行为对导致山田公司未能继续缴纳剩余土地出让金、解除合同、重新受让土地导致溢价损失的结果具有一定的因果关系，神华新疆公司的侵权行为侵犯了山田公司的诉争宗地土地的用益物权，导致山田公司无法正常履行诉争宗地的出让合同，依法应当承担侵权责任。二、神华新疆公司应承担侵权赔偿责任的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，神华新疆公司虽然在诉争宗地上有修建道路等侵占行为，但神华新疆公司的行为在山田公司签订诉争宗地的土地出让合同之前即已存在。从一审法院现场勘查的情况来看，神华新疆公司的侵占行为影响并不大，侵占的土地面积较少，神华新疆公司的行为并不必然导致山田公司不能继续缴纳剩余土地出让金，也并不必然导致山田公司在缴纳全部土地出让金之后不能自行将神华新疆公司侵占的土地恢复原状进行开发建设，故山田公司对解除诉争宗地的土地出让合同后，重新受让土地导致溢价损失应承担主要责任，一审法院酌定由山田公司承担70%的主要责任，由神华新疆公司承担30%的次要责任。
山田公司主张因神华新疆公司的侵权行为导致其与国土资源局解除了诉争土地的出让合同，诉争宗地的土地出让单价为78.77元/平方米，而山田公司重新受让的土地单价为140.52元/平方米。山田公司重新受让相关土地的单价高于本案诉争宗地的受让单价，山田公司确实存在土地受让溢价损失。山田公司认为诉争宗地附近的土地出让单价上涨为144.84元/平方米，故山田公司主张神华新疆公司赔偿其土地受让溢价损失10,314,716.26元[（144.84元-78.77元）/平方米×156,118平方米]。因山田公司未能提交证据证实诉争宗地附近土地现在的出让单价为144.84元/平方米，故一审法院参照山田公司重新受让的商业用地单价140.52元/平方米，按照诉争宗地的土地面积156,118平方米，计算山田公司的土地溢价损失总计9,640,286.5元[（140.52元/平方米-78.77元/平方米）×156,118平方米]。按照神华新疆公司承担30%的次要责任计算，一审法院确认神华新疆公司应承担山田公司的土地受让溢价损失为2,892,085.95元（土地溢价损失9,640,286.5元×30%）。
另，关于山田公司主张神华新疆公司赔偿山田公司前期开发费用2,214,240.41元的问题。山田公司虽然提交了证据拟证实其为了签订诉争土地的出让合同支出前期开发费用2,214,240.41元，但山田公司提交的证据为2011年至2014年山田公司人员工资支出费、差旅费、餐饮费、住宿费、购物费等费用票据，经审查，上述费用不能确认系用于诉争宗地的前期开发费用。对此，一审公司院认为山田公司与国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》、缴纳了部分土地出让金，但并未在诉争宗地上实际开发建设。山田公司为签订诉争宗地的土地出让合同确需支付一定的磋商费用，一审法院酌定山田公司的前期开发费用为200,000元，由神华新疆公司承担30%的次要责任，即神华新疆公司应承担山田公司前期开发费用60,000元（200,000元×30%）。神华新疆公司应赔偿山田公司的土地溢价损失及前期开发费用总计2,952,085.95元（2,892,085.95元+60,000元）。判决：一、神华新疆公司自本判决生效之日起十日内赔偿山田公司土地溢价损失2,892,085.95元、前期开发费用60,000元，总计2,952,085.95元；二、驳回山田公司的其他诉讼请求。案件受理费96,973.74元，由山田公司负担73,700元，神华新疆公司负担23,273.74元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，2012年6月26日山田公司与吉木萨尔县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第十六条约定，受让人同意本合同项下宗地建设项目在2012年9月1日之前开工，在2014年12月31日之前竣工。2015年9月16日昌吉州国土资源局准东经济技术开发区分局向新疆准东经济技术开发区管理委员会报批的新准国土资发[2015]37号《关于解决新疆山田房地产开发有限公司用地问题的请示》（以下简称《请示》），内容为”为妥善解决山田公司在准东开发区内两宗土地问题，现提出以下意见：一、对山田公司五彩湾综合市场项目建设用地进行评估并按土地评估价进行挂牌出让，对山田公司在五彩湾生产服务区土地出让中已缴纳的620万元土地出让金，从山田公司办理五彩湾综合市场用地应缴纳的土地出让金中予以抵扣。二、对山田公司在五彩湾综合市场项目建设中已完成的拆迁，由管委会按拆迁评估价从山田公司已缴纳的土地出让金中予以补偿，用于该项目基础设施投入，该项目拆迁中的违法建筑设施及原新疆石油管理局准东勘探开发公司原有的房屋不予补偿。三、对山田公司五彩湾生产服务区内的土地予以收回，纳入管委会储备土地，今后根据规划需要另外安排确定土地用途。四、由神华新疆能源有限责任公司对山田公司在五彩湾生产服务区内土地上前期投入及损失（土地出让金除外）进行补偿，补偿费用由双方协商确定。”2015年9月22日新疆准东经济技术开发区管理委员会以新准管字[2015]75号《关于对新疆山田房地产开发有限公司用地问题和新疆昌吉州烟草公司准东五彩湾卷烟中转站土地置换问题的批复》（以下简称《批复》）同意昌吉州国土资源局准东经济技术开发区分局的处理意见。2015年12月16日神华新疆公司以《神新能源公司关于恳请协调准东露天煤矿与山田公司土地争议处理方案落实的请示》请求昌吉州政府主要领导给予关注，协调相关部门给予支持。2016年1月25日山田公司以《山田公司关于恳请协调神华新疆能源准东露天煤矿与山田公司土地争议处理方案落实的请示》请求昌吉州政府主要领导给予关注，协调相关部门配合支持。
本院认为，本案的争议焦点为：神华新疆公司是否构成侵权以及山田公司主张赔偿12,528,956.67元损失的上诉请求能否得到支持。
一、《物权法》第一百三十九条规定”设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”第九条规定”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，山田公司在2012年6月26日与吉木萨尔县国土资源局签订涉案土地的《国有建设用地使用权出让合同》已解除，山田公司在该合同被解除前一直未在土地管理部门办理建设用地使用权登记。依照《物权法》的规定登记为物权生效的法定要件。建设用地使用权设立登记是建设用地使用权设立的法定公示手段，是建设用地使用权是否依法设立的法定要件。山田公司与吉木萨尔县国土资源局仅签订建设用地使用权出让合同，未完成建设用地使用权的物权设立，应视为山田公司尚未取得建设用地使用权。但是，依照涉案土地《国有建设用地使用权出让合同》中开发建设项目开工日期的约定，山田公司已获得在涉案土地上的开发建设权，直至该合同被解除前，山田公司对涉案土地享有开发建设权。神华新疆公司在明知不享有涉案土地使用权的情形下，仍然在涉案土地上实施了修路、挖渠、绿化种植等行为，其上述违法行为已经侵害到与涉案土地相关权利人的合法权益。山田公司以《国有建设用地使用权出让合同》中载明涉案土地现状为”三通一平”和神华新疆公司对2012年在涉案土地上进行施工建设的自认来证明神华新疆公司的侵权行为发生在山田公司订立土地出让合同之后。但合同中记载的”三通一平”土地现状只是合同双方当事人的约定，而山田公司所称神华新疆公司的自认，亦无具体的日期，在无其他证据与之印证的情况下，仅凭该两份证据尚不能证明神华新疆公司的修路等行为是发生在《国有建设用地使用权出让合同》订立之后。山田公司虽不能证明神华新疆公司实施的修路行为的具体日期，但神华新疆公司的修路等行为的后果事实上已影响到山田公司行使《国有建设用地使用权出让合同》赋予的开发建设权。从山田公司一直未对涉案土地进行开发的后果，以及神华新疆公司未积极采取措施主动排除妨碍、恢复涉案土地原貌，山田公司多次请求政府和相关部门协调处理，并曾提起民事诉讼的等相关事实可见，神华新疆公司的修路等行为与之存在一定的因果关系，且存在过错行为。山田公司有权向神华新疆公司侵害其开发建设的合法权益主张保护。而从一审法院现场勘查的情况来看，神华新疆公司的修路等行为对山田公司所涉案土地开发的影响并不大，侵占的土地面积较少，山田公司有能力自行将涉案土地恢复原貌，但其并未采取必要的措施以避免损害的发生。山田公司在合同编号为6523272012019的《国有建设用地使用权出让合同》未解除前就已在置换土地上进行与涉案土地建设项目基本相同项目的开发建设，而涉案土地《国有建设用地使用权出让合同》是”因开发区规划调整，该宗土地无法开发建设使用”为由解除，故神华新疆公司的行为并非是山田公司不能对涉案土地开发建设的主要原因，更不是《国有建设用地使用权出让合同》被解除的原因。综上，山田公司对涉案土地未能依照《国有建设用地使用权出让合同》进行开发建设应负主要责任，神华新疆公司负次要责任。
二、山田公司主张赔偿12,528,956.67元损失的上诉请求能否得到支持。该项主张包含土地溢价差价款10,314,716.26元和前期开发费用2,214,240.41元。
山田公司主张的土地溢价差价款的请求依据系涉案土地进行置换后，参照相邻2015年的征地价与2012年购买土地使用权时的价格所计算出的差价。首先，新疆准东经济技术开发区管理委员会的《批复》同意昌吉州国土资源局准东开发区分局所报请《关于解决新疆山田房地产开发有限公司用地问题的请示》（以下简称《请示》）的处理意见，山田公司和神华新疆公司亦分别向昌吉州政府主要领导提交了恳请协调神华新疆能源准东露天煤矿与山田公司土地争议处理方案落实的请示，依此可以认定双方当事人就涉案土地纠纷同意昌吉州国土资源局准东开发区分局的处理意见。山田公司依照《批复》和《请示》已将涉案土地做了置换处理，涉案土地缴纳的6,200,000元土地出让金已抵扣置换土地的出让金。其次，神华新疆公司之前修路等行为对山田公司正常使用涉案土地的影响并不会必然导致2012年6月26日的《国有建设用地使用权出让合同》被解除,山田公司不能获得涉案土地使用权，亦不是导致涉案土地使用权出让合同解除的直接原因。综上，山田公司主张的土地溢价差价款并非实际发生的损失，亦不是由神华新疆公司修路等行为的后果所直接造成,两者之间不存在因果关系，故本院对神华新疆公司的该项上诉请求予以支持，对山田公司的该项上诉请求不予支持。一审法院认定有误，本院予以纠正。
山田公司主张赔偿前期开发费用2,214,240.41元，所提交的证据为2011年至2014年山田公司人员工资支出费、差旅费、餐饮费、住宿费、购物费等费用票据，上述费用票据并不能证明系用于涉案土地的前期开发费用。一审法院认为山田公司为签订涉案土地的出让合同确需支付一定的磋商费用，酌定前期开发费用为200,000元。本院认为，山田公司提供的证据并不能直接证明其前期开发产生的实际费用，因涉案土地出让合同签订后，其已缴纳了部分土地出让金，且未开发建设，实际会造成一定的经济损失，故神华新疆公司对此应承担一定责任。本院根据神华新疆公司所负的次要责任，酌定其承担30%的责任，即神华新疆公司应承担山田公司前期开发费用60,000元（200,000元×30%）。
综上所述，山田公司、神华新疆公司的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初112号民事判决第二项，即”驳回山田公司的其他诉讼请求”；
二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初112号民事判决第一项，即”神华新疆能源有限责任公司自本判决生效之日起十日内赔偿新疆山田房地产开发有限公司土地溢价损失2,892,085.95元、前期开发费用60,000元，总计2,952,085.95元”；
三、神华新疆能源有限责任公司自本判决生效之日起十日内赔偿新疆山田房地产开发有限公司前期开发费用60,000元。
一审案件受理费96,973.74元，由新疆山田房地产开发有限公司负担96,509.34元，神华新疆能源有限责任公司负担464.4元;二审案件受理费109,254.79元（新疆山田房地产开发有限公司预交78,838.1元、神华新疆能源有限责任公司预交30,416.69元），由新疆山田房地产开发有限公司负担108,731.59元,神华新疆能源有限责任公司负担523.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周亚卉
审 判 员 赵亚丽
代理审判员 陆建蔚
二〇一七年九月十二日
法官 助理 王继芬
书 记 员 张雅静