广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贺民一终字第112号
上诉人（一审原告）：胡某平，系钟山县某石材厂业主。
委托代理人：黎某兴，广西宏民律师事务所律师�
委托代理人：杨某级，广西宏民律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：陆某旭。
委托代理人：马某启，贺州市平桂管理区法律事务中心法律工作者。
上诉人胡某平与被上诉人陆某旭工伤保险待遇纠纷一案，不服钟山县人民法院（2013）钟民初字第33号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年4月17日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，审判员谢景泰、代理审判员莫美新参加的合议庭，于2013年5月21日公开开庭审理了本案。书记员韦懿津担任法庭记录。上诉人胡某平及委托代理人黎某兴、杨某级，被上诉人陆某旭及委托代理人马某启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告陆某旭原在花山盛发石材厂从事石材切边工作，后经其弟介绍于2011年12月4日到原告经营的石材厂从事石材切边工作，工资按切边多少计算，双方没有签�劳动合同。2011年12月10日，被告在该厂从事切边工作时被石板砸伤右手无名指，随后入院治疗，经医院诊断为右手无名指末节离断伤。被告陆某旭受伤被钟山县人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤情经贺州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。2012年9月26日，被告向钟山县劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，2012年10月31日，仲裁委作出了钟劳人仲案字（2012）第58号仲裁裁决书，裁决：1、原告支付被告一次性伤残补助金11662元，2、原告支付被告一次性工伤医疗补助金13328元，3、原告支付被告一次性伤残就业补助金9996元，4、原告支付被告劳动能力鉴定费250元，5、被告与原告解除劳动关系。原告对该裁决不服，遂提起本案诉讼。另查明，被告已支付了劳动能力鉴定费250元。201O年贺州市城镇在岗职工年平均工资为28282元。
一审法院经审理认为，原、被告之间存在事实劳动关系。原告认为被告与其不存在劳动关系，与事实不符，该院不予采纳。被告在原告经营的石材厂从事切边工作时被石板砸伤，根据《工伤保险条例》第十四条的规定属工伤，钟山县人力资源和社会保障局对其作出的工伤认定是正确的。被告的伤情经医院诊断为“右手无名指末节离断伤”，贺州市劳动能力鉴定委员会对其伤情作出十级伤残的鉴定并无不妥。原告认为该鉴定不符合实际，但并未提供充分证据证明，该院不予采信。原告认为该鉴定没有送达原告，导致原告无法申请再次鉴定，这与事实不符，且根据《工伤保险条例》第二十六条关于申请人申请再次鉴定的规定，原告不是本案伤残鉴定的申请人，并无申请再次鉴定的权利。仲裁委依据上述工伤认定和伤残鉴定裁决原告向被告支付工伤补助金是正确的，但仲裁委以被告所在工作单�职工平均工资的标准计赔被告的各项工伤补助金不妥。根据被告入职时间短，原告无法举证证实被告的工资情况以及被告对原告提供的罗天明工资亦不予认可的情况，被告的各项工伤补助金额应以贺州市2010年度职工月平均工资标准（28282元／年÷12=2356.83元／月）计赔为妥。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项和《广西壮族自治区实施（工伤侈险条例）办法》第二十一条第一款第三项、第二十四条的规定，原告应支付被告一次性伤残补助金2356.83元／月×7=16497.81元、一次性工伤医疗补助金2356.83元／月×8=18854.64元、一次性伤残就业补助金2356．83元／月×6=14140.98元、劳动能力鉴定费250元，合计49743.43元。综上，原告的诉讼请求无理，依照《工伤保险条例》第三十七条、《广西壮族自治区实施（工伤保险条例>；办法》第二十一条第一款第三项、第二十四条的规定，判�：一、原告胡某平支付给被告陆某旭一次性伤残补助金16497．81元、一次性工伤医疗补助金18854.64元、一次性伤残就业补助金14140.98元、劳动能力鉴定费250元，合计49743.43元；二、原告胡某平与被告陆某旭解除劳动关系；三、驳回原告胡某平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告胡某平负担。
上诉人胡某平不服一审判决，上诉称，请求：一、撤销（2013）钟民初字第33号民事判决，支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审审判程序违法之表现：1、上诉人提出重新鉴定的申请，但一审法院不予委托鉴定，剥夺了申请人的举证权。2、在被上诉人亦认可其工资标准的情况下，一审法院适用贺州市2010年度职工月平均工资标准计算被上诉人各项损失，违反了“不告不理”原则。二、认定事实错误之表现：一审法院以《查询单》及法院的询问笔录为据，认定上诉人已实际收到了贺州市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》，明显无事实依据。体现在：即使胡某实际接收了《劳动能力鉴定结论书》邮件，但是胡某是否将邮件送给了上诉人，在本案中没有进一步查明。三、一审法院适用贺州市2010年度职工月平均工资标准计算被上诉人各项损失，违反法律规定。根据《工伤保险条例》第六十一条第三款之规定，被上诉人的损失应当适用被上诉人工资标准确定。四、根据构成工伤十级伤残的认定标准第六项的规定，其是指“一手指除拇指外，任何一指远侧指间关节离断或功能丧失”，因被上诉人的远侧指间关节既未离断，也未丧失功能。故不构成伤残。在此情况下，依法本应当驳回其要求上诉人赔偿各项损失的请求，但一审法院却不予驳回，反而判决比仲裁裁决更高的赔偿款。严重地损害了上诉人的合法权益。
被上诉人陆某旭答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审人民法院驳回上诉人的上诉，维持原判。一、被上诉人发生工伤事故伤害造成十级伤残的事实已有钟山县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》、《劳动力鉴定结论书》予以证实。上诉人作为被上诉人的用人单位应依法向被上诉人支付工伤保险待遇。二、贺州市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》合法有效，应作为被上诉人请求工伤待遇的法定依据。根据《工伤保险条例》第二十六条再次鉴定申请的规定，被上诉人不是劳动能力鉴定的申请人，无申请再次鉴定的权利。三、本案属于工伤保险待遇纠纷案件，该类案件根据有关法律规定，经劳动仲裁后一方当事人起诉的，人民法院应当根据原告的起诉及被告的答辩请求对案件进�综合实体审理并作出公正判决。一审法院根据本案事实及相关法律规定对案件进行了综合实体审查，适用贺州市2010年度职工月平均工资标准计算被上诉人的各项损失，作出一审判决是客观公正的。
上诉人胡某平、被上诉人陆某旭在二审期间均没有提供新的证据。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院另查明，陆某旭在钟山县某石材厂工作期间的月平均工资为1666元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人的工资标准如何确定？2、被上诉人是否构成伤残？上诉人提出重新鉴定的申请，但一审法院不予委托鉴定，程序是否违法？首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，对劳动者的工资标准情况，由用人单位负举证责任。被上诉人从事石材切边工作，根据一审中上诉人提供的证据工资清单，钟山县某石材厂的切边工人陆运康、罗天明两人2011年9月—11月平均工资为1740元，陆运开、冯长凤两人月平均工资为1593元，四人平均工资为1666元。由于被上诉人在胡某平处工作时间短，其工资无法统计，在计算工伤待遇时，其工资参照在钟山县某石材厂从事切边工的陆运康等四人的平均工资计算，即按每月1666元计算。一审判决以贺州市2010年度职工月平均工资标准计赔被上诉人的工伤保险待遇损失不当，本院予以纠正。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项和《广西壮族自治区实施（工伤保险条例）办法》第二十一条第一款第（三）项、第二十四条的规定，上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金11662元（1666元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金13328元（1666元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金9996元（1666元／月×6个月）、劳动能力鉴�费250元，合计35236元。其次，贺州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论符合法定程序，并已发生法律效力。被上诉人陆某旭的伤残经贺州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，本院予以确认。一审法院调取的郑建新的询问笔录及投递邮件清单客观反映了鉴定结论送达的情况。上诉人主张一审法院不予委托鉴定，程序违法及其未收到鉴定结论，本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持钟山县人民法院（2013）钟民初字第33号民事判决第二项、第三项；
二、撤销钟山县人民法院（2013）钟民初字第33号民事判决第一项；
三、上诉人胡某平支付给被上诉人陆某旭一次性伤残补助金11662元、一次性工伤医疗补助金13328元、一次性伤残就业补助金9996元、劳动能力鉴定费250元，合计35236元。
一审案件受理费10元（上诉人胡某平已预交）。二审案件受理费10元（上诉人胡某平已预交），合计20元，由上诉人胡某平负担10元，被上诉人陆某旭负担10元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向钟山县人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
审 判 员 谢景泰
代理审判员 莫美新
二〇一三年六月二十六日
书 记 员 韦懿津