浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行终字第123号
上诉人（原审原告）葛啸虎。
上诉人（原审原告）李克敏。
上诉人（原审原告）邱家军。
上诉人（原审原告）林慧。
上诉人（原审原告）王忠勇。
五上诉人委托代理人王进、刘仲明。
被上诉人（原审被告）杭州市工商行政管理局。
法定代表人陈祥荣。
委托代理人王四法、周婷婷。
被上诉人（原审第三人）杭州爱大制药有限公司。
法定代表人金肖甬。
委托代理人林宇。
上诉人葛啸虎、李克敏、邱家军、林慧、王忠勇因与杭州市工商行政管理局工商行政处罚一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江行初字第46号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年3月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人葛啸虎、李克敏、邱家军、林慧、王忠勇的委托代理人刘仲明，被上诉人杭州市工商行政管理局的委托代理人王四法、周婷婷，被上诉人杭州爱大制药有限公司的委托代理人林宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杭州市工商行政管理局（简称杭州市工商局）于2013年3月27日对杭州爱大制药有限公司（简称爱大公司）作出杭工商企管处字（2013）12号行政处罚决定，认定爱大公司虚构营业执照遗失、申请变更登记并补领营业执照的行为，属于违反《中华人民共和国公司法》第一百九十九条规定的提交虚假材料骗取公司登记的行为，且情节严重。根据《中华人民共和国公司法》第一百九十九条规定，决定撤销2011年1月26日对爱大公司所作的变更登记。
葛啸虎、李克敏、邱家军、林慧、王忠勇于2013年9月5日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销杭州市工商行政管理局于2013年3月27日对杭州爱大制药有限公司作出的杭工商企管处字（2013）12号行政处罚决定。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：杭州爱大制药有限公司成立于1999年3月26日，公司类型为有限责任公司（外国法人独资）。2011年1月23日，爱大公司向杭州市工商局提出申请变更登记，法定代表人由金肖甬变更为葛啸虎，董事由金肖甬、温黎明、杨晓伟、马立军、金云良变更为葛啸虎、邱家军、林慧、李克敏、王忠勇。该公司在提交变更登记申请材料时声称营业执照已遗失，无法提供，要求补领营业执照。2011年1月30日，金肖甬向杭州市工商局反映，其对上述变更行为毫不知情，同时营业执照一直由其保管，从未遗失。据此举报，杭州市工商局对爱大公司展开调查。调查发现，2011年1月23日，葛啸虎委托王忠勇向杭州市工商局提交了经葛啸虎签署的《外商投资企业变更（备案）登记申请书》，申请对董事、法定代表人、经营范围有效期及执照遗失补领等事项进行变更登记，同时提交了相应的变更登记申请资料。其中，对于在变更登记资料中本应提交的营业执照，其称已遗失，并提供了2011年1月12日在《钱江晚报》上刊登的营业执照遗失公告。在此情况下，于2011年1月26日完成有关法定代表人、公司董事、经营范围有效期的变更登记，并于2011年1月27日领取了新的营业执照。但事实上，葛啸虎等人均明确知道营业执照并未遗失，一直存放在金肖甬处，有关各方为此还进行过发函交涉。但是，在2011年1月23日爱大公司及葛啸虎向登记机构变更登记时，隐瞒了这一事实，并提交了与真实情况不符的营业执照遗失公告。2011年12月9日，杭州市工商局作出杭工商企管处字（2011）63号处罚决定，决定撤销2011年1月26日对爱大公司所作的变更登记，并限当事人三日内交还营业执照正、副本。申请人不服，先后向浙江省工商行政管理局申请行政复议，向杭州市江干区人民法院起诉，向杭州市中级人民法院上诉。杭州市中级人民法院判定“被诉行政行为认定事实的证据充分，其作出的行政处罚决定适用法律正确，但因杭州市工商局在举证期限内未提交任何程序性证据，故依法应当认定无证据证明其行政程序合法。”同时判决如下“……二、撤销杭州市工商行政管理局作出杭工商企管处字（2011）63号行政处罚决定的具体行政行为；三、杭州市工商行政管理局于本判决生效之日起三十日内重新作出具体行政行为。”据此，杭州市工商局于3月14日再次举行听证，并于2013年3月27日作出杭工商企管处字（2013）12号处罚决定“撤销2011年1月26日对爱大公司所作的变更登记”。葛啸虎等五人不服，向浙江省工商行政管理局提起行政复议，该局于2013年7月23日作出复议决定：维持杭州市工商局作出的杭工商企管处字（2013）12号行政处罚决定。
原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百九十九条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”本案中，爱大公司在明知公司营业执照未遗失的情况下，采取登报声明遗失的方法，规避向登记机构提交本属法定登记材料的公司营业执照，并因此取得公司变更登记，显属上述法律规定应予处罚的情形，且情节严重。杭州市工商行政管理局在杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭行终字第17号判决后，再次举行听证，并根据听证的结果及前期依法收集的证据，作出被诉具体行政行为并无不当。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回葛啸虎、李克敏、邱家军、林慧、王忠勇的诉讼请求。案件受理费50元，由葛啸虎、李克敏、邱家军、林慧、王忠勇负担。
葛啸虎、李克敏、邱家军、林慧、王忠勇不服原审判决提起上诉称，首先，杭州市工商行政管理局作出的处罚事实认定错误，没有事实依据。爱大公司是依法在英属维尔京群岛国际商业公司登记薄中备案的宇嘉集团有限公司投资的外商独资企业。宇嘉集团是爱大公司的唯一合法股东，对爱大公司享有100%的控股权。根据爱大公司《章程》，爱大公司董事会全体董事包括董事长（法定代表人）均由宇嘉集团委派。爱大公司原董事长金彪因病去世后，公司暂由其子金肖甬负责经营管理工作。但此后金肖甬的行为严重损害了宇嘉集团和爱大公司利益，为避免两公司的利益继续受损并确保爱大公司健康发展，宇嘉集团董事会先后作出相关决议，决定委派葛啸虎出任公司董事长，金肖甬不再担任公司董事长职务。此后，爱大公司应当依法办理变更（备案）登记，但金肖甬拒不执行上述决议，拒不移交爱大公司《企业法人营业执照》（注册号为：330100400030001）及其他重要证照、公章等，阻扰爱大公司依法办理工商变更（备案）登记。对此种情形，公司法及其相关法律法规都没有相应的规定。但根据公司法原理，上诉人认为公司可以依公司法赋予的自主自治权利，依自己意思决议认定该情形属《公司登记管理条例》第六十四条第二款规定的“营业执照遗失”的情形之一。包括登记机关在内的他人无权凌驾于公司自主意思之上。公司有权在公司登记机关指定的报刊上声明作废。其他法院对此类做法亦有认可的判例。其次，杭州市工商局作出的处罚程序违法。（一）杭州市工商局处罚未全面、客观、公正地调查和收集证据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（国家工商行政管理总局令第28号）第二十条的规定，杭州市工商局立案后，应当依法调查相关人员，包括公司法定代表人、申请登记的经办人、代理人，及涉案的公司董事、经理等。本案中，杭州市工商局除了询问爱大公司原董事长葛啸虎和金肖甬外，对爱大公司的原董事会成员林慧、邱家军、李克敏，以及工商变更登记的代理人王忠勇均未进行询问调查。对《钱江晚报》上刊登的营业执照遗失公告意思表示是否真实及手续是否合法等问题，杭州市工商局均未进行调查核实。（二）杭州市工商局在2011年3月21日的听证笔录中，并无爱大公司代理人刘仲明的签名；在2013年3月20日听证完毕后，其听证笔录又无爱大公司代理人签字确认，在爱大公司及其代理人王进向杭州市工商局指出，并要求重新举行听证或进行补正后，杭州市工商局却径行作出被诉行政处罚决定，此外，案涉行政程序还存在只有2011年11月14日的调查终结报告、2011年2月1日的立案审批表、没有举报材料、2011年12月8日在案审会会议纪录载明同意延长办案期限，却又在次日作出了处罚决定等不当。再次，杭州市工商局作出的行政处罚适用法律错误，处罚结果不适当。（一）《中华人民共和国公司法》第一百九十九条的适用前提是违反公司法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记。然而爱大公司向杭州市工商局申请变更登记，提交的材料均是宇嘉集团董事会和爱大公司董事会的真实意思表示，所附的董事会决议内容和程序均合法有效。爱大公司在调查过程中已向杭州市工商局提供了宇嘉集团商业公司注册证、董事会名册和公司章程。金肖甬并未对变更的实质性材料提出任何异议，爱大公司取得公司变更登记并未提交虚假材料。（二）爱大公司的行为不构成“情节严重”，根据《中华人民共和国公司法》第一百九十九条和《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款的规定，杭州市工商局不应对爱大公司作出处罚。（三）根据《中华人民共和国公司法》第一百九十九条及《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十二条的规定，实质审查是杭州市工商局企业监管部门的法定义务。杭州市工商局在认定爱大公司提交虚假材料取得公司登记的违法行为时，不应局限于审查材料形式上的真实性，而应该探究当事人的真实意思表示。杭州市工商局未尽到其实质审查之法定义务。杭州市工商局应当责令金肖甬缴回爱大公司已声明作废的营业执照正、副本，而不是撤销爱大公司业已办理的变更登记。最后，杭州市工商局未能在法定期限内提供据以作出行政处罚的全部证据和所依据的规范性文件
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主要是立案所依据的举报材料和重作行为的调查终结报告及处罚所依据的规范性文件，且杭州市工商局并不存在因为不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，应当认定被诉行政处罚没有相应的证据、依据。为此，请求撤销（2013）杭江行初字第46号行政判决；改判撤销杭州市工商行政管理局2013年3月27日对爱大公司作出的杭工商企管处字（2013）12号行政处罚决定。
被上诉人杭州市工商行政管理局未在法定期限内提交书面答辩意见，在庭审时称，其与原审中的答辩意见一致，无新的意见需要陈述。
被上诉人杭州爱大制药有限公司亦未在法定期限内提交书面答辩意见，在庭审时答辩称，上诉人称其系杭州爱大制药有限公司大股东的立论是错误的，其是否是大股东至少还存在争议，上诉人以其错误立论得出案涉变更登记申请是正确的，缺乏正确的前提。民事诉讼中有一类证照返还纠纷诉讼，本案的争议正应以这样的程序确定孰是孰非，并非如上诉人所说其会陷入两难的境地。上诉人不依上述程序，谎称营业执照遗失，依此形成的登记显然错误，上诉人的做法违背了正常的法律规则。工商变更法定代表人需要三项基本材料：上级公司的相关文件、公章（原件）、营业执照（正、副本，必须是原件）。本案上诉人是临时取得了上级公司的控制权（金肖甬一方一经发现即在海外提起诉讼，现已取回控制权），而上级公司上面尚有一上级公司，该公司的控制权一直在金肖甬手中。上诉人是临时取得上级公司的控制权，金肖甬当然不会将营业执照交出，而上诉人将“拒不交出”，说成是“遗失”，欺骗了公司登记机关，系造假行为，应当予以处罚，被诉行政处罚并无不当。请求维持原审判决。
庭审中，各方当事人围绕被诉具体行政行为认定事实的证据是否确凿、适用法律是否正确、行政程序是否合法等争议焦点，进行了质证和辩论。各方当事人均未提交新的证据材料。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的基本案件事实。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百九十九条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”本案被上诉人杭州市工商行政管理局系杭州爱大制药有限公司的公司登记机关，有杭州市工商局提交的爱大公司企业法人营业执照为证，故该局在发现有虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的违法行为存在时，具有作出案涉行政处罚的法定职权。
本案中，被诉行政处罚行为认定的主要事实，即“2011年1月23日，葛啸虎委托王忠勇向杭州市工商行政管理局提交了经葛啸虎签署的《外商投资企业变更（备案）登记申请书》，申请对董事、法定代表人、经营范围有效期及执照遗失补领等事项进行变更登记，同时提交了相应的变更登记申请资料。其中，对于在有关登记资料中本应提交的营业执照，其声称已遗失，要求补领营业执照，并提供了2011年1月12日在《钱江晚报》上刊登的营业执照遗失公告。”当事人“于1月26日完成了有关法定代表人、公司董事、经营范围有效期的变更登记，并于2011年1月27日领取了新的营业执照。但事实上，葛啸虎、金肖甬等人均明确知道营业执照并未遗失，一直存放于金肖甬处，有关各方为此还进行过发函交涉”一节，有杭州市工商局对葛啸虎及其委托代理人王进、对金肖甬及其委托代理人林宇的询问笔录、金肖甬提供的2009年7月31日核发的营业执照复印件、2010年9月4日宇嘉集团有限公司董事会要求其交还营业执照的通知以及变更登记申请资料等证据证实，故被诉行政处罚行为认定事实清楚，证据确凿。
《中华人民共和国公司法》第一百九十九条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”本案中，杭州爱大制药有限公司在明知营业执照并未遗失，一直存放于金肖甬处的情况下，在申请外商投资企业变更登记时，声称营业执照已遗失，并提供了2011年1月12日在《钱江晚报》上刊登的营业执照遗失公告，该营业执照遗失公告显然与事实不符，其提交该营业执照遗失公告的行为属于提交虚假材料的行为，杭州市工商局根据爱大公司已据此取得公司登记的事实，认定爱大公司的行为属于提交虚假材料取得公司登记行为，并依据《中华人民共和国公司法》第一百九十九条的规定，决定撤销2011年1月26日对爱大公司所作的变更登记，适用法律正确。
行政程序方面，杭州市工商局经过立案、调查，在作出被诉具体行政行为前，组织杭州爱大制药有限公司及金肖甬进行了听证、告知了当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。在作出行政处罚的当日将行政处罚决定书送达被处罚人。上述程序符合法律关于行政处罚程序的要求。
综上，被诉行政行为认定事实的证据充分，其作出的行政处罚决定适用法律正确，关于行政程序，本院注意到在杭州市工商局2013年3月20日举行的听证中，存在爱大公司代理人王进中途因故离开，未在听证笔录上签名，杭州市工商局在无证据证明王进拒绝签名的情况下，未要求王进事后补签的不当。只是鉴于爱大公司当时有两名代理人参加听证，另一人参与了听证的全过程，亦对笔录进行核对并签名确认，故该不当尚不足以导致被诉行政行为被撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人葛啸虎、李克敏、邱家军、林慧、王忠勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一四年四月二十二日
书记员 叶嘉