安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）滁刑终字第00129号
原公诉机关安徽省定远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭宋，男，1986年8月28日生，汉族，定远县人，初中文化，无业。因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪于2007年7月13日被定远县人民法院判处有期徒刑二年。因犯寻衅滋事罪于2011年11月17日被江苏省南京市浦口区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月29日被定远县公安局刑事拘留，同年9月3日经定远县人民检察院批准被定远县公安局执行逮捕。现羁押于定远县看守所。
上诉人（原审被告人）张某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年8月7日被定远县公安局刑事拘留，同年8月13日被定远县公安局监视居住。2014年3月12日被定远县人民法院取保候审。同年5月12日经定远县人民法院决定被定远县公安局执行逮捕。现羁押于定远县看守所。
原审被告人陈某（绰号陈大四），男，1972年7月1日生，汉族，定远县人，初中文化，农民。曾因犯盗窃罪于1994年12月19日被定远县人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年9月30日被定远县公安局刑事拘留，同年10月16日被定远县公安局监视居住。2014年2月21日被定远县人民法院取保候审。同年5月12日经定远县人民法院决定被定远县公安局执行逮捕。现羁押于定远县看守所。
原审被告人赵某（绰号老兵），男，1977年9月29日生，汉族，定远县人，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年8月15日被定远县公安局决定取保候审。2014年2月21日被定远县人民法院取保候审。同年5月12日经定远县人民法院决定被定远县公安局执行逮捕。现羁押于定远县看守所。
原审被告人吴某甲，男，1990年8月2日生，汉族，定远县人，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年8月8日被定远县公安局取保候审。2014年2月21日被定远县人民法院取保候审。
原审被告人李某，男，1992年3月25日生，汉族，定远县人，初中文化，无业。曾因犯故意毁坏财物罪于2012年8月21日被定远县人民法院判处罚金二万元。因涉嫌犯赌博罪于2013年7月11日被定远县公安局刑事拘留，同年8月8日被定远县公安局监视居住。2014年2月21日被定远县人民法院取保候审。同年5月12日经定远县人民法院决定被定远县公安局执行逮捕。现羁押于定远县看守所。
原审被告人柏某，男，1994年11月5日生，汉族，定远县人，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年8月13日被定远县公安局刑事拘留，同年8月21日被定远县公安局取保候审。2014年2月21日被定远县人民法院取保候审。
安徽省定远县人民法院审理定远县人民检察院指控原审被告人郭宋、陈某、赵某、吴某甲、张某乙、柏某犯开设赌场罪，原审被告人李某犯赌博罪一案，于2014年5月8日作出（2014）定刑初字第00107号刑事判决。宣判后，原审被告人郭宋、张某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭进行了审理，滁州市人民检察院指派代理检察员王东声、李光山出庭履行职务，原审被告人郭宋、张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2012年11月至12月间，被告人郭宋、赵某、陈某、张某乙、柏某伙同王某甲（另案处理）在定远县定城镇伟华新天地皖闽茶庄开设赌场，召集多人以推牌九方式聚众赌博，被告人吴某甲负责收取抽头款。其中郭宋参与五次，获利10000元；赵某参与五次，获利5000元；陈某参与五次，获利10000元；张某乙参与两次，获利8000元；柏某参与两次，获利12000元。
二、2012年12月，被告人郭宋、赵某、陈某、张某乙、柏某在定远县阳光商业广场三楼曲姿美容瘦身店开设赌场，召集多人以推牌九方式聚众赌博，被告人吴某甲负责收取抽头款。其中郭宋参与五次，获利10000元；赵某参与五次，获利8000元；陈某参与五次，获利10000元；张某乙参与三次，获利12000元；柏某参与两次，获利8000元。
三、2012年12月份，被告人郭宋、赵某、陈某、柏某伙同王某甲（另案处理）在定远县合蚌路泉坞山路段振球饭店开设赌场，召集多人以推牌九方式聚众赌博，被告人吴某甲负责收取抽头款。被告人李某在赌场上通过张某丙（另案处理）为赌博人员提供资金，获利3500元。其中郭宋参与三次，获利6000元；赵某参与五次，获利4000元；陈某参与三次，获利3000元；柏某参与一次，获利约2000元。
四、2013年1月份，被告人郭宋、陈某伙同他人在定远县定东村西周组王某乙家开设赌场，召集多人以推牌九方式聚众赌博，被告人吴某甲负责收取抽头款。其中郭宋参与一次，获利1000元；陈某参与两次，获利3000元。
五、2013年1月份，被告人郭宋、赵某、陈某伙同王某甲两次在定远县定城镇西门加油站北面的一户农家开设赌场，召集多人以推牌九方式聚众赌博，被告人吴某甲负责收取抽头款，抽头获利7000元。
2013年7月29日、8月8日、8月15日，被告人郭宋、吴某甲、赵某分别到公安机关投案。案发后，被告人赵某、陈某、张某乙、柏某、吴某甲、李某分别退出非法所得20000元、28000元、20000元、20000元、20000元、3500元。被告人郭宋亲属为其退出非法所得28000元。
原判依据受理案件登记表、户籍证明、归案经过、辨认笔录、交款收据、证人王某甲、穆某、张某丙、王某乙、吴某乙、蒋某等人的证言、被告人的供述等证据确认上述事实后认为，被告人郭宋、陈某、赵某、吴某甲、张某乙、柏某伙同他人多次安排场所、赌具，供他人赌博，从中抽头获利，其行为均构成开设赌场罪。被告人李某在赌场内为他人提供资金，其行为构成赌博罪。被告人郭宋、赵某、吴某甲主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人陈某、张某乙、柏某、李某归案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。各被告人均退出非法所得，可酌情从轻处罚。被告人郭宋、张某乙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈某、李某有犯罪前科，可酌情从重处罚。鉴于被告人吴某甲、柏某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第四十二条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，认定被告人郭宋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元；被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5万元；被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4万元；被告人张某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4万元；被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，并处罚金4万元；被告人柏某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，并处罚金4万元；被告人李某犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金7000元；对各被告人的非法所得，予以追缴，上缴国库。
郭宋上诉提出原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。
张某乙上诉提出其在共同犯罪中属从犯，原判认定其系累犯不当，请求二审法院从轻判处。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚、证据确实充分，对郭宋的量刑适当，但认定上诉人张某乙系累犯系适用法律错误，依法应当改判。
经审理查明，二审法院查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
本院认为，上诉人郭宋、张某乙、原审被告人陈某、赵某、吴某甲、柏某的行为均构成开设赌场罪、原审被告人李某的行为构成赌博罪，均应依法惩处。原判根据上诉人郭宋在共同犯罪中的地位和作用、参与开设赌场的次数、非法获利数额，结合其曾多次犯罪且系累犯等从重处罚情节及自首、退赃等从轻处罚情节，在法定刑幅度内判处的刑罚适当，对郭宋上诉提出原判量刑过重的上诉理由不予采纳。上诉人张某乙多次参与开设赌场犯罪，在共同犯罪中行为积极主动，原判未区分主从犯正确，对张某乙提出系从犯的上诉理由不予采纳。上诉人张某乙在其不满十八周岁时曾因犯罪被判处有期徒刑，原判认定上诉人张某乙系累犯并从重处罚属适用法律错误，依法应予纠正。鉴于上诉人张某乙犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。综上，原判认定两上诉人及原审被告人构成犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对上诉人张某乙的量刑不当，依法应当改判。对张某乙上诉提出从轻处罚及出庭检察人员发表的检察意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第四十二条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省定远县人民法院（2014）定刑初字第00107号刑事判决第一、二、三、五、六、七、八项；
二、撤销安徽省定远县人民法院（2014）定刑初字第00107号刑事判决第四项；
三、上诉人张某乙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑一年，并处罚金四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 姜维安
审 判 员 樊朝勇
代理审判员 闫 真
二〇一四年七月八日
书 记 员 王 丽
附本案适用法律及司法解释条文。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一、三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；