江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01615号
上诉人（原审被告）南通华凯重工有限公司，住所地如皋市如皋港经济开发区文晋路2号。
法定代表人朱红兵，总经理。
上诉人（原审被告）南通华凯能源科技开发有限公司，住所地如皋市长江镇（如皋港区）滨江路2号。
法定代表人朱红兵，总经理。
两上诉人委托代理人徐雪群，南通华凯重工有限公司企划部部长。
被上诉人（原审原告）何锦文。
被上诉人（原审原告）张美芹。
被上诉人（原审原告）顾乔林。
三被上诉人委托代理人马成炎，如皋市九华法律服务所法律工作者。
上诉人南通华凯重工有限公司（以下简称华凯重工）、南通华凯能源科技开发有限公司（以下简称华凯能源）因与被上诉人何锦文、张美芹、顾乔林建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第00216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，何锦文、张美芹、顾乔林系原江苏红宇皮业有限公司（2013年6月6日江苏红宇皮业有限公司被工商行政管理机关注销登记，以下简称红宇皮业）股东。2011年6月15日，红宇皮业作为转让方（甲方）与南通华凯船舶设备有限公司（2011年10月25日企业名称变更为华凯重工，曹德华为公司的董事兼总经理）作为受让方（乙方）签订关于工业土地使用权转让的框架协议一份，内容载明：“甲、乙双方本着公平、公正、诚实守信的原则，经友好协商，达成如下协议：一、甲方在2011年6月25日之前完成目标公司南通美宏钢构有限公司（下称“目标公司”）的注册，并取得《企业法人营业执照》。且于乙方代为甲方归还银行贷款解除土地使用权证所设抵押之后三日内以增资的形式将该土地使用权作价增资至目标公司。二、关于土地使用权证所设抵押，在见证方见证的情况下，银行根据乙方的同意办理土地使用权抵押解除，同时见证方在解除土地使用权抵押手续之后，监督甲方根据乙方的同意将土地使用权配合过户至目标公司。三、目标公司的公司名称、经营范围由乙方确定，目标公司成立后，其营业执照以及所有印章由乙方保管。四、在目标公司成立且土地使用权作价投资后5日内，甲方将目标公司的股权全部转让给乙方。五、股权转让行为不包括甲方公司及南通美宏钢构有限公司所有的债权和债务及法律纠纷，所有的债权和债务及法律纠纷仍由甲方负责承担和清偿，与乙方无关。九、本协议签订后，甲方负责主动与自来水公司、污水处理厂、供电公司等相关部门做好资产转让交接前甲方应承担的相关费用。否则，由此引发的相关责任和费用概由甲方负责承担。本次土地使用权转让涉及的相关税费由各方根据法律法规的规定各自承担等”。协议甲方由何锦文签字，加盖单位印章。乙方由陈建新签字，加盖公司印章。见证方如皋港区管理委员会，郭夕兵签名。
上述协议签订后，南通华凯船舶设备有限公司作为受让方（乙方）与红宇皮业作为转让方（甲方）签订正式的国有工业用地使用权转让合同，内容载明：“第一条拟转让国有建设用地使用权情况：土地使用权证编号：皋国用（2005）第1299号、土地使用面积（平方米）：55866.66平方米、土地使用权终止日期：2048年3月8日止、土地用途：工业用地。第二条甲方愿意将上述国有工业用地使用权及地上建筑物和其他附着物转让给乙方，转让价格为：1480万元，大写壹仟肆佰捌拾万元整。第三条付款时间及其付款方式：本合同签订后十日内，乙方支付转让款壹仟万元，该款由乙方直接汇款到如皋市农村商业银行龙舌支行账户，用于甲方归还在该银行的借款。乙方取得国有土地使用权证后三日内，乙方向甲方支付剩余转让款肆佰捌拾万元。第七条任何一方违约，均应向另一方支付转让总额20%的违约金，并承担实际损失的赔偿金。第八条承诺与保证第8.3条甲方必须全力协助乙方办理土地使用权及地上建筑物、附着物所有权证件的变更登记手续，因此产生的一切税费由甲乙双方各自负担”。双方还就其他事项进行了约定。该合同甲方由何锦文签名并加盖红宇皮业印章，乙方由陈建新签名，加盖公司印章。见证方由郭夕兵签名。甲方担保人何锦文、张美芹、顾乔林签名。
合同订立后，红宇皮业于2011年6月21日设立南通市美宏钢构有限公司，法定代表人张美芹，企业类型：有限公司（法人独资）私营，注册资本2082万元，由红宇皮业控股并全额出资。南通华凯船舶设备有限公司分别于2011年7月1日支付红宇皮业800万元，同年的8月9日支付200万元。
2011年10月20日，红宇皮业作为转让方（甲方）与南通市美宏钢构有限公司作为受让方（乙方）签订皋国土资（2011）转字第82号国有土地使用权转让合同。内容载明：“本着平等、互利、有偿的原则，就国有土地使用权转（受）让事宜，经协商一致，订立本合同。第一条甲方现有宗地位于如皋港经济开发区，土地使用证号为皋国用（2005）第1299号，面积55866.66平方米。第二条甲方转让给乙方的宗地面积为55866.66平方米（具位置与四至如附图所示），用途为工业用地。第三条甲方同意将上述转让地块上建筑物及其附着物的所有权也随之转让给乙方（房产转让合同另订），并按规定向房屋产权管理部门办理过户登记手续。第四条乙方受让本合同项下宗地的使用权年限为甲方出让合同约定的使用年限减去已使用年限后的剩余年限，即37年（至2048年3月8日止）。第五条土地使用权转让价格及转让金支付方式。1、本合同项下宗地使用权的转让价为每平方米260.8元，总金额1457万元，（币种：人民币）。2、乙方同意在本合同签订后10内向甲方支付全部土地使用权转让金。第八条甲乙双方自本合同批准之日起30日内向本土地部门申请办理土地使用权变更登记，并按有关规定缴纳土地增值税、契税、交易服务费等土地税（费）后，换领《国有土地使用证》”。双方还就其他事项进行了约定。如皋市国土局于2011年11月10日在该合同上批注：“同意转让”。2011年11月23日，华凯重工支付红宇皮业50万元。2011年11月24日，红宇皮业到如皋市地税局缴纳土地市场交易服务费139666.65元。同时又缴纳纳税人名称为“南通市美宏钢构有限公司”土地转让契税437100元（按14570000元金额计，3.00%）。2011年12月22日，讼争土地变更登记到给南通市美宏钢构有限公司名下。
2011年12月26日，红宇皮业作为转让方与华凯重工作为受让方签订股权转让协议，内容载明：“双方经友好协商，就双方股权转让事宜，于2011年12月26日在如皋订立如下股权转让协议：一、根据《中华人民共和国公司法》及南通市美宏钢构有限公司（下称“美宏钢构”）章程的规定，并经美宏钢构股东决定，江苏红宇皮业有限公司同意将其持有的美宏钢构的100%的股权转让给南通华凯重工有限公司（原南通华凯船舶设备有限公司）。二、依据本协议转让的股权，自2011年12月26日起实施转让，办理股权变更手续，南通华凯重工有限公司（原南通华凯船舶设备有限公司）以人民币贰仟壹佰零伍万元予以支付。三、本协议经双方签字或盖章之日生效”。该转让协议由何锦文签名加盖红宇皮业印章，华凯重工加盖印章。
2011年12月27日，华凯重工为甲方、红宇皮业为乙方、美宏钢构为丙方、如皋市福达皮革有限公司为丁方达成关于债务重组之四方协议，内容载明：“上述甲方、乙方、丙方、丁方合称“各方”，或单称“一方”。鉴于：1、各方系在如皋注册成立并合法存续的有限公司。2、丙方系乙方的全资子公司，丙方目前的注册资本为2082万元，其中包括货币出资625万元，非货币财产出资1457万元。3、甲方拟以2105万元的价格收购乙方持有丙方100%的股权，且已经于2011年12月26日签署了股权转让协议，上述股权转让款尚未完全支付。4、丁方和丙方存在债权债务关系，即丁方于2011年累计向丙方借款625万元（下称“丁方向丙方的借款”）。5、乙方和丁方存在债权债务关系，即乙方于2011年累计向丁方借款625万元（下称“乙方向丁方的借款”）。6、甲方和乙方存在债权债务关系，即乙方于2011年累计向甲方借款1050万元（下称“乙方向甲方的借款”）。鉴此，为了进一步明确和梳理各方面的债权债务关系，各方特订立本协议，以兹共同遵守：第一条债务抵销：1.1甲乙双方同意，双方相互所负的下列债务于本协议生效之日在1050万元范围内抵销：1.1.1甲方因受让乙方持有丙方的100%股权对乙方所负债务人民币2105万元。1.1.2乙方于2011年累计向甲方借款1050万元。1.1.3甲乙双方同意，本协议项下债务抵销完成后，甲方对乙方的债务由2105万元变更为1055万元，乙方对甲方的债务均全部消灭。第二条债务重组：2.1丁方于2011年累计向丙方借款625万元。乙方于2011年累计向丁方借款625万元。即，乙方对丁方负债625万元，丁方对丙方负债625万元。乙方、丙方、丁方三方同意进行债务重组，由乙方代丁方向丙方归还625万元，以解除上述三方之债权债务关系。2.2根据2.1条的约定，乙方应支付给丙方625万元。由于甲方尚对乙方负债1055万元。甲乙双方同意，由甲方代乙方归还乙方对丙方的负债625万元。扣除上述甲方代乙方归还的借款，甲方尚对乙方负债430万元。2.3根据上述约定，甲方除了对乙方负债430万元之外，各方之间的债权债务关系消灭。2.4甲方同意自本合同签订之日起15日内将上述对乙方仍负有的债务430万元支付到乙方指定的账户。第三条陈述与保证：3.1各方同意，本协议构成各方有关本协议主题事项所达成的全部协议和谅解，并取代各方之间以前就该事项达成的与本协议不一致的任何协议、谅解和／或安排。3.2各方承诺并保证，本协议系各方就本协议主题事项所做出的真实的意思表示，任何与本协议规定相抵触的事实，包括但不限于工商登记及股权登记，均不得取代各方在本协议中的意思表示。”双方还就其他事项进行了约定。
2011年12月27日，美宏钢构法定代表人变更为曹德华，控股公司变更为华凯重工，注册资本2082万元，其中土地使用权作价出资1457万元，现金出资625万元。2012年1月19日华凯重工支付红宇皮业430万元。2012年11月13日，南通市美宏钢构有限公司企业名称变更为南通华凯能源科技开发有限公司。2013年4月11日该地变更登记到南通华凯能源科技开发有限公司名下，证书编号为022134949。
此后，红宇皮业向华凯重工追要违约金和土地转让契税事宜未果，遂于2013年2月22日向法院起诉，后因诉讼主体错误，被法院驳回起诉。此后，红宇皮业又于2013年8月28日向法院起诉，法院于2014年8月9日作出（2013）皋民初字第1882号民事判决书后，华凯重工向南通市中级人民法院提起上诉，二审认为：红宇皮业已被注销登记，不具备提起民事案件的主体资格。裁定如下：撤销如皋市人民法院（2013）皋民初字第1882号民事判决书；驳回红宇皮业的起诉。何锦文、张美芹、顾乔林于2015年3月4日第三次起诉，要求判如要求华凯重工和华凯能源支付违约金296万元，给付垫付的契税437100元，并承担自2011年11月24日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息。
关于2011年12月27日华凯重工、红宇皮业、美宏钢构、福达皮革签订的关于债务重组之四方协议，红宇皮业包括福达皮革均认为该协议中625万元债务不存在，系华凯重工为防止股权转让协议红宇皮业向其索要该转让款而设计的以达到不用给付此款的解决方案。同时该债务重组四方协议中，所表述的借款1050万元、625万元也不存在。事实上，该1050万元系此前华凯重工给付的土地转让款。
原审法院认为，何锦文、张美芹、顾乔林系原红宇皮业的股东，对于原红宇皮业的相关权利义务，由其享有和承担，诉讼主体适格。红宇皮业与华凯重工于2011年6月15日所签订的关于工业土地使用权转让的框架协议及国有工业用地使用权转让合同，系双方真实意思表示，内容也不违反我国法律、法规禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应按此协议履行各自的义务。按框架协议的约定，由红宇皮业将土地使用权转让给华凯重工，方式是将土地使用权转让至2011年6月25日之前完成注册的目标公司“南通美宏钢构有限公司”名下。协议约定了税费承担的一般原则，即土地市场交易服务费一般由出让方负担，土地转让契税由受让方缴纳。对违约责任条款明确，“任何一方违约，均应向另一方支付转让总额20%的违约金，并承担实际损失的赔偿金”。虽违约金以补偿性质为主，兼具惩罚性特征，但按红宇皮业与华凯重工双方约定的文义理解，违约方除承担转让总额20%的违约金外，还要承担实际损失的赔偿。故此处约定的违约金是极具惩罚性的违约责任条款。
2011年6月15日的国有工业用地使用权转让合同签订后，华凯重工未能按约在合同签订后的十天内支付转让款1000万元给红宇皮业，也未能按约在取得国有土地使用权证后三日内，向红宇皮业支付剩余转让款480万元，已明显构成违约。华凯重工表示其并未违约，同时认为约定的违约金明显偏高，但未提供约定违约金过高的初步证据。法院以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方当事人的过错、社会经济状况、土地价格上涨因素而予以适当调整，以合同约定总金额的20%调整为12.5%计算违约金即1480＊12.5%计185万元。
2011年11月24日，红宇皮业在如皋市地税局缴纳土地市场交易服务费139666.65元，同时又在如皋市地税局缴纳纳税人名称为南通市美宏钢构有限公司的土地转让契税437100元，土地转让契税由受让方即美宏钢构负担。因南通市美宏钢构有限公司为华凯重工全资控股，且华凯重工为合同相对方，故可就土地转让契税及违约金向华凯重工主张相关权利。因南通市美宏钢构有限公司企业名称变更为南通华凯能源科技开发有限公司，南通市美宏钢构有限公司的权利义务亦应由华凯能源享有和承担，讼争土地已由华凯能源受让，华凯能源系该幅土地的实际使用人，对于华凯重工签订合同时有关土地转让引发的债务，华凯能源作为实际受让人应承担责任。华凯重工和华凯能源系关联公司，名称均冠以“华凯某某公司”，法定代表人为同一人，工商登记的联系电话相同，监事为同一人，华凯能源系由华凯重工全资控股，已实际构成了人格混同。何锦文等据此要求华凯能源共同承担本案义务，于法有据，法院应予支持。关于土地转让税之利息，应从向法院起诉之日即2013年2月22日开始计算。
对华凯重工所辩红宇皮业与华凯重工是通过股权转让的方式实际完成土地使用权的转移，已被四方协议取代。法院认为该抗辩依法不能成立。首先，该债务重组四方协议中，所提借款，何锦文方及如皋市福达皮革有限公司审理中均予以了否认。“借款”的事实不存在。其次，从2011年12月27日关于债务重组四方协议的内容来看，其目的是解决股权转让协议中的股权对价支付问题。最后，从数据上分析，华凯重工还应给付红宇皮业430万元，而该430万元与此前已给付的1050万元相加正好1480万元，即2011年6月15日合同上的土地转让款1480万元。基于上述分析，该四方协议并不代替2011年6月15日的国有土地使用权转让合同及框架协议，双方之间最终履行的仍是2011年6月15日的国有土地使用权转让合同中确定的金额。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条第三款之规定，判决：一、华凯重工、华凯能源给付何锦文、张美芹、顾乔林土地转让契税437100元。二、华凯重工、华凯能源给付何锦文、张美芹、顾乔林违约金1850000元。上述一至二项均于本判决书生效后立即履行。三、华凯重工、华凯能源给付何锦文、张美芹、顾乔林垫付土地转让契税之利息，自2013年2月22日起至本判决书确定的履行之日止，按本金437100元的同期银行贷款利率计算。案件受理费16990元，由何锦文、张美芹、顾乔林负担4442元，由华凯重工、华凯能源负担12548元。
宣判后，上诉人华凯重工、华凯能源不服，向本院提起上诉称：一、红宇皮业的股东除何锦文、张美芹、顾乔林等三人，另有一股东于忠。如不追加于忠为当事人，必然损害其合法权益。二、四方协议的目的在于解决股权转让合同的关系及土地使用权转让款的支付问题。即使上诉人无证据证明四方协议中的债务关系真实存在，但不影响四方协议的效力。原审法院认为四方协议仅用于解决625万的股权转让问题，而不涉及土地使用权的价款支付，其理由不能令人信服。请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人何锦文、张美芹、顾乔林答辩称：一、于忠已于2008年转让股权。虽然于忠退股未经工商部门变更登记，但本案的审理结果与其无关，更与上诉人无涉。二、四方协议未涉及土地使用权转让问题，更不是对所有债权债务的处理。如红宇皮业垫付的437100元的契税，在四方协议中未有提及。三、土地使用权合同已明确约定了惩罚性的违约条款，法院应当尊重当事人的意思自治。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，南通华凯船舶设备有限公司支付200万元土地转让款的时间是2011年7月28日，非2011年8月9日。原审查明其余事实正确，本院予以确认。
本院认为，必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。于忠原为红宇皮业的股东，但何锦文等在原审已提供证据证明于忠已于2008年转让股份，退出公司经营。虽然未经工商部门变更取消于忠的股东身份，但于忠实际已非公司股东，不属于本案共同诉讼的当事人，法院无需追加其参加诉讼。
关于四方协议的问题，从四方协议的内容分析，该协议所罗列的债务并无证据证明，其目的在于解决美宏钢构625万元的现金出资问题，使红宇皮业不得再向华凯重工主张该部分股权的转让费。因此，四方协议虽有虚构债务的情形，但不损害第三人的利益，亦不违反法律的强制性规定，属于有效协议。该协议还对剩余的430万元的土地转让款的问题作出了约定，约定于合同签订后十五日内支付。该约定实际变更了双方在国有土地使用权转让合同中华凯重工在取得土地使用权三日内支付剩余款项的条款。因此，四方协议对原土地使用权转让合同的变更仅限于430万元土地转让款的支付时间，而非对原有合同的全部变更。华凯重工和华凯能源认为四方协议已取代原有合同不符事实。
华凯重工在履行国有土地使用权转让合同时具有违约行为。具体表现在：（一）合同约定在签订后十日内支付1000万元，即在2011年6月25日前支付，但华凯重工在2011年7月1日支付800万元，在2011年7月28日支付200万元。（二）合同约定土地使用权转让的税费由各自负担。对受让人应当缴纳的契税437100元，华凯重工应当在2011年12月27日实际控股美宏钢构，取得对该幅土地使用权时支付给红宇皮业，但华凯重工至今未支付。合同法规定违约金的目的在于对违约行为造成的对方损失予以赔偿，如约定的违约金过分高于实际损失时，可以请求人民法院予以适当减少。法院在考虑适当减少违约金时应当综合考虑当事人的过错程度以及公平和诚实信用原则。华凯能源支付1000万元土地转让款虽有迟延，但迟延时间较短，亦未造成重大损失，主观上仅具有一般过错。但华凯能源在2011年12月27日取得土地使用权后至今拒不支付红宇皮业代垫的437100元契税，显属恶意违约，有违诚信，应受法律的否定性评价。由于合同约定了总价20%的违约金，超过当事人的实际损失，原审法院在考虑本案履行情况的基础上，适当调减至合同总价的12.5%，既能衡平当事人的利益，亦有益于合同法确定的诚实信用原则的贯彻执行，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33980元，由上诉人华凯重工、华凯能源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 张峥嵘
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 秦建波