新疆维吾尔自治区高级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）新民终707号
上诉人（原审被告）：新疆古域酿造厂。住所地：五家渠市蔡家湖镇。
法定代表人：董世荣，该公司总经理。
委托代理人：吴颖，新疆方舟律师事务所律师。
委托代理人：祁新福，男，汉族，1957年3月6日出生，该公司职员，住乌鲁木齐市天山区团结路11号24号楼4单元503室。
被上诉人（原审原告）：新疆第一窖古城酒业有限公司。住址地：奇台县城北斗宫巷**号。
法定代表人：周文贵，该公司董事长。
委托代理人：周晓明，新疆立业律师事务所律师。
委托代理人：杨国华，男，汉族，1968年12月15日出生，该公司员工，住奇台县奇台镇古城中街216号5栋3单元309室。
上诉人新疆古域酿造厂（以下简称古域酿造厂）因与被上诉人新疆第一窖古城酒业有限公司（以下简称古城酒业公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人古域酿造厂委托代理人吴颖、祁新福，被上诉人古城酒业公司委托代理人周晓明、杨国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
古域酿造厂上诉请求：1、依法撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初60号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、1、被上诉人用在庭审中出示其生产销售的”古城窖（八年窖藏）”、”古城窖（珍品窖藏）”白酒实物及照片来证明上诉人的产品侵害被上诉人的商标权并构成不正当竞争。但是该外观设计是2016年审批的，而处罚是在2015年，故上诉人不构成侵权；2、原审法院认定被上诉人的商标主要图案为办圆形线条内有水平左右设置古城二字，但又判令上诉人停止侵犯的上下设置古城二字商标权的行为，是认定事实错误；3、上诉人对其生产销售产品享有外观设计专利权，属于合法使用，故上诉人的行为不构成不正当竞争；4、原审中被上诉人只举出了3440元的证据，原审法院在没有其他证据的情况下判决300000元损失是错误的；5、原审法院认定上诉人再次侵权和事实不符，被上诉人以同样的事实屡次诉讼，属于重复起诉，应当予以驳回。二、原审法院适用法律不当。上诉人未侵权，没有实施不正当竞争行为。原审法院适用《中华人民共和国商标法》第7条、第57条第（二）项、第63条第三款，《中华人民共和国关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条、第17条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第二项、第20条，《关于审理反不正当竞争案适用法律若干问题的解释》错误。
古城酒业公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
古城酒业公司向一审法院起诉请求，1、判令古域酿造厂立即停止生产、销售侵权古城酒业公司”古城”商标专用权商品的行为；2、判令古域酿造厂立即停止在其生产的”古域老窖”白酒上使用与古城酒业公司生产的白酒商品相同、近似的包装、装潢行为；3、判令古域酿造厂赔偿损失1000000元及制止侵权行为合理支出35000元；4、古域酿造厂承担全部诉讼费。
一审法院认定事实，新疆奇台食品公司酒厂于1981年5月获得国家工商行政管理总局颁发的第125125号《商标注册证》，核定使用商品为第36类各种酒（后核准转为商品国际分类第33类）。1993年3月20日变更商标注册人为新疆维吾尔自治区奇台酒厂，1998年8月7日变更商标注册人名为新疆古城酒业有限责任公司，2004年4月1日变更商标注册人名为新疆第一窖古城酒业有限公司。古城酒业公司于2005年3月28日获得国家工商行政管理总局商标局颁发的第3632944号《商标注册证》，商标名称为”古城第一窖”，系文字商标，核定使用商品为第33类。古城牌白酒系上世纪六十年代开始在新疆区域内生产销售的白酒类产品。1979年12月，自治区工商行政管理局曾授予古城牌白酒”著名商标”称号。新疆第一窖古城酒业有限公司生产的古城牌系列白酒曾获多项荣誉。古城酒业公司为推广自己的白酒产品及提高企业知名度，在多家广播电台、电视台、报纸发布广告。并与多家广告公司签订广告制作发布合同，为此投入巨额广告宣传费用。古城酒业公司生产的”古城老窖（金窖）”、”古城老窖（52°精品陈酿）”、”古城老窖（古色古香）”、”古城（55°原浆）”四款白酒，其外包装分别于2004年、2005年、2006年、2007年制作并投入使用。
新疆蔡家湖酒厂于1995年3月获得国家工商行政管理局商标局颁发的第736343号《商标注册证》，商标名称为”古域”，系图文商标，核定使用商品第33类白酒，商标有限期至2015年3月20日。2003年8月21日，该商标转让于新疆古域酿造厂。
2015年1月30日，昌吉回族自治州工商行政管理局出具昌州工商检处（2015）3-1号行政处罚决定书，该决定书的内容为：2014年5月上旬，新疆古域酿造厂给昌吉市亚中商城茂运商行的经营者王永超送了一批2013年10月26日生产、标注为”古域老窖”、生产厂家为新疆古域酿造厂的白酒让其代销。该款白酒玻璃瓶上的标签为长方形，底色为金黄色，左侧标注有”酒精度52%VOL、净含量500ML”，中间标注有”古域老窖”，”古域”两字为黑色，”老”字和标签底色相同且比较小，看不清，”窖”字为红底金黄色。包装箱中间标注酒的名称为”古域老窖”，”老”字和包装箱底色相近且比较小，不易分辨。注册商标”古域”在包装箱侧面和酒瓶标签右下角非常小。当事人这款白酒外包装箱和瓶贴上的酒的名称为”古域老窖”四个字，其中”古域”与”古城”两字的艺术体形相近，且”老”字与包装箱和酒瓶标签底色基本相同，无法看清，”古域”两字为黑色，”窖”字底色为红色，与新疆第一窖古城酒业有限公司生产的”古城窖”白酒名称排列位置相同，二者的包装装潢（包括瓶体、瓶盖、内瓶贴、外包装箱）基本相同，在文字与图形的搭配、色彩搭配及整体设计风格等方面均与”古城”窖构成相似。共送了80件，每件12瓶，每件43元，违法经营额3440元。昌吉回族自治州工商行政管理局认为古域酿造厂的上述行为违反了《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法管理条例》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，属侵犯注册商标专用权的行为，责令新疆古域酿造厂立即停止侵权行为，罚款15000元。
另查明，2009年3月，古城酒业公司就古域酿造厂以”古域”牌侵犯”、、”牌商标专用权及不正当竞争行为，向人民法院提起诉讼并胜诉。
新疆第一窖古城酒业有限公司在本案中主张其为制止新疆古域酿造厂侵权行为而支出律师代理费35000元。
原审法院认为，本案的争议焦点是：古域酿造厂在被控侵权产品上使用”古域”文字的行为是否侵害了新疆第一窖古城酒业有限公司的注册商标权；古域酿酒厂在被控侵权产品上所使用的包装、装潢是否构成不正当竞争；古城酒业公司主张的赔偿数额依法应当如何确定。
关于是否侵犯商标权的问题。商标是商品生产者或服务提供者用以标示其商品或服务来源，区别于市场同类产品的标志，商标在商业活动中实际使用凝聚着权利人的商誉。注册商标依法受法律保护。任何组织或个人未经商标权人许可，擅自生产、销售标注与该商标相同或相似标识的商品，均系侵犯商标专用权的行为，应承担相应的侵权责任。本案古城酒业公司注册有”、、”商标。经法院生效判决可以认定，古域酿造厂对古城酒业公司”、、”注册商标及包装、装潢的情况非常清楚。虽然”古域”二字与”古城”二字在字体艺术形式及组合方式上不相同，但古域酿造厂将”古域”标识印在其商品包装上，作为其商品的名称突出使用，且其在2013年10月26日生产的该款白酒产品整体包装装潢亦与古城酒业公司生产的”古城窖”相似。经比古域酿造厂生产的”古域老窖（52°）”与古城酒业公司生产的”古城窖（52°）”包装装潢（包括瓶体、瓶盖、内瓶贴、外包装箱）基本相同，整体视觉基本无差别，在文字与图形搭配、色彩搭配及整体设计风格等方面，均构成相似。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项规定：”未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于侵犯注册商标专用权”。故古域酿造厂的上述行为侵犯了古城酒业公司的商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于古域酿造厂是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为该知名商品的行为属于不正当竞争行为。本案中，古域酿造厂的行为是否构成不正当竞争行为，首先应判断古城酒业公司的商品是否属于知名产品。根据查明的事实，”古城”牌白酒上世纪六十年代已在新疆区域内销售，具有较长的销售时间。销售区域涉及新疆及部分内地省市，纳税额较大，古城酒业公司对其商品的宣传行为涉及电视、广播、平面媒体等众多方式，覆盖面广，且”古城”牌白酒多次获得著名商标、名牌产品等多项荣誉，具有较高的市场知名度，为相关消费者所熟知，可以认定古城酒业公司生产的”古城”牌白酒为知名商品。古域酿造厂认为古城酒业公司涉案产品的包装、装潢不属于知名商品的包装、装潢的理由不成立。其次，对比被诉侵权产品和古城酒业公司产品的包装、装潢，在包装盒底色、图案颜色、字体艺术形式及排列位置上均相同或相似，尤其是古域酿造厂利用”古域”二个汉字的艺术体变形结构与”古城”两个汉字相似，造成非经仔细辨别难以对二者进行区分的效果，古域酿造厂在其生产的商品上虽然都使用了”古域”商标，但其进在外包装的较小位置使用了自己的注册商标，而对消费白酒的相关公众来说，二者在包装、装潢的整体外观视觉效果相似，足以使相关公众对商品的来源产生误认，造成混淆。因此，古域酿造厂在相同商品上使用与古城酒业公司知名商品相似的包装、装潢，其行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。虽然古域酿造厂辩称其所生产销售的涉案产品的外包装享有外观设计专利权，属于合法使用。由于对知名商品的包装、装潢的规范、保护以及对外观设计专利权的规范、保护分别有不同的法律所规范和调整，在是否相同和是否会对商品的来源产生误认，造成混淆。同时，还应考察后使用者是否是合理使用。根据一审法院查明的事实，古城酒业公司早于古域酿造厂专利申请日之前即已使用此包装，双方使用的商品类型相同，销售地域相同，容易导致一般消费者对商品的来源产生误认，造成混淆，而且古域酿造厂生产的多种商品的包装、装潢均与古城酒业公司商品的包装、装潢相同或近似，无法证明其是合理使用。因此，古域酿造厂抗辩其是合法使用的理由不成立，一审法院不予支持。在本次诉讼发生之前，古域酿造厂就曾因不正当竞争行为被古城酒业公司诉至法院，现再次实施侵权，情节恶劣。《中华人民共和国商标法》规定，权利人因被侵权人受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情况判决给予三百万以下的赔偿。本案古城酒业公司要求古域酿造厂赔偿损失1000000元，但未提供在侵权期间其因古域酿造厂侵权所受到损失的客观证据，也未能提供古域酿造厂因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、古域酿造厂侵权行为的性质、期间、次数、后果等因素，在法律规定的赔偿数额范围内酌情予以确定。古城酒业公司要求古域酿造厂赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用符合法律规定，一审法院对其合理部分一并予以支持。遂判决:一、新疆古域酿造厂立即停止生产、销售侵犯原告新疆第一窖古城酒业有限公司”、、”商标专用权的行为；二、新疆古域酿造厂立即停止在其生产的”古域老窖（52°）”白酒上使用与新疆第一窖古城酒业有限公司生产的”古城老窖”白酒相似的包装、装潢的行为；三、新疆古域酿造厂于本判决生效后十日内赔偿新疆第一窖古城酒业有限公司经济损失300000元（含原告为制止被告侵权行为而产生的合理支出）。
二审中，双方当事人未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人是否构成对被上诉人商标专用权的侵害及是否构成不正当竞争；2、原审判决上诉人承担的赔偿数额是否适当。
一、关于上诉人是否构成对被上诉人商标专用权的侵害及是否构成不正当竞争的问题。被上诉人是涉案商标的专用权人，注册商标依法受法律保护。未经商标权人许可，不得擅自生产、销售标注与该商标相同或相似标识的商品。本案中，被诉侵权商品与注册商标核定使用的商品相同。”古域”图文商标的专用权于2003年8月21日转让于新疆古域酿造厂。该商标图案为：整体为圆形，圆形内左右位置设置有”古域”二个汉字，字体为隶书，两汉字高度略有差异，”古”字在左上角，上端的横笔画水平向右延伸与圆形边沿相接，”域”字在右下角，下端的”口”下方的横笔画水平向左延伸与圆形边沿相接。但上诉人在实际使用过程中，在被诉侵权商品的醒目位置将”古域”二字突出使用，并且采用了艺术体的字体，造成”域”、”城”二字极为相似，难以区分。上诉人的上述行为有明显攀附被上诉人”古城”商标的故意，造成市场的混淆，侵害了被上诉人的商标专用权。将被诉侵权商品与被上诉人商品的包装、装潢比对，包装、装潢的颜色、图案、字体艺术形式及排列的位置基本相同，对一般消费者而言，二者包装、装潢的整体外观视觉效果相似，足以对商品的来源产生混淆和误认，上诉人在相同商品上使用与被上诉人知名商品相似的包装、装潢的行为构成不正当竞争。上诉人关于”被上诉人的外观设计是2016年才审批的”及”上诉人生产销售产品有外观设计专利权，属合法使用”的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
二、关于原审判决上诉人承担的赔偿数额是否适当的问题。
本案中，鉴于侵权人因侵权所得利益和被侵权人因被侵权所受损失难以确定，原审法院根据上诉人侵权行为的性质、持续时间和影响范围、经营规模、主观恶意程度以及被上诉人为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情确定的赔偿数额并无不妥，本院予以维持。对上诉人有关原审判决确定的赔偿数额没有依据的上诉主张，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800.00元，由新疆古域酿造厂负担。
本判决为终审判决
审判长易湘虎
审判员周亚卉
审判员库西塔尔
二〇一六年十二月五日
书记员周丽娜