浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第335号
上诉人（原审被告）周涛。
上诉人（原审被告）周亮。
上诉人（原审被告）汪树强。
上诉人（原审被告）汪树声。
上诉人（原审被告）汪树霖。
五上诉人共同委托代理人（特别授权）李志强。
被上诉人（原审原告）吕建民。
委托代理人（特别授权）周跃明。
原审被告周海冬。
原审第三人上饶市海涛房地产开发有限公司。
法定代表人汪树声。
上诉人周涛、周亮、汪树强、汪树声、汪树霖为与被上诉人吕建民、原审被告周海冬、原审第三人上饶市海涛房地产开发有限公司（以下简称海涛公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2012）金永民初字第1007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告吕建民起诉称，2006年9月26日，被告周涛、周亮、周海冬发起建立了上饶市海涛房地产开发有限公司，根据章程规定，公司注册资本800万元，其中周涛出资400万元，占50%，周海冬出资320万元，占40%，周亮出资80万元，占10%，出资方式为货币，经营范围为房地产开发经营。由周海冬任执行董事，周涛任监事。2007年10月，被告汪树强从周涛、周亮、周海冬处受让股权，实缴出资640万元，占股份80%。2008年4月，汪树强、周涛将股权转让给被告汪树声、汪树霖，其中汪树声为公司的法定代表人，担任执行董事。
2007年11月22日，原告与海涛公司签订借款合同，双方约定，因海涛公司开发“逸丽华庭”项目急需资金，向原告借款600万元，借款期限为一年，利率按月息3%计算，利息每月支付，结息日为每月25日，借款到期，利随本清。如海涛公司到期不偿还借款本金及利息的，原告有权限期清偿，同时对逾期借款在本合同约定的利率水平加收50%罚息。海涛公司以其坐落于上饶县旭日镇新建路项目用地为上述借款作抵押担保，该地块土地证为上饶县国用（2006）第00657号，土地面积为1049.10平方米。双方在合同上确认了双方的资金结算账户，双方借款借据以双方汇款凭证为依据。双方还约定由永康市人民法院裁决的解决争议方式。为确保海涛公司的真实性，防止被骗，原告向上饶县工商局查询了解到，海涛公司注册资金800万元，向上饶县国土局查询了解到该公司确实有地块。原告相信海涛公司有足够的清偿能力。为此，应原告要求�2007年11月22日，双方到上饶县国土局办理土地抵押登记（但国土局不予办理他项权证）。协议签订后，从2007年11月23日起，原告在永康市通过工商银行和农业银行多次汇款给海涛公司指定的银行账户，共计600万元。但是海涛公司在支付了三个月利息之后，就未依约及时支付利息，原告多次催告，海涛公司也未支付。在借款期限届满后，虽经原告催讨，海涛公司都拒不归还借款本息。
2008年12月23日，原告具状向永康市人民法院起诉，要求海涛公司归还借款600万元和利息，并支付违约金。2009年4月24日，经永康市人民法院主持调解，双方达成调解协议：由海涛公司归还600万元及利息150万元，由该公司支付违约金（自2008年11月22日起以本金600万元为基数按月利率3.7%计算至履行之日止）。2009年5月，原告向上饶县人民法院申请执行，同年7月法院对海涛公司所有的土地执行拍卖，其土地价值仅有458万元，原告参与分配后仅获得执行款283.16万元。上饶县人民法院执行查封海涛公司在中行旭日支行的开户账户，发现海涛公司不是中国银行旭日支行的客户。原告进一步查询了解到：被告周涛、周亮、周海冬为办理海涛公司的工商设立登记，由江西永华和信会计师事务所有限公司于2006年10月9日审验出资情况，出具了赣永华验字（2006）第423号验资报告。该报告中有注册资本实收情况明细表、验资事项说明、银行进帐单及银行询证函复印件。银行询证函上加盖章有“中国银行上饶市分行旭日支行营业部业务专用章2006.10.9”，中国银行进帐单上（回单1）加盖章有“中国银行上饶市分行旭日支行现金收讫2006.10.9”和经办人“吴丽英”。上述资料证明周涛、周亮、周海冬在海涛公司注册资金有800万元。2010年7月12日，中国银行股份有限公司旭日支行出具给上饶县人民法院一份《协助查询存款通知单》，通知单上载明上饶市房地产开发有限公司的银行存款情况为“非我行客户”。2011年2月15日，中国银行旭日支行向上饶市公安局经侦支队报案，上饶市公安局为查明案情，对江西永华和信会会计师事务所有限公司《验资档案》进行鉴定，得出结论：验资档案第9页“中国银行进帐单”所盖“中国银行上饶市分行旭日支行现金收讫”印文不是“中国银行上饶市分行旭日支行现金收讫”真印章所盖，系伪造形成；《验资档案》第10页“银行询证函”所盖“中国银行上饶市分行旭日支行营业部业务专用章”和“吴丽英”印文不是“中国银行上饶市分行旭日支行业务专用章”和“吴丽英”真印章所盖，系伪造形成。
其认为被告周涛、周亮、周海冬违反法律规定，以伪造金融凭证手段，虚假出资开办海涛公司，原告通过工商部门和�地部门了解，误认为各股东有实际出资，海涛公司具有偿还能力，因此通过汇款借款给海涛公司，但通过诉讼和执行发现，海涛公司不具有债务承担能力，其所有的财产仅为土地价值458万元，无法履行清偿债务，原告因此遭受巨大损失。各被告作为发起人和出资人（包括受让股东出资），依法应当承担赔偿责任。综上，为维护原告的合法权益，原告具状起诉，请求法院：1、判令被告共同赔偿原告损失9588400元（其中本金及利息466.84万元；违约利息损失自2008年11月22日起以本金600万元为基数按同期贷款利率的4倍计算至履行之日止）；2、由被告承担诉讼费、保全费等费用。庭审中原告变更诉讼请求为：1、判令周涛、周亮、周海冬共同赔偿原告损失9588400元（其中本金及利息466.84万元；违约利息损失自2008年11月22日起以本金600万元为基数按同期贷款利率的4倍计算至履行之日止）。2、由汪树强、汪树声、汪树霖对上述赔偿承担连带责任。3、由被告承担诉讼费、保全费等费用。
原审被告周涛答辩称，其在本案当中不应该承担原告借款以股东身份而引起的偿还借款的责任，请求法院依法驳回原告对其的诉讼请求。
原审被告周亮答辩称，1、原告要求其与周涛、周海冬共同赔偿原告损失900多万元没有事实和法律依据，其不应成为本案的被告，更无需承担任何的责任，请求法院予以驳回原告对其的诉讼请求。2、其在本案中不存在任何伪造证据的行为。其对转让股权之后的纠纷，不存在任何责任。3、原告已与海涛公司达成协议，由海涛公司来承担偿还义务，根据民事诉讼法一事不再理的原则，原告不应该再起诉周亮。综上，周亮承担本案损失的赔偿责任没有事实和法律依据，请求法院予以驳回原告对其的诉讼请求。
原审被告周海冬未作�辩。
原审被告汪树强、汪树声、汪树霖答辩称，1、原海涛公司是在无奈和同情的情况下才会为周涛承担债务的，实际本案的600万元并不是借给海涛公司的。2、（2009）金永商初字第59号民事调解书不能作为本案的证据使用，该调解书是因原告隐匿原始证据，海涛公司无奈才作出调解让步，该调解书应依法宣告无效。3、原告起诉的理由不真实。综上，原告起诉的借款、还款均不是原海涛公司，（2009）金永商初字第59号民事调解书是因原告隐匿关键证据才造成海涛公司让步的，该调解书依法不能作为本案的起诉依据，何况公司的原始股东出资足额，公司的验资注册瑕疵不会对他人造成侵权，请求法院驳回原告对汪树强、汪树声、汪树霖的起诉。
原审第三人上饶市海涛房地产开发有限公司未作陈述。
原判认定，2006年9月26日，被告周涛、周亮、周海冬发起建立了上饶�海涛房地产开发有限公司，根据章程规定，公司注册资本800万元，其中周涛出资400万元，占50%；周海冬出资320万元，占40%；周亮出资80万元，占10%；出资方式为货币，经营范围为房地产开发经营。由周海冬任执行董事，周涛任监事。2007年10月，被告汪树强从周涛、周亮、周海冬处受让股权，占股份80%。2008年4月，汪树强、周涛将股权转让给被告汪树声、汪树霖，其中汪树声为公司的法定代表人，担任执行董事。
2007年11月22日，原告与海涛公司签订借款合同，双方约定，因海涛公司开发“逸丽华庭”项目急需资金，向原告借款600万元，借款期限为一年，利率按月息3%计算，利息每月支付，结息日为每月25日，借款到期，利随本清。如海涛公司到期不偿还借款本金及利息的，原告有权限期清偿，同时对逾期借款在本合同约定的利率水平加收50%罚息。海涛公司以其坐落于上饶县旭日镇新建路项目用地为上述借款作抵押担保，该地块土地证为上饶县国用（2006）第00657号，土地面积为1049.10平方米。双方在合同上确认了双方的资金结算账户，双方借款借据以双方汇款凭证为依据。双方还约定由永康市人民法院裁决的解决争议方式。协议签订后，从2007年11月23日起，原告在永康市通过工商银行和农业银行多次汇款给海涛公司指定的银行账户，共计600万元。但是海涛公司在支付了三个月利息后，虽经原告催讨，海涛公司均未归还借款本息。
2008年12月23日，原告具状向永康市人民法院起诉，要求海涛公司归还借款600万元和利息，并支付违约金。2009年4月24日，经永康市人民法院主持调解，双方达成调解协议：由海涛公司归还600万元及利息150万元（2008年11月21日后的利息以600万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至履行之日止），由该公司支付违约金（自2008年11月22日起以本金600万元为基数按月利率3.7%计算至履行之日止）。2009年5月，原告向上饶县人民法院申请执行，同年7月法院对海涛公司所有的土地执行拍卖，其土地价值有458万元，原告参与分配后获得执行款283.16万元。
被告周涛、周亮、周海冬为办理海涛公司的工商设立登记，由江西永华和信会计师事务所有限公司于2006年10月9日审验出资情况，出具了赣永华验字（2006）第423号验资报告。该报告中有注册资本实收情况明细表、验资事项说明、银行进帐单及银行询证函复印件。银行询证函上加盖章有“中国银行上饶市分行旭日支行营业部业务专用章2006.10.9”，中国银行进帐单上（回单1）加盖章有“中国银行上饶市分行旭日支行现金收讫2006.10.9”和经办人“吴丽英”。上述资料证明周涛、周亮、周海冬在海涛公司注册资金有800万元。2010年7月12日，中国银行股份有限公司旭日支行出具给上饶县人民法院一份《协助查询存款通知单》，通知单上载明上饶市房地产开发有限公司的银行存款情况为“非我行客户”。2011年2月15日，中国银行旭日支行向上饶市公安局经侦支队报案，上饶市公安局为查明案情，对江西永华和信会会计师事务所有限公司《验资档案》进行鉴定，得出结论：验资档案第9页“中国银行进帐单”所盖“中国银行上饶市分行旭日支行现金收讫”印文不是“中国银行上饶市分行旭日支行现金收讫”真印章所盖，系伪造形成；《验资档案》第10页“银行询证函”所盖“中国银行上饶市分行旭日支行业务专用章”和“吴丽英”印文不是“中国银行上饶市分行旭日支行业务专用章”和“吴丽英”真印章所盖，系伪造形成。
被告周涛、周亮、周海冬在成立海涛公司时未出资验资，被告周涛、周亮、周�冬与被告汪树强之间的股权转让，以及被告汪树强、周涛与被告汪树声、汪树霖之间的股权转让均未支付转让股权款。
原审法院认为，原告与海涛公司之间的借贷关系，已由该院在（2009）金永商初字第59号案件中调解结案，确定由海涛公司清偿债务600万元并支付利息等，经法院强制执行，原告已得执行款283.16万元的事实清楚，对此予以确认。成立海涛公司时的原股东即被告周涛、周亮、周海冬对公司注册资本800万元的出资方式为货币，但该验资报告中的验资系伪造金融票据所作，因此，认定周涛、周亮、周海冬均属不实出资而成立公司，应在其不出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告汪树强提出与被告周涛之间原有借贷关系，其转让股权系以债权作抵，然而其与被告周涛之间的巨额借贷的借条用纸具有瑕疵，并且此巨额借款无其他证�证明，不能确认其借贷的真实性，因此，对被告汪树强提出其以债权转让股权的意见，不予采信。被告汪树强、汪树声、汪树霖在转让股权时均无证据证明其已支付对价，故应认定被告汪树强、汪树声、汪树霖应当知道前股东未履行或未全面履行出资义务，均应承担连带责任。经审核，因被告不实出资造成原告的经济损失有342万元及利息（2008年11月22日起的利息，以342万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至履行之日止）。被告周海冬经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对法律的不尊重和对自身诉讼权利的放弃，由此而产生的法律后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十七条、第二十八条，最高人民法院法释（2011）3号关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条、第十九条，《�华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告周涛、周亮、周海冬共同赔偿原告吕建民因三被告不实出资成立公司造成的经济损失计人民币342万元及利息（2008年11月22日起的利息，以342万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本院确定履行之日止）。此款在本判决生效后十日内履行完毕。二、由被告汪树强、汪树声、汪树霖对上述款额承担连带清偿责任。三、驳回原告吕建民的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78919元，由原告吕建民负担18919元，由被告周涛、周亮、周海冬负担60000元，被告汪树强、汪树声、汪树霖对被告周涛、周亮、周海冬应缴纳的诉讼费用承担连带缴纳责任。
�审宣判后，周涛、周亮、汪树强、汪树声、汪树霖不服，向本院提起上诉称，一、原判选择性解释和使用证据破坏法律的公平公正。其提供赣永华审字（2008）第325号审计报告，对海涛公司2007年1月1日至同年12月31日的资产审计，仅存货（土地）出资为742.5万余元，这是汪树强受让为海涛公司股东时的资产，证明原始股东随公司业务开展陆续足额出资，改变了注册时受托人伪造金融凭证造成的瑕疵，也证明汪树强等后续股东受让股权出资足额，原判回避该证据认定海涛公司不实出资并非疏忽。上饶市中级法院（2008）饶中民二终字第98号民事判决认定海涛公司仅地块实际价值就有1100万元，证明原始股东已完成对资金的实际出资。以土地拍卖款458万元认定股东实际出资不能成立。周涛与汪树强为甥舅关系，周涛多次借款达564万元后，应汪树强要求写借条予以记载，但原判却认定借条用纸存在瑕疵。二、原判认定吕建民贷款海涛公司与事实和法律相悖。涉案《流动资金借款合同》，只能证明借贷人是周涛和吕建民，周涛假冒海涛公司法定代表人签名没有法律效力，600万元巨款亦汇入周涛私人帐户，海涛公司依法不对该借款承担风险和法律责任。三、原判认定海涛公司支付了三个月利息是生造的事实。四、（2009）金永商初字第50号民事调解书是其为调解作出妥协所涉及对案件事实的认可，是海涛公司让步替周涛承担债务的调解书，不能作为事后海涛公司股东验资瑕疵所谓侵权赔偿的依据。五、原判以原始股东不实出资而成立公司来判决其赔偿损失不能成立。原始股东已足额出资，三原始股东在2011年2月因中行旭日支行报案后，才知道其于2006年10月办理注册时受委托人有伪造金融凭证行为，注册后陆续出资亦算是公司股东的出资，不应承担因不实出资注册登记瑕疵的赔偿责任。六、原审拒不执行先刑后民的司法原则是为推定上诉人应当知道、不实出资创造前提条件。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
吕建民答辩称，一、原判认定海涛公司向吕建民借款600万元正确，2007年11月20日签订的《流动资金借款合同》中海涛公司是协议一方当事人，海涛公司在协议上盖章确认。2007年11月22日签订的借款协议，实际上是抵押协议，海涛公司也在协议上盖章确认。周涛是海涛公司的股东、监事，公章由周涛负责保管，海涛公司事务主要由周涛负责。作为吕建民有理由相信，周涛的借款行为代表海涛公司。海涛公司在59号案件中明确认可借款事实，由海涛公司归还借款及利息，该调解书已经生效，并部分履行。600万元借款汇入周涛个人帐户系海涛公司与吕建民之间的约定，属于当事人意思自治范畴，上�人以借款汇入周涛个人帐户就认为是周涛个人借款没有事实及法律依据。二、原判认定周涛、周亮、周海冬均属不实出资而成立海涛公司，应在其不出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任是正确的，海涛公司成立时注册资金800万元，周涛400万元，周海东出资200万元，周亮200万元，一审已经查明，当时验资报告中的验资是伪造金融票据，周亮、周海东根本没有出资，所以一审判决认定周涛、周亮、周海东在未出资本金范围内赔偿是正确的。上诉人将公司资产与注册资本混为一谈，公司法规定注册资本具有不变性，稳定性，非经法律程序不能随意加减，公司注册资本必须经依法验资机构进行验资，其他方式出资的必须经过验收，公司的资产变动不属于资本变动，资产的增值不属于资产变动。三、原判认定汪树强、汪树声、汪树霖在转让股权时均无证据证明其已支付对价，故应认定其三人应当知道前股东未履行或未全面履行出资义务，均应承担连带责任是正确的。四、上诉人在上诉状中提出本案应先刑后民，原判认为本案与刑事案件没有任何内在关联性，该处理正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周海冬、海涛公司未作陈述。
二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，调解书经双方当事人签收后，即与生效的判决书具有同等法律效力，在调解书未依审判监督程序被撤销以前，当事人均应按调解书履行。本案中，海涛公司因借款产生的债务已由生效的（2009）金永商初字第59号民事调解书确定，海涛公司应当按该调解书向债权人吕建民清偿债务。五上诉人提出上述债务的实际借款人为周涛，海涛公司对该债务无须承担责任的意见，�事实和法律依据，本院不予支持。上述调解书经法院强制执行，吕建民仅实现债权283.16万元，海涛公司对吕建民尚有466.84万元本金及相应利息的债务未予清偿的事实清楚。周涛、周亮、周海冬作为海涛公司的发起人和股东，其在公司章程中规定公司注册资本800万元，并各自以货币方式认缴出资。虽然海涛公司申请登记时出具的验资报告确认各股东已足额出资，但该验资报告中所涉案金融票据系伪造，周涛、周亮、周海冬亦未能证明之后已足额履行货币出资的义务，故应认定该三人不实出资设立海涛公司。周涛、周亮、周海冬应在未出资本息范围内对海涛公司不能清偿吕建民的债务承担补充赔偿责任，并互负连带责任。至于海涛公司的土地使用权系该公司资产，不能等同于注册资本，且一审法院已在注册资本800万元中扣除该土地使用权的实际价值458万元，确定股东的赔偿责任限额为本金342万元及相应利息，实属合理。汪树强、汪树声、汪树霖作为海涛公司的继受股东，未能证明其在受让股权时支付了对价，亦未能证明其已按公司章程规定的出资方式和出资额履行了出资义务，故原判认定其对周涛、周亮、周海冬的前述债务承担连带责任，并无不当。至于五上诉人提出的先刑后民问题，上饶市公安局以涉嫌伪造金融凭证立案侦查，与本案不实出资所涉的责任并无必然的关联，故对五上诉人的意见，本院不予采纳。综上，五上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55370元，由周涛、周亮、汪树强、汪树声、汪树霖负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 桦
审判员 杜月婷
审判员 陈旻尔
二〇一四年四月十一日
书记员 周 莉