江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书?（2015）宁民终字第2916号上诉人（原审原告）汤清云，女，汉族，1989年11月5日生。委托代理人费越，江苏致邦律师事务所律师。委托代理人陈宏，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京铭方工程咨询有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路200号南京工业大学图书馆702室。法定代表人李靖，南京铭方工程咨询有限公司董事长。委托代理人马红君，江苏兆邦律师事务所律师。上诉人汤清云因与被上诉人南京铭方工程咨询有限公司（以下简称铭方公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2014)鼓民初字第6343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理后，依法组成合议庭并于2015年6月9日公开开庭进行审理。上诉人汤清云及其委托代理人费越、被上诉人铭方公司的委托代理人马红君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、双方无争议事实2008年5月，汤清云通过熟人介绍进入铭方公司实习。2009年7月1日，汤清云取得南京高等职业技术学校工程造价与管理专业全日制中专学历的毕业证书。汤清云取得中专毕业证书后并未离开铭方公司,利用周末时间在南京工业大学继续教育学院接受成人高等教育，2014年1月20日取得南京工业大学工程管理专业的本科毕业证书。2014年9月2日，汤清云以“个人职业规划和目前实际个人发展状况的差距，以及一些现实存在的问题”向铭方公司递交离职申请书。2014年9月3日，汤清云办理离职手续并离开铭方公司。汤清云20**年7月至2011年6月每月实发工资500元，2011年7月至2013年1月每月实发工资1500元，2013年2月至2014年8月每月实发工资1820元。另铭方公司于2013年2月4日发放汤清云111**元、2014年1月25日发放8160元。铭方公司正式员工签订劳动合同满一年后每月享有工龄津贴30元并逐年递增30元。2014年9月12日，汤清云至南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年11月11日，该仲裁委作出仲裁决定书，裁决铭方公司为汤清云办理2009年7月至2014年9月3日的社会保险手续、补缴保险费用并驳回了汤清云的其他仲裁请求。汤清云对裁决裁决不服遂诉至法院。诉讼请求是，1、铭方公司补缴劳动关系存续期间的社保及公积金；2、铭方公司支付未签订劳动合同的双倍工资9350元（850元/月×11月）；3、铭方公司支付自应当订立无固定期限劳动合同起未签订劳动合同双倍工资101870元（2009年5月至2010年1月期间为850元/月×9月；2010年2月至2011年1月期间为960元/月×12月；2011年2月至2011年6月期间为1140元/月×5月；2011年7月至2012年12月期间为1500元/月×18月；2013年1月至2014年8月期间为2500元/月×20月）；4、铭方公司支付2008年5月至2011年6月期间的工资与南京市最低月工资标准差额23070元〔2008年5月至2009年6月为850元/月×14月；2009年7月至2010年1月为（850-500）元/月×7月；2010年2月至2011年1月（960-500）元/月×12月；2011年2月至2011年6月为（1140-500）元/月×6月）〕；5、铭方公司补发2013年1月和2014年1月至2014年8月期间的劳动报酬5760元[2014未发年薪（2500-1820）元/月×8；2013年1月未发年薪（1820-1500）]；6、铭方公司补发劳动关系存续期间员工福利（年功工资和三项补贴）44120元（年功工资：2009年5月至2010年4月为360元，每月30元；2010年5月至2011年4月为720元，每月60元；2011年5月至2012年4月为1080元，每月90元；2012年5月至2013年4月为1140元，每月120元；2013年5月至2014年4月为1800元，每月150元；2014年5月至2014年8月为720元，每月180元。三项补贴为500元/月×76个月=38000元）；7、铭方公司支付经济补偿金20670元（3180元/月×6.5月）。二、双方有争议事实双方对汤清云的工资构成存在争议。汤清云主张铭方公司未向其发放年功工资（工龄工资）和三项补贴（午餐补贴300元、交通补贴100元、话费补贴100元）。铭方公司主张汤清云一直未取得本科文凭，不符合铭方公司的用工要求，故其身份为实习生。工龄工资是在签订正式劳动合同满一年后才能享有，汤清云是实习生身份，没有签订劳动合同，故铭方公司不应当支付工龄工资。铭方公司已经支付三项补贴，故不同意汤清云的主张。为证明其主张，铭方公司提交了2013年9月至12月和2014年2月至8月的工资表。2013年9月至12月工资表显示，汤清云每月基本工资为1320元、午餐补贴300元、交通补贴100元、话费补贴100元。2014年2月至2014年8月工资表显示，汤清云每月基本工资为1480元、午餐补贴100元、交通补贴100元、话费补贴100元，但每月实发数额仍为1820元。汤清云对工资表中的签名不持异议，但主张该份工资表与实际发放情况不符，汤清云20**年每月工资为1820元，但工资表中却显示为1780元，而且与2013年工资表相比，午餐补贴每月减少了200元，铭方公司该项调整未经过民主程序。原审法院认证意见：工资表由汤清云每月签字，对其真实性予以确认，工资表中记载的工资构成亦予确认。根据工资表记载内容，认定铭方公司2013年9月至12月每月已发午餐补贴300元、交通补贴100元、话费补贴100元。2014年2月至8月每月已发午餐补贴100元、交通补贴100元、话费补贴100元。本案的争议焦点为：1、汤清云与铭方公司建立劳动关系的时间；2、汤清云的诉请是否已超仲裁时效；3、铭方公司是否应当发放年功工资和三项补贴。关于汤清云与铭方公司建立劳动关系的时间问题。原审法院认为，汤清云于2009年7月取得全日制中专学历的毕业证书，故其在2009年7月之前仍然是学生身份。汤清云在2008年5月至铭方公司实习，该种实习是学生在毕业前到实习单位在实际工作者的指导下学习实践经验和技能，从而为毕业后提高工作能力打下基础。学生实习不论是在学校安排下还是学生自己通过社会关系寻求的实习机会，均为学校正常教学的一部分。在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，因此学生与实习单位之间不构成劳动关系。汤清云在2009年7月毕业之前与铭方公司不形成劳动关系，故其基于劳动关系主张的各项权利，无事实和法律依据，不予支持。2009年7月1日汤清云中专毕业后，汤清云在南京工业大学接受成人教育，其利用的是周末时间进行学习，并未占用工作时间，其身份并不是全日制在校学生，故汤清云在2009年7月1日之后就取得了建立劳动关系的主体资格，与铭方公司形成劳动关系。关于仲裁时效问题。原审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。双方自2009年7月1日建立劳动关系，汤清云自此应当知道其权利被侵害，因此，仲裁时效的起算点为2009年7月1日。汤清云于2014年9月辞职并提起仲裁，故2013年9月之前的诉讼请求已超过仲裁时效，不予支持。汤清云主张2008年5月至2011年6月期间与最低工资标准之间的差额以及2013年1月少发劳动报酬的诉讼请求已超过仲裁时效，不予支持。关于年功工资问题。原审法院认为，年功工资即工龄津贴，铭方公司的正式员工签订劳动合同满一年后均可享有工龄津贴，汤清云与铭方公司自2009年7月1日建立劳动关系，根据同工同酬的原则，汤清云应当自2010年8月1日起享有工龄津贴。根据工龄津贴的递增规律，汤清云在2013年9月至2014年7月期间每月工龄津贴为120元，2014年8月的工龄津贴为150元。铭方公司应当支付汤清云工龄津贴数额为1470元（120元/月×11个月+150元）。关于三项补贴问题。原审法院认为，汤清云20**年工资中每月含有午餐补贴300元、交通补贴100元、话费补贴100元，2014年工资中每月午餐补贴100元，其他不变，铭方公司并未举证已通过合法程序进行调整了午餐补贴，故应在2014年补足每月200元的午餐补贴，该项金额为1600元（200元/月×8个月）。关于双倍工资问题。原审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。汤清云20**年7月与铭方公司建立劳动关系，双方从未签订劳动合同，故汤清云主张双倍工资的时效应自2009年8月起算，其在2014年9月12日申请仲裁，主张未签订劳动合同的双倍工资以及自应当订立无固定期限劳动合同起双倍工资的诉讼请求,已超过仲裁时效，且无法律依据，不予支持。关于2014年1月至8月期间铭方公司是否少发劳动报酬的问题。原审法院认为，汤清云20**年年薪为30000元，该工资采用每月发放固定金额1820元+年终考评年薪方式发放。汤清云提交的薪酬管理制度中对考评年薪规定如下：“公司根据职员的在职情况作为基本要件对职员进行绩效考核，考核周期为每年的1月1日至12月31日，考核期满前不在职的人员不作为考核对象，未参加考评的人员视为自动放弃考评年薪。”汤清云在2014年9月2日主动辞职，不符合该制度中考评年薪的发放条件，故其该项主张，不予支持。关于经济补偿金问题。原审法院认为，劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款为由解除劳动合同的，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项为由主张经济补偿金的，不能得到支持。本案中，汤清云辞职理由为“个人职业规划和目前实际个人发展状况的差距，以及一些现实存在的问题”，并未明确辞职理由为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形，故其主张铭方公司支付经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于补交社保和公积金问题，该两项诉请不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，对此不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，第六十四条之规定，原审判决：1、铭方公司于判决生效之日起十日内给付汤清云年功工资1470元、午餐补贴1600元，合计3070元；2、驳回汤清云的其他诉讼请求。如铭方公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。宣判后，汤清云不服，向本院提起上诉称：1、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原审法院认定汤清云20**年9月之前的诉讼请求已经超过仲裁时效，该认定错误。汤清云的诉讼请求均发生在汤清云与铭方公司劳动关系存续期间，因此，诉讼时效应当自劳动关系终止之日起开始计算。2、原审判决年功工资1470元错误。除了时效起算点错误外，即使按照原审法院的观点，汤清云的年功工资应当从2010年7月1日开始计算，而不是从2010年8月1日开始计算，年功工资也应当是1500元(120元/月×10个月+150元/月×2个月)。3、原审判决三项补贴1600元，缺乏事实和法律依据。首先，原审法院对这部分的事实认定错误。原审法院认定2013年和2014年2月至8月汤清云的工资中含有三项补贴，但是铭方公司在庭审过程中强调2014年6月之前汤清云是实习，无权享有三项补贴。显然工资表的内容虚假。工资表不能作为该项判决的依据，应当予以纠正。其次，铭方公司从未支付过三项补贴，因此，自双方形成劳动关系开始，到2014年8月期间，汤清云的所有三项补贴铭方公司都应当支付。4、铭方公司应当补发汤清云20**年1月至8月期间的劳动报酬5440元。根据铭方公司的薪酬管理制度规定，公司员工薪酬由岗位薪酬、项目经理津贴、间接薪酬和标准薪酬三个部分构成，其中，岗位薪酬包括固定薪酬和考评年薪，考评年薪为〔定岗年薪一固定年薪〕×考评系数。上述规定可以说明考评年薪和固定薪酬一样，同属于员工的岗位薪酬，只是铭方公司刻意地将员工的劳动报酬拆分为两部分，一部分平时发，一部分年底发。而汤清云20**年岗位薪酬为30000OO元，平均每个月2500元，但1月至8月期间铭方公司每月仅发放了1820O元，因此，当汤清云20**年9月辞职时，铭方公司应当补发这部分劳动报酬。5、铭方公司应当支付经济补偿金20670元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了劳动者在用人单位违反本条规定的情形下解除劳动合同的，用人单位仍然要支付经济补偿金，其中第(二)项和第(三)项分别规定的是“未及时足额支付劳动报酬”和“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，但该法条并未规定劳动者据此解除劳动合同必须向用人单位说明理由。而本案中，原审法院已经确认了铭方公司未及时足额支付劳动报酬，而铭方公司未依法为汤清云缴纳社会保险费也是不争的事实，因此，铭方公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金。请求二审法院撤销原审判决，改判：1、铭方公司支付未签订劳动合同的双倍工资9350元；2、铭方公司支付自应当订立无固定期限劳动合同起未签订劳动合同双倍工资101870元；3、铭方公司支付2008年5月至2011年6月期间的工资与南京市最低月工资标准差额23070元；4、铭方公司补发2013年1月和2014年1月至8月期间的劳动报酬5440元；5、铭方公司补发劳动关系存续期间员工福利（年功工资和三项补贴）441200元；6、铭方公司支付经济补偿金20670元。被上诉人铭方公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回汤清云的上诉请求。关于汤清云的社会保险问题，铭方公司已经为其补缴了2009年7月至2014年9月期间的社会保险。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。在一审审理过程中，汤清云、铭方公司均认可2013年度汤清云的年薪为30000元，其中，每月发放固定年薪1820元+考评年薪8160元。从汤清云提供的银行账单显示，2013年1月，铭方公司发放固定年薪1500元；2013年2月至12月，发放固定年薪1820元；合计21520元。2013年度应发年薪与实发年薪差额320元。本院认为，原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。汤清云于2009年7月取得全日制中专学历的毕业证书，在2009年7月之前是学生身份。汤清云在2008年5月至铭方公司实习，故2008年5月至2009年6月期间，汤清云与铭方公司之间没有形成劳动关系。汤清云主张铭方公司支付2008年5月至2009年6月期间低于南京市最低工资标准的差额，没有法律依据，本院不予支持。自自2009年7月至2014年9月2日期间，铭方公司与汤清云之间存在用工行为，双方形成劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。从查明的事实看，2009年7月至2011年6月，铭方公司每月实发汤清云工资500元，低于南京市最低工资标准；2013年1月，铭方公司少发工资320元；2009年7月至2014年9月2日期间，双方也没有签订书面劳动合同。汤清云主张2009年7月至2011年6月低于南京市最低工资标准的差额及2013年1月工资差额，申请仲裁的时效应当自铭方公司前述违法行为结束之次日开始计算一年；自2009年7月至2014年9月2日期间,汤清云在铭方公司工作，汤清云主张未签订书面劳动合同的双倍工资，申请仲裁的时效应当自2010年82010年7月开始计算一年。汤清云于2014年9月才提起仲裁，前述主张已经超过仲裁时效期间。铭方公司薪酬管理制度规定：“公司根据职员的在职情况作为基本要件对职员进行绩效考核，考核周期为每年的1月1日至12月31日，考核期满前不在职的人员不作为考核对象，未参加考评的人员视为自动放弃考评年薪。”2014年度汤清云年薪为30000元，发放形式是每月发放固定年薪1820元+考评年薪。汤清云已每月领取固定年薪1820元。2014年9月2日，汤清云主动辞职，现汤清云主张2014年1月至8月期间考评年薪部分，不符合薪酬管理制度规定的发放条件，本院不予支持。依照法律规定，应认定自2009年7月起铭方公司与汤清云之间形成劳动关系。再依据铭方公司薪酬管理制度的规定，铭方公司应当支付汤清云年功工资。在一审审理过程中，铭方公司主张汤清云未取得本科文凭，不符合铭方公司的用工要求，没有签订劳动合同，不应当支付汤清云年功工资；铭方公司的行为是无正当理由扣减劳动者应得工资，符合原劳动部《对有关问题的补充规定》明确的克扣工资的特征。因此，汤清云主张年功工资的时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。汤清云于2014年9月申请辞职并提起仲裁主张权利，铭方公司应支付汤清云离职前12个月的年功工资。原审法院依据铭方公司薪酬管理制度的规定，以及汤清云的工作年限，计算12个月的年功工资1470元，并无不当。基于与前述年功工资的事实依据、法律依据，汤清云主张2013年9月之前的午餐补贴、交通补贴、话费补贴，已超过时效期间。在一审审理过程中，铭方公司提供了2013年度、2014年度员工工资表，汤清云确认在员工工资表中的签名属实。员工工资表载明，2013年9月至2014年1月，汤清云每月已领取午餐补贴300元、交通补贴100元、话费补贴100元；2014年2月至8月，汤清云每月已领取午餐补贴100元、交通补贴100元、话费补贴100元。对此，原审法院认为铭方公司并未举证已通过合法程序将午餐补贴由300元/月调整为100元/月，判令铭方公司补足2014年2月至离职时午餐补贴1600元，并无不当。从汤清云致铭方公司离职申请书的内容看，汤清云辞职理由为“个人职业规划和目前实际个人发展状况的差距，以及一些现实存在的问题”，同时，对铭方公司在汤清云取得本科文凭后未能及时转正提出抱怨。原审法院认为汤清云并未明确辞职理由为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形，驳回汤清云有关铭方公司支付经济补偿金的请求，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 韩文利审判员 袁奕炜二〇一五年七月三十日书记员 顾 欢