贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1188号
上诉人（原审原告）：严金鹏，男，1974年2月24日生，汉族，住六盘水市钟山区，
特别授权委托代理人吴海凤，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号15202201411575895。
上诉人（原审被告）：六盘水源丰房地产开发有限公司，住所地：六盘水市钟山区人民中路173号，统一社会信用代码：91520201714353828W。
法定代表人毛威，系该公司执行董事。
特别授权委托代理人丁丽，系贵州金鸟律师事务所律�，执业证号15202201511837226。
上诉人严金鹏因与上诉人六盘水源丰房地产开发有限公司（以下简称“源丰地产”）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2017)黔0201民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人严金鹏的委托诉讼代理人吴海凤，被上诉人源丰地产的委托诉讼代理人丁丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
严金鹏上诉请求：1、维持一审判决第一项、第二项；2、改判由源丰地产支付严金鹏违约金155592元及资金占用利息42000元，2017年1月2日之后的资金占用利息按年利率6%计算至款项还清为止；3、一、二审诉讼费由源丰地产承担。
事实和理由：1、严金鹏在合同履行过程中没有违约行为，故一审判决认定严金鹏违约是错误的。按照2014年12月10日《源丰豪庭商业部分租赁合同》第五条第3项约定，乙方（严金鹏）须于2014年9月15日前缴纳免租期完毕后的第一租赁季度（即2016年8月1日起至2016年10月31日）租金。严金鹏缴纳的250000元租金即是该季度的租金。一审法院认为该季度的租金按照面积3519.74㎡、单价30元／㎡／月计算应为316776.6元，故认定严金鹏缴纳的250000元未足额缴纳。实际上，由于合同上约定的租赁物业面积系估计数一一“约3519.74㎡，实际面积以竣工测绘报告为准”，而合同约定第一季度租金交纳的时间2014年9月15日，该日期租赁物业仍然没有竣工测绘报告，也就是说租赁物业的实际面积仍然不明确，故双方口头约定第一季度租金按250000元缴纳。对于这一事实虽然源丰地产不认可，但从合同履行过程中双方的行为表现可以认定。首先，严金鹏支付第一季度租金250000元的日期系2014年9月2日，系双方签订租赁合同之前，为何被上诉人要收取取该250000元，为何收取后又在2014年l2月10日与严金鹏签订《源丰豪庭商业部分租赁合同》。截止2014年12月10日签订合同时，源丰地产就明知收到的租金是250000元，却仍然在合同中约定第一季度缴纳租金的时间为2014年9月15日之前。同时值得注意的是，该份合同原本系源丰地产提供的格式合同，合同字体均系打印版，唯独在“乙方须于2014年9月15日前缴纳免租期完毕后的第一租赁季度租金”中“9月”处用笔迹改动了月份并加盖了源丰地产的公章，“9月”改动之前的打印版是“7月”，正是因为严金鹏支付租金的时间是2014年9月，所以签订合同时候才特地把打印字体“7月”用笔改成“9月”，目的就是符合严金鹏2014年9月份缴纳第一季度租金的事实，由此说明双方就第一季度租金协商为25万�否则就没有必要将月份从7月改动到9月。其次，双方的往来函件中，源丰地产从未提到过严金鹏租金未足额缴纳的问题。因租赁物业二楼的消防道出口被另一经营户占用，严金鹏于2016年1月12日发《申请》给源丰地产，要求解决该消防道出口被占用的问题。源丰地产在该《申请》上回复“收到，不同意贵公司的要求及做法”，整个回复中没有提到租金未足额缴纳的问题，如果真的存在租金不足额缴纳的问题，源丰地产在往来函件上只字不提不符合常理。并且，从该申请及回复内容看，源丰地产至少在2016年1月12日时仍然认可严金鹏是该物业的承租人，不存在严金鹏未足额交租违约弃租的说法。再次，按照合同估计的面积计算，源丰地产仅差66776.6元（316776.6元-250000元=66776.6元）租金未交，严金鹏交了250000元租金以及50000元保证金，大部分金额都交了，不至于为了六万多而解除合同。故第一季度缴纳25万租金是双方双方协商一致的，严金鹏已足额缴纳没有违约行为。2、一审判决对源丰地产构成违约的认定正确，被上诉人应当向上诉入支付违约金。源丰地产收取了保证金和租金后，未遵守合同第三条第2项的约定在2015年7月31日之前交付符合消防使用的租赁物业，在严金鹏催促其尽快进行消防验收后，源丰地产擅自提前终止合同将租赁物业转给了另外的经营户，根据合同第十一条第2项“租赁期内，甲乙双方任何一方提前终止合同，违约方需赔偿另一方按当时租价计算一个月的租金加上人民币50000元整”，故源丰地产应当支付的违约金是155592元。退一万步说，即使按照一审判决认定双方均有违约行为，也不能简单采取抵销的方式驳回严金鹏支付违约金的诉讼请求，因为本案中源丰地产并未提起反诉，未请求抵销也未请求赔偿违约金。故严�鹏认为，既然一审判决认定了源丰地产有违约行为，就应当判决源丰地产支付违约金，不能因为双方都有违约行为就免除了源丰地产的违约责任，况且严金鹏是足额支付了第一季度租金，不存在违约情形。3、源丰地产占用严金鹏造成利息损失，应当支付资金占用利息。源丰地产收取严金鹏的租金及保证金后，不交付租赁物业给严金鹏使用，又擅自将租赁物出租给其他经营户，其无正当理由长期占用严金鹏的租赁及保证金300000元，给严金鹏造成利息损失，故请求按年利率6%支付资金占用利息至所有款项还清为止。
被上诉人源丰地产辩称，严金鹏主张双方口头约定第一季度租金按250000元缴纳没有证据证明。本案中是上诉人严金鹏违约在先，其次源丰地产不应支付资金占用利息。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后尚未履行的终止履行，己经履行的根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中是承租人严金鹏违约在先，源丰地产并不存在过错，因此严金鹏要求其资金占用利息没有法律和事实的依据。
源丰地产上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由严金鹏负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。本案中，源丰地产作为合同甲方、严金鹏作为合同乙方，于2014年12月10日签订一份《源丰·豪庭商业部分租赁合同》。上述租赁合同第三条“合作期限及物业交付”约定：1、本合同租赁期限为15年，自2015午8月1日起至2030午7月31日止。2、装修、设备安装及交房：a）甲方应在2015年7月31日前将符合消防使用标准的租赁物业交付乙方。……第四条租赁费用及缴纳方式约定：……2、租金起始价格：双方确定该物业2015年8月1日起至2016年7月31日期间，租金的价格为每月每平方米人民币叁拾元整（￥30元，／㎡/月），其中：房租占50%，物业管理费占30%，房屋主体及大设备维修维护费占20%;自第二租赁年度起在上一年度租金价格的基础上按照百分之六(6%)的比例进行逐年递增，直至租赁期满为止；3、免租期：双方确定自2015年8月1日起至2016年7月31日期间，甲方免收乙方应缴租金作为给予乙方支持。但乙方须于2014年9月15日前缴纳免租期完毕后第一租赁季度，即2016年8月1日起至2016年10月31日期间的租金。……5、履约保证金：自本合同签署之日，乙方向甲方缴纳人民币伍万元整(￥50000.00)，作为租赁保证，待本租赁合同到期后不再续租或双方协商终止本租赁合同，并乙方缴纳完所有应缴费用及办理完毕退租手续后七个工作日内予以退还。第十条合�的变更和解除第1款约定：在下列情况下，甲方有权提前解除本合同，收回该物业，同时甲方有权要求乙方赔偿相关损失。a）乙方逾期支付房租，设施营运管理费和其他应缴费用的时间超过30天的。……。第十一条违约责任约定：1、乙方逾期支付应付款项的，每逾期一日，乙方应向甲方或甲方指定的管理公司，支付应付总额千分之五的滞纳金；逾期时间超过15日的，每逾期一日，乙方应向甲方或甲方指定的管理公司支付应付款项总额百分之三的滞纳金，法律法规或本合同其他条款对此另有特殊规定，从其规定。当违约金及滞纳金、应支付款项超过合同履约保证金时，可视为乙方单方面违约弃租。2、租赁期内，甲乙双方任何一方提前终止合同，违约方需赔偿另一方按当时租价计算一个月的租金加上人民币伍万元整(￥50000.00)。…．根据本案《源丰·豪庭商业部分租赁合同》第四条第3款的约定，乙方（严金鹏）须于2014年9月15日前缴纳免租期完毕后第一租赁季度，即2016年8月1日起至2016年10月31日期间的租金。经计算，2016年8月1日起至2016年10月31日期间的租金为335783.19元（3519.74㎡x30元/m2/月x106%x3个月=335783.19元）。而严金鹏在支付免租期完毕后第一租赁季度250000元后，下欠的85783.19元（335783.19元-250000元=85783.19元）再未支付。双方签订的租赁合同已明确约定了先后履行顺序：即严金鹏（乙方）须于2014午9月15日前缴纳免租期完毕后第一租赁季度（即2016年8月1日起至2016年10月31日期间）的租金335783.19元，上诉人（甲方）应在2015年7月31日前将符合消防使用标准的租赁物业交付乙方。根据我国《合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，因此，在严金鹏逾期支付房租、其履行债务不符合约定，违约弃租在先、构成约定的合同解除情形的前提下，源丰地产享有先履行抗辩权，即有权拒绝严金鹏要求在2015年7月31日前向其交付符合消防使用标准的租赁物业的请求。然而一审判决却错误地认定“足额交付租金及按期交付租赁房屋，应系双方应尽的合同义务，并非双方互负债务，亦不存在先履行的抗辩理由”，完全割裂了“合同义务”与“债务”的联系。“债务”应该是“合同义务”的上位概念。所谓“债务”应当理解为“他方负有的为满足该项请求而为一定行为或者不为一定行为”，并非狭义的金钱给付行为。所谓“合同义务”，指的是当合同被签订且生效后，合同当事人按照合同条款的约定，需要履行的行为，包括给付（钱款、物品、提供服务）、通知、协助、保密等等。因此，不能将“足额交付租金及按期交付租赁房屋”定性为合同义务后，便否定其实质系双方互负的债务，从而否定其有先后履行的顺序，进而否定上诉人享有的先履行抗辩权。另外，按照租赁合同第十条“合同的变更和解除”和第十一条“违约责任”的约定，严金鹏（乙方）逾期支付房租超过30天、且应支付款项（85783.19元）已超过合同履约保证金（50000元），明显违约在先，可视为乙方单方面违约弃租，符合《源丰·豪庭商业部分租赁合同》约定的提前解除合同的情形，上诉人（甲方）有权提前解除本合同，收回该物业，同时有权要求乙方（严金鹏）赔偿相关损失，即上诉人有权要求严金鹏赔偿上诉人按当时租价计算一个月的租金加上人民币伍万元整，共计155592.2元（3519.74m2x30元/m2/月+50000元=155592.2元）。综上所述，一审判决无视双方签订的租赁合同中对双方所负债务有先后履行顺序的约定、严金鹏违约在先的事实，错误地认为“足额交付租金及按期交付租赁房屋，应系双方应尽的合同义务，并非双方互负债务，亦不存在先履行的抗辩理由，故原、被告双方在履行合同过程中均存在违约情形，应各自承担相应责任”，故一审法院认定事实错误。
严金鹏辩称，截止到一审辩论终结时止，即2017年2月14日，本案争议的租赁物业仍没有取得消防验收合格证，源丰地产怎么可能按照合同第三条第二项约定在2015年7月31日前交付符合消防使用的物业给严金鹏，从这一点看源丰地产是本案的违约方。其余答辩意见与上诉意见一致。
严金鹏向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告双方于2014年12月10日签订的《源丰.豪庭商业部分租赁合同》；2、判决被告返还原告�支付的租金、合同保证金共计300000元并承担资金占用利息42000元，合计342000元（自2014年9月份2日至2017年1月2日，按中国人民银行同期贷款年利率6%计算），2017年1月2日之后的资金占用利息计算至本息还清为止；3、判决被告支付原告违约金155592元；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：位于钟山区康乐陆与钟山中路交叉口西南角的源丰.豪庭项目为被告六盘水源丰房地产开发有限公司开发建设。2014年4月12日，原告严金鹏因欲向被告六盘水源丰房地产开发有限公司租赁上述项目的房屋，向该公司交纳了保证金50000元。2014年4月14日，原告严金鹏与被告六盘水源丰房地产开发有限公司签订《源丰.豪庭商业部分租赁合同》，合同首页载明甲方为“六盘水源丰房地产开发有限公司”，乙方为“爱心园”、“法定代表人严金鹏”，双方约�甲方将其开发的上述项目第二、三层面积约4178.27平方米商铺出租给乙方使用，并约定其他内容。2014年9月2日，原告严金鹏向该公司支付租金2500000元。2014年12月10日，原告严金鹏与被告六盘水源丰房地产开发有限公司签订《源丰.豪庭商业部分租赁合同》，合同首页载明的甲乙双方情况与第一份租赁合同一致。合同约定：甲方将其开发的上述项目第二、三层面积约3519.74平方米商铺出租给乙方使用，租期为15年，自2015年8月1日起至2030年7月31日，租金为每月每平方米30元，自第二租赁年度其在上一年度租金价额的基础上按6%的比例进行逐年递增，2015年8月1日至2016年7月31日期间为免租期，乙方须于2014年9月15日钱交纳免租其完毕后第一租赁季度即2016年8月1日至2016年10月31日期间的租金。合同并约定其他内容。合同尾页甲方处加盖了被告六盘水源丰房地产开发有限公司公章，并有被告法定代表人毛威签名，乙方处加盖“六盘水爱新园儿童用品商场”，法定代表人处有原告严金鹏签名。现原告严金鹏因被告六盘水源丰房地产开发有限公司未将租赁房屋交付其使用，故诉至法院。另，庭审中，被告六盘水源丰房地产开发有限公司陈述上述租赁物已于2016年7月另行出租给他人。经向本市工商登记部门了解，并无名称为“六盘水爱心园儿童用品商场”的工商登记信息。
一审法院认为，虽然与被告六盘水源丰房地产开发有限公司签订的两份租赁合同中乙方处所写名称为“爱心园”，加盖公章为“六盘水爱新园儿童用品商场”，原告严金鹏作为乙方法定代表人签名，但经向本市工商登记部门了解，并无名称为“六盘水爱心园儿童用品商场”的工商登记信息，且被告六盘水源丰房地产开发有限公司亦无证据证明合同中加盖�章的“乙方”为具有合法资质的组织机构。结合严金鹏个人向被告支付款项的情况，能够看出实际系原告严金鹏个人与被告六盘水源丰房地产开发有限公司产生的租赁合同关系。现原告严金鹏因履行租赁合同产生纠纷而向提起诉讼，其诉讼主体并无不当，对被告六盘水源丰房地产开发有限公司辩称的严金鹏非本案适格原告的理由不予采信。双方先后签订的两份租赁合同，系就同一租赁物而签订，但后一份对租赁具体事宜上有变更，应视为双方在2014年4月12日签订租赁合同后，因对租赁事宜进行了重新协商而另行签订了12月10日的租赁合同，该后签订的合同亦应为双方所实际履行的合同。双方于2014年12月10日签订的《源丰.豪庭商业部分租赁合同》，有双方的签名及印章予以确认，为双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，被告六盘水源丰房地产开发有限公司并未将所约定的租赁房屋交付原告严金鹏使用，且庭审中，双方均认可现该租赁房屋被告六盘水源丰房地产开发有限公司已另行租赁给他人使用，故该租赁合同的合同目的已不能实现，对原告严金鹏要求解除该合同的请求予以支持。原告严金鹏为租赁上述房屋，向被告六盘水源丰房地产开发有限公司交纳了保证金50000元、租金250000元，现房屋尚未实际交付使用，该合同亦已不能履行，被告六盘水源丰房地产开发有限公司并无法定或约定事由扣留原告严金鹏所交纳的保证金及租金，故对原告严金鹏主张该公司返还所交纳的保证金50000元、租金250000元的请求予以支持。根据双方的约定，原告严金鹏应在2014年9月15日前交纳免租期后第一租赁季度的租金，即应在此时前交纳316776.6元租金，但原告严金鹏所交纳的租金为250000元，其并未按照约定足额交纳租金，被告六盘水源丰房地产开发有限公司亦未按照约定在2015年7月31日前将租赁物交付原告严金鹏使用。足额交付租金及按期交付租赁房屋，应系双方应尽的合同义务，并非双方互负债务，亦不存在先履行的抗辩理由，故原、被告双方在履行合同过程中均存在违约情形，应各自承担相应责任，故对原告严金鹏主张被告六盘水源丰房地产开发有限公司支付资金占用利息42000元、违约金155592元的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条、第二百一十六条、第二百二十六条的规定，判决：一、被告六盘水源丰房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告严金鹏保证金50000元、租金250000元；二、驳回原告严金鹏的其他诉讼请求。案件受理�8764元，因适用简易程序减半收取4382元，由原告严金鹏负担1482元，由被告六盘水源丰房地产开发有限公司负担2900元。
二审中双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、严金鹏与源丰地产在本案中是否存在违约行为；2、源丰地产是否能够因其享有先履行抗辩权对严金鹏支付的保证金及租金不予退还；3、严金鹏主张的违约金155592元及资金占用利息是否应当支持。关于严金鹏与源丰地产在本案中是否存在违约行为及源丰地产是否能够因其享有先履行抗辩权对严金鹏支付的保证金及租金不予退还的问题。严金鹏与源丰地产于2014年4月11日签订了《源丰·豪庭商业部分租赁合同》，该份合�中，上诉人对合同标的、租赁费用及缴纳方式等进行了约定。但后双方又于2014年12月10日重新签订《源丰·豪庭商业部分租赁合同》，该份合同中对合同标的、房屋交付、租赁费用及缴纳方式等均重新进行了约定，合同的租赁面积、租赁费用及缴纳方式等主要条款均发生了变更，故后一份合同已经取代了前一份合同。在2014年12月10日签订的《源丰·豪庭商业部分租赁合同》中，约定了“免租期：双方确定自2015年8月1日起至2016年7月3日期间，甲方免收乙方应缴租金作为给乙方支持。但乙方必须与（应为“于”）2014年9月15日前缴纳免租期完毕后第一租赁季度，即2016年8月1日起至2016年10月31日期间的租金”，“租金缴纳原则：双方本着先交租、后使用原则进行，乙方须于每租期结束前一个月足额向甲方交纳下一租期（半年）的租金，除本合同另有约定及甲方书面同意外，逾�缴纳租金则视为乙方违约”。严金鹏认为双方口头约定第一季度交纳的租金按250000元交纳无证据证实，本院不予支持。虽在该合同签订时，严金鹏应在2014年9月15日前缴纳免租期完毕后第一租赁季度期间交纳租金的时限已经超过，但是严金鹏也应当在合同签订后及时或在合理期间内交付完毕该期间租金，经审查，严金鹏除了支付50000元保证金外，仅缴纳了250000元租金，至今并未缴纳完毕按照合同约定的第一租赁季度租金，已经构成违约。双方于2014年12月10日签订的《源丰·豪庭商业部分租赁合同》中约定“甲方应在2015年7月31日前将符合消防使用标准的租赁物业交付乙方。甲方承诺，未能按照该日期前进行交付，每逾期一日则同比延长乙方免租期一日，并合作期顺延”，因该条款中“符合消防使用标准”双方并未明确约定，致使在履行过程中对此发生争议，且因该条款的约定，源丰公司即使不在2015年7月31日前交付租赁物，也不能认定为违约。在2016年1月6日，源丰地产公司法定代表人毛威与严金鹏签订《关于源丰·豪庭商业部分租赁合同补充确认书》，其中还约定“双方商议确定就原合同免租期条款调整为自2016年4月1日起至2017年3月31日期间作为免租期”，但源丰公司在2016年7月就将涉案租赁物出租给他人，违反了补充确认书的约定，构成违约。但在双方都存在违约行为的情况下，虽双方在违约责任中约定“乙方逾期支付应付款项的……当违约金及滞纳金、应支付款项超过合同履约保证金时，可视为乙方违约弃租”，在实际履行过程中，双方于2016年1月6日还签订《关于源丰·豪庭商业部分租赁合同补充确认书》，还对后续履行的相应问题进行约定，双方的实际行为已经变更了此条约定的内容，故源丰地产上诉认为其有权解除合同，不退还已交付保证金及租金的主张不能成立，本院不予支持。双方于2014年12月10日签订的《源丰·豪庭商业部分租赁合同》中约定“租赁期限内，甲乙双方任何一方提前终止合同，违约方需赔偿另一方按当时租价计算一个月的租金加上人民币伍万元整”，虽本案系源丰公司在未解除合同的情况下将租赁物租给他人使用，确实构成违约，但该条款中约定的“违约方需赔偿另一方按按当时租价计算一个月的租金加上人民币伍万元整”的“另一方”应理解为履行合同的守约方，因严金鹏在合同履行的过程中也存在违约行为，故其按照该条款主张源丰公司承担违约责任的诉请不应予以支持。关于严金鹏主张的资金占用利息问题，因双方并未对资金占用利息进行约定，故一审未予支持并无不当。
综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予以驳回�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10052元（严金鹏预交4252元，六盘水源丰房地产开发有限公司预交5800元），由上诉人严金鹏负担4252元，上诉人六盘水源丰房地产开发有限公司负担5800元。
本判决为终审判决。
审判长 龙 婷
审判员 罗 敏
审判员 罗 光
二〇一七年八月二十八日
书记员 李炳兰