安徽省合肥市包河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0111刑初98号
公诉机关合肥市包河区人民检察院。
被告人方某甲，男，1985年9月20日出生。2007年2月9日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月6日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年9月8日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
辩护人汪建国，安徽王良其律师事务所律师。
辩护人马柯楠，安徽王良其律师事务所律师（实习）。
被告人沈某，女，1985年7月16日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月5日被合肥市公安局包河分局监视居住。
辩护人汤俊鑫，安徽王良其律师事务所律师。
辩护人陶夏，安徽王良其律师事务所律师（实习）。
合肥市包河区人民检察院以包检公诉刑诉[2016]77号起诉书指控被告人方某甲、沈某犯非法经营罪，于2016年1月28日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市包河区人民检察院指派检察员何结乐出庭支持公诉，被告人方某甲及其辩护人汪建国、马柯楠，被告人沈某及其辩护人汤俊鑫、陶夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合肥市包河区人民检察院指控：
2014年7月至2015年8月，被告人方某甲通过发布广告信息招揽顾客、利用销售点终端机具POS机进行虚构交易的方式，在合肥市包河区徽州大道恒生阳光城公寓楼8栋911室、宁国路合钢干休所2栋1号等地，为他人提供银行信用卡套现服务并收取费用，套现金额累计达1700余万元；2015年4月至2015年8月，被告人沈某经与被告人方某甲共谋，在合肥市包河区宁国路合钢干休所2栋1号等地，帮助被告人方某甲为他人提供银行信用卡套现服务，并收取费用、做好账目记录等工作，套现金额累计达900余万元。
2015年8月4日，公安机关对合肥市包河区宁国路154号合钢干休所2栋1号进行搜查，查获POS机13台、银行卡31张、现金日记账1本等涉案物品。
针对上述指控事实，公诉人当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、搜查笔录、被告人供述与辩解、辨认笔录、刑事判决等证据。公诉机关认为，被告人方某甲、沈某的行为构成非法经营罪，情节特别严重，提请本院依法惩处。
被告人方某甲对公诉机关指控的事实及罪名不持异议。被告人沈某提出起诉书指控数额是帮别人垫还信用卡的金额，并非是套现金额。
方某甲的辩护人提出：1、公诉机关指控的1700余万元是对POS机交易记录的统计的结果，并无对应证据予以支持；2、起诉书指指控的1700余万元中有方某甲本人的信用卡刷卡记录，该数额不应计入；3、垫还与套现存在巨大区别，应区别对待；4、信用卡办理的泛滥和POS机申办审查不严也是导致此类犯罪的原因。综上，建议对被告人方某甲从轻处罚。
被告人沈某的辩护人提出：1、沈某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；2、沈某自动归案，如实供述，属自首；3、未造成金融机构损失。综上，建议对沈某从轻处罚。
经审理查明：
被告人方某甲自2014年7月开始，用被告人沈某以及他人的身份信息，分别以禹州烟酒超市、太润发超市、交通加油站、和信移动通讯、盛世中华烟酒超市、合肥新世纪航空票务中心、广德县大翠农机具经营部、肥西县官亭镇江夏腾飞超市、肥西县铭传乡无忧家电服务部、合肥市庐阳区盛羽家电经营部、肥西县南镇永达加油站等十一家商户之名，先后申领了11台POS机，之后通过发布广告信息招揽顾客，在合肥市包河区徽州大道恒生阳光城公寓楼8栋911室，利用销售点终端机具POS机进行虚构交易的方式，为他人提供银行信用卡套现服务并收取费用。2015年4月，方某甲将经营地点迁移至宁国路合钢干休所2栋1号沈某的住处，与沈某一起从事信用卡套现业务，并由沈某负责记账。2015年8月4日，公安机关对合肥市包河区宁国路154号合钢干休所2栋1号进行搜查，查获POS机13台、银行卡31张、现金日记账1本等涉案物品，并将在现场的被告人沈某抓获。自2014年7月至2015年8月3日，被告人方某甲利用11台POS机为信用卡持卡人套取现金1700余万元，其中沈某参与套现金额为900余万元。
2015年8月5日，被告人方某甲向公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的以下证据予以证实：
1、户籍证明证实：方某甲、沈某作案时已达完全刑事责任年龄。
2、公安机关出具的归案经过证实：方某甲系主动投案，沈某系抓获归案。
3、公安机关调取的商户基本信息清单、系统查询商户交易记录等证实：2014年7月25日至2015年8月期间，以禹州烟酒超市、太润发超市、交通加油站、和信移动通讯、盛世中华烟酒超市、合肥新世纪航空票务中心、广德县大翠农机具经营部、肥西县官亭镇江夏腾飞超市、肥西县铭传乡无忧家电服务部、合肥市庐阳区盛羽家电经营部、肥西县南镇永达加油站等十一家商户之名所绑定的十一台POS机的交易金额为1700余万元，其中2015年4月至2015年8月期间的交易金额为900余万元。
4、搜查笔录及扣押清单证实：2015年8月4日，公安机关对沈某的住处合肥市包河区宁国路合钢干休所2栋1号进行了搜查，从持有人沈某处扣押POS机13台、现金日记账1本、银行卡31张、笔记本电脑1台。
5、物证POS机13台、现金日记账1本、银行卡31张、笔记本电脑等，经方某甲、沈某当庭辨认属实。
6、证人方某乙的证言证实：其未经营过广德县大翠农机具经营部，其哥哥方某甲借用过他的身份证。
7、证人林某的证言证实：没有经营过“太润发超市”，其儿子方某甲用其身份信息办理POS机其并不知情。
8、证人方某丙的证言证实：其未经营过禹州烟酒超市，其哥哥方某甲用其身份信息办理POS机其并不知情。
9、证人赵某的证言证实：他是肥西县官亭镇江夏腾飞超市的经营者，他没有以超市名义办理过POS机，也未授权他人办理过。
10、证人汤某的证言证实：他是肥西县铭传乡无忧家电服务部的经营者，他没有以服务部名义办理过POS机，也未授权他人办理过。
11、证人张某的证言证实：他是肥西县山南镇永达加油站投资人，他没有以加油名义办理过POS机。
12、徐某某、杨某、樊某某、刘某、丁某、韦某某、周某、张某某、胡某、孙某、刘某、邹某某、袁某、周某、刘某、赵某某等16名证人的证言证实：上述人员在合肥市包河区宁国路合钢干休所2栋1号，由方某甲或沈某操作，通过POS机刷卡垫还信用卡或套现的事实。
13、辨认笔录证实：证人杨某、刘某、丁某、胡某、孙某、周某辨认出方某甲、沈某就是通过POS机刷卡帮助垫还信用卡或套现的行为人；徐某某辨认出方某甲就是通过POS机刷卡帮助垫还信用卡或套现的行为人；刘某辨认出沈某是通过POS机刷卡帮助垫还信用卡的行为人。
14、被告人方某甲供述：他从2014年7月份开始从事利用POS机进行信用卡垫还及刷卡套现业务的，先后办理了13台POS机，这13台POS机对应的商户都是虚拟的，没有实际经营过，其中有些POS机是利用父母、弟弟以及沈某的身份信息办理的。POS机申领后，他在万帮报纸上发布了信用卡垫还和套现业务的广告，之后就有客户陆续来办理套现或垫还业务，刚开始的经营地点在合肥市徽州大道恒生阳光公寓8幢911室，2015年4月份他将经营地点变更到前妻沈某位于合肥市宁国路154号合钢干休所1号的住处。沈某从2015年4月份开始帮助他从事该业务，主要是记账，另外在他不在的时候办理客户要求的垫还或套现业务。
套现业务的办理就是当客户的信用卡需要套现时，他将客户的信用卡在POS机上刷掉一定数额，他按刷卡的数额扣除手续费后支付现金给客户。垫还就是当客户的信用卡透支不能按期偿还时，他就先替客户还上，紧接着将客户的信用卡在POS机上刷一下，刷的数额就是他替客户还款的数额，客户再现金支付手续费。
15、被告人沈某供述：她从2015年4月15日左右开始和方某甲一起经营POS机刷卡垫还、套现的。地点在她位于合肥市宁国路合钢干休所的住处，平时方某甲负责刷卡，她负责记账。公安机关从其处处查获的13台POS机都是方某甲找人办理的，都是用于垫还和套现用的，其中方某甲用她的身份证办理了4台，对应4个商户。POS机对应的商户都不是实体店，都没有实际交易过。
16、刑事判决书证实：2007年2月9日被告人方某甲因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被合肥高新技术产业开发区法院判处有期徒刑一年六个月。
17、情况说明证实：公安机关查获的13台POS机中有2台未能查找到开户资料和交易明细，故未予认定。
关于沈某提出指控金额系垫还信用卡及方某甲的辩护人提出垫还与套现有巨大区别的问题。经查，被告人供述及证人证言相互印证，证实被告人所供述的信用卡“垫还”业务的实质，就是在信用卡持卡人不能如期归案信用卡透支款的情况下，由被告人方某甲、沈某以转账的方式，先用自有资金替持卡人代还透支款，紧接着再以虚构交易，用POS机刷卡的方式，将代还的透支款套现。可见，被告人方某甲、沈某为他人“垫还”信用卡的行为包括两个阶段，先是“垫还”信用卡透支款，之后随即使用POS机，以虚构交易的方式予以“套现”。故沈某及方某甲的辩护人关于被告人的行为仅仅是“垫还”的意见与事实不符，不予采信。
关于方某甲的辩护人提出1700余万元是对POS机交易记录的统计结果，无其他证据加以印证，以及相关数额应予扣除的意见。经查，被告人方某甲申领的11台POS机所对应的刷卡金额均不是实际交易，而是虚构交易进行刷卡套现。该事实得到被告人供述及证人证言的印证，故对该11台POS机交易记录的统计结果就是被告人的涉案金额，故辩护人的意见不能成立。
本院认为：被告人方某甲、沈某违反国家规定使用POS机，以虚构交易的方式，为信用卡持卡人套取现金，其中方某甲涉案金额1700余万元，被告人沈某涉案金额900余万元，情节特别严重，二人行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人方某甲起主要作用，系主犯，被告人沈某起次要、辅助作用，属从犯，应从轻或减轻处罚。被告人方某甲主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人沈某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。辩护人与此相同的意见予以采纳。本案审理过程中，被告人方某甲的亲属主动退缴违法所得一万元，可酌情对被告人方某甲从轻处罚。被告人方某甲有前科，可酌情从严惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人方某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月6日起至2018年8月5日，罚金于判决生效后十日内缴纳）
二、被告人沈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元；
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、扣押在案的作案工具POS机、电脑予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王金丽
人民陪审员 梁 利
人民陪审员 周 敏
二〇一六年四月十四日
书 记 员 贾 佳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。