山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋09民终693号
上诉人（原审被告）赵新平，男，1973年12月5日出生，汉族，山西省保德县人，住保德县，。
委托代理人刘俊平，山西台峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张翠林，女，1971年2月28日出生，汉族，山西省保德县人，住保德县，。
委托代理人武文辉，保德县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）李利生，男，1957年8月30日出生，汉族，山西省保德县人，住保德县，。
原审被告高元平，男，1968年10月8日出生，汉族，山西省保德县人，。
上诉人赵新平与被上诉人张翠林、被上诉人李利生、原审被告高元平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省保德县人民法院（2015）保民初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员连林梅担任审判长、审判员王旭瑞、杨剑组成的合议庭对本案进行了审理，书记员焦媛媛担任庭审记录。上诉人赵新平及其委托代理人刘俊平、被上诉人张翠林的委托代理人武文辉、被上诉人李利生、原审被告高元平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院查明，原告张翠林是保德林遮峪乡下川坪村农民，是涉案楼房工程受雇农民工；被告李利生是涉案楼房工程业主，也是涉案楼房工程发包人；被告高元平、赵新平是涉案楼房工程合伙承包人，二被告没有任何施工资质。被告李利生在保德东关镇马家滩村有私家二层楼房一幢，2014年9月27日被告李利生在其二层楼房顶加盖三楼，将工程施工承包给被告高元平；原告张翠林是该工程的雇工，2014年10月8日16时原告张翠林在工程施工（支模）中被钢筋管和卡子打砸从楼顶掉到地下受伤，原告张翠林受伤后，被告高元平、赵新平立即将其送到保德县人民医院抢救治疗，行X线检查示：右肱骨髁间髁上粉碎性骨折，右尺桡骨远端骨折，骨盆骨折，右肱骨径骨折，右侧多发肋骨骨折。给予抗休克，输血，输液等对症治疗，右肘关节伤口局部清创包扎，住院1天；2014年10月9日原告张翠林转入山西医科大学第二医院骨科住院治疗，经诊断为：右肱骨髁间髁上开放粉碎性骨折，右肱骨径骨折，骨盆骨折，右侧多发肋骨骨折、右尺桡骨远端骨折，右肘部肌肉损伤，右侧尺神经损伤，2015年1月26日原告张翠林出院，实际住院109天；2015年1月26日下午原告张翠林转入山西中医学院第三医院住院治疗，该院中医诊断为：附骨疽，肝肾两亏；该院西医诊断为：右肱骨远端慢性骨髓炎，右肱骨髁间髁上开放粉碎性骨折内固定术后，右肱骨径骨折术后，骨盆骨折术后，右尺桡骨远端骨折，2015年8月14日原告张翠林出院，实际住院200天；原告张翠林在保德县医院、山西医科大学第二医院、山西中医学院第三医院三家医院共住院310天。原告张翠林在保德县人民医院住院期间支出住院医药费2642.31元（收据1支）、门诊医疗费5739.57元（收据14支），原告张翠林在保德县医院住院期间在保德德馨医院购药支出735元（普通收款收据1支）；原告张翠林在山西医科大学第二医院住院期间支出住院医药费150873.82元（住院费收据3支）、门诊医药费7019.20元（门诊费收据26支）；原告张翠林在山西中医学院第三医院住院期间支出住院医药费24430.06元（收据1支）、支出门诊医疗费279元（收据3支）；原告张翠林在山西中医学院第三医院住院期间在山西省人民医院检查支出门诊费450元（门诊费收据3支）；原告张翠林在前述三家医疗机构住院治疗共支出住院医疗费、门诊医疗费192168.96元。原告张翠林出院后经本院委托山西嘉信司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该中心2015年11月9日晋嘉司鉴（2015）第245号山西嘉信司法鉴定中心法医学鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人张翠林骨盆骨折严重畸形愈合相当于道路交通事故九级伤残，右侧多发肋骨骨折，右肱骨髁间、髁上粉碎性骨折，右股骨颈骨折的后遗症相当于道路交通事故X，X，X级伤残。可择期行右股骨颈内固定取出术，费用约需8807-9698元。可择期行右肘关节置换术，费用约需55931-67822元。原告张翠林受伤后转院去太原市山西医科大学第二医院住院支出救护车费6000元；原告张翠林住院期间其丈夫郝向林陪护，其住院期间有交通费、住宿费等支出；原告张翠林住院期间购置生活用品也有支出。原告张翠林受伤后在保德、太原等地医疗机构住院治疗期间，被告赵新平支付过原告张翠林医疗费27000元，被告高元平支付过原告张翠林医疗费32000元，被告李利生通过被告高元平、赵新平支付过原告张翠林医疗费24000元，三被告共支付过原告张翠林医疗费83000元。受原告张翠林抚养的人有其子郝旭强，身份证号码：。上列事实有原告住院病案复印件、诊断证明书、住院及门诊医药费收据、住宿费收据、交通费票据、户口复印件、司法鉴定书、鉴定费收据、施工合同复印件、房屋现状照片等证据经庭审质证认证在案佐证，事实清楚，可以认定。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告张翠林受雇于被告高元平、赵新平在其承包施工的建筑工地干活，在工作中受伤住院，其伤情经本院委托司法鉴定已经构成九级伤残一处，十级伤残三处。本院认为原告张翠林在工作中受伤致残，造成各项人身损失，原告张翠林现起诉请求被告赔偿其各项人身损失的诉讼请求，理由正当，本院予以支持；被告高元平、赵新平作为雇主，即接受劳务的一方，对原告张翠林在为其提供劳务中受伤致残产生的人身各项损失，应承担雇主责任；原告张翠林作为成年人，在工作中受伤，未尽到自身安全注意义务，对自身损害的发生也存在一定过错，可以减轻被告高元平、赵新平的相应责任。结合本案实际，本院认为被告高元平、赵新平作为雇主应对原告各项人身损失的赔偿承担85%的民事责任。原告张翠林为被告高元平、赵新平提供劳务时未尽到自身安全注意义务应自行承担15%的民事责任。被告李利生作为施工楼房工程业主，其工程安全措施不到位，并且在选任施工人时不负责任地将工程施工承包给了没有任何施工资质的被告高元平、赵新平，被告李利生存在选任施工人及工程安全措施不到位之过，故被告李利生应就原告张翠林各项损失与被告高元平、赵新平承担连带赔偿责任。原告张翠林请求的医疗费，其合理部分凭据认定；原告张翠林请求的误工费，应参照山西省统计局2015年3月3日公布的《山西省2014年国民经济和社会发展统计公报》有关数据中建筑行业的平均工资标准计算，其误工时间可以计算至定残日的前一天；原告张翠林请求的住院伙食补助费、营养费，根据原告张翠林实际住院时间，参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准认定；原告张翠林请求的营养费，根据原告实际住院时间酌情认定；原告请求的交通费，根据本案实际情况酌情认定；原告张翠林请求的住宿费、住院实际用品支出费用，因证据不足（原告张翠林提供的住宿费、住院实际用品支出凭证是普通收款收据，并非正规发票）不予支持。原告张翠林请求的被抚养人生活费中父亲部分，因原告张翠林未提供其父亲的相关证据，故原告张翠林请求的其父的被抚养人生活费，本院不予支持。原告张翠林请求的残疾赔偿金、被抚养人生活费，根据原告张翠林家居下川坪村的实际情况，按农村居民标准计算赔偿。原告张翠林各项损失本院依法认定为：1、医药费凭据认定为192168.96元，2、残疾赔偿金，依据原告张翠林经司法鉴定九级伤残一个，十级伤残三个，其家居保德林遮峪乡下川坪村的实际情况，参照山西省统计局2015年3月3日公布的《山西省2014年国民经济和社会发展统计公报》有关数据中农村居民人均可支配收入认定为8809元/年×20年×23%=40521.4元；3、住院伙食补助费，根据原告在保德、太原共住院310天的实际情况，参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准酌情认定为50元/天×310天=15500元；4、营养费酌情认定为20元/天×310天=6200元；5、根据原告伤残情况，且在建筑工地打工的实际情况，参照《山西省2014年国家经济和社会发展统计公报》中建筑业平均工资标准，误工期酌情计算至定残日前一天，即375天，误工费认定为40504元/天÷365天×375天=41614元；6、根据原告住院时间，参照山西省统计局2015年3月3日公布的《山西省2014年国家经济和社会发展统计公报》有关数据中居民服务和其它服务业标准，护理费认定为30467元/年÷365天×310天=25876元；7、根据原告伤残情况及其受伤时其子郝旭强16.5周岁的实际情况，参照山西省统计局2015年3月3日公布的《山西省2014年国家经济和社会发展统计公报》有关数据中山西省农村居民人均消费支出，被抚养人生活费认定为6992元/年×2.5年×20%÷2=1748元；8、精神损失费酌情认定10000元；9、交通费酌情认定8000元；10、二次手术费（右股骨颈内固定取出术、右肘关节置换术）依据司法鉴定结论取中间值认定为71130元（其中右股骨颈内固定取出术认定9253元，右肘关节置换术认定61877元）；11、鉴定费凭据认定4100元。以上原告张翠林人身各项损失为416858.36元。根据本案的实际情况，由雇主高元平、赵新平、工程发包人被告李利生（业主）连带承担85%的赔偿责任，即由三被告连带共同赔偿原告张翠林身体受伤后医药费、误工费、残疾赔偿金等各项损失354329.6元，扣除三被告已垫付的83000元医药费后，被告高元平、赵新平、李利生应再给付原告张翠林271329.6元；由原告张翠林自行承担15%的责任，即自行承担62528.76元。被告高元平、赵新平、李利生所提抗辩，证据不足，本院不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告高元平、赵新平、李利生连带赔偿原告张翠林身体受伤后医药费、误工费、残疾赔偿金等各项损失354329.6元，扣减三被告已经垫付原告张翠林的83000元医药费后，被告高元平、被赵新平、被告李利生应再给付原告张翠林271329.6元；限本判决生效之日起三十日内付清。二、驳回原告张翠林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，由被告高元平、赵新平、李利生共同负担2380元，由原告张翠林自行负担420元。
赵新平不服上述判决上诉称，一审判决认定事实错误。上诉人赵新平也是一个雇佣工。所有做工干活的工钱都是由雇主李利生给付。所有材料用工都由雇主李利生负责。被上诉人张翠林自称在受雇做工中受伤与上诉人赵新平没有任何关系。张翠林起诉上诉人赵新平是错误的。一审判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案张翠林与赵新平没有雇佣关系，一审在没有证据的情况下判决，适用法律错误。综上，张翠林起诉赵新平无事实和法律依据，向赵新平借款应依法返还。请求二审法院撤销原判，改判上诉人赵新平不承担赔偿责任，也不承担连带责任。维护上诉人的合法权益。张翠林未提交答辩状，委托代理人口头辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，判决合情合理，应驳回上诉，维持原判。李利生答辩称，答辩人扩建第三层楼房，工程承包给高元平、赵新平，承包协议书由高元平签字，两人合伙承包，工程款也是交付二人。赵新平不承认合伙承包是躲避赔偿。一审判决合理合法，应驳回赵新平的上诉请求。高元林未提交答辩状，口头答辩称，答辩人和赵新平、郝向林三人合伙给李利生盖房，郝向林是张翠林老公。认可一审判决。
本院经审理对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，赵新平是否系本案涉案楼房工程合伙承包人。张翠林与赵新平之间是否形成雇佣关系。根据庭审查明的事实，李利生将自己的楼房工程承包给高元平并签订了承包协议。施工过程中，高元平提供钢管和木脚板，赵新平提供滑轮上料机，二人自备工具进行施工；施工人员有高元平及其儿子，赵新平及其儿子以及张翠林，均由高元平和赵新平组织安排，并非受李利生雇佣管理；工程费用依据工程量，支模按平方米结算。庭审中李利生陈述将自己的工程承包给高元平与赵新平，高元平陈述与赵新平是合伙承包，张翠林陈述自己受高元平雇佣，高元平与赵新平系合伙关系。依据李利生与高元平签订的承包协议，双方当事人庭审陈述以及庭审查明的事实，能够认定李利生与高元平和赵新平之间是承包合同关系，高元平和赵新平之间系合伙关系，赵新平系本案涉案楼房工程合伙承包人。张翠林在提供劳务过程中受伤，高元平、赵新平作为接受劳务一方，李利生作为工程发包方，均应在各自的过错范围内承担责任。综上，赵新平的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1992元，由上诉人赵新平承担。
本判决为终审判决。
审判长 连林梅
审判员 王旭瑞
审判员 杨 剑
二〇一六年九月九日
书记员 焦媛媛