江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏11刑终12号
原公诉机关江苏省扬中市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚久霖，扬中市粮食收储中心（以下简称收储中心）购销储备科原科长，兼任扬中市金谷粮油储运中心（以下简称金谷中心）原经理。曾因犯贪污罪，于2015年2月5日被民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年4月4日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。
辩护人朱义顺，江苏南昆仑律师事务所律师。
辩护人姜涛，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
原审被告人周某，个体经营户，）前塘12号。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年5月8日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年12月24日被取保候审。
辩护人朱李军、盛丽芳，江苏张林芳律师事务所律师。
江苏省扬中市人民法院审理江苏省扬中市人民检察院指控原审被告人姚久霖、周某犯滥用职权罪一案，于2015年12月24日作出（2015）扬刑初字第369号刑事判决。原审被告人姚久霖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，听取了原审被告人周某及其辩护人的意见，并不公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派代理检察员蒋安凌出庭履行职务，上诉人姚久霖及其辩护人朱义顺、江涛到庭参加诉讼。审理期间，江苏省镇江市人民检察院于2016年3月11日向本院建议延期审理，本院于同年3月14日决定延期审理；江苏省镇江市人民检察院于2016年4月13日建议恢复审理，本院于同日决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定：1.2010年3月至2011年12月，被告人姚久霖在担任扬中市粮食收储中心购销储备科科长，兼任扬中市金谷粮油储运中心经理，负责对扬中市军粮供应业务具体落实及监督管理期间，明知空刷军粮卡违反“实行境内供应、严禁跨境供应军粮”等军粮供应管理规定，仍以返还部队差价形式，单独或伙同被告人周某，通过部队军需助理员杨某、曹某、吕某、梁海峰等人，先后86次用扬中市区域外军粮卡在扬中市军粮代供点空刷军粮指标，套取国家军粮差价补贴款计人民币6916031.55元，致使国家遭受重大经济损失。其中，被告人周某参与83次，套取军粮差价补贴款计人民币6081635.55元。
2.2011年6月至2011年12月，郝利顺（另案处理）在担任江苏省句容市军粮供应站站长，负责对句容市军粮供应工作进行监督管理期间，明知空刷军粮卡违反“实行境内供应、严禁跨境供应军粮”等军粮供应管理规定，仍以返还部队差价形式，伙同被告人周某，通过部队军需助理员曹某、吕某、梁海峰等人，先后22次用句容市区域外军粮卡在句容市军粮供应站空刷军粮指标，套取国家军粮差价补贴款计人民币1207592.60元，致使国家遭受重大经济损失。
3.2012年3月至2012年7月，杨军（另案处理）在担任江苏省句容市军粮供应站站长，负责对句容市军粮供应工作进行监督管理期间，明知空刷军粮卡违反“实行境内供应、严禁跨境供应军粮”等军粮供应管理规定，仍以返还部队差价形式，伙同被告人周某，通过部队军需助理员曹某、吕某、梁海峰等人，先后22次用句容市区域外军粮卡在句容市军粮供应站空刷军粮指标，套取国家军粮差价补贴款计人民币2101500元，致使国家遭受重大经济损失。
被告人姚久霖、周某到案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人姚久霖、周某在原审开庭审理过程中无异议，且有证人韩某甲、王某、韩某乙、张某、杨某、曹某、吕某等人的证言，户籍资料，立案决定书，户籍信息证明，干部履历表，公务员登记表，职务任免文件，记帐凭证，军粮供应管理相关文件，银行卡交易明细，扬中市人民检察院扣押财物、文件清单，江苏省扬中市人民法院（2014）扬刑初字第230号刑事判决书等证据予以证实。
原判认为，被告人姚久霖身为国家机关工作人员，在负责对扬中市军粮供应工作落实和监督管理过程中，与被告人周某合谋，违反规定处理公务，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重；被告人周某与国家机关工作人员被告人姚久霖以及郝利顺、杨军合谋，利用被告人姚久霖以及郝利顺、杨军在军粮供应工作中的职务之便，违反规定空刷军粮指标套取国家军粮差价补贴款，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，被告人姚久霖、周某的行为均已构成滥用职权罪。被告人姚久霖、周某是共同犯罪，被告人姚久霖在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人周某起次要、辅助作用，系从犯，对被告人周某依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人姚久霖在缓刑考验期内，被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对被告人姚久霖撤销缓刑，数罪并罚。被告人姚久霖、周某到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人姚久霖、周某庭审中均能自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人周某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十九条、第七十七条、第六十四条以及《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款、第七条的规定，判决如下：撤销江苏省扬中市人民法院（2014）扬刑初字第230号刑事判决中对被告人姚久霖于2015年2月5日宣告缓刑四年的执行部分；被告人姚久霖犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，与前罪（犯贪污罪被判处有期徒刑三年）并罚，决定执行有期徒刑四年六个月；被告人周某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；对被告人周某的赃款由扣押机关予以没收，上缴国库。
上诉人姚久霖及其辩护人的上诉理由、主要辩护意见如下：1.姚久霖不符合滥用职权罪主体身份要件，理由是姚久霖刷军粮卡的行为是利用金谷中心经理的职务，属于企业经营行为；收储中心购销储备科对军粮供应工作是业务指导，不负有监督管理职责。2.姚久霖对周某有无向军队供应军粮不知情，不具有滥用职权的主观故意。
原审被告人周某及其辩护人的辩解、主要辩护意见如下：1.周某不知道通过姚久霖、郝利顺、杨军在军粮供应站（点）空刷军粮卡是违反军粮供应管理相关规定，因此不具有与姚久霖等人共谋实施滥用职权行为的主观故意；2.周某的违法所得应认定为20余万元，扣押于检察机关的120万元是周某缴纳的取保候审保证金。
江苏省镇江市人民检察院出庭检察员意见：姚久霖作为收储中心购销储备科科长，具有对扬中市军粮供应业务进行监督管理的职责，同时其作为扬中市军粮代供点负责人具有军粮供应管理工作的职责，因此姚久霖属于在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，符合滥用职权罪的主体要件。原判认定姚久霖、周某犯滥用职权罪事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的上诉人姚久霖、原审被告人周某滥用职权的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据，均经原审当庭质证，本院予以确认。
对上诉人姚久霖、原审被告人周某及辩护人的上诉理由、辩解及主要辩护意见综合评判如下：
1.关于“姚久霖不符合滥用职权罪主体身份要件”的上诉理由及辩护意见，首先，依据《国务院、中央军委关于深化军粮供应体制改革的通知》、《江苏省军粮供应管理暂行办法》的规定，军粮供应工作不同于由市场调整的通常企业经营行为，是政府依据国家军粮供应政策和规定实行的一项政策性供应业务，具有公务性质；其次，收储中心是扬中市政府直属事业机构，其主要职责包括贯彻国家军粮供应政策，负责协调全市各军粮供应工作，而收储中心的购销储备科具体负责军粮供应业务指导工作，身为科长的姚久霖即具有了对军粮代供点依照国家政策、规定实施军粮供应工作的指导、管理职权；再次，从军粮代供点资格证书、证人证言等在案证据可见，扬中市军粮代供点是经江苏省粮食局认定，受国家机关委托从事军粮供应政策性业务的，姚久霖是代供点法定代表人，应属“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”。综上，姚久霖无论基于收储中心购销储备科科长的身份，还是扬中市军粮代供点负责人的身份，均符合滥用职权罪的主体身份要件。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于“姚久霖对周某有无向军队供应军粮不知情，不具有滥用职权的主观故意”的上诉理由及辩护意见，经查，
在案的姚久霖供述、《江苏省军粮供应管理暂行办法》等书证证明军粮供应业务只有军粮供应站（点）才能操作，国家军粮差价补贴款也是补贴给实际供应军粮的军粮供应站（点），个人不能从事军粮供应业务，更不能获取国家军粮差价补贴款，因此周某个人是否向部队供应军粮，不影响对扬中市军粮代供点异地跨境刷卡、空刷军粮卡套取国家军粮差价补贴款的认定，姚久霖对扬中市军粮代供点违规空刷的行为是明知并积极实施的，具有滥用职权的主观故意。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于“周某不知道通过姚久霖、郝利顺、杨军在军粮供应站（点）空刷军粮卡是违反军粮供应管理相关规定，因此不具有与姚久霖等人共谋实施滥用职权行为的主观故意”的辩解及辩护意见，经查，证人杨某等军需员的证言、周某的供述证实周某通过电话查询的方式多次主动联系各个部队的军需员，商量通过空刷军粮卡套取国家补贴的事宜，并向证人杨某提到自己有刷军粮套现的门路，很安全，不会出问题；周某每次都提前将补贴款以现金的形式付给军需员个人，而且没有任何的凭证，这种行为不符合正常交易形式。在没有真实军粮供应的情况下，通过空刷军粮卡套取国家补贴款的行为，具有明显的违法性，周某为了个人从中获利，积极利用姚久霖等人的职务之便实施上述空刷行为，说明其具有滥用职权的主观故意。周某是否知道国家军粮供应管理的具体规定，对其构成犯罪并无影响。故上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于“周某的违法所得应认定为20余万元，扣押于检察机关的120万元是周某缴纳的取保候审保证金”的辩解及辩护意见，经查，经庭审质证的查封／扣押财物、文件清单载明，检察机关扣押的120万元是周某上缴的违法所得，而对于周某提出的该120万元是保证金的辩解无证据证实。故上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人姚久霖身为国家机关工作人员，在负责扬中市军粮代供点军粮供应工作及对军粮供应工作落实、管理过程中，与原审被告人周某合谋，空刷军粮指标，套取国家军粮差价补贴款，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重；原审被告人周某与国家机关工作人员姚久霖以及郝利顺、杨军合谋，利用姚久霖以及郝利顺、杨军在军粮供应工作中的职务之便，违反规定空刷军粮指标套取国家军粮差价补贴款，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，上诉人姚久霖、原审被告人周某的行为均已构成滥用职权罪。在共同犯罪中，上诉人姚久霖起主要作用，系主犯；原审被告人周某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人姚久霖在缓刑考验期内，被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人姚久霖、原审被告人周某到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。根据原审被告人周某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞江虹
代理审判员 丁力田
代理审判员 张 莹
二〇一六年五月九日
书 记 员 陈 钰