辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽08刑终193号
原公诉机关辽宁省大石桥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某某，男，1978年1月4日出生，大石桥市人，汉族，初中文化，无业，住大石桥市（户籍地：大石桥市钢都管理区）。因本案于2014年9月26�被营口市公安局刑事拘留，同年10月23日被营口市公安局取保候审。2015年9月30日经大石桥市人民法院决定被执行逮捕,现押于大石桥市看守所。
原审被告人沈某某，男，出生，汉族，小学文化，无业，住大石桥市（户籍地：大石桥市钢都管理区）。曾因抢劫犯罪，于被大石桥市人民法院判处有期徒刑十年，刑满释放。因本案于2014年9月26日被营口市公安局刑事拘留，同年10月23日被营口市公安局取保候审，2015年9月29日经大石桥市人民法院决定被执行逮捕,2016年5月1日经大石桥市人民法院决定被取保候审于现住址。
原审被告人冯某某，男，出生，大石桥市人，汉族，初中文化，无业，住大石桥市（户籍地：大石桥市石桥管理区）。因本案于2014年9月26日被营口市公安局刑事拘留，同年10月23日被营口市公安局取保候审于现住址。
辽宁省大石桥�人民法院审理辽宁省大石桥市人民检察院指控原审被告人程某某、沈某某、冯某某非法经营犯罪一案，于2015年9月1日作出(2015)大少刑初字第00035号刑事判决。宣判后，原审被告人程某某、沈某某不服，提出上诉。营口市中级人民法院经审查后认为，原判属事实不清、证据不足，于2015年11月16日裁定发回大石桥市人民法院重新审理。大石桥市人民法院依法重新组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理了本案。并于2016年3月22日重新作出（2016）辽0882刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人程某某仍不服，并提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月至5月间，被告人程某某在大石桥市某小区11号楼2单元402室，作为庄家向孙某某销售黑彩3D，从中非法牟利，截止2014年5月，孙某某为被告人程某某出具购买黑彩3D款人民币508800元的欠条。
2014年8月至9月间，被告人程某某在大石桥市某小区11号楼2单元402室，作为庄家向被告人沈某某、冯某某销售黑彩3D。被告人沈某某接受王某某、常某、王某、沈某甲、张某某投注约人民币10万余元；被告人冯某某接受王某甲、范某甲、董某甲投注约人民币8万余元，被告人沈某某、冯某某接受投注后，向被告人程某某上报投注情况，兑奖后结算，被告人程某某按约定给被告人沈某某、冯某某返投注额的17%-18%，从中非法牟利。
原审法院认为，被告人程某某、沈某某、冯某某非法销售黑彩3D，扰乱市场秩序，情节严重，其中被告人程某某非法经营额60万余元、被告人沈某某非法经营额10万余元、被告人冯某某非法经营额8万余元，三被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机�指控的事实及罪名成立，应予惩处。三被告人均自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人沈某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人冯某某能积极交纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人程某某及其辩护人虽对指控的非法经营数额提出异议，但均不能提供证据加以证明，故不予采信；对辩护人称被告人程某某不属情节特别严重的辩护意见，本院予以采纳。本院为维护市场秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；被告人沈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5万元；被告人冯某某犯非法经营罪，判处有期徒�六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5万元。
上诉人程某某的上诉理由为：1上诉人不属于情节特别严重情节；2、上诉人愿意缴纳罚金，一审判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人程某某、原审被告人沈某某、冯某某的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
（一）相关书证
1、户籍证明：证实三被告人的身份情况。
2、受案登记、立案决定、破案报告、案件来源、抓捕经过：证明实本案发破案情况及被告人归案情况。
3、扣押及发还物品清单。
4、查询存款、汇款通知书及内容明细。
5、暂扣款收据。
6、释放证明：证实被告人沈某某因犯抢劫罪被大石桥市人民法院判处有期徒刑十年，被释放。
7、程某某中国农业银行卡存款回单。
8、申请书：证实被告人程某某向本院申请其于2014年起诉孙某某欠其508800元，这笔钱系买黑彩的钱报号钱，现在放弃起诉事宜。
9、营口市公安局补充侦查报告。
（二）证人证言
1、证人孙某某的证言
(1)证言：程某某经营的黑彩和国家福利彩票的3D玩法一样，每天晚上8点33分开奖，3个号码列不同顺序中奖，向程某某那报号比国家福利彩票的赔率高，我在国家福利彩票站买2块钱3个号最多中奖是160元和1000元，在他那买的是270元和1250元，我还可以单买一个号或者买几个号码，买号形式和国家福利彩票相同，但是中奖后比国家福利彩票的奖金高。我从程某某那买黑彩他给我返水子钱，我输100元就给我返17元。我是通过电话报号的形式买黑彩。我从2014年2月份开始从程某某那买黑彩，开始每天5000元左右的黑彩，后来钱输多了每天开始10万元左右，最多买过60万，基本上天天买，有输有赢，今年2月份到5月份我买黑彩总投注大概2000万左右，实际上我输他的钱接近350万元，我已经给他现金310万还差40万左右没给他，我现在也没有经济能力偿还剩下这些钱。我们双方都是通过银行汇款的形式支付给对方，我中奖后他给我往我的中国农业银行卡号汇钱，我输了我就往他的中国农业银行卡号和营口银行卡号上汇钱。只有四次往程某某给我提供别人名字的银行卡号上汇钱，他营口银行的卡号我记不清了。买黑彩我打他的手机号，我买黑彩不用自己的手机号，程某某单独给我准备一个移动的手机号码和他单线联系，我那个和他联系的手机卡被我扔掉了。2014年5月份的一天上午10点左右，程某某给我打电话找我聊关于欠他剩下的508800元的事情。挂断电话后我就打车从汤池镇到了约定的地点大石桥市水晶尚品小区门前，我看见他开�一辆没有挂牌的银灰色宝马X5吉普车，他让我上车坐在后排，这时从车后面又上来了3个男的，两个在车后排将我夹住，另一个坐在副驾驶上了，程某某对我说你欠我的钱什么时候还，我说我现在手里没有钱，让我缓一段时间，凑够了钱一定还他。他说你不还我钱我就把你胳膊、腿卸掉，还让我给他打个证明是生意往来的欠条，说完后坐在我身边两个人给我打了6、7个嘴巴子，还把刀拿了出来，用刀背敲我脑袋，在无奈之下我说我只能给你打个欠条，不能打生意往来的欠条，他同意后给他打了一个508800元的欠条，打完条后，他放我走了。程某某带的三个人我都不认识，一个35岁左右，两个25岁左右。我从水晶尚品小区回到家的第三天下午，程某某又带了3个人，这个3个人我没见过，他们到我家的家里后警告我必须尽快还钱，威胁我说在大石桥市欠他钱一定不好使，不还�就要收拾我，我说这个我认账，但属实手里没有钱，他听后呆了一会就走了，又过了四天左右，程某某带了4个人到我家，这4个人我从来也没见过，都是20多岁，将我家的茶几和桌子给砸了，这4个人分别对我拳打脚踢，程某某看我要动手反抗就从身上掏出了一把手枪指着我说你要动今天就把你钉死，打完我后程某某说你这几天把钱给我准备好。下次来就不是这样了，说完话就走了。又过了5天左右，程某某又带了3个我没见过面的人到我家，这3个人能有30岁左右，程某某向我要钱，我说暂时没有钱，他就让这3个人在我家吃住了两天，这3个人看我属实没钱后第三天就走了。程某某拿的是一把黑色的手枪。2014年6月份的一天，程某某不知道通过什么方式知道我儿子孙某在大石桥市工作，程某某的老婆到我儿子的单位问孙某电话，单位的人没有告诉她，后来不知道怎么打听到我儿子电话，程某某给我儿子打电话后见的面，程某某对我儿子说我欠他钱，让我儿子替我还，我儿子对他说等回家问问我怎么回事再说，就这样我儿子知道我玩黑彩输钱的事，又过了几天程某某打电话恐吓我女儿孙某甲，说我玩黑彩欠他钱如果我女儿不替我还钱就把我们全家杀了。我们汤池还有一个叫李某乙的人也从程某某手里买黑彩，输给程某某60多万，程某某强行把李某乙所经营的福利彩票站占为己有。我现在没有钱给程某某，我在汤池镇的房子已经在汤池镇农村信用社抵押贷款5万和大石桥市邮政银行抵押贷款15万，这20万的贷款钱都给程某某了，我向朋友借了156万，也给了程某某，我现在没有办法还程某某剩下的钱，我现在实际上欠程某某400000元左右，程某某不承认我欠他这些钱，对我说还欠他508800元，说找我要账时这些费用应该让我拿，我感觉费用就是程某某每次带人找我时请人吃饭的一些花销，我现在已经悔悟，可以质证程某某，我手里有从他那打黑彩的录音和程某某恐吓我的录音，还有我给程某某汇款13750元到中国农业银行的汇款业务回单的复印件，我还听说程某某在大石桥市一些宾馆放局赌钱和私下放高利贷。
（2）证言：我之前说我中奖时程某某往我的农行卡上打钱的事情是我记错了，他从来没有往我的名字的农行卡上打过钱，都是他往我提供的人名上的银行卡上打的钱，我们双方大部分都是现金结算，我现在也记不清我具体提供谁的名字的银行卡了，我忘记了。我和程某某都是单方面给对方用现金往银行卡上汇钱，程某某给我提供过别人名字的银行卡，让我往银行卡上打钱，我记不清谁的卡，哪个银行卡了。我给程某某打的508800元欠条在程某某手里。
2、证人王某某于证言：我从2013�11月份从沈某某那里购买黑彩，我只用电话向他投注报号的，我大约能从他那买6、7万块钱的，沈某某给我返14个水子钱。我们是通过银行卡结算的，沈某某有上家，但我不知道是谁，我参与黑彩赌博的赔率是一比三赔率。我不知道他从我这获利多少，我从沈某某那里买黑彩没赢也没输。
3、证人常某于证言：我是从2014年7月份左右开始从沈某某那里买的黑彩，大约买了3万多元，我晚上八点开奖前给沈某某打电话报号，我和沈某某都是现金结算，他给我返15个水子钱。沈某某的上线是谁我不知道，我没有下线我都是自己玩，我没赢钱。
4、证人程某甲于证言：有人欠程某某黑彩的钱这个人我不认识，我知道他是大石桥市汤池人，当时程某某拿欠条给我看，条上写明欠程某某50多万元人民币。
5、证人王某甲于证言：我从2013年冬天开始从冯某某那买的，买了大约2万多元，我给冯某某打电话报号。我如果赢了或输了我都去大石桥找他，我们现金结算，冯某某给我返15个水子钱。我没赢钱。
6、证人王某乙于证言：我从2014年8月份开始从沈某某那里买黑彩的，我买了大概能有3000多元的，赔了2000多元，我给“小某某”打电话报号。我和“小某某”都是当面现金结算，我买的少，“小某某”不给我返水子钱。我工作的某酒楼老板娘沈某甲好像也往沈某某那里报过号，但是买多少我不清楚。
7、证人沈某甲于证言：我从今年3、4月份从沈某某那里开始买的，大概能有个万、八千块钱，我赔了有千、八百元吧。我晚上八点开奖前给沈某某打电话报号，我和沈某某都是现金结算，沈某某给我返15个水子钱。
8、证人范某甲于证言：大概在2014年8月下旬的时候我认识一个叫“小某”的朋友，我知道小某在2014年8月初他非法经营3D刚刚被公安机关处理过，8月下旬我跟小某提出想往他那报号，他同意了，他给我返16个水子钱，开始我向小某报号的数额比较小，每次都是几十元或者几百元不等，我报1万，报1.9万、报2万，一共加起来有5万元左右的号，我总共算起来能有52000多元，我是通过手机和小某报号的，有时候我和他见面直接报号，我每次报完号都是第二天结算，结算地点在大石桥市某小区一个麻将馆内，我和小某总共结算3次，扣除每次中奖返的水子钱我一共给了小某2万多元。我向小某报号了一个多月的时间，我总共中奖22000元左右，小某返我的水子钱8000元左右，我从中非法获利大概在3万元左右。我以前也玩过黑彩3D，大概在2013年6、7月份的时候我向我邻居“小某甲”报过号，我向他报了半个月号。我向小某甲报的数额比较小，每次都是几十元几百元不�，他没给我返水子钱，我一共向小某甲报了几百元钱的。
9、证人董某甲于证言：我大概从2014年8月20号左右开始买的，我的上家是住我们家附近一个叫冯某某的，我是以电话的形式向冯某某报号，我每次向冯某某买300元人民币左右的黑彩，我向冯某某购买黑彩10多次，我在冯某某那里买黑彩总计用了9000元人民币左右，我上家冯某某给我13个水子钱，我买了9000元左右的黑彩冯某某给我1000元人民币的水子钱。我和冯某某都是现金结账，我输钱或者赢钱超过1000元人民币冯某某就来我家和我结账。我总共输了4000元人民币左右，我赢了1000多元钱。
10、证人张某某于证言：我是从今年8月份开始从沈某某那里买的，我大概能买了3000元左右，我没有赢钱，赔了多少没算过。我给沈某某打电话报号，我们没有结算过，就是互相有点账目，我现在还能欠他几百元�沈某某不给我返水子钱。
（三）被告人的供述与辩解
1、被告人程某某的供述
(1)供述：我与沈某某、冯某某经营黑彩赌博，他俩是我的下线，负责收号，然后报给我。我是庄家沈某某和冯某某每天在20:33分开奖之前把他们从下家受伤来的号及投注的金额报给我，如果中奖了我就给他们钱，如果没中投注的金额就是我盈利的钱，我每天会给沈某某和冯某某提成那些下家投注总金额18个水子钱。2014年8月份左右，沈某某找到我说想往我这报号，当时我按照规定给沈某某17个水，沈某某在我这报号大概有半个月的时间，平均每天5000元左右的投注金额，后来8月中旬，沈某某把他的朋友冯某某介绍给我，当时我给冯某某18个水，但自从冯某某在我这报号沈某某就把他收上来的号通过冯某某一起报给我，因为给冯某某的水比给沈某某的水多一个百分�，他想挣这一个百分点就把号通过冯某某一起报给我，他俩报号大概20多天，平均每天5000元左右的投注金额，每一天我都会用笔记录好他们报号的钱数，开奖之后好结算，等他俩找我算账的时候我要是输了我就给他们钱，同时把水子钱也给他们，要是赢了他俩给我钱同样把水钱给他俩。沈某某往我这报号大概半个月左右的时间，后来沈某某和冯某某一起往我这报号大概20多天。沈某某和冯某某按照平均每天5000元的话一个月的报号金额大概能有个20多万。沈某某和冯某某往我这报号都是通过手机联系的。沈某某和冯某某的下家我不认识。经营3D黑彩赌博就是想盈利。我的中奖结果以国家福利彩票3D开奖为准，但是我的玩法种类多，中奖金额高。我经营黑彩没有盈利，我现在输给沈某某和冯某某大概有4万多元。除了沈某某和冯某某还有我大爷家的二叔程某乙也往我这报�，报号时间能有半个月，每天投注金额500元左右，他不是我的下家，我不给他提水子钱。我自己坐庄，没有上家。
(2)证言：2013年时，孙某某从我这买黑彩，他欠我买黑彩钱50多万，他给我打借条，内容是“今有孙某某向程某某借钱508000元”，孙某某通过电话投注报号，开奖结果出来他没有中奖，累计欠我的钱。孙某某给我打借条的时间是2013年5月份的一天上午10点多钟，在大石桥市水晶尚品小区门口。好像就我俩人在场。孙某某买黑彩欠我的钱一直没有给我，今年6月份我拿这个借条到汤池法院起诉孙某某了，我跟法院的人说孙某某向我借50多万没有还我，当时没有跟法院的人说实话，因为知道黑彩的事情不合法，汤池法院已经受理了，但是没有开庭审理。孙某某向我买黑彩是现金结算，有时候通过银行卡互相打钱结算，我的银行卡有中国农业银行的，也有营口银行的，他的银行卡好像是中国农业银行的。孙某某欠我的黑彩钱我愿意自动放弃，我知道这个不合法。
(3)证言：孙某某向我买黑彩中奖后，有时当面现金结算，还有时他提供别人银行卡号，我往银行卡上汇钱，但我从来没有向孙某某卡上打钱，他提供的卡号我也记不清了，孙某某往我农行卡上汇过13750元，孙某某没有中奖的情况下，我是否给他提供过别人的银行卡号让他汇钱，我记不清了，孙某某给我打的508800元欠条在我手上，但现在我找不到这张欠条了，我没有带人到孙某某家索要孙某某欠我的买黑彩钱，我也没有拿过一把黑色手枪到孙某某家索要他欠我的买黑彩钱。
2、被告人沈某某于供述：2014年8月份左右，我听朋友说程某某现在玩3D黑彩，他自己还收号，我就找到程某某并问他我要报号给他，他收不，他说可以，他还会给我返17个水，时间大概是今年8月份左右，当时我自己不玩3D黑彩，那时有沈某甲、常某、王某、张某某、王某某等五个人向我报号，这些人在我这向程某某一共报了大约10多万元。正式的福利彩票一注奖金是160元左右，程某某坐庄一注赔270元。我向程某某报号，程某某给我17个水，我报1000元的号，程某某给我返170元的水钱。沈某甲能买1万元左右，王某能买3000元左右，王某某能买6万元左右，常某能买3万元左右，张某某能买2000元左右，他们一共往我这报能有10多万元。我和程某某都是输赢到二、三千元打电话联系好了当面结算。我能盈利1万多元钱。
3、被告人冯某某的供述
（1）供述：2013年上半年参加一个朋友乔迁宴请，通过朋友介绍认识了一个叫沈某某的男子，年龄40岁左右，身高左右，大概2014年9月15号左右，我通过沈某某认识了一个叫“小某甲”的男�，小某甲就是干黑彩的，我就通过电话向小某甲报号。我和小某甲结账都是报号的第二天中奖结果，一般都是在我居住的某小区门前，我给小某甲报号大概能有20天左右，一共能报41000元左右，小某甲给我返18%的水钱，我给下家董某甲返13%的水子钱，给下家王某甲、小某乙返15%的水子钱，我能赚水子钱1000多块。
(2)供述：我通过沈某某认识了一个叫“小某甲”的他是我的上线，我底下有三个人往我这报号，小某乙一共在我这报了5万多元，王某甲在我这报了2万多元，董某甲在我这报了7000多元。我非法获利2000多元。
(3)供述：我上家叫程某某，下家有董某甲、小某乙、王某甲、董某甲在我这投注1万多元，小某乙在我这投注8万多元，王某甲投注2万多元，他们3人投注10万多元，我从董某甲、小某乙、王某甲那收来的号报给程某某了，他给我18个水，给董某甲13个水，给小某乙16个水，给王某甲15个水，我从中吃水钱能盈利1万多元。
（四）辨认笔录
证明：冯某某能准确辨认出本案的被告人程某某。
（五）视听资料
上述证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人在本院审理中均未提出新的证据。
本院认为，上诉人程某某、原审被告人沈某某、冯某某违反国家规定，未经批准擅自销售彩票，严重扰乱市场秩序，其中上诉人程某某经营数额约60万余元、原审被告人沈某某经营数额约10万余元、原审被告人冯某某经营数额约8万余元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。鉴于上诉人程某某无前科劣迹，到案后如实供述自己的犯罪事实，主动全额缴纳罚金，有悔罪表现，全部经营额中约40余万元未实际占有，故对其可�从轻处罚。根据上诉人程某某犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，结合其所具备的监管条件，决定对上诉人程某某适用缓刑。原审判决认定，原审被告人沈某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。原审被告人冯某某能积极交纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚等情节准确，本院依法予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大石桥市人民法院（2016）辽0882刑初26号刑事判决关于上诉人程某某的定罪部分及原审被告人沈某某、冯某某的定罪、量刑部分；
二、撤销辽宁省大石桥市人民法院（2016）辽0882刑初26号刑事判决关于上诉人程某某的量刑部分；
三、上诉人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 王振宇
审 判 员 李汝亮
代理审判员 傅 尧
二〇一六年七月五日
书 记 员 李洪甫