安徽省池州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖17刑终36号
抗诉机关池州市贵池区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某，女，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年7月8日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年7月29日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。
辩护人周文广，安徽始信律师事务所律师。
原审被告人宁龙庆，男，因犯抢劫罪、盗窃罪，于1998年1月被浙江省台州市椒江区人民法院分别判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月24日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年7月29日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。
池州市贵池区人民法院审理贵池区人民检察院指控原审被告人宁龙庆犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人程某犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月5日作出（2016）皖1702刑初28号刑事判决。宣判后，贵池区人民检察院依法提起抗诉，原审被告人程某提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派代理检察员李彪、朱晨帆依法出庭支持抗诉。上诉人程某及其辩护人周文广、原审被告人宁龙庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
一、贩卖毒品罪
1、2015年6月份的一天下午，被告人宁龙庆在其租住的位于池州市贵池区唐田路团结小区17栋301室家中贩卖给吴某、廖某某1000元的甲基苯丙胺（俗称冰毒，约4克）。
2、2015年6月份的一天早上，被告人宁龙庆电话指示被告人程某帮助其贩卖甲基苯丙胺，后程某在被告人宁龙庆租住的位于池州市贵池区唐田路团结小区17栋301室的家中贩卖给吴飞、廖某某1000元甲基苯丙胺（约4克）。
3、2015年5月底至6月中旬期间，被告人宁龙庆在其租住的位于池州市唐田路团结小区附近，三次贩卖给胡某共600元的甲基苯丙胺约2.7克（每次200元，约0.9克）。
案发后，公安机关从被告人宁龙庆租住的池州市贵池区波斯曼广场19栋1908室内查获甲基苯胺净重达22.67093克。
二、容留他人吸毒罪
1、2015年6月16日，被告人宁龙庆在其租住的位于池州市贵池区唐田路团结小区17栋301室的家中容留吸毒人员章某吸食甲基苯丙胺一次。
2、2015年6月18日、6月23日，被告人宁龙庆分别在杏花村宾馆开设的204房间、511房间两次容留吸毒人员章某吸食甲基苯丙胺。
3、2015年5月底至6月初期间，被告人宁龙庆在其租住的位于池州市贵池区唐田路团结小区17栋301室的家中三次容留吸毒人员廖某某（1998年11月7日生）吸食甲基苯丙胺。
一审另查明，被告人宁龙庆在公安民警查处其吸食毒品违法行为时，主动交待了其贩卖毒品的基本犯罪事实。
原判认定的上述事实，有被告人宁龙庆、程某的供述，证人吴某、廖某某、胡某、章某、吴某某、葛某某的证言，尿液检测报告、毒品检验鉴定报告、商品净含量计量检验报告，检查、辨认笔录，扣押决定书及清单，刑事判决书、行政处罚决定书，房屋租赁合同，到案经过，户籍信息等证据证实。
一审法院认为：被告人宁龙庆多次向多人贩卖甲基苯丙胺类毒品，情节严重，且多次容留他人吸食毒品，其行为分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，被告人宁龙庆系一人犯数罪，应数罪并罚；被告人程某明知被告人宁龙庆贩卖毒品，仍为其提供帮助，其行为亦已构成贩卖毒品罪。被告人宁龙庆在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人程某系从犯，予以从轻处罚。被告人宁龙庆所犯的贩卖毒品罪，系在公安民警查处其吸食毒品违法行为时，其主动交待了贩卖毒品的基本犯罪事实，应认定为自首，予以从轻处罚；被告人宁龙庆如实供述了其所犯的容留他人吸毒罪，系坦白，予以从轻处罚；被告人程某如实供述了贩卖毒品的犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。对于有吸毒情节的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，故对被告人宁龙庆、程某酌情予以从轻处罚。综上，经该院审判委员会讨论决定，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决：一、被告人宁龙庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金20000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金30000元；二、被告人程某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元；三、被告人宁龙庆、程某的非法所得继续追缴，扣押在案的毒品及毒资依法予以没收。
贵池区人民检察院抗诉提出：一、原判认定被告人宁龙庆犯贩卖毒品罪具有自首情节错误：被告人宁龙庆因吸毒被抓获，侦查机关先在其租住房内查获甲基苯丙胺22、67093克，且宁龙庆已经对该毒品进行了分装，宁龙庆在之后的供述中只交代了指控五次犯罪中的二次，并未如实供述主要犯罪事实，一审判决认定其如实供述“基本犯罪事实”不能等同于成立自首所要求的“主要犯罪事实”；二、被告人宁龙庆多次向多人贩卖甲基苯丙胺达33、37093克，情节严重，且有犯罪前科，原判对其判处有期徒刑七年六个月，量刑畸轻。
出庭检察人员依法支持抗诉，并向法庭宣读出示了讯问上诉人程某、原审被告人宁龙庆笔录各一份、池州市公安局贵池分局禁毒大队出具的情况说明、从章某吸毒案卷宗中复制的程某与章某的询问笔录各一份等证据。
被告人程某上诉提出：其系初犯、从犯，具有坦白情节，且未从贩卖毒品中获利，一审对其从轻处罚幅度过小，请求二审法院依法改判。
经审理查明：原判认定被告人宁龙庆贩卖毒品、容留他人吸毒，被告人程某帮助被告人宁龙庆贩卖毒品的事实，有经一审庭审举证质证并在一审判决书列明的相关证据予以证实，对原判认定的事实和证据本院予以确认。
对出庭检察人员庭审宣读出示的证据：对上诉人程某、原审被告人宁龙庆的讯问笔录，与程某、宁龙庆在一审期间的供述相一致，本院予以采纳；对贵池公安分局禁毒大队出具的情况说明，该情况说明内容模糊，无相关证据印证，且与在案证据不一致，本院不予采纳；对公安机关对程某、章某所作的询问笔录，因该询问笔录系公安机关在查处治安案件时制作，并非依照刑诉法的规定程序取得，故本院亦不予采纳。
关于原审被告人宁龙庆是否构成自首问题。本院审查认为：现有证据不足以证明公安机关在宁龙庆供述其贩毒犯罪事实之前就已经掌握其贩毒事实。宁龙庆在公安机关第一次讯问时供述了原审判决认定的第一起事实、第三起事实中的一次，对公安机关从其租住的波斯曼广场1908室查获的22、67093克冰毒承认系其所有，对所有向其购买冰毒的人员均予以交代，其虽未对贩毒次数全部交代，但其供述对公安机关案件侦破和证据收集固定起重要作用，可认定为如实供述了成立自首所要求的“主要犯罪事实”。综上，原审被告人宁龙庆因吸毒被抓获，如实供述了公安机关尚未掌握的其贩卖毒品的主要犯罪事实，可认定为自首。对此节抗诉意见本院不予采信。
本院认为：原审被告人宁龙庆多次向多人贩卖甲基苯丙胺共计33、37093克，且多次容留他人吸毒，其行为分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪；上诉人程某帮助原审被告人宁龙庆贩卖毒品，其行为亦已构成贩卖毒品罪。对原审被告人宁龙庆应数罪并罚。抗诉认为原审被告人宁龙庆多次向多人贩卖冰毒，属“情节严重”，本院认为：根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，“向多人贩卖或多次贩卖”认定为“情节严重”，适用的是《刑法》第三百四十七条第四款规定的贩卖甲基苯丙胺数量在10克以下的情形，并不适用《刑法》第三百四十七条第三款规定的贩卖甲基苯丙胺数量在10克以上50克以下的情形，本案原审被告人宁龙庆贩卖甲基苯丙胺33、37093克，直接适用《刑法》第三百四十七条第三款规定对其判处七年以上有期徒刑，故对此节抗诉意见本院亦不予采纳；原判综合考虑原审被告人宁龙庆所具有的自首、坦白及系吸毒人员贩毒等法定和酌定从轻情节和主犯、前科等法定和酌定从重情节，对其在法定刑以内判处的刑罚并无不当；上诉人程某所具有的从犯、初犯、坦白等法定和酌定从轻处罚情节，一审在量刑时也已予以考虑，对其所判处的刑罚适当，故对抗诉所提对宁龙庆量刑畸轻，上诉所提量刑过重的理由本院均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 剑
审判员 李郑传
审判员 康启林
二〇一六年七月二十九日
书记员 张金虎