安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第00256号
原公诉机关安徽省安庆市宜秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江某某，男，1977年3月18日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年11月15日被抓获归案，同年11月16日被安庆市公安局宜秀分局刑事拘留，2014年12月15日被该局取保候审。2015年7月20日被安庆市宜秀区人民法院决定取保候审。2015年8月26日经安庆市宜秀区人民法院决定，同日由安庆市公安局宜秀分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
原审被告人郑发波，男，1974年3月10日出生，汉族，小学肄业，无业，住重庆市。被告人郑发波曾因犯盗窃罪，于2011年12月15日被湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；因犯盗窃罪，于2013年12月4日被武汉东湖新技术开发区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年11月15日被抓获归案，同年11月16日被安庆市公安局宜秀分局刑事拘留，2014年12月23日经安庆市宜秀区人民检察院批准并于当日由安庆市公安局宜秀分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
安徽省安庆市宜秀区人民法院审理安徽省安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人郑发波、江某某犯盗窃罪一案，于二0一五年八月二十六日作出（2015）宜秀刑初字第00071号刑事判决。原审被告人江某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人郑发波、江某某伙同余某某（另案处理）自2014年10月26日凌晨至同年11月11日凌晨期间，驾驶一辆黑色别克轿车来到安徽省潜山县、桐城市、安庆市宜秀区以及河南省商城县多次入户盗窃，具体事实如下：
1、2014年10月26日凌晨，被告人郑发波、江某某伙同余某某驾车来到安徽省潜山县梅城镇旺业大市场，由被告人江某某驾车在路边等侯，被告人郑发波和余某某采用插片入室的方法进入小区5楼被害人余某山家中，盗得人民币1800元。
2、2014年10月26日凌晨，被告人郑发波、江某某伙同余某某采用上述同样方式，由被告人郑发波和余某某进入该小区被害人家中，盗得人民币100元及一部苹果4S手机。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗手机价值人民币2529元。
3、2014年10月26日凌晨，被告人郑发波、江某某伙同余某某驾车来到潜山县凤凰家园小区，由被告人江某某驾车在路边等候，被告人郑发波和余某某采用同样手段进入1栋2单元104室家中准备实施盗窃，因被发现遂逃离现场，未盗得财物。
4、2014年10月27日凌晨，被告人郑发波、江某某伙同余某某驾车来到安徽省桐城市文昌街道办事处幸福家园小区，由被告人江某某驾车在路边等候，被告人郑发波和余某某采用同样手段进入3单元601室被害人家中，盗得人民币1700元和一件西服。
5、2014年10月28日凌晨，被告人郑发波、江某某伙同余某某驾车来到安庆市宜秀区大龙山镇总铺村南山园小区，由被告人江某某驾车在小区内等候，被告人郑发波和余某某采用同样手段进入28栋2单元203室被害人家中，盗得人民币800元。
6、2014年10月28日凌晨，被告人郑发波、江某某伙同余某某驾车来到安庆市宜秀区大龙山镇总铺村南山园小区，由被告人江某某驾车在小区内等侯，被告人郑发波和余某某采用同样手段进入17栋1单元402室被害人家中，盗得一包黄山金皖香烟、一包普皖香烟及人民币2800元。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗香烟共计价值人民币38元。
7、2014年10月28日凌晨，被告人郑发波、江某某伙同余某某驾车来到安庆市宜秀区大龙山镇总铺村南山园小区，由被告人江某某驾车在小区内等候，被告人郑发波和余某某采用同样手段进入17栋301室被害人家中准备实施盗窃，因被发现遂逃离现场，未盗得财物。
8、2014年11月11日凌晨，被告人郑发波、江某某伙同余某某驾车来到河南省商城县鲇鱼山乡宏源小区，由被告人江某某驾车在路边等侯，被告人郑发波和余某某采用同样手段进入1号楼6单元4楼被害人家中，盗得人民币6400元。
9、2014年11月11日凌晨，被告人郑发波、江某某伙同余某某驾车来到河南省商城县城关镇崇福家园小区，由被告人江某某驾车在路边等侯，被告人郑发波和余某某采用同样手段进入1号楼4单元306室被害人家中，盗得人民币2000元、一条黑色古奇男士腰带（无法鉴定价值）、一部金色iphone6手机和一部三星SM－G7106智能手机。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗三星手机价值人民币1255元。被盗iphone6手机后经被告人江某某销赃给袁某某（另案处理），袁某某以人民币2000元的价格予以收购。
10、2014年11月11日凌晨，被告人郑发波、江某某伙同余某某驾车来到河南省商城县城关镇崇福家园小区，由被告人江某某驾车在路边等侯，被告人郑发波和余某某采用同样手段进入1号楼1单元601室被害人家中，盗得人民币2000元、一双红色运动鞋（无法鉴定价值）和一部红米手机（无法鉴定价值）。
上述所盗手机均由被告人江某某销赃给武汉大学附近收购手机的袁某某。
另查，被告人郑发波、江某某于2014年11月15日被侦查人员抓获归案。被告人江某某在安徽省潜山县、桐城市盗窃过程中均驾驶汽车事先踩点，被告人郑发波、江某某二人各自分得的赃款大体相当。案件审理期间，被告人江某某退缴了全部违法所得。
原判依据二被告人的供述和辩解、现场指认笔录及照片、被盗手机购买凭证等书证、辨认笔录及照片、价格鉴定结论书、证人证言、被害人陈述、归案经过等证据证实上述犯罪事实。据此认为，被告人郑发波、江某某伙同他人以非法占有为目的，采用插片撬门入户的方式，秘密窃取他人财物，实施作案十起，其中二起未遂，盗窃的财物共计价值人民币23422元，数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人郑发波的供述及收赃人袁某某的证言可印证江某某向袁某某销赃被盗手机的事实存在，被告人江某某当庭有关自己仅开车送郑发波前去与袁某某交易销赃的辩解与查明的事实不符，不予以采信。被告人郑发波于2013年12月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。本案中有二起盗窃系犯罪未遂，对该二起盗窃事实可比照既遂犯从轻处罚。被告人郑发波、江某某在庭审中能够自愿认罪，酌情可予从轻处罚。被告人江某某无犯罪前科，案件审理期间退缴违法所得，有一定的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。为打击刑事犯罪，保护公民的合法财产不受非法侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决1、被告人郑发波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万四千元。2、被告人江某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万四千元。3、侦查机关扣押的作案工具打火机一只、可乐瓶一只，予以没收；追缴的违法所得人民币23422元，发还各被害人。
宣判后，被告人江某某以其系从犯，原判量刑过重为由提出上诉，请求二审对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人江某某伙同原审被告人郑发波、余某某（另案处理）自2014年10月26日凌晨至同年11月11日凌晨期间，驾驶一辆黑色别克轿车在安徽省潜山县、桐城市、安庆市宜秀区以及河南省商城县十次入户盗窃（其中二次未遂），共盗窃财物价值人民币23422元的事实有经一审举证、质证的上诉人和原审被告人的供述，现场指认笔录及照片、被盗手机购买凭证等书证、辨认笔录及照片、价格鉴定结论书、证人证言、被害人陈述、归案经过等证据予以证实，一审庭审中，上诉人和原审被告人均对其参与盗窃的事实无异议，本院对原判认定的事实及相关证据予以确认。二审审理期间，上诉人江某某未提交影响本案定罪、量刑的新证据。
本院认为，上诉人江某某、原审被告人郑发波伙同他人以非法占有为目的，采用插片撬门入户的方式，秘密窃取他人财物，实施作案十起，其中二起未遂，盗窃的财物共计价值人民币23422元，数额较大，上诉人江某某和原审被告人郑发波的行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。原审被告人郑发波在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。本案中有二起盗窃系犯罪未遂，对该二起盗窃事实可比照既遂犯从轻处罚。上诉人江某某、原审被告人郑发波在庭审中能够自愿认罪，酌情可予从轻处罚。上诉人江某某无犯罪前科，案件审理期间退缴违法所得，有一定的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。对于江某某上诉提出其是从犯的上诉理由，经查，在共同犯罪中，上诉人江某某准备流窜盗窃作案的工具汽车、盗窃前参与踩点、在具体实施盗窃过程中开车接送、等候接应，事后又积极销赃，并且违法所得基本平分，故上诉人江某某在共同犯罪中所起作用与其他同案人作用相当，上诉人江某某上诉提出其是从犯的辩解与事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪、量刑及适用法律均属准确适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱丹青
审 判 员 程 鸿
代理审判员 刘振华
二〇一五年十一月二日
书 记 员 刘映红
附适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。