内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）红刑初字第252号
公诉机关赤峰市红山区人民检察院。
被告人景海东，男，1983年8月23日出生于内蒙古自治区喀喇沁旗，汉族，初中文化，捕前住内蒙古自治区喀喇沁旗。因犯盗窃罪于2008年12月19日被翁牛特旗人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，于2011年12月13日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年2月27日被赤峰市公安局红山区分局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于赤峰市红山区看守所。
辩护人孙景峰，内蒙古松川律师事务所律师。
被告人李海军，男，1972年6月27日出生于内蒙古自治区赤峰市松山区，汉族，小学文化，捕前住赤峰市松山区。因犯盗窃罪于2005年9月9日被赤峰市松山区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四千元，于2011年12月13日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年2月27日被赤峰市公安局红山区分局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于赤峰市红山区看守所。
被告人陈超，男，1991年7月18日出生于内蒙古自治区赤峰市松山区，蒙古族，初中文化，捕前住赤峰市松山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年2月27日被赤峰市公安局红山区分局刑事拘留，2014年3月21日被逮捕。现羁押于赤峰市红山区看守所。
辩护人萧贺林，内蒙古松川律师事务所律师。
赤峰市红山区人民检察院以红检公诉刑诉（2014）144号起诉书指控被告人景海东、李海军、陈超犯贩卖毒品罪，于2014年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市红山区人民检察院指派检察员裴海波出庭支持公诉，被告人景海东及其辩护人孙景峰，被告人李海军，被告人陈超及其辩护人萧贺林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年2月25日，被告人景海东、李海军、陈超在黑龙江鸡西市通过王甲（尚未查明身份信息）的介绍，以贩卖为目的从王乙（尚未查明身份信息）处获得甲基苯丙胺（冰毒），并驾驶蒙D****6号小型轿车运输甲基苯丙胺（冰毒）从鸡西回赤峰，2014年2月27日在赤通高速赤峰东出口下高速时被公安机关查获。经鉴定，查获的甲基苯丙胺（冰毒）重43克，未检出甲基苯丙胺成份。
公诉机关就上述指控提供了受案登记表、立案决定书、刑事判决书、证人证言、物证检验报告、检查笔录、被告人景海东、李海军、陈超的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人景海东、李海军、陈超的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，均已构成贩卖、运输毒品罪，系犯罪未遂，提请本院依法惩处。
被告人景海东及其辩护人孙景峰对公诉机关指控的罪名有异议，认为被告人景海东不构成贩卖毒品罪。辩护人的辩护意见是：本案中公安机关从三名被告人处查获的“毒品”经赤峰市公安司法鉴定中心作出的赤公（司）鉴字【2014】第180号鉴定结论，未检测出甲基苯丙胺成分，鉴定结论中也未说含其他毒品成分，因此，被告人未侵犯国家对毒品管理的制度。贩卖毒品罪的主观方面是明知是毒品进行贩卖的构成贩卖毒品罪。在本案中被告人景海东事先已经知道三名被告人携带的所谓毒品是假的，在公安机关补充侦查卷的第四页，被告人景海东供述，王甲给他打电话时问他说东西扔了吗，他说没扔，她说没扔也没事，东西是假的，但是这事他没和李海军和陈超说。因此不能认定被告人景海东构成贩卖毒品罪。对公安机关缴获的物证经检测不含甲基苯丙胺成分，也不含其他毒品成分，对这一点无异议，但是，侦查机关并未当场对缴获的物品进行称重，而三名被告人所认定的所谓“毒品”的重量是20克，故该物证存在瑕疵，不应作为定罪的证据使用。被告人景海东应以诈骗罪（未遂）来定罪量刑，量刑区间建议在三年以下有期徒刑。
被告人陈超对公诉机关指控的罪名无异议，其辩护人萧贺林的辩护意见是：公诉机关指控被告人陈超犯有贩卖毒品的事实存在，贩卖毒品罪名成立，因运输的非毒品，且没有相关法律规定，故不构成运输毒品罪。对被告人陈超系共同犯罪无异议，但根据其在共同犯罪中所处的地位和所起作用，应认定为从犯。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十一条：检查情况应当制作检查笔录。检查笔录由检查人员、被检查人或者见证人签名；被检查人不在场或者拒绝签名的，办案人民警察应当在检查笔录中注明。而公诉机关提供的检查笔录，没有被检查人李海军、景海东、陈超的签名，笔录上也没有注明该三人没有在场或拒绝签字。因而，该检查笔录违反法律规定，程序不合法。被告人陈超虽然主观上有贩卖毒品的故意，但在客观上还没有着手实施贩卖的行为，共同犯罪人李海军虽然供述给赵国刚打电话让帮助联系买冰毒的人，但这也是为了寻找买家，尚未找到实际购买人着手进行贩卖，被告人陈超在犯罪阶段上应当认定是犯罪预备。因为被告人所贩卖的是假毒品，依法理是在不满10克的幅度内予以量刑。陈超没有吸毒史，对毒品不甚了解，此次也是受他人影响，被别人利用，失足走上了犯罪的道路，是初犯，从犯，又系不能既遂的预备犯，依法应当从轻、减轻处罚。
被告人李海军对公诉机关指控的罪名无异议。
经审理查明，2014年2月25日，被告人景海东、李海军、陈超在黑龙江鸡西市通过王甲（尚未查明身份信息）的介绍，以贩卖为目的从王乙（尚未查明身份信息）处获得“甲基苯丙胺（冰毒）”，并驾驶蒙D****6号小型轿车运输“甲基苯丙胺（冰毒）”从鸡西回赤峰，2014年2月27日在赤通高速赤峰东出口下高速时被公安机关查获。经鉴定，查获的“甲基苯丙胺（冰毒）”重43克，未检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有经公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表证实，红山区禁毒大队接到群众报案称，有三名男子在黑龙江买了大约30克毒品准备回赤峰进行贩卖。
2、赤峰市公安局红山区分局检查笔录、扣押清单证实，在红山区赤通高速文安收费站出口办案民警林某某、马某某对被告人李海军、景海东、陈超的人身及驾驶车辆检查，经检查，在三被告人驾驶的车内副驾驶座位前侧手扣内查获疑似冰毒的白色晶体一包（外包有卫生纸、白色塑料袋），检查人员对疑似冰毒的白色晶体、所驾驶的车辆（蒙D****6号灰色红旗轿车）进行了扣押，现场拍摄照片五张，被告人李海军、景海东、陈超及见证人周某某在检查笔录上签字。
3、蒙D****6号灰色红旗轿车照片、疑似冰毒的白色晶体一包照片证实，上述物证照片经过被告人景海东、李海军、陈超当庭辨认是他们驾驶的车辆和所携带物品。
4、赤公（司）鉴字[2014]第0180号赤峰市公安司法鉴定中心物证检验报告证实，所检现场查获白色晶体净重43克，未检出甲基苯丙胺成份。
5、（2008)翁刑初字第164号翁牛特旗入民法院刑事判决书、释放证明书证实，因犯盗窃罪被告人景海东于2008年12月19日被翁牛特旗人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，2011年12月13日被释放。
6、(2005)松刑初字第224号赤峰市松山区人民法院刑事判决书、释放证明书证实，因犯盗窃罪被告人李海军于2005年9月9日被赤峰市松山区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四千元，于2011年12月13日被释放。
7、被告人景海东、李海军、陈超的户籍信息证实，三被告人已达到刑事责任年龄。
8、被告人景海东的供述证实，他和陈超的女朋友都是卖淫的，最近赤峰查卖淫比较紧，他和陈超想带着女朋友去外地挣钱，就把这件事跟李海军说了，李海军说认识鸡西一个叫王甲的，让她帮忙联系去黑龙江省鸡西市挣钱。他就去六西街途顺租赁公司租了一辆红旗轿车，2014年2月23日下午，他开车拉着李海军、王甲、陈超和陈超的女朋友去鸡西，第二天早晨7点他们到鸡西，王甲的朋友王乙从高速口把他们接到旅店住下，他到了后就睡觉了，李海军和王甲还有王乙在另一个房间说话。第二天早晨王甲把他叫醒让他拉着王乙去银行汇钱，他也没多问就拉着王乙去工商银行打钱，打完钱以后王乙说去一个叫王家熏鸡的地方，他问去干什么，王乙说王甲没跟他说买毒品的事吗，他说没有，然后他就拉着王乙去那个王家熏鸡店附近的一家旅店，王乙上楼后过了一会下来，他就拉着王乙回到他们住的旅店。到了旅店以后李海军跟他和陈超说“王甲没给咱们联系成挣钱的地方，王甲说王乙给拿一些冰毒回赤峰市卖，卖完后把咱们这次的费用扣除，剩下的再给王乙点”，他说他刚才拉着王乙去拿冰毒的地方了，李海军问他和陈超拿冰毒回去卖钱行不行，他和陈超当时也同意了。当天晚上王乙让他拉着去拿冰毒的地方，他把王乙送到了以后他回旅店等着，他回到旅店以后大约半个小时王乙回来找王甲，然后王甲告诉他们说冰毒拿上了，放在红旗车的右后轮内侧了，然后她告诉跟王乙一起的一个男的出去把冰毒拿进来，那个男的出去一会回来给了他一个卫生纸包着的纸包，他害怕被警察发现就把冰毒藏在一个垃圾箱边上。然后他进屋后告诉李海军和陈超了，他们三个人从旅店出来，他把冰毒从垃圾箱找出来以后让陈超拿着，要回赤峰时王甲说，王乙给拿了七千块钱的冰毒，一共二十克，王乙没那么多钱，把自己苹果5手机押上了。你们三个先回去吧，让这两个女孩先在这，等把冰毒卖了以后把钱给王乙，再让她俩回去。当时他和李海军、陈超同意了，然后陈超就出去拿上冰毒，在哈尔滨的高速陈超开车时把车的前脸给撞了，他们没有修继续走，晚上在通辽市找了一家洗浴住宿，当时陈超把冰毒拿出来放在枕头底下由他负责看着，今天早晨从通辽回赤峰下高速时被警察抓住了。
9、被告人李海军的供述证实，2014年2月22、23号，具体日期记不清了，他、景海东、陈超和王甲他们在一起说话时，王甲提议带景海东、陈超的女朋友到黑龙江省鸡西市去当小姐挣钱，王甲说她认识那边的人，然后景海东就去租了辆灰色红旗轿车，景海东开着，他们六个人就到了黑龙江鸡西市，他们24日到了鸡西住在一个叫家吉招待所的地方，那个叫王乙的男的接的他们，安排好住宿后，王甲带着那两个女的去卖淫了，当天就干了一个活，但没挣着钱，他和景海东、陈超想回去，找王甲说，王甲说她没钱了，给他们弄点冰毒，回去卖，王甲就找王乙去说，王乙就给他们联系买冰毒，他和陈超在旅店等着，景海东和王乙开车去买冰毒，到了晚上8点左右，景海东和王乙回来了，景海东把他和陈超叫到外面的一个垃圾点，把藏在垃圾点的一袋冰毒取出后交给陈超，叫陈超放着，陈超又把毒品藏在垃圾点里。大约晚上22时许他们回赤峰，陈超从垃圾堆里拿出冰毒放在车后排脚踏底下，开车往回走，到通辽时我们住在那，陈超拿出冰毒放在他枕头底下藏着，今天早上往回走时，陈超坐在副驾驶位置，就把冰毒放在副驾驶位置的保管箱里，在赤峰红庙子下高速时被警察抓住了。
10、被告人陈超的供述证实，他女朋友和景海东的女朋友都是卖淫的，最近生意不太好，前几天和景海东、李海军一起的时候提起了这件事，李海军说他认识一个女的叫王甲能帮忙。2月23日，李海军说王甲帮忙联系的鸡西市的一家洗浴中心，让他们过去。然后景海东出去租了一辆灰色的红旗轿车，他们一起开车去鸡西了。到鸡西市以后王甲的一个叫王乙的朋友把他们接到一个小旅店，当天王甲就带着两个女孩出去卖淫了，但是没挣到钱，那的环境和他们想的不一样，李海军、景海东他们三个就商量想回赤峰，但是钱都已经花完了，他和李海军就问王甲怎么办，王甲说她也没钱了而且她也没想到这的环境这么不好，她还说让王乙整点冰毒拿回赤峰卖，赤峰有买的，700元一克，卖完后把冰毒钱给王乙，剩下的给他们当费用，他们就同意了。王甲就把贩卖冰毒的这件事跟王乙说了，说完后王乙让景海东开车拉着他出去，他和李海军在旅店等着。他俩回来以后景海东说王乙带着他去拿冰毒了，问他和李海军知道吗，他俩说这个地方不行还是回家吧，王甲说给咱们拿不上费用，给咱们整点冰毒拿回去卖，景海东就同意了。晚上王乙又让景海东开车拉着他出去，过了一段时间景海东告诉他和李海军冰毒藏在旅店外边的垃圾堆旁边。他们三个就一起出了旅店，景海东把冰毒从垃圾箱附近找出来给他拿着，他把冰毒又藏在一个石头堆旁，他们就准备回赤峰，王甲当时说王乙给拿了七千元钱的冰毒最少二十克，为了拿冰毒把苹果5都押出去了，让他们回赤峰，让俩女的在鸡西市，等他们把冰毒卖出去以后把钱给王乙就放女的走。他们三个拿上冰毒走在哈尔滨的高速上时景海东说他困了让他开车，他开了一会就把车的前面撞了，他们没修车直接就开着到通辽的一家小洗浴中心住宿，当时他保存冰毒，今天回赤峰刚下高速口就被警察抓住了。
本院认为，被告人景海东、李海军、陈超误以假毒品为真毒品进行贩卖、运输，其行为均侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，均已构成贩卖、运输毒品罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，予以采纳。公诉机关指控犯罪事实中涉案的“毒品”，经鉴定所检现场查获白色晶体净重43克，未检出甲基苯丙胺成份，根据《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会关于禁毒的决定>若干问题解释》第十七条规定，对以假毒品进行犯罪的定性：不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。故公诉机关指控三名被告人的犯罪事实，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。关于被告人景海东及其辩护人孙景峰提出其不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见，因有被告人景海东在公安机关的供述以及同案犯李海军、陈超的供述证实，购买毒品是为了回赤峰进行贩卖，并从黑龙江省鸡西市将毒品运回赤峰，能够认定其贩卖、运输毒品的事实，故不构成贩卖毒品罪的意见不予采纳。被告人景海东的辩护人孙景峰认为景海东构成诈骗罪的辩护意见，缺乏证据佐证，不予采纳。被告人景海东及其辩护人孙景峰、被告人陈超及其辩护人萧贺林对贩毒的数量有异议，因公安机关在查获时所做的检查笔录有三被告人的签字，有见证人签字，在扣押清单上有持有人陈超的签字，公安机关在查获时制作了照片，对公诉机关所举证据予以确认，被告人景海东、李海军、陈超贩卖、运输“毒品”43克。被告人景海东、李海军、陈超在犯罪过程中作用相当，不宜区分主从犯，因此被告人陈超的辩护人萧贺林认为被告人陈超在本案中系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人景海东、李海军有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李海军、陈超如实供述罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人景海东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月27日起至2021年2月26日止。罚金于判决生效后立即缴纳）。
二、被告人李海军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月27日起至2020年6月26日止。罚金于判决生效后立即缴纳）。
三、被告人陈超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月27日起至2019年6月26日止。罚金于判决生效后立即缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赤峰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋长飞
审 判 员 王 丽
人民陪审员 刘 倩
二〇一四年十月十五日
书 记 员 孙晓楠