北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初8820号
原告侯泽红。
委托代理人张朝，北京市百瑞律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人盛丽君，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人百度在线网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦三层。
法定代表人向海龙，总经理。
委托代理人吕东宇，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。
原告侯泽红因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年9月14日做出的商评字[2017]第112796号关于第10942366号“百度”商标不予注册复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度在线公司）作为第三人参加诉讼，于2018年1月18日公开开庭进行了审理，原告侯泽红的委托代理人张朝，被告商标评审委员会的委托代理人盛丽君，第三人百度在线公司的委托代理人吕东宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对侯泽红的商标不予注册复审申请而做出，该决定认定：一、第10942366号“百度”商标（简称被异议商标）指定使用的“咖啡馆”等服务与第4650395号“Baidu百度及图”商标（简称引证商标一）核定使用的“提供营地设施”等服务在服务的对象、手段、目的等方面均存在一定的区别，不属于同一种或类似服务。因此，被异议商标与引证商标一未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指使用在类似服务上的近似商标。二、百度在线公司关于被异议商标构成对其“百度”驰名商标的恶意抄袭、摹仿，违反《商标法》第十三条第三款的主张。对此商标评审委员会认为，百度在线公司提交的证据可以证明其在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎”服务上使用“百度”商标时间较早，持续时间长，公众知晓程度高，并曾多次获得驰名商标保护。因此，在案证据可以证明百度在线公司使用在第42类“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎”服务上的“百度”商标在被异议商标申请注册之前已具有驰名商标的知名度。被异议商标汉字“百度”与百度在线公司驰名商标“百度”文字构成和呼叫完全相同，虽然被异议商标指定使用的咖啡馆等服务与百度在线公司商标赖以驰名的“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎”服务存在一定差距，但考虑到百度在线公司“百度”商标的独创性及其客观上公众知晓程度较高的事实，被异议商标的注册使用仍然容易减损百度在线公司驰名商标的显著性，从而可能使百度在线公司的利益受到损害，故被异议商标的申请注册已构成《商标法》第十三条第三款所指情形。综上，侯泽红所提复审理由不成立。依据《商标法》第十三条第三款、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定：被异议商标不予核准注册。
原告侯泽红诉称：原告不具有恶意。百度在线公司提供的证据无法证明第1579950号“百度”商标（简称引证商标二）在被异议商标申请日前或现阶段仍然能构成驰名商标。且被异议商标与引证商标二核准使用的服务差异巨大，并存不会误导公众，致使百度在线公司的利益可能受到损害。被异议商标的注册使用不容易或不会减损第三人驰名商标的显著性，也不会损害第三人的利益。故被异议商标的申请不属于《商标法》第十三条第三款规定的情形，应当被准予核准。综上，被告商标评审委员会认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定。
被告商标评审委员会辩称：其坚持被诉决定中的认定意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，应予维持，请求法院驳回侯泽红的诉讼请求。
第三人百度在线公司当庭述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，应予维持，请求法院驳回侯泽红的诉讼请求。
本院经审理查明：
被异议商标系第10942366号“百度”商标，于2012年5月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第43类“住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；餐厅；饭店；酒吧服务；流动饮食供应；旅馆预订；茶馆；假日野营住宿服务”服务上，商标申请人为侯泽红。
引证商标二系第1579950号“百度”商标，于2000年3月16日向商标局提出注册申请，核定使用在第42类“计算机编程；计算机软件设计；计算机数据库存取时间租赁；计算机软件出租；计算机系统分析；以计算机信息网络方式提供翻译服务；以计算机信息网络方式提供法律信息；以计算机信息网络方式提供计算机信息；以计算机信息网络方式提供技术研究信息”服务上，商标专用权期限至2021年5月27日，现商标权人为百度在线公司。
2016年10月10日，商标局做出（2016）商标异字第35712号第10942366号“百度”商标不予注册的决定（简称第35712号决定书），决定被异议商标不予注册。
侯泽红不服第35712号决定书，于2016年11月24日向商标评审委员会提起复审。
2017年9月14日，商标评审委员会做出被诉决定。
经查，商标评审委员会在本案行政程序中向百度在线公司寄送的参加不予注册复审通知书被邮局退回，商标评审委员会通过第1549期《商标公告》进行了公告送达，百度在线公司在规定期限内未提交意见。百度在线公司在商标局阶段提交的主要证据有：
1、ALEXA.COM关于百度网情况的公证书复印件。该公证书于2006年作出，显示baidu.com网站建站日期为1999年10月11日，流量排名为第四。
2、艾瑞中国搜索引擎行业年度监测报告复印件。其中《2005年中国搜索引擎研究报告》显示2005年中国搜索引擎各搜索功能用户访问量市场份额情况，“在网页搜索的用户访问量中，百度的市场份额最高，有46.2％……MP3搜索的用户访问量中，百度的市场份额最高，有65.1％……图像搜索的用户访问量中，百度的市场份额最高，有52.3％……新闻搜索的用户访问量中，雅虎/一搜的市场份额最高，有33.1％，其次是百度，有32.9％……2005年中国搜索引擎用户最常使用的搜索引擎是百度，市场份额达到了56.6%……”；《2010-2011年中国搜索引擎行业年度监测报告简版》中显示“2010年中国搜索引擎市场集中度剧增，营收方面，百度营收份额达71.7％，年增长7.8个百分点；流量方面，百度达80.6％，年增长4.6个百分点……”。
3、中国互联网协会证明复印件。其中显示“百度在线公司使用百度商标搜索引擎服务在中国搜索引擎行业内2003年度市场占有率为30.7%，2004年度市场占有率为44.7%，2005年度市场占有率为34.6%，三年均位居同行业第一。”
4、百度在线公司所获荣誉证书复印件。其中包括互联网周刊于2004年7月颁发的“2004中国商业网站100强”称号、2005年企业用户最满意的互联网竞价排名营销平台等。
5、商标局商标驰字[2008]第122号关于认定“百度”商标为驰名商标的批复复印件。该批复中认定百度在线公司使用在第42类以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务上的“百度”注册商标为驰名商标。
6、北京市高级人民法院于2012年8月17日作出的（2012）高行终字第1081号行政判决书复印件。该判决认定百度公司在“以计算机信息网络方式提供计算机信息”上注册使用的“百度”商标，在争议商标申请注册之前，已经在中国境内未相关公众广为知晓，构成驰名商标。
在诉讼过程中，侯泽红向本院提交了2000年第31期总第748期第241页商标初步审定公告复印件及2000年第43期总第760期第773页注册公告复印件等证据。
百度在线公司在本案诉讼阶段还提交了如下证据：
1、北京市第一中级人民法院于2012年4月6日作出的（2012）一中知行初字第776号行政判决书复印件。该判决认定百度在线公司在第42类“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上注册使用的“百度”商标在2005年4月13日之前构成驰名商标。
2、百度在线公司2009-2010年度专项审计报告复印件。
3、百度在线公司2009-2011年度审计报告复印件。
4、央视网、网易、腾讯等媒体关于百度在线公司年度财报报道复印件。
5、商标局多份异议决定复印件等。
对于百度在线公司在诉讼中新提交的证据，侯泽红表示不认可其真实性，要求核对原件。经本院组织核对原件后，侯泽红表示认可北京市第一中级人民法院行政判决书、商标局多份异议决定、2009年-2010年度专项审计报告、2009-2011年度审计报告的真实性，其他证据因没有原件，故不认可其真实性。后百度在线公司在其“百度”商标构成驰名的证据梳理中提交了一份附件，即西工商字[2007]30号西安市工商行政管理局向陕西省工商行政管理局提出的关于是否禁止西安百度网吧使用“百度”标识的请示复印件。
经查，在西工商字[2007]30号西安市工商行政管理局向陕西省工商行政管理局提出的关于是否禁止西安百度网吧使用“百度”标识的请示中，提及的百度在线公司认为其商标驰名的理由如下：“……主要事业能够在其主营业务，即提供互联网搜索引擎（以计算机信息网络方式提供计算机信息）等服务上。2001年5月28日百度在线公司取得“百度”商标专用权，注册证号：1579950，核定使用在第42类上，其中包括以计算机信息网络方式提供计算机信息的服务项目。……”商标局商标驰字[2008]第122号对陕西省工商行政管理局关于认定“百度”商标为驰名商标的批复中认定“百度在线公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务上的‘百度’注册商标为驰名商标”。北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第776号行政判决书中认定百度在线公司在第1579950号“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上注册使用的“百度”商标，在争议商标申请注册之前，已经在中国境内为相关公众广为知晓，构成驰名商标。在该案的上诉判决即北京市高级人民法院（2012）高行终字第1081号行政判决书中“本院经审理查明”部分显示，在二审诉讼中，百度公司明确主张构成驰名商标的是其注册使用在“以计算机信息网络方式提供计算机信息”上的第1579950号“百度”商标，该判决最终认定百度公司在“以计算机信息网络方式提供计算机信息”上注册使用的“百度”商标，在争议商标申请注册之前，已经在中国境内为相关公众广为知晓，构成驰名商标。
在诉讼过程中，商标评审委员会明确其认定驰名的是本案的引证商标二，认定驰名的时间为2012年5月21日，认定驰名的服务是以计算机信息网络方式提供计算机信息。百度在线公司亦表示在被异议商标申请日前，第1579950号“百度”商标在第42类“以计算机信息网络方式提供计算机信息”服务上仍能达到驰名状态。
在庭审过程中，侯泽红表示其仅对被诉决定中关于被异议商标构成《商标法》第十三条第三款规定情形的结论有争议。
上述事实，有被异议商标的商标档案、商标局第35712号决定书、被诉决定书、原异议人参加不予注册复审通知书、商标评审委员会提交的相关证据、侯泽红向本院提交的证据、百度在线公司向本院提交的证据及本院庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
本院认为，认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。在本案诉讼过程中，商标评审委员会明确其认定驰名的商标为本案引证商标二，认定驰名的服务为以“计算机信息网络方式提供计算机信息”。
本案中，商标局于2008年作出的关于认定“百度”商标为驰名商标的批复，认定百度在线公司使用在第42类以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务上的“百度”注册商标为驰名商标。北京市第一中级人民法院于2012年4月6日作出的（2012）一中知行初字第776号行政判决书和北京市高级人民法院2012年8月17日作出的（2012）高行终字第1081号行政判决书均认定百度在线公司在第42类“以计算机信息网络方式提供计算机信息”上注册使用的“百度”商标在2005年4月13日之前构成驰名商标。此外，亦有多份证据显示引证商标二在被异议商标申请日前作为驰名商标受到保护。
本院认为，根据在案的ALEXA.COM关于百度网情况的公证书、艾瑞市场咨询有限公司出具的中国搜索引擎行业年度监测报告、《2005年中国搜索引擎研究报告》、《2010-2011年中国搜索引擎行业年度监测报告简版》、中国互联网协会证明、百度在线公司于被异议商标申请日之前所获的荣誉证书、百度在线公司2009-2010年度专项审计报告、百度在线公司2009-2011年度审计报告、相关媒体关于百度在线公司年度财报报道等证据，并结合实际生活中社会公众对“百度”在计算机信息服务上的知晓程度，可以认定百度在线公司在“以计算机信息网络方式提供计算机信息”服务上注册使用的第1579950号“百度”商标，在被异议商标申请注册之前，即2012年5月21日之前，已经在中国境内为相关公众广为知晓，构成驰名商标。商标评审委员会虽然表述略有不当，但认定结论正确，本院对其认定结论予以支持。
本案中，构成驰名商标的引证商标二由文字“百度”构成，该文字组合并非常用词汇。被异议商标亦由文字“百度”构成。引证商标二经过百度在线公司长期、大量的使用已经为相关公众广为知晓，在此基础上，侯泽红在没有正当理由的情况下申请注册与引证商标二完全相同的商标，构成对引证商标二的复制摹仿。
本案中，引证商标二所使用的服务为“以计算机信息网络方式提供计算机信息”，其相关公众为使用互联网的消费者；被异议商标主要使用在餐厅、住宿等服务上，其相关公众为餐饮、住宿等消费者。引证商标二的相关公众和引证商标的相关公众存在交叉，具有较大误导的可能，从而可能使百度在线公司的利益受到损害。
综上，被异议商标已经构成《商标法》第十三条第三款所述情形，应当不予注册。商标评审委员会的的结论正确，本院予以支持。原告侯泽红的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告侯泽红的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告侯泽红负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 袁 伟
人民陪审员 刘敬文
人民陪审员 燕 云
二〇一八年三月二十三日
法官 助理 肖俊逸
书 记 员 李晓帆