江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第3159号
上诉人（原审原告）赵全喜，农民。
委托代理人霍颖，江苏京楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张海燕，农民。
委托代理人郑瑞华，江苏永伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨志彬，农民。
上诉人赵全喜、张海燕因与被上诉人杨志彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第1987号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵全喜及其委托代理人霍颖，上诉人张海燕及其委托代理人郑瑞华，被上诉人杨志彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，杨志彬从案外人承包甘肃平凉海螺水泥厂原煤堆场屋面系统工程的网架安装工程。2009年6月29日，杨志彬与张海燕签订施工合同一份，约定杨志彬将该工程转包给张海燕施工，合同总价款为144000元。赵全喜经由张海燕通知后跟随张海燕到工地提供劳务。
2009年7月18日，赵全喜与张海燕共同乘坐机动三轮摩托车（案外人驾驶）在工地运输模板架，车辆到达工地后张海燕先下车，赵全喜后下车，在赵全喜未及到达安全范围之外张海燕让驾驶员将车辆再往前开，导致三轮车上的模板侧翻将赵全喜砸伤，事发时三轮车上的模板并未采取任何安全措施。
赵全喜受伤当日即到甘肃省平凉市人民医院住院治疗，入院诊断为：“左胫腓骨中断粉碎骨折、左小腿皮肤裂伤”，赵全喜实际住院17日，2009年8月4日出院，后赵全喜回到徐州继续治疗。2009年9月24日，赵全喜在汉王镇卫生院花费放射费70元。2009年10月2日，赵全喜在徐州医学院附属医院治疗花费医疗费10元。2009年10月19日至20日，赵全喜在徐州市矿山医院门诊花费医疗费79.5元。2009年10月20日，赵全喜在汉王镇卫生院花费医疗费3.5元。2010年1月1日，赵全喜在汉王镇卫生院花费医疗费113.2元。2010年1月2日，赵全喜在徐州医学院附属医院花费医疗费829.06元。2010年1月4日至15日，赵全喜在原九里区新河社区卫生服务站门诊治疗花费医疗费2082元。2010年1月19日，赵全喜在汉王镇卫生院治疗花费48.5元。2010年2月28日，赵全喜在原九里区新河社区卫生服务站门诊治疗花费医疗费20元。2010年3月5日，赵全喜在汉王镇卫生院治疗花费放射费70元。2010年3月7日，赵全喜在原九里区新河社区卫生服务站门诊治疗花费医疗费18元。2010年3月20日，赵全喜在原九里区新河社区卫生服务站门诊治疗花费医疗费88元。2010年4月12日，赵全喜在原九里区新河社区卫生服务站门诊治疗花费医疗费36元。2010年5月24日，赵全喜在汉王镇卫生院治疗花费放射费70元。2010年6月23日，赵全喜在原九里区新河社区卫生服务站门诊治疗花费医疗费25元。2010年9月10日，赵全喜在原九里区新河社区卫生服务站门诊治疗花费医疗费20元。2010年9月24日，赵全喜在汉王镇卫生院治疗花费放射费70元。2011年4月28日，赵全喜在汉王镇卫生院治疗花费放射费94元。2011年11月14日，赵全喜在徐州市第六人民医院门诊治疗花费医疗费77.3元。2012年5月1日至5月9日，赵全喜在汉王镇卫生院门诊治疗花费医疗费181.4元。2012年11月16日，赵全喜在徐州医学院附属医院门诊治疗花费医疗费140.5元。2012年11月17日，赵全喜到铜山区汉王镇中心卫生院住院治疗，入院诊断为：“左胫腓骨骨折术后骨性愈合”，住院期间赵全喜接受“左胫腓骨外固立架＋内固定物取出术”。12月17日，赵全喜出院，出院医嘱休息、控制饮食等。赵全喜本次住院30日，共计花费医疗费5277.02元。住院期间，赵全喜分别于12月2日、3日在门诊购药花费医疗费297.6元。2012年12月19日，赵全喜在汉王镇卫生院门诊治疗花费医疗费42.3元。2013年3月18日，赵全喜在汉王镇卫生院治疗花费医疗费21.4元。2013年3月19日，赵全喜再次到汉王镇卫生院门诊治疗花费医疗费85.9元。2013年3月21日，赵全喜到汉王镇卫生院门诊治疗花费医疗费24.1元。除赵全喜在平凉医院花费医疗费外，赵全喜共计花费医疗费9494.28元。
案件审理过程中，赵全喜申请对自身的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定，2014年11月3日，徐州医学院司法鉴定所出具鉴定意见书，赵全喜的误工期限为42个月左右、护理期限为18周左右、营养期限为12周左右。赵全喜陈述因其伤情不构成伤残等级，故鉴定部门未出具该部分内容鉴定报告。赵全喜共计花费鉴定费600元。
另查明，2010年8月13日，赵全喜曾将杨志彬、张海燕诉至一审法院，张海燕在案中辩称其与赵全喜是合伙关系，其与赵全喜都是跟随杨志彬干活。张海燕庭审过程中未提交证据，庭审结束后张海燕申请证人李某、绍某、张某甲、张某乙到庭，上述证人均陈述与赵全喜及张海燕系合伙承包工程，但上述证人证言并未经赵全喜进行质证。在一审法院审理过程中张海燕未到庭亦未申请上述证人到庭接受赵全喜询问，赵全喜对上述证人书面证言不予认可，认为其是接受张海燕的雇佣而提供劳务并要求证人出庭作证。
关于赵全喜已经获得的赔偿金额，赵全喜在案中自认张海燕已经赔偿医疗费15382.9元。在之前案件中赵全喜曾提交一份甘肃省平凉市人民医院的住院发票，金额为15382.9元。2010年12月7日，赵全喜与杨志彬、张海燕三方达成调解协议一份，杨志彬暂支付赵全喜医疗费6000元，其余损失待治疗终结后另行主张。后杨志彬支付了赵全喜6000元医疗费。除上述款项外，赵全喜陈述在甘肃工地上张海燕支付其工资2200元，回到徐州后因为看病没钱而到张海燕处要款2000元。
还查明，赵全喜及杨志彬、张海燕均无从事网架安装的施工资质，赵全喜受伤后由其家属护理，赵全喜的妻子并无固定收入。
赵全喜的一审诉讼请求为：请求判令杨志彬、张海燕赔偿医疗费9864.4元、误工费126000元（42个月＊3000元）、护理费7560元（18周＊7天＊60元）、营养费1680元（12周＊7天＊20元）、住院伙食补助费600元（30天＊20元）、交通费2000元、鉴定费600元，合计148304.4元。
原审法院认为，一、关于本案的责任承担主体问题。杨志彬从案外人处承包工程后将工程转包给张海燕施工，且双方签订了施工合同一份。从合同的签订主体看张海燕系转包接受人，赵全喜及其余工人并未在合同上签字，从合同上无法认定张海燕与赵全喜系合伙关系，张海燕亦未提交书面合伙协议。张海燕虽申请证人李某等人的到庭作证，但证人出庭作证时赵全喜并未在场，限制了赵全喜对证人发问的权利。另，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条的规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。张海燕申请的上述证人均系与合伙事务有利害关系人员，其证言亦无法证明赵全喜与张海燕系合伙关系。故张海燕提交证据无法认定其与赵全喜系合伙关系。从施工合同的签订主体及支付赵全喜甘肃平凉医院医疗费的付款主体，一审法院认定赵全喜系向张海燕提供劳务，张海燕应当对赵全喜的损害承担赔偿责任。张海燕经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼视为其放弃相关诉讼权利。杨志彬从案外人处承包网架工程后，其将工程转包给不具备施工资质的张海燕，其应当对赵全喜的损害与张海燕承担连带责任。双方施工合同对于损害承担主体的约定违反相关法律规定，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。赵全喜在施工现场与张海燕一同协助运输模板，该模板在运输过程中没有任何安全加固措施，赵全喜与张海燕均坐在上面，赵全喜将自身置于危险之中，其对于损害的发生具有一定的过错。在到达现场卸模板的过程中，张海燕明知赵全喜与其一同运输模板，其要求司机往前提车卸模板时应当具备基本的安全观察义务，确保赵全喜离开车辆及模板到达安全距离，在赵全喜尚未达到安全距离，张海燕便让司机开车对于损害的发生过错较大，一审法院酌情认定赵全喜自行承担15%的责任，张海燕承担85%的责任。
二、关于赵全喜主张的各项赔偿项目及计算方法的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。赵全喜主张的各项赔偿项目有法律依据，予以支持。关于各项费用的计算方法认定如下：1、医疗费，赵全喜在甘肃平凉医院花费医疗费15382.9元，在诉讼中赵全喜提供的医疗费票据合计9494.28元，赵全喜有证据证明花费的医疗费金额为24877.18元。赵全喜庭审中还提交了九里区奎庆诊所的收费收据，但该证据并非正规医疗费发票，对此不予确认，赵全喜可待补强证据后另行诉讼。2、误工费，根据鉴定意见书，赵全喜的误工期间为42个月左右，支持误工期间42个月。关于误工费标准，赵全喜主张按照100元每天的标准计算，但其未提供任何证据予以证明其计算依据，参照其农村户籍性质，按照上一年度农村村民人均纯收入14958元计算，故赵全喜的误工费为52353元（14958元÷12月＊42月）。3、护理费，根据鉴定意见书，赵全喜的护理期间为18周左右，支持其护理费18周。因赵全喜妻子对其进行护理，且赵全喜未提供证据证明其妻子因护理减少收入的情况，参照当地护工标准50元每天支持护理费6300元（50元＊7天＊18周）。4、营养费，支持赵全喜按照15元每天的标准主张营养费，该费用为1260元（15元＊7天＊12周）。5、住院伙食补助费，赵全喜两次住院共计47天，赵全喜主张30天的住院伙食补助费予以支持。关于计算标准，按照18元每天的标准予以支持，故该费用为540元。6、交通费，该费用为必然发生费用。根据赵全喜的伤情、住院治疗地点及就诊次数，酌情支持1500元。赵全喜因本次伤害共计产生医疗费24877.18元、误工费52353元、护理费6300元、营养费1260元、住院伙食补助费540元、交通费1500元，合计86830.18元。张海燕应承担73805.6元，杨志彬应在上述款项范围内承担连带责任。因张海燕已经支付赵全喜在平凉花费的医疗费15382.9元，杨志彬已经按照调解协议先行支付赵全喜6000元，赵全喜在回到徐州因无钱医治而向张海燕要到2000元，上述费用均应当从赵全喜应得赔偿款中扣减，故张海燕还应赔偿赵全喜50422.7元。关于赵全喜在甘肃工地收到张海燕的2200元，因赵全喜认可系工资款，故不应在该案中扣减。杨志彬及张海燕均陈述其另行还向赵全喜支付过部分款项，但杨志彬、张海燕均未提供证据予以证明，对该意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人民损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决，一、张海燕于本判决生效之日起十日内赔偿赵全喜各项费用合计50422.7元；二、杨志彬对上述赔偿承担连带责任；三、驳回赵全喜其他诉讼请求。案件受理费800元，鉴定费600元，合计1400元，由杨志彬、张海燕负担。
上诉人赵全喜不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院关于责任比例的划分不当。一审法院认为赵全喜将自身置于危险之中未有任何安全措施，自身存在过错不当。赵全喜受雇于张海燕，在涉案事故发生时，赵全喜已经离开模板，是张海燕指挥司机卸车时没确保安全距离才造成事故的发生。即使模板运输进行了加固措施，卸车时也得先把加固措施解除。且现场由张海燕指挥，赵全喜听从张海燕的指令，事故的发生与赵全喜的自身行为没有因果关系，张海燕应该承担全部责任。2、一审法院关于医疗费的扣减不当。一审法院在没有当事人主张下主动扣减住院医疗费用却未在开庭时查明以上事实或向赵全喜释明，造成赵全喜没有将在平凉市人民医院住院前及住院中其他费用同时主张，属于适用标准不统一。对于以上费用，被上诉人放弃抗辩或抵消，是对其自身权利的放弃，民事案件不应由裁判者主动处理。综上，请求二审法院依法改判。
针对赵全喜的上诉，张海燕答辩称：张海燕与赵全喜是合伙关系，而非雇佣关系，故张海燕不应承担赔偿责任。
针对赵全喜的上诉，杨志彬答辩称：认可原审判决。
上诉人张海燕不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定赵全喜向张海燕提供劳务，应当对赵全喜承担赔偿责任系认定事实错误。一审法院于2010年12月7日对李某、邵会学、张学荣、张某乙的询问笔录可证明张海燕与赵全喜等12人系合伙承包关系，且不分大小工，工资平均分配，且赵全喜由赵全喜的姐夫刘友光带到工地合伙干工程的，双方非雇佣关系。2、（2010）铜民初字第1415号案件达成调解，由一审法院出具民事调解书，该调解书中张海燕不承担民事责任，故无必要庭审结束后要求法院对证人进行询问形成笔录。3、一审法院以李某等证言未经赵全喜的质证为由而对该证人证言不予认可系适用法律错误。法庭询问证人笔录属于证据的一种，在案件中可以作为证据，在赵全喜未提交相反证据的情况下，一审法院直接对询问笔录不予认可系适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判驳回赵全喜对张海燕的诉讼请求。
针对张海燕的上诉，赵全喜答辩称：张海燕和赵全喜是雇佣关系而非合伙，赵全喜是跟着张海燕干活的。
针对张海燕的上诉，杨志彬答辩称：认可张海燕的意见，这12个人是合伙干工程的。
经当事人确认，二审争议焦点为：一、赵全喜与张海燕之间是雇佣关系还是合伙关系。二、赵全喜对于涉案事故的发生有无过错，应否承担相应的责任。三、赵全喜的损失数额应如何确定。
二审期间，张海燕向本院提供：1、邵会学、仲记新两位证人的出庭证言，证明双张海燕与赵全喜是合伙关系，而非雇佣关系。2、2009年甘肃平凉海螺水泥厂书面分配清单一份，证明12个人是合伙关系，同工同酬。赵全喜质证认为，对于证据1，认可证人证言，证人陈述能证明12个人是合伙关系，应当发回重审或追加另外10人为被告。对于证据2，真实性不予认可，从开工到涉案事故的发生共十几天，按照一个工是一天的标准，赵全喜共30个工是不客观的。杨志彬质证认为，认可证人证言。对于证人证言的证明目的，赵全喜在辩论阶段认为，合伙关系是张海燕在二审中提出，对赵全喜而言，赵全喜就是跟张海燕打工的，从现场的管理和事后费用的支出，包括人员的调配及报酬分配方式，与杨志彬签订合同都是张海燕挑头，因此赵全喜是张海燕在承包杨志彬工程后所需要的现场施工人员。但是如果除赵全喜以外的其他工人均认为与张海燕之间是合伙关系并共同承包杨志彬的工程，则该11名合伙人应当共同对赵全喜的受伤害行为承担责任。对于张海燕所提供的上述证据，本院将结合案件其他证据予以综合认定。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于赵全喜与张海燕之间是雇佣关系还是合伙关系的问题。赵全喜诉称双方系雇佣关系，张海燕则主张双方为合伙关系。判断双方是否存在雇佣关系，一般应考量双方是否存在人身隶属性及经济依附性，即是否存在选任、监督、管理关系，一方的行为是否体现另一方的意志或利益，以及提供劳务一方是否从另一方获取报酬。本案中，从签订施工合同的主体来看，杨志彬将网架安装工程转包给张海燕施工，与张海燕签订施工合同；从施工人员的召集来看，赵全喜系经由张海燕通知后至涉案工地提供劳务；从工地现场的管理、工作量的记录、工程款结算分配来看，均由张海燕负责，双方符合雇佣关系的特征。张海燕上诉称其与赵全喜之间是合伙关系而非雇佣关系，但并未提供书面合伙协议，其虽提供邵会学、仲记新的出庭证言以及书面分配清单等证据，但证人与承包的工程有利害关系，证人证言不足以证明合伙关系的存在。赵全喜虽认可证人证言的真实性，但同时主张应由其他工人均认可其与张海燕之间是合伙关系并由其他合伙人共同承担赔偿责任，赵全喜对证人证言的认可是附有条件的。同时上诉人张海燕所制作的书面分配清单系其单方制作，部分内容与证人证言亦存在偏差，结合一二审查明的事实，一审法院认定赵全喜与张海燕之间是雇佣关系并无不当。
二、关于赵全喜对于涉案事故的发生有无过错，应否承担相应责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，赵全喜无从事钢结构网架工程安装的资质，其对于模板运输过程中存在的风险亦应当是明知的，事故发生时模板没有采取安全加固措施、停车后赵全喜未及时留出安全距离，未尽到相应的安全注意义务，故一审法院认定赵全喜对于涉案事故的发生具有一定的过错，认定赵全喜自行承担15%的责任并无不当。
三、关于赵全喜的损失数额应如何确定的问题。赵全喜上诉主张，其在平凉市人民医院住院治疗的相关费用在本案中未主张，在张海燕、杨志彬亦未提出扣减的情形下，一审法院不应主动审理。本院认为，因赵全喜在本次事故中自身负有一定的责任，一审法院在查明案件事实的情形下，对张海燕及杨志彬已经给付的款项在分清责任比例的情形下依法扣减，程序正当。至于赵全喜主张其在平凉市人民医院治疗期间所产生的部分损失在本次诉讼中并未主张的问题，其仍可另行予以解决。
综上，上诉人赵全喜、张海燕的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费804元，由上诉人赵全喜负担400元，由上诉人张海燕负担404元。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 周东海
代理审判员 刘 洋
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 李 静