陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕06民终1246号
上诉人（原审原告）：李发贵，男，1967年6月5日出生，汉族，现住延安市宝塔区南桥盛泽佳苑。
委托诉讼代理人：李凤年,延安市“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：陕西丰源劳务有限责任公司。住所地：宝塔区民众剧团家属楼***室。
法定代表人：李乾帆,该公司总经理。
委托诉讼代理人：张海斌,陕西通济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦训明，男，1969年4月28日出生，汉族，现住延安市宝塔区枣园路名恩首府。
上诉人李发贵、陕西丰源劳务有限责任公司因建设工程合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2018）陕0602民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李发贵及其委托诉讼代理人李凤年、上诉人陕西丰源劳务有限责任公司的委托诉讼代理人张海斌、秦训明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李发贵上诉请求：依法撤销宝塔区人民法院（2018）陕0602民初809号民事判决，依法改判。事实与理由：基础工程量面积（即基础系数0.5，基础筏板面积）应当按照双方结算及司法鉴定基础筏板面积计入工程量总面积中。但原判决却将司法鉴定基础筏板面积从总工程量中减去是错误的，应予以纠正。首先，上诉人第一次申请鉴定时，鉴定机构答复基础筏板面积无法鉴定，在一审法官的提示下，为了完成该鉴定，上诉人在申请书上注明“不含基础工程量面积的鉴定”。第二次鉴定后将基础筏板面积鉴定为1456.38m²,该面积不含在1#楼人工劳务工程面积37140.35m²中，基础筏板面积是上诉人实际工作的工程量，应当计入总工程量面积中，而不是相反地减去。其次，由被上诉人项目经理王安田于2014年12月30日向上诉人出具的施工任务书中（5）项约定结算“基础按0.5计算1161.5m²。”被上诉人负责结算工程的李启国于2016年4月27日出具的工程量单约定结算“1.基础桉0.5系数计算，地下室至炮楼共计37378.5m²，185元/m²”（见原告举证的证据一，证据七，证据十一）以上证据能相互印证，充分说明对“基础系数0.5”不但双方有约定而且双方在工程量结算中已明确结算。本案双方工程量结算单价185元/m²原告举证的证据完全能相互印证。被上诉人辩称165元/m²无任何证据支持。原判决酌情认定单价175元/m²没有事实和法律依据应予纠正。被上诉人项目经理王安田出具的施工任务书中注明“185元/m²”，李启国出具工程量单约定结算“1、基础楼0.5系数计算，地下室至炮楼共计37378.5m²”，185元/m²”均能证实工程单价为185元/m²。而被上诉人辨称的165元/m²纯属子虚无有,无任何证据支持。上诉人提供了生效的民事判决证明被上诉人与其他清工黄喜林等口头约定劳务单价为190元m²，与上诉人约定的劳务承包单价185元/m²是当年最低价格，劳务清工价格没有165元/m²的市场行情。原判决将上诉人为被上诉人所做的帮工费46710元，室外挡土墙工资3000元，交还租赁站材料用工79个×160元=12640元，挖塔吊基础人工工资15600元共计66574元遗漏未判（此帮工不在上诉人承包的工程范涛之内，项目经理王安田已给开有帮工票据、结算单证实），上述证据李启国出具的工程量单2、3、4、5项已予结算。上诉人请求被上诉人支付恶意欠付工程价款的利息（应从2014年10月10日1#楼主体工程封顶起计算利息），应按法律规定判决支持。《最高人民法院关于申理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方未约定计息标准，应当按照法律规定由被上诉人支付上诉人银行利息，到全部结清为止。原判决从工程款中扣除罚款没有法律的依据，上诉人并没有在罚款单上签字认可(上边李发贵的签名，不是本人所签，纯属伪造)，甲方延飞公司没有行使罚款的权利，甲方确需处罚只能处罚被告，处罚原告不公平，原审判决支付工程建设方罚款借误。本案宝塔区人民法院作出（2017）陕0602民初3795号民事判决后，原被告均不服上诉中院。但原审法官未认真查明该事实，在（2018）陕0602民初809号民事判决中称“宣判后，被告不服，提起上诉”。只审查了被告不服部分，未审查原告不服的理由，导致错误判决。请二审人民法院予以纠正。
陕西丰源劳务有限责任公司辩称，0.5的系数系筏板面积，双方没有约定。该系数的面积建设方延飞建筑有限公司给丰源公司承包总劳务的时候，也未约定有0.5系数的筏板面积，而且筏板面积是不计单价的。鉴定机构出具的筏板面积不是由李发贵一个人所完成的，李发贵在一审开庭的时候就认可该工程是由第三人李启德具体实施的，所以该面积不应当计算在总劳务面积之中。关于单价的问题，应当以每平米165元计算，一审酌情认定的单价为每平米175元双方均不认可，也没有法律依据。关于李发贵的帮工费，这些费用并未产生于双方的1号楼工程之内，不含在双方的承包范围之内，不应当给予支持。
陕西丰源劳务有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2018）陕0602民初809号民事判，实后予以改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院明确认定被上诉人主张的劳务工程单价为185元／㎡证据不充分，但酌情认定为175元／㎡，很显然是错误的，并且违法。根据我国《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。民事案件实行“谁主张，谁举证”原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。所以，原审法院明确认定被上诉人主张的事实严重缺乏证据，却不依法适用举证不能的法律后果，违背了法律的规定，判决错误，望二审予以纠正。原审法院未认定上诉人代替李发贵向其雇佣的工人所支付的工资1636320元是错误的。上诉人替李发贵共计代付工人工资为1636320元，李发贵对上诉人的代付行为及数额均无异议，但是李发贵认为该代付款1636320元包含在2016年8月20日其向上诉人打的领款5178958元中，不应当额外再扣除。原审法院认为上诉人提供的垫资条据证明未包含在领条内，是上诉人所提供证据不足以证明，该认定是错误的。首先，上诉人向法庭提供上述六项替李发贵代付工资条据原件，并且被上诉人雇佣的以上工人均出庭作证，其李发贵本人也予以认可该代付行为，所以上诉人认为向法庭提供的证据足以证实；其次，上诉人财务人员与李发贵经过详细核对账目后，李发贵共计收到上诉人提供的原始借据相加后为5178958元才出具相等金额的总领条，所以上述1636320元原始条据与总领条并非包含与被包含关系，互不重合。如果上诉人与李发贵核算后，李发贵未收到5178958元条据，而是收到300万元或400万元条据时，怎么会出具5178958元总条据呢？显然于情于理都说不通。李发贵未提供相重合的原件或复印件，原审法院怎么能认定上诉人提供代付款条据与领条重合或包含呢？另外，该代付款项已包含在总领条款项内，是被上诉人提出的抗辩理由，依法应当由被上诉人提供证据予以证明，原审法院举证责任分配错误，二审应当予以纠正。原审法院只认定扣除延安延飞建筑公司向上诉人罚款金额为68120元实属错误，应当认定为157040元。原审法院认定罚款金额68120元是依据上诉人提供的证据十二中罚款单相加得出的金额数。因为罚款单不是同一天出具，也不是同一件事出具，而是李发贵每次不按建设方要求施工或违规施工后被建设方处罚，并且处罚次数较多和处罚金额也不等，所以时间长了处罚单所保留不一定全面，但是该事实双方认可的，其罚款金额也是认可的，原审法院确不予认定实属错误。上诉人向原审法院提供建设方延安延飞建筑公司出具罚款事由及金额证明足以证实，并且被上诉人李发贵提供的证据七的内容中明确认定扣除罚款157040元，与建设方延飞建筑公司出具的证明相吻合，所以该罚款事由及金额的证据非常充分，原审法院却不予认定实属错误。原审法院认定安塞工程款63174元实属错误。双方在安塞从未形成过劳务分包关系，在安塞李发贵是上诉人雇佣其从事劳务工作，与上诉人之间是雇佣与被雇佣的关系，所以与本案并非同一法律关系。另外，上诉人早已结清李发贵的工资，当时上诉人欠李发贵1万余元工资未付给，李发贵为能从上诉人处承包总劳务工程，所以给上诉人免去1万余元，上诉人当时认为李发贵做人不错，这才给分包的南桥盛泽嘉苑1号楼劳务工程，李发贵从未主张过该工资。原审法院将不是同一法律关系进行审理实属错误。其次认定该款属工程款是错误的，且证据不足。原审法院未认定李发贵在施工期间丢失模板赔偿款45537.36元和塔吊损坏赔偿款20000元是错误的。以上事实上诉人不仅提供赔偿相关书面证据，而且申请出租人出庭予以证实，足以认定，但是原审法院认为属侵权关系，不予支持，上诉人应当另案起诉，是错误的。这是双方履行合同过程中因李发贵保管和使用过错违约行为造成上诉人损失，属于合同纠纷，是侵权法律关系，原审法院明显适用法律错误。原审法院未认定上诉人替李发贵修建宿舍45600元是错误。在任何建筑工程领域，施工地修建临时宿舍及办公，是文明工地必须要求的，行政部门有权监督搭建。因李发贵在施工地前期无资金修建临时性建设用房用于工人居住和办公，上诉人出资替李发贵修建的工人临时用房，并修建一层3间，2层共6间，总面积为120㎡,单价为380元/㎡，共支出45600元。该修建本属于劳务承包被上诉人义务范围的职责，费用自然由承包劳务方承担，原审未认定实属错误。综上所述，上诉人认为原审法院事实认定错误，证据不足，适用法律，损害上诉人的合法权益，请求二审人民法院查明事实，依法撤销原审错误判决，并予以改判或发回重审。
李发贵辩称，双方约定的劳务工程单价185元／㎡事实清楚，证据充分。双方约定的劳务工程单价185元／㎡不仅有工程量单的标注，还有工程任务单及丰源公司工程结算员李启国的谈话笔录相互佐证，上述证据与公章鉴定无关系，因为丰源公司法定代表人的哥哥李启国就是负责结算工程的，有权确认合同价款，况且丰源公司与黄喜林等人劳务清工单价均按190元计算，有宝塔区人民法院（2016）陕0602民初1324号判决为证，因此，丰源公司的上诉理由不能成立。丰源公司代付李发贵工人工资已在双方结算时包含进去，李发贵在领条注明了换取所有借支单据，丰源公司认为代付公司未包含在已领取工程款中，为什么不将双方总结算单拿出来举证呢？因为该结算单只有丰源公司持有，丰源公司不举证是不愿意将本案事实搞清楚。原判决从工程款中扣除罚款没有法律依据，丰源公司与工程承方均没有行使罚款的权利，李发贵也从未在任何一张罚款单上签过字，丰源公司自己在罚单上伪造李发贵的签字是违法的，因此李发贵不承担任何罚款。双方在安塞腰鼓楼山下三号楼外包工人工资共2238174元，丰源公司只支付1075000元，剩余631784元未支付，由丰源公司出具的2012年度包模工李发贵结算汇总及李发贵提交的现金账复印件及李启国谈话笔录证实。李发贵尚有63174元未支付。如果是雇佣关系，李发贵个人不可能在一个工程中领取1138174元的工资，因此，丰源公司应当支付李发贵，原审判决正确。丰源公司上诉称李发贵在施工期间丢失模版及塔吊损坏应向丰源公司承担不是事实。李发贵在施工期间从未丢失过模版和损坏国塔吊，丰源公司举证的结算汇总表及赔偿协议均无李发贵的签字，况且本案系合同纠纷，丰源公司上诉人的是侵权责任，应当另案起诉，原审判决正确无误。丰源公司上诉称替李发贵修建宿舍45600元，应由李发贵予以承担事实错误。李发贵工人所住宿舍由李发贵自建7间活动房，此外又租用奶牛场11间平房，足够李发贵使用，李发贵将租房费交由项目经理王安田拿走转交给奶牛场，并出具了收条。因此，不存在李发贵承担承建宿舍费的事实。丰源公司认为李启国在工程量单上写明工程单价为185元／㎡不构成表见代理，李发贵认为李启国是丰源公司法定代表人李启富的亲哥，其职务系工程结算员，本职工作就是负责和外包人员结算工程款的，因此，李启国有权负责和李发贵结算工程，确定价款，李发贵有理由相信李启国负责工程结算系职务行为。
李发贵向一审法院请求：1、请求法院依法判令被告支付原告人工工资1972569.50元;2、判令被告支付1972569.50元的利息,利息按照月息2分计算,自2014年10月10日起至实际支付日止;3、依法判令被告支付原告2012年外包模工人工资63174元;4、判令被告支付63174元的利息,利息按照月息2分计算,从2012年12月22日起至实际支付日止;以上共计2090743.5元；5、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告李发贵与被告陕西丰源劳务有限责任公司原法定代表人李启富有远亲关系，2014年2月，经口头协商约定，被告将从延安延飞建筑（集团）有限责任公司承包的位于宝塔区白坪盛泽佳苑1号楼主体劳务工程分包给原告。被告共计支付原告工程款5258958元。2012年被告将安塞墩滩A3号楼外包模工程承包给原告，2012年12月21日被告劳务结算员李启国给原告出具《2012年度外包模工，李发贵结算汇总，2012.12.21》，该结算单写有，“安塞墩滩工地A3号楼共计工资款1138174元（壹佰壹拾叁万捌仟壹佰柒拾肆元）”，被告共支付原告该处工程工程款1075000元，下欠原告工程款63174元。原告李发贵所做的上述两处工程已经交付使用。原告李发贵组织劳务队施工过程中曾经出现的工程质量瑕疵，管理瑕疵等问题，延安延飞建筑（集团）有限责任公司出具了罚款单，金额共计为68120元。另查明，2016年10月21日被告申请司法鉴定，鉴定事项为，“请求依法对李发贵提供的证据一、证据七所加盖的陕西丰源劳务有限责任公司公章真伪进行鉴定”，经延安市中级人民法院委托，2016年12月23日陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心[2016]文鉴字第285号司法文书鉴定意见书，鉴定意见为检材中“陕西丰源劳务有限责任公司”印文与样本中的同名印文不是同一枚印章盖印。被告花费鉴定费20000元。2016年12月13日原告申请司法鉴定，鉴定事项为，“对延安市宝塔区盛泽佳苑1号楼建筑劳务工程量面积进行鉴定（不含基础工程量面积的鉴定）”，2017年4月28日陕西中房建筑工程咨询有限公司作出陕中鉴字[2017]20号鉴定意见书，鉴定意见为，1号楼人工劳务工程面积37140.35㎡（不含筏板面积），1号楼基础筏板面积1456.38㎡。原告花费鉴定费50000元。
一审法院认为，本案实际组织实施劳务作业人是没有相应资质的原告李发贵，原告李发贵是众多提供劳务者的召集者，也是劳务作业的组织者，本案所涉及“盛泽佳苑”1号楼和“安塞墩滩”A3号楼已经交付并使用，故被告应当将下欠劳务工程款支付给原告李发贵。2016年8月20日原告给被告出具领条一张，该领条写明，“领到白坪盛泽佳苑1号楼工程款计伍佰壹拾柒万捌仟玖佰伍拾捌元。（换条：借支、执付工人工资所有单据）”。庭审时，被告辩解还有一部分垫资的条据未包含在该条据内，但其提供的证据不足以证明，故被告辩解理由本院不予采纳。被告辩解给原告修建临时性建筑花费45600元，未得到原告认可，被告仅提供证据证明原告出资修建了上述临时性建筑，但被告并未提供充足证据证明原、被告事前已经约定了该费用，故本院不予采信。被告辩解大量模板丢失、塔吊设施被损坏，要求原告赔偿，但合同纠纷与侵权纠纷不属于同一法律关系，故本案不予审查。被告辩解原告李发贵组织劳务队施工过程中存在工程质量把关不严，管理疏漏等问题，并提供了延安延飞建筑（集团）有限责任公司的证明和金额为68120元的罚款单，该罚款理应由原告承担，故该款项68120元，应当予以扣除。原告申请盛泽佳苑1号楼建筑劳务工程面积鉴定时，原告已经明确表示不包括基础工程量面积鉴定，故基础工程量面积，应予以扣除。因原、被告对“基础面积系数0.5”没有明确约定，故原告主张增加面积1468㎡，本院不予认定。本案的工程单价原告主张按照单价185元/㎡计算，被告不予认可，认为单价为165元/㎡，审理中原告的主张依据的证据不充分，不足以证明约定单价为185元/㎡，被告的证据也不足以证明单价为165元/㎡，本院酌情认定单价为175元/㎡。被告花费印文鉴定费20000元，原告应当承担。综上所述，被告应当支付原告盛泽佳苑1号楼工程款917616.75元[（37140.35㎡-1456.38㎡）×175元/㎡-5258958元-68120元]。被告应当支付原告安塞墩滩A3号楼外包模工程款63174元。以上合计980790.75元，被告实际应当支付原告工程款960790.75元（980790.75元-20000元）。原告主张工程款利息，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告陕西丰源劳务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告李发贵工程款960790.75元。二、驳回原告李发贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23152元，劳务工程面积鉴定费50000元，由原告承担10000元，被告负担63152元，在本判决生效后兑现案件款时一并支付原告。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人陕西丰源劳务有限责任公司将所承建工程的劳务工程分包给无建筑施工资质的上诉人李发贵，双方的分包关系虽违法，但上诉人李发贵进行了实际施工，且建筑主体已交付使用，上诉人陕西丰源劳务有限责任公司应当按照约定支付上诉人李发贵劳务工程款。二上诉人对一审认定的劳务单价175元／㎡均有异议。经查，上诉人李发贵提供的工程量单、施工任务书上加盖的上诉人陕西丰源劳务有限责任公司公章与该公司的公章不一致，李启国在出庭证言中陈述施工任务单上注有的185元／㎡是应李发贵的要求书写的，李启国非上诉人双方最初口头协议分包工程的见证人，也未经上诉人陕西丰源劳务有限责任公司核定工程单价授权，其书写的单价不构成表见代理。上诉人双方均无证据证明双方约定的工程单价系各自主张的数额，一审取双方各自主张的工程单价中间值酌情认定工程单价为175元／㎡，公平合理，并无不当。二上诉人的上述异议不能成立。上诉人李发贵主张基础工程面积（即基础系数0.5，基础筏板面积）应当按照双方结算及司法鉴定基础筏板面积计入工程量总面积中，以及一审判决遗漏了其为上诉人陕西丰源劳务有限责任公司的帮公费。因鉴定时，上诉人李发贵明确表示不包括基础工程量面积，且该基础工程也非上诉人李发贵完成，故基础工程量面积应当予以扣除。工程量单、施工任务书上加盖的上诉人陕西丰源劳务有限责任公司印章的真实性已被否定，上诉人李发贵无证据证明双方对基础面积系数为0.5有明确约定，以及帮工费属于上诉人陕西丰源劳务有限责任公司应当支付的劳务工程费用，上诉人李发贵的该主张不能成立。上诉人李发贵主张的劳务工程费利息，本院不予支持。上诉人陕西丰源劳务有限责任公司主张的代上诉人李发贵支付的工资，该公司虽提供证据证明有代付的事实，但双方结算时上诉人李发贵书写的领条中注明了“换条、借支、垫付工人工资所有单据”，且上诉人李发贵抽回的条据中有该公司主张代付的部分工人工资，故应当认定领条中包含了该公司主张的代付工资，该公司的该主张不能成立。上诉人陕西丰源劳务有限责任公司主张罚款数额一审认定有误，因该公司提供的票据仅为68120元，故该公司的主张不能成立。上诉人陕西丰源劳务有限责任公司主张安塞工程款系雇佣上诉人李发贵的工资，且已结清，因该公司提供的证人未出庭，无法核实，故该主张不能成立。上诉人陕西丰源劳务有限责任公司主张的模板损失，一审认定为侵权之诉，该公司可另行诉讼主张。上诉人陕西丰源劳务有限责任公司主张替上诉人李发贵修建宿舍的损失，因该公司未提供证据证明双方约定由上诉人李发贵承担，该主张不能成立。
综上所述，李发贵、陕西丰源劳务有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人李发贵预交了11064元，由上诉人李发贵负担；上诉人陕西丰源劳务有限责任公司预交了16658元，由上诉人陕西丰源劳务有限责任公司负担。
审 判 长 霍雨枫
审 判 员 牛 菲
代理审判员 高 敏
二〇一八年八月二十九日
书 记 员 张 良