广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0705民初2073号原告：孙安云，男，1960年6月18日出生，汉族，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：林焯胜，广东高拓律师事务所律师。被告：中铁四局集团第五工程有限公司。住所地：江西省九江市濂溪区。统一社会信用代码：91360400XXXX252934。法定代表人：卢志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊建昆，该公司员工。第三人：安徽盛明工程建设有限公司。住所地：安徽省安庆市怀宁县。统一社会信用代码：9134082XXXX448773G（1-5）。法定代表人：万义明，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏聪颖，广东深宏盾律师事务所律师。原告孙安云与被告中铁四局集团第五工程有限公司（以下或简称“中铁四局第五工程公司”）、第三人安徽盛明工程建设有限公司（以下或简称“安徽盛明公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2018年4月23日受理后，依法适用简易程序于2018年7月18日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林焯胜、被告的委托诉讼代理人熊建昆和第三人的委托诉讼代理人夏聪颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙安云向本院提出诉讼请求：确认原告与被告自2016年11月10日至今存在劳动关系。事实和理由：原告自2016年11月10日起受被告聘请，在江门市新会区中铁四局深茂铁路JMZQ-2标段南坦海特大桥施工工地上班，从事电焊装模工作，双方已建立劳动关系但并未签订劳动合同。2017年3月26日下午4时，原告在工作过程中不慎从高处堕下，事发后原告由被告员工曾某用小车送往江门市新会区人民医院治疗。经诊断，本次受伤事故造成原告左眼、腰部和颈部外伤，双侧鼻骨骨折、右肱骨骨折，住院治疗34天；出院后，医嘱建议休息1个月。原告向劳动保障部门申请工伤认定，需确认双方存在劳动关系。现原告不服江门市新会区劳动人事仲裁委员会作出的新劳人仲案字[2018]第2号仲裁裁决，特提起诉讼。原告向本院提供如下证据：1.原告的居民身份证一份，证明原告的诉讼主体资格。2.企业信用信息公示报告一份（打印件），证明被告的诉讼主体资格。3.照片两张（打印件），证明原告工作及受伤的地方。4.证人证言（陈某）、陈某居民身份证一份（复印件），证明原告在江门市新会区中铁四局深茂铁路JMZQ-2标段南坦海特大桥工作工程中受伤。5.视频（光盘）、视频文字稿各一份，证明原告受伤出院后多次与被告沟通工伤赔偿事宜，但未协商成功。6.新劳人仲案字[2018]第2号仲裁裁决书一份，证明被告确认原告系在江门市新会区中铁四局深茂铁路JMZQ-2标段南坦海特大桥工作过程中受伤。原告不服该裁决，依法提起诉讼。7.江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会送达回执一份，证明原告于2018年4月10日收到新劳人仲案字[2018]第2号仲裁裁决书，并在法定期间内向法院提起诉讼。被告中铁四局第五工程公司辩称：被告与原告没有法律关系，请求法院驳回其诉请。被告已将案涉工程劳务分包给安徽盛明公司，由安徽盛明公司组织劳务施工。据了解，孙安云系由该公司招揽。另外，根据最高人民法院《民事审判工作会议纪要（2011）》第59条：实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上，请求法院驳回原告的不当诉讼请求。被告向本院提供如下证据：1.安徽盛明工程建设有限公司营业执照（副本）、安全生产许可证（副本）各一份（复印件），证明第三人安徽盛明公司是合格的分包商，且具备用人单位主体资格。2.《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：中铁四五深茂-桥-0XX）一份，证明被告已将案涉工程分包给第三人安徽盛明公司。3.劳务员工点名确认表、原告的居民身份证各一份（复印件），证明原告是第三人的劳务工人。第三人安徽盛明公司述称：原告是南坦海特大桥连续梁141-143号实际施工人曾某（即曾某）所招揽的工人，而非被告和第三人所招聘雇佣的员工。原告的工作场所、工作内容、工作时间、劳动报酬的计算和发放都是由曾某安排，所以原告与被告、第三人之间均不存在劳动关系。第三人向本院提供如下证据：1.深茂线南坦海141-143#连续梁（挂篮）结算单六页（复印件）。2.银行转账记录两页、微信截图两页（均为手机截图的复印件）。以上证据1-2共同证明曾某为深茂线南坦海特大桥实际施工方。3.吴某证人证言及居民身份证各一份（复印件），证明原告是曾某手下的工人，受曾某管理。经第三人申请，本院通知证人吴某出庭作证。吴某陈述原告是曾某（即曾某）的工人，发工资、管理、住宿等事项都是曾某管理。原告是曾某带来的，曾某是具体管理人。被告负责原告的考勤和管理。在原告提交的证据视频中曾某所说的“老板”有可能是第三人也可能是被告；当天被告没有派人到现场协商，第三人通知吴某去接待原告。吴某之前在第三人处打工，负责采购。第三人提交的证据1中第4页第7点“公司承担孙安云医疗费38795元”中的“公司”可能是第三人也可能是被告。经庭审示证，本院对当事人提交的证据认定如下：原告提交的证据1-3、5-7真实，与本案有关联，且来源合法，故本院予以采纳；原告提交的证据4，证人应当出庭作证并接受质询，因证人没有出庭，故对证据4不予采纳。被告提供的证据1、2和证据3中原告的居民身份证真实，与本案有关联，且来源合法，故本院予以采纳；被告提交的证据3中的劳务员工点名确认表，被告确认是被告单方制作，第三人对该表的内容予以确认，原告不予确认，鉴于该表是被告单方制作，没有其他证据予以印证，故本院不予采纳。第三人提交的证据1、2是复印件，原告有异议，因没有原件核对，无法确认真实性，故本院不予采纳；第三人提交的证据3和证人吴某的证人证言，因证人吴某曾在第三人处工作，与第三人之间有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，能与其他证据相互印证的部分予以采纳。本院查明：中铁四局集团第五工程有限公司深茂铁路段JMZQ-2标项目经理部作为劳务作业发包人与第三人安徽盛明公司作为劳务作业承包人于2016年签订《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：中铁四五深茂-桥-0XX）一份，约定将深茂铁路江茂段JMZQ-2标南坦海特大桥78+79m双线T构工程劳务分包给第三人安徽盛明公司完成。约定开始工作日期为2016年11月15日，结束工作日期为2017年4月30日。庭审中，原告陈述得知有工作后于2016年11月10日连同一群同乡到深茂铁路南坦海特大桥141-143#连续梁（挂篮）工地工作。原告和第三人陈述2017年3月26日原告在上述工地工作过程中受伤。原告作为申请人于2017年11月15日向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原告与被告自2016年11月10日起至该案开庭之日存续劳动关系。该委于2018年4月9日作出新劳人仲案字[2018]第2号仲裁裁决：驳回申请人的申诉请求。原告不服该裁决在规定期限内向本院提起诉讼。另查明，被告中铁四局第五工程公司于2000年9月28日成立，经营范围为承建铁路、公路、机场、码头、市政，公路、铁路桥梁生产、制造、安装等。第三人安徽盛明公司于2010年11月3日成立，经营范围为市政公用工程施工总承包、地基与基础工程专业承包、土石方工程专业承包、园林绿化、机械设备租赁。第三人安徽盛明公司于2011年11月11日取得安徽省住房和城乡建设厅出具的《安全生产许可证》，有限期自2011年11月11日至2017年11月10日。庭审中，被告陈述中铁四局集团有限公司中标承建案涉的深茂铁路江茂段JMZQ-2标项目后，将上述工程交由被告进行施工，中铁四局集团第五工程有限公司深茂铁路江茂段JMZQ-2标项目经理部是被告的下设机构。被告和第三人陈述《建设工程施工劳务分包合同》约定的深茂铁路江茂段JMZQ-2标南坦海特大桥78+79m双线T构工程包含深茂铁路南坦海特大桥141-143#连续梁（挂篮）工程。第三人陈述第三人将深茂铁路南坦海特大桥141-143#连续梁（挂篮）工程发包给“曾某”即“曾某”；孙安云的医疗费58795元由“曾某”负担20000元，第三人负担38795元。原告、被告和第三人均陈述没有“曾某”或“曾某”的身份信息。本院认为：本案是劳动合同纠纷。本案争议问题：原告与被告是否存在劳动关系。首先，被告中铁四局第五工程公司与第三人安徽盛明公司签订涉案《建设工程施工劳务分包合同》，被告作为发包人将深茂铁路江茂段JMZQ-2标南坦海特大桥78+79m双线T构工程劳务分包给第三人安徽盛明公司完成。因第三人安徽盛明具有相应的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，涉案《建设工程施工劳务分包合同》是被告和第三人的真实意思表示，依法有效。被告将工程劳务发包给第三人，在第三人具有用工主体资格的情况下，被告不须作为第三人招用的劳动者的用工主体承担责任。其次，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”和第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，案中，原告没有提供社保记录、工作证等证据予以证明原、被告之间存在劳动关系。原告提交的证据亦不能证明原告受被告的规章制度管理和被告存在为原告购买保险、支付医疗费的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应承担举证不能的不利后果。再次，原告没有提供证据证明是被告通知原告到涉案工地工作。案中，被告否认被告与“曾某”或“曾某”之间存在发包关系，原告提供的证据亦不足以证明被告与“曾某”或“曾某”之间存在发包关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原告应承担举证不能的不利后果。综上，原告主张原、被告之间存在劳动合同关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告孙安云的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取即5元，由原告孙安云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  李月贤二〇一八年七月二十七日书记员  邝结红