江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏民终字第00721号上诉人（原审被告）闫萍。委托代理人李伟，江苏大运河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘秀君。上诉人闫萍因与被上诉人刘秀君民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理后，依法组成合议庭,于2016年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人闫萍及其委托代理人李伟，被上诉人刘秀君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，自2008年11月起闫萍以发煤的名义先后多次向刘秀君、韩宇、任光明等人借款,并出具了如下借据：1、2008年11月10日，闫萍出具借据：今借刘秀君人民币20万元，月利率2%。借款人闫萍，并按指印。2、2008年12月10日，闫萍出具借据：今借刘秀君人民币60万元，期限1个月，月利率2%。借款人闫萍，并按指印。３、2009年3月12日，闫萍出具借据：今借刘秀君、任光明人民币50万元，月利率2%。借款人闫萍，并按指印。4、2009年3月28日，闫萍出具借据：今借刘秀君、任光明人民币30万元，月利率2%。借款人闫萍，并按指印。5、2009年4月1日，闫萍出具借据：今借刘秀君、徐金侠人民币20万元，月利率2%。借款人闫萍，并按指印。6、2008年12月18日，闫萍出具借据：今借韩宇、相春霞人民币110万元，月利率2%。借款人闫萍，并按指印。7、2009年5月7日，闫萍出具借据：今借韩宇、相春霞人民币70万元，月利率2%。借款人闫萍，并按指印。8、2009年5月9日，闫萍出具借据：今借韩宇、胡宝凡人民币10万元，月利率2%。借款人闫萍，并按指印。9、2009年3月20日，闫萍出具借据：今借孙成华、王兆玲人民币10万元，月利率2%。借款人闫萍，并按指印。10、2009年6月19日，闫萍出具借据：今借吕雪艳、王兆玲人民币16万元，月利率2%。借款人闫萍，并按指印。并在该借据上注明：2009年6月21日借刘秀君现金4万元，利率同上。本单据共计20万元。借款人闫萍，并按指印，2009年7月6日。11、2009年3月18日，闫萍出具借据：今借张士普人民币10万元，月利率2%。借款人闫萍，并按指印。12、2009年6月1日，闫萍出具借据：今借郭勇人民币10万元，月利率2%。借款人闫萍，并按指印。以上共计420万元。2013年11月22日，任光明、徐金侠、韩宇、相春霞、胡宝凡、吕雪艳、孙成华、王兆玲、张士普、郭勇等人签订债权转让协议，均将其对闫萍的借款本息转让给刘秀君。2009年3月17日，刘秀君、闫萍、公茂新三人注册自然人控股的徐州市秀君物资贸易有限公司，章程约定：刘秀君、闫萍、公茂新的出资额分别为255万元、200万元、45万元。2011年5月26日，刘秀君、闫萍、公茂新三人均将其全部股权转让给陈月梅，双方签订股权转让协议。另查明，2010年12月20日，徐州市鼓楼区公安分局以闫萍涉嫌集资诈骗罪而对其立案侦查，并于2012年6月5日对闫萍进行拘留。2012年7月12日，鼓楼区人民检察院以犯罪嫌疑人闫萍涉嫌非法吸收公共存款罪的事实不清、证据不足为由不予批准逮捕闫萍，同日，徐州市鼓楼区公安分局依法将其释放，向闫萍发放了释放证明书，并同时对闫萍作出取保候审的决定。2013年7月12日，因取保候审期限届满，徐州市鼓楼区公安分局依法解除对闫萍的取保候审，并退还其缴纳的两万元取保候审保证金，但闫萍拒绝在解除取保候审通知书、返还保证金决定书上签字和拒绝领回保证金。2014年2月28日，鼓楼区公安分局根据已查明的事实作出一份“闫萍案情况”说明：经调查，闫萍于2008年11朋10日至2009年7月6日先后从刘秀君等人处借款420万元，于2009年9月7日支付给沁水县沁阳能源有限责任公司购煤款120万元，于2009年5月分别四次借款给沁水县沁阳能源有限责任公司法人卢林泉30万元、100万元、40万元、100万元，共计支付给卢林泉390万元…在调查中，卢林泉经闫萍同意退还刘秀君80万元，从卢林泉追回涉案资金30万元和230万元现暂扣。刘秀君自认其于2011年10月10日从公安机关领取80万元。刘秀君因案件需要支付公告费300元，保全费5000元。一审法院认为，一、关于刘秀君与闫萍本案纠纷是借款关系还是合伙关系问题。刘秀君持有闫萍出具的420万元的借据要求闫萍还款，闫萍辩称，双方当事人之间不存在借款关系，而是经营煤炭过程中的合伙关系，双方对于是借款关系还是合伙关系发生争议。闫萍称辩双方为合伙关系，并提供2009年3月17日成立的徐州市秀君物资贸易有限公司工商登记资料，以证明自己的抗辩主张，但该公司章程载明，刘秀君作为股东出资255万元，占出资比例的51%、闫萍出资200万元，占出资比例的40%、公茂新出资45万，占出资比例的9%，该公司企业类型为有限公司，而非合伙企业。闫萍提交的上述证据仅能证明双方成立了有限公司，但不能证明其出具420万元借据的行为有合伙关系的意思表示。依据法律规定，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营，共享利益，共担风险的活动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项，订立书面协议；当事人之间没有书面合伙协议又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，也可认定为合伙关系。本案中，闫萍辩称其与刘秀君合伙从事煤炭经营，但二人没有签订书面合伙协议，闫萍也未能提供有效证据证明其出具借据的行为具备合伙的实质条件，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则将承担不利后果，故对闫萍关于双方系合伙关系的抗辩主张，一审法院不予采纳。本案中，闫萍于2008年11月10日至2009年7月6日先后向刘秀君、案外人任光明、徐金侠、韩宇、相春霞、胡宝凡、吕雪艳、孙成华、王兆玲、张士普、郭勇等人出具420万元的借据。对于上述借据，闫萍在庭审中又辩称其未向任何人借过款，其收到的钱均是投资款，但其出具的借据明确载明是借款且约定了利息，并且其提供的关于徐州市秀君物资贸易有限公司工商登记资料表明，该公司成立时股东仅有刘秀君、闫萍、公茂新三人。任光明、徐金侠、韩宇、相春霞、胡宝凡、吕雪艳、孙成华、王兆玲、张士普、郭勇等人均不是公司股东，也不能证明上述人员向该公司投资，闫萍关于其出具420万元的借据是投资款的抗辩意见没有事实依据。刘秀君提供借款，闫萍收到款后向其出具借条，在刘秀君与闫萍之间形成借款关系，双方当事人之间的借款不违反我国法律、行政法规的强制性规定，意思表示真实，合法有效。案外人任光明、徐金侠、韩宇、相春霞、胡宝凡、吕雪艳、孙成华、王兆玲、张士普、郭勇通过刘秀君提供借款，闫萍收到款后出具借条，在上述案外人与闫萍之间形成借款关系，上述借款也不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2013年11月22日，任光明、徐金侠、韩宇、相春霞、胡宝凡、吕雪艳、孙成华、王兆玲、张士普、郭勇等人签订债权转让协议，将其对闫萍的借款本息转让给刘秀君，刘秀君通过邮寄的方式通知了被告闫萍。依据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力”的规定，债权人已通知闫萍，本案债权转让对债务人闫萍发生效力。被告闫萍辩称，原告刘秀君邮寄债权转让通知的地址是邳州市运河镇东方花园房屋，已于2009年出售，其一直未在此居住。但是闫萍于2012年5月18日、同年5月19日、同年6月4日、同年6月6日、同年6月20日在公安机关被问及基本情况时，闫萍均回答现住址为东方花园小区，退休在家。故闫萍关于本案债权转让对其不发生效力的抗辩意见不能成立。对于债权数额，闫萍在公安机关陈述：开始是430万元，13张借据，还了刘秀君20万元，她（刘秀君）给了一张10万元的借据。…（这些钱）都是从刘秀君手里拿的，没有从第三方直接拿钱。被告闫萍的陈述与12张借据载明的数额一致。案外人任光明、徐金侠、韩宇、相春霞、胡宝凡、吕雪艳、孙成华、王兆玲、张士普、郭勇的债权转让已通知闫萍并发生法律效力。故应认定刘秀君与闫萍之间的债权本金为420万元。闫萍未予归还，刘秀君要求闫萍应归还420万元债权本息的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于利息的确定问题。本案借据中的借款利息约定为月息2%，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，…但最高不得超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍（包括利率本数）”,据此，本案借款利息的约定超过借款时国家有关借款利率的规定，超过部分依法不予保护。故涉案借款利息应按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍从借款之日计算至实际给付之日。刘秀君自认其于2011年10月10日从公安机关领取80万元，对于该款是归还的本金还是利息，双方有争议，依据相关规定，双方当事人没有约定归还顺序的，应先抵充利息，鉴于从借款之日至2011年10月10日，应付利息已超过80万元，故刘秀君已领取的80万元均抵充利息。闫萍虽在公安机关陈述已归还部分借款，但庭审中均未提交相关证据予以证实，对此其应承担不利法律后果。闫萍还辩称，涉案12张借据中闫萍指印、签字均系扫描上去，不是闫萍亲自书写、按捺，对此提出鉴定申请。一审法院认为，徐州市公安局物证鉴定所出具鉴定书的鉴定结论为，送检检材上的手印与闫萍的十指指纹捺印样本的右手十指手印，为同一人所留，且闫萍在公安机关已认可涉案420万元都是从刘秀君手里拿的，故对借据中的指印、签字已无鉴定的必要，一审法院对闫萍的鉴定申请不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、二百零六条、二百零七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、判决生效后十日内，闫萍偿还刘秀君借款本金420万元及利息(利息按中国人民银行同期贷款月利率的四倍计算，其中，20万元从2008年11月10日起计算、60万元从2008年12月10日起计算、50万元从2009年3月12日起计算、30万元从2009年3月28日起计算、20万元从2009年4月1日起计算、110万元从2008年12月18日起计算、70万元从2009年5月7日起计算、10万元从2009年5月9日起计算、10万元从2009年3月20日起计算、16万元从2009年6月19日起计算、4万元从2009年6月21日起计算、10万元从2009年3月18日起计算、10万元从2009年6月1日起计算，以上各笔均计算至实际给付之日止，并扣减80万元利息)。二、驳回刘秀君的其他诉讼请求。一审案件受理费74044元，公告费300元、保全费5000元，由闫萍负担（案件受理费刘秀君已预交，闫萍随上述案款一并支付给刘秀君）。闫萍不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院将上诉人与被上诉人之间的投资关系认定为借款关系是错误的。一审法院以“没有签订书面合伙协议，闫萍也未能提供有效证据证明其出具借据的行为具备合伙的实质条件”为由，认定上诉人和被上诉人构成借款关系是错误的。双方之间成立公司共同投资购买煤炭，上诉人与沁水县沁阳能源有限责任公司签订煤炭买卖合同，上诉人将购买煤炭的款项打到沁水县沁阳能源有限责任公司及其法定代理人卢林泉账户，徐州市秀君物资贸易公司没有取得煤炭许可证导致煤炭无法发货，徐州市鼓楼区公安分局将购煤款追回导致合同无法履行，双方之间名为借贷，实为投资关系。根据相关审判纪要，人民法院应当严格审查当事人的真实意思和先关案件事实，准确认定合同性质及责任主体。同时根据最高人民法院原关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答，投资协议中的保底条款是无效的。二、一审法院对上诉提出对涉案10张借条进行鉴定的申请不予准许，而是采纳了公安侦查阶段上诉人就提出异议的鉴定意见，剥夺了上诉人申请鉴定的权利。另外虽然该鉴定意见认为送检检材的手印与闫萍的十指指纹捺印样本的右手十指手印为同一人所留，但该鉴定意见只能证明指印同上诉人的指印相同，但并不能证明被上诉人提供的“借据”是原始证据，如借条上的指印系通过“PS”、扫描等方式形成，鉴定结论对于认定本案事实毫无意义。对于部分借据，用肉眼可以看出出借人的名字是后期添加的。被上诉人庭审中也称借款实际是其自己的。三、本案判决违反先刑后民原则。上诉人一直要求公安机关依法追究被上诉人诬告罪的刑事责任，公安机关一直以“案件尚未侦查完毕”而不予立案。一审法院在其他案件执行上诉人财产时被公安机关告知“关于闫萍涉嫌非法集资一案，我们目前还没有结案，正在和检察院协商”。四、根据《公司法》、《合同法》的相关规定，公司股东该出资完毕即完成全部义务，股东与公司是互相独立的主体，被上诉人基于投资行为，已无权向同为股东的上诉人主张。综上，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。刘秀君二审辩称，一、闫萍刘秀君与闫萍之间为借贷关系，并非合伙关系。首先，双方之间没有签订合伙协议。其次，双方未共同出资、经营。借款时，闫萍说向刘秀君发煤炭，至今未发。同时，闫萍又拿出开办公司的材料说去办公司，但其并未出资，是其让表妹张燕从银行过桥500万注册资金，这500万的注册资金，闫萍与刘秀君都没有出。闫萍又让刘秀君拿了10万元向张燕支付这笔500万的过桥费用。双方之间也没有共同经营。闫萍对刘秀君的借款，已通过借据、借条予以确认，双方为借贷关系。二、关于鉴定问题，公安机关已经进行鉴定，闫萍共借430万，13张借据，其中只有一张10万的借据，闫萍未按手印。至2009年年底，经催款，闫萍归还了10万元，同时她说将没有按捺手印的借据给她，刘秀君给她之后，她当场撕掉，剩余的12张借据，每张都有闫萍的手印。鼓楼公安机关已经对此进行鉴定，420万借款闫萍也认可，因此没有必要再行鉴定。三、本案虽然经过刘秀君报案，公安机关介入侦查，但该案早已侦查结束，检察院并未认定闫萍构成诈骗，闫萍也没有任何证据能够证明构成诈骗罪，故本案不存在先刑后民的问题。四、借据上的名字不影响本案借据的真实性，也不影响借贷关系的成立，借据只有一份，并没有一式二份。综上，闫萍的上诉理由没有事实依据，不能成立。其上诉理由在一审阶段已经进行审理，一审法院审理事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判，请求驳回上诉，维持原判。对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审另查明，一审法院向公安机关调取的徐州市公安局物证鉴定所出具的鉴定书上载明涉案十二张借据上的手印均未红色印油捺印，鉴定结论为送检检材上的手印与闫萍的十指指纹捺印样本的右手十指手印，为同一人所留。2016年5月31日，徐州市公安局鼓楼分局出具鼓公（经）撤案字（2016）13号撤销案件决定书，决定撤销闫萍涉嫌非法吸收公众存款罪一案。本案二审争议焦点：一、刘秀君与闫萍之间款项往来的法律关系性质及欠款数额如何认定；二、闫萍提出本案审理违反“先刑后民”原则的上诉理由是否成立。本院认为：一、关于案涉争议法律性质问题。首先，从420万元争议款项对应的书面证据看，闫萍向刘秀君出具了12张借据，载明相关款项为借款，并对利息做了约定，闫萍在借款人处签名，双方据此成立借款合同关系；第二，虽然刘秀君与闫萍均陈述双方款项往来的原因是让闫萍去山西买煤发给刘秀君，但双方之间并不存在共同投资、共享收益、共担风险的约定，而是约定如果闫萍不能给刘秀君发煤，则按2分息的借款处理，并且签订了借据；第三，虽然刘秀君、闫萍和案外人公茂新成立徐州市秀君物资贸易有限公司，但根据公安机关出具的《情况说明》反映闫萍取得涉案款项后并未投入到该公司经营。综上，闫萍主张其与刘秀君之间系合伙关系以及刘秀君基于投资行为已无权向同为股东的闫萍主张相关款项上诉理由不能成立。关于欠款数额。首先，闫萍在接受公安机关调查时陈述其收到刘秀君款项430万元，13张借据，还了刘秀君20万元，她（刘秀君）给了一张10万元的借据。该陈述与刘秀君主张的数额一致；第二，公安机关出具的《情况说明》亦证明经公安机关调查，存在闫萍向刘秀君借款420万元的事实；第三，除一审法院认定冲抵利息的80万元外，闫萍虽称还有其他还款，但未提供充分证据予以证明；第四，闫萍虽称刘秀君提交的部分借据的签名和手印是通过技术手段复制上去，但未提交初步证据予以证明，且徐州市公安局物证鉴定所鉴定报告载明涉案借据上指纹均为红色印油捺印，且与闫萍指纹捺印样本为同一人所留。结合闫萍在公安机关已认可从刘秀君手里取得420万元，一审法院对闫萍的鉴定申请不予准许，并无不当。综上，一审判决对欠款数额认定正确。二、关于闫萍提出本案审理违反“先刑后民”原则的问题。徐州市鼓楼区公安分局虽对闫萍涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，但徐州市鼓楼区人民检察院经审查认为闫萍涉嫌非法吸收公众存款罪事实不清、证据不足，并不予批准逮捕，公安机关已解除对闫萍的刑事强制措施，且徐州市公安局鼓楼分局后于2016年5月31日出具撤销案件决定书，决定撤销闫萍涉嫌非法吸收公众存款罪一案。因此，闫萍提出本案审理违反“先刑后民”原则的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人闫萍的诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74044元，由上诉人闫萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 高 洪代理审判员 杨 雷代理审判员 秦岸东二〇一六年六月八日书 记 员 缪 晔