黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第7号
上诉人（原审被告）中国人民解放军第二一一医院，住所地哈尔滨市南岗区学府路**号。
法定代表人肖刚，职务院长。
委托代理人宦启民，男，1986年4月9日生，该单位质量管理科医师，住哈尔滨市道里区。
委托代理人佟岩，男，1979年11月23日生，该单位法律顾问，住哈尔滨市道里区。
被上诉人（原审原告）刘桐义，男，1956年4月11日生，汉�，肇州县粮食局盐业公司职员，住黑龙江省肇州县。
委托代理人闫惠玲，女，1965年9月6日生，黑龙江省新闻发展中心编辑，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人邵国贤，男，1949年8月10日生，肇州县人大退休干部，住黑龙江省肇州县。
上诉人中国人民解放军第二一一医院（以下简称二一一医院）因与被上诉人刘桐义医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2008）南民一初字第715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人二一一医院委托代理人宦启民、佟岩，被上诉人刘桐义及其委托代理人闫惠玲、邵国贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘桐义在一审诉称：2000年11月20日，刘桐义因“右股骨髓炎”到二一一医院治疗，二一一医院以右髋关节陈旧性脱位右股骨髓炎让刘桐义入院治疗。二一一医院于2000年11月27日为刘桐义进行右股骨颈骨髓炎病灶清除术，术中将右骨股头去除。2002年刘桐义以术后右股骨缺损再次入院。2002年10月，二一一医院为刘桐义实施右侧人工特制全髋关节置手术。术后，刘桐义伤口流脓。二一一医院于2002年11月实行清创手术。后刘桐义出院，但伤口始终未愈合。刘桐义于2003年9月、2007年4月到二一一医院处治疗。二一一医院作了适当的赔偿。现刘桐义已无法正常行走。后刘桐义又到哈尔滨市第五医院进行人工假体手术，将股骨头取出。故刘桐义起诉请求二一一医院赔偿：1、误工费231813.00元（司法鉴定医疗终结时间，自2000年11月20日至2011年6月21日，共127个月，每月1797元，共计228219元；二次手术医疗终结时间为2个月，计3594元）；2、护理费303371.25元（2388.75×127个月）；3、二次手术护理费4777.50元（2388.75×2个月�；4、住院伙食补助费8400元（168天×50元）；5、二次手术费100000元；6、哈尔滨市第五医院住院费用14152.99元；7、肇洲县医院费用10400.35元；共计672914.74元。
二一一医院在一审辩称：1、刘桐义在庭前提出的诉讼请求仅为1万元，根据法律规定，当事人增加、放弃、变更诉讼请求应在举证期届满前提出，故刘桐义增加的诉讼请求不应得到支持。2、刘桐义称该案系人身损害赔偿，但双方之间属医患关系，刘桐义应在举证期届满前，明确本案是否属医疗纠纷的请求；关于刘桐义所换假体的质量问题，如刘桐义明确系产品质量纠纷，该案就不应存在医疗事故损害赔偿的诉讼请求，因医疗事故侵权属特殊侵权行为；4、双方于2007年1月3日达成和解协议，二一一医院已给付刘桐义63000元的补偿，该协议具有法律效力，刘桐义请求无理，应驳回刘桐义的诉讼请求。
原审判决认定：2000年11月20日，刘桐义因“陈旧性髋臼骨折脱位，右股骨胫骨骨折感染”到二一一医院就医。二一一医院于同年11月27日为刘桐义进行了右股骨颈骨髓炎病灶清除手术，将刘桐义右股骨头摘除，刘桐义于12月15日出院，花费医疗费14000元，刘桐义为植入髋关节假体，又花费了26000元。该假体系主治医生高昌吉通过其他途径购买，未给刘桐义出具医疗器械的正规收据。2002年10月15日，刘桐义以“右股骨陈旧骨折术后骨不连、右股骨头缺损”再次入二一一医院治疗。2002年10月22日，二一一医院为刘桐义实施右侧人工特制全髋关节置换手术，于同年12月14日办理出院，花费医疗费39402.94元。2003年9月24日，刘桐义以“右股骨骨折术后感染”第三次入住二一一医院。同年9月26日，二一一医院为刘桐义进行“右股骨骨折术后感染内固定物取出，病灶清除术”，刘桐义于10月15日出院，花费医疗费17330.71元。2007年4月10日，刘桐义以“右股骨慢性骨髓炎”第四次入住二一一医院，花费医疗费24930.63元。后刘桐义对二一一医院的治疗行为提出异议。2007年11月3日，刘桐义与二一一医院签订了协议书，内容为：1、就刘桐义医疗纠纷事宜自愿一次性和解；2、就此刘桐义的整个诊疗过程，双方认定不存在任何医疗差错和过失及民事责任；3、二一一医院给予刘桐义一次性经济补偿人民币63000元。此款项一次性支付后，二一一医院不再承担刘桐义的任何责任，刘桐义自愿放弃一切鉴定和诉讼权利，如违约，须承担一切法律后果，二一一医院有权利要求刘桐义将所支付款项全部返还；4、刘桐义保证不再就其医疗过程、结果、费用及其它方面等问题提出任何异议和法律要求；5、签订协议前，刘桐义将住院结算收据交于二一一医院；6、二一一医院支付刘桐义此款时，刘�义需出具收条为证。以上协议作为一次性终结协议，双方签字后生效。2007年11月5日，刘桐义转入哈尔滨市第五医院进行人工假体手术，将假体取出，花费医疗费14152.99元。本院于2008年3月24日委托哈尔滨市医学会鉴定时，因刘桐义未能提供相关材料，哈尔滨市医学会于2008年7月29日以刘桐义提交《延期提交材料申请》，且刘桐义未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料及未缴纳鉴定费，中止医疗事故鉴定。2010年9月27日，哈尔滨市医学会作出哈医鉴（2008）078号医疗事故技术鉴定书，结论为：本病例构成医疗事故，属于四级医疗事故。医方承担轻微责任。对刘桐义的医疗护理医学建议：抗炎、对症治疗。2011年6月15日，本院委托黑龙江省农垦总医院司法鉴定所对刘桐义的医疗终结时间、护理时间及人员以及继续治疗费用进行了司法鉴定。2011年6月21日，该鉴定所作出（2011�黑农鉴字第058号司法鉴定意见书，结论为：1、刘桐义因受伤致右股骨干骨折术后骨髓炎，右人工髋关节置换术后感染空置，自鉴定之日起可医疗终结。2、刘桐义在医疗终结期内因生活自理不便，需一人护理。3、刘桐义择期可行人工全髋关节置换术，总计手术费用约合人民币10万元或以实际支出的合理医疗费用为准。住院期间需一人护理。手术另加医疗终结时间2个月。2014年2月28日，黑龙江省农垦总医院司法鉴定所对二一一医院的医疗行为是否存在过错，如果有过错，与医疗结果是否有因果关系以及过错的参与度进行了鉴定，结论为：医方对被鉴定人右髋部感染部位清理不完全、不彻底，清理后消炎治疗不得当，致使被鉴定人在自身右髋部原有感染基础上多次复发感染，并在选择医疗器械上存在过失行为，上述行为应当认为是医方的医疗过错，医方的医疗过错对被�定人多次感染治疗不愈有因果关系，应当承担次要责任，责任程度为百分之四十。另查明，二一一医院曾申请要求追加案外人哈尔滨市万福医疗器械经销有限责任公司为第三人参加诉讼。本院经审查后，释明二一一医院对其追加案外人的请求不予支持。二一一医院可另案起诉，主张权利。刘桐义至今未上班。
原审判决认为，刘桐义先后四次到二一一医院住院治疗，双方之间的医患关系成立。刘桐义、二一一医院虽就刘桐义的赔偿问题达成协议，但刘桐义的伤情至今仍未痊愈，且该协议中关于医疗行为不存在差错和过失的内容与鉴定意见相矛盾，故刘桐义再次起诉要求二一一医院赔偿，应予支持。刘桐义在二一一医院四次住院治疗，已花费医药费111644.28元，刘桐义此次并未对上述医疗费主张权利，故刘桐义不应返还二一一医院给付的63000元。二一一医院对刘桐义的�疗行为在医疗技术和医疗器械两方面均存在过失，与刘桐义多次感染长期治疗不愈的损害后果之间有因果关系，应依法承担医疗损害责任。按司法鉴定意见确定的责任程度，二一一医院应负40%的赔偿责任。
刘桐义虽在哈尔滨市医学会做了医疗事故鉴定，但依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第二条规定，侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法，故此案应适用于侵权责任法。关于误工费，刘桐义自2000年至今一直未能工作，刘桐义请求12年零7个月以及二次手术期间的误工费，请求合理，该院予以支持。关于护理费，刘桐义请求合理，该院予以支持。
关于住院伙食补助费，刘桐义按每天50元，请求住院期间的伙食补助费，请求合理，该院予以支持。关于二次手术�，根据司法鉴定意见，二次手术费100000元，请求合理，予以支持。上述各项赔偿款，二一一医院均应按40%的比例承担。关于刘桐义在其他医院的医疗费以及没有提供证据的医疗费，均因证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四、第五十七条、第五十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告二一一医院赔偿原告刘梅义误工费91287.60元（127个月×1797元×40%）；二、被告二一一医院赔偿原告刘桐义二次手术期间的误工费1437.60元（1797元×2个月×40%）；三、被告二一一医院赔偿原告刘桐义护理费121348.50元（28665元÷12个月×127个月×40%）；四、被告二一一医院赔偿原告刘桐义二次手术护理费1911元（2388.75元×2个月×40%）；五、被告二一一医院赔偿原告刘桐义住院伙食补助费3360（168天×50元×40%）；六、被告二一一医院赔偿原告刘桐义二次手术费40000元（100000×40%）；七、原告其他诉讼请求不予支持。案件受理费5190元，由二一一医院负担。
宣判后，二一一医院不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案关键证据的认定存在错误，导致判决结果明显不公。原审时，二一一医院提供了2007年11月3日双方签订的协议书及收据各一份，证实双方自愿一次性和解，上诉人给付被上诉人63000元。双方认定不存在医疗过失，刘桐义放弃一切诉讼权利和鉴定权利。该协议系患方对自身病情充分了解、放弃鉴定的情况下而达成的，客观、公平、公正，应当认定为有效协议。二、原审遗漏必要的共同诉讼人。二一一医院原审时申请追加案外人万德福医疗器械公司为本案的�同被告，但原审法院只是说明不予支持，没有阐明具体原因。三、原审法院程序违法。两次司法鉴定原审法院都没有通知我院参与，更没有要求二一一医院提交材料和发表陈述意见，程序严重违法。刘桐义原审时提交了司法鉴定申请书，申请对本案补充鉴定或重新鉴定，但没有得到法院的任何答复。四、一审法院对判决数额的计算存在多处错误之处，具体为：1、误工费：127个月计算时间存在错误，应从植入假体开始计算至医疗过失行为而引起的医疗终结时间。2、护理费：二一一医院提供的证据9，证明护理人员为妻子张淑芬，虽然护理人工资没有认定，但护理人员可以认定，对于工资发放情况可以进一步核实，而原审法院置之不理，直接按照被上诉人的计算方式照搬，标准按照2010年居民服务业标准28665元计算，明显错误。五、全部赔偿数额应当扣除先期支付的63000元，理由为：1、和解协议约定如被上诉人收到一次性补偿金后，违约诉讼，则应全部返还支付款项。2、该63000元并非是特指医疗费用的补偿或退还、折抵。六、关于责任比例，医疗事故鉴定已经认定为轻微责任，而且是上诉人方申请的鉴定，理应按照该结论在20%以内划分责任。综上，请求二审法院撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2008）南民一初字第715号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。
刘桐义未向本庭提交书面答辩状，庭审中辩称：同意一审判决，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审庭审过程中，双方均未提供新的证据。
二审认定的案件事实与一审一致。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第二条：“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法。”本案中，黑龙江省农垦总医院司法鉴定所于2011年6月21日做出鉴定意见，认定：“自鉴定之日起可医疗终结。”据此可以认定，刘桐义的损害结果发生在侵权责任法施行后，故本案应当适用侵权责任法。
本案双方争议的焦点问题：1、对于刘桐义遭受的损失，二一一医院应否承担赔偿责任，如承担赔偿责任，承担责任的比例如何确定；2、原审法院应否追加万德福医疗器械公司为本案共同被告；3、原审是否程序违法；4、原审判决误工费及护理费是否计算错误；5、刘桐义应否返还二一一医院63000元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”二一一医院对刘桐义进行的诊疗行为，业经黑龙江省农垦总医院司法鉴定所（2014）黑农鉴字第059号司法鉴定意见书认定：“医方对被鉴定人右髋部感染部位清理不完全、不彻底，清理后消炎治疗不得当，致使被鉴定人在自身右髋部原有感染基础上多次复发感染，并在选择医疗器械上存在过失行为，上述行为应当认为是医方的医疗过错，医方的医疗过错对被鉴定人多次感染治疗不愈有因果关系，应当承担次要责任，责任程度为百分之四十。”据此，刘桐义因医疗行为遭受的损害，二一一医院应当按照鉴定意见40%比例承担赔偿责任。虽然二一一医院上诉称，2007年11月3日双方签订的协议书，是双方真实意思表示，为有效协议，现二一一医院已给付刘桐义63000元，刘桐义不应再起诉二一一医院。但二一一医院与刘桐义订立协议时，是利用自身优势及刘桐义对医学知识缺乏足够认识和了解，与刘桐义签订一次性赔偿协议，现刘桐义病情恶化，需继续治疗，其继续治疗的费用�远超出协议赔偿数额，可见，二一一医院与刘桐义达成的赔偿协议明显违反民事合同公平、等价有偿原则，为显失公平的合同。在此情况下，赔偿权利人刘桐义继续要求二一一医院承担赔偿责任，不违反法律规定。故原审判决二一一医院继续承担赔偿责任并无不当，上诉人二一一医院以双方已签订赔偿协议为由，拒付刘桐义继续治疗费用的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于原审法院应否追加万德福医疗器械公司为本案共同被告的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”因本案系医疗损害责任纠纷，患者刘桐义先后四次到二一一医院住院治疗，双方之间已经确定了医患关系，现刘桐义以二一一医院的医疗行为在医疗技术和医疗器械两方面均存在过失为由，要求二一一医院承担医疗损害责任并无不当。原审法院对二一一医院追加案外人的请求不予支持，并告之可另案起诉正确，故二一一医院提出追加万德福医疗器械公司为本案共同被告的主张，于法无据，本院不予支持。
关于原审程序是否违法的问题。二一一医院上诉称，原审时两次司法鉴定原审法院都没有通知其参与，更没有要求其提交材料和发表陈述意见，故原审鉴定程序严重违法，要求对本案进行补充鉴定或重新启动鉴定程序，但原审法院对此并未予以答复。经审查，根据黑龙江省农垦总医院司法鉴定所（2011）黑农鉴字第058号司法鉴定意见书，鉴定机构已经对二一一医院提出的�疗终结时间及医疗所需要的合理费用进行了鉴定，如果二一一医院对该鉴定意见不服，可以要求重新鉴定，但必须要证明该鉴定结论符合《证据规则》第二十七条第二款之规定，且二一一医院亦在鉴定过程中，发表其意见，故原审法院不存在不通知其参与鉴定并剥夺其辩论权的情形，因此，对二一一医院此项上诉主张，本院不予支持。
关于原审判决误工费及护理费的计算问题。刘桐义自2000年11月20日入住二一一医院就医时起，至2011年6月21日医疗终结之日止，共计127个月，在此期间，刘桐义一直未能上班工作，故原审按照127个月及每月工资1797元计算误工费并无不当。对于刘桐义的护理费，因为刘桐义生病期间，一直由其妻子张淑芬一人护理。2009年4月27日，肇州县粮食局给原审法院出具《证明》一份，证实：“张淑芬系肇州一粮库职工，因刘桐义长期有病在家护理�不能上班，单位一直未给开支。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，第21条规定：“护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”因张淑芬在护理期间，其所在单位并未给其开工资，根据上述规定，其护理费用应当参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。原审法院按照2010年居民服务业标准28665元计算其护理费用正确。对二一一医院提出的该项主张，本院不予支持。
关于赔偿数额应否扣除先期支付的63000元问题。因刘桐义根据与二一一医院于2007年11月3日达成的和解协议所取得63000元经济补偿款，系其在该协议达成前所产生的医疗、补偿等费用，而本案诉争�项系刘桐义在此之后，继续治疗所发生各项费用，以此，对二一一医院要求从赔偿总额中扣除先期支付的63000元的主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人二一一医院上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5190元，由上诉人中国人民解放军第二一一医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
审 判 员 安红霞
代理审判员 张惟光
二〇一五年三月十八日
书 记 员 鲍载金