山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终1215号
上诉人（原审被告）：新泰市汶南镇尹家屋村民委员会，住所地新泰市汶南镇尹家屋村。
法定代表人：刘如全，主任。
委托诉讼代理人：张群，山东仁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘善保，男，1953年2月4日出生，汉族，农民，住新泰市。
被上诉人（原审原告）：刘如文，男，1976年5月26日出生，汉族，农民，住新泰市。
被上诉人（原审原告）：刘士峰，男，1976年9月17日出生，汉族，农民，住新泰市。
以上三被上诉人委托诉讼代理人：李贞，山东习德律师事务所律师。
原审第三人：刘如全，男，1968年5月10日出生，汉族，农民，住新泰市。
原审第三人：刘善进�男，1970年2月28日出生，汉族，农民，住新泰市。
原审第三人：刘善辉，男，1968年2月2日出生，汉族，农民，住新泰市。
上诉人新泰市汶南镇尹家屋村民委员会（以下简称尹家屋村委）因与被上诉人刘善保、刘如文、刘士峰及原审第三人刘如全、刘善进、刘善辉建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2017）鲁0982民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
尹家屋村委上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案无法确认上诉人与陕西强宇建设工程有限公司中联泰丰水泥有限公�工程项目部（以下简称中联泰丰项目部）存在建设工程承包关系。被上诉人提供的2012年10月1日的承包合同，真实性不能确定。刘辉、刘善廷不是上诉人村委人员。当时的村支部负责人是刘善军，村委会主任是刘某1，他们才能代表上诉人。而根据刘善廷陈述“汶南镇聘请了我们10人成立了尹家屋村协调委员会”，他们既不是村委会成员，也不是村支部成员，当然不能代表上诉人。因此，刘辉、刘善廷不能代表上诉人签订合同，即使签订了也完全无效。且上诉人原村主任刘某1在2017年5月26日的调查笔录中也陈述“签时我没有见”。村委一方没有见过该合同，就算是盖章真实，因没有合同一方村委的意思表示，该合同照样不成立，当然也就不生效。刘辉、刘善廷与村委原主任刘某1，与三被上诉人共同伪造证据，即2012年10月15日的《协议书》，因此，这三个人与三被上诉人已经合伙，其陈述的对三被上诉人有利的证言，不应当采信。刘如长是被上诉人刘士峰的父亲，但在一审法院的调查笔录中，各方均没有陈述，一审法院也未询问是否与原被告存在利害关系，直到2017年11月16日第三次开庭时，上诉人当庭指出，刘士峰无奈之下才承认该事实。这些证人都不符合《民事诉讼法》第七十三条可以不出庭的情形，对于这些笔录，因违反《民事诉讼法》第七十三条证人应当出庭作证的规定，都不应当采信。2.一审判决认定上诉人分包工程错误。被上诉人提交的2012年10月15日《协议书》，一审判决书仅仅认定“三原告认可签订的分包协议系先加盖了尹家屋村委的公章，后填写的内容。”而实际上，是刘善廷拿来的盖好章的空白纸，被上诉人刘士峰填写内容，刘辉、刘善廷签的名，是刘辉、刘善廷与三被上诉人共同伪造证据。刘某1在2017年5月26日的调查笔录中陈述“（村委每平方米提5元）这个钱现在没有提到位，因为这个钱村里没有收到”。一审判决也说明“因村委未收到工程款，所以每平方米5元钱没有实际提取”。既然上诉人承包工程，怎么会没有收任何工程款，这也说明，上诉人没有承包工程。既然没有承包，又怎么会有分包，因此，认为上诉人分包给被上诉人工程，显然错误。而“村工程量”下半部分新添内容明显不属实，“下欠工资”怎么会是分包合同，还有逾期利息，又从何时起算，由此，更加确定不存在分包关系。被上诉人2015年9月9日起诉的（2015）新民初字第4445号追索劳动报酬案件中，就是要求上诉人支付劳动报酬108410元，结合上述证据，更证明双方之间不是分包关系。而刘某12017年5月26日的调查笔录中陈述，这108410元是项目部欠上诉人的，与上述证据即2015年9月9日起诉状、（2015）新民初字第4445号裁定书矛盾。3.一审判决认定计算工程款的依据错误。一审判决按照60元、65元、95元分别计算工程款没有依据。按照一审判决认定，以及刘善廷、刘如长、刘某1的调查笔录，工程开工前，上诉人与项目部确定的工程单价是75元、70元，上诉人还要提留每平方米5元。而上诉人与项目部在2014年4月19日实际结算时，变更为70元、100元、65元。那么，假设是上诉人分包工程，在上诉人与三被上诉人没有协商变更工程单价的情况下，为什么三被上诉人按照项目部变更后的单价结算，按照一审判决的认定，单价变更是项目部与上诉人协商变更的，与被上诉人没有任何关系。因此，假设上诉人分包工程属实，被上诉人与上诉人结算也只能按照原来没有变更的75元、70元计算，还要减去村委提留每平方米5元。在2017年9月12日山东正信司法鉴定意见书中，明确记载“现场测量时刘某1未对施工的起始点进行指认，故按送检材料中原告提交的数据计算”。上诉人对此计算不认可，该鉴定意见不应采信。一审判决认定“被告法定代表人刘如全认可指认施工现场时，刘某1在鉴定现场”没有依据。一审判决在上诉人不认可且无确凿证据的情况下，单方采信了被上诉人陈述。且刘某1也没有指认被上诉人的工程起始点。一审判决“刘某1陈述……我不敢指认三原告的施工位置，是三原告自行指认的，三原告指认的位置属实”。也就是说，被上诉人说干了多少米工程就是多少米，说那一块是自己干的就是哪一块，如此认定违法。4.一审判决对2015年2月11日收到条的认定错误。刘某1在2017年5月26日的调查笔录中陈述“（8万元的收到条）是我代表村里和刘善保、刘士峰、刘善进他们去项目部领工程款……”，刘某1不能代表上诉人。在该笔录中刘某1说过“我干了两届，每届三年，是2014年不干的，从2008年开始干主任。”而这份收到条是2015年2月11日的，刘某1早就不是上诉人村主任了，他不能代表上诉人。该收到条上面有被上诉人三人的签名，且在该签名的前面没有注明是证明人，就应当推定被上诉人三人与刘善进、尹延全都是收款人，且该收到条上注明“陕西强宇大队工程款全部结清”，被上诉人三人在该条上签名就应当视为三被上诉人的�程款已经结算完毕。结合双方都认可的上诉人从中联泰丰项目部领款3万元后按每人3000元平均付给这10个人，能够证实上诉人仅是居中帮助协调，不赚取任何利润，也不收取任何费用，当然不应当承担任何付款责任。工程款既可以是上诉人帮助领取发放，也可以由被上诉人、第三人自行领取，因此上诉人不应当承担付款责任。刘某1等证言无法充分证实上诉人工程款由刘善军持有28400元、刘善进持有8万元，这些证言不足采信。
刘善保、刘如文、刘士峰辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.上诉人的上诉完全没有理由，其自行陈述前后矛盾，应当驳回其上诉请求。
刘如全述称，我认为一审判决不合适，同意上诉人的上诉意见。
刘善进、刘�辉未作陈述。
刘善保、刘如文、刘士峰向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付拖欠原告刘善保的工程款8007元、刘如文工程款4927元、刘士峰工程款2180元，合计15114元；2.本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：陕西强宇建设工程有限公司中联泰丰水泥有限公司工程项目部（以下简称工程项目部）承建的新泰中联泰丰水泥场外运输道路工程中有部分地段位于被告尹家屋村委范围内，工程项目部遂于2012年10月1日同尹家屋村委签订承包合同，将位于该村地段的道路附属工程交由尹家屋村委组织人员施工，承包合同约定工程项目部自行负责备料，尹家屋村委组织的施工人员自带工具，每立方砌件及勾缝的承包费为75元，毛石砌件的承包费为每立方70元。被告承包上述工程后，将其分包�包括三原告、第三人在内的10人（分包伊始，尹家屋村委未与三原告签订分包合同），工程于2012年10月施工，至2013年5月左右完工，道路现已正常通行使用。施工期间，工程项目部预付给被告尹家屋村委工程款30000元，尹家屋村委以出借的形式将该款支付给分包人，每人支付了3000元。2014年4月19日，工程项目部与尹家屋村委对涉案工程进行了结算，结算时双方对工程单价进行了变更，其中排水沟为每立方米70元，拱圆、拱柱为每立方米100元，护坡与挡土墙均为每立方米65元，工程项目部欠尹家屋村委工程款108410元。时任尹家屋村委主任刘某1及刘辉、刘善廷在村工程量结算单中签名予以确认，并注明“工程属实，工程款支付逾期按银行利息支付，欠工资款拾万零捌千肆佰元整”。结算之后，被告尹家屋村委第一次要回工程款28400元，欠款8万元由工程项目部向被告出具了欠条。2015年2月11日，第三人刘善进持工程项目部欠条向工程项目部要回了欠款，并向工程项目部出具收到条一份，证实该款系支付的尹家屋村委工程款。2016年5月19日，一审法院对施工现场进行了实地勘验，三原告所施工的排水沟形状：原告刘善保、刘如文相同，为梯形排水沟，水沟上部两边砌石块各0.40米，底部砌石块厚度为0.25米，底宽0.6米，斜面长1.1米；原告刘士峰施工的排水沟为正方形，水沟上部两边砌石块各0.40米，底部砌石块厚度为0.25米，底宽0.8米。2017年9月12日，山东信正工程项目管理有限责任公司就三原告施工的工程量出具司法鉴定意见书，内容为：刘士峰排水沟工程量为72.28立方米；刘如文排水沟工程量为38.03立方米，拱圆、拱柱工程量为53.81立方米，挡土墙立方米工程量为4.77立方米；刘善保排水沟工程量为36.31立方米，拱圆、拱柱工程量为79.34立方米，挡土墙立方米工程量为7.67立方米。三原告预支付鉴定费用3000元。庭审中，原被告及第三人均同意合并审理三原告的独立之诉；三原告在庭审中也认可其提交原被告签订的分包协议书系先加盖了尹家屋村委的公章，后填写的协议内容。
一审法院认为，根据三原告所提交的工程项目部与尹家屋村委签订的承包合同、村工程量记录、排水沟工程量记录，及原被告、第三人的当庭陈述，证人刘某1、刘某2的证人证言，结合一审法院的现场勘验，上述证据相互印证，足以认定工程项目部将泰丰水泥厂外运输道路附属工程承包给尹家屋村委后，尹家屋村委又将工程全部分包给包括三原告在内共计10位村民的事实。上述两次承包虽然均是各方当事人的真实意思表示，但尹家屋村委系基层群众自治性组织，其不具有建筑�工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，工程项目部与尹家屋村委于2012年10月1日签订的承包合同，及尹家屋村委将部分工程分包给三原告的协议，均违背了法律的禁止性规定；其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”之规定，被告尹家屋村委作为对自己承包的建设工程承担全面责任的当事人，将其承担的工程建设任务全部分包出去，同样违反了法律的禁止性规定，故涉案两份协议均应当无效。虽然合同无效，但在本案中，包括三原告在内的实际施工人员将工程项目部承包给尹家屋村委的泰丰水泥厂外运输道路附属工程施工完毕后，该道路早已通行使用，工程项目部也于2014年4月19日与尹家屋村委就工程款进行了结算，于2015年2月11日与尹家屋村委结清了全部工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，尹家屋村委应当与三原告结算工程款。三原告分包工程价款的计算方式应为工程单价×工程量。关于工程单价，根据证人证言，结合三原告及第三人的陈述，能够确定分包工程单价应当在尹家屋村委与工程项目部承包工程单价的基础上每立方米扣减5元，现尹家屋村委与工程项目部约定的合同单价与实际结算单价不一致，综合本案的具体情形，可按照尹家屋村委与工程项目部实际结算的单价来确定分包协�的工程单价，即分包工程中排水沟每立方米65元，拱圆、拱柱每立方米95元，挡土墙每立方米60元。关于工程量，经三原告申请，一审法院委托的鉴定机构对三原告的工程量出具了鉴定意见，双方共同认可的指认人刘某1对三原告自行指认的工程施工位置予以追认，应当有效，被告及第三人虽对该结论有异议，但其未能证实上述鉴定结论明显依据不足或经质证不能作为证据使用的其他情形，故一审法院对该结论予以采信。扣除三原告以预借款方式各自领取的3000元，被告应当再支付给三原告的工程款为：原告刘善保7357.65元（36.31×65元+79.34×95元+7.67×60元-3000元）；原告刘如文4870.10元（38.03×65元+53.81×95元+4.77×60元-3000元）；原告刘士峰1698.20元（72.28×65元-3000元）。至于被告是否实际收回了全部的工程款，不在本案审理范围内，也不影响本案中被告民事责任�承担，被告可另行处理。判决：被告新泰市汶南镇尹家屋村民委员会于判决生效后十日内支付三原告工程款13925.95元（其中刘善保7357.65元、刘如文4870.10元、刘士峰1698.20元）。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人是否自工程项目部承包涉案工程又分包给三被上诉人等施工的问题。一审认定工程项目部将泰丰水泥厂外运输道路附属工程承包给尹家屋村委后，尹家屋村委又将工程全部分包给三被上诉人在内共计10位村民的事实，除有工程项目部与尹家屋村委签订的承包合同及一审法院对刘某1、刘善廷、刘如长所作调查笔录为证外，还有村工程量记录、排水沟工程量记录、一审法院现场勘验、本案各方当�人当庭陈述等证据相印证，足以证实。上诉人认为被上诉人提供的2012年10月1日的承包合同真实性不能确定，但该证据可与其他证据相印证，而上诉人未能提交反驳证据推翻该证据证实其异议，故对上诉人该主张本院不予支持。一审法院为查明本案事实，对相关人员刘某1、刘善廷、刘如长进行调查询问，形成三份调查笔录，可与本案其他证据相印证，且上诉人对该三份调查笔录的真实性无异议，故对上诉人提出调查笔录不符合法律规定都不应采信的上诉主张，不予支持。关于上诉人上诉所提被上诉人提交的2012年10月15日的协议书，一审判决对该协议书未予采信，该协议书的证据效力在本案中未予认定，上诉人再就该协议书提出上诉主张，没有意义。对于本案工程单价，一审根据本案现有证据，综合本案的具体情况，按照尹家屋村委与工程项目部实际结算的工程单价�在此基础上每立方米扣减5元，来确定分包工程的单价，符合本案实际，并无不妥，对上诉人认为一审判决按照60元、65元、95元分别计算工程款没有依据的上诉理由，不予支持。关于本案工程量，一审依申请已委托鉴定机构对三被上诉人的工程量作出鉴定意见，对双方共同认可的指认人刘某1，上诉人法定代表人刘如全一审庭审陈述“去鉴定时我和刘某1都去了”，而刘某1对三被上诉人自行指认工程施工位置也予以追认，一审认定有效，并无不当，上诉人认为一审认定的工程量错误，没有依据，不予支持。2015年2月11日8万元收到条系上诉人于一审提交的证据，该收到条显示“收款人刘善进”，刘善进在一审庭审时亦承认“这些钱都是我自己拿了，没有分”，而该收到条载明的证明人之一刘某1�调查笔录中也陈述“这8万元是村里的工程款，刘善进收到钱后一直没给村里”，故上诉人认为该收到条上有三被上诉人的签名、应当推定三被上诉人都是收款人、一审判决对2015年2月11日收到条的认定错误的上诉理由，与事实不符，不予采纳。
综上所述，尹家屋村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费178元，由新泰市汶南镇尹家屋村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 仉 磊
审判员 毕经纶
审判员 薛 茜
二〇一八年七月二十四日
书记员 李丹丹