浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第124号
上诉人（原审被告、反诉原告）王某某。
委托代理人（特别授权）洪某某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）丁某某。
委托代理人（特别授权）严某某、陈某某。
上诉人王某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第1828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年12月21日，原告丁某某（乙方）与被告王某某（甲方）签订东沙头龙兴桥建造厂房施工协议书一份，约定“一、工程地点：东沙头龙兴桥；二、工程造价：310元／㎡，按造价结算工程款，包工包料，变更和新增工程量以施工联系单为依据结算，经双方协商同意后施工；三、工程工期协商日期起到2011年4月30日完工；五、工程款支付：按工程进度分期支付，基础完成时付20%，屋架安装完成时付30%，竣工验收合格退场后付20%。余款30%到2012年12月31日前付清。如由于政策原因造成乙方停工超过5天，则甲方补贴乙方每天50元的费用，如停工日期超过5个月，则甲方先自付乙方已完工的工程款，待允许开工后，乙方再进场施工”。之后，原告即开始施工。2011年1月2日，原告丁某某（甲方）与案外人赵某（乙方）签订建房轻工合同一份，约定“甲方将工程的木工工程给乙方施工，一、工程承包范围：东沙头龙兴桥厂房共计1941.12平方；三、工程工期：整个工程工期到2011年4月底止；五、工程总款：本工程总款共计人民币肆万弍仟柒佰另肆元正，小写42704.00；六、工程付款方式：基础完成付20%，房架完成付30%，整个工程完工付清”。2011年1月3日，原告丁某某（甲方）与案外人许某（乙方）签订建房轻工合同一份，约定“甲方将工程的钢筋工工程给乙方施工，一、工程承包范围：东沙头龙兴桥厂房共计1941.12平方；三、工程工期：整个工程工期到2011年4月底止；五、工程总款：本工程总款共计人民币壹万壹仟陆佰肆拾陆元正，小写11646.00；六、工程付款方式：基础完成付20%，房架完成付30%，整个工程完工付清”。2011年2月25日，绍兴县钱清镇国土资源管理所出具责令停止国土资源违法行为通知书，载明被告未经依法批准，擅自在钱清镇凤仪村东沙头地段建造厂房，责令立即停止违法行为，听候处理。2011年4月2日，绍兴县钱清镇国土资源管理所将本案讼争房屋予以拆除。同时查明，原告丁某某无相应的建筑施工资质。审理期间，经原告申请，原审法院委托浙江越锋项目管理有限公司对本案所涉工程造价进行鉴定，该公司以房屋拆除且无相关的图纸，原被告双方对完成的工程量分歧较大又无法提供依据为由，作退鉴处理。
原审法院认为：依法保护当事人的合法权益。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，本案原、被告签订东沙头龙兴桥厂房施工协议，因原告作为承包人并无建筑施工资质，故原、被告签订的施工协议书，应认定为无效合同。本案的争议焦点之一是施工合同无效后，被告应否支付所涉工程工程款？原告要求被告支付剩余工程款，被告辩称原、被告签订的施工协议无效，且原告并未交付竣工验收合格的建设工程，被告不应支付工程款，已经支付的款项应由原告返还。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收仍不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案所涉建设工程仍在实际建造过程中，尚未到竣工验收阶段，即被行政机关依行政职权予以拆除，此时原告作为承包人不可能交付竣工的建设工程，而行政机关拆除涉案建设工程是基于被告未经依法批准，擅自建造厂房的事实。被告作为施工协议的发包人，取得合法有效的土地使用权是其法定义务，现因被告未取得合法有效的土地使用权，而致使所造房屋被拆除，其过错责任在于被告方，故被告关于原告未交付竣工验收合格的房屋而不支付工程款的辩称意见，原审法院不予采信；被告要求原告返还已付工程款210000元的反诉请求，原审法院亦不予支持。由于原告在签订施工协议书时未尽谨慎注意义务，也应承担相应的责任，原审法院根据案件实际酌情确定原告承担20%的责任。关于所涉建设工程工程造价的金额？原告主张至拆除时已完成总工程量的80%，实际造价为446868.30元，被告辩称原、被告约定的工程量为700多平方米，至拆除时原告仅完成300平方米的工程量，工程款为90000多元。原审法院认为原告提交的施工协议书、厂房施工要求，被告对真实性无异议，对该证据的真实性原审法院予以确认，根据合同约定本案所涉厂房高度尺寸为地面至檐沟底5.5米，跨度12米×4跨，开间4米×10间；建房轻工合同、证人证言，被告不予认可，因赵某、许某签订的建房轻工合同与其出庭所作的证人证言能够相互印证，故对该证据的证明力原审法院予以确认，根据上述证据，再结合原审法院依职权所作的询问笔录，可以确认本案所涉建设工程占地1920平方米的事实，被告辩称工程量仅为700多平方米，但未能提供充分有效的证据予以证明，故该辩称原审法院不予采信。因工程实际尚未完工即被拆除，现原告主张已经完成80%，并提供证人证言、送货单、申请法院调取证据予以证明，被告对证据均不予认可，并辩称仅完成工程量300平方米，但未能提供充分有效的证据予以证明，原审法院认为结合原告提供的证人许某的陈述“拆除的时候钢筋全部做完了，瓦片也盖的差不多了，具体我记不清了”；证人赖某的陈述“当时工地人字架都吊起了，板房都好了，基本上都好了”；及原审法院依职权从绍兴县钱清镇国土资源管理所调取的2011年4月2日拆除涉案工程时的照片，原审法院确认原告的主张即拆除涉案工程时已经完成全部工程量的80%，被告的辩称原审法院不予采信。根据施工协议书约定工程造价为310元／㎡，按造价结算工程款，包工包料，变更和新增工程量以施工联系单为依据结算，被告虽辩称实际施工过程中并未按照厂房施工要求进行施工，但未能提供充分有效的证据予以证明，故对该辩称原审法院不予采信，根据协议书约定，本案所涉工程的全部工程款为595200元。现原告认为至涉案工程拆除时，其实际投入的工程款为446868.30元，未超过原审法院认定全部工程款的80%，原审法院予以确认。因原告应承担20%的责任，故被告应支付给原告的工程款为357494.64元，被告已经支付工程款210000元，尚应支付147494.64元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告王某某尚应支付原告丁某某工程款147494.64元，限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告丁某某的其他诉讼请求；三、驳回被告王某某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4853元，反诉案件受理费4450元，合计9303元，减半收取4652元，由原告丁某某负担922元，被告王某某负担3730元。
上诉人王某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审诉讼程序违法。本案依简易程序审理并最终做出判决，根据民事诉讼法规定，一审法院在3个月审限内未能结案，应将本案转入普通程序审理，但原审法院在3个月审限届满时既不转入普通程序审理，也未作出判决，其诉讼程序严重违法。而且原审法院在上诉人未有和解意思表示的情形下，在判决书中载明“期间，双方进行庭外和解，后和解未果”。依据民事诉讼法规定，没有形成双方合意的和解申请并不能导致审限中断。二、证据认定错误。1、被上诉人尚欠付其申请出庭作证的证人的工程款、材料款，证人许某、赵某、赖某与本案具有利害关系，且证人之间的证言相互矛盾，故上述证人证言不能作为有效证据使用，原审法院结合其他证据对上述证人证言予以采信，明显属于证据认定错误。2、原审法院依职权调取的笔录及照片等不能作为认定工程量的证据使用。建设工程的工程量是个立体的概念，如仅凭照片及笔录认定涉案工程已完成80%明显背离了中立原则和自由心证允许的范畴。3、送货码单、轻工合同等其他证据的真实性和关联性均存疑，无法形成完整证据锁链证明涉案工程已完成了80%。4、举证责任分配错误。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。建设工程中施工方是否按施工要求进行施工以及工程量的确认，应由施工方承担举证责任，但原审法院将该举证责任分配给作为发包方的上诉人，明显属于举证责任分配错误。三、事实认定错误。1、原审法院认定涉案工程没有现实交付的原因是上诉人没有取得合法有效的土地使用权，所以过错责任在于上诉人，该认定错误。涉案工程已被拆除，但不能免除被上诉人工程交付的风险责任，而且，被上诉人对于自己是否具有订立建设工程施工合同的主体资格、涉案工程是否具备土地使用权证的事实是明知的，故被上诉人对涉案合同无效应承担主要责任，原审法院判决上诉人承担80%的责任缺乏事实和法律依据。2、原审法院以证人证言、照片等证据为依据，认定涉案工程已经完成了80%是错误的。3、原审法院以占地面积1920平方米乘以310元／平方米得出本案全部工程款为595200元，该计算方法及结果毫无事实和法律依据。四、适用法律错误。原审法院在认定本案工程交付风险责任的承担及工程量上缺乏法律依据。而且，本案诉争工程未经竣工验收合格，被上诉人无权主张工程款。综上，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决第一项内容，在查清事实基础上依法改判驳回被上诉人丁某某对上诉人王某某的所有诉讼请求或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人丁某某答辩称：上诉人的上诉理由均与事实不符，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决也符合法律规定。虽然一审判决没有支持被上诉人的所有诉讼请求，但考虑到该案的实际情况，被上诉人还是愿意接受这样的判决结果。造成本案纠纷产生的主要原因是上诉人要求被上诉人建造的厂房未经土地审批，造成厂房在大部分建好的情况下，被相关部门拆除，造成该后果的主要责任在于上诉人一方，一审判决也因被上诉人一方签订施工协议书时没有尽到谨慎义务，要求被上诉人承担20%的责任，被上诉人认为一审判决综合考虑了本案的实际情况，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，上诉人与被上诉人于2010年12月21日签订了东沙头龙兴桥建造厂房施工协议书，因被上诉人无相应的建筑施工资质，故该施工协议书无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，上诉人应向被上诉人折价支付相应工程款。上诉人以被上诉人未交付竣工验收合格的建设工程为由提出其不应支付工程款的上诉主张，本院认为，因上诉人未经相关部门依法批准，即将涉案工程发包给被上诉人施工，致使建造中的涉案工程被行政机关拆除，被上诉人据此无法交付竣工验收合格的工程，上诉人对此存在主要过错，被上诉人承包工程时未尽到谨慎审查义务，亦存在一定过错，原审法院根据上诉人与被上诉人的过错大小，酌定上诉人向被上诉人支付涉案工程造价的80%并无不当，本院予以照准。关于被上诉人完成的涉案工程造价的金额问题，因涉案工程已被行政机关拆除且无相关图纸，鉴定机构无法对被上诉人完成的工程进行造价鉴定，原审法院依据涉案施工协议书、厂房施工要求、建房轻工合同、送货单、赖某和许某的证人证言以及依职权向绍兴县钱清镇国土资源管理所调取的照片及所作询问笔录等证据，确定涉案工程面积计1920平方米，被上诉人在涉案工程拆除时已完成全部工程量的80%，上述认定并无不当，本院对此予以确认。结合涉案施工协议书约定的工程造价310元／平方米，被上诉人完成的涉案工程造价为476160元，因被上诉人在本案中自认其实际投入的工程款为446868.30元，故原审法院认定被上诉人完成的涉案工程造价为446868.30元应属正确，本院予以照准。上诉人辩称被上诉人仅完成300平方米的工程量，但未能提供充分有效证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，对其辩称本院不予采信。关于一审审理程序是否合法的问题，本院经审查，原审程序虽在审限上存有瑕疵，但尚不存在符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形，对上诉人主张一审程序严重违法应将本案发回重审的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人提出的上诉理由均不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3250元，由上诉人王某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王某一
代理审判员 李某二
代理审判员 王某三
二〇一四年二月二十日
书 记 员 刘某甲