福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2403号
上诉人（原审原告）李传灵，男，汉族，住山东省巨野县。
委托代理人邱本斌、李兆非，福建亚太天正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鑫泰建设集团有限公司，住所地厦门市思明区塔埔东路171号8层804单元。
法定代表人郑庆华，总经理。
被上诉人（原审第三人）福州福耐特涂料有限公司，住所地福建省福州市马尾区红山103号。
法定代表人杜爱民，总经理。
委托代理人黄一敏，福建均融律师事务所律师。
上诉人李传灵因与被上诉人鑫泰建设集团有限公司（下称鑫泰公司）、福州福耐特涂料有限公司（下称福耐特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第5995号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。鑫泰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李传灵向原审法院起诉，请求判令：鑫泰建设集团有限公司向李传灵支付所欠工程款219132元。第三人福州福耐特涂料有限公司亦向原审法院提出诉求，请求判令：1、驳回李传灵的诉讼请求；2、鑫泰建设集团有限公司向福州福耐特涂料有限公司支付所欠工程款总计84126元。
原审判决查明，2010年7月12日，第三人出具一份《委托书》，载明第三人委托本单位技术师李传灵前去办理宁德学院新校区B标段内、外墙涂料工程施工任务。合同的签订、工程管理、与鑫泰建设集团有限公司的协调、工程资金的结算、完工后所有事情均由李传灵本人办理。2010年7月14日，第三人与鑫泰建设集团有限公司签订一份《内、外墙水泥漆施工合同》，约定第三人承包鑫泰建设集团有限公司宁德学院巨构体B标段的内、外墙水泥漆施工项目，承包方式为包工、包料等；施工中若发现第三人擅自更换材料品牌，所有损失及责任由第三人负责，鑫泰建设集团有限公司有权单方解除本合同，且第三人已施工的所有工程量均按合同价的30%计付；合同按每月第三人所报工程进度经鑫泰建设集团有限公司审核后支付工程进度款；工程质保金为合同结算总价的5%，质保两年后，鑫泰建设集团有限公司无息退还给第三人，同时约定由项目所在地法院管辖。该份合同加盖第三人的公章，并由李传灵在委托代理人一栏签名。签约后，李传灵作为实际施工人进场施工。2011年4月6日，李传灵、鑫泰建设集团有限公司签署一份案涉工程的结算单，确认工程款总计868271元，其中载明施工单位为李传灵；第三人在该结算单盖章并注明确认无误。2012年3月9日，李传灵、鑫泰建设集团有限公司确认，鑫泰建设集团有限公司已向李传灵支付工程款共计605725元，其中直接转入李传灵账户为22000元（最后一笔为2011年11月26日汇1万元），其余款项系由李传灵签字后分别转给第三人的法定代表人或作为工人工资。2010年12月12日，鑫泰建设集团有限公司出具一份《关于化学楼、生物楼内墙涂料所用品牌及工期事宜》，称发现案涉工程部分楼层所用涂料品牌与合同约定的“海峡”牌不符，以及施工中未采取必要的卫生防护措施，要求施工班组予以处理并承担相关费用；同时要求所有工程务必于2010年12月23日前完成。李传灵在该份函件尾部注明“涂料班组所造成的卫生由本班组自行负责”。2011年12月19日，第三人出具给鑫泰建设集团有限公司一份《公司人员变更的通知》，称案涉工程原由第三人雇佣人员李传灵代表第三人与鑫泰建设集团有限公司签订合同，现李传灵于2011年1月28日与第三人解除雇佣劳动合同，第三人决定今后工程余款由第三人的法定代表人直接收取，与李传灵个人无关。2012年3月5日，第三人出具一份案涉工程的结账补充说明，称针对鑫泰建设集团有限公司提出的案涉工程使用涂料品牌与约定不符、工期延误等问题，同意从初审工程款868271元中核减66992元，截止该日第三人确认已领到工程款605752元，剩余工程款195554元。同日，第三人与案涉工程涂料班组施工队长林家财签订一份《承诺书》，载明涂料班组的剩余工资款71428元，全额转入林家财账户由其代为发放剩余农民工工资。同日，第三人经鑫泰建设集团有限公司向林家财支付72428元。2012年5月16日，李传灵诉至福州市马尾区人民法院。期间李传灵撤回对第三人的起诉。此后，该案移送原审法院管辖。庭审中鑫泰建设集团有限公司与第三人确认2012年3月5日后第三人共收到鑫泰建设集团有限公司支付的案涉工程款141428元。
以上事实，有李传灵提供的2010年7月12日第三人出具的《委托书》、2010年7月14日第三人与鑫泰建设集团有限公司签订的《内、外墙水泥漆施工合同》、2011年4月6日原、鑫泰建设集团有限公司签署的工程结算单，鑫泰建设集团有限公司提供的2010年12月12日鑫泰建设集团有限公司出具的《关于化学楼、生物楼内墙涂料所用品牌及工期事宜》、2011年12月19日第三人出具给鑫泰建设集团有限公司的《公司人员变更的通知》、2012年3月5日第三人出具的案涉工程结账补充说明、第三人与林家财签订的《承诺书》及付款凭证，及庭审笔录为证。
围绕李传灵与第三人之间是否存在挂靠关系的争议，庭审中，李传灵与第三人确认李传灵与第三人的法定代表人系亲戚关系。李传灵主张案涉工程的工人工资及材料费均由李传灵垫付，林家财班组亦由李传灵召集，与第三人未约定案涉工程的管理费，李传灵确实有向第三人借款，李传灵之前给第三人做事但第三人未支付报酬，案涉工程系第三人作为报酬给李传灵做的。第三人称案涉工程的施工班组系第三人召集，施工所用材料均系第三人自产。李传灵提供：1、一份打印的《说明书》，显示落款为2011年1月20日，加盖第三人公章，内容为声明李传灵承包案涉工程，与第三人之间系挂靠关系，根据口头协议按工程进度给第三人汇入管理费及替李传灵垫付的工人生活费和其他支出，第三人共收到李传灵从案涉工程汇入的30万元（分别系2010年10月9日汇杜爱民10万、2010年汇曹庆德10万、2011年1月18日汇曹庆德10万）。至此李传灵与第三人在案涉工程应付给第三人的全部款项全部结清。现授权给李传灵以后案涉工程的资金结算、工人工资、工程余款全部汇入李传灵账户。2、手写的工资支条及证明，其中一张显示林家财于2010年10月21日出具“预支曹老板宁德工地油漆组生活费3万元”。3、收款收据若干，主要包括施工工具及餐费，金额从几十元至几百元不等；4、李传灵与林家财2011年1月18日的一张工资结算单。鑫泰建设集团有限公司的质证意见：1、前述证据1与鑫泰建设集团有限公司无关；2、对前述证据2、3、4的真实性、关联性有异议。第三人的质证意见：1、对前述证据1的真实性不认可，系在空白章上进行内容打印，且86万元的工程收取30万元的管理费，及公章未加盖在落款处均不合常理，管理费一般为2%左右。2、对前述证据2、3、4的证明力均有异议。
鑫泰建设集团有限公司提供：1、《班组工资审批表》，显示2010年10月9日李传灵以班组长的身份要求鑫泰建设集团有限公司把首期工程款汇入第三人的法定代表人账户，鑫泰建设集团有限公司的项目经理支付班组生活费10万元；2、2010年10月9日李传灵出具的一张《承诺书》，内容为领到班组2010年8-9月份工人工资10万元；2、经李传灵签字经手的鑫泰建设集团有限公司发放案涉工程款的材料。李传灵的质证意见：对前述证据的真实性无异议，与李传灵无关。第三人的质证意见：对前述证据有异议。
第三人提供：1、2009年2月的《工资表》，其中记载2008年12月至2009年2月李传灵签领4500元；2、手写的生活款项支付清单；3、2010年、2011年间李传灵出具的借条、金额共约23000元，其中包括“去宁德借1000元”、“去宁德工地价款1500元2010.7.21”两张借条；主张李传灵长期受雇于第三人，没有经济能力承包案涉工程。李传灵的质证意见：对前述证据的真实性及关联性有异议，即使有关联，也不能够证明李传灵系第三人的员工，账单及借条只能证明李传灵向第三人的法定代表人拿过钱，前述《说明书》中的30万除了管理费外，还有就是还这些钱的。鑫泰建设集团有限公司的质证意见：前述证据与鑫泰建设集团有限公司无关。
诉讼过程中经第三人申请、法院委托，福建鼎力司法鉴定中心2013年12月2日作出一份鉴定意见书，倾向认为前述《说明书》中加盖的第三人公章与比对的样本印文是同一枚印章盖印。李传灵对前述鉴定结果无异议，鑫泰建设集团有限公司对前述鉴定结论有异议，认为不应被采信。并确认李传灵已将管理费及工人生活费和其他支出汇入第三人，第三人与李传灵在前述工程承包的工程款已全部结清，并保证不再介入前述工程事宜。工程的资金、工人工资、工程余款全部汇入李传灵账上。
原审判决认为，建设工程中的挂靠关系，一般应具备工程系挂靠人实际承揽、由其自行组织施工、工人工资由挂靠人发放、被挂靠人除收取一定比例的管理费外不参与实际施工及不与发包方直接接洽等特征。李传灵与第三人之间的关系，在案涉工程开始时为基于《委托书》形成的代理关系，从各方提供的证据均可印证李传灵代表第三人经手案涉工程的事实。此后李传灵提供的《说明书》，虽然加盖了第三人的公章，但李传灵据以主张的挂靠关系，存在以下疑点：1、李传灵称施工班组及工资均由其召集负责，如果属实，则李传灵与班组之间形成雇佣关系，双方在管理及工资支付方面均直接往来，但从实际情况看，案涉工程班组认可的直接管理对象不包括李传灵，且后期亦由第三人直接与班组结算剩余工资。2、李传灵主张案涉工程的材料款均由其购买，但缺乏这方面的充分证据。3、李传灵在案涉工程施工期间尚与第三人的法定代表人发生借款往来，《说明书》中关于30万元的性质，没有具体证据佐证，且李传灵关于该款项构成的主张亦违背常理。4、庭审中李传灵曾称李传灵之前给第三人做事但第三人未支付报酬，案涉项目系第三人作为报酬给李传灵做。该主张没有相应证据佐证，且与李传灵关于挂靠关系的说法亦存在矛盾。据此，李传灵主张与第三人之间系挂靠关系的证据，不能形成优势证明力，不予认定。
原审法院认为，李传灵主张与第三人存在挂靠关系，诉求鑫泰建设集团有限公司支付剩余工程款没有事实和法律依据，不予支持。第三人诉求鑫泰建设集团有限公司支付剩余工程款合法，予以支持，余额按双方认可的金额扣减后，应为54126元，当事人诉求超出该金额的部分没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、鑫泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给第三人福州福耐特涂料有限公司工程款54126元；二、驳回李传灵的诉求；三、驳回第三人福州福耐特涂料有限公司的其它诉求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3245元，由李传灵负担2293元，鑫泰建设集团有限公司负担613元，第三人承担339元。
宣判后，李传灵不服，向本院提起上诉。
上诉人李传灵上诉称，一、一审法院审理所查明2011年4月6日，上诉人、被上诉人鑫泰公司签署了一份涉案工程的结算单，确认工程款为868271元，其中载明施工单位为上诉人；被上诉人福耐特公司在该结算单盖章并注明确认无误的内容；以上关于福耐特公司在该结算单上盖章并确认无误的内容明显与事实不符。2011年4月6日，上诉人、鑫泰公司确认的工程结算单原件共有两份，双方各持有一份。根据上诉人提供的证据原件，仅有上诉人、鑫泰公司双方对工程量结算进行确认，根本没有福耐特公司参与。很明显地，鑫泰公司所持有那份原件，是其在2011年4月6日之后与福耐特公司配合后续添加盖章的。福耐特公司从头到尾根本没有参与工程的施工，根本不清楚工程的施工量，无权也无法对工程款进行确认，其提供的作为证据的工程结算单只是从鑫泰公司处复印的，无原件可供核对。一审法院对以上事实的认定明显有误。
二、上诉人与福耐特公司的法律关系是本案的争议焦点，一审法院分析认为上诉人提供的证据不能形成优势证明力证明上诉人与福耐特公司的挂靠关系，而倾向认定为双方是代理关系，从而将鑫泰公司的剩余工程款全部判给福耐特公司，其分析的理由不能让人信服。1、挂靠关系与代理关系的区别是比较明显的。所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理关系有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解决的是代理人的代理行为由谁承担责任的问题，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系，是真正的合同相对人，行为人也即代理人在表意时，体现出的是被代理人的人格。挂靠并不等同于代理，前者只相当于代理的内部关系。挂靠通过一定的条件或行为，可以转化为代理。包括两方面：第一，是以谁的名义进行的交易行为。由于代理是三方当事人之间的关系，因此行为人必须披露被代理人且以被代理人的名义行为，以体现出被代理人的意志，此为形式要件。第二，被代理人是否有授权，或第三人是否有理由相信代理权存在，该理由是否正当。代理的目的就是使第三人与被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任。此为实质要件。只有该两个条件同时具备时，才发生挂靠向代理的转换，欠缺任何一个条件，转换的连接点即不存在，行为人的行为将被视为其与第三人之间的独立交易行为。2、对于本案庭审证据根据时间顺序进行如下梳理：第一、签约阶段（2010年7月份）：《合同》、《委托书》。在签约阶段上诉人以福耐特公司的名义与鑫泰公司签订了合同，并在合同委托代理人上签字。第二、施工、竣工阶段（2010年7月份到2011年4月份）：《挂靠关系说明书》、《涂料班组卫生的说明》、《施工结算单》。上诉人作为实际施工人进驻场地并完成了建设工程，并以个人（非福耐特公司）名义与鑫泰公司进行往来。第三、工程后期结算（2011年4月份之后）：福耐特公司单方出具的《公司人员变更的通知》、《承诺书》、《工程结账补充说明》；鑫泰公司出具的《涂料班组卫生的说明》及照片，《李传灵领款明细确认单》等。3、结合庭审的证据来说明本案更符合挂靠而非代理法律关系。第一点：关于以谁名义与鑫泰公司进行的交易行为？除了在签约阶段，本案中最实质的施工和竣工结算阶段，大部分款项的领取等，上诉人都是以自己的名义与鑫泰公司进行交易，未见到福耐特公司的任何介入。第二点：鑫泰是否有理由相信李传灵至始至终都是代表第三人的行为？在施工和竣工阶段，上诉人都是以个人名义与鑫泰公司进行交易，这点从双方的书面证据来看，鑫泰公司对此没有任何的异议；甚至在最核心的工程量结算以及前期工程款的领取，都是由上诉人直接领取或者指定领取，因此可以认定鑫泰公司完全相信上诉人作为独立施工人与鑫泰公司进行的交易。福耐特公司所递交的证据材料都是上诉人与鑫泰公司结算后，单方出具给鑫泰公司的。材料所出具的时间与事实明显不符，福耐特公司无法证明与其上诉人的雇佣关系；福耐特公司有着正规的财务人员，赚钱为公司存在第一要务，如果委托上诉人参与其中，其既不参与工程的施工，甚至连最核心的工程款项也不领取，不合常理。从2010年7月份到2011年4月6日工程完成期间甚至到后期，工程款605725元的领取与工程量的结算都不经过福耐特公司，而是由上诉人单独与鑫泰公司进行的。综上分析，上诉人至始至终都是以个人名义与鑫泰公司进行交易，属于事实的合同相对方；上诉人与福耐特公司属于挂靠关系无疑。
三、关于李传灵汇给第三人的30万元的补充说明。上诉人因资金周转存在问题，在施工期间，向福耐特公司借款8万元用于垫付工人工资。因福耐特公司作为涂料生产商，上诉人有向其拿涂料进行涉案工程的装修，涂料结算金额为157600元，管理费55000元（上诉人在一审后发现了一份结算清单，能证实以上内容）。因此，上诉人转给福耐特公司的30万元是包含以上费用，更能证明双方的挂靠关系。
综上所述，一审判决没有结合双方证据对上诉人与福耐特公司的代理关系进行详细分析，在上诉人提供充足证据和理由的情形下，还是倾向认定上诉人与福耐特公司的代理关系，否决了上诉人对鑫泰公司工程款的请求权。属于事实认定不清，分析有误。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人福州福耐特涂料有限公司答辩称，第一，上诉人与被上诉人福耐特公司是一种代理的行为，不能以其签名就证明是挂靠。第二，上诉人认为其挂靠证据是说明书，这份证据是存疑的。从通常而言，印章应该是盖在公司的名称上面，没有说印章是盖在边上的。作为福奈特公司发函惯例，也是在有限公司和日期上加盖，没有盖在一边的。故挂靠关系说明书是存疑的，不能证明挂靠。作为挂靠关系的基本特征，是要有前面管理工作、责任承担的。但是本案中上诉人没有进行任何管理，也没有承担任何责任。不管从工人工资、工程责任，上诉人都没有承担责任。本案不存在任何挂靠的特征，上诉人主张挂靠的理由不能成立。
被上诉人鑫泰建设集团有限公司未作答辩。
经审理查明，上诉人对原审判决查明事实“原、被告签署一份案涉工程的结算单，确认……确认无误”提出异议，认为福奈特公司并没有该份结算单，是福奈特公司和鑫泰公司串通另外盖章的。到庭当事人对原审判决查明的其他事实无异议。审理过程中，上诉人提交结算清单一份，证明李传灵和福奈特公司存在挂靠关系，30万包含了上诉人曾向福奈特公司购买材料、管理费等等。
本院认为，根据查明事实，2010年7月14日，福耐特公司与鑫泰公司签订《内、外墙水泥漆施工合同》，约定由福耐特公司承包鑫泰公司的工程进行施工，李传灵作为福耐特公司的代理人经办合同签订等工作事项。在审理过程中，鑫泰公司亦认为，其系与福耐特公司签订施工合同，与李传灵并不存在施工合同关系。因此，在无足够证据证明签订该施工合同时，鑫泰公司明知并同意李传灵挂靠福耐特公司的名义与之签订合同，实际上是个人进行施工的情况下，应当认定该施工合同的双方当事人系福耐特公司与鑫泰公司。原审判决鑫泰公司向福耐特公司支付工程款，而非李传灵，并无不妥。至于李传灵与福耐特公司的关系，因福耐特公司为第三人，李传灵并未向福耐特公司提出诉求，故其是否挂靠福耐特公司，不影响本案的审理。综上，李传灵的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4586元，由上诉人李传灵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪德琨
代理审判员 章 毅
代理审判员 黄南清
二〇一四年十一月十八日
代书 记员 潘婉燕
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。