北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终3266号
上诉人（原审被告）：周尧达，男，1965年2月6日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
委托诉讼代理人：舒葛军，浙江合创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁波智睿节能技术有限公司，住所地浙江省慈溪市白沙路街道高河塘路105号。
法定代表人：周凯迪，总经理。
委托诉讼代理人：舒葛军，浙江合创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周纪文，男，1968年7月21日出生，汉族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：乔磊磊，北京君嘉律师事务所律师。
上诉人�尧达、上诉人宁波智睿节能技术有限公司（以下简称宁波智睿公司）因与被上诉人周纪文民间借贷纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初15505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，于2018年3月28日召集双方当事人进行询问，于2018年4月25日开庭进行了审理，上诉人周尧达、宁波智睿公司的委托诉讼代理人舒葛军，被上诉人周纪文的委托诉讼代理人乔磊磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
周尧达、宁波智睿公司上诉请求:1.撤销一审判决;2.改判宁波智睿公司不承担连带保证责任;3.由周尧达向周纪文归还借款本金2644000元。
事实与理由：一、一审法院直接引用（2015）民申字第2354号再审裁定书与（2015）民申字第3299号违反《人民法院民事裁判文书制作规范》的规定。
《人民法院民事裁判文书制作规范》三正文（六）理由部分第7条规定：正在审理的案件在基本案情和法律适用方面与最高人民法院颁布的指导性案例相类似的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，并写明指导性案例的编号和裁判要点。第8条规定：司法指导性文件体现的原则和精神，可在理由部分予以阐述或者援引。由此可知，若本案存在上述两种与之相同的情况，则法院可引用指导性案例作为裁判理由引述或可援引司法指导性文件体现的原则和精神。
而在本案中，一审法院直接援引了（2015）民申字第2354号再审裁定书与（2015）民申字第3299号两份裁判文书，这两份裁判文书既不属于最高人民法院颁布的指导性案例也不属于司法指导性文件，一审法院直接援引这两份裁判文书显然违反了《人民法院民事裁判文书制作规范》的规定。
一审法院基于上述两份裁判文书作出宁波智睿公司承担连带保证责任于法无据。
二、一审法院关于宁波智睿公司的担保责任问题认定事实不清。
2016年6月18日，宁波智睿公司（甲方）与周纪文（乙方）签订担保书，担保书中明确约定：“甲方愿意以甲方与慈溪市逍林镇人民政府签订的《合同能源管理节能服务合同》项目的收益权向乙方提供质押担保。”双方签署该份担保书后，并未对标的办理质押登记，故质押权未成立。即使质押成立，质权的实现也应以质押物为限，而不应承担连带保证责任，既应在收益权的范围内为限。同时宁波智睿公司至今并未实际收到工程款。
三、一审法院认定周尧达还款事实与借款本金金额不清。
在签订《借款合同》之�，周尧达曾向周纪文还款85.6万元，并在周纪文的银行账户流水有体现。
1.周纪文与宁波澳普网络通信设备有限公司（以下简称澳普网络公司）不存在劳动关系，85.6万元的还款并非属于周纪文的劳动报酬。
（1）周纪文所称2015年3月26日其与澳普网络公司签订《劳动合同》，合同约定，周纪文任副总经理，年薪80万元，每月基本工资2.5万元，余款在农历年底结清。周尧达认为首先该份合同并未加盖骑缝章，其年薪80万元为其自行修改，并非周尧达所书写，其二该份劳动合同自始至终并未实际履行，周纪文也从未来澳普网络公司上班与参加考勤。因此，�尧达无需向周纪文支付任何劳动报酬。
（2）一审法院认定周纪文与周尧达担任法定代表人的澳普网络公司存在劳动关系的依据为，每月基本工资25000元，在2015年5月12日、2015年9月1日、2016年2月4日宁波澳普管业科技有限公司（以下简称澳普管业公司）曾分别向周纪文支付工资25000元、24000元和50000元，2015年9月1日，宁波智睿公司也曾以工资奖金的名义向周纪文转款24000元，这些转款备注为周纪文工资。而对于在2016年1月5日、2016年1月6日周尧达的两笔转款，一审法院认为这两笔转款虽然在转款时注明为还借款，但这是其单方行为，在周纪文不认可的情况下，不能据此认定转款性质。不论是注明工资奖金还是注明还借款，两者行为都应当一视同仁，而一审法院仅以周纪文的主观意思来判断，显然不符合客观事实。
2.周尧达从未承认其是澳普管业公司、宁波智睿公司的实际控制人。澳普管业公司、宁波智睿公司的实际控制人的法定代表人是周尧达之子周凯迪，这一事实并不能说明周尧达就是这两家公司的实际控制人，更不能说明是由这两家公司向周纪文支付报酬。
3.付款主体认定不清。对于高跃进、贾正艳转出的款项，一审法院认定付款主体并非周尧达，据此认定这两笔款项并未用以归还本案的借款。但是在涉及澳普管业公司、宁波智睿公司的转出款项时就直接以周尧达为实际控制人的理由认定款项为向周纪文支付的报酬。显然一审法院在对于还款主体的判断上存在矛盾，若按照一审法院同理，则澳普管业公司、宁波智睿公司的转出款项也将不能认定为任何与之有关的款项。而实际的情况为，周尧达委托高跃进、贾正艳、澳普管业公司、宁波智睿公司代为向周纪文还款，这些主体若在无理由的情况下打款给周纪文显然是不符合常理的，因此，周尧达认为并不需要其他证据就可证明这一事实。
周纪文辩称：不同意周尧达、宁波智睿公司的上诉请求，周尧达、宁波智睿公司的上诉请求、事实及理由没有事实及法律依据，同意一审判决。请求二审法院驳回周尧达、宁波智睿公司上诉请求，维持原判。宁波智睿公司应当承担连带保证责任。
周纪文向一审法院起诉请求：1.周尧达偿还借款本金350万元；2.周尧达支付利息（自2015年8月5日起至实际给付之日止，以350万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.周尧达支付违约金（自2016年2月4日至2016年5月4日为94500元；自2016年5月4日起至实际支付之日止，以借款本金350万元为基数，按日万分之五计算）；4.周尧达偿还原告借款手续费38000元；5.宁波智睿公司对上述给付义务承担连带保证责任；6.诉讼费由周尧达、宁波智睿公司共同承担。
一审法院经审理查明:2015年8月3日，周纪文与周尧达签订《借条》，约定周尧达向周纪文借350万元，利息按中国人民银行同期银行贷款利率计算，借款期自2015年8月5日至2016年2月4日。2015年8月5日周纪文向周尧达招商银行账户5240115745779988内转款350万元。当日，周尧达又出具《收条》一份，确认收到该350万元借款。2016年1月21日，周纪文与周尧达补签《借款合同》，确认出借资金为350万元，借款期限自2015年8月5日起至2016年2月4日止，周尧达应以到账金额为基数，按《借条》约定的利息向周纪文支付利息，周纪文应将本合同项下资金直接支付至周尧达在招商银行开立的收款账户5240115745779988内。周尧达收到上述资金之日即为计息日。在借款到期日（2016年2月4日）一次性向周纪文还本付息。如借款到期日未能足额支付本息，应按日息所欠本金额的万分之三支付违约金，超过三个月后按日息所欠本金额的万分之五支付违约金，直至全部债务得以清偿。
2016年5月19日，周尧达出具《承诺书》，向周纪文承诺两笔借款380万元，在11月18日还清。
2016年6月18日，宁波智睿公司（甲方）与周纪文（乙方）签订担保书，主要内容为：为保障周纪文与周尧达于2015年5月20日签订的金额为30万元的《借条》及2015年8月5日签订的金额为350万元的《借条》项下债权的实现，甲方愿以甲方与慈溪市逍林镇人民政府签订的《合同能源管理节能服务合同》项目的收益权相应提供质押担保。担保范围为《借条》项下的本金余额及利息。质押担保履行期为2016年11月30日起至主合同项下本金及利息的费用全部结清之日为止。但双方并未办理质押登记。此后周尧达一直未能归还350万元。
诉讼中，周尧达称，在签订《借款合同》之后，曾向周纪文还款85.6万元，经核对，周尧达所主张的还款在周纪文银行账户流水有体现的明细如下：
时间
转款人
转款金额（元）
2015.5.12
宁波澳普管业科技有限公司
25000
2015.9.1
宁波澳普管业科技有限公司
24000
2015.9.1
宁波智睿节能技术有限公司
24000
2015.12.5
周尧达
8000
2016.1.5
宁波澳普网络通信设备有限公司
30000
2016.1.5
宁波澳普网络通信设备有限公司
30000
2016.1.5
周尧达
20000
2016.1.6
周尧达
20000
2016.2.4
宁波澳普管业科技有限公司
25000
2016.2.4
宁波澳普管业科技有限公司
25000
2016.3.24
宁波澳普管业科技有限公司
20000
2016.5.16
宁波澳普管业科技有限公司
25000
2016.5.18
周尧达
50000
2015.5.18
高跃进
50000
2016.5.23
贾正艳
100000
2016.6.15
周尧达
25000
2016.7.15
周尧达
25000
2016.8.16
周尧达
5000
周纪文确认收到以上转款，但称2015年3月26日其与澳普网络公司签订《劳动合同》，合同约定，周纪文任副总经理，年薪80万元，每月基本工资2.5万元，余款在农历年底结清。周尧达是澳普网络公司的法定代表人，也是澳普管业公司的实际控制人，上述款项均为其应得的工资。周尧达承认澳普网络公司、澳普管业公司、宁波智睿公司均由其实际控制。
一审法院认为，周尧达给周纪文出具的《借条》、《�条》中均明确周纪文转给周尧达的350万元是借款。2016年5月19日周尧达给周纪文的《承诺书》中再次明确包括本案涉及的350万和该院审理的（2016）京0102民初15504号案件中涉及的30万元共计380万元均为借款。周尧达对涉案款项的性质前后表述一致。现周尧达称此笔350万元是投资款的答辩意见，未提供证据佐证，该院对此不予采纳。
在《借条》中，周尧达确认借款期限2015年8月3日至2016年2月4日，在《收条》中周尧达又确认已经收到了周纪文根据2015年8月5日签订的《借条》向周尧达指定的招商银行账户内支付的全部借款。而在双方补签的《借款合同》中，借款金额、借款期限、付款账户等均与周尧达此前出具的《借条》、《收条》中相对应的部分相符，足以认定2016年1月21日周纪文、周尧达签订的《借款合同》是对此前发生的350万借款的追认和补充，故本案涉及的350万元借款适用该合同中有关违约条款的规定。
关于周尧达主张的还款问题，该院认定如下：
2015年5月12日澳普网络公司转出的款项发生于本案借款发生之前。周尧达辩称该款项是其与周纪文尚处于投资关系期间发生的转款，后投资关系转为借贷关系，故该笔转账应视为已还款项。该院认为，本案中周尧达之证据不足以证明其与周纪文存在投资关系，对该事实该院不予认定；且即使存在投资关系，后补的借条应视为双方对之前债务的清算，其中并未�示该笔款项系还款。故该院对周尧达的该答辩意见不予采纳。
2016年5月18日高跃进转出的款项，付款主体并非周尧达。周尧达称上述款项是用于归还本案的借款，缺乏事实依据，该院不予采纳。
2016年5月23日，贾正艳转出的款项，付款主体并非周尧达，周尧达称上述款项是用于归还本案的借款。周尧达在其书面质证意见中申请该院延长举证期限，以提交贾正艳的银行卡交易记录从而证明该笔款项系周尧达委托贾正艳支付。该院认为周尧达应知晓其与贾正艳间是否存在受托支付关系，提交证据证明受托支付关系存在没有客观困难或阻碍；且用于证明该事实的证据并不属于基于周纪文银行卡交易记录而需提交的新证据，延长举证期限的申请已超出举证期限。综合以上两点，该院对周尧达延长举证期限的申请不予准许。周尧达关于贾正艳转出款项系还款的主张缺乏事实依据，该院不予采信。
从现有证据看，周纪文与周尧达担任法定代表人的澳普网络公司存在劳动关系，每月基本工资25000元。在2015年5月12日、2015年9月1日、2016年2月4日澳普管业公司曾分别向周纪文支付工资25000元、24000元和50000万。2015年9月1日，宁波智睿公司也曾以工资奖金的名义向周尧达转款24000元。这些转款备注确为周纪文工资，故周尧达认为上述转款是还款的答辩意见，缺乏事实依据。澳普管业公司、宁波智睿公司与周纪文并不存在劳动�同关系。从该院查询的工商档案中，澳普管业公司和宁波智睿公司的法定代表人是周尧达之子周凯迪；周尧达承认澳普管业公司、宁波智睿公司均由其实际控制，可见在澳普网络公司在向周纪文支付报酬时，并没有严格从澳普网络公司账户中拨付。2016年1月5日、2016年1月6日周尧达的两笔转款，虽然在转款时注明为还借款，但这是其单方行为，在周纪文不认可的情况下，不能据此认定转款性质。且在2016年1月21日双方补充订立的《借款合同》中约定周尧达应在借款350万元到期之日（2016年2月4日）一次性还本付息，从合同的措辞中看不出此前已经支付过本金或利息，应在到期还本付息予以抵扣的意思表示。故难以认定周尧达在2015年12月5日、2016年1月5日、2016年1月6日的转款为归还借款。周尧达在2016年5月18日、2016年6月15日、7月15日向周纪文转款50000元、25000元、25000元，与�纪文应得的每月固定报酬相符。周尧达虽然在转款时注明为还借款，但也不能作为认定为还款的依据。鉴于上述还款时间段（2015年5月12日至2016年8月15日）内，澳普网络公司并未足额支付周纪文应得的报酬及澳普网络公司支付报酬并非严格从澳普网络公司账内支出的事实，该院认定，周尧达的上述转款行为（包括2016年8月15日转给周纪文的5000元），系其以澳普网络公司法定代表人的身份在代澳普网络公司向周纪文补发尚欠的报酬，不能视为归还借款本金或利息。
周尧达未能按期归还借款，已构成违约，周尧达除应归还借款本金并支付借款期内的约定利息外，还应承担自逾期之日起至实际清偿之日止的违约金。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用�律若干问题的规定》中相关规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。当事人可以同时计收逾期利息和违约金，但不得超过年息24%的上限。本案中，周纪文主张按合同期内的利息计收逾期利息，并同时主张违约金，在二者之和不超过年息24%的情况下，符合法律规定，该院予以支持。但周纪文计算违约金的日期有误，该院对合理部分予以支持。
关于宁波智睿公司的担保责任的问题。宁波智睿公司与周纪文签订的担保书中约定以宁波智睿公司与慈溪市逍林镇人民政府签订的《合同能源管理节能服务合同》项目的收益权相应提供质押担保，该担保书�质上是质押合同。虽然该质押财产未进行登记，质押并未设立，但该质押合同已经成立，宁波智睿公司愿意为周尧达与周纪文的借款提供担保的意思表示是明确的。如果宁波智睿公司因此不承担任何担保责任，显然有违诚实信用原则。最高人民法院在对再审申请人刘峻瑞与被申请人新疆石河子农村合作银行、步春华《借款合同》纠纷申请再审一案作出的（2015）民申字第2354号再审裁定书中对此有明确的论述。认为“对于未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。”如果机械的适用法律认定房产抵押因为登记就不发生任何法律效力，不承担担保责任的结果明显背离�般社会大众的公平认知，有违诚实信用原则。最高人民法院在针对再审申请人商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司与被申请人侯向阳以及韩福全、李丽华民间借贷合同纠纷申请再审一案作出的（2015）民申字第3299号中再次适用了这一原则。虽然上述裁定都是针对抵押成立的情形作出的，但与上述两个案件相似，本案是质押合同已经成立，但质押权没有设立。从节约交易成本，促进交易发展以及从遵循诚实信用原则的角度出发，该院参考适用最高人民法院在上述两个案件中确立的转换原则，认定宁波智睿公司在其在慈溪市逍林镇人民政府签订的《合同能源管理节能服务合同》项目的收益范围内对周纪文承担连带保证责任。
周纪文称为了筹集到上述款项把自己的房屋做了抵押，为此支出38000元手续费，并要求周尧达承担该笔支出。该请求没有法律或合同依据，该院不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第二百二十八条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十九条第二款第（二）项、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国日内归还周纪文借款本金3500000元并支付利息（以3500000元为基数计算，自二〇一五年八月五日起至二〇一六年十一月十八日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、周尧达于判决生效后十日内向周纪文支付逾期利息和违约金（自二〇一六年十一月十九日起至二〇一七年二月十八日止，按中国人民银行同期贷款利率与日利息万分之三之和计算；自二〇一七年二月十九日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率与日利息万分之五之和计算，但最高不得超过年利率24%）；三、宁波智睿节能技术有限公司其在慈溪市逍林镇人民政府签订的《合同能源管理节能服务合同》项目的收益范围内对周尧达上述给付义务承担连带保证责任；四、宁波智睿节能技术有限公司在承担连带保证责任后，有权向周尧达追偿；五、驳回周纪文其他诉讼请求。如果周尧达、宁波智睿节能技术有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，�倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，周尧达提交了贾正艳与高跃进的情况说明，证明其二人向周纪文的转账是代周尧达向周纪文还款。周纪文对上述证据不予认可，认为其并不是二审新证据，同时该证据属于证言证言，证人也未到庭说明情况，无法核实证人所书写的真实性，故对于上述说明的真实性不予认可。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：宁波智睿公司与周纪文签订的《担保书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。《担保书》明确约定宁波智睿公司愿以其与慈溪市逍林镇人民政府签订的《合同能源管理节能服务合同》项目的收益权向周纪文提供质押担保，担保范围为《借条》项下的本金余额及利息。据此，宁波智睿公司应当向有关部门办理出质登记。宁波智睿公司未能履行办理出质登记的义务，导致权利质权未能设立。基于宁波智睿公司向周纪文提供担保的意思表示，根据诚实信用原则，为保护交易安全，一审法院认定宁波智睿公司在其与慈溪市逍林镇人民政府签订的《合同能源管理节能服务合同》项目的收益范围内对周纪文承担连带保证责任，并无不当。宁波智睿公司和周尧达的上诉主张不能成立，本院不予采信。
对于周尧达认为一审法院认定偿还借款本金金额不清的上诉理由，其中周尧达认为《劳动合同》的年薪系周纪文自行书写，且该合同并未履行，但周尧达并未提交证据予以证明。故一审法院依据周纪文与澳普网络公司存在劳动关系，澳普网络公司每月向周纪文支付工资25000元，同时，澳普管业公司、宁波智睿公司均是由周尧达控制，从现有证据显示，澳普网络公司在向周纪文支付报酬时，并非都从澳普网络公司拨付，从而认定澳普管业公司、宁波智睿公司向周尧达的转账为工资的支付有事实和法律依据。2016年1月5日、2016年1月6日的转款的备注系周尧达单方标注，在周纪文不认可的情况，周尧达不能证明该两笔转账为还款，故对于周尧达的此上诉理由，本院不予采信。对于周尧达上诉称高跃进、贾正艳向周纪文转账系替周尧达还款的上诉理由，虽高跃进与贾正艳在二审中提交了情况说明，但其本人均未出庭作证，该情况说明不符合二审新证据的规定，证据形式亦不符合法律规定，且不能证明涉案相关事实，本院不予采信。故对于周尧达的此上诉理由本院不予采信。综上，故周尧达认为一审法院认定偿还借款本金金额不清的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，周尧达、宁波智睿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持�判。
二审案件受理费36996元，由周尧达、宁波智睿节能技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 赵婧雪
审判员 葛 红
审判员 孙兆晖
二〇一八年四月二十七日
法官助理王宇
书记员崔亚楠