陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民二终字第00334号
上诉人（原审被告）：陇县天成镇王马嘴村村民委员会，住所地陇县天成镇王马嘴村。
法定代表人：王建锋，任该村民委员会主任。
委托代理人：吕晓辉，陕西法豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓力荧。
上诉人陇县天成镇王马嘴村村民委员会因与被上诉人邓力荧建设工程施工合同纠纷一案，不服陇县人民法院（2015）陇民初字第00171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陇县人民法院经审理查明，原告邓力荧与被告陇县天成镇王马嘴村村民委员会口头约定由原告邓力荧承建被告陇县天成镇王马嘴村村民委员会水泥路修建工程。在施工过程中，双方经协商，原告邓力荧于2012年10月19日以陕西方泰建设工程有限公司名义与被告陇县天成镇王马嘴村村民委员会签订书面合同。合同约定：施工工程量3356.08平方米，按实际计量计算，合同总价234925.60元。后原告邓力荧又于2012年12月20日以陕西方泰建设工程有限公司第十一项目部名义与被告陇县天成镇王马嘴村村民委员会订立合同，由原告邓力荧为被告陇县天成镇王马嘴村村民委员会修建砌石挡墙，合同约定工程价款52000元。2013年1月15日，被告陇县天成镇王马嘴村村民委员会向原告邓力荧支付水泥路修建工程款140000元，但双方对该水泥路价款并未结算。2014年12月，原、被告对砌石挡墙工程进行结算，砌石挡墙工程造价52000元。本案在审理过程中，因原、被告双方对所修水泥路的面积及工程造价争议较大，原告邓力荧遂申请对面积及工程造价进行鉴定。后经原、被告双方现场与鉴定机构对水泥路面进行丈量并由鉴定机构对水泥路工程造价进行了鉴定。经鉴定：1、王马嘴村村庄水泥混凝土路面涉案可确认的工程工程量为2246.12平方米，其工程造价为174875.64元；2、涉案工程中确认千惠渠边桥头至马金龙家门口路面侧下有300厚混凝土挡土墙1.63立方米，其工程造价为961.12元；3、涉案工程中千惠渠边桥头有争议的水泥混凝土路面6.48平方米，其工程造价为504.50元。原告邓力荧诉至该院要求由被告陇县天成镇王马嘴村村民委员会支付其砌石挡墙工程款、水泥路硬化工程款、拖欠工程款利息（自工程施工完毕之日起计算至2015年9月15日计34个月）等共计人民币160000元，并由被告陇县天成镇王马嘴村民委员会承担鉴定费8000元。
陇县人民法院审理认为，无建筑资质的个人借用有建筑资质的单位的名义与他人订立的建设工程施工合同无效，但工程已竣工的，发包人应当依法向实际施工人支付工程价款。本案中，原告邓力荧以陕西方泰建设工程有限公司名义与被告陇县天成镇王马嘴村村民委员会订立的两份施工合同无效，但两工程均已竣工，故被告陇县天成镇王马嘴村村民委员会应当支付工程价款。原告所诉修建砌石挡墙工程经双方结算，其诉讼请求该院予以支持。原告所诉水泥路硬化工程工程款，该院认可经鉴定机构鉴定的，可确认的工程量为2246.12平方米的水泥路面的工程款174875.64元及1.63立方米的混凝土挡土墙工程款961.12元，共计175836.76元。对原、被告双方存在争议部分的面积为6.48平方米的水泥路面工程价款504.5元，因原告邓力荧无证据证实该部分路面为其所修，对该部分路面工程价款不予认可。因被告陇县天成镇王马嘴村民委员会对硬化水泥路工程仅付工程款140000元，故，被告尚欠原告硬化水泥路工程款35836.76元。对原告邓力荧所诉欠款利息，因水泥路硬化工程完工后原、被告双方一直未结算，故对该部分欠款利息，该院不予支持。对挡墙工程款利息，因原、被告双方于2014年12月对挡墙工程款进行了结算，故对该部分工程款利息该院予以支持，但对利息计算应自2015年1月1日起计算至2015年9月15日，以陇县农村商业银行同期贷款月利率8.4‰计算，计人民币3712.8元。原告邓力荧所诉鉴定费，因鉴定结果与原、被告在鉴定前的陈述均不一致，应由原、被告分别负担较妥。被告陇县天成镇王马嘴村村民委员会辩称，原、被告之间不存在合同关系及被告诉请超过诉讼时效的辩解理由不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款之规定判决：一、由被告陇县天成镇王马嘴村村民委员会清偿原告邓力荧砌石挡墙工程款52000元，利息3712.8元，及硬化水泥路工程未付款35836.76元，鉴定费6000元，共计人民币97549.56元；二、驳回原告邓力荧的其他诉讼请求。上述有执行款项之内容，于判决生效后10日内履行完毕。如果被告陇县天成镇王马嘴村村民委员会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3500元，由原告邓力荧负担1411元，由被告陇县天成镇王马嘴村村民委员会负担2089元。保全费人民币1320元，由原告邓力荧负担304元，由被告陇县天成镇王马嘴村村民委员会负担1016元。
上诉人陇县天成镇王马嘴村村民委员会不服陇县人民法院上述判决向本院提起上诉称：1、被上诉人不是本案适格的主体；2、双方合同中约定工程价款为每平方米70元，按实际工程量2246.12平方米计算工程款157228.4元。而一审判决认定174875.64元；3、一审诉讼过程中被上诉人陈述诉讼请求的利息为水泥路工程款而非档墙工程款利息，一审判决3712.8元利息不妥；4、鉴定结果面积与上诉人陈述的面积仅相差246.12平方米，而与被上诉人陈述的面积3356.8平方米相差近1000平方米，但一审判决8000元的鉴定费由上诉人承担6000元不妥；5、借用资质承揽工程是法律明确禁止的行为，是一种违法行为。法院不仅没有对这种行为进行处罚反而让违法行为得到了多达3万元收益，违反了司法公正。请求依法撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人邓力荧答辩称：1、本工程是由我个人干的，与我本人有直接利害关系；2、一审开庭时上诉人村主任认可由我一个人参与施工并付款的；3、工程款是由我垫付的；4、鉴定结论我认为有漏项；5、鉴定费应当由上诉人承担。
二审法院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案所争议的2012年10月19日、2012年12月20日两份建设施工合同虽是上诉人与陕西方泰建设工程有限公司及其项目部签订，但从双方实际履行及一、二审查明事实能够认定被上诉人邓力荧系借用陕西方泰建设工程有限公司的资质，依据上述法律规定上诉人与陕西方泰建设工程有限公司及其项目部所签订的两份建设工程施工合同属无效合同。庭审中上诉人认可被上诉人系实际施工人，且本案所争议的工程均已竣工并已交付使用，因此本案被上诉人的主体适格。上诉人上诉称双方合同中约定工程价款为每平方米70元，实际工程量2246.12平方米计算工程款157228.4元，而一审判决认定174875.64元不妥。经查，被上诉人对上诉人在一审审理中所提交的2012年10月19日双方签订的水泥路硬化工程合同无异议，该合同中明确约定按实际计量计算，每平方70元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照上述法律规定，双方所签订的合同虽认定为无效，但在决算时应参照合同中约定的工程价款以每平方米70元来认定，而一审判决依据鉴定报告中定额来确认本案的工程造价违反合同约定及法律规定，应予纠正。本案工程已完工且已使用，对于双方之间工程量的争议，一审法院经鉴定认定王马嘴村村庄水泥混凝土路面工程的工程量为2246.12平方米，本院予以采信。因此，对于上诉人称按实际工程量2246.12平方米计算工程款157228.4元的上诉请求本院予以支持。扣除已付硬化水泥路工程款140000元，尚欠17228.40元。对于一审判决由上诉人支付被上诉人利息3712.8元利息及鉴定费6000元并不违反法律规定，本院予以支持。综上，一审判决认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定。判决如下：
一、维持陇县人民法院（2015）陇民初字第00171号民事判决主文第二项；
二、撤销陇县人民法院（2015）陇民初字第00171号民事判决主文第一项；
三、判决由上诉人陇县天成镇王马嘴村村民委员会于本判决生效后十日内向被上诉人邓力荧支付砌石挡墙工程款52000元及利息3712.8元，支付硬化水泥路工程欠款17228.4元；鉴定费6000元。以上三项共计78941.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3500元，由上诉人陇县天成镇王马嘴村村民委员会各承担2100元，被上诉人邓力荧各承担1400元；保全费1320元由上诉人陇县天成镇王马嘴村村民委员会承担924元，被上诉人邓力荧承担396元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝萍
审 判 员 吴成君
代理审判员 孙亚峰
二〇一五年十二月十日
书 记 员 王 静