广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑初字第484号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人潘金波，无业，户籍地址广东省揭阳市普宁市，暂住本市福田区。曾因犯盗窃罪，于2011年5月30日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因吸毒，于2014年9月15日被深圳市公安局福田分局强制隔离戒毒二年。因本案，于2014年10月21日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人杨小梅，广东世纪华人律师事务所律师。
辩护人陈祖兴，广东世纪华人律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2015）324号起诉书指控被告人潘金波犯诈骗罪，于2015年3月11日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，于2015年3月26日公开开庭审理了本案，后因该案出现不适宜适用简易程序审理的情形，本院依法将该案转为普通程序，并组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员徐震出庭支持公诉，被告人潘金波及其辩护人杨小梅、陈祖兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市福田区人民检察院指控：2013年8月，被告人潘金波找到被害人陈某称有一博彩网站可以赚钱，并让陈某入股网站，陈某答应后，潘金波便给了一个网站的地址和账号给陈某让陈某随时查看网站的输赢情况。然后被告人潘金波伙同杨路喜（另案处理）在网站的后台伪造客户进网站下注，并在后台将客户下注的号码改成中奖号码，伪造成网站亏钱的状况。网站亏钱后，被告人潘金波便让被害人陈某按照所占网站股份的比例出钱，陈某便按照潘金波的要求以现金或转账的方式将钱交给潘金波。自2013年9月至2014年5月，被告人潘金波以上述方式共计诈骗被害人陈某约人民币420万元。
2014年9月14日，被告人潘金波被民警抓获归案。
公诉机关认为，被告人潘金波的行为均已构成诈骗罪，并诉请本院依法判处。
被告人潘金波对公诉机关指控的罪名无异议，并当庭表示认罪，但辩称其已退还了被害人部分款项，实际仅收了被害人约200余万，其没有收取被害人的现金，诈骗金额没有公诉机关指控的那么多。其辩护人认为，1、本案的诈骗金额应认定为1502470元，本案中根据公安机关调取的相关银行流水，可以认定被害人向被告人转账共计人民币3431370元，但被害人陈述其在2014年2月就知道被告人对其的诈骗行为，但之后被害人仍继续向被告人支付款项共计人民币667200元，该部分款项系被告人在明知被骗的情形下支付的，并非基于错误认识，不能计入诈骗金额，应依法予以扣除；另案发前被告人退还的款项人民币1121700元亦应予以扣除；2、本案中，被告人潘金波起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；3、本案被害人不仅在主观上有从事赌博的违法活动故意，且租用办公室，提供车辆、电脑等长期从事赌博犯罪活动，对矛盾激化负有责任，对本案的发生有过错；4、被告人潘金波归案后能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚；5、被告人潘金波在案发前积极退赔、退赃，有悔罪表现，可酌定从轻处罚；6、被告人通过退赔方式取得被害人谅解，可从轻处罚，综上，请求法庭对被告人潘金波予以减轻处罚。
经审理查明，2013年8月，被告人潘金波找到被害人陈某称有一博彩网站可以赚钱，并让陈某入股网站，陈某答应后，潘金波便给了一个网站的地址和账号给陈某让陈某随时查看网站的输赢情况。然后被告人潘金波伙同杨路喜（另案处理）在网站的后台伪造客户进网站下注，并在后台将客户下注的号码改成中奖号码，伪造成网站赔钱的状况，之后，被告人潘金波便以网站赔钱为由，要求被害人陈某按照所占网站股份比例支付款项。至2014年5月，应被告人潘金波要求，被害人陈某通过转账方式支付被害人潘金波共计人民币3241370元。至案发前，被告人潘金波以盈利、退还等名义返还被害人陈某款项共计人民币1261700元。
2014年9月14日，被告人潘金波被民警抓获归案。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证的如下证据证实：1.书证：被告人潘金波的身份资料，抓获经过，刑事判决书等；2.证人证言：证人黄某、郭某甲、郭某乙等的证言；3.被害人陈述：被害人陈某的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人潘金波的供述与辩解；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图及现场照片，辨认笔录等；6.视听资料、电子数据：光盘三张等。以上证据，确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人潘金波无视国家法律，虚构事实，欺骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于诈骗金额的认定，根据随案的银行流水清单、被害人陈述、被告人的供述等证据，可以证实被害人陈某因本案向潘金波转账金额共计人民币3241370元，本院对此予以确认；关于公诉机关指控的其他金额，被害人陈述系由其现金交给被告人潘金波，但被告人对此予以否认，辩称其从未收过被害人的现金，就此而言，被害人陈述及被告人的辩解均为言词证据，证明力基本相当，在无其他辅佐证据证实的情形下，无法充分、确实证实被告人潘金波曾收到被害人的现金，根据存疑有利于被告人原则，对指控的该部分金额不宜计入诈骗金额。同时，被告人潘金波在案发前以盈利、还款等名义向被害人陈某返还的款项人民币1261700元，可依法予以扣除，不计入本案的诈骗金额。综上，根据现有证据，本案中被告人潘金波的实际诈骗金额应认定为人民币1979670元。关于辩护人提出的被害人在2014年2月就知晓被骗的事实，在此之后支付的667200元不应计入诈骗金额的辩护意见，根据被害人的陈述，被害人在2014年2月确曾发现网站问题，但经质问被告人潘金波，潘金波谎称网站被黑，并演示给被害人看，被害人信以为真，之后才会继续付款给被告人潘金波，故被害人之后支付的款项仍系基于错误认识，并非明知被骗支付的款项，故辩护人的上述相关辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。辩护人提出的关于诈骗金额的其他相关辩护意见，本院予以酌情采纳。关于主从犯的认定，本案中被告人潘金波虽未直接参与修改网站数据等行为，但其直接劝说被害人陈某加入网站、指示被害人付款，系诈骗行为的直接实施者，且均分赃款，其与修改网站数据的同案犯仅系分工不同，均对犯罪活动的完成起积极、促进作用，不宜认定为从犯，辩护人提出的应认定被告人为从犯的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。被告人潘金波归案后基本能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人潘金波积极退还部分款项，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。辩护人的其他相关辩护意见，本院予以酌情采纳。被告人潘金波因犯盗窃罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元，但在缓刑考验期内又犯本罪，依法应撤销缓刑，将其前罪和本罪判处的刑罚数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2011）南刑初字第664号刑事判决书对被告人潘金波宣告的缓刑。
二、被告人潘金波犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元，与原犯盗窃罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元并罚。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2014年9月14日起至2028年9月13日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 平建明
人民陪审员 汤云霞
人民陪审员 井 梅
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 李君男
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。