辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第557号
上诉人（原审原告、并案被告）：金丽娜，女，1975年7月14日出生，汉族，住址：沈阳市。
委托代理人：胡宗君，男，1964年11月14日出生，汉族，住址：沈阳市。
上诉人（原审被告、并案原告）：唐山市亿通房地产开发有限公司，住所地：唐山市。
法定代表人：卢春香，系该公司总经理。
委托代理人：刘伟华，辽宁良友律师事务所律师。
金丽娜、唐山市亿通房地产开发有限公司（以下简称亿通公司）因劳动争议纠纷一案，亿通公司不服辽中县人民法院（2013）辽民二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2013）沈中民五终字第872号民事裁定，发回辽中县人民法院重审。辽中县人民法院重审后作出（2013）辽民二初字第954、955号民事判决。宣判后，金丽娜、亿通公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成由审判员赵智担任审判长（主审），代理审判员谢宏、王耀锋参加评议的合议庭审理了本案。
金丽娜诉称，金丽娜经亿通公司通过招聘正式录用后，于2011年7月23日上班工作，任职水暖专业工程师，于2011年9月23日经亿通公司考核合格转为正式员工，工作期间金丽娜表现爱岗敬业。亿通公司未与金丽娜签订书面的劳动合同，双方约定试用期月工资6，500元，试用期一个月，转正后月工资7，500元，标准工作时间每天工作8小时，但亿通公司在履行劳动合同时要求金丽娜每周六、日必须有一天上班，而且还曾经在2011年10月4日至10月24日期间每天延长半个小时（8点上班，17点30分下班，午休1个小时）工作时间，部分法定假日仍然加班工作，且没有支付任何加班费用。至今还拖欠金丽娜部分工资未予支付。此外，工作期间亿通公司从未给金丽娜缴纳过任何社会保险。2012年4月2日，亿通公司口头解除与金丽娜的劳动关系并要求金丽娜做工作交接，金丽娜当日与亿通进行了工作交接，但亿通公司始终拒绝给金丽娜出具书面解除劳动合同通知书和解除劳动合同证明书，同时拒绝支付拖欠工资，拒绝支付违法解除劳动合同经济赔偿金，拒绝缴纳金丽娜工作期间的社会保险。为维护自身的合法权益，金丽娜于2012年8月17日到辽中县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2012年12月11曰作出辽中劳人仲字（2012）31号裁决书，支持金丽娜的部分请求。金丽娜认为，根据《劳动合同法》第二十九条、三十一条、八十二条、八十五条三款、八十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条以及《辽宁省城镇企业职工养老保险条例》第十条、十一条之规定，亿通公司的行为已经严重违反劳动法的相关规定，现金丽娜依据上述法律规定，请求法院依法支持金丽娜各项请求，1、给付金丽娜从2011年8月至2012年4月共9个月不签订书面劳动合同的二倍工资67，500元；2、给付金丽娜从2011年7月至2012年4月止共1个月违法解除劳动合同的经济赔偿金15，000元；3、给付金丽娜拖欠从2011年7月23日至2012年4月2日工资（没有足额支付的差额即拖欠部分）11，858．62元及拖延给付工资25％的经济补偿金2964.66元，计14，823.28元；4、给付金丽娜拖欠从2011年7月23日至2012年4月2日加班工资30，56O.48元及拖延给付工资25％的经济补偿金7，640.12元，计38，20O.60元；5、给原告补缴从2011年7月至2012年4月的养老、医疗、失业、工伤、生育保险；诉讼费由亿通公司承担。
亿通公司答辩称，一、金丽娜要求被亿通公司支付未签订书面劳动合同工资已起过法律规定的诉讼时效。根据我国劳动法律的规定，双倍工资的性质应属于赔偿金；不属于劳动报酬。劳动者主张双倍工资的法律依据是《劳动合同法》第八十二条，该条列于《劳动合同法》第七章法律责任篇，从立法本意和立法精神看，是为保护劳动者权益，督促用人单位依法与劳动者订立书面劳动合同，明确双方权利义务。如单位违反规定，不与劳动者订立劳动合同，应当承担相应的违法成本，即支付双倍工资，其性质属于赔偿金，而不属于劳动报酬范围。基于以上分析，劳动者主张双倍工资的时效应为一年。不适用“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效期间的限制’’的规定，其时效起算点是知道或者应当知道自己权利被侵害之日起算。结合本案来看，金丽娜起诉要求支付双倍工资，应于2012年7月23日之前提出。而金丽娜申请劳动仲裁的时间为2012年12月20日，已超过法律规定的诉讼时效。二、金丽娜要求亿通公司支付未签劳动合同工资的数额、工作时间与实际不符，无事实及法律依据，双倍工资赔偿基数应为基本工资，不应包括社会保险。金丽娜于2011年7月23日开始与亿通公司建立了事实劳动关系，并于2012年3月23日离开公司，工作时间总计为八个月。双方口头约定基本工资为2000元，金丽娜并未提供任何证据来证实7，500元工资的存在，是仅凭其主观推测，相反，亿通公司所提供的工资表中，对工资结构已经做出明确约定，可充分证实双方对基本工资的约定。由此可见，金丽娜所述并无事实及法律依据，依法不应予以支持。三、亿通公司不存在违法解除劳动合同，依法不应支付经济赔偿金。首先，金丽娜、亿通公司之间并未对劳动合同的期限予以约定，双方均可以行使解除权；其次，在劳动关系存续期间，金丽娜违反公司规章制度，于3月末开始旷工，其已经以其行为自行与亿通公司解除了劳动关系，根据《劳动合同法》及其相关法律规定，亿通公司依法不需支付经济补偿金。四、亿通公司已按双方约定足额支付了金丽娜的工资，不存在拖欠工资，更无责任和义务支付拖欠工资的经济补偿金，金丽娜未提供任何证据证实被告存在拖欠工资的行为，应依法承担举证不能的败诉责任。五、金丽娜要求支付加班工资及经济补偿金无事实及法律依据。亿通公司执行的是早八晚五的工作时间，午间休息一半个小时，不存在加班的情况。另外，根据我国相关法律规定，加班是需要单位安排的或通过单位同意的，也就是说：用人单位须支付加班工资的前提是“根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”。其中用人单位的安排，是认定加班的关键因素。如果是劳动者自愿性的延长工作时间，不属于法定意义上的加班，用人单位并没有支付加班费的义务。不能说劳动者在未经用人单位同意的情况下，只要自愿延长工作时间就可以要求加班费，那么单位的权益又由谁来维护呢在本案中，金丽娜并未提出任何证据证明加班事实以及加班时间的存在，根据我国民事诉讼证据规则“谁主张，谁举证”的原则，应由金丽娜承担举证不能的法律责任。相反，亿通公司所提供的打卡记录以及员工考勤制度均证实了亿通公司并未安排其加班，也即加班事实并不存在。五、亿通公司在支付金丽娜的工资中已包含了为其缴纳的保险，而且亿通公司也已经白行缴纳了保险，亿通公司不存在也不需要为申请人再补缴保险。亿通公司注册地址在唐山市，根据我国现有的社会保险政策，在辽宁当地根本无法为员工办理社会保险，因此，在金丽娜入职时，亿通公司就已向其说明了公司已将其社会保险打入其工资总额中，金丽娜对此也表示同意，亿通公司的工资构成足以说明了这一点。而事实上，金丽娜也一直
自行缴纳了社会保险，既然根本就不存在“欠缴”，又何来“补
缴”一说由此可见，金丽娜的该项诉讼请求并无事实和法律
一审法院审理查明，金丽娜经亿通公司通过招聘正式录用后，于2011年7月23日上班工作，任职水暖专业工程师，于2011年9月23日经考核合格转为正式员工，亿通公司未与金丽娜签订书面的劳动合同。亿通公司在履行劳动合同时要求金丽娜每周六、日必须有一天上班，部分法定假曰仍然加班工作。此外，工作期间亿通公司从未给金丽娜缴纳过任何社会保险。2012年4月2日，亿通公司口头解除与金丽娜的劳动关系并要求金丽娜做工作交接，金丽娜当日与亿通公司进行了工作交接，但亿通公司始终未给金丽娜出具书面解除劳动合同通知书和解除劳动合同证明书，同时拒绝支付拖欠工资，拒绝支付违法解除劳动合同经济赔偿金，拒绝缴纳金丽娜工作期间的社会保险等。金丽娜于2O12年8月17日到辽中县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2012年12月11日作出辽中劳人仲字（2012）31号裁决书，裁决：一、被申请人唐山市亿通房地产开发有限公司（并案原告）支付申请人金丽娜未依法签订书面劳动合同的双倍工资合计人民币：肆万零肆佰伍拾伍元整；二、被申请人唐山市亿通房地产开发有限公司（并案原告）支付申请人金丽娜解除劳动合同的经济补偿金合计人民币肆仟捌佰肆拾陆元整；（以上款项合计人民币肆万伍仟叁佰零壹元整，现本裁决书生效后15日内付清）；三、被申请人唐山市亿通房地产开发有限公司（并案原告）按企业注册地的标准为申请人金丽娜依法缴纳各种社会保险（具体标准以当地社保机构核算准）；四、申请人其他仲裁请求本委不予支持。金丽娜、亿通公司均不服，诉至法院，其中金丽娜要求亿通公司1、给付金丽娜从2011年8月至2012年4月共9个月不签订书面劳动合同的二倍工资；2、给付金丽娜从2011年7月至2012年4月止共14个月违法解除劳动合同的经济赔偿金；3、给付金丽娜拖欠从2011年7月23日至2012年4月2日工资（没有足额支付的差额即拖欠部分）及拖延给付工资25％的经济补偿金；4、给付金丽娜拖欠从2011年7月23日至2012年4月2日加班工资及拖延给付工资25％的经济补偿金；5、给金丽娜补缴从2011年7月至2012年4月的养老、医疗、失业、工伤、生育保险。并由亿通公司承担本案诉讼费用。亿通公司要求撤销请求法院依法撤销辽中劳人仲字（2012）31号仲裁裁决书并由金丽娜担本案诉讼费用。
上述事实，有金丽娜陈述，金丽娜提供的公司企业营业执照、
亿甲府第员工联系表、农行对账单、工作交接单、签证单、未打
卡说明、仲裁裁决书等25份证据，亿通公司提供的工资表、打卡记录和员工考勤制度、仲裁裁决书等证据为凭，已经双方当事人当庭质证，予以确认。
一审法院认为，金丽娜、亿通公司于2011年7月23日至2012年4月2日形成劳动关系之事实清楚，证据充分，予以确认。根据相关规定结合本案实际应认定：一、亿通公司未予金丽娜签订劳动合同，金丽娜要求给付不签订书面劳动合同的二倍工资的请求符合法律规定，予以支持，但工资额应以实发工资为准，即：47，810.71元（实发工资49，543．70元一第一个月工资1，733元）；二、亿通公司首先提出解除劳动合同，金丽娜、亿通公司于2012年4月2日进行了工作交接，应认定为双方协商一致解除劳动合同，应给付1个月的解除劳动合同经济补偿金，即：5，504.86元（实发工资49，543.70元÷9个月）；三、金丽娜未能提供证据证明月工资7，500元，拖欠差额工资无事实依据，故金丽娜要求给付拖欠工资差额部分及拖延给付工资25％的经济补偿金的请求，不予支持；四、金丽娜要求给付从2011年7月23日至2012年4月2日公休日、节假曰加班工资及25％的经济补偿金无相应证据支持，故该院不予支持；五、金丽娜要求补缴从2011年7月至2012年4月的养老、医疗、失业、工伤、生育保险的请求，符合法律规定，予以支持；亿通公司所述金丽娜要求双倍工资的诉讼请求已经超过诉讼时效，无事实和法律依据，不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：一、被告唐山市亿通房地产开发有限公司（并案原告）于本判决生效后10日内给付原告金丽娜（并案被告）未订立书面劳动合同二倍工资补偿金47，810.70元；二、被告唐山市亿通房地产开发有限公司（并案原告）于本判决生效后10日内给付原告金丽娜（并案被告）解除劳动关系经济补偿金5，504.86元；以上二项如不按期给付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息；三、被告唐山市亿通房地产开发有限公司（并案原告）于本判决生效后10日内按本企业注册地的标准为原告金丽娜（并案被告）依法缴纳各种社会保险（具体标准以当地社保机构核算为准）；四、驳回原、被告其他诉讼请求。两案件受理费合计20元，由被告唐山市亿通房地产开发有限公司（并案原告）承担。
宣判后，金丽娜、亿通公司均不服，向本院提出上诉。金丽娜上诉称：1、改判亿通公司支付未签订劳动合同差额66，447.23元（2011年7月23日至2012年4月2日）；2、改判支付违法解除的经济赔偿金16，611.81元；3、支付2011年7月23日至2012年4月2日加班工资14，823.23元及拖延给付工资25%的经济补偿金我3，705.81元，共计18，529.04元；4、支付拖欠工资3，813.30元及拖延给付工资25%的经济补偿金953.33元，合计4，766.63元。5、补缴从2011年7月至2012年4月的各项社会保险。
亿通公司答辩称：1、未签订劳动合同的双倍工资已经超过诉讼时效，双倍工资的数额按一审判决确定的数额即上诉人实际领取的工资数额，2、合同解除系金丽娜旷工自行离职，是金丽娜首先提出的解除合同，因此我单位无须支付经济补偿金；3、金丽娜要求支付加班工资及经济补偿金没有事实和法律依据，金丽娜并未提供任何证据证明加班事实和加班时间的存在，根据谁主张谁举证的原则，应该由金丽娜承担举证不能的责任；4、亿通公司已经按双方约定足额支付了金丽娜的工资，不存在拖欠工资，更无责任和义务支付拖欠工资的经济补偿金，金丽娜没有提供任何证据证实单位拖欠工资的行为，应依法承担举证不能的败诉责任。5、单位在支付金丽娜的工资中已经包含了为其缴纳的保险，而胜金丽娜本人也已经缴纳了保险，单位不存在与不需要为金丽娜再补缴保险。
亿通公司向本院提出上诉，称：1、一审法院判决我公司支付金娜经济补偿金错误；2、一审法院判决我公司支付金丽娜社会保险错误，由于我公司在外地，已将社会保险打入其工资总额中；3、金丽娜请求双倍工资已超过仲裁时效。
金丽娜答辩称：关于经济补偿、社会保险、双倍工资我已不服一审法院判决，提出上诉。
本院认为，关于金丽娜提出“改判亿通公司支付未签订劳动合同差额66，447.23元（2011年7月23日至2012年4月2日）”的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同合法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。金丽娜在亿通公司工作期间，亿通公司未与金丽娜签订劳动合同，故按照劳动合同法第八十二条的规定，亿通公司应支付金丽娜未签订劳动合同的双倍工资。金丽娜在本院庭审中主张未签订书面劳动合同的双倍工资的起止时间为2011年8月24日至2012年3月份，一审法院以金丽娜的实发工资作为计算其要求签订劳动合同双倍工资的的依据，并无不当。金丽娜提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于金丽娜提出“改判支付违法解除的经济赔偿金16，611.81元”的上诉主张，2012年4月2日，亿通公司口头解除与金丽娜的劳动关系并要求金丽娜做工作交接，金丽娜当日与亿通公司进行了工作交接，应认定为双方协商一致解除劳动合同，一审法院判决亿通公司应给付金丽娜1个月的解除劳动合同经济补偿金并无不当，金丽娜提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于金丽娜提出“支付2011年7月23日至2012年4月2日加班工资14，823.23元及拖延给付工资25%的经济补偿金3，705.81元，共计18，529.04元”的上诉主张，根据《（三）》第九条“劳动者主张的，应当就加班事实的存在承担。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”金丽娜在一审法院审理期间提供证所证明其在2011年10月5日、6日、7日存在法定节假日加班的情形，在2011年9月17日、24日，12月17日、24日、2012年1月3日、7日存在休息日加班的情形，按照亿通公司在一审法院审理期间提供的考勤，金丽娜在2011年10月3日确存在法定假日上班的情形。关于金丽娜提出的休息日加班问题，根据亿通公司提供的考勤，2011年10月4日、5日、6日、7日金丽娜确存在上班的情形，根据国务院办公厅发布的2011年部分节假日安排的通知，2011年10月1日至2011年10月7日放假调休，8日、9日上班，其中2011年10月1日为周六，2日为周日，应补休。8日为周六、9日为周日串休。故金丽娜在2011年4日、5日、6日、7日确存在休息日加班的情形。关于金丽娜提出2011年9月17日、24日、12月17日、24日存在休息日加班的情形的主张，金丽娜在一审法院审理期间提供2011年12月24日的2011年度亿福甲弟公司未打卡说明，该说明上李野在部门意见一栏签字。故金丽娜在2011年12月24日确存在休息日加班的情形。关于金丽娜主张2012年1月3日、7日存在休息日加班的问题，金丽娜在一审法院审理期间提供2012年度亿福甲弟公司未打卡说明，证明其在2012年1月3日、7日存在上班的情形，李野在该说明上部门意见一栏签字。2012年1月3日为星期二，1月7日为星期六，根据国务院办公厅发布的2012年部分节假日安排的通知，2012年元旦放假安排为2011年12月31日（星期六）上班，2012年1月1、2、3日放假调休。故本院认定金丽娜1月3日、7日确存在休息日加班情形。综上，金丽娜在2011年10月3日存在法定假日加班情形，2011年10月4、5、6、7日、12月24日，2012年1月3日、7日确存在休息日加班的情形。亿通公司应支付金丽娜加班工资。金丽娜提出的要求亿通公司支付拖欠加班工资25%的经济补偿的请求依据不足。综上，本院对金丽娜提出的该项上诉主张，予以部分支持。
关于金丽娜提出的“支付拖欠工资3，813.30元及拖延给付工资25%的经济补偿金953.33元，合计4，766.63元”的上诉主张，金丽娜未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。金丽娜提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于金丽娜提出“补缴从2011年7月至2012年4月的各项社会保险”的上诉主张，一审法院已对此进行了判决，故金丽娜提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于亿通公司提出“一审法院判决我公司支付金娜经济补偿金错误”的上诉主张，2012年4月2日，亿通公司口头解除与金丽娜的劳动关系并要求金丽娜做工作交接，金丽娜当日与亿通公司进行了工作交接，应认定为双方协商一致解除劳动合同，一审法院判决亿通公司应给付金丽娜1个月的解除劳动合同经济补偿金并无不当，亿通公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于亿通公司提出“一审法院判决我公司支付金丽娜社会保险错误，由于我公司在外地，已将社会保险打入其工资总额中”的上诉主张，用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，故亿通公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于亿通公司提出“金丽娜请求双倍工资已超过仲裁时效。”的上诉主张，我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”金丽娜在本院庭审中主张未签订书面劳动合同的双倍工资的起止时间为2011年8月24日至2012年3月份。金丽娜于2012年8月17日提出仲裁申请，并未超过法定一年仲裁时效期间。亿通公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决如下：
一、维持辽中县人民法院（2013）辽民二初字第954、955号民事判决；
二、唐山市亿通房地产开发有限公司于本判决生效后十日给付金丽娜加班工资4，990.67元（6，575元÷21.75天×1天×300%＋6，575元÷21.75天×4天×200%＋6，575元÷21.75天×1天×200%＋5，768元÷21.75×2天×200%）。
一、二审案件受理费60元由金丽娜负担20元、唐山市亿通房地产开发有限公司负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
代理审判员 王耀锋
代理审判员 谢 宏
二〇一三年六月十二日
书 记 员 席红跃