湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1624号
上诉人（原审被告）：龚波，男，1988年10月20日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：陈利，宜昌市夷陵区夷陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宜昌市夷陵区春华水泥制品厂，住所地宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处仓屋榜村三组，统一社会信用代码92420506MA48UTD74Y（1-1）。
经营者：蔡春华，春华水泥制品厂厂长。
委托诉讼代理人：王顺孝，该厂经理。
委托诉讼代理人：崔华伯，湖北诚业律师事务所律师。
上诉人龚波因与被上诉人宜昌市夷陵区春华水泥制品厂（以下简称春华水泥厂）劳动争议纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经批准，本案依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
龚波上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判双方当事人存在劳动关系或者发回重审。2.本案的上诉费用由春华水泥厂承担。事实与理由：1.一审法院适用法律错误。《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法若干问题的意见》的通知》（劳部发【1995】309号）第15条规定，租凭经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。在本案中，龚波从事的是操作工，将搅拌好的水泥运送至传送带上，属于春华水泥厂企业经营范围内的生产活动。在企业所有权未发生改变的情况下，应当由春华水泥厂承担用工主体责任。任何未经工商局变更登记的权属转移、发包或承包都不得对抗善意第三人（即龚波）。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。据此本案中即使春华水泥厂将经营权发包给谭开虎（事实上并未发包，谭开虎只是现场负责人），但其仍然应当承担用工主体的责任，龚波与春华水泥厂之间存在劳动关系。2.一审法院认定事实错误。龚波与春华水泥厂事实上存在劳动关系：龚波等工人经谭开虎组织介绍后，均要凭身份证到春华水泥厂处登记，统一由春华水泥厂购买团体意外险后才能上岗；龚波从事的岗位工作生产材料、生产设备均由春华水泥厂组织和提供，工作岗位也由春华水泥厂设立以及划定；龚波等平常工作的考勤、岗位管理、住宿、工作用餐均由春华水泥厂的股东之一王兵具体管理；龚波等平常厂内工作制度及离岗请假等均由王兵负责；工资发放均由春华水泥厂方统一核实计件后将所有人工资交现场负责人谭开虎代为发放，谭开虎并未从其中有任何提成或者提取任何费用；龚波在工作中受伤后由股东王兵以及现场负责人谭开虎送医院治疗，医疗费由股东王兵现场支付。原审认定春华水泥厂将经营权发包给谭开虎过无任何证据支持，谭开虎本人也明确否认与春华水泥厂存在承包关系。
春华水泥厂辩称：1.本案的基本事实是：2017年2月14日，答辩人与谭开虎（龚波的姐夫）协商一致，将春华水泥厂的打砖、码垛到上车等在内的这个环节报给了谭开虎，双方约定每块砖的劳务报酬为0.035元。但因谭开虎说要试行一个月再定，故而就没有签订书面的合同。同年5月，双方再次约定从6月起将原0.035元每块砖调整为0.036元每块砖之后。之后，双方即按照上述约定履行，谭开虎分别于2017年3月18日、4月4日、5月6日、6月14日、7月8日、8月27日和11月21日向答辩人结算领取了3000元、11000元、11000元、8000元、14000元、34500元、17500元等共计99000元的劳务报酬。2017年2月14日，谭开虎雇请了龚波做工，其工资由谭开虎直接支付。2.一审法院适用法律正确。首先，春华水泥厂根本不用对龚波进行管理，亦从未具体安排龚波的工作，更未向其支付劳动报酬。况且在本案中，龚波没有提供任何证据证明能够同时满足上述条件。第二，春华水泥厂亦不是建筑施工、矿山企业，不具有适用第四条的前提条件。因此，一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，依法确认春华水泥厂与龚波之间不存在劳务关系。
春华水泥厂向一审法院提起诉讼请求：确认双方当事人之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2017年2月，春华水泥厂将厂里做砖劳务整体承包给自然人谭开虎，由谭开虎负责招工人、支付工人工资及厂里日常生产管理，春华水泥厂为谭开虎在内的工人提供住宿、水电，并按生产砖块的数量与谭开虎结算工资，再由谭开虎支付给工人。龚波跟随谭开虎到春华水泥厂处从事做砖工作。2017年5月26日，龚波在春华水泥厂处从事做砖时受伤，即被送往宜昌市第一人民医院治疗，后转往宜昌市夷陵医院住院治疗，春华水泥厂支付了医疗费。2017年10月25日，龚波向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会作出[2017]夷劳仲裁字第106号仲裁裁决书，确认双方之间存在劳动关系。春华水泥厂不服该仲裁裁决，遂提起诉讼。
一审法院同时认定，龚波在春华水泥厂处工作期间，春华水泥厂为龚波购买了团体意外伤害保险。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应予以保护。本案争议的焦点在于龚波在春华××厂厂区内做工是否形成事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用人主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用人主体资格的发包方承担用工主体责任。”建筑施工、矿山企业等将工程发包于不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者在工作中发生伤亡，为维护劳动者合法权益和社会稳定，具备用工主体资格的发包方理应承担用工主体责任，但该“用工主体责任”在理解上并未突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，即不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。在本案中，春华水泥厂将部分劳务发包给谭开虎，并与谭开虎结算工资，而龚波系谭开虎招用的工人，故根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，在未有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸多因素综合评判。因此，根据“谁主张，谁举证”的法律规则，龚波主张与春华水泥厂存在事实劳动关系，依法应就该项事实主张予以举证证明。但根据目前查明的事实，龚波虽在春华××厂厂区做工，但龚波系谭开虎招用，且其工资系由谭开虎发放，龚波未提供证据证明谭开虎的人员招录、出勤考核、报酬结算等行为系代春华水泥厂所为的事实，其应承担举证不能的后果。故春华水泥厂主张与龚波不存在事实劳动关系的诉请理由成立，予以支持。基于前述理由，一审法院遂依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：春华水泥厂与龚波龚波之间不存在劳动关系。一审判决同时决定，一审案件受理费5元，由春华水泥厂负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：春华水泥厂主张的其将做砖业务整体发包给谭开虎，谭开虎并未予以认可，且就双方存在承包关系并未提供有效证据予以证实。且即便前述双方之间存在承包关系属实，春华水泥厂明知谭开虎个人不具备用工主体资格，仍将其公司的主营业务（且系唯一主营项目）整体“承包”给个人，由个人出面“雇佣”人员从事公司主营业务劳务，从而规避本应由春华水泥厂自己对录用人员所应承担的缴纳社会保险、工伤等用工主体责任。明显系企图以合法的形式，掩盖其逃避用工责任的非法目的，对于春华水泥厂这种不规范的用工方式，本院不予认可。因此，春华水泥厂的行为系逃避用人单位的责任，应当依法对龚波承担用工主体责任。且结合现已查明的事实来看，春华水泥厂与龚波之间亦符合成立劳动关系的基本特征，包括春华水泥厂系依法登记设立的个体工商户，具备用人单位主体资格；龚波从事的岗位工作所需生产材料、生产设备均由春华水泥厂组织和提供，工作岗位也由春华水泥厂设立以及划定；工资发放均由春华水泥厂统一核实计件后将所有人工工资交谭开虎代为发放；龚波等工人均统一由春华水泥厂购买团体意外险等。基于前述事实，应当认定双方存在劳动关系。
综上，春华水泥厂与龚波之间符合成立劳动关系的基本特征，本院认定双方之间存在劳动关系，龚波的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506民初139号民事判决。
二、龚波与宜昌市夷陵区春华水泥制品厂之间存在劳动关系。
三、驳回宜昌市夷陵区春华水泥制品厂的诉讼请求。
一审案件受理费5元，由宜昌市夷陵区春华水泥制品厂负担；二审案件受理费10元，由宜昌市夷陵区春华水泥制品厂负担负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱红洲
审判员 刘 俊
审判员 聂丽华
二〇一八年七月二十五日
书记员 张 娟