江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终686号
上诉人（原审被告）王纪忠。
委托代理人（特别授权）朱荣平，江苏众乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏广宇幕墙工程有限公司，住所地靖江市江平路230号。
法定代表人陈灿宏，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）顾冲彬，该公司工作人员。
上诉人王纪忠与被上诉人江苏广宇幕墙工程有限公司（以下简称广宇幕墙公司）建设工程施工合同纠纷一案，靖江市人民法院于2016年2月3日作出（2015）泰靖民初字第856号民事判决，上诉人王纪忠对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审经审理查明：江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇集团公司）以6030875元的价款承包江苏三鹏汽车零部件制造有限公司（以下简称三鹏公司）位于江阴的生产车间工程，承包范围为土建、钢结构、水电双包施工（包工包料）。2012年8月30日，广宇集团公司与广宇幕墙公司签订《江苏三鹏汽车零部件制造有限公司车间工程内部施工分包合同》，约定广宇集团公司将其承包的三鹏公司位于江阴的生产车间工程中的土建、钢结构分包给广宇幕墙公司，土建包工包料、钢结构广宇集团公司供材，固定总价590万元（其中土建工程430万元、钢结构160万元），合同还约定了其他内容。2012年9月2日，顾冲彬代表广宇幕墙公司与王纪忠签订《钢结构工程制作安装协议书》，约定广宇幕墙公司将三鹏公司位于江阴生产车间的土建工程转包给王纪忠施工，工程内容为招标图纸中所有关于土建部分的所有工作内容（不包含门窗、桩基、水电工程），承包范围为包工包料（含运输上、下力资等一切费用，包安全、包质量、包施工全过程的一切费用，施工过程中的所有水、电费由王纪忠支付），开工日期2012年9月1日，竣工日期2013年1月15日（达到竣工验收标准，包含资料的完整），合同价款420万元（此价一次性包定，王纪忠已让利，材料上涨因素王纪忠自行承担，不再增价，不含税管费），广宇幕墙公司委派顾冲彬为现场负责人，王纪忠为施工现场负责人，合同还约定了其他内容。2012年9月1日，王纪忠进场施工。2013年6月6日，案涉工程经建设、施工、勘察、监理及设计单位组织验收合格，现已交付三鹏公司实际使用。2014年5月7日，广宇集团公司与广宇幕墙公司签订《工程款结算说明》，确认三鹏公司车间工程已竣工交付，工程合同总价590万元，其中钢结构工程无增减项目，土建工程增减项目合计减少394888元，工程最终决算总价5505112元，广宇集团公司已将工程款全部付清给广宇幕墙公司。广宇幕墙公司因多支付了工程款，遂诉至原审法院，请求判令王纪忠向广宇幕墙公司返还工程款878006.4元。
原审另查明：广宇幕墙公司与王纪忠确认的4135803.4元工程款支付明细如下：1、2012年9月26日5万元；2、2012年11月28日30万元；3、2012年9月22日346253元、421087.9元；4、2013年1月7日5万元、5万元；5、2013年1月8日10万元；6、2013年1月22日5万元；7、2013年1月29日10700元；8、2013年2月7日100万元；9、2013年4月8日47000元；10、2013年7月16日1466058元；11、2014年1月28日214439.5元；12、2014年1月27日30265元。
原审再查明：原审法院就宋培江诉广宇集团公司、王纪忠为买卖合同纠纷一案，于2015年6月24日作出（2015）泰靖商初字第0018号民事判决，认定王纪忠以广宇集团公司名义向宋培江购买建筑材料，广宇集团公司应承担货款给付义务，判决：一、广宇集团公司于判决生效后十日内给付宋培江货款146460.03元；二、驳回宋培江其他诉讼请求。广宇集团公司不服该判决，向泰州市中级人民法院提起上诉，该院经审理于2015年10月30日作出（2015）泰中商终字第00292号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决生效后，宋培江向原审法院申请强制执行，2015年11月24日，原审法院扣划广宇集团公司银行存款151847元。
原审又查明：广宇幕墙公司系依法登记设立的有限公司，无建筑施工企业资质。
双方争议的主要焦点，一是合同内王纪忠实际减少施工的工程量及价款，二是广宇幕墙公司已付款项数额多少。对此，原审法院分析如下：
关于王纪忠实际施工的工程量，广宇幕墙公司主张合同内增加工程项目为配电房68731元、设备基础54054元、电缆沟增加300深11765元，合共134550元，王纪忠对此不持异议，原审法院对此予以确认。关于合同内减少工程量，广宇幕墙公司主张王纪忠未施工的工程量及价款如下：1、20厚1：2水泥砂浆地面（9500㎡×15.22元／㎡）；2、1：3水泥砂浆楼梯面层（195.55㎡×72.95元／㎡）；3、踏步面上嵌缸砖（楼梯防滑条）（418.5m×13.26元／m）；4、地沟盖板（312m×120元／m）；5、散水（200㎡×51.476元／㎡）；6、斜坡（8.7㎡×131.9元／㎡）；7、地沟伸缩缝盖板（墙面伸缩缝盖板）（78m×100元／m）；8、外墙涂料（9130㎡×25元／㎡）；9、内墙涂料（内墙乳胶漆）（2602㎡×20元／㎡）；10、天棚抹灰（25.8㎡×177.42元／㎡）。王纪忠确认其系按照施工图纸施工，其中地沟盖板属于其施工范围且未施工，未施工的工程量确认为312m，不认可广宇幕墙公司主张的单价。王纪忠还辩称，20厚1：2水泥砂浆地面、1：3水泥砂浆楼梯面层系应建设单位要求未施工，而是以混凝土代替，散水、斜坡属于其施工范围且已经实际施工，踏步面上嵌缸砖、地沟伸缩缝盖板、外墙涂料、内墙涂料及天棚抹灰不属于其实际施工范围。经查，广宇幕墙公司主张王纪忠前述未施工的工程中除天棚抹灰外，其余工程均在施工图纸中予以载明。诉讼期间，原审法院根据广宇幕墙公司申请，依法委托鉴定机构对广宇幕墙公司主张王纪忠未施工的（天棚抹灰除外）三鹏公司生产车间土建工程减少工程量及造价进行鉴定。2015年10月27日，江苏华强工程投资管理咨询有限公司出具华强基发（2015）A017号《关于三鹏公司车间工程量减少的造价鉴定报告》，鉴定意见如下：1、20厚1：2水泥砂浆地面，计量单位10㎡，工程数量943.46，单价155.25，合价146472.16元；2、1：3水泥砂浆楼梯面层，计量单位10㎡，工程数量19.652，单价735.28，合价14449.72元；3、楼梯防滑条，计量单位10㎡，工程数量40.50，单价111.26，合价4506.03元；4、散水，计量单位10㎡，工程数量19.988，单价566.45，合价11322.20元；5、斜坡，计量单位10㎡，工程数量8.70，单价964.37，合价8390.02元；6、墙面伸缩缝盖板，计量单位10m，工程数量4.03，单价182.65，合价736.08元；7、外墙涂料，计量单位10㎡，工程数量259.626，单价141.61，合价36765.64元；8、内墙乳胶漆合价123109.99元，计量单位10㎡，其中，天棚乳胶漆工程数量396.126，单价147.36，合价58373.13元，墙面乳胶漆工程数量470.882，单价137.48，合价64736.86元。前述8项合计345751.84元。地沟盖板，单价为116.03元／米。
经质证，广宇幕墙公司认为：1、外墙涂料单价过低，应当按照广宇幕墙公司与案外人签订施工合同约定的单价18元／㎡计算；2、墙面乳胶漆单价过低，应当按照20元／㎡计算。除此之外，广宇幕墙公司对鉴定报告的其他项目工程量及造价均予以认可。经质证，王纪忠对鉴定报告认定的减少工程量及造价不持异议。原审法院认为，前述鉴定报告系原审法院依法委托鉴定机构出具的鉴定结论，不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形，且鉴定机构系以双方认可的2012年12月泰州指导价作为计价标准，广宇幕墙公司主张外墙涂料、墙面乳胶漆单价均过低，依据不充分，原审法院对此不予采信，并对该鉴定结论予以认可。根据该鉴定结论，并结合王纪忠认可的地沟盖板工程量312m，故原审法院认定合同内减少工程造价为381953.2元（345751.84元＋116.03元／米×312米）。
关于广宇幕墙公司已付款项数额，王纪忠认可已经收取工程款4135803.4元，原审法院对此予以确认。关于王纪忠不认可的款项，原审法院分析如下：1、关于陈国亿的砖款80575元，广宇幕墙公司提交有西来砖瓦厂材料调出单、王纪忠签名的工程量确认单以及银行存款凭证，足以证实广宇幕墙公司代王纪忠支付了砖款80575元，该款项应当计入双方结算的工程款范围内。王纪忠辩称陈国亿供货的砖存在质量问题要求对货款进行扣减，依据不足，原审法院对此不予采信。2、检测费6750元，广宇幕墙公司提交有王纪忠员工陈炜签名的明细以及靖江市建设工程检测中心有限公司出具的《证明》，可以证实该检测费确系三鹏工地支出，亦应计入双方结算的工程款范围内。王纪忠确认其员工陈炜签名的真实性但以广宇幕墙公司未提供发票为由不予认可，理由不成立，原审法院对此不予采信。3、关于丁正军工资，广宇幕墙公司提交的2013年4月3日王纪忠签名的证明单，可以证实案涉工程的瓦工实际由丁正军施工，且经王纪忠确认尚欠丁正军工程款为262450元。但广宇幕墙公司于2013年4月15日向王纪忠支付50000元（王纪忠收款后又支付给丁正军）后，又分别于2014年1月28日、2015年1月5日、2015年2月15日直接向丁正军支付150000元、36000元、38000元，即丁正军已收款项总额为274000元。而对于除262450元外其余向丁正军支付的款项，广宇幕墙公司并无证据证实系案涉工地工程款且已经得到王纪忠认可，故王纪忠辩称以262450元结算双方工程款，理由成立，原审法院对此予以采信，并对于广宇幕墙公司超出该数额的已付部分在本案中不予处理。
综上，原审法院认定合同内王纪忠增加工程134550元、减少工程381953.2元，广宇幕墙公司已付王纪忠工程款合共4485578.4元。
原审法院认为：根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的建设工程施工合同应当认定为无效。本案中，广宇幕墙公司与王纪忠均不具备建筑施工资质，双方于2012年9月2日签订的《钢结构工程制作安装协议书》应属无效，但王纪忠施工的案涉土建工程已经竣工验收合格并交付使用，双方应当参照合同约定支付工程价款。关于合同价款，因双方约定按照固定价420万元结算工程款，故王纪忠要求对全部工程进行造价鉴定，原审法院对此不予准许。结合原审法院认定的合同内王纪忠增加工程134550元、减少工程381953.2元，广宇幕墙公司已付工程款4485578.4元，以及王纪忠同意在案涉工程款中予以结算的（2015）泰靖商初字第0018号民事判决款项146460元，则广宇幕墙公司实际多付王纪忠工程款679441.6元［（4485578.4元＋146460元）-（4200000元＋134550元-381953.2元）］，王纪忠应当就该款项向广宇幕墙公司承担返还责任。另，广宇幕墙公司主张天棚抹灰造价4586元系王纪忠未施工的减少工程，亦应扣减，但施工图纸中并无该部分施工内容，广宇幕墙公司该主张依据不足，原审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、王纪忠于判决发生法律效力之日起十日内向广宇幕墙公司返还工程款679441.6元；二、驳回广宇幕墙公司的其他诉讼请求。案件受理费12580元、保全费4520元、鉴定费40000元，合共57100元，由广宇幕墙公司负担13100元，由王纪忠负担44000元（广宇幕墙公司均已预交，王纪忠应于履行判决义务时一并给付广宇幕墙公司）。
上诉人王纪忠不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案应当认定为建设工程分包合同，三鹏公司为发包人，广宇集团公司为承包人也是违法分包人，被上诉人为转包人，上诉人应当是实际施工人，并非承包人。2、根据相关法律规定，承包人在建设工程施工合同无效的情况下可以参照合同约定支付工程价款，不适用于实际施工人。由于本案是低价转包且转包价明显低于上诉人的实际投入，原审法院以违法的低于实际施工成本的转包价作为定案依据不当，应当对实际施工成本进行造价鉴定。广宇集团公司与被上诉人未参与土建部分的施工，不应当享有土建工程收益。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人广宇幕墙公司答辩称：1、本案中分包的是土建部分的工程施工，上诉人认可该合同是建设工程分包合同，也就是认可上诉人为分包人，而分包人就是承包人。2、当事人约定按照固定价款结算工程款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。被上诉人广宇幕墙公司不光参与土建部分的施工，还有水电、桩基、门窗等施工，被上诉人应当享有部分施工收益。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人王纪忠提供了证据：《三鹏公司新厂区车间工程结算的审核意见》，内容为：工程最终结算价是1080万元，而一审法院认定的最终造价是590万元，查明事实不清。按照1080万元的价款，广宇集团公司承包三鹏公司的土建价款远远大于本案中的420万元。
被上诉人广宇幕墙公司质证认为：三鹏公司车间是以钢结构为主的厂房，土建部分只是总工程的一小部分，最终结算变化是由于钢结构合同发生变化，工程合同总价590万元是正确的，当时钢结构是合同签订材料甲供，故扣除材料款后合同总价是590万元，合同备案也明确说明造价是590万元。合同履行过程中由广宇幕墙公司代为购买材料，最终结算价为1080万元，中间差价是钢结构的材料款，与土建项目无关。
二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。
本院认为：本案是因建设工程施工合同分包引发的纠纷，由于广宇幕墙公司与王纪忠均不具备建筑施工资质，故双方于2012年9月2日签订的《钢结构工程制作安装协议书》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）中的实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。王纪忠作为涉案工程的实际施工人亦是案涉违法分包合同的承包人，上诉人王纪忠辩称其并非承包人的主张于法无据，本院不予采信。《建设工程司法解释》第二条规定了承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。其本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利，而是建设工程合同无效但经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。广宇幕墙公司作为分包合同的发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。《建设工程司法解释》第二十二条亦明确规定了当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故上诉人王纪忠辩称转包价低于实际成本，应当对施工成本进行造价鉴定作为结算依据的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12580元，由上诉人王纪忠负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周卫平
审 判 员 顾连凤
代理审判员 潘贻杰
二〇一六年六月十七日
书 记 员 彭世美