浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民再5号
申请再审人（一审被告）张志强。
申请再审人（一审被告）何舟。
两申请再审人委托代理人虞军军（特别授权），上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。
被申请人（一审原告）杭州银行股份有限公司舟山普陀支行，住所地舟山市普陀区东港街道海印路823、825、827号，组织机构代码。
法定代表人卓高峰，行长。
委托代理人邵舟波（特别授权），浙江震舟律师事务所律师。
被申请人（一审被告）舟山京汇置业有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道海洲路144号，组织机构代码。
法定代表人虞信科，董事长。
委托代理人胡宇成（特别授权），浙江六和（舟山）律师事务所律师。
委托代理人焦海天（特别授权），浙江六和（舟山）律师事务所律师。
委托代理人王艺洁（特别授权），系舟山京汇置业有限公司员工。
被申请人（一审被告）虞信科。
被申请人（一审被告）孙瑛。
申请再审人张志强、何舟与被申请人杭州银行股份有限公司舟山普陀支行（以下简称杭州银行普陀支行）、舟山京汇置业有限公司（以下简称京汇公司）、虞信科、孙瑛金融借款合同纠纷一案，定海区人民法院于2015年8月17日作出（2015）舟定商初字第877号民事判决。判决生效后，张志强、何舟向本院申请再审，本院于2016年4月8日作出（2016）浙09民申4号民事裁定，提审本案。本院于2016年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭审理了本案，申请再审人张志强及代理人虞军军、被申请人杭州银行普陀支行代理人邵舟波、京汇公司代理人胡宇成、王艺洁到庭参加了诉讼。被申请人虞信科、孙瑛经本院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法对其缺席审理。庭后，张志强、杭州银行普陀支行、京汇公司向本院申请案外和解，本院于2016年6月24日中止对本案的审理，后因和解不成，于2016年7月14日恢复审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2012年8月2日杭州银行舟山分行与张志强、何舟签订一份《个人贷款借款合同》，约定借款金额1000万元，借款期限2012年8月2日至2013年7月30日，借款利率固定为月利率6.2502‰，利息按月收取，每月20日为结息日。如借款人未按约还款的，从逾期之日按约定贷款利率上浮50%计收罚息，逾期付息的，从欠息日起按罚息利率计收复息。借款所涉债务包括本金、利息（含复息）、罚息及实现债权的律师费等。同日，杭州银行舟山分行与京汇公司签订一份《保证合同》，虞信科、孙瑛分别出具一份《融资担保书》，该三主体自愿为上述1000万元借款承担连带保证责任。2012年8月21日杭州银行舟山分行发放该1000万元贷款。2014年12月1日，杭州银行舟山分行将上述借款业务划归杭州银行普陀支行承接和管理。2014年12月3日杭州银行普陀支行和京汇公司签订了一份《最高额抵押合同》，约定京汇公司自愿将其名下位于舟山市普陀区东港街道麒麟街199号京汇广场5幢101、102、201、202、301、302六项房产为其与张志强、何舟之间从2014年12月3日至2017年12月3日期间发生的最高融资余额为112606900元的债务提供抵押担保，另双方一致同意将张志强在杭州银行普陀支行的借款纳入该抵押合同担保范围，并已办理抵押登记。
另查明，杭州银行普陀支行为实现债权支付律师代理费5万元。又查明，2012年8月2日杭州银行普陀支行和京汇公司签订最高额抵押合同，约定以京汇公司所有的京汇广场5号102、202、302的房产及东港商务中心周边28-3土地使用权为张志强在2012年8月2日至2013年7月31日期间的贷款提供最高融资余额为1300万元的抵押担保。同日张志强和京汇公司签订借款协议书，约定京汇公司向张志强借款1000万元，借期一年，借款由张志强出面向杭州银行舟山分行贷款，由京汇公司提供担保，利息按银行贷款利率计算，京汇公司在银行扣息前三天将利息款打入张志强贷款扣息账户。后京汇公司另向张志强出具承诺书，确认张志强向杭州银行舟山分行的贷款1000万元实际由京汇公司使用。2014年11月20日，杭州银行舟山分行出具一份“关于张志强逾期贷款的情况说明”，载明贷款1000万元实际使用人为京汇公司，逾期非张志强经营行为恶意拖欠导致，且正在积极办理贷款转化的相关手续。2014年12月3日杭州银行普陀支行和京汇公司签订一份贷款额度为7700万元的借款合同，约定用途为代偿舟山东润贸易有限公司、虞世军、张志强、黄国忠、王伟海、周长春、罗邦国和王成平不良贷款本息，后杭州银行普陀支行办妥除张志强之外其他人的不良贷款转化手续，发放其中6700万元贷款，未办妥张志强的贷款转化手续，未发放另1000万元贷款，并提起本案诉讼。
一审认为：杭州银行舟山分行与张志强、何舟签订的个人贷款借款合同，及与京汇公司签订的保证合同，内容均不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方理应按照约定履行义务。虞信科、孙瑛自愿为张志强的借款提供连带责任保证，京汇公司的房产为借款提供最高额抵押担保，故应承担相应担保责任。杭州银行舟山分行将该1000万元的贷款业务划归其下设的普陀支行承接和管理，故普陀支行有权以原告身份主张债权。现1000万元的贷款逾期未清偿系客观事实，张志强、何舟未按约履行还本付息义务，显属违约，故杭州银行普陀支行要求张志强、何舟承担还款责任并根据约定承担为实现债权的律师代理费5万元的诉请，于法有据，予以支持。就张志强、何舟提出的其并非借款的实际用款人和借款并非夫妻共同债务的抗辩，不论贷款的实际用途是否系家庭开支，也不论实际用款人是否系张志强、何舟之外的第三人，根据合同相对性原则，杭州银行普陀支行要求借款合同的相对人即张志强、何舟承担还款责任的诉请并无不妥，故对张志强、何舟的抗辩，不予采纳。京汇公司抗辩其已履行了担保责任，但未提供证据证明其已清偿本案诉争1000万元贷款，故不予采纳。就京汇公司提出的应先由物保后由人保的实现顺序及在杭州银行普陀支行放弃的抵押物范围内免责的抗辩，因抵押物并非张志强、何舟提供且担保合同未约定先实现物的担保，故京汇公司的抗辩没有事实和法律依据，不予采纳。现张志强逾期未还款，故杭州银行普陀支行要求各担保人承担保证责任的诉请，于法有据，予以支持。至于张志强等人提出的杭州银行普陀支行与京汇公司签订了贷款7700万元的贷款合同但未发放其中1000万元的过错在杭州银行普陀支行，该纠纷系新贷履行过程中发生的事宜，与本案无关，对此不予评判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十六条、第五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张志强、何舟于本判决生效之日起十五日内归还杭州银行股份有限公司舟山普陀支行借款9902641.62元，支付利息1121913.72元，并支付自2015年6月1日起至本判决确定履行日止按月利率9.3753‰计算的罚息及复息；二、张志强、何舟于本判决生效之日起十五日内支付杭州银行股份有限公司舟山普陀支行为实现债权所支出的律师代理费50000元；三、杭州银行股份有限公司舟山普陀支行的上述债权有权在舟山京汇置业有限公司名下的坐落于舟山市普陀区东港街道麒麟街199号京汇广场5幢101、102、201、202、301、302六项房产折价或者以拍卖、变卖的价款中优先受偿；四、舟山京汇置业有限公司、虞信科、孙瑛对上述第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费93247元，保全费5000元，合计98247元，由张志强、何舟、舟山京汇置业有限公司、虞信科、孙瑛共同负担。
判决生效后，张志强、何舟向本院申请再审称：一、涉案金融借款合同无效。因相关法律法规规定，商业银行不得向房地产开发企业发放流动资金贷款，故京汇公司寻求申请再审人出面向杭州银行舟山分行贷款，贷款资金由京汇公司担保并由其使用，故该借款系以合法形式掩盖非法目的，违反国家法律禁止性规定，应认定为无效。二、申请再审人与杭州银行舟山分行并无借款的真实意思表示，借款合同只是为了掩盖非法放贷的一个幌子，真实的借款人应为京汇公司，一审认定申请再审人与杭州银行普陀支行存在借款合同关系，属事实认定不清。三、涉案借款已经清偿，杭州银行普陀支行起诉实为恶意诉讼。杭州银行普陀支行与京汇公司于2014年12月3日签订了金额为7700万元流动资金借款合同，该合同约定借款用途为代偿舟山东润贸易有限公司以及张志强、虞世军、黄国忠、王伟海、周长春、罗邦国、王成平不良贷款本息，京汇公司为此与杭州银行普陀支行办理了最高额11269万元的最高额抵押合同，至此，京汇公司与杭州银行普陀支行关于该笔贷款的手续已经完成，同时包括申请再审人在内的七个自然人的债务得到清偿，债务消灭。四、杭州银行普陀支行违背诚信原则，在实际借款人提供的抵押物资产难以变现的情况下，故意不发放1000万元的贷款抵偿申请再审人的贷款，违反与京汇公司签订的贷款合同约定，属于恶意诉讼。综上，一审在认定事实和适用法律上存在明显错误，请求依法撤销原判，驳回杭州银行普陀支行对张志强的诉请请求。
被申请人杭州银行普陀支行辩称：涉案借款应由张志强、何舟与京汇公司共同承担还本付息的责任。
被申请人京汇公司辩称：认可涉案款项系京汇公司所用，并由其承担还款责任，由京汇公司名下六处房产提供抵押担保，由虞信科、孙瑛承担连带保证责任。
被申请人虞信科、孙瑛经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。
再审中，张志强提交证据：证人王成平、黄国忠、罗邦国三人的证言，拟证明杭州银行舟山分行和京汇公司事先商定以他人名义借款，实际借款人为京汇公司，申请再审人与三证人均受京汇公司法定代表人虞信科委托出面借款，以规避商业银行不得向房地产开发企业发放流动资金贷款的规定，最终所借资金都由京汇公司实际使用。在贷款逾期后，杭州银行普陀支行积极办理贷款转换手续，通过向京汇公司发放7700万元贷款归还张志强等人的借款本息。
杭州银行普陀支行质证认为，对三证人证言的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关联性。
京汇公司质证认为，认可涉案1000万元借款确实系京汇公司使用，京汇公司确为该笔借款的实际借款人，应承担还款付息的责任。
杭州银行普陀支行提交以下证据：一、张志强名下房产信息、鼎盛华府的工商登记材料以及鼎盛华府装修施工合同，拟证明何舟系鼎盛华府股东，张志强与何舟向杭州银行贷款用于鼎盛华府的装修，杭州银行已对贷款人的情况进行详细核实，不存在过错；二、京汇公司向杭州银行普陀支行贷款的提款申请书、委托支付申请书以及杭州银行普陀支行发放6700万元的汇款凭证，拟证明6700万元中并未包括涉案1000万元借款，张志强的贷款并未归还。
张志强质证认为，关于证据一，张志强与浙江星禾建设有限公司的装修合同形式上真实，内容虚假，是为了配合贷款所制作的，所借款项实际是京汇公司使用。对证据二的真实性、合法性无异议，京汇公司与杭州银行普陀支行的借款合同中已明确约定借款用于归还包括涉案借款在内的不良贷款本息，杭州银行普陀支行未发放涉案贷款1000万元，过错不在张志强。
京汇公司质证认为，证据一的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性；证据二的真实性有异议，提款申请书上的提款金额并非京汇公司填写。
对于以上证据，本院认证如下：一、三证人证言真实、合法，且对张志强的主张有一定证明力，本院予以采信。二、杭州银行普陀支行提交的证据一，在形式上真实合法，但结合其他相关证据可知，装修合同并未实际履行，且鼎盛华府的股东系张志强妹妹，与张志强贷款无关联性，该证据不能证明张志强的贷款用途，本院不予采纳。三、杭州银行普陀支行提交的证据二，本院对该证据的真实性、合法性以及关联性予以确认，涉案该笔借款确实未归还。
各方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。再审另查明，2012年8月2日，京汇公司为贷款需要，委托张志强、虞世军、黄国忠、王伟海、周长春、罗邦国、王成平以及舟山东润贸易有限公司以自己名义向杭州银行舟山分行贷款7400万元，以规避商业银行不得向房地产开发企业发放流动资金贷款之规定。
又查明，张志强于一审判决生效后向杭州银行普陀支行归还涉案借款本金50万元。
再审审理期间，京汇公司向本院出具情况说明，认可其系涉案借款的实际借款人，理应由其承担还本付息的责任，张志强等人系受虞信科委托而订立借款合同，不应承担还款责任。杭州银行普陀支行向本院表示，该笔贷款实际借款人确系京汇公司，应由京汇公司承担还本付息的责任，并要求确认该笔贷款由京汇公司名下的六处房产进行抵押担保、虞信科和孙瑛对该笔贷款本息承担连带保证责任。
本院认为，本案争议焦点在于张志强、何舟是否应承担本案借款还本付息责任。
张志强申请再审称，2012年8月，因京汇公司需要资金，向杭州银行舟山分行借款，为规避商业银行不得向房地产开发企业发放流动资金贷款之规定，杭州银行舟山分行与京汇公司商定由张志强等人出面与杭州银行舟山分行签订借款合同，京汇公司、虞信科、孙瑛对所有借款承担保证责任，所借得款项由京汇公司使用。事实上，张志强等人取得借款后将款项汇入京汇公司账户，借款实际用途明确，杭州银行普陀支行对于涉案1000万元款项为京汇公司所用无异议。因此，本案借款人与贷款人真实意思是一致的，即京汇公司为取得贷款，规避商业银行不得向房地产开发企业发放流动资金贷款之规定，委托张志强、虞世军、黄国忠、王伟海、周长春、罗邦国、王成平以及舟山东润贸易有限公司以自己名义向杭州银行舟山分行借款，并由京汇公司以其名下六处房产提供最高额抵押担保，虞信科、孙瑛承担连带保证责任。京汇公司与张志强等人之间存在委托与受委托关系。
根据再审查明的事实，杭州银行普陀支行向张志强、虞世军、黄国忠、王伟海、周长春、罗邦国、王成平以及舟山东润贸易有限公司发放贷款7400万元，系集体营销行为，在订立借款合同时，对于实际借款人为京汇公司、张志强等人仅系受托订立合同的事实系明知。在贷款逾期后，杭州银行舟山分行出具情况说明，确认涉案借款的实际使用人是京汇公司，且积极办理贷款转换手续，通过向京汇公司发放7700万元贷款以抵偿张志强等人的借款本息，在再审中，杭州银行普陀支行表示同意由实际借款人、用款人京汇公司承担本案借款还本付息的责任，确认由京汇公司名下六处房产提供抵押担保、由虞信科和孙瑛承担连带保证责任，综合以上客观事实，本院认为，杭州银行舟山分行在订立涉案借款合同时，对于张志强、何舟系受京汇公司委托，代为出面向杭州银行舟山分行借款的事实应为明知并认可。
《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，张志强、何舟系受虞信科委托，为京汇公司出面借款，对该事实杭州银行舟山分行在订立合同时已明知并认可，故涉案借款合同约束委托人京汇公司和第三人杭州银行舟山分行，应由京汇公司承担涉案借款还本付息的责任。一审确认涉案借款合同合法有效，判决张志强、何舟应承担还本付息责任不当，再审予以纠正，张志强、何舟的再审请求本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销舟山市定海区人民法院（2015）舟定商初字第877号民事判决；
二、舟山京汇置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付杭州银行股份有限公司舟山普陀支行借款9402641.62元，支付利息1121913.72元，并支付自2015年6月1日起至本判决确定履行日止按月利率9.3753‰计算的罚息及复息；
三、舟山京汇置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付杭州银行股份有限公司舟山普陀支行为实现债权所支出的律师代理费50000元；
四、杭州银行股份有限公司舟山普陀支行的上述债权在舟山京汇置业有限公司名下的坐落于舟山市普陀区东港街道麒麟街199号京汇广场5幢101、102、201、202、301、302六项房产折价或者以拍卖、变卖的价款中优先受偿；
五、虞信科、孙瑛对上述第二、三项所确定的债务承担连带清偿责任；
六、驳回杭州银行股份有限公司舟山普陀支行对张志强、何舟的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费93247元，保全费5000元，合计98247元，再审案件受理费93247元，均由舟山京汇置业有限公司、虞信科、孙瑛共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周敏虎
审 判 员 张 娜
代理审判员 陆朦璐
二〇一六年七月十四日
代书 记员 房晓娇