河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终1384号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司新乡市辉县分公司，住所地：辉县市西环路55号。负责人：许朋，总经理。委托诉讼代理人：万映波，男，1982年10月26日出生，汉族，系该公司网络维护主管，住辉县。委托诉讼代理人：谭萍，河南诚友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张良玉，男，1960年4月24日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：李志辉，辉县市靖信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地：郑州市金水区农业路72号国际企业中心A座6楼。负责人：邓俊英，总经理。委托诉讼代理人：曹乾伟，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团河南有限公司新乡市辉县分公司（以下简称中国移动辉县分公司）因与被上诉人张良玉、中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称太平洋财险郑州中心支公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2017）豫0782民初3282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国移动辉县分公司上诉请求：1、撤销原判第一项；2、改判太平洋保险郑州中心支公司承担赔偿责任。事实与理由:一、一审认定事故发生时间相互矛盾，没有依据，移动公司有充分证据证明两次事故发生时间分别为2016年7月9日和2017年3月16日。张良玉主张第一次事故发生时间为2016年7月9日，中国移动辉县分公司、太平洋保险郑州中心支公司也认定第一次事故发生的事件是20l6年7月9日，三方对第一次事故发生时间不存在矛盾。张良玉起诉书主张第二次事故发生时间是2017年3月16日，中国移动辉县分公司也认定第二次事故发生时间是2017年3月16日，双方认定第二次事故发生时间一致。一审认定张良玉起诉称第一次事故发生的时间为2017年7月19日，后改为2017年7月9日，张良玉称第二次事故发生的时间是2017年5月。一审认定两次事故发生时间前后矛盾且无任何依据。中国移动辉县分公司提供的现场照片充分证明第二次事故发生时间是2017年3月16日，依法应认定第二次事故发生时间为2017年3月16日。二、一审采纳的鉴定意见和公估报告均由不具司法鉴定许可证的机构出具，该鉴定意见和公估报告中的鉴定人均不具有司法鉴定资格，结论相互矛盾，不能作为认定事实的依据，依法应重新鉴定。辉县市玉森林园工程设计有限公司仅是工商部门批准成立的一人有限责任公司，其未经司法鉴定的审批及备案，并不具有鉴定机构资质，其营业执照显示，应经有关部门批准，其未经批准，无许可证。该鉴定仅提供了鉴定技术人员的职称证，未提供鉴定人执业证，其人员并无相应鉴定资质，其鉴定意见不具有司法鉴定的效力。民太安财产保险公估股份有限公司也不具有司法鉴定资格，其鉴定人员均不具有鉴定人资格，其出具的报告书系保险公司单方委托制作产生，不具有法定效力。鉴定意见与公估报告之间存在巨大差异，鉴定意见认定损失为59616元，公估报告中认定损失为5300元，二者结论差距过大，相互矛盾。两个不具备相应资质而且存在巨大差异的结论不能作为认定事实的依据。三、太平洋保险郑州中心支公司应依法承担赔偿责任。涉案财产的保险期间为2016年5月10日至2017年5月9日，事故发生在2016年7月9日和2017年3月16日，均在保险期间内，保险公司应在保险范围内承担赔偿责任，依据保险法第六十五条规定应一并审理，一审认为由中国移动辉县分公司承担责任后向保险公司另行解决没有法律依据，违反了立法原则。综上，一审在事实尚未查清的情况下，将不具有鉴定资质的机构出具的鉴定意见和公估报告作为定案依据，其判决违法、无效，故请求二审法院依法查明事实，重新鉴定，撤销一审判决第一条，并依法改判。张良玉辩称，一、对张良玉的桃树损害事实三方没有异议。二、三方在原审法院的主持下到实地现场勘验多次，对赔偿桃树棵数的数量予以确认，双方没有异议。三、在法院主持下，三方协商同意共同指定辉县市玉森林园工程设计有限公司对本案桃树的损害赔偿数额予以鉴定，故原审按照三方共同指定的鉴定机构进行鉴定，其程序合法，鉴定意见经三方质证，并无大的争议，鉴定意见合法有效，原审予以采信正确。中国移动辉县分公司在没有任何证据的情况下对原鉴定意见提出没有任何依据的错误意见，应不予采信。四、张良玉对事故发生的时间已阐述清楚，并无不妥，请贵院查清事实。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公平、公正，请贵院驳回上诉，维持原判。太平洋保险郑州中心支公司辩称，太平洋保险郑州中心支公司不应当承担赔偿责任，一审判决太平洋保险郑州中心支公司不承担赔偿责任正确，请求贵院依法维持。张良玉向一审法院起诉请求：1、要求中国移动辉县分公司、太平洋财险郑州中心支公司赔偿张良玉桃树损失60000元、14米长、2.5米高的围墙损失5000元、鉴定费5000元、10棵未鉴定桃树损失10000元，共计80000元；2、本案诉讼费由中国移动辉县分公司、太平洋财险郑州中心支公司承担。一审法院认定事实：2016年7月，因辉县市下暴雨，中国移动辉县分公司位于张良玉桃园地内的电线杆翻倒，砸坏张良玉桃园内的桃树及桃园围墙。事发后，张良玉与中国移动辉县分公司联系，经中国移动辉县分公司网络维护人员万映波与张良玉现场查勘，双方确定此次事件造成张良玉桃树损坏共计60棵，但双方对桃树赔偿问题未能协商一致。2017年，中国移动辉县分公司位于张良玉桃园内的电线杆被风翻倒，造成张良玉桃园内的桃树再次受损，砸坏桃树计7棵，中国移动辉县分公司对此亦予认可。但张良玉起诉书中称此次线杆翻倒在2017年5月，庭审中确定实际时间为2017年3月16日，中国移动辉县分公司对张良玉陈述的时间均无异议。中国移动通信集团河南有限公司与太平洋财产保险河南分公司2016年5月6日签订有2016年度财产保险协议，保险期限为2016年5月10日至2017年5月9日。其中第三者责任险保险金额为1000万元，不区分财产和人身伤害。太平洋财险郑州中心支公司称因2016年7月河南普降暴雨，太平洋财产保险河南分公司与中国移动通信集团河南有限公司共同委托民太安财产保险公估股份有限公司对河南地区受损进行评估。2017年4月10日，民太安财产保险公估股份有限公司对中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司2016年7月9日暴雨损失作出公估报告，该报告中显示辉县两处发生三者损失，其中一处为线杆倒地后，线缆砸中桃园，造成35颗成熟桃树受损。核定赔偿损失为5300元。整个新乡地区的损失为6729000元，赔偿款已支付到中国移动通信集团河南有限公司账户上。中国移动辉县分公司对上述事实予以认可，并认可公估报告中“一处线杆倒地后，线缆砸中桃园”一事，即是指本案所涉张良玉起诉所称2016年7月19日桃园受损一事。张良玉虽对公估报告真实性无异议，但认为公估报告所涉查验桃树及评估损失事项均无人通知其参与。因张良玉与中国移动辉县分公司就桃树受损无法达成赔偿协议，张良玉遂向一审法院提起诉讼。庭审中，中国移动辉县分公司同意于2017年12月底为张良玉搭建桃园围墙，张良玉撤回对两被告要求搭建围墙或赔偿损失5000元的该项请求。张良玉桃园两次受损，诉讼中经一审法院委托鉴定，辉县市玉森林园工程设计有限公司鉴定意见认为被毁坏桃树价值为59616元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，中国移动辉县分公司位于张良玉桃园内的线杆两次翻倒，将张良玉的桃园桃树砸坏，导致张良玉财产受损的事实，中国移动辉县分公司均不持异议，虽然客观上事发时气象条件差，但造成线杆翻倒主要与中国移动辉县分公司对线杆缺乏用拉线固定有关，故中国移动辉县分公司应对其线杆翻倒造成张良玉的损失承担侵权赔偿责任。一审法院注意到，张良玉主张第一次线杆翻倒的时间为2017年7月19日，而各方当事人均无异议的公估报告显示第一次的事发时间为2017年7月9日，两者不一致；第二次线杆翻倒的时间，张良玉起诉主张和提供的证据显示的时间为2017年5月，后更正为2017年3月16日。张良玉和中国移动辉县分公司前后两次线杆翻倒时间的表述均存在不一致之处，且无证据提供，导致一审法院无法确定事发确切时间。但综合本案案情，考虑到线杆两次翻倒造成桃树损失的事实客观存在，且各方不持异议，故上述时间不一致，不影响中国移动辉县分公司侵权事实的成立及责任的承担。经司法鉴定，中国移动辉县分公司两次线杆翻倒造成张良玉桃树损失共计59616元，中国移动辉县分公司、太平洋财险郑州中心支公司均有异议，但并无相关证据予以反驳，故综合本案案情，一审法院对该鉴定意见予以采纳。除桃树损失外，张良玉另支付的鉴定费5000元，也应属其损失范围，两者相加共计64616元，中国移动辉县分公司应依法予以赔偿。中国移动辉县分公司虽提供中国移动通信河南有限公司与太平洋保险河南分公司的保险协议，但其认可太平洋财险郑州中心支公司关于前述两公司共同委托公估公司对全部损失进行公估并已实际支付全部赔偿款的事实，且本案鉴定是对两次事故损失一并鉴定，而第二次事发时间是否发生于保险期间，根据本案事实无法确定，故太平洋财险郑州中心支公司在本案中承担赔偿责任，缺乏依据。一审法院对张良玉要求太平洋财险郑州中心支公司承担赔偿责任的请求，依法不予支持。中国移动辉县分公司可在承担赔偿责任后，依据其与太平洋财险郑州中心支公司之间的保险协议另行解决双方争议。张良玉主张鉴定之外的10棵桃树损失，中国移动辉县分公司、太平洋财险郑州中心支公司均不予认可，其主张该损失缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。张良玉主张的围墙损失，因双方在庭审中就如何处理达成一致，张良玉在本案中放弃该项请求，不损害国家、社会公共利益和他人利益，一审法院予以准许。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、中国移动通信集团河南有限公司新乡市辉县分公司于判决生效后十五日内赔偿张良玉64616元。二、驳回张良玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由张良玉承担350元，中国移动通信集团河南有限公司新乡市辉县分公司承担1200元。本院二审期间，中国移动辉县分公司提供了以下证据：四张手机截屏，四张照片，证明第二次事故发生时间在2017年3月16日。张良玉质证称，证据应当在原审时提交，该证据不属于新证据，对照片现场的真实性没有异议，对证明内容无异议。太平洋保险郑州中心支公司质证称，不属于新证据，不能证明其拍摄的照片是第二次受损，不能达到证明目的，即使是3月16日，也是在公估报告4月10日之前。公估报告是太平洋保险郑州中心支公司与中国移动辉县分公司双方共同选定，由中国移动辉县分公司向公估公司提供相关证据，由公估公司核查、评价损失，双方共同遵守，并且太平洋保险郑州中心支公司已经按公估报告评定的损失向移动公司全额支付了赔偿款，双方保险合同已经履行完毕。张良玉提交了以下证据：一审法院组织三方当事人及鉴定机构共同查看损失树木现场情况的材料，有一审法院、鉴定机构及三方当事人的签字，证明原审鉴定程序合法，系三方真实意思表示，合法有效。中国移动辉县分公司质证称，对证据的真实性没有异议，但鉴定人没有资质，仍认为鉴定意见无效。太平洋保险郑州中心支公司质证称，太平洋保险郑州中心支公司没有参与，只能证明现场情况，对于鉴定报告没有影响。本院认为，中国移动辉县分公司提供的证据，张良玉对真实性无异议，太平洋保险郑州中心支公司对真实性未提出异议，该证据显示有桃花，并显示拍摄日期为2017年3月17日，根据桃花开放时间可以证明中国移动辉县分公司的证明内容，故本院对该证据予以采信。张良玉提供的证据，系一审法院组织鉴定机构和当事人勘验现场的材料，不应作为本案二审的证据，故本院对该证据不予认定。本院经审理查明：原审卷宗中所附辉县市气象局2017年12月8日出具的气象资料显示2016年7月8日夜里至9日该市普降大暴雨，部分地区特大暴雨；2016年7月18日至19日夜间该市普降暴雨，局部大暴雨、特大暴雨。涉案公估报告显示出险时间为2016年7月9日，出险原因为暴雨。2017年涉案砸坏桃树7棵的时间为2017年3月16日。中国移动辉县分公司二审中称涉案公估报告中所涉35棵桃树受损及核定赔偿损失5250元即张良玉的桃树损失，太平洋保险郑州中心支公司已向中国移动辉县分公司支付该该款，但该款尚未支付张良玉。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，张良玉起诉所称2016年7月19日桃园受损，公估报告显示第一次的事发时间为2017年7月9日，中国移动辉县分公司二审中称涉案公估报告中所涉35棵桃树受损及核定赔偿损失5250元即张良玉的桃树损失，另辉县市气象局的气象资料显示2016年7月8日夜里至9日该市和2016年7月18日至19日夜间该市均有暴雨，大暴雨、特大暴雨，故现有证据无法判断2016年7月的桃树损失发生的具体日期，但此并不影响中国移动辉县分公司承担本案责任，故中国移动辉县分公司关于2016年7月桃园损失具体日期的上诉理由不能成立，本院不予支持。中国移动辉县分公司二审提供的新证据可以证明2017年的涉案损失发生具体时间为2017年3月16日，故中国移动辉县分公司关于2017年涉案桃树被损时间为2017年3月16日的上诉理由成立，本院予以支持。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条第一款规定：国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。本案中，涉案鉴定事项并非上述决定的国家对司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度的范围，而且辉县市玉森林园工程设计有限公司营业执照显示其经营范围包括林木资产、林木苗木、经济林价值评估，其评估人员孙启洋、王海有为森林类高级工程师，故中国移动辉县分公司关于辉县市玉森林园工程设计有限公司司法鉴定资质及该公司出具的鉴定结论的上诉理由本院不予支持。民太安财产保险公估股份有限公司的鉴定结论系解决中国移动辉县分公司与太平洋保险郑州中心支公司之间保险合同相关损失的鉴定，而且中国移动辉县分公司在该公司做出相应鉴定结论后已领取了理赔款项，故中国移动关于民太安财产保险公估股份有限公司鉴定结论的上诉理由本院不予支持。辉县市玉森林园工程设计有限公司鉴定结论的损失包括涉案的两次损失，但2016年7月的损失并不能确定具体损失的日期，2017年3月16日的损失并不能确定具体的损失数额，在仅能确定张良玉涉案损失但并不能明确区分两次涉案分别具体损失的情况下，原审未予支持张良玉要求太平洋财险郑州中心支公司承担赔偿责任的请求，并明确中国移动辉县分公司可在承担赔偿责任后，依据其与太平洋财险郑州中心支公司之间的保险协议另行解决双方争议的处理方式并无不当，故中国移动辉县分公司上诉主张太平洋保险郑州中心支公司应依法承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。综上所述，中国移动辉县分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1415元，由上诉人中国移动通信集团河南有限公司新乡市辉县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋克洋审判员  张军委审判员  马成林二〇一八年六月六日书记员  郑 琦