山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋03刑终176号
原公诉机关阳泉市矿区人民检察院。
上诉人(原审被告人)史吉文，男，1981年5月17日出生,汉族，初中文化，山西省阳泉市郊区人，住阳泉市郊区，无业。2016年12月15日因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪被矿区人民检察院决定不起诉，2016年12月16日阳泉市公安局矿区分局要求复议，2017年1月24日矿区人民检察院决定撤销原不起诉决定。2016年12月23日因涉嫌犯诈骗罪被阳泉市公安局矿区分局刑事拘留，2017年1月23日经矿区人民检察院批准，当日对其执行逮捕。现押于阳泉市看守所。
阳泉市矿区人民法院审理阳泉市矿区人民检察院指控被告人史吉文犯诈骗罪、盗窃罪一案，于二〇一七年五月十七日作出（2017）晋0303刑初58号刑事判决，判后，在法定期限内，被告人史吉文不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
(一)诈骗事实
1、2015年9月份，被告人史吉文谎称自己系太原市纪检委工作人员，与被害人刘某某通过网上聊天相识并发展为情人关系。2016年1月份，史吉文编造了因给被害人刘某某的女儿办理休学一事自己被人举报，要罚款6000元，骗得被害人刘某某6000元。2016年2月份，史吉文继续虚构了因给刘某某女儿办理休学一事，教育局局长也被人举报并被羁押，需要10000元保释金，再次骗得被害人刘某某10000元。2016年7月份，史吉文以能为刘某某女儿办理玉泉中学入学手续为由，骗得被害人刘某某1000元。被告人史吉文与被害人刘某某相识期间共骗得被害人现金共计17000元。
2、2016年12月初以来，被告人史吉文冒充煤运公司盂县分公司工作人员，以能帮助被害人胡某联系发放煤矿工人福利，收取好处费、活动经费为由，通过微信红包、微信转账、QQ红包等方式，多次骗取被害人胡某现金5963.14元及水果、酒类等物品；涉案物品经矿区价格认证中心鉴定，价值为1759元。
综上，被告人史吉文诈骗二起，诈骗金额共计24722.14元。
(二)盗窃事实
2016年6月的一天，被告人史吉文趁被害人刘某某不备，窃取了刘某某黄金项链一条，面值10元的猴币两枚。经矿区价格认证中心对涉案黄金项链鉴定，价值为2481元。被盗物品变卖后用于挥霍。
上述事实有下列证据证实：
1.书证
(1)常住人口基本信息，不起诉决定书证实：被告人史吉文，男，1981年5月17日出生；因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪于2016年8月13日被阳泉市公安局矿区分局监视居住，于2016年11月1日移送审查起诉，2016年11月24日延长审查起诉期限，2016年12月15日经审查认为史吉文退赔被害人全部损失并取得被害人谅解，决定对史吉文不起诉。
(2)到案经过证实：2016年8月13日凌晨2时许，被告人史吉文被被害人刘某某及刘某某1扭送至阳泉市公安局矿区分局刑警大队。
(3)抓获经过证实：2016年12月22日12时许，有一女性到下站派出所报警称：诈骗她的人现在华联肯德基，要求民警出警，民警赶到现场，将嫌疑人传唤到下站派出所，因该案主要发生地为四矿，后将该案移交到矿区桥头派出所。
(4)刘某某购买项链的发票证实：被盗项链于2013年10月20日购买,价格为2075元。
(5)情况说明证实：2016年8月13日凌晨2时许，被告人史吉文被被害人刘某某及朋友刘某某1扭送至矿区分局，因双方发生肢体冲突，史吉文被打伤，此案已移交郊区河底派出所处理。因其需要救治，后对其采取监视居住的强制措施。因被害人刘某某租住房屋已退租，故无法提供现场被盗勘验照片及被告人刘某某指认现场照片。
(6)谅解书及协议证实：由被害人刘某某提供的与被告人史吉文达成的退赔协议及要求司法机关不予追究其刑事责任的谅解书。
(7)照片说明证实：被告人史吉文收取被害人胡某QQ红包及微信转账交易情况、涉案物品详情。
(8)扣押、发还清单证实：阳泉市公安局矿区分局于2016年12月23日从被告人史吉文处依法扣押水果、白酒的涉案财物，2016年12月29日已依法发还被害人。
2.证人证言
(1)刘某某1的询问笔录证实：2016年8月12日早6时许，我和刘某某送她的孩子王某某去太原学校读书，后于2016年8月12日下午18时许回到了阳泉刘某某的家里,回到她家以后，刘某某说她有猴币，可以给我看看，接着她就去电视柜下面的盒子里找，找到以后跟我说猴币丢了两块，还丢了一条黄金项链，接着她肯定是史吉文拿了，然后让我陪她去找史吉文，去看看史吉文在不在，目的是向史吉文索要被骗的钱和项链。大概19时许，我就和刘某某离开了她家，准备找史吉文，我开着一辆QQ小轿车路过朋友郭某某卖菜的地方，跟他说跟我去找个人，大概30分钟，我们就去了程庄煤矿，看到史吉文不在，接着刘某某提出去曹家掌，因为那里正在赶庙，看看史吉文在不在那里，去了以后发现不在，大概21时许刘某某又说去史吉文的家，刘某某先进去到了史吉文的家里，我和郭某某也跟着进了，进去后我看到史吉文在推刘某某，然后我就上去用手掌扇了史吉文3、4巴掌，接着我就跟史吉文说让他跟我走，然后史吉文说他不走，我就拉扯史吉文的胳膊让其跟我走，接着他就趴在了地上，抓住床腿不放，接着我就用脚踢史吉文的腿部，后来他就爬起来和我扭打在一起，他从家里跑到了院子里，拿一根长棍子打了几下我的腿部，我抢过棒子来，打了他的肩膀和肋下（具体地方我也记不清了），然后他就挣脱了我，向他家下来的沟里跑去，跑到了一个台阶时，我和他双双滚了下来，他爬起来后用石头打我，没打到，我们就拉扯着。后来史吉文不跑后，我就跟他说，你看，咱们下去你和小平把这事说说，把你的东西从小平家拿走,我开车把你送回去，接着我们就回到了我的车上，在车上我问他，你有没有拿小平的项链，他说他想想，后来他就承认了项链在他手里，接着我们就报案了。2016年8月8日，刘某某通过电话跟我说有一个男的（史吉文）以办理休学手续为由骗了她17000元。
(2)荆某某的询问笔录证实：我表哥史吉文给公安局留了我的电话，公安局给我打电话，我去我表哥家拿了史吉文诈骗别人的东西退还到公安机关。退还的东西有八瓶竹筒酒、三瓶汾酒、一箱苹果、一箱橙子和一箱猕猴桃。
3.被害人陈述
(1)被害人刘某某的询问笔录证实：我和史吉文在2015年9月通过网上聊天认识。2016年1月份（具体时间我记不清了）我们确立了男女朋友关系，然后我们租下了三矿南楼16-1-2的房子，我们就同居在一起了。由于我的女儿（王某某）生病，不能去学校上学，想办理休学手续，我因为不认识人，史吉文跟我说，他有一个叔叔（姓杨）可以办理我女儿的休学手续，过了几天后史吉文告诉我说孩子的休学手续办成了，后来又过了几天史吉文却跟我说帮孩子办理手续时被人举报了，单位要求他缴纳6000元的罚款，接着我就在租住的三矿南楼16-1-12号家中将6000元交给史吉文。到了同年2月份（具体时间我记不清了），史吉文又跟我说，当时办理休学手续时他找了三个教育局局长，也被人举报了，被关了起来，每人需3千元的保释金，接着我就在租住的三矿南楼16-1-12号家中将1万元交给他，他拿上钱就走了。后来到了2016年7月份（具体时间记不清了），由于我女儿中考成绩不理想，想上玉泉中学，史吉文称他的一个叔叔能办理此事。需要600元的费用，史吉文还想给孩子改名字，需要400元。后我在赛鱼十字路口附近的工商银行，给他打款1000元，后来事情一直没有办成，钱也没有退。2016年8月12日18时许，我接孩子回到家中，朋友刘某某1聊天，他说想看看猴币，我就去拿，却发现放在电视柜下盒子里面的项链和两张猴币被人盗窃了。猴币没有票据,项链有票据,在华联花2000元左右购买的。
(2)被害人胡某的询问笔录证实：2016年12月，我在微信上认识了史吉文,我把自己从事农产品经营的情况告诉了对方，他说能帮我联系生意。12月6日，我和史吉文见面，他说自己在煤运公司盂县分公司工作，有能力帮我联系上社煤矿、跃进煤矿年底职工福利，大概800万，史吉文说跑关系要用钱和我要了500元现金及微信红包79.14元。第二天，史吉文到西河滩看了我的货品，他让我在QQ、微信上加一个叫杨某的人，史吉文说杨某是煤运公司上社煤矿的釆购总负责人，让我做合同和发票，当晚杨某在QQ上让我给其发红包，我就给他发了840元，第二天杨某说其手机丟了，让我给他拿1000元，我用QQ给他转账1000元。过了几天,史吉文联系我看货品，我又将价值1844元的货物给了史吉文。杨某说事情办的差不多了，要我表示，然后我用微信给杨某转了3044元，史吉文向我要500元活动费，我用微信给史吉文转了500元，后来史吉文和杨某天天以各种理由向我要钱，我感觉不对就报了警。
4.被告人的供述和辩解
被告人史吉文的讯问笔录证实：2015年9月份，我在网上通过聊天软件认识了刘某某，2015年12月开始我们就同居了，在我们同居期间，她女儿因病需要办理休学，她就让我办理。我就帮忙问了问，但她女儿的情况不符合休学的条件，我就给她女儿请了一段时间假，后我就告刘某某她女儿的休学已经办好了。她女儿病好后，就主动去上学了。因为我没有固定收入，经济比较困难，就萌生了骗她点钱花的想法。2015年12月份的一天，具体时间记不清了，我和刘某某说因为给她女儿办休学，我被人举报了，需6000元处理此事。刘某某就在三矿南楼小区将钱给了我。2016年1月份的一天，我又和刘某某说还是因为她女儿办休学的事情，教育局局长也被举报了，需要1万元处理此事，刘某某就又在三矿南楼给了我1万元。后来又以同样的理由和她要了1000元。钱我都花了。2016年6月，具体时间我记不清了，我趁刘某某不在我们同住的家的时候，就将刘某某的一条黄金项链拿出去卖了1000元，钱我花了。项链卖给了天桥的一个路人，长什么样我记不清了。我是虚构了身份，骗取被害人钱物，我将骗来的钱都挥霍了，骗来的水果和酒都在自己家中。
5.鉴定意见
(1)阳泉市矿区价格中心出具的阳矿价鉴字(2016)27号价格鉴定结论书，证实：被盗黄金项链（带吊坠）价值2481元。
(2)阳泉市矿区价格认证中心2017年1月5日出具的价格鉴定结论书,证实：涉案物品合计价值1759元。
上述证据经一审庭审质证，原判予以确认。
原判认为，被告人史吉文以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人史吉文以非法占有为目的，秘密窃取取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。阳泉市矿区人民检察院的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人史吉文一人犯两罪，应当数罪并罚。公诉机关指控的诈骗犯罪第一起及盗窃犯罪，史吉文与刘某某已经达成了和解协议，且取得了刘某某的谅解，可从轻处罚。史吉文的辩解及辩护人的第一点辩护意见，予以采纳。被告人史吉文的罪行，是在被害人报案后，司法机关已掌握其犯罪事实的情况下供述的，依法不构成坦白。辩护人的第二点辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人史吉文犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。二、责令被告人史吉文退赔违法所得5963.14元，返还被害人胡某。
上诉人(原审被告人)史吉文所提上诉理由为：诈骗胡某现金500元，物品价值1759元，没有判决认定的那么多，且原判量刑较重。
经二审审理查明，上诉人史吉文实施的盗窃及诈骗行为与一审认定的犯罪事实一致。认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等。上述证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，可以证实案件事实，本院予以确认。
对上诉人(原审被告人)史吉文所提上诉理由，经查，首先，原判认定上诉人史吉文诈骗胡某现金5963.14元及价值1759元物品的证据有被害人陈述、微信红包、微信转账、QQ红包付款记录、鉴定意见以及其本人的供述，足以认定其诈骗数额及犯罪事实。其次，原判根据其犯罪事实、情节及对社会的危害程度，对其所处刑罚符合规定。因此，其所提上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人史吉文以非法占有为目的，盗窃他人数额较大的财物，同时又虚构事实，骗取他人数额较大的财物占为己有，其行为分别构成盗窃罪及诈骗罪。上诉人史吉文一人犯二罪，应数罪并罚。上诉人取得部分被害人谅解，可从轻处罚。其所提上诉理由不成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王计元
审判员 付建红
审判员 侯仲才
二〇一七年九月十二日
书记员 王惠敏