山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋03民终253号
上诉人（原审原告）：耿志亮，男，1987年11月7日生，汉族，现住平定县。
委托代理人：杨瑾敏，山西德昱律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：平定县耿明明食品店。
经营者：耿明明，男，1987年5月25日生，汉族，现住平定县。
上诉人耿志亮因与上诉人平定县耿明明食品店义务帮工人受害责任纠纷一案，不服平定县人民法院（2017）晋0321民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耿志亮的委托代理人杨瑾敏、上诉人平定县耿明明食品店的经营者耿明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耿志亮�一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿其医药费、住院伙食补助费、营养费、陪侍费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损失费共计134918.30元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告的经营者耿明明系同学关系。2017年1月21日，原告应耿明明的要求到其在平定县××市场内经营的肉食店即被告平定县耿明明食品店帮忙，期间，不慎将原告手指切断，当日被送往阳泉市桃河医院治疗，被诊断为左手中环指完全离断。双方就赔偿事宜协商未果，原告诉至法院。
一审法院认定事实：原告耿志亮与被告平定县耿明明食品店的经营者耿明明系同学关系。2017年1月21日，原告应耿明明的要求到平定县××市场耿明明食品店义务帮忙。期间，原告在使用机器切肉时不慎将自己的手指致伤。当日，原告入住阳泉市桃河医院进行治疗，3月10日出院，实际住院48天，花费医药费31428元，经诊断，原告左中环指完全离断。同年4月6日原告再次入住阳泉市桃河医院进行治疗，5月4日出院，实际住院28天，花费医药费7459.30元，经诊断，原告左中环指内固定术后。2017年8月23日，经山西方正司法鉴定所鉴定，耿志亮因意外致左中环指完全离断，依照《人体损伤致残程度分级》标准，其伤残程度评定为十级伤残。原告花费鉴定费1500元。原告住院期间，被告参与护理12天。另查，原告为非农业家庭户口。事发后，被告为原告垫付医药费27000元。因双方协商赔偿事宜未果，提起诉讼。
经审核，原告的损失符合赔偿范围的有：医药费38887.30元，住院伙食补助费7600元(100元/天×76天)，营养费3800元(50元/天×76天)，护理费7628.58元[按照山西省高级人民法院关于2017年度人身损害赔偿执行标准中居民服务业日工资计算，141.27元/天×（76天-12天）]、误工费11471.65元（按照山西省高级人民法院关于2017年度人身损害赔偿执行标准中城镇居民人均可支配收入计算，27532元/年÷12月×5月），残疾赔偿金54704元（按照山西省高级人民法院关于2017年度人身损害赔偿执行标准中城镇居民人均可支配收入计算，27352元/年×20年×10%），交通费400元，鉴定费1500元，精神损失费3000元，共计128991.53元。
一审法院认为，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。原告耿志亮为被告平定县耿明明食品店义务帮工的事实存在，原告在帮工活动中受伤，对其因此遭受的损失，被告依法应当承担赔偿责任。其主张的护理费，因被告参与护理12天，故在计算时酌情予以核减；其主张的误工时间及计算标准证据不足，�照中华人民共和国公安部GB/T521-2004人身损害受伤人员误工损失日评定准则第10.6条”肢体离断90日”之规定酌定其误工时间5个月，按照山西省高级人民法院关于2017年度人身损害赔偿执行标准中城镇居民人均可支配收入予以计算误工费；其主张的交通费和精神损失费偏高，予以酌定。因原告在帮工期间未尽到安全注意义务也是事故发生的原因，其对损害的发生存在一定过错，故可以减轻侵权人即被告的责任，酌定被告承担70%的责任，即赔偿原告128991.53元的70%计90294.07元，因被告已垫付医药费27000元，故在赔偿时应予以核减。综上，被告还应赔偿原告63294.07元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，判决：一、被告平定县耿明明食品店�经营者耿明明）于本判决生效后十日内赔偿原告耿志亮医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损失费共计63294.07元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费690元，由原告负担207元，被告负担483元。一审判决送达后，耿志亮与平定县耿明明食品店均不服，向本院提起上诉。
耿志亮上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求;2.被上诉人承担本案各项诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院对上诉人在帮工期间受伤的事实予以确认，但却不顾被上诉人及其经营者没有尽到安全保障义务及操作培训的问题，错误的认定上诉人对自己的受伤存在一定过错。判决上诉人承担30%的责任，严重偏袒被上诉人，损害上诉人合法权益。2.上诉人受伤后�次住院治疗共76天，由家人负责陪护，住院期间的护理费应按实际住院天数计算，以被上诉人的经营者曾短暂的参与护理为由，扣减上诉人护理天数不合理。3.上诉人在山西××地基工程有限公司从事建筑工程工作，每月收入为5000元，上诉人出具了误工证明，证实了上诉人长达7个月的误工事实。但一审法院却以证据不足，错误的认定上诉人的误工期为5个月，并按照2017年山西省城镇居民可支配收入计算上诉人的误工费，是错误的。4.上诉人在受伤后两次住院治疗，身体及精神上都受到了严重的伤害，一审法院不顾上诉人实际花费及精神损失，错误的认定交通费400元及精神损失费3000元，与上诉人的损失严重不符。二、一审法院适用法律错误。1.鉴于以上事实，上诉人在义务帮工期间受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，帮工人在帮工活动中遭受人身损害时，被帮工人承担无过错责任，即在义务帮工人身损害赔偿法律关系中，不考虑承担责任的被帮工人有无过错，只要义务帮工人从事帮工活动受到损害，被帮工人就应当承担全部的赔偿责任。2.上诉人于2017年1月受伤，同年8月23日经山西方正司法鉴定所鉴定为伤残十级。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，上诉人受伤后的误工时间及误工费应按照上诉人的实际损失计算。一审法院错误适用公安部的人身损害受伤人员误工损失评定准则，认定上诉人的误工期为5个月严重违背事实和法律。
平定县耿明明食品店辩称，耿志亮不是义务帮工，当时双方口头约定比照他人应得报酬支付工资；一审对方提供的误工证明是假的，耿志亮未在�司工作；依照规定，司法鉴定应在出院后5至6个月进行，对方提前作出鉴定违反规定。
平定县耿明明食品店上诉请求：1.撤销原判;2.依法对事故责任作出正确划分；3.对被上诉人重新进行伤残等级鉴定；4.依法查清被上诉人的损失数额，并对上诉人的赔偿责任作出正确判决5.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1.一审判决认定被上诉人承担30%的比例偏低。依据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担应的责任。此次事故是因为被上诉人未专心使用切肉机才造成，被上诉人作为成年人，应对此事承担80%的主要责任。2.不认可被上诉人做的伤残鉴定等级。3.被上诉人针对误工费未提供任何证据，且被上诉人无固定工作，一年中大多数时间都不工作，所以认定误工时间5个月于法无据。4.被上诉人于2017年1月22日至2017年2月5日住院期间的一日三餐以及护理都由上诉人负担，一审法院未扣除这12天的住院伙食补助费用，显然不公。5.该起事故是由被上诉人自身原因造成，所以一审法院判决的精神抚慰金过高。6.被上诉人于2017年4月6日再次住院没有任何凭证，显然上诉人不应承担费用。
耿志亮辩称，我承担30%责任都已过多，对方主张我承担80%无法律依据；鉴定是一审中双方共同协商后委托法院作出，结论客观真实；对方虽不认可误工证明，但一审中未提供证据证明我无工作，一审以平均工资计算误工期限是合理的；第二次住院有相关证据证明，一审中已提交相应证据，产生的合理费用理应由对方承担。
二审中，双方未提供新的证据。经审理，本院对一审查明的案件基本事实予以确认。
另查明，平定县耿明明食品店的经营者耿明明参与护理的12天当中，耿志亮的妻子也在护理。
一审庭审笔录记载,耿志亮陈述”从住院的第1天-22天，期间的生活即每日三餐全部由被告送饭不是事实，应该是2017.1.21-1.31是由被告送饭的。”
本院认为，二审中，当事人双方的主要争议焦点包括以下三项：1.对耿志亮的损失，双方应承担怎样的责任；2.原判对误工费、护理费、住院伙食补助费的认定是否正确；3.一审作出的伤残等级鉴定是否合法有效。
关于双方责任的划分。《最高人民法院关于审理�身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，”帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”《民法通则》第一百三十一条规定，”受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的赔偿责任。”依照上述规定，被帮工人应当承担责任并不意味着必定承担全部责任，如果帮工人自身有过错的，应当减轻侵害人的责任。就本案来看，切肉机器并非一种具有特别危险、需要尽到特别管理和注意义务的机械，通常由操作使用人自身负担安全注意义务，耿志亮未提供证据证明其帮工行为需有相应的行业规范要求，故其关于被帮工人平定县耿明明食品店没有尽到安全保障义务及操作培训的主张本院不予采信。耿志亮作为成年人，在帮工时应具有一般谨慎、小心的安全常识，其受伤�切肉机械操作固有的危险性及其疏忽大意导致，其对自身过失造成的损失，应承担相应比例的责任。耿志亮的帮工行为，系双方自愿，耿志亮受伤，是帮工过程中食品店的机械所致，平定县耿明明食品店对其所有的机械给耿志亮造成的损失，应承担相应的赔偿责任。综上，考虑耿志亮受伤的客观情形，原判确定平定县耿明明食品店承担70%的责任偏重，本院予以纠正，确定平定县耿明明食品店对耿志亮受伤造成的损失应承担60%的赔偿责任。
关于误工费、护理费、住院伙食补助费的认定。平定县耿明明食品店的经营者耿明明虽参与护理12天，但耿志亮的妻子也在护理，原判核减12天的护理费不当。误工费应当按照实际减少的收入计算，耿志亮仅提供山西××地基工程有限公司的书面《证明》，而无劳动合同、工资明细等其他证�佐证，不足以证明其真实工资收入和不能上班导致误工的具体情况，原判参照公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则，按照城镇居民人均可支配收入计算误工费正确。耿志亮在一审中认可2017年1月21日至31日由平定县耿明明食品店负担饭食，故该12天的伙食补助费应予核减。综上，耿志亮因受伤导致的损失应当为：医药费38887.30元，住院伙食补助费6400元(100元/天×64天)，营养费3800元(50元/天×76天)，护理费按照山西省高级人民法院关于2017年度人身损害赔偿执行标准中居民服务业日工资计算为10736.52元（141.27元/天×76天），误工费按照山西省高级人民法院关于2017年度人身损害赔偿执行标准中城镇居民人均可支配收入计算为11471.65元（27532元/年÷12月×5月），残疾赔偿金按照山西省高级人民法院关于2017年度人身损害赔偿执行标准中城镇居民人均可支配收入计算为54704元（27352元/年×20年×10%），交通费400元，鉴定费1500元，精神损失费3000元，共计130899.47元。
关于伤残等级鉴定。该鉴定是经有鉴定资质的单位作出，鉴定时间较早不能否定鉴定结论的正确有效，平定县耿明明食品店提出的该项上诉主张无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，耿志亮应得的损失赔偿额应为51539.68元（130899.47元×60%-27000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销平定县人民法院（2017）晋0321民初1911号民事判决；
二、平定县耿明明食品店（经营者耿明明）于本判决生效后十日内赔偿耿志亮51539.68元；
三、驳回耿志亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费690元由耿志亮负担20元，平定县耿明明食品店负担670元；二审案件受理费1380元由耿志亮负担552元，平定县耿明明食品店负担828元。
本判决为终审判决。
审判长 王 健
审判员 张瑞文
审判员 任晓辉
二〇一八年三月二十二日
书记员 井 欣