广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）北刑二终字第39号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温龙进，男，1979年10月15日出生于广西壮族自治区横县，壮族，高中文化，酒吧服务员。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2013年11月8日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
辩护人李海天，广西先导联合律师事务所北海分所律师。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人温龙进犯非法持有毒品罪一案，于2014年3月31日作出（2014）海刑初字第136号刑事判决。原审被告人温龙进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人温龙进，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月8日0时30分许，被告人温龙进在北海市海城区外沙桥“国汇娱乐城”V13号包厢内被公安人员查获，其非法持有的毒品“咖啡粉”七包（净重213克）和毒品“K粉”（净重13克）被公安人员当场收缴。经检验，从上述“咖啡粉”中检出毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）及氯胺酮，从上述“K粉”中检出毒品氯胺酮。
归案后，被告人温龙进如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实，有提取笔录，扣押、发还清单，毒品称量笔录，抓获经过，户籍证明，证人证言，被告人的供述，鉴定意见及通知书，现场辨认笔录，指认现场、毒品照片等证据予以证实。
原判认为，被告人温龙进非法持有毒品鸦片、海洛因、甲基苯丙胺之外的数量大的二亚甲基双氧安非他明（MDMA）213克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。被告人温龙进虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人温龙进积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：被告人温龙进犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
上诉人温龙进对原判认定的犯罪事实及罪名均无异议，上诉提出其持有的213克“咖啡粉”中毒品成份MDMA及氯胺酮的含量应该只有15%左右，不应以213克作为其非法持有毒品的数量，其系初犯，归案后如实供述犯罪事实，一审开庭后积极缴纳罚金，原判量刑过重，请求本院依法改判。
上诉人温龙进的辩护人辩护称，公安人员在“国汇娱乐城”V13号包厢内的沙发后面缴获到涉案毒品后，将在包厢内的温龙进及其两个同事带回公安机关询问，这时公安机关还未确定非法持有毒品的人员，属一般性排查询问，在公安机关询问后温龙进就主动承认毒品是其的，主动供述了犯罪事实，应属于《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第3点“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行”的应当视为自动投案的情形，应构成自首，可从轻或者减轻处罚；温龙进是偶犯、初犯，涉案毒品纯度低，且没有流入社会，尚未造成实际的社会危害，温龙进认罪态度好，积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。原判量刑过重，请求本院依法改判。
二审经审理查明的犯罪事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人温龙进实施非法持有毒品犯罪的事实，本院予以确认。
关于上诉人温龙进及其辩护人提出的上诉及辩护意见，经查，根据上诉人温龙进的供述，其看到公安人员到包厢检查，就将随身携带的一个装有毒品的手提包藏到包厢内其坐的沙发旁，公安人员缴获到毒品后，怀疑是其的，就将其和两个同事带回公安机关调查，其知道公安机关始终能查清就承认毒品是其的，该供述可以证实上诉人温龙进为了躲避公安人员的调查而将涉案毒品收藏起来，在公安人员缴获毒品，对其产生怀疑并带其回公安机关调查后其才供认毒品是其的，其行为不符合自动投案的情形，原判将其行为认定为“虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行”，依法予以从轻处罚并无不当，温龙进的辩护人所提出温龙进的行为应当视为自动投案的情形，应构成自首的辩护意见与已查明的事实不符，本院不予采纳。公安机关抓获上诉人温龙进时，缴获其非法持有的经称量净重213克的毒品“咖啡粉”七包，经检验检出MDMA及氯胺酮，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，原判以公安机关从温龙进处缴获的毒品“咖啡粉”的数量213克认定犯罪的数量符合上述法律规定，上诉人温龙进所提出其持有的213克“咖啡粉”中毒品成份MDMA及氯胺酮的含量应该只有15%左右，不应以213克作为其非法持有毒品的数量的上诉意见无法律依据，本院不予采纳。上诉人温龙进非法持有毒品MDMA213克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条及《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一）项的规定，非法持有毒品MDMA100克以上，应当认定为刑法第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”，依法应判处七年以上有期徒刑，原判判处上诉人温龙进有期徒刑八年，已考虑其归案后如实供述犯罪事实、积极缴纳罚金等情节，对其从轻判处，量刑适当，上诉人温龙进及其辩护人所提出原判量刑过重，请求本院依法改判的上诉意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人温龙进违反国家对毒品的管制规定，非法持有数量大的毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）213克，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，已构成非法持有毒品罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖辉凯
代理审判员 彭 湘
代理审判员 沈晓晓
二〇一四年五月十二日
书 记 员 梁善婷
附：本刑事裁定书引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
3、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》
三、关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题
（一）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：
1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）100克以上；
2.氯胺酮、美沙酮1千克以上；
3.三唑仑、安眠酮50千克以上；
4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮500千克以上；
5.上述毒品以外的其他毒品数量大的。
（二）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：
1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）20克以上不满100克的；
2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；
3.三唑仑、安眠酮10千克以上不满50千克的；
4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克以上不满500千克的；
5.上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
（三）走私、贩卖、运输、制造下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”：
1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）不满20克的；
2.氯胺酮、美沙酮不满200克的；
3.三唑仑、安眠酮不满10千克的；
4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮不满100千克的；
5.上述毒品以外的其他少量毒品的。
（四）上述毒品品种包括其盐和制剂。毒品鉴定结论中毒品品名的认定应当以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部最新发布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为依据。