河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民终字第459号
上诉人（原审被告）陕西西北国际建设（集团）有限公司河南分公司，住所地：郑州市金水区。
负责人赵志忠，河南分公司经理。
委托代理人马良伟，河南江河源律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人蒋人发，该公司法律顾问，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）张曼丽，女，1967年11月21日生，汉族，住西华县。
委托代理人王运书、张亚辉，河南天图律师事务所律师，代理权限均为特别授权。
被上诉人（原审被告）桂林，男，1974年10月15日生，汉族，住河南省郑州市金水区。
原审被告赵志忠，男，1950年3月2日生，汉族，住河南省郑州市。
上诉人陕西西北国际建设集团有限公司河南分公司（以下简称陕西国际河南分公司）因与被上诉人张曼丽、桂林、原审被告赵志忠合同纠纷一案，不服西华县人民法院（2013）西民初字第688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陕西国际河南分公司的负责人赵志忠及委托代理人马良伟、被上诉人张曼丽的委托代理人王运书、桂林、原审被告赵志忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年10月22日（后更改为2008年1月9日），中铁十五局集团有限公司作为甲方，陕西国际河南分公司作为乙方签订了一份《工程施工承包协议书》，约定：陕西国际河南分公司承包中铁十五局集团有限公司承建的郑州市惠济区王砦“城中村”改造项目中六栋商住楼的工程施工，工程总造价暂定捌千万元。该协议第五条显示开工日期为2007年12月30日（后更改为2008年3月31日）。第十二条协议工程履约保证金约定：1、乙方向甲方缴纳履约保证金总额780万元。2、履约保证金分批汇入甲方指定银行账户。第一批保证金380万元在2007年11月15日汇入甲方指定账户，第二批保证金400万元在接到甲方进场通知书五日内汇入甲方指定账户。第十五条工程分包约定：该工程由乙方自行组织施工，不得分包，如乙方有不具备施工能力的分项工程，甲方指定分包。第十六条违约责任约定：1、乙方按期缴纳履约保证金，如甲方不能按约定的开工日期保证乙方进场，甲方按银行两倍的同期贷款利息支付乙方违约金；且延长10日后仍不能开工时，本合同解除，甲方无条件退还乙方缴纳的履约保证金。2、如乙方不按照本协议第十二条第1款之规定缴纳差额部分履约保证金，甲方有权解除合同，并要求乙方承担相应损失。后陕西国际河南分公司将约定的该六栋商住楼的施工分别又分包给桂林、刘华、郝茂华、王同凯、刘家军各一栋。陕西国际河南分公司因无力交齐履约保证金，2007年12月24日，经冯玲华介绍，张曼丽与陕西国际河南分公司口头协商，由张曼丽向陕西国际河南分公司支付现金50万元，陕西国际河南分公司向张曼丽出具收据一份。收据的内容为：收到张曼丽郑州惠济区王砦村改造工程履约保证金50万元。陕西国际河南分公司在收据上加盖了财务专用章，该公司负责人赵志忠和另一工作人员王维刚在收据上签了名。张曼丽交付的50万元以陕西国际河南分公司的名义汇入了中铁十五局集团有限公司指定的履约保证金银行账户。
2007年12月26日，由冯玲华在场（张曼丽不在场），桂林、陕西国际河南分公司工作人员王维刚、负责人赵志忠向张曼丽出具《承诺书》一份。《承诺书》的内容为：关于中铁十五局集团有限公司总包陕西国际河南分公司承建郑州市惠济区王砦“城中村”改造一期工程，现对投资人承诺如下：投资人投资50万元人民币所承接的一栋高层住宅楼由桂林负责把该工程转让他人施工。该投资人所投资本金50万元人民币在2008年4月30日前退还完毕，且在2008年6月30日前支付投资人利润三十万元人民币。若到期支付不了，公司以金水区沙口路109号楼东单元1层中户，建筑面积为56.68平方米，户主姓名鲁金花的房产作抵押担保。否则超期按月息百分之三支付利息。如有纠纷在投资人住地法院诉讼。承诺人：桂林。项目部担保人：王维刚。河南分公司担保人：赵志忠。落款时间：2007年12月26日。陕西国际河南分公司在《承诺书》上加盖了公章，桂林、赵志忠、案外人王维刚分别在《承诺书》上签了名。后冯玲华将该份承诺书和陕西国际河南分公司提供的抵押担保手续鲁金花的房屋所有权证书交给了张曼丽，但该抵押担保未到房屋产权管理部门办理抵押登记手续。
由于各方没有兑现《承诺书》中约定的内容，张曼丽便多次催冯玲华去陕西国际河南分公司要钱。赵志忠于2008年6月11日向张曼丽出具《承诺书》一份。该《承诺书》的内容为：2007年12月26日承诺借款人于2008年4月30日支付本金，因资金短缺，造成未能如期兑现。现给冯玲华一万元人民币（与原承诺无关）。同时退还本金时间延长至2008年6月23日。如有到期仍不能归还本金50万元人民币，承诺人承担赔偿壹拾万元人民币。另外，如承诺人按时支付借款人本金50万元人民币，借款人则不计取超时费用（4月30日至6月22日）。该承诺书下面加注：此承诺书谨为保证本金为原则，不与原2007年12月26日承诺书矛盾。原承诺同样有效。同时借款人应把沙口路109号房本归还赵志忠（房主鲁金花）。承诺人：赵志忠。落款时间：2008年6月11日。赵志忠在《承诺书》上签名捺了印。2008年6月19日，赵志忠将鲁金花的房产证通过冯玲华从张曼丽处取走。根据陕西国际河南分公司的陈述称，郑州市惠济区王砦“城中村”改造工程因拆迁补偿问题未达成一致意见，至今仍未开工建设。
原审法院认为，关于双方当事人之间的口头协议和两份《承诺书》的性质和效力问题，根据2006年12月26日《承诺书》的内容（投资人投资50万元人民币所承接的一栋高层住宅楼由桂林负责把该工程转让他人施工），张曼丽与陕西国际河南分公司经口头协商，张曼丽于2007年12月24日向陕西国际河南分公司交付现金50万元，相应地取得郑州市惠济区王砦村城中村改造工程中一栋高层住宅楼的施工权。张曼丽与陕西国际河南分公司之间口头协议的内容应当属于建设工程合同的范畴。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。张曼丽没有提供证据证明其具有相应的从事建设的资质条件，其与陕西国际河南分公司经口头协商达成的投资50万元得到一栋高层建筑施工权的协议，违反了法律的禁止性、强制性规定，同时也违反了陕西国际河南分公司与中铁十五局集团有限公司签订的《工程施工承包协议书》中有关其分包的六栋商住楼工程不得分包的约定，因此，张曼丽与陕西国际河南分公司之间的协议属于无效协议。在陕西国际河南分公司于2007年12月26日出具的《承诺书》上，张曼丽没有签名，但对承诺书的内容，张曼丽是认可的。该《承诺书》中关于“投资人投资50万元人民币所承接的一栋高层住宅楼由桂林负责把该工程转让他人施工”的内容同样违反了法律的禁止性、强制性规定，属于无效的民事行为。赵志忠于2008年6月11日出具的《承诺书》，是赵志忠作为陕西国际河南分公司的负责人在履行职务中的行为，因为赵志忠本人没有收取张曼丽的投资款50万元，其本人并没有退还50万元本金和支付10万元赔偿款的义务。赵志忠作出该承诺书的基础是上述两份协议书。因为张曼丽与陕西国际河南分公司的口头协议、2007年12月26日作出的《承诺书》均属无效，因此，该《承诺书》也属于无效协议。《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在本案中，陕西国际河南分公司作为专业从事施工建设的企业，对于法律规定的所承包的建设工程不得再分包和转包的规定应当是明知的，并且在陕西国际河南分公司与中铁十五局集团有限公司签订的《工程施工协议书》第十五条明确约定，该工程不得分包。因此，陕西国际河南分公司对造成合同无效应负主要责任。张曼丽对造成合同无效也应承担一定责任。陕西国际河南分公司应当退还张曼丽的50万元，并应当赔偿张曼丽因此遭受的损失。
关于损失赔偿额的确定。陕西国际河南分公司收到张曼丽的50万元钱后，随即汇入了中铁十五局集团有限公司指定的履约保证金银行账户，使其与中铁十五局集团有限公司签订的《工程施工承包协议书》得以维持，避免了自己因违约所造成的经济损失；陕西国际河南分公司与中铁十五局集团有限公司签订《工程施工承包协议书》的目的是为了取得承包收益，双方之间的合同虽最终因拆迁补偿问题未能履行，但不能履行的原因不在张曼丽。陕西国际河南分公司不能因为其未获得承包利益就丧失诚信原则，不兑现其最起码的承诺；张曼丽的50万元出资款源于其本人向亲支高息拆借，并希望藉此次出资获取较大利益，而陕西国际河南分公司收到该款后，既未按口头协议支付约定利润，也未按书面承诺赔偿各项损失，不符合商业经营行为中最起码的诚信要求。所以，陕西国际河南分公司只顾自己单方利益而拒绝赔偿张曼丽相应损失的理由不足。在2007年12月26日出具的《承诺书》上，陕西国际河南分公司承诺的超期退款按月息百分之三支付利息，综合本案案情，考虑双方的责任大小，遵照民事活动中的诚实信用原则和公平原则，张曼丽所遭受的损失额以按月息百分之三支付利息为宜。因本案已经执行终结，张曼丽已于2009年7月17日实际得到款项，所以支付利息的期限应从陕西国际河南分公司向张曼丽出具收据之日即2007年12月24日起，至张曼丽实际得到该款项之日止。2007年12月26日出具的《承诺书》并未实际履行，因此，对张曼丽造成的损失应由陕西国际河南分公司承担赔偿责任，桂林不承担赔偿责任。赵志忠本人于2008年6月11日出具的《承诺书》系职务行为，其本人也不应承担责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十八条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，判决：1、陕西国际河南分公司退还张曼丽现金50万元。2、陕西国际河南分公司赔偿张曼丽因此而造成的经济损失。损失赔偿额按本金50万元，月息按百分之三计算，从2007年12月24日开始计算，至2009年7月17日止。3、赵志忠、桂林不承担责任。4、驳回张曼丽的其他诉讼请求。案件受理费14500元，财产保全费5000元，由张曼丽负担2000元，陕西国际河南分公司负担17500元。
陕西国际河南分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销西华县人民法院（2013）西民初字第688号民事判决第二项，改判桂林承担赔偿张曼丽损失的责任，损失数额按照同期银行贷款利率计算。庭审时陕西国际河南分公司变更上诉请求为依法改判陕西国际河南分公司承担2008年6月30日到2008年8月5日的损失赔偿责任。
陕西国际河南分公司的上诉理由为：1、周口中院（2008）周民终字第3099号民事裁定书认定桂林是承诺人，原审判决认定陕西国际河南分公司为承诺人。二者认定事实冲突，原审法院认定事实错误。如果陕西国际河南分公司是承诺人，西华县人民法院对本案无管辖权。陕西国际河南分公司是担保人，作为分支机构所做担保依法无效，陕西国际河南分公司只能在桂林不能承担赔偿责任部分承担二分之一；2、张曼丽、桂林恶意串通损害陕西国际河南分公司利益，原审对该部分证据未予认定构成违法。2009年12月在金水区法院桂林起诉陕西国际河南分公司案件中，桂林出示证据证明其与冯玲华是合伙关系，张曼丽是会计。陕西国际河南分公司认为二人存在恶意串通，骗取陕西国际河南分公司做担保；3、原判适用法律错误。原审法院没有进行过错责任划分，判决张曼丽损失按照3分利息计算违反法律规定。
张曼丽答辩称：1、桂林不是本案承诺人；2、法院裁定不能作为证据使用，应以实际查明事实为准；3、陕西国际河南分公司不是担保人而实际是承诺人；4、张曼丽与桂林不存在恶意串通，更没有与他人存在合伙关系；5、原审利息计算没有违反强制性规定。因此，原审判决合理合法，应予维持。
桂林答辩称：1、陕西国际河南分公司实为承诺人，桂林仅是见证人，见到张曼丽把钱交给了陕西国际河南分公司，桂林不应承担民事责任；2、没有证据证明桂林与张曼丽及他人为合伙关系，请求驳回上诉。
赵志忠述称：承诺人实为桂林，第二份承诺书与张曼丽无关，原审利息计算不正确。
本院经审理查明：张曼丽原审提交有陕西国际河南分公司2007年12月26日加盖公章的承诺书一份、该公司负责人赵志忠2008年6月11日签字的承诺书一份及2007年12月24日加盖陕西国际河南分公司财务专用章的50万元收据一张，该两份承诺书证实了陕西国际河南分公司接收张曼丽人民币50万元工程投资款并约定超期退还按照月息3%支付利息的事实。因约定的投资事项未能兑现，双方发生纠纷并经西华县人民法院初审判决、周口市中级人民法院二审维持原判判决支持张曼丽本金50万元及损失按照月息3%计算至付款之日。后陕西国际河南分公司向河南省高级人民法院申请再审被驳回，该案已进入执行程序。张曼丽于2009年7月17日获得执行款785500元。其后河南省人民检察院对本案提起抗诉，河南省高级人民法院作出再审裁定，周口中院再审后将本案发回重审。
本院认为：在2008年6月11日的承诺书中，陕西国际河南分公司负责人赵志忠称其公司为“承诺借款人”，并附注“此承诺书谨为保证本金为原则。不与（原2007.12月26日承诺书）矛盾，原承诺同样有效”。陕西国际河南分公司及其负责人赵志忠针对不特定人出具承诺书，张曼丽持有承诺书原件及加盖陕西国际河南分公司财务专用章的50万元收据一张，据此可以认定张曼丽与陕西国际河南分公司之间存在真实工程合作关系。原审法院依据张曼丽没有建设者资质及发包方关于工程不得分包的约定认定张曼丽与陕西国际河南分公司之间的承诺协议无效并判决陕西国际河南分公司承担相应的返还投资款及赔偿张曼丽损失的责任，符合事实与法律规定。考虑到本案已经实际执行，原审法院据此判决陕西国际河南分公司承担50万元及出具收据之日起至实际执行之日止按照月息3%计算的利息部分的还款责任并无不当。因2007年12月26日的承诺书加盖有陕西国际河南分公司印章，该公司关于桂林是承诺人的主张不能成立。桂林与张曼丽是否为合伙关系，不影响本案借款关系的成立，因此，陕西国际河南分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元由陕西西北国际建设（集团）有限公司河南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 沈华秋
审判员 李俊华
二〇一四年五月二十三日
书记员 佟乐观