广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终1318号
上诉人（原审被告）：梁某，男，1966年2月2日出生，汉族，住广东省廉江市。
委托诉讼代理人：邵旭，广东衡德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某，男，1979年2月20日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人梁某因与被上诉人张某房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初12348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人梁某上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回张某的诉讼请求或将本案发回重审；二、张某承担本案诉讼费用。
事实和理由：一审判决查明事实错误，适用法律错误。1.双方于2015年10月29日签订租赁合同时，梁某向张某交纳的订金42900元，是应交纳的租金和水电费的预付款，并非违约定金，不具有担保合同履行的性质。因此，该订金完全可以抵付所欠的2017年7、8月份租金及水电费。2.在抵付完所欠的2017年7、8月份租金及水电费后，梁某又于2017年9月5日交还钥匙给了张某，双方事实上已经终止合同履行，不存在梁某违约的情况，张某的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。一审判决却错误地认定订金为违约定金，适用法律错误，从而作出错误判决。
被上诉人张某答辩称：一审判决对本案的处理正确，张某有权没收梁某交纳的保证金。
张某向一审法院起诉请求：一、梁某支付所欠2017年7月至10月租金57000元、水电费6688元及滞纳金（计算至清偿之日止）；二、确认张某与梁某解除租赁合同，由张某没收订金42900元；三、梁某向张某缴纳租金至张某将房屋成功出租之日止；四、梁某赔偿张某再行出租的费用9533.33元。一审诉讼过程中，张某变更第二项诉讼请求为：确认双方已于2017年10月23日解除合同，由张某没收订金42900元。
一审法院认定事实：2015年10月29日，梁某、张某签订了《租赁合同》一份，约定张某将位于中山市××镇××大道241号钢结构第二卡房屋租赁给梁某作经营使用，租赁期限为四年，其中2015年11月1日至2018年10月31日每月租金14300元，2018年11月1日至2019年10月31日每月租金15730元，装修免租期为20天（从2015年11月1日至20日）；梁某应于每月5日前支付当月租金及水电费等费用，先付后用，税负由梁某承担；合同签订之日梁某向张某先缴纳42900元作为合同订金，租赁期限届满后梁某无违约的情况下，张某无息将订金退还给梁某；梁某违反合同、中途退租或拖欠租金、费用超过一个月，视作梁某违约，订金归张某所有，梁某每日按每月租金的千分之四支付违约金，张某有权终止合同，收回租赁物等内容。合同签订后，双方开始履行合同，梁某向张某缴纳了订金42900元，张某将涉案房屋交付梁某使用。其间，梁某已支付租金至2017年6月，并自2017年7月起没有再支付租金，亦未支付2017年6月的电费2838元、7月的电费1908元及8月起的电费、水费合计1942元。2017年9月5日，张某向梁某发送短信，称梁某拖欠租金、电费合计49588元。同年9月7日，张某向梁某发送短信，称梁某拖欠租金、电费合计49588元及水费1816.50元。同年10月4日，张某向梁某发送短信，称梁某拖欠租金、电费合计63888元及水费1816.50元。梁某回复称其已于2017年9月初不再使用涉案房屋，交还钥匙给张某。张某再回复否认已接收涉案房屋及钥匙的事实。同年10月23日，张某向梁某发送短信，以梁某拖欠租金、水电费为由通知梁某终止本案租赁合同，收回涉案房屋。
一审另查：张某庭后补交的土地使用证、建设工程规划许可证、地址变更证明反映，张某及张杰明名下登记有位于中山市××镇××大道的土地使用权（商业住宅）5959.5平方米；2012年4月25日，张某及张杰明就位于中山市××镇××大道的商铺建设工程取得建设工程规划许可证；2013年6月6日，张某及张杰明名下原登记地址为中山市××镇××大道的土地使用权变更地址为中山市××镇××大道241号。因梁某在一审庭审中表示对张某庭后补交的涉案房屋相关建设工程规划许可证等证据无需另行到庭质证，故经审查后对上述证据予以认定。
梁某提交录音资料（附文字说明）拟证实双方已于2017年8月约定以订金抵扣租金、终止租赁的事实。因录音资料反映相关的内容均由梁某单方陈述，未经张某确认，故对该证据的证明效力不予认定。
张某当庭述称，2017年10月22日前，涉案房屋一直由梁某控制；2017年9月7日，梁某曾向张某提出搬离涉案房屋，张某不同意；后因梁某拖欠严重，张某于2017年10月22日决定终止租赁合同，收回涉案房屋，并于次日实际收回涉案房屋；合同约定的违约金就是滞纳金；张某主张的再行出租费用9533.33元是指免租期20天的租金。
梁某当庭述称，梁某于2017年8月中旬向张某提出终止合同，双方口头约定梁某租赁至2017年8月底，终结租赁关系；违约金和滞纳金是不同的法律概念。
一审法院认为，本案中，双方签订租赁合同，由梁某向张某租赁涉案房屋，双方由此形成房屋租赁合同关系，该合同关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。关于双方合同的解除或终止问题。梁某主张双方已于2017年8月中旬口头约定合同履行至当月月底终止，并以其已缴纳的订金抵扣所欠7、8月租金及水电费，且其已于同年9月5日交还钥匙给张某，但未提供充足有效的证据予以证实，未经张某确认，故不予认定。因张某曾于2017年10月23日向梁某发送短信通知终止合同，并当庭自认其已于该日实际收回涉案房屋，故应认定双方合同自该日起解除或终止。因此，张某诉讼请求确认双方合同已于该日解除，予以支持。由于在双方合同解除之前，梁某已拖欠数月租金及水电费，构成严重违约，符合张某有权解除合同的条件，故张某在此情形主动提出解除合同，梁某仍应承担相应的违约责任。因此，张某请求由其没收梁某已缴纳的订金42900元，符合合同约定，予以支持；张某请求梁某支付合同解除前拖欠的租金、水电费亦，予以支持。但因合同已于2017年10月23日解除，张某亦已于当日实际收回涉案房屋，故张某请求梁某支付合同解除之后即2017年10月23日之后的租金没有法律依据，不予支持。则据此核算，梁某应支付的租金应为53509.68元（14300元×3个月+14300元÷31天×23天），应支付的水电费为6688元（2838元+1908元+1942元）。对于张某请求支付的租金及水电费滞纳金，因合同没有相应的明确约定，且其诉讼请求未明确具体的计算方法，故不予支持。由于张某因梁某违约导致合同解除所造成的损失已通过没收订金的方式得到弥补，张某未主张并举证证实其实际损失大于所没收的订金数额，且其请求梁某赔偿的再行出租费用（即免租期20天的租金）没有合同约定，故对其该诉讼请求不再予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、确认张某与梁某于2015年10月29日签订的《租赁合同》已于2017年10月23日解除，梁某已缴纳的订金42900元归张某所有；二、梁某于判决发生法律效力之日起三日内向张某支付拖欠的租金53509.68元、水电费6688元，合计60197.68元；三、驳回张某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1475元，张某负担294元，梁某负担1181元。
本院二审期间，梁某与张某均未向本院提供新证据。
本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方对此均无异议，本院予以确认。
本院再查：双方于2015年10月29日签订的《租赁合同》第十一条约定：“违约责任：（一）张某如中途终止租赁，要双倍返还梁某订金，并在租赁期限已经收取租金总额幅度内赔偿梁某损失；（二）梁某违反本合同、中途退租或拖欠租金或有关费用超出1个月，视作梁某违约，订金归张某所有，梁某每日以每月租金的4‰（千分之四）支付违约金，……张某有权终止合同，收回租赁物并另行租赁，张某并有权向梁某追讨一切损失……。”
本院认为，根据双方的诉辩陈述，并经双方当事人确认，本案二审双方争议的焦点，一是梁某在履行本案《租赁合同》过程中，是否存在违约行为；二是本案《租赁合同》是否已于2017年9月5日解除；三是张某是否应向梁某返还订金。
关于争议焦点一，即梁某在履行本案《租赁合同》过程中，是否存在违约行为的问题。
根据双方于2015年10月29日签订的《租赁合同》的约定，涉案房屋的租赁期限为四年，即自2015年11月1日起至2019年10月31日止。同时，梁某应于每月5日前支付当月租金及水电费等费用。但是，在合同履行过程中，梁某自2017年7月起没有再向张某支付租金，亦未支付2017年6月的电费2838元、7月的电费及8月起的电费、水费等，且梁某自认其已于2017年9月5日退租，明显违反了双方在本案《租赁合同》中的约定，属于违约行为。依法，梁某应承担相应的违约责任。梁某上诉提出其不存在违约的情况，理据不足，本院不予采信。
关于争议焦点二，即本案《租赁合同》是否已于2017年9月5日解除的问题。
本案中，梁某上诉提出其已于2017年9月5日退租，并将房屋钥匙交还给了张某，主张本案《租赁合同》事实上已于2017年9月5日终止履行。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”如上所述，梁某拖欠张某2017年7月份起的租金等费用未支付，已构成违约。作为违约方，其单方主张解除本案《租赁合同》，并不符合上述法律规定。
本案为房屋租赁合同纠纷，虽然梁某依法不享有单方解除涉案房屋的权利，但其单方搬离租赁房屋的行为，表明其不愿意继续履行租赁合同，且该义务的性质又不宜强制履行，租赁合同目的已无法实现。在此情形下，如张某坚持不解除涉案租赁合同，梁某依法有权请求人民法院解除租赁合同。但是，梁某并未向人民法院提起解除本案《租赁合同》的诉讼。梁某单方搬离租赁房屋的行为，也不代表本案《租赁合同》当然已经解除。故双方签订的本案《租赁合同》仍应继续履行。梁某上诉主张本案《租赁合同》已于2017年9月5日事实上终止履行，不能成立，本院不予采纳。鉴于此，梁某仍应向张某支付2017年9月份起的租金。
《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”由于梁某拖欠张某自2017年7月份起的租金等费用未支付，已构成违约，作为守约方，张某依据本案《租赁合同》第十一条第（二）项约定，向梁某提出解除本案租赁合同，并于2017年10月23日通过向梁某发送手机短信通知了梁某，且梁某收到通知后，亦未提出异议。依法，本案《租赁合同》于2017年10月23日解除。在此情形下，原审判决认定梁某向张某支付的租金、水电费等应计算至2017年10月23日，并无不妥，本院予以维持。
关于争议焦点三，即张某是否应向梁某返还订金的问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”本案中，双方于2015年10月29日签订的《租赁合同》第十一条约定：“违约责任：（一）张某如中途终止租赁，要双倍返还梁某订金，……；（二）梁某违反本合同、中途退租或拖欠租金或有关费用超出1个月，视作梁某违约，订金归张某所有，……。”由此可见，双方在本案《租赁合同》中约定的订金，具有定金性质。梁某上诉主张其向张某交纳的订金，是应交纳的租金和水电费的预付款，理据不足，本院不予认定。基于梁某中途退租及拖欠张某租金或有关费用超出1个月，根据双方的上述约定，梁某无权要求张某返还该订金。双方签订本案《租赁合同》时，梁某已向张某交纳的订金，应归张某所有。
综上所述，上诉人梁某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2950元，由上诉人梁某负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 红 妮
审判员 焦 凤 迎
审判员 谢 劲 东
二〇一八年六月七日
书记员 勾华吴歌