山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终5678号上诉人（原审原告）：李莉莉，×。被上诉人（原审被告）：青岛腾飞建筑工程有限公司，×。法定代表人：唐洪森，×。委托诉讼代理人：李春波，山东诚俊律师事务所律师。上诉人李莉莉因与被上诉人青岛腾飞建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初13081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2018年8月13日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人李莉莉，被上诉人青岛腾飞建筑工程有限公司（以下简称腾飞建筑公司）的委托诉讼代理人李春波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李莉莉上诉请求：撤销一审判决，认定2012年2月1日至2012年7月1日期间存在劳动关系；一、二审诉讼费由腾飞建筑公司承担。事实与理由：1、一审判决依据山东省高级人民法院鲁高法[2010]84号文件，而最高人民法院法释[2010]12号司法解释则作了限缩解释，认为只有享受退休待遇领取退休金的才构成劳务关系，言外之意，即使超过退休年龄但没有退休待遇的仍然属于劳动关系。省高院的文件效力低于最高院的司法解释，且最高院的司法解释施行时间在后，应当适用最高院的司法解释。顾金玲虽超过退休年龄，但属于农民工，未享受退休待遇和领取退休金，顾金玲与腾飞建筑公司属于工伤认定范围，双方之间的关系是劳动关系。2、《劳动法》对劳动者的年龄限制和禁止性规定“只有下限没有上限”，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第2条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。虽然顾金玲在2012年已经年满50周岁，但用人单位与超过法定退休年龄的劳动者之间具备劳动关系的基本特征，顾金玲仍可以与腾飞建筑公司形成劳动关系。3、2010年3月17日，最高人民法院行政审判庭在（2010）行他字第10号回复中指出：用人单位聘用超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。4、2014年4月30日，国务院常务会议强调，进一步依法保障劳动者基本权益，维护他们的根本利益；2014年7月3日，国务院常务会议强调，畅通农民工劳动争议仲裁“绿色通道”，提高仲裁效率。如一味地强调“超过法定退休年龄的农民工发生工伤，不能享受工伤待遇”，显然不符合国情。腾飞建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李莉莉的上诉请求。如果本案认定为劳动关系，将会导致整个社会保险和法律秩序的混乱，因为女职工超过50周岁，公司无法为其缴纳保险，根据山东省地方性法规规定，女职工超过退休年龄的就是雇佣关系而不是劳动关系。李莉莉向一审法院起诉请求：1、判决顾金玲与腾飞建筑公司在2012年2月1日至2012年7月1日期间存在劳动关系；2、腾飞建筑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：腾飞建筑公司于2004年11月8日成立。顾金玲于1960年5月10日出生，生前系农业户口，于2012年2月1日到腾飞建筑公司从事路面保洁工作。2012年7月1日，顾金玲在青岛市×处发生交通事故死亡。李莉莉系顾金玲之女。2012年7月30日，青岛市黄岛区劳动和社会保障局作出青黄人社伤不受字×号《工伤认定申请不予受理通知书》，对李莉莉提出的关于顾金玲的工伤认定申请不予受理。2012年8月9日，李莉莉不服青岛市黄岛区劳动和社会保障局作出的工伤认定申请不予受理通知书，向青岛市黄岛区人民政府申请行政复议。2012年9月17日，青岛市黄岛区人民政府作出青黄复决字[2012]5号行政复议决定书，认为青岛市黄岛区劳动和社会保障局作出的青黄人社伤不受字×号《工伤认定申请不予受理通知书》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，决定维持青岛市黄岛区劳动和社会保障局作出的具体行政行为。2012年9月29日，李莉莉向一审法院提起行政诉讼，请求依法撤销青岛市黄岛区劳动和社会保障局作出的青黄社伤不受字×号《工伤认定申请不予受理通知书》。2012年12月17日，一审法院作出（2012）黄行初字第46号行政判决书，以法律法规对劳动者的年龄上限并未作出强制性规定为由，撤销了青岛市黄岛区劳动和社会保障局作出的×号《工伤认定申请不予受理通知书》。2013年7月25日，李莉莉向青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认顾金玲与腾飞建筑公司在2012年2月1日至2012年7月1日期间存在劳动关系。2013年9月2日，青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字[2013]第507号裁决书，以“顾金玲生前于2012年2月1日到腾飞建筑公司工作时已年满50周岁，已达到法定退休年龄，双方之间的关系非劳动关系”为由，驳回李莉莉的仲裁请求。李莉莉对该裁决书不服，诉至一审法院。一审法院作出（2013）黄民初字第7515号民事判决书，以“我国相关法律、法规未对劳动者的年龄上限作出强制性规定，因此，顾金玲在2012年2月1日到腾飞建筑公司工作时已年满50周岁，其仍可以与腾飞建筑公司之间形成劳动关系”为由，确认李莉莉之母顾金玲与腾飞建筑公司在2012年2月1日至2012年7月1日期间存在劳动关系。腾飞建筑公司对该判决书不服，上诉于青岛市中级人民法院。青岛市中级人民法院作出（2014）青民一终字第1166号民事判决书，以“用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议不属于劳动争议，双方可以通过其他途径依法解决，因此，顾金玲生前与腾飞建筑公司之间不属于劳动争议，应为劳务（雇佣）关系，李莉莉与腾飞建筑公司之间的纠纷应按劳务（雇佣）关系处理”为由，撤销一审法院（2013）黄民初字第7515号民事判决，驳回李莉莉的诉讼请求。一审法院认为，李莉莉之母顾金玲于1960年5月10日出生，其于2012年2月1日到腾飞建筑公司从事路面保洁工作，此时，其已年满50周岁，达到法定退休年龄。山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用〈中华人民共和国劳动合同法〉和〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题意见》（鲁高法[2010]84号）第15条规定“下列争议，不属于劳动争议：……（2）用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议。”因此，顾金玲生前与腾飞建筑公司之间不属于劳动关系。对李莉莉的请求，不予支持。一审法院根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用〈中华人民共和国劳动合同法〉和〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题意见》（鲁高法[2010]84号）第15条第（2）项之规定，判决：李莉莉之母顾金玲与青岛腾飞建筑工程有限公司之间不存在劳动关系。本案案件受理费10元，由李莉莉承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，李莉莉之母顾金玲于1960年5月10日出生，系农业户口，其于2012年2月1日到腾飞建筑公司从事路面保洁工作时，已达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，及山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用〈中华人民共和国劳动合同法〉和〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题意见》（鲁高法[2010]84号）第15条规定“用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议不属于劳动争议”，顾金玲到腾飞建筑公司工作时已不具备劳动者主体资格，故李莉莉上诉请求确认其母亲顾金玲与腾飞建筑公司在2012年2月1日至2012年7月1日期间存在劳动关系，依法不能成立，本院不予支持。综上，李莉莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李莉莉负担。本判决为终审判决。审 判 长 董则明审 判 员 李晓波审 判 员 谢雄心二〇一八年八月十五日法官助理 王莉莉书 记 员 郑 昭书 记 员 庞连捷