浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第407号
上诉人（原审被告）胡春英。
上诉人（原审原告）温州欧盛鞋业有限公司。
法定代表人周建云。
委托代理人张余生。
上诉人胡春英和上诉人温州欧盛鞋业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2012）温瓯民初字第614、689号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，胡春英于2011年10月17日进入欧盛鞋业公司工作，担任品质部主任，双方口头约定月工资8000元。2012年5月31日，欧盛鞋业公司以胡春英“性格偏激，攻击性强，完全不具备岗位素养和能力，责任担当差，不愿服从任何工作安排”为由，辞退胡春英。劳动关系存续期间，双方没有签订书面劳动合同，欧盛鞋业公司没有为胡春英缴纳社会保险。
2012年6月14日，胡春英向温州市瓯海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求欧盛鞋业公司支付失业保险待遇损失48000元、克扣的工资10500元、延时加班工资41379.28元和休息日节假日加班工资64183.87元、未签订书面劳动合同二倍工资52000元、违法解除劳动合同双倍赔偿金16000元、精神抚慰金100元，并要求欧盛鞋业公司赔礼道歉。同年8月27日，该仲裁委员会裁决：欧盛鞋业公司为胡春英办理2011年11月至2012年5月的社会保险并缴纳各项费用，胡春英缴纳个人应交部分；欧盛鞋业公司支付胡春英延长工作的加班费41379.28元和休息日节假日加班费64183.87元，未签订劳动合同二倍工资7860元、违法解除劳动关系赔偿金16000元；驳回胡春英的其他仲裁请求。胡春英、欧盛鞋业公司均不服上诉仲裁裁决，分别诉至法院。
原判认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。胡春英于2011年10月17日进入欧盛鞋业公司上班，欧盛鞋业公司应于2011年11月16日前与胡春英订立书面劳动合同。直至2012年5月31日欧盛鞋业公司应支付胡春英时，双方尚未签订书面劳动合同，欧盛鞋业公司应支付胡春英2011年11月17日至2012年5月31日共6个月零十四天的二倍工资差额部分。二倍工资差额部分应以双方约定的月工资8000元为标准进行计算，共计51733元。
用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担。胡春英请求欧盛鞋业公司为其办理补缴劳动关系存续期间的社会保险于法有据，予以支持，但胡春英应自行承担个人应交部分。
欧盛鞋业公司未能提供充分的证据证明胡春英存在劳动合同法第三十九条规定的情形，而是以胡春英“性格偏激，攻击性强，完全不具备岗位素养和能力，责任担当差，不愿服从任何工作安排”为由将其辞退。原审法院认为，即使胡春英不能胜任岗位工作，根据劳动合同法第四十条规定，欧盛鞋业公司也应对其进行培训或调整工作岗位。如仍不能胜任工作的，欧盛鞋业公司才可以在提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后予以辞退。现欧盛鞋业公司直接辞退胡春英不符合法律规定，依法应支付违法解除劳动关系赔偿金。胡春英的在职时间为7个半月，欧盛鞋业公司应以胡春英的月工资8000元为标准，向胡春英支付1个月工资的二倍，计16000元。
关于欧盛鞋业公司是否存在克扣胡春英工资的问题。根据经胡春英本人签字确认的工资单，胡春英的月工资标准为8000元，实发工资为扣除餐费、请假误工、罚款等之后的金额。而上述从月工资8000元中扣减的款项并不是欧盛鞋业公司克扣胡春英的工资。因此，胡春英要求支付扣发工资10500元的诉讼请求不予支持。
关于加班工资的问题。双方对胡春英存在加班的事实无异议，但对约定的月工资8000元是否已包括加班工资存在争议。目前温州市制鞋类企业普遍存在加班的情况，胡春英在进入欧盛鞋业公司工作前也是在温州的同类企业工作，了解鞋业企业存在加班。根据经胡春英本人于2012年6月3日签字确认的工资结算清单，胡春英对当月工资6510元系月工资8000元扣减餐费、考勤异常、水电费、罚款、请假工资后的余额无异议，并确认帐已结清。可见胡春英对月工资8000元包含加班工资并无异议。胡春英的工资月高达8000元，欧盛鞋业公司主张双方在洽谈工作条件的时候约定月工资8000元已包括加班工资也是符合情理和温州市鞋类企业管理人员的实际工资水平的，对其主张予以采纳。胡春英要求欧盛鞋业公司支付加班费的诉讼请求不予支持。
关于胡春英主张的失业保险待遇损失48000元。《中华人民共和国社会保险法》和《浙江省失业保险条例》均规定劳动者及其失业前所在单位累计缴纳失业保险费的时间不满一年的，不享受失业保险待遇。胡春英与欧盛鞋业公司的劳动关系存续期间不满1年，即使欧盛鞋业公司为胡春英缴纳失业保险费，双方解除劳动关系后胡春英也无法享受失业保险待遇。而且，享受失业保险待遇还需要满足其他很多条件。因此，胡春英要求欧盛鞋业公司支付失业保险待遇损失48000元的诉讼请求不予支持。
胡春英要求欧盛鞋业公司支付精神抚慰金100元并赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条。国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，原审判决：一、被告温州欧盛鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡春英未签订劳动合同二倍工资差额部分51733元。二、被告温州欧盛鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡春英违法解除劳动合同经济赔偿金16000元。三、被告温州欧盛鞋业有限公司为原告胡春英办理2011年10月至2012年5月的社会保险并缴纳各项费用，胡春英自行承担个人应交部分的保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准。四、驳回原告胡春英的其他诉讼请求。五、驳回原告温州欧盛鞋业有限公司的其他诉讼请求。如果温州欧盛鞋业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各为5元，予以免收。
一审宣判后，胡春英和温州欧盛鞋业有限公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人胡春英上诉称，温州市欧盛鞋业有限公司于2011年10月17日聘用上诉人为品质部主任，双方约定工资8000元／月，加班另计。上诉人入职以来，公司方每天安排上诉人工作12小时，既不与上诉人签订书面劳动合同也不为上诉人参加社会保险。公司方无权克扣上诉人的工资，2012年5月3日，公司方无任何理由开除上诉人。请求依法改判公司方支付上诉人失业保险待遇损失48000元，改判公司方支付上诉人2011年10月17日至2012年5月31日克扣上诉人工资10500元，改判公司方支付上诉人延长工作时间工资41379.28元和休息、休假日安排加班未支付的加班费64183.87元，依法改判公司方支付上诉人精神抚慰金100元并向上诉人赔偿道歉。
上诉人温州市欧盛鞋业有限公司上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当，导致本案错误判决。不签订劳动合同的根本问题在于胡春英，2011年10月17日，胡春英来上诉人公司应聘时，胡春英以社保关系一时无法转入为由，要求推迟到试用期满后再签订劳动合同。2012年1月，胡春英离开公司。2012年2月3日，胡春英再次前来应聘，上诉人要求其签订劳动合同，胡春英一拖再拖不愿签订劳动合同，胡春英的社保一直挂在温州市万润鞋业有限公司。原审判决计算双倍工资的时间以及适用法律错误，计算双倍工资的时间应从被上诉人第二次应聘入职的时间，即2012年2月3日开始计算。劳动关系的时间是4个月。审判决根据双方约定8000元／月计算与法不符。上诉人依法与胡春英解除劳动关系，不应支付任何经济赔偿金。胡春英自入职以来给上诉人造成巨大经济损失，且对每月受处罚的事实没有异议。上诉人作出辞退决定已提前告知胡春英，没有违反劳动合同法的具体规定。原审判决上诉人支付经济赔偿金16000元与法不符。请求撤销原判，予以改判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理二审查明的事实与原审认定的事实一致，本案的事实有一审已认定的证据以及双方当事人的陈述予以证明。
本院认为，2011年10月17日至2012年5月31日期间，上诉人胡春英与上诉人温州市欧盛鞋业有限公司之间存在劳动法律关系。依照劳动合同法的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据本案的事实和相关证据，上诉人温州市欧盛鞋业有限公司未与胡春英签订书面劳动合同，其应支付胡春英二倍工资差额部分51733元。上诉人温州市欧盛鞋业有限公司辞退胡春英不符合法律规定，依法应支付违法解除劳动合同赔偿金16000元。故上诉人温州市欧盛鞋业有限公司的上诉理由不足，本院不予采纳。本案上诉人胡春英主张温州市欧盛鞋业有限公司存在克扣工资缺乏事实依据，其要求支付加班费以及享有失业保险待遇依据不足。上诉人胡春英要求温州市欧盛鞋业有限公司支付精神抚慰金100元并赔礼道歉亦缺乏相应的法律规定。综上，原审判决并无不当。本案上诉人胡春英和温州市欧盛鞋业有限公司的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人胡春英、上诉人温州欧盛鞋业有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 张 毅
审判员 陈肖俭
审判员 厉 伟
二〇一三年五月二十三日
书记员 詹旭初