福建省福安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）安刑初字第260号
公诉机关福安市人民检察院。
被告人陈某甲（又名陈某某）。因涉嫌犯玩忽职守罪于2013年4月23日经福安市人民检察院决定，由福安市公安局执行取保候审。2013年9月3日，经本院决定，由福安市公安局执行取保候审。
辩护人蔡志强、缪前卫，福建名仕律师事务所律师。
被告人李某甲。因涉嫌犯玩忽职守罪于2013年4月23日经福安市人民检察院决定，由福安市公安局刑事拘留，同月26日经福安市人民检察院决定，由福安市公安局执行取保候审。2013年9月3日，经本院决定，由福安市公安局执行取保候审。
辩护人林文庆，福建正联律师事务所律师。
福安市人民检察院以安检公刑诉（2013）202号起诉书指控被告人陈某甲、李某甲犯食品监管渎职罪，于2013年8月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。福安市人民检察院指派检察员吴建华出庭支持公诉，辩护人林文庆、蔡志强，被告人陈某甲、李某甲及证人林某甲、卢某、陈某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
福安市人民检察院指控：2011年间，被告人陈某甲、李某甲担任福安市工商局城北工商所甲杯山片区片长，共同负责监管城北工商所所辖甲杯山片区市场经营户。在宁德市、福安市两级工商行政管理部门开展针对“地沟油”的食品安全专项整治活动期间，被告人陈某甲、李某甲未按要求履行监管职责，未对片区内纳入食用油经营名册的福安市金龙鱼油店进行食品安全检查，导致该油店在2011年3月至6月间在厂家未提供工商营业执照、生产许可证、产品质量检测报告等证照的情况下，先后两次从江苏省如皋市的周某甲处购进使用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品废弃物等非食品原料制作、提炼的食用猪油（俗称“地沟油”）共计21868公斤，并长期销售而未被发现制止，使得上述“地沟油”被销售至学校食堂、快餐店等公共餐饮场所，被消费食用。
2013年4月2日，被告人陈某甲在其工作电脑上补录入2011年2月2日、2011年5月19日两次对福安市金龙鱼油店进行巡查记录的虚假记录，以掩盖其未尽巡查职责的情况。
针对指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人陈某甲、李某甲身为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，玩忽职守，导致大量的“地沟油”进入食用领域，严重影响国家形象，损害党和政府公信力，其行为均已构成食品监管渎职罪。被告人李某甲具有坦白情节，可从轻处罚。
被告人陈某甲辩称，其在专项整治期间，共到福安市金龙鱼油店进行四次检查，均未发现该店销售地沟油。电脑补录的两次巡查记录中，2月份的一次巡查，其虽未参与，但其他同事有进店检查，5月的一次巡查实属录入时间错误。
辩护人蔡志强辩护认为，现有证据无法证实涉案油品是“地沟油”，亦无法证实涉案油品均是郑某甲购入并从福安市金龙鱼油店售出，在此情况下，认定被告人的履职行为与“地沟油”大量流入福安市场这一后果之间存在因果关系无事实依据；且被告人陈某甲等人已依职责进店巡查四次，尽到监管义务，未造成重大食品安全事故，不存在玩忽职守的情形，故被告人陈某甲的行为并不构成犯罪。即使被告人陈某甲的行为构成犯罪，但其平时工作表现突出，具有悔罪表现，建议对其免予刑事处罚。
被告人李某甲对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均无异议，但辩称其虽同为片区片长，但仅是第二监管人，负责协助片区检查工作。
辩护人林文庆辩护认为，认定被告人的履职行为与“地沟油”大量流入福安市场这一后果之间存在因果关系无事实依据，理由同被告人陈某甲的辩护律师所提意见一致。被告人李某甲身为副所长，兼任片区第二责任人，工作重点在于其分管的法制、市管、合同工作，其在分管工作的同时，亦有履行片区监管职责，不存在玩忽职守的情形，且以福安市工商局印发的《关于印发片长监管工作规则的通知》作为评判被告人李某甲工作存在过失的依据，缺乏法律依据。综上，被告人李某甲的行为不构成犯罪。即使被告人的行为构成犯罪，鉴于被告人具有坦白、立功情节，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明：
2011年间，被告人陈某甲、李某甲担任福安市工商局城北工商所甲杯山片区片长，共同负责监管城北工商所所辖甲杯山片区市场经营户，其中，被告人李某甲还担任分管食品安全和市管合同的副所长，负责各类食品安全专项检查及市场管理工作。根据省市工商部门相关工作规定，片长要按计划开展日常巡查、专项巡查等工作，开展专项巡查时，巡查的内容及频度应根据专项整治的任务和重点来确定。
2010年至2011年，省工商行政管理部门多次下发文件要求各地开展“地沟油”专项整治活动，宁德市工商局从2011年3月1日至11月30日，对“地沟油”开展集中整治。为进一步加强对“地沟油”查处等流通环节食品安全的管理，福安市工商局从2011年5月6日开始，开展为期一个月的食品安全专项整治行动，并要求加强日常巡查，做到每周有巡查，督促食用油经营者健全索证索票制度、购销台账管理制度等。被告人陈某甲、李某甲在所辖片区内对食品流通环节进行监管的过程中，未按上述专项巡查要求，对片区内纳入食用油经营名册的福安市金龙鱼油店履行监管职责行，导致该油店在2011年3月至6月间在厂家未提供工商营业执照、生产许可证、产品质量检测报告等证照的情况下，先后两次从江苏省如皋市的周某甲处购进使用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品废弃物等非食品原料制作、提炼的食用猪油（俗称“地沟油”）共计21868公斤，并长期销售而未被发现制止，使得上述“地沟油”被销售至学校食堂、快餐店等公共餐饮场所，被消费食用。
2013年4月2日，被告人陈某甲在其工作电脑上补录入2011年2月2日、2011年5月19日两次对福安市金龙鱼油店进行巡查记录的虚假记录。
上述事实，有公诉机关及辩护人提交，并经法庭质证的下列证据，予以证实：
1、由福安市工商局提供的《陈某某同志基本情况》、《李某甲同志基本情况》、《关于李某甲同志职务任免的通知》、《城北工商所2011年度工作分工情况》、城北工商所会议记录及情况说明
证实：李某甲于2010年12月30日到福安市工商局城北工商所任副所长，除分管法制、市管合同工作外，还与陈某某共同负责甲杯山片区。会议记录还证实同年5月5日，城北工商所安排李某甲和另一工作人员王某甲负责10多户食品批发企业、两个示范点的食品安全专项检查工作。
2、《福安市工商行政管理局关于印发片长监管工作规则的通知》、《宁德市工商局转发省工商局关于进一步加强和改进工商所市场巡查工作的意见》
证实：福安市工商局根据《工商行政管理条例》、福建省工商局片长责任制规定等，制定了福安市工商局片长监管工作规则。规则规定片长是片区的巡查监管责任人，要按计划开展日常巡查、专项巡查、新开业回访、案后回访，完成企业信用业务办理。市场巡查时，要查看食品经营者经营资格、进货票证、经销食品、包装标识等。同时，省工商局的《意见》还证实市场巡查频度分为日常巡查（含新开业回访和案后回访）、专项巡查等，其中专项巡查适用于专项执法行动等，巡查的内容及频度应根据专项整治的任务和重点来确定。
3、由福安市工商局提供的《城北工商所食用油经营户名册》（甲杯山片区）、个体工商户登记基本信息、企业监管信息表、经营场所租赁合同、经营场所证明
证实：福安市富誉粮油店位于坂中桥头民贸商场X层X号店，福安市金龙鱼油店位于福安市城北富春路京都别墅X栋X号，属于甲杯山片区食用油经营户。
4、下载于福建省工商行政管理局网站的有关开展“地沟油”整治工作的通知等及有关文件、《宁德市工商局关于进一步加强“地沟油”整治工作的实施方案》、《宁德市工商局关于进一步加强“地沟油”整治工作的通知》、《福安市工商局关于进一步开展流通环节食品安全专项整治工作的通知》、《关于推行索证索票台帐制度的通知》、《关于规范食品索证索票制度和进货台账制度的指导意见》
证实：2011年3月1日至11月30日为宁德全市“地沟油”集中整治阶段，5月6日开始，福安市工商局开展为期一个月的加强食品添加剂、地沟油等流通环节食品安全整治工作，要求加强巡查频度和力度，督促食用油经营户落实索票索证和建立台帐制度等。其中福安市工商局下发的专项整治通知还证实，开展各项整治任务时，要做到每周有巡查，并且当周及时上传数据。
5、福安市工商局出具的证明
证实：经查询福建工商行政管理食品流通监督管理系统巡查子系统，未发现2011年5月6日至当年6月5日间对福安市金龙鱼店有周巡查上传数据。
6、福安市公安局呈请立案报告书、立案决定书
证实：2013年4月19日，福安市公安局对涉嫌销售伪劣产品的富誉粮油店（实际经营者郑某甲）刑事立案侦查。
7、扣押清单、如皋市旭鸥油脂加工厂“三栏分类账”一份、现金日记账、“中国工商银行个人业务凭证”及证人周某甲、杨济明、郑某甲的证言
证实：郑某甲以“老杨”名义向该厂以每公斤9.2-9.4元的价格于2011年3月8日、6月3日购入116桶“地沟油”，每桶189公斤，共计21868公斤，并让杨济明帮忙将货款汇入周某甲账户。其中证人郑某甲、杨济明的证言还证实所进两批“地沟油”均无相关证照，只有销售单。两批“地沟油”通过“福安市金龙鱼油店”销往福安一中、闽东卫校食堂及附近面店、食杂店等，均已销售完毕。
8、江苏省如皋市工商局提供的如皋旭鸥油脂加工厂（经营者杨如才）、如皋市晨翔油脂有限公司（法定代表人周某甲）、如皋市标兵油脂有限公司（法定代表人周某甲）、工商注册登记材料、个体工商户营业执照、食品卫生许可证、江苏省如皋质量技术监督局提供的吊销及申请注销食品企业名单一份、食品生产加工企业现场巡查表、行政处罚决定书
证实：周某甲等人经营的如皋旭鸥油脂加工厂已于2008年10月30日申请注销，食品卫生许可证有效期至2010年3月26日。如皋市标兵油脂有限公司经营范围不包括猪油加工，该公司已于2012年被吊销。
9、江苏省如皋市人民法院（2012）皋刑初字第0407号刑事判决书
证实：周某甲、顾某甲等人使用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品废弃物等非食品原料，生产精炼食用猪油，并因此被判刑。
10、证人周某甲、顾某甲、陈某丙、范某甲、刘某甲、姚某甲、查某甲、张某甲、范某乙（如皋市标兵油脂厂员工）及季某甲、沈某甲、何某甲、沈某乙、李某乙、洪某甲、黄某甲、盛某甲、吴某甲、余某甲、姚某乙、姚某丙、姚某丁、盛某乙、王某乙、张某乙、吴某乙的证言
证实：2011年以来，如皋市标兵油脂厂用于生产食用猪油的原料同工业油的原料相同，都是从季某甲等人处购入的餐厨垃圾、废弃油脂及各类肉及肉制品废弃物、泔水等非食品原料进行加工生产。其中证人周某甲及顾某甲的证言还证实，2011年工厂生产的不合格食用猪油有销售给“老杨”等人，销售时除了提供销售发票外，其他票证（生产厂家营业执照、产品QS认证及产品合格证书）均未提供。
11、证人郑某甲、杨济明的证言
证实：2010年10月，郑某甲将富誉粮油店搬到坂中桥头（体育场对面），并用杨济明名义将该店注册登记为福安市金龙鱼油店，对外以“老杨”（即杨济明）的名义与粮油厂家发生业务往来，经营到2011年8、9月关闭。其中证人郑某甲的证言还证实2011年度，其销售周某甲厂生产的“旭鸥”牌猪油期间，工商所陈某甲等人有进店检查，但未认真核对销售的食用猪油是否与出示的牌证一致，未让其在巡查记录表或其他书面材料上签字。
12、证人郑雄（郑某甲侄儿）的证言
证实：2010年下半年至2011年8、9月份，郑某甲经营福安市金龙鱼油店，该店在2011年3月份后，销售“旭鸥”牌食用猪油，每桶大概380斤左右，并未附厂家相关票证。其有为郑某甲运送食用猪油到福安一中学校食堂、闽东卫校小食堂及附近的面店、食杂店。
13、证人李春（闽东卫校第二食堂经营者）、郭会（福安第一中学食堂厨师）的证言及福建省闽东卫生学校、福安第一中学出具的证明、福安市卫生局卫生监督所出具的《关于闽东卫校食堂2011年未作经济处罚的情况说明》、承诺书、卫生行政执法案件受理记录、立案报告、现场检查笔录、合议记录、案件调查终结报告、
证实：2010年至2011年上半年间，李春等人曾向郑某甲经营的位于坂中桥头京都别墅附近的的福安市金龙鱼油店购买过桶装食用猪油，每桶在380斤左右，一般由郑某甲的侄儿送货，购买的食用猪油只有收款收据和产品出厂合格证复印件，没有其他票证，所购猪油均被学生食用。其中证人李春的证言及福安市卫生局卫生监督所出具的相关书证还证实，2011年4月，因闽东卫校食堂从郑某甲处购进食用猪油时未建立食品进货查验记录、未记录食品名称、规格、保质期等情况，被福安市卫生局查处。
14、证人李某丙、王某丙、林某乙（快餐店、食杂店老板）的证言
证实：2011年3月至6月间，李某丙等人以每斤5元多的价格，从郑某甲经营的福安市金龙鱼油店购入江苏产的食用猪油，店主并未提供相关的发票、合格证，购入的猪油均已用完，
15、证人程某甲（城北工商所所长）的证言
证实：李某甲与陈某甲共同监管甲杯山片区，二人对该片区工作共同负责，不分主次。城北工商所根据上级部署在2011年初及同年5月份，有开展“地沟油”专项整治活动。在2013年4月2日，为了应付检查，其帮忙陈某甲在电脑上录入了2011年2月2日和2011年5月19日两次对福安市金龙鱼油店的虚假巡查记录。
16、证人林某甲、卢某、陈某乙的证言
证实：陈某甲除在2011年4月有与宁德市局领导到福安市金龙鱼油店巡查过外，还于2011年端午节后到该店巡查过，但因该店关门，无法进店巡查。
17、江苏省如皋市产品质量监督检验所出具的检验报告一份
证实：周某甲等人2011年7月23日生产的“食用精炼猪油”经检验不符合标准（酸价不合格）。
18、福安市价格认证中心出具的价格鉴定书
证实：2011年3月至6月间，合格食用猪油市场平均价为7.0元／斤。
19、由江苏省如皋市公安局制作的“2011.11.02雪岸镇南凌居四组周某甲涉嫌生产销售不符合安全标准的食品案现场方位图”现场照片
证实：如皋标兵厂的生产环境，生产的食用精炼猪油实况，及供应泔水油等生产原料的加工厂的情况。
20、由福安市公安局制作的现场勘验检查笔录、现场照片
证实：福安市金龙鱼油店位于福安市城北街道富春路京都别墅X栋X号，郑某甲同时辨认了摆放油桶的位置。
21、户籍证明
证实：被告人陈某甲、李某甲犯罪时均达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
22、由福安市人民检察院反渎职侵权局出具的《陈某甲、李某甲到案经过》
证实：2013年4月22日，陈某甲经电话通知到福安市检察院办案区接受询问，李某甲在其办公室被办案人员带回办案区接受询问。
23、被告人陈某甲的供述
证实：2010年底，其与李某甲二人共同为甲杯山片区片长。其有多次对“福安市金龙鱼油店”进行巡查，但未发现该店所售食用猪油存在问题。其除开业检查及回访外，确实有对该店另进行两次巡查，只是补录时间发生错误。
24、被告人李某甲的供述
证实：2010年10月，其与陈某甲共同监管甲杯山片区。在福安市工商局城北工商所开展“地沟油”和食品安全专项整治活动期间，因其还要负责食品批发户的监管、检测工作，未对福安市金龙鱼油店监管到位，致使该食用油经营户销售的“地沟油”流入社会，造成恶劣影响。
上述证据中，证人郑某甲的证言证实其以“老杨”的名义在2011年3、6月间两次向周某甲购买了“旭鸥”牌食用猪油，并以“杨济明”的名字向周某甲汇款，上述油料已全部售出。该事实得到杨济明证言的印证。辩护人认为购油者是杨济明的意见无证据支持，不予采信。周某甲、顾某甲等人的证言均可证实2011年如皋市油脂标兵厂用于生产食用猪油的原料与工业油的原料相同，均是泔水油、方便面油、黑油等餐厨垃圾、废弃油脂，且根据账目记录及相关证人证言可以证实，郑某甲购入油价为4.3元／斤，售出价为5元／斤左右，明显低于同时期同类食用猪油7元／斤的市场均价。根据《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，使用有毒、有害的非食品原料加工食品油的，无需鉴定亦可认定为“地沟油”。辩护人关于涉案油品非“地沟油”的意见，不予采信。
同时证人郑某甲、杨济明的证言与相关购油者证言、现场勘查记录相互印证，足以证实流入社会的21868公斤“地沟油”均是从郑某甲经营的位于坂中桥头京都别墅X号的福安市金龙鱼油店售出。辩护人根据自测福安市金龙鱼油店面积，认定该店无法摆放60桶“旭鸥”牌猪油，并认为公安机关是对富誉粮油店立案侦查，提出涉案“地沟油”不是从福安市金龙鱼油店售出的意见，与在案证据证明的事实相悖，不予采信。
另查明，本案审理过程中，经被告人李某甲检举揭发，福安市公安局民警抓获一名网上通缉犯。上述事实有辩护人提交的福安市公安局出具的报案笔录、讯问笔录、情况说明，寿宁县公安局出具的立案决定书、到案经过、逮捕证等证据材料予以证实。
综上，本院认为，被告人陈某甲、李某甲身为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，玩忽职守，导致大量“地沟油”进入食用领域，被广大市民、学生食用，造成恶劣的社会影响，俩被告人的行为已构成食品监管渎职罪，公诉机关指控罪名成立。作为一种渎职犯罪，被告人的玩忽职守行为与国家机关工作人员的职责义务相联系，而国家机关工作人员的职责和义务一般都在国家的法律法规、机关单位的组织纪律、规章制度中有明确规定，这些规定是判定国家机关工作人员的行为是否具有玩忽职守性质的基本依据。本案中，《福安市工商局关于印发片长监管工作规则的通知》是根据《工商行政管理条例》、《福建省工商局片长责任制》等规定制定的，俩被告人的工作职责在其中有明确规定，二被告人未正确履行其中关于片长进行专项巡查的规定，具有玩忽职守的行为，故辩护人认为单位规定不能作为认定俩被告人渎职依据的意见，不予采纳。辩护人关于“地沟油”流入社会的危害后果与俩被告人的渎职行为之间不存在因果关系的意见，经查，根据相关证人证言及被告人供述，可以证实二被告人虽有对福安市金龙鱼油店进行日常巡查，但在专项行动中，并未严格根据实施方案的要求，进行每周巡查并在三日内上传数据，在进店巡查的过程中，也未严格督促食用油经营者健全索证索票制度、购销台账管理制度，未核实店内销售的食用油品牌是否与经营者提供的票证一致，导致该店售出的21868公斤“地沟油”全部流入食用领域，虽未发生重大食品安全事故，但被众多学生、群众食用，造成恶劣的社会影响，二被告人的渎职行为与这一危害后果之间具有因果关系，辩护人的上述意见，不予采纳。被告人陈某甲虽对巡查次数有所辩解，但能供述主要犯罪事实，具有坦白情节；被告人李某甲归案后，能如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，且能提供重要线索，协助公安机关抓捕罪犯，具有立功情节，俩被告人犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一、第三十七条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯食品监管渎职罪，免予刑事处罚。
二、被告人李某甲犯食品监管渎职罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 李 艳
审 判 员 陈 琼
代理审判员 雷华龙
二〇一四年六月三十日
书 记 员 吴臻艳
书 记 员 刘菊平
附注：
《中华人民共和国刑法》
第四百零八条负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。
徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。