湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中刑终字第00097-1号
抗诉机关湖北省松滋市人民检察院。
原审被告人陈某，曾用名陈平，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，2014年7月29日被取保候审。
原审被告人伍某，曾用名伍红成，农民。2005年9月因犯抢劫罪被监利县人民法院判处有期徒刑一年六个月。现因涉嫌犯盗窃罪于2013年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，2014年7月29日被取保候审。
原审被告人饶某，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年11月29日被抓获，同年12月7日被刑事拘留，12月27日被逮捕，2014年7月29日被取保候审。
湖北省松滋市人民法院审理湖北松滋市人民检察院指控原审被告人陈某、吴某、伍某、饶某犯盗窃罪一案，于2014年7月25日作出（2014）鄂松滋刑初字第00052号刑事判决。宣判后，原审被告人均未提出上诉，松滋市人民检察院提出抗诉，本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月5日公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员余丰泳出庭支持抗诉，原审被告人陈某、伍某、饶某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审认定，2011年6月至2013年5月期间，被告人陈某、吴某、伍某、饶某等人相互邀约或伙同，先后在松滋市斯家场镇、八宝镇、王家桥镇等乡镇，采取撬门、撬窗入户等手段，盗窃作案7起，盗窃物资总价值44547元。作案过程中，被告人陈某负责提供交通工具和作案工具，与被告人吴某具体负责撬门、撬窗入户实施盗窃，并负责销赃；被告伍某、饶某负责望风。其中被告人陈某盗窃作案7起，盗窃现金及物品价值44547元；被告人吴某参与盗窃作案7起，盗窃现金及物品价值44547元，分获赃款3700元；被告人伍某参与盗窃作案5起，盗窃现金及物品价值32521元，分获赃款1400元；被告人饶某参与盗窃作案2起，盗窃物品价值12026元。具体事实如下：
1、2011年6月2日中午12时许，被告人陈某、吴某、饶某三人来到松滋市斯家场镇万年桥村六组易某甲家，趁其家中无人，由被告人饶某在外放风，被告人陈某用随身携带的撬棍将易某甲后门撬开，陈、吴二人入室，窃得“芙蓉王”软蓝香烟5条、“芙蓉王”硬蓝香烟4条、“芙蓉王”硬黄香烟6条、“黄鹤楼”软蓝珍品香烟5条、“黄鹤楼”蓝腰带香烟2条，共计盗窃香烟22条。经松滋市物价局价格认证中心鉴证，被盗香烟价值7730元。赃物被三人平分。2、2013年5月1日上午9时许，被告人陈某、吴某、饶某三人来到松滋市斯家场镇万年桥村六组易某乙家，见其家中无人，即由被告人饶某在外面放风，陈、吴二人从附属屋撬窗入室，窃得现金2000元，铂金耳环1对、黄金戒指1枚，经松滋市物价局价格认证中心鉴证，被盗首饰价值2296元，被盗现金及物品价值合计4296元。赃款被三人挥霍。被盗首饰由被告人陈某销赃。3、2013年5月13日，被告人陈某邀约被告人吴某、伍某到松滋市实施盗窃。三人骑陈某的一辆摩托车沿松滋市八宝镇大堤寻找作案目标，上午10时许，来到松滋市八宝镇景星村九组周某某家，见其家中无人，即由被告人伍某在外面放风，被告人陈某和吴某翻院墙进入后院，陈用随身携带的撬棍将周建享家一楼卫生间窗户撬开，二人翻窗入室，窃得现金4000元，“三星”ST90数码相机1部，千足金项链1条、千足金手镯1个、千足金戒指1枚。经松滋市物价局价格认证中心鉴证，被盗相机价值750元，被盗首饰价值9052元，盗窃现金及物品价值合计13802元。被盗首饰由被告人陈某销赃。被告人吴某分获赃款3700元，被告人伍某分获赃款1000元及相机1部，相机后被其丢弃。4、2013年5月21日上午8时许，被告人陈某、吴某、伍某骑摩托车来到松滋市斯家场镇舞龙山村七组张某某家，由被告人伍某放风，陈、吴二人撬开一楼卫生间窗户入室，窃得现金780元、“芙蓉王”硬黄香烟3盒，经松滋市物价局价格认证中心鉴证，被盗香烟价值63元，盗窃现金及物品价值合计843元。5、同日上午10时许，被告人陈某、吴某、伍某又骑摩托车来到松滋市王家桥镇黄金堂村二组彭某甲家，由被告人伍某放风，被告人陈某、吴某翻窗入室，窃得现金2000元，千足金耳环1对、千足金戒指1枚、“摩托罗拉”手机1部、“芙蓉王”硬蓝香烟1条，经松滋市物价局价格认证中心鉴证，被盗物品价值4874元，盗窃现金及物品价值合计6874元。被告人伍某分获赃款400元、手机1部、“芙蓉王”硬蓝香烟1条，手机后被其丢弃。6、2013年5月22上午9时许，被告人陈某、吴某和伍某骑摩托车来到松滋市斯家场镇文家河村二组文某某家，趁其家中无人，由被告人伍某放风，被告人陈某和吴某撬窗入室，窃得黄金手镯1个、现金60元，经松滋市物价局价格认证中心鉴证，被盗黄金手镯价值4896元，盗窃现金及物品价值合计4956元。7、同日上午10时许，被告人陈某、吴某、伍某又骑摩托车来到松滋市斯家场镇白鹤山村四组彭某甲家，趁其家中无人，采取同样方式，窃得现金2000元，千足金项链1条、铂金戒指1枚、千足金耳环1对，经松滋市物价局价格认证中心鉴证，被盗首饰共计价值4046元，盗窃现金及物品价值合计6046元。
同时认定，被告人陈某、吴某、伍某的亲属于2014年5月5日共同退赔被盗失主周某某经济损失18000元；于2014年5月8日共同退赔被盗失主彭某甲经济损失3400元。在审理过程中，松滋市人民法院委托潜江市社区矫正工作管理局对被告人伍某、饶某的个人情况、一贯表现和社会背景等情况进行了调查。调查认为，二被告人在捕前均没有违法犯罪记录，表现良好，且认罪态度较好，有积极悔罪表现。同意对二被告人适用非监禁刑，接受社区矫正。松滋市人民法院还委托监利县社区矫正局对被告人陈某、吴某的个人情况、一贯表现和社会背景等情况进行了调查。调查认为，二被告人平时表现较好，邻里间关系处理较好，之前均没有发现其他违法行为。同意对二被告人适用非监禁刑，接受社区矫正。
认定上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被盗失主、证人及被告人的户籍证明；2、被盗失主易某甲、易某乙、周某某、黄某某、赵某某、张某某、彭某甲、文某某、彭某乙的陈述；3、指认笔录及指认现场照片、现场勘查笔录及照片；4、指纹鉴定文书、价格鉴证结论书、鉴定结论通知书；5、被盗首饰购货发票及质量保证单；6、公安机关出具的抓获经过、在逃证明及相关情况说明；7、犯罪前科刑事判决书；8、被盗失主出具的退赔款收据及谅解书；9、被告人陈某、吴某、伍某、饶某的多次供述和辩解。
一审认为，被告人陈某、吴某、伍某、饶某相互邀约或伙同，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃数额均较大，其行为均已构成盗窃罪，应依法追究其刑事责任，均应“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。指控被告人陈某、吴某、伍某盗窃数额巨大的证据不足，根据现有证据只应认定盗窃数额较大。且本案不符合犯罪集团的基本特征，故不应认定被告人陈某为首要分子，应按一般共同犯罪处理。被告人陈某、吴某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人伍某、饶某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人吴某、伍某有前科劣迹，依法可以从重处罚。被告人吴某、伍某、饶某归案后如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚；被告人陈某、吴某、伍某在本案审理过程中积极退赔被盗失主部分经济损失，有悔罪表现，又可酌情从轻处罚。综合上述情节，依法对四被告人均从轻处罚。结合审前社会调查评估意见，并依法适用缓刑。对被告人吴某、伍某所获赃款予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第四条第一款第（一）项、第十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金五万元。二、被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元。三、被告人伍某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。四、被告人饶某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金五千元。五、对被告人吴某违法所得三千七百元、被告人伍某违法所得一千四百元均予以追缴，上缴国库。宣判后，湖北省松滋市人民检察院对陈某提出抗诉，荆州市人民检察院支持抗诉，其抗诉理由为：1、陈某入户作案，盗窃数额较大，应认定为其他严重情节，应处三年以上十年以下有期徒刑，一审量刑畸轻；2、一审对陈某适用缓刑不当。
经审理查明，一审认定的事实和证据与本院二审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈某、伍某、饶某以非法占有为目的，入户盗窃，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。其中，被告人陈某、伍某入户盗窃金额分别为44547元、32521元，达到湖北省规定“数额巨大”标准的百分之五十，属于《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的“其他严重情节”，应处三至十年有期徒刑，并处罚金，一审适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。原审被告人陈某系主犯，流窜入户盗窃达7起，社会危害较大，犯罪情节亦不轻，不适合对其适用缓刑。抗诉机关的抗诉理由均成立，本院予以支持。原审被告人伍某未上诉，抗诉机关亦未对其提出抗诉，按照上诉不加刑的原则，二审亦不能加重伍某的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十六条之规定，判决如下：
一、维持湖北省松滋市人民法院（2014）鄂松滋刑初字第00052号刑事判决第三、四项，即三、被告人伍某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。四、被告人饶某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金五千元；
二、撤销湖北省松滋市人民法院（2014）鄂松滋刑初字第00052号刑事判决第一项，即一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金五万元；
三、原审被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
（主刑刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 沈维琼
代理审判员 张心愿
代理审判员 曹 磊
二〇一四年十二月九日
书 记 员 曹 璐