广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19289号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳市彩田支公司，住所地：广东省深圳市福田区滨河路5020号证券大厦六楼602。
负责人：周志鹏，职务：总经理。
委托诉讼代理人：金丹，广东同仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万向阳，广东同仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘梓健，男，1995年12月3日出生，汉族，住广东省广州市萝岗区。
委托诉讼代理人：汪助干，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聂杏克，男，1985年8月17日出生，汉族，住河南省伊川县。
被上诉人（原审被告）：广州顺丰速运有限公司，住所地：广东省广州市越秀区东风东路776号3-4楼全层。
法定代表人：陶志刚，职务：经理。
委托诉讼代理人：周美娟，该公司职员。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳市彩田支公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初3840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳市彩田支公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险责任限额内向刘梓健赔偿医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失120000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳市彩田支公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险责任赔偿限额内赔偿刘梓健医疗费、残疾赔偿金等123361.39元；三、驳回刘梓健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2544元，由刘梓健承担69元，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳市彩田支公司承担2475元。限中国太平洋财产保险股份有限公司深圳市彩田支公司于本判决发生法律效力之日起十日内迳付2475元给刘梓健。
判后，保险公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决,改判上诉人不赔偿被上诉人112345.6元；2、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决未支持对被上诉人医疗费中的非医保用药进行鉴定并进行扣除是错误的。机动车交通事故责任强制保险条款第十九条与机动车第三者责任保险条款第十四条均约定超出道路交通事故受损人员临床指南和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿。上诉人已在举证期内提出非医保鉴定，对于被上诉人医疗费部分中的非医保用药产生的费用上诉人不负责赔偿，应由被保险人广州顺丰速运有限公司（下简称广州顺丰）自行承担。二、原审法院对于非医保条款的判定混淆了侵权责任纠纷与保险合同纠纷的关系。本案被上诉人所产生的医疗费及治疗项目中的合理部分，只要不属于过度治疗、无关治疗等所产生的费用均应由侵权人进行赔偿，上诉人不持异议。但上诉人并非侵权人，并非全部赔偿一概直接由上诉人承担，上诉人进行赔偿是基于上诉人与被上诉人广州顺丰之间的保险合同关系，是否赔偿及如何赔偿均应按照合法有效的保险合同的约定来进行。保险合同中关于非医保用药的约定合法有效，并不属于《合同法》、《保险法》规定的无效条款，对于被保险人而言，非医保条款并非侵害其获得主要赔偿的权利，且作为投保人的广州顺丰亦在投保人声明处盖章确认，上诉人对本案条款尽到了相应的提示与解释说明义务，故该条款在本案纠纷中应当予以适用。上诉人请求二审法院依法进行非医保用药鉴定，按照以往经验，非医保用药约为20%，则上诉人不应赔偿29811.69元。三、原审法院计算误工费错误。被上诉人提交了工作证明主张从事运输行业，但未有其他证据佐证，即便有证人出庭作证，但鉴于证人与被上诉人的关系，应当按照最低工资标准计算误工费1895元/月÷30天*116天=7327.33元，比原审判决减少8139.33元。四、原审法院计算被扶养人生活费错误。被上诉人父母为城镇户籍，本身极有可能有退休收入，依据《人身损害司法解释》第十八条的规定，被上诉人仅提交了一份居委会的证明不足以证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，被上诉人应当予以充分举证。否则，对其主张的扶养人生活费应当不予支持。
被上诉人刘梓健答辩称：原审查明事实清楚、证据充分，应驳回上诉，维持原判。第一、上诉人要求对医疗费中非医保用药进行剔除，无事实依据。刘梓健因交通事故受伤，治疗所产生的医疗费是医疗机构根据刘梓健的病情需要而确定，是客观、公正的。上诉人在一审中提交的第三者险条款中，涉案条款不是免责条款，是一般的普通条款。上诉人不能据此进行免赔。上诉人在一审中提交的投保声明不是被上诉人广州顺丰作出的，从该投保声明中也无法看出涉案条款属免责条款，更看不到上诉人就该条款向广州顺丰履行明确告知义务。第二、上诉人要求以最低工资标准计算刘梓健的误工费，无事实和法律依据。刘梓健在一审中提交的证明、证人证言可以证明刘梓健在此次交通事故发生前从事道路运输行业，其哥哥每月支付工资给刘梓健，事故发生后，其哥哥停发工资，根据人身损害司法解释第二十条的规定，刘梓健有固定收入，误工费应按照实际减少收入计算。第三、上诉人要求不赔偿被扶养人生活费，无事实和法律依据。刘梓健在一审中提交的户口簿证明可证明刘梓健的父母在交通事故发生时已达成退休年龄，无劳动能力且无工作收入来源。
被上诉人广州顺丰答辩称：对于上诉人要求剔除非医保用药的问题，我方认为这是上诉人的格式条款，该条款并非是广州顺丰签订，对关联性不予认可。
被上诉人聂杏克未到庭进行答辩。
本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致，本院对一审判决查明事实予以确认。
另查明，保险公司提供的机动车第三者责任险保险条款“赔偿处理”部分第十四条记载，保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。该条款并无加黑加粗。保险公司提供的《投保人声明》落款为“顺丰速运有限公司”。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
首先，关于是否应对刘梓健医疗费中的非医保用药进行鉴定并从保险公司的第三者险赔偿范围中予以扣除的问题。保险公司提供的《机动车第三者责任保险条款》在“赔偿处理”部分约定“保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”，该条款是对医疗费用核定标准的约定，还是免除保险人对受害人在治疗期间使用非医保用药产生费用的免责条款，尚有歧义。《中华人民共和国保险法》第十七条规定的提示说明义务，不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人提示投保人特别注意免责条款，更重要的是要对有关免责条款内容做出明确解释，如合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，即保险人还必须提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，保险公司为证明已经尽到说明义务而提供的证据是由顺丰速运有限公司所作的投保人声明，但该段声明的内容并没有对争议条款的具体内容作出明确的解释，不能证明保险公司已经向投保人陈述了该条款包含“医保外用药不予理赔”即部分免除保险人责任的涵义，且该段声明的作出人亦非投保人即本案当事人广州顺丰。因此，即使该条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，也不能发生相应的法律效力。上诉人对此提出的上诉依据不足，本院不予采纳。
其次，关于误工费和被扶养人生活费，被上诉人刘梓健已经为其主张的上述费用提供了相关的证据，保险公司认为该证据不足以认定其误工损失和被扶养人生活费，但并未提供相反证据予以推翻，对其上诉主张，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2547元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳市彩田支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张明艳
审判员 陈晓红
审判员 罗 毅
二〇一七年十一月八日
书记员 李蕴妍
梁锐基
周萍萍