河北省石家庄市裕华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0108刑初300号
公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。
被告单位某公司，组织机构代码证674198500,住所地河北省石家庄市裕华区汇通路73号。
法定代表人路某某，该公司执行董事兼经理。
诉讼代表人杨某某，女，公司财务部负责人。
被告人段某某，男，公司实际控制人和实际负责人，出生地河北省辛集市，户籍所在地:河北省石家庄市长安区。2016年8月3日因犯非国家工作人员受贿罪被石家庄市桥西区人民法院判处有期徒刑六年，服刑于河北省鹿泉监狱。2017年2月27日因涉嫌非法经营罪被石家庄市公安局从监狱解回。现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人王某某，河北张金龙律师事务所律师。
石家庄市裕华区人民检察院以石裕检诉刑诉〔2017〕265号起诉书指控被告单位公司、被告人段某某犯非法经营罪，于2017年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市裕华区人民检察院指派检察员王振怀出庭支持公诉，被告人河北开发有限公司的诉讼代表人杨某某，被告人段某某及其辩护人王某某均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结（期间检察机关延期审理一次）。
石家庄市裕华区人民检察院指控，公司2011年至2013年2月期间的实际控制人为被告人段某某。2011年10月、12月，润平公司先后与石家庄市裕华区南焦社区居委会签订协议，取得了南焦社区城中村改造范围用地以外周边的五块土地的开发权。被告单位2013年2月之后的实际控制人和负责人为被告人段某某。2013年2月，司将其取得的前述南焦社区五块土地的开发权转让给某公司。公司（含转让该五块土地开发权之前的公司）在取得上述土地的开发权之后，拟在其中的南焦社区11号地开发建设“善水怡园”商品房项目，拟在其中的南焦社区15号地开发建设“善水雅居”商品房项目。
?被告单位在没有取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证的情况下，自2013年1月开始，对社会销售“善水怡园”项目商品房；自2013年11月开始，对社会销售“善水雅居”项目商品房。2014年4月，该无证开发和售房事件被媒体曝光，部分购房群众开始退房。经侦查机关委托河北中瑞会计师事务所有限公司鉴定审计，截至2014年6月，某公司共销售“善水怡园”和“善水雅居”商品房445套，收取房款97495945.30元；其中，已退还部分群众购房款38591602.45元，未退房款58904342.85元。未退房款中，涉及到248人，246套房子。58904342.85元未退房款中，29203742.37元汇入南焦社区居委会用于土地补偿款及相关税费、借款，2000万元用于偿还某公司在开发该土地过程中的欠款，剩余的800余万元用于某公司的日常开支。
被告单位某公司上述无证开发和售房行为均发生在被告人段某某为公司实际控制人和实际负责人期间，由被告人段某某组织指挥实施。
原石家庄市住房保障和房产管理局于2014年4月30日对某公司未取得《商品房预售许可证》而预售“善水怡园”商品房并收取预订款的行为，给予警告、责令三个月内改正、罚款30000元的行政处罚。某公司已全部缴纳罚款。
公诉机关出示了相应的书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述及辩解及其他证据，并据此认为被告单位河北开发有限公司及被告人段某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。请依法分别判处。
被告单位河北开发有限公司对起诉书指控的事实没有异议，主要辩称当时石家庄市的房地产市场都是这种状况，我们的行为不构成犯罪。
被告人段某某对起诉书指控的事实没有异议，主要辩称我的行为不构成非法经营罪。
其辩护人王某某提出的主要辩护意见是：1、公诉机关指控段辛某成非法经营罪，缺乏事实及法律依据；2、某公司及段某某在五证不全的情况下对外销售房屋，属于行政违法，而非刑事犯罪。建议法院依法宣告被告人段某某不构成非法经营罪。
经审理查明，河北润平房地产开发有限公司（以下简称润平公司）2011年至2013年2月期间的实际控制人为被告人段某某。2011年10月、12月，润平公司先后与石家庄市裕华区南焦社区居委会签订协议，取得了南焦社区城中村改造范围用地以外周边的五块土地的开发权。被告单位河北开发有限公司（以下简称某公司）2013年2月之后的实际控制人和负责人为被告人段某某。2013年2月，润平公司将其取得的前述南焦社区五块土地的开发权转让给某公司。某公司（含转让该五块土地开发权之前的润平公司）在取得上述土地的开发权之后，拟在其中的南焦社区11号地开发建设“善水怡园”商品房项目，拟在其中的南焦社区15号地开发建设“善水雅居”商品房项目。
?被告单位某公司在没有取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证的情况下，自2013年1月开始，对社会销售“善水怡园”目商品房；自2013年11月开始，对社会销售“善水雅居”项目商品房。2014年4月，该无证开发和售房事件被媒体曝光，部分购房群众开始退房。经侦查机关委托河北中瑞会计师事务所有限公司鉴定审计，截至2014年6月，某公司共销售“善水怡园”和“善水雅居”商品房445套，收取房款97495945.30元；其中，已退还部分群众购房款38591602.45元，未退房款58904342.85元。未退房款中，涉及到248人，246套房子。58904342.85元未退房款中，29203742.37元汇入南焦社区居委会用于土地补偿款及相关税费、借款，2000万元用于偿还某公司在开发该土地过程中的欠款，剩余的800余万元用于某公司的日常开支。
被告单位某公司上述无证开发和售房行为均发生在被告人段某某为公司实际控制人和实际负责人期间，由被告人段某某组织指挥实施。
原石家庄市住房保障和房产管理局于2014年4月30日对某公司未取得《商品房预售许可证》而预售“善水怡园”商品房并收取预订款的行为，给予警告、责令三个月内改正、罚款30000元的行政处罚。某公司已全部缴纳罚款。
上述事实，公诉机关当庭提供出示的证据有：
1.石家庄市裕华区裕兴街道南焦社区居委会与润平公司签订的六份协议书证实2011年10月19日、12月4日双方签订合作协议，润平公司取得南焦社区11号地、15号地、10号地、20号、18号（对应为润平公司1号、2号、3号、4号、5号地）地块的开发权；
2.田某（段某某）与楼某的《合作协议书》及润平公司与某公司的转让协议书，该两份协议书证明：段某某找楼某入股润平公司，楼负责投资，段负责拆迁和办理手续，合作开发南焦村回迁安置房建设项目。同时，段某某将其之前以润平公司名义取得的五块地的开发权转让给自己控制的某公司；
3、“善水怡园”项目已退款客户资料、未退款客户资料证实：自2013年1月开始，某公司向社会销售“善水怡园”房子的事实，其中2013年1月和2月的购房手续用的是润平公司的印章；
4、“善水雅居”项目已退款客户资料、未退款客户资料（包括内部认购协议书、补充协议、收款收据等）证实：自2013年11月开始，某公司向社会销售“善水雅居”房子的事实；
5、某公司的工商登记档案及润平公司的工商登记档案，主要证明某公司成立于2009年7月，最初名称为河北嘉农房地产开发有限公司，2013年3月路某某成为一人独资股东，法定代表人，并更名为某公司，路某某是段某某女儿的婆婆；该公司2013年2月之后的实际控制人为段某某，路某某只是挂名股东和法定代表人；
6.石家庄市公安局调取的王杰、郑敏、周贵方、赵彦荣、郝某、田变英、聂德强、郑敏等人银行交易流水及凭证证明某公司使用个人的银行卡收取售房款的事实；
7、“善水怡园”项目购房群众报案笔录，报案人主要为未退款客户证明：2013年至2014年，在石家庄市平安大街与汇通路交口的几米阳光快捷酒店2楼某公司的售楼部购买该公司开发的“善水怡园”房子情况，并提供了内部认购协议书、补充协议、交款收据、身份证复印件等；
8、“善水雅居”项目购房群众报案笔录证明：2013年11月至2014年2、3月份，在石家庄市平安大街与汇通路交口的几米阳光快捷酒店2楼某公司的售楼部购买该公司开发的“善水雅居”项目房子情况，并提供了内部认购协议书、补充协议、交款收据、身份证复印件等；
9、证人徐某（某公司会计）的证言证实，2012年12月到润平公司以及后来的某公司，某公司的实际控制人是段某某，公司在南焦村经营过“善水雅居”和“善水怡园”两个项目。不清楚这两个项目是否办理了相关手续，前期经理聂某强清楚。“善水怡园”是2013年1月份开始对外销售，“善水雅居”是2013年11月份开始对外销售，这两个项目销售额大概8-9千万元左右，大概400多套房屋。因为项目迟迟没有开工，具体原因我不清楚，后来购房户陆续来公司要求退房，我们就按合同退款，有的还给了补偿款；
10、证人段某的证言（系段某某的侄女）证实，2013年4月至2014年5月任某公司出纳。某公司的实际控制人是段某某，负责全面工作。某公司在南焦村有两个地产项目，“善水雅居”和“善水怡园”。不清楚这两个项目是否办理了相关手续，前期部经理聂某强清楚。“善水怡园”2013年1月份开始对外销售，“善水雅居”是2013年11月份开始对外进行销售，销售金额大概8-9千万元左右。2014年4月电视台曝光后开始退房；
11、证人王某2（某公司任销售部经理）的证言证实某公司法定代表人是路某某，董事长兼总经理是段某某，负责公司的全面工作，路某某很少去公司，不负责公司具体工作……某公司就两个项目，分别是“善水雅居”和“善水怡园”，占用南焦村周边用地，划分为五个地块，这五块地先由润平公司和南焦村签的协议，后润平公司与某公司又签的协议。“善水怡园”共两栋楼，360多套房子，“善水雅居”五栋楼，800多套房子。卖出去约200多套，我离开公司后听说部分购房户退房，原因是手续不齐全，被电视台曝光……2014年2、3月份，石家庄市房管局稽查大队查这两个项目时，段某某让我把上面说的宣传资料、设计图纸、户型图、房源表以及销售方案这些资料交到办公室，具体现在何处、由谁保管我不清楚。我没见过这两个项目的五证，只见过市政府城中村改造办公室的第5号批文，石家庄市土地局关于“善水雅居”的征地公告，还有一个规划证。“善水怡园”和“善水雅居”项目手续不全，不可以对外销售，这件事情我问过段某某，他说手续正在办理之中，可以先对外销售，现在石家庄房地产市场都是这样运作的。“善水怡园”销售的是商品房。段某某告诉我们城中村改造项目的土地可以变性，可以对外销售，这样我们才对外销售的；
12、证人聂某强笔录（某公司前期部副经理），证明2009年3月份到河北冀盛房地产开发有限公司当司机，2011年4月跟着段某某离开冀盛公司到河北润平房地产开发有限公司当段某某司机，到2013年4月份到某公司任前期部副经理，负责跑办“善水雅居”和“善水怡园”项目的前期手续，2014年6月30日离开公司。某公司实际控制人是段某某，路某某很少去公司，不负责公司具体工作。某公司自成立至今就在南焦村有“善水雅居”和“善水怡园”两个地产项目。“善水怡园”有市规划局下发的建设用地规划许可证，“善水雅居”没有任何手续。南焦村11号地包括“善水怡园”和水韵华庭项目的建设用地规划许可证。怎么销售的我不清楚，销售部的王靖涛知道；
13、证人郝某（某公司任总经理助理）的证言证实我主管某公司前期部、工程部、办公室。某公司由段某某负责全面工作，公司的决策都是他一人说了算。某公司只做过“善水雅居”和“善水怡园”两个项目。除南焦新村一期有建设用地规划许可证之外，这两个项目没有任何手续。南焦新村一期占地有我们公司“善水怡园”项目的用地，段某某说“善水怡园”是某公司的第一个商品房项目。南焦村11号地包括“善水怡园”和水韵华庭项目的建设用地规划许可证。“善水雅居”和“善水怡园”不可以对外销售，但都对外销售了。这两个项目都没有开工建设。我有一张建设银行卡，一直在我爱人庞某处保管；
14、证人杨某某的证言证实某公司法人是路某某，实际控制人是段某某。2013年11月份我到该公司，张秀芬2013年底走后我负责公司财务全面工作，会计是徐某，出纳是段某。该公司做过南焦村的“善水雅居”和“善水怡园”项目。我听公司人说“善水怡园”是2013年1月份开始对外销售，“善水雅居”是2013年11月份开始对外销售，两个项目销售额大概9000万元左右。收款的银行卡有王某4、郑某、赵某2、田变英名下。收款的银行卡由段某保管，但如果要转帐要经我同意，2014年4月份段某将这些银行卡交给了路某某，到6月份我离开了该公司。公司收取的9000万元售房款，有3000多万元用于“善水雅居”的退房款，这件事由路某某和徐某负责，3100多万元转给了南焦村居委会包括土地补偿款和借款，这是段某负责的，其余款项我就不清楚了。因为某公司迟迟没有开工建设，2014年4月份河北电视台都市频道将我公司违规售楼事情曝光，然后陆续有老百姓找我们要求退还购房款，段吩咐我们财务部负责退还购房款；
15、证人路某某的证言证实与段某某系儿女亲家，其只是某公司挂名法人，实际控制人是段某某。因为“善水雅居”项目没有相应的手续，迟迟开不了工，所以购房户要求退款。2014年3月份在某公司帮着财务给退房户退款；
16、证人楼某的证言证实2012年底经朋友陈某介绍认识了段某某，段某某有南焦村旧城改造项目，想找合作方出资，自己找了河北军存的老板李爱军合作。经协商，段某某和自己分别代表田某和李爱军签订了合作协议书。田某是润平公司挂名法人，实际控制人是段某某。合作主要内容是共同开发南焦社区村民回迁安置房建设项目，楼某首先入股润平公司，接管经营管理，楼某任董事长，段某某任总经理，楼某主要负责投资即资金支持，段某某负责拆迁、手续办理。同时，段某某把之前以润平公司取得的南焦城中村改造范围用地以外的五块土地的开发权转给段自己的公司某公司。楼某出了2000万元启动资金，后发现段某某所说的取得了南焦旧村改造的事有纠纷，原投资方没有撤出，所以楼某决定终止合作，让段某某退还了2000万元；
17、证人宋某1的证言主要证明，她是河北军存集团派到润平公司任出纳的，2013年3、4月份楼某让其给了修诚拆迁公司2000万元，2013年11月、12月修成拆迁公司又退回了2000万元，听说是南焦村项目合作不成了；
18、证人孙某1（南焦社区居委会书记）、孙某2（南焦社区居委会主任）的证言证实自2011年底，南焦社区居委会和润平公司、某公司签订合作协议，自2012年开始陆续与这两家公司有3000万元左右的经济往来，都是公司给村里，具体以账为准，同时证实段某某曾于2013年3月份，按照孙某1要求出了1500万元钱（现金），给了石家庄永顺拆迁公司的负责人石某1；
19、证人石某1（南焦村改造项目的拆迁公司石家庄永顺拆迁有限公司的负责人，原裕华区裕兴办事处副书记赵某1的外甥）的证言：“我认识段某某，他在开发南焦村，我公司负责了拆迁工作。我和段没有经济往来，但孙某1让段某某往我这放了1350万元现金。2009年河北冀盛房地产开发有限公司负责南焦村开发改造工程，我公司负责南焦村拆迁工作，这期间冀盛公司给我公司帐户上转过一笔300万元，当时说这笔钱是给村里的，让我听孙某1的安排，没过多久，孙某1让我将300万元分6笔办几张银行卡，并给了6个电话，我将6张卡给了南焦村的几个支委，分别是孙立辉、孙某2、孙某3、孙某4、孙某5和孙某6。在我公司拆迁工作进行到70%的时候，冀盛公司又给我公司转款1200万元拆迁资金，孙某1就给我打电话说这1200万元不是给我公司的是给村里的，让我办6张卡分别存100万元，办好后给上次6个支委。我用我和石某2身份证办的。剩下600万元分多次以现金形式给了孙某1，每次孙某1提前给我联系，他让拿多少我就给他多少。2013年孙某1听说我公司帐户正在被调查，怕查到他们受贿的情况，就和段某某一起给我公司退了1350万元现金，如果有关部门问起来就说没有给过我们钱。2013年3月份的一天下午，孙某1先到我办公室，后段某某带着几个人拿着4个装满现金的大纸箱子放到了我的办公室里。第二天我就让石某2把钱某银行，石某2将卡给了我。没过几天孙某2将150万元现金给了我，我又将150万元存在宋某2银行卡上。2013年11月16日我被石家庄市公安局以涉嫌挪用资金被刑事拘留，2014年1月29被取保候审，出来后见石某2，他说宋某2名下的1000万元取出来给我舅舅赵某1，他自己用了一部分，还剩了点在他那。2014年5月22日我被石家庄市桥东区检察院涉嫌行贿罪被监视居住，2015年6月1日出来后，我爱人连某对我说石某22014年6月3日给了她430万元，但这钱被桥东区检察院扣押了。这1500万元给了段某某500万元，给了我舅舅赵某1500多万元，被石家庄市桥东区检察院扣押430万元，剩下的钱我都用于消费了”；
20、证人石某2的证言证明：石某1的石家庄永顺房屋拆迁有限公司在南焦村城中村拆迁工程上给了点活……2013年3月底，我帮石某1存过一笔1350万元的存款，存在公司会计宋某2名下，并将银行卡给了石某1。2013年9月份，我听公安局在调查石某1，因石某1欠着我的工程款，我将存在宋某2名下的1350万元中的600万元转到新开帐户上，2013年11月份，我听说石某1被公安局带走了，我陆续将600万元取现，同时，我又和宋某2去农行栾城区支行新开了一张银行卡将剩余的843万元左右转到新开卡上，陆续取现。这两笔1000多万元现金一直放在我家里没动。2013年12月份，石某1舅舅赵某1给我打电话问我是不是有一笔钱在我这，我说是，他说这笔钱不是石某1的是别人的，让我把钱取出来送回去，我取出200万元送到塔南路东二环公园门口一辆黑色奔驰车上，当时接钱的是两个30岁左右的男的，10多天后又取300万元送到上次地方，还是那辆车，接钱的只有一个30岁左右的男的，后陆续多次将500多万元现金在石家庄绿洲公园门口给了赵某1本人。2014年2月份，过年的时候看见了石某1，他说之前让我存的钱不能动，我和石某1说有1000多万元给了赵某1，还剩400万元左右，然后我和石某1算了帐，还差430万元，我本不想给石某1，因他欠我的钱，5月份石某1、赵某1被石家庄市桥东检察院带走，我觉得这笔钱有问题，在6月初将430万元现金给了石某1的妻子连某；
21、证人宋某2的证言内容同证人石某2证言内容；
22、证人连某证言“石某2和我爱人石某1是一个村的亲戚，2014年6月初，石某2给过我430万元现金，2014年5月底我爱人被石家庄市桥东区检察院带走调查，6月初石某2带着两个大旅行箱装了430万元现金，说是石某1剩的钱，把钱放下就走了。没过几天桥东区检察院人找到我，说这430万元是涉案资金，需要转到指定帐户上对现金扣押。6月3日我将钱某在我个人名下一张农业银行卡上，石家庄市桥东区人民检察院给我出具了一份扣押法律文书。现在我爱人的案子法院作出判决，没说该笔款项的处理结果，桥东区检察院也未联系我如何处理这笔钱，这笔钱应该还在桥东区检察院扣押着。”；
23、河北中瑞会计师事务所有限责任公司出具的河北开发有限公司的财务帐目的司法鉴定报告书，结论：截至2014年6月份，（1）自2011年至2014年6月帐面资金结余51295.99元。（2）收、退房款及未退房款的资金去向。收取房款97495945.30元，退还房款38591602.45元，尚未退还房款58904342.85元。未退还房款58904342.85元的支出去向：一是支付南焦村款29203742.37元；二是支付前期工程费1910600.29元；三是人工费1364500.00元；四是借款利息支出1440000.00元；五是支付佣金2272971.00元；六是开发间接费1024962.05元；七是购买车一辆65万元；八是支付王若兵帐面金额19316674.14元；九是支付日常费用1720893.00元；
24、石家庄市发展和改革委员会给石家庄市公安局的复函：经查，我委未受理和办理该公司（某公司）“善水雅居”和“善水怡园”，项目的立项手续；石家庄市城乡规划局给石家庄市公安局的复函：我局未受理河北开发有限公司的规划申请，也未向其核发过建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。2013年6月，我局曾为南焦社区居委会核发南焦新村一期（南焦村村民住宅项目）建设用地规划许可证，用于办理村民住宅土地划拨手续，目前该项目未办理土地划拨手续，该证现已失效；
25、石家庄市公安局出具的情况说明证明：经到石家庄市审批局查询，未发现某公司开发的“善水怡园”和“善水雅居”项目在2011年10月至2016年1月期间具有建筑工程施工许可相关证照及申请资料，该局只负责查询，不出具文字证明材料；
26、石家庄市住建局房屋交易管理处证明：某公司开发的“善水怡园”和“善水雅居”项目，未办理商品房预售许可；
27、石家庄市住房保障和房产管理局行政处罚决定书，河北省非税收入一般缴款书证明：某公司开发的“善水怡园”项目，在未取得《商品房预售许可证》的情况下，进行商品房预售并收取预订款，决定给予下列行政处罚，警告、责令三个月内改正，罚款三万元，某公司已缴纳3万元罚款；
28、被告人段某某的供述证实，2011年11月份，段某某控制的润平公司取得南焦社区五个地块，即10、11、15、18、20号地块的开发权，2013年2月将该五块地的开发权转让给某公司，拟在11号地块建“善水怡园”两栋楼，拟在15号地块建“善水雅居”五栋楼，在没有五证的情况下，对社会销售了300套左右，金额9000多万元。这9000多万元售房款，3300万元给南焦村交土地补偿款，退房款3900万元左右，2000万元转给润平公司。2014年4月份，项目进展不顺利，开始给老百姓退房款；
29、被告人段某某的户籍证明及前科判决书。
上列证据经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，被告单位河北开发有限公司、被告人段某某在未依法取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证的情况下，开发并对社会销售商品房，事实清楚，证据充分。但非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为，现行法律及相关司法解释对非法经营的行为做出了明确的列举性规定，其中并没有列明房地产开发企业在“五证”不全的情况下销售商品房即构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第三条之规定“法律明确规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，因此被告单位被告人段某某的行为不构成非法经营罪，故公诉机关的指控不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十一条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、被告单位河北开发有限公司无罪。
二、被告人段某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 冯丽娟
审 判 员 宋 亮
人民陪审员 安建新
二〇一八年一月三日
书 记 员 李兆元