河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终3679号
上诉人（原审被告）：李葵红，女，1968年10月6日生，汉族，住河南省宝丰县。
委托诉讼代理人:刘芳敏，女，1987年12月18日生，汉族，住河南省清丰县，现住平顶山市湛河区。
被上诉人（原审原告）：薛双锋，男，1978年8月15生，汉族，住河南省宝丰县。
委托诉讼代理人:马锋，男，1975年5月29日生，汉族，�河南省宝丰县。
上诉人李葵红因与被上诉人薛双锋买卖合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2016）豫0421民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开审理了本案。上诉人李葵红及其委托诉讼代理人刘芳敏、被上诉人薛双锋及其委托诉讼代理人马锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李葵红上诉请求：撤销宝丰县人民法院（2016）豫0421民初641号民事判决，改判驳回薛双锋一审诉讼请求，薛双锋继续履行合同或发回重审，李葵红不应返还10000元；一、二审诉讼费用由薛双锋承担。主要事实与理由：一、一审认定事实错误。1.李葵红是本案一审适格被告。从一审中薛双锋提交的证据尤其是录音光盘可以充分证明薛双锋在购买李葵红及其兄弟的树木时，明知其中部分林木不是李葵红的，认同李葵红代理行为，事后也通过电话联系实际树木所有人；李葵红兄弟作为实际林木所有人没有反对李葵红的代理行为，并且对卖树一事充分予以认同。因此，一审判决以双方签订协议未经树木权利人认可，事后也未得到树木权利人的追认，致使合同不能履行为理由解除合同错误。2.从薛双锋提交的协议书可以看出协议中写的45000元系履约保证金、具有定金性质；假设该约定属实，薛双锋一直不履行双方合同约定，导致合同无法履行，其作为违约方无权要求李葵红守约方返还任何保证金。3.李葵红没有接到薛双锋45000元，仅接到薛双锋20000元树款，由于村民反映，李葵红又拿出5000元给村民，一审判决李葵红返还10000元错误。二、一审庭审过程中薛双锋变更诉讼请求，法院对此未通知李葵红，属于程序违法，应予撤销。
薛双锋辩称：1.2015年1月8日李葵红与薛双�签订协议，李葵红出卖位于赵庄乡××村3360棵树木，总价为7.9万元。协议签订后，薛双锋先支付李葵红20000元，在伐树过程中由于同村群众阻挡，需要给群众相应的赔偿，经村委会调解，薛双锋又拿出14000元，李葵红拿出5000元，共计19000元支付给群众。之后，薛双锋又给李葵红的丈夫段涛500元，又给李葵红500元。薛双锋总共支付35000元，伐完62棵树。之后薛双锋又支付给李葵红10000元作为押金，欲采伐位于赵庄乡××村河沟和水库下余树木，但遭到李葵红拒绝，李葵红既不退回10000元也不让薛双锋伐树，以上事实有向一审出具的录音光盘为证。2.薛双锋在诉讼中将诉讼请求45000元变更为10000元，法庭已将该变更诉请行为告知李葵红在一审中的特别授权代理人，代理人未提出异议，一审程序合法有效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
薛双锋向一审法院起诉请求：�、解除其与李葵红2015年1月18日签订的《协议书》；二、判令李葵红退还薛双锋现金45000元；三、本案诉讼费由李葵红承担。一审诉讼中薛双锋将请求李葵红返还的现金数额变更为10000元。
一审法院认定事实：薛双锋与李葵红于2015年1月8日签订树木买卖协议一份，其内容为：“协议书，甲方：李葵红，乙方：张启蒙、薛双锋，为了明确买卖时双方各自承担的法律责任及义务，经双方同意签订以下协议：一、买卖标的物及价款，甲方愿意将位于赵庄乡官衙村东规定内的树木出售给乙方总价款7.9万元人民币。3360棵。二、双方的责任和义务：1、甲方承诺所有出售的树木有完全的处分权，保证无任何权属争议和经济纠纷，否则承担乙方的所有责任。2、甲方负责给乙方提供采伐的便利条件。3、乙方负责到办理采伐证等相关手续，费用由乙方承担，如因采伐手续产生的一切损失由乙方承担。4、乙方需在采伐前预先给甲方缴纳（10000+10000+25000元）人民币作为保证金。5、乙方负责树木的采伐及运输以及所产生的一切费用。6、乙方只能采伐双方约定的树木，甲方指定保留的树木乙方不得采伐。7、乙方应于_年_月_日前完成采伐工作。8、经双方同意签此协议甲方如有反悔获转包他人应双倍退还乙方保证金。9、树木采伐完毕付清全部款项。甲方：李葵红，乙方：张启蒙、薛双锋，2015年1月8日”。该协议签订后，薛双锋以35000元价格砍伐了属李葵红的60余棵树，该树木薛双锋办理了砍伐证，后薛双锋又付给李葵红10000元，双方未办理收款手续，双方合同中约定的其他树木属李葵红两个弟弟所有，该协议签订前后，薛双锋未与李葵红的两个弟弟见面或用其他方式协商买卖树一事，后薛双锋与李葵红因买卖树木未果引起纠纷。另查明，在诉讼中薛双锋变更诉讼请求，要求李葵红返还10000元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人在订立合同中，应当遵循公平和诚实信用原则。本案薛双锋与李葵红签订树木买卖协议后，就李葵红所有的60余棵树木的买卖已按协议约定的数量和价格履行完毕，李葵红对不属其所有权的树木与薛双锋签订的协议，因协议签订后未经树木权利人认可，事后也未得到树木权利人的追认，致使合同不能履行，从薛双锋递交的电话录音光碟内容中可以证明李葵红实收薛双锋45000元，减去李葵红35000元卖树款，余收薛双锋10000元的行为，应由李葵红承担返还责任，故薛双锋要求李葵红返还10000元的诉讼请求，依法应予支持。综上，薛双锋与李葵红签订的树木买卖协议，除李葵红对其享有所有权的树木，所签订的买卖合同有效外，对其不享有所有权的树木与薛�锋签订的买卖合同为无效合同。李葵红辩称，合同不能履行是薛双锋所致等理由，于法无据，依法不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审判决：“一、李葵红于本判决生效后十日内返还薛双锋10000元；二、驳回薛双锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，由薛双锋负担875元、李葵红负担50元。”
本院经审理查明的事实与一审判决所认定的事实相一致。
本院认为，当事人在订立及履行合同中，应当遵循公平和诚实信用原则。薛双锋为证明本案中其与李葵红所达成买�协议的履行情况，提交其与李葵红电话通话录音资料一份。对于该证据材料应否予以采信的问题。李葵红虽对该份薛双锋私自录音的证据材料提出异议，但并没有提交足以反驳的证据，亦没有证据能够证明薛双锋在取得上述录音资料时采用了胁迫、强制等妨碍其表达的非法手段，其内容未侵犯他人隐私、人身、人格等权利，也未违反法律禁止性规定。一审对该证据材料结合当事人陈述予以采信并无不当。李葵红在其所提交的上诉状中认可本案薛双锋所购买林木包括他人林木，关于李葵红提出相关权利人对李葵红的代理行为予以认同，合同应继续履行的主张，因薛双锋所提交的录音资料能够与当事人相应陈述相互印证，足以证明本案双方就李葵红享有权利的60余棵树木的买卖已履行完毕，李葵红对下余不属其所有的树木与薛双锋所达成的约定未经树木权利人认可及追认，一审根据查明事实，认定李葵红对不属其所有的树木与薛双锋所达成的买卖约定无效并无不当。李葵红提出相关权利人对李葵红的代理行为予以认同，但并未提供证据予以证明，故对其上诉要求继续履行该合同的主张，本院不予支持。在薛双锋提交的录音资料中，李葵红认可收到薛双锋45000元，薛双锋已伐树木为35000元，一审根据上述证据材料及当事人相应陈述，判令李葵红返还薛双锋10000元处理并无不当。李葵红称合同不能履行是薛双锋违约所致，其未收到45000元，不应承担返还款项责任的上诉理由因证据不足，本院不予支持。关于本案审理程序，薛双锋在一审庭审中变更诉讼请求、减少其诉请数额，李葵红的委托代理人并未提出异议，李葵红上诉认为一审法院未将此告知予其、程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，李葵红的上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由李葵红负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 翟建生
审判员 程显博
二〇一六年十二月三十日
书记员 岳姣姣
附本案相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。