山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第166号
上诉人（原审被告）：东营宏太房地产开发有限责任公司。
法定代表人：连名一，总经理。
委托代理人：于思思，山东德义君达律师事务所律师。
委托代理人：毕丽红，山东德义君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：纪永辉。
委托代理人：刘炳杰，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人：李坤，山东正义之光律师事务所律师。
上诉人东营宏太房地产开发有限责任公司（以下简称“宏太房地产公司”）因与被上诉人纪永辉商品房销售合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2013）东民四初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏太房地产公司的委托代理人于思思、毕丽红，被上诉人纪永辉的委托代理人刘炳杰、李坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年10月19日，原告纪永辉（丙方）与被告宏太房地产公司（甲方）及宏太建安公司（乙方）三方签订《协议书》一份，协议书第一条载明：本协议签订前，丙方共向甲方购买御景花园房屋148套，车库128个，其中已备案42套，未备案39套，已撤销备案57套，正在办理备案手续的10套，详情见协议附件《丙方购买宏太御景花园房屋统计表》。第二条载明：丙方已按照三方约定的购房价格采用原借款顶账的方式交清了上述全部购房款。第四条载明：经丙方授权，甲方可无偿代为销售本协议项下房屋，甲方代为销售丙方房屋时应以甲方名义对外销售，但销售价格必须经丙方同意后方可销售，并应当于收到买受人交纳房款之日起五日内全部转付至丙方指定银行账号；经甲方代为销售、将房屋出卖给第三方，若出卖单价不高于3000元／平方米的，办理权属证书过程中所需缴纳的税、费全部由甲方承担；出卖单价高于3000元／平方米的，高于部分的税、费由丙方按照溢价部分价款的8%承担相应的税、费。第五条载明：附件《丙方购买宏太御景花园房屋统计表》中的房屋价款共计7500万元，甲乙丙三方对此均不持异议；丙方以其享有的对甲方及乙方的等额债权充抵合同项下房款7500万元，甲乙丙三方均不持异议。原告纪永辉、被告宏太房地产公司及宏太建安公司在该协议书中签字盖章。
自2011年11月7日至2012年5月17日，被告宏太房地产公司向王晓峰、李东梅陆续出具涉案109套房屋关于房款、储藏室款、车位款的收据共计258份。另外39套房屋因结算完毕，原、被告均未提交相关证据。
涉案148套房屋及储藏室、停车位，截止至原告起诉日2013年8月26日，剩余未销售的房屋实际有87套，包含67间储藏室，112个停车位。原告主张的实际销售房屋中，39套房屋原、被告已经结清房款，被告已销售但未向原告返款的21套房屋中，案外人张小康的购房款570874元已经实际支付给原告，案外人刘明营、宋绍杰、蒋国卫所购买的房屋已经退房，剩余17套房屋被告已经返款1217295元，未返款金额为9033750元。
另查明，原告纪永辉与被告宏太房地产公司及宏太建安公司之间关于7500万元借款的支付情况为：2011年8月23日，山东瑞特精细化工有限公司通过山东省广饶县农村商业银行广饶支行向宏太建安公司账户汇款200万元；同日，张宁通过中国工商银行股份有限公司广饶支行向宏太建安公司转账800万元；2011年9月5日，山东驰中集团有限公司通过青岛银行网上银行向宏太建安公司付款2200万元，通过中国建设银行东营广饶支行向宏太建安公司汇款800万元；2011年10月8日，张宁通过中国工商银行股份有限公司广饶支行向被告宏太房地产公司转账支付1500万元、1000万元、1000万元。上述转款共计7500万元。
再查明，被告宏太房地产公司于2013年9月26日以纪永辉为被告向本院提起确认合同效力纠纷之诉，现该案正在审理过程中。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于案件应否中止审理的问题；二、应否追加宏太建安公司为有独立请求权的第三人；三、原告依据以房抵债协议书主张被告应返还房屋销售款9083749元及签订剩余未销售房产的商品房买卖合同有无事实及法律依据。
关于案件应否中止审理的问题。被告宏太房地产公司主张其已经提起确认合同效力纠纷之诉，案件结果将对本案产生重大影响，本案应中止审理。因涉案协议书系原告诉讼请求的基础，本案纠纷亦应首先对该协议书的效力进行审查认定，被告也在本案中对协议书的效力问题进行了抗辩，故被告提起的确认合同效力纠纷之诉的结果并不必然影响本案对协议书效力的认定，本案并不属于中止审理的案件范畴，对被告的该项请求，依法不予准许。
关于应否追加宏太建安公司为有独立请求权的第三人的问题。经审理认为，涉案协议书虽为三方协议，但该以房抵债行为实际发生在原告纪永辉与被告宏太房地产公司之间，宏太建安公司作为协议书一方主体仅是确认了其所欠原告的债务数额，涉案以房抵债行为的履行，并没有对宏太建安公司的利益造成不利影响，相反却免除了宏太建安公司所欠原告的债务，原告对此也予以确认，宏太建安公司也未申请参加本案诉讼，故宏太建安公司并非本案必要诉讼参加人，对被告的该项请求，依法不予准许。
关于原告主张的被告应返还房屋销售款9083749元及签订剩余未销售房产的商品房买卖合同有无事实及法律依据。经审理认为，真实有效的合同应当得到履行。本案中，原告纪永辉及被告宏太房地产公司、宏太建安公司签订的协议书是三方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。被告宏太房地产公司抗辩称该协议显失公平，系因重大误解而签订，应依法确认无效，但未提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，法院对该协议的真实性、合法性予以确认，双方均应按照协议约定履行各自义务。
在协议履行过程中，原、被告已对部分房屋进行了备案，并就没有争议的39套房屋及相关储藏室、车位进行了结算，被告宏太房地产公司就剩余109套房屋、储藏室及车位向原告出具了258份收款收据，被告的上述行为足以证实其认可并已经实际履行了协议书的部分内容，原告也已经依据双方之间的协议约定通过以房抵债行为取得了涉案房屋、储藏室及车位的合同请求权，故原告主张被告应对未销售的房屋、储藏室与其签订商品房买卖合同并交付未销售的车位，符合法律规定，对原告的该项诉讼请求，依法予以支持。被告主张涉案房屋大部分已经销售完毕，无法与原告签订商品房买卖合同，但未提供证据证实，对其抗辩主张，不予支持。被告在履行上述商品房、储藏室、停车位的交付义务前已经销售的，销售价格经原告同意的，按协议书的约定履行各自义务，销售价格未经原告同意的，则应按同期市场价格将已经销售的款项交付原告纪永辉。
经原、被告双方当庭核对及法院对原、被告双方提交的销售未返款房源统计表相对应，扣除案外人张小康、刘明营、宋绍杰、蒋国卫所购房屋，能够确认被告销售未返款的房屋共17套，总成交金额为10251045元，涉案17套房屋被告已经返还原告1217295元，未返还金额为9033750元，原告主张的超出部分，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告东营宏太房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告纪永辉房屋销售款9033750元；二、被告东营宏太房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内与原告纪永辉签订含有67间储藏室的87套房屋的《商品房买卖合同》，并向原告交付未销售的112个停车位；三、驳回原告纪永辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82685元，诉讼保全费5000元，由被告东营宏太房地产开发有限责任公司负担。
宏太房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，查明事实后依法处理。事实和理由：一、原审法院审判程序违法。1、原审法院对上诉人提交的请求法院调取证据的书面申请置之不理，程序违法。2、原审法院立案案由是“民间借贷纠纷”，原审判决以“商品房销售合同纠纷”进行判决，程序违法。3、本案须以上诉人在原审法院提起的确认涉案合同效力之诉的审理结果为依据，而另一案尚未审结，上诉人在一审期间书面申请中止审理，原审法院没有中止，程序违法。4、涉案协议当事人有上诉人、被上诉人和宏太建安公司，涉及三方的债权债务及履行情况，该案的处理结果直接影响到宏太建安公司的利益，上诉人在一审期间书面申请追加宏太建安公司为本案第三人参加诉讼，原审法院没有追加，程序违法。二、原审判决认定事实错误。涉案协议虽为商品房销售协议，但实为民间借贷，协议中载明的7500万元房款实际上由包括宏太建安公司在内的三方当事人以前的短期借款及高息形成，且上诉人已经偿还了部分借款，原审法院没有查明三方的资金往来及违法高息，便认定7500万元已经支付，属认定事实错误。三、原审判决第二项背离实际情况，无法实际履行。被上诉人起诉前，上诉人按照协议约定一直想办法积极销售房屋，原审法院没有查清房屋实际销售数额即行判决，属认定事实不清，也无法履行。四、被上诉人的诉讼标的为10147418元，原审判决认定数额为9033750元，原审判决将超出部分的诉讼费也让上诉人承担，明显不公。
纪永辉答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人又提出以下主张，并提交相应证据：
一、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》、《国家税务总局关于以房屋抵顶债务应征收营业税问题的批复》、《中华人民共和国契税暂行条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》对房屋过户、转让、征税有强制性规定，协议书第三、四条的约定规避国家房地产税收征管，损害国家利益，将目前不能流转的房屋通过上诉人预售这种手段进行转让，规避法律法规的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，应为无效条款。
二、中国工商银行网上银行电子回单一份、东营市商业银行转账支票一份。证明2012年5月11日，上诉人通过中国工商银行向被上诉人的委托代理人王晓峰支付1050000元，2012年8月6日向王晓峰转账支付717670元，共计支付1767670元，上诉人已经向被上诉人付款26438634元，而原审法院认定上诉人还款的数额为1217295元。
三、合同编号为宏太·御景花园268等的《商品房买卖合同》108份，其中住宅83份，商铺18份，车位7份。证明：1、已经销售的房屋中价格均超出3000元／㎡，按照协议书的约定，还应扣除相应税费。2、涉案148套住宅大部分已经实际销售，与买受者签订《商品房买卖合同》，其中大部分已经办理房屋备案，且涉案房屋一直在销售，销售价格和数量也一直在变化，因此原审判决的数额有误，判决无法实际履行。
被上诉人质证意见：
一、上诉人所列法律依据不属于效力性禁止规定，协议书第三、四条不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，是当事人的真实意思表示，合法有效。
二、对上诉人提交的一份中国工商银行网上银行电子回单、一份东营市商业银行转账支票的真实性无异议，但不属于《民事诉讼法》规定的“新的证据”，也不能实现上诉人的证明目的，不应采信。被上诉人在一审期间提交的“已售且已结清房款的房源明细表”及“已销售但未返款房源明细表”，载明上诉人已返款合计1738169元，上诉人在一审期间提交的“销售未返款明细表”，也载明已付被上诉人1738169元，对于上诉人的已付款数额，双方在一审时已经确认，并无异议，同时被上诉人制作的明细表是根据被上诉人开具给上诉人的收款收据所载金额并经双方核对无误后形成的，上诉人提交的该二份证据所载金额已列入已售且已结清的房款中，故不能实现其证明目的。
三、上诉人提交的《商品房买卖合同》系上诉人制作，对其真实性不予认可，且不属于《民事诉讼法》规定的“新的证据”，不应采信。同时，本案立案后，原审法院以（2013）东民保字第20号民事裁定查封了涉案房产及停车位，上诉人出售查封房屋违法，被上诉人不予认可。
另查明，上诉人提起的确认涉案合同效力之诉一案，上诉人于2014年2月25日向原审法院提出撤诉申请。原审法院于2014年2月25日作出（2013）东商初字第191号民事裁定，准许上诉人撤回起诉。
本院二审审理查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人在二审期间的争议焦点为：一、原审程序是否违法；二、原审判决认定事实和适用法律是否正确。
一、关于原审程序是否违法的问题
（一）关于上诉人主张原审法院对其调取证据的申请不予答复，程序是否违法的问题。上诉人主张其在一审期间向原审法院提交了书面调取证据申请，经查阅原审卷宗，上诉人的该项主张没有事实依据，不能成立。
（二）关于原审法院立案案由是“民间借贷纠纷”，原审判决以“商品房销售合同纠纷”进行判决，程序违法是否违法的问题。法院立案时，依据上诉人的诉讼请求、事实和理由确定案由后，经过审理，认为立案时确定的案由不当，另行确定，符合法律规定。上诉人的该项上诉理由，不能成立。
（三）关于原审法院没有中止诉讼，程序是否违法的问题。涉案合同是被上诉人诉讼请求的主要依据，合同效力也属法院主动审查的范畴，本案的审理无须以（2013）东商初字第191号案件的审理结果为依据，且（2013）东商初字第191号一案，上诉人已经撤诉，故上诉人的该项上诉理由，不能成立。
（四）关于本案应否追加宏太建安公司为第三人参加诉讼的问题。宏太建安公司虽为涉案三方协议的一方当事人，但本案所涉“以房抵债”的履行仅涉及上诉人与被上诉人，宏太建安公司对其与被上诉人的债务在协议中也进行了确认，以房抵债行为的履行免除了宏太建安公司所欠被上诉人的债务，没有损害宏太建安公司的利益，同时宏太建安公司也未申请参加本案诉讼，故原审法院对上诉人追加宏太建安公司为本案第三人的申请，不予准许，并无不当。
二、关于原审判决认定事实和适用法律是否正确的问题
（一）关于原审法院确定本案案由为“商品房销售合同纠纷”并进行审理是否正确的问题。被上诉人起诉主张权利的主要依据是以“商品房销售”为主要权利义务的涉案“三方协议”，原审法院围绕该协议及被上诉人的诉讼请求进行审理，正确。协议三方主体对协议约定的“被上诉人以其享有的对上诉人及宏太建安公司的等额债权冲抵合同项下房款7500万元”不持异议，该约定系三方当事人处分己方私权利的真实意思表示，不损害国家和社会公共利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定有效。至于被上诉人享有的对上诉人及宏太建安公司的债权如何形成，不属于本案审理范围。上诉人主张“协议中载明的7500万元房款实际上是三方当事人以前的短期借款及高息形成，原审法院没有查明三方的资金往来及违法高息，属认定事实错误”的上诉理由，不能成立。
（二）关于协议第三、四条的约定是否有效的问题。经审查，协议第三条的内容为，上诉人同意被上诉人将本协议项下房屋转让给第三方。被上诉人将房屋转让给第三方后，上诉人同意与该第三方另行签订商品房买卖合同。除本协议另有约定外，上诉人承诺不再向被上诉人及该第三方收取任何费用。协议第四条的内容，原审判决已经载明。本院认为，协议第三、四条约定的实质内容是将上诉人出售给被上诉人的房屋再以上诉人的名义直接出售给第三人，该条款的履行逃避了流通环节的部分税负，损害了国家利益，协议第三、四条的约定无效。不管协议第三、四条的效力如何，上诉人代售的房屋房款都应当返还被上诉人，不影响上诉人的返还责任。至于代售行为产生的费用负担是双方当事人对其私权利的处分，按原审判决的认定负担；代售过程中有无实际逃税行为，属于行政管理范围，不属于本案审理范围。上诉人的该项主张成立，本院予以支持。
（三）关于原审法院认定上诉人已还款数额1217295元是否正确的问题。截止一审判决前，上诉人实际销售的房屋中，有39套房款双方认可已经结清。剩余17套未结清的房屋，经原审法院组织对账，确认该17套房屋的房款，上诉人已返还房款1217295元，未返还9033750元。上诉人在二审期间主张漏计返还房款1767670元，并提交其通过中国工商银行于2012年5月11日向被上诉人的委托代理人王晓峰支付1050000元的网上银行电子回单一份、2012年8月6日向王晓峰转账支付717670元东营市商业银行转账支票一份予以证明，因在一审期间双方对账，不仅有银行往来凭证，还有被上诉人出具给上诉人的收款收据，该1767670元被上诉人认为属于双方认可的已经结清的39套房屋的房款，上诉人没有收款收据，也没有证据证明该1767670元未包含在双方已结清的房款中，故其该主张不能成立。上诉人提交的中国工商银行网上银行电子回单、东营市商业银行转账支票，不能实现其证明目的，本院不予采信。
（四）关于原审判决第二项是否具有可执行性的问题。原审判决第二项确定的双方当事人的权利义务关系具体明确，具有可执行性。上诉人主张，一审判决后其仍在积极履行协议约定的义务，代为销售了部分房屋，并提供了108份《商品房买卖合同》（至二审法庭审理时的销售总数）予以证明，导致原审判决第二项无法执行。本院认为，至一审期间双方对账时，上诉人就应该停止销售房屋，同时原审判决已经考虑到了上诉人继续销售房屋的情形，认定上诉人在履行上述商品房、储藏室、停车位的交付义务前已经销售的，销售价格经被上诉人同意的，按协议书的约定履行各自义务，销售价格未经被上诉人同意的，则应按同期市场价格将已经销售的款项交付被上诉人纪永辉，故上诉人销售房屋的房款返还问题可在执行程序解决，二审不予审理。上诉人提交的《商品房买卖合同》，本院不予采信；其认为原审判决第二项不具有可执行性的上诉理由，不能成立。
（五）关于原审判决确定的诉讼费负担是否正确的问题。依照法律有关规定，诉讼费由败诉方负担。诉讼费的负担，由法院根据案件事实及审理结果依法确定。本案中，被上诉人的诉讼请求为，请求上诉人支付房屋销售款9083749元，上诉人与被上诉人签订含有67间储藏室的87套房屋的《商品房买卖合同》并向被上诉人交付未销售的112个停车位。被上诉人的诉讼请求基本得到全部支持，原审判决确定一审案件受理费由上诉人负担，是正确的。
综上，上诉人主张“协议第三、四条的约定”无效的上诉理由成立，本院予以支持，但没有影响原审判决结果；上诉人的其他上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82685元，由上诉人东营宏太房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 王晓燕