辽宁省阜新市中级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2018）辽09行终70号
上诉人（一审原告）阜新新兴房地产开发有限公司（以下简称阜新新兴公司）。
法定代表人赵丙东，系该公司董事长。
委托代理人徐大江，系北京市国略律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)阜新市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委），住所地阜新市细河区北新路119号。
法定代表人王杰志。系该委员会主任。
委托代理人王辉，系该委员会工作人员。
委托代理人王志林，系辽宁重阳律师事务所律师。
第三人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称中国新兴公司），住所地北京市海淀区太平路44号。
法定代表人马健峰，系该公司董事长。
委托代理人项涛，系北京市恒达律师事务所律师。
委托代理人甄磊，系该公司工作人员。
上诉人阜新新兴公司因不履行法定职责一案，不服阜新市细河区人民法院(2018)辽0911行初6号行政判决。向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阜新新兴公司委托代理人徐大江，被上诉人市住建委行政机关负责人王俊波、委托代理人王辉、王志林，第三人中国新兴公司委托代理人项涛、甄磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决认定，原告阜新新兴公司是大唐荣城工程住宅商品房项目的建设单位。中国新兴建设开发总公司（于2017年11月15日更名为中国新兴建设开发有限责任公司）是大唐荣城工程住宅商品房项目的施工单位。
2013年8月19日，被告市住建委下属部门质监站就大唐荣城工程下发停工整改通知单，要求立即停工，对存在的质量问题进行整改。2015年8月19日，质监站发函阜新新兴公司：现场鉴定检测工作已完成，立即组织对车库实施加固处理。阜新新兴公司未予实施。质监站又分别于9月24日、10月8日、10月19向阜新新兴公司下发督办函，要求立即组织实施加固处理，并限期10月31日前处理完毕。10月14日，市住建委发函中国新兴公司，要求中国新兴公司对阜新新兴公司关于委托中国建材检验认证集团有限公司对大唐荣城项目房屋质量进行检测提出具体意见并函告市住建委。10月15日，中国新兴公司回函市住建委，不同意对项目房屋质量进行检测。10月30日，中国新兴公司回复市住建委2015年10月28日的函：同意由市住建委委托具有资质的鉴定检测单位对大唐荣城D2车库地下二层局部底板变形及部分柱开裂质量问题的相关部位进行检测鉴定。11月4日，市住建委函告阜新新兴公司及中国新兴公司：拟委托辽宁省建筑科学研究院对大唐荣城项目D2车库地下二层底板柱变形问题进行鉴定检测。市住建委分别于11月20日、12月28日发函阜新新兴公司，要求阜新新兴公司对D2车库地下二层工程质量问题聘请有资质的检测单位进行检测及加固处理。2016年5月9日，阜新新兴公司与中国建筑科学研究院签订《技术服务合同》，委托中国建筑科学研究院对大唐荣城D2地下车库结构检测鉴定。5月18日，市住建委回复阜新新兴公司：要求阜新新兴公司督促鉴定单位尽快办理入辽备案手续，同时督促阜新新兴公司要求施工、监理单位共同配合，消除质量隐患。6月14日，质监站就大唐荣城项目部分建筑物外墙保温层发生局部脱落的质量问题向阜新新兴公司提出监督意见，并抄送中国新兴公司及阜新市建设监理总公司。同日，市住建委向辽宁省住建厅科技处上报《关于对中国建筑科学研究院入埠备案检测鉴定的初审意见》。6月15日，省住建厅回复市住建委，同意中国建筑科学研究院入埠申请。之后，市住建委两次通知中国建筑科学研究院尽快办理入辽备案手续。6月24日，市住建委在《辽宁省省外建筑工程质量检测企业入省备案登记表》上加注意见：同意中国建筑科学研究院入辽备案。7月14日，阜新新兴公司发函阜新住建委：定于7月21日进场开始进行检测工作。7月19日，市住建委回函阜新新兴公司，同意阜新新兴公司检测鉴定安排。7月20日，中国新兴公司回函质监站，不同意阜新新兴公司单方委托的检测鉴定。同日，市住建委发函阜新新兴公司，要求阜新新兴公司与中国新兴公司尽快就检测鉴定事宜协商解决分歧。
一审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四条”县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理”及第四十三条第一款”国家实行建设工程质量监督管理制度”、第三款”县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理”的规定，被告市住建委具有对其行政区域内的建设工程质量进行监督管理的法定职权。《建设工程质量管理条例》第四十八条规定，县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门履行监督检查职责时，有权采取要求被检查的单位提供有关工程质量的文件和资料、进入被检查单位的施工现场进行检查、发现有影响工程质量的问题时，责令改正的措施。《建设工程质量检测管理办法》第十二条规定，质量检测业务，由工程项目建设单位委托具有相应资质的检测机构进行检测，并当检测结果利害关系人对检测结果发生争议时，由双方共同认可的检测机构复检，复检结果由提出复检方报当地建设主管部门备案。本案中，各方当事人提交的证据显示，针对原告及第三人关于工程提出的问题，被告进行过多次调查、协调和处理，作为建设工程质量的监督管理部门，市住建委已经依法履行了法定职责。故对阜新新兴公司的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告阜新新兴房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告阜新新兴房地产开发有限公司负担（原告已预交）。
宣判后，阜新新兴公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由：1、一审原告请求法院判决被告履行法定职责，行使法定权力，责令施工单位依法、依被上诉人的决定接受对存在质量问题的检测。这属于要求被上诉人履行对建设工程质量责任人的行为履行监督管理的法定职责。但是一审判决中却以被上诉人已经履行了”多次调查、协调和处理”为由，认定被上诉人履行了法定职责而驳回上诉人的诉请。上诉人认为在建设部141号令已经明确建设工程质量检测权的归属情况下，被上诉人有权责令第三人依法接受检测，而不仅仅是协调。事实上被上诉人曾经履行法定职责，要求施工单位接受上诉人的检测。但是后来被上诉人却不执行自己依法、依职权做出的决定，这是被上诉人怠于履行法定职责。2、一审判决适用法律错误。3、一审中，上诉人已经多次向被上诉人举报施工单位的质量违法行为，向被上诉人指出存在的质量问题，且被上诉人已经决定责令施工单位接受质量检测，但是施工单位拒不接受。这种情形足以认定为”发现有影响工程质量的问题”，被上诉人有权”责令施工单位改正拒不接受检测的错误行为”但被上诉人却不履行该职责。综上所述，应当依法查明事实改判。上诉请求：1.判令撤销一审法院作出的（2018）辽0911行初6号行政判决书，依法改判被上诉人履行法定职责，行使法定权力，责令施工单位依法、依被上诉人的决定接受对存在质量问题的检测，包括外墙防火保温层、室内地暖工程、整个工程的混凝土构造柱、地下车库四部分。2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人市住建委二审答辩意见与一审一致，
第三人中国新兴公司陈述意见与一审一致。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，被上诉人市住建委具有对其行政区域内的建设工程质量进行监督管理的法定职权。本案中，针对阜新新兴公司提出的工程质量问题，市住建委进行过多次调查、协调、督促和处理，作为建设工程质量的监督管理部门，市住建委已经依法履行了监督管理职责。市住建委没有强制中国新兴公司接受检测的法定职责。阜新新兴公司的上诉理由和请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人阜新新兴房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长高杰
审判员张铁成
审判员焦海龙
二Ｏ一八年八月二十八日
书记员叶怡