甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘12民终字193号
上诉人（原审原告）代某某，女，生于1989年5月16日，汉族，初中文化程度，农民，现住徽县。
被上诉人（原审被告）刘某某，男，生于1986年3月15日，汉族，初中文化程度，公司职工，现住徽县。
原审第三人王某某，女，生于1984年6月21日，汉族，初中文化程度，农民，现住徽县，系被告刘某某之妻。
上诉人代某某因与被上诉人刘某某变更抚养关系纠纷一案，不服徽县人民法院（2015）徽民初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审经审理查明：2009年6月15日，原、被告在徽县银杏树乡办理了结婚登记，双方于2008年8月11日生育一女孩刘某。2014年l2月8日，原、被告在徽县民政局办理了离婚登记并签订了离婚协议，离婚协议对原、被告婚姻关系的解除、子女抚养、财产分割、债务承担均有约定。2015年6月1日，被告与第三人王某某在徽县民政局登记结婚。第三人王某某与前夫生育两个女孩，一个女孩和第三人王某某共同生活。王某某已经做过绝育手术，无生育能力。2015年8月18日，原告诉至法院要求抚养婚生女刘某，并分割原、被告婚姻关系存续期间的共同财产。
原审法院审理认为：人民法院审理子女抚养问题案件，应当依照婚姻法及有关法律规定从有利于子女身心健康、保护子女合法利益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据上述原则，结合本案，原、被告双方离婚后婚生女刘某随被告生活至今，已形成现有的生活习惯，对现在的生活环境比较熟悉。刘某年幼，她对生活环境有较强的依赖性，从有利于孩子健康成长和学习出发，现不宜变更孩子的生活习惯及生活环境。原告要求变更婚生女刘某的抚养权，但原告并未向本院提供其本人的工作、收入、住房等情况的证据，以证明其具备较好的抚养能力和抚养条件。被告在审理过程中明确表示愿意继续抚养孩子刘某。故对原告请求变更婚生女刘某抚养关系的诉讼请求，本院不予支持。原、被告离婚时签订的离婚协议，是原、被告双方的真实意思表示。原、被告在离婚协议中明确约定了原、被告婚姻关系的解除、子女抚养、共同财产分割、债务承担，因而对原告要求分割原、被告婚姻存续期间的共同财产的诉讼请求，本院应不予支持。据此判决：驳回原告代某某的诉讼请求。
上诉人代某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、本案中上诉人与被上诉人签订的《离婚协议》合法
有效，根据约定孩子刘某的抚养权应当变更至上诉人名下。2014年12月8日，上诉人与被上诉人签订《离婚协议》，约定：婚生女刘某由男方抚养，若男方再婚，女方还是单身的情况下孩子由女方抚养。2015年6月1日，被上诉人再婚上诉人仍然单身，所以，双方应当履行《离婚协议》，将刘某的抚养权变更至上诉人名下。根据规定，离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。离婚协议书则是离婚协议的书面形式，《婚姻登记条例》第11条第3款规定，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。该《离婚协议》签订时，双方具有完全的民事法律行为能力，根据法律法规规定，本案中双方签订的《离婚协议》系双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。二、原审法院认定事实不清，被上诉人举证能力不足，被上诉人并未举证证明两人抚养能力差别的证据。原审法院认为“审理子女抚养问题的案件，应当从有利于子女身心健康、保护子女合法利益出发……原告并未向本院提供本人的工作、收入、住房等情况……，”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案被上诉人要求抚养权的理由是自身经济条件优于上诉人，根据“谁举证谁主张”的法律规定，被上诉人需要在举证中不仅要提供自己生活条件的证据，还要提供上诉人生活条件的证据，上诉人无举证责任。然而，被上诉人只提供了自身生活条件证据，并未提交上诉人没有抚养子女能力的证据。事实是上诉人在本地打工，收入与被上诉人相差无几（该证据在庭后补交），且上诉人父母家是家庭较为殷实的农民。所以，被上诉人并未举证证明两人抚养能力的差别，应当承担举证不能的责任。综上请求二审法院撤销（2015）徽民初字第423号民事判决书，依法改判或发回重审。
被上诉人刘某某二审辩称：一、被答辩人要求变更抚养权无法律依据。对于变更子女抚养关系司法解释有明确的规定。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”被答辩人要求变更孩子的抚养关系不符合上述任何一种情形。因此其请求没有法律依据。二，孩子随答辩人生活更有利于孩子的教育和成长。l、答辩人有固定的住处和收入，有较好的经济条件，能够给孩子提供优越的物质经济基础。答辩人收入较为稳定，妻子王某某在家中全职照看孩子，有充足的时间陪伴照顾孩子。而被答辩人却连一个固定的住处和较稳定的收入都没有，试问，一个连自己生活都没有保障的人，又拿什么来保障孩子的幸福呢？2、双方协议离婚后，孩子现在在徽县实验小学就读且随答辩人及第三人共同生活，彼此之间已有稳定牢固的感情基础，改变现状对孩子显然不利。3、答辩人刘某某与本案第三人王某某结婚，但是王某某己做了绝育手术，再无生育可能。答辩人不可能再有自己的亲生孩子。根据婚姻法的相关规定，一方做绝育手术或已经丧失生育能力，在孩子的抚养权问题上应优先考虑，所以从这方面来说，答辩人也应优先获得孩子的抚养权。4、自双方协议离婚后，根据协议被答辩人应每月支付孩子抚养费300元，但是离婚一年多被答辩人从未支付孩子的抚养费用，这也从一个侧面说明被答辩人根本不具备抚养孩子的能力，而且对孩子缺乏爱。综上被答辩人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审在原审查明事实的基础上，需要确认的事实是：2014年12月8日代某某与刘某某在离婚协议中对孩子抚养约定为“婚生一女刘某由男方抚养；……若男方再结婚，女方还是单身的情况下孩子由女方抚养，若双方都再结婚，孩子可以自愿选择归谁抚养”。本案在二审期间，双方就孩子的抚养权及抚养费、探视权经调解达成协议，但因原审第三人不同意双方达成的调解协议，致调解未果。
本院认为：本案上诉人代某某与被上诉人刘某某2014年12月8日签订的离婚协议并不违反法律规定，应当对双方具有法律约束力，双方应当诚实守信的履行该协议，双方在协议中约定“若男方再结婚，女方还是单身的情况下孩子由女方抚养”；现该变更抚养权的条件已经成就，因此对代某某诉请按该协议约定由自己抚养孩子的请求应予以支持。在二审中，代某某自己陈述孩子由自己抚养后，可以放弃对方承担抚养费，本院予以准许。在诉讼中刘某某主张孩子应当由自己继续抚养，其可以在双方抚养条件发生变更时（如双方约定的均已再婚时）或孩子有认知能力时征求孩子的意见后重新主张变更抚养权，但其现在不同意变更抚养权的理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：
一、撤销徽县人民法院（2015）徽民初字第423号民事判决；
二、婚生女刘某由代某某抚养。
本案二审受理费100元由被上诉人刘某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡喜平
审 判 员 寇彩霞
代理审判员 李秀梅
二〇一六年六月八日
书 记 员 王 颖