山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第455号
上诉人（原审原告）韦薇。
委托代理人宫涛，山东闻远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）世威（威海）南海松涛园置业发展有限公司，住所地威海市文登区小观镇金乡东路南首。
法定代表人许荣芳，董事长。
委托代理人安海军，山东悦海律师事务所律师。
上诉人韦薇因商品房预约合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2014）威文南民一初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月23日，原、被告签订商品房订购协议书一份，约定原告购买被告开发的位于威海市文登区南海新区滨海路东侧11号1单元301号房屋。当日，被告收取原告定金1000元，其中就定金的约定：本协议签订时，原告向被告支付定金1000元。双方签订正式的商品房买卖合同后，定金自动转为购房款的一部分；原告承诺在签订定购书后7日内，携本协议到被告售楼处签定由房管局提供的商品房买卖合同、补充协议等合同范本。如原告不能履行本协议确定的义务，视为原告放弃房屋的房号保留权，被告有权终止本协议的履行，并将该房屋另行出售，同时原告已交付的定金不予返还。该协议未实际履行。
2012年10月3日，原、被告再次签订商品房订购协议书一份，购买被告开发的位于文登区南海新区滨海路东侧5号1单元602号房（单价5674.50元、总价款485000元）。当日，被告收取原告定金12000元。其中就定金约定的其他内容同上述协议书的记载内容。同年10月6日、11月19日，原告通过银行转账的方式分别支付被告房款17000元、125000元，共计142000元。原、被告在签订正式合同（即由中华人民共和国建设部监制的商品房买卖合同）的过程中，因原告提出修改、增加合同条款等相关事项，未与被告达成一致意见，导致双方至今未订立前述商品房买卖合同。
原告于2014年11月5日以因被告原因未能订立商品房买卖合同为由诉至原审法院，要求判令被告返还原告房款155000元，并支付利息。被告以双方于2012年10月3日签订的商品房订购协议书实为商品房买卖合同且原告已支付房款155000元，房款不应返还为由提出抗辩。
原审诉讼中，原告主张其法律依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条即“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条即“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。
原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、商品房定购协议书等在案佐证。
原审法院认为，从原、被告于2012年10月3日签订的《商品房定购协议书》中的约定条款可知，其双方之后是按照中华人民共和国建设部监制的合同范本签订商品房买卖合同及其补充协议的，该合同应属格式合同范畴。原告分别于2012年9月23日、10月3日与被告签订商品房订购协议书时交纳的定金共计13000元，属立约定金。合同法规定采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。据此，虽然其双方未能订立上述格式合同，但是原告于2012年10月3日与被告签订商品房定购协议书后已累计交纳了房价款142000元，且因其双方皆认可前述立约定金13000元已转为房价款的事实，此种情形在事实上应属被告已接受了原告给付房款的义务，故原、被告间的房屋买卖合同已成立。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的立法本意是规制定金作为订立商品房买卖合同担保的，因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的定金适用法则；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的立法本意是规制买卖合同中，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的情形。因已认定其双方的房屋买卖合同已成立，其立约定金的担保作用亦当然因此失去效用。故原告的理由，有悖立法本意，不应支持。其双方于2012年10月3日签订商品房定购协议书后，虽因部分合同条款未能达成一致意见以至于未能订立商品房买卖合同，但是根据原告已举现有证据不足以认定被告在此过程中有不履行订立房屋买卖合同义务的行为。原告的主张，证据不足，不予支持。综上所述，原告之诉讼请求，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告韦薇要求被告世威（威海）南海松涛园置业有限公司返还房价款155000元及利息的诉讼请求。案件受理费1700元，由原告韦薇负担。
宣判后，上诉人韦薇不服原审法院判决，向本院提起上诉称，双方当事人之间签订的商品房定购协议书不具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，系预约合同。且双方当事人因被上诉人提供的合同条款不合理而未在预约合同约定的期限内就本约合同的条款协商一致并签订本约合同，上诉人亦仅预付了485000元房款中的一小部分即定金13000元及142000元首付款，其余房款尚待签订本约合同后以按揭贷款方式支付，故上诉人未履行其主要义务，不能认定双方当事人之间的房屋买卖合同已成立。未能订立本约合同的责任在被上诉人，退一步讲，即使双方对合同主要条款无法协商一致，均不存在违约的情况下，被上诉人亦应在本约合同无法订立时返还上诉人已付款额155000元及利息。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人世威（威海）南海松涛园置业有限公司答辩称，案涉商品房定购协议书对商品房买卖合同的主要条款均已列明，符合订立商品房买卖合同的要件，此后上诉人支付了定金13000元及购房款142000元，已经构成对商品房买卖合同主要义务的实际履行，被上诉人亦接受该款项，双方当事人之间的房屋买卖合同已成立。且被上诉人为与上诉人订立商品房买卖格式合同亦作出积极努力，但被上诉人因为房价下跌而拒绝履行预约合同义务，违反合同法的精神。请求依法驳回上诉，维持原判。
案经二审审理查明，双方当事人于2012年10月3日签订商品房定购协议书一份，约定上诉人自愿订购被上诉人开发建设的位于南海新区滨海路东侧5号1单元602室，用途为居住，建筑面积为85.47平方米，该商品房单价5674.50元／平方米，总价款为485000元。本协议签订时，上诉人向被上诉人支付定金13000元，在双方签定正式的商品房买卖合同后，上述定金自动转为购房款的一部分。上诉人承诺在签订定购书7日内，携本协议到被上诉人售楼处签订由房管局提供的《商品房买卖合同》、《补充协议》等合同范本。如上诉人不能履行本协议书确定的义务，视为上诉人自行放弃该房屋的房号保留权，被上诉人有权终止本协议的履行，并将该房屋另行出售，同时上诉人已交付的定金不予返还。同日，上诉人出具承诺函一份，承诺其于2012年10月3日采取按揭贷款的方式购买被上诉人开发的案涉房屋，所购房产总房款共计485000元整，上诉人签订合同当日应支付30000元整，现已支付13000元，剩余首付款17000元，应于2012年10月5日前付清，剩下首付款于2012年11月20日前交清。若逾期未予支付，上诉人自愿将按总房款每天百分之一作为违约金支付被上诉人，若逾期仍未支付，上诉人自愿将已支付购房款作为违约金给被上诉人，以上违约金被上诉人有权直接从上诉人已付购房款项中扣除且不再另行通知，同时此房被上诉人有权对外另行销售，上诉人同意无条件配合被上诉人办理此房另行销售给他人的所有手续。在上诉人给付被上诉人定金13000元及房款142000元后，双方针对本约合同的订立问题多次通过发电子邮件、发函等方式进行磋商，但最终未订立本约合同。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，商品房的认购、订购、预订等协议只有在具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的情形下，才应被认定为商品房买卖合同。但案涉定购协议书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房价款的付款方式及付款时间、商品房交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等商品房买卖合同的主要内容，且案涉定购协议书中明确约定该合同为预约合同，需双方共同在约定期限内签订本约合同。据此，虽然上诉人已交付了部分购房款，但案涉定购协议书不能认定为商品房买卖合同，其性质应为商品房预约合同。被上诉人主张该定购协议书具备了商品房买卖合同的主要条款，与事实不符，本院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定，仅适用于当事人意思表示已经达成一致，合同的内容已经确定，仅仅在合同形式上未完成的情形，而不适用于预约合同。因双方未就商品房买卖合同的主要条款协商达成一致，合同内容亦未完全确定，尚需进一步磋商，即《中华人民共和国合同法》第三十七条适用的前提条件尚不成就，此情形下司法机关不能强制当事人缔约，亦不能自行为双方当事人设定具体的权利与义务，原审法院以该条法律规定为依据认定双方当事人之间的房屋买卖合同已成立，属适用法律错误，本院予以纠正。被上诉人主张双方当事人之间的房屋买卖合同关系已经成立，于法无据，本院不予采纳。
被上诉人提供的商品房买卖合同及补充协议中有多条可供选择及内容有待双方协商的条款，双方历经多次协商未达成一致意见，系因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，案涉定购协议书即商品房预约合同之目的已无法实现。并且从双方当事人往来协商的函件及电子邮件内容看，上诉人与被上诉人已开始对退还或是没收已支付购房款的事宜进行协商，由此可证实自2013年8月20日后，双方当事人已经就解除案涉定购协议书达成一致，故案涉定购协议书事实上于诉前已经解除。预约合同解除后，被上诉人占用上诉人支付的定金13000元及上诉人为履行本约合同先行支付的购房款142000元，已无合法根据，应予返还，并应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率向上诉人支付占用购房款期间的利息。上诉人诉请被上诉人返还已支付的定金13000元、购房款142000元及相应利息，有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人诉请被上诉人支付定金13000元的相应利息，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人之部分上诉请求，合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销威海市文登区人民法院（2014）威文南民一初字第222号民事判决；
二、被上诉人世威（威海）南海松涛园置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人韦薇定金13000元；
三、被上诉人世威（威海）南海松涛园置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人韦薇购房款142000元及利息（以17000元为本金，自2010年10月6日起至2012年11月18日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付；以142000元为本金，自2012年11月19日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。
四、驳回上诉人韦薇的其他诉讼请求。
如果被上诉人世威（威海）南海松涛园置业有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1700元，二审案件受理费3400元，均由被上诉人世威（威海）南海松涛园置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 蒋 涛
代理审判员 侯善斌
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 刘双双