广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第682号
上诉人（原审被告）：广东利海集团有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：谢海榆。
委托代理人：余世冰、吴文君。
被上诉人（原审原告）：刘君，住广州市越秀区。
委托代理人：卢泓、谢巧灵。
上诉人广东利海集团有限公司（以下简称利海公司）因与被上诉人刘君商品房预售合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘君、利海公司签订《广州市商品房买卖合同》，约定刘君向利海公司购买位于海珠区赤岗轻工部甘科所原生活区地段利海假日轩第104号106号7层703号房，房屋地址海珠区华怡路104号、106号（104号106号）703房，总金额1453038元；（第二十一条）利某公司应在该商品房项目建设工程规划验收合格之日起90日内，申请该商品房项目的房地产初始登记；双方同意选择刘君委托利某公司办理方式为刘君办理《房地产权证》：利某公司应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为刘君办妥产权登记，并将以刘君为产权人的房地产权证交付刘君；（第二十二条）如因利某公司未履行相关义务造成刘君不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，利某公司应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向刘君支付违约金；逾期达到120日的，则刘君有权在该120日届满之日起半年内解除合同；刘君要求继续履行合同的，合同继续履行，利某公司应当自逾期之日的次日起至刘君实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.05%的标准向刘君支付违约金；等。合同附件七补充协议第九条约定，如利某公司已于商品房交付使用后210个工作日内向产权登记机关提交办理产权登记手续所需资料，而因产权登记机关的原因未能办妥产权登记的，利某公司不承担责任；等。合同签订后，刘君依约支付了合同约定的全部房款。2012年，双方对面积差房款进行了结算，刘君支付了补面积差房款4758元给利某公司。利某公司于2013年11月20日向刘君交付涉案房屋的房地产权证。双方确认刘君于2012年7月1日收楼，并确认办理房产证的210个工作日期限届满之日为2013年5月6日。
利某公司为证明其主张而提供了如下证据：
1、初始登记入案表《受理回执》，证明利某公司在2012年7月17日已经依约申请该商品房项目的房地产权初始登记，房管局也承诺于2012年8月28日可领证，但实际出证时间为2013年5月17日。
2、《法人或其他组织新建房屋初始登记》，拟证明利某公司提交初始登记的材料与法定一致，而且法律规定办证期间为收件之日起30个工作日。
3、房地产登记簿查册表，证明房管局在2013年5月9日才完成初始登记。
4、广州市重申商品房契税方式的公告，证明契税的缴纳主体为购房者，为其自行申报，并且仅需要凭商品房买卖合同、购房发票以及有效身份证件即可缴纳契税。
5、房屋面积测量成果报告书，证明利某公司在2012年5月8日已经完成房屋面积实测，一直为办理产权证作准备。
刘君质证意见如下：对证据1真实性没有异议，但是对证明内容有异议；证据2很难确认其真实性，而且相关政策应该以《广州市城镇房地产登记办法》为准；对证据3，利某公司所说的证明内容根本不成立，办理初始登记的主体是利某公司而不是房管局；证据4的真实性难以确认；对证据5的真实性没有异议。
诉讼中，刘君明确其诉请的违约金是从2013年5月7日起计至2013年11月20日止，每日按总房价1457788元的万分之五计算。
刘君以利某公司并没有按合同第二十-
条的约定在该商品房交付之日起的210个工作日内到房地产登记机构为刘君办妥产权登记，并将以刘君为产权人的房地产权证交付给刘君为由，于2014年5月13日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、利某公司支付因逾期为刘君办妥房产证的违约金147235.78元；2、本案诉讼费由利某公司承担。
利某公司辩称：刘君的诉讼请求没有事实依据，请求法院驳回。理由如下：第一，房管局未按承诺出具初始登记，其耽误的2012年8月29日至2013年5月17日的8个月时间不应当计入办证期间，利某公司不应当承担相应的责任。根据法律规定，办理房屋初始登记的法定期限为30个工作日，利某公司在商品房买卖合同中设定办理产权证期限时是以该法定期限合理设定的，故设定为交付之日起的210个工作日的合理期间，但是现房管局没有在法定期间也就是《收件回执》上载明的在2012年8月28日前出具房屋初始登记证明，甚至在210个工作日届满之时也未出具，该耽误的期间已经远远超出利某公司设定的合同办证期间，而且该期间并非利某公司导致，不能由利某公司承担责任。关于刘君认为是由于利某公司提交资料不齐全，而导致迟延初始登记的问题，利某公司回应几点：第一，根据交易规则，在申请人提交资料不齐全的情况下，房管局不会收件，更不会将该时间登记入案，即使利某公司真的存在第一次提交料不齐全的情况，房管局在发现后，也会因回执上记载了领证时间而将原回执予以撤销并重新出具新的回执；第二，利某公司提交的受理回执上载明的收件资料与利某公司提交的《法人或其他组织新建房屋初始登记》所列明的收件资料一致，表明利某公司不存在遗漏资料，如刘君认为我方存在迟延，应当由其承担举证责任，因房管局原因导致未在210个个工作日办证的责任不应当由利某公司承担；第三，涉案合同关于迟延办证的违约条款约定不合理，应当予以调整。涉案合同为房管局设定，关于迟办证的违约责任是未经双方一致协商而统一制订的，其没有根据实际情况及造成的损失笼统约定违约责任加重了利某公司一方的责任，且涉案房屋已经办理抵押登记，不具备转让、融资抵押的功能，应按照商品房买卖合同纠纷解释第18条的规定予以调整。根据买卖合同22条的约定，如果因利某公司原因导致迟延办证120天的，刘君有权解除合同并要求支付房价款10%的违约金，解除合同是最严重的违约行为引起的违约责任，其违约金上限为房价款的10%，故即使利某公司存在逾期办证，当刘君选择继续履行合同，且在刘君没有举证证明其实际损失的情况下，违约金也不应超过房价的10%。利某公司一直以来都有积极履行办证义务，本案中利某公司在2012年7月17日申请办理初始登记，在2013年5月17日取得初始登记后即在2013年9月25日申请办理涉案房屋的产权登记，该期间仅仅为两三个月，利某公司并没有怠于履行合同，故刘君的诉讼请求没有事实依据，请求法院予以驳回。
原审法院认为：刘君、利海公司签订的《广州市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同，当事人均应切实履行。
合同约定，利某公司应在该商品房项目建设工程规划验收合格之日起90日内，申请该商品房项目的房地产初始登记；双方同意选择刘君委托利某公司办理方式为刘君办理《房地产权证》：利某公司应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为刘君办妥产权登记，并将以刘君为产权人的房地产权证交付刘君；如因利某公司为履行相关义务造成刘君不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，逾期达到120日的，刘君要求继续履行合同的，合同继续履行，利某公司应当自逾期之日的次日起至刘君实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.05%的标准向刘君支付违约金。利某公司于2013年11月20日才向刘君交付涉案房屋的房地产权证，违反了双方的约定，已构成违约，应承担违约责任。利某公司以其是因产权登记机关的原因而未能依约办妥产权登记为由要求免责，其抗辩意见缺乏事实和法律依据，对此原审法院不予采纳。刘君要求利某公司每日按1457788元的万分之五的标准支付从2013年5月7日起至2013年11月20日止的迟办证违约金，并无不当，原审法院予以支持。利某公司提出合同第二十二条违约责任的约定过高，要求予以调整的抗辩意见依据不足，原审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：利某公司在本判决生效之日起十日内，向刘君支付从2013年5月7日起至2013年11月20日止的迟办证违约金144321元（每日按1457788元的万分之五的标准计算）。受理费3186元，由利某公司负担。
判后，上诉人利某公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。体现在：1、房屋初始登记是办理涉案房屋产权证的先行条件，未出具之前不能办理。2、我方设置的合理办证期间，是根据法律规定的房屋管理局办理登记的期间设置的。因法律规定房管局出具初始登记的时间为我方提交资料的30个工作日内，故我方才将办证期间设置为房屋交付后的210个工作日，这是我方可预见的法律依据，如果法律规定期间为一年或者更长的，我方必定会调整办证期间，而不是在合同约定办证期间届满后房屋初始登记仍未出具。3、我方已经提交了完备的资料，房管局未在法定期间内出具初始登记，产生的责任不应由我方承担。我方已经提交相关证据证明于2012年7月17日递件给房管局，房管局承诺在2012年8月28日出具，但实际其在2013年5月9日才完成初始登记，致使我方在5月17日才能将初始登记证明给刘君，这种情况非我方可以控制。4、原审法院没有对刘君的实际损失进行查明，案涉房屋已经办理了抵押登记，不具备转让、融资、抵押功能，且刘君的现住址即为案涉房屋，是为生活所居住，不是用于交易，因此刘君并没有因为延迟办理房产证的时间而导致任何损失。二、原审法院判决适用法律错误。1、根据双方签订的《商品房买卖合同》第22条及附件七第九条的约定，延迟出具产权证是房管局的行为导致，我方可以免责。2013年9月27日刘君购买的涉诉房屋已经由广州市房屋管理局出具《广东省房地产权证》，即登记备案，刘君在法律意义上实际取得产权证，书面形式的房产证交付并不影响其权利的取得。故我方不应当承担2013年9月27日至2013年11月20日期间的违约责任。2、延迟办证并没有给刘君带来实际的损失，因此涉案合同约定的违约金过高，法院应予以调整。综上，请求本院：1、撤销（2014）穗海法民三初字第691号民事判决，驳回刘君的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由刘君承担。
刘君二审答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。利某公司没有及时取得初始登记产权证造成我方未能按合同约定取得产权证，属于违约行为，尽管利某公司陈述其已经向房管部门提交了材料，但提交材料不等于办妥初始登记事项，利某公司作为开发商应知悉办证的所有所需资料，其延迟办证理应承担责任。
经查，原审法院查明事实无误，本院依法确认。
本院认为：二审争议焦点为：1、利某公司应否承担延迟办证的违约责任；2、延迟办证违约金应否调整。
关于违约责任的承担。根据双方合同第二十一条的约定，利某公司应在涉案商品房项目建设工程规划验收合格之日起90日内申请初始登记，在房屋交付之日起210个工作日内为刘君办妥产权登记并将房地产权证交付给刘君。现涉案房屋于2012年7月1日收楼，即利某公司最迟应于2013年5月6日交付房产证给刘君，而利某公司实际向刘君交付房产证的时间为2013年11月20日，明显超出约定的时间范围。利海公司抗辩是由于房管局的原因导致延迟办理初始登记致使延迟交付房产证，但结合双方在合同中所处的地位，利某公司作为开发商理应知悉提交办理初始登记需要的全部资料，并预留合理的期间办证，因其自身原因导致延迟到2013年9月27日才办理完毕初始登记，并延迟交付房产证给业主，应按合同约定承担相应的违约责任。利某公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
关于违约金应否调整的问题。首先，双方在合同第二十二条中约定利某公司如未能按合同规定的期限办妥房产证，每日按总房价款0.05%的标准向刘君支付违约金。该约定是双方真实的意思表示，对于双方当事人均具有约束力。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应的相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定可知，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益的损失，因此，在判断违约金高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。现利某公司上诉认为并未给刘君造成任何的损失而要求免责，缺乏法律依据，其要求调整违约金的数额，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3186元，由上诉人广东利海集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
代理审判员 黄春成
代理审判员 陈慧芳
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 原 炜