四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第1038号
上诉人（原审原告）李小红，女，1972年5月22日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。
委托代理人周文才，四川法典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都九天建设工程有限公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人张明生，董事长。
委托代理人邓恒，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都聚商投资有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人沈海峰，董事长。
委托代理人成凯，四川川达律师事务所律师。
原审第三人陈开俊，男，1963年5月26日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。
上诉人李小红因与被上诉人成都九天建设工程有限公司（以下简称九天公司）、成都聚商投资有限责任公司（以下简称聚商公司）、原审第三人陈开俊追索劳动报酬纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第2623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月30日对本案公开开庭进行了审理。上诉人李小红及其委托代理人周文才，被上诉人九天公司的委托代理人邓恒，聚商公司的委托代理人成凯，原审第三人陈开俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，九天公司系经营房屋建筑工程等业务的有限责任公司，聚商公司系经营项目投资等业务的有限责任公司。九天公司自述其为成都市龙泉驿区龙华新居工程二期C区工程建设项目的总承包方，并将该项目C区3#、4#楼的土建和水电安装工程分包给了案外人邓显云。2010年10月18日，邓显云与陈开俊签订《内外墙乳胶漆工程承包合同》，约定将案涉龙华新居工程二期C区4号楼内外墙乳胶漆工程分包给陈开俊。2011年8月12日，邓显云出具《委托书》，载明“委托聚商公司、九天公司龙泉分公司支付龙华新居工程二期C区4#楼涂料工程分包人陈开俊1408815元。”2013年12月26日，陈开俊出具《委托书》，载明“委托聚商公司、九天公司龙泉分公司将应支付龙华新居二期C区4#楼涂料工程分包人陈开俊（身份证号码：）的涂料余款直接支付给沈中秀（身份证号码：）”。
李小红与九天公司、聚商公司、陈开俊因追索劳动报酬纠纷，李小红于2014年7月8日向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以不属于受理范围为由，决定不予受理，并于2014年7月24日向李小红送达了《不予受理通知书》。
另查明，李小红与九天公司、聚商公司之间未签订书面劳动合同；李小红受第三人陈开俊雇佣进行了涂料作业。
李小红诉至原审法院请求判令：一、九天公司支付李小红工资41600元，聚商公司承担连带责任；二、该案诉讼费由九天公司、聚商公司承担。
原审法院认定上述事实，主要采纳了工商信息、邓显云、陈开俊分别出具的《委托书》、《内外墙乳胶漆工程承包合同》以及当事人陈述等证据。
原审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织等用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同或虽未签订劳动合同但存在事实劳动因素，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，在用人单位领取报酬并由劳动法律规范调整所形成的法律关系。追索劳动报酬纠纷是指劳动者与用人单位在履行劳动合同期间，因劳动报酬所发生的争议，故追索劳动报酬的前提条件是劳动者与用人单位之间建立了劳动关系。该案中，李小红不受九天公司、聚商公司的管理，其从事的内外墙涂料作业也并非九天公司、聚商公司安排的工作，李小红与九天公司、聚商公司之间不存在劳动关系，李小红要求九天公司支付工资，聚商公司承担连带支付责任，并无事实、法律依据。因李小红主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致，经原审法院释明后，李小红仍坚持诉讼请求，应承担举证不能的不利后果，对李小红的诉讼请求，原审法院不予支持。李小红可另行主张权利。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回李小红的全部诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由李小红负担。
宣判后，原审原告李小红不服判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判九天公司、聚商公司连带支付李小红劳动报酬41600元。其主要上诉理由为：1、原审法院认定九天公司将龙泉驿区龙华新居工程二期C区工程分包给案外人邓显云，李小红受陈开俊的雇佣进行涂料作业属于认定事实错误。根据邓显云与陈开俊签订的分包合同显示，邓显云是九天公司的项目经理，九天公司并未提交任何证据证明其与邓显云签订了分包合同，即使九天公司与邓显云签订了分包合同也违反法律法规的禁止性规定，是无效的。陈开俊没有从事建筑劳务工程分包的资质，没有雇佣劳务人员的合法资格，原审认定李小红受陈开俊的雇佣是违反法律法规禁止性规定的认定，属认定事实错误。2、九天公司与李小红之间存在事实上的劳动关系，九天公司是李小红的法定用工单位。九天公司、聚商公司没有与李小红签订书面劳动合同，应当依法直接支付李小红劳动报酬。3、原审法院适用法律错误。本案是追索劳动报酬纠纷，应当适用劳动法、相关行政法规和部门规章的规定，而不应笼统的适用民法的相关规定。
被上诉人九天公司答辩称，涉案工程是九天公司发包给邓显云的，邓显云是分包人，不属于九天公司的员工，邓显云对外签订合同的行为系个人行为。九天公司没有与陈开俊签订过任何书面合同，也没有授权陈开俊雇佣任何人员。李小红提交的证据不能证明其为九天公司工作过或提供劳务，九天公司与李小红间没有管理与被管理的关系，九天公司没有安排过李小红从事涂料工作，也没有向李小红支付过报酬，双方间不存在劳动关系。李小红的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人聚商公司答辩称，聚商公司与李小红间不存在劳动关系，李小红追索劳动报酬缺乏基本的证据。李小红混淆了劳动关系和劳务关系的基本认定。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈开俊答辩称，其与邓显云是同学关系，邓显云当时在九天公司当项目经理，邓显云找到自己让其找一批涂料工去做工，自己与邓显云签订了合同，相应的工程款是九天公司打到自己个人账户上。
本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查明，一审庭审中，陈开俊陈述其从邓显云处分包工程，分包的系龙华新居二期C区内墙和外墙涂料部分，其和沈中秀一起承包，雇请了包括李小红在内的20多个人做工程。
本院认为，李小红主张其与九天公司建立了劳动关系，并要求九天公司支付劳动报酬，聚商公司承担连带责任。根据本案查明的事实，案外人邓显云与陈开俊签订《内外墙乳胶漆工程承包合同》，约定将龙华新居工程二期C区4号楼内外墙乳胶漆工程分包给陈开俊，陈开俊雇请李小红从事涂料工作。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，九天公司认可其系龙华新居工程二期C区工程的项目总承包方，虽然李小红系受陈开俊的雇请从事涂料工作，但陈开俊并不属于九天公司的员工，其雇请李小红的行为不能视为履行九天公司的职务行为。同时，李小红也并未举证证明其需要接受九天公司的工作安排和管理，需要遵守九天公司人事、劳动纪律等方面的管理和考核以及九天公司需直接向其支付劳动报酬。李小红与九天公司间的关系并不符合建立劳动关系的实质要件，双方也并无建立劳动关系的合意。本案中，李小红与九天公司间并未建立劳动关系。至于本案案外人邓显云是否系九天公司的项目经理以及邓显云与陈开俊签订的《内外墙乳胶漆工程承包合同》是否有效均不影响李小红与九天公司间未建立劳动关系的认定。因李小红主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致，经原审法院释明后，李小红仍坚持诉讼请求，原审法院驳回李小红的诉讼请求是正确的。李小红基于其与九天公司建立了劳动关系为由要求九天公司、聚商公司支付劳动报酬的理由不能成立，本院不予支持。若李小红在龙华新居工程二期C区工程从事涂料作业而未获得报酬，李小红可依法另行主张权利。
综上，上诉人李小红的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式按一审判决执行；二审案件受理费10元，由李小红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建凯
代理审判员 梁 楷
代理审判员 苟 峰
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 刘 杨