天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第644号
上诉人（原审被告、反诉原告）杨代坤。
委托代理人刘伟，天津本源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）天津市靖凯建筑有限公司，住所地天津市滨海新区大港胜利街胜利里东侧。
法定代表人陈金榜，总经理。
委托代理人侯瑞雨，天津勤达律师事务所律师。
上诉人杨代坤因与被上诉人天津市靖凯建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨港民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年8月26日受理后，依法组成合议庭于2014年9月28日公开开庭进行审理。上诉人委托代理人刘伟，被上诉人委托代理人侯瑞雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2011年原告自天津京铁房地产开发公司承包了天津市大港港东新城福渔园三期49#至74#住宅楼的施工工程。2011年5月5日，原告所属第七分公司与被告签订工程施工协议书一份，约定：原告将其承包的福渔园三期住宅楼中的63#、64#、68#、69#住宅楼项目转包给被告施工，四栋楼工程总面积5462.12平方米，平米造价包干费1470元／平方米（其中桩基础不含，现场正负零回填土由原告负责），合同价款8029316.4元。合同签订后，双方按照约定履行各自义务。施工中存在增项部分，其中住宅楼的四层和坡屋顶之间（即阁楼部分）原图纸设计是封闭的，后设计变更为预留开口，被告按变更图纸进行了施工。2012年5月25日该工程竣工，经工程设计、建设、监理、施工四个单位联合验收合格，确认的竣工建筑面积和原设计建筑面积一致。工程结算时，原、被告除对是否应增加计算阁楼部分的建筑面积有异议外，已经协商确定其他增项工程价款为856522.56元。由此，原告应付被告的工程款总额为8885838.96元，原告已付3885000元、原告以两套住房折抵工程款1555986元、为被告垫付人工费及材料款3267954元，累计付款8708940元，余款176898.96元未付。庭审中，原告申请高金惠、刘孟祥、杨文新、袁印友等作为证人出庭作证，证明应付被告的工程款中应扣除7.5%的税款及管理费，故向被告主张多付的工程款。
经查，2012年8月1日原告与建设方天津京铁房地产开发公司签订了福渔园三期49#至74#住宅建设工程结算审定书，内容为49#至74#楼总平面积44339.72平方米（四层带阁楼，阁楼不计面积），中标价格为80052564元，核减价（建设单位指定去项及甲控材料递减部分）为12123366.24元，合同内价款为6792919.76元。依此核算每平方米单价为1532元，并非被告所述的每平方米2364元，较原告转包被告的单价1470元，差额62元。2011年至2012年原告已向天津京铁房地产开发公司开具了72000000元的建筑业统一发票，依法缴纳了税款。
另查，天津市城乡建设和交通委员会建筑（2011）265号文件规定：天津市建设工程税金的计取税率为3.44%（不在市区），自2011年2月1日起实行。
上述事实，有原告当庭出示的工程施工协议书、原告与建设方签订的建设工程施工合同、《工程施工中标通知书》、《福渔园三期工程63#、64#、68#、69#楼建结施工图》、被告向原告出具的收到工程款的收据（含7.5%的扣款）、工程变更结算审核对比表、工程竣工验收报告，被告当庭出示的工程变更图纸、工程变更现场照片、建筑（2011）265号文件、原告与天津京铁房地产开发公司签订的建设工程结算审定书、原告开具的建筑业统一发票、证人证言及当事人当庭陈述等证据予以证实。
原告诉请判令被告返还原告工程款504907.04元。被告提起反诉，要求原告给付被告工程款950674.96元。
原审认为，原、被告签订工程施工协议书，原告将其承包的工程非法转包给未取得建筑施工企业资质的被告施工，违反国家法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条的规定，该转包合同应当无效。合同虽然无效，但工程现已竣工验收合格，双方应当参照合同约定进行结算。双方合同未约定被告应给付原告管理费，原告主张收取被告工程款2%的管理费不符合法律规定，不予支持。关于税款的负担，《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳营业税。”第五条第（三）项规定：“纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额；”本案被告转包原告工程的合同价款为8029316.4元，无争议的增项工程价款为856522.56元，合计结算造价为8885838.96元。比较原告的总承包价格和原告向被告的转包价格，差额仅为62元，被告取得工程款后承担合法的税金较为合理。天津市建设工程税金的计取税率为3.44%（不在市区），被告应担负的税金为295507.41元（8885838.96元÷1.0344×0.0344）。因原告已向建设方开具了72000000元的建筑业统一发票，依法缴纳了税款，又因被告未向原告开具相应的工程款发票，因此双方结算时，原告可以从应付被告工程款中代扣税金295507.41元。至于原告主张从应付被告工程款中扣留2%的企业所得税，于法无据，依法不予支持。被告施工工程的结算造价为8885838.96元，原告实际共付被告工程款8708940元，再扣被告税金295507.41元，原告多支付被告工程款118608.45元（8885838.96元-8708940元-295507.41元），应返还给原告。
关于是否增加计算阁楼建筑面积问题。本案工程的四层和坡屋顶之间原图纸设计为全封闭，后变更为开口，因此增加的工程量，双方在结算时原告已给被告计付了相应的工程增项工程价款。本案工程，原、被告约定的建筑面积与原图纸设计的建筑面积及工程竣工验收的建筑面积均一致，被告主张结算时增加计算阁楼建筑面积，无事实及法律依据，故对被告要求原告给付工程款950674.96元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杨代坤于本判决生效之日起十日内返还原告天津市靖凯建筑有限公司工程款人民币118608.45元；二、驳回反诉原告（被告）杨代坤的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4425元、保全申请费3270元，合计人民币7695元，由原告负担5887元，由被告负担1808元，被告负担部分，于本判决生效之日起十日内直接给付原告。反诉案件受理费人民币6800元，由反诉原告（被告）负担。
一审宣判后杨代坤不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求，支持其在原审的反诉请求。主要理由是依据《中华人民共和国营业税暂行条例》及实施细则规定，涉案工程以被上诉人的名义施工，纳税义务依法应由被上诉人承担。被上诉人非法转包，其取得工程款差价没有法律依据。双方订立的合同以平米单价而不是以工程量计算工程款，施工平米数决定工程款数额。依照《建筑工程建筑面积计算规范》及《天津市房屋面积测算技术规范》的规定，应增加计算阁楼面积52638平方米。
被上诉人天津市靖凯建筑有限公司辩称，楼阁的变化没有造成建筑面积的增加，反而造成了建筑面积的减少。房产公司从设计、施工、竣工验收测量整个建筑面积一致未发生变化，上诉人主张增加面积工程款不应支持；合同约定的综合单价已经包含税款，营业税应由上诉人承担。被上诉人替上诉人纳税应当扣除。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理，查明的案件事实与原审相同。
本院认为，上诉人不具有建筑施工企业资质，被上诉人将其承包的工程转包给上诉人，违反法律规定，原审认定双方订立的转包合同无效，正确无误。工程现已竣工验收合格，双方应参照合同约定进行结算。
关于是否计算阁楼面积问题，双方约定的四栋楼施工总面积为5462.12平方米，工程由原设计的四层和坡屋顶之间全封闭变更为预留进出口，因设计变更造成增加的工程量，被上诉人已经给付上诉人856522.56元，上诉人对此予以认可。该增项款就是设计变更后上诉人增加的施工量，并没有单纯增加施工面积。上诉人主张按《建筑工程建筑面积计算规范》和《天津市房屋面积测算技术规范》，增加计算变更后阁楼的面积，不符合双方约定，不予支持。
关于税款承担问题，缴纳税款是纳税义务人的法定义务。确定纳税义务主体不是人民法院民事案件的审理范围。本案中双方约定的合同价款是否包含税金，属于合同纠纷，应由人民法院管辖。本案双方订立的施工合同约定每平方米造价1470元，该价格是否包括税金，没有明确约定，现双方均主张应由对方承担。对此问题，上诉人未提交证据。被上诉人提供了与高金惠、刘孟祥、杨文新、袁印友、马崇秋、苑金生订立的福渔园三期工程施工协议书和结算单，证明与上诉人同时施工的其他工程队，合同价格均为每平方米1470元，均包括7.5%的税金和管理费。并申请高金惠、刘孟祥、杨文新、袁印友出庭作证。刘孟祥承包施工福渔园三期70-72号楼，高金惠承包施工53、54、59、60号楼，杨文新承包施工51、52、57、58号楼，袁印友承包施工65、73、74号楼。四人出庭均认可每平方米1470元的价格包括税金，即应由承包人承担税金。四位证人与上诉人均是福渔园工程的实际施工人，除承包的楼号不同，合同的其他内容相同。从与被上诉人亲密关系的程度上，四位证人与上诉人相同，不存在利害关系。四位证人出庭作证，认可1470元的每平方米单价包含税金，并按此约定进行了结算，是对自己权益不利的陈述，上诉人没有证据推翻四位证人的陈述，且四位证人之间的陈述无相互矛盾之处，能够证实每平方米1470元的合同价格包含了税金，故本案争议的税金应由上诉人承担。上诉人的上诉请求，事实依据和法律依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2672元，由上诉人杨代坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 安丽霞
审判员 杨宝华
审判员 王 新
二〇一四年十一月十一日
书记员 于明辉
速录员 周晓琳