安徽省无为县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）无民一初字00497号
原告：无为县光舞亮化装饰有限公司，住所地无为县。
法定代表人：胡光武，执行董事。
委托代理人：高光杰，该公司法律顾问。
被告：解正球，男，汉族，住无为县。
委托代理人：蒋志华，安徽点津律师事务所律师。
委托代理人：丁传平（被告解正球的妻子），女，住址同被告。
原告无为县光舞亮化装饰有限公司诉解正球工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告无为县光舞亮化装饰有限公司的法定代表人胡光武及其委托代理人高光杰，被告解正球的委托代理人蒋志华、丁传平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
无为县光舞亮化装饰有限公司诉称：无为县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2012）无劳人仲第029号《仲裁裁决书》认定的基本事实错误，裁决严重不当，损害了原告的合法权益，请求法院判决该裁决书无效，因为该裁决认定被告的劳动能力障碍鉴定没有通知原告，剥夺了原告的相关权利；同时该裁决认定的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等计算标准不当；停工留薪期的确定及待遇不当；食宿费1690元没有依据；交通费1000元明显过高；被告提供服务的皖江加油站均有过错。要求驳回被告的仲裁请求；诉讼费用由被告承担。
解正球辩称：首先，被告的劳动能力鉴定是2012年7月28日由芜湖市劳动能力鉴定委员会依法作出，认定被告劳动功能障碍鉴定为8级伤残。劳动能力鉴定结论通知书系由无为县人力资源和社会保障局医保股分别送达，被告于2012年8月15日签收。无为县人社局同时多次电话通知原告签收，但原告一直借口拖延，2012年8月31日无为县人社局向原告以邮政快递方式寄送。其次，根据原告在仲裁期间提供的《答辩状》、无为县劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》以及被告的《仲裁申请书》来看，无为县劳动人事争议仲裁委员会于2012年9月28日开庭审理了本案，至少表明原告对于被告经鉴定为8级伤残的事实是知道的，其在答辩状中没有提及劳动能力鉴定的程序问题，在仲裁庭审时也只是表示要求重新鉴定，但原告在法定期限内并未提交重新鉴定的申请，故无为县劳动人事争议仲裁委员会于2012年10月23日作出《仲裁裁决书》，于同年11月6日向被告送达。因无为县劳动人事争议仲裁委员会多次通知原告签收《仲裁裁决书》，而原告一再拒绝。2012年11月20日无为县劳动人事争议仲裁委员会经《中国劳动保障报》公告送达了《仲裁裁决书》。由此可见，在本案中，退一万步说，即便无为县人社局医保股将《劳动能力鉴定结论通知书》没有送达原告，但原告在仲裁开庭时已对《劳动能力鉴定结论通知书》予以质证并表示重新鉴定，说明原告完全有时间、有条件行使重新鉴定的救济权利，但原告仍然没有依法行使。再次，《工伤保险条例》第26条：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”据此规定，原告仲裁开庭时表示重新鉴定，但一直未予以申请，显已超过法定15日的申请期限，此其一。其二，根据该条规定，申请再次鉴定的主体是原申请鉴定的单位或者个人，而原告并不是向芜湖市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定的单位，原告即使要求重新鉴定，也没有法律依据。最后，根据《工伤保险条例》第22条规定，职工的劳动能力鉴定就是计算相关工伤待遇的依据，原告诉称劳动能力鉴定不是计算依据，明显不符合《工伤保险条例》的相关规定。本案系工伤保险待遇赔偿，而不是人身损害赔偿，根本无需所谓的伤残等级鉴定。另外关于仲裁裁决的相关标准，被告认为：1、《仲裁裁决书》对被告的一次性伤残补助金以2097元／月计算，符合《工伤保险条例》第64条之规定。原告诉称的所谓工资800元毫无事实根据。2、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金以3049元／月计算符合《工伤保险条例》第37条及安徽省实施﹤工伤保险条例﹥第24条、第25条之规定，应予维持。3、停工留薪期符合医嘱及《工伤保险条例》第33条之规定，合法有据。4、食宿费系法律规定、交通费系实际发生，应予支持。
无为县光舞亮化装饰有限公司为证明其主张，向本院提供了以下证据：1、原告的组织机构代码证、营业执照，证明原告的身份信息及主体适格；2、被告于2011年8月13日所出具的收条，今收到原告的法定代表人2011年2月至2011年7月工资款4000元，证明被告每月平均工资为800元。
解正球对无为县光舞亮化装饰有限公司所提供的证据质证认为，对证据“1”不持异议；对证据“2”真实性、合法性不持异议，但不能证明原告的观点，并不能据此简单折算为被告工资每月为800元。
解正球为证明其主张，向本院提供了以下证据：1、身份证，证明原告的自然情况。2、劳动能力鉴定通知书、答辩状、仲裁申请书、仲裁裁决书，证明被告劳动功能障碍晋8级伤残；原告知道劳动能力鉴定事实；原告要求重新鉴定，但一直未提出鉴定申请。3、原告法人胡广武调查笔录、周俊调查笔录，证明被告工资75元／天，月工资2250元。4、病历、诊断证明，证明被告受伤及医嘱休息6个月。
无为县光舞亮化装饰有限公司对解正球所提供的证据质证认为，对证据“1”无异议。对证据“2”真实性无异议，但原告对仲裁裁决书不服，故提起诉讼。对证据“3”，周俊的调查笔录并不能说明被告的工资到底是多少，且每个月工资并不一样，不是固定工资；胡广武的调查笔录也不能显示被告的月工资，据原告本人陈述，虽然其员工工资75元／天，但并不是每天都做工。对证据“4”真实性无异议，医院诊断证明建议休息6个月与工伤医疗期并不是一个概念，工伤医疗期应当由劳动能力鉴定委员会确认，而不是医院诊断证明中进行建议。
结合原、被告的举证、质证，本院认证如下：1、被告于2011年2月11日进入原告单位工作，双方未签定书面劳动合同，原告未替被告缴纳工伤保险。2、被告于2011年7月2日在被派往皖江加油站工作期间受伤，造成被告按《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级分级》标准为八级伤残。3、被告2011年度的工资应认定为每月2079元（2011年度芜湖市城镇非私营单位在岗职工平均工资为3495.4元／月，因被告的工资低于此标准，应按3495.4元／月×60%）。4、2010年度芜湖市城镇非私营单位在岗职工平均工资为3049元／月。5、根据国务院《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动者构成八级伤残的，从工伤保险基金中支付11个月的本人工资的一次性伤残补助金，第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条、二十五条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：八级伤残为8个月的统筹地区上年度职工月平均工资，；一次性伤残就业补助金的标准：八级伤残为15个月的统筹地区上年度职工月平均工资。6、被告的医疗费783元，食宿费1690元，住院伙食补助费320元，交通费600元，本院应予支持。7、被告的停工留薪期为三个月。8、被告与皖江加油站未建立劳动关系。
经审理查明：被告于2011年2月11日在原告单位从事电工安装工作，双方未签定劳动合同。被告于2011年7月2日在被派往皖江加油站工作期间受伤，造成被告按《劳动能力鉴定
--职工工伤与职业病致残等级分级》标准为八级伤残。
本院认为：被告自2011年2月11日起在原告单位从事电工安装工作，双方虽未签定劳动合同，但已形成事实劳动合同关系。被告于2011年7月2日在被派往皖江加油站工作期间受伤，造成被告按《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级分级》标准为八级伤残。原告对被告的工伤应承担相应的责任。因被告的申请，无为县劳动人事争议仲裁委员会于2012年10月23日作出了仲裁裁决，原告诉致本院，要求驳回被告的仲裁请求，本院不予支持。原告诉称皖江加油站也有过错，但庭审中无证据佐证，本院不予认定。鉴于原、被告已解除劳动合同，依据国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条、二十五条、第二十八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告无为县光舞亮化装饰有限公司自本判决生效日起三十日内，给付原告解正球一次性伤残补助金23067元（2079元／月×11月）、一次性工伤医疗补助金24392元（3049元／月×8月）、一次性伤残就业补助金45735元（3049元／月×15月）、停工留薪期工资为6237元（2079元／月×3月）、医疗费783元，食宿费1690元，住院伙食补助费320元，交通费600元，以上合计人民币102824元。
（上述款项可汇入中国邮政储蓄银行无为县支行，帐号：100502498300019999，开户单位：无为县人民法院）
案件受理费10元，由原告无为县光舞亮化装饰有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
附本判决引用的法律及司法解释原文
审判长 李 平
审判员 汪俊民
审判员 任士贵
二〇一三年八月一日
书记员 张 红
附件：
1、《工伤保险条例》第三十三条、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
2、《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月；一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。
第二十五条：依照本办法第二十三条、第二十四条规定，享受一次性伤残就业补助金的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按下列标准执行：
（一）不足两年的，按全额的60%支付；
（二）不足三年的，按全额的70%支付；
（三）不足四年的，按全额的80%支付；
（四）不足五年的，按全额的90%支付。
第二十八条职工以下工伤待遇由用人单位支付：
（一）停工留薪期护理费；
（二）停工留薪期工资福利待遇；
（三）统筹地区内住院治疗的住院伙食补助费；
（四）统筹地区外就医交通、食宿费；
（五）停工留薪期满后的住院治疗护理费差额部分；
（六）五级、六级伤残职工的伤残津贴；
（七）一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；
（八）法律、法规、规章规定的其他费用。
3、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。