江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民三终字第71号
上诉人（原审被告）济宁天盛化工有限公司，住所地：山东省济宁市金宇路置城国际中心C座703室。
法定代表人龚伟。
委托代理人魏鲁宁，山东文思达律师事务所律师。特别代理。
上诉人（原审第三人）杭州醒治化工有限公司，住所地：杭州市萧山区金城路451号太古广场1幢2703室。
法定代表人陶惠玲。
委托代理人王田民，湖北邵阳律师事务所律师。特别代理。
被上诉人（原审原告）江西博邦生物药业有限公司，住所地：江西省抚州市抚北工业园区。
法定代表人张国琴。
委托代理人熊剑频，江西抚仁律师事务所律师。一般代理。
原告江西博邦生物药业有限公司诉被告济宁天盛化工有限公司、第三人杭州醒治化工有限公司产品侵权责任纠纷一案，原由抚州市临川区人民法院作出（2013）临民初字第1752号民事判决。宣判后，原审被告济宁天盛化工有限公司、原审第三人杭州醒治化工有限公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对该进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月8日，被告济宁天盛化工有限公司（下称天盛公司，需方）与第三人杭州醒治化工有限公司（下称醒治公司，供方）签订产品购销合同，合同约定需方向供方采购草甘膦，≥95%，54吨。2013年3月14日，被告天盛公司（供方）与原告江西博邦生物药业有限公司（下称博邦公司，需方）签订产品购销合同，内容为：“草甘膦的单价为35000／T，数量为10.2T，质量要求为符合国家标准或企业标准，交货地点为：需方仓库，运费由供方承担，验收标准、方法及提出异议期限：货到后需方5天提出质量异议，过期未提视为合格。款到发货，供方提供增值税发票”等。合同签订后，原告博邦公司于2013年3月15日将35.7万元货款汇到被告天盛公司账户，被告承诺一周内到货。因货源紧张，被告天盛公司未及时发货。在原告催促下，被告天盛公司于2013年3月26日书面通知第三人醒治公司发货。2013年3月29日，被告天盛公司委托司机到第三人醒治公司的储运仓库上海中海洋国际集装箱储运有限公司仓库提走15包共9吨“95%草甘膦原药”。该原药规格为每袋600公斤，包装为白色编织袋，外表无任何产品标识，第三人醒治公司储存仓库同时储存与95%草甘膦原药同样包装规格的95%双甘膦。被告天盛公司在未进行货物检测的情况下，直接通过物流于2013年4月5日上午10时左右将上述货物运送至原告仓库。2013年5月，被告天盛公司将未发货的1.2吨草甘膦货款4.2万元退回原告博邦公司。原告博邦公司因经销商催货紧迫，将该批“草甘膦原药”直接投料生产制成30%草甘膦水剂30.2吨，总计2010余件，并将产品销售给省内外20多家经销商，共花费运费11574元。2013年5月初，原告陆续接到经销商反映该批草甘膦水剂打不死草。2013年5月底，经销商反映农户闹事。原告经初步检验，发现被告送来的草甘膦原药含量为0。之后，原告收回经销商尚未销售出去的产品，并承诺给经销商换货或退款。2013年5月27日，原告公司到抚州市公安局临川分局报案。2013年5月31日，抚州市公安局临川分局到原告处从“草甘膦”包装袋残留下的原药中取样7份（每份2克），送至上海市农药研究所鉴定，上海市农药研究所于2013年6月6日作出检验报告，结果为送检样品草甘膦含量为0。2013年6月18日，抚州市公安局临川分局委托中国上海测试中心农药测试点检验，检验结果为送检样品中双甘膦含量为99.3%。经相关部门调处，2013年12月22日，原告博邦公司与经销商袁建平、张国华、罗定华协议，由原告赔偿袁建平、张国华、罗定华79860元作为农户的误工费，并承担更换草甘膦水剂的运费3000元。2013年12月23日，原告博邦公司与经销商福建省顺昌森达农化有限公司协议，由原告赔偿该公司15.5万元作为农户的误工费，并承担更换草甘膦水剂的运费1500元。2013年12月23日，原告博邦公司与经销商南丰县供销物资公司第二综合经营部平金龙协议，由原告赔偿该经营部22万元作为农户的误工费，并承担更换草甘膦水剂的运费1500元。2013年12月28日，原告与经销商九江振兴农资有限公司协议，由原告赔偿该公司44.5万元作于农户的误工费，并承担更换草甘膦水剂的运费5200元。之后，原告按上述协议赔偿各经销商损失共计899860元，承担运费11200元。
原审法院认为，当违约责任与侵权责任出现竞合的情形下，当事人可以最大利益化的原则选择诉讼，本案应根据原告的选择定性为产品责任纠纷。检验机构对提供的7份送检样品检验结果均是草甘膦含量为零，足于证实被告供应给原告的原药根本不是95%草甘膦原药。本案属侵权诉讼，醒治公司在发货时未能提供符合要求的草甘膦原药，与本案的判决结果有利害关系，应列为本案第三人。原告赔偿经销商的损失虽是双方协议的结果，但也是必然存在的，是在当时情形下理性处理问题、避免扩大损失和影响的合理途径。综上所述，被告天盛公司作为产品销售者，因交付产品错误，导致产品不具合同约定使用性能，存在缺陷，造成原告财产损失，根据相关法律规定，应依法承担相应赔偿责任。根据原告提供的证据，能够认定其损失如下：一为购进9吨95%草甘膦原药货款31.5万元；二为销售“草甘膦水剂”的运费为11574元、为赔偿各经销商损失共计899860元，承担退换货运费11200元，合计922634元。损失一是双方在履行买卖合同过程中产生，被告作为销售者未严格执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，将外包装无任何标识、完全不具备合同约定产品使用性能的产品交付给原告，造成原告货款损失和其他损失。根据产品质量法的相关规定，被告应赔偿原告因此产生的全部货款损失。损失二是原告将购进原药投产销售后产生的。原告将草甘膦原药制成草甘膦水剂出厂销售，应在产品销售前进行严格的产品质量检验，但原告未履行产品出厂检验，将完全不具产品使用性能的产品投入市场，存在重大过错，原告自身对销售后造成的损失应承担主要即60%的责任。被告履行标的物错误与原告该部分损失存在因果关系，因此，被告对原告该部分损失应承担次要即40%的责任。第三人醒治公司作为被告的上级经销商，同样存在违反产品验收及产品标识的相关规定，在发货时疏忽大意，混淆发货对象，导致被告履行标的物错误，亦存在过错，其过错行为与被告的过错行为相互作用，共同构成对原告的侵权，因此，对造成原告的损失，第三人醒治公司应与被告天盛公司承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第一款、第八条、第十三条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第（二）项、第三十三条、第四十条的规定，判决如下：（一）被告济宁天盛化工有限公司应在本判决生效后五日内赔偿原告江西博邦生物药业有限公司货款损失315000元。（二）被告济宁天盛化工有限公司应在本判决生效后五日内赔偿原告江西博邦生物药业有限公司其他损失922634元的40%计人民币369053.6元；（三）第三人杭州醒治化工有限公司对被告济宁天盛化工有限公司上述第一、二项应履行的债务承担连带赔偿责任；（四）驳回原告江西博邦生物药业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23300元，诉讼保全费5000元，共计28300元，由被告济宁天盛化工有限公司、第三人杭州醒治化工有限公司负担12905元，原告江西博邦生物药业有限公司负担15395元。
原审被告天盛公司上诉提出：（1）原审判决认定“被告天盛公司作为产品的销售者，因交付产品错误，导致产品不具有合同约定使用性能”没有证据支持。（2）原审判决以上海市测试中心农药行业测试点出具的检验报告作为认定草甘膦含量的证据，违反法律规定。（3）原审判决对超出质量异议期的质量主张进行保护，违反法律规定。（4）原审判决认定的损失，证据不充分。
原审第三人醒治公司上诉提出：（1）原审判决认为“被告误将双甘膦原药当作草甘膦原药交付给原告”与事实不符，证据不足。（2）原审判决认定“草甘膦原药是被告天盛公司直接从第三人醒治公司提货，然后运输至原告仓库”与事实不符，证据不足。（3）本案案由不是产品责任纠纷，而是买卖合同纠纷。（4）被上诉人提供的《检验报告》违反法定程序，其结论无效，法院不应采信。（5）一审法院将上诉人追加为第三人违反法律规定。（6）被上诉人的所谓损失与同案被告和上诉人无关。
二审中各方当事人未提供新的证据。二审对当事人争议焦点的分析与认定：
1、关于上诉人天盛公司是否按合同约定提供合格产品问题。
天盛公司认为，（1）原审判决既没有证据证明天盛公司误将双甘膦原药当作草甘膦交付给博邦公司的证据，也没有证据证明博邦公司收到的货物是95%双甘膦原药。（2）上海市农药研究所的《检验报告》，来源于公安机关办理的刑事案件，未经刑事审判程序确认，其检材数量为2克，而不是国家标准的100克，检材未经双方当事人确认，委托人也不是本案当事人，违反法律规定，不具有证明力。
醒治公司认为，（1）出库单、提货单、提货查询、出仓费明细、货物详情证实同案被告提取95%草甘膦9吨。（2）草甘膦最终抽样少于100克，《检验报告》程序违法，结论无效。
博邦公司认为，从法庭向公安机关调取的《受案登记表》、《鉴定聘请书》、《检验报告》、《立案决定书》、《办案协函》等证据足以证明天盛公司所交付货物草甘膦的含量为零。该批货物的取样及送检均是由公安机关进行的，检验标准并未规定抽样少于100克就不能鉴定，上海市农药研究所是经国家科委批准的权威农药检测机构，其作出的《检验报告》可以作为认定事实的依据。
本院认为，（1）天盛公司和醒治公司提供的购销合同、出库单、提货单、提货查询、出仓费明细、货物详情等，只能证明博邦公司定购草甘膦的数量及天盛公司和醒治公司发出该批货物所办理的手续，并不足以证明天盛公司从醒治公司购进再提供给博邦公司的货物具体是什么。经公安机关提取该批货物的剩余物委托上海市农药研究所进行鉴定，货物草甘膦的含量为零，双甘膦的含量为99.3%，足以证明天盛公司向博邦公司提供的货物为双甘膦，而非草甘膦。该案是由刑转民的案件，在前期刑事侦查过程中，并没有证据表明公安机关收集证据时具有违反法律规定的情形，其获取的证据具有真实可靠性，天盛公司和醒治公司也未提供证据证明公安抽样送检的物品不是他们的供货。（2）公安机关抽样送检的样品数量虽然少于国家标准规定的数量，但检验机构对此未提出异议，也未影响到检验机构对样品的检测，因此，上海市农药研究所作出的《检验报告》可以作为定案依据。
2、关于被上诉人博邦公司的损失及责任分担问题。
天盛公司认为，（1）原审判决没有被上诉人生产的草甘膦水剂打不死草的证据；原审判决将农户的误工费作为损失进行认定超出了造成财产损失法律规定的赔偿范围；赔偿给各经销商损失只有赔偿协议、转账单、收条，没有损失数额的认定标准的依据，根据合同的相对性规则，赔偿协议不能约束双方当事人之外的第三人，不能作为定案依据。（2）博邦公司没有在其承诺的收到货物5天内提出质量异议，该货物应视为合格，原审判决对超出质量异议期的质量主张进行保护，违反法律规定。
醒治公司认为，（1）本案不是产品责任纠纷，而是买卖合同纠纷，将醒治公司列为第三人违反法律规定。（2）博邦公司自己生产的产品造成他人损害，除法定事由外，都应当自己承担侵权责任。博邦公司与其经销商达成赔偿协议不具有客观性，不是判决依据。
博邦公司认为，（1）九江振兴农资公司法人代表陈和平在一审出庭作证时陈述农户普遍反映该批草甘膦水剂打不死草。虽然赔偿金额系由博邦公司与经销商确定，但却是在当时情形下理性处理问题、避免损失进一步扩大的合理途经。（2）天盛公司从醒治公司购进再提供给博邦公司的草甘膦外包装无标识，违反国家规定，现有证据足以证明其草甘膦含量为零，产品质量不符合约定，如仅因超过质量异议期，就罔故事实作出质量符合约定的认定，明显与“以事实为依据，以法律为准绳”的原则不符，天盛公司和醒治公司提供不合格产品，且造成博邦公司财产损失，应当追究产品质量责任。
本院认为，（1）博邦公司与南丰县供销物资公司第二综合经营部、九江振兴农资公司、顺昌森达农化有限公司等赔偿协议中已有关于该批草甘膦水剂打不死草的相关内容，该内容能与该批草甘膦原药草甘膦含量为零的检验结果相一致，足以认定。博邦公司赔偿经销商的误工费只是博邦公司与经销商关于农户财产损失的计算方法，是在当地政府有关部门的协调下，对农户实际使用该农药的用工损失的计算（约6个工作日计1000元），较为合理，可以作为定依据。（2）现有证据足以证明博邦公司所购该批产品，是由天盛公司向醒治公司购买，然后再供货给博邦公司，天盛公司提供无包装标识的产品，也未对产品质量进行检验，误将双甘膦当作草甘膦供货给博邦公司，没有正确履行合同，存在违约。博邦公司将该产品投入生产制成“草甘膦”水剂并销售给各大经销商，因该“草甘膦”水剂不具有应有的功效，致使博邦公司支付巨额赔偿，博邦公司选择侵权之诉，要求天盛公司承担产品质量责任，符合法律规定。醒治公司是天盛公司的供货人，与本案的处理结果存在法律上的利害关系，原审通知醒治公司为本案第三人参加诉讼并无不当。
综上，本院对原审判决采信的证据和认定天盛公司、醒治公司提供的草甘膦给博邦公司造成经济损失的基本事实予以确认。
本院认为，上诉人天盛公司作为产品销售者，未严格执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，将外包装无任何标识、完全不具备合同约定使用性能的产品交付给被上诉人博邦公司，造成博帮公司财产损失，天盛公司应赔偿博邦公司因此产生的货款损失；被上诉人博邦公司将购进的原药投产销售，其应在产品销售前进行严格的产品质量检验，但博邦公司未履行产品出厂检验，将完全不具产品使用性能的产品投入市场，存在重大过错，博邦公司自身对销售后造成的损失应承担主要责任。上诉人天盛公司履行标的物错误与博邦公司该部分损失存在因果关系，因此，天盛公司对博邦公司该部分损失应承担次要责任。综合二部分损失，博邦公司应当承担主要部分，天盛公司承担次要部分。上诉人醒治公司作为上诉人天盛公司的上级经销商，同样存在销售外包装无任何标识、完全不具备合同约定使用性能的产品责任，与天盛公司构成共同侵权，原审依原审被告的申请追加其为第三人参加诉讼并无不当，一审诉讼过程中原审原告对查通知醒治公司作为第三人参加诉讼并无异议，且要求法院依法裁决，醒治公司应当承担连带赔偿责任。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但按不同赔偿比例分段赔偿全案损失不妥，应予更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚州市临川区人民法院作出（2013）临民初字第1752号民事判决中的第（二）、（三）、（四）项。
二、变更抚州市临川区人民法院作出（2013）临民初字第1752号民事判决中的第（一）项，上诉人济宁天盛化工有限公司应在本判决生效后五日内赔偿被上诉人江西博邦生物药业有限公司货款损失315000元的40%计人民币124000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23300元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费33941元，共计62241元，由上诉人济宁天盛化工有限公司、杭州醒治化工有限公司负担22452元，被上诉人江西博邦生物药业有限公司负担39789元。
本判决为终审判决。
审判长 葛 明
审判员 雷 智
审判员 万 燕 飞
二〇一四年十一月四日
书记员 徐平利娜