河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民三终字第670号
上诉人（原审原告）丁桂君，女，1954年12月5日出生。
上诉人（原审被告）平顶山市新华区人民医院。
法定代表人李博华，系该院院长。
委托代理人黄庭杰，男，1952年7月27日出生，系平顶山市新华区人民医院职工。
上诉人丁桂君、平顶山市新华区人民医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服新华区人民法院2014年6月16日作出的（2010）新民初字第490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人丁桂君，上诉人平顶山市新华区人民医院的委托代理人黄庭杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2001年8月8日，丁桂君以腰伴右下肢疼痛三年，加重一月余为主诉入住平顶山市新华区人民医院进行治疗，诊断为腰椎间盘突出症（L5S1）。现病史：1998年因跌坐于硬地而出现腰痛及下肢疼痛，未经治疗，2000年8月份，不明原因疼痛加重，经硬膜外阻滞、药物等治疗而愈。目前，因病情复发，在医院理疗及药物等治疗，效果不佳，发病以来，患者精神较差、饮食及二便正常、睡眠差。既往史：无特殊记载。体格检查：一般检查：T36.1℃，P74次／分，R18次／分，BP14.5／9.5／Pa，（一）神志：清楚；（二）面容：面色苍白，表情痛苦；（三）步态：正常；（四）胸腹部检查：心脏：心率74次／分，心律齐，肺脏：两肺呼吸音清，肝脏：肋下未触及，脾脏：肋下未触及。骨科情况：（一）脊椎（腰段检查）：外形：腰曲变直，L5棘突稍向右偏歪，运动：稍差，压痛部位：L5S1右旁，放射痛：阳性，叩击痛：阳性，腰肌痉挛：无，胸腹垫枕试验：左阴性右阳性，脊柱侧弯试验：左阴性右阳性；（二）臀及下肢检查：压痛部位：右臀中肌，直腿抬高左70度、右45度，加强试验：左阴性右阳性，臀中肌压痛试验：右阴性右阳性，胫神经弹拨试验：右阴性右阳性，肌张力：正常，肌萎缩：无，臀大肌：正常，股四头肌较健侧细OCM，拇趾背伸肌力：左正常右正常屈跖肌肌力：左正常右正常，胫前肌肌力：左正常右正常，痛觉：左正常右稍有减弱，膝腱反射：左正常右正常，跟腱反射：左正常右未叩出，病理反射：左未引出，右未引出。2001年8月11日手术同意书显示：丁桂君术前诊断：腰椎间盘突出症（L5S1），拟行手术名称：微创L5Sl髓核摘除术，该手术同意书经丁桂君亲属丁迁妮签字。2001年8月11日手术记录显示：手术前诊断：腰椎间盘突出证（L5S1），手术后诊断：腰椎间盘突出症（L45、L5S1），手术名称：微创L45、L5S1髓核摘除术。2001年8月24日出院，住院16天。
2005年9月19日经许昌市中心医院CT检查报告单显示：丁桂君L3一4间盘层面可见超出椎体边缘的软组织密度影，硬脊膜囊前脂肪间隙变窄消失；L4一5间盘层面可见超出椎体边缘的软组织密度影，硬脊膜囊前脂肪间隙变窄消失，右侧椎板局限性缺如（术后改变）；L5一S1间盘层面可见向椎体右后缘突出的软组织密度影，硬脊膜囊前脂肪间隙变窄消失。意见：1、L3一4、L4一5间盘膨出；2、L5一S1间盘突出（右侧后型）。
2009年3月20日丁桂君以头痛8年，加重1月入住郑州大学第一附属医院治疗，入院诊断：头沉查因1、多发性硬化；2、神经症。现病史：8年前，无显明诱因自觉头部发沉，有重物压迫感，伴左眼部分视野缺损，腰部发紧，右大拇指麻木，无明显视物模糊无明显头晕、头痛、恶心呕吐。当地医院予以口服维生素B、谷维素近1月，上述症状有好转，后行颈椎、腰椎MRI示未见明显异常（未见单），未予系统诊治。1月前，自觉头沉加重，双下肢有麻木感，右大拇指麻木明显，为求进一步诊治来我院，查骨密度示（09.3.18）：腰脊椎骨中度骨质疏松症．腰椎正位片示：腰椎退行性改变．门诊以”双足麻木原因待查”收入我科。发病来为，神志清，精神可，饮食可，睡眠欠佳，大小便见明显异常，体重无明显改变。经该医院放射检查报告单显示：腰椎序列整齐，生理曲度存在，腰椎椎体周缘见骨质增生影，腰4椎体前下缘见条形骨质增生影，腰4一5、腰5一骸1椎间隙变窄。椎小关节面变尖。治疗经过：入院后完善相关检查，明确诊断，请心理科会诊：考虑躯体形式障碍，给予对症支持治疗。丁桂君于2009年3月31日出院，住院11天。出院情况：神志清、精神可，查体未见明显异常，头沉有所减轻出院诊断：躯体形式障碍。出院医嘱：1、继续服药治疗；2、建议心理科就诊。
2012年7月5日新乡市第一人民医院MR检查报告单显示：腰椎生理曲度存在，椎体序列尚可。腰椎体边缘见骨质增生。L4一S1诸椎间盘T2W1信号降低。L4一S1诸椎间盘向后隆出，硬膜囊呈受压改变。S2水平骸管内见囊性长T1长T2信号影，直径约9.3mm。余脊髓内未明显异常信号影，硬膜囊内未见明显异常信号。
2012年9月17日，丁桂君在郑州市管城区人民医院X射线检查诊断书显示检查结果：L4一5椎体前缘骨质呈唇样改变，L5两侧横突肥大，L4一5、L5S1椎间隙变窄，余未见明显异常征象。意见：1、腰椎退行性改变；2、L4一5、L5Sl椎间盘突出。
2012年10月19日，丁桂君以上腹痛15小时为主诉入住平顶山市第一人民医院，现病史：15小时前无明显诱因出现上腹痛，迷持续性剧痛，向腰背部有放射，不双脚耐受，不能自行缓解，伴纳差、乏力、腹胀、恶心、反酸、嗳气、烧心等；无发热、黄疸、腹泻、气短等。在本院急诊科就诊，应用“654一2针”，效果差，行彩超查示“肝胆胰脾未见占位”，为求进一步诊治，遂以“腹痛待查”为诊断收住我科。发病以来，患者神志清，精神差，饮食夜眠差，小便量少，无大便，体重无明显改变。初步诊断：腹痛待查：1、急性胰腺炎；2、急性胆囊炎。经治疗，丁桂君于2012年10月25日出院，住院6天。
2012年12月3日，丁桂君在河南省夏邑县人民医院MRI检查报告单显示：颈椎生理曲度存在，序列尚可，颈椎诸椎体，椎间盘及椎小关节形态信号未见明显异常，椎管内未见异常信号影。胸椎生理曲度变直，序列尚可。胸椎诸椎体，椎间盘及椎小关节形态信号未见明显异常，STIR序列未见明显异常，椎管内未见异常信号影。腰椎生理曲度存在，序列尚可，腰背部皮下软组织结构紊乱，信号混杂，L4一5及L5一S1椎间盘向后超出椎体后缘，硬膜囊前缘及右侧神经根受压，L5一S1椎间盘水平椎管前后径变窄，L4，5椎体前缘骨质稍变大，椎管内未见异常信号。初步印象：1、颈椎及胸椎MRI平扫未见明显异常；2、L4一5椎间盘膨出；3、L5一S1椎间盘突出继发椎管轻度狭窄；4、L4，5椎体轻度骨质增生；5、腰背部皮下软组织信号混杂，结合病史，考虑术后改变。
另查明，2010年6月28日平顶山市新华区人民医院认为该医院对丁桂君的诊疗没有造成任何损害后果，该医院提供的丁桂君于2001年8月8日住院治疗的（病案号为001839）病历足以证明该医院没有过错，而丁桂君也无证据证明存在损害后果，认为没有必要进行鉴定。2012年2月28日丁桂君申请对平顶山市新华区人民医院的医疗过错及其医疗过错责任比例、伤残等级进行鉴定。2012年5月8日丁桂君申请对其损害后果与平顶山市新华区人民医院的诊疗行为之间有无因果关系、过错责任比例、伤残等级进行鉴定。2012年6月18日原审法院委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，该所于2012年7月15日作出退卷通知书：“贵院委托我中心鉴定的‘患者丁桂君诉平顶山市新华区人民医院医疗损害赔偿责任’一案，2012年7月4日医患双方在我鉴定中心针对平顶山市新华区人民医院所施行的诊疗行为进行了听证，经审查送检材料，结合医患双方听证情况，我鉴定中心查明情况如下：2001年8月8日丁桂君入住平顶山市新华区人民医院，入院诊断：腰椎间盘突出症（L5S1），术前手术同意书记载拟行手术名称为‘微创L5S1髓核摘除术’，而医方2001年8月11日术中实施的手术名称为‘微创L4／5、L5S1髓核摘除术’，可见医方拟行手术名称与实际实施的手术名称不一致，而且术中增加手术部位情况下，未取得丁桂君书面同意，说明医方术中告知义务欠完善。同时查明丁桂君术后及目前无手术造成的损害后果，因此构不成伤残；鉴于考虑丁桂君的家庭客观情况，为不增加其经济负担，我鉴定中心做出退卷处理。”后丁桂君认为新乡医学院司法鉴定中心退卷通知书中查明的“术后及目前无手术造成的损害后果”不客观、不真实，且该退卷通知书中载明的情况的查明已超出该鉴定中心的权限与委托鉴定的内容。遂于2013年3月12日提出重新鉴定的申请，原审法院于2013年4月11日委托南京医科大学司法鉴定所对丁桂君申请的鉴定事项进行了鉴定，该鉴定所于2013年12月3日作出南医大司鉴所（2013）书鉴字第98号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据送检资料，平顶山市新华区人民医院对丁桂君“腰椎间盘突出症（L5S1）”诊断明确，手术治疗可行，但对其腰4一5椎间盘是否存在病变及手术必要未作出解释，亦未见将该病情及时告知患方，存在过失，本次无法作出丁桂君腰4一5椎间盘是否存在手术必要性的判断；2、丁桂君后期腰5骶1椎间盘病情复发主要与自身疾病及术后并发症有关，但不能排除院方上述诊疗不当对其腰4一5椎间盘病情发展存在不利影响，为次要因素，考虑诊疗行为参与度为16％一44%；根据疾病发生发展的病理生理学机制，尚不能认定丁桂君后期头部及腹部病情与平顶山市新华区人民医院诊疗有关；3、丁桂君腰椎间盘突出症构成十级伤残。丁桂君支出鉴定费6340元。
原审认为，丁桂君因病在平顶山市新华区人民医院住院治疗，双方形成了医疗服务关系。根据南医大司鉴所（2013）司鉴字第98号司法鉴定意见，平顶山市新华区医院对丁桂君造成的损害应当承担赔偿责任。根据该鉴定意见书平顶山市新华区人民医院对丁桂君“腰椎间盘突出症（L5S1）”诊断明确，手术治疗可行，但对其腰4一5椎间盘是否存在病变及手术必要未作出解释，亦未见将该病情及时告知患方，存在过失。丁桂君后期腰5骶1椎间盘病情复发主要与自身疾病及术后并发症有关，但不能排除院方上述诊疗不当对其腰4一5椎间盘病情发展存在不利影响，为次要因素，故本院酌定平顶山市新华区人民医院对丁桂君的损害应承担40%的责任。丁桂君的损失为：医疗费5261.75元（2001年8月23日平顶山市新华区人民医院住院费＋2005年9月19日许昌市中心医院的CT检查费）、误工费102213.1元（参照上年度城镇居民可支配收入20442.62元／年×5年＝102213.1元、护理费25379元（参照上年度居民服务业和其他服务业25379元／年×l年＝25379元，根据丁桂君的实际病情，出院后确需要护理，故酌定护理期限为1年）、住院伙食补助费510元（30元／天×17天）、营养费170元（10元／天×17天）、残疾赔偿金40885.24元（参照上年度城镇居民可支配收入20442.62元／年×20年×10%＝40885.24元）、交通费800元、住宿费532元、鉴定费6340元，共计182091.09元。对该赔偿数额平顶山市新华区人民医院应当承担40%的赔偿责任，即72836.44元。因平顶山市新华区人民医院对丁桂君的诊疗行拘存李件失，并造成伤残，给其精神上造成了一定的痛苦，精神抚慰金酌定为5000元为宜，以上共计77836.44元。对丁桂君要求的过高部分不予支持。对丁桂君要求的就诊于郑州大学第一附属医院、平顶山市第一人民医院、中国人民医院解放军第一五二中心医院的治疗费，根据南医大司鉴所（2013）书鉴字第98号司法鉴定意见书“与从疾病发生发展的病理生理学机制，尚不能认定丁桂君后期头部及腹部病情与平顶山市新华区人民医院诊疗有关”，故对该部分医疗费不予以支持。对丁桂君请求的2000年11月17日就诊于平顶山市颈肩腰腿痛医院治疗的费用，因该费用产生于平顶山市新华区人民医院对其造成损害后果之前，故对该部分医疗费不予支持。原审根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条之规定，判决：一、平顶山市新华区人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿丁桂君各项损失77836.44元。二、驳回丁桂君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37950元，丁桂君承担35996元，予以免交，平顶山市新华区人民医院承担1945元。
宣判后，丁桂君、平顶山市新华区人民医院均对一审判决不服，向本院提起上诉。丁桂君上诉称，原审法院严重违反法定程序，未通过鉴定机构出庭接受质询，南京医科大学司法鉴定意见书鉴定的依据不充分不确实，不应作为有效证据使用，应重新作出鉴定。平顶山市新华区人民医院在诊疗过程中存在显著过错行为，应承担全部赔偿责任。请求二审法院查明事实，作出公正合法的判决，赔偿我各项损失300余万元。
平顶山市新华区人民医院上诉称，丁桂君的起诉早已超过诉讼时效，应当驳回丁桂君的诉讼请求。丁桂君系自身疾病住院前所患腰间盘突出症所致，与我院医疗行为无因果关系，我院不应当承担任何医疗赔偿责任。一审法院根据南京医科大司法鉴定所的鉴定意见书比照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级》第十级5项（腰椎间盘突出症未行手术者）之规定，认定丁桂君腰椎间盘突出症伤残程度构成十级残疾，由此可见，其伤残系丁桂君在该院住院前就已经存在十级伤残，与该院医疗行为不存在因果关系，因此该鉴定意见书不能作为定案的有效证据使用。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致外，另查明，一审判决书第3页第16行至第20行“2005年9月19日丁桂君在许昌市中心医院CT检查报告单显示：L3一4间盘层面可见超出椎体边缘的软组织密度影，硬脊膜囊前脂肪间隙变窄消失。L4一5间盘层面可见超出椎体边缘的软组织密度影，硬脊膜囊前脂肪间隙变窄消失，右侧椎板局限性缺如（术后改变）。L5一S1间盘层面可见向椎体突出的软组织密度影，膜囊前脂肪间隙窗台窄消失。”为重复内容。
本院认为，丁桂君是2001年8月8日入住平顶山市新华区人民医院，诊断为腰间盘突出症（L5S1），2001年8月11日进行手术，手术后诊断为：腰椎间盘突出症（L45、L5S1），手术时使用的是微创L45、L5S1髓核摘除术，双方形成了医疗服务关系。2009年丁桂君以其在病历中才发现新华区人民法院应该对其腰5骶1进行手术，但新华区人民医院把手术的位置做错了，却错误的对腰4和腰5实施了手术，导致病情加重，多年卧床不起等为由，提起诉讼的，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条关于：诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算的规定，丁桂君的起诉并未超出法律规定的诉讼时效期间。经查，南京医科大学司法鉴定所是依法成立的司法鉴定机构，本次行使司法鉴定的鉴定人员，均持有司法鉴定人执业证，具备法医病理、法医临床等司法鉴定的资格，鉴定程序合法，因此，该司法所所做出的司法鉴定意见书应当作为合法有效的证据使用，丁桂君要求重新鉴定不符合法律的规定，故此上诉理由本院不予支持。南京医科大学司法鉴定所（2013）司鉴字第98号司法鉴定意见书载明：平顶山市新华区人民医院对丁桂君“腰椎间盘突出症（L5S1）”诊断明确，手术治疗可行；但对其腰4一5椎间盘是否存在病变及手术必要未作出解释，亦未见将该病情及时告知患方，存在过失。丁桂君后期腰5骶1椎间盘病情复发主要与自身疾病及术后并发症有关，但不能排除院方上述诊疗不当对其腰4一5椎间盘病情发展存在不利影
响，为次要因素，考虑诊疗行为参与度为16%一44%。原审
法院基于南京医科大学司法鉴定所（2013）司鉴字第98号司法鉴定意见书给出的诊疗行为参与度，判决酌定平顶山市新华区人民医院对丁桂君的损害应承40%的责任，是适当的，本院依法予以支持。对于原审法院判决书中出现的内容重复部分，应予以纠正。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20046元，由丁桂君负担18300元，予以免交；由平顶山市新华区人民医院负担1746元。
本判决为终审判决。
审判长 梁桂喜
审判员 戴铁牛
审判员 石天旭
二〇一四年十月二十三日
书记员 李 甦