山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民再24号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：于某1，男，1941年7月29日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：于某2，男，1948年6月28日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。
两再审申请人共同委托诉讼代理人：邹明卿，山东圣德律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：于某3，男，1950年4月8日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。
委托诉讼代理人：乔聚湖，山东中齐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于群，男，1979年4月5日出生，汉族，现住淄博市张店区，系于某3之子。
再审申请人于某1、于某2因与被申请人于某3继承纠纷一案，不服本院（2017）鲁03民终1356号民事判决，向本院提出再审申请。本院于二〇一八年六月一日作出（2018）鲁03民申8号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人于某1、于某2及其委托诉讼代理人邹明卿，被申请人于某3及其委托诉讼代理人于群、乔聚湖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人于某1、于某2不服原审判决，向本院申请再审称：1、两位老人于学武、王永花共有老宅房屋7间，3间属于被申请人，4间属于二申请人，原审将房屋全部认定归被申请人继承，属于认定事实错误。2、原审适用法律错误，1982年分家之后7间房就分属于3兄弟，本案应当是3兄弟对共有财产的分割，原审将本案案由定为遗嘱继承，适用法律错误。
被申请人于某3辩称：1、三间大北屋东西两头搭建的小房子，不属于正式的房屋，于学武、王永花将于小村××院内的全部房产均给了于某3，有公证遗嘱，××院内的房产属于于学武、王永花生前全部所有。2、申请人主张于学武、王永花生前曾经对该房产进行分割，没有证据证实。
原审原告于某1、于某2向山东省淄博市张店区人民法院起诉请求：对房产（碧玉华庭小区5号楼2单元401室和7号楼2单元1701室）及房屋租赁费40800元依法分割析产，两原告各应分得七分之二份额（价值约500000元）；诉讼费用由被告承担。
山东省淄博市张店区人民法院原一审认定：被继承人于学武、王永花原系夫妻关系，两人育有子女四人，分别是本案原被告和于某4。于某4在诉讼过程中，明确表示放弃继承并不参与本案诉讼。被继承人王永花于2006年3月8日去世，被继承人于学武于2006年12月30日去世。两被继承人生前在淄博市张店区××于××村拥有宅基地一处，门牌号为××，土地使用证宗图号为78号，使用土地面积为169.40平方米。两被继承人生前于2004年2月3日通过山东省淄博市公证处订立公证遗嘱，内容为“我们二人是夫妻，我们夫妻二人共同共有宅院一处，座落在淄博市××××号，内有大北屋三间、栏棚壹间、伙房大门各壹间，大栏壹个（集体土地建设用地使用证宗图78号）。因我二人均已年逾八十岁，恐我们死后，子女们为继承遗产事发生争执，现趁我们健在，头脑清醒之际，按照我们的心愿，立遗嘱如下：我们二人均死亡后，上述房产全部遗留给我们的三子于某3所有。如果上述房屋因城市改造或政府决定需拆迁，因上述房屋被拆迁而返还的房屋仍遗留给三子于某3所有，他人不得争执”。此后，于小村进行旧村改造，根据《马尚镇于小村旧村改造楼房分配办法》，坐落在淄博市××××院落及房屋已还得涉案两套楼房，该还房过程由于某3参与，现该楼房业已交付于某3，于某3亦领取了其他还房待遇。
本案原、被告双方的事实争议焦点为被继承人于学武、王永花在公证遗嘱中是否处分了其位于淄博市张店区于小庄村××院落内的全部房产。当事人围绕有争议的事实举证质证。两原告主张淄博市张店区于小庄村××院落内原有北屋7间，但公证遗嘱中只记载了3间，两被告继承人尚有北屋4间未处分。两原告为证实其主张的事实提供于小庄村村民委员会证明1份、分家协议、遗嘱1份，并申请证人于某5、于某6、于某7、于某8、于某9、周某、张某出庭作证，证人于某10到庭证言1份，被告对原告的证据及主张的事实提出异议，并提交淄博市档案馆《公证处接谈笔录》两份，以证实被继承人于学武、王永花的真实意思表示，即将整个院落中的所有房产全部由于某3继承。原一审法院认为，被告提供的公证遗嘱及接谈笔录系由公证机关出具，其证明效力高于其他书面证据，根据公证书中两位被继承人对其家产的描述，即“淄博市××××号”及在陈述完内有房产部分后面注明的“集体土地建设用地使用证宗图78号”，并结合接谈笔录中两位被继承人将其家产陈述为“位于张店区××房产”，可以认定两位被继承人处分的系其夫妻位于张店区马尚镇于小村××院落内的全部房产。而原告提交的村委证明、证人证言均无法还原院落内房产的真实面貌，不足以证实原告主张的事实；另，即便存在原告所说的“四间”北屋，根据证人的陈述，院落内房屋布局为中间高、两头矮，可见两头并非正屋，根据农村对房屋单位的概念，亦能对公证遗嘱中的“大北屋三间”等的表述与两位被继承人所说“位于张店区××房产”一致作出合理解释。综上所述，一审法院认定被继承人于学武、王永花已将其位于淄博市××××号院落内的全部房产及拆迁还房利益均通过公证遗嘱交由于某3继承。
原一审认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中，被继承人于学武、王永花夫妻系位于淄博市××××号宅基地的使用权人、系该院落内地上房屋的所有权人，两人有权处分该院落内的房产。公民有权定立遗嘱处分个人财产。被继承人于学武、王永花通过淄博市公证处定立公证遗嘱将其合法财产交由其法定继承人于某3继承，应属合法有效，继承开始后应当遵照执行。继承从被继承人死亡时开始。因此，于某3自2006年12月30日其母亲去世时即因遗嘱继承而享有位于淄博市××××号院落内的全部房产，同时基于该房产的所有权而依法××淄博市××号宅基地的使用权，直至该地上房产自然灭失。在地上房产存续期间，于某3根据旧村改造还房方案以该宅基地使用权和地上房产与村集体经济组织达成协议还得的楼房及所享受的拆迁利益均应系于某3的个人财产，该利益取得系在继承完成后，不应再作为于学武和王永花的遗产进行分割。原告认为，涉案楼房系以宅基地使用权换得，而于某3仅享有遗嘱所得房产所占宅基地部分的使用权，其他未有房产的宅基地使用面积还得的部分应作为于学武、王永花的遗产替代利益进行法定继承，原一审法院认为，宅基地地上附着物的面积对宅基地使用面积并无影响，由此可见，宅基地使用权并不具有可分割性，原告前述主张认识错误，不予采信；另，宅基地使用权具有身份专属性，不可继承，原告亦无权基于继承宅基地使用权而要求分割涉案房产。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
原一审判决：驳回原告于某1、原告于某2的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告于某1、于某2共同负担。
于某1、于某2不服原一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判两上诉人对两套房产（碧玉华庭小区5号楼2单元401室和7号楼2单元1701室）及租房费46800元各继承三分之一；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.涉案旧宅共7间房，但一审判决却认定只有3间房。一审中上诉人提供了村委会出具的证明，村委会负责人和七位村民也出庭作证，均证明直至拆除时该院落共7间房的事实。2.遗嘱是老人要求按照分家协议内容出具的，在遗嘱公证资料中，两位老人特意提交了之前的分家协议，分家协议中明确写明“家业三分”，养老负担和住宅维修均由三个儿子平担。遗嘱和分家协议内容完全一致，再次确认只有3间房屋属于被上诉人。遗嘱未涉及另外4间房是因为已经按照分家协议分给了另外两个儿子。遗嘱资料和内容印证了老人并非主动自愿立遗嘱的事实。二、一审判决适用法律错误。宅基地上共7间房，被上诉人仅能继承其中3间，因此，无论拆迁利益的计算依据是房屋面积还是宅基地面积，被上诉人都无权独自继承全部拆迁利益。既然涉案的拆迁利益是按照宅基地面积计算，那么三人对整个宅基地使用权的共同共有，应当平分拆迁利益，被上诉人无权继承全部拆迁利益。
于某3辩称，一、本案公证遗嘱合法有效，一审判决认定正确。首先，随着电视、广播普法节目宣传，在2004年期间被继承人对公证遗嘱已熟知。老人到公证处立遗嘱是自愿的。被继承人做公证遗嘱时告知了上诉人。上诉人对老人做公证遗嘱的事是清楚的，因此，旧村改造之初，答辩人将公证遗嘱上交村委会，村委会上榜公示，上诉人没有提出任何异议。其次，本案诉讼完全违背二位老人遗愿，被继承人生前唯恐其子女为遗产发生争执。本案客观事实是，二位老人为两上诉人分别建造了独立房屋。到答辩人成家时，二位老人无力为答辩人建造房屋，因此老人通过遗嘱公证由答辩人继承房屋。二、本案纠缠7间房没有法律意义。房屋的“间”不是法律意义上的房屋计量单位，房屋实际面积不能以“间”确定。本案宅基地东西长14.6米。1963年建北屋三间，占用东西长11米。北屋的东西二侧各剩余不到2米的空间，在这种二侧各有不到2米的空间内再建四间房是根本无法实现的。因此，上诉人所说的7间房在客观上根本不可能存在。三、本案中1982年8月20日《证明》不是分家协议，是对老人如何赡养的规定，最后有遗嘱的内容。此证明通篇繁体字，说明书写这份证明的是农村岁数比较大的老先生；此证明套用农村常见的家庭问题处理文书格式。通篇内容没有任何财产分割。上诉人将该《证明》说成是分家协议，没有依据，其主张的“家业三分”只是套用的格式语言。四、上诉人已经放弃证据保全，放弃参与旧村改造。上诉人早就知道老人已做了公证遗嘱，在过去多年中已完全认可答辩人对××院和房产的掌控。旧村改造开始后，村委张榜公示，签订换房协议等一系列重大活动，均由于某3参与，于某1、于某2没有提出任何异议，而且村委对于于某3独自承接新楼房是完全同意认可的。在拆除涉案房屋时，上诉人没有采取任何证据保全措施，致使今日无法还原房屋的本来面貌，应承担对其不利的法律后果。五、农村村委是村民自治组织，以宅基地换取新楼房是村委会的决定，现村委会已将新楼房分配给于某3，村委会的行为合法有效。综上，一审判决合法合理，请求驳回上诉，维持原判。
原二审期间，当事人没有提交新证据。原二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
原二审认为，本案是于某1、于某2、于某3继承和分配被继承人于学武、王永花位于淄博市××于××村××院房产及其拆迁还房利益引发的继承纠纷。
关于被上诉人于某3继承的遗产范围问题。我国继承法规定，公民可以按照法律规定立遗嘱处分个人财产。本案中，被继承人于学武、王永花生前于2004年2月2日经公证机关办理遗嘱，载明“夫妻二人共有宅院一处，座落在淄博市××××号，内有大北屋叁间、栏棚壹间、伙房大门各壹间，大栏壹个（集体土地建设用地使用证宗图78号）……我们二人死后，上述房产全部遗留给我们的三子于某3所有……因上述房屋被拆迁而返还的房屋仍遗留给三子于某3所有，他人不得争执”。双方当事人对该公证遗嘱记载遗产范围的理解有争议。于某1、于某2主张前述公证遗嘱是根据1982年8月25日形成的分家协议内容确定于某3继承案涉于小村××院内的部分房产，即大北屋叁间，栏棚、伙房、大门各壹间，大栏壹个，剩余四间房则已按照分家协议分别分给两上诉人。对此，首先，从公证遗嘱及公证处接谈笔录内容看，明确记载于学武、王永花将二人共同共有的宅院即于小村××院（注明集体土地建设用地使用证宗图78号）作为整体留给于某3继承，并明确了上述房产拆迁返还房屋由于某3取得；其次，上诉人虽主张涉案1982年的《证明》为分家协议，但从内容看该证明主要涉及三当事人对被继承人的赡养问题，且在该协议中亦明确包括涉案房屋、栏棚、伙房大门以及大栏在内的财产由于某3继承，即该证明内容与公证遗嘱具有一致性，均明确涉案院落作为整体由于某3继承。而上诉人主张涉案宅基地上有房屋七间，另外四间房屋已有两上诉人按照分家协议取得，未提供充分有效证据证明，对此应承担举证不能的法律后果。综上，可以认定，于学武、王永花通过案涉公证遗嘱确定于某3继承其所有的淄博市××××号院的所有房产。
关于张店区马尚镇于小村××院拆迁利益是否应当由于某3全部享有的问题。根据《马尚镇于小村旧村改造楼房分配办法》，该村旧村改造拆迁还房实行宅基地拆迁还房原则。根据《物权法》相关规定，我国实行房地一体主义，房屋所有权与宅基地使用权具有不可分割性。于某3依据涉案公证遗嘱得以继承涉案房屋并因此对涉案房屋所在宅基地享有使用权，因此获得的拆迁利益应由于某3享有。此外，根据当事人二审中陈述，截至1983年，于某1、于某2、于某3已另行取得宅基地并独立成户，因此，涉案于小村××院属于两被继承人于学武、王永花共同共有，被继承人具有完全的处分权，其有权通过公证遗嘱确定该房产的继承事宜。故上诉人关于其基于对涉案宅基地使用权的共同共有，应与被上诉人平分拆迁利益的上诉理由不能成立。
原二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由于某1、于某2均担。
在本案复查过程中，本院依法对证人于某4（于某1、于某2、于某3的妹妹）进行了调查，于某4证明其父母居住的房屋共有7间，东边两间给了老大，中间的给了老小，西边的给了老二。
在再审庭审过程中，被申请人于某3申请于某4出庭作证，于某4证明，其父母居住的房屋有三间北屋，北屋东西两头各搭建了一间房屋，其认为总共是5间房屋；父母没有将三间北屋的东头和西头房屋分给于某1和于某2，1982年时于某3还没有另建房屋；以前说的与出庭作证不一致的，以出庭作证的为准。
再审申请人对于某4证言不予认可，其认为于某4受到被申请人的威胁，其出庭作证的证言不符合事实，应当以最初法院调查时于某4的陈述为准。
被申请人于某3对于某4证言无异议。
庭审后，再审申请人提交了于某4录音资料一份，拟证明于某4系受到被申请人威胁，出庭作证的证言不可信。
被申请人于某3对该录音资料不认可，并申请于某4到庭对录音资料情况进行说明，于某4证明该录音资料系再审申请人偷偷录得，系在其生气的情况下偷录的，其不再坚持录音中的说法。
被申请人于某3父亲于学武1982年请人写分书证明时书写的草稿一份，该草稿载明：“关于住房有宅一所三家负责修理内有大北屋三间栏棚火房大门各一间。内有树木等父母老后此宅有长新所有立分书为证”。再审
再审申请人质证后认为，1、该证据不属于民诉法规定的新证据；2、字迹不像是于学武书写；3、即使是真实的，应当以1982年的分家协议为准，而不能以草稿为准；4、草稿中也只是将3间房分给被申请人，而不是7间房。
本院认为，对于证人于某4的证言，其到庭接受双方当事人质询所作出的证言更加具有客观性，而且于某4明确表示以出庭作证的证言为准，故应当采信于某4出庭证言。关于被申请人于某3提供的于学武书写的草稿，再审申请人虽然对其真实性提出异议，但是其并没有提供证据证明该草稿不具有真实性，且其未申请对草稿是否于学武书写进行鉴定，故本院对该证据的真实性予以采信。虽然被申请人在原审中未提交该证据，但是因该证据与本案的基本事实有关，故本院依法采纳该证据。
再审查明的其他事实与原审认定事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点有二个，一是再审申请人于某1、于某2是否对老宅各自享有三分之一的所有权；二是原审适用法律是否正确。
点一，本院认为，于学武1982年请人写分书证明时书写的草稿明确载明：“关于住房有宅一所三家负责修理内有大北屋三间栏棚火房大门各一间。内有树木等父母老后此宅有长新所有立分书为证”，该草稿的内容表明住宅系整体归于某3于某3所有。1982年8月20日的分家证明也载明“关于住房，现有住宅一所三个负责修理，大北屋叁间栏棚伙房大门各壹间，大栏一个院内树木等父母后世不用由于某3所有”，该分家证明内容与草稿基本一致，应当理解为系住宅全部归于某3所有。这与于学武、王永花后来的公证遗嘱的内容也一致，均是住宅归于某3所有。虽然草稿、分家协议、公证遗嘱均表明住宅内有大北屋叁间，没有对大北屋东西两头搭建的房屋进行说明，但两头搭建的房屋系附属于叁间大北屋，从草稿、公证遗嘱的表述看，住宅整体归于某3所有，说明大北屋附属的搭建房屋应当归于某3所有。再审申请人于某1、于某2主张分家证明注明家业三分，其应当各自享有老宅三分之一的所有权，但分家证明虽有家业三分的字样，但从头到尾并没有说明哪些房屋归于某1、于某2所有，却注明了归于某3所有的房屋，而且明确注明栏棚、伙房、大门、大栏均归于某3所有，在大门、栏棚、伙房、大栏均归于某3个人所有而不是三人共有的情况下，老宅已经无法三分给三人。1982年8月20日书写分家证明时，再审申请人于某1、于某2已经各自获取宅基地并建造房屋，而被申请人于某3仍与于学武老人住在一起，没有另外的宅基地和房屋，从以上证据综合分析，分家证明中书写的家业三分并不是将于学武老宅进行三分，证人于某4的证言也证实了这一点。据此，再审申请人于某1、于某2主张对老宅享有各自三分之一的权利的证据不足，与事实不符，本院不予采信。
关于焦点二，本院认为，再审申请人在原一审庭审中明确表示要求“按法定继承，就地上附着物原被告各方均享有房产所有权，与附着物一体的宅基地换算方法所得出的拆迁待遇应全部属于被继承人的遗产，原告和被告享有同等继承权”，在二审上诉状中，再审申请人上诉请求“撤销一审判决，改判两上诉人对两套房产（碧玉华庭小区5号楼2单元401室和7号楼2单元1701室）及租房费46800元各继承三分之一”，以上证据证明再审申请人于某1、于某2起诉主张的就是继承于学武、王永花留下的遗产，原审将案由定为继承纠纷，并无不当。
综上，再审申请人于某1、于某2的申请理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持本院（2017）鲁03民终1356号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 郭红利
审判员 王欣欣
审判员 胡文伟
二〇一八年八月六日
书记员 刘 洪