广东省阳江市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）粤17执复15号
申请复议人（被执行人）：阳春市江源房地产有限公司。
法定代表人：项光，该公司经理。
委托代理人：许万祥，广东迅恒律师事务所律师。
委托代理人：冯国富，该公司员工。
申请执行人：阳江市金利华房地产有限公司。
法定代表人：戴小如，该公司经理。
委托代理人：谢镇灿，广东真智律师事务所律师。
复议申请人阳春市江源房地产有限公司（以下简称江源公司）不服阳江市江城区人民法院（2018）粤1702执异6号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2018年4月26日举行了听证，江源公司的委托代理人许万祥、冯国富，阳江市金利华房地产有限公司（以下简称金利华公司）的委托代理人谢镇灿参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。
阳江市江城区人民法院在执行申请执行人金利华公司与被执行人江源公司建设用地使用权转让合同纠纷一案中，依法作出（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定，由金利华公司替代江源公司完成对协议转让的位于阳江市江城区的两幅国有土地使用权的地上房屋拆迁和地上坟墓清理（迁坟）、填土平整工作以及上述工作必要的前期工作。因完成上述行为义务所发生的费用、双方确认的税款费用及迟延履行金共941241.17元由江源公司一次性支付给金利华公司。江源公司不服向执行法院提出执行异议。
阳江市江城区人民法院查明，该院审理的金利华公司诉江源公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，于2012年1月17日作出（2011）阳城法民二初字第557号民事判决，判令：一、江源公司在本判决生效之日起五个月内完成对协议转让的位于阳江市江城区的两幅国有土地使用权（证号：阳府国用（2010）第XX号和阳府国用（2010）第YY号）的地上房屋拆迁和地上坟墓清理（迁坟）以及填土平整（按规划标高和原证面积XX平方米进行填土平整）工作。二、江源公司先行完成上述土地使用权的地上房屋拆迁和地上坟墓清理（迁坟）工作，金利华公司同时支付土地转让价款1193000元给江源公司；江源公司再完成上述土地使用权的填土平整工作，金利华公司同时支付土地转让价款2707000元给江源公司。三、驳回金利华公司的其他诉讼请求。四、驳回江源公司的其他反诉请求。该判决已生效。因江源公司没有履行上述生效判决所确定的义务，2012年10月25日，金利华公司向该院申请强制执行。
该院在执行过程中，于2012年11月3日向江源公司发出执行通�书，责令其于七日内履行上述已经发生效力的判决所确定的义务，但江源公司没有履行。经该院多次调解，2013年2月7日，金利华公司、江源公司及第三人（受委托施工方）阳江市江城区岗列街金郊村民委员会（以下简称金郊村委会）自愿达成执行和解协议，由第三人代为完成上述判决指定江源公司必须在限期内完成的行为。因第三人的原因导致上述和解协议无法继续履行后，2013年6月25日至2017年7月11日，该院召集双方到庭再次调解，江源公司均表示无法履行上述行为义务，认为可由法院委托第三人或由金利华公司替代履行行为义务，但在江源公司应支付多少代履行费用给金利华公司及是否应支付迟延履行金等问题上有争议，该院遂作出（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定予以确定。
阳江市江城区人民法院认为，裁定所争议的焦点有：（2014）阳城法�恢字第108号之三执行裁定的内容是否超出了判决所确定的义务范围；该裁定所确定的代履行费用计算是否有依据；裁定江源公司支付迟延履行金是否正确。（2011）阳城法民二初字第557号民事判决确定应由江源公司对位于阳江市江城区的两幅国有土地使用权（证号：阳府国用（2010）第XX号和阳府国用（2010）第YY号）的地上房屋拆迁和地上坟墓清理（迁坟）以及填土平整（按规划标高和原证面积XX平方米进行填土平整）工作，江源公司一直未履行，金利华公司申请该院强制执行，但江源公司仍明确表示不能履行，金利华公司同意代履行，故江源公司应支付相关的代履行义务费用给金利华公司。因此，（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定确定江源公司应支付的代履行义务费用金额及迟延履行金的金额，并无超出判决所确定的义务范围。
在计算江源公司应支付给金利华公司的替代履行费用过程中，为确定需要迁坟的数量，该院于2016年5月5日在从事迁坟工作人员的协助下，对涉案土地的山坟数量进行勘验清点，确定山坟数量为208座；为确定代履行费用，有广东有色工程设计院作出的《填土厚度勘探报告》、阳江市勘察设计院的《土方计算测量成果成图》及其说明、深圳市中企华评资产评估有限公司的《搬迁补偿项目咨询说明》及其补充说明和双方的多次调解笔录确认的部分内容等等为依据，依据充足，计算并无不当。
同时，在判决确定的履行期限届满后，江源公司没有履行判决确定的义务，故应当支付迟延履行金。该院以代履行费用作为迟延履行金的计算基数，按日万分之1.75计算，从2012年7月16日起至2013年2月7日和2013年7月8日起至2017年7月11日共计算1670天（其中2013年2月8日至2013年7月7日这段时间为双方确定委托第三方替代履行判决义务期间而不计算迟延履行金），符合法律规定，并无不当。
综上，该院（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定程序合法，有事实和法律依据，应予维持。江源公司提出的异议理据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定驳回江源公司的异议。
复议申请人江源公司向本院申请复议称：一、（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定代履行费用的计算依据已发生法律效力的两级法院的裁定书相违背，并以执代审超越原判决主文随意增加我公司的义务，主观片面地采信有利于申请执行人的双方调解事项，加大我公司替代履行费用。1.赔补地上房屋（包括围墙）共563310元，青苗赔偿费62000元，高压电线迁移费42580元，高压电线搭建费689187元等费用数据，来源于《搬迁补偿项目咨询说�》及其更正说明，该报告已由阳江市中级人民法院作出的（2015）阳中法执复字第13号执行裁定和执行法院作出的（2015）阳城法执异字第37号执行裁定，根据上述裁定内容，以上费用数据不具有作为证据使用的法律依据，但（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定继续将该不具法律效力的数据作为本案的裁定依据，并以执代审超越原判决主文随意增加我公司的义务，严重违法。事实上，以上费用只有房屋拆卸费用符合本案代履行的范围。根据法律规定，该300平方米无报建、无产权、无主人的违章建筑物按2014年广东省建设征地拆迁补偿实施办法的规定为一般砖木结构补偿款为250元/平方米，拆迁补偿款合计为75000元，但我公司同意按该规定的双倍即15万元作替代履行费用计付给申请执行人。至于其他费用全部超越本案判决主文，申请执行人应另行起诉解决，法院不能在�行中以执代审，违反法律强行裁定。2.迁坟代履行费用1104000元的确定，加大我公司费用。土地在出让时双方确定68穴坟的基础上，至今多140穴的山坟，责任完全在于申请执行人疏于管理和放任行为造成的，与我公司无关，因此多出的140穴山坟的迁坟费用理应全部由申请执行人承担，我公司只承担68穴坟的迁坟费用。所以本案迁坟代履行费用应为204000元（68×3000）。3.（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定认定的75000元杂支费，没有任何法律依据，并严重与客观事实不符。申请执行人已向法院提供有关迁坟公告、广告、登报费用的准确发票金额为5235元，所以实际产生并已支出的5235元费用才是准确的代履行费用数额。4.《填土厚度勘探报告》与本案无关，是申请执行人自行开发勘探需要而产生的费用，理应由申请执行人自行承担。5.填土代履行费用1667308.15元的认定，�有任何事实依据和法律依据。经计算，上述应付替代履行费用为：1.300平方米“三无”的违章建筑拆卸费用15万元；2.迁坟费用204000元；3.迁坟公告费5235元；4.填土费用831739.5元，合计共1190974.5元。二、（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定，裁定我公司应付迟延履行金8060221.37元，没有任何法律依据，我公司也不具有支付迟延履行金的法定条件。三、（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定，以执代审超越原判决主文随意增加我公司的义务，加大我公司的费用，严重违法和滥用职权。综上所述，我公司应支付的款项为：1.代履行费用1190974.5元；2.付发票税770000元；3.诉讼费18240.15元，共1979214.65元。申请执行人应支付4593000元土地转让款给我公司。两者相结算，申请执行人应支付2613785.35元给我公司。请求依法撤销阳江市江城区人民法院（2018）粤1702执异6号执行裁定，并对阳江市江城区人民法院违法和错误的相关执行裁定给予纠正，维护我公司的合法权益。
申请执行人金利华公司答辩称：一、（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定及（2018）粤1702执异6号执行裁定确定的代履行费用证据确实充分、适用法律正确，应予以维持。本案的执行都是因江源公司拒不履行判决义务引起的，江源公司应对代履行的费用承担全部责任。（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定及（2018）粤1702执异6号执行裁定没有超越判决内容增加江源公司义务，而是根据实际情况对判决内容的细化执行。1.执行的两幅土地上有房屋（包括围墙）、青苗、坟山、高压电线塔、路灯杆、水泥路等地上附着物，要想完成填土平整土地、房屋拆迁、坟墓清理工作，必然要先做好高压电线搭建、高压电线搬移、安排好村民出行的水泥路的替代道路、赔补青苗费�发布迁坟公告等一系列工作，而支付青苗赔补费、高压电线搬移费、高压电线搭建费、填土费用、发布迁坟公告费用、迁坟及坟山赔补费用、搬移高压线等工程所需要的杂支费等款项，都是必须要产生的费用，否则填土平整土地工作根本就无法实施，本案将无法执行完结。（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定认定江源公司承担75000元杂支费也是有合法依据和正确的，在2015年2月12日双方的调解中，江源公司也确认存在要15万元的杂支费，江源公司反悔否认，违背诚实信用原则。2.赔补房屋（包括围墙）563310元、青苗赔偿费62000元、高压电线迁移费42580元、高压电线搭建费689187元、迁坟每座8000元等数据来源及程序合法、科学正确，双方对执行土地上存在以上附着物的事实均予以确认，《搬迁补偿项目咨询报告》及其更正说明以双方确定的事实进行评估并无不当。评�的事实基础是存在的且双方已经确认，就已经具备委托合法评估的条件，评估的程序合法，评估的数据客观真实。评估项目确定的费用是否全部由江源公司承担并不影响评估结果有效性。至于江源公司复议主张要双方确认所有代履行项目后才能委托评估，江源公司否认《搬迁补偿项目咨询报告》及其更正说明的合法性，企图重新评估完全是为拖延履行找借口。3.本案是建设用地使用权转让合同纠纷，涉及的双方均为公司，属于商事主体，为平等主体间的民商事争议，代履行产生的赔补房屋（包括围墙）、青苗赔偿费、高压电线迁移费、高压电线搭建费、迁坟费、填土平整费等费用应按市场价计算，且履行上述工作的费用也随着物价的上涨而不断上升，江源公司主张按政府的行政征收征用价格标准计算代履行费用不合理不合法，也无法实际履行完成。现上述项目代履行费用已经法院合法委托有资质的机构作出正确的评估报告，（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定及（2018）粤1702执异6号执行裁定不采用按政府的行政征收征用价格标准而采用《搬迁补偿项目咨询报告》及其更正说明的数据是正确的。4.迁坟的数量208座，已经法院合法组织江源公司、金利华公司在从事迁坟工作人员的协助下进行勘验清点，江源公司多次提出异议后由法院裁定认定为208座，（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定及（2018）粤1702执异6号执行裁定加以确认是正确的。至于坟墓的数量有所增加，是由于江源公司未履行合格交付土地给金利华公司造成的。如果江源公司能履行完成迁坟等义务并将土地填土平整交给金利华公司，就不存在再增加坟墓的可能。5.《填土厚度勘探报告费》31590元、《土方成果成图》15938元、《搬迁补偿项目咨询报告》24700元等为确定本案代履行费用而作出的必要费用，所以应由江源公司承担。6.2013年2月7日江源公司、金利华公司、金郊村委会三方所签订《执行和解协议》迁坟的座数及单价、填土方数及单价、拆迁房屋补偿费用、青苗赔偿以及执行中产生的相关费用等是江源公司和金郊村委会双方的约定，对金利华公司没有约束力。该执行和解协议的签订主体为金利华公司、江源公司和金郊村委会，一共三方。江源公司有履行约定的承担该地上的附着物的拆迁赔偿、土地闲置、填土平整、迁坟、高压线迁移重建等义务，所支出的费用与金利华公司无关。《执行和解协议》也因第三人原因而无法继续履行。所以，（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定及（2018）粤1702执异6号执行裁定关于迁坟的座数及单价、填土方数及单价、拆迁房屋补偿费用、青苗赔偿以及执行中产生的相关费用等，不�《执行和解协议》为依据是正确的。三、江源公司应支付迟延履行金，（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定及（2018）粤1702执异6号执行裁定的计算方法虽然未能完全弥补金利华公司的损失，但也合法有据，应予以维持。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，不管金利华公司在刚申请执行时是否书面明确提出迟延履行金的请求，只要江源公司未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，都应当支付迟延履行金，且在本案执行期间，金利华公司已经多次提出要求江源公司支付迟延履行金，金利华公司从未放弃要求支付迟延履行金的权利。2.本案迟延履行损失是江源公司不履行判决义务造成的。江源公司拖延履行长达6年多，如果江源公司能按时履行判决义务，本案就不会存在迟延履行金的损失，江源公司不履行判决义务反而�张金利华公司支付其购地款及利息是错误的。虽然双方互负义务，但履行有先后顺序，江源公司履行行为义务在先，金利华公司履行付购地款的义务在后。在判决确定的履行期限届满后，江源公司仍怠于履行义务，使本案长期无法执行完结，给金利华公司造成巨大损失，所以江源公司支付迟延履行金是正确的。3.2012年江源公司已经收到法院的执行通知书，却一直拖延履行。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零四条的规定，江源公司至今既拒不履行判决义务，又未支付代履行费用，法院有权依法查封其财产以保障执行。金利华公司请求法院先强制执行江源公司代履行费用。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第295条的规定，《最高人民法院关于在执行�作中如何计算迟延履行期间债务利息等问题的批复》，从判决于2012年2月15日生效起计履行期五个月，时间为2012年7月16日时起，以金利华公司已经支付了合同价款为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的双倍计算至完成履行判决义务之日止的迟延履行金是最合理的。但法院以江源公司已经明确无法履行，金利华公司同意代履行，以代履行费用作为迟延履行金的计算基数而不以金利华公司主张的已经支付的购地款作为计算基数也有法理依据，但迟延履行金应计至本案执行裁定生效时止，否则迟延履行金确定截止时间后江源公司可能会不断阻挠执行。综上所述，（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定及（2018）粤1702执异6号执行裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持，请求驳回江源公司的复议申请。
经审查，本院对执行法院查明的事实予以确认。
另查明，本院在执行听证期间，江源公司提供如下8份证据：证据一：（2011）阳城法民二初字第557号判决书。拟证明：1.迁坟数量为60多座；2.判决江源公司义务对土地上的房屋拆迁和地上坟墓清理及填土平整工作；3.金利华公司支付价款390万元给江源公司。证据二：（2014）阳城法执恢字第108号执行裁定。拟证明：裁定金利华公司替代履行和江源公司支付替代履行费用。证据三：（2015）阳中法执复字第13号执行裁定。拟证明：因（2014）阳城法执恢字第108号执行裁定使用评估程序不当，认定事实不清的评估报告，而被撤销发回重审。证据四：（2015）阳城法执异字第37号执行裁定。拟证明：1.撤销（2014）阳城法执恢字第108号执行裁定；2.因评估报告程序不当，认定事实不清，再委托有资质的中介机构鉴定，以确定江源公司的替代履行的费用。证据五：证明。拟证�：金利华公司未承担修建排水沟渠的前提下，不能开展填土工作，责任在于金利华公司。证据六：暂停填土工作的情况说明。拟证明：金利华公司未承担该地应修的道路及排水渠等费用，因此造成江源公司不能履行判决义务，责任在于金利华公司，不在于江源公司。证据七：和解协议。拟证明：1.明确金利华公司如不与第三人金郊村委会理顺道路，下水道工程款纠纷而导致江源公司无法开展履行判决义务，责任于金利华公司。2.明确填土单价15元/立方米，填土方数51797立方米，迁坟68座，300平方米面积违建的拆迁补偿款15万元，税费77万元。证据八：2014年广东省建设征地拆迁补偿实施办法。拟证明：砖木结构房屋的补偿款是250元每平方米。
金利华公司质证认为，对证据一至证据四由法院核对原件为准。不认可证据一的迁坟数量为60多座，因江源公司拒不履行生效判决的义务，已经造成损失扩大，至法院最后生效裁定已有200多座。要想履行房屋拆迁、坟墓清理和填土工作，必须要做好高压线搭建、迁移、安排好村民出行的水泥路替代道路、赔补青苗费、发布迁坟公告等一系列工作，而因江源公司拒不履行上述义务，必然导致产生杂支费、填土方数测量费等费用。对证据二的裁定由法院认定。对证据三、四，该裁定仅认定山坟的数量清点不清，并未认为评估程序不当，评估报告中所依据的事实均存在，且双方调解中均已确认。对证据五、六的真实性由法院认定，造成本案未能履行完毕的责任在江源公司，该证明是江源公司为了推卸责任，而私下要求金郊村委会出具的，不是金郊村委会的真实意思和真实情况，实际责任在于江源公司。对证据七的真实性没有异议，但该和解协议，关于填土、迁坟、房屋迁移等工作是江源公�和金郊村委会双方的约定，并且上述工作的责任在于江源公司，后来该和解协议因第三人金郊村委会的原因而无法履行，江源公司主张责任在金利华公司没有事实依据。对证据八的真实性、合法性由法院认定，与本案无关，江源公司与金利华公司本案是平等主体之间的商事合同纠纷，不适用于政府征收补偿范围，按该办法的标准，也无法履行完本案。
本院认为：本案的争议焦点是：1.迁坟应按什么标准支付代履行费用；2.江源公司应否支付迟延履行金；3.高压电线塔的迁移或搭建费用应如何确定。
关于第一个焦点问题，本院认为，迁坟应按8000元一座确认代履行费用，理由是：深中企华评咨字（2014）第28号《搬迁补偿项目咨询说明》参考阳江市岗列街道迁坟组提供的坟墓自行迁移补偿实例，选取相同或相似的坟墓自行迁移补偿案例，即选择了岗列街道坪郊村委会谭郊村、岗列街道四围村委会沙屋围村和那格村的迁坟情况，共选择了交易日期、交易情况、坟墓材质、地理位置情况、是否修缮、是否立碑、周边坟墓密集程度等因素进行比较，确定单个坟墓自行迁移补偿款为8000元，本院认为该项评估是客观、独立、公正和科学的，应予采信。江源公司认为迁坟应按3000元一座标准，理据不足，不予支持。
关于第二个焦点问题，本院认为，从2013年2月7日起，江源公司不应支付迟延履行金给金利华公司，理由是：根据《中华人民共和国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”的规定，江源公司未按生效判决履行义务，应支付迟延履行金。本案是建设用地使用权转让合同纠纷，根据执行依据，江源公司先行完成讼争土地使用权的地上房屋拆迁和地上坟墓清理（迁坟）工作，金利华公司同时支付土地转让价款1193000元给江源公司；江源公司再完成讼争土地使用权的填土平整工作，金利华公司同时支付土地转让价款2707000元给江源公司。即金利华公司尚未支付完毕所有转让款给江源公司。在江源公司不能履行判决确定的义务时，金利华公司同意替代履行，替代履行费用可在尚未支付的土地转让款中扣除。江源公司与金利华公司及第三人阳江市江城区岗列街金郊村民委员会在2013年2月7日已达成由第三人替代履行的协议，即表示金利华公司同意由第三人替代履行，那么从2013年2月7日起，江源公司不应支付迟延履行金给金利华公司。至于如何确定迟延履行金的问题，应�申请执行人的代履行的费用3939979.65元为基数按日万分之1.75计算，从判决指定的要求江源公司履行完义务的期限届满即2012年7月16日起计至2013年2月6日止，共206天，迟延履行金应为3939979.65×206×1.75×0.0001=142036.27元。另因现尚没有证据证明未如期完成判决确定的非金钱给付义务系江源公司故意不作为造成，而是存在客观因素影响，且未造成金利华公司的经济损失，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零七条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”的规定，执行法院确定由江源公司承担70%的责任，处理恰当，即江源公司应支付的迟延履行金应为142036.27元×70%=99425.39元。执行法院对迟延履行金部分的裁定，属于认定事实部分不清，处理部分不当，应予纠正。
关于第三个焦点问题，本院认为，高压电线塔是讼争土地上原有的、附近居民生活必须的物件，执行法院按搭建费的50%由江源公司承担替代履行费用符合法律规定。江源公司认为其不应承担该部分费用的主张，没有事实和法律的依据，本院不予支持。
综上，阳江市江城区人民法院（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定确定江源公司应支付金利华公司的款项除迟延履行金部分应予纠正外，其他代履行费用等应由江源公司支付金利华公司，即江源公司应支付金利华公司234645.19元。执行法院作出的（2018）粤1702执异6号执行裁定认定事实部分错误，适用法律部分错误，处理�分不当，应予纠正。江源公司的复议请求部分有理，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销阳江市江城区人民法院（2018）粤1702执异6号执行裁定；
二、维持阳江市江城区人民法院（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定第一项；
三、撤销阳江市江城区人民法院（2014）阳城法执恢字第108号之三执行裁定第二项；
四、由阳春市江源房地产有限公司一次性支付代履行费用234645.19元给阳江市金利华房地产有限公司，�在本裁定发生法律效力之日起十日内支付完毕。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟艳云
审 判 员 林浈量
审 判 员 冯馨莹
二〇一八年五月十日
法官助理 石 岩
书 记 员 姜雪萍