山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）鲁执复议字第128号
申请复议人（异议人、被执行人）山东凯旋商务中心有限公司，住所地济南市历下区。
法定代表人张现伟，经理。
委托代理人刘青洋，男，1976年8月19日出生，汉族。
申请执行人山东微山湖实业集团有限公司，住所地济南市市中区。
法定代表人杨霞，总经理。
委托代理人程平，男，1972年10月29日出生，汉族。
委托代理人赵瑾，山东润耕律师事务所律师。
申请复议人山东凯旋商务中心有限公司不服济南市中级人民法院（下称济南中院）（2012）济中法执字第126-4号执行裁定书，向本院申请复议，本院于2014年11月17日立案受理，并依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
济南中院在执行申请执行人山东微山湖实业集团有限公司（下称微山湖实业）申请执行山东凯旋商务中心有限公司（下称凯旋公司）借款担保合同纠纷一案中，于2014年6月6日作出（2012）济中法执字第126-2号执行裁定书，裁定最高人民法院（2013）民提字第58号民事判决书执行终结。凯旋公司不服，于2014年6月18日提出书面异议。
凯旋公司异议称，1.本案应以（2011）鲁民再终字第20号民事判决作为执行依据。2.根据该判决，凯旋公司已履行了全部付款义务，付款25407406.17元，对涉案的抵债房产、扣划的房屋租金1308024.45元、济南立仁人力资源管理有限公司（下称立仁公司）交纳的保证金500万元，应予以执行回转。3.要求撤销济南中院（2012）济中法执字第126-2号执行裁定书。
济南中院查明，1、2000年7月22日至2003年3月25日，山东师范大学科技开发中心（2003年7月改制为凯旋公司，债权债务由凯旋公司承接）向中国工商银行股份有限公司济南市历下区支行（下称历下工行）借款2000万元，并以其位于济南市历下区历山路142号第1-4层及地下一层的房产（证号：济房权证历字第××号）设定抵押。上述借款仅偿还18万元。
2、2005年4月26日，历下工行将上述债权予以公开拍卖，山东微山湖鱼馆有限公司（下称微山湖鱼馆）以1700万元竞得历下工行对凯旋公司享有的全部债权。2005年6月15日，微山湖鱼馆向济南中院提起诉讼，2005年12月28日，济南中院作出（2005）济民四初字第82号民事判决，判决：凯旋公司于判决生效之日起10日内偿还微山湖鱼馆借款本金1982万元，利息106万元（利息截止2004年9月20日，以后至判决生效之日按照人民银行有关逾期贷款利率另行计付）。
3、该判决生效后，微山湖鱼馆向济南中院申请执行，2006年2月23日，济南中院立案执行，案号（2006）济中法执字第46号。执行过程中，凯旋公司向济南中院申请再审，2007年4月19日，济南中院作出（2007）济民四监字第2号驳回申请再审通知书，驳回凯旋公司的再审申请。凯旋公司又向检察机关申诉，山东省人民检察院作出鲁检民抗（2007）341号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。2007年11月27日，山东省高级人民法院作出（2007）鲁民二监抗字第101号民事裁定书，指令济南中院另行组成合议庭对本案进行再审。
4、2008年6月26日，济南中院作出（2008）济民四再初字第1号民事判决，认为，微山湖鱼馆已于2005年1月13日更名为微山湖实业，其仍用原名称参加历下工行债权的公开拍卖、用原名称起诉凯旋公司错误，原审判决所列当事人名称不当，再审予以纠正，原审判决其他内容正确，再审予以维持。判决：一、撤销济南中院（2005）济民四初字第82号民事判决；二、凯旋公司于本判决生效之日起10日内偿还微山湖实业借款本金1982万元，利息106万元（利息截止2004年9月20日，以后至本判决生效之日按照人民银行有关逾期贷款利率另行计付）。
5、微山湖实业、凯旋公司均不服上述判决，向山东省高级人民法院提起上诉。2008年10月24日，山东省高级人民法院作出（2008）鲁民再终字第42号民事判决书，判决：一、维持济南中院（2008）济民四再初字第1号民事判决；二、微山湖实业对抵押房产享有优先受偿权。济南中院（2006）济中法执字第46号执行案件终结执行。
6、（2008）鲁民再终字第42号民事判决生效后，2008年11月19日，微山湖实业向济南中院申请执行，2008年11月24日，济南中院予以立案执行，案号（2008）济中法执字第621号。2008年12月26日，济南中院扣划深圳发展银行济南分行应向凯旋公司支付的房屋租金1308024.45元，扣除案件执行费后，向微山湖实业过付执行款1220624.45元。
7、2008年12月22日，山东省高级人民法院作出（2008）鲁执指字第139号民事裁定书，将济南中院（2008）济中法执字第621号案件指定由泰安市中级人民法院（下称泰安中院）执行。执行过程中，泰安中院对凯旋公司位于济南市历下区历山路142号第1-4层及地下一层房产进行评估拍卖，前二次拍卖因无人参与竞买而流拍。2009年11月3日，第三次拍卖时，立仁公司以2950万元竞得，但未在指定期限内支付价款。后又经二次流拍，2009年12月28日，泰安中院作出（2009）泰执字第14-3号民事裁定书，裁定将该房产以2547万元抵偿给微山湖实业。立仁公司参加竞拍时交纳保证金700万元，后泰安中院退还立仁公司200万元，扣除拍卖佣金、公告费、执行费764400元后，立仁公司在泰安中院尚余保证金4235600元。
8、此后，凯旋公司继续向检察机关申诉，2010年1月19日，最高人民检察院作出高检民抗（2010）2号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。2010年3月9日，最高人民法院作出（2010）民抗字第20号民事裁定书，裁定：一、本案由最高人民法院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。2010年6月24日，最高人民法院作出（2010）民抗字第20号民事裁定书，裁定：一、撤销山东省高级人民法院（2008）鲁民再终字第42号民事判决、济南市中级人民法院（2008）济民四再初字第1号民事判决、济南市中级人民法院（2005）济民四初字第82号民事判决；二、本案发回济南市中级人民法院重审。
9、2011年9月20日，济南中院作出（2010）济民再字第75号民事判决书，判决驳回微山湖实业的诉讼请求。微山湖实业不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉，2012年2月14日，山东省高级人民法院作出（2011）鲁民再终字第20号民事判决书，判决：一、撤销济南市中级人民法院（2010）济民再字第75号民事判决；二、凯旋公司于本判决生效之日起10日内偿还微山湖实业借款本金1982万元，利息106万元（利息截止2004年9月20日，以后至本判决生效之日按中国人民银行有关逾期贷款利率另行计付）；三、微山湖实业对凯旋公司的抵押房产享有优先受偿权。
10、2012年4月16日，山东省高级人民法院作出（2012）鲁执指字第44号执行裁定书，将泰安中院（2009）泰执字第14号案件指定济南中院执行。2012年5月3日，济南中院以（2012）济中法执字第126号立案执行。
11、济南中院在另案执行的申请执行人历下工行与被执行人微山湖实业（被执行人原为山东中胜房地产开发有限公司，后裁定变更为微山湖实业）追索拍卖款纠纷一案［执行案号（2008）济中法执字第433号］，根据历下工行的申请，2012年3月12日向凯旋公司发出履行对微山湖实业所负的到期债务通知，凯旋公司收到履行通知后未提出异议，在征得历下工行确认后，于2012年3月16日向历下工行的债权受让方山东富而通投资置业有限公司支付20907906.17元，山东富而通投资置业有限公司向凯旋公司出具收款收据。
12、济南市市中区人民法院在执行申请执行人韩军与被执行人微山湖实业侵权纠纷一案中，济南市市中区人民法院以（2011）市执字第6-4号执行裁定书、协助执行通知书要求凯旋公司协助提取应支付给微山湖实业的款项。2012年9月20日，凯旋公司直接向济南市市中区人民法院履行协助义务232.5万元。
13、济南中院在审理另一案件（2012）济民一终字第87号原告山东成大（集团）有限责任公司与被告微山湖实业房屋租赁合同纠纷一案中，济南中院作出（2012）济民一终字第87-2号财产保全裁定书、协助执行通知书，要求在本案执行程序中协助冻结凯旋公司应支付给微山湖实业的执行款项650万元。2012年9月26日，凯旋公司汇入济南中院217.45万元。
14、凯旋公司不服山东省高级人民法院（2011）鲁民再终字第20号民事判决，向最高人民法院申诉。2013年2月5日，最高人民法院作出（2012）民再申字第88号民事裁定书，裁定：一、本案由最高人民法院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。2013年8月16日，最高人民法院作出（2013）民提字第58号民事判决书，判决：维持山东省高级人民法院（2011）鲁民再终字第20号民事判决。
济南中院认为，凯旋公司与申请执行人微山湖实业借款担保合同纠纷一案，自2005年第一次判决后，历经若干次再审判决，也历经若干次立案执行。2013年8月16日，最高人民法院作出最终生效判决，即（2013）民提字第58号民事判决，该判决系最终发生法律效力的民事判决，除该判决外，之前的其他判决均非最终生效判决。因此，本案应以最高人民法院作出的（2013）民提字第58号民事判决书作为执行依据，并以此计算执行标的额。凯旋公司关于应以2012年2月14日山东省高级人民法院作出的（2011）鲁民再终字第20号民事判决书作为执行依据的理由，于法无据，不能成立，济南中院不予支持。根据最高人民法院（2013）民提字第58号民事判决书，本案执行标的额应如下计算：本金1982万元、截止2004年9月20日的利息106万元、以本金1982万元为基数自2004年9月21日起按中国人民银行逾期贷款利率即日万分之二点一另行计付的利息；期间如有还款，应根据并还原则，按比例清偿本金和利息。根据最高人民法院的有关执行规定，执行裁定发生法律效力后，并不因据以执行的法律文书的撤销而撤销。如果新的执行依据改变了原执行内容，需要执行回转的，则人民法院作出执行回转的裁定；如果已执行的标的额没有超出新的执行依据所确定的标的额，则人民法院应当继续执行。2008年12月26日，济南中院扣划深圳发展银行济南分行应向凯旋公司支付的房屋租金并过付给微山湖实业1220624.45元，听证时双方对此也均无异议，济南中院对该执行行为予以认定，系清偿执行标的额的行为。根据并还原则，经计算，此时清偿后剩余的本金和利息共计26139920.95元。凯旋公司提出应将扣划的房屋租金执行回转的理由，不能成立，济南中院不予支持。2009年12月28日，泰安中院作出（2009）泰执字第14-3号民事裁定书，裁定将凯旋公司位于济南市历下区历山路142号第1-4层及地下一层的房产以2547万元抵偿给微山湖实业，该裁定书于2009年12月29日送达双方当事人。泰安中院裁定以房抵债，也系清偿执行标的额的行为。根据并还原则，经计算，按比例偿还本金和利息后，此时剩余的本金和利息共计2133277.93元。另外，根据《中华人民共和国物权法》及最高人民法院有关执行规定，涉案房产抵债后，该房产所有权自抵债裁定送达当事人时起转移。因此，涉案房产所有权自2009年12月29日裁定书送达双方当事人时，即转移给微山湖实业。凯旋公司提出撤销泰安中院（2009）泰执字第14-3号民事裁定书，将涉案房产执行回转到凯旋公司名下的理由，于法无据，济南中院不予支持。泰安中院在拍卖涉案房产时，立仁公司曾以2950万元竞得，但未在指定期限内支付价款，目前，立仁公司在泰安中院尚余保证金4235600元。根据最高人民法院有关执行规定，该保证金应用于清偿本案剩余的本金和利息2133277.93元以及凯旋公司应承担的原一审案件受理费122126.40元、财产保全费112636.40元，清偿后剩余的款项1867559.27元应退还立仁公司。凯旋公司提出应将立仁公司交纳的保证金执行回转的理由，于法无据，济南中院不予支持。根据上述执行行为的认定，凯旋公司应向申请执行人微山湖实业履行的债务及有关费用29058665.18元已全部执行完毕，本案中微山湖实业的债权已得到全部实现。至于凯旋公司根据济南中院（2008）济中法执字第433号执行案件履行通知向山东富而通投资置业有限公司支付的20907906.17元、根据济南市市中区人民法院（2011）市执字第6-4号执行案件协助执行通知书履行的232.5万元、根据济南中院（2012）济民一终字第87-2号财产保全裁定书汇入济南中院的217.45万元，鉴于凯旋公司在履行上述协助行为前，已全部履行其对微山湖实业负有的债务，本案执行依据所确认的微山湖实业债权已全部执行完毕，因此这些协助行为不能认定为凯旋公司向微山湖实业偿还债务的行为。对凯旋公司支付的20907906.17元和232.5万元，可通过济南中院（2008）济中法执字第433号执行案件和济南市市中区人民法院（2011）市执字第6号执行案件予以另行处理，同时对这两案应继续予以执行。对凯旋公司汇入济南中院的217.45万元，由济南中院退回凯旋公司。综上，凯旋公司提出的撤销济南中院（2012）济中法执字第126-2号执行裁定书，对涉案房产等执行回转的理由，均不能成立，济南中院不予支持，并作出（2012）济中法执字第126-4号执行裁定书，裁定驳回凯旋公司的异议。
凯旋公司不服济南中院（2012）济中法执字第126-4号执行裁定书，向本院申请复议，请求：1、撤销（2012）济中法执字第126-2号、126-3号、126-4号执行裁定书；2、确认（2011）鲁民再终字第20号判决为本案的执行依据并依据该判决重新计算执行标的；3、确认申请复议人已按照本案执行依据的（2011）鲁民再终字第20号判决履行了25407476.17元，已履行了全部义务，济南中院应执行回转1308024.45元，泰安中院应执行回转500万元并执行回转已抵债的涉案房产；4、申请吉建春、隋登科、张海涛回避本案的执行；5、请求济南中院裁定告知申请复议人为什么终结（2006）济中法执字第46号案的执行，并告知该案执行费、评估费由谁承担；6、请求济南中院裁定告知申请复议人执行1308024.45元，应该扣划案件执行费的数额和执行依据。
其复议理由是：一、济南中院虽然以最高人民法院（2013）民提字第58号民事判决书为执行依据，但该判决书维持了（2011）鲁民再终字第20号判决书的判决，因此最终执行依据仍然是（2011）鲁民再终字第20号判决书，在此之前的任何判决均不能作为执行依据。二、济南中院认为申请复议人如有还款，应根据并还原则按比例清偿本金和利息，并据此计算了本案执行标的。但本案生效判决中并未判定该内容，济南中院应重新计算申请复议人应履行的数额。三、申请复议人根据济南中院另案发出的（2008）济中法执字第433号履行到期债务通知书，于2012年3月14日-16日，代本案申请执行人微山湖实业向历下工行履行到期债务20907906.17元。根据济南市市中区人民法院的裁定，于2012年9月20日代微山湖实业履行2325000元。于2012年9月26日向济南中院自动履行2174500元。故申请复议人合计已履行25407406.17元，本案已全部履行完毕。四、本案经由济南中院、泰安中院多次强制执行，因此，相应执行机构应撤销其依据已被撤销的执行依据所作出的执行裁定，对本案中已被强制执行的包含执行款项、抵债房产在内的任何标的都应当执行回转。但济南中院却根据最高人民法院（2005）执他字第25号《关于再审判决作出后如何处理原执行裁定的答复函》，认为已执行的标的额没有超出新的执行依据所确定的标的额，应当继续执行。该认定有误，该答复函与本案案情不同，故不应适用于本案。五、对已被泰安中院裁定抵债的涉案房产，应由泰安中院予以执行回转到申请复议人名下，济南中院可根据（2011）鲁民再终字第20号判决书再予重新强制执行。六、微山湖实业所提的应以（2005）济民四初字第82号民事判决书为执行依据并据此计算本案执行标的额的主张，因该判决书已被撤销，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第（二）款之规定，其主张不能成立。法院也无权要求申请复议人继续履行已被撤销的判决。七、济南中院的法官不能维护正义、错误执行案件，故应予回避。
本院查明的事实与济南中院查明的事实一致。
本院认为，1、关于执行依据的确定问题。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第1０3条规定：“按照审判监督程序提审或再审的案件，执行机构根据上级法院或本院作出的中止执行裁定书中止执行。”第1０4条规定：“中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。”2012年2月14日，本院以（2011）鲁民再终字第20号民事判决书判决了双方当事人享有的权利和应负的义务，2012年5月3日，济南中院以（2012）济中法执字第126号案号立案执行。在执行过程中，最高人民法院于2013年2月5日裁定本案由最高人民法院提审，再审期间中止原判决执行。2013年8月16日，最高人民法院作出的（2013）民提字第58号民事判决书判决又维持了（2011）鲁民再终字第20号民事判决书，该案中止执行的情形已消失，济南中院应依法恢复对（2011）鲁民再终字第20号判决书的执行。故济南中院认为本案因最高院提审而应以（2013）民提字第58号民事判决书作为执行依据，并以此计算执行标的额的认定显属不当，应予纠正。
2、关于本案应否执行回转的问题。根据最高人民法院（2005）执他字第25号《关于再审判决作出后如何处理原执行裁定的请示的答复函》精神，原生效法律文书虽被撤消，但原执行裁定并不当然一并撤销。执行裁定发生法律效力后，并不因据以执行的法律文书的撤销而撤销。如果新的执行依据改变了原执行内容，需要执行回转的，则人民法院作出执行回转的裁定；如果已执行的标的额没有超出新的执行依据所确定的标的额，则人民法院应当继续执行。济南中院对该问题的认定并无不当，申请复议人所提本案应执行回转的复议请求及理由本院不予支持。
3、关于申请复议人凯旋公司要求济南中院法官回避的问题，因申请复议人主张回避的理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条规定复议的范围，故本院不予审查。
申请复议人所提其他复议请求亦不属于本院复议审查的范围，本院不予审查。
综上，本院认为，申请复议人所提复议请求部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条之规定，裁定如下：
一、撤销济南市中级人民法院（2012）济中法执字第126-4号执行裁定书。
二、本案由济南市中级人民法院重新审查。
本裁定送达后立即生效。
审判长 孙风才
审判员 陈远生
审判员 陈居山
二〇一五年一月九日
书记员 阎 滨