山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第543号
上诉人（原审原告、反诉被告）济南市长清区中医医院，住所地济南市。
法定代表人杨明利，院长。
委托代理人李明星，山东灵岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）济南圣约科技有限公司，住所地济南市。
法定代表人芦燕，经理。
委托代理人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
上诉人济南市长清区中医院（以下简称长清中医院）因与被上诉人济南圣约科技有限公司（以下简称圣约公司）合作合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2014）长商初字第227号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2009年4月8日，长清中医院作为甲方、圣约公司作为乙方签订合作协议书一份，约定：甲方提供体检场所、医疗业务人员及部分体检设备，乙方向甲方体检中心提供部分体检设备用于健康体检，体检中心由甲、乙双方共同管理，完成长清中医院的健康体检业务。体检利润体检利润=体检收入一体检成本。利润分配体检利润按甲方40%，乙方60%的比例分配。费用结算每季度最后一个月30号医院与公司进行一次费用结算。此协议合作期限：自2009年4月10日起至2019年12月31日止。同时合同约定了其他条款。甲乙双方代表人签字并加盖单位公章。合同签订后，长清中医院、圣约公司双方均按合同履行了义务，长清中医院提供的设备折合人民币80.96万元，圣约公司提供的设备折合人民币108.5万元。2014年1月5日，圣约公司向长清中医院出具关于济南市长清中医院提出终止合作协议的意见（草案）（以下简称意见草案），从该意见草案内容看，长清中医院提出解除协议在先，后双方对利益分配未达成一致意见。庭审中，长清中医院向法院提出鉴定申请，要求对圣约公司医疗设备的现有价值及合同未履行期间的预期收益进行鉴定。原审法院司法鉴定中心委托济南市新业价格评估有限公司进行鉴定，2014年5月24日，该价值认定中心作出济南新业价评字（2014）第135号评估结论书，鉴定结论为：1、在价值评估基准日，委托评估医疗设备的现有价值为：￥44.00万元（人民币：肆拾肆万元整）；2、合同未履行期间（2014年4月至2019年12月）的预期收益为：￥255.68万元（贰佰伍拾伍万陆仟捌佰元整），按协议约定，申请人应分得预期收益：￥102.27万元，被申请人应分得预期收益￥153.41万元。诉讼中，圣约公司从查体中心领2014年4月款项29004元，领2014年5月款项35918元。
原审法院认为，2009年4月8日，长清中医院、圣约公司本着平等、公平、诚实信用及自愿原则签订合作协议书，共同经营体检中心，系双方当事人的真实意思表示，为有效协议，法院予以认定，协议签订后双方当事人应严格认真履行。现长清中医院主张因国家医疗改革需要，无法继续履行合作协议，请求解除协议，圣约公司同意在赔偿其损失的情况下解除合同，故对于长清中医院要求解除双方2009年4月8日签订的合作协议书的诉讼请求，予以支持。对圣约公司要求长清中医院赔偿可得利益损失197.41万元（含设备折旧）的主张，长清中医院以该反诉请求不符合法律规定和合同约定为由，认为赔偿数额过高。法院认为，济南新业价评字（2014）第135号评估结论书在作出时，是根据长清中医院与圣约公司双方提供的有关资料，对测算的收入总额下调20%、对成本总额上调60%后做出的合同未履行期间的预期收益，已考虑到未来社会、经济、科学技术的发展及被评估设备的使用寿命、故障率、维修成本等，故对该评估结论的效力予以认定并采纳。双方在合作协议书第十一条第4款中约定了撤销方或违约方按对方出资的1-5%赔偿对方一切损失。该约定的违约金赔偿数额低于给圣约公司造成的预期收益损失，根据法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加。故对于长清中医院的上述主张，不予支持，长清中医院应向圣约公司支付含设备折旧在内的可得利益损失197.41万元，但圣约公司已经从体检中心领取的4月、5月利润收益共计64922元应予扣除。对于圣约公司要求长清中医院赔偿违约金5.4万元的反诉请求，因违约金的确立以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在惩罚违约方，且法院已对违约金赔偿数额予以上调，故对圣约公司的反诉请求，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告济南市长清区中医医院与被告济南圣约科技有限公司2009年4月8日签订的《合作协议书》；二、反诉被告济南市长清区中医医院于判决生效十日之内向反诉原告济南圣约科技有限公司支付含现有设备折旧价值在内的可得利益损失1909178元；三、驳回反诉原告济南圣约科技有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元减半收取50元，由原告济南市长清区中医医院负担；反诉费11513元减半收取5757元，由反诉原告济南圣约科技有限公司负担338元，由反诉被告济南市长清区中医医院负担5419元。
长清中医院不服原审判决上诉称，1、我方与圣约公司曾多次就解除双方签订的合作协议书进行协商，对方也曾多次就解除合同事宜到我处进行协商，对该事实，对方也予以认可。所以，解除合同是双方协商一致的结果，并非我方擅自解除合同的行为。双方仅对合同解除后的结算事宜未能达成一致。原审法院仅依据2014年1月5日圣约公司向我方出具意见草案，认定我方解除合同在先，显属认定事实错误。该意见系圣约公司单方出具并无我方的公章，该份意见草案不能作为认定案件事实的依据。且，合同一方当事人先提出解除合同意见和一方擅自解除合同并非同一法律概念，本案中我方与圣约公司均同意解除合同，无论谁先提出解除合同，均属于协商解除合同，而非一方违约擅自解除。2、预期可得利益是建立在违约的基础上，我方不存在违约行为，所以不应当承担圣约公司可得利益损失。且原审法院对可得利益损失的认定，明显与法律规定不符。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第113条第2款规定的欺诈经营、合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害的情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则”。本案中，双方在合同中约定了损失赔偿的计算方法，根据上述最高人民法院的指导意见，即使我方解除合同属违约行为，也不再适用可得利益损失赔偿规则。3、原审法院在认定可得利益损失时，只采用了鉴定报告，而未根据上述指导意见中的各项原则认定。原审法院认定的150多万的预期可得利益不但超出了合同约定的计算方法，也严重超出了我方在订立合同之初所能预见到的范围。根据合同法第113条第1款的规定，原审法院对可得利益损失的认定明显与法律规定不符。另外，本案中的鉴定报告记载，圣约公司已经累计获得利益约290万元，该利益收入相比其投入的108万医疗设备，结合损益相抵原则，可以看出圣约公司已经明显不存在可得利益损失。且，在解除合同后，圣约公司的设备折价44万留给我方，其实际投入仅为64万元。若依据原审判决，给予其150万预期可得利益，圣约公司的纯利润将高达440万元。由此可见，原审判决明显不公正，严重背离了案件事实和法律规定的公平正义精神。综上，请求二审法院依法查清事实，撤销原审判决，驳回圣约公司要求预期可得利益的诉讼请求，并由圣约公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人圣约公司答辩称，1、关于长清中医院是否违约，本案中并无对方所主张的法定解除合同的情形，不符合合同法第94条规定，长清中医院起诉时所称的国家政策变化没有任何证据支持。2014年2月11日，长清中医院提起诉讼，要求解除双方的合作合同，其行为已经构成违约，原审法院认定上诉人违约符合法律规定。2、关于预期可得利益的问题，预期可得利益本质上属于损失，根据合同法113条的规定，损失包括预期可得利益，并且鉴定申请是由长清中医院提出的，对于鉴定结果其没有提出重新鉴定的申请，原审判决客观公正，程序合法。请求二审法院驳回长清中医院的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另，1、长清中医院在一审起诉状中称，双方在履行合作协议的过程中，应国家医疗改革需要，继续履行已不能实现合同目的。因双方对合同解除后结算和清算事宜分歧较大，不能协商一致。请求法院判令解除双方的合作协议；
2、一审期间，长清中医院同意对圣约公司设备折旧和今后可得利益进行司法鉴定，并于2014年4月21日申请原审法院对圣约公司合作时提供医疗设备的现有价值和合同未履行期间的预期收益进行司法鉴定；
3、2014年1月5日，圣约公司向长清中医院书面回复“关于长清中医院提出终止合作协议的意见（草案）”，长清中医院认可收到了该意见草案，但主张该意见草案不能证明系其单方解除合同构成违约的事实。
本院认为，长清中医院和圣约公司自愿签订合作协议后，共同经营长清中医院体检中心的事实清楚，双方均予认可。依据2014年1月5日圣约公司向长清中医院书面回复的意见草案内容及长清中医院于2014年2月又提起本案诉讼要求法院判令解除双方合作协议的事实，可以看出圣约公司同意解除双方合作协议是附条件的，即以长清中医院赔偿其投资设备折价和后期可得利益损失为前提。而并非长清中医院所称双方在协商解除合同之后对清算事宜产生分歧。因长清中医院收到圣约公司上述意见草案后未提异议，故原审法院据此内容认定长清中医院首先提出终止合作协议的事实正确。因双方在本案起诉之前未能对解除合同所附的赔偿条件达成一致，长清中医院通过本案诉讼再次提出解除合同，故其主张涉案合同不是其单方提出解除的上诉理由与事实不符，不能成立。合作协议约定任何一方不得在合作期间内单方撤销协议，故长清中医院在合作期间内单方提出终止合作、后又向法院起诉要求解除合同的行为构成违约，应该承担违约责任。
双方当事人在合作协议中约定违约方按对方出资1-5%向其赔偿损失。一审期间，圣约公司提出要求长清中医院承担上述违约责任和赔偿其合同未履行期间的可得收益损失两项反诉请求。关于合同未履行期间的预期收益，长清中医院同意通过司法鉴定来确认，并申请原审法院对合同未履行期间的预期收益和圣约公司合作时提供设备的现有价值两项内容进行鉴定，后双方当事人对上述两项内容的鉴定评估数额均无异议。故原审法院采信鉴定机构的评估结论并判令长清中医院赔偿包含设备折旧价值在内的可得利益损失符合法律规定。长清中医院主张其不应承担圣约公司可得利益损失的上诉理由于法无据，不能成立。综上，上诉人长清中医院的上诉理由均不成立，原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9011元，由上诉人济南市长清区中医医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 婷
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 张天则