辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第2247号
上诉人（一审原告）：梁平，男，1964年9月10日出生，汉族，住址：沈阳市。
被上诉人（一审被告）：沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：王宏伟，系该公司经理。
委托代理人：孙琦，女，1987年8月15日出生，汉族，系该公司工作人员，住址：沈阳市。
上诉人梁平与被上诉人沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员谢宏、王耀锋参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
梁平向一审法院起诉称：梁平于2014年7月5日通过招聘到沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司处工作，任物业经理，并签订新员工入职协议书，但没有签订劳动合同。依据劳动法第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的合同不成立，该期限为劳动合同期限。原入职协议书即是劳动合同。双方应按劳动该合同的有关规定来履行。在梁平入职工作的两个月的时间内都没有休息日，沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司也没有给加班费也没有缴纳养老保险、医疗保险和失业保险，并于2014年9月4日解除与原告的劳动关系，违反了劳动法的有关规定。故梁平依法申请一审法院和平区人民法院判令沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司给付差额的工资及加班费、养老保险、失业保险，违法解除劳动合同的赔偿金及本案诉讼费。梁平的诉讼请求：1、判令沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司给付工资差额部分2400元；2、判令沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司给予2014年7月5日至2014年9月4日期间休息日加班工资7393.07元；3、判令沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司违法劳动法单方面辞职员工赔偿半个月二倍工资6000元；4、判令沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司支付2014年7、8月份养老、医疗、失业保险；5、判令沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司支付该案诉讼费。
一审被告沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司答辩称：1、沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司已足额支付梁平工资，梁平2014年7月5日至2014年9月4日在沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司工作，任物业经理，约定试用期2个月，每月工资4800元，并签订劳动合同。梁平在该单位工作期间每周休息两天。2014年9月试用期未满，梁平主动提出解除劳动关系，沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司已经足额支付梁平工资，因此梁平不存在工资差额部分及加班工资；2、梁平单方提出解除与沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司的劳动关系；3、梁平主张赔偿7、8月份的养老保险、医疗、失业保险，双方已经达成协议试用期内无需单位缴纳社会保险，沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司已经将不能缴纳社会保险的经济补偿部分包含在工资内。梁平作为物业经理十分了解沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司的情况，公司的一部分员工劳动关系仍然在北京总部，沈阳公司成立在2014年7月尚未建立社会保险账户，与2014年10月在沈阳成立。
一审法院经审理查明：2014年7月5日，梁平入职沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司处，任物业经理。2014年9月4日，双方解除劳动关系。梁平主张系沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司提出解除劳动关系，沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司抗辩系梁平提出解除劳动关系。
2014年7月26日，梁平（乙方）与沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司（甲方）签订《新员工入职协议书》，约定：一、甲方聘任乙方为物业部门经理；二、聘任时间自2014年7月5日始。试用期一个月。月工资为6000元，试用期薪资为正式工资的80%。甲方视乙方工作情况，酌情延长或缩短乙方的试用期（最长不超过三个月）。如乙方在试用期内的工作表现突出，考核成绩达标，可随时终止试用，转为正式入职……。
2015年3月10日，梁平以沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求被申请人赔偿超过试用期间工资的差额部分2168元；2、请求被申请人支付2014年7月5日至2014年9月4日期间的休息日加班工资7393.07元；3、请求被申请人赔偿超过一个月未签合同的2倍工资6000元；4、请求被申请人违反劳动法单方面辞退员工赔偿半个月二倍工资6000元；5、请求被申请人赔偿7、8月份的养老保险、失业保险、医疗保险。该委于2015年4月14日作出沈和劳人仲字（2015）112号仲裁裁决，裁决：驳回申请人梁平的全部仲裁请求。梁平不服，诉至法院。
另查明：梁平以个体从业人员身份缴纳2014年7月、8月养老、医疗保险，其中养老保险缴纳1049.24元，医疗保险缴纳505.24元。
再查明：沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司支付梁平2014年7月5日至9月4日期间工资，每月工资4800元。
上述事实，有梁平向法庭提供的仲裁裁决，沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司向法庭提供的新员工入职协议书及双方当庭陈述笔录等证据在卷佐证，经质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，关于工资差额的问题，沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司主张梁平的试用期是二个月，试用期工资是每月4800元，均已全额支付。并提供了《新员工入职协议书》予以证明。但在该《新员工入职协议书》中试用期“二”的打印书写明显与通常打印书写方式不符，沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司未作出合理解释，故认定试用期为一个月。梁平8月工资应是6000元，沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司应向梁平支付8月工资差额1200元。
关于2014年7月5日至2014年9月4日期间休息日加班的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，因梁平未就其主张的加班事实提供有效证据加以证明，应承担其举证不能的法律后果，故对其该项主张，该院不予支持。
关于辞退员工赔偿半个月二倍工资的问题，根据相关法律规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人不利后果。本案中，梁平未能提供有效证据证明系沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司提出解除劳动合同。故对梁平要求沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。
关于支付2014年7、8月份养老、医疗、失业保险的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，劳动关系存续期间为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。梁平自2014年7月5日至2014年9月4日在沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司处工作，梁平以个体身份缴纳了上述期间的养老、医疗保险。沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司应支付梁平养老、医疗保险费用共计1554.48元。关于失业保险，梁平未提供证据证明其缴纳了失业保险费用，故其支付失业保险费用的诉讼请求，该院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告梁平工资1200元；二、被告沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告梁平个人缴纳的养老、医疗保险费用1554.48元；如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告梁平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告承担。
宣判后，梁平不服，向本院提出上诉。称：1、上诉人向一审法院出具了2014年7、8月的排班表，可以证明上诉人存在加班的事实，应判决被上诉人给付上诉人加班费；2、根据上诉人提供的与被上诉人单位总经理助理孟凡龙的谈话录音可以证明上诉人是被辞退的，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金。
被上诉人沈阳舌尖胡同餐饮管理服务有限公司答辩称：同意一审法院判决。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人提出被上诉人支付休息日加班工资的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人主张其在被上诉人担任物业部经理期间，每周工作七天，没有休息日。上诉人在一审法院审理期间提供了2014年7月、8月的排班表，但该排班表为影印件，被上诉人对其真实性予以否认，而上诉人又未能提供其他充分证据证明其确存在周六、周日加班的事实，故上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人提出的要求被上诉人支付违法解除赔偿金的上诉主张，上诉人在入职被上诉人处时填写《新员工入职协议书》，约定上诉人担任物业部经理职务，试用期为一个月。同时约定被上诉人视上诉人工作情况，酌情延长或缩短上诉人的试用期（最长不超过三个月）。实际被上诉人未为上诉人办理转正手续。2014年9月被上诉人以工作能力不符合职业要求为由与上诉人解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条的规定，被上诉人无需向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，故上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁平负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 谢 宏
审判员 王耀锋
二〇一五年十一月五日
书记员 崔冰琳
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