广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第1043号
上诉人（原审原告）张明灯。
委托代理人戴小平。
上诉人（原审被告）珠海市金湾区三灶社区卫生服务中心。
法定代表人姜长友。
委托代理人陈光。
委托代理人李昕芫。
上诉人张明灯与上诉人珠海市金湾区三灶社区卫生服务中心（以下简称三灶卫生中心）因劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法三民初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，张明灯于2006年1月4日入职三灶卫生中心从事眼科医生一职。广东省政府根据国务院办公厅关于基层医疗机构综合改革的文件精神于2011年7月制定了《广东省基层医疗卫生机构核编定岗工作实施办法（试行）》（粤府办（2011）49号），规定全省基层医疗机构进行综合改革，核编定岗、在编人员竞聘上岗、临聘人员待竞聘上岗结束参加空缺岗位的公开招聘。珠海市金湾区人民政府于2011年9月27日下发《金湾区三灶、红旗医院综合改革方案》（珠金办（2011）29号），规定三灶医院依法终止临聘人员劳动合同，解除劳动关系，在编在岗人员全员参加竞争上岗、定岗定员。三灶卫生中心于2011年10月19日召开全院医改工作动员大会，包括张明灯在内的全院职工均学习了上述文件。张明灯、三灶卫生中心双方签订的劳动合同于2011年12月30日到期，从2011年12月31日开始，双方没有签订书面劳动合同。珠海市金湾区卫生局于2012年8月24日印发了《珠海市金湾区基层医疗机构合同制职员管理办法（试行）》规定三灶医院原有合同制人员（非在编人员）经考核合格的可通过竞争上岗的方式转为合同制职员，其薪酬福利待遇按新聘职位重新核定。珠海市金湾区人力资源和社会保障局于2012年12月20日下发了《关于区基层卫生系统合同制职员岗位竞聘工作实施方案的批复》（珠金人社（2012）117号）及金湾区基层卫生系统合同制职员专业技术类岗位聘用人员认定表。经珠海市金湾区人力资源和社会保障局、珠海市金湾区卫生局及三灶卫生中心认定张明灯受聘岗位为三灶卫生中心处主治医师，等级为五级，拟聘用期限自2013年1月至2015年12月。三灶卫生中心于2012年12月29日书面通知张明灯签订合同，张明灯以三灶卫生中心单方面变更劳动工资待遇为由于2012年12月29日书面通知三灶卫生中心不签订合同。三灶卫生中心于2013年1月5日书面通知张明灯解除劳动关系。因三灶卫生中心解雇张明灯，张明灯对此不服，向珠海市金湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求三灶卫生中心支付违法辞退张明灯的经济赔偿金126，706.2元、代通知金8447.08元及未签订书面劳动合同的双倍工资差额92，917.88元。仲裁委认为三灶卫生中心未与张明灯签订劳动合同系政府机构改革所致，根据劳动合同法的相关规定，依法驳回了张明灯的仲裁请求。张明灯不服，向原审法院提起诉讼，要求判如所诉。
原审另查明，2012年1月至2012年12月，张明灯、三灶卫生中心未签劳动合同的一年里，三灶卫生中心一直为张明灯交纳社会保险费。张明灯离职前12月平均工资为6609.50元，拟聘用后新工资标准为每月6302元。
原审认为，一、关于未签订书面劳动合同是否应支付张明灯双倍工资差额的问题。三灶卫生中心根据广东省政府为落实国务院办公厅关于基层医疗机构综合改革的文件精神制定的《广东省基层医疗卫生机构核编定岗工作实施办法（试行）》之规定“全省基层医疗机构进行综合改革，核编定岗、在编人员竞聘上岗、临聘人员待竞聘上岗结束参加空缺岗位的公开招聘”及金湾区政府为贯彻落实中央、省和市深化医药卫生体制改革精神制定的《金湾区三灶、红旗医院综合改革方案》之规定“三灶医院依法终止临聘人员劳动合同，解除劳动关系，在编在岗人员全员参加竞争上岗、定岗定员”，在与张明灯签订的劳动合同到期后，未续签劳动合同，三灶卫生中心没有过错，并且三灶卫生中心组织包括张明灯在内的全院职工于2011年10月19日召开全院医改工作动员大会并学习了上述文件，张明灯已明知三灶卫生中心在医改竞聘未结束前不能与自己续签劳动合同的情况下继续在三灶卫生中心处工作，应视为张明灯已认可医改期间不签书面合同的事实。而且三灶卫生中心为避免张明灯失业，仍按原来工资待遇继续聘用张明灯，继续为张明灯交纳社会保险费，张明灯并未因未续签劳动合同而遭受经济损失，故对张明灯主张三灶卫生中心未签订书面劳动合同的双倍工资差额92，917.88元，原审法院不予支持。
二、关于解除劳动关系是否应支付张明灯经济赔偿金及代通知金的问题。原审认为，三灶卫生中心根据《珠海市金湾区基层医疗机构合同制职员管理办法（试行）》之规定“三灶医院原有合同制人员（非在编人员）经考核合格的可通过竞争上岗的方式转为合同制职员，其薪酬福利待遇按新聘职位重新核定”及经珠海市金湾区人力资源和社会保障局、珠海市金湾区卫生局和三灶卫生中心认定张明灯受聘岗位为三灶卫生中心处主治医师、等级为五级的规定，通知张明灯签订新的劳动合同，张明灯拒绝签订，且张明灯、三灶卫生中心双方签订的劳动合同已于2011年12月30日到期，不属于提前解除劳动合同的情形，无须支付代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项及第九十七条第三款的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿年限自2008年1月1日起计算。三灶卫生中心未提供证据证明其维持或者提高劳动合同约定条件，而张明灯不同意续订续订劳动合同，故三灶卫生中心应向张明灯支付经济补偿金。张明灯离职前12月平均工资为6609.50元，张明灯于2013年1月初离职，三灶卫生中心应向张明灯支付经济补偿金33，047.5元（6609.5元×5个月）。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第一款第（五）项、第四十七条及第九十七条第三款之规定，原审法院判决如下：一、三灶卫生中心于判决发生法律效力起七日内支付张明灯解除劳动关系的经济补偿金人民币33，047.5元；二、驳回张明灯的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由三灶卫生中心承担。
一审判决后，张明灯与三灶卫生中心均不服，向本院提起上诉。张明灯上诉请求撤销一审判决，依法改判三灶卫生中心支付违法辞退张明灯的经济赔偿金126706.2元，改判三灶卫生中心支付代通知金8447.08元，改判三灶卫生中心支付未签订书面劳动合同的双倍工资92917.88元。其上诉理由如下：一、一审法院查明事实不客观不完整，且有明显的偏向性。原审法院查明2011年7月《广东省基层医疗卫生机构核编定岗工作实施办法（试行）》（粤府办（2011）49号）文件，但引用的是三灶卫生中心提供的一般性表述内容，上述文件中根本找不到具体条文，相反，该文件第七条第（三）项对与非在编人员解除劳动关系作了明确的政策安排，原审法院视而不见，只字未提。在工资标准的认定上，原审法院故意掩盖应发工资和实发工资的区别，把6609.50元实发工资（已扣社会保险、个人所得税等项目）和6302元应发工资（未扣任何费用）不加区别一概统称为工资。这两个工资的差距是显而易见的。事实上，张明灯应发工资是7105元，与新应发工资6302元相差足足800元，但原审法院却故意不提。二、原审法院不依法公正办案，用红头文件取代法律，适用法律随意性大，明显偏袒三灶卫生中心。原审法院在审理本案时适用的是《广东省基层医疗卫生机构核编定岗工作实施办法（试行）》和《金湾区三灶、红旗医院综合改革方案》等红头文件，根本没有适用《劳动法》和《劳合同法》，《劳动合同法》第八十二条规定非常明确，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，不管什么理由，都应该承担违法责任，向劳动者支付双倍工资。关于解除劳动关系应否支付经济补偿金及代通知金的问题。原审法院根据《劳动合同法》第四十六条规定第一款第五项及第九十七条第三款的规定判决三灶卫生中心支付经济补偿金，很显然，三灶卫生中心与张明灯解除劳动关系是违法行为，应按《劳动合同法》第四十八条规定及第八十七条规定承担违法责任，除支付经济补偿金外还需要支付赔偿金。另外，原审法院计算经济补偿金的起止时间不符合法律规定，把起始时间定于《劳动合同法》实施时间2008年1月1日明显不妥，在1995年1月1日实施的《劳动法》第二十八条、第九十一条就已经对经济补偿和经济赔偿做出了规定，显然起始时间应该从张明灯供职时间2006年1月4日算起，把终止时间定于张明灯离职时间，即2013年1月5日。关于代通知金问题。原审法院认定双方签订的劳动合同已于2011年12月30日到期，不属于提前解除劳动合同的情形，无须支付代通知金。既然合同已于2011年12月30日到期，为何还会有2013年1月5日与张明灯解除劳动合同通知，在表述上自相矛盾。综上所述，一审判决没有以事实为依据，以法律为准绳，请求二审法院做出公正判决。
三灶卫生中心上诉请求撤销一审判决第一项，驳回张明灯的所有诉讼请求，案件受理费由张明灯承担。其上诉主要理由如下：一、一审判决对张明灯工资、劳动合同约定条件认定有误。对于张明灯的工资标准及劳动合同约定的条件应以双方签订的劳动合同书为认定依据，而非平均工资。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，新旧劳动合同约定条件的比较，应以原合同的约定工资与新约定的工资做对比，而非以实际工资或平均工资与新约定工资做对比，约定工资与实际工资、平均工资是不同的法律概念，劳动合同约定条件与实际工资待遇条件也是截然不同的法律概念。根据张明灯的工资发放记录，实际平均工资为6583.78元。实际上，张明灯的实际工资也并非固定不变，超出劳动合同约定的项目和待遇是没有强制给付效力的，医改后医院没有义务按之前的平均工资标准发放工资，医改前的平均工资不应拿来和医改新劳动合同约定工资相比较。二、新合同工资高于原劳动合同工资，张明灯拒签，三灶卫生中心解约合法，无须支付经济补偿金。双方最后一次签约即2011年《劳动合同书》明确约定工资为1228元。2012年12月底，张明灯竞聘到五级，根据珠海市医改文件规定，五级的工资标准为6302及公积金630元等，比原约定工资高，只是张明灯以不如在编人员待遇高而要求享受在编人员工资待遇，因该要求无依据且违反医改文件规定，三灶卫生中心说明情况后，张明灯仍然拒签劳动合同，三灶卫生中心只得通知终止劳动合同关系，根据《劳动合同法》第四十六条第五款的规定，三灶卫生中心无须支付经济补偿金。
本院查明：根据张明灯提供的2012年银行转账工资单计算平均工资为7906.86元。
经审理，本院对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，一、关于经济补偿金的问题。张明灯与三灶卫生中心签订的劳动合同于2011年12月30日期满。在此期间，根据《广东省基层医疗卫生机构核编定岗工作实施办法（试行）》以及金湾区政府下发的《金湾区三灶、红旗医院综合改革方案》规定，全省基层医疗机构进行综合改革，三灶医院依法终止临聘人员劳动合同，解除劳动关系，在编在岗人员全员参加竞争上岗、定岗定员，临聘人员待竞聘上岗结束参加空缺岗位的公开招聘。因此，张明灯合同期满后，无法续签劳动合同，按文件规定本应解除劳动关系，但是三灶卫生中心为避免张明灯失业，仍按原来工资待遇继续聘用张明灯，继续为张明灯交纳社会保险费，从2012年1月1日起至2013年1月5日应视为事实劳动关系。2013年1月5日，三灶卫生中心提出解除劳动关系，应按劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定处理，即用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。至于经济补偿的月工资计算，应按照劳动者应得工资计算，包括奖金、津贴、和补贴等货币性收入。由于张明灯在诉讼期间没有提供2012年全年应得工资等相关证据，故本案只能依据张明灯提供的2012年银行转账工资单进行计算平均工资。张明灯于2006年1月4日入职，2013年1月5日离职，三灶卫生中心应向张明灯支付经济补偿金55348.02元（7906.86元×7个月）。张明灯主ＸＸ均月薪8447.08元无事实依据，本院不予采纳。基于张明灯与三灶卫生中心之间为事实劳动关系，故本案的处理不适用劳动合同法的有关规定，张明灯要求按照《劳动合同法》第四十八条以及第八十七条的规定支付经济赔偿金，本院不予支持。原审法院对经济补偿金的认定与处理，适用法律不当，本院予以纠正。二、关于解除劳动关系是否应当支付代通知金的问题。“代通知金”在《劳动合同法》第四十条有明确规定，“代通知金”仅在用人单位以该条款规定的三种理由解除劳动合同且未提前30天书面通知时才能够适用，本案双方当事人不具有劳动合同关系，而且三灶卫生中心解除劳动关系也不是《劳动合同法》第四十条规定的三种理由，因此，张明灯请求支付“代通知金”，没有法律依据。三、关于未签订书面劳动合同是否应当支付双倍工资差额的问题。根据《广东省基层医疗卫生机构核编定岗工作实施办法（试行）》以及《金湾区三灶、红旗医院综合改革方案》、《珠海市金湾区基层医疗机构合同制职员管理办法》的规定，2011年至2012年期间，全省基层医疗机构进行综合改革，临聘人员待在编在岗人员竞争上岗结束后才参加空缺岗位的公开招聘，故导致张明灯未能与三灶卫生中心续签劳动合同，系政府机构改革的特殊原因所致，三灶卫生中心没有过错，并且三灶卫生中心已将医改方案及步骤通过召开动员大会的方式告知了张明灯，因此张明灯并不属于应支付未签订书面劳动合同双倍工资的情形，其请求支付未签订劳动合同的双倍工资差额，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但在处理经济补偿金的问题上适用法律不当，应予改判。其余争议的认定与处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法三民初字第210号民事判决第二项；
二、变更珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法三民初字第210号民事判决第一项为：三灶卫生中心于本判决发生法律效力起七日内支付张明灯解除劳动关系的经济补偿金人民币55348.02元。
三、驳回三灶卫生中心以及张明灯的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由三灶卫生中心承担；二审案件受理费10元，由三灶卫生中心承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 林 洁
审 判 员 廖世娟
代理审判员 张榕华
二〇一四年一月八日
书 记 员 吴 岭