广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1012号
上诉人（原审被告）深圳市银广厦建筑工程有限公司。
法定代表人陈镇文，系该公司董事长。
委托代理人张帅，系公司员工。
被上诉人（原审原告）肖文彬，男。
委托代理人欧湘富，深圳市法律援助处指派广东星辰律师事务所律师。
原审被告李裕宏，男。
委托代理人张帅，系深圳市银广厦建筑工程有限公司员工。
原审被告何志辉，男。
上诉人深圳市银广厦建筑工程有限公司（以下简称银广厦公司）为与被上诉人肖文彬和原审被告李裕宏、何志辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第3185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告银广厦公司中标承接深圳市某某学校绿色长廊及其护坡工程项目。2012年9月27日，被告银广厦公司与被告李裕宏签订《内部承包协议》，将该项目施工工程承包给被告李裕宏。2012年12月15日，原告经由被告何志辉介绍至该工地工作，从事模板拆卸工作。当日下午，原告在工地的脚手架上用钢筋拆卸凉亭屋顶的模板，从脚手架上摔下受伤。原告提交事发现场的照片以及证人肖某的证言以证明其受伤的事实。肖某的证言主要内容为其现场目击原告在某某学校绿色长廊项目拆模时发生事故，施工现场没有任何安全措施，无安全网，工人也没有安全帽及安全带。
事故发生后，由120送往光明医院进行治疗，后又转往深圳市第二人民医院住院治疗，当天的门诊病历记载：工作中自2米高处坠下。原告于2013年1月7日出院，共住院23天，出院诊断：左桡骨远端开放性骨折，左上臂皮肤挫裂伤。出院医嘱：加强营养，建议全休3月，术后石膏外固定约2周，术后每月返院复查一次，根据复查结果决定下一步治疗，骨折愈合后根据情况予拆除内固定物。原告因此发生的医疗费由被告李裕宏垫付。经原告委托，深圳市第二人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级、取内固定物费用进行检验鉴定，2013年4月1日，该所出具鉴定意见书认定，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）的相关标准原告的伤残等级为捌级伤残，内固定物取出费用约8000元。原告为此支付鉴定费1820元。2013年9月，原告委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的相关标准对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2013年9月24日作出一份司法鉴定意见书，评定原告构成玖级伤残。原告为此支付鉴定费1003元。
原告系农村户口。原告主张其自2012年中秋节后来深圳，一直从事工地装模、拆模工作。原告主张其系受被告何志辉介绍至工地工作，工资系与被告李裕宏直接商谈，按250元／天计算，因上班第一天就发生事故，未实际发放过工资。被告李裕宏主张其将工程中的模板拆卸工作分包给被告何志辉，由被告何志辉自行聘请工人，双方没有签订书面合同。被告何志辉否认其分包该项工作，确认介绍原告至该工地工作的事实，主张自己也是受被告李裕宏雇佣，在工地上任泥水工。
肖文彬的一审诉讼请求是：1、三被告连带赔偿原告住院伙食补助费1150元、营养费2300元、护理费2300元、残疾赔偿金56230.2元、误工费18750元、鉴定费2823元、交通费7500元、住宿费3000元、通讯费1000元、精神损害抚慰金35000元，律师费4000元；2、三被告连带赔偿原告后续治疗费10000元，以及二次手术期间营养费1500元、护理费1500元、误工费3750元、伙食补助费750元；3、三被告共同承担本案诉讼费。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告提交的门诊病历、事发现场照片与证人证言能够相互印证，原审法院予以采信，并结合庭审情况确认原告在某某学校绿色长廊工地受伤的事实。被告李裕宏主张其将工程中的模板拆卸工作分包给被告何志辉，原告系由被告何志辉雇佣，被告何志辉对此予以否认，原告也称被告何志辉系介绍其至工地工作，被告李裕宏亦未就此提交任何证据证实，原审法院不予采信。原告在被告李裕宏承包的工地从事拆模工作，两人直接协商工资，被告李裕宏与原告之间成立雇佣关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告李裕宏作为雇主，依法应当对原告的损害后果承担赔偿责任。被告银广厦公司应当知道被告李裕宏不具备从事工程项目相应的资质和安全生产条件，但仍将施工工程承包给被告李裕宏，被告银广厦公司对被告李裕宏的赔偿责任依法应当承担连带赔偿责任。现有证据不能证明原告对涉案事故的发生具有过错，被告银广厦公司关于原告应承担相应责任的答辩意见，没有事实依据，原审法院不予支持。
关于原告损失的认定，应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。1、关于原告请求的误工费18750元，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，原告住院23天，出院医嘱全休三个月，原审法院对医疗机构的意见予以采纳，确认原告的误工时间为113天（23天＋3月×30天／月）；原告以在工地装、拆模为业，但工作时间不固定，原告主张按照250元／天计算误工费没有依据，原告提交的证据不足以证明其实际误工损失，原审法院按照2012年度房屋建筑业国有同行业在岗职工年平均工资35509元／年计算其误工损失，故误工费为10993.2元（35509元／年÷365天／年×113天）；对原告过高部分的请求，原审法院不予支持；2、关于原告请求的护理费2300元，原告共住院23天，住院期间按陪护1人计算，原告未提交证据证明护理人员的收入情况和实际误工损失情况，护理费原审法院参照一般护工标准50元／天计算，故护理费为1150元（50元／天×23天），对原告过高部分的请求，原审法院不予支持；3、关于原告请求的住院伙食补助费1150元，原告住院23天，住院伙食补助费按每天50元计算，住院伙食补助费为1150元（50元／天×23天），原审法院予以确认；4、关于原告请求的营养费2300元，虽然原告未提交其购买有关营养品的发票，但考虑到原告受伤较为严重，确有加强营养的实际需要，对该请求原审法院酌情确认2000元；5、关于原告请求的残疾赔偿金56230.2元，原审法院对深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关标准所作的鉴定意见予以采信，确认原告构成玖级伤残，原告系农村户口，残疾赔偿金应按照广东省2013年全省农村居民人均纯收入的相关标准进行计算，故残疾赔偿金为42171.36元（10542.84元／年×20年×20％）；6、关于原告请求的精神损害抚慰金35000元，原告因本次受伤遭受一定程度的精神损害，对该请求法院酌情确认20000元，对原告过高部分的请求，原审法院不予支持；7、关于原告请求的鉴定费2823元，该费用属于进行伤残等级鉴定发生的合理费用，原审法院予以支持；8、关于原告请求的后续治疗费10000元，深圳市第二人民医院认为原告尚需取出内固定，取内固定物费用约8000元，原审法院对该意见予以采信，确认后续治疗费为8000元；9、关于原告请求的交通费7500元，原告及其家属为原告治疗去医院多次，对该请求原审法院酌情确认1000元，对原告过高部分的请求原审法院不予支持；10、关于原告请求的律师费4000元，并未实际发生，原审法院不予支持；11、关于原告请求的住宿费3000元、通信费1000元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予确认；12、关于原告请求的因二次手术发生的营养费1500元、护理费1500元、误工费3750元、伙食补助费750元等，尚未实际发生，原审法院不予支持。以上款项共计89287.56元（10993.2＋1150＋1150＋2000＋42171.36＋20000＋2823＋8000＋1000）。综上，被告李裕宏应赔偿原告损失89287.56元。被告银广厦公司应对被告李裕宏被判决所确定的赔偿债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、被告李裕宏应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告肖文彬89287.56元；二、被告深圳市银广厦建筑工程有限公司对被告李裕宏被判决确定的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告肖文彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1245元（已由原告预交），由原告负担500元，被告李裕宏、被告银广厦公司负担745元。
一审宣判后，上诉人银广厦公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、撤销原判，改判由何志辉对肖文彬的人身损害承担赔偿责任：2．改判上诉人无须承担连带清偿责任；3．改判何志辉承担本案的全部诉讼费用。事实和理由为：一审错误地认定了“李裕宏与肖文彬之间成立雇佣关系，两人直接协商工资”，并且错误地认定被上诉人对涉案事故的发生没有过错，而事实上李裕宏就是将撤模工作分包给了何志辉，何志辉自行雇佣了肖文彬，且肖文彬违章操作，自身也具有过错，所以，本案中李裕宏不应承担责任，相应，上诉人也就不存在连带清偿责任。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人肖文彬答辩称：1、肖文彬是雇员，在从事劳务过程中发生损伤，上诉人作为承包人，其是知道或应当知道接受分包的雇主没有相关的资质，依照相关的法律规定应当与雇主承担连带赔偿责任。2、上诉人认为肖文彬自身存在过错的理由不成立，因为工地的承包方和分包方没有提供相关的安全警示及设施，因此上诉人认为被上诉人要承担一定的责任是错误的。
原审被告李裕宏意见与上诉人意见一致。
原审被告何志辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
本院经审理查明，二审中，银广厦公司提交收据和结算单，欲证明何志辉是从李裕宏手中分包了项目，肖文彬系何志辉聘请的雇员。收款收据名目分别为收到“光明某某学校支数”、“某某学校工地支数”、“某某学校工程款”、“工伤事故”、“某某学校工地”等字样，经手人为何志辉。另有何志辉签字的“光明结算”载明2013年1月30日付光明工资8342元，及何志辉签收的宝安某某新村装修结算单，银广厦公司确认光明工程即为本案所涉工程，某某新村工程与本案无关。肖文彬认为其是何志辉介绍就职的，至于李裕宏与何志辉的关系，肖文彬并不清楚，以上证据无法证明李裕宏与何志辉之间的分包关系且已过举证期限，对其真实性、合法性均不予确认。
本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为何志辉是否是肖文彬的直接雇主及肖文彬对自身的受伤是否应付责任。银广厦公司主张何志辉从李裕宏处分包了部分工程并直接雇佣了肖文彬，并提交了部分收款收据和结算单，本院认为，首先，收款收据和结算单不能直接证明何志辉从李裕宏处分包了涉案的“撤模工程”，也不能证明何志辉直接雇佣了肖文彬，其次，肖文彬与何志辉本人均明确否认两人系雇佣关系。银广厦公司的证明尚不能充分证明其上诉主张，本院难以采信。原审法院认定李裕宏为雇主，李裕宏并未上诉，应视为对原审判决的确认，本院予以维持。对于肖文彬是否应当承担责任的问题，本院认为，雇主应当为雇员提供安全生产的工作环境和必要的安全防护工具，并进行必要的安全教育培训，银广厦公司未举证证明肖文彬的雇主已经尽到上述责任且肖文彬不听从安全生产指挥违章操作，应当按照法律规定，与肖文彬的雇主承担连带赔偿责任，银广厦公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1245元，由上诉人深圳市银广厦建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一四年五月十三日
书 记 员 王硕（兼）