河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终162号
上诉人（原审被告、反诉原告）：温县海旺弘亚庄园酒店有限公司。住所地：河南省温县温泉镇觉世头村。
法定代表人：任沛旺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王艳东，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：卢怀敦，河南麟格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：红旗渠建设集团有限公司。住所地：河南省林州市振林区龙山路西段。
法定代表人：李强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李国文，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：段验军，河南凌峰律师事务所律师。
上诉人温县海旺弘亚庄园酒店有限公司（以下简称海旺公司）因与被上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2014）焦民三初字第00036号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海旺公司的委托诉讼代理人王艳东、卢怀敦，红旗渠公司的委托诉讼代理人李国文、段验军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海旺公司上诉请求：改判驳回红旗渠公司的诉讼请求并支持海旺公司的反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定17份工程施工合同有效错误。签订合同时，红旗渠公司已经变更为现名称，法定代表人也已变更，原“河南红旗渠建设集团有限公司”印章已经不能代表红旗渠公司，其签订合同属于无效的民事行为，不具有法律效力。红旗渠公司欺诈海旺公司，所签合同应予撤销。二、一审判决海旺公司支付2200万元工程的事实不清。工程未经验收，红旗渠公司又未按约定提供竣工资料，且鉴定机构作出的《造价鉴定意见书》因未考虑未施工工程量、延期交工、工程质量等问题不能作为结算依据。三、工程存在严重质量问题，海旺公司提出的损失数额应当通过司法鉴定确定并予以支持。海旺公司并非擅自使用而是以试运行方式进行初验，红旗渠公司施工工程存在严重质量问题，给海旺公司造成巨大经济损失。
红旗渠公司辩称，一、工程施工合同合法有效，红旗渠公司名称变更不影响其民事行为能力，海旺公司主张合同无效与可撤销相矛盾，且合同已经履行完毕，合同不应当被撤销。二、鉴定机构系双方共同选定，并由法院组织双方现场勘验，鉴定意见是依据大量施工资料而作出，合法有效应作为定案依据。三、涉案工程是按海旺公司指示施工，不存在质量问题，现工程已经已经投入使用，海旺公司正常经营，不存在损失。一审程序合法，结果正确，应予维持。
红旗渠公司向一审法院起诉请求：判令海旺公司支付工程款（暂定）2200万元。
海旺公司向一审法院反诉请求：1、撤销双方签订的合同；2、红旗渠公司赔偿海旺公司损失及相关费用1140万元。
一审法院认定事实：2013年7月至2013年11月期间，红旗渠公司与海旺公司就承建温县海旺弘亚太极温泉度假酒店项目陆续签订了17份书面施工合同。合同名称及合同价款分别为：1、1#楼内外墙装饰及其零星工程，合同造价：361.6万元；2、宿舍楼装修及水电，合同造价：184.8万元；3、室外管网，合同造价：474.88万元；4、设备房，合同造价：268.8万元；5、暖通工程，合同造价：728万元；6、1#综合楼水电，合同造价：240.8万元；7、1#楼三区东旋转楼梯骨架制作工程，合同造价：8.8万元；8、室外总平，合同造价：252万元。9、厨房装修及水电工程，合同造价：56万元；10、温泉池体土建及石板房，合同造价：156.8万元；11、高压电及高压专线工程，合同造价：246.4万元；12、3#温泉中心外墙屋面、4#太极馆外墙屋面、6#别墅外墙、7#别墅外墙，合同造价：184.8万元；13、生活水系统设备，合同造价：112万元；14、温泉中心楼装修工程，合同造价：630万元；15、2#商铺水电、3#温泉中心水电、4#太极馆水电6#、7#别墅、8#四合院水电，合同造价：98.56万元；16、二标段空调工程，合同造价：257.6万元。17、温泉池体土建工程，合同造价：22.4万元。17份书面合同总造价4284.24万元。合同签订后，红旗渠公司组织工人进行了施工。由于双方当事人未聘请第三方监理公司，施工方式由红旗渠公司组织施工，海旺公司自行组织本公司工作人员监工。施工结束后，海旺公司没有对工程质量进行验收，即于2014年1月25日开始使用，海旺公司成立的海旺弘亚太极温泉度假酒店开始营业。2014年2月份红旗渠公司向海旺公司提交了工程决算书。
双方当事人共同认可，在红旗渠公司起诉前，海旺公司共支付红旗渠公司工程款2180万元。
案件审理过程中，海旺公司申请对红旗渠公司施工项目的实际工程量并结合存在的质量问题进行工程造价鉴定和经济损失签订，一审法院根据施工工程未经验收已实际投入使用的情况，决定对红旗渠公司施工项目的工程造价和工程维修原因及价格分别进行鉴定。河南永正工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：1、在质证材料中没有施工单位未完成合同内工程项目的材料。该酒店在2014年2月已开始营业。所以17份合同的价款应是工程决算的根本依据。17份合同的价款是42842400元（详见附件六）。2、作为质证材料的结算书中现场签证共61份。其中签章不全的签证14份不予认可；明显错误的签证1份不予认可；已确定价格的签证23份予以认可；待确定价格的签证17份予以认可；需套定额的签证6份我们已套定额。红旗渠公司所报签证结算金额5656637.31元。我们认可的签证金额为1533919.41元，合同金额为42842400元，共计44376319.41元（详见附件七）。3、按照红旗渠建设建设集团有限公司的意见，对单方签字的签证予以单列，其金额合计为315794元。4、根据海旺弘亚庄园酒店有限公司在回复中提出的未完成的工程量，由于工程量与造价有关，现于单列。其金额合计为861019.27元。根据鉴定结论，红旗渠实际施工的工价款为44376319.41元。工程维修原因及维修价格鉴定，由于缺乏鉴定所需的资料，且海旺公司未预交鉴定费，鉴定机构于2015年5月20日退回委托，不予鉴定。
海旺公司的庄园酒店营业中，出现了部分质量问题，海旺公司自行与第三方公司或者个人签订了施工合同，对酒店进行了维修，共支付工程维修费用共计2101581.88元。
海旺公司申请鉴定，河南永正工程造价咨询有限公司接收委托后，海旺公司拒不预交鉴定费用，经一审法院释明，红旗渠公司预交了鉴定费35万元。
另查明：2013年1月24日，经国家工商行政管理总局核准，“河南红旗渠建设集团有限公司”企业名称变更为“红旗渠建设集团有限公司”。
一审法院认为，红旗渠公司与海旺公司签订的17份书面建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均已按照合同约定履行各自的合同义务。针对本案的争议焦点，一审法院分别评判：
一、17份书面建设工程施工合同是否系可撤销的合同。海旺公司主张17份合同系可撤销的合同，理由是红旗渠公司有欺诈行为：在红旗渠公司企业名称变更后，仍使用以前的名称与海旺公司签订合同。一审法院认为，首先，企业名称的变更后新的公章印鉴启用需要一段时间，在此期间红旗渠公司仍使用原名称与其他公司进行经济活动，不构成欺诈；其次，红旗渠公司的企业性质、建筑资质等级并未发生变化；再次，红旗渠公司已按照合同约定履行了自己的合同义务，各项工程施工完毕。因此，海旺公司要求撤销17份合同的反诉主张不成立，不予支持。
二、红旗渠公司主张2200万元的工程款应否得到支持。1、对鉴定结论中红旗渠公司单方签证的工程价款，不应计入红旗渠公司实际施工的工程总价款。2、对于红旗渠公司所称的已实际施工的两份口头合同，因无鉴定所需的资料，鉴定机构无法鉴定工程价款，红旗渠公司承担举证不能的法律后果。3、对海旺公司要求单列的未完成的工程量鉴定金额为861019.27元，由于海旺公司未举证证明工程未全部完成，对861019.27元在工程总价款中不予以扣减。4、根据河南永正工程造价咨询有限公司鉴定结论，红旗渠公司实际施工的工程总价款为：签证金额为1533919.41元＋合同金额42842400元=44376319.41元。剩余工程款为：44376319.41元（工程总价款）-21800000（已支付款项）=22576319.41元，红旗渠公司请求海旺公司支付2200万元剩余工程款，不超过实际剩余工程款，予以支持。
三、海旺公司反诉的1140万元应否得到支持。本案所涉建设工程，未经竣工验收，但海旺公司已经使用，我国《建筑法》第六十一条规定未经验收的工程不得交付使用，验收不合格的亦不得交付使用，海旺公司的使用违反了法律规定。红旗渠公司作为施工方，在海旺公司未使用前，应按合同约定或法律规定承担工程质量问题及其他问题，但海旺公司擅自使用导致该工程交付工程责任风险的转移，红旗渠公司质量瑕疵的返工义务即行消失，红旗渠公司的返工责任亦予以免除。海旺公司在工程未进行竣工验收的情况下使用，对于工程的质量缺陷的修复责任应自行承担。
一审庭审中，红旗渠公司表示自愿承担维修责任，且该公司也有维修的能力，但海旺公司在未通知红旗渠公司的情况下，自行请第三方维修，由于维修原因不明，双方当事人的责任也无法划分，基于《建筑法》第六十一条规定，海旺公司自行承担维修费用。
海旺公司称红旗渠公司虚增工程量及价款，由于本案涉及的工程已经过鉴定机构的司法鉴定，并不存在虚增工程量及价款的问题。海旺公司对此也未举证证明，应承担举证不能的法律后果。
海旺公司称由于工程质量问题造成酒店停业的营业损失，由于海旺公司在施工工程未经验收即擅自投入使用，红旗渠公司的返工责任予以免除，由此可能造成的损失也应由海旺公司自行承担。
四、合同质保金应否扣除。双方签订的合同约定合同质保期为1年，从海旺公司实际使用的2014年1月份至一审判决时已一年零九个月，已经超过1年的质保期，故海旺公司要求扣减质保金的请求，不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：一、海旺公司在判决生效后二十日内支付红旗渠公司工程款2200万元；二、驳回海旺公司的反诉请求。一审案件受理费151800元，鉴定费350000元，共计501800元，由红旗渠公司负担200000元；由海旺公司负担301800元；反诉费44818元，由海旺公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，红旗渠公司称为缓解双方矛盾，同意部分放弃海旺公司没有依据的若干自认为“未干完”或“冒算价款”项目价款：（一）温泉酒店建筑内外墙装饰及其它零星工程合同。报价清单中的工程量比实际施工工程量多计算了68.16万元。（二）宿舍楼装修及水电合同。1.热水管未包裹保温棉，共花费人工、材料等费用15104.85元；2.热水管未做保温锅炉加热，造成损失14688元；（三）设备房施工合同。1.室外排水沟、雨水井、阀门井、泵外地坪未做，经另行委托第三方进行维修加固，花费75190元；（五）1号楼水电施工合同。原设计图中的第五区并未建设，故该项施工费用，应予扣除。其中，电箱、电缆及电缆架桥应扣除51088.391元，冷热供水管、排水管应扣除17810.83元。（六）暖通工程施工合同。2.六楼卧室空调没有设计回风口、虽有出风口安装却不合理，后不得不委托第三方设计、拆装及调试共花费760元；棋牌室、浴室、厨房等地方的空调没有安装风口，导致温度、排风、排气没有效果，另行委托第三方设计、安装及调试共花费7900元；4.暖通工程多处空调没有专门排水管道，另行委托第三方解决排水问题，材料及人工费用3900元。6.软水处理器没有安装排水管道，另行委托第三方安装调试，材料及人工费用650元。（八）室外总平施工合同。14公分路面面积1242.8㎡，不符合合同要求，工程造价149136元应完全扣除。（十一）高压电及高压专线工程合同。原工程报价中有11面配电盘（箱），实际施工9面，施工数量减少，原报价清单中应扣除93700元。（十三）生活水系统设备工程合同。2台循环泵未装应扣除10400元；5台大罐、4台小罐未做保温，另行委托第三方做保温计费用12000元。（十四）温泉中心楼装修工程合同。5.1#2#楼外踏步工程提供的工程量清单与实际工程量出入较大，累计应扣除238156.77元。（十五）2#、3#、4#水电，6#7#别墅、8#四合院工程合同。1.2号楼中室内配电箱与工程实际不符（工程量20间），应扣除4495.8元，另有人员排查误工费5504.2元，共计应扣除10000元。2.3号楼应扣除12526.02元。3.4号楼应扣除9798.23元。（十六）二标段空调工程合同。3.1#楼一区电影院没有做新风效果系统，导致无法正常营业及客人投诉，另行委托第三方重新做排风系统，费用为10000元，所以应扣除预算书上款项和第三方做的排风系统费用共计27000元。另外第十份合同“温泉池体土建及石板房工程”的鉴定价高出预算价192250.77元，第十七份合同“温泉池体土建工程”鉴定价高出预算价9383元，同意放弃差额价款。以上各项合计金额为1633042.86元，自愿放弃，但不作为认定事实的根据。
本院认为，一、关于当事人名称变更是否影响合同效力的问题。
红旗渠公司在与海旺公司签订建设工程施工合同时使用了原名称及印章，但该签订合同的民事行为却是红旗渠公司的真实意思表示，红旗渠公司有相应的建设工程施工资质，签订合同时使用的名称与备案登记的名称不一致并不能否定合同主体的同一性，该行为未使海旺公司作出错误的意思表示，不影响所签订合同的效力，故海旺公司关于其受欺诈并应撤销合同的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于工程价款数额应如何认定的问题。
红旗渠公司施工的涉案工程造价经由一审法院委托河南永正工程造价咨询有限公司出具了鉴定意见，海旺公司仅提出1号楼设计5区未建设应扣减168899.22元的有效异议，其在二审中主张驳回红旗渠公司的诉讼请求并支持其反诉请求，而红旗渠公司对涉案工程施工建设有相应合同、施工资料等证实，对海旺公司提出的未施工工程量在二审中同意扣减所对应的款项，故对相应款项本院不再进行审查，直接从工程造价中扣减。扣减后，海旺公司对工程量及相应工程价款的异议已得到支持。工程质量问题不属于工程价款数额的认定范围，况且海旺公司已经就此提出反诉，本院在此部分不予审查。
因涉案工程已经由海旺公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，海旺公司不得再以工程未验收抗辩工程款的支付。交付竣工资料与支付工程款不属于地位对等的合同义务，红旗渠公司是否交付竣工资料不能阻却海旺公司履行支付工程款的主合同义务，且双方未约定支付工程款的前提是交付竣工资料，故海旺公司支付工程款的条件已经成就。
三、关于海旺公司反诉的各项维修费用、损失问题。
海旺公司主张工程存在质量问题，但鉴定机构认为缺乏鉴定所需资料且海旺公司申请质量鉴定后未缴纳鉴定费用，其不能证明工程存在质量问题，且涉案工程已于2014年1月投入使用，故其关于工程存在质量问题及造成损失的主张不能成立，本院不予支持。合同约定的质量保修期限目前均已届满，海旺公司应支付全部欠付工程款。
红旗渠公司虽放弃了部分工程款，但其坚持主张已对相应工程量进行施工。涉案工程已投入使用，即使红旗渠公司有部分工程未予施工，但海旺公司在接收工程时应要求红旗渠公司对未施工部分进行施工，或自行施工维护以减少损失，海旺公司放任损失扩大应自负责任。红旗渠公司同意扣减部分维护费用、损失，本院应对该部分数额予以调整。
鉴于红旗渠公司放弃的工程款与同意扣减维护费用、损失事项较多、不便区分，本院将其放弃的金额一并作为工程款数额予以处理，在诉讼费用负担上也一并在案件本诉受理费中予以考虑。扣减红旗渠公司放弃的工程款及维护费用、损失后，红旗渠公司应得款项数额为签证金额1533919.41元＋合同金额42842400元-放弃金额1633042.86元＝42743276.55元，海旺公司已支付2180万元，欠付数额为20943276.55元。
综上所述，一审认定的基本事实清楚，本院对红旗渠公司放弃的数额应予调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持河南省焦作市中级人民法院（2014）焦民三初字第00036号民事判决第二项，即：驳回温县海旺弘亚庄园酒店有限公司的反诉请求；
一、撤销河南省焦作市中级人民法院（2014）焦民三初字第00036号民事判决第一项；
二、温县海旺弘亚庄园酒店有限公司于本判决生效后二十日内支付红旗渠建设集团有限公司工程款20943276.55元；
三、驳回红旗渠建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费151800元，鉴定费35万元，共计501800元，由红旗渠建设集团有限公司负担211800元，温县海旺弘亚庄园酒店有限公司负担29万元。一审案件反诉费44818元，由温县海旺弘亚庄园酒店有限公司负担。二审案件受理费196618元，由温县海旺弘亚庄园酒店有限公司负担176618元，红旗渠建设集团有限公司负担2万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈红云
审 判 员 李红芬
代理审判员 张俊宇
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 张天艳