山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终202号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）乞向荣，绰号“荣荣”，无业。2015年5月10日被刑事拘留，同年5月22日批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人尉建芳、郭敏，山西艾伦律师事务所律师。
原审被告人牛某甲，绰号“牛牛”，山西鑫泽国际旅行社导游。2015年5月10日被刑事拘留，同年5月22日批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。2015年12月9日经太原市小店区人民法院决定取保候审。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人乞向荣犯贩卖毒品罪、被告人牛某甲犯容留他人吸毒罪，于2015年11月10日作出（2015）小店刑初字第00694号刑事判决书。判决后被告人乞向荣不服提出上诉。我院于2015年12月10日作出（2015）并刑终字第781号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。太原市小店区人民法院于2016年2月1日作出（2015）小店刑重字第00025号判决。原审被告人乞向荣不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，决定开庭审理。太原市人民检察院检察员李娜、霍晨出庭履行职务，上诉人乞向荣及其辩护人尉建芳到庭。现已审理终结。
原审经审理查明：一、贩卖毒品罪
1、2015年4月10日左右，被告人乞向荣在太原市府东街国贸大厦附近以750元的价格向被告人牛某甲贩卖甲基苯丙胺（冰毒）4.5克。
2、2015年5月1日，被告人乞向荣在太原市府东街国贸大厦附近以300元的价格向被告人牛某甲贩卖甲基苯丙胺1.6克。
3、2015年5月9日被告人牛某甲被抓获归案后，在侦查人员安排下联系被告人乞向荣约定向其购买10克甲基苯丙胺，当日16时许，被告人牛某甲带领侦查人员在其二人约定的交易地太原市杏花岭区北大街与新建路口的建设银行附近将被告人乞向荣抓获。侦查人员当场从被告人乞向荣随身挎包内查获毒品疑似物9小包，其中8小包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，共计18.77克，其中1小包粉色药片中检出咖啡因成分，共计0.36克。在被告人乞向荣暂住处查获毒品疑似物2小包，其中1小包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，共计0.36克，其中1小包粉色粉末中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，共计0.06克。公安机关依法将上述毒品予以没收。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，2015年5月9日16时许，太原市公安局小店分局小店责任区刑警队民警在太原市杏花岭区新建路太原市自来水公司宿舍附近建设银行门口将被告人乞向荣抓获。
2、辨认笔录证实，被告人牛某甲辨认出被告人乞向荣就是向其出售甲基苯丙胺的女子；被告人乞向荣辨认出被告人牛某甲就是向其购买甲基苯丙胺的男子。
3、搜查笔录证实，2015年5月9日，公安机关对被告人乞向荣在杏花岭区新建路自来水公司宿舍4号楼1-4-40暂住处进行搜查，在该处客厅茶几上查获1小包透明塑封袋包装的毒品疑似物和1小包透明塑封袋包装的粉色粉末状毒品疑似物及25个透明塑封袋。
4、人身安全检查笔录证实，公安机关在对被告人乞向荣进行人身检查时，发现其随身携带挎包内有2大包毒品疑似物，7小包毒品疑似物，公安机关依法予以扣押。
5、扣押物品清单证实，公安机关从被告人乞向荣处扣押毒品疑似物11袋、透明塑料袋25个。
6、（并）公（司）鉴（理化）字［2015］171号理化检验鉴定报告证实，经检验，从被告人乞向荣挎包内查获的9小包毒品疑似物中，8小包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，1小包粉色药片中检出咖啡因成分；从其暂住处查获的2包毒品疑似物中，1小包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，1小包粉色粉末中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
7、毒品照片证实了公安机关从被告人乞向荣处扣押的毒品的外观特征。
8、尿样检测报告书证实，通过对被告人乞向荣的尿样进行人体毒品成分检测，检测结果均为阴性。
9、太原市没收（收缴）毒品凭证证实，公安机关依法没收了从被告人乞向荣处查获的毒品。
10、太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的情况说明证实，2015年5月9日我队破获牛某甲涉嫌容留他人吸毒一案，牛某甲交待冰毒是向一名叫乞向荣的女子购买的，根据这一线索，我队民警随即让牛某甲电话联系涉嫌贩卖毒品的乞向荣，电话接通后牛某甲表示要买冰毒，乞向荣表示可以，于是我队民警立刻带领牛某甲赶到乞向荣指定的交易地点太原市杏花岭区新建路太原市自来水公司宿舍附近的建设银行门口，待乞向荣出现后，我队民警立即将乞向荣抓获，当场从其随身的挎包内查获毒品冰毒19.13克。
11、被告人牛某甲在侦查期间的供述证实，我一共向乞向荣购买过2次毒品。第一次是2015年4月10日左右，我给乞向荣打电话要5克冰毒，乞向荣让我去太原市府东街国贸大厦跟前的红绿灯附近见面，我们见面后她给了我一个用卫生纸包着的小包，我给了她750元现金，我回家后打开卫生纸，里面包着一个稍大的透明塑料袋，里面装有冰毒，我称了一下重约4.5克。第二次是2015年5月1日中午1点左右，我给乞向荣打电话要2克冰毒，乞向荣还是约我在国贸大厦的红绿灯见的面，她给了我一个卫生纸包的小包，我给了她300元，我回家后打开一看卫生纸里包着两个小袋，里面有冰毒，每小袋重约0.8克，共1.6克多冰毒。
12、被告人乞向荣在侦查期间对其贩卖毒品的犯罪事实供认不讳。其在侦查期间亦供述，2015年5月9日下午3点多的时候，牛某甲又要向我购买10克冰毒，我就想把剩下的冰毒处理给牛某甲，所以就全带在身上了，结果我刚上了牛某甲的车就被警察抓获了。
13、户籍证明证实了被告人乞向荣的身份情况。
二、容留他人吸毒罪
2015年5月8日23时许，被告人牛某甲在其位于太原市小店区亲贤北街水工花园小区2单元3201室的暂住处，容留吸毒人员郭某、曹某、张某、罗某吸食毒品冰毒。2015年5月9日0时许，太原市公安局小店分局民警在该处将被告人牛某甲抓获，查获毒品疑似物0.38克。经鉴定，毒品疑似物含有甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，2015年5月9日，太原市公安局小店分局小店责任区刑警队民警在太原市小店区亲贤街水工花园小区2单元3201室将被告人牛某甲抓获。
2、证人郭某的证言笔录证实，2015年5月7日晚上11、12点，我和牛某甲还有牛某甲的朋友去了亲贤北街水工花园小区2单元3201室牛某甲的租住房内，牛某甲从他的包内拿出一个冰壶，同时还拿出来一小袋冰毒，我们三个人就一起吸食冰毒。大约8日凌晨3点左右，牛某甲的朋友小娟也回来了，我们四人在一起吸食毒品，我吸了几口就在沙发上睡着了。5月8日下午3、4点我才起来，小娟和牛某甲的朋友都不见了。大约到了晚上7点左右，我朋友曹某来牛某甲家找我，我、牛某甲、曹某就一起吸食冰毒。大约晚上9点左右，小娟也回来了，我们四人就一起边吸食冰毒边聊天。大约是5月9日0时，有人敲门，开门后先是5月7日晚上和我们一起吸食的那个牛某甲的朋友进来，紧跟着警察也进来了，我们就都被抓了。我们吸食的毒品是牛某甲提供的，不给他钱。
3、证人张某的证言笔录证实，2015年5月8日凌晨4时左右，我去了亲贤北街水工花园小区2单元3201室牛某甲的租住房内，我进家后看见除牛某甲外，还有小龙和另一名我不认识的男子，他们在一起吸食冰毒，我也过去吸了几口，后来我就进里屋睡觉了。大约中午12点多醒来，我只看见牛某甲和小龙在，那个陌生男子不见了。到了5月8日下午3点左右，我出去吃饭了，大约晚上9点我又回到牛某甲家，这时除了牛某甲和小龙外又有一个陌生男子在，我、牛某甲、小龙、陌生男子我们四个人一边吸食冰毒一边聊天。大约是5月9日0时有人敲门，先是之前的那个陌生男子进来了，紧跟着警察也进来我，我们就都被抓获了。我们吸食的毒品是牛某甲提供的。
4、证人罗某的证言笔录证实，2015年5月8日0时，我、牛牛、郭某、还有一个穿红色外套的女人，我们四个人在牛牛家一起吸食的冰毒。牛牛大名牛某甲，我们吸食的冰毒是牛牛提供的。我们是在5月9日0时许，在太原市小店区亲贤北街水工大厦背后小区靠西单元楼32层牛牛家被警察抓获的。
5、证人曹某的证言笔录证实，2015年5月8日20时左右，在太原市小店区亲贤街滨河一号对面小区我朋友牛牛家里，我和牛牛、郭某、还有一个穿红色外套的女人在一起吸食的冰毒。我们吸食的冰毒是牛牛提供的。
6、辨认笔录证实，被告人牛某甲辨认出曹某、郭某、张某、罗某是在其家吸食冰毒的人；曹某、郭某、张某、罗某辨认出被告人牛某甲就是容留他们吸毒的男子。
7、搜查笔录证实，2015年5月9日，公安机关对被告人牛某甲在亲贤北街水工花园小区2单元3201室暂住处进行搜查，在该处客厅茶几上查获了用于吸食毒品的工具冰壶两个及一小包透明塑料袋包装的毒品疑似物。
8、扣押物品清单证实，公安机关依法从被告人牛某甲处扣押毒品疑似物一袋、吸毒工具2个。
9、（并）公（司）鉴（理化）字［2015］172号理化检验鉴定报告证实，通过对从被告人牛某甲处扣押的毒品疑似物进行检验，从中检出甲基苯丙胺成分。
10、太原市没收（收缴）毒品凭证证实，公安机关依法没收了从被告人牛某甲处查获的甲基苯丙胺0.38克。
11、吸毒工具及毒品照片证实了被告人牛某甲及他人使用的吸毒工具及毒品的外观特征。
12、尿样检验报告证实，通过对牛某甲、郭某、张某、罗某、曹某的尿样进行人体毒品成分检测，检测结果均为阳性。
13、并公小行罚决字［2015］000681号、并公小行罚决字［2015］000684号、并公小行罚决字［2015］000685号、并公小行罚决字［2015］000001号行政处罚决定书证实，曹某、张某、郭某、罗某因于2015年5月8日在太原市小店区亲贤街水工花园小区2单元3201室共同吸食毒品甲基苯丙胺被行政处罚的事实。
14、被告人牛某甲在侦查期间对其容留他人吸毒的犯罪事实供认不讳。
15、户籍证明证实了被告人牛某甲的身份情况。
其他证据：
1、情况说明证实，2015年5月9日，公安机关在抓获被告人牛某甲后，其主动表示愿意配合抓获被告人乞向荣，后在被告人牛某甲的指引下，公安机关在太原市杏花岭区北大街与新建路口的建设银行附近将被告人乞向荣抓获。
2、情况说明证实，2015年5月9日0时许，公安机关在抓获被告人牛某甲后，其主动交代其所持有的毒品是向犯罪嫌疑人田某购买的，并表示愿意配合公安机关抓捕田某。后被告人牛某甲用自己的手机给田某打了电话，谎称要购买毒品，田某让牛某甲去太原市小店区晋阳街体育路云水明珠小区找他。后公安机关在当日12时许在太原市小店区晋阳街体育路云水明珠小区A5楼4单元303室将犯罪嫌疑人田某抓获。
3、证人田某的证言笔录证实，我是在2015年5月9日在小店区体育路云水世纪明珠小区A5栋3楼303室我的家里抓获的。我贩卖给牛牛2次冰毒，约3克左右。
4、并公小诉字［2015］000199号起诉意见书证实，2015年6月18日，犯罪嫌疑人田某因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被太原市公安局小店分局移送审查起诉。
原审法院认为，被告人乞向荣明知是毒品而多次向他人贩卖，其中贩卖甲基苯丙胺共计25.29克、咖啡因0.36克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人牛某甲容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控罪名均成立。被告人乞向荣及其辩护人关于第三次毒品交易是被告人牛某甲引诱其犯罪及有侦查人员介入的辩解辩护意见，予以采纳；辩护人其他辩护意见中的合理部分，予以采纳。被告人牛某甲协助公安机关抓获被告人乞向荣、犯罪嫌疑人田某，是立功，可以从轻处罚。被告人乞向荣、牛某甲均当庭自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第三百五十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人乞向荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元。二、被告人牛某甲犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元。
上诉人乞向荣的上诉意见及辩护人的意见是：本案部分证据存在瑕疵，证明力降低，达不到确实、充分的刑事证明标准，严重影响对上诉人准确量刑。第一，毒品的数量问题，牛某甲、上诉人对于4月10日、5月1日买卖毒品的供述不能互相印证。牛某甲供述的毒品数量不能作为定案的依据；公安机关抓获上诉人时并未严格依照相关法律规定进行称量、取样、封存，当场开具《扣押清单》，责令嫌疑人当场签名，并由两名侦查人员签字。扣押清单和太原市没收毒品凭证记载了上诉人贩卖毒品的数量，该两份证据记载数量存在出入，称量的结果不能作为定案的依据。第二、鉴定意见的问题。理化检验报告中鉴定人任某甲、孙某甲关资格证不符合要求，鉴定意见不能作为定案依据。侦查机关在选定鉴定机构时未告知上诉人有对鉴定人回避的权利，侦查机关、鉴定机构剥夺了上诉人的诉讼权利，违反了回避规定。涉案毒品未当场提取样本，取样的过程也没有书面记载，无法保证送检的检材与扣押的疑似毒品之间具有同一性，也无法确认送检毒品是否被污染从而不具备鉴定条件。鉴定报告没有鉴定的过程、检验方法的详细叙述，无法确认鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求，无法保证鉴定结果的真实性、科学性、可靠性。第三、上诉人刚至交易地点即被抓获，属于犯罪未遂。可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第四、重审法院采纳本案存在特情介入的辩护意见，但在量刑时没有充分考虑这一因毒品，未对上诉人从轻处罚。综合上诉人以上情节，按照罪行相适应的原则，在九年六个月基准刑的基础上，结合法定及酌定的量刑情节，建议对上诉人判处三年六个月有期徒刑。
经审理查明的事实、证据与原审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人乞向荣明知是毒品而多次向他人贩卖，其中贩卖甲基苯丙胺共计25.29克、咖啡因0.36克，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人牛某甲容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。
关于上诉人乞向荣及辩护人所提“本案部分证据存在瑕疵，证明力降低，达不到确实、充分的刑事证明标准，严重影响对上诉人准确量刑。第一，毒品的数量问题，牛某甲、上诉人对于4月10日、5月1日买卖毒品的供述不能互相印证。牛某甲供述的毒品数量不能作为定案的依据；公安机关抓获上诉人时并未严格依照相关法律规定进行称量、取样、封存，当场开具《扣押清单》，责令嫌疑人当场签名，并由两名侦查人员签字。扣押清单和太原市没收毒品凭证记载了上诉人贩卖毒品的数量，该两份证据记载数量存在出入，称量的结果不能作为定案的依据”的意见，经查，原审被告人牛某甲与上诉人乞向荣的供述均能相互印证，交待于4月10日、5月1日买卖毒品数量是5克和2克，公诉机关及原审法院根据查获毒品的实际数量，依照有利于被告人的原则认定二人贩卖毒品的实际数量分别是4.5克、1.6克，符合客观实际和法律规定，并无不当。侦查机关的搜查笔录、检查笔录、扣押清单均有侦查员、当事人、见证人签字，侦查机关的取证、扣押毒品的行为符合法律规定，上诉人及辩护人相关意见不予采信。关于上诉人及辩护人所提“鉴定意见的问题。理化检验报告中鉴定人任某甲、孙某甲关资格证不符合要求，鉴定意见不能作为定案依据。侦查机关在选定鉴定机构时未告知上诉人有对鉴定人回避的权利，侦查机关、鉴定机构剥夺了上诉人的诉讼权利，违反了回避规定。涉案毒品未当场提取样本，取样的过程也没有书面记载，无法保证送检的检材与扣押的疑似毒品之间具有同一性，也无法确认送检毒品是否被污染从而不具备鉴定条件。鉴定报告没有鉴定的过程、检验方法的详细叙述，无法确认鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求，无法保证鉴定结果的真实性、科学性、可靠性”的意见，经查，鉴定人员任某甲、孙某的鉴定人资格证书表明二人具有相关资质，鉴定机构的资格符合法律规定，鉴定意见可以作为定案依据；上诉人乞向荣签字的犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书明确载明其各项权利，其中包括申请回避的权利，侦查机关扣押物品清单与鉴定机构在鉴定过程取样一致，鉴定程序符合法律规定，故上诉人及辩护人该意见不予采信。关于上诉人及辩护人所提“上诉人刚至交易地点即被抓获，属于犯罪未遂。可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。重审法院采纳本案存在特情介入的辩护意见，但在量刑时没有充分考虑这一因毒品，未对上诉人从轻处罚。综合上诉人以上情节，按照罪行相适应的原则，在九年六个月基准刑的基础上，结合法定及酌定的量刑情节，建议对上诉人判处三年六个月有期徒刑”的意见，经查，毒品犯罪是我国刑法严厉打击的犯罪行为，法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，均应认定为其贩卖的毒品。毒品交易双方就毒品的种类、价格、数量、交易时间和地点等内容磋商达成合意，并已着手实施交易行为，即以贩卖毒品即遂论。本案上诉人乞向荣在被抓获前已两次向牛某甲贩卖毒品，其主观上已经存在故意犯罪的意图，客观上已经着手实施犯罪，其本人在侦查阶段的供述“2015年5月9日下午3点多的时候，牛某甲又要向我购买10克冰毒，我就想把剩下的冰毒处理给牛某甲，所以就全带在身上了，结果我刚上了牛某甲的车就被警察抓获了”明确表明其犯意，上诉人的行为完全符合故意犯罪的构成要件。上诉人乞向荣的行为不是犯罪未遂。原审法院虽认定本案存在特情引诱，但本案所谓特情人员牛某甲因为犯罪已被抓获，其应当如实交待同案犯，牛某甲的行为只是在于印证、查明上诉人确实存在毒品犯罪的故意，对其主观心态和客观行为均未产生实质上的影响，因此不能构成其请求从轻或者减轻罪行的依据，故上诉人及辩护人的该意见不予采信。
综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。考虑上诉人乞向荣能够认罪、悔罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第三百五十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2015）小店刑重字第00025号判决书的第二项，即“被告人牛某甲犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元。”
二、撤销太原市小店区人民法院（2015）小店刑重字第00025号判决书的第一项，即“被告人乞向荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元。”
三、上诉人乞向荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月10日起至2023年11月9日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡伯韬
代理审判员 朱万君
代理审判员 闵 佳
二〇一六年五月四日
书 记 员 栗 莎