天津市第一中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）津01刑终581号
原公诉机关天津市西青区人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔海彬，男，1992年12月16日出生，汉族，山东省德州市庆云县人，小学文化，天津市西青区大寺镇新科蓝旅馆员工，户籍地为山东省德州市庆云县，住天津市西青区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年12月5日被刑事拘留，2018年1月10日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
原审附带民事诉讼原告人付某，男，1983年10月18日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地为吉林省榆树市，住天津市西青区。系本案被害人。
天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控被告人崔海彬犯聚众斗殴罪，附带民事诉讼原告人付某提起附带民事诉讼一案，于2018年6月20日作出（2018）津0111刑初201号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人崔海彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2017年4月6日22时许，被告人崔海彬在天津市西青区大寺镇王庄子村新科蓝旅馆门口与被害人付某因琐事发生口角，后被告人崔海彬通过电话纠集崔某、刘某1、“小超”、“小飞”、“齐某1”（均已另案处理）等人到现场后对被害人付某进行殴打，期间，“小超”持铁勺殴打被害人付某，致被害人付某受伤。经鉴定，被害人付某鼻部损伤程度构成轻伤二级，其头皮血肿、头皮挫伤、面部软组织挫伤、左耳鼓膜穿孔、体表多处软组织挫伤，损伤程度均构成轻微伤。2017年12月5日，被告人崔海彬被抓获归案。
被害人付某受伤后于2017年4月7日到天津医科大学第二医院治疗，于2017年4月8日至2017年4月20日在该院住院12天，后继续治疗，医疗费共计8684.95元。住院伙食补助费主张17天，计13200元。营养费主张住院、出院共三个月计9000元。护工2人护理，无合同，提交2017年护工工资表和护工车某职业资格证书，护理费主张住院、出院三个月。误工费主张其饭店损失即工人工资、房租、物业费、食品过期费等。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被害人付某的陈述：2017年4月6日晚，其当时喝多了，在西青区大寺镇王庄子村新科蓝旅馆门口和一名男子发生了口角，后来该男子喊来几个人对其进行殴打，打完后又将其带上了一辆面包车，上车后又有人对其殴打。后来其被拉回新科蓝旅馆，又有人打其，后来的事情其就记不清了。等其醒来后，发现手机找不到了，就借了个手机报了警。其还记得打架过程中，有人从水果摊拿了一个铁勺子击打其头部。
2.证人张某1的证言证明：其在西青区大寺镇王庄子村新科蓝旅馆当服务员，崔海彬也是这儿的服务员。案发当日晚上10点多，其看见崔海彬在旅馆门口和一个胖点的男子吵架，互相骂对方，还都打电话喊人。十多分钟后，过来一辆褐色面包车，车上下来几个男的，应该是崔海彬喊来的，这些人和崔海彬围着那个胖的男子打。打了一会，这些人就拽着这个男子往人人乐超市的方向走了。过了半小时左右，崔海彬他们把这个男子带回了新科蓝旅馆，又踢打了几下，把他打倒在地，之后崔海彬他们就走了。其看见被打男子的脑袋上有血。
3.证人朱某的证言证明：其在西青区大寺镇王庄子村新科蓝旅馆门口摆摊卖水果、瓜子。案发当日晚上10点多，其看见新科蓝旅馆的服务员崔海彬在其摊位附近和一个男子吵架，还动了手。其给拉开后，崔海彬就打电话喊人，一会儿来了一辆汽车，车上下来几个人，崔海彬跟他喊来的人围着那个男子打。后来崔海彬一伙人里面有个男的，从其摊位上拿了一把铁勺子打那个男的，把铁勺子打坏了。之后崔海彬他们就拽着被打的男子走了。
4.证人郭某的证言证明：崔海彬在案发时系新科蓝旅馆的服务员。
5.证人赵某的证言证明：其是个体司机。案发当日晚上10点多钟，其在西青区大寺镇王庄子村人人乐超市南面等活时，看见新科蓝旅馆门口有人打架，五六个人围着一个男的拳打脚踢，其中有一个人，身材不胖，身高一米八左右，手里还拿着一把铁勺子。其听见打人的说“还装吗”，手里拿铁勺子的人用勺子头砸被打男子的头部，把勺子头打掉了。后来那个男子被打倒了，打人的人就围着他用脚踹。再后来打人的人把被打的男子拉走上了一辆车开走了。
6.证人刘某1的证言证明：2017年4月，其和崔海彬、刘某2、齐某2、刘某3、张某2等人一起吃饭，吃完后崔海彬就上班去了。不久刘某2接到崔海彬电话，说“崔海彬那有点事，叫咱们一起过去。”随后刘超开车带着其、齐某2、刘某3和张某2一起到西青区大寺镇王庄子村新科蓝旅馆门口找到崔海彬，看见崔海彬和一个喝多的男子站在旅馆门口。崔海彬说：“那个男的刚跟我打起来了，你们过来帮我打他。”刘某2就和崔海彬对那个男的连打带踢。后来刘某2提出把男的带走，其和崔海彬他们就把这个男子拉上车带走了，就是想吓唬吓唬他。后来刘某2又开车回到新科蓝旅馆，其看见崔海彬的兄弟崔某也来了，他也对那个男子拳打脚踢，之后崔海彬就带着崔某走了，其和剩下的人坐着刘某2的车也走了。
7.辨认笔录证明付某、赵某、张某1等对崔海彬等人的辨认情况。
8.现场勘查笔录、现场图及照片证明公安机关对案发现场进行勘验的情况。
9.调取证据清单，监控视频资料及视频观看记录等证据证明：案发后，公安机关调取了西青区大寺镇王庄子村新科蓝旅馆监控录像，录像内容完整、连续、无删减篡改，清楚显示了案发过程。该录像显示：22时39分，有两名身穿黑色上衣的男子在新科蓝旅馆门口发生口角，有一名男子打电话。22时42分，有一辆黑色轿车停在新科蓝旅馆门口，车上下来四名男子与打电话男子汇合后，开始一起对另一名男子进行殴打，其间一名男子手持一长条形器械参与了殴打。23时17分，有四名身穿黑色衣服的男子和一名身穿白色衣服的男子，在新科蓝旅馆门口对一名身穿黑色上衣的男子进行殴打，用脚踢踹该男子头部及身体。
10.扣押决定书，扣押清单证明公安机关对被告人崔海彬手机进行扣押情况。
11.鉴定意见证明被害人付某鼻部损伤程度构成轻伤二级；其头皮血肿、头皮挫伤、面部软组织挫伤、左耳鼓膜穿孔、体表多处软组织挫伤的损伤程度分别构成轻微伤。
12.案件来源、抓获经过等书证证明本案案发及被告人崔海彬被抓获经过等有关情况。
13.户籍证明材料证明涉案人员的身份情况等。
14.另案处理呈批表和拘留证证明涉案人员崔某、“小超”、“齐某1”、“小飞”、刘某1被另案处理的情况。
15.相关医疗费票据等证明被害人付某因伤支付医疗费的情况。
16.被告人崔海彬供述：其在西青区新科蓝旅馆上班。2017年4月初的一天晚上10点多钟，其在旅馆门口遇见一个男的，这个男的喝多了冲其骂街，其就和他吵了起来。后其给朋友“小超”打电话，说其被欺负了，让他赶紧过来。过了一会儿，“小超”带了三个人过来，有“小飞”、“小良”、“齐某1”，都是“小超”的朋友。他们和对方动手打了起来，其就给哥哥崔某打了电话，喊他过来帮忙，之后就和“小超”他们一起对对方拳打脚踢，“小超”还从旁边的摊位上拿了一个盛瓜子的铁勺打那个男的，后来铁勺砸在其手上，把头砸掉了，“小超”就把铁勺扔到了旁边的草丛里。之后，其和其他人把这个男的拉到了“小超”开来的车上开走了，等着崔某过来。后崔某打电话说到了新科蓝旅馆门口，“小超”就开车回到了旅馆。下车后，崔某踹了那个男的一脚，其和“小超”他们也都踹他，还动手打了几下。打架的过程比较乱，其不清楚打的对方的具体部位，只是看见那个男的鼻子流血了。打完后其跟着崔某走了，“小超”带着另外三个人走了。
原审法院认为，被告人崔海彬纠集他人持械聚众斗殴，对被害人付某进行殴打并致其轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，崔海彬起主要作用，系主犯。崔海彬归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。附带民事诉讼原告人付某因崔海彬的侵权行为造成的经济损失，应由崔海彬承担民事赔偿责任。其中付某主张的医疗费结合其提供的票据计赔；营养费结合伤情酌定为3000元；误工费因付某没有向法庭提供误工的充分证据，故参照天津市上一年度居民服务和其他服务业标准计算二个月，共计7483元；住院伙食补助费结合住院天数共计1200元；交通费酌定为1500元；护理费因付某没有提交护工人员的相关证据，故参照天津市上一年度居民服务和其他服务业标准计算，住院12天1人护理，共计1476.1元；对付某主张的一次性补助金及精神损害抚慰金，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条，第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十七条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条第一、二款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条及相关规定，判决：（一）被告人崔海彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月；（二）粉色OPPO手机一部，予以没收；（三）被告人崔海彬赔偿附带民事诉讼原告人付某医药费8684.95元、住院伙食补助费1200元、营养费3000元、误工费7483元、护理费1476.1元、交通费1500元，计23344.05元；（四）驳回附带民事诉讼原告人付某的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人崔海彬不服，提出上诉。其上诉理由为：1.本案参与聚众斗殴的其他人员均系“小超”纠集，其对此不知情；2.本案中使用的饭勺子系现场随意捡拾，不属于持械斗殴的械具，公诉机关的量刑建议在三年以下，而原审法院认定本案为持械聚众斗殴判处其三年以上有期徒刑，量刑过重；3.其还具有如实供述犯罪事实、当庭认罪悔罪等情节，应在量刑时予以考虑。
天津市人民检察院第一分院的意见为：上诉人崔海彬与被害人付某因琐事产生矛盾，继而纠集“小超”等人与对方殴斗，“小超”又纠集多人参与殴斗，上述人员均对被害人进行了殴打，其中“小超”在现场持铁勺殴打被害人。对此，崔海彬没有任何阻拦行为，可以证实其主观上对该行为是认可的，至少是不反对。崔海彬作为本起聚众斗殴犯罪的主犯，应当对其组织的犯罪行为造成的后果承担刑事责任。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，崔海彬的上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采信的证据与原审一致。
对于上诉人崔海彬所提上诉理由，结合本案事实及相关证据，本院综合评析如下：
1.关于上诉人崔海彬所提参与聚众斗殴的其他人员均系“小超”纠集，其对此不知情的上诉理由
经查，被害人付某的陈述及证人张某1、朱某的证言均能证实，被告人崔海彬在案发当日与被害人发生争执后，有拨打电话叫人到案发现场的行为，崔海彬亦供认其与被害人发生争执后，先后给“小超”和崔某打电话，目的就是为了找人过来殴打被害人，确保自己不被欺负，此节尚有同案人员刘某1的证言予以佐证，足以认定。崔海彬在与他人发生争执后，即拨打电话叫人，并与随后来到案发现场的人员共同对被害人进行殴打，具有纠集他人实施斗殴行为的犯罪故意，其行为完全符合聚众斗殴罪的构成要件，依法应予惩处。无论其他参与斗殴的人员是否系崔海彬直接纠集，均不影响对崔海彬犯罪性质及主犯地位的认定。崔海彬所提相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
2.关于上诉人崔海彬所提其不属于持械聚众斗殴，且具有坦白、认罪悔罪等情节，对其应判处三年以下有期徒刑的上诉理由。
经查，在上诉人崔海彬纠集他人殴打被害人的过程中，确有参与斗殴的人员使用现场临时捡拾的器械对被害人进行殴打。该器械虽未被公安机关找到，但根据证人朱某、赵某的证言及现场监控录像内容，能够认定系一把长形铁质勺子，对此崔海彬亦予以供认，足以认定。该器械虽系现场捡拾，但根据器械的长度、材质，能够认定具有一定杀伤力，持该器械聚众斗殴的行为属于持械聚众斗殴。崔海彬本人虽未持械，但其作为斗殴行为的纠集者，明知其他参与斗殴的人员有持械行为，未加任何阻拦、制止，仍与持械人员共同实施斗殴行为，故仍应按照持械聚众斗殴予以处罚。原审法院根据本案犯罪事实及危害后果，综合考虑上诉人崔海彬具有的如实供述犯罪事实等情节，在法定刑幅度内依法判处崔海彬相应刑罚，量刑并无不当。崔海彬所提其不属于持械聚众斗殴、对其应判处三年以下有期徒刑的上诉理由与事实和法律相悖，本院不予采纳；另提其具有坦白情节的上诉理由，原审法院已在量刑时予以考虑，本院不再予以评价。
本院认为，上诉人崔海彬纠集他人持械聚众斗殴，致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，上诉人崔海彬起主要作用，系主犯，应按照其指挥和参与的全部犯罪予以处罚。其归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，附带民事部分的判决合理,审判程序合法。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 静
代理审判员 刘 为
代理审判员 路 诚
二〇一八年八月十四日
法官 助理 郑虎潼
书 记 员 魏 源
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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