浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第2268号
上诉人（原审被告）雷凌志，经营地绍兴市柯桥区齐贤镇朝阳村，系个体工商户。
委托代理人（特别授权代理）毛叶红，绍兴市齐贤法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）黄照能。
上诉人雷凌志因劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第1869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告雷凌志系个体工商户，原告系被告员工，双方于2013年7月1日起存在事实劳动关系。2013年9月29日，原告黄照能在被告处工作时，不慎摔倒跌伤，后被送到绍兴市柯桥区齐贤医院医治，经诊断为右髌骨骨折，二次住院共计治疗24天。被告已支付原告住院医疗费7000元。2014年12月16日，原告之伤经绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年4月2日，原告之伤经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残程度玖级，原告为此花去鉴定费300元。被告未为原告参加工伤保险。2015年5月18日，原告向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出受理决定，遂成讼。
原审法院认为：劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护，劳动者敬业、用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建发展和谐稳定的劳动关系。用人单位应当按时缴纳工伤保险费，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。现被告未为原告缴纳社会保险的事实清楚，原告据此主张解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金，于法有据，该院予以支持。原告主张双方的劳动关系于庭审时解除，该院认为原告在申请劳动仲裁时已明确提出与被告解除劳动关系，故该院确认原、被告双方劳动关系于2015年5月18日解除。用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实和法律负举证责任，现被告未能提供相应的证据证明原告的入职时间，故该院对原告主张其于2013年7月1日进入被告处工作的事实予以确认。经济补偿按劳动者的工作年限确定，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，现原告主张2个月的经济补偿金，未违反法律规定，该院予以支持。原告虽主张其工资标准为3400元／月，但在庭审中陈述其工资为2900元／月，因原告庭审中陈述的工资未超过2012年度绍兴县在岗职工年平均工资标准，故该院确认原告工资为2900元／月，据此确定经济补偿金为5800元（2900元／月×2个月）。在双方劳动关系解除的前提下，被告应当支付原告的工伤保险待遇包括一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、交通费、鉴定费。原告工伤9级，一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金均按照劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发4个月工资，现原告主张按照3709元／月的标准计算，未超过2014年度浙江省在岗职工平均工资标准，该院予以支持，均确定为14836元（3709元／月×4个月）。关于一次性伤残补助金，按照本人工资计算9个月，故该院确定一次性伤残就业补助金为26100元（2900元／月×9个月）。关于停工留薪期工资，原告主张停工留薪期为13个月，但未能提供充分有效的证据予以证明，该院认为停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受医院治疗的期间，现结合原告提交的伤情、住院治疗的情况及医疗证明书，综合确定原告的停工留薪期为5个月，停工留薪期工资确定为14500元（2900元／月×5个月）。关于医疗费，根据医疗费发票确认为13157.53元，因原告在庭审中自认被告于绍兴市柯桥区齐贤医院住院收款收据中已支付7000元，故尚应支付医疗费6157.53元。关于护理费，该院认为原告在住院治疗本次工伤伤情期间需要陪护，原告主张按照2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资的标准计算未违反法律规定，该院予以支持，确定护理费为2967.20元（3709元／月÷30天／月×24天）。关于伙食费，该院认为原告在住院治疗本次工伤伤情期间需要伙食补助，原告主张按照30元／天的标准计算24天，该院认为原告未能提供充分有效的证据证明其所主张的计算标准，故该院酌情确定为480元（20元／天×24天）。关于交通费，该院酌情确定为200元。关于鉴定费，根据鉴定费发票予以确定为300元。综上，被告应支付原告工伤保险待遇共计80376.73元。被告未到庭应诉，不影响该院根据查明的事实作出处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告雷凌志应支付原告黄照能工伤保险待遇80376.73元、经济补偿金5800元，合计86176.73元，款限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告黄照能的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告雷凌志负担，限于判决生效后七日内向该院交纳。
上诉人雷凌志不服原审判决，提出上诉称：原审判决认定事实不清，程序不当。首先，原审法院认定被上诉人工资为每月2900元，但在劳动仲裁时被上诉人主张其每天工作10小时，每小时工资9元，即使劳动关系成立，被上诉人整月不休，每月工资也就是2700元。其次，原审法院认定被上诉人的停工留薪时间为5个月属审查事实不清。被上诉人提供的停工留薪期证据仅能证明其休息2个多月，加上住院时间也就3个月，而事实上，被上诉人在第一次出院不久即去其他地方工作，原审法院认定停工留薪期为5个月不当。第三，原审法院认定双方于2015年5月18日解除劳动关系，事实上，被上诉人至始不是上诉人的员工，其只是有活的时候来工作，即使双方劳动关系成立，但被上诉人在受伤后就离开，不久去其他地方工作，原审法院判决上诉人支付被上诉人2个月经济补偿金于法无据。第四，上诉人根本未收到原审法院传票，原审法院将传票寄到上诉人老家，上诉人没有收到并签字，而原审法院在上诉人没有收到传票的情况下就直接缺席判决，程序不当。综上，请求依法改判（2015）绍柯民初字第1869号民事判决。
被上诉人黄照能未作答辩。
上诉人雷凌志在二审中向本院提交证据如下：绍柯劳仲案字（2014）第339号仲裁裁决庭审笔录复印件1份、绍柯劳仲案字（2014）
第1271号仲裁裁决书1份，以证明被上诉人在申请劳动仲裁时陈述其工资为每个月2700元。被上诉人黄照能提交书面质证意见认为对该仲裁裁决书及庭审笔录均认可。本院对上诉人提交的上述证据均予以认定。
被上诉人黄照能在二审中未提交新的证据。
除一审认定的事实外，本院另查明：被上诉人黄照能曾于2014年11月24日向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上诉人雷凌志支付2013年8月31日至2013年9月29日的工资3340元。该委于2015年1月20日作出绍柯劳仲案字（2014）第1271号仲裁裁决，裁定上诉人支付给被上诉人2013年8月31日至2013年9月29日工资2766.33元。该仲裁裁决已发生法律效力。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（六）项之规定，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以反驳的除外。关于被上诉人的工资标准，上诉人主张在仲裁庭审中被上诉人自认为每月2700元，被上诉人在原审庭审中陈述其工资为每月2900元，本院认为，根据绍柯劳仲案字（2014）第1271号仲裁裁决认定的事实，上诉人应向被上诉人支付的工资为2766.33元［计算方法：33196元／年÷12个月］，该仲裁裁决已发生法律效力，故本院依法予以确认，被上诉人的工资标准应为2766.33元／月。关于经济补偿金的问题，由于上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人据此主张解除劳动关系并要求上诉人支付经济补偿金，符合法律规定。上诉人主张双方不存在劳动关系，同时被上诉人伤后不久即在其他地方工作，故无须支付经济补偿金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于经济补偿金数额，根据被上诉人的工资标准2766.33元／月，确定经济补偿金为5532.66元（2766.33元／月×2个月）。关于上诉人应当支付被上诉人的各项工伤保险待遇，原审法院认定的一次性伤残就业补助金14836元、一次性工伤医疗补助金14836元、尚应支付的医疗费6157.53元、护理费2967.20元、住院伙食补助费480元、交通费200元、鉴定费300元符合法律规定，本院予以确认。至于一次性伤残补助金，按照被上诉人工资计算9个月，本院确定为24896.97元（2766.33元／月×9个月）。至于停工留薪期工资，原审法院结合被上诉人提交的伤情、住院治疗情况及医疗证明书，综合确定被上诉人的停工留薪期为5个月，合理得当，停工留薪期工资确定为13831.65元（2766.33元／月×5个月）。综上，上诉人应支付被上诉人工伤保险待遇共计78505.35元。
上诉人尚主张原审法院审理程序不当，经本院审查，原审法院在受理本案后，因用其他方式无法直接向上诉人送达，原审法院通过公告送达方式向上诉人公告送达了诉讼文书，故原审法院审理程序符合法律规定。
综上，上诉人雷凌志提出的上诉理由部分成立，本院予以采纳。由于二审中出现新的证据，导致原审法院认定的事实发生变化，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第1869号民事判决；
二、上诉人雷凌志应支付被上诉人黄照能工伤保险待遇78505.35元、经济补偿金5532.66元，合计84038.01元，款限于本判决生效后十日内付清；
三、驳回被上诉人黄照能的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人雷凌志负担；二审案件受理费10元，由上诉人雷凌志负担5元，由被上诉人黄照能负担5元。款限于本判决生效后七日内向法院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 鸿
代理审判员 杜杭莉
代理审判员 冯 奇
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 叶 婷