山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民四初字第40号
原告滨州市莱钢建设置业有限公司。住所地：滨州市黄河十二路***号。
法定代表人王玉良，该公司董事长。
委托代理人孙春宁，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人张东霞，山东琴岛律师事务所律师。
被告江苏一箭建设工程有限公司。住所地：江苏省盐城市滨海县城中市中路***号。
法定代表人贾循国，该公司总经理。
委托代理人朱宝健，该公司职工。
委托代理人尹建华，滨州滨城西区法律服务所法律工作者。
原告滨州市莱钢建设置业有限公司（以下简称莱钢公司）与被告江苏一箭建设工程有限公司（以下简称一箭公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告莱钢公司向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告莱钢公司委托代理人孙春宁，被告一箭公司委托代理人朱宝健、尹建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告莱钢公司诉称，2010年12月7日，原、被告签署《建设工程施工合同》，约定由被告一箭公司负责中海城﹒渤海城邦西区第一标段范围内工程的施工，合同工期为2010年10月30日-2011年8月1日。2011年5月，双方签署《建设工程施工合同》，约定被告一箭公司继续负责中海城﹒渤海城邦西区第五标段范围内工程，合同工期为2011年5月18日-2012年4月18日。
2013年1月16日，双方签署了和解协议书，约定自2012年6月17日解除两份施工合同，并约定共同选定审计机构进行结算，以审计机构审核双方认可的结算值作为甲乙双方结算额。和解协议书签字后，原告与被告授权代理人委托相关单位进行审计。
经初步核算，在合同履行过程中，原告支付预付款和进度款共计42689000元，远超了工程结算价款。同时，按照和解协议的约定，双方对原告代付农民工工资、因被告为被执行人法院协助执行扣划款等合计约5169200元，前述款项应由被告全部返还给原告，现因被告不配合结算审计，和解协议书至今未履行。请求法院依法判令:1.被告协助原告完成结算，并向原告返还依据结算价超支的工程款7579000元及利息；2.被告返还原告垫付农民工工资及法院协助执行款等共计5169200元（暂定）及利息；3.诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.要求返还多支付的工程款5451172元（总造价35110030.76元-已付款26759348元-供材款12316718.1-代扣税金823510.35元-后期维修费455226.58元-假发票税金176400元）及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年6月12日审计结论出具之日计算至判决生效之日止）；2.返还农民工工资和法院执行款3535322元（代付农民工工资1947822元+法院执行款1587500元）及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2012年10月19日计算至判决生效之日止）；3.支付工期违约损失3761705.73元。在开庭审理过程中，原告莱钢公司称不再主张工期违约损失。
被告一箭公司辩称，原告莱钢公司当时发包的涉案工程共有三家企业给其施工，原告莱钢公司给其他两家企业审计工程单价每平方米1200元，而给被告审计的是每平方米800元左右。所以，被告不能配合原告完成结算审计。由于原告莱钢公司审计不公平，他们所支付的工程款当然也就不确定。因为被告给原告施工，原告拨款不及时，影响了农民工工资的支付，因此，原告被法院划走5169200元（含利息）支付工资，不属于被告应承担的责任。要求与原告重新对账，建议原告重新审计工程量，公平核算。
经审理查明，2010年12月7日，原告莱钢公司与被告一箭公司签订《建设工程施工合同》，约定被告一箭公司为原告莱钢公司施工中海城﹒渤海城邦西区一期第一标段（1#、2#、3#、5#住宅、1#车库及商业街东西1#②轴段。），承包范围为中海城﹒渤海城邦西区一期第一标段范围内的土建、安装、一般装饰工程，不包括：铝合金门窗、外墙保温及涂料、楼梯及阳台栏杆、木质花架、智能化工程、综合布线（不含穿线管、穿钢丝）、电梯工程、精装修。开工日期为2010年10月30日，竣工日期为2011年8月1日。合同价款约2480万元。工程价款结算方式中约定，本工程结算执行96《山东省建筑工程综合定额》和96《山东省安装工程综合定额》及《2002年滨州市价目表》及相关文件（96定额包括不了的项目，借用03消耗量定额的人、材、机）。取费按乙级企业，实际工程类别取费，低于IV类的工程，按IV类工程计取。土建、装饰、安装人工费均按43元/定额工日（需取得优质结构工程奖，未取得的项目执行41元/定额工日）。工程材料除约定包死价格的以外，均执行市场价格（以发包方签证为准）。
2011年5月，原告莱钢公司与被告一箭公司签订《建设工程施工合同》，约定被告一箭公司为原告莱钢公司施工中海城﹒渤海城邦西区一期第五标段（15#、16#、17#、18#住宅楼、3#车库）。承包范围及工程价款的结算方式与第一标段的相同。开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年4月18日。合同价款约2300万元。
2013年1月16日，原告莱钢公司与被告一箭公司签订《和解协议书》，约定：1.双方2010年12月7日所签第一标段施工合同继续履行，由一箭公司继续维修施工，竣工验收后办理结算手续。涉案合同因一箭公司于2012年6月17日收到莱钢公司解除通知而解除。2.对第一、第五标段车库、储藏室存在的漏水问题，由一箭公司提供维修方案，如一箭公司的维修方案不得能到相关部门的核准，莱钢公司有权另行通过招投标方式确定维修方案。一箭公司保证在2013年5月1日前维修完毕并通过验收。……5.由一箭公司提交第一标段和第五标段的预算资料，双方共同选定一家审计机构进行结算，以该审计机构审核双方认可的结算值作为结算额。双方在确定审计机构时，另一方推荐机构，则另一方有权复核，审计费按规定由双方承担。6.由双方对莱钢公司已拨工程款进行核对，该核对包括莱钢公司代一箭公司付材料款、代付农民工工资等……8.待双方按本协议第2条确认维修方案及实施细则后，第3.4.5.6条双方即开始履行。9.在本协议履行期间，一箭公司保证不再发生农民工向莱钢公司催要拖欠工资的情况。如出现农民工上访，政府强行划拨莱钢公司保证金的情况，则按划拨额的1.2倍在工程款结算时扣回。莱钢公司提交该协议书证明双方已解除两份《建设工程施工合同》，并共同委托审计机构进行结算，对于垫付的农民工工资和政府强行划拨的保证金，一箭公司应按照划拨额的1.2倍在工程款结算时予以扣回，如一箭公司对需维修的部位不予维修，一箭公司应承担维修费用。被告一箭公司称已经履行了协议所约定的义务。
原告莱钢公司提交山东永泰建设工程咨询有限公司（以下简称永泰公司）、三维建设项目管理有限公司（以下简称三维公司）分别出具的《工程造价审计报告》两份，出具时间分别为2015年6月12日、2015年1月28日，证明涉案第一标段的工程造价为18800693.84元，第五标段的工程造价为16309336.92，以上共计35110030.76元。原告莱钢公司主张被告一箭公司全程参与了造价审计工作，且已收到审计结果，该审计结果对双方有约束力。被告一箭公司确认其委托了其公司工作人员朱宝健参与了上述审价的过程，但未授权朱宝健在审价报告上签字，需要其公司项目经理袁培东进行确认后再对审计结果进行确定，但因无法联系到袁培东，因此对上述审价结果无法确认。原告莱钢公司提交三维公司、永泰公司与被告一箭公司工作人员的录音两份，证明双方按照和解协议书的约定共同委托了永泰公司和三维公司进行审计，被告一箭公司的委托代理人全程参与了审计工作，但在审计结论出来后，被告一箭公司拒绝认可审计结论。被告一箭公司对录音的真实性无异议，但称录音可以听出其公司并未授权朱宝健在审计结果上签字，其公司对工程量的审计不予认可。
原告莱钢公司向被告一箭公司拨款为26759348元。原告莱钢公司向被告一箭公司的供材款共计12316718.10元。双方确认，因假发票的问题，原告莱钢公司需从工程款中扣除176400元的税费。原告莱钢公司代付农民工工资1947822元，实际支付时间为2012年10月19日。因被告一箭公司引发的诉讼致使法院划走原告莱钢公司款项1587500元，其中100万元划拨时间为2013年8月5日，40万元划拨时间为2013年9月27日，187500元划拨时间为2014年9月29日。
原告莱钢公司提交其公司与案外人于2013年4月10日签订的《排水系统改造工程施工合同》及结算表、工作联系单、通知书，证实因被告一箭公司未履行维修义务，致使其公司支付维修费455226.58元。被告一箭公司对证据有异议，称其公司已经履行了维修义务。
原告莱钢公司要求被告一箭公司向其支付代扣税金823510.35元，被告一箭公司不予认可。对上述税金，原告莱钢公司确认其公司未实际缴纳。原告莱钢公司未说明上述数额的计算方式及依据。
以上事实有《建设工程施工合同》、《建设工程造价咨询报告书》、当事人陈述等在案为凭。
本院认为，关于工程造价的问题。原告莱钢公司提交两份造价报告书，系庭前双方共同委托、共同参与而由审价单位出具的审价意见。被告一箭公司对于其公司工作人员参与了上述报告做出的过程无异议，但以涉案工程项目经理袁培东未找到，无法确认为由对上述造价意见不予认可。开庭审理过程中，被告一箭公司主张可限令其公司申请对涉案工程进行造价鉴定，逾期不申请同意以上述审价报告作为结算依据。本院开庭时以口头告知及庭后向被告一箭公司发出书面通知的方式限令被告一箭公司在本院规定的期限内申请对涉案工程造价进行鉴定，被告一箭公司虽然在限期内向本院邮寄了鉴定申请书，但并未在本院限定的期限内向本院提交鉴定所需的图纸、工程签证单等证据，也未预交鉴定费用。本院认为，对于鉴定单位出具的鉴定意见，系双方于诉讼前委托并共同参与而作出的，被告一箭公司虽有异议，但被告一箭公司未提出足以反驳的有效证据。且被告一箭公司也未在本院限定时间内提交重新鉴定所需的证据材料并预交鉴定费用，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，对于原告莱钢公司提交的两份审价报告，本院予以采信，双方应当以该两份审价报告所确定的数额作为结算的依据，涉案工程造价应认定为35110030.76元。
关于拨款的问题。双方均确认，原告莱钢公司向被告一箭公司的拨款数额为26759348元，原告莱钢公司供材款金额为12316718.10元，被告一箭公司认可的扣税款为176400元，上述款项共计39252466.1元。上述款项已超出工程造价4142435.34元（39252466.1元-工程造价款35110030.76元），对于超付的工程款，被告一箭公司应向原告莱钢公司返还。对于上述超付款利息，虽然双方没有约定，但被告一箭公司实际占用原告莱钢公司款项期间，原告莱钢有利息损失，因此对于原告主张利息按中国人民银行同期贷款利率，自最后一份审价报告出具之日即2015年6月12日起计算至本判决生效之日止，本院予以支持。
关于原告莱钢公司主张485226.58元的后期维修费用问题。本院认为，其一，因双方针对维修事宜进行过协商，原告莱钢公司也认可被告一箭公司去过现场，只是称被告一箭公司没有开展实质性的维修工作，但根据原告莱钢公司提交的2013年10月21日的通知书，被告一箭公司到施工现场进行过维修。原告莱钢公司给被告一箭公司发出的上述通知只是要求被告“对防水维修不到位、尚存在渗漏的工程部位进行再次维修”。因此，原告莱钢公司称被告一箭公司未组织人员开展实质维修工作与其提供的证据相矛盾，本院不予采信。其二，原告莱钢公司针对维修费的证据为其公司与案外人签订的《排水系统改造工程施工合同》及其公司与该案外人的结算，而上述合同针对的是1至10号楼，原告莱钢公司主张的数额只是在其与案外人结算总额的基础上，自行计算出的金额，根据原告莱钢公司提交的证据无法区分原告莱钢公司实际支付的与被告一箭公司施工工程相关的维修金额。在原告莱钢公司未提交经过维修后的工程仍存在质量问题及对该部位进行维修所发生维修费具体金额的有效证据的情况下，原告莱钢公司要求被告一箭公司向其支付上述维修费，证据不足，不应支持。
对于原告莱钢公司主张的代扣税金823510.35元的问题。对于原告莱钢公司主张的上述代扣税款，被告一箭公司不予认可。原告莱钢公司表示其公司并未实际支付上述款项，原告莱钢公司也未向法庭明确上述款项的计算方式及计算依据，因此对于原告莱钢公司要求被告一箭公司向其支付上述代扣税款的主张，不予支持。
关于垫付的农民工工资和法院执行款的问题。本院审理过程，原告莱钢公司与被告一箭公司确认原告莱钢公司代付农民工工资为1947822元，因被告一箭公司欠付款项而由法院扣划原告莱钢公司款项1587500元，上述两项数额相加为3535322元。上述款项系原告莱钢公司为被告一箭公司的欠款行为而代为支付的款项，在原告莱钢公司已超付工程款的情况下，原告莱钢公司要求被告一箭公司返还上述款项，应予支持。因上述代付行为，致使原告莱钢公司产生利息损失，原告莱钢公司主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息，应予支持。利息应自上述款项实际支付之日，分别为:代付农民工工资自2012年10月19日；执行款中100万元自2013年8月5日；40万元自2013年9月27日；187500元自2014年9月29日，计算至本判决生效之日止。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告江苏一箭建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告滨州市莱钢建设置业有限公司返还工程款4142435.34元及利息（利息以4142435.34元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年6月12日计算至本判决生效之日。）；
二、被告江苏一箭建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告滨州市莱钢建设置业有限公司返还代为支付的款项3535322元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，其中1947822元，自2012年10月19日起算；100万元，自2013年8月5日起算；40万元，自2013年9月27日起算；187500元，自2014年9月29日起算，上述利息均计算至本判决生效之日止。）；
三、驳回原告滨州市莱钢建设置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费74705元，由原告滨州市莱钢建设置业有限公司承担10880元，由被告江苏一箭建设工程有限公司承担63825元。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 高立俊
审 判 员 王正真
代理审判员 秦丛丛
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 董学学