浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第302号
上诉人（原审被告）沈某甲。
上诉人（原审被告）於某。
两上诉人委托代理人王健，浙江铭广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯某。
被上诉人（原审原告）沈某乙。
上列两被上诉人委托代理人庞越，浙江丰国律师事务所律师。
原审被告沈某丙。
委托代理人王健，浙江铭广律师事务所律师。
上诉人沈某甲、於某因与被上诉人冯某、沈某乙、原审被告沈某丙分家析产纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，沈某甲与於某系夫妻，婚后生育沈某丙。冯某与沈某丙原系夫妻，双方于1994年4月18日登记结婚，婚后于1995年3月生育女儿沈某乙，于2004年12月29日生育女儿沈某丁。后双方因感情破裂，于2014年5月12日经本院调解离婚，离婚时，沈某乙已成年，离婚后一直跟随母亲冯某生活。而婚生女沈某丁由沈某丙负责抚养教育，抚育费由沈某丙自行承担。座落于杭州市江干区石塘路南X号房屋系冯某、沈某乙、沈某丙、沈某甲、於某五人于1996年8月经相关主管机关批准翻建，当时审批的理由为家庭人数比原增加两人即本案的沈某乙、冯某，原地旧房翻新。批复意见为经研究二楼加层三间，同意翻建三楼，房屋建筑占地面积为84平方米，三层总建筑面积为252平方米。但实际建筑的房屋为五层。2012年年底，沈某乙、冯某、沈某甲、於某、沈某丙又在五层的基础上加盖到七层。上述房屋系围合式布局，共七层，每层均有六间房，一个中厅。整幢房屋共用一个楼梯。现七层房屋共42个房间均对外出租，租金由沈某丙收取。双方在庭审中确认，案涉房屋从2014年1月1日至2014年10月31日共收取租金40万元。2014年9月10日冯某、沈某乙向原审法院起诉，请求：1、依法判令冯某、沈某乙对杭州市江干区石塘路南X号房屋合法审批部分享有二分之一所有权，并要求上述七层房屋每一层均有三间归沈某乙、冯某使用；2、依法分割杭州市江干区石塘路南X号房屋从2014年1月1日至2014年12月31日预收租金70万元，其中35万元归沈某乙、冯某所有；3、依法判令本案诉讼费由沈某甲、於某、沈某丙承担。
原审法院认为，本案的争议焦点为案涉房屋应属冯某、沈某乙、沈某丙、沈某甲、於某、沈某丁中哪几人的家庭共有财产。沈某乙、冯某认为批地建房时，沈某甲的户口不在案涉房屋内，故相关部门仅按冯某、沈某乙以及沈某丙、於某四人的标准批准翻建，案涉房屋应属于该四人的家庭共有财产。沈某甲、於某、沈某丙认为婚生女沈某丁亦是家庭成员，案涉房屋应为沈某乙、冯某、於某、沈某甲、沈某丙五人加沈某丁共六人的家庭共有财产。对此原审法院认为，案涉房屋批地建房系发生在1996年，建房审批表系以沈某甲、沈某丙、於某、沈某乙、冯某五人名义批建，户主为沈某甲，家庭人数为五人，故沈某甲系案涉房屋的共有权人。沈某丁虽系冯某与沈某丙的婚生女，但其出生于批地建房之后，故其并非案涉房屋的共有权人，案涉房屋应属沈某甲、沈某丙、於某、沈某乙、冯某五人的家庭共有财产。现冯某和沈某丙的婚姻关系已解除，共有基础关系发生重大变化，而沈某乙系跟随冯某共同生活，故沈某乙、冯某要求对共有财产进行分割理由正当，应予以支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第90条规定,对共同共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。本案中,因双方不能就案涉房屋的分割协商一致，原审法院对该房屋依法予以分割。沈某丙主张案涉房屋主要系其父母出资建造，因其并未提供证据加以证明，原审法院不予采信。因案涉房屋在建造时，沈某乙尚未满两岁，对案涉房屋的贡献较少，应酌情予以少分。沈某丁虽对案涉房屋不享有权利，但其尚未成年，在冯某与沈某丙离婚后由沈某丙负责抚养教育，并由沈某丙一人承担抚养费，从该实际情况考虑，对沈某丙应适当多分。综合本案情况，原审法院酌情确定杭州市江干区石塘路南X号房屋合法审批部分，冯某、沈某乙享有的份额为七分之二,沈某丙、沈某甲、於某享有的份额为七分之五。沈某乙、冯某诉请要求案涉房屋每一层均有三间归其使用。原审法院认为，涉案房屋四层至七层虽无合法审批手续，但具有相应的使用价值，综合考虑现有房屋的结构状况、面积及生活实际需要，原审法院认为将案涉房屋作为整体进行分割为宜。根据沈某乙、冯某、沈某甲、沈某丙、於某对案涉房屋合法审批部分所享有的份额，原审法院酌情确定案涉房屋的第三、四层归沈某乙、冯某使用，楼梯由沈某乙、冯某、沈某甲、沈某丙、於某共同使用。关于沈某乙、冯某主张的案涉房屋2014年1月1日至2014年12月31日租金一项，2014年11、12两月的租金收益在沈某乙、冯某起诉时并未实际发生，对该两月的租金原审法院不予支持。庭审中双方确认，案涉房屋2014年1月1日至10月31日收取的租金共计40万元，系由沈某丙收取。故根据沈某乙、冯某对案涉房屋合法审批部分所享有的份额，原审法院确定由沈某丙返还两原告租金114286元（400000÷7×2）。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十九条、第一百条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第90条之规定，判决：一、座落于杭州市江干区石塘路南X号房屋（合法建筑面积252平方米），由冯某、沈某乙享有七分之二的所有权；沈某丙、沈某甲、於某享有七分之五的所有权。二、座落于杭州市江干区石塘路南X号的房屋第3、4层归冯某、沈某乙使用；1、2、5、6、7层归沈某丙、沈某甲、於某使用；楼梯由双方共同使用。三、沈某丙返还冯某、沈某乙租金人民币114286元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回冯某、沈某乙的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币7125元，由冯某、沈某乙负担人民币4118元，由沈某丙、沈某甲、於某负担人民币3007元。沈某丙、沈某甲、於某应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
宣判后，沈某甲、於某不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定座落于杭州市江干区石塘南路X号房屋不是由沈某甲、於某主要出资建造显系错误。九十年代，沈某甲、於某为家中长者，有固定收入，维持一家生计，主持出资建造房屋，既符情理，也是责任。而沈某丙、冯某当时年轻，无固定职业，收入微薄，没有有钱、没有能力用于造房建屋。沈某甲、於某未曾想媳妇、孙女与其争夺养老之产；时隔二十余年了，哪里还有证据。二、原审判决认为沈某丁对案涉房屋不享有权利的认定也显系错误和不当。上诉人认为，固然申请用地和建筑房屋时，沈某丁尚未出生，但是其户口落在了杭州市江干区石塘南路X号，沈某丁应该享有相应的权利。上诉人认为合情合理合法的所有权分割比例是：252平方米的一半归沈某甲、於某所有，用于养老乃至送终；一半的一半归沈某丙、沈某丁；一半的一半可归冯某、沈某乙(由沈某甲、於某、沈某丙、沈某丁享有四分之三的所有权；冯某、沈某乙享有四分之一的所有权)。三、原审判决第二项中提到使用方案现在已经无法落实，其中提到的第7层房屋已被勒令拆除。上诉人不知道原审判决第二项的法律、事实依据是什么，违法建筑今天被拆一层明天被拆一层，判决如何执行。以后集体土地拆迁补偿之时，原审判决的第二项与拆迁补偿政策产生矛盾，如何解决?四、原审判决认定案涉房屋从2014年1月1日至2014年10月31日共收取租金40万元，返还冯某、沈某乙租金人民币114268元，该认定显系错误。上诉人认为，2014年一年收取40万元，而不是10个月收取40万元。冯某与沈某丙在2014年5月才离婚，在此之前的租金，开支养护成本、还债、买车、贴补家用，已用光殆尽；11月至12月拆除第7层房屋就用去费用18余万元。冯某与沈某丙在2014年5月离婚后，孩子的日常生活费用及教育费用均从此支出，也有9万元之巨等等。综上，上诉人认为原审判决错误认定事实，错误适用法律，严重损害了上诉人的合法权益，故为维护上诉人的合法权益，请求二审人民法院：1、依法撤销浙江省杭州市江干区人民法院(2014)杭江民初字第1479号民事判决第一项，改判为座落于杭州市江干区石塘南路X号房屋(合法建筑面积252平方米)，由沈某甲、於某、沈某丙、沈某丁享有四分之三的所有权；冯某、沈某乙享有四分之一的所有权。2、依法撤销浙江省杭州市江干区人民法院(2014)杭江民初字第1479号民事判决第二项。3、依法撤销浙江省杭州市江干区人民法院(2014)杭江民初字第1479号民事判决第三项改判不需要给予冯某、沈某乙租金。
被上诉人冯某、沈某乙在二审中辩称：原审判决认定杭州市江干区石塘路南X号房屋是本案的上诉人和被上诉人的共同财产是没有错误的，实际上在一审中审理的事实是非常清晰的，当时建造房屋时候，无论是上诉人还是被上诉人均出资，并且负债，而归还债务主要是房屋的租金收入，这个事实是没有错误的，作为案外人沈某丁，建造房屋的时候并未出生，不能享有本案的共同财产。但是一审判决在认定份额的时候，实际上已经将沈某丁享有的份额用变相的形式近来了判决，沈某丙与冯某离婚的时候，沈某丁由沈某丙进行抚养，一审判决的时候，已经考虑了该事实，并以此将冯某与沈某乙应该获得的份额定为七分之二，被上诉人认为该份额有问题的。但被上诉人可以接受原审判决的第一项的判决，希望予以维持，其次，关于原审判决的第二项，在一审判决之后杭州市江干区石塘路南X号的第七层确实已经拆除，但不妨碍剩下的房屋可以使用的事实，作为该房屋的共有权人，冯某与沈某乙均拥有占有、使用、收益的权利，即使其中有一部分房产是违章建筑，但是其收益、使用的功能并未受到损失，因此原审判决，将其中房屋具体为哪一层归谁使用是正确的。再次，关于租金问题，在一审判决过程中，原审法院曾经在部分庭审过程中多次问过到2014年10月份租金是多少，当时沈某丙明确说是40万元，因此原审法院根据这一自认予以判决没有问题。至于上诉中提到拆除第七层费用18万元，实际上拆除费用是政府承担的。综上所述，希望二审维持一审判决。
原审被告沈某丙在二审中表示同意上诉人的上诉意见。
二审中，上诉人沈某甲、於某向本院提供下列证据材料：（1）指挥部下发的拆赔公开信一份，用于证明2014年4月指挥部要求上诉人拆除违章建筑。（2）采荷街道办事处限期拆除通知书，用于证明上诉人接到通知以后开始拆除第七层。（3）现场照片6张，用于证明拆除的情况。（4）拆除房屋第七层的协议书一份，用于证明拆除第七层的费用是18万元。经质证，被上诉人沈某乙、冯某认为上诉人的证据（1）没有加盖公章，故对其真实性等均有异议；对证据（2）的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为该通知并不能证明在2014年11月28日之前上诉人已经将第七层已经拆除；对证据（3）的真实性没有异议，但不能证明第七层房屋是由上诉人自行拆除的；对证据（4）的真实性、合法性、关联性均有异议，无法确定该协议的另一方是有拆迁的资质，也无法确定根据协议，上诉人方确实支付了协议中约定的款项，无论这个房子是谁拆除的，费用是由政府承担的，并且应该已经进行了发放。原审被告沈某丙对上述证据材料均无异议。本院认为，沈某甲、於某提供的证据（1）因没有加盖公章，故对其真实性不予认定；对证据（2）、（3）的真实性予以确认；对证据（4），因沈某甲、於某没有进一步提供支付拆房费用的凭证，故对其证明目的不予支持。被上诉人沈某乙、冯某及原审被告沈某丙没有向本院提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，讼争房屋的第七层，已大部分拆除。
本院认为，本案讼争的房屋系1996年8月以沈某甲、於某、沈某丙、沈某乙、冯某申请，经相关部门批准翻建，故原审法院认定该房屋为上述五人共同共有，并根据本案的实际情况酌情确定沈某乙、冯某享有该房屋合法审批部分的七分之二份额正确。而建造该房屋时沈某丁尚未出生，因此，上诉人仅以沈某丁的户口落在了杭州市江干区石塘南路X号，故其应该享有相应权利的理由，缺乏依据，本院不予采纳。上诉人认为讼争房屋主要由其出资出力建造，因没有提供相应的证据予以佐证，本院亦不予采信。关于上诉人提出原审法院认定2014年1至10月收取租金40万元不当一节，经审查，在一审2014年10月13日的庭审中沈某丙明确表示今年已经收取了40万元左右，故原审法院据此判处沈某丙返还冯某、沈某乙租金114286元并无不当。至于上诉人提出租金已用于还债、买车、贴补家用，其中拆除第七层房屋花费了18万元等，因没有提供确凿有效的证据予以证实，本院不予采信。关于上诉人提出原审判决的关于房屋使用权判处无法执行一节，因该房屋的四至七层的建造没有经过合法审批，政府作为违法建筑拆除部分，使用权自然消失。结合本案房屋使用权实际分配情况，对剩余房屋的使用权，本院不再予以重新调整。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由沈某甲、於某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年六月三十日
书 记 员 丁利坚