内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）内04行终57号
上诉人（原审原告）刘某，男，1951年6月28日出生，汉族，农民，住河北省遵化市。
委托代理人姜某，内蒙古全兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁城县市场监督管理局（原宁城县工商行政管理局）。住所地：内蒙古自治区宁城县天义镇大宁路。
法定代表人张某，系局长。
委托代理人冯某，宁城县市场监督管理局工作人员。
委托代理人崔某，宁城县市场监督管理局工作人员。
上诉人刘某与被上诉人宁城县市场监督管理局因行政变更登记一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2014）宁行初字第00011号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审法院审理查明，原告刘某于2006年9月20日申请设立赤峰鑫金矿业有限责任公司，于2006年9月21日登记取得企业法人营业执照；2007年1月29日，赤峰鑫金矿业有限责任公司吸收贺振宇为公司股东并修改公司章程，新的公司章程第五条约定公司股东为刘某、贺振宇，二人以货币形式各出资50万元，公司章程第十三条约定，公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生，对公司股东会负责，执行董事任期三年，任期届满可以连任，公司章程第十七条约定执行董事为公司的法定代表人；根据股东会决议和新的公司章程，鑫金公司申请公司变更登记，被告于2007年1月29日给予变更登记，法定代表人仍为原告刘某，并签发了变更登记后的企业法人营业执照。
2008年3月11日，鑫金公司向被告申请公司法定代表人及股东变更登记，提供的材料包括：
1、2008年3月11日《公司变更登记申请书》一份，请求变更公司法定代表人刘某为田贺，变更公司股东刘某、贺振宇为田贺、董军、陈海坡、贺振宇；
2、刘某委托臧钦贤参加股东会、代行表决权、代签相关文件、变更法定代表人及股权转让的《指定代表或者共同委托代理人的证明》一份；
3、刘某与陈海坡、董军签订的《股权转让协议》各一份，约定刘某将持有的公司股权转让给陈海坡21万元，转让给董军29万元，两协议由臧钦贤代刘某签字；
4、贺振宇与田贺、陈海坡签订的《股权转让协议》各一份，约定贺振宇将持有的公司股权转让给田贺37万元，转让给陈海坡8万元；
5、2008年3月6日《赤峰鑫金矿业有限责任公司股东会决议》两份，其中一次股东贺振宇参加会议，臧钦贤持刘某授权书参加会议，会议同意刘某将持有的50万元公司股权转让给董军29万元，转让给陈海坡21万元，刘某退出股东会，同意贺振宇将持有的50万元股权转让给田贺37万元，转让给陈海坡8万元，全体股东一致同意修改公司章程；同日召开另一次股东会，参会人员有田贺、董军、陈海坡、贺振宇，会议同意刘某辞去公司执行董事职务，同意贺振宇辞去公司总经理职务，同意臧钦贤辞去公司监事职务，全体股东同意成立董事会，选举田贺、董军、贺振宇为公司董事，选举陈海坡为公司监事，全体股东一致同意修改公司章程。
6、2008年3月6日《赤峰鑫金矿业有限责任公司董事会决议》一份，参加人田贺、董军、贺振宇，决议事项为选举田贺为董事长，聘任黄兴发为总经理。
7、2008年3月8日《赤峰鑫金矿业有限责任公司章程》一份，记载公司股东为田贺、董军、陈海坡、贺振宇，四人以货币形式各出资37万元、29万元、29万元、5万元，约定公司设股东会、董事会、监事，设总经理一人，公司董事长为法定代表人，由股东会选举产生，任期三年，任期届满可以连任。
8、2008年3月11日《赤峰鑫金矿业有限责任公司（企业）法定代表人登记表》一份，填写田贺为董事长。
9、《赤峰鑫金矿业有限责任公司董事、监事、经理情况表》一份及田贺、董军、陈海坡的身份证复印件各一份，填写田贺为董事长及法定代表人，董军、贺振宇为董事，陈海坡为监事，黄兴发为总经理。
10、《赤峰鑫金矿业有限责任公司股东（发起人）出资情况表》一份，记载公司股东为田贺、董军、陈海坡、贺振宇；
11、2008年3月8日《指定代表或者共同委托代理人的证明》一份，记载田贺委托黄兴发办理公司法定代表人及股权、股东变更手续，并代表法定代表人签署相关文件。
12、2008年3月11日《指定代表或者共同委托代理人的证明》一份，记载赤峰鑫金矿业有限责任公司委托黄兴发办理公司股东、法定代表人变更登记。
根据以上申请材料，被告对鑫金公司进行变更登记，将公司法定代表人由刘某变更登记为田贺，公司股东由刘某、贺振宇变更为田贺、董军、陈海坡、贺振宇，并签发新的企业法人营业执照。
2008年6月6日，被告作出宁工商企处字（2008）第17号《关于赤峰鑫金矿业有限责任公司提交虚假材料取得公司登记一案的处罚决定书》，认定鑫金公司在2008年3月11日申请公司变更登记的过程中提供虚假的《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《股权转让协议》、《股东会决议》等材料骗取变更登记，以上材料中的刘某签字均不是刘某本人签字，上述行为违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第二款”申请公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”的规定，属于违规行为，决定责令该公司30日内改正违规行为，并罚款8万元。
2008年7月7日，鑫金公司向被告提交以下补充材料：
1、2007年7月16日原告刘某向臧饮贤转让股权的《股权转让协议》、股东贺振宇2007年7月26日出具的《同意转让股权证明书》，证明原告刘某将持有的鑫金公司50%股份转让给臧钦贤，抵顶刘某欠臧钦贤部分债务，自签订协议之日起，原告刘某不再持有鑫金公司任何股份，并辞去法定代表人职务，公司另一股东贺振宇于2007年7月26日书面表示同意上述股权转让；
2、《赤峰鑫金矿业有限责任公司股东会议决议》一份，记载鑫金公司于2007年7月26日召开公司股东会，全体股东选举贺振宇为公司执行董事，决定修改公司章程；
3、《赤峰鑫金矿业有限责任公司股东（发起人）出资情况表》、《赤峰鑫金矿业有限责任公司董事、监事、经理情况表》各一份，记载鑫金公司股东为贺振宇、臧钦贤，贺振宇为公司执行董事，臧钦贤为公司监事；
4、2007年7月26日《赤峰鑫金矿业有限责任公司章程》一份，记载贺振宇、臧钦贤（经转让取得股东身份）双方共同出资（各出资50万元）设立赤峰鑫金矿业有限责任公司，公司股东为贺振宇、臧钦贤，执行董事为公司的法定代表人；
5、《公司变更登记申请书》一份，申请变更法定代表人贺振宇为田贺，变更公司股东贺振宇、臧钦贤为田贺、董军、陈海坡、贺振宇，申请书由田贺签名，并加盖鑫金公司印章；
6、《股权转让协议书》四份，记载臧钦贤于2008年3月6日将持有的鑫金公司50%股权中29%转让给董军、21%转让给陈海坡，贺振宇将持有的50%股权中8%转让给陈海坡、37%转让给田贺；
7、《同意股权转让协议书》两份，记载贺振宇、董军二人同意臧钦贤、贺振宇二人2008年3月6日转让股权；
8、《赤峰鑫金矿业有限责任公司股东（发起人）出资情况表》一份，记载公司股东为贺振宇、田贺、陈海坡、董军，四人实缴出资额分别为人民币5万元、37万元、29万元、29万元，持股比例分别为5%、37%、29%、29%；
9、《赤峰鑫金矿业有限责任公司股东会议决议》一份，记载鑫金公司于2008年3月6日召开股东会，参加人有田贺、董军、陈海坡、贺振宇，会议决定成立公司董事会，选举田贺、董军、贺振宇为公司董事，陈海坡为监事；同意贺振宇辞去公司执行董事、总经理职务，同意臧钦贤辞去公司监事职务，一致通过公司章程修正案；
10、《赤峰鑫金矿业有限责任公司董事会会议决议》一份，记载鑫金公司于2008年3月26日召开董事会，田贺、董军、贺振宇参加会议，陈海坡列席会议，选举田贺为公司董事长，聘任黄兴发为公司总经理；
11、《赤峰鑫金矿业有限责任公司董事、监事、经理情况表》两份，记载田贺、陈海坡、董军、贺振宇、黄兴发的自然身份情况；
12、2008年3月6日《赤峰鑫金矿业有限责任公司章程修正案》一份，该章程修正案将原章程前言部分删去贺振宇、臧钦贤（经转让取得股东身份）相关文字，将原章程第四章第五条中的股东进行修改，新的股东为田贺、陈海坡、董军、贺振宇，并列明新股东的出资方式、出资额、出资比例，新股东的出资时间，均填写为2006年9月20日，修正案规定公司设董事会及董事长，董事长为公司的法定代表人；
13、《指定代表或者共同委托代理人的证明》一份，记载鑫金公司委托黄兴发办理公司申请变更登记事项，该证明由黄兴发签名，并加盖鑫金公司印章，但未填写日期。
2014年10月20日，原宁城县工商行政管理局认为鑫金公司提供的补充材料不符合变更登记的法定条件，作出宁工商许撤字［2014］01号《宁城县工商行政管理局行政许可撤销决定书》，撤销了2008年3月11日针对赤峰鑫金矿业有限责任公司作出的变更登记。
针对涉案股权转让行为，原告刘某于2008年5月8日提起民事诉讼，请求臧钦贤、田贺、董军、陈海坡、贺振宇五被告停止侵害，返还50万元公司股份，并确认鑫金公司于2008年3月6日作出的《股权转让协议》和《股东会决议》无效。
2009年4月29日，本院作出（2008）宁民初字第01390号民事判决，认定原告刘某与臧饮贤、贺振宇于2007年7朋16日口头达成的《股权转让协议》合法有效，刘某在公司中的股权已经转让，据此判决驳回刘某的诉讼请求；原告刘某不服一审判决提起上诉，赤峰市中级人民法院于2009年9月23日作出（2009）赤民二终字第357号民事判决，驳回原告刘某的上诉，维持原判；原告刘某向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2011年12月20日作出（2011）内民提一字第217号民事裁定，认为原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，裁定撤销原一、二审民事判决，将该案发回重审；重审期间刘某以该案系刑事犯罪，不属民事纠纷等为由，于2012年3月7日提出撤诉申请，本院裁定准许刘某撤回起诉。
本案开庭审理过程中，原告刘某确认鑫金公司向被告提交补充材料中，由原告刘某署名将公司股权转让给臧钦贤的《股权转让协议》中的署名是真实的。
2015年末，原宁城县工商行政管理局更名为宁城县市场监督管理局。
原审法院认为，（一）原告刘某的原诉讼请求系起诉被告不作为之诉。原告刘某在行政起诉状中称，其向被告递交了”请求撤销公司变更登记申书”，但被告坚持与自己无关、应以法院判决结果为准，拒绝撤销变更登记，因第三人公司向被告提供的资料是一份有证据证实是伪造的虚假材料，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条之规定，被告有义务撤销第三人变更登记，故其明确的诉讼请求为：”请求判令被告撤销第三人公司2008年3月11日的公司变更登记及企业法人营业执照”，而不是请求人民法院撤销被告于2008年3月11日为第三人作出的公司变更登记，该诉从性质上属不作为之诉，并非变更之诉。
（二）原告关于确认涉案行政行为违法的诉讼请求不符合法律规定。
1、原告有权变更诉讼请求。原告起诉请求判令被告撤销第三人公司2008年3月11日的公司变更登记及企业法人营业执照，诉讼过程中被告自行撤销涉案变更登记，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项规定：”被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当判决确认原行政行为违法”，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第二款规定：”被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求”、”原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理”，据此原告有权申请变更诉讼请求。
2、原告变更的诉讼请求不符合法律规定。原告要求确认被告于2008年3月11日作出的公司变更登记行为违法，该诉讼请求与原告诉状中的诉讼请求相比，从事实性质到法律适用，均存在明显差异，属于新的诉讼请求。
综上，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条之规定：”起诉状副本送达后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”，原告变更的诉讼请求不符合法律规定，依法不予准许，应当继续按原告在起诉状中的诉讼请求，审查被告未履行更正登记职责的不作为行为是否违反法律规定。
（三）原告起诉被告不作为的诉讼请求不成立。
1、本案申请人提供的变更登记补充材料中，原告署名的《股权转让协议》的署名是真实的，该协议未经法定程序确认无效，应当认定为有效协议，而根据该协议，原告已将全部公司股权转让给臧饮贤，并由此丧失股东资格，基于原告刘某不再持有公司股份和不再担任法定代表人的协议内容，以及申请变更登记补充材料均有相关股东签字并加盖公司印章，被告在变更登记审查过程中已经履行必要的审慎义务，其未按原告要求撤销变更登记，并不违反法律规定。
2、依法撤销本案变更登记并非被告的法定职责。《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款规定的五种情形为”根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可”，第二款为”被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”，前者为任意性规范，后者为强行性规范；被告根据该条第一款第四项的规定撤销涉案变更登记，系登记机关自主判断适用法律的结果，但并非根据强行性法律规范履行法定职责的结果。
综上，原告刘某的诉讼请求不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条及第七十四条第二款第二项之规定，依法不能成立，本院不予支持。依照上述法律规定以及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告刘某的诉讼请求。
宣判后，上诉人刘某不服，向本院提起上诉称请求二审法院撤销一审行政判决书，并确认被上诉人宁城县工商行政管理局于2008年3月11日变更登记行为违法。理由为：一、一审法院依据相关法律，认为上诉人”变更的诉讼请求不符合法律规定，依法不予准许，应当继续按原告在起诉状中的诉讼请求，审查被告未履行更正登记的职责不作为是否违反法律规定，”属于适用法律错误。二、如何适用最高法院的贯彻行政诉讼法若干问题的解释第四十五条是本案法律适用的焦点，且该条款规定了除外条款。加上上诉人的变更理由是新的诉讼请求，是否应该适用除有正当理由的除外规定。上诉人认为该请求不是新的诉讼请求，而是原来诉讼请求的一部分。上诉人原请求是要求撤销宁城县工商行政管理局的变更登记，对原诉请法院也存在对于违法性审查的必要。由于原来的诉讼请求又被被上诉人自行纠正，因此对于撤销之诉已没有实际意义。又因为其属于被上诉人自己撤销，故对于审查其原来的变更登记是否违法是由原来的司法审查的一部分而变成一个独立的诉。所以，一审法院认为变更诉讼请求属于一个新的诉讼，属于适用法律不当。
被上诉人宁城县市场监督管理局答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，此案系按审判监督程序提起的再审而后发回重审的案件。此案上诉人刘某在被上诉人宁城县市场监督管理局作出撤销行政行为之后变更了诉讼请求，此时原审法院已知悉，并在2016年9月6日开庭时明确，”鉴于原告变更诉讼请求，被告要求新的答辩期，本案延期审理”这说明原审法院允许上诉人变更了诉讼请求，并要求被上诉人对新的诉讼请求进行答辩，同时于2016年9月27日开庭时给予了审理，这与法院判决认为的”变更的诉讼请求”从事实性质到法律适用均存在明显差异，属于新的诉讼请求，依法不予准许相互矛盾。本案上诉人刘某的诉讼请求，其性质如何应是单一的，到底是变更诉讼请求还是新的诉讼请求性质的认定必须明确，并且在庭审前给当事人予以释明，以保证当事人在庭审时全面提供证据，保护自己的合法权益。故原审法院违反法定程序，应依法发回原审法院重审。依据《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区宁城县人民法院（2014）宁行初字第00011号行政判决；
二、发回内蒙古自治区宁城县人民法院重审。
审判长 孙艳红
审判员 王建华
审判员 甄天麟
二〇一七年四月十九日
书记员 苏 赫