河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3953号上诉人（原审原告）：孙福川，男，汉族，1952年6月27日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：郑毅，河南钼都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘红伟，男，汉族，1966年12月17日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：庞少伟，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欢欢，河南中冶律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：林红见，男，汉族，1972年8月6日出生，住河南省栾川县。上诉人（原审第三人）:程东，男，汉族，1981年11月1日出生，住河南省栾川县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：郑毅，河南钼都律师事务所律师。上诉人孙福川、刘红伟、林红见、程东因合伙协议纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2018）豫0324民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙福川、林红见、程东及其共同委托诉讼代理人郑毅，上诉人刘红伟及其委托诉讼代理人庞少伟、张欢欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙福川、林红见、程东上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判将未纳入合伙企业财产的879896.4元同样作为合伙财产分割。2.本案一、二审诉讼费由刘红伟承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。本案中不存在刘红伟个人的财产。栾川乡人民政府出具的证明不具有客观性，不能证明评估的沙石料中存在刘红伟个人的财产。栾川县规划局测绘队对栾川县鹏祥沙石供应站租地范围内的砂石料的测量数据不能作为本案定案的依据。一审法院错误地将供应站租地范围的沙石料认定为合伙企业财产，将租地范围外的沙石料认定为刘红伟个人财产属于认定事实错误。刘红伟辩称，孙福川、林红见、程东三人诉讼地位不同，不能共同提起上诉，且三人只交纳一份上诉费，不符合法律规定。根据栾川乡人民政府情况说明、洛阳亿奉房地产评估咨询有限公司情况说明、会计宋某均的证言，供应站所有的沙石料就是7731.7立方，一审法院认定鹏祥沙石供应站拆迁赔偿款共计364938.3元正确。刘红伟上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回孙福川、林红见、程东的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由孙福川、林红见、程东承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。林红见、程东仅在一审第三次庭审最后陈述时要求作为有独立请求权的第三人，一审法院应告知其另行起诉，直接判决刘红伟向第三人支付合伙清算资金，程序违法。二、一审法院认定事实错误。1.截止目前，四名合伙人并未对合伙企业清算完毕，未对处理合伙企业的财产达成合意。《范营沙厂最终账目清单》没有明确沙厂经营期间的净盈利余额、未对债权债务进行清算、未对财产分配进行清算。2.刘红伟共经手642882.82元，其中已经支付给宋某均工资2.7万元、支付给林红见16万元、支付给孙福川4万元、支付给程东2.5万元，共计25.2万元应予以扣除。3.孙福川在出资一个月就将铲车自己占有使用，应当将该利益和财产退还给合伙企业，造成损失的，还应承担赔偿责任。4.程东私自将企业沙石出售，侵占合伙利益，一审法院未对程东侵占合伙财产获得的利益和给合伙造成的损失予以查明错误。三、一审法院指定宋某均担任清算人，在宋某均未出具最终清算结论前，一审法院径行判决，无事实依据。宋某均提交法院的《沙厂账目清单》、《范营沙厂最终账目清单》，没有形成最终的结论，不能作为定案依据。刘红伟在二审审理期间提出反诉，请求判令孙福川赔偿刘红伟利润损失109200元（自2010年12月1日起算至2018年6月30日）。请求判令程东赔偿刘红伟利润损失51600元及利润损失部分的利息（以51600元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2011年3月1日起计算至实际赔偿之日止）。反诉费用由孙福川、程东负担。孙福川辩称，1.虽然是孙福川提起诉讼，但林红见、程东作为合伙人必然要参加诉讼，且林红见、程东已明确表示参与合伙财产分割。2.双方已经对合伙账目进行了清算并签订了账目清单。该清单除了对沙石供应站占地范围外的混合料没有进行约定外，对合伙期间的账目进行了清算。不同意刘红伟提出反诉，且不同意对反诉进行调解。林红见辩称，同意孙福川答辩意见。程东辩称，同意孙福川答辩意见。孙福川向一审法院起诉请求：1.判令刘红伟及林红见、程东共同清算合伙沙厂的账目；2.判令刘红伟给付孙福川应分得沙厂赔偿款271200元及合伙盈利30000元（以清算结果为准）,两项共计301200元；3、本案诉讼费用由刘红伟承担。一审法院认定事实：2010年10月，孙福川、刘红伟、林红见、程东四人签订合资建厂协议，约定四份股金总投资400000元在栾川乡××县鹏祥沙石供应站。出资方式为：刘红伟、程东原有沙石料作价200000元投资入股；孙福川1.8铲车一部作价50000元，另出资现金50000元；林红见出资现金100000元。四合伙人出资后鹏祥沙石供应站开始运营至2013年3月停产。期间，孙福川投资的铲车因不能满足沙厂经营需要，由孙福川开至家中存放至今。2016年8月，根据栾川县城总体规划，需要对沙厂进行拆迁。2016年8月22日，经洛阳永道凯桥资产评估事务所评估，沙石料81056.40立方米972676.80元；厂房等128003.50元；机器设备等144154.40元。当日，按照评估总额1244000元由刘红伟与栾川乡人民政府签订赔偿协议。2017年6月1日，栾川乡人民政府出具情况说明，因采砂证与沙厂营业执照均表明是刘红伟一人，故洛阳永道凯桥资产评估事务所评估时未将刘红伟个人沙石料与栾川县鹏祥沙石供应站的沙石料分开计算。2017年4月8日，县规划局测绘队测量沙厂租地范围内的沙石料实地测量为7731.70立方米。另查明，2018年1月30日，四合伙人会同鹏祥沙石供应站会计宋某均对合伙账目进行清算，沙厂经营期间扣除呆账外经营净收益为746350.02元，林红见已分得254540元，孙福川已分得82425元，程东已分得131440.50元，剩余收益由刘红伟保管。一审法院认为：本案属合伙纠纷，刘红伟、孙福川、林红见、程东四人合伙经营栾川县鹏祥沙石供应站，四人出资份额均等，在经营期间所得经营净收益746350.02元、拆迁赔偿沙石料7731.7立方米92780.40元、拆迁赔偿厂房等128003.50元、拆迁赔偿机器设备等144154.40元，以上共计1111288.32元应由四合伙人平均分配，每人应得277822.08元。因鹏祥沙石供应站资金由刘红伟保管，扣除孙福川、林红见、程东已分得收益后，由刘红伟分别向孙福川、林红见、程东支付合伙清算资金。孙福川开至家中的铲车属四合伙人共同所有，亦属合伙清算财产，该铲车出资作价50000元，四合伙份额每份作价12500元。该铲车从2011年由孙福川开回家中保管至今，铲车仍由孙福川所有为宜，孙福川应向其他三合伙人每人支付12500元，该铲车由孙福川所有。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条之规定，判决：一、刘红伟应于本判决生效之日起30日内向孙福川支付合伙清算资金195397.08元，向第三人林红见支付合伙清算资金23282.08元，向第三人程东支付合伙清算资金146381.58元。二、孙福川应于本判决生效之日起30日内向刘红伟、第三人林红见、第三人程东各支付12500元。三、驳回孙福川、第三人林红见、程东其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，保全费2500元，由孙福川负担2000元，刘红伟负担2300元，第三人林红见负担2000元，第三人程东负担2000元（先由孙福川垫付，执行中一并返还）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘红伟提交证据一，刘红伟和林红见的录音；证据二，宋某均出具的书面材料一份；证据三，宋某均的收条，以上证据用于证明《范营沙厂最终账目清单》中，刘红伟经手款项中未将孙福川、林红见、程东已得的拆迁款及宋某均的工资2.7万元予以扣除，该清单不是最终清算结果。证据四，宋某均出具的清单一份，用于证明沙场剩余沙石料7731.7立方，各方在一审庭审中均予以认可。证据五，清单一份，用于证明宋某均工资2.7万元未计入清算中，应从刘红伟经手款项中扣除。孙福川质证称，该组证据证明方向不认可。宋某均的收条日期存在改动。宋某均出具的书面材料无合伙人签字。证据三、四、五均不认可。林红见质证称，录音内容不真实。经二审审理查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为：关于合伙企业是否清算的问题。经审理查明，2018年1月30日，孙福川、刘红伟、林红见、程东及鹏祥沙石供应站会计宋某均对合伙账目进行了清算，形成《沙厂帐目清单》、《范营沙厂最终账目清单》，孙福川、刘红伟、林红见、程东均在《范营沙厂最终账目清单》上签名确认，且孙福川、林红见、程东于2018年5月6日，刘红伟于2018年5月7日分别出具情况说明，证明《范营沙厂最终账目清单》各项总收入总和应为1111288.32元，一审法院据此认定合伙企业已清算完毕并无不当。刘红伟上诉称合伙企业未清算完毕的意见与查明事实不符，本院不予采信。关于合伙企业栾川县鹏祥沙石供应站应得拆迁赔偿款数额及孙福川、林红见、程东分得的拆迁赔偿款及宋某均工资是否应从刘红伟经手款项中予以扣除的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”孙福川、林红见、程东上诉主张赔偿款879896.4元应纳入合伙企业财产予以分割的意见，经查，孙福川、林红见、程东三合伙人后期未参与合伙事务，且栾川乡人民政府情况说明、宋某均的证言能够相互印证，足以证明鹏祥沙石供应站沙石料7731.7立方米，应得拆迁赔偿款为92780.40元。孙福川、林红见、程东该上诉理由与查明事实不符，本院不予采信。一审庭审过程中刘红伟申请证人宋某均出庭作证，宋某均明确表示“林红见的20多万元包括林红见取走的10几万元”，即鹏祥沙石供应站拆迁赔偿款已在孙福川、林红见、程东已分得款项中予以计算。《沙厂帐目清单》中已显示宋某均工资款项目，刘红伟上诉主张孙福川、林红见、程东分得的拆迁赔偿款及宋某均工资应从其经手款项中予以扣除的意见与查明事实不符，本院不予采信。关于本案审理程序问题。本案系合伙协议纠纷，孙福川一审诉讼请求明确主张刘红伟、林红见、程东共同清算合伙账目并要求对合伙财产予以分配，因此，林红见、程东作为合伙人参与本案诉讼并对合伙财产予以分配并无不当，从诉讼效益原则出发亦有利于减少当事人诉累，刘红伟关于一审法院程序不当的意见不予采纳。关于刘红伟在二审审理过程中提出的反诉请求，因孙福川、林红见、程东均不同意调解，可另行起诉主张权利。综上，孙福川、刘红伟、林红见、程东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12599元，由孙福川负担3200元、林红见负担3200元、程东负担3200元、刘红伟负担2999元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一八年八月八日书记员  麻琳娜