南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)鼓民初字第48号 原告娄培珍，女，汉族，1971年11月15日生，居民身份证号码******************，住江苏省南京市。 委托代理人汤莉，南京市鼓楼区法律援助中心律师。 被告济南市天桥区吉芝奴服饰经营中心，组织机构代码L4318221-4，住所地在江苏省南京市。 经营者，张林燕，女，汉族，1988年11月1日生，居民身份证号码******************，住山东省菏泽市。 原告娄培珍诉被告济南市天桥区吉芝奴服饰经营中心（以下简称济南吉芝奴中心）劳动争议纠纷一案，本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告娄培珍及其委托代理人汤莉，被告济南吉芝奴中心经营者张林燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原、被告诉辩争议 原告娄培珍诉称：原告于2013年6月应聘于广州吉芝奴服饰有限公司（以下简称吉芝奴公司），从事江苏省内商场的运营及管理工作，当时双方签订了一年的劳动合同，后合同期满后其又按照要求与南京市吉芝奴服饰销售中心（以下简称南京吉芝奴中心）签订了一年的劳动合同。2014年8月因单位内部调整，由被告接手，被告又于2014年8月17日强行要求其签订了被告拟定的《试聘协议》，同年10月28日突然通知要求解聘原告。被告未按时足额发放工资，也未支付经济补偿金，原告遂经仲裁前置程序后诉至法院，请求判令被告：一、支付原告2013年7月至2014年10月30日双休日加班工资共4695元；二、退还扣除原告的工资1500元；三、支付原告代通知金2500元；四、支付原告2014年的年终奖2000元；五、支付原告2014年11月前未支付的销售提成4000元（销售额约为40万，按1%的销售提成）；六、支付原告违法解除的赔偿金4440元（月工资1480元×1.5个月×2倍）。 被告济南吉芝奴中心辩称：一、原告入职时间有误，其于2014年8月入职我处。双休日加班工资已经发放。一周工作6天，每天8小时。每个月400元的加班工资已经发放，按一天100元计算，一共发了3个月。二、原告属于试用期满解除，我方无需支付代通知金。三、2014年10月份扣的1500元是单位预支的业务费用，是我给了原告1480元现金，原告也报销过了1500元。四、原告2014年8月才入职，双方没有约定年终奖，而且原告只工作了三个月，不应当支付年终奖。五、提成是按照回款金额的1%计算，10月份以前的提成都已经结清，8月份为155元，9月份为609元，10月份为564元，共1328元。六、试用期届满解除是无需支付赔偿金的。故请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院查明的事实 一、双方无争议的事实 原、被告双方之间曾经存在劳动关系，娄培珍于2013年8月24日入职济南吉芝奴中心工作，双方签订了试聘协议一份，期限为3个月，至2014年10月31日止，约定工资标准为每月底薪1480元，工资以银行卡方式支付。在职期间每天工作8小时，每周工作6天，提成按销售回款金额1%标准计算。2014年10月28日，济南吉芝奴中心向娄培珍出具了解除劳动合同通知书，原、被告双方确认娄培珍离职时间为2014年10月30日。2014年9月娄培珍的工资中被扣除了1500元。 2014年11月24日，娄培珍向南京市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项同诉请。同年12月3日南京市劳动人事仲裁委员会出具了不予受理仲裁决定书。原告遂诉至法院。 二、双方对事实、诉讼请求存在争议的部分 (一)单位解除劳动关系是否违法 娄培珍主张济南吉芝奴中心违法解除劳动合同，提交通知书一份。2014年10月28日，济南吉芝奴中心向娄培珍出具的解除劳动合同通知书载明：“约定试用期限至2014年10月31日届满，由于你未遵守公司财务规章，损害公司利益，严重违反本单位的规章制度。你与本公司试用期将届满，经公司领导商议决定不再续签双方劳动合同，……你应在收到本协议通知后3天内办理好所有工作的移交手续，从2014年10月30日起解除劳动合同，逾期不办理手续者责任自负。”并称，因济南吉芝奴中心没有制定过、亦未公示过规章制度，也没有通知过工会，故解除劳动关系违法。 济南吉芝奴中心对上述通知书的真实性不持异议，关联性有异议，认为试用期合同到期解除为合法解除，且娄培珍试用期表现不好，无须支付赔偿金。但济南吉芝奴中心未能举证证明单位经过民主程序制定了规章制度，且经过公示，解除前也没有通知过工会。 本院认为，首先，为遏制用人单位恶意使用试用期，《劳动合同法》第二十一条作出了针对性的规定，即在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。本案中，原、被告双方签订的试聘协议约定的截止时间为2014年10月31日，而济南吉芝奴中心在2014年10月30日，即试用期尚未届满之前，就以“未遵守公司财务规章，损害公司利益，严重违反本单位的规章制度”为由解除劳动合同。而济南吉芝奴中心没有制定过、亦未公示过规章制度，其解除劳动合同行为不符合《劳动合同法》关于用人单位可以解除劳动合同及试用期的规定；其次，根据《劳动合同法》第四十三条的规定，单位单方解除劳动合同前，应当履行将理由通知工会、听取工会或职工的意见等义务。本案中，济南吉芝奴中心单方解除合同，并未履行通知工会义务，亦应认定其解除劳动合同违法。 （二）赔偿金的起算时间问题 娄培珍主张其入职时间为2013年6月举证如下： 证据一、授权书、供应商更改函。日期为2014年1月1日的商标持有人授权书中，吉芝奴公司、佛山市戴芝蒂内衣有限公司在授权人下方盖章。2014年9月30日发给江苏新世界百货有限公司的供应商更改函中称，关于“吉芝奴”和“戴芝蒂”品牌的销售，现因业务转移，从2014年10月1日起将合作门店的财务结算流程委托给佛山市戴芝蒂内衣有限公司，佛山市戴芝蒂内衣有限公司承担原吉芝奴公司所有相关责任及风险，并将质量保证金转到佛山市戴芝蒂内衣有限公司名下。吉芝奴公司、佛山市戴芝蒂内衣有限公司在下方盖章。证明，两个名牌有关联，两家公司为关联公司，以及原告的入职时间。 证据二、证人史海燕证言。证人称其于2012年10月经招聘至淮安万达百货公司担任导购一职，当时公司有“吉芝奴”和“戴芝蒂”两个品牌，经理为谭文辉。2013年11月份我认识娄培珍。2014年夏天时两个品牌分立经营，谭文辉负责“戴芝蒂”，专门经营终端客户，如加盟店、个体批发业务；吉芝奴则由张林燕负责，经营商场零售业务。史海燕认识张林燕时2014年夏天之前，所有的报表、考勤表都寄往亚都大厦，即谭文辉处。之后王传英告之要寄往鑫桥市场，即王传英所在的“吉芝奴”品牌处。 证据三、劳动合同一份。2013年6月10日，娄培珍与南京吉芝奴中心签订劳动合同一份，期限至2014年6月9日，合同约定的工作地点与被告的住所地一致。证明其入职时间。 证据四、邮件2份。2013年10月7日吉芝奴公司要求各分公司上报9月份工作总结的邮件中，有谭文辉、王传英、娄培珍的名字。2014年3月7日吉芝奴公司发出的各事业部工作总结上交情况公示的邮件中，有谭文辉、张林燕、王传英、娄培珍的名字。证明被告与原用工单位是关联企业及原告的入职时间。 证据五、照片3张。2015年4月6日的照片中有吉芝奴公司董事长周秋槟、“戴芝帝”品牌江苏区域经理谭文辉，张林燕与他们一起去巡店的照片，证明张林燕与吉芝奴公司及南京吉芝奴中心有关联，张林燕接手济南吉芝奴中心与之前的业务有延续性。 济南吉芝奴中心对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性不持异议，关联性有异议，只能证明厂家有两个品牌产品，娄培珍是与我济南吉芝奴签订的试用期合同，不能证明我与南京吉芝奴中心有什么联系；对证据二的真实性不持异议，关联性有异议，我认为入职时间只能从试聘协议之时起算；对证据三的真实性不持异议，关联性有异议，对娄培珍与南京吉芝奴中心的入职时间没有异议，但其入职我处的时间只能从试聘协议之时起算，原告与其他单位签订的劳动合同与我无关；证据四的真实性无异议，关联性有异议，之前我与广州总公司是有关系的，区域代理合同中也规定要与厂家沟通，并提交区域代理销售合同一份，其中第一条D项规定，代理商须安排3人以上进行品牌销售和跟踪，因此我们员工也会与吉芝奴公司有电子邮件往来；对证据五的真实性没有异议，关联性有异议，我是江苏吉芝奴区域代理商，董事长来巡店当然要去，但我对接手之前的账不认，我只认接手之后的账。 济南吉芝奴中心为主张其解除劳动关系合法，提交辞职信一份，内容为“由于本人原因递交辞呈”，落款时间为2014年8月18日，下方有南京吉芝奴服饰销售中心印章。证明娄培珍已经与南京吉芝奴中心解除劳动关系了，她是辞职后才到我济南吉芝奴中心这里来的，所以我对之前的账是不认的。娄培珍对该证据的真实性不持异议，关联性有异议，这是我写给张林燕的，她和我们说是品牌更改转场用的，在谭文辉处也有一份，并写明辞职信只是品牌划分后转社保关系用的，并非真的辞职。 审理中，济南吉芝奴中心未能举证证明娄培珍的原用人单位向其支付了经济补偿金。 本院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。 首先，“吉芝奴”和“戴芝蒂”两个品牌经营上具有高度的关联性。史海燕的证言及劳动合同所反映出的时间上看，娄培珍于2013年6月就在南京吉芝奴中心工作，原单位有“吉芝奴”和“戴芝蒂”两个品牌，经理为谭文辉，张林燕是“戴芝蒂”的培训师。2014年夏天时两个品牌分立经营，谭文辉负责“戴芝蒂”，专门经营终端客户，如加盟店、个体批发业务。吉芝奴则由张林燕负责，经营商场零售业务，作为商场零售业务的督导娄培珍随后到济南吉芝奴中心。分立前与广州吉芝奴公司往来的邮件中，均涉及到谭文辉、张林燕、王传英、娄培珍等人。综合娄培珍举证的劳动合同、授权书、供应商更改函、史海燕的证人证言、吉芝奴公司的内部邮件、吉芝奴公司董事长周秋槟来江苏“巡店”的照片等证据来看，“吉芝奴”和“戴芝蒂”两个品牌在经营上具有高度的关联性。 其次，“吉芝奴”和“戴芝蒂”两个品牌在财务上也存在关联性。娄培珍2013年的工资系谭文辉发放。而在2014年8月18日娄培珍与济南吉芝奴中心签订了试聘协议后，其8月份工资仍然由谭文辉发放。济南吉芝奴中心虽然辩称该代发工资行为是借款，但未能举证证明借款合同，亦未能举证证明借款的期限、金额、利息等借款合同成立生效的要件。故济南吉芝奴中心主张其向谭文辉借款代发工资的意见，没有事实依据，本院不予采纳。 再次，辞职信产生的时间与“吉芝奴”和“戴芝蒂”两个品牌分立经营时间吻合印证了两品牌分立经营的事实。虽然8月18日的娄培珍向南京吉芝奴中心出具的辞职信载明为“本人原因递交辞呈”，但与上述试聘协议的期限，以及谭文辉仍然向其支付工资的事实不符合，且济南吉芝奴中心出具了盖有南京吉芝奴中心的娄培珍的辞职信原件，印证了南京吉芝奴中心与济南吉芝奴中心之间存在关联，不仅不能证明是向原单位辞职的事实，反而印证了存在因用人单位分立的原因导致娄培珍工作调动，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。而济南吉芝奴中心未能举证证明原单位已经给予劳动者以经济补偿，故娄培珍主张原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的意见，本院予以采纳。 从娄培珍提交的劳动合同载明的时间为2013年6月10日，故其主张入职原单位时间在2013年6月的意见，本院予以采纳。原、被告确认娄培珍的月工资为1480元，故娄培珍主张违法解除的赔偿金4440元（月工资1480元×1.5个月×2倍）的诉讼请求，本院予以支持。 （三）加班工资问题 娄培珍主张自2014年8月起，每天工作8小时，每周工作6天，2014年8月双休日加班5天，9月4天，10月4天，合计13天，故双休日加班工资应为1769.20（1480元÷21.75天×13天×200%）。原、被告双方确认试聘期间合计支付了加班费1100元。但娄培珍未提交之前原单位加班的初步证据。 本院认为，入职济南吉芝奴中心后的加班费已给付1100元，尚欠669.20元，且原单位加班工资应与原单位结算。故娄培珍主张双休日加班费669.20元以外部分诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 （四）克扣的费用问题 济南吉芝奴中心称，2014年9月娄培珍的工资中扣除了预支备用金1500元，但未能提交给付娄培珍预支备用金的相关证据。娄培珍则主张该笔款项为克扣其工资。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。济南吉芝奴中心称2014年9月娄培珍的工资中扣除的是预支备用金1500元，但未能提交给付预支备用金的相关证据。故娄培珍主张克扣工资的意见，本院予以采纳。故娄培珍主张返还1500元的诉讼请求，本院不予支持。 （五）年终奖问题 娄培珍主张应按惯例支付2014年的年终奖。济南吉芝奴中心则认为其入职仅3个月，年底单位才有年终奖，且这是额外的福利，单位没有在规章制度中加以明确，娄培珍不符合年终奖发放的条件而不应支付。 本院认为，年终奖通常在年终才予以发放，而娄培珍入职被告处仅3个月，离职时间并不在年底，且双方并未对年终奖加以约定。故娄培珍主张给付年终奖的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。 （六）关于销售提成的问题 娄培珍主张销售提成没有给付，但未能提交相应的证据。济南吉芝奴中心主张销售提成已经全部给付，并提交回款表工资表各一份，工资表中有底薪、社保补贴、车房补贴、电话补贴、餐补、考勤、奖金提成、个人费用申报、周六加班等项，其中2014年8月至10月的奖金提成合计1328元；回款表中载明的2014年8月至10月的销售金额合计132803.72元，按1%标准计算提成为1328.03元，与娄培珍工资表中对应的提成金额基本相符。娄培珍对工资表的真实性、关联性均有异议，虽然与其银行卡中收到款项金额相符，但之前没有见过工资表，对其构成有异议。 本院认为，试聘协议中约定提成按销售回款1%计算，而根据销售回款表中的销售金额与工资表中提成金额与上述计算标准相差0.03元，而之前在原单位的销售提成应向原单位主张。故娄培珍主张销售提成0.03元以外部分的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。 （七）关于代通知金问题 娄培珍主张支付代通知金。济南吉芝奴中心主张试聘协议到期解除，不应支付代通知金。 本院认为，根据《劳动合同法》的有关规定，代通知金系合法解除过程中单位向劳动者支付的工资。本案中，原告主张违法解除，故其主张代通知金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予以支持。 审理中，济南吉芝奴中心主张娄培珍在单位拿的4批产品没有付款，合计金额为1152.9元，要求在本案中予以扣除，并提交应收款明细一份，但明细中没有娄培珍签字。娄培珍对该证据的真实性、关联性均不予确认，称没有其签字，是济南吉芝奴中心单方制作的材料。本院认为，济南吉芝奴中心提交的应收款明细中没有娄培珍签字确认，其真实性、关联性本院不予确认，其主张扣除相关费用的意见，没有事实依据，本院不予采纳。此外，济南吉芝奴中心还提交缴费单位名称为南京劳务管理咨询服务有限公司的养老保险参保人员缴费清单，要求扣除多缴纳的11月份的社保费用。因社保缴纳问题并非法院劳动争议案件审理范围，本院对此不予理涉。 本院判决依据和结果 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十条、第三十一条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告济南市天桥区吉芝奴服饰经营中心于本判决生效之日起十日内一次性给付原告娄培珍赔偿金4440元、加班工资669.20元、销售提成0.03元，合计5109.23元； 二、被告济南市天桥区吉芝奴服饰经营中心于本判决生效之日起十日内一次性返还原告娄培珍1500元； 三、驳回原告娄培珍的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  邢嘉栋 审 判 员  张 智 代理审判员  李庆华 二〇一五年六月十九日 书 记 员  沈 琦