云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第538号
上诉人（原审被告）镇雄南方医院。
法定代表人刘民聪，该院院长。
被上诉人（原审原告）汪某甲，男。
法定代理人汪某乙（系汪某甲之父），男。
上诉人镇雄南方医院因与被上诉人汪某甲医疗损害责任纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2015）镇民初字第6号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：汪某甲原居住在镇雄县场坝镇，2013年6月后居住镇雄县乌峰镇明镜社区马路组。其因左腹股沟区可见一包块，于2011年11月6日在镇雄南方医院住院治疗，经初步诊断：左侧腹股沟斜疝。同年11月7日，汪某甲在全麻下行左侧睾丸鞘膜翻转术、腹股沟斜疝修补术，术后诊断：左侧睾丸鞘膜积液。后因汪某甲亲属发现汪某左侧阴囊空虚，便找镇雄南方医院反映。2013年7月6日，镇雄南方医院三维超声检查诊断意见：隐睾声像。2013年8月15日，汪某甲到昆明医科大学第一附属医院住院治疗，经诊断为：左侧腹股沟疝修补术后，左睾丸萎缩，于同月19日行左侧隐睾下降固定术，同月21日出院，住院6天，支付医疗费5162.74元，出院诊断为左侧隐睾。2013年9月12日，云南省昭通市第一人民医院彩超检查报告超声提示：1、双侧腹股沟区所见：多考虑睾丸结构。2、左侧周围低回声：请结合病考虑，用去检查费75.50元。汪某甲之父汪某乙对镇雄南方医院所提供的医疗服务有异议申请鉴定，昭通市医学会于2013年7月18日受理后，同年9月4日组织医、患双方抽签确定专家鉴定组，于同年9月12日开鉴定会。昭通市医学会鉴定认为：（一）镇雄县南方医院在为患儿汪某甲提供的医疗服务过程中存在以下过失：1、术前检查不仔细、未做双侧睾丸检查，不能提供术前阴囊有无睾丸的依据，对患儿的隐睾存在漏诊。依患儿病史及术前体征，患儿左腹股沟斜疝存在。2、术者在术中未发现疝内容物，盲目诊断为睾丸鞘膜积液行“鞘膜翻转术”，而在手术记录中无鞘膜翻转�之记录。3、手术记录中手术名称与手术操作不符合。（二）镇雄南方医院的漏诊，对患儿隐睾诊治延误存在因果关系。（三）镇雄南方医院对患儿隐睾的延误诊治（再次到昆明医科大学第一附属医院行睾丸下降术）负主要责任。其鉴定结论为：汪某甲病例属于四级医疗事故，镇雄南方医院承担主要责任。汪某甲之父汪某乙不服申请再次鉴定。2014年1月20日，云南省医学会主持医、患双方抽签确定专家鉴定组，于同年2月20日开鉴定会。云南省医学会经鉴定认为：1、镇雄南方医院在为汪某甲提供医疗服务过程中存在过失：术前未行腹股沟区超声检查，未做双侧睾丸检查，不能提供汪某甲左侧阴囊内有无睾丸的确切证据；术前未充分告知汪某甲家属手术并发症；手术记录中手术名称与手术操作不符。2、镇雄南方医院对汪某甲所患左侧腹股沟斜疝病情诊断明确。3、镇雄南�医院的上述过失与汪某甲左侧睾丸下降不全存在因果关系。鉴定结论为：汪某甲病例属于四级医疗事故，镇雄南方医院承担主要责任。并建议及时到医院泌尿外科专科、小儿外科专科或普通外科专科进一步诊治。汪某甲在昭通市医学会、云南省医学会共支付鉴定费5000元。2014年1月20日，汪某甲在昆明医科大学第一附属医院经超声诊断：1、左侧睾丸位于左侧阴囊上方近腹股沟区。2、右侧睾丸未见明显异常声像，为此支付检查费102元。2014年4月28日，汪某甲在昆明医科大学第一附属医院化验、治疗用去费用174.71元。2014年5月13日、5月15日，汪某甲在昆明医科大学第一附属医院经超声诊断：左侧隐睾。该院医师建议：1、再次手术行左睾丸下降固定，但成功率低，可能导致睾丸萎缩。2、观察，但因位置异常易发生睾丸破裂，须行睾丸切除。为此支付检查费、诊查费110元。2014年7月22日，汪某甲在北京市儿童医院支付检查费120元。2014年8月29日，汪某甲的损伤经云南警官学院鉴定为九级伤残，支付鉴定费800元。
另查明，2014年3月31日，汪某甲之父汪某乙向镇雄南方医院借款10000元医治汪某甲。
原审人民法院经审理认为，汪某甲因左侧腹股沟区可见一包块在镇雄南方医院住院治疗，经诊断为左侧腹股沟斜疝，镇雄南方医院为汪某甲行左侧睾丸鞘膜翻转术、腹股沟斜疝修补术，术后左睾丸萎缩，汪某甲行左侧隐睾下降固定术未成功。经云南省医学会鉴定认为镇雄南方医院术前未行腹股沟区超声检查，未做双侧睾丸检查，不能提供汪某甲左侧阴囊内有无睾丸的确切证据；术前未充分告知汪某甲家属手术并发症；手术记录中手术名称与手术操作不符，汪某甲左侧睾丸下降不全与镇雄南方医院存在因果关系，汪某甲病例属于四级�疗事故，镇雄南方医院承担主要责任，故汪某甲因身体损伤造成的损失应由镇雄南方医院承担95%的赔偿责任。镇雄南方医院认为其医疗行为与汪某甲损害后果不存在必然关系，只承担60％至70％的赔偿责任的观点与云南省医学会的鉴定意见相悖，不予采信。本案医疗损害责任纠纷发生后，汪某甲至今年仅7岁，外出就医需其监护人陪同，产生交通费、住宿费及监护人误工费必然存在，但汪某甲主张的交通费、误工费、住宿费过高，结合汪某甲监护人陪同汪某甲先后到昭通、昆明检查、住院、鉴定的次数酌情保护其误工费、交通费、住宿费。汪某甲2013年8月15日至2013年8月21日到昆明医科大学第一附属医院住院产生交通费1680元（280元×2×3人），2013年9月4日到昭通抽签，产生交通费240元（120元×2）、监护人误工费300元（100元×3天）、住宿费200元（100元×2晚），2013年9月12日到昭通检查、鉴定，产生交通费720元（120元×2×3人）、监护人误工费800元（100元×4天×2人）、住宿费300元（100元×3晚），2014年1月20日到昆明医学会抽签、昆明医科大学第一附属医院检查产生交通费1680元（280元×2×3人）、监护人误工费800元（100元×4天×2人）、住宿费300元（100元×3晚），2014年2月20日到昆明医学会鉴定产生交通费1680元（280元×2×3人）、监护人误工费800元（100元×4天×2人）、住宿费300元（100元×3晚），2014年4月28日到昆明医科大学第一附属医院检查、治疗产生交通费1680元（280元×2×3人）、监护人误工费800元（100元×4天×2人）、住宿费300元（100元×3晚），2014年5月13日、5月15日在昆明医科大学第一附属医院检查产生交通费1680元（280元×2×3人）、监护人误工费1000元（100元×5天×2人）、住宿费400元（100元×4晚），2014年8月29日到云南警官学院鉴定产生交通费1680元（280元×2×3人）、监护人误工费800元（100元×4天×2人）、住宿费300元（100元×3晚），2014年7月22日到北京市儿童医院检查产生交通费11380元（4570元＋4930元＋150元＋50元＋280元×2×3人）、监护人误工费1200元（100元×6天×2人）、住宿费950元（250元×3晚＋100×2晚），共产生交通费22420元、监护人误工费6500元、住宿费3050元。汪某甲主张的生活费、杂费不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目，不予支持。汪某甲主张的医疗费、住院伙食补助费过高，根据其提供的票据及住院时间予以保护。汪某甲主张的后续医疗费、护理费，因未实际产生且未提供相关证据予以证明，待实际发生后再另行起诉。汪某甲身体器官功能受损，给其心灵增添阴影，影响其健康成长，其请求赔偿精神损害抚慰金，予以支持。本案关于适用法律的问题，《医疗事故处理条例》是由国务院颁布实施的行政法规，而《中华人民共和国侵权责任法》是全国人民代表大会常务委员会颁布实施的法律，根据新法优于旧法，上位法优于下位法，《中华人民共和国侵权责任法》的法律效力高于《医疗事故处理条例》，以及《最高人民法院法发（2010）23号关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条的规定，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》。本案镇雄南方医院为汪某甲提供医疗服务过程中存在过失，致汪某甲九级伤残，理应赔偿其伤残赔偿金。伤残赔偿金系受害人因伤致残实际收入的减少，是未来的收入，汪某甲虽原系农村户口，但自2013年后居住县城，且其现居住地系本县新城开发区，其生活来源于城市，故应按城镇居民的标准计算进行赔偿。镇雄南方医院称本案应适用医疗事故处理条例，及汪某甲是农村户口应按农村居民赔偿标准计算赔偿的主张，不予采纳。汪某甲之父汪某乙向镇雄南方医院借款10000元应在其获得的赔款中予以扣除。根据汪某甲提交的相关票据，并结合汪某甲的伤情和治疗情况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》，确定汪某甲各项合理赔偿费用为：医疗费5744.95元（5162.74元＋75.50元＋102元＋174.71元＋110元＋120元）、住院伙食补助费300元（50元×6天）、护理费600元（100元×6天）、监护人误工费6500元、交通费22420元、住宿费3050元、鉴定费5800元（2000元＋3000元＋800元）、残疾赔偿金92944元（23236元／年×20年×0.2）、精神损害抚慰金15156元，以上共计152514.95元。镇雄南方医院承担144889.20元（152514.95元×95%），其余损失由�某甲的法定代理人汪某乙自行承担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条（六）项，第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决：一、由镇雄南方医院赔偿汪某甲的法定代理人汪某乙医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币134889.20元（152514.95元×95%-10000元）。限判决生效后十日内履行；二、驳回汪某甲的法定代理人汪某乙的其它诉讼请求。案件受理费人民币10205元，由镇雄南方医院交纳2998元，由汪某甲的法定代理人汪某乙承担7207元。
一审判决后，镇雄南方医院不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判。其主要上诉理由为：云南省医学会鉴定认为涉案医疗事故为四级医疗事�，上诉人承担主要责任，根据《医疗事故处理条例》相关规定，上诉人的医疗行为的过失程度不高，与汪某甲的损害后果之间的关系不大，上诉人最多承担本案60%-70%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》关于“致人残疾的，为残疾赔偿金”的规定，原判已支持汪某甲的残疾赔偿金，不应再支持汪某甲的精神损害抚慰金。汪某甲2013年前系农村居民户口，涉案医疗事故发生在2011年，汪某甲2013年后才转为城镇居民户口，应以农村居民赔偿标准计赔汪某甲的相关赔偿费用。
被上诉人汪某甲二审答辩称，请求二审法院撤销原判，依法判决镇雄南方医院支付其医疗费等费用共计924452.80元。
在二审诉讼中，双方当事人对原审认定的事实未提出异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。
归�诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：1、原判判令镇雄南方医院承担本案95%的赔偿责任是否合法恰当。2、原判确认汪某甲残疾赔偿金92944元、精神损害抚慰金15156元是否合法恰当。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
一、关于原判判令镇雄南方医院承担本案95%的赔偿责任是否合法恰当的问题。
上诉人镇雄南方医院上诉主张原判判令其承担本案95%的赔偿责任错误，其医院最多承担本案60%-70%的赔偿责任。本院经审查认为，双方当事人无异议的《云医会医鉴字（2014）11号医疗事故技术鉴定书》鉴定认为汪某甲病例属于四级医疗事故，镇雄南方医院承担主要责任，即镇雄南方医院的过错医疗行为与汪某甲的涉案人体损伤存在主要因果关系。鉴于汪某甲因镇雄南方医院的过错医疗行为遭受人体损伤时年龄较小及其生殖器官受损的实际，原判判令镇雄南方医院承担本案95%的赔偿责任符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，并无不当。
二、关于原判确认汪某甲残疾赔偿金92944元、精神损害抚慰金15156元是否合法恰当的问题。
上诉人镇雄南方医院上诉主张原判以城镇居民赔偿标准计赔汪某甲残疾赔偿金92944元错误，应以农村居民赔偿标准计赔。本院经审查认为，汪某甲一审提交的加盖镇雄县公安局南城派出所户口专用章的“居民户口簿”证实其户口住址自2013年6月起为镇雄县乌峰镇明镜社区马路村民小组120号，即汪某甲于2014年12月向镇雄县人民法院起诉前已在镇雄县城范围内居住、生活长达一年多时间。在此情形下，原判依据《云警院（2014）司鉴字第0026-FY号法医临床鉴定意见书》关于汪某甲涉案伤情构成九级伤残的鉴定结论，以城镇居民赔偿标准计赔汪某甲残疾赔偿金92944元，合法恰当。
上诉人镇雄南方医院上诉主张原判确认汪某甲精神损害抚慰金15156元错误，因原判已支持汪某甲残疾赔偿金，不应再支持汪某甲精神损害抚慰金。本院经审查认为，后于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》生效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已将残疾赔偿金与精神损害抚慰金分别列为不同的侵权损害赔偿项目，且镇雄南方医院的医疗行为对汪某甲人体损伤承担主要责任，汪某甲遭受人体损伤时年龄较小及其生殖器官受损。由此，原判确认汪某甲精神损害抚慰金15156元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”之规定，较为恰当。
另双方当事人对原判确认的汪某甲医疗费5744.95元、住院伙食补助费300元、护理费600元、监护人误工费6500元、交通费22420元、住宿费3050元、鉴定费5800元均未提出明确的上诉异议，视为服从原审相应判决。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人镇雄南方医院的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，�持原判。
二审案件受理费10205元，由上诉人镇雄南方医院承担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王 碧
审 判 员 李 宏
代理审判员 付 鹏
二〇一五年八月十八日
书 记 员 郭李子怡