安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民二终字第00431号
上诉人（原审被告）：安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司。
法定代表人：李华进，该公司董事长。
委托代理人：盛斌，安徽安泰达律师事务所律师。
委托代理人：唐杰，安徽安泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷树宇。
委托代理人：王其炳，安徽皖西律师事务所律师。
原审被告：文见香。
上诉人安徽省桐城第二建筑安装工程有限公司（以下简称桐城二建公司）因与被上诉人雷树宇、原审被告文见香建设工程合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院于2015年8月13日作出的（2015）舒民二初字第00805号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人桐城二建公司法定代表人李华进及其委托代理人盛斌、唐杰，被上诉人雷树宇委托代理人王其炳，原审被告文见香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告雷树宇诉称：2014年9月3日，桐城二建公司以和其合作开发淮南市八公山山王镇星河庄园项目工程（以下简称星河庄园项目工程）的名义，累计向其收取工程保证金100万元。后因开发手续不全导致工程无法开工，其多次找到桐城二建公司要求退回工程保证金，赔偿因此造成的损失。2014年11月12日，桐城二建公司向其承诺在半个月之内将保证金退回，否则愿意承担由此造成的全部损失。如今，承诺时间早已超过，桐城二建公司、文见香仍以种种借口拖延，现具状起诉要求判令：一、依法解除其与桐城二建公司、文见香于2014年8月24日签订的合作合同，桐城二建公司、文见香返还其保证金人民币100万元；二、桐城二建公司、文见香赔偿其各项损失人民币20万元；三、本案的诉讼费用和保全费用由桐城二建公司、文见香承担。
原审被告桐城二建公司辩称：一、其不是本案适格被告。1、其与雷树宇没有任何关系，没有签订任何合同，也没有任何业务合同关系；2、文见香与雷树宇私自签订“合作协议”，未征得其公司同意，与其公司无关，其后果均由文见香和雷树宇承担；3、雷树宇汇入其公司账户的90万元，系雷树宇代文见香缴纳的工程保证金。其公司是为了方便文见香“走账”，提供账户供其使用，并不是工程保证金的收取方。在收到雷树宇汇入的90万元后，其中80万元按文见香的要求转汇给安徽星河房地产开发有限公司，另10万元由文见香领取了现金，全部由文见香出具了“领条”。综上，雷树宇要求其公司退还保证金和对其损失赔偿承担连带责任，没有事实和法律依据，其公司不是本案适格当事人。二、其正积极协助文见香向安徽星河房地产开发有限公司（以下简称星河房地产公司）追索履约保证金，该公司也承诺退还履约保证金并赔偿损失。综上，请求法庭驳回雷树宇对其公司的起诉。
原审被告文见香辩称：雷树宇起诉其理由不成立，星河庄园项目工程是真实存在的，不存在诈骗，其对雷树宇所交的款并非实际占有者，雷树宇打款是合伙协议规定的基本义务。目前其本人及桐城二建公司与星河房地产公司签订了还款协议，双方合同并未解除，其与雷树宇签订的协议应当有效。
原审法院审理查明：2014年8月8日和11月10日，桐城二建公司与星河房地产公司签订二份《承包协议》，约定由桐城二建公司承建星河房地产公司开发的星河庄园土建、装饰等工程项目，承建方须向开发方缴纳工程保证金200万元。文见香以桐城二建公司委托代理人身份在协议上签名。2014年8月9日，桐城二建公司与文见香签订《单项工程承包协议书》，双方约定，桐城二建公司根据与业主（星河房地产公司）签订的工程项目施工合同等基础上将星河庄园交由文见香承建，文见香按照工程总造价的1%向桐城二建公司上交管理费。2014年8月23日，文见香向桐城二建公司作出关于领取《安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司淮南市山王镇星河庄园项目专用章》使用和保管的承诺。8月24日，雷树宇与文见香签订《合作协议》，双方约定合作开发星河庄园项目工程，文见香将项目工程中的35000平方米土建工程交由雷树宇单独承建；雷树宇必须严格遵守文见香与桐城二建公司签订的内部承包协议及桐城二建公司与星河房地产公司签订的协议所有条款；雷树宇需向文见香缴纳100万元协议履约（工程）保证金。文见香在其签名上加盖了安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司淮南市山王镇星河庄园项目专用章。9月3日文见香向雷树宇收取保证金10万元，9月6日桐城二建公司以桐二建（2014）第42号文件，向星河房地产公司发出《关于文见香等同志任职的通知》，确认文见香为星河庄园项目负责人。嗣后，雷树宇根据文见香的指令分别于2014年10月1日、10日、16日、17日分四次将工程保证金90万元打入桐城二建公司账户。期间，文见香以要支付中介人费用为由，从桐城二建公司提取工程保证金10万元。2014年10月2日、10日、11日、16日、17日，桐城二建公司分四次共汇款80万元工程保证金给星河房地产公司。星河庄园项目工程因故不能如期开工，2014年11月12日，文见香向雷树宇出具《协议》，承诺在本月27日前将雷树宇所交100万元保证金全部退还，如未退还，其承担相应责任。11月26日，文见香以桐城二建公司代表人名义与星河房地产公司签订《补充协议》，约定，星河房地产公司必须于同年12月20日前动工，否则须在12月23日前一次性退还全部保证金。12月26日，桐城二建公司向星河房地产公司致函，要求其在12月30日之前归还80万，并承担利息损失。2015年2月7日，桐城二建公司和星河房地产公司签订《协议》，约定，废除2014年8月8日和11月10日双方签订《承包协议》；星河房地产公司应于2015年2月12日前退还桐城二建公司缴纳的80万元保证金。后雷树宇多次向桐城二建公司、文见香要求退回其工程保证金并赔偿损失，均无果。遂于2015年1月15日，向该院申请诉前保全，要求冻结桐城二建公司的银行存款120万元，该院以（2015）舒民保字第00019号民事裁定书冻结了该公司在安徽桐城商业银行股份有限公司人民支行的20000250225610300000018账户，期限为六个月。同年3月2日，雷树宇向该院起诉，该院以（2015）舒民二初字第00380号案件立案，依法向桐城二建公司、文见香送达相关法律文书。桐城二建公司在答辩期间提出管辖权异议，申请移送至六安市中级人民法院审理，该院于2015年4月13日裁定移送。因最高人民法院对级别管辖有新的规定，六安市中级人民法院将该案退回该院审理，该院重新立案审理。雷树宇原起诉案由为不当得利，后经该院释明变更为建设工程合同纠纷。
原审法院审理认为：我国建筑法禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。桐城二建公司为收取管理费，非法允许文见香使用其名义承接星河房地产公司开发的星河庄园项目工程；文见香又以合作开发名义将星河庄园部分工程分包给雷树宇，其行为均构成违法。故桐城二建公司与文见香签订的《单项工程承包协议》以及文见香与雷树宇签订的《合作协议》均为无效合同。合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此而受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。文见香收取雷树宇10万元现金，并指定其汇款90万元的工程保证金至桐城二建公司账户，计100万元，应予返还，桐城二建公司出借公司资质给他人使用并提供银行账户转交上述工程保证金，应承担连带责任。关于雷树宇要求桐城二建公司、文见香承担20万元损失的诉请，其仅提出其中的利息损失，而没有提供其他证据，本院酌定为文见香承诺还款之日后逾期产生的银行同期贷款利息损失为实际损失。由于双方均有过错，雷树宇应自行承担一半损失。该院据此依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，判决：一、被告文见香于本判决生效后五日内返还原告雷树宇100万元，并赔偿原告自2014年11月28日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算利息的二分之一损失；二、被告安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告雷树宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，财产保全费5000元，合计20600元，被告安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司负担12000元，被告文见香负担4300元，原告雷树宇负担4300元。上诉人张庆生上诉称：方来银出借的300000元其已经全部还清，一审法院认定2013年所借300000元的还款记录中超过200000元本金的部分属于利息的支付是错误的。200000元借条，方来银仅交付了100000借款，一审法院错误的认定了借款数额。请求二审法院依法改判其给付方来银借款本金100000元。
上诉人桐城二建公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院变更了被上诉人主张的法律关系，未依法释明，程序违法。二、100万元工程保证金应由文见香返还，判决上诉人对此100万元承担连带清偿责任没有事实根据，有失客观公正。1、文见香与上诉人系挂靠关系。从双方签订的《单项工程承包协议书》可看出，该工程名为上诉人承包，而实际施工人则是文见香，文见香与上诉人仅仅是挂靠关系，工程保证金应由文见香缴纳。2、上诉人与被上诉人没有合同关系，没有返还被上诉人工程保证金的义务。星河庄园工程是文见香挂靠上诉人承包的，其工程保证金应由文见香缴纳。因此，被上诉人汇入上诉人账户的90万元对上诉人来说，只能视为被上诉人代文见香缴纳的履行保证金。按照合同相对性原则，即使上诉人与文见香签订的单项工程承包协议无效，若上诉人从星河房地产公司追回了工程保证金，也只能退还给文见香，而没有义务返还给被上诉人。3、上诉人实际只为文见香“走账”工程保证金80万元，另20万元由文见香个人占有，判决上诉人对100万元工程保证金承担连带责任，显失公正。三、被上诉人对合同无效存在过错，应承担相应的过错责任。星河庄园项目工程不能开工，是因发包方星河房地产公司严重违约导致的。虽然被上诉人向该公司缴纳的80万元工程保证金没有要回，但上诉人为帮助文见香签订和履行与星河房地产公司的承包协议及追索工程保证金，在没有收到文见香一分钱管理费的情况下，耗费了大量的人力物力，直接经济损失20余万元，这些均是无效合同造成的损失，被上诉人也应承担相应的责任。综上，请求二审法院撤销原判第二项，改判上诉人不承担连带责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人雷树宇答辩称：一、原审法院已向其行使了释明权，其答复同意以建设工程合同纠纷案由审理；二、其在本案中不存在过错；三、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。
原审被告文见香答辩称：一、桐城二建公司与星河房地产公司签订的合同，也是桐城二建公司收取的保证金，不是其个人行为；二、保证金转到桐城二建公司是90万元，其中80万元转到了星河房地产公司，其中12万元转到星河房地产公司工程部段昌华账户（有10万元是桐城二建公司转给段昌华，2万元是其个人取出给段昌华），其中8万元是用于工地开支，工地开支合计花费有30万元，其个人不存在截留；三、其不是保证金实际占有人，全部是通过桐城二建公司账户及其个人账户用在工程上，其本人不负有偿还义务。
二审期间，上诉人桐城二建公司提供了如下证据：舒城县人民法院应诉通知书、开庭传票、雷树宇变更诉讼请求申请书。证明：1、被上诉人主张的法律关系是“不当得利”；2、舒城县人民法院以“不当得利”案由予以立案并开庭审理。
被上诉人雷树宇发表质证意见认为：真实性不持异议，但其起诉时是以“建设工程合同”纠纷起诉的，但原审法院立案时将案由立成了“不当得利”纠纷，其尊重法院的判断。一审过程中，法官发现案由存在问题后发函至代理人的律师事务所询问意见，其答复同意以建设工程合同纠纷审理。
原审被告文见香发表质证意见认为：无异议。
被上诉人雷树宇提供了如下证据：2015年7月28日舒城县人民法院向雷树宇发的公函，证明：原审法院在审理过程中已依法向其行使了释明权，其也做了回复。
上诉人桐城二建公司发表质证意见认为：即使原审法院向被上诉人行使了释明权，但并未向其行使释明权，仍然存在程序违法。
原审被告文见香发表质证意见认为：一审主审法官向其告知过这个情况，但其没有看过这份公函。
本院对上诉人桐城二建公司及被上诉人雷树宇提供的证据的真实性均予确认，因双方提供证据的待证事实及观点系本案上诉争议的焦点之一，本院随后予以详述。
上诉人桐城二建公司对一审所举证据发表补充意见如下：一、1、桐二建（2014）第42号文件；2、文见香于2014年9月3日出具给被上诉人的“收条”；3、上诉人转付星河房地产公司工程保证金的转账凭证；4、文见香出具给上诉人的“领条”。证明：1、上诉人于2014年9月6日聘任文见香为星河庄园项目负责人，但文见香在此前的2014年9月3日即收取了被上诉人10万元工程保证金，该款被文见香占有使用；2、文见香指令被上诉人汇入上诉人账户90万元工程保证金，上诉人分5笔共汇给星河房地产公司80万元，另10万元由文见香领取了现金，由其个人支配使用；3、上诉人未取得被上诉人的任何财产。二、1、上诉人与文见香签订的《单项工程承包协议书》；2、文见香和原告签订的“合作协议”。证明：1、文见香于上诉人系挂靠关系；2、被上诉人与文见香擅自签订“合作协议”，自愿和文见香合作并承建星河庄园项目工程，并承担100万元工程保证金，存在严重过错，应承担相应的责任。
被上诉人雷树宇对此发表意见如下：保证金缴纳完全按照本案双方签订的合同履行的，合同上加盖了桐城二建公司星河庄园项目部印章，该印章是桐城二建公司授权给文见香使用的，其向桐城二建公司或是文见香支付保证金都是一样的，上诉人应对保证金返还承担连带责任。
原审被告文见香对此发表意见如下：1、第一笔保证金10万元不是其个人收取的，该款不是其个人占有使用了；2、90万元中的10万元是其打领条、公司转到段昌华账户的，是公司允许的行为；3、与雷树宇是“合作”关系而非“转包”关系，不存在违法。
各方对一审证据的其他举证、质证意见与一审相同，本院的认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为：一、桐城二建公司对雷树宇缴纳的保证金应否承担责任，责任数额为多少；二、原审程序是否违法。
关于焦点一，桐城二建公司为收取管理费，非法允许文见香使用其公司名义、以其公司委托代理人身份与星河房地产公司签订承包协议，承接该公司开发的星河庄园项目工程；文见香又以合作开发名义将该工程中的部分工程分包给不具有施工资质的雷树宇。上述行为违反了我国建筑法关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程，以及禁止承包单位将其承包的工程肢解以后分包给他人的规定，故桐城二建公司与文见香签订的《单项工程承包协议》以及文见香与雷树宇签订的《合作协议》均为无效合同。合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还。雷树宇直接将100万元保证金中的90万元汇入桐城二建公司，桐城二建公司应予返还。另桐城二建公司授权文见香以其委托代理人的身份与星河房地产公司签订承包协议，刻制了“安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司淮南市山王镇星河庄园项目专用章”交付文见香保管、使用，文见香在与雷树宇签订合作协议时加盖了该印章，故雷树宇以现金方式交付给文见香的10万元保证金，雷树宇有理由认为是文见香代桐城二建公司收取，对该10万元，桐城二建公司亦负有返还责任。故桐城二建公司所持其与文见香仅系挂靠关系，其不应承担责任的上诉理由不能成立。虽然雷树宇对于合作协议的签订存在过错，但是该过错与桐城二建公司允许文见香以其公司名义与星河房地产公司签订协议但协议未能履行的原因不具有关联性，因此桐城二建公司认为雷树宇应承担因该合同未能履行造成的损失的意见，依据不足。原审法院判令雷树宇自行承担一半的逾期利息损失并无不当，本院予以确认。
关于焦点二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，……，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”的规定可以看出，人民法院行使释明权的对象是有诉讼请求的当事人，而重新给予举证期限的也仅限于当事人变更诉讼请求的情形。本案中，原审法院已经通过发函的形式向雷树宇进行了释明，雷树宇对于原审法院将案由确定为建设工程合同纠纷明确表示同意，且未要求变更诉讼请求，无需重新指定举证期限。因此，原审程序并不存在违法情形。
综上，上诉人桐城二建公司的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
代理审判员 高 华
代理审判员 王 丽
二〇一五年十一月二十二日
书 记 员 鲍 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。