天津市北辰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辰民初字第1019号
原告赵XX。
委托代理人邢永忠，天津五君律师事务所律师。
原告赵一X。
委托代理人邢永忠，天津五君律师事务所律师。
被告赵二X。
委托代理人杨XX，系赵二X之妻、。
第三人赵三X。
原告赵XX、赵一X与被告赵二X，第三人赵三X析产继承纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员邓清适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵XX、赵一X及委托代理人邢永忠，被告赵二X及代理人杨XX，第三人赵三X均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵XX、赵一X诉称，原、被告系兄弟姐妹关系，第三人赵三X系赵XX之子。原、被告之父赵四X、母亲王XX生前为北仓镇赵虎庄村村民。赵四X于2010年5月14日病故，王XX于2003年12月22日病故。二被继承人生前共有三个子女，分别为长子赵二X，次子赵XX，长女赵一X。赵四X、王XX生前于1978年共同建造北仓镇赵虎庄村上东街XX号房屋，其中北房共五间，建筑面积89.34平方米。该房屋在王XX生前经过家庭分家析产，原告赵XX和被告赵二X各分得35.74平方米，剩余的17.87平方米和南房一间合计38.78平方米归二被继承人所有。2005年赵虎庄村拆迁改造，按照村委会拆迁方案，赵四X名下的38.78平方米房屋不够选房条件，故使用原告赵XX名下的13.56平方米，共计52.34平方米，按照1：1.3的比例选购了赵虎庄村人和园X-
X-
XXX号房屋（面积68平方米，）。赵四X在人和园房屋中居住至2010年5月病故。2011年3月被告将诉争房屋占为己有并出租他人收取租金至今。因该房屋中有部分为赵XX的份额，且二被继承人生前未留有遗嘱，应当按法定继承予以分割。庭前二原告亦与被告就遗产继承问题进行过协商，未果。故呈诉。请求法院依法判令：1、依法对被继承人所有的位于赵虎庄村人和园X-
X-XXX号房屋进行分割；2、依法对被告收取的人和园X-X-
XXX号房屋租金XX600元分割；3、案件受理费由被告承担。庭审中，经法庭询问分割方式，原告确认要求平均继承赵四X38.78平方米拆迁指标。
被告赵二X辩称，诉争房屋原为赵四X个人财产，且赵四X已将房屋赠与给被告，故不同意原告诉讼请求。原、被告及父亲赵四X在王XX在世时，于2003年2月20日分完家产，38.78平方米房屋全部归赵四X所有。2006年7月3日，赵四X与原告赵XX、第三人赵三X在北仓镇法律服务所签有确认书，也确认了38.78平方米房屋属于赵四X所有，原告赵一X也认可此事。赵四X生前于2006年8月29日与被告签订一份遗赠扶养协议，约定赵四X随被告赵二X生活，生养死葬完全由赵二X照顾、出资，赵四X去世后其财产即诉争房屋归赵二X所有。协议订立后，被告也一直履行赡养义务，二原告一直未尽赡养义务。另，诉争房屋的还迁过程其并不清楚，但可以肯定该房屋并没有原告赵XX的13.56平方米指标。赵XX的13.56平方米指标其已经用于另外选第二套房，诉争房屋与赵XX无关。
第三人赵三X辩称，不同意原告、被告的意见，赵四X生前留有遗嘱，内容为赵四X去世后房屋全部由赵三X继承。其对诉争房屋中有原告赵XX13.56平方米拆迁指标没有异议。
本案争议焦点为：1、诉争房屋本身是否有赵XX13.56平米拆迁指标的份额；2、38.78平方米面积是赵四X的个人遗产，还是赵四X与王XX的共同遗产；3、2005年3月15日赵四X遗嘱的效力以及2006年8月29日的遗赠扶养协议的效力；4、遗产如何分割。
围绕争议焦点，原告提供证据如下：
证据一、村委会证明及骨灰安放证，证明两位老人的去世时间及子女问题；
证据二、分家单和宅基地使用证，证明原告之母病故前被继承人名下的38.78平米宅基地，是原告父母的共同遗产；
证据三、声明、确认书、拆迁房屋认定表和村委会证明，证明诉争房屋有赵XX13.56平米的份额。
被告质证意见为：对证据一的真实性及证明目的没有异议；对证据二的真实性没有异议，证明目的有异议；对证据三的声明、确认书、拆迁房屋认定表没有异议，对村委会证明不认可，对证据三的证明目的不认可。
第三人赵三X对原告提交的证据认可。
被告赵二X提供如下证据：
证据一、赵文洪、傅宝莲证言一份，证明赵四X一直随被告生活，由被告独自赡养，赵XX、赵一X未尽赡养义务；
证据二、2006年8月29日遗赠扶养协议一份，2006年7月3日声明和确认书各一份，证明38.78平米属于赵四X个人遗产而且已经赠予给赵二X了；
证据三2003年村委会证明一份，证明分家协议真实有效；
证据四、房屋拆迁补偿安置协议一份，证明赵一X经办拆迁过程，其本身也认可38.78是赵四X的个人遗产；
证据五、赵XX的被拆迁房屋认定表，证明拆迁时村委会已经认可按两户拆迁，诉争房屋属于赵四X遗产与赵XX没有关系。
证据六、赵四X生前看病、装修以及水电煤气费有线电视费等生活消费票据，原件在被告处，证明被告对赵四X尽了全部赡养义务。
二原告对被告提交的证据质证意见：对证据一的真实性不认可，证人应当出庭作证，且即使证人出庭也不了解家庭的赡养情况；证据二的分家协议真实性认可，证明目的不认可，分家协议得到村委会认可的时候母亲王XX还没有病故，所以诉争房屋属于夫妻共同财产；对2006年7月3日的声明和确认书的真实性认可，证明目的不认可，赵四X无权处分王XX的份额；遗赠扶养协议的真实性没有异议，但违反了法定义务，证明目的不认可，且不是遗嘱而是以尽赡养义务为交换条件的，系无效协议；拆迁补偿安置协议是赵一X作为代理人代表赵四X行使的权利，证明目的不认可；赵XX的房屋认定表恰恰说明了诉争房屋是用两个契证选的房，而不是赵四X的个人遗产。对医疗费等票据的真实性没有异议，但因老人生前自己有存款，拆迁也有补偿，二原告也尽了赡养义务，对证明目的不认可。
第三人赵三X的质证意见同原告的质证意见。
第三人赵三X提交证据：赵四X生前于2005年3月15日所立遗嘱一份，证明赵四X的38.78平米应由赵三X继承。
二原告认可证据的真实性和证明目的。
被告对第三人提交的证据不予认可，认为该遗嘱已被2006年7月3日的声明、确认书和后来的遗赠抚养协议所推翻。
经审理查明，原、被告之父赵四X、母亲王XX生前为北仓镇赵虎庄村村民。赵四X、王XX生前育有长子赵二X、次子赵XX、长女赵一X。第三人赵三X系赵XX之子。赵四X于2010年5月14日病故，王XX于2003年12月22日病故。
查明，原坐落于北辰区赵虎庄村上东街XX号平房，使用证编号为26号，其中北房5间，面积89.34平方米，院落面积159.22平米。另有一间南房，面积20.91平方米。2003年2月20日，赵四X、赵二X、赵XX签订分家协议，约定北房五间面积分割方式为赵二X、赵XX各分35.74平方米，其余17.87平方米归赵四X所有。2005年3月28日，原告赵一X作为赵四X的代理人，与天津市北辰区北仓镇赵虎庄村民委员会签订房屋拆迁安置补偿协议，选定诉争房屋。实际选房过程中，因赵四X拆迁面积为38.78平方米不够选房标准，遂使用原告赵XX13.56平方米拆迁面积，合计52.34平方米，按照1：1.3比例选定北辰区赵虎庄人和园X-
X-
XXX号房屋，面积68平方米。该房屋未办理产权登记。2006年7月3日，赵四X、赵XX、赵三X在天津市北辰区北仓镇法律服务所签订确认书一份（以下简称2006年7月3日确认书），该确认书明确：坐落在赵虎庄村上东街XX号，拆迁面积38.78平方米系赵四X所有，13.56平方米属于赵XX所有。在赵虎庄拆迁购房时，选购人和园X-
X-
XXX号房屋。现确认拆迁面积38.78平方米属于赵四X所有，任由赵四X自由支配或领款或选房，而赵XX所有的13.56平方米由赵XX自由支配或领款或选房。二原告及被告均认可2012年7月3日的确认书的效力。
另查，2006年8月29日，赵四X与被告赵二X在北仓镇法律服务所签订遗赠抚养协议一份，约定赵四X随赵二X共同生活，今后衣食住行全部由赵二X照顾和出资，赵四X去世后，人和园房屋归赵二X所有。
查明，被继承人赵四X在诉争房屋还迁后，独自在诉争房屋内居住、生活。赵四X去世后，被告赵二X实际占有、使用该房屋。其曾经将房屋出租两个月左右，月租金1000元。
上述事实有双方当事人陈述、原被告提供的证据、庭审笔录等予以证实。
本院认为，本案诉争的人和园房屋虽然未办理产权登记，但确实由本村村民的宅基地上所建平房拆迁、还迁转化所得，具有物权性质，故原告有权利起诉析产、继承。人和园房屋系由赵四X与原告赵XX两个契证还迁而来，其中13.56平方米拆迁指标，根据赵虎庄村委会出具的证明，可以认定系原告赵XX所有。被告虽不认可人和园房屋还迁过程中使用赵XX的拆迁指标，但未能提供证据证明，本院难以采信。
关于38.78平方米拆迁指标对应的原平房所有权性质一节，本院认为，根据2003年2月20日，赵四X、赵二X、赵XX签订分家协议，38.78平方米房屋应属于赵四X、王XX的夫妻共同财产，在王XX去世后，王XX的部分作为遗产，赵四X、赵XX、赵一X、赵二X作为继承人有权继承。但是，根据赵四X与赵XX、赵三X于2006年7月3日签订的确认书，三方确认坐落在赵虎庄村上东街XX号房屋，拆迁面积38.78平方米系赵四X所有，应当认定赵XX放弃对王XX的遗产继承，原告赵一X认可确认书的效力，证明其也放弃对王XX的遗产继承，故确认坐落在赵虎庄村上东街XX号房屋，拆迁面积38.78平方米归赵四X所有。赵四X生前与被告赵二X签订遗赠抚养协议，该协议形式上为遗赠抚养协议，但有悖于法律规定的形式，内容上实质为遗嘱性质，系赵四X生前对自己的财产进行处分，该协议系赵四X的真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。另，人和园房屋系由赵四X所有的38.78平方米拆迁指标以及赵XX13.56平方米拆迁指标共同还迁而来，赵四X遗嘱中处分赵XX所有的部分因未经赵XX许可而无效。
综上，登记在赵四X名下的人和园房屋，由赵XX、赵二X按份共有，赵XX占13.56X1.3＝17.6平方米，赵二X占38.78X1.3＝50.4平方米。
关于原告主张人和园房屋租金问题，原告主张证据不足，被告亦不予认可，本院难以支持。鉴于庭审中被告自认出租两个月，月租金1000元，应返还原告赵XX部分租金，标准为13.56÷（13.56＋38.78）X2000元＝518.15元。
关于第三人赵三X主张赵四X生前留有遗嘱，赵四X的38.78平米房屋应由赵三X继承一节，因第三人与赵四X系祖父与孙子关系，亦存在违反法律规定的形式，该所谓遗嘱实质为赠与协议，该赠与没有办理产权登记，且该协议签订时间为2005年3月15日，而赵四X与赵二X签订的协议为2006年8月29日，实际上已被后来签订的协议推翻，根据法律规定，应以2006年8月29日协议为准。
综上，本院经调解未果，依照《中华人民共和国物权法》第九十四条、《中华人民共和国继承法》第十条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决如下：
一、坐落于天津市北辰区人和园X-X-XXX号房屋，原告赵XX占17.6平方米，被告赵二X占38.78平方米；
二、被告赵二X于本判决生效后十日内给付原告赵XX房屋租金518.15元；
三、驳回原告赵XX、赵一X的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3000元，由原告赵XX、赵一X担负2000元，被告赵二X担负1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，向天津市第一中级人民法院交纳上诉案件受理费，上诉于天津市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 邓清
二〇一四年九月十六日
书 记 员 王琳
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国继承法》
第十条遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第二十条遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。
立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
《中华人民共和国物权法》
第九十四条按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。