河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终983号
上诉人（原审原告，反诉被告）商丘洪圣建筑工程劳务分包有限公司。住所地商丘市睢阳区。
法定代表人司公良，职务董事长。
委托诉讼代理人管景梅，河南广民律师事务所律师。代理权限，特别授权。
上诉人（原审被告，反诉原告）海南军海建设有限公司。住所地海南省海口市。
法定代表人田燕书，职务董事长。
委托诉讼代理人李晓京，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。代理权限，特别授权。
被上诉人（原审被告）河南民建置业有限公司。住所地郑州市二七区。
法定代表人李建民，职务董事长。
委托诉讼代理人王剑锋，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。代理权限，特别授权。
原审被告河南民建置业有限公司商丘市梁园区分公司。住所地商丘市梁园区。
负责人魏伟，职务经理。
委托诉讼代理人王剑锋，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。代理权限，特别授权。
上诉人商丘市洪圣建筑工程劳务分包有限公司（以下简称商丘洪圣公司）、海南军海建设有限公司（以下简称海南军海公司）因与被上诉人河南民建置业有限公司（以下简称河南民建公司）、原审被告河南民建置业有限公司商丘市梁园区分公司（以下简称河南民建商丘分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第00246号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月21日在本院第十四审判庭公开开庭审理了本案。上诉人商丘洪圣公司委托诉讼代理人管景梅，海南军海公司委托诉讼代理人李晓京，被上诉人河南民建公司、原审被告河南民建商丘分公司共同委托诉讼代理人王剑锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人商丘洪圣公司上诉请求：二审依法认定河南民建商丘分公司已经向杨山岭支付工程款1082万元不成立。事实与理由：一审对7-3对账单证据认定错误。一是对账单是河南民建分公司与海南军海分公司的对账单，杨山岭不是海南军海分公司的代理人，海南军海分公司没有委托杨山岭代收工程款，故一审依据对账单认定支付给海南军海公司工程款，没有事实和法律依据；二是对账单不显示账目往来，没有银行汇款单据，对账单也没有海南军海公司印章，一审仅凭一份对账单认定河南民建分公司已经支付杨山岭工程款1082万元是错误的。
海南军海公司上诉请求：依法改判驳回原审原告的诉讼请求或判决按双方合同约定支付工程款或发回重审。事实与理由：原审认定事实错误，适用法律错误。海南军海公司与商丘洪圣公司签订的《建筑工程劳务施工承包合同》明确约定，本案应按双方约定方法进行计价，原审法院依据其他标准来计算工程款实属错误。工程存在质量问题并存在未按图纸施工的多项违规施工行为，工程尚未完工，也没有经过验收，海南军海公司不应支付工程款。
商丘洪圣公司、海南军海公司针对对方上诉请求及理由的答辩意见同各自的上诉请求及理由。
被上诉人河南民建公司、原审被告河南民建商丘分公司的答辩意见同海南军海公司的观点一致。
商丘洪圣公司向一审法院提出的诉讼请求：判令海南军海公司支付其工程款、保证金共计3560800元及利息；河南民建公司、河南民建商丘分公司在拖欠海南军海工程款的范围内承担支付工程款的责任。
海南军海公司向一审法院提出的反诉请求：确认其与商丘洪圣公司签订的《建筑工程劳务施工承包合同》已经解除，并判令商丘洪圣公司赔偿其因工程质量不合格造成的经济损失200000元（暂定）。
一审法院认定事实：2014年6月11日，原告与被告海南军海签订建筑工程劳务施工合同，约定工程名称:金翰苑1#、2#、3#、4#楼;结构类型：1#、2#楼框支剪力墙结构，地上25+1层，地下二层。3#、4#楼框剪结构，地上18+1层，地下一层；承包方式：包工不包料（清包工）；工程承包时间：开工时间2014年7月1日，计划完工2015年7月1日。原告向被告海南军海交纳工程保证金10万元；工程承包价：1#、2#楼每平方米340元，3#、4#楼每平方米320元，结算时以实际面积为准（阳台折半）；合同单价为一次性包死价，在本合同实施期间不能因其他因素变化而调整变动；付款方式：1#、2#楼付款方式1、主体四层封顶（含地下室）付总工程款的10%，并退还质量保证金的50%，以后六层封顶后付总工程款的10%，至封顶付至总工程款的50%。2、二次结构至十层完成后，付总工程款的8%，以后每九层付总工程款的6%。二次结构全部完成，主体验收合格付总工程款的70%。剩余工程款作为质量保证金，交工后一年届满，没有发生质量问题，一年届满后15天付清。原告施工后，被告海南军海公司支付了128万元工程款。2014年12月26日，被告海南军海公司以原告3#、4#楼十四层以下主体施工质量有问题，通知原告停止施工，终止双方的合同。截止到原告起诉之日，原告已将3#、4#楼施工至14层封顶，1#、2#楼的基础部分已施工完毕。
原告申请对其已完成工程量进行评估，要求依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）版现行定额及相应的费用文件进行鉴定。2015年4月20日，河南金利达工程管理有限公司作出豫金基审字（2015）0408号鉴定意见书，鉴定结果为原告所施工已完成的金瀚苑小区1#、2#楼基础部分、包工不包料费用为205500.29元。施工已完成的金瀚苑3#、4#楼基础部分、地下室1层至14层主体框架砼（梁、板、剪力墙、柱）包工不包料费用为4870394.34元。另外双方签证费用5项合计为147906元。所以承包方施工（清包工）的总费用为5223800.63元。
被告海南军海公司申请对3#、4#楼的工程质量是否符合国家标准、原告已完成工程量进行鉴定。2015年6月18日，商丘市豫东建筑工程质量司法鉴定所对3#、4#楼的工程质量是否符合国家标准作出鉴定，鉴定意见为:（一）3#、4#楼混凝土构建的外观质量普遍存在一般缺陷，并且有多处严重缺陷。（二）、3#、4#楼所检构造柱预埋搭接长度除二处满足外，其他均不能满足最小搭接长度要求，并且存在大量缺少柱插筋的现象，不符合规范要求。（三）、3#、4#楼所检厨房、卫生间现浇板厚度有二块超出允许偏差范围，楼梯厚度有三块超出允许偏差范围，不符合规范要求。后被告海南军海公司又申请对所建工程存在质量问题部位所需返工费用进行鉴定。2015年11月26日，商丘市建宇工程造价咨询有限公司作出鉴定，鉴定结果为返工费用为32825.52元。
2014年2月28日，被告河南民建公司与被告海南军海公司签订了金瀚苑1#、2#、3#、4#楼的土建安装工程，被告河南民建公司将工程发包给被告海南军海公司。被告河南民建公司、河南民建商丘分公司在发包人一栏中盖章，被告海南军海公司、海南军海永城豫东分公司在承包人一栏中盖章。双方约定，开工日期2014年3月26日；竣工日期2016年1月26日，合同价款50740000元。截至2015年10月1日前被告河南民建公司商丘分公司已经向杨山岭支付（被告海南军海公司与被告河南民建公司签订工程合同时海南军海公司的委托诉讼代理人）工程款1082万元。现1#、2#、3#、4#楼已经由其他施工人进行了施工。
2014年期间，原告购买刘须良模板共计312060元，已由被告海南军海公司支付给刘须良。毕付力等人系原告3#、4#楼的木工工程的施工人，起诉原告洪圣建筑公司与海南军海公司支付劳动报酬一案中，判决海南军海公司支付劳动报酬483000元。
一审法院认为，原告商丘洪圣公司与被告海南军海公司签订的建设工程合同已经实际履行，在实际履行过程中，虽然原告所建工程存在质量问题，但并不构成根本性违约，被告海南军海公司通知原告终止合同，并已经有其他施工人员进行了施工，原告与被告海南军海之间的合同无法继续履行，原告要求被告海南军海支付全部工程款的理由正当，予以支持。关于工程款的计算问题，因原告所建设工程均尚未完工，虽然双方在合同中约定了一次性包死单价，但该价格是针对整个工程作出的。建筑行业中存在地下基础部分工序复杂，施工量大，上层建筑利润相对较大的现象。况且部分架材是一次性投入。在被告单方终止合同的情况下，仍按照合同约定的单价作为已完工程价的计价单位，对原告商丘洪圣公司明显不公正，无法达到双方的利益均衡以及司法判决的价值取向。故原告已完工程适用政府定价或者政府指导价较为适宜。原告申请的鉴定，鉴定部门是适用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）版现行定额及相应的费用文件进行的鉴定。根据鉴定结论，原告已完工程量的工程价款为5223800.63元。被告海南军海公司虽然没到庭参加诉讼，但是被告河南民建公司也以工程质量存在问题需要修复提出了抗辩，鉴定需要修复的费用32825.52元应在本案中扣除。另扣除被告已经支付给原告的工程款128万元，被告海南军海公司代原告支付给刘须良的模板款312060元，毕付力等人的劳动报酬483000元后，被告海南军海公司应支付给原告工程款3115915.11元。原告与被告海南军海公司对欠付工程款利息未约定，因该工程为未完工程，原告要求被告海南军海公司支付利息，可从原告起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告河南民建公司系发包方，根据规定，被告河南民建公司应在欠付工程款范围内承担工程款的支付责任。根据河南民建公司、河南民建商丘分公司提交的证据材料，虽然被告河南民建公司现支付被告海南军海公司的工程款已经超出了应支付给被告海南军海公司的工程款数额，但该工程为未完工工程，被告河南民建公司对该工程的工程款尚未完全支付，故原告要求被告河南民建公司在欠付工程款范围内承担支付责任，予以支持。被告河南民建商丘分公司不具有法人主体资格，原告要求其在欠付工程款范围内承担支付责任，不予支持。原告要求被告返还保证金，因原告所建工程尚未验收，即便根据合同约定，转包方也可以扣除部分工程款作为工程质量保证金，待交工后一年期限届满，没有发生质量问题的前提下返还原告。故原告请求返还工程保证金的请求，不予支持。
被告河南民建公司、河南民建商丘分公司辩称应对原告施工完成的工程量占全部工程量的比例进行司法评估的意见，不予准许。被告海南军海公司提起反诉后，未到庭参加诉讼，该院已经另行制作裁定书，按海南军海公司撤回反诉处理。原告的其他诉讼请求，无法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十二条第二项、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告海南军海建设有限公司向原告商丘市洪圣建筑工程劳务分包有限公司支付工程款3115915.11元及利息（利息自2015年1月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，至欠款实际付清之日止）。于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告河南民建置业有限公司在欠付被告海南军海建设有限公司工程款范围内承担上述工程款的支付责任；三、驳回原告商丘市洪圣建筑工程劳务分包有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费35290元，鉴定费40000元，共计75290元，由原告负担3570元，被告海南军海建设有限公司负担71720元。
二审期间，上诉人海南军海公司提交规划图1份，证明3、4号楼建筑面积为17974平方米；承诺书1份，证明替洪圣建筑公司垫付1136900元，应从工程款中扣除。
依上诉人海南军海公司的申请，经本院委托鉴定，鉴定结果为：金翰苑3#、4#楼工程已完成工程量占总工程量的49.21％。
本院认可一审法院认定的事实。另查明：3#、4#楼合同约定价为5751680元。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案，当事人对建设工程的计价标准有明确约定，一审法院以商丘洪圣公司已完工程适用政府定价或者政府指导价的鉴定结果为依据判决不当，应予纠正。二审中，虽经本院委托鉴定，鉴定结果为：金翰苑3#、4#楼工程已完成工程量占总工程量的49.21％，但考虑到建筑行业中存在地下基础部分工序复杂，施工量大，上层建筑利润相对较大的现象及商丘洪圣公司的实际应支出情况(含保证金)等因素，3#、4#楼已完成工程价按合同约定价格的65％，即5751680元×65％=3738592元为宜。双方当事人对已完成的金瀚苑小区1#、2#楼基础部分的鉴定结果，即包工不包料费用为205500.29元无异议，应予认定。修复的费用32825.52元、已经支付给商丘洪圣公司的工程款128万元、海南军海公司代商丘洪圣公司支付给刘须良的模板款312060元及毕付力等人的劳动报酬483000元扣除后，海南军海公司应支付给商丘洪圣公司工程款1836206.77元(含保证金)。海南军海公司二审提交的承诺书中的款项，因涉及案外人权益，本案不予评判。河南民建商丘分公司与海南军海分公司的对账单是对2015年10月1日前双方来往帐目的核算，一审法院据此认定并无不当。虽然商丘洪圣公司所建工程存在质量问题，但并不构成根本性违约，海南军海公司通知终止合同，并已经有其他施工人员进行了施工，双方之间的合同无法继续履行，商丘洪圣公司要求海南军海支付工程款的理由正当，应予支持。一审评判的其他事项，上诉人未提异议，本院不再评述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)之规定，判决如下：
一、撤销商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第00246号民事判决；
二、海南军海建设有限公司向商丘市洪圣建筑工程劳务分包有限公司支付工程款1836206.77元(含保证金)及利息（利息自2015年1月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，至欠款实际付清之日止）。于本判决生效后十日内履行完毕；
三、河南民建置业有限公司在欠付海南军海建设有限公司工程款范围内承担上述工程款的支付责任；
四、驳回商丘市洪圣建筑工程劳务分包有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回海南军海建设有限公司、商丘市洪圣建筑工程劳务分包有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费35290元，鉴定费40000元，共计75290元，由商丘市洪圣建筑工程劳务分包有限公司负担36588元，海南军海建设有限公司负担38702元。二审案件受理费21100元，鉴定费105000元，共计126100元，由商丘市洪圣建筑工程劳务分包有限公司负担52207元，海南军海建设有限公司负担73893元。
本判决为终审判决。
审判长 朱利民
审判员 段智明
审判员 宋德卿
二〇一七年十二月八日
书记员 段 培