江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终1070号
上诉人（原审原告）：谢锡方，男，汉族，1958年8月4日生，江苏常州市人，住江苏省常州市新北区。
委托诉讼代理人：陈洪连，常州市钟楼区广化法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：合肥永顺制冷配件有限公司，住所地安徽省合肥市经济开发区桃花工业园锦绣大道，统一社会信用代码91340123568969906T。
法定代表人：张小宝，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：肖志贤，男，汉族，1963年6月12日生，江苏常州市人，住江苏省常州市新北区。
上列两被上诉人共同的委托诉讼代理人：王晓倩，江苏日月泰律师事务所律师。
上列两被上诉人共同的委托诉讼代理人：孟泉培，江苏日月泰律师事务所律师。
上诉人谢锡方因与被上诉人合肥永顺制冷配件有限公司（以下简称永顺公司）、肖志贤民间借贷纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢锡方上诉请求：1.依法撤销一审判决，直接改判永顺公司、肖志贤归还借款2087046.17元，并承担自2013年12月31日起至判决还款日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.本案一审、二审案件受理费由永顺公司、肖志贤承担。事实和理由：一审法院对谢锡方提供的“说明及往来明细”证据效力认定错误。一审法院认为“说明及往来清单”不足以证明谢锡方与永顺公司之间存在民间借贷关系即借款金额，并列举5条理由，这些理由是错误的。（一）永顺公司主办会计周平香和现金出纳汪云，系公司专职财务人员，其共同依据职权和经济往来实际情况出具债权债务凭证“说明及往来明细”，并加盖公司及法定代表人印章，其行为后果理应由永顺公司承担，股东肖琦、肖志贤是否签字确认并不是该证据效力的构成要件。谢锡方是经永顺公司股东授权的公司总经理，与财务人员周平香、汪云之间好像具有隶属关系，但是各自具有不同的职责，而且都是受聘于公司股东，他们的职务行为均应由公司承担。如果谢锡方、周平香和汪云在“说明及往来明细”的产生过程中有违规违纪或者违法行为，永顺公司可以依法依规依纪追究其相应责任，与本案的债权债务是不同的法律关系。（二）一审认为印章由周平香管理，盖章需谢锡方同意，这一认定不实。周平香在“说明及往来明细”上盖章，是其职务行为，也是财务人员出具会计凭证的基本要求。如果盖章需要谢锡方同意，那么印章就会由谢锡方掌管，而不需要由周平香管理。谢锡方的特殊身份即全面主持公司生产经营工作，其通过财务人员与永顺公司确定权利义务关系并无法律禁止。“说明及往来明细”的效力与是否需要谢锡方同意盖印无关，谢锡方是全部股东授权的总经理，有权处理任职期间的公司事务，当然包括涉案债权债务。永顺公司远在合肥，周平香、汪云是当地人，两个股东不在合肥，“说明及往来明细”形成时，股东无法即时签字确认。谢锡方回常州后，即多次向永顺公司股东、公司实际掌控人肖志贤主张“说明及往来明细”中明确的借款2087046.17元，直至2014年10月22日谢锡方再次为追债与肖志贤发生冲突而报警，肖志贤通过当地派出所向谢锡方出具承诺书一份。（三）肖志贤出具承诺书后，单方委托审计，履行承诺书中的审计义务。但是该审计报告的内容与“说明及往来明细”确定的债权债务基本无关，其审计并没有否定“说明及往来明细”确定的欠款2087046.17元的事实。一审法院认为“谢锡方在原一审时也没有将‘说明及往来明细’作为主要的定案证据”，实为荒唐。1.原一审判决已被撤销，现在的一审是重审，原一审是否作为主要证据已经过去，现一审应当重新全面审理案件，而现一审中谢锡方已明确“说明及往来明细”是本案的直接重要证据，这正是原一审判决被撤销并发回重审的主要原因；2.是否作为定案证据，不是当事人决定的。当事人只有举证、质证的权利和义务，能否作为定案依据应由法院决定。按照现一审的说法，原一审谢锡方可以直接选择证据定案。（四）“往来清单”中的记账问题。一审法院列举100万元承兑汇票及1万元借、还关系和482500元的往来问题，这一列举凸显一审法院的不负责任行为。1.100万元减90万元当然是10万元，这一记账有什么错？原始账册在永顺公司、肖志贤处，只要查看原始账册就一目了然，但一审法院就是不调查；2.谢锡方借永顺公司1万元，因为永顺公司欠谢锡方钱款，会计记账为永顺公司还谢锡方1万元。根据借贷记账法，完全符合财务规定，也符合资金实际往来情况。一审法院对此作出的认定，谢锡方无法接受；3.关于482500元问题。该款不仅有明细清单相印证，还有肖志贤委托审计的报告为佐证，往来笔数和总金额相互吻合。（五）一审承认不能排除谢锡方“为永顺公司垫付相应经营性资金的可能，但审计报告中并无反映永顺公司拖欠谢锡方欠款的事实”，此认定错误。1.审计报告是肖志贤单方委托行为，该审计报告并未对永顺公司与谢锡方之间的债权债务进行审计，正是这一点，肖志贤未兑现完成其承诺书中关于审计的内容。据此可以确认，肖志贤对“说明及往来明细”确定的欠款2087046.17元是默认的，并应立即付款；2.一审根本没有将审计报告作为证据进行法庭质证，将其作为定案依据，否定谢锡方提供的“说明及往来明细”，显然违法。同时，在现一审查明的事实中，大量引用已被撤销的、未经重审质证的原一审查明的“事实”；3.一审法院举证责任分配不当。按证据规则举证责任分配要求，账册应由永顺公司、肖志贤提供。但一审法院自始至终没有要求永顺公司、肖志贤提供应该由其提供的永顺公司相关财务账册。肖志贤承诺的审计，并没有针对当事人之间的债权债务进行，根据承诺，其已为默认债务并加入债务。如果要重新审计，推翻“说明及往来明细”确定的债权债务，举证责任应在永顺公司、肖志贤。一审法院认定谢锡方撤回审计申请，应承担不利后果，显然不当。综上，一审对“说明及往来明细”的证据效力认定错误，举证责任分配不当，引用未经法庭质证的证据作为定案依据。请求二审法院撤销一审判决，依法支持谢锡方的上诉请求。
永顺公司、肖志贤辩称：谢锡方的上诉理由缺乏事实根据，其在一审期间提供的依据具有明显瑕疵，不能作为有效证据加以使用，具体意见在一审中已作阐述。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉。
谢锡方向一审法院起诉请求：1.请求判令永顺公司、肖志贤立即归还借款2087046.17元并承担自2013年12月31日起，至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2.本案诉讼费用由永顺公司、肖志贤承担。
一审法院认定事实：永顺公司原法定代表人肖琦与肖志贤系叔侄关系，两人均是永顺公司的股东。在2012年1月至2013年12月31日期间，谢锡方担任永顺公司总经理并在合肥从事永顺公司的经营管理活动，周平香是永顺公司的主办会计，汪云是永顺公司的现金出纳。永顺公司的公章及法定代表人印鉴章均由永顺公司的会计周平香保管。在谢锡方担任总经理期间，加盖印章需要经过谢锡方的同意。2013年12月31日，谢锡方获得“说明”一份以及“往来清单”一份，“说明和往来清单”上均加盖了永顺公司的财务专用章和股东肖琦、肖志贤的个人印章，以及主办会计周平香和出纳汪云的签名。该“说明”载明：截止2013年12月31日，合肥永顺欠谢锡方个人借款、工资及报销费用1987046.17元（其中含常州恒旭机械借款2万元），另欠谢斌个人借款10万元，合计合肥永顺共欠谢锡方（含欠常州恒旭机械、谢斌）个人借款、工资及报销费用2087046.17元。“往来清单”则记载了自2013年3月21日至2013年12月之间的谢锡方和永顺公司之间的往来情况，2013年3月21日前标明为谢锡方借永顺公司款109222.57元，且前部均是打印件，打印字迹反映永顺公司至2013年12月止，欠谢锡方1445251.68元，在“往来清单”的末尾，有手写添加的“13年12月代付货款530785.49元，另谢斌10万，共欠谢锡方、谢斌借款总计2076037.17元”；在“往来清单”的最后，还手写添加了报销费用11009元。2014年10月22日，肖志贤向谢锡方出具承诺书一份，载明“关于合肥永顺制冷配件有限公司在委托谢锡方经营期间的企业经营情况审计，由企业委托第三方有资质的审计单位进行全面审计，在四十天内出具审计报告。待审计结束后，根据实际情况对相关责任人和相关的债权债务进行处理。若四十天内无法出具审计报告，则肖志贤默认欠谢锡方贰佰零捌万元欠款，并立即支付”。后永顺公司委托常州中正会计师事务所有限公司对该公司2012年1月1日至2013年12月31日会计账簿中反映的营业收入、实际支付职工薪酬、原材料的采购及废品、废料销售收入进行了专项审计，常州中正会计师事务所有限公司于2014年11月28日向永顺公司出具了常中正会专审[2014]第186号专项审计报告。2014年12月1日，肖志贤委托常州市新北区罗溪派出所向谢锡方送达了常州中正会计师事务所有限公司出具的审计报告。
谢锡方在原一审中，还提交了以下证据：1.加盖永顺公司财务专用章的收款收据19份，时间从2013年1月29日起至2013年12月20日止，共计收到谢锡方2252283.59元（即谢锡方在原一审诉状中主张的诉讼请求金额），其中，注明收到永顺公司承兑146万元，收到现金34321.49元，其他均为“借谢锡方承兑”或者“借谢锡方现金”；2.加盖永顺公司财务专用章的收款收据12份，时间从2012年12月14日起至2013年4月18日止，合计收到谢锡方还款1107006.75元。其中，票号为3964001、3964002、3964007的落款时间分别是2012年12月27日、12月28日和12月29日，但票号为3964008的落款时间是2012年12月21日，票号为3964015的落款时间为2012年12月15日，存在明显的票号和落款时间倒置的情形。永顺公司在原一审中，提交了下列证据：1.谢锡方、永顺公司于2013年1月18日签订的借款20万元的协议和付款20万元的凭证，谢锡方分别在2012年12月13日、2013年1月11日借永顺公司100万元、8000元的借款协议和付款依据；2.2013年2月1日两次向永顺公司借款共计40500元，2013年2月2日借1万元，2013年2月26日借5万元，2013年6月14日借1万元；3.2013年10月23日收到永顺公司还款15万元，2013年11月16日收到永顺公司现金482500元，2014年1月2日收到永顺公司汇款112000元。上述合计谢锡方借到或收到永顺公司款项2063000元。其中，2013年4月28日收谢锡方承兑100万元，在谢锡方提交的“往来清单”上记载为借谢锡方10万元承兑（100万元-90万元）；2013年6月14日谢锡方借永顺公司现金10000元，“往来清单”上反映为永顺公司还谢锡方现金1万元；2013年11月16日收到永顺公司现金482500元在“往来清单”上没有反映。
本案在重审过程中，谢锡方明确只提交2013年12月31日的“说明”一份以及“往来清单”一份，以及2014年10月22日肖志贤向谢锡方出具的承诺书一份作为本案定案依据，在原一审中的其他证据不作为重审证据使用。
一审审理中，谢锡方曾于2017年6月1日书面申请对其与永顺公司之间往来进行司法审计。法院依法委托了天衡会计师事务所（特殊普通合伙）常州分所进行司法审计。后谢锡方在审计过程中又书面申请撤回了审计申请。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.谢锡方和永顺公司之间的法律关系性质，以及若存在民间借贷法律关系，永顺公司结欠谢锡方的借款金额；2.肖志贤应否承担还款责任。
谢锡方主张与永顺公司之间存在民间借贷法律关系，应举证证明其和永顺公司之间存在借贷的合意和交付借款的事实。在本案的重审过程中，谢锡方仅提交了2013年12月31日的“说明”一份以及“往来清单”一份，作为确定双方之间存在民间借贷关系以及证明借款金额的依据（另提交肖志贤向谢锡方出具的承诺书，证明肖志贤构成了债务的加入）。对此，法院认为，谢锡方提交的“说明”和“往来清单”，不足以证明其与永顺公司之间存在民间借贷关系以及证明永顺公司结欠其借款的金额，理由为：1.2012年1月至2013年12月31日期间，谢锡方担任永顺公司总经理，从事永顺公司的经营管理活动，期间，主办会计周平香和现金出纳汪云均受到谢锡方管理和节制，故周平香和汪云在谢锡方离职的最后一天出具的，证明公司和公司实际控制人谢锡方之间民事权利义务关系的证据，在缺乏股东肖琦、肖志贤签名确认的情况下，达不到民事证据高度盖然性的证明标准，不能作为定案的直接证据。2.根据印章都由主办会计周平香管理，盖章需谢锡方同意这一事实，即使“说明”和“往来清单”上均加盖了永顺公司的财务专用章以及股东的个人印章，也只能说明谢锡方在担任永顺公司总经理的最后一天，确定了公司与自己个人之间的权利义务，等于是代理公司和自己个人确立了权利义务关系，该行为除非得到股东的追认，否则无效，不能证明谢锡方与永顺公司的真正权利人股东肖琦、肖志贤达成了具有真实意思表示的结算结果。3.从2014年10月22日肖志贤向谢锡方出具承诺书也可以看出，谢锡方和肖志贤对于永顺公司是否结欠谢锡方款项，曾达成委托第三方有资质的审计单位在四十天内进行全面审计，待审计结束，根据实际情况对相关债权债务进行处理，否则默认欠谢锡方208万元的的一致意见，且实际也委托审计单位进行了审计，说明对于永顺公司是否结欠谢锡方借款至少在2014年10月22日还没有定论，而谢锡方在原一审时也没有将“说明”和“往来清单”作为主要的定案证据。4.2013年4月28日收谢锡方承兑100万元，在“往来清单”上记载为借谢锡方10万元承兑（100万元-90万元）；“往来清单”上还将2013年6月14日谢锡方借永顺公司现金1万元，记载为永顺公司还谢锡方现金1万元；且2013年11月16日收到永顺公司现金482500元在往来清单上没有反映；虽然谢锡方结合常州中正会计师事务所有限公司的常中正会专审[2014]第186号专项审计报告的内容对“往来清单”没有记载收永顺公司现金482500元一事，作出了一定的解释，但是双方之间的往来不能从清单上一目了然，还需要用其他资料来解释印证，本身也说明“往来清单”存在重大的瑕疵。5.根据谢锡方、永顺公司、肖志贤在原审中提供的证据材料可以反映出，谢锡方有向永顺公司借款并收到永顺公司款项的往来发生，永顺公司也存在收到谢锡方款项的事实，往来频繁而复杂，不能排除谢锡方在担任永顺公司总经理期间，为永顺公司垫付相应经营性资金的可能，但是在常州中正会计师事务所有限公司出具的常中正会专审[2014]第186号专项审计报告中，亦无法反映出永顺公司拖欠谢锡方欠款的事实。在谢锡方提交的证据达不到高度盖然性证明标准的前提下，最好的方法是通过司法审计来确定双方之间的权利义务关系，但是谢锡方在已经申请司法审计并且法院已经启动审计程序的情形下，申请撤回了审计申请，应承担不利的后果。
综上所述，因谢锡方提交的证据不能证明永顺公司结欠其民间借贷借款，故法院对谢锡方包括要求肖志贤承担还款责任的诉讼请求在内的所有诉请，均不予支持。因永顺公司、肖志贤拒绝调解，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百三十四条的规定，判决：驳回谢锡方的诉讼请求。案件受理费24820元，由谢锡方负担。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。对于一审判决查明的事实，永顺公司、肖志贤没有异议。谢锡方对“永顺公司委托常州中正会计师事务所有限公司对该公司2012年1月1日至2013年12月31日会计账簿中反映的营业收入、实际支付职工薪酬、原材料的采购及废品、废料销售收入进行了专项审计，常州中正会计师事务所有限公司于2014年11月28日向永顺公司出具了常中正会专审[2014]第186号专项审计报告。2014年12月1日，肖志贤委托常州市新北区罗溪派出所向谢锡方送达了常州中正会计师事务所有限公司出具的审计报告”提出异议，认为在一审中双方都没有将该审计报告作为证据提交并进行质证，因此该审计报告不能作为法院认定事实的证据，对其他查明的事实没有异议。
二审中，常州市恒旭机械喷涂厂、谢斌向本院明确表示，永顺公司应归还的借款2万元和10万元均已包含在永顺公司财务部门2013年12月31日出具的“说明”载明的合计欠款2087046.17元之中，且同意该两笔借款由谢锡方向永顺公司收取。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于谢锡方与永顺公司之间是否存在债权债务关系问题。本案中，2012年1月至2013年12月31日期间谢锡方受聘在永顺公司担任总经理，负责永顺公司的经营管理工作。2013年12月31日，永顺公司财务经办人员周平香、汪云向谢锡方出具“说明”及“往来清单”各一份，并加盖了永顺公司财务专用章和肖琦、肖志贤个人印鉴章。“说明”中载明截止2013年12月31日永顺公司欠谢锡方个人借款、工资及报销费用（含常州市恒旭机械喷涂厂、谢斌借款）合计2087046.17元。“往来清单”则记载了2013年3月21日至2013年12月永顺公司与谢锡方之间的欠款核算情况。永顺公司虽对该“说明”“往来清单”所涉内容的真实性、合法性不予认可，认为没有完整反映所有往来情况、明细不真实、财务人员出具的材料非其本人自愿，但永顺公司对其主张的事实并未能够提供充分的证据加以证明，应由其承担不利的后果。上述证据是永顺公司财务部门在谢锡方离职时，对永顺公司尚欠谢锡方个人借款、工资及报销费用（含常州市恒旭机械喷涂厂、谢斌借款）金额进行核实后作出的确认，财务人员出具相关材料是履行职务行为，并没有违反法律规定。上述证据可以证明谢锡方与永顺公司之间存在明确的债权债务关系，依法应予采信。谢锡方据此要求永顺公司向其支付相关款项符合法律规定。因双方当事人在“说明”“往来清单”中对于付款期限并未作出明确约定，故相应的利息损失可按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从主张权利时起计算。二、关于肖志贤是否应承担付款责任问题。在谢锡方就催要欠款事宜与永顺公司股东肖志贤进行交涉过程中，肖志贤于2014年10月22日向谢锡方出具了一份承诺书。从承诺书的内容来看，系肖志贤代表永顺公司及其个人向谢锡方作出的承诺。肖志贤明确表示永顺公司将委托有资质的第三方审计单位，对谢锡方经营期间的企业经营情况进行全面审计，在四十天内出具审计报告。待审计结束后，根据实际情况对相关责任人和相关债权债务进行处理；同时承诺如果四十天内无法出具审计报告，则其默认欠谢锡方208万元欠款，并立即支付。后永顺公司委托常州中正会计师事务所有限公司进行了审计，肖志贤亦于2014年12月1日委托罗溪派出所向谢锡方送达了审计报告。从出具承诺书的原因来看，是因肖志贤或永顺公司对于谢锡方主张的欠款有争议且不予认可，故需委托第三方进行审计。但根据常州中正会计师事务所有限公司出具的常中正会专审[2014]第186号专项审计报告载明的内容，永顺公司是委托常州中正会计师事务所有限公司对该公司2012年1月1日至2013年12月31日会计账簿中反映的营业收入、实际支付职工薪酬、原材料的采购及废品、废料销售收入进行专项审计，审计报告仅在其他事项说明中列示“在审计过程中，我们同时还发现：（1）贵公司账面反映支付货款由第三方用大额现金代为支付，违反了现金管理的相关规定，且违反了企业内部控制的有关规定，手续不完备……”永顺公司并没有针对其与谢锡方之间是否存在债权债务以及具体金额等争议事项委托专项审计，审计报告对永顺公司账面反映用大额现金代为支付货款的第三方是否系谢锡方也没有作出具体明确的结论。事实上，谢锡方提供的“说明”“往来清单”，是永顺公司财务人员经核算后出具，而核算所依据的相关账簿及财务资料均由永顺公司持有、保管，财务人员也接受其指挥和管理。永顺公司如果对该“说明”“往来清单”中的内容有疑问，其完全可以通过查阅财务资料、询问财务人员等方式自行核查。但永顺公司在未自行核查的情况下即要求进行审计，且在委托审计单位进行审计时又未将有疑问之处作为核查的重点，显然不符合常理。鉴于永顺公司委托审计的项目并不全面，不符合承诺书中对谢锡方经营期间的企业经营情况进行全面审计的约定，亦无法达到需要进行审计的目的，故肖志贤应对永顺公司拖欠谢锡方的相关款项承担付款责任。综上，谢锡方的部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初2702号民事判决；
二、永顺公司、肖志贤于本判决生效之日起30日内支付谢锡方欠款2087046.17元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2015年5月14日起至实际给付之日止的利息；
三、驳回谢锡方的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24820元，二审案件受理费24820元，均由永顺公司、肖志贤负担（上述费用均已由谢锡方预交，永顺公司、肖志贤于本判决生效之日起30日内将其应负担的费用直接交付谢锡方）。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 沈超彦
审判员 顾 洋
二〇一八年九月十一日
书记员 浦 萍