福建省福州市仓山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）仓刑初字第95号
公诉机关福州市仓山区人民检察院。
被告人钱波，男，1968年12月23日出生于陕西省宝鸡县，汉族，中专文化，原福州晨星药业有限公司贵州地区销售员，户籍地福建省闽清县，现住贵州省贵阳市南明区。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年10月17日被福州市公安局仓山分局取保候审，2013年10月17日被福州市仓山区人民检察院取保候审，2015年1月20日被本院取保候审。
辩护人谢贤云、陆勇，福建名仕律师事务所律师。
福州市仓山区人民检察院以仓检公刑诉（2013）599号起诉书指控被告人钱波犯职务侵占罪，于2015年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市仓山区人民检察院指派代理检察员林若斯出庭支持公诉，被告人钱波及其辩护人陆勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市仓山区人民检察院指控：
1、2007年3月，被告人钱波利用其作为福州辰星药业有限公司（以下简称“辰星公司”）贵州地区销售员的便利，将贵州凯丰药业公司有限公司退回辰星公司的2000瓶60粒装复方地巴唑氢氯噻嗪胶囊予以占有。经福州市仓山区价格认证中心鉴定，被侵占药品价值人民币7200元。
2、2007年6月，被告人钱波利用其作为辰星公司贵州地区销售员的便利，虚构贵州利达医药保健贸易公司向辰星公司购买药品的事实，将辰星公司的16000瓶60粒装复方地巴唑氢氯噻嗪胶囊予以占有。经福州市仓山区价格认证中心鉴定，被侵占药品价值人民币57600元。
3、2008年1月，被告人钱波利用其作为辰星公司贵州地区销售员的便利，虚构贵州安顺医药有限公司向辰星某公司购买药品的事实，将辰星公司的1000瓶60粒装复方地唑氢氯噻嗪胶囊予以占有。经福州市仓山区价格认证中心鉴定，被侵占药品价值人民币3600元。
4、2008年1月，被告人钱波利用其作为辰星公司贵州地区销售员的便利，虚构贵州安申医药有限公司向辰星公司购买药品的事实，将辰星公司的10000瓶60粒装复方地巴唑氢氯噻嗪胶囊予以侵占，经福州市仓山区价格认证中心鉴定，被侵占药品价值人民币36000元。
2012年10月16日，被告人钱波向公安机关投案。
公诉机关认为，被告人钱波利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。就上述指控，公诉机关提供了相关的证据予以证实，
被告人钱波对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
辩护人辩护称：一、被告人钱波的行为不构成职务侵占罪。1、被告人钱波不是福州辰星药业有限公司（下称辰星公司）的工作人员，不符合职务侵占罪的主体要件。被告人钱波与辰星公司不存在劳动关系，不是辰星公司的员工。被告人钱波是福建延年药业有限公司的员工。被告人钱波与辰星公司是经销代理关系，被告人钱波的身份不符合职务侵占罪的主体要件。2、被告人钱波没有非法占有辰星公司货款的主观故意。3、被告人钱波没有侵占辰星公司财产的行为。被告人钱波不是辰星公司的工作人员，不存利用职务便利侵占辰星公司货款的行为。被告人钱波没有侵占辰星公司的货款。二、本案系民事纠纷，辰星公司应依其与被告人钱波的结算报告，按民事诉讼程序向被告人钱波主张还款。三、退一步讲，即使被告人钱波具有辰星公司和福建延年药业有限公司双重职工的身份，可以认定被告人的行为构成职务侵占罪，那么被告人钱波也具备从轻或者减轻处罚的情节。1、被告人钱波侵占的只有54720元，而非公诉机关指控的104400元。这有辰星公司2015年2月9日出具的情况说明可以证实，该公司证实其他的钱是公司应支付给被告人的工资、差旅费、返利费、年终会务费等。2、被告人钱波是初犯和偶犯，在本次犯罪之前没有任何的违法记录。3、被告人钱波有自首情节，且退出全部的赃款，有深刻的悔罪表现。综上，如果认定被告人钱波有罪，建议法庭结合被告人钱波自首、退赃、悔罪表现、初犯、偶犯的情节，对其免于处罚。并向法庭提交了报告、代理协议书、区域总经销合同、社保缴费明细、收款证明、收条、情况说明、谅解函、张某的情况说明、华某公司情况说明及入库单、劳动合同书、工资表、企业公示信息等证据材料。
经审理查明：
2005年11月30日，被告人钱波到福州辰星药业有限公司（以下简称“辰星公司”）任职，担任辰星公司贵州地区的业务员，负责辰星公司在贵州地区的药品销售、业务推广、收回货款等工作，2008年2月，被告人钱波未办理正常离职手续而擅自离职。
2007年3月，被告人钱波利用其作为福州辰星药业有限公司（以下简称“辰星公司”）贵州地区业务员的便利，将贵州凯丰药业公司有限公司退回辰星公司的2000瓶60粒装复方地巴唑氢氯噻嗪胶囊予以占有。经福州市仓山区价格认证中心鉴定，该药品价值人民币7200元。
2007年6月，被告人钱波利用其作为辰星公司贵州地区业务员的便利，虚构贵州利达医药保健贸易公司向辰星公司购买药品的事实，将辰星公司的16000瓶60粒装复方地巴唑氢氯噻嗪胶囊予以占有。经福州市仓山区价格认证中心鉴定，该药品价值人民币57600元。
2008年1月，被告人钱波利用其作为辰星公司贵州地区业务员的便利，虚构贵州安顺医药有限公司向辰星公司购买药品的事实，将辰星公司的1000瓶60粒装复方地唑氢氯噻嗪胶囊予以占有。经福州市仓山区价格认证中心鉴定，该药品价值人民币3600元。
2008年1月，被告人钱波利用其作为辰星公司贵州地区业务员的便利，虚构贵州安申医药有限公司向辰星公司购买药品的事实，将辰星公司的10000瓶60粒装复方地巴唑氢氯噻嗪胶囊予以侵占，经福州市仓山区价格认证中心鉴定，该药品价值人民币36000元。
2009年7月28日，被告人钱波向辰星公司余总经理打报告，反映贵州地区尚欠货款104600元，扣除补贴个人工资10000元、旅差费3800元、完成任务量返利208080元、年终会务费8000元等费用合计49880元后欠款54720元，由其本人在2009年12月31日前负责结清。同日，辰星公司余总经理在报告上批注“同意按此方案，请报告人务必尽早结清欠款”。
2012年6月8日，辰星公司向福州市公安局仓山分局报案。2012年10月16日，被告人钱波向公安机关投案自首。次日，被告人钱波向某公司缴交100416元。2015年1月13日，辰星公司出具谅解函，对被告人钱波的行为予以谅解。2015年2月9日，辰星公司出具情况说明，被告人钱波于2012年10月17日向公司缴交的100416元，其中54720元系被告人钱波偿还其于2009年7月28日结欠公司的货款，余款45696元作为2009年7月28日“报告”中被告人钱波的个人工资、差旅费、返利费、年终会务费等由公司退还给被告人钱波。
上述事实，被告人钱波在开庭审理过程中亦无异议，且有证人杨某、郑某、梁某、陈某、张某的证言，抓获经过，福州辰星药业有限公司的营业执照，情况说明，责任书，员工登记表，工资领用明细表，工资表，货款明细表，药品发货单，钱波销售费用明细表，产品销售费用结算单，贵州凯丰药业有限公司证明文件，贵州安申医药有限公司证明文件，贵阳市食品药品监督管理局协查情况回函，价格鉴定结论意见书，被告人钱波的报告，收款证明，收条，谅解函等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人钱波身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，价值人民币54720元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于被告人钱波在案发之前已向被害单位提出其缴交的货款应扣除工资、差旅费、返利、年终会务费等，被害单位领导也同意予以扣除，被告人钱波归案后，被害单位扣除了被告人钱波提出的相关工资、差旅费、返利、年终会务费等合计45696元，并予以退还，同时确认被告人钱波实际侵占54720元。为此，被告人钱波的犯罪数额应认定为54720元。被告人钱波犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人钱波归案后积极退赃，具有悔罪表现，且取得被害单位的谅解，依法予以酌情从轻处罚。辩护人关于被告人钱波不构成职务侵占罪的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。辩护人关于被告人钱波侵占只有54720元，有自首、全部退赃、深刻悔罪的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人钱波犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡文建
人民陪审员 吴建英
人民陪审员 张秋生
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 周雪闽
附法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
4、《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。