江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中商终字第0531号
上诉人（原审原告）南通宝贝太阳能热水器厂。
法定代表人陆振斌。
委托代理人王鸿森。
委托代理人李卫平。
被上诉人（原审被告）南通华瑞置业有限公司。
破产管理人江苏新希望清算事务所有限公司，住所地南通市崇川区桃园路12号中央商务区34幢27层2704室。
法定代表人倪建东。
委托代理人秦伟、吴俊逸。
上诉人南通宝贝太阳能热水器厂（以下简称太阳能热水器厂）因与被上诉人南通华瑞置业有限公司（以下简称华瑞公司）破产债权确认纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2013）崇商初字第0167号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月2日公开开庭进行了审理，上诉人太阳能热水器厂的委托代理人王鸿森、李卫平，被上诉人破产管理人江苏新希望清算事务所有限公司的委托代理人吴俊逸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太阳能热水器厂一审诉称，2012年11月23日，华瑞公司向太阳能热水器厂送达了《南通华瑞置业有限公司债权审查报告》，该报告关于太阳能热水器厂的债权初步审查认为：1、该借款系企业之间非法资金拆借，借款合同无效。华瑞公司已归还200万元债权人作为违约金扣除的部分，应作为归还本金扣除；2、实际借款本金为850万元，并非债权人所称的974万元，多申报的124万元不予确认应予扣除，尚欠本金325万元。3、借款合同无效，利息约定亦无效，债权人的实际损失按银行同期贷款利率计算，确认损失1088804.17元；4、根据《最高人民法院﹤关于审理企业破产案件若干问题的规定﹥》第五十五条之规定：“违约金不作为破产债权”，违约金7577800元不予确认；5、根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效”，抵押合同无效，该债权人不享有抵押权，对抵押物苏通国用（2003）字第0105017号土地使用权的抵押权应予撤销。综上所述，初步确认债权4338804.17元，为第三顺序普通债权。2012年12月5日，太阳能热水器厂对上述报告提出了书面异议，认为太阳能热水器厂系通过银行委放的形式向南通华瑞置业有限公司借款，借贷法律关系合法有效；债务人以自有的土地使用权向太阳能热水器厂设定抵押，并经法定登记机关登记，抵押合同关系亦合法有效；太阳能热水器厂与借款人就《还款协议》进行了公证，并赋予强制执行效力，且因借款人违约，公证执行文书已进入法院执行程序，借款和抵押合同已经通过了司法审查，并部分执行到位。在此情况下，华瑞公司作为管理人认定借款合同无效，调整债权数额，不支持违约金列入债权，认定抵押无效等均无事实和法律依据，要求华瑞公司依法纠正。2013年3月25日，华瑞公司又向太阳能热水器厂下发了《债权异议审查通知书》，坚持对太阳能热水器厂所提异议不予支持，并提出太阳能热水器厂如仍有异议，可在收到通知之日起十五日内提起诉讼。综上，太阳能热水器厂认为，华瑞公司之行为显属违背事实和相关法律的规定，不当行使管理人的职权，侵犯了太阳能热水器厂的合法权益，为此，根据我国《民法通则》、《合同法》、《破产法》等法律的有关规定，特向法院提起诉讼，请求法院判决撤销华瑞公司《债权审查报告》、《债权异议审查通知书》关于太阳能热水器厂部分的债权审查意见，确认太阳能热水器厂的债权申报书申报的债权合法有效（现债权申报额为650万元）。
华瑞公司一审辩称，2011年9月27日，崇川法院裁定受理华瑞公司的破产案件，并同时指定江苏新希望清算事务所有限公司担任华瑞公司破产管理人。太阳能热水器厂于2011年1月1日向管理人申报债权18077030.00元。管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第五十七条之规定，依法对太阳能热水器厂所申报债权进行了审查，初审后确认债权4338804.17元，为第三顺序普通债权。管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条之规定，依法将审查结果提交第三次债权人会议核查。太阳能热水器厂对债权人会议核查的债权确认结果有异议，向法院提起诉讼。太阳能热水器厂对华瑞公司华瑞公司享有的债权应为4338804.17元，为第三顺序普通债权。理由如下：1、借款合同无效，借款本金为850万元。2007年10月29日，华瑞公司与太阳能热水器厂签订了《委托贷款总协议》和《委托贷款单项协议》，约定华瑞公司向太阳能热水器厂借款850万元，通过交通银行股份有限公司南通分行（以下简称交行南通分行）委托贷款。但太阳能热水器厂并未实际履行该合同，而是自行向华瑞公司指定的第三方南通佳怡物业管理有限公司（以下简称佳怡公司）汇出该款项。太阳能热水器厂的行为属于国家禁止的企业间非法资金拆借行为，根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》之规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”，华瑞公司与太阳能热水器厂之间的借款合同应确认无效。（1）委托贷款是指由政府部门和企事业单位等委托人提供资金，由本行根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款业务。由银行代为发放贷款，是委托贷款中必不可少的组成部分，也是区别于企业间非法资金拆借的重要标志。太阳能热水器厂未通过银行发放贷款，且贷款也未直接支付给华瑞公司而是支付给第三方，其行为不属于委托贷款，而是属于国家禁止的企业间非法资金拆借行为。（2）华瑞公司法定代表人郭李平已被海门市人民法院判处非法吸收公众存款罪，而法院认定的犯罪事实中包含本案的借款行为。海门市人民法院将本案的借款认定为非法吸收公众存款，充分说明本案借款行为不属于合法的委托贷款，而是非法的企业间资金拆借。（3）华瑞公司与太阳能热水器厂在《还款协议》和《房地产最高额抵押借款合同》中约定借款本金为974万元，但在《委托贷款总协议》和《委托贷款单项协议》中约定的借款本金却是850万元，太阳能热水器厂实际汇出的贷款也只有850万元。太阳能热水器厂称本金中的124万元为现金支付，但太阳能热水器厂一直未能提供相应的资金交付凭证。太阳能热水器厂在认识到企业之间借款需要通过银行委托贷款方式并且已经签订委托贷款合同的情况下，以现金方式支付124万元借款不符合常理及交易习惯。华瑞公司法定代表人郭李平对124万元不予确认，海门市人民法院对该借款也认定本金为850万元，借款的具体经办人原佳怡公司的负责人李成钢也确认仅借款850万元。因此124万元并未实际给付，实为当扣利息，借款本金应为850万元。同时说明太阳能热水器厂在借款之初就是以获取高额利息为目的，太阳能热水器厂的行为属于《中华人民共和国民法通则》中规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为。2、利息应按同期银行贷款利率计算。借款合同无效，借款合同对借款利率的约定也无效，华瑞公司尚欠太阳能热水器厂的利息应按照同期银行贷款利率计算。3、违约金无效。借款合同无效，借款合同对违约金的约定也无效，同时根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条之规定，违约金也不应作为破产债权。因此华瑞公司已支付太阳能热水器厂的200万元应视为归还本金，太阳能热水器厂申报的7577800.00元违约金也不应确认。4、抵押合同无效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效”，华瑞公司与太阳能热水器厂之间的抵押合同也应确认无效，太阳能热水器厂对抵押物苏通国用（2003）字第0105017号土地使用权不享有抵押权。5、抵押合同不成立。即使华瑞公司与太阳能热水器厂签订的《房地产最高额抵押借款合同》有效，抵押合同中明确约定：“本次借款通过委托银行放款方式进行。”太阳能热水器厂未通过银行委托贷款方式支付借款，该合同不成立，太阳能热水器厂不享有抵押权，抵押登记无效。综上所述，要求驳回太阳能热水器厂的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2007年10月29日，委托人太阳能热水器厂与受托人交行南通分行签订了一份《委托贷款总协议》，约定委托人委托受托人办理受托贷款，受托人接受其委托。协议第1.1条约定委托资金金额为人民币850万元。第1.2条委托资金存款账号约定为×××5616，委托人应于本协议生效之日起五日内一次或分次将委托资金全额存入该账户。委托期限内，委托人如需使用委托资金存款账户内资金时，需得到受托人的同意。委托期限自2007年10月31日至2008年5月31日。协议第三条约定本协议项下每笔贷款的贷款对象、用途、金额、期限和利率均由委托人自行确定。委托人确定的贷款对象、用途、利率等不符合法律及受托人的相关规定的，受托人有权拒绝发放该笔委托贷款。每笔委托贷款的金额以贷款发放时委托资金存款账户余额为限。本协议项下累计发放的委托贷款总金额以本协议第1.1条确定的委托资金金额为限。发放每笔委托贷款前，受托人、委托人和借款人三方应订立《委托贷款单项协议》，同时委托人应当向受托人出具《交通银行委托贷款授权放款通知书》。受托人发放贷款时从委托资金存款账户内扣划委托资金。第四条委托贷款的风险承担部分约定，根据本协议项下的《委托贷款单项协议》发放的委托贷款，其本金未能按时完全收回、利息未得按时足额支付的风险及其他信用风险，均由委托人自行承担。协议第五条费用负担部分约定，委托人同意按本协议项下的各《委托贷款单项协议》和《委托贷款展期合同》之约定，向受托人支付委托贷款手续费，并授权受托人从借款人支付的利息和／或本协议第1.2条确定的委托资金存款账户中主动扣收，而无需另行征得委托人同意。协议还对受托人义务、违约责任、争议的解决等内容进行了约定。
同日，借款人华瑞公司（简称甲方）与委托人太阳能热水器厂（简称乙方）、贷款人（即受托人，简称丙方）交行南通分行签订了一份《委托贷款单项协议》，约定，鉴于乙方和丙方签订了编号为20071030004的《委托贷款总协议》，应甲方申请，乙方同意并委托丙方向甲方发放贷款。约定贷款金额为人民币850万元，贷款用途为“流资周转”，期限自2007年10月31日至2008年5月31日止。合同项下的利率为固定利率，合同期内利率均按5.16375‰执行，贷款按月结息，丙方在每月的20日向甲方计收利息，结息日为付息日，贷款最后到期时利随本清。协议约定贷款的放款日为2007年10月31日，放款金额为850万元，到期日为2008年5月31日。贷款的实际发放金额、放款日、到期日以《借款凭证》为准。甲方应通过丙方向乙方偿还贷款本息，并授权丙方从其开立在丙方的账户中扣划相应资金偿还贷款本息。协议第4.2条约定，委托贷款手续费率为月费率0.1‰。日费率＝月费率／30。委托贷款手续费＝贷款发放金额×本协议约定费率×本协议约定的贷款占用天数。协议第七条约定了甲方应按本协议约定的时间、金额偿还贷款本金并支付利息，甲方不应将本协议项下贷款挪作他用等义务。协议第十条违约部分约定，甲方未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按本协议约定用途使用贷款的，丙方按逾期利率或挪用贷款的罚息利率计收利息，逾期贷款的罚息利率按本合同约定利率上浮50%，挪用贷款的罚息利率按本合同约定利率上浮100%。甲方未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担乙方和丙方为实现债权而支付的费用，包括但不限于催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用。协议还对争议解决以及其他事项进行了约定。
2007年10月29日，贷款人（抵押权人、简称甲方）太阳能热水器厂与借款人（抵押人，简称乙方）华瑞公司签订了一份《房地产最额抵押借款合同》，约定，乙方向甲方借款，本着确保乙方项目能顺利拆迁开工的前提下，甲方同意发放借款。合同约定，乙方向甲方借款人民币974万元，用于崇川区政府南侧地块的拆迁。借款期限为七个月，至2008年5月31日，实际放款期日为抵押登记批准日。乙方同意将土地证号为苏通国用（2003）字第01050**号，地号为01－05－029－153，图号为42.20－86.50，总面积为13764.48平方米的土地使用权作为本次借款的抵押物。甲方已知乙方已将该宗土地使用权分别于2007年6月29日抵押给中国农业银行南通市经济技术开发区支行（最高额抵押金额为4000万元，实际借款3000万元，抵押权人为第一他项权利顺序人）、于2007年9月20日抵押给上海玖远实业有限公司（抵押借款金额为2000万元，抵押权人为第二他项权利顺序人）。甲方愿为本次抵押的第三他项权利顺序人。乙方向甲方承诺将于2008年3月将该宗地拆迁完毕，并进行施工，所借资金将全部用于该地块拆迁。若乙方违背承诺，甲方有权提前收回贷款，并要求乙方支付全部本金及利息。乙方向甲方承诺所收房款优先用于偿还甲方借款。若乙方未能在2008年5月31日前归还全部借款，就未归还部分按千分之二进行罚息。2007年10月31日，双方以约定的上述土地使用权办理了土地使用权抵押登记，土地他项权利证明书上记载的土地他项权利人、抵押权人为太阳能热水器厂，义务人为华瑞公司，抵押面积为13764.48平方米，抵押金额为由抵押人、抵押权人协商确认，权利顺序为3。在权利证书的记事栏内记载：“本宗13764.48平方米土地使用权已于2007年6月29日抵押给中国农业银行南通经济技术开发区支行，抵押金额为4000万元；并于2007年9月20日二次抵押给上海玖远实业有限公司，抵押金额2000万元；此次南通宝贝太阳能热水器厂为第三抵押顺序人”。
2007年10月31日，华瑞公司向太阳能热水器厂出具委托汇款书，要求太阳能热水器厂将华瑞公司向其所借的人民币850万元直接汇至佳怡公司，专项用于0312地块拆迁。当日，太阳能热水器厂通过同城电子转账将人民币850万元汇至佳怡公司，并由佳怡公司出具了收款证明。诉讼过程中华瑞公司还提供了一份落款日期为2007年10月30日，由华瑞公司法定代表人郭李平签字并加盖华瑞公司印章的收条，载明：“今收到南通宝贝太阳能热水器厂现金壹佰贰拾肆万元整”。
2008年4月30日，债权人太阳能热水器厂与债务人华瑞公司签订了一份《还款协议》，载明，债务人因流动资金周转的需要于2007年10月30日向债权人借款人民币974万元，约定的借款期限为七个月，即2008年5月31日前归还上述借款。约定利息为年息10%。债务人同时将位于南通市原崇川政府南侧的一宗土地使用权抵押给债权人，并在南通市国土资源局办理土地抵押手续，债权人领取《土地他项权利证明书》。现债务人借款将到期，双方再次协商，达成还款协议如下：“1、若债务人于2008年5月31日前归还上述借款本金人民币玖佰壹拾肆万元，债权人将主动放弃年息10%的利息及罚息；2、若债务人于2008年5月31日前未能归还上述借款本金人民币玖佰柒拾肆万元，债权人将按所约定年息10%收取利息。由于债务人未能按合同约定的条款使用借款及在2008年3月1日前开工，债权人从2008年3月1日起向债务人按每日千分之一收取违约金（以本金人民币玖佰柒拾肆万元计），违约金收取直至借款实际给付之日止；3、若债务人于2008年5月31日前未能归还上述借款本金人民币玖佰柒拾肆万元，债权人将有权申请人民法院强制执行债务人一并支付上述借款、利息、违约金；4、债权人、债务人约定本还款协议经南通市南通公证处公证并赋予其强制执行效力。若债务人不能按期还款，债权人可持公证的强制执行公证书，申请人民法院强制执行；5、本协议一式三份，债权人、债务人以及公证处各执一份。”
2008年5月4日，债权人太阳能热水器厂与债务人华瑞公司又签订了一份《还款协议》，其内容除利息由年息10%更改为月息5.16375‰外，其余内容与2008年4月30日双方订立的《还款协议》一致。2008年5月5日，江苏省南通市南通公证处（以下简称南通公证处）作出（2008）通证经内字第4105号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予双方于2008年5月4日签订的《还款协议》强制执行效力。2008年6月12日，南通公证处作出（2008）通证经内字第5215号《执行证书》，载明，因债务人华瑞公司违反还款协议的约定，逾期未还，债权人太阳能热水器厂可持本证书向人民法院申请强制执行，执行标的为借款本金人民币974万元、利息和实现债权的费用。2008年7月7日，太阳能热水器厂向江苏省南通市中级人民法院（以下简称南通中院）申请强制执行，南通中院于同日立案执行。2008年11月10日，南通中院作出（2008）通中执字第0224号民事裁定，载明，因2008年10月23日南通市崇川区人民法院已裁定受理李小民对华瑞公司的破产清算申请。除此之外，被执行人华瑞公司暂无其他财产可供执行，申请执行人根据本案的具体情况同意对本案执行终结。裁定本案终结执行。在此期间，通过法院执行，华瑞公司于2009年7月31日前归还275万元、于2009年8月5日归还40万元、于2009年8月13日归还10万元。此外华瑞公司还通过他人分别于2009年2月12日、3月12日、3月16日以给付违约金的名义给付了太阳能热水器厂100万元、80万元、20万元，合计200万元。
2011年9月27日，崇川法院作出（2011）崇商破字第0003号民事裁定及决定书，裁定受理申请人朱建荣对被申请人华瑞公司的破产清算申请，并指定江苏新希望清算事务所有限公司（以下简称新希望事务所）担任华瑞公司破产管理人。2011年10月27日太阳能热水器厂申报债权并于同年11月1日进行登记，主张债权本金649万元、违约金757.78万元、利息400.923万元，合计1807.703万元。其中有财产担保的部分为1807.703万元。经郭李平核实，认为借款本金实为850万元，债务人已偿还525万元。2012年11月23日，华瑞公司破产管理人新希望事务所作出《债权审查报告》，对于太阳能热水器厂申报的上述债权认为：1、该借款系企业之间非法资金拆借，借款合同无效。华瑞公司已归还的200万元债权作为违约金扣除的部分，应作为归还本金扣除；2、实际借款本金为850万元，并非债权人所称的974万元。多申报的124万元不予确认，应予扣除。尚欠本金应为325万元；3、借款合同无效，利息约定亦无效，债权人的实际损失按银行同期贷款利率计算，确认损失1088804.17元；4、根据《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》第五十五条之规定：“违约金不作为破产债权”，违约金7577800元不予确认；5、根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效”，抵押合同无效，该债权人不享有抵押权，对抵押物苏通国用（2003）字第0105017号土地使用权的抵押权应予撤销。综上所述，初步确认债权4338804.17元，为第三顺序普通债权。2012年12月5日，太阳能热水器厂对上述《债权审查报告》提出书面异议，认为：1、异议人与华瑞公司之间签订的《委托贷款单项协议》、《房地产最高额抵押借款合同》、《还款协议》等合同均合法有效；2、异议人与华瑞公司之间借款总额为974万元，其中850万元通过转账形式汇入华瑞公司指定账户，124万元以现金形式支付；3、在借款合同未经依法确认无效的情况下，双方约定的利息损失应当依法保护，太阳能热水器厂与华瑞公司签订的借款合同和还款协议，约定利息为年息10%是合理的并不违法；4、管理人对违约金不作为破产债权的理解错误。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条的有关规定显然仅仅适用于“清算组解除合同”的情形，即企业进入破产程序后，清算组依据企业的实际情况作出解除合同的情形，而非指企业在正常经营期间履行合同过程中发生违约的情形；5、管理人认定抵押合同无效，债务（权）人不享有抵押权没有法律依据。在抵押登记尚未经国家行政机关依法撤销的情况下，只能认为抵押登记有效，应当依法受到保护；6、管理人擅自将有优先权的债权人降格为第三顺序普通债权人于法无据。太阳能热水器厂与华瑞公司签订了抵押合同并经国家行政部门办理了抵押登记，在抵押合法存在的情况下，由管理人来决定剥夺太阳能热水器厂的抵押权是错误的、违法的；7、管理人将在南通中院执行期间，异议人与华瑞公司协商一致已执行完毕的200万元违约金调整为归还本金是错误的；8、假设异议人与华瑞公司之间的借贷协议效力存在问题，华瑞公司也应在法定期限内提出。现借款行为发生至今已有五年多时间，管理人再提出所谓效力问题，早已超过了法定的时效期限。综上，管理人认定借款合同无效，调整债权数额，不支持违约金列入债权，认定抵押无效等均无事实和法律依据，太阳能热水器厂不能认可。2013年3月25日，华瑞公司管理人作出《债权异议审理通知书》，答复太阳能热水器厂，对其所提异议，不予支持。告知其对本答复仍有异议，可于收到本通知之日起十五日内向崇川区人民法院提起诉讼，逾期视为无异议。2013年4月3日，太阳能热水器厂向华瑞公司管理人发出《对＜债权异议审查通知书＞的异议》，再次提出异议：1、异议人与华瑞公司之间的借款合同是以委托银行放款的方式进行操作的，是合法有效的；2、管理人认定合法登记的抵押合同无效，没有法律依据；3、委托人与借款人之间签订的《还款协议》已经南通市公证处出具了合法有效的执行证书，且因借款人违约，委托人已申请南通中院强制执行，并已部分实现了权利，在公证文书合法有效且已进入执行程序的情况下，管理人否认借款合同的效力，也无疑缺乏法律依据；4、委托人与借款人之间的借款合同已经进入南通中院的执行程序，人民法院对借款及抵押的法律关系均已进行了司法审查并确认了效力，且已部分执行到位。管理人否认已经司法审查并经生效法律文书确认了的借贷、抵押等合同的效力并调整借款标的数额，是滥用了管理人的职权，侵害了债权人的合法权益。综上，管理人无视相关事实和法律规定，越权否定借款、抵押合同的效力，调整借款标的数额，违背了客观事实亦违反了相关法律的规定，现再次提出异议。后因双方分歧较大，未能就太阳能热水器厂太阳能热水器厂的债权确认一致，太阳能热水器厂遂诉至本院，请求判如所请。
另查明，2012年11月23日，交行南通分行出具一份《关于南通宝贝太阳能热水器厂委托贷款事项的情况说明》，陈述了交行南通分行与太阳能热水器厂签订委托贷款总协议、与太阳能热水器厂及华瑞公司签订委托贷款单项协议，以及太阳能热水器厂与华瑞公司签订房地产最高额抵押借款合同、办理土地使用权抵押登记手续的事实。该份情况说明中还陈述，协议履行过程中，华瑞公司因急需用款，向太阳能热水器厂出具委托书，委托太阳能热水器厂直接从其在建设银行的存款帐户中汇出全部款项，交通南通分行认可了该行为。诉讼过程中，经本院调查，该行未能查询到收取委托贷款手续费的相关凭证。
还查明，2013年3月13日，江苏省海门市人民法院（以下简称海门法院）作出（2012）门刑初字第0488号刑事判决，认定华瑞公司及直接负责的主管人员郭李平向包括太阳能热水器厂等在内的个人及单位非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。其中认定2007年10月，经人介绍，郭李平以华瑞公司名义向太阳能热水器厂吸收存款850万元，后归还本金325万元及违约金200万元。一审判决作出后，华瑞公司及郭李平不服一审判决上诉于南通中院。2013年6月21日，南通中院作出（2013）通中刑二终字第0035号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，综合太阳能热水器厂与华瑞公司双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、太阳能热水器厂与华瑞公司之间借款的本金数额。二、太阳能热水器厂与华瑞公司之间的借款合同以及与之相关的抵押合同是否有效？
对于争议焦点一，太阳能热水器厂、华瑞公司双方对于借款本金中的850万元均无异议，予以确认。对于其余的124万元，太阳能热水器厂太阳能热水器厂认为是现金借款，华瑞公司华瑞公司则予以否认，认为是预扣的利息。原审法院认为，太阳能热水器厂主张124万元的现金借款，除郭李平出具的加盖华瑞公司公章的收条外，未能提供其他有关资金来源的证据，且海门法院作出的生效判决中也仅确认借款本金为850万元，本案中太阳能热水器厂亦未能提供其他证据予以推翻该生效判决确认的事实，故法院确认太阳能热水器厂与华瑞公司之间的借款本金数额为850万元。
对于争议焦点二，原审法院认为，根据本案查明的事实，虽然太阳能热水器厂与华瑞公司及交行南通分行在借款前签订了委托贷款协议，但此后款项的进出并未按该委托贷款协议进行，交行南通分行亦未收取相关的手续费，故太阳能热水器厂与华瑞公司就本案所涉的借款，其实质仍为企业之间的借贷，违反有关金融法规，应为无效，太阳能热水器厂与华瑞公司有关借款利息及逾期还款违约金的约定亦为无效。华瑞公司陆续返还借款525万元，华瑞公司据此确认太阳能热水器厂享有的借款本金及分段计算至破产申请受理之日止的利息合计为4338804.17元的债权，不低于太阳能热水器厂应受偿的借款本金及按同期银行贷款利率计算的利息，法院予以照准。鉴于借款合同无效，作为从合同的抵押合同亦为无效。太阳能热水器厂主张相关债权就太阳能热水器厂与华瑞公司双方约定的抵押物优先受偿的主张，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项的规定，作出如下判决：驳回太阳能热水器厂的诉讼请求。案件受理费57300元，由太阳能热水器厂负担。
上诉人太阳能热水器厂不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决关于上诉人与被上诉人的借款为企业之间的借款，违反了有关金融法规的规定应为无效的认定是错误的。首先，双方之间的借款共计974万元，其中850万元系通过银行委放，124万元系以现金方式借贷。对850万元，上诉人根据被上诉人的委托通过银行汇款交付，银行方面是知情并认可的。其次，双方之间的抵押担保合同经有关部门登记，也应合法有效。在该抵押权至今仍合法有效存在的情况下，一审法院认定抵押合同无效明显违法。再次，双方之间的借款合同经公证部门公证赋予了强制执行效力，进入了南通市中级人民法院执行程序，借款合同及担保合同均已通过了司法审查并已经获得部分执行。在此情况下，一审法院认定合同无效显然无事实和法律依据。二、双方之间的借款金额为974万元，该借款金额已经南通市中级人民法院审查确认，事实清楚，证据充分。首先，被上诉人共计向上诉人借款974万元，其中850万元通过银行委放，124万元以现金方式交付，均有相关证据予以证明，且已经法院部分执行完毕。其次，被上诉人管理人将法院执行中已执行完毕的200万元违约金调整为归还本金是错误的，一审法院对此予以支持也是错误的。且刑事判决书中认定的该200万元也系支付的违约金而非本金。三、被上诉人管理人对违约金不作为破产债权的理解是错误的，一审判决对此避而不谈，有偏袒之嫌。被上诉人管理人对《最高人民法院﹤关于审理企业破产案件若干问题的规定﹥》第五十五条的有关条款采取了断章取义的理解，认定违约金不作为破产债权是片面且错误的。《最高人民法院﹤关于审理企业破产案件若干问题的规定﹥》第五十五条的规定显然仅仅适用于清算组解除合同的情形，即企业进入破产程序后，清算组依据企业的实际情况作出解除合同的情形，而非指企业在正常经营期间履行合同过程中违约的情形。四、一审判决根据刑事判决书认定案涉借款系非法吸收公众存款是错误的。首先，本案借款是通过银行委放，且经过公证并得到法院执行，刑事判决对此节事实的认定存在错误，不应作为证据采纳。其次，上诉人不是刑事案件的报案人，上诉人不认为是刑事案件的受害者，法院也未向上诉人调查取证听取意见，另外，一审判决引用的个别证据未经质证而直接采纳存在程序违法的情形。综上，一审判决存在错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人华瑞公司答辩称，一、一审认定借款无效是正确的，因为上诉人与被上诉人虽然签订了委托贷款合同，但实际并未履行该合同，而是自行将借款交付给第三方，违反了金融法规的相关规定。二、一审认定借款本金为850万元是正确的，理由为：委托贷款协议约定的借款为850万元；上诉人除收条外，并未能提供124万元现金交付的证据；上诉人明知企业之间借款需要通过银行委托放款的方式并且已签订委托贷款的情况下，以现金交付124万元不符合交易习惯和常理；刑事判决书认定的借款本金也为850万元；一审判决已认定借款无效，故对于违约金的约定当然无效，因此未提及违约金并无不当。三、一审判决引用刑事判决书并无不当。该刑事判决书系生效法律文书，可以作为证据使用。综上，一审法院认定正确，请求驳回上诉维持原判。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本院在二审中调取了公安机关关于华瑞公司及郭李平的侦查卷宗，该侦查卷宗显示，郭李平于2011年1月1日及2012年2月22日在公安机关对其讯问时的陈述，其向太阳能热水器厂借款是850万元，借款期限是7个月，年息25%，其出具的124万元的借条是7个月的利息；华瑞公司2007年8月至2007年10月间的财务账册中仅于11月1日出现850万元的借入款项，并未出现124万元款项的任何记载。
根据原审判决的认定以及双方当事人在二审中的诉辩，本院归纳本案争议焦点为：1.案涉借款合同及抵押合同的效力应如何认定？2.案涉借款的本金数额为多少？
关于案涉借款合同及抵押合同的效力应如何认定的问题。本院认为，本案中影响合同效力主要存在两点因素：其一，案涉借款是否属于银行委托放款；其二，能否依据刑事判决所认定的被上诉人及其原法定代表人郭李平向上诉人非法集资850万元的事实认定案涉借款合同无效。关于案涉借款是否属于银行委托放款的问题。本院认为，根据1996年8月1日起施行的中国人民银行《贷款通则》第7条第3款规定，委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。2000年4月5日，银办发（2000）100号《中国人民银行办公厅关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》也称，委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行作为受托人，根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款。委托贷款制度有其出台的背景，其是为克服企业借贷的非法性而出台，该制度规避了企业之间直接借贷的种种弊病，引入银行中介，把借贷资金纳入了银行信贷体系，便于国家计量和监督，利于国家宏观金融调控，变堵为疏，合法有效。因此，委托贷款制度实质上是以银行为中介，将非法的企业之间借贷纳入银行信贷体系，使其在特定条件下合法化，其与企业借贷的差别在于：委托贷款以银行为中介，而企业借贷则是企业之间直接的借贷行为。从《贷款通则》对委托贷款的定义看，委托贷款系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款，因此“以受托人银行为中介”是委托贷款的本质特征。就本案而言，虽然太阳能热水器厂、华瑞公司及交行南通分行在借款前签订了委托贷款协议，但此后款项的进出并未按该委托贷款协议进行，在借款合同的履行过程中，交行南通分行并未实际作为中介代为发放、监督使用案涉借款，故案涉借款合同的履行不符合委托贷款制度的本义和本质特征，况且交行南通分行亦未收取相关的手续费，本案中的委托贷款协议并未实际履行。因此，太阳能热水器厂与华瑞公司之间就本案所涉借款不属于委托贷款，实质仍为企业之间的借贷，应为无效。且案涉借款行为已经生效的刑事判决认定为构成非法吸收公众存款罪，根据相关法律规定，也应认定为无效。基于上述分析，案涉借款无效，因作为借款合同的主合同无效，故合同约定的利息及违约金均不能得到支持，作为从合同的抵押合同亦应认定为无效。
关于案涉借款的本金数额为多少的问题。上诉人认为借款本金数额为974万元，除了通过银行汇款的850万元，还存在现金交付的124万元，且借款经过公证并得以部分执行。本院认为，认定案涉借款的本金数额关键需要解决案涉公证书的证明力问题。根据《民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。据此，公证文书虽然具有较强的证明力，但其证明力并不是绝对的，而是相对的，如有相反证据足以推翻公证文书时，公证文书将不能作为认定事实的根据。就本案而言，公证文书作出的时间为2008年6月12日。本院调取的公安机关的侦查卷宗显示，根据郭李平2011年1月1日及2012年2月22日在公安机关对其讯问时的陈述，其向太阳能热水器厂借款是850万元，借款期限是7个月，年息25%，其出具的124万元的借条是7个月的利息，本院经计算后注意到，850万元＊25%＊7／12=123.9583元，四舍五入后与124万元完全吻合；案涉124万元的收条出具的时间为2007年10月30日，根据华瑞公司的财务账册，2007年8月至2007年10月间，仅于11月1日出现850万元的借入款项，并未出现124万元款项的任何记载。刑事判决书根据公安机关的侦查材料及检察院的公诉证据，最终认定郭李平及华瑞公司向太阳能热水器厂非法集资的数额为850万元。因此，出现在公证文书之后的刑事判决书所认定的事实足以推翻公证文书，案涉公证文书不能作为认定事实的根据。至于太阳能热水器厂基于公证书已向法院申请执行的问题，本院认为，法院对公证债权文书的执行仅为形式审查，该情形下的执行裁定书的效力不能与民事诉讼证据规定中规定的裁判文书的效力等同，当生效的刑事判决书足以推翻公证债权文书时，基于公证债权文书产生的执行裁定书不能直接作为证据使用。因此，本院认定案涉借款的本金数额为850万元。
综上，上诉人太阳能热水器厂的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费57300元，由上诉人南通宝贝太阳能热水器厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
代理审判员 蔡荣花
代理审判员 张志刚
二〇一四年四月一日
书 记 员 孔令峰
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定；
……