湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂11刑终152号
原公诉机关湖北省武穴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董峰，男，1966年3月4日出生于湖北省浠水县，汉族，大学文化，浠水县人民法院执行局原局长，住浠水县南城区。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年1月20日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。2017年7月19日被取保候审。
辩护人贺国兵，湖北功竞元律师事务所律师。执业证号14211200310695909。
湖北省武穴市人民法院审理湖北省武穴市人民检察院指控原审被告人董峰犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2016年6月14日作出（2015）鄂武穴刑初字第00088号刑事判决，原审被告人董峰不服，提出上诉。本院于2016年12月9日作出（2016）鄂11刑终165号刑事裁定，以原判事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。武穴市人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2018年3月20日作出（2018）鄂1182刑初373号刑事判决，原审被告人董峰不服，提出上诉。本院于2018年6月25日立案，并依法组成合议庭，于2018年8月21日公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员田蕾出庭履行职务，被告人董峰及其辩护人出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：
（一）受贿部分事实
1.被告人董峰担任浠水县人民法院执行局局长期间，在办理邹国某1、吕某等人诉浠水县鑫禹水暖器材有限公司（以下简称鑫禹公司）及该公司法人代表江某1欠款一案时，因鑫禹公司没有履行能力，浠水县人民法院裁定对鑫禹公司的资产和江某1个人资产采取了查封扣押措施，并委托进行公开拍卖，在二次拍卖流拍后，通过董峰的努力，第三次成功拍卖出960万元的高价。拍卖成功后，因鑫禹公司资不抵债，浠水县人民法院责令鑫禹公司自行进行债务清算，并制作了拍卖资金分配方案。董峰又积极做诸多债权人的工作，让他们放弃利息的诉求，给江某1减少了部分利息负担。江某1为感谢董峰，于2013年2月15日，在浠水县农业银行附近，送给董峰现金8万元，董峰予以收受。
2.2010年6月份，债权人吕某到浠水县人民法院申请执行江某1借款案。因江某1经营的鑫禹公司资产被拍卖，其个人资产被扣押，吕某为了在案件执行过程中能够多分得一些义务款。于2010年底的一天，来到被告人董峰的办公室，送给董峰现金5,000元，董峰予以收受。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人证言
（1）证江某1益证言：2013年春节的时候，我从上海回到浠水县过年。在浠水县市府宾馆对面的中国银行里取了8万多元钱，然后买了两瓶白云边酒，酒用手提袋装着，8万元钱放在两瓶酒的下面，钱放好后我跟董峰打电话，问他在什么地方。董峰让我到浠水县老转盘农行旁边等他。我到了农行过一会儿，董峰向我走过来，我把装着白酒和8万元现金的袋子给了董峰，董峰接过去后我们说了一些客套话，之后就各自分开了。第二天，董峰给我打电话，说送给他钱做什么，我说没有什么事情，你帮我给债权人做了不少工作，帮我省了不少钱，另外我还有一些债务案件在你手上，以后还要你多多关照，董峰当时客气了几句，我们就挂了电话。我跟董峰没有任何债权债务关系，这8万元董峰至今也没有退给我。
（2）证吕某顺证言：我在2010年6月份到浠水县法院执行局申请执江某1益借款案，案件是董峰负责执行的。当时我考虑江某1益申请破产欠了很多人的钱，我想多分一点钱。在2010年年底的时候，我事先用一个牛皮信封装好5千元现金，到董峰的办公室，把5千元现金送给了董峰，董峰收下了5千元钱，至今也没有退还给我。
（3）证胡某1华证言：我江某1益聘请，参与鑫禹公司清算组的相关工作。期间我从董峰手里分两次拿了2万元钱。第一次是2013年4月份左右，董峰给了1万元钱。这笔钱用于支付我和清算组负责孔某祥的工资及清算组的费用开支。2013年12月份董峰又交给我1万元钱，收到钱的当天我就支付给江某1益的债权人芦苇。董峰当时说江某1益有钱在他手中。
（4）证陈某丽证言：董峰江某1益案件中根本没有给我什么钱，我只是按照分配方案获得了6252.81元。2012年时我陆陆续续在董峰手中领取了1.9万元，出具收条写的是收到江某1的义务款。但此期间我还申请执行了其他的案件。2013年8月29日董峰付给我的20690元，是我诉华永德案件应该获得的20725元义务款（银行扣除了手续费34元），但董峰当时让我写收到江某1案件执行款。2014年4月份的时候，在董峰的办公室，董峰说江某1这个案件已经了结，让我写个收条，算是这个案件结案了。我当时写了收到江某1义务款47900元的收条后，叫他把我原来出具的两张收条退还给我，董峰说案子已经了结，还要什么条子不条子的，所以我原来出具的两个收条至今都没给我。
（5）证人徐某1证言证实：2017年11月17日，检察机关调查徐某1的笔录，徐某1陈述证明内容与2015年8月13日相同。
2.书证
（1）中国银行历史交易明细清单证实：江某1于2013年2月15日（农历正月初六）在中国银行浠水支行取款84000元的银行记录。
（2）中国建设银行股份有限公司查询结果单、取款凭证、浠水县法院义务款领取凭证、收条证实：陈某领取华永德义务款20725元的事实。
（3）中共浠水县纪律检查委员会暂予扣留、封存物品登记表证实：被告人董峰退赃的事实。
（4）中共浠水县纪律检查委员会关于被告人董峰在两规期间表现函证实：被告人董峰主动交待组织没有掌握的收受江某18万元的事实。
（5）中共浠水县人大常委会、政法委员会文件证实：被告人董峰身份及职务情况。
（6）浠水县人民法院于2016年6月7日作出（2016）鄂1125刑初2号刑事判决证实：江某1于2013年2月15日送给董峰8万元现金，其行为构成行贿罪，该生效判决已认定江某1送8万元给董峰的情况。
（7）被告人董峰户籍信息证明：其身份信息情况。
3.被告人董峰供述
2013年2月份，是正月初六或者初七的上午10时许，江某1打电话给我，问候我新年好，说他回浠水老家拜年，顺便给我拜个年。我说我在外面有事，让他去老转盘旁边的农行附近见面，我当时就在农行旁边的心内阁里面喝茶。我接电话过了一会儿就从心内阁里面出来，看到江某1手里提着一个白云边酒的手提袋子在外面等我，我过去先把我的车门打开，江某1跟着走到我的车边，我们都站在车门口没有上车。江某1说过年了给你拜个年，这是一点小意思，在整个案件过程中给我帮了不少忙，也给我省了不少钱，今天特地拜个年表示谢意，当时我说不用客气。江某1把袋子给我就走了，江某1走后，我上车把酒袋子打开看了一下，发现里面除了两瓶白云边的酒之外，酒下面还有一些现金，我把现金拿出来数了数，一共8捆百元人民币，共有8万元。第二天，我给江某1打电话，问他送我这么多钱干什么，他说没有什么事，说我给债权人做了不少工作，给他帮了忙，以后还有案件要我继续关照他，我说好的就挂了电话。江某1送给我8万元的事情没有其他人知道，我没有告诉过任何人，也没有想过退还给他。这些钱用于我个人资金周转，后来我投资给尚某1的工程中入股经营了。
吕某是浠水县洪山村人，他与江某1债务纠纷执行一案是我办理的。我的朋友洪山村书记阎细浩给我打电话让我在执行过程中关照吕某一下，我答应到时再说。吕某有天来到我办公室，说到他与江某1的案子，请我在以后的执行中关照一下，希望在执行中多帮帮忙。吕某走时放了一个红包在我办公桌上，我打开红包一看，里面装有人民币5000元钱。这个事情没有其他人知道，至今我也没有退还给吕某，钱用于我个人日常开支了。
（二）挪用公款部分事实
1.2011年12月份，被告人董峰在办理执行四川省安县人民法院委托浠水县人民法院代为执行的申请人段积东、严某、宋某与被执行人徐某2、浠水县国兴建设有限责任公司（以下简称国某2公司）劳动报酬纠纷一案时，因主债务人徐某2下落不明，便对负连带责任的国某2公司账户进行了冻结。2012年7月份，董峰要求国某2公司经理郭某继续支付义务款，同时又将国某2公司的银行账户进行冻结。国某2公司便于2012年7月31日向董峰的个人建行账户（卡号62×××72）转入224322元义务款，转账前该账户上余额3579.01元，董峰收到该款后并未及时交至浠水县人民法院义务款专用账户和退还当事人，而在该账户进行了多笔收支后，于2012年9月27日将包括该笔义务款在内的283000元转到尚某1银行账户（卡号52×××28），用于在尚某1处房地产开发投资，转账后账上余额为720.17元，被告人董峰实际挪用223601.83元。
2.被告人董峰在办理武汉市江汉区人民法院委托浠水县人民法院代为执行申请人武汉市农业银行循礼门支行与被执行人汪某应、郭九红借款合同纠纷一案时，在执行过程中，董峰让被执行人汪某应将义务款打到其个人银行账户上。2013年11月21日，汪某应按照董峰要求向其个人农行账户（卡号62×××71）转入15万元义务款，转账时账上余额为8元，董峰收到该款后，于当天转出10万元到易某的银行账户中，用以偿还其在尚某1处投资房地产开发所欠易某的债务，转账后账上余额为50008元，被告人董峰实际挪用99992元。
3.2013年底，被告人董峰在办理申请执行人胡某2与被执行人周某2、干宗云、湖北中大建设有限公司（以下简称中大公司）劳务合同纠纷一案时，因被执行人周某2、干宗云无履行能力，便对负连带责任的中大公司账户进行了冻结。2014年4月，中大公司指派公司项目经理干某找董峰协商，提出先行支付义务款15万元，余下义务款在同年7月底交清，同时要求董峰将公司账户解冻，董峰表示同意，并让干某将义务款打到其个人银行账户。干某遂于2014年4月10日向董峰的个人农行账户（卡号62×××71）转入15万元义务款，转账时董峰的账上余额有11758.55元，董峰收到该款后，没有按照义务款的相关规定交至浠水县人民法院设立的义务款专用账户和退还当事人，而于2014年4月14日将包括该笔义务款在内的16万元转到董立军个人银行账户中，用以偿还其在尚某1处投资房地产开发时向董立军的借款，转账后账上余额为1758.55元，被告人董峰实际挪用148241.45元。2014年7月份，董峰向干某催要余下义务款，干某又于2014年7月18日向董峰的个人建行账户（卡号62×××72）转入10万元义务款，此时董峰的个人农行账户上剩余125264元，董峰收到该款后，未及时交至浠水县人民法院义务款专用账户和退还当事人，而于2014年8月5日将包括该笔义务款在内的20万元转到其妻子周某1的建行账户（卡号52×××38），用以偿还其在尚某1处投资房地产开发时向卫阳春的借款，转账后账上余额为25264元，被告人董峰实际挪用74736元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人证言
（1）证人干某、郭某、汪某应证言证实：向被告人董峰个人农行、建行银行卡转入义务款和现金交纳执行费及罚款的事实。
（2）证人易某证言证实：2013年11月21日，被告人董峰向其银行账户中转入10万元的事实。
（3）证人周某1证言证实：被告人董峰于2014年8月5日向其银行账户中转入20万元的事实。
（4）证人尚某1证言证实：被告人董峰在其开发的房地产项目中投资及分红的事实。
（5）证人张某证言证实：浠水县人民法院关于执行款物管理的相关规定及义务款必须进入专门设立的义务款专用账户的事实。
2.书证
（1）中国建设银行股份有限公司、中国农业银行股份有限公司银行卡查询、交易明细清单、电子转账凭证证实：被告人董峰个人农行、建行银行卡转入义务款及转出投资、还款的事实。
（2）收条3张证实：被告人董峰收取被执行人义务款的事实。
（3）浠水县人民法院财务室证明证实：被告人董峰收取的罚款和申请执行费未交付财务室的事实。
（4）中共浠水县纪律检查委员会暂予扣留、封存物品登记表证实：被告人董峰退赃的事实。
（5）中共浠水县纪律检查委员会关于被告人董峰在两规期间表现函证实：被告人董峰主动交待组织没有掌握的大部分挪用公款的事实。
（6）被告人董峰户籍信息：证明其身份信息情况。
3.被告人供述，对挪用公款的事实供认不讳。
原判认为，被告人董峰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，其行为构成受贿罪。被告人董峰利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪。被告人董峰如实交代了大部分办案机关未掌握的挪用公款的犯罪事实，予以从轻处罚。被告人董峰积极配合办案机关退清了全部赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：被告人董峰犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月。总和刑期有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
上诉董峰及其辩护人提出：1.上诉人收受吕某的5000元属于其应交的执行费，收受江某1的8万元属于江某1应当缴纳的义务款，均不属于受贿。2.上诉人收取汪某应的15万元，属于私人借款，不属于执行义务款。3.认定挪用公款的数额错误。4.应当从上诉人挪用公款的数额中扣减上诉人为单位支出422812.80元。5.上诉人收受吕某、江某1的85000元已及时退还，不构成受贿。
辩护人还提出原判适用数罪并罚错误。
黄冈市人民检察院出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。
经审理查明，湖北省武穴市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时出示并经质证，经依法全面审理，对一审判决所认定的事实及所列证据予以确认。
二审期间，上诉人董峰提交了本人出具，并经有关人员签名的说明、发票、浠水县人民法院出具的补充说明等证据，拟证明其为单位公务活动，垫付了费用。法庭根据上诉人董峰的申请，依法通知证人陈某出庭作证，陈某证实其原来在侦查阶段的证言属实，同时又证实其听董峰说江某1有几万元在董峰手上，作为案结款分给几个债权人。
对于上诉人董峰提交的证据，只能证明其与所有单位之间的债权债务关系，与其是否构成挪用公款罪没有关联。证人陈某的当庭证言与其庭前证言矛盾，且其不能作出合理解释，而其庭前证言与相关证据相互印证，故采信其庭前证言，而不采信其当庭证言。
对于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，根据本案事实证据，依照相关法规规定，评判如下:
1.对于上诉人董峰及其辩护人所提其收受吕某的5000元属于其应交的执行费，收受江某1的8万元属于江某1应当缴纳的义务款，并及时退还，均不属于受贿的上诉意见和辩护意见。
经查，上诉人董峰在侦查阶段供称其在执行案件过程中收受江某18万元、吕某0.5万元，并将收受江某1的8万元用于投资、吕某的0.5万元用于日常开支，没有退还给二人。证人江某1证实为感谢董峰在执行过程中的帮助送给其8万元，证人吕某证实为了多分得执行款送给董峰0.5万元，二人同时证实董峰没有退还。上诉人董峰的行为属于利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，是受贿。同时，在办案机关对董峰进行调查后，其家属才退清赃款，并非其及时退还。故上诉人董峰及其辩护人前述上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
2.对于上诉人董峰所提其收取汪某应的15万元，属于私人借款，不属于执行义务款上诉意见。
经查，上诉人董峰供称汪某应转入自己私人帐户的15万元系交付的义务款，且上诉人董峰出具了收到汪某应义务款的收条；汪某应亦证实其转入董峰个人帐户的15万元是支付的被执行款。故上诉人董峰前述上诉理由不能成立，不予支持。
3.对于上诉人董峰所提认定挪用公款的数额错误的上诉意见。
经查，浠水国兴建设有限责任公司于2012年7月31日转入董峰尾号8272个人帐户224322元义务款，转入该款前帐户余额3579.01元。2012年9月27日董峰将该帐户上283000元转入尚某1帐户用于个人投资，转出后该帐户余额720.17元。2012年7月31日至9月27日之间该帐户发生进项4笔，共57217.27元，发出支出项4笔，共1398.11元。实际挪用金额为283000-3579.01-57217.27+1398.11=223601.83元。
2013年11月21日，汪某应转入董峰尾号2071个人帐户15万元义务款，转入该款前帐户余额8元，同日，董峰从该帐户转出10万元至易某帐户，用于偿还投资借款，转出后该帐户余额50008元，实际挪用金额为100000-8=99992元。
2014年4月10日，干某转入董峰尾号2071个人帐户15万元义务款，转入该款前帐户余额11758.55元，14日，董峰从该帐户转出16万元至董立军帐户，用于偿还投资借款，转出后该帐户余额1758.55元，实际挪用金额为160000-11758.55=148241.45元。
2014年7月18日，干某转入董峰尾号82721个人帐户10万元义务款，转入该款前帐户余额125264元，8月5日，董峰从该帐户转出20万元至其妻子周某1尾号4538个人帐户，用于偿还投资借款，转出后该帐户余额25264元，实际挪用金额为200000-125264=74736元。
原判据此认定上诉人董峰挪用公款223601.83+99992+148241.45+74736=546577.28元，计算准确，故上诉人董峰前述上诉理由不能成立，不予支持。
4.对于上诉人董峰所提应当从上诉人挪用公款的数额中扣减上诉人为单位支出422812.80元的上诉意见。
经查，上诉人董峰挪用义务款546577.28元用于个人投资，事实清楚。其与单位之间是否结算不影响其挪用公款数额的认定，故上诉人董峰前述上诉理由不能成立，不予支持。
5.对于辩护人所提原判适用数罪并罚错误的辩护意见。
经查，刑法第六十九条规定，判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。而刑法中以上、以下均包括本数。故原判认定上诉人董峰犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元符合法律规定。故辩护人前述辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人董峰，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪；其利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟新阶
审 判 员 傅文峰
审 判 员 陈 静
二〇一八年八月二十七日
法官助理 陈 杰
书 记 员 江丽红