河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫96民终2号
上诉人（原审被告）成联齐，男，1978年1月3日出生。
委托代理人赵先进，济源市玉泉街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘炜，男，1980年12月23日出生。
原审被告李继贵，男，1947年3月18日出生。
上诉人成联齐因与被上诉人刘炜、原审被告李继贵生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服济源市人民法院（2015）济民一初字第2677号民事判决，向本院提出上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人成联齐的委托代理人赵先进、被上诉人刘炜、原审被告李继贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘炜与李继贵系同村村民，成联齐是李继贵的女婿。2013年9月17日20时许，刘炜的父亲刘水道因以往矛盾，将李继贵用于喜宴上召集客人的鼓拿走。21时许，李继贵、成联齐等人一起去刘炜家中要鼓，引起厮打，厮打过程中，成联齐朝刘炜的背部蹬了两、三脚，致刘炜腰椎受伤，经鉴定，刘炜腰椎损伤程度为轻伤二级，成联齐因故意伤害依法被本院判处有期徒刑八个月，刘炜及李继贵未被处罚。刘炜于2013年9月17日入住济源市人民医院，2013年11月16日出院。2013年11月18日入住河南科技大学第一附属医院，2013年12月9日出院。刘炜共计住院时间为82天，住院期间由其妻子张艳革护理，支出医疗费30341.54元。刘炜为治疗、鉴定支出交通费1000元。2014年9月4日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所认定刘炜构成九级伤残，刘炜支出鉴定及检查费1040元。刘炜与张艳革均系农村户口，从2012年开始在济源市沁园街道办事处南夫居委会租赁门面房经营窗帘店，该店登记的经营者为张艳革，组织形式为个人经营。刘炜受伤住院后，该窗帘店曾关闭。刘炜的父亲刘水道出生于1953年3月30日，系农村户口，有两个孩子，均已成年，在厮打过程中受伤，经鉴定为轻微伤。刘炜的女儿刘柯含出生于2011年2月16日，系农村户口。
庭审中，成联齐、李继贵称通过村干部李军、李国军向刘炜支付过3000元赔偿款，刘炜承认收到过李军、李国军2500元。另查明，2013年城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年，农村居民人均年生活消费支出为5627.73元／年，批发和零售业职工平均工资为31485元／年。2014年5月6日，李玉花向济源市人民法院交纳本案赔偿款50000元，成联齐、李继贵称该款应用于赔偿刘炜损失。
原审法院认为：刘炜的父亲因与李继贵的以往矛盾，将李继贵用于喜宴上召集客人的鼓拿走，成联齐、李继贵等人前去刘炜家中要鼓，双方均未冷静处理此事，引发厮打，刘炜在厮打过程中被成联齐蹬伤，刘炜及成联齐对刘炜的受伤均有过错，根据本案的具体情况，原审法院确定由刘炜对其损失承担30%的责任，成联齐对刘炜的损失承担70%的责任。刘炜的损失如下：1、医疗及检查费用30681.54元（30341.54＋340）；2、住院伙食补助费2460元（82天×30元／天）；3、营养费1640元（82天×20元／天）；4、关于误工费，刘炜要求按照批发零售业职工平均工资计算，因该窗帘店登记的经营者为刘炜的妻子张艳革，故刘炜按照该标准计算确有不当，但刘炜与其妻子均经常在城镇居住经营，故误工费应按照城镇居民人均可支配收入计算，从2013年9月17日至2014年9月3日，计21538.93元（22398.03元／年÷365天ｘ351天）；5、护理费7073.34元（31485元／年÷365天ｘ82天）；6、残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，计89592.12元（22398.03元／年ｘ20年ｘ20%）；7、被抚养人生活费，刘炜的女儿刘柯含8441.60元（5627.73元／年ｘ15年ｘ20%÷2），刘炜的父亲刘水道10692.69元（5627.73元／年ｘ19年ｘ20%÷2），共计19134.29元；8、交通费1000元。以上共计173120.22元，成联齐按照70%责任，应承担121184.15元（173120.2×70%），扣除已经支付的2500元，成联齐还应承担118684.15元，其余损失由刘炜自负。因成联齐已经受过刑事处罚，故刘炜要求成联齐赔偿精神损害抚慰金无法律依据，不予支持。刘炜要求李继贵承担赔偿责任，因其提供的证据不能证明其的伤害系李继贵所致，故对刘炜该请求不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，原审法院判决：一、成联齐于该判决生效后十日内赔偿刘炜各项经济损失118684.15元；二、驳回刘炜的其他诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4083元，由刘炜负担1083元，由成联齐负担3000元，鉴定费700元，由成联齐负担。
成联齐上诉称：刘炜身体受到伤害一事，是因刘炜和其父亲与成联齐互殴受伤的，成联齐已承担了刑事责任，虽然刘炜就民事赔偿另案提起诉讼，但仍属于刑事附带民事之诉，法院应依照刑事附带民事诉讼的法律和司法解释之规定处理该案。成联齐不应承担刘炜的残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费，只应承担其医疗费、护理费、误工费、交通费的40%。因为刘炜和其父亲刘水道均有过错，刘水道也受到公安机关行政拘留并处罚款的处罚，而且成联齐应承担部分已在刑事诉讼程序中赔偿和交存在济源市人民法院，且超额交纳了赔偿款，多出部分应予退还。一审法院计算刘炜的误工费、护理费、残疾赔偿金的标准错误，应以农村居民收入标准计算，不应按城镇居民收入标准、批发和零售业职工平均工资计算。因为刘炜长期生活居住在农村，诉讼中刘炜也没有证据证明有批发和零售单位的职工护理自己，因此一审判决错误。请求二审法院依法撤销济源市人民法院（2015）济民一初字第2677号民事判决书，改判成联齐仅赔偿刘炜医疗费、护理费、误工费、交通费，共计24117.52元。
被上诉人刘炜辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，应当予以维持。
原审被告李继贵述称：同意上诉人的上诉意见。
上诉人成联齐提供济源市公安局轵城分局济公轵分（轵城）行罚决字（2014）0034号行政处罚决定书一份，证明事情发生时刘炜的父亲刘水道也参与了打架事件，存在过错，对于被上诉人刘炜的损失也应当承担一定的责任。
被上诉人刘炜质证称：对该行政处罚决定书的真实性无异议，但该证据与本案无关。
原审被告李继贵质证称：对证据的真实性无异议，打架事件是因刘水道而起，刘水道及刘炜都参与了打架，刘水道应当对刘炜的损失承担一定的责任。
本院认证如下：该处罚决定书是对刘水道的行为给予的处罚，但不能说明与刘炜所受的伤害之间存在因果关系，其证据效力，本院不予确认。
本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实相同。
本院认为：刘炜的父亲因与李继贵的以往矛盾，将李继贵用于喜宴上召集客人的鼓拿走，成联齐、李继贵等人前去刘炜家中要鼓，双方均未冷静处理此事，引发厮打，刘炜在厮打过程中被成联齐蹬伤，刘炜、成联齐均有过错，根据本案的具体情况，原审法院确定由刘炜对其损失承担30%的责任、成联齐对刘炜的损失承担70%的责任并无不当，本院予以维持。刘炜在本案中提起的是民事诉讼，成联齐称本案仍属于刑事附带民事之诉缺乏法律依据，本院不予采纳。因刘炜与其妻子均经常在城镇居住经营，故原审法院按照城镇居民标准计算刘炜的误工费、护理费、残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。综上，成联齐的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2165元，由上诉人成联齐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姬于卫
代理审判员 石 林
代理审判员 林慧慧
二〇一六年三月八日
书 记 员 宋雪娇