四川省乐山市市中区人民法院民 事 判 决 书（2016）川1102民初1161号原告：辜兴国，男，1958年8月27日出生，住四川省眉山市东坡区。委托代理人：杨康，四川明炬（乐山）律师事务所。委托代理人：史利民，四川明炬（乐山）律师事务所。被告：四川恒安建筑工程有限公司。住所地：乐山市五通桥区竹根镇文化街**组***号。统一社会信用代码：91511112733426965D。法定代表人：梁杰，总经理。委托代理人：谢可，四川益华律师事务所律师。委托代理人：刘琪，四川得助律师事务所律师。第三人：刘长银，男，1954年3月1日出生，住四川省乐山市五通桥区。委托代理人：陈勇，四川容宇律师事务所律师。原告辜兴国与被告四川恒安建筑工程有限公司、第三人刘长银承揽合同纠纷一案，本院于2016年1月7日受理后，依法由代理审判员陈黎独任审判，于2016年3月22日公开开庭进行了审理。之后，本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭进行了审理。原告辜兴国的委托代理人史利民、杨康、被告四川恒安建筑工程有限公司的委托代理人谢可、刘琪、第三人刘长银的委托代理人陈勇到庭参加诉讼。本案经双方当事人申请庭外和解60日，本案现已审理终结。原告辜兴国诉称：2011年5月，被告承建了乐山市五通桥区“西湖龙庭”工程项目，被告在施工过程中需要使用保温材料，在与被告经过前期磋商后，原告便向被告“西湖龙庭”工程项目的三标段供应保温材料。截止2013年12月28日，被告“西湖龙庭”工程项目三标段项目部的负责人刘长银（本案第三人）与原告进行了材料供应结算，确定西湖龙庭三标段保温工程结算总价为282898元，已付进度款为150000元，应付款为132800元。结算后，原告便一再催促被告支付该款项，但被告只支付了部分款项，对于剩余款项，被告无故推迟，拒绝支付。2015年2月15日，第三人又向原告出具了一份承诺书，承诺支付原告材料款40000元，但时至今日，被告都未向原告支付任何款项。被告的行为严重损害了原告的合法权益，使原告遭受了经济损失。故，诉至法院，请求判决被告支付原告材料款40000元及资金占用损失（从2013年12月29日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。被告四川恒安建筑工程有限公司辩称：被告并非本案适格的被告，应当驳回原告对被告的起诉。1、本案承揽合同是原告与第三人刘长银订立，而非原告与被告订立。被告从未授权第三人刘长银代表公司与原告订立合同，事后也未进行过追认，刘长银订立的合同与被告无关，被告不应承担付款责任；2、原告与第三人刘长银形成的承揽合同不符合表见代理的法定构成要件，对被告不构成表见代理；3、原告于2014年1月25日向被告出具承诺书，表明承揽合同的双方并非原告与被告，且原告承诺只要求刘长银承担付款责任，放弃对恒安建筑公司的主张。第三人刘长银述称：原告起诉被告合理。被告与第三人签订了《工程项目管理协议书》，委托第三人为项目负责人，第三人与原告间的材料供应行为系履行被告公司的职务行为；案涉项目部差欠原告材料款属实，至今未付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2011年5月31日，四川汇希置业有限责任公司与乐山市恒安建筑工程有限公司（以下简称乐山恒安公司）签订《建设工程施工合同》，约定四川汇希置业有限责任公司将位于乐山五通桥区竹根镇榕景路“西湖龙庭”项目发包给乐山恒安公司施工。合同还对工程工期、质量、价款等进行了约定。该合同签订当日，乐山恒安公司与刘长银签订一份《工程项目承包管理协议书》，协议约定：1、恒安建筑公司将承建的“西湖龙庭”项目委任刘长银担任工程项目施工承包人，对工程项目进行施工承包管理；2、刘长银必须服从恒安建筑公司管理，并将工程项目的全部工程款转入恒安建筑公司设置的银行账户。每次转款恒安建筑公司提取管理费及代扣所得税后划归项目部。3、刘长银在承包期间，实行自负盈亏，按照国家规定按章纳税。4、刘长银按合同总价0.5%向恒安建筑公司上交管理费，管理费交纳时间从进度款中逐步扣除。2011年6月30日，被告向乐山市蜀通建筑工程有限公司出具一份《借调函》，上载明被告借调乐山市蜀通建筑工程有限公司刘长银为“西湖龙庭工程”项目部负责人。此后，原告辜兴国向第三人刘长银提供保温材料的包工包料服务用于案涉项目。2013年12月28日，第三人刘长银以五通桥西湖龙庭三标项目部的名义与原告形成一份《西湖龙庭材料供应结算》，上载明：西湖龙庭三标保温工程结算总价为贰拾捌万贰仟捌佰玖拾捌元整（￥282898.00元）；已付进度款为壹拾伍万元整（￥150000.00元）；应付款为132800+.00元。2014年1月24日，第三人刘长银通过其银行账户434062365004****向辜建银行账户622700365287007****转款92800元。2014年1月25日，原告辜兴国向乐山恒安公司出具《承诺书》一份，载明“本人辜兴国，因在西湖龙庭三标项目向刘长银供货，截止保温材料及工资尚有132800.00元未支付。现承诺如下：西湖龙庭三标项目系乐山市恒安建筑工程有限公司工程，但本人没有与乐山市恒安建筑工程有限公司签订合同，只与刘长银发生了业务联系。在任何情况下，本人均不会向乐山市恒安建筑工程有限公司主张权利。本人只找刘长银主张支付本人的材料款。特此承诺”。2015年2月4日，乐山市恒安建筑工程有限公司经工商行政管理部门核准，变更企业名称为四川恒安建筑工程有限公司。另查明，刘长银并非恒安建筑公司职工，双方无劳动合同关系。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案所涉承揽合同双方未签订书面承揽合同，故对合同相对方的主体的认定应根据双方当事人提供的证据进行认定。本案原告提供第三人刘长银签名的以五通桥西湖龙庭三标项目部的名义与原告形成的《西湖龙庭材料供应结算》等证据主张其与被告存在承揽合同关系，而被告出具原告签名的《承诺书》等证据否认其与原告存在承揽合同关系。根据各方当事人提供的证据，本院认为，原告提供的证据不能证明原告与被告存在承揽合同关系。首先，原告提供的《西湖龙庭材料供应结算》仅有刘长银的签名，并无被告公司及项目部加盖的印章，该证据不能直接证明原告与被告之间存在承揽合同关系。其次，虽然原告提供的《借调函》载明刘长银为“西湖龙庭工程”项目部负责人，但从原告出具的《承诺书》来看，其认可与被告未签订有合同，只是与第三人刘长银发生了业务关系，故其真实意思是与刘长银建立承揽合同关系，本案所涉承揽合同的相对方应为第三人刘长银，而非被告恒安建筑公司。最后，刘长银并非被告恒安建筑公司的法定代表人，其不具有对外签订合同的职权，且原告提供的证据亦不能证明刘长银的行为构成表见代理，故原告与刘长银发生的业务关系应当认定为刘长银的个人行为，相应法律后果不应由被告恒安建筑公司来承担。被告恒安建筑公司与第三人刘长银签订的《工程项目承包管理协议书》约定，恒安建筑公司将乐山五通桥区竹根镇榕景路“西湖龙庭”项目工程承包给刘长银施工，由刘长银自负盈亏，并向恒安建筑公司缴纳挂靠费用，二者间系挂靠关系。被告及第三人的挂靠行为违背了建筑法等法律的规定，被告恒安建筑公司应对刘长银的挂靠经营行为承担连带责任。但原告出具的《承诺书》表明，其不再向恒安建筑公司主张权利，故恒安建筑公司已基于原告的承诺免除了民事责任。原告认为该《承诺书》系其受到胁迫所形成，应为无效的意见，因其未提供证据予以证明，故对原告的该主张，本院不予支持。综上所述，原告要求被告恒安建筑公司支付其材料款40000元及资金占用损失的诉讼请求，证据不足，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告辜兴国的诉讼请求。案件受理费800元（原告已缴纳），由原告辜兴国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审 判 长  闵兴俊代理审判员  杨 英人民陪审员  邹代华二〇一六年八月十七日书 记 员  章 敏