安徽省宿松县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一初字第00956号
原告：周华锋，男，1978年6月23日生，汉族。
委托代理人：高相平，安徽文征律师事务所律师。
被告：董金民，男，1971年8月14日生，汉族。
委托代理人：田中宇，安徽松圣律师事务所律师。
被告：张野，男，1979年8月24日生，汉族。
原告周华锋诉被告董金民、张野提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年5月28日立案受理后，依法组成合议庭。原告周华锋于起诉之日申请本院委托鉴定机构对其伤情进行司法鉴定，本院依法委托安徽信立司法鉴定所进行司法鉴定，并于2015年7月7日收到司法鉴定书。2015年8月26日公开开庭进行了审理，原告周华锋的委托代理人高相平、被告董金民的委托代理人田中宇、被告张野到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
周华锋诉称：其与董金民系朋友关系。2015年1月25日董金民请周华锋帮几天忙（油漆），口头约定每天发170元。2015年2月6日上午8点30分许，周华锋与周实在张野家搞油漆时，因脚手架螺丝断裂，周华锋倒地致伤。后周华锋入住宿松县中医院，住院36天，医药费董金民已垫付，周华锋有钢筋待取。周华锋出院后同董金民商谈赔偿事宜，但未有结果。现周华锋起诉请求：二被告共同赔偿周华锋共计6万元，并于庭审前明确其赔偿金额为115860元，具体项目及金额为：误工费40800元、护理费10962元、住院伙食补助费1080元、营养费1500元、交通费360元、残疾赔偿金39664元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费10000元，鉴定费1520元；诉讼费及鉴定费由二被告承担。
董金民在庭审中辩称：周华锋诉称部分不是事实。事实如下，2015年1月25日董金民请周华锋到张野家帮忙粉刷室内墙面，2月6日周华锋在张野家自己架设人字梯从事粉刷过程中摔伤。周华锋受伤后住院治疗属实，董金民垫付医疗费28988.67元，其中新农合报销12389元，该款已付给周华锋，同时周华锋住院期间董金民一次性支付了生活费1200元。周华锋的部分诉求过高，误工费过高，仅能按农林牧渔业标准计算，住院伙食补助费和营养费均应按每天20元标准计算，时间为36天，因周华锋有重大过失，精神损害抚慰金仅认可5000元。因周华锋受伤是其自身的过错造成的，对其损害后果其自身应承担主要责任。董金民仅是代理张野雇请周华锋从事作业，因此董金民并不承担赔偿责任，返还其已垫付的医疗费用28988.67元及支付的1200元的护理费用。
张野在庭审中辩称：对于让董金民为其进行室内油漆作业、周华锋在张野家油漆时受伤的事实无异议。但认为对周华锋受伤没有责任，自己是将工程承包给董金民。周华锋受伤之后已垫付了6500元医疗费，票据都给了董金民。
周华锋为证明其诉讼主张向本院提交下列证据，证据内容、证明目的及董金民、张野的质证意见如下：
一、宿松县中医院出院小结。证明周华锋的伤情及治疗经过。董金民无异议，但认为应当提交诊断证明。张野无异议。
二、司法鉴定意见书及鉴定费收据。证明周华锋伤残程度、误工及护理期限；鉴定费用。董金民、张野请求指定7天时间决定是否重新鉴定，逾期视为无异议。
董金民为支持其抗辩向本院提交下列证据，证据内容、证明目的及周华锋、张野的质证意见如下：
证据一、董金民身份证复印件。证明董金民的身份信息及主体资格。周华锋、张野均无异议。
证据二、新农合医疗报补单2张。证明董金民已垫付医疗费28988.67元，新农合报补的12389元已付给周华锋；另付给周华锋生活费1200元。周华锋对医疗报补单无异议，认可已受领报补的12389元，但对1200元生活费持异议。张野表示不清楚，以报补单为准。
张野未向本院提交任何形式的证据。
经庭审举证、质证，本院对当事人提交的证据认证如下：
周华锋所举证据一，董金民、张野均无异议，本院予以认定。证据二，因董金民与张野未在请求的7天时间内申请重新鉴定，视为对该证据无异议，该证据本院予以采信。
董金民所举证据一，周华锋与张野均无异议，本院予以采信。证据二，周华锋与张野均无异议，本院予以采信。但周华锋不认可董金民另垫付生活费1200元，由于董金民未举证证明，故董金民的该主张不予认定；张野认为董金民已垫付的28988.67元中其负担了6500元，董金民无异议，本院予以认定。
结合已采信的证据及当事人的陈述，本院查明以下案件事实：
2014年腊月期间张野将其位于某乡的房屋的室内油漆工程发包给董金民施工，董金民雇请周华锋为其提供劳务。2015年2月6日周华锋在从事油漆作业时不慎从梯子上摔下受伤。事故发生后，周华锋被送至乡医院治疗，后于2015年2月8日被送至宿松县中医院住院治疗，于2015年3月16日出院，住院36天，出院诊断为：腰椎骨折。出院医嘱：卧床休息。董金民垫付医疗费22488.67元，张野垫付医疗费6500元。周华锋的伤情经安徽信立司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人周华锋高处坠落致腰1椎体压缩粉碎性骨折，伤后已行手术治疗，目前腰部活动部分障碍，评定为九级伤残。2、被鉴定人周华锋后期手术及康复治疗费用约10000元。3被鉴定人周华锋误工期（即休息期）、护理期分别评定为240日、105日。周华锋花鉴定费1520元。
另查明，周华锋系农村居民，其与董金民均无油漆施工的相关资质。2014年安徽省农村常住居民人均可支配收入9916元，居民服务和其他服务业在岗职工平均工资为38091元，农、林、牧、渔业就业人员年平均工资为27185元。
周华锋因本次事故所受的损失为：1、医疗费28988.67元（其中董金民垫付医疗费22488.67元，张野垫付6500元），后续治疗费10000元；2、住院伙食补助费720元（20元／天36天）；3、营养费720元（20元／天36天）；4、护理费，因周华锋未举证证明其出院后聘请护理人员进行护理，其出院后的护理费本院参照农、林、牧、渔业从业人员年平均工资标准计为5139.08元［（27185元／年÷365天）69天］，住院期间的护理费参照居民服务业在岗职工年平均工资标准计为3756.92元［（38091元／年÷365天）36天］；5、误工费，因周华锋未能举证证明其收入情况，本院参照农、林、牧、渔业从业人员年平均工资标准计为17875.07元［（27185元／年÷365天）240天］；6、残疾赔偿金39664元（9916元／年20年20%）；7、精神损害抚慰金10000元；8、交通费360元；9、鉴定费1520元。合计损失为118743.74元，其中周华锋请求董金民与张野赔偿115860元。
本院认为：本案争议焦点为董金民与张野之间是承揽关系还是代理关系。本院认为，因董金民与张野均无充分证据证明涉案工程是张野发包给董金民施工还是张野雇佣董金民为其施工，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，本院结合案件具体情况认为二人成立承揽关系。理由如下：首先，张野与董金民约定由董金民将一层墙面进行油漆，即合同的标的物为一定的工作成果，并非是董金民在张野的管理、控制下提供的劳务；其次，本案中的施工工具是董金民自带，非张野提供；再次，董金民与张野均认可在2012年期间张野将其新购买房屋的室内油漆工程发包给董金民施工这一事实。工程完工后于2014年腊月张野同董金民联系让董金民将一层室内墙面重新进行油漆，因此董金民辩称其与张野系代理关系显然不成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。同时《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十二条规定，应将工程发包给具有相应资质条件的承建单位进行建设。但张野将该工程发包给以自然人身份承包工程、且不具备建筑行业从业资格、未取得相应等级建筑资质证书的董金民，其对承建方的选任违反法律规定，具有相应过错。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中周华锋受董金民的雇请为其提供劳务，董金民向其支付工资，二人形成劳务关系。周华锋明知自己没有相关资质而从事室内油漆工作，同时其作为有一定工作经验的人员在安全生产过程中未能尽到应有的注意义务而受伤，其自身有一定的过错；而董金民作为接受劳务的一方，有提供安全设施保障劳务者人身安全的义务，其对周华锋的受伤亦有一定过错。结合案件实际情况本院酌定周华锋、董金民及张野的过错比例为15%：65%：20%。故董金民应赔偿周华锋77183.43元（118743.7465%），扣除其已垫付的22488.67元，其仍应赔偿54694.76元，张野应赔偿23748.75元（118743.7420%），扣除其已垫付的6500元，其仍应赔偿17248.75元。余下17811.56元（118743.7415%）由周华锋自行负担。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告董金民赔偿原告周华锋医疗费等损失54694.76元；
二、被告张野赔偿原告周华锋医疗费等损失17248.75元；
三、驳回原告周华锋的其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2617元，原告周华锋负担587元，被告董金民负担1669元，被告张野负担361元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
（本判决已上诉）审判长谢亚栋
代理审判员 陈施见
人民陪审员 陈坤艳
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 马淑娟
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
三、《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。