湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终51号
上诉人（原审原告）：湖南银河制革有限公司，住所地湘乡市东郊乡花亭村皮革工业园。
法定代表人：王梅坤，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ华，湖南绥之律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周妙，湖南绥之律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：易南，男，1985年1月21日出生，汉族，湘乡市人，住湘乡市。
上诉人湖南银河制革有限公司（以下简称银河公司）因与被上诉人易南劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银河公司上诉请求：一审认�事实错误。1.一审认定被上诉人工资为3557元/月与客观事实不符，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第11条之规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用，上诉人向人民法院提供了被上诉人每月领取工资的工资表，证实被上诉人月平均工资为2187元/月，一审将上诉人向其发放的每月自行缴纳社保的费用计算入被上诉人的月平均工资于法无据。2.根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》关于头面部损伤（s08-s09）之相关规定，被上诉人所受伤情的停工留薪期最长为两个月，而一审法院确定为7.5个月。3.上诉人不应当支付被上诉人护理费，即便要计算，也不应当参照人身损害赔偿的标准，而应当参照《工伤保险条例》之规定进行护理依赖程度鉴定，再进行护理费用的确定。4.上诉人不应当支付未签订劳动合同的双倍工资。
易南辩称：关于工资问�，被上诉人的工资分为两部分，一部分为保底工资1000元，一部分为计件工资，上诉人所说的1000元为交社保的费用的理由不成立。关于护理费的问题，被上诉人做手术是全麻，术后处于昏迷状态，根据治疗情况实际需要护理，湘潭中心医院也出具了证据，当时是被上诉人的母亲、妻子轮流照顾。关于停工留薪期的问题，被上诉人术后医院出具了医疗证明，要求一年内要复查，被上诉人总共去了7次。所以上诉人所说的停工留薪期两个月是没有道理的。其次，被上诉人从受伤至今一直没有工作，公司在术后一年多也不闻不问，所以被上诉人才起诉的。关于双倍工资的问题，被上诉人被招聘进去是试用一个星期直接上岗操作，上岗后上诉人一直也没有和被上诉人签订劳动合同，包括其他同事也没有签订，出事后从今年开始，公司就要求职工全部要补签劳动合同，至于上�人所说的未签订合同的原因，都不是不签劳动合同的理由。所以上诉人的该点理由不成立。
银河公司向一审法院起诉请求：1.请求判决撤销湘乡市劳动人事争议仲裁委员会2016年10月21日所作湘劳人仲【2016】75号仲裁裁决；2.判决由原告支付被告停工留薪期两个月的工资4374元；3.本案诉讼费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：被告易南于2014年6月23日应聘至原告公司的喷浆车间从事机手工作，双方未签订书面劳动合同，原告为被告缴纳了工伤保险费。2014年9月28日，被告在工作时被高压气管冲击致左耳受伤。被告之伤经湘乡市第二人民医院诊断为左耳外伤性鼓膜穿孔，建议3个月后行鼓膜修补术。经湘乡市工伤保险管理服务中心介绍，被告于2014年12月5日至2015年1月12日在湘潭市中心医院住院治疗38天，该院出院诊断建议全休4个月。湘乡市人力资源和社会保障局于2014年12月4日认定被告的伤为工伤，湖南省劳动能力鉴定委员会于2015年12月30日鉴定被告之伤为伤残等外级。被告2014年6、7、8、9月的工资分别为946元、2703元（1703+1000）、4266元（3266+1000）、3701（2833+868），被告6月只工作了7天，不应计算月工资范围，因此被告受伤前的2014年7、8、9月平均工资为3557元。被告受伤后，原告向被告支付了2014年6至12月工资14616元及补助5460元，合计20076元，扣减2014年6、7、8、9月原告应发给被告的工资11616元和住院期间伙食费760元，原告已支付被告停工留薪期工资7700元。
被告于2016年就劳动争议向湘乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年10月21日，湘乡市劳动争议仲裁委员会作出湘劳人仲【2016】75号裁决书，裁定：一、被申请人支付申请人护理费4408元；二、被申请人支付申请人停工留薪期工资26677.5元；三、被申请人支付申请人双倍工资8057元。以上合计金额39142.5元，扣除被申请人已支付的停工留薪期工资7700元，被申请人于2016年11月20日之前一次性支付31442.5元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。
一审法院认为：本案被告受聘在原告单位工作且在工作过程受伤，并被认定为工伤的事实清楚，被告应当享受工伤保险待遇。1.被告在住院期间，原告没有派人护理，故原告应当支付被告住院期间的护理费，具体金额为4408元（参照人身损害赔偿116元/天*38天）；2.根据湘乡市第二人民医院的门诊诊断和湘潭市中心医院出院诊断证明书，被告的停工留薪期应自2014年9月28日受伤后至2015年1月12日出院后休息4个月，故原告应当支付被告停工留薪期工资26677.5元（3557元/月*7.5），原告已支付7700元，还应支付18977.5元；3.被告自2014年6月23日到原告处工作，直到2014年9月28日在�作中受伤，原告一直未与被告订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资，故原告应当支付被告自2014年7月23日至9月28双倍工资合计8057元（2703/30*9+4266+3701）。原告银河公司诉称只同意支付被告停工留薪期两个月工资4374元，有悖法律规定，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条和《工伤保险条例》第三十三条之规定，判决：一、驳回原告湖南银河制革有限公司的诉讼请求；二、由原告银河制革有限公司支付被告易南护理费4408元、停工留薪期工资18977.5元、双倍工资8057元，合计31442.5元。上述给付内容，限本判决生效之日起七日内履行完毕。如果未�本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，予以免交。
本案二审期间，银河公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：营业执照两份，内资企业登记表一份，合作协议一份，公司职工花名册，拟证明上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，是因为上诉人与其他公司进行合并整合等原因所导致，对这一情况在公司员工大会也进行了说明，同时，上诉人为被上诉人按时缴纳了工伤保险费用，足以证明上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同并非恶意，而是因为上诉人法人主体资格不确定所导致。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人所提交的证据与其未与被上诉人签订书面劳动合同并无关联，故本院不予采信。经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、关于被上诉人的月平均工资金额的认定。上诉人认为不应将其向被上诉人发放的每月自行缴纳社保的费用计入工资总额，而被上诉人认为该费用系工资底薪，本院认为，上诉人将社保费用以现金形式向被上诉人发放有违法律规定，其认为不应将该部分费用计入工资的主张缺乏法律依据和事实依据，本院对此不予支持，一审判决将该部分费用计入被上诉人工资并无不当，本院予以确认。
二、关于被上诉人停工留薪期的认定。上诉人认为根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》关于头面部损伤（s08-s09）之相关规定，被上诉人所受伤情的停工留薪期最长为两个月。本院认为，根据该分类目录规定，耳鼓膜创伤性破裂的停工留薪期为1月，医疗康复�为2月，而本案被上诉人于2014年9月28日经湘乡市第二人民医院诊断为左耳外伤性鼓膜穿孔，建议3个月后行鼓膜修补术，后经湘乡市工伤保险管理服务中心介绍，被上诉人于2014年12月5日至2015年1月12日在湘潭市中心医院住院治疗38天，该院出院诊断建议全休4个月。因此，上诉人所主张的2个月停工留薪期明显与本案被上诉人实际的医疗康复期不符，一审判决根据被上诉人实际的医疗康复期间确定其停工留薪期并无不当，本院对此予以确认。
三、上诉人应否支付被上诉人住院期间的护理费以及护理费的计算标准。根据湘潭市中心医院出具的陪护证明，被上诉人住院期间需陪护一人，上诉人未派人陪护，应当向被上诉人支付相应的护理费。关于护理费的计算标准，上诉人认为应当参照《工伤保险条例》之规定进行护理依赖程度鉴定，再进行护理费的确定。本院认为，《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，该条系对伤残职工的生活护理费的规定，而被上诉人在本案中所主张的是住院医疗期间的护理费，在有证据证明被上诉人确需护理的情况下，一审判决参照人身损害赔偿的标准计算护理费并无不当，本院对此予以确认。
四、上诉人应否支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资。因在劳动关系存续期间，上诉人未按规定与被上诉人签订书面劳动合同，上诉人依法应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资。上诉人认为其未与被上诉人签订书面劳动合同并非恶意，而是因为上诉人法人主体资格不确定所致的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，湖南银河制革有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖南银河制革有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 韩小平
审 判 员 向兴礼
审 判 员 周 尧
二〇一八年三月二十一日
代理书记员 严冰彬