湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6885号
上诉人（原审原告暨被告）：湖北金林原种畜牧有限公司，住所地：武汉市江夏区乌龙泉街土地堂社区杨湖村特1号。
法定代表人：林万清，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱长征，湖北君博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨原告）：张绍贵，男，1965年1月6日出生，汉族，住武汉市江夏区，
上诉人湖北金林原种畜牧有限公司（以下简称金林畜牧公司）因与被上诉人张绍贵工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初798号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。金林畜牧公司的委托诉讼代理人朱长征、被上诉人张绍贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金林畜牧公司上诉请求：依法撤销武汉市江夏区人民法院作出的(2018)鄂0115民初798号民事判决，发回重审或改判决支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.请求认定上诉人与被上诉人于2016年4月27日解除劳动关系。由于被上诉人自2016年4月27日受伤后未到上诉人处上班，也未请病、事假。根据公司规章制度，被上诉人长期旷工，且被上诉人在既无返岗又未请假的情况下擅自脱岗，应视为被上诉人以自己的行动表示与上诉人解除劳动关系，双方应于2016年4月27日解除劳动关系。2.请求对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，按基本工资每月2000元的标准进行核定，另对停工留薪期重新进行核定。被上诉人2016年4月27日前6个月的正常状态下的平均工资虽为5267.64元，但其中包括消毒补贴、社保补贴、其他补贴、力资等各项补贴及绩效工资。为此被上诉人相关工伤赔偿标准应按基本工资2000元进行计算。另被上诉人经医院诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折，根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》S82.4腓骨骨折应是4个月的停工留薪期，而不是一审人民法院所认定的9个月停工留薪期。3.不应支持护理费的请求。因被上诉人未提供证据证明其致残程度需要进行护理，故法院不应支持护理费的请求。4.不应支持经济补偿金的请求。被上诉人自行离职，其主要目的是因主张工伤待遇而与上诉人解除劳动关系，不符合支付经济补偿的法定情形，且工伤待遇中一次性伤残就业补助金的性质是一种经济补偿。5.不应支持养老保险损失的请求。一审程序违法。被上诉人在仲裁阶段撤回了养老保险损失的请求，一审判决支持被上诉人该项诉讼请求违反仲裁前置程序。
张绍贵辩称，张绍贵于2016年4月27日受伤后住进医院，上诉人说其没有请假脱岗不符合逻辑。张绍贵只算了36天的护理费，是实际发生的费用。养老保险在仲裁阶段因调解承诺可以不要，但没有撤回，与经济补偿金一样，应该得到支持。
金林畜牧公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2016年4月27日解除劳动关系；2.金林畜牧公司应向张绍贵支付一次性伤残补助金18000元、停工留薪期工资8000元、一次性工伤医疗补助金37664.8元、一次性伤残就业补助金47320元、住院伙食补助费545元；3.本案诉讼费由张绍贵承担。
张绍贵向一审法院起诉请求：1.金林畜牧公司支付张绍贵一次性伤残补助金47408.76元、一次性工伤医疗补助金39433.3元、一次性伤残就业补助金47320元、停工留薪期工资47408.76元、住院伙食补助费1800元、医疗费27868.3元、后期治疗费22000元、护理费9800元、营养费3000元、交通费300元、司法鉴定费1800元等各项工伤赔偿费用合计248139.12元；2.金林畜牧公司支付张绍贵养老保险金18000元、退回代扣未交的费用2400元，合计20400元；3.本案诉讼费由金林畜牧公司承担。
一审法院认定事实如下：2015年9月11日，张绍贵入职金林畜牧公司，从事食料加工工作。双方订立的书面劳动合同期限为2015年9月11日至2017年9月11日。双方劳动关系存续期间，金林畜牧公司未给张绍贵缴纳社会保险，张绍贵自行缴纳2015年9月至2017年5月期间的养老保险，费用合计13389.28元。2016年4月27日，张绍贵在工作时受伤，被诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折，住院36天，金林畜牧公司承担医疗费27868.3元。2016年9月26日，经武汉市江夏区人力资源和社会保障局认定张绍贵受伤为工伤。2017年3月27日，武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定张绍贵工伤的致残等级为九级。2017年5月15日，张绍贵向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认2017年4月16日解除劳动关系；2.金林畜牧公司支付一次性伤残补助金35490元、一次性工伤医疗补助金39433.3元；3.金林畜牧公司支付一次性伤残就业补助金47320元；4.金林畜牧公司支付停工留薪期工资35490元；5.金林畜牧公司支付养老金18000、退回代扣社保但未缴费的费用2400元、医疗保险和公积金18000元；6.金林畜牧公司支付后期医疗费22000元；7.金林畜牧公司支付护理费9800元、住院伙食补助费1800元、营养费3000元、司法鉴定费1800元、交通费300元。张绍贵在仲裁庭审过程中撤回了第五项仲裁请求，增加了要求金林畜牧公司支付医疗费27868.3元的请求。2018年1月8日，该委裁决如下：1.确认张绍贵与金林畜牧公司于2017年5月18日解除劳动关系；2.金林畜牧公司支付张绍贵一次性伤残补助金35490元、一次性工伤医疗补助金37664.8元、一次性伤残就业补助金47320元、停工留薪期工资21070.56元、住院伙食补助费540元；3.驳回张绍贵其他仲裁请求。张绍贵、金林畜牧公司对该裁决均不服，诉至一审法院。
一审法院认为，一、关于劳动关系解除时间认定问题。张绍贵在受工伤以后，其再未回公司上班。后张绍贵以工伤待遇为由申请劳动仲裁，应视为其以自身行为解除劳动合同，符合国务院《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故金林畜牧公司称张绍贵系自动离职，径行以工伤时间作为双方劳动关系解除时间，于法无据，一审法院以张绍贵20**年5月15日正式启动仲裁程序主张解除劳动关系作为终止时间。二、关于一次性伤残补助金、停工留薪期工资计算标准问题。金林畜牧公司认为张绍贵受伤前月平均工资5267.64元含社保等多项补贴，应予以扣减，按基本工资2000元/月计算工伤保险待遇。关于社保补贴问题，张绍贵的工资条系公司单方制作，无张绍贵的签名确认，张绍贵不认可，金林畜牧公司也未根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，向一审法院提交相关证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对社保补贴不予采信。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者的工资包含计时工资或计件工资以及奖金、津贴等货币性收入，一审法院以5267.64元/月的标准核算张绍贵相关工伤保险待遇。三、关于停工留薪期的确认问题。张绍贵的工伤被医院诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折，属胫骨骨折，根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条及《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》S82.1、S82.2、S82.3的规定，停工留薪期应为9个月。四、关于工伤保险待遇的具体赔偿认定问题。张绍贵的工伤致残等级为九级，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《湖北省工伤保险实施办法》第五条、第三十四条、第三十六条第一款规定，核算张绍贵的一次性伤残补助金为35490元、一次性工伤医疗补助金为37664.8元、一次性伤残就业补助金47320元、停工留薪期工资47408.76元、住院伙食补助费540元。参照2017年湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入计算护理费为3222.94元（32677元/年÷365天×36天），交通费酌定200元。金林畜牧公司已经支付住院治疗费，张绍贵再行主张没有依据。后期治疗费、营养费、司法鉴定费于法无据，不予支持。五、关于养老保险损失问题。虽然张绍贵在仲裁阶段撤回了养老保险损失的请求，该请求未经仲裁前置程序，但该请求不是独立的劳动争议，一审法院对此请求一并处理。双方劳动关系存续期间，金林畜牧公司违反了劳动法第七十二条的规定未依法为张绍贵缴纳养老保险，金林畜牧公司应承担张绍贵自行缴纳养老保险费损失13389.28元。
综上，依照《劳动法》第七十二条、《劳动合同法实施条例》第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条第一款、《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条、《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》、《工资支付暂行规定》第六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、确认湖北金林原种畜牧有限公司与张绍贵的劳动关系于2017年5月15日解除；二、湖北金林原种畜牧有限公司于判决生效之日起十日内支付张绍贵工伤保险待遇损失171846.5元（一次性伤残补助金为35490元、一次性工伤医疗补助金为37664.8元、一次性伤残就业补助金47320元、停工留薪期工资47408.76元、住院伙食补助费540元，护理费3222.94元、交通费200元）；三、湖北金林原种畜牧有限公司于判决生效之日起十日内支付张绍贵养老保险损失13389.28元；四、驳回湖北金林原种畜牧有限公司、张绍贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减交5元，由湖北金林原种畜牧有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2015年度武汉市职工月平均工资为4708.08元，2016年湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入31138元。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案的争议焦点有四，案涉劳动关系的解除时间；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准；停工留薪期的认定及工资支付标准；以及是否应当支付护理费、经济补偿金以及养老保险损失。
劳动关系的解除时间。解除劳动关系的权利为形成权。武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会仲裁书载明，张绍贵申请仲裁裁决的申请书于2017年5月18日送达给金林畜牧公司。该仲裁委员会裁决确认张绍贵与金林畜牧公司于2017年5月18日解除劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。一审法院认定错误，应予纠正。
三个“一次性”的计算标准。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《湖北省工伤保险实施办法》第五条、第三十四条、第三十六条第一款规定，核算张绍贵的一次性伤残补助金为47408.76（5267.64×9），一审法院核算为35490元错误，应予纠正；一次性工伤医疗补助金核算为37664.8元（4708.08×8）错误，应为37664.64元；一次性伤残就业补助金核算应为56497元（4708.08×12），一审法院依据张绍贵的诉讼请求确定为47320元，本院予以维持。
停工留薪期的认定及工资支付标准。《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第五条规定，工伤职工申请确定停工留薪期，应在签订服务协议的医疗机构出具诊断证明或者休假证明之日起5个工作日内将该诊断证明或者休假证明报送所在单位。用人单位在收到停工留薪期申请之日起5个工作日内根据签订服务协议的医疗机构出具的诊断证明或者休假证明，对照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》确定停工留薪期，并自确定停工留薪期之日起5个工作日内将停工留薪期确认通知送达工伤职工。工伤职工或者其近亲属对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可以在收到该停工留薪期确认通知之日起5个工作日内向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，确认停工留薪期。工伤职工或者其近亲属、用人单位对统筹地区劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论不服的，可以在收到鉴定结论之日起15日内，向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，确认停工留薪期。省劳动能力鉴定委员会作出的再次鉴定结论为最终结论。由此可知，确认停工留薪期不是人民法院的职权范围。一审法院依职权确定张绍贵的停工留薪期欠妥，应予纠正。张绍贵停工留薪期的确认及工资支付问题，可以另行主张权利。
护理费、经济补偿金以及养老保险损失问题。张绍贵于2016年4月27日在工作时受伤，被诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折，随即住院36天。一审法院参照2017年湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入计算护理费为3222.94元（32667元/年÷365天×36天）错误，应当纠正为参照2016年湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入计算护理费为3071.15元（31138元/年÷365天×36天）。本案没有涉及经济补偿金问题，对金林畜牧公司的此一上诉请求不予审理。张绍贵在二审庭审中称，在仲裁调解时其放弃了养老保险损失的请求，一审法院以该请求不是独立的劳动争议，与本案劳动关系的解除一并处理并无不妥，本院予以支持。
综上所述，金林畜牧公司上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第五条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院作出的(2018)鄂0115民初798号民事判决的第三项，即三、湖北金林原种畜牧有限公司于本判决生效之日起十日内支付张绍贵养老保险损失13389.28元；
二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院作出的(2018)鄂0115民初798号民事判决的第一项、第二项、第四项；
三、确认湖北金林原种畜牧有限公司与张绍贵的劳动关系于2017年5月18日解除；
四、湖北金林原种畜牧有限公司于本判决生效之日起十日内支付张绍贵一次性伤残补助金为47408.76元、一次性工伤医疗补助金为37664.64元、一次性伤残就业补助金47320元、住院伙食补助费540元，护理费3071.15元、交通费200元；
五、驳回湖北金林原种畜牧有限公司的其他上诉请求；
六、驳回张绍贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由湖北金林原种畜牧有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃兆平
审 判 员 王 伟
审 判 员 李 娜
二〇一八年九月七日
法官助理 左 菁
书 记 员 左 菁