福建省漳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽06行终11号
上诉人（原审原告）珠海雅林清洁服务有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市湖里区金钟路13号806单元。
负责人姜智涛，总经理。
委托代理人林斌，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）漳州市人力资源和社会保障局，住所地漳州市芗城区胜利西路118号24幢。
法定代表人李辉煌，局长。
委托代理人朱云龙，男，漳州市人力资源和社会保障局副局长。
委托代理人杨俊良，男，漳州市人力资源和社会保障局政策法规科科长。
原审第三人柯鹏飞，男，1971年8月5日出生，汉族，驾驶员，住漳州市龙文区。
委托代理人郑仁川，福建仁胜律师事务所律师。
委托代理人林燕，福建仁胜律师事务所律师。
上诉人珠海雅林清洁服务有限公司厦门分公司（以下简称“雅林清洁厦门分公司”）因劳动行政确认一案，不服漳州市芗城区人民法院（2015）芗行初字第47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雅林清洁厦门分公司的委托代理人林斌，被上诉人漳州市人力资源和社会保障局的委托代理人朱云龙、杨俊良，原审第三人柯鹏飞的委托代理人林燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，柯鹏飞的母亲严秀编与雅林清洁厦门分公司存在事实劳动关系。2014年11月2日17时35分许，严秀编驾驶一部芗城×××号两轮电动自行车行驶（自南向北方向行驶）至漳州市龙文区九龙大道华东工业批发市场路段时（下班途中），遇到朱国联驾驶闽E×××××号大型普通客车同向行驶至该处，朱国联对周围情况观察不周，导致闽E×××××号大型普通客车与芗城×××号两轮电动自行车发生刮碰，致闽E×××××号大型普通客车右后轮碾压严秀编，造成严秀编当场死亡及车辆损坏的道路交通事故。漳州市公安局龙文分局交通管理大队于2014年12月作出道路交通事故认定书（龙公交认字（2014）第00047号），认定严秀编负本次交通事故同等责任，朱国联负本次交通事故同等责任。2015年1月20日，柯鹏飞向漳州市人力资源和社会保障局提交关于其母亲严秀编的工伤认定申请及相关证据材料，陈述其母亲严秀编与雅林清洁厦门分公司存在事实劳动关系。2014年11月2日17时35分许，在下班途中发生交通事故死亡，其母亲严秀编负本次交通事故同等责任，申请认定为工伤。漳州市人力资源和社会保障局于2015年1月28日受理，2015年3月18日向雅林清洁厦门分公司发出工伤认定申请举证通知书（漳人社认举证字（2015）文8号），要求雅林清洁厦门分公司就严秀编是否工伤进行举证。雅林清洁厦门分公司提交工伤否认申请书及材料，认为员工严秀编当天请假未上班，属个人行为，依法不予认定为工伤。漳州市人力资源和社会保障局开展调查核实，综合有关证据，认为严秀编于2014年11月2日17时35分许，在下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，经逐级审批，于2015年3月31日作出漳人社认字（2015）文103号《关于严秀编的工伤认定决定书》，认定严秀编所受到的伤害为工伤（亡），并于2015年3月31日依法送达给柯鹏飞，于2015年4月17日公告送达给雅林清洁厦门分公司。雅林清洁厦门分公司不服，于2015年9月23日提起行政诉讼，请求撤销漳州市人力资源和社会保障局2015年3月31日作出的漳人社认字（2015）文103号《关于严秀编的工伤认定决定书》。
原审判决认为，严秀编发生交通事故时与雅林清洁厦门分公司存在事实劳动关系。2014年11月2日17时35分许，严秀编在下班途中发生交通事故死亡，其负本次交通事故同等责任。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”的规定，严秀编上述情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定应认定为工伤的情形，故漳州市人力资源和社会保障局对严秀编所受到的伤害予以认定为工伤（亡），符合法律相关规定，并无不当。雅林清洁厦门分公司诉称严秀编与其是否存在劳动关系，应由劳动争议仲裁委员会或法院认定，漳州市人力资源和社会保障局无权就严秀编与其是否存在劳动关系作出相应裁定。根据法释（2014）9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条“人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。”、（2009）行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”的规定，雅林清洁厦门分公司该诉称不符合上述规定，与法不符，不予采纳。雅林清洁厦门分公司诉称严秀编已经超过法定退休年龄，严秀编与其不存在劳动关系，而是劳务关系。根据法释（2010）12号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”、（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”的规定，至今未有证据证明严秀编已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，故雅林清洁厦门分公司该诉称不符合上述规定，与法不符，不予采纳。雅林清洁厦门分公司以上述理由请求撤销漳人社认字（2015）文103号《关于严秀编的工伤认定决定书》，缺乏证据佐证，与事实和法律不符，理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雅林清洁厦门分公司的诉讼请求。本案受理费50元，由雅林清洁厦门分公司负担。
上诉人雅林清洁厦门分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销漳州市芗城区人民法院（2015）芗行初字第47号行政判决，并改判撤销漳人社认字（2015）文103号《关于严秀编的工伤认定决定书》。主要理由：一、被上诉人及原审法院未能查明死者严秀编的养老保险待遇情况即认定上诉人与死者严秀编存在劳动关系缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该规定以劳动者是否享有“养老保险或领取退休金”作为是否成立劳动关系的判断依据，但是在被上诉人只是调取死者在漳州市社会保险中心企业职工基本养老保险的情况，未能查明死者严秀编是否在漳州以外地区享受养老保险以及是否享有农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险。根据《社会保险法》的规定，职工养老保险、农村社会养老保险和城镇居民养老保险作为并列三种基本养老保险，如果死者享受基本养老保险，则不应当认定其与上诉人存在劳动关系。二、原审法院认定劳动关系适用法律错误。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《福建省劳动与社会保障厅关于劳动者达到法定退休年龄在劳动生产领域受伤申请工伤认定能否受理的复函》中亦明确“劳动部门对于超过退休年龄申请工伤事宜不予受理”。被上诉人放弃上述明确法律法规及批示依据不予执行，而是错误理解适用其他规定，存在本末倒置的嫌疑。三、被上诉人在作出工伤认定行政确认过程中有诸多问题。1、被上诉人在工伤认定行政确认程序中认定存在劳动关系，但未就该劳动关系认定事项通知上诉人并告知在此过程中享有的权利。虽然《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中明确劳动行政部门在工伤认定过程中有劳动关系确认的职权，但是被上诉人未能严格遵循相关行政执法程序向上诉人提示相关权利义务，告知申辩及陈述的权利，不符合行政执法中公开、公平原则，违反法定程序；2、被上诉人及一审法庭未能查明死者严秀编死亡时的居住地，下班后死者所行路线是否为工作地点与居住地的必经路线，而是仅凭柯鹏飞表述即认定死者系下班途中死亡，缺乏证据。
被上诉人漳州市人力资源和社会保障局在答辩期内未提交书面答辩状，在二审庭审时辩称：一、上诉人提出的上诉理由不能成立。1、根据市社保中心证明，死亡职工严秀编并未领取基本养老保险待遇，目前并无证据证明其已依法享受养老保险待遇或领取退休金。在工伤认定阶段，上诉人提交的举证材料中陈述“员工严秀编、该员工”，且并未否认双方劳动关系，只是提出严秀编是因个人行为前往服务项目。2、本案适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条及《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，并不违反《劳动合同法实施条例》第21条规定。《福建省劳动与社会保障厅关于劳动者达到法定退休年龄仍在劳动生产领域受伤申请工伤认定能否受理的复函》在法律效力上较低，出台时间2009年亦早于最高院司法解释及相关答复，不适用于本案。3、《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》，明确指出劳动行政部门在工伤认定程序中，具有劳动关系的确认权。4、死亡职工严秀编发生交通事故时间为2014年11月2日17时35分，地点位于龙文区九龙大道华东工业品批发市场路段，结合本案证据，严秀编当天结束工作时间为17时30分，事故地点位于工作地点（万达广场）与其家庭住址（龙文区朝阳镇桥头村）之间的合理路线上，答辩人认定其系下班途中，符合法律规定。二、答辩人作出《关于严秀编的工伤认定决定书》（漳人社认字（2015）文103号）证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。2015年1月20日，柯鹏飞委托律师向答辩人提交关于其母亲严秀编的工伤认定申请及相关证据材料，申请认定为工伤。答辩人经审查后于2015年1月28日受理，后开展调查核实，并向上诉人发出举证通知书要求其举证，上诉人也行使了举证权利。答辩人审核相关证据并开展调查核实，在充分证据基础上确认双方劳动关系，经审批作出《关于严秀编的工伤认定决定书》，认定严秀编事故性质属工伤，并依法送达有关文书。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人柯鹏飞在答辩期内未提交书面答辩状，在二审庭审时辩称：同意被上诉人答辩意见，补充认为死者严秀编发生交通事故时与雅林清洁厦门分公司存在劳动关系，其发生事故属工伤，被上诉人作出的行政行为事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，各方当事人在原审中提交的证据、依据均已随案移送本院，并经庭审举证、质证。各方当事人均无提供新的证据，仍以原审中提供的证据支持各自的主张。对原审中提供的证据，除上诉人雅林清洁厦门分公司对被上诉人漳州市人力资源和社会保障局提交的下列证据补充质证认为：证据4无法证明死者是否享受城镇和农村基本养老保险；证据5、证据6被上诉人没有对被调查人明确其调查的事项及理由，也没有告知其享有相应的抗辩及举证权利。对原审其他证据，各方均坚持在原审中对证据的质证意见。对原审判决查明的事实，各方均表示无异议。本院确认原审的认证意见正确，审判程序合法，对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条的规定，被上诉人漳州市人力资源和社会保障局作为劳动行政部门，具有对本案事故进行工伤认定的职权。被上诉人在受理工伤认定申请后，依法对该事故进行了调查核实，其提供的《道路交通事故认定书》、柯鹏飞及冯翠兰交警询问笔录、甘爱石羡及章兰调查笔录、《工伤否认申请书》等证据能相互印证，证明严秀编系雅林清洁厦门分公司员工，且在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的事实。被上诉人根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”作出漳人社认字（2015）文103号《关于严秀编的工伤认定决定书》，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。上诉人关于被上诉人及原审法院未能查明死者的养老保险待遇情况即认定上诉人与死者严秀编存在劳动关系缺乏事实和法律依据的主张，根据《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。本案被上诉人在受理工伤认定申请后，依法向上诉人发出了工伤认定举证通知书，上诉人在行政程序中并未向被上诉人提供死者严秀编已享受养老保险待遇或者领取退休金不能认定为工伤的证据材料，对此上诉人应承担举证不能的法律后果。而且在上诉人于行政程序中向被上诉人提交的《工伤否认申请书》中，也没有否认死者严秀编与上诉人之间的劳动关系，只是认为事发当天严秀编是向公司请假并获批准，并在该申请书中多次称死者严秀编为“员工”。被上诉人根据上诉人的举证情况以及调查取得的证据，作出被诉工伤认定并无不当。上诉人关于被上诉人在工伤认定程序中认定存在劳动关系，但未就该劳动关系认定事项通知上诉人并告知所享有权利的主张，于法无据，不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人雅林清洁厦门分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖华丽
审 判 员 陈妙红
代理审判员 王炜强
二〇一六年三月八日
书 记 员 陈雪贞
附本案适用主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。