河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民四终字第00512号
上诉人（原审被告）：于利明。
上诉人（原审被告）：邢善岗。
二上诉人的委托代理人：代贵琴，河北晟舜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王英峰。
委托代理人：孟伟，石家庄市藁城益民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：田瑞军。
委托代理人：王德军，河北联想律师事务所律师。
上诉人于利明、邢善岗因民间借贷纠纷一案，不服河北省藁城市人民法院（2014）藁民初字第03263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年9月1日，于利明与邢善岗作为股东拟设立石家庄市瑞丰家居用品有限公司，并于当日制定了公司章程。章程规定：于利明投资额80.58万元，占公司全部股权的51%；邢老三投资额77.42万元，占公司全部股权的49%，于章程签字之日起二十日内资金到位。章程中还规定了经营范围、投资者的权利、投资者的义务、经营管理、收益分配等事项。2011年9月29日，于利明、邢善岗对公司章程制定了一份补充说明：石家庄市瑞丰家居用品有限公司即藁城市润丰日用塑料用品厂；公司股东会行使股东职责、权益只限于利明、邢善岗两个股东；邢善岗即邢老三本人；公司成立时间为2011年9月1日，无截止日期，长期合作。2011年11月16日，经于利明向工商部门提出了注册申请，2012年1月4日，经藁城市工商局市区分局核准，于利明以藁城市润丰日用塑料用品厂名义办理了证照，组织形式和执照类别均为个人经营。2011年，于利明、邢善岗（甲方）与田瑞军（乙方）签订了聘任职务合同书一份，主要载明：“1、甲方聘任乙方为石家庄市瑞丰家居用品有限公司总经理；2、期限自2011年9月1日起至2014年12月31日止；5、甲方确认乙方具有的无形资产股，占甲方全部股权的10%，具有表决权和分红受益权，但对甲方的资产没有所有权。乙方的无形资产股和甲方股权时效性相一致，即乙方退休后仍享有分红受益权。”2012年6月4日，王英峰向王玉兰（田瑞军之妻）的银行卡内打入40万元。当日，于利明、邢善岗、田瑞军签名并加盖藁城市润丰日用塑料用品厂公章向王英峰出具收款收据一份，载明：收款事由为借款；人民币40万元；收款方式为打农行卡。2012年8月24日，田瑞军（甲方）与于利明、邢善岗（乙方）签订了合同书一份，载明：“1、2012年8月底进行清产核资，确认经营亏损的确切数，并以此作为资产重组后核算起点；2、根据目前双方资金投入情况，乙方股本已全部亏损完毕，甲方对公司资产有全部控制和处置权，乙方无任何异议；3、今后经营如有利润，甲乙双方按6︰4分成；4、乙方须在一个月内成立股份有限公司，包括办理营业执照等相关资质证书。在明年6月前办理企业贷款300万元左右，以保证甲方撤出借款300万元。在撤出借款后，资产再予重组，甲方不谋求入股。若乙方办不到，利润暂不能提成，股金予以全部作废；5、若乙方在2012年8月31日前不能贷款60万元作为对固定资产、基建、花辊的投资及资金流动，乙方所有股金将予以废除，由甲方对公司重组。邢善岗40万元、于利明20万元，分别列开处理”。
原审认为，虽然于利明、邢善岗按照设立有限责任公司的形式拟设立石家庄市瑞丰家居用品有限公司，但在核准登记及实际经营中是按照个人合伙的形式经营藁城市润丰日用塑料用品厂。于利明、邢善岗在合伙经营期间借用王英峰40万元，应由于利明、邢善岗按照出资比例承担清偿责任，并互负连带清偿责任；田瑞军是于利明、邢善岗聘任的管理人员，在收款收据中签名是在履行职务，不应承担本案的民事责任。田瑞军与于利明、邢善岗2012年8月24日签订的的合同书，未对机器设备办理抵押登记；该合同书也不适用担保法中关于留置权的规定，不得对抗第三人。故田瑞军抗辩对机器设备享有抵押权或者留置权的主张，不予支持。遂判决：一、于利明于本判决生效后十日内给付王英峰20.4万元；邢善岗于本判决生效后十日内给付王英峰19.6万元。二、于利明、邢善岗对本判决第一项中确定的义务互负连带清偿责任。三、田瑞军不承担本案的民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，简易程序减半收取3650元，由于利明、邢善岗均担。
宣判后，邢善岗、于利明不服，向本院提起上诉称：邢善岗、于利明拟成立石家庄市瑞丰家居用品有限公司，后经协商未成立公司而以于利明的名义注册了个体工商户，邢善岗、于利明与田瑞军合伙经营藁城市润丰日用品塑料用品厂，在经营期间向王英峰借款40万元。由于经营不善，经三方协商与2012年8月24日签订合同将工厂全部资产转让给田瑞军，其田瑞军对全部资产享有控制权和处分权，至此邢善岗、于利明已退伙，工厂的债务应由田瑞军承担。请求撤销原判，依法改判由田瑞军承担还款责任。
田瑞军辩称：藁城市润丰日用品塑料用品厂虽登记为个体工商户，但于利明、邢善岗为实际经营者，应当由实际经营者承担还款责任；田瑞军在借条上签字为职务行为，不应当承担还款责任；田瑞军拥有10%的无形资产股，不享有资产所有权，也不是合伙人，对外不应当承担任何责任。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：田瑞军是否应当承担还款责任以及于利明、邢善岗是否应当免除还款责任。于利明、邢善岗（甲方）与田瑞军（乙方）签订的《聘任职务合同》约定：1、甲方聘任乙方为石家庄市瑞丰家居用品有限公司总经理；2、期限自2011年9月1日起至2014年12月31日止；3、甲方确认乙方具有的无形资产股，占甲方全部股权的10%，具有表决权和分红受益权，但对甲方的资产没有所有权。乙方的无形资产股和甲方股权时效性相一致，即乙方退休后仍享有分红受益权。该约定为于利明、邢善岗、田瑞军三方意思表示一致的结果，且内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效，且于利明、邢善岗、田瑞军于2012年8月24日签订的《合同书》（见原审查明）可证实田瑞军实际参与了合伙经营。依据﹤最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见﹥第46、47条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。”的规定，应当视田瑞军为合伙人，并对合伙债务承担连带责任。由于王英峰出借款项发生于2012年6月4日，在于利明、邢善岗、田瑞军合伙经营期间，故2012年6月4日产生借款之后，合伙人如何转让财产、如何退伙或者如何所谓资产重组等发生的事实不会影响合伙人于利明、邢善岗、田瑞军对出借人王英峰承担连带还款责任。综上，于利明、邢善岗主张田瑞军应当承担责任的理由成立，应予支持；于利明、邢善岗主张其不应承担还款责任的理由不能成立应予驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据﹤最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见﹥第46、47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销河北省藁城市人民法院（2014）藁民初字第03263号民事判决；
二、于利明、邢善岗、田瑞军于收到本判决之日起15日内连带偿还王英峰出借款40万元。
三、驳回于利明、邢善岗的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计10950元，由于利明、邢善岗、田瑞军连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛跃东
审 判 员 李坤华
（代）审判员申玉
二〇一五年四月二十日
（代）书记员 秦林艳