河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第1542号
上诉人（原审被告）河南省煤炭销售集团进出口有限公司。
法定代理人李良勇。
委托代理人彭金玉，河南中锦律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ辉，河南中锦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨文中，男。
被上诉人（原审原告）刘玉峰（又名刘锋），男。
二被上诉人共同委托代理人郭京朝，河南广泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）熊凯，男。
委托代理人任清泉，河南高端律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）严惠菊（又名严小菊）。
被上诉人（原审被告）刘文垱，男。
上诉人河南省煤炭销售集团进出口有限公司（以下简称河南煤炭进出口公司）因与被上诉人杨文中、刘玉锋、熊凯、严惠菊、刘文垱联营协议纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2012）内民一初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南煤炭进出口公司委托代理人彭金玉、ＸＸ辉，被上诉人杨文中、刘玉锋及二被上诉人共同委托代理人郭京朝、被上诉人熊凯及其委托代理人任清泉、被上诉人严惠菊、刘文垱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月11日，原告杨文中与被告河南煤炭进出口公司签订联营协议，合作开展煤炭经营事宜，约定共同出资采购山西省长治市煤炭资源，供应大唐安阳发电有限责任公司，并在安阳工商银行迎宾支行建立共管账户，账户名为河南省煤炭销售集团进出口有限公司。约定货款由大唐安阳电厂转入该共管账户。2011年7月1日被告河南煤炭进出口公司与大唐河南电力燃料有限公司签订火运煤炭购销合同。原告杨文中及被告河南煤炭进出口公司将购煤资金转至被告刘文垱账户，用于在山西购煤结算，被告熊凯、严惠菊及被告刘文垱与二原告负责具体的经营事宜，并将所购煤炭运往大唐河南电力燃料有限公司，后双方经结算，二原告应得140万元，但该资金被被告熊凯、严惠菊、刘文垱从被告河南煤炭进出口公司取走挪用。2011年12月13日，被告严惠菊、熊凯二人与原告签订还款协议，约定二被告于2011年12月30日归还二原告应得资金140万元，逾期则负担50万元违约金，2012年1月14日，被告熊凯给二原告签订保证书一份，约定将还款期延至2012年2月28日，并从2011年10月1日起按月息2%承担140万元利息至还清款之日，逾期不还款还应承担50万元违约金。协议签订后，被告熊凯归还二原告本金41万元，剩余部分至今未还。另查明，2012年7月19日，被告河南煤炭进出口公司在郑州市管城区人民法院起诉熊凯、严惠菊、刘文垱三人，称三人在2011年2月21日至2011年10月20日期间以河南煤炭进出口公司名义合伙经营煤炭购销生意，向河南煤炭进出口公司借款经营，尚欠借款445980.85元。被告河南煤炭进出口公司提交在2011年6月10日及2011年8月15日转款至原、被告约定的共管账户的400000元、300000元的两份转账凭证，与被告河南煤炭进出口公司起诉熊凯三人借款一案中提交的对账单中数目和时间完全一致。且经本院庭后调查查明，河南煤炭进出口公司通过共管账户向被告刘文垱支付购煤款39.9万元，向原告杨文中支付款项30万元。
原审法院认为：本案争议的焦点为：1、被告熊凯、严惠菊、刘文垱与被告河南煤炭进出口公司之间关系；2、原告杨文中与被告河南煤炭进出口公司签订的联营协议是否已经履行。关于第一个争议焦点，被告河南煤炭进出口公司在答辩中承认原告与其他被告利用其资质进行交易，认可按照熊凯要求转入原、被告联营协议约定的共管账户资金70万元；被告刘文垱及严惠菊均明确表示其行为代表河南煤炭进出口公司与原告进行经营活动。并且根据原告提交的河南煤炭进出口公司在郑州市管城区法院起诉被告熊凯、严惠菊、刘文垱三人借贷纠纷一案的起诉状及对账单据，被告河南煤炭进出口公司明确承认被告熊凯、严惠菊、刘文垱三人在2011年2月至2011年10月20日期间以其公司名义和账户对外开展煤炭经销业务，被告河南煤炭进出口公司提交在2011年6月10日及2011年8月15日转款至原、被告约定的共管账户的400000元、300000元的转账凭证，与被告起诉熊凯等三人借款一案中提交的对账单中数目和时间完全一致。综上可以认定被告熊凯、刘文垱、严惠菊三人在交易过程中以河南煤炭进出口公司的名义和账户进行，且河南煤炭进出口公司对三被告的行为是明知和同意的，河南煤炭进出口公司应对被告熊凯、严惠菊、刘文垱三人的行为对二原告承担相应的民事责任。关于第二个争议焦点该联营协议是否已经履行的问题。根据原、被告陈述及原告提交的还款协议中明确显示，二原告与被告熊凯和严惠菊进行了结算，大唐河南电力燃料有限公司将货款支付到被告河南煤炭进出口公司账户上，二原告应得140万元。且在共管账户的明细中，该账户向原告杨文中及被告刘文垱均支付过采购款，二原告与熊凯、刘文珰、严惠菊三人用该资金在山西购买煤炭。庭审中，被告刘文垱、严惠菊均明确表示该协议已经履行，进行了交易，可以认定该联营协议已经生效履行，且已经进行了结算。被告河南煤炭进出口公司辩称“被告熊凯、严惠菊、刘文垱与该公司没有关系，且该联营协议没有履行”的意见，与事实不符，本院不予采信，河南煤炭进出口公司应对被告熊凯、严惠菊、刘文垱三人的行为承担相应的民事责任；被告刘文垱辩称关于“其行为受被告熊凯支配，属于熊凯工人”的辩称意见，鉴于原告亦认可被告刘文垱为熊凯工人，可以认定被告刘文档的行为系职务行为，故原告对刘文垱的诉请，不应支持；被告严惠菊关于“只是给被告熊凯帮忙”的辩称意见，因未提交相关证据予以证明，本院不应采信。被告严惠菊和被告熊凯所出具的还款协议，于法无悖，且未按期履行，其行为构成违约，并且未提供河南煤炭进出口公司的相关委托手续，对于二原告的损失应当承担连带清偿责任；被告熊凯经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，对于二原告的损失应当承担连带清偿责任。结合本案查明事实，可以认定二原告应得本金金额为99万元，但二原告与被告熊凯、严惠菊约定的50万元违约金及月息2%利息，总额明显过高，不尽合理，由被告熊凯、严惠菊按照同期银行贷款利率的4倍向二原告支付利息较为适宜，二原告之诉请，部分合法有据，对其合法部分，应予支持，超出部分，证据不足且于法相悖，不应支持；原告要求终止联营协议，该协议在双方清算后已自行解除，法院不予审理。综上，为维护当事人的合法权益，早日解除纷争，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第六十五条、第六十六条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南省煤炭销售集团进出口有限公司于本判决生效后15日内偿还原告本金99万元并支付利息（利息按照银行同期贷款利率的四倍计算，自2011年10月1日起计算至本案判决限定的履行期间届满之日止）；二、被告熊凯、严惠菊对上述第一项被告河南省煤炭销售集团进出口有限公司偿还的数额承担连带清偿责任；三、驳回原告杨文中、刘玉峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26789.6元，由被告河南省煤炭销售集团进出口有限公司、熊凯、严惠菊负担21000元，由原告杨文中、刘玉锋负担5789.6元。
宣判后，河南煤炭进出口公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：请求二审法院依法撤销内黄县人民法院（2012）内民一初字第164号民事判决书，并依法改判。事实与理由：1、一审法院罔顾一审原告诉请及庭审情况，违法超出一审原告诉请判决；2、一审程序违法，法院庭后调取证据没有经过上诉人质证；3、一审法院认定事实错误，张冠李戴，表述相互矛盾，不顾事实和证据，违反法律规定，强加上诉人身上责任。第一，一审法院认定刘文垱、严惠菊明确表示杨文中与河南煤炭进出口公司的协议履行，因此可以认定该协议已经履行没有任何事实和法律依据，同时法院认定被上诉人杨文中与河南煤炭进出口公司之间进行了所谓的结算事实错误；第二，合伙经营双方是杨文中、刘玉峰与熊凯、刘文垱、严惠菊，与上诉人河南煤炭进出口公司没有关系；第三，熊凯、刘文垱、严惠菊三人是合伙关系，法院认定刘文垱为熊凯打工明显认定错误。
被上诉人杨文中、刘玉峰共同答辩称：1、熊凯与杨文中洽谈业务时，其身份是河南煤炭进出口公司，其签订的联营合同中也是使用的河南煤炭进出口公司的公章，该合同也约定了权利义务，且供应大唐电厂，洽谈还有另外两人；2、双方签订合同后，杨文中给刘文垱打了钱，在7月1日，大唐电厂与河南煤炭进出口公司签订了合同，签订合同后，河南煤炭进出口公司将合伙资金也汇入双方指定的账户，双方均建立了公共账户。煤也供给了大唐电厂，双方的矛盾是第一次买卖后，应该把钱打入共同的账户，但此时熊凯直接把钱汇到了上诉人郑州的账户，造成矛盾，我方当事人被进出口公司告知直接去找熊凯。综上，熊凯代表进河南煤炭进出口公司与我方当事人进行的合同的签订，一审判决合法有据。
被上诉人熊凯答辩称：一审判决事实不清。1、一审法院未查清熊凯、刘文垱、严惠菊到底是什么关系。双方是合伙关系，熊凯占40%，其他两人各占30%；2、一审法院未查清熊凯、刘文垱、严惠菊与杨文中、刘玉峰是什么关系，他们双方也是合伙关系，熊凯、刘文垱、严惠菊占1／3；3、一审法院未查明杨文中、刘玉峰与河南煤炭进出口公司的关系。不存在代理人或者单位职工的关系，他们利用河南煤炭进出口公司平台而经营的煤炭生意。一审法院程序违法。1、一审法院依职权调查的河南煤炭进出口公司的开户情况没有经过原被告的质证；2、一审庭审结束后，熊凯提交了证据，一审法院未质证但是却采纳了我提交的证据；3、2014年7月1日两个公告，在裁定还未生效，却已起诉，剥夺了我方当事人权利；4、最高院司法解释规定公告须在人民法院报刊登，但是一审法院没有刊登在人民法院报。二审法院应当改判或发回重审。
被上诉人严惠菊答辩称：一审我说的都是事实，我觉得他们说的不对，让我赔偿我觉得冤。
被上诉人刘文垱答辩称：我在一审出庭讲了事实，河南煤炭进出口公司的上诉理由不成立。
经本院审理查明事实与原审法院查明认定的事实一致。
本院认为：杨文中、刘玉峰向一审法院起诉的诉讼请求是判令被告归还原告欠款、违约金及利息，要求被告之间承担连带责任，因河南煤炭进出口公司、熊凯、严惠菊、刘文垱均系本案的一审被告，一审法院根据杨文中、刘玉峰的诉讼请求，判决河南煤炭进出口公司偿还杨文中、刘玉峰本金及利息没有超出杨文中、刘玉峰的诉讼请求，上诉人上诉称一审法院超出一审原告杨文中、刘玉峰的诉讼请求判决的上诉请求与事实不符，本院不予支持；因河南煤炭进出口公司在一审法院审理期间提供了向共管账户转款的凭证，一审法院为进一步查明共管账户的实际情况，依职权调取共管账户的对照单，并据此认定案件事实并无不当，上诉人上诉称一审程序违法的上诉请求，理由不充分，本院不予支持；关于上诉人与被上诉人杨文中签订的联营协议是否已履行的问题。在双方签订联营协议后，按照协议规定开设了银行共管账户，从现有证据可以证明共管账户已经使用，而且采购了煤炭并将煤炭运输到大唐河南电力燃料有限公司，大唐河南电力燃料有限公司对该批煤炭进行了结算，将货款转至河南煤炭进出口公司账户上，2011年12月13日还款协议也显示了上述内容，上诉人没有提供相关证据否定上述内容的真实性，故一审法院认定双方签订的联营协议已经实际履行并无不当，上诉人上诉称协议未履行及未结算的上诉请求，与事实不符，本院不予支持；上诉人在本院审理期间提供了其与熊凯、严惠菊、刘文垱民间借贷纠纷案的郑州市二七区人民法院和郑州市中级人民法院判决书，但被上诉人杨文中、刘玉峰对上述判决书不予认可，因杨文中、刘玉峰不是上述案件的当事人，另案与该案不属同一法律关系，无法作为本案的定案依据。一审法院根据查明的案件事实，认定各当事人之间的法律关系，判决上诉人偿还被上诉人杨文中、刘玉峰本金及利息符合法律规定，判决熊凯、严惠菊对河南煤炭进出口公司偿还的数额承担连带清偿责任并无不当。综上，上诉人的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由上诉人河南省煤炭销售集团进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏文联
审 判 员 吕建伟
代理审判员 杨 晓
二〇一五年十一月六日
书 记 员 刘董瑞