江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏1282民初973号
原告朱建军。
被告孙曦。
被告江苏尚香食品有限公司，统一社会信用代码91321282560269454H，住所地靖江市经济开发区城北园区新三路2号。
法定代表人孙华靖，该公司董事长。
以上两被告委托代理人顾明松，江苏百川通律师事务所律师。
被告刘琴。
原告朱建军与被告孙曦、江苏尚香食品有限公司、刘琴为民间借贷纠纷一案，本院于2016年2月2日立案受理后，依法由审判员曹永清适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱建军，被告孙曦、江苏尚香食品有限公司委托代理人顾明松到庭参加诉讼，被告刘琴经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年1月31日，被告孙曦、刘琴因业务需要向原告借款80万元，约定月利率2%，借期一个月归还，逾期仍按此利率计息，该借款由被告江苏尚香食品有限公司提供担保。2014年5月21日，被告孙曦因业务需要向原告借款20万元，约定月利率2.4%，借期一个月归还，逾期仍按此利率计息，该借款由被告江苏尚香食品有限公司提供担保。上述借款届期后，经原告多次催要，被告未能还款。请求判令被告立即归还原告借款100万元、利息67.6万元（按本金80万元，月利率2%，自2013年1月31日计算至2016年2月29日；按本金20万元，月利率2%，自2014年5月21日计算至2016年2月21日）。
原告提供了2013年1月31日被告孙曦、刘琴向原告出具的借条、银行卡卡卡转账凭条、2014年5月21日被告孙曦向原告出具的借条、银行卡交易明细清单、他项权证复印件为证。
被告孙曦、江苏尚香食品有限公司辩称：2013年1月31日的借款80万元已被后来的借款250万元所取代，因为后来被告孙曦又向原告出具了一张250万元的借条，并将靖江市长江玫瑰园的房屋抵押给了原告，办理了抵押登记和他项权证，抵押金额为250万元，故该80万元借款实际已经变更了物的抵押，原告不应单独就该80万元提起诉讼。2013年1月31日80万元的借条本应在孙曦重新出具250万元借条时退还给孙曦，但原告没有退还，故该80万元借条不能再作为原告的债权凭证。被告江苏尚香食品有限公司提供的担保也因债权消灭而消灭，同时根据借条上约定的还款期限，被告江苏尚香食品有限公司的担保也过了担保期限。即便2013年1月31日80万元借条有效，但该80万元借款既存在物的担保又有江苏尚香食品有限公司提供保证，根据法律规定，被告江苏尚香食品有限公司在物的担保以外承担保证责任，而被告孙曦、刘琴抵押的房屋价值远远超过担保债务，故江苏尚香食品有限公司最终无须承担保证责任。原告在本案中没有主张抵押物的保证责任，应当视为在本案中放弃了抵押物的保证责任，那么之后承担保证责任的单位或个人也应当免除保证责任。退一步讲，即使250万元借款分为两笔，被告至今也已归还原告上百万元，早就还清了80万元借款本息，故80万元债务也已消灭。虽然被告孙曦、刘琴与原告还存在其他借款往来，但根据借款时间顺序及一般规律，孙曦、刘琴的还款首先是归还前笔借款。被告不认可原告提供的2013年1月31日借条下方落款时间为2015年2月27日的江苏尚香食品有限公司盖章及其被告孙曦、刘琴签名的相关内容。请求驳回原告的诉讼请求。
被告孙曦、江苏尚香食品有限公司提供了若干张银行汇款凭证为证。
被告刘琴未答辩。
针对被告答辩及举证，原告补充陈述：2013年2月6日，被告孙曦确实向原告等人又出具了250万元的借条，但是当时出具借条是为了办理靖江市长江玫瑰园房屋的他项权证，被告孙曦先向原告借了案涉的80万元，后来被告孙曦又提出要借170万元，原告问孙曦有被告江苏尚香食品有限公司担保是否稳当，孙曦称其有靖江市长江玫瑰园的房屋可以做他项权证，原告称既然孙曦要办理他项权证，就把之前的80万元借款一起做进去，故又让孙曦出具了250万元的借条，出具该借条时注明了含案涉80万元借款在内，且当时孙曦也在借条上写明了80万元是何时汇的。2013年1月31日借条下方落款时间为2015年2月27日“同意连带责任担保，直至本息还清”等字样系被告江苏尚香食品有限公司工作人员书写，加盖的印章也是该公司工作人员当原告的面加盖的，“请延长叁个月归还”下面的签名也是孙曦、刘琴在2015年2月27日签的。原告在本案中没有主张抵押权并不代表原告放弃抵押权。被告提供的银行汇款凭证很多不清晰，如果这些凭证中能够清晰显示是从被告账户汇入原告账户的钱，且是发生在案涉借款之后，原告均认可，其他不清晰的，不是由被告账户汇入原告账户的钱不予认可，因为被告与其他人还有经济往来，具体的金额请法院核实确定。但被告提供的银行汇款凭证中有一笔2014年5月13日被告孙曦从江苏长江商业银行汇给原告的200900元与本案无关，这笔钱是孙曦另外归还原告其他借款的钱；此外，被告提供的银行汇款凭证中还有一部分不是归还案涉借款的，因被告孙曦于2014年1月30日还向原告借款31.2万元，后来其通过银行汇款归还了该笔借款19万元本金，故这些汇款凭证中有19万元是被告归还原告此笔借款的。
原告补充提供了2014年1月30日、2014年4月11日被告孙曦向原告出具的借条各一张。
被告孙曦、江苏尚香食品有限公司补充陈述：从原告提供的他项权证可以看出被告孙曦在借款80万元以后，又重新以房屋抵押向原告共借款250万元，原告称孙曦后来另借170万元不是事实，当时孙曦找原告借款时就是想借250万元，因为靖江市长江玫瑰园的房屋有银行贷款80万元，所以就请原告先汇80万元给被告，将银行贷款还掉，然后才可以办理他项权证，因此当时80万元借条上约定的借款期限只有一个月，是短期的临时使用。被告提供的银行汇款凭证请法院依法核实。原告提供的2014年4月11日借条及2014年1月30日借条的真实性无异议，但据当事人反映上述借款均以现金方式归还，没有通过银行汇款，2014年4月11日借条下方书写内容可能是原告为了对付本案而添加的，2014年1月30日借条下方书写“银行汇款”也可能是原告添加的，故被告提供的银行汇款凭证与原告提供的这两张借条无关。
经审理查明：被告孙曦与刘琴系夫妻关系。2013年1月31日，被告孙曦、刘琴向原告出具借条一张，载明：因业务需要，现借到朱建军人民币捌拾万元整，月利率贰分，借期壹个月归还，逾期仍按此利息计算，本借款有江苏尚香食品有限公司负连带还款保证，直至本息还清为止，被告江苏尚香食品有限公司作为担保单位在借条上加盖了印章；该借条下方分别书写“同意连带责任担保，直至本息还清，担保单位：江苏尚香食品有限公司”、“请延长叁个月归还，还款保证人：刘琴、孙曦”字样，其中担保单位处加盖“江苏尚香食品有限公司”印章，落款时间均为2015年2月27日。2013年1月31日，原告通过银行转账交付被告孙曦80万元。2014年5月21日，被告孙曦向原告出具借条一张，载明：“因业务需要，现借到朱建军人民币贰拾万元整，借期壹个月归还（即2014.5.21-2014.6.20日），每月利率按2.4%利率计算，逾期仍按此利息计算，本借款由江苏尚香食品有限公司负连带责任担保直至本息还清为止，被告江苏尚香食品有限公司在该借条上加盖印章。2014年5月21日，原告通过银行转账交付被告孙曦20万元。2014年4月11日，被告孙曦向原告出具借条一张，载明借到原告20万元，一个月归还，每月按4%利率计算等内容，现该借条内容及具借人处已书写“作废”字样，下方原告书写“该借款已偿还清，通过长江银行汇款”字样，落款时间为2014年5月13日。2014年1月30日，被告孙曦向原告出具借条一张，载明借到原告31.2万元（其中含息1.2万元），借期两个月归还等内容，该借条下方书写“已还人民币壹拾玖万元整，（具体有收条），银行汇款”字样，署名刘琴，落款时间为2016年1月14日。
另查明：被告孙曦、刘琴将登记在其名下的位于靖江市长江玫瑰园商品房18房屋抵押给原告，并于2013年2月6日办理了房屋他项权证，记载的债权数额共250万元（含案涉2013年1月31日借款80万元在内）。
本院认为：被告刘琴经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃了抗辩原告主张的诉讼权利，应承担于己不利的法律后果。根据原、被告诉辩及举证，可以认定被告孙曦、刘琴于2013年1月31日向原告借款80万元、被告孙曦于2014年5月21日向原告借款20万元并分别出具借条，上述借款均由被告江苏尚香食品有限公司提供连带责任担保的事实成立。被告虽对2013年1月31日借条下方书写的字样、加盖的印章及被告孙曦、刘琴签名的真实性提出异议，但并未提供相应的证据证实，本院不予采信。
我国法律规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。案涉借款发生在2013年1月31日和2014年5月21日，虽然均约定还款期限为一个月，但被告江苏尚香食品有限公司提供担保时明确约定保证期间至借款本息还清为止，且其于2015年2月27日又在2013年1月31日借条下方重新加盖印章继续为该借款提供担保，故被告所持已超过保证期间的抗辩意见不予采纳。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，原告于2013年1月31日将案涉80万元借款交付被告孙曦，双方借款合同自此生效，且被告孙曦、刘琴、江苏尚香食品有限公司于2015年2月27日又分别在案涉80万元借条上签名和加盖印章，对该借款与担保重新予以确认，原告在本案中亦认可被告之后出具的金额为250万元的借条中含案涉80万元在内，即便原告将来依据上述250万元借条主张权利，原告亦可据此主张扣减，故原告现依据2013年1月31日被告孙曦、刘琴出具的80万元借条向被告主张权利不违反法律规定亦不损害被告利益，被告孙曦、刘琴作为借款人应当按约履行还款义务。
被告孙曦、刘琴将登记在其名下的位于靖江市长江玫瑰园的房屋为案涉80万元借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，原告已经取得房屋他项权证，故抵押行为已实际发生法律效力，但本案中原告未明确就所涉抵押物享有优先受偿权提出诉讼请求，故虽然原告与被告孙曦、刘琴之间的抵押行为已经实际发生法律效力，但因原告未提出明确诉请，故在本案判项中不能明确原告的优先受偿权，其可以向被告孙曦、刘琴另行主张。案涉80万元借款既有债务人孙曦、刘琴提供的物的抵押担保方式，又有被告江苏尚香食品有限公司提供的连带责任保证方式，根据法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。本案中，被告孙曦、刘琴作为债务人，以自己的财产为案涉80万元债务设定了抵押担保并办理了抵押登记，原告作为抵押权人应当就抵押财产先行主张优先受偿权，如原告放弃了抵押权，则被告江苏尚香食品有限公司在原告丧失优先受偿权范围内免除担保责任。原告在本案中并未主张优先受偿权，但其仍持有房屋他项权证，该抵押行为并未撤销，仍具有法律效力，故不能认定原告实体上放弃了抵押权，被告江苏尚香食品有限公司应对原告就抵押物主张优先受偿权后的债权余额承担连带清偿责任。
被告孙曦于2014年5月21日向原告借款20万元发生在其与刘琴夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，故被告刘琴负有共同清偿之责；该笔借款由被告江苏尚香食品有限公司提供连带责任担保，且被告孙曦未提供抵押担保，故被告江苏尚香食品有限公司对该笔债务应承担连带清偿责任。
原、被告在借款时约定了利息，原告现主张按照月利率2%计算借款利息，不违反法律规定及双方约定，本院予以支持。
被告辩称已归还原告上百万元，并提供了银行汇款凭证为证，但因被告提供的银行汇款凭证中大部分不能明确反映系原、被告之间资金往来，且有部分汇款凭证不清晰，而被告又未在举证期限内提供与上述银行汇款凭证相对应的交易明细清单，故本院只能根据本案中反映的原、被告之间往来账号及被告提供的银行汇款凭证中能够清晰反映系原、被告之间往来的款项，并结合借款时间和双方当事人意见，确认被告在借款后已给付原告61.48万元。原告提出被告提供的银行汇款凭证中2014年5月13日被告孙曦通过江苏长江商业银行汇款20.09万元给原告是孙曦归还原告的另一笔借款，与本案无关，并提供了2014年4月11日被告孙曦向原告出具的借条为凭，该借条上载明了借款金额为20万元，约定了利率，借条内容及具借人处书写“作废”字样，且原告在该借条下方书写“该借款已偿还清，通过长江银行汇款”，落款时间与被告提供的银行汇款凭证上载明的时间也一致，故可以认定被告该笔汇款系归还上述借条所载债务，与案涉借款无关联性；被告辩称该借条所载借款系归还的现金、借条下方原告书写字样可能系其为本案而添加，但未能提供证据证实，本院难以采信。原告还提出被告提供的银行汇款凭证中还有19万元是被告孙曦归还其于2014年1月30日向原告借款31.2万元的本金，与本案借款无关，并提供了2014年1月30日被告孙曦出具的借条为证，被告对其于2014年1月30日向原告出具借条借款的事实并无异议，也认可归还了19万元本金，且原告提供的该借条下方书写“已归还人民币壹拾玖万元整，（具体有收条），银行汇款”，并有刘琴签名，落款时间为2016年1月14日，故可据此认定被告在2016年1月14日前通过银行汇款归还了原告该笔借款本金19万元，在被告未提供其他银行汇款凭证和证据证明上述19万元系通过其他方式归还的情况下，本院只能认定原告提供的银行汇款凭证归还原告的款项中含该19万元在内；被告辩称该借条下方“银行汇款”字样系原告添加，非刘琴本人所写，缺乏事实和相应的证据证实，本院不予采信。综上，本院认定被告在本案所涉借款之后归还了原告22.39万元。因双方对上述款项系归还本金还是利息未明确约定，故应先行抵扣利息；又因案涉80万元借款形成在先，应优先偿还，故上述22.39万元应视为归还案涉80万元债务的利息。
依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告孙曦、刘琴于本判决生效后十日内归还原告朱建军借款80万元、并支付利息36.81万元（按月利率2%计算至2016年2月29日，已扣除被告已支付的利息22.39万元），合计116.81万元；被告江苏尚香食品有限公司对原告朱建军就本案所涉抵押物（位于靖江市长江玫瑰园商品房18的房屋）主张优先受偿权后的上述债权余额承担连带清偿责任。
二、被告孙曦、刘琴于本判决生效后十日内归还原告朱建军借款20万元、并支付利息8.4万元（按月利率2%计算至2016年2月21日），合计28.4万元；被告江苏尚香食品有限公司对上述28.4万元债务承担连带清偿之责。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费19884元减半收取9942元、财产保全费5000元，合计14942元，由三被告负担（此款原告已交纳，三被告于判决生效后十日内直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费19884元。
审判员 曹永清
二〇一六年七月二十二日
书记员 范楚楚
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
(一)实现债权的有关费用;
(二)利息;
(三)主债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。