广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1474号
上诉人（原审原告）侯健，男，汉族，户籍地址广东省深圳市罗湖区。
上诉人（原审被告）中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区。
负责人徐革。
委托代理人谭笑添，广东君言律师事务所律师。
委托代理人江莉，广东君言律师事务所律师。
上诉人侯健因与上诉人中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司（以下简称中国移动）电信服务合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，移动电话号码136××××7679（以下简称涉案号码）原登记在侯健名下，侯健就涉案号码于2011年2月24日17：57在中国移动处补交了拖欠的费用17元，17：58办理了销户重开手续，18：00办理了银行托收话费手续，18：01办理了每月5元的停机保号手续。2013年8月7日之前，涉案号码每月5元的停机保号费用均能通过侯健的银行账户成功扣划。2013年9月6日，中国移动未能成功扣划涉案号码每月5元的停机保号费用。2013年11月中国移动收回了侯健名下的涉案号码。中国移动现已将涉案号码发放给他人使用。侯健缴纳涉案号码话费的银行账户于2013年9月8日支付了1136元，该账户至今正常使用，每月均超过10笔的交易。侯健、中国移动于2011年2月24日所签订的《代收移动电话费用协议书》第四条约定“如甲方（即侯健）因账户冻结、余额不足或信用额度不足等原因未能在划款时自动支付费用，乙方（即中国移动）有权于划款不成功后暂停甲方通讯服务，直至甲方缴清所有应付费用”。《中国移动通信客户入网服务补充协议》第四·1条约定“甲方未按约定的时间、方式、及时、足额缴纳应缴话费的，乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务”；第六·1条约定“在遵循保障交易安全、方便甲方及公平合理等原则的基础上，乙方有权对本协议服务内容、费用结算、资费标准、业务规则等进行调整或变更。乙方应及时以业务通告的形式将调整或变更内容通知甲方（通知形式包括但不限于网站、短信、外呼或媒体公告等）”。
原审法院认为，根据中国移动提交的证据，其于2013年9月6日未能成功扣划涉案号码每月5元的停机保号费用，但根据侯健提交的银行流水记录，侯健缴纳涉案号码话费的银行账户于2013年9月8日支付了1136元且该账户至今正常使用；侯健、中国移动没有明确约定扣划话费的时间，中国移动在扣划不成功后理应另行在合理时间内继续扣划，或以合理方式通知侯健缴纳；中国移动没有在合理时间内继续扣划或以合理方式通知侯健缴纳，导致涉案号码被收回，主要责任在中国移动。另中国移动现已将涉案号码发放给他人使用，侯健关于将涉案号码恢复至其名下的诉讼请求，因无法实际执行，原审法院不予支持，但中国移动应适当赔偿侯健的损失，原审法院酌定中国移动赔偿侯健3000元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：中国移动应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿侯健3000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。二、驳回侯健的其他诉讼请求。本案一审案件受理费50元（已由侯健预交），按规定收取25元，由中国移动负担。
一审宣判后，上诉人侯健不服原审判决，向本院提起上诉，请求：把其名下136××××7679号码追回并恢复成老话费套餐（200元打900元），补偿多年交的保号费用、来回奔波的误工费、交通费和精神损害金额人民币伍仟元，诉讼费由被上诉人承担。其事实与理由为：其中国移动136××××7679号码从2003年开始一直是停机保号状态，一直在交保号费，中国移动都说其在2013年9月份发生欠费（区区五元钱保号费）并于2014年6月重新放号给他人使用，期间也没有收到中国移动的任何告知，而且其扣款账户一直在正常使用，严重的侵害了用户的合法权益。
上诉人中国移动答辩称，一、上诉人在上诉状中所述情形与真实情况不符，涉案的136××××7679号码自2011年2月24日销户重开，该号码并没有老号码200元打900元的套餐服务，上诉人所述是其自己臆想的套餐，并非存在其登记的套餐。二、2013年9月份发生欠费的情形，实际上，其已按正常程序履行的通知义务，只是由于该号码上诉人申请了停机保号，所有的号码接收短信、通话服务处于暂停状态，由于上诉人自身的原因导致无法接收到欠费短信，这并非我方的过错。
一审宣判后，上诉人中国移动亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求贵院依法撤销深圳市福田区人民法院作出的（2015）深福法民一初宇第544号民事判决，并依法改判；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：
一、原审判决认定事实的程序不符法律规定。判决援引的证据在庭审中并未提交，更未依法质证。本案争议的核心焦点之一在于客户欠费的事实是否属实。在一审庭审过程中，上诉人诉称2013年9月6日托收划扣不成功，原告多次声称自己是用信用卡托收，不可能存在欠费；上诉人对此存在质疑，但被上诉人始终没有提交相应的证据证明自己的卡上有足够的余额以支付话费。但原审判决中经“审理查明”，“根据被告提供的证据，原告缴纳涉案号码话费的银行账户于2013年9月8日支付了1136元且该账户至今正常使用”。上诉人恳请二审法院查阅一审庭审笔录，足以证明该份“证据”依法不应作为判决依据，属于程序违法，更是导致本案事实认定错误。
二、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定上诉人在划扣不成功后应另行在合理时间内另行划扣或者另行通知缴交话费没有法律和合同依据。实际上，上诉人依法依约有权在划扣不成功后暂停服务，并在暂停服务后两个月后终止服务进行销户。依据上诉人与被上诉人2011年2月24日签署的《代收移动电话费用协议书》第四条的约定：“甲方应保证其托收银行账户中有足额金额或者信用额度用于支付移动电话费用。如甲方应账户冻结、余额不足或者信用额度不足等原因而未能在划款时自动支付费用，乙方有权于划款不成功后暂停甲方通信服务，直至甲方缴交所有应付费用”。同时，根据《中华人民共和国电信条例》第三十五条的规定：“……电信用户在电信业务经营者暂停服务60日内仍未补交电信费用和违约金的，电信业务经营者可以终止提供服务，并可以依法追缴欠费和违约金。经营移动电信业务的经营者可以与电信用户约定交纳电信费用的期限、方式，不受前款规定期限的限制”。综上，双方的服务合同和现行法律规定均没有要求上诉人有义务在划扣不成功后另行继续划扣或者继续通知缴交话费，原审判决该项认定没有事实和法律依据；2、原审判决援引双方签署的《中国移动通信客户入网服务补充协议》第6.1条的规定：“在遵循保障交易安全、方便甲方及公平合理等原则的基础上，乙方有权对本协议服务内容、费用结算、资费标准、业务规则等进行调整或变更。乙方应及时以业务通告的形式将调整或变更内容通知甲方（通知形式包括但不限于网站、短信、外呼或媒体公告等）”，进而认定上诉人有义务在划扣不成功后通知被上诉人，明显存在事实认定错误。上述条款所提及的“调整或者变更内容通知”的前提是上诉人一方对协议的“服务内容、费用结算、资费标准、业务规则等进行调整或变更”，而本案的欠费系被上诉人没有按照合同约定履行自身义务，并不是属于此种需要通知的情形。原审判决据此认定上诉人有义务在划扣不成功后通知被上诉人，没有事实和法律依据。
三、原审判决适用法律错误。1、因果关系的认定存在法律适用错误。前面述及对于被上诉人涉案号码欠费停机乃至被销户回收的过程，上诉人并不存在过错，也不存在违约的情形。因号码属于国家资源，依法可以并且应当重新投放市场，现该号码已经被他人开户使用，该号码客观上无法继续提供给被上诉人使用。原审判决认定上诉人需要赔偿被上诉人的号码损失，没有法律依据。2、号码的损失认定存在法律适用错误。（1）根据《电信资源码号资源管理办法》第四条规定：号码属于国家资源；被上诉人从上诉人处选择号码时并未支付对价。既然上诉人从被上诉人获得该号码并未支付对价，同时目前上诉人完全可以提供另外的号码给上诉人使用以满足正常、合理的使用需求，则原审判决认定涉案号码的损失价值三千元完全违反现行法律法规关于码号资源管理办法的法律规定。（2）被上诉人自2011年重新开户后即将该号码长期申请停机，而从未申请正常使用，说明该号码对上诉人本身的使用需求意义不大，对上诉人的工作、生活并无影响。如果被上诉人需要使用电话号码满足正常的通讯需求，上诉人完全可以提供其他的号码给被上诉人使用。从这个角度，原审判决“酌定”损失为3000元完全不符合侵权或者违约之诉中损失认定的基本原则。
上诉人侯健答辩称，涉案手机号码自2013年一直在停机保号，对方将其200元打900元的套餐，在其不知情的情况下取消了。其用了能透支的信用卡去扣费，对方以未扣到费用为由将涉案手机号码停机了。其是实名登记的，地址从未变更过，其还有一个中国的号码，完全可以通知到，但是对方并未通知，没有尽到告知的义务。
本院经审理查明，侯健原审时提交扣缴涉案号码费用的银行信用卡账户流水显示，该账户每月都有款项支出，在上诉人中国移动公司主张未扣费成功的2013年9月5日前后，该账户分别于2013年9月2日支出1161元，于2013年9月8日支出1136元；中国移动公司称其曾向涉案号码发送短信，告知侯健其账户扣费不成功。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，从侯健提交的信用卡账户流水看，无法看出该账户在2013年9月5日存在不能扣款的情形，上诉人中国移动主张2013年9月5日扣费5元未成功，并无证据证明，理应承担举证不能的责任；此外，根据双方合同约定以及相关法规的规定，中国移动在暂停服务后应当给用户一定时间补缴欠费，涉案电话号码系实名登记的电话号码，即便该账户确实在2013年9月5日扣款未成功，中国移动亦应尽到合理的通知义务，但本案中，其既未与侯健其他联系方式联系，亦未向侯健的住所地邮寄书面通知，按照中国移动公司的陈述，其只是向涉案号码发送了短信，但涉案号码已经办理了停机保号服务，中国移动公司向该号码发送短信明显不妥。综上，中国移动公司的行为已构成违约，原审法院酌定其赔偿侯健违约损失3000元并无不当，本院予以确认。中国移动公司上诉理由不成立，本院不予支持。侯健上诉要求赔偿其损失5000元，并无事实依据，本院不予支持；侯健同时上诉请求将136××××7679号码追回并恢复成老话费套餐（200元打900元），已无履行可能，且侯健无证据证明存在其所谓的套餐，对其上诉请求本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司负担50元；由上诉人侯健负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉 辉
代理审判员 陈 俊 松
代理审判员 侯 巍 林
二〇一五年五月五日
书 记 员 何明辉（兼）