云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）昆刑终字第10号
原公诉机关昆明市五华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男。2013年5月4日因涉嫌犯持有伪造的发票罪被昆明市公安局盘龙分局刑事拘留，同年5月17日被逮捕，次日被取保候审；因本案于2013年8月16日被取保候审。
辩护人郭俊、李伦，云南华恒律师事务所律师。
原审被告人童某某，女。因本案2013年8月16日被取保候审。
原审被告人李某某，女。因本案于2013年8月20日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，同年9月6日被取保候审。
原审被告人曾某某，男。因本案于2013年8月16日被取保候审。
原审被告人王某某，女。因本案于2013年9月22日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，同年10月18日被取保候审。
原审被告人王某，男。因本案于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，同年10月18日被取保候审。
原审被告人黄某某，女。因本案于2013年9月10日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，同年10月18日被取保候审。
昆明市五华区人民法院审理由昆明市五华区人民检察院指控原审被告人吴某某、童某某犯出售非法制造的发票罪；原审被告人吴某某、李某某、曾某某、王某某、王某、黄某某犯持有伪造的发票罪一案，于2014年12月2日作出（2014）五法刑一初字第622号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案，昆明市人民检察院指派检察员宋颖出庭履行职务，上诉人吴某某、原审被告人童某某、李某某、曾某某、王某某、王某、黄某某及辩护人郭俊、李伦出庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2013年5月3日11时许，被告人吴某某在本市某医院附近，因形迹可疑被民警盘查抓获，当场从其所骑电动自行车内查获面额分别为50元、100元的《云南省地方税务局通用定额发票》50本，共计2494份。经云南省地方税务局认定，公安机关查获的发票均系伪造。
2、2013年8月12日11时许，被告人吴某某在本市某火锅城内，向被告人黄某某出售了面额为100元的《云南省地方税务局通用定额发票》10本；同年9月10日10时许，民警在被告人黄某某经营的“哈啡啦”火锅城内，当场查获被告人黄某某使用后剩余的《云南省地方税务局通用定额发票》5本，共计249份。经五华区地方税务局认定，公安机关查获的发票均系伪造。
3、2013年8月13日11时许，被告人吴某某在本市某冷冻厂附近，向被告人王某某出售了面额为100元的《云南省地方税务局通用定额发票》20本；同年9月22日11时30分许，民警在本市高新区昌源北路xxx号被告人王某某经营的“xx壮羊馆”内，当场查获被告人王某某使用后剩余的《云南省地方税务局通用定额发票》10本，共计497份。经五华地方税务局认定，公安机关查获的发票均系伪造。
4、2013年8月14日，被告人吴某某，童某某在本市盘龙区北京路某某大酒店附近，向被告人王某出售了面额为100元的《云南省地方税务局通用定额发票》10本；同年8月28日12时许，民警在本市五华区某某街xx号被告人王某经营的“小酒家”餐馆内，当场查获被告人王某使用后剩余的《云南省地方税务局通用定额发票》9本，共计449份。经五华区地方税务局认定，公安机关查获的发票均系伪造。
5、2013年8月15日12时许，被告人吴某某、童某某在本市官渡区某某路xx号“野菌皇”火锅店内，向被告人李某某出售了面额为100元的《云南省地方税务局通用定额发票》85本，同年8月20日14时许，民警在本市官渡区金源大道某小区x栋x单元xxF被告人李某某的家中，当场查获被告人李某某使用后剩余的《云南省地方税务局通用定额发票》80本，共计3996份。经五华区地方税务局认定，公安机关查获的发票均系伪造。
6、2013年8月15日下午13时许，被告人吴某某、童某某在本市五华区某小区某某路“xxx”火锅店内，向被告人曾某某出售了面额为100元的《云南省地方税务局通用定额发票》40本，共计1987份，被告人曾某某正验收发票时，被民警当场抓获；后民警在被告人吴某某驾驶的轿车后备箱内查获面额分别为50元、100元的《云南省地方税务局通用定额发票》42本，共计2094份。经五华区地方税务局认定，公安机关查获的发票均系伪造。
被告人吴某某作案时使用的牌照号云AF85**黑色迈腾车已由公安机关扣押并移交昆明市五华区人民法院。
原判认为：原审被告人吴某某、童某某出售非法制造的发票其中两被告人共同作案三次，数量为6432份，原审被告人吴祥望单独作案二次，数量为746份，其行为均已构成出售非法制造的发票罪。原审被告人吴某某、李某某、曾某某、王某某、王某、黄某某明知是伪造的发票而持有，数量分别为4588份、3996份、1987份、497份、449份、249份，其行为均已构成持有伪造的发票罪。原审被告人吴某某身犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人吴某某、童某某、李某某、王某某、王某、黄某某如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。原审被告人吴某某在向曾某某出售发票1987份时，被公安机关查获，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。原审被告人曾某某犯罪时因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第二百一十条之一、第二十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；，犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元；二、被告人童某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告李某某犯持有伪造的发票罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人曾某某犯持有伪造的发票罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人王某某犯持有伪造的发票罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人王某犯持有伪造的发票罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元；七、被告人黄某某犯持有伪造的发票罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元；八、作案工具被告人吴某某牌照号云AF85**黑色迈腾轿车一辆，诺基亚手机一部，童某某黑色直板手机一部。李某某苹果手机一部，王某HTC手机一部均没收上缴；九、收缴的发票没收销毁。
宣判后，原审被告人吴某某不服，提出上诉称：其行为只应构成出售非法制造的发票罪，不应对其数罪并罚；归其所有的云AF85**号轿车及诺基亚手机不应认定为作案工具予以没收。
上诉人吴某某的辩护人提出相同辩护意见。
昆明市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚、证据充分、定性准确。建议二审法院对上诉人吴某某、原审被告人曾某某、李某某、王某、黄某某、王某某的判决维持原判；一审判决对原审被告人童某某是否构成犯罪未遂没有评价，建议二审法院对此情节进行评价后，对原审被告人童某某作出维持一审量刑的判决。
经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的户籍证明、抓获经过、被告人的供述、鉴定结论及通知书、辨认笔录和照片、搜查证、笔录和清单、涉案物品的提取笔录及照片、涉案物品的指认笔录及照片、扣押决定书、笔录和清单等证据证实，本院依法予以确认。
二审庭审中，昆明市人民检察院出示了机动车登记证书，证实牌照号为云AFXX**的小型轿车车主为吴某某。上诉人吴某某及其辩护人未提出异议。
本院认为，上诉人吴某某、原审被告人童某某为牟取非法得利，明知是伪造的发票而出售，其行为均已构成出售非法制造的发票罪。其中二人共同作案三次，数量为6432份，上诉人吴某某单独作案二次，数量为746份；上诉人吴某某、原审被告人李某某、曾某某、王某某、王某、黄某某明知是伪造的发票而持有，数量分别为5488份、3996份、1987份、497份、449份、249份，其行为均已构成持有伪造的发票罪，依法应予惩处。且对上诉人吴某某应数罪并罚。上诉人吴某某、原审被告人童某某在向曾某某出售非法制造的发票时，被公安机关查获，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；原审被告人曾某某犯罪时因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。关于上诉人吴某某及其辩护人所提“对其行为只应认定为出售非法制造的发票罪，不应数罪并罚”的上诉理由及辩护意见，根据庭审查明事实及证据材料不能证实从上诉人吴某某电动自行车及小轿车内查获的4588份伪造的发票是向他人出售的发票，只能够证实上诉人吴某某主观上明知是伪造的发票而持有的故意，因此，对该犯罪行为只应认定为持有伪造的发票罪。对其应数罪并罚，一审法院根据查明的事实对其所做定罪量刑并无不当，依法应予维持。关于上诉人吴某某及其辩护人所提“云AFXX**号小轿车及诺基亚手机一部不能作为犯罪工具予以没收”的上诉理由及辩护意见，本院认为，云AFXX**小轿车及诺基亚手机均为上诉人吴某某所有，上诉人吴某某通过电话联系购买伪造的发票的买主，驾驶该车向买主出售伪造的发票，且在车内还查获了大量的伪造的发票，公安机关据此以作案工具对该车辆及手机予以扣押是符合法律规定的，一审判决没收犯罪工具亦是准确的。因此，上诉人吴某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审人民法院认定事实清楚，证据确实有、充分，审判程序合法、定性准确、量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 超
审判员 邹 林
审判员 张凌岚
二〇一五年三月十九日
书记员 李江敏