黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鸡民终字第277号
上诉人（原审被告）魏学军，男，43岁。
委托代理人周建军，律师。
被上诉人（原审原告）狄英，女，51岁。
委托代理人唐守玉，律师。
上诉人魏学军因侵权责任纠纷一案，不服密山市人民法院2014年5月6日作出的（2014）密民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏学军及其委托代理人周建军、被上诉人狄英及其委托代理人唐守玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，1997年1月1日，密山市连珠山镇畜牧兽医综合服务站将位于五七水库（更名塔头水库）1050亩草场承包给证人张君华，四至范围为北至奋斗农场耕地，西至塔头河，南至水边，东至新中村地连珠山农场山头。2002年2月1日，证人张君华将其承包1050亩草场转包给原告狄英，并经发包方密山市连珠山镇畜牧兽医综合服务站同意。1997年时，被告魏学军耕种争议土地100亩左右。2013年，魏学军耕种争议土地面积为138亩左右。魏学军主张耕种土地系密山市连珠山镇新中村土地，未向法院提交证据。2013年4月24日，本院组织密山市连珠山镇草原站站长张学豪、狄英及魏学军对争议土地进行了实地勘察，经核实魏学军耕种土地在狄英承包草原范围内。另查明，争议土地处于塔头水库淹没区，每年耕种争议土地面积都是变化的，魏学军自认实际耕种土地120-130亩左右。狄英主张魏学军2010年至2013年耕种争议土地138亩，未向本院提供证据。狄英要求魏学军退还争议土地并赔偿损失，并向有关部门要求解决纠纷未果，诉至法院。经核对狄英要求经济损失为2004年至2005年，100亩X95元／亩X2年=19000元；2006年至2014年，100亩X100元／亩X9年=80000元，合计109000元。
原审法院认为，原告狄英依法取得草场承包经营权应受法律保护。被告魏学军在狄英承包草场上耕种土地，构成侵权，亦应承担赔偿责任。狄英主张侵权期间按照草场收费最低标准计算其实际损失应予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定，判决：一、被告魏学军将其耕种原告狄英承包草场约138亩（以被告魏学军实际耕种面积为准），返还给狄英，于2014年11月30日前履行；二、被告魏学军赔偿原告狄英损失109000元，于2014年11月30日前付清。
宣判后，被告魏学军不服，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：1、被上诉人未取得草原使用权证，该地不在其承包草原范围内，被上诉人对该地不具有承包经营权，不具有合法诉讼主体资格。2002年张君华将草原转包给被上诉人前，上诉人已实际耕种该地，上诉人耕种土地不在张君华转包给被上诉人的草原范围内，该地也不属于草原，故原审认定上诉人在被上诉人承包草原上耕种土地并构成侵权，并按照草原建设补偿费标准计算损失，缺乏法律依据；2、本案涉及新中村和水库之间土地权属争议，争议的土地是否属于草原，土地权属应经土地部门先行确权；3、争议土地是否属于草原及是否在被上诉人承包的草原范围内，应由有资质的司法鉴定机构进行鉴定，原审违反法定程序。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求撤销一审判决。
被上诉人狄英答辩称：被上诉人原审提供证据可以证实其对争议土地具有承包经营权，上诉人耕种的土地在被上诉人承包的土地的范围内，争议的土地不属于新中村所有，上诉人说被上诉人侵权不属实，没有任何证据证实。根据被上诉人提供的证据及上诉人自认的事实，可以认定侵权事实。关于损失的数额是被上诉人主张的最低损失，因为上诉人已经将争议的土地开垦成耕地，被上诉人主张的最低损失。综上，原审认定事实清楚、证据充分，依法应予维持。
二审期间双方争议的焦点是：被上诉人对争议土地是否取得合法承包经营权，其是否具备诉讼主体资格；上诉人对被上诉人是否构成侵权，损失计算是否合理；本案是否应先行确权。
二审审理期间上诉人提供的证据有：
证据1、密山市连珠山镇新中村村民委员会出具的证明一份，证实该村在1965年开垦本案争议土地，张君华承包草原时不包括该地，转包被上诉人也不包括。诉讼后发现争议的土地被确定在塔头水库范围内，我村就该土地与塔头水库有争议；证据2、密山市连珠山镇卫星地图，证实从图中看出本案魏学军耕种土地的位置以及被上诉人狄英草原所在位置；证据3、证人李石灵出庭证实魏学军承包土地是新中村的土地。
被上诉人质证意见为：对证据1的真实性无异议，证明目的有异议。认为土地权属应该由国土部门确认，上诉人提交的证据并不是权属部门的确认手续，不能证明该土地属于新中村委会所有。新中村委会与本案有利害关系，其出具的证明不能作为定案依据。张君华承包的土地是承包的连珠山镇草原站的土地有与草原站的承包合同，也有密山市土地局的证明，其证据效力大于新中村委会出具的证明。上诉人没有提交证据证明该案在有关部门解决中，及政府出具的受理手续。关于土地权属应该以被上诉人一审提交的国土局的证据为准，而且上诉人提交的证据不属于新证据。对证据2的真实性和证明目的均有异议，认为该份证据不属于新证据。对证据3有异议，认为不属于新证据，且证人对土地使用权证和承包合同都不清楚，不能证实上诉人的证明目的。
本院经质证，认证如下：证据1、3因土地权属应由国土部门确认，密山市土地局出具的证据效力大于新中村委会出具的证明及该村村主任李石灵证言，且上诉人未提供证据证实土地权属争议已由相关部门立案受理，故对证据1、3本院不予采信。证据2、因该证据中无法辨别上诉人所证实的魏学军耕种土地的位置以及被上诉人狄英草原所在位置，且被上诉人对该证据的真实性有异议，故本院不予采信。
二审审理期间，被上诉人未提供新的证据。
依据原审认定证据及双方当事人陈述，本院认定事实与原审认定事实一致。
本院认为，被上诉人经发包方密山市连珠山镇畜牧兽医综合服务站同意，从原承包人处转包取得位于五七水库1050亩草场的承包经营权，其权利应受到法律保护。上诉人称其耕种的土地不在被上诉人草原范围内，因上诉人在原审庭审笔录、法院组织实地勘查现场笔录中对其耕种的土地在五七水库，在被上诉人承包草原范围内的事实予以认可，属于当事人自认行为，且上诉人无证据证实其已合法取得了该土地的承包经营权，故上诉人在被上诉人承包的草场耕种土地，构成侵权，上诉人理应赔偿被上诉人因其侵权造成的经济损失，原审依据草原管理部门出具的标准计算赔付损失并无不当。上诉人称本案涉及新中村和水库之间土地权属争议，争议的土地是否属于草原，土地权属应经土地部门先行确权。因密山市国土资源局出具的证据证实争议土地权属为塔头水库，现上诉人没有证据证实相关部门已立案受理，故其该项请求，不予支持。关于上诉人称争议土地是否属于草原及是否在被上诉人承包的草原范围内，应由有资质的司法鉴定机构进行鉴定，原审违反法定程序。因该请求不属鉴定机构鉴定范围，故其该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2508元（上诉人已交纳），由上诉人魏学军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立丽
审 判 员 刘伟国
代理审判员 朱玉丹
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 许 畅
附件
本判决所依据的法律条文
中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审认定法院重审。
原审认定法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。