湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂汉江中民一终字第00184号上诉人（原审被告）杨明，个体工商户。委托代理人毛良燕，湖北普济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）石小从，农民工。委托代理人荣雄。原审被告钟移风，农民工。委托代理人黄荣，湖北为维律师事务所律师。上诉人杨明因与被上诉人石小从及原审被告钟移风提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃民一初字第00845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日立案受理后，依法组成由审判员别瑶成担任审判长，代理审判员汪丽琴、王青参加的合议庭，于2015年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人杨明及其委托代理人毛良燕，被上诉人石小从及其委托代理人荣雄，原审被告钟移风的委托代理人黄荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年初，杨明因其经营的门面需要装修，遂将该装修工程交由钟移风组织施工，钟移风雇请石小从为该装修工程从事杂工工作。2014年2月17日，石小从在脚手架上工作时不慎摔伤，当日被送到仙桃市第一人民医院住院治疗13天（2014年2月17日至2014年3月2日），支付医疗费26870.32元。后转入华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗11天（2014年3月3日至2014年3月14日），支付医疗费26863.82元。石小从受伤后，钟移风为石小从支付医疗费27528.14元。2014年6月30日，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鄂中司鉴（2014）协鉴字第453号鉴定意见书，其鉴定意见为：石小从××程度属九级××，后期医疗费用6000元（未含及后期必要时再次手术治疗费用），治疗终结时间为伤后150日（含及后期取内固定治疗时间），护理期限为伤后60日（含及后期护理时间）。石小从于2014年7月21日向原审法院起诉，要求杨明和钟移风赔偿其医疗费等各项费用共计176538.24元。原审认为，杨明将自己经营的门面装修工程交由钟移风完成。钟移风作为水电工，自己完成一部分水电工的工作后，与其他工种即木工、瓦工、油漆工共同完成门面的装修工作。钟移风与其他工种的工人之间没有隶属关系，他们作为合伙体，分工合作完成杨明的门面装修工程，故他们之间构成共同承揽关系。在工作过程中，钟移风雇请石小从从事杂工的工作，石小从作为整个承揽合伙体雇请的工人，为整个合伙体提供劳务，故合伙体应对石小从所受的损失承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。杨明作为定作人，没有了解钟移风的资质情况，未尽到定作人的责任，对造成石小从的损害后果存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。石小从在从事作业时未采取必要的安全防范措施，导致其工作时，在没有外力介入的情况下摔伤。因此，石小从对自己所受损失应承担相应的责任。石小从在仙桃市干河街道办事处肖台社区居民委员会居住、生活，以做小工为其主要生活来源，应按城镇标准计算其损失。石小从主张的护理费4275元（26008元／年÷365天×60天）、××赔偿金82461.60元（22906元／年×18年×0.2）、后期治疗费6000元、鉴定费1500元符合法律规定，依法予以认定。石小从主张的住院伙食补助费1400元计算有误，石小从住院天数为24天，住院伙食补助费应为1200元（24天×50元／天），其主张的误工费15912元是按在岗职工平均工资计算，因石小从已经超过退休年龄，考虑其仍在从事杂工工作，应据实计算误工费，但不能按在岗职工平均工资计算，只能按一般居民服务、修理和其他服务业的标准计算其误工费，应为10688元（26008元／年÷365天×150天），其主张的医疗费，应扣减两张仙桃市疾病预防控制中心的票据，实际应为53681.06元。交通费酌情认定为800元，营养费酌情认定为300元。石小从主张精神损害抚慰金损失，但因其受伤主要系自身原因，并非他人过错造成，故依法不予支持。综上所述，石小从因伤所造成的损失共计160905.66元。本案中，因钟移风在整个承揽活动中起主要作用，故应对石小从的经济损失承担25%的赔偿责任。杨明存在选任过失，应对石小从的经济损失承担15%的赔偿责任。由于石小从明确放弃要求其他共同施工人员承担责任，故其余损失由石小从自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、石小从因伤造成的经济损失160905.66元，由杨明赔偿24135.85元，钟移风赔偿40226.42元。二、驳回石小从的其他诉讼请求。上述应付款项于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4020元，由石小从负担2010元，杨明负担400元，钟移风负担1610元。杨明不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。杨明上诉称，1、原审将杨明作为本案被告，系错误认定侵权主体。杨明将自己所经营的门面装修工作交由钟移风完成。为了完成工作，钟移风又雇请石小从等人工作。工程完工后，由杨明与钟移风结算价款，钟移风雇请的工人找钟移风结账，上述事实足以说明杨明与钟移风之间存在承揽合同关系，杨明与钟移风雇请的其他人不存在任何法律关系。原审判决一方面认定杨明将工程交由钟移风施工完成，石小从受钟移风的雇请为杨明的门面装修工作，另一方面又认为钟移风与其他人之间没有隶属关系，这种认定自相矛盾。石小从受钟移风的雇请从事劳务工作，由钟移风为其结算工钱，说明石小从与钟移风之间形成劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，发包方不作为侵权责任主体，这体现了合同的相对性原则。另外，提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。杨明不是接受劳务一方，而是发包方，故杨明不能作为本案被告。2、杨明将工程承包给钟移风并不存在选任过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”石小从依据该规定向杨明主张权利，但本案并不适用该规定。首先，安全生产事故严格实施依法认定的原则，而石小从主张其受伤系安全生产事故没有证据证明。其次，杨明门面的装修范围并不需要有资质的装饰装修企业承包。《住宅室内装饰装修管理办法》规定，只有变动建筑主体和承重结构，搭建建筑物和构筑物，改变住宅外立面、在非承重墙上开门窗、拆改供暖管道和设施，增加楼面荷载，改动防水层这些项目必须委托具有相应资质的装修企业施工，但对于一般的装饰装修行为或项目并没有强制要求业主选择具有资质的装饰装修企业完成。本案中，杨明的装修工程投资额远远低于30万，应当参照《住宅室内装饰装修管理办法》执行，故杨明的门面装修工程不需要委托有资质的装饰装修企业承包，即杨明不存在选任过失，与石小从受伤也没有必然的直接因果关系，故杨明不应承担赔偿责任。3、湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出的鉴定意见书中载明，石小从于2014年2月17日受伤，2014年3月6日在华中科技大学同济医学院附属协和医院首次行左舟骨内固定手术。2014年5月14日所作的X光片显示，左舟骨陈旧性骨折。2014年6月18日X光片显示，左舟骨骨折内固定术后骨折愈合不良，由此认为石小从的伤情构成九级伤残。石小从的检查报告中显示其左舟骨陈旧性骨折，即说明石小从骨折后，在内固定术后恢复过程中，自己又因其他原因造成了新的骨折，因此，九级伤残的损害后果是因石小从自身原因造成新的骨折而产生的，应当由石小从自己对九级伤残的后果承担全部责任。4、石小从受伤时已年满62周岁，不具备劳动者资格，不应当支持其误工损失。请求二审法院撤销原判，依法改判。石小从答辩称，1、杨明是进行装修房屋的管理者，因需要对门面进行装修，遂找钟移风组织人员进行装修，杨明与石小从之间便形成了雇佣关系，故杨明是本案的适格主体。2、杨明与钟移风之间系雇佣关系，即便双方之间系承揽关系，杨明也应当对石小从的损害后果承担责任。3、杨明虽对湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具的鉴定意见提出异议，但其在一审时未申请重新鉴定，故应当认定鉴定意见有效。4、能否获得误工损失赔偿是以当事人是否具有劳动能力作为判断标准，而非以是否达到退休年龄作为判断标准。石小从受伤时虽已年满60周岁，但具有劳动能力，且其在劳动过程中受到了伤害，应当获得误工损失赔偿。请求二审法院依法裁判。钟移风答辩称，钟移风懂得水电知识，经常帮人从事水电安装工作。钟移风与杨明系同学关系，杨明经营的门面需要装修，钟移风为其找其他人施工，但并没有承包杨明的门面装修工程。钟移风及其他工种的工人与杨明之间系共同承揽关系。2、杨明作为定作人，没有委托有资质的装修公司进行施工，因此存在选任过失。3、一审时，杨明提出要求鉴定人员到庭，因没有支付相关的费用，视为放弃了申请鉴定人员到庭，杨明也没有申请重新鉴定，故石小从提交的鉴定意见应当采信。4、石小从没有退休工资收入，主要收入来源于自己在外打工，受伤之后确实造成收入减少，且杨明也没有相应证据证实石小从有其他收入来源，因此石小从主张的误工损失应当支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，杨明向本院提交了如下证据：证据一：证据目录1份，以证明事故发生的经过及杨明与钟移风之间系承揽关系，石小从与钟移风之间系雇佣关系。证据二：章新杨出具的证明1份，以证明章新杨系钟移风雇佣的工作人员，双方之间系雇佣关系。证据三：郭波涛的证明1份，以证明杨明将该装修工程整体承包给钟移风。证据四：陈勇的证明1份，以证明钟移风曾经做过装修包工头，2011年承包过仙桃市恒迪建材市场三期七栋101－102号门面的装修，2013年又装修过仙桃市德政园中心街21号门面。石小从及钟移风均未向本院提交新的证据。经庭审质证，石小从对证据一提出异议，认为该证据目录并非石小从向仙桃市人民法院提交的，因为该证据目录中记载的证据与（2014）鄂仙桃民一初字第00845号民事判决书中记载的不相符，石小从提供的证据情况应当以（2014）鄂仙桃民一初字第00845号民事判决书载明的为准。对证据二、三、四均提出异议，认为该证据均系逾期证据，不予质证。钟移风对证据一提异议，认为该证据记载的证据情况与（2014）鄂仙桃民一初字第00845号民事判决书中记载的不符，其不清楚该证据是否是石小从一审时提交的。对证据二、三、四的关联性均有异议，且认为证人均未到庭，无法核实其真伪。本院认为，杨明所举的证据一并无石小从的签名，不能证明是石小从提交的证据目录，故本院对该证据不予采信。杨明所举的证据二、三、四因钟移风对真实性及关联性均提出异议，且证人未能出庭作证，亦无其他证据予以印证，故本院对该证据亦不予采信。二审查明，钟移风无装饰装修从业者上岗证书。一审查明的其他事实属实。本院认为，本案二审时的争议焦点是，1、杨明是否存在选任过失，应否对石小从的损害后果承担赔偿责任。2、杨明是否是本案的适格主体。3、石小从的伤情构成九级伤残是否因其在雇佣活动中受伤所致。4、石小从主张的误工损失应否支持。各方当事人对原审判决的其他事项未提出异议，本院不再评判。针对上述争议焦点，评判如下：1、杨明是否存在选任过失，应否对石小从的损害后果承担赔偿责任。《家庭居室装饰装修管理试行办法》第七条规定：“凡没有《建筑业企业资质证书》或者建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的单位和个人，不得承接家庭居室装饰装修工程。”该规定虽是针对居室装饰装修，但门面装修的工程量通常更大，难度更高，个人承接非住宅装饰装修工程的，更应当具备上述资质。杨明将其经营的门面装修工程交由无装饰装修从业者上岗证书的钟移风组织施工，存在选任过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”依照上述规定，杨明应当对石小从的损害后果承担相应的赔偿责任。杨明认为钟移风承揽其门面装修工程不需要资质，杨明不存在选任过失，不应对石小从的损害后果承担赔偿责任的理由无法律依据，不能成立。2、杨明是否是本案的适格主体。本案中，石小从与钟移风之间系雇佣关系，钟移风与杨明之间系承揽关系。石小从在为杨明的门面装修从事杂工工作过程中受伤，杨明作为定作人将门面装修工程交由无装饰装修从业者上岗证书的钟移风施工，存在选任过失，是造成石小从受伤的原因之一，石小从要求杨明承担赔偿责任符合法律规定，故杨明是本案的适格主体。3、石小从的伤情构成九级伤残是否因其在雇佣活动中受伤所致。石小从于2014年2月17日在仙桃市第一人民医院住院治疗时，CT检查显示：左侧手舟骨骨折并腕骨间关节及桡腕关节脱位。石小从因伤后遗有左腕关节功能丧失50%以上，经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定为九级伤残，故可以认定石小从九级伤残的损害后果是在其从事雇佣活动时受伤所致。杨明认为石小从于2014年5月14日的X线显示其左舟骨陈旧性骨折，故认为石小从的九级伤残是因为其在伤后因自身原因再次受伤所导致，因未提供证据证实石小从在2014年2月17日受伤后，左舟骨发生过新的骨折，仅凭石小从在术后复查显示陈旧性骨折不能说明石小从发生过新的骨折，不足以证实杨明的主张，故该理由不能成立。4、石小从主张的误工损失应否支持。石小从受伤时虽年满62周岁，但其仍在从事劳动，且以务工作为自己主要的收入来源。其受伤后因不能继续劳动而造成收入减少，依法应当获得误工损失赔偿，故石小从主张的误工损失应当支持。综上，杨明的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费403元，由杨明负担。本判决为终审判决。审判长别瑶成代理审判员汪丽琴代理审判员王青二〇一五年八月十八日书记员高杭