福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终3276号
上诉人（一审原告）：范立新，男，1973年3月5日出生，汉族，住重庆市彭水县。
委托诉讼代理人：陈添福，福建厦成律师事务所执业律师。
上诉人（一审被告）：许文达，男，1950年6月27日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
委托诉讼代理人：许清松、吴冬红，福建闽翔律师事务所执业律师。
被上诉人（一审被告）：代启元，男，1968年3月8日出生，汉族，住重庆市彭水县。
上诉人范立新、许文达因与被上诉人代启元提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服厦门市翔安区人民法院（2015）翔民初字第2405号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
范立新上诉请求：撤销一审判决，并依法改判代启元、许文达向范立新连带赔偿2073448.21元。事实和理由：一、代启元、许文达应承担连带赔偿责任。本案的自建房系高达六层的高层住宅，依法应由具备相应资质的施工企业承接施工，而许文达发包给无建筑施工资质的代启元，且许文达自行安排管理人员负责施工现场的安全，将施工现场的防护木板拆除，致范立新摔落受伤，许文达对本案事故的发生存在严重过错。因此，从事实上和法律上，许文达应当与代启元承担连带赔偿责任，而范立新不具有过错，不应承担责任。二、一审认定的部分损失数额有误。营养费认定过低。范立新的伤情极为严重，至今卧床不起，仍在继续治疗，范立新主张营养费50000元是合法合理的。误工费应为42916.67元。范立新提供劳务的平均收入每月在6250元以上，且作为建筑业的水泥工师傅，月收入6250元并不比行业标准高。残疾赔偿金应为852140元。虽然没有办理暂住证，但事实上，范立新自2008年3月份起就一直在厦门市工作，与家人长期居住在翔安区桐梓社区，对此，范立新也提供了房东的书面证明。故范立新的残疾赔偿金应按照厦门市2015年度城镇居民人均可支配收入计算，即852140（42607元/年×20年）元。精神损害抚慰金应为100000元。因范立新伤情的严重程度，范立新及其家属精神上遭受了极为严重的损害，因此，范立新诉求精神损害抚慰金100000元于法于理都是相符的。
许文达辩称，其不应承担责任。范立新关于赔偿数额的上诉请求没有依据，不能成立。
代启元辩称，其对范立新的上诉请求没有意见。
许文达上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判驳回范立新对许文达的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定许文达与代启元之间存在承揽合同关系，许文达对此无异议。但一审法院认为许文达作为定做人将砌墙项目交由没有相应施工资质和安全生产条件的代启元承揽施工，存在选任过失，系认定事实错误，适用法律错误，具体理由如下：1、没有相关法律规定砌墙工作需要相关资质。因此，许文达将砌墙工作交给个人承揽施工，并不存在选任过失，无需承担赔偿责任。许文达是在农村自建住房，在房屋主体已经完成的情况下，将砌墙工作交给代启元承担施工，代启元有多年的施工经验，其雇用的范立新从事泥水工也有20多年了，都足以胜任砌墙的工作。因此，许文达不存在选任过失。2、本案庭审过程中，代启元和范立新均确认，砌墙前在代启元的组织下已经在现场安装防护板进行了安全防护，代启元具备了安全生产条件。本案事故之所以发生，是因为防护板被拆除之后，代启元没有及时组织人员重新防护。代启元负责现场施工管理及安全，发现问题应该及时做好补救措施，但因为代启元的疏忽导致本案事故的发生，代启元应该负大部分责任。范立新在发现防护被人拆除的情况下进行工作，范立新有着丰富的从业经验，应该尽到安全注意义务，但其未尽到充分的注意义务，因此，本案事故并非许文达选任不当所致。二、关于护理费部分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费最长不超过20年。一审法院计算了定残前206天的护理费，又计算了定残后20年的护理费，总的护理期限超过了20年。因此，护理期限应按照20年计算，护理费应调整为511000元。
范立新辩称，代启元与范立新之间是雇佣关系，而代启元与许文达之间系建设工程承包关系，代启元承担完全赔偿责任，许文达对此承担连带赔偿责任。
代启元述称，其是跟着许造林打工的，不认识许文达，只负责砌墙，不负责搭建架子之类的，应该由许造林负责安全监管，其不应承担责任。
范立新向一审法院起诉，请求判决：1、代启元承担赔偿在同民医院的医疗费40482.6元以及自2015年7月11日起暂计至8月10日的误工费6250元、护理费6000元、住院伙食补助费2000元、交通费2000元等，合计56732.6元；2、许文达对代启元前述的赔偿承担连带责任。3、由许文达、代启元共同承担本案诉讼费。后一审庭审中，范立新两次增加了诉讼请求，即：一、请求法院判令：1、代启元向范立新支付范立新在厦门市中山医院住院治疗的医疗费126348.86元（中山医院票据）以及自2015年8月11日起暂计至10月10日的误工费12500元、护理费7800元、住院伙食补助费2000元（53天计算）、交通费2000元等，合计150648.86元。2、许文达对代启元的上述赔偿承担连带责任。二、请求法院判令：1、代启元向范立新支付作出鉴定意见书后范立新已支付的治疗费25192.75元、残疾赔偿金852140元、定残后护理费730000元、营养费50000元、被抚养人生活费106834元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费1900元，合计1866066.75元。（以上诉求标的共计2073448.21元。）
一审法院认定如下事实：
2015年7月，许文达与代启元口头约定将许文达位于厦门市翔安区后许社区在建楼房（主体框架结构六层已完工）的砌墙业务交由代启元承揽施工，包工不包料。2015年7月11日，代启元即组织联系范立新等到该房屋进行施工作业。当日下午1时许范立新在许文达在建楼房的三楼起吊水泥砂浆施工时，不慎从三楼摔下。事故发生后，范立新被送往厦门市第五医院抢救并住院治疗，住院10天，花去医疗费36852.6元。因伤情危重，范立新于2015年7月20日被转送至厦门大学附属中山医院住院治疗至2015年9月10日出院，住院52天，花去医疗费126348.86元。经诊断伤情为：1、胸4-6椎骨折脱位并双下肢截瘫；2、左锁骨骨折、肩胛骨骨折；3、双侧胸部外伤，血气胸；4、头部外伤、头皮裂伤、蛛网膜下腔出血。范立新出院时医院医嘱：加强护理，建议至康复医院治疗等。范立新于2015年12月8日至2016年2月1日到厦门市第五医院康复医学科进行康复治疗，住院56天，花去医疗费25192.75元。代启元已支付范立新赔偿款10000元，许文达已支付范立新医疗费60000元。审理中，范立新申请对其伤残程度和误工期、护理期等进行鉴定，一审法院依法予以委托。2016年2月3日，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具了福建鼎力司法鉴定中心厦门分所[2016]临鉴字第081号法医临床鉴定意见书，认为范立新的伤情构成一级伤残，误工期为自损伤之日起至评残前一日，护理期限建议为长期需要他人护理。范立新为此支出鉴定费1900元。
范立新的父亲已病故，母亲陈洪志（公民身份号码），其父母育有三子，分别是长子范立华（公民身份号码）、次子范立才（公民身份号码）、三子范立新，上述人员均为农民。范立新在厦门打工期间未向当地派出所申报暂住登记和申领暂住证，也未有向当地劳动部门缴交社保费的记录。
一审法院认为，根据庭审中双方的诉辩主张及举证质证情况，一审法院认为双方争议的焦点有：一、代启元与许文达之间是承揽合同关系或承包合同关系。二、范立新摔伤事故责任应当如何分担。三、范立新因摔伤致残造成的损失如何认定。对此，一审法院予以分析认定如下：
一、关于代启元与许文达之间是承揽合同关系或承包合同关系的问题。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。定作人给付报酬的合同”，第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。这两种合同的主要区别在于：1.在订立合同方式上，承揽合同经当事人双方协商一致即可成立，建设工程合同实行招标投标方式。2.在合同形式上，承揽合同可以采用口头形式或书面形式；建设工程施工合同属要式合同，应当采用书面形式。3.在合同主体上，国家对承揽人的资质并无强制性的要求；建设工程施工合同的承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。4.在合同内容上，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等各种；建设工程施工合同包括工程勘察设计施工等工作，建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。5.在监理制度上，承揽合同不强制性推行监理制度，建设工程施工合同强制推行监理制度。6.在结算方式上，承揽合同的双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款；建设工程施工合同的双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。7.在标的物的质量标准要求上，承揽合同的标的物的质量可以由双方当事人自行约定；建设工程施工合同的标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求。8.在标的物的保修上，承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修，以及保修期限，而国家对建设工程保修，包括保修范围和保修年限，都有明确的规定。9.在一方违约时的救济方式上，承揽合同的定作人解除合同后，承揽人只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；建设工程合同除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。10.在合同解除的条件上，承揽合同的定作人根据法律规定享有解除权，可以随时解除合同；建设工程合同除具备双方约定或者法定的解除条件时，一般是不允许随意解除合同的。本案中，许文达与代启元砌墙项目达成的包工不包料的口头约定以及各方当事人在诉讼中的陈述，可以证实许文达与代启元双方是一方交付劳动成果，另一方支付劳动报酬，比较符合承揽合同的特征。因此，从上述事实内容进行综合分析，可以认定许文达与代启元之间是承揽合同关系。对于范立新和代启元提出的代启元与许文达之间系包工不包料的承包关系的辩解意见不予采信。
二、关于范立新摔伤事故责任应当如何分担问题。
范立新认为其受雇于代启元从事泥水工工作中，许文达、代启元没有采取安全防范措施，导致其受伤应承担完全的民事赔偿责任，其本身并不存在主观过错，代启元作为雇主应全额赔偿范立新的损失，许文达作为发包人应对代启元赔偿范立新损失承担连带责任。代启元认为当时向许文达承包砌墙等与泥水有关的工作，仅包工包料，不包括安全事故责任，许文达在所有楼梯口及天井均没有做好安全防护设施，而防护板被许文达拆除是造成范立新受伤的主要原因，许文达应负责任，代启元不负任何法律责任；范立新从事泥水工20多年，对行业风险应该有清醒的认识，而范立新疏忽大意是导致事故发生的主要原因，故范立新对于损害的发生，主观上存在过错，应自行承担大部分民事责任。许文达认为，代启元承揽其自建房屋的砌墙项目后，作为承揽人应对施工工人的安全防护负责，并承担风险。代启元发现防护板被拆除后，没有采取补救措施及时处理，对造成范立新的损害存在重大过错，应负主要责任；范立新从事泥水工多年，且具有丰富的从业经验，范立新在防护板被拆除的情况下进行施工，没有尽到安全注意义务，自身存在过错，应承担相应的责任。一审法院认为，范立新作为提供劳务的一方，应当对于吊机操作等施工过程中的危险性有所了解，对在房屋楼顶上操作吊机的安全风险性应当有所预见，但其在吊机操作过程中未引起足够的警觉，未尽充分的注意义务，也未采取及时安全转移等应对措施，范立新因疏忽大意导致自己从楼上掉落摔伤的后果，其自身也具有一定的过错，因此应当自行承担20%的民事责任；代启元作为作为承揽人以自己的设备、技术、劳力完成工程，并对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责，且作为接受劳务的一方，未采取足够的安全保障措施避免事故的发生存在过错，因此应当承担50%的民事赔偿责任；许文达作为定做人将砌墙项目交由没有相应施工资质和安全生产条件的代启元承揽施工，存在选任过失，对于范立新摔伤致残所造成的损失，应当承担30%的赔偿责任。
根据本案的具体情况，一审法院酌定代启元对范立新的合理损失承担50%的民事赔偿责任，许文达对范立新的合理损失承担30%的民事赔偿责任，范立新对自己的损失承担20%的责任。
三、关于范立新因摔伤致残造成的损失如何认定问题。
一审法院认为，范立新及其父母子女均系农村居民，且范立新在厦门打工期间未向当地派出所申报暂住登记和申领暂住证，也未有向当地劳动部门缴交社保费的记录，因此对于范立新因摔伤致残造成的各项经济损失可按2015年度农村居民的标准计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和赔偿标准，以及双方当事人的举证质证情况，参照一审法庭辩论终结时厦门市上一年度的统计公报，一审法院对范立新因事故造成的经济损失认定如下：
1、医疗费（188024.21元）。范立新主张其在厦门市第五医院住院期间花去医疗费40482.60元，在厦门市中山医院住院期间花去医疗费126348.86元，后在厦门市第五医院康复治疗花去25192.75元，共计192024.21元，并提供相应的医疗机构票据、急救中心的收费记录清单、收款收据（白条）予以证明，代启元、许文达对范立新提供的医疗机构门诊、住院收费专用票据不持异议，但对范立新提供的收费记录清单和收款收据认为不符合法律规定，不予认可。一审法院认为，范立新提供的医疗机构急救中心的收费记录清单一份明确注明“此单不作报销凭证”，故一审法院不予确认；收款收据三份也属于范立新自购的生活物品的支付凭证，非必需的与医疗有关的支出，故一审法院也不予确认。对范立新提供的厦门市第五医院的门诊收费票据共四张（01601944至01601947）2975.49元及住院收费票据一张（00159436）33507.11元（20150711-20150720共10天），厦门市中山医院住院收费票据一张（00493119）126348.86元（20150720-20150910共52天），厦门市第五医院住院收费票据一张（00360397）25192.75元（20151208-20160201共56天）共计医疗费188024.21元，一审法院予以确认，其余不予支持。
2、住院伙食补助费（4600元）。范立新主张住院伙食补助费为4600元，许文达、代启元也不持异议，一审法院予以支持。
3、护理费（525422元）。范立新主张定残前护理费为205天*80=16400元；根据司法鉴定意见书作出的长期需要他人护理，定残后护理费为100元/天*20年*365天=730000元。代启元、许文达认为护理费应按每天70元的标准确认。一审法院认为，范立新的上述主张确超出法律规定的范围，护理费应为定残前护理费（70元/天*206天）+定残后护理费（70元/天*20年*365天）=525422元。
4、营养费（11800元）。范立新主张根据范立新受伤住院的实际情况和一级伤残的伤情，结合相关法律规定及司法判例，提出该项费用为50000元。代启元、许文达认为范立新出院时没有“加强营养”医嘱，营养费主张缺乏依据，不予认可。一审法院认为，范立新虽无医院医嘱“加强营养”的证明，但其胸部、肩部、头部均严重损伤，且伤情鉴定为伤残一级，一审法院酌定范立新营养费为住院118天*100元/天=11800元，对代启元、许文达的辩解意见不予采信。
5、误工费（34274.45元）。范立新主张其受伤前十二个月的平均工资为每月6250元，根据司法鉴定确定的误工期为自损伤之日起至评残前一日，该项费用应为6250元/月*206天÷30天=42916.67元。代启元、许文达认为范立新没有证据证明其每月平均工资6250元，误工费应按农村居民的标准计算。因范立新摔伤事故发生于2015年7月11日，于2016年2月3日定残，故其主张的误工时间未超出法律规定。因范立新未能举证证明其收入状况，故应按2014年厦门市在岗职工平均工资标准60729元计算误工费，一审法院认定范立新误工损失为60729元÷365天×206天=34274.45元。代启元、许文达提出的误工费应按农村居民的标准计算，于法无据，不予采信。
6、残疾赔偿金（351160元）。范立新主张残疾赔偿金的标准应按厦门市2015年度城镇居民人均可支配收入计算，即残疾赔偿金为852140元（42607元/年*20年），许文达、代启元均认为残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入的标准计算。一审法院认为，范立新在厦门工作期间未能依照规定办理暂住证等相关手续，故范立新主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，不予支持。代启元、许文达的辩解理由成立，应予支持。一审法院认定残疾赔偿金为17558元（厦门市2015年度农村居民人均纯收入）/年*20年=351160元。
7、被抚养人生活费（25436.67元）。范立新主张被抚养人生活费为25436.67元，即母亲陈洪志76岁:15262元（厦门市2015年度农村居民人均生活消费支出）/年×5年÷3人（范立新三兄弟）=25436.67元。代启元、许文达对于赔付范立新父母生活费部分持有异议，认为赔付计算年限偏高，被抚养人生活在其老家，不在厦门市，应按范立新老家的农村居民的标准进行赔偿，且范立新并无证据证明陈洪志是其母亲和抚养人是三兄弟，赔付与否有待印证。一审法院认为，范立新的上述主张符合法律规定，应予支持。
8、精神损害抚慰金（50000元）。范立新主张精神损害抚慰金100000元，代启元、许文达认为范立新请求之数额不合理，是否赔付由法院认定。一审法院认为，考虑到范立新的伤情、各方当事人的过错程度及其双方所在地生活水平等因素，结合本案的实际情况，一审法院酌定精神抚慰金为50000元较为合理。
9、交通费（1000元）。范立新主张交通费为4000元，代启元、许文达认为偏高，一审法院认为，范立新虽未提供相应票据，但该项费用必然发生，一审法院酌定交通费为1000元。
10、鉴定费（1900元）。各方当事人均无异议，一审法院予以照准。
综上第1至10项，范立新因摔伤事故造成的各项经济损失为1193617.33元，一审法院予以认定。
综上，一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。根据前述分析认定，范立新的各项经济损失为1193617.33元，其中，由范立新自行承担20%的责任即238723.47元，由代启元承担50%的赔偿责任即596808.67元，由许文达承担30%的赔偿责任即358085.20元。但代启元已支付的医疗费10000元和许文达已支付的医疗费60000元，应予以扣除，即代启元应赔偿范立新的各项经济损失586808.67元，许文达应赔偿范立新的各项经济损失298085.20元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、许文达应于判决生效之日起十日内赔偿范立新受伤的各项经济损失298085.20元；二、代启元应于判决生效之日起十日内赔偿范立新受伤的各项经济损失586808.67元；三、驳回范立新的其他诉讼请求。
二审中，对一审法院认定的事实，许文达无异议，范立新除认为许文达将在建楼房的砌墙业务交由代启元承包施工而不是承揽施工以及一审判决书未明确认定代启元与范立新之间的雇佣关系外，没有其他异议，代启元除认为其是跟许造林干活，只是打工的外，没有其他异议。一审法院认定的事实各方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院认为，关于许文达、代启元的责任承担问题。根据查明的事实，许文达将其主体框架结构已完工的在建房屋工程的砌墙业务交由代启元负责施工，包工不包料，代启元提供吊机等施工工具，许文达按面积向代启元计付报酬款，符合一方交付工作成果，另外一方支付报酬的承揽合同的特征。范立新主张许文达与代启元之间系承包合同关系，依据不足，一审法院不予采纳，并无不当。代启元二审辩称，其并非承揽人，只是打工的，缺乏依据，亦与其一审陈述不符，本院不予采纳。尽管电梯井周围有防护板可以起到一定安全保障作用，但范立新作为有多年经验的泥水工，对自身的安全未尽到充分注意义务，在工作过程中跌落电梯井受伤，存在过错，应相应地减轻侵权人的赔偿责任。代启元作为案涉建筑砌墙业务的承揽人和施工组织者，并自行提供吊机等施工工具，应对施工现场的安全保障负责，在电梯井的防护板已被拆除存在安全隐患的情况下，未及时采取安全保障措施，放任事故的发生，存在重大过错。本案并无证据证明砌墙需要相应的资质，但许文达将案涉砌墙业务交由不具备安全生产条件的个人负责施工，存在选任的过失，亦与本案事故的发生存在因果关系，应按照其过错承担一定的责任。许文达辩称其并无责任、范立新主张许文达应负连带责任，均缺乏依据，本院不予采纳。一审法院根据各方的过错程度，酌定代启元对本案损失承担50%的责任，许文达承担30%的责任，裁量合理，本院予以维持。
关于范立新、许文达持有异议的损失项目的认定问题。关于营养费。范立新并未提供应加强营养的医嘱证明，一审法院根据伤情予以酌情认定，并无不当。关于误工费。范立新并未提供证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入证明，一审法院按照厦门市2014年在岗职工平均工资标准计算，并无不当。关于残疾赔偿金标准问题。范立新所提供的房东证明，系证人证言，证人未依法出庭作证，不符合法律规定，亦没有其他证据可以印证，故范立新主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算，证据不足。关于精神损害抚慰金。一审法院根据范立新的伤情程度以及各方当事人的过错程度酌定50000元，并无不当。关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费最长20年的规定系指定残后的护理费期限，定残前的护理费据实计算，并无不当。
综上所述，范立新、许文达的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10467元，由范立新负担8962元，由许文达负担1505元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 光 辉
代理审判员 袁爱芬代理审判员刘国如
二〇一七年三月十三日
书 记 员 张 艳
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。