广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终6314号
上诉人（原审原告、执行案外人）：朱爱民，女，汉族，1968年9月21日出生，住所地：广东省深圳市宝安区，
委托诉讼代理人：赵光，广东嘉德信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：深圳中海建筑有限公司，住所地：深圳市南山区科技园北区朗山二号路齐民道5号路安特大厦5F，统一社会信用代码：91440300192565187U。
法定代表人：田树臣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高翔，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张俊，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告、被执行人）：深圳市颖力实业发展有限公司，住所地：深圳市罗湖区泥岗西路1046号鸿颖大厦17楼，统一社会信用代码：914403001923327037。
法定代表人：冯本现。
上诉人朱爱民因与被上诉人深圳中海建筑有限公司（以下简称中海公司）、深圳市颖力实业发展有限公司（以下简称颖力公司）案外人执行异议之诉一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初20640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱爱民上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持朱爱民的一审全部诉讼请求；2、由中海公司、颖力公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：
（一）2003年8月5日，朱爱民与颖力公司签订《深圳市房地产买卖合同(预售）》约定：朱爱民以单价4050元/平方米的价格购买颖力公司开发的深圳市罗湖区XX大厦XX20号房产，房款总价为213，111元。合同签订后，朱爱民按约定支付了全部购房款，并于2003年10月8日办理了入伙手续，但是由于颖力公司在开发XX大厦过程中拖欠地价、超建等原因，导致XX大厦一直未能办理初始登记，无法办理房地产证，进而导致该房产一直未能过户至朱爱民名下。
法院因颖力公司的债务纠纷查封了涉案房产，而朱爱民早已购买该房产且己付清全部购房款，该房产一直由朱爱民占有使用，该房产早已是朱爱民的合法财产，而不是颖力公司的财产，依法应当解除对涉案房产的查封措施。
（二）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产幵发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条，且本案符合前述第二十八条规定的情形，不需要适用前述第二十九条，执行异议裁定书适用法律错误。
中海公司辩称：（一）涉案房屋登记在颖力公司名下，除涉案XX20号房屋外，朱爱民另在XX大厦购买了其他房屋进行居住，颖力公司属于房地产开发企业，涉案房屋属于商品房，一审判决依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，适用法律正确。前述司法解释第二十八条与第二十九条之间属于递进关系：第二十八条的规定属于一般规定，具有普遍的适用性，第二十九条属于特别规定，发生竞合的情况下，应优先适用第二十九条的规定。
（二）朱爱民未能提供证据证明其符合前述司法解释第二十八条规定的情形。其未提供购房发票，更未提供资金来源转账流水等证据，收款收据显示总金额为426，222元，在未提供另一套房屋金额的情况下，无法判断涉案房屋价款是否支付完毕。朱爱民提供的验收记录没有第三方见证签名，物管费、水电费收据显示的最早日期也是2012年12月。朱爱民在颖力公司无法办理物权转移登记的情况下，既没有要求解除合同，也没有向颖力公司主张违约责任，其反而支付了剩余购房款，这有违常理，其自身存在过错。
（三）根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的变更、转让和消灭，经依法登记发生效力。涉案房屋至今登记在颖力公司名下，朱爱民没有取得涉案房产的权属证书，其要求确认涉案房屋归其所有，没有法律依据。
颖力公司未作答辩。
朱爱民向一审法院起诉请求：1、撤销（2017）粤0303执异72号执行裁定书；2、解除对深圳市罗湖区XX大厦XX20号房产的执行查封；3、确认深圳市罗湖区XX大厦XX20号房产权属于朱爱民所有；4、颖力公司将深圳市罗湖区XX大厦XX20号房产登记给朱爱民，并立即协助朱爱民办理房地产证；5、中海公司、颖力公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）中海公司诉颖力公司建筑工程合同纠纷一案，一审法院于2004年8月18日作出（2004）深罗法民二初字第1115号民事判决书，判决颖力公司于判决生效之日后10日内支付中海公司工程款1，663，887.77元，并负担案件受理费18，330元、诉讼保全费8840元。由于颖力公司未按期履行上述生效法律文书确定的义务，中海公司向一审法院申请强制执行。
执行过程中，一审法院轮候预查封了登记在颖力公司名下的涉案深圳市罗湖区XX大厦XX20号房产。涉案房产首位预查封为深圳市福田区人民法院（2009）深福法执字第5723号案件，朱爱民曾就涉案房产查封向该院提出异议，该院于2013年7月22日作出（2013）深福法执外异字第51号执行裁定书，确认朱爱民已支付全部购房款，并认为因涉案房产存在产权纠纷，房屋买卖合同双方未能按照合同约定到产权登记机关办理房地产转移手续，导致涉案房产未能办理过户手续，案外人对此并无过错，遂裁定中止对涉案房产的执行。该院解除查封后，一审法院对涉案房产的预查封转为首位预查封。
朱爱民向一审法院提出执行异议。一审法院经审查，作出（2017）粤0303执异字第72号执行裁定书，裁定驳回朱爱民的异议。朱爱民遂向一审法院提出本案诉讼。
（二）朱爱民陈述称，其与颖力公司于2003年8月5日签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》，约定朱爱民向颖力公司购买颖力公司开发的深圳市罗湖区XX大厦XX20号房产，总金额为213，111元。
颖力公司于2003年8月5日、10月9日、11月5日出具收款收据，载明：收到朱爱民XX大厦XX19、XX20购房款18万元、12万、126，222元。
朱爱民于2003年10月8日签署《XX大厦业主入住楼宇验收签认表》。朱爱民陈述称，其于2003年10月8日办理了入伙手续，使用涉案房产。朱爱民提交了2012年、2013年的部分物业管理费、水电费单据。
（三）一审另查，朱爱民同时购买了XX大厦另外一套房产。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，颖力公司作为涉案房产的房地产开发企业，朱爱民向其购买涉案房产并支付了购房款，但朱爱民在购买涉案XX大厦房产同时还购买了另外一套房产，并就该套房产提出执行异议，一审法院已在另案中确认该套房产用于朱爱民居住，朱爱民就本案房产提出的异议不符合第二十九条的规定，其诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院判决：驳回朱爱民的全部诉讼请求。案件受理费100元，由朱爱民负担。
本院经审理查明：（一）中海公司在一审中于2017年11月16日提交书面质证意见，对朱爱民提交的涉案《深圳市房地产买卖合同（预售）》、《收款收据》的真实性、合法性予以确认。
经本院二审调查，朱爱民向本院提交了其向颖力公司购买XX大厦另一套XX19号房产的2003年8月5日《深圳市房地产买卖合同（预售）》，该合同记载的购房总价款为213，111元。
经本院二审调查，朱爱民向本院提交了由深圳市颖力物业管理有限公司出具的交纳涉案房屋2004年1月、2004年8月及2005年2月、5月的管理费、水电费、本体维修基金、垃圾处理费等的收款收据，深圳市利庆物业管理有限公司出具的该公司自2008年1月起管理XX大厦的《证明》，以及朱爱民与深圳市利庆物业管理有限公司于2008年1月5日签订的《业主公约》。
（二）经本院二审调查询问，中海公司确认一审法院的执行查封于2013年7月22日转为首位预查封，并确认涉案XX大厦在2008年尚未办理不动产初始登记。
（三）本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案为案外人执行异议之诉。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）本案应否适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定；（二）朱爱民就涉案房屋是否享有可排除强制执行的民事权益。
关于本案应否适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的问题。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条分别规定了无过错买受人的物权期待权保护与消费者的物权期待权保护两种情形，但均为金钱债权执行中买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议主张的情形，之所以第二十九条就名下无其他居住用房的买受人向房地产开发企业购买商品房的情形作出特别规定，系因司法解释有意对涉及生存利益的消费者权益作出优于一般无过错买受人权益的特别保护，故较之第二十八条所规定的保护要件，第二十九条第三项规定的已付款比例较低，且既不要求审查消费者在查封前是否已占有该房屋，也不要求审查房屋未能在查封前办理过户是否因消费者原因所致。至于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项对买受人名下无其他居住用房的要求，则是基于前述规范目的，为将该特别保护限于消费者生存利益范围所设，故对于已向房地产开发企业购买房屋，但其生存利益未受影响即名下已有住房的买受人而言，其虽无从依据第二十九条主张消费者特别保护，但对其不应排除第二十八条规定的适用，否则，在买受人名下已有居住用房的同样情况下，将出现向房地产开发企业购买房屋的买受人权益受保护程度低于向其他被执行人购买房屋的买受人的情形，与民法对财产权益的平等保护原则和前述司法解释的制定本意不符。
如上所述，虽然朱爱民在涉案房屋之外另已购住房，不具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的保护要件，但其依然为向被执行人购买不动产的买受人，其异议主张仍在该司法解释第二十八条的规范范围之内。虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》主要适用于执行异议和复议的审查，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十五条第一款关于案外人执行异议审查标准与第三百一十二条第一款关于案外人执行异议之诉审理标准的规定，两种程序中均系以判断案外人的实体权利是否“足以排除强制执行”作为审查、审理的核心标准，在法律、司法解释对于执行异议之诉实体审理标准尚未另行作出具体规定的情况下，本案中仍可参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行审理。
关于朱爱民就涉案房屋是否享有可排除强制执行的民事权益的问题。首先，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定，查封解除的，登记在先的轮候查封即自动生效，按已查明的案件事实，在前案查封解除且一审法院轮候预查封于2013年7月22日转为生效预查封前，朱爱民已于2003年8月5日与颖力公司签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》，属在一审法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同。其次，朱爱民提供的XX大厦购房款收据所载XX19、XX20房已付款数额，与其提供的两份对应买卖合同所载价款数额总额一致，在中海公司于一审中已确认前述收款收据的真实性、合法性的情况下，应视为朱爱民已付清购房款。第三，朱爱民在两审中提供了涉案大厦物业管理企业出具的《收款收据》，以及其与物业管理企业签署的《业主公约》，其中日期最早即2004年2月15日的收据中记载已收到涉案房屋2004年1月的管理费、水电费及垃圾处理费，可以证明朱爱民在一审法院查封前已占有使用涉案房屋。第四，涉案XX大厦在朱爱民签约购买后直至被一审法院查封前，仍未由颖力公司办理不动产初始登记，根据《深圳经济特区房地产登记条例》第三十六条关于经初始登记的房地产可办理转移登记的规定，朱爱民亦无从办理将涉案房屋过户至其名下的登记手续，属非因朱爱民自身原因导致未办理过户登记。据此，朱爱民就涉案房屋已齐具《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的物权期待权保护要件，其享有的民事权益足以排除金钱债权人对该房屋的强制执行，本院对其停止执行涉案房屋的请求予以支持。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第六十一条第三款规定房地产转让时应办理权属变更登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条关于依法应登记的不动产物权经办理登记后始发生物权变动效力的规定，在涉案房屋所有权未转移登记至朱爱民名下的情况下，其对涉案房屋尚未取得所有权，本院对其确认涉案房屋归其所有的诉讼请求不予支持。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条的规定，案外人执行异议之诉的审理范围限于审查案外人对执行标的所享有的民事权益能否对抗申请执行人的权利，并进而据此作出能否排除强制执行的认定，如案外人提出确认其权利的请求，人民法院可以一并作出裁判。因此，本院在执行异议之诉审理中仅能审理确认朱爱民依据涉案房屋买卖合同在法院查封时所享有的民事权益性质、内容以及能否据此排除强制执行，至于朱爱民与颖力公司之间买卖合同所涉办理过户登记等继续履行事项，属该买卖合同纠纷范畴，不在本案执行异议之诉裁判的法定范围之内，本院对朱爱民关于办理产权过户登记的请求不予支持。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十四条第一款的规定，人民法院判决不得执行该执行标的的，执行异议裁定即失效，故朱爱民关于撤销（2017）粤0303执异72号执行裁定书的请求缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，朱爱民的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第六十一条第三款，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项，并参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初20640号民事判决；
二、不得执行深圳市罗湖区XX大厦XX20号房产；
三、驳回朱爱民的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，由深圳中海建筑有限公司负担。二审案件受理费100元，由深圳中海建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅 新 江
审判员 唐 毅
审判员 蔡 妍 婷
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=5d1e8d9c-5430-4b09-9fbf-a95f0114712a&imgId=NWQxZThkOWMtNTQzMC00YjA5LTlmYmYtYTk1ZjAxMTQ3MTJhMC5qcGVn01lydyh01)
二〇一八年六月二十五日
书记员 林晓翔（兼）
附本判决所适用法律、司法解释：
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条：房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。
在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。
房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。
法律另有规定的，依照有关法律的规定办理。
《中华人民共和国物权法》第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
《中华人民共和国物权法》第十四条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。