山西省吕梁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋11民终531号
上诉人（原审被告）：山东临工工程机械有限公司，住所地山东省临沂市临工工业园。
法定代表人：王志中，首席执行官。
委托诉讼代理人：李燕鹏，山东正诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高五奴（高奴），男，汉族，山西省柳林县柳林镇薛家湾村。
原审被告：吕梁恒源工程机械销售有限公司,住所地山西省吕梁市离石区后赵家庄村209国道西。
法定代表人：王永安。
上诉人山东临工工程机械有限公司（以下简称临工公司）因与被上诉人高五奴及原审被告吕梁恒源工程机械销售有限公司（以下简称恒源公司）产品责任纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2009）柳民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。
临工公司上诉请求：(一)撤销山西省柳林县人民法院（2009）柳民初字第38号民事判决；（二）发回重审或者改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：1.原审认定事实错误。①原审认定”被告未将完好的机具交付原告使用”，与事实不符，事实为被上诉人已购车3年多，早已超出保修期限，在此期限后其购买的机械发生故障，到修理厂维修，维修完好后，由被上诉人的妻子签字提走。②在被上诉人没有任何有效证据证实的前提下，原审认定”本案争议的标的物存在整机不平衡，机车的后车架设计不合理，在不平地段作业会导致翻车的缺陷，不能保证作业质量，已无法修复”无事实及法律依据。③原审认定”被告出售给原告的工程机具在发生故障后未能及时保质修复致使原告无法正常运营，负有产品责任”违背事实和法律规定。首先,被上诉人的车是在超出保质期后发生故障，不存在所谓产品质量问题。原审判决混淆了维修合同关系与产品责任侵权的界限。其次,被上诉人方没有任何证据证明该车是缺陷产品。再次,根据产品质量法第四十五条的规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年。本案被上诉人购买车辆的时间是2005年5月1日,原审认定”使用3个月后发现该机......”，那么诉讼时效到2007年8月1日就结束了，更何况本案涉及的车辆质保期为12个月，在超出质保期后就无权提出所谓质量问题。最后，双方已就售后事宜达成协议且已履行完毕，被上诉人已收到上诉人的优惠款55000元，机械整修好后被上诉人之妻提走。对于机械之后出现故障与上诉人没有任何关联性。④原审仅依据被上诉人提供的一名工程师个人出具的所谓”鉴定”认定上诉人的产品为”缺陷产品”，该”鉴定”不具有合法性。2.原审程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定：”人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结”。本案是2009年立案，判决书载明的日期为2017年7月1日，被上诉人签收判决的日期为2017年8月7日，期间的8年之中被上诉人并未收到原审法院关于案件中止审理或延期审理的裁定书。3.原审判决缺乏相关证据支持，认定事实错误，判决结果亦是错误的。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
高五奴辩称，一审判决公证合理，应予维持。
吕梁恒源工程机械销售有限公司经本院传票传唤未到庭参加询问，亦未提交书面答辩意见。
高五奴向一审法院起诉请求：1.二被告立即将原告购买的挖掘装载机所存在的质量缺陷整改完毕或无条件退货；2.赔偿原告经济损失人民币300000元。
一审法院认定事实：1.本案标的物被告山东临工工程机械有限公司出售给原告高五奴的LGB680型挖掘装载机（俗称两头忙）发生故障后在双方协议的修复期内被告山东临工并未彻底修复完整，仍为故障机具。被告未将完好的机具交付原告正常使用；2.本案争议标的物存在整机不平衡，机车的后车架设计不合理，在不平地段作业会导致翻车的缺陷，不能保证作业质量，已无法修复。一审法院认为，被告山东临工工程机械有限公司出售给原告工程机具在发生故障后未能及时，保质修复致使原告无法正常运营，负有产品质量责任。虽然被告答辩称其产品有合格证，符合行业标准，但不足以排除个案产品实际存在的质量缺陷。故被告山东临工作为产品的生产者应当满足原告作为产品消费者的退货诉求。被告吕梁恒源工程机械销售有限公司作为产品销售者同样负有退货的责任，但本案原告明确选择被告山东临工承担责任，其请求予以支持。由于被告产品的质量问题给原告造成的损失，被告应予以赔偿。具体赔偿期限应从原告将车送到被告指定服务站维修至起诉之日计算。赔偿标准参照施工机械台班费用定额计算。综上，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款、第四十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条之规定，判决：（一）被告山东临工工程机械有限公司在本判决生效后十五日内退给原告高五奴货款228000元，并赔偿原告停工经济损失143784元；（二）被告山东临工工程机械有限公司在本判决生效后将原告高五奴停放在被告指定的修理点的LGB680型挖掘机召回。案件受理费5800元，由被告山东临工工程机械有限公司负担。
二审审理中，上诉人临工公司提交型号规格LGB680挖掘装载机试验报告，拟证明案涉挖掘装载机质量符合国家标准。被上诉人不认可上诉人提供该证据的证明目的。本院认证意见为，上诉人提供的试验该报告为该型号产品的试验报告，并非质检部门针对案涉挖掘装载机出具的检验报告，不能证明案涉挖掘装载机检验合格、无质量问题，故该报告与上诉人拟证目的无关联性，本院不予采信。
二审除一审查明事实外，另查明，2005年5月1日，被上诉人高五奴以228000元的价格从原审被告恒源公司购买了上诉人山东临工生产的LGB680挖掘机装载机一台，编号为61000004。质保期内，就该装载机出现大梁裂缝等质量问题。使用中，就装载机发生故障和质量问题，经协商，被上诉人与上诉人及原审被告分别于2006年12月14日、2007年3月11日、2008年1月10日三次签订《协议书》，内容涉及上诉人给被上诉人优惠价款、对故障进行维修整改、维修项目及配件费用的负担等。最后一次（2008年1月10日）协议书约定，1.临工公司同意在原价格基础上一次性优惠被上诉人高五奴人民币5.5万元；2.由于价格上已优惠，高五奴同意以后不再享受临工公司的保修规定；3.该机存在故障，甲方指定维修单位给予维修，所需配件除挖掘装载机大臂油缸等19项外由高五奴支付费用；4.协议签订后十日内高五奴应将车辆送至临工公司指定维修单位......。2月28日，被上诉人高五奴依约将车送至上诉人指定维修服务站（柳林县晋冀亚盛机械设备销售处）至今。2008年8月18日生高五奴收到临工公司5.5万元。
本院认为，本案因被上诉人高五奴通过原审被告购买上诉人生产的LGB680型挖掘装载机在使用过程中发生质量问题引发，当事人之间形成买卖合同法律关系。因上诉人生产的挖掘装载机产品质量存在缺陷，致被上诉人财产权益受到损害，出现合同违约责任与侵权责任竞合，被上诉人选择侵权责任损害赔偿之诉，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定。上诉人关于一审混淆了合同关系和产品责任侵权界限的上诉理由不能成立。一审确定本案为产品责任纠纷，案由准确，应予维持。
关于本案所涉挖掘装载机是否存在产品质量问题和该机是否为缺陷产品。被上诉人陈述，该机使用三个月后就出现大梁裂缝，经交涉，原审被告为被上诉人免费更换了新大梁，到十月份，新大梁又出现了裂缝。保修期内，挖掘装载机的油缸、气泵、副支架等多处重要部件出现严重质量问题。上诉人对被上诉人陈述的上述情况未予否认，但抗辩认为是出现故障，不属于质量问题。从上诉人与被上诉人多次协商、三次签订协议及协议内容可证明，争议挖掘装载机存在质量问题事实清楚。被上诉人购买的挖掘装载机为大型载重特种设备，大梁等重要部件多次出现裂缝等严重问题，结合被上诉人一审庭后提供的高廷廷、高林虎出具的证明和鉴定，经二审审查核实，高廷廷、高林虎为该行业专业人员，该证明和鉴定可以辅助证明案涉挖掘装载机存在产品缺陷。上诉人抗辩该挖掘装载机系保修期满后出现的故障，并非质量问题与实际情况不符，且与上诉人、被上诉人签订维修协议内容相矛盾，故本院认定被上诉人购买的上诉人生产的本案所涉挖掘装载机为缺陷产品。
关于案涉挖掘装载机上诉人是否按双方（2008年1月10日）协议约定维修整改完毕并交付被上诉人。一审中，上诉人提供技术服务信息表，该表上有被上诉人之妻张海香的签字，表内有试车正常的记载，拟证明该机已维修整改完毕，由被上诉人之妻签字将车提走。上诉人提供的技术服务信息表为上诉人受理维修的服务信息表，该表设置主要内容有：基本信息、服务信息、整改项目、顾客意见、鉴定索赔费用结算。基本信息一栏主要记载有本车的基本信息、受理时间、业务受理人；服务信息一栏有试车正常，服务人员高锐的签字，服务日期为2008年4月9日；整改项目一栏有整改项目记载共计约17项；顾客意见栏有张海香签字。被上诉人质证认为张海香的签字不是对试车正常的认可，而是对整改项目的确认，签字当时并没有”试车正常”几个字，有上诉人2008年4月16日给被上诉人高五奴的通知可印证。该4月16日通知明确写明：”在协议执行过程中存在争议，请你配合工作将车辆整改完毕，及时提车......”。该车至现在上诉人方仍无证据证明通知被上诉人提车，该车现已被柳林县政府整治市容时移往政府临时停车场停放。被上诉人一审提供了修理厂现场录像资料，拟证明协议约定的项目上诉人并未维修或整改完毕。综合以上上诉人和被上诉人提供的证据，可以认定一审认定的上诉人未能及时、保质修复被上诉人所购挖掘装载机正确，且现已无修复可能。一审依据《中华人民共和国产品质量法》之规定，判决上诉人召回缺陷产品并赔偿被上诉人损失正确，应予维持。
关于本案是否超过诉讼时效与上诉人上诉所称一审超期结案的问题。上诉人与被上诉人对履行2008年1月10日维修协议无争议，二审已查明至今该协议仍未全部履行，被上诉人于2009年3月5日起诉，本案未超过诉讼时效。关于超期审结，经阅卷，柳林县人民法院曾于2004年1月13日以（2009）柳民初字第31-1号裁定本案中止审理，本案迟延审结不影响也未加重上诉人应承担的实体责任，故上诉人该两项上诉理由不能成立，予以驳回。
综上所述，山东临工工程机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6877元，由上诉人山东临工工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长闫红珍
审判员王晓瑜
审判员张晓艳
二〇一八年五月十四日
书记员张亚楠