广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终393号
上诉人（原审被告）：张绍东，男，汉族，1975年4月4日出生，住所地：湖北省监利县，
委托诉讼代理人：孙峰，广东陆台律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏淑英，女，1961年4月15日出生，香港特别行政区居民，
委托诉讼代理人：谢新民，广东德纳律师事务所律师。
原审第三人：深圳市美原置业有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区布吉街道百合酒店及住宅楼商铺103-2，组织机构代码：073384789。
法定代表人：康林清。
上诉人张绍东因与被上诉人苏淑英及原审第三人深圳市美原置业有限公司（以下简称美原公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初14059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张绍东上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回苏淑英的全部诉讼请求；2、苏淑英承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：
（一）张绍东并不是实际意义上的合同相对方，涉案合同的履行与否不应由张绍东承担责任。首先，《房屋转让合同书》第14条“备注”约定：买卖双方协商后同意卖方用第三人名字购买。从中可知，涉案房产的真正买受人并不是张绍东，在签订合同时，无论是张绍东、苏淑英还是美原公司对此情况均已知悉并达成共识，否则不会在合同中特别约定此条款。
其次，张绍东只是受其朋友罗泽贵的委托代为在合同上签字，张绍东在签订合同时，已明确告诉苏淑英及美原公司，在罗泽贵有条件继续履行合同的情况下，应由罗泽贵优先选择继续履行合同。2016年4月2日，张绍东与苏淑英的代理人谢燕已签订一份《合同主体变更确认书》，约定：将2016年3月20日所签订的《房屋转让合同书》中的原买方即张绍东更改为新买方罗泽贵，由新买方替代原买方成为合同的当事方办理按揭贷款申请，继续履行房产买卖合同中约定的义务；如新买方在指定的时间内未办理按揭等手续，则苏淑英同意退还张绍东己支付的定金，双方同意解除原合同，苏淑英与张绍东之间互不追究违约责任。从该确认书所载的内容可知，罗泽贵己替代张绍东成为涉案房产的新买方，并由其继续履行后续合同义务。
综上所述，张绍东与苏淑英之间虽然签订了房屋买卖合同，但在合同中己明确说明是由第三人来购买，并且后续签订的《合同主体变更确认书》己明确新的买受人，张绍东己从原合同中脱离，不再是实际意义上的合同相对方，涉案合同的履行情况不应由张绍东承担责任。
（二）关于解除合同及违约责任的承担。首先，解除合同及违约责任的承担，须以构成根本性违约并导致交易无法完成为必要条件。而本案中张绍东并无根本性违约行为，涉案房产也并不存在不能继续完成交易之障碍，在尚存在交易的条件下，一审法院未加考虑，便判定合同解除及违约责任的承担，有失偏颇。其次，张绍东己从原合同中脱离，不再是实际意义上的合同相对方，况且按照《合同主体变更确认书》中所载，张绍东对此也无须承担违约责任，一审法院判定张绍东承担责任，缺乏法律依据。即使合同无法履行，在买方主体已变更的情况下，张绍东不应因新买受人之行为而向苏淑英承担违约责任。
《房屋转让合同书》第四条约定：苏淑英应配合办理资金监管手续及签署相应的文件。第七条约定：涉案房产附带有租约，租期到2017年2月底，且苏淑英须保证承租人己放弃优先购买权。一审法院片面强调买受人的责任，却忽视苏淑英自身是否有怠于履行义务之行为，例如苏淑英有无配合新买方罗泽贵至银行办理资金监管手续及签署相对应的文件；涉案房产存在承租人，且达成买卖合意时尚在租赁期内，在履行过程中，承租人如果主张优先购买权，可能会导致所签订的合同无效或被撤销，因此张绍东曾多次通过美原公司向苏淑英询问承租人有无放弃此权利，并希望苏淑英出具书面的证明材料，但时至今日苏淑英并未提供书面的文件。基于交易风险的考虑，且买方主体己变更，涉案房产交易的时间延长事出有因，不能视为张绍东违约。
（三）张绍东并未收到苏淑英的履约催告通知，催告行为不应对苏淑英发生法律效力。首先，苏淑英所提交的《地址确认书》是在本案之前张绍东因其他房产交易事宜事先预留在美原公司处，并不是针对本案交易所作出的地址确认，涉案房产交易时，张绍东已不在此地址居住，不可能会填写送达不到的地址。其次，如《地址确认书》与本案有关联，则卖方及所交易的房产信息不可能留有空白，否则与常理不符，且签署的日期是后来所填写，不是张绍东本人所书写。再次，快递单上寄件人签名处的签名不是苏淑英，且未有证据显示寄件人与苏淑英的关系，也没有提供相应的委托手续。本案是通过美原公司居间介绍才发生交易，美原公司保留有买卖双方完整的资料，按照行业惯例，买卖双方在交易时一般不保留对方的联系方式及地址，相应的通知均是由居间方中转和送达，因此不存在送达不到的情形。综上，张绍东并未收到苏淑英的履约催告通知，催告行为不应对苏淑英发生法律效力。
（四）一审判决的违约金过高，且张绍东已支付的6万元定金未在判决中予以处理，不符合法律规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。而在本案中，涉案房产的交易仅仅进展到定金支付阶段，在整个交易过程中只是完成了第一步，而且苏淑英已经收取了6万元的定金，其在整个交易过程中并无实际损失。即使张绍东应承担责任，苏淑英请求的违约金也过高，请求法院予以调整。
（五）另据张绍东了解，除与张绍东签订合同外，苏淑英同时就涉案房产与其他人发生交易，苏淑英同样存在违约行为，张绍东保留追究苏淑英民事责任的权利。
苏淑英辩称，张绍东主张《房屋买卖合同书》主体已经变更，没有事实及法律依据，张绍东提交的《买房主体变更确认书》存在瑕疵而未成立，房屋买卖合同中买方权利、义务的受让方罗泽贵并未签字确认，罗泽贵自始至终未出现，从未与苏淑英联系过，也未对主体变更确认书予以追认，依法不发生合同权利义务概括转让的效力。确认书中卖方签字人为苏淑英为履行涉案《房屋买卖合同书》而委托的代理人谢燕，代理人谢燕的代理权限虽包括房屋买卖合同权利义务的概括转让，但不包括向第三人履行债务，且张绍东作为《房屋买卖合同书》的合同当事人理应知道谢燕代理权限的由来，不属于善意第三人，谢燕签署该确认书的法律后果不应由苏淑英承担。按合同约定，张绍东须在2016年5月4日前办理资金监管及提交贷款申请，张绍东超出合同约定时间仍未办理首期款监管，已构成根本违约，达到了合同第十条约定的解除条件。张绍东在《地址及账号确认书（买方）》上确认涉案物业交易过程中涉及房地产买卖合同及居间合同中所有相关法律文件及通知以特快专递的形式送至深圳市龙岗区XX一村19栋B401，送至即视为送达到张绍东，苏淑英按此向张绍东催促履行，符合约定，且张绍东自身负及时履行的义务，苏淑英有没有书面督促不能作为张绍东的免责理由。涉案房产带有租约不影响合同履行，且租期是到2017年2月30日，租客也未向张绍东主张过优先购买权，张绍东不履行合同与涉案房产租赁情形毫无关联性，不存在行使不安抗辩权的条件。张绍东主张违约金过高，但却未提供具体证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。涉案房产交易价格在签约后受贷款调控政策影响，交易量下降、价格有所下调，目前同小区同类房屋交易均比签约时降低，明显是张绍东主观故意违约，因签约后受深圳调控贷款政策影响，张绍东基于调控政策下房价下降的预期，逃避交易。
美原公司未作陈述。
苏淑英向一审法院起诉请求：1、解除苏淑英、张绍东2016年3月20日签订的《房屋转让合同书》；2、张绍东按房屋转让总价的20%支付苏淑英违约金58万元；3、本案诉讼费由张绍东承担。
一审法院认定事实：在美原公司居间服务下，苏淑英、张绍东于2016年3月20日签订《房屋转让合同书》，约定：苏淑英将其所有的位于深圳市龙岗区龙岗大道旁大都汇花园A栋1603房作价290万元转让给张绍东，张绍东应于签订合同时支付定金6万元，于2016年5月4日前办理首期款监管手续并向银贷款部门提交按揭贷款申请资料。该合同还约定，一方未按照合同约定期限履行义务，逾期超过5个工作日，对方有权解除合同并选择要求违约方支付转让价20%的违约金、没收或双倍返还定金，另双方同意张绍东用第三方名义购买。
合同签订当天，张绍东出具一份地址确认书，确认涉案房屋交易过程的所有法律文件及通知以特快专递形式邮寄送至“深圳市龙岗区XX一村19栋B401房，收件人张绍东，电话136××××8116”，即视为送达张绍东本人。
（二）张绍东如约支付了定金6万元后，未继续履行涉案合同。苏淑英于2016年6月30日向上述地址确认书中的张绍东联系电话发送短信，于2016年7月5日向该确认书中的地址邮寄履约催告函，要求张绍东于5日内办理资金监管手续及按揭贷款申请手续。张绍东均未回复，邮件也因“原址查无此人”被退回。
2016年8月2日，苏淑英向张绍东上述联系电话发送短信，短信内容为：因张绍东逾期履行义务超过5个工作日构成合同约定的解除条件，苏淑英通知张绍东解除涉案《房房屋转让合同书》。张绍东亦未回复。
（三）一审庭审结束后，张绍东提交了一份《合同主体变更确认书》及《委托书》。《委托书》内容为苏淑英于2016年3月21日办理委托书公证手续，委托案外人谢燕代为办理出售涉案房产的一切事宜。《合同主体变更确认书》为谢燕作为苏淑英代理人与张绍东于2016年4月2日签订，约定将涉案买卖合同的买方更改为罗泽贵，由罗泽贵替代张绍东成为合同当事人，如罗泽贵在合同约定时间内未办理按揭手续，则苏淑英同意退还张绍东已支付的订金、解除原合同、互不追究违约责任。
为核实上述文件真实性，一审法院决定传唤双方当事人本人及罗泽贵、谢燕。一审法院于2016年2月26日向双方发出通知，要求苏淑英通知并偕同谢燕、要求张绍东通知并偕同罗泽贵于2017年4月12日下午14点30分到庭接受询问。苏淑英的委托诉讼代理人谢新民、张绍东及其委托诉讼代理人孙峰到庭。苏淑英陈述因其不认识谢燕也没有谢燕联系方式无法通知谢燕到庭。张绍东陈述因其遗失手机丢失了罗泽贵的联系方式无法通知罗泽贵到庭。经一审法院询问，张绍东陈述其与罗泽贵为认识1年多、经常在一起喝酒的朋友，其不清楚罗泽贵的具体职业，其签订涉案合同及合同主体确认书是受罗泽贵委托，但上述文件签署后仅见过罗泽贵一次，其后完全失去了联系。张绍东无法提供罗泽贵委托其签署上述文件的证据。
一审法院认为，苏淑英与张绍东签订的《房屋转让合同书》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，双方均应依约诚实履行。张绍东主张买方主体已经变更，但其提交的《买方主体变更确认书》存在瑕疵，不足以证明其主张。其一，该确认书所约定的买方权利义务受让方罗泽贵并未签字确认，依法不发生合同权利义务概括转让的效力。其二，该确认书卖方签字人为苏淑英为履行涉案《房屋转让合同书》委托的代理人谢燕，但该确认书中对于买方主体变更及变更后法律后果的约定，与《房屋转让合同书》约定的“卖方同意买方以第三人名义购买”明显不同，前者为合同权利义务概括转让，后者为向第三人履行债务，故谢燕签署该确认书明显超越了其委托权限，且张绍东作为涉案《房屋转让合同书》的合同当事人明知谢燕所获代理权限由来，不属善意第三人，谢燕签署该确认书的法律后果依法不应由苏淑英承担。
张绍东的合同权利义务既未概括转让，其仍应依约履行涉案《房屋转让合同书》约定的义务。但张绍东经苏淑英催告后仍未履行，其行为已构成根本违约，符合上述合同约定的合同解除条件。苏淑英据此请求解除上述合同并请求张绍东按合同约定支付房屋转让价20%的违约金58万元，合法有理，一审法院予以支持。张绍东未主张以其所支付的定金6万元抵销上述违约金，也未请求返还，该定金一审法院不予处理，张绍东可于履行本判决确定的还款义务时另行主张抵销。张绍东主张违约金过高，但未提供任何证据证明，一审法院不予采纳。
据此，一审法院判决：一、解除苏淑英、张绍东于2016年3月20日签订的《房屋转让合同书》；二、张绍东于判决生效之日起三日内支付违约金58万元。案件受理费9600元（苏淑英已预交），由张绍东承担。
本院对一审查明的事实予以确认。另查，涉案《合同主体变更确认书》另记载：“由新买方替代原买方成为合同的当事方办理按揭贷款申请，继续履行房产买卖合同中约定义务”。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于张绍东是否仍为涉案合同的当事人以及应否承担违约责任。涉案买卖合同系张绍东以自己名义与苏淑英签订，张绍东上诉所称其系受案外人“罗泽贵”委托购房的主张，与该合同中关于双方同意张绍东“用第三方名义购买”的约定不符，在张绍东亦未举证证明其在签约时已向苏淑英出示案外人委托其购房的代理授权资料的情况下，本案不存在应适用《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款关于显名代理或者《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于隐名代理规定的情形。张绍东上诉亦称其与苏淑英的代理人已签订《合同主体变更确认书》，本院对此认为，该确认书明确记载“由新买方替代原买方成为合同的当事方办理按揭贷款申请，继续履行房产买卖合同中约定义务”，在法律性质上并非《中华人民共和国合同法》第六十四条规定的双方约定由苏淑英“向第三人履行债务”，而属双方同意张绍东向“罗泽贵”概括转让涉案买卖合同中的权利、义务。因前述确认书中没有受让方“罗泽贵”的签名，本案中亦无其他证据可证明张绍东与“罗泽贵”之间已达成概括转让买卖合同权利、义务的合意，不能认定涉案合同主体已发生变更。据此，一审法院关于张绍东仍为涉案买卖合同当事人的认定并无不当，张绍东关于其已脱离原合同关系的上诉主张不成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条的规定，按约支付标的物价款是买受人在买卖合同中的主要义务，涉案合同中已明确约定张绍东办理首期款监管及申请贷款的期限，而张绍东在该期限届满后，至本案诉讼发生时仍未履行其前述与支付价款直接相关的合同义务，其违约情形已达到双方合同中关于“如买方逾期履行义务超过五个工作日”的约定解除权成立条件，苏淑英本案请求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于约定解除权的规定。
因涉案合同解除系因张绍东违约所致，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，苏淑英在合同解除后有权请求支付约定的违约金。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及前述司法解释的规定，违约方可请求人民法院适当减少过分高于违约损失的违约金，张绍东在本案一审答辩时则已提出调整违约金的主张。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定属于违约金过高情形；《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案中，张绍东未提供违约金超过损失的30%的证据，苏淑英也未提交有关违约金合理的证据，但在深圳市二手房市场价格并未出现明显下降趋势的背景下，按一般生活经验亦可识别约定的58万元违约金存在过高情形，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，本院依公平原则和诚信原则，兼顾违约金补偿性为主、惩罚性为辅的法律性质，酌情将违约金数额调整为38万元。
至于张绍东主张的承租人未放弃优先购买权、苏淑英未配合办理资金监管等免责事由，其在本案中既未举证证明承租人已主张优先购买权，也未举证证明其在约定期限内已通知苏淑英办理首期款监管但苏淑英未予配合，其前述免责主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于张绍东二审提出的定金问题，其在本案一审中既未反诉请求返还，亦未主张抵销，一审判决未予处理本无不当，但鉴于苏淑英在合同解除后根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定负有返还定金的义务，为减少双方当事人的诉累，张绍东已付的6万元定金可在其应付的38万元违约金中予以抵扣。
综上所述，张绍东的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初14059号民事判决第一项；
二、变更深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初14059号民事判决第二项为：张绍东于本判决生效之日起三日内向苏淑英支付违约金32万元；
三、驳回苏淑英的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9600元，由张绍东负担5280元，由苏淑英负担4320元。二审案件受理费9600元，由张绍东负担5280元，由苏淑英负担4320元。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 曹 静
审判员 蔡 妍 婷
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二〇一八年五月十一日
书记员 林晓翔（兼）
附本判决所适用法律、司法解释：
《中华人民共和国合同法》第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国合同法》第一百五十九条：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。