福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第165号
上诉人（一审原告）上海兴申货运有限公司。
法定代表人王兴宏，董事长。
委托代理人郭毅，上海岷颉律师事务所律师。
上诉人（一审被告）中国对外建设有限公司。
法定代表人戎长军，董事。
上诉人（一审被告）中国对外建设总公司北京建筑工程分公司。
负责人王源，总经理。
上述两上诉人共同委托代理人刘月楚，中国对外建设有限公司法律部主任。
上诉人（一审被告）福建华东货运有限公司。
法定代表人张学修，董事长。
委托代理人尤虹，福建国富律师事务所律师。
上诉人上海兴申货运有限公司（以下简称“兴申公司”）与上诉人中国对外建设有限公司（以下简称“中外建公司”）、中国对外建设总公司北京建筑工程分公司（以下简称“中外建北京建筑分公司”）、福建华东货运有限公司（以下简称“华东货运公司”）企业借贷纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2012）晋民初字第899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对各方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告兴申公司请求：1.判令被告中外建公司向原告归还借款本金150万元并支付逾期付款违约金（以借款本金150万元为基数，自2000年7月20日起至法院判决生效之日止，按每日万分之二点一计付，暂计至2012年3月16日的违约金为1340325元）；2.判令被告中外建北京建筑分公司、华东货运公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由三被告共同承担。
一审判决认定，中外建公司原名“中国对外建设总公司”。中外建北京建筑分公司系中外建公司于1998年3月30日依法申请设立并领取营业执照的分支机构，原名“中国对外建设总公司北京二分公司”，属全民所有制经济性质，2000年9月20日申请变更为现名。
1998年12月31日，中外建公司做出《关于王源等二同志任职的通知》聘任王源为中外建北京建筑分公司总经理、王丽君为中外建北京建筑分公司常务副总经理，聘期二年。1999年5月31日，王丽君向武汉市商业银行申请开设“中国对外建设总公司北京二分公司武汉工程管理处”存款帐户。2000年3月28日，兴申公司聘任雷魁虎（兴申公司法定代表人王兴宏的丈夫）为该公司副总经理，任期二年。2000年6月16日，中外建北京建筑分公司（甲方）与兴申公司（乙方）签订一份《借款合同》，约定：“一、甲方向乙方暂借人民币225.00万元（贰佰贰拾伍万元）整，用于甲方工程开发项目。经乙方实际考虑，认为甲方项目属实，具有开发和偿还能力，同意向甲方提供以上资金。二、资金的具体操作由甲方自行实施，乙方不予参与；三、借款方式以汇票（或部分现金）；四、借还期限为一个月（由甲方收票汇票或现金），甲方向乙方开具收据之日起至30天满为止。甲方一次性偿还乙方，不得有误。否则甲方赔偿乙方滞纳金3%。”合同落款处，甲方由王丽君署名并加盖“中国对外建设总公司北京二分公司合同专用章”，乙方由王兴宏、雷魁虎署名并加盖兴申公司公章。同日，华东货运公司向中国农业银行福州市湖东支行五四分理处申请开具一张金额为60万元的汇票，汇票申请书所载收款人为“中国对外建设总公司北京二分公司武汉工程处”，用途为“业务费”。
2000年6月19日，兴申公司向中国工商银行上海市分行思南支行申请开具一张金额为90万元的汇票，汇票申请书所载收款人为“中国对外建设总公司北京二分公司武汉工程处”，备注为“借款”。同日，中外建北京建筑分公司出具一份收条，内容为：“今收到上海兴申货运有限公司人民币壹佰伍拾万元整。其中福建华东货运有限公司汇票壹张60万元一张，上海兴申货运有限公司90万元汇票一张。”该收条落款名称“中国对外建设总公司北京二分公司武汉工程处”上加盖了“中国对外建设总公司北京二分公司”公章，下方为王丽君署名。
2000年6月20日，华东货运公司出具一份担保书，内容为：“中外建北京二分公司王丽君向雷魁虎借项目启动金225万元整（贰佰贰拾伍万元整）。本公司为上述两个公司担保，担保条款以其合同为准，至款项还清为止。”
2001年6月20日，华东货运公司就该公司2000年6月16日在中国农业银行福州市湖东支行五四分理处开具的60万元汇票申请该分理处出具汇票底单复印件（申请人处加盖了华东货运公司财务专用章及雷魁虎的印章）。同年6月26日，中国农业银行福州市湖东支行五四分理处就前述汇票情况出具了证明。
2001年10月，因中外建北京建筑分公司未还款、被华东货运公司亦未承担担保责任，兴申公司诉至福州市中级人民法院，请求判令：“一、被告华东货运公司返还兴申公司1500000元人民币及滞纳金647500元（暂算至2001年10月20日）及银行相应贷款利息，赔偿原告经济损失900000元。二、被告华东货运公司承担连带责任。三、本案诉讼费、律师由两被告负担”。中外建北京建筑分公司在该案开庭审理及庭前证据交换过程中对讼争借款合同及收条的真实性均表示无异议，但又于2002年6月30日申请对借款合同上加盖的“中国对外建设总公司北京二分公司合同专用章”和收条上加盖的“中国对外建设总公司北京二分公司”公章真伪等进行鉴定。2002年8月5日，福州市中级人民法院委托福州市公安局对讼争收条上的中国对外建设总公司北京二分公司公章与法院向北京市工商行政管理局调取的盖有中国对外建设总公司北京二分公司公章的六份材料上的公章是否一致进行鉴定。2002年10月15日，福州市公安局做出榕公政技字（2002）第366号鉴定书，结论为：送检的收条中“中国对外建设总公司北京二分公司”的印章印文与北京市工商行政管理局六张材料中的中国对外建设总公司北京二分公司印章印文不是同一印章所盖印。2002年11月11日，福州市中级人民法院做出（2001）榕经初字第302号民事裁定书，认为该案涉嫌犯罪，裁定驳回原告兴申公司的起诉，该案移送公安机关处理。后福州市中级人民法院将该案移送福州市公安局。2003年4月30日，福州市公安局以“合同签订地为上海”，决定将该案移送至徐汇经侦支队。
徐汇经侦支队在侦查过程中于2007年4月26日、2008年11月10日对中外建北京建筑分公司负责人王源做了两份询问笔录，其中体现：问“你公司当时有几枚印章？”，答“有二枚公司行政章”；问“为什么有两枚行政章？”，答“二分公司设立后，当时在华台公司里办公，华台公司是王丽君的企业，后来二分公司搬出后，也没有将当时挂在华台公司墙上的营业执照及税务执照取下，后来去取时，执照被王丽君取走了。后来在王丽君旁边工作的一个叫谭永隆的人打电话对我讲，他们想刻一枚公司行政章，因营业执照正本在王丽君处，我就告知王丽君，叫她问一问公安及工商部门，如这些部门同意的，我没问题，所以王丽君她们就刻了一枚二分公司行政章”；问“王丽君她们在武汉设立工程处你知道吗？”，答“我知道的，她要设立武汉工程处在她刻公司公章前告诉我的”；问“2000年9月20日你们在企业申请变更登记时，在企业申请变更理由中写道：鉴于社会上不法分子盗用我公司名义私刻公章进行诈骗活动……，这里所讲的私刻印章、盗用公司名义，是否讲的是王丽君？”，答“不是的。是针对我公司其他职工讲的”；问“王丽君私刻二分公司的公章你是否明知，是在什么情况下知道的？王丽君刻章的用途，你是否知道，你是否知道借款合同的事情”，答“……她走时对我讲，她到南方去找活，叫我在北方找活干。后来王丽君手下一个姓谭的打电话给我，对我讲，找到一个工程，但要接此业务需要刻一枚二分公司的印章，我想营业执照正本也在王丽君处，而且刻印章必须要正本。于是我对他讲，只要公安等有关部门同意，你刻就刻了。我认为王丽君刻公司章是为了接项目的，但她接什么项目、此项目是否已经联系上了，王丽君没有讲过，王丽君同他人签订借款合同，开始我一直不知道，后来对方告王丽君借款不还，并且此案牵涉总公司，总公司才告诉我，我才知道王丽君向上海的公司借了150万元人民币之事”。
2012年2月29日，上海市公安局徐汇分局做出沪公徐经字（2012）039号撤销案件决定书，其中载明“我局办理的王丽君合同诈骗案，因不应当追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十条之规定，决定撤销此案。”
2012年3月16日，兴申公司至一审法院提起本案诉讼。审理中，兴申公司主张实际借款金额为150万元。双方当事人确认被告中外建北京建筑分公司已于2003年10月被北京市工商行政管理局决定吊销营业执照。华东货运公司虽称其与中外建北京建筑分公司存在业务往来，但未能提供此方面的相关证据。
一审法院认为，双方当事人主要争议焦点为：1.讼争借款的借款人是否为中外建北京建筑分公司；2.华东货运公司于2000年6月16日申请开具的60万元汇票项下款项是否属于原告的出借款项。一审法院分析认定如下：
1.关于讼争借款的借款人是否为中外建北京建筑分公司的问题。中外建公司聘任的中外建北京建筑分公司常务副总经理王丽君在任职期间内申请开设“中国对外建设总公司北京二分公司武汉工程管理处”存款帐户、以该公司名义与兴申公司签订借款合同并出具收条等的行为，属于履行中外建北京建筑分公司职务的行为，故一审法院认定中外建北京建筑分公司是本案讼争借款的借款人。
2.关于2000年6月16日汇票项下60万元款项是否属于兴申公司出借款项的问题。首先，讼争收条明确载明“今收到上海兴申货运有限公司人民币壹佰伍拾万元整。其中福建华东货运有限公司汇票壹张60万元一张，上海兴申货运有限公司90万元汇票一张”，而华东货运公司出具的担保书与讼争借款合同时间相近、内容相符，且华东货运公司在（2001）榕经初字第302号案件中对其为中外建北京建筑分公司向兴申公司借款提供担保的事实未提出异议；其次，华东货运公司及中外建北京建筑分公司均未提供任何证据证明其双方存在业务往来关系，如何产生业务费？再次，就60万元汇票项下的款项，华东货运公司虽称其将在合适的时机主张权利，但华东货运公司在该汇票出具十余年间迟迟未向中外建北京建筑分公司主张权利的行为本身有悖常理，且华东货运公司系在中外建北京建筑分公司出具收条后的次日方出具的担保书；第四，兴申公司证明资料4体现雷魁虎与华东货运公司有关联，而雷魁虎与兴申公司法定代表人王兴宏系夫妻关系，签订讼争借款合同当时雷魁虎亦系兴申公司副总经理。基于上述理由，一审认定华东货运公司于2000年6月16日申请开具的60万元汇票项下款项属于兴申公司出借款项。
一审法院认为，兴申公司与中外建北京建筑分公司签订的借款合同属于企业借贷合同，违反有关金融法规的规定，属无效合同。兴申公司关于返还借款本金150万元的请求，可予以支持，但其关于支付逾期付款违约金的请求缺乏依据，不予支持。中外建北京建筑分公司不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中外建北京建筑分公司对兴申公司还款的民事责任由中外建公司承担。华东货运公司出具的担保书系讼争借款合同的从合同，因讼争借款合同无效，故该担保合同亦无效。兴申公司与中外建北京建筑分公司签订讼争借款合同在前，华东货运公司出具担保书在后，因此华东货运公司对主合同无效而导致担保合同无效不具有过错，故担保人即华东货运公司不承担民事责任。
一审法院判决：一、被告中国对外建设总公司北京建筑工程分公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海兴申货运有限公司返还借款1500000元的民事责任，由被告中国对外建设有限公司承担。二、驳回原告上海兴申货运有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29522元，由原告上海兴申货运有限公司负担11222元，被告中国对外建设有限公司、中国对外建设总公司北京建筑工程分公司负担18300元；公告费260元，由被告中国对外建设有限公司、中国对外建设总公司北京建筑工程分公司负担。
上诉人兴申公司上诉称：一审法院认定讼争借款合同无效，从而免除了华东货运公司的担保责任，属适用法律错误。认定合同无效，应当根据《合同法》相关规定，合同法列举了导致合同无效的几种情形，对于违反法律、行政法规的强制性规定的无效。一审法院判定合同无效的依据是最高人民法院相关司法解释中关于“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”的规定，这里所指的“有关金融法规”实指贷款通则，属部门规章，不属于认定合同无效的法律依据，且该规定已经不能适应当前经济、政治形式，虽然上述司法解释未明令废止，但其不存在适用的主体，故不能继续适用。双方之间的借款行为发生在合同法实施之后，理应按该法予以调整，只要企业间是完全自愿相互拆借，且款项来源合法，不损害国家和社会公共利益，就应当认定合法有效，相应的利息应予保护。
上诉人兴申公司请求：1.维持一审判决第一项；；2.撤销一审判决第二项，依法改判中外建公司应向上诉人支付逾期付款违约金额1340325元（暂计至2012年3月16日），中外建北京建筑分公司、华东货运公司对借款本金及逾期付款违约金承担连带清偿责任。
被上诉人中外建公司及中外建北京建筑分公司答辩称：一审判决混淆借款主体，中外建公司应不承担还款义务，不存在支付利息的问题。即使借款成立，一审判决不支持对方支付利息的请求是正确的。
被上诉人华东货运公司答辩称，150万元款项中有60万元是属于答辩人的，对方无权要求中外建公司偿还该60万元。一审判决认定答辩人不承担担保责任是正确的，借款合同因违反金融法规而无效，故作为从合同的担保合同也无效，兴申公司要求答辩人承担担保责任没有依据。
上诉人中外建公司、中外建北京建筑分公司上诉称，一、一审判决认定事实不清。本案讼争借款合同、收条等，经（2001）榕经初字第302号案件审理，已认定为非上诉人印章，一审判决仅依据上海徐汇区公安局对王源的调查笔录，就确定其证据效力，违反了民诉法及证据规则等对证据的认定和采信。本案60万元汇票载明出借人为华东货运公司，一审法院却主观推断为兴申公司的。二、一审判决适用法律错误。本案借款人实为王丽君，应适用个人和公司间的借贷法律关系，一审却适用企业借贷，认定为无效借款合同。分公司具有独立诉讼主体资格，并以其财产对外承担民事责任，只有在其财产不足以清偿的情况下，才由总公司承担补充清偿责任。一审直接判决由总公司承担责任是错误的。
上诉人中外建公司、中外建北京建筑分公司请求：撤销一审判决，驳回兴申公司诉讼请求；一、二审诉讼费用由兴申公司承担。
被上诉人兴申公司答辩称，答辩人与中外建公司及其北京分公司的借款合同是合法有效的，150万元支付到其武汉工程管理处的账户中，其职员也认可了王丽君刻公章的行为，王丽君收款行为是职务行为，应由分公司承担责任，分公司的责任由中外建公司承担。
被上诉人华东货运公司答辩称，其对上诉人中外建公司及中外建北京分公司的上诉不发表意见，由法院来认定。但上诉人上诉状中提到60万汇票载明是答辩人的，其否认该笔款项是来自兴申公司，上诉人作为收款人，对钱的来源是最清楚的。
上诉人华东货运公司上诉称，一、兴申公司提交的证据不能证明自上诉人户头汇往“北京二分公司武汉工程处”的60万元款项属兴申公司所有，其无权主张上述60万元款项。农行湖东五四分理处出具的证明实际是要证明代理付款的银行为武汉市商业银行游艺路支行，而不是所谓的代理付款行为。上诉人与上海闽沪货运营业部签订的《运输协议书》，该上海闽沪货运营业部系上诉人合作方在上海开办的全民所有制单位，在本案开始前就已经注销登记，与兴申公司没有任何关联。二、一审认定60万汇票系兴申公司的出借款项，没有任何事实和法律依据。讼争的60万元由上诉人向银行申请开具，权利人已非常明确，一审仅凭中外建北京分公司认为收到兴申公司60万元款项，就将该款认定为兴申公司所有，没有法律依据。上诉人出具的担保书是为王丽君向雷魁虎借款提供担保，其内容均未涉及讼争的60万元款项，一审法院仅凭出具担保函时间与讼争借款合同时间相近，就断定该60万元为兴申公司的出借款，证据不足。上诉人开票时载明的汇款用途及上诉人与北京分公司没有业务往来，也不能否定北京分公司收到上诉人60万元的事实，也不能否定上诉人与北京分公司之间债权债务关系。上诉人开具汇票权利被侵害后，何时主张权利上诉人会自行判断，未及时主张权利并不能改变上诉人是60万元汇票权利人的事实。上诉人时任员工雷魁虎与兴申公司法定代表人王兴宏虽系夫妻关系，但上诉人与兴申公司之间并没有业务和资金上的往来，不能因前述关系而随意支配上诉人的款项，从而改变款项的所有关系。一审法院的认定将挪用公款行为合法化，无形造成国有资产流失。三、一审法院认定上诉人不承担担保责任是正确的。
上诉人华东货运公司请求：撤销一审判决第一项，依法确认60万元为上诉人所有，改判借款人应返还兴申公司借款90万元；本案二审诉讼费由兴申公司承担。
被上诉人兴申公司答辩称，60万元是答辩人的款项，不属于华东货运公司，从其出具的担保书中也可体现该款项是答辩人的，其已经盖章确认。且在很长的时间内，华东货运公司均未提出归还，有悖常理。雷魁虎公司的运费均存在华东货运公司的资金账户中，虽然票据是华东货运公司的，但该款项属于兴申公司。
被上诉人中外建公司、中外建北京分公司答辩称，同意上诉人华东货运公司的上诉请求。
各方当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。另经审查，上诉人兴申公司在一审提交的证据12-14，具备证据合法性、客观性及关联性特征，可以作为认定本案事实依据。
根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审另查明，上海闽沪货运营业部的法定代表人系雷魁虎，该公司于2000年5月17日注销登记。1998年12月30日，上海闽沪货运营业部（乙方）与华东货运公司（甲方）签订《运输协议书》，约定：甲方向乙方提供有关运输的各项凭证，如发票、运单及相关的书面资料等；甲方向乙方提供甲方营业执照复印件，以便乙方开展工作；甲方向乙方每月收取壹千元合作期间的管理费；乙方的运费由甲方代收，到账后，甲方应及时交付乙方，不得拖延、占用等。另《专用存款帐户提现审批表》体现，以华东货运公司名义开立于农行福州市湖东支行五四分理处的账号为×××1457的账户（即讼争60万元汇票转出的账户），雷魁虎作为财务负责人曾向银行申请在该账户下每月提取现金30万元，用于驾驶员出车、付运费及公司职员差旅费、办公设施等。兴申公司就本案讼争借款第一次向法院起诉，法院立案时间为2001年9月10日。
本案二审争议焦点为：讼争借款实际借款人是谁；讼争汇票项下的60万元款项的所有人是谁；讼争《借款合同》及相应的保证合同关系的法律效力问题。
本院认为，
关于本案讼争借款实际借款人问题，讼争借款合同借款人处不仅有王丽君署名且加盖有“中国对外建设总公司北京二分公司合同专用章”，虽在兴申公司2001年第一次提起诉讼时，因对该公章真伪存有异议经鉴定后法院依法裁定将案件移送公安机关处理，但公安机关在经侦查后认定“王丽君合同诈骗案，因不应当追究刑事责任，决定撤销此案”，即公安机关经过侦查确认讼争借款合同上加盖的公章属上诉人中外建北京建筑分公司所有，故中外建北京建筑分公司应对其在借款合同上盖章行为承担责任，且现有证据证明讼争借款发生时，王丽君系中外建北京建筑分公司常务副总经理，故王丽君在借款处的签名属履行职务行为，其法律后果亦应由中外建北京建筑分公司承担。因中外建北京建筑分公司不具有独立的法人资格，故其民事责任应由中外建公司承担。
关于讼争汇票项下60万元款项的所有人问题。讼争汇票开票人虽为华东货运公司，但上诉人兴申公司向一审法院提交的证据表明上海闽沪货运营业部与华东货运公司曾存在挂靠经营关系，双方当事人对此亦予确认，汇票项下款项的来源账户曾是上海闽沪货运营业部货运收入的存款账户，上海闽沪货运营业部每月可以在该账户中提现，该营业部的代表人雷魁虎在该账户留存银行资料体现为其系华东货运公司的财务，以上事实均可证实汇票款项的来源账户虽是以华东货运公司名义开立的，但该账户与雷魁虎存在密切关联，且讼争借款发生时，雷魁虎也是兴申公司的副总经理、法定代表人的配偶，中外建北京建筑分公司在收到款项当天在出具的收条中亦确认收到兴申公司壹佰伍拾万元。综上，一审关于讼争汇票项下60万元款项的所有人为兴申公司的认定正确。
关于讼争借款合同及相应的保证合同关系的法律效力问题，讼争借款合同属企业间借贷，违反我国有关金融法规的规定，应为无效。上诉人中外建北京建筑分公司、中外建公司应向兴申公司返还借款本金1500000元。双方对讼争借款虽未约定利息，但上诉人中外建北京建筑分公司在兴申公司于2001年9月10日第一次提起诉讼后仍长期无偿占用该笔资金，客观上造成兴申公司的损失，根据公平原则，上诉人中外建北京建筑分公司、中外建公司应按银行同期同类贷款利率向兴申公司支付自2001年9月10日起至本判决确定还款之日止的利息损失。华东货运公司在一审时辩解其是为王丽君与雷魁虎之间的借贷作担保，并非为兴申公司与中外建北京分公司之间借款作担保，但其在兴申公司于2001年第一次提起本案诉讼时对其担保人身份并未持异议，且担保书所对应的借款合同上除了公司盖章外，亦有王丽君及雷魁虎的签名，担保金额与借款合同约定的金额相一致，故本院确认华东货运公司系讼争借款合同的担保人。因讼争主合同无效，本案担保合同亦无效，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的约定，华东货运公司不能证明其在本案中无过错，故其应对债务人不能清偿部分的债务承担三分之一的清偿责任。
综上，上诉人兴申公司的上诉理由部分成立，本院依法支持并改判；上诉人中外建公司、中外建北京建筑分公司及华东货运公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福州市晋安区人民法院（2012）晋民初字第899号民事判决；
二、上诉人中国对外建设总公司北京建筑工程分公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人上海兴申货运有限公司返还借款1500000元及利息损失（以1500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2001年9月10日起支付至本判决确定还款之日止），前述中国对外建设总公司北京建筑工程分公司的民事责任，由上诉人中国对外建设有限公司承担；
三、上诉人福建华东货运有限公司对本判决第二项所确定债务的不能清偿部分向上诉人上海兴申货运有限公司承担三分之一的赔偿责任；
四、驳回上诉人上海兴申货运有限公司一审其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费29522元，由上诉人中国对外建设总公司北京建筑工程分公司、中国对外建设有限公司共同负担19780元，由上诉人中国对外建设总公司北京建筑工程分公司、中国对外建设有限公司、福建华东货运有限公司共同负担9742元；一审案件受理费照此执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
审 判 员 薛闳引
代理审判员 王燕燕
二〇一四年三月十一日
书 记 员 陈学辉