广东省深圳市中级人民法院	民 事 判 决 书	（2017）粤03民终22224号	上诉人（原审原告）：曹桂虎，男，1974年8月3日出生，汉族，住深圳市南山区。	委托诉讼代理人：贺明峰，广东格明律师事务所律师。	被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区。	负责人：徐革，总经理。	委托诉讼代理人：江莉，广东君言律师事务所律师。	委托诉讼代理人：胡鹏，广东君言律师事务所律师。	上诉人曹桂虎因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司（以下简称移动公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初15261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。	上诉人曹桂虎上诉请求：1.撤销广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初15261号民事判决;2.改判移动公司赔偿曹桂虎存款损失29464元及利息(利息以29464元为基数按银行同期同类贷款利率从2015年12月31日计算至全部偿还完毕止）；3.由移动公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、不管是根据移动公司自己制定的业务规程还是相关法律、法规的强制性规定，办卡、补卡最主要一项工作是查验机主有效的身份证件，而不是服务密码，即使曹桂虎的服务密码被他人获取，只要没有提供机主有效身份证件，按照规定曹桂虎的手机卡不可能被补办。他人在冒名补办曹桂虎手机卡时并没有提供合法有效身份证件，显然移动公司授权营业厅在办理手机卡补卡业务时，对于冒名补办人提供的虚假身份证件并没有按照规定进行查验，违法办理了曹桂虎手机卡的补卡业务。移动公司的违法、违规操作才是曹桂虎手机卡被补办的最主要原因。二、本案当中曹桂虎资金被盗的一个关键原因是移动公司没有尽到法律法规规定的查验义务从而导致曹桂虎手机卡被补办后，验证码被发送到盗用手机卡上，他人利用该验证码盗取了曹桂虎资金，曹桂虎手机卡被冒名补办与曹桂虎银行卡资金被盗之间存在直接的因果关系。三、同案同判，是现代的法治的基本原则。手机卡被冒名补办从而导致他人资金损失的案例已经出现了很多，判令电信运营商在过错范围内承担相应的赔偿责任已经成为司法惯例。四、用户手机卡被冒名补办可能导致资金损失，完全是在电信业务经营者的合理预见范围内，不存在不能预见的问题。	被上诉人移动公司答辩称：一、本案的案由系财产损害赔偿纠纷也即是侵权纠纷，根据侵权纠纷的法定构成要素，曹桂虎有必要证明三点：1、移动公司存在着过错的侵权行为。2、曹桂虎客观上存在着与移动公司相关的受损事实。3、曹桂虎的受损事实与移动公司的过错行为存在法律上直接必然的因果关系。但纵观本案的上诉状，曹桂虎并未述清涉案银行卡的转账发生过程，及手机卡相关的手机验证码在银行支取和转账发生过程中具有何种法律属性和客观作用，对移动公司的补卡服务行为与其招商银行卡被消费或者被转账这一损害结果之间的因果关系并未进行任何的举证，故曹桂虎的侵权事由依法不能成立。	曹桂虎向一审法院起诉请求：1移动公司赔偿曹桂虎存款损失29464元及利息（利息以于同期同类贷款利率从2015年12月31日计算至全部偿还完毕止）；2.移动公司承担本案诉讼费。	一审法院认定事实：2015年12月31日，曹桂虎发现其名下手机号为136××××5145的手机卡无法使用，于当日中午11时57分许前往移动公司网店补办手机卡，曹桂虎随后发现其名下四张招商银行储蓄卡在当日共计转账29464元（其中尾号为2083的银行卡向案外人胡某转账4464元；尾号为4766的银行卡向案外人胡某转账5000元；尾号为8889的银行卡向案外人胡某转账5000元、通过“网上支付消费宝付”转账5000元；尾号为0092的银行卡向案外人胡某转账5000元、通过“网上支付消费宝付”转账5000元）。曹桂虎遂于当日下午17时47分向深圳市公安局南山派出所报案，该派出所出具了受案回执。南山派出所经侦查，调取了监控录像，发现曹桂虎的手机卡在当日11时47分许在移动公司位于松岗的某营业网点进行了补办。曹桂虎称，上述款项均非其本人操作支付，且其从不认识“胡某”，其系被他人冒名补办了手机卡，导致曹桂虎持有使用的手机卡无法使用，未能收到银行转账款项的提示信息、验证码等内容，造成损失。曹桂虎提交了银行转账凭证、报警回执、监控视频为证。移动公司提交了两份业务受理单，显示“曹桂虎”于2015年12月31日补办了两张手机卡，使用的身份证信息基本一致，但照片及签名笔迹截然不同。移动公司称补办手机卡需要核实服务密码，“曹桂虎”输入的服务密码无误。招商银行股份有限公司向一审法院提交该行用卡指南，显示网上支付的操作流程为：选择招商银行并进入后，选择卡号密码支付，一审法院经了解，该行工作人员称，涉案款项均系通过网上银行操作支付，在网上银行操作过程中，需要输入支付密码、验证码等信息。	一审法院认为，曹桂虎、移动公司之间存在电信服务合同关系，移动公司应就曹桂虎的信息安全承担相应的合同义务。公安机关已受理曹桂虎的报警，但直接实施侵权行为的人尚未抓获归案且身份信息不明，一审法院确认曹桂虎损失尚未挽回。本案侵权人实施侵权行为的具体方法是侵权人通过伪造曹桂虎手机号码，通过该手机号码获取曹桂虎名下四张招商银行储蓄卡的验证码后，通过网上银行进行转账。曹桂虎系移动公司的实名制客户，移动公司在办理曹桂虎实名登记业务时已留有曹桂虎的身份信息，但在侵权人以曹桂虎名义申请补办手机卡时，虽然该申请人能够提供正确的服务密码，但移动公司未核实该申请人的身份信息，以确认该申请人系曹桂虎本人，移动公司未履行谨慎审核义务，故一审法院认定移动公司对侵权人申请曹桂虎手机卡的行为存在一定的过错。但在本案中，导致曹桂虎财产损失的原因，系应由曹桂虎掌握的支付密码等账户信息被他人获取，而导致曹桂虎手机卡被他人冒名补办的重要原因系应由曹桂虎掌握的服务密码被他人获取，因电信服务密码是办理各项电信服务的重要凭证，支付密码更是曹桂虎完成其对其名下账户资金操作、控制的重要凭证，故曹桂虎对于其电信服务密码、银行卡密码等应当承担谨慎保管义务，曹桂虎主张移动公司在提供服务过程中存在明显过错，没有事实依据。因此，造成曹桂虎财产损失这一损害后果，并非系其手机卡号被他人盗用的必然结果，移动公司即使存在一定过错，其审查过错行为与曹桂虎的财产损失之间并不存在法律上的因果关系。曹桂虎的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决驳回曹桂虎的诉讼请求。一审案件受理费536元（已由曹桂虎预交），由曹桂虎负担。	二审中，当事人没有提交新的证据。	本院经审理查明，不明案外人申请涉案补卡业务留存于移动公司的身份证复印件显示，该身份证上的照片、有效期，与曹桂虎身份证明显不一致。庭审中，移动公司确认查验用户的身份证系通过身份证识别仪进行查验，不清楚涉案网点有无配备身份证识别仪。监控视频显示，不明案外人申请涉案补卡业务时，涉案网点的工作人员未使用任何机器对身份证进行查验。经审查，一审查明的其他事实无误，本院予以确认。	本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，对于本案案由，曹桂虎起诉主张赔偿损失而非违约金，应按照侵权法律关系进行审理，一审按照电信服务合同纠纷认定本案案由不当，本院予以纠正。认定移动公司是否应承担侵权责任，需认定构成侵权的四个要件，即有加害行为，有损害事实的存在，加害行为与损害事实存在因果关系，行为人有过错。对于曹桂虎的损失是否确定的问题，公安侦查和刑事审判并非民事诉讼的法定前置程序，当事人是否存在损失，损失多少，应根据客观情况结合证据予以认定。本案中，曹桂虎因案外人的违法行为导致其对于本人手机失去控制，在从手机卡被补办到恢复对手机的控制这一时间段，除有证据证明属曹桂虎自身消费的情况下，应推定所有的转出款项非曹桂虎本人意愿，曹桂虎主张该时间段内被转账的款项29464元就是其损失金额，本院予以采信。对于移动公司的行为是否存在过错的问题，根据已经查明的事实，不明案外人通过伪造的身份证补办曹桂虎的手机卡，其伪造的身份证照片、有效期与真实的身份证存在明显差异，移动公司的工作人员没有进行查验，导致该案外人成功补办曹桂虎SIM卡后转走银行账户内资金，移动公司存在明显过错。对于移动公司的行为与损失的因果关系问题，移动公司主张其补卡行为不是导致银行账户内资金被盗取的直接原因。本院认为，账户密码和对手机的控制相当于银行账户资金的双重安全门，如果不能控制曹桂虎的手机，案外人不可能实现款项的成功转移。之所以曹桂虎银行账户资金失守，与移动公司审查不严的行为有直接的因果关系。考虑到移动公司过错程度，本院酌定移动公司对曹桂虎的损失赔偿14732元。	综上所述，上诉人曹桂虎的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实部分错误，应予改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：	一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初15261号民事判决；	二、被上诉人中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人曹桂虎14732元；	三、驳回上诉人曹桂虎的其他诉讼请求。	如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。	一审案件受理费536元，由上诉人曹桂虎负担268元，由被上诉人中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司负担268元；二审案件受理费536元，由上诉人曹桂虎负担268元，由被上诉人中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司负担268元。	本判决为终审判决。	审判长  王雅媛	审判员  伍 芹	审判员  陈 亮		二〇一八年六月一日	书记员  涂 玮