河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民三终字第20号
上诉人（原审原告）张海玲，女。
委托代理人史长江，河南艳阳天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张海东，男。
原审被告济源市克井镇原昌村民委员会。
法定代表人李建红，村委主任。
委托代理人赵国军，村党支部副书记。
上诉人张海玲与上诉人张海东、原审被告济源市克井镇原昌村民委员会（以下简称原昌村委）物权保护纠纷一案，张海玲于2013年5月15日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令张海东、原昌村委将宅院返还并恢复原状；赔偿其财产损失5万元。济源市人民法院于2013年11月3日作出（2013）济民一初字第991号民事判决。张海玲、张海东不服该判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月5日受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张海玲及其委托代理人史长江、上诉人张海东到庭参加了诉讼，原审被告原昌村委经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：张海玲、张海东系叔伯姊弟，张海玲是张海东叔伯姐姐。其二人父辈弟兄三人在克井镇原昌村有一处老宅，是上世纪七十年代所建的土木结构的两座房，后分家，张海玲家分两间。张海玲父亲先去世，母亲后去世，张海玲父母只有张海玲一个女儿，张海玲于1975年出嫁，张海玲父母生病住院期间张海玲均予以了照顾。张海东因盖房于2013年清明前将张海玲家的房及附属设施拆除，现已将新房盖成。庭审中，张海东称张海玲母亲去世办丧事其打幡，且张海玲父母在世时也均说过将张海玲家的房分给其一间，所以其没有侵犯张海玲的权利。张海玲对此不认可。另张海玲称张海东拆其家的房是经过原昌村委同意的，所以村委应共同承担责任，对此，张海东、原昌村委均不认可，均称村委不知道。关于张海东拆除的房屋及附属设施，张海玲与张海东均认可是两间房、一间厨房、一个厕所。但张海玲称还有三棵树。张海东称在其拆房时，张海玲母亲已经将三棵树卖了，已经不存在。张海玲对此也未提供证据。关于房屋的面积，张海玲称每间长5米、宽3.3米，张海东称每间长4.7米、宽3.3米。张海玲称厨房（墙用砖垒的，房顶用现浇）、厕所（用一个缸、四周用石棉瓦围成）均与一间屋一样大小，张海东称厨房（墙有土坯块、有砖垒成，房顶用小棍、炉渣和白灰砸的）有2平方米、厕所（用一个缸、三个石棉瓦围成）有1平方米。另查明：2013年济源市建设征收（用）土地附着物（建筑物、构筑物）补偿标准分类明细表载明：一层房屋土木结构每平方米补偿320元—370元；简易房每平方米补偿100元—120元。
原审法院认为：张海东在未经张海玲同意的情况下将张海玲家的房屋拆除，属侵权行为，张海东应对此承担责任。张海东称张海玲父母给其说过张海玲家的房分给其一间，张海玲对此不认可，张海东提供的证据也不能证明其主张，所以张海东该辩称理由不能成立，原审法院不予支持。张海玲要求原昌村委承担责任，因张海东、原昌村委均称拆房的事原昌村委并不知情，所以对张海玲该请求原审法院不予支持。张海玲要求将宅院返还恢复原状、并赔偿其经济损失，因张海东已经将房屋及附属设施厨房、厕所拆除并在老宅基地上盖成了新房，已经无法恢复原状，但应赔偿张海玲损失。考虑到张海玲家房屋及附属设施厨房和厕所的结构、面积及建造时间，参照2013年济源市建设征收（用）土地附着物（建筑物、构筑物）补偿标准，原审法院酌定张海东赔偿张海玲12000元。张海玲要求张海东赔偿三颗树的损失，因其未提供证据证明拆房时该三棵树还存在，所以对该请求原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：张海东应在本判决生效后十日内赔偿张海玲损失12000元；驳回张海玲的其他诉讼请求。案件受理费1250元，由张海东负担200元，张海玲负担1050元。
张海玲上诉称：一、一审举证责任分配不当。张海东在未通知其的情况下，将其旧宅拆除，原旧宅中一切旧物均因张海东的拆除行为而灭失，一审法院要求其承担拆房时三棵树存在的证据不当，根据公平诚信原则，该举证责任应由张海东承担。二、一审适用法律错误。1、张海东在本案中的行为系侵权行为，所侵犯的权利系宅院的所有权，依法应承担的法定侵权责任形式首先是恢复原状，其次才是赔偿损失，而一审法院只判决张海东承担损失赔偿，明显违反法律关于物权侵权的法定责任形式的规定。2、一审法院参照2013年济源市建设征收（用）土地附着物（建筑物、构筑物）补偿标准，判决张海东赔偿张海玲损失12000元错误，政府建设征收（用）土地系合法行为，而张海东将张海玲房屋拆除系违法侵权行为，二者行为性质明显不同。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。
张海东上诉称：一审认定其侵权错误。一、张海玲已无房产继承权。1、1978年张海玲的父亲在去世前口头遗嘱将其所住的两间房给其和张某甲每人一间，并将张海玲的母亲托付给其，让其为张海玲的母亲养老送终。2007年张海玲的母亲去世，其主办丧事，打幡送殡，在1978年到2007年间，其赡养张海玲的母亲及房屋维护等付出了大量的人力、物力。2、张海玲的母亲去世后，其遵照张海玲父亲的遗嘱主办丧事，邀请乡邻磕头行孝、打幡送殡，谢舅家，埋葬张海玲母亲，随后又办了头周年、三周年，费用全部由其所出，根据当地传统习惯其应继承涉案房屋。二、张海玲说其拆房时她不同意不属实。在给张海玲母亲办三周年时其给张海玲说过，要将房屋拆旧盖新，让张海玲将屋内的东西拿走（因为遗嘱交代屋内的东西归张海玲），张海玲同意。现张海玲以不同意为名将其诉至法院有悖常理。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回张海玲的诉讼请求。
针对张海玲的上诉，张海东辩称：一、张海玲无权继承房产。1、张海玲的父亲去世前口头遗嘱将诉争的两间房给其和张某甲每人一间。2、张海玲父亲去世后，其遵照遗嘱赡养张海玲的母亲。3、张海玲母亲去世时，其主办丧事，磕头行孝、打幡送殡，谢舅家，埋葬张海玲母亲，随后又办了头周年、三周年，费用全部由其所出。综上，根据当地传统“谁打幡谁继承”和“权利义务相一致”的原则，其继承房产无可非议。二、张海玲说其拆房时她不同意不属实。虽按张海玲父亲遗嘱拆房不需要问张海玲，可念姊弟之情意，在给张海玲母亲办三周年时其给张海玲说过，张海玲同意，另外，张海玲过年来其家时，其媳妇也给张海玲说过。现张海玲以不同意为名将其诉至法院有悖常理。
针对张海东的上诉，张海玲辩称：一、其的继承权系法定权利，任何人无权剥夺。1、其父亲去世时，张海东只有14岁，其父不可能将自己的媳妇托付一个未成年的孩子照顾。2、张海东为其母打幡属实，但这不能作为认定张海东享有继承权的理由。3、在操办其母亲丧事过程中，张海东作为亲侄子，履行了一些必要的人情事故上的礼仪，但费用系张海玲支出。二、诉争房屋属于其的私人财产，张海东未经其同意将其房屋拆除，属侵权行为，张海东应依法承担侵权责任。
原审被告原昌村委未陈述意见。
二审中，张海东向本院提供的证据有：1、土地房产所有证，证明老上房三间，面积4.6厘，大概30.6平方，证明涉案的房屋面积不会大于上房面积。2、证人张某甲、张某乙、王某某、李某甲、李某乙、张某丙的证人证言。证明张海玲母亲生前口头遗嘱将诉争的房产留给其。
张海玲对上述证据的质证意见是：1、土地房产所有证显示的是上房的面积与本案无关，同时该证发放的时间太早和现在的房产登记制度不一致。2、对证人证言不认可，其从未听父母说过将房屋遗赠他人，证人证言不能否定其的法定继承权，并且，农村没有谁打幡谁继承的风俗。
本院认证意见：1、张海东提供的土地房产所有证显示的是上房面积，跟诉争房屋无关，与本案不具有关联性，本院不予采信。2、六证人证言证明张海玲的母亲生前口头遗嘱将诉争的房产留给了张海东，对此张海玲不认可，张海东也没有提供其他证据印证。本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第五款的规定，证人证言不能否定张海玲的法定继承权。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、张海东称张海玲父母在世时给其说过将张海玲家的房分给其一间，并且在二审中提供了六个证人证明张海玲的母亲生前口头遗嘱将诉争的房产留给其。对此张海玲不认可，张海东也没有提供其他证据印证。本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第五款的规定，上述证人证言不能否定张海玲的法定继承权，故张海东在未经张海玲同意的情况下将涉案房屋拆除，属侵权行为，张海东对此应承担责任。二、张海玲要求将宅院返还、恢复原状，并赔偿其经济损失，因张海东已将涉案房屋拆旧盖新，恢复原状已经不可能实现，但张海东应根据相关标准赔偿张海玲的损失。一审法院根据张海玲家房屋及附属设施厨房和厕所的结构、面积及建造时间，参照2013年济源市建设征收（用）土地附着物（建筑物、构筑物）补偿标准，酌定张海东赔偿张海玲12000元并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费950元，由张海玲负担850元，由张海东负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
代理审判员 陈莎莎
代理审判员 吕海波
二〇一四年二月十三日
书 记 员 孔军磊