浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终275号
原公诉机关杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张贤，男，1990年2月15日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地平和县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年8月26日被刑事拘留，同年9月2日被转为指定居所监视居住，同年10月23日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
上诉人（原审被告人）张美纯，女，1989年8月23日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地诏安县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月3日被转为指定居所监视居住，同年10月23日被解除指定居所监视居住，2016年8月18日被取保候审，2017年2月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）赖波，绰号“阿才”，男，1986年12月22日出生，汉族，初中文化程度，原系广州龙邦物流公司员工，户籍所在�高州市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年8月14日被刑事拘留，同年8月31日被转为取保候审，2016年8月25日继续被取保候审，2017年2月17日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
原审被告人许杰斌，男，1977年10月1日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地诏安县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被转为指定居所监视居住，同年10月23日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人邹龙昌，男，1984年11月6日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地华安县，住福建省漳州芗城区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被转为监视居住，2016年8月19日被取保候审。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人张贤、张美纯、赖波犯非法�营罪、原审被告人许杰斌、邹龙昌犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2017年2月17日作出（2016）浙0104刑初876号刑事判决。原审被告人张贤、张美纯、赖波不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年年底至2015年7月，张某某（另案处理）从被告人许杰斌处购入非法制造的印有烟标的香烟盒、锡纸等外包装、从他人处购入烟支后，交由被告人张美纯等人将上述材料包装加工成“黄鹤楼”、“利群”牌等假烟成品，并通过广州龙邦物流公司员工被告人赖波将加工完成的假烟快递至本市江干区九堡三村佳苑3排8号龙邦物流杭州东区，由本市的买家张某（另案处理）及被告人张贤至物流点自行提货后予以销售，其中，被告人邹龙昌曾向被告人许杰斌出售非法�造的印有烟标的香烟盒等外包装。期间，被告人张贤向张某某使用的中国农业银行卡（卡号62×××78）汇入假烟款共计人民币36.9余万元。
2015年7月30日，公安机关在被告人许杰斌位于广州市的暂住处查获了大量“黄金叶”、“黄鹤楼”、“荷花”等假烟烟标16万件以上；在被告人邹龙昌位于广州市的仓库内查获了大量“云烟”、“黄鹤楼”、“荷花”牌等假烟烟标10万件以上；在被告人张美纯位于广州市白云区的暂住处查获了大量的假烟辅料、烫封设备2台；在被告人张贤位于杭州下沙经济开发区的暂住处查获了20条成品卷烟等。
原审以非法经营罪，判处被告人张贤有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币15万元。以销售非法制造的注册商标标识罪，分别判处被告人许杰斌有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元；判处被告人邹龙昌有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币6万元.以非法经营罪，分别判处被告人张美纯、赖波各有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元。并判令现扣押于杭州市公安局西湖区分局的涉案的各类假冒伪劣卷烟、烟标、烟标辅料（上述以扣押清单为准）及作案工具烫封设备3台、手机均予以没收，继续追缴被告人的违法所得，上缴国库。
上诉人张贤上诉称，原判量刑过重，请求予以改判。
上诉人张美纯上诉称，（一）原判认定涉案假烟全部系其加工完成属事实认定有误。因为，张某某将生产假烟的辅料交给其等人加工生产，但张某某销售的假烟并非全部是其包装加工完成；张某某供认他主要是将利群、荷花这些牌子的材料交给其生产加工，一般50条为一件，做好后，他收货交给“阿才”送货给下家，因张某某另案处理，故他供述将辅料全部交给其加工的情况仅有他一人供述，真实性存疑；虽然75条香烟中有2条香烟上检测出有其手印，但不能据此推断全部75条均系其包装加工，更不能据此将查扣的全部假烟或张贤已销售的36.9万元假烟，全部推定系其包装完成；按照其每件120元的加工费，每月1000余元的收入，结合张某1、张某2等人的证言，显然36.9万元假烟远非其能加工完成。（二）原判没有查明其非法经营或个人违法所得数额，仅依张某某、张贤等人的非法经营金额，作为其犯罪数额，此认定证据不足，系认定事实有误。因为，不能依检测出香烟外包装上有其指印，就据此认定全部查扣的假烟属其加工完成，其一个人无能力完成；从其住处查获的封包机和假烟辅料仅证实其从事假烟包装；张某5亦证实其每件120元的加工费，每月1000余元的收入，2014年年底至2015年7月间，其违法所得额不足1万元。张某3、张某1夫妇的证言亦印证其�件加工费及收入，虽可估算包装加工数量，但不能推断其非法经营的具体数额。（三）原判未认定其有未遂情节，未给予从轻或减轻处罚。因为，其当时有被查扣机器和辅料，未能继续完成违法行为，此系量刑情节。（四）原判对其量刑偏重，因为，即使按照36.9万元的犯罪数额认定，其仅仅是帮助加工，所起作用很小，仅为赚取微博的生活费，相较假烟材料的提供者、假烟的销售者、获利者，原判量刑无明显区别。故原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，量刑偏重，同时考虑其家庭情况且其愿意缴纳罚金，请求改判并适用缓刑。此外，其系2015年10月23日被解除监视居住，原判写为2015年10月1日系错误。
上诉人赖波上诉称，其系从犯，应予以减轻处罚；其无犯罪前科，系偶犯、初犯，当庭自愿认罪；参与本案仅为赚取正常的快递跟单费用，获利非�微薄，犯罪情节较轻。相比其他被告人，其符合适用缓刑的条件，和邹龙昌相比，其犯罪情节、人身危害性要轻于邹龙昌，从悔罪态度、监管条件等方面考虑，其至少不比邹龙昌差，既然对邹龙昌判处缓刑，其也应适用缓刑。此外，其家庭困难。故原判量刑过重，未适用缓刑明显不当，请求改判给予适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人张贤、张美纯、赖波非法经营、原审被告人许杰斌、邹龙昌销售非法制造的注册商标标识的事实，有证人朱某1、林某、张某8、张某9、张某4、沈某,4、张某5、张某10、张某6的证言，证人钟某、汪某、朱某2、张某7、寇某、余某、陈某、易某的证言及辨认笔录，同案犯张某某的供述及辨认笔录，同案人张某1的供述，调取证据清单、龙邦物流单快递单及复印件，文书司法鉴定意见书，手印鉴定书，银行卡交易明细，ATM交易详细信息、监控录像、监控截图，搜查笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单、手机截图、情况说明，烟标认定书，商标相关文件、证明，卷烟鉴别检验报告、真假鉴定书，公安机关出具的抓获经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人张贤、张美纯、赖波、原审被告人许杰斌、邹龙昌亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，（1）根据上诉人张美纯的供述及同案犯张某某、同案人张某1的供述等，应认定上诉人张美纯为同案犯张某某加工一件假烟是50条，上诉人张美纯接受同案犯张某某提供的假烟烟标、辅料等加工生产假烟并与他结算加工费，单独或与张某1一起加工生产假烟；上诉人张美纯曾供述，其与张某1共计加工生产39件假烟，或其每件收取加工费120元，收取加工费不足万元，即使按照其此供述的假烟生产数量或违法所得金额推算，结合同案犯张某某、上诉人张贤的供述及相关证人证言，可确定这些假烟的销售金额在25万元以上。此外，原判并未认定同案犯张某某销售给上诉人张贤的36.9万元假烟均系上诉人张美纯加工生产。故上诉人张美纯提出原判认定其加工生产假烟金额36.9万元属事实认定有误，原判没有查明其非法经营或个人违法所得数额，仅依张某某、张贤等人的非法经营金额作为其犯罪数额认定，系认定事实有误，不能以查获的2条假烟上鉴定有其手印而推定张某某销售的假烟全部系其加工生产等上诉理由不能成立，本院不予采信。（2）公安机关从上诉人张美纯的住处查获用于加工生产假烟的假烟标、辅料等，因没有完成整包的假烟�工生产，无法确定犯罪数额，此查获的违法物品并不能认定是未遂情节，仅是量刑时的酌情考量情节。故上诉人张美纯提出原判未认定其有未遂情节，未给予从轻或减轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采信。（3）上诉人张美纯提出其系2015年10月23日被解除指定居所监视居住，原判写为2015年10月1日系错误。经向公安机关核实，其所提出的时间属实，原判表述错误。故对上述上诉理由，本院予以采信。
本院认为，上诉人张贤无证销售假冒注册商标且伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；上诉人张美纯明知他人非法经营销售假冒注册商标且伪劣卷烟，仍帮助他人加工生产假冒注册商标且伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；上诉人赖波明知他人非法经营销售假冒注册商标且伪劣卷烟，扰乱市场秩序，仍帮助他人运输，情节特别严重，其行为均已�成非法经营罪。原审被告人许杰斌、邹龙昌明知是伪造的注册商标标识仍予以销售，情节严重，其行为均已构成销售非法制造的注册商标标识罪。原审被告人许杰斌、邹龙昌部分犯罪因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法均予以从轻处罚。上诉人张美纯、赖波与他人系共同犯罪，二人在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法均予以减轻处罚。上诉人张贤提出原判量刑过重的理由不足，对其所提改判请求，本院不予支持。上诉人张美纯提出原判对其量刑偏重的理由不足，根据其犯罪情节及悔罪表现，其不符合适用缓刑的条件。故对上诉人张美纯所提予以改判并适用缓刑的请求，本院不予支持。原判已认定上诉人赖波系从犯、当庭自愿认罪，已予以减轻处罚，对其作出的量刑适当，且家庭困难非从轻处罚的理由，根据其犯罪情节及悔罪表现，其不符合适用缓刑的条件。故上诉人赖波提出原判量刑过重，未适用缓刑明显不当的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其所提予以改判并适用缓刑的请求，本院不予支持。上诉人张美纯从刑事拘留转为指定居所监视居住的时间是2015年9月3日，原判表述为2015年9月2日系错误；上诉人张美纯被解除指定居所监视居住的时间是2015年10月23日，而非原判表述的2015年10月1日。因此，原判上述表述错误导致上诉人张美纯的刑期起始时间计算有误，本院对此予以纠正，上诉人张美纯的刑期起始期间应从2017年2月17日起至2018年12月16日止。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十�条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条、第六条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的解释》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）张贤、张美纯、赖波之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 徐 洁
代理审判员 陈俊杰
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 沈钟杭