湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民再39号
上诉人（原审原告、反诉被告）：徐立林，男，1969年9月16日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。
委托诉讼代理人：李建平，湖南祈安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任磊，湖南祈安律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：ＸＸ林，男，1951年8月10日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。
委托诉讼代理人：罗果刚，湖南金鹗律师事务所律师。
上诉人徐立林与上诉人ＸＸ林因合同纠纷一案，均不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民再初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，公开开庭审理了本案。上诉人徐立林及其委托诉讼代理人李建平、任磊，上诉人ＸＸ林及其委托诉讼代理人罗果刚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐立林上诉称：一、重审判决认定事实错误，妄加裁判，本案案由为合同纠纷而非股权转让和股东确认纠纷，本案的退股协议与岳盛冷暖设备有限公司没有任何关系，系法院超出审判范围进行的裁判。二、重审判决认定退股协议是附生效条件的协议错误。本案退股协议自双方签字即发生法律效力。三、自ＸＸ林明示毁约后，就向法院先后主张合同无效、应予撤销等诉求，在未得到法院支持的情况下，徐立林向法院提起合同履行之诉，双方一直处在激烈的诉讼对抗之中。重审判决认定ＸＸ林与徐立林的行为应当视为双方对不履行协议达成了新的合意没有任何事实基础和法律依据。四、合法有效的合同必须依法履行，徐立林严格按照合同约定履行其义务，是ＸＸ林违约导致了本案纠纷的产生。请求撤销一审判决，支持徐立林的全部诉讼请求。
ＸＸ林辩称，一、一审认定法律关系、协议效力正确无误。二、一审判决列举的退股协议没有实际履行的事实，是徐立林客观真实的违约事实，判决认定为双方为不履行协议所达成的新的合意，是为徐立林开脱违约责任。三、徐立林整体违约是导致本案纠纷的关键。徐立林上诉的事实与理由均不能成立，应该驳回。
ＸＸ林上诉称，徐立林完全没有履行退股协议确定的义务，整体违约，必须承担违约责任及赔偿相关损失，ＸＸ林持有股权理所当然。请求：一、驳回徐立林的上诉请求；二、判令徐立林承担违约金10万元；判令徐立林承担违约冤案造成的各项损失20万元。
徐立林辩称，徐立林作为守约方一直在严格履行合同义务。ＸＸ林拒收退股金是导致合同不能履行的根本原因。请求驳回ＸＸ林的上诉请求。
徐立林向一审法院起诉请求法院判令ＸＸ林：1、履行双方签订的退股协议，交付岳房权证岳阳楼区字第××、10××36号房产证原件，交付岳阳市恒盛冷暖设备有限公司资产转让协议及补充协议原件；办理房产过户手续；2、承担违约责任100000元；3、承担违约造成原审原告的损失188860元；4、返还强行收取的租金196160元（含2015年ＸＸ林收取的租金80000元并对张小兵、张三定的借款25000元一并处理）。
ＸＸ林向一审法院反诉请求：1、确认ＸＸ林重新持有股权；2、判令徐立林承担违约金10万元；3、判令徐立林承担违约和恶意诉讼造成反诉原告的各项损失20万元。
一审法院认定事实：2002年9月30日，岳阳市恒盛冷暖设备有限公司（以下简称恒盛公司）因公司改制对部分资产进行转让，甲方恒盛公司与乙方ＸＸ林和徐立林等人（李焕新）签订资产转让协议，约定恒盛公司将部分资产出让给乙方ＸＸ林和徐立林等人，转让的资产总价为68万元，其中土地与房产46万元、设备15万元、变压器、水电设备7万元。上述协议签订后，徐立林、ＸＸ林共同受让了恒盛公司转让的资产，支付恒盛公司购房款和土地款等50万元。2003年11月24日，ＸＸ林、徐立林、李焕新三人以上述受让资产作为实物出资，共同设立了岳阳市岳盛冷暖设备有限公司（以下简称岳盛公司），ＸＸ林为法定代表人。三人约定办理在ＸＸ林名下的原恒盛公司房屋（岳房权证岳阳楼区字第××、10××36号）为三人共同购买，产权为三人共同所有，为岳盛公司共同资产。该公司章程载明：公司注册资本总额为50万元人民币。各股东出资额及所占比例为ＸＸ林26万元，徐立林19万元，李焕新5万元，出资比例分别为52%、38%、10%。后李焕新于2004年退出岳盛公司。2005年10月24日，岳盛公司被吊销营业执照。ＸＸ林、徐立林受让的原恒盛公司房产被用于出租。
2006年，徐立林、ＸＸ林因在经营管理上发生矛盾，双方先后三次签订退股协议。同年11月2日，第三次签订的退股协议载明，经双方协商，原恒盛公司法定代表人黄某作证，股东一方自愿放弃股权，就有关事项协议如下：一、退款时间：股东双方同意于2006年10月1日到2006年10月31日为截止期；二、退股金额：ＸＸ林退股，徐立林应退付ＸＸ林投资股金36万元；徐立林退股，ＸＸ林应退还徐立林投资股金24.5万元。2006年10月1日前股东双方所有的收入开支已全部结清平帐，不与股金相关；三、付款方式：ＸＸ林退股，徐立林先付16万元，其余20万元按每年每万元1000元利息计息，退股前接股方先付利息1万元；徐立林退股，ＸＸ林之弟张三定接股，张三定先付9.5万元给徐立林，按前定先付所欠利息和计息。四年还清本息；四、所欠股金抵押：股东双方为表示还欠股金诚意，ＸＸ林退股，徐立林本人房产证房产作6万元抵押给张；徐立林退股，张三定的房产证房产作4万元抵押给徐。不足部分，持股人接股人变卖原恒盛公司资产时一并偿还。五、重要事项：1、退股后，所有的资产房地产归持股方和接股方所有，退股方不得以任何理由扯皮（包括房地产征收），否则持股方和接股方可拒付所欠股金和利息；2、退股后，退股方应积极配合持股方办理相关的手续和业务、房产出租出售，出具必要的字据、身份证、户口等有效证件，不得以任何理由卡壳，否则持股方接股方有权拒付所欠股金与利息；4、退股后，退股方与原恒盛公司所签的合同和协议脱钩，所欠原恒盛公司款项由持股人负责，退股人对原恒盛公司所签的协议不负任何责任；6、退股后，持股方收取房租和水电管理，房租、水电扯皮和纠纷，退股人不承担任何责任和义务；7、退股后，持股方的房地产过户费、合同公证费等一切相关费用皆由持股人负责。六、其它事项：1、退股后，退股方与原公司所签合同书和相关资料交给持股方，不得以任何理由截留；2、双方必须坚决执行退股协议，退股方违约处以五到十万元罚款，持股方违约除罚款外，退股方重新持有原股权；4、股东双方剩余所有物资、仓库内剩余物资按股份、实物分配；5、押金期限2006年11月13日前期股金押金利息共17万元全部付清；6、合同签订先预付5000元押金，但5000元押金在付清前期股金利息时扣除，如在限期十天内没有付清17万元，押金不退。退股协议还对其它相关事项进行了约定。协议落款处退股人一栏由ＸＸ林签名，徐立林在持股人一栏签名，黄某作为证明人签名。上述退股协议签订后，徐立林于次日支付ＸＸ林押金5000元。一周后，ＸＸ林的弟弟张三定（负责管理岳盛公司水电）将变电房的钥匙移交给了徐立林。但退股协议约定的前期退股金及利息17万元的交接、徐立林房产证抵押手续的办理及其它相关事项均未履行。
2007年1月，ＸＸ林认为双方帐目不清、未对受让房屋、土地进行评估，退股协议显失公平，向岳阳县人民法院提起诉讼，请求判令退股协议无效并予以解除，并交纳案件受理费1000元。岳阳县人民法院受理后，委托湖南友朋房地产评估咨询有限公司对恒盛公司转让的房地产（包括ＸＸ林名下的有证房屋和无证部分房屋、土地）进行房地产价值评估。该评估机构对估价对象在估价时点2006年12月1日的房地产估价为196.6万元（有证房屋建筑面积共计1177.64平方米，评估价为79.4万元；建筑面积为228平方米的无证部分房屋及1509.6平方米的土地假设其在估价时点取得合法产权，评估价为117.2万元。注：恒盛公司的国有土地至今未过户至岳盛公司）。徐立林对该鉴定结论不予认可。2007年12月，岳阳县人民法院将案件移送至岳阳市中级人民法院审理。岳阳市中级人民法院于2008年元月通知ＸＸ林交纳案件受理费21900元，因其未按期交纳，岳阳市中级人民法院于2008年1月29日作出（2007）岳中民二初字第50号民事裁定：按自动撤诉处理。同年3月8日，ＸＸ林再次向岳阳县人民法院起诉，请求撤销双方签订的退股协议。该法院经审理认为ＸＸ林起诉请求撤销权超过合同法规定的一年除斥期间，故作出（2008）岳民初字第96号民事判决：驳回ＸＸ林的诉讼请求，案件受理费100元，由ＸＸ林承担。ＸＸ林不服，向岳阳市中级人民法院提起上诉。该院于2010年1月6日作出（2009）岳中民一终字第409号民事判决：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费由ＸＸ林承担。
2010年2月9日，ＸＸ林书面通知徐立林要求解除退股协议，徐立林故于同年4月21日向本院提起诉讼，请求判令被告ＸＸ林：1、履行双方签订的《退股协议》办理房产等过户手续；2、支付违约金100000元并承担因违约造成原告的经济损失100000元；3、退还强行收取的租金110000余元；4、由被告承担本案的诉讼费用。证人黄某在此案庭审中出庭作证。本院采纳了黄某在此次庭审出庭作证的证言，认为ＸＸ林拒不接收徐立林支付的17万元，且不按约定向徐交付相关资料，其行为构成违约；庭审还查明，ＸＸ林在签订退股协议后，分别收取2009年1月1日至2010年12月31日岳阳市金晨彩印厂油漆房、仓库的租金20160元，谢卫星修理厂租金57000元；2008年4月1日至2010年10月1日岳阳市惟艺艺术学校租金36000元，合计113160元。本院认为ＸＸ林所收取的113160元租金没有合法占有的依据，应当返还给徐立林，故依照合同法的相关规定，作出（2010）楼民初字第1490号民事判决：徐立林与ＸＸ林于2006年11月2日所签订的《退股协议》继续履行；由ＸＸ林返还徐立林所收租金113160元，限其在本判决书生效后十日内支付。案件受理费5800元，由徐立林负担1800元，ＸＸ林负担4000元。ＸＸ林、徐立林对判决均不服，向岳阳市中级人民法院提起上诉。该院于2012年7月16日作出（2012）岳中民一终字第22号民事判决：驳回上诉，维持原判。
另查明，岳阳市中级人民法院对徐立林与ＸＸ林的合同纠纷作出终审判决后，ＸＸ林仍收取了租赁争议房产的部分租赁户的租金。2014年1月15日，本院分别作出（2012）楼民一初字第559号、560号、561号民事判决：由ＸＸ林向徐立林返还收取谢卫星的自2010年10月1日至2012年12月31日的租金70000元、返还收取兰芳的2010年10月1日至2013年4月1日租金40000元、返还收取宋海蛟的2011年1月1日至2012年12月31日的租金32400元。期间，ＸＸ林不服（2012）岳中民一终字第22号民事判决，先后向岳阳市人民检察院申请抗诉、向岳阳市中级人民法院申请再审。岳阳市中级人民法院公开开庭审理此案后，认为原审判决认定基本事实不清，于2015年3月11日裁定撤销该院（2012）岳中民一终字第22号民事判决和本院（2010）楼民初字第1490号民事判决，将该案发回本院重审。
再查明，退股协议约定的“2006年11月13日”当天9点钟不到，徐立林及其父亲、ＸＸ林及其带去的张某（又名张某球）就来到黄某家。对于当时的相关情况，见证人以及双方当事人的表述如下：
徐立林提供的证人黄某在岳阳县人民法院、本院和岳阳市中级人民法院多次出庭作证，并在ＸＸ林向检察机关申请抗诉后接受检察机关的询问。黄某每次都称在退股协议签订后的十日内，徐立林要付钱给ＸＸ林，ＸＸ林则不肯要徐立林的钱，但对具体细节问题，其在历次诉讼中的表述不完全一致。黄某在本院（2010）楼民初字第1490号一案2010年10月15日的庭审中出庭作证称：“徐立林、ＸＸ林协商了很久才签订退股协议的，我是退股协议的见证人，协议是在我家签的。徐立林付了5000元押金后，过了一段时间到出钱的时候，徐立林带了钱17万元来，但是ＸＸ林反悔，不肯收徐立林的钱。”本案原审判决采纳了证人黄某的上述证言。黄某在岳阳县人民法院（2008）岳民初字第96号一案2008年5月8日的庭审中出庭作证时，ＸＸ林提问：“证人，当时徐立林拿现金来吗？拿存折来吗？”，黄某回答：“没有”；黄某在2013年3月21日接受岳阳市人民检察院询问时，称其在岳阳县人民法院2008年5月8日的庭审出庭作证时回答的“没有”具体是指：“当天在我家里，徐立林就是来向ＸＸ林付款的，他也准备好了现金和存折，只是ＸＸ林从当天一开始就表示不接受徐立林的付款。当天在法院ＸＸ林问我时，我以为他的意见是问我徐立林有没有向大家出示现金或存折，所以我才答没有，我的意思是徐立林没有出示”。
ＸＸ林提供的证人张某（又名张某球）在历次诉讼中的表述如下：其在（2008）岳民初字第96号一案于2008年1月25日向岳阳县人民法院出具书面证言：“两件事我必须实事求是的讲。一是按协议规定，ＸＸ林要原公司主管单位出具脱钩承诺书，原公司主管单位经发局拒不到堂并明确表示不同意。二是徐立林也是形式上的履行合同，没有实际诚意，从上午到下午5点左右，自始至终没有出具现金、存折，更没有履行其他约定”。张某在(2009)岳中民一终字第409号一案于2009年11月19日庭审时出庭作证称：“当时徐立林的父亲说带了存折来了，但是我们没有看到”。张某在（2012）岳中民一终字第22号一案于2012年3月6日庭审出庭作证时称：“徐立林意思上说要将钱给ＸＸ林。我没有看到钱。ＸＸ林如何表述记不起来了”。2013年12月26日张某出具证明：“黄某在检察院的证词不真实，那天从上午8点到下午5点，自始至终没有看见徐立林拿现金与存折履行支付，黄某还亲口对我说：张某，老徐的钱不能到位，有困难”。
ＸＸ林在2007年12月6日的起诉状中称：“本人由于没有房地产交易经验，情急之下于2006年11月2日草率和被告签订退股协议，协议签订后我当即反悔”，其在2008年5月8日的庭审中称：“协议签订当天我就反悔了，上午签订协议下午我就反悔了”。ＸＸ林在2012年3月6日的庭审中称：“我去是为了履行协议，第二，徐立林当时没有带存折及现金。我反悔但是从未违约，如果不履行合同，11月13日我就不会到岳阳去拿钱”。
ＸＸ林向检察机关申请对（2012）岳中民一终字第22号民事判决抗诉后，徐立林被要求提供存折。2013年3月，徐立林的父亲向检察机关提供了交易日期为2006年11月8日、9日的无折存款回单2张，名字均为徐立林的父亲，一张交易金额2万元，另一张3万元。另外还提供了2份存折。上述存款共计5万余元。徐立林称这只是提交检察机关的部分证据，履行退股协议时他还有现金，并不是只有存折，且因年代久远只能从银行调取部分存款信息。
一审法院认为，本案系依法设立的有限责任公司内部股东之间的股权转让纠纷和股东资格确认纠纷，对于原审判决的合同纠纷这一案由应予纠正。（一）、根据公司法的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。ＸＸ林与徐立林于2006年11月2日签订的退股协议是股东双方当事人的真实意思表示，根据退股协议中ＸＸ林在退股人签字盖章一栏签名和协议中关于预付5000元押金后持股方付前期退股金17万元给退股方的约定以及签订该协议次日ＸＸ林收取徐立林5000元押金的事实，可以认定根据退股协议双方确定ＸＸ林为退股方，徐立林为持股方。徐立林支付ＸＸ林押金5000元，是担保其以持股人身份为履行退股协议做准备。（二）、本案退股协议是附生效条件的协议。纵观退股协议全文，协议的第二、三、四条及第六条第5款约定了退股协议生效的两个前置条件：1、关于退股金，徐立林必须先期支付16万元，退股前接股方先付利息一万元；2、徐立林为表示还欠股金诚意，以本人房产证房产作6万元抵押给ＸＸ林。这两个条件是ＸＸ林以退股人身份收取徐立林的5000元押金后，徐立林必须先行履行的义务，如此退股协议才发生ＸＸ林退股、徐立林持股，并引发退股协议约定的第五条“重要事项”即“退股后”持股方和退股方享有的权利和应当履行的义务。（三）、退股协议的生效条件未成就，故退股协议未生效。证人黄某、张某的历次证言均没有证实2006年11月13日在黄某家徐立林出示过现金和存折。徐立林既没有请在场的黄某、张某见证其出示现金或存折要求履行支付16.5万元（16万元退股金+1万元利息-5000元押金）退股金及利息的义务，也没有将此款提存；退股协议约定“ＸＸ林退股，徐立林本人房产证房产作6万元抵押给ＸＸ林”，此项房产抵押担保是作为持股人所欠退股人投资股金36万元的抵押条款而设置的，即担保首期支付的17万元退股金及利息，四年内还清本息的退股金20万元及利息。该项担保手续应当在首期支付17万元退股金及利息之前办理。徐立林没有证据证明其在2006年11月13日之前曾办理过房屋他项权证手续，房屋他项权证一直没有办理。根据合同法的相关规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。由于徐立林在2006年11月13日没有履行支付首期退股金和办理房屋他项权证抵押手续这两项持股人必须先期履行的债务和义务，因此退股协议没有发生退股的效力。（四）、退股协议没有实际履行。一方面，退股人ＸＸ林不同意收受退股金。黄某每次都称在退股协议签订后的十日内，徐立林要付钱给ＸＸ林，ＸＸ林则不肯要徐立林的钱。张某在出庭作证时称：“徐立林意思上说要将钱给ＸＸ林。我没有看到钱。ＸＸ林如何表述记不起来了”，其显然是在回避ＸＸ林当时的态度。结合ＸＸ林在起诉状和庭审中自述签订退股协议后其当即反悔，对黄某关于ＸＸ林在2006年11月13日不同意收钱的证言，予以采信。另一方面，持股人徐立林也没有出示现金、存折要求履行支付首期退股金义务或在ＸＸ林拒绝受领首期退股金，其难以履行债务的情况下将应付款提存，也未办理房屋抵押手续担保所欠退股金。退股协议约定的退股后的其它诸多事项，双方亦未履行。ＸＸ林与徐立林的行为应当视为双方对不履行退股协议达成了新的合意。（五）、因退股协议未生效，亦未实际履行，应当确认ＸＸ林仍持有原股权。同时，原审原、被告双方亦不需按违约处以“罚款”，方方面面的遗留问题由ＸＸ林与徐立林二人自行依法妥善处理。对于ＸＸ林要求确认其重新持有原股权的该项反诉请求应予支持。对于徐立林的诉讼请求应予驳回。对于ＸＸ林的其它反诉请求应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第七十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十四条及第一百零一条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、确认ＸＸ林持有岳阳市岳盛冷暖设备有限公司股权。二、驳回徐立林的诉讼请求。三、驳回ＸＸ林的其它反诉请求。原一审案件受理费5800元，原二审案件受理费6641元，再审反诉费2000元，保全费1080元，共计15521元，由ＸＸ林负担7760.5元，由徐立林负担7760.5元。
二审期间双方当事人均未提交新的证据，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1、《退股协议》的效力应如何认定；2、导致《退股协议》未能完全履行的原因应该如何认定，以及《退股协议》是否应当继续履行；3、本案纠纷中的违约责任应当如何认定。
一、《退股协议》经由徐立林和ＸＸ林签字后成立。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定，依法成立的合同，自成立时生效。《退股协议》第二、三、四条及第六条第五项关于退股金额、付款方式、所欠股金抵押、付款期限的约定，属于合同的具体履行内容和方式。一审法院以上述约定为生效条件而认定《退股协议》未生效属法律适用错误，应予纠正。
二、在通常情况下，履行合同义务的意思表示应当体现为一种具体、明确的行为。依据《退股协议》的约定，ＸＸ林退股，徐立林应当在2006年11月13日前先支付退股金、押金和利息共计17万元。从本案查明事实来看，2006年11月13日，在证人黄某家，徐立林虽向ＸＸ林作出了要支付17万元的意思表示，但没有证据证实其作出了具体的履行行为（如出示等额的现金、现金存款凭证等）。而徐立林通过黄某电话邀请ＸＸ林于2006年11月13日到黄某家接受17万元退股金，ＸＸ林依约到达则应视为其作出的履约表示（且在之前ＸＸ林在收到徐立林5000元押金后，也已通过其弟弟张三定将变电房钥匙交给了徐立林）。虽然ＸＸ林在之后要求解除、撤销《退股协议》，在本案诉讼过程中也作出过“在签订协议后就反悔了”的陈述，但不能以其之后的行为直接否定其当日的意思表示。因此，应认定徐立林未能履行其应当先履行的合同义务是《退股协议》未能完全履行的原因。按照《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，ＸＸ林有权拒绝徐立林的履行请求。徐立林要求ＸＸ林继续履行合同并承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。
三、依据《退股协议》第六条第二项关于持股方（徐立林）违约除罚款外，退股方（ＸＸ林）重新持有原股权的约定，实际上是终止《退股协议》的约定。由于徐立林的上述违约行为，ＸＸ林应当重新持有原股权不变。在此情况下，徐立林要求ＸＸ林退还所收租金的请求，应当依据其与ＸＸ林之前的约定另行解决，本院在本案中不作处理。《退股协议》第六条第六项约定，如（徐立林）在期限十天内没有付清17万元，押金（5千元）不退，由此，徐立林已承担了其违约责任。ＸＸ林还要求徐立林承担10万元违约金的上诉请求没有法律依据，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，虽适用法律有瑕疵，但裁判结果并无不当,应予维持。同时，一审判决对二审案件受理费的负担作出处理已超出其职权范围，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费7800元，财产保全申请费1080元，二审案件受理费6641元，共计15521元，由徐立林负担9441元。由ＸＸ林负担6080元。
本判决为终审判决。
审判长 胡中岳
审判员 李思球
审判员 王延红
二〇一六年十一月十五日
书记员 张 倩