辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终1839号
上诉人（原审被告）：辽宁凯原隆市政工程有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。
法定代表人：杜海文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李玉环，辽宁元久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李钢，男，1962年12月1日出生，住鞍山市铁东区。
委托诉讼代理人：闫玉杨，辽宁翟铁羽律师事务所律师。
原审被告：营口热电集团有限公司，住所地辽宁省营口市站前区营口红运大酒店南1500米路东。
法定代表人：王凯，该公司经理。
原审被告：中国三冶集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区建材路105号。
法定代表人：刘德进，该公司经理。
上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司的委托诉讼代理人李玉环到庭参加诉讼，原审被告营口热电集团有限公司、中国三冶集团有限公司经本院合法传唤未成年人到庭应诉。本案现已审理终结。
辽宁凯原隆市政工程有限公司上诉请求：撤销营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初1255号民事判决，依法发回重审或改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审认为双方协议无效，鉴于工程竣工合格，可参照双方合同的约定由上诉人向被上诉人支付工程价款，符合《建设工程施工合同解释》第二条规定，但鉴定机构在鉴定时却未按双方合同约定的标准取费，仅根据建筑工程造价定额来取费，未考虑合同约定，鉴定依据不符合相关规定，致使鉴定结论有误，应重新鉴定。1、双方签订合同名为《建设工程施工合同》，但性质并不是工程转包,而是劳务分包。被上诉人为自然人,实际施工中的主要工作是提供劳务，而并非为包工包料。故鉴定机构应按照劳务分包进行计费，不存在取费问题。2、本案的焦点是增加工程量的工程价款，由于增加的工程量是在原工程基础上产生的，与原工程属于同种性质，即使不按劳务分包进行计费，也应参照双方合同约定计算工程价款。根据双方合同第五条约定“签证费用按照业主审批后金额支付甲方费用同一时间，甲方支付给乙方”，而业主的取费是按三类取费标准计算，但鉴定机构却按照四类标准取费，不符合实际情况，鉴定结论造成判决结果显失公平，被上诉人因合同无效而获得额外利益。本案的工程价款计取方式应根据财政审计部门之前已审计的工程款计取标准来确定，并扣除上诉人实际产生的管理费较为公平合理。又根据2015年12月24日《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第三项关于工程价款结算问题。“要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，一般应参照合同约定结算工程价款，实际施工人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的，一般不予支持。”故本案鉴定依据违反以上相关司法解释的精神，扩大了上诉人的损失，应重新进行鉴定。二、原审认定事实不清，应依法发回重审。1、原审认定事实中“监理单位及工程发包方工作人员证明签证单中钢管系李钢提供”属于认定事实不清，该证据属于证人证言根据《证据规则》第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询，但当庭并未进行质证，且上诉人也提供了钢管系上诉人购买的证据，本部分为10万余元应在判决中扣除。2、原审认定事实中“李钢放弃鉴定结论中编号‘4’起始的签证单工程价款请求，即432,767.23元；”但经上诉人核对鉴定书中数额后发现应为566,329.47元，即原审中扣除数额错误。三、在诉讼前上诉人还额外支付被上诉人91,057.00元工程款，一审上诉人也提出过，但一审法院将此项款遗漏未计算在已付工程款内。综上，鉴于本案关键证据存在诸多错误及事实不淸的情况，故请求二审法院依法对本案发回重审或依法改判。
李钢辩称：第一点，关于本案。是这个涉及的合同是否是劳动、劳务分包问题，那么这个工程上诉人只提供了一个压力管道，现场的组织。这个施工都是被上诉人的责任。而且还包括最后的压力管道这个测试。还包括大型的施工机器都是由被上诉人提供。因此像双方签订合同名头来看，就是个建筑施工合同。第二点关于一审的鉴定问题。一审鉴定鉴定结论是根据一审现场签单以及相关的合同。由有资质的部门作出一个结论，结论作出之后。由于上诉人提出了疑义，一审法院组织了鉴定专家开庭进行质询，并回答了所谓的这些问题。因此我们认为这个鉴定结应该有效地不应该予以重新鉴定。第三个问题，关于这个钢管是由谁提供的问题。这个原材料主要是通过现场应用账中记载，而一审只证实对现场认证单。被上诉人是没有任何意义的，也就是说他承认了这个钢管是由我方提供的，只是鉴定结论出来以后，他提出了疑义。但是没有提出相关的证据。为此一审法院在庭后做了一个调查核实，我们认为这个可以不核实，因为他已经认可了。因此作为调查核实，入圈这个材料并无不妥。第四点关于鉴定结论中编号“4”的问题。工程是金喜贵干的，可以从工程款中扣除。
营口热电集团有限公司未出庭亦未答辩。
中国三冶集团有限公司未出庭亦未答辩。
李钢向一审法院起诉请求：三被告给付工程款3,164,162.34元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。
一审法院认定事实：
1.营口热电集团有限公司系华能热电二期营口西部集中供热工程的发包人。2014年7月，营口热电集团有限公司提供招投标方式与中国三冶集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定营口热电集团有限公司将华能热电二期营口西部集中供热工程承包给中国三冶集团有限公司施工，合同采用固定单价；计划开竣工日起为2014年7月5日至2014年10月5日；在施工过程中，现场所有的设计变更和现场签证，必须由招标人和营口设计变更联审小组共同认可，决算有相同项目的。按同项目单价进行决算，没有相同项目按类似项目单价决算，相同项目和类似项目均没有，按现行定额及取费标准进行决算，并按中标时的下浮比例进行下浮。
2017年7月6日，中国三冶集团有限公司（合同甲方）就上述工程的兴工路段、平安路与清华路段施工部分与经营范围包括管道、土建、建筑安装在内的辽宁凯原隆市政工程有限公司（合同乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：施工内容为土石方工程、管沟回填砂、混凝土管道井、聚氨酯硬质泡沫预制管；合同价款最终以发包方与业主针对此部分工程最终结算价为准；开工日期为2014年7月6日，竣工日期为2014年8月10日；工程设计变更、施工方案调整以及材料价格变动引起的工程价款增减，乙方必须按甲方与业主签订的合同执行。
2014年7月28日，辽宁凯原隆市政工程有限公司就上述工程中得胜路与青花大街道口--
学府路与青花大街道口施工部分与李钢签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为按图纸要求规范施工，以沟米计算，含管沟开挖、管道安装（关键、阀门、补偿器、涨力弯、缓冲器）、管道检测（试压、冲洗）、砂回填、土方外运、井室制作（含井盖）及一切机械费用和电费；合同价款：3,200.00沟米×1,080.00元/沟米（1020*12直埋保温管）、213沟米×900.00元/沟米（820*10直埋保温管）、34沟米×450.00元/沟米（377*7直埋保温管），考虑现场实际施工艰难情况，给予追加合同款50万元，合同价款共计146.3万元；工程签证由乙方取证并收集、整理内业资料，签证所得工程款分配比例为甲方20%、乙方80%（甲方编制的签证，乙方不得参与工程款分配），在本合同涉及的工程施工过程中所形成的各项建设报送未批的预算值、中间结算值、现场签证单等不得作为甲乙双方结算的一句，签证费用按照业主审批后金额支付甲方费用的同一时间，甲方支付乙方。
2.李钢作为实际施工人进场施工，在完成合同约定的工程同时根据工程总承包方、发包方及监理单位确认的签证完成增加的工程量，现该工程已于2014年交付使用。辽宁凯原隆市政工程有限公司向李钢支付合同项下工程款416.3万元，未支付增加工程量的工程款。辽宁凯原隆市政工程有限公司在诉讼中向李钢给付工程款73万元。
3.诉讼中，因财政部门始终未能就案涉工程增加工程量作出财政审计，本院根据原告申请，通过营口市中级人民法院技术处委托营口天惠工程造价咨询有限公司对增加工程量的工程价款进行鉴定，该鉴定机构于2017年8月21日作出工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为工程价款2,239,208.94元。
经质证，当事人对鉴定结论并无异议，针对鉴定结论中编号“4”起始的签证单是否由李钢施工以及签证单中钢管是否由李钢提供提出异议。李钢放弃鉴定结论中编号“4”起始的签证单工程价款请求，即432,767.23元；监理单位及工程发包方工作人员证明签证单中钢管系李钢提供。
一审法院认为，案涉工程在承包过程中存在转包以及向不具备施工资质的个人劳务分包等情形。其中，营口热电集团有限公司与中国三冶集团有限公司签订《建设工程施工合同》、中国三冶集团有限公司就上述工程与辽宁凯原隆市政工程有限公司签订《建设工程施工合同》，上述合同内容系当事人真实意思表示、当事人具备相应主体资质，因此上述合同不违反法律禁止性规定，合同有效。但辽宁凯原隆市政工程有限公司就案涉工程部分内容与李钢签订的《建设工程施工合同》，因李钢不具备施工资质，双方协议无效。鉴于李钢作为实际施工人完工的建设工程竣工合格，可参照双方合同的约定由辽宁凯原隆市政工程有限公司向李钢支付工程价款。根据诉辩观点，由李钢作为实际施工人完工增加工程量对应工程款的确定是本案争议焦点。
当事人对鉴定结论涉及增加工程量的工程内容及对应价款并无异议，本院对鉴定结论予以采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条，《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，判决：一、被告辽宁凯原隆市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李钢工程款1,056,441.71元，并自2016年5月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至付清之日止。二、被告辽宁凯原隆市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李钢保全费5,000.00元。三、驳回原告李钢其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,114.00元，由被告辽宁凯原隆市政工程有限公司负担18,334.00元、原告李钢负担13,780.00元。鉴定费38,000.00元，由被告辽宁凯原隆市政工程有限公司负担。
二审期间，上诉人提交了其与案外人金某贵之间签订的建设工程施工合同书一份，证明鉴定报告中载明的第3和4项，是金喜贵施工，与被上诉人没有关系。被上诉人质证认为对合同真实性没有异议，一审已经存在的证据，不是新证据。我方认为此证据与本案没有关系。工程是金喜贵干的，可以从工程款中扣除。
另，双方当事人就工程造价司法鉴定意见书中涉及钢管的部分双方经算账确认，均同意钢管费用由被上诉人李钢承担10,000.00元，其余部分由上诉人自承担。
同时，二审期间上诉人与被上诉人李钢核对账目发现存在上诉人多付合同内工程款的事实，被上诉人李钢认可多付合同内工程款为50,000.00元，上诉人表示同意被上诉人李钢认可的数额。
本院审理后查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司在与原审被告中国三冶集团有限公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》后，又将部分工程施工项目与被上诉人李钢签订了《建设工程施工合同》，但被上诉人李钢不具备施工资质，故一审法院认定上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司与被上诉人李钢签订的《建设工程施工合同》无效并无不当。同时，一审法院鉴于被上诉人李钢作为实际施工人已完成双方签订的《建设工程施工合同》的施工及完工的建设工程竣工合格的实际情况，确认按双方合同的约定由上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司向被上诉人李钢支付工程价款符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。因本案中，案涉的合同内的工程款上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司已向被上诉人李钢支付完毕，故本案争议的焦点应为实际施工人即被上诉人李钢完成的增加工程量及对应的工程款的确定问题。因上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司与被上诉人李钢就此问题未能达成共识，一审法院通过本院技术处委托营口天惠工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，该中介机构出具的司法鉴定意见书中的鉴定结论为增加工程量的工程价款共计2,239,208.94元。上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司在二审诉讼过程中认为被上诉人李钢系实际施工人，不应计算取费，但其在2016年8月11日的一审庭审中确认增加的工程量系“根据现场签证、监理单位和业主单位核算，按照合同标准定额取费进行结算”，故中介机构出具的司法鉴定意见书中含有取费一项并无当。至于取费类别，因双方当事人既无明确约定，增加的工程量的工程价款又仅为2,239,208.94元，中介机构按四类取费亦无不妥。上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司与被上诉人李钢于2014年7月28日签订的《建设工程施工合同》确有“签证所得工程款分配比例为甲方（上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司）20%、乙方（被上诉人李钢）80%”之约定，但该《建设工程施工合同》同时存在“甲方编制的签证，乙方不得参与工程款分配”之约定，而甲方即上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司另行编制的签证的工程价款实际大于上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司与被上诉人李钢编制的签证的工程价款，如上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司在单方全部享有其编制的签证的工程价款的同时，再参与分配该公司与被上诉人李钢编制的签证的工程价款，系双重签证，显失公平，其在一审诉讼期间亦未主张参与分配该20%工程价款，一审法院未判决上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司参与分配该20%工程价款适当。上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司提出的原审认定事实中“李钢放弃鉴定结论中编号‘4’起始的签证单工程价款请求，即432,767.23元；”但经上诉人核对鉴定书中数额后发现应为566,329.47元，即原审中扣除数额错误之上诉理由，经审查，鉴定结论中编号‘4’起始的签证单工程价款432,767.23元系上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司自认，不存在扣除数额错误之处，但鉴于被上诉人李钢在二审中同意按566,329.47元予以扣除，可予支持。又因上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司与被上诉人李钢就工程造价司法鉴定意见书中涉及钢管的部分均同意由被上诉人李钢承担10,000.00元，其余部分由上诉人自承担，可在签证的工程款中扣除该10,000.00元。另因被上诉人李钢认可上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司多付其合同内工程款50,000.00元，上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司表示同意被上诉人李钢认可的数额之情节，在判决上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司给付被上诉人李钢的工程款中再予扣除该50,000.00元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、变更营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初1255号民事判决的第一项即“被告辽宁凯原隆市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李钢工程款1,056,441.71元，并自2016年5月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至付清之日止”为“上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人李钢工程款882,879.47元，并自2016年5月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至付清之日止”
二、维持营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初1255号民事判决的第二项即“被告辽宁凯原隆市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李钢保全费5,000.00元”、第三项即“驳回原告李钢其它诉讼请求”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费46,602.00元，由上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司负担32,334.00元、被上诉人李钢负担14,268.00元。鉴定费38,000.00元，由上诉人辽宁凯原隆市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 红
审 判 员 宋福田
审 判 员 关春秋
二〇一八年七月九日
法官助理 李铭浩
书 记 员 李 博