湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终710号
上诉人（原审原告）：李雄兵，男，1962年12月28日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住湖南省岳阳县。
委托诉讼代理人：付六三，湖南忠民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:徐成鑫，男，1985年9月6日出生，汉族，号牌为湘Ｆ×××××小客车车主及车辆驾驶人，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区琵琶王路与青年路交汇处缤纷年华商住楼一、三楼。
负责人：何朝晖，总经理。
委托诉讼代理人：刘启，公司员工。
上诉人李雄兵因与被上诉人徐成鑫、中国平安财产保险股份有限公司岳�中心支公司（以下简称平安财险岳阳中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初5006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。李雄兵及其的委托诉讼代理人付六三，徐成鑫，平安财险岳阳中心支公司的委托诉讼代理人刘启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李雄兵上诉请求：撤销原判，依法改判在一审判决的基础上增加38167元赔偿款。事实和理由：一、原判在计算误工费时对于误工时间及收入标准均认定错误，误工时间少计算了30天，收入标准也不应按居民服务业的收入标准计算；二、原判对于后期取内固定的住院时间未计算住院伙食补助费。
徐成鑫答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
平安财险岳阳中心支公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
李雄兵向一审法院起诉请求：请求依法判令两赔偿义务人赔偿其因此次交通事故造成的各项费用损失共计159424元。
一审法院认定事实：：2016年3月8日7时许，李雄兵乘坐付如龙驾驶的两轮电动车在京珠高速岳阳市连接线2KM处在人行横道线上横穿马路时被徐成鑫驾驶的湘Ｆ×××××小客车撞倒，造成李雄兵与电动车驾驶人付如龙受伤的交通事故；李雄兵的伤情后经法医鉴定构成十级伤残；此次事故经交警部门认定小客车驾驶人徐成鑫负事故全部责任，李雄兵、付如龙均不负事故责任。肇事车辆在平安财险岳阳中心支公司处投保了交强险与保险限额为500000元的商业三者险，并投保了不计免赔特约险，且本案事故发生在有效的保险期间内。徐成鑫在事发后垫付了李雄兵住�期间的全部医药费76796.27元，徐成鑫垫付的伤者医药费请求在本案中一并理赔处理。李雄兵主张其在岳阳立鑫劳务有限公司从事门窗安装工作，月收入8500元，但未出示劳动合同及相应收入证明与个人所得税纳税证明等证据予以佐证。李雄兵受伤后在岳阳市一人民医院住院治疗92天。在诉讼过程中，平安财险岳阳中心支公司就李雄兵伤情口头申请了法医重新鉴定，但未在法庭指定的三个工作日内提交书面的法医重新鉴定申请。平安财险岳阳中心支公司对被告徐成鑫驾驶的湘Ｆ×××××小客车行驶证车辆年检情况提出异议，后经核实被告平安财险岳阳中心支公司确认涉案车辆车检合格，符合保险条款约定理赔条件。平安财险岳阳中心支公司同意对徐成鑫垫付的伤者医药费在本案中一并理赔，但依照保险条款约定徐成鑫需负担按20%比例核减非医保目录用药的医药费，被告徐成鑫表示同意。李雄兵出具了其经常居住地证明，证实其经常居住地在岳阳市。一审法院认为：徐成鑫驾驶机动车的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十五条第四款的规定，造成交通事故，致李雄兵、电动车驾驶人付如龙不同程度的人身损害，经交警部门认定徐成鑫负本次事故全部责任，徐成鑫应当赔偿李雄兵因本次交通事故造成的经济损失。平安财险岳阳中心支公司为涉案湘Ｆ×××××号小客车的保险承保人，现被保险车辆在保险期间内发生交通事故致使李雄兵受伤，平安财险岳阳中心支公司应当在保险限额内承担保险理赔责任。李雄兵请求平安财险岳阳中心支公司向其支付保险金，符合《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，予以支持。应当赔偿的款项，优先在交强险赔偿限额内支付，超出赔偿限额的部分，在商业三者险限额内支付。超出保险范围及不属于保险赔偿部分，由徐成鑫赔偿。平安财险岳阳中心支公司按照保险条款的约定，主张不承担本案鉴定费，因鉴定费属于为查明伤者的实际损失所支出的必要费用，在保险赔偿范围之内，故对平安财险岳阳中心支公司的该项抗辩理由，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合诉讼请求，李雄兵的损失赔偿范围和标准为：1.李雄兵前期发生的医药费76796.27元，法医建议后续治疗费7000元，考虑到后期待取除内固定，予以认定；医药费合计83796.27元，其中属于保险理赔范围的部分为67037元，不属于保险理赔范围的部分16759.27元由徐成鑫负担；2.住院伙食补助费以60元/天的标准计算92天即5520元；3.营养费，因出院时医生出具了加强营养的医嘱，酌情支持2000元；4.护理费，考虑到伤及踝关节行动�便，法医出具了后期护理建议，故参照2016年度湖南省居民服务业和其他服务业平均收入42494元/年，住院92天及后期护理30天，护理天数按122天计算，即护理费为14203.47元（42494元/年÷365天×122天）；5.误工费，自受伤之日2016年3月8日起计算至定残前一日2016年8月10日止，按156天计算，误工费因李雄兵出具的工资收入证明无法证实其实际工资收入，参照2016年度湖南省居民服务业从业人员平均收入42494元/年标准计算为18161.82元（42494元/年÷365天×156天）；6.残疾赔偿金，李雄兵的经常居住地为城镇，结合法医鉴定意见，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入28838元/年标准计算，残疾赔偿金为57676元（28838元/年×20年×10%）；7.精神抚慰金，酌情认定为5000元；8.交通费，酌情认定为368元（4元/天×92天）；9.法医鉴定费1300元。李雄兵的以上1-9项损失合计188025.56元。因本次事故造成李雄兵及电动车驾驶员付如龙不同程度受伤，付如龙亦提起诉讼。经核实，此次事故另一名伤者付如龙在交强险医疗费范围内的损失为54119元，在交强险死亡伤残赔偿范围内的损失为113511.93元。本案第1（属于保险理赔范围的部分）、2、3项损失合计74557元本属于交强险内医疗费用赔偿范围，第4-8项损失合计95409.29元本属于交强险内死亡伤残赔偿范围，因李雄兵与付如龙的损失之和均超出了交强险医疗费赔偿限额和死亡伤残赔偿限额，故平安财险岳阳中心支公司在涉案小客车的交强险医疗费用赔偿限额内支付李雄兵5000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内支付李雄兵55000元，剩余的109966.29元（74557元-5000元+95409.29元-55000元）在商业三者险赔偿限额内支付给李雄兵。徐成鑫事发后垫付了李雄兵的医药费用76796.27元，核减徐成鑫在交强险医疗费理赔数额外需承�的16759.27元后，需在李雄兵应获得的保险理赔损失中核减60037元，故平安财险岳阳中心支公司需在涉案小客车投保的交强险与商业三者险保险限额内向徐成鑫支付保险理赔款60037元，向李雄兵支付保险理赔款111229.29元（5000元+55000元+109966.29元+1300元-60037元）。据此，判决：一、由平安财险岳阳中心支公司在湘Ｆ×××××号小客车所投保的交强险与商业三者险限额内直接赔付给李雄兵因涉案交通事故产生的各项费用损失共计111229.29元。二、由平安财险岳阳中心支公司在湘Ｆ×××××号小客车所投保的交强险与商业三者险限额内直接赔付给徐成鑫因涉案交通事故产生的费用60037元。上述应支付的款项限当事人在判决生效之日起十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行�间的债务利息。受理费4341元，由徐成鑫负担。
本院二审期间，李雄兵围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了质证。根据当事人的举证及质证，本院对李雄兵所提交的证据认定如下：对于证人彭某的证言的真实性、合法性、关联性结合本院查明的事实综合予以认定。
本院二审查明：李雄兵在受伤前以从事建筑安装作为其收入的主要来源，采取按天计酬的取酬方式，未与用工单位签订劳动合同，未以个人名义交纳个人所得税；岳阳市平安司法鉴定所的鉴定意见认定李雄兵后段取内固定需治疗休息30天。本院二审查明的其他事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、李雄兵的误工费的金额应当如何认定；2、李雄兵的住院伙食补助费的金额应当如何认定。
关于焦点1，本案中，李雄兵于2016年3月8日受伤，于2016年8月11日定残，原判参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算其误工时间至定残前一日为156天并无不当。此外，关于收入标准的问题，李雄兵在受伤前以从事建筑安装作为其收入的主要来源，但由于其是采取按天计酬的取酬方式，既未与用工单位签订劳动合同，也未以个人名义交纳个人所得税，因此应当认定其收入并不固定，故对其误工费应当参照国有建筑业的收入标准进行计算，原判参照居民服务业的收入标准计算其误工费确有不不当，应予纠正。综上，李雄兵误工费应计算为18840元（44081元/365天*156天）。
关于焦点2，依据岳阳市平安司法鉴定所的鉴定意见，李雄兵后段取内固定需治疗休息30天，因此李雄兵后段取内固定的治疗时间应当计算住院伙食补助费，故李雄兵的�院伙食补助费应当计算为7320元（60元/天*122天）。
综上，本院对李雄兵因交通事故所造成的各项损失重新认定如下：1.李雄兵前期发生的医药费合计83796.27元，其中属于保险理赔范围的部分为67037元，不属于保险理赔范围的部分16759.27元由徐成鑫负担；2.住院伙食补助费7320元；3.营养费2000元；4.护理费14203.47元；5.误工费18840元；6.残疾赔偿金57676元；7.精神损害抚慰金5000元；8.交通费368元；9.法医鉴定费1300元，合计190503.74元。上述损失190503.74元，应由平安财险岳阳中心支公司在交强险限额内赔偿60000元，在商业三者险限额内赔偿113744.47元，剩余16759.27元由徐成鑫赔偿，因徐成鑫事发后垫付了李雄兵的医药费用76796.27元，超出60037元由李雄兵从其应获得的保险理赔款中返还给徐成鑫。因此，平安财险岳阳中心支公司在交强险及商业三者险限额内实际应支付给李雄兵的赔偿款为113707.47元（60000元+113744.47元-60037元），另外60037元由平安财险岳阳中心支公司直接向徐成鑫支付。
综上所述，李雄兵所提出的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初5006号民事判决第二项：由中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司在交强险和商业三者险责任限额内直接赔付给徐成鑫因涉案交通事故所产生的费用60037元。
撤销岳阳楼区人民�院（2016）湘0602民初5006号民事判决第一项。
三、变更岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初5006号民事判决第一项为：由中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿李雄兵因交通事故所造成的各项损失113707.47元。
四、驳回李雄兵的其他诉讼请求。
上述款项限付款义务人于本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4341元，由徐成鑫负担；二审案件受理费754元，由李雄兵负担500元，由中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司负担254元。
本判决为终审判决。
审判长 闾开海
审判员 刘 霁
审判员 朱慧娟
二〇一七年六月十二日
书记员 刘 千