广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终2969号
上诉人(原审原告)：胡于冰，住广州市越秀区。
上诉人(原审原告)：胡于辉，住海南省海口市秀英区。
上诉人(原审原告)：胡于华，住北京市通州区。
上诉人(原审原告)：胡于刚，住海南省海口市龙华区。
上列上诉人共同委托代理人：周辉，广东经纶律师事务所律师。
上列上诉人共同委托代理人：符忠，广东经纶律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东药学院附属第一医院，住所地广州市越秀区。
法定代表人：潘宣，该院院长。
委托代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。
委托代理人：张慧，广东文迪律师事务所律师。
上诉人胡于冰、胡于辉、胡于华、胡于刚、广东药学院附属第一医院(下称“广药一院”)因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第4297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胡于冰、胡于辉、胡于华、胡于刚上诉请求：对一审认定的广药一院承担80%的损害赔偿责任进行改判，由广药一院承担90%的损害赔偿责任，并赔偿精神抚慰金10万元，即撤销一审判决第一项，改判广药一院赔偿1416010.8元。由广药一院承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审在认定基本事实的基础上，判定广药一院承担80%的责任对胡于冰等4人显失公平。广药一院医疗过错的行为明显违反医疗法规及诊疗规范，且诊疗过程中未尽到最基本的注意义务，直接导致了患者的死亡结果，广药一院应承担100%的责任，胡于冰等4人仅要求90%的责任，已经是考虑了医疗风险后的结果。二、一审判决精神损害赔偿金偏低，二审应予以调整。
广药一院上诉请求：一、撤销一审判决。二、驳回胡于冰等4人本案全部诉求。三、由胡于冰等4人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、广药一院未进行术前讨论不违反规定，且与患者术后并发症的结局没有因果关系，不属于过错。南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见书忽略了医疗临床实践，单独引用旧的手术分级管理制度的规定来认定2013年其第一次手术未进行术前讨论为过失本身既不符合法律规定的要求，也未考虑医疗技术已得到提高和发展的事实；第一次手术术前拟行的手术为腹腔镜下右侧附件切除术，而没有鉴定意见书中的恶性肿瘤细胞减灭术，腹腔镜下右侧附件切除术并不属于重大、疑难、新开展的手术范畴，未进行术前讨论并不违反规定；对患者进行的第一次手术即腹腔检查和手术治疗都具有适应症，也是为治疗患者病情所需，患者术后发生肠瘘和急性腹膜炎的手术并发症属目前在临床上尚难以避免，与未进行术前讨论并不存在因果关系，不属于过错。二、关于第一次术后发现肠外瘘以及第二次手术方式及术后处理及时性问题。广药一院根据患者当时的临床症状采取相应的诊疗措施，并及时请相关科室会诊，没有延误发现及诊断，不存在过错。第二次手术后，患者出现肠瘘的手术并发症后，广药一院联系各方专家会诊、商讨，及时进行了对症处理。三、参照卫生部制定的《三级妇科内镜诊疗技术参考目录》，广药一院对本案患者进行的盆腔粘连松解术并非原审法院认为的普外科四级手术，而是属于妇科手术范围，由妇科医生实施完全符合临床规范，不存在超范围执业的情形。综上，广药一院在患者诊疗过程中的医疗行为符合医疗卫生管理法律、行政法规和诊疗护理规范、常规，不存在原审法院所述过错。患者的死亡是其高龄、存在基础疾病及自身复杂危重病情发展的不良转归，与广药一院的医疗行为没有因果关系，广药一院无需承担赔偿责任。
胡于冰、胡于辉、胡于华、胡于刚向一审法院起诉请求：一、广药一院赔偿胡于冰等4人各项损失1583345.25元，其中，医疗费用1021241.65元、护理费29100元、交通费40000元、住院伙食补助费9700元、营养费9700元、死亡赔偿金331420.1元、丧葬费27672.5元、鉴定费13100元、复印病历费用1411元、精神损害抚慰金100000元；二、诉讼费用由广药一院承担。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”
就医学的角度而言：手术作为一种重要医学诊疗手段，可以治愈或缓解许多其他医疗方法不能治愈或缓解的疾病或损伤。但是，由于手术的创伤性，使得××或损伤屡屡发生，主要包括以下几个方面：（1）手术引起出血；（2）手术损伤组织脏器、神经；（3）手术合并感染；（4）手术导致脏器粘连、梗塞、梗阻，导致管腔气管狭窄；（5）手术遗留异物于体内致病；（6）手术中患者突然死亡等。上述不良后果的出现，有的是手术中难以避免的并发症，如出血、正常组织的创伤等，只要施行手术就不可能避免。但有的则是医护人员责任心差、医疗技术水平不够、医院的管理存在问题所致，由此造成不良后果，就应考虑是否存在医疗过错或者过失。此外，手术的成功与否，不仅与手术过程密切相关，还与术前准备是否充分、术后处理是否得当紧密相连。术前、术中、术后任何一个环节出现问题都可能导致不良后果的发生，主要体现在：（一）手术前的问题：手术前的正确诊断，是减少医疗损害的关键，是做好手术的基础。手术前要做好必要的临床检查和化验，要综合分析，检查结果，以便作出正确的诊断，在确有手术指征的情况下，方能做出有效的手术治疗方案。充分做好术前各项准备，才能保证手术治疗的成功，预防和减少医疗过失的发生。但对在紧急情况下，不易查出的手术禁忌症除外。造成医疗过失的术前原因有：1、诊断失误。误诊造成误治。误诊、误治在手术中存在较为普遍。有些误诊是由于疾病本身的症状、体征不典型，或极为罕见、目前尚缺乏确诊手段；另有些误诊是由于医务人员的业务水平低，还有××史不仔细、查体不全面、该做的检查没有做等不认真、不负责的工作态度所致。如：因忽视神经系统检查等。2、没有做必要的化验和检查，手术者爱去打开看的轻率态度，盲目开刀，因而造成医疗过失。3、术前手术准备不充分。（二）手术中的问题：手术中常见的医疗过失，主要是手术医师违反手术原则，不按技术操作规程进行手术，损伤重要脏器和血管，造成大出血，引起患者死亡、伤残及手术后的器官功能障碍。（三）手术后的问题：手术顺利结束并不意味着手术的全部成功和手术治疗的结束，要确保患者的康复，顺利通过术后关，达到手术的真正治疗效果，术后对患者的继续治疗、认真观察、细心护理和发现异常症状、体征出现后及时有效的处理是保证手术成功的重要环节。特别是对手术范围大、手术时间长、病情重、××患者，如不重视术后的观察和管理，就会导致医疗损害，给患者带来痛苦和不幸。
事实上，在双方均同意的情形下，南方医科大学司法鉴定中心已对患者在广药一院处诊疗过程中，广药一院是否存在医疗过错进行鉴定,该鉴定中心作出的《鉴定意见书》是在组织医患双方听证，通过对医患双方提交的证据材料进行分析形成的意见，且双方对于该鉴定所的鉴定资质、鉴定程序均未提出异议,加之双方也不能举出相反证据推翻上述《鉴定意见书》，故采纳上述《鉴定意见书》，认定此次鉴定合法,可以作为本案分析事实的证据。广药一院申请重新鉴定依据不足，故不予采纳。
本案的争议焦点是广药一院对患者所实施的诊疗行为是否存在医疗过错，如有过错，是否对患者产生损害结果。
结合本案的证据可知，广药一院对患者诊治过程中存在以下过错：
一、广药一院术前考虑患者“右侧卵巢囊腺瘤”可能性大，拟行腹腔镜下右侧附件切除术或恶性肿瘤细胞减灭术，前者是三级手术，后者为四级手术，但广药一院第一次手术前违反卫生部指定的《医院工作制度与人员岗位职责》中手术（有创操作）分级管理制度规定第10条之规定，未进行术前讨论；
二、结合病史，患者在第一次手术后短时间出现腹胀、腹痛症状以及感染指标升高等改变，并迅速发展至休克状态，广药一院应考虑到患者术后发生急性腹膜炎并休克，及手术造成胃肠道损伤致使肠瘘的可能性。此时及时剖腹探查予以明确诊断是必要的措施。但病历资料显示患者转入ICU治疗后，仍有腹胀不适和腹部压痛，直至8月8日在患者再次出现休克并发生呼吸衰竭，腹水检查提示有炎症后，广药一院才考虑腹膜炎并剖腹探查，延误了术后并发症(肠瘘)的发现及诊断；
三、患者第一次手术后发生回肠肠瘘，肠液流出腹腔，引起腹腔弥漫性化脓性炎症，使腹腔内多部位出现充血水肿，脓性炎症分泌物及腹水充满腹腔，肠液污染严重且范围广。按照临床常规，此时广药一院应考虑实施腹腔造口术进行治疗，在腹腔污染的情况下先控制炎症，但是病历资料显示广药一院8月8日实施的手术方式为回肠瘘口修补+回肠造瘘术。广药一院第二次手术方式的选择不符合临床治疗常规；
四、虽然广药一院在8月15日就考虑患者存在肠瘘和弥漫性腹膜炎，但是直至8月17日才实施剖腹探查和造口术。由此可见，广药一院在第二次手术后在发现存在肠瘘和弥漫性腹膜炎时，处理不及时，违反临床常规；
五、根据卫生部《手术分级分类目录》（2011年版），腹腔镜下盆腔粘连松解术属于普通外科四级手术，广药一院由妇科医生对患者实施盆腔粘连松解术，存在超范围执业的情形。
此外，《医疗机构管理条例》第三十三条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”第八十八条规定：“特殊检查、特殊治疗：是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：（一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（二）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；（三）临床试验性检查和治疗；（四）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。”据此产生了医疗机构对治疗方案告知、说明的法律义务，该义务为体现对患者作为权利主体应享有的知情权和选择权的尊重所必须。因广药一院的妇科医生存在超范围执业情形，将原应由普通外科医生实施的四级手术由妇科医生完成，且未将上述情况向患方进行详细告知和说明其合理性，导致患方对诊疗活动不能充分理解，一定程度上影响了患方的医疗选择权，存在过失。
患者付泽英患“盆腔包块性质待查”入院诊治，经相关检查明确盆腔包块为右卵巢浆液性囊腺瘤，有手术适应症，因疾病而不得不接受手术和承担手术风险，且患者为69岁高龄女性、有高血压、冠心病以及腹部手术病史，特别是合并有盆腔粘连，手术风险相应提高。患者术后发生肠瘘和急性腹膜炎，属于手术并发症，目前该类并发症在临床上尚难以完全避免。故其自身基础疾病及手术治疗所必需承担的风险与死亡后果之间存在间接因果关系，是导致死亡的次要因素。
综上，广药一院的上述过错和过失延误了患者肠瘘的诊断及处理，加重了腹腔感染，导致患者发生感染性休克和脓毒症，最终发生死亡。广药一院的上述过错、××患者的死亡后果存在直接的因果关系，是导致其死亡的主要因素，结合本案的具体情况，故酌情确定广药一院在本案中承担80％的赔偿责任。
关于人身损失赔偿项目及数额：
1、医疗费用。付泽英因治疗产生医疗费1021241.65元，有发票、用药清单等为证，故予以确认。
2、护理费。胡于冰等4人称住院期间需二人护理，现其主张按150元/天/人计算，标准过高，调整为100元/天/人，故护理费为19400元。
3、交通费。胡于冰等4人主张交通费40000元数额过高，其仅提供部分票据，综合考虑患者的病情、就诊转院事实及乘坐交通工具的合理性、亲属办理丧葬相关事宜的事实，酌情确定交通费为30000元。
4、住院伙食补助费。胡于冰等4人住院97天，主张住院伙食补助费9700元，于法有据，故予以支持。
5、营养费。胡于冰等4人主张营养费9700元，结合其伤情、住院时间等，故予以支持。
6、死亡赔偿金。胡于冰等4人主张死亡赔偿金331420.1元，属于其对自身权益的处分，故予以支持。
7、丧葬费。2015年广东省一般地区国有单位在岗职工年均工资为72659元/年，胡于冰等4人现仅主张丧葬费27672.5元，属于其对自身权益的处分，故予以支持。
8、鉴定费。胡于冰等4人主张鉴定费13100元，有票据为证，故予以认可。
9、复印费用。胡于冰等4人主张复印病历费用1411元，此属于其诉讼成本，故不予支持。
10、精神损害抚慰金。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”广药一院的过错行为确对胡于冰等4人方造成精神上的严重后果，故胡于冰等4人方诉请精神损害抚慰金合法合理，但其所诉数额100000元过高，故酌情确定精神损害抚慰金按80000元赔偿。
综上，广药一院应承担上述经济损失合计1462234.25元的80％即1169787.4元及精神损害抚慰金80000元，共计1249787.4元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十一条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，于2016年12月23日作出如下判决：一、广药一院应于判决发生法律效力之日起十日内一次性向胡于冰等4人赔偿1249787.4元。二、驳回胡于冰等4人的其余诉讼请求。案件受理费13980元由胡于冰等4人负担2945元，由广药一院负担11035元。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：本案医疗损害责任纠纷，经一审委托南方医科大学司法鉴定中心××医疗过失及医疗过失参与度进行了医疗损害鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见论证充分，分析有据，足以采纳。根据鉴定意见，结合患者病历资料，一审判决关于医方于第一次手术前未进行术前讨论、第一次手术后未及时发现患者肠瘘、第二次手术处理不及时的认定合法有据，本院予以确认。医方上述过失延误了对患者第一次手术后出现肠瘘的诊断和处理，加重了患者腹腔感染，导致患者发生感染性休克和脓毒症，是患者最终发生死亡的主要因素。一审基于鉴定意见，综合全案，认定医方应当承担80%的民事责任，符合法律规定，本院予以维持。患方上诉主张应当加重医方责任，请求改判医方承担90%的民事责任，理据欠充分，本院不予采纳；其要求上调精神损害抚慰金为10万元，依据不足，本院不予支持。审查医方的上诉理由，均不足以推翻鉴定意见，医方关于其无过错，不应承担责任的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，胡于冰、胡于辉、胡于华、胡于刚、广东药学院附属第一医院的上诉请求均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费6749元，由胡于冰、胡于辉、胡于华、胡于刚负担790元，由广东药学院附属第一医院负担5959元。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 叶嘉璘
审判员 张蕾蕾
二〇一七年四月十三日
书记员 杨 琳
沈豪彦