江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4123号
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司南京城南支行，住所地南京市秦淮区中华路388号。
代表人尤学宽，该支行行长。
委托代理人ＸＸ，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马润民，男，回族，1991年8月25日生。
委托代理人周雨石，江苏兢慎律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司南京城南支行（以下简称建行城南支行）因与被上诉人马润民借记卡纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马润民原审诉称，其于2012年8月在建行城南支行办理卡号为62×××20的借记卡一张。2015年7月11凌晨5时48分，马润民接到建设银行短信平台发送的短信提示，该借记卡账户中的35400元分五次以转账或提现方式在广东茂名被盗。马润民当即持卡前往南京市公安局秦淮分局红花派出所报案。马润民认为在自己持卡在宁、密码未外泄的情况下借记卡中存款被盗系遭他人持伪造的银行卡盗刷，系因建行城南支行管理失控所致，故诉至法院，请求依法判令：1.建行城南支行赔偿马润民存款35400元；2.建行城南支行承担本案诉讼费用。
建行城南支行辩称：1.根据马润民、建行城南支行双方订立的《个人银行结算账户管理协议》及《中国建设银行龙卡通章程》的约定，对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为持卡人本人的行为，因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担。上述内容在马润民申请开卡时已向其进行明示。马润民作为持卡人应当妥善保管银行卡和密码，即使银行卡被复制，只要密码未泄露就不会造成账户资金损失。因此，导致马润民银行卡资金遭窃的最重要原因系其银行卡密码泄露。2．本案中，62×××20借记卡于2015年7月11日发生的35400元转账及提现交易是基于正确的银行卡和密码，证明马润民因自身原因将借记卡密码泄露，存在重大过错。目前网络上存在××毒非法入侵电脑、手机程序窃取用户金融信息的现象。通过调取马润民的银行卡交易明细可见，其在使用借记卡过程中，在酒吧、餐饮进行刷卡消费以及ATM机取现、网上支付等交易十分频繁，不能排除在上述交易过程中因使用不当导致银行卡信息及密码泄露，且马润民也未提交证据证明其已尽到对密码的妥善保管义务，故其本身存在重大过错；3．建行城南支行不掌握持卡人所设密码，私人密码在储户设定后由系统对密码进行加密并传输到后台的数据库中，在规范的电子化银行业务自动交易系统中，私人密码在操作员的电脑中看不出，银行中心机房也无法查到。除非本人泄密，他人不得知晓。4．该案经马润民报案，已由公安机关立案侦查，尚未破案。现有证据不能证明建行城南支行在马润民银行卡资金失窃过程中存在过错。综上，请求依法驳回马润民的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年8月9日，马润民向建行城南支行提交《个人开户与电子银行服务申请表》申请办理借记卡。马润民在《个人开户与电子银行服务申请表》“客户确认”栏签名确认：已阅读并同意遵守《中国建设银行龙卡通领用协议》、《中国建设银行股份有限公司电子银行个人客户服务协议》等文件，对因违反规定而造成的损失和后果，本人愿意承担相应的法律责任。《中国建设银行龙卡通章程》约定：持卡人须妥善保管和正确使用密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担；持卡人应妥善保管所持龙卡通卡片，如卡片遗失或被盗，应及时向发卡银行办理挂失，因持卡人卡片保管不善、将卡片转借他人或自身使用不当而造成的损失，由持卡人本人承担。经审核，建行城南支行向马润民发放借记卡一张，卡号为62×××20，马润民设置了账户密码，同时开通了包括网上银行、电话银行、手机银行及短信金融服务等内容的电子银行服务及对外支付功能。2015年7月11日，马润民的上述借记卡在位于广东省茂名市电白迎宾支行的自动取款机上向林川威银行账户（账号62×××77）中转账（ATM转账）20000元，转账手续费为7.5元，并先后分四笔在该自动取款机上取款（ATM取款）5000、5000、5000、400元，手续费为38.5元。
原审法院另查明，马润民于2015年7月11日5时48分许收到建设银行短信平台向其发送的前述转账及取款通知后，分别于当日5时50分、5时52分拨打建设银行客服电话95××3及110报警电话进行挂失及报案，其通话记录详单载明通话时所处地点为南京。马润民于当日上午前往中国建设银行股份有限公司南京大明路储蓄所查询账户信息，并于上午10时18分由其本人持案涉借记卡前往南京市公安局秦淮分局红花派出所报案。南京市公安局秦淮分局红花派出所制作了询问笔录，马润民在询问笔录中陈述该张银行卡已由其本人设置密码，密码除了自己没有其他人知道。南京市公安局秦淮分局于次日向马润民发出《立案告知单》，载明：马润民于2015年7月11日向我局报案的存款被盗窃一案，经审查认为符合刑事案件立案条款，已决定立案。
原审法院认为本案的争议焦点为：一、案涉交易是否构成伪卡交易；二、如果构成伪卡交易，损失应当如何承担。
针对第一项争议焦点，原审法院认为，持卡人应当对银行卡被复制使用、导致其损失的事实承担初步举证责任。持卡人提供了其保存的真卡、银行卡在案涉时间内的使用记录、合理时间内报警或者挂失记录等证据的，应当认定其已经尽到了初步举证责任。本案中，马润民作为借记卡持卡人，在获知其帐户资金变动情况后及时通过手机分别拨打建设银行95××3客服电话及110电话进行挂失及报案，并于当日上午持真卡前往南京市公安局秦淮分局红花派出所报案。根据马润民提交的银行卡、交易记录、手机通话记录查询单以及公安部门的询问笔录及立案告知单，可以证明马润民已经就其银行卡被伪造盗刷的事实完成了初步举证证明责任。根据《中华人民共和国商业银行法》第四条、第六条的规定，商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则；商业银行应保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。由此可见，保护储户存款安全既是商业银行的法定义务也是合同义务。建行城南支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的交易终端，掌握银行卡的制作技术和加密保护技术，具备识别真伪的技术和硬件设施，应确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，确保借记卡内资金安全。同时，建行城南支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，其应当对案涉交易是否为马润民本人进行以及案涉交易是否为真卡交易承担举证责任，建行城南支行不能证明案涉交易系马润民本人所为或他人持真卡交易，对此应承担举证不能的法律后果。
关于第二项争议焦点，建行城南支行援引《中国建设银行龙卡通章程》中关于“持卡人须妥善保管和正确使用密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担；持卡人应妥善保管所持龙卡通卡片，如卡片遗失或被盗，应及时向发卡银行办理挂失，因持卡人卡片保管不善、将卡片转借他人或自身使用不当而造成的损失，由持卡人本人承担”的约定，认为案涉交易为输入正确密码的情况下进行的交易，应视为马润民的本人行为，对此建行城南支行并不承担责任。对此，原审法院认为，关于“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”的约定的适用前提应为持真卡交易，不能免除建行城南支行因未尽到保障银行卡内资金安全义务而应承担的赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。建行城南支行作为格式条款的提供方，上述约定免除了其在未尽到保障银行卡内资金安全的情况下应承担的赔偿责任，加重了持卡人的义务，应属无效条款，且建行城南支行并未举证证明马润民对于案涉银行卡密码存在保管不善的情形，应承担举证不能的法律后果。故建行城南支行提出的该项抗辩意见，无事实及法律依据，原审法院不予采纳。综上，建行城南支行负有保障银行卡内资金安全的义务，其未能提供安全可靠、难以复制的借记卡和能够识别真伪卡的交易终端，导致马润民的借记卡被他人复制并使用，已构成违约，应承担赔偿责任。马润民主张建行城南支行赔偿经济损失35400元，合法有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，《中华人民共和国商业银行法》第四条、第六条、第二十九条第一款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：建行城南支行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿马润民经济损失35400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费735元，减半收取为367.5元，由建行城南支行负担（建行城南支行应负担的诉讼费用已由马润民预交，建行城南支行于判决生效之日起十日内向马润民支付）。
上诉人建行城南支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、卡内资金遭窃的原因公安机关尚未查清，原审判决由建行城南支行承担赔偿责任的依据不足。银行卡内资金被盗系由建行城南支行的银行卡信息外泄导致，已由公安机关进行刑事立案侦查，尚未破案，公安机关也未能证明是建行城南支行过错导致，因此没有证据证明建行城南支行在本案中存在过错。二、银行卡密码及信息均由马润民本人持有，建行城南支行无从得悉，其泄露密码的后果应自行承担。银行卡各项功能的开通，为消费者带来巨大便利，虽然商业银行有义务保障客户的资金安全，但如果客户自己不慎将银行卡重要信息外泄造成损失，则明显存在过错，同样的案件全国各地法院判决持卡人和银行按一定比例承担损失的判例很多，本案原审判决损失全部由银行承担显然不公平，加重了建行城南支行应当承担的责任，也容易造成储户思维麻痹，认为维护金融安全仅是银行的单方面义务，对维护金融秩序没有积极意义。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回马润民的全部诉讼请求，并由马润民承担一、二审诉讼费用。
被上诉人马润民辩称：1.本案不适用传统的先刑后民原则，马润民虽然向公安机关报案，主要是请公安机关就本案的重要事实即真卡在本人身上进行取证。本案标的较小，公安机关不可能作为专案侦查，故报案不排除马润民就借记卡合同项下的法律关系提起民事诉讼的权利。2．建行城南支行在上诉理由中说各地法院判决持卡人和银行分担责任，与其主张不承担任何责任的上诉请求矛盾。本案是伪卡交易，建行城南支行应当承担全责，其提供的设备不能识别伪卡存在过错，其提供的磁条卡存在极大安全隐患。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求尽快维持原判。
二审中，双方均未提供新证据；双方当庭一致认可建行城南支行向马润民发放的案涉银行卡为磁条卡。原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点同原审争议焦点。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马润民提供了其银行卡客户交易查询明细、其致电银行客服并拨打110报警的通讯记录、其报警后公安机关作出的询问笔录，证明了案涉交易发生时其本人在江苏省南京市，银行卡在其本人身边，而交易发生在位于广东省××ATM设备上，足以证明案涉交易系伪卡交易。建行城南支行否认案涉交易系伪卡交易，未能提供反证予以证明，本院对其主张不予采纳。
马润民、建行城南支行通过申请、发放借记卡建立合同关系，建行城南支行作为金融机构对马润民存于卡内的资金负有保证存款安全、交易安全的义务，由于其向马润民发放的磁条卡存在被复制、伪造的安全隐患，且其认可的交易设备也未能识别伪卡，其主张马润民用卡不慎泄露银行卡信息及密码导致损失发生，应当举证予以证明。建行城南支行未能证明是持卡人未尽妥善保管义务导致银行卡信息及密码泄露，故马润民要求建行城南支行赔偿其被盗的卡内资金，原审法院予以支持，并无不当。建行城南支行的上诉主张，缺乏证据支撑，不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费735元，由上诉人建行城南支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 罗正华
代理审判员 李 剑
二〇一六年六月六日
书 记 员 李丽玲