山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终2231号上诉人（原审被告）：张其锋，男，1979年5月30日出生，汉族，住淄博市淄川区。被上诉人（原审原告）：淄博淄川农村商业银行股份有限公司（原淄博市淄川区农村信用合作联社）。住所地：淄博市淄川区颐泽将军大道***号。统一社会信用代码：913703022650722104。法定代表人：于光辉，董事长。委托诉讼代理人：黄武全，山东齐辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯倩，山东齐辉律师事务所律师。原审被告：马德彪，男，1957年11月4日出生，汉族，住淄博市淄川区。原审被告：胡立明，男，1953年3月4日出生，汉族，住淄博市淄川区。原审被告：张永修，男，1960年12月8日出生，汉族，住淄博市淄川区。上诉人张其锋因与被上诉人淄博淄川农村商业银行股份有限公司、原审被告马德彪、胡立明、张永修金融借款合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民再7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张其锋，被上诉人淄博淄川农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人黄武全、侯倩，原审被告马德彪到庭参加诉讼。原审被告胡立明、张永修经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销（2016）鲁0302民再7号民事判决书，驳回原审原告淄博淄川农村商业银行股份有限公司的所有诉讼请求；诉讼费由原审原告淄博淄川农村商业银行股份有限公司承担。事实和理由：一审审理程序违法。2017年12月20日选择鉴定机构，是一审法院技术室的相关人员违反《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第二十条采用指定方法选择的，司法辅助工作部门负责人到场监督等规定，且未采用计算机随机法、抽签法，而是选择的自己熟识的鉴定机构，程序严重违法。淄博淄川农村商业银行股份有限公司辩称：2017年12月20日一审法院是第五次组织选择鉴定机构，上诉人与被上诉人对鉴定机构未协商一致，一审法院根据《民事诉讼法》第七十六条的规定指定山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，符合法律规定。且上诉人在一审中对指定鉴定机构并未提出书面异议。因此，一审法院审理程序符合法律规定，请求维持一审判决。原审被告马德彪未提出答辩意见。原审被告胡立明、张永修未到庭答辩。淄博淄川农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：2007年1月15日，被告马德彪从原告处借款10万元，并签订借款合同一份，借款期限自2007年1月15日至2008年2月9日，按照月利率10.5‰计算利息。被告张某、胡立明、张永修自愿提供连带责任保证，并签订保证合同一份，贷款到期后，被告没有履行还款义务和担保义务，要求判令被告偿还借款10万元，支付相应的借款利息。诉讼费由被告承担。原一审认定，2007年1月15日，被告马德彪从原告处借款10万元，签订借款合同一份，借款期限自2007年1月15日至2008年2月9日，按照月利率10.5‰计算利息。被告张某、胡立明、张永修自愿提供连带责任保证并签订保证合同，贷款到期后，被告没有履行还款义务和担保义务。原一审认为，被告马德彪从原告处贷款10万元，事实清楚，证据充分，被告张某、胡立明、张永修自愿提供连带责任保证并签订保证合同，应当承担连带清偿责任。判决：一、被告马德彪偿还原告淄博市淄川区农村信用合作联社10万元，判决生效后十日内付清。二、被告马德彪支付原告淄博市淄川区农村信用合作联社自欠款之日至本金还清日止的利息（利息按月利率10.5‰计算）。三、被告张某、胡立明、张永修承担连带清偿责任。原审再审查明：一、原审原告淄博市淄川区农村信用合作联社与原审被告马德彪于2007年1月15日签订借款合同一份，合同主要内容为：1.3借款金额10万元；1.4借款期限2007年1月15日到2008年2月9日；1.5本合同记载的借款金额、借款日期、还款日期、利率如与借款凭证记载不一致时，以借款凭证记载为准；1.7借款利率执行月利率10.5‰，本合同项下借款按月结息，贷款清偿时利随本清；2.2借款人在贷款人处开立一般存款户，并通过该账户办理与本合同项下贷款有关的往来结算和存款。2007年1月15日，原审被告马德彪在借款凭证“兹接到上列贷款，保证按规定用途使用，不作他用，到期时请凭此证收回贷款”处签字、捺印并盖章，并注明了身份证号码。借款凭证记载存款账户为903055244010110046001，该账户是马德彪2006年7月11日申请开立的。借款凭证与该账户交易明细表，证明涉案贷款已转入马德彪账户903055244010110046001。原审被告马德彪对借款合同上的签名和手印均予以认可。二、2007年1月15日，原审原告淄博市淄川区农村信用合作联社和原审被告马德彪、张某、胡立明、张永修签订最高额保证合同一份，合同主要内容为：1.1保证人自愿为债务人自2007年1月15日到2008年2月9日止，在债权人处办理约定的各类业务，实际形成的债权的最高余额折合（人民币大写金额）壹拾万元提供担保；3.保证方式是连带责任保证。原审被告马德彪庭审中陈述，保证合同上的签名看着像是本人书写，但无法确认。马德彪放弃申请鉴定。原审被告张某否认签订最高额保证合同，对上面的签名和手印均予以否认。三、关于本案借款利息，按照借款合同原审被告马德彪支付利息至2007年6月20日，自2007年6月21日起拖欠利息。再审另查明，2016年2月2日，原淄川农信社改制为淄川农商行，原淄川农信社的债权债务由改制后的淄川农商行享有、承担。原审再审认为，本案争议的焦点是原审原告与原审被告签订的《最高额保证合同》上张某的签名及捺印是否为其本人所签所捺。原审法院根据张某要求鉴定的申请，组织双方当事人分别于2017年3月31日选取山东大舜司法鉴定所、于2017年6月8日选取山东政法学院司法鉴定中心、于2017年7月11日选取日照浩德司法鉴定所、于2017年10月26日选取潍坊鑫诚司法鉴定所为鉴定机构进行鉴定，四次委托鉴定均无鉴定结论；张某要求继续申请鉴定，2017年12月20日原审法院组织双方第五次选择鉴定机构，原审原告与张某对鉴定人的委托协商不成，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，指定山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，并同时告知鉴定申请人张某于三日内（2017年12月23日前）向该鉴定机构预交鉴定费并通知双方当事人于2017年12月22日到庭听取鉴定受理情况反馈，张某未到庭。2017年12月27日原审法院第十次开庭时，张某当庭陈述其已于2017年12月26日下午五、六点通过张店一工商银行自助存取款机存入鉴定机构账户预交鉴定费1300元，经鉴定机构核实，截至2018年1月4日未收到张某预交的鉴定费。庭审中，原审法院根据张某要求对其捺印进行鉴定的申请，要求张某当庭向鉴定机构提交捺印样本，张某不予配合，致使对捺印样本不能提取，据此签名、捺印鉴定程序均无法进行，申请鉴定人张某依法应当承担举证不能的法律后果。因此张某没有证据证实原审原告与原审被告签订的《最高额保证合同》张某的签名及捺印非其本人所签所捺，张某的主张不予支持。再审另查明，原审在给原审被告张某邮寄送达开庭传票时，没有查询、索取送达回执入卷。原审法院再审认为，原审原告淄博市淄川区农村信用合作联社和原审被告马德彪签订的借款合同合法有效，原审原告按照借款凭证的约定，将10万元贷款转账至马德彪的账户，履行了向原审被告马德彪的贷款义务，原审被告马德彪应当按照借款合同全面履行合同，承担借款10万元的还款合同责任；原审原告和原审被告马德彪、张某、胡立明、张永修签订最高额保证合同合法有效，原审被告张某、胡立明、张永修应当在最高额保证范围内承担连带还款的担保合同责任。原审判决认定马德彪借款10万元事实清楚、适用法律正确，但是对于保证人承担担保责任的范围判决有误，应予变更；对利息支付的表述不具体，应当加以明确、具体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决：一、维持本院（2009）川商初字第566号民事判决书第一项。二、变更本院（2009）川商初字第566号民事判决书第二项为，原审被告马德彪支付原审原告淄博淄川农村商业银行股份有限公司借款10万元的利息（利息按月利率10.5‰，自2007年6月21日起至判决生效后十日止计算），于判决生效后十日内付清。三、变更本院（2009）川商初字第566号民事判决书第三项为，原审被告张某、原审被告胡立明、原审被告张永修对本判决的一、二项在最高债权余额10万元内承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后，有权向原审被告马德彪追偿。如果原审被告马德彪、张某、胡立明、张永修未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2300元，财产保全费1020元，合计3320元，由原审被告马德彪、张某、胡立明、张永修共同负担。二审中，上诉人张某提供了个人业务存款凭证一份，主张认可自己的签字，认为被上诉人亦认可该签字行为。被上诉人质证认为，在原审法院再审期间，上诉人张某否认该签字，不同意作为样本。被上诉人二审中提供了“山东省淄博市人民检察院不支持监督申请决定书”一份，证明（2013）淄民再终字第55号判决书张某的监督申请已被驳回，但与本案没有关系。张某质证认为，该决定书真假不清楚，表示自己并未收到该决定书。本院认为，该决定书是针对（2013）淄民再终字第55号案作出，与本案不是同一法律关系，本院不予采信。二审查明的案件事实与一审再审认定事实一致。上述事实有个人业务存款凭证、山东省淄博市人民检察院不支持监督申请决定书及庭审笔录、原审卷宗等在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点是原审再审审理程序是否违法。1.本案原审再审共开庭十次，进行过五次委托鉴定均因种种原因导致无鉴定结论。2017年12月20日第五次鉴定，由于上诉人张某与被上诉人对鉴定机构的选择协商不成，原审再审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，指定山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，上诉人张某予以认可，并未提出异议，只是因为其未向该鉴定机构交纳鉴定费用而终止。原审再审庭审中，根据上诉人张某的申请对其捺印进行鉴定，要求张某当庭向鉴定机构提交捺印样本，由于其不予配合，致使捺印样本不能提取，导致签名、捺印鉴定程序均无法进行，因此，原审再审法院从审理到选择鉴定机构符合法定程序。故原审再审法院认定上诉人张某承担举证不能的法律后果并无不当。其主张原审再审法院程序违法的上诉理由于法无据，本院不予支持。2.二审庭审完毕后，上诉人张某在阅庭审笔录签字过程中，声称发现书记员记录与自己表述不一致处，要求更改，本院告知由其本人在笔录上直接更改后签字捺印，但其拒绝；并且在庭审笔录中亦拒绝签字、捺印。且其在原审中，既不交纳鉴定费用，也不按法院要求当庭签字捺印提供检材，因此，尽管上诉人张某要求对涉案担保合同中的签字进行重新鉴定，但由于其上述不配合行为，导致无法判断其个人提供检材是否本人所为，已无重新鉴定之必要。综上，上诉人张某主张原审再审审理程序违法的上诉理由不能成立，应予驳回；原审再审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300.00元，由上诉人张其锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 王忠熙审 判 员 孙德启审 判 员 王 鹏二〇一八年八月三十日法官助理 张德忠书 记 员 皮 玥