宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）宁民申字第184号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴忠市太阳山凤凰商贸有限公司。
法定代表人：王兴。
委托代理人：黄涛，北京大成（银川）律师事务所律师。
委托代理人：赵臣斌，北京大成（银川）律师事务所律师。
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：王兴。
委托代理人：黄涛，北京大成（银川）律师事务所律师。
委托代理人：赵臣斌，北京大成（银川）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：丁向东。
委托代理人：杨金钟，宁夏天纪律师事务所律师。
一审第三人：周福贵。
再审申请人吴忠市太阳山凤凰商贸有限公司（简称凤凰商贸公司）、王兴因与被申请人丁向东、一审第三人周福贵建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2014）吴民终字第24号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人凤凰商贸公司、王兴申请再审称：（一）一、二审判决部分事实认定不清。1.凤凰商贸公司、王兴与丁向东之间是合伙关系。在合伙关系中，不存在一方合伙人向另一方合伙人支付出资利息。一审根据丁向东的主张，认定丁向东从凤凰商贸公司中擅自取走的110万元系凤凰商贸公司、王兴给丁向东支付的垫资利息，与事实不符。二审又认为该笔款项与本案不属于同一法律关系，在本案中不予审查，对此问题不置可否。2.本案三方《协议书》签订的目的是为了增强合伙人丁向东安全收回投资的信心，并无转让涉案土地使用权的真实意思。由于在签订该协议时实际上并未进行合伙清算，一审法院简单根据协议约定作出判决，使凤凰商贸公司、王兴的利益严重受损。（二）一、二审判决适用法律错误。1.根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，转让方在起诉前仍未取得出让土地的使用权或者未经有权批准的人民政府同意转让土地使用权所订立的土地使用权转让合同无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，转让方转让土地使用权时，应符合“支付了全部土地使用权出让金并取得土地使用权证”的条件；转让建设用地，“必须完成开发投资总额的25%以上才可以转让”。本案三方在签订《协议书》时，凤凰商贸公司对涉案土地没有取得使用权，在丁向东起诉前凤凰商贸公司仍未取得出让土地的使用权，一、二审判决却认定该转让协议有效，适用法律错误。2.对于丁向东从凤凰商贸公司中擅自取走的110万元，一审判决以利息认定，违背合伙法律的规定。（三）丁向东一审的诉讼请求是确认合同有效，并未请求交付涉案土地并办理使用权变更登记手续。原判决超出了当事人的诉讼请求，判决凤凰商贸公司交付涉案土地并办理使用权变更登记，超出了丁向东的诉讼请求。凤凰商贸公司、王兴请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第（十一）项之规定，申请对本案进行再审。
丁向东提交答辩意见称：（一）凤凰商贸公司、王兴提出原判部分事实认定不清的理由不成立。1.关于签订三方《协议书》是否进行清算的问题。《协议书》第一句明确载明“经丁向东、王兴、周富贵三人算账后达成协议如下”，清楚显示三方经过算账后达成本案协议。一、二审判决据此认定经算账后签订土地使用权转让协议的事实清楚。2.凤凰商贸公司、王兴主张在签订三方《协议书》前与丁向东是合伙关系或合作关系，按照盈利共享、风险共担的原则不应该给丁向东支付垫资利息。首先双方存在合伙关系或合作关系只是凤凰商贸公司、王兴的单方主张，并无证据证明；第二、即使原来存在这样的关系也已经被三方签订的《协议书》所取代，应以协议书约定为准。3.在三方签订的《协议书》上吴忠市太阳山凤凰商贸公司中心（凤凰商贸公司更名前的名称）加盖公章，其法定代表人王兴与丁向东、周福贵均签名，第三人周福贵证实该协议由其起草，结果系三方清算后形成，因此，该协议的真实性不能否定。该协议第八条明确约定：从2011年5月28日签订协议之日起，涉案的44.2亩土地使用权归丁向东，丁向东的融资由其自己偿还，如当时无法转户，等土地使用证办理后立即变更。故一、二审判决认定三方《协议书》是对涉案土地使用权进行转让的协议是正确的。（二）凤凰商贸公司、王兴提出原判适用法律错误的再审申请理由不成立。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条并没有规定，起诉前转让方尚没有取得土地使用权的转让合同一律无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定属于管理性规范，并非效力性、强制性规范。而《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定的外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，并非违反法律、行政法规的合同一律无效，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才属于无效合同。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定是指效力性、强制性规定。本案在起诉时虽然凤凰商贸公司没有取得涉案土地的使用权证，但出让合同已经与土地管理部门签订，土地出让金已经缴纳，政府已经批准涉案土地出让给凤凰商贸公司，只是履行办证程序的问题。无论根据《中华人民共和国物权法》还是最高法院的上述司法解释，三方《协议书》有关涉案土地使用权的转让应属有效协议。（三）丁向东一审的诉讼请求既有确认合同有效的诉请，也有交付涉案土地并办理使用权变更登记手续的诉请。从丁向东的民事诉状和庭审笔录都可以看出。凤凰商贸公司、王兴关于原判决超出了当事人的诉讼请求的再审申请理由不成立。
一审第三人周福贵提交答辩意见称：2007年王兴和周福贵合伙建设太阳山商贸城，因无资金，后在周福贵的引荐下，与丁向东认识并达成垫资协议，由丁向东全额垫资建设太阳山商贸城，在商城建成出售后将丁向东所垫资金连本带利一次性偿还给丁向东。2007年7月起，丁向东陆续向太阳山商贸城项目垫资，累计达到293万元。2008年5月，因政府拆迁，商贸城无法建设。经三方再三协商2011年5月28日达成一次性解决垫资欠款的问题的三方《协议书》。关于110万元，当时签订协议时三方当面说清以前转走的110万元是在签订协议前的垫资利息，与本金无关。王兴主张其与丁向东是合伙关系，不符合事实。王兴2007年10月26日办理吴忠市太阳山风凰商贸中心，营业执照显示属于一人有限公司，根本谈不上与丁向东合伙。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院认为：（一）关于凤凰商贸公司、王兴提出一、二审判决部分事实认定不清的再审申请理由。
本案是合同纠纷，诉争的是凤凰商贸公司、丁向东及第三人周福贵三方签订的土地使用权转让协议的效力及应否给丁向东交付涉案土地并给其办理过户登记的问题。虽然凤凰商贸公司、王兴主张在签订三方《协议书》前其与丁向东是合伙关系或合作关系，但无证据证明。三方《协议书》载明，该协议经算账后所形成，而且算账的过程及内容由同案第三人周福贵、证人王林证实，故根据该协议关于以44.2亩土地使用权抵顶丁向东垫资293万元的约定，一、二审判决认定三方《协议书》为三方对涉案土地使用权进行转让的协议，事实清楚，证据充分。关于110万元款项被丁向东转走的问题，该款项的支取发生在三方签订《协议书》之前，丁向东当庭陈述该款系凤凰商贸公司给其支付的垫资款的利息，凤凰商贸公司的法定代表人王兴当庭未表示反对，第三人周福贵也当庭证明。故一审判决对此笔款项性质的认定并无不当。由于凤凰商贸公司、王兴在本案中没有提出反诉，且三方《协议书》载明，该协议经三方算账后形成，故二审判决以该笔款项与本案没有关系为由不作审查并无不当。
（二）关于凤凰商贸公司、王兴提出原判适用法律错误的再审申请理由。
《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定的外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。最高法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立转让合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。根据上述法律规定和司法解释的规定，起诉前转让方尚没有取得土地使用权的，转让合同并非一律无效。本案在起诉时虽然凤凰商贸公司没有取得涉案土地的使用权证，但已与土地管理部门签订了土地使用权出让合同，土地出让金已经缴纳，政府已经批准涉案土地出让给凤凰商贸公司，只是履行办证程序的问题。本案在一审诉讼过程中，凤凰商贸公司承认已于2013年7月8日取得了涉案土地的使用权证书。根据《中华人民共和国物权法》的规定，本案三方《协议书》有关涉案土地使用权的转让应属有效协议。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定属于管理性规范，并非效力性、强制性规范。凤凰商贸公司、王兴依据该条规定主张三方《协议书》有关涉案土地使用权转让的约定无效，并认为原判适用法律错误的再审申请理由不能成立。
（三）关于凤凰商贸公司、王兴提出原判决超出了当事人的诉讼请求的再审申请理由。
经查阅一审卷宗，丁向东的民事诉状和庭审笔录显示丁向东一审的诉讼请求既有确认合同有效的诉请，也有交付涉案土地并办理使用权变更登记手续的诉请。故凤凰商贸公司、王兴的该项再审申请理由不能成立。
综上，凤凰商贸公司、王兴的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第（十一）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回吴忠市太阳山凤凰商贸有限公司、王兴的再审申请。
审 判 长 田文忠
代理审判员 岳 燕
代理审判员 周丽娟
二〇一四年七月一日
书 记 员 符 勇