海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
琼97民终89号
上诉人（一审原告）湖北宏鑫建设集团有限公司。
法定代表人汪从林，该公司董事长。
委托代理人张玲，女，上海市申阳律师事务所律师。
委托代理人李明君，女，海南信达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）孙可，男
委托代理人林云香，女，广东深天成（文昌）律师事务所律师。
一审被告葛洲坝集团第一工程有限公司。
法定代表人陈刚，该公司董事长。
委托代理人何锐，该公司员工
一审第三人胡涛，男
上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称“湖北宏鑫公司”）与被上诉人孙可、一审被告葛洲坝集团第一工程有限公司（以下简称“葛洲坝公司”）及一审第三人胡涛劳动争议纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第1379号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年12月27日，中国葛洲坝集团股份有限公司洋浦第二原水管线工程那洋段B标项目经理部与湖北宏鑫公司签订《洋浦第二原水管线工程那洋段B6＋000～11＋579段施工劳务合同分包合同》，合同约定该项目经理部将儋州市东成镇洋浦第二原水管线工程那洋段B6＋000～11＋579段工程发包给湖北宏鑫公司施工建设。胡涛系湖北宏鑫公司的职工。2013年7月22日，胡涛口头聘请孙可为湖北宏鑫公司承建的该工程施工的现场负责人，在工作期间，湖北宏鑫公司未与孙可签订劳动合同。湖北宏鑫公司没有给孙可办理社保手续、缴纳社会保险费，也没有对孙可进行考勤。从孙可制作的《财务情况说明》看，胡涛向孙可支付款项至2014年7月21日止。根据《财务情况说明》的记载，湖北宏鑫公司就孙可在其工作期间的工资，先后于2013年8月29日向孙可的妻子汇款1000元，于2013年9月6日向孙可的妻子汇款500元，于2013年10月24日向孙可的妻子汇款1000元，于2013年12月23日向孙可支付20000元，于2014年1月28日向孙可支付26689元，于2014年5月9日向孙可支付20000元，于2014年6月23日向孙可支付10000元，于2014年7月21日向孙可支付1000元，共计支付85189元。孙可在湖北宏鑫公司工作期间，胡涛共计向孙可支付2692102元（包含孙可的工资），孙可共支出2727179.7元。孙可因劳动争议纠纷向儋州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年6月25日作出裁决如下：一、申请人孙可与被申请人湖北宏鑫公司2013年7月22日至2014年8月10日存在劳动关系；二、被申请人湖北宏鑫公司支付申请人孙可2013年8月22日至2014年7月22日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额78089元（709911个月）；三、驳回申请人孙可的其他仲裁请求。湖北宏鑫公司与孙可均不服该仲裁裁决，为此提起诉讼。另查明，湖北宏鑫公司是具有房屋建筑工程施工总承包一级、地基与基础工程专业承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级、市政公用工程施工总承包二级、园林古建筑工程专业承包二级、钢结构工程专业承包二级、房地产开发二级、混凝土预制构件专业二级资质的企业。
湖北宏鑫公司的一审诉讼请求为：一、撤销儋州市劳动人事争议仲裁委员会作出的儋劳人仲裁（2015）第4号《仲裁裁决书》；二、湖北宏鑫公司不应向孙可支付二倍工资差额78089元；三、孙可向湖北宏鑫公司返还287264元；四、孙可负担诉讼费用。
孙可的一审诉讼请求为：一、确认孙可与湖北宏鑫公司、葛洲坝公司之间存在劳动关系，劳动关系存续期间为2013年7月22日至2014年8月10日；二、湖北宏鑫公司、葛洲坝公司向孙可支付2013年7月22日至2013年8月22日工资8000元；三、湖北宏鑫公司、葛洲坝公司向孙可支付二倍工资184000元（从2013年8月22日至2014年8月10日）；四、湖北宏鑫公司、葛洲坝公司向孙可支付加班费19519.5元；五、湖北宏鑫公司、葛洲坝公司向孙可支付奖金10000元；六、湖北宏鑫公司、葛洲坝公司为孙可补缴从2013年7月22日至2014年8月10期间的五项社会保险。
一审法院认为，本案的争议焦点如下：
孙可与葛洲坝公司是否存在劳动关系的问题。孙可认为其与葛洲坝公司存在劳动关系的原因是葛洲坝公司将工程发包给没有相应资质的湖北宏鑫公司，其与湖北宏鑫公司构成劳动关系，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定，葛洲坝公司应当对孙可承担用工主体的责任。但该工程系中国葛洲坝集团股份有限公司洋浦第二原水管线工程那洋段B标项目经理部发包给湖北宏鑫公司施工建设，且湖北宏鑫公司具有承建该工程的施工资质，因此，孙可与葛洲坝公司之间不存在劳动关系，其请求要求确认其与葛洲坝公司存在劳动关系，并要求葛洲坝公司承担用工主体责任不符合事实与法律规定，不予支持。
孙可与湖北宏鑫公司的劳动关系何时解除的问题。首先，孙可和湖北宏鑫公司均确认双方于2013年7月22日建立劳动关系。其次，孙可称双方解除劳动关系的时间为2014年8月10日，但未能提供证据证明；湖北宏鑫公司认为双方解除劳动关系的时间为2014年7月17日，依据的是孙可制作的《日记账》只做到2014年7月17日。但根据双方均予认可的《财务情况说明》记载，胡涛最后一次向孙可付款的时间为2014年7月21日，而孙可在湖北宏鑫公司工作期间，湖北宏鑫公司未对孙可进行考勤，因此，依据现有的证据认定孙可与湖北宏鑫公司解除劳动关系的时间为2014年7月21日。
湖北宏鑫公司是否已向孙可支付工资的问题及湖北宏鑫公司是否应向孙可支付二倍工资的问题。根据《财务情况说明》的记载，孙可在湖北宏鑫公司工作期间，湖北宏鑫公司通过胡涛向孙可和其妻子共支付孙可的工资85189元。而孙可与湖北宏鑫公司建立劳动关系后未明确劳动报酬标准，孙可在湖北宏鑫公司工作时间共计为一年（2013年7月22日至2014年7月21日），因此，孙可的月平均工资应为7099元／月（85189元÷12月）。湖北宏鑫公司与孙可建立劳动关系后一个月内未与孙可签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款关于“前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起诉时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”之规定，湖北宏鑫公司应向孙可支付2013年8月22日至2014年7月21日共计11个月78089元（7099元／月11月）的工资。
孙可在湖北宏鑫公司工作期间的节假日、正常工作日的晚上、周末是否存在加班的问题。孙可提供《施工日志》和证人证言证明其存在加班的事实，但《施工日志》的加班人员名单中没有孙可的名字，孙可举证不能，因此，对孙可该主张不予采信。
五、孙可要求湖北宏鑫公司支付10000元奖金的问题。因孙可未能提供证据证明湖北宏鑫公司和胡涛承诺向其支付奖金的事实，且湖北宏鑫公司和胡涛均对该事实予以否认，因此，对孙可的该项主张，也不予支持。
六、孙可要求湖北宏鑫公司补缴从2013年7月22日至2014年8月10日期间的五项社会保险的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条关于“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”及《海南省劳动人事争议仲裁办案规则》第四条第三项关于“下列争议，不作为劳动人事争议处理：（三）劳动者与用人单位之间因缴纳社会保险费、增加社会保险险种、补足社会保险缴费基数及变更参保地发生的争议。”之规定，劳动者要求用人单位缴纳社会保险费属于行政部门的行政职责，不属于劳动争议的受理范围，孙可可以请求劳动社会保障部门要求湖北宏鑫公司补缴社会保险费。
七、湖北宏鑫公司要求孙可返还报销款287264元的问题。根据《海南省劳动人事争议仲裁办案规则》第四条第五项关于“下列争议，不作为劳动人事争议处理：（五）劳动者与用人单位因差旅费报销发生的争议”之规定，用人单位要求劳动者返还报销款不属于劳动争议的受理范围，因此，对湖北宏鑫公司的该主张，也不予支持。湖北宏鑫公司可以另案起诉。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条及《海南省劳动人事争议仲裁办案规则》第四条第三项、第五项之规定，判决：一、湖北宏鑫建设集团有限公司与孙可于2013年7月22日至2014年7月21日存在劳动关系。二、湖北宏鑫建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内，向孙可支付2013年8月22日至2014年7月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额78089元。三、驳回孙可的其他诉讼请求。四、驳回湖北宏鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。如湖北宏鑫建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（孙可预付5元，湖北宏鑫公司预付5元），由孙可、湖北宏鑫公司分别承担5元。
上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定事实不清。胡涛系湖北宏鑫公司承建的海南洋浦第二原水管线工程项目（以下简称原水管线项目）的负责人，胡涛与孙可系朋友关系。孙可得知胡涛是原水管线项目的负责人后，提出要到该项目工地帮忙，胡涛同意后孙可便于2013年7月22到原水管线项目工地工作，孙可的工资数额双方未作约定，但胡涛承诺给孙可的工资不低于当地工资水平。2014年7月，孙可提出离开原水管线工地，胡涛在挽留未果的情况下要求孙可清理财务账目，做好财务交接工作后再离开。后孙可向湖北宏鑫公司出具了《账务情况说明》。（一）一审判决认定孙可月平均工资标准为7099元／月属事实认定错误。在孙可记录的《账务情况说明》中，孙可记录了胡涛给孙可妻子的转账2500元，另外82689元记录为孙可的工资，两项共计85189元。一审判决据此就认定孙可的工资为7099元／月，属于事实认定错误。既然双方未约定具体的工资数额，就应按照当地工资水平计算支付，而根据海南省统计局的统计数据显示，2013年度儋州市在岗平均工资为3910元／月，因此，应按工资标准为3910元／月计算支付给孙可。（二）一审判决认定湖北宏鑫公司向孙可支付工资85189元的事实认定是错误的。孙可在原水管线项目工作期间，项目工地费用支出大部分是由胡涛将工地所需开支交由孙可，孙可再支付给第三方。孙可书写的《账务情况说明》为其个人自行记录，在该《财务情况说明》中，孙可多次将胡涛给其项目工地的费用自行扣出列为自己的工资所得共计82659元，例如，2014年1月28日，胡涛给孙可135000元让其支付工人工资及工地费用（但其中有一部分孙可并未用于工地支出），支付完上述费用后剩余26689元，孙可将该剩余款项26689元据为己有，并在《账务情况说明》中记录为其个人工资。从账面上看，湖北宏鑫公司已向孙可支付工资85189元，但该85189元中的82659元不是湖北宏鑫公司直接支付（该支付违反了湖北宏鑫公司的意愿，孙可扣归己有时湖北宏鑫公司并不知情），而是孙可利用自身职务便利自行从工地用款中扣除的，因此，一审判决认定是湖北宏鑫公司向孙可支付85189元工资是错误的。二、一审判决适用法律错误。（一）孙可实际从湖北宏鑫公司处得到的工资数额已经达到了未签订劳动合同的二倍工资数额，一审判决不应重复判决湖北宏鑫公司向孙可支付未签订劳动合同的二倍工资差额。根据湖北宏鑫公司原水管线项目工地的资金支付流程和《账务情况说明》，可以得出孙可的工资标准不应按7099元／月计算，一审判决仍然以其推算出来7099元／月为依据计算孙可工资直接导致了适用法律错误。未签订劳动合同是事实存在，但湖北宏鑫公司认为孙可的工资标准应按3910元／月计算。而孙可从湖北宏鑫公司处所得85189元已包含了双方未签订劳动合同的二倍工资在内，湖北宏鑫公司不应再重复支付。（二）孙可侵占湖北宏鑫公司287264元应当属于本案审理范围。孙可在湖北宏鑫公司处工作期间，基于胡涛对其信任，侵占湖北宏鑫公司财产高达287264元。湖北宏鑫公司认为该争议应与本案劳动争议一并审理。首先，孙可是基于其与湖北宏鑫公司存在劳动关系的前提下作出的侵占行为；第二，孙可报销的费用全部为其个人消费，孙可工作内容不存在出差事项更不可能有差旅费报销项目。因此，湖北宏鑫公司请求孙可返还287264元应属于劳动争议的受理范围，应与本案劳动争议纠纷一并处理。综上，请求二审法院判决：1.撤销海南省儋州市人民法院作出的（2015）儋民初字第1379号民事判决，支持湖北宏鑫建设集团有限公司一审的诉讼请求；2.孙可负担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人孙可答辩称，一、一审判决认定孙可月平均工资标准7099元／月事实并不存在错误，湖北宏鑫公司在劳动仲裁及一审诉讼中均主张其已经向孙可支付了工资85189元。二审诉讼中却重新主张是孙可利用自身职务便利自行从工地用款中扣除，该主张没有任何证据可以证明。双方都认可的《账务情况说明》中，已经明确显示湖北宏鑫公司应支付给孙可的工资远远不止85189元，一审判决对该《账务情况说明》仅进行了部分的认定。二、湖北宏鑫公司主张以2013年度儋州市在岗平均工资3910元／月，向孙可支付二倍工资差额没有法律依据，1.首先湖北宏鑫公司没有明确的说明该岗位是何种岗位，湖北宏鑫公司所主张的工资标准3910元／月，没有事实依据，由于孙可与胡涛口头约定工资标准，没有任何证据能够证明湖北宏鑫公司所主张的，以2013年度儋州市在岗平均工资3910元／月是胡涛与孙可约定的标准，该工资标准也违背作为工地项目主要管理人员应收到的月工资收入这一事实，不符合常理。3.湖北宏鑫公司主张孙可侵占其财产高达287624元，该主张没有任何证据证明，相反侵占湖北宏鑫公司财产的并非孙可，而是胡涛，中间所产生的报销费用均由胡涛审批认可的，葛洲坝公司所支付的工程款也是直接进入胡涛账户，孙可只是胡涛所聘用的管理人员而已，湖北宏鑫公司认为孙可犯有侵占行为，就应当向派出所报案，而不是在劳动争议纠纷案件中主张，湖北宏鑫公司之所以没有报案，是因其存在虚假叙述事实的行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审判决驳回上诉，维持原判。
一审被告葛洲坝集团第一工程有限公司述称，对于一审判决我们没有异议。从湖北宏鑫公司和孙可双方叙述来看，本案孙可是由湖北宏鑫公司雇佣，由湖北宏鑫公司发放工资，受湖北宏鑫公司的指挥管理，与葛洲坝公司没有任何的劳动关系。所以葛洲坝公司并不是适格被告，希望二审法院依法公正判决。
一审第三人胡涛述称，胡涛和孙可系朋友关系。当初并没有与其约定工资标准，但是胡涛和孙可口头约定，给孙可的工资不会低于当地的工资水平。在工地开展工作期间支付的大部分资金是由胡涛将所需资金交给孙可，再由孙可支付给葛洲坝公司。孙可多次将胡涛给其的工地费用自行扣除列为自己的工资，共计82659元。希望二审法院依法公正判决。
二审期间，各方当事人没有提供新的证据。
本院二审查明，2013年7月15日胡涛给孙可5000元工资，加上2013年及2014年的其他月份胡涛给孙可的80189元工资，共计85189元。
本院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实相一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点为：一、支付孙可的月工资二倍标准如何计算；二、湖北宏鑫公司主张孙可侵占其资金287264元应予返还，是否属于本案审理范围。
一、关于支付孙可的月工资二倍标准如何计算，月平均工资标准是3910元／月，还是7099元／月的问题。孙可和湖北宏鑫公司均确认双方于2013年7月22日建立劳动关系。孙可称双方解除劳动关系的时间为2014年8月10日，但未能提供证据证明；湖北宏鑫公司称双方解除劳动关系的时间为2014年7月17日，依据的是孙可制作的《日记账》只做到2014年7月17日。但根据双方均予认可的《财务情况说明》记载，胡涛最后一次向孙可付款的时间为2014年7月21日，而孙可在湖北宏鑫公司工作期间，湖北宏鑫公司未对孙可进行考勤，因此，依据现有的证据认定孙可与湖北宏鑫公司解除劳动关系的时间为2014年7月21日。根据《财务情况说明》的记载，就孙可在湖北宏鑫公司工作期间的工资，2013年7月15日胡涛给孙可5000元工资，加上2013年及2014年的其他月份胡涛给孙可的80189元工资，共计85189元。孙可的月平均工资应为7099元／月（85189元÷12月）。湖北宏鑫公司与孙可建立劳动关系后一个月内未与孙可签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款关于“前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起诉时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”之规定，湖北宏鑫公司应向孙可支付2013年8月22日至2014年7月21日，共计11个月78089元（7099元／月11月）的工资。湖北宏鑫公司主张按2013年度儋州市在岗平均工资3910元／月标准计算，且是胡涛与孙可约定的标准，孙可否认，湖北宏鑫公司未能举证明，应承担不利后果。
关于湖北宏鑫公司主张孙可侵占其资金287264元应予返还，是否属于本案审理范围问。根据《海南省劳动人事争议仲裁办案规则》第四条第五项关于“下列争议，不作为劳动人事争议处理：（五）劳动者与用人单位因差旅费报销发生的争议”之规定，用人单位要求劳动者返还报销款不属于劳动争议的受理范围。因此，对湖北宏鑫公司的该主张，不予支持。湖北宏鑫公司可以另案起诉。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。湖北宏鑫公司的上诉请求，理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司负担。
审判长 符嘉华
审判员 何昌恩
审判员 康文举
二〇一六年四月八日
书记员 陶月月
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。