广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂08民终839号上诉人（原审被告）：西安碧辉路桥工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区凤城一路金源幸福源泉小区第9幢1单元26层12602号房。代码：91610112578422779D。法定代表人：卢黎明，公司经理。委托诉讼代理人：张海良，河南尚领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶兆祥，男，1976年12月7日�生，汉族，居民，住广西平南县。被上诉人（原审原告）：唐崇，男，1968年3月20日出生，汉族，居民，住广西平南县。被上诉人（原审原告）：罗海林，男，1962年9月17日出生，汉族，居民，住广西平南县。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：赵日录，平南县官成镇法律服务所法律工作者。原审被告：罗培新，男，1966年4月17日出生，汉族，住重庆市黔江区。上诉人西安碧辉路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人叶兆祥、唐崇、罗海林、原审被告罗培新建设工程施工合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2017）桂0821民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日�案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人路桥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或依法发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、确认罗培新是上诉人内部的一个施工队，并由此判决上诉人承担责任是严重错误的。上诉人与罗培新之间是平等主体之间的经济合同关系，罗培新是重庆市熙鑫建筑劳务有限公司与上诉人签订劳务施工协议的一方。2、对本案的定性错误，本案罗培新与被上诉人事实应是土方买卖合同，是被上诉人自行在施工场外寻找（或购买）土源送到罗培新指定的地点，按合同约定的单价和土方数量结算，一审确认为建设工程施工合同，两者是不同的法律关系。3、上诉人从未认可被上诉人为实际施工人，在规定的时间自带机械设备挖掘、运输、填方作业，上诉人并不认识被上诉人，上诉人支付的款项也是依罗培新委托同意代为支付58万元，实际上被上诉人根本没有实施任何施工行为。4、上诉人与罗培新签订劳务合同时间是2016年6月9日，2016年6月9日才开始提供土方，而上诉人所举的欠条第一份时间是2016年5月14日，且标段不符，与上诉人无关。第二份欠条613833元，上诉人与罗培新结算应付土方款是58万元，此款经罗培新同意支付给被上诉人，不可能支付双重的土方款。5、三被上诉人作为原告主体资格是错误的，合同上乙方为罗海林，委托方是叶兆祥、唐崇，欠条上是叶兆祥和罗海林。二、一审程序严重违法。1、一审法院主动调取证据，程序违法。第二次开庭结束后，又违法取证、违法质证。2、随意追加被告，随意放弃被告，没有履行合法的送达程序。综上，请二审查明事实，予以改判或发回重审。被上诉人叶兆祥、唐崇、罗海林口头辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判，上诉人费用由上诉人承担。罗培新未提出陈述意见。叶兆祥、唐崇、罗海林向一审法院起诉请求：1.判决被告罗培新、碧辉路桥公司向原告叶兆祥、唐崇、罗海林共同偿还924833元，并支付利息（从立据欠款日起按年利率24﹪计算至起诉之日止共25800元）；2.本案诉讼费由被告罗培新、碧辉路桥公司承担。一审法院认定事实：路桥公司承建梧州至柳州高速公路A5合同段（五标段），其施工中成立不同工种施工队，其中有罗培新队、周家亮队等。2015年9月10日，叶兆祥、唐崇、罗海林与罗培新签订《石方挖土运合同》，约定：甲方：罗培新，乙方：罗海林、叶兆祥、唐崇；工程名称：梧柳高速公路五标；工程地点及范围：梧柳高速公路五标官成K85+069.148—K86+020段（四标段界到五标一公里内）；工作内容：路基填方、装车运至路基填方段按现场规划卸车；工程总量：约20万立方，以实际的数量为准；工程时间：2015年9月10日至2016年1月31日；单价：挖掘，运土方综合单价每立方米14元，运沙石综合单价每立方27元，综合单价为固定价，包括完成土石方挖掘、装车、运输、卸车所发生的劳务费、挖掘费、电费、管理费、环境保护费；结算方式：以每月实际完成的方量为准，乙方于每月10号前向甲方提供运输清单，甲方必须在每月30号前支付乙方80%工程款，余下20%作为押金（每月工程款押金于第三个月结清第一个月余下20%工程款），土石方运输工程完工后甲方一个月内必须付清所有土石�工程款给乙方，未按时付款，每月按未付全额欠款的2‰付息；还约定了其他事项。罗培新在《石方挖土运合同》甲方处加盖重庆市熙鑫建筑劳务公司印章，罗海林在合同第一、四页乙方一栏签名盖指模，叶兆祥、唐崇在合同第一页乙方一栏签名盖指模，在合同第四页委托代理人土方一栏签名盖指模。2016年6月9日，罗培新与路桥公司签订了《西安碧辉路桥（梧柳项目）劳务施工协议》，约定：甲方：西安碧辉路桥工程有限公司，乙方：罗培新、重庆市熙鑫建筑劳务公司；工程范围及段落：K85+069—K86+000；工程内容：乙方挖土、填筑、边坡防护、排水工程等施工及范围内桥涵基坑开挖；工期：2016年6月15日—2016年10月15日；工程单价和总价以工程量清单列明为准，不准调价。2016年5月14日，罗培新向叶兆祥、罗海林出具欠条�主要内容：今欠到叶兆祥、罗海林土方款891000元，此款用于梧柳高速八五段K85+069—K86+200段，时间2015年8月至2016年5月14日；2016年8月28日，罗培新向叶兆祥、罗海林出具欠条，主要内容：今欠到叶兆祥、罗海林土方款613833元，此款用于梧柳高速八五段K85+069—K86+020段，时间2016年6月24日至2016年7月28日。2016年12月31日、2017年1月24日，路桥公司通过银行转账向叶兆祥分两次支付共计580000元。另查明，罗培新、案外人周家亮分别是路桥公司承建的梧柳高速标段工程其中一组的班组罗培新队、周家亮队的领队，两队在2016年6月9日前是同一个队。重庆市熙鑫建筑劳务公司并不存在。一审法院认为，叶兆祥、唐崇、罗海林作为实际施工人，在规定时间内在路桥公司承建�柳高速标段内负责自带机械设备进行挖掘、运输、填方作业的事实双方均无异议。本案立案时的案由为建设工程施工合同纠纷，根据二罗培新、路桥公司签订的合同内容及履行合同的工作性质，应是建设工程施工合同，叶兆祥、唐崇、罗海林是在“罗培新队”工作的实际施工人，叶兆祥、唐崇、罗海林与罗培新签订的《石方挖土运合同》的内容及实际施工来看，叶兆祥、唐崇、罗海林自己提供劳务、自带机械设备进行挖掘、运输、填方，本身就是实施工程施工的施工行为，故本案案由定建设工程施工合同纠纷，并无不妥，路桥公司主张是买卖合同纠纷，不予采信。叶兆祥等三人与罗培新签订《石方挖土运合同》，系当事人之真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。一、关于叶兆祥、唐崇作为原告是否适格的问题。叶兆祥�唐崇虽在《石方挖土运合同》落款委托代理人一栏签名盖指模，但在该合同乙方一栏罗海林也已经签字盖指模，既然被代理人都亲自签名了，就不存在代理，结合该合同第一页叶兆祥、唐崇均在乙方一栏上签字盖指模，虽然该合同形式上有不明确的地方，但仍可认定叶兆祥、唐崇作为原告是适格的。二、关于路桥公司作为被告是否适格、尚欠多少工程款及由谁支付的问题。路桥公司与罗培新签订《劳务施工协议》，其实质内容就是路桥公司将部分工程施工分包给罗培新等人完成，并成立罗培新队等，罗培新作为路桥公司在梧柳高速八五段工程其中一组的班组领队具体负责管理上述工程，路桥公司应该知道叶兆祥等三人是工程实际施工人，且其已直接支付部分工程款给叶兆祥等三人，其内部记帐也显示具体关系，因此，路桥公司是实际受益人，作为被告是适格。罗培新经手向叶兆祥等三人出具两张欠条，欠款共计1504833元，路桥公司向叶兆祥等三人支付欠款共计580000元，尚欠924833元。从叶兆祥等三人陈述及其提供欠条的证据，可以确信叶兆祥等三人按照合同完成了工程内容，并验收合格交付给罗培新、路桥公司。叶兆祥等三人诉请罗培新、路桥公司向其支付尚欠的工程款924833元，予以支持。路桥公司主张其与叶兆祥等三人没有签书面协议，其不是适格被告，不承担付款责任。路桥公司虽然其与叶兆祥等三人没有签书面协议的工程合同，叶兆祥等三人与罗培新经手签订了工程协议，且约定的工程就是路桥公司承建梧柳高速标段内，路桥公司知晓叶兆祥等三人是其罗培新队的实际施工人，因此，路桥公司也应承担付款责任，路桥公司该主张不予采信。三、关于利息如何计算的问题。本案罗培新、路桥公司拖延支付报酬，相当于占用资金，客观上造成了叶兆祥等三人对报酬款的预期利息损失，逾期付款期间适当计付利息是合理合法的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因欠条并没有写明还款期限，确认从本案立案之日起计算利息，即从2017年3月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条�规定，判决：被告罗培新、西安碧辉路桥工程有限公司共同支付尚欠工程款924833元及利息（利息计算方式：其中以311000元为基数，自2016年5月14日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止按月利率0.2﹪计算；以613833元为基数，自2017年3月8日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给原告罗海林、叶兆祥、唐崇。案件受理费13300元（原告已预交），由被告罗培新、西安碧辉路桥工程有限公司共同负担，财产保全费5000元（原告已预交），由被告罗培新、西安碧辉路桥工程有限公司共同负担。本院二审期间，各方当事人没有提供新证据。经审理查明，一审认定的事实除路桥公司成立罗培新队、周家亮队没有证据证实外，其余事实属实，本院予�确认。本院另查明，路桥公司与罗培新之间的工程没有证据证明已经结算。本案二审争议的焦点：一、本案的性质如何认定；二、一审程序是否违法。本院认为，上诉人路桥公司与原审被告罗培新签订的《西安碧辉路桥（梧柳项目）劳务施工协议》，该合同实质是建设工程施工合同，罗培新与被上诉人签订的《石方挖土运合同》，实质也是罗培新与路桥公司建设工程施工合同中的组成部分，因此，一审判决确认本案性质为建设工程施工合同并无错误，上诉人上诉要求确认为买卖合同，因缺乏事实依据，本院不予采信。关于一审程序是否违法问题，上诉人上诉认为一审法院主动调取证据，属程序违法，违背法院在民事案件中的中立地位。而《中华人民共和国�事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集，因此，一审法院核实调取有关案件证据，并没有违法程序规定，故对上诉人认为一审程序违法不予采信。由于一审判决认定罗培新施工队为路桥公司成立，从而判决路桥公司与罗培新共同承担责任，因缺乏事实依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人路桥公司上诉请求不能成立，但一审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、变更平南县人民法院（2017）桂0821民初1121号民事判决为罗培新支付尚欠工程款924833元及利息（利息计算方式：其中以311000元为基数，自2016年5月14日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止按月利率0.2﹪计算；以613833元为基数，自2017年3月8日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给罗海林、叶兆祥、唐崇；二、西安碧辉路桥工程有限公司在尚欠付罗培新工程价款范围内对罗培新应支付给罗海林、叶兆样、唐崇的工程款承担责任。一审案件受理费13300元，财产保全费5000元，共18500元，由罗培新负担。二审案件受理费13300元，由上诉人西安碧辉路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘立技审判员  马荣兴审判员  陆志然二〇一八年八月一日书记员  张 谦