浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）浙06行赔终14号
上诉人（原审原告）樊水尧，男，1945年5月11日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托代理人樊东亮，男，系上诉人樊水尧之子。
上诉人（原审被告）绍兴市上虞区东关街道办事处。住所地绍兴市上虞区东关街道亚厦大道****号。
法定代表人赵春峰，主任。
出庭行政机关负责人胡国庆，副主任。
委托代理人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。
上诉人樊水尧、绍兴市上虞区东关街道办事处（以下简称东关街道）因行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告樊水尧从1991年开始，在东关街道外湾村（现并入金鸡山村）文昌阁桥北泊口0.9亩杂地上，未经审批搭建养殖用房从事猪、鸡的养殖业。2006年1月18日，原告樊水尧与东关街道外湾村经联社签订《土地承包合同》，由原告承包该村座落在文昌阁桥北泊口杂地0.9亩（东至山脚下，南至庙西路，西至村内进出路，北至田边道路），承包期为10年，自2005年3月1日起至2015年2月28日止，约定原告在承包期满后如不再续包，应将该土地上的所有建筑物在一个月内自行拆除等。原告樊水尧未经职能部门批准，先后擅自搭建养殖用建筑物660平方米。2006年1月18日签订的《土地承包合同》承包期满后，东关街道金鸡山村村委会于2015年8月11日向原告发出书面通知，通知原告樊水尧，超期未清理地上建筑物已违反合同规定，要求必须在8月31日前自行清理掉。到期未清理作自动放弃，由村上报街道城建办，按违章建筑处理。2015年9月11日，被告东关街道以“东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室”的名义，对原告樊水尧作出“虞东行拆字（02）1-8号”《责令限期拆除通知书》，认定其未办理规划审批手续，擅自在上虞区东关街道金鸡山村文昌阁桥北泊口杂地上搭建养殖用房，建筑面积660平方米，该行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》的相关规定，属违法建设行为，责令其在2015年9月18日前自行拆除搭建的660平方米的养殖用房，逾期不拆除的将依法实施强制拆除。在原告自行拆除期间，被告组织人员实际拆除案涉建筑物480平方米。原告对被告作出的责令限期拆除决定不服，于2016年5月5日向本院提起行政诉讼，要求确认被告于2015年9月11日以东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室名义作出的“虞东行拆字（02）1-8号”《责令限期拆除通知书》的行政行为违法。经法院审理，于2016年8月9日作出（2016）浙0604行初58号行政判决书，判决“确认被告绍兴市上虞区东关街道办事处于2015年9月11日对原告樊水尧作出的虞东行拆字（02）1-8号”《责令限期拆除通知书》的行政行为违法”。原、被告双方在上诉期限内均未提出上诉。原告樊水尧于2016年10月12日以邮寄的形式向被告提出行政赔偿申请，被告收到原告的赔偿申请后，没有在规定的期限内作出书面告知书。原告遂提起本案之诉。另查明，2014年3月28日，绍兴市上虞区人民政府办公室颁发“虞政办发（2014）56号”《关于切实做好2014年度控违拆违整治工作的通知》，控违拆违整治中按照实际违法建筑拆除面积，给予每平方米10元的拆违资金补助。2014年7月11日，绍兴市上虞区人民政府办公室颁发“虞政办发（2014）192号”《上虞区2014年-2015年禁养区内畜禽养殖场关停拆除补偿办法（试行）》，对存栏畜禽数量，以签订关停拆除协议时的实际存栏量为准；补偿标准，肉禽补偿6元／只、雏禽补偿2元／只、产蛋禽补偿8元／只；对畜禽养殖建筑（棚舍）处置规定，对于违章建筑，按区政府控违拆违整治工作文件“虞政办发（2014）56号”处置。
原审法院认为，本案的争议焦点，一是原告要求恢复原状的诉讼请求是否符合法定条件；二是原告的赔偿请求是否符合相关标准。1.原告樊水尧建造的养殖用建筑物，缺乏合法性。⑴违法建设，是指未取得土地、规划许可或未按土地、规划许可或未按土地、规划许可规定进行建设及建筑，以及未经批准或者未按批准内容进行临时建设的，或者超过期限仍未拆除的临时建筑；⑵依照《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条“……从事种植业、养殖业、需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费”的规定。本案所涉原告的养殖用建筑物虽建造在农用杂地上，也与东关街道外湾村经联社签订了土地承包合同，但合同到期后原告没有依约自行拆除，属于“未经批准、超过期限仍未拆除的临时建筑”，其建筑物显属缺乏合法性。2.国家赔偿是对受害人的合法权益受到侵害的损失。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。即国家赔偿的前提必须是受害人的合法财产，原告建造的养殖用建筑物缺乏合法性，且是“控违拆违”的整治对象，不符合国家赔偿法的规定。上述，原告要求养殖用房及围墙恢复原状和赔偿的诉讼请求，与法律规定不符，依法不能支持。3.关于原告诉称按2003年航拍图确认的建筑物，依征地拆迁标准赔偿的请求事宜。⑴征地拆迁对建筑物赔偿标准的适用，是建筑物所在土地被征用或征收为前提，建筑物被拆迁才能适用；⑵本案所涉养殖用建筑物的拆除，是“控违拆违”的整治，不是对建筑物所在土地进行征用或征收。⑶征地引起的拆迁与“拆违”中的拆除，是两个不同的法律关系，整治拆除的违法建筑，显然不能适用征地拆迁的赔偿标准。由于原告将“征地”与“治违”的两个不同法律关系相混同，欲依征地拆迁标准进行赔偿的请求，本院依法不予采纳。4.关于绍兴市上虞区人民政府按照实际违法建筑拆除面积，给予每平方米10元的拆违资金补助的问题。原告建造的养殖用建筑物属于“虞政办发（2014）192号”的整治对象，可依照“虞政办发（2014）56号”通知为依据，由被告予以补偿。补偿金额以实际拆除面积480平方米，10元／平方米计取，确认4,800元；原告主张蛋禽6只的请求，亦以8元／只补偿，计48元。对原告提出的水井、树木等不属于《上虞区2014年-2015年禁养区内畜禽养殖场关停拆除补偿办法（试行）》补偿的范围；其他物品的赔偿主张，与（2016）浙0604行初58号案件中诉称“积极响应政府号召，原告自己自行拆除等”的内容相矛盾，且在本案中又不能举证证明，依法应承担举证不能的法律后果，法院依法不予支持。畜禽养殖场关停拆除补偿中原告可享有的补偿，由于被告在拆除养殖用房以前未经清点登记畜禽数量，依原告在本案中的请求确认。被告在行政行为被确定违法，收到原告申请赔偿的情况下，没有在规定的期限内作出书面决定，怠于行为，为保护原告依规定能得到的合法权益，减少讼累，在本案中一并予以解决。被告辩称，原告承包到期未归还土地违反合同约定，未经批准擅自搭建养殖用房系违法建筑，属于强制拆除的标的；行政赔偿的对象是行政相对人受损的合法权益等意见，与本案查明的事实相符，法院依法予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款、第三十三条之规定，判决被告补偿原告樊水尧经济损失人民币4,848元，在本判决生效之日起十日内付清；驳回原告其他诉讼请求。
上诉人樊水尧上诉称：一、原审判决程序违法。1.樊水尧在一审时曾五次要求法院向绍兴市国土资源局上虞分局调取涉案养殖用房的2003年11月航拍图。但直到庭审结束，一审法院未调取航拍图，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条之规定。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条规定：人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。东关街道作出行政行为时及答辩时没有提供绍兴市上虞区人民政府（2014）56号文件和192号文件。这两个文件是一审法院在樊水尧不知情的情况下，主动与东关街道联系沟通后调取的，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条之规定。二、原审判决认定事实有误。1.一审对何时建房认定事实不清。樊水尧于1991年建造了养殖用房，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。东关街道直到2015年才确认涉案建筑物系违章建筑，时间早已过去24年，不应再给予行政处罚。2.一审以未经审批为由认定涉案建筑为违章建筑是错误的。绍兴市上虞区人民政府办公室印发的虞政办发（2016）148号文《上虞区城中村改造集体土地上房屋征迁与补偿实施细则》指出，认定违章建筑要尊重历史、尊重事实，未经审批未必是违章建筑。三、原审法院适用法律错误。1.东关街道作出“虞东行拆字（02）1-8号”《责令限期拆除通知书》的依据是《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》，但该二部法律法规分别是2008年、2010年生效，而涉案建筑建于1991年，东关街道违反了法不溯及既往原则。原审法院以《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条的规定及《上虞市人民政府关于在全市开展控违拆违专项整治工作的通知》（虞政发〔2013〕28号文）来认定涉案建筑物是违章建筑，也违反了法不溯及既往原则。2.关于涉案建筑是否为合法建筑应当适用绍兴市上虞区政府文件。虞政办发（2012）139号《上虞市城区房屋征迁改造补偿安置实施细则》、虞政办发（2016）148号《上虞区城中村改造集体土地上房屋征迁与补偿实施细则》两个文件明确规定，既没有房屋所有权证，也没有建房审批手续的，可以按2003年11月航拍图进行合法性认定，但一审法院没有调取航拍图，也没有按此规定对涉案建筑的合法性进行认定，系适用法律错误。四、关于经济损失的赔偿问题。1.一审法院认定被拆除建筑为480米，没有依据。涉案建筑面积为660平方米，“虞东行拆字（02）1-8号”《责令限期拆除通知书》也认定为660平方米。2.关于补偿标准。一审法院按每平方米10元进行补偿，但在（2016）浙0604行赔初15号及（2016）浙0604行赔初16号案件中，赔偿标准为每平方米40元，前后标准不一。3.关于蛋鸡的赔偿。一审法院按虞政办发（2014）92号《上虞区2014-2015年禁养区内畜禽养殖关停拆除补偿办法（试行）》补偿，每只蛋鸡8元，根本没有考虑蛋鸡本身的价值。综上，请求撤销一审判决，改判东关街道恢复涉案养殖用房，并依法赔偿樊水尧实际损失195000元。
上诉人东关街道答辩称：1.关于航拍图的调取。一审对樊水尧要求调取航拍图不予支持是正确的。案涉房屋因是拆违整治对象被拆除，而不是征地被拆除，樊水尧欲以拆违中被拆除的违章建筑得到征地拆迁安置补偿款，系混淆了拆违与征收两个不同的法律关系。2.关于绍兴市上虞区人民政府办公室虞政办发（2014）56号《关于切实做好2014年度控违拆违整治工作的通知》和虞政办发（2014）192号《上虞区2014-2015年禁养区内畜禽养殖场关停拆除补偿办法（试行）》在本案中的适用问题。一审法院依职权调取上述证据后在庭审时出示，双方当事人已充分发表了质证意见，证据的调取和审判程序均符合法律规定。但，涉案养殖用房属未经批准擅自建设的违法建筑，故本案与虞政办发（2014）56号规范性文件有关，与虞政办发（2014）192号规范性文件无关。涉案的养殖用房被拆除不是因为禁养区畜禽养殖场关停需要，事实情况是养殖用房所占土地的《土地承包合同》于2015年2月28日到期，到期后不再续租，且未自行拆除，上诉人根据村委的要求组织人员实施强制拆除。3.涉案养殖用房属违章建筑，上诉人实施强制拆除，符合法律和政府规范性文件规定，具有正当性。因樊水尧与金鸡山村委会的土地承包合同已届满，在未按约定时间自行拆除从事养殖业需要搭建的临时建筑，且该临时建筑是未经用地和规划批准、超期未拆除的临时建筑，依法视为违章建筑，东关街道依据虞政发（2013）28号文件《上虞市人民政府关于在全市开展控违拆违专项整治工作的通知》要求，实施强制拆除。综上，请求驳回樊水尧的上诉。
上诉人东关街道上诉称：一审判决中赔偿部分事实认定不清，具体如下：一、樊水尧建造的养殖用建筑物不属于“虞政办发（2014）192号”的整治对象。1.樊水尧与上虞区东关街道金鸡山村签订的《土地承包合同》中约定，承包期至2015年2月28日止，该合同第三点4条约定“乙方在承包期满后如不再续包，应将该土地上的所有建筑物在一个月内自行拆除，甲方不作赔偿”。但樊水尧在承包合同到期后，未在一个月内自行拆除涉案养殖用房。东关街道金鸡山村三委会经两次会议讨论决定，并于2015年8月11日向樊水尧发出书面通知“樊水尧户，你已违反了合同之规定，超期未清理地上建筑物，村委最后作出通知，请你必须在本月31日前自行清理掉，到期未清理作自动放弃，由村上报街道城建办，按违章建筑处理。”通知发出后，金鸡山村干部和东关街道工作人员也多次做樊水尧的思想工作，但樊水尧一直未自行拆除养殖用房。东关街道作出《责令限期拆除通知书》后，在劝说樊水尧自行拆除养殖用房无效的情况下，根据金鸡山村委的要求组织人员实施强制拆除。3.因樊水尧的承包期至2015年2月28日届满，在2015年9月11日，东关街道作出《责令限期拆除通知书》和实施强制拆除时，樊水尧养殖用房内已无畜禽，其早已处理完毕。4.东关街道对樊水尧的违法建筑作出责令限期拆除通知和实施强制拆除过程中，是按照“虞政发（2013）28号”《上虞市人民政府关于在全市开展控违拆违专项整治工作的通知》要求执行，未参照禁养区内畜禽养殖场所关停处置。5.因土地承包合同到期，樊水尧对原养殖用房内的畜禽早已自行处理完毕，所以，东关街道作出责令限期拆除通知和实施强制拆除时，双方之间不存在《畜禽场关停拆除协议》。二、“虞政办发（2014）56号”控违拆违整治中按照实际违法建筑拆除面积给予每平方米10元的拆违资金补助，不是给拆违对象，而是给拆违实施单位。三、关于蛋鸡每只补偿8元的问题。东关街道认为，樊水尧主张的6只蛋鸡的赔偿，仅系其单方陈述，无相应证据证实，且东关街道对涉案建筑实施强拆不是依据“虞政办发（2014）192号”对养殖场实施关停，故本案缺乏应给予补偿的事实和政策文件依据。综上，请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回樊水尧的诉讼请求或发回重新审理。
上诉人樊水尧答辩意见与上诉理由一致。
本院经审理查明的基本事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点，一是一审法院审理程序是否正确，包括未同意樊水尧调取2003航拍图是否成立，调取两个规范性文件是否合法；二是涉案建筑物是否为合法建筑物；三是一审判决确定的赔偿数额是否成立。
关于一审法院审理程序是否正确。在一审审理中，樊水尧认为依据（2012）139号、（2016）148号规范性文件，认定建筑物是否合法应依据2003年航拍图来确定。但上述规范性文件是关于征地拆迁的，并不适用于本案中的违章建筑拆除情形，无调取的必要性，故一审法院未调取航拍图并无不当。对于一审法院依职权收集（2014）192号文件、（2014）56号文件符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条之规定，且该证据并不是为证明行政行为合法性的证据，上诉人樊水尧认为一审法院违反程序于法无据。
关于涉案建筑物是否为合法建筑。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条规定：“……从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。”该法律明确规定从事养殖业需要在集体土地上搭建临时建筑的，土地使用者在履行签订临时使用土地合同、支付临时使用土地补偿费、并经县级以上人民政府批准等程序后可以临时使用集体土地。但樊水尧未能提供其在集体土地上建造涉案养殖场已经县级以上人民政府批准的相应证据，故，涉案建筑物不能认定为合法建筑。樊水尧认为涉案建筑物建于1991年，根据法不溯及既往原则，涉案建筑物不应根据后来发布的法律认定为违章建筑，且不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”之规定。但该主张忽视了涉案建筑物处于连续状态，其2年期限的起算点应适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”之规定，故，该主张本院不予支持。
关于上诉人樊水尧主张的赔偿问题。虽然被诉强制拆除行为因前行为《责令限期拆除通知书》被生效判决确认违法而当然违法，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，樊水尧诉请的恢复涉案的养殖用房及围墙，因其不能认定为合法建筑，一审法院不予支持该项请求并无不当。对于樊水尧主张的钢管猪笼等10.5万元损失，其未提供充分的证据，一审判决未予支持也无不当。但依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”之规定，东关街道于2015年向樊水尧作出责令限期拆除通知书后，在樊水尧组织自行拆除的情况下，东关街道未给予樊水尧足够的法定期限，便组织人员强制拆除了涉案建筑，给樊水尧造成了一定的残值损失。故，虽一审法院判决给予樊水尧一定数额补偿依据不足，但可以酌情判决给予樊水尧相同数额的残值赔偿。因此，一审判决理由存在瑕疵，但结论正确，本院依法予以维持。
另，本案中的涉案建筑物所占土地的承包合同的效力系另外的民事法律关系，樊水尧可以另行寻求救济，本案不做审查。
综上，上诉人樊水尧、东关街道的上诉请求，于法无据。一审法院处理结论并无不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕金刚
代理审判员 郭海斌
代理审判员 范卓娅
二〇一七年八月十六日
书 记 员 徐海莲