山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终5176号
上诉人（原审被告）：牛宪庆，男，1960年1月21日出生，汉族，住济南�。
委托诉讼代理人：唐建峰，男，l975年3月26日出生，汉族，住济南市。
被上诉人(原审原告)：刘万义，男，1973年2月16日出生，汉族，住济南市。
被上诉人(原审原告)：杨殿宝，女，1974年8月7日出生，汉族，住济南市。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：张怀国，山东国鲁律师事务所律师。
原审被告：刘万江，男，1998年11月15日出生，汉族，学生，住济南市。
原审被告：刘志勇（系刘万江之父），男，1963年9月17日出生，汉族，住济南市。
原审被告：窦月双（系刘万江之母），女，1967年8月l4日出生，汉族，住济南市。
原审被告：刘玉，男，1998年11月4日出生，汉族，学生，住济南市。
原审被告：刘长东（系刘玉之父），男，1963年7月11日出生，汉族，住济南市。
原审被告：翟凤亭（系刘玉之母），女，1963年9月27日出生，汉族，住济南市。
原审被告：卢盛翔，男，1998年10月10日出生，汉族，学生，住济南市。
原审被告：卢德来（系卢盛翔之父），男，1973年8月24日出生，汉族，住济南市。
原审被告：李科香（系卢盛祥之母），女，1973年9月8日出生，汉族，住济南市。
原审被告：刘炜，男，l998年12月17日出生，汉族，学生，住济南市。
原审被告：刘现俊（系刘炜之父），男，1964年11月20日出生，汉族，住济南市。
原审被告：刁恩美（系刘炜之母），女，1965年11月17日出生，汉族，住济南市。
原审被告：赵春尧，男，1998年11月10日出生，汉族，住济南市。
原审被告：赵继才（系赵春尧之父），男，1966年2月18日出生，汉族，住济南市。
原审被告：鲁曰爱（系赵春尧之母），女，1966年12月24日出生，汉族，住济南市。
原审被告：济南市民委员会，住所地济南市。
法定代表人：刘云永，村主任。
原审被告：刘恒水，男，1951年4月3日出生，汉族，住济南市。
原审被告：济南市章丘区刁镇田福小学，住所地济南市。
法定代表人：焦玉宝，校长。
原审被告：济南天逸嘉恒建设项目管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人：秦笃英，经理。
原审被告：贾维民，男，1967年2月l2日出生，汉族，住济南市。
上诉人牛宪庆因与被上诉人刘万义、杨殿宝、原审被告刘万江、刘志勇、窦月双、刘玉、刘长东、翟凤亭、卢盛祥、卢德来、李科香、刘炜、刘现俊、刁恩美、赵春尧、赵继才、鲁曰爱、济南市民委员会（以下简称前刘村委会）�刘恒水、济南市章丘区刁镇田福小学、济南天逸嘉恒建设项目管理有限公司（以下简称天逸公司）、贾维民生命权纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院(2013)章民重初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
牛宪庆上诉请求：撤销(2013)章民重初字第6号民事判决书并依法改判牛宪庆不承担对刘万义、杨殿宝的赔偿责任。事实和理由：原审法院认定事实不清，导致错误的判决，应依法予以纠正。一、原审法院认定涉案水塘兼跨常绿林和背景林，发生溺亡的水塘在37亩承包土地范围内与事实不符。原审法院先后四次到现场确认并绘图，涉案水塘南北只有25米宽，水塘南岸是土堤，土堤南侧才是本案涉及的37亩承包地，所以该水塘位于常绿林，而不是在承包土地范围之内，原审法院认定发生溺亡的水塘在37亩承包土地范围内属于认定事实不清。二、原审法院认定牛宪庆是转包土地的最终承包者是错误的。牛宪庆承包给天逸公司的80亩土地，其中包括从贾维民处转包而来的37亩土地，又从相邻的阚家村、山河村流转来53亩，共计80亩。原审法院也追加了天逸公司作为被告参加诉讼，但是天逸公司未到庭参加诉讼，原审法院据此推定牛宪庆未交付土地缺少事实依据。假设天逸公司到庭参加诉讼，或者原审法院对承包合同的见证人山河村委会做一下调查，很容易查清承包土地的数量、位置及交付时间，原审法院在没有查清事实的情况下就认定牛宪庆是承包土地的最终承包者，有失公平。三、溺亡事件发生在2010年6月5日，而牛宪庆在2010年5月17日就已经将该承包地转包给天逸公司，并且由村委会见证并盖章确认。据牛宪庆了解，天逸公司承包该土地后不久，就又�该土地转包给山东省公路局绿化处，至今仍由山东省公路局绿化处管理使用，同本案其他两个涉案土地承包人一样，牛宪庆也己将土地转包他人，对水塘无管理义务，所以原审法院判决牛宪庆承担赔偿责任是错误的。
刘万义、杨殿宝辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，牛宪庆的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审予以驳回。
前刘村委会辩称，一审法院认定前刘村委会承担未尽到涉案水塘管理义务而承担责任与事实不符，也不符合管理、控制与安全保障义务相一致的法律原则。一方面自2003年9月25日前刘村委会就已经将案涉水塘土地承包给了刘恒水，并且合同约定前刘村委会不得对承包土地作任何干涉，后又经过几次转包，截止案发时上述土地仍然由前刘村委会之外的其他承包人管理、控制、收益，从物理空间�度考虑承包合同签订后前刘村委会即丧失了对包括水塘在内土地的管理和控制，既然前刘村委会没有管理控制案涉土地那么何来安全保障义务。另一方面自2003年开始案涉土地就已经因济青高速路南北两侧绿化而被章丘市人民政府和章丘市刁镇人民政府征用并且每年都向前刘村委会支付占地补偿款，既然案涉土地被政府已经征用，那么管理、控制、收益的主体也随之转移给征用主体，安全保障义务责任主体当然也随之转移。章丘市人民政府章政发【2003】52号文件和刁镇人民政府刁政发【2003】63文件均规定“建立长效管理机制，做好日常管护工作，绿化工程完成后，要立即成立专业管护队伍或采取招标、投标承包地段等多种方式，落实管护责任，”文件下发之后政府成立了相应的管护单位进行管护，前刘村委会无论如何也不能去越俎代庖管理案涉土地，所以前刘村委会没有管理义务更不该承担责任。案涉水塘在高速公路以北25米常绿带绿化林范围之内，上述范围属于高速公路单位和政府单位双重管理，前刘村委会的上述土地被征用之后从事实角度和法律角度前刘村委会均丧失了管理、控制权，前刘村委会当然没有管理义务。依据以上事实和理由，如果让前刘村委会承担管理义务而产生的责任属于强人所难，不符合权利义务对等的原则。
刘万江等人未答辩。
刘万义、杨殿宝向一审法院起诉请求：1、判令刘万江等人赔偿刘万义、杨殿宝355086.16元(其中死亡赔偿金398920元、丧葬费19546.5元、医药费391.2元，合计418857.7元，按80%计算为355086.16元，精神损害抚慰金20000元，共计355086.16元；2、涉案费用由刘万江等人承担。重审中变更诉讼请求第一项为死亡赔偿金515l00元(25755元／年×20年)，丧葬费l7397元，医药费391.2元，�计418857.7元，刘万江等人承担60％为319732.92元，精神损害抚慰金20000元，共计339732.92元。
一审法院认定事实：1、刘万义与杨殿宝系夫妻关系，其子刘增刚1999年1月10日出生，生前就读于刁镇田福小学五年级二班。刘万江、刘玉、卢盛祥、刘炜、赵春尧与刘增刚是刁镇田福小学同学。2010年6月5日上午，刘玉、刘炜、赵春尧在刁镇夏侯村一网吧上网，后刘增刚与刘万江、卢盛祥也来该网吧上网，六人玩到中午吃过午饭后准备回家，在回家的路上，经刘万江提议下水游泳，六人相约共同来到位于章丘市刁镇前刘村废弃砖厂北侧，济青高速公路防护网南侧的水塘去游泳。到水塘后刘玉说“我下水后谁不下水以后就不是朋友了”，随后刘玉下水，其余5人相继下水。刘炜、赵春尧、刘万江在浅水处玩，刘玉、卢盛祥、刘增刚到了深水处，刘增刚由于不会游泳沉入水中，5人施救未果向他人求救，后被捞上岸送至章丘市人民医院急救，抢救无效于当日死亡，花费医疗费391.2元。
2、事故发生的水塘位于刁镇前刘村废弃砖厂北侧，与济青高速公路南侧防护网相邻，该水塘东西长南北短，南北宽约50余米。该水塘系刁镇前刘村砖厂取土形成的土坑，后在2003年9月，章丘市人民政府、刁镇人民政府下文通知在济青高速公路南北两侧建设100米绿化带，从高速路防护网往南往北各25米为常绿林，再往南往北各75米为背景林，该土坑内亦种植了绿化树木，后来积水形成水塘，树木亦被淹死，该水塘兼跨常绿林和背景林(常绿林、背景林约各占25米)。
3、前刘村委会每年从刁镇政府财政所领取占地补偿款，常绿林每年500元，背景林每年300元。
4、2003年9月25日，前刘村委与本村村民刘恒水签订承包合同，刘恒水承包了前刘村砖厂所有占用土地共37亩，承包期限自2004年1月5日至2034年1月5日止，并明确“高速路绿化带、75米树木归承包人，要按高速路的要求采伐”，砖厂的一切费用刘恒水负担，停产后所有设备上交村委。刘恒水经营多年后，于2007年1月1日将承包土地约37亩租赁给贾维民经营，并签订了土地租赁合同，约定北至高速公路南侧绿化带(约30米)。贾维民租赁土地后，于2007年7月25日将租赁土地37亩土地转包给牛宪庆，承包期限自2007年12月1日至2033年12月1日，并签订了土地转包合同。牛宪庆经营承包地后，于2010年5月17日与天逸公司签订土地承包权转让合同1份，约定将位于刁镇山河村高速公路以南80亩土地转包给天逸公司，四至详见附件一；承包期限30年，自2010年5月17日至2040年5月16日；刘恒水应在2010年6月30日前将全部土地交给天逸公司经营；附件一为土地四至图、附件三为村委会说明；�宪庆、天逸公司及案外人章丘市刁镇山河村民委员会在合同上签名或捺印。
双方争议的证据和事实及一审法院认定：
1、关于水塘是否在承包土地范围内。水塘系因前刘村窑厂取土形成大坑，再遇到积水而形成，前刘村委会认可该水塘在窑厂用地范围内，且每年领取政府发放的补贴，应当认定水塘在37亩承包土地范围内。
2、关于37亩土地牛宪庆是否转包给天逸公司经营。根据双方签订的转包合同，合同转包土地数量、年限、坐落均与牛宪庆取得的涉诉土地不相符，且牛宪庆未提供合同附件一或三证实转包给天逸公司的土地包括该37亩土地，也未提供证据证实在约定交付土地期限届至前已经将土地交付天逸公司，故牛宪庆主张已将37亩土地转包给天逸公司经营，证据不足，一审法院依法不予认定。
3、关于刘万义、杨殿宝因本案�产生的各项损失：(1)死亡赔偿金。刘万义、杨殿宝主张死亡赔偿金515100元(25755元／年×20年)，刘万江等人及刘恒水认为学生没有工作，应按农村居民人均纯收入标准计算。经审查，刘万义、杨殿宝除耕种承包地外其余时间均以打工为生，且根据机械化水平和管理水平的提高，每年农业劳作时间不超过2个月，当地居民已经不以农业收入为主要收入来源，刘万义、杨殿宝诉求按城镇标准主张并无不妥，对该数额一审法院予以认定。(2)对丧葬费l7397元双方不持异议，一审法院依法予以认定。(3)对精神损害抚慰金，刘万江等人认为缺乏法律依据。经审查，刘万义、杨殿宝对本案的发生应承担主要过错，对精神损害抚慰金，一审法院依法不予认定。
一审法院认为，本案系一般侵权的法律关系，而一般侵权承担责任是以过错为前提，死者刘增刚与刘万江、刘玉、卢盛�、刘炜、赵春尧均为限制行为能力人，相约一起到水塘中玩水这样危险活动，因刘增刚不会游泳，到深水处时溺水死亡；刘增刚虽系未成年人，但已年满11周岁，对下水游泳的危险性应有一定的认知能力，其不会游泳而下水且往深水处游玩，致使溺水死亡事故发生，其对死亡应承担主要责任；刘增刚为限制民事行为能力人，刘万义、杨殿宝作为刘增刚的监护人，在周末对刘增刚过于放任，未尽到安全教育、管理等监护义务，对刘增刚的溺水死亡应负主要责任。刘万江系下水游泳危险活动的提议者，对引发刘增刚溺水死亡有一定因果关系，也应承担一定责任，其未成年，责任由监护人刘志勇、窦月双承担。刘玉在下水前关于“我下水后谁不下水以后就不是朋友了”的教唆行为，对引发刘增刚溺水死亡也有一定因果关系，也应承担一定责任，其未成年，责任由监护人刘长东、翟凤亭承担。卢盛祥、刘炜、赵春尧及其监护人并无过错，故卢盛祥、刘炜、赵春尧及其监护人对本案不应承担赔偿责任。前刘村委会将土地承包给刘恒水时，只明确约定刘恒水对75米背景林享有权利，对25米常绿林(带)未约定，自己又未行使有效管理权，设置明显标志对下水游泳的危险性做出提醒，致使发生未成年人下水游泳溺水死亡的后果。前刘村委会作为发生溺亡水塘土地的所有人，每年只从政府领取补偿费，未履行管理义务，作为该水塘所在区域土地的所有者和受益者，对刘增刚溺亡的发生存在一定过错，依法应当承担相应的赔偿责任。牛宪庆作为转包土地的最终承包者，且部分水塘是在合同明确约定承包经营土地范围内，也未履行安全提醒义务，致使发生刘增刚溺水死亡，也存在一定过错，依法也应当承担相应的赔偿责任。刘增刚溺亡发生在2010年6月5日星期六，属非在校期间，章丘市刁镇田福小学没有安全管理义务，对刘增刚的溺亡不承担责任。刘恒水、贾维民已将土地转包给他人，对涉案水塘无管理义务，对刘增刚的溺亡不承担责任。牛宪庆未提供证据证实天逸公司是刘增刚溺亡发生时涉诉水塘的土地实际承包人，天逸公司不承担民事责任。综合当事人过错承担，一审法院认定刘万义、杨殿宝承担80％，刘万江、刘志勇、窦月双承担2％，刘玉、刘长东、翟凤亭承担3％，前刘村委会承担l0％，牛宪庆承担5％的民事责任为宜。故刘万义、杨殿宝的诉讼请求，一审法院依法按认定数额和比例予以支持，其余部分依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第十八条、第二十六�、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、章丘市刁镇前刘村民委员会赔偿刘万义、杨殿宝死亡赔偿金51510元(515100元×l0％)。二、章丘市刁镇前刘村民委员会赔偿刘万义、杨殿宝丧葬费l739.7元(17397元×l0％)。三、章丘市刁镇前刘村民委员会赔偿刘万义、杨殿宝医疗费39.12元(391.2元×l0％)。四、刘万江以自己的财产赔偿刘万义、杨殿宝死亡赔偿金10302元(515100元×2％)，不足部分由刘志勇、窦月双承担。五、刘万江以自己的财产赔偿刘万义、杨殿宝丧葬费347.94元(17397元×2％)，不足部分由刘志勇、窦月双承担。六、刘万江以自己的财产赔偿刘万义、杨殿宝医疗费7.82元(391.2元×2％)，不足部分由刘志勇、窦月双承担。七、刘玉以自己的财产赔偿刘万义、杨殿宝死亡赔偿金l5453元(515100元×3％)，不足部分由刘长东、翟凤亭承担。八、刘玉以自己的财产赔偿刘万义、杨殿宝丧葬费521.91元(17397元×3％)，不足部分由刘长东、翟凤亭承担。九、刘玉以自己的财产赔偿刘万义、杨殿宝医疗费11.74元(391.2元×3％)，不足部分由刘长东、翟凤亭承担。十、牛宪庆赔偿刘万义、杨殿宝死亡赔偿金25755元(515100元×5％)。十一、牛宪庆赔偿刘万义、杨殿宝丧葬费869.85元(17397元×5％)。十二、牛宪庆赔偿刘万义、杨殿宝医疗费l9.56元(391.2元×5％)。十三、驳回刘万义、杨殿宝的其他诉讼请求。上述赔偿于判决生效之日起10日内支付。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6088元，由刘万义、杨殿宝负担4628元，前刘村委会负担1460�。
二审中，牛宪庆提交如下证据：l、现场照片1张，证实2012年左右天逸公司将该土地转租给山东公路建设集团，种了苗圃。2、承包合同3份，证实2010年6月牛宪庆与山河村村民签订承包合同，牛宪庆将以上土地加上贾维民转包给牛宪庆的37亩土地共计80亩转包给天逸公司。刘万义、杨殿宝认为，照片不清楚，对承包合同不认可，证明不了牛宪庆要证明的问题。对于以上证据，本院认为，无法证实与本案有关联，刘万义、杨殿宝对其不认可，因此，以上证据本院不予采信。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，牛宪庆主张，涉案水塘南北只有25米宽且位于常绿林范围内，该主张与一审法院所作勘验笔录不符，本院不予采信。牛宪庆将涉案土地转包给天逸公司，但未举证证实事发时其已向天逸公司实际交付土地即天逸公司已实际承包经营该土地，故牛宪庆对于该水塘在内的承包土地依法负有管理义务，一审据此酌定牛宪庆承担5%的赔偿责任，并无不当。
综上所述，牛宪庆的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费466元，由上诉人牛宪庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年八月二十日
书记员 曹 鸿