新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第557号
上诉人（原审原告、反诉被告）：白永清，男，汉族，1964年5月7日出生，个体工商户。
委托代理人：李新良，新疆创新律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：白波波，男，汉族，1988年4月2日出生，个体工商户。
委托代理人：田春亮，新疆西域律师事务所律师。
上诉人白永清因与被上诉人白波波合伙协议纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第2037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人白永清及其委托代理人李新良，上诉人白波波及其委托代理人田春亮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，白永清与白波波2007年4月-2012年9月合伙在乌鲁木齐市边疆宾馆从事服装经营，双方无合伙共用帐户，约定利润分配第一年按白波波、白永清二八分成，第二年四六分成，第三年五五分成。合伙期间货款由白波波结回后均以现金形式交与白永清保管。2012年9月双方合伙关系终止，2012年12月13日经双方共同清算，合伙期间总营业额29557075元，结回现金27927268元，未结回现金为1629807元（含外商欠款即债权1384133元）；总利润3194063元（2007年540489元＋2008年727760元＋2009年681286元＋2010年630612元＋2011年472234元＋2012年141682元，其中包括诉讼中双方确认至2012年9月15日外商共欠款即债权1384133元）；白波波已从白永清处领取利润额为657820.76元，减去白永清同意抵销的欠白波波2007年之前工资11000元和白永清收到白波波打款139000元合计150000元，白波波实际已从白永清处分配利润款507820.76元。2012年11月25日，经双方清点，合伙期间库存剩货合计价值463205元（2007年113061元＋2008年117691元＋2009年-2012年232453元）。库存货物现由白永清保管。
原审法院认为，关于利润分配比例问题。由白永清提供、白波波认可的通话录音能够证实约定白永清、白波波按以下比例进行利润分成：2007年八二、2008年六四、2009年五五，双方对此后年度利润分成再未约定，依法均按五五比例确定。关于2007-2012年利润构成。结算清单反映六年总利润3194063元，其中包含对外商享有的货款债权，白波波签字确认的2012年11月25日库存货物清单结合通话录音能够证实双方尚有价值463205元的存货，从结算清单看，利润的计算仅考虑了毛利润与支出的因素，即收回的货款与商铺成本之差，现库存货物不在利润计算范围之内，故利润3194063元仅包括现金与未收回债权。白永清主张白波波已收回债权1384133元中的部分，虽白波波不予认可，但白波波在其向法院提交的反诉状中作出对自己不利的陈述，即外商欠款仅为1023512元，鉴于外商货款均系白波波收回后交与白永清，白波波在2012年11月的通话录音中陈述外商欠款尚有1390000元，2013年春节前的通话中则称自己要为自己收回一些，由于白波波未能提供有效证据推翻自己所作对自己不利的陈述，据此法院确认外商欠款1384133中白波波于合伙关系终止后又收回部分即360621元，则利润3194063元中应包括现金2170551元（3194063元-1384133元＋360621元）和未收回债权1023512元（1384133元-360621元）。第三，双方全部财产情况及持有现金的情况。根据双方陈述及书证情况，双方现全部财产除债务尚不明确，本案中也不宜确认外，应当包括现金、债权、库存货物。通话录音能够证实货款系由白波波从外商处收回后交与白永清，则未结回现金245674元（1629807元－1384133元）应认定系白波波收回但未交回白永清即由白波波自己持有的款项，连同白波波已收回外商欠款1384133元中的360621元，白波波已实际领取额为1114115.76元（507820.76元＋245674元＋360621元），则其余现金1056435.24元（2170551元－1114115.76元）由白永清持有。第四，关于利润及其他合伙财产的分配。根据利润分成比例和现金持有情况，2012年12月13日结算清单中白波波应分得利润（包括现金和债权）为：2007年108097.80元（540489元×20%），2008年291104元（727760元×40%），2009-2012年962907元（1925814元×50%），合计1362108.80元；白永清应分得利润为1831954.20元（3194063元－1362108.80元）。债权部分，除白波波已收回的360621元，其余债权1023051元目前无证据证明已经收回，白永清要求白波波向其分配给付缺乏事实根据，仅可依据债权比例予以分配；鉴于发生年度无法确定，法院按六年分成比例综合确定债权分成数额，即白永清分得债权比例56.7%（按8／2、6／4、5／5、5／5、5／5、5／5平均计算得出），即580331元（1023512元×56.7%），白波波分得债权比例43.3%，即443181元。据此白永清应分得利润中已收回现金1251623元（1831954.2元－580331元），白波波应分得利润中已收回现金918928元（1362108.80元－443181元），根据双方持有现金的情况，不包括债权在内，白波波尚应返还白永清现金195187.76元（1251623元－1056435.24元，或1114115.76元－918928元）。库存双方应按约定比例分配，白永清分得价值277289.90元的库存货物，白波波分得价值185915.10元的库存货物。债务因在本案中不宜确定，在债权人追索的情况下由双方连带清偿，但内部能够确定年度的，按比例分担；不能够确定年度的，则按本案确定的综合比例（56.7%和43.3%）分担。遂判决：一、白波波给付白永清合伙现金利润195187.76元；二、现由白永清保管的价值463205元的库存货物，由白永清分得价值277289.90元的货物，白波波分得价值185915.10元的货物；白波波应得份额由白永清于判决生效后十日内给付白波波；三、共同债权1023512元（以双方2012年9月15日债权确认清单中记载为准，减去白波波已收回360621元），白永清分得56.7%即580331元，白波波分得43.3%即443181元；四、驳回白波波要求白永清给付其合伙现金利润409251元的诉讼请求。
宣判后，上诉人白永清不服上诉称，原审判决查明事实不清，判决有误。原审法院没有采信我主张的分成比例，而是采信了白波波主张的前后矛盾的分成比例，有失公平。合伙期间，我投资1100000多万资金，并且承担全部人工工资、差旅费、电话费等，且是夫妻两人在合伙体中付出劳动，而白波波仅投入100000元的资金且一人参与合伙经营。原审判决认定的利润分配比例有失公平。我提交的录音资料可以证实，库存货物463205元是包含在利润总额3194063元当中的，原审法院对此单独分割不正确。原审判决对共同债权1023512元做出分割明显错误，白波波负责与外商联系收回债权，且我无法取得应当分得的债权。综上，请求二审法院查明事实，依法公正判决。
上诉人白波波上诉并答辩称，原审判决认定事实不清，判决有误。我实际分得的利润是507820.76元，并非原审法院认定的1114115.76元。总营业额与结回总现金之间的差额是每年对账的短缺资金，将该笔款认定为我已经支取的利润没有依据。原审法院依据我在反诉状中提到的外商欠款数额推算出我已经收回外商欠款360621元没有依据，我在反诉状中计算的外商欠款有误，在原审庭审过程中已经说明并且递交了变更诉讼请求的申请，事实上我也是无法直接向外商收取货款的。另外，原审法院认定合伙利润分配比例错误。白永清提供的录音是其堂弟与我的对话，显然是其二人事先策划好的，谈话中明显存在诱导，谈话录音中也不能反映我认可白永清主张的分配比例，白永清也未提交其他证据与录音证据相佐证。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。
白永清答辩称，我不认可白波波的上诉，理由与我的上诉意见一致。
二审查明事实与原审认定基本一致。
以上事实有结算清单，库存货物及价值清单，利润领取凭证，银行交易凭证，外商欠款清单，通话录音、当事人陈述及一、二审庭审笔录在卷为证。
本院认为，白永清与白波波在合伙关系终止后，经过双方共同清算，确定总利润为3194063元，其中包含外商欠款1384133元。另经双方清点，现有库存货物463205元。本院对以上双方均认可的基本事实予以确认。
第一、关于利润分配比例。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”白永清与白波波对合伙期间的利润分配比例未进行书面约定，清算时亦未达成一致。白永清主张双方的分配比例为：2007年为8／2、2008年为8／2、2009年为8／2、2010年为7.5／2.5、2011年为7／3、2012年为7／3。根据白永清提供的录音资料，白波波认可的分配比例为2007年8／2、2008年6／4、2009年至2012年均为5／5。白波波对该录音资料的真实性认可。双方对初始的利润分配比例为8／2均认可，本院对该分配比例予以采信。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”根据电话录音，白波波认为从2008年起双方的利润分配比例发生变更，就该事实，白波波未能提供有效的证据予以证实，其应当承担不利的法律后果。白波波庭审中主张双方约定为自始即为5／5分配利润，该主张与录音资料前后矛盾，亦没有其他有效证据予以佐证，故对此利润分配比例，本院不予采信。白永清所主张的分配比例自第四年发生变更，但该变更有利于对方白波波，故该主张视为白永清对自身权利的放弃，应当予以准许。根据证据优势原则，结合双方在合伙经营期间的投入、对风险的承担等因素，本院对白永清主张的分配比例予以采信，对白波波主张的分配比例不予采信。
第二、关于可分配的现金。经双方确认，合伙期间的总利润为3194063元，该利润由已收回现金及外商欠款组成。其中外商欠款为1384133元，故可分现金为1809930元（3194063元-1384133元）。结合双方的诉状、反诉状、录音资料等证据可以认定，白波波在合伙关系终止后自行收回外商欠款360621元（1384133元-1023512元），该部分款项应当计入待分配的现金数额中，故双方实际可分配的现金应当为2170551元（1809930元＋360621元）。根据利润分配比例，白永清应当分得76%（取六年平均值）即1649618.76元，白波波应当分得24%即520932.24元。
第三、关于双方已分配的利润。白波波自认其实际分得利润507820.76元，连同其在合伙关系终止后自行收回的外商欠款360621元，白波波实际分得利润为868441.76元（507820.76元＋360621元）。双方对合伙期间的总营业额与已结回现金之间的差额1629807元没有异议，该差额中一部分为外商欠款1384133元，另一部分245674元用途不明。白永清并未提交有效证据证明该245674元被白波波实际占有，原审法院推定该款项为白波波实际占有没有依据，本院予以纠正。白永清自认其实际分得利润593231元，因货款由白波波结回后交与白永清保管，故除白波波自认或者由白永清举证证明由白波波支取的利润之外，其余部分应当视为由白永清实际占有或者用作其他合伙事务。
第四、关于双方应给付的现金。按照利润分配比例，白波波应当分得现金520932.24元。按照法院查明的事实，白波波实际分得利润868441.76元，故白波波应当给付白永清多领取的利润347509.52元（868441.76元-520932.24元）。
第五、关于库存货物。双方签字确认库存货物为463205元，原审法院依据双方确认的结算单认定库存货物不包含在总利润中合理有据，本院予以维持。白永清认为库存货物包含在总利润中没有依据，本院不予采信。根据利润分配比例，白永清应当分得76%即价值352035.80元的库存货物，白波波应当分得24%即价值111169.20元的库存货物。
第六、关于未收回的外商欠款。外商欠款1384133元中的360621元已由白波波收回，下剩1023512元。白永清认为该笔债权已由白波波全部收回，但并未提交有效证据予以证明，本院对此不予采信。白波波认为双方清算后，外商向白永清支付剩余欠款，但其亦未提交有效证据予以证实，本院对此亦不予采信。现下剩的1023512元外商欠款属于双方确认的对第三人的债权，在债务人不明、债权尚未完全实现的情况下，法院不宜对此进行分割。故对未结回的外商欠款，双方可待其实际收回后另行主张。
综上，原审判决认定事实部分有误，适用法律正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）米东民一初字第2037号民事判决第四项即：驳回白波波要求白永清给付其合伙现金利润409251元的诉讼请求；
二、撤销（2013）米东民一初字第2037号民事判决第三项即：共同债权1023512元（以双方2012年9月15日债权确认清单中记载为准，减去白波波已收回360621元），白永清分得56.7%即580331元，白波波分得43.3%即443181元：
三、变更（2013）米东民一初字第2037号民事判决第一项即：白波波给付白永清合伙现金利润195187.76元为白波波给付白永清合伙现金利润347509.52元；
四、变更（2013）米东民一初字第2037号民事判决第二项即：现由白永清保管的价值463205元的库存货物，由白永清分得价值277289.90元的货物，白波波分得价值185915.10元的货物为现由白永清保管的价值463205元的库存货物，由白永清分得价值352035.80元的货物，白波波分得价值111169.20元的货物。
本案一审本诉请求标的1513078元，核定给付金额347509.52元，占请求标的的23%。应收案件受理费9208.85（白永清预交），由白波波承担23%即2118.04元，由白永清承担77%即7090.81元。财产保全费3020元（白永清预交），由白波波承担23%即694.60元，由白永清承担77%即2325.40元。邮寄费30元（白永清预交），由白波波承担。一审反诉案件受理费3946.71元（白波波预交），由白波波承担。二审本案件受理费26019.10元（白永清预交16661.01元、白波波预交9358.09元）由白波波承担23%即5984.39元，由白永清承担77%即20034.71元。二审反诉案件受理费7438.77元（白波波预交），由白波波承担。
以上合计由白波波给付白永清346978.46元，由白永清给付白波波价值111169.20元的库存货物，均于本判决生效后十日内给付，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张新远
代理审判员 金丽燕
代理审判员 杨 莉
二〇一四年八月四日
书 记 员 赵文林