甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终676号
上诉人（原审被告）：赵华。
被上诉人（原审原告）：侯广发。
委托诉讼代理人：马雯成，庆阳市西峰区西街法律服务所法律工作者。
上诉人赵华与被上诉人侯广发民间借贷纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初1406号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵华与被上诉人侯广发及其委托诉讼代理人马雯成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵华上诉请求：撤销原判，重新公正判决；案件受理费、上诉费及其他诉讼费用由侯广发承担。事实与理由：1、一审法院认定双方借款利率为月利息3%，并认为上诉人归还的3万元为借款利息，严重违背事实与法律规定。首先，被上诉人没有举证证明月利息3%，应当承担举证不能的责任。本案应当综合被上诉人举证不能及借条本身反应的事实在能查明的基础上将借款利率认定为年利率3%；其次，原审法院错误适用经验法则认定借款利息为月利息3%，严重违反法律规定。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，本案属于“对借款利息约定不明”的情况，依法不应当计算利息；最后，上诉人与被上诉人约定年利息是3%并不违反常理；2、原审法院将与上诉人的电话记录作为定案依据，不符合证据规则。
侯广发答辩称，原审认定事实清楚，判处适当，请求维持原判。
侯广发向一审法院起诉请求：1、判令赵华归还其借款6万元及利息；2、诉讼费用由赵华承担。
一审法院认定事实：侯广发与赵华系表叔侄关系。2013年1月17日，赵华以工程资金周转为由，向侯广发借款2万元，并出具了借条一张，内容为“今借到侯广发现金贰万元（20000元），利率为叁份，赵华，2013年元月17日”。同年1月21日，赵华又向侯广发借款5万元，并出具了借条一张，内容为“今借到侯广发现金伍万元整（50000元），利率为叁份，赵华，2013年元月21日”。借款后，因侯广发提出出借的5万元款项中有1万元为其哥哥侯广银的款，赵华便于2013年六、七月份向侯广银归还了5万元借款中1万元的借款本金及部分利息。2015年9月28日，赵华通过中国工商银行股份有限公司乳山支行向侯广发归还了2万元款项；2016年2月6日，赵华通过中国工商银行股份有限公司乳山支行向侯广发归还了1万元款项。庭审中，赵华提出借条上“利率叁份”说明双方约定的借款利率为年利率3%，2015年9月28日归还的2万元款项及2016年2月6日归还的1万元款项归还的是借款本金，现下欠借款本金3万元。经质证，侯广发予以否认，提出双方约定的借款利率为月利率3%；2015年9月28日归还的2万元款项及2016年2月6日归还的1万元款项，双方并未约定归还的是本金还是利息；借款后赵华未支付过借款利息，所以应认定归还的3万元款项是借款利息。侯广发、赵华对于自己的主张均未提交证据证明。
一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，侯广发分两次向赵华出借共计7万元款项，但未约定借款期限。赵华作为债务人，在侯广发索要借款时，负有及时归还借款及利息的义务。因侯广发未全部履行所负还款义务，现侯广发向本院提起诉讼，理由正当，符合法律规定，应予支持。关于双方争议的借款利率问题，庭审中，赵华提出借条上书写为“利率叁份”，故应确定借款利息为年利率3%；而侯广华提出当时约定借款月利率为3%。双方当事人对自己的主张均未提供证据证明。根据2013年中国人民银行公布的一至三年的贷款基准利率为年利率6.15%。同时，民间借贷中，因为借款期限并没有统一的规范，为了便于计算借款利息，习惯约定月利率以便于计算借款利息。另外，所约定的借款利率一般均高于同期银行贷款利率。现赵华提出约定的借款年利率为3%，有悖常理。而侯广华提出借款月利率为3%，符合现实生活中民间借贷关于利率的约定，所以借款利率应按照月利率3%确定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”侯广发、赵华约定的借款月利率为3%，没有超过年利率36%，故已支付的利息符合法律规定，未支付利息应按照年利率24%计算。关于赵华于2015年9月28日归还的2万元款项及2016年2月6日归还的1万元款项如何认定的问题。庭审中，赵华主张上述3万元款项为归还的借款本金，而侯广华则认为归还的款项为借款利息。双方当事人对自己的主张未能提供证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故对于上述3万元款项应先抵充借款利息，再抵充借款本金。结合本案事实，赵华实际给付的3万元款项不足以抵充按照月利率2%自借款之日起至实际给付款项之日止的利息，故不再抵充借款本金。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：赵华归还侯广发借款60000元，并按照月利率2%承担20000元借款自2013年1月17日起至实际归还借款之日止的利息，承担40000元借款自2013年1月21日起至实际归还借款之日止的利息（扣除已支付利息30000元）。上述给付内容限判决发生法律效力后15日内履行完毕。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由赵华负担。
二审中侯广发申请证人侯某某出庭作证。用以证明借钱时说的是月息3%。赵华质证认为：证人说的不合适，2012年其向侯广发借钱时侯某某提供过信息，后面借钱的事侯仲虎不在场，不知道其与侯广发的约定。赵华认为侯某某证实的该次借款不是本案争议的借款，其与侯广发在争议借款前还有过借贷往来，但赵华对此没有提供证据证实。经审查，侯某某与侯广发具有亲属关系，在没有其他证据佐证的情况下其证言不予采信。
二审中赵华未提交新的证据。
二审查明事实与一审认定事实一致，有双方当事人陈述，借条，转账汇款凭证等证据在卷证实，上述证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：赵华与侯广发约定的借款利率应当如何认定，赵华已经归还的30000元应当认定为归还的借款本金还是利息。
关于赵华与侯广发约定的借款利率应当如何认定的问题。赵华上诉认为其与侯广发约定的“利率叁份”属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定的“对借款利息约定不明”的情况，按照法律规定不应当计算利息，原审按照月息3%予以认定错误。经审查，本院认为“对利息约定不明”是指借贷双方对是否支付利息约定不明，本案中借款双方约定“利率三份”，说明借贷双方约定了利息，只是对约定的利率是按照年利率计算还是按照月利率计算发生争议，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定的“对借款利息约定不明”的情况。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，合同双方受法律知识、文化水平等方面的限制，对利息的约定存在瑕疵属于比较常见的现象。原审法院根据本地民间借贷的利率约定习惯和普遍利率水平，确定本案双方当事人约定利率为月利率3%适当。
关于赵华已经归还的30000元应当认定为借款本金还是利息。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，借贷合同双方对已经归还的款项是本金还是利息没有约定的，先抵充利息，有剩余的再抵充本金。本案中赵华与侯广发未提交证据证实赵华已经归还的款项是本金还是利息，应当按照法律规定先抵充利息。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由赵华负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 杰
审判员 贾九龙
审判员 吴容芳
二〇一六年八月二十六日
书记员 齐文仙