江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第241号
上诉人（原审原告、反诉被告）常州力马干燥工程有限公司。住所地常州市武进区郑陆镇工业集中区。
法定代表人周友来，该公司董事长。
委托代理人袁良军，江苏张林芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）溧阳杰隆酵母科技有限公司。住所地溧阳市埭头镇工业集中区军荣路*号。
法定代表人李镇初，该公司总经理。
委托代理人蒋为民，江苏天目湖律师事务所律师。
委托代理人黄伟，江苏天目湖律师事务所律师。
上诉人常州力马干燥工程有限公司（以下简称力马公司）因与被上诉人溧阳杰隆酵母科技有限公司（以下简称杰隆公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2013）溧商初字第821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月14日对本案进行了公开开庭审理。上诉人力马公司的委托代理人袁良军，被上诉人杰隆公司的委托代理人蒋为民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
力马公司一审诉称：2011年8月26日，我公司与杰隆公司签订了一份采购合同，由杰隆公司向我公司购买一套离心喷雾干燥机，合同总价款为130万元，后我公司根据杰隆公司的要求又增加3.5万元的设备。现我公司提供的设备已安装调试完毕，亦实际投入生产，但杰隆公司仅支付货款104万元，尚欠29.5万元。我公司多次催要未果，特诉至法院，要求杰隆公司立即支付货款29.5万元，并承担自2013年5月6日起至判决确定的履行期限届满之日止按年利率6%计算的利息损失；本案诉讼费由杰隆公司负担。
杰隆公司一审辩称：一、力马公司提供的设备至今未安装调试合格，无权要求我公司全额支付货款。二、力马公司主张增加3.5万元设备，没有事实依据。另，力马公司将合同约定的75KW风机擅自更换成55KW风机，应扣减相应差价。三、力马公司主张的利息损失不符合合同约定，合同约定，总货款20%的尾款在安装调试合格后一个月付10%，剩余10%在正常运行一年内付清，现力马公司提供的设备至今未安装调试合格，不能正常生产，20%尾款尚不具备支付条件。
杰隆公司一审反诉称：2011年8月26日，我公司与力马公司签订了一份采购合同，我公司已按合同约定支付了相应货款，但力马公司提供的设备至今未安装调试合格，不能正常投入生产。我公司多次发函要求力马公司立即整改，可力马公司一直拒绝整改。为了防止损失扩大，我公司委托有关单位进行了整改，并支付整改费31万元。为此，我公司要求力马公司承担整改费31万元及鉴定费3万元；反诉诉讼费由力马公司负担。
力马公司一审反诉辩称：我公司提供的设备不存在质量问题，请求依法驳回杰隆公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：2011年8月26日，杰隆公司作为甲方与力马公司作为乙方签订了一份采购合同，约定：1、杰隆公司向力马公司购买一套离心喷雾干燥机，合同总价为130万元。2、质量技术标准：按国家有关标准及本合同及合同附件中条款。自产品交货之日起一年内产品出现质量问题乙方负责免费维修和更换。3、验收标准、方式：甲方按质量标准对乙方产品验收，甲方验收结果并不免除乙方就协议第二条承担的质量保证要求。4、随附文件物品：乙方应当向甲方提供除产品之外的物品清单、使用说明书、发票等随附产品和文件。5、交货时间、地点及费用承担：收到第一笔款项后90天内交货，甲方厂内验收交货，乙方负责货物的运输及费用。6、付款时间方式：合同签订后甲方付合同总货款的20%，主塔材料发货前付30%，完成主塔制造组装后，所有配件发货前付30%，设备安装调试合格后一个月内付10%，剩余10%作为保证金，安装结束，调试运行正常后一年内付清。7、伴随服务：保修期内，乙方负责对其提供的设备进行维修、维护和更换，不再收取任何费用，乙方对甲方人员进行免费培训。8、违约责任：乙方逾期交付货物的，每逾期一天，乙方应向甲方赔偿逾期交货部分货款千分之五的滞纳金，逾期30天未交付的，乙方应退回甲方全部货款，并承担总货款30%的违约金。甲方应按合同约定如期支付货款，甲方未按时支付，视为违约，乙方有权暂停工程。
力马公司与杰隆公司签订的采购合同有四份附件，具体为：合同附件一，设计方案，其中设备技术参数表中载明水分蒸发量800kg／h；设备配置明细表中载明配置75KW华生引风机一台。附件二，LPG-800酵母液离心喷雾干燥机设备配件明细表。附件三，离心喷雾干燥机项目设计、采购、生产、发货进度表。附件四，平立面布置图。
合同签订后，力马公司进行方案设计、设备采购、生产、制作及安装。2011年12月26日，双方对设备进行验收，形成一份书面的关于喷雾干燥机的初步验收报告，该报告载明：在2011年12年26日，力马公司与杰隆公司互派代表对已制作完成的LPG-800喷雾干燥机进行现场验收，基本符合双方原先合同约定要求，现存在具体问题如下：一、收料管处位移。二、旋风四周补圈边。三、清洗管调平，增加支架。四、塔体平台底板加固，要做到踩踏没有响声。五、收料风管加支架，调平整。六、附尘器细节处理。七、气锤需加平垫、簧垫。八、部分不锈钢焊接、外部需进一步处理。九、主塔南北两侧各两根立柱有一点扭弯。现双方通过交流，将在2012年2月20日前解决上述问题。初步验收报告，由力马公司代表人巫国华签名，杰隆公司拒绝签字。
由于初步验收未通过，当日，力马公司、杰隆公司签订了一份关于喷雾干燥机的整改通知单，对存在的具体问题提出整改要求，其中载明引风电机由合同约定的75KW华生电机改为55KW的江阴大中电机，力马公司将在2012年2月20日前解决上述问题，尽量提前完成所有工程。
整改通知签订后，力马公司派员进行整改。整改后，杰隆公司于2012年5月5日开始试生产。杰隆公司称其于2012年6月12日、6月21日向力马公司发了两份传真，列举了整改已解决的问题以及未解决问题，并要求力马公司在2012年6月30日前解决上述问题。2012年8月25日，力马公司的工程师徐德兵至杰隆公司协商，总结了设备存在问题。对杰隆公司提出的一些要求，徐德兵也给出了相应建议。杰隆公司否认收到两份传真及协商事宜。
2012年9月12日，杰隆公司向力马公司发出一份公函，载明喷雾干燥机经多次调试，始终存在诸多质量问题，如水分蒸发量未达到合同约定的800kg／h、原料加工跑粉率在20%以上、水幕除尘设备内大量积粉沉积，无法用螺杆泵正常打出等等。力马公司收到公函后，认为不存在上述问题，故也未派员进行整改。
2013年1月15日，杰隆公司再次向力马公司发出通知，载明设备在试运行中存在严重质量问题，为了防止损失不断扩大，杰隆公司准备对设备所存在的质量问题由专业技术人员进行鉴定，请力马公司务必于2013年1月29日上午8时派公司代表及技术人员到现场予以配合。如不到场配合，后果自负。
2013年1月18日，杰隆公司向苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所申请司法鉴定，鉴定事项：对LPG-800型酵母液离心喷雾干燥机的水分蒸发量是否达到设计要求800kg／h及喷雾塔加工物料的包装产品的干物质成品率是否达到行业标准大于等于95%。1月29日，鉴定人员到杰隆公司车间对力马公司提供的LPG-800型酵母液离心喷雾干燥机进行检测。4月7日，鉴定部门出具了一份检测报告，检验结果：喷雾干燥机对清水蒸发量低于800kg／h，对酵母液中所含水分蒸发量低于800kg／h，未达到设计要求；喷雾塔加工物料的包装产品的干物质成品率低于95%。杰隆公司支付鉴定费3万元。鉴定报告出具后，杰隆公司于2013年6月27日通过公证方式向力马公司邮寄了一份通知及三份附件，通知载明：因力马公司提供的设备，经有资质的专业检测技术的司法鉴定所鉴定，存在诸多质量问题，要求力马公司务必于2013年6月30日前派出人员到杰隆公司实施改造，逾期不改造，相关责任由你公司承担。附件一为改造要求；附件二为改造方案；附件三为改造费用，改造费总价为375060元。力马公司收到通知后，未派员进行改造。后杰隆公司与无锡市昌盛干燥机厂签订了一份设备改造合同。合同约定由无锡市昌盛干燥机厂对案涉设备进行改造，改造费用为31万元。该设备于2013年7月12日改造完毕，7月15日投入正常生产。
一审中，力马公司对杰隆公司提供的鉴定报告提出异议如下：1、苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所是否属法律规定的司法鉴定机构不清楚，其所作出的鉴定报告，并非按法定鉴定程序作出的鉴定意见。2、鉴定机构所检测的设备是否是我公司提供的设备不清楚。3、杰隆公司将干粉回收率（即干物质成品率）作为检测指标缺乏依据。首先，对于干燥设备，国家或行业规范并未对干粉回收率作任何要求。其次，合同及合同附件对干粉回收率也未作出约定，我公司也未就干粉回收率向杰隆公司作出过任何承诺或保证。杰隆公司认为，虽然合同及合同附件仅对水分蒸发量大于800kg／h作了约定，而对干粉回收率未作约定，但出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。力马公司提供的离心喷雾干燥机使用说明书中载明水分蒸发量大于800kg／h，干粉回收率大于95%。同时，力马公司在宣传手册，网上均承诺干粉回收率大于95%，该承诺应当作为双方对质量指标的约定，力马公司提供的设备必须符合该指标，故我公司将干粉回收率作为检测的一项指标。
对增加设备款3.5万元，力马公司在（2012）溧埭商初字第35号案庭审中及本案第一次庭审中均称是将现场管道接至净化车间而增加的管线费用，并开具了3.5万元发票。杰隆公司称管道延伸到净化车间这项工作根本没做，当时粉在塔里抽不出来，力马公司副总周华带着总工程师到现场，说只要再增加一个蜗壳就能把粉收出来，由于设备一直停着损失很大，杰隆公司承认如蜗壳装上去有用的话，同意增加设备款3.5万元。蜗壳装上后不但出粉效果没有改善，反而增加了阻力，粉更加出不来。后在无锡公司改造时，已将该蜗壳全部拆了下来，另将55KW电机换成75KW电机，现该蜗壳和55KW电机存放在厂里。在一审的第二次庭审中，力马公司认可该3.5万元是蜗壳的费用。
本案一审的争议焦点为：一、力马公司提供的设备是否已安装调试合格，是否存在质量问题。二、力马公司与杰隆公司之间实际发生的货款是多少，剩余货款付款条件是否成就，力马公司主张的利息损失是否应予支持。三、杰隆公司主张的改造费和鉴定费是否应由力马公司承担。
原审法院认为：一、力马公司与杰隆公司之间签订的买卖合同合法有效，按照合同约定，力马公司不仅要对其提供设备进行安装、调试，而且还要保证该套设备能够正常投入使用。现力马公司仅提供了一份初步验收报告，证明其提供的设备已于2011年12月26日安装、调试合格，并于2012年5月5日正常生产。而初步验收报告中就存在九个问题，由于该设备存在诸多质量问题，杰隆公司也拒绝在验收报告上签字。当日，杰隆公司向力马公司发出一份整改通知，力马公司承诺于2012年2月20日前完成整改。通过整改，有些问题虽已经解决，但还存在很多质量问题。后经杰隆公司多次催促整改，力马公司未及时整改。后杰隆公司向鉴定部门申请对设备是否存在质量问题进行鉴定，其鉴定结果：水分蒸发量低于800kg／h，干物质成品率（即干粉回收率）低于95%。虽然鉴定部门出具的鉴定意见不是通过法院委托而形成的，但在力马公司没有充分证据推翻该鉴定意见的情况下，应当将该鉴定意见作为有效证据来采用，客观上现在法院也无法再委托鉴定机构对力马公司提供的设备是否存在质量问题进行鉴定。关于鉴定部门检测的设备是否是杰隆公司提供的设备问题，因为鉴定部门在鉴定过程中是全程录像的，完全能够证明所检测设备就是力马公司提供的设备。况且杰隆公司也书面通知力马公司，鉴定部门于2013年1月29日进行现场试验，要求力马公司派技术人员到现场予以配合，但力马公司置之不理。关于将干粉回收率作为检测指标问题，虽然合同及合同附件中对干粉回收率未作约定，但根据合同法的有关规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。力马公司在产品使用说明书、干燥机制造专家及网页上均载明干粉回收率大于95%，故该项指标应当作为标的物的质量要求。综上，根据初步验收报告，并结合鉴定部门的鉴定意见，应当认定力马公司提供的设备存在质量问题。
二、对合同约定的货款130万元，因双方无异议，该院予以确认。对增加设备款3.5万元，力马公司一开始称是将管道接至净化车间而增加管线的费用。杰隆公司称不是管线费用而是安装蜗壳的费用，后力马公司也认可是蜗壳费用。安装蜗壳是力马公司提出的建议，安装蜗壳的目的是提高出粉效果，而安装了蜗壳后，不但没有解决上述问题，反而增加了出粉阻力，没有达到双方所要达到的效果，况且该蜗壳现已被拆下，故该3.5万元蜗壳费用不能作为增加的设备款，但杰隆公司应将该蜗壳退还给力马公司。力马公司对杰隆公司已支付货款104万元予以认可，杰隆公司尚有26万元货款未付，按合同约定，剩余26万元（即20%尾款），杰隆公司应于设备安装并调试合格后一个月付10%，剩余10%作为质保金，安装结束，调试运行正常一年内付清。而安装调试合格的时间应认定为2013年7月12日，即无锡市昌盛干燥机厂改造结束时间，正常生产时间为2013年7月15日。按上述付款约定，10%货款（即13万元）应于2013年8月12日前支付，剩余10%货款（即13万元）应于2014年7月15日前支付，故有13万元货款已到付款时间，力马公司有权要求杰隆公司支付，且由于杰隆公司未按期支付货款，应承担自2013年7月13日起至判决确定的履行期限届满之日止，货款13万元，按年利率6%计算的利息损失。尚有13万元货款，因付款条件尚未成就，力马公司无权主张。杰隆公司抗辩力马公司将合同约定的75KW电机擅自更换成55KW电机应在总货款中扣除相应的差价。因为，无锡市昌盛干燥机厂在改造时，已将55KW电机换成75KW，且75KW电机的货款已包含在改造费用中，故相应差价不应在总货款中扣除，相反杰隆公司应将55KW的电机退还给力马公司。
三、我国合同法规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的情况以及损失大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。力马公司提供的设备存在质量问题，杰隆公司多次催促力马公司整改，特别是鉴定报告出来后，杰隆公司将整改方案、整改要求、整改费用及时通知了力马公司，要求力马公司在2013年6月30日前派员进行整改，但力马公司不予理睬，杰隆公司为了使设备能够及时恢复生产，避免损失进一步扩大，其有权委托第三方进行整改，但整改的费用应由力马公司负担。杰隆公司支付的整改费31万元，该院予以确认，费用应由力马公司承担。杰隆公司支付鉴定费3万元，该院予以确认，鉴定费是为了确认力马公司提供的设备是否存在质量问题而支出的费用，现通过鉴定，力马公司提供的设备存在质量问题，故鉴定费用应由力马公司负担。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十一条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，该院遂判决：一、杰隆公司于判决生效之日起十日内向力马公司支付货款13万元，并承担自2013年7月13日起至判决确定的履行期限届满之日止，货款13万元，按年利率6%计算的利息损失，同时将一只蜗壳和一台55**的电机退还给力马公司。二、驳回力马公司的其他诉讼请求。三、力马公司于判决生效之日起十日内向杰隆公司支付整改费31万元及鉴定费3万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5860元，由力马公司负担3354元，杰隆公司负担2506元；反诉案件受理费6500元，由力马公司负担。
力马公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审违法采信杰隆公司单方委托鉴定机构的鉴定结论，进而判定讼争干燥设备存在质量问题，系认定事实错误。二、一审将干粉回收率大于等于95%作为本案讼争设备的质量技术标准缺乏事实依据。三、力马公司并未擅自将合同约定的75KW华生电机改为55KW江阴大中电机。四、杰隆公司在溧阳市人民法院（2012）溧埭商初字第35号案件中，明确陈述案涉设备在2012年5月5日开始生产，据此，案涉设备的安装调试完毕时间自然在该投产日期之前。五、一审法院对我公司要求重新鉴定的申请不予支持，采信杰隆公司单方委托的鉴定结论，系违反法律规定，剥夺了我公司合法的诉讼权利。六、一审判决第一项违反了基本的审判原则，超越了当事人的诉请，判非所请。一审时我们未要求退款退货，对方也未提出此要求，但一审却判决将设备退还，是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持力马公司的一审诉讼请求，驳回杰隆公司的反诉请求，并判令杰隆公司承担本案一、二审的诉讼费。
被上诉人杰隆公司二审答辩称：一、鉴定结论可以作为本案认定事实的依据。首先，虽然鉴定结论是我公司单方委托的，但是力马公司并未就该鉴定结论提出足以反驳的证据；其次，力马公司在一审中仅是一概否定鉴定结论，却未提出具体异议；最后，我公司在鉴定前通知力马公司到场予以配合，但是力马公司拒不配合，是放弃自身权利，应承担相应的责任和后果。二、签订合同时，力马公司向杰隆公司提供的质量说明中明确表明干燥机的水分蒸发量大于800kg／h，干粉回收率大于95%，故力马公司提供的设备应符合上述质量标准。三、我公司并未主动要求将功率大的电机改成功率小的电机。四、案涉设备质量不合格，一直没有办理交付验收，直至无锡市昌盛干燥机厂整改结束后才能正常运行投入生产。鉴定后，我公司通知力马公司进行整改，但是力马公司未予理睬，我公司才委托无锡市昌盛干燥机厂进行整改，且整改是因案涉设备存在质量问题，故31万元的整改费用及3万元的鉴定费用应由力马公司负担。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、案涉设备何时调试合格。二、第三方整改费用及鉴定费用是否应由力马公司负担。
本院认为：力马公司与杰隆公司签订的采购合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行义务、享有权利。关于争议焦点一，案涉设备于2013年7月12日才调试合格。首先，2011年12月26日，力马公司将案涉设备交付杰隆公司时，因案涉设备存在诸多问题，杰隆公司未在初步验收报告中签字，案涉设备未能通过初验收。此后，双方也未组织进行终验收，故在经第三方整改之前，案涉设备并未调试合格，通过终验收。其次，当事人双方在初步验收报告中约定2012年2月20日前解决相应的问题，但是2012年2月20日后至2013年1月期间，杰隆公司多次向力马公司发函，表明案涉设备存在质量问题，要求力马公司进行整改；再次，力马公司与杰隆公司在合同附件中明确约定，案涉设备的水分蒸发量为800Kg／h。案涉设备为干燥机，水分蒸发量系其主要技术指标，但是，经鉴定案涉设备水分蒸发量低于800kg／h，未达到设计要求，据此，在第三方整改前，案涉设备尚未达到设计要求，仍需整改，并未调试合格。虽然，力马公司认为案涉的鉴定结论系杰隆公司单方委托，申请对案涉设备进行重新鉴定，但是一方面，杰隆公司在委托鉴定前，已书面通知力马公司到场予以配合，但力马公司在收到通知后未予理睬，应视为对自己权利的放弃；另一方面，案涉设备已经第三方无锡市昌盛干燥机厂整改，不具备鉴定的条件，故本院对力马公司要求重新鉴定的申请不予支持。最后，案涉设备经鉴定后，杰隆公司也确实委托第三方无锡市昌盛干燥机厂对案涉设备进行了改造，杰隆公司确认案涉设备于2013年7月12日改造完毕。综合上述因素，一审法院认定案涉设备于2013年7月12日调试合格并无不当，杰隆公司按约应在2013年7月12日向力马公司支付10%的货款13万元。
关于争议焦点二，出卖人应按约定的质量要求交付设备，若交付的设备不符合质量要求的，则应承担修理责任，造成买受人损失的还应承担相应的损害赔偿责任。本案中，案涉设备鉴定未达到设计要求后，杰隆公司向力马公司发出了整改通知，限期力马公司进行修理，但力马公司未予理睬，导致杰隆公司只能要求第三方无锡市昌盛干燥机厂进行修理，并支付了31万元费用。故上述费用系因力马公司未能按约提供符合质量要求的设备，且在设备存在质量问题后未及时进行修理导致，应由力马公司负担。而杰隆公司委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，系因案涉设备存在质量问题，未能正常运行，且经鉴定，案涉设备也确实未到达约定的质量要求，故杰隆公司支付的3万元鉴定费用应由力马公司负担。
力马公司与杰隆公司在合同中约定剩余10%的货款在调试运行正常后一年内付清。案涉设备在2013年7月15日正常运行，至一审判决时候，设备正常运行尚未满一年，故一审并未判令杰隆公司支付保证金13万元。现案涉设备正常运行一年多，杰隆公司支付保证金的条件已成就，杰隆公司应向力马公司支付保证金13万元。
综上，力马公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因案情在二审期间发生变化，故本院对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省溧阳市人民法院（2013）溧商初字第821号民事判决第一项、第三项及诉讼费用分担部分；
二、撤销江苏省溧阳市人民法院（2013）溧商初字第821号民事判决第二项；
三、溧阳杰隆酵母科技有限公司于本判决生效之日起十日内向常州力马干燥工程有限公司支付保证金13万元；
四、驳回常州力马干燥工程有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12360元，由上诉人力马公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜旭阳
代理审判员 郑 仪
代理审判员 王 星
二〇一四年九月十五日
书 记 员 李 佳