广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤04刑终47号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周史亮，男，1981年3月29日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因本案于2014年7月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。
辩护人张爱斌，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。
辩护人黄琦鑫，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人周史亮犯诈骗罪一案,于2016年4月14日作出（2016）粤0402刑初152号刑事判决，原审被告人周史亮不服，提出上诉，本院于2016年6月17日作出（2016）粤04刑终236号刑事裁定，撤销本院（2016）粤0402刑初152号刑事判决，发回珠海市香洲区人民法院重审，该院于2017年12月28日作出（2016）粤0402刑初1015号刑事判决，原审被告人周史亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员李远军出庭履行职务，上诉人周史亮及其辩护人张爱斌、黄琦鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2014年4月30日，被告人周史亮在珠海市香洲区通过QQ（号码15××××5）与被害人郭某聊天，并与被害人郭某商议将其QQ号15××××5以人民币18000元的价格卖给被害人郭某。被害人郭某在获得被告人周史亮身份证、驾驶证等信息资料后，向其转账人民币18000元。次日，被害人郭某凭借被告人周史亮提供的密码及密保资料登录QQ号15××××5，系统均提示登录资料错误，无法登陆。在协商解决QQ号15××××5登陆失败问题的过程中，被告人周史亮将被害人郭某的联系电话拉入黑名单，拒绝与被害人郭某联系。同年6月，被告人周史亮通过网友重新获得QQ号15××××5的登录资料，并于7月份又以人民币18000元的价格将该QQ号转卖他人。被告人周史亮于2014年7月23日被公安机关抓获。同年7月31日，被告人周史亮向被害人郭某退还人民币18000元，并赔偿其人民币15000元，被害人郭某对被告人周史亮表示谅解。
上述事实，被告人周史亮在原审开庭审理过程中无异议，且有被害人郭某的陈述，证人马某1、朱某的证言，扣押决定书，扣押、发还清单，抓获经过，银行账户交易流水，手机通话记录，被害人郭某提交的QQ、短信、微信聊天记录、中国工商银行电子银行回单，证人马某1提交的QQ号码转让协议书，中国建设银行回单，户籍资料，协议书，收据及谅解书，珠海市公安局香洲分局的复函以及案件审查大队出具的说明等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人周史亮以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，构成诈骗罪。其归案后如实供述犯罪事实，能积极赔偿被害人郭某的经济损失，取得谅解，依法可以从轻处罚。根据被告人周史亮的犯罪情节、悔罪表现及所具备的监管条件，其对适用缓刑不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。该院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定，以诈骗罪判处被告人周史亮拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元。
原审被告人周史亮不服，提出上诉，认为其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人周史亮向某峰提供了全部真实交易信息，主观上不存在骗取钱款的直接故意；2.上诉人周史亮没有虚构事实，客观上没有非法占有郭某财物的行为。上诉人周史亮不构成诈骗罪，应当宣告无罪。
本院经审理查明，2014年4月30日，上诉人周史亮在珠海市香洲区通过QQ（号码15××××5）与郭某聊天，并与郭某商议将其QQ号15××××5以人民币18000元的价格卖其。郭某在获得上诉人周史亮身份证、驾驶证等信息资料后，向周史亮转账人民币18000元。次日，郭某用上诉人周史亮提供的密码及密保资料登录QQ号15××××5，系统均提示登录资料错误，无法登陆。郭某遂与上诉人周史亮协商解决事宜，上诉人周史亮于同日向某峰发微信，表示如无法登录该QQ号，将款项还给郭某。5月2日上诉人周史亮前往移动公司营业厅，欲通过该QQ号绑定的其曾经使用过的手机号138××××3323找到登录密码，但被告知该号码已被移动公司收回。后在协商解决QQ号15××××5登陆失败问题的过程中，上诉人周史亮将郭某的电话拉入黑名单，仅保留微信联系。同年6月下旬，上诉人周史亮在互联网上询问是否有人能帮其找回该QQ号的密码，最终其通过网友重新获得QQ号15××××5的登录资料，并于7月23日又以人民币18000元的价格将该QQ号转卖给证人马某1。同日，郭某得知后，前往公安机关报案，公安机关亦于同日将上诉人周史亮抓获。同年7月31日，上诉人周史亮向某峰退还人民币18000元，并赔偿其人民币15000元，郭某对上诉人周史亮表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1.上诉人QQ号码。2014年4月中旬开始通过互联网出售这些号码，最早卖出去的是33443，售价25000元，7月中旬左右将493232以2000多元出售给朋友邓志文，今年春节前将492323以3000多元通过互联网出售。……2014年下旬我用QQ号15××××5上网聊天，有人通过QQ聊天添加我，主动问我这号码是否出售，后我们谈到18000元成交，并说好对方通过网银转账到尾号为6073的建设银行账号，我确认款项到账后，就用手机通过短信方式将15××××5的登录密码及密保资料于（2014年4月30日24时许）发给对方，但是对方在5月1日17时打我电话，说这QQ号码登录不成功，我曾和他沟通过密保问题，我们双方都用该密码再次登录不成功，我答应他5月2日到移动公司看能否取回绑定的电话号码看能否解决问题。（次日），我到移动公司营业厅去尝试办理138××××3323这个号码能否再由我使用，得到答复该号码已被他人使用，我无法通过该途径修改登陆资料。但是他就开始在电话、短信来往中骂我、恐吓我，我不堪骚扰，就将他的电话号码拉入黑名单。他从此之后每个月都去我水湾路的家骚扰我的家人。……2014年6月下旬因他之前骚扰我，又不接受我的条件（让他给点时间我解决密码问题），我一时生气就通过互联网上的网友问有没有人可以将我的QQ号码绑定的手机更改（之前我也曾在腾讯网上申诉过，但不成功，不能取回该号使用权），最初拥有该号的人不知道找了谁帮我更改了绑定号码（136××××8765），这样15××××5就又取回我手里。……7月22日有人到我家去搞破坏，把我的孩子吓到了，并搞坏了我家门锁，我知道后更加生气，刚好网上又有人向我询问卖不卖15××××5这号码，我就和这人商谈好价钱18000元成交，双方签好转让协议，对方以现金方式给的钱。……过了一个多时，之前购买15××××5的网友又打电话问我是否想把131××××3333的电话号码出售（之前我们曾在网上谈论过），我们商谈好以5000元价格成交并说好在吉大联通大厦附近交易，我们见面后不久就有便衣民警过来。
我向（郭某）提供了密保及密码资料（密码zhou0503，密保是出生地潮阳，母亲陈惠如，老婆朱某），我当时还把我的身份证通过微信发给他。……（我在网上找回该QQ号）没有别的意思，就是想先取回该QQ号后再和对方谈相关问题。
……就在郭某带人来我家砸坏门口玻璃之后的当晚我打电话对他说我会将该QQ转卖给他人然后再和他一起算账，即在扣除毁坏我家门的损失后剩下多少退还给他。……我是通过网上的网友“Man”并将我原来设置的密码资料提供给他让他尝试能不能帮我取回该QQ号，并支付几百元手续费由他帮忙取回该QQ号，至于他用什么方法取回该QQ号我就不知道了。我只记得他姓邓，真实姓名我不知道，现在我无法找到他。
2.郭某的陈述。主要内容为：我在2014年4月30日，通过互联网与周史亮协商，以18000元购买周史亮出售的QQ号15××××5。我让周史亮将他的身份证、银行卡和驾驶证通过手机发到我的手机（号码130××××0000），22时许，他通过一个微信号（king3863）发了身份证等证件过来，身份证和驾驶证的名字是周史亮，身份证号/驾驶证号44×××53，银行卡号62×××73，户名周史亮。23时许，我用我的银行卡（尾号1202，户名郭某）往周史亮账户（尾号6073）转了人民币18000元，（第二天）凌晨1时许，他发微信给我说密码记不住了，应该是Zhou0503，出生地潮阳，母亲陈惠如，老婆朱某，我登录15××××5的QQ号输入以上信息，发现是错的，便打电话给他，他就说保护密码让他再猜一下，后来再打电话他就关机了。后来他回短信说保护密码猜不出来，号码捆绑在另一个手机上，要到营业厅补回卡，后来就没有回音，我打电话他也不听，并把我加入黑名单，发短信他也不回。
直到7月21日晚周史亮主动联系我的一个合作伙伴的表弟，询问他是否愿意购买QQ号15××××5，他们谈好以19000元进行交易，这时候我知道自己被骗了。他知道周史亮将该QQ号卖给我后，就停止了交易（我提供的“风语”和“King”的聊天记录就是他给我的），听说他现在在广州，不方便到珠海来。
同年7月22日晚上我和一个老乡去周史亮身份证上的地址找过他，里面亮着灯，我们就去敲门，没人开门就继续敲，里面的灯就关了。我们知道有人在里面，就用力敲门，不小心大门的玻璃烂了一点，然后拔打110，民警来敲门也没有人应答，然后民警拨打我们提供的号码为136××××8765的电话，对方否认是周史亮并把电话挂了，我们就走了。
我不认识马某1，只知道在网上的“富贵论坛”有一个名为“天马流星拳”的会员，但没有任何来往，2014年7月23日14时许他打电话给我，我才知道是他，据他说购买了该QQ后查看聊天记录，因为我也是富贵论坛的一员，他发现我和周史亮交易过该号码，就拔打我的电话查证，联系上后在派出所我才知道马某1的身份。
3．证人马某1的证言。主要内容为：我向珠海男子周史亮当面现金付款18000元购买QQ号15××××5号码后，就离开珠海，在回广州过程中，用手机登录15××××5的QQ号后，发现该号码被卖过，于是又通过手机与该买方男子电话取得联系后，对方告诉我，他今年4月份从网上向周史亮购买QQ号15××××5，并通过转账付款18000元人民币给周史亮，至今周史亮未将该15××××5的QQ号卖他，人也失去联系了。我与买方男子取得电话联系后，至今天18时许，在珠海轻轨站见面后，知道被周史亮诈骗的人叫郭某……后来，我与郭某又来到明珠所，要求警察协助抓获周史亮，由我联系周史亮，约他在吉大联通大厦服务厅见面，明珠派出所警察前往将周史亮抓获。……他与我签订有一份QQ号码转让协议书，还提供其本人身份证及驾驶证给我看后，我就用手机拍照固定下来。……交易后周史亮将该QQ15××××5的保护密码提供给了我，密码是king123。
4．证人朱某（周史亮的前妻）的证言。主要内容为：2014年7月22日19时许，我回到居住的香洲区水湾路221号17栋1B房（我和周史亮离婚后还居住在此），就听到有人在很用力敲门，我很害怕，马上穿好衣服出来并熄灯，很快门外的人就用脚踢我家的门，当时我听到门外有两人的声音，我就用我的13631232999号码拔打110报警，不久门外有人在敲我家门，我从猫眼往外看，……我想开木门看看情况，发现铁门的玻璃碎了，我更不敢开门，他们就离开了。
5．周史亮尾号6073的建设银行卡个人活期明细信息，证实2014年5月1日23：23：09郭某存入18000元，同日23：26：39-23：28：59分四笔取走。
6．周史亮136××××8765手机号码通信记录，证实2014年5月1日至2014年7月22日间，并没有与郭某向公安机关提供的130××××0000手机号码的通信记录。但与郭某在QQ聊天记录中提供的139××××1888的手机号码，在2014年5月1日至5月2日间有多次通信记录，5月3日起再无通信记录。
7．郭某提交的其与周史亮的QQ聊天记录，该聊天记录中郭某向周史亮提供139××××1888的手机号码用于联系，周史亮提供136××××8765的联系手机号码。
8．郭某提供的电子银行帐号回单及银行明细清单，证实其2014年4月30日向周史亮转账18000元。
9．郭某提供的微信聊天记录，证实周史亮2014年4月30日将其身份证、银行卡、驾驶证拍照发给了郭某，5月1日0：22发送“密码应该是Zhou0503,出生地潮阳，母亲陈惠如，老婆朱某，你试试，我先处理我的事，有什么问题明天帮你全处理好。”的内容，5月1日21：27发送“保护猜不了，有没有其他办法？真要真没有办法，再不行给账号我，我想办法把钱打回给你。”5月2日16：01发送“已过九十天，营业厅办不了，需要四号我朋友放假回来帮我处理。我现在就去找那天喝酒的朋友，看是不是他们谁动了，晚点给你电话，不好意思。”之后发送“又不能光明正大问，先找我同学，再探探底，今天我自己也登陆不了，密码完全给人改了。”之后被害人郭某5月3日、7月17日通过微信联系周史亮均再没有回复。
10．郭某提供的“风语”与king（15××××5）的聊天记录。
11．证人马某1提供的周史亮的驾驶证照片、马某1与周史亮双方签订的QQ号码转让协议书及周史亮身份证照片、建设银行自动柜员机客户通知书。
12．珠海市公安局明珠派出所出具的抓获经过及报案登记、珠海市公安局拱北口岸派出所出具的周史亮的常住人口个人信息表及无犯罪前科证明。
13．郭某与周史亮的家属签订的赔偿协议书、收到赔偿款收据及郭某出具的谅解书。证实周史亮的家属全额退还了郭某支付的18000元及赔偿郭某经济损失15000元，郭某对周史亮的行为予以谅解。
14．公安局香洲分局案件审查大队出具的说明，称郭某、马某1事发后均在外地，无法来珠海配合公安机关对为何不能登录QQ原因作进一步说明。“邓”姓网友（呢称Man）由于没有详细的身份资料，暂无法查找。涉案号码138××××3323已被移动公司于2014年5月收回，不是周史亮名下号码，故无法查询。
15．珠海市公安局香洲分局出具关于周史亮诈骗一案补充侦查的复函，说明通过深圳市公安局网安支队前往深圳腾讯公司调取涉案QQ号（号码15××××5）2014年4月29日至2014年5月29日登录痕迹的相关证据资料，腾讯公司回复，根据相关规定，互联网用户的登录日志（包括IP地址QQ上下线）等信息只保存60天，调取时段已经两年有余，故无法提供。
本院认为，本案争议焦点在于上诉人周史亮的行为是否构成诈骗罪，而本案认定上诉人周史亮的行为构成诈骗罪的事实不清，证据不足，依存疑利益归于被告人原则，不应认定周史亮犯诈骗罪。理由如下：
1.上诉人周史亮在2014年4月30日与郭某交易涉案QQ号时有无告知郭某真实的QQ登录密码（即上诉人周史亮在交易之始是否有诈骗的主观故意）、为何郭某无法登录该QQ号、无法登录的原因是周史亮告知的密码错误，还是郭某或者其他第三人修改密码、甚至有无其他技术原因等，这些关键事实均未予查明，而腾讯公司称此部分事实已经无法查明，依存疑有利于被告人原则，不应认定上诉人周史亮故意实施了将错误密码告知郭某的诈骗行为。
2.在4月30日至7月23日上诉人周史亮将涉案QQ号卖给马某1之前，无证据显示该时间段内周史亮有占有郭某支付的购买涉案QQ号的款项的主观故意。
上诉人周史亮与郭某联系、收款使用的均是用其真实姓名登记的QQ号、手机号码、微信号及银行账号。虽然双方发生争议后，上诉人周史亮将郭某的手机号码拉黑，但并未删除双方之间微信的联系方式，郭某完全可以与上诉人周史亮取得联系。经查，郭某提供的微信截图的内容显示，在5月1日至2日，上诉人周史亮在得知郭某不能正常登录涉案QQ号时，试图通过改变绑定手机号的方式以找回密码，甚至是提出实在无法登录的话即退钱给郭某，由此推知，上诉人周史亮主观上并没有诈骗郭某的故意。
上诉人周史亮在与郭某交易前已经将其真实身份证及驾驶证照片发给了被害人郭某，其身份证上住址虽由其前妻居住，但郭某完全可以凭上述信息找到上诉人周史亮前妻的住所，进而联系周史亮，且事实上案发前一天即7月22日晚上，郭某依上诉人周史亮提供的身份证地址到了其前妻住处，公安人员也到现场解决纠纷。
3.上诉人周史亮虽将涉案QQ号于7月23日卖给马某1，但其称其之前一直在与郭某就交易之事发生争议，后来在郭某去其前妻家并砸烂了门上的玻璃后，又有人在通过网络问其涉案QQ号是否出售，其才决定将涉案QQ号卖给马某1，再扣除被害人给其造成损失的赔款后返还被害人款项，而其在郭某去其前妻家中砸玻璃后的第二天，与案外人交易完涉案QQ号即被公安机关抓获。周史亮就此说法并未明显有悖于常情常理，在案证据不足以认定上诉人周史亮存在将涉案QQ号再次出卖后依然不将郭某支付的款项退回的主观故意。
综上，本案认定上诉人周史亮的行为构成诈骗罪的证据没有形成完整的证据链，未达到证据确实、充分的证明标准，应宣告上诉人周史亮无罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五第一款第三项、第二百二十五条第一款第三项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初1015号刑事判决；
二、上诉人周史亮无罪。
本判决为终审判决。
审判长 曾若凡
审判员 董春杉
审判员 侯静晶
二〇一八年六月二十七日
书记员 廖玮蓝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。