吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民一终字第8号
上诉人（原审原告）：包乐刚，男，汉族，1976年2月8日生，无职业，现住吉林省集安市。
委托代理人：吴晶波，吉林邦安律师事务所律师。
委托代理人：包龙华，男，满族，系包乐刚父亲。
上诉人（原审被告）：吉林大学中日联谊医院。
法定代表人：赵国庆，院长。
委托代理人：赵超，吉林蘅丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通化市中心医院。
法定代表人：吕集，院长。
委托代理人：张昱，该院法务科科员。
委托代理人：李跃，该院骨科医生。
上诉人包乐刚、吉林大学中日联谊医院（以下简称：中日医院）因与被上诉人通化市中心医院（以下简称：中心医院）之间医疗损害赔偿纠纷一案不服吉林省通化市东昌区人民法院（2013）东民重字第40号民事判决向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
包乐刚一审诉称：其因腿部和左股骨颈疾患于2006年4月6日入中心医院治疗。因中心医院违反诊疗护理常规，给其造成了人身损害，经医学会鉴定为三级丙等医疗事故，其住院所支出的费用虽然中心医院已付清，但后续在中日医院的各项费用未付。故请求法院判令中心医院赔偿其在中日医院继续治疗发生的医疗费126，831.95元、误工费14，768.20元、陪护费102，000.00元、伙食补助费17，105.00元、交通费12，000.00元、住宿费5，000.00元、鉴定费5，200.00元、残疾生活补助费（待鉴定结果计算）、被抚养人生活费66，173.76元、残疾用具费1，117，200.00元。案件重审后对沈阳医学院法医司法鉴定所（2014）沈医临鉴字第31号法医临床学鉴定意见书，提出异议，其第一项鉴定意见正好说明其骨髓炎，自己在中日医院每天打针、吃药，住院治疗是合理的，申请重新鉴定。现在要求中日医院也承担责任，中心医院和中日医院谁的责任谁承担。赔偿标准应适用2014年标准。
中心医院原审辩称：根据司法鉴定包乐刚损害构成四级伤残，对此其没有异议。其对于包乐刚所提出的各项赔偿费用，依据相关法律法规的规定，合理部分同意给予赔偿，自己已经借给包乐刚122，000.00元，没有依据、不合理的部分，其不予赔偿。另其自行委托吉林正达司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见是中日医院在对包乐刚的治疗过程中也存在一定过错，故中日医院亦应承担民事责任。（2007）东江东民初字第71号民事判决中涉及中日医院的7万余元费用也应由中日医院负担。
中日医院辩称：其对包乐钢的诊治过程并无不当。中心医院单方委托鉴定违法，该鉴定结论不能作为证据使用，不同意承担赔偿责任。沈阳医学院法医司法鉴定所（2014）沈医临鉴字第31号法医临床学鉴定意见书，该鉴定人员无骨科资质，鉴定依据不足，程序违法，申请重新鉴定。
经审理查明，包乐刚因骑摩托车摔伤，于2006年4月6日就诊于被告中心医院，临床诊断为左股骨颈骨折、头部伤口清创缝合术后、左小腿开放性骨折、左膝挫伤、失血性休克，其于2006年10月16日出院。出院后，其因左股骨颈、左胫腓骨、左小腿伤口经久不愈，于2007年3月14日入住中日医院，临床诊断为左胫骨骨髓炎、左股骨颈陈旧性骨折、髋内翻。因包乐刚认为中心医院治疗存在过错，于2007年7月18日向通化市医学会提出医疗事故鉴定申请。通化市医学会于2007年8月14日作出鉴定，结论为：构成三级丙等医疗事故，医方（中心医院）承担主要责任，建议继续治疗。中心医院不服该鉴定，向吉林省医学会申请重新鉴定。2008年1月13日，吉林省医学会作出鉴定，结论为：构成三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。嗣后，包乐刚向原审法院起诉，要求中心医院赔偿其因医疗事故产生的费用。原审法院作出（2007）东江东民初字第71号民事判决，判决中心医院在医疗事故中负主要责任，赔偿包乐钢各项损失152，319.60元的80%，即121，855.70元。该判决已发生法律效力，并已执行完毕。包乐刚于2007年10月10日至2008年12月22日到中日医院继续治疗三次，诊断为：左胫骨慢性骨髓炎、左股骨胫骨折术后骨不连，并行截肢术，期间行髋关节置换术。包乐刚出院后，于2009年2月27日再次向原审法院起诉，要求中心医院赔偿在中日医院继续治疗的费用及其他损失。包乐刚在中日医院继续治疗三次的相关费用为124，312.44元。经询问包乐刚无法计算髋关节置换费用，原审法院指定中日医院在庭前计算髋关节置换费用，中日医院在指定期间未予计算，中心医院以2008年11月26日后包乐刚髋关节置换手术开始计算，其费用71，898.60元（含床位费、西药费、手术费、治疗费、放射费、手术费、化验费、取暖费），交通费2，094.00元、住宿费200.00元、鉴定费1，000.00元（2009年4月21日）。经通化市中级人民法院技术室委托吉林求实司法鉴定所，于2009年5月6日作出吉求实（2009）医鉴字第16号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定，职工工伤与职业病致残等级》及附录B，d）四级13）之标准规定，被鉴定人包乐刚伤残等级评定为肆级伤残。另查，包乐刚女儿包文静于1999年8月3日出生。案件重审后，中心医院申请鉴定，经通化市中级人民法院技术室委托沈阳医学院法医司法鉴定所，作出沈阳医学院法医司法鉴定所（2014）沈医临鉴字第31号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：1、中心医院在包乐刚入院后行“胫骨开放骨折清创钢板内固定术”存在医疗缺陷。与包乐刚左胫骨全段骨髓炎并最终截肢有因果关系，参与度约20%。2、中日医院对包乐刚行“髓内针固定术”违背医疗常规。骨水泥填塞在骨折断端之间，并一直未取出存在医疗过错。病志中缺少手术记录不符合病历书写规范。与包乐刚左胫骨全段骨髓炎并最终截肢有因果关系，参与度约60%。3、中心医院、中日医院的医疗行为均与包乐刚左骨头坏死并全髋置换无因果关系。4、中日医院住院期间不合理费用为17，763.00元人民币，不合理住院时间为297日（三次住院天数508天）。该鉴定意见中，分析说明病历记载一级护理不合理，应为三级护。
原审法院认为：包乐刚因伤于2006年4月6日到中心医院治疗，因中心医院诊疗行为不当，导致包乐刚股骨颈骨折仍未愈合及踝关节功能障碍，构成三级丙等医疗事故，给包乐刚造成的损害后果中心医院应负主要责任，对此已由原审法院（2007）东江东民初字第71号案件予以审理，并将2006年4月6日中心医院和2007年3月14日中日医院的费用予以处理。中心医院主张原审法院（2007）东江东民初字第71号民事判决书中，包乐刚在中日医院费用77，139.60元，应按沈阳医学院法医司法鉴定所（2014）沈医临鉴字第31号法医临床学鉴定意见书分担，对此中心医院应另案申诉。重审中包乐刚和中日医院对沈阳医学院法医司法鉴定所（2014）沈医临鉴字第31号法医临床学鉴定意见书，存在异议，要求重新鉴定，但启动重新鉴定的证据不足，原审法院无法支持。虽然中心医院已赔偿了包乐刚前期治疗的经济损失，但包乐刚的伤情尚未治愈，于2007年10月10日后三次继续治疗。沈阳医学院法医司法鉴定所（2014）沈医临鉴字第31号法医临床学鉴定意见书认为，中心医院的治疗与包乐刚左胫骨全段骨髓炎并最终截肢有因果关系，参与度约20%，而中日医院对包乐刚左胫骨全段骨髓炎并最终截肢有因果关系，参与度约60%。关于包乐刚髋关节置换费用，包乐刚、中日医院不提供该费用的明细，中心医院的计算方式符合事实的关联性，计算依据充分，原审法院对中心医院计算的包乐刚髋关节置换费用71，898.60元予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第五十四条规定“患者在治疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁”。包乐刚医疗费124，312.44元（扣除不合理部分17，763.00元和髋关节置换费用71，898.60元后34，650.84元）、误工费14，768.20元、伙食补助费15，550.00元（508天-297天，每天50.00元）、交通费2，094.00元、住宿费200.00元、鉴定费1，000.00元（2009年4月21日）、残疾赔偿金179，612.30元（死亡赔偿金、残疾赔偿金计算标准为：2008年度吉林省城镇居民人均可支配收入12，829.45元＊20年＊70%），鉴于包乐刚因伤截肢行动不便，应有一人陪护，陪护费12，158.14元（参照《吉林省高级人民法院关于二O0九年度人身损害赔偿执行标准的通知》中关于居民服务和其他服务业标准，年13，858.00元、月1，154.83元、日55.44元扣除不合理住院天数297天，311天护理费为10个月11天=12，158.14元）。包乐刚抚养人包文静生活费23，349.72元（1999年8月3日生，包文静母亲应承担一半，9，729.05元／年＊8年＊50%=38，916.20元）。包乐刚主张残疾用具费（假肢）未完成安装，可待安装完毕后按实际发生费用或相关鉴定结论另案告诉。包乐刚医疗费34，650.84元、误工费14，768.20元、陪护费12，158.14元、伙食补助费15，550.00元、交通费2，094.00元、住宿费200.00元、鉴定费1，000.00元（2009年4月21日）、残疾赔偿金179，612.30元，被抚养人生活费38，916.20元，合计损失费用316，712.38元。包乐刚要求中心医院和中日医院承担责任，中心医院和中日医院依法应在合理范围内予以赔偿。故中心医院赔偿包乐刚损失费用316，712.38元的20%，计63，342.48元，中日医院赔偿包乐刚损失费用316，712.38元的60%，计190，027.43元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第五十四条及相关法律的规定，判决：一、中心医院于本判决生效后，立即赔偿包乐刚损失费用63，342.48元。二、中日医院于本判决生效后，立即赔偿包乐刚损失费用190，027.43元。三、包乐刚和中心医院、中日医院的其他请求不予支持。案件受理费6，700.00元（包乐刚已交100.00元），由中心医院负担20%，计1，340.00元，中日医院负担60%，计4，020.00元。
中日医院上诉称：一、原审判决追加其为被告没有法律依据，程序违法。原审包乐刚明确表示与中日医院没有纠纷，不申请并不同意追加为被告，原审法院擅自将上诉人追加为被告，违反了“民不告不理”的基本原则，并在原审判决中未写明追加其为被告的法律依据。二、原审判决事实不清。1、原审采信的沈阳医学院法医鉴定意见书不具有客观性、不具有合法性。首先在法庭鉴定会上，其提出鉴定人是否具有骨科专业资格，鉴定人说没有，不是医学骨科专业，只是聘请了二位骨科专家。问鉴定人两位专家的自然情况，鉴定人竟然不知，在法庭上打电话问别人，并声称有一位有鉴定资格，一位没有。鉴定人的鉴定技术能力及水平根本不能承担本次鉴定，使本次鉴定缺乏应有的公正性及科学性。二是该鉴定书依据明显不足。只是依据专家的观点作出的鉴定意见缺乏客观和科学依据。三是该鉴定书没有任何意见也没有说明截肢及骨髓炎为什么与其有关。四是其与中心医院的责任承担比例没有法律依据。五是鉴定程序严重违法。2、中心医院与包乐刚之间在本案之前医疗纠纷已经有生效判决，双方已经认可并执行完毕，可原审法院关于责任的认定出现了不同，本次认定的责任与生效判决相违背，应以生效判决为准。三、根据《最高人民法院关于民事证据若干规定》第二十七条规定，其要求重新鉴定符合法律规定，法院应予以支持。四、原审确定的赔偿数额存在错误。原审判决认定事实错误，事实不清，责任不明，必然导致各项判决均错误。综上中日医院请求二审法院1、依法撤销吉林省通化市东昌区（2013）东民重字第40号民事判决，依法改判或发回重审；2、依法重新鉴定。
包乐刚上诉称：沈阳医学院司法鉴定所出具鉴定意见书的鉴定人陈晓蕾等不具备资质，因此鉴定结论不能作为证据使用。包乐刚请求二审法院撤销原判决依法改判。
中心医院二审答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，鉴定程序合法有效，不存在上诉人诉称的问题。理由是：1、上诉人提起鉴定人资质问题，依据司法鉴定程序通则第25条规定，鉴定机构可以向鉴定机构以外的相关专业领域的专家进行咨询。2、沈阳司法鉴定意见在分析说明中详细客观的分析了包乐刚截肢与骨髓炎与中日医院存在着直接的因果关系及责任程度，因此沈阳医学院司法鉴定所的鉴定意见客观公正，合法，可以作为证据使用。3、中日医院说庭审笔录中没有证明沈阳医学院鉴定依据和规范，未对包乐刚进行体检，没有技术水平和能力是没有法律依据的，法律中没有明文规定。中日医院说责任为什么他们占60%的责任，我们占20%，在中心医院治疗期间，包乐刚只是在中日医院截肢，截肢原因是中日医院形成的，鉴定意见对包乐刚的病情及结论已经详细说明。综上，中心医院认为中日医院的上诉请求及理由没有法律依据，请二审法院驳回中日医院的上诉请求。
本院经二审审理查明的事实与原审一致。
本院认为：一、关于追加中日医院为被告的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中，沈阳医学院司法鉴定所的鉴定结论同中日医院在法律上有着利害关系，又因包乐刚要求中日医院承担责任，故原审法院将中日医院列为被告的行为并无不当。
二、关于沈阳医学院鉴定意见书采信的问题。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求诉依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中日医院和包乐刚称沈阳医学院鉴定意见书中的鉴定人不具有鉴定资质，及鉴定人是否针对鉴定事项向骨科专家进行咨询，除当庭陈述并无证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。又根据《司法鉴定程序通则》第二十五条：“司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人员出具。”本案沈阳医学院鉴定所聘请骨科专家进行辅助鉴定，符合法律规定，故本院对沈阳医学院出具的鉴定意见书予以采信。
综上，该案不具有重新鉴定的法定情形，且不存在程序问题，中日医院和包乐刚的上诉主张，无法律依据，本院不予支持，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5375元，由上诉人包乐刚负担1275元，中日医院负担4100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 萍
代理审判员 王天华
代理审判员 汤化冰
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 赵 航