江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终2062号
上诉人（原审原告）徐四龙。
委托代理人沈绿，常熟市虞山法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）常熟市恒远运输有限公司，住所地常熟市海虞镇周行周信路5幢。
法定代表人张贵祥，总经理。
委托代理人浦兴国，江苏正和正律师事务所律师。
上诉人徐四龙、常熟市恒远运输有限公司（以下简称恒远公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟民初字第01037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：徐四龙于2011年4月进入恒远公司工作，岗位为重型牵引车驾驶员。2014年2月至2015年4月，恒远公司为徐四龙缴纳了社会保险。2015年4月，徐四龙社会保险个人承担部分金额为193.37元。
2015年5月2日，徐四龙等六人通过EMS邮寄方式向恒远公司发出解除劳动合同通知书一份，内容为：“常熟市恒远运输有限公司：自我们进公司工作以来，由于公司未按法律规定支付加班工资，并克扣工资，基于上述原因，故特通知解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。特此通知！”恒远公司于2015年5月3日收到该通知书。徐四龙正常工作至2015年5月1日。2015年5月19日，恒远公司为徐四龙办理了社会保险减员手续。
原审另查明：徐四龙的工作内容主要为运输玻璃，亦配合装卸玻璃，具体由恒远公司调度员电话安排，运输路线以安徽、浙江及本省连云港市居多。
徐四龙的工资由基本工资（4000元/月）、绩效奖金及住房补贴100元/月构成。基本工资4000元及住房补贴100元按月发放，如有请假则按照4000元除以当月天数乘以请假天数进行扣款，恒远公司每月制作员工工资发放表，载明全勤天数、出勤天数、补贴、事假扣款、社保及实发金额，员工领取工资时签字确认。2013年5月至2015年3月期间，员工工资发放表上载明徐四龙出勤天数分别为31天、30天、27天、31天、30天、28天、30天、31天、31天、28天、31天、30天、26天、29.5天、31天、31天、30天、31天、30天、25天、31天、28天、31天。2014年5月至2015年3月期间，徐四龙应发基本工资分别为3713元、4034元、4100元、4100元、4100元、4100元、4100元、3326元、4100元、4100元、4100元，共计43873元。徐四龙2015年3月之前的基本工资已发放完毕。
而绩效奖金到年底发放，如有请假则按照每月绩效奖金除以当月天数乘以请假天数进行扣款。2014年恒远公司按照3500元/月为基数计算绩效奖金并已发放完毕。恒远公司于2015年2月12日制作2014年1-12月司机绩效奖金表，载明2014年2月-12月恒远公司按照3200元/月为基数计算绩效奖金，2014年度绩效奖为37511元，其中2014年5月至2014年12月期间，徐四龙的绩效奖金分别为2684元、3147元、3200元、3200元、3200元、3200元、3200元、2580元，合计24411元。徐四龙表示当天看过表进行确认后在关于绩效奖的便条上签字。恒远公司于2015年2月12日通过转账方式支付徐四龙3万元，剩余7511元现金发放。
2015年2月26日，徐四龙向恒远公司领取备用金5000元，徐四龙签字的暂支单上显示受款人为苏E×××××。
原审又查明：2015年2月12日徐四龙等员工与恒远公司法定代表人张贵祥就2014年绩效奖金进行协商，内容为：“张：再来的话过了年大概，几月份，发你们工资发你们1月份的工资，发到4月底把那个钱补掉，那个钱不让你们出，但是15年就是变成保险全部是由你们自己买，就是工资是定7000元，基本工资定7000元，做的好的人有奖励，每个月奖励就是，现在的奖励就是多少？500块？500块，做的好就是我们的，三个指标，做的最好的前面两个人，反正每人奖励500块，然后15年的工资就是这样的，就定7000.然后保险都帮你们买，保险公司全额买，然后另外再每个人再买一个意外保险50万，就是额外的增加一个50万的意外保险，基本工资就定7000元，然后再增加一个保险。这件事情之前我已经跟你们讲过了，别到时说不知道。今年这个钱扣照扣，到4月底把这个钱补给你们，就是相当于300块，那个就按照200扣就是那个保险，就是不要按照100多了，就按照200块扣。4月底把那个300块，12个月么就是3600，就是3600一个人。员工：2月份买的？张：对，反正就是每个月补给你们，反正4月底把这个钱发到位。4月底，因为3月份上来的话要发工资，就是说过了年来的话，有卡有什么东西的一起弄的话，所以说就4月底吧，好吧。就这么说，你们自己看，其他传达的话传到位。以后制定个什么政策出来，你们说我反对，我不接受，你要告诉我，你别到年底来告诉我，年底告诉我我不确认的，大家讲话都要算数。员工：老板，你讲个那一次就是去年啊，还记得吗？那一次老戴跟我们说跟我们拿提成。张：拿提成不好拿。员工：听我说完，我知道的。我意思就是说，老板在没有正式文件出来之前，还是按照以前的一切照旧，我们也是四个人一起问这个事。……张：你愿意吗？你跟我讲有的时候忙的要死，有的时候闲在家里停一个礼拜，你愿意吗？员工：所以说就是这个。……员工：你的意思就是说，今年是2015年了，2014年跟我们买的保险，你说公司认了。张：2014年不是刚才你们说的吗，我都认了。……员工：将近700了。张：谁讲扣你们700的？员工：扣多少钱？张：就是按照500块算。员工：总共是500块，说来说去不是还扣我们500啊？张：不是跟你讲只扣你200吗，谁跟你讲扣你500了？……扣了你200，现在只扣你200，还没听明白。……压着的你们就是4000,3000吧？就是发4000留。你总的工资不是7500每月，7500不是扣200吗？190多就是200吗，就是说你是7300，相当于你拿到手应该是7300。员工：对，现在是不是按照7300发？……张：我扣还是扣你们的钱，但是有个300块我到时4月份还是补给你的，因为我已经在财务上做账了，已经做掉了。……3500这个里面有个300块，就是3200,300就是那个要在4月底再发。员工：就是说现在再扣我们300，就是这个意思，不按3500发，按3200发。……员工：老板，那15年你刚才说的，就是发7000，保险不让我们出一分钱。张：保险不要你们出一分。……”恒远公司认可录音的真实性，但表示这只是协商过程，不能作为定案依据。
原审又查明：2015年6月2日，徐四龙等6人向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人恒远公司支付2014年2月-12月期间绩效奖各3300元：2015年1月-4月期间绩效工资各14000元，2015年4月份工资各4100元，2013年5月1日至2015年4月30日期间的休息日加班工资各27392.33元及法定节假日加班工资各3360元，解除劳动关系经济补偿金分别为赵加存26250元、徐四龙33750元、徐四龙、徐四龙、陈增国、朱冬生各22500元，上述共计462901.98元。原审庭审中，申请人变更仲裁请求，将休息日及法定节假日加班工资计算基数由最低工资标准变更为基本工资4000元/月，加班工资总金额由184501.98元变更为498736.8元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2015年7月30日作出常劳人仲案字（2015）第606号仲裁裁决书，裁决：被申请人常熟市恒远运输有限公司应于本裁决书生效之日即时支付申请人2014年2月至12月期间剩余绩效奖金各3300元；2013年5月至2015年4月期间法定节假日加班工资各2780.7元；2015年1月至4月期间剩余工资分别为徐四龙17906.6元、陈增国、赵加存、徐四龙、徐四龙及朱冬生各12906.6元；解除劳动关系经济补偿金分别为赵加存26250元，徐四龙30000元，徐四龙、徐四龙、陈增国及朱冬生各22500元。二、对于申请人的其他仲裁请求，不予支持。恒远公司和徐四龙不服仲裁裁决，在法定期限内均向原审法院提起民事诉讼。后恒远公司申请撤回起诉，原审法院裁定予以准许。
原审又查明：2012年6月至2013年6月期间，常熟市企业适用的最低工资标准为1370元/月；2013年7月至2014年10月期间，常熟市企业适用的最低工资标准为1530元/月；自2014年11月起，常熟市企业适用的最低工资标准为1680元/月。
对仲裁裁决的2014年2月至12月的剩余绩效工资3300元，及2015年1月至4月期间剩余工资12906.6元，双方均无异议，但恒远公司认为剩余绩效奖金是补发的钱，不是克扣或者延期支付的。对仲裁认定的2013年5月至2015年4月期间法定节假日加班时间为12天，双方均无异议。对仲裁裁决的经济补偿金22500元，徐四龙表示无异议。
徐四龙认为，1、徐四龙是是熟人介绍进去的，当时直接和老板谈的，老板说每月6000元，每月先发4000元，剩余2000元到年底发放，实际也是这么发放的，入职时没有说过具体的工作时间，也没有讲过加班或者加班工资的事情。2013年约定是每月7500元，每月先发4000元，剩余3500元到年底发放。2、公司规定早上七点之前必须到公司上班，在公司等调度电话，如果有活的话，就出去开车，晚上要开到11点，有时候会更晚，有时候装货的话要到凌晨两三点，太晚的话就在车里睡一会，然后再开车回来，回来有活的话要马上走；没有调度的话，就在办公室等，有时候还要帮忙装货卸货。平时没有休息的，只有春节放假12天。3、公司调度那边有手工考勤，按照实际出勤天数考勤。一个月最多开一万多公里，少的话也要六千多公里。4、徐四龙工作期间，法定节假日加班时，跟单位讲过说人家休息，我们上班，怎么没有加班工资，老板说不会亏待我们的。5、关于加班工资，应该以4000元为基数，每天为183.9元（4000/21.75），双休日加班工资为183.9元/天*[（30-20.83）*12-9]*2天*200%，计74295.6元，徐四龙是按照全勤计算的，请假以恒远公司提交的考勤为准，法定节假日加班工资为183.9元/天*12*300%，计6620.4元。
为证明自己的主张，徐四龙提交员工休假及加班管理规定一份，第六条载明没有调休的，核发加班工资。恒远公司对真实性无异议，但表示公司没有调休的制度。
恒远公司认为，1、当时徐四龙入职时约定工资是4000元/月，还有2000元是年终绩效奖，到年终统一发放，不是每月发放的。2013年是7500元每月，每月发放基本工资4000元，绩效奖金按3500元/月为基数发放。2、恒远公司是做玻璃贸易的，如果需要运输货物的话，就直接打电话给司机，要求他们直接去哪里拉货送货，没活就休息的。只要没有请假，就按照每个月正常在工作计算，工资发放记录上写31天，不是说明31天都在上班。员工有事直接打电话请假，打了电话就不安排跑了。3、驾驶员是特殊职业，无法控制出勤天数和时间，公司在工资和绩效奖发放的时候已经考虑到了，所以在驾驶员入职的时候没有向员工提过加班工资的事情，徐四龙等员工也从未向单位主张过加班工资。公司按照公里数计算的，有时候七千多公里，有时候一千多公里。4、绩效奖在法律上没有强制性规定，完全由用人单位根据实际情况发放，每年不一样的，具体由公司年底核定，对2012年、2013年的绩效奖，驾驶员从未提过异议，对2014年绩效奖，年底发放的时候，驾驶员提出不同意，后来经过协商后是3200元，再补300元每月，绩效奖是不固定的，没有固定3500元每月的说法。
为证明自己的主张，恒远公司提交油耗统计表一组，其中车号为苏E×××××的车辆2014年每月公里数分别为7111公里、5090公里、6668公里、11297公里、8301公里、8712公里、11741公里、12782公里、12323公里、10761公里、12074公里、10566公里，恒远公司表示单位有8个驾驶员，有9辆货车，苏E×××××是徐四龙在开。徐四龙表示车子是对的，但是车子不是固定的，每个月统计的公里数不确定。
上述事实，有解除劳动合同通知书、邮寄凭证、员工工资发放表、绩效奖金表、银行转账凭证、录音、仲裁裁决书、仲裁案卷及原审中当事人陈述、原审庭审笔录等证据予以证明。
原审原告徐四龙的诉讼请求为：要求判令1、恒远公司支付经济补偿金22500元，2014年2月-12月期间结欠的绩效奖3300元，2015年1月-4月期间结欠的工资17906.6元，2013年5月1日-2015年4月30日期间的加班工资83122.8元，共计126829.4元；2、诉讼费由恒远公司承担。审理中，徐四龙变更诉请第1项中的加班工资，主张2013年5月1日-2015年4月30日期间的加班工资80916元。
原审法院认为：劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。劳动者有依法获得劳动报酬的权利，徐四龙在恒远公司处工作期间，其获得劳动报酬的权利依法予以保护。关于2014年2月至12月的剩余绩效工资，双方对仲裁裁决的3300元无异议，原审法院予以确认。关于2015年1月至4月期间剩余工资，双方对仲裁裁决的12906.6元无异议，原审法院亦予以确认。
关于加班工资，结合徐四龙、恒远公司举证、质证及双方庭审中的陈述，分析如下：首先，徐四龙庭审中陈述其入职时约定了每月的工资，并约定每月发放4000元，剩余年底发放，而录音资料中张贵祥也陈述徐四龙等驾驶员总的工资是7500元每月，双方的争议则是如何扣保险，故考虑到包括保险在内，恒远公司实际是按照7500元/月发放徐四龙工资的，年底的绩效奖金也并非一般意义上的视工作完成情况经考核后确定的奖励性工资，而是按照双方约定到年底以绩效奖金的名义补足徐四龙年总工资收入；其次，录音中张贵祥表述“有的时候忙的要死，有的时候闲在家里停一个礼拜”时，员工也表示认可，可见，徐四龙作为重型牵引车驾驶员，工作时间相对比较灵活，会有加班情形，但也会经常处于等待状态，恒远公司很难对徐四龙的实际工作时间进行控制和考核；而在具体的工资发放中，恒远公司实际按照固定工资发放，每月扣款金额也是根据员工请假天数核算的，对此，徐四龙是清楚的，且每月进行签字确认；第三，仅就出勤时间而言，徐四龙自述每年春节休息12天，但在工资发放表中并未在出勤天数中有所体现，仍显示为满勤，可见，工资发放表中的出勤时间并非能完全反映徐四龙的出勤情况；第四，即使徐四龙每天工作12小时，无休息日，按照每月7500元核算其工资也并不违反法律规定。综上，在劳动合同的实际履行过程中，虽然双方对工资及加班工资无书面约定，但双方并非没有约定，结合徐四龙岗位的实际情况，原审法院认定每月7500元是包括加班工资在内的，徐四龙主张双休及法定节假日加班工资80916元，依据不足，原审法院不予支持，原审法院按仲裁裁决结果判决恒远公司支付徐四龙加班工资2780.7元。上述绩效工资、剩余工资、加班工资均属于工资范畴，故恒远公司应支付徐四龙工资合计18987.3元。
关于经济补偿金，恒远公司应按照双方的约定及时发放徐四龙工资，根据双方约定，恒远公司在年底发放剩余3500元部分，然恒远公司部分并未按时发放，在员工提出异议后，承诺到4月底发放，但仍未发放，故徐四龙以恒远公司拖欠工资为由书面通知要求解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。恒远公司抗辩该3300元为补发的，首先，根据录音，该300元部分应为恒远公司承担的社保部分，并非由员工承担；其次，即使是补发，在恒远公司承诺后仍未按时发放，故对恒远公司的抗辩意见，原审法院不予采纳。徐四龙按照仲裁裁决的金额主张经济补偿金30000元，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条之规定，判决如下：一、恒远公司支付徐四龙工资18987.3元，经济补偿金30000元，合计人民币48987.3元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回徐四龙的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5元，由恒远公司负担。
宣判后，上诉人徐四龙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：对一审判决恒远公司支付徐四龙经济补偿金和剩余工资部分没有异议，对一审没有支持徐四龙双休日加班工资有异议，徐四龙在一审中主张的自2013年5月1日至2015年4月30日两年的加班工资具有事实和法律依据。故请求二审法院撤销一审判决并依法改判，诉讼费用由恒远公司承担。
上诉人恒远公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：恒远公司没有拖欠或克扣徐四龙工资，徐四龙没有证据证明有加班的事实，徐四龙主动提出辞职不应当由恒远公司支付经济补偿金，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
本院查明事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为：徐四龙进入恒远公司工作，依法建立了劳动关系，劳动者的合法权益受到法律保护。本案中，关于恒远公司是否应支付徐四龙剩余工资及经济补偿金，该争议已经经过仲裁裁决，徐四龙对此未提异议，恒远公司在一审法院提起诉讼后又自愿撤诉，应视为恒远公司同意仲裁裁决的内容，故恒远公司在一审法院对此作出同样判决后再次提起上诉而要求不支付剩余工资和经济补偿金，于法无据，本院不予支持。本案争议焦点为徐四龙的每月工资是否已包括加班工资在内。综观双方提供的证据可以看出，一是根据录音资料，恒远公司法定代表人已认可徐四龙的总工资为7500元/月，并以每月发放4000元加上剩余年底发放的方式支付，故原审法院认定所谓年底绩效奖金并非一般意义上的视工作完成情况经考核确定的奖励性工资，而是按照双方约定到年底以绩效奖金的名义补足徐四龙年总工资收入的工资组成部分，并无不当，本院亦予以确认；二是就徐四龙的工作内容和性质而言，徐四龙的岗位为重型牵引车驾驶员，工作时间相对比较灵活，会有加班情形，但也会经常处于等待状态，这从录音中张贵祥“有的时候忙的要死，有的时候闲在家里停一个礼拜”的表述中也能得到印证，故恒远公司很难对徐四龙的实际工作时间进行控制和考核；三是恒远公司每月制作员工工资发放表，载明全勤天数、出勤天数、补贴、事假扣款、社保及实发金额，员工领取工资时签字确认，该工资发放表从未体现有加班工资，对此徐四龙是清楚的。在双方明知工资标准及发放方式的情况下，徐四龙亦无证明证明其曾对加班工资提出过异议；四是虽绩效奖金表显示徐四龙大部分月份均为满勤，但徐四龙自述的每年春节休息12天则未在工资发放表中的出勤天数中有所体现，仍显示为满勤，再结合油耗统计表中每月油耗及公里数多少不一的情况，可见工资发放表中的出勤时间并非能完全反映徐四龙的出勤情况；第五，即使徐四龙每天工作12小时，无休息日，按照每月7500元核算其工资也并不违反法律规定。据此，综合双方在劳动合同履行过程中的实际情况，原审法院认定徐四龙每月7500元已包括加班工资在内并无不当，本院亦予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人徐四龙、恒远公司的上诉理由均不能成立。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐四龙、常熟市恒远运输有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 文
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 郭婷婷