湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终1605号
上诉人（原审被告）：竹山县宇源水电开发有限公司。住所地：湖北省竹山县城关镇永乐路千福广场*号楼*单元***室。
法定代表人:李太勇，董事长。
委托诉讼代理人:刘君，竹山县宇源水电开发有限公司副经理。
委托诉讼代理人：腾秀兵，湖北弘亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北隆顺建设工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区柳林路**号。
法定代表人：杜亦峰，董事长。
委托诉讼代理人：袁仁林，男，1974年2月9日出生，汉族，住湖北省郧西县。
被上诉人（原审原告）：王昌兵，男，1976年1月2日出生，汉族，农民，住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：周本平，竹山县文峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：何明宏，男，1979年2月16日出生，汉族，居民，住湖北省郧西县。
委托诉讼代理人：董超，湖北文润律师事务所律师。
上诉人竹山县宇源水电开发有限公司（以下简称“宇源公司”）、湖北隆顺建设工程有限公司（以下简称“隆顺公司”）因与被上诉人王昌兵、何明宏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2015）鄂竹山民初字第01542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案受理后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长，审判员丁政主审、审判员李君参加评议的合议庭，经过阅卷和询问当事人，因原判决认定事实清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人宇源公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担连带责任。事实与理由：1.原审程序错误，本案应认定为工伤，依据《工伤保险条例》和《劳动法》规定，劳动争议应当通过仲裁，本案未经仲裁直接诉讼，违反了仲裁前置程序。2.原审认定事实错误，一审法院仅以隆顺公司的陈述就单方认定何明宏与隆顺公司系挂靠关系，该认定错误；何明宏在施工过程中全部以隆顺公司名义进行，我公司结算也根据隆顺公司的函进行结算，将工程款打入何明宏个人账户，何明宏代表的是公司行为；一审法院认定上诉人知道实际承包人何明宏没有资质而将工程承包给何明宏，认定错误，仅凭隆顺公司的陈述，忽视发包方与承包方的书面合同，该认定错误。3.适用法律错误，本案是涉及合同效力的行为，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，明显适用法律错误，因为承包企业具备相应资质，故上诉人不应当承担连带责任。4.一审法院责任划分不当，王昌兵明显忽视安全，应依法重新划分责任。
上诉人隆顺公司上诉请求：依法予以改判。事实与理由：1.王昌兵承担比例过小，隆顺公司责任比例过大；一审判决王昌兵承担不足10%的责任，未体现过错相宜原则，何明宏与隆顺公司系挂靠关系，宇源公司是明知的，挂靠行为仅为发包方与实际施工人提供工程上的便利，其因挂靠行为而获得的利益微乎其微，一审法院判决上诉人承担242000元赔偿责任明显过重。2.宇源公司应在承担过错的基础上与被上诉人承担连带责任，宇源公司是发包方，其明知何明宏系挂靠关系，将工程予以发包，导致安全条件存在隐患，其存在疏于管理的过错责任，故因在确定宇源公司应承担的过错责任比例基础上，与被上诉人承担连带责任更符合法律规定。
上诉人王昌兵答辩称：1.本案系提供劳务者受害责任纠纷，不是工伤保险待遇纠纷，王昌兵直接向法院起诉符合法律规定，原审法院适用法律正确，程序合法。2.宇源公司应当承担连带赔偿责任，何明宏与隆顺公司系挂靠关系，宇源公司将工程发包给没有资质的何明宏，根据最高院司法解释应当承担连带责任。3.王昌兵在本次事故中没有过错，不应承担责任，王昌兵受何明宏雇佣在工地施工，具体从事炮工工作，在雇主的安排下进入洞中排险，不幸被掉落的石块砸伤，因工地安全防护设备不全，雇主未尽到安全保障义务是本次事故发生的直接原因，答辩人不可能预见到会有石块掉落并砸伤自己，虽然答辩人没有炮工证，但与被砸伤没有因果关系，其没有过错，不应承担责任，但考虑到现在身体原因，急需尽快拿到赔偿款用于维持自己生存，才放弃上诉。
一审法院认定事实：竹山县霍河一级电站引水隧道工程开工建设后，何明宏于2011年8月到该工地担任施工队负责人。自2013年4月，宇源公司将该工程交由何明宏负责。为取得合法建筑资质，何明宏与隆顺公司达成协议，由何明宏向隆顺公司缴纳2万元挂靠费，隆顺公司允许何明宏使用其公司的资质证书、营业执照，以隆顺公司的名义承揽霍河一级电站引水隧道工程。2013年7月1日，隆顺公司与何明宏签订《法人授权委托书》一份，隆顺公司授权何明宏作为其公司代理人办理霍河一级电站引水隧道工程相关事宜。同日，何明宏以隆顺公司委托代理人的身份与宇源公司（××）签订了《霍河一级电站引水隧道工程施工合同书》（合同书上显示的签订日期为2013年4月26日），约定宇源公司将位于竹山县深河乡、文峰乡的霍河一级电站引水隧道开挖工程发包给隆顺公司，双方对工程规模、承包范围、合同工期、工程质量、合同价款、发包方权利义务、承包方权利义务、工程竣工验收、工程价款支付等进行了约定，在承包人权利与义务中明确约定“如承包方招收的施工工人在发包方施工现场出现意外，后果均由承包方负责”。《霍河一级电站引水隧道工程施工合同书》签订后，隆顺公司对霍河一级电站引水隧道工程未进行任何施工管理行为，何明宏作为该工程负责人继续开挖霍河一级电站引水隧道工程。何明宏在组织工人施工时，雇请王昌兵（无爆破证）从事炮工工作。2014年11月25日，王昌兵在该工地的洞中放炮后入洞排险不幸被从其背后掉下的石块砸伤。受伤后被送往竹山县人民医院治疗，支付医疗费8210.90元，后因伤势严重于次日转入十堰市太和医院住院治疗195天，支付医疗费314234.47元。出院诊断：胸椎骨折伴脊髓损害、双侧下肢瘫痪、神经原性膀胱、神经源性直肠、尿路感染、双下肢静脉血栓形成，出院医嘱：院外继续行康复治疗，出院后定期复查尿液分析、肝肾功能、电解质、双下肢静脉彩超及泌尿系彩超，院外继续执行饮水计划，行间歇性导尿，一日五次等。2015年6月19日，经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定，王昌兵胸椎骨折伴脊髓损害遗留双下肢截瘫评定为二级伤残。2015年9月22日，经湖北医药学院法医司法鉴定所再次鉴定，王昌兵胸椎骨折伴脊髓损害遗留双下肢截瘫评定为二级伤残；后续医疗费（胸椎内固定钢板取出术）约需人民币14000元；属生存期大部分护理依赖。经原、被告举证、质证、本院认证及双方确认，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2015度）》，认定王昌兵在此次事故中所受各项损失（截止原告起诉之日）为：医疗费322445.37元（何明宏已支付），后续治疗费14000元，住院伙食补助费9750元（50元／天×195天），误工费34318.36元（41754元／年÷365天×300天计算至定残日前一天），护理费23612.88元（28729元／年÷365天×300天计算至定残日前一天），终身护理费459664元（28729元／年×20年×80%），残疾赔偿金195282元（10849元／年×20年×90%），被抚养人生活费97661.25元［（××8681元／年×10年（2006年6月27日出生）×90%÷2人+王慧8681元／年×15年（2011年10月26日出生）×90%÷2人）］，精神损害抚慰金40000元（酌定），交通费2000元（酌定），住宿费（陪护人员）1000元（酌定），合计1199733.86元。
另查明，隆顺公司于2009年2月4日成立，其经营范围为：房屋工程建筑、隧道工程、水利水电工地、土石方工程等。霍河一级电站引水隧道工程于2015年10月竣工，宇源公司于2015年12月与何明宏对该工程办理了结算。诉讼前及诉讼过程中，何明宏已支付王昌兵384780.87元[医疗费322445.37元，护理费、生活费及现金58680元，住宿费1000元，购买轮椅、治疗仪及住院期间的生活用品（被子、保温杯、毛巾等）共计2655.50元]。
一审法院认为：1.关于王昌兵与何明宏的关系。王昌兵由何明宏雇请在工地上从事炮工工作，受何明宏直接管理和指挥，并由何明宏直接发放工资，双方形成的是一种劳务关系。何明宏关于其与隆顺公司系挂靠关系，王昌兵实际上与隆顺公司存在事实上的劳动关系，隆顺公司系劳动法调整的用人单位，本案应按《工伤保险条例》的规定进行处理的辩解理由与查明的事实不符，不予采纳。2.关于何明宏与隆顺公司的关系。虽然何明宏与隆顺公司签订了《法人授权委托书》，隆顺公司授权何明宏作为其公司代理人办理霍河一级电站引水隧道工程相关事宜，但审理查明何明宏并非被告隆顺公司内部职员，何明宏向隆顺公司缴纳了2万元的挂靠费，《霍河一级电站引水隧道工程施工合同书》的签订及霍河一级电站引水隧道工程的具体施工管理均由何明宏全权负责，且隆顺公司对该工程未进行任何管理经营活动及结算行为，故认定何明宏与隆顺公司之间是挂靠关系。2.关于何明宏与宇源公司的关系。虽然宇源公司作为发包方与隆顺公司（承包方）签订了《霍河一级电站引水隧道工程施工合同书》，且宇源公司否认何明宏与隆顺公司系挂靠关系，但审理查明，宇源公司于2013年4月将该工程交由何明宏负责，《霍河一级电站引水隧道工程施工合同书》签订后，隆顺公司对霍河一级电站引水隧道工程未进行任何施工管理行为，何明宏作为该工程负责人继续开挖霍河一级电站引水隧道工程，且2015年底霍河一级电站引水隧道工程验收竣工后，宇源公司直接与何明宏进行了工程结算，上述事实足以证明霍河一级电站引水隧道工程的实际承包人为何明宏，且宇源公司对何明宏与隆顺公司的挂靠关系及何明宏为霍河一级电站引水隧道工程实际承包人是知情的，故认定宇源公司与何明宏是霍河一级电站引水隧道工程××与实际承包人的关系。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王昌兵在为何明宏提供劳务的过程中遭受人身损害，何明宏应当根据过错承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，××、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。宇源公司作为霍河一级电站引水隧道工程的××，其在发包该工程时明知道何明宏与隆顺公司系挂靠关系，该工程的实际承包人为没有相应建筑资质和安全生产条件的何明宏，而仍然将该工程发包给何明宏，故宇源公司应当与何明宏承担连带赔偿责任。法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。隆顺公司虽未对霍河一级电站引水隧道工程进行实际施工管理，但隆顺公司在收取何明宏挂靠费后允许其使用该公司的资质证书、营业执照，以该公司的名义承揽工程，违反了相关法律规定，对本案事故的发生存在一定的过错，应该承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。王昌兵在没有相关从业资格证（爆破证）的情况下，在从事高危行业过程中忽视自身安全，不幸受伤，其自身也应承担一定责任。关于住院伙食补助费，虽王昌兵因何明宏已经实际支付故在诉状中未明确主张，但该费用已实际发生，为减少当事人诉累，在总损失中一并核算。关于误工费计算标准，虽王昌兵系农村居民，但自受伤前近几年均在建筑工地上务工，并以务工收入作为主要生活来源，参照建筑业标准计算误工费符合法律规定，予以支持。关于护理费计算时间，因遗留二级伤残，生活不能自理，故对前期护理费，酌情计算至定残日前一天。关于终身护理费，因护理依赖程度经鉴定为生存期大部分护理依赖。根据中华人民共和国公安部下发的《人身损害护理依赖程度评定（GA/T800-2008）》，护理依赖程度等级分为三等：完全护理依赖、大部分护理依赖和部分护理依赖，各护理依赖所需护理费用的赔付比例是100%、80%和50%，故认定终身护理费的赔付比例为80%。关于残疾赔偿金计算标准，虽主张按城镇居民标准计算，但王昌兵及其家人一直居住在竹山县文峰乡轻土坪村4组，除了务工其生活支出主要在农村，故对残疾赔偿金按照农村居民标准计算。关于交通费和住宿费，虽未提供正式票据证明该损失，但综合考虑伤情严重终身需人护理、从竹山县人民医院转院到十堰市太和医院治疗及住院时间较长等事实，酌情认定交通费2000元，住宿费（陪护人员）1000元。关于残疾器具费和后期治疗费，因诉请的该两项费用数额较大，且未提交专业鉴定机构出具的鉴定意见或医疗机构出具的书面材料，既无法确认该两项费用的合理性和必要性，更无法确认该两项费用的实际数额，审理过程中，一审法院告知其到专业机构对该两项费用进行鉴定，但至今未提交延期审理申请或鉴定申请书，故对该两项费用无法作出裁判，可在取得有效证据或待相关费用实际发生后，另行主张权利。关于何明宏已支付的384780.87元，对医疗费322445.37元、护理费、生活费及现金58680元、住宿费1000元从总损失中予以核减，但何明宏购买轮椅、治疗仪及住院期间的生活用品支付的2655.50元，因王昌兵未主张，一审法院未将该费用纳入总损失计算，故不予核减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，第二十六条，第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.何明宏赔偿王昌兵842000元（已支付382125.37元），竹山县宇源水电开发有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。2.湖北隆顺建设工程有限公司赔偿王昌兵242000元。3.驳回王昌兵其他诉讼请求。
本案受理费8688元，由王昌兵负担868元，竹山县宇源水电开发有限公司负担2935元，何明宏负担2935元，湖北隆顺建设工程有限公司负担1950元。
本院二审期间，宇源公司向本院提交了新证据。证据一：函件。拟证明何明宏是隆顺公司员工，隆顺公司授权宇源公司将工程款与何明宏结算。证据二：隆顺公司向宇源公司提供的资格证书。拟证明隆顺公司有资质，宇源公司选择隆顺公司为承包方不存在选任过失。经质证，其他当事人对证据一、二的真实性、合法性无异议，但认为不能达到证明目的，这几份证据是为了完善承包关系补充的，本案工程的管理及结算验收、质量验收都是以何明宏个人名义进行的，何明宏是挂靠在隆顺公司，其不是该公司的职工或项目经理。关于能否达到证明目的，本院将根据其他已查明的事实，结合其他证据予以综合评判。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为王昌兵、何明宏、隆顺公司及宇源公司之间的关系问题以及应当承担责任比例问题。根据一审查明的事实，王昌兵与何明宏之间系雇佣关系，何明宏为雇主，王昌兵为雇员；何明宏与隆顺公司双方均认可为挂靠关系，且何明宏与隆顺公司签订的安全生产责任书内容也表明二者系挂靠关系，本院予以确认；经一审查明隆顺公司对霍河一级电站引水隧道工程未进行任何施工管理行为，何明宏作为该工程负责人开挖霍河一级电站引水隧道工程，2013年4月26日，宇源公司与隆顺公司签订了《霍河一级电站引水隧道工程施工合同书》，隆顺公司方签名的委托代理人为何明宏，而隆顺公司致宇源公司的法人授权委托书中何明宏的授权期限为2013年7月1日至2014年7月1日，表明何明宏与宇源公司签订施工合同书时并未取得隆顺公司的授权，宇源公司明知其没有授权，依然与何明宏签订合同，另：该工程2015年9月26日竣工，工程款2015年11月份结算完毕，此时何明宏已超过了授权期限，且即使何明宏具有隆顺公司有效的授权委托书及相关函件，涉及公司之间工程款结算，隆顺公司也没有权限将工程款授权直接打入何明宏个人账户，宇源公司在明知上述事实的情况下依然将工程款直接打入何明宏个人账户，足以证明宇源公司对何明宏与隆顺公司的挂靠关系及何明宏为霍河一级电站引水隧道工程实际承包人是知情的，故关于宇源公司与何明宏是霍河一级电站引水隧道工程××与实际承包人的关系，本院予以确认。关于责任问题，王昌兵作为具有完全民事行为能力的成年人，在从事高危行业过程中忽视自身安全，其自身也应承担一定责任，因其是被石块砸伤，与其是否有建筑施工特种作业操作资格证没有直接因果关系，故一审法院认定其承担10%的责任并无不当；隆顺公司允许何明宏挂靠并以该公司的名义承揽工程，违反了法律强制性规定，存在过错，一审法院认定其承担20%的责任并无不当；何明宏作为雇主且未提供安全生产条件，未尽到安全管理责任，其承担70%的责任并无不当；关于宇源公司承担连带责任的问题，因其为××，其明知接受发包业务的雇主何明宏没有资质及安全生产条件，而将工程交给何明宏施工，应当与何明宏承担连带赔偿责任。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费8688元，由王昌兵负担868元，竹山县宇源水电开发有限公司负担2935元，何明宏负担2935元，湖北隆顺建设工程有限公司负担1950元。二审案件受理费8198元，由竹山县宇源水电开发有限公司负担5263元，湖北隆顺建设工程有限公司负担2935元。
本判决为终审判决。
审判长 卢鸣
审判员 李君
审判员 丁政
二〇一六年十二月二日
书记员 奚悦