辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑二终字第585号
原公诉机关辽宁省大连经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，原系大连某汽车销售服务有限公司（以下简称某公司）售后服务经理。因本案于2014年4月11日被刑事拘留，同年5月16日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连经济技术开发区看守所。
辩护人李美娟，辽宁晟大律师事务所律师。
原审被告人吴某，原系某公司前台接待员。因本案于2014年4月14日被刑事拘留，同年5月16日被依法逮捕，同年9月30日被取保候审。
原审被告人王某，原系某公司前台接待员。因本案于2014年5月20日被取保候审。
辽宁省大连经济技术开发区人民法院审理辽宁省大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人李某、吴某、王某犯职务侵占罪一案，于2014年9月29日作出（2014）开刑初字第390号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋文东出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人李美娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，某公司销售、维修、保养雷诺品牌汽车，被告人李某系该公司售后主管，被告人吴某、王某分别负责接待前来维修事故车辆和保养车辆的车主。
1．2013年1月28日，辽B×××××雷诺风景轿车车主卢某来到位于大连保税区的某公司维修事故车辆。被告人李某、吴某在处理该事故车辆的过程中，各自利用职务上的便利，向某保险股份有限公司大连分公司（以下简称大连某公司）高报事故车辆配件价格至人民币60500元，压低某公司内部维修配件的结算价格至人民币40500元。大连某公司认可报价后，被告人李某、吴某通过私自收取部分现金维修款并提供假发票的方式侵占公司维修款人民币20000元，事后二被告人将赃款私分。
2．2013年2月3日，辽B×××××雷诺科雷傲车主周某来到位于大连保税区的某公司维修事故车辆，并委托被告人王某办理保险业务。被告人李某、王某、吴某在处理该事故车辆的过程中，各自利用职务上的便利，向大连某公司高报事故车辆配件价格至人民币35000元，压低某公司内部维修配件的结算价格至人民币20000元。大连某公司认可报价后，三被告人通过私自收取车主部分现金维修款并提供假发票的方式侵占公司维修款人民币15000元，事后三被告人将赃款私分。
3．2013年6月14日，辽B×××××黑色雷诺科雷傲汽车车主李某某来到位于大连保税区的某公司维修事故车辆。被告人李某、吴某在处理该事故车辆的过程中，利用职务上的便利，向大连某公司高报事故车辆配件价格至人民币33000元，压低某公司内部维修配件的结算价格至人民币24849元。大连某公司认可报价后，被告人李某、吴某通过私自收取车主部分现金维修款并提供假发票的方式侵占公司维修款人民币8151元，事后二被告人将赃款私分。
4．2013年6月28日，辽B×××××雷诺科雷傲汽车车主姜某来到位于大连保税区的某公司维修事故车辆。被告人李某在处理该事故车辆的过程中，利用职务上的便利，向某财产保险股份有限公司高报事故车辆配件价格至人民币26000元，压低某公司内部维修配件的结算价格至人民币14177元，在王某不知情的情况下，指使其完成系统录入等工作。某财产保险股份有限公司认可报价后，被告人李某通过私自收取车主部分现金维修款并提供假发票的方式侵占公司维修款人民币10000元。
5．2013年7月4日，辽B×××××雷诺科雷傲汽车车主赵某来到位于大连保税区的某公司维修事故车辆，车修好以后，肇事方迟迟未交款，赵某找到被告人李某表示想自己先交款提车，后被告人李某通知车主赵某交一部分现金可以得到优惠。被告人李某、吴某明知保险公司定损34500元，仍压低某公司内部维修配件的结算价格至人民币22711元，通过私自收取车主维修款不全额交财务部门并提供假发票的方式侵占公司维修款人民币9400元，事后二被告人将赃款私分。
6．2013年7月18日，辽B×××××科雷傲汽车车主宋某来到位于大连保税区的某公司维修事故车辆。被告人李某、吴某在处理该事故车辆的过程中，各自利用职务上的便利，向中国某财产保险股份有限公司大连分公司高报事故车辆配件价格至人民币89295元，压低某公司内部维修配件的结算价格至人民币70000元。在该保险公司认可报价后，被告人李某、吴某通过私自收取车主部分现金维修款并提供假发票的方式侵占公司维修款人民币18000元，事后被告人李某将其中的人民币10000元送给时任副总经理的任某，剩余人民币8000元自留。案发后，任某将人民币10000元返还给某公司。
7．2013年8月13日，辽B×××××雷诺科雷傲汽车车主于某来到位于大连保税区的某公司维修事故车辆。被告人李某、吴某在处理该事故车辆的过程中，各自利用职务上的便利，向大连某公司高报事故车辆配件价格至人民币30451元，压低某公司内部维修配件的结算价格至人民币15000余元。大连某公司认可报价后，被告人李某、吴某在车主委托交付全款后私自截留人民币20000元并提供假发票，事后二被告人将赃款私分。
8．2013年9月22日，辽B×××××雷诺科雷傲汽车车主王某某来到位于大连保税区的某公司维修事故车辆，并委托李某全权处理此事。被告人李某、吴某在处理事故车辆的过程中，各自利用职务上的便利，向大连某高报事故车辆配件价格至人民币21800元，压低某公司内部维修配件的结算价格至人民币12800元。该车最终核损价为21700元，被告人李某、吴某按结算价格为车主垫付维修款、收取车主全额理赔款并让某公司财务出具与理赔等额发票的方式侵占公司维修款人民币8900元，事后二被告人将赃款私分。
综上，被告人李某利用职务上的便利，侵占某公司车辆维修款共计人民币109451元；被告人吴某利用职务上的便利，侵占某公司车辆维修款共计人民币99451元；被告人王某利用职务上的便利，侵占某公司车辆维修款人民币15000元。被告人李某、王某系公安民警到二被告人工作单位传唤到案，被告人吴某系民警电话传唤到案，到案后三被告人均如实供述。被告人吴某向某公司返还赃款人民币50000元，并取得某公司的谅解；被告人王某向某公司返还赃款人民币5000元。
另查，在本案审理过程中，被告人吴某的家属代为退返赃款人民币24451元；被告人王某主动返还赃款人民币10000元。
原审法院认定上述事实，有经过庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人李某、吴某、王某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了单位的财产所有权，构成职务侵占罪。被告人李某、吴某、王某系共同犯罪，应按照各自参与的全部犯罪予以处罚。三被告人在共同犯罪中分工不同，根据被告人吴某在共同犯罪中所起的作用，不宜认定其为从犯。对被告人王某的辩护人关于应认定被告人王某为从犯的辩护意见，不予采纳。被告人吴某经公安机关传唤到案后，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人李某、王某到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。案发后，追返赃款人民币10000元，被告人吴某的家属代为退返赃款人民币74451元，并取得了被害单位的谅解；被告人王某退返赃款人民币15000元，共计挽回了二被告人参与犯罪给被害单位造成的损失94451元，对二被告人均可酌情从轻处罚。三被告人违法所得未予退赔的部分应当责令被告人李某予以退赔。被告人吴某、王某系初犯，认罪、悔罪，根据其犯罪情节，对其适用缓刑无再犯罪危险，均可适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，作出判决：
一、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月；
被告人吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月；
被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；
二、责令被告人李某退赔某公司人民币10000元。
上诉人李某的上诉理由是，到案后如实供述犯罪事实，系初犯，愿意退赃，有悔罪表现，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见与上诉人李某的上诉理由一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人李某的亲属代为退赔某公司人民币150000元，并取得某公司的谅解。
认定上述事实，有经过庭审举证、质证的和解协议、收据、谅解书等证据予以证实。
另查，上诉人李某的辩护人提交了李某户籍所在地村民委员会出具的同意监管的意见。
本院认为，上诉人李某、原审被告人吴某、王某作为某公司负责售后服务的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，犯罪数额较大，其行为侵犯了公司财产的所有权，均已构成职务侵占罪。上诉人李某、原审被告人吴某、王某系共同犯罪，应按各自参与实施的犯罪承担刑事责任。原判认定原审被告人吴某系自首，上诉人李某、原审被告人王某能够如实供述自己的罪行，考虑原审被告人吴某、王某返赃或取得被害单位谅解的情况，根据三人各自的情节，分别予以从轻处罚，所处刑罚均无不当。上诉人李某及其辩护人提出的能够如实供述犯罪事实的上诉理由和辩护意见，原判已予认定，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。鉴于在本院审理过程中上诉人李某的亲属代为退赔某公司人民币150000元并且某公司对李某表示谅解，根据上诉人李某的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条第一款，第二百七十八条，第二百七十九条，第二百二十五条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百九十六条第一款、第五百条、第五百零五条第一款之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连经济技术开发区人民法院（2014）开刑初字第390号刑事判决第一项对上诉人李某的定罪部分和对原审被告人吴某、王某的定罪量刑部分，即“被告人李某犯职务侵占罪；被告人吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月；被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年”；
二、撤销辽宁省大连经济技术开发区人民法院（2014）开刑初字第390号刑事判决对上诉人李某的量刑部分和第二项，即“判处被告人李某有期徒刑二年二个月；责令被告人李某退赔某公司人民币10000元”；
三、上诉人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪国梁
代理审判员 王 莹
代理审判员 姜云峰
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 张丽媛
附：本判决依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十七条下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
第二百七十八条双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第四百九十六条对符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件，事实清楚、证据充分的，人民法院应当告知当事人可以自行和解；当事人提出申请的，人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。
根据案件情况，人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解。
第五百条审判期间，双方当事人和解的，人民法院应当听取当事人及其法定代理人等有关人员的意见。双方当事人在庭外达成和解的，人民法院应当通知人民检察院，并听取其意见。经审查，和解自愿、合法的，应当主持制作和解协议书。
第五百零五条对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。
共同犯罪案件，部分被告人与被害人达成和解协议的，可以依法对该部分被告人从宽处罚，但应当注意全案的量刑平衡。