辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽01刑终303号
原公诉机关沈阳市沈北新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某某，男，1965年7月19日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，户籍所在地沈阳市沈北新区，捕前住沈阳市沈北新区。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2015年12月7日被刑事拘留，同月17日被取保候审，2017年12月15日被监视居住。
辩护人刘福义，辽宁诚信为民律师事务所律师。
辩护人刘蕊，辽宁成功金盟律师事务所律师。
沈阳市沈北新区人民法院审理沈阳市沈北新区人民检察院指控原审被告人吕某某犯受贿罪、滥用职权罪，于2017年5月16日作出（2016）辽0113刑初字第283号刑事判决。宣判后，沈阳市沈北新区人民检察院提出抗诉，被告人吕某某提出上诉。沈阳市中级人民法院于2017年9月25日作出（2017）辽01刑终398号刑事裁定，撤销沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113刑初283号刑事判决，发回沈阳市沈北新区人民法院重新审判。沈阳市沈北新区人民法院重审后于2018年4月27日作出（2017）辽0113刑初361号刑事判决。宣判后，原审被告人吕某某不服原判，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年9月沈北新区人民政府决定对财落街道某某村进行整体拆迁，拆迁过程中原则上执行《沈北新区中心村镇建设房屋拆迁安置补偿办法》和《沈北新区中心村镇建设房屋拆迁安置补偿办法的补充说明》，并按照村镇办、乡镇、村、拆迁公司“四位一体”的工作模式对被拆迁户进行调查、甄别，按照相应的标准给予补偿，特殊情况报中心村镇建设办公会议研究决定。村镇办还要负责制定责任分工表和工作进度计划表，协调各相关部门按照计划进行工作，召开调度会，解决问题。2006年何某甲（另案处理）通过买卖方式取得了某某村老村部的房屋，但闲置未用。2011年在某某村动迁时，何某甲为多获补偿款通过徐某甲结识了时任村镇办某某科科长吕某某，并给予吕某某现金2万元。吕某某根据何某甲的房屋交易资料，建议何某甲以三个人的名义分别与村委会重新签订房屋买卖协议，并为何某甲提供了协议的样本。何某甲按照吕某某的建议，以亲属何某乙、牛某某、张某某的名义与某某村签订了三份虚假的房屋买卖协议，交给拆迁公司。拆迁公司工作人员现场征询吕某某意见后，按住宅补偿标准填写了《调查审核表》，日期为2011年7月23日，并由何某甲代其三位亲属在《调查审核表》及拆迁补偿协议上签字，“四位一体”相关责任人也在《调查审核表》中相应栏目内签字，“村镇办”一栏由某某科工作人员尹某某签署的“吕某某”，2011年8月13日老村部的房屋被拆除。何某甲最终获取房屋和地上物补偿款总计1180226元。2012年7月何某甲又以何某乙、牛某某、张某某三人的名义以每平方米1480元的政策价格选取了5套回迁安置房。案涉某某村老村部3栋拆迁房产经辽宁安永房地产评估有限公司评估，价值68.12万元；5套回迁房价值103.76万元。何某甲多获补偿款49.6173万元。另案处理的何某甲已退还全部犯罪所得，上缴国库。吕某某于2015年12月29日退赃2万元，由检察机关上缴国库。
另查，2010年-2012年沈北新区财落街道某某村拆迁过程中，吕某某任中心村镇建设办公室某某科科长，负责拆迁工作，制定拆迁方案，做拆迁预算，安排和调动拆迁人员到现场调查验收，对拆迁档案进行复核，解决拆迁工作中遇到的疑难问题。
《沈北新区中心村镇建设房屋拆迁安置补偿办法》（沈北新区政发[2008]65号）第七条规定：被拆迁房屋的用途和建筑面积以房屋产权证、土地使用证的记载为准。第十五条规定：拆迁非住宅房屋根据评估价格实行货币补偿。涉案房屋集体土地使用证记载：土地类别、用途均为住宅。沈北新区财落街道办事处于2016年3月11日出具情况说明一份，载明：1992年集中更换证照时，由于填写人员疏忽，某某村老村部《集体土地建设用地使用证》上用途一栏按规定应该填写办公用途，而不应该填写住宅用途。
上述事实，有原公诉机关提交并经庭审质证、认证的证人何某甲、徐某甲、徐某乙、乔某某、李某某、苏某某、尹某某、徐某丙、安某某、黄某某的证言；书证干部履历表、公务员年度考核登记表、沈北新区机构编制委员会（2010）29号文件、情况说明房屋转让协议书、财落街道某某村补偿档案、补偿款发放明细、会议纪要、沈北新区政法（2008）65号文件；评估报告，沈北新区法院（2016）辽0113刑初186号刑事判决，扣押财物清单、退账款收据，案件来源、到案经过及被告人吕某某的供述和辩解等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人吕某某身为国家机关工作人员，在收取请托人财物后，为请托人骗取国家拆迁补偿款提供帮助；在履行拆迁职责过程中，工作严重不负责任，徇私舞弊，使应当按照评估补偿的房屋按住宅房屋进入拆迁程序，致请托人获取了不当利益，给国家造成重大经济损失。被告人的行为构成滥用职权罪。被告人收受他人财物虽不足三万元，但其具有为他人谋取不正当利益，致使国家利益遭受损失的后果，依照最高人民法院、检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款（二）项的规定其行为构成了受贿罪。根据上述《解释》第十七条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职罪数罪并罚。考虑到被告人经电话传唤后能主动到案，并能供述主要犯罪事实，主动退还赃款，国家损失已经挽回，并考虑到对被告人定罪时重复评价的情节，对被告人在数罪并罚的基础上，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第三百九十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款（二）项、第十七条之规定，认定被告人吕某某犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三万元；犯滥用职权罪判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳）；已追缴的被告人吕某某违法所得赃款二万元，由扣押单位依法处理。
上诉人吕某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.因涉案被拆迁房屋土地使用证记载用途为住宅，故根据《沈北新区中心村镇建设房屋拆迁安置补偿办法》的规定，被拆迁房屋应该按住宅进行补偿，上诉人吕某某向何某甲提供协议样本的行为与涉案房屋最终按住宅获取补偿无关。2.因原判未对涉案房屋集体建设用地使用权价值（1944平米）进行评估，故原判认定何某甲骗取动迁补偿款49万元余元，进而认定吕某某给国家造成重大损失数额过高。
经审理查明，上诉人吕某某受贿、滥用职权犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中均未发生变化，依法均予以确认。同时，上诉人吕某某及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据。
本院认为，上诉人吕某某作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物,为他人谋取不正当利益，同时，故意不履行拆迁职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成受贿罪和滥用职权罪,依法应当数罪并罚。
关于上诉人吕某某及其辩护人所提因涉案被拆迁房屋土地使用证记载用途为住宅，故被拆迁房屋应当按照住宅进行补偿，上诉人吕某某向何某甲提供协议样本的行为与涉案房屋最终按住宅获取补偿无关的上诉理由和辩护意见，经查，涉案房屋集体土地建设用地使用权证虽记载土地类别和用途为“住宅”，但该房屋所有权人和土地使用者均记载为某某村委会。相关证人证言、书证能够证实对于将原村部等集体房屋出卖给个人的，对于按住宅使用的，才能够按照住宅进行补偿和回迁安置。同时，沈北新区财落街道办事处2016年3月11日《情况说明》亦能够证实，1992年在对农村土地房屋进行集中更换证照时，某某村老村部《集体土地建设用地使用证》上用途一栏按规定应该填写办公用途，由于填写人员疏忽，填写为住宅用途。本案中，被拆迁人何某甲购买老村部房屋后一致闲置未用，故按老村部属性及实际用途应当为办公用房，由拆迁人委托评估机构进行评估后实行货币补偿。拆迁过程中，何某甲根据上诉人吕某某提供协议样本及建议，分别以亲属何某乙、牛某某、张某某的名义与某某村签订了三份虚假的房屋买卖协议和房屋转让协议书，并借此欺骗手段最终按照住宅进行补偿及回迁安置。故上诉人及辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院依法不予采纳。
关于上诉人吕某某及其辩护人所提因原判未对涉案房屋集体建设用地使用权价值（1944平米）进行评估，故原判认定吕某某给国家造成重大损失数额过高的上诉理由及辩护意见，经查，何某甲购买的涉案某某村老村部三栋房屋动迁后，何某甲最终获取房屋和地上物补偿款总计1，180，226元，其中房屋补偿款745，920元。后在回迁安置过程中，何某甲以606，147元购买了沈阳市沈北新区北尚丽都回迁房五套。经评估公司鉴定，涉案老村部三栋房屋价值68.12万元，五套回迁房价值103.76万元，何某甲共计骗取三栋房屋补偿款496，173元。原判认定国家损失数额暨何某甲诈骗数额，系涉案老村部三栋房屋因按照住宅而非实行货币补偿导致何某甲多获取的补偿金额。涉案房屋所涉土地系集体建设用地，与本案犯罪数额无关联，故上诉人及辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院依法不予采纳。
综上，原判依据上诉人滥用职权、受贿犯罪的事实、性质、及对社会危害程度，综合考虑吕某某经电话传唤后主动到案，并能供述主要犯罪事实，主动退还赃款，国家损失得到挽回及定罪时的重复评价的情节，在法定刑罚幅度内量刑并无不当。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾敏飞
审 判 员 刘大勇
审 判 员 范 哲
二〇一八年六月十一日
法官助理 李晶岩
书 记 员 王 龙