海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终251号
上诉人（原审原告）：郭希军，男，1971年10月5日出生，汉族，住黑龙江省讷河市。
委托诉讼代理人：王惠，海南云帆律师事务所律师。受三亚市法律援助处指派提供法律援助。
上诉人（原审被告）：北京兴华保安服务有限公司，住所地北京市丰台区马家堡东路2号3幢401房。
法定代表人：王宇，该公司董事。
委托诉讼代理人：杨晓东，海南日新律师事务所律师。
上诉人郭希军因与上诉人北京兴华保安服务有限公司（以下简称兴华公司）劳动争议一案，均不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初7830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭希军及其委托诉讼代理人王惠、上诉人兴华公司委托诉讼代理人杨晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭希军上诉请求：1.纠正三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初7830号民事判决，改判支持郭希军的一审诉讼请求；2.判令兴华公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实正确，但适用法律不全面，金额计算有误。2016年9月5日，郭希军入职兴华公司担任保安人员，月工资3450元。2016年10月23日，郭希军因工受伤被送至海南农垦三亚医院治疗，经治疗后仍感觉不适，经诊断，确认郭希军患有脑震荡、头皮挫裂伤、牙齿脱落、多处软组织挫伤等，2016年11月3日出院。2016年11月16日，三亚市人力资源和社会保障局作出三人社工认字[2017]36号《工伤认定决定书》，认定郭希军为工伤。三亚市劳动能力鉴定委员会作出三劳鉴字[2017]63号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定伤残十级，两份结论均已生效。但兴华公司未按照工伤认定及劳动能力鉴定十级的标准给付赔偿。因兴华公司在郭希军住院期间未支付工资，也未与郭希军解除劳动合同，郭希军请求兴华公司支付停工留薪期间的工资，从2016年10月23日至2017年10月23日共计173688元。二、根据《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条第一、二款规定，郭希军主张以其月工资为基数，计算12个月的工资，并按照300%计算。一审法院应当依据上述法律规定，判令兴华公司支付郭希军12个月工资的300%。
兴华公司辩称，郭希军所受伤害不是工伤，不应当予以支付。即使应当支付，也应当按照一审判决支付。
兴华公司上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初7830号民事判决；2.判令由郭希军承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定”兴华公司并未提出工伤认定程序违法的具体证据加以证明且未起诉，因此认定工伤鉴定已经生效，郭希军所受伤害为工伤”错误。首先，根据《工伤保险条例》第四十条第一款第三项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，或在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，才构成工伤。而郭希军是与兴华公司海南分公司保安队长刘金玲发生争执，被其打伤，并非因履行工作职责受到伤害，三亚市公安局天涯分局已对刘金玲处以行政拘留十日。郭希军与刘金玲生命权、健康权、身体权纠纷一案，三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初8529号民事判决已经处理，郭希军已申请执行，故郭希军所受伤害不应当认定为工伤。其次，三亚市人力资源和社会保障局三人社工认字[2017]36号工伤认定程序违法。三亚市人力资源和社会保障局未通知兴华公司参加工伤认定，作出工伤认定后也未向兴华公司送达。兴华公司申请行政复议时被告知已超过复议期限，复议机关既不受理也不出具不予受理决定书，剥夺兴华公司的诉讼权利。
郭希军辩称，其在工作时间、工作地点被保安队长打伤，属于工伤且已经作出工伤认定，兴华公司没有提出异议，应支持郭希军的上诉请求。
郭希军向一审法院起诉请求：1.判令兴华公司十日内向郭希军出具书面解除劳动关系证明；2.判令兴华公司向郭希军支付一次性伤残补助金72450元；3.判令兴华公司向郭希军支付一次性工伤医疗补助金125136元；4.判令兴华公司向郭希军支付一次性伤残就业补助金93150元；5.判令兴华公司向郭希军支付2016年10月23日至2017年10月23日停工留薪期间工资173688元；6.判令兴华公司向郭希军支付伤残津贴和供子女上学损失共计22560元；7.判令兴华公司支付郭希军工资38386元。
一审法院认定事实：郭希军提供以下证据：1.企业机读档案登记资料，证明企业主体资格信息。2.三人社工认字[2017]36号工伤认定决定书，证明郭希军受伤为工伤，郭希军的工伤保险责任由兴华公司承担。3.三劳鉴字[2017]63号劳动能力鉴定结论书，证明郭希军的伤残等级为十级，依法可获得工伤保险待遇赔偿。4.三亚市中级人民法院（2017）琼02民终787号民事判决书，证明郭希军每月工资标准为3450元，郭希军的各种赔偿应按3450元的标准计算。兴华公司认为郭希军所受伤害不是工伤，且工伤认定程序违法，但认可郭希军每月工资3450元的标准。兴华公司并未提出工伤认定程序违法的具体证据且未起诉，因此工伤认定决定书已经生效，郭希军所受伤害为工伤，工资标准3450元/月，兴华公司没有为郭希军缴纳工伤保险费用。兴华公司提交以下证据：1.三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称三亚劳动仲裁委）三劳人仲字[2017]581号仲裁裁决书；2.送达回证，证明双方争议已经仲裁，符合起诉条件。郭希军对兴华公司提交的证据无异议。经审查，一审法院对上述证据予以采信。
一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条、《海南经济特区工伤保险实施办法》第十六条规定，郭希军2016年10月23日受伤，2016年10月28日至2016年11月5日期间住院治疗，根据郭希军的伤情，参照《关于印发北京市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》中对脑震荡、头皮挫裂伤、牙挫伤、多处软组织挫伤的停工留薪期规定，其中脑震荡的停工留薪期间最长为2个月，据此确认郭希军的停工留薪期共73天。经审查查明，兴华公司未向郭希军支付停工留薪期工资3450元/月÷30天×73天=8395元，因此对郭希军提出的兴华公司向其支付停工留薪期工资的请求，一审法院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、《海南经济特区工伤保险实施办法》第十六条规定，判决：兴华公司向郭希军支付停工留薪期工资8395元。案件受理费10元，由兴华公司承担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
一审认定的事实属实，本院予以确认。
另查，郭希军于2017年9月12日向三亚劳动仲裁委申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决兴华公司十日内向郭希军出具书面解除劳动关系证明；2.裁决兴华公司向郭希军支付一次性伤残补助金72450元；3.裁决兴华公司向郭希军支付一次性工伤医疗补助金125136元；4.裁决兴华公司向郭希军支付一次性伤残就业补助金93150元；5.裁决兴华公司向郭希军支付2016年10月23日至2017年10月23日停工留薪期间工资173688元；6.裁决兴华公司向郭希军支付伤残津贴和供子女上学损失共计22560元；7.裁决兴华公司支付郭希军工资38386元。三亚劳动仲裁委针对郭希军的上述请求分别作出了三劳人仲裁字[2017]第581、582号仲裁裁决。三劳人仲裁字[2017]第581号裁决审理了郭希军上述请求中的前四项与第六项中供子女上学损失的请求，并作出了裁决：一、兴华公司于裁决发生法律效力之日起10日内向郭希军支付一次性伤残补助金24150元，支付一次性工伤医疗补助金38963元，支付一次性伤残就业补助金31050元，三项合计94163元；二、驳回郭希军要求兴华公司书面与其解除劳动关系、支付子女上学损失费的请求。三劳人仲裁字[2017]第582号裁决审理了郭希军上述请求中的第五、七项与第六项中伤残津贴的请求，并作出了裁决：一、兴华公司于裁决发生法律效力之日起10日内向郭希军支付停工留薪期工资8395元；二、驳回郭希军要求兴华公司支付伤残津贴、工资的请求。郭希军不服三亚仲裁委作出的三劳人仲裁字[2017]第581、582号仲裁裁决，于2017年11月8日分别向三亚市城郊人民法院起诉，但两案诉讼请求完全相同，均为申请仲裁时的全部七项请求。三亚市城郊人民法院针对三劳人仲裁字[2017]第581号仲裁裁决作出（2017）琼0271民初7829号民事判决；针对三劳人仲裁字[2017]第582号仲裁裁决作出（2017）琼0271民初7830号民事判决。郭希军与兴华公司均不服，分别上诉至本院。本案针对三劳人仲裁字[2017]第582号仲裁裁决进行审理，郭希军的其他诉求在另案中进行审理。
本院认为，本案二审争议焦点：一、兴华公司是否应当向郭希军支付停工留薪期间的工资以及支付的金额；二、兴华公司是否应当向郭希军支付伤残津贴及工资。
关于焦点一。《工伤保险条例》第三十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《海南经济特区工伤保险若干规定》第二十条规定：”根据工伤治疗需要，经工伤保险定点医疗机构建议，工伤人员可以自发生工伤之日起享有不超过12个月的工伤停工留薪期；特殊情况确需延长的，经参保所在地劳动能力鉴定委员会确认后，可以适当延长停工留薪期，但延长期不超过12个月。定点医疗机构每次诊断建议的停工医疗时间，不超过30日。当事人对停工留薪期有异议的，可以申请劳动能力鉴定委员会确认。”目前我国法律、行政法规、部门规章等缺乏关于各类损伤应当给予的停工留薪期的具体规定，海南省也没有相应的地方性规定，郭希军又未能按《海南经济特区工伤保险若干规定》提供定点医疗机构关于其停工医疗时间的诊断建议，一审法院根据郭希军的伤情，参照《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》中对脑震荡、头皮挫裂伤、牙挫伤、多处软组织挫伤的停工留薪期规定，认定郭希军的停工留薪期共73天，并判令兴华公司应向郭希军支付停工留薪期工资8395元，符合本案实际，处理并无不当，本院予以维持。郭希军主张停工留薪期工资应按其12个月工资的3倍计算，理由不能成立。首先，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定停工留薪期一般不超过12个月，此处规定的是停工留薪期的最长期限，而不是说每种事故伤害都需要12个月停工留薪期，具体期限应根据伤害程度、治疗需要、康复情况等因素，并结合定点医疗机构的诊断建议来认定。郭希军未能提供定点医疗机构的诊断建议，且其所受伤害较轻，一审认定73天停工留薪期较为合理，其主张12个月停工留薪期没有事实根据和法律依据。其次，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”经查，2015年度海南省在岗职工月平均工资为4867元，而郭希军每月工资为3450元，在统筹地区职工平均工资60%之上，在统筹地区职工平均工资300%之下，郭希军主张按其月工资的3倍计算停工留薪期工资没有法律依据。因此，本院对郭希军的上述主张不予采纳。
关于焦点二。根据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，或者职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。郭希军构成十级伤残，不符合发放伤残津贴的条件。因此，郭希军诉请兴华公司向其支付伤残津贴，于法无据，本院不予支持。郭希军的工资问题已在本院（2017）琼02民终787号案件中处理完毕，其合理诉求已得到支持，郭希军再次诉请兴华公司支付工资没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，郭希军和兴华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，但一审对郭希军要求兴华公司向其支付伤残津贴和工资的诉讼请求未予审理，程序存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初7830号民事判决；
二、驳回郭希军要求北京兴华保安服务有限公司向其支付伤残津贴和工资的诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由北京兴华保安服务有限公司负担。二审案件受理费20元，由郭希军负担10元，北京兴华保安服务有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学文
审 判 员 陈德雄
审 判 员 李柔翰
二〇一八年三月十九日
法官助理 李 理
书 记 员 黄芳菲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；