四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第246号
上诉人（原审原告）唐建军，男，汉族，生于1986年5月25日，初中文化，农村居民，住四川省华蓥市。
委托代理人毛忠定（特别授权），广安市广安区司法局北辰法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）四川宏云建材有限公司，住所地四川省华蓥市。
法定代表人凌炽辉，总经理。
委托代理人包超飞（一般授权），四川智群律师事务所律师。
上诉人唐建军与上诉人四川宏云建材有限公司（以下简称宏云建材公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服四川省华蓥市人民法院（2014）华蓥民初字第1725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人唐建军的委托代理人毛忠定，上诉人宏云建材公司的委托代理人包超飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，唐建军从2012年8月至2013年3月5日因宏云建材公司进行二期改建在宏云建材公司做钢筋。唐建军做工由熊仕福进行考勤，工资亦由熊仕福发放，唐建军每天工资为160元，月工资不定。2013年3月5日上午11时，唐建军与工友匡尚平在去抬切割机路过房建工地时，被上面掉下的钢管击中头部受伤，其伤情经华蓥市人民医院治疗，初步诊断为：1、开放性脑损伤；2、左侧顶骨开放性凹陷性粉碎性骨折；3、左侧顶叶脑挫裂伤；4、外伤性蛛网膜下腔出血；5、头皮裂伤；6、继发性癫痫。2013年9月29日，广安市人力资源和社会保障局以广安人社工决（2013）30169号工伤决定书，认定唐建军在2013年3月5日受伤性质为工伤，宏云建材公司不服该决定书向广安市人民政府申请行政复议，2013年12月13日，广安市人民政府作出广安府复议（2013）37号行政复议决定书，维持了广安人社工决（2013）30169号工伤认定决定。2013年12月13日，广安市劳动能力鉴定委员会作出广安劳鉴（2013）986号劳动能力鉴定表，鉴定唐建军伤残等级为四级。2014年5月16日，广安市劳动能力鉴定委员会作出广安劳鉴（2014）191号劳动能力鉴定表，鉴定唐建军需一般护理依赖（抗癫痫）；需部分护理依赖：移动、穿衣、洗漱。唐建军于2014年1月23日向四川惠城精神医学司法鉴定所申请鉴定其受伤后有无智力、精神障碍及伤残等级，四川惠城精神医学司法鉴定所作出川惠诚司（2014）JS第028号鉴定，鉴定意见为唐建军伤残等级为三级。唐建军在华蓥市人民医院住院167天，根据广安人社发（2011）106号文件规定，唐建军停工留薪待遇为8个月。唐建军在受伤期间自行垫支了鉴定检查费1040元、生活费188元，向宏云建材公司借支90200元。唐建军一审诉讼请求为：判令宏云建材公司向唐建军支付住院伙食补助费3340元、营养费3340元、住院护理费26736元、出院后护理费16118元、停工留薪工资91200元、伤残补助金110400元、医疗、检查、鉴定费3475元、车船费5300元、补缴基本养老保险金17244元、未签劳动合同的双倍工资38400元；宏云建材公司按月发给唐建军伤残津贴3840元、护理费1152元，医疗费实报实销；宏云建材公司每月为唐建军缴纳职工基本养老保险费、职工工伤医疗保险费，直至国家法定退休年龄。
一审法院认为，唐建军为宏云建材公司的钢筋工，其在2013年3月5日受伤为工伤，唐建军受伤后应当享受工伤保险待遇，由于宏云建材公司未为唐建军缴纳工伤保险，根据工伤保险条例的规定，宏云建材公司应当向唐建军支付工伤保险待遇。
一、关于唐建军每月的工资问题。由于宏云建材公司未为唐建军缴纳工伤保险，不能计算唐建军受伤前12个月的月平均工资，唐建军每天工资160元有唐建军申请出庭作证的证人证言予以证明，宏云建材公司对此无异议，一审法院予以认定，唐建军申请的证人证实唐建军每月的工资时间不定，宏云建材公司亦未提交证据证明唐建军的工作时间，参照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部（2008）3号）第一条关于“制度工作时间的计算。年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天。季工作日：250天÷4季=62.5天／季。月工作日：250天÷12月=20.83天／月。”的规定，一审法院确定唐建军的工作时间为每月20.83天，唐建军每月的工资为3332.8元。
二、关于唐建军受伤的伤残等级问题。唐建军的伤情被广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，虽然唐建军对广安市劳动能力鉴定会鉴定的伤残等级有异议，但其未到四川省劳动能力鉴定委员会进行鉴定，而是委托四川惠诚精神医学司法所进行鉴定，根据工伤保险条例的规定，进行劳动能力鉴定的主体为设区的市级劳动能力鉴定委员会和省级劳动能力鉴定委员会，因此，对四川惠诚精神医学司法鉴定所鉴定唐建军的伤残等级为三级的鉴定意见不予采信，一审法院按照广安市劳动能力鉴定委员会确定的四级伤残予以认定。
三、关于唐建军工伤保险的待遇问题。
1、关于住院伙食补助费的问题。根据广安市统筹地区住院伙食补助费的标准，唐建军在华蓥市人民医院住院治疗属于在县内，每天住院伙食补助费应为10元，唐建军要求住院伙食补助费每天按20元计算的诉讼请求，一审法院不予支持。宏云建材公司辩称唐建军的住院伙食补助费每天按12元计算，一审法院确定唐建军的住院伙食补助费每天按12元计算，唐建军的住院伙食补助费为167天×12元／天=2004元。
2、关于营养费的问题，唐建军要求宏云建材公司每天按照20元支付营养费，宏云建材公司辩称不应支付营养费，根据工伤保险条例的相关规定，工伤保险待遇中未有支付营养费的规定，唐建军要求宏云建材公司支付营养费3340元的诉讼请求于法无据，对于唐建军的该项诉称，一审法院不予支持。
3、关于住院护理费的问题。唐建军提交的证据不能证实其在住院期间需要两人护理，其要求在住院期间按照两人护理的诉讼请求，一审法院不予支持。宏云建材公司未提交证据证明唐建军受伤后其安排人员进行护理，因此，一审法院确定唐建军住院期间由一人护理。唐建军未提交证据证明护理人员的工资标准，一审法院按照2013年四川省居民服务、修理和其他服务业的标准计算唐建军住院期间的护理费，唐建军住院期间的护理费为28005元／年÷12月／年÷30天／月×167天=12991.21元，唐建军要求住院护理费26736元超出部分的诉讼请求，不予支持。
4、关于出院后护理费的问题。广安市劳动能力鉴定中心在2014年5月16日作出唐建军需要移动、穿衣、洗漱部分护理的意见说明唐建军在出院后仍然需要护理，唐建军要求出院后护理费的诉讼请求，一审法院予以支持。根据工伤保险条例的规定，劳动者在评残后享受工伤保险待遇，因此，一审法院将唐建军享受出院后的护理费确定在评残日，唐建军出院后护理的天数为282天-167天=115天。唐建军出院后的护理费为28005元／年÷12月／年÷30天／月×115天=8946.04元。
5、关于停工留薪工资的问题。唐建军主张停工留薪的期间为16个月，唐建军未向一审法院提交其向广安市劳动能力鉴定委员会延长停工留薪期的证据，宏云建材公司辩称唐建军停工留薪期过长，应按6个月计算，对于唐建军主张停工留薪期为16个月的主张，一审法院不予支持。参照广安人社发（2011）106号文件，根据唐建军所受的伤情，一审法院酌情确定唐建军停工留薪期为8个月，唐建军的停工留薪工资为3332.8元／月×8月=26662.4元。
6、一次性伤残补助金的问题，根据唐建军受伤为四级伤残的程度，唐建军受伤后一次性伤残补助金为3332.8元／月×21月=69988.8元。唐建军主张一次性伤残补助金为110400元超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
7、医疗、检查、鉴定费的问题。唐建军向一审法院提交广安市劳动能力鉴定委员会发票、广安福源医院检查费、南充市第二人民医院医疗费发票、鉴定费发票、刘三饭馆中餐费主张鉴定费3475元，一审法院认为唐建军在南充市第二人民医院检查、鉴定不符合工伤保险条例的规定，由唐建军承担在南充市第二人民医院检查、鉴定的费用，唐建军主张其在南充市第二人民医院检查、鉴定的费用由宏云建材公司承担的诉讼请求，一审法院不予支持。唐建军在广安市劳动能力鉴定中心缴纳的鉴定费、在广安福源医院检查所产生的检查费1040元，由宏云建材公司承担。唐建军将在华蓥市人民医院住院治疗产生的生活费188元放入到医疗、鉴定、检查费中主张，宏云建材公司未提交证据证明其已支付该188元，唐建军主张其在住院期间产生188元由宏云建材公司承担的诉讼请求，一审法院予以支持。
8、关于交通费的问题。唐建军系华蓥市古桥街道办事处兴隆村的人，其在华蓥市人民医院住院治疗167天，到广安市劳动能力鉴定中心进行鉴定产生了交通费，一审法院根据当地交通的实际情况，确定交通费为2500元。
9、关于唐建军每月的伤残津贴的问题。唐建军的伤情为四级伤残，根据工伤保险条例的相关规定，唐建军每月的伤残津贴为3332.8元／月×75%=2499.6元。
10、关于唐建军每月的护理费的问题。根据2012年广安市统筹地区的年平均工资33190元，唐建军每月的护理费为33190元／月÷12月×30%=829.74元。
四、关于未签订劳动合同的双倍工资问题。唐建军于2012年8月在宏云建材公司处上班，有唐建军申请出庭作证的证人证言予以证实，一审法院予以认定。宏云建材公司未提交证据证明其与唐建军解除了劳动关系，一审法院认为唐建军从2012年8月至2013年3月5日与宏云建材公司存在劳动关系。唐建军要求从2012年8月至2013年3月共计8个月支付双倍工资的诉讼请求，一审法院认为唐建军应在2014年4月份之前向华蓥市劳动争议仲裁会提起申请，唐建军未在规定的时间内向华蓥市劳动争议仲裁委员会就双倍工资提交仲裁申请，超过仲裁时效，唐建军要求支付双倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
五、关于宏云建材公司为唐建军补缴养老保险、缴纳职工基本养老保险、职工医疗保险的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条关于“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，唐建军要求宏云建材公司为其补缴养老保险、缴纳职工基本养老保险、职工医疗保险的问题，不属于人民法院的受案范围，对于唐建军的该项诉称，不予支持。
六、关于唐建军向宏云建材公司的借支问题。宏云建材公司向一审法院提交借款申请单、医疗费发票辩称唐建军因此次工伤向宏云建材公司借支231700元，扣除宏云建材公司应承担的医疗费122685.33元，及唐建军之妻姜燃燃出具的收到21500元外，共借支93514.67元。唐建军诉称宏云建材公司提交的借条、领款单都是包括医疗费的，唐建军的起诉没有要求医药费，对于唐协安和姜燃燃的借款，唐建军方认可，但是夏正容的借款不予认可。一审法院认为，宏云建材公司主张夏正容的借款系唐建军所借，但未提交证据证实，唐建军也不予认可，因此，一审法院不认定夏正容的借款为唐建军的借款。经审查，唐协安和姜燃燃向宏云建材公司出具的借条和收条共计金额为90200元，唐建军主张借支包括医疗费，但又未提交其借款用于支付医疗费的票据，据此，一审法院认定唐建军向宏云建材公司借支90200元。对于唐建军诉称的医药费据实报销的问题，一审法院认为唐建军治疗工伤所产生的医疗费应由宏云建材公司承担，唐建军待实际产生费用后进行主张。
综上，宏云建材公司向唐建军支付住院伙食补助费2004元、住院护理费12991.21元、出院后护理费8946.04元、停工留薪工资26662.4元、一次性伤残补助金69988.8元、医疗、检查、鉴定费1228元、交通费为2500元合计124320.45元，唐建军向宏云建材公司借支90200元，两项费用品迭后，宏云建材公司向唐建军支付34120.45元。宏云建材公司每月向唐建军支付伤残津贴2499.6元，每月向唐建军支付护理费为829.74元。据此，依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十五条的规定，判决：一、四川宏云建材有限公司在本判决生效之日起十日内向唐建军支付34120.45元。二、四川宏云建材有限公司从2013年12月13日起每月向唐建军支付伤残津贴2499.6元、护理费829.74元。三、驳回唐建军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由四川宏云建材有限公司承担。
唐建军与宏云建材公司均不服一审法院的上述民事判决，向本院提起上诉。唐建军的主要上诉理由是：1、一审法院以缴纳基本养老保险、医疗保险等各项保险费不属于人民法院的受案范围为由驳回唐建军的该项诉讼请求系适用法律错误；2、唐建军在一审中举示的证据证明其月工作时间在30工天以上，月工资4800元至6000元不等，原判决计算其月工作时间为20.83天是错误的；3、唐建军出院后的护理费适用标准错误；4、本案应以2013年度职工平均工资计算相关费用；5、应支持据实报销唐建军治疗癫痫病的医药费。综上，原判决适用法律错误，请求撤销原判，改判：⑴由宏云建材公司支付唐建军生活护理费，每月905元，随统筹地区职工平均工资的增长幅度而增加；⑵由宏云建材公司支付唐建军伤残津贴，每月3600元，随统筹地区职工平均工资的增长幅度而增加；⑶由宏云建材公司支付唐建军出院后护理费10602.35元；⑷宏云建材公司应为唐建军从其参加工作时缴纳基本养老保险、基本医疗保险；⑸据实报销唐建军医治癫痫病的医药费；⑹唐建军大脑受伤后全身瘫痪由2人护理的护理费26736元；⑺宏云建材公司赔偿未签劳动合同的双倍工资38400元。
宏云建材公司辩称：唐建军主张的生活护理费标准过高，应按受伤时上年度职工平均工资计算；伤残津贴应参照2012年广安市职工平均工资2435元计算；出院后的护理费无法律依据，不应得到支持；缴纳社会保险不属人民法院审理范畴；其癫痫病因已经过两次治疗，不应再找宏云建材公司报销费用；住院期间的护理费原判决认定正确；未签订劳动合同的双倍工资已过仲裁时效，且劳动关系只建立了三天，原判决不予支持是正确的。宏云建材公司并上诉称：1、原判决认定事实错误。⑴一审法院认定唐建军于2012年8月至2013年3月5日在宏云建材公司二期改建做钢筋，实际上唐建军务工时间有中断，与宏云建材公司存在劳动关系的时间只有2013年3月3日至5日三天；⑵唐建军的工资应按受伤时上一年度职工月平均工资2435元确定，一审法院认定为3332.8元无事实依据；⑶唐建军经两次住院治疗，已医疗终结，一审法院认定其日后因治疗工伤所产生的医疗费可以向宏云建材公司主张，缺乏事实依据。2、一审法院判决支付出院后护理费没有法律依据。3、一审法院判决结果有误。⑴唐建军的停工留薪时间应为6个月；⑵唐建军享受伤残津贴、护理费的时间应从2014年7月起算。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
针对宏云建材公司的上诉，唐建军辩称：宏云建材公司的上诉状与其答辩意见相互矛盾。
二审中，双方均未提供新证据。
本院查明的事实除与一审查明的一致外，另查明：宏云建材公司将其二期改建工程的劳务发包给案外人熊仕福，熊仕福雇请唐建军在该工地上务工，唐建军受熊仕福管理，工资由熊仕福发放。在一审法院对熊仕福制作的调查笔录中，熊仕福陈述账算完后就没有保存工资表，唐建军的工资最多3200元左右。二审庭审中，唐建军的特别授权代理人对原判决认定唐建军的伤残等级、住院伙食补助费、营养费、医疗、检查、鉴定费、交通费及向宏云建材公司借支90200元没有异议。
本院认为，关于唐建军的工资问题。根据本案查明的事实，唐建军系案外人熊仕福雇佣，由熊仕福考勤和发放工资，现熊仕福未保存考勤表和工资表，双方又均未举示充分证据证实唐建军的月工资标准，一审法院根据约定的钢筋工日工资标准，参照职工的月工作时间确定唐建军的月工资为3332.8元较符合实际，并以此确定唐建军一次性伤残补助金为69988.8元、伤残津贴为2499.6元是正确的。
关于护理费问题。⑴住院护理费。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的除外。唐建军并无证据证明其住院期间需要二人护理，故一审法院确定其住院期间由一人护理是正确的。因唐建军住院期间由无固定收入来源的亲友照顾，一审法院依据2013年四川省居民服务的平均工资计算其护理费并无不当。⑵生活护理费。2014年5月16日，广安市劳动能力鉴定委员会鉴定唐建军需部分护理依赖：移动、穿衣、洗漱。根据《工伤保险条例》第34条的规定，生活护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%。因唐建军于2013年12月13日经广安市劳动能力鉴定委员会评定伤残等级，且自此日起每月享受生活护理费，故一审法院以此日的上一年度（即2012）广安市职工月平均工资计算唐建军生活护理费为829.74元并无不当。⑶出院后的护理费。因唐建军住院期间需要护理，评残后经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，则出院至评残期间需要护理符合情理，故一审法院支持其出院后护理费8946.04元正确，宏云建材公司关于不应支付出院后护理费的主张本院不予支持。
关于上诉人唐建军主张伤残津贴、生活护理费随统筹地区职工平均工资的增长幅度而增加问题。《工伤保险条例》第四十条规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。故上诉人唐建军的主张有法律依据，本院予以支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。
关于停工留薪待遇、未签订劳动合同的双倍工资和补缴社会保险问题，一审法院已经充分阐述了支持与否的理由与法律依据，本院经审核，并无不当。对于据实报销唐建军医治癫痫病的医药费问题，唐建军应待实际发生后再行主张。二审庭审中，唐建军的特别授权代理人对原判决认定唐建军的伤残等级、住院伙食补助费、营养费、医疗、检查、鉴定费、交通费及向宏云建材公司借支90200元没有异议，本院予以确认。
综上，上诉人唐建军部分上诉理由成立，本院予以部分支持。上诉人宏云建材公司的全部上诉理由均不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但处理结果存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省华蓥市人民法院（2014）华蓥民初字第1725号民事判决第一、三项；
二、变更四川省华蓥市人民法院（2014）华蓥民初字第1725号民事判决第二项“被告四川宏云建材有限公司从2013年12月13日起每月向原告唐建军支付伤残津贴2499.6元、护理费829.74元。”为“被告四川宏云建材有限公司从2013年12月13日起每月向原告唐建军支付伤残津贴2499.6元、生活护理费829.74元，伤残津贴、生活护理费标准随广安市工伤保险经办机构根据职工平均工资和生活费用变化等情况所作出的调整意见要求而调整。”。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费20元，由上诉人唐建军和四川宏云建材有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张登贵
审 判 员 黄正明
代理审判员 梁 成
二〇一五年五月七日
书 记 员 杨 珺
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。