安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民终282号上诉人（原审被告）：范记云，男，1963年5月26日出生，汉族，住安徽省涡阳县。上诉人（原审被告）：熊新成，男，1980年3月8日出生，汉族，住安徽省涡阳县。以上二上诉人共同的委托代理人：王洪涛，安徽彭线旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王传新，男，1949年5月1日出生，汉族，住安徽省利辛县。委托代理人：董效毛，安徽文州律师事务所律师。上诉人范记云、熊新成因与被上诉人王传新民间借贷纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2015）涡民一初字第00358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人范记云、熊新成及其共同委托代理人王洪涛到庭参加了诉讼，被上诉人王传新及其委托代理人董效毛经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年2月6日，王传新与范记云、熊新成签订协议，约定王传新借给范记云、熊新成50万元，交付质量履约保证金，范记云、熊新成同意以工程建筑面积两万平方，每平方40元给付王传新作为经济补偿，此保证金交付后，在工程竣工验收后一次性返还给王传新借款50万元及补偿金80万元，如有违约，王传新有权追偿被告原借保证金、经济补偿、利息及其他费用，并追究有关人员的法律责任等。该协议签订后，王传新向范记云、熊新成汇款50万元，该承建工程现已部分完工并实际交付使用。因王传新催要本金及补偿金未果，向原审法院提起诉讼，要求范记云、熊新成共同给付所借王传新的现金50万元及部分补偿22.4万元，并承担本案的诉讼费用。原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，本案的合同双方均应按合同约定履行自己的义务。王传新已按合同履行了自己的义务，而范记云、熊新成在承建工程部分完工并实际交付使用后未能按合同履约，已构成违约，对其辩称双方系合伙分红的意见，原审法院不予采信。对王传新要求范记云、熊新成给付50万元本金及部分补偿款22.4万元的诉讼请求，原审法院予以支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：被告范记云、熊新成于本判决生效后十五日内给付原告王传新人民币724000元，两被告互相承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11040元，由被告范记云、熊新成负担。宣判后，范记云、熊新成不服，上诉称：一审认定事实不清，判决错误。1、一审无视上诉人与被上诉人合伙经营的事实，片面认定上诉人从被上诉人处借款。本案一审中作为共同合伙投资人的李树、马某到庭作证，证实了由李树、马某、王传新、范记云共同投资杨王（新）村工程的事实，具体的利润分配方案为每平方80元的利润，王传新一人得每平方40元，其他人均分另外的40元，基于分配利润这一点可以从上诉人的起诉数额现金50万元及补偿22.4万元和双方签订的协议书约定“每平方40元付给乙方作为经济补偿”加以印证。作为杨王（新村）工程的实际施工人丁志勇是经被上诉人介绍给上诉人，并让丁志勇实际施工的，从这点可以说明：（1）上诉人对整个工程情况了如指掌。（2）上诉人对于在合伙投资、施工方面有重大决策权。2、一审法院认定：“本案承建工程部分完工并实际交付使用，缺少证据支持”，本案的被上诉人未在法庭上提供任何证据证明杨王新村工程部分完工并实际交付使用，一审法院是依据什么认定已交付使用的，如果该工程中有人居住，是不是交付使用的，如何交付使用的，是否有书面的交付手续，这些都应有确凿的证据证明。综上，请求二审法院撤销、改判安徽省涡阳县人民法院（2015）涡民一初字第00358号民事判决；诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人王传新未到庭，也未答辩。范记云、熊新成所举证据及证明目的同一审。本院查明的事实同一审。本案争议的焦点：1、范记云、熊新成与王传新之间是民间借贷关系还是合伙关系？2、案涉工程是否已部分完工并实际交付？本院认为：一、关于争议焦点1，双方之间是民间借贷关系，理由如下：双方所签协议书有如下内容：今有涡阳县城东镇S307线省道旁杨王新（村）建筑工程，甲方（指范记云、熊新成）无力缴纳质量保证金。经双方议定，该保证金由乙方（指王传新）借给甲方五十万元，交付质量保证金，以便甲方能够履约开工。同时合同第一条明确约定：乙方借给甲方五十万元，交付质量履约保证金。上述约定清楚地表明该50万元为借款，双方的其余合同内容也未约定关于共同经营、共担风险、共负盈亏的事项。相反，合同第四条还约定：乙方不承担任何费用，如甲方与工程发包方发生任何纠纷与乙方无关。范记云、熊新成没有提供关于双方是合伙的书面协议，其证人马某的证言称马某与熊新成、范记云算一股、王传新算一股，但范记云二审却称其与王传新一人算一股，其本人的一股实际是其与李树、马某三人一股。范记云与其申请的证人关于合伙的陈述不一致。综上，本院对范记云、熊新成的该项上诉理由不予支持。二、关于争议焦点2，本案中，双方约定此保证金交付后，工程竣工验收后（以质量监理验收签字为准），一次性返还给乙方原借五十万元及给付补偿金八十万元。2014年7月22日原审法院第一次审理本案时，两上诉人已认可涉案工程已经竣工，但没有验收，并称工程分三期，本庄占地的住了几家，其他没人。范记云二审庭审认可其盖的这部分工程基本完工，结合其在原审法院第一次庭审时所称的工程已经竣工，并已有居民居住的情况，对居民如何入住，是否有交付手续，应由范记云、熊新成来举证证明，范记云、熊新成要求王传新证明的上诉理由不能成立。因此，一审法院认定涉案工程现已部分完工并实际交付使用并无不当。同时，范记云、熊新成二审庭审称有质量监理，但不知道找的是谁，应视为怠于举证证明该工程存在质量监理及工程存在竣工验收的可能性，其也未提供相应的工程能够验收的材料或相应的工程建设资料以证明该工程能够验收。范记云、熊新成不得以该项约定来对抗王传新要求还款的主张，范记云、熊新成应承担相应的还款责任。综上，范记云、熊新成的上诉理由均不能成立，本院对其上诉不予支持，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11040元，由范记云、熊新成负担。本判决为终审判决。审判长  郑彩玲审判员  刘 强审判员  彭 亮二〇一六年六月十三日书记员  王 琪附本案相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。