湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第716号
上诉人（原审原告）彭明学。
被上诉人（原审被告）宜章县城建房地产开发有限公司。
法定代表人彭锦军，该公司经理。
委托代理人余建光，湖南宜林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邓仁才。
原审第三人李敦飞。
原审第三人肖中庭。
上诉人彭明学因与被上诉人宜章县城建房地产开发有限公司（以下简称宜章城建公司）、被上诉人邓仁才，原审第三人李敦飞、肖中庭商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2013）宜民一初字第710号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月4日公开开庭对本案进行了审理。上诉人彭明学，被上诉人宜章城建公司的委托代理人余建光到庭参加诉讼。被上诉人邓仁才、原审第三人肖中庭经本院公告传唤、原审第三人李敦飞经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：邓仁才个人以宜章县城建工程公司兴隆佳园项目部的名义，在宜章县城南乡（现为玉溪镇）古背岭地段开发建房，该建房用地系肖中庭于2006年5月19日通过原审法院委托的湖南省拍卖公司公开拍卖竞得该宗土地使用权。2008年5月19日，湖南省宜章县国土资源局为肖中庭正式过户办理了土地使用权证［登记证号：宜国用（2008）第0537号］，地类（用途）为住宅用地，使用权面积5169.26平方米。2009年11月22日，邓仁才与肖中庭签订《土地转让协议书》，该协议相关内容如下：肖中庭（甲方）将取得宜章县城南乡古背岭的国土使用权的第一、二号地（面积2200平方米），转让邓仁才（乙方）；上述两宗地块转让价款186万元；甲方协助乙方办理本转让协议中国有土地使用权证（总证）的第一、二号地块的分证，有关税费由乙方承担，如因乙方原因未办理过户手续登记所造成的后果由乙方负责；乙方因开发本转让协议中的国有土地使用权应办理的建设用地规划、工程报建、水电开户等一切手续及相关费用由乙方负责等。协议签订后，邓仁才已向肖中庭支付136万元。邓仁才在本案中实际系个人开发建房，与肖中庭无合伙关系。
2010年8月21日，彭明学向邓仁才定购宜章县城南乡兴隆小区第三栋C4号三楼住房一套，邓仁才雇请的李敦飞向彭明学出具了格式的《住房、门面定购单》，约定彭明学交付定金5万元（已当日交付），面积91平方米，单价1480元／平米。该定金5万元由李敦飞收取，于2011年9月2日移交给邓仁才。2012年1月，彭明学在该栋住房未完工的情况下，接收了预购的住房。邓仁才为了出售所建房屋，挂靠宜章城建公司的名义预售房屋。2012年2月26日，彭明学与邓仁才签订了《商品房买卖合同》。该合同相关内容如下：买方（乙方彭明学）选购卖方（甲方宜章城建公司、委托代理人邓仁才）开发的位于宜章县城南乡古背岭兴隆佳园商住楼第三栋三层2单元304房屋一套［与《住房、门面定购单》中定购所处位置相一致］，面积86平方米，单价1480元／平米，总金额127，280元。按建筑面积计价的商品房，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。房款总金额按合同约定售价据实调整，多退少补。付款方式为乙方在2012年2月26日之前付足总房款额114，552元，房屋竣工验收合格后10天内交足93%，余款7%在领取房屋产权证、国土证、契证时交清。甲方应在2012年12月1日前将正式竣工，经综合验收合格后交付乙方使用。甲方承诺从交房之日起6个月为乙方代办好产权手续，乙方承担办证费用。逾期交房责任为，甲方逾期交房在60天内，乙方不得向甲方追究违约责任；甲方超过60天按银行活期存款利息计算已付款利息；因甲方原因逾期半年以上不交房，乙方有权提出终止合同，甲方无条件退回乙方已付款。甲方宜章城建公司在合同上盖章，乙方彭明学签字并在签名旁注明“以法规为准，不以合同为准”，邓仁才在合同上签名并加盖宜章县城建工程公司兴隆佳园项目部的公章（邓仁才名为委托代理人，实际为出卖人）。合同签订当日，彭明学向邓仁才支付购房款购房款42，373元。2012年2月25日，邓仁才以彭明学未按时交付购房款则装修为由，双方产生冲突，将彭明学购买的住房的门锁砸坏，经宜章县城南派出所出警平息。彭明学诉至法院，请求：一、确认本案定购单有效，商品房买卖合同无效；二、邓仁才、宜章城建公司承担如下责任：1、返还合法定金的一倍26，936元；2、赔偿违法多收部分定金23，064元的利息损失21，680元；3、在面积误差3%以内一倍返还购房款及利息7838元，面积误差超出3%部分双倍返还购房款18，559元和支付多交购房款的利息24，943元；4、赔付延期交房的租房损失11，000元；5、赔偿损坏门、锁损失2179元，承担至今未能办理房屋权属证书损失161，200元；6、公告费260元，合计274，595元；三、委托评估机构对争议住房予以评估，赔偿装修费损失120，000元。在一审第一次庭审后，发现邓仁才通过直接送达、邮寄送达等方式无法送达，于2014年1月18日向邓仁才公告送达应诉文书，彭明学预交公告费260元。2014年6月24日，彭明学当庭放弃评估住房及赔偿住房装修费损失的诉讼请求。
原审法院认为：本案立案案由为房屋买卖合同纠纷。经审理查明，邓仁才、宜章城建公司将正在建设中的兴隆小区第三栋三层2单元304住房一套预先出售给彭明学，并签订《商品房买卖合同》，双方形成商品房预售合同关系，故本案应为商品房预售合同纠纷。本案争议的焦点为：一、本案《住房、门面订购单》和《商品房买卖合同》效力如何认定；二、彭明学的损失如何确定，其诉讼请求是否予以支持。
一、关于《住房、门面订购单》和《商品房买卖合同》效力如何认定问题。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）第四条的规定，本案《住房、门面定购单》具有预约合同的性质。本案《住房、门面定购单》中约定的交易总金额为134，680元（91平方米×1480元），邓仁才的管理人员即李敦飞代其向彭明学收取定金5万元，超过了主合同标的额的20%，依照《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%，本案的最高定金应为26，936元（134，680元×20%）。彭明学的本意是购买住房，但在签订本案《商品房买卖合同》之前，就实际接受了本案讼争的住房，对超出定金部分收取的23，064元，应视为彭明学与被告邓仁才达成合意，应当认定为预付的购房款。依照《商品房解释》第五条规定，本案《住房、门面定购单》中的内容能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量等必备条款，应当认定为商品房买卖合同。关于彭明学在《商品房买卖合同》中注明“以法规为准，不以合同为准”的问题，原告彭明学表面上不认可该合同，但在签订合同之日交付购房款42，373元，以实际行动履行合同，该合同成立。依照《商品房解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。虽然本案的合同成立，但出卖人即宜章城建公司至今未取得商品房预售许可证明，本案的《住房、门面定购单》和《商品房买卖合同》，均应认定无效。彭明学请求确认《住房、门面定购单》有效，不予认定。
二、关于彭明学的损失如何确定，其诉讼请求是否予以支持的问题。彭明学当庭放弃申请评估及赔偿住房装修费损失120，000元的诉讼请求，系彭明学在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。彭明学于2010年8月21日预交的定金5万元，其中预交的定金26，936元，在邓仁才、宜章城建公司履行签订了《商品房买卖合同》的义务后，应当抵作彭明学的购房款，彭明学合计支付购房款92，373元。本案《住房、门面定购单》、《商品房买卖合同》应当认定无效，由此产生财产返还的问题，本案双方签订的《商品房买卖合同》属于双务合同，应将取得的财产全部返还为原则。彭明学应当将位于宜章县城南乡古背岭兴隆佳园商住楼第三栋三层2单元304住房一套（按合同约定的面积86平方米）返还给邓仁才、宜章城建公司，邓仁才、宜章城建公司应当将已收取的购房款92，373元返还给彭明学。邓仁才、宜章城建公司具有过错，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，应当赔偿原告彭明学的利息损失。在诉讼过程中，彭明学未从合同无效角度主张诉讼权利，不同意返还争议住房，从定金、面积误差及至今未能办理房屋权属证书损失的角度主张诉讼权利，要求邓仁才、宜章城建公司承担274，595元的责任。针对彭明学的诉讼请求，本院评判如下：1、关于彭明学请求判令被告邓仁才、宜章城建公司承担返还合法定金的一倍26，936元和赔偿违法多收部分定金26，936元的利息损失21，680元问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条和《商品房解释》第四条规定，邓仁才、宜章城建公司已履行了签订主合同的义务并交付了争议住房，彭明学已实际接受了争议住房，并对住房进行了装修，故不存在返还合法定金的一倍26，936元和赔偿利息损失21，680元问题，对该项请求，不予支持。2、关于彭明学请求判令邓仁才、宜章城建公司在面积误差3%以内一倍返还购房款及利息7838元，面积误差超出3%部分双倍返还购房款18，559元和支付多交购房款的利息24，943元问题。本案《商品房买卖合同》对房屋面积的误差已有明确约定，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，虽然本案合同无效，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。彭明学以邓仁才、宜章城建公司交付的住房建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，未提供其他有效证据予以佐证。彭明学在签订本案《商品房买卖合同》之前已接受了争议的住房，并于签订合同之日支付购房款42，373元，不存在多交购房款的利息24，943元问题，该诉讼主张无事实依据。对彭明学的上述请求，不予支持。3、关于彭明学请求判令邓仁才、宜章城建公司赔付延期交房的租房损失11，000元、赔偿损坏门、锁损失2179元和承担至今未能办理房屋权属证书损失161，200元问题。彭明学主张门、锁损失2179元，虽然与邓仁才发生冲突经城南派出所处理，但彭明学提供的是临时收据，未提供其他证据予以佐证，真实性和损失的数额难以认定，不予认定。本案《商品房买卖合同》约定2012年12月1日前将正式竣工，经综合验收合格后交付使用。彭明学在签订合同前于2012年1月接收了住房，故不存在延期交房的问题。关于邓仁才、宜章城建公司是否承担至今未能办理房屋权属证书的责任问题，应以本案的合同有效为前提，在邓仁才、宜章城建公司违约的情况下承担该项合同责任。对彭明学的上述请求，不予支持。4、关于彭明学请求判令邓仁才、宜章城建公司承担公告费260元问题。彭明学的诉讼请求不适当，主张的上述请求均得不到的支持，经原审法院依法释明，仍然坚持自己的不当诉讼请求，增加了本案的讼累，其主张无事实和法律根据，该公告费应由本人承担。
综上所述，彭明学主张的法律关系的性质与根据已查明的案件事实作出的认定不一致，依法向彭明学释明，应从合同无效的角度变更诉讼请求，但彭明学坚持主张从定金、面积误差及至今未能办理房屋权属证书的损失角度要求邓仁才、宜章城建公司承担274，595元的责任，该诉讼请求不当，无事实和法律依据。依照最高人民法院《人民法院民事诉讼风险提示书》第二条的规定，彭明学提出的诉讼请求不适当，随意扩大诉讼请求范围，已向彭明学提示了本案存在的诉讼风险，但彭明学坚持己见，对彭明学的诉讼请求，不予支持。
宜章城建公司、邓仁才及第三人李敦飞、肖中庭在一审第三次庭审中经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第一百一十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条和最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告彭明学的诉讼请求。案件受理费1104元，由原告彭明学负担。
上诉人彭明学不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《住房、门面定购单》依法成立，合法有效，而一审认定《住房、门面定购单》无效证据不足，适用法律错误；二、《住房、门面定购单》中的以房产局实测为准系格式条款，其中的违法违规的恶意解释无效。三、《商品房买卖合同》依法不能成立而无效。四、本案应适用定金法则。综上，请求：1、撤销原判；2、依法确认《住房、门面定购单》合法有效，但其中的以房产局实测为准的格式条款不合法规的恶意解释无效。《商品房买卖合同》无效；3、依法判令城建开发公司、邓仁才承担过错责任；①返还彭明学定金双倍中的一倍；②赔付彭明学因宜章城建公司，邓仁才多收定金的损失；③依法承担面积误差责任和返还彭明学的购房款及利息；④赔付因延期交房彭明学租房的损失和承担至今无法办理房屋权属证书的责任；4、案件受理费、公告费由宜章城建公司、邓仁才负担。
被上诉人宜章城建公司辩称：彭明学与邓仁才签订的房屋，门面买卖合同当属无效。合同无效双方得返还财产，造成财产损失的按照《中华人民共和国合同法》的规定处理。彭明学主张财产损失没有事实及法律依据。不应得到支持。1、房屋、门面都可以返还给宜章城建公司，但彭明学不提返还房屋、门面，只要求赔偿损失，没有法律依据；2、彭明学即使返还房屋给宜章城建公司，彭明学要求双倍返还定金也于法无据。彭明学不既与邓仁才签订了住房、门面订购单，还签订了门面、房屋买卖合同，现房屋虽然还没办理相关手续，但彭明学早已入住。按照法律规定，已不适用定金法则；3、商品房买卖合同无效，彭明学主张房屋误差退款损失无法律依据，房屋误差退还房款也是在合同有效的前提下才适用的。4、彭明学明知房屋、门面难以办理相关房屋产权证，在没有交清房款的情况下，强行占有房屋，拒不交出，入住几年后，提出要宜章城建公司赔偿损失，其损失何在。综上所述：请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人邓仁才、原审第三人李敦飞、肖中庭未到庭，未作答辩。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是双方当事人签订的《住房、门面定购单》和《商品房买卖合同》是否有效，彭明学的诉讼请求是否适当。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案房屋出卖人宜章宜章城建公司至今未取得商品房预售许可证明，双方签订的《商品房买卖合同》应认定无效。而《住房、门面定购单》是为了约束双方签订房屋买卖合同的担保合同，是《商品房买卖合同》的从合同。《商品房买卖合同》无效，《住房、门面定购单》也无效。彭明学认为《住房、门面定购单》合法有效的上诉理由不成立，本院不予支持。
本案在一审时，彭明学主张的法律关系的性质与法院根据已查明的案件事实作出的认定不一致，原审法院依法向彭明学释明，应从合同无效的角度变更诉讼请求，但彭明学坚持认为《住房、门面定购单》有效，既不返还争议门面，又从定金、面积误差等方面主张诉讼权利，要求邓仁才、宜章宜章城建公司返还274，595元，该诉讼请求无事实和法律依据，应不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人彭明学的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1104元，由上诉人彭明学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一五年二月十三日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。