广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终9899号
上诉人（原审原告）：深圳市基础工程有限公司
法定代表人：林坚荣。
委托诉讼代理人：危斌，广东腾晟律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：罗维
委托诉讼代理人：徐璞，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：曾国坤
委托诉讼代理人：唐艳，广东盟凯律师事务所律师。
原审第三人：罗冬平，系上诉人罗维的父亲。
上诉人深圳市基础工程有限公司（下称基础公司）与上诉人罗维、被上诉人曾国坤、原审第三人罗冬平工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初23269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
二审审理期间，罗维提交了委托代理合同以及律师费发票（金额5000元），主张其因本案支付了律师费5000元，在仲裁阶段以及一审未提交律师费发票系没钱缴纳律师费。基础公司对上述委托代理合同的真实性、合法性、关联性不予确认，对律师费发票的真实性确认，但对关联性不予确认。曾国坤对上述委托代理合同予以确认，对律师费发票的真实性确认，但对关联性不予确认。罗维在仲裁申请书中未提出鉴定费的请求，但其主张其在仲裁阶段庭审中提出增加鉴定费的请求被仲裁庭拒绝。
本院认为，罗维和基础公司均不服原审判决，向本院提起上诉，本院针对双方的上诉理由评析如下：
一、罗维上诉主张原审对基础公司和罗维不存在劳动关系的认定错误以及基础公司上诉主张未直接判决曾国坤向罗维承担责任以及未判决曾国坤和基础公司向罗维承担连带责任、未认定曾国坤将涉案工程转包给罗冬平是错误的。对此，本院认为，罗维受伤属于工伤，深圳市人力资源和社会保障局已经作出工伤认定。基础公司不服工伤认定结论，提起行政诉讼，深圳市福田区人民法院作出（2015）深福法行初字第575号行政判决，驳回基础公司的诉讼请求。基础公司提起上诉。本院作出（2015）深中法行终字第896号行政判决，驳回上诉，维持原判。该二审判决已经发生法律效力。生效的判决已经确认深圳市人力资源和社会保障局作出工伤认定书认定的根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第（二）款的规定，由基础公司向罗维承担工伤保险责任正确，因此，对于双方的上述上诉主张，本院均不予采纳。基础公司上诉主张本案应是罗维与曾国坤、罗冬平存在雇佣关系，其基础关系应该是曾国坤、罗冬平与罗维的劳务关系，并非基础公司与罗维的工伤关系，故其不应承担工伤保险责任，该主张与生效的行政判决确定的事实以及《广东省工伤保险条例》第四十二条第（二）款规定不符，本院对其主张不予支持。
罗维上诉要求解除与基础公司劳动关系，由基础公司支付解除劳动关系的经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额、停工留薪期结束后的工资，即劳动法项下的请求，均不符合法律规定，本院不予支持。基础公司上诉要求直接判决曾国坤承担责任、曾国坤和基础公司向罗维承担连带责任、罗冬平在本案中应当承担责任，缺乏依据，本院亦不予支持。
罗维上诉主张一审对罗维的工资标准认定错误，基础公司上诉主张一审对罗维的工资标准认定过高，本院认为，双方均确认的工资表显示记载罗维在2014年4月11日至2014年7月31日期间工资为14155.18元，原审认定罗维于2014年7月12日受伤，故工资表记载罗维的工资应为2014年4月11日至2014年7月11日期间的工资，并无不当，原审核算罗维的受伤前月平均工资应为4718.40元（14155.18元÷3个月），亦无不当。罗维上诉主张的工资计算方式，缺乏依据，本院不予采纳。基础公司上诉主张一审对罗维的工资标准认定过高，亦缺乏依据，本院不予支持。
罗维上诉主张一审对罗维的护理费的日工资标准认定错误，本院认为，护理费的标准参照当年度国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资计算，原审以年平均工资除以365天换算成日平均工资标准，并无不当，本院予以确认。且原审计算护理费期间并没有剔除休息日，而是连续计算。罗维要求除以12个月再除以21.75天计算，该计算方式剔除全年休息日，若用于计算工资，亦不计算休息日工资，而是计算正常工作日工资。原审计算方式折算以及计算均采用统一标准，结果正确，并无不当之处，罗维上诉要求予以改判，本院不予支持。
罗维上诉主张一审对律师费无证据认定错误，本院认为，罗维确实在一审没有提交律师费支出的证据，原审认定律师费无证据并无不当。罗维在二审才提交了委托代理合同以及律师费发票（金额5000元），主张其因本案支付了律师费5000元，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条的规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。本院认为，虽然律师费在二审期间产生，该律师费数额并不大，罗维亦未举证证实其属于经济困难无力缴纳律师费的情形，故该证据属于当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，与本案的基本事实有关，故本院予以采纳，但在此亦对罗维予以训诫。考虑到罗维确实在仲裁和一审阶段均提出律师费请求，现就该律师费支出提交了委托代理合同以及律师费票据，本院根据其胜诉比例对其律师费请求予以部分支持。基础公司应当支付罗维律师费1500元。
基础公司上诉主张一审判令基础公司向罗维支付医疗费差额没有依据。基础公司认为罗维在行政案件中称“刘伟雄来医院看我三次，医疗费也是由工地出的”，属于自认。本院认为，基础公司并没有提交证据证实其对医疗费差额部分也支付了，罗维并没有明确承认全部的医疗费由基础公司支付，故本院对基础公司的上诉主张不予采纳。
基础公司上诉主张一审判令基础公司向罗维支付鉴定费3070元没有法律依据，因为罗维未就此请求提起仲裁。经审查，罗维确实未在仲裁申请书提出此请求，且其确认在仲裁阶段庭审中提出增加鉴定费的请求被仲裁庭拒绝。故该请求未经仲裁前置程序，本着先裁后审的原则，本院在本案不予处理，罗维可另循途径解决。原审对此认定有误，本院予以纠正。
基础公司上诉主张罗维在2014年8月5日出具的承诺书载明“现所有工人工资已全部结清。从2014年8月5日后，所有工人的经济纠纷与贵司无关。”故应当视为罗维对所有权利的放弃。本院认为，即使该承诺属实，但双方并没有对罗维的工伤问题的处理作出约定，故基础公司主张该承诺应视为罗维对工伤索赔权利的放弃，依据不足，本院不予支持。
基础公司上诉主张一审徐璞律师能否同时代理罗维和罗冬平的问题，基础公司对此提出异议，但一审仍认可徐璞律师代理罗冬平，明显程序有误。经审查，徐璞律师在一审庭审核对当事人以及代理人阶段，在基础公司提出异议后，已经选择解除与罗冬平的委托，仅作为罗维的代理人。一审虽然在判决书仍将其列为罗冬平的代理人不当，但并非程序严重错误，不影响本案的审理。
综上，上诉人深圳市基础工程有限公司与上诉人罗维的上诉理由部分成立，本院部分支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以改判。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初23269号民事判决第一项至第七项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初23269号民事判决第八项至第十项；
三、上诉人深圳市基础工程有限公司支付上诉人罗维律师费1500元；
四、驳回上诉人深圳市基础工程有限公司的其他上诉请求；
五、驳回上诉人罗维的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币20元，由上诉人深圳市基础工程有限公司负担10元，上诉人罗维负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一七年十月十六日
书记员 ＸＸ晶（兼）
附法律条文：
《广东省工伤保险条例》
第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。
职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
第四十二条用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。
非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。
当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。