广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第199号
上诉人（原审被告）：深圳市深装总装饰工程工业有限公司。法定代表人：胡正富，总经理。
委托代理人：钟钦，广东君言律师事务所律师。
委托代理人：赖经纬，广东君言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳农村商业银行罗湖支行。
负责人：萧国华，行长。
委托代理人：刘忠喜，广东福强律师事务所律师。
原审第三人：大业国际发展股份有限公司。
破产管理人：广东深天成律师事务所。
负责人：李正，该破产管理人成员。
委托代理人：李强，广东深天成律师事务所律师。
委托代理人：戴斐，广东深天成律师事务所律师。
上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司（以下简称深装总公司）因与被上诉人深圳农村商业银行罗湖支行（以下简称罗湖支行）、原审第三人大业国际发展股份有限公司（以下简称大业公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第4876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年3月14日，深圳市罗湖区人民法院（以下简称罗湖法院）对深圳市农村信用合作社联合社（以下简称深圳农信社）诉深圳市新XX装饰工程有限公司（以下简称新XX公司）、深圳市南XX传机电实业有限公司（以下简称天X公司）借款合同纠纷一案作出（2000）深罗法经二字第48号民事判决，查明：1997年11月5日深圳农信社贷款人民币（以下币种均为人民币）300万元给新XX公司，双方约定贷款期限11个月，从1997年11月5日至1998年10月5日，月利率9.9‰；天X公司开具担保保证书为新XX公司的贷款及利息承担保证；新XX公司自贷款期限届满后未能还本付息。认定因系贷新还旧故天X公司不承担担保责任。判决新XX公司应偿还深圳农信社贷款300万元及利息（利息按贷款合同规定利率计付至还清日止），驳回深圳农信社对天X公司的其他诉讼请求。案件受理费26750元由新XX公司负担（受理费已由深圳农信社预交不再退还，由新XX公司径付深圳农信社）。
同年7月7日，深圳市中级人民法院作出（2000）深中法经调终字第74号民事判决，判决维持上述罗湖法院的判决。同年8月28日，深圳农信社将上述债权转让给罗湖支行（原为深圳市农村信用合作社联合社罗湖支社）并通知了新XX公司。同年8月29日，罗湖支行向罗湖法院申请强制执行，罗湖法院立案受理，案号为（2000）深罗法执字第1919号。同日，罗湖支行预交了执行费5710元。2000年10月20日，罗湖法院作出（2000）深罗法执字第1919号民事裁定，认定被执行人新XX公司的投资方深装总公司的400万元出资实际并未到位，裁定追加深装总公司为被执行人，并在未缴注册资本400万元的范围内承担民事责任。2000年12月21日，罗湖法院从深装总公司的银行账户中分别扣划了106731元和8090.45元，次日，又扣划了美元1422.4元。2000年12月26日，罗湖支行向罗湖法院出具了三张收款收据，载明收到罗湖法院交来执行款，共计114821.45元、美元1422.4元。2001年7月20日，罗湖法院作出（2000）深罗法执字第1919号民事裁定，载明：该案在执行过程中，该院依法扣划了被执行人新XX公司的银行存款114821.45元、美元1422.4元，除此以外，新XX公司无其他任何财产。裁定中止执行（2000）深罗法经二字第48号民事判决。2001年8月16日，深装总公司在招商银行笋岗支行尾号为0003的账户上的存款30万元被扣划至罗湖法院账户。2001年8月，罗湖支行向罗湖法院递交了一份申请书，申请罗湖法院将冻结的款项划至罗湖支行账户。2001年10月，罗湖法院将上述30万元中的10万元划给（2001）执1073号案件。2001年12月，罗湖支行向罗湖法院出具收据，载明收到执行款20万元。2004年2月27日，罗湖法院又作出（2000）深罗法执字第1919号民事裁定，载明被执行人新XX公司、天X公司下落不明，申请执行人深圳农信社也未能提供其可供执行的财产，裁定中止执行（2000）深罗法经二字第48号民事判决。
2012年5月17日，深装总公司向罗湖法院申请对新XX公司进行强制清算。同年9月20日，罗湖法院作出（2012）深罗法民二清算字第3号民事裁定，裁定受理该清算申请。2014年6月19日，罗湖法院作出（2012）深罗法民二清算字第3号之一民事裁定，认定在清算过程中没有发现新XX公司任何财产账册重要文件，公司人员下落不明，无法清算，裁定终结强制清算程序。大业公司的成员与新XX公司的成员部分相同。2000年12月26日人民币兑美元的中间价为8.27元，当日1422.4美元折合人民币为11763.25元。
另查明，2010年2月20日，罗湖法院对陈X珊诉新XX公司及深装总公司、大业公司挂靠经营合同纠纷一案作出（2008）深罗法民二初字第1893号民事判决，认定新XX公司在2001年1月22日被吊销营业执照后，其股东深装总公司和大业公司没有及时进行清算或作出相应的出资补救，导致新XX公司长期无法营业财产去向不明，因此，深装总公司和大业公司应对新XX公司的欠款承担连带责任，判决新XX公司应向罗湖支行陈X珊返还工程款245万元及利息，深装总公司和大业公司承担连带责任。宣判后，深装总公司不服，提起上诉。2010年11月24日，深圳中院作出（2010）深中法民五终字第1488号民事判决，认定罗湖法院的上述判决符合公司法司法解释二第十八条的规定，判决驳回上诉，维持原判。
2010年12月3日，罗湖法院对深装总公司诉新XX公司股东出资纠纷一案作出（2010）深罗法民二初字第7573号民事判决。在该案中，深装总公司诉请法院判决确认其已履行了对新XX公司400万元的出资义务，不再对新XX公司的债务承担民事责任。罗湖法院经审理查明：在该院（2000）深罗法执字第1919号执行案件中，分5笔执行了深装总公司共计2596597.93元用于清偿对罗湖支行的债务。认定深装总公司通过代替新XX公司偿还债务的形式履行了补缴出资的义务，且偿还债务的金额为4004435.95元，超过了400万元的认缴注册资本金额。判决确认深装总公司对新XX公司出资400万元的义务已经履行完毕，深装总公司无须再因出资不实而对新XX公司的债务承担清偿责任，驳回深装总公司的其他诉讼请求。在该案案卷材料中，有一份落款日期为2008年8月8日、盖有罗湖支行名称字样公章的《授权委托书》，内容为罗湖支行委托广东深天成律师事务所的陈X祥律师前往深装总公司处代为收取（2000）深罗法执字第1919号案的标的款217万元；有一份落款日期为2008年8月16日、有“陈X祥”签名的《收条》，写明受罗湖支行的委托，收到深装总公司交来（2000）深罗法执字第1919号案的标的款现金217万元；还有一份落款日期为2008年8月19日、盖有罗湖支行名称字样公章的、抬头为罗湖法院的《付款证明书》，写明陈X祥已收到（2000）深罗法执字第1919号案的217万元标的款，该行予以确认。
本案庭审调查中，深装总公司和大业公司均称新XX公司在被吊销营业执照后没有自行组织清算。深装总公司称不清楚其有无促请大业公司成立清算组对新XX公司进行清算，大业公司称未接收到深装总公司该方面的材料。
罗湖支行在原审中的诉讼请求为：1、深装总公司对（2000）深罗法执字第1919号案件的债务承担连带责任，赔偿罗湖支行贷款本金300万元及利息11733240.8元（利息计至2013年3月30日），并从起诉之日起支付利息；2、诉讼费由深装总公司承担。在罗湖支行提交的债权总额计算表中，其主张的利息包括正常利息和迟延履行期间的加倍利息。
原审法院审理认为：关于深装总公司在本案中应否承担责任的问题。新XX公司解散后，包括深装总公司在内的股东未成立清算组进行清算，导致新XX公司的财产账册重要文件等灭失，无法进行清算，因此，深装总公司依法应对新XX公司的债务承担连带清偿责任。法律未规定此时只应由大股东承担责任，且深装总公司亦未促请大业公司成立清算组进行清算，故深装总公司辩称即便还有未履行的债务也应当由大业公司承担，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。罗湖支行在本案中只请求深装总公司而未请求大业公司承担责任，符合侵权责任法第十三条的规定，深装总公司可在向罗湖支行承担责任后，另行向大业公司追偿应由大业公司承担的部分。
关于深装总公司在本案中应承担的债务的金额。双方当事人对此问题的争议焦点主要在于罗湖支行在罗湖法院（2000）深罗法执字第1919号案中共获得了多少执行款。应认定罗湖支行于2000年12月26日收取了执行款114821.45元、美元1422.4元（折合人民币11763.25元），于2001年12月收取了执行款20万元，共计收取了执行款人民币元326584.7元（114821.45元＋11763.25元＋20万元）。在罗湖法院（2010）深罗法民二初字第7573号中，罗湖支行不是当事人，该案判决认定的权利义务关系内容对该案当事人有效，对本案罗湖支行不产生当然的约束力。深装总公司辩称依据该案判决其已经向罗湖支行偿还了259万多元，该院不予采信。
综上，罗湖支行的诉讼请求部分成立，该院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、深装总公司应在判决生效之日起十日内，对罗湖法院作出的（2000）深罗法经二字第48号判决确定的新XX公司应承担的债务（本金人民币300万元及相应利息，但应按《合同法》司法解释二第二十一条规定的抵充顺序扣除罗湖支行已受偿的上述326584.7元），向罗湖支行承担连带清偿责任。二、驳回罗湖支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费110199元（已由罗湖支行预交），由罗湖支行负担3199元，深装总公司负担107000元。
上诉人深装总公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、深装总公司对新XX公司的出资及出资责任已履行完毕，无需再对其债务承担清偿责任。深装总公司与大业公司于1993年共同出资设立新XX公司，深圳市蛇口审计师事务所已出具验资报告书确认深装总公司对新XX公司的出资义务已经履行完毕。在设立新XX公司时，财务帐册都是手工制作，极易丢失，因此，罗湖支行称深装总公司的出资账户不存在、未缴纳出资，是极不负责任的。对于深装总公司及大业公司是否对新XX公司出资的问题，由于历史久远，深装总公司的管理团队和股东经历变更，深装总公司虽暂时无法找到其他已对新XX公司出资的确切资料，但深装总公司已代新XX公司偿付了400余万元的债务，罗湖法院（2010）深罗法民二初字第7573号生效民事判决已确认。汕尾市城区法院在（2007）汕市区法执字第254—2号执行裁定中也确认深装总公司对新XX公司的出资义务已履行完毕，不应对其他的债务承担责任，从而驳回了申请追加深装总公司为被执行人的请求。1996和1997年大业公司的审计报告显示，大业公司对新XX公司的长期投资为1000万元，深装总公司和大业公司对新XX公司的出资责任已履行完毕，无需再对其债务承担清偿责任。二、深装总公司已代新XX公司偿还罗湖支行259余万元债务。深装总公司自2000年12月21日至2008年8月19日，代新XX公司偿还了罗湖支行的债务共计2596597.93元，该还款事实经罗湖法院（2010）深罗法民二初字第7573号生效民事判决确认。三、深装总公司无侵权事实，不应承担侵权责任。罗湖支行提起的案由为“股东损害公司债权人利益责任纠纷”，要求深装总公司对新XX公司的债务承担侵权责任，侵权责任的构成需具备行为、过错、损害事实和因果关系四个构成要件。而本案中，深装总公司没有实施任何侵害罗湖支行的行为，也没有故意或者任何过失侵害罗湖支行的权利。罗湖支行所主张的债权，是新XX公司1997年11月5日的借款，该贷款为贷新还旧，贷款到期后，新XX公司没有能力归还。罗湖法院作出的（2000）深罗法执字第1919号民事裁定确认新XX公司无任何财产，从而裁定中止执行。新XX公司于2001年2月16日被吊销营业执照前，罗湖支行所主张的债权就已无法得到清偿，而非因大业公司和深装总公司未对新XX公司及时进行清算才导致无法清偿，因此，其在本案中主张的债权与新XX公司是否已进行清算不具有事实及法律上的因果关系。罗湖支行的债权无法得到清偿并非深装总公司侵权所致，深装总公司不应承担侵权责任。四、新《公司法》及其相关司法解释不具有溯及力，不能适用于解决新XX公司历史问题。罗湖支行所主张的债权，是新XX公司在1997年11月5日的借款，新XX公司于2001年2月16日被吊销营业执照时，《公司法》并未规定公司被吊销营业执照是公司解散并需进行清算的理由，当时新《公司法》及其相关司法解释还未颁布和实施，根据法律的基本原则，民事行为或事件发生在法律法规和司法解释实施以前的，应适用当时的法律法规和司法解释，而不应适用后颁布和实施的法律法规和司法解释。深装总公司作为新XX公司不具有实际控制权的小股东，在新《公司法》及其司法解释颁布后，已依法积极向法院申请对新XX公司进行强制清算。因此，新《公司法》及相关司法解释不具有溯及力，且新XX公司问题的产生有其时代背景和历史原因，不能适用于解决新XX公司历史问题。五、本案借款产生时，新XX公司由大业公司控股、实际控制和经营，其债务应由大业公司承担。大业公司占新XX公司60％的股份，新XX公司的董事、总经理等高管均由大业公司任命，根据《公司法》司法解释二的立法本意及公平原则，新XX公司的债务是其实际控制人的原因造成的，应由其实际控制人承担。作为新XX公司的小股东，深装总公司对新XX公司的债务产生并无过错，不应承担新XX公司的债务。六、深装总公司已依法申请法院对新XX公司进行强制清算，新XX公司的所有债务应由大业公司承担。现该清算程序已经终结，因新XX公司实际由大业公司控股、控制和经营，法院裁定新XX公司的债权人可向新XX公司的控股股东主张权利。综上，罗湖支行所主张的债权已得到清偿，且基于案件事实和法律规定，新XX公司的对外债务不应由深装总公司负责清偿。请求二审法院：1、撤销原审判决，驳回罗湖支行的诉讼请求；2、判令本案一、二审全部诉讼费由罗湖支行承担。
上诉人深装总公司补充上诉意见称：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决未查明罗湖支行的实际损失属于认定事实错误。1、利息是罗湖支行作为金融机构发放贷款的预期利润，不属于实际损失，不属于赔偿范围。2、深装总公司已代新XX公司偿还2596597.93元。（二）原审依据罗湖法院强制清算程序载明的内容直接认定新XX公司的财产、账册、重要文件等已灭失的事实是错误的。二、原审判决适用法律错误。（一）原审依照《公司法》司法解释一第二条的规定，认定本案可以适用新《公司法》及其司法解释是错误的。（二）原审在行使其自由裁量权适用《公司法》司法解释二第十八条第二款作为本案判决依据时，存在未依法界定责任形式，分析责任构成要件，未正确运用证据规则，合理分配举证义务的错误。三、罗湖支行的请求已过诉讼时效。四、原审判决违反法定程序，遗漏了必要共同诉讼人新XX公司。
被上诉人罗湖支行辩称：一、深装总公司称其对新天地的出资及出资责任已履行完毕，无需再对其债务承担清偿责任是在混淆视听。罗湖支行依据《公司法》司法解释二第十八条第二款的规定要求深装总公司对新XX公司的债务承担连带清偿责任，与深装总公司是否出资或是否履行出资责任无关。二、深装总公司称其已代新XX公司偿还罗湖支行259万余元债务与事实不符。首先，罗湖支行并未收到所谓的259万元款项；其次，（2000）深罗法执字第1919号执行案中没有罗湖支行出具的收款收据；再次，一审判决非常明确，罗湖法院（2010）深罗法民二初字第7573号案件中，深装总公司不是当事人，该案判决认定的权利义务关系对深装总公司不产生约束力；最后，是否偿还259万元，这是执行阶段的事情，与深装总公司是否承担连带责任无关。三、深装总公司称其无侵权事实，不应承担侵权责任是不实之词。深装总公司怠于履行义务，导致新XX公司主要财产、账册、重要文件等灭失的行为，已被法院反复认定，其行为后果损害了罗湖支行的合法利益，这就是侵权，依法应承担侵权责任。四、深装总公司称新《公司法》及其相关司法解释不具有溯及力，不能适用于解决新XX公司历史问题不能成立。《公司法》司法解释一第二条明确规定，因《公司法》实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定的，可参照《公司法》的有关规定。五、深装总公司称新XX公司由大业公司控股、实际控制和经营、新XX公司的所有债务应由大业公司承担于法无据。深装总公司是新XX公司的股东之一，《公司法》司法解释二第十八条第二款中所称的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东是平等的、并列的关系，罗湖支行依法有权选择向其中的一位主张权利。六、深装总公司申请对新XX公司进行清算，罗湖法院作出（2012）一深罗法民二清算字第3号之一民事裁定认定，在清算过程中没有发现新XX公司任何财产账册重要文件，公司人员下落不明，无法清算，裁定终止强制清算程序，证明了深装总公司的侵权事实。七、关于时效问题，深装总公司一审时并未提出抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题》第四条的规定，请依法予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审第三人大业公司未提交书面答辩意见，口头辩称：鉴于大业公司在本案一审中并未被判决承担责任，现仅针对深装总公司上诉涉及大业公司利益的两点进行答辩。一、深装总公司并无证据证明新XX公司完全由大业公司实际控制和经营，大业公司为新XX公司的股东，若需要对新XX公司的债务承担责任，不应独自承担。二、大业公司未申请法院对新XX公司进行清算，并不是认定新XX公司无法进行清算的原因，新XX公司的债务不应由大业公司独自承担。
各方当事人对原审法院查明的事实均没有异议，本院予以确认。本院另查明：2001年1月22日，新XX公司因两股东虚假出资被深圳市工商行政管理局公告吊销营业执照。
本院认为：本案为股东损害公司债权人利益责任纠纷，深装总公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，其在二审期间提出的，本院不予支持。本案的争议焦点主要是：一、本案的处理是否可以适用2006年1月1日实施的《公司法》及其相关司法解释的规定；二、深装总公司是否应对新XX公司的本案债务承担连带清偿责任；三、深装总公司在本案中应承担的债务金额。
关于争议焦点一，新XX公司被吊销营业执照的事件虽然发生在2006年1月1日实施的《公司法》颁布之前，当时的《公司法》未规定公司被吊销营业执照属于公司解散并需进行清算的事由，但2006年3月27日实施的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（一）》第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可以参照公司法的有关规定。”根据上述司法解释规定，本案的处理可以参照适用2006年1月1日实施的《公司法》及其相关司法解释的规定。深装总公司关于新《公司法》及其相关司法解释不具有溯及力，不能适用于解决新XX公司历史问题的上诉主张不成立，本院不予采信。
关于争议焦点二，新XX公司被吊销营业执照后，深装总公司作为股东未依法进行清算，其虽然于2012年5月17日向罗湖法院申请对新XX公司进行强制清算，但罗湖法院作出的（2012）深罗法民二清算字第3号之一民事裁定认定在清算过程中没有发现任何财产帐册重要文件，公司人员下落不明，无法清算。上述事实可以认定深装总公司的行为符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款“有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算”规定的情形，罗湖支行依据该条款规定主张深装总公司对新XX公司的债务承担连带责任，本院予以支持。深装总公司是否已对新XX公司履行了出资义务，并不影响其在本案中应承担的责任。大业公司虽然是新XX公司的大股东，但上述司法解释并未规定仅由大股东承担责任，罗湖支行作为债权人有权选择连带责任人的债务主体，深装总公司承担责任后可另行向大业公司主张权利。
关于争议焦点三，本案的债权源于罗湖支行受让深圳农信社于（2000）深罗法经二字第48号民事判决和（2000）深中法经调终字第74号民事判决确定的债权，罗湖支行已根据上述判决向罗湖法院申请强制执行，执行案号为（2000）深罗法执字第1919号。上述案件在执行过程中，深装总公司被裁定追加为该案的被执行人，在未缴足注册资本400万元的范围内承担责任。根据（2000）深罗法执字第1919号案执行的情况、（2010）深罗法民二初字第7573号生效民事判决认定的事实以及深装总公司出具的有关付款凭证，可以认定深装总公司在上述执行案件中已向罗湖支行分五笔支付了2596597.93元，故深装总公司在承担对新XX公司的本案债务的连带责任时，应扣除其已经承担的上述款项。原审以罗湖支行不是（2010）深罗法民二初字第7573号案的当事人为由片面的认定该判决对罗湖支行不具有约束力以及深装总公司仅向罗湖支行支付326584.7元欠妥，本院予以纠正。
综上所述，深装总公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分不清，实体处理部分欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第4876号民事判决第二项；
二、变更深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第4876号民事判决第一项为：上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司应对罗湖法院作出的（2000）深罗法经二字第48号判决确定的深圳市新天地装饰工程有限公司应承担的债务（扣除已受偿的2596597.93元），向被上诉人深圳农村商业银行罗湖支行承担连带清偿责任。
三、驳回被上诉人深圳农村商业银行罗湖支行的其他诉讼请求。
一审案件受理费110199元，二审案件受理费110199元，由上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司负担40398元，由被上诉人深圳农村商业银行罗湖支行负担180000元。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 尤 武 雄
审判员 琚 虹
二〇一六年五月十八日
书记员 刘惠惠（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。