内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第168号
上诉人（原审被告）敖汉旗亿邦矿业有限公司。
法定代表人梁财林，经理。
委托代理人梁立新、黄秀原，内蒙古新州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲁汉桂，男，1975年2月28日出生，汉族，农民。
委托代理人陈传洋，内蒙古源生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王志永，男，1979年1月7日出生，汉族，市民。
上诉人敖汉旗亿邦矿业有限公司（以下简称亿邦公司）因与被上诉人鲁汉桂、王志永建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2014）敖民初字第2960号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月18日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，舒阿庆自2011年在敖汉旗牛古吐乡筹建亿邦公司，期间，经人介绍与被告王志永相识。被告王志永不具备工程建设资质，称曾参与过选厂工程建设；后舒阿庆与王志永达成口头协议，由王志永负责亿邦公司整个选厂的建设工作。协议达成后，被告王志永带领宗金虎、李晓亮二人进入场地，组织进行公司工程建设，宗金虎在该工程项目建设中任项目经理，李晓亮任会计。在工程建设期间，所用工人的工资及工程款大部分由宗金虎、李晓亮经手，经被告王志永账户，从舒阿庆处转来后再支付给相关人员；但有部分工人工资及工程款未予支付，由宗金虎、李晓亮二人为工人出具了相应金额的工票。在整个工程的建设过程中，舒阿庆与被告王志永没有通过签订书面合同，对工程的施工方式、工程造价、工程开工及完工时间等内容作出明确约定。后因工程进展缓慢，2011年11月21日，经当时公司筹建方任用的管理人员梁财林与宗金虎签订一份协议书，（梁财林为该协议中的投资方，宗金虎为该协议中的建设方），在该协议中，对工程的完工时间及完工项目进行了约定，但该工程并未能按照约定时间完工并交付使用。2012年开始，该选厂工程的部分房屋出现裂痕、墙体所贴瓷砖等出现脱落现象，舒阿庆一方找到敖汉旗公证处对现场情况做了记录，并制作了公证书。舒阿庆一方称已支付工人工资及工程款610.32万元，其提出申请对该工程的造价进行评估，经本院委托赤峰信联工程项目管理有限公司对该工程的造价评估后，意见为：本案争议选厂工程造价金额为5,728,825.86元，其中人工费为1,107,908.81元。被告亿邦公司于2013年7月18日经工商管理部门注册登记，领取了企业法人营业执照。被告王志永因在该工程中犯拒不支付劳动报酬罪和逃税罪，该院于2014年10月21日作出（2014）敖刑初字第54号刑事判决书，判决：一、被告人王志永犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；犯逃税罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。二、继续追缴被告人王志永所欠劳动报酬款481,884.00元退还被害人；追缴税款232,590.33元上缴税务部门。王志永不服提出上诉，赤峰市中级人民法院作出（2014）赤刑二终字第100号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。
原审法院同时查明，原告鲁汉桂为证明其诉讼请求，向该院提交署名为李晓亮、宗金虎的工票一枚，原告称该工票系李晓亮、宗金虎共同出具的记载由其进行施工工程名称、工程量及工程款的凭证，在庭审过程中被告亿邦公司认为该工票系复印件且有改动，对该工票的真实性提出异议。经该院对李晓亮、宗金虎进行询问，二人认可原告鲁汉桂所提交工票内容属实，且与原告所诉欠款金额相符，故能够认定2011年9月20日至2012年1月期间，原告为涉案工程进行土建工程建设，共应支付原告工程款389,320.00元，由会计李晓亮与项目经理宗金虎为原告出具工票一枚，后给付原告部分款，尚欠189,302.00元未给付。
原审法院认为，舒阿庆在筹建被告亿邦公司过程中，虽然未与被告王志永签订工程施工合同，但被告王志永确在舒阿庆筹建工程的前期，组织相关人员及机械设备进驻场地，在施工过程中通过被告王志永个人账户为工程所用工人支付了施工费及工人工资；在该工程施工后期，由被告王志永任用的工作人员李晓亮为工程用工的工人支付施工费及工人工资或出具工票，据此，可认定被告王志永为该工程建设的承建方，舒阿庆为建设方；另外，从梁财林与宗金虎于2011年11月21日签订的协议书内容看，亦能证明舒阿庆与被告王志永之间的选厂建设工程发包与承包关系存在；因此，被告王志永应对原告鲁汉桂请求支付的款项承担偿还责任。因被告王志永不具有建筑施工企业资质，据此，应确认其与舒阿庆代表被告亿邦公司所实际形成的建设施工合同无效；舒阿庆的行为，均是为筹建被告亿邦公司并以被告亿邦公司的名义进行的，被告亿邦公司已经依法注册成立，其作为发包方应对承包方被告王志永拖欠的工人工资及其他工程款项承担连带偿还责任，原告鲁汉桂主张的工程款部分该院支持，对原告主张给付利息的请求，该院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原审法院判决：被告王志永于判决生效后立即给付欠原告鲁汉桂的工程款189,302.00元，被告敖汉旗亿邦矿业有限公司对此款项的给付负连带责任。
上诉人亿邦公司不服原审判决，向本院上诉称，一、被上诉人鲁汉桂所主张的款项是劳务费，属于劳务合同纠纷。原审以建设工程施工合同纠纷立案审理错误，且不符合法律规定。被上诉人王志永因“拒不支付劳动报酬罪”已被判决有罪，所以对劳务合同纠纷案上诉人不应承担责任。二、原审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人鲁汉桂所出示的欠工程款的证据是复印件，不能作为证据使用。根据鲁汉桂的诉讼请求及原审法院查明的事实，被上诉人鲁汉桂至今也不能出示其工票的原件，而复印件不能作为定案的依据。原审法院调查询问所谓出具工票的李晓亮、宗金虎的材料，以二人认可工票属实，尚欠工程款189,302.00元未给付为由即认定该工程款成立，这一认定违反法律规定。李晓亮、宗金虎与本案有利害关系，并且这二人因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被公安机关取保候审，所以二人的证言不能作为认定工程款存在的依据。2、没有证据证明二被上诉人之间形成的所谓工程款与上诉人的选厂工程有关。2011年8月，上诉人来赤峰地区考查建设亿邦公司选铁厂期间，经人介绍认识了被上诉人王志永。当时王志永称其是赤峰一建公司经理，有实力，有技术，能建设位于敖汉旗敖吉的选厂工程，并领上诉人到王志永在东北特刚建筑的施工现场考查。这样，才将本案的选厂工程包工包料承包给由王志永任经理，宗金虎任工程项目经理，李晓亮任会计的建筑公司。上诉人与被上诉人鲁汉桂根本不认识，也不发生任何关系，被上诉人说为上诉人的选厂提供砂石及车辆服务等说法缺乏证据证明，单凭李晓亮及宗金虎的所谓单据就认定，属于证据不足。3、原审判决将王志永已构成犯罪所涉及的款项判决由上诉人承担连带责任，违反法律规定。被上诉人王志永已构成“拒不支付劳动报酬罪”，说明上诉人已将应该给付被上诉人王志永的工程款（含施工人员报酬）已全部给付了王志永，王志永拒不支付包括被上诉人鲁汉桂在内的工人劳动报酬，所以才构成了“拒不支付劳动报酬罪”。王志永构成犯罪应由王志永承担相应的民事责任，上诉人对此不应负责。该工程经法院委托评估机构评估，工程造价为570余万元，而上诉人已给付工程款610多万元，证明上诉人已超额给付王志永等人工程款40余万元。既然王志永构成犯罪的原因是拒不支付报酬，就应由王志永承担给付义务，而原审判决却将王志永已经构成犯罪的款项由上诉人承担连带给付责任，违背了罪责自负的法律原则。原审判决由上诉人为王志永欠薪的犯罪行为买单不符合法律规定；原审判决对被上诉人王志永构成犯罪部分的款项未予扣除和认定，全部由上诉人承担连带责任属于事实不清，判决错误。三、上诉人对被上诉人王志永所欠的款项不应承担连带偿还责任。上诉人将工程包工包料承包给王志永任经理、宗金虎任工程项目经理、李晓亮任会计的建筑公司，约定工程从2011年9月11日开工，于2011年11月15日前交付使用，上诉人按工程总量付款。2011年9月11日王志永、宗金虎、李晓亮组织施工要求上诉人先行支付工程材料款80万元，在此后的一个月的施工过程中，又从上诉人处支取250多万元工程款，可工程进度却进展缓慢。到双方约定的2011年11月15日工程完工的时间上诉人发现工程大部分未完工，工地现场无人过问，完工部分的工程质量严重不合格。上诉人提出质疑，王志永、宗金虎一再表示如再拨付一部分工程款一定会在近期完工，项目经理宗金虎并在2011年11月21日签订了一份工程进度协议，保证2011年11月28日前交付工程，如不能按期交付愿负一切赔偿责任。上诉人为了能使工程尽快完工，又拨付了100多万元工程款给他们。可王志永等人拿到500多万元工程款后并没有履行合同约定，在其保证的期限内没有完工。上诉人多次派人找王志永等三人，而王志永等人却找各种借口一拖再拖，后期干脆躲藏不见，而所建的工程质量却出现了严重问题。在2012年3月初几处工程已多处倒塌，将上诉人的机器设备砸坏，损失52万余元，没有一项能使用。在2012年春节前，欠薪工人到敖汉旗政府讨工资，在当地政府协调下，上诉人从大局出发，为农民工有一个祥和的春节及社会稳定，在旗政府的协调和证明下由宗金虎出手续，上诉人又垫付工人工资110多万元。至此，上诉人已为该工程支付了610多万元的款项，超出评估的工程造价40多万元。上诉人已不欠工程款，据此不应再负连带给付义务。请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判。
被上诉人鲁汉桂答辩服判。
被上诉人王志永未答辩。
二审查明的事实与原审判决查明的事实是一致的，二审直接予以确认。诉讼中，上诉人承认对宗金虎、李晓亮所出具的工票没有证据可以否定。
二审另查明，已生效的敖汉旗人民法院（2014）敖刑初字第54号刑事判决中已将宋国忠、鲁汉桂、耿桂志、李国祥等四人列为被害人，并查明，“2012年1月工程完工后，被告人王志永……，拖欠鲁汉桂等人工资189,302.00元，拖欠李国祥等人工资215,867.00元，拖欠耿桂志等人工资36,813.00元，……，拖欠宋国忠工资14,030.00元……，合计481,884.00元拒不支付……”。该事实有敖汉旗人民法院（2014）敖刑初字第54号刑事判决书在卷佐证。
二审还查明，被上诉人鲁汉桂分别于2013年8月13、2014年1月16日在上诉人亿邦公司“借支亿邦公司欠工程款”50,000.00元和80,000.00元，合计为130,000.00元。该事实上诉人提举了两枚“借据”予以证实，被上诉人鲁汉桂质证无异议，并同意在原审判决的189,302.00元中冲减扣除，余款为59,302.00元。
本院认为，被上诉人鲁汉桂所主张的款项，皆是因参与上诉人的选厂工程的施工过程中所形成，由此，原审判决将本案定为建设工程施工合同纠纷并无不当。依据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的批复，因刑事判决已写明追缴被告人王志永所欠劳动报酬退还鲁汉桂，故原审民事判决又判令王志永向鲁汉桂给付劳务费（即工程款）不当，二审予以纠正。但因上诉人启用无相关资质的被上诉人王志永进行本案选厂工程的建设，导致双方的合同关系为无效，对此上诉人亦无异议；又因上诉人对本案选厂工程疏于监督和管理，造成工程费用支付上的混乱，导致本案纠纷的发生。正是基于上述原因，原审判决上诉人对拖欠被上诉人鲁汉桂的款项承担连带给付责任并无不当，二审亦认可。已生效的刑事判决并不涉及上诉人，故不能免除上诉人在民事上应承担的连带责任。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分欠当，上诉人的上诉理由部分成立，对该成立部分，本院予以支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈡项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2014）敖民初字第2960号民事判决；
二、敖汉旗亿邦矿业有限公司对王志永欠鲁汉桂的工程款59,302.00元承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计8,172.00元，上诉人敖汉旗亿邦矿业有限公司负担2,800.00元，被上诉人鲁汉桂负担5,372.00元；一、二审邮寄送达费共120.00元，公告费100.00元，合计为220.00元，上诉人敖汉旗亿邦矿业有限公司承担120.00元，被上诉人鲁汉桂承担100.00元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 周振卿
审判员 白晓峰
二〇一五年八月十四日
书记员 孙 磊