长春市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）朝民初字第1720号
原告李文全，现住榆树市城郊街。
委托代理人徐铁枫，吉林开晟律师事务所律师。
被告孙成，现住长春市朝阳区红旗街道。
委托代理人齐秀娟、张宝玉，吉林阳光博舟律师事务所律师。
被告李春林，现住榆树市新庄乡兴盛村。
原告李文全诉被告孙成、李春林侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告李文全的委托代理人徐铁枫，被告孙成及其委托代理人齐秀娟、张宝玉，被告李春林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李文全诉称，2013年7月，原告与被告李春林受被告孙成的雇佣，为被告孙成承包的房屋建筑工程从事外墙抹灰过程中，由于架管断裂，原告从高空坠落摔伤，被告孙成驱车将原告送至208医院、榆树市个体诊所，后又转至长春骨伤医院住院治疗，经诊断原告腰2椎体爆裂骨折、腰椎间盘突出，原告住院花医药费40，000余元（原告自行垫付18，000元），住院历时42天未愈出院。2013年9月9日，经常春司法鉴定所司法鉴定，原告外伤构成九级伤残；二次手术费13，000元；护理期限180天；误工期限12个月；营养费5�000元。被告孙成作为雇主，既无建筑资质，又无施工安全保障，致原告人身损害应承担赔偿责任。原告诉请，1、判令被告孙成给付原告受伤住院所花的医药费18，000元（已扣除被告孙成已给付的各项医药费合计为27，360.15元）；2、二次手术费14，000元；3、误工费31，185元（2，598.75元×12个月）；4、伙食补助费2，100元（50元×42天）；5、护理费21，733.20元（120.74元×30天×6个月）；6、伤残赔偿金80，832.16元（20，208.04元×20年×20%）；7、精神损害抚慰金30，000元；8、营养费5，000元；9、交通费1，000元，上列各项合计203，850.36元。案件受理费、保全费、鉴定费、律师代理费由被告承担。
被告孙成辩称，李文全与李春林之间是劳务关系，与孙成没有任何法律关系，孙成对原告受伤不承担任何责任，孙成将抹灰分包给李春林，李春林雇佣的李文全，李文全的损害后果应由李春林承担主要责任。2013年7月22日李文全在高空作业没有绑安全绳和戴安全帽，没有采取安全保障措施导致其从高空坠下，应对自己损害的后果承担全部责任。原告在诉前进行的司法鉴定，属单方行为，应以重新鉴定为准。被告孙成为原告垫付了医疗费26，064元，应返回给被告。原告要求的具体数额及计算不符合法律规定，驳回原告的诉讼请求。
被告李春林辩称，我与孙成不是承包关系，这个活也没有包给我，以前我们都是在一起干活包括原告、汤亮和赵立平等，我也是干活的，当时我俩一起在架子上掉下来的，我没摔坏，李文全摔坏了，谁找的活谁去领钱，然后大家平分，我不承担责任。
经审理查明，2013年7月22日，原告李文全在为被告孙成承包的位于本市绿园区合心镇小谷窝堡屯的厂房施工工地在建房屋外墙抹灰时，从脚手架上跌落�伤。被告孙成当日即将原告送到解放军208医院门诊诊疗，又送至榆树市诊治，再转长春骨伤医院住院治疗，住院42天。原告提供劳务按完成工作量计算报酬，被告孙成定期给付并经被告李春林发放给原告等劳务人员，2013年7月14日至23日分7次共付31，000.00元。原告与被告李春林等一起工作，抹灰专业工具自带，脚手架、原材料、大件工具等由被告孙成提供，被告孙成为原告等免费提供食宿。
原告李文全于起诉前委托吉林常春司法鉴定所对原告伤残等级等进行司法鉴定。该所于2013年9月9日出具吉常司鉴所司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、李文全此次外伤构成九级伤残。2、李文全此次外伤二次手术费约需壹万叁仟元人民币。3、李文全此次外伤后护理期限约需六个月。4、李文全此次外伤后误工期限约需十二个月。5、李文全此次外伤营养费约需伍仟元人民币。”诉讼中，被告孙成对该鉴定提出异议并申请重新鉴定，本院依据其申请，并经上一级法院委托吉林信达司法鉴定中心对原告伤残等级等进行重新鉴定，该中心于2014年1月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“（一）李文全后续治疗费（二次手术取出内固定物）约需1.4万元人民币。（二）李文全此次外伤后及二次手术期间护理期限180日为宜，其中：受伤初期2人护理30日，二次手术期间2人护理30日，其余1人护理。（三）李文全此次外伤后误工损失综合评定270日为宜。（四）李文全此次外伤致腰2椎体爆裂性骨折为九级伤残。（五）李文全此次外伤营养费问题，因医疗结构没有相关意见，不予评定为宜。”被告孙成垫付原告医疗费27，360.15元。
上述事实有医疗资料、收据、证人证言、鉴定意见书、原、被告诉辩意见及庭审笔录等在卷佐证，足资认定。
�议庭认为，发生事故的在建工程为被告孙成承包施工，各方均无异议，应予确认；原告受雇为工程外墙抹灰由被告孙成支付经被告李春林发放劳务报酬，亦应确认。被告孙成以将外墙抹灰工程分包给被告李春林进行抗辩，但建筑工程承包合同为要式合同，其未提供书面合同，且李春林与原告等外墙抹灰施工，脚手架、原材料、大件工具等由被告孙成提供，被告孙成为原告等免费提供食宿，工程没有工期要求，按施工进度不定期支付劳务报酬，故不能认定双方为工程承包关系，加之被告李春林予以否认，因此被告孙成与李春林之间不成立承包关系，被告孙成以涉案工程分包给被告李春林为由主张免除责任的抗辩主张因无事实依据，不予支持，原告李文全与被告孙成之间为劳务关系，原告系因劳务自身受到损害。而被告孙成作为接受劳务一方无建筑施工资质，又无施工安全保障，亦无充分证据证明其在工地配备安全带、安全帽等安保设备，且怠于对施工安全的监督管理，其对提供劳务者原告的人身损害存在过错，依法应当承担民事赔偿责任，其以原告自身存在过错为由主张免责的抗辩亦不予支持。被告李春林领取并分发工资的行为只是代领代发行为，原告与李春林均与被告孙成成立劳务关系，被告李春林不应承担民事赔偿责任。关于鉴定结论，原告自行委托鉴定机构对伤残等级等作出的鉴定意见，系原告单方委托鉴定，被告对鉴定提出异议，并申请了重新鉴定，而诉讼中依据被告申请，有原、被告各方参与经法院委托所作的重新鉴定则更为公正、合理，故对吉林信达司法鉴定中心的鉴定意见予以采信。因此，原告因此次事故发生的各项损失范围及数额为，1、医疗费，原告在长春骨伤医院住院医疗费为42，596.15元，有收费发票�凭，其中原告支付医疗费18，000.00元，对此被告无异议，对原告主张的18，000.00元医疗费应予保护。2、误工费，原告提供其户籍地村委会及现居住地居委会证明，应按城镇居民及建筑业标准计算，并根据鉴定意见，原告误工损失日为270天，但其误工时间应计算至评残前一日为5个月零22天，故其误工费为15，622.31元（5个月×2，598.75元／月＋119.48元／天×22天），依法应予保护。3、护理费，依据鉴定意见及非医护人员护理费标准，原告护理期限为6个月，受伤初期及二次手术后各1个月需2人护理，护理费为21，008.64元［（4＋2×2）个月×2，626.08元／月］，依法应予保护。4、住院伙食补助费2，100.00元（42天×50.00元／天），应予保护。5、交通费，原告主张交通费过高，结合本案情况保护500.00元较为合理。6、后续治疗费，根据鉴定结论，原告后续治疗费14，000.00元，应予保护。7、残疾赔偿金，原告九级伤残，残疾赔偿金为80，832.16元（20，208.04元／年×20年×20%），依法应予保护。8、精神损害抚慰金，此次事故致原告九级伤残，保护原告精神损害抚慰金20，000.00元较为适宜。9、鉴定费5，000.00元，有票据为凭，但经重新鉴定结论有部分变化，鉴定费以保护4，000.00元较为合理。10、律师代理费10，000.00元，有票据为凭，应予保护。综上，此次事故给原告造成的损失为医疗费18，000.00元、误工费15，622.31元、护理费21，008.64元、住院伙食补助费2，100.00元、交通费500.00元、后续治疗费14，000.00元、残疾赔偿金80，832.16元、精神损害抚慰金20，000.00元、律师代理费10，000.00元、鉴定费4，000.00元，计186，063.11元，依法应予保护。关于营养费鉴定结论为不予评定，原告该项请求缺乏充分证据，欠缺合理性，不予支持。关于被告孙成要求原告返还其垫付费�的主张，因其所述费用不在原告请求范围内，其又未提起反诉，因此本案不予审理。综上，依照《民法通则》第一百一十九条、《侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：
一、被告孙成于本判决生效后十日内赔偿原告李文全医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费元、残疾赔偿金元、精神损害抚慰金、律师代理费、鉴定费等计186，063.11元。
二、驳回原告李文全的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4，300.00元，原告李文全承担300.00元，被告孙成承担4，000.00元；保全费1，000.00元由被告孙成承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内�向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 王文涛
人民陪审员 王晓慧
人民陪审员 朱惠君
二〇一四年五月三日
书 记 员 张大伟