山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）并刑重字第13号
公诉机关太原市人民检察院。
被告人杨保常，个体经营户。2012年1月6日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年1月21日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人闫四清，山西国华律师事务所律师。
被告人温某，个体经营户。2012年1月6日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年1月21日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人白永清，山西国华律师事务所律师。
太原市人民检察院指控被告人杨保常、温某犯故意伤害罪一案，于2012年12月12日以并检公一刑诉（2012）第102号起诉书，向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人薛海清、王兔兰提起附带民事诉讼。经本院公开开庭合并审理，于2013年4月24日作出（2012）并刑初字第183号刑事附带民事判决。宣判后，原告人薛海清、王兔兰，被告人杨保常、温某均不服，提起上诉。山西省高级人民法院于2013年12月6日作出（2013）晋刑二终字第139号刑事附带民事裁定，撤销（2012）并刑初字第183号刑事附带民事判决，发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。太原市人民检察院指派代检察员张慧一、张卓华出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人薛海清、王兔兰及其诉讼代理人赵建峰、被告人杨保常、温某及其辩护人均到庭参加诉讼。重审期间，原、被告双方就民事赔偿达成调解协议，附带民事诉讼原告人申请撤回对二被告人的附带民事诉讼，本院依法裁定准许撤诉。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年1月5日凌晨1时许，被告人杨保常在太原市小店区小店村荣达便利店与薛某丙发生争执并厮打，被告人杨保常、温某持砖击打薛某丙头部致其倒地，薛某丙经抢救无效死亡。
为证明上述事实，公诉机关当庭讯问了被告人，出示并宣读了证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录、物证、书证等证据材料以及被告人以往供述。
公诉机关据此认为，被告人杨保常、温某故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人杨保常对其与被害人厮打，被害人死亡的事实供认不讳，但辩解称被害人抢劫在先，其行为正当，不应承担刑事责任。
其辩护人的辩护意见是，被害人有重大过错，被告人杨保常的行为属防卫过当，具有自首情节，且被害人经治疗在案发三天后才死亡，被告人对死亡不应承担刑事责任。被告人杨保常对主要犯罪事实能够如实供述，且系偶犯，平时表现良好，希望法庭注重社会效果，对被告人杨保常从轻从宽处罚。
被告人温某对其持砖打击被害人，被害人死亡的事实供认不讳，但辩解称被害人抢劫在先，其不构成故意伤害罪。
其辩护人的辩护意见是，被害人有抢劫嫌疑，被告人温某的行为是防卫行为，且有自首情节，应予从轻减轻处罚。
经审理查明，2012年1月5日凌晨1时许，被告人杨保常在太原市小店区小店村自己经营并正在营业的荣达便利店内，与进入店内的薛某丙发生争执并厮打，杨保常在二人厮打过程中头部受伤，遂喊叫其正在便利店二楼休息的妻子温某，温某下楼看到薛某丙正与杨保常厮打至店外，遂持砖击打薛某丙头部致其倒地，后被告人杨保常报案。薛某丙于2012年1月7日经抢救无效死亡，经鉴定系被钝器击打头部致重度颅脑损伤死亡。
上述事实，有公诉机关向法庭提举并经质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人杨保常的报警材料称：其正在玩电脑，进来一个25岁左右的男子买东西，拿一把黄色的裁纸刀逼住其脖子。其与该男子厮打起来。情急之下其妻子温某拿砖将那男子打倒，其又打两下。
2、证人证言
（1）证人牛某（铁十七局医院医生）的证言：2012年1月5日凌晨1时28分接到出诊指令，小店康宁街一个巷子里有人打架受伤了。我们大约五分钟去了现场，看见一个小卖部门口（台阶下）躺着一个人，先初步检查了下，面部、头上有裂口，往外流血。我们先给他包扎，给他清洗伤口时，这个人坐了起来。我们告他不要乱动，他就躺下了，也没说话。包扎完，我问周围的人有无家属能联系上，有无认识人，周围的人（包括警察）都说不认识。我们将这个人抬上救护车，先给其输液，准备按无主的给武警医院送。后来小卖部的男主人说他也受伤了，我们先把小卖部的主人送到铁十七局医院，随后将那名男子送到了武警医院急诊科，一个李大夫接手治疗的，交接的时间为2时40分。那名男子年龄25-30岁，1米75左右，衣服没看清，滚得浑身上土，脸上、头上尽是血、泥土，脸朝上躺着，躺的姿势我忘了。我们检查那人身体没有其他明显外伤，衣服里面我们没翻动。他周围没有见其他东西，我见小卖部地上掉着一把推拉的裁纸刀，小卖部地上还有血。我出诊时戴口罩，没闻见有酒味，说不来此人是否喝了酒，此人自始至终都没说话。此人意识模糊，不是昏迷状态。
（2）证人李某（武警医院医生）的证言：2012年元月5日凌晨2点25分左右，120车送来一个不明身份的男子，由我负责给其治疗。这个男子年龄25到30多，大个子，忘记了穿什么衣服，右肩膀血特别多，脸上全是干了的血浆。来了后他也没有主动说话，表现烦燥，我们问他情况，他含糊不知说什么。我们给他包扎伤口、输液，他不配合，都往开拽，不让人靠近他，不往床上躺，就是坐。我们要给他做CT，他说了一句要钱不要。中间还说过一句“歇会儿”、“歇会儿”，没有叫喊疼痛，闻见此人有酒味。护士们摸了一下他的口袋，发现上衣口袋里有个手机，这人上厕所时还掉出一块钱，全是沾的血。我们问他哪的人，如何联系家人，他也没说。我们用他的手机打了家庭电话，打了几个知道是古交人，叫薛某丙。我们就通知了他家人。此人一直不配合好，凌晨5点多送到本院外伤科。检查做CT时还说过“要多少钱呢”，其他基本没说什么。经初步检查他头上肿胀比较多，三个血口，左额二个，右后脑勺一个，身体上没什么外伤。
（3）证人张某（被害人朋友）的证言：2011年12月28日我从古交下来在火车站碰见薛某丙相跟着二男一女（我不认识），我问他干啥去。他说去太原玩二天，并说去我那儿住两天，我说行。我们五个古交老乡坐火车来到太原，那三人先走了。我和薛某丙回到我住处，吃住在我这儿，元月4日晚上12点多离开我这儿的。他带的一个小皮包（咖啡色），包里就装了个白色充电器和黑色折叠小钱包、几个钥匙（串在一起的），其他物品没注意，没带多余的衣服。他叫我在附近吃过几次盖饭，都是他付的钱，至于他身上、钱包里有多少钱我不知道。他在这儿住时，半下午、晚上都上网，白天睡觉，大多是在我家里玩，有时去楼下网吧玩，我也不知道他是否带身份证。他在我这儿共喝过二次，一次是白天我俩在饭店，我喝了六两，他喝了三、四两。第二次是元月4日晚上8、9点，他喝了约有二两。他平时酒量也行，喝半斤没事，一般他不多喝，喝上不失态，正常。他在我这住的几天很正常，没什么反常。元月4日晚上，我已经睡下，他在电脑上看电影，接了个电话，他说他走呀。我说你半夜干啥去。他说去尖草坪（没细说干啥），背上包就走了，走时也正常。我问他怎么去，他说打车走呀。他平时一般抽白沙、黄盒红梅、长白山，都买10块以下的烟。他的爱好是上网，玩游戏。我见他基本没去什么地方。元月4日晚上吃饭时他说第二天准备回家，打扫打扫卫生准备过年。我没见薛某丙身上或包里带着刀。元月5日中午闫立峰问我薛某丙何时走的，并告我说薛某丙被人打了，住医院了。薛某丙当天晚上临离开我家时通过电话，但内容我不清楚。他是在2012年1月5日零时左右，离开我家的。就在他接完电话没几分钟，他说要走了，要去尖草坪就走了。薛某丙当时有一背包，棕色的，长宽约20cm左右。（出示扣押的背包）颜色、大小差不多，但我不敢确定是不是薛某丙的。
辨认背包的照片：证人张某对背包进行辨认的情况。
（4）证人薛某甲（被害人哥哥）的证言：我弟弟薛某丙上初中二年级后就不上学了，在家里呆了二年，就开始在外打工，经常不固定。2011年12月28日或29日从古交家里出来到太原玩。他走时带一个棕色的皮包，里面装什么不清楚。他不爱多说话，不惹事，体格好，力气大，爱玩电脑、手机，没什么特长，吸烟，一般是十来块钱的烟。公安人员在医科大解剖尸体时，我和我两个姐夫都在场，我们看了，是我弟弟。（出示实物背包）我把我两个姐姐都叫来看了一下，这个包是我弟弟用的包。我家在尖草坪没有亲戚，我弟弟是否有朋友不清楚。
（5）证人白某（二被告人的邻居）的证言：2012年1月5日凌晨1时多，我正在家中睡觉，听见楼下有人说话，还有汽车的灯光。我起来看了一下，见楼下有警察和120医护人人员，好像正在给一个人包扎伤口。受伤的人好像是坐在台阶下的地上。我与隔壁便利店的店主就是见面打个招呼，平时他店里就夫妻二人，案发当天有几人不清楚。
（6）证人雷某（被害人朋友）的证言：2012年1月4日23时左右，薛某丙给我打过一个电话，问我的QQ号码及密码，他想用我的QQ斗地主。我接完案电话就把我的QQ号码及密码编了个短信发给了他。当时我没问他在什么地方，也不知他在干什么。他的经济状况很一般，都是打工挣工资。
（7）证人王某甲（古交市加乐泉乡盘道村村民）的证言：被害人薛某丙在村里时表现良好，其不上学后，就是在外面打工。
（8）证人薛某乙（古交市加乐泉乡盘道村村民）的证言：薛某丙一般不在村里，在外打工。在村里没有偷盗、打架的行为。薛某丙父母种地为生，生活贫困。
（9）证人王某乙（古交市加乐泉乡盘道村副书记）的证言：薛某丙在村里的时间少，大多时间在外打工。他在村里时表现好，没听说他打架、干坏事。他父母凭种地维持生活。
（10）证人杨某（清徐县集义乡杨李青村村民）的证言：杨保常、温某为人挺好的，和村里的人相处的不错，也没有打架、偷盗的不良习惯。他们家经济状况普通，他们有一儿一女，儿子叫杨云山，今年23岁，女儿杨兴丹，今年24岁。这两个娃娃性格挺好，都在太原打工，具体的不清楚。
（11）证人宋某（清徐县集义乡杨李青村村民）的证言：杨保常、温某为人挺好，和左邻右舍处得都挺好的，没有吵过什么架，二人性格挺慢的，不太爱说话。他们就是普通村民，家庭状况一般。案发后我们村联名保过杨保常、温某，我也签名了，希望司法机关从轻处罚。
3、物证、书证
（1）户籍资料，证明被害人、被告人的身份情况。
（2）违法犯罪嫌疑人基本情况调查表：被告人杨保常、温某没有前科劣迹。
（3）太原市公安局小店分局小店派出所出具的出警情况及与民警岳虎明、郭利文分别出具的出警情况说明：2012年1月5日1时13分，我所接110指令称，小店凤凰北路荣达便利店内，被打，报警人情绪激动。我所民警岳虎明、郭利文赶到现场，在小店村凤凰北路荣达便利店门口的路边，头朝东脚朝西，面朝南侧身躺着一名年轻男子，其周围流有血迹，头部有血，询问其情况，不说话。因其伤情不明，不敢随便移动，民警摸了一下其朝上的口袋，里面只有一盒烟（香烟品牌记不清），没有发现其他物品。郭利文遂拨打120急救电话。岳虎明、郭利文进便利店时，看到该店内地上有一把长约十厘米的淡黄色塑料把的裁纸刀，刀刃长约2、3厘米，地上有血迹和绿色的碎玻璃片。报警人杨保常称有一名陌生男子持刀在便利店内抢劫，在反抗打斗中，陌生男子操起便利店内门口一汽水瓶将其头部打伤，汽水瓶破裂。血迹为其头部受伤所造成，玻璃碎片为汽水瓶破裂的碎片。向报警人杨保常了解情况称，大约在2012年1月5日1时左右，这名年轻小伙子来店内买东西，选好烟、茶等物品后，将物品装进其背包内，未付钱而是掏出一把裁纸刀，逼住他，并说要捅死他，他起身夺刀，刀掉在地上，年轻小伙从便利店地上拿起一汽水瓶，砸在他头上（杨保常头部有伤口，面部有血），后准备逃跑，他一把抓下年轻小伙的背包，年轻小伙跑出去，一会儿又拿着砖头返回店内，与他打在一起，他夺下砖头将年轻小伙头部打伤，后报警（到现场后杨保常妻子温某也在便利店内）。店主杨保常从便利店门口的冰柜上拿起个黄褐色的男士背包称，这就是那个年轻小伙的包。其妻温某拿过香烟、奶茶等物品称：这就是刚才陌生男子要抢走的物品，价值65元。初步了解情况后，该警情涉嫌抢劫，我所民警立即向分局指挥中心汇报警情，后120急救人员、小店责任区刑警队民警相继赶到现场，后将该警情交由小店责任区刑警队处理。报案人及躺着的男子由120人员送医院救治，我所民警将裁纸刀用塑料袋装好放进黄褐色的男士背包内一起交给小店责任区刑警队民警。
（4）太原市公安局小店分局小店责任区刑警队、侦查人员白常生、王小芳出具的侦破报告、到案经过：2012年1月5日1时20分，我队接到110指令称，小店镇康宁街附近的小巷内的荣达便利店内有人持刀抢劫。我队民警赶到现场，小店派出所民警与120医护人员已先期到达，局势已得到有效控制并将两名伤者：报案人杨保常与涉嫌抢劫的陌生男子（薛某丙）抬至救护车上，送往医院抢救。当日12时许，杨保常与其妻温某来队报案，我队民警接到医院通知违法嫌疑人薛某丙伤情严重，并在询问过程中发现其在防卫过程中涉嫌故意伤害，遂将杨保常、温某留置进行审查。经讯问，该二人对故意伤害的事实供认不讳。
（5）太原市公安局小店分局扣押物品、文件清单及照片证实：从被告人温某、杨保常处扣押挎包1个，裁纸刀1把，黄鹤楼香烟2盒、茶叶1盒、香约奶茶10袋、豆腐干2袋。
（6）太原市公安局小店分局刑事侦查大队技术中队出具的情况说明：对现场裁纸刀进行指纹提取，经用502显熏，未发现有比对价值的指纹。
（7）太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的情况说明：因被害人薛某丙手机欠费后已被移动公司作销号处理，无法调到话单。经请示进行对薛某丙案发时段的通话记录后台调取。
（8）太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的情况说明：2012年1月5日1时20分许，我队民警白常生、王小芳与小店派出所民警协同120医护人员将涉嫌抢劫的薛某丙送至十七局医院，后转院至武警医院抢救。我队民警及小店派出所民警多次告诫犯罪嫌疑人杨保常夫妇，及时保护现场，但该二人法律意识淡薄，为能继续开门营业将便利店内现场破坏。
（9）办案民警白常生出具的情况说明：2012年1月6日我队在办理杨保常、温某故意伤害案时，我曾经口头对温某说“对方伤势非常严重，你家能否先垫付一些钱给对方看病”。温某表示“我家人还受伤呢，我们只不过没住院，我们觉得还很冤枉”。所以温某家没有给薛某丙垫付医药费。
（10）被害人薛某丙的电话（136××××2062）清单：从2012年1月1日21：09：08至2012年1月6日08：28：02的通话及短信情况。其中薛某丙在2012年1月4日的23：04：23给雷某打电话和雷某在23：07：08给薛某丙回短信的情况。
（11）被告人杨保常的诊断证明书、病历手册：其在2012年1月5日在中铁十七局集团中心医院就诊情况，诊断为右额部挫裂伤。
（12）太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的情况说明：荣达便利店位于小店村凤凰北路西侧小巷中段，入夜较僻静，路面无路灯，非交通枢纽。被害人到达该店的路线至少三条，一条沿真武路
--康宁街，一条沿昌盛东街--凤凰北路，一条沿昌盛东街--人民北路--
康宁街。小店真武路、昌盛街、凤凰北路、人民北路为本区繁华路段。此区间便利店、小超市等服务场所较多，但冬夜零时左右，营业者较少。
（13）太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的情况说明：杨保常、温某故意伤害案发后，小店派出所移交我队褐色背包一个，内有黑色钱包一个（包内现金1角硬币四枚）、钥匙一串、手机充电器一个、车票（太原至古交）两张，无其它贵重物品。2012年5月移交小店分局，2012年9月份又从小店分局领回后包里物品不见，后查找无果。
（14）太原市公安局小店分局小店派出所的接处警信息：报警时间，2012年1月5日01：11：41；报警电话155××××6219；报警分类治安类警情；案件类型打架斗殴；接警内容为一男子报警称小店凤凰北路荣达便利店内，被打，报警人情绪激动。
（15）武警山西省总队医院院务处出具的证明：薛某丙的尸体从2012年1月7日至今一直存放于我院太平间。
（16）古交市嘉乐泉派出所出具的证明：我辖区居民薛某丙经网上核查无违法违纪行为。
（17）古交市嘉乐泉张盘道村委会出具的证明：我村薛海清次子薛某丙在村表现好，没有发现违法违纪行为，平时在外打工。
（18）清徐县集义乡杨李青村委会出具的证明：杨保常、温某在村里表现良好，村民自发组织联名担保的情况。
（19）山西省武警医院住院病历记录：被害人薛某丙受伤后在该院住院诊治的情况。
（20）入所健康检查登记表、健康检查笔录：被告人温某体检左臂有一约2×3cm瘀斑，其他正常；被告人杨保常经体检头颅、面部外伤已清创缝合，其他未见异常。
（21）太原市公安局小店分局扣押物品清单、照片：从被告人杨保常处扣押坎肩（深色）一件，从薛某丙处提取手机一部。
（22）太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的情况说明：杨保常抓获后，其所穿深色坎肩胸口部有一长约1.5cm左右的损伤，损伤处边缘整齐，显见为利器所致。据杨保常交待，该损伤是在打斗中，被裁纸刀所割伤。但具体成因不明。
（23）太原市公安局小店分局随案移交物品清单、物品、照片：杨保常、温某讯问光碟一盘、挎包一个、裁纸刀一把、坎肩一件、手机一部、普通红砖2块、车票2张。
（24）太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的情况说明：接到杨保常报警后，侦查人员赶到现场发现荣达便利店进门左侧，柜台西侧放着一个汽水箱（其中箱内有汽水、有空瓶）。
（25）太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的情况说明：在对温某的讯问过程中严格依法办案，未出现刑讯逼供行为，温某体表损伤原因不明。
（26）太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的情况说明：2012年1月我队在侦破杨保常、温某故意伤害案时，讯问室录音、录像设备未投入使用。经请示领导在小店区人民检察院检察官任林民的监督下对杨保常、温某陈述主要犯罪事实进行录音、录像。
（27）太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的情况说明：杨保常、温某伤害案发后，我队通知小店分局技术中队现场勘验。技术中队赶到现场时，现场已被杨保常、温某初步清理，但技术中队民警回忆不影响主要物证的提取。技术中队民警对便利店内、外的血迹等物证多处提取，我队将物证委托太原市公安局九处进行鉴定，九处由于时间和经费的原因，只留四样检材做鉴定。
（28）太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的情况说明：杨保常不存在多次报警及110指令时间不一致的问题。现将此事110台指挥流程说明如下：2012年1月5日1时11分，报案人员杨保常电话报警至市局110台，市局110台通过小店分局指挥室于1时13分派警到小店派出所，小店派出所民警到达现场后发现该案涉嫌抢劫反馈小店分局指挥室，小店分局指挥室于1时20分许电话通知小店刑警队带班领导。
（29）太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的情况说明及太原市小店区人民检察院侦查监督科出具的证明：办案期间小店区人民检察院派员观看了公安机关对杨保常、温某的讯问过程。
（30）太原市公安局小店分局刑事侦查大队出具的情况说明：2012年1月5日，我队对发生在太原市小店区康宁街凤凰北路张秉让家荣达便利店的伤害案进行了现场勘验，勘验过程中提取了带有血迹的砖头两块。砖头上血迹不是滴落血迹，为片状血迹，是否为打击形成无法判定；砖头表面为渗透性粗糙表面，砖头上的指纹无法提取。
4、现场勘查笔录、现场照片、现场平面示意图：中心现场位于太原市小店区小店村荣达便利店，该店门朝西开，为双开玻璃门，完好无损，店内货架上物品无翻动情况。据店主杨保常称，烟柜南侧地面的血迹已清理。店门西侧有两台阶，台阶西侧巷内地面有190×230cm范围的滴落血迹（已提取），已被打扫，该血迹东西长190cm，南北长230cm，台阶北侧有一砖垛，其中两块砖头上粘附有血迹（已提取）。
5、鉴定意见
（1）太原市小店区公安司法鉴定中心（并小）公（法）鉴（尸）字[2012]006号法医学尸体检验鉴定书及尸检照片：死者左额颞部有1×2cm缝合挫裂创，左额部有4.0cm缝合挫裂创，额部正中有13×3cm擦伤，其间左眉弓部有5cm缝合挫裂创，顶枕部有5cm缝合挫裂创，枕部有12×12cm挫伤、青紫，其间可见5×1.5cm表皮剥脱。
颅腔解剖：切开头皮可见广泛头皮下血肿（额、顶、枕、颞部），双侧颞肌出血，枕骨粉碎性骨折，矢状缝分离骨折，骨折线向前沿左冠状缝延伸至左颞部，左冠状缝骨折于左额颞处呈粉碎性，向后延伸至枕骨大孔。
胸腔解剖：气管内壁附着有黑褐色血性物质，双侧支气管内可见血性液体。
鉴定意见：根据尸体检验所见，薛某丙系被钝器击打头部致重度颅脑损伤死亡。
太原市小店区公安司法鉴定中心出具的情况说明：解剖见薛某丙气管内壁附着有黑褐色血性物质，双侧支气管内可见血性液体，可能为重度昏迷时血液从口鼻腔内流出时呛咳所致。被害人枕部有12×12cm挫伤、青紫，其间可见5×1.5cm表皮剥脱，为与钝性物体接触形成，可以一次形成也可以多次形成。
（2）太原市公安局（并）公（刑）鉴（痕）字[2012]7号检验鉴定报告：2012年1月10日送检的薛某丙被伤害致死案件现场提取的裁纸刀上未显现出手印。
（3）太原市公安局（并）公（刑）鉴（物）字[2012]11号法医物证鉴定书：送检的“棉棒转提便利店地面可疑血迹、薛某丙上衣左袖口布片、大砖头上”均检出人血，经DNA检验分析，支持以上血斑为薛某丙所留假设，不支持为其他随机个体所留假设。送检的“小砖头上”检出人血，经DNA检验分析，未获得STR分型。
（4）太原市小店区公安司法鉴定中心（并小）公（法）鉴（伤）字[2012]059号法医学人体损伤程度鉴定书：根据病历记录及检验所见，杨保常外伤致头皮裂伤，创口累计6.8cm，面部软组织裂伤，长1.0cm，其损伤构成轻微伤。
6、视听资料：对被告人杨保常、温某讯问同步录音录像。
7、被告人供述
（1）被告人杨保常供述：我开的便利店在小店村凤凰北路，营业证上是保常便利店，门口牌子是荣达便利店。2012年1月5日1时许，我在便利店内玩电脑游戏。店内来了一个25岁左右的男子买东西，身上背着一个黄色的小皮包。他问我有没有芙蓉王烟，我说没有，向他推荐了20元一盒的黄鹤楼烟。他拿了2盒黄鹤楼、1盒15元的茶叶和一些小食品，共65元。我给他塑料袋，他不要，都装进了他的皮包。我又坐在柜台内玩电脑，这个男子在店里又转了转，他转到柜台边时，忽然掏出一把刀子逼住我的脖子，说信不信我捅死你。我一看抢劫，顾不得站起来就用脚在他的腿上蹬了几脚，把他蹬退好几步。这个男子又拿刀冲了过来，我坐在椅子上把他蹬走。随后我站起来和他滚打了起来，我把他手里的刀子打掉在地上。我们滚到便利店门口附近时，我趁势将挎在他脖子上的皮包拽了下来，扔到冰柜上。这个男子从柜台西侧拿起了一个空汽水瓶在我的左额头打了一下，汽水瓶破了。我赶忙叫我妻子温某起来，这时这个男子从便利店退了出去。我妻子过来说我头上流血了，正准备包扎，那个男子从便利店外拿着一块砖头又进来想把包抢走，我拽住包不让他抢走。我俩又滚打起来，在店外的台阶下，我俩摔倒在地上滚了几滚，他压在我身上，我妻子跟出店外，从地上捡起一块整的红砖朝这个男子的后脑打了一砖，打完后砖扔到现场了。他一侧身，我翻起身来压在那个人身上先是用拳脚在他身上乱打，后来从地上捡起一块砖头在他身上头上又乱打了几下，具体打到什么位置，打了几下我弄不清了。我打他时他摔倒在地上，但还想往起爬。我妻子也拿着砖头趁势打了那人两三下，那人在地上不动了。我和妻子赶紧回店里，我用店里的电话打110报警。打完电话两三分钟，我妻子看到那人摇晃着起来到店门外北侧准备捡砖头，她就又跑出去捡起一块砖朝他后脑上打了一下，具体部位不清楚，那人就倒在地上不动了。那个男子的头被打破了，当时流血了，具体伤到什么部位、伤势不清楚。过了几分钟警察就过来了，见我和那人都受了伤，就打120把我们拉到了医院。
那个男子在买东西时未和我发生纠纷，他挑好东西没付钱，他用刀逼住我时，我先踢他，后来不知道什么时候他将我的脖子左侧捅伤了，在十七局医院缝了两针。我没见他从什么地方拿的刀子，他转到柜台边时手里就拿着一把刀（裁纸刀，黄色刀把大约10来厘米长），和我打斗时他右手握着刀在我左胸捅了两三下，我没有被捅伤，但事后发现坎肩左胸部被捅破了一个不到1厘米的小口子。最后刀子掉在我家地上了。他用汽水瓶打了我的左额头一下，我的额头破了，在医院缝了十几针。我没闻到这个男子有酒味。
案发时只有我、我妻子和那名男子在场，我儿子杨云山在太原打工，不在小店。那名男子的包里放的我家的东西没给钱，他把我打了，我不让他走，所以我就把他的包拽住不放。那名男子皮包里的东西，我知道的就是我家的黄鹤楼香烟、茶叶等，他皮包里有什么我不知道。当时我把他的皮包夺下后，就放在冰箱上了。我没有看，不知什么时候我妻子把皮包里我家的香烟、茶叶、奶茶、豆腐干放到我家的玻璃柜台上的。民警和120医护人员到现场时，商店里有血迹，那是那个年轻人用汽水瓶打破我头流下的血，血比较多，还有碎汽水瓶的玻璃屑。在1月5日7时多民警再次赶到现场时，我和温某已打扫、清洗了。因为8时后我们要正常营业，接待顾客，商店里有血和玻璃屑太难看了。我的便利店不卖裁纸刀等文具，就是经营烟、酒、副食和饮料，冬天时也卖汽水，但卖的少。
（2）被告人温某的供述：2012年1月5日1时左右，我在小店凤凰北路保常便利店内的二楼睡觉，我忽然听见杨保常喊我快点起。我出来时杨保常一人坐在便利店内，头上流着血，地上也流了不少血。我正给杨保常擦血，从外面进来一个陌生男子（大约25岁左右，身高175CM左右），手里拿着一块砖头，准备拿冰柜上的包。杨保常和他厮打起来，他俩从便利店内打到门外的台阶下，我跟了出去从门的北侧捡起一块砖朝那人的后脑打了下，那人就跌倒了。我顺势拿着砖又在那人的头上打了两三下，杨保常也压在那人身上把那人打了几下，那人就躺在地上不动了。我和杨保常回到便利店，杨保常用店里的电话打110报警，我怕那人又冲进来打，就一直站在店内看外面。打完电话约两三分钟，那人摇晃着站了起来，又去店门北侧捡砖头，我赶紧从店内出来跑到店北侧的砖堆旁，在那人低头捡砖头时，我又从地上捡起一块砖朝他后脑打了一砖，那人就跌倒了，爬在地上不动了。过了几分钟，警察就赶到了，警察打120把杨保常和那个男子都送到了医院。
我不清楚杨保常为什么和那名男子打斗，后来我听杨保常说那人拿了东西不给钱，还拿刀子准备捅他。我后来听杨保常说那名男子拿了两盒20元的黄鹤楼，1盒15元的茶叶，10袋香约奶茶，共65元的东西。我们把这些东西从那人的黄色皮包里拿了出来准备放在柜台上，后来被警察查扣了。事发后我们从地上捡起一把裁纸用的刀子，淡黄色的刀把，刀子大约有10多厘米，刀子也被警察查扣了。打完报警电话两三分钟后，我见那人又站起来往店门北侧走，我和杨保常从店里跟了出来，我见那人从店门外北侧的砖堆弯腰捡砖。我就从店外门口附近捡起一块红砖（较完整的），过去朝那人后脑部打了一砖，那人就又倒在地上不动了。我们也就没再打他。过了几分钟警察就来了。我拿砖都打在那人后脑部了，第一次打完那人头朝西，面朝下爬着。第二次那人侧身躺在地上，具体记不清了。砖都是在门外捡的，打完也扔在门外了。是不是同一块砖不清楚。第一次打完那个男的已经不打了，但他想往起爬，我当时慌了，害怕他缓过劲来再打我们，所以我就用砖又打他。第二次我见他捡砖，怕他又拿砖打我们抢东西，才过去打的他。我当时着了急，没有多想后果。案发时就我、杨保常和那名男子在场，我儿子杨云山在太原打工，不在小店。
上述证据均经当庭举证、质证，均予核实，对起诉书指控二被告人持砖击打被害人头部致被害人死亡的犯罪事实，证据确实充分，且能相互印证，足以认定。
本院认为，被告人杨保常、温某故意伤害他人身体，致人死亡，其行为确已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人杨保常、温某所提被害人先进行抢劫的辩解意见及其辩护人据此认为二被告人系正当防卫的辩护意见，经查，在案证据中，“被害人先抢劫”这一辩解在案仅有二被告人供述，且被告人温某并未亲历案发起因，其所述被害人抢劫是事后听被告人杨保常所说，其被杨保常叫醒，在杨保常与进入店内拿包的薛某丙发生扭打后持砖将薛某丙打倒，该行为不构成防卫过当。被告人杨保常关于案件起因在报警时称发生打架被打，其后供述时才改称被害人实施抢劫，且供述中亦无被害人向其强索财物的语言，在案查获的刀具（裁纸刀）上亦不能提取到被害人的指纹；二被告人所提被害人抢劫的香烟、茶叶等价值65元的物品，在公安人员到达现场后，温某称系其事后从被害人包内取出，办案单位证实这些物品“具体从何处拿出不清”，据此，物品是否系被害人所抢亦不能客观反映其原始状态；被告人杨保常受伤能够反映出其与被害人互相厮打，但不能必然推导出薛某丙实施了抢劫。综上，认定本案的起因系被害人实施抢劫引发的证据未达到确实充分，不能证明被害人薛某丙实施了抢劫。据此，被告人供称被害人实施抢劫及辩护人认为二被告人的行为系防卫的辩护意见缺乏事实根据和法律前提，该项辩护意见证据不足，与事实、法律不符，不予支持。
综上所述，被告人杨保常、温某故意伤害他人致人死亡，均应承担相应的法律责任。被告人杨保常供称被害人薛某丙实施抢劫对本案定性具有重大影响，是案件的主要事实，在案证据不能证明该项事实，被告人杨保常的该项供述不能成立，不构成自首，但其案发后主动报警，配合侦查，并对伤害薛某丙的事实予以如实供述，量刑时可对其从轻处罚。被告人温某在杨保常报警时也在现场，归案后配合侦查，能够如实交待其参与共同犯罪和伤害薛某丙的全部事实，其辩称被害人抢劫在先是其听闻杨保常所言后得知，其供述仍是基于自己所见所闻的客观表述，符合自动投案并如实供述的自首认定标准，结合其在共同犯罪中的具体情节，可对其减轻处罚。二被告人委托亲属积极进行赔偿，得到被害人亲属的谅解，量刑时可予从轻考虑。综合本案的具体案情及二被告人在犯罪过程中的情节、作用和危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人杨保常犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月6日起至2022年1月5日止。）
二、被告人温某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月6日起至2015年1月5日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张永明
审 判 员 杨 力
代理审判员 赵 鹏
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 李晶晶