广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂05民终441号上诉人（原审被告、反诉原告）：北海市第二建筑工程公司，住所地北海市东二巷4号。法定代表人：吴一，总经理。委托诉讼代理人：李小芳，广西桂三力(北海)律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北海市大正混凝土有限公司，住所地北海市北海工业园区科锦路49号。法定代表人：李活，执行董事。委托诉讼代理人：付力，广西宇盛律师事务所律师。原审被告：戴洪祥，男，汉族，1962年3月29日出生，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：董庆江，广西桂三力(北海)律师事务所律师。上诉人北海市第二建筑工程公司(以下简称二建公司)因与被上诉人北海市大正混凝土有限公司（以下简称大正公司）、原审被告戴洪祥买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院作出的(2017)桂0502民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：1.请求二审法院维持一审判决第二项；2.请求二审法院判决撤销一审判决第一项，改判驳回大正公司的全部诉讼请求；3.请求二审法院判决撤销一审判决第三项，改判支持二建筑公司的全部反诉请求；4.本案一审、二审的本诉费用、反诉费用由大正公司承担。事实和理由：一、一审法院认定大正公司举证提供的混凝土对账单明确列明了供应混凝土的标号、数量、添加物、单价、金额等信息，由二建公司指定的签收人员签字确认，对账单作为混凝土货款的结算依据存在错误。1.大正公司提交的对账单虽列明了供应混凝土的标号、数量、添加物、单价、金额等信息，但二建公司指定的签收人员只对混凝上的数量进行确认，对其他信息无权进行确认。二建公司与大正公司签订的《商品混凝土销售合同》第3条约定：以大正公司送货单标明的数量由二建公司的签收人员进行签收，二建公司指定签收人为马亮、耿立宽。同时，销售合同第4条约定：按签收的数量进行结算。上述合同约定是二建公司与大正公司的真实意思表示，由此可见，二建公司指定的签收人员签字只是对混凝土的数量进行确认，一审法院认定签收人员签字是对混凝土添加物、单价、金额等信息的确认违反了双方合同约定，于法无据。2.大正公司提交的对账单列明的添加物没有证据予以证实，列明的水车费违反了合同约定。大正公司提交的对账单上列明其向二建公司供应的部分混凝土有添加物，但二建公司从未要求大正公司添加任何材料，大正公司也没有证据证实其确实在供应的混凝土添加了其他材料，一审法院仅依据大正公司单方制作的对账单认定混凝土有添加物存在错误。且对账单列明的水车费在二建公司与大正公司签订的《商品混凝土销售合同》并未进行约定，从这个角度也可以说明，对账单列明的信息违反合同约定，不应作为二建公司与大正公司结算的依据。二、一审法院认定一审被告戴洪祥作为二建公司在涉案工程项目中的委托代理人，在收到大正公司关于价格调整确认的函件后，均在函上签字，且在后续二建公司与大正公司履行合约过程中，仍继续接收大正公司供应的混凝土，应视为同意对混凝土价格作相应调整存在错误。一审被告戴洪祥受二建公司的委托，在二建公司与大正公司签订的《商品混凝士销售合同》作为代理人签字，但戴洪祥的代理行为需经二建公司盖章确认，且戴洪祥的代理行为仅限于签订合同行为，而不是作为二建公司在涉案工程项目的全权代理人，无权对合同约定外混凝士价格进行确认。大正公司提交的4份《关于价格调整确认的函》没有二建公司的盖章确认，根据《商品混凝土销售合同》第一条第七项：“如因原材料价格变动、价格作相应调整，由甲方(大正公司)及时通知乙方(二建公司)协商确定”的约定，不能视为二建公司同意对混凝土价格作相应调整。特别强调一点，戴洪祥在函件上签有“在不违背合同的基础上按规格调整”、“按实际”、“按实际价格”和“根据合同确认”字样，实际上是要求大正公司按照合同约定履行义务，并未同意大正公司上涨混凝土价款的请求。根据合同法第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，上述函件不能产生变更合同价款的法律效力。在后续履行合同过程中，大正公司仍继续供应混凝土，应视为大正公司同意按照合同约定价格继续履行。三、二建公司提交的证据已经提供证据原件予以核实，且二建公司的举证与二建公司所主张的违约具有直接关联性，足以支持二建公司的各项反诉请求。在一审法庭审理过程中，二建公司提交了混凝土抗压强度试验报告、监理工程师通知单、承诺书予以证实大正公司供应的混凝土质量不合格，并提供了证据原件予以核对，一审法院认定二建公司未提交上述证据原件存在错误。且二建公司提交的检测报告虽未提交证据原件，但大正公司对该份证据并无异议，也应作为二建公司证实反诉请求的依据。二建公司提交的证据足以证实大正公司供应的混凝土质量不合格，给二建公司造成停工，造成了二建公司的经济损失。同时，根据双方签订的《商品混凝土销售合同》第五条第三款：“因甲方(大正公司)原因造成混凝土强度或抗渗等级达不到合同要求，造成的直接经济损失由甲方(大正公司)负责赔偿并支付鉴定费”的约定，二建公司因大正公司供应的混凝土不合格支出的检测费、临时工清理费等直接损失应由大正公司承担，一审法院驳回二建公司的反诉请求存在错误。综上所述，二建公司不拖欠大正公司的货款，而大正公司因混凝土质量问题应赔偿二建公司各项损失费用，一审法院作出的判决存在错误。被上诉人大正公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告戴洪祥述称，同意二建公司的上诉请求、事实及理由，原审认定事实不清、判决错误，一审法院判决二建公司支付违约金的计算方法没有事实根据，合同没有约定违约金按银行同期贷款利率的四倍计算；一审认定事实错误，存在隐瞒事实，断章取义的行为，一审法院认定马亮、耿立宣在对账单上签字，就认定二建公司确认大正公司的混凝土调价是错误的，马亮与耿立宣只是二建公司指定签收送货单上标明的数量，马亮与耿立宣无权确定混凝土的调整价格，合同第三条有明确的约定。混凝土调整价格必须经过双方协商同意，大正公司单方作出的调整价格是没有经过与二建公司协商的，因此该调价无效。一审判决二建公司支付货款190多万元没有事实根据。戴洪祥是与大正公司签订合同的当事人，2014年至2016年期间混凝土市场价格是没有变动的，如果价格有变动，也是要经过双方协商同意，不经过双方协商，最后的价格是按照合同的约定处理，大正公司不能坐地起价，单方提高混凝土价格。我方要求大正公司把订货计划单拿出来，因为订货单明确订货的情况，根据设计要求根本就不需要抗震剂、膨胀剂等，我们要货计划上就有要求的。综上，一审认定事实错误，判决错误。本诉原告大正公司向一审法院提出诉讼请求：1.二建公司、戴洪祥共同支付货款2409680元及逾期付款违约金(违约金：以2409680元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2016年8月1日起计至实际清偿之日止)给大正公司；2.二建公司、戴洪祥共同承担本案的诉讼费用。反诉原告二建公司向一审法院提出诉讼请求：1.大正公司赔偿检测费13900元、人工损失费2118750元、清理费23015.5元，共计2155665.5元给二建公司；2.大正公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2014年6月13日，原告(反诉被告)大正公司(甲方)与被告(反诉原告)二建公司(乙方)签订一份《商品混凝土销售合同》，约定大正公司向二建公司承建的银投乾坤国际城(II)标项目工程供应商品混凝土，合同对混凝土品种、单价、订货、发货、结算、验收、付款等各自权利义务作了相关约定，被告戴洪祥作为二建公司的委托代理人签字。合同双方就混凝土品种及单价作约定，且备注如因原材料价格变动、价格做相应调整，由双方协商确定，协商不成，本合同自行终止。二建公司指定签收人员为马亮、耿立宣，结算方式为按签收的数量进行结算，如未按合同约定办理结算，未在结算单上签字或盖章，则以签收的大正公司的送货单为结算凭证。合同第四条第4款约定货款支付方式为：“±0.00以下结构砼，按乙方与业主合同约定到±0.00后业主开始拨付第一次进度款时，支付甲方本阶段砼结算总款的90％，剩余10％在第一次付款后2个月内付清。±0.00以上的混凝土货款每2个月结算一次,每次支付90%,余款在工程主体封顶后2个月内付清，双方于每月5日前签字确认上月供货量”。如乙方不能按合同约定的时间付款，每逾期一日，应向甲方支付所欠货款的3‰。双方还约定验收标准及方法，其中验收以现场交货结果作为判定混凝土质量依据，具体由乙方持证实验员按要求制作试块，且取样前应通知甲方试验人员到场。若混凝土的试块评定为不合格，需经双方认可的有资质的检测单位进行二次鉴定。因甲方原因造成混凝土强度或抗渗等级达不到合同要求，造成的直接经济损失由甲方负责赔偿并支付鉴定费。合同签订后，原告依约自2014年6月份至2016年9月份向被告供应商品混凝土，且均出具对账单予以列明，其中包括施工部位、标号、输送方式、供货量、单价、金额、备注等内容，合同中被告方指定的签收人员马亮、耿立宣在对账单上签字确认。2014年11月1日、2015年5月5日、2016年6月6日，原告分别向被告二建公司出具4份《关于价格调整确认的函》，函件中对混凝土价格作了相应调整，被告戴洪祥均在函上签字有“在不违背合约的基础上同意按规调价”、“收到”、“按实际价格”字样。案件审理中，当事人均认可二建公司已支付混凝土货款1280万元。二建公司主张大正公司供应混凝土质量不合格造成损失而提起反诉，对其主张，反诉原告二公司举证了监理工程师通知单、工程质量整改通知书、承诺书、混凝土抗压强度试验报告、检测报告、混凝土试块抗压试验报告、回弹法检测混凝土抗压强度报告。监理工程师通知单由达华工程管理(集团)有限公司银投乾坤国际城II标监理部向反诉原告出具并载明：“对施工单位报回16#楼一层墙柱混凝土试件检测报告强度未达到设计强度要求，对此事我监理单位要求施工单位暂停上述施工，待对现场混凝土实体进行复检合格后方可继续施工”。工程质量整改通知书由二建公司质量科向“银投国际城II标工程”出具，载明在资料、局部墙面、砼实体回弹值等方面存在问题。承诺书系反诉被告大正公司向反诉原告出具，载明：“我公司承诺供应贵司承建的北海银投乾坤国际城一期二标段16#楼及4#、12#、17#楼的混凝土后期强度达到设计要求。我公司对所供应该标段的混凝土现场抽样检测质量负全责，保证混凝土强度符合设计和强度评定要求”。对混凝土抗压强度试验报告、检测报告、混凝土试块抗压试验报告、回弹法检测混凝土抗压强度报告，反诉原告未提供证据原件，反诉被告主张上述试验、检测中送检的样品不符合规定，且均是由反诉原告自行委托检测鉴定，未按合同约定通知反诉被告，也未委托给双方均认可的检测单位进行检测，对相关报告不予认可。二建公司主张合同中指定签收人员“马亮、耿立宣”，仅是对混凝土数量进行签字确认，对备注添加物及金额无权确认，认为对账单不能作为主张货款的依据，且举证提供了“银投乾坤国际城项目工程对账单”,但该对账单未经大正公司确认。对反诉原告主张的检测费13900元、人工损失费2118750元、清理费23015.5元，反诉原告举证了费用单据、误工损失确认函、工资表、施工人员工日计算表，其中部分费用单据及误工损失确认函未提供原件。一审法院认为：涉案的《商品混凝土销售合同》，是当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。关于货款总额的认定问题，涉案的混凝土销售合同中已明确约定结算方式为按签收数量进行结算，原告举证提供的混凝土对账单，明确列明了供应混凝土的标号、数量、添加物、单价、金额等信息，也已经由被告二建公司指定的签收人员签字确认。被告戴洪祥作为被告二建公司在案涉工程项目中的委托代理人，在收到原告关于价格调整确认的函件后，均在函上签字有“在不违背合约的基础上同意按规调价”、“收到”、“按实际价格”字样，且在后续双方履行合约的过程中，仍继续接收原告供应的混凝土，应视为同意对混凝土价格作相应调整。在双方未进行总体结算的情况下，应以签收对账单作为混凝土货款的结算依据。本案混凝土货款总额为14709680元，被告二建公司已支付货款1280万元，尚余货款为1909680元。原告依约履行发货义务，被告二建工程公司应按约履行付款义务。原告要求被告二建公司支付剩余货款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告二建公司未按约履行付款义务，已经构成违约，应承担相应的违约责任，涉案合同约定按日3‰计付违约金，现原告主张按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，对原告主张的违约金，予以支持。涉案混凝土销售合同的主体系原告与被告二建公司，被告戴洪祥作为被告二建公司的委托代理人在合同上签字，系其在代理权限内实施的民事法律行为，根据合同相对性原则，原告要求被告戴洪祥承担共同付款责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于反诉原告二建公司主张的损失赔偿问题，反诉原告举证的监理工程师通知单、工程质量整改通知书、承诺书、混凝土抗压强度试验报告、检测报告、混凝土试块抗压试验报告、回弹法检测混凝土抗压强度报告,没有提供证据原件，反诉被告认可的承诺书也不能直接证实其违约行为。且对反诉原告主张的相关费用，反诉原告举证了费用单据、误工损失确认函、工资表、施工人员工日计算表，其中部分费用单据及误工损失确认函，反诉原告未能举证提供证据原件，从内容方面来看，因果关系证明力不足，对费用是否实际发生以及款项用途缺乏足够证明力。反诉原告的举证，与其所主张的违约事实不具有直接关联性，不足以证实反诉被告存在违约行为，应承担举证不能的不利后果，故对反诉原告的反诉请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、本诉被告二建公司支付货款1909680元及逾期付款违约金(违约金计算：以1909680元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2016年8月1日起计至实际清偿之日止)给本诉原告大正公司；二、驳回本诉原告大正公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告二建公司的诉讼请求。本诉案件受理费27800元，由本诉被告二建公司负担，反诉案件受理费12022元，由反诉原告二建公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.二建公司对一审认定的“合同中被告方指定的签收人员马亮、耿立宣在对账单上签字确认。”中的“确认”有异议，认为马亮、耿立宣无权对混凝土的调价进行确认，一审认定事实错误。经查阅原证据，马亮、耿立宣在对账单上签字确认属实。二建公司提出的是“确认”的效力问题，不是事实认定问题，故二建的该异议不成立。一审对该事实的认定并无不当，本院予以确认。2.二建公司认为戴洪祥除了在《关于价格调整确认的函》上签有“在不违背合约的基础上同意按规调价”、“收到”、“按实际价格”字样之外，还签有“根据合同确认”字样，一审判决在认定上存在遗漏。经查阅一审卷宗，二建公司提出异议所涉的事实属实，本院予以认定。3.二建公司认为其在一审提交的《混凝土抗压强度试验报告》是有原件的，一审认定没有原件错误。对此，经查阅一审庭审笔录，在诉讼中，虽然大正公司认可该证据的真实性，但二建公司确实没有提交证据原件，故一审认定属实，本院予以确认。4.二审中二建公司提交了证据，一是从国家机关网站上下载的北海市工程信息价，包括2014年6月、11月，2015年5月、2016年6月建筑工程信息价，二是《北海市工程造价信息》的2014年第六期第58页、2014年第11期第21页、2015年第五期第34页载明的北海市商品混凝土价格表，拟证明在合同履行期间北海市混凝土价格没有太大变动，大正公司提高销售价格没有依据，即大正公司的涨价幅度是不合理的。大正公司对证据一的三性不认可，认为该份证据无原件，无公章，无权威机构，无法辨别真实性、关联性、合法性；对于证据二的真实性、关联性、合法性予以认可，但不能证明二建公司的证明目的，如该证据合法有效，相反该证据显示的混凝土价格高于大正公司的销售价格，恰好也证明大正公司在合同期间并不是不合理提高混凝土价格。戴洪祥对证据一的三性予以认可，认为属于在国家机关公共网站下载，是真实的，可以证明混凝土的价格的涨价幅度；对证据二的三性也予以认可，认为能够证明大正公司调高混凝土价格没有依据。本院认为，大正公司在向二建公司销售混凝土期间提高了价格是否有效，其评判依据是大正公司是否正确履行了合同的权利义务，而工程造价信息等并非评判依据，且双方争议的是调价行为的效力问题，而非案件事实问题，二建公司提交的上述证据不能证明其目的，本院不予认定。一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：戴洪祥在大正公司出具的2016年6月6日《关于价格调整确认的函》上签有“根据合同确认”的字样。本院认为：一、关于二建公司对本诉部分的上诉请求问题。二建公司对本诉部分的上诉请求是：撤销一审判决第一项，判决驳回大正公司对二建公司的全部诉讼请求。其理由是：一、大正公司《关于价格调整确认的函》对二建公司不产生效力。戴洪祥只有合同的签字权，而不是建设项目的全权代理人，无权确认混凝土的涨价调整价格；马亮、耿立宣是合同上明确的二建公司指定的货物签收人，该两人的签字只是对混凝土数量的确认有效，对混凝土添加物、单价、金额等信息无权确认。二、对账单内容不真实，不能作为结算依据。1.大正公司并没有提交证据证明其在混凝土中添加了膨胀剂等添加物，且二建公司的订货单并没有要求添加该添加物；2.对账单载明的水车费没有合同依据。对此，本院认为，一、戴洪祥是二建公司指定的合同签字人，其对大正公司出具的四份调价函均予签收且没有异议，相反还在调价通知上签署了“在不违背合约的基础上同意按规调价”、“按实际价格”、“根据合同确认”的处理意见，由此即使其无权确认混凝土涨价调整价格，大正公司也有理由相信其具有代理二建公司的权利，戴洪祥的行为已构成表见代理，其行为的法律后果应由二建公司承担，即大正公司《关于价格调整确认的函》对二建公司产生效力。二、1.马亮、耿立宣是合同约定的二建公司指定的货物签收人，对对账单上载明的货物均有权签收且也已经签收并使用，依法大正公司无需再举证证明送货单上载明的添加物是否属实且二建公司是否要求的事实，二建公司虽有异议但没有提交证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。2.合同对水车费的承担确实没有约定，但水车费作为送货单上的一个项目且多次出现，作为二建公司指定的货物签收人马亮、耿立宣对此予以签收且没有异议，应视为合同履行变更的事实，依法二建公司也应承担。故对账单内容真实有效，可以作为结算依据。综上所述，一审法院以对账单作为结算依据，并结合调价确认函和二建公司支付货款的情况，认定二建公司尚欠大正公司混凝土货款1909680元是正确的，本院予以确认。二建公司对本诉的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于二建公司对反诉部分的上诉问题。二建公司上诉主张大正公司供应的混凝土质量不合格，应承担由此造成的损失，包括：检测费13900元、人工损失费2118750元、清理费23015.5元，共计2155665.5元。为此，其在一审中提交了混凝土抗压强度试验报告、检测报告、混凝土试块抗压试验报告、回弹法检测混凝土抗压强度报告、监理工程师通知单、承诺书以及款项明细账、费用报销审批单、报销单、发票、个人结算业务申请书、索赔费用、清理费用、收据拟证明大正公司供应的混凝土质量不合格且造成二建公司损失的事实。对此本院认为，根据双方签订的商品混凝土销售合同第五条第3款约定，如混凝土的试块评定为不合格，需经双方认可的有资质的检测单位进行二次鉴定才能确定是否合格，并且确定不合格的原因是供应方造成的才能引起赔偿。本案中，二建公司依据其单方或第三方委托的对混凝土强度试验、检测结果认定混凝土不合格后，并没有按合同约定要求大正公司共同委托或经双方认可的有资质的检测单位进行二次鉴定，故其提交的混凝土抗压强度试验报告、检测报告、混凝土试块抗压试验报告、回弹法检测混凝土抗压强度报告不能作为认定混凝土不合格的依据，一审不予认定并无不当，本院予以确认。同时其提交的监理工程师通知单、承诺书也不能证明其认定混凝土不合格的原因是大正公司造成的，故一审判决不支持其该项诉讼请求是正确的，本院予以维持。综上所述，二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38041元，由上诉人北海市第二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆振益审 判 员 叶长程审 判 员 王雅新二〇一八年八月二十二日法官助理 吴芳芳书 记 员 薛清龙