安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）亳民一初字第00014号
原告：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司，住所地：阜阳市人民东路175号。
法定代表人：郑其义，该公司经理。
委托代理人：李强，安徽仲天律师事务所律师。
委托代理人：常国辉，安徽松鼎律师事务所律师。
被告：安徽谓博中药股份有限公司，住所地：亳州市南部新区。
法定代表人：王超，该公司董事长。
委托代理人：王岩，安徽王岩律师事务所律师。
第三人：耿忠，市民。
委托代理人：杨建国，安徽风采律师事务所律师。
委托代理人：邓辉，阜阳市颍泉区司法局干部。
原告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司（以下简称鸿顺公司）与被告安徽谓博中药股份有限公司（以下简称谓博公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依原告申请追加耿忠为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告鸿顺的委托代理人李强、常国辉，被告谓博公司的委托代理人王岩，第三人耿忠的委托代理人杨建国、邓辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿顺公司诉称：2009年10月21日、2010年3月8日，原告与被告分别签订了两份建设工程施工合同，一份为饮片车间，建筑面积3601平方米，合同造价2880800元，工期180天；另一份为提取车间，建筑面积4047.67平方米，合同造价3359566.10元，工期160天，该工程为不预付工程款工程。由原告垫资建至主体工程验收后，付已完成工程量的60%。饮片车间工程于2010年4月15日开工，同年11月23日竣工验收，提取车间于2010年4月15日开工，同年11月中旬主体工程进行了验收。原告已超过合同约定的工程量完成了承包工程，但被告不按合同约定支付原告工程款。当原告向被告索要工程款时，被告以部分工程款借给耿忠为由，拒不支付工程款。被告发包的饮片车间和提取车间工程，合同造价为6240366元，而原告实际完成的工程量价款为1000万元左右。被告分文未付给原告，致使原告的工人工资及材料商的款项无法支付，引发社会不安定因素。被告的行为已严重违约，并给原告造成巨大经济损失。为此起诉，请求解除原被告于2009年10月21日、2010年3月8日签订的建设工程施工合同，判令被告支付工程款858万元、违约金62000元，诉讼费由被告承担。后原告两次变更诉讼请求，最终认为原被告签订的施工合同为必须招投标工程而未进行招投标，且第三人借用原告资质以原告名义与被告签订施工合同，该合同是无效的，请求：1、确认原被告签订的建设工程施工合同无效；2、被告以工程决算书认定的工程款据实结算；3、诉讼费用由被告承担。
被告谓博公司辩称：1、两份施工合同均是原告与谓博公司签订，是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，是合法有效的。原告在之前的诉状、变更诉讼请求申请中均未提到过第三人借用资质的理由，原告的相关文件也证明工程是鸿顺公司承建的，该合同在政府机关进行了签证备案，原告与第三人恶意串通，提起恶意抗辩，目的是逃避承担违约责任。2、谓博公司已按合同约定超额支付工程款，且合同采用的是固定价结算方式，原告要求对工程造价进行鉴定依法不应支持，且原告的诉讼请求也不明确。故原告的诉讼请求依法不应提到支持。
第三人耿忠述称：1、第三人系借用原告的资质，与原告不是代理关系；2、第三人承建工程时没有充分考虑到风险，同时建材价格疯涨，致第三人无能力进行建设；3、由于第三人特殊的诉讼地位，并没有与原告恶意串通；4、该工程不是重大涉及民生的工程，不需要政府机关签证备案，签证备案不是合同生效要件。
原告鸿顺公司举证：
第一组证据：1、企业法人营业执照；2、组织机构代码证；3、建筑资质等级证书；4、鸿顺公司出具的企业法定代表人身份证明。以证明原告的主体资格。
第二组证据：耿忠身份证，以证明第三人耿忠的身份。
第三组证据：1、2009年10月21日、2010年3月8日，原告与被告签订的饮片车间和提取车间建设工程施工合同各一份；2、2010年4月30日原告与第三人签订的关于被告饮片车间和提取车间工程项目承包合同各一份；3、谯城区人民法院（2011）谯民二初字第0085、0112号民事判决书各一份；4、2010年3月4日、同年4月25日，耿忠分别给魏利、蒋文友出具的欠条各一份，该欠条上有耿忠个人的签名，还盖有耿忠自己刻制阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部的印章；5、2010年3月4日，耿忠与柴敬新签订的土方工程承包协议及其相关的结算单据。以证明耿忠借用原告的资质和名义，承揽被告的饮片车间和提取车间建设施工工程，并包工包料等组织施工，耿忠是实际施工人。
第四组证据：建筑安装工程结算书一份，以证明第三人耿忠已完成工程及工程价款为10646122元。
第五组证据：竣工验收备案表一份，以证明饮片车间已经竣工验收合格。
被告谓博公司举证：
第一组证据：营业执照、法人组织机构代码，以证明其具有诉讼主体资格。
第二组证据：2009年10月21日、2010年3月8日谓博公司与鸿顺公司签订的两份建设工程施工合同，以证明：1、两份合同均是谓博公司及其法定代表人王超与鸿顺公司及其法定代表人郑其义共同签订的，是双方真实意思表示，合同依法成立有效；耿忠作为鸿顺公司的委托代理人全权代理鸿顺公司办理谓博公司饮片车间和提取车间的工程建设，其行为产生的法律后果应由鸿顺公司承担；2、饮片车间的建筑面积3601平方米，合同价款2880800元，工期180天；提取车间建筑面积4047.67平方米，合同价款3359566.10元，工期160天。同时合同约定合同价款采用“固定价，不再调整”方式确定。采用固定价格合同，合同价款中的风险范围是“材料、人工价格浮动，均不在调整”，因此，原告要求谓博公司支付工程款没有事实和法律依据；3、合同约定发包人不向承包人预付工程款，竣工验收30天内付工程款总价的80%，验收日至180天内付总价款的95%。余下的5%在一年内付该款50%，五年内全部付清。而截止到2011年元月21日鸿顺公司及其委托代理人耿忠已实际从谓博公司支取工程材料费及工人工资等5854096元，占合同价款的93.8%，而鸿顺公司承建的工程至2011年2月21日仍未竣工，谓博公司已超额支付工程款。
第三组证据：（2011）皖亳金公正字0790号公证书，以证明截止到2011年2月21日鸿顺公司承建的工程仍没有竣工。
第四组证据：鸿顺公司的相关文件，包括法人授权委托书、承诺书、（2011）004号文件，以证明鸿顺公司及其法定代表人一直认为谓博公司的工程是其承建的，并且于2011年4月30日合同履行之初从谓博公司领取142万元工程款。在其诉状中也认为两份施工合同是鸿顺公司与谓博公司签订的，说明合同依法成立并有效。而在鸿顺公司第二次变更诉讼请求时提供鸿顺公司与各种签订的工程项目承包合同要求确认合同无效属于恶意抗辩，目的是逃脱其无正当理由延误工期的违约责任。
第五组证据：2011年3月22日谯城区人民法院对耿忠的询问笔录，以证明耿忠是鸿顺公司的代理人，而非挂靠关系。
第六组证据：本院（2011）亳民二终字第00076号民事判决书，以证明：1、耿忠是鸿顺公司与谓博公司承包合同的委托代理人，又是鸿顺公司承建谓博公司项目的现场负责人，而非挂靠人或者实际施工人；2、本院终审判决否认了鸿顺公司以两份工程项目承包合同为由证明鸿顺公司与耿忠系转包或挂靠关系；3、该判决认为原审法院认定耿忠与鸿顺公司系挂靠关系的事实认定错误，适用法律不当，而予以纠正。
第七组证据：谓博公司向鸿顺公司付款5854096元的付款条据，以证明谓博公司按照合同约定已超额支付工程款，谓博公司不存在没有支付工程款的事实。
第三人耿忠未举证。
各方当事人的质证意见：
1、被告谓博公司对原告鸿顺公司所举证据的质证意见为：对第一、二组证据均无异议。对第三组证据有异议，两份施工合同是原告与被告依法签订，耿忠作为委托代理人，不是借用资质，并经市工商局签证备案，合同合法有效；耿忠与原告签订的两份承包合同，是耿忠与原告之间签订的一个内部协议，作为被告对此合同内容直至原告起诉时才知道，此两份合同的签订日期是工程的竣工日期，这是耿忠与原告为达到确认合同无效的目的而制造的证据，因此这两份合同是无效的，对被告没有约束力；谯城区人民法院的两份判决书及其他证据均已被亳州中院终审判决否定。对第四组证据有异议，此结算书没有证据效力，没有受法院委托，鉴定机构也未盖章。对第五组证据有异议，这是向有关部门提交的备案，不等于已通过验收，竣工验收要有验收报告，而且没有盖章时间。
2、原告鸿顺公司对被告谓博公司所举证据的质证意见为：对第一组证据无异议。对第二组证据的真实性无异议，对证据目的有异议，耿忠是签订合同时原告的代理人，并不代表他否认借用资质的事实，他借用资质的行为导致合同无效，应当以实际价格进行结算，被告主张超额支付工程款，只支付给原告142万元。对第三组证据有异议，照片中有一部分是办公楼工程，与本案无关；饮片车间已经经过验收合格，被告也已使用，提取车间主体已完成，装饰工程部分未完成，饮片车间散水未做是事实，故对饮片车间的照片反映的内容无异议，对提取车间照片反映的内容不好判定。对第四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，这些文书是以鸿顺公司的名义出现的，实际上是耿忠借用原告资质，工程款142万元原告收到，但是发给农民工工资了，公司没有使用。对第五、六组证据有异议，该案审理中没有见到这份笔录，即使有，也未经过质证；对法院终审判决的真实性无异议，但该案与本案不是同一法律关系，也达不到被告的证明目的。对第七组证据有异议，对原告收到的工程款142万元无异议，其他付款都是耿忠出具的借款，与本案没有关联性。
3、第三人耿忠对原、被告所举证据的质证意见为：对原告所举证据均无异议。对被告举证的第一组证据无异议；对第二组证据有异议，耿忠以委托代理人身份与被告签订合同是为了与被告建立承建关系，事实上是借用原告资质；两份施工合同不公平，体现在被告对承建中部分建材约束到用什么品牌，造成承建成本过高；由于被告应办的施工手续不全，建材价格疯涨，导致第三人无力承建。对第三组证据有异议，照片不能全面反映耿忠实际施工的工程量，饮片车间已竣工验收，提取车间主体已完工，部分装饰工程未完工，漏了一部分工程没有拍摄，如围墙、路面、仓库、食堂、宿舍、办公楼等。对第四组证据有异议，该案与本案不是同一法律关系，该判决是以耿忠与原告存在代理关系、表见代理等判决令原告承担责任。对第七组证据有异议，总共收到款约400万元左右，部分借款条据不是耿忠签字。
本院对当事人所举证据认证如下：
1、原告鸿顺公司所举第一、二组证据，被告及第三人均无异议，予以认定；第三组证据不能证明耿忠与鸿顺公司存在挂靠关系，不予认定；第四组证据没有该结算书作出机构的名称、印章，系原告单方行为，不予认定；第五组证据有工程勘察、设计、施工、监理及建设单位验收意见，予以认定。
2、被告谓博公司所举第一组证据，原告及第三人均无异议，予以认定。第二组证据，因本院对原告所举第三组证据不予认定，不能证明鸿顺公司与耿忠存在挂靠关系，谓博公司直接支付鸿顺公司工程款142万元，以向耿忠借款方式支付鸿顺公司工程款4434096元，合计支付工程款5854096元。对此组证据予以认定。第三组证据中对饮片车间情况，鸿顺公司是认可的，结合原告提供的饮片车间竣工验收备案表，可以认定饮片车间已经竣工验收合格；提取车间的照片反映不出已施工的具体工程量，但对尚有部分工程未完成各方并无异议。故对谓博公司所举此组证据以证明部分工程未完成的目的予以认定。第四组证据能够证明原被告所签订的施工合同是耿忠代理鸿顺公司，在施工过程中，双方因工程方面的往来是以鸿顺公司的名义与谓博公司进行，故对此组证据予以认定。第五组证据系耿忠在谯城区人民法院（2011）谯民二初字第0112号案中的笔录，本院进行了核实，耿忠在此笔录中陈述其是鸿顺公司驻谓博公司工地负责人，结合其它证据不能认定耿忠与鸿顺公司存在挂靠关系，故对此组证据予以认定。第六组证据中本院终审判决对一审认定的耿忠与鸿顺公司存在挂靠关系的事实未予认定，亦未明确耿忠与鸿顺公司是否存在挂靠或转包关系，而是以表见代理关系判令鸿顺公司承担责任，故对谓博公司所举此组证据的证明目的不予认定。第七组证据中谓博公司直接支付鸿顺公司的142万元工程款，鸿顺公司无异议，以借款方式由耿忠领取的款项鸿顺公司虽有异议，但应认定为鸿顺公司所收款项，耿忠对部分款项的真实性提出异议，但未具体明确哪一笔借款，亦未按照本院的要求到庭说明，故对此组证据予以认定。
根据各方当事人举证、质证及合议庭认证，本院查明事实如下：
2009年10月21日、2010年3月8日，原告鸿顺公司与被告谓博公司分别签订两份《建设工程施工合同》，约定由鸿顺公司承建谓博公司饮片车间和提取车间工程，其中饮片车间工程建筑面积3601平方米，合同总价2880800元，自2009年11月2日开工至2010年5月1日竣工，提取车间工程建筑面积4047.67平方米，合同总价3359566.10元，自2010年3月5日开工至同年6月30日竣工。两份合同均约定合同价款采用固定价结算方式，不预付工程款，主体工程验收合格后付已完成工程量的60%工程款，工程竣工验收30日内付至工程总价的80%，竣工验收180日内付至工程总价的95%，下余5%在无工程质量问题情况下一年内付该部分的50%，五年内全部付清。两份合同均由鸿顺公司与谓博公司签盖公章及法定代表人印章，第三人耿忠作为鸿顺公司的代理人在合同上签字。2010年4月30日，鸿顺公司与耿忠分别签订两份《工程项目承包合同》，约定谓博公司饮片车间和提取车间工程交由耿忠承建，合同价款及结算方式、工期等均与鸿顺公司与谓博公司签订的《建设工程施工合同》相同；工程款必须转入鸿顺公司帐户；鸿顺公司对工程质量、进度、材料、管理规章制度等进行检查监督，等等。原、被告签订施工合同后，谓博公司饮片车间和提取车间工程进行了建设，至2010年11月23日饮片车间工程经竣工验收合格，提取车间工程因故停工，至2011年2月21日尚有部分工程未完成，后由谓博公司另行组织施工。施工过程中，谓博公司于2010年4月29日以现金转帐方式支付鸿顺公司工程款1420000元，后耿忠又多次以借款的方式领取工程款4434096元。
本院认为：本案当事人争议的焦点是，鸿顺公司与谓博公司签订的施工合同是否有效、谓博公司是否已按合同约定足额支付工程款、鸿顺公司据实结算的请求是否应予支持。（一）我国《招标投标法》规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案被告谓博公司属于民营企业，其发包的车间工程显然不属于《招标投标法》规定的必须招投标的工程。故鸿顺公司以谓博公司工程属于必须招投标工程而未招投标为由主张合同无效，理由不能成立。建筑行业的挂靠经营一般指个人借用建筑企业的资质开展经营活动，没有统一的财务管理、规范的人事任免等手续，实际施工人自筹资金、自行组织施工，建筑企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。从本案鸿顺公司与耿忠签订的承包合同看，没有约定管理费的收取，鸿顺公司对工程质量、进度、管理等进行监督检查，参与工程的管理，工程款必须转入鸿顺公司帐户由其统一支配；从耿忠对外开展业务情况看，其是以鸿顺公司项目部的名义从事施工活动，谓博公司支付鸿顺公司的142万元工程款，也是由鸿顺公司领取后统一发放给农民工工资。故鸿顺公司主张其与耿忠存在挂靠关系，所举证据不能证明其与耿忠之间的关系符合挂靠的基本特征，其以此为由主张与谓博公司的合同无效，理由亦不能成立。（二）鸿顺公司与谓博公司在施工合同中约定了工程价款支付方式：主体工程验收合格后付已完成工程量的60%工程款，工程竣工验收30日内付至工程总价的80%，竣工验收180日内付至工程总价的95%，下余5%在无工程质量问题情况下一年内付该部分的50%，五年内全部付清。因饮片车间工程已竣工验收合格超过180天不足一年，按合同约定应支付合同总价款的95%，即2736760元。提取车间没有完工，停工后由谓博公司另行组织进行了施工，鸿顺公司实际完成的工程量无法确定。鸿顺公司及第三人均称该工程的主体工程已完成，仅有部分装饰工程未完成，但未提供主体工程验收合格的证据，若按主体工程已验收合格且支付总价款的60%计算，谓博公司应支付提取车间工程款2015739.66元。谓博公司合计应支付鸿顺公司工程款4752499.66元，而谓博公司直接支付鸿顺公司工程款1420000元，由耿忠以借款方式领取工程款4434096元，谓博公司已实际支付鸿顺公司工程款5854096元，超出了其依合同约定应支付工程款的数额。鸿顺公司对耿忠以借款方式领取的款项不予认可，认为此款是耿忠个人与谓博公司之间的借款，鸿顺公司没有收到。但从建筑行业经营情况看，以借款方式支付工程款是普遍存在的现象，而且借据中均写明借款专用于工程建设，故该款应认定为谓博公司支付的工程款。耿忠作为鸿顺公司的代理人在鸿顺公司与谓博公司施工合同上签字，对外又以鸿顺公司项目部的名义开展经营活动，谓博公司有理由相信耿忠代表鸿顺公司从事民事活动，其以出借方式支付耿忠的工程款，视为已支付给鸿顺公司。至于鸿顺公司与耿忠之间如何结算，是其内部事务。故鸿顺公司对谓博公司支付的部分工程款，以此款是耿忠个人与谓博公司的借款为由不予认可，理由不能成立。（三）鸿顺公司认为其与谓博公司签订的施工合同不公平，实际造价远远高于合同价，请求据实结算，并申请对工程造价进行评估。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。当事人签订合同时对合同可能存在的风险应当是明知的，鸿顺公司与谓博公司签订的施工合同约定以固定价结算工程款，双方应遵守合同约定，而鸿顺公司请求据实结算并申请对工程造价进行鉴定无法律依据，理由不能成立。综上所述，原告鸿顺公司与被告谓博公司签订的两份建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，是有效合同；双方已约定按固定价结算工程款，谓博公司也已按照合同约定履行了付款义务。鸿顺公司请求确认合同无效并按实际工程造价结算工程款的理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费72294元，由原告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 江海洋
审判员 徐全义
审判员 刘长友
二〇一一年十月十七日
书记员 孟艳杰
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