鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内06刑终117号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨文杰，男，1983年7月5日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区桂林市阳朔县，初中文化，个体从业者，捕前住广西壮族自治区防城港市。2002年4月22日因犯盗窃罪被桂林市七星区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；2005年4月22日因犯盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元，于2007年11月11日刑满释放。2015年6月17日因涉嫌犯诈骗罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年7月24日被依法逮捕。现羁押于东胜区看守所。
上诉人（原审被告人）何全祖，男，1982年9月10日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区南宁市宾阳县，初中文化，个体从业者，捕前住广西壮族自治区南宁市宾阳县。2015年6月28日因涉嫌犯诈骗罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年7月24日被依法逮捕。现羁押于东胜区看守所。
辩护人何丽娜，女，1987年1月4日出生，汉族，现住址广西壮族自治区南宁市，系上诉人何全祖的妹妹。
辩护人何雪波，广东香山律师事务所律师。
上诉人杨文杰、何全祖犯诈骗罪、原审被告人蒋雯犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、原审被告人邓鹏伟犯包庇罪一案，东胜区人民法院于2016年6月28日作出（2016）内0602刑初182号刑事判决。上诉人杨文杰、何全祖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，鄂尔多斯市人民检察院指派代理检察员杜海平、郭荣出庭履行了职务，上诉人杨文杰、何全祖及其辩护人何丽娜、何雪波到庭参加了诉讼。审理过程中，鄂尔多斯市人民检察院以延长阅卷期限为由建议本院延期审理一次。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告人何全祖、杨文杰为牟取利益，共同商量为何友祖（另案处理）、何乃略（另案处理）等诈骗团伙转移、支取QQ诈骗所得款项。2015年6月5日，该诈骗团伙以鄂尔多斯市东胜区欣颂医药公司负责人刘爱琴名义给该公司财务部工作人员沈某某发送QQ消息，称因合同协议临时变更、需给对方返还合同款，让沈某某通过网银给户名为王庭轩（卡号为×××）的账户内汇款28万元。被害人沈某某按要求给对方汇款28万元，后通过电话联系刘爱琴发现被骗。当日，被告人何全祖接到何友祖电话称户名为王庭轩、卡号为×××的账户中进入28万元赃款，让其进行转移，被告人何全祖随即联系被告人杨文杰转移赃款。被告人何全祖、杨文杰通知何友祖将赃款转入杨文杰持有的户名为陈月桂、卡号×××的银行卡中，由被告人杨文杰持该卡到被告人蒋雯所经营的广西壮族自治区防城港市港口区越秀街的云天草堂店处将赃款分多次进行刷卡取现。被告人蒋雯明知以上款项是犯罪所得仍帮助被告人杨文杰进行刷卡取现，并从中收取8%的好处费。
2015年6月14日前后，被告人邓鹏伟明知被告人杨文杰实施犯罪，在公安机关调查取证期间，其仍向公安机关提供虚假的购销清单证明杨文杰在其店内有过真实交易，并向被告人杨文杰通风报信。
2015年6月17日、6月28日、7月2日、8月25日，被告人杨文杰、何全祖、蒋雯、邓鹏伟分别被公安机关抓获。
另查明，公安机关从被告人杨文杰处扣押赃款2300元。案发后被告人何全祖、蒋雯分别向一审法院交来赃款30000元、22000元用于退赔被害人损失，何全祖取得被害人谅解。
又查明，2002年4月22日被告人杨文杰因犯盗窃罪被桂林市七星区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；2005年4月22日因犯盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元，于2007年11月11日刑满释放。
原审法院认为，被告人杨文杰、何全祖以非法占有为目的，明知他人实施电信诈骗仍帮助转移、支取赃款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人蒋雯明知是犯罪所得仍予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人邓鹏伟明知是犯罪的人仍为他人通风报信并向公安机关提供虚假证明，其行为已构成包庇罪。被告人蒋雯、邓鹏伟到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人何全祖到案后对其主要犯罪事实能够如实供述，可以认定为坦白，依法从轻处罚。案发后被告人何全祖、蒋雯部分退赔被害人损失，且被告人何全祖取得被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人杨文杰具有前科，酌情从重处罚。鉴于被告人蒋雯、邓鹏伟当庭认罪态度较好，具有悔罪表现，对其判处缓刑不致再危害社会且对其所居住社区没有不良影响。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、七十二条、七十三条之规定，以被告人杨文杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金二万元；以被告人何全祖犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金二万元；以被告人蒋雯犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元；以被告人邓鹏伟犯包庇罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；扣押在案的卡包一个、钱包一个、三星触屏手机一部、卡号为×××的银行卡一张、无线终端POS机一部、白色诺基亚手机一部、白色三星手机一部由扣押机关依法处置；追缴被告人杨文杰、何全祖的犯罪所得228000元发还被害人。
宣判后，被告人杨文杰、何全祖提出上诉。被告人杨文杰上诉要求二审法院减轻处罚，理由为：1、其并未与他人共同预谋实施诈骗；2、其在整个过程中起到次要作用，应认定为从犯；3、其在公安机关抓获何全祖的过程中起到关键作用，有立功情节。被告人何全祖上诉要求改判何全祖构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并减轻对其判决，理由为：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误，何全祖并未与他人共谋实施诈骗的故意，且客观上仅实施了诈骗既遂后的帮助转账、支取的行为；2、一审判决量刑过重，何全祖存在诸多可从轻处罚的情节，应认定为从犯，并有如实供述、自愿认罪、积极退赔、取得受害人谅解等情节；一审判决罚金过重。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
上述事实有经一、二审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人沈某某的报案材料及陈述，证明2015年6月5日15时许，有人通过QQ号码冒充鄂尔多斯市东胜区欣颂医药公司负责人刘爱琴董事长，称合同协议临时变更、需要返还合同款为由，让其通过网银转账方式向户名为王庭轩，账号为×××的账户打款28万元，下午16时许其将款项打入对方该账户，后电话联系刘爱琴发现被骗。
2、侦破报告、到案经过及抓获经过、情况说明，证明2015年6月17日上诉人杨文杰在防城港市港口区拥军珍珠路口被抓获；同年6月28日，上诉人何全祖在广西宾阳县宾州镇良源大酒店520房间被抓获；同年7月2日，原审被告人蒋雯在防城港市港口区越秀街20号云天草堂被抓获，在抓获杨文杰过程中其并未指认杨文杰驾驶的车辆，也未提供杨文杰的信息；同年8月25日，原审被告人邓鹏伟陪同蒋雯来到鄂尔多斯市东胜区时，公安机关发现邓鹏伟涉嫌犯包庇罪，对其依法采取强制措施。
3、防城港市第一看守所羁押证明及宾阳县看守所羁押证明，证明上诉人杨文杰、原审被告人蒋雯曾在防城港市第一看守所羁押，上诉人何全祖曾在宾阳县看守所羁押。
4、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录，证明从上诉人杨文杰处扣押卡包一个，钱包一个（内装现金2300元，杨文杰本人身份证一张），三星触屏手机一部。
5、扣押物品照片，证明从上诉人杨文杰处扣押的手机、卡包、钱包的外观情况。
6、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录、扣押物品照片，证明从原审被告人蒋雯处扣押卡号为×××的银行卡一张、POS机刷卡商户存根7张、银行取款业务回单1张、无线终端POS机一个，以及扣押的银行卡、POS及刷卡商户存根、取款业务回单、无线POS机的外观特征。
7、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录、涉案物品照片，证明从上诉人何全祖处扣押白色诺基亚手机一部、白色三星手机一部、中国农业银行客户缴费回单一张、个人结算账户申请书5张，以及扣押的手机、客户缴费回单、个人结算账户申请书的外观情况，其中包括户名为黄银花、卡号为×××的开户情况以及户名为陈月桂、卡号为×××的开户情况。
8、中国农业银行借记卡账户明细查询及注册客户交易信息表，证明2015年6月5日户名为王庭轩、卡号为×××的账户向卡号为×××账户转入28万元。
9、账户明细查询表、中国银联股份有限公司北京分公司出具的POS机交易明细、防城港市港口区云天草堂商行清算信息及银联商务刷卡存根，证明2015年6月5日卡号为×××的账户在防城港市港口区云天草堂商行分别消费48000元、45000元、49800元、36500元、49000元、48750元，客户签字为陈月桂；尾号为6372的银行卡在防城港市云天草堂商行刷卡消费15000元，客户签字为黄银花。
10、活期账户查询表及情况说明，证明2015年6月8日户名为蒋雯、卡号为×××的账户存入295854.66元，取现250000元，向户名为杨文杰、卡号为×××的账户分别转账10000元、8986元。
11、银行取款业务回单，证明2015年6月8日户名为蒋雯、卡号为×××的银行卡支取25万元。
12、同案犯何乃略的证言，证明其与何友祖、上诉人何全祖、杨文杰共同商量为诈骗团伙取款套现，并从中收取好处费。2015年6月份左右，其与何友祖通知何全祖为诈骗团伙转移28万元赃款，何全祖提供银行卡号将该笔款项转移并进行支取，取现后何全祖扣除好处费后将剩余赃款交给何乃略和何友祖。
13、证人刘某某的证言，证明2015年6月5日下午有人通过QQ号码冒充其所在鄂尔多斯市东胜区欣颂医药公司负责人刘爱琴董事长，称当天有工作安排，其通知被害人沈某某刘爱琴董事长有急事找她，让沈某某加了此人的QQ号码。
14、东胜区人民法院扣押、发还财物清单、授权委托书，证明原审被告人蒋雯、上诉人何全祖分别向原审法院交来赃款22000元、30000元，原审法院依法将上述赃款发还被害人，被害人对上诉人何全祖表示谅解。
15、广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2002）星刑初第44号刑事判决书、广西壮族自治区平乐县人民法院（2005）平刑初字第26号刑事判决书及广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2005）桂市刑终字第162号刑事裁定书、释放证明书存根，证明2002年4月22日上诉人杨文杰曾因犯盗窃罪被桂林市七星区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；2005年4月22日因犯盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元，于2007年11月11日刑满释放。
16、初次孕检记录、广西孕产妇保健手册及防城港市中医医院疾病诊断证明书，证明2016年4月15日原审被告人蒋雯已怀孕27周。
17、被告人基本情况、常住人口基本信息及户籍证明，证明上诉人何全祖、杨文杰以及原审被告人蒋雯、邓鹏伟的身份信息。
18、上诉人杨文杰的供述及辩解（附同步录音录像），证明2015年6月初，其与上诉人何全祖共谋，帮助何友祖、何乃略等诈骗团伙支取、转移QQ诈骗款项并分别收取好处费。2015年6月5日16时许，上诉人何全祖给其打电话称其持有的尾号为0475的中国农业银行卡中进入28万元，让其进行转移、支取。其持该卡到原审被告人蒋雯所经营的广西壮族自治区防城港市港口区越秀街的云天草堂店处将赃款进行刷卡取现，并支付蒋雯8%的手续费，取现后其将赃款交给何全祖。2015年6月14日前后，原审被告人邓鹏伟联系与其见面，称公安机关正在调查其刷卡套现的事情，让其出去躲几天。
19、上诉人何全祖的供述及辩解（附同步录音录像），证明2015年6月初，其与上诉人杨文杰共谋帮助何友祖、何乃略等诈骗团伙转移、支取QQ诈骗款项并分别收取好处费。2015年6月5日16时许，其接到何友祖电话称有28万元赃款需要转移、支取，其联系上诉人杨文杰并将杨文杰持有的一张中国农业银行卡的卡号告诉何友祖，让何友祖将赃款转移到该卡中，由杨文杰持该卡将赃款进行转移、支取，杨文杰将款项支取后交给何全祖，何全祖将好处费扣除后将剩余赃款交给何友祖。
20、原审被告人蒋雯的供述及辩解（附同步录音录像），证明2015年6月5日下午，上诉人杨文杰拿两张中国农业银行卡到其所经营的广西壮族自治区防城港市港口区越秀街的云天草堂店让其帮忙刷卡套现，其怀疑卡中的28万元是不正当来源不敢刷，后杨文杰承诺给其8%的好处费后其帮助杨文杰刷卡，后杨文杰在客户回单上署名陈月桂后离开。同年6月8日，所刷款项到账后其提现25万元交给杨文杰，又给杨文杰转账18986元。
21、原审被告人邓鹏伟的供述及辩解（附同步录音录像），证明在公安机关调查取证期间，其与原审被告人蒋雯向公安机关提供伪造的销售清单，谎称2015年6月5日当天所刷的20多万元是客户购买冬虫夏草所得，后其明知上诉人杨文杰是犯罪的人仍给杨文杰通风报信，让杨文杰出去躲几天。
上述证据，来源合法，内容真实，证据之间能够相互印证，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人杨文杰、何全祖以非法占有为目的，明知他人实施电信诈骗行为，仍为他人转移、支取诈骗所得，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人蒋雯明知是犯罪所得仍予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人邓鹏伟明知是犯罪的人仍为他人通风报信并向公安机关提供虚假证明，其行为已构成包庇罪。上诉人何全祖到案后对其主要犯罪事实能够如实供述，可以认定为坦白，依法从轻处罚。上诉人杨文杰具有前科，酌情从重处罚。案发后上诉人何全祖、原审被告人蒋雯部分退赔被害人损失，且上诉人何全祖取得被害人谅解，酌情从轻处罚。原审被告人蒋雯、邓鹏伟到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。
上诉人杨文杰、何全祖的供述及同案犯何乃略的证言等证据可以证实二人主观上明知所转移、支取的为诈骗所得款项，并在转移、支取之前就已与他人形成诈骗合谋；客观上，二人在诈骗团伙实施诈骗之前购买银行卡用于实施诈骗，上诉人何全祖将银行卡交给上诉人杨文杰也在诈骗团伙实施诈骗行为之前，二人等候诈骗团伙的命令伺机取款，其转移、支取的行为是整个诈骗行为构成所不可缺少的重要环节。因此，上诉人杨文杰、何全祖的行为符合诈骗罪的构成要件，二人关于其并未与诈骗团伙共谋实施诈骗、不构成诈骗罪的上诉理由及辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人杨文杰、何全祖在共同实施犯罪过程中，相互分工，积极配合，所起作用基本相当，二人各自关于应认定其为从犯的上诉理由及辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。依据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中对”协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的认定，上诉人杨文杰向侦查机关提供同案犯何全祖的联系方式并进行指认的行为不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，因此，上诉人杨文杰关于其构成立功的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审法院在量刑时已对上诉人杨文杰、何全祖具有的各项量刑情节予以充分考虑，并依照法律规定对其从轻处罚，综合全案的犯罪事实、犯罪情节、犯罪性质和对于社会的危害程度，原判对二上诉人作出的量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、七十二条、七十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 其 其 格
审 判 员 乌兰托亚
代理审判员 张 媛
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 李 怡