福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终318号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘健，男，1988年10月17日出生于福建省政和县，汉族，大学本科文化，无固定职业，住福建省政和县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。
辩护人林克塔，福建天恩律师事务所律师。
辩护人陈淑会，福建华弘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）欧艳平，男，1977年11月10日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无固定职业，住福州市马尾区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月26日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。
辩护人吴金兰，福建诚真律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许清灶，男，1992年3月10日出生于福建省政和县，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省南平市政和县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。
辩护人陈伟坤，福建合伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈贵翔，男，1990年2月7日出生于福建省政和县，汉族，专科文化，无固定职业，住福建省南平市政和县。因本案于2014年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陈青亮，男，1993年2月28日出生于福建省政和县，汉族，专科文化，无固定职业，住福建省南平市政和县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。
原审被告人陈某玲，女，1988年2月25日出生于福建省政和县，汉族，大学本科文化，无固定职业，住福建省南平市政和县。因本案于2014年7月5日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审。2015年8月10日经福州市晋安区人民法院决定取保候审。2016年1月7日经福州市晋安区人民法院院决定逮捕，次日执行逮捕。
原审被告人欧某锋，男，1957年9月14日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无固定职业，住福州市马尾区，因本案于2014年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审。2015年8月10日经福州市晋安区人民院决定取保候审。2016年1月7日经福州市晋安区人民法院决定逮捕，次日执行逮捕。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人刘健、欧艳平、许清灶、陈贵翔、陈青亮、陈某玲、欧某锋犯非法经营罪一案，于2016年1月8日作出(2015)晋刑初字第187号刑事判决。原审被告人刘健、欧艳平、许清灶、陈贵翔、陈青亮、陈某玲、欧某锋不服，提出上诉。本院于2016年4月20日作出（2016）闽01刑终222刑事裁定,撤销原判，发回福州市晋安区人民法院重新审判。福州市晋安区人民法院重新审理，于2016年12月23日作出（2016）闽0111刑初301刑事判决。宣判后，原审被告人刘健、欧艳平、许清灶、陈贵翔、陈青亮不服，提出上诉。经过阅卷，讯问被告人，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人刘健、许清灶、陈贵翔、陈青亮、陈某玲明知国家对烟草实行专卖制度，在未取得烟草专卖零售、批发许可的情况下，仍结伙共同非法经营“万宝路”等走私烟草。刘健等人约定由刘健从广州、深圳等地收购走私烟，经过包装、伪装成普通货物后，再由刘健、许清灶通过物流快递或自行驾车的方式运往福州，由陈贵翔、陈青亮负责收货、整理并在福州地区销售给下线欧艳平等买家，以赚取两地香烟差价获利。陈某玲在明知刘健等人系无证经营走私烟，仍提供自己名下的银行卡用于相关走私烟款交易活动，协助刘健支取相关走私烟款。经审计，2014年2月起至7月4日，陈贵翔、陈青亮将所销售的烟款通过姚芳、陈青亮、陈贵翔等人的银行卡或通过支付宝中转账至刘健及陈某玲的银行卡，刘健向陈贵翔、陈青亮共收取走私烟款达2479149元。
2014年5月14日，被告人刘健、许清灶通过佳佳达物流运送了两批共2248条的走私烟至福州市晋安区福新东路佳佳达物流宏一停车场。该两批货物被福州市城北烟草专卖局查获，经鉴定价值达190242元。2014年7月3日及次日，陈某玲在明知刘健需要支取钱款用于到广州等地收购走私烟的情况下，分三次共取出现金170000元交给刘健并转账5000元至刘健的银行卡上，刘健及许清灶即前往深圳等地购进走私烟并于2014年7月5日，由许清灶驾驶粤Ａ×××××货车运送4526.8条走私烟至陈贵翔、陈青亮位于福州市晋安区埠兴路58号1楼仓库，当刘健、许清灶与陈贵翔、陈青亮交接走私烟时被公安机关查获，当场在该仓库内查扣库存走私烟316.7条，另从陈贵翔、陈青亮位于福州市仓山区万安路102号民房1楼506仓库查扣走私烟94.2条。经鉴定，上述被查扣的走私烟（共计4937.7条）价值达478740.35元且均为真品卷烟。
2014年2月至7月间，被告人欧艳平在未取得烟草专卖许可的情况下，向刘健、陈贵翔、陈青亮购买南洋双喜、利群、玉溪、中华等香烟在马尾地区进行销售，期间，被告人欧某锋协助欧艳平接收6批约1800条各类走私烟，并存储于福州市马尾区马尾镇六江村27号。欧艳平通过现金及银行转账向陈贵翔、陈青亮支付购买上述走私烟的款项。经审计，欧艳平共向陈贵翔、陈青亮支付烟款共计489492元。2014年7月5日，公安机关在福州市马尾区马尾镇六江村27号查扣到欧艳平未销售的各类走私烟101条。经鉴定，被查扣的涉案卷烟均为真品卷烟。
另查明，经重新审计，本案刘健、陈贵翔、陈青亮等人的涉案金额为刘健向陈贵翔、陈青亮共收取走私烟款2479149元及两次查扣的香烟金额，共计为3148131.35元。
原判认为，被告人刘健、欧艳平、许清灶、陈贵翔、陈青亮、陈某玲、欧某锋违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中被告人刘健、许清灶、陈贵翔、陈青亮、陈某玲的涉案金额为3148131.35元，被告人欧艳平、欧某锋的涉案金额为489492元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。刘健、欧艳平在各共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参加的全部犯罪处罚。许清灶、陈贵翔、陈青亮在各共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且归案后能如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，依法予以从轻处罚。陈某玲、欧某锋在共同犯罪中起辅助作用且罪责相对较轻，是从犯，依法予以减轻处罚并适用缓刑。据此，依法作出判决：1、被告人刘健犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元。2、被告人欧艳平犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万五千元。3、被告人陈贵翔犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万五千元。4、被告人陈青亮犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万五千元。5、被告人许清灶犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。6、被告人陈某玲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。7、被告人欧某锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。8、扣押在案的涉案卷烟（各类品牌卷烟共计7286.7条、经鉴定价值679515.35元），予以没收，由扣押单位负责上缴国库。9、扣押在案的作案工具（卡号62×××87的中国工商银行卡一张、卡号62×××26的中国邮政储蓄银行卡一张及卡号62×××99、62×××37、62×××58、62×××00及43×××78的中国建设银行卡共五张；串号为358844058536946的金色苹果5S手机一台、串号为356812043223492的黑色HTC手机一台、串号为2011CP8111的ZTE中兴牌手机一台；号码为445291199501230012的身份证一张；车牌号为闽Ａ×××××、发动机号为EC9F000963、车架号为LS5A3DDE0EA100428的白色长安牌小型汽车一部；涉案纸质笔记本及材料若干），予以没收，由扣押单位负责上缴国库。10、继续追缴被告人刘健、许清灶、陈贵翔、陈青亮、陈某玲、欧艳平、欧某锋未退赃款，予以没收，上缴国库。
上诉人刘健及其辩护人的诉辩理由：1、原判认定金额中包含“马老七”店铺的转让款以及刘健与陈青亮、陈贵翔其他合法的往来款，应予扣除；2、本案非法经营的数额应当以侦查机关实际查获的卷烟以及陈贵翔“笔记本”所记录的卷烟数量为依据，统计涉案卷烟数量，并以刘健等人实际购买卷烟的价格及出售卷烟的价格对本案涉案金额进行核实计算；3、查扣的卷烟尚未销售，应当认定为犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；4、刘健系初犯，无前科，原判量刑与罚金刑偏重，请求二审依法改判。
上诉人欧艳平及其辩护人的诉辩理由：1、其只是帮助刘健推销走私的香烟，应当认定从犯；2、欧艳平、欧某锋兄弟共同犯罪，不宜认定主从犯；3、欧艳平系初犯，认罪态度好，没有获利，原判量刑畸重，请求二审依法改判。
上诉人许清灶的上诉理由：1、其在共同犯罪中起到的作用较小，系从犯，且如实供述自己的犯罪事实，具有法定的从轻、减轻处罚情节；2、我国没有任何一部法律、行政法规或规章规定购买烟草需要特别许可的，购买行为本身不构成犯罪，只有未经许可生产、销售行为才依法涉嫌犯罪，一审判决将现场扣押部分的烟草金额纳入非法经营罪涉案金额中，属于适用法律错误；3、上诉人当庭认罪，具有悔罪表现，没有犯罪前科，请求二审依法改判。其辩护人的辩护意见：1、一审判决重审后追加认定本案的涉案金额为3148131.35元，适用法律错误，违反了上诉不加刑原则；2、一审判决未充分考虑整个案件对社会危害性程度，整体量刑畸重，严重违反了刑法适用平等原则、罪刑相适应原则；3、许清灶在共同犯罪中所起的作用较小，系从犯，没有前科，并且如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻、减轻处罚；4、本案大量的货物被司法行政机关查扣，而被查扣的烟草全部为真品，国家在经济上没有遭受损失。
上诉人陈贵翔的上诉理由：1、其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，一审量刑过重，违背罪刑相适应的原则；2、涉案的审计报告存在瑕疵，不能作为定案依据；3、上诉人的认罪态度好，具有悔罪表现，又系初犯，请求二审依法改判。
上诉人陈青亮的上诉理由：1、上诉人的涉案金额应以其实际转账给刘健的售烟款及查扣的香烟为准，审计金额中包含上诉人转给刘健的其他款项；2、上诉人协助侦查机关抓获欧某锋，具有立功表现；3、上诉人在共同犯罪中所起的作用较小，应当认定从犯；4、上诉人系从犯，当庭自愿认罪，具有坦白情节，请求二审依法改判。
二审期间，上诉人刘健、欧艳平、许清灶、陈贵翔、陈青亮未提出新的证据。经审理查明：原判认定上诉人刘健、欧艳平、许清灶、陈贵翔、陈青亮、原审被告人陈某玲、欧某锋非法经营的事实清楚，有证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人刘健及其辩护人提出原判认定金额中包含“马老七”店铺的转让款以及刘健与陈青亮、陈贵翔其他合法的往来款，应予扣除的诉辩理由，经查，原判认定刘健等人非法经营的数额包含陈青亮等人汇给刘健销售香烟的款项与两次查扣的香烟款项。侦查阶段，刘健对收取的每一笔销售香烟的款项进行确认，未包含“马老七”的转让款，故上诉人及其辩护人提出的该项诉辩理由不予采纳。
本院认为，上诉人刘健、欧艳平、许清灶、陈贵翔、陈青亮、原审被告人陈某玲、欧某锋违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中刘健、许清灶、陈贵翔、陈青亮、陈某玲的涉案金额为3148131.35元，欧艳平、欧某锋的涉案金额为489492元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。刘健、欧艳平在各共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参加的全部犯罪处罚。许清灶、陈贵翔、陈青亮在各共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且归案后能如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，依法予以从轻处罚。陈某玲、欧某锋在共同犯罪中起辅助作用且罪责相对较轻，是从犯，依法予以减轻处罚并适用缓刑。关于上诉人及其辩护人提出扣押的香烟不能认定非法经营的数额的诉辩理由，经查，上诉人刘健违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖零售许可证,将香烟从广东运至福州用于贩卖，应认定为非法经营的数额，上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。关于上诉人陈青亮提出其具有立功情节的上诉理由，经查，侦查机关出具的侦破经过证实侦查机关根据福州市城北烟草专卖局提供线索抓获欧某锋，故上诉人提出其协助侦查机关抓获欧某锋的上诉理由不予采纳。关于上诉人欧艳平及其辩护人提出欧艳平只是帮助刘健推销走私烟，应认定从犯的诉辩理由，经查，欧艳平从刘健处购买走私烟用于销售，二者并不构成共同犯罪，故上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出扣押的香烟应认定犯罪未遂的诉辩理由，经查，于法无据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原判对上诉人刘健、欧艳平、许清灶、陈贵翔、陈青亮的量刑确实偏重，二审依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，拟判决如下：
1维持福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111刑初301刑事判决中的第六、七、八、十项，即对被告人陈某玲、欧某锋的定罪、量刑，扣押在案的涉案卷烟予以没收以及继续追缴被告人刘健、许清灶、陈贵翔、陈青亮、陈某玲、欧艳平、欧某锋违法所得判决。
2撤销福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111刑初301刑事判决的第一、二、三、四、五、九项，即对被告人刘健、欧艳平、陈贵翔、陈青亮、许清灶的量刑部分以及对扣押财物的处理判决。
3上诉人（原审被告人）刘健犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月6日起至2022年7月5日止。）
4上诉人（原审被告人）欧艳平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月26日起至2019年8月25日止。）
5上诉人（原审被告人）陈贵翔犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月6日起至2018年7月5日止。）
6上诉人（原审被告人）陈青亮犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月6日起至2018年7月5日止。）
7上诉人（原审被告人）许清灶犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月6日起至2018年7月5日止。）
八、扣押在案的作案工具串号为358844058536946的金色苹果5S手机一台、串号为356812043223492的黑色HTC手机一台、串号为2011CP8111的ZTE中兴牌手机一台、车牌号为闽Ａ×××××（发动机号为EC9F000963、车架号为LS5A3DDE0EA100428）的白色长安牌小型汽车一部，予以没收，由扣押单位上缴国库；扣押在案的中国工商银行卡一张（卡号：62×××87）、中国邮政储蓄银行卡一张（卡号62×××26）、中国建设银行卡共五张（卡号：62×××99、62×××37、62×××58、62×××00、43×××78），号码为445291199501230012的身份证一张，涉案纸质笔记本及材料若干拍照存档，由扣押单位依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 周秀清
审 判 员 董 昆
代理审判员 王奇峰
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 陈明杰
附：本案判决依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条(的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。