内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）呼民终字第687号
上诉人（原审被告）邓文卫，男，1965年9月16日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区呼伦贝尔市莫力达瓦达斡尔族自治旗。
上诉人（原审被告）邓文杰，女，1954年4月18日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
二上诉人共同委托代理人刘力，内蒙古纳文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟丽，女，1969年1月16日出生，鄂温克族，内蒙古自治区呼伦贝尔市莫力达瓦达斡尔族自治旗某局干部，住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
被上诉人（原审原告）孟贺强，男，1989年5月9日出生，鄂温克族，个体工商户，住内蒙古自治区呼伦贝尔市莫力达瓦达斡尔族自治旗。
被上诉人（原审第三人）贺玉兰，女，1952年8月12日，汉族，无职业，住河北省廊坊市文安县。
被上诉人（原审第三人）贺云生，男，1950年11月27日，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市莫力达瓦达斡尔族自治旗。
被上诉人（原审第三人）贺云虎，男，1960年1月4日，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市莫力达瓦达斡尔族自治旗。
被上诉人（原审第三人）贺云苓，女，1956年1月15日，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市莫力达瓦达斡尔族自治旗。
四被上诉人贺玉兰、贺云生、贺云虎、贺云苓共同委托代理人石贵东，内蒙古诺敏律师事务所律师。
上诉人邓文卫、邓文杰因与被上诉人孟丽、孟贺强、贺玉兰、贺云生、贺云虎、贺云苓合同纠纷一案，孟丽、孟贺强、万某某曾于2009年3月30日向莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院提起诉讼，该院于2009年6月19日作出（2009）莫民初字第401号民事判决。邓文卫、邓文杰不服该判决，向本院提起上诉，本院于2009年10月26日作出（2009）呼民终字第899号民事裁定，以事实不清，证据不足为由裁定将该案发回原审法院重审。原审法院于2010年12月14日作出（2010）莫民初字第968号民事判决，邓文卫、邓文杰不服该判决，向本院提起上诉，本院于2011年8月4日作出（2011）呼民终字第512号民事裁定，以事实不清，程序违法，判决依据不足为由裁定将该案发回原审法院重审。原审法院重新审理此案过程中，因万某某去世，其法定继承人贺玉兰、贺云生、贺云虎、贺云苓以第三人的身份参与诉讼，该院于2013年7月1日作出（2012）莫民初字第329号民事判决。邓文卫、邓文杰不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月19日受理后，依法组成由审判员王丽英担任审判长，审判员李洪波、代理审判员印帅参加的合议庭，于2013年9月27日、2013年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人邓文卫、邓文杰及共同委托代理人刘力，被上诉人孟丽、孟贺强，被上诉人贺玉兰、贺云生、贺云虎、贺云苓共同委托代理人石贵东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，孟丽的丈夫贺某某生前与邓文卫、邓文杰合伙经营莫力达瓦达斡尔族自治旗尼尔基镇华丰家电城。孟贺强是贺某某的儿子，贺玉兰、贺云生、贺云虎、贺云苓是贺某某的兄弟姐妹，为万某某权利义务继受人（贺某某母亲万某某已去世）。贺某某于2008年2月21日因病去世。孟丽、孟贺强与邓文卫、邓文杰经协商于2008年5月14日签订了退伙协议，并进行了公证。该协议约定：固定资产估价164万元、库存商品估价206万元、欠各厂家外债897256.7元、欠个人外债180万元。双方经协商扣除外债后，最后盘点的净值总额估价为100万元。邓文卫、邓文杰给付孟丽、孟贺强50万元后，孟丽、孟贺强退伙，由邓文卫、邓文杰独立经营。协议签订后扣除贺某某治病借款10万元和欠条5万元，邓文卫、邓文杰实际支付了35万元及约定利息3万元，共计38万元。
原审法院经审理认为，自然人之间订立民事协议应该遵循公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案邓文卫、邓文杰与孟丽、孟贺强于2008年签订退伙协议时固定资产按照2004年的市场价格评估，虽然当时是经过孟丽、孟贺强认可，但2004年固定资产的市场价格明显过低。邓文卫、邓文杰经商多年，对于房屋价格的了解比孟丽、孟贺强具有明显的优势，评估价格与双方约定的价格差为682220元，因此对孟丽、孟贺强显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项关于“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的。”的规定，在双方对固定资产的价格发生争议且不能达成补充协议时，对于孟丽、孟贺强要求撤销协议的请求该院予以支持，应根据合同签订时的市场价格为准。我国法律并未禁止撤销权与分割财产纠纷合并审理，孟丽、孟贺强在该院重新审理中增加了对固定资产进行实物分割的请求，故本案对分割合伙财产与撤销权进行合并审理。贺玉兰等第三人是贺某某母亲万某某的权利义务继受人，具有独立请求权。鉴于两处房产2008年5月14日评估价格比2004年5月25日增值682200元，根据贺某某占合伙股份50%的事实，邓文卫、邓文杰应给付孟丽、孟贺强及贺玉兰等841100元（50万元＋682200元×50%）。因邓文卫、邓文杰已经实际给付38万元，扣除贺某某治病借款10万元及欠款5万元，所以邓文卫、邓文杰应共同给付孟丽、孟贺强及贺玉兰等311100元。在庭审中，孟丽、孟贺强提出邓文卫、邓文杰在二审时承认该综合楼地下第二间门市属于合伙财产。该院为方便诉讼，在本案中不予审理，孟丽、孟贺强可另行诉讼。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条关于“法庭辩论终结应当依法做出判决”和第一百五十二条关于“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由”的规定，判决：一、撤销原告孟丽、孟贺强与被告邓文卫、邓文杰于2008年5月14日签订的“民事协议书”；二、被告邓文卫、邓文杰再给付原告孟丽、孟贺强及第三人贺玉兰、贺云生、贺云虎、贺云苓合伙财产分割款311100元；案件受理费8800元及鉴定费10000元，由原告孟丽、孟贺强及第三人贺玉兰、贺云生、贺云虎、贺云苓负担7106元，被告邓文卫、邓文杰负担11694元。
上诉人邓文卫、邓文杰不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，呼伦贝尔市新北方房地产评估有限公司出具的评估报告程序违法，鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。原审法院没有组织当事人协商确定鉴定机构，直接依职权指定了鉴定机构。双方于2008年5月14日签订退伙协议，而评估报告形成时间是2012年12月10日，不能以两处房产2012年价格认定退伙协议显失公平。邓文卫、邓文杰提供的证明等证据足以证明涉案第五间门市的所有权人是莫力达瓦达斡尔族自治旗腾达房地产有限责任公司，与邓文卫、邓文杰无关，合伙财产中不包括第五间门市。当事人列置错误，孟丽、孟贺强与邓文卫、邓文杰签订的退伙协议，行使撤销权的主体只能是签订协议的一方当事人。贺玉兰、贺云生、贺云虎、贺云苓不是协议的当事人，无权行使撤销权，无权参与本案诉讼。该案程序违法，确认之诉与侵权之诉不能合并审理。根据《中华人民共和国公证法》第39条、第40条及1994年3月2日司法部关于中华人民共和国各公证机构出具的公证书效力的证明的规定，公证处出具的公证书依法具有证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力，非经法定的公证程序，不得撤销、变更公证证明。法院撤销了公证书，违反法律规定。请求二审法院撤销原审判决，判决驳回孟丽、孟贺强等的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人孟丽、孟贺强答辩称，该案不适用司法部关于中华人民共和国各公证机构出具的公证书效力的证明。根据《中华人民共和国公证法》第40条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《司法部关于公证法施行后如何办理公证行政申诉问题的批复》的规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。该案是当事人、利害关系人对公证事项涉及的实体权利义务有争议，即协议中约定的固定资产作价过低，可以提起民事诉讼。该案当事人列置正确，虽然是邓文卫、邓文杰与孟丽、孟贺强签订协议，但孟丽、孟贺强无权代表万某某，万某某与退伙财产有利害关系，具有实体上的权利义务关系，万某某的继承人有权参与诉讼。原审判决认定事实正确。该协议显失公平，理由为门市房作价依据的是2004年的评估价格，明显低于2008年签订协议时的价格。呼伦贝尔市新北方房地产评估有限公司的司法鉴定报告真实、合法、有效。原审法院组织重新鉴定时，邓文卫、邓文杰不同意鉴定，也不同意协商鉴定机构，因此原审法院依职权指定呼伦贝尔市新北方房地产评估有限公司进行鉴定，该鉴定报告的评估时点是2008年5月14日。房屋登记机关登记的涉案第五间门市所有权人为邓文杰，同时双方已在公证书中的协议里列明了共同财产并作价，因此，第五间门市属于合伙财产。该案案由为撤销权之诉正确，并无侵权之诉。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原审判决。
被上诉人贺玉兰、贺云生、贺云虎、贺云苓答辩意见与被上诉人孟丽、孟贺强答辩意见一致。
本院对当事人之间签订退伙协议及邓文卫、邓文杰给付孟丽、孟贺强38万元的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为经过公证的《民事协议书》约定固定资产的范围及《民事协议书》是否显失公平。
2008年5月14日孟丽、孟贺强就退伙事宜与邓文卫、邓文杰签订了《民事协议书》，并进行了公证。当事人对《民事协议书》约定固定资产明细及各项资产价款存在分歧。孟丽、孟贺强主张固定资产中包括第一间、第五间门市，邓文卫、邓文杰仅认可固定资产中包括第一间门市，但不包括第五间门市。经审查，贺某某生前与邓文卫、邓文杰未对合伙时投入及合伙期间的固定财产进行约定，《民事协议书》虽然约定了固定资产价格为164万元，但没有列明固定资产的范围。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，孟丽、孟贺强对其主张《民事协议书》中固定资产包括第五间门市负有举证责任。孟丽、孟贺强仅能提供证据证明第五间门市在莫力达瓦达斡尔族自治旗住房和城乡建设局登记的产权人为邓文杰，而无法证明第五间门市属于合伙财产，应当承担举证不能的法律后果。
根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第72条关于“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”的规定，显失公平系指合同一方利用相对方轻率或无经验，订立的合同明显违反公平原则。从本案看，双方均为当地居民，对涉案房地产正常市场价格应有基本的认知和了解。从具体内容看，经过公证的《民事协议书》无法确定固定资产具体包括哪些财产。经过公证的《民事协议书》，系孟丽、孟贺强与邓文卫、邓文杰的真实意思表示，且已经履行完毕。孟丽、孟贺强以固定资产164万元的价格显失公平为由，申请撤销《民事协议书》及要求对固定资产重新进行分割的理由不成立，本院不予支持。
关于贺玉兰、贺云生、贺云虎、贺云苓请求撤销《民事协议书》及要求对固定资产重新进行分割的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款关于“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时明显失公平的。”的规定，有权请求撤销合同的主体应当是合同的一方当事人，贺玉兰、贺云生、贺云虎、贺云苓非《民事协议书》的当事人，无权请求撤销《民事协议书》，故对其要求撤销《民事协议书》的诉讼请求，本院不予支持。贺玉兰、贺云生、贺云虎、贺云苓认为孟丽、孟贺强与邓文卫、邓文杰签订的《民事协议书》侵害其合法权益，而要求对合伙财产重新进行分割的诉讼请求与本案不宜合并审理。
综上，上诉人邓文卫、邓文杰的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第72条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销莫力达瓦达斡尔族自治旗（2012）莫民初字第329号民事判决；
二、驳回被上诉人孟丽、孟贺强、贺玉兰、贺云生、贺云虎、贺云苓的诉讼请求。
一、二审案件受理费17600元由被上诉人孟丽、孟贺强负担，鉴定费10000元由被上诉人孟丽、孟贺强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李洪波
审 判 员 王丽英
代理审判员 印 帅
二〇一三年十二月六日
书 记 员 张 蕊
附本判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时明显失公平的。
《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第72条：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；