河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第646号
上诉人（原审被告）于少龙，男，汉族，1982年12月24日出生。
委托代理人赵玲，河南得益律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司河南分公司。
负责人陶韬，总经理。
委托代理人郭建军，河南千益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牛林锁，男，汉族，1985年7月9日出生。
委托代理人焦永涛，上海市傅玄杰（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）代锐鑫，男，汉族，1996年8月20日出生。
被上诉人（原审被告）代洪亮，男，汉族，1967年12月10日出生。
被上诉人（原审被告）杜俊霞，女，汉族，1966年3月16日出生。
以上三被上诉人的委托代理人焦胜宇，河南中亨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕降端，男，汉族，1982年5月21日出生。
委托代理人张俊娟，女，汉族，1981年7月18日出生。
上诉人于少龙、上诉人中国平安财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人牛林锁、代锐鑫、代洪亮、杜俊霞、吕降端机动车交通事故责任纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2012）金民一初字第383号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于少龙的委托代理人赵玲，上诉人保险公司的委托代理人郭建军，被上诉人牛林锁的委托代理人焦永涛，被上诉人代锐鑫、代洪亮、杜俊霞的共同委托代理人焦胜宇，被上诉人吕降端及其委托代理人张俊娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
甘共苦）律师事务所律师。原告牛林琐于2012年1月20日起诉到郑州市金水区人民法院，请求被告赔偿原告医疗费、误工费等相关费用共计45048.12元，对以后因此事故所发生的所有相关费用保留诉权。
原审法院经审理查明：2011年11月24日00时许，被告代锐鑫驾驶豫A089**号车沿郑州市金水区三全路由东向西行驶至风雅颂小区门前时，冲破道路中间护栏与沿三全路由西向东行驶的被告吕降端驾驶的豫ATU9**号车相撞，致使被告吕降端及豫ATU9**号车乘车人高永、牛林锁受伤，造成交通事故。经公安机关认定，被告代锐鑫负事故全部责任，被告吕降端，原告牛林锁、案外人高永、护栏管理者均不负事故责任。事故发生后，原告在郑州市惠济区人民医院住院治疗29天，出院诊断为：1、脑震荡；2、头、面部皮肤裂伤；3、多处皮肤擦伤、软组织损伤；4、右侧内、外踝骨折。出院医嘱为：1、右下肢支具外固定、禁止负重2月；2、口服药物促骨折愈合；3、每月复查X线片1次。原告受伤后花费医疗费8740.12元。
豫A089**号车在被告保险公司处投保有交强险，本案交通事故发生在保险期间内。豫A089**号车车主为辛旭燊，其于2011年11月21日将该车送至鑫龙汽车维修厂修理，被告于少龙系该修理厂业主，被告代锐鑫为该维修厂机修工。2011年11月23日晚，被告代锐鑫私自将车驾驶出维修厂，发生交通事故。被告代锐鑫生于1996年8月20日，事故发生时年满十五岁。
2011年11月25日，郑州市惠济区人民医院出具证明一份，载明：“患者牛林锁，男，27岁，住院号：31542，身份证号码为410725198507095415。入院时错把姓名报为刘林江。现电脑系统及病历中姓名显示为刘林江。”
原审法院认为，原告因交通事故受伤，根据公安机关出具的事故认定书，足以证明被告代锐鑫负事故全部责任，原告无责任。赔偿义务人应当对原告的损失承担赔偿责任。豫A089**号车在被告保险公司处投保有交强险和商业三者险，本案交通事故发生在保险期间内。由于本次交通事故致另外两位受害人吕降端、高永受伤，且豫ATU9**号车受损，故应当由牛林锁与吕降端、高永以及豫ATU9**号车按照损失比例在保险限额内受偿。就原告的各项诉讼请求，分别评析如下：1、医疗费。根据原告提交的医疗费票据、每日用药清单，结合病历、诊断证明、出院证，可以证明原告因交通事故受伤花费医疗费8740.12元。被告虽对此有异议，称显示的名字为“刘林江”，不是本案原告“牛林锁”，但依据原告提交的郑州市惠济区人民医院提交的证明能够印证“刘林江”即为本案原告“牛林锁”。故对被告的反驳不予采信，对原告主张的8740.12元的医疗费予以认可。2、住院伙食补助费。原告受伤住院29天，按照30元／天的标准计算原告的住院伙食补助费为870元。3、营养费。原告因本次交通事故住院29天，对原告主张的15元／天的标准计算原告29天的营养费为435元。上述医疗费、住院伙食补助费和营养费合计10045.12元，结合（2012）金少民初字第53号判决认定的吕降端的上述三项损失104735.92元，另结合（2012）金少民初字第46号判决认定高永的上述三项损失38205.44元，被告保险公司应当在交强险医疗费用赔偿限额（1万元）内，向原告牛林锁赔偿602.7元（10000元÷（10045.12元＋104735.92元＋38205.44元）×10045.12元≈602.7元］，超出交强险的部分为9442.42元（10045.12元-602.7=9442.42元）。4、误工费。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”原告因交通事故住院治疗29天，从出院医嘱等无法确认原告主张的出院后两个月的误工时间，故酌定原告误工时间为45天。故按照原告主张的受伤时上一年度全省在岗职工平均工资每年27357元计算原告误工45天的误工费为3372.78元（27357元／年÷365天×45天=3372.78元）。5、护理费。原告住院29天，对原告主张按照上一年度全省在岗职工平均工资计算原告的护理费为2173.57元（27357元／年÷365天×29天=2173.57元）。6、交通费。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。根据原告提交的交通费票据，结合原告的住院情况及出院后需要复查的事实，酌定原告的交通费为500元。7、残疾器具费。根据原告提交的医疗器具费发票，结合原告出院医嘱“右下肢支具外固定”，对原告主张的1200元残疾器具费予以支持。8、精神损害抚慰金。原告因交通事故受伤，幸未造成更为严重的后果，参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定，对原告主张的精神损害抚慰金不予支持。综合以上4～8项，原告的损失中残疾器具费、护理费、交通费、误工费共计7246.35元，结合（2012）金少民初字第53号判决认定的吕降端的上述误工费、护理费等损失共计185818.7元，另结合（2012）金少民初字第46号判决认定高永的上述误工费、护理费等损失共计59932.56元，被告保险公司应当在交强险死亡伤残赔偿限额（11万元）内，向原告牛林锁赔偿3115.93元（110000元÷（7246.35元＋61432.56元＋186418.7元）×7246.35元≈3115.93元］，超出交强险的部分为4130.42元（7246.35元-3115.93元=4130.42元）。综上，被告保险公司应当在交强险限额内向牛林锁赔偿3718.63元，超出交强险限额的部分为13572.84元，结合（2012）金少民初字第53号判决认定的吕降端的超出交强险的损失共计204710.43元，另结合（2012）金少民初字第46号判决认定高永的超出交强险限额的损失共计70929.68元，再结合经（2012）金民一初字第81号判决认定李书兴超出交强险限额的损失共计62503元，被告保险公司应当在商业三者险赔偿限额（10万元）内，向原告牛林锁赔偿3800.39元（100000元÷（13572.84元＋204710.43元＋70929.68元＋62503元）×13572.84元≈3800.39元］，综上，被告保险公司应该赔偿原告牛林锁共计7519.02元（602.7元＋3115.93元＋3800.39元=7519.02元），超出部分9772.45元（7246.35元＋10045.12元-7519.02元=9772.45元）应由被告代锐鑫和被告于少龙在相应的责任比例内承担。被告代锐鑫无证、私自将原告车辆驾驶出修理厂，发生交通事故，造成原告受伤，作为侵权人，应当对原告的损失承担主要赔偿责任。由于被告代锐鑫在事故发生时为限制民事行为能力人，其父母作为法定代理人，应对被告代锐鑫的行为承担责任，即应赔偿原告5863.47元（9772.45元×60%=5863.47元）。被告于少龙作为修理厂的业主，有义务对送修的车辆尽到管理义务，且违法雇佣未成年人，管理不善，导致被告代锐鑫私自将车辆开出，发生交通事故，故被告于少龙也应承担相应的赔偿责任，即3908.98元（9772.45元×40%=3908.98元）。对原告诉讼请求中过高的部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于判决生效后十日内向原告牛林锁赔偿7519.02元。二、被告代洪亮、杜俊霞于判决生效后十日内向原告牛林锁赔偿5863.47元。三、被告于少龙于判决生效后十日内向原告牛林锁赔偿3908.98元。四、驳回原告牛林锁的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费926元，由原告牛林锁负担694元，被告代洪亮、杜俊霞负担160元，被告于少龙负担72元。
宣判后，于少龙不服，向本院提起上诉称，一审判决其承担40%事故赔偿责任有失公正。首先事故责任认定书认定被上诉人代锐鑫承担事故的全部责任，其次，从交警五大队被上诉人代锐鑫的询问笔录中证实，代锐鑫下班后私自到修理行将待修理的车辆豫A089**号别克车偷开与他人相撞，代锐鑫到上诉人车行当学徒，上诉人已告知代锐鑫学徒期间不能挪动客户的车辆，尽到了管理责任，事后发上诉人才知代锐鑫是未成年人。即使上诉人雇佣未成年人有过错，但也不应判定上诉人承担本案事故的40%的责任。请求二审法院依法撤销一审判决，并查明事实，依法改判或者发回重审。
针对于少龙的上诉，保险公司辩称，于少龙的上诉理由不能成立，一审判决正确。
保险公司亦不服，向本院提起上诉称，1、上诉人不应在商业第三者责任险范围内对被上诉人牛林锁承担赔偿责任。因被上诉人代锐鑫驾驶豫A089**造成交通事故时系无证驾驶，根据保险合同及保险条款的约定，无证驾驶系上诉人的免赔范围，上诉人不应对牛林琐承担赔偿责任。上诉人在赔偿后依法享有向侵权责任人追偿的权利。请求二审法院改判上诉人保险公司不在三者险内赔偿被上诉人牛林琐3800.39元。
针对保险公司的上诉，于少龙辩称，保险公司称三责险内不应赔偿，但按《保险法》的规定，其应承担赔偿责任。
被上诉人牛林琐辩称，原审法院认定事实清楚，责任划分正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人代锐鑫辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人代洪亮辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人杜俊霞辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人吕降端辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人于少龙作为修理厂的负责人，对受雇人代锐鑫的选任、监督、管理上有违反注意义务的过错，对于修理的车辆亦未尽到妥善管理义务，致使未成年人代锐鑫得以私自将正在修理的车辆开出，发生交通事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，上诉人于少龙应对该事故的发生承担相应的赔偿责任。原审判决其承担保险公司赔偿款项外的40%的责任并不违反法律规定，其上诉人称不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人保险公司上诉称其不应在商业三责险承担赔偿责任，由于保险合同是格式合同，合同条款由保险公司事先拟定，且保险合同的免责条款一般具有较强的专业性，为确保投保人的合法权益得到充分保护，《中华人民共和国保险法》第十八条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”，强制保险公司履行免责条款的明确说明义务。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定的举证责任分配规则，保险公司有责任举证证明其已经依法向投保人履行了免责条款的明确说明义务。本案中，上诉人保险公司未举证证明其在订立保险合同时向投保人明确说明责任免除条款不发生效力。故上诉人保险公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，其上诉请求，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费122元，由上诉人于少龙负担72元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司河南分公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 毕传武
审判员 张 磊
审判员 王育红
二〇一四年六月二十五日
书记员 李 扬