广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第220号
上诉人（原审被告）深圳科兴生物工程有限公司，住所地深圳市南山区科技工业园。
法定代表人邓学勤，该公司董事长。
委托代理人刘聪，住广东省深圳市福田区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）石天照，住甘肃省古浪县。
委托代理人翟振轶，广东法鹏律师事务所律师。
上诉人深圳科兴生物工程有限公司（以下简称科兴公司）因与被上诉人石天照追索律师费纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，石天照于1998年3月8日入职科兴公司，从事药品包装工作，2009年与科兴公司签订无固定期限劳动合同，2009年5月13日，科兴公司以石天照违反公司制度为由解除了与其的无固定期限劳动合同。石天照于2009年5月27日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令科兴公司继续履行合同，深圳市劳动人事争议仲裁委员会2009年10月27日作出深劳仲案（2009）2227号裁决书，裁令驳回石天照的仲裁请求。石天照不服向深圳市南山区人民法院起诉，2010年10月8日，深圳市南山区人民法院作出（2010）深南法民一（劳）初字第2号民事判决书，判决科兴公司继续履行合同。科兴公司不服一审判决，上诉至深圳市中级人民法院，2011年3月10日，深圳市中级人民法院作出（2011）深中法民六终字第416号-417号民事判决书，驳回科兴公司上诉，维持原判，判令科兴公司继续履行与石天照的劳动合同。2011年5月13日，石天照向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求科兴公司支付2009年5月13日至2011年5月13日期间的停工工资，深劳人仲案（2011）177号裁决书认定石天照月平均工资为2453元，裁令科兴公司支付该期间工资58872元，科兴公司不服，向深圳市南山区人民法院起诉，南山区人民法院作出（2011）深南法民一（劳）初字第864号判决书，判决科兴公司向石天照支付2009年5月14日至2011年5月13日期间工资58872元。科兴公司不服，上诉至深圳市中级人民法院，2012年3月6日，深圳市中级人民法院作出（2012）深中法劳终字第839号民事判决书，驳回了科兴公司的上诉，维持原判。石天照主张其因深劳人仲案（2011）177号案支出律师费5000元，该笔费用应由科兴公司负担，石天照向法院提交了一份委托代理合同及一份金额为5000元的发票作为证据。石天照一审诉讼请求为：请求科兴公司支付律师费5000元。
原审法院认为，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担。本案中，石天照与科兴生物公司产生劳动争议纠纷，法院根据石天照提交的证据确认其因深劳人仲案（2011）177号案支出律师费5000元，结合石天照在该案中的最终胜诉比例，确定科兴公司应向石天照支付律师费4000元。综上，依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告科兴公司应于判决生效之日起十日内向石天照支付律师费4000元。
上诉人科兴公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人石天照承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。科兴公司与石天照的劳动合同纠纷已经演变为二十余宗关于恢复劳动关系、追索劳动报酬的、以及科兴公司请求石天照赔偿经济损失系列案件。各个案件分别历经了仲裁、一审、二审的程序。一审判决中，判决由科兴公司支付给石天照相应比例的律师费所依据的证据为深劳人仲案（2011）177裁决，石天照出具的一份《委托代理合同》以及金额为5000元的发票。但正如前述，科兴公司与石天照的二十余宗关于恢复劳动关系、追索劳动报酬、以及科兴公司请求石天照赔偿经济损失的系列案件中，石天照胜诉的案件有：1、关于科兴公司请求石天照赔偿损失的系列案件，系三宗，即仲裁程序，一审程序，二审程序。该三案的发生时间与案由均与石天照所提交的《委托代理合同》中的案由均吻合。2、申请恢复劳动关系的仲裁程序中，深圳市劳动人事仲裁委员会2009年10月27日作出的深劳人仲案（2009）2227号裁决书，裁定驳回石天照的恢复劳动关系的仲裁请求，也系科兴公司胜诉。在上诉所有的案件中，石天照均委托同一律师代理其劳动合同系列纠照所提交的证据《委托代理合同》，以及金额为5000元的发票不能排他性地确认系为深劳人仲案（2011）号177所支出。该《委托代理合同》以及发票也可以是前述案件中石天照委托律师代理案件所产生。如此，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》的规定，劳动者败诉的，其律师代理费用将不能由用人单位承担。二、科兴公司与石天照劳动合同系列案件中，生效判决已认定石天照在药品包装错误事件中严重失职且给科兴公司造成了重大损失。石天照在药品包装错误事件中已构成严重失职且造成了科兴公司损害的事实，已由深圳市劳动争议仲裁委员会深劳仲案[2009]3381、3382号仲裁裁决书、深圳市南山区人民法院（2010）深南法民一（劳）初字第537、538号民事判决书、深圳市中级人民法院（2010）深中法民六终字第4607、4608号民事判决书（已生效）所确认。对于同一事实的认定，贵院作出的（2011）深中法民六终字第416-417号民事判决及（2012）深中法民六终字第839、840号民事判决均违背了该生效在先的（2010）深中法民六终字第4607、4608号民事判决，（2011）深中法民六终字第416-417号民事判决及（2012）深中法民六终字第839、840号民事判决的事实认定错误。三、科兴公司于2009年5月14日解除与石天照的劳动合同，符合法律的规定。2009年5月，科兴公司接到患者投诉发现石天照在工作中严重失职，不但给科兴公司造成经济损失，而且给科兴公司品牌声誉造成极其恶劣的影响。事发后，石天照并未深刻反省，拒不承担责任。科兴公司生产的药品赛若金适用于肝病及癌症等重症患者，国家对该类药品成份的含量、规格和质量问题采取“零容忍”的监管原则。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十九条规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。石天照的上述严重失职行为导致药品成份的含量不符合国家药品标准。根据《中华人民共和国药品管理法》笫七十六条规定，石天照作为直接责任人，依法十年内不得从事药品生产、经营活动。石天照对其严重失职行为拒不悔改，若继续留用，则会给科兴公司酿成更大的生产事故、××患者的生命健康。因此，2009年5月14日，发文《关于批号20080904包装事故的处理决定》（深科兴[2009]11号），根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款规定从即日起与石天照解除劳动关系，并保留向其追究相关法律责任的权利。科兴公司解除与石天照的劳动关系合情、合理、合法。四、（2011）深中法民六终字第416-417号民事判决及（2012）深中法民六终字第839、840号民事判决即对双方劳动合同已终止的事实视而不见，又未对劳动合同已实际终止的法律后果作出认定，不仅未解决纠纷，反而激化矛盾。劳动合同为双务合同，任何一方以实际行动表明劳动合同已无继续履行的可能，则双方劳动合同已实际终止。仲裁机构或者法院应对合同一方单方解约行为的法律后果进行裁判，而不应强行要求双方继续履行劳动合同，若单方解约属于违法解除情形，则应由违法解约方承担相应的法律责任；若单方解约符合法律规定，则解约方毋须承担责任。既然（2010）深中法民六终字第4607、4608号民事判决已认定石天照已构成严重失职且给科兴公司造成了损害，则科兴公司于2009年5月14日通过工会告知石天照解除劳动合同符合法律规定。在深圳市中级人民法院作出（2011）深中法民六终字第416-417号民事判决之后，上诉人于2013年2月6日通过邮政EMS分别向石天照寄出《关于劳动纠纷一事的函》，再次重申：①石天照与科兴公司的劳动合同关系已于2009年5月14日解除；②在接到深圳市中级人民法院要求继续履行劳动合同的判决后，石天照一直未到科兴公司上班即以实际行动认定了双方劳动关系已解除的事实；③石天照事实上不再向科兴公司提供劳动，石天照无权获得任何报酬；④即使石天照及法院认为存在劳动关系，科兴公司亦通知石天照解除。姑且不论（2011）深中法民六终字第416-417号民事判决及（2012）深中法民六终字第839、840号民事判决是否合法，双方劳动关系至少应从科兴公司向石天照寄出《关于劳动纠纷一事的函》之日（即2013年2月6日）终止。五、错误判决成为石天照不劳而获的“摇钱树”，给制药企业、社会法律界树立了恶劣的先例。石天照在无实际提供劳动、劳动合同已终止的情况下，每隔六个月就提起劳动仲裁，要求科兴公司支付劳动合同终止后的所谓工资。劳动仲裁机构及人民法院在后续的仲裁或诉讼中仍然无视双方已解除劳动关系的事实，毫无根据的继续支持石天照不劳而获的无理要求。截至2014年6月底，科兴公司已因错误的（2011）深中法民六终字第416-417号民事判决，被强制执行给石天照累计246233元。目前尚在仲裁当中的金额为58872元。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，尤其是未能认定根据《中华人民共和国药品管理法》第七十六条规定，石天照作为直接责任人，依法十年内不得从事药品生产、经营活动，石天照其实已经丧失了药品生产行业准入资格的事实。请求二审法院依法查明事实，维护科兴公司的合法权益。
被上诉人石天照答辩称，上诉人科兴公司的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。另查明，2011年6月8日，石天照与广东法鹏律师事务所就其与科兴公司劳动争议一案签订律师代理合同，约定代理费5000元。2011年7月13日，石天照支付律师代理费5000元。2011年5月13日，石天照向深圳市劳动人事仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2011年8月15日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出深劳人仲案【2012】4157号仲裁裁决书。
本院认为，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定：在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师费用可以由用人单位负担，但最高不超过五千元。本案的被上诉人石天照在提起劳动仲裁申请时，尚未签订委托代理合同和支付律师费，也就无法就律师费提出主张。在随后进行的劳动争议诉讼中，石天照又是作为被告参加诉讼，亦无法就律师费提出主张，因此，石天照就涉案的律师费单独提出主张，符合法律规定，本院予以支持。上诉人科兴公司主张涉案的律师费非因本案的劳动争议而产生，但其未提交相应的证据支持其主张，其主张本院不予采信。上诉人科兴公司主张相关生效的民事判决错误，导致本案事实认定错误。本院认为，中华人民共和国民事诉讼法第十六章审判监督程序规定了对于生效判决发生错误的法律救济途径，科兴公司如认为生效判决有错误，可以依照相关法律规定另行解决，而不是在本案中将此作为抗辩理由。综上，上诉人科兴公司的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人深圳科兴生物工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭勇忠
审判员 袁劲秋
审判员 彭雪梅
二〇一六年四月二十日
书记员 杨炉英