四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）川民申1061号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：万铭高，男，1965年2月22日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。委托诉讼代理人：蒋贵春，四川维是律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兰，四川维是律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川利和建设工程有限公司，住所地四川省成都市高新区府城大道西段399号7栋2单元5层503号。法定代表人：郭兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小明，男，该公司工作人员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曾小兵，男，1970年9月25日出生，汉族，住四川省仁寿县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：ＸＸ华，男，1949年7月20日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。再审申请人万铭高因与被申请人四川利和建设工程有限公司（以下简称利和公司）、曾小兵、ＸＸ华建设工程合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2017）川14民终744号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。万铭高申请再审称，（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.关于停工损失，一审判决不采信《仁寿海博新材料有限公司新建钢结构厂房钢结构安装劳务工资结算单》的停工时间与损失，而酌定为9天，该酌定没有任何证据证明。2.关于二次搬运费，在一审法院违反规定组织鉴定且鉴定人员明显存在问题（实际鉴定人员没有鉴定资格）的情况下，鉴定机构对二次搬运费没有鉴定。二审未采纳万铭高提交的二次搬运费72865元，而是酌定为30000元，该酌定缺乏证据证明。3.关于保证金，一、二审未判决利和公司承担，缺乏证据证明。4.关于工程价款，《仁寿海博新材料有限公司新建钢结构厂房钢结构安装劳务工资结算单》有利和公司代表曾小兵签名，该结算有效，一、二审不予采信而另行鉴定并采信鉴定结论完全错误。理由如下，一是四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定“当事人在诉前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被人民法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外”。本案之前，没有任何认定结算协议无效的相关证据。二是一审�万铭高不同意鉴定，但配合法院的工作，根本不是协商一致，而是法院选定的鉴定机构。三是鉴定人员不具有鉴定资格，完全不具有采信的任何条件。四是鉴定书已计算出“已完成钢结构按09定额计算总定额人工费、机械费（不含吊装）为715765.15元”，但鉴定机构采取的是已完成工程量占总工程量的比例计算，而该比例又是依据钢材使用量计算，计算后又以该比例与合同约定价格计算。因此，鉴定机构采用了不同的标准，鉴定结论无法让人信服。5.未适用四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条的规定。（二）原审追加曾小兵、ＸＸ华为被告以及适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条系适用错误。（三）二审未经传票传唤曾小兵，也未责令利�公司找曾小兵到庭，缺席判决错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十项之规定申请再审。利和公司提交意见称，一、二审程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，万铭高申请再审无事实和法律依据，请求驳回其再审申请。本院经审查认为，（一）关于原审判决认定的工程价款是否缺乏证据证明的问题。万铭高主张其与曾小兵签订的《仁寿海博新材料有限公司新建钢结构厂房钢结构安装劳务工资结算单》合法有效，一审法院另行组织鉴定并采信鉴定意见错误。本院认为，曾小兵的行为不能约束利和公司。理由如下：1.根据查明的事实，利和公司承建了位于仁寿县文林工业园区的四川海博新材料生产基地车间、综合楼，将其中的土建、装�装修工程分包给曾小兵、ＸＸ华承建，曾小兵、ＸＸ华又通过签订《钢结构厂房劳务合同》将其中的主钢材屋面瓦人工劳务安装分包给万铭高。故利和公司与曾小兵、ＸＸ华是违法分包人与承包人的关系，再审申请人无证据证明曾小兵系利和公司员工或者享有利和公司的代理权。2.曾小兵的行为也不构成表见代理。曾小兵、ＸＸ华与万铭高之间签订的《钢结构厂房劳务合同》的甲方既不是利和公司，也不是利和公司的项目部，而是“四川利和建设工程有限公司代表”，并有曾小兵、ＸＸ华个人的签名捺印。由此可证明曾小兵、ＸＸ华不是以利和公司的名义与万铭高签订合同，客观上不能形成曾小兵具有代理权的表象。而且万铭高在二审中陈述其长期从事劳务分包，在洽谈协商时曾小兵告知“拿资阳建筑公司的资质来挂牌”，主观上也不符合表见代理的“善意且无过失”要件。总之，万铭高与曾小兵签订的《仁寿海博新材料有限公司新建钢结构厂房钢结构安装劳务工资结算单》对利和公司不具有法律效力，其以结算单所载金额向利和公司主张支付劳务工资，利和公司对此提出质疑并申请鉴定是维护其合法权益的正当行为，一审法院不采信结算单并同意利和公司提出的鉴定申请并无不当，万铭高的此项申请再审事由不成立。万铭高主张鉴定人员无资质、鉴定结论明显依据不足。经查，中磊工程造价咨询有限责任公司具有工程造价咨询资质，其出具的鉴定结论附有鉴定人员的资质证书，而且鉴定人员就案涉鉴定接受二审法院询问，就鉴定结论依据等相关问题在万铭高、利和公司、ＸＸ华的见证下进行了核实，故原审判决采信鉴定意见并无不当，万铭高的�项申请再审事由不成立。（二）关于原审判决认定的停工损失、二次搬运费金额以及利和公司不承担保证金返还责任是否缺乏证据证明的问题。如前所述，曾小兵与万铭高签订结算协议，并收取万铭高保证金，系曾小兵的个人行为，并不能代表利和公司，故签订结算协议及收取保证金的行为与利和公司无关，对利和公司没有约束力，原审判决认定利和公司不承担保证金返还责任并无不当。本案中，万铭高与曾小兵、ＸＸ华签订的《钢结构厂房劳务合同》对停工时间及损失赔偿、二次搬运费未作出明确约定，因万铭高与曾小兵之间的结算对利和公司无效，故停工损失、二次搬运费在既无明确约定又无有效协商或结算的情况下，原审判决根据案涉工程停工事实、停工原因以及鉴定结论未考虑二次搬运的事实、万铭高提交的张可云签�有关二次搬运“情况属实”的材料等实际情况，综合酌定停工9日损失22320元、二次搬运费30000元并无不当。万铭高的此项申请再审事由不成立。（三）关于原审追加曾小兵、ＸＸ华为被告以及适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是否属于适用法律错误的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，因曾小兵、ＸＸ华系与万铭高签订《钢结构厂房劳务合同》的当事人，一审法院根据利和公司的申请，为查清案件事实并依法认定责任，依法追加曾小兵、ＸＸ华作为本案被告参加诉讼并无不当。根据查明的事实，利和公司与�小兵、ＸＸ华均系违法分包人，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条有关“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定判定利和公司与曾小兵、ＸＸ华的责任并无不当。因此，万铭高的此项申请再审事由不成立。（四）关于对曾小兵缺席判决是否符合法律规定的问题。经查，一审法院采用公告方式向曾小兵送达了开庭传票，二审法院通过曾小兵签署的“当事人送达地址确认书”所载地址向曾小兵邮寄送达了相关法律文书，组织了询问但未开庭审理。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经�庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审法院缺席判决并无不当。二审根据案件情况，经组织询问而未开庭审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款有关“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定。而且，经传票传唤无正当理由拒不出庭是曾小兵放弃诉讼权利的体现，影响的主要是曾小兵的权益，曾小兵缺席判决不构成万铭高的申请再审事由。因此，万铭高的此项申请再审事由不成立。综上，再审申请人万铭高的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回万铭高的再审申请。审判长 蒋 军审判员 谢崇航审判员 邱素芳二〇一八年五月二十二日书记员 张绍娟