福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第371号
上诉人（原审被告）黄春明，男，1963年9月4日出生，汉族，农民。
委托代理人黄霞，福建威明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）崔罗生，男，1977年8月14日出生，汉族，农民。
委托代理人李淑兰、何俐亲，福建业发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邓春保，男，汉族，农民。
上诉人黄春明因与被上诉人崔罗生、邓春保提供劳务者受害责任纠纷一案，不服明溪县人民法院（2013）明民初字第1110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄春明的委托代理人黄霞，被上诉人崔罗生及其委托代理人李淑兰、何俐亲到庭参加诉讼。被上诉人邓春保经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年6月30日下午，崔罗生在沙溪乡梓口坊村一建房工地取砂浆时，因吊机脱落压伤崔罗生左腿，黄春明当即送往三明市中西医结合医院住院治疗。经诊断，崔罗生左股骨粗隆间粉碎性骨折，左髋臼缘撕脱性骨折。崔罗生住院24天，支出医疗费35104元。经鉴定，崔罗生的损伤评定为十级伤残，后续治疗费8000元。
另查明，发生事故的建房工地，是黄春明承接的工程，崔罗生在该工地上做泥水工，与黄春明未签订合同。事故发生后，黄春明支付崔罗生住院医疗费35104元，现金3000元。崔罗生要求黄春明、邓春保应赔偿医疗费35104.39元，误工费26220元（114天×230元／天），护理费11400元（114天×100元／天），营养费3000元，住院伙食补助费840元。伤残鉴定费700元。交通费800元，被扶养人生活费42606元（其中崔坚5810元、崔俊杰9836元，崔后招11156元。温才秀15804元），残疾赔偿金56110元，精神损害抚慰金10000元，后续治疗费10000元，共计197130元，扣除黄春明支付的医疗费35104元，现金3000元，还应赔偿各项损失159026元。
原审判决认为，崔罗生与黄春明之间未订立雇佣合同，但根据黄春明送崔罗生去医院抢救、支付医疗费等事实，结合其他证据，可以认定崔罗生是黄春明雇佣的泥水工。黄春明否认雇佣关系，未提供反驳的证据，不予采信；崔罗生请求邓春保共同承担赔偿责任，因无事实依据，不予支持；崔罗生后续治疗费并未实际产生，暂不予支持；根据崔罗生伤情及医嘱，崔罗生主张的误工时间，予以采纳；黄春明提出误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费及精神损害抚慰金过高的意见，予以采纳；崔罗生未提供交通费票据，不予支持；崔罗生及其孩子居住、生活地属于城镇，可适用城镇标准；崔罗生父母居住、生活在农村，适用农村标准，黄春明的意见部分予以采纳；邓春保经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，判决：一、原告崔罗生损失确定为：医疗费35104.39元（凭据）；误工费13338元（114天×117元／天）；护理费2956.8元（24天×123.2元／天）；住院伙食补助费、营养费各720元（24天×30元／天）；鉴定费700元（凭据）；伤残赔偿金56110元（20年×28055元／年×10％）；被抚养人生活费，崔坚5553.2元（2182天×50.9元／天×10％÷2），崔俊杰9571.75元（3761天×50.9元／天×10％÷2），崔后招4441.2元（12年×7401.92元／年×10％÷2），温才秀5921.5元（16年×7401.92元／年×10％÷2）；精神损害抚慰金5000元。二、上列原告崔罗生损失合计140136.84元，被告黄春明于判决生效之日起三十日内给付。被告黄春明支付原告住院医疗费35104元，现金3000元，合计38104元，可从以上应付赔偿款中扣除。三、驳回原告崔罗生的其他诉讼请求。案件受理费3481元，减半收取1741元，由原告崔罗生负担190元，由被告黄春明负担1551元。
宣判后，上诉人黄春明不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人黄春明上诉称，一、原审未准许上诉人提出的重新鉴定申请不利于查清案件事实。理由：1、鉴定时崔罗生未进行二期手术取内固定物，未进行功能恢复锻炼，鉴定机构即对其左髋关节活动功能丧失，左下肢功能丧失作出鉴定是不客观的。2、鉴定机构系崔罗生自行委托，不排除鉴定机构存在偏袒，功能丧失系崔罗生本人陈述及鉴定人员的主观判断，不排除崔罗生故意陈述虚假病情的可能。为客观、公正作出评定，应委托权威机构重新鉴定或待崔罗生进行二期手术取内固定物手术后，并进行功能恢复锻炼后进行鉴定，另行主张。上诉人请求重新鉴定的理由充分，证据确凿。原审未准许，程序违法。二、原审对邓春保的身份信息至今未查明，崔罗生起诉条件不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第109条之规定，也未查明房屋所有权人，不仅程序存在瑕疵，也是极不认真负责。三、原审以上诉人送崔罗生去医院抢救，并支付医疗费等事实，认定上诉人与崔罗生之间存在雇佣关系既没有法律根据也是不客观的。四、原审忽视邓春保与本案的利害关系，上诉人与崔罗生同为邓春保提供劳务关系，邓春保系雇主。虽由上诉人出面与邓春保商量工资，主体工程工资每平方175元，但系按照各自完成的工作量计算工资，最后进行总决算。工程系由邓春保备好材料，组织施工，工人按照邓春保的安排管理进行施工。五、原审未按照过错责任进行分担，系适用法律错误。崔罗生虽为雇员，因自身存在过错，其在工作中，未注意到钢筋断一根存在安全隐患有可能给自己造成伤害，仍启动吊车，导致事故发生，其有不可推卸的责任，也应承担相应的责任。六、原审对护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金计算过高，鉴定费应由崔罗生自行承担，被抚养人的生活费和伤残赔偿金应农村标准计算，赡养父母应按三个子女计算。护理费按32335元／年÷365天＝88.60元，营养费和住院伙食补助费按15元／天计算。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销原判，依法判决驳回崔罗生的诉讼请求。
被上诉人崔罗生答辩称，一、原审不予重新鉴定并未违反程序。福建恒正司法鉴定所及鉴定人员具备伤残鉴定资质，所作的鉴定符合伤残评定规定。被上诉人自行委托鉴定机构没有违反法律规定，上诉人申请重新鉴定没有事实和法律依据。二、被上诉人提供了邓春保的个人身份信息，符合起诉的规定。且被上诉人起诉时，可以选择单独起诉或一并起诉均符合法律规定。三、原审认定上诉人与被上诉人系雇佣关系的事实清楚，证据充分。四、上诉人承揽邓春保房屋建设工程的事实清楚。上诉人认可其向邓春保承揽工程，主体工程每平方175元，而支付被上诉人是按工作日支付工资，并未与被上诉人分享承揽经营所得。五、被上诉人在本起事故中不存在过错，不适用过失相抵原则。六、原审认定的相关费用合理，应予维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
被上诉人邓春保未作答辩。
经审理查明，上诉人对原审认定的“…损伤评定为十级伤残”和“是黄春明承接的工程”的事实有异议，对原审查明的其他事实，上诉人及崔罗生均无异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。
另查明，2013年9月30日，福建恒正司法鉴定所受理了被上诉人崔罗生要求对其伤残程度进行鉴定的申请，并作出了鉴定意见书，鉴定意见为崔罗生的损伤评定为十级伤残，后续治疗费8000元。司法鉴定人康永信、何庆。福建恒正司法鉴定所取得司法鉴定许可证，鉴定业务范围：法医临床鉴定、法医病理鉴定。司法鉴定人持有司法鉴定人执业证。
还查明，上诉人陈述向被上诉人邓春保承包房屋建筑工程，被上诉人崔罗生陈述房屋所有权人系郑福生，双方当事人均未能提供证据证实，对此，本院不予确认。被上诉人崔罗生在二审审理期间，同意放弃应由房屋所有权人承担的赔偿责任。
本院认为，上诉人以每平方米175元的单价（包工不包料），向他人承包了房屋建筑工程，并由其组织被上诉人及其他人员进行施工，由上诉人按日支付工人工资，上诉人与被上诉人虽未签订书面合同，但其雇佣被上诉人从事由其承揽的建筑工地泥水工作的事实清楚，上诉人与被上诉人之间形成了雇佣关系。上诉人主张其与被上诉人之间不存在雇佣关系与事实不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被上诉人在工地上工作过程中，被吊机砸到左腿致其受伤，因此所造成的损失上诉人应当承担赔偿责任，上诉人主张被上诉人存在过错应承担相应责任，依据不足，本院不予支持。因上诉人不具备相应的资质，发包人应与雇主承担连带赔偿责任。但崔罗生明确表示不要求房屋所有权人（发包人）承担赔偿责任，且未损害上诉人的利益，本院予以准许。被上诉人受伤后委托福建恒正司法鉴定所作伤残评定，福建恒正司法鉴定所作出鉴定意见书，并提供了该所的《司法鉴定许可证》和司法鉴定人持有司法鉴定人执业证。该证据证实福建恒正司法鉴定所及其鉴定人员均具备相应资质，所作的鉴定意见可作为定案依据。上诉人以被上诉人不得自行委托鉴定及鉴定人员主观臆断，但未提供相应反证，其申请重新鉴定缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。上诉人主张营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金过高缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予支持。被上诉人家庭居住在城镇，并提供了其居住证明，其赔偿金应按城镇居民收入标准计算，上诉人主张护理费应按农、林、牧、渔业标准为32335元／年÷365天＝88.60元／天计算依据不足，本院不予支持。但原审判决护理费123.2元／天已超出被上诉人100元／天的诉求，护理费应为2400元（24天×100元／天），原审对护理费的判决不当，本院予以纠正。被上诉人邓春保经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持明溪县人民法院（2013）明民初字第1110号民事判决第三项。
二、变更明溪县人民法院（2013）明民初字第1110号民事判决第一项中的护理费部分即“护理费2956.8元（24天×123.2元／天）”为护理费2400元（24天×100元／天）。其他赔偿项目不变。
三、变更明溪县人民法院（2013）明民初字第1110号民事判决第二项即“上列原告崔罗生损失合计140136.84元，被告黄春明于本判决生效之日起三十日内给付。被告黄春明支付原告住院医疗费35104元，现金3000元，合计38104元，可从以上应付赔偿款中扣除。”为被上诉人崔罗生损失合计139580.04元，上诉人黄春明于本判决生效之日起三十日内给付。上诉人黄春明支付被上诉人崔罗生住院医疗费35104元，现金3000元，合计38104元，可从以上应付赔偿款中扣除。
二审案件受理费3481元，由上诉人黄春明负担。一审案件受理费负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 明 伟
审 判 员 陈 少 华
代理审判员 林 玮 玮
二〇一四年六月十一日
书 记 员 张丽莉（代）
附：法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
3、执行申请提示：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。