江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第998号
上诉人（原审被告）董莉。
委托代理人赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江宁。
委托代理人傅明华，江苏冠文律师事务所律师。
委托代理人张万丽，江苏冠文律师事务所实习律师。
原审被告南京兆基食品贸易有限公司，住所地在南京市鼓楼区凤凰西街163号-11。
法定代表人董莉，该公司经理。
委托代理人赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。
原审被告沈增良。
上诉人董莉因与被上诉人江宁、原审被告南京兆基食品贸易有限公司（以下简称兆基公司）、沈增良民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人董莉、原审被告兆基公司的共同委托代理人赵霄飞，被上诉人江宁的委托代理人傅明华、张万丽到庭参加诉讼。原审被告沈增良经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
江宁一审诉称：2012年8月22日，江宁与兆基公司、董莉、沈增良、吴斌、南京盈科制木木业有限公司（以下简称盈科公司）签订借款合同一份，约定兆基公司向江宁借款150万元，沈增良、董莉、吴斌和盈科公司对兆基公司上述债务承担连带保证责任。上述合同签订后，江宁依约向兆基公司出借了150万元。借款期限届满后，兆基公司未按约偿还借款本息，董莉、沈增良仅向江宁偿还了部分借款，尚欠江宁借款本金90万元。江宁遂诉至法院，请求判令兆基公司立即偿还借款本金90万元，并支付违约金（自2012年11月6日起至款项清偿之日止，按银行贷款利率的四倍计算）；判令兆基公司向江宁支付律师费20000元；判令董莉、沈增良承担连带还款责任；本案诉讼费、保全费由兆基公司、董莉、沈增良承担。
兆基公司一审辩称：对借款事实没有异议，但借款由吴斌实际使用，吴斌也是保证人，不知吴斌有无还款，江宁不应撤回对吴斌的起诉；借款本金已没有90万元，因为在借款当日其偿还了江宁1125**元（其中转账2万元、现金92500元），沈增良之后还给江宁40万元，董莉还给江宁2505**元，共计偿还本金763000元。
董莉一审辩称：对保证事实没有异议，但承诺书是董莉按照江宁要求照抄的；其曾经用手机拍下吴斌和江宁的对账单，是江宁写的，当时江宁还拿了“梦3”和“梦6”白酒各一箱；律师费请法院正常处理；其他抗辩意见与兆基公司一致。
沈增良一审辩称：对保证事实没有异议，但保证期间已过，其不应再承担保证责任；其在借款期间，于2012年10月10日还了江宁40万元，于同年10月12日又还了江宁4万元；江宁和吴斌在借款期间曾分别告诉其还款之事都已谈好，借款由吴斌偿还，但具体内容不清楚；其知道在借款当日董莉偿还了江宁1125**元，但沈增良并不在现场；其他抗辩意见与兆基公司一致。
原审法院经审理查明：2012年8月22日，江宁与兆基公司、沈增良、吴斌、盈科公司签订借款合同书一份，约定：兆基公司向江宁借款150万元，借款期限30天；如兆基公司未按约归还借款本息，从逾期之日起至全部还清前，兆基公司按照应付款总额的每天1%承担违约责任，并承担由此发生的律师费、诉讼费等实现债权的全部费用；沈增良以及吴斌、盈科公司自愿对兆基公司的上述债务承担连带担保责任，担保范围包括但不限于借款本金、借款利息、律师费、诉讼费等实现债权的全部费用。同时，董莉、沈增良以及吴斌分别向江宁出具担保函各一份，承诺：董莉、沈增良以及吴斌对兆基公司上述债务提供连带责任担保，担保范围包括但不限于借款本金、借款利息、律师费、诉讼费等实现债权的全部费用。上述合同签订后，江宁按约出借借款150万元，兆基公司向江宁出具借据一份，约定：兆基公司向江宁借款150万元，定于2012年9月21日归还。上述借款合同期限届满后，兆基公司未按约偿还江宁全部借款。2013年3月10日，董莉向江宁出具对账明细和承诺函各一份，内容为：自2012年9月22日起截止今日，董莉为兆基公司偿还借款本金20万元，利息50500元；沈增良为兆基公司偿还借款本金40万元；已还本金60万元，剩余90万元。
另查明：江宁与江苏冠文律师事务所签订委托代理合同一份，由该所指派律师傅明华、刘婷代理江宁进行一审诉讼，江宁按照有关律师收费标准的规定支付该所律师代理费20000元。
审理中，1、董莉辩称在借款当日曾偿还江宁借款本金112500元，并提交了其用手机拍摄的“对账单”（照片）复制件，以此证明吴斌与江宁就案涉借款进行了对账，其已在借款同时偿还江宁1125**元。江宁当庭确认收到转账的2万元是借款期间的利息，但否认收到现金92500元和上述“对账单”。董莉申请对“对账单”复制件进行笔迹鉴定，经与鉴定部门核实，该“对账单”复制件无法进行笔迹鉴定。2、沈增良辩称在2012年10月12日还给江宁4万元，但江宁称该4万元是沈增良还的其他借款，与本案无涉，并提交了其出借借款的转账凭证，沈增良对此凭证无异议。3、江宁起诉时曾将吴斌和盈科公司列为共同被告，后因吴斌和盈科公司下落不明，故撤回了对吴斌和盈科公司的起诉。
原审法院认为：当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，且提供的证据应当能充分证明案件的事实，否则将承担不利的后果。
关于江宁撤回对吴斌和盈科公司起诉的问题。原审法院认为，根据有关法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。换言之，债权人具有选择责任承担者的权利，即债权人起诉主债务人或保证人，或者不起诉谁，完全是债权人的权利，债务人和保证人都无权拒绝。如保证人向债权人承担了保证责任，就其实际清偿部分有权向债务人追偿，或者要求其他保证人清偿其应当承担的份额。
关于董莉辩称“在借款时曾偿还江宁1125**元，其中转账2万元、现金92500元”的意见。审理中，江宁承认收到董莉转账的2万元，但系借款期间的利息，现金92500元未收到。经查，上述借款合同书中并未约定借款期限内的利息，故在江宁没有证据证明该2万元是利息的情况下，该2万元应认定为董莉向江宁偿还兆基公司借款本金。而董莉向江宁支付现金92500元的事实，因董莉所举证据不足以证明该事实，故原审法院对董莉该项辩称意见，不予采纳。
关于沈增良辩称“保证期间已过，其不应再承担保证责任；其在借款期间，于2012年10月12日又还了江宁4万元”的意见，经审查，1、沈增良曾于2012年10月10日向江宁偿还借款40万元，表明江宁向沈增良主张了权利，此时尚在保证期间内，故江宁向沈增良主张权利时并未超过保证期间。2、沈增良举证的4万元转款凭证系孤证，不能证明与本案有关，且江宁亦有反证证明该4万元系其他借款。故对沈增良上述辩称意见，原审法院均不予采纳。
综上所述，合法的借贷关系受法律保护。江宁与兆基公司、董莉、沈增良之间签订的借款合同书、借款借据、担保函、承诺书、对账明细是各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应认定为有效。江宁按约履行了出借借款义务，而兆基公司、董莉、沈增良未按合同约定履行全部还款及保证义务，其行为均已构成违约。本案中，董莉已向江宁偿还兆基公司借款本金22万元，利息50500元（截至2012年11月5日）；沈增良已向江宁偿还兆基公司借款本金40万元。故江宁主张兆基公司偿还借款88万元，并按银行同期贷款基准利率四倍标准支付2012年11月6日起至款项清偿之日止的违约金的诉讼请求，原审法院予以支持。根据上述借款合同约定，如兆基公司未按约归还借款本息，应承担由此发生的律师费。本案中，由于兆基公司未按约还款，江宁为本案支出律师费2万元。故江宁主张兆基公司承担律师费2万元的诉讼请求，原审法院予以支持。根据上述借款合同和担保函的约定，沈增良和董莉自愿对兆基公司的上述债务承担连带担保责任，担保范围包括但不限于借款本金、借款利息、律师费、诉讼费等实现债权的全部费用。故江宁主张董莉、沈增良对兆基公司的前述债务承担连带保证责任的诉讼请求，原审法院亦予以支持。江宁主张的超出前述债务部分的诉讼请求，原审法院不予支持。如董莉、沈增良向江宁承担了保证责任，就其实际清偿部分有权向兆基公司追偿，或者要求其他保证人清偿其应当承担的份额。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南京兆基食品贸易有限公司自判决生效后十日内一次性偿还江宁借款本金88万元，并支付违约金（自2012年11月6日起至判决确认给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准计算）；二、南京兆基食品贸易有限公司自判决生效后十日内一次性支付江宁律师费20000元；三、董莉、沈增良对上述（一）、（二）项承担连带偿还责任。董莉、沈增良在向江宁承担保证责任后，有权就其实际清偿部分向南京兆基食品贸易有限公司追偿，或者要求其他保证人清偿其应当承担的份额；四、驳回江宁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件诉讼费6500元，保全费5000元，合计11500元，由兆基公司、董莉、沈增良共同承担（鉴于江宁已预交，兆基公司、董莉、沈增良自判决生效后十日内给付江宁）。
宣判后，上诉人董莉不服，向本院提起上诉称：其在一审中提供了吴斌与被上诉人江宁就案涉借款进行对账的清单（照片），该清单系江宁亲自书写，笔迹与江宁一致，且江宁也承认收到董莉于借款当天通过银行汇款方式支付的2万元，这印证了该清单的真实性。一审法院因江宁的否认，对9.25万元已付的事实不认可，系事实认定有误。综上，请求撤销原审判决第一项，依法改判兆基公司偿还江宁借款本金78.75万元（88万元－9.25万元），诉讼费由江宁承担。
被上诉人江宁答辩称：其对董莉提交的对账单的真实性不认可，且对账单上并未反映出董莉向江宁支付过9.25万元；从董莉提供的承诺书及对账单来看，同样可以说明董莉没有向江宁支付过上述款项。请求维持原审判决。
原审被告兆基公司认可与上诉人董莉的上诉意见。
原审被告沈增良未到庭，也未提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院经审理查明：双方对原审查明的事实均无异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：董莉关于借款发生时其另向江宁支付了9.25万元的主张是否成立。
本院认为：江宁与兆基公司签订的借款协议属于民间借贷性质，江宁已依约定交付了出借款项，故案涉借款协议系当事人的真实意思表示，合法有效。借款到期后，借款人兆基公司未按约履行全部还款义务，已经构成违约。董莉、沈增良应依承诺对兆基公司所欠债务承担连带保证责任。董莉提供用手机拍摄自称是江宁与吴斌对账明细的照片，据此主张借款当日曾另行向江宁偿还了9.25万元，江宁对该证据的真实性不予认可，也否认收到上述9.25万元，并且在现有条件下无法对该照片（对账明细）的笔迹进行司法鉴定，即书写笔迹是否由江宁所写不能确定。故董莉提供的对账明细照片不足以证明其另行向江宁支付9.25万元的主张。综上所述，上诉人董莉的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2113元，由上诉人董莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘阿珍
代理审判员 夏奇海
代理审判员 周宏跃
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 胡 韡