湖南省株洲市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）株中法民四终字第117号
上诉人（原审被告）益阳市城东恒昌建筑有限公司，住所地：益阳市益阳大道西255号。
法定代表人张亚辉，系该公司总经理。
委托代理人谢立辉，湖南万维律师事务所律师，代理权限为特别授权（即代为承认、放弃、变更诉讼请求，参加诉讼请求，参加调解，和�、签收法律文书）。
委托代理人郭晓矛，湖南求剑律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）长沙市建筑安装工程公司，住所地：长沙市开福区陡岭支路52号。
法定代表人熊德辉，该公司总经理。（未到庭）
委托代理人姚勇，湖南清源律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变更诉讼请求，参与和解等。
原审被告湖南世达房地产开发有限公司。
上诉人益阳市城东恒昌建筑有限公司因与被上诉人长沙市建筑安装工程公司、原审被告湖南世达房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服株洲市天元区人民法院（2012）株天法民一初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人益阳市城东恒昌建筑有限公司的委托代理人谢立辉、郭晓矛，被上诉人长沙市建筑安装工程公司的委托代理人姚勇均到庭参加诉讼，原审被告湖南世达房地产开发有限公司经本院公告传唤，没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1994年6月7日，长沙建安公司与湖南世达公司签订《建筑工程施工合同协议书》，长沙建安公司承接湖南世达公司开发建设的建湘北路14号、41号建筑施工任务。1994年8月9日，原益阳市李昌港建筑工程公司为乙方与长沙建安公司十五处为甲方签订《建筑施工承包合同》，主要内容为：由乙方分包承担甲方承建的湖南世达公司开发建设的建湘北路综合楼l#、2#栋住宅施工任务，包工包料；按二类工程计算，乙方按总造价13.9％上缴甲方，但内含各种税金由甲方负责，另乙方提取工资，按工资5％的扣除另时工税金；结算依据按90定额。合同签订后，原益阳市李昌港建筑工程公司进场施工，长�建安公司亦在同一场地进行施工。在施工过程中，湖南世达公司股权发生变更，其股权转让协议约定，变更前的债权债务由原股东承担。湖南世达公司原股东湖南省进出口总公司易货贸易公司委派鲁少山出任湖南世达公司副总经理，代表该公司管理工程事务。原益阳市李昌港建筑工程公司从长沙建安公司领取工程进度款和部分建筑材料，亦从湖南世达公司和鲁少山处领取工程进度款。工程竣工交付使用后，长沙建安公司于1996年7月将工程结算资料送湖南世达公司办理工程造价结算，湖南世达公司随即委托湖南省审计师事务所进行工程造价审计。该所于1996年10月6日审计完毕，其中原益阳市李昌港建筑工程公司完成综合楼1#、2#栋工程造价为土建1406151元、水电219304.8元，三方代表于1996年10月7日在湖南省审计师事务所的《建筑安装工程预、结算审计验证书》上签字确认。1997年1月31日，原益阳市李昌港建筑工程公司向湖南世达公司提出其在建安十五处的账目，综合楼1#、2#栋总造价1672567元，上交十五处管理费13.90％×1672567元=232486.81元，十五处借支493000元，在十五处借材料费用折价、钢管机械租赁费、建管站测试费（水电用）、预埋电源玻管费用、基建用水、电费共计81350元，在湖南世达公司借支280000元。共计借支、上交款项为1086836.81元。1997年3月13日，原益阳市李昌港建筑工程公司将在湖南世达公司副总经理鲁少山处的借条29张收回，向鲁少山出具了总借支350000元的借条。1998年2月24日，三方代表再次在湖南审计师事务所确认“建湘北路综合楼”（含原益阳市李昌港建筑工程公司完工的1#、2#栋）总造价为8797201.40元，已预付工程款7926182.14元，应扣水电、报建费94168.04元，工程保修款41480.48元，应付水电测试费2864元，湖南世达公司还应付�沙建安公司工程欠款738234.74元，但由于湖南世达公司未支付审计费用，该所一直未出具书面审计报告，长沙建安公司亦因此未与湖南世达公司及原益阳市李昌港建筑工程公司办妥结算。
2001年8月9日，原益阳市李昌港建筑工程公司经改制更为益阳市城东恒昌建筑有限公司。湖南世达公司因未年检于2004年6月30日被湖南省工商行政管理局吊销营业执照。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为原告长沙建安公司应付被告益阳恒昌公司工程款为多少。本案中被告益阳恒昌公司（原益阳市李昌港建筑工程公司）在长沙建湘北路综合楼1#、2#栋施工过程中，原告长沙建安公司与被告湖南世达公司均向原益阳市李昌港建筑工程公司支付工程进度款，由于该款支付手续不规范，导致三方没有办理最终结算。现原告长沙建安公司要求三方办理与被告益阳恒昌公司的工程款结算，确定各方的债权债务关系，符合法律规定，该院予以支持。原告长沙建安公司虽未提供《建筑工程施工承包合同》的原件，但该合同的主要内容与被告益阳恒昌公司出具的账目明细、对账资料等证据相互印证，而被告益阳恒昌公司提供的《建筑承包合同》虽是原件，但内容有涂改之处，且未提供其他充分确凿证据佐证其抗辩事实，故原告长沙建安公司十五处与原益阳市李昌港建筑工程公司签订的《建筑工程施工承包合同》，系双方真实意思表示，该合同本院予以采信，并据此作为定案依据。同时，在审理中原告长沙建安公司、被告益阳恒昌公司均认可原益阳市李昌港建筑工程公司所完成的建湘北路综合楼1#、2#栋工程造价审计结论为1625455.8元以及原告长沙建安公司所承建长沙建湘北路综合楼总工程﹤含综合楼1#、2#栋﹥的造价为8797201.48元，且被告�昌公司对原益阳市李昌港建筑工程公司的项目负责人龚明仁1997年1月31日向被告湖南世达公司出具在长沙建安公司十五处的往来账目的真实性不持异议，因此，上述二份工程造价审计结论并结合原益阳市李昌港建筑工程公司项目负责人龚明仁1997年1月31日出具的往来账目应作为本案原、被告三方的结算依据。据此，该院确认：1、益阳恒昌公司在长沙建安公司十五处领取工程款493000元；2、益阳恒昌公司在湖南世达公司领取﹤借支﹥工程款280000元；3、益阳恒昌公司在长沙建安公司十五处借材料折价、钢管机械租赁费、基建用水电等费用81350元；4、益阳恒昌公司应付长沙建安公司的管理费：综合楼l#、2#栋工程造价1625455.8元×13.9％=225938.35元；5、合同约定按工资5％扣除另时工税金，符合法律规定、行政法规的要求，因此，长沙建安公司要求益阳恒昌公司计付该税金费用，�予支持，从而确认益阳恒昌公司应付税金：综合楼1#、2#栋工程造价1625455.8元×0.12×0.05=9752．73元；6、因原、被告三方签字确认了长沙建湘北路综合楼总工程造价（含1#、2#栋）为8797201.4元，从而认定综合楼全部维修费用41480.48元，且长沙建安公司已提供了曾新亮、梅金生等证人证言及其他凭证，能够证明维修费用已包含了综合楼1#、2#栋的维修费用，故长沙建安公司主张该维修费用全部由益阳恒昌公司承担，不符合客观事实，该院不予采纳。该维修费用应由益阳恒昌公司按工程造价比例分摊，即应支付维修费用为1625455.8÷8797201.48×41480.48元=7664.33元；7、长沙建安公司在本次庭审中放弃水电工程报建费94168.04元及水电测试费2864元由益阳恒昌公司分摊，系其权利处分，未损害他人利益，该院予以采纳；8、长沙建安公司在庭审中主张益阳恒昌公司在湖南世达公司领取工程款361546.83元及应分摊电器开关箱费用40195元，因其未提供充分确凿的证据予以佐证，该院不予采纳；9、关于益阳恒昌公司向鲁少山出具借条借款350000元能否抵销工程款的问题。湖南世达公司系湖南省进出口总公司易货贸易公司与长沙市开福区房地产开发公司、长沙市开福区城建综合公司、香港联豪国际有限公司投资合办的企业。易货贸易公司作为湖南世达公司的股东之一，委派了鲁少山参与湖南世达公司一切经营管理活动，并任湖南世达公司副总经理。因湖南世达公司资金紧张，鲁少山在易货贸易公司借支350000元支付工程款，付给了益阳恒昌公司，益阳恒昌公司也认可该款系工程款支付。原告提供了湖南世达公司、易货贸易公司出具函件、鲁少山的出庭作证的证词以及350000元组成的原始复印件、鲁少山工作记录本等证据，能相互印证，形成证据链，能够证明该350000元支付在付款时间上、数额组成与长沙建安公司支付的493000元存在不同性，该款项应属工程独立支付的款项，冲抵长沙建安公司工程款符合客观事实，原告该项诉求应予支持。被告主张该笔借款应包含在长沙建安公司已领取的493000元之中以及该款应为鲁少山个人债权与事实不相符，其理由不成立，不予采信。因此，确认长沙建安公司另已付益阳恒昌公司工程款350000元。综上所述，该院对长沙建安公司、益阳恒昌公司及湖南世达公司之间的债权债务关系予以确认，长沙建安公司与益阳恒昌公司工程款结算即长沙建安公司应付益阳恒昌公司工程款：1625455.8元-493000元-350000元-280000元-25938.35元-81350元-9752.73元-7664.33元=177750.39元。被告认为长沙建安公司至今仍欠益阳恒昌公司工程款940000余元，因其未提供充分证据予以佐证，其抗辩理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同�》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：原告长沙建筑安装工程公司尚欠被告益阳市城东恒昌建筑有限公司工程款177750.39元。本案案件受理费2215元，由被告湖南世达房地产开发有限公司承担1107.5元，原告长沙建筑安装工程公司、被告益阳市城东恒昌建筑有限公司各承担553.75元。
宣判后，上诉人益阳市城东恒昌建筑有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判被上诉人欠上诉人工程款94万元以及相应利息。上诉理由：一、原判认定事实错误。1、在合同纠纷中应当以合同作为重要证据，合同应当以原件作为认定事实的依据。2、原判决认定原告在被上诉人处领取工程款49.3万元，但是其中的30.8万元是被上诉人直接付给了鲁少山，上诉人只在被上诉人处领取了18.5万元工程款。3、原判决认定上诉人向鲁少山借的35万元的借条应当在工程款中直接扣除，但是又不认定49.3万元中的30.8万元被上诉人是直接付给了鲁少山的事实，故这35万元不是借款，而是上诉人的工程款。4、原判决认定上诉人在世达公司借款28万元，没有提供相应的证据。5、在一审中，双方都向法庭提交了上诉人已向被上诉人缴纳49.3万元垫资款的证据，原判在判决书中没有提起，法官偏向被上诉人。二、原判适用法律错误。原判决没有对合同的有效性进行认定，而直接认定应当按照合同复印件的条款计算管理费，属于适用法律错误。三、原判决不公正。1998年上诉人与被上诉人世达公司进行结算，出具了工程结算汇总表，应当扣除的费用只有三项，2005年世达公司已经存在了，故上诉人提出世达公司的其他应扣除的费用都是不真实的。四、原判�程序违法。原审立案日期是2012年3月，判决日期是2014年原审法院久拖不判决，多次开庭，故意拖延时间。
被上诉人长沙市建筑安装工程公司答辩称：1、上诉人在上诉状中说的合同的原件和复印件的问题，被上诉人提供的合同是复印件。上诉人在一审时提供的是原件，但是该原件有编造，有部分内容有变动。上诉人提供的原件不可以作为证据。2、上诉状提出上诉人向被上诉人垫资49.3万元没有事实依据。3、上诉人向世达公司收的钱还有除涉案的资产以外的工程款，没有事实依据。4、上诉人向被上诉人主张94万元没有事实依据，不合法。综上，一审事实清楚，请求二审法院维持原判。
二审中，上诉人提交一份新证据：世达公司工商登记注册资料。拟证明世达公司在2004年吊销了营业执照并收缴了公章，故在一审时世达公司的公章都是假造的。被上诉人质证称：对新�据真实性合法性关联性都没有异议，对证明目的有异议。1、世达公司被吊销营业执照不等于会收缴公章。2、按照现行公司法的规定，公司在吊销营业执照之后在清算期内，该公司仍然存在。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以采信，但该证据不能证明世达公司的公章被收缴。
本院二审查明的案件事实，与原审法院认定的事实基本一致。
本院二审另查明：2006年3月15日，益阳市资阳区人民法院立案受理原告陈向军、陈夏初诉本案上诉人和被上诉人工程款偿付纠纷案；2006年4月10日，本案被上诉人向长沙市开福区人民法院起诉本案上诉人及本案原审被告湖南世达房地产开发有限公司，请求确认应付益阳市城东恒昌建筑有限公司31113.81元。该案后经长沙市开福区人民法院判决，并经长沙市中级人民法院二审维持原判；后因益阳市城东恒昌建筑有限公司不服提�申诉，湖南省高级人民法院以（2010）湘高法民再终字第210号民事裁定书裁定：一、撤销长沙市中级人民法院（2007）长中民一终字第0713号民事判决和长沙市开福区人民法院（2006）开民一初字第811号民事判决。二、指定株洲市天元区人民法院对本案进行一审审理。
本院认为：本案名为建筑工程施工合同纠纷，实为被上诉人请求确认债务。依据诉讼原理和法律精神，提起诉讼应是对权力的主张和确认，且本案系争工程的结算已在另案原告陈向军、陈夏初起诉支付工程款案中审查，被上诉人起诉没有事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百五十四条第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销株洲市天元区人民法院（2012）株天法民一初字第538号民事判决；
二、驳回被上诉人长沙市建筑安装工程公司�上诉人益阳市城东恒昌建筑有限公司、原审被告湖南世达房地产开发有限公司的起诉。
本案一审诉讼费2215元由被上诉人长沙市建筑安装工程公司承担，二审案件受理费2215元，公告费300元由被上诉人长沙市建筑安装工程公司承担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 李少华
代理审判员 李 黎
二〇一四年十月十七日
书 记 员 汪 晶