北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）京73民终115号
上诉人（一审原告、反诉被告）赵天济。
委托代理人夏铮，北京华标律师事务所律师。
委托代理人漆小晖，北京华标律师事务所律师。
上诉人北京三滴瑞淇网络科技有限公司（一审被告、反诉原告）北京三滴瑞淇网络科技有限公司，注册地北京市平谷区滨河工业区零号区22号，实际经营地北京市朝阳区光华路SOHO尚都A座903室。
法定代表人杜小飞，董事。
委托代理人齐晓天，北京市信格律师事务所律师。
委托代理人雒媛媛，该公司人力资源总监。
上诉人赵天济与上诉人北京三滴瑞淇网络科技有限公司（简称三滴瑞淇公司）因计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2015）朝民（知）初字第42891号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。赵天济的委托代理人夏铮和三滴瑞淇公司的委托代理人齐晓天、雒媛媛到本院接受了询问。本案现已审理终结。
赵天济在一审法院起诉称：我与三滴瑞淇公司于2015年4月29日签订《软件开发服务协议书》（简称《协议书》），委托其对“文艺饭”进行IOS、Android软件和管理后台开发。《协议书》签订后，我依约支付人民币100000元，但被告以各种理由拖延开发工作，虽经督促，至今仍未提供软件的公测版本及管理后台。上述延误交付行为，严重违反《协议书》约定，给我带来严重经济损失，故我诉至法院，请求法院判令三滴瑞淇公司退还100000元、支付13320元违约金并承担本案诉讼费用。
三滴瑞淇公司在一审法院答辩称：根据《协议书》，赵天济应提交UE和UI源文件。我公司发现根据其提供的上述文件，无法进行开发。我公司认为延期是因赵天济不能提供明确的设计需求，根据《协议书》约定，我公司已全面履行了合同义务，不应承担任何责任，请求法院判令驳回赵天济的全部诉讼请求。
三滴瑞淇公司在一审法院反诉称：赵天济的拖延严重影响了我公司的工作进展。尽管如此，我公司仍然与赵天济沟通并坚持开发工作，到目前为止，该项目的功能已基本完成，只是由于设计需求存在问题，无法完成整体的项目测试。根据双方合同，因赵天济违反约定造成开发延误的，应承担违约责任。因此，我公司认为赵天济应继续履行合同并赔偿我公司损失。故我公司提起反诉，请求法院判令赵天济支付我公司合同尾款90000元、赔偿我公司损失73326元并承担本案诉讼费用。
赵天济在一审法院答辩称：第一，三滴瑞淇公司在合同签订前已收到UE、UI源文件，并确认符合开发条件；第二，三滴瑞淇公司仅对UI进行过美化设计，不涉及UE，其称UE、UI均不符合开发条件不符合事实；第三，三滴瑞淇公司因开发能力不足导致逾期未完成软件开发工作属于根本违约，我据此解除《协议书》及《补充协议》合法有效；第四，三滴瑞淇公司不存在在合同约定的开发期限期满后继续开发的事实，其延迟行为是自身原因造成的，非我的原因，不应由我承担责任。综上，请求法院判令驳回其全部反诉请求，支持我的诉讼请求。
为证明自己的诉讼主张及对反诉的答辩意见，赵天济向一审法院提交了如下证据：
证据1、《协议书》。证明双方存在合同关系，以及合同对价款、进度、违约责任、争议解决方式的约定。
证据2、证据4,银行支付凭证。证明赵天济已按照约定分别支付了90000元预付款及10000元开发费。
证据3、5、6、QQ邮件及聊天记录。证明（1）合同签订前双方有不少于15天的磋商；（2）三滴瑞淇公司收到UE、UI源文件；（3）三滴瑞淇公司未如期完成开发任务。
证据7、文艺饭IOS版本APP截图及录像。证明三滴瑞淇公司未如期完成开发任务。
证据8、《解除协议通知书》；证据9、EMS快递单及投递结果查询。证明双方合同已于7月30日解除。
证据10、证人尹×的证言。证明如期交付UE、UI源文件且上述文件符合开发条件，同时证明三滴瑞淇公司逾期未完成开发任务是自身原因导致，是一种根本违约行为，赵天济不存在任何违约行为，解除合同符合法律规定且有效。
对上述证据，三滴瑞淇公司发表如下质证意见：
对证据1真实性及证明目的认可；对证据2-9真实性认可，证明目的不认可；对证据10证人资×1及证言的真实性不认可。并称尹×为三滴瑞淇公司涉案项目经理，本拟作为三滴瑞淇公司一方证人出庭，后与三滴瑞淇公司因发生其他矛盾离职，故对其证人资×1不认可。
一审法院对双方没有争议的证据予以确认，对双方有争议的证据认证如下：
对证据10，尹×的离职非因本案纠纷导致，其曾为涉案项目的负责人，证言具有一定客观性，且考虑到三滴瑞淇公司亦使用了尹×提供的证据，故一审法院对其证言予以采信。
为证明自己答辩意见及反诉的诉讼主张，三滴瑞淇公司向一审法院提交如下证据材料：
证据1、《协议书》。证明双方签订合同，赵天济提供UE、UI源文件，合同期限54天。
证据2、《补充协议》。证明赵天济提供的UE、UI不可行，约定由三滴瑞淇公司帮助对方设计UE、UI源文件，合同履行周期改至5月14日之后。
证据3、《工作进度表》。证明如果赵天济提供的UE、UI符合标准，三滴瑞淇公司可在合同期限完成开发任务。
证据4、微信截图；证据5、QQ聊天截图；证据6、短信截图及电话记录。证明赵天济不能及时回复三滴瑞淇公司提出的需求问题，导致开发工作不能顺利进行。
证据7、《解除协议通知书》。证明赵天济7月30日提出解除合同，三滴瑞淇公司停止开发工作，我公司无违约行为。
证据8、《本项目每日开发成本》。证明因赵天济原因，造成项目延期22天，按日均3333元计算，三滴瑞淇公司共损失73326元。
证据9、曲×证言。证明赵天济提供的UE、UI不符合标准，且存在迟延问题。同时证明涉案项目已基本完成。
对上述证据，赵天济发表如下质证意见：
对证据1认可；对证据2真实性认可，证明目的不认可，《补充协议》只针对UI，不针对UE，且不能证明其存在问题；对证据3，不认可；对证据4、5微信及QQ聊天截图，因其可随意删减，对其真实性、合法性存疑，对证明目的不认可，且上述聊天记录，不能证明赵天济不回复三滴瑞淇公司，双方沟通正常。QQ聊天记录显示的最晚日期为7月8日，不存在三滴瑞淇公司工作至7月30日的事实；对证据6短信截图及电话记录，真实性存疑，证明目的不认可，短信最长记录是7月13日，无法证明三滴瑞淇公司工作至7月30日；对证据7真实性认可，证明目的不认可；对证据8三性均不认可；对证人曲×证言的证明目的不认可。
一审法院对真实性没有争议的证据予以确认，对双方有争议的证据认证如下：
证据3、8因是三滴瑞淇公司自己制作出具，对上述证据不予采信。证据4、5、6微信及QQ聊天、通话短信记录虽可部分删除，但对其现有内容真实性、关联性认可，对其证明目的，一审法院将结合其他在案证据进行认证。对曲×的证言，因其在该项目中归涉案证人尹×领导，且其承认受尹×管理，故一审法院将结合尹×证言及其他在案证据进行认证。
一审法院根据上述认证查明如下事实：2015年4月29日，赵天济（甲方）与三滴瑞淇公司（乙方）签订了《协议书》，赵天济委托三滴瑞淇公司对文艺饭IOS、Android软件和管理后台进行开发。《协议书》约定，甲方应在协议签订之日起1日内将UE、UI源文件交付乙方；在协议执行过程中，甲方应及时配合乙方，在接到乙方需要配合的通知时，需在24小时内予以配合，因甲方未及时配合导致项目延期，乙方的交付时间应相应顺延；乙方UE功能确认的过程中可以针对其中的功能与甲方进行进一步的讨论，并不算作项目开发的具体工时；UE/UI以附件形式与本协议一同签署，同时具备法律效力；乙方应在本协议约定的期限内（2015年4月29日至2015年6月22日）完成本协议及其附件中约定的全部工作内容；在项目过程中，对甲方提出的在本协议及其附件中的工件内容的合理修改要求，乙方应尽力协助实现；项目总价款为180000元，甲方应在合同签订后3个工作日内支付90000元；由于乙方原因未在协议约定期限内完成协议所规定的工作内容，视为乙方违约，乙方应从规定的完成任务之日起，每延期一天，向甲方偿付合同总额的2‰。合同签订之日，赵天济将UE、UI源文件交付三滴瑞淇公司，合同本身对UE、UI文件的标准问题未作规定。现有证据不能证明UE、UI存在问题导致三滴瑞琪公司后续开发无法进行。合同签订后，赵天济依约定于5月4日支付首笔款项90000元。
2015年5月8日，赵天济（甲方）与三滴瑞淇公司（乙方）签订了《补充协议》，约定在《协议书》的基础上，增加文艺饭UI设计，设计周期为2015年5月8日至5月14日；甲方应在2个工件日内支付设计费用10000元；《补充协议》与《协议书》具有同等法律效力，除修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。赵天济于5月11日支付了10000元的设计费用。
《协议书》及《补充协议》签署后，三滴瑞淇公司组成了十余人的工作团队进行文艺饭app软件及后台的开发工作，由尹×担任项目组长。为履行协议，赵天济与三滴瑞淇公司进行了沟通，方式包括本人驻厂、QQ、微信、电话、短信。现有证据不能反映赵天济对三滴瑞淇公司开发人员的提问未及时回复的情形。通过网上聊天记录显示，直至2015年7月6日，赵天济仍在回答开发人员提问。
2015年7月23日，尹×通过手机向赵天济发送了一个apk文件，运行上述文件，在手机上安装之后，可打开个别界面，但软件基本功能无法实现。三滴瑞淇公司未向赵天济交付其他软件开发成果。关于《补充协议》约定的UI，赵天济认可已开发完毕；且该UI设计与《协议书》中的开发事宜没有关联。
2015年7月29日，赵天济向三滴瑞淇公司发送了《解除协议通知书》，书面通知三滴瑞淇公司解除双方于4月29日签订的《协议书》并要求对方退还预付款90000元，三滴瑞淇公司7月30日收到上述《解除协议通知书》。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据及陈述意见在案佐证。
一审法院认为：赵天济与三滴瑞淇公司签订的《协议书》及《补充协议》均为双方当事人真实意思表示，合同内容符合法律规定，双方应按照合同约定的期限全面履行相应义务。因一方当事人迟延履行债务致使不能实现合同目的的，另一方当事人有权解除合同。
在双方签署《协议书》后，赵天济依照约定交付了app开发所需的UE、UI源文件。在合同履行过程中，对于三滴瑞淇公司针对软件开发所提出的问题，无证据证明赵天济有未及时回复的情形。结合上述事实，可认定赵天济全面履行了合同义务。另外，《协议书》约定赵天济对于工作内容的合理修改，三滴瑞淇公司有协助实现的义务，因此，软件开发过程中赵天济提出的正常的软件需求和功能的变动或明确，作为开发者的三滴瑞淇公司应当有所预期。三滴瑞淇公司提出赵天济拖延以及不配合等行为构成违约，根据合同规定，合同履行期限应延长，但就此并未提供有效证据，故对三滴瑞淇公司该项抗辩，一审法院不予认可。
根据已查事实，三滴瑞淇公司履行合同交付的成果仅为7月23日发送app软件的apk安装文件，但上述安装文件发送的时间已远远超过合同约定的交付期限，在三滴瑞淇公司未有效证明合同履行期限应当顺延的情况下，上述交付已构成迟延履行。且三滴瑞淇公司交付的安装文件，仅是合同约定的文艺饭IOS、Andriod及管理后台等应交付成果的一部分，该安装文件无法有效运行，合同整体项目无法通过验收并正常运转，故一审法院认定截至7月23日，三滴瑞淇公司仍未能履行合同约定义务。上述迟延履行导致赵天济通过文艺饭app软件参与市场经营的根本目的无法实现，因此，一审法院认为在三滴瑞淇公司迟延履行的情况下，赵天济书面通知解除合同，不违反合同法规定，双方《协议书》因此解除。
依据合同法规定，双方合同解除后，当事人可以要求恢复原状，并有权要求赔偿损失，三滴瑞淇公司应将已收款项90000元退还赵天济。对于赵天济所主张的13320元的损失，一审法院认为，赵天济以合同约定的日2‰为标准，以180000元为基数计算自2015年6月23日履行延期开始至合同解除日7月29日的违约金，最终计算数额为13320元，上述违约金数额，符合双方对违约责任的约定，一审法院依法予以支持。
对于赵天济所主张的要求三滴瑞淇公司退还其依据《补充协议》所支付的10000元设计费用，一审法院认为，赵天济认可三滴瑞淇公司已完成《补充协议》项下的UI开发义务，且该内容与《协议书》中的开发事宜无关，故就此《补充协议》的履行，三滴瑞淇公司并无违约行为，故对赵天济该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。
对于三滴瑞淇公司的反诉诉讼请求，结合一审法院上述认定，三滴瑞淇公司构成违约，赵天济未构成违约，故一审法院依法不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，一审法院判决：一、三滴瑞淇公司于本判决生效之日起七日内退还赵天济软件开发费用九万元整并支付违约金一万三千三百二十元整；二、驳回赵天济其他诉讼请求；三、驳回三滴瑞淇公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人赵天济、三滴瑞淇公司均不服一审判决，向本院提起上诉。其中，赵天济上诉称：一审法院关于《补充协议》约定的UI设计与《协议书》中的开发事宜没有关联的认定存在错误，UI设计的目的是要应用于“文艺饭”软件的开发，故《补充协议》中的UI设计与《协议书》中的开发事宜密切相关，不能将二者完全割裂，故请求撤销一审判决第二项，改判三滴瑞淇公司退还赵天济UI设计费一万元，一审、二审诉讼费用由三滴瑞淇公司负担。
三滴瑞淇公司答辩称：《补充协议》已经履行完毕，UE和UI设计是两个部分，UI设计已经完成，赵天济应当支付费用。UE设计没有完成是对方的问题。不同意赵天济的上诉请求。
三滴瑞淇公司同时上诉称：证人尹×与三滴瑞淇公司正在处理劳动仲裁事宜，其作为赵天济的证人不适格，其向一审法院提供的证言与其本人在涉案项目进行过程中发送的电子邮件内容不符；一审法院未采信证人曲×的证言，不客观、不公正；赵天济与三滴瑞淇公司于2015年5月8日签订了《补充协议》，该《补充协议》的签订说明了UI源文件存在问题，且合同履行期间应该以《补充协议》签订的时间为准；一审法院忽略了《协议书》第二条第4款关于双方对UE功能的讨论并不计入开发时间的约定，导致判决结论错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持我方诉求。
赵天济答辩称：证人尹×与三滴瑞淇公司之间的纠纷与本案无关；《补充协议》的签订是在原有的基础上增加的设计，并不代表UI源文件存在问题；赵天济与三滴公司的聊天记录显示赵天济对三滴瑞淇公司工作人员的提问都及时予以回复。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，一审庭审中，赵天济在答辩意见中称三滴瑞琪公司只对UI进行了增加设计，没有对UE进行设计，UI设计不影响UE开发。另，尹×作为赵天济的证人出庭，证明导致涉案项目延期的原因有两项，一是项目周期不合理，二是三滴瑞淇公司的技术开发人员在和赵天济沟通的过程中没有做详细记录，导致反复沟通，拖延项目开发进度。
本案二审期间，三滴瑞淇公司提交了北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会决定书、举证通知书等材料，用以证明尹×与三滴瑞淇公司存在矛盾，其作为证人不适格；提交了（2016）京方圆内经证字第03999号、（2016）京方圆内经证字第04017号公证书，上述公证书对证人尹×在涉案项目开发期间发给公司相关人员的电子邮件内容进行了公证，其中第03999号公证书记载，2015年5月5日，发件人×××向雒媛媛发送了一封邮件，标题为“嫦娥去哪儿项目暂停”，内容为“雒总：经过近一天的ue逻辑整理，客户觉得自己的设计有很大问题，客户需要重新设计一下，项目暂停，暂停时间一周左右”，三滴瑞淇公司据此证明尹×的证人证言不真实。赵天济对上述证据均不予认可。
上述事实，有当事人在一审法院审理期间提交的证据，三滴瑞淇公司提交的北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会决定书、举证通知书、公证书以及各方当事人的陈述在案佐证。
本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案二审争议焦点包括：1、尹×作为本案证人是×；2、三滴瑞淇公司延期履行合同是否存在正当理由；3、UI与UE设计之间是否相互独立。
关于尹×的证人资×2，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第七十二条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。不能正确表达意思的人，不能作证。因此，具备证人资×1的条件是亲历了案件事实。本案中，尹×作为涉案项目的负责人，亲历了涉案软件开发的全过程，其作为证人符合法律规定。三滴瑞淇公司主张尹×与其存在劳动仲裁，有利害关系，不具备证人资×1，对此，本院认为，三滴瑞淇公司混淆了证人资×1与证人证言证明力的问题，尽管尹×与三滴瑞淇公司之间存在利害关系，但并不影响其作为证人出庭作证，对于其证言证明力的问题，一审法院在综合在案其他证据的基础上对本案事实进行认定并无不妥，本院予以确认。三滴瑞淇公司的该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。
关于三滴瑞淇公司延期履行合同是否存在正当理由的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证明。本案中，三滴瑞淇公司主张，导致项目延期是因为赵天济不能提供明确的设计需求，不能及时回复针对软件开发提出的问题，对其该项主张，三滴瑞淇公司应当进行充分举证。一审中，三滴瑞琪公司提供的微信截图、QQ聊天记录、短信截图等内容仅显示了赵天济与三滴瑞淇公司技术开发人员进行了正常的交流沟通，并不能证明赵天济未及时回复问题导致项目延期。本案二审中，三滴瑞淇公司虽然提交了尹×与公司相关人员之间的电子邮件，但该邮件中涉及UE设计延期的内容所指向的项目名称为“嫦娥去哪儿”，并非本案涉案项目“文艺饭”，且该电子邮件为三滴瑞淇公司内部人员沟通邮件，在无其他证据佐证的情况下，不能证明项目延期系赵天济的原因所致。关于曲×的证人证言，三滴瑞淇公司主张，一审法院未采信曲×的证言导致案件不公，对此，本院认为，一审法院未单独采信曲×的证言，而是将其证言与本案其他证据进行综合考量并在此基础上对案件事实作出认定，并无不妥，本院予以确认。三滴瑞淇公司主张《补充协议》的签订说明了UI源文件存在问题，且合同履行期间应该以《补充协议》签订的时间为准，对此，本院认为，《补充协议》系关于增加UI设计问题，并不能直接证明UE、UI源文件存在问题，《补充协议》约定的UI设计周期为2015年5月8日至14日，共7天，该期间与UE设计期间存在重合，并不能证明《协议书》的履行期间应自2015年5月8日起算。综上，三滴瑞淇公司延期履行合同缺乏正当理由，其上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
关于UI与UE设计之间是否相互独立的问题。本院认为，尽管赵天济主张UI设计的目的是要应用于“文艺饭”软件的开发，但其亦在一审庭审中认可UI设计并不影响UE开发，故UE与UI设计可以相互独立，现三滴瑞淇公司已经完成了UI设计，赵天济理应支付相应费用。因此，赵天济要求返还UI设计费的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。赵天济与三滴瑞淇公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费二千五百六十六元，由赵天济负担二百六十六元(已交纳)，由北京三滴瑞淇网络科技有限公司负担二千三百元（于本判决生效后七日内交纳）。一审反诉案件受理费三千五百六十七元，由北京三滴瑞淇网络科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费五千九百八十三元，由赵天济负担五十元（已交纳），由北京三滴瑞淇网络科技有限公司负担五千九百三十三元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰国红
审 判 员 李燕蓉
审 判 员 刘义军
二〇一六年九月二十二日
法官助理 夏 旭
书 记 员 隗傲雪