四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民终字第525号
上诉人（原审被告）宜宾煜森节能科技开发有限公司。
法定代表人尹红清，总经理。
委托代理人李兴华，男。
上诉人（原审被告）陈林，男。
委托代理人李祥，宜宾县众益法律部服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）宋正才，男。
委托代理人黄泽辉，四川宏成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省江安县迎安建筑工程总公司。法定代表人黄泽文，总经理。
委托代理人严明三，四川蜀南律师事务所律师。
上诉人宜宾煜森节能科技开发有限公司（以下简称：煜森公司）、陈林因与被上诉人宋正才、四川省江安县迎安建筑工程总公司（以下简称迎安建司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏民初字第2514号民事判决，向本提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：地中海蓝湾4-7#楼由迎安建司承建；煜森公司于2009年1月经四川省宜宾市南溪区工商行政管理局批准成立，其经营范围为：建筑保温节能材料产品研发、生产、销售；建材批发零售。2010年9月8日，迎安建司（甲方）与煜森公司（乙方）签订《保温工程专业分包合同》一份，约定：甲方将地中海蓝湾4-7#楼的外墙保温施工工程承包给乙方，包工包料；外墙面保温涂料饰面单价30元／平方米，外墙面保温面砖饰面单价35元／平方米，合同总价款925000元；水、电、垂直运输及脚手架、脚手板由甲方提供，乙方自行铺设；乙方在施工过程中脚手板、局部架管增设自行铺设，所有施工工具、用具、安全设施、劳保用品自行负责；乙方派专职安全员坚守施工现场；乙方在施工过程中所发生安全事故，一切责任和经济损失全部由乙方负责承担。乙方必须为施工及工作人员购买保险。同日，煜森公司（甲方）与陈林（乙方）签订《协议书》一份，约定：甲方在销售保温材料时迎安建司委托代为寻找施工班组施工的地中海蓝湾4-7#楼外墙保温工程，因甲方无施工资质和技术，故甲方叫乙方去完成该工作；并协议乙方自行组织人员进入施工现场直接接受迎安建司的指挥和管理，遵守迎安建司的一切管理制度和安全管理要求，乙方在施工过程中出现的质量安全事故由乙方自行处理和负责；协议单价15元／平方米（甲方与迎安建司单价30元／平方米中扣除甲方销售材料成本费15元／平方米）；工程款由迎安建司支付给甲方后，甲方全额支付给乙方，不收取任何形式管理费。
2010年11月29日，宋正才经陈林带领的施工队班长张新贵介绍到宜宾地中海蓝湾6#楼从事外墙保温抹灰工作，约定，宋正才的工资采取计时兼计件，由陈林支付。当日下午，宋正才在6#楼高处打点作业时因脚手架扣件爆裂，钢管垮塌，导致其从5楼摔下致腰部受伤。宋正才受伤当即被送到宜宾骨科医院住院治疗，入院诊断为：腰1椎骨折，骨断筋伤，血瘀气滞；腰1椎压缩爆裂性骨折伴椎管狭窄，左耻骨上下肢骨折，右跟骨骨折，胸背部粉刺瘤；住院期间长期医嘱：留陪伴一人；宋正才住院94天后于2011年3月3日出院，出院后注意事项为：1、继续在腰围保护下下床活动，患肢逐步负重，半年内忌弯扭腰，一年内忌腰部负重；2、坚持腰背功能练习；3、必要时门诊随访，以后视具体情况行内固定物取除术等。宋正才此次住院产生住院医疗费35455.36元。2011年12月23日，宋正才因取内固定再次入住宜宾骨科医院，入院诊断为：L1骨折术后，筋骨已愈，异物留存，L1骨折术后塑形期；宋正才住院期间长期医嘱：二级护理，留陪一人；宋正才住院18天后于2012年1月11日出院，出院后注意事项：1、继续卧床休息1周，预防卧床并发症；2、坚持腰背功能锻炼，促进功能恢复，半年内腰部忌用力负重，防止再次外伤；3、必要时门诊随访。宋正才此次住院产生住院医疗费4182.54元。宋正才2011年7月29日至2011年12月23日期间（第一次出院后至第二次入院前），共支付门诊治疗费432.5元。
2011年4月19日，宋正才委托四川金沙司法鉴定所对其伤残程度、劳动能力、后期医疗费进行司法鉴定，该所根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》等相关规定于同日作出川金司鉴所（2011）临鉴字第122号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、宋正才脊柱的损失评定为八（捌）级伤残；2、宋正才左耻骨、右跟骨的损失评定为十（拾）级伤残；3、宋正才劳动能力属部分丧失劳动能力；4、宋正才后期医疗费约需人民币柒仟伍佰圆整。宋正才并支付鉴定费2030元（含伤残程度评定费700元、后期医疗费评定费600元、劳动能力鉴定评定费700元、鉴定材料费30元）。
2011年11月25日，宋正才向四川省宜宾市人力资源和社会保障局申请工伤性质认定，该局告知其首先要进行劳动关系确认。之后，宋正才向四川省宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认其与煜森公司在2010年9月6日至2010年11月29日存在事实劳动关系。2012年3月30日，四川省宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁院裁决：2010年11月29日，煜森公司与宋正才存在劳动关系。2012年4月26日，煜森公司不服裁决提起诉讼，请求确认其与宋正才之间不存在劳动关系。原审法院于同年7月24日作出一审判决，认为宋正才仅仅是向承包人陈林提供劳务，根据劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，根据上述规定认定宋正才与煜森公司之间是劳务合同关系，而非劳动合同关系，并判决：煜森公司与宋正才之间不存在劳动关系。宋正才不服提出上诉，宜宾市中级人民法院作出（2012）宜民终字第1306号生效民事判决书认定：本案所涉工程系由煜森公司承包给公司以外的自然人陈林施工，包括张新贵、宋正才等在内的施工人员均是由陈林招用，受陈林指挥和管理，由陈林发放工资，宋正才无充分的证据证明其与煜森公司之间存在事实劳动关系，原审认定事实清楚，故驳回上诉，维持原判。
另查明，宋正才系农业家庭户口，其自2004年起长期在山西、江苏一带务工，2009年9月1日至2010年8月31日期间在山西省宏图建设工程有限公司第二工程项目部从事泥瓦工工作，并签订有劳动合同。宋正才父母（父亲早年去世；母亲郑容亨，1935年3月1日出生，现年79岁）共生育宋正才、宋正友、宋正琴、宋正香四子女，现母亲及其子女均健在。宋正才受伤后，被告垫付了宋正才第一次住院治疗费35455.36元及原告胸腰矫形器具费2700元，另向宋正才支付现金、生活费等11600元。
宋正才提起诉讼，请求判令赔偿其医疗费4615.04元（4182.54＋240＋82.5），误工费45919.2元，护理费5600元（112天×50元／天），交通费596.6元，住院伙食补助费1680元（112天×15元／天），营养费1000元，残疾赔偿金129964.8元，鉴定费2030元，复印费22.5元，精神抚慰金9000元，合计200428.14元。
诉讼中，迎安建司、宋正才均申请参照交通事故伤残评定标准对宋正才的伤残等级进行重新鉴定。经依法委托四川华西法医学鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，该中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准于2013年12月2日出具法临：2013-4436号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：宋正才腰1椎体粉碎性骨折为九级伤残。本次鉴定的相关费用由迎安建司支付。宋正才对部分诉讼请求予以变更：误工费变更为48388.28元（从2010年11月29日至2012年7月11日，29629元／年÷12月×19月﹢29629元／年÷12月÷21.71天×13天），残疾赔偿金变更为85903.5元（20307元／年×20年×20%﹢扶养费4675.5元×5年×20%），精神抚慰金变更为6000元，其余项目不变，总金额变更为155835.5元。
庭审中，宋正才自述：其在从事地中海蓝湾6#楼高处打点作业时栓了安全带，戴了安全帽，摔伤是因为工作完成后下来时踩到箱架上，箱架钢管上扣件爆裂，钢管垮塌坠落所致，事发当天的工资200元，陈琳已向其支付；陈林称宋正才自身存在过失以及迎安建司称宋正才在脚手架上移动时没有将安全带的另一端系于固定物上，致使其腰上安全带未起到安全作用，自身存在过错，但均未举证。庭审结束后，宋正才请求按2012年度四川省建筑行业平均工资29629元／年计算误工损失。
上述事实有双方当事人的陈述，身份证、常住人口登记卡复印件、营业执照组织机构代码证复印件，2010年9月8日《保温工程专业分包合同》、《协议书》，宜宾市翠屏区人民法院（2012）翠屏民初字第2112号民事判决书，宜宾市中级人民法院（2012）宜民终字第1306号民事判决书，宜宾骨科医院住院病历、病人费用明细、出院证明书、住院费用结算票据、门诊票据，四川金沙司法鉴定所川金司鉴所（2011）临鉴字第122号司法鉴定意见书、鉴定费发票，四川华西法医学鉴定中心法临：2013-4436号法医学鉴定意见书，企业档案信息卡、2009年8月25日《劳动合同书》、山西省宏图建设工程有限公司第二工程处第一项目部证明、工资表，富顺县富和乡人民政府、富顺县富和乡吴山村民委员会证明，工作证、暂住证，领条、收条等经庭审质证的证据在案为凭。
原判认为：根据宜宾市中级人民法院（2012）宜民终字第1306号生效民事判决书认定：“本案所涉工程系由煜森公司承包给公司以外的自然人陈林施工，宋正才等在内的施工人员均是由陈林招用，受陈林指挥和管理，由陈林发放工资。”，故认定宋正才与陈林之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案宋正才是在向陈林提供劳务过程中受到损害，且煜森公司、陈林、迎安建司均未提供导致宋正才受伤，宋正才自身存在过错的相关证据，故宋正才提供劳务过程中受到的损害，应由接受劳务一方陈林承担民事赔偿责任。由于地中海蓝湾6#楼外墙保温公程系煜森公司向迎安建司承包的工程，根据双方《保温工程专业分包合同》约定“脚手架、脚手板由甲方提供，乙方自行铺设；乙方在施工过程中脚手板、局部架管增设自行铺设，所有施工工具、用具、安全设施、劳保用品自行负。”，本案宋正才受伤系因煜森公司自行铺设的脚手架扣件爆裂所致，故煜森公司在本案中存在过错；根据劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，故根据上述规定，煜森公司应对宋正才承担用工主体责任；由于地中海蓝湾6#楼外墙保温公程的实际施工人是陈林，故宋正才的相关损失应由陈林与煜森公司共同承担。
根据查明事实，煜森公司的经营范围为建筑保温节能材料产品的研发和生产，其并不具备建筑保温材料的施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，迎安建司在与煜森公司签订《保温工程专业分包合同》时，应当知道煜森公司仅仅具备建筑保温节能材料产品的研发和生产资格，不具备施工资质，但迎安建司仍将外墙保温工程的施工任务分包给煜森公司完成，故迎安建司应与煜森公司、陈林对宋正才的损害承担连带赔偿责任。
宋正才长期在城镇务工生活，其请求相关损失按城镇人口的标准计算，予以支持。宋正才请求宜宾骨科医院第二次住院医疗费及门诊费4615.04元、住院伙食补助费1680元（112天×15元／天）、住院期间护理费5600元（（112天×50元／天）、残疾赔偿金81228元、精神损害抚慰金6000元以及因鉴定所需病历复印费22.5元符合法律规定，予以支持。宋正才请求误工费48388.28元过高，其请求按2012年度四川省建筑行业平均工资29629元／年计算误工损失，予以支持，但误工时间应计算至第一次定残（2011年4月19日）前一日，即误工时间为140天，经计算其误工费为11364.55元（29629元／年÷365天×140天），宋正才超出部分请求不予支持。宋正才请求营养费1000元，因其未提供住院期间确需加强营养的医嘱，故该请求不予支持。宋正才请求被扶养人生活费4675.5元（4675.5元×5年×20%）计算方式错误，经计算应为1168.88元（4675.5元×5年×20%÷4人），宋正才超出部分请求不予支持。宋正才请求交通费596.6元，因宋正才及其必要陪护人员因就医交通费必然产生，结合住院时间酌情认定400元。宋正才请求鉴定费2030元，因其中伤残等级被采信的四川华西法医学鉴定中心重新鉴定意见所否定，故相应鉴定费700元不予支持，其余鉴定费1330元，予以认可。陈林请求在本案中一并解决其垫付的宋正才第一次住院医疗费35455.36元及宋正才胸腰矫形器具费2700元，因其系本案责任承担人，且宋正才也未就该费用提出诉讼，故不作处理。迎安建司要求一并解决重新鉴定费及相关支出费1695元，因该费用系其诉讼中因举证所需产生的费用，不属于宋正才损失，不作处理。陈林向宋正才垫付的赔偿款11600元，可在其应承担的赔偿款中予以扣减。综上，确认宋正才的损失为：医疗费4615.04元、误工费11364.55元、住院伙食补助费1680元、住院期间护理费5600元、残疾赔偿金82396.88元（含残疾赔偿金81228元、被扶养人生活费1168.88元）、精神损害抚慰金6000元、交通费400元、复印费22.5元，合计112078.97元。此款应由陈林、煜森公司共同赔偿宋正才，扣除陈林垫付的赔偿款11600元后，还应支付宋正才100478.97元。迎安建司对该款承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十一条，劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：一、被告宜宾煜森节能科技开发有限公司、陈林于本判决生效后20日共同赔偿原告宋正才医疗费、误工费、住院伙食补助费、住院期间护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、复印费合计112078.97元，扣除被告陈林垫付的赔偿款11600元后，还应支付原告100478.97元。二、被告四川省江安县迎安建筑工程总公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告宋正才的其他诉讼请求。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4306元，减半收取为2153元，由原告宋正才承担1000元，被告陈林、煜森公司承担1153元。此款原告已预交，被告陈林、煜森公司承担部分直付原告。
宣判后，煜森公司、陈林不服，向本院提起上诉。
煜森公司提起上诉的主要内容是：（一）一审认定事实错误。理由1、一审认定上诉人与江安县迎安建筑工程总公司签订的保温工程合同有效是错误的。上诉人不具有建筑工程保温资质，上诉人为了销售保温材料才代实际做保温工程的陈林签订合同。该工程完全由陈林承建，工人也是陈林雇请，人工费全部由陈林收取，上诉人只收取销售的15元／平方的保温费，没有收取任何做工费用。迎安建司与煜森公司签订的合同违反了法和安全生产法的规定，该合同无效。一审以无效合同确认上诉人是宋正才的雇主或宋正才为上诉人提供劳务是错误的。2、宋正才受伤所采用的箱架、脚手架等全是迎安建司提供和铺设，宋正才受伤的安全隐患和责任是迎安建司，上诉人没有实施任何行为。（二）本案是提供劳务者受害责任纠纷，不是劳动争议，一审适用《劳动部（2005）12号文件》确认上诉人为宋正才提供劳务者一案的主体是完全错误的，上诉人不是本案赔偿责任主体。其次造成宋正才受伤的原因是迎安建司提供的脚、手架、钢管破裂造成，宋正才受伤的责任主体应是迎安建司。综上所述，请求二审法院依法改判上诉人不承担责任。
陈林上诉的主要内容是：1、本案是提供劳务者受害责任纠纷。宋正才自称在地中海蓝湾工程外墙保温灰工作，该工程由迎安建司承建，宋正才的真正雇主是迎安建司，而上诉人陈林只是该工地的一个管理人员，并未雇请被上诉人宋正才。上诉人并不认识宋正才，也未支付过工资给宋正才。故上诉人不应承担赔偿责任。2、宋正才是因箱架钢管上爆裂致钢管垮塌坠落所致。
二审审理查明事实与一审查明事实一致，对一审认定事实和证据予以确认。
本院审理认为，本院已经生效的（2012）宜民终字第1306号民事判决书认定本案所涉工程由煜森公司承包给公司以外的自然人陈林施工，宋正才等是陈林招用的劳务人员，受陈林指挥和管理，由陈林发放工资。宋正才与陈林之间形成劳务关系。双方当事人在二审中一致认可陈林不是煜森公司的员工，只是与煜森公司长期有业务往来。因此，陈林对宋正才受伤应承担赔偿责任。陈林上诉主张自己是本案涉案工程的管理人员无事实依据。
煜森公司无保温工程资质，与迎安建司签订了《保温工程专业分包合同》，承包保温工程。从双方签订的合同内容看，保温工程的脚手架、脚手板等由迎安建司提供，煜森公司自行铺设；宋正才因煜森公司铺设的脚手架扣件爆裂致伤，煜森公司存在侵权行为，原判根据其过错责任依法判决煜森公司承担赔偿责任并无不当。
迎安建司是总承包人，对分包的工程应进行管理和监督。迎安建司不仅将工程分包给无资质的煜森公司，还未尽到安全管理责任，对宋正才受伤应承担连带赔偿责任。
综上所述，二上诉人的上诉理由不能成立。原判决无不当之处，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5667元，由上诉人陈林负担3331元，由上诉人宜宾煜森节能科技开发有限公司负担2336元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 永
审判员 越太强
审判员 张问桃
二〇一四年七月十七日
书记员 聂华竟