陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民终字第00164号
上诉人（原审被告）余平。
被上诉人（原审原告）王建红。
被上诉人（原审被告）武少立。
原审被告余文娥。
原审被告李大庆。
上诉人余平与被上诉人王建红、被上诉人武少立、原审被告余文娥、原审被告李大庆借款合同纠纷一案，不服洋县人民法院（2013）洋民初字第00550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告武少立系被告余平之侄，2006年因被告武少立在外做生意，便委托被告余平给其借款。2006年12月1日，被告余平向原告王建红借款5万元，约定年息5000无，并由被告余文娥、李大庆为其提供担保。2007年12月1日，被告武少立回洋县后，向原告偿还了一年的利息，并重新向原告出具了借条，内容载明，今借到王建红人民币5万元，借款人武少立、余平，被告余文娥、李大庆继续担保。2008年8月25日，被告余平、武少立向原告出具还款计划—纷，内容载明：1、2009年6月底前付清所有利息，以后利息一年清一次；2.所欠本金于2010年开始每年偿还总借款的20%；3、提前还本，利息按实际发生时间计算；4、利息浮动参考中国人民银行贷款利息。被告武少立、余平均在还款计划上签名。还款计划订立后，被告武少立向原告清息至2011年12月1日，未向原告偿还本金：经原告多次催收，被告武少立、余平至今未偿还。
原审法院认为，被告武少立、余平向原告借款的事实，有二被告出具的借条、还款计划予以证明，双方的债权债务关系清楚。二被告向原告出具还款计划后未来按约定履行还款义务，显属违约，应承担清偿责任。被告李文娥、李大庆为该笔借款提供担保承诺的事实清楚，本应负连带清偿责任，保证期间为主债务覆行期届满之日起二年，但原告未在担保期限内向担保人主张权利，故被告余丈娥、李大庆不承担担保责任。原告要求被告武少立、余平偿还借款本金及利息之请求应予支持，请求波告余文娥、李大庆承担担保责任之请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条二款之规定，判决：一、由被告武少立、余平在本判决生效后30日内偿付原告王建红借款本金5万元及利息（按年息5000元计算即从2011年12月1日起至给付之日止）。二、驳回原告王建红其他诉讼请求。诉讼费1200元，公告费600元，共计1800元，由二被告承担。现原告已交纳，被告在履行上述判决时直接支付原告。
上诉人余平上诉称，一、原审判决就上诉人的答辩意见的陈违背了其答辩的目的，被上诉人王建红和武少立谈好借款，让上诉人从中作证属实，武少立还不上，2008年虽签订了还款计划，但没有履行，从2009年上诉人就给被上诉人打招呼“我不管了”2010年上诉人明确拒绝履行还款计划，但原审法院对上诉人答辩中关键性意见不闻不见，做了不真实的记录。2009年和2010年被上诉人已明确知道自己权益私下彻底失去了保障，从2008年到2010年，上诉人起诉已过3年，已经超过2年诉讼时效。即使未超过诉讼时效，原审法院未使用还款计划中“按最坏打算5年可完全偿还”的条文，还款计划中明显约定五年还清，即从2010年到2014年才有五年，上诉人明确拒绝，被上诉人起诉要求全部清息还本是无权之诉。二、即使被上诉人的权益不存在时效问题，还款计划中5年时间还清到现在还不到4年，被上诉人起诉全部清偿就无诉权，原审判决无法律依据，而且原审已查明上诉人是代武少立经手借款，而不是实际借款人，况且后来实际借款人武少立已给被上诉人出具了借条，被上诉人让作为中证人的上诉人在上面也签了一下名字，原审又将上诉人作为借款人对待不当，上诉人不应承担责任。三、原审法院通知开庭审理时没有告知合议庭组成人员，而是在开庭时临时凑合的，审判程序不合法。综上，原审判决明显偏袒一方，认定事实不清，判决没有法律依据，审判程序违法，请求二审法院撤销原判，重新改判。
被上诉人王建红答辩称：一、没有上诉人余平，被上诉人不会将钱出借给其侄子武少立，上诉人所称的取得借款后如何使用与被上诉人王建红无关，初次借款以及2007年12月1日、2008年8月25日，上诉人都是以借款人身份与武少立共同向被上诉人出具的借条和还款计划，其中证人的说法是无中生有，即使上诉人说了“我不管了”，也不能改变其作为借款人的事实。二、上诉人和被上诉人武少立出具的还款计划到2014年才是最后期限，没有超过诉讼时效，上诉人和被上诉人武少立向答辩人清息至2011年12月1日，说明被上诉人王建红一直主张权利，也未过时效。三、上诉人和被上诉人武少立作为债务人2008年8月出具还款计划，承诺从2010年每年偿还本金10000元，虽未到2014年，但至今分文未付，上诉人首先违约，被上诉人通过起诉主张权利合法有效。四、由于本案部分当事人消极回避，法院采取公告方式送达了诉讼材料，开庭时明确告知了合议庭成员及回避权利等事项，上诉人关于未告知合议庭成员的说法不成立。五、一审判决未确定原审被告余文娥、李大庆的担保责任，被上诉人存在疑异。考虑到时间、成本因素作罢，既然余平已上诉，请求二审法院一并处理。
其他当事人未提出答辩。
经审理查明，还款计划中就本金部分为：“对所欠本金，于2010年开始每年偿还总借款的20%，按最坏打算5年可完全偿还。”，利息部分为：“利息浮动根据实际情况，参考中国人民银行贷款利息。经双方协商，但原则上每年度调整浮动不超过原利息的10%。”，原审认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，当事人应依照法律规定和合同约定，遵照诚实信用的原则履行自己的义务。上诉人余平在两次出具借条时均以借款人的身份签名，在之后的还款计划中仍签名，上诉人余平关于其就借款合同仅从中作证的主张无可供采信的证据证实，故上诉人的该主张不能成立。2008年，上诉人余平与被上诉人武少立共同出具了还款计划，但其后至今并未按该还款计划履行，虽该还款计划中最迟期限尚未到来，但债务人已经以自己的行为表明不按该计划履行，现被上诉人以此由提起诉讼并无不当。因该还款计划中已载明的还款期限尚未到来，债权人的起诉亦并未超过诉讼时效。上诉人余平无论是否陈述过“我不管了”，均不影响被上诉人王建红依法行使权利。故上诉人的该上诉理由亦不能成立，请求不予支持。上诉人提出原审程序问题，经查，一审法院在开庭时就合议庭成员已依法告知各方当事人，上诉人提出在通知开庭时未告知合议庭成员的行为违法无任何法律依据，上诉人的该主张亦不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求不予支持。另外，被上诉人王建红起诉时仅要求判决支付2011年12月1日至2013年5月1日的利息7083元，该利息计算适当，原审超诉讼请求判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）洋民初字第00550号民事判决主文第二项；
二、撤销（2013）洋民初字第00550号民事判决主文第一项；
三、由上诉人余平、被上诉人武少立在本判决生效30日内偿付被上诉人王建红借款本金5万元及2011年12月1日至2013年5月1日的利息7083元；
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1200元，由上诉人余平、被上诉人武少立负担，被上诉人王建红已预交一审案件受理费1200元，在履行时由上诉人余平、被上诉人武少立直接支付给被上诉人王建红；二审案件受理费1200元由上诉人余平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 刘际勇
代理审判员 李俊霞
二〇一四年三月六日
书 记 员 丁腾龙