河北省玉田县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉民初字第3158号
原告：靳会华，农民，玉田县孤树镇宏泰活动房销售处业主。
委托代理人：王铁成，河北伯雍律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：高学磊，河北伯雍律师事务所律师，特别授权。
被告：海南军海建设有限公司唐山兴建分公司，住所地：唐山市路北区鑫凯悦商务中心3号楼A－321号。
负责人：何建国，公司经理。
被告：海南军海建设有限公司，住所地：海南省海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦六楼。
法定代表人：田燕书，公司董事长。
委托代理人：马健辉，河北马健辉律师事务所律师，特别授权。
被告：丑俊明，农民。
委托代理人：李久东，河北耕涛律师事务所律师，特别授权。
原告靳会华与被告海南军海建设有限公司唐山兴建分公司（以下简称兴建分公司）、海南军海建设有限公司（以下简称军海公司）、丑俊明承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告靳会华及委托代理人王铁成、高学磊，被告军海公司委托代理人马健辉，被告丑俊明及委托代理人李久东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告靳会华诉称，2013年11月3日，原告与被告兴建分公司签订合同书一份，约定原告销售给被告兴建公司彩钢活动房816.7平方米（含楼梯），每平方米270元，合同总金额220500元，并约定活动房安装完成后，经验收后当天内应向原告支付全部价款，逾期按总价款的日3‰收取费用，如出现纠纷由玉田县人民法院管辖等。被告丑俊明自愿为被告兴建分公司提供担保，并与原告签订了担保协议，约定若被告兴建分公司不能按时支付价款，由被告丑俊明负责偿还。2013年11月12日，原告按照合同约定将活动房安装完毕并验收合格，被告兴建分公司未按时给付价款，后经被告丑俊明索要给付了10万元，尚欠120500元价款未支付，被告丑俊明未履行保证责任。诉讼过程中，因查明被告兴建分公司不具备法人资格，原告申请撤回了对被告兴建分公司的起诉并申请追加军海公司为本案被告，要求被告军海公司给付价款120500元及违约金，被告丑俊明负连带给付责任。
为支持其主张，原告向本院提供了如下证据：
1.原告身份证复印件、个体工商户营业执照、组织机构代码证复印件各一份，证明原告主体资格。
2.兴建分公司的企业登记基本情况表、组织机构代码证（复印件）各一份，企业登记档案22页（补充证据），证实兴建分公司是被告军海公司设立的分公司，不具备法人资格，该公司的经营范围是工程咨询和签订合同，同时结合证据4证实兴建分公司营业手续合法，一直存续。
3.合同书、完工证、银行卡明细对账单各一份，证实合同的订立、履行情况。
4.军海公司的企业登记信息、兴建分公司承建华林花苑项目的授权委托书及受托项目经理刘树利的身份证复印件，证明被告军海公司承建华林花苑项目的情况。
5.担保协议一份，证实丑俊明提供担保的事实。
被告军海公司在第一次庭审时辩称，兴建分公司不是军海公司的分公司，与军海公司没有任何隶属关系，故军海公司没有义务承担相关责任，要求驳回原告对军海公司的起诉。在第二次庭审中，被告军海公司承认兴建分公司是军海公司2012年建立的分公司，但兴建分公司在2013年没有进行工商年检，军海公司在2013年以后未对其授权，兴建分公司无权对外签订合同，因此，兴建分公司即使是被告军海公司所设分支机构，军海公司也不应对原告承担合同义务。
被告军海公司未向本院提供证据。
被告丑俊明辩称，1.原告与兴建分公司签订的合同合法有效，军海公司应当对其分公司承担责任，所拖欠的购彩钢房款应由被告军海公司承担。2.被告丑俊明签字的担保协议，因没有原告的签字，所有担保协议不成立，从担保协议的内容看，约定的是丑俊明负责追要彩钢房款，必要时丑俊明负责偿还，约定不明确，所以被告丑俊明不应承担担保义务。3.合同约定的违约金过高，不应得到支持。4.根据担保法的规定，原告起诉已经超过担保期限，被告丑俊明不应再承担保证责任。
为支持其主张，被告丑俊明向本院提供了如下证据：
抚宁县城乡建设局责令改正通知书、抚宁县工程建设监理有限公司第三项目监理部的监理通知各一份，证实原告的彩钢房是销售给兴建分公司。
对原告提供的证据，被告军海公司在第一次庭审中的质证意见是，证据2中，兴建分公司的企业登记基本情况表、组织机构代码证不具有真实性、合法性，因为所谓唐山兴建分公司未经我公司授权设立，冒用我公司名义属于违法行为，其工商登记行为无效，同时其冠名海南军海建设有限公司存在伪造我公司相关申请及盖章的行为，其工商登记申请资料是虚假的，不具有真实性，因此不能据此认定我公司承担责任。证据3中盖章均仅是项目部章，而此项目部的上级机构唐山兴建分公司属于非法设立，因此对签章的真实性、合法性均有异议，上述证据不能证明原告主张的合同成立及履行的事实，不能证明我公司应承担任何责任。在第二次庭审中，被告军海公司承认兴建分公司是2012年由其建立的分公司，但该公司在2013年没有进行工商年检，军海公司在2013年以后未对其进行授权，兴建分公司无权对外签订合同。而且本案原告是与所谓的项目部负责人张学农签订的合同，公司对这份合同不予认可。因为华林花苑项目部并非军海公司授权兴建分公司设立，原告有义务证明华林花苑项目部与兴建分公司之间存在隶属关系，因此，兴建分公司即使是被告军海公司所设分支机构，军海公司也不应对原告承担合同义务。
对原告提供的证据，被告丑俊明的质证意见是，对证据的真实性没有异议，原告提交的证据能够证实兴建分公司是被告军海公司设立的分支机构，被告军海公司应对分公司承担法律责任；对合同书中约定的违约金认为过高，最多不应超过合同价款的30%；原告提交的银行明细对账单不能证明被告兴建分公司只支付了10万元，因此如唐山兴建分公司不到庭，原告的证据不能证明兴建分公司尚欠原告120500元；根据合同书中第三条第六项的约定，工程完工后，甲方未付清款项前，本活动房的所有权归乙方，也就是原告。第七条第六项约定，本合同期满或活动房迁移后自行结束。以上条款说明合同未解除，活动房的所有权仍属于原告，如果活动房款未付清，原告可以将活动房取回，作为自己的房款。
对被告丑俊明提供的证据，原告无异议。被告军海公司的质证意见是，该证据能够反映出兴建公司在冒用海南军海的名义在施工，如果不是冒用的，那么通知送达的单位应是军海公司，因为正常情况下应该送达给具有施工资质，具有备案的公司。监理通知中标头写的是“海南军海建筑工程有限公司”与我公司名称不一致，结合该证据，说明该工程并非我公司承建工程。
经审理查明，原告靳会华系玉田县孤树镇宏泰活动房经销处经营者，经营轻钢结构活动房安装销售业务。被告军海公司系经营房屋建筑工程、室内外装修工程等业务的企业法人。2012年3月27日，被告军海公司设立兴建分公司，经营范围为受公司委托，在公司资质范围内为公司承揽建筑业务提供服务。2013年11月3日，原告与兴建分公司华林花苑项目部签订购销合同一份，约定兴建分公司华林花苑项目部向原告定购活动房816.7平方米，每平方米价格为270元，总价款220500元，由原告提供材料并负责安装，安装的地点位于秦皇岛市抚宁县留守营镇后韩家林村华林花苑项目工地。同时约定，活动房安装完毕经验收后，当天内应向原告支付全部价款，逾期按总价款的日3‰收取费用，如出现纠纷由玉田县人民法院管辖等。同日，被告丑俊明为原告出具保证书一份，承诺如兴建分公司不能按时付款，由丑俊明负责追要，必要时丑俊明负责偿还。2013年11月12日，原告完成活动房安装工作，由兴建分公司华林花苑项目部出具了完工证明。2013年11月22日丑俊明给付原告10万元，剩余120500元未付。
上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提供的合同书、完工证明、银行交易记录及兴建分公司工商登记材料等证据予以证实，足以认定。
关于合同的主体问题。根据原告提供的证据，原告系与兴建分公司华林花苑项目部签订的合同。根据被告丑俊明提供的证据，华林花苑的承建单位为兴建分公司，另根据原告提供的兴建分公司工商登记档案，兴建分公司不具备民事主体资格，故兴建分公司所应承担的民事责任应由其设立机构即被告军海公司承担。
关于本案的案由，双方虽签订的是购销合同，但从双方的权利义务上看，原告是按照定作人（兴建分公司）的要求提供材料并负责安装，定作人支付价款，双方的合同实为承揽合同，故本案的案由应为承揽合同纠纷。
关于保证合同的效力、担保方式及保证期间问题。被告丑俊明主张，因担保协议中无原告签字，该保证协议无效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立，故其主张本院不予采信。被告丑俊明主张，即使担保协议有效，但根据协议内容，被告丑俊明属于单方提供担保，应视为一般保证，且被告丑俊明承诺在兴建分公司不能履行债务时由其负责偿还，也应视为一般保证。根据立法精神，“不能履行”是指不具备履行能力，而不是指不履行债务。根据被告丑俊明出具的担保协议，其承诺“如海南军海建设有限公司唐山兴建分公司不能按时支付给靳会华彩钢房款，丑俊明负责追要彩钢房款，必要时丑俊明负责偿还”，该协议虽未明确担保的方式，但从协议的内容上应认定被告丑俊明承担连带保证责任。关于保证期间问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十四条二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。在庭审过程中，被告丑俊明承认2013年11月22日其从被告军海公司为原告要来10万并给付原告，应视为原告在保证期间内向被告丑俊明主张了债务，故本案诉讼时效应从2013年11月22日开始计算，原告于2014年7月28日提起诉讼要求被告丑俊明履行保证责任，未超过诉讼时效。
本院认为，原告与兴建公司华林花苑项目部签订的合同是双方的真实意思表示，该合同合法有效，本院予以认定。根据合同约定，原告按照定作人的要求制作并安装活动房，定作人即兴建分公司给付材料款及报酬，双方形成承揽合同关系。被告丑俊明自愿提供担保，与原告形成担保合同关系。因兴建分公司系被告军海公司设立的分公司，不具备法人资格，兴建分公司所负的民事责任应由被告军海公司承担。在合同中，双方约定了逾期付款的违约金，被告丑俊明主张违约金过高，依法应予调整。原告主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，不违反法律规定，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。……”、《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”、《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，判决如下：
被告海南军海建设有限公司给付原告靳会华安装活动房的材料款及报酬120500元并支付违约金（违约金自2013年11月23日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算至欠款付清之日止），于本判决生效之日起三日内履行，被告丑俊明承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2710元、保全费1120元，合计3830元，由被告海南军海建设有限公司负担，此款已由原告预交，履行义务时由被告海南军海建设有限公司给付原告3830元，被告丑俊明承担连带给付责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省唐山市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张树国
代理审判员 叶建军
人民陪审员 王 晶
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 李宝敏