海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终547号
上诉人（原审原告）：海南三亚湾新城开发有限公司，住所地三亚市三亚湾新城路8号。
法定代表人：杨传军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨昌利，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玉江，广东金桥百信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：三亚纽之约时尚婚纱摄影店，住所地三亚市解放路***号天成皮具城二到*层大门。
经营者：陈尔聪，男，1971年1月16日出生，汉族，住福建省闽侯县荆溪镇荷洋村确**号。
委托诉讼代理人：吴昊，海南琼亚律师事务所律师。
上诉人海南三亚湾新城开发有限公司（以下简称新城公司）因与上诉人三亚纽之约时尚婚纱摄影店（以下简称婚纱摄影店）房屋租赁合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初7006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
新城公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持新城公司的一审诉讼请求；三、一、二审诉讼费由婚纱摄影店承担。事实与理由：一、一审法院既然查明婚纱摄影店多次拖欠租金长达三个多月,就应该依据租赁合同第13条和合同法第93条，确认我方有合同解除权。1、一审查明婚纱摄影店有两期未及时向我方缴纳当季度租金，合同约定乙方逾期向甲方交付租金、物业管理费超过三个月的，甲方有权解除合同、没收履约保证金，且有权取消免租期，乙方需返还该商铺免租期内的全部租金。根据民事法律行为“有约定从约定，无约定从法定”的原则,既然双方在合同中约定了逾期三个月支付租金，出租方可以解除合同,法律也规定了从其约定，一审法院就应该尊重合同约定，确认新城公司有权解除合同。2、一审判决以婚纱摄影店存在迟延缴纳租金的行为，我方也存在未向婚纱摄影店开具和给付发票的过错,但双方均不存在导致合同目的不能实现的根本性违约情形，且至今仍在通过缴纳和收取租金继续履行合同，因此租赁合同不予解除。我方认为上述观点不成立。房屋租赁合同中，出租人将房屋交付给承租人使用是合同的主要义务，开具发票只是附随义务，承租人按时将租金支付给出租人也是合同的主要义务。承租人未按约支付租金的行为就是违反了合同的主要义务，是严重违约行为。仅在2016年底至2017年年中期间，婚纱摄影店就发生多次拖欠租金的行为，且拖欠时间累计达到173天，这是根本性违约。况且，婚纱摄影店还将租赁商铺中的一部分转租给甜蜜海岸婚纱摄影公司的经营者付笑宇。2017年8月13日，我方发出解除合同通知函，要求婚纱摄影店撤出场地并支付占用期间的占用费，婚纱摄影店害怕强制收回场地才往我方公开的账户打款，此时其支付的是占用费而非租金，自然也不代表双方仍在继续履行。二、一审中，我方出示了婚纱摄影店与付笑宇签订的《转租协议》和婚纱摄影店收取付笑宇转让费的收费凭证复印件，这些文件上有陈尔聪的签名,其笔迹与陈尔聪留在《鲁能三亚湾新城商铺租赁合同》（以下简称《租赁合同》）上的签名一致。庭后的现场查勘中可见，涉案租赁场所悬挂着付笑宇注册经营的甜蜜海岸婚纱摄影的招牌，与我方从工商档案查询的“北京甜蜜海岸摄影有限公司”的名称和股东付笑宇资料一致。一审承办法官也查勘了现场，并无发现婚纱摄影店或婚纱摄影店注册的法尔萨婚纱摄影公司的经营痕迹（现场工作人员既不能公示其营业执照，也未出示印有法尔萨LOGO的凭证，甚至都不认识陈尔聪），在此情形下，一审承办法官既不要求婚纱摄影店举证无转租行为，也不追加付笑宇作为第三人查清本案事实，居然听信婚纱摄影店自辩的该场地仍是其自营、无转租的谎话并予以认定。三、我方在一审法庭调查中确认，2017年8月13日委托广东金桥百信律师事务所杨昌利律师签发《解除合同通知书》律师函。该律师函内容系我方真实意思表示，依法成立并发生当然法律效力。广东金桥百信律师事务所作为我方的常年法律顾问,指派杨昌利律师签发律师函，是履行我方与广东金桥百信律师事务所《常年法律顾问合同》的工作任务,不需要一事一委托。在一审法庭调查中，广东金桥百信律师事务所的杨昌利律师又以我方的特别授权代理人出庭诉讼。在法庭调查中，也明确确认2017年8月13日向婚纱摄影店发出的律师函来自于我方的授权,代表我方的真实意思表示。根据民法通则第65条、第66条的规定，该授权行为有效，且效力及于我方和包括婚纱摄影店在内的相应关系人。我方委托律师向婚纱摄影店发出解除合同律师函的目的是通知婚纱摄影店解除合同，我方提起诉讼，请求法院确认租赁合同自2017年8月16日解除，但其核心意思表示也是解除与婚纱摄影店签订的《租赁合同》。这一事实行为，就是对前一个自力救济行为
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委托律师发出律师函行为的事实确认。四、一审法院既认定租赁合同合法有效，就应该尊重当事人对合同的意思自治的权利和能力。一审判决视合同约定为无物,强令不予解除合同，是司法裁判权干涉合同当事人意思自治权。1、合同法第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。一审法院既然认定双方的租赁合同合法有效，就应该尊重并要求双方当事人严格履行合同，而不是越俎代庖，置合同约定和法律而不顾，自行判定违约行为或根本性违约行为，剥夺合同当事人意思自治权。2、根据法律规定，人民法院不能主动调整违约金标准，应根据当事人要求调整违约金的诉求,查明事实和违约损失,决定是否调整违约金标准，但本案中婚纱摄影店从未提出过违约金过高的抗辩，一审法院如此判决也是以司法裁决权干涉合同当事人意思自治权。五、一审中婚纱摄影店不承认有转租的事实，我方曾拨打12315投诉，涉案房屋现在挂的是北京甜蜜海岸三亚公司的营业执照。按照合同约定，擅自转租的，出租人有权解除合同，且对方拖欠租金，所以我方的上诉请求应得到支持。
婚纱摄影店辩称，一、我方因为新城公司未及时开具发票而迟延缴租金，因此并不构成根本性违约。二、我方不存在转租的事实，一审到现场勘察也无证据证明我方存在转租的情形。三、新城公司称发出通知书解除合同，但落款处无新城公司的盖章，因此不能代表新城公司。四、我方一直在经营店面和缴纳租金，新城公司一直接收租金，因此双方的合同在继续履行。
婚纱摄影店上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判纱摄影店向新城公司支付违约金2825.2元；二、诉讼费由新城公司承担。事实与理由：一、一审认定事实清楚，但违约金计算错误。本案中，双方一直都在履行合同，《租赁合同》尚未解除，我方不存在转租问题，也未收到新城公司的《解除合同通知书》，不存在根本违约，因此双方应继续履行合同。二、一审法院计算损失的方法错误。我方在逾期之后迅速补缴租金，且我方在签订合同时已缴纳保证金，新城公司的实际损失为租金的利息损失，参照2016年中国银行同期贷款利率，违约金为2825.2元（152940.6×155÷365×4.35%）。即使按照银行同期贷款利率的四倍计算，违约金也只有11300.8元。
新城公司辩称，一、违约金来源于合同约定，是双方达成一致的，且有一年的免租期，是双方的真实意思表示。二、对方恶意拖欠租金，又擅自转租，是恶意履行，违约金的计算符合法律精神。
新城公司向一审法院起诉请求：一、确认新城公司与婚纱摄影店签订的《租赁合同》自2017年8月16日解除；二、判令婚纱摄影店向新城公司支付2017年6月16日至2017年8月8日共计53天的逾期租金违约金405292.59元（逾期租金为152940.6元，违约金每天按5%标准计算）；三、判令婚纱摄影店向新城公司支付2016年9月16日至2016年12月27日共计102天的逾期租金违约金779997.06元（逾期租金为152940.6元，违约金每天按5%标准计算）；四、判令婚纱摄影店向新城公司支付免租期租金459626.4元；五、判令婚纱摄影店向新城公司支付2017年8月20日至2017年9月15日共计26天的商铺占用费88365.68元。
一审法院认定事实：2013年8月8日，新城公司与婚纱摄影店签订《租赁合同》，约定婚纱摄影店租赁新城公司位于三亚市鲁能三亚湾新城高公寓1、2、3栋底商整体，商铺建筑面积为1276.74平方米，用于经营婚纱摄影基地。合同签订后，新城公司将商铺交付给婚纱摄影店使用。合同履行期间，婚纱摄影店有两期未及时向新城公司缴纳当季度租金152940.6元，所逾期间分别为2016年9月16日至2016年12月27日共计102天以及2017年6月16日至2017年8月8日共计53天。2017年8月13日，广东金桥百信律师事务所杨昌利律师向婚纱摄影店发出《履约保证金没收通知书》和《解除合同通知书》，表示要解除新城公司和婚纱摄影店签订的《租赁合同》，并要求婚纱摄影店承担违约责任。婚纱摄影店于2017年8月16日收到上述两份通知书。此后，婚纱摄影店并未搬离涉案商铺，继续经营使用并向新城公司缴纳租金。2017年9月15日，新城公司向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，一、关于婚纱摄影店是否应当支付新城公司违约金的问题。对于新城公司所主张的婚纱摄影店存在迟延缴纳租金的事实，婚纱摄影店予以认可，但以新城公司未开具发票为由提出抗辩。一审法院认为，按照《租赁合同》中5-4-1的约定，新城公司有向婚纱摄影店开具所收取租金的有效发票并予以给付的义务。然而，婚纱摄影店以新城公司未及时开具发票作为其逾期缴纳租金的抗辩事由，既无合同约定依据，也无法律依据。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，婚纱摄影店应当就其逾期缴纳租金的行为承担向新城公司给付违约金的责任。关于违约金的给付数额，虽然《租赁合同》中13-4-1约定按照每天拖欠金额的5%计算，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金不应超过造成损失的30%。婚纱摄影店两次逾期缴纳的当季度租金均为152940.6元，故其应为此向新城公司给付的违约金为152940.6元×（100+30）%×2=397645.56元。二、关于婚纱摄影店是否存在转租商铺的问题。新城公司主张婚纱摄影店未经其书面同意，已将涉案商铺转租给付笑宇并收取押金和租金。然而，新城公司为此举证的《转让合同》和《收据》为复印件，缺乏原件核对，且婚纱摄影店对其真实性不予认可，故一审法院不予采信。且经一审法院庭后召集双方当事人勘查涉案商铺现场，未发现婚纱摄影店已将涉案商铺转租他人的情况。因此，新城公司提出的这一主张不能成立。三、关于《租赁合同》是否已经解除的问题。新城公司称其通过向婚纱摄影店发出《解除合同通知书》的形式解除了《租赁合同》，但该《解除合同通知书》是以广东金桥百信律师事务所杨昌利律师的名义发出的，落款处并无新城公司加盖印章或法定代表人的签名，也无相应授权委托书以证明解除合同系新城公司的真实意思表示，因此新城公司和婚纱摄影店签订的《租赁合同》并未解除。另外，如前所述，虽然在《租赁合同》的履行过程中，婚纱摄影店存在迟延缴纳租金的行为，新城公司也存在未向婚纱摄影店开具和给付发票的过错，但双方均不存在导致合同目的不能实现的根本性违约情形，且至今仍在通过缴纳和收取租金继续履行合同，因此《租赁合同》不予解除。四、关于婚纱摄影店是否应向新城公司支付免租期租金和商铺占用费的问题。如前所述，《租赁合同》尚未解除，且双方仍在继续履行，故婚纱摄影店无需缴纳新城公司所主张的免租期租金和商铺占用费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、婚纱摄影店于判决生效之日起十五日内向新城公司给付违约金397645.56元；二、驳回新城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10199元，由婚纱摄影店负担。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点如下：涉案《租赁合同》是否已于2017年8月16日解除；婚纱摄影店向新城公司支付的违约金是否应当调整及如何调整；婚纱摄影店是否应向新城公司缴纳免租期租金及2017年8月20日至9月15日期间是否应支付双倍租金。
关于涉案《租赁合同》是否已于2017年8月16日解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，新城公司主张其在2017年8月16日向婚纱摄影店发送过《解除合同通知书》，但该《解除合同通知书》是以广东金桥百信律师事务所杨昌利律师的名义发出，新城公司未加盖印章，也未附授权委托书，无法确定是否新城公司的真实意思表示，婚纱摄影店以此抗辩其未收到新城公司的解除通知、因而合同并未解除的理由成立。新城公司主张广东金桥百信律师事务所为其公司的常年法律顾问,杨昌利律师签发律师函是履行广东金桥百信律师事务所与新城公司《常年法律顾问合同》的工作任务，因此杨昌利律师所发出的律师函即代表新城公司的意思表示。因新城公司与广东金桥百信律师事务所的委托关系是其双方的内部关系，不足以对抗第三人，不能据此推断婚纱摄影店知道杨昌利律师所发的《解除合同通知书》就代表新城公司，故新城公司主张双方的《租赁合同》已于2017年8月16日解除没有事实和法律依据，不予支持。
关于婚纱摄影店向新城公司支付的违约金是否应当调整及如何调整的问题。首先，关于违约金是否应当调整的问题。合同约定婚纱摄影店逾期超过15天缴纳租金的每天按拖欠金额的5%计算违约金，虽然婚纱摄影店在一审未明确主张违约金过高，但其一审的抗辩是其不存在违约行为及合同并未解除因而其不需支付违约金；且对于违约金的调整，虽然法院不以职权主动调整，但如果按照约定的违约金标准裁判将严重违反公平原则并导致双方利益严重失衡的，人民法院可以根据合同法关于公平原则的规定进行调整。本案中，按照合同约定的计算方式，婚纱摄影店累计逾期155天应支付的违约金将高达100多万元，明显有失公平，故一审法院主动调整违约金正确。其次，关于违约金如何调整的问题。新城公司未提交证据证明其存在其他损失，故在婚纱摄影店逾期支付租金的情况下，新城公司的损失为租金的利息损失，为平衡双方的利益，本院酌定婚纱摄影店参照民间借贷司法解释关于年利率不得超过24%的规定向新城公司支付违约金，婚纱摄影店应支付的违约金为15587.3元（152940.6×155÷365×24%）。婚纱摄影店关于一审对违约金的计算方式错误的上诉理由成立，但其关于应按中国银行同期贷款利率计算违约金的理由不成立。
关于婚纱摄影店是否应向新城公司缴纳免租期租金及2017年8月20日至9月15日期间是否应支付双倍租金的问题。关于是否缴纳免租期租金的问题。根据合同约定，婚纱摄影店逾期向新城公司交付租金超过三个月或擅自将该商铺整体或部分转租第三人的，新城公司有权解除合同、没收履约保证金并有权取消免租期。因双方的合同并未于2017年8月16日解除，故新城公司主张婚纱摄影店支付免租期租金的理由不成立。关于2017年8月20日至9月15日期间婚纱摄影店是否应支付双倍租金的问题。因新城公司提交的证据不能证明涉案合同已于2017年8月16日解除，故新城公司主张婚纱摄影店应支付2017年8月20日至9月15日期间的双倍租金没有事实和法律依据。
综上，新城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。婚纱摄影店的上诉请求部分成立，一审认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初7006号民事判决第二项，即“驳回海南三亚湾新城开发有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初7006号民事判决第一项为：三亚纽之约时尚婚纱摄影店于本判决生效之日起十五日内向海南三亚湾新城开发有限公司给付违约金15587.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10199元，由三亚纽之约时尚婚纱摄影店负担2040元，由海南三亚湾新城开发有限公司负担8159元。海南三亚湾新城开发有限公司的上诉费20426.54元，由海南三亚湾新城开发有限公司负担；三亚纽之约时尚婚纱摄影店的上诉费50元，由三亚纽之约时尚婚纱摄影店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李新建
审 判 员 尹合欢
审 判 员 付春燕
二〇一八年五月二十八日
法官助理 林小妹
书 记 员 吴 璟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；