山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终2190号
上诉人（原审原告）孟祥水，男，1961年8月20日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托代理人王拥华，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济宁市任城区人民政府，住所地济宁市任城大道89号任兴商务中心。
法定代表人刘宜星，区长。
委托代理人张国法，北京市京师律师事务所律师。
孟祥水因诉济宁市任城区人民政府行政补偿决定一案，不服济宁市中级人民法院于2017年9月29日作出的（2017）鲁08行初218号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向双方当事人送达告知书、诉讼要素表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年，被告济宁市任城区人民政府实施任城区仙营街道北片区棚户区改造。原告孟祥水房屋位于棚户区改造项目房屋征收范围，房权证号为济宁市房权证中字第××号，登记面积98.88平方米，登记用途为住宅。2016年3月，被告方工作人员进行了入户调查并填写了分项勘估表。原告孟祥水向被告提供了营业执照和税务登记证，认为房屋登记用途为住宅，实际用于经营，因补偿标准是否按照营业房标准的问题双方未达成协议。被告济宁市任城区人民政府于2017年3月7日对原告作出济任房征补（2017）19号房屋征收补偿决定书，补偿决定没有把原告的房屋按照营业房标准补偿。原告不服，诉至本院，主张房屋应当按照非住宅予以补偿，请求：一、撤销被告作出的上述房屋征收补偿决定书；二、判令被告按照营业房标准重新作出房屋征收补偿决定。另外，原告主张被告把原告门窗拆除，属于拆迁程序违法，请求法院依法纠正。
原审法院认为，一、本案原告的诉讼请求和争议的焦点问题为原告房屋是否应当按照经营性用房标准进行补偿。本案中，原告取得了营业执照、税务登记，并且房屋所有权证书与营业执照、税务登记证注明的营业地点一致。国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办法明电〔2003〕42号）规定，对拆迁范围内产权性质为住宅，但依法取得营业执照经营性用房的补偿、各地可根据实际情况给予适当补偿。济宁市人民政府规范性文件《济宁市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十九条载明，征收住宅房屋用作商业用房，已取得营业执照、办理税务登记，并有纳税记录，且房屋所有权证书与营业执照、税务登记证注明的注明地点一致的，可以比住宅适当提高标准补偿。国务院的规定包含着两个要件，一是合法的营业执照；二是经营性用房，条件同时具备，可以按经营性用房适当补偿。济宁市人民政府规范性文件也要求房屋用作商业用房，且有纳税记录。本案中，被告济宁市任城区人民政府工作人员在现场勘估中，从其制作的征收房屋分项勘估表和在入户勘估时拍摄的涉案房屋照片来看，涉案房屋并没有实际用于经营，原告也没有提供相关纳税记录来证明实际经营，所以原告的房屋虽然曾经取得营业执照，但是并没有实际用于经营，也没有年检记录，用途仍然是住宅。因此，原告要求涉案房屋按照按经营性用房标准补偿和请求法院判决撤销被告作出的房屋征收补偿决定，事实证据和法律依据不足。二、关于原告主张被告把原告门窗拆除，属于拆迁程序违法，请求法院依法纠正的问题。原审法院认为，原告在起诉状中诉讼请求一栏中并没有该项诉讼请求。另外，该行政行为与本案所审查的行政补偿决定行为不是同一行政法律关系，是两类不同的行政行为，对此不作审查，并且已经向原告释明。三、原告所述被告济宁市任城区人民政府征收补偿决定程序违法，没有事实根据和法律依据，不予支持。综上所述，原告要求涉案房屋按照按经营性用房标准补偿、撤销被告济宁市任城区人民政府作出的济任房征补（2017）19号房屋征收补偿决定书的诉讼请求证据不足、理由不充分，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告孟祥水的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告孟祥水承担。
上诉人孟祥水不服原审法院判决向本院提起上诉。请求：1、撤销原审法院判决；2、依法改判任城区政府作出房屋征收补偿决定并判令任城区政府按照营业房的标准重新作出房屋征收补偿决定或发回重审。事实和理由如下：一、原审法院对被诉房屋征收补偿决定书没有进行全面审查，判决严重缺项。1、任城区政府作出房屋征收补偿决定程序违法。《仙营北片区棚户区改造项目房屋征收补偿房地产价格评估机构选定结果公示表》载明选定房屋征收评估机构的时间为2016年3月22日；《济宁市任城区人民政府关于仙营北片区棚户区改造项目房屋征收决定的公告》载明决定房屋征收并公告的时间为2016年8月10日。由上述证据和事实可以证实任城区政府是先确定评估机构后作出征收决定的结论，属于严重违反法定程序的情形。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条第一款、第二十一条立法本意是市县级人民政府作出房屋征收决定后才能确定房地产价格评估机构。本案中，评估价格的选定时间是在征收决定作出之前，此时，被征收范围及被征收人没有确定，评估价格的选定，没有合法征收决定作为前提基础，此时被征收人身份不是合法被征收人。因此，只有在作出房屋征收决定后才能确定房地产价格评估机构。《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十九条规定：“房屋征收部门应当在房屋征收决定作出后，将房地产价格评估机构选定方式等相关事项在房屋征收范围内予以公布，并告知被征收人有协商选定房地产价格评估机构的权利。”原审法院认为任城区政府作出的房屋征收补偿决定程序合法，没有事实和法律依据，认定事实错误。被诉房屋征收决定是补偿决定的基础和前提，原审法院应全面审查行政行为程序合法性。2、原审法院对被诉房屋征收决定的合法性没有审查，对被诉征收决定是否符合公共利益、旧城区改建是否纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划没有进行审查。被上诉人亦没有提供任何证据进行证明。3、没有对上诉人被征收范围组织征收调查登记，被上诉人没有提供上诉人签字认可的调查登记记录。4、协商程序违法。协商没有遵循查明事实、分清是非的原则进行。被上诉人协商工作人员承认没有调查工作人员进到现场，没有拍摄现场照片。5、注册房地产估价师没有对涉案房屋进行实地查勘，没有对被征收房屋状况进行调查，没有拍摄反映涉案房屋内外部状况的照片等影像资料，被上诉人原审中提供的《征收房屋分项勘估表》没有注册房地产估价师的签字或盖章，房屋评估中没有任何人跟被征收人协商，评估报告没有直接送达给上诉人，没有听取被征收人对评估报告要求复核的要求。6、被上诉人在作出房屋征收补偿决定前，没有听取被征收人的陈述，没有组织房屋征收部门和被征收人进行调解，径行作出补偿决定程序违法。二、本案实体上原审法院认定错误。1、上诉人所有的房屋一直以来用于个体经营，取得了营业执照、税务登记并有纳税记录，且房屋所有权证书、营业执照和税务登记证注明的营业地点一致，系合法经营。上诉人房屋产权证虽然登记为住宅，但一直作为经营用房且具有合法手续，在房屋征收决定作出前未办理房屋使用性质变更登记，但是应当安置非住宅予以补偿。2、原审法院以“被告制作的征收房屋分项勘估表和入户勘估时拍摄的涉案房屋照片”认定涉案房屋没有用于实际经营属于证据认定不当。2016年3月23日济宁鼎信房地产价格咨询有限公司进行房屋勘估程序违法，且该征收房屋分项勘估表没有上诉人签字，房屋用途栏为空白，亦未标注住宅。该证据不能证实上诉人房屋没有用于实际经营。事实上，没有对上诉人进行入户调查，没有上诉人签字认可的入户调查登记相印证，被上诉人提供的照片不是上诉人房屋照片，不能证实上诉人房屋没有用于实际经营。原审法院对庭审后核对录像光盘原始载体自己进行播放核对，没有原告参与，剥夺原告的质证权利。照片确实不是上诉人房屋，照片上的妇女、儿童不是上诉人的家庭成员，被上诉人没有在法定举证期限内提交，不能作为认定行政行为的合法依据。上诉人没有留经营现场照片是因为被上诉人动员搬迁，是被上诉人原因造成。上诉人一直依法缴纳工商、税务的税费，直至个体工商户不再缴纳为止。3、房屋征收补偿决定对上诉人房屋占用范围内的院落、空地面积没有纳入评估范围，没有给价值认定。请求依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人任城区政府书面答辩称，一、被上诉人对上诉人作出的补偿决定符合法定程序。被上诉人严格按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条到第十六条及《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条到第十六条的规定作出《仙营北片区棚户区改造项目房屋征收决定并依法予以公告。公告载明了《仙营北片区棚户区改造项目房屋征收与补偿方案》和行政复议、行政诉讼权利等事项。之后，极少数被征收人对案涉房屋征收决定提起行政诉讼，后经山东省高级人民法院终审判决驳回被征收人关于撤销案涉房屋征收决定的诉讼请求。生效判决可以证明，上诉人在上诉状中诉称的“原审法院对被诉房屋征收决定的合法性没有审查”、“没有对上诉人被征收范围组织征收调查登记，被上诉人没有提供上诉人签字认可的调查登记记录”、“协商程序违法”等理由不能成立。由于上诉人在规定期限内未能与被上诉人签订房屋征收补偿协议，被上诉人作出被诉房屋征收补偿决定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确。二、被上诉人委托评估机构对上诉人的房屋进行的评估合法有效。被上诉人在原审中已经提交选定评估机构和对上诉人房屋进行评估的数份证据，充分证明被上诉人对上诉人房屋价值评估合法有效。至于上诉人称“任城区政府先确定评估机构后作出征收决定严重违反法定程序”，被上诉人认为是对法律机械理解理由为，1、作出房屋征收决定之前已经确定房屋征收范围和被征收人，相关部门可以组织被征收人选定房地产价格评估机构。按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条和《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条的规定，建设项目组织实施单位在向房屋征收部门提出启动房屋征收程序时要提交发展改革、国土资源、城乡规划等部门出具的建设项目符合国民经济和社会发展规划等。这些文件已经明确建设项目的四至范围，进而明确凡征收范围内的房屋所有权人就是房屋被征收人。故在启动房屋征收程序后作出房屋征收决定前政府已经明确征收范围和被征收人，相关部门可以组织征收范围内的被征收人选定评估机构。2、《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《国有土地上房屋征收评估办法》中都没有关于征收人应在作出房屋征收决定之后方可选定评估机构的规定。3、《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十九条规定的意义在于有了征收决定之后评估机构可依据《国有土地上房屋征收评估办法》第十条之规定以房屋征收决定公告之日为评估时点对被征收房屋的价值进行评估。无论是在房屋征收决定前或后选定评估机构，只要评估机构能够严格依法依规对被征收人房地产价格进行评估即为合法。三、上诉人不符合住宅房屋用作商业用房的补偿条件。《仙营北片区棚户区改造项目房屋征收与补偿方案》第十一条规定的对住宅房屋用作商业用房进行补偿条件有四个，一是已取得营业执照；二是办理税务登记并有六个月以上同期纳税记录；三是营业执照、税务登记证与房屋所有权证注明的地点相一致；四是存在实际经营。上述四个条件缺一不可。被上诉人在原审时提交的证据充分证明上诉人的房屋不符合上述补偿条件。原审法院在对相关证据进行示证、质证和审查后认定涉案房屋没有用于实际经营正确。最后，上诉人称房屋占用范围内的院落、空地面积没有纳入评估范围与事实不符。因为在对上诉人的评估报告中已对其土地使用权价值进行了评估。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院二审期间，上诉人提供电话谈话录音光盘六张及录音记录，用于证明被上诉人未与上诉人进行协商、未予入户调查、其房屋用于营业。本院经审查认为，该证据不能反映上诉人所证明的事实，且与被上诉人的原审中提供的证据相悖，本院不予认可。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。上述证据已经原审法院庭审质证。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，本案争议焦点问题为：1、被上诉人作出的涉案房屋征收补偿决定程序是否合法。2、被上诉人作出的涉案房屋征收补偿决定事实是否清楚。3、原审法院判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
关于被上诉人作出的涉案房屋征收补偿决定程序是否合法问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定：“房屋征收部门与被上诉人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”本案中，上诉人与被上诉人在涉案房屋被征收后，对房屋补偿方案中的内容未能达成一致，未签订补偿协议情况下，被上诉人作出房屋征收主体有权作出涉案房屋征收补偿决定。
关于房屋征收补偿决定程序是否合法主要从评估程序、协商程序、补偿决定程序、送达程序进行审查。关于评估程序方面。《国有土地上房屋征收征收与补偿条例》第二十条第一款规定：“房地产价格评估机构有被征收人协商选定；协商补偿的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。”本案中，就评估机构的选定被上诉人作出了《仙营北片区棚户区改造项目房屋征收补偿房地产价格评估机构协商选定结果公告》并予以公示，确定了通过被征收人代表协商并投票的方式，选定具有相关资质的济宁鼎信房地产评估咨询有限公司和山东志信土地房地产估价咨询有限公司作为评估机构，并签订评估委托合同。因此，涉案评估机构的选定符合法律规定，本院予以确认。关于涉案评估报告的程序合法性问题。本案中，被上诉人采用的分户估价的方式作出估价报告，且有估价师签章和签字及注册号，后将该估计报告送达上诉人之兄黄开勤。（孟祥水与张兆连、孟祥亮土地证为一个，只是将土地上的房屋分成三份，办理了三个房产证）被上诉人亦对被征收的房屋进行了分项勘估，并作出征收房屋分项勘估表，估价师、勘估人员在该表中签字认可，且在征收房屋分项勘估表中记载孟祥水、张兆连、孟祥亮共用一个土地证，黄开勤作为代表在该表中签字确认，被上诉人原审中提供的照片可以证实，被上诉人进行了入户调查。因此，被上诉人作出的评估报告程序合法。上诉人称没有对涉案房屋进行实地查勘和调查，没有拍摄反映涉案房屋内外部状况的照片等影像资料，征收房屋分项勘估表没有注册房地产估价师的签字，评估报告没有直接送达给上诉人程序违法的上诉理由，缺乏事实依据，不予支持。关于协商程序问题。原审中，被上诉人提供了协商记录证明与上诉人进行了协商（协商笔录中只有和黄开勤、孟祥平、孟祥水、孟祥亮进行过协商），只是由于上诉人认为应当按照营业用房予以补偿而未在协商笔录中签字。因此，上诉人所称被上诉人未与上诉人就补偿问题进行协商，程序违法的上诉理由，不予支持。关于房屋征收补偿决定程序合法问题。被上诉人根据勘查情况，依据评估报告作为房屋征收补偿决定并送达上诉人，补偿决定的作出程序合法。上诉人认为补偿决定程序的作出不合法的上诉理由，证据不足，不予支持。
关于涉案房屋征收补偿决定是否合法问题。因上诉人对本案被上诉人确定上诉人的房屋面积没有异议，其核心争议问题是上诉人的房屋是否用于商业经营，是否应当按照经营用房予以补偿。根据国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办法明电〔2003〕42号）规定，对拆迁范围内产权性质为住宅，但依法取得营业执照经营性用房的补偿、各地可根据实际情况给予适当补偿。又根据济宁市人民政府《济宁市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十九条规定，征收住宅房屋用作商业用房，已取得营业执照、办理税务登记，并有纳税记录，且房屋所有权证书与营业执照、税务登记证注明的注明地点一致的，可以比住宅适当提高标准补偿。本案中，上诉人原审中虽提供了营业执照、税务登记，并且房屋所有权证书与营业执照、税务登记证注明的营业地点一致。但根据被上诉人原审中提供的勘估表以及照片显示，上诉人涉案房屋并未实际用于经营，且没有提供证据证明有缴纳税款记录，亦未有年检记录，其用途仍然为住宅。上诉人的房屋不符合上述有关规范性文件规定的经营性用房可以适当提高补偿标准的规定。因此，被上诉人作出的涉案房屋征收补偿决定认定事实清楚，且给予了上诉人产权调换或货币补偿两种方式供上诉人选择的权利，涉案房屋征收补偿决定公平合理。上诉人所称涉案房屋实际用于经营应按经营性用房予以补偿的上诉理由，证据不足，不予支持。另上诉人称被上诉人作出涉案房屋征收决定未考虑房屋占用范围内的院落、空地面积予以补偿，因被上诉人作出的评估报告中已对其土地使用权价值进行了评估，且在房屋征收补偿决定中予以补偿，上诉人该上诉理由，亦不予支持。
关于上诉人所称涉案评估机构的选定是在作出房屋征收决定之前进行的，程序违法问题。本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》并没有规定评估机构的选定应当在作出房屋征收决定之后进行。《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十九条也只规定了房屋征收部门应当在房屋征收决定作出后，将房地产价格评估机构选定方式等相关事项在房屋征收范围内予以公布，其亦未对评估机构的选定的时间点予以明确。无论在征收决定之前还是之后选定评估机构，都不影响房地产价值的评估，不违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定，影响房屋征收决定的因素主要取决于评估时点以及评估价值。在被上诉人作出房屋征收决定中对评估时点以及评估价值未违反有关规定的情况下，上诉人所称被上诉人房屋征收决定程序严重违法的上诉理由，不予支持。
关于原审法院判决认定事实是否清楚，适用法律正确问题。上诉人主要是针对原审法院未予审查被上诉人作出房屋征收决定合法性问题。对此，本院认为，房屋征收决定与房屋征收补偿决定属于分属两个不同的行政行为。房屋征收决定是房屋征收补偿决定作出的前提。当事人如对房屋征收决定提出异议，应当行使其权利予以主张。在当事人未对房屋征收决定提出异议的情况下，对于行政机关作出房屋征收补偿决定，人民法院不宜直接对房屋征收决定进行审查，而仅仅审查房屋征收补偿决定的合法性。况且，本案中，就仙营北片区棚户区改造项目房屋征收决定已经由案外人提起诉讼，本院已生效行政判决驳回了案外人对涉案房屋征收决定提起的诉讼。因此，上诉人所称原审法院缺项审查，事实错误的上诉理由，不予支持。原审法院依据上诉人以及被上诉人提供的证据，根据案件事实并综合考量判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人孟祥水负担。
本判决为终审判决。
审判长 张景凯
审判员 山 莹
审判员 孙晓峰
二〇一八年六月七日
书记员 杨柳青