江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终3070号
上诉人（原审原告）：蒋兆祥，男，1968年10月17日生，汉族，市民，住阜宁县。
委托诉讼代理人：李志高，阜宁县开发区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：蔡宝鼎，男，1973年9月19日生，汉族，市民，住南京市玄武区。
委托诉讼代理人：杨定松，江苏益和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王九斌，江苏苏一律师事务所律师。
原审第三人：陈淼，女，1981年7月25日生，汉族，市民，住阜宁县。
委托诉讼代理人：王九斌，江苏苏一律师事务所律师。
原审第三人：徐明建，女，1974年2月14日生，汉族，市民，住阜宁县。
上诉人蒋兆祥因与上诉人蔡宝鼎、原审第三人陈淼、徐明建保证合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2017）苏0923民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人蒋兆祥上诉请求：1、判令蔡宝鼎偿还上诉人蒋兆祥借款本金250万元及利息（利息计算方式：以本金250万元为为基数，从2011年11月24日起至实际还款之日按月利率2%计算）。2、上诉费用由蔡宝鼎承担。事实与理由：一、蔡宝鼎系经营房屋开发企业的。2010年、2011年期间，陈淼多次以帮助蔡宝鼎融资为名，数次向徐建明借款。其中，涉案借款是蔡宝鼎担保的。2011年11月24日陈淼向上诉人出具了借条一张，并由被上诉人签字担保。因债务人陈淼与担保人蔡宝鼎未能及时还款，徐明建便多次向蔡宝鼎追款，阜宁县公安局城南派出所也多次出警处理。2012年9月22日接处警记录中记载处警经过及结果：“经了解，陈淼借徐建明250万元，蔡宝鼎出面担保，现陈淼因欠债出走，徐明建就跟蔡宝鼎要钱，双方未能协商好……”。2014年4月14日，陈淼因涉嫌非法吸收公众存款罪，在公安机关询问笔录中陈述：“徐建明同意后陆续借款给我350万元，都是转账和银行汇票，后来还了五六十万，其中二百五十万是蔡宝鼎担保的。目前还差三百五十万左右。”后来，徐明建多次托人与蔡宝鼎协商还款事宜，又多次到其开发的书香华庭售楼部要钱，但是蔡宝鼎均没有还款。2016年3月21日，上诉人遂向阜宁县人民法院提起诉讼。二、一审判决涉案借款250万元中220万元没有交付与客观事实不符。从一审上诉人和第三人徐明建所提供的证据足以证明：涉案款项已经交付。首先，债务人陈淼及蔡宝鼎出具的借据证明，且几年来未因涉案借款未支付，陈淼、蔡宝鼎要求收回借条而发生争议。虽然一审陈淼代理人陈述在出具借条几天后不停的向徐明建催要借条，这是当事人单方面陈述，亦无证据予以佐证。而且陈淼在公安机关及法院调查笔录中从没有提到要回借条一事；第二，2014年4月14日陈淼在公安机关承认有二百五十万借款是蔡宝鼎担保的，这是陈淼在没有任何准备和外界因素的影响的情况下，主动向公安机关承认有涉案借款一事，这是陈淼的自认行为，对其具有约束力。因而，上诉人也无需对借款的事实及交付再行举证；第三，陈淼在公安机关陈述中也同样承认了款项交付都是转账和银行承兑汇票；第四涉案借款第三人徐明建多次向蔡宝鼎主张权利，因追款也曾多次发生纠纷而报警，其中2012年9月22日报警登记簿上很清楚的记载，处警经过及结果为：“经了解，陈淼借徐明建250万元，蔡宝鼎出面担保，现陈淼因欠债出走，徐明建就跟蔡宝鼎要钱”。同时，亦有多名证人证明徐明建向蔡宝鼎追要借款的相关事实，蔡宝鼎也从未否认过涉案借款一事，也更未提到过款项未有交付。为此，上述证据能够相互印证，已经形成证据链，足以证明涉案借款已实际交付。三、一审判决适用法律不当，导致判决错误。涉案借款发生在2011年11月24日，而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年6月23日才施行，一审法院用新的规定来约束尚未发生的事实，显然是不正确的。法院不能仅仅依据借条和款项交付证明，而应根据借贷金额、款项交付、交易方式、结合当事人的陈述、证人证言及其他间接证据，综合判决查证借贷事实是否发生。四、为进一步查明涉案借款的交付情况，徐明建在一审也曾申请一审法院到银行调查徐明建与陈淼银行流水记录，但一直未有查阅。现同时向二审法院申请查阅徐明建与陈淼在2011年11月份的银行流水记录，这样更能反映出涉案借款的交付情况。
上诉人蔡宝鼎上诉请求：1、请求依法改判上诉人蔡宝鼎不承担偿还蒋兆祥30万元本金及利息，并驳回蒋兆祥的诉讼请求。2、上诉人蔡宝鼎在担保时并未约定借款利率，上诉人蔡宝鼎不应对借款利息承担责任；3、由蒋兆祥承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决存在部分事实认定不清导致判决错误。1.2011年11月24日，陈淼向徐明建提出借款请求，应徐明建要求，先向其出具“借到蒋兆祥人民币250万元”的借条，并按其指示找到蔡宝鼎签字担保。借条形成并给徐明建后，蒋兆祥、徐明建当日以资金未能筹集到位未给付，陈淼向徐明建索要条据，徐明建托词未还。后因陈淼因非法吸收公众存款罪被追究刑事责任。徐明建拿出该未曾给付的条据要求蔡宝鼎承担保证责任，将案涉借条前后其个人出借于陈淼的借款混淆于该笔无实际交付的条据，将借款损失转嫁蔡宝鼎。2.如何向陈淼付款是蒋兆祥依法应当承担的责任。蒋兆祥、徐明建对250万元交付情况均语焉不详，陈淼在其刑事讯问笔录中除有且仅有一次含混不清的供述之外，从未承认收到过蒋兆祥或徐明建的250万元给付，陈淼的刑事讯问笔录未经查证属实并未作为定案证据，不具有民事诉讼证据使用的理由，不能作其款项交付及借贷真实性的印证，因此，有合理理由认为蒋兆祥、徐明建无真实250万元交付。二、一审判决将立据当日徐明建转账给陈淼30万元作为250万元中的部分，属认定事实不清。徐明建与陈淼本身双方之间有多笔往来，有长期借贷、有临时拆借。同时案涉借款蒋兆祥陈述通过徐建明给付给陈淼。因此本案借贷关系涉及两个借贷关系，一是蒋兆祥委托徐明建出借250万元给陈淼的借贷关系，另一是徐明建本身与陈淼间的相互间借贷关系。立据当日徐明建与陈淼间有30万元的往来，蒋兆祥及作为代蒋兆祥向陈淼出借款项的第三人徐明建，显然应当对该30万元是立据当日案涉250万元中的30万元现金给付，而不是在立据前几日陈淼临时拆借给徐明建40万元的还款作清楚区分。现一审在双方均无证据的情况下，在蒋兆祥、徐明建对出借款项220万元未能清楚释明、让人存在合理怀疑的背景下，将该30万元不作区分直接作为出借款项250万元中的部分明显依据不足。根据谁主张谁举证的原则，蒋兆祥主张索要借款且委托徐明建代为出借陈淼，而徐明建又与陈淼有资金往来，借款立据人又否认收到借款的，双方均对该30万元的性质互予以否认，该举证责任仍应当由蒋兆祥或实际付款项的第三人徐明建承担，其仍应对该30万元是250万元中的30万元而非是归还40万元中的30万元进行举证说明，如其未能清楚举证证明则应承担举证不能后果。而不应当将该举证责任分配给上诉人。一审判决陈述“陈淼、蔡宝鼎对此亦未能举证证明”，显然如此分配举证责任不符合民诉法谁主张谁举证的规定。三、本案借条已超过诉讼时效。本案发生于2011年11月，虽然借条并未约定还款期限，但根据一审认定事实，“蒋兆祥通过徐明建自己或请人于2012、2013年、2014年4、5月间向蔡宝鼎协调追款”，证明权利人知道或应当知道自己的权利处于风险之中并用上门讨债的形式追债。但从2014年5月直至2017年5月，长达三年时间，蒋兆祥，徐明建怠于行使自己的权利，早已超过两年诉讼时效，依法应予驳回。
原审第三人陈淼述称：我从来没有收到过徐明建所谓借条的250万元。虽然借条是我打的，但是不是蔡宝鼎要钱，而是我所在单位的徐秀金要钱，至于徐明建说是蔡宝鼎要钱的事实，是徐明建单方面在外宣传，没有任何事实依据，蔡宝鼎和徐明建是同学关系，为什么会通过我打借条，我也没有偿还能力。我从来没有收到过徐明建250万元借款。当时我急着要钱所以我先打的借据，但是没有收到钱。当天我收到30万元是上个月徐明建向我借的40万元，徐明建就还了我30万元。徐明建没有给我250万元，我和徐明建催要借据，但是她没有还，当我再次催要的时候她说已经撕毁我就相信了，因为我们当时关系不错，经济往来较多，所以我就相信借条她已经撕毁了。蔡宝鼎还问徐明建钱有没有打给我，我说没有。我已经告诉蔡宝鼎没有给钱给我。我在公安机关和法院调查都如实陈述了这个事实。公安机关也调查了我说的事实，也予以认可。我在公安机关当时徐明建借款人是蒋兆祥，在我的记忆中根本没有这个钱。公安机关问我这个情况的时候我只是大约的陈述。不存在徐明建借蒋兆祥的250万元。公安机关当时也是认为这个事实不存在。我打任何借条不会在上面写利息是多少。徐明建是专业放贷人员也不会让我在借条上写明利息。借条上的月息2分是徐明建事后要求我书写的，徐明建在2012年5月份非法拘禁我期间让我打了很多借条，签了很多不该签的东西，包括这张条子上的利息。
原审第三人徐明建述称：陈淼欠外债很多，是以帮蔡宝鼎融资才借给陈淼的。陈淼在公安机关的证词是毫无防备做的陈述，陈淼陈述没有收到钱，是他们私下协商。法院可以查一下陈淼和我的流水。2012年5月15日陈淼和我在一起总共三天，陈淼也能和其他亲戚朋友联系。我没有胁迫她打欠条，存属陈淼瞎说。先打借条，钱没有给也不是事实，当时付的一部分现金一部分承兑。月息2分是出具借条时陈淼书写，并不是事后添加。
蒋兆祥向一审法院起诉请求：1.要求蔡宝鼎立即偿还借款250万元及利息（利息自2011年11月24日起至实际还款之日止，按月息二分计算）；2.本案诉讼费由蔡宝鼎承担。
一审法院认定事实：2011年11月24日，第三人陈淼通过第三人徐明建向蒋兆祥借款250万元，由蔡宝鼎提供担保，并出具借条一份，载明：“借条今借到蒋兆祥人民币贰佰伍拾万元整（￥2500000元）月息2%陈淼2011.11.24担保人蔡宝鼎2011.11.24”。同日，第三人陈淼的阜宁农商行银行卡（卡号62×××54）分别收到第三人徐明建转来的20万元、10万元，计30万元。
2014年11月15日，陈淼因犯非法吸收公众存款罪被一审法院判处有期徒刑四年，刑事判决书查明，其中，2010年9月至2011年6月陈淼以水岸华庭开发需要资金周转为名，先后2次非法吸收徐明建资金500万元（2010年9月23日200万元，2011年6月26日300万元）。刑事卷宗内徐明建提供的陈淼借条5份，其中2010年9月23日200万元；2011年6月26日300万元；2011年10月19日100万元；2011年11月16日80万元；2011年12月31日100万元。
本案在一审审理过程中，因涉案借款发生的时间在刑事判决认定的陈淼非法吸收公众存款期间，可能涉嫌非法吸收公众存款犯罪，该案移送阜宁县公安局侦查处理，阜宁县公安局经审查，不能认定该案涉嫌非法吸收公众存款，将该案退回一审法院。
另，蔡宝鼎申请法院对借条中“担保人蔡宝鼎”字迹是否是蔡宝鼎本人所写进行鉴定，一审法院委托南京金陵司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：2011年11月24日借条中“担保人蔡宝鼎”为蔡宝鼎本人所写。蔡宝鼎自负鉴定费用。蔡保鼎对借条中“月息2%”字样不申请鉴定。
又查明，2012年9月22日阜宁县公安局城南新区派出所接处警工作登记表上，报警内容为：有人为债务问题在工地上闹事。处警经过及结果为：经了解，陈淼借徐明建250万元，蔡宝鼎出面担保，现陈淼因欠债出走，徐明建就跟蔡宝鼎要钱，双方没能协商好，徐明建带着她的母亲刘长福等人到阜宁县苏州路书香华庭小区售楼部找蔡宝鼎，蔡宝鼎回避，徐明建的亲人影响售楼部正常工作，刘长军的母亲张林芳与对方吵起来，张与徐发生纠缠，张的手指被扭伤。2013年2月5日，阜宁县公安局城南新区派出所接处警工作登记表上，报警内容为：有人为要债在书香华庭闹事，请来人处理。处警经过及结果为：2013年2月5日9时许，书香华庭售楼处报警称有七八个老人在售楼处不走，民警到现场了解是徐明建委托李东道带了七个老人找蔡宝鼎要钱，民警将双方带到派出所协调处理。2014年4、5月份，阜宁县房产管理局陈永春就蒋兆祥、徐明建与蔡宝鼎之间债务问题协调未果。
一审法院认为：本案一审的争议焦点是：1.蒋兆祥出借款项是否已实际交付？2.蔡宝鼎保证责任是否超过保证期间？
（1）关于本案蒋兆祥出借款项是否已实际交付的问题。法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据合同法的规定，民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立不仅要有当事人的合意，还需要有交付款项的事实。本案蒋兆祥出借款项给陈淼，是由徐明建经手。为查明借贷事实，法院依法追加陈淼、徐明建为第三人参加诉讼。诉讼中，各方当事人均陈述借款系蒋兆祥出借给第三人陈淼，由第三人徐明建经手，并由蔡宝鼎担保，几方已形成合意，并形成借款条据，内容不违反法律规定。关于款项交付问题，徐明建陈述，陈淼书写借条、蔡宝鼎担保当天，其直接转账几十万元给陈淼，其余交付的是200万元左右的银行承兑汇票，但具体数额记不清楚，认为有借条就行。而陈淼在法院调查和向法院书面陈述中，均否认收到涉案借款。经法院调查，立据当日徐明建转账30万元给陈淼，虽然蔡保鼎和第三人陈淼辩解该30万元是徐明建用于归还此前向陈淼借款验资的40万元，但蒋兆祥、徐明建均予以否认，陈淼、蔡宝鼎对此亦未能举证证明，另结合陈淼尚欠徐明建借款的事实，且债务人当天借款当天还款不符合常理，故应认定该30万元即是涉案借款交付的一部分。对于其余款项的交付，徐明建陈述大部分是银行承兑汇票，但对具体数额、银行名称等相关具体内容未能提供充分证据。虽然陈淼在公安机关讯问笔录中陈述“后来陆续还了五六十万，其中有二百五十万是蔡宝鼎担保的，目前还差三百万左右”“从2010年开始和徐明建之间就不间断的有往来，大概还欠徐明建350万左右”以及徐明建与蔡宝鼎因追款发生矛盾报警处理的情况，但主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，本案款项交付的举证责任仍然在蒋兆祥和第三人徐明建，且公安机关对涉案借款亦未作定论，现有证据尚不足以证明本案其余220万元借款已实际交付。因此，本案蒋兆祥出借给第三人陈淼并由蔡宝鼎担保的交付款项只有30万元可以认定。
（2）关于蔡宝鼎保证责任是否超过保证期间的问题。法院认为，在法律规定的或者合同约定的保证期间内，债权人根据担保法第二十五条、第二十六条向保证人主张权利的，保证人不免除保证责任，保证责任不再受保证期间的制约，应受诉讼时效的制约。本案中，涉案借款未有约定还款时间，亦未约定保证期间和保证方式，后蒋兆祥通过第三人徐明建自己或请人已于2012年9月、2013年2月、2014年4、5月与担保人蔡宝鼎协调追款事宜，因此，蔡宝鼎的保证责任未过保证期间，应对实际借款承担保证责任。依据法律规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案借款约定月利率2%，符合法律规定。蔡宝鼎辩称借款利息是后添加的，对蔡宝鼎无效，因无事实依据，法院不予采纳。故蔡宝鼎应承担借款本金30万元及约定月利率2%的连带还款责任。
综上，对蒋兆祥诉讼请求中的30万元及利息，法院依法予以支持，对蒋兆祥其他诉讼请求，因证据不充分，法院依法予以驳回。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、蔡宝鼎偿还蒋兆祥借款本金300000元及利息（利息计算方式：以本金300000元为基数，从2011年11月24日起至实际还款之日止按月利率2%计算），限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回蒋兆祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由蒋兆祥负担21000元，蔡宝鼎负担5800元。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本案二审主要的争议焦点：一、2011年11月24日借条上250万元款项是否已经交付，借条当日银行转账的30万元是否系该250万元中的付款；二、借条上所涉的月息2分是否为后添加，一审判决按照月息2分判决借款利息是否有依据，上诉人蔡宝鼎申请鉴定是否应予准许；三、本案是否已经超过诉讼时效？
本院认为：一、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人蒋兆祥主张借条上250万元借款系徐明建交付，徐明建陈述借条出具当天向陈淼转账支付了一部分，并交付了一部分承兑汇票，交付的具体金额记不清楚。徐明建认为陈淼在公安讯问笔录中明确陈述其中250万是蔡宝鼎担保，并未表明未收到款项，现陈淼在诉讼中否认收到借款不能推翻此前的陈述。在庭审中，陈淼认为其在讯问笔录的陈述，公安部门并没有确认，其否认收到案涉借款，并认为借据当日转账支付的30万元系徐明建用于归还此前徐明建向陈淼的借款。由于徐明建和陈淼之间资金往来较多，陈淼并未就该30万元系用于归还之前的借款提供相应的证据证明，且出具借条当天即偿还之前的款项亦不符合常理，故一审判决认定借款当天交付的30万元系案涉借款的一部分并无不当。上诉人蒋兆祥及徐明建均未能提供证据证明其他款项的交付情况，以及陈淼收取承兑汇票的手续，且陈淼对于收取承兑汇票的事实予以否认，故依据现有证据不能证明上诉人蒋兆祥已经实际交付了其余220万元借款。二、上诉人蔡宝鼎在一审中已经对月息2%的形成时间提出异议，在一审法院释明后，其明确表态不申请鉴定，已经放弃了其相应的权利。二审中，上诉人蔡宝鼎又申请鉴定，且本案不具备鉴定条件，故对上诉人蔡宝鼎申请鉴定不予准许。因此，上诉人蔡宝鼎认为借条中的月息2%系借条形成后由陈淼添加，本院不予采纳。三、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，上诉人蔡宝鼎在一审中并未提出诉讼时效抗辩，且上诉人蒋兆祥已经提供证据证明多次向蔡宝鼎主张权利，故本案权利人主张权利也并未超过诉讼时效。综上，上诉人蒋兆祥、蔡宝鼎的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31600元，由上诉人蒋兆祥负担26800元，蔡宝鼎负担5800元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 张 雷
审判员 陈 娴
二〇一八年九月十日
书记员 刘 磊