广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第1750号
上诉人（原审被告）梁建兴，男，汉族，1967年6月30日出生，住广东省番禺区。
委托代理人郝岳华，广东海云天律师事务所律师。
委托代理人蒋卿，广东海云天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐昭斌，男，汉族，1966年5月8日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人何瑞华，广东熊何律师事务所律师。
原审被告福建省晓沃建设工程有限公司佛山市三水分公司，住所地，组织机构代码×××7-0。
负责人黄培聪，总经理。
委托代理人陈史生，男，汉族，1976年6月25日出生，住广东省深圳市盐田区。
原审被告佛山市三水海都房地产有限公司，住所地，组织机构代码×××6-4。
法定代表人林灏，董事长。
委托代理人李倩倩，女，汉族，1979年10月27日出生，住广东省佛山市三水区。
原审被告福建省晓沃建设工程有限公司，住所地，组织机构代码×××1-2。
法定代表人张燕，公司董事长。
原审被告李东江，男，汉族，1972年8月1日出生，住广东省茂名市茂南区。
委托代理人黄国新，广东浩淼律师事务所律师。
原审被告梁成光，男，汉族，1967年9月7日出生，住广东省吴川市。
上诉人梁建兴因与被上诉人唐昭斌、原审被告福建省晓沃建设工程有限公司佛山市三水分公司（以下简称三水分公司）、佛山市三水海都房地产有限公司（以下简称海都公司）、福建省晓沃建设工程有限公司（以下简称晓沃公司）、李东江、梁成光建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法民一初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于�理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、梁建兴须于判决生效之日起十日内向唐昭斌支付工程款51492元，并支付该款自2012年5月31日起至实际付清之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息；二、三水分公司、李东江对上述债务承担连带清偿责任；三、晓沃公司对三水分公司所欠债务承担补充清偿责任；四、驳回唐昭斌的其他诉讼请求。案件受理费1227元、诉讼保全费591元，合计1818元，由三水分公司、梁建兴、李东江负担。
上诉人梁建兴不服上述判决，向本院提起上诉称：一、梁建兴与唐昭斌并不存在直接的转承包关系，原审判决将梁建兴作为主债务人没有事实、法律依据。2009�12月9日，梁建兴与三水分公司签署《单位工程内部经济承包合同》承建云东海森林体育花园城房产会所、B1区部分工程（以上两部分统称为案涉工程）之后，于2010年2月24日与中山市＊装饰工程有限公司（以下简称＊公司，实际控制人梁成光）签订了《承包经营权转让协议书》，将梁建兴在《单位工程内部经济承包合同》中承接的施工项目转包给＊公司，＊公司除向梁建兴补偿固定前期投入费用80万元及按照收到总包方工程款的8%向梁建兴支付关系费用外，《单位工程内部经济承包合同》的全部合同权利、义务均转由＊公司享有及承担。＊公司在实际施工过程中，又将案涉工程转包给李东江，李东江又将项目拆分分包给实际施工人。三水分公司考虑到案涉工程多次转包、分包，要求梁建兴退出案涉工程，2011年3月10日，三水分公司、梁建兴、李东江三方签订《协议书》，约定案涉工程的承包方变更为李东江，梁建兴将与案涉工程相关的《单位工程内部经济承包合同》中的权利义务一并转给李东江，“由李东江承接合同变更前后的全部权利和义务”。该协议书签订后，梁建兴退出了案涉项目，双方对案涉工程进行了形象进度确认，并做了一份形象进度汇总表作为《协议书》的附件。至梁建兴提起上诉之日，三水分公司向梁建兴支付案涉工程的工程款总计22367883.77元，三水分公司尚欠梁建兴部分工程款。无论是梁建兴退出案涉工程之前或之后，对于唐昭斌承接部分工程的情况从不知情，梁建兴与唐昭斌也不存在任何合同关系。原审判决将梁建兴作为主债务人没有事实依据，也不符合相关法律的规定。
二、梁建兴向实际施工人支付的工程款已经超过梁建兴从总包方三水分公司收到的工程款，在此情况下梁建兴不应承担对唐昭斌支付工程款的义务。三水分公司支付给梁建兴的案涉工程的工程款22367883.77元，梁建兴己向下一级承包人／实际施工人＊公司和李东江支付的工程款共计23844500元，超过了梁建兴收取总包方三水分公司的实际款项。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，梁建兴不应再向唐昭斌承担支付工程款的义务。
三、原审判决漏列了应该参加诉讼的当事人＊公司。梁建兴从三水分公司承接工程后于2010年2月24日与＊公司签订了《承包经营权转让协议书》，经查工商登记资料＊公司只是被吊销营业执照，没有注销，诉讼主体资格还存在。＊公司与梁成光共同从梁建兴处承接了项目，《承包经营权转让协议书》上有＊公司和梁成光的公章、签名。原审法院把梁成光作为被告，梁建兴认为应该把＊公司作为被告。
四、原审法院确认唐昭�的工程款金额及依据是李东江提交的证据，即会议纪要和附件。该证据是案涉工程竣工后，因为实际施工人李东江没有结清工资、工程款，导致工人、供应商去劳动局反映情况，在劳动局的主持下召开会议，各方表明了意见。梁建兴参加了该协调会，在会议中陈述已经解除了协议，愿意作为中间人去协调。梁建兴认为该争议发生在梁建兴退出案涉项目之后，应由李东江负责处理，与梁建兴无关。且李东江提交的汇总表是自己制作的，没有得到梁建兴确认，涉及的金额不知情。
五、唐昭斌不是实际施工人，而是材料供应商，唐昭斌与李东江是供货买卖合同关系，一审判决认定的事实可以体现该点。如果唐昭斌不能证明其是实际施工人，梁建兴不应当承担连带清偿工程款的责任。
上诉请求：1.撤销一审判决，改判梁建兴无需向唐昭斌支付工程款及逾期付款利息；2.唐�斌承担诉讼费用。
被上诉人唐昭斌答辩称：原审判决不存在事实与法律上的错误，应当予以维持。梁建兴现在提供的证据不属于二审期间的新证据，梁建兴在一审阶段放弃了出庭及举证的权利，应对自己的行为承担法律后果。从梁建兴提供的证据来看，没有一份材料显示梁成光是案涉工程的实际承包人，包括李东江、三水分公司和梁建兴签订的《协议书》和会议纪要等材料均不能证明梁成光是案涉工程实际承包人，因此梁建兴的上诉理由不成立。梁建兴上诉称工程款已超额支付，梁建兴与李东江之间的债权债务关系不影响梁建兴和李东江一并向唐昭斌支付拖欠工程款的连带责任。
原审被告三水分公司答辩称：三水分公司是案涉工程的总包方，案涉工程已经完工及结算，三水分公司已支付给李东江全部项目工程款，包括质保金。本案三水分公司不应承担连带责任�
原审被告海都公司答辩称：海都公司把案涉工程发包给三水分公司，海都公司已支付了全部的工程款，所以海都公司不应承担连带责任。
原审被告晓沃公司未发表答辩意见。
原审被告李东江答辩称：二审中梁建兴提交的证据不是新证据。不能仅凭一份梁建兴与＊公司签订的协议书就认为梁建兴把案涉工程转包给了＊公司，该份协议实际上没有履行。2011年3月10日，梁建兴、三水分公司、李东江签订的《协议书》已经证实转让方是梁建兴，梁建兴提交的证据中所有的收款人都是梁建兴，而不是梁成光，梁建兴认为漏列诉讼主体＊公司是不成立的。梁建兴应作为本案中唐昭斌主张工程款的支付人，因为2011年3月10日前整个工程是由梁建兴承建的，当时李东江只负责一部分工程的施工，是梁建兴下面的一个施工队，2011年3月10日三方签订《协议书》后，李东江承接案涉工程。协议签订后梁建兴和李东江并没有按照《协议书》第3条第三款的约定对前期款进行结算，直到劳动局召开的协调会上梁建兴才进行确认，但三方没有进一步对协议进行完善，也没有将应付款项付给李东江。唐昭斌的债务在2011年3月10日前发生，应由梁建兴支付。梁建兴称其只做了桩基础和土方是错误的，《协议书》的附件进度形象汇总表中清楚显示梁建兴所做工程包括基础、主体、砌砖、屋面、外立面装修、室内装修、水电部分。2012年5月、8月梁建兴与李东江确认的前期结算表中并不仅仅是工程款，也有材料款。2012年8月23日协调会是解决工人工资问题，会议纪要清晰显示梁建兴并非中间人，而是分包人，还有部分款项未支付。李东江是后面才承接的工程，要区分前后的债务。梁建兴所称支付款项超过从总包方收取的款项没有依据。
原审被告梁成光未发表答�意见。
二审期间，上诉人梁建兴向本院提交以下证据：
第一组证据，《承包经营权转让协议书》及＊公司工商登记资料，拟证明梁建兴将案涉工程转让给＊公司和梁成光；
第二组证据，《协议书》及形象进度汇总表，拟证明梁建兴退出案涉项目，全部权利义务由实际施工人李东江承接；
第三组证据，会议纪要及附件，拟证明欠付工人工资争议发生在梁建兴退出案涉项目之后，由李东江负责处理；
第四组证据，《B1区及综合楼单体进度结算单》、《请款单》及《收据》，拟证明晓沃公司与李东江已完成案涉工程的结算，在此之后梁建兴没有从晓沃公司收取过工程款；
第五组证据，梁建兴已收晓沃公司的工程款凭证，拟证明梁建兴收到总包方支付的工程款金额（包括直接支付给第三人）；
第六组证据，梁建兴已支付的工程款证明，拟证明梁建兴支付给实际施�人的工程款金额已超过其收到的工程款金额，梁建兴支付给李东江的款项与三水分公司一审提交的三水分公司付款明细表中其支付给李东江的款项是两回事；
第七组证据，工程合同书，拟证明李东江与施工人签订协议时间是2011年1月6日，发生在2011年3月10日前，表明李东江在梁建兴退出涉案工程前实际上已经以实际施工人身份与各个班主发生合同关系。
被上诉人唐昭斌质证认为：第一、二、三组证据不是二审新证据，梁建兴在一审中经法院合法传唤没有正当理由不到庭参加诉讼，应对证据不予采纳。假设法院采纳该证据，唐昭斌对第一、二、三组证据真实性无异议，证明内容有异议；第一组证据的协议书不能证明梁成光有实际履行的行为，也不能证明梁成光就是案涉工程后来的实际承包人；第二组证据不能显示梁成光是案涉工程的实际承包人；第三组中会议纪要�二页第一段把发包、承包的关系很清楚陈述及确认了，云东海项目的开发主体是海都公司，部分标段发包给了晓沃公司，晓沃公司把部分工程转包给梁建兴，梁建兴将部分工程与李东江合作，会议纪要中没有涉及梁成光，会议纪要第三页第3小点中也确认了未付工程款是281.79万元。第四组证据的真实性、合法性、关联性由法院审查，晓沃公司与李东江完成案涉工程的结算与李东江没有向唐昭斌支付工程款是两回事。第五组、第六组证据的真实性、合法性、关联性由法院审查，梁建兴与晓沃公司、李东江的债权债务关系与唐昭斌无关。第七组证据的真实性无异议，工程合同书签订时间是2011年1月6日，实际上是梁建兴与李东江一并对案涉工程进行承包，梁建兴与李东江不是法律专业人员，在实际工程承包操作中存在先签合同的情况，不能仅以合同签订时间割裂双方债权�务，梁建兴与李东江的债权债务关系与唐昭斌无关。
原审被告三水分公司质证认为：对第一组证据不予确认。对第二组证据确认。对第三组证据中的会议纪要确认，附件不予确认。对第四组证据确认。第五组证据与三水分公司支付的款项不相符，三水分公司支付给梁建兴的工程款是27428204.66元，所以不确认。第六组证据涉及梁建兴与李东江及其他人的款项往来，与三水分公司无关，不确认。对第七组证据不确认，三水分公司作为总包方，该合同与三水分公司无关。
原审被告海都公司质证认为：对第三组证据中的会议纪要予以确认，其他证据与海都公司无关，不确认。
原审被告晓沃公司未发表质证意见。
原审被告李东江质证认为：上述证据不是新证据。若法庭采纳，对第一组证据真实性无异议，关联性、证明内容有异议，根据一审法院查明内容及梁建兴在庭审�的自我确认，该协议没有实际履行，该证据与本案无关。对第二组证据真实性无异议，关联性、证明内容有异议，该协议书第一条约定李东江承接合同变更前后的全部权利和义务，是由李东江承接梁建兴与三水分公司签订的《单位工程内部经济承包合同书》中梁建兴的权利义务，但是李东江承接梁建兴在承包合同书中的权利义务是附条件的，表现在该协议书第三条第三点，注明“以上两栏空格待中期结算款确认后填入”，李东江对2011年3月10日之前的债务不应承担责任。对第三组证据真实性无异议，前期结算表并不是会议纪要的附件，会议纪要第一部分已经明确了各方的关系，工程开发主体是海都公司，部分标段承包给了晓沃公司，2009年晓沃公司将部分工程承包给梁建兴，梁建兴又将部分与李东江等合作，实际上是2011年3月10日后由李东江承包；会议之后李东江与�建兴签订前期结算表，对之前债务进行明确，对协议书第三条第三点进行完善；会议纪要中有记录处理卡，解决方案是李东江优先处理所有班组工人工资问题，与梁建兴的债务可走司法程序处理；会议纪要证实债务分两部分，李东江与梁建兴各自承担各自部分。对第四组证据真实性无异议，李东江已经完成了工程，并且进行了结算。对第五组证据真实性无异议，梁建兴只列举了其收取工程款中的一部分，与三水分公司确认已经付款给梁建兴的工程款数额差距五百多万元，因此梁建兴没有列出其收取的全部款项。对第六组证据真实性无异议，关联性、证明内容有异议，第31页收据是2011年1月10日李东江收取梁建兴的进度款，证实该工程其实在2011年3月10日前的实际承包者是梁建兴，李东江是其中的一个施工方，所以向梁建兴收取进度款；59页委托书证实了款项包括了一些材料款，并不是梁建兴所称只是工程款；64页是梁建兴2010年8月24日确认的委托书，委托书中明确提到李近周是水电班负责人，说明李近周当时已经在实施工程，并不是梁建兴所述2011年1月6日李东江与李近周签订合同后李近周才开始施工；2010年12月25日委托书，从签名形式看，李东江是梁建兴委托的代理人。对第七组证据真实性无异议，关联性、证明内容有异议，不能证明李东江与李近周于2011年1月6日签订合同才发生业务往来，只是作为梁建兴的代表进行进一步约定，李东江是甲方代表（甲方是三水分公司梁建兴项目部），不是甲方，实际上在2010年8月24日梁建兴确认的委托书中注明李近周是水电班负责人，表明李近周已经实施工程；2011年3月10日前梁建兴作为工程直接承包人应当对之前的债务支付工程款，不应由李东江在没有收到款项的前提下对接收项目之前的债务支付工程款。
原审被告梁成光未发表质证意见。
二审期间，被上诉人唐昭斌、原审被告三水分公司、海都公司、晓沃公司、李东江、梁成光均未向本院提交新的证据。
经审查，上诉人梁建兴提交的证据，原审被告对真实性均无异议，三水分公司、海都公司对部分证据真实性无异议，且上述证据与一审诉讼期间各方当事人提交的证据能够对应，故本院对梁建兴提交证据的真实性予以采信。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：梁建兴在二审诉讼期间提供一份《承包经营权转让协议书》，以证明“2010年2月24日，梁建兴作为甲方，与乙方＊公司签订一份《承包经营权转让协议书》，约定甲方梁建兴将其与三水分公司签订的《单位工程内部经济承包合同书》中属于梁建兴的全部权利及全部义务转让给乙方，甲方梁建兴收取前期投入到本工程项目的费用�相关的关系费用后，立即与乙方进行工作移交与衔接，协调乙方与海都公司、三水分公司工作衔接，使得乙方顺利接管，甲方梁建兴收足约定的费用后5天内全部移交完毕……梁成光在上述协议的乙方一栏签名，＊公司在乙方一栏盖章”。二审诉讼中，梁建兴确认“＊公司工商登记显示梁成光不是＊公司的法定代表人或者股东，＊公司实际由梁成光控制，梁成光在2011年3月10日前将一部分工程转包给李东江，梁建兴退出涉案工程没有和梁成光或者＊公司解除合同关系，梁建兴2011年3月10日后就没有实际参与工程”。
2011年3月10日，三水分公司（甲方）与梁建兴（乙方）、李东江（丙方）签订一份《协议书》，约定三水分公司与梁建兴于2009年12月9日签订《单位工程内部经济承包合同书》，梁建兴以包工包料方式承接工程，鉴于梁建兴在部分工程施工期间未能依约按时按�完工，现三方协商达成以下条款，自协议签订之日起上述《单位工程内部经济承包合同书》中工程的承包方由乙方变更为丙方，梁建兴将该合同中的权利义务一并转让给李东江，李东江承接合同变更前后的全部权利和义务；三水分公司、梁建兴按梁建兴现有完成的工程量（包括成品、半成品）给予结算，现场工程完成情况三方此前已签字确认，该确认工程的签证单据作为本协议书的附件；三水分公司、梁建兴中间价款结算后，剩余未付工程款法人支付约定……，以上结算价款经梁建兴确认后由梁建兴领取人民币
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元（￥--元），其余由李东江领取，三方无异议。手写文字为“以上两栏空格待中期结算款确认后填入”，梁建兴、李东江在手写文字下方签名确认……。该协议书附有《B1区别墅及综合楼梁建兴项目部中期结算形象进度汇总表（至2011年1月30日止）》。签订�，李东江承接梁建兴继续进行施工。
《云东海体育花园B1区前期结算表》中写明“模板、方条唐昭斌结算金额616379元，实际支付564887元，尚欠51492元”，李东江于2012年5月31日签名确认，梁建兴于2012年8月23日签名。2013年1月24日，李东江在《云东海综合楼B1区项目班组汇总》表上签名确认欠各施工班组工程款数额，其中唐昭斌工程总款616379元，实际支付564887元，尚欠51492元。
本院认为：本案二审争议焦点有两个，一是梁建兴是否负有支付工程款以及利息给唐昭斌的义务；二是本案应否追加＊公司参加诉讼。
二审争议焦点之一是梁建兴是否负有支付工程款以及利息给唐昭斌的义务。梁建兴并非三水分公司员工，梁建兴也没有建筑施工资质，梁建兴与三水分公司签订的《单位工程内部经济承包合同书》性质应为建设工程挂靠合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该合同无效。李东江并非三水分公司员工，李东江也没有建筑施工资质，李东江承接梁建兴在涉案工程中的权利义务后与三水分公司形成的建设工程施工合同关系亦无效。梁建兴、李东江在《云东海体育花园B1区前期结算表》中签名确认欠唐昭斌的工程款数额，故梁建兴、李东江均负有支付工程款及利息予唐昭斌的付款义务。梁建兴上诉主张其与唐昭斌不存在合同关系，其不应向唐昭斌支付工程款，理由不成立，本院不予支持。梁建兴上诉主张其对唐昭斌承接部分工程不知情，不应承担责任。经审查，梁建兴自述于2010年2月将其在案涉工程中的权利、义务转让给＊公司，但在2011年3月10日还以《单位工程内部经济承包合同书》当事人的身份、案涉工程承包人的身份与三水分公司、李东江签订《协议书》，并非是＊公司�案涉工程承包人的身份与三水分公司、李东江签订协议书，表明梁建兴2011年3月10日前一直是案涉工程的承包人，其在《云东海体育花园B1区前期结算表》中签名表明其对欠唐昭斌工程款的事实是知情的，故梁建兴应对唐昭斌的工程款及利息承担付款责任。梁建兴上诉主张其支付给实际施工人的工程款数额超过其从三水分公司收取工程款的数额，三水分公司对其提供的收取工程款数额不予确认，梁建兴该项主张缺乏充分证据证实，故本院对此不予支持。
二审争议焦点之二是本案应否追加＊公司参加诉讼。梁建兴与＊公司于2010年2月24日签订《承包经营权转让协议书》，约定梁建兴将其与三水分公司签订的《单位工程内部经济承包合同书》中属于梁建兴的全部权利及全部义务转让给＊公司，梁建兴收足约定费用后5天内全部移交完毕给＊公司。梁成光在上述协议书“乙�”一栏签名，＊公司在“乙方”一栏盖章。二审诉讼中，梁建兴确认“＊公司工商登记显示梁成光不是＊公司的法定代表人或者股东，＊公司实际由梁成光控制”，本案一审已经追加梁成光参加诉讼，故不追加＊公司参加诉讼并不影响案件事实和处理结果，＊公司不是必须参加诉讼的当事人。一审诉讼中一审法院已经送达了相关法律文书给梁建兴，梁建兴未参加庭审、未举证质证系其自行放弃诉讼权利，应承担相应后果。综上，梁建兴上诉主张一审法院漏列＊公司参加诉讼，理由不成立，本院不予支持。
综上，梁建兴的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1087.3元，由上诉人梁建兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 张雪洁
代理审判员 袁秋华
二〇一四年七月十六日
书 记 员 杨雅静