安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01277号
上诉人（原审原告）：安徽省阜阳市古建机械化打桩有限公司，住所地安徽省阜阳市颖东区颖汇大楼西六楼。组织机构代码75099430-9。
法定代表人：张洪峰，董事长。
委托代理人：余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽常青建设集团有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区宿松路3888号。组织机构代码14922087-X。
法定代表人：胡国春，董事长。
委托代理人：卫功德，安徽世纪天元律师事务所律师。
委托代理人：傅丽，安徽世纪天元律师事务所律师。
上诉人安徽省阜阳市古建机械化打桩有限公司（以下简称阜阳古建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第01476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：安徽常青建设集团有限公司（以下简称常青集团公司）为“皖美服饰有限公司综合楼”建筑工程总承包单位。2011年3月31日，常青集团公司（合同甲方）与阜阳古建公司（合同乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：1、甲方将皖美服饰有限公司综合楼钻孔灌注桩工程交乙方包工包料施工，开工日期以监理通知为准，有效工期50天；2、按图纸混凝土方量结算，1070元／立方米，工程量完成到90％时，甲方付总造价的60％，±0.00付总价的25％，余款15％主楼3层（不包括群楼）全部付清；3、如不能按合同及时支付工程款，工期相应顺延，按合同规定至±0.00甲方支付款项时间至9月15日付25％，三层封顶至11月15日付总款的15％，全部付清，如不能按时间节点付款，按月息5％支付违约金。
合同签订后，阜阳古建公司依约完成了施工并交付，双方于2011年7月11日共同确认结算价款为4778630元，常青集团公司已向阜阳古建公司支付工程款2855000元，余款一直未支付。后阜阳古建公司起诉至原审法院，请求判令常青集团公司支付其工程款1915630元及逾期付款违约金803626.8元（以1915630元为基数，按照月息3％，自2011年8月1日计至2013年7月16日）。
另查明：阜阳古建公司具备桩基施工相应资质。2011年11月6日，合肥工大共达工程检测试验有限公司对阜阳古建公司施工的钻孔桩进行检测，并出具了试验简报，结论为“该工程单桩极限承载力均满足设计要求，可进行下步施工。”目前，涉案工程主楼未施工至3层，处于停工状态。
再查明：发包人安徽省皖美服饰有限公司诉常青集团公司建设工程施工合同纠纷一案，尚在亳州市中级人民法院审理中。该案中，安徽省皖美服饰有限公司诉请常青集团公司继续履行施工义务，对质量不合格的部分进行返工、赔偿损失等。
原审法院经审理后认为：常青集团公司与阜阳古建公司签订的合同，当事人意思表示真实，内容亦不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。
按照双方合同约定，常青集团公司应于“工程量完成到90％时”支付“总造价60％”的工程款，因双方已于2011年7月11日进行了结算，故桩基工程此时应已全部完成，“±0.00”付款条件亦应满足，常青集团公司应向阜阳古建公司支付工程款4061835.5元（4778630元×（60％＋25％）］，但其仅支付2855000元，尚需支付1206835.5元。剩余款项因暂不具备付款条件，该院不予支持。
阜阳古建公司诉请的违约金过高，常青集团公司亦请求减少，该院根据公平原则，酌情确定按银行同期同类贷款基准利率的1.3倍自2011年9月16日计至2013年7月16日。
常青集团公司辩称应追加发包人参加诉讼及案件应中止审理，因发包人向常青集团公司提出的诉请不影响阜阳古建公司主张工程余款，故该院不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、安徽常青建设集团有限公司应于判决生效之日起10日内向安徽省阜阳古建机械化打桩有限公司支付工程款1206835.5元（以1206835.5元为基数，自2011年9月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计至2013年7月16日止）；二、驳回安徽省阜阳市古建机械化打桩有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28554元，减半收取为14277元，由安徽省阜阳市古建机械化打桩有限公司负担7941元，由安徽常青建设集团有限公司负担6336元。
阜阳古建公司上诉称：我公司与常青集团公司在双方签订的《建设工程施工合同》第13条中约定，三层封顶至11月15日付总款的15％，全部付清。因常青集团公司与甲方已发生纠纷直至诉讼已经2年多，常青集团公司与甲方的建设工程施工合同继续履行已不可能，故常青集团公司施工到三层封顶已不可能，且已过2011年11月15日，故常青集团公司应付清全部工程款。另外，在原审期间，常青集团公司根本没有提出对违约金过高要求减少的请求，而原审法院无视双方的约定主动减少，认定为同类贷款的1.3倍，这也是在偏袒常青集团公司。由于常青集团公司拖欠我公司工程款至今已超过二年半的时间，已经给我公司造成巨大损失。故原审判决明显不当。请求二审法院查清事实后，撤销原判，改判支持我公司原审全部诉讼请求。
常青集团公司辩称：我公司与阜阳古建公司签订的《建设工程施工合同》第十三条约定，三层封顶才支付全部工程款，而该条件尚未达到，阜阳古建公司上诉要求我公司支付全部工程款理由不能成立。我公司认为双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同，阜阳古建公司主张违约金没有依据。退一步说，如果人民法院认为合同有效，我公司认为合同约定违约金过高，要求予以核减，我方在向原审法院提交的代理词中对此有提及，原审开庭时应当也说过。故阜阳古建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
本院认为：阜阳古建公司与常青集团公司关于皖美服饰有限公司综合楼钻孔灌注桩签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。双方当事人均应按约履行各自的义务。合同签订后，阜阳古建公司按约进场施工，并已完成合同约定的施工工程量。双方于2011年7月11日对阜阳古建公司已完工程进行结算，共同确认涉案工程总造价为4778630元。根据合同约定，常青集团公司支付阜阳古建公司全部工程款的条件是“三层封顶至11月15日”，即“三层封顶”或“11月15日”只要满足一个条件即可。阜阳古建公司于2013年7月16日起诉时早已超过合同约定的2011年11月15日，且常青集团公司与甲方存在诉讼纠纷，其长期不能甚至已不可能将涉案工程主楼施工至“三层封顶”，所谓“三层封顶”的付款条件因常青集团公司的不作为事实上不能成就，依照合同法的观点，亦应视为该条件已经成就。故阜阳古建公司上诉要求改判常青集团公司支付其全部工程款，理由成立，本院予以支持。扣除常青集团公司已付款2855000元后，常青集团公司应向阜阳古建公司支付下欠工程款为1923630元（4778630元-2855000＝1923630元）。因阜阳古建公司起诉只要求常青集团公司支付下欠工程款1915630元，系其对自身民事权利的处分，本院予以准许。原审法院判令常青集团公司应向阜阳古建公司支付总工程款的85％即4061835.5元欠妥，本院予以纠正。
双方在合同中约定若常青集团公司不能按时间节点付款应按月息5％向阜阳古建公司支付违约金，双方在结算单中又约定若常青集团公司不能按结算单约定的时间节点付款应按月息3％向阜阳古建公司支付违约金。因常青建设集团目前仅向阜阳古建公司支付2855000工程款，确实存在逾期付款的行为，显已构成违约，应承担相应的违约责任。阜阳古建公司上诉要求按月息3％计付违约金，常青集团公司认为违约金过高要求予以核减。鉴于资金被占用的损失主要为利息损失，阜阳古建公司亦未提供证据证明其他损失构成，原审法院判令常青集团公司按同期贷款利率的1.3倍支付违约金并无不当，本院予以维持。阜阳古建公司上诉要求改判常青集团公司支付其逾期付款违约金803626.8元，理由不能成立，本院不予支持。违约金应分段计算。因双方已于2011年7月11日进行了结算，此时桩基工程应已全部完成，合同约定的“±0.00”付款条件已满足，常青集团公司应向阜阳古建公司支付全部工程款的85％即4061835.5元（4778630元×（60％＋25％）］，但常青集团公司仅支付2855000元，尚需支付1206835.5元。此时常青集团公司应支付的违约金应以1206835.5元为基数，自2011年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计至2011年11月14日止。自2011年11月15日起，常青集团公司应向阜阳古建公司支付全部工程款，扣除已付款2855000元和阜阳古建公司自愿放弃的8000元后，尚需支付1915630元。此时常青集团公司应支付的违约金应以1915630元为基数，自2011年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款基数利率1.3倍计至2013年7月16日止。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第01476号民事判决即“安徽常青建设集团有限公司应于判决生效之日起10日内向安徽省阜阳古建机械化打桩有限公司支付工程款1206835.5元（以1206835.5元为基数，自2011年9月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计至2013年7月16日止）；驳回安徽省阜阳市古建机械化打桩有限公司的其他诉讼请求。”；
二、安徽常青建设集团有限公司应于判决生效之日起10日内向安徽省阜阳古建机械化打桩有限公司支付工程款1915630元；
三、安徽常青建设集团有限公司应于判决生效之日起10日内向安徽省阜阳古建机械化打桩有限公司支付违约金（以1206835.5元为基数，自2011年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计至2011年11月14日止；以1915630元为基数，自2011年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计至2013年7月16日止）。
四、驳回安徽省阜阳市古建机械化打桩有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费28554元，减半收取为14277元，由安徽省阜阳市古建机械化打桩有限公司负担2687元，由安徽常青建设集团有限公司负担11590元；本案二审案件受理费10887元，由安徽省阜阳市古建机械化打桩有限公司负担2050元，由安徽常青建设集团有限公司负担8837元。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 张 勇
审判员 马枫蔷
二〇一四年六月三日
书记员 李 颖
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当依照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。