陕西省商洛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）商中行终字第00003号
上诉人（原审原告）山阳县振源煤业有限责任公司（简称振源公司），住所地山阳县城关镇鬲家村。
法定代表人刘书学，经理。
委托代理人侯衍松，陕西丰阳律师事务所律师。
委托代理人魏君，西部法制报法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）山阳县国土资源局（简称山阳县国土局），住所地山阳县环城路。
法定代表人黄博，局长。
委托代理人孙涛、李新房，该局干部。
上诉人振源公司因土地行政处罚一案，不服商州区人民法院（2013）商区法行初字第00018号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月4日公开开庭审理了本案。振源公司的法定代表人刘书学，委托代理人侯衍松、魏君，山阳县国土局委托代理人孙涛、李新房到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，原告振源公司于2010年6月1日与山阳县城关镇鬲家村朱新芳等八户村民签定《租地协议书》，租地4.1亩，期限20年，即从2010年6月1日起至2031年6月1日止，每年每亩租金1000元，每五年一清。2010年7月3日，该公司在未取得合法用地审批手续的情况下，在所租土地内动工建设，修建厂房和围墙，占地1138.7平方米，其中建筑占地30平方米，山阳县国土局于2010年8月2日作出山政国土处字（2010）100号《行政处罚决定书》，（1）责令�书学立即停止一切土地违法行为，停止施工；（2）依法没收刘书学在非法占用的1138.7平方米土地上新建的建筑物及其他设施，并处每平方米15元罚款，共计17080.5元。决定书送达后，原告未起诉，也未申请复议，2010年9月21日原告缴纳了罚款17080.5元，履行了决定的罚款内容。2012年6月18日，该公司在未取得土地用地审批手续情况下，在原场地北侧耕地内动工修建，构筑彩钢板围墙与原砖院墙连为一体，建成简易彩钢板房作为生产车间，经现场勘测，占地面积1368.64平方米。其中，简易彩钢板房占地108.46平方米。2013年5月1日，被告山阳县国土局对原告振源公司建煤场的占地行为立案查处，同年8月2日，被告以原告未经批准非法占地建煤场的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、四十二条之规定，属违法占地行为，依据《中华人民共和国土地管理法》第七�六条（一）款之规定，作出山政国土处字（2013）49号《行政处罚决定书》：一、责令振源公司立即停止一切土地违法行为，停止占地。二、限振源公司15日内自行拆除在1368.64平方米违法占地上新建的建筑物及其设施（简易彩钢板房占地108.46平方米）。原告不服，提起诉讼。
原审法院认为，我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第三条规定，农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途；第十二条规定，受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途。该办法明确指出土地流转双方当事人的责任、义务和用途管制，原告租用山阳县城关镇鬲家村朱新芳等八户村民4.1亩土地是耕地，其用途属农业用地，而原告振源公司租用后动工修建煤场，改变了租用土地原农用地的用途，显然不符合土地流转法规的规定。对原告诉称被告�出的山政国土处字（2013）49号行政处罚决定未组织听证系程序违法的事实，经查被告作出该具体行政行为的卷宗材料，证实2013年5月1日受理振源公司土地违法案件后，通过调查取证、现场勘测，于2013年7月27日，向其送达行政处罚告知书、行政处罚听证告知书，原告在意见栏填写有“不听证”的意见，表明原告已放弃听证，之后，原告是否在法定期限内要求听证，并未提供证据加以证明；对原告诉称其将煤场向北迁移是经相关领导口头同意的事实，因无证据证实，故原告诉称的事实和理由均不成立，其请求本院不予支持。被告作出的山政国土处字（2013）49号行政处罚决定中虽存在勘测时间表述错误的问题，但不影响案件事实的认定和处理，山政国土处字（2013）49号《行政处罚决定书》事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，处罚适当，依法应予维持。依照《中华�民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告山阳县国土资源局作出山政国土处字（2013）49号《行政处罚决定书》。
上诉人振源公司上诉称，1、上诉人2012年6月在煤厂北侧堆放煤炭是经山阳县征地办、城关镇及县国土局主要领导同意的情况下，上诉人将煤炭移到后半部分之后，由于煤炭被盗，无法管理，所以上诉人临时用彩钢板围起了院墙。2、上诉人2010年6月租赁的4.1亩土地原系商漫高速公路他人堆放沙石的料厂，该土地在上诉人合同没有签订时就已改变了耕地的用途，上诉人没有改变土地用途，也没有破坏耕地。3、被上诉人在2010年对上诉人进行行政处罚时以罚代批，在上诉人交清了罚款之后被上诉人让上诉人将该煤厂使用至今。故一审判决书认定主要事实有误，请求撤销原判。
被上诉人山阳县国土局辩称，1、上诉人2010年7月3日首次违�占地1138.7平方米，2012年6月18日再次违法占地1368.64平方米，位于首次占地位置北侧。2013年5月1日，经调查勘测，占地四至、面积仍为上述情况，没有发现将前半部分拆除移至后半部分的事实。至于上诉人称“山阳县统征办、城关镇及国土局主要领导同意”的言辞，至今未见上诉人提供任何有效证据证实。2、上诉人2010年6月租赁的4.1亩土地是商漫高速公路堆放砂石临时用地结束后，交付给鬲家村村民耕种的耕地，而在村民还未种植之时，上诉人即未经批准建设了煤场，将原农用地改变为建设用地。3、上诉人（2010）100号《行政处罚决定书》没收部分上诉人依法按程序正在申请执行，被上诉人对上诉人违法占地行为不是纯粹的刚收缴了罚款了事，不存在“以罚代批”。原判认定事实清楚，上诉人的上诉理由没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明的主要事实与原审认定事实一致。
另查明，山阳县国土局在诉讼中提交了山阳县城关国土所2010年7月21日说明及地籍资料核对书，证实经与城关镇土地利用总体规划图资料核对，刘书学在城关镇鬲家村新建的煤场面积1138.7平方米，属建设预留耕地范围。而对振源公司2012在原场地北部新占的1368.64平方米土地，（2013）49号《行政处罚决定书》认定为耕地，山阳县国土局在二审调查中陈述振源公司2010年占地行为符合土地利用总体规划，2012年占地行为不符合土地利用总体规划，但却未提交相关证据证明。（2010）100号和（2013）49号《行政处罚决定书》均未认定振源公司占地行为是否符合土地利用总体规划。
上诉人在二审中提交了李书堂、鬲建武、张安民三份证人证言，该三份证人证言均不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，本院不予采纳。
本院认为，人民法院审理行政案件，依法对行政机关作出的具体行政行为的合法性进行审查。本案中，被诉（2013）49号行政处罚决定存在以下违法之处：第一，事实不清，证据不足。原告振源公司未经批准建煤场占地是否符合土地利用总体规划，被告山阳县国土局在处罚决定书中既未明确认定，诉讼中也未向法院提供证据。被告对于原告在同一地块南北两部分先后占地建煤场的行为，认为2010年的占地行为符合土地利用总体规划，作出没收并罚款的处罚，认为2012年的占地行为不符合土地利用总体规划，作出拆除处罚，前后相互矛盾，在案件审理中，被告也不能充分说明理由。且对于同一违法主体，2010年处罚的是个人刘书学，2013年处罚的又是企业法人振源公司，执法极不严肃；第二，适用法律错误。《中华人民共和国土地管理法》第四十二条是关于�地复垦的规定，被诉（2013）49号《行政处罚决定书》是对振源公司未经批准非法占地建煤场的行为所作的处罚，适用该四十二条与违法行为毫无关系。处罚决定书还适用了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条，而该条共有三款，不能表明具体适用的是哪一款；第三、现场勘测时间记载错误。现场勘测笔录载明勘测时间为2013年5月1日，而《行政处罚决定书》却表述为“2012年5月1日”。综上，山阳县国土局作出的（2013）49号行政处罚决定事实不清，依据不足，适用法律错误，应予以撤销。原审法院对依据不足、适用法律错误的行政行为判决维持不当，应予纠正。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（三）项、第五十四条（二）项1目、2目，最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十九条（一）项、第七十条之规定，判决如下：
撤销商洛市商州区人民法院（2013）商区法行初字第00018号行政判决。
2、撤销山阳县国土局山政国土处字（2013）49号《关于山阳县振源煤业有限责任公司未经批准非法占地建煤场一案的处罚决定》。
3、责令山阳县国土局对振源公司重新作出处理。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，共计100元，由山阳县国土局承担。
本判决为终审判决。
审判长 周世安
审判员 李军宏
审判员 郭松梅
二〇一四年五月十五日
书记员 汪 斌