湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民再终字第00062号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）黔东南州兴源建筑工程有限责任公司。
法定代表人兰德平，经理。
委托代理人张光华，贵州洲联合律师事务所律师。
委托代理人张远洋，贵州洲联合律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）长沙市展源金属材料贸易有限公司。
法定代表人李长，总经理。
委托代理人黄元，湖南凯威律师事务所律师。
黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称兴源公司）与长沙市展源金属材料贸易有限公司（以下简称展源金属公司）买卖合同纠纷一案，湖南省长沙市雨花区人民法院于2014年3月31日作出（2013）雨民初字第3557号民事判决。兴源公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日作出（2014）长中民二终第02486号民事判决。兴源公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。该院于2014年12月17日作出（2014）湘高法民申字第837号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年3月20日，展源金属公司（供方）与兴源公司（需方）签订《钢材供需合同》，约定：需方因承建雷山县第四中学建设项目，所需钢材总量为3000吨，需方所定供货钢材为水钢及其他送检合格的品牌钢材，同时需方承诺供方为该项目建筑用钢材的唯一供应商，自本合同签订之日起如需方向其他供货商采购钢材，则视为违约，须赔偿违约金500000元。合同签订后，展源金属公司自2012年3月22日起至2012年6月1日止，分11次向兴源公司项目工地送货697.828吨，货款总计为3554565.09元（含运费）。2012年11月23日，展源金属公司向兴源公司出具《对账函》，内容为：截止2012年11月15日，兴源公司欠展源金属公司货款1554565元，违约金1692926元，如兴源公司在2012年12月30日前付清货款，则双方协商违约金为500000元；如兴源公司在2012年12月30日前未支付货款本金及违约金共计2054565元（1554565元＋500000元），兴源公司必须在2012年12月30日前支付不低于1000000元的款项，并另加收100000元违约金；上述100000元违约金及全部款项必须在2013年1月30日前全部付清，如果违约，展源金属公司则有继续按合同及承诺书收取全部货款及违约金的权利。兴源公司在上述《对账函》上加盖印章，并确认数据无误，同意《对账函》中相关款项支付的约定。同时，展源金属公司以附件形式对《对账函》中载明的违约金1692926元的组成进行了如下说明：截止2012年6月30日，兴源公司欠展源金属公司货款3554565元，2012年6月30日至2012年8月29日的逾期付款违约金按每天千分之三计算为629158元；2012年8月29日，兴源公司支付展源金属公司货款2000000元；截止2012年8月29日，兴源公司欠展源金属公司货款1554565元，2012年8月29日至2012年11月15日的违约金按每天千分之三计算为363768元；合同第一条违约金500000元；2012年7月27日补充协议违约金100000元；2012年9月30日补充协议违约金100000元，违约金总计1692926元（629158元＋363768元＋500000元＋100000元＋100000元）。
一审法院认为，兴源公司、展源金属公司签订的《钢材供需合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应严格按照合同约定履行各自的义务。1、关于本案是否属于重复诉讼。在本案之前，因兴源公司未按照约定支付货款，双方曾进行过诉讼。在该案中，展源金属公司于2013年1月21日诉至一审法院，请求依法判决：（1）解除双方于2012年3月20日签订的《钢材供需合同》；（2）兴源公司支付展源金属公司钢材款1554564元及违约金1150000元；（3）兴源公司承担本案一切诉讼费用。该案一审判决后，兴源公司不服上诉至本院，本院经审理认为展源金属公司起诉只是要求兴源公司支付违约金，一审判决兴源公司向展源金属公司支付可得利益损失500000元超越了展源金属公司的诉讼请求予以改判撤销，故展源金属公司在本次诉讼中要求兴源公司依照《钢材供需合同》第一条和《对账函》的约定支付可得利益损失500000元，不属于重复起诉。兴源公司辩称该案属于重复起诉，应予以驳回起诉，缺乏事实和法律依据，对其辩解意见不予采纳。2、关于可得利益损失。兴源公司、展源金属公司在《钢材供需合同》中约定：兴源公司因承建雷山县第四中学建设项目，所需钢材总量为3000吨，兴源公司所定供货钢材为水钢及其他送检合格的品牌钢材，同时兴源公司承诺展源金属公司为该项目建筑用钢材的唯一供应商，自本合同签订之日起如兴源公司向其他供货商采购钢材，则视为违约，须赔偿违约金500000元。根据《对账函》，兴源公司对其违反上述约定予以了确认，故展源金属公司请求兴源公司支付其可得利益损失500000元，符合合同约定和法律规定，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十三条第一款之规定，判决：兴源公司于判决生效之日起10日内支付展源金属公司可得利益损失500000元。案件受理费8800元，公告费300元，财产保全费3020元，共计12120元，由兴源公司负担。
兴源公司不服一审判决上诉称：1、双方的《钢材供需合同》、《对账函》中没有可得利益的约定。所谓“可得利益损失500000元”性质上属于违约金，已经包括在《钢材供需合同》、《对账函》的违约金内，一审判决认定事实不清，证据不足。2、展源金属公司依据2012年3月20日《钢材供需合同》、《对账函》的同一事实，第二次起诉主张“500000元可得利益损失”，属于重复诉讼。一审判决对此认定事实错误。3、从法律意义上讲，钢材买卖合同没有“可得利益损失”的概念。一审判决根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定作出判决，属于适用法律错误，且与上级法院作出的生效判决相冲突。4、一审判决程序违法。兴源公司不是“下落不明”，不符合公告送达的条件。一审的审判长应当回避而未回避。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回展源金属公司的诉讼请求，并要求展源金属公司承担一、二审诉讼费，保全费、公告费。
展源金属公司答辩称：从整个合同全文来看，双方签订的《钢材供需合同》第一条约定的500000元实际上是对可得利润的约定。本案不存在重复诉讼的问题。请求二审法院维持原判。
双方在二审均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
根据二审庭审双方的论辩观点，本案的争议焦点为：双方是否约定了500000元的可得利益损失以及展源金属公司在本案主张该损失是否属于重复诉讼。对此，本院认为：双方在2012年3月20日签订的《钢材供需合同》第一条约定：兴源公司承诺展源金属公司为该项目建筑用钢材的唯一供应商，如兴源公司向其他供货商采购钢材，则视为违约，须赔偿违约金500000元给展源金属公司。之后，兴源公司于2012年11月23日在对账函上盖章确认支付500000元违约金。就上述事实，双方曾在2013年在一审法院进行过一次诉讼。一审法院在（2013）雨民初字399号民事判决中认定“合同第一条计算的违约金500000元，根据对合同条款的理解，该部分违约金实际为原告的可得利益损失，兴源公司在对账函上签章，应视为对上述损失的确认。”另外，该民事判决还处理了其他部分的违约金，并依兴源公司请求降低了违约金的数额。此后，该案经二审审理，本院二审作出的（2013）长中民二终字第02510号民事判决认可该500000元的性质是可得利益损失，但认为展源金属公司在诉讼请求中只要求兴源公司支付违约金而未要求支付可得利益损失，故予以改判。上述事实证明：1、《钢材供需合同》第一条约定的500000元的性质名为违约金，实为可得利益损失；2、展源金属公司并未在之前发生的诉讼中主张过该可得利益损失。正因如此，本院才对（2013）雨民初字399号民事判决予以改判。另外，从涉案《钢材供需合同》的履行情况来看，合同约定的履行标的是钢材3000吨，实际履行的只有600余吨，基于此，展源金属公司向兴源公司发出对账函要求确认所欠货款及违约金，兴源公司在对账函上盖章确认。在此情况下，展源金属公司主张合同约定的可得利益损失符合交易习惯和经济规律，兴源公司的该项上诉理由不能成立。另外，兴源公司还认为一审判决存在程序违法问题。本院认为，一审程序中，兴源公司委托了律师出庭应诉，并享有了答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，证明一审法院进行了合法有效的送达。兴源公司亦未举证证明一审判决的审判长存在应当回避的法定情形。故一审判决不存在程序违法。综上，兴源公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案二审受理费8800元，由黔东南州兴源建筑工程有限责任公司负担。
兴源公司不服二审判决，申请再审称：一、展源公司提供的《对账函》是在曾德祥畏罪潜逃，黄银花下落不明的情况下，拟定《对账函》，《对账函》中记载《承诺书》是曾德祥个人的签名。2012年7月20日《补充协议（合同附件）》也是曾德祥的个人签名，曾德祥合同诈骗与本案所涉的《钢材供需合同》有直接的联系。二、展源公司从2012年3月22日起至2012年6月1日止，共计697.828吨不是水钢，绝大部分是其他厂家生产的“胜刚”、“萍钢”、“宜钢”，不符合合同约定。而且供应钢材没有材质证书、吊牌，更没有发货当日“我的钢材网（www.mysteel.com）”贵州市场螺纹钢、线材（高线）价格表同送货单一起交需方确认签字，作为结算凭证。因此，是供方展源公司违约在先。《对账函》是在供方没有提供价格表，未经对账的情况下进行结算的，而且是在受胁迫的情况下签订的，不是兴源公司的真实意思表示，不能作为认定本案事实的依据。
展源公司答辩称：一、双方签订的《钢材供需合同》以及《对账函》加盖了双方公司的公章，合法有效，曾德祥是否涉嫌诈骗与本案无关。二、《钢材供需合同》中没有约定所送的钢材必须是水钢，只要是水钢及其它合格的钢材即可。三、《对账函》的签订不存在受胁迫的情形，签订《对账函》的地点是在申请人的公司，不可能发生一个外地人到当地人处胁迫当地人签订《对账函》，且《对账函》中收货的情况有收货单可以佐证。四、送检的钢材根据行业的惯例必须附材质证书、吊牌，才能通过质检站的质检，而我方所送的钢材已经全部用于涉案项目且检验合格，证明我方所送的钢材是合格的产品。五、在（2013）雨民初字第399号民事案件的审理过程中，已经责令双方提供了对照表，并且根据对照表在判决书中已经明确了钢材的价格没有高于对照表的价格。六、针对《对账函》中确定的500000元，是在合同中已经明确约定了的，并且在（2013）长中民二终字第02510号民事判决书中也已经明确因被申请人没有提交500000元可得利润损失的请求，从而对500000元的利润损失不予支持。七、500000元可得利润损失不存在重复诉讼的问题，因为我方在第一次起诉钢材款本金及违约金时并没有提出500000元可得利润损失的诉讼请求。二审法院也是以此理由予以改判，并且就500000元的可得利益损失在合同以及对账函中也予以了明确。八、合同中约定的钢材供应量是3000吨，而本身的钢材供应量只有600多吨，实际供应量远远低于合同中约定的供应量，并且合同中还约定被申请人为合同的唯一供应商。根据合同的约定每吨加价38元，可得利润就有780000元，而被申请人主张的可得利润损失只有500000元。且在签订合同时，对可得利润损失是有约定的，并且双方都可预料得到，所以500000元的可得利润损失合理合法。
再审中，再审申请人兴源公司向本院提交了四份证据。证据一，黔东南州公安局《调取证据通知书》和《答复》，证明挂靠再审申请人的曾德祥涉嫌合同诈骗罪，畏罪潜逃。证据二，黔东南州兴源公司财务部门证明、包某甲证言、包某乙证言，证明长沙展源公司没有按《钢材供需合同》约定供应“水钢”，也未提供所需材质证书、吊牌，没有提供供货当日“我的钢材网”贵州市场螺纹钢、线材价格表，买卖钢材货款未经对账、结算。《对账函》是在受胁迫的情况下签订的，没有进行对账结算，不是黔东南州兴源公司的真实意思表示。证据三，《送货单》、《关于买卖钢材按供货当天“我的钢材网”单价计算货款对照表》、“当日贵阳市场建筑钢材工程价格行情”，证明长沙展源公司没有按《钢材供需合同》约定供应“水钢”，也未提供所需材质证书、吊牌，没有供货当日“我的钢材网”贵州市场螺纹钢、线材价格表，违约在先。
被申请人展源公司质证称：证据一，申请人没有提交原件与复印件核对，并且没有加盖相关部门原件与复印件核对的公章，对证据的真实性有异议。对关联性也有异议，不能证明申请人的证明目的，因为不管是申请人与被申请人的钢材供需合同还是对账单，均有申请人加盖的公章，故曾德祥是否涉嫌合同诈骗与本案无关。证据二，包某乙的证言不属于新证据，该证言在支付货款以及违约金的案件中已经提交了。该三份证人证言均与申请人具有利害关系，其证言本身不可信，并且证人应该出庭作证。因此，对其真实性、关联性及合法性均有异议。证据三，不属于新证据，在支付货款以及违约金的案件中已经提交，而且法院也已经采纳。对其证明目的以及关联性也有异议。根据合同约定的钢材品牌，不仅仅只有水钢，所以我方履行合同义务是全面的。
本院经审查后认为，证据一只能反映曾德祥挂靠兴源公司承建雷山县第四中学项目工程涉嫌合同诈骗，而不能达到证明《钢材供需合同》及《对账函》是虚假的证明目的。鉴于证据二中提供证言的证人与再审申请人具有利害关系，且未出庭作证，又无其它证据予以佐证，本院依法不予采信。证据三只能反映展源公司送货的情况，不能达到证明展源公司违约的证明目的。
再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为，依据本案已查明的事实，对本案争议的焦点作如下分析：
一、本案中双方当事人是否约定了可得利益损失。根据展源公司与兴源公司《钢材供需合同》第1条约定：兴源公司所需钢材总量为约3000吨，供货钢材为水钢以及其他送检合格的品牌钢材，同时兴源公司承诺展源公司为该项目建筑钢材的唯一供应商。自本合同签订之日起如兴源公司向其他供货商采购钢材，则视为违约，须赔偿违约金500000元给展源公司。同时，《钢材供需合同》第9条就未能按时、按量供货及逾期付款而导致的违约责任进行了约定。由此可见，就第1条中约定的500000元，名为违约金，其实质为保证展源公司的独家供货权以及保护展源公司合同履行后可获得的利益。同时，根据（2013）雨民初字第399号民事判决及（2013）长中民二终字第02510号民事判决的认定，该部分违约金实际为展源公司的可得利益损失。综上，该笔500000元违约金依法应认定为对可得利益损失的约定。
二、本案是否存在重复诉讼。展源公司为向兴源公司追索钢材款本金及违约金向原审法院提起诉讼，后因其诉讼请求中只有关于违约金的主张而未提起可得利益主张，而驳回了其中关于500000元违约金的诉讼请求，但同时认定了该500000元违约金其实质为可得利益损失。因此，展源公司对于该500000元可得利益损失并未主张过权利，并不存在重复诉讼。
三、展源公司是否按照《钢材供需合同》第1条履行了供货义务。依据该条规定，展源公司的供货义务为供应水钢以及其他送检合格的品牌钢材，由此可见水钢并非合同约定的唯一钢材品牌。同时，展源公司所送钢材均由兴源公司指定人员签收，且经双方结算。另外，兴源公司并未提供证据证明展源公司所提供的钢材不符合质量要求。由此可见，展源公司已经履行了相应的供货义务。同时，根据《对账函》，兴源公司对其违反《钢材供需合同》第1条予以了确认，故展源金属公司请求兴源公司支付其可得利益损失500000元，符合合同约定和法律规定，依法应予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2014）长中民二终第02486号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 雅
审 判 员 肖志维
代理审判员 黄学里
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 张 硕
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。