湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1428号
上诉人（原审被告）：吴礼强，男，1967年11月7日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：邓承军，湖北鸿法律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：邓又乔丰，十堰市茅箭区五堰法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）：湖北柳川混凝土有限公司。住所地：湖北十堰市茅箭区何家沟工业园何家沟路*号。
法定代表人：黄道兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁云海，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）：中得建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区大桥龚家铺村。
法定代表人：王波，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：十堰庞丰工贸有限公司。住所地：湖北省十堰市二堰街办三堰社区。
法定代表人：吴礼强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓承军，湖北鸿法律师事务所律师。代�权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）：湖北华翔置业有限公司。住所地：湖北省武汉市武咸路*号。
法定代表人：粟利平，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）:十堰市华厦建筑安装工程有限责任公司。住所地：湖北省十堰市张湾区汉江街办东环路*号。
法定代表人：谭孝国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭笑，湖北车城律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人吴礼强与被上诉人湖北柳川混凝土有限公司（以下简称：柳川公司）、中得建设集团有限公司（以下简称：中得公司）、十堰庞丰工贸有限公司（以下简称：庞丰公司）、湖北华翔置业有限公司（以下简称：华翔公司）、十堰市华厦建筑安装工程有限责任公司（以下简称：华厦公司）因买卖合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、刘占省参加的合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴礼强上诉请求：撤销一审判决，依法改判吴礼强不承担责任。事实和理由：一、一审判决认定中得公司与柳川公司签订《十堰市建设工程预拌混凝土购销合同》对中得公司不发生法律效力违反法律规定，且无事实依据。2014年8月29日，中得建设集团有限公司十堰分公司（以下简称：中得十堰分公司）与柳川公司签订了《十堰市建设工程预拌混凝土购销合同》（以下简称：《混凝土购销合同》）�中得十堰分公司在《混凝土购销合同》盖了章；吴礼强在上述《混凝土购销合同》中是以中得十堰分公司代理人的身份签字的。一审判决认定中得十堰分公司在《混凝土购销合同》上的盖章行为末得到中得公司的授权，也没有得到中得公司的追认，属超越十堰分公司经营范围和无权代理的行为，没有法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，被代理人应在1个月内应当追认。而一审判决认定，中得公司于2015年1月5日函告发包方十堰市仁诚房地产有限公司不承认中得十堰分公司私自承包的该工程。该函告通知如若是真实可信的话，其时间已是《混凝土购销合同》签订后的4个多月，且根据合同的相对性规则，其不予追认民事行为是中得公司与柳川公司签订《混凝土购销合同》，而不是发包方十堰市仁诚房地产有限公司发包的5、6、7、8号楼房的建筑�工合同；函告通知的对象是《混凝土购销合同》的相对人柳川公司，不予追认的标的是“预拌混凝土购销行为”而不是十堰市仁诚房地产开发有限公司7号楼“工程施工行为”。其次，一审判决认定中得公司没有实际使用柳川公司的混凝土，没有从发包人处结算工程款，没有证据证实，同时如若是事实，也不能否定《混凝土购销合同》的义务。因此，判令中得公司不承担付款责任，没有事实和法律根据。
二、判令吴礼强承担支付混凝土款责任没有合同与法律依据。根据合同的相对性原则，吴礼强签订合同的行为不是个人行为，是中得公司行为。吴礼强与柳川公司没有法律关系。一是《混凝土购销合同》第八条约定，吴礼强为中得公司的授权代理中得公司行使《混凝土购销合同》项下的权力义务；二是吴礼强签收混凝土的行为是履行中得公司的职务行为。其法律后果，应由被代理人中得公司承担。
三、判令吴礼强承担混凝土款1295477元及承担月利息2%没有合同依据。1.柳川公司提供混凝土“短斤少两”。自2014年9月至2015年4月，按双方约定，中得十堰分公司抽查三次，三次均不够数量。其中，2015年4月16日，梁国显一车混凝土，净重23670公斤，差810公斤，远远大于合同第6条约定的正负误差2%。按约定计算，共“短斤少两”492.5方量，价值172375元。2.柳川公司未按合同第五条第四项约定，提交每批次“预拌混凝土开盘鉴定报告”，提供混凝土产品质量达不到《中华人民共和国国家标准》预拌混凝土(GB/T14902-2012)的标准。3.柳川公司一直不提供税务发票。截至2017年7月，已付柳川公司货款4807750元，占应付款的78.8%，仅欠21.2%的货款。中得十堰分公司要求柳川公司开具税务发票后付款，柳川公司至今未开票。�得十堰分公司末支付21.2%的货款是依据合同法规定行使同时履行抗辩权的行为。
四、约定的违约金按所欠货款日千分之三过高，判令吴礼强支付月利息2%没有合同依据。柳川公司将吴礼强列为被告没有合同和法律依据，其诉讼主体错误，一审法院判决吴礼强承担混凝土款1295477元及月利息2%没有合同和法律依据。
柳川公司辩称：吴礼强在一审时承认其实借用华厦公司建筑资质承接工程，并向柳川公司购买混凝土，实际由吴礼强使用。华厦公司法定代表人亦承认涉案工程是由华厦公司总承包，并愿承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中得公司未作答辩。
庞丰公司辩称：认可吴礼强的上诉。
华翔公司未作答辩。
华厦公司辩称：华厦公司承担责任的�础是买卖合同买受人为吴礼强，吴礼强不承担责任，华厦公司亦不应承担责任。吴礼强后期挂靠华厦公司，是经十堰市仁诚房地产开发有限公司多方协调，华厦公司为避免被挂靠法律风险，要求吴礼强和十堰市仁诚房地产开发有限公司都出具承担相应责任承诺。柳川公司提起诉讼后，十堰市仁诚房地产开发有限公司于2017年12月21日提供诉讼担保，责任应当由十堰市仁诚房地产开发有限公司承担。吴礼强的其他上诉意见成立。
柳川公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中得公司、庞丰公司、吴礼强、华翔公司、华厦公司共同支付柳川公司商品混凝土款1295477元；2.依法判令中得公司、庞丰公司、吴礼强、华翔公司、华厦公司共同向柳川公司支付违约金，违约金以1295477元为本金，按每月2%标准，自2015年10月30日之日起计算至付清之日。
一审法院认定事实：2014年1月17日，中得公司在湖北十堰注册成立中得十堰分公司，分公司负责人为谭孝国。2014年8月29日，柳川公司与吴礼强签订《混凝土购销合同》,柳川公司向吴礼强以中得十堰分公司的名义承接的十堰市马家沟安置区7#楼工地供应预拌混凝土。该合同上加盖有中得十堰分公司的印章。合同签订后,柳川公司即按合同约定向十堰市马家沟安置区7#楼工地供应预拌混凝土。截至2017年6月30日，十堰市马家沟安置区7#楼工地尚欠柳川公司商砼款1295477元，柳川公司要求中得公司、庞丰公司、吴礼强、湖北华翔公司、华厦公司支付商砼款未果，故而引起诉讼。
一审法院另查明，1、十堰市马家沟安置区7#楼系十堰市仁诚房地产开发有限公司开发建设，由吴礼强借用中得十堰分公司的资质承建。
2、2014年3月5日，中得公司下文免去了谭孝国十堰分公司经理�务，任命王罗生为分公司经理，并于2014年3月13日办理了变更登记。2014年12月22日，中得公司注销了中得十堰分公司。
3、2015年1月5日,中得公司向十堰市仁诚房地产开发有限公司发函，函告十堰市仁诚房地产开发有限公司，原中得十堰分公司负责人谭孝国未经中得公司同意，私自利用其公司名义承包十堰市仁诚房地产开发有限公司开发的5#、6#、7#、8#楼工程，中得公司不予认可，并决定退出5#、6#、7#、8#楼工程的建设。后华厦公司与十堰市仁诚房地产开发有限公司签订总承包合同，承建了5#、6#、7#、8#楼工程施工，吴礼强作为项目经理继续承建7#楼的施工。
4、2015年7月31日，中得公司变更名称为湖北万九置业有限公司。2015年10月16日，湖北万九置业有限公司订立分立协议，分立为湖北万九置业有限公司和新设中德建设有限公司，2015年10月30日，中德建�有限公司办理了工商注册。2016年3月15日，中德建设有限公司、湖北万九置业有限公司向工商部门申请将“中德建设有限公司”的名称变更为“中得建设集团公司”。2016年3月29日，中得建设集团在工商部门办理了注销登记。同日，中德建设有限公司形成股东会决议，变更公司名称为“中得建设集团有限公司”。2016年4月8日，工商部门核准“中德建设有限公司”变更名称为“中得建设集团有限公司”。2016年4月28日，“湖北万九置业有限公司”变更名称为“湖北华翔置业有限公司”。
一审法院认为：根据对原中得十堰分公司的原负责人谭孝国的调查及其出具的情况说明，结合对吴礼强的询问，可以认定十堰市马家沟安置区7#楼建筑施工系吴礼强借用中得十堰分公司的名义承建，并于2014年8月29日与柳川公司签订的《混凝土购销合同》。中得十堰分公司在《混凝土购销合同》上加盖印章的行为即未得到中得公司的授权，也没有得到中得公司的追认，属超越中得十堰分公司经营范围和无权代理的行为，该行为对中得公司不发生法律效力。事实上，中得公司未承建十堰市马家沟安置区7#楼的建筑施工，并于2015年1月5日明确函告发包方十堰市仁诚房地产开发有限公司不承认十堰分公司私自承包的该工程，并退出了承包的工程施工，中得公司没有实际使用柳川公司供应的混凝土，没有从发包人处结算工程款，事实上亦不应承担付款之责，故中得公司及分立后的华翔公司均不承担付款责任。庞丰公司不是与柳川公司建立《混凝土购销合同》的相对方，没有实际使用柳川公司供应的混凝土,无支付混凝土款的义务，同理，其亦无权对柳川公司供应的混凝土的数量和质量提出异议，而应由吴礼强主张该权利。本案涉诉工程由吴礼强借用华�公司的资质实际施工，华厦公司违法出借资质，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，具有过错，应与吴礼强承担连带付款责任。根据柳川公司提交的发货清单、发货单可以证实，吴礼强尚欠柳川公司混凝土款1295477元未付。依据双方合同的约定，逾期付款按日千分之三支付违约金，柳川公司诉请按月息2%计付违约金，已主动调减违约金的计算标准，且该调减后的违约金计算标准符合法律的规定，予以确认。华厦公司再次要求调减，不符合法律的规定，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、吴礼强于判决生效之日起十日内向柳川公司支付商品混凝土款1295477元及利息（利息以1295477元�本金,自2015年10月30日起按月息2%计付至付清之日止）,华厦建筑公司承担连带支付责任。二、驳回柳川公司对中得公司、庞丰公司、华翔公司的诉讼请求。如果吴礼强、华厦公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21255元，由吴礼强、华厦公司连带负担。
二审期间，吴礼强、柳川公司、中得公司、庞丰公司、华翔公司、华厦公司均未向本院提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：吴礼强先以原中得十堰分公司的名义与柳川公司签订了涉案的《混凝土购销合同》，并实际接受了混凝土，支付了柳川公司的相应货款。后中得公司注销中得十堰分公司，并向发包方十堰市仁诚�地产开发有限公司发函退出了涉案工程工地的建设。在中得公司退出后，吴礼强并未与柳川公司签订新的混凝土购销合同，而是继续履行原《混凝土购销合同》，由柳川公司继续供货，吴礼强接收、使用后，支付柳川公司相应货款。且吴礼强在一审时亦自认系借用原中得十堰分公司的名义承建涉案工程，及签订《混凝土购销合同》。中得公司并未参与涉案工程的建设施工，《混凝土购销合同》的签订，原中得十堰分公司也无中得公司的授权，中得公司对此签订合同的行为亦未追认。故，吴礼强上诉主张其签订《混凝土购销合同》系代表中得公司的行为，其不应当承担支付货款的责任，相应的支付货款的责任应当由中得公司承担的理由，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
吴礼强另上诉主张的柳川公司所供混凝土不足量，应从总货款中扣减172375元的理由，因吴礼强一审时所提供的证据不能证明该主张，其在二审期间亦未能提供新的证据支持其此上诉主张。故，吴礼强的此上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。
吴礼强上诉主张的柳川公司提供的混凝土质量不达标的理由，因无证据证实，本院不予支持。
吴礼强另上诉主张的未付剩余货款的原因是柳川公司拒不履行开具发票的义务。因在前述的《混凝土购销合同》中并未约定货款的给付需以开具发票为前提，且支付货款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，吴礼强不能因柳川公司未出具发票而拒付所欠的货款。故，吴礼强上诉所主张的拒付货款的理由不能成立，本院不予支持。
吴礼强上诉主张的合同约定的违约金为所欠货款的日千分之三过高，一审法院判令按月2%的标准支付利息无合同依据。如前所述，吴礼强拒不按约履行付款义务，柳川公司有权向其主张逾期付款利息，且在涉案的《混凝土购销合同》中约定了逾期付款的责任，一审法院据此判令吴礼强公司支付逾期付款利息的处理并无不当。因合同中约定的违约金支付标准过高，柳川公司选择按月利率2%计算逾期付款利息并未违反法律规定，一审法院依月利率2%计算逾期付款利息并无不当。故，吴礼强上诉主张的一审法院判令其支付柳川公司利息的无合同及法律依据的理由不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，吴礼强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21255元，由上诉人吴礼强负担。
本判决为终审判决�
审判长 张 静
审判员 耿纪和
审判员 刘占省
二〇一八年七月二十七日
书记员 乔 文
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；