江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皋开民初字第0916号
原告冒殿龙。
委托代理人杨建，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。
被告孙锡华。
被告如皋凯元装饰工程有限公司，住所地：如皋市如城街道江中花园四区59号营业房。
法定代表人李建元。
原告冒殿龙与被告孙锡华、如皋凯元装饰工程有限公司（以下简称凯元公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员黄晶晶适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂依法组成合议庭，继续公开开庭进行了审理。原告冒殿龙及其特别授权委托代理人杨建，被告孙锡华到庭参加诉讼，被告凯元公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冒殿龙诉称，2012年1月底我受雇于被告孙锡华到被告凯元公司承接的原丁西乡政府，即现有的福友托老院内做木工装潢。同年2月10日下午三点多，被告孙锡华安排我做卫生间门口的龙骨，由于我仅做了几天，也不太会，被告孙锡华做给我看，让我学着弄，在此过程中用气枪打钉时，由于龙骨是铁皮的，枪钉反弹打进了我的左眼中，致我左眼受伤，相继在丁堰福友医院、丁北医院、如皋市人民医院治疗，经诊断为左眼球穿通伤、左角膜裂伤、左外伤性白内障等，现起诉要求两被告赔偿我的各项损失共计182413.43元，并承担本案诉讼费用。
被告孙锡华辩称，1、我并没有雇佣原告，在农村里都是谁有活儿干就到谁那里干活，并不存在雇佣问题，我不是雇主，我不同意赔偿原告损失；事故发生时我们都在各自干活，卫生间隔墙的一面我已经弄好了，我让原告到里面做石膏板、门口的龙骨。原告在应该用螺丝钉拧的地方也用气枪打。后来我上去开会，没多久原告冒殿龙就说好像有东西掉到眼睛里了，但他都没有流血，我也没有看到枪钉；3、事故是因为原告自己操作不当造成的，板子本身没有问题，是水泥的板子，不应该用气枪打钉。
被告凯元公司在本院送达应诉手续后未应诉答辩，亦未提供证据，视为其放弃举证权利。
经审理查明,2011年，被告凯元公司的法定代表人李建元与
被告孙锡华约定，由被告孙锡华对位于原丁西乡政府的福友托老院进行吊顶、隔墙、通口等装潢，并按照平方结算报酬。被告孙锡华组织原告冒殿龙、蔡凯、康元圣等人进行实际施工，并按照100元/天的标准与冒殿龙等人结算工资。
2012年2月10日下午4时左右，原告冒殿龙在福友托老院装潢，使用气枪往水泥板上打钉子时，钉子反弹飞入原告左眼致伤。事故发生后，原告冒殿龙被送往如皋市人民医院救治，经诊断为左眼球穿通伤，左角膜裂伤，左外伤性白内障，左眼球内占，空腹血糖调节受损，共住院17天，于2012年2月27日出院，支出医疗费13988.79元。
2013年3月30日，经本院委托，南通市第一人民医院司法鉴定所对原告冒殿龙的伤残等级、休息期、营养期、护理期及人数进行司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人冒殿龙外伤致左眼球穿通伤、左人工晶体眼、左眼视网膜脱离，目前遗有左眼盲目4级，构成人损八级伤残。被鉴定人伤后休息期为四个月，护理期限二个月，护理人数为一人，营养期为二个月。原告冒殿龙为此支出鉴定费1560元。
另查，被告孙锡华未取得建筑施工企业资质。原告冒殿龙在事故发生前已从事木工工作近七年。
上述事实，有原、被告的当庭陈述，如皋市人民医院门诊病历、出院记录、结账清单、住院医药费收费收据，南通第一人民医院司法鉴定所鉴定意见书，鉴定费发票，证人证言等证据在卷佐证，可以认定。
本院认为，公民享有生命健康权。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
关于原告冒殿龙与被告孙锡华之间是否成立雇佣关系的问题。雇佣关系是否成立，主要是从双方之间是否存在书面或口头的合同、雇员是否从雇主处获得报酬、是否以提供劳务为内容、是否受雇主的控制或指挥等方面进行判断。本案中，被告孙锡华虽与原告冒殿龙之间没有签订书面的雇佣合同，但结合原被告的当庭陈述及两位与原告共同施工的证人证言可以认定，被告孙锡华雇请原告冒殿龙等人进行施工，并负责安排原告冒殿龙等人的具体工作，按照100元/天的标准结算工资，符合雇佣法律关系的特征，应认定被告孙锡华与原告冒殿龙之间存在雇佣关系。被告孙锡华虽辩称其与原告冒殿龙之间不存在雇佣关系，未从原告的劳动中获利，但并未能提供证据予以证明，本院不予采纳。
被告凯元公司将部分装修工程分包给没有建筑施工资质的被告孙锡华，约定按照施工的平方数结算报酬，双方之间形成的系承包合同关系，此间发生安全生产事故造成原告冒殿龙人身损害，应由被告凯元公司与被告孙锡华承担连带赔偿责任。
关于责任如何分摊的问题。本案中，原告冒殿龙作为一名成年人，具有多年从事相关建筑工程的工作经验，其使用气枪往水泥板里打钉具有一定的危险性，原告冒殿龙未尽安全注意义务，对事故的发生存在一定过错，依法应当承担相应的民事责任。原告根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告冒殿龙应承担本次事故的次要责任，结合本案实际酌定承担40%的责任。被告孙锡华雇佣原告冒殿龙从事装潢工作，双方形成雇佣关系。被告孙锡华作为雇主在施工过程中未对雇员尽到安全教育和保障义务，致使原告冒殿龙在从事雇佣活动时因安全生产事故受伤，雇主孙锡华作为接受劳务一方应承担本次事故的主要责任，即承担60%的赔偿责任。被告凯元公司承担连带赔偿责任。
原告冒殿龙因本起事故造成的损失，本院依法审核如下：
1、医疗费。事故发生后，原告冒殿龙在如皋市人民医院治疗，共支出医疗费13988.79元，有门诊病历、费用清单、医疗费发票等予以佐证，本院予以确认。
2、住院伙食补助费。原告冒殿龙住院治疗17天，该项损失按照本地机关工作人员出差伙食补助标准18元/天计算为306元。
3、营养费。根据南通市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见，原告冒殿龙需加强营养两个月，故该项损失按照10元/天的标准算为600元。
4、误工费。原告冒殿龙主张伤后休息期为四个月，按照100元/天标准计算为12000元。关于误工期限，结合根据南通市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见，原告伤后需休息四个月；关于误工费计算标准，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算；无固定收入的，按近三年的平均收入计算；不能举证证明近三年的平均收入的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告冒殿龙未能提供证据证明其工资标准，因其确从事建筑装潢工作，其主张100元/天未超过2012年度江苏省建筑业在岗职工平均工资43916元/年的标准，本院照准。故原告的误工费计算为12000元（100元/天*120天）。
5、护理费。原告冒殿龙主张一人护理两个月，按照100元/天计算为6000元。关于护理期限，结合根据南通市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见，原告伤后需一人护理两个月。原告冒殿龙主张按照100元/天的标准计算，但未能提供相关证据予以证明，本院参照本地护工标准80元/天计算该项损失为4800元（80元/天×60天×1人）。
6、残疾赔偿金。原告冒殿龙主张按照2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元/年，计算20年，乘以伤残系数30%，计178062元。经查，原告冒殿龙虽为农村户口，但其从事木工工作近七年，其并非以农业收入作为其主要生活来源，故其主张参照2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元/年的标准计算残疾赔偿金，本院照准。经鉴定，原告冒殿龙构成八级伤残，定残之日原告不满60周岁，故该项损失应计算为178062元（29677元/年*20年*0.3）。
7、精神损害抚慰金。原告冒殿龙受伤并致残，其主张精神损害抚慰金，符合法律规定，结合侵权行为所造成的后果、当事人的过错程度及本地平均生活水平等因素，本院衡情确定7000元。
8、交通费。原告冒殿龙主张交通费500元，虽未提供交通费发票予以佐证，但考虑到原告因伤治疗必然花费一定的交通费，本院酌情认可200元。
9、鉴定费。原告冒殿龙主张其为鉴定支出鉴定费1560元，并提供了相关票据予以佐证，本院予以认定。在诉讼费中考虑负担。
综上，除鉴定费外，原告冒殿龙因本起事故造成的损失为：医疗费13988.79元、住院伙食补助费306元、营养费600元、误工费12000元、护理费4800元、残疾赔偿金178062元、交通费200元，合计209956.79元，应由被告孙锡华承担60%的赔偿责任计125974.07元，连同精神损害抚慰金7000元，合计132974.07元，由被告凯元公司承担连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告孙锡华一次性赔偿原告冒殿龙医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计132974.07元，于本判决生效后十日内履行。
二、被告凯元公司对被告孙锡华上述的赔偿义务承担连带赔偿责任。
三、驳回原告冒殿龙的其他诉讼请求。
如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1315元，鉴定费1560元，合计2875元，由原告冒殿龙负担1150元，由被告孙锡华、凯元公司负担1725元（被告负担部分已由原告垫付，被告在履行本判决义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1315元（户名：南通市财政局；帐号：47×××82；开户行：中国银行南通市西被闸支行）。
审 判 长 黄晶晶
人民陪审员 胡 嵘
人民陪审员 周远来
二〇一四年三月二十一日
见习书记员 邢 颖