山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终1989号
上诉人（原审原告）：海宁亿柏佳家具有限公司，地址：浙江省海宁市许村镇巷村翁许路58号。
法定代表人:邵志海，总经理。
委托诉讼代理人：赵羽，浙江朗威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曲晓风，男，1982年11月6日出生，汉族，现住盐湖区。
委托诉讼代理人：谢虎钢，山西众志诚律师事务所律师。
上诉人海宁亿柏佳家具有限公司因与被上诉人曲晓风装饰装修合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院(2015)运盐民初字第2748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人海宁亿柏佳家具有限公司委托诉讼代理人赵羽、被上诉人委托诉讼代理人谢虎钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海宁亿柏佳家具有限公司上诉请求：1、请求判决撤销(2015)运盐民初字第2748号民事判决，并依法改判；2、请求判决被上诉人付清拖欠上诉人的工程款人民币65万元;3、请求判决被上诉人支付逾期付款违约金人民币65000元;4、请求判决被告上诉人承担一审、二审的全部诉讼费。事实与理由:2014年3月16曰，被上诉人以“运城市悦豪娱乐会所项目部”的名义与上诉人签订《协议》，双方就悦豪项目建设遗留问题达成协议，约定由上诉人于2014年3月25日前完成木饰面、不锈钢、家具的施工，并约定被上诉人迟延一天付款按照本次应付款的10％作为违约金。合同签订后，上诉人履行了自已的交货和施工义务，且被上诉人已经将购买货物用于其营业场所，并已经投入使用。但是，截止20l4年12月26日被上诉人至今仍然拖欠上诉人货款人民币65万元，己经构成违约，应当承担违约责任:支付拖欠的货款人民币65万元及违约金人民币65000元。上诉人于2015年9月23曰向运城市盐湖区人民法院提起诉讼。盐湖区人民法院未经开庭审理，即于2017年3月15日作出(2015)运盐民初字第2748号民事判决(以下简称“2748号判决”)，2017年4月21日向上诉人邮寄该判决。上诉人于20l7午4月24日收到该判决。上诉人对2748号判决不服，认为其违反民事诉讼审判程序，认定事实不清，证据不确凿充分。第一，一审法官并没有对(2015)运盐民初字第2748号民事事实案件开庭审理。一审主审法官仅主持上诉人与被上诉人于2015年11月25日，在法官办公室进行了唯一一次调解，并没有正式开庭，更设有开庭的庭审笔录。之后，主审法官一直以双方在调解，调解时间不计入审限为由拖延时间。第二，上诉人在立案之前，与运城市工商行政管理机关确认“运城市悦豪娱乐会所筹建处”的椭圆形印章是不备案的，而且也没有任何的单位在事后追认”运城市悦豪娱乐会所筹建处”的椭圆形印章是其单位的。但是，在合同是签字的人是被上诉人曲晓风。所以，曲晓风是上诉人的合同相对人，是第2748号案件适格的被告。第三，上诉人曾向运城市工商行政管理机关调取运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅的全部信息，但是运城市工商行政管理机关仅允许上诉人抄录运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅的工商登记基木信息，工商登记备案的内档不给上诉人查阅，也不给上诉人出具任何的书面文件。一审法庭在第2748号判决中称查明山西运城悦豪娱乐会所全称为“运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅”，这就是说一审法庭已经向运城市工商行政管理机关调取到山西运城悦豪娱乐会所与运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅是同一民事主体的证据材料。但是，一审法庭并没有组织上诉人与被上诉人对该证据材料进行质证。依据民事诉讼法和民事诉讼证据规则的规定，未经过质证的证据材料，不能作为证据被采信。所以，一审法庭在违反了民事诉讼程序，证据不充分的情况下作出山西运城悦豪娱乐会所全称为运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅的事实认定，这是事实认定不清，证据不确凿充分。第四，贯穿整个一审过程，被上诉人曲晓风从未向法庭提交过任何证据材料证明其是歌厅筹备期间的总经理。如果该事实的认定有证据，同应当在一审过程中向上诉人出示，由上诉人进行质证。在没有证据，没有出示证据，没有组织质证，这就是没有证据支持。在此情况下，一审法庭在第2748号判决中称查明“被告曲晓风在歌厅筹备期间担任总经理职务”，这样的事实是认定不清，没有证据。第五，上诉人与被上诉人签订的合同抬头乙方处打印的“杭州亿柏佳家具有限公司”是笔误，而且上诉人在一审提交的证据中，均加盖有海宁亿柏佳家具有限公司合同专用章，应当以印章载明的单位确定合同的主体地位和诉讼的主体地位，所以，上诉人证明第2748号案件的原告与协议中的乙方杭州亿柏佳家具有限公司系同一主体的证据确凿充分。所以，一审法庭作出“原告亦无证据证明本案原告与协议中的乙方杭州亿柏佳家具有限公司系同一主体，故原告证据不足，本院不予支持。”的认定是错误的。第六，一审法庭认定的所谓:山西运城悦豪娱乐会所全称为运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅，被告曲晓风在歌厅筹备期间担任总经理职务，被告曲晓风作为该歌厅的工作人员等事实，均设有证据材料予以支持，而且也是被上诉人曲晓风应当承担的举证责任。既然，被上诉人没有举证证实这些事实，那么就应依法承担不能举证的后果。但是，一审法院认定了这些事实，这不仅是认定事实不清，更是认定事实错误，审判程序错误。第七、一审法庭违反民事程序，剥夺上诉人质征、辩论、陈述等诉讼权利，在没有证据材料的情况下作出判决，对上诉人实属不公。综上，请求二审改判，支持上诉人的诉讼请求。
曲晓风辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、原审法院认定事实正确。2014年3月16日，运城市悦豪娱乐会所与杭州亿柏佳家具有限公司签订《协议》，运城市悦蒙娱乐会所筹建处在该份协议上甲方处盖章，因答辩人当时在运城市悦豪娱乐会所筹建处担任总经理职务，故答辩人在运城市悦豪娱乐会所筹建处已盖章处签字，其签字行为系履行职务行为，因被上诉人既不是后来由运城市悦豪娱乐会所筹建处成立的运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅的负责人，也不是为自己生活所需而签订的装修《协议》，完全可以确定被上诉人是为了运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅的经营所履行的职务行为。2014年12月26日，上诉人向运城市悦豪娱乐会所筹建处出具了询证函，确认对于剩余尾款运城市悦豪娱乐会所筹建处已支付l5万元，并请运城市悦豪娱乐会所筹建处核实无误后确认，运城市悦豪娱乐会所筹建处对此也以盖章方式予以确认，再次确定欠付上诉人尾款的是运城市悦豪娱乐会所筹建处，而非答辩人。因运城市悦豪娱乐会所筹建处是为筹建运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅设立的临时机构，其在工商局确定的企业名称为运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅，性质为个体工商户，经营者是姚迎明，故原审法院在查清事实的情形下认定答辩人不承担民事责任，是正确的。二、原审法院民事诉讼程序合法。原审法院在2015年11月25日开庭，上诉人与答辩人在开庭结束后双方均在法庭审理笔录上签字，并非上诉人所说的没有开庭，也没有开庭的庭审笔录。原审法院民事诉讼程序合法。三、上诉人的上诉状中上诉人处盖的是海宁亿柏佳家具有限公司合同专用章，上诉状并非合同，所盖章的合同专用章并不具有相应的效力，并且2015年6月18日海宁亿柏佳家具有限公司的法定代表人即由邵志海变更为竺水益，本案至始至终没有海宁亿柏佳家具有限公司的公章，可见本案的上诉状并不是海宁亿柏佳家具有限公司的真实意思表示。综上所述，答辩人认为原审认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院驳回上诉，维持原判。
海宁亿柏佳家具有限公司向一审法院起诉请求：2014年3月16日，被告以“运城市悦豪娱乐会所筹建处”的名义与原告签订《协议》，双方就悦豪项目建设遗留问题达成协议，约定由原告于2014年3月25日前完成木饰面、不锈钢、家具的施工，并约定被告迟延一天付款按照本次应付款的10%作为违约金。合同签订后，原告履行了自己的交货和施工义务，且被告已经将购买货物用于其营业场所，并已经投入使用。但是，截止2014年12月26日，被告至今仍然拖欠货款650000元及违约金65000元。现原告诉至法院，请求判令被告付清拖欠的工程款人民币65万元；判令被告支付逾期付款违约金人民币65000元；判令被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2014年3月16日，甲方山西悦豪娱乐会所代表曲晓风与乙方杭州亿柏佳家具有限公司代表毛华忠签订《协议》一份。协议约定：“本着公平、公正、平等、自愿的原则，甲乙双方就悦豪项目建设遗留问题达成如下协议。一、施工要求1、乙方确保木饰面、不锈钢、家具3项于3月25日前保质保量完成施工（鱼缸不锈钢包边以放样时间为准，顺延10个工作日完成），乙方完工推迟一天，须向甲方支付贰万元赔偿金。乙方确保不锈钢、木饰面、家具3项的修补施工于3月31日完成，交甲方可正常使用。2、乙方确保以上3项施工按照甲方要求质量和效果如期完成，如乙方施工达不到甲方要求效果产生的返工费用（材料及人工），由乙方完全承担。二、付款方式：1、乙方3项工程尾款总额为八十万元整；2、甲方分四笔向乙方支付，首笔二十万3月17日支付给乙方，4月、5月、6月每月30日前向乙方支付二十万元（甲方推迟一天付款按照本次应付款的10％作为违约金支付给已方）,6月底结清尾款该协议终止。3、本协议终止前，以上3项使用中的修补费用由乙方承担，从当月应付款扣除。本协议一式二份，双方各执一份，自双方签字之日起生效。甲方(签章):曲晓风、乙方（签章）：毛华忠。”协议签订后，乙方依约进行了装修装饰工程，运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅接受并投入使用。同时查明，2014年12月26日，乙方向运城市悦豪娱乐会所筹建处出函一份，载明：“山西运城悦豪娱乐会所施工工程（不锈钢、木饰面、家具）已经完工，于2014年5月31日通过验收，现已投入使用。截止2014年5月31日，工程尾款已支付15万元整，请山西运城悦豪娱乐会所核对无误后盖章确认”。该函件上盖运城市悦豪娱乐会所筹建处的椭圆形印章。还查明，山西运城悦豪娱乐会所全称为运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅，企业类型为个体工商户，负责人为姚迎明。成立日期2014年4月29日，注销日期2015年7月30日。被告曲晓风在歌厅筹备期间担任总经理职务，于2015年年初离职。
一审法院认为：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。经营者对个体工商户的债务承担无限责任。同时，因个体工商户仅是自然人对外经营的资格证明和对该自然人民事行为能力及经营范围的限制，现个体工商户营业执照虽注销，但对外应以自然人的身份承担法律责任。本案中，姚迎明系运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅的负责人，而非被告曲晓风，故在其营业执照注销后，依法应由个体工商户的负责人承担经营期间的民事责任，被告曲晓峰作为该歌厅的工作人员，不应承担民事责任。另审理中，原告亦无证据证明本案原告与协议中的乙方杭州亿柏佳家具有限公司之间系同一主体，故原告证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告海宁亿柏佳家具有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据,本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
首先，关于本案上诉人主张的被上诉人欠付上诉人的工程款及支付逾期付款违约金的问题。因本案中上诉人为海宁亿柏佳家具有限公司，但是根据上诉人递交的证据显示，2014年3月16日与运城市悦豪娱乐会所签订《协议》的是杭州亿柏佳家具有限公司，而非上诉人。上诉人未向法院递交证据证明杭州亿柏佳家具有限公司与上诉人系同一主体，况且上诉人的上诉状中上诉人处盖的是“海宁亿柏佳家具有限公司合同专用章”，上诉状并非合同，所盖章的合同专用章并不具有相应的效力。
其次，关于本案的被上诉人是否应承担责任问题。2014年12月26日，根据上诉人向“运城市悦豪娱乐会所筹建处”出具的询证函，已确认对于剩余尾款“运城市悦豪娱乐会所筹建处”已支付15万元，并请“运城市悦豪娱乐会所筹建处”核实无误后确认，“运城市悦豪娱乐会所筹建处”对此以盖章方式予以确认，再次确定欠付上诉人尾款未付的是“运城市悦豪娱乐会所筹建处”，而非被上诉人。因“运城市悦豪娱乐会所筹建处”是为筹建运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅设立的临时机构，其在工商局确定的企业名称为运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅，性质为个体工商户，经营者是姚迎明，该个体工商户存续期间具有独立的诉讼主体资格，注销后由其经营者承担存续期间的债权债务。上诉人主张被上诉人欠付其工程款，虽向法院递交了合伙协议书和退伙协议、企业信息表及民事判决书，但无法证明被上诉人应当为运城市盐湖区南城悦豪娱乐歌厅或其负责人的债务承担连带责任，故对上诉人的主张本院不予支持。
综上所述，海宁亿柏佳家具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10950元，由海宁亿柏佳家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 高军武
审判员 王玉林
二〇一七年七月二十一日
书记员 介 宁