重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝04民终241号
上诉人（原审被告）：肖世斌，男，1968年5月27日出生，苗族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：周孝登，重庆市彭水县郁山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：汤寒栗，男，1985年12月11日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何菁菁，女，1988年8月11日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
原审被告：重庆鸿霆房地产开发有限公司，住所地：彭水县。
法定代表人：徐廷宽，该公司董事长。
原审被告：重庆鸿霆建筑工程有限公司，住所地：彭水县。
法定代表人：肖世斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周孝登，重庆市彭水县郁山法律服务所法律工作者。
上诉人肖世斌因与被上诉人汤寒栗、何菁菁、原审被告重庆鸿霆房地产开发有限公司（以下简称鸿霆房地产公司）、重庆鸿霆建筑工程有限公司（以下简称鸿霆建筑公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初3692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日受理本案后，依法由本院审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、审判员徐婷婷组成合议庭进行了审理，并由书记员郑仪担任法庭记录。诉讼中，本院于2017年3月22日对上诉人肖世斌的委托诉讼代理人周孝登，被上诉人汤寒栗、何菁菁的委托诉讼代理人聂洪波，原审被告鸿霆建筑公司的委托诉讼代理人周孝登进行了询问调查。本案现已审理终结。
肖世斌向本院上诉请求：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初3692号民事判决发回重审，或改判上诉人偿还二被上诉人借款本金34.3951万元，驳回二被上诉人的其他诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费由二被上诉人承担。主要事实和理由：一、上诉人于2015年7月1日向汤寒栗出具的100万元借条，汤寒栗实际只通过转账出借97.9万元；二、双方没有约定借款利息，故只能从2015年7月23日起按年利率6%计算利息；三、被上诉人已实际占有上诉人用于抵偿借款本金的房屋，其的价款应当抵扣借款本金，否则法院应当判令被上诉人还返房屋。
被上诉人汤寒栗、何菁菁答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，建议二审维持原判。汤寒栗、何菁菁借款100万元给肖世斌有大款凭条及借条作证，利息双方口头约定是每日千分之三，曾经双方协议用购房款抵扣，但由于上诉人的房屋没有相关手续就没履行，最后又协议由肖世斌清偿借款。
原审被告鸿霆建筑公司陈述，赞同肖世斌的上诉请求和事实及理由。
原审被告鸿霆房地产公司未作陈述。
汤寒栗、何菁菁向一审法院起诉请求：肖世斌、鸿霆房地产公司、鸿霆建筑公司连带偿还汤寒栗、何菁菁借款100万元及利息（利息以100万元为基数，以年利率24%为标准，从2015年7月1日起计算至借款还清之日止，截止2016年9月30日利息为26万元）。
一审法院认定事实：2015年7月1日，肖世斌向汤寒栗出具借条载明：今借到汤寒栗现金100万元，借款时间2015年7月1日-2015年7月22日，借款人肖世斌，担保人鸿霆房地产公司。当日，汤寒栗向肖世斌指定的冉龙会的银行账户转入100万元（通过汤寒栗的账户转入18.4万元，通过何菁菁的账户转入81.6万元）。
2015年7月12日，汤寒栗向冉龙会的银行账户转入97.9万元；2015年7月20日，肖世斌通过冉龙会的账户向汤寒栗转账60万元；2015年7月23日，肖世斌通过本人账户向汤寒栗转账20万元，通过杨其周的账户向汤寒栗转账20万元。对此，汤寒栗陈述，2015年7月12日其向冉龙会转账的97.9万元，以及其以现金方式支付给肖世斌的2.1万元，系肖世斌需偿还信用卡向其借款100万元，因肖世斌承诺三天就归还，故未出具借条。
2015年9月21日，何菁菁作为买受人，与鸿霆建筑公司作为出卖人签订了“3-1-13”、“3-1-14”、“3-1-17”号商品房认购合同，约定由何菁菁购买“欣宜度假村”的三套房屋，购房款共计39.5954万元。因肖世斌系鸿霆建筑公司的法定代表人，何菁菁便未实际支付购房款。汤寒栗于同日向鸿霆房地产公司出具领款单一份，领款事由为“收到利息395954元，用于抵扣何菁菁房款”。2015年9月22日，何菁菁作为买受人与鸿霆建筑公司作为出卖人签订了“3-1-15”、“3-1-15”号商品房认购合同，约定由何菁菁购买“欣宜度假村”的二套房屋，购房款共计23.9095万元。何菁菁亦未支付该购房款，鸿霆建筑公司于同日在肖世斌于2015年7月1日向汤寒栗出具的借条上批注：“此笔借款于2015年9月22日抵扣房款总额：239095元（大写贰拾叁万玖仟零玖拾伍元整），还余本金总额：760905元（大写柒拾陆万零玖佰零伍元整）”。
2016年2月3日，肖世斌以鸿霆建筑公司的名义向汤寒栗出具委托书一份，委托汤寒栗向太原镇政府领取鸿霆建筑公司政府大楼工程款100万元，并由政府在支付工程款时收回肖世斌出具给汤寒栗100万元的借条，但汤寒栗未领到该工程款。
鸿霆房地产公司的法定代表人原系肖世斌，后于2015年12月17日变更为徐廷宽。涉案商品房认购合同中载明的“欣宜度假村”的房屋均无相应的建房许可审批手续，亦未办理房产证。汤寒栗、何菁菁称其二人系同居关系，本案借款100万元系二人以其同居期间的共同财产共同出借，共同享有债权。
一审法院认为，汤寒栗、何菁菁主张因二人系同居关系，借款100万元系二人以其同居期间的共同财产出借，故应当共同作为债权人。经查，何菁菁虽然通过其账户向汤寒栗转账支付了部分款项，但这仅能反映汤寒栗出借款项的来源，并不能反映何菁菁有向肖世斌出借借款的意思表示，而借条明确载明债权人为汤寒栗，何菁菁并未与肖世斌形成借款合同关系，根据合同相对性原则，本案借款的债权人为汤寒栗。
对于借款本金。2015年7月1日，汤寒栗实际向肖世斌支付了100万元借款，依法予以确认。肖世斌辩称其已于2015年7月20日、23日偿还了该借款，但根据查明的事实来看，肖世斌于2015年7月12日还向汤寒栗借款100万元，双方对实际支付金额虽有争议，但根据鸿霆建筑公司于2015年9月22日的批注以及肖世斌于2016年2月3日出具的委托书载明的内容可以看出，前述还款与本案借款100万元并不存在关联，前述还款应为肖世斌针对其于2015年7月12日向汤寒栗的借款进行的偿还。对于鸿霆建筑公司以其二套房屋价款23.9095万元为由抵扣本案借款本金，以及以其三套房屋价款39.5594万元抵扣利息的问题。商品房认购合同中载明的“欣宜度假村”的房屋均无相应的建房许可审批手续，亦未办理房产证，双方签订的商品房认购合同依法应当认定为无效，故对涉案五套房屋价款抵扣借款本息均不予认定。因借款从未偿还，且该借款还款期限早已届满，应当立即予以偿还。
对于借款利息。借条上虽未明确约定利息，但肖世斌举示的汤寒栗于2015年9月21日出具的领款单上明确载明“收到利息395954元”，而汤寒栗与肖世斌虽然存在二笔借款100万元，但其中2015年7月12日的借款100万元仅在10天左右时间即偿还，不可能产生接近40万元的利息；相反，领款之日距2015年7月1日借款之时有二个多月，汤寒栗所称该利息是对二笔借款共计200万元的利息进行的结算，与其陈述的借款约定利率为3‰/天较为吻合，汤寒栗的陈述可信度较高，故认定双方之间存在利息约定。由于双方约定的利率过高，汤寒栗主张按月利率2%的标准计算，符合法律规定，予以支持。对于2016年9月30日之前的利息，汤寒栗仅主张26万元，属于其对自己民事权利的正当处分，予以支持。
对于偿还责任的承担。鸿霆房地产公司在借条担保人处加盖公章，担保即产生法律效力。双方并未就保证方式进行明确约定，鸿霆房地产公司应承担连带责任保证责任，因汤寒栗在保证期间内向鸿霆房地产公司主张承担保证责任，鸿霆房地产公司应当对肖世斌所负债务承担连带清偿责任。肖世斌虽系鸿霆建筑公司的法定代表人，但借款系肖世斌以其个人名义所借，且汤寒栗未提供证据证明该借款用于鸿霆建筑公司的生产经营，故对于其主张鸿霆建筑公司共同承担责任的请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告肖世斌于本判决生效后立即偿还原告汤寒栗借款本金100万元及利息（1.2015年7月1日至2016年9月30日利息为26万元；2.利息以借款本金100万元为基数，按月利率2%为标准，从2016年10月1日起计算至借款还清时止）；二、被告重庆鸿霆房地产开发有限公司对前述第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告汤寒栗、何菁菁的本案其余诉讼请求。案件受理费1.65万元，诉讼保全措施申请费0.5万元，均由被告肖世斌、重庆鸿霆房地产开发有限公司负担。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、汤寒栗、何菁菁与肖世斌之间借款本金具体金额以及利息是否有约定；二、肖世斌、鸿霆建筑公司、汤寒栗是否三方协商对涉案借款部分本息抵扣约定了汤寒栗的购房款。
关于焦点一。在一审中汤寒栗、何菁菁提供了肖世斌给其出具100万元的借条及汤寒栗、何菁菁给肖世斌指定的账户转款凭条，足以证明汤寒栗、何菁菁向肖世斌交付借款100万元的事实，至于肖世斌上诉称的另外一笔借款97.9万元与本案不具有关联性，汤寒栗、何菁菁又未提起诉讼，不属于本案审理的范围。本案中虽借条上没有约定利息，但从一审中肖世斌提供的2015年9月21日汤寒栗向肖世斌出具的收条上明确载明汤寒栗收到利息395954元，且该款用途系肖世斌用于生产经营，据此可以推定汤寒栗与肖世斌口头约定该借款的利息为3‰/天。
关于焦点二。本案中虽有肖世斌、鸿霆建筑公司、汤寒栗三方对涉案借款部分本息抵扣汤寒栗向鸿霆建筑公司的购房款进行了协商的事实，但事后2016年2月3日肖世斌以鸿霆建筑公司名义又向汤寒栗出具委托书，委托汤寒栗收取肖世斌、鸿霆建筑公司在他人处的债权100万元，用于抵扣该案借款100万元，即该行为又否定了之前三方达成的以购房款抵扣涉案借款本息的约定。故肖世斌仍应对涉案借款本金100万元及其年利息24%利息承担清偿责任。
综上，肖世斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人肖世斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 何庆华
审判员 黄 飞
审判员 徐婷婷
二〇一七年四月十九日
书记员 郑 仪