广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民二终字第5号
上诉人（一审被告）黎XX，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，原陆川县XX局职工，住陆川县温泉镇兴和巷2号，身份证号码：4********。
委托代理人谭XX，广西XX律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陆川县XX局，住所地：陆川县温泉镇XXX号。
法定代表人曾XX，局长。
委托代理人吕X，女，汉族，XXXX年XX月生，陆川县XX局人力资源管理员，住陆川县温泉镇汇丰街29号。
委托代理人梁X，广西XX律师事务所律师。
上诉人黎XX因劳动合同纠纷一案，不服陆川县人民法院（2012）陆民初字第1841号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年1月22日立案受理后，依法组成由审判员张业忠担任审判长，审判员李斌、代理审判员钟平参加的合议庭，于2013年3月6�公开开庭审理了本案。书记员陈丽担任法庭记录。上诉人黎XX及其委托代理人谭XX，被上诉人陆川县XX局的委托代理人梁X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，黎XX于1996年7月到陆川县XX局工作，2008年1月1日双方签订了无固定期限劳动合同。黎XX因涉嫌开设赌场，于2010年6月12日被广西陆川县公安局抓获，2010年6月17日被焦作市公安局马村分局刑事拘留，2010年7月23日被执行逮捕，2011年12月20日河南省焦作市马村区人民法院作出（2011）马刑初字第77号刑事判决，判处黎XX犯开设赌场罪，免于刑事处罚。黎XX不服该判决，在法定期限内向河南省焦作市中级人民法院提出上诉。黎XX被释放后，在合理的期限内回到陆川县XX局报到上班，并将上述情况向陆川县XX局进行了汇报。2012年2月24日，陆川县XX局召开职工代表大会讨论表决；2012年2月28日陆川县XX局以黎XX“�依法追究刑事责任”和“连续旷工5天以上”、“有盗窃、赌博、卖淫、吸毒等行为，影响恶劣的”为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和《玉林市XX企业员工奖励与违规违纪处理办法（试行）的通知》第十二条第（二）、（八）项的规定，作出《关于与黎XX解除劳动合同的通知》，决定解除与黎XX的劳动合同，并决定向黎XX追偿社保等费用29225.45元。黎XX对陆川县XX局的处理决定不服，向陆川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。陆川县劳动人事争议仲裁委员会于2012年5月29日作出陆劳人仲字（2012）第5号仲裁裁决，撤销陆川县XX局作出的《关于与黎XX解除劳动合同的通知》。陆川县XX局对仲裁裁决不服，向该院提起诉讼。庭审中，对向黎XX追偿社保费用29225.45元的决定，陆川县XX局要求本案不作处理。另查明，黎XX对河南省焦作市马村区人民法院（2011）�刑初字第77号刑事判决不服提起的上诉，河南省焦作市中级人民法院已于2012年5月23日作出（2012）焦刑三终字第28号终审裁定：驳回上诉，维持原判。
2012年6月14日，陆川县XX局向一审法院提起诉讼，请求：1、维持陆川县XX局2012年2月28日作出的解除与黎XX劳动合同及向其追偿社保等费用29225.45元的决定（广西壮族自治区陆川县XX局文件陆邮劳（2012）5号《关于与黎XX解除劳动合同的通知》）；2、本案诉讼费由黎XX负担。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定：劳动者有被依法追究刑事责任的情形，用人单位可以解除劳动合同。陆川县XX局以黎XX因开设赌场被依法追究刑事责任，因此解除与黎XX的劳动合同关系，并且事先已通知工会，召开了职工代表大会，故其解除与黎XX劳动合同关系的事实清楚，程序合法，该院依法予以支持。�川县XX局请求维持2012年2月28日作出的解除与黎XX劳动合同的决定，实质就是要求解除与黎XX的劳动合同关系。黎XX辩解其被一审判决有罪后，在法定期限内已提起了上诉，陆川县XX局依据尚未生效的法院判决，单方解除劳动合同的依据不足。但黎XX至今未能提供其被二审改判无罪的相关证据，且经该院查明，黎XX的上诉已被二审法院依法驳回，（2011）马刑初字第77号刑事判决现已发生法律效力，故对黎XX的辩解理由，该院不予采纳。陆川县XX局诉称黎XX从2011年12月20日至2012年1月底连续旷工，但其所提供的证据并不足以证明，该院依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定，判决：解除陆川县XX局与黎XX的劳动合同关系。案件受理费10元（陆川县XX局已预交），由陆川县XX局负担。
黎XX不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定其因犯开设赌场罪被依法追究刑事责任，符合劳动合同法规定的可以解除劳动合同的条件，该认定存在明显错误，应依法纠正。河南省焦作市马村区法院以开设赌场罪为由判决对其免于刑事处罚，表明其虽然没有获得无罪判决，但也没有被依法追究刑事责任，一审判决认定其被依法追究刑事责任是错误的。二、一审判决解除双方的劳动合同关系存在适用法律不当的错误，应依法纠正。本案不存在其被追究刑事责任的事实，不符合《劳动合同法》第三十九条所规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，一审判决适用该法律规定作出判决是适用法律不当。请求撤销一审判决，改判驳回陆川县XX局要求解除劳动合同关系的诉讼请求。
被上诉人陆川县XX局辩称，陆川县XX局解除与黎XX的劳动合同关系，符合法律规定。《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条均规定，劳动者“被依法追究刑事责任的”，用人单位可以解除劳动合同，根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条第2款的规定，“被依法追究刑事责任”所指包括“被人民法院依据刑法第三十二条（注：即现行刑法第三十七条）免于刑事处分的”情形。黎XX犯开设赌场罪，免于刑事处罚，即黎XX已被依法追究刑事责任，陆川县XX局据此有权与黎XX解除劳动合同。根据《玉林市XX企业员工奖励和违规违纪处理办法（试行）的通知》第十二条的规定，“连续旷工5天以上（含5天），或连续12个月内累计旷工10天以上（含10天）的”；“被劳动教养或被依法追究刑事责任的”，“企业应予解除劳动合同处理”。黎XX被依法追究刑事责任事实确凿，无事实表明其在2011年12月20日被释放出来后即回单位报到（持续旷工时间已经超过5天以上），经�位职工代表大会讨论表决通过，对黎XX作出解除劳动合同的决定既无违法，也无不当，黎XX上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人黎XX和被上诉人陆川县XX局均没有向本院提供新的证据。
经本院审理查明，一审判决认定的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人黎XX于1996年7月到被上诉人陆川县XX局工作，2008年1月1日黎XX与陆川县XX局签订了无固定期限劳动合同。劳动关系存续期间，黎XX于2011年12月20日被河南省焦作市马村区人民法院作出（2011）马刑初字第77号刑事判决，判处黎XX犯开设赌场罪，免于刑事处罚。黎XX不服该判决，提起上诉。在黎XX向河南省焦作市中级人民法院提起上诉期间，陆川县XX局于2012年2月24日召开职工代表大会讨论表决后，于2012年2月28日根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和《玉林市XX企业员工奖�与违规违纪处理办法（试行）的通知》第十二条第（二）、（八）项的规定，作出了《关于与黎XX解除劳动合同的通知》，解除双方的劳动合同关系。由于被上诉人陆川县XX局作出《关于与黎XX解除劳动合同的通知》时，河南省焦作市马村区人民法院作出的（2011）马刑初字第77号刑事判决没有发生法律效力，陆川县XX局依据没有生效的刑事判决认定被上诉人有赌博的事实，且于刑事判决生效前作出解除与黎XX劳动合同关系，程序不符合劳动合同的约定和法律规定。黎XX庭审中抗辩陆川县XX局于刑事二审生效前作出解除双方劳动合同关系不符合法律规定的主张，本院予以支持。陆川县XX局称黎XX从2011年12月20日至2012年1月底连续旷工，因其提供的黎XX旷工的证据不足，本院依法不予采信。黎XX主张其被免于刑事处罚即是没有被依法追究刑事责任，根据《劳动部关于贯彻执行〈�华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条第2款的规定，“被依法追究刑事责任”所指包括“被人民法院依据刑法第三十二条（注：第三十二条已修改为现行刑法第三十七条）免于刑事处分的”情形，故黎XX的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。一审将本案案由定为确认劳动关系纠纷不当，应定为劳动合同纠纷，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项，第一百七十四条的规定，判决如下：
一、撤销陆川县人民法院（2012）陆民初字第1841号民事判决；
二、撤销陆川县XX局作出的陆邮劳（2012）5号《关于与黎XX解除劳动合同的通知》。
一审案件受理费10元（陆川县XX局已预交），二审案件受理费10元（黎XX已预交），合计20元，由被上诉人陆川县XX局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张业忠
审 判 员 李 斌
代理审判员 钟 平
二〇一三年三月十五日
书 记 员 陈 丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的。
《中华人民共和国劳动法》第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）被依法追究刑事责任的。
劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见29.劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除合同。“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。（注：第三十二条已修改为现行刑法第三十七条）
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。