吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第175号
上诉人（原审原告）：王锡文，男，1960年8月14日出生，汉族，白山市友成建设有限责任公司敦化分公司职工，住辽宁省辽阳市。
被上诉人（原审被告）：白山市友成建设有限责任公司。住所：吉林省白山市。
法定代表人：梁宏伟，总经理。
委托代理人：潘振东，吉林东睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白山市友成建设有限责任公司敦化分公司。
代表人：梁宏伟，经理。
委托代理人：孟凡富，分公司人事主管。
上诉人王锡文因与被上诉人白山市友成建设有限责任公司（以下简称友成建设公司）、白山市友成建设有限责任公司敦化分公司（以下简称友成建设敦化分公司）劳动争议纠纷一案，不服敦化市人民法院（2014）敦民初字第2328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王锡文在一审中起诉称：2012年7月17日，王锡文受雇于友成建设公司从事汽车修理工作，双方形成了事实上的劳动关系。双方至今未签订书面的劳动合同。2013年5月16日，王锡文在工作过程中发生事故。2013年12月16日经敦化市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年6月27日，经吉林省劳动能力鉴定委员会最后鉴定：王锡文左手指肌腱断裂构成十级伤残。2014年9月24日，敦化市劳动人事争议仲裁委员会作出了裁决，王锡文对裁决不服，故诉至法院。诉讼请求：一、给付王锡文工伤期间的停工留薪工资36763.68元（12个月本人平均工资3441元×12个月后扣除已发放的4530元生活费）；二、给付一次性伤残补偿金24087.98元（7个月本人工资，每月3441.14元）、一次性工伤医疗补助金24087.98元（7个月本人工资）、一次性伤残就业补助金17205.7元（5个月本人工资）；三、给付工伤鉴定费、住宿费、交通费10604元；四、给付2012年7月20日至8月20日拖欠工资3441元；五、给付王锡文住院期间未依法取得的工资收入（3441.14元-1550元）1891.14元；六、给付王锡文护理费2062.26元（19天×108.54元）、住院伙食补助费1900元；七、自2012年7月17日开始至2013年5月16日给付王锡文双倍的工资即34411.4元（10个月本人平均工资），合计150380.88元；八、被告承担本案的诉讼费用。
友成建设公司、友成建设敦化分公司在原审中辩称：1、2012年7月17日，友成建设公司招录王锡文在敦化市分公司工作。经培训后上岗工作，在同月，友成建设公司向王锡文示明工作事项和签订劳动合同的相关要求，同时向王锡文本人发给劳动合同（吉林省劳动合同统一版本），要求王锡文在规定的时间内签订劳动合同。2013年5月16日，王锡文在工作当中造成工伤，友成建设公司按相关规定送往医院治疗。出院后友成建设公司申请相关部门对王锡文进行工伤认定，王锡文要求做相关伤残等级鉴定，友成建设公司均同意王锡文请求。先后在延边州劳动能力鉴定委员会进行伤残等级鉴定，该委员会认为王锡文伤情达不到国家规定伤残等级标准，故结论是不构成伤残等级。王锡文不服，又申请吉林省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，认为达不到等级。后经王锡文多次上访找相关部门申诉，吉林省劳动能力鉴定委员会对王锡文受伤左手拇指弯曲程度作出构成伤残等级十级鉴定。友成建设公司认为王锡文的伤残等级不构成工伤标准十级，对等级要求重新鉴定；2、工伤发生后友成建设公司同意按王锡文的要求给予劳动保险条例、工伤保险条例规定的各项待遇，王锡文均不同意，并向友成建设公司提出工作期间未签订劳动合同，要求友成建设公司支付双倍工资及其他请求，被告拒绝；3、针对王锡文的诉讼请求，友成建设公司对王锡文第一项请求停工留薪工资只同意支付一个月（吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）S648.0）；对王锡文第二项诉讼请求要求的月数同意，但是工资标准不同意，我方按3065元基数赔偿；王锡文第三项请求中同意按劳动仲裁裁决书的意见支付；王锡文第四项请求不存在，我方已支付；第五项请求我方同意支付一个月；第六项对护理费不同意支付，住院伙食补助费我方同意给付17天，每天标准10.5元；第七项我方已经与王锡文签订劳动合同，王锡文属于恶意不签劳动合同，因此不同意支付其双倍工资。
一审法院认定：友成建设敦化分公司为友成建设公司依法在敦化市设立的分公司，非法人单位，经营范围代理母公司业务。2012年7月17日，友成建设公司招录王锡文王锡文在友成建设敦化分公司从事修理工作。2013年5月16日，王锡文在工作时受伤，造成左手拇指肌腱离断伤，在敦化市医院住院治疗19天。2013年12月16日，敦化市人力资源和社会保障局认定王锡文受到的伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。2014年1月24日，延边朝鲜族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定无伤残级别，王锡文不服该鉴定结论申请再次鉴定，2014年6月27日，吉林省劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论，王锡文伤评定为十级伤残。双方未签订书面劳动合同。王锡文受伤后，友成建设公司向王锡文支付生活费4530元。王锡文以友成建设敦化分公司为被申请人，友成建设公司为第三人申请仲裁，敦化市劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）敦劳人仲裁字第8号裁决书，裁定“一、申请人与被申请人解除劳动关系和终止工伤保险关系。二、自本裁决发生法律效力之日起15日内，由被申请人及第三人给付申请人以下费用：1、一次性伤残补助金3225.05元／月×7个月=22575.35元；2、一次性工伤医疗补助金3225.05元／月×6个月=19350.30元；3、一次性伤残就业补助金3225.05元／月×4个月=12900.20元；4、停工留薪期间工资3225.05元／月×3个月=9675.15元；5、住院伙食补助费15元／天×19天=285元；6、两次鉴定费660元；7、延边州劳动能力鉴定交通费582元，吉林省劳动能力鉴定交通费719元；8、住宿费302元；被申请人及第三人支付申请人以上赔偿款时扣除人民币4530元。三、驳回申请人的其他请求。”王锡文不服仲裁裁决，提起诉讼。
一审法院认为：王锡文在友成建设敦化分公司工作，双方形成劳动合同关系，王锡文在工作中受伤，被认定为工伤，并评定为十级伤残，王锡文应享受工伤保险待遇。虽然友成建设公司对鉴定结论有异议，但吉林省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论，友成建设公司抗辩重新鉴定的主张没有法律依据。友成建设敦化分公司为友成建设公司的分公司，且友成建设公司对支付王锡文合理数额也没有异议，因此，本案的责任主体为友成建设公司。王锡文2012年7月工作4天，至2013年5月16日工作受伤之日，王锡文实际工作9个月20天，友成建设公司共支付王锡文工资30638元，平均月工资为3169.45元。双方对解除劳动关系没有异议，本院予以确认。王锡文主张按12个月计算停工留薪期工资没有事实和法律依据，根据王锡文伤情，依据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》的相关规定，停工留薪期为3个月。关于王锡文主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的月数标准，符合相关法律规定，且友成建设公司也没有异议，故予以支持。友成建设公司对支付王锡文垫付的鉴定费没有异议，对该部分主张予以支持，对因鉴定产生的合理交通费、住宿费予以支持。在王锡文工作期间，友成建设公司不存在拖欠王锡文工资的情形，故王锡文主张给付拖欠工资的诉讼请求不予支持。虽然王锡文已经评定为十级伤残，但劳动能力鉴定委员会并没有确认需要护理，王锡文主张护理费的请求，没有法律依据，故不予支持。关于王锡文主张住院期间伙食补助费的请求，《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”之规定，以上费用标准应适用《延边州工伤职工住院治疗期间伙食补助标准及到统筹地区外就医所需交通、食宿费支付标准的规定》，伙食补助费为15元／天／人。关于王锡文主张被告支付双倍工资的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，因友成建设公司至始没有与王锡文签订书面劳动合同，应当向王锡文支付双倍工资。友成建设公司抗辩系王锡文的原因导致未签订书面劳动合同，但友成建设公司未举出确实充分证据证明其抗辩主张，并且依据相关法律规定，如果劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。所以，友成建设公司的抗辩主张不能依法成立。支付双倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，故本案应当按8个月20天计算。王锡文的合理数额为，停工留薪工资9508.35元（3169.45元×3个月）、一次性伤残补助金22186.15元（3169.45元×7个月）、一次性工伤医疗补助金22186.15元（3169.45元×7个月）、一次性伤残就业补助金15847.25元（3169.45元×5个月）、在吉林天平司法鉴定所鉴定产生的鉴定费1900元、交通费296.5元，在延边州劳动能力鉴定委员会、吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定产生的鉴定费660元、交通费1301元、住宿费302元、住院期间伙食补助费285元（19天×15元／天）、补发双倍工资27468.57元（3169.45元×8个月20天）、上述费用合计101940.97元，扣除已付人民币4530元，剩余的数额为97410.97元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条；《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十六条、第三十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告王锡文与被告白山市友成建设有限责任公司解除劳动关系；二、被告白山市友成建设有限责任公司于本判决生效之后立即支付原告王锡文人民币97410.97元；三、驳回原告王锡文的其他诉讼请求。如果被告白山市友成建设有限责任公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，邮寄费50元，合计55元，由被告白山市友成建设有限责任公司负担。
王锡文不服一审判决上诉称：一、一审法院认定“王锡文2012年7月工作4天，至2013年5月16日工作受伤之日，王锡文实际工作9个月20天”属认定事实错误。王锡文是2012年7月17日入厂工作至2013年5月16日因工伤住院，共计10个月，友成建设公司实际共支付9个月工资，其中，2013年2月份工资为2200元，其中有过年放假10天原因，2013年4月份工资为2400元，其中有请假10天，这两个月的实际工资不能计算到平均工资，扣除这两个月的工资，本人平均工资为3441.14元。二、一审法院判决支持在吉林天平司法鉴定所鉴定产生的鉴定费1900元，交通费296.50元，在延边州劳动能力鉴定委员会、吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定产生的鉴定费660元，交通费1301元、住宿费302元，属认定事实错误。本人工伤出院之后，因本人家在辽宁，企业推诿不能给予及时解决工伤问题，造成本人多次奔走在劳动局及法院之间产生的费用，故企业应该承担全部发生的交通费、住宿费、伤残鉴定费，总计10604元。三、停薪留薪期工资9508.35元（3169.45元X3个月），属认定事实错误。根据国家颁布的《工伤保险条例》第三十三条规定，停薪留薪工资一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。本人工伤2013年6月4日出院，至2014年6月27日，吉林省劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残，故请求法院依据《工伤保险条例》第三十三条规定，依法判决单位支付本人12个月停工留薪期工资。四、一审法院判决“虽然王锡文已经评定为十级伤残，但劳动能力鉴定委员会没有确认需要护理，王锡文主张护理费的请求，没有法律依据，故不予支持。”属认定事实错误。根据《工伤护理费赔偿标准》治疗期间合理费是按护理需要的人数计算，每人每月支付工资，工资数额由企业同受伤职工或者家属协商，最低不得低于当地最低工资标准。直到一个治疗期结束。本人工伤住院后，左手肌腱离断，整只手被打上石膏，单位并没有派一个人前来看望护理。故本人只要求住院期间的护理费用，请求法院依法合理判决。五、一审法院判决“王锡文工作期间，友成建设公司不存在拖欠王锡文工资的情况，故王锡文主张给付拖欠工资的诉讼请求不予支持。”属认定事实错误。本人2012年7月17日入厂工作，单位是20日结算工资，本人2012年8月21日领取的只是2012年7月17日到7月20日4天的工资，从7月20日到9月20日期间，是两个时间，欠我一个月工资的实际情况。有工资支取明细表附有为证。请求法院依法支持。六、本人2013年5月16日工伤住院到2013年6月20日期间，单位只给我支付工资1550元。根据《工伤保险条例》第三十一条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所有单位按月支付。故本人要求单位补齐住院期间的工资（3441.14元-1555元=1886元）。七、一审法院判决“补发双倍工资27468.97元（3169.45元X8个月20天）”，属认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本人2012年7月17日到友成建设敦化分公司工作，2013年5月16日工伤住院治疗，实际工作达十个月，从工作之日到现在单位并没与我签订劳动合同，也没有解除劳动合同，故本人要求法院按照法律规定，赔偿我十一月双倍工资，而不是8个月20天。本人要求解除双方形成事实上的劳动关系，执行保险关系。依法裁决友成建设公司给付一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，住院期间伙食补助。另请求友成建设公司承担本人后续治疗费用，大概5000元左右或者由友成建设公司指定医院给予治疗。
友成建设公司、友成建设敦化分公司辩称：一、友成建设公司对原审判决持有异议，本应该上诉，但由本公司开会决定不上诉。一审判决适用法律错误，具体体现在：王锡文是2013年5月份发生工伤，当时做了工伤认定，敦化市劳动局和延边劳动局劳动力鉴定委员会以及吉林省劳动力鉴定委员会初次认定时都未认定王锡文为十级伤残。由于王锡文多次闹访，吉林省劳动力鉴定委员会才给王锡文鉴定为十级伤残。应当根据2013年伤残计算标准给予赔偿，而一审法院适用赔偿标准是2014年的标准。2013年一次性伤残补助金四个月标准，一次性医疗补助金六个月标准。2014年的标准是一次性伤残补助金五个月，一次性医疗补助金七个月。二、一审判决支付给王锡文双倍工资，属适用法律错误，友成建设公司与王锡文签订劳动合同。友成建设公司培训劳动者后，与所有劳动者签订劳动合同，当地劳动人事部门把劳动合同一式两份分发给劳动者，友成建设公司进行备案，王锡文的劳动合同也在其中。国家对双倍工资赔偿的目的是对企业的一种惩罚，对企业不主动与劳动者签订劳动合同行为的一种制约。而友成建设公司主动与劳动者签订劳动合同，王锡文没有劳动合同不代表公司没有主动与劳动者签订劳动合同。一审法院应当予以审查，而不是直接认定友成建设公司没有与王锡文签订劳动合同，请求二审法院予以改判。三、距离王锡文评定伤残等级认定已经超过一年，根据劳动工伤保险条例，企业有权利对超过一年的劳动工伤伤残等级要求重新鉴定，根据王锡文的恢复情况，王锡文的伤残等级根本达不到十级标准，友成建设公司要求二审法院重新聘请专家进行鉴定。四、一审法院确定的王锡文平均工资不正确，正确的数额是3065元。除上述答辩意见外，对于王锡文其他的诉讼理由，一审法院判决正确，王锡文的主张没有法律依据。对王锡文的伤残应当聘请专家进行鉴定，对鉴定过程中的医疗费等，公司愿意承担。请二审法院认真审查友成建设公司的答辩意见，维护企业的合法权益，维护职工的合法权益，维护法律的公平正义。
在二审审理审理中，双方当事人均未提供新证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：从王锡文提供的2012年8月至2013年7月期间工资明细表中可以看出，王锡文的工资不属于定额工资，一审法院依据王锡文工作期间的实际工资计算平均工资并无不当，王锡文提出的平均工资计算标准不成立，本院不予支持。王锡文主张的交通费，除因工伤住院治疗后出院回家的费用469.5元，属工伤治疗期间的合理交通费用外，其他的交通费不属于合理费用，本院不予支持，故本院认定友成建设公司应承担的交通费为2067元（296.5元＋1301元＋469.5元）。一审法院对交通费的判决有误，本院予以纠正。停工留薪期工资计算标准，《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工停工留薪期的具体时间，按《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》执行”，故一审法院根据王锡文伤情，依据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，确定停工留薪期为3个月，并无不当。王锡文提出支付12个月停工留薪期工资没有依据，本院不予支持。王锡文提出的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”王锡文因工作遭受的伤势为左手拇指肌腱离断伤，现没有证据证明治疗期间生活不能自理而需护理的事实，故王锡文提出的该项上诉请求本院不予支持。王锡文提出的后续治疗费5000元，其未能提供有效证据予以证明，本院不予支持。王锡文提出的补发十一个月双倍工资，一审法院根据王锡文主张的诉求，即自2012年7月17日开始至2013年5月16日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，判决友成建设公司支付8个月20天的双倍工资并无不当。王锡文在二审审理过程中主张十一个月双倍工资，友成建设公司亦不同意支付，故本院对该项上诉请求不予支持。王锡文提出自2013年5月16日工伤住院到2013年6月20日期间补齐原工资福利待遇的上诉请求，一审法院按照王锡文的平均工资已支持3个月的停工留薪期工资，王锡文重复主张没有法律依据，本院不予支持。王锡文提出单位拖欠一个月工资的上诉请求，王锡文及友成建设公司提供的工资明细记载，2012年7月份工资400元至2013年6月21日发放2013年5月16日工伤之日止工资1550元，友成建设公司均已发放每个月的工资，不存在拖欠一个月工资的事实，王锡文的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。综上，一审法院除交通费计算有误外，其他事实认定均无不当之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持敦化市人民法院（2014）敦民初字第2328号民事判决第一、三项，即：原告王锡文与被告白山市友成建设有限责任公司解除劳动关系；驳回原告王锡文的其他诉讼请求；
二、撤销敦化市人民法院（2014）敦民初字第2328号民事判决第二项；
三、被上诉人白山市友成建设有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人王锡文支付97880.47元；
如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费55元，二审案件受理费10元，合计65元，由被上诉人白山市友成建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
代理审判员 李 成
代理审判员 金京泉
二〇一五年七月一日
书 记 员 马小童