宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁04民初7号
原告(反诉被告)：湖北中柱古建园林有限公司。住所地：湖北大冶市。
法定代表人：刘合相，该公司总经理。
委托诉讼代理人：段辛君，男，系该公司项目部经理。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：陈敬义，黄石市磁湖法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被告(反诉原告)：杭州市园林工程有限公司。住所地：杭州市。
法定代表人：张杭岭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑金亮，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：冯涛，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告（反诉被告）湖北中柱古建园林有限公司（以下简称湖北中柱公司）与被告（反诉原告）杭州市园林工程有限公司（以下简称杭州园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月6日立案后，杭州园林公司向本院提出管辖权异议，本院于2017年3月28日作出（2017）宁04民初7号民事裁定，驳回杭州园林公司对本案管辖权异议，该民事裁定已发生法律效力。2017年5月9日，湖北中柱公司、杭州园林公司均申请司法鉴定，后杭州园林公司以双方对质量问题书面确认为由撤回鉴定申请。鉴定机构于2017年8月22日对湖北中柱公司申请鉴定事项作出鉴定结论完成鉴定工作。本院依法适用普通程序于2017年5月9日、9月15日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）湖北中柱公司的委托诉讼代理人段辛君、陈敬义、被告（反诉原告）杭州园林公司的委托诉讼代理人郑金亮、冯涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北中柱公司向本院提出诉讼请求：一、依法确认原、被告之间建设工程合同关系于2016年9月5日予以协商解除。二、判决被告给付原告工程款8015514.68元及资金占用利息损失240465.44元（从2016年9月5日起，以工程款8015514.68元为基数，按照年6%的利率计算至2017年3月5日止，后续利息损失计算至�案判决确定给付之日止）。三、返还原告购买未使用存放的材料折价款797983元，并承担原告的窝工损失91800元（从2016年8月8日至2016年9月5日止，即68人×50元/人×27天=91800元）。四、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年5月10日，原、被告协商由被告将其总承包的泾源县旅游局开发位于宁夏固原市泾源县泾华路旅游服务带PPP建设项目新月村民居建设及民居改造工程项目分包给原告施工建设，并签订了《工程施工合同》。合同内容约定了工程地点、承包方式、总造价3000万元，按照工程进度结算及付款方式、违约责任等条款。合同签订后，原告依约履行了总工程量80%的建设义务时，被告以规划不完善、改变工程设计计划等为由，于2016年8月8日向原告下发了004号停工令，原告及时向被告以及泾源县旅游局反映了停工所造成的窝工、存放材料的处理事宜，并提出了损失赔偿请求，但无结果。2016年9月3日，被告向原告又下达了《解除合同通知书》，要求解除原、被告的建设合同。同月5日，原告对被告的要求予以了回复，并同意解除双方的建设合同。合同协商解除后，原告于2016年9月25日，将完成的工程量及价款进行了审计结算，并将结算报告及时送达给被告，被告在法定期内对原告的审计结果至今没有提出异议，故该审计结算应当作为本案认定事实的依据。根据实际完成的工程量结算，结算价款为15366245.68元，被告已支付工程款7350731元（含代付材料款、罚款、部分人工资及预付283.8万元的工程款在内），尚欠工程款8015514.68元。并遗留工程材料折价款797983元在工地现场，从停工之日起至合同协商解除之日，共计68名员工窝工27天等损失，被告理应承担支付及赔偿责任。至今被告既不对涉案工程审计予以确认，也不向原告支付工�款的行为，严重损害了原告的合法权益，遂成讼。综上，原告认为，虽然双方的建设工程存在转包、分包关系，没有竣工验收，因被告的原因导致施工停工，无法实现工程竣工之目的，且双方协商同意解除合同关系，被告应当及时据实结付工程款。由于被告的原因妨碍原告施工引起停工视为违约，应当承当相应的损失赔偿责任。为此，依法请贵院支持原告的诉请。
被告(反诉原告)杭州园林公司辩称：一、原告的工程款诉求没有合同依据，我公司工程款项已经超付。因原告的严重违约行为，经我公司发出通知，双方当事人签订的《工程施工合同》已经于2016年9月3日解除，原告对合同解除没有提出异议。依据《工程施工合同》，原告完成工程量约达到40%，按照我公司审定的工程量，应支付的工程款约为460万元。然而由于原告以非�上访、扰乱政府机关工作秩序相要挟，我公司款项早已超付。现在，合同因原告违约而解除，原告更不能因此获得利益，进而要求获得全部已完工程量对应的价款。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同虽然解除，但合同的结算条款仍然对原告具有约束力，在案涉工程因原告原因被拖延尚未完工的情形下，原告无权主张再支取任何的工程款。如涉案工程由第三方施工完毕且通过竣工验收的，我公司同意按照合同约定的，“根据政府审定的单价和定额按实际发生工程量结算”，但必须按照合同约定计取工程管理费，并扣除违约金和不合格部分返工和修复的费用。二、原告同意解除工程施工合同，相关物料已由其自行撤离。原告提交的证据表明，在我公司的解除合同通知发出前，原告就已经开始撤离施工人员。答辩人解除合同�知发出后，原告以正式公函予以回复，也清楚地表明，原告人员、设备和物料已经有组织地撤离了工地。因此，原告不可能再有任何有价值的物料遗留在工地，在双方没有书面确认的情况下，即使现场确有部分遗留的物料，也应视为原告放弃所有权，而不应由原告单方列一个清单按照自行确定的价款“卖”给我公司。三、我公司对工程延误并无过错，不应支付任何损失。原告施工的工程，存在诸多质量问题，监理单位因此向其发出多次停工令。对于因质量问题造成停工，以及因停工而产生的窝工，乃至原告人员撤场最终导致合同解除，全部损失均应当由原告自行承担。综上所述，双方《工程施工合同》因原告的违约行为而解除，在合同约定结算条件不成就的情况下，原告无权请求支取工程款，也无权就所谓的物料和窝工提出主张。特请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）杭州园林公司向本院提出反诉请求：一、判令反诉被告退还反诉原告超付工程款300万元；二、判令反诉被告赔偿工程质量返工损失216万元；三、判令反诉被告支付工期延误违约金105万元；四、判令反诉被告交付验收所需的施工资料；五、本案的反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：泾源县人民政府经过公开招标程序，于2016年4月28日委托泾源县旅游局与反诉原告签订PPP项目合作协议，协议约定由反诉原告与泾源县国有资产管理经营有限公司共同出资设立项目公司，将PPP工程发包给反诉原告总包施工，泾源县旅游局代表县政府对工程进行全程监督和跟踪审计。2016年5月10日，反诉原告将“泾源县泾华路旅游服务带PPP建设项目”发包给贵州保利文物古建有�公司大冶分公司，后经贵州保利文物古建有限公司书面同意，段辛君代表反诉被告继续履行贵州保利文物古建有限公司大冶分公司的合同义务，并与反诉原告重新签订了《工程施工合同》。合同约定反诉原告在工程产值完成合同额的40%时，才负有第一期付款义务，前期的工程材料和人工费用应由反诉被告自筹资金支付，但反诉被告根本不具备合同要求的施工能力和经济实力。施工队伍进场施工不久，反诉被告即采取组织工人非法上访、威胁停工的方式要挟泾源县旅游局，迫于维稳和工期压力，反诉原告自行融资为其预支工程款、垫付人工工资，截止目前，以各种方式预支工程款已达8422310元。而依据合同约定，我方应付首付款仅为460万元，已经超付300余万元。在反诉被告施工期间，原告安排数名工作人员在项目现场，为反诉被告提供施工管理服务，并配合泾源�旅游局和监理公司的工作。但反诉被告并未按照图纸和设计规范施工，多次发生擅自更改设计、减少工序的现象，施工现场更普遍存在质量问题，包括地基沉降、墙砖脱落、屋檐不齐、墙垛开裂、保温层脱落等，虽经监理公司多次要求停工，反诉被告仍未纠正。经初步估算，修复及返工费用约216万元。按照反诉被告提交的施工进度计划横道图，其各施工节点均没有按期完成。依据合同约定，“各节点工期每延误一天，当期应付进度款比例下调1%并扣除合同价款万分之五的违约金”，按照监理公司提供的初步资料，反诉被告应承担的违约金为105万元。2016年9月3日，合同约定工期届满，反诉被告施工进度尚不足工程总量的50%，按照泾源县旅游局的建议，反诉原告通知反诉被告解除《工程施工合同》。综上，反诉被告根本不具有履行《工�施工合同》的施工能力和经济实力，在工程普遍存在质量问题、工期一再延误的情况下，通过上访等非法手段迫使反诉原告多付工程款，不仅扰乱了社会稳定，更严重损害了反诉原告的合法权益。为此，特提出反诉，请人民法院予以审查并判如所请。
原告（反诉被告）湖北中柱公司辩称：一、原、被告之间签定的施工合同是违法转包、分包的合同，应当认定合同无效；二、反诉原告认为多付工程款给反诉被告工程款300万元，缺乏事实根据，且与合同约定的3000万元的客观事实不符，应当不予以采信；三、反诉原告认为反诉被告建设的工程存在质量问题没有事实根据，且与监理公司下发的停工令以及反诉原告出具的解除通知书中，没有提起质量的问题，因此其以工程存在质量问题提出损失赔偿不符合客观事实，不应支持；四、工程�延期误工是因本案反诉原告的原因以及不按照合同约定支付农民工工资而导致停工，应当认定反诉原告的行为符合合同的根本违约；五、反诉被告的建设工程已经交付给反诉原告，其工程的物权发生实际转移，合同已实际终止履行，故反诉被告没有义务向反诉原告提供所需的施工资料；综上，反诉被告认为，反诉原告提起的反诉请求缺乏事实根据和法律依据，且与常理不符，不应采信、支持，应当驳回反诉的全部请求，一并判决。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
对湖北中柱公司提交的证据认定：杭州园林公司对第一组证据无异议，该证据能够证明本案诉讼主体适格，受诉法院有管辖权，本院予以确认；杭州园林公司对第二组证据真实性无异议，对证明事项有异议。该组证据能够证明双方签订了建设工程施工合同，合同对工程地点、价款、工程款支付方式、违约责任进行约定，双方协商于2016年9月3日解除合同的事实，本院予以确认；杭州园林公司对第三组证据湖北中柱公司提交的遗留未安装的成品清单及项目工程结算书的真实性提出异议，不予认可。因该证据系湖北中柱公司单方形成，故本院不予认定。杭州园林公司对第四、五组证据的真实性不表异议，但对证明事项提出异议。本院认为，该证据系本院依湖北中柱公司申请，委托鉴定机构作出的，鉴定程序合法，能够证明湖北中柱公司所施工程造价为12682330.11元；有争议部分的工程造价为432626.04元（其中包括大型机械进出场费用123770.89元、避雷接地费用59712.84元、不在合同约定范围的其他部分签证的工程款249142.21元）；工程质量缺陷的修复费用为222536.56元；鉴定费为75471.70元。本院对其证明效力予以确认。
对杭州园林公司提交的证据认定：湖北中柱公司对证据一的真实性、关联性无异议，对合法性有异议。本院对该证据的真实性、关联性予以确认。湖北中柱公司对证据二至十二的真实性提出异议。该证据系监理机构对该工程质量、进度等进行监督，向总承包方杭州园林公司发送的函件，内容真实，能够证明杭州园林公司对该工程行使管理职责。但对杭州园林公司所要证明的事实本院不予确认。湖北中柱公司对证据十三至十四的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议。该证据真实，且经三方签字确认，能够证明杭州园林公司向陶向安代付工程款的事实，本院对该证据的证明目的予以确认。湖�中柱公司对证据十四的证明事实无异议，本院对杭州园林公司先后向湖北中柱公司共支付工程款8422310元予以确认。湖北中柱公司对证据十五至十六组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明的内容有异议。本院认为，该两组证据虽真实，但不能证明杭州园林公司所要证明问题，本院对其证明效力不予确认。湖北中柱公司对证据十七的工程量无异议，对价款有异议。本院结合鉴定意见对涉案工程量予以确认，对工程价款不予确认。湖北中柱公司对证据十八的真实性有异议。该证据虽真实，但不能证明其要证明的问题，本院对其证明效力不予确认。湖北中柱公司对证据十九的真实性、合法性均无异议。本院认为，该组证据真实、合法，能够证明杭州园林公司与泾源县旅游局就泾源县泾华路旅游服务带建设项目达成PPP合作协议，与泾源县泾华旅游运营管理有限公司签订泾源县泾华路旅游服务带项目工程施工合同，本院对其证明效力予以确认。湖北中柱公司对证据二十的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议。该证据系泾源县旅游局向杭州园林公司下发的函件，该证据虽真实，但不能证明其要证明的问题，本院对其证明效力不予确认。湖北中柱公司对证据二十一的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该组证据未经专业机构鉴定，因此，不能证明其要证明的问题，本院对其证明效力不予确认。湖北中柱公司对证据二十二的真实性提出异议。本院对该证据中“三方结算协议”的效力予以确认，对质量问题的证言，结合湖北中柱公司和杭州园林公司诉讼过程中对需维修的项目工程量达成的协议，能够证明其所要证明的问题，本院对其证明效力予以确认。
经审理查明，2016年4月28日泾源县旅游局与杭州园林公司达成泾源县泾华路旅游服务带建设项目PPP合作协议。同日，泾源县泾华旅游运营管理有限公司与杭州园林公司签订泾源县泾华路旅游服务带建设项目工程施工合同，合同约定工程范围为：“北起万汇公园，南低老龙潭景区入口，西至泾源县富强路，东接沙南村，范围内泾华路全长19.83公里的道路绿化、泾河、香水河、干沟河道绿化、居民改造（大庄、园子、泾光、河北、冶家五个村）、基础服务设施（主要为停车场、驿站、公共卫生间）、健身步道（河道边上）等。计划开工日期为2016年4月29日，竣工日期为2017年4月28日。签约合同价为2.5773亿元。2016年5月10日杭州园林公司（甲方）与湖北中柱公司（乙方）签订了泾源县泾华路旅游服务带PPP建设项目新月村民居建设及民居改造工程施工合同。合同�定工程承包范围为：“新月村29套民居建设及30户民居改造工程，具体承包范围根据乙方工期及质量确定，甲方有权随时调整工程承包范围”。合同约定承包方式为：“包工包料，包括但不限于：包设计、包人工、包材料、包材料实验检验、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收、包审计结算、包保修等”。合同约定工期为：“新月新村民居建设2016年5月10日至2016年8月30日，民居改造2016年5月10日至2016年8月30日”。合同约定总价款约3000万元，甲方提取本工程最终审计值得25%为工程管理费，剩余75%为乙方的工程款，乙方向甲方提供全额发票，税金由甲乙双方各承担一半。甲方提取的工程管理费由甲方在乙方的进度款中同期扣除。工程最终竣工结算金额根据政府审定的价款和定�按实际发生工程量结算。工程产值完成合同额的40%，付至甲方审定工程款的50%，工程产值完成合同额的70%，付至甲方审定工程款的50%，工程完工，付至甲方审定工程款的75%。剩余工程款包含质保金，完工一年后到春节前付至90%，完工两年后到春节前付清。甲方审定工程款需扣除双方约定的管理费，并且仅作为进度款的付款依据，不作为工程最终结算依据。乙方的工程量最终结算金额为当地政府的最终审计额扣除甲方的工程管理费，多退少补。合同还对双方责任、工期延误、违约责任、争议解决方式等进行约定。合同签订后，湖北中柱公司依约进行施工完成部分工程量，杭州园林公司先后向湖北中柱公司支付工程款共计8422310元。2016年8月8日、9月3日杭州园林公司先后向湖北中柱公司下发了004号停工令、解除合同通知书，9月5日湖北中柱公司回复�意解除合同，并对
违约责任进行说明。后双方因结算工程款等问题酿成纠纷。
诉讼中，经湖北中柱公司向本院申请，本院委托鉴定机构对湖北中柱公司施工完成的工程量总造价鉴定为13114956.20元，其中可确定部分工程造价为12682330.11元，不能确定部分工程造价为432626.04元。质量缺陷的维修费用为222536.56元（按新建内容计算），双方当事人对工程质量问题进行了协商确认。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，杭州园林公司将其总承包的PPP项目建设工程肢解分包给湖北中柱公司施工建设，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。因此，湖北中柱公司与杭州园林公司签订的泾源县泾华路旅游服务带PPP建设项目新月村民居建设及民居改造工程施工合同应为无效合同。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，本案双方当事人在合同履行过程中协商解除合同的行为，应认定为对无效合同的终止履行，湖北中柱公司要求确认协商解除合同关系的诉讼请求不予支持，其反诉答辩中主张合同无效的抗辩理由成立。
关于涉案工程款数额的确定。因涉案工程尚未竣工验收，但由于本案双方当事人在合同履行过程中协商终止了合同履行，杭州园林公司应当向湖北中柱公司支付工程款，工程款数额应按鉴定机构作出的13114956.20元确定。对鉴定报告中不能确定部分工程造价432626.04元（其中签证变更249142.21元；新月村土建大型机械出场费用123770.99元；安装避雷工程59712.84元）的问题。因湖北中柱公司向价格鉴定机构提交的签证变更单绝大部分由杭州园林公司的签字及工程监理部门工作人员的签字，安装避雷工程属湖北中柱公司施工完成，故鉴定意见中不能确认部分工程造价应计入总工程造价。杭州园林公司提出机械设备全部由其调配，机械出场费不应计入，但未能提供相关证据证实，该理由不能成立。双方在合同中关于管理费及付款方式的约定因合同无效而不具有约束力，但根据杭州园林公司对该工程进行了施工管理和组织工作的实际情况，本院依照公平原则，酌情确定按总工程款13114956.20元的6%计算确定管理费为786897.40元，从杭州园林公司应付工程款中扣减，杭州园林公司应付湖北中柱公司工程总价款为12328058.80元，除去已付工程款8422310元外，杭州园林公司尚欠湖北中柱公司工程款3905748.80元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项规定，欠付工程价款利息未约定的，应当按照中国人民银行发布同期同类贷款利率自原告起诉之日起至判决确定给付之日止计算，由杭州园林公司向湖北中柱公司支付。湖北中柱公司主张的鉴定费75471.70元，因该鉴定费系因工程造价鉴定而支出，应由欠付工程款的杭州园林公司承担。
关于涉案工程质量问题。因双方当事人在诉讼期间对工程修复工程量达成一致意见，鉴定机构对工程修复价款鉴定为222536.56元，由于该价款仅指新建价格，并未考虑修复过程中的拆除费用，杭州园林公司提出要求增加修复过程中的拆除费用的理由符合工程修复的实际情况，具有一定的合理性，故应按修复工程价款的基础上浮30%酌情确定拆除费，湖北中柱公司应向杭州园林公司支付修复费用289297.53元。关于杭州园林公司反诉湖北中柱公司交付验收的施工资料问题。根据相关法律、行政法规规定，建设工程应当进行竣工验收，验收时应当提交工程施工相关资料，因此，湖北中柱公司作为工程施工方负有提供相关施工资料的义务，其应按照《宁夏回族自治区建筑工程安全管理规程》DB64／680／2010规定的内容，向杭州园林公司提供施工资料。杭州园林公司该项反诉请求成立，本院予以支持。
关于湖北中柱公司要求杭州园林公司返还其购买未使用材料折价款797983元，窝工损失91800元的问题。由于湖北中柱公司并没有将未使用材料向杭州园林公司移交确认，杭州园林公司也没有对湖北中柱公司未使用材料负有保管义务，湖北中柱公司要求杭州园林公司返还材料折价款的请求不予支持。至于湖北中柱公司主张的窝工损失，因其未提供有效证据证明窝工事实归责于杭州园林公司及造成窝工实际损失的相关证据，庭审中亦未得到杭州园林公司的认可，故本院对该项诉请不予支持。根据价格鉴定意见书证实，杭州园林公司反诉湖北中柱公司退还多支付工程款300万元诉请的事实及理由不能成立。因双方签订的涉案工程施工合同为无效合同，且没有提供因湖�中柱公司原因造成延误工期的相关证据，故杭州园林公司反诉湖北中柱公司延误工期违约金105万元的反诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，湖北中柱公司的部分诉讼请求及杭州园林公司部分反诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第（二）项、第十一条、第十七条、第十八条第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，判决如下：
一、确认湖北中柱古建园林有限公司与杭州市园林工程有限公司签订的泾源县泾华路旅游服务带PPP建设项目新月村民居建设及民居改造工程施工合同无效；
二、由杭州园林公司向湖北中柱公司于判决生效之日起十日内支付剩余工程价款3905748.80元；
三、由湖北中柱公司向杭州园林公司于判决生效之日起十日内支付工程修复费用289297.53元；
四、由湖北中柱公司向杭州园林公司按照《宁夏回族自治区建筑工程安全管理规程》DB64／680／2010规定的内容提交施工资料；
五、驳回湖北中柱公司其他诉讼请求；
六、驳回杭州园林公司其他诉讼请求；
七、鉴定费75471.70元由杭州园林公司承担。
上述第二项与第三项相互抵减后，杭州园林公司应向湖北中柱公司支付工程款3616451.27元，并按中国人�银行发布的同期同类贷款利率计算利息（自2017年3月6日起至判决确定的给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费75820元，减半收取37910元，湖北中柱公司负担18887元、杭州园林公司负担19023元；反诉案件受理费55270元，减半收取27635元，杭州园林公司负担24815元，湖北中柱公司负担2820元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁
夏回族自治区高级人民法院。
审 判 长 �杨忠清
审 判 员 李 凤 玲
代理审判员 傅 美 源
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 张 静