河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民二终字第115号
上诉人（原审被告）：上海华宇融投资发展有限公司。住所地：上海市长寿路***号恒达大厦*楼。
法定代表人：冯廷斌，该公司董事长。
委托代理人：刘伟良，金研律师集团（郑州）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许昌市人民政府。住所地：许昌市建安大道****号。
法定代表人：张国晖，该市市长。
委托代理人：苏付轩，河南君志合律师事务所律师。
委托代理人：刘玉民，河南世纪风律师事务所律师。
原审第三人：南洋航运集团股份有限公司。住所地：海南省海口市世贸东路*号裙房第*层*号。
法定代表人：程勇，该公司总经理。
委托代理人：刘伟良，金研律师集团（郑州）事务所律师。
上诉人上海华宇融投资发展有限公司（以下简称华宇融公司）与被上诉人许昌市人民政府（以下简称许昌市政府）企业出售合同纠纷一案，河南省许昌市中级人民法院（以下简称原审法院）于2002年10月17日作出（2002）许经一初字第33号民事判决，该判决已发生法律效力。华某公司不服，向本院申请再审。本院将本案提审后于2010年3月26日作出（2009）豫法民提字第215号民事裁定，以原审判决程序违法为由裁定撤销原判，将本案发回原审法院重审。重审中，许昌市政府申请追加南洋航运集团股份有限公司（以下简称南洋航运公司）为第三人参加诉讼。原审法院经审理于2012年9月27日作出（2010）许某乙二初字第37号民事判决。华某公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月10日受理本案，后依法组成合议庭于2013年8月27日公开开庭进行了审理。华某公司和南洋航运公司的委托代理人刘伟良，许昌市政府的委托代理人苏付轩、刘玉民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1999年3月17日，许昌市柠檬酸厂（以下简称柠檬酸厂）经原审法院依法裁定宣告破产，后许昌市柠檬酸厂破产清算组（以下简称清算组）接管了该厂。1999年5月6日，许昌会计师事务所受委托作出（1999）许会评报字（1999）10号资产评估报告书，对该厂除土地使用权和负债之外的全部资产进行了评估，评估值为111998684.48元。1999年11月18日，清算组与华某公司签订《破产企业许昌市柠檬酸厂资产出售合同书》（以下简称《合同书》，约定：清算组将破产清算的国有独资企业柠檬酸厂的土地使用权、建筑物、设备及附属设施以2500万元价格整体出售给华某公司。合同签订当日华某公司付给300万元作为合同定金，2000年1月10日前付1400万元，2000年4月30日前付清全部余款800万元。如华某公司未按合同规定期限将成交价款汇入清算组的帐户，则清算组有权按当期应付款每日万分之四索取滞纳金，并有权在华某公司不能履行合同时，向华某公司索取总价款10%的违约金并终止合同。还约定，华某公司一经付清标的物总价款，即享有对该标的物的所有权。如任何一方的过错导致本合同不能履行，按合同约定总金额的10%承担违约金，并承担对方因此而遭受的超出违约金部分的损失。另特别约定将许昌市政府与华某公司所签订《协议书》及《柠檬酸厂资产交割清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。同日，许昌市政府与华某公司签订《协议书》，约定：一、许昌市政府为促进出售的资产更好地发挥作用，新生企业更多地为许昌经济发展和社会进步做贡献，特向华某公司提供下列优惠政策：1、土地使用权；2、税收；3、水电供应；4、环境保护；5、其他政策。二、许昌市政府按有关法律和国家政策规定将原企业人员转入失业管理部门，已离退休职工交市劳动保险处处理。三、华某公司组建新企业后所聘用的员工中原企业职工不得少于新企业实际用工的80%，并依法保证被聘用职工的合法权益。依法缴纳社会保险费。四、华宇融公司应按征得许昌市政府同意的“生产启动方案”进行技术改造和资金投入。未经许昌市政府书面许可不得利用该资产从事其他非生产性的商业活动和变卖该资产。否则，应按购买价款的10%承担违约金，并承担许昌市政府因此而遭受的超出违约金部分的损失。五、华宇融公司按期向许昌市政府提供、报送有关企业经营、财务报表等。
在上述两份协议签订后，华某公司于1999年11月25日给付定金300万元。1999年12月7日，清算组与华某公司完成了资产交割，并签署了资产交割书，华某公司按合同约定全部接收了柠檬酸厂的资产。同日原审法院裁定终结破产程序。华宇融公司在1999年12月9日向许昌市工商局申请设立上海大众药业许昌生化药业公司（以下简称许昌生化药业公司），该公司工商登记显示注册资本8500万元，其中华某公司出资5000万元，占注册资本的59%，武汉华某经贸发展有限公司出资500万元，占注册资本的6%，上海大众药业有限公司出资3000万元，占注册资本的35%。三家均为实物出资，其出资来源是基于许会评报字（1999）10号柠檬酸厂破产报告确认的该厂资产10000万元，拿出其中8500万元作为注册资本，具体包括该评估报告中的设备7666万元，在建工程857万元。许昌生化药业公司于1999年12月15日获得注册登记。后华某公司在2000年2月2日付款300万元，4月3日付款100万元，4月13日通过武汉华某经贸发展有限公司付款200万元，此后又通过许昌生化药业公司分别于6月23日付款200万元，7月13日付款400万元，10月11日付款150万元，12月29日付款200万元，2001年8月17日付款200万元，共1150万元，加上前期付款共计2050万元，其中含定金300万元。在华某公司未按期付款的情况下，许昌市政府多次催促华某公司付款，并于2000年3月18日向华某公司发出了催促履行合同的函，指出华某公司违约，并特别函告华某公司如无履约能力，请书面告之，双方商谈解除合同之事。华宇融公司于2000年5月5日在给市政府的回函中称其对于违约行为表示歉意，承诺将于2000年6月底前付清余款，其中5月份付余款的50%，6月份付另50%，另承诺在2000年5月份起每月投入400万元作为技改费用至8月份试生产，9月份正式生产，人员安排拟第一期择优录用400名职工上岗，第二期另择优录用400名职工上岗。但此后华某公司仍未按照上述承诺履行。2001年12月31日，许昌生化药业公司申请股权变更，第三人南洋航运公司通过变更登记取得许昌生化药业公司99%股权，华某公司和武汉华某经贸发展有限公司不再享有该公司的股权，上海大众药业有限公司保留1%的股权。许昌市工商局为其办理了股权变更登记。2002年9月10日，许昌市工商局以该公司在申请设立注册登记时，隐瞒事实，提供虚假材料，擅自使用并不具有所有权的资产进行出资为由作出许工商处字（2002）52号处罚决定，撤销该公司工商登记。后许昌生化药业公司不服向河南省工商局申请复议，河南省工商局于2003年1月24日作出豫工商复决字（2003）第1号复议决定书，维持了许昌市工商局的处罚决定。该公司法人资格在2002年9月10日消灭。
华某公司成立于1999年2月4日，其注册资本1亿元，其中上海申营实业有限公司出资4000万元，其余均为冯廷斌等自然人出资。第三人南洋航运公司原系深圳交易所上市公司，2001年5月9日被深圳证券交易所暂停上市。2001年6月，华某公司通过协议受让方式，取得海南成功投资有限公司80%的股权，海南成功投资有限公司当时系第三人南洋航运公司的控股股东，华某公司自此间接控股第三人南洋航运公司。此后在2001年6月16日和7月5日，华某公司与第三人南洋航运公司签订资产股权置换协议，华某公司将其持有的许昌生化药业公司59%的股权，武汉华某经贸发展有限公司将其持有的该公司6%的股权，上海大众药业有限公司将其持有的该公司34%的股权转让给第三人，第三人将其账面显示的一亿三千九百多万元债权转让给华某公司。在2002年3月至4月，上海市第二中级人民法院审理了一系列以华某公司为被告的借款案件，数额高达3亿元，此后上海公安机关以涉嫌贷款诈骗罪侦查此案，华某公司法定代表人冯廷斌等失踪。该公司自2001年底至今未在其注册登记地址上海市长寿路285号恒达大厦8楼办公。自2002年起，华某公司未再进行年检，并被上海市普陀区工商局于2004年12月27日吊销营业执照。
因华某公司在接收柠檬酸厂资产后，迟迟未组织恢复生产，安置职工，并拆毁变卖原厂资产，由此导致职工不满，多次引发集体上访。同时因华某公司在上海涉诉，上海法院多次来许昌对柠檬酸厂资产进行保全和执行。为此，许昌市政府于2002年4月29日向原审法院起诉，并将许昌生化药业公司和南洋航运公司作为第三人，诉请要求终止合同，返还全部财产，判决华某公司转让给第三人南洋航运公司的股份无效，并赔偿因违约造成的损失2790万元。后在开庭审理前许昌市政府又撤回了对两第三人的起诉，原审法院出具裁定书予以准许。2002年10月17日原审法院作出（2002）许某甲初字第33号民事判决，判决：一、许昌市政府与华某公司所签订的企业出售合同及协议予以终止；二、华宇融公司将柠檬酸厂的财产返还给许昌市政府（按双方的交接清单）。损坏灭失的折价赔偿；三、华宇融公司支付许昌市政府的定金300万元归许昌市政府。同时向许昌市政府支付迟延付款滞纳金385.44万元（按合同特别约定标准计算）；四、许昌市政府返还已收华某公司的价款1750万元。上述三、四项相抵后，许昌市政府应实际返还华某公司价款1369.56万元。上述第二项损坏灭失的财产折价后从返还款中扣除；五、本判决生效后10日内履行完毕。本案在执行过程中，原审法院委托河南博达会计师事务所对本案涉及柠檬酸厂的资产进行了清查和价格评估，评估结论为：1、柠檬酸厂参评资产原评估值为39455726.53元，现评估值为15030444元，两者相比减值24425282.53元；2、华某公司新增实物资产评估值为7503014.04元；3、柠檬酸厂房屋的评估价为10327975元；4、柠檬酸厂部分机器设备、房屋灭失价值为4928801.69元。依据上述评估结论和生效判决，原审法院于2004年1月18日作出（2004）许某丙执裁字第02-20号执行裁定书，裁定：一、将柠檬酸厂的全部财产返还给许昌市政府；二、许昌市政府应返还华某公司价款13695600元，加上新增实物资产7503014.04元，共计21198614.04元；三、柠檬酸厂总资产减值24425282.53元，机器设备、房屋灭失价值4928801.69元，许昌市政府垫付诉讼费、财产保全费278000元，共计29632084.22元。上述二、三项相互折抵后，华宇融公司仍应偿还许昌市政府价款8433470.18元，因华某公司暂无财产可供执行，许昌市政府自愿领取债权凭证；四、原审法院（2002）许某甲初字第33号民事判决终结执行。
另查明：在柠檬酸厂被宣告破产后，清算组为该厂职工办理缴纳了截止破产宣告日的养老保险金和医保金等。在华某公司接管破产企业财产成立许昌生化药业公司后，未续缴上述费用。在2005年9月至11月期间，许昌市政府先后通过财政拨款14695532元发放了职工经济补偿金，575万元退还了职工集资款并补发了职工工资，1185518元补交职工经济补偿金、养老统筹金等。
在该案被河南省高级人民法院发回重审后，许昌市政府变更诉讼请求为：一、确认华宇融公司注册成立公司时将许昌市政府资产作为注册资本注入公司的处分行为及将许昌市政府资产申请登记为自己财产的处分行为无效；二、终止两份合同，返还财产、赔偿损失29354084.22元；三、华宇融公司向许昌市政府支付总价款10%即250万元的违约金及迟延付款的滞纳金（分段计算）；四、定金300万元不予返还华某公司。诉讼费和保全费由华某公司承担。
在本案审理过程中，许昌市政府明确其诉讼请求第二项中的“终止合同”是指本案的两份合同，终止即解除合同之意，据此华宇融公司针对许昌市政府解除合同的诉求进行了答辩。依据《合同法》第一百一十六条的规定，违约金和定金条款并存时，对方只能选择适用一项，故许昌市政府第三项诉讼请求“华宇融公司向许昌市政府支付总价款10%即250万元的违约金及迟延付款的滞纳金（分段计算）”和第四项诉讼请求“定金300万元不予返还华某公司”只能选择其中之一。为此在2012年3月7日，原审法院依法对许昌市政府行使了释明权，许昌市政府明确表示选择第四项诉讼请求即不予返还300万元定金，放弃第三项诉讼请求中的违约金请求，但仍要求华某公司支付滞纳金。
通过各方当事人起诉、答辩观点，原审法院归纳本案的争议焦点为：1、许昌市政府是否具备原告的诉讼主体资格？2、华某公司的行为是否构成根本违约，能否解除合同？3、本案许昌市政府的损失数额如何计算？
关于本案争议的第一个焦点，原审法院认为，1999年11月18日，在清算组与华某公司所签订的《合同书》中，明确约定将许昌市政府同日与华某公司所签订《协议书》作为合同的附件，享有同等的法律效力。因此，《合同书》与《协议书》系一个整体，许昌市政府作为《协议书》的签订方，同时享有《合同书》约定的相关权利义务。柠檬酸厂系市管国有企业，许昌市政府作为该企业的投资人和管理人对柠檬酸厂的资产归属享有最终的决定权和处分权，清算组是在该厂被宣告破产后，负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，并代表该厂对外从事民事活动的临时性机构，其成员由市政府相关职能部门工作人员所组成，在破产程序终结，清算事务完成后，清算组已经解散，该清算组在《合同书》中的相关权利应由许昌市政府享有，故其以原告身份主张权利符合法律规定，具备本案原告的诉讼主体资格。且在华宇融公司向许昌市政府的回函中也已明确认可其享有上述两份合同的权利，因此华宇融公司关于许昌市政府不具有原告诉讼主体资格的辩称理由不能成立，不予支持。
关于本案争议的第二个焦点，华某公司在本案《合同书》及《协议书》签订之后，未按约定履行，存在一系列违约行为，其违约具体表现为：一、未按合同约定期限支付款项，经催告后在合理期限内仍未支付；二、在未经许昌市政府书面许可的情况下，将其不具有所有权的仍属柠檬酸厂的资产作为注册资本注册成立许昌生化药业公司，并将其股权转让给其间接控股的第三人南洋航运公司搞资产重组，违反了《合同书》中华宇融公司在付清标的物总价款前许昌市政府保留所有权的约定，也违反了《协议书》中“未经许昌市政府书面许可不得用该资产从事其他非生产性的商业活动和转卖该资产”的约定；三、其在2000年5月5日给许昌市政府回函中，明确承诺在6月底前付清余款，在9月份正式投产，并第一期优先录用400名职工上岗，但直至许昌市政府起诉前也未按上述承诺履行。许昌市政府签订本案合同的根本目的在于盘活原柠檬酸厂资产，重组产生新企业，妥善安置职工，维护社会稳定并恢复扩大生产。本案华某公司需履行的主要债务不在于支付2500万元转让款，而在于安置职工，恢复生产，但其迟迟未履行上述主要债务，导致许昌市政府签订合同的根本目的无法实现。因此，华某公司的上述行为构成根本违约，许昌市政府请求解除合同的理由成立。但鉴于本案《合同书》及《协议书》于2003年1月已经实际解除，许昌市政府在2010年10月提出解除上述两份合同已经没有实际意义，故对上述《合同书》及《协议书》已经解除的事实予以确认，对于许昌市政府的该项诉讼请求不再予以支持。
关于第三个争议焦点，原审法院认为，因华某公司的违约行为导致合同解除，故华某公司应承担违约责任，返还其接收的柠檬酸厂全部资产并赔偿由此而造成的损失。华某公司在接收柠檬酸厂资产后，由于迟迟未组织和恢复生产，并拆建和改造部分厂房和机器设备，致使柠檬酸厂资产减值和灭失，上述损失均应由华某公司予以赔偿。依据河南博达会计师事务所所作资产清查和评估报告，可以确定柠檬酸厂资产在华某公司接管期间减值24425282.53元，机器设备、房屋灭失价值4928801.69元，以上共计29354084.22元。同样依据上述评估报告，可以确定在华某公司接管期间，柠檬酸厂部分新增实物资产评估值为7503014.04元，以上新增资产应在上述29354084.22元中予以扣除，故华宇融公司应赔偿许昌市政府违约损失21851070.18元。在本案合同解除后，许昌市政府应返还华某公司转让款1750万元。根据《合同法》第九十九条关于债务抵销的规定，双方互负债务可以抵销，在上述两项债务抵销后，华宇融公司仍需赔偿许昌市政府4351070.18元。
在本案合同中既约定了定金300万元，又约定了250万元的违约金及迟延付款的滞纳金，许昌市政府自愿选择定金条款符合法律规定应予支持，故华宇融公司已向许昌市政府支付的300万元定金应不予返还。虽然许昌市政府仍坚持索要滞纳金，但滞纳金实质为逾期付款违约金，属违约金范围，故对其索要滞纳金的诉讼请求不予支持。根据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，合同法对违约造成的损失赔偿采取实际补偿原则，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，违约金具有替代赔偿金的效力。而《合同法》第一百一十六条又规定，在双重约定违约金和定金时，当事人仅得选择一种，即选择定金的不得选择违约金，定金具有替代违约金的效力，从而也具有替代赔偿金的效力。本案定金性质属于违约定金，其设立的目的是为了担保合同的履行，具有担保性质和责任承担性质。因此无论本案当事人选择定金条款或违约金条款均可替代对当事人违约损失的赔偿，故该300万元定金可折抵华某公司应支付的赔偿金，并在上述4351070.18元赔偿金中予以扣除，故华宇融公司实际赔偿许昌市政府损失数额应为1351070.18元。
因许昌生化药业公司早于2002年9月10日被撤销工商登记，其法人资格已经消灭，华某公司已不再是该公司的合法股东，其申请设立该公司时的出资及登记行为已经被撤销，不再具有法律效力，上述行为已经不具有可诉性，故对许昌市政府的第一项诉讼请求不予支持。第三人南洋航运公司作为无独立请求权的第三人，不应承担本案责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、九十四条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百二十八条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，原审法院判决：一、华宇融公司将其接收的柠檬酸厂的资产返还给许昌市政府（以资产交割清单为准，清单附后）；二、华宇融公司赔偿许昌市政府因违约造成的损失21851070.18元；许昌市政府返还华某公司转让款1750万元；上述两项债务抵销后，华宇融公司应赔偿许昌市政府4351070.18元；三、许昌市政府收受的300万元定金不予返还华某公司，并抵作华某公司应支付的赔偿金；上述第二项、第三项相折抵后，华宇融公司应实际赔偿许昌市政府1351070.18元，并于本判决生效后10日内履行完毕；四、驳回许昌市政府的其他诉讼请求。一审案件受理费158000元，保全费120000元，共计278000元由华某公司承担。如华某公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
华宇融公司上诉称：一、许昌市政府不具备原告主体资格。即便许昌市政府是柠檬酸厂的股东或者投资人，因柠檬酸厂被法院依法裁定破产清算，许昌市政府已失去了对该企业资产的管理权利，根据破产法律规定，能够对该合同主张合同权利的，应当是破产企业柠檬酸厂的债权人，而不是许昌市政府。一审法院认为华宇融公司与许昌市政府所签的《协议书》是《合同书》的附件，所以其作为该附件的签订方享有《合同书》约定的相关权利和义务，是不妥当的。二、华某公司将所购买的柠檬酸厂资产作为注册资本成立许昌生化药业公司并不是违约行为，而是在履行合同。华某公司购买柠檬酸厂的目的就是为了组建许昌生化药业公司，利用原破产财产进行适当的技术改造，恢复生产。按《协议书》约定，许昌市政府还应对华某公司组建新企业提供相应的方便和各种优惠政策。1999年12月7日财产交割后，12月9日华某公司即将所购买的柠檬酸厂资产作为资本成立许昌生化药业，这是经许昌市政府同意的。三、华某公司不存在根本违约。清算组违反合同约定没有履行土地使用权交付义务，华某公司依合同法先履行抗辩权规定，有权不予支付剩余价款。华某公司根据合同约定总共应支付2500万元，在已经支付了2050万元的情况下，要求清算组办理土地使用权交付后再行支付剩余价款合乎法律规定。因为根据合同约定，清算组的交付义务的时间早于华某公司支付剩余价款的义务时间。《合同书》主要内容已基本履行，华某公司在该厂破产时支付的2000多万元巨款，解决了该厂的燃眉之急。而随着柠檬酸厂破产程序终结，华某公司也不再承担支付剩余合同价款的义务。对破产财产的完全处置、变现用以对债权人进行公平分配，是终结破产程序的前置程序。从法律意义上，破产程序的终结、清算组的解散，意味着该部分未收回的出售价款因缺乏支付对象，华某公司不再承担支付义务。四、一审法院将已属于第三人南洋航运公司的合法财产判决返还给许昌市政府是违法的。华某公司将许昌生化药业公司的股权和第三人进行财产置换经过证监会批准，而且在证券报上公告了。华宇融公司将所购买的原柠檬酸厂资产作为注册资本成立许昌生化药业公司是经过许昌市政府同意的，华宇融公司将许昌生化药业公司的股权转让给第三人更是许昌市政府同意后，由其职能部门许昌市工商管理局给予依法办理的。许昌生化药业公司被撤销后，其财产应属于股东即第三人所有。一审法院将之判决由华宇融公司返还给许昌市政府损害了善意第三人的利益。五、即便原柠檬酸厂破产没有终结，其清算组对华某公司享有的也仅仅是债权，而不是对财产的所有权。六、一审法院认定许昌市政府所谓巨额损失，是错误的。华某公司购买的资产总价值仅有2500万元，华某公司未支付部分是450万元。即便全部所购财产灭失，华宇融公司的行为无论如何也不会导致许昌市政府的损失超出华某公司购买资产的价值。一审法院依据其在执行已被撤销的判决书中的以执代审的裁定书来确定许昌市政府所谓的损失也是荒谬的。一审法院适用定金罚则没有依据。华某公司已经履行了主要的合同义务，无论华某公司是否有理由没有及时履行支付剩余合同价款450万元，本案都不属于合同没有履行的状况，因此不具有适用定金罚则的条件和基础。而判决第一条上所谓的清单华某公司至今并没有看到。综上，请求二审法院撤销原判，驳回许昌市政府诉讼请求。
许昌市政府答辩称：一、许昌市政府具备原告主体资格。《协议书》确定了许昌市政府的合同主体地位。华宇融公司与许昌市政府签订的《协议书》作为《合同书》的附件，两者不可分割，确定了许昌市政府及清算组均是合同一方的当事人。华宇融公司对许昌市政府的合同相对人地位不仅认同，而且以其实际行为与之发生着合同关系。许昌市政府于2000年3月28日向华某公司发出了《关于催促履行合同的函》，华宇融公司于2000年5月5日向许昌市政府发出的《回复函》，并向许昌市政府做出了种种承诺。许昌市政府是唯一代表国家处置涉案标的的合法主体。清算组的组成人员也是受许昌市政府的指派并代表许昌市政府来行使其管理职权。许昌市政府作为被出售企业的投资人或者股东，还依法享有企业剩余财产的分配权。诉讼前清算组已解散，许昌市政府成为了唯一代表合同一方的诉讼主体。破产程序终结后存在的遗留问题，如柠檬酸厂职工的养老保险等社会统筹以及经济补偿金等遗留问题均是许昌市政府解决处理的。故在提起本案诉讼时，鉴于清算组客观上已经不存在，不管是从合同主体上，从破产企业投资人、管理人的角度，还是从维护国有资产不受损失的角度，本案只能由许昌市政府行使诉权和实体权利。二、华宇融公司将许昌市政府企业资产作为注册资本成立许昌生化药业公司不是履行合同行为，而是违约行为。华某公司对破产企业资产尚不享有所有权，无权处分该资产。依据《合同书》第六条第2项“华某公司一经付清标的物总价款，即享有该标的物的所有权”之约定。1999年12月9日华某公司申请登记成立公司时，华某公司尽管已经占有企业财产，但依照约定并不享有所有权，其处分行为属于无权处分，也属于违反《协议书》第四条“……未经许昌市政府书面许可不得用该资产从事其它非生产性的商业活动和转卖该资产。否则，应按购买总价款10%承担违约金，并承担许昌市政府因此遭受的超出违约金部分的损失。”华某公司将破产企业资产作为出资资产注入其设立公司的注册资本并予登记的行为，已被工商行政管理部门依法撤销，故其无效行为自始无效。三、华某公司存在根本违约，许昌市政府有权解除合同。柠檬酸厂整体出售根本目的是为了盘活资产发挥重组优势，妥善安置职工，维护社会稳定并恢复扩大生产。然而，华某公司在合同履行中，却一再违约，导致企业厂房及部分机器设备被拆毁变卖，长期无法恢复生产，职工失业并为此四处上访，许昌市政府签订合同的根本目的不能实现。第三人南洋航运集团股份有限公司在本案中系无独立请求权的第三人，其受让股权纠纷与本案不是同一法律关系，其主张应另案处理。请求二审驳回上诉，维持原判。
南洋航运公司述称意见与华某公司相同。
根据上诉和答辩意见，并征得各方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：一、许昌市政府是否具有原告主体资格；二、华某公司的行为是否构成根本违约；三、许昌市政府的损失数额如何计算。
二审经审理对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于许昌市政府是否具有原告主体资格。
清算组与华宇融公司签订的《合同书》约定许昌市政府与华某公司所签订《协议书》作为《合同书》的附件，故《合同书》与《协议书》系一个整体，许昌市政府同时享有《合同书》约定的相关权利义务。在华宇融公司向许昌市政府的回函中也已明确认可其享有上述两份合同的权利。许昌市政府作为国有企业柠檬酸厂的投资人和管理人，对柠檬酸厂的资产归属享有最终的决定权和处分权，在破产程序终结，清算组解散后，清算组在《合同书》中的相关权利应由许昌市政府享有，故许昌市政府以原告身份主张权利符合法律规定，具备本案原告的诉讼主体资格。
二、关于华某公司的行为是否构成根本违约。
华某公司未按合同约定期限支付款项，经许昌市政府催告后在合理期限内仍未支付，在这种情况下，其将柠檬酸厂的资产作为注册资本成立许昌生化药业公司，违反了《合同书》中华宇融公司在付清标的物总价款前许昌市政府保留财产所有权的约定，且该行为已被工商管理部门依法撤销。华宇融公司向许昌市政府承诺2000年6月底前付清余款，在9月份正式投产，并第一期优先录用400名职工上岗，但直至许昌市政府起诉前也未按上述承诺履行。不仅如此，而且还将许昌生化药业公司的股权转让给其间接控股的第三人南洋航运公司进行资产重组，违反了《协议书》中“未经许昌市政府书面许可不得用该资产从事其他非生产性的商业活动和转卖该资产”的约定。许昌市政府签订本案合同的根本目的在于盘活柠檬酸厂资产，通过资产重组妥善安置职工，维护社会稳定并恢复扩大生产。华宇融公司违约行为导致许昌市政府签订合同的根本目的无法实现。因此，华某公司的上述行为构成根本违约。
三、关于许昌市政府的损失数额如何计算。
因华某公司的违约行为导致合同解除，故华某公司应承担违约责任，返还其接收的柠檬酸厂全部资产并赔偿由此而造成的损失。依据河南博达会计师事务所所作资产清查和评估报告，柠檬酸厂资产在华某公司接管期间减值共计29354084.22元，扣除新增实物资产7503014.04元，华宇融公司应赔偿许昌市政府损失21851070.18元。在本案合同解除后，许昌市政府应返还华某公司已支付的转让款1750万元。上述两项债务抵销后，华宇融公司应赔偿许昌市政府4351070.18元，300万元定金可折抵华某公司应支付的赔偿金，并在上述4351070.18元赔偿金中予以扣除，故华宇融公司实际赔偿许昌市政府损失数额应为1351070.18元。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。华某公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费158000元，由上海华宇融投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卜发中
审判员 周会斌
审判员 焦 宏
二〇一三年十二月十五日
书记员 李文珂