陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）商中刑二终字第00013号
原公诉机关陕西省商南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）明东，男，1985年4月19日生于陕西省商南县，汉族，大专文化，中共党员，农民。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年2月21日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于商南县看守所。
辩护人简永清，陕西秦东律师事务所律师。
辩护人王海涛，陕西秦南律师事务所律师。
商南县人民法院审理商南县人民检察院指控原审被告人明东犯挪用公款罪一案，于二〇一四年六月四日作出（2014）商南刑初字第00020号刑事判决。宣判后，原审被告人明东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。商洛市人民检察院指派检察员王琴、于建锋依法出庭履行职务，上诉人明东及其辩护人简永清、王海涛均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年4月1日，被告人明东被商南县住房制度改革办公室（以下简称县房改办）聘用为物业服务中心工作人员，安排到保障股工作。2012年2月份，被告人明东被安排负责收取商南县保障性住房租金等工作，2012年2月8日至2012年12月31日，明东共收取朝阳小区139户2012至2013年度廉租房租金及保证金共计21.2226万元，并陆续存入其本人卡号为6221508030001200146的中国邮政储蓄银行卡中保管。2012年11月27日至2013年1月28日，明东分七次将其收取保管的资金19.10万元从其个人的中国邮政储蓄银行卡中转至其个人卡号为6222023602044198125的中国工商银行卡中，用于在广州万联证券有限公司进行股票买卖交易等活动。2013年12月9日，明东退还其挪用的全部款项。
原审法院认为，被告人明东身为国有事业单位工作人员，利用临时收费工作之便，挪用公款19.1万元进行营利性活动，其行为构成挪用公款罪，公诉机关指控被告人明东犯挪用公款罪的事实成立，证据确实充分，依法应予惩处。被告人明东的辩护人提出明东有自首情节，经查，侦查机关根据群众举报，已掌握了被告人挪用公款的犯罪事实，明东被通知到案后交代的犯罪事实与侦查机关掌握的犯罪事实一致，故被告人明东没有自动投案情节，不符合自首的法定条件，不构成自首，其辩护人的辩护观点不能成立，不予支持。案发后，被告人明东能如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可从轻处罚。鉴于被告人在案发前已将挪用款项全部退还，当庭悔过，可酌情对其从轻处罚。其辩护人提出的对被告人明东减轻处罚并适用缓刑的观点，不符合法律规定，不予认可。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人明东犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
上诉人明东上诉提出，他是根据单位的安排收取廉租房租金并存入其个人账户的，且其在单位要求交还时他及时将款项交回了单位，并未拖欠超过三个月，对其按挪用公款罪定罪处罚有所不公；其在案发前向其所在单位财务人员交代了其挪用公款的事实，检察机关调查时并未掌握其挪用公款的事实，其有自首情节应予减轻处罚，且其到案后能如实供述，认罪态度好，在案发前已将挪用款项全部退还并未给单位造成经济损失，故原审量刑过重，请二审减轻处罚并宣告缓刑。
辩护人提出，上诉人明东挪用公款并未超过三个月，单位也一直没有催交，主观恶性较小；检察机关于2014年2月18日以询问的方式将上诉人明东叫到检察机关并未采取强制措施，当时检察机关并不掌握上诉人明东挪用公款的犯罪事实，上诉人明东向检察机关如实交代，应认定为自首，且上诉人明东认罪态度好，能在案发前将挪用款项全部退赔未给单位造成损失，原审量刑过重，应对上诉人明东减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审认定上诉人明东挪用公款的事实清楚、正确。有经一、二审开庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、事业单位法人证书证明，县房改办的性质系国家事业单位。
2、商南县房改办商房办发（2011）15号文件证明，2011年4月1日，县房改办聘请明东为房改办物业服务中心工作人员。
3、证人党某某证言证明，他自2010年8月至今任县房改办保障股负责人，保障股的主要工作有：保障性住房资料受理、申请、审核，廉租房的分配，代收廉租房、公租房租金等。明东是单位的聘用人员，聘用后就到保障股工作。2012年上半年，保障股工作人员章某外出学习，无人收取朝阳小区廉租房住户租金，他就给时任县房改办主任杨某某说让明东暂时代收，等章某学习回来了再往章某那儿交，杨某某同意。他就安排明东暂时收取朝阳小区廉租房住户的租金，并给明东说临时收取的钱先存在其个人银行卡上不能动，随后朝阳小区廉租房住户2012-2013年度的租金就由明东收取。2012年7月初，商南县检察院调查县房改办有关问题时，从明东处把存有收取朝阳小区廉租房住户租金的邮政储蓄卡扣押了，此后明东收取的朝阳小区廉租房住户租金款项他就没再管了。2013年12月份，他问单位会计姚某某明东收取的廉租房租金交清了没有，姚某某说交清了。因为县房改办收取租金时间不长，没有设立专门的租金收取账户，章某收取的租金也是个人保管，所以明东收取的租金也暂时让存到其个人银行卡上。明东没有给他说过其动用了收取的朝阳小区廉租房住户2012-2013年度的租金，他也没有听任何人说过。该事实并有证人杨某某的相关证言佐证。
4、证人姚某某证言证明，2010年5月，县房改办才开始收取廉租房租金，因廉租房租金管理账户没有申请下来，经单位领导安排，收取的廉租房住户租金先存到收取人的个人账户上，当时廉租房住户的租金由保障股负责收取管理，其中朝阳小区廉租房住户的租金有保障股工作人员章某负责收取保管。2012年上半年，章某到西安培训学习，经领导安排，由明东暂时收取保管朝阳小区2012-2013年度廉租房住户租金，至于明东收了多少、如何保管的，他不清楚，直到2012年7月，商南县检察院扣押了明东的银行卡后他才知道明东把收取的租金存入了其个人名义开户的邮政储蓄卡上，9月初，商南县检察院当着明东的面把扣押的邮政储蓄卡交给他，他才知道明东收取的租金总计是21万多元。他拿到明东的储蓄卡后，单位领导让把每个人手上保管的钱和账核算一下，2013年12月初，他让明东把储蓄卡拿走将卡上的钱取出来交给出纳，明东说过两天来办，12月6日，章某到财务室将其经手的账款交清了，他又打电话催明东，12月9日，明东和其父亲带着现金一块到财务室交清了其收取的朝阳小区2012-2013年度廉租房住户租金，总金额是21.2226万元。明东收取的租金单位没有动用过，单位领导和他也没有让明东动用和使用，也不可能让明东私自使用。该事实并有证人阮某某、万某某的相关证言佐证。在二审期间，检察机关提取的姚某某证言证明，2013年12月9日上午，明东给他说钱凑不够，能不能缓两天再交，他说凑不够他不管，让明东自己想办法，他猜想明东把钱挪用了，但明东没有说过他个人动用收取的廉租房租金的事实。二审期间提取的阮某某证言也证明，明东没有给她说过他个人动用收取的廉租房租金的事实。
5、证人明某某证言证明，他儿子明东2011年3月份左右从广东打工回家，他通过杨某某把明东安排到了县房改办工作。明东在县房改办收取管理过什么款项他不清楚，到2013年11月26日，明东回家告诉他自己将收取的廉租房租金在网上炒股输掉了，现在单位催着交钱，让家里人帮忙凑钱，没有办法，他到处借钱凑了21万多，在2013年12月份的一天，他和明东一块到县房改办财务室一次性把明东收取的单位房租交清了。
6、2014年2月19日商南县检察院查账笔录证明，明东自2012年2月8日至2012年12月31日经手收取朝阳小区廉租房139户住户租金（保证金）共计21.2226万元，共开具139张收款收据，无支出单据。
7、2014年2月20日商南县检察院复制笔录证明，明东于2010年12月26日在中国邮政储蓄银行开户办理了账号为608034001200419900的邮政储蓄存折。
8、2014年2月24日商南县检察院复制笔录、中国邮政储蓄银行股份有限公司商南县支行账户交易明细及账户信息证明，明东将其经手的朝阳小区廉租房住户租金21.2226万元全部存入了卡号为6221508030001200146的中国邮政储蓄银行卡中，该卡开户日期为2010年12月26日，户名为明东。
9、中国邮政储蓄银行股份有限公司商南县支行情况说明证明，户名为明东、卡号为6221508030001200146、账号为608034001200419900的客户在2012年9月26日办理了大额跨行转账服务。
10、2014年2月20日商南县检察院委托协查函证明，明东于2012年11月27日至2013年1月28日将其保管的公款19.10万元分七笔从卡号为6221508030001200146的中国邮政储蓄银行卡中转至卡号为6222023602044198125的中国工商银行卡中，其中2012年11月27日跨行交易15000元；2012年12月11日跨行交易5000元；2012年12月17日跨行交易15000元；2012年12月21日跨行交易50000元；2012年12月26日跨行交易50000元；2013年1月4日跨行交易50000元；2013年1月28日跨行交易6000元，并通过其工商银行绑定的股票账号在广州万联证券有限公司买入、卖出股票。
11、2014年2月20日商南县检察院提取笔录证明，明东卡号为6222023602044198125的中国工商银行卡在2012年11月27日跨行转入15000元；2012年12月11日跨行转入5000元；2012年12月17日跨行转入15000元；2012年12月21日跨行转入50000元；2012年12月26日跨行转入50000元；2013年1月4日跨行转入50000元；2013年1月28日跨行转入6000元，合计19.1万元。
12、商南县检察院勘验检查笔录、商南县公安局远程勘验工作记录证明，明东在其个人电脑主机上进行网银、股票等交易的记录。
13、章某、明东经手朝阳小区收费移交清单证明，明东2013年12月9日向县房改办财务室移交了其经手的朝阳小区2012年12月31日以前廉租房租金21.2226万元。
14、被告人明东供述，2011年4月初，他到县房改办工作，因工作需要被安排到保障股。2012年2月份，因收取朝阳小区廉租房住户租金的章某到西安学习，保障股的负责人党某某就安排他收取朝阳小区2012-2013年度廉租房住户租金，至2012年6月份左右，他记得收取了100户左右，总计有21万多元，并存入自己卡号为6221508030001200146的中国邮政储蓄银行卡中。2012年9月份，他想收取的租金一直在他的邮政储蓄卡上，单位也不用，也没有催他上交，他就想用卡上的钱生钱，赚点钱花，遂到邮政储蓄银行开通了大额跨行服务功能，从其邮政储蓄卡中转出19.1万元到他的工商银行卡中用于炒股，直到2013年12月初单位催交，他于2013年12月9日向单位交清了租金。
上述证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人明东身为国有事业单位中从事公务的工作人员，利用临时收费工作之便，挪用公款19.1万元进行营利性活动，其行为构成挪用公款罪，依法应予惩处。对上诉人明东及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，1、尽管上诉人明东收取廉租房租金并存入其个人账户是根据单位的安排，但其在保管廉租房租金期间，私自将存在其账户上的廉租房租金转入其另外的个人账户进行股票交易等营利活动，且依据《最高人民法院﹤关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释﹥》之规定，挪用公款进行营利活动构成挪用公款罪不受挪用时间和是否归还的限制，上诉人明东的行为构成挪用公款罪，故上诉人明东及其辩护人提出明东挪用公款未超过三个月，对其按挪用公款罪定罪处罚有所不公的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。2、证人姚某某、阮某某均证明明东在向单位交账时并未给其说过挪用公款的事实，上诉人明东称其交款时向姚某某交代了其挪用公款的事实又无其他证据能够证明，故无法认定明东向单位自动投案的事实；检察机关接群众举报明东在经手管理廉租房租金过程中，擅自将其经手的单位款项挪用后，于2014年2月18日对明东的银行账户进行了查询，并对证人阮某某、万某某进行了询问，同时传明东到案进行调查并于同年2月19日对明东进行了询问，明东即交代了其挪用公款的事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》之规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”所以在上诉人明东未自动投案的情况下，检察机关已采取查询其银行账户、询问证人并对其本人询问谈话等调查措施期间交代检察机关已掌握的线索所针对的其挪用公款的事实，不能认定为自首，故上诉人明东及其辩护人提出明东有自首情节应予减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见不符合法律规定，本院不予支持。3、上诉人明东能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且其在案发前已将挪用款项全部退还并未给单位造成经济损失，可对其从轻处罚，但原审在量刑时对其能够如实供述其犯罪事实，认罪态度好，案发前已将挪用款项全部退还等从轻处罚情节均已充分考虑并予以从轻处罚，量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶文广
审判员 叶 军
审判员 周鹏飞
二〇一四年八月二十日
书记员 王译曼