上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民二（商）初字第4465号
原告（反诉被告）上海煦洋文化传播有限公司。
法定代表人陈菁菁。
委托代理人熊欢。
委托代理人亓玉晶，上海市海华永泰律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海宏韵广告文化传播有限公司。
法定代表人王萍。
委托代理人茅勇平。
原告（反诉被告）上海煦洋文化传播有限公司（以下简称原告）诉被告（反诉原告）上海宏韵广告文化传播有限公司（以下简称被告）广告合同纠纷一案，本院于2014年12月5日立案受理，被告于答辩期内向本院提起反诉。后本院依法适用简易程序，分别于2015年1月28日、2月10日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人熊欢、被告的委托代理人茅勇平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告上海煦洋文化传播有限公司诉称，2014年2月，原、被告签订《上海市户外广告承揽合同》，合同约定被告委托原告于2014年2月20日至2014年5月19日期间为其发布逸皓华庭宣传广告。广告发布地点为中环路、真华路楼顶及华翔路嘉闵高架下口往北青公路方向。广告制作要求为保证二块广告于发布期内画面清晰、不脱色。广告发布费合计人民币38万元，具体支付方式如下：1、合同签订后第一个月前3个工作日内，被告向原告支付13万元。2、发布第二个月前3个工作日内，被告向原告支付15万元，第二个月发布完后3个工作日内，被告向原告支付第二个月的余款即1万元。3、发布第三个月前3个工作日内，被告向原告支付5万元，余款在发布期完毕后5个工作日内，被告向原告支付合同款即4万元。另外，双方还约定，根据实际情况，若广告发布期为2个月，即2014年2月20日至2014年4月19日，则合同价款为29万元。合同签订后，原告为被告实际发布广告两个月。然被告仅于2014年2月24日向原告支付了第一个月的合同款，即13万元，余款始终未付。为此，原告多次派业务员拜访，并向被告送达催款函，均未果。原告起诉要求判令被告支付广告费16万元；判令被告支付违约金48，000元；本案诉讼费由被告承担。
原告提供如下证据材料：
1、编号为2014—2—11的合同。证明原、被告之间存在委托广告发布的合同关系。
2、2014年2月20日至2014年4月19日的户外广告验收单。证明原告在2014年2月20日至4月19日期间为被告在中环路、真华路楼顶、华翔路嘉闵高架下口往北青公路方向发布了广告。
3、样稿、新闻晨报、光盘。证明原告是按照样稿实际履行了广告发布义务。新闻晨报是为了佐证广告验收单上面显示的时间，证明原告确实在双方合同中约定的时间范围内为被告上画及下画。
4、律师函、快递单、快递查询单。证明原告向被告发送律师函，要求被告履行付款义务。被告于广告发布后至庭审前，甚至接到律师函后从未对原告发布广告表示异议。
5、上海略梦广告有限公司出某的上画证明、上海人杰广告有限公司与上海惠沃广告装饰有限公司签订的户外广告购买合同、备忘录二、原告与上海略梦广告有限公司签订的户外广告购买合同、原告与上海人杰广告有限公司的工商公示信息证明。证明原告在华翔路的位置为被告发布了广告。
6、原告与上海付费通企业服务有限公司签订的户外广告代理发布合同。证明原告于2014年7月开始发布关于付费通的广告，因此2014年3月16日不可能拍摄到关于付费通广告的相关内容。
7、原告与案外人上海盛世兴欣格力贸易有限公司签订的户外广告代理发布合同、户外广告验收单、上海农商银行收款通知、上海付费通企业服务有限公司的户外广告上画验收报告、上海农商银行收款通知。证明中环路、真华路楼顶的广告，原告从2014年5月3日开始一直在发布广告，与被告提供的该位置的广告图片是完全不同的，以此反证被告所提供的该位置照片证明原告没有为其发布广告而发布的付费通广告，该材料的真实性是不予认可的，与原告提供的材料是完全相悖的。
被告上海宏韵广告文化传播有限公司辩称，1、2014年2月20日被告与原告签订了一份《上海市户外广告承揽合同》，根据合同第3条第1款的约定，被告已通过华夏银行上海黄浦支行转账形式支付给原告13万元。可是过了一个月原告还是没有交付，也没有得到原告满意解释。直到同年4月中旬，原告电话告知被告宣传广告位已无法拿到。原告提出愿再另外安排给被告二块广告位，被告考虑实际情况，再说业务还是要继续与原告合作进行，当时手头正急着要有一块广告发布的位置，就这样同意了原告取消本案争议合同广告的发布。另又签订了一份合同编号为2014—4—18《上海市户外广告承揽合同》，双方同意把被告之前支付给原告的13万元转作第2份合同的首付款，可是没有想到，原告又一次违约，直到同年10月，被告收到律师函后才明白原告玩弄商业阴谋。从那一时刻，被告已非常清楚的知道原告将马上会玩诉讼程序来达到实质合法占有被告财产的目的。被告也将等在这诉讼开始时，通过反诉来维护自己的权利。2、对于原告的诉讼请求，被告认为没有事实依据，同时也没有法律依据，请求法庭驳回原告的诉请。
被告反诉称，2014年2月20日原、被告签订《上海市户外广告承揽合同》，根据合同约定，被告已通过银行转帐形式支付给原告13万元。可过了一个月原告还是没交付广告和发布，也没得到原告合理的解释。直至同年4月中旬，原告电话告知被告涉案广告位已无法拿到。原告提出愿再另外安排给被告二块广告位，被告考虑到实际情况，同意了原告取消本案争议合同广告的发布。另又签订了合同编号为2014-4-18的《上海市户外广告承揽合同》，双方同意把被告之前支付给原告的13万元转为该合同的首付款的15万元支付。可是，原告再次违约，直到同年10月，被告收到律师函后才明白原告玩弄的商业阴谋。被告反诉要求原告返还13万元；判令原告支付违约金102，600元；本案诉讼费由原告承担。
针对被告的反诉，原告辩称，1、被告诉状上所称的原告无法拿到广告位，要重新安排二块广告位，这与事实不符。2、编号为2014—4—18的合同，双方确实签订过的，但该合同没有履行过，因为对于该合同被告根本没有付过款。3、编号2014—4—18合同与涉案合同是没有任何联系的，被告反诉状中所称的将本案争议合同项下已支付的13万元作为编号为2014—4—18合同项下的首付款，这也不是事实。
被告提供如下证据材料：
1、照片。证明在2014年3月16日中环路、真华路楼顶、华翔路嘉闵高架下口往北青公路路口中均没有原告发布的广告。
2、编号为XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX的照片。证明被告在销售房屋过程中的销售价格为138万元，而原告提供的广告上的销售价格是145万元，与实际不符。
3、编号为XXXXXXX、XXXXXXX的照片。证明被告委托原告发布广告的内容以这2张照片为准。
4、编号为XXXXXXX的照片。证明被告在其他广告位上的销售价格也是138万元。
5、广告制作的原始文件（光盘）。证明原、被告签约的广告内容是以该文件为依据的。
经当庭质证，被告对原告提供的证据1，真实性没有异议，但该合同没有实际履行；对证据2，真实性不予认可，因为编号2014—2—11的合同没有履行过；对证据3，对样稿，不予认可，因为被告从来没有向原告提供过以145万元为内容的样稿。新闻晨报，这并不是原件，是网上下载的截面，与本案没有关联性。对于光盘，该光盘中并不是照片，所有的内容都是PHOTOSHOPCS5版本在WINDOWS操作系统中进行生存的。上画：中环路、真华路楼顶的图片是在2014年10月27日13：43分生存的。华翔路、嘉闵高架下口往北青公路方向的图片是在2014年10月27日13：43分生存的。该两副图片修改日期是2014年10月27日14：23分。下画：中环路、真华路楼顶的图片是在2014年10月28日13：03分生存的，也是用PHOTOSHOPCS5版本在WINDOWS操作系统中进行生存的。华翔路、嘉闵高架下口往北青公路方向的图片是在2014年10月17日13：43分生存的，修改日期是14：28分。对于光盘中这些图片的内容，被告认为是原告在10月份制作的，并不是现场拍摄的，因此被告均不予认可。对于上画中图片与新闻晨报是剪接过的，因为我到现场去过的，报纸的位置与后面的广告位置将近有300至400米的距离，两者之间不可能有这样的聚焦，所以我方认为这个图片有剪接过的；对证据4，该律师函，被告没有收到过，因此不予认可；对证据5，均不予认可；对证据6，不予认可；对证据7，原告与案外人上海盛世兴欣格力贸易有限公司签订的户外广告代理发布合同，该合同约定的发布日期是2014年3月1日至12月31日，而原告认为是5月份发布的，也不能证明在3月1日没有发布。根据该合同第5.1条约定，原告发布广告是要经过审批登记的。如果原告要证明广告的真实性，原告应当提供工商局的广告发布登记号、户外广告登记证及规划局的户外广告建设工程许可证。因此对该份合同，真实性不予认可。对于户外广告验收单、上海农商银行收款通知，真实性无法确认，且与本案没有关联性。原告至今没有对中环路、真华路楼顶的广告位的所有权和使用权提供有效的证据。对于上海付费通企业服务有限公司的户外广告上画验收报告，真实性不予认可，理由：从被告提供的3月16日的照片来看，广告是在侧面的，与原告提供的照片所显示的广告不是同一个广告位置。对上海农商银行收款通知，真实性无法确认，且与本案没有关联性。
原告对被告提供的证据1，真实性不予认可，中环路、真华路楼顶的照片是被告于2014年6月与上海付费通企业服务有限公司签订的户外广告代理发布合同，从2014年7月1日至2014年12月31日为上海付费通企业服务有限公司发布关于付费通广告的相关内容，因此被告不可能在2014年3月16日关于付费通的相关照片。被告表示原告的样稿未经被告认可，主张原告没有按被告的要求发布相关内容的广告，但是原告于2014年10月16日向被告送达了律师函，被告在原告为其发布广告之后，至庭审之前，甚至原告向被告送达律师函之后，自始自终都未向原告主张广告发布有误，另外被告在之前调解的过程中，对于未付款没有异议；对证据2，真实性、关联性均不予认可。关于被告提供的138万元的样稿，我们在网上查询是在2013年10月份发布的。照片上所显示的内容与本案发布广告的内容没有关联性；对证据3，真实性不予认可，编号XXXXXXX的照片中有加盖公章的，但这个公章看不清楚。对编号XXXXXXX的照片，上面没有原告公司的盖章，也没有原告公司相关人员的签字，因此该照片与原告无关；对证据4，真实性不清楚，且该照片上的广告内容与本案是没有关联性的；对证据5，真实性、关联性不予认可。因为原告在网上查到138万元的广告是在2013年10月份发布的，而原、被告确定的样稿是145万元。
基于上述证据和当事人的陈述，本院确认如下事实，2014年2月原、被告签订了合同编号为2014-2-11的《上海市户外广告承揽合同》。合同约定：广告发布内容，逸皓华庭宣传广告，媒体形式，外打灯户外喷绘广告牌，发布时间，2014年2月20日至2014年5月19日止（以实际上刊日计算）；发布地址，1、中环路、真华路楼顶，2、华翔路嘉闵高架下口往北青公路方向；规格尺寸，1、中环路、真华路楼顶17＊6米，2、华翔路嘉闵高架下口往北青公路方向18＊6米双面（最终确认面积以实际测量面积为准）；数量是2块，质量要求，保证广告发布期内画面清晰、不脱色；广告发布费合计38万元／三个月；付款方式，1、合同签订后第一个月前3个工作日内，甲方（被告）向乙方（原告）支付合同款13万元。2、发布第二个月前3个工作日内，甲方向乙方支付合同款15万元，第二个月发布完后3个工作日内，甲方向乙方支付第二个月的余款1万元。3、发布第三个月前3个工作日内，甲方向乙方支付合同款5万元，余款在发布期完毕之后5个工作日内，甲方向乙方支付合同款4万元；甲方实际支付乙方广告发布费38万元／三个月，乙方同意根据甲方销售实际情况给予配合和优惠，具体安排：1、如需共上2个月，即2014年2月20日-4月19日，则总付款29万元。2、如需上满3个月，即2014年2月20日-5月19日，则总付款38万元；广告验收，乙方在广告制作完毕通知甲方验收，甲方必须在一周内验收，如此期限内没有提出任何异议视作广告已验收合格；广告采用甲方签字认可的样稿，未经甲方同意，乙方不得擅自改动广告样稿；乙方负责广告的制作和发布，并负责办理相关部门的广告审批手续（包括工商、城管、宣传部等），同时甲方应提前一周提供广告审批所需文件；合同签订日起规定时间内甲方如还未支付合同预付款，乙方有权单方面终止本合同。合同履行期内甲方如不按时支付合同款超过30天，乙方有权拆除广告，并不退回已付合同款，甲方需赔偿给乙方合同总金额的3%作为违约金，同时合同终止；如合同期内广告质量未达双方约定的质量标准，甲方书面通知后，乙方未能按照本合同第五条第4项约定调整和修复，乙方需赔偿给甲方合同总金额的3%作为违约金；乙方如不按时发布广告，乙方每天按合同金额的3‰减收甲方费用；本合同实际履行时间可能会因乙方广告审批或其他原因后延，经甲乙双方协商一致按照合同的实际履行时间起算，合同期限相应顺延，乙方不负违约责任等合同条款。上述合同签订后，被告于2014年2月24日向原告支付了第一个月的合同款，即13万元。庭审中，原告确认其提供的证据2、证据3中拍摄的原始照片没有了。
2014年，原告与上海盛世欣兴格力贸易有限公司签订了《户外广告代理发布合同》，该合同约定的广告发布时间为2014年3月1日至2014年12月31日止，地址是中环路、真华路楼顶。
本院认为，本案的争议焦点在于原告是否履行了合同约定的广告发布义务。根据原、被告签订的《上海市户外广告承揽合同》，双方约定的广告发布期间是在2014年2月20日至2014年5月19日止，而原告与上海盛世欣兴格力贸易有限公司签订的《户外广告代理发布合同》约定的广告发布时间为2014年3月1日至2014年12月31日，两者在发布广告的时间段上存在重叠，由此可见，原告与他人签订合同后存在不履行合同的可能性。根据原告提供的证据2，并结合原告提供的证据3中的光盘进行分析，原告在证据2的照片中虽附有2014年2月26日的新闻晨报，由于该照片是复印件，原告为了佐证该证据而提供了光盘及案外人出某的证明和相应的合同，但光盘中生存的时间是在2014年10月，且庭审中原告确认，该照片的原件已没有。同时，案外人与原告是存在业务关系，且就涉案业务是有利害关系的。且上述证据也并不能形成证据链。综上，本院认为原告没有证据证实其已为被告发布了涉案广告。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第五条第二款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，原告的诉请，缺乏必要的事实和法律依据，本院不予支持。被告要求原告返还13万元款项的诉请，具有事实和法律依据，本院应予支持。另被告要求原告支付违约金的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）上海煦洋文化传播有限公司的诉讼请求；
二、原告（反诉被告）上海煦洋文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）上海宏韵广告文化传播有限公司人民币13万元；
三、驳回被告（反诉原告）上海宏韵广告文化传播有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4，420元，减半收取计2，210元，由原告（反诉被告）上海煦洋文化传播有限公司负担。反诉案件受理费2，394.50元，原告（反诉被告）上海煦洋文化传播有限公司负担1，450元，被告（反诉原告）上海宏韵广告文化传播有限公司负担944.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 张瑞明
二〇一五年四月十日
书记员 张 怡
附：相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条……。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。