河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫01刑终581号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛云龙，曾用名牛红云，男，1953年3月14日出生，汉族，高中文化程度，河南思远信息技术职业培训学校执行校长，住河南省周口市川汇区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月10日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年11月12日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘菲，女，1969年2月6日出生，汉族，大学文化程度，郑州市金水区雅致音乐艺术培训班法定代表人，住河南省郑州市管城回族区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月10日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年11月12日被逮捕。
原审被告人杨宪民，男，1954年10月2日出生于河北省秦皇岛市，汉族，大专文化程度，原河南农业大学经济与管理学院副院长，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月11日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年11月12日被取保候审，2018年2月23日被监视居住。
郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人牛云龙、刘菲犯诈骗罪，杨宪民犯国有事业单位人员失职罪一案，于二〇一六年九月二十八日作出（2015）金刑初字第557号刑事判决，原审被告人牛云龙、刘菲、杨宪民均不服，分别提出上诉。本院于二〇一六年十二月二十日作出（2016）豫01刑终767号刑事裁定，撤销金水区人民法院（2015）金刑初字第557号刑事判决，发回金水区人民法院重新审判。金水区人民法院重审后于二〇一八年四月十六日作出（2017）豫0105刑初128号刑事判决，宣判后，原审被告人牛云龙、刘菲又不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人牛云龙、刘菲分别为河南思远信息技术职业培训学校的负责人、郑州市金水区雅致音乐艺术培训班的法定代表人，该两家职业培训机构均无参与国家学历教育资质。被告人牛云龙未经教育行政部门批准，先于2013年10月15日与周口职业技术学院签订联合办学协议，后于2014年4月10日与河南农业大学经济与管理学院签订联合办学协议，以“周口职业技术学院普招大专学籍学生以河南农业大学郑州市文化路校址进行自考本科学历培养”的办学模式开始招录社会年满16岁以上人员，并承诺学生4年后可取得周口职业技术学院普招大专本科和河南农业大学自考本科学历。牛云龙私自印制了河南农业大学经济与管理学院招生简章、录取通知书等资料，后为借助河南农业大学社会影响力，扩大生源，虚构“河南农业大学经济与管理学院普招大专、自考本科录取通知书”，欺诈学生，擅自招生并收取费用，从中牟利。
被告人刘菲于2014年5月17日与被告人牛云龙签订联合办学协议，刘菲在招生宣传过程中依仗、夸大河南农业大学社会影响力，掩盖此次招生为周口职业技术学院普招大专学籍学生的真相，使学生产生“被招录后就拥有河南农业大学普招大专学籍”的错误认识，另明知牛云龙发放虚假录取通知书仍扩大招生，从中牟利。
被告人杨宪民作为河南农业大学经济与管理学院副院长，负责与牛云龙等人联合办学事宜。杨宪民为学院谋取创收，明知该学院不具有独立法人资格，无印制、发放招生简章、录取通知书权利，仍同意牛云龙使用河南农业大学经济与管理学院名义制作录取通知书，对招生过程无监管。杨宪民在发现牛云龙等人发放“河南农业大学经济与管理学院普招大专、自考本科录取通知书”进行虚假宣传后未能采取有效的制止行为，放任牛云龙等人招生事态肆意扩大。
经统计，截止2015年10月27日，由河南农业大学进行垫资退费的2014级学生人数为295人，金额共计2538145元；其中，刘菲所招学生183人，金额共计1557000元。案发后,公安机关依法扣押了刘菲、牛云龙及招生代理等人退出现金共计919260元（其中刘菲370000元，牛云龙16400元），冻结刘菲银行存款700000元。
原判认定上述事实，有被告人牛云龙、刘菲、杨宪民在侦查阶段的供述，屈某、位某、李某1、刘某1等人的证言，证人张某甲、李某2、申某、闫某、刘某2、黄某、张某1、郑某、张某2、张某3、曹某、王某、吴某、张某4、张某5等人的证言，《河南省高等教育自学考试社会助学管理试行办法》（豫考委2010第2号），由杨宪民签字同意制作显示“专本连读自考助学本科段”字样的录取通知书，刘菲进行宣传的视听资料，显示“河南农业大学经济与管理学院普招大专、自考本科”内容的录取通知书，《河南省教育厅转发教育部关于进一步加强部署高等学校成人高等教育和继续教育管理的通知》（教高【2007】386号）、河南省教育厅发布的教招办【2014】307号《关于做好2014年普通高等学校招生工作的通知》，录取通知书、招生简章、2014级河南农业大学新生入学报到须知、收据，河南思远信息技术职业培训学校与河南农业大学经济与管理学院签订的联合办学协议及补充协议，河南农业大学出具的证明，中共河南农业大学委员会组织部出具的关于杨宪民同志有关情况的说明，搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片、扣押赃款情况说明，河南农业大学提交的垫资退款学生名单及退费明细情况汇总，到案经过、户籍证明等证据。
根据以上事实和证据，原判认定被告人牛云龙犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人刘菲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；被告人杨宪民犯国有事业单位人员失职罪，免予刑事处罚；涉案赃款依法追缴后发还河南农业大学。
上诉人牛云龙上诉称，其与河南农业大学经济管理学院签订了联合办学协议，因河南农业大学未履行协议，才导致事故的发生，责任不应由其承担。其只招收了58名学生，并给10名学生退费，是刘菲向学生虚假宣传了，其没有虚假宣传，也没有学生控告其，原判事实不清，证据不足，其构不成非法经营罪，应无罪。
上诉人刘菲上诉称，假录取通知书系牛云龙和河南农业大学搞的，其不知情，主观上没有犯罪的故意，其有自首情节，请求减轻处罚。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，经审核无误，本院予以确认。
关于上诉人牛云龙的上诉理由，经查，上诉人牛云龙虽与河南农业大学经济管理学院签订了联合办学协议，但其所实际控制的河南思远信息技术职业培训学校，系没有参与国家学历教育资质的机构，牛云龙违反国家法律法规，未经教育行政部门批准分别与周口职业技术学院、河南农业大学经济与管理学院签订联合办学协议，在未经省考办审核批准同意的情况下，私自印制“河南农业大学经济与管理学院招生简章、录取通知书”，“农业大学经济与管理学院普招大专、自考本科录取通知书”，该行为系虚假宣传，其目的是借助河南农业大学的影响力，擅自招生并收取费用，从中牟利，进行经营性办学活动，上述事实有牛云龙、刘菲、杨宪民在侦查阶段的供述，证人证言，相关书证等证据予以证实，且证据之间能相互印证，足以认定，牛云龙的行为已构成非法经营罪，且系情节特别严重，故该上诉理由不能成立。
关于上诉人刘菲的上诉理由，经查，刘菲作为没有参与国家学历教育资质的郑州市金水区雅致音乐艺术培训班的负责人，在与牛云龙签订联合办学协议后，在招生宣传过程中，夸大河南农业大学的社会影响力，在明知没有国家学历教育资质的情况下仍进行发放虚假的录取通知书，违规招生学生，收取相关费用，从中牟利，足见其主观上有非法经营的故意。刘菲系被传唤到案，没有主动投案，其行为不构成自首，故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）牛云龙、刘菲违反国家法律法规，未经教育行政部门批准，擅自招生、设置专业，开展高等学历教育活动，非法从事经营性办学活动，从中牟利，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人杨宪民作为国有事业单位管理人员，严重不负责任，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有事业单位人员失职罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 哲
审判员 成存启
审判员 钱基伟
二〇一八年七月十日
书记员 朱海超