浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽莲刑初字第202号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告人杨某，无业，住浙江省庆元县。因本案，于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月6日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人虞高星，浙江南明律师事务所律师。
被告人温某，无业，住浙江省温州市瓯海区。因本案，于2015年1月9日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年4月14日被取保候审。
被告人方某，无业，住浙江省三门县。因本案，于2015年1月21日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年4月14日被取保候审。
辩护人林旭伟，浙江晟耀律师事务所律师。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2015）164号起诉书、丽莲检刑追诉（2015）2号追加起诉决定书指控被告人杨某、温某、方某犯非法经营罪一案，于2015年3月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院依法指派代理检察员胡李凯出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人虞高星、被告人温某、被告人方某及其辩护人林旭伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：一、2014年4月，被告人杨某在没有取得烟草专卖许可证的情况下，开始通过qq、微信等聊天工具，联系各种品牌真假烟卖家俞某、彭某（另案处理）等人购进香烟后加价销售给下家，从中赚取差价。香烟由被告人杨某的上家直接发货给下家或者由被告人杨某收货后再通过快递发货到下家，香烟货款则通过支付宝、微信转账的方式进行结算。2014年4月15日至12月4日，被告人杨某通过上述方式向被告人方某销售香烟200多笔共计价值人民币22万余元，向被告人温某销售香烟365笔共计价值人民币122746元，向赖某（另案处理）销售香烟200多笔共计价值人民币8万余元，向彭某（另案处理）销售香烟80笔共计价值人民币28456元，向顾某销售香烟101笔共计价值人民币36054元，向陈某销售香烟60笔共计价值人民币19080元，向王素清销售香烟30笔共计价值人民币17000元，向黄某销售香烟87笔共计价值人民币24434元。
2014年9月至10月，被告人杨某通过上述方式向下家张熙隆销售香烟120笔共计价值人民币83071元。
2014年12月5日，公安机关在被告人杨某住处现场查获未销售的24种品牌香烟共计96条7包（价值人民币15667.66元）。
综上，被告人杨某非法经营香烟数额为人民币646071元，非法获利人民币30000元。
二、2014年9月，被告人温某在没有取得烟草专卖许可证的情况下，开始通过qq、微信等聊天工具，联系各种品牌真假烟卖家郑某（另案处理）、被告人杨某等人购进香烟后加价销售给下家，从中赚取差价。香烟由被告人温某的上家直接发货给其下家，香烟货款则通过支付宝、微信转账的方式进行结算。2014年9月1日至12月11日，被告人温某通过上述方式向郑某购进香烟65笔共计价值人民币41344元，向被告人杨某购进香烟365笔共计价值人民币122746元，所购进的香烟均已销售。综上，被告人温某非法经营香烟数额为人民币164090元，非法获利人民币30000元。
三、2014年7月，被告人方某在没有取得烟草专卖许可证的情况下，开始通过qq、微信等聊天工具，联系各种品牌真假烟卖家被告人杨某等人购进香烟后加价销售给下家，从中赚取差价。香烟由被告人方某的上家直接发货给其下家，香烟货款则通过支付宝、微信转账的方式进行结算。2014年7月31日至12月4日，被告人方某通过上述方式向被告人杨某购进香烟200多笔共计价值人民币22万余元，所购进的香烟均已销售。综上，被告人方某非法经营香烟数额为人民币22万余元，非法获利人民币10000元。
另查明：被告人温某、方某分别于2015年4月9日、4月14日向本院退缴违法所得的款项。
上述事实，各被告人在开庭审理过程中均无异议，且有下列经庭审质证的证据予以证实：1、户籍证明，证明被告人杨某、温某、方某的身份情况；2、被告人杨某、温某、方某的供述与辩解，证明其在未取得烟草专卖许可证的情况下，开始通过qq、微信等聊天工具，联系各种品牌真假烟卖家购进香烟后加价销售给下家，从中赚取差价，香烟由上家直接发货给下家或者由被告人收货后再通过快递发货到下家，香烟货款则通过支付宝、微信转账的方式进行结算，各被告人获利人民币1—3万元不等的事实；3、证人俞某、赖某、顾某、陈某、管某、黄某、马某甲、彭某、郑某、沈某、马某乙、杨某、胡某、何某、郭某、王某、许某、余某等人的证言，证明其在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信等方式联系被告人进行香烟买卖，并通过支付宝支付给被告人香烟货款的事实；4、卷烟鉴别检验报告，证明被告人杨某被查获的烟草制品中中部分为假冒注册商标且系伪劣卷烟的事实；5、现场检查笔录，证明公安民警于2014年12月5日8时45分对丽水市莲都区大众路1号文化宫宿舍1单元104室进行检查，发现室内有大量卷烟、包装盒及用于网络销售香烟的台式电脑、手机等工具，民警对上述物品进行了清点及扣押的事实；6、电子证物检查笔录，证明2014年12月12日至2015年2月4日，公安机关对被告人杨某、温某、方某等人使用的手机、电脑等物品进行数据检查，发现大量涉及非法经营的聊天记录、交易记录，并提取电子数据制作成光盘的事实；7、数据光盘，证明各被告人非法经营过程中的聊天记录、交易记录情况；8、证明三份，证明被告人杨某、温某、方某在当地均未取得烟草专卖零售许可证的事实；9、台式电脑主机1台、显示器1台、步步高手机1只、苹果手机1只、三星手机1只，证明被告人杨某非法经营香烟所使用的交易工具、聊天内容、交易记录等情况；10、黑色手机1只、记账本1本，证明被告人温某非法经营香烟所使用的作案工具及账本记录等情况；11、黑色手机1只，证明被告人方某非法经营香烟所使用的作案工具情况；12、支付宝、微信交易记录、聊天记录，证明被告人杨某所使用的帐户名为“杨某”、“席如萍”等帐户的交易情况；其与被告人方某、温某等人交易的聊天情况；13、交易情况核对表，证明被告人杨某从被告人方某处、温某处香烟交易收入情况；14、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押被告人杨某持有的台式计算机1台、手机3部、96条7包香烟制品，扣押被告人温某持有的记帐本1本、黑色手机1只等物品，扣押被告人方某持有黑色手机等物品的事实；15、发还清单，证明公安机关将扣押的笔记本电脑等物品发还给物品所有人何某等人的事实；16、浙烟价证（2014）第032、033号涉案烟草专卖品价格证明，证明本案从被告人杨某处扣押的24种品牌96条7包烟草专卖品价值人民币15667.66元的事实；17、抓获经过，证明被告人杨某、温某、方某的归案情况；18、退款凭证，证明被告人温某、方某已于2015年4月向本院退缴违法所得的事实。
本院认为：被告人杨某、温某、方某未经许可经营烟草专卖品，其中被告人杨某情节特别严重，被告人温某、方某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。因非法经营罪属于举动犯，经营行为包括生产环节以及流通环节的收购、运输、包装、零售等一系列活动，只要实施其中一个环节的行为，即扰乱了正常的市场秩序，对该罪的犯罪客体造成了侵害，故对公诉机关认定在现场查获被告人杨某的部分待售香烟系犯罪未遂的公诉意见，本院予以纠正，应认定为犯罪既遂。被告人杨某、温某、方某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。被告人温某、方某积极退清赃款，酌情从轻处罚。故对被告人温某、杨某、方某及其辩护人提出对各被告人从轻处罚及对被告人方某适用缓刑的辩解、辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月6日起至2020年12月5日止）；
二、被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
三、被告人温某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
四、各被告人被公安机关扣押的涉案物品及作案工具，予以没收；各被告人的违法所得，予以追缴。
上述款项限本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄奇新
人民陪审员 吕红英
人民陪审员 黄士祥
二〇一五年四月十四日
书 记 员 魏小云