山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第161号
上诉人（原审被告）曲某甲。
委托代理人姜海，山东雅君律师事务所律师。
委托代理人谷元山，山东雅君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董某。
委托代理人林银建，山东建林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曲某乙。
被上诉人（原审原告）曲某丙。
被上诉人（原审原告）曲某丁。
被上诉人（原审原告）曲某戊。
上述四被上诉人之共同委托代理人王雪，山东建林律师事务所律师。
上述四被上诉人之共同委托代理人邹辉，山东建林律师事务所律师。
上诉人曲某甲因与被上诉人董某、曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊法定继承纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2014）崂民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理。本案受理后，由代理审判员王燕担任审判长并担任本案主审，与审判员高中日、代理审判员岳峰婷共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告董某、曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊在一审中诉称，位于南姜社区I3-13-307号宅基地登记在曲某A名下，董某与曲某A系夫妻关系，涉案房屋系夫妻共有。董某与曲某A有五名子女。曲某A于2000年5月2日去世，生前没有遗嘱，去世后房屋没有分割。因近期拆迁改造，被告擅自签订补偿协议并将补偿利益占为己有。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令：1、对位于南姜社区I3-13-307号宅基地房屋或拆迁利益予以分割；2、诉讼费由被告承担。
被告曲某甲在一审中辩称，本案房屋已经分家完毕。因曲某A常年居住在该房屋，1992年办证时仍然住在该房屋，因此办在曲某A名下。2000年被告自行翻建该房屋，30多年该房屋都是被告使用与管理，这是被告所得房产，房产名字是历史原因造成的，不能剥夺被告的所有权。1977年3月16日分家单是有效的，原告曲某乙、曲某丙也是按同样方式取得财产。董某有与曲某A的共同房屋，1998年7月25日与村委签订拆迁协议，受益人为董某，村委安置其住处，至今其也在此居住。被告认为原告所诉于法无据，请求驳回。
原审法院查明和认定的基本事实是：原告董某与曲某A系夫妻，共生育原告曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊及被告曲某甲子女五人，曲某A于2000年5月2日去世。
被告提交1977年3月16日分家单，分家单载明：“立分居人曲宝方（曲某乙）、曲某丙、曲某甲兄弟三人，其父母在世，兄弟三人自顾商量，同意分居，现将房子两处，一处坐落在南姜南面，四至东至胡同，南至胡同，西至曲某B夥山夥墙，北至街，三间正房，平房二间由宝臣居住为业。西四间正房，座落在林西头，东至胡同，北至胡同，西至立业夥山夥墙，由宝良居住为业。但西四间屋，在宝方（曲某乙）未盖起屋之前有居住权，宝良无权撵出。修好房子之后宝方立即搬家，宝方盖屋时，家中集体帮助现金贰佰元正，小麦壹佰斤正，房子不管那处都有父母及姐妹居住之权，不准任何阻挡。北厢房二间，父母有权处理，与兄弟三人无牵连……”分家单证明人为曲某B、曲某C，代书人为曲某D。法院根据被告申请对曲某B、曲某C进行调查，曲某B、曲某C均表示有分家的事实存在，同时表示分家时曲宝方（曲某乙）、曲某丙、曲某甲兄弟三人，董某、曲某A夫妻以及曲某B、曲某C、曲某D都在现场。
原告对分家单的真实性无异议，但认为该分家单形式不合法，无董某及曲某A的签字，应自始无效；且在被告结婚前董某及曲某A为被告另建房屋一座，系重新分家，因此1977年分家单失效。
分家单中所载分给被告曲某甲的三间正房、平房二间即为涉案房屋。根据崂集建（92）字第82972号集体土地建设用地使用证记载该房屋宅基地登记土地使用者为曲某A。
原、被告均认可根据分家单的内容由曲某丙分得西四间正房，曲某乙出去另外盖的房屋。该两处房屋现分别登记在曲某丙、曲某乙名下，且已经拆迁，拆迁利益已由曲某丙、曲某乙分别领取。
1998年7月25日，被告曲某甲代董某与青岛市崂山区沙子口镇南姜哥庄村民委员会签署协议，将上述分家单中所称的北厢房二间以6300元出售给村委，由村委另行安排董某居住在曲知业（已故）旧房内。经法院调查，2013年曲知业旧房拆迁，村委将董某安置在曲某乙家中居住。
原、被告均认可1985年以被告曲某甲名义申请宅基地一处，新房子建好后登记在被告曲某甲名下。原告主张，新房子系董某、曲某A夫妻为被告所建，且在1985年时重新分家：新房子归曲某甲居住所有，涉案房屋由曲某A、董某收回，其余安排不变。被告主张，1977年之后并未重新分家；新房子系其出钱出力所盖，父母费过心；其1979年当兵，1981年复员后随曲某A出海，当兵期间补助的工分均由父母领取，出海收入因其未婚也由父母保管；因涉案房屋太小，被告为结婚故另外盖了新房子，新房共花费1700元，欠债1400元，均由被告夫妻偿还。
原、被告均认可，1977年分家时曲某A夫妻名下共有房屋三处，即：涉案房屋、分给曲某丙的西四间正房、北厢房二间。后，原告曲某乙根据分家单内容另外盖了一处房屋，曲某甲名下于1985年新盖房屋一处。除上述五处房屋外，无其他新盖房屋。
庭审中，原告称，1977年分家后，曲某丙、曲某乙搬至西四间正房居住，董某、曲某A、曲某甲、曲某戊在涉案房屋居住，北厢房二间无人居住。曲某乙于1978、1979年左右盖好房子搬出去居住。曲某甲搬至由父母于1985年所盖的新房内结婚并居住。曲某A一直居住在涉案房屋直至去世，董某在涉案房屋居住至1991年后搬至北厢房二间，曲某戊在涉案房屋居住至1991年后出嫁。被告则称，1977年刚分家后，全家除董某外均居住在西四间正房，董某居住在北厢房两间，涉案房屋因为实在太小无人居住。曲某乙很快就盖好房子搬出去居住。曲某甲于1981年复员后仍跟曲某A居住在西四间正房，并且于1985年在该房屋内结婚。曲某甲婚前新房子就基本盖起来了，后曲某甲夫妻搬至新房子居住。曲某A于1985、1986年左右搬至涉案房屋居住直至去世。
被告提交青岛市行政事业性收费收据一张，欲证明涉案房屋的集体土地建设用地使用证由被告领取，被告对涉案房屋享有所有权。原告对证据真实性予以认可，但认为被告早已知晓涉案房屋登记在曲某A名下但却未提异议。
原、被告均认可涉案房屋由董某、曲某A夫妻共同建造，被告于2000年出资对该房屋进行翻建。被告称，其将涉案房屋完全推倒重建，出租出去直至2013年拆迁，管理及收益均归被告。原告称，被告如何翻建并不清楚，后由被告对外出租直至2013年拆迁，收益被告未交给原告。法院经查询沙子口街道办事处证实，被告曲某甲于2000年将涉案房屋推倒重建。
2013年4月3日，被告与青岛青建博海源诚置业有限公司签署了涉案土地的搬迁补偿协议书，对涉案房屋进行了拆迁，拆迁利益均尚未领取。
原审法院认为，本案争议的主要焦点问题在于：一、1977年3月16日分家单的效力问题；二、1985年以曲某甲名义申请的宅基地房屋系何人建造的问题；三、分家内容在1985年是否被变更的问题；四、遗产在各继承人间按何种比例分配的问题。一、关于1977年3月16日分家单的效力问题。法院认为，根据分家单及当事人的陈述、证人的询问笔录，该分家单在分家时系当事人真实意思的表示并已经实际履行，其上虽没有曲某A及董某的签字，但根据当事人的陈述、证人证言，可以认定分家时曲某A及董某均在现场，故对原告所称分家单自始无效的主张法院不予支持。二、1985年以曲某甲名义申请的宅基地房屋系何人建造的问题。原告主张1985年所盖新房系曲某A、董某为被告曲某甲结婚所建，被告亦认可新房于其婚前就基本建成。被告虽辩称新房系其服兵役期间补助工分及出海收入所盖，并于婚后由被告夫妻承担了1400元债务，但其并未提交出资或偿还债务的相关证据，且原告不认可，法院不予采纳。退一步讲，即便被告于婚前所得工分及出海收入确由其父母保管，因被告与其他家庭成员共同居住，而该部分财产并未实际分割、分配，已与其他家庭收入混同，应属于家庭共同财产的一部分，已无法单独区分出用于特定的建房支出。况且，1985年被告结婚时刚满25周岁，由男方父母为其准备婚房符合农村传统习俗。故对原告关于新房系曲某A、董某为被告结婚所建的主张，法院予以确认。三、分家内容在1985年是否被变更的问题。原告主张曲某A、董某因于1985年另行给被告盖了新房故将1977年分给被告的涉案房屋收回，被告则辩称并未重新分家。法院认为，1977年3月16日分家时，被告尚不满17周岁，该分家对被告而言属曲某A、董某对其的单纯赠与行为，既然曲某A、董某于1985年又给被告另盖新房，原告关于因盖新房而将涉案房屋收回的主张较能体现农村分家的公平合理性，且并不违背法律规定。另结合，原告曲某丙、曲某乙根据1977年分家单取得的房屋已分别登记在各自名下，而涉案房屋仍登记在曲某A名下，被告曲某甲在该村有1985年新盖房屋一处登记在其名下；曲某A至少自1985、1986年左右起即在涉案房屋持续居住，被告夫妻于新房盖好后即搬至新房子持续居住等相关事实，可以认定，涉案房屋已被曲某A、董某夫妻收回，1977年分家单内容亦相应变更。四、遗产在各继承人间按何种比例分配的问题。法院认为，董某与曲某A系夫妻，被告及原告曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊系董某与曲某A的子女，曲某A于2000年5月2日去世。故法院对原、被告的继承人身份予以确认。根据当事人陈述，涉案房屋系由曲某A、董某婚后共同建造，故涉案房屋应属董某与被继承人曲某A的夫妻共同财产，另综合考虑被告曲某甲于2000年对涉案房屋予以推倒重建并对外出租获益直至2013年的事实，法院酌定涉案房屋1／7的所有权份额由被告曲某甲享有，剩余的6／7由董某、曲某A各占3／7。在曲某A去世后，其所拥有的3／7即应作为遗产由董某、曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊、曲某甲各享有1／6。即原告董某享有涉案房屋1／2（3／7＋3／7×1／6）的所有权份额；曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊各享有涉案房屋1／14的所有权份额；曲某甲享有涉案房屋3／14（1／7＋3／7×1／6）的所有权份额。另外，因涉案房屋已经拆迁，原、被告所享有的所有权份额也应按比例转化为拆迁利益。综上，原审根据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第二十六条、第二十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告董某享有青岛市崂山区南姜社区地号为I3－13－307号房屋1／2的拆迁利益。二、原告曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊各享有青岛市崂山区南姜社区地号为I3－13－307号房屋1／14的拆迁利益。三、被告曲某甲享有青岛市崂山区南姜社区地号为I3－13－307号房屋3／14的拆迁利益。案件受理费7300元，由原告董某负担3650元，原告曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊各负担521.5元，被告曲某甲负担1564元（因原告董某已经预交诉讼费，其他当事人应于判决生效之日起10日内将应负担部分直接给付董某）。宣判后，原审被告曲某甲不服，上诉至本院。
上诉人曲某甲上诉称：一、原审法院在被上诉人没有举证的情况下仅凭推论就认定分家内容在1985年变更属适用法律错误。本案诉争的房屋在1977年3月16日分家时已经分给上诉人，应属上诉人所有。被上诉人主张1985年曲某A、董某为上诉人新盖房屋后已将1977年所分房屋收回，其应对此予以举证，否则应承担举证不能的不利后果。二、原审法院的推论与认定的事实相互矛盾，且违背我国法律规定。关于1977年3月16日分家单的效力，原审法院对此予以认定是正确的。但在其后的分家内容于1985年是否被变更的问题上，原审法院做出的推论与事实不符且违背法律规定。虽然我国合同法规定“赠与人在赠与的财产权利转移之前可以撤销赠与，但是根据原审法院认定的1977年分家单生效且已实际履行的事实，涉案房屋早已交付给上诉人管理使用，权利已经发生转移，曲某A、董某夫妇早已无权撤销该赠与。况且直至曲某A去世、董某起诉前二人都未表示要收回房屋。因此，原审法院仅凭1985年新建房屋而直接推论认定曲某A、董某已经收回1977年分给上诉人的房屋明显与事实不符，且违背了法律规定。三、本案诉争房屋已在2000年6月中旬全部灭失，原审法院依据法定继承的法律规定进行判决分割，该系适用法律错误。诉争房屋在曲某A去世后严重坍塌，无法居住。后上诉人于2000年6月中旬将该房屋全部推到重建，诉争房屋已经灭失，现房屋是上诉人合法建造的，物权应归上诉人所有，相应的拆迁利益也应归上诉人所有。即便假设诉争房屋在1985年被收回，则2000年6月中旬上诉人将房屋推到重建的行为也是侵犯了各被上诉人的财产权，其应对此提起损害赔偿之诉，而非法定继承之诉。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审庭审时，上诉人又补充上诉理由称：上诉人在2000年将诉争房屋推倒重建，各被上诉人对此是明知的，即使按照被上诉人的诉请，则自2000年至一审起诉时已长达十三年之久，早已超过两年诉讼时效期间，应驳回其诉讼请求。
被上诉人董某未提交书面答辩状，其在二审庭审时口头答辩称：一审判决是公平公正的，是在充分考虑了双方利益的情况下作出的，应予以维持。根据我国法律规定，不动产以登记为准，涉案房屋登记时间是1992年，而分家时间为1977年；且答辩人认为本案中的分家单仅是当时各方陈述的一种记录而已，分家单上没有人签字，并非合法的分家单，但答辩人对于分家的事实是认可的。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由不符合事实和法律规定，应予驳回。
被上诉人曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊二审答辩意见同被上诉人董某的答辩意见。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
二审过程中，上诉人申请证人曲某己出庭作证。曲某己出庭作证称：争议房屋是1985年11月份上诉人去找的我，后由我找了八九个人盖的，我做好预算后，上诉人自己去买的盖房材料，当时房屋盖了三天，也就起了个大架构，工钱是每天60元，房子盖好后上诉人一次性付清的，我未给其出具收到条；我不清楚上诉人付的工钱是从哪里来的。
二审过程中，本院就诉争房屋的相关情况到南村委会进行调查询问，村委委员曲知平接受了本院调查，并形成调查笔录一份。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，关于1977年是否存在分家一事，双方当事人均予认可，本院对该分家事实予以认定。现本案争议的焦点为根据现有证据，能否认定1977年分家单已于1985年新建房屋后已被实际变更。对此，被上诉人称曲某A、董某因于1985年另行给上诉人盖了新房故将1977年分给其的房屋收回；上诉人则称1985年新房系由其个人出资建造，之后再未重新分家，1977年的分家单仍合法有效。对此，本院认为，诉争房屋虽于1992年办证时登记在曲某A名下，但根据本村村委委员曲知平的陈述，当年的登记并不严格，父母健在时就登记在父母名下这种情况也有，同时考虑到涉案房屋的集体土地建设用地使用证由上诉人领取并保管且涉案房屋一直由上诉人进行维护的事实，在被上诉人未能提交充分证据证明1977年分家单已被实际变更的情况下，应认定1977年分家单合法有效。1977年分家时，上诉人尚未成年，因此，该次分家名为分家，实为赠与，即1977年其父母同意将诉争房屋赠与给上诉人。而诉争房屋系上诉人父母的夫妻共同财产，其后虽由上诉人于2000年推倒重建，但该次重建系原址重建，并未重新办理宅基地审批手续，因此，该重建行为无法改变诉争房屋系上诉人父母曲某A、董某夫妻共同财产的事实。现被上诉人董某对涉案房屋主张权利，因此，应认为其撤销了之前对上诉人的赠与，而上诉人的父亲曲某A已于2000年去世，去世前其并无撤销赠与的意思表示，因此，应认定上诉人的父亲曲某A对诉争房屋享有的二分之一份额已赠与上诉人，该份额归上诉人所有；另二分之一份额因被上诉人董某撤销赠与，归被上诉人董某所有。
关于上诉人所称本案已过诉讼时效的上诉理由，本院认为，上诉人在一审时并未以诉讼时效为由提出抗辩，其二审时再以此进行抗辩依法不应得以支持，本院对该项上诉理由予以驳回。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持，原判不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市崂山区人民法院（2014）崂民一重字第2号民事判决书第一项；
二、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2014）崂民一重字第2号民事判决书第二项；
三、变更山东省青岛市崂山区人民法院（2014）崂民一重字第2号民事判决书第三项为：上诉人曲某甲享有青岛市崂山区南姜社区地号为I3－13－307号房屋1／2的拆迁利益；
四、驳回被上诉人曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计14600元，由上诉人曲某甲负担7300元，被上诉人董某负担6900元，被上诉人曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 燕
审 判 员 高中日
代理审判员 岳峰婷
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 刘云龙
书 记 员 于 雪