湖南省花垣县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘3124民初73号原告：田宇。委托诉讼代理人：黄泰贵，花垣县边城法律服务所法律工作者。被告：湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司，住所地花垣县钟佛山中路。法定代表人：李叶国，任公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：包亚琼，湖南锦绣律师事务所律师。原告田宇诉被告湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司（以下简称“边城风情公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田宇及其委托诉讼代理人黄泰贵，被告边城风情公司委托诉讼代理人包亚琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告田宇向本院提出诉讼请求为：1、判决原告与被告终止事实劳动关系；2、判决被告按照《劳动法》第46条(1)规定情形向原告支付经济补偿8000元；3、判决被告按照《劳动合同法》第87条规定向原告支付赔偿金2000元；4�判决被告向原告支付加班工资96000元；5、判决被告赔偿因其不为原告交纳社会保险费所造成的养老、基本医疗、失业损失金。事实和理由：原告于2008年1月被花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司（以下简称茶峒旅游公司）招用，从事保安工作，工作期间原告与茶峒旅游公司没有签订书面劳动合同，茶峒旅游公司未为原告缴纳社会保险费。2012年7月23日，湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司（以下简称边城风情公司）成立后，将茶峒旅游公司原所有职工的工作关系转移到边城风情公司，由边城风情公司安排岗位，发放工资。但是，边城风情公司同样不与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳社会保险费。原告在边城风情公司上班期间，没有人告知边城风情公司是由谁投资开发、重新成立的公司，也没有谁征求原告意见（如：现边城风情公司是重新成立的公�或者现公司与原公司无关联或者工龄从新公司接管之日起重新计算等）。综上所述，原告认为，被告只要原告天天按时上下班，不按排原告的休息、休假日。不与原告签订书面劳动合同，不为原告缴纳社会保险费，其行为违反了我国《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》及《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的规定》等有关之规定，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十三条之规定，特向贵院提起诉讼，请依法判决。被告边城风情公司辩称：一、原告田宇在边城风情公司入职工作时间是2013年11月。边城风情公司是由花垣县城市建设投资开发有限责任公司与国开发展湖南“两型”�鼎基金企业投资，并于2012年7月23日设立的有限责任公司。故此，在被告未成立前，原告田宇没有在被告工作的时机和事实。根据被告就本公司职工发放的工资表，原告田宇是于2013年11月到被告公司工作的，被告公司是从2013年11月起为原告建立工资档案的。且根据原告田宇向仲裁庭提交的《关于蒋发新等人服务时间的证明》证明内容为：田宇是2008年1月至2012年9月21日在花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司工作的证明内容。据此证明，在湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司成立后之后田宇仍在花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司工作，田宇诉称其于2008年1月到被告处工作不是事实。二、原、被告之间的劳动关系因原告擅自离岗，严重违反公司规章制度，被告已于2016年3月停发田宇的工资，解除了与田宇的劳动关系。原告田宇在2016年春节过后，长期未到岗，经公司主管多次催促上班，田宇才以工资太低为由不来公司上班。故此原告无故严重违反公司规章制度不到岗工作。公司已于2016年3月作出停发工资并解除劳动关系的处理。三、原告田宇严重违反公司规章制度，无故不到岗，而解除劳动关系，不符合享受解除劳动合同的补偿条件。因原告另有高就，嫌弃被告公司的工作，并且在前往它处工作之前，未提前告知被告辞职的事由，在未经被告许可的情形下擅自离岗，此后被告公司工作人员催告仍未到岗工作。在多次催问下，原告田宇才告知被告不到岗的实情为被告处工资低，已在它处工作，不来被告处工作。本案因原告田宇严重违反公司规章制度，无故不到岗，而解除劳动关系。本案不能适用《劳动合同法》四十六条、四十七条之规定，被告依法不需要给付原告田宇任何经济补偿。四、原告在边城风情公司工作期间，�司已如时如数发放了工资及相关加班工资等费用。五、原告申请双倍工资的请求已超过诉讼时效。根据《劳动法》第八十二条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，就双倍工资产生的劳动争议申请仲裁的时间是就劳动争议发生之日起1年过诉讼时效。故此，原告在2016年9月劳动争议仲裁申请，已超过诉讼时效。六、根据《社会保险费征缴暂行条例》、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释之规定，社会保险费依法由劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴。故此，原告诉请人民法院征缴社会保险费的诉求依法不属于人民法院审判范围。综上，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告田宇为支持其诉讼请求向本院提交的证据以及被告边城风情公司质证意见与本院认证意见如下：第一组证据，身份证复印件，拟证明原告的身份情况。被告对该组证据没有异议，本院依法对该组证据予以认可。第二组证据，内资企业登记基本情况表，拟证明被告在花垣县市场和质量监督管理局登记注册，统一社会信用代码：914331245994427441；注册号：433124000009953;法定代表人：李叶国；企业类型：其他有限责任公司；注册资本：10200万元。被告对该组证据没有异议，本院依法对该组证据予以认可。第三组证据，关于蒋发新等人服务时间的证明及边城镇码头社区居委会证明，拟证明申请人田宇服务时间分别为2008年1月。被告质证认为，对该组证据的证明目的有异议，不能证明原告在被告处工作9年的事实，湘西边城风情小镇旅游成立时间是2012年7月23日，原告提交的证明明确了2008年1月至2012年9月21日都是在花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司工作。该组证据系花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司及花垣县边城镇码头社区出具的关于原告劳动时间证明，两份证明互相印证，本院对该组证据的真实性予以认可。第四组证据，花劳仲案字[2017]588号裁决书，拟证明原告与边城风情小镇开发公司劳动争议一案，花垣县劳动争议仲裁委员会受理后，于2017年10月20日公开开庭进行审理，于2017年11月13日审理终结，作出花仲案字[2017]588号裁决书，该书裁决：驳回申请人田宇的仲裁请求。被告对该组证据没有异议，本院依法对该组证据予以认可。第五组证据，送达回执，拟证明花劳仲案字[2017]588号裁决书的时间为2017年11月13日，且送达签收日期为2018年1月3日。被告对该�证据没有异议，本院依法对该组证据予以认可。第六组证据，[2013]7号《关于湘西风情小镇旅游开发有限公司资产归集的会议纪要》，拟证明会议决定“花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司的经营、管理权和人、财、物全部划转给湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司”。田宇虽然在两个公司工作，但是花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司的经营、管理权和人、财、物全部划转给湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司。被告质证认为，对该组证据证明目的有异议，花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司资产没有移交，该公司至今仍未注销，与被告公司股东不同，是不同的法人企业单位。该组证据系花垣县人民政府关于将花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司的经营、管理权和人、财、物全部划转给湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司的会议纪要，本院对该组证据的真实性予以认可。被告边城风情公司为支持其诉讼请求向本院提交的证据以及原告田宇质证意见与本院认证意见如下：第一组证据，营业执照，拟证明湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司的法人身份，成立时间是2012年7月23日。原告质证认为，对该组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。该组证据系被告公司营业执照，反映了被告公司的基本信息，本院对该组证据的真实性予以认可。第二组证据，关于蒋发新等人服务时间的证明，拟证明田宇是2008年1月至2012年9月21日原告在花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司工作。原告质证认为，对该组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司是单独的公司，但是实际上湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司已经全部接收了花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司，原告的工龄应该连续计算。第三组证据，工资表，拟证明田宇在被告处工作期间，被告已按时如数发放了工资、加班补助。原告对该组证据没有异议，本院依法对该组证据予以认可。第四组证据，出具解除劳动关系证明申请书及证明，拟证明田宇擅自离岗，严重违反公司规章制度，被告已于2016年3月停发田宇工资，并解除了与田宇的劳动关系，公司不需要承担相应的补偿。原告质证认为，对该组证据有异议，证明人是公司员工，与公司有利害关系，不能达到其证明目的；“解除劳动关系的申请书”是原告出具的，但不能证明双方已经解除劳动关系，因为被告未在上面签字盖章，而且解除劳动关系应给予经济补偿并下达解除劳动关系的通知书。经查，该组证据中“出具解除劳动关系证明申请书”系原告提出解除劳动关系的申请书，本院对该组证据的真实性予以认可；而该组证据中王红玉的证明，证人王红玉非有特定理由不出庭作证，且无其他证据相印证，本院对该部分不予认可。根据上述证据及当事人的陈述，本院查明的案件事实如下：原告田宇于2008年1月起在花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司（以下简称“茶峒旅游公司”）从事保安工作，直至2012年9月21日。在此期间，原告田宇与茶峒旅游公司未签订劳动合同，茶峒旅游公司亦未为原告缴纳相关社会保险。2013年4月12日，花垣县人民政府办公室印发花府阅[2013]7号会议纪要，会议决定“一、花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司的经营、管理权和人、财、物全部划转给湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司，双方应按照程序尽快依法办理相关报批手续。边城镇景区范围内属于县人民政府所有的国有资产统一归集到湘西边城风情旅游开发有限责任公司经营管理。二、湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司严格按照“收支两条线”管理原则，将经营收入纳入县财政非税专户管理。三、原由旅游局负责实施的在建项目，继续由该局组织实施完成。项目建设和资金管理严格按照边城风情小镇旅游开发工程项目指挥部有关要求执行。”原告田宇于2013年11月开始到被告处上班并领取第一个月工资，直至2016年3月被告因原�未到岗停发了原告的工资。在此期间原、被告未签订劳动合同，被告未为原告缴纳相关社会保险。后原告通过电话向被告边城风情公司口头要求解除或终止劳动关系，被告边城风情公司领导在电话中表示同意，但被告边城风情公司没有给田宇出具解除或终止劳动关系的证明。2016年7月29日田宇向公司提交“出具解除劳动关系证明申请书”，申请书中表明其在被告处工作，双方未签订劳动合同，被告未按照法律规定给原告缴纳相关社会保险，且因工资较低，原告申请解除或终止劳动关系并且请求被告出具相关证明。2017年田宇向花垣县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请：“1、裁决申请人与被申请人终止劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人11个月双倍工资11000元；3、裁决被申请人按照法定情形支付申请人经济补偿9000元；4、裁决被申请人向申请人支付赔偿金2250元；5、裁决被申请人向申请人支付加班工资49680元；6、裁决被申请人为申请人缴纳各项社会保险。”2017年11月13日花劳仲案字[2017]588号裁决书裁决：驳回申请人田宇仲裁请求。原告田宇对该仲裁裁决不服，故起诉至法院，请求被告支付相关赔偿款项。另查明，花垣边城茶峒旅游文化开发有限责任公司成立于2004年5月24日。被告边城风情公司成立于2012年7月23日，法定代表人为李叶国。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位与劳动者确立劳动关系时，未按国家有关规定签订劳动合同的，视为成立事实劳动关系。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立�面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，原告于2013年11月进入被告处工作，被告边城风情公司未按国家有关规定与原告田宇签订劳动合同，双方事实劳动关系成立，双方自2014年11月起已订立无固定期限劳动合同，该劳动合同关系依法受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，因被告边城风情公司未按照有关规定为原告田宇缴纳社会保险费，故原告田宇请求终止与被告间的劳动关系的诉请符合法律规定，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因被告边城风情公司未按照有关规定缴纳社会保险费，原告田宇请求解除与被告边城风情的劳动关系，被告边城风情应向原告支付经济补偿金。原告田宇自2008年1月至2012年9月21日（共计4年8个月）在茶峒旅游公司从事保安工作，因花垣县人民政府的要求，将茶峒旅游公司的经营管理及人事、财物均转交给被告边城风情公司承接，原告因此自2013年11月起转至被告边城风情公司仍在原工作场所、工作岗位工作，直至2016年3月双方劳动关系实际终止（共计2年4个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。故原告田宇的工作年限应为7年，月工资基数为1800元，则被告边城风情公司应向原告支付经济补偿金12600元（1800元/月×7个月=12600）。被告主�其公司未按花垣县人民政府的要求承接茶峒旅游公司的经营管理及人事、财物，但其未提交相关证据证明其主张，故本院对被告该主张不予支持。原告主张被告应支付2000元赔偿金，本案中被告的行为不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、第八十七条规定的情形，故本院对原告的该诉请不予支持。本案中，被告边城风情公司系旅游企业，因旅游景点的实际情况旅游类企业的工作时间相较于其他类型的企业有其特殊性，其经营管理中存在非标准劳动用工的特点。且结合本案的相关证据，可知原告的工资是以基本工资为基数按原告每月工作的天数计算的，即被告支付的工资额度系包含了正常工作时间工资和加班费的工资水平，故可认定被告已经支付的工资中包含加班费。根据《最高人�法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据原告的提交的证据及本案其他证据，尚不足以证明被告于休息日安排原告工作又不能补休的事实，故本院对原告请求被告支付加班工资的请求不予支持。原告主张被告赔偿不为原告缴纳社会保险所造成的养老、基本医疗、失业损失金等损失，但原告经本院释明后仍未能明确该诉讼请求的具体金额，且未能提交相关证据证明其损失，故本院对原告该诉请不予支持。如前所述，被告边城风情公司应支付原告田宇经济补偿金共计12600元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第十八条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告田宇与被告湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司的劳动关系；二、被告湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告田宇经济补偿金12600元；三、驳回原告田宇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉讼于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审判员 刘 姝二〇一八年五月二十九日书记员 田仁斌附：本判决书适用的法律条文如下：中华人民共和国民法总则第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。中华人民共和国劳动法第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。中华人民共和国劳动合同法第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)�及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。中华人民共和国劳动合同法实施条例第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年�。第十八条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）劳动者与用人单位协商一致的；（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。