海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）琼02民终187号上诉人（原审原告）：王吉青，男，1956年7月1日出生（公民身份号码：×××），汉族，住三亚市。被上诉人（原审被告）：三亚市琼剧团，住所地三亚市教育巷。法定代表人：陈德彬，该团团长。委托诉讼代理人：陈帅，海南琼亚律师事务所律师。上诉人王吉青因与被上诉人三亚市琼剧团劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院(2017)琼0271民初6872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王吉青、被上诉人三亚市琼剧团的委托诉讼代理人陈帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王吉青上诉请求：1.撤销(2017)琼0271民初6872号民事判决，依法改判支持本人一审的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由三亚市琼剧团承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.一审判决中”原告的诉讼请求超过诉讼时效，原被告不存在劳动关系”，”原告提交的证据能证明其曾被崖县三亚琼剧团筹备领导小组招录，但未提供三亚市琼剧团管理、考勤、发放工资等用工情况，不能体现其用工情况”及”原、被告之间不存在劳动关系”的认定错误。三亚市琼剧团作为用人单位，其掌握本人的考勤与工资发放情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条”因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对于用人单位掌握的、对劳动者有利的证据，应当责令用人单位提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。上述能够证明本人与三亚市琼剧团之间存在管理与被管理、考勤、发放工资等情况的证据应当由三亚市琼剧团提供，而一审判决直接责令本人提供，在未能提供的情况下判决本人承担诉讼不利后果。从三亚市琼剧团出具的《崖县琼剧团演员名单》和《三亚市琼剧团职工花名册》可知，本人自1980年3月起作为正式琼剧演员在三亚市琼剧团处工作。《三亚市琼剧团职工花名册》有本人的基本信息，还注明了参加工作时间和专业技术职务等级。同时，三亚市琼剧团承认本人是其于1980年4月起面向全岛招生录取的演职员，并招录本人为三亚市琼剧团正式演员。三亚市琼剧团的会计蒋和流出具的《证明书》证实三亚市琼剧团按照正式职工标准向本人发放工资，同时能够证明三亚市琼剧团将本人的档案丢失是因其内部变动保管不善导致的。原崖县琼剧团正团长倪克平于2008年出具的证明书也能证明本人与三亚市琼剧团从1980年起存在劳动关系，并随团在岛内各地演出，其他职工的证言也可以证明本人与三亚市琼剧团从1980年至2014年期间存在事实上的劳动关系。故本人与三亚市琼剧团存在劳动关系的事实清楚，证据充分，但一审判决却依据本人未提供三亚市琼剧团应当提供的管理、考勤、发放工资等证据，认定双方不存在劳动关系。2.一审判决认为本人主张确认劳动关系已过诉讼时效错误。请求确认劳动关系之诉属于确认之诉，非债权请求，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定，请求对事实的确认不适用诉讼时效。劳动争议案件虽因仲裁前置的原因与普通民事案件有不同的仲裁时效期间，但二者适用时效制度的原则、精神、范围一致，即对事实的确认之诉不适用时效规定。退而言之，即使确认劳动关系之诉适用诉讼时效，但也因本人的不断主张而导致诉讼时效中断。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断事由消除之日起，仲裁时效期间重新计算。自2010年，本人多次到信访部门提出诉求，希望解决自身的养老保险待遇问题。三亚市文化广电出版体育局2010年12月20日出具的致三亚市信访局的《关于办理肖菊梅同志待遇问题的函》能够证明本人积极维权。三亚市人力资源和社会保障局2016年6月6日出具的《关于王吉青等反映办理退休问题答复意见书》能证明2014年至2016年期间，本人多次向三亚市人力资源和三亚市社会保险事业局主张权利，维护自身的合法权益。现有三亚市社会保险事业局养老保险科出具的《证明》，能证实包括本人等几名三亚市琼剧团的原职工于2015年下半年持续不断到三亚市社会保险事业局咨询并诉求劳动关系和办理社会保险（以下简称社保）相关问题。三亚市社会保险事业局最终于2017年12月18日才开具证明证实本人等向其咨询并主张诉求的行为，并告知办理退休保险手续的期限已过。本人从2014年得知自身权利受侵害时起，积极向三亚市社会保险事业局、信访局及有关单位主张权利，故诉讼时效应从2014年重新计算。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决对本人第二项诉讼请求裁定不予受理，属于适用法律错误。根据《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》的规定，1993年我国建立社保制度，企业应当为职工个人缴纳基本养老保险费。劳动合同法将社保纳入到劳动合同的条款而成为劳动合同的内容之一，并规定社保是劳动合同的必备条款，用人单位不履行缴纳社保费的义务，即为不履行劳动合同，劳动者的社保利益受损，劳动者与用人单位形成了实际的债权债务关系，由此引发的争议属于”因履行劳动合同的争议”，应具有可诉性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动者退休后，与尚未参加社保统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社保费而发生的纠纷属于劳动争议，法院应当受理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件：一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；二是社会保险经办机构不能补办；三是劳动者无法享受社保待遇而产生损失。如果用人单位没有为劳动者购买社保的，劳动者应先行向社会保险行政管理部门进行投诉维权。若因用人单位原因导致不能补缴社保的，再依法向劳动争议仲裁委员会或人民法院主张权利。本人在得知自身权益受到侵害之日起，就向三亚市社会保险事业局和三亚市信访部门主张权利，在三亚市社会保险事业局告知不能补办进而无法享受到社保待遇后，向三亚市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，在劳动仲裁无果的情况下向法院提起诉讼。2.一审判决仅依据《中华人民共和国社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定不予受理本人一审的第二项诉讼请求属于适用法律错误。最高人民法院在《关于人事档案被原单位丟失后当事人起诉原用人单位补办人事档案并赔偿经济损失是否受理的复函》（[2004]民立他字第47号）中认为，保存档案的企事业单位，违反关于妥善保存档案的法律规定，丟失他人档案的，应当承担相应的民事责任。档案关系人起诉请求补办档案、赔偿损失的，人民法院应当作为民事案件受理。人事档案是劳动者身份、学历、工作履历资历等方面的材料，与个人工资待遇、社保待遇、组织关系紧密挂钩，由于三亚市琼剧团丢失档案影响本人领取失业金、享受相关福利和保险待遇，同时造成工作上的不便，最终导致本人退休时无法办理退休手续，无法享受养老保险待遇。为此，三亚市琼剧团应承担相应的责任。综上所述，一审判决认定事实错误、证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实并依法裁判。被上诉人三亚市琼剧团辩称，1.王吉青的诉求已经超过一年的劳动仲裁时效也超过了两年的诉讼时效。2.王吉青与三亚市琼剧团之间不存在劳动关系，双方没有正式用工登记表和转正表，且未经劳动部门审批。3.三亚市琼剧团没有安排过王吉青演出，且王吉青还有其他工作，因此双方之间不存在劳动关系。王吉青等人不办理社保不是三亚市琼剧团的责任，且王吉青有其他的工作，为其缴纳社保是其他的用人单位的义务。王吉青向一审法院起诉请求：1.确认双方从1980年至2014年期间存在劳动关系；2.判令三亚市琼剧团按社会保险经办机构规定的逐年缴费比例为本人缴交从1980年4月至2014年4月的养老保险费，若补办补交不能，则三亚市琼剧团应一次性支付王吉青到龄无法领到养老金的赔偿金35万元（以国家政策规定赔偿标准计算为准）。一审法院认定事实：1980年4月23日，王吉青被崖县三亚琼剧团筹备领导小组招收为该团团员。在崖县三亚琼剧团筹备小组的筹备建团下，崖县琼剧团于1980年12月25日成立，王吉青与崖县琼剧团之间未再签订《招收工人登记表》，而王吉青的档案丢失，后续三亚市琼剧团又重新招收工人，未向王吉青支付工资，王吉青也未受到三亚市琼剧团的工作安排。一审法院认为，王吉青请求确认劳动关系而发生的争议，属于劳动争议纠纷。本案的争议焦点是：1.王吉青与三亚市琼剧团在1980年至2014年期间是否存在劳动关系；2.三亚市琼剧团是否应按社会保险经办机构规定的逐年缴费比例为王吉青缴纳1980年4月至2014年4月的养老保险费，若补办补缴不能，则三亚市琼剧团应一次性支付王吉青到龄无法领到养老金的赔偿金35万元（以国家政策规定赔偿标准计算为准）。一、关于双方1980年至2014年期间是否存在劳动关系的问题。三亚市琼剧团提出王吉青的该项诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩，一审法院认为三亚市琼剧团的抗辩理由成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条”当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求”的规定，对王吉青的该项诉讼请求不予支持。二、关于王吉青要求三亚市琼剧团按社会保险经办机构规定的逐年缴费比例为王吉青缴纳从1980年4月至2014年4月的养老保险费，若补办补缴不能，则三亚市琼剧团应一次性支付王吉青到龄无法领到养老金的赔偿款35万元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条”缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”的规定，因此，为职工办理社保应当通过相关行政部门的行政行为予以实现，王吉青的该项请求应当寻求行政救济途径予以解决，王吉青的该项诉讼请求不属于民事案件受理范围，对该项请求不予处理。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十九条的规定，判决：驳回王吉青的全部诉讼请求。案件受理费10元（王吉青已预缴），由王吉青负担。一审法院认定的事实”1980年4月23日，王吉青被崖县三亚琼剧团筹备领导小组招收为该团团员。在崖县三亚琼剧团筹备小组的筹备建团下，崖县琼剧团于1980年12月25日成立，王吉青与崖县琼剧团之间未再签订《招收工人登记表》，而王吉青的档案丢失，后续三亚市琼剧团又重新招收工人”属实，本院予以确认。二审查明，王吉青的曾用名为王巨清。三亚市琼剧团曾于2011年11月30日向三亚市文体体制改革和文体发展领导小组出具文件（以下简称领导小组文件），该文件载明王吉青、王录启、林玉娇为1980年原崖县县委县政府主持召开招考录取为剧团演员，但由于档案丢失，目前年老体弱没有正当的工作收入，生活十分困难，请市委市政府在这次文化体制改革中一起并入与其他职工一样处理。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王吉青二审中提交如下证据：1.《证明》，欲证明本人曾于2015年下半年到三亚市社会保险事业局要求为本人办理社保的事实和因向有关部门主张权利而导致诉讼时效中断的事实。2.《请求恢复王吉青等6人退休待遇申诉书》、《关于王吉青反映办理退休问题答复意见书》，欲证明本人曾于2016年6月6日收到三亚市人力资源和社会保障局的答复，该答复导致本人主张与三亚市琼剧团存在劳动关系和要求其缴纳本人社保的诉讼时效中断。3.《关于办理肖菊梅同志待遇问题的函》，欲证明三亚市文化广电出版体育局曾于2010年12月20日告知三亚市信访局，王吉青等人作为三亚市琼剧团的工作人员，符合办理退休条件，应当按原琼剧团演职人员办理退休；三亚市琼剧团将本人等几人档案丢失的事实；三亚市文化广电出版体育局责令三亚市琼剧团为本人等几人办理退休手续的事实。4.蒋和流与倪克平分别出具的《证明书》，欲证明本人于1980年4月20日被三亚市琼剧团招收为正式琼剧演员，1986年尚在三亚市琼剧团处工作，且领取三亚市琼剧团处工资的事实。5.《三亚市琼剧团职工花名册》，欲证明本人自1980年起就是三亚市琼剧团正式员工的事实。三亚市琼剧团发表质证意见：1.对《证明》的真实性合法性没有异议但关联性有异议，该份证据不能证明是其向有关部门反映情况。该证据不是一审判决之后才形成，不属于新的证据，即使王吉青向社会保险事业局提出请求也不属于诉讼时效中断的情形。2.对于《请求恢复王吉青等6人退休待遇申诉书》的真实性合法性和关联性没有异议，但对证明目的有异议，不能证明信访部门已接收该证据或者对其做出处理意见；对《关于王吉青等反映办理退休问题答复意见书》的真实性、合法性、关联性没有异议，但该份证据一审时未提交，不属于新的证据，应不予采纳，且王吉青向三亚市社会保险事业局提出请求也不属于诉讼时效中断的情形。3.对《关于办理肖菊梅同志待遇问题的函》的真实性合法性没有异议，对其关联性有异议。肖菊梅不是本案的当事人，该人情况与本案的王吉青存在差异，该证据不能证明王吉青的主张成立。4.对《证明书》，因均为证人证言，证人没有出庭作证，故对该证据的真实性不予认可，合法性和关联性也无法确认。5.对《三亚市琼剧团职工花名册》的真实性、合法性、关联性都不予认可。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：1.对《证明》的真实性、合法性和关联性本院予以认可，但因该《证明》未载明姓名，无法确定系王吉青向三亚市社会保险事业局主张权利，故对该证据的证明目的本院不予采信。2.对《请求恢复王吉青等6人退休待遇申诉书》、《关于王吉青等反映办理退休问题答复意见书》的真实性、合法性和关联性本院予以认可，对于是否可以证明诉讼时效中断将在裁判理由部分予以阐述。3.对《关于办理肖菊梅同志待遇问题的函》的真实性、合法性本院予以认可，但因该证据仅针对肖菊梅，并未涉及王吉青，故对该证据本院不予采纳。4.对蒋和流与倪克平分别出具的《证明书》，因蒋和流与倪克平并未出庭作证，故对该两份《证明书》本院不予采纳。5.对《三亚市琼剧团职工花名册》的真实性、合法性和关联性本院予以认可，该职工花名册盖有三亚市琼剧团的公章，载有王巨清姓名，故对该证据的证明目的本院予以采信。本院就王吉青、王录启、林玉姣是否可以补缴社保的问题于2018年3月8日向三亚市社会保险事业局发函。内容为：本院在审理上诉人王吉青、王录启、林玉姣与被上诉人三亚市琼剧团劳动争议三案中，王吉青、王录启、林玉姣称其系原崖县琼剧团于1980年选拔的演员；王吉青、王录启称其于1983年离团后又于1985年被该团重新招回排练剧目，该团于1986年解散后再未给其发工资；林玉姣称其于1983年离团后未被重新招回。王吉青、王录启、林玉姣三人档案均丢失。三亚市琼剧团曾于2011年11月30日向三亚市文体体制改革和文体发展领导小组出具文件，该文件载明王吉青、王录启、林玉姣为1980年原崖县县委县政府主持召开招考录取为剧团演员，但由于档案丢失，目前年老体弱没有正当的工作收入，生活十分困难，请市委市政府在这次文化体制改革中一起并入与其他职工一样处理。王吉青、王录启、林玉姣在本院审理过程中提交了你局于2016年6月6日作出的三人社信访复字[2016]16号《关于王吉青等反映办理退休问题答复意见书》作为证据。该答复意见书中认为王吉青、王录启、林玉姣缴费年限不足15年，不符合办理退休条件。现本院征询你局意见，因王吉青、王录启、林玉姣的情况属于历史遗留问题，你局的答复意见书是在一年多前即2016年作出，那么根据现在最新的社保政策或规定，王吉青、王录启、林玉姣本人是否可以补缴社保，或者三亚市琼剧团是否可以为王吉青、王录启、林玉姣补缴社保。请你局收到本函后，就王吉青、王录启、林玉姣本人是否可以补缴社保，或者三亚市琼剧团是否可以为王吉青、王录启、林玉姣补缴社保的问题书面答复本院。三亚市社会保险事业局于2018年3月15日回复三社保函〔2018〕41号《三亚市社会保险事业局关于王吉青、王录启、林玉姣补缴社保问题的复函》，内容为：根据《海南省城镇从业人员养老保险条例》第二十六条规定，用人单位及其从业人员补缴基本养老保险费时，应当提供劳动关系证明、工资发放财务会计凭证等材料或者法律文书。由于三亚市琼剧团于1986年解散，未再给王吉青等三人发工资，王吉青等三人无法提供社保补缴的相关材料，不符合办理补缴的条件，且社保补缴应基于参保人与参保单位之间的劳动关系。三亚市琼剧团解散后，王吉青等三人与三亚市琼剧团之间已无事实劳动关系，此种情况无补缴政策依据，建议王吉青等三人按其户籍参加我市城乡居民养老保险。针对上述函件，王吉青的质证意见为：对该复函的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为：1.三亚市琼剧团应依法完善我们被其公招录用的正式老工人的合法身份的所有入职手续档案；2.三亚市琼剧团尽快按照我国相关的法律法规，全面执行、解决、落实我们和三亚市琼剧团正式老工人同等的一切权益待遇，包括工资待遇、五险一金及国家、剧团各时期所规定和落实的各项补贴、补偿；3.三亚市琼剧团应赔偿因其造成的自1980年以来的各项损失，包括养老金、退休金、住房指标、安置指标等各项职工福利待遇，及因维权造成的损失。三亚市琼剧团的质证意见为：对《三亚市社会保险事业局关于王吉青、王录启、林玉姣补缴社保问题的复函》的真实性、合法性、关联性没有异议，该复函证明双方不存在劳动关系，三亚市琼剧团无需为王吉青等三人补缴社保。本院对三社保函〔2018〕41号《三亚市社会保险事业局关于王吉青、王录启、林玉姣补缴社保问题的复函》真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明力本院予以采信。该函可以说明1986年三亚市琼剧团解散后，王吉青、王录启、林玉姣三人与三亚市琼剧团无事实劳动关系，该三人的情况无法补缴社保。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：领导小组文件、《三亚市琼剧团职工花名册》均载明王吉青为其演员，虽然三亚市琼剧团予以否认，但其对此没有提供反驳证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。王吉青称其自1980年4月入团，于1983年离团，后又于1985年被重新招回进行排练，于1986年离团。对于王吉青的该自述本院予以采纳。王吉青在1980年4月至1983年期间、1985年至1986年期间与三亚市琼剧团存在劳动关系。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、王吉青申请劳动仲裁是否超过一年的劳动争议申请仲裁时效；二、王吉青诉求三亚市琼剧团按社会保险经办机构规定的逐年缴费比例为其缴交从1980年4月至2014年4月的养老保险费，若补办补交不能，则三亚市琼剧团应一次性支付王吉青到龄无法领到养老金的赔偿金35万元（以国家政策规定赔偿标准计算为准），是否属于民事案件的受理范围；三、王吉青的诉讼请求是否应予支持。一、关于王吉青申请劳动仲裁是否超过一年的劳动争议申请仲裁时效的问题依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，王吉青应在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁。根据领导小组文件，王吉青在2011年11月30日就已知道其权利被侵害，其于2017年才申请劳动仲裁，已过一年的劳动争议申请仲裁时效期间（即2011年12月1日至2012年11月30日）。《请求恢复王吉青等6人退休待遇申诉书》和《关于王吉青等反映办理退休问题答复意见书》的时间均为2016年，王吉青未在2011年12月1日至2012年11月30日期间内主张权利，不能引起劳动争议申请仲裁时效中断的法律后果。三亚市琼剧团主张王吉青提起劳动仲裁已过一年的劳动争议申请仲裁时效，有事实根据和法律依据，本院予以采纳。二、关于王吉青诉求三亚市琼剧团按社会保险经办机构规定的逐年缴费比例为其缴交从1980年4月至2014年4月的养老保险费，若补办补交不能，则三亚市琼剧团应一次性支付王吉青到龄无法领到养老金的赔偿金35万元（以国家政策规定赔偿标准计算为准），是否属于民事案件的受理范围的问题王吉青诉求三亚市琼剧团按社会保险经办机构规定的逐年缴费比例为其缴交从1980年4月至2014年4月的养老保险费。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条”缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”之规定，为劳动者办理社会保险应当通过相关行政部门的行政行为予以实现，王吉青的该诉求应当寻求行政救济途径予以解决，不属于民事案件受理范围，对该诉求本院不予处理。王吉青诉求若补办补交不能，则三亚市琼剧团应一次性支付王吉青到龄无法领到养老金的赔偿金35万元（以国家政策规定赔偿标准计算为准）。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，该诉求属于人民法院的受理范围。三、关于王吉青的诉讼请求是否应予支持的问题劳动仲裁为处理劳动争议案件的前置程序。因王吉青申请劳动仲裁已超过一年的劳动争议申请仲裁时效，且三亚市琼剧团提出仲裁时效抗辩，故本院对王吉青的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚；适用法律有瑕疵，不应适用《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条；但裁判结果正确，故对王吉青的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10元，由王吉青负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 媛审 判 员  陈德雄审 判 员  黄学文二〇一八年四月十八日法官助理  王声蓉书 记 员  郁四珍附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》