四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第6540号
上诉人（原审被告）刘季春，男，1947年9月14日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托代理人戴碧英，女，1953年11月5日出生，汉族，住四川省都江堰市。
被上诉人（原审被告）陈琼华，女，1955年5月16日出生，汉族，现居住四川省都江堰市。
被上诉人（原审被告）杨兵，男，1978年8月5日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托代理人李凯，四川重德律师事务所律师。
委托代理人曾梓柯，四川重德律师事务所律师。
上诉人刘季春因与被上诉人陈琼华、杨兵建筑物区分所有权纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2015）都江民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1、1999年9月，陈琼华与杨兵自行修建位于都江堰市幸福镇中山路19号和谐苑（原为幸福镇莲花村一组搬迁房）5栋2单元1层5号建筑面积为42.62平方米的一间铺面以及5栋2单元2层2号、3层4号、4层6号建筑面积为117.8平方米的各一套住房。2004年，陈琼华与杨兵在其自建房屋的屋顶搭建4间半石棉瓦房。该石棉瓦房与房屋分开单独使用，互不相通。
2、杨兵系位于都江堰市幸福镇中山路19号和谐苑5栋2单元3层4号房屋业主。
3、2012年，杨兵将4间半石棉瓦房租赁给他人使用至今，月租金为500元。
4、2012年8月2日，刘季春购得陈琼华所有的位于都江堰市幸福镇莲花村一组搬迁房5栋2单元4层6号建筑面积为117.8平方米的一套住房。2012年8月9日，刘季春取得都房权证字第04052**号《房屋所有权证》，产权证上登记载明建筑面积为117.8平方米。2012年8月20日，刘季春取得都国用（2012）第10742号《国有土地使用权证》，土地权证登记载明使用面积为27.10平方米，分摊面积为27.10平方米。
5、2014年11月6日，都江堰市规划管理局向都江堰市规范化服务型政府（机关）建设领导小组办公室《关于对“民情呼叫热线”（2014）第1304号总5164号办理情况的回复》，载明：“关于诉求人反映中山路19号顶层有一非法建筑严重影响住房的房屋结构一事，立即安排执法人员进行调查处理，现将处理情况回复如下：该诉求人反映的住房系莲花村一组杨兵，于1999年-2001年在中山路19号修建的自建房，因该房屋顶层漏水，杨兵于2004年在层顶搭建面积约为80平方米石棉瓦房。2013年诉求人在杨兵处购买了位于都江堰市幸福镇中山路19号5栋2单元4层6号的一套住房，诉求人购买房屋后，发现房屋漏水于2013年向岷江社区、幸福镇政府以及规划局进行投诉，称房屋存在违法建设，导致其机墙面有渗水情况，我局会同社区及乡镇工作人员找到杨兵，经多次协调由其出资修缮房屋面防水。近期，诉求人再次投诉其房屋存在违法建设，并提出因该房屋存在违法建设严重影响其房屋结构，及屋面的归属问题。我局执法人员会同社区及乡镇工作人员再次现场实地勘察，并向其解释因该违法建设距今已搭建多年，属于历史违建。我局将依法清理历史存量违法建设结合第五立面整治工作，逐步逐件的进行整改拆除。对于其屋面的归属问题，建议诉求人通过司法途径进行解决。”
6、诉讼中，原审法院对刘季春所购房屋及其屋顶进行现场勘察，经勘察，刘季春屋顶有渗水痕迹，以及地砖裂缝。但原审庭审中，刘季春明确放弃对房屋因屋顶渗水所造成的损失进行鉴定评估。
原审法院认为，1、关于刘季春要求陈琼华与杨兵立即拆除位于都江堰市幸福镇中山路19号5栋2单元4层6号屋顶违章建筑的问题。本案中，陈琼华与杨兵搭建的石棉瓦房未取得城乡规划主管部门报批、报建等审批手续，也未取得相关权属登记的事实清楚，证据充分。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以下人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。根据上述法律规定，对陈琼华与杨兵搭建的石棉瓦房是否属于违章搭建，以及是否予以拆除，应由该建筑所在地县级以上人民政府对搭建建筑物的性质进行认定，并根据法定职责依法处理，故刘季春要求陈琼华与杨兵立即拆除位于都江堰市幸福镇中山路19号5栋2单元4层6号屋顶违章建筑的诉请，不属于人民法院民事案件的受理范围。
2、关于刘季春要求恢复其对屋顶行使维护、管理和使用权的问题。本案中，刘季春系都江堰市幸福镇中山路19号5栋2单元4层6号房屋业主。《最高人民法院﹤关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题﹥的解释》第三条第（一）项规定“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分……”，《中华人民共和国物权法》第七十条规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。根据上述法律规定，刘季春所办理的都江堰市幸福镇中山路19号5栋2单元4层6号房屋的国有土地使用权证及房屋所有权证上，并未载明屋顶属于刘季春所享有不动产物权的专有部分，本案所涉屋顶应是该建筑物全体业主共同共有部分，业主对共有部分享有共同管理、使用的权利。无论是刘季春还是陈琼华、杨兵以及其他单个业主均不能单独行使维护、管理和使用权。故对刘季春要求由其对屋顶行使维护、管理和使用权的主张，原审法院不予支持。
3、关于刘季春要求陈琼华、杨兵赔偿因屋顶渗水所造成损失的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，本案刘季春主张赔偿损失，其有责任提供证据予以证明，但刘季春未提供证据证明，且在庭审中明确放弃对房屋因屋顶渗水所造成的损失进行评估鉴定，故刘季春要求陈琼华、杨兵赔偿因屋顶渗水所造成损失的主张，原审法院不予支持。
为此，原审法院根据《中华人民共和国物权法》第七十条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回刘季春的诉讼请求。案件受理费100元，由刘季春负担。
宣判后，原审原告刘季春不服，向本院提起上诉称，陈琼华将幸福镇中山路19号5栋2单元4楼6号的房屋卖给刘季春时，屋内并不存在漏水情况。根据物权法规定其建筑物共有部分应一同转让给刘季春。刘季春请求维护管理顶楼的权利合理，因按当地习惯都是顶楼带屋顶。因刘季春并未以任何形式同意杨兵在房顶违法搭建房屋，杨兵的行为侵犯了刘季春的合法权益。刘季春向规划局反映，规划局也认定了杨兵所搭建的房屋属违法建筑，应被拆除。由于杨兵的违法搭建行为致使刘季春房屋漏水，室内装修造成破坏，损失的举证责任不应当由刘季春承担，原审法院适用法律错误。原审中，幸福街道岷江路社区出具的证明，内容虚假，且在原审中并没有出示并质证，与刘季春提供的规划局办理情况回复的内容也相矛盾，不应当采信。故诉请二审法院撤销原判，支持上诉人请求被上诉人停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状并赔偿损失的上诉请求。
被上诉人杨兵答辩称，杨兵搭建的是瓦棚，是为了解决建筑物漏水问题，并非是违章搭建。刘季春与杨兵无任何买卖合同关系，不应当承担任何责任。刘季春在接收房屋时是知晓房屋漏水的情况。搭建的瓦房是否是违章建筑应当由相关部门进行认定，且房顶是归全体业主共同共有的，刘季春要求赔偿1万元的损失无任何依据。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈琼华未发表答辩意见。
二审中，刘季春向本院提供房屋买卖合同原件、都江堰市自然房屋中介所出具的证明两份、照片一张拟证明刘季春向陈琼华购买房屋时房屋完好并未漏水，陈琼华也未告知房顶有非法建筑的事实。杨兵质证认为对房屋买卖合同原件的真实性无异议，对中介出具的证明三性均有异议，对照片真实性有异议，无法确认是本案所涉房屋。本院经审查认为，对房屋买卖合同的真实性各方均无异议本院予以确认。中介出具的证明与本案诉争的焦点无关联性。照片仅能反映本案所涉屋顶建筑的外观情况，不能证明刘季春所主张的事实。
二审法院查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人刘季春是否有权请求法院判令拆除屋顶违章建筑，是否有权请求恢复对屋顶行使维护、管理和使用的权利；2、上诉人刘季春要求被上诉人陈琼华及杨兵赔偿因屋顶渗水造成的损失是否应当支持。针对以上争议焦点，本院评述如下：
（一）关于刘季春是否有权请求法院判令拆除屋顶违章建筑，是否有权请求恢复对屋顶行使维护、管理和使用的权利的问题。首先，原审中刘季春提供了《都江堰市规划管理关于对“民情呼叫热线”（2014）第1304号总5164号办理情况的回复》，以证明楼顶石棉瓦房已被规划局认定为违章建筑。其回复载明“我局将依照清理历史存量违法建设结合第五立面整治工作，将逐步逐件的进行整改和拆除。”同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以下人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，对陈琼华、杨兵搭建的石棉瓦房是否属于违章搭建，是否应当予以拆除，应由相关城乡规划主管部门认定及处理，刘季春要求判令拆除屋顶违章建筑的诉讼请求，不属于人民法院民事案件的受理范围。其次，刘季春作为都江堰市幸福镇中山路19号5栋2单元4层6号房屋业主是否有请求恢复对屋顶行使维护、管理和使用的权利的问题，但本案所涉屋顶部分并非刘季春所享有的不动产物权的专有部分而应属于建筑物全体业主共同共有部分，其维护、管理和适用的权利应当归属全体业主。刘季春和杨兵作为单个业主均不能单独请求对屋顶行使维护、管理和使用的权利。综上，原审法院认定正确，上诉人的该上诉理由不能成立。
（二）关于刘季春要求陈琼华及杨兵赔偿因屋顶渗水造成的损失是否应当支持的问题。刘季春提出赔偿主张，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定提供相应的证据，本案中刘季春未提供证据证明其因屋顶渗水的损失，且在庭审中明确放弃对房屋因屋顶渗水所造成的损失进行评估鉴定，故原审法院以证据不足为由未支持刘季春的主张并无不当，其上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照原审判决确定的方式执行，二审案件受理费50元，由上诉人刘季春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何春梅
代理审判员 邓凌志
代理审判员 张艳秋
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 高 袁