陕西省榆林市中级人民法院
刑事附带民事裁定书
（2018）陕08刑终191号
原公诉机关榆林市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某某，女，1973年6月9日出生于陕西省榆林市榆阳区，汉族，初中文化，户籍所在地榆林市榆阳区，住榆林市榆阳区榆阳镇，无业，系被害人黄某某长女。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲，女，1979年8月3日出生于陕西省榆林市榆阳区，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省西安市，住西安市莲湖区，职工，系被害人黄某某次女。
委托代理人付鹏，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）方某某，男，1945年7月19日出生陕西省榆林市榆阳区，汉族，初中文化，户籍所在地榆林市榆阳区，住榆林市榆阳区，退休干部。
委托代理人李晓军，陕西驼城律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称中国平安财险榆林中心支公司），住所地榆林市高新区。
负责人：侯永利，系公司总经理。
委托代理人姬语学，陕西宇内律师事务所律师。
原审被告人刘红伟，男，1985年10月21日出生于陕西省米脂县，汉族，初中文化，住米脂县姬岔乡，司机。2016年12月18日因涉嫌犯交通肇事罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。2018年2月17日被刑满释放。
原审附带民事诉讼被告人高生利，男，1967年7月22日出生于陕西省榆林市横山区，汉族，户籍所在地榆林市横山区，住榆林市榆阳区。系肇事车陕KTXX**出租车车主。
原审附带民事诉讼被告人榆林市长城出租有限责任公司（以下简称出租公司），住所地榆林市东山驼峰路130号。
法定代表人：刘国军，系公司总经理。
榆林市榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控被告人刘红伟犯交通肇事罪及附带民事诉讼一案，因原审被告人中国平安财险榆林中心支公司提出对附带民事诉讼原告人方某某的伤情申请重新鉴定，为防止刑事审判过分迟延，故对刑事部分先行作出判决，宣判后，被告人刘红伟不服，提出上诉，本院于2017年12月11日作出（2017）陕08刑终387号刑事判决，刑事判决已生效。榆阳区人民法院对附带民事部分于2018年3月14日作出（2017）陕0802刑初191号刑事附带民事判决，宣判后，附带民事诉讼原告人马某某、马某甲、方某某，附带民事诉讼被告人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司不服，提出上诉，本院受理后，经阅卷、听取上诉人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘红伟驾驶的陕KTXX**比亚迪牌小型轿车所有人是附带民事被告人高生利。陕KTXX**比亚迪牌小型轿车挂靠在附带民事诉讼被告榆林市长城出租有限责任公司名下。2016年12月17日7时20分许，被告人刘红伟驾驶陕KTXX**比亚迪牌小型轿车沿榆阳区人民路由西向东行驶至人民路王子国际酒店门前路段时，将由北向南过马路的行人黄某某、方某某撞倒，致被害人黄某某经医院抢救无效死亡、被害人方某某受伤、车辆受损的交通事故。榆林市公安局交通警察支队榆横工业区交警大队2016年12月27日出具榆公交榆横认字【2016】第0628号道路交通事故认定书认定：刘红伟承担此次事故的全部责任，黄某某、方某某无责任。事故发生后，黄某某于2016年12月17日8时16分被送往榆林市第一医院就诊，诊断为：1、急性特重型内开放型颅脑损伤。2、2型糖尿病。2016年12月18日，黄某某因中枢性呼吸循环衰竭死亡，共住院2天。花费医疗费34578.65元。黄某某生于1953年6月15日，户籍在榆阳区，居住地为榆阳区，系非农业户口。事故发生后年满63周岁，误工费不予支持。马某某系黄某某长女，马某甲系黄某某次女，黄某某再无法定继承人。次女马某甲居住、工作在西安，来榆林办理丧葬事宜产生住宿费600元。附带民事被告人高生利向死者黄某某亲属垫付4万元。上述事实客观真实，与本案有关联性，本院予以认定。附带民事原告人马某某、马某甲向本院提交的事故认定书、身份证复印件、证明各两份、驾驶证、行驶证、交强险、商业保险单、《榆林市出租汽车客运经营合同书》复印件、诊断证明、住院病历、用药清单、医疗费清单、医院证明、死亡证明，被告均无争议，本院予以认定。停尸费及办理丧葬事宜产生的费用依法计算在丧葬费中，不另行重复计算。该部分的证据本院不予认定。
事故发生后，被害人方某某被送往榆林市医专附属医院抢救。后因伤情严重，先后转到榆林市第一医院、榆林市第二医院进行救治，诊断为：1、重型颅脑损伤，右额叶多发脑挫伤，左额硬膜下积液。2、蛛网膜下腔出血破入脑室。3、急性闭合性胸部损伤，创伤性湿肺，双侧胸腔积液。4、右侧锁骨骨折，双侧部分肋骨骨折。5、颈部及右侧胸壁皮下多发积气。6、多发脑梗死脑萎缩。在榆林市第一医院住院2天，产生医疗费23448.21元，有发票1支；在榆林市第二医院住院114天，产生医疗费299426.26元，有医疗费发票1支；在榆林市安定精神病医院检查费用420元，有发票1支；以上医疗费小计323294.47元。方某某1945年7月19日出生，事发时年满71周岁。上述事实客观真实，与本案有关联性，本院予以认定。请求赔偿营养费，因没有医嘱，本院不予支持。2017年3月23日经陕西驼城律师事务所委托榆林科正司法鉴定中心对方某某的伤残程度和后续治疗费进行法医学评定，交鉴定费2400元，有鉴定费票据1支。该票据客观真实，本院依法予以认定。鉴定费2400元中国平安财险榆林中心支公司承担。鉴定结论为：被鉴定人方某某中度智力缺损，日常生活能力严重受限的伤残程度属四级；双侧多发肋骨骨折的伤残程度属九级；由于被鉴定人患有其他老年性疾病，但本次外伤是致其急速智能减退的主要原因，根据伤病关系处理原则，本次损伤的参与度为75%，后续治疗费用每年约12000元；如出现其他并发症，费用以实际支出为准。庭审中，被告平安财险榆林中心支公司不服陕西榆林科正司法鉴定中心关于刑事附带民事原告人方某某受伤情况的鉴定意见书，向本院提出重新鉴定申请，交鉴定费3600元，有鉴定费票据1支。该票据客观真实，本院依法予以认定。鉴定费3600元由中国平安财险榆林中心支公司承担。本院准许后委托榆林市中级人民法院司法技术室进行重新鉴定。陕西榆林正大法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为方某某因交通事故致重型脑外伤，属四级伤残；胸部外伤，属十级伤残。本次外伤的参与度为70%。非外伤用药4种花费为13309.08元。本院对榆林正大法医司法鉴定所作出的鉴定意见书予以认定。被告中国平安财险榆林中心支公司对刑事附带民事原告人方某某的后续治疗费未提出重新鉴定申请，视为对陕西榆林科正司法鉴定中心出具的鉴定意见中后续治疗费每年约12000元的认可，本院亦予以认定。案发后，附带民事被告人高生利垫付给被害人黄某某亲属4万元，垫付给被害人方某某亲属145000元。附带民事被告中国平安财险榆林中心支公司于2017年1月4日给被害人方某某向榆林市第二医院支付医疗费1万元，后于同年1月9日给被害人方某某向榆林市长城出租有限责任公司支付10万元，该10万元由附带民事被告人高生利向附带民事被告出租公司借出，先后如数支付给被害人方某某亲属，由方某某儿子方正、儿媳叶红出具收条收取。陕KTXX**号比亚迪小型轿车于2016年8月8日在中国平安财险榆林中心支公司投保交强险、商业第三者责任险、不计免赔险等险种，其中商业第三者责任险限额为100万元。保险期间从2016年8月10日起至2017年8月9日止。事故发生在保险期间内。
附带民事诉讼原告人马某某、马某甲、方某某请求赔偿的项目及数额根据有关法律规定，具体包括：死者黄某某的医疗费34578.65元，丧葬费28448元，死亡赔偿金449140元（未超过法定数额按诉讼请求认定），住院伙食补助费60元（30元/天×2天），护理费200元（100元/天×2天），住宿费酌情认定600元，以上费用共计513026.65元；伤者方某某的医疗费309985.39元（323294.47元-13309.08元），护理费11600元〔100元/天×（114+2）天〕，住院伙食补助费3480元（30元/天×116），因本次外伤的参与度为70%，故残疾赔偿金应以70%予以计算为118176.66元{26420元（未超过法定数额按诉讼请求认定）×[20-(71-60)]×(70%+1%)×70%}，后续治疗费每年12000元酌情认定三年为36000元，鉴定费2400元，以上费用合计481642.05元；死者、伤者费用共计994668.70元。因死者黄某某的两女儿马某某、马某甲、伤者方某某同时向本院提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干法律问题的解释》第二十二条，同一交通事故多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额，故确定由刑事附带民事原告人马某某、马某甲、刑事附带民事原告人方某某在被告中国平安财险榆林中心支公司交强险医疗费限额内予以赔偿。刑事附带民事原告人马某某、马某甲诉请的医药费34578.65元、住院伙食补助费60元，合计34638.65元；刑事附带民事原告人方某某医疗费309985.39元、住院伙食补助费3480元、后续治疗费36000元，合计349465.39元；刑事附带民事原告人马某某、马某甲医疗费赔偿数额34638.65元，刑事附带民事原告人方某某医疗费赔偿数额349465.39元，在交强险医疗费限额内占有比例分别约为10%、90%，即被告中国平安财财险榆林中心支公司在交强险医疗费限额内赔偿刑事附带民事原告人马某某、马某甲医疗费、住院伙食补助费1000元，超出部分33638.65元在第三者责任险中予以赔偿；赔偿方某某医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费9000元，超出部分340465.39元在第三者责任限额内予以赔偿。刑事附带民事原告人马某某、马某甲母亲黄某某的丧葬费28448元、护理费200元、住宿费600元、死亡赔偿金449140元，合计478388元；刑事附带民事原告人方某某伤残赔偿金118176.66元、护理费11600元，合计129776.66元；刑事附带民事原告人马某某、马某甲母亲黄某某丧葬费、护理费、住宿费、死亡赔偿金，刑事附带民事原告人方某某伤残赔偿金、护理费赔偿数额在交强险死亡伤残赔偿金限额内占有比例分别约为80%、20%，即被告中国平安财险榆林中心支公司在交强险死亡伤残赔偿金限额内赔偿刑事附带民事原告人马某某、马某甲母亲黄某某丧葬费、护理费、住宿费、死亡赔偿金88000元，超出部分390388元在第三者责任险内予以赔偿；刑事附带民事原告人方某某伤残赔偿金、护理费22000元，超出部分107776.66元在第三者责任险内予以赔偿。刑事附带民事原告人马某某、马某甲的损失、刑事附带民事原告人方某某的损失超出交强险限额内的赔偿数额合计874668.7元。
据此，原审法院认为，由于被告人刘红伟的犯罪行为给被害人及亲属造成经济损失，被告人刘红伟除承担刑事责任外，还应承担相应的民事赔偿责任。法律上的雇佣关系是指雇佣人与雇工约定，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系。被告人刘红伟每天固定向高生利交付160元，其余收入归自己所有，因此，鉴于出租车行业的特殊性，高生利每天固定收取160元，剩余的营运利润归刘红伟所有，应当对此认定为是高生利向刘红伟支付的雇佣劳动报酬的特殊支付方式，所以双方之间应当认定为是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，附带民事诉讼被告人高生利应当承担赔偿责任。被告人刘红伟在本次交通事故中承担全部责任，有重大过失，故与被告人高生利承担连带赔偿责任。因为肇事车辆陕KTXX**挂靠于榆林市长城出租有限责任公司，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”之规定，榆林市长城出租有限责任公司亦应对附带民事诉讼原告人的损失与被告人高生利承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。故中国平安财险榆林中心支公司应在强制险和商业险保险范围内直接对第三者承担赔偿责任，不足部分由被告刘红伟、高生利、榆林市长城出租有限责任公司连带承担赔偿责任。死者、伤者损失共计994668.70元由被告中国平安财险榆林中心支公司在交强险和第三者责任险限额100万元内足额赔偿，故刑事附带民事被告人刘红伟、高生利、榆林市长城出租有限公司不再承担赔偿责任。但中国平安财险榆林中心支公司已赔偿支付伤者方某某11万元在该赔偿款中应予以扣除。刑事附带民事被告人高生利向死者黄某某垫付4万元由刑事附带民事原告人马某某、马某甲予以返还，向伤者方某某垫付145000元由刑事附带民事原告人方某某予以返还。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款规定，附带民事诉讼原告人马某某、马某甲、附带民事诉讼原告人方某某所诉请的精神损失不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第三条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款的规定，判决：
一、刑事附带民事原告人马某某、马某甲各种损失共计513026.65元，于本判决生效后十日内由刑事附带民事被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内赔偿89000元，剩余部分424026.65元由该保险公司在商业第三者险限额内一次性赔偿给刑事附带民事原告人马某某、马某甲。（由刑事附带民事原告人马某某、马某甲向刑事附带民事被告人高生利返还垫付款40000元。）二、刑事附带民事原告人方某某各种损失共计481642.05元，于本判决生效后十日内由刑事附带民事被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内赔偿31000元，剩余部分450642.05元由该保险公司在商业第三者险限额内一次性赔偿给刑事附带民事原告人方某某。（包含刑事附带民事被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司已垫付11万元，应予以扣除。由刑事附带民事原告人方某某向刑事附带民事被告人高生利返还垫付款145000元。）三、驳回刑事附带民事原告人马某某、马某甲、方某某的其它诉讼请求。
上诉人马某某、马某甲上诉认为，应判赔停尸费、丧葬事宜产生的费用112445元，精神损害抚慰金87555元，及保全肇事车辆费用5000元，但一审均没有支持，适用法律错误，请求二审改判。
上诉人方某某上诉认为，其护理费应以四级伤残标准的法定护理期限及标准即（153元×365天）×8年×40%=178704元计算。后续治疗费应酌定以五年计算，即12000元×5年=60000元。原审适用法律错误，判决不公，请求二审改判。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉认为，1、一审判决伤残赔偿金按70%比例计算，方某某的既往病史与本次事故无关，医疗费用的赔偿项目也应当计算事故参与度，按70%比例计算。2、后治疗费应以实际支出为准，应按一年计算，一审酌情认定三年不当。3、鉴定费属间接性支出，不属于保险赔偿范围。综上，请求二审改判。
经审理查明，原审判决认定被告人刘红伟所驾车辆在中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保交强险及商业第三者责任险，事故发生在保险期限内，肇事造成附带民事诉讼原告人经济损失人民币994668.7元的事实清楚，证据充分。原审判决所列证据均在一审开庭时举证质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘红伟的犯罪行为对被害人造成的经济损失应承担赔偿责任。其所驾驶肇事车辆在上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保交强险和商业第三者责任险，且肇事发生在保险期限内，故中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司应在强制险和商业险保险范围内直接对被害人承担赔偿责任。不足部分，原审附带民事诉讼被告人高生利系肇事车辆的实际所有人，且系刘红伟的雇主，应当承担赔偿责任，因罪犯刘红伟的交通肇事犯罪行为对本案损害后果有重大过失，应与雇主高生利承担连带赔偿责任。且肇事车辆挂靠于附带民事诉讼被告人榆林市长城出租有限责任公司，榆林市长城出租有限责任公司亦应承担连带赔偿责任。死者、伤者损失共计994668.70元由中国平安财险榆林中心支公司在交强险和第三者责任险限额100万元内足额赔偿，故原审被告人刘红伟、高生利、榆林市长城出租有限公司不再承担赔偿责任。但中国平安财险榆林中心支公司已赔偿伤者方某某11万元在该赔偿款中应予以扣除。刑事附带民事被告人高生利向死者黄某某垫付4万元由刑事附带民事原告人马某某、马某甲予以返还，向伤者方某某垫付145000元由刑事附带民事原告人方某某予以返还。
上诉人马某某、马某甲上诉请求支持其停尸费、丧葬事宜费用、精神损害抚慰金及保全肇事车辆费用之理由，经查，停尸费、丧葬事宜费用原审判决已经判赔丧葬费中包含该项费用，精神损害抚慰金及保全肇事车辆费用不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故该上诉理由不能成立，予以驳回。
上诉人方某某上诉提出原审对护理费计算不当及后续治疗费应酌定以五年计算之理由，经查，原审对护理费依法计算，且鉴定意见亦未确定需护理依赖，判赔并无不当。后续治疗费依鉴定结论酌情计算三年费用亦无不当，因治疗及康复的不确定性，如有超出部分待实际产生后可另行主张权利，故该上诉理由不能成立，予以驳回。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉提出附带民事诉讼原告人方某某的既往病史与本次事故无关，医疗费用的赔偿项目也应当按事故参与度70%比例计算，经查，原审依据鉴定结论已将非外伤用药的费用已经剔除，故该上诉理由不能成立，予以驳回。另上诉所持后续治疗费应以一年计算之理由，经查，原审依据鉴定结论酌情判赔三年后续治疗费并无不当，故该上诉理由不能成立，予以驳回。又上诉所持鉴定费不属于保险赔偿范围，经查，鉴定费用由败诉方承担，故该上诉理由亦不能成立，予以驳回。
综上，原审判决事实清楚，证据充分，附带民事诉讼判赔计算全面准确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 利
审判员 李 娟
审判员 李海熙
二〇一八年五月二十五日
书记员 钞子芮