河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）豫法刑一终字第088号
原公诉机关河南省安阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐丽红，女，1978年12月25日出生。
辩护人蔡志猛，河南大然律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张大庆，男，1969年3月3日出生。
辩护人陈红歌，大沧海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田耀同，男，1964年11月1日出生。
辩护人宋福庆，大沧海律师事务所律师。
辩护人白雁，河南陆达律师事务所律师。
原审被告人芦运波，男，1950年12月9日出生。
河南省安阳市中级人民法院审理安阳市人民检察院指控原审被告人芦运波、徐丽红、张大庆、田耀同犯集资诈骗罪一案，于2012年12月31日作出（2012）安中刑一初字第20号刑事判决。宣判后，被告人徐丽红、张大庆、田耀同不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年10月，被告人芦运波、徐丽红、张大庆、田耀同为从事非法集资活动而筹划成立房地产公司。为此被告人芦运波、张大庆找到从事公司注册业务的张新爱，支付其酬金7.2万元。张新爱又找到陈艳（另案处理），支付其部分酬金让陈艳筹集注册公司所需资金1000万元并帮助成立公司。陈艳筹足1000万元资金并办理了相关手续后，于2010年11月2日以芦运波出资900万元，张大庆出资100万元的名义在安阳市工商局注册成立了安阳盛达置业有限公司（以下称盛达公司），公司股东为芦运波、张大庆二人。当日，陈艳在芦运波、张大庆的帮助下将1000万元注册资金抽回。
盛达公司成立后，被告人芦运波、徐丽红、张大庆、田耀同在无房地产开发资质又无实际经营项目的情况下，违反国家金融管理的法律规定，向社会公众虚构经营开发房地产项目，进行虚假宣传，以月息3分的高利息和高额返点为诱饵，骗取群众信任，向不特定社会公众非法集资。四被告人为骗取更多资金，在明知自己没有偿还能力的情况下，又将集资所筹款项用于高价购买地块、房地产开发项目以给社会公众造成其公司具有雄厚经济实力的假象。因盛达公司不具备房地产开发资质，公司所有人员也不具有房地产开发经验，其所集资金除用于购买土地外，公司并未有实际开发项目，且集资的来源和去向均未入公司帐。自2010年11月至2011年8月，盛达公司累计亏损110.111011万元。
被告人芦运波任盛达公司法人代表，主要负责掌管全部集资款及全部款项使用时的审批工作；徐丽红任公司副经理，主要参与打印集资所用票据、协议并向中间联络员发放，并负责按时收回、核对集资款工作，还受芦运波指派，负责盛达公司所购地块的日常经营工作；被告人张大庆亦为公司股东，任副经理职务，参与打印部分集资所用协议、票据和存集资款工作，另外还与芦运波、徐丽红一起负责研究所集资金的投向和使用工作。被告人田耀同受芦运波指派，被聘为盛达公司业务经理，主要负责向集资群众虚假宣传，夸大盛达公司实力并讲解和宣传该公司并未实际开发的项目，负责盛达公司的融资工作。
自2011年2月份以来，该公司先后以并未实际取得的安阳振动器厂地块、安阳市龙安区华北化工有限公司地块及尚未开发的滑县地块进行房地产开发的名义进行融资。截止2012年1月5日，四被告人共向3600多名被害人集资25035.165万元。此外，在芦运波患病并逃离安阳市期间，被告人徐丽红、张大庆等人为应付偿还群众集资款的压力，以滑县171.7亩地块质押从位于郑州的河南金城投资担保有限公司借款5250万元，该笔借款主要用于偿还部分集资户本息。
上述盛达公司所集资金，经董事长芦运波批准，主要用于购买河南广隆建设集团公司位于滑县新区的171.7亩土地、购买盛腾公司并承接南徐家桥村城中村改造项目、与华北化工装备厂合作搞特种车辆分公司项目、购买中博房地产开发公司位于汤阴的153.55亩土地等，共支付购地款和定金计17740.1万元，支付中间介绍人中介费用1170余万元。
盛达公司所非法吸收公众资金除上述去向外，还为了取得滑县绿化项目支付武玉海50万元，为在浚县成立分公司支付注册资金100万元，购置车辆花费23.28万元，偿付集资群众到期本息4850.8万元，支付徐丽红（借款）200万元，支付田耀同（借款）100万元，支付张大庆（借款）1.4万元，支付办公费109.382811万元等。截止2012年1月5日，盛达公司仍有3200.7421万元去向不明。
截止2012年4月23日，盛达公司共退还集资金额4850.8万元，实际诈骗数额共计19838.2945万元，案发后，公安机关共追回现金及房产、土地、办公用品、车辆及中间人所得佣金等物品折合价值共计人民币10943.858万元，给被害人造成损失8894.4365万元。
2011年9月22日，被告人芦运波向公安机关投案。
上述犯罪事实，有下列证据予以证实：
1、证人陈××、李××、刘××、杨××、张一×、张二×等证言，证实盛达公司以开发房地产项目等名义高息吸收存款；证人元××、辛××、张三×、杨××等人证言，证实通过田××等人介绍，为盛达公司吸收存款；被害人安×、曹××、侯××等3600余人的陈述及借款协议、借据、报案笔录等，证实向盛达公司存款，后盛达公司还不上款并报案情况；亚太会计师事务所安阳分所出具的审计报告，证实盛达公司集资的总额及造成的损失。
2、证人张四×、娄×、陈×证言及银行查询书面资料，证实芦运波、张大庆虚假注册成立盛达公司并抽逃出资；证人李×、张五×、武一×、武二×、杨二×、李一×、李二×、牛××、马××及部分协议书、记账凭证、银行汇兑通知单、明细往来帐等，证实盛达公司投资购买滑县新区171.7亩土地、购买盛腾公司，准备购买华北化工有限公司地块、投资滑县绿化等项目但未成功及给部分人员中介费的情况；河南省住房和城乡建设厅出具的证明，证实盛达公司未办理房地产开发企业资质；中国银监委安阳监管分局办公室出具的证明证实，该局并未受理过盛达公司及芦运波、徐丽红、张大庆、田耀同等以公司或个人名义在安阳市范围内的机构设立申请，未向其颁发《金融许可证》，也未审批同意其吸收公众存款。
3、被告人芦运波、徐丽红、张大庆对为从事非法集资活动而成立盛达公司，由田耀同提出融资理论并负责融资，公司成立后以高息为诱饵进行非法集资的犯罪行为供认不讳；田耀同供认其在公司负责接待存钱的客户。案发后，公安机关从芦运波、徐丽红、张大庆住处及盛达公司搜查出银行卡、借据、借款协议、公司注册及变更登记手续等。
本案还有四被告人的户籍证明、证实四被告人到案情况的证明等证据在案证实。
根据上述事实和证据，安阳市中级人民法院认定被告人芦运波犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人徐丽红犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币30万元；被告人张大庆犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20万元；被告人田耀同犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20万元；对被告人芦运波、徐丽红、张大庆、田耀同犯罪所得赃款、赃物予以追缴并退还各被害人。
上诉人徐丽红上诉及其辩护人辩称：徐丽红不是主犯，系为芦运波打工；在芦运波失踪后，积极筹措资金弥补群众损失，有立功情节；配合处置办工作并等待接受调查，构成自首。其辩护人还辩称：徐丽红不构成集资诈骗罪，即使构成犯罪，也是非法吸收公众存款罪。
上诉人张大庆上诉及其辩护人辩称：张大庆不存在非法占有的故意，未参与策划集资诈骗行为，不构成集资诈骗罪，即使构成犯罪，也是非法吸收公众存款罪；系从犯，张大庆积极配合公安机关工作，应认定为自首；原判量刑重。
上诉人田耀同上诉及其辩护人辩称：田耀同不具有非法占有的故意，没有采取诈骗手段，不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪；系从犯，原判量刑重。
经本院二审审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实。原判认定的证据经核实无误，本院予以确认。
关于本案的定罪，经查，盛达公司系虚假出资非法成立，芦运波等人未实际出资。公司成立后，即以房地产开发名义进行虚假宣传，并以高息和返点为诱饵，面向社会公众非法集资，且集资款不入公司账户。公司虽高价投资购买了滑县地块及为部分项目支付前期费用，但公司并无房地产开发的资质和条件，也无其他正当经营业务，其购买土地和投资的目的，系为制造公司有实力的假象，以此骗取客户信任。且在投资过程中，支付高额佣金挥霍集资款。案发后，有3200.7421万元去向不明，并造成被害人8894.4365万元损失。上述行为足以证明上诉人及芦运波具有非法占有目的，已构成集资诈骗罪。
关于三上诉人的地位、作用，经查，上诉人徐丽红、张大庆系公司副经理，积极参与了成立盛达公司、打印集资票据协议、联系集资中间人及办理集资款的存放等工作。田耀同系业务经理，主要负责盛达公司的融资工作。三上诉人与芦运波在共同犯罪中，分工明确，密切配合，均系主犯。徐丽红在芦运波逃离安阳市期间，以滑县的土地质押借款偿还集资款，系应尽的法律义务，不能认定为立功。鉴于本案中诈骗所得赃款主要由芦运波实际控制，原判已认定徐丽红、田耀同、张大庆相对于芦运波作用较小，在量刑时予以考虑。
关于上诉人徐丽红、张大庆是否构成自首，经查，公安机关在芦运波投案后，已掌握徐丽红、张大庆参与集资诈骗的犯罪事实，并将二人抓获，二上诉人并非主动投案，不能认定为自首。
本院认为，上诉人徐丽红、张大庆、田耀同与原审被告人芦运波以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，且犯罪数额特别巨大，给人民利益造成特别重大损失，其行为均已构成集资诈骗罪。均应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐丽红、张大庆、田耀同的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尚学文
审 判 员 陈 伟
代理审判员 王永贞
二〇一三年九月七日
书 记 员 肖雪婷