广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终11004号上诉人(原审被告)：广州南开房地�开发有限公司,住所地广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。法定代表人：张建丽。委托诉讼代理人：伍浪岩，男，1977年8月10日出生，系该司职员。委托诉讼代理人：胡开欣，女，1974年1月12日出生，系该司职员。被上诉人(原审原告)：刘黄丁，男，1981年3月16日出生，汉族，住广州市天河区。被上诉人(原审原告)：詹童童，女，1983年8月28日出生，汉族，住广州市番禺区。上列两被上诉人的委托诉讼代理人：马晓艳、郭敏，均系广东广悦律师事务所律师。原审被告：中国南方航空集团公司，住所地广州市机场路航云南街27号。法定代表人：王昌顺。委托诉讼代理人：杨燕，女，1973年4月10日出生，系该司职员。上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称南开公司）因与被上诉人刘黄丁、詹童童、原审被告中国南方航空集团公司（以下简称南方航空公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初3254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人南开公司上诉请求：1、请求法院撤销原审判决并依法改判；2、判令被上诉人刘黄丁、詹童童承担本案的全部诉讼费用。事实与理由如下：一、原审判决的迟延交楼违约金过高，对上诉人南开公司明显不公，请求调整为按同地段租金的标准计算。南开公司迟延交付房屋的期间自2014年2月22日至2014年7月26日，共计155天，但原审判决南开公司承担的迟延交楼违约金为282457.82元，该违约金已经远远高于涉案房屋同地段的租金标准。原审法院在计算迟延交楼违约金时每日按总房款的万分之五计算，却�以总房款的百分之二封顶。购房合同第十四条约定迟延交楼违约金每日按照总房款的0．05％计算明显过高，对南开公司明显不公，原审法院却予以维持；购房合同第十四条同时约定迟延交楼违约金不超过总房款的2％，对南开公司公平的条款，但原审法院却予以调高。二、被上诉人刘黄丁、詹童童委托上诉人办理涉案房屋的不动产权证书，刘黄丁、詹童童未解除办证委托的情况下，南开公司无需向刘黄丁、詹童童还契税，更不需要向刘黄丁、詹童童支付契税的利息损失。根据《广州市商品房买卖合同》的约定，刘黄丁、詹童童委托南开公司办理涉案房屋的不动产权证书，且刘黄丁、詹童童在房屋交付时应向南开公司支付办证税费。本案中，刘黄丁、詹童童未提出解除委托办证的诉讼请求，因此，双方仍存在委托办证的法律关系，在委托办证仍然存在的前提下，南开�司无需向刘黄丁、詹童童返还契税。更不需要向刘黄丁、詹童童支付契税的利息损失。三、迟延交楼违约金、迟延办证违约金、契税利息等合计应不超过总房款的5％。刘黄丁、詹童童与南开公司签订的《广州市商品买卖合同》补充协议第十八条明确约定：双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿及违约金数额合计最高不得超过总房价的5％，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外。该条款不仅适用于刘黄丁、詹童童，而且也适用于南开公司。因此，迟延交楼违约金、迟延办证违约金等合计最高不超过总房价的5％。被上诉人刘黄丁、詹童童二审答辩称：一、原审法院认定延期交房适用的违约金标准，认定的事实和适用法律正确，应予以维持，南开公司请求按《广州市商品房买卖合同(预售)》(以下称购房合同)无法律根据，依法应予驳回。1、�审法院判令南开公司承担逾期办证、延期交楼违约金去除不超过总房价款2％的限制符合公平原则应予以维持。关于延期交房违约责任，根据南开公司与刘黄丁、詹童童签订的购房合同第十四条第二款的约定：“不解除合同的履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0．05％的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过总房价款的百分之二。”而关于逾期办证违约金，则是在购房合同附件七第十一条约定：“甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》。甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0．01％的标准向乙方支付违约金，但该违约金总额不超过房价的百分之二。”上述条款系对于南开公司而言最主要的两个合同义务所对应的违约责任，刘黄丁、詹童童根据上述条款计算逾期办证违约金每日违约金为364.46元，而根据中国人民银行逾期贷款利率(年利率4.35基础上上浮50％)计算，刘黄丁、詹童童每日违约金应为660.59元，即使按同期贷款利率(年利率4．35)计算，刘黄丁、詹童童每日违约金也为440.39元，刘黄丁、詹童童每日违约金从购房合同主合同第二十二条约定的每日万分之五被南开公司降至万分之一，并同时设置不超过总房价款2％的限制，得出的逾期办证单项违约金甚至低于按人民银行同期贷款利率计算之费用。而南开公司通过上述调整后大幅度减少、免除了自身的违约责任，同时加重了刘黄丁、詹童童的责任，突出表现在双方根据上述调整所应承担的违约成本(即一方违约所应向另一方支付的违约金数额)具体如下：延期交房，逾期100天违约金72892.34元（不超过总�价款的2%），逾期办证，逾期100天违约金36446.14元（不超过总房价款的2%）。刘黄丁、詹童童逾期付款，逾期100天违约金182230.85元，超过30日解除违约金419130.96元。如上，双方在违约成本上相差极大，单单是逾期交楼违约金，南开公司利用自己合同提供方地位，认为恶意设置2%延期交房违约金上限，根据此上限，南开公司延期交楼达到40日即已达到刘黄丁、詹童童违约金上限72892.34元（总房款3644617元的2%），从第41日开始无论延期交楼多久南开公司皆不必再就其违约行为支付违约成本，且刘黄丁、詹童童无权解除合同，购房合同的违约金条款形同虚设，完全无法达到违约责任设置的目的。根据上述条款，作为合同的提供方，南开公司为自己所可能面对的违约责任设置了保险措施，同时加重刘黄丁、詹童童的责任，排除了刘黄丁、詹童童通过购房合同保障�己合法权益的权利。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条第一款的规定，南开公司违反公平、诚信原则，利用自己合同提供方的优势地位减少、免除自己应当承担的违约责任同时加重刘黄丁、詹童童的责任负担，使得刘黄丁、詹童童因南开公司违约可得违约金低于刘黄丁、詹童童实际损失，其在购房合同中涉及双方的违约责任方面明显违反公平原则，故原审判决对延期交楼违约金去除不超过总房价款2％的限制符合公平原则应予以维持。2、南开公司为购房合同提供者，其请求调整降低逾期交楼违约金标准毫无法律依据，应予驳回。如上所述，购房合同主合同本为广州市房管部门所出范本合同且南开公司还是该合同的提供者，故其主张降低违约金计算标准于法无据、于理不容，恳请贵院依法查明并予以驳回。3、南开公司在购房合同中约定因违约产生的利息、赔偿金及违约金数额最高不超过总房价5%的规定违反公平原则同时也并不适用于本案。购房合同附件七第十八条约定：“双方因违反主合同约定二产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5％，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外。”纵观全文，其但书部分“但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外”已经充分显示此条款适用的前提是购房合同中关于利息、赔偿款及违约金没有约定计算标准等具体内容时方适用此条款，此条款的意义在于为双方违反购房合同没有具体约定计算方式等情况时做兜底适用，南开公司作为合同提供方，却利用其强势地位在风险�高的违约责任条款中加重刘黄丁、詹童童责任，减少、免除自己的违约责任，同时在购房合同总体违约责任设置上美其名日系为双方设置了违约责任承担上限，但实质上系为自己未来可能存在的各种违约行设定总免责条款，此种行为完全违背公平、诚信等法律基本原则，即便如此，本案南开公司涉及的违约情形购房合同中均有明确具体的违约金计算方式约定，故前述条款其实也并不适用本案的违约情形。二、涉案房屋尚不具备办证条件且南开公司违反规定代征、代收契税并长期占用，依法应予返还。l、南开公司无权代征契税，其收取契税于法无据，依法应予返还。根据2004年国家税务总局发布的《关于征收机关直接征收契税的通知》(国税发(2004)137号)中第二条规定：“2005年1月1日之后，各级征收机关一律不得委托其他单位代征契税。”国家税务机关并不得委托其他�位代征契税，南开公司并无任何理由代征契税。2、南开公司向刘黄丁、詹童童退还契税与刘黄丁、詹童童请求南开公司继续办证并不矛盾。南开公司认为在委托办证仍然存在的前提下无需向刘黄丁、詹童童返还契税并无事实和法律依据。刘黄丁、詹童童请求判令南开公司继续办证系基于自身合法权益及购房合同约定，请求南开公司退还违法收取、占用的契税也是对自身合法权益的维护，两者并不冲突。再者，如南开公司愿意积极履行办证义务，在达到契税缴纳的条件后，刘黄丁、詹童童也将依法向税务机关自行缴纳，并不影响本案办证。3、涉案房屋至今仍未通过建筑工程规划验收，尚不具备办证条件，刘黄丁、詹童童契税资金不应无期限被占用并承担南开公司可能存在的经营风险。如上所述，自2014年以来，南开公司无偿占用答辩人的契税至今仍未转交相关税务�门，且现在涉案房屋所在小区的现状是直到原审判决出具之时仍未通过建设工程规划验收，未来何时能办理相关产权证书仍无法确定，在此情况下，南开公司却长时间非法占用违法代收的刘黄丁、詹童童契税造成刘黄丁、詹童童契税资金为南开公司可能存在的经营问题承担风险，所以在涉案房屋尚不具备办证条件的情况下，刘黄丁、詹童童要求返还契税及资金期间占用利息合理合法，原审法院支持返还及相应利息依法应予维持。综上所述，南开公司上诉请求依据的事实与理由于法无据，恳请法院驳回南开公司全部上诉请求。原审法院审理查明：南开公司为广州市天河区东莞庄路57号大院颐和大厦的开发商，领有穗房预（网）字第20120098号《商品房预售许可证》。据2016年4月12日广州市工商行政管理局查询单显示，南开公司的股东为南方航空公司、颐和地产�团有限公司。2013年，刘黄丁、詹童童（乙方、买方）、南开公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：乙方向甲方购买位于颐和大厦自编B-1栋302房【房屋地址天河区瘦狗岭路415号（住宅楼，自编B-1栋）302房，以下简称“涉案房屋”】，总金额3644617元，乙方在2013年4月7日前支付全部购房款，如果乙方未能按照约定期限将全部款支付至预售款监控账户，甲方有权要求乙方每日按总房价款的0.05%的标准支付违约金，乙方委托甲方办理预告登记，（第十二条）该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可或准许使用文件，满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件；（第十三条）甲方应当在2013年12月30日前将房屋交付乙方使用；（第十四条）甲方如未能按合同规定的期限交房的，不解除合同的履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总价款0.05%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过总房价款的百分之二；（第十六条）乙方应在接到收楼通知书之日起10日内对该商品房进行验收，如有异议，应当在验收期限届满之日起10日内以书面形式提出，逾期不提出，视为同意接收该商品房。乙方认为该商品房不符合交付标准或条件的，应一次性提出异议。（第二十一条）乙方委托甲方办理产权登记，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；（第二十二条）乙方委托甲方办理产权登记的，如因甲方为履行相关义务造成乙方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金等条款。合同附件七、本合同补充协议：二、乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内的，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间。且每逾期一日乙方应按房价款总额的万分之五向甲方支付违约金；三、双方同意主合同第十一条变更为：乙方委托甲方办理，甲方应当在主合同网上签订之日起30工作日内，将主合同送房地产登记机构办理预售合同备案和预购商品房预告登记手续。乙方应当及时提供登记机关要求的需乙方提供的证件资料。乙方同意�购商品房预告登记证明书原件由甲方执收，以便于甲方办理该商品房《房地产权证》，乙方并同意不得要求甲方向其交付预购商品房预告登记证明书。五、双方同意主合同第十三条补充为：1、商品房的交付条件：在该商品房交付期限届满前，乙方应交清下列费用：（1）按主合同第八条的约定向甲方交清该商品房全部楼价款；（2）付清乙方应缴交的全部税费及违约金和其他费用；（3）乙方已按照政府规定缴纳首期住宅专项维修资金；六、双方同意主合同第十五条变更为：甲乙双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供有关该商品房的下列资料：（一）《商品住宅交楼书》；（二）《房地产（住宅）质量保证书》；（三）《房地产（住宅）使用说明书》；（四）《临时管理规约》；七、主合同第十六条变更为：乙方应在甲方收楼通知书通知的收楼日期内对该商�房进行验收，乙方认为该商品房不符合交付标准或条件的，应当在收楼通知书通知的收楼日期内以书面形式一次性提出，逾期不提出又不接收该商品房的，视为甲方已按照本合同的约定向乙方交付了该商品房；十、双方同意主合同第二十一条变更为：甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；房屋产权交易过户的先决条件：1、如果乙方未按合同约定的条件向甲方支付该商品房全部房价款及有关税费，甲方有权拒绝向乙方交付该商品房或虽然交付了该商品房给乙方提前使用，但无义务向乙方办理房屋产权交易过户手续，并无须承担任何违约责任或赔偿责任，且该商品房的产权仍属甲方所有；十一、主合同第二十二条变更为：甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意�续委托甲方办理该商品房《房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价款的百分之二；二十五、甲乙双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对主合同及补充协议之所有条款予以充分协商，双方对主合同及补充协议条款中免除或限制对方责任，己方权利的内容，在签订主合同及补充协议时已向对方进行特别解释说明。乙方进一步确认主合同及本补充协议非甲方格式条款，知悉并认可主合同及补充协议之全部条款内容，且主合同及本补充协议条款为其真实意思的反映等。2013年5月30日，南开公司出具发票，确认收取刘黄丁、詹童童购房款3644617元。2014年7月27日，刘黄丁、詹童童向南开公司支付税费112211元。2014年7月27日，南开公司向刘黄丁、詹童童交付涉案房屋，办理收楼手续。2016年1月22日，广州市天河区住房和建设水务局答复郭敏的《关于政府信息公开的答复》，内容为：我局曾于2010年11月办理颐和中心施工许可，地址东莞庄路57号地，该工程没有在我局办理竣工验收备案手续。法院向广州市国土资源和规划委员会发函查询：颐和大厦是否办理规划验收手续？若未通过规划部门的规划验收的情况下，是否能够办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即“小确权”手续）？广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日作出《关于（2016）粤0106民初3251-3263号的复函》（以下简称《复函》），内容为：“经查，东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证[2010]2441号），经原广州市规划局�河区分局调整建筑设计（穗规函[2012]4449号）。该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即法院来函所指的‘小确权’手续）”。刘黄丁、詹童童的诉讼请求：1、判令南开公司、南方航空公司向其支付延期交楼违约金337127.07元（以3644617元为本金，按每日万分之五标准，自2014年2月22日计至2014年7月27日止，自2016年4月9日计至2016年5月9日止）；2、判令南开公司、南方航空公司向其返还契税112211元及支付利息损失（以112211元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2014年7月27日计至实际付清之日止）；3、判令南开公司、南方航空公司承担本案诉讼费用。原审法院认为：刘黄丁、詹童童与南开公司签订的《广州市商品房买卖合�（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。按约定，南开公司应于2013年12月30日前交付房屋，否则承担违约责任，南开公司于2014年7月27日交付房屋，已构成违约，刘黄丁、詹童童在收楼后主张2016年4月9日计至2016年5月9日的逾期交楼违约金缺乏合同依据，不予支持，对于2014年2月22日计至2014年7月27日的逾期交楼违约金，该期间适用二年诉讼时效规定，刘黄丁、詹童童在2016年2月22日提起本案诉讼，2014年2月22日至2014年7月26日期间的违约金请求并未逾时效，依法应予支持。2014年7月27日收楼当日，不应计算违约金，对于主张的超出部分，法院予以驳回。关于逾期交楼违约金标准，按约定“甲方如未能按合同规定的期限交房的，不解除合同的履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总价款0.05%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过总房价款的百分之二”，经计算，2014年2月22日至2014年7月26日期间产生的违约金为282457.82元，而房价款3644617元的2%为72892.34元，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不�支持”及第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，南开公司逾期交楼构成违约，其以“总房价款的百分之二”封顶违约金，有违公平、诚信原则，不予采纳，故此，南开公司应向刘黄丁、詹童童支付2014年2月22日至2014年7月26日期间逾期交楼违约金282457.82元。对于其第2项诉讼请求，刘黄丁、詹童童委托南开公司办理房产证，其向南开公司预缴税费，该费用属于代理支付关系，刘黄丁、詹童童交付时并无异议，现从调查可见，涉案楼盘尚不具备办证条件，刘黄丁、詹童童请求返还并无不当，依法支持。至于利息损失，法院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率计，�起诉之日起算至实际返还之日止。对于刘黄丁、詹童童主张的超出部分，法院予以驳回。需要指出的是，南开公司在日后办证过程中涉及税费缴付的，应及时通知刘黄丁、詹童童缴付。讼争合同的相对人为刘黄丁、詹童童、南开公司，刘黄丁、詹童童主张独立法人主体的南开公司股东之一南方航空公司承责缺乏法律依据，不予采纳，依法驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，南开公司向刘黄丁、詹童童支付2014年2月22日至2014年7月26日产生的迟延交楼违约�282457.82元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，南开公司向刘黄丁、詹童童返还契税112211元及支付利息损失（以112211元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2016年2月22日计至实际返还之日止）；三、驳回刘黄丁、詹童童的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8204元，由刘黄丁、詹童童负担1170元，南开公司负担7034元。本院经审理查明，原审查明事实属实。双方二审均无新证据提供。本院认为，刘黄丁、詹童童与南开公司签订的《广州市商品房预售合同》约定了逾期交楼违约金每日按总房价款0.05%的标准支付，并总额不超过总房价款2%的封顶条款，且《补充协议》还约定了双方因违反主合�约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价5%的封顶条款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况�当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”南开公司超过双方约定的交楼时间逾期交楼，存在违约，应当承担违约责任。如果按双方约定2%封顶逾期交楼违约金，即南开公司不论违约时间长短，仅仅承担最多不超过2%的违约金，不足以弥补刘黄丁、詹童童的损失。为此，刘黄丁、詹童童以上述封顶条款确定南开公司因逾期交楼所应负担的违约责任过低为由要求对逾期交楼违约金的标准进行调整，符合上述法律规定。一审法院结合案情，酌情认定南开公司应向刘黄丁、詹童童支付违约金按照每日0.05%的标准计付与前述合同法规定并无冲突，本院予以维持。南开公司上诉请求改判其向刘黄丁、詹童童支付逾期交楼的违约金以总房价款的百分之二为限，本院不予支持。另外，南开公司上诉主张按照租金�准向刘黄丁、詹童童支付逾期交楼违约金亦缺乏合同和法律依据，本院不予采纳。至于办证的税费问题，因涉案房屋至今仍无法确定何时可以办理房产证，南开公司迟延办证，原审判决认定南开公司应返还办证的税费给刘黄丁、詹童童合理，本院予以维持。综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。南开公司提出上诉的理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费7034元，由上诉人广州南开房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  曾文莉审判员  陈弋弦二〇一七年八月二十八日书记员  赵艳华