河南省沈丘县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1624刑初28号
公诉机关沈丘县人民检察院。
被告人李小青，男，1976年11月30日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省禹州市，住禹州市。因涉嫌非法经营罪，于2017年7月6日被沈丘县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，2017年8月12日被沈丘县公安局取保候审；因涉嫌非法经营罪，2017年12月14日被沈丘县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经沈丘县人民检察院批准，2017年12月25日被沈丘县公安局执行逮捕。
辩护人何有林，河南光宇律师事务所律师。
被告人张全生，男，1968年8月9日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省禹州市，住禹州市。因涉嫌非法经营罪，于2014年2月9日被沈丘县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经沈丘县人民检察院批准，2014年2月21日被沈丘县公安局执行逮捕；因涉嫌非法经营罪，2014年2月26日被沈丘县公安局取保候审；因涉嫌非法经营罪，2017年6月29日被沈丘县公安局刑事拘留。
辩护人姚怀喜、马江丛，河南森鼎律师事务所律师。
沈丘县人民检察院以沈检公诉刑诉［2017］472号起诉书指控被告人李小青、张全生犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈丘县人民检察院指派检察员杜超、代理检察员王丽出庭支持公诉，被告人李小青及其辩护人何有林、被告人张全生及其辩护人姚怀喜、马江丛到庭参加诉讼。现已审理终结。
沈丘县人民检察院指控，2014年2月8日，被告人李小青让被告人张全生从河南省禹州市火龙镇用其豫Ｋ×××××的解放货车非法装运香烟至上海，当车行至宁洛高速沈丘东收费站时，被沈丘县烟草专卖管理局工作人员查获。其中利群香烟3276条、中华（软）109条、中华（硬）98条，价值546280元。
上述犯罪事实，公诉机关提交了被告人供述与辩解、证人证言、鉴定意见、书证等证据证实。公诉机关认为被告人李小青、张全生的行为构成非法经营罪，请求依法对被告人进行惩处。
被告人李小青对起诉书指控的事实无异议，辩称香烟是张要堂的，其是受张要堂委托找的张全生运送香烟，目的是赚取运费差价。
辩护人何有林的辩护意见：1、所运香烟未到达目的地即被查获，其行为应认定犯罪未遂；2、应认定李小青为运输者，不是香烟的主人，其应认定为从犯；3、被告人虽然认罪较晚，但也应认定为当庭认罪，如实供述自己的罪行；4、被告人李小青所运香烟没有流向社会，社会危害性较小；5、被告人李小青的家属积极配合法庭，主动缴纳罚金，李小青经济上受到了处罚，得到了一定的教育。综上，请求对被告人从轻处罚，适用缓刑。
被告人张全生对起诉书指控的事实无异议，辩称香烟是受李小青委托运送香烟，讲好的运费3500元，自己还没有得到。请求对其从轻处罚。
辩护人姚怀喜、马江丛的辩护意见：1、被告人张全生认罪，涉案香烟系真烟，没有被销售，没有给烟草公司造成损失；2、本案张全生是运输人，不是销售人；3、被告人张全生系坦白，应从轻处罚；4，被告人系初犯、偶犯，依法应从轻处罚。建议法庭对其依法适用缓刑。
经审理查明：
被告人李小青与张要堂商议运香烟至上海出售。2014年2月8日，由被告人李小青出面联系被告人张全生，以3500元的运价让张全生从河南省禹州市火龙镇用张全生的豫Ｋ×××××解放牌货车非法装运香烟至上海，当天下午，被告人李小青用自己的面包车将香烟运送至被告人张全生的货车停放处，并将香烟装上货车，李小青乘坐他人车辆也赶往上海。当被告人张全生驾驶豫Ｋ×××××货车行至宁洛高速沈丘东收费站时，被沈丘县烟草专卖管理局工作人员查获。查获的香烟中利群香烟3276条、中华香烟（软）109条、中华香烟（硬）98条。经鉴定，所查获香烟均为真烟，总价值546280元。被告人张全生的车辆被查获后告知了被告人李小青，李小青当即从赴上海的途中返回沈丘县，与张全生共同商议处理香烟被查获事宜。
另查明，张要堂系河南禹州市火龙镇张楼村6组人，没有办理过烟草专卖零售许可证，并于2017年3月因病死亡。
还查明，二被告人均无前科，本次犯罪为初犯。
还查明，所查获的香烟被沈丘县烟草专卖局变价处理，变价款上缴了国库。
在诉讼过程中，河南省禹州市司法局向我院出具了被告人李小青、张全生符合适用缓刑的相关条件，可以对被告人李小青、张全生进行社区矫正的调查评估意见。
上述事实，被告人李小青、张全生在开庭审理过程中均无异议，且有证人李小伟、张泽峰、常战峰、张金晓、袁红彬、方红娟、刘艮盘、赵爽、任鹏远、李北方、柴永生、王亚歌、张新动、冯民强等人的证言，书证被告人李小青、张全生及张要堂的户籍证明、羁押证明、无犯罪前科证明、车辆转让协议、车辆服务协议、运输公司法人信息及营业执照、物品登记保存清单、烟草移交材料、照片、鉴别检验报告、证明、烟草局代管证明、烟草局变卖处理单及罚没票据、车辆通行记录、张全生通话记录、李小青车辆信息及李小青银行账户交易记录、辨认笔录、李小青认罪悔罪书、发破案报告、抓获经过、河南省禹州市司法局调查评估意见书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李小青、张全生违反国家对烟草专卖的管理规定，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，二被告人均已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人罪名成立，本院依法予以支持。本案中，以有利于被告的原则，以现有证据可以证明张要堂参与了犯罪，但以现有证据更能证明被告人李小青积极参与，并引发本案的发生。因此，根据被告人李小青在本案的整个犯罪过程中的作用，其属于作用相对较小的主犯。辩护人关于被告人李小青属从犯的意见本院不予支持；任何一种犯罪必然有一个过程，但并非一着手就是犯罪既遂。就所谓的行为犯而言，也要联系法益侵害来考虑既遂和未遂的区别，以是否发生了行为人所追求的、行为的性质所决定的结果为标准，而不应以是否实施了行为作为判断既遂和未遂的标准。本案中，被告人犯罪的目的很明确，就是为了卖掉香烟获取两地的差价，但在香烟卖出之前，由于被告人意志以外的原因，整个犯罪过程没有实施终了，其犯罪目的没有得逞。同时，在我国刑法第二百二十五条中规定了非法经营罪的四种情形，但该条文并未明确规定了具有买进、运输行为之一的即构成犯罪既遂。因此，被告人李小青、张全生的行为符合犯罪未遂的情形，应认定为二被告人属犯罪未遂，依法可对被告人予以减轻处罚。辩护人关于被告人属犯罪未遂的辩护意见本院予以支持；被告人张全生明知被告人李小青非法买卖香烟而予以帮助运输，是帮助犯，其在整个犯罪过程中所起作用相对较小，是从犯，依法应减轻处罚，辩护人关于此项的辩护意见本院予以支持；被告人张全生到案后第一次被讯问时并未如实交待自己的犯罪罪行，后来在侦查机关对其进行法律政策教育下才如实交待自己的犯罪事实，依法不构成坦白。辩护人的此项辩护意见不予采纳；二被告人自愿认罪，且系初犯、偶犯，其家属积极缴纳罚金，所查获的香烟均系真烟，且没有实际流向社会，依法可对二被告人酌情予以从轻处罚；所查获香烟已经有关部门处理，本院不做再次处置。综上，根据二被告人的犯罪事实和情节，以及二被告人的悔罪表现和对其所居住社区的影响，依法可对其宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
被告人李小青犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币50000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人张全生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币7000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 王建达
审 判 员 李志奎
人民陪审员 陈心东
二〇一八年四月十二日
书 记 员 徐方婷