湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武东开民一初字第00575号
原告：纪宏年。
委托代理人：吕龙珠，湖北道博律师事务所律师。
委托代理人：翁波，湖北道博律师事务所律师。
被告：武汉祥和仁建筑工程劳务有限公司，住所地：武汉市洪山区鲁磨路118号国光大厦B座22层02号。
法定代表人：陶明政，该公司总经理。
委托代理人：闵寿池，该公司员工。
被告：湖北顺泰建设有限公司，住所地：武汉市汉南区私营经济开发区。
法定代表人：尹向阳，该公司董事长。
委托代理人：朱长征，湖北君博律师事务所律师。
被告：陶良见。
原告纪宏年诉被告武汉祥和仁建筑工程劳务有限公司（以下简称：祥和仁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年5月19日立案受理，依法由代理审判员李大明适用简易程序审理。2014年7月7日，被告祥和仁公司申请对原告纪宏年的伤残等级等事项申请重新鉴定，本院予以准许。2014年7月15日，被告祥和仁公司申请追加湖北顺泰建设有限公司（以下简称：顺泰公司）、陶良见为本案被告参加诉讼，本院予以准许。因案情复杂，依法转为普通程序，由审判员吴新莉担任审判长，与代理审判员吴边、人民陪审员李红英组成合议庭审理。鉴定机构作出鉴定意见后，本院于2015年5月26日、9月17公开开庭审理。原告纪宏年的委托代理人翁波，被告顺泰公司的委托代理人朱长征到庭参加诉讼。被告祥和仁公司、陶良见经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。案件审理过程中，原、被告向本院申请庭外和解，本院予以准许。
原告纪宏年诉称：2013年3月，原告纪宏年由被告祥和仁公司聘请进入其位于关山熊家咀还建小区H5项目工地做工。2013年9月4日下午3时左右，原告纪宏年在工地地库顶板处装模板上车时，被塔吊吊着的模板撞伤。后被送至武汉市第三医院治疗，共住院84天。经武汉爱民法医司法鉴定所鉴定：原告纪宏年伤残等级为9级，后期治疗费15000元，伤后误工休息时间240日，护理时间120日。因双方就赔偿未协商一致，现原告纪宏年诉至人民法院，请求：1、判决被告祥和仁公司赔偿原告纪宏年损失159361元（其中：医疗费10000元；后续治疗费15000元；护理费9600元；营养费4200元；误工费17737元；住院伙食补助费4200元；交通费1000元；伤残赔偿金91624元；精神损害抚慰金5000元；鉴定费1000元。被告垫付费用未计入）；2、本案案件受理费由被告祥和仁公司负担。
案件审理过程中，因公布新的赔偿标准，原告纪宏年将其第1项诉讼请求变更为176679元，变更的项目为：误工费27271元、伤残赔偿金99408元；其他赔偿项目不变。
本院追加被告顺泰公司、陶良见为当事人后，经本院询问，原告纪宏年对被告顺泰公司、陶良见不提出诉讼请求。
原告纪宏年为证明其诉讼请求和主张，提供证据如下：
1、记工表、计时工统计单；
2、证明。证据1、2拟证明：原告纪宏年与被告祥和仁公司之间存在劳务关系；
3、病历材料、票据。拟证明：原告纪宏年的伤情以及住院治疗84天的事实；
4、鉴定意见书、鉴定费发票。拟证明：原告纪宏年的伤残等级为9级，后期治疗费15000元，伤后休息时间240日，护理时间120日，鉴定费1000元；
5、医疗费票据。拟证明：原告纪宏年第二次住院自行垫付医疗费10000元；
6、户口簿、退休证。拟证明：原告纪宏年为城镇户口，应当按照城镇标准赔偿；
7、申请证人纪某出庭作证的证言。拟证明：原告纪宏年受雇经过、医疗费支付情况。
被告祥和仁公司辩称：被告祥和仁公司并没有雇请原告纪宏年，雇请原告纪宏年的是被告祥和仁公司的次承包人被告陶良见，原告纪宏年举证的记工表以及被告祥和仁公司举证的承包合同可以证明，应当由被告陶良见承担赔偿责任。致使原告纪宏年受伤的塔吊的所有权人和操作人是被告顺泰公司，根据侵权责任法第二十八条的规定，被告顺泰公司应当承担侵权责任。原告纪宏年作为退休人员，明知自己丧失了部分劳动能力，对自己受伤存在过错，自身应当承担责任。被告顺泰公司大约垫付原告纪宏年医疗费53000元医疗费，但是该款在工程款结算时已扣除了53000元，该53000元应当计入原告纪宏年的实际损失中，其他标准过高。原告纪宏年是退休人员，不应计算误工费。
被告祥和仁公司为证明其主张，提供证据如下：
1、2012年7月25日，被告祥和仁公司与被告陶良见签订的劳务分包合同。拟证明：被告祥和仁公司将部分劳务发包给被告陶良见，结合记工单，原告纪宏年是由被告陶良见直接雇佣；
2、2012年8月1日，被告祥和仁公司与被告顺泰公司签订的劳务分包合同。拟证明：塔吊以及其他大型施工设备由被告顺泰公司提供，致使原告纪宏年受伤的塔吊以及操作人是被告顺泰公司；被告祥和仁公司与被告顺泰公司签订了安全生产合同，合同第二条第一项第4点约定，被告顺泰公司施工现场必须具备安全条件，其中有机械运转正常；双方签订的合同中有被告顺泰公司的免责条款，应当是违法无效的；
3、申请人民法院委托湖北中真司法鉴定中心于2014年8月29日作出的鉴定意见书、鉴定费发票。拟证明：应当以湖北中真司法鉴定中心的鉴定意见书为判案依据，原告纪宏年自行委托的鉴定意见书不应作为判案依据，鉴定费应当由原告纪宏年自行承担；
4、被告祥和仁公司营业执照、资质证书。
被告顺泰公司辩称：被告祥和仁公司申请追加被告顺泰公司为被告没有任何法律依据，本案审理的是提供劳务者受害责任纠纷，原告纪宏年是被告祥和仁公司的雇员，与发包人被告顺泰公司没有关系，申请法院准许被告顺泰公司退出本案的审理。
被告顺泰公司为证明其主张，提供证据如下：
1、2012年8月1日，被告祥和仁公司与被告顺泰公司签订的劳务分包合同（同被告祥和仁公司提供的证据2）。拟证明：被告顺泰公司将熊家咀还建小区H5地块房屋的模板劳务发包给被告祥和仁公司，是合法的劳务分包；
2、被告顺泰公司的资质证书。拟证明：其公司有建设工程总承包一级资质，对部分项目可以发包。
被告陶良见辩称：2012年7月至2014年1月，被告祥和仁公司聘请被告陶良见到熊家咀还建小区工地做事。被告顺泰公司将承包的工程给被告祥和仁公司做劳务，被告陶良见是工地的队长，管杂工。2013年7、8月，原告纪宏年经过其弟弟纪某介绍到熊家咀还建小区H5栋工地做杂工。被告陶良见和原告纪宏年是工友关系，被告陶良见安排原告纪宏年做事。原告纪宏年与被告陶良见的工资都是被告顺泰公司发放，当时约定原告纪宏年的工资为每天80元。被告陶良见与被告顺泰公司、被告祥和仁公司没有承包发包的关系。事发当天，塔吊将原告纪宏年从货车上撞下来，塔吊属于被告顺泰公司。被告陶良见没有为原告纪宏年垫付费用。
被告陶良见未向本院提供证据。
经庭审质证，被告祥和仁公司对原告纪宏年提供的证据1中记工表的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据恰好说明原告纪宏年的雇佣人是被告陶良见，不能证明原告纪宏年与被告祥和仁公司之间存在雇佣关系；对工人结算单的真实性有异议，认为结算单是空白的，没有被告祥和仁公司的签名和盖章，也没有被告陶良见的签名。对证据2的真实性、合法性均有异议，认为两份证明的文字表述一样，是事先写好后抄写的，该证明属于证人证言，证人应当出庭作证，两份证明没有证明力。对证据3的真实性和证明目的无异议。对证据4的真实性无异议，对关联性有异议，被告祥和仁公司提出重新鉴定，法院委托湖北中真法医司法鉴定所进行重新鉴定，不能依据原告纪宏年举证的武汉爱民法医司法鉴定所的鉴定意见书认定事实，鉴定费1000元应当由原告纪宏年承担。对证据5的真实性无异议，另外53000元的医疗费票据在被告顺泰公司手中，医疗费应当是63000元。对证据6的真实性和关联性无异议，原告纪宏年是退休人员，部分丧失劳动能力，不能从事建筑行业相关工种，原告纪宏年已经享受了退休待遇，不应计算误工费。对证据7，认为证人陈述基本属实，原告纪宏年的劳务报酬是由被告陶良见支付的，不是其公司法定代表人陶明政支付。
被告顺泰公司对原告纪宏年提供的证据1不发表质证意见，其不清楚原告纪宏年与被告祥和仁公司之间的法律关系。对证据2的质证意见与被告祥和仁公司一致，但认为虽然塔吊是被告顺泰公司的，但是不能证明被告顺泰公司在操作塔吊时存在过错。对证据3、4、5、6的真实性、合法性、关联性无异议，但是上述证据与被告顺泰公司无关。对证据7，认为其是总承包，将模板劳务分包给被告祥和仁公司，证人是不是其公司的人员代理律师不清楚，需要询问公司才能确定。
经本院审核，原告纪宏年提供的证据2属于证人证言，依照相关规定，证人应当出庭作证，本院对于证据2书面证书言的证明效力，不予认定。原告纪宏年提供的证据4中的鉴定意见书与本院委托鉴定机构作出的鉴定意见书结论一致，本院对该证据的证明效力，予以认定。原告纪宏年提供的其他证据具有真实性、合法性、关联性，对方当事人的质证意见属于法律适用问题，不影响证据证明案件事实的效力，本院对上述证据的证明效力，予以认定。
原告纪宏年对被告祥和仁公司提供的证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，认为合同事宜为木工劳务分包，原告纪宏年的工种为杂工，工作内容为清场，工作内容不属于木工。对证据2真实性无异议，但被告祥和仁公司与被告顺泰公司签订的合同是2012年8月1日，被告祥和仁公司与被告陶良见的合同是2012年7月，在被告顺泰公司没有将工程发包给被告祥和仁公司的时候，被告祥和仁公司就已经把工程分包给了被告陶良见。对证据3、4无异议，原告纪宏年支付的鉴定费应当由被告祥和仁公司支付，因为鉴定级别没有变更。
被告顺泰公司对被告祥和仁公司提供的证据1不发表质证意见，其不清楚被告祥和仁公司与被告陶良见的事情。对证据2的真实性无异议，但认为证明目的与本案没有直接的关联性，被告顺泰公司将H5栋的模板工程发包给被告祥和仁公司。对证据3的真实性无异议，但是与被告顺泰公司没有关联性。对证据4无异议。
经本院审核，被告祥和仁公司提供的证据具有真实性、合法性、关联性，对方当事人的质证意见属于法律适用问题，不影响证据证明案件事实的效力，本院对上述证据的证明效力，予以认定。
原告纪宏年对被告顺泰公司提供的证据无异议，被告祥和仁公司对被告顺泰公司提供的证据1无异议。被告顺泰公司提供的证据具有真实性、合法性、关联性，本院对上述证据的证明效力，予以认定。
经审理查明：2012年7月25日，被告祥和仁公司与被告陶良见签订《劳务分包合同》将其承包的位于武汉东湖新技术开发区关山村熊家咀还建小区H5地块工程项目中的木工劳务分包给被告陶良见施工。
2012年8月1日，被告顺泰公司与被告祥和仁公司签订《劳务分包合同》将其承包的位于武汉东湖新技术开发区关山村熊家咀还建小区（南湖康泰花园）H5地块工程项目中的所有模板工程制作、安装、加固、拆除及支撑搭拆等工程承包给被告祥和仁公司施工。
2013年3月，原告纪宏年经其弟弟证人纪某介绍，到被告陶良见承包的上述工地工作，工作期间受被告陶良见管理，生活费每月500元、工资每天120元，由被告陶良见按工时制作表格，被告祥和仁公司按照其与被告陶良见的约定直接发放给原告纪宏年。2013年9月4日下午3时左右，被告顺泰公司在工地搭建的塔型吊车为被告祥和仁公司调运模板到运输车辆时，将在运输车辆上装载模板的原告纪宏年撞倒摔下受伤。原告纪宏年受伤后被送往武汉市第三医院住院治疗84天。经诊断：原告纪宏年腰2椎体爆裂性骨折并脊神经损伤。内固定术后内固定物失效。出院医嘱：继续卧床休息，对症治疗，定期复查，不适随诊。原告纪宏年医疗费共计61999.55元，其中被告顺泰公司支付52000元（但已在应支付给被告祥和仁公司的工程款中扣除），原告纪宏年支付9999.55元。
经湖北道博律师事务所委托，武汉爱民法医司法鉴定所于2014年2月18日作出司法鉴定意见书，鉴定：原告纪宏年伤残等级为九级，建议给予后续治疗费15000元，伤后误工休息时间240日，护理时间120日。原告纪宏年支付鉴定费1000元。
被告祥和仁公司对上述鉴定提出异议，申请重新鉴定。本院委托湖北中真司法鉴定所于2014年8月29日作出司法鉴定意见书，鉴定：原告纪宏年所受损伤其××程度属九级，后期康复费用预计15000元，护理时间4个月，误工休息时间8个月。被告祥和仁公司支付鉴定费2000元。
另查明，原告纪宏年为家庭户口。
被告祥和仁公司的经营范围为劳务分包、建筑工程设备租赁。被告祥和仁公司于2012年9月27日取得模板作业分包一级资质。被告顺泰公司于2010年5月14日取得房屋建筑工程施工总承包一级资质。
本案双方当事人争议的焦点：
1、原告纪宏年与被告祥和仁公司、顺泰公司、陶良见构成何种法律关系？
2、对原告纪宏年所受损害原、被是否存在过错？
本院认为：
关于原告纪宏年与被告祥和仁公司、顺泰公司、陶良见构成何种法律关系的问题。
根据审理查明的事实，原告纪宏年经人介绍到被告陶良见承包的工地工作，被告祥和仁公司按照其与被告陶良见的约定向其支付生活费、工资，在施工期间受被告陶良见管理。本院认定原告纪宏年与被告陶良见间构成提供劳务法律关系。本院对被告祥和仁公司提出的上述主张，予以支持；对原告提出其与被告祥和仁公司构成提供劳务法律关系的主张，不予支持。被告顺泰公司将上述工程发包给被告祥和仁公司施工，并未雇请原告纪宏年，双方不构成提供劳务法律关系。
关于对原告纪宏年所受损害原、被告是否存在过错的问题。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”。第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。
原告纪宏年是被被告顺泰公司的塔型吊车撞倒摔伤，被告顺泰公司是直接侵权人。但经本院释明并询问，原告纪宏年不向被告顺泰公司提出诉讼请求，依照上述规定，是其自由处分民事权利的表现，相应的法律后果由其自行承担。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。
被告陶良见没有相应资质和安全生产条件，雇请原告纪宏年提供劳务，且在原告纪宏年装载模板时，未注意督促做好安全措施，未尽到必要的安全管理责任，存在过错，对原告纪宏年在提供劳务期间受到损害，被告陶良见应当承担民事责任。本院对被告陶良见提出其不应向原告纪宏年承担民事责任的主张，不予支持。但是经本院释明并询问，原告纪宏年不向被告陶良见提出诉讼请求，依照上述规定，是其自由处分民事权利的表现，相应的法律后果由其自行承担。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。
被告祥和仁公司将承包的工程分包给没有相应资质和安全生产条件被告陶良见，依照上述规定，应当与被告陶良见向原告纪宏年承担连带赔偿责任。本院对原告纪宏年要求被告祥和仁公司承担赔偿责任的主张，予以支持；对被告祥和仁公司提出的反驳主张，不予支持。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，参照2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合本案事实，本院对原告纪宏年的损失认定如下：
1、医疗费：61999.55元。根据医疗费票据计算，其中：被告祥和仁公司支付52000元，原告纪宏年支付9999.55元；
2、住院伙食补助费：1260元。原告纪宏年住院84天，按每天15元计算，15元／天×84天=1260元；
3、后续治疗费：15000元。根据湖北中真司法鉴定所鉴定意见确定；
4、护理费：9576元。根据湖北中真司法鉴定所鉴定，护理时间4个月，按居民服务和其他服务业人均年平均工资收入28729元÷12月×4月=9576元；
5、误工费：19104元。因两次鉴定原告纪宏年的伤残等级均为九级，误工费应从2013年9月4日受伤之日计算至第一次武汉爱民法医司法鉴定所2014年2月18日作出司法鉴定意见书前一天，即2014年2月17日，为167天，按照建筑业在岗职工人均年平均工资收入41754／年÷365天×167天=19104元；
6、××赔偿金：99408元。按照湖北中真司法鉴定所鉴定意见确定伤残程度九级伤残，按城镇居民年人均可支配收入24852元计算20年：24852元×20%×20年=99408元；
7、法医鉴定费：1000元。根据法医鉴定费票据计算；
8、交通费：400元。根据原告纪宏年伤后住院及后期鉴定情况确定；
9、精神损害抚慰金：2000元。根据原告纪宏年的伤残程度酌定。
以上合计209747.55元，原告纪宏年提出营养费，没有医嘱根据，本院不予支持。原告纪宏年提出的其他高于上述金额的诉讼请求，无事实法律依据，本院不予支持。扣除被告顺泰公司已支付的52000元（但已在应支付给被告祥和仁公司的工程款中扣除），被告祥和公司还应支付赔偿款157747.55元。本院对原告纪宏年要求被告祥和仁公司支付赔偿款157747.55元的部分，予以支持；对超出上述数额部分，不予支持。
据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告武汉祥和仁建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告纪宏年支付赔偿款157747.55元；
二、驳回原告纪宏年的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3487元、鉴定费2000元，共计5487元，由原告纪宏年负担案件受理费35元，被告武汉祥和仁建筑工程劳务有限公司负担案件受理费3452元（此款由原告纪宏年预交，被告武汉祥和仁建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告纪宏年）、鉴定费2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴新莉
代理审判员 吴 边
人民陪审员 李红英
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 向 婷