贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔02民终52号
上诉人（原审原告）：李定贵，男，1960年4月10日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
特别授权委托诉讼代理人：肖远龙，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201510760600。
被上诉人（原审被告）：张敏，女，1972年12月26日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
被上诉人（原审被告）：唐华，男，1973年5月16日生，汉族，住贵州省水城县。
二被上诉人一般授权委托诉讼代理人：谢贵平，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201710798975。
上诉人李定贵因与被上诉人张敏、唐华买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李定贵及其委托诉讼代理人肖远龙，被上诉人张敏、唐华及其委托诉讼代理人谢贵平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李定贵上诉请求：1、撤销原判第二项，改判：（1）二被上诉人连带支付违约金32.2526万元给上诉人（从2014年8月21日始至2017年7月20日止按违约金额141.7697万元，年利率7.8%的计算方法计算违约金）；（2）二被上诉人从2017年8月21日始至生效的判决书确定的履行期限届满之日止，按违约金额141.7697万元，年利率7.8%的计算方法计算违约金支付给上诉人；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予以改判。一、一审判决认定“原、被告双方另行口头约定钢材购销的事实，予以确认”、“共八次被告又以垫资方式向原告供货”的事实错误。本案的事实为：上诉人为明湖映月项目建筑商，六盘水顺意翔房地产开发有限公司（下称顺意公司）为开发商。2014年3月4日上诉人与被上诉人签订《钢材购销合同》。2014年8月20日合同约定的履行期限届满，因被上诉人未足额垫资供应上诉人钢材1000吨，上诉人与被上诉人口头约定继续由被上诉人垫资供应钢材满1000吨止。被上诉人遂又于2014年9月25日、10月11日分别向上诉人垫资供应钢材66.186吨和56.139吨。2014年10月11日后被上诉人以无资金为由未再垫资供应上诉人钢材至今。2016年5月2日，被上诉人张敏以自己的名义另行与顺意公司委托的员工段学俊、宋安相签订《供货协议》，由被上诉人张敏向顺意公司供应钢材，被上诉人于2016年5月4日、5月23日、6月13日、7月10日、8月9日、8月26日、9月10日、9月23日八批次供应钢材给顺意公司，且顺意公司已支付完毕货款给被上诉人张敏、唐华。上诉人与顺意公司委托的钢材验收人均为梅永德。被上诉人与不同的主体分别订立不同的合同，因此一审判决将被上诉人供应顺意公司钢材的行为认定为是与上诉人另行约定钢材购销合同的事实错误。二、一审判决适用法律错误。（一）因一审判决认定事实错误，继而得出“原、被告就《钢材购销合同》并未达成继续履行的合意，而之后双方又产生新的买卖法律关系”的结论错误。理由为：1、被上诉人于2014年9月25日、10月11日（2014年8月20日合同约定的履行期限届满）分别向上诉人垫资供应钢材66.186吨和56.139吨的行为，足以说明双方就《钢材购销合同》达成继续履行的合意。根据合同法第三十六条“当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务、对方接受的，该合同成立”之规定，应当认定上诉人与被上诉人已经口头达成继续履行原合同的合意成立。2、根据上诉人在二审中提交的证据，被上诉人是与顺意公司另以书面形式产生买卖合同关系，而不是上诉人与被上诉人产生新的买卖法律关系。（二）一审判决认定“原告未提交依合同约定提前十日报计划已履行先行义务的证据，因此不能认定被告违约”的结论适用法律错误。理由为：1、一审判决错误适用先履行义务的适用范围。根据合同法第六十七条之规定，先履行抗辩权的适用仅为双方互负债务，即当事人之间的给付具有对等关系或对应关系。也就是说，先履行抗辩权只适用于双务合同中的主给付义务，因附随义务属单务义务，不适用先履行抗辩权。该案中，被上诉人垫资交付完毕1000吨钢材，上诉人支付钢材款为双方互负的主给付义务。约定提前十日报计划仅是上诉人所负的附随义务（上诉人负通知、协助被上诉人义务），不适用先履行抗辩权。2、一审庭审已经查明被上诉人于2014年7月13日前被上诉人供应的15批次钢材，上诉人并未提前十日报计划，被上诉人也供应给上诉人钢材；特别是2014年8月20日后供应的两批次钢材上诉人也未报计划，被上诉人仍然供应给上诉人钢材。不按合同约定提前十日报计划供应钢材已经成为上诉人与被上诉人之间的交易习惯，一审判决应尊重当事人的交易习惯，不能给上诉人强加义务。3、按谁主张谁举证的原则，上诉人未提前十日报计划的举证责任应在被上诉人。被上诉人为证明该目的所举之证为《会议纪要》，且一审判决已认定“仅凭该证据不能达原告未向被告报供应计划的证明目的，对证据不予确认”，一审判决认定的事实与得出的结论自相矛盾。被上诉人应承担举证不能的后果。然而一审判决把举证责任简单归责于上诉人，于法无据。4、被上诉人于2014年8月20日前未垫资供应1000吨钢材给上诉人，属不适当履行类型的违约；达成口头继续履行合同的协议后于2014年10月11日后仍然未供足1000吨，属预期和不适当履行类型违约，其违约行为一直持续至今。其未全面履行合同义务，违反了合同法第六十条第一项的规定。5、即使2014年8月20日后上诉人与被上诉人另行产生新的买卖关系，在上诉人未免除被上诉人在2014年3月14日所签的合同的违约责任的前提下，只要被上诉人在2014年8月20日前未垫资供应1000吨钢材给上诉人，被上诉人就构成根本违约。被上诉人的违约责任与是否成立新买卖合同无关联，因“两合同”是各自约定权利义务的。（三）一审判决认定“本案诉讼时效已经过”的结论错误。理由为：1、上诉人与被上诉人签订的《钢材购销合同》是附终止条件的（垫资供足1000吨时）合同，只要被上诉人未垫资供足1000吨，双方所签的合同对双方都有拘束力，被上诉人的违约行为一直持续至今。现上诉人依法解除合同，诉讼时效的起算点应为上诉人主张解除合同之日（即立案之日：2017年7月19日）起算三年，这显然未超过诉讼时效期间。即使按被上诉人的辩称诉讼时效期间从2014年8月21日起算三年，也未超过诉讼时效期间。3、即使按一审判决的判决逻辑为最后一次垫资供货时间起算，也应从2014年10月11日起算三年，也仍然未超过诉讼时效期间。4、即使按《钢材购销合同》的约定，上诉人知道或应当知道自己权利被侵害之日也应为合同约定的履行期限届满之日即2014年8月20日，诉讼时效期间也应从2014年8月21日起算三年，也未超过诉讼时效期间。
张敏、唐华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律依据正确，程序合法，判决适当，应驳回上诉、维持原判。一、一审判决认定原、被告双方另行口头约定钢材购销的事实有充分的证据予以证实。双方签订的《钢材购销合同》第四条第2项约定的供货期为2014年3月20日至2014年8月20日期间，材料款在2014年8月30日前全部付清。合同约定的供货期届满后，答辩人分别于2014年10月30日、2014年11月4日、2014年11月12日供应钢材的供货清单，上诉人均以现金方式结清货款，这三张供货清单足以证实双方事实上的履行行为是达成了新的口头约定，否则，上诉人不可能付清这三次供应的钢材款。至于2014年9月25日、2014年10月11日答辩人分别向上诉人供应钢材的供货清单，仅能证明上诉人欠答辩人钢材款未支付，不能得出双方继续履行原合同的结论。2016年5月4日起的八次供货行为，验收人均《钢材购销合同》约定指定的收料人梅永德，即使答辩人与段学俊、宋安相另行签订了《供货协议》，也不能因此否定答辩人与上诉人分别于2014年10月30日、2014年11月4日、2014年11月2日达成的事实上新的口头买卖合约。二、上诉人主张“一审判决适用法律错误”不成立。1、按《钢材购销合同》第五条第2项供货须知“乙方（上诉人）必须提前十天给甲方（答辩人）报计划”的约定，报钢材供应计划是乙方的义务之一，否则不可能在合同中作为主要条款进行约定。且从答辩人分批次供应钢材给上诉人的事实可以推定出答辫人是按上诉人报的供应计划供应钢材，这符合上诉人作为施工方的实际和双方交易习惯，不然钢材的堆放、保管都是问题。如果不是按供应计划供应钢材，双方约定的供货期仅为5个月，那双方为何不在合同中约定一次性足额供应1000吨钢材呢?未足额供应钢材完全系上诉人未报供应计划所导致，上诉人一审中并未提交按合同约定提前十天报计划已履行先行义务的证据，一审法院因此认定答辩人不构成违约，认定事实清楚。至于上诉人称的先履行义务区分主给付义务和附随义务，约定提前十天报计划是上诉人所负的附随义务完全是诉讼说辞，于法无据。2、上诉人称“未提前十日报计划的举证责任在答辩人”完全是强词夺理。提前十日报供应计划是合同中约定的上诉人义务，上诉人主张答辩人违约，根据民事诉讼证据规则，上诉人应当举证证明完成了合同约定的义务，是答辩人未按合同约定履行自己的义务。然而，上诉人在一审中未提交任何证据证明完成了报供应计划的义务，还把报供应计划的义务的举证责任强加给答辩人，无事实和法律依据，应由上诉人承担举证不能的法律后果。3、上诉人称“一审判决认定本案诉讼时效已经过的结论错误”不成立。上诉人主张答辩人承担违约责任，诉讼时效应从上诉人主张的所谓违约之日起计算，在合同履行期内，答辩人最后一次供应钢材的时间是2014年7月13日，至此，在合同约定期限内没有再向上诉人供应钢材，按上诉人主张违约责任应当从2014年7月13日起算，时至2017年7月19日上诉人提起诉讼，超过诉讼时效。上诉人主张的从2017年7月19日、或从2014年8月21日、或从2014年10月11日起算诉讼时效于法无据。三、上诉人是《钢材购销合同》真正违约人，依法应向答辩人支付钢材款和承担违约责任，上诉人将另案主张权利。上诉人未按《钢材购销合同》约定向答辩人报供货计划，导致钢材未足额供应，答辩人不存在违约。《钢材购销合同》履行期满，上诉人未按合同约定期限支付答辩人的钢材款，上诉人于2015年4月20日向答辩人出具欠条，于2016年5月2日再次向答辩人出具还款承诺，仍未按期付款于2016年12月27日双方签订还款协议又一次向答辩人出具欠条，上诉人通过这种以打白条的方式不按期支付答辩人的钢材款，是真正的违约人，依法应向答辩人承担违约责任。四、上诉人不是适格的诉讼主体，上诉人实施的明湖映月1、2号楼所购买的钢材，承建方是贵州化工建设公司，上诉人仅是贵州化工建设公司的委托代理人，上诉人与被上诉人双方签订的钢材购销合同中的乙方（需方）真正的购买人是贵州化工建设公司。
李定贵向一审法院起诉请求：1、请求解除原、被告于2014年3月4日签订的《钢材购销合同》；2、请求二被告连带支付原告违约金32.2526万元（从2014年8月21日始至2017年7月20日止按违约金额141.7697万元，年利率7.8％的计算方法计算原告损失）；3、从2017年8月21日始至判决书确定的合同解除之日止，按违约金额141.7697万元，年利率7.8％的计算方法计算违约金给原告；4、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月4日原告李定贵作为乙方与被告张敏、唐华作为甲方，双方签订《钢材购销合同》一份，约定：工程名称：明湖映月1、2号楼；供货方式：甲方供货到乙方施工现场（装车、运费由甲方支付，乙方在结算时按30元/吨装、运费结算给甲方），甲方垫资货款时间5个月（即从2014年3月20日开始至2014年8月20日），甲方在此期间垫款供货数量不少于1000吨，如甲方供货数量不满足乙方施工需求。造成的经济损失由甲方承担；付款方式：从乙方收到甲方供应的第一批货当天时间起算，满5个月进行结算（总供货量），从2014年3月20日至2014年8月20日期间送货；材料款在2014年8月30日前全部付清，若乙方在规定的时间内没有按规定付清甲方货款，甲方有权要求乙方停止施工，一切经济损失由乙方承担，与甲方无关，乙方还自愿支付甲方违约金按未付总货款每日3‰付给甲方，如乙方以后需继续合作，双方另行协商；供货需知：乙方必须提前十天给甲方报计划，甲方保证是水钢钢材如水钢没货，甲、乙双方另行协商（可用其它大型厂家的合格产品）。非乙方原因造成的总供货量或批供货量不能按乙方所报计划供货进场，造成乙方停工或损失的一切经济损失由甲方承担，甲方还自愿支付乙方违约金按未付总货款每日3‰付给甲方。双方还对其他事项作出约定。合同签订后被告于2014年3月23日至2014年7月13日依据《钢材购销合同》约定共垫付钢材15次，628.875吨。在《钢材购销合同》合同约定供货期限届满后被告于2014年9月25日一次和2014年10月11日两次向原告垫支供应钢材共122.325吨并出具销货清单。在2014年的10月30日、11月4日、11月12日原告向被告购买钢材并以现金方式结清货款。2016年5月4日、5月23日、6月13日、7月10日、8月9日、8月26日、9月10日、9月23日共八次被告又以垫支方式向原告供货。现原告以要求解除协议，被告赔偿违约金为由诉至法院。
一审法院认为，本案争议焦点是2014年3月4日原告李定贵与被告张敏、唐华签订的《钢材购销合同》就继续履行双方是否达成新的合意，原告主张解除是否有事实和法律依据，原告主张违约金的诉请是否已过诉讼时效。《钢材购销合同》内容不违反法律强制性规定，系当事人真实意思表示，合法有效。合同约定被告以垫支方式向原告供货1000吨，时间从2014年3月20日至2014年8月20日，原告提出被告未按该期履行，应承担违约责任，被告辩称原告未按约定提前十日报计划，导致其不能在约定期限内垫资供货。原告未提交依合同约定提前十日报计划已履行先行义务的证据，因此不能认定被告违约。对原告提出与被告口头约定继续履行原合同，原告提交了合同期满后被告于2014年9月25日、2014年10月11日垫支供应钢材的销货清单，被告则辩称系双方另行产生的买卖关系，并提交了2014年的10月30日、11月4日、11月12日原告以现金方式和2016年八次以垫支方式向原告供货的清单，原告对现金购买钢材不持异议，又认可以垫支方式供货的清单上验收人梅永德，系原告公司指定验货人，因此，可以认定原、被告就《钢材购销合同》并未达成继续履行的合意，而之后双方又产生新的买卖法律关系，现原告提交的证据不能认定被告存在违约行为。但《钢材购销合同》约定2014年3月20日至2014年8月20日期间内被告垫支向原告供应钢材，现无证据证明双方对于继续履行该合同有合意，就该合同约定的权利义务没有实际履行可能，被告也认可就合同已产生权利义务，双方进行了结算，故对原告请求解除合同的诉讼请求，予以支持。对被告提出原告主张违约责任已过诉讼时效，因本案被告最后一次供货时间为2014年7月13日，依据《民法总则》适用三年诉讼时效，原告最迟应于2017年7月13日前主张权利，原告于2017年7月19日主张权利，本案诉讼时效已经过。综上，对原告请求被告承担违约金的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除2014年3月4日原告李定贵与被告张敏、唐华签订的《钢材购销合同》；二、驳回原告李定贵的其他诉讼请求。案件受理费6138元，因适用简易程序减半收3069元，由原告李定贵自行负担。
二审审理期间，上诉人向本院提交如下证据：第一组：2016年5月2日供货协议复印件一份，用以证明一审认定2016年5月2日的八次交易应与李定贵无关联，双方没有达成新的买卖关系。第二组：收条复印件8份（提交原件核对），用以证明该八次钢材款六盘水顺意翔房地产开发有限公司已经支付完毕。
被上诉人对上诉人提交证据的质证意见：对以上证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，供货协议并不违背明湖映月1、2号楼所需购买钢材使用的目的，材料的接收人均是梅永德，结合2014年10月30日、2014年11月4日、2014年11月12日供应钢材的供货清单，上诉人均以现金方式结清货款，因此该组证据不能达到上诉人所主张的一审法院认定双方另行口头约定钢材购销的事实是错误的证明目的。
被上诉人向本院提交如下证据：第一组：《建设工程施工合同》（发包人：华星农林资源开发服务有限公司、承包人：贵州化工建设公司）复印件一份、贵州化工建设公司《关于变更明湖映月楼工程项目管理班子的决定》复印件一份、六盘水市住房和城乡建设局备案信息复印件一份，用以证明上诉人是贵州化工建设公司实施的明湖映月工程项目的委托代理人，在该项目上，上诉人是项目副经理，上诉人的诉讼主体不适格。第二组：受理案件通知书，用以证明因上诉人的诉讼主体不适格，钢材购销合同中约定的被上诉人的权利，被上诉人已另案向贵州化工建设公司主张权利。
上诉人对被上诉人提交证据的质证意见：对第一组证据三性均有异议，1、该组证据不属于新证据，不能对抗一审判决；2、该组证据为复印件，真实性存疑；3、该证据的签订方为华星农林资源开发服务有限公司及贵州化工建设公司，该合同与本案无关；4、在全国工商网上没有贵州化工建设公司的工商登记，贵州化工建设公司的主体不存在。对第二组证据与本案无关。
各方当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对证据认定如下：一、上诉人提交的2016年5月2日供货协议及收条，供货协议的签订主体是被上诉人张敏和案外人宋安相、段学俊，收条均载明收到六盘水顺意翔房地产开发有限公司钢材款，且被上诉人认可收条上载明的款项已经收到，故与本案无关联性，在本案中对此不予确认。二、被上诉人提交的《建设工程施工合同》、贵州化工建设公司《关于变更明湖映月楼工程项目管理班子的决定》、受理案件通知书，与本案无关联性，在本案中对此不予确认。
除一审查明的“2016年5月4日、5月23日、6月13日、7月10日、8月9日、8月26日、9月10日、9月23日共八次被告又以垫资方式向原告供货”外，本院二审查明的事实与一审查明的其他事实一致，对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人李定贵是否是本案适格诉讼主体；二、上诉人主张违约金的诉请是否已过诉讼时效；三、被上诉人张敏、唐华是否应当承担违约责任。
关于上诉人李定贵是否是本案适格诉讼主体问题。案涉《钢材购销合同》的签订主体是上诉人李定贵与被上诉人张敏、唐华，并不是案外人贵州化工建设公司，且双方在结算时，上诉人李定贵均是以个人名义向被上诉人出具欠条及承诺书，根据合同相对性原则，上诉人李定贵是本案适格主体。
关于上诉人主张违约金的诉请是否已过诉讼时效问题。从一、二审查明的事实来看，虽然双方合同签订的原定供货时间是从2014年3月20日至2014年8月20日，但是合同约定的供货期限届满后，被上诉人还存在向上诉人供应钢材的情形，最后一笔垫资供应钢材的时间是2014年10月11日，双方的法律关系发生在2017年9月30日之前，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起至2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行之日已超过两年，诉讼时效期间已经届满，不应因《中华人民共和国民法总则》的施行而变更，即上诉人最迟应于2016年10月11日前主张权利，上诉人于2017年7月19日向一审法院主张权利，上诉人诉请已过诉讼时效。一审适用《中华人民共和国民法总则》关于三年诉讼时效的规定不当，应予纠正。
关于被上诉人张敏、唐华是否应当承担违约责任的问题。因上诉人主张权利时已经超过诉讼时效，对于其主张本院不予支持。
综上所述，一审判决认定部分事实存在瑕疵、适用法律错误，但裁判结果正确，故对上诉人李定贵的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6138元，由上诉人李定贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王秋红
审 判 员 马功云
审 判 员 瞿继红
二〇一八年二月十一日
法官助理 郭 勇
书 记 员 杨玉成