内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内29民再6号
上诉人（一审被告、再审申请人）：魏忠光，男，1970年4月28日出生。
委托诉讼代理人：胡生茂，内蒙古北杰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、再审被申请人）：温发，男，1968年8月26日出生。
原审原告：马占忠，男，1971年9月18日出生。
上诉人魏忠光与被上诉人温发、原审原告马占忠建设工程施工合同纠纷一案，魏忠光不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2014）阿左民一吉初字第1048号民事判决，向该院申请再审。阿拉善左旗人民法院于2015年4月1日作出（2015）阿左民申字第5号民事裁定，提审本案。2016年12月13日该院作出（2015）阿左民再字第5号民事判决书，魏忠光不服，向本院提起上诉。该案受理后，依法公开开庭审理了本案。上诉人魏忠光及委托诉讼代理人胡生茂、原审原告马占忠到庭参加诉讼。被上诉人温发经合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。本案现已审理终结。
魏忠光上诉请求：一审判决设定本案案由错误，双方签订《建设工程施工合同》并由建设工程引发纠纷，本案应为建设工程施工合同纠纷。同时对本案的事实，尤其是本案工程量的造算价款均未查清。秦勇工作室虽具有个人工程造价资质，但不具有鉴定机构资质，其对同一工程做出金额差距甚大的两份工程预算价格，不符合案件事实。其中被上诉人将秦勇仅供参考的人工费预算金额698378元，以不合法的手段让上诉人认可并承担，明显是强索。1、请求二审法院依法撤销再审、原一审在没有查清本案事实真相下作出的错误判决；2、请求二审法院以事实为根据，依法对本案的工程量预算进行鉴定或评估，依法确定本案工程预算量价款；3、请求依法追究被上诉人违约责任，并由被上诉人承担违约责任及赔偿上诉人的相关损失（见反诉状）；4、本案一审诉讼费、二审上诉费均由被上诉人承担。
被上诉人温发经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审原告马占忠答辩称，一审判决认定案件事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原告温发、马占忠向阿左旗人民法院起诉称：2012年10月20日，原、被告协商签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承包建设被告魏忠光位于阿左旗巴彦诺日公苏木金三角地段的商务酒楼工程项目。原告于2013年7月份完成了承包工程并将工程交付被告。2013年7月21日双方签订《合同书》，约定被告在两个月内付清全部工程款，否则承担剩余工程款10%的违约金。2013年11月14日双方对账扣除已付工程款，被告向原告出具了295万元欠条。原告多次向被告追要工程款，为此已累计形成4万多元经济支出，现诉求：1、被告给付原告剩余工程款159.3万元；2、被告给付原告工程款违约金67.8万元；3、被告给付原告追要欠款的经济损失45575元；4、由被告承担本案全部诉讼费。
被告魏忠光答辩称，1、本案案由错误。双方签订的是建设工程施工合同，并以建设工程引起纠纷，本案应是建设工程合同纠纷，而非承揽合同纠纷。2、原告马占忠诉讼主体错误。本案合同是魏忠光与原告签订，马占忠不具有诉讼主体资格。3、原告的诉讼请求及所叙述的案件事实错误。合同约定原告温发以垫资的方式进行施工建设，根据付款情况，原告未履行合同垫资内容，先行违约，致使工程未按期完工，过错均由原告承担。原告提供的工程预算造价汇总表与被告提供的工程预算造价汇总表均系没有鉴定机构资质的同一人作出，与实际工程不符，不能采用。4、本案的“欠条”，是原告伙同他人以威胁、胁迫的方式逼迫答辩人出具的，不应作为双方工程款结算的依据。
被告魏忠光（反诉原告）诉称，由于原告在工程中不履行垫资责任，致使反诉人遭受严重损失，同时因为被反诉人的违约，给反诉人造成可得利益的经济损失。反诉请求：1、由被反诉人承担违约金67.8万元。2、因反诉人未按时交付致使酒店不能按时开业可得利益损失1344500元，应由被上诉人赔偿。3、由反诉被告负担反诉讼费用。
原告温发（反诉被告）辩称，不认可反诉人的反诉请求。答辩人于2013年7月按照合同约定交付了承揽工程，反诉原告已接管工程达一年，且反诉原告在此期间已将本案楼房办理了房屋产权证。按照法律规定，房屋产权证的取得必须是工程合格验收为基础，故反诉原告提出工程质量不合格以及延期交工的理由不能成立。可得利益损失属于间接损失，反诉原告未按合同约定履行付款义务，构成违约，应向反诉被告赔偿违约金，其主张的可得利益损失不存在且当庭未举证证明，不应支持。
一审法院认定事实：2012年10月20日，原告温发与被告魏忠光签订了《建设工程施工合同》，被告魏忠光将位于阿左旗巴彦诺日公苏木金三角地段的商务酒楼工程以包工包料垫付资金的方式发包给原告温发。双方对工程概况、承包范围、合同工期、工程预决算等进行了约定。2013年7月21日，原告温发、马占忠和被告魏忠光签订了《合同书》，补充约定：被告在《合同书》签订后当日起两个月之内付清全部工程款，否则被告承担剩余工程款10%的违约金……双方约定两个月还款期限到期后，2013年9月30日原告温发、马占忠和被告魏忠光签订了《还款保证书》，约定被告于2013年10月20日向原告一次性付清拖欠的工人工资、材料及工程款，若被告不能按时付款，诺日公商务酒店及附属工程所有产权归原告所有，被告提供产权的相关手续资料。期限到期后，被告魏忠光于2013年11月14日向原告温发出具了2950000元欠条一张。被告于2013年陆续向原告支付了1060000元。2014年3月25日向原告支付了300000元，共计支付1360000元，尚欠1590000元。经原告多次催要，被告均推托不付，原告诉至本院。另查明，被告魏忠光于2012年11月7日向温录、马占忠支付工程款150000元，于2013年11月13日向原告温发支付工程款200000元，对上述款项原告均认可。
上述事实，有双方当事人的陈述，《建设工程施工合同》一份、《合同书》一份、还款保证书一份、欠条一张、2012年11月7日马占忠、温录出具的收条一张、2013年11月13日和2013年11月29日温发出具的收条两张、2013年12月28日温发、温录出具的收条一张、2014年3月25日马占忠出具的收条一张在卷资证，予以确认。
一审法院认为，2012年10月20日，原告温发与被告魏忠光签订《建设工程施工合同》后，原告温发、马占忠与被告魏忠光于2013年7月21日签订了《合同书》，该合同是在原合同的基础上进行补充，增加了原告马占忠为合同乙方，补充合同可以增加合同签订方，但需甲乙双方同意。被告魏忠光作为甲方对补充合同中增加马占忠不予认可，故原告马占忠作为《合同书》中乙方的主体不适格。被告魏忠光于2013年11月14日向原告温发出具欠条一张，被告应向原告温发支付所欠债务。庭审中原告认可被告在向原告出具了欠条后，在2013年至2014年3月25日陆续向原告支付了共计1360000元，对此本院予以确认。故被告应向原告温发支付工人工资1590000元。被告辩称屋顶防水款150000元和税款150000元应由工程预算汇总中支付，对此原告不认可，称合同当中并无此内容，且被告也并未提供其他有效的证据证明此款项的支付，对此一审法院不予采信。被告提供了2013年11月13日、2014年4月10日和2014年4月20日李有明和邱俊梅分别向被告出具的共计287500元的收条三张，辩称该款是被告已支付的水、暖、电款，但被告所提供的证据无法证明此款项所支付的就是涉案房屋的水、暖、电款，且李有明和邱俊梅与本案是何种关系无法确定，对此原告也并不认可，故不予采信。原告主张的工程违约金，因被告未能按照约定向原告支付工程款，应按照已付款1710000元和尚欠1590000元，共计3300000元的10%向原告支付违约金。原告主张的经济损失，依法不予支持。反诉原告主张的违约金，其称反诉被告温发严重违反双方合同约定，在具体的施工中不履行垫资责任，致使反诉原告遭受了严重经济损失。反诉被告温发不认可，辩称违约金是由双方在确立合同中事先约定的条款作为依据，在合同当事人没有履行合同义务的基础上，按照违约条款规定来承担和计算违约金。反诉原告主张违约金的计算是没有事实依据和合同条款约定，且反诉原告也并未提供其他有效证据证明该主张，一审法院不予支持。反诉原告主张的可得利益损失，并未提供有效证据证明此主张的具体发生，缺乏事实和法律依据，不予支持。反诉原告申请对本案工程造价进行预算汇总，同时申请责令反诉被告立即依照合同的约定对本案工程进行竣工验收和对工程质量进行鉴定。本案反诉原告于2013年10月份已领取了该商务酒楼房屋产权证，由此可证明该工程已实际交付，已经过双方的认可并验收合格。故对反诉原告申请鉴定的意见不予支持。一审判决：一、被告魏忠光于本判决生效后十五日内向原告温发支付工人工资1590000元及违约金330000元（3300000元×10%﹦330000元）；二、驳回原告的其它诉讼请求；三、驳回被告魏忠光的反诉请求。
一审判决生效后，被告魏忠光申请再审称：1、原一审判决确定案由为承揽合同纠纷错误，本案应为建设工程施工合同纠纷，并以此审查合同效力问题；2、本案工程是垫资工程，魏忠光已经支付了超过合同约定的工程款，是被申请人违约；3、双方聘请的秦勇就本案工程作出了两份不同的工程预算汇总表，双方均有异议，再审应当对本案工程总造价进行鉴定评估；4、“还款保证书”是在工程预算之前出具，在工程价款不明确的情况下，魏忠光出具还款保证与案件事实不符；5、马占忠不具有本案当事人的合法身份，因马占忠的参与而形成的非正常案件材料也应当是不合法的；6、2013年11月14日魏忠光出具的“欠条”是受原告等人胁迫情况下书写，不能作为结案依据。一审判决案由是“承揽合同”，却依据欠条判决，属事实认定不清。故请求再审法院撤销一审判决，判令被申请人赔偿再审申请人违约金67.8万元，可得利益损失1344500元，由被申请人承担所有诉讼费用。
被申请人温发辩称，还款保证书、欠条均是魏忠光打的，现在把钱给我们，以支付工人工资。
原审原告马占忠述称意见与被申请人温发一致。
一审法院再审查明，2012年8月，魏忠光在阿左旗巴彦诺日公苏木建设商务酒楼，即与温发口头协商施工事宜，约定由温发垫资施工。2012年9月初温发开始组织工人施工，至2012年10月20日左右楼房一层封顶一半即停工。2012年10月20日魏忠光、温发签订了《建设工程施工合同》，约定：“由温发承包建设魏忠光在巴彦诺日公苏木三角地段商务酒楼。由承包方垫付资金实施土建、上下水暖、消防、化粪、院内硬化、附工程土建等项目。工期自2012年10月20日至2013年7月30日。工程预决算按内蒙古新定额标注套用，材差按阿盟质监站季度材差表计算外，结合当地材料差价合理调整计算为准。全部工程竣工后15天内魏忠光付清人工工资”。2013年5月初原告又开始施工，至5月27日二层封顶。7月20日停工时，尚有部分门窗没有安装，散水台没有硬化。2014年4-5月间温发将门窗安装好，散水台硬化完工。2013年7月21日，原告温发、马占忠和被告魏忠光签订了《合同书》，补充约定：“被告在《合同书》签订后两个月之内付清全部工程款，否则被告承担剩余工程款10%的违约金。主楼伸缩缝南上下二层及院内附属平房由原告温发、马占忠自行处理（拍卖或出租），解决工程材料款及工人工资，被告魏忠光必须提供相关手续”。2013年9月30日原告温发、马占忠和被告魏忠光签订“还款保证书”，约定：“被告于2013年10月20日向原告一次性付清拖欠的工人工资、材料及工程款，若被告不能按时付款，诺日公商务酒店及附属工程所有产权归原告所有，被告提供产权的相关手续资料。同时约定被告从建筑合同付款结束之日起（2013年9月20日），付给原告工程总造价10%的违约金”。2013年11月2日温发的工长温录书写“诺日公商务酒店共欠工程款”的便条原件及复印件中，经双方当庭核算，确认2012年至2013年9月2日期间魏忠光共付给温发工程款、工人工资等366200元，温发拖欠的砖、钢材、石料等款项437417元的偿付责任转移给魏忠光。2013年11月13日温发收到魏忠光给付工程款20万元；2013年11月29日温发收到魏忠光给付工程款3万元；2013年12月28日温发收到魏忠光给付工程款76万元；2014年3月25日马占忠收到魏忠光给付工程款30万元。2013年9月30日秦勇（个人工作室）给温发出具了“阿左旗诺尔公商务酒店预算汇总表”，商务酒店建筑工程总造价3133867.00元。2013年11月9日秦勇给温发出具了“阿左旗诺尔公商务酒店室外附属工程人工费调整工程预（决）算书”人工费总计698378.00元。2013年11月30日秦勇给魏忠光出具了“阿左旗诺尔公商务酒店预算汇总表”，商务酒店建筑工程总造价3016634.00元。2013年11月4日魏忠光委托阿盟金城造价咨询有限责任公司作出了《建筑工程决算书》，涉案房屋工程造价3145300元。2013年11月14日魏忠光向温发出具了欠条一张，载明“今欠温发工人工资贰佰玖拾伍万元正，（2950000元），另不包括材料款（砖、机械钢材等一切费用）。”双方当事人在庭审中认可水暖工程温发没有施工建设。2013年11月30日魏忠光向李有明支付55000元。2014年4月10魏忠光向邱俊梅（系李有明之妻）支付16万元。2014年4月20日魏忠光向李有明支付72500元。2014年4月魏忠光支付门窗款7万余元。2013年12月17日魏忠光领取了本案诺日公商务酒楼房屋产权证。
庭审中，温发、马占忠确认魏忠光出具的295万元“欠条”中，包括诺尔公商务酒楼的工程款和工人工资。并认可工人工资大约120万元左右。
本案再审中，被申请人魏忠光于2015年6月16日申请对本案“商务酒楼”工程预算总造价进行鉴定评估。一审法院依法委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司进行评估，因申请方魏忠光无法提供该机构鉴定所需的完整资料，2016年4月15日撤回本案司法鉴定。
一审法院再审认为，本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》没有约定工程总造价，但约定预决算按内蒙古新定额标注套用，材差按阿盟质监站季度材差表计算外，结合当地材料差价合理调整计算为准。再审申请人魏忠光依据其委托的阿盟金城造价咨询有限责任公司作出的《建筑工程决算书》作为再审新证据，该决算书存在瑕疵。因全部工程不是温发完成，阿盟金城造价咨询有限责任公司在鉴定中没有向温发核对工程量。依据定额确定材料价格，而没有结合当地材料差价调整材料价格。该决算书无法将他人施工的工程造价从工程总造价中剥离出来，导致不能确定温发完成的工程价款，故对该决算书不予采信。再审中魏忠光申请对工程总造价进行鉴定，因未能提供鉴定部门要求其提交的鉴定材料，导致鉴定无法进行，魏忠光应承担举证不能的责任。魏忠光称其受胁迫向温发出具了295万元欠条，该欠条不是其真实意思表示。但魏忠光并没有在法定期限内请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销该欠条。亦未出示受胁迫的证据，故该抗辩理由，不予采信。综上，再审申请人魏忠光申请再审理由不能成立。魏忠光反诉主张的违约金及可得利益损失，温发不认可，且违约金的计算合同条款中没有约定，亦未提供有效证据证明可得利益损失主张的具体发生，缺乏事实依据，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决议，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条规定，判决：一、维持阿拉善左旗人民法院（2014）阿左民一吉初字第1048号民事判决书；二、驳回魏忠光的再审请求。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与再审一审审理查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人因工程建设签订《建设工程施工合同》，约定由被上诉人温发以承包垫付资金的方式建设上诉人魏忠光在阿左旗巴彦诺日公苏木三角地段的商务酒楼。本案施工建设的楼房在苏木村镇，楼层二层，建筑面积在2000平米以上，根据原建设部2004年12月6日下发建质（2004）216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条（一）款的规定，本案建设工程，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。双方签订《建设工程施工合同》，又因工程建设引发纠纷，应受《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》调整，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。再审一审判决认定本案承揽合同纠纷，适用法律有误，二审予以纠正。上诉人提出本案案由应为建设工程施工合同纠纷的上诉意见，本院予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案被上诉人温发无建筑工程施工企业资质。双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案双方当事人均委托秦勇工作室对涉案工程造价进行预算。双方对各自作出的工程预算造价数额各持己见，争议较大。上诉人魏忠光提出秦勇系自然人，其作出的工程预算书不具有建筑机构资质，仅能作为参考，不能作为双方结算依据。阿盟金城造价咨询有限责任公司作出的《建筑工程决算书》有合法建筑资质的，应以此决算书中金额确定本案工程总造价款以及向温发出具的欠条是被上诉人胁迫上诉人书写的，不是其真实意思表示，不应以此欠条作为结算依据。被上诉人温发辩称，秦勇做出的工程预算数额和人工工资预算数额是上诉人认可并以该数额结算后，向被上诉人出具了欠条。2013年11月14日双方经结算，上诉人魏忠光向温发出具了295万元欠条一张。对该欠条以及欠条上的数额，上诉人魏忠光没有在法定期限内请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。在再审一审、二审中，上诉人魏忠光均未出示其受胁迫的证据，故该上诉理由，不予采信。欠条是双方商议了工程价款后上诉人向被上诉人出具的，是双方当事人对涉案工程量和工程款的结算，双方应以此欠条上的金额确定应支付的工程款。根据欠条确定未付工程款为295万元，核减上诉人已支付的款项，上诉人魏忠光应支付被上诉人温发工程款159万元。被上诉人依照双方签订的“合同书”以及“还款保证书”的内容，主张上诉人应承担未付工程款10%的违约金。因本案双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同，合同中约定的条款亦属无效，即无约束力，故被上诉人要求上诉人承担违约金的诉求，本院不予支持。经向双方当事人释明后，被申请人温发提出上诉人向其出具欠条后，仍欠部分工程款达四年之久未付，致使被上诉人以高额利息贷款支付工人工资和部分工程款，要求上诉人赔偿拖欠工程款损失（按月利率1.2%计算）。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案上诉人在向被上诉人出具欠条后，未全部付清工程款拖欠至今，存在一定过错，根据公平原则，理应赔偿被上诉人的损失，故被上诉人请求上诉人赔偿拖欠工程款损失的意见，本院予以支持。被上诉人请求赔偿拖欠工程款的损失明显过高，本院调整以中国人民银行同期同类贷款利率为标准。在再审一审中上诉人提出对本案工程总造价进行鉴定申请，因其未能提供鉴定部门要求其提交的鉴定材料以及被上诉人温发不配合确定工程量，导致鉴定无法进行。二审中，上诉人魏忠光对本案工程总造价申请重新鉴定，被申请人温发不同意鉴定。根据内蒙古自治区高级人民法院内高法（2015）64号《关于对外委托工作管理规定（修订）》第四十九条：（一）无法获取必要的对外委托所需材料的；（二）受检人不配合检验，经做工作人不配合的；鉴定部门据此终止委托。故本院不同意上诉人魏忠光对本案工程总造价重新鉴定的申请。对上诉人反诉主张的违约金和可得利益损失，上诉人未提供有效证据证明反诉主张的具体发生，该反诉请求缺乏事实依据，二审不予支持。再审判决认为上诉人魏忠光申请再审的理由不能成立，维持原一审民事判决，经二审审理，再审、一审判决认定本案部分案件事实有误且适用法律不当，二审应予纠正。故上诉人魏忠光的部分上诉理由成立。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阿拉善左旗人民法院（2015）阿左民再字第5号民事判决；
二、维持阿拉善左旗人民法院（2014）阿左民一吉初字第1048号民事判决第二项、第三项，即：驳回被上诉人的其它诉讼请求和驳回上诉人魏忠光的反诉请求；
三、撤销阿拉善左旗人民法院（2014）阿左民一吉初字第1048号民事判决第一项部分内容：即：上诉人魏忠光向被上诉人温发支付违约金330000元。
四、变更阿拉善左旗人民法院（2014）阿左民一吉初字第1048号民事判决中第一项，即：上诉人魏忠光于本判决生效后十五日内向被上诉人温发支付工人工资1590000元和赔偿拖欠工程款损失（损失的计算方式：以拖欠工程款1590000元为基数，自2013年11月15日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。
二审案件受理费22916元，由上诉人魏忠光负担20916元。由被上诉人温发负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 黎 静
审判员 郭 秀 英
审判员 孟 庆 垒
二〇一七年七月十一日
书记员 策丽格尔