上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初70417号原告：黄玲真，女，1961年12月17日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：王乾恩，上海市沪一律师事务所律师。被告：华宝证券有限责任公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区世纪大道100号上海环球中心57层。法定代表人：陈林，董事长。委托诉讼代理人：严韵辉，男。委托诉讼代理人：刘凌云，北京市金杜律师事务所上海分所律师。被告：中国民生银行股份有限公司上海广场支行，住所地上海市黄浦区。负责人：王治平，行长。委托诉讼代理人：韦剑，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨裕信，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原告黄玲真与被告华宝证券有限责任公司(以下至判决主文前简称华宝证券)、被告中国民生银行股份有限公司上海广场支行(以下至判决主文前简称民生银行)财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年10月8日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2016年11月15日、2016年12月9日公开开庭进行了审理，后依法转为适用普通程序，组成合议庭于2017年2月22日公开开庭进行了审理。三次庭审，原告黄玲真及其委托诉讼代理人王乾恩、被告华宝证券的委托诉讼代理人严韵辉、刘凌云、被告民生银行的委托诉讼代理人韦剑、杨裕信到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄玲真向本院提出诉讼请求：判令两被告共同赔偿原告投资损失人民币100万元，赔偿利息损失161,978.66元，共计1,161,978.66元。事实与理由：原告系被告民生银行的老客户，作为被告民生银行理财客户经理张某的贵宾客户，经常通过张某购买理财产品。张某作为客户经理，还管理着一个银行理财团队，有10多人。他如不在，原告与该团队中其他人联系也能得到答复。贵宾室还挂着张某系银行先进工作者的奖状等，令原告对张某深信不疑。每次都是张某打电话给原告，向原告推荐理财产品，然后由张某带领原告到银行二楼的贵宾室，由张某向原告介绍产品，随后让原告在一系列理财产品合同等文本指定处签字。2012年8月，张某向原告推荐了一个为期一年的理财产品，名称为“上海恒盛一号(B款)上海市徐汇区尚海湾二期项目”，2013年8月到期。原告按张某要求在银行贵宾室签约，并支付了100万元投资款。这笔投资款于2013年8月由上海乾灏投资管理有限公司以产品赎回名义通过其民生银行账户转入原告在民生银行账户共110万元。交易渠道显示为“柜面”。2013年5月24日，张某又找原告并向原告推荐“上海恒盛三号(B款)、上海市徐汇区尚海湾二期项目”理财产品，并承诺该产品安全、可靠，原告在张某指导下签订购买了该理财产品，支付了100万元投资款。当时原告问张某怎么没有银行章，张某称理财产品均这样，并当场在合同上签字。签好协议后，张某当场送了原告一些礼品，张某还在银行礼品登记本上签字，由于是在银行客户贵宾室营业时间，原告又一次对此深信不疑。该理财产品期限为自2013年5月24日起至2014年5月24日止，年利率为9%。2014年5月，原告接到被告民生银行理财部工作人员电话才突然得知张某已被公安机关传讯调查。经过多次与被告民生银行交涉，才初步了解原告在被告民生银行购买的理财产品涉及到被告华宝证券，很可能产品已无法兑付。此后，原告通过与上海银监局、上海证监局交涉得知原告所购买的理财产品系已被由被告华宝证券所聘用的公司业务二部总经理案外人刘永盛纠集案外人李某、张某等人采用犯罪手段骗走。2015年5月7日，刘永盛、李某、张某被上海市浦东新区人民法院以非法吸收公众存款罪，分别判处有期徒刑。直至看到刑事判决书，原告才对此事有了初步的了解。刑事判决书查明：刘永盛伙同李某、张某为牟利，以高额年息回报为诱，利用证券公司、银行工作人员身份与被害人签订购买理财产品协议，在这过程中，有的产品已兑付，有的则无法兑付，造成被害人巨额财产损失。原告认为，被告民生银行所聘任的理财客户经理张某在银行工作场所长期向客户推荐违法理财产品，被告民生银行对内应承担疏于监管的责任，对外则应承担侵权的赔偿责任。华宝证券的工作人员刘永盛及其团队在此次出售非法理财产品中的过程中起到了纠集、操纵的作用。而且，被告华宝证券对刘永盛所做的一系列违法犯罪行为是明知的，并从中获利。以下证据能证明：1、案外人上海鑫泰房地产发展有限公司(以下简称“鑫泰房产”)于2013年4月25日发给被告华宝证券的“咨询服务确认函”，确认已于2013年4月3日向被告华宝证券支付1,239,500元，这证明了被告华宝证券从本案理财产品中获利；2、案外人上海大新华雅秀投资有限公司(以下简称“大新华雅秀”)于2013年4月25日向被告华宝证券发出“咨询服务确认函”，确认于2013年4月16日至4月19日向被告华宝证券支付了2,565,236元，证明被告华宝证券在刘永盛所操纵的另一项“理财产品”中获利；3、北京一江投资管理有限公司(以下简称“北京一江”)与被告华宝证券签订了“咨询服务协议”，确认被告华宝证券从刘永盛对外销售理财产品并应获利300万元；4、沪证监决(2015)27号关于对被告华宝证券采取责令改正措施的决定：“经查，我局发现你公司对机构业务部的运作缺乏有效管控。未对该部门的业务进行内控审核和尽职调查，以致该部发生擅自推销违规产品的情……。”以上这些证据充分证明被告华宝证券对刘永盛团队对外销售违规理财产品有完全的责任，对外理应承担完全赔付的责任。把以上所有的事实陈述和相关证据综合起来分析，被告民生银行所聘用的工作人员在被告民生银行的工作场所，在工作时间内，以工作人员身份代表单位向原告介绍推荐理财产品，而被害人在当时当场完全无法判断这种理财产品是违规的，并且先前购买的同样的理财产品也已正常兑付，所以，原告完全有理由相信这就是正常合法的银行理财产品，有理由相信银行客户经理是执行工作任务。被告华宝证券明知其所聘用的刘永盛团队向外推销理财产品，却不按法律规定有效管控，是此事件发生的源头和关键，对外更应承担侵权损害赔偿责任。《侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任，或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”把被告华宝证券和被告民生银行的行为综合起来分析，两被告的行为具有关联性，共同侵害了原告的合法权益，应承担共同侵权赔偿的连带责任。原告为维护自身合法权益，提起诉讼。被告华宝证券有限责任公司辩称，第一，原告诉称的刘永盛违法行为系个人行为，非职务行为。原告声称被告华宝证券对刘永盛行为明知且获利，不符合事实，所以被告华宝证券不应承担民事责任。理由如下：1、生效刑事判决书、上海证监局的调查结论中已明确，刘永盛的行为系个人擅自实施的行为，被告华宝证券对此并不知情。刘永盛的行为不是其在单位的职务行为。2、原告主张职务行为的证据无法支撑其主张。(1)有关咨询服务的证据，鑫泰房产、大新华雅秀向原告发出的咨询服务函、被告华宝证券与北京一江的咨询服务协议，鑫泰房产与大新华雅秀两个项目是刘永盛入职被告华宝证券之前就已经完成的项目，与本案无关；对被告华宝证券与北京一江的咨询服务协议，北京一江与本案无直接关系，且该协议只是框架协议，没有列明具体服务内容，事实上双方也没有开展具体的咨询服务项目的服务，所以该协议后来被双方解除，被告华宝证券没有在协议项下获得任何利益。本案中，与原告有直接利害关系的是刘永盛等人向原告进行的有限合伙份额的销售行为，而非被告华宝证券向其客户进行的咨询行为，所以即使被告华宝证券与相应主体存在咨询服务关系，也不应导致被告华宝证券对原告负有侵权责任。且原告明确声明了不会基于咨询服务协议追究被告华宝证券的责任。(2)原告引用了上海证监局关于对被告华宝证券进行改正措施的决定，主张被告华宝证券明知刘永盛对外销售理财产品还不予以制止。上海证监局要求被告华宝证券加强内控是因为被告华宝证券没有对机构业务部的业务进行审核，以致发生擅自推销行为，恰恰说明推销行为为擅自行为，被告华宝证券不知情。第二，原告作为投资者应当是基于其对投资的项目、交易对手、交易架构等的信赖进行投资，原告可以基于合同约定向合同相对人、合伙担保人等主张权利，若无法实现自己的权益，也可以向刘永盛等相关犯罪嫌疑人主张权益，若仍然无法实现权益，其应当自行承担投资风险。第三，原告的请求权基础为侵权，认为该基础不存在。原告通过签署合同认购有限合伙份额，同时事先约定回购条款、担保条款，从而取得债权。债权不是我国侵权法所保护的客体。尽管法理和司法实践中有关于第三人侵害债权的观点、判例，但通说认为，第三人侵害债权应以第三人故意为前提。本案中，被告华宝证券不存在明知刘永盛从事违法行为仍希望、放任该结果发生的主观心理状态，更何况被告华宝证券的行为也不符合侵权行为构成的基本要件。总之，被告华宝证券认为，原告诉请缺乏事实、法律依据，应予驳回。被告中国民生银行股份有限公司上海广场支行辩称，本案为侵权之诉，依据为《侵权责任法》第三十四条。本案两被告均为用人单位，原告损失系刘永盛与张某行为共同造成的，故关键在于认定刘永盛与张某的行为是否系执行工作任务。根据目前了解的事实，张某系个人行为，并非执行被告民生银行的工作任务，被告民生银行不应承担赔偿责任。根据现有的证据，刘永盛系执行工作任务，被告华宝证券也从中获得收益，被告华宝证券应对刘永盛的相关行为对原告损失承担赔偿责任。对于请求权基础问题，刘永盛虚构了部分材料，向投资者进行推介，虚构行为本身构成欺诈，存在过错。但从刘永盛来说，其行为构成了民事上的侵权。至于被告华宝证券，认为刘永盛在执行工作任务，相应损失应由被告华宝证券来承担。对于利息的计算方式，认为按照贷款利率计算无法律依据，应按照同期存款利率计算。对原告在诉状中提到的涉及张某的事实，由于张某擅自从事相关活动，被告民生银行对此并不了解，关于原告在诉状中提到的张某所说的，仅为原告单方陈述，若没有客观证据佐证，认为不能作为认定事实的依据。原告为证明其诉请，提供以下证据：证据1、工商登记基本信息及部分内档资料，证明两被告诉讼主体资格及两被告成立初始情况。证据2、原告从徐汇房产交易中心调取的材料，证明鑫泰房产和被告民生银行之间的确存在抵押和被抵押的事实，原告也相信了张某的陈述，鑫泰房产是涉案有限合伙的合伙人之一。证据3、上海恒盛三号(B款)理财产品材料，证明继上次理财产品到期后，张某向原告推荐购买了上海恒盛三号(B款)理财产品，至于“投资声明书”，事后才明白，是被告华宝证券事先预留退路，坑害原告。证据4、银行个人账户对账单，证明原告在民生银行账户往来情况。证据5、行政判决书及答辩状(银监局)，证明为维护权利，查明真相，原告起诉上海银监局。上海银监局答辩称：“向民生银行上海分行作出加强内控管理的监管意见，并采取暂停其相关支行个人理财销售业务的监管强制措施。”证据6、行政诉讼答辩状(证监局)，证明上海证监局调查认定：“刘永盛团队”在公司工作期间，曾在工作周报中数次提及“海南博鳌医疗基金项目”、“闵行动迁房项目”等，并提及“向客户推荐销售，要求客户到第三方机构认购”、“安排周昆和贺文处理好兑付的工作安排，近几周到期兑付的工作量较大”，按照机构业务部工作周报的流转流程，刘永盛团队的工作周报理应经过公司原机构业务部部门负责人、现任公司总经理助理案外人徐方亮审阅……。证据7、行政监管措施决定书，证明上海证监局“关于对华宝证券有限责任公司采取监管谈话措施的决定”认定被告华宝证券“对机构业务部的日常工作缺乏有效管控，对其开展的项目缺乏实质审核，风险论证和持续合规监控，机构业务部的合规风控流于形式，未有效发挥合规监测和合规审查的作用。”证据8、监管谈话笔录，证明上海证监局于2013年11月28日约谈被告华宝证券总裁助理、机构业务部高管徐方亮，徐方亮自认错误：“1991年到现在我一直在思考能做什么业务，很少想不能做什么，主要是来源于两方面，一是公司的激励，另一方面是个人的追求和性格。进入华宝后，我可能想如何赚钱，从事介绍业务，目前已完成9-10个项目，对风控，掌控方面学习少，也没有相关的制度……。”这些证明被告华宝证券的机构业务部就是做介绍业务，帮助需要资金的企业找投资人，收取所谓的咨询费牟利。证据9、现场检查事实确认书，证明2015年3月10日，上海证监局对被告华宝证券现场检查，认定“1、对咨询服务业务管控缺失……；2、公司存在应报告未报告事项……；3、对刘永盛团队开展的工作失控……”。证据10、谈话笔录，证明上海证监局于2015年3月17日找被告华宝证券法定代表人陈林谈话，认定被告华宝证券三方面失责。陈林答辩：“当时与‘北京一江’签约时，因是框架性协议书，未关注股东情况。”证监局告知：“框架协议涉及具体项目，应做尽职调查。”这段对话证明被告华宝证券对刘永盛团队所签协议是知道的，也证明了被告华宝证券管理的失责。证据11、补充说明报告，被告华宝证券向上海证监局报告，承认：“刘永盛团队”其工作职责为：以资金中介和机构客户开发、咨询服务为核心业务。与金融机构合作，为政府和企业提供融资咨询服务，……刘永盛2013年3-10月共发放工资150,718元，证明刘永盛团队的工作符合该公司赋予他的职责范围。证据12、华宝证券[2015]11号“关于刘永盛事件有关情况的说明”，证明被告华宝证券承认刘永盛团队向公司提交了四个协议供审核，公司领导也指示依照协议和相关制度合规开展业务，印证了刘永盛团队对外开展的名为咨询服务实为中介代销理财产品公司完全知情，对外应承担侵权损害赔偿责任。证据13、五份协议(附证监局给郑家骏答复函)，证明刘永盛团队共向被告华宝证券提供了两份咨询服务确认函：鑫泰房产向被告华宝证券支付了1,239,500元，大新华雅秀向被告华宝证券支付了2,565,236元；三份咨询服务协议：被告华宝证券分别与北京一江、上海金泓投资管理中心(有限合伙)(以下简称“金泓投资”)、鑫泰房产签订；上海证监局在给郑家骏的答复函中确认被告华宝证券收到380万元咨询服务费。证据14、(2014)浦刑初字第5356号《刑事判决书》，该份判决书详尽查明了刘永盛伙同李某、张某诱骗众多受害者购买理财产品的全过程，证明整个事件系被告华宝证券聘用刘永盛团队与其他公司签订咨询服务合同后所发生，是整个事件的源头，故被告华宝证券应承担最主要的责任；被告民生银行聘用员工张某利用银行工作地点、时间、职务、诱骗受害者购买其所推荐的理财产品，被告民生银行应对张某的行为对外承担侵权损害赔偿责任，所以两被告应对原告承担连带赔偿责任。证据15、(2015)沪一中刑终字第1158号《刑事裁定书》，证明二审驳回上诉，维持了一审判决。证据16、(2015)浦刑初字第2932号《刑事判决书》及二审《刑事裁定书》，证明被告华宝证券所聘用的刘永盛与案外人应某相互勾结，虚构海南博鳌项目，造成原告投资款损失。证据17、关于原我司员工被公安机关拘留情况的报告，证明刘永盛涉嫌犯罪的事实。证据18、华宝证券关于刘永盛事件的自查及整改报告，补强证据12。证据19、刘永盛、李某、张某刑事审判庭审笔录：1、第一次庭审笔录：2014年12月11日(上午)第8页：张某供述：“银行领导也和我说，可以销售一下宁波银行的产品，我也问过私人银行部的人员，都说没有问题，我们行很多人都是买的。……我不知道产品有问题，我知道是华宝证券卖的。”2、第三次庭审笔录：2015年1月29日(上午)第6页：公诉意见：“如果三名被告人以个人名义对外销售理财产品，会有多少人购买？这个案子的所有理财产品都是在银行、金融机构购买。有关银行、金融机构、证券机构都是有一定责任的。对一般客户来讲，是搞不清楚在银行购买的理财产品非银行发售。对被害的投资者来说，可以通过法律途径，通过民事诉讼追究相关当事人的责任。”3、第三次庭审笔录：2015年1月29日(下午)第1页：刘永盛供述：“我和我的团队，不是主观上给客户带来损失，我是和领导商量，领导同意的。”李某供述：“我在江苏银行，营业部主任过问的时候，丁俊说他会和上面沟通。在华宝证券，徐总是我们的直接上司，他对产品进行了审批和允许销售。有些客户也和丁俊碰过头，丁俊也为他们介绍过产品。”张某供述：“我知道这些产品是宁波银行、江苏银行和华宝证券的，我们民生银行也有一些客户经理等参与销售了这样一个产品。”以上证明：刘永盛、张某等是在工作场所为其他公司融资，被告华宝证券机构业务部领导知悉并批准同意刘永盛团队做这些业务。证据20、应某刑事审判庭审笔录；庭审笔录：2016年3月1日-3月2日第4页：公：你在与刘永盛谈融资的时候，你是否知道他的身份？被：经人介绍说，他是华宝证券的经理。公：你是以北京一江的名义与华宝证券签订了投资咨询协议？被：是的。我按照刘永盛的要求向华宝证券转账100万元作为业务费用。第8页：辩：刘永盛以什么身份和你洽谈融资？被：刘永盛是华宝证券的经理，我认为他可以用华宝证券的客户渠道帮我融资。辩：你认为他应该是通过什么渠道为你募集资金？被：我认为他是通过华宝证券的渠道。辩：你是否有华宝证券签订的相关资金募集协议？被：有与华宝证券出具的投资咨询协议。辩：你有无给过华宝证券资金？被：给过华宝证券100万元的业务费用，是刘永盛要我付的通道费用。公诉意见：并以上海悠涟投资管理中心(有限合伙)(以下简称“悠涟”)为平台向社会筹集资金，且将公章交由刘永盛使用。与华宝证券洽淡后签订咨询服务协议，支付了100万元咨询费。……本案的被害人多系老年人，……。证明：被告人与被告华宝证券签订了募集资金为目的所谓咨询服务协议，募集到1.6亿元，并向被告华宝证券支付了100万元募集资金业务费用。证据21、编号为公信中南(2014)鉴字第235号的《司法鉴定意见书》,证明该鉴定意见书第17页查明并鉴定：“2013年6月3日，流入华宝证券有限责任公司1,000,000元，募集资金业务费。”证据22、案外人叶生明2014年12月22日询问笔录,证明1、被告华宝证券内部的协议审批流程；2、与北京一江和大新华物流的协议均经过公司内部审批流程。证据23、案外人周昆2014年1月21日询问笔录，载明“2013年9月份时，刘永盛对我们说，由于之前为国创能源募集的资金兑付产生了问题，实际用款人成清波要求再发一个金泓系列的产品，当时刘永盛叫大家一起帮帮忙。”证明刘永盛团队在被告华宝证券募集过金泓投资的产品。证据24、2013年10月20日李某笔录，“刘永盛对我讲，华宝证券与上海金泓投资管理中心签订过‘代销协议’，但我没有看到过，刘永盛也为代理销售该理财产品向华宝证券机构业务部总经理汇报过。但具体情况我不清楚。”这段证词证明机构业务部对刘永盛团队对外开展业务是知情并同意的。证据25、李某2014年4月18日笔录，其中部分内容为：“问：当时你们在华宝证券所做的销售情况，华宝证券是否知道？答：据我获悉是知道的。原来机构业务部已有一个小队，是做项目研发及联络销售渠道，我们去之后，认为我们有客户资源，所以又加上销售了。问：是谁同意你们进行销售的？答：是华宝证券机构业务部的领导，现我记不清这个人叫什么了。”证明被告华宝证券对李某等人所做的销售情况知晓。证据26、张某2013年11月6日笔录，证明张某向客户推荐产品的过程。证据27、徐方亮2014年12月22日笔录，证明刘永盛团队对外所做的业务都是经过公司内部审批的。证据28、刑事案件卷宗材料(补充侦查卷51页),证明被告华宝证券电脑拷贝、内部审批协议流程：1、咨询服务协议——大新华物流申请人周昆已阅：同意上报，徐方亮2013.5.1614：55相关部门初审意见：已阅，承诺函中提及咨询服务内容包括提供“交易模式，法律文本，税务咨询，银行监管，抵押质押手续”等内容。叶生明2013.5.15该表格右边有“华宝证券咨询服务履约确认函(大新华物流)”最后，陈林同意2015.5.202、合同、协议审核单申请人熊静函,时间：2013年3月27日申请部门：机构业务部签订合同事由：我司对大新华雅秀及鑫泰房产提供相关咨询服务，签订咨询服务协议，签订服务期限为一年，咨询服务内容请见附件，谢谢，请领导批示。主办部门意见：同意，机构业务二部为合同客户提供项目咨询服务，根据双方自愿的原则，签订付款合同，同意上报，请风险合规部和计划财务部共同审阅，徐方亮2013.3.27.11：503、合同、协议审核单申请人：周昆,时间：2013.5.14合同标题：咨询服务协议北京一江投资管理右边有：“华宝证券咨询服务履约确认函(北京一江)”同意：陈林2013.5.17证据29、华宝证字(2015)1号文，证明被告华宝证券对机构业务部投融资咨询业务有专门的审批流程，还有专门的服务内容，与代销金融产品业务是完全不同的业务。证据30、审核截图，证明所有咨询服务协议都是要经过审批的，与公安卷宗中的审核图能相互证明。证据31、上访情况记录，来源为上海市信访中心网站，证明被告华宝证券知晓该事情，并在刘永盛出事后维护该项目，陈述该项目运行正常。经质证，被告华宝证券对原告提供的证据1认为，对工商登记资料的真实性无异议，该证据可以证明被告华宝证券没有销售有限合伙份额的经营范围，原告不应当认为其购买的有限合伙份额是被告华宝证券销售的。对证据2认为与被告华宝证券无关，不发表质证意见。对证据3认为该证据原件与复印件一致，但因被告华宝证券并未参与该交易，无法判断该合同的真实性。对证据4的真实性无异议，但该证据没有显示原告的付款行为是基于被告华宝证券的工作人员的要求，结合证据3可知，原告的付款是依据其与案外人签订的合同的约定，而与被告华宝证券无关。对证据5的真实性无异议，但该《行政判决书》涉及的被告是民生银行上海分行，与被告华宝证券无关。对证据6的对真实性无异议，但认为系被告华宝证券的工作人员填写的周报，是被告华宝证券内部下级对上级所作的单向的汇报，并不必然被上级所注意或认可，其真实性主要依赖下级的自觉诚信，而且对于原告所称的周报中的只言片语，上级人员无法就此判断刘永盛在从事违法犯罪行为。事实上，上海证监局在审查了被告华宝证券的工作周报以及相关业务之后，得出的结论是被告华宝证券因为内控不严而对刘永盛的行为不知情，因此，原告的主张不能成立。认为该《答辩状》可证明：(1)上海证监局在处理刘永盛所涉及的行政责任和民事责任的基本态度。上海证监局在《答辩状》中指出，被告华宝证券是否损害投资者的利益应该以民事审判的最终侵权认定为准，证监会的监管措施并不是本案中被告华宝证券承担民事责任的依据；(2)上海证监局在《答辩状》中重申了其对被告华宝证券采取监管措施的原因是被告华宝证券没有进行内控审核和尽职调查，现任部门总经理徐方亮对项目不知情，也没有提交内控审核，由此说明被告华宝证券在公司层面对于刘永盛的违法犯罪行为是不知情的；(3)上海证监局在《答辩状》中明确表示：被告华宝证券只存在违反证券公司内控指引的违规行为，“检查中没有发现华宝证券存在参与非法吸收公众存款违法行为的情况。”以及“认定华宝证券存在违法经营，并对其作出行政处罚，尚缺乏明确的法律依据和事实依据。”(4)上海证监局在《答辩状》中明确表示：“根据目前证据，要认定华宝证券存在代销甚至是发行非法私募产品还缺乏事实依据。”(5)上海证监局在《答辩状》中明确表示：“检查发现的华宝证券和北京一江签订的《咨询服务协议》不是金融产品代销协议……并且华宝证券尽管曾经收取了相关咨询服务费用，但相关项目销售收入、产品托管、资金流转都没有转入或者通过华宝证券，也没有发现华宝证券负责人指示或者指挥刘永盛等人非法销售私募产品的证据，根据目前的证据，要认定华宝证券存在代销甚至发行非法私募产品还缺乏事实依据。”(6)上海证监局在《答辩状》中还表示：“经过调查没有发现证明华宝证券存在举报人所称的非法经营行为的充分证据。”对证据7的真实性无异议。但认为：(1)上海证监局是本着“有问题就必有漏洞”的从严监管的精神而作出该决定的。事实上，任何单位都难以完全禁止其工作人员从事与其工作无关的活动。在本案刘永盛等人刻意对公司隐瞒其行为的情况下，即使公司的内控再严格，也未必能够事先发现和制止刘永盛的个人行为。(2)上海证监局的认定只是基于其与被告华宝证券之间的行政监管关系而对被告华宝证券合规内控问题做出的指责，其目的主要是防范被告华宝证券自身的经营风险，而并不表明被告华宝证券在民事行为中具有对外的过错和责任。(3)该决定书的认定恰恰证明被告华宝证券由于内控不严而没有发现刘永盛等人的违法犯罪行为，从而证明被告华宝证券对刘永盛等人的行为是不知情的，刘永盛等人的行为是个人行为，而不是被告华宝证券的公司行为。对证据8的真实性无异议。该证据证明，被告华宝证券机构业务部的职责“以资本中介和大客户服务、开发作为核心业务，通过项目运作和产品设计，利用公司资产管理平台、银行渠道、信托平台、第三方销售机构等上下游资源，为机构客户提供投、融资服务”，因此机构业务部的咨询服务对象不可能是像原告这样的自然人，也不经营案涉有限合伙份额的销售业务。对证据9同对证据6的质证意见，同时该《谈话笔录》有“导致业务部门游离在公司内控体系外擅自开展经营活动”的内容。“游离”、“擅自”都表明被告华宝证券对于刘永盛犯罪行为(即签订《认购合同》)完全不知情，也正是因为被告华宝证券不知情，其才会被上海证监局采取行政监管措施。原告所谓“证明华宝证券对刘永盛团队所签协议是知道的”与该证据本身所体现的内容完全不符。对证据10同对证据8的质证意见，并认为：(1)被告华宝证券的工作人员填写的周报，是被告华宝证券内部下级对上级所作的单向的汇报，并不必然被上级所注意或认可，其真实性主要依赖下级的自觉诚信，而且对于原告所称的周报中的只言片语，上级人员无法就此判断刘永盛在从事违法犯罪行为；(2)上海证监局所表示的“框架协议涉及具体项目，应做尽职调查”，是一种假设的情形，即“如果框架协议涉及具体项目，则应做尽职调查”，而不是说该协议涉及具体项目，事实上，该协议不涉及具体项目。(3)被告华宝证券所知道的刘永盛团队所签协议是被告华宝证券与北京一江所签订的《咨询服务协议》，并不知道原告所签订的认购有限合伙份额的协议。即使被告华宝证券签订《咨询服务协议》的行为管理“失责”，也是由于未作尽职调查，因而并不知道刘永盛在从事违法犯罪行为。对证据11的真实性无异议。该证据第2页明确刘永盛业务小组的工作职责是“以资本中介和机构客户开发、咨询服务为核心业务，与金融机构合作、为政府和企业提供融资咨询服务”。本案中刘永盛所从事的是面向个人的有限合伙份额销售，完全超越了其在被告华宝证券的工作职责。对证据12的真实性无异议。但认为：第一，该证据中所涉及的四个咨询项目，基本情况如下：(1)鑫泰房产和大新华雅秀项目是刘永盛在原单位已经完成的项目，且得到完全兑付，与刑事案件及本案无关；(2)被告华宝证券与北京一江之间的协议的合同对方是北京一江，内容是提供咨询服务，而不涉及产品销售，更不涉及具体项目，对被告华宝证券而言是正常、合法的业务，且该协议因未实际履行而应北京一江的要求解除，被告华宝证券所预收的咨询费也已经退还；(3)大新华物流协议根本未签订。第二，上述协议的内容与刘永盛销售案涉有限合伙份额无关，被告华宝证券也不可能通过这些协议知晓“名为咨询服务实为中介代销理财产品”、知晓刘永盛的犯罪行为。原告所谓“完全知情”完全是无中生有。对证据13认为，第一，对《咨询服务确认函》(鑫泰房产出具)和《咨询服务确认函》(大新华雅秀出具)真实性、合法性、关联性均不认可，被告华宝证券从未收到过这些函件，原告也未提供邮寄原件；第二，对《咨询服务协议》(与北京一江签订)真实性无异议，然而，该协议的合同对方是北京一江，内容是提供咨询服务，而不涉及产品销售，更不涉及具体项目，对被告华宝证券而言是正常、合法的业务，且该协议因未实际履行而应北京一江的要求解除，被告华宝证券所预收的咨询费也已经退还；第三，对《咨询服务协议》(与金泓投资签订)真实性不认可，原告未提供原件，被告华宝证券从未签署过该份协议，认为协议上那个印章为伪造，被告华宝证券申请对该协议上被告的印鉴进行鉴定；第四，对《咨询服务确认函》(与鑫泰房产签订)真实性无异议，但认为，被告华宝证券在《关于刘永盛事件有关情况的说明》中明确解释，被告华宝证券与鑫泰房产签订《咨询服务确认函》仅是为了收取刘永盛在原单位已完成项目的尾款，该项目不涉及刑事案件，且与本案无关；第五，对《答复函》(沪证监办复字[2015]252号)真实性无异议，但认为，《答复函》中对于被告华宝证券与北京一江所签订《咨询服务协议》履行情况的说明，与被告华宝证券的陈述完全一致；被告华宝证券所收取的约380万元，是从鑫泰房产以及大新华雅秀处所收取；在《关于刘永盛事件有关情况的说明》中，被告华宝证券已经明确解释，与该两个公司签订咨询服务协议仅是为了收取刘永盛在原单位已完成项目的尾款，这在(2014)浦刑初字第5356号《刑事判决书》中得到确认，该两份协议与本案无关。对证据14的真实性无异议。该判决书判定刘永盛等人构成非法吸收公众存款罪，该罪名没有诱骗的含义。同时，该判决书完全没有体现《咨询服务协议》与刑事案件的关系，原告所谓被告华宝证券是“源头”的说法完全是臆断。相反，该判决书证明：第一，该判决书中证人应某的证言明确说明：1、被告华宝证券是决策委员会的成员等内容都是刘永盛编造；2、悠涟募集的资金与被告华宝证券没有任何关系；第二，该判决书明确认定“被告人刘永盛在庭审中称涉案的所有理财产品均经银行、证券公司按法定程序审批后销售，但现有证据无法证实其说法”，结合最终的判决结果，证明刘永盛等人的行为不构成职务行为，是其个人行为；该判决书认定原告是刘永盛等人的老客户或亲友，并非被告华宝证券的客户，完全是基于对刘永盛的信任购买了涉案理财产品。对证据15的真实性无异议。该刑事裁定书认定：“根据查明的事实，本案中的资金使用人是由刘永盛招揽，所谓的尚海湾房产、闵行区动迁安置房等投资项目也是由刘永盛虚构，非法募集的资金及藉此获取的佣金也由刘永盛收取并由其主持分配，因此，就单位意志的整体性和非法利益的归属性而言，尚难以认定刘永盛等人在本案中的行为系单位的职务行为。”据此，该《刑事裁定书》明确认定刘永盛的犯罪行为并非职务行为，被告不应对原告的损失承担侵权责任。对证据16的真实性无异议。但认为既然原告自己都声称，刘永盛与应某勾结造成原告投资款损失，原告更应当向应某及刘永盛主张权利。对证据17的真实性无异议。但认为该证据证明：第一，再次确认刘永盛等人的工作职责不包括销售金融产品，且涉案产品不属于被告华宝证券代销或拟代销的金融产品范围；第二，刘永盛被拘留后有16位人员到被告华宝证券处来访或打电话找刘永盛等人，但经被告华宝证券核实，该人员中没有一位是被告华宝证券的客户，且来访人员出示的“认购合同”的签约方根本不是被告华宝证券，所涉及的产品也不是被告华宝证券批准销售的产品；涉案的产品均是刘永盛等人在江苏银行时参与的，与被告华宝证券无关；经被告华宝证券仔细排查，刘永盛等人的工作职责不涉及金融产品销售，涉案产品未经被告华宝证券批准销售，也不属于被告华宝证券代销或拟代销的金融产品范围。上述事实在原告提供有关刘永盛的两份刑事判决书中被法院确认。对证据18的真实性无异议。在该报告中，被告华宝证券表示刘永盛等人在被告华宝证券工作六个月内，未引入任何经纪业务通道交易和购买金融产品的客户。刘永盛等人入职时引入的两个项目，内容均为提供投融资咨询服务，且相关服务已于刘永盛等人在被告入职前执行完毕，前述的协议不涉及产品销售或兑付担保的承诺，且被告华宝证券不涉及到期不能兑付的法律责任。同时，该报告中提及的自查发现的主要问题与原告遭受损失之间没有因果关系。对证据19至31，总体上认为：刑事案卷中的犯罪嫌人或被告人陈述、证人证言、书证和开庭笔录，都是在刑事案件侦查和审理过程中形成，并不必然成为本案民事诉讼的证据，更不能选择性的提取其中有利的部分作为民事诉讼的证据。因为，根据刑事诉讼法的规定，刑事审判是按照法定程序、全面审查、综合判断的过程，最终只有生效刑事裁判文书认定的事实，才是可以成为民事审判认定事实的依据，除非有相反的证据能够推翻。特别是对于刑事案卷中的言辞证据，在本案民事诉讼中，仍然应当根据民事诉讼法的规定，传唤有关人员到庭，进行当庭质证，否则不应采信。对证据19中第一次庭审(2014年12月11日)，对证据本身的真实性无异议。但该证据作为刑事被告人的陈述并不可信，根本不能证明原告的主张：1、张某所谓“我知道是华宝证券卖的”是在接受其辩护人的询问时作答的，显属推脱责任之词，且语义含混，没有说明哪一个产品是被告华宝证券卖的。张某的这个说法，最终没有被法院采信。事实上，被告华宝证券没有卖过任何涉案产品。2、刘永盛有关“领导同意”、李某有关“在华宝证券，徐总是我们的直接上司，他对产品进行了审批和允许销售”以及张某有关“我知道这些产品是……华宝证券的”表述，并没有被生效刑事判决采纳，生效刑事判决对此明确认定：“被告人刘永盛在庭审中涉案的所有理财产品均经银行、证券公司按法定程序审批后销售，但现有证据无法证实其说法。”对证据19中的第三次庭审笔录2015年1月29日，对证据本身的真实性无异议。该证据作为被告人陈述和公诉人单方意见并不可信，完全不能证明原告的主张。1、公诉人关于“如果三名被告人以个人名义对外销售理财产品，会有多少人购买”的疑问和关于“这个案子所有的理财产品都是在银行、金融机构购买”的说法，与其对个人而没有对机构提起公诉的做法自相矛盾，更被生效判决认定的相关有限合伙份额的销售行为是个人行为而非单位行为的认定所否定。公诉人关于金融机构应当承担民事责任的说法，超出了其指控刑事犯罪的职责，不足为凭。2、刘永盛有关“领导同意”、李某有关“在华宝证券，徐总是我们的直接上司，他对产品进行了审批和允许销售”以及张某有关“我知道这些产品是……华宝证券的”表述，并没有被生效刑事判决采纳，生效刑事判决对此明确认定：“被告人刘永盛在庭审中涉案的所有理财产品均经银行、证券公司按法定程序审批后销售，但现有证据无法证实其说法。”对证据20应某刑事审判笔录(2016年3月1日-3月2日)，对该证据本身的真实性无异议。但该证据作为刑事被告人的陈述并不可信，不能证明原告的主张。1、本案不存在“被告人与华宝证券签订咨询协议”的情况，也没有任何证据表明咨询服务协议的合同目的是募集资金。2、应某称，“我认为”刘永盛是通过被告华宝证券的渠道，“我认为”可以用被告华宝证券的客户渠道融资。这些内容是应某自我声称的毫无根据的主观臆测，显然是试图以轻信掩盖犯罪故意，不能被当作客观事实。应某称“我按照刘永盛的要求向华宝证券转账100万元作为业务费用”，“刘永盛要我付的通道费”。这些内容是应某自我声称的刘永盛的说法，既未得到刘永盛的印证，其“通道费”的说法更与咨询服务协议和发票所记载的咨询服务费的用途不一致，应当以书证为准。至于应某关于“业务费”的说法，则被原告曲解为“募集资金业务费”，完全是无中生有。应某的说法没有被生效刑事判决所采纳，刘永盛涉案的刑事判决书中认定悠涟募集的资金“与江苏银行、华宝证券没有任何关系”。3、对被告华宝证券而言，其与北京一江签订咨询服务协议，并收取100万元咨询服务费，完全是正常合法业务，且该协议签订后，从未涉及具体项目，且并未实际履行，刘永盛被拘留后，北京一江主动要求解除咨询服务协议，被告华宝证券也退还了100万元咨询服务费。被告华宝证券没有与应某就所谓“通道费”达成过任何协议，完全不知道应某的想法。4、公诉人意见中“与华宝证券洽谈后签订咨询服务协议，支付了100万元咨询费”的说法，对“咨询费”的认定是符合书证的，否定了原告的说法，但对于签约主体是“应某”的说法显然与书证不符，事实上的签约主体是北京一江，北京一江的法定代表人是王卫兵。对证据21司法鉴定意见书，对该证据本身的真实性无异议。但该证据只是刑事证据之一，不能得出与刑事判决(刘永盛的行为是个人行为，而不是职务行为)不一致的结论，不能证明原告的主张：该证据中“募集资金业务费”的说法没有其他证据支持，且在应某所涉刑事判决第8页刘永盛的证言中称“一江公司也将相关的咨询服务费打给了华宝证券”，特别是该内容为书证所否定：被告华宝证券与北京一江所签订咨询服务协议明确约定双方之间咨询服务关系，北京一江于2013年7月3日出具给被告华宝证券的发票明确写明是“咨询服务费”。对证据22，对该证据本身的真实性无异议。但认为，1、被告华宝证券与北京一江和大新华物流的咨询服务协议确实经过被告华宝证券内部审批，同时叶生明也明确表示，被告华宝证券与北京一江的咨询服务协议从未实际履行，而与大新华物流的咨询服务协议根本未正式签订。特别是，咨询服务和代销完全是两种业务类型，被告华宝证券审批咨询服务协议，并不意味着委派刘永盛从事案涉有限合伙人份额的销售。2、叶生明明确表示，被告华宝证券的机构业务部是被告华宝证券对外为机构提供融资咨询、研究咨询等服务的业务部门，机构业务部不具有对外向投资人发行、推销产品的工作职责；3、叶生明明确指出，被告华宝证券自行发售产品和代销产品都有严格的内部审批程序，且最终都要对外公示并在证监会备案，产品的销售是由资产管理或财富管理部通过内部程序下发至各营业部，由各营业部专门销售人员负责对外销售，并且要向投资者提供产品信息和风险揭示书等文件。涉案有限合伙份额的销售完全与正常金融产品销售的流程不符，明显是刘永盛个人行为，被告华宝证券对此并不知情，不应对原告损失承担任何责任。对证据23周昆询问笔录(2014年1月21日)，认为对该证据本身的真实性无异议。该证据不足以证明原告的主张：“金泓产品”与本案无关。被告华宝证券从未募集过“金泓产品”，周昆所称的内容即使属实，也不是其职务行为。对证据24李某笔录(2013年10月20日)，对证据本身的真实性无异议。该证据不能证明原告的主张：该证据所涉及的“金泓”产品与本案无关。李某在该笔录中称：“刘永盛对我讲……但我没有看到过……但具体情况，我不清楚。”这是李某作为犯罪嫌疑人陈述的其听另一犯罪嫌疑人刘永盛的陈述，既有利害关系，也系传来证据，显然是在为自己的行为开脱和推卸责任，是不可信的。其内容又是表述其根本不清楚实际情况，不能证明机构业务部知道并同意刘永盛团队对外开展业务，原告的主张被生效刑事判决书所否定。对证据25李某笔录(2014年4月18日)，对该证据本身的真实性无异议。但该证据不能证明原告的主张：在第4页的笔录中，李某在对“华宝证券是否知道”的回答是“据我获悉是知道的”，当问及“谁同意你们进行销售的？”李某的回答是“是华宝证券机构业务部的领导，现在我记不清这人叫什么了？”李某连自己所属单位、自己部门领导的名字都不记得，其所谓的知道如何取信于人？李某所谓被告机构业务部具有销售职能的说法，明显与事实不符，根据被告华宝证券提供的《2013年公司组织架构和业务部门职能调整方案》，原告自己所提供的徐方亮的笔录、叶生明的笔录、关于业务审批情况的说明等各种证据都可以证明，刘永盛所属机构业务部根本没有产品销售职能。对证据26张某笔录(2013年11月6日)，对该证据本身的真实性无异议。该证据作为犯罪嫌疑人陈述，并不可信。该证据与本案原告受到损失的产品无关，只是证明该系列案件的部分原告曾经通过张某购买过其他产品，不是基于对被告华宝证券的信赖而投资的。对证据27徐方亮笔录(2014年12月22日)，对该证据本身的真实性无异议。但认为：1、刘永盛团队所介绍咨询业务经过审批的仅限于北京一江、大新华雅秀以及鑫泰房产，具体情况在此前的证据中已经做过详细介绍，并不是刘永盛对外所做的所有业务都是经过公司内部审批的。被告华宝证券以及徐方亮对于刘永盛正在为应某募集资金一事，即对本案所涉有限合伙份额的销售完全不知情，更不用说经过内部审批；2、徐方亮明确指出，招聘刘永盛等人的目的是为机构客户提供咨询服务，且明确告知过刘永盛机构业务部没有销售产品的职能，销售产品需要经过被告华宝证券审批流程，并由零售部门组织销售，被告华宝证券对刘永盛擅自销售涉案产品并不知情。对证据28本身的真实性无异议，但该证据显然不能证明原告的主张，被告华宝证券对外咨询服务的确有具体内容，这些内容明显属于咨询的范畴，而不包括产品的销售。对证据29认为，1、确如原告所言，机构业务部投融资业务与代销金融产品业务是完全不同的业务，所以刘永盛所在的机构业务部并不能从事代销金融产品的义务；2、原告所谓“还有专门服务内容”，被告华宝证券对此并不否认，咨询服务必然有服务内容；3、该说明明确写明“机构业务部的投融资咨询服务只面向机构进行合作，不会针对投资和个人进行销售和推介”，显然，原告不可能是被告华宝证券机构业务部的服务对象；4、该说明写明，被告华宝证券代销的金融产品是经国家有关部门或者其授权机构批准或者备案的各类金融产品，不包括有限合伙份额产品，可以销售的金融产品信息都会依法公示，代销金融产品流程中，最终是由经纪业务部组织各营业部开展销售工作，而不会由机构业务部对外展开销售。对证据30认为，被告华宝证券依法签约的咨询服务协议确实需要经过审批，但这不能证明被告华宝证券对于刘永盛的销售行为和犯罪行为是知情的，两者没有关联。对证据31认为，对真实性不确认；对内容认为，涉案产品是有限合伙份额，发行人不是信托公司，就该材料所涉产品与本案是否有关有待确认，且该材料并未提到被告华宝证券，无法证明该材料与被告华宝证券有关。补充：对100万元咨询费的问题，提请注意，(2015)浦刑初字第2932号《刑事判决书》第4页倒数第2段，明确提到“北京一江向华宝证券支付咨询费100万”；第8页刘永盛证言中提到，“与北京一江签订的咨询服务协议，北京一江也将相关的咨询费用……”，以上说明100万元系咨询服务费，并且被告华宝证券是在案发后才知道100万元的存在，100万元与签订合同、造成损失之间没有任何关系。被告民生银行对原告提供的证据1无异议。对证据2，被告民生银行与鑫泰房产的确存在抵押贷款业务，该笔业务是一笔正常的放贷业务，与本案没有关系。该证据无法证明被告民生银行与案涉理财产品有任何关联性。对证据3认为，1、这款理财产品不是被告民生银行销售或代销的产品，是张某在被告民生银行毫不知情的情况下私自向原告推介的，被告民生银行没有以任何身份出现在这些文件中；2、在原告签订相关投资文件时，原告的投资对象悠涟的普通合伙人及执行事务合伙人是北京一江，悠涟与鑫泰房产没有任何关系，原告如果有合理的谨慎态度，经过简单的工商查询应该发现认购材料是虚假的。对证据4，涉案资金没有支付给被告民生银行，而是直接支付给了悠涟。对证据5，“张某的相关行为未经民生银行授权”，认为张某的行为系个人行为。对证据14、15，1、该两份文书认定，张某受刘永盛委托向投资者推荐理财产品，佣金由张某个人收取；2、法院判决刘永盛、李某、张某退赔相关违法所得，所以原告损失应当在相关刑事案件责任人承担退赔责任之后再确定损失数额；3、关于张某是否是在工作场所向本案原告推介相关产品的问题，该刑事判决认定事实的依据是张某的供述，而张某在笔录中说有的投资人是在银行推介，有的是在投资人家里推介的，没有具体说是在银行向本案原告推介的，原告现有证据不足以证明张某是在工作场所向原告推介案涉理财产品。对证据16(2015)浦刑初字第2932号《刑事判决书》、证据17(2016)沪01刑终字1654号《刑事裁定书》认为，关于张某是否是在工作场所向本案原告推介相关产品的问题，同证据14、15的质证意见。并认为法院判决应某退赔相关违法所得，所以原告损失应当在相关刑事案件责任人承担退赔责任之后再确定损失数额。对证据19刘永盛、李某、张某刑事审判庭审笔录中的第一次庭审笔录(2014年12月11日)认为：(1)张某关于“银行领导说可以销售宁波银行的产品”的陈述不能作为认定本案事实的依据，理由有以下几点：第一，原告购买的案涉理财产品是刘永盛在被告华宝证券任职期间委托张某推介的，与被告民生银行没有关系，张某该陈述与本案没有关联性；第二，张某所说的领导具体是谁不清楚，领导如果说了，说的具体内容如何也不清楚，所以张某该陈述也没有证明力；第三，上海银监局经过调查，确认被告民生银行没有参与推介案涉理财产品，张某的相关行为是未经授权的个人行为；第四，张某自己在笔录中明确确认，被告民生银行是不知晓他推介涉案理财产品的，按被告民生银行规定，他也不可以去推销。(2)庭审笔录第5页，在回答公诉人关于被告民生银行是否允许推销案涉理财产品的发问时，张某回答说：“我的银行是不允许我推荐这些理财产品，我是有过错的。”(3)在庭审笔录第8页，在回答辩护人关于如何推荐有关理财产品的发问时，张某回答说：“当时我是说过这些产品不是民生银行，我告诉他人是江苏银行、宁波银行、华宝证券的。”对其中的第三次庭审(2015年1月29日上午)认为：本案是民事诉讼，有关事实应该依据本案的证据来认定，不能依据公诉人在刑事案件庭审中的公诉意见来认定。对其中的第三次庭审(2015年1月29日下午)认为：上海银监局经过调查确认，张某及被告民生银行其他个别参与推介有关产品的员工都是个人行为，被告民生银行未参与推介案涉理财产品。对证据20应某刑事审判笔录，认为这份证据未针对被告民生银行，不发表质证意见。对证据21司法鉴定意见书，认为原告在证据目录中引用这份证据的证明对象未针对被告民生银行，不发表质证意见。对证据26张某笔录2013年11月6日，认为张某在这份笔录中只是涉及到刘永盛在宁波银行任职期间委托其推介的闵行保障房项目及恒盛地产一号两个项目，而本案产品属于恒盛三号(B款)，这份笔录的内容与本案理财产品无关。对证据31认为，第一，对民生银行上海市分行网上信访中心对朱敏贤回复内容的真实性没有异议；第二，民生银行上海市分行网上信访中心在答复朱敏贤时明确表示，案涉理财产品不是被告民生银行销售的产品，客户经理向客户销售该产品违反被告民生银行规定。对证据6-13、17、18、22-25、27-30，认为由于不针对被告民生银行，故不发表质证意见。被告华宝证券提供了以下证据：证据1、《2013年公司组织架构和业务部门职能调整方案》，证明在本案原告购买有限合伙份额期间，被告华宝证券的机构业务部没有销售金融产品和销售有限合伙份额的职能，印证刘永盛涉案的销售行为不是其在被告华宝证券的职务行为；证据2、2013年6月3日北京一江向被告华宝证券支付100万元的电子回单；证据3、2013年7月3日被告华宝证券向北京一江开具的100万元咨询服务费的发票；证据4、2013年10月23日北京一江向被告华宝证券所出具的《解除合同通知书》；证据5、2013年10月28日被告华宝证券向北京一江返还100万元的电子回单；上列证据2-5共同证明：1、因被告华宝证券未向北京一江提供任何咨询服务，故北京一江通知被告华宝证券解除《咨询服务协议》；2、被告华宝证券已经将北京一江预付的咨询服务费返还。证据6、《承诺书》；证据7、《会议纪要》；上列证据6、7共同证明：该两份证据是实际用款人向受害人做出的还款承诺，由此证明：(1)受害人明知他们有权主张赔偿的对象应当是应某等实际用款人，而非被告华宝证券，因而会要求应某、案外人贺某某等人出具承诺；(2)鉴于应某及贺某某已向受害人做出还款承诺，由此原告应向上述主体主张返还投资款，而非向被告华宝证券主张损害赔偿。证据6、7是在公安追赃的过程中形成的证据，没有原件。证据8、《华宝证券有限责任公司代销金融产品合规与风险控制管理办法》，可说明本案所涉有限合伙份额并非被告华宝证券代销金融产品业务范围内的产品；证据9、《华宝证券有限责任公司金融产品销售业务客户开户流程》；证据10、《华宝证券有限责任公司客户回访管理办法》，可说明本案原告并非华宝证券的客户；证据11、被告华宝证券代销金融产品的流程文件；上述证据8-11共同证明：原告的购买行为与被告华宝证券的代销流程不符合，所以相关行为并非职务行为。证据12、机构业务部各小组工作进度表，证明该表格的形成过程为各小组填写相应内容，上报给部门秘书，并没有进入到公司OA系统，该表格制作目的是督促员工制作工作日志，系单向报告，并没有要求部门领导、公司领导对该进度表内容进行反馈；对于工作进度表的性质上海证监局也进行过核查，其具体内容的确提到了海南博鳌等项目，但被告华宝证券无法从表格中判断出刘永盛团队系从事犯罪活动。对于其他应法院要求提交的材料被告华宝证券不作为证据提交。根据被告华宝证券查询，刘永盛任职期间机构业务部没有单独制定其他业务制度。刘永盛、徐方亮的电子邮箱在两人离职之后被关闭，过一段时间服务器上即查不到邮件内容，这节事实证监局调查中也予以了确认。考虑到部分资料涉及公司的商业秘密，包括银行流水、公司项目等，其中包含很多与本案无关的信息，所以这部分材料被告华宝证券提交给了法庭，但不希望作为证据向对方提供。经质证，原告对证据1-5的真实性均无异议，对原件与复印件相一致没有异议。对证据1认为，1、系被告华宝证券自己制定的内部文件，对外没有约束力；2、第3页财富管理部的职责中设定了理财顾问服务，机构业务部的职能是利用被告华宝证券资产管理平台、银行渠道，信托平台、第三方销售机构等上下游资源为客户提供投融资服务，财富管理部与机构业务部两个部门的职能类似。被告华宝证券没有举证证明刘永盛在机构业务部除了为原告提供服务外，还为机构服务过。所以，刘永盛所做的事情并非如被告华宝证券所说，只是为机构提供咨询服务。对证据2-5认为，1、刑事判决已经查明、认定，北京一江签订的咨询服务协议之后，由被告华宝证券提供融资平台，北京一江从个人身上融到了1.6亿元，客观上造成了原告的损失。被告华宝证券承认咨询服务是机构业务部的业务范围，但被告华宝证券强调没有发生任何咨询服务。原告认为是由于刘永盛提供的服务导致了原告的损失。原告的资金通过被告华宝证券输送到北京一江，再返还了一部分给被告华宝证券，若应某没有募集到投资者的钱款，不可能会给一部分款项给被告华宝证券；2、对于钱款退还的时间，被告华宝证券提交的证据写明是2013年10月23日签订的解除合同通知书，2013年10月20日刘永盛被刑拘，3天之后马上解除合同，认为该行为系妨碍刑事侦查。认为解除合同、退回100万系被告华宝证券的补救措施。对证据6承诺书认为，承诺书为贺某某所写，贺某某和本案原告没有法律关系，承诺书并不等同于具备法律效力的文书，而且也没有原件，与本案没有关联性，也没有证明能力。对证据7会议纪要认为，应某本身是犯罪分子，与刘永盛一起虚构项目欺骗受害人，应某在刘永盛案发后又企图欺骗受害人，这些欺骗已被刑事判决书否认。如果要确认应某这些行为有法律效力，应先把刑事判决推翻改判，否则，无法律效力和证明力。对证据8-11认为，与案件诉请、法庭归纳的争议焦点无关。认为被告华宝证券提供了一个侵权的平台，存在过错，原告并没有主张涉案产品为被告华宝证券代销的理财产品。鉴于被告华宝证券没有按照法院要求提供刘永盛、徐方亮电子邮箱等与刘永盛团队业务操作相关的核心证据。而这些核心证据恰恰能证明刘永盛团队在被告华宝证券从事的是公司下派的工作任务，被告华宝证券应对外承担侵权责任。建议按照最高人民法院《证据规则》第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”认定被告华宝证券应承担侵权赔偿责任。对证据12认为，刘永盛团队将海南博鳌项目以及让投资方去第三方机构认购的全部内容向公司领导进行了汇报，被告华宝证券的领导对该项目知情，说明刘永盛团队的行为属于执行工作任务，是职务行为，被告华宝证券应对其工作人员执行工作任务对外造成的损失承担完全赔偿责任。被告民生银行对证据1-5的真实性均无异议。由于该证据与被告民生银行无关，不发表质证意见。对证据6、7真实性不予确认，没有债权债务关系，认为本案为侵权诉讼，对原告损失金额的认定，应当在相关刑事责任人、实际用款人追偿后予以确定。对证据8-12认为均不是针对被告民生银行的，不发表质证意见。被告民生银行提供了以下证据：证据1、民生银行理财业务申请书(空白样本，一式两联)，证明客户向被告民生银行购买正规理财产品时，被告民生银行将向客户提供有被告民生银行盖章的购买凭证，本案中的文件中不包含该份业务申请书；证据2、案外人购买被告民生银行代销理财产品的《理财业务申请书》两份；证据3、民生银行上海分行绩效考核系统截屏图两张；上列证据2、3共同证明：张某的另两名客户购买被告民生银行代销的正规理财产品时，被告民生银行向客户提供了加盖被告民生银行印章的销售凭证。证据4、自首书，证明2013年11月6日，张某在提交给公安机关的《自首书》中陈述：“由于我在民生银行担任零售客户经理，很多客户经常向我了解理财产品的情况。通常我跟他们介绍5%左右的民生银行产品，但他们嫌利率太低，那么我跟他们提到了我委托刘永盛理财的事情。客户听了后也表示愿意委托刘永盛来理财。”证据5、张某2013年11月6日14时53分询问笔录，证明2013年11月6日，张某在询问笔录中陈述：“1、民生银行并不知晓我销售相关理财产品；2、我因为违规违纪，私下代销不属于民生银行发行的理财产品被民生银行开除。”证据6、张某2013年11月8日14时15分讯问笔录，证明2013年11月6日，张某在讯问笔录中陈述：1、我对客户说清楚，这不是民生银行的理财产品，客户是明确知道的；2、我当时也对客户保证过，以我个人的财产为限承担客户的风险损失；3、民生银行对于我推荐及销售产品是有要求的，我可以推荐、销售的是民生银行自己的产品、或是委托销售及有备案的产品或与我们银行签订过相关协议允许销售的产品；4、笔录中第3页陈述“我是在会议室或客户家里向客户推荐相关理财产品、签订相关合同”。证据7、张某2014年4月21日19时40分讯问笔录，证明2014年4月21日，张某在讯问笔录中陈述：“1、乾灏、悠涟、羽贤等项目没有经过民生银行内部有关部门正式审批通过；2、我作为民生银行员工，不可以向客户推销非本行产品”。证据8、姚俊询问笔录；证据9、民生银行总行私人银行部立项委员会立项决议表；证据10、中国民生银行授信审批通知书；上列证据8-10共同证明：被告民生银行代销理财产品的流程：分行业务部门提出申请，私人银行部立项同意并报送总行审批同意，再经金融市场部产品风险评审委员会审批同意后，才会允许分行开展代销业务。证据11、准予合伙企业登记决定书；证据12、合伙企业变更(备案)登记；证据13、变更决定书；证据14、档案机读材料；上列证据11-14共同证明：2013年4月2日至2013年11月4日期间，悠涟的合伙人仅为北京一江与应某两名合伙人，其中北京一江为普通合伙人及执行事务合伙人。原告的理财产品资料中，文件中表述的悠涟的普通合伙人及执行事务合伙人与实际情况不符。经质证，原告对证据1-3的真实性无异议。认为当时销售的张某的职务特殊，是贵宾理财的客户经理，很多客户都是在贵宾室由张某亲自操办。由于其办公室有很多锦旗，而且很多是老客户，所以客户对张某有天然的信赖。被告民生银行的证据无法证明原告在签订合同时就知道产品是假的，认为被告民生银行证据与本案没有关联性。对证据4自首书，认为客户主要还是信赖张某客户经理身份，并且信赖被告民生银行这个特殊环境才购买了产品。对证据5张某2013年11月6日笔录，认为1、被告民生银行不知晓不等于客户当初也知道张某违规操作；2、被告民生银行对内管控失责，对外应承担责任。对证据6张某2013年11月8日笔录，认为1、张某这一说法无旁证，有推卸责任之嫌，而且张某并没有对客户讲这是违规产品；2、退一万步，客户到银行购买理财产品，只认银行招牌和柜台，普通老百姓的认知水平就是认为在银行购买就是保险正规的产品，而且，以前也多次在张某手里购买，也都兑现了。对证据7张某2014年4月21日笔录，认为张某向客户推荐时没有将这些告诉客户。对证据8-10姚俊询问笔录，民生银行立项决议表、审批通知书，认为1、与本案没有关联性；2、这几份材料中有被告民生银行对大新华物流，海航等的审批意见，联系到刘永盛等人在被告华宝证券也上报过大新华物流等项目，被告华宝证券电脑拷贝也有显示，相信被告华宝证券也应有相同的审批资料。对证据11-14合伙企业登记材料无异议。被告华宝证券对证据1-3无异议；对证据4-14中的笔录部分的证据同之前庭审意见，认为对言词证据应进行全面审查。张某本人陈述表示理财产品不是被告民生银行的产品，对此客户也是知晓的，被告华宝证券认为此陈述可以采信。张某一直陈述都是自己的责任与公司没有关系，被告华宝证券认为张某的这种说法对自己并非有利，可以采信。对所有书证的真实性及证明内容均无异议。2016年11月29日，法院应原告申请，前往上海证监局就本案相关事实进行调查取证，上海证监局相关部门人员接受了法院的询问。法院告知其希望能提供有关材料时，其提出所有的材料均在行政诉讼中向法院提交。法院调取了行政诉讼的有关材料。证据1、2013年11月28日谈话笔录；证据2、2013年11月28日上海证监局与徐方亮的监管谈话记录；证据3、华宝证字(2014)26号华宝证券关于刘永盛事件的自查及整改报告。经质证，原告对证据1认为，上海证监局向被告华宝证券提出公司制度不健全，未进行实际管控，未建立来访人员登记制度等，未对刘永盛团队引入的项目进行实质审核，协议签署时被告华宝证券未对项目进行实质审核，未对风险进行验证等，未有效发挥合规检测、审查作用。上海证监局的认定足以说明被告华宝证券对机构业务部在管控方面是失职的。可以证明刘永盛做的事情属于工作范围，且被告华宝证券未进行审核具有过错。对证据2认为，第1页上海证监局对徐方亮提出了几点要求，要求对刘永盛在被告华宝证券工作期间向外推介的项目进行动态关注，做好风险预判。对证据3认为，证明刘永盛的工作职责为投资、融资，应由投融资的规定来评判其行为。但认为其中“未发现风险”的表述不真实。被告华宝证券对法院调取的三份证据的真实性无异议。对证据1，上海证监局对华宝证券的谈话重点为被告华宝证券对刘永盛团队引进的项目没有进行实质审核，即被告华宝证券日常的监管机制不健全，内控不严，正说明刘永盛从事的行为不是被告华宝证券委派的工作任务，被告华宝证券对刘永盛的行为不知情。对证据2，原告认为“华宝证券对刘永盛在华宝证券工作期间向外推介的项目进行动态关注”，认为其中的工作期间只是一个时间概念，并非说明刘永盛在这个时间段做的事情为工作任务，要求避免刘永盛的其他个人行为会对公司造成其他风险。其他材料为被告华宝证券应上海证监局的要求做出的整改报告。认为系内部管理行为，监管机关要求整改，并不意味应承担民事责任。内部管理问题并不必然构成侵权，也不必然对原告造成损失。被告民生银行认为法院调取的三份证据均与民生银行无关，故不发表意见。根据原告、两被告的举证以及法院的调查取证、庭审笔录，本院确认如下法律事实：刘永盛系被告华宝证券机构业务二部总经理，李某系被告华宝证券机构业务二部员工，张某系被告民生银行营销部经理。2013年5月24日上班时间，原告至被告民生银行工作场所，经张某推荐，原告作为有限合伙人在《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)合伙协议》上签字，该协议载明鑫泰房产作为普通合伙人，发起设立有限合伙，资金投资于上海市徐汇区尚海湾二期项目。《上海恒盛三号(B款)投资推介书》中载明：设立有限合伙企业作为投资认购上海恒盛三号份额的投资主体。上海恒盛三号设立投资决策委员会，确保合伙企业的募集、存续、退出及分配等事项规范运作，保护全体合伙人的投资权益，投资决策委员会成员由鑫泰房产、华宝证券、上海市锦天城律师事务所共同委派。合伙企业由江苏银行股份有限公司上海分行担任合伙企业监管人，负责监管资金的募集、使用及收益分配等。同日，原告作为认购人在《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)有限合伙份额认购书》上签字，该认购书载明：原告作为有限合伙人认购100万元，并声明已认真阅读《上海恒盛三号(B款)投资推介书》、《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)合伙协议》及其他备查文件所列之各项协议、文件及资料，理解并接受该等文件的全部内容，自愿认购上海悠涟投资管理中心的有限合伙份额，并接受合伙协议所有条款的约束，享有合伙协议约定的权利并承担相应的义务，本人在本认购书签字盖章视同本人对合伙协议的签署。根据落款日期为2013年6月3日，有鑫泰房产盖章的《上海恒盛三号(B款)尚海湾二期项目有限合伙份额认购书》，涉案有限合伙份额成立时间为2013年5月24日，存续期1年，有限合伙份额溢价回购年利率9%。同日，原告在《回购协议》上签字，该协议约定由鑫泰房产在一年投资期满后回购原告为取得合伙份额所支出的原价及合同约定的溢价共计109万元。2013年5月27日，原告将款项100万元汇入悠涟在中国民生银行上海广场支行开立的账户。实际上，工商登记“上海悠涟投资管理中心(有限合伙)”的执行事务合伙人为“北京一江”，股东为北京一江和应某，应某为北京一江的控制股东。经刑事判决认定，前述《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)合伙协议》《上海恒盛三号(B款)投资推介书》《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)有限合伙份额认购书》《回购协议》均为刘永盛、张某等人非法伪造所为。上海市浦东新区人民法院(2014)浦刑初字第5356号刑事判决书查明：“2012年5月至2013年10月期间，被告人刘永盛伙同被告人李某、张某为牟利，以高额年息回报为诱，利用证券公司、银行工作人员身份，招揽不特定社会公众233人(合并一人多投情况)签订有限合伙认购协议，为周剑云、成清波、应某、甘永德(均另行处理)等个人及企业非法募集本金576,850,000元。”其中应某募集资金非法吸收公众存款的事实为：“2013年3月，被告人刘永盛与江苏中盟能源集团有限公司实际控制人、内蒙古鑫源矿业开发冶炼有限公司(以下简称“鑫源公司”)董事长应某双方约定，由被告人刘永盛为鑫源公司募集资金，应某承诺按募集资金额的15.5%支付刘永盛财务顾问费。2013年4月起，被告人刘永盛以投资海南博鳌医疗基金、上海市徐汇区尚海湾房产等项目为名，以承诺9%-10%的年回报率为诱饵，通过本人及被告人李某、张某等人以银行、证券公司工作人员身份，在华宝证券、民生银行等工作地点，对外招揽投资人签订《海南博鳌医疗基金(国家级项目)B款/C款项目认购合同》、《上海市恒盛三号(B款)认购合同》、《上海市闵行区动迁安置房项目三期(B/C款)认购合同》，认购上海悠涟投资管理中心(有限合伙)(以下简称“悠涟”)份额，至2013年10月，共计向56人募集资金160,070,000元，所募资金进入悠涟开设在江苏银行及民生银行的收款账户后，被应某转至多家公司账户，由其支配使用，至案发尚未开展兑付。”2015年5月7日，刘永盛、李某、张某被上海市浦东新区人民法院以非法吸收公众存款罪，分别判处有期徒刑。2016年6月28日，应某被上海市浦东新区人民法院判处非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两罪并罚。刑事判决查获、退缴在案的违法所得，依法发还相关被害人，不足部分，责令刘永盛、李某、张某继续退赔，发还相关被害人。现在刑事判决已经进入执行程序。另查明，2013年5月24日，经刘永盛引进，被告华宝证券与北京一江签订《咨询服务协议》，约定被告华宝证券为北京一江提供咨询服务，咨询服务费300万元。2013年6月3日，被告华宝证券收到北京一江100万元咨询费。2013年10月28日，被告华宝证券向北京一江退还100万元。侦查中的司法鉴定报告中显示该100万元为募集资金业务费。再查明，上海证监局在《关于华宝证券有限责任公司的现场检查事实确认书》中认定：对咨询服务业务管控缺失。核查发现，你公司对该协议咨询服务的具体内容不详，对相关项目并未进行实质审核，也没有提供相关咨询服务，且对退款原因未作深究，你公司在咨询服务业务的管控上严重缺失。对“刘永盛团队”开展的工作失控。“刘永盛团队”在公司工作期间，曾在工作周报中数次提及“海南博鳌医疗基金项目”、“闵行动迁房项目”等，并提及“沟通客户，推荐海南博鳌项目，让客户去第三方机构认购”、“安排周昆和贺文处理好到期兑付的工作安排，近几周到期兑付的工作量较大”，但你公司时任部门负责人却称不知情，也未将相关项目内容提交公司内核部门审核，未见你公司对项目开展调查核实，以及对项目后续运作情况进行跟踪，导致业务部门游离在公司内控体系外擅自开展经营活动。本院认为，根据《侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”生效的刑事判决认定，刘永盛、张某等人虚构了材料，向投资者进行推介，虚构行为本身构成欺诈，并且造成了原告的实际损失，足以认定刘永盛、张某等人在民事上侵害了原告的财产权益。张某作为被告民生银行的工作人员，于工作时间、在被告民生银行的工作场所进行违法经营活动，虽然其内在动机是出于个人的非法目的，但其行为与执行被告民生银行的工作任务具有内在联系。刘永盛在被告华宝证券工作期间，在工作时间进行虚假材料的制作、并将涉案的虚假项目作为工作内容体现在工作进度表中，可认定其行为与执行被告华宝证券的工作任务具有内在联系。因此，对于原告所遭受的损失，应由被告华宝证券与被告民生银行负连带赔偿责任。原告作为投资者应当是基于其对投资的项目、交易对手、交易架构等的信赖进行投资，但从原告交易的过程来看，首先原告对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，自身欠缺风险意识是导致损失的一个重要因素。原告主张是基于对被告民生银行的信赖而进行投资理财，但在交易的所有材料中并未涉及民生银行。原告自身未履行审慎注意义务，对损失的产生也有相应过错，因此应当自行承担一定的损失。综上，华宝证券、民生银行应对原告未获返还的本金损失80%，即80万元负连带赔偿责任，对原告的利息损失不予支持。如本判决生效后，原告在刑事判决的执行程序中获得超过本金损失20%清偿部分，应当在被告的赔偿金额中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告华宝证券有限责任公司、中国民生银行股份有限公司上海广场支行对原告黄玲真本金80万元负连带赔偿责任，该款项由两被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告；二、驳回原告黄玲真的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,258元(原告已预付)，由原告黄玲真负担3,458元，被告华宝证券有限责任公司、中国民生银行股份有限公司共同负担11,800元，两被告共同负担部分应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  周士钧审 判 员  陆 燕人民陪审员  乐新祥二〇一七年四月二十八日书 记 员  马 婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。