山东省济宁市任城人民法院
民 事 判 决 书
（2014）任民初字第2921号
原告李某乙，无业。
原告李某丙，无业。
共同委托代理人刘小兵、李宁宁（特别授权），山东方隆律师事务所律师。
被告李某甲。
委托代理人胡灿灿（一般代理），山东圣和律师事务所律师。
被告李某丁，任城区食品药品监管局职工。
被告李某戊。
委托代理人闫允廷（系李某戊之夫，特别授权）。
原告李某乙、李某丙与李某甲、李某丁、李某戊析产继承纠纷一案，于2014年6月24日诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李某乙、李某丙委托代理人刘小兵、李宁宁、被告李某甲及其委托代理人胡灿灿、被告李某丁、被告李某戊及其委托代理人闫允廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某乙、李某丙诉称，原告李某乙、李某丙的父亲李恒才、李恒福分别于1996年、1992年因病去世，两人生前拥有村委会分配的农村宅基地及地上自建房屋各一处，老二李恒才的房子是婚前建的，老三李恒福的房子是1989年与妻子共同建的。因农村家庭家长式管理历史传统因素及维护家族和睦共同生活等原因，两人生前没有与其父李智斌办理户籍分户，并将自有的房产确权在了父亲李智斌名下，但上述房产直至去世始终由两人及其妻女共同居住。两人去世后，两人父亲李智斌、母亲汪文兰分别于1998年、2011年先后去世。2005年，汪文兰非法的将原告李某乙、李某丙父辈所有的两原告应合法继承拥有的宅基地使用权及房屋，通过代书遗嘱的形式进行了处分，侵犯了原告的合法权益。现上述房产由三被告非法侵占，两原告的合法继承权及财产权益被严重侵害。另外，经查，李智斌、汪文兰生前拥有安置房两套、投资股权及其他财产若干，以上财产均被三被告非法侵占，侵害了两原告的代位继承权。原告多次要求与被告协商遗产分割事宜，被告以各种理由拒绝。因此，为维护原告的合法权益，请求法院依法判决1、依法确认原告祖母汪文兰所立遗嘱无效；2、依法确认原告对李智斌、汪文兰的遗产享有合法继承权，并按法定继承分割财产；3、依法判决各被告协助办理相关手续；4、本案诉讼费由被告承担。
被告李某甲辨称，一、被告李某甲的母亲汪文兰所立代书遗嘱有效。被告的母亲汪文兰、父亲李志彬共生育了三被告和原告李某乙的父亲李恒才、原告李某丙的父亲李永恒五名子女。1983年，被告李某甲及其父母共同出资建造了位于刘庄小区的房屋两套，此时被告李某甲的三弟李永恒尚未成年，二弟李恒才从小患有肝炎，需要长期吃药，无工作。两人均没有参与房屋的建设，也没有为房屋建设出资。1989年原济宁市市中区人民政府向被告的父亲李志彬颁发了土地使用证，用地面积为442.5平方米。1990年，被告李某甲及其父母再次出资在取得土地使用权的土地上建设了另外两套房屋，此时李永恒自己在外做生意，经常亏本，盖这两套房子时李永恒没有出资，李恒才因身体不好经常吃药也没有为房子的建设做贡献。这四套房子均是被告李某甲及其父母出资建设的，与两原告的父亲无关。1992年、1996年李永恒、李恒才先后去世。两人去世后一直由被告三人照顾父母。1998年被告的父亲李志彬因病去世，父亲去世后，母亲汪文兰一直由被告李某甲、李某丁照顾、扶养。2005年10月21日母亲汪文兰立下代书遗嘱，将其拥有所有权的两套房屋（最东边和最西边的各一套××和其应当继承的李志彬的那部分房产，在其去世后由被告李某丁继承其中的一套（即最西边的一套××，其余的部分（包括最东边的一套和其应继承的李志彬的份额××归李某甲继承。立遗嘱人、见证人、代书人均在该遗嘱上签字、按手印。该遗嘱是汪文兰真实意思的表示，该遗嘱形式合法，应被认定为有效。二、因被告李某甲对父母尽了较多的赡养义务，在分割父亲李志彬的遗产时应该适当多分。1992年李永恒因病去世，此时原告李某丙仅3岁多，1995年李某丙的妈妈带着李某丙改嫁，从此再也没有看过老人，也没有尽过赡养义务。1996年李恒才因病去世，此时李某乙只有8岁，跟随其母亲一起生活，生活困难，被告及被告的父母经常予以资助。2001年李某乙的母亲带着李某乙改嫁。两原告及两原告的父母没有赡养过老人，也没有尽过任何扶养义务。被告李某甲对老人尽了较多的赡养义务。老人无论生病住院还是平时的衣食起居，都由被告李某甲负责。老人去世时无论丧事的操办、还是墓地的选择、维护均有被告李某甲完成，两原告及其母亲从未过问过，也没有尽过赡养义务。根据《继承法》第十三条的规定，被告李某甲因尽了主要的赡养义务，在分割李志彬的遗产时可以多分，两原告因没有尽到赡养义务应少分或不分。三、李志彬、汪文兰生前的安置房屋两套在两人生前已经出售给了被告李某甲、李某戊，且办理了房屋过户手续。该房屋不属于李志彬、汪文兰的遗产，不应予以分割。综上，汪文兰2005年10月21日所立代书遗嘱合法有效。被告李某甲对父母尽了主要的赡养义务，在分割李志彬的遗产时应多分，两原告没有尽到赡养义务，在分割李志彬的遗产时应少分或不分，请求法院查明事实，依法判决。
被告李某丁辨称，答辩意见同其大哥李某甲。
被告李某戊辨称，父亲在世时给答辩人一套房子，即古楷园住宅群壹号楼东起第三单元二层西户，这套房子不能作为遗产。盖老房子的时候答辩人出资5000元。遗嘱今天是第一次见到，如果真实，没有意见。原来答辩人曾书面申明放弃过二老遗嘱中的遗产，现在重新考虑。
经审理查明：李智斌（又名李志彬，××××年××月出生××与汪文兰（1933年10出生××夫妇生前生育五个子女：即李某甲（曾用名李恒法××、李恒福（曾用名李永恒××、李某丁、李某戊、李恒才。原告李某乙之父李恒福于1992年去世、李某丙之父李恒才于1996年去世。李智斌、汪文兰分别于1998年、2011年去世。
李智斌去世前名下有两套拆迁房屋，一套为刘庄小区西侧贰号楼东起第三单元四层，另一套为古楷园住宅群壹号楼东起第三单元二层西户。1992年元月30日，上述两套房屋的拆迁安置住房证上原安置户名为李志斌，分别涂改变更为李恒法，李某戊，加盖济宁万达房地产开发公司公章。上述房屋分别登记在李某甲、李某戊名下，归两人所有。
李智斌、汪文兰生前另外还有一处位于红星东路科技巷10号又称济宁市市中区红星东路派出所刘庄居委会刘庄西新村10号（土地使用证为李志彬，用途为住宅，面积442.50平方米，尚未办理房产证××，该房的宅基地系刘庄居委于1989年按李智斌的四个儿子分得的四位宅基，后土地使用证登记在老人李智斌一人名下。该房楼上8间楼下8间共16间房屋（四套房屋××，分两次建造。两原告及其父母均在此房屋居住生活至其母改嫁（李某丙的母亲1995年改嫁、李某乙的母亲2001年改嫁××，后该房由被告李某甲、李某丁向外出租，收取房租。被告李某甲作为长子，对二老尽了较多的赡养义务，汪文兰患病时，被告李某甲支付了部分医疗费，二老去世后，被告李某甲为老人购买了墓地。
2005年10月21日汪文兰留有遗嘱一份，内容“立遗嘱人：汪文兰，1933年10月31日出生，女，汉族，济宁市市中区居民，住本区红星东路科技巷10号（门牌号××。我叫汪文兰，由于我年事已高，防止以后发生纠纷，特委托山东圣和律师事务所丁养琛代书遗嘱如下：一、我和我老伴李志彬（汉族，××××年××月3日出生，已于1998年病逝××共同拥有本区红星东路科技巷10号（门牌号××住房共肆套（集体土地建设用地使用证：中集建89字第080201100202××，依照法律规定，其中的两套属于我个人所有，另外两套属于我老伴的遗产，应当依法继承。二、我将拥有的所有权的两套房子（最东边和最西边的各壹套××和我应当继承老伴的那部分房产，在我去世后，由四儿子李某丁继承其中的壹套（即最西边的那壹套××，其余部分（包括最东边的壹套和我应当继承老伴的份额××都归大儿子李恒法继承，任何人无权干涉。本遗嘱壹式三份，由汪文兰、李恒法、李某丁各保存壹份。立遗嘱地点：济宁市市中区红星东路科技巷10号（门牌号××。立遗嘱时间：2005年10月21日，立遗嘱人：汪文兰（签名××、见证人：盛某、汪某、代书人丁养琛。”
2011年1月，汪文兰去世。因二老遗产，双方产生纠纷，2011年6月济宁市市中区刘庄居委会与双方进行调解，后调解未果。2011年8月18日被告李某戊出具书面申明：“我自愿放弃父亲（李志彬××母亲（汪文兰××的生前遗产，不参与家庭的任何纠纷。”两原告于2014年6月24日诉至本院。要求确认2005年10月21日汪文兰的遗嘱无效；按法定继承李智斌、汪文兰的遗产；各被告协助办理相关手续。审理中，双方对16间房屋的出资建造及遗嘱的效力争议较大，调解未成。
上述事实有李智斌、李恒福、李恒才常住人口登记表、汪文兰住院病案、医疗费单据、购买墓地发票、李恒法刘庄小区西侧贰号楼东起第三单元四层、李某戊古楷园住宅群壹号楼东起第三单元二层西户拆迁安置住房证、李智斌红星东路科技巷10号集体土地建设用地使用证、刘庄居委于1989年按李智斌的四个儿子分给的四位宅基的证明、2005年10月21日汪文兰的遗嘱、被告李某戊放弃遗产声明及当事人的陈述在卷为证。
本案原、被告争议的焦点：
一、关于十六间房屋出资建造问题。
原告称，这四套房子中的一套是老三李永恒（李恒福××的房子，是1989年建成的，是其与妻子共同建造的，老二李恒才的房子是婚前建造的。被告李某甲称，该房1983年其与其父母共同出资建造了两套，当时李恒福尚未成年，李恒才从小患有肝炎，需长期吃药，无工作，二人均未参与房屋的建设，也未出资。被告李某甲的证人汪某（三被告之舅××证，这四套房子分两次建的，都是我大姐、大姐夫和我大外甥出资建造的。证人刘继某，当时盖房子的时候，李某甲向我借过钱，具体时间记不清了。证人汪文某，这四套房子不是一次性盖的，八几年盖过两套，90年又盖了两套，当时都是我姐和姐夫盖的，当时孩子们都小，没有工作，老二刚参加工作，收入很少。被告李某戊称盖老房子时其出资5000元，其未提交相关证据。
关于此问题，本院认为，原告无证据证明房屋系其父母建造的事实，被告李某甲及其证人证言亦均不能证明16间房屋系其与其父母共同建造的事实，被告李某戊主张其出资5000元。双方均未提供有效的证据予以证实各自的主张，故该房于83年或89年建造两套，于90年建造两套，具体由谁出资建造，不能认定。根据房子系老人李志彬1989年以四个儿子的名义要的宅基地，房屋的土地证的系李志彬，从83年至90年两套房子建造期间，老人与四个儿子均未分家，且在一起共同生活，故该房应系家庭成员共同建造，共同共有。
二、2005年10月21日汪文兰的遗嘱的效力的问题。
关于此焦点问题，被告李恒法、李某丁主张该遗嘱有效，向本院提供代书人丁养琛、见证人盛某、汪某出庭作证。丁养琛证：“我以个人的身份代理，没收取代理费，没办代理手续，汪文兰陈述的时候，我手记了笔录，但没保留，下午有盛律师我们两个在场将打印好的遗嘱给汪文兰宣读后，汪文兰和我们签名按了手印。”证人汪某（汪文兰之弟××证：“当时律师记下了大姐的想法，到中午吃饭的点了，我就带着我大姐回去，当天还是隔一天，两个律师就到我姐家去了，念给我大姐听，我大姐就认可这个，隔了几天，我去我大姐家问问情况，律师来了不，我大姐就拿出了律师给她的书面材料，让我在上面签的字。”见证人盛某律师证：“我和汪文兰的侄子是朋友，当时他们到我办公室咨询，当时老人年纪也大了，后来我与我所里的丁律师一起到了老人家里，写了这个丁律师代书遗嘱，我作见证人，当时我们也把遗嘱的内容给老人说的很详细，也读给了老人，签字和手印都是老人的。当时是法律援助，所里有卷，肯定有委托书，委托内容有记录，由谁记的不清楚，十年了，想不起来了，这个与本案无关，对这个问题不再回答。”原告对被告提供的两位律师的证人证言有异议，认为作为见证律师在见证业务时应当有业务卷存档，两律师的证言有矛盾，因而遗嘱是虚假的，两位律师是受李某甲的委托。
关于此焦点问题，本院认为，代书遗嘱的效力，关键在于遗嘱内容的合法性及代书人及见证人（两律师××是否受遗嘱人的委托，代书的内容是否是遗嘱人的真实意思。
首先，关于遗嘱内容的合法性。
该遗嘱内容：“：一、我和我老伴李志彬（汉族，××××年××月3日出生，已于1998年病逝××共同拥有本区红星东路科技巷10号（门牌号××住房共肆套（集体土地建设用地使用证：中集建89字第080201100202××，依照法律规定，其中的两套属于我个人所有，另外两套属于我老伴的遗产，应当依法继承。二、我将拥有的所有权的两套房子（最东边和最西边的各壹套××和我应当继承老伴的那部分房产，在我去世后，由四儿子李某丁继承其中的壹套（即最西边的那壹套××，其余部分（包括最东边的壹套和我应当继承老伴的份额××都归大儿子李恒法继承，任何人无权干涉。”因遗嘱中涉及的房屋未确权在李志彬名下，无房产证，只有集体土地证，不属于李志彬的夫妻共有财产，而属于家庭共有财产。因而，汪文兰以遗嘱的形式处理了其他家庭成员的共有财产，侵犯了其他共有人的合法权益，不具有合法性。
其次，关于两律师是否受汪文兰委托。律师作为提供法律服务的专业人员，在进行代书、见证遗嘱时，应当与委托人签订委托代书合同、委托见证合同，并制作笔录。本案中，立遗嘱人汪文兰，年老体弱，且系文盲，刚刚出院，病情尚未痊愈（有被告李某甲提交的汪文兰2005年10月10日住院病案及出院记录为证××，两律师更应当谨慎办理。丁养琛律师称其代书系“个人身份代理”，对汪文兰的询问笔录没有保留，而盛某律师称“我们代理系法律援助”（即非个人身份代理××，肯定有委托书及记录，所里有卷。庭后，本院限期被告李某甲及两位律师提供汪文兰与两位律师的委托手续、询问笔录及卷宗，但在期限内未予提供，两位律师的证言存在矛盾，不能证明两位律师受汪文兰委托这一事实，同时也不能证明丁律师打印的遗嘱内容与遗嘱人汪文兰口述的内容一致，也不能鉴别遗嘱上汪文兰的手印及签名系汪文兰本人所为。
再次，关于代书的内容是否是汪文兰的真实意思。遗嘱见证人之一盛某证“当时向汪文兰宣读了。”，遗嘱另一见证人汪某证：“隔了几天，我大姐就拿出了律师给她写的书面材料，让我在上面签的字”。该证言证明另一见证人汪某在汪文兰口述遗嘱时未在场，代书的打印好的遗嘱是否向汪文兰宣读，不能证明。该见证人未能耳闻目睹遗嘱人口述遗嘱、签名、按手印整个立遗嘱的过程，故该见证人不具有见证的作用。遗嘱的制作过程存在瑕疵，不能证明遗嘱的内容系汪文兰的真实意思。
综上所述，本院认为，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，代书人、见证人和遗嘱人签名。本案属律师代书、见证遗嘱，遗嘱的形式要件符合法律规定，但内容不具有合法性，侵犯了其他房屋共有人的合法权益，遗嘱的制作过程存在瑕疵，无遗嘱人委托书、无遗嘱人询问笔录、无其他见证人当场见证、无其他录音、录像等证据相互印证，且代书人与见证人证言相互矛盾，不能证明遗嘱的内容系汪文兰的真实意思。因而，该代书遗嘱无效。就遗嘱涉及的房屋即济宁市市中区红星东路科技巷10号十六间房屋按法定继承。因两原告父亲均已去世，两原告可代位继承。综合房屋的宅基地的来源、家庭成员共同生活的紧密程度及对老人的赡养程度等因素考虑，房屋应按份共有，鉴于被告李某甲对二老尽了较多的赡养义务，在分割遗产时应适当多分。故就被告李某甲、李某丁收取的该房租金，不再予以分割。关于两原告主张的要求分割两位老人的已处理的另外两处房产，因该房产已确权在李某甲及李某戊名下，系另一法律关系，两原告可另主张权利。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条、第十三条、第十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、确认汪文兰于2005年10月21日所立遗嘱无效
二、位于济宁市市中区红星东路科技巷10号房屋归原告李某乙、李某丙及被告李某甲、李某丁、李某戊五人共同共有（其中李某甲占30%，李某戊10%、李某丁、李某乙、李某丙各占20%）。
三、驳回两原告的其他诉讼请求。
案件受理费6100元由原、被告五人均担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 员 魏晓霞
人民陪审员 胡宝刚
人民陪审员 王剑鞘
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 张 静