河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第1001号
原审抗诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告、再审申诉人）赵国栋，男，1970年3月7日出生，满族。
委托代理人宋延伟，河南英泰律师事务所律师。
委托代理人靳林光，河南英泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、再审被申诉人）窦树人，男，1980年10月3日出生，汉族。
委托代理人王成刚，河南公为律师事务所律师。
上诉人赵国栋与被上诉人窦树人借款合同纠纷一案，窦树人于2011年10月24日向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令漯河市海润新能源科技有限公司、河南省海奥通新能源科技有限公司、郑州华珠投资有限公司、赵国栋偿还窦树人借款本金及利息274860元，违约金48600元，并承担本案诉讼费。原审诉讼中，窦树人申请撤回对漯河市海润新能源科技有限公司、河南省海奥通新能源科技有限公司、郑州华珠投资有限公司的起诉，郑州高新技术产业开发区人民法院予以准许。郑州高新技术产业开发区人民法院于2012年5月15日作出（2012）开民初字第11号民事判决，该判决已经发生法律效力。赵国栋不服该判决，向检察机关申诉。郑州市人民检察院于2014年9月25日作出郑检民监[2014]41010000176号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年10月30日作出（2014）郑民抗字第17号民事裁定，指令郑州高新技术产业开发区人民法院再审本案。郑州高新技术产业开发区人民法院经再审，于2015年4月27日作出（2014）开民再初字第20号民事判决。赵国栋不服再审判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人赵国栋的委托代理人宋延伟，被上诉人窦树人的委托代理人王成刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告窦树人原审时诉称，2011年9月初，漯河市海润新能源科技有限公司因企业发展需要资金找到郑州华珠投资有限公司希望解决资金问题，郑州华珠投资有限公司把原告当熟人介绍给漯河市海润新能源科技有限公司。双方约定以月利率15‰借给漯河市海润新能源科技有限公司270000元，期限为20天，自2011年9月29日至2011年10月18日，河南省海奥通新能源科技有限公司、郑州华珠投资有限公司、赵国栋作担保人，承担无限连带担保责任。2011年10月18日原告向漯河市海润新能源科技有限公司索要借款，被以各种理由拒绝。为维护合法权益，请求法院判令被告偿还原告借款本金及利息274860元，违约金48600元，并承担本案诉讼费。原审诉讼中，窦树人申请撤回对漯河市海润新能源科技有限公司、河南省海奥通新能源科技有限公司、郑州华珠投资有限公司的起诉，该院予以准许。原审被告赵国栋经该院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未答辩。
原审法院查明，2011年9月29日，原告与漯河市海润新能源科技有限公司、河南省海奥通新能源科技有限公司、郑州华珠投资有限公司签订《借款/保证合同》，约定借款人漯河市海润新能源科技有限公司向出借人窦树人借款270000元；借款期限为20天，自2011年9月29日起至2011年10月18日止；借款利率为月利率15‰；保证人根据担保人的要求自愿向担保人提供连带责任保证；借款人未按合同约定日期偿还借款，逾期部分除按约定利率双倍继续向出借人支付利息外，还应按每日千分之三向担保人支付逾期借款管理费。河南省海奥通新能源科技有限公司和郑州华珠投资有限公司作为保证人和担保人分别在该合同上签字确认。2011年10月21日，被告赵国栋向原告出具个人信用保证函，内容为：本信用保证人同意保证的金额为《借款合同》约定的借款金额中的贰拾柒万元整（270000元）及违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、交通费、律师费等）、其他相关费用。
原审法院认为，原告窦树人与漯河市海润新能源科技有限公司、河南省海奥通新能源科技有限公司、郑州华珠投资有限公司签订的《借款/保证合同》，是各方真实意思表示，漯河市海润新能源科技有限公司向原告出具借据、收据，双方之间形成民间借贷法律关系。被告赵国栋向原告出具个人信用保证函，应当承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”第十九条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中被告赵国栋应当按照其在个人信用保证函承诺向原告承担借款金额270000元及违约金、赔偿金等其他相关费用的连带清偿责任。被告赵国栋承担责任后有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。原告请求判令被告支付借款利息4860元，根据《借款/保证合同》的约定，按月利率15‰计算借款270000元借款期限20天的利息为2700元，不超过银行同期贷款利率的四倍，故对原告该项诉讼请求予以部分支持。原告请求判令被告支付违约金48600元，根据《借款/保证合同》的约定，借款人未按合同约定日期偿还该借款，逾期部分按约定利率双倍继续向出借人支付利息，该部分应视为对逾期付款违约金的约定。按照月利率15‰的双倍即3%/月的标准自借款到期之日起计算至判决之日止的借款270000元的违约金，原告请求判令被告支付违约金48600元的诉讼请求，不超过该数额，故予以支持。原审法院依照依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定判决如下：被告赵国栋于本判决生效后十日内偿还原告窦树人借款本金及利息二十七万二千七百元，并支付违约金四万八千六百元；驳回原告的其他诉讼请求。
郑州市人民检察院抗诉认为，双方当事人在个人信用保证函中约定有仲裁条款，原审法院不应当受理本案；原审诉讼程序存在规避管辖、违法送达行为，剥夺了申诉人（原审被告）赵国栋的辩论权和上诉权，本案应予再审。
原审被告赵国栋称，原审认定事实的主要证据是伪造的，个人信用保证函中赵国栋的签名和手印均系伪造，非本人所为，更不是其真实意思表示；该案已被作为刑事案件立案侦查，而所有吸收存款的借款合同均属于以合法形式掩盖非法目的的犯罪手段，借款合同无效，作为从合同的担保合同当然无效，原审认定事实不清，适用法律错误。个人信用保证函中约定有仲裁条款，原审法院无管辖权，且申诉人（原审被告）赵国栋构成非法吸收公众存款罪，被申诉人（原审原告）窦树人所借款项也属于其中一笔，根据“先刑后民”原则，法院不应受理本案；原审法院违法公告送达，导致申诉人（原审被告）赵国栋未能知晓该案并未能出庭参加庭审，在没有申诉人（原审被告）赵国栋本人签收判决书的情况下认定判决生效，原审程序违法。
再审中，被申诉人（原审原告）窦树人辩称，被申诉人（原审原告）窦树人同时以借款人和保证人为被告向原审法院提起诉讼，后为便于诉讼撤回对另外三个被告的起诉，符合法律规定，不存在管辖异议问题；法院确在找不到申诉人（原审被告）赵国栋的情况下予以公告送达，程序合法；本案的《借款/保证合同》是各方意思表示一致的结果，具有合法性和真实性，且被申诉人（原审原告）窦树人从未对此进行刑事上的立案和登记，申诉人（原审被告）赵国栋所提的非法吸收公众存款罪与本案无关。
再审经审理查明：2011年9月29日，被申诉人（原审原告）窦树人与借款人漯河市海润新能源科技有限公司、保证人河南省海奥通新能源科技有限公司、担保人郑州华珠投资有限公司签订《借款/保证合同》，合同编号为HZJ20110929-314，申诉人（原审被告）赵国栋作为郑州华珠投资有限公司的法定代表人在该合同上盖章。同日，漯河市海润新能源科技有限公司为被申诉人（原审原告）窦树人出具借据和收据各一份。
2011年10月21日，申诉人（原审被告）赵国栋为被申诉人（原审原告）窦树人出具个人信用保证函，保证函除保证金额及范围外，还载明：本信用保证人承担保证责任的方式为无限连带保证责任；本信用保证人保证期间为自《借款合同》约定支付全部借款期限届满之日起2年；本信用保证人放弃因其他担保措施而产生的优先抗辩权；本信用保证独立于合同及其他相关合同，主合同及相关合同无效不影响该信用保证的效力且为不可撤销之保证；因履行本协议发生争执，由郑州市仲裁委员会仲裁。
2012年6月18日，郑州市二七区人民检察院[2012]286号起诉书载明，申诉人（原审被告）赵国栋因涉嫌非法吸收公众存款，于2011年10月28日被郑州市公安局二七第一分局监视居住，同年11月17日变更为刑事拘留，同年12月23日被该局执行逮捕。2012年12月3日，郑州市二七区人民法院作出（2012）二七刑初字第321号刑事判决，分别对申诉人（原审被告）赵国栋及同案其他被告人以犯非法吸收公众存款罪，判处相应刑期，涉案赃款赃物予以追缴。郑州市中级人民法院于2013年3月20日作出（2013）郑刑二终字第72号刑事裁定，维持（2012）二七刑初字第321号刑事判决。
郑州市公安局二七第一分局经侦大队刑事侦查卷宗中的华珠投资客户信息表及郑州华珠投资有限公司非法吸收公众存款案融资合同与银行对账单核对实交金额明细表显示，被申诉人（原审原告）窦树人作为投资客户与郑州华珠投资有限公司签订合同的编号及金额与本案被申诉人（原审原告）窦树人主张的借款合同编号及金额一致，但郑州市二七区人民法院（2012）二七刑初字第321号刑事判决中仅认定了郑州华珠投资有限公司非法吸收公众存款的总合同份数和总金额，未明确认定包括被申诉人（原审原告）窦树人在内的每一位投资客户的投资金额。
另查明，被申诉人（原审原告）窦树人原审起诉时，河南省海奥通新能源科技有限公司住所地位于郑州高新技术产业开发区瑞达路96号，郑州华珠投资有限公司住所地位于郑州市郑东新区商务内环路11号楼（金成东方国际）2幢10层1005号。
又查明，原审时被申诉人（原审原告）窦树人于2011年10月24日以漯河市海润新能源科技有限公司、河南省海奥通新能源科技有限公司、郑州华珠投资有限公司、赵国栋为被告起诉至本院，本院按照四个被告住所地分别邮寄送达应诉通知书等法律文书而送达未果后，于2012年1月7日公告送达。2012年4月6日,被申诉人（原审原告）窦树人撤回对漯河市海润新能源科技有限公司、河南省海奥通新能源科技有限公司、郑州华珠投资有限公司的起诉，本院予以准许。本院作出（2012）开民初字第11号民事判决后，以邮寄方式向申诉人（原审被告）赵国栋送达了该判决。
再审查明的其他事实与原审一致。
再审认为，被申诉人（原审原告）窦树人原审以借款人和保证人为被告向该院起诉，其中两位被告分别都在该院辖区内，该院对本案具有管辖权。诉讼中，被申诉人（原审原告）窦树人撤回对其他被告的起诉，系对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，该院应予准许。原审时，该院按照申诉人（原审被告）赵国栋户籍登记的住所地对其邮寄送达应诉通知书等诉讼法律文书，在送达未果且又无法查找其下落的情况下采取公告送达方式，程序合法。公告期满后，申诉人（原审被告）赵国栋未到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃。原审判决作出后，法院通过邮寄方式送达，送达程序并无不当。抗诉机关及申诉人（原审被告）赵国栋认为该院不应受理本案，原审送达程序违法，理由不足，该院不予采纳。
申诉人（原审被告）赵国栋主张该案已经被刑事案件处理，但刑事案件的判决书上仅列举了包括申诉人（原审被告）赵国栋在内同案被告人的吸收公众存款的合同份数及总金额，未具体列明受害人的每一笔款项；虽然判决书主文判令涉案赃款、赃物予以追缴，但未明确被申诉人（原审原告）窦树人主张的款项，该笔款项应视为未经处理。漯河市海润新能源科技有限公司向被申诉人（原审原告）窦树人出具借据、收据，双方之间形成借款合同法律关系。被申诉人（原审原告）窦树人与漯河市海润新能源科技有限公司、河南省海奥通新能源科技有限公司、郑州华珠投资有限公司签订《借款/保证合同》，申诉人（原审被告）赵国栋作为保证人出具个人信用保证函，均系各方当事人的真实意思表示。《借款/保证合同》签订后，被申诉人（原审原告）窦树人按照约定履行了义务，借款人与保证人应按约定承担相应的还款和保证责任。但借款人逾期未履行还款义务，申诉人（原审被告）赵国栋作为借款合同的保证人，应按个人信用保证函的约定承担连带责任保证。被申诉人（原审原告）窦树人在申诉人（原审被告）赵国栋保证范围内向其主张权利，符合法律规定，该院应予支持。申诉人（原审被告）赵国栋主张个人信用保证函非其本人签字，但未提供充分证据证明其主张，该院不予采纳。原审认定事实清楚，处理适当，应予维持。申诉人（原审被告）赵国栋申诉理由不足，该院不予采纳。本案应适用《中华人民共和国担保法》第十八条，但原审却适用《中华人民共和国担保法》第十九条，适用法律有误，应予纠正。
原审法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决：驳回抗诉，维持本院（2012）开民初字第11号民事判决。原审案件受理费六千一百五十二元、诉讼保全费二千一百二十元，计款八千二百七十二元，由申诉人（原审被告）赵国栋负担。
赵国栋上诉称：1、本案原审法院无管辖权。2、该案所涉借款已被认定为赃款，该借款应当通过刑事程序追缴。3、本案所涉借款合同属于非法吸收公众存款犯罪的手段，借款合同显然无效，作为从合同的担保合同亦当然无效。4、个人信用保证函中并非赵国栋本人签字。赵国栋无需证明该签字非本人签署，再审对举证责任的分配错误。综上，请求撤销原判并依法改判。
窦树人答辩称：本案由一审法院管辖没有任何异议，起诉时河南省海奥通新能源科技有限公司、郑州华珠投资有限公司的住所地在高新区，一审法院有权管辖。且赵国栋没有提出任何异议，应视为对自己的权利的放弃。刑事判决书并没有认定赵国栋非法吸收的资金有窦树人的款项。信用保函上的签字是赵国栋的，我方一审中要求赵国栋申请鉴定但赵国栋不申请，其应当承担责任。
二审期间双方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院再审查明事实一致。
本院认为，赵国栋向窦树人出具的个人信用保证函中的仲裁条款系赵国栋的单方意思表示，窦树人并未签字确认接受该仲裁条款，且该信用保证函作为担保合同是主合同借款合同的从合同，该仲裁条款与主合同借款合同中的管辖约定存在冲突，双方对此冲突管辖并未达成补充协议，该仲裁条款应视为无效。窦树人依据借款合同共同起诉借款人和保证人，一审法院对此案件予以管辖并无不当。单个的借款行为并不构成非法吸收公众存款罪，本案中的借款合同并不存在《中华人民共和国合同法》规定的法定无效情形，借款合同合法有效。赵国栋向窦树人出具的个人信用保证函作为担保合同也依法成立有效，赵国栋依法应当履行担保责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵国栋主张个人信用保证函中并非赵国栋本人签字，但并未提供有效证据证明其该主张，依法应当承担举证不能的不利后果。综上，赵国栋的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6152元，由上诉人赵国栋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马增军
审 判 员 贾建新
代理审判员 黄跃敏
二〇一五年九月十一日
书 记 员 李 杨