辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）辽审一民申字第1070号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳金域房地产开发有限公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区中华路**号。
法定代表人：王俊玲，该公司董事长。
委托代理人：吴增仙，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：武文杰。
委托代理人：王晶晶，辽宁开宇律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建四局第六建筑工程有限公司。住所地：安徽省合肥市瑶海区和平路***号*号楼。
法定代表人：罗战平，该公司总经理。
委托代理人：范春晖，辽宁沃丰律师事务所律师。
委托代理人：范旭华，辽宁沃丰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建四局第六建筑工程有限公司沈阳分公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区中华路****号*座**层。
负责人：丁云朝，该公司总经理。
委托代理人：范春晖，辽宁沃丰律师事务所律师。
委托代理人：范旭华，辽宁沃丰律师事务所律师。
再审申请人沈阳金域房地产开发有限公司（以下简称金域公司）因与被申请人武文杰、中建四局第六建筑工程有限公司（以下简称四局六公司）、中建四局第六建筑工程有限公司沈阳分公司（以下简称沈阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）辽民一终字第84号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
金域公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、五、六、十一项之规定，理由是：（一）有新的证据即公安机关的侦查材料能够证明四局六公司与王宏之间存在不正当的利益输送关系，足以推翻2010年12月10日金域公司法定代表人王宏与四局六分公司签订的决算协议的合法有效性。（二）二审认定2010年12月10日金域公司法定代表人王宏与四局六分公司签订的决算协议合法有效，缺乏事实依据。认定的已付工程款额与事实不符。二审认定金域公司确认王宏将案涉房产交付四局六公司没有任何证据。二审依据尚未实际履行的2007年11月10日金域公司与四局六公司签订的协议，和四局六公司、沈阳分公司和武文杰的协议意见，判决金域公司协助武文杰办理房产过户手续，没有事实和法律依据。金域公司和四局六公司实际未完成工程竣工决算，二审认定2010年12月10日金域公司法定代表人王宏与四局六分公司签订的决算协议合法有效错误。（三）落款日期为2010年12月10日的王宏与四局六公司签订的决算协议是在本案一审诉讼后，王宏与四局六公司串通后伪造的证据。（四）金域公司书面申请二审法院调取以证明四局六公司与王宏存在不正当利益关系的公安机关相关证据材料，二审法院未依法调查取证。（五）金域公司既未与武文杰就案涉房产签订过任何合同，也未向武文杰承诺过同意四局六公司以案涉房产抵顶其劳务费，依据合同相对性原则，武文杰无权依据2007年11月10日金域公司与四局六公司签订的协议书向金域公司主张权利。在金域公司与四局六公司未完成工程竣工决算的情况下，武文杰向金域公司主张权利不符合法律规定。（六）二审关于诉讼费的判决超出武文杰的诉讼请求。
武文杰提交书面意见称，（一）武文杰对四局六公司债权属实。武文杰是案涉分包工程的实际施工人，既与四局六公司之间存在合法的分包合同关系，也与金域公司之间存在事实的施工合同关系。无论从分包合同关系（代位权），还是从事实的施工合同关系的角度出发，武文杰都有权针对金域公司要求实现自己的债权。金域公司主张武文杰与四局六公司之间的协议非法，理由不成立，也缺乏证据支持。正常来讲，金域公司应该同四局六公司就工程款进行货币结算，而本案中，金域公司却是用房产进行结算，导致四局六公司不能实现现金回流，只能用房产支付武文杰的工程款。而案涉房产正是作为了他们之间结算流通的货币。案涉房屋是金域公司为抵付四局六公司的工程款而给付的对价。四局六公司对该房屋具有基于合同的处分权。四局六公司将该房屋作为支付给武文杰提供劳务的对价，不违反法律的禁止性规定。金域公司应该完成其支付行为，履行向债权人武文杰转移案涉房屋所有权的义务。（二）金域公司对四局六公司欠款属实，债权数额确定。2007年11月10日双方签订的《协议书》是合法有效的，有当时金域公司法定代表人王宏的签字。2010年12月10日双方签订的《曼哈顿广场工程决算协议》，是合法有效的，同样有当时金域公司法定代表人王宏的签字。双方确定双方的总造价为128209540.83元，金域公司尚欠六公司4743910.98元。王宏作为金域公司的法定代表人，以公司名义签订抵债协议和决算协议的行为，均属履行职务的行为，均代表公司行为，由此而产生的相关民事责任，均由金域公司承担责任。金域公司称该决算协议属于四局六公司与王宏为支持武文杰起诉而事后串通伪造的证据，缺乏事实根据和证明证据。（三）金域公司、四局六公司及武文杰对以房抵债协议均认可且已经实际履行。1．以房抵债并不违反法律规定。2．以房抵债协议己实施履行，而不是效力待定。金域公司称金域公司与四局六公司之间关于案涉房屋的以房抵债协议是否全部实际履行没有达成一致意见。但事实上，金域公司与四局六公司、武文杰，早就以实际交付房屋的方式对以房抵债协议予以实施履行，虽然没有履行完毕，但不影响协议效力。退一步讲，即使金域公司的主张成立，即假如金域公司与四局六公司之间的以房抵债协议是否全部履行并不确定，假如以房抵债协议只是双方对将来很可能会用房子来抵付工程款这件事所作的一个预约性质的合同，那么后来金域公司通过实际交付房屋来将这个原本是预约性质的合同予以实践和履行了，意味着双方在实践中落实了以房抵债的意思表示，并形成了以房抵债的事实法律关系。案涉房屋交付武文杰合法占有二年余期间，武文杰收取相应的租金，金域公司没有提出任何异议或者主张过任何使用费，四局六公司及武文杰也没有向金域公司索要过工程款。究其原因，是因为金域公司、四局六公司及武文杰均认可以房抵债的事实法律关系。金域公司在武文杰提起本诉后又来主张以房抵债协议的意思表示并不确定，其说法和行为之间矛盾，违背诚实信用的法律原则和精神。金域公司之所以不配合过户，完全是因为其公司内部亲兄弟之间因为分配不均内讧导致的。如果真的是工程款有出入，其早已经收回房屋了，何必让武文杰使用二年有余。（四）刑事案件未决，相关材料未经质证和法院确认，不能作为民事案件的定案证据，且刑侦案件与本案不是同一法律关系，依法不影响本案事实的认定。1．金域提供的公安局委托的会计事务所对原法定代表人王宏进行的审计，该审计纯粹是金域公司内部管理上的问题，与武文杰、四局六公司无关，该审计也不能证明四局六公司与王宏存在勾结损害金域公司利益的违法行为问题，不能作为认定本案事实的证据。金域公司连侦查机关的立案证明都提供不出来。金域公司即使拿来刑事立案证明，也只是刑事案件的初审，证据的合法性、真实性、关联性及证明力均未经过庭审质证，不能作为否定本案二审判决的证据。2．金域公司称金域公司原法定代表人王宏涉嫌职务侵占案正在沈阳市和平分局经侦大队侦查过程中，公安机关的侦查材料能够证明四局六公司与王宏之间存在不正当利益输送关系。王宏涉嫌职务侵占案是金蜮公司内部的事情，与本案不是同一法律关系，本案的法律关系是合同关系。王宏涉嫌刑事犯罪，依法不影响本案的事实认定、审理及判决。3.金域公司一直宣称超付工程款、王宏与四局六公司勾结损害金域公司利益等，但是，本案从2012年一审到2014年二审结束己历时两年多，如果四局六公司真的应该返还超付的工程款、武文杰真的应该返还案涉房屋，为什么金域公司却从没有“依法另行主张权利”过，因为金域公司根本无证据证明自己的主张。（五）武文杰既有权基于事实的施工合同法律关系来行使诉权，也有权基于代位权法律关系来行使诉权。1．本案武文杰起诉主张房屋过户登记，选择行使权利的法律依据，是其自己的主张。武文杰的主张不违反法律的规定。2．如果金域公司主张本案有曼哈顿以外的工程，武文杰基于整个债权向金域主张代位诉讼依然可以。发包人、总包人、分包人在协商怎么支付工程款的过程中达成的以物权抵付债权的协议（以房抵债协议）。虽然武文杰提起的诉讼请求是过户房屋，但是，追根索源，武文杰是为了讨要工程款而提起本诉，目的是为了实现金钱之债，本案之争的本质就是讨债。武文杰基于代位权的法律规定，将金域公司列为代位权诉讼的次债务人是有理有据的。3．次债务人金域公司针对债务人四局六公司，只能就四局六分公司对金域公司享有债权的真实性有权主张抗辩，而不是针对双方之间的的债权数额。所以，无论武文杰如何选择行使权利，二者都不受合同相对性的限制。金域公司抗辩武文杰超越合同相对性的主张不成立。
四局六公司提交书面意见称，1、本案没有新证据，金域公司二审提交的鉴定意见尽管没有调取原件，对其真实性已经采纳。金域公司二审提供的鉴定意见法院已经采纳，对于其中金域公司主张的返还金域公司的工程款，我公司予以认可，因为这是金域公司的外委工程款，不是我公司应该得到的。该鉴定意见可以反证，我公司没有得到返还的工程款。另外，从鉴定意见不能推断出我公司与王宏串通，让王宏对金域公司进行职务侵占。只要甲方不损害我公司利益，我公司没有干涉甲方的权利。双方合同也约定甲方外委的部分甲方说的算。2、金域公司的主张中预设着本案应该先刑后民，但是本案刑事与与民事分属不同的法律关系，应该分开审理。3、以物抵债并不违反法律的规定，金域公司应该履行过户登记的义务。双方已经履行完协议，不需要代位诉讼或是基于分包方向发包方主张债权，这里适用的小前提就是以房抵债。4、公章不是法人缔约意思表示唯一的表现彤式，法定代表人王宏代表金域公司与我公司签字确认的结算文件是合法有效的的，不盖章不代表虚假。5、刑事案件未决，相关材料未经法院确认真实性，不能作为民事案件的证据，且与本案的结算没有关联性。相反，既然认定王宏的行为是职务侵占，那么对应的民事行为也是职务行为，可以反证既然王宏侵占了，那么四局六公司就返还了相应的款项，因此该笔侵占款不能视为已支付给四局六公司。金域提供的公安机关委托的会计事务所对原法定代表人王宏进行的审计，与四局六公司无关，如果王宏涉嫌职务侵占，从民事角度来说是侵权案件，需要有证据来证明四局六公司主观上存有恶意。而本案是工程合同纠纷，系违约之诉，不能在本案中主张。2010年12月10日我公司将结算文件整理完成，于2010年12月11日报送金域公司，遂将时间调整为2010年12月11日。金域公司对乙方的总工程款10050万元没有异议，但对自己甲方外委部分提出异议，认为我公司还欠其1143487.5元没有返款，我公司经核对发现，是我公司应扣除的5.9%管理费没有列入总工程款中，所以我公司没有任何欠款需要返还。同时，我公司还发现在应收的工程款中多列了107325元，所以应该将此107325元减去，故对相应的工程总造价进行调整，加上了5.9%的管理费，并减去多算的工程款。我公司依据金域的要求进行修改后，于2010年12月12日报于金域公司。但因为前后我公司经办的并非同一个人，后一人只是将前天接到的文件相应调整了数据，没有调整时间。所以出现金域公司庭审举证的现象，即在2010年12月10日王宏结算签字后，又出现一个2010年12月11日的呈报结算材料。实际上2010年12月10结算文件，应该为2010年12月12日以后呈报的。数据出现反复，反向证明了金域公司的王宏在刁难我们，如果我方数据不做相应调整将无法签字结算。从金域公司陈述和辽宁泽园会计司法鉴定所出具的鉴定报告都说金域金汇入中建四局1797万元，中建在扣除2245796.39元后，余款15724203.61元都打回金域公司。由此可以反证中建四局六公司并没有占有金域公司1797万元，已收工程款为97299868.87元，但其中包括未办理登记过户的13楼及6个车位13206250元，所以并不是庭审中金域公司主张的其多付了工程款。对在金域作为甲方的外委工程中，金域公司是否将四局六公司的返款给付外委的材料供应商或是施工单位，是金域公司与外委单位之间的合同关系，跟本案没有关联性，基于合同的相对性，只要四局六公司返还了相应的外委款项，配合金域公司进行走帐，就是完成了作为总包方的义务。2005年3月21日金域与中建六公司签订的《沈阳曼哈顿广场土建和部分安装工程合同文件》第2条，发包人有权将结构和砌筑工程以外的承包范围内的工程重新作出分包安排，这种安排包括指定分包商、指定供货商、直接提供材料或设备。这些安排不能解脱或改变承包人合同责任。第3条，安装工程的重新划分发包人可以将合同规定的安装工程承包范围重新划分。第11条第7款，发包人自采购材料的申报承包人应采购材料10天向发包人提交材料采购清单，清单内容包括材料名称、规格、质量等级、数量、使用部位、供货商等。发包人应收到采购清单的3日内审核并回复意见。未经发包人同意，承包人不应签约采购，否则承包人应承担违约责任。从以上约定可以看出，金域公司在控制四局六公司，如果不同意金域公司外委采购和施工部分，那么四局六公司就是违约。王宏的行为如金域公司主张的，在刑事案件中都是职务行为，为什么不能在民事案件中被认定为职务行为，同一个行为性质的认定应该是一致的。而金域公司的主张，将同一个行为在不同的法律关系中对立起来，认为在不同的法律关系中性质不是相同的，这恰恰是违反法律规定的矛盾抗辩。即使王宏涉嫌职务侵占，跟武文杰诉讼本案毫无关联性，追究王宏的刑事责任并不能否定其签字的民事效力。鉴于二被告之间的债权债务数额是确定的，从代位诉讼的角度，次债务人金域公司对债务人四局六公司的抗辩不能成立，债权人武文杰可以基于代位诉讼向次债务人金域公司主张债权。6、武文杰对六公司的债权真实合法有效，金域主张二者之间的协议非法，理由不成立，房屋已经给付了对价，且已经合法占有房屋二年，收取相应的租金，金域公司丧失所有权的各项权能。金域公司陈述是竣工之后王宏让物业将钥匙交给武文杰的，可见也是金域公司在履行债务向债权人武文杰交付房屋。所以不是金域公司主张的非法占有。武文杰已经占有并出租二年，收取了租金。7、本案武文杰可以基于分包、总包、发包来行使诉权，也可以基于代位诉讼来行使诉权，法律没有禁止性规定，非得二选一，代位诉讼中，次债务人对债务人的抗辩只能是真实性的抗辩，而不能是数额的抗辩。武文杰的主张不违反法律规定。如果金域公司主张，本案有曼哈顿以外的工程，武文杰其于整个债权向金域主张代位诉讼依然可以。次债务人金域公司向债务人四局六公司只能就对金域公司向四局六公司享有债权的真实性有权主张抗辩，而不是针对双方之间的债权数额。8、2007年11月10日金域与六公司签订的《协议书》第3条不是附结算条件的约定，而是附期限的约定，金域公司是在曲解合同文本。双方《协议书》第3条约定，本协议得以实际履行时，甲乙双方签订商品房买卖合同，合同项下的商品房抵作工程款，双方互开发票。金域公司将“实际履行时”理解为“双方结算时”。而《协议书》通篇没有出现结算字样，并且理解为结算之后，如果工程款给付完了，就不再给付房产了，这样的理解恰恰是错误的。与《协议书》第2条约定的“最终按实计算，多退少补”相对比，金域代理人的理解是前后矛盾错误的。如果这样理解，那么在结算之后在签订房产抵债协议就行了，而不用提前签订的。这里没有提到“结算”，而是“计算”，是因为当时楼房尚未竣工，有可能设计图纸与竣工图纸不一致，所以才说“按实计算”，这里意味着竣工才能“计算”面积，所以说竣工后就是房产得以“实际履行时”，按附条件来理解，这时竣工条件已经成就，按附期限来理解，竣工日期已到。约定“多退少补”，就意味着先履行房产的交付与过户义务，如果将来结算时房产面积多了，四局六公司在退钱，如果不足，金域公司才给付差额的工程款。如果按照金域公司的理解，在结算完毕之后履行，那么房屋交付已经没有必要了，就不存在第2条约定的“多退少补”了。所以，金域公司将“实际履行时”理解为附条件的结算行为不符合双方约定的意思表示，违反民法公平原则和诚信原则。
沈阳分公司未提交书面意见。
本院经审查认为，金域公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条的规定，裁定如下：
一、本案由本院另行组成合议庭再审；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 张宇庭
代理审判员 宁久宏
代理审判员 王少林
二〇一五年十月十九日
书 记 员 孙 璐