浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第3640号上诉人（原审被告）：杭州三和物业管理有限公司，住所地杭州市下城区国都公寓2.3幢1-8室-3。法定代表人赵前，总经理。委托代理人俞群钢、黄慧萍，该公司员工。被上诉人（原审原告）拱墅区和睦院第三届业主委员会，住所地杭州市拱墅区和睦院18幢303室。法定代表人朱炳红，主任。委托代理人严诚强，浙江东孚律师事务所律师。上诉人杭州三和物业管理有限公司（以下简称三和物业）因与被上诉人拱墅区和睦院第三届业主委员会（以下简称和睦院第三届业委会）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：2005年10月16日，三和物业与杭州西湖城建开发有限公司签订《通策和睦院前期物业服务合同》，约定由三和物业为通策和睦院的物业管理区域内提供物业管理服务，服务期限至2007年10月16日止。2007年12月6日，杭州市拱墅区和睦院业主委员会与三和物业续签《通策和睦院前期物业服务合同》，约定物业管理期限从2007年10月16日至2010年10月15日，合同第二十三条约定：“共用部位共用设施设备的大、中修、维护保养和更新改造添置费用从专项维修资金或公共收益中支出。”第二十八条约定：“乙方出租甲方物业经营用房所获得的收益，甲方可获得总收费（扣除该部分收益的税收支出）所得的80%作为小区维修保养专项资金，乙方可获得总收费（扣除该部分收益的税收支出）所得的20%作为乙方收入。”三和物业为通策和睦院提供物业服务至2011年8月31日止。2009年6月30日，拱墅区李家桥社区居民委员会作为见证方，三和物业和和睦院业主委员会签订一份《备忘录》，载明：和睦院业主委员会已按照规定程序建立了和睦院业主委员会帐号，经业主大会通过，报李家桥社区和拱墅区建设局备案，自2009年7月1日起和睦院经营收益资金收支帐务由和睦院业主委员会独立负责管理使用。经确认，三和物业应向和睦院业主委员会移交2006年至2009年6月31日和睦院公共收益资金为420139.38元，并达成以下事项：一、三和物业需于三日内向和睦院业主委员会支付经营收益资金20万元。余额220139.38元，三和物业公司需于2010年1月10日前再次向和睦院业主委员会支付10万元，净余款在双方物业服务合同终止时，全部移交。上述资金的移交，和睦院业主委员会须同时提供正规发票。二、利用和睦院公共道路停车获得的收益，双方每季度进行确认划账；三、和睦院各项经营收益双方分配比例，仍遵照物业合同的约定执行；四、从即日起三和物业和睦院客服中心因小区管理服务需要，使用和睦院经营收益资金时，需向和睦院业主委员会提出书面申请（紧急特殊状况须电话报业主委员会主任），经同意授权使用后，根据预算领取备用金，完结后按照和睦院业主委员会财务制度报账。三和物业于《备忘录》签订三日内支付了20万元，后又于2010年2月9日向和睦院第三届业委会分别转账10万元、80842.44元。2010年2月8日，和睦院业主委员会开具证明载明收到三和物业有关2009年和睦院公共经营性收益80842.44元。拱墅区登云路427-2号房屋属于和睦院物业经营用房，2011年3月9日，三和物业将前述物业经营用房出租给中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司，合同期限从2011年3月20日至2014年3月19日，第一年的年租金为330000元，以后每年年租金以3%幅度递增累加。和睦院第二届业主委员会于2009年3月24日成立，2010年8月31日终止。和睦院第三届业委会于2014年2月20日成立至今。因和睦院第三届业委会一直未成立，李家桥社区曾应业主要求向三和物业主张经营性收入，并于2013年8月19日以社区名义向三和物业寄送催款函，后于2013年8月19日诉至原审法院，因主体问题未立案受理。2014年3月10日向三和物业发出和睦院小区业委会与物业交接通知书，三和物业的工作人员黄慧萍签收。和睦院第三届业委会于2015年8月诉至原审法院，请求判令:三和物业向其支付经营性收入剩余款项共计120139.38元，三和物业向其支付登云路427-2号经营性用房租金共计132000元（已扣除三和物业管理费，租金期限为2011年3月20日至2011年9月19日止），三和物业向其支付上述款项的利息损失暂计69161.49元（从2011年8月31日计算至2015年8月20日，共计1451天，按照中国人民银行同期贷款利率6.9%计算，2015年8月21日至实际清偿之日止的利息另计），本案诉讼费由三和公司承担。原审法院认为：关于和睦院第三届业委会的第一项诉讼请求，和睦院业主委员会与三和物业已就2006年至2009年6月31日期间和睦院公共经营收益进行最终结算，对于结算金额420139.38元双方并不持异议。三和物业在2010年2月9日分二笔款项转账给和睦院业主委员会，其中一笔10万元双方确认系用于支付已结算的经营收益，另一笔80842.44元双方对系支付前述结算的余款还是另行支付的经营性收入存在争议。和睦院业主委员会在收到两笔款项后分别出具收条、证明给三和物业，针对80842.44元的款项，三和物业在其出具的证明中载明款项的具体组成内容，均为结算后某一周期时间段的和睦院公共经营性收入，三和物业在收到证明后并未提出异议。另外，根据《备忘录》约定净余款在双方物业服务合同终止时支付，显然三和物业公司支付80842.44元的时间尚在其继续为和睦院提供物业服务的期间内，尚未达到约定的付款时间，且付款金额与结算未付余款亦存在不合理性差异，故三和物业支付的80842.44元非《备忘录》结算未付款项，三和物业已于2011年8月31日撤离和睦院终止物业服务，扣除其已支付的30万元，尚需支付和睦院第三届业委会120139.38元。三和物业逾期支付款项，应承担相应的违约责任，和睦院业委会、三和物业之间的物业服务合同于2011年8月31日终止，利息损失从2011年9月1日起可按中国人民银行银行同期贷款利率计算。关于和睦院第三届业委会的第二项诉请，根据《通策和睦院前期物业服务合同》约定，三和物业出租物业经营用房所获得的收益，在扣除税收支出、20%管理费后的收益归和睦院业主委员会所有。和睦院物业经营性用房拱墅区登云路272-2号的租金收入（2011年3月至9月）归业主委员会所有各方无争议。根据物业服务合同和《备忘录》约定，共用部位共用设施设备的大、中修、维护保养和更新改造添置费用从专项维修资金或公共收益中支出，和睦院第三届业委会主张三和物业公司还持有和睦院他项经营性收入，三和物业在结算后仍为通策和睦院实际提供物业服务，双方应就结算之日至2011年8月31日期间的全部收支进行结算，和睦院第三届业委会现就其中一笔经营性用房出租收益单独主张，割裂了与其他收支的关联，且双方又未要求审计，故对和睦院第三届业委会的该项诉请，在本案中不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第六十四条第一款规定，判决如下:一、三和物业于判决生效第二日起十五日内支付和睦院第三届业委会120139.38元及利息损失（利息从2011年9月1日起按银行同期贷款利率算至判决确定还款之日止）。二、驳回和睦院第三届业委会的其他诉讼请求。一审案件受理费6120元，减半收取3060元，由和睦院第三届业委会承担1455元，三和物业承担1605元。宣判后，三和物业不服，向本院提起上诉称：一、2009年6月30日，上诉人与被上诉人签署《备忘录》，后上诉人为了和睦院共用设施设备的大、中维修保养和更新改造添置支出225828.8元，根据双方2007年12月6日签订的物业服务合同第二十三条的约定，上诉人支付的上述费用应从和睦院公共收益中抵扣。本案为物业服务合同纠纷，且被上诉人诉请也是要求上诉人向其支付公共收益，故一审判决对上诉人的该部分支付未作认定不当。二、上诉人在签署《备忘录》后向被上诉人支付10万元，于2010年12月8日向被上诉人支付80842.44元。虽然被上诉人认为该80842.44元系《备忘录》签署后某一周期的和睦院公共经营性收入，但不能否认上诉人是根据《备忘录》的约定向被上诉人支付的事实。一审判决以上诉人收到被上诉人证明后未提出异议、上诉人在为和睦院提供物业服务期间支付及付款金额与结算未付余款存在差异为由，认定该费用非《备忘录》结算未付款项，缺乏依据。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第66条的规定，上诉人未对被上诉人证明提出异议，并不能证明上诉人对被上诉人证明予以认可。《备忘录》约定净余款在双方物业服务合同终止时全部移交，物业服务合同第三十三条约定委托管理期限自2007年10月16日至2010年10月15日，上诉人于2010年12月8日向被上诉人支付80842.44元，一审判决以上诉人在为和睦院提供物业服务期间支付该笔费用而认定该费用非《备忘录》结算未付款项，与实际脱离，上诉人的该行为符合一般人的行为方式。根据物业服务合同第二十三条的约定，上诉人有权从和睦院公共收益或《备忘录》余款中扣减为和睦院共用部分共用设施设备的大、中修、维修保养和更新改造添置支出费用，且《备忘录》约定为净余款而非余款120139.38元，也表明双方在签署《备忘录》时已经预见到物业服务合同履行过程中在有关费用扣减后，净余款并不确定，故一审法院以付款金额与结算未付余款存在差异为由，认定该费用非《备忘录》结算未付款项不能成立。三、上诉人为和睦院共用部位共用设施设备的大中修、维护保养和更新改造添置支出225828.8元，向被上诉人支付了180842.44元，共计406671.24元，超过了被上诉人要求的上诉人向其支付公共收益252139.38元的诉请。综上，上诉人三和物业请求二审法院撤销原审判令其向被上诉人支付120139.38元及利息的判决，本案一、二审诉讼费由被上诉人和睦院第三届业委会负担。被上诉人和睦院第三届业委会答辩称：一、上诉人所列举的公共费用支出清单共计225828.8元，不应在《备忘录》中结算。双方签订的《备忘录》明确约定是对2006年至2009年6月31日期间的公共经营收益的最终结算，不涉及其他期间的公共经营收益的结算问题。而上诉人提供的证据不能证明用于和睦院公共开支，且均发生于《备忘录》签署之后，根据移交清单，被上诉人已对上述期间内的公共收益支出进行了抵扣，故原审法院关于双方就结算之日至2011年8月31日期间的全部收支再另行结算的认定正确。二、上诉人于2010年2月9日支付的80842.44元系另行支付的经营性收入。被上诉人向上诉人出具的证明中明确载明款项组成，且该经营收益均是《备忘录》中移交清单“和睦院09年公共经营性收益明晰”所对应经营性收益的延续，故上诉人支付的该款项非《备忘录》中未付款项。《备忘录》明确约定净余款在双方物业服务合同终止时全部移交，而上诉人支付该款的时间并非物业服务合同终止时即2011年8月31日，且扣除2010年2月9日支付的10万元，净余款也应是120139.38元，非80842.44元，故从支付时间和支付数额看，均非支付《备忘录》中未付款项。上诉人于2010年2月9日分二笔款项支付给被上诉人，且被上诉人应上诉人要求分别出具10万元和80842.44元的证明一份，如果该两笔款项性质相同就无需两笔转帐且要被上诉人分别出具收条和证明，且证明中写明了款项内容，故从合理性的角度看，该80842.44元并非用于支付《备忘录》中的未付款项。综上，被上诉人和睦院第三届业委会请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人三和物业与被上诉人和睦院第三届业委会在二审期间均未向本院提交新证据。经双方当事人对原审判决查明事实的一致确认，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，根据三和物业与和睦院业委会于2009年6月30日在拱墅区李家桥社区居民委员会见证下签订的《备忘录》，三和物业应分期向和睦院业委会移交2006年至2009年6月31日的公共收益资金420139.38元，净余款应在双方物业服务合同终止时支付，且本案双方均确认该款系对该日之前的所有和睦院公共经营收益和三和物业支付的设备维修款等进行结算后的数额，因三和物业在物业服务合同到期后仍继续服务至2011年8月31日撤离和睦院，故现和睦院业委会有权要求三和物业支付《备忘录》约定的款项。对三和物业已于《备忘录》签订三日内支付的20万元和2010年2月9日转账的10万元，双方无争议，本案二审争议焦点为三和物业于2010年2月9日转账的80842.44元是否系《备忘录》中的净余款。三和物业上诉主张该80842.44元系《备忘录》约定的净余款，即未支付的《备忘录》尾款减去《备忘录》签订后至2010年1月底期间三和物业支出的公共费用的差额，和睦院第三届业委会否认该款系《备忘录》约定的净余款，而系2009年公共经营性收益，本院认为，因和睦院业委会开具的证明载明该款为2009年和睦院公共经营性收益，三和物业收到该证明后未提出异议，在本案一、二审中也未举证《备忘录》签订后到2010年1月底期间支付的公共费用情况，双方亦确认自《备忘录》签订后至三和物业撤离和睦院期间和睦院公共经营收益和三和物业支付的公共费用双方尚未结算，且加之该款支付于三和物业为和睦院提供物业服务期间内，与《备忘录》约定的付款期限不同，故根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，本院对三和物业的主张不予支持，三和公司应依据《备忘录》的约定支付余款120139.38元及相应利息损失。综上，上诉人三和物业的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2703元，由杭州三和物业管理有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。本判决为终审判决。审 判 长  王 亮审 判 员  李国标代理审判员  韩圣超二〇一六年一月二十五日书 记 员  周 佳??