徐州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓民初字第0004号
原告吴某某。
委托代理人蒋某某，江苏某某律师事务所律师。
委托代理人党某（原告吴某某之妻。
被告中国建筑某某工程局有限公司。
法定代表人贺某某，该公司董事长。
委托代理人陈某某。
委托代理人李某某。
原告吴某某与被告中国建筑某某工程局有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告吴某某于2012年2月20日诉至本院，本院于2013年2月18日作出（2013）鼓民初字第0224号民事判决书。被告中国建筑某某工程局有限公司不服该判决，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，该院于2013年8月23日作出（2013）徐民终字第957号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月20日组织双方进行证据交换，原告吴某某、被告中国建筑某某工程局有限公司的委托代理人陈航程、李某某到庭参与证据交换。于2014年11月4日公开开庭进行了审理，原告吴某某的委托代理人蒋某某、党某及被告中国建筑某某工程局有限公司的委托代理人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴某某诉称：2002年4月2日，原告以徐州市鼓楼区某某建筑工程公司吴某某工程队的名义与被告签订了“200立方米国际标准钢筋混凝土倒锥壳水塔工程”协议一份，约定原告对被告承接的原徐州钢铁总厂水塔工程的土建和水电安装部分进行施工；总工程款约为35万元，以实际结算为准；付款方式为：工程基础完成付2万元，主体完成付8万元，安装完成付8万元，余款工程决算后付清，扣除5%的保修金。后原告按照被告要求进行了施工，工程完工后已由被告交付给徐州钢铁总厂使用多年。该工程经过决算，总造价为388599.20元，但被告仅支付11万元（含材料抵款），尚欠278599.20元。徐州市鼓楼区某某建筑工程公司于2009年6月16日出具证明一份，证明该工程系原告个人行为，与其公司无关。故诉至法院，要求被告支付拖欠工程款278599.20元及按照本金150000元、同期银行贷款利率、从2004年12月份起计算至起诉之日止的工程款利息80000元，本案所有诉讼费用由被告承担。
被告中建某某辩称：原告所诉不属实。根据我公司相关审计资料显示，诉争工程结算土建造价为239823元、水电造价为31647.63元，合计造价为271470.63元。扣除我公司已付工程款124600元、供应材料135961.50元、管理费13573.53元、税金9663.12元，我公司多支付原告12327.52元。故我公司不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：2001年12月16日，本案被告的前身中国建筑某某工程局（承包人）与原徐州钢铁总厂（发包人）签订了《建设工程施工合同》，双方约定由被告承建原徐州钢铁总厂内的“大口径离心球墨铸管”工程，合同价款3250万元，合同工期270天。同日，双方又签订了《补充条款》，双方又约定本工程最终结算价为建安工程造价（即标底价）×（1-18.16%）；追加合同价款视同标底价，同比下浮18.16%；现场签证部分按实结算，若参与取费则同比下浮。发包人供应的材料为本工程所需的全部钢材、水泥、木材，其余为承包人供应的材料……。
2002年4月2日，原告个人（乙方）以徐州市鼓楼区某某建筑工程公司吴某某工程队的名义与被告下属部门“徐州钢铁总厂工程项目经理部”（甲方）签订了《水塔工程协议》，工程名称为“200立方米×35米国际标准钢筋混凝土倒锥壳水塔”。双方约定由原告承包施工该工程；承包范围为工程主体、上下水电安装油漆涂料全部工程；承包方式为包工、包料；工程材料：甲方供材、钢材、水泥、黄沙、石子、涂料、按甲方进料市场价计算；工程结算：按甲方的取费标准计算，在甲方让利18.16%基础上再让5%的管理费，共计让利23.16%，剩余部分全由乙方计取；付款方式为：工程基础完成付2万元，主体完成付8万元，安装完成付8万元，余款工程决算后付清，扣除5%的保修金；工程造价：约35万元，以实际结算为准；……。后原告进行了施工，工程竣工验收后，已由被告交付给原徐州钢铁总厂使用。
被告委托代理人李某某自2002年5月15日至2011年1月28日间分32笔共支付原告工程款124600元。具体明细如下：2002年5月15日2500元、2002年5月29日10000元、2002年6月17日5000元、2002年7月15日500元、2002年7月18日10000元、2002年8月1日500元、2002年8月10日5000元、2002年8月11日5000元、2002年8月25日1000元、2002年9月3日500元、2002年9月13日2000元、2002年9月20日10000元、2002年10月9日2000元、2002年10月18日2000元、2002年10月30日5000元、2002年11月26日300元、2002年11月30日3000元、2002年12月7日3000元、2003年1月29日10000元、2003年3月8日2000元、2003年4月10日500元、2003年5月2日1000元、2003年9月10日1000元、2004年1月18日3000元、2004年8月16日2000元、2005年2月4日5000元、2005年8月31日1800元、2005年9月14日10000元、2006年1月20日5000元、2008年2月2日1000元、2010年2月9日10000元、2011年1月28日5000元。
2004年12月10日，江苏天华大彭会计师事务所对中国建筑某某工程局与原徐州钢铁总厂的全部工程结算进行审核，并出具了审核报告。该审核报告中水塔工程审核价为239823元，水塔水电工程审核价为31647.63元。
本案审理过程中，根据原告申请，本院再次委托鉴定机构对本案诉争工程造价进行鉴定。鉴定机构要求补充资料，原告称相关资料已于数年前因家中失火损毁。因缺少鉴定资料，鉴定机构未能作出鉴定。
原告未取得建筑施工企业资质。徐州市鼓楼区某某建筑工程公司于2009年6月16日出具证明，证明该工程系原告个人行为，与其公司无关。
原、被告对以下事实陈述一致，且不持异议：
原告收到被告支付的工程款124600元、原告应支付被告管理费13573.53元。
以上事实有原告吴某某提供的《水塔工程协议》一份、证明一份、农行明细单一份；被告中国建筑某某工程局有限公司提供的收条、江苏天华大彭会计师事务所苏华彭徐会基审字（2004）第155号审核报告6张、中国建筑某某工程局与原徐州钢铁总厂签订的《建设工程施工合同》、《补充条款》各一份及原、被告的陈述等予以证实，本院予以确认。
根据原、被告的诉、辩观点及对证据的质证意见，本院归纳双方争议问题如下：
一、原告施工的水塔工程的工程造价如何结算。
原告认为被告与原徐州钢铁总厂的工程结算审核报告与其无关，主张按合同约定的35万元计价。被告主张按江苏天华大彭会计师事务所的工程结算审核结论计价，即水塔工程审核价为239823元，水塔水电工程审核价为31647.63元。
二、被告是否向原告供应材料。
原告主张被告未向其供应材料，所有材料均由其购买，但相关票据已于数年前因家中失火损毁。并称其在原审一审时陈述“被告给我的材料价值63574元”系口误，没有表达清楚，其本意是自己从被告给付的工程款中购买材料，价值63574元。被告认为当时大面积开工，工程进度要求快，场地面积要求大，因没有撘设仓库，无法管理各施工队各种材料，由施工队指定需要材料，由被告送到现场，故未办理进出库手续。应按工程结算的定额用量，扣除原告用料。被告每次预付原告工程款的金额小，所以当时原告也没有能力购买材料，况且原徐州钢铁总厂也不允许施工队自己购买材料。被告主张向原告供应材料价值为135961.50元。
对此，本院询问双方当事人是否同意测谎，并将测谎结果作为裁判依据。被告表示同意测谎。原告以在外地，短期内无法回徐为由，不同意测谎。故本院未启动测谎程序。
三、是否应按税金标准从工程价款中扣除9663.12元。
原告认为合同未有约定，主张不应从工程价款中扣除该款。被告认为应由原告承担税金，主张应从工程价款中扣除该款。
本案虽经本院多次调解，终因双方当事人主张差距过大，而调解未果。
本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告违法分包建设工程，原告未取得建筑施工企业资质，其与被告下属部门“徐州钢铁总厂工程项目经理部”签订的《水塔工程协议》系无效合同。原、被告对该《协议》约定的施工义务已由原告履行完毕、建设工程已经验收使用均不持异议，被告应支付原告工程价款。双方对原告收到被告支付的工程款124600元、原告应支付被告管理费13573.53元不持异议，本院予以确认。
关于原、被告争议问题一、原告施工的水塔工程的工程造价如何结算。
原告与被告下属部门“徐州钢铁总厂工程项目经理部”签订的《水塔工程协议》中明确约定工程造价约35万元，以实际结算为准。可见，35万元并非是最终的工程结算价款。对需要鉴定事项负有举证责任的当事人，因未提供相关的材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认可的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，原告申请工程造价鉴定，又称因数年前家中失火，致相关资料损毁，而未能提供，致使鉴定不成，应承担举证不能的法律后果。江苏天华大彭会计师事务所具备相关资质，该事务所作出的审核报告，系根据本案被告与原徐州钢铁总厂的工程款结算约定作出。《水塔工程协议》明确约定按被告的取费标准结算工程款。在原告未能提供资料、无法鉴定的情况下，应参照江苏天华大彭会计师事务所的工程结算审核结论计价，即水塔工程价款为239823元，水塔水电工程价款为31647.63元。
关于原、被告争议问题二、被告是否向原告供应材料。
法律规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实，明确表示承认的，另一方当事人无需举证。诉讼过程中，当事人承认对自己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。被告主张向原告供应材料价值为135961.50元，未提供相应证据。原告在其据以起诉的民事诉状中写道“被告仅支付11万元（含材料抵款）”。原告在2012年11月22日原审一审开庭时陈述“给现金46500元，被告给我的材料价值63574元，合计110074元”，并于同日向本院提供其书写并签名的字据一张，写道“水塔材料63574元现金46500元合计110074元”。可见，原告不止一次明确承认并反复确认收到被告的材料，价值63574元。原告在本案开庭时反悔，认为其系口误，没有表达清楚，但其未提供相反证据推翻其原先的自认。故对其反悔主张，本院不予支持。对被告该项主张中原告自认部分，本院予以支持，应从被告应支付原告的工程价款中扣除被告供应材料款63574元。
关于原、被告争议问题三、是否应按税金标准从工程价款中扣除9663.12元。
首先，《水塔工程协议》中未约定直接扣除税金。且该争议事项应根据原告应否向被告开具税务发票及以后是否开具税务发票予以决定。在原告不同意先从工程价款中扣除的情况下，不应扣除。此后，双方如因此产生纠纷，可另行解决。
综上，本案诉争水塔工程价款为239823元，水塔水电工程价款为31647.63元，合计工程价款为271470.63元。扣除被告已付工程款124600元、被告供应材料价款63574元、管理费13573.53元后，被告应支付原告剩余工程价款69723.10元。就本案诉争工程，原、被告未实际决算，又因原告未能举证证明工程基础、主体、安装完成及竣工验收时间，应以被告与原徐州钢铁总厂工程结算审核时间即2004年12月10日作为被告支付工程余款、付息时间，该时间也与原告主张的计算利息起始时间即2004年12月份一致。被告应于该日付清原告除供应材料、管理费、5%保修金（13573.53元）之外的全部工程价款，而被告在该日前仅支付原告工程价款86800元，被告应当支付原告工程价款利息。“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。利息从应付工程价款之日计付”。根据建筑行业规范，土建工程的保修时间为一年，安装工程的保修时间为二年。因被告未举证证明该工程包含屋面防水工程及相应工程价款，应承担举证不能的不利后果，故本院将除水塔水电安装工程外的其余水塔工程部分全部按照土建工程计算保修时间。计息时间应分段计算。
对原告吴某某诉讼请求中有事实和法律依据部分，本院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、某某条、第十七条、第十八条；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第二十五条，某某十四条之规定，判决如下：
一、被告中国建筑某某工程局有限公司于本判决生效后十日内支付原告吴某某工程价款人民币69723.10元及利息（以本金人民币93949.57元为基数，从2004年12月10日计算至2005年2月3日；以本金人民币88949.57元为基数，从2005年2月4日计算至2005年8月30日；以本金人民币87149.57元为基数，从2005年8月31日计算至2005年9月13日；以本金人民币77149.57元为基数，从2005年9月14日计算至2005年12月9日；以本金人民币89140.72元为基数，从2005年12月10日计算至2006年1月19日；以本金人民币84140.72元为基数，从2006年1月20日计算至2006年12月9日；以本金人民币85723.10元为基数，从2006年12月10日计算至2008年2月1日；以本金人民币84723.10元为基数，从2008年2月2日计算至2010年2月8日；以本金人民币74723.10元为基数，从2010年2月9日计算至2011年1月27日；以本金人民币69723.10元为基数，从2011年1月28日计算至2012年2月20日；以上均按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，以人民币80000元为限）；
二、驳回原告吴某某的其它诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费人民币7280元（原告吴某某已预付），由原告吴某某负担人民币2780元，由被告中国建筑某某工程局有限公司负担人民币4500元（于本判决生效后十日内给付原告吴某某）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。上诉人同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省徐州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：江苏省徐州市中级人民法院；开户行：中国建设银行徐州永安支行；帐号：32×××02；开户行地址：徐州市建国西路85号）。上诉人并应在预交后三日内将交费凭证复印件提交本院。
审 判 长 纵某某
人民陪审员 范某某
人民陪审员 陈某某
二〇一四年十一月六日
见习书记员 李 某