新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新02民终236号
上诉人（原审原告）：宋某，女，1967年4月1日出生，汉族，新疆油田公司实验检测研究院职工。
委托诉讼代理人：刘勇，新疆瀛华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李某，男，1971年2月9日出生，汉族，个体从业人员。
上诉人宋某因与被上诉人李某离婚后财产纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人宋某及委托诉讼代理人刘勇与被上诉人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋某上诉请求：1、认定被上诉人李某在婚姻中有过错，在财产分割时应不分或少分，并向上诉人支付损害赔偿；2、改判位于江苏省常州市国宾花园29幢甲单元2604号房屋、装修及屋内家电均归上诉人宋某所有，上诉人宋某向被上诉人李某支付房屋补偿款331266元；3、认定案外人张运才的债权为夫妻共同财产，并依法分割；4、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，夫妻之间有忠诚义务，被上诉人在夫妻关系存续期间，与其他异性同居，同时将巨额财产转移给第三人，严重伤害了夫妻双方之间的感情，根据《中华人民共和国婚姻法》第四条：“夫妻应当相互忠实，互相尊重”、第四十七条：“离婚时，一方隐匿、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐匿、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分，离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产”之规定，法院应当判令被上诉人不分或者少分其与上诉人的夫妻共同财产，被上诉人骗上诉人说需要给朋友做抵押担保，所以需要以“假离婚”为代价，后上诉人才发现被上诉人在夫妻关系存续期间，在外以“夫妻”名义与第三人同居，并转移巨额财产给第三人。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。被上诉人应当向上诉人支付损害赔偿。其次，一审法院根据调解过程中上诉人的调解意见作为江苏省常州市国宾花园29幢甲单元2604号房屋的产权归属及现存价值的认定错误。最后，一审法院在上诉人有明确证据的情况下，未对夫妻共同债权900000元做出处理，属于认定事实不清。二、一审法院程序错误。一审法院将调解程序与审判程序混同，导致对夫妻共同财产认定错误。
被上诉人李某辩称，对上诉状不认可，一、上诉人说假离婚没有依据，离婚是双方协商，离婚证是克拉玛依市民政局出具，上诉人陈述被上诉人对婚姻不忠，不属实，在婚姻存续期间被上诉人有异性朋友，但不是男女朋友。二、江苏省常州市国宾花园29幢甲单元2604号房屋是被上诉人贷款购买，也由被上诉人个人偿还贷款，在一审双方协商被上诉人向上诉人支付补偿款35万元。三、案外人张运才900000元的债权里面有上诉人妹妹400000元，借被上诉人侄女500000元，在婚姻存续期间上诉人妹妹要用这笔400000元，被上诉人已偿还完毕，实际不存在900000元债权。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审依法予以维持。
宋某向一审法院起诉请求：1、托里县的自建库房，江苏常州市的房屋，克拉玛依鸿富小区住房的已付款211612元，建材城已经支付的996947元房款，双方的共同债权900000元；2、由李某承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年12月30日，宋某与王洪杰（1963年1月11日出生）在克拉玛依区民政局登记离婚，离婚协议中约定：“1、自愿离婚；2、宋某支付给王洪杰现金40（肆拾）万元，2010年12月31日付清。3、原夫妻共同房产：拓湖新村12-1号房产、拓湖新村12-14号房产离婚后都归宋某所有，属于宋某个人财产，宋某拥有完全支配权。4、原夫妻共同房产：托里-
准噶尔经济区房产证托建字第准克-9号房产及托土国用（2005）第19-018号土地产权离婚后都归宋某所有，属于宋某个人财产，宋某拥有完全支配权。5、双方婚姻期间各自的债务各自承担，原属于宋某个人财产的碧水云天31-18号房产离婚后仍属于宋某个人财产，银行贷款由宋某个人承担。6、女儿王楠大学期间的费用各自尽义务承担。7、王洪杰要协助办理财产公证和过户手续。……”2011年4月25日，宋某与李某登记结婚，双方均系再婚。2016年1月27日，双方在克拉玛依区民政局协议离婚，离婚协议中约定：“二、夫妻财产和债务的处理：（1）存款：双方名下无现金存款。（2）房屋、车：新疆克拉玛依市克拉玛依区碧水花苑清水园31栋18号归宋某所有，宝马535，车牌号：×××，归宋某所有。本田歌诗图，车牌号：×××，归李某所有。（2）债务：双方名下无债务。……”。
庭审中，宋某向一审法院提交了克拉玛依区碧水花苑清水园31栋18号房屋的产权证，该产权证载明：“房屋所有权人：宋某，共有情况：单独所有，登记时间：2014年4月14日，附记：原产权填发日期：2006年10月11日”。
另查，2011年3月22日，托里县城乡建设局向宋某发放托建字第准克-13号房屋所有权证，该证载明：“房屋所有权人：宋某，房屋坐落：托里县准噶尔小区，产别：私产，结构：混合，房屋总层数：平房，建筑面积（平方米）499.50㎡，设计用途：综合加工厂，附记：2011年3月份登记，产权：单独所有。”2011年5月26日，托里县国土资源局向宋某发放托国用（2011）第变76号国有土地使用证，该土地使用证载明：“土地使用权人：宋某，座落：准噶尔经济区，地类（用途）：综合（工业），使用权类型：出让，终止日期：2052.6.27，使用权面积：1000㎡，记事：司证（2005）准19-018号变更。”诉讼过程中，经一审法院明示，宋某撤回了分割该土地上建筑物的请求。
另查，2012年7月，宋某、李某以贷款方式购买了位于江苏省常州市国宾花园29幢甲单元2604号房屋，庭审过程中，双方一致确认该房屋、装修及屋内家具家电均归李某所有，由李某继续偿还该房屋剩余贷款，李某向宋某支付房屋补偿款350000元，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。
另查，宋某为证实双方婚姻关系存续期间对外享有债权，其中对张运才享有的债权向一审法院提交了《借条》原件一份，载明：“张运才向李某借现金玖拾万元整，小写￥900000元整，作为厂子资金周转用，借款时间为壹年，从2016年2月17号到2017年2月17号，到期还款金额为玖拾万元整（小写：￥900000元）张运才用托里开发区准噶尔小区1200平方米土地及地上的建筑物作为抵押（由于房室的产权证还没有办好，现有土地证可以代表房屋的产权证）如果到期没有还款，张运才名下的托里开发区准噶尔经济小区1200平方米土地及土地上的建筑物归李某所有。借款人：张运才2016年2月17号”，同时，还提交了李某在双方婚姻关系存续期间的银行转账记录，显示李某向张运才转账二百余万元，并提交了双方离婚后对张运才的录音资料。
另查，宋某为证实双方夫妻关系存续期间的债权，在离婚前折抵了部分房款，离婚后由李某取得了房屋产权，向一审法院提交了《商品房买卖合同》一份，买受人为李某，所购商品房为：克拉玛依区鸿富小区1栋3单元501室，房价款为69161元，首付款198109元于2016年3月28日前支付，余款493572元于2017年6月30日前付清。2016年1月27日，李某为该房屋缴纳房款198109元，维修资金13013元，工本费490元。该房屋在克拉玛依市房产管理局查询的信息为：买受人：李某，房屋坐落：克拉玛依区鸿富小区1栋3单元501室，备案时间：2016年3月29日。宋某提交了克拉玛依国际家具建材城收款签约确认单置业情况复印件，该确认单显示李某作为客户于2016年2月1日购买房号为26-21-106的商铺，认购总价1006670元，代收代缴费用为50457.70元，定金支付986580元，代收代缴费用20367元，附有收条一份，2016年2月3日收到李某佣金10000元；2016年2月2日收到李某房款976580元，2016年4月7日收取李某代收费用20367元。
一审法院认为，宋某、李某于2016年1月27日签订的离婚协议经双方签字认可并由克拉玛依区民政局确认，系双方真实意思表示，对男女双方均具有法律约束力，双方均应履行该离婚协议。故对双方离婚协议中已经协商分割过的财产，本案中不予处理，即本案仅处理离婚协议中未载明未处理且查明可分的宋某、李某在夫妻关系存续期间的共同财产。对宋某要求多分割财产的请求，上述已经阐明本案须处理的事宜，故对宋某的该项请求，于法无据，一审法院依法不予支持。对于宋某、李某于2012年7月以贷款方式购买的位于江苏省常州市国宾花园29幢甲单元2604号房屋，庭审过程中，双方一致确认该房屋、装修及屋内家具家电均归李某所有，由李某继续偿还该房屋剩余贷款，李某向宋某支付房屋补偿款350000元，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。对托里县准噶尔小区的土地及土地上建筑物，因双方对该土地权属存在争议，土地上附着的建筑物在权属上不明确，故宋某在诉讼过程中撤回对此的分割，不违反法律规定，依法予以确认。对于宋某主张分割克拉玛依区鸿富小区1栋3单元501室房屋于2016年1月27日缴纳的房款198109元、维修资金13013元及工本费490元，因当天双方办理的离婚手续，且李某并无证据证实该款系其离婚当天所取得的大额财产，结合李某的工作性质及宋某提供的对张运才的录音笔录和2016年3月29日克拉玛依市房产管理局备案该房屋的买受人为李某的情况，李某应向宋某支付105806元【（198109元+13013元+490元）÷2】。对李某辩称该房屋的取得及支付款项系其离婚后的个人财产，与宋某无关的意见，于法无据，依法不予采信。对于宋某主张的克拉玛依国际家居建材城商铺的付款一百余万元，因宋某无证据证实该商铺至今在李某名下且由李某受益，同时，因案外人张运才亦陆续偿还过李某一些借款，而李某系个体从业人员，其称在婚姻关系存续期间有债权同时也存在大量的债务，因此，宋某要求该商铺的已付款系夫妻关系存续期间的共同债权的折抵款进行分割，证据并不确实充分，故不宜在本案中处理，待该商铺权属确认后再进行分割实现其债权为宜。关于宋某主张的对张运才的900000元系其与李某婚姻关系存续期间的共同债权。根据宋某提交的宋某、李某婚姻关系存续期间李某的账户向张运才转账汇款及录音资料，宋某持有该《借条》原件的具体情况，可以认定该款为宋某、李某婚姻关系存续期间对张运才的共同债权，但张运才并未到庭进行陈述，且该款是否已经偿还完毕不得而知，故该款不宜在本案中进行处理，宋某应另行诉讼。对李某辩称其承担了双方婚姻关系存续期间的几百万元债务，应当由双方共同承担的意见，因李某未能出示充分有效的证据予以证实，故在本案中依法不予认定。关于李某要求对双方离婚协议中已经进行分割的克拉玛依区碧水花苑清水园31栋18号房屋重新进行分割，于法无据，依法不予支持。李某在诉讼过程中要求宋某支付其支付的宝马车贷款，其应另行诉讼，不在本案中一并处理。
综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、位于江苏省常州市国宾花园29幢甲单元2604号房屋、装修及屋内家具家电均归李某所有，该房屋的剩余贷款由李某负担，李某向宋某支付房屋分割款350000元，于本判决生效之日起三日内履行完毕；二、李某向宋某支付105806元，于本判决生效之日起三日内履行完毕；三、驳回宋某的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人为了证实其主张，依法提交如下证据证实其主张：1、李某与案外人的微信聊天记录截屏打印件13张，证实被上诉人欺骗上诉人离婚，与案外人长期同居，违反夫妻忠诚义务，且存在转移夫妻共同财产情形。2、江苏省常州市国宾花园29幢甲单元2604号房屋在华夏银行个人还款计划书一份，证实该房屋登记在夫妻名下，房屋的现价值远超过双方一审调解价值。3、出示2015年10月13日房屋登记证复印件，原件在银行抵押，证实是夫妻共同财产。
经质证，被上诉人对微信截图的真实性认可，对证明目的不认可，认为其与案外人仅为普通朋友关系。对还款计划书真实性认可，对上诉人的证明目的不认可，该房屋登记在被上诉人名下，房贷在双方离婚后被上诉人个人偿还。对房屋登记证的真实性无法确认，签订合同是被上诉人签订，不认可是夫妻共同财产。
被上诉人为了证实其答辩意见，依法提交如下证据：1、江苏省常州市国宾花园29幢甲单元2604号房屋银行打款记录，证实涉案房屋是由被上诉人个人还款；2、上诉人给其上司转款记录，证实上诉人与其上司存在不正当关系，上诉人违反夫妻忠诚义务。
经质证，上诉人对被上诉人提供证据的真实性不认可，认为打款记录上银行印章不对，转款记录是婚前资金往来，不发表质证意见。
经审查,本院认为被上诉人对微信截图的真实性认可，经过法庭调查，且认可在婚内存在出轨行为，对上诉人提交的该微信截图与本案关联性予以确认；因江苏省常州市国宾花园29幢甲单元2604号房屋系婚内购买，可以确认为夫妻共同财产，对银行还款计划书及房屋登记证的真实性、关联性予以确认；对江苏省常州市国宾花园29幢甲单元2604号房屋打款记录因银行加盖公章，对其真实性予以确认，对其与本案关联性暂不确认，对转账记录的真实性认可，与本案关联性不予确认。
另，二审庭审中，上诉人自愿撤回对案外人900000元的债权进行分割的权利，本院认为该主张是当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，且未损害第三人合法权益，本院依法当庭予以准许。
本案二审查明的事实与一审一致，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点1、被上诉人是否存在违反夫妻忠诚义务，是否在分割夫妻共同财产时应少分或者不分，是否应向上诉人支付损害赔偿；2、江苏省常州市国宾花园29幢甲单元2604号房屋的分割。
上诉人认为一审法院将双方对房屋的调解内容作为判决的依据，违反法律规定。本院认为，江苏省常州市国宾花园29幢甲单元2604号房屋系婚内购买，属于夫妻共同财产，双方当事人在签订离婚协议时未对该部分财产做出分割，上诉人可以主张对该房屋进行分割，同时法律规定对于房屋的价值分割双方可以协商解决，根据一审法院2017年5月25日的第一次开庭笔录记载：法庭问“？双方是否同意把房屋（即指江苏省常州市国宾花园29幢甲单元2604号房屋）、装修、家具、家电都一起确认价值。”双方回答“均：同意”，法庭问“？有无补充规定”，被上诉人回答“我同意常州的房子归我，我给对方30万，贷款由我继续还”，法庭问“原告什么意见，考虑清楚”，上诉人回答“同意，我考虑清楚了，希望对方给35万”，被上诉人回答“好吧，我同意”，法庭问“？双方协商一致，常州的房屋、装修、家具、家电归被告所有，从离婚之后房屋的贷款由被告承担，男方给女方分割款35万，不论调解与判决，法庭将以此为据，是否听清”，双方回答“听清了”，故涉案房屋是双方协商一致归被上诉人所有，由被上诉人向上诉人支付补偿款350000元，该内容未违反法律规定，且是双方当事人真实意思表示，不存在欺诈、胁迫情况，该分割方案亦不是法庭组织双方做的调解内容，故上诉人以一审法院违反法律程序，要求重新划分房屋归属无事实及法律依据，本院依法不予支持。
上诉人认为被上诉人违反了夫妻忠诚义务，在婚姻关系中有过错，在财产分割中应不分或者少分，且应支付损害赔偿的意见。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。根据上诉人提交的微信截图及被上诉人的陈述意见，本院可以依法认定被上诉人在夫妻关系存续期间违反过夫妻忠诚义务。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。第四十七条规定：“离婚时，一方隐匿、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐匿、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分，离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”本案双方是协商离婚，非一方过错导致离婚，且本案为离婚后财产纠纷，涉案房屋为双方协商分割，不符合《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、第四十七条规定的不分、少分或者赔偿损害的情形，故上诉人认为被上诉人违反了夫妻忠诚义务，在婚姻关系中有过错，在财产分割中应不分或者少分，且应支付损害赔偿的意见无事实及法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人宋某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，审判程序合法,适用法律及判决结果正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人宋某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 成 干
审 判 员 叶 楠
代理审判员 李 萍
二〇一八年五月十六日
书 记 员 郗翠清