浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第73号
上诉人（原审被告）：虞巨红。
委托代理人：薛志才。
委托代理人：忻美君。
被上诉人（原审原告）：张启波。
委托代理人：张谷鸣。
上诉人虞巨红为与被上诉人张启波合伙协议纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2012）甬仑榭商初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2005年9月份，虞巨红与他人合伙经营船舶运输业务，因缺少资金，经人介绍，由张启波出资15万元，投资入股虞巨红船舶运输业务。2007年1月1日，虞巨红出具给张启波《承诺书》一份，载明：“本人虞巨红和其他三人共四人，共同出资贰佰伍拾万元，合伙经营运输业务，由于本人资金不足，特邀请张启波出资壹拾伍万元参加我个人的股份，本人自愿每年付给张启波固定利润叁万伍仟元，每季度付款一次，双方约定张启波不参与船上经营业务，当船经营结束，本人一次付给张启波投资壹拾伍万元。本承诺书双方签字后生效，立此为据。”
张启波于2012年10月8日向原审法院起诉称：2005年8、9月份，虞巨红与他人合伙经营船舶运输业务，因缺少资金，经张启波姨父的介绍，由张启波出资15万元，投资虞巨红经营的股份，虞巨红出具了《承诺书》一份，约定投资期限一年，固定回报7万元。2006年9月底一年期满后，虞巨红以没赚到钱为由未归还张启波投资本利。2006年12月底，经协商，虞巨红于2007年1月1日重新出具《承诺书》一份，约定张启波投资15万元，但不参与虞巨红的船舶经营，每年支付固定利润3.5万元，每季度付款一次，当经营结束时，一次性支付张启波投资款15万元。但虞巨红仍未履行约定。2011年10月，张启波得知虞巨红经营的船舶早已转让，张启波要求虞巨红退还投资款并支付回报，但虞巨红以要等房屋拆迁赔偿后归还等理由长期拖欠未付。故请求法院判令虞巨红按借贷关系归还张启波借款15万元，支付利息21万元。
虞巨红在原审中答辩称：一、张启波主张返还15万元投资款及利息21万元没有证据。张启波有责任举证证明其已经支付15万元的事实。除了《承诺书》所写，张启波没有提供任何证明张启波已经实际给付15万元的证据，如果张启波确实付钱，应该出具虞巨红写的收条等相关证据；二、《承诺书》仅是要约反馈，是单方的法律行为，是合同成立的条件，但并不是合同的履行。该《承诺书》具有合同的性质，双方均受合同的约束，张启波必须履行合同，否则不能享受合同约定的利益；三、从《承诺书》中看不出张启波已经实际给付15万元，出资是前提，《承诺书》中后面两条都是以第一条出资为基础。承诺书证明双方仅仅约定合伙，但都不能推断出张启波的出资义务；四、张启波、虞巨红双方不存在借贷关系，没有张启波出资事实的存在，张启波不能向虞巨红主张权利；五、退一步讲，张启波的诉讼请求已过诉讼时效。故请求法院驳回张启波的诉讼请求。
原审法院审理认为：公民的经营行为应当符合法律规定。张启波、虞巨红间合伙投资采用固定回报投资方式，违反了合伙经营中应共享盈亏、共担风险的法律规定，其名义上为投资，实际为借贷，故张启波、虞巨红间的投资行为无效。按法律规定双方应返还因无效取得的财产，故虞巨红应返还张启波已收取的款项15万元，因此造成的利息损失，双方均有过错，虞巨红因此受益，应按中国人民银行规定的同期银行借款利率支付张启波一半利息。双方对经营期限未作明确约定，故张启波的诉讼请求，未过诉讼时效。综上，张启波的请求，部分有理，予以支持。虞巨红辩解，未能提供证据加以证实，其主张依据不足，难以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第五十八条第一款第（五）项、第六十一条之规定，原审法院于2012年11月22日作出如下判决：一、虞巨红归还张启波借款15万元，并支付自2007年1月1日起至判决发生法律效力止按中国人民银行规定的同期银行借款利率计算的一半利息。该款于判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回张启波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，减半收取3350元，保全费2020元，合计5370元，由张启波负担2148元，由虞巨红负担3222元。
虞巨红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实没有证据。张启波一审时提供的三份证据，《承诺书》只是同意张启波（实际是张启波姨父邢玉学）投资15万元入股的证据，不是收据或出资记录。《承诺书》内容有三层意思，一是虞巨红邀请张启波（实际是邢玉学）投资入股；二是张启波不参与经营，每年得固定利润3.5万元；三是船营结束后一次性付给张启波投资款15万元。《承诺书》没有说虞巨红已经收到张启波投资款或出借资金15万元。其他二份证据中电话摘录全是邢玉学的单方说辞，胡某的书面证词前后矛盾；二、一审判决举证归责错误。本案是张启波起诉，主张其已向虞巨红投资15万元，并要求返还本金及利息。张启波有义务提供足以证明其已经出资或虞巨红已经收到出资的证据。《承诺书》仅仅是间接证据，不能直接证明张启波实际出资，胡某证词是在《承诺书》这份间接证据的基础上形成，证词内容全部听邢玉学介绍，至多不过是一份传来证据。以此推定张启波已经出资，“推定”存在前提性错误；三、一审判决双方存在名为投资，实为借款关系，与事实不符。事实是2005年-2006年间虞巨红向张启波的姨父邢玉学借款10万元，年利率4分。2007年元旦邢玉学找到虞巨红，提出其投资15万元入伙，每年固定回报3.5万元，船营结束后投资本金一次性返回。对此，虞巨红表示同意。邢玉学遂要求虞巨红出具《承诺书》。在写《承诺书》时，邢玉学要求将他的名字写成其外甥的名字，就这样《承诺书》上的名字写成了张启波。《承诺书》交给邢玉学时明确承诺，15万元钱第二天送来，但事后一直未将钱付给虞巨红。10万元借款后于2007年11月28日归还8.5万元及利息4.8万元，余款1.5万元虞巨红向邢玉学出具了借条，借条上的出借人名字按邢玉学的意思写他的老婆（姜德芹）；四、一审程序违法。根据证据规则的规定，证人胡某应当出庭接受当事人的质询。证人以与虞巨红有亲戚关系为由未出庭作证，不属于最高人民法院司法解释中规定的“确有困难不能出庭”的情形。对此，应当认定证人无故不出庭作证，其证词不能作为证据使用。由法院调查的证词，并不具有免除证人出庭作证的效力。综上，一审认定事实没有证据，采证程序违法，实体判决错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回张启波的诉讼请求。
张启波答辩称：一、《承诺书》不仅是协议，内容恰恰反映当时款已经支付完毕时所出具的，如“当船经营结束，本人一次付给张启波投资15万元，本承诺书双方签字后生效，立此为据”这些话不可能是在款项没有付的情况下所写；二、款项是在2005年9月底交付的，原先虞巨红已经写了一份《承诺书》，第一份《承诺书》所写的一年回报7万元，即二至三年可以收回投资，到2006年10月左右，一年的时间到了，虞巨红称未赚到钱，无法给付投资款或回报，故经张启波姨父邢玉学协调，在2006年年底的时候重新写了一份《承诺书》（虽然落款时间是2007年1月1日），除了回报改为3.5万元外，其他内容基本与第一份《承诺书》相同；三、证人胡某与张启波姨父邢玉学也是朋友关系，发生纠纷后，是邢玉学让胡某去做工作。张启波申请胡某作证是想证明虞巨红在此事中的态度（钱有没有付过，还是现在没有钱无法还），由于胡某碍于双方的关系，所以不想出庭作证，后来张启波申请法院去核实。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：张启波据以起诉的主要依据为虞巨红于2007年1月1日出具的《承诺书》，根据《承诺书》载明的内容分析，虞巨红由于经营船舶资金不足，而邀请张启波出资15万元，承诺除了每年支付张启波固定利润外，船舶经营结束后，虞巨红一次性付给张启波投资款15万元。从《承诺书》的文义上理解，应当理解为在虞巨红出具《承诺书》时，张启波已经完成了出资行为。此外，该《承诺书》的背面为虞巨红于2007年11月28日书写给案外人姜德芹的一份借条，故虞巨红如果在出具《承诺书》后未收到张启波的15万元款项，之后却在书写借条时未将该《承诺书》收回也与常理不符。综上，上诉人虞巨红上诉理由本院难以采纳，原审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人虞巨红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 袁 方
二〇一三年三月十二日
代书 记员 谢 倩