山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终2391号上诉人（原审被告）：山东日泰管业股份有限公司，住所地山东省垦利县董集乡政府驻地。法定代表人：李冠华，董事长。委托诉讼代理人：徐波，山东广道律师事务所律师。上诉人(原审被告)：李冠华，男，1969年10月30日出生，汉族，山东日泰管业股份有限公司董事长，住山东省东营市东营区。委托诉讼代理人：徐波，山东广道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范大力，男，1976年6月16日出生，汉族，个体工商户，住山东省青州市。委托诉讼代理人：马长生，山东众成清泰(东营)律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜艳艳，山东众成清泰(东营)律师事务所律师。原审第三人：山东家佳祥食用油有限公司，住所地山东省东营市东营区海东路23号2单元402室。法定代表人：韩宗新，职务。原审第三人：韩宗新，男，1973年6月5日出生，汉族，山东家佳祥食用油有限公司法定代表人，原住山东省东营市东营区文汇街道办事处北王屋村151号，现住址不详。原审第三人：马伟，男，1983年6月8日出生，汉族，住山东省邹平县。上诉人山东日泰管业股份有限公司（以下简称日泰管业公司）、李冠华因与被上诉人范大力、原审第三人山东家佳祥食用油有限公司（以下简称家佳祥公司）、韩宗新、马伟民间借贷纠纷一案,不服山东省东营市中级人民法院（2016）鲁05民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人日泰管业公司、李冠华的共同委托诉讼代理人徐波，被上诉人范大力的委托诉讼代理人马长生、杜艳艳，原审第三人马伟到庭参加诉讼，原审第三人家佳祥公司、韩宗新经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日泰管业公司、李冠华共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项,查清事实后改判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实不清、错误，证据不足。1.认定马伟已经实际履行了2011年9月18日借款合同出借义务错误。马伟提交的证据不能证实涉案借款系由前一笔借（欠）款“展期”续借转化而来，更不能证实上诉人对涉案借款的前一笔借（欠）款独立提供过担保，即涉案借款与前一笔借款担保主体不同。前一笔借款担保主体中有山东德谷农业科技发展有限公司（以下简称德谷农业公司）,而涉案借款没有，不存在涉案借款系由前一笔借(欠)款续借转化而来的前提和可能性,原判决认定涉案借款系由前一笔借(欠)款“展期”续借转化而来,显然不能成立。马伟关于涉案借款发生的时间、地点、经过、在场人等要素的陈述及前一笔借款合同中德谷农业公司的实际控制人等情况的陈述,均不属实。涉案借款发生前,马伟关于涉案借款对李冠华的表述是:前一笔借款已经还清,韩宗新信誉不错,韩宗新因企业经营需要想再次借款,让你担保。韩宗新关于涉案借款对李冠华的表述是:我向马伟借前一笔借款已经还清,我因企业经营需要想向马伟再次借款,马伟认为我信誉不错同意再次借款,但得让你担保才肯借款。综上,上诉人对第三人马伟提供的证据来源的合法性、证据的形成时间、证据的真实性、与本案的关联性均持有异议,认为该组证据对本案不具有证明力,不能达到第三人马伟及被上诉人的证明目的,不能作为认定本案事实的依据,应不予采信。而一审判决恰恰是采信了上述证据作为定案的证据,显然属于认定事实错误。2.一审判决对家佳祥公司、韩宗新20**年3月5日出具的证明不予采信,导致事实认定错误。一审判决认为，该证明属于借款人韩宗新、家佳祥公司的单方陈述,其未到庭接受各方当事人及法庭的质询,真实性无法确定，且证明中关于上诉人此前并未就韩宗新、家佳祥公司向马伟的借款提供担保、之前借款已经还清的内容,与已查明的事实并不相符,故对该证明未予采信。上诉人认为，在韩宗新、家佳祥公司未出庭接受质询的情况下，该证据真实性不能确定，那么必然导致证据不足。一审法院“已查明的事实”是法律事实，而非客观事实，韩宗新、家佳祥公司是否能够举证前一笔借款已经偿还尚处于不确定状态，尚未举证不同于没有证据。一审对该证明未予采信，造成认定事实错误。3.一审判决对两份借款合同的担保主体不同的事实视而不见，担保主体的不同足以反证一审判决认定“展期”是错误的。最后，一审判决对于举证责任分配错误，上诉人已经尽到了举证义务，韩宗新、家佳祥公司未到庭接受质询的责任不应归因于上诉人。二、一审判决适用法律错误。1.原判决适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第9条,属适用法律错误。该意见已经于2015年6月23日废止,不再适用。2.一审判决虽然适用了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款,但该款规定的是“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的”的情形,而原判决认定的事实是所谓上诉人同意“展期人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的”的规定,足见原判决要么认定上诉人同意“展期”属于认定事实错误,要么属于适用法律错误,要么认定事实错误和适用法律均错误,总之判决结果严重损害了上诉人的合法权益。3.一审判决主文中没有判决上诉人的追偿权,显属适用法律错误。三、一审判决自相矛盾,足以证实原判决错误。原判决认定的法律事实与原判决适用的司法解释自相矛盾。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定:“保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”显然该司法解释第第三十条第二款规定的是“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的”的情形,而原判决认定的事实是所谓上诉人同意“展期”,两者自相矛盾。一审法院认定上诉人应当对涉案借款承担担保责任的理由有两个，一是2011年9月18日借款合同项下的借贷款项，业经借贷双方协商，通过将此前订立的2011年8月19日的借款合同项下款项延展期限的方式履行，2011年9月18日借款合同已经实际履行，上诉人应当承担连带担保责任；二是即使上诉人对上述展期不知情，在上诉人未能证明2011年8月19日借款已经偿还的情况下，鉴于在马伟在2011年8月19日合同保证期间内向上诉人主张过权利，保证期间并未经过，上诉人仍应对2011年8月19日合同项下借款承担连带保证责任。上诉人认为，上诉人承担担保责任的前提是明知2011年9月18日借款系展期而来的事实，但涉案借款的债权人并不能举证证明上诉人知情。另外，本案争议的是上诉人是否应当对2011年9月18日借款承担担保责任的问题，但是一审法院通过论证上诉人尚应承担2011年8月19日合同担保责任而作出应当承担2011年9月18日借款连带担保责任的裁判结果是错误的。范大力辩称：一、被上诉人提供的证据与上诉人提交的四份还款凭证、第三人马伟提交的证据能够相互印证，证实涉案第三笔借款是第二笔借款的延续，出借人已履行涉案第三笔借款的出借义务，重审法院认定事实正确，证据充分。1.被上诉人提供了完整、充分的证据证明三笔借款的关联性及出借人履行了涉案借款的出借义务。案涉借款合同：借款期限2011年9月18日至2011年11月17日，借款金额500万元。在2011年8月19日借款合同借款期限届满前的2011年9月18日，借款人韩宗新和保证人李冠华找到出借人马伟提出想继续使用第二笔借款500万元，借款两个月，李冠华和日泰管业公司继续提供担保，其他借款条件同第二笔借款。借款人建议第二笔借款500万元先不予归还，借款人直接支付两个月的利息35万元，就等同于出借人履行了第三笔借款的出借义务。出借人马伟认为建议对双方都方便，同意了借款人的要求，但是因为第二笔借款并未归还，第三次借款的期限不能顺延。对于第三次借款被上诉人提交了《借款保证合同》、2011年9月19日借款人韩宗新通过其侄子韩凤杰账户打款给出借人妻子郭凤梅两个月的利息35万元的银行凭证以及借款人韩宗新和保证人李冠华出具的500万的借款借据。2.上诉人在重审中提交的四份还款凭证恰恰能够佐证涉案第三笔借款的协商、签订及履行过程，印证涉案借款已经履行了出借义务。在原一审中，上诉人一直否认银行打款凭证中韩秀燕、韩凤杰与借款人韩宗新和家佳祥公司的关系，否认借款人支付第三笔借款两个月利息的事实，企图掩盖事实，逃避法律责任。但上诉人在重审中提交了从家佳祥公司的账本中取得的盖有家佳祥公司印章的四份还款凭证，恰恰证实了韩秀燕、韩凤杰与借款人韩宗新及家佳祥公司的关系及替韩宗新及家佳祥公司还款的事实，也印证了被上诉人陈述的事实及提交证据的真实性，同时这些偿还款项的事实也佐证了涉案第三笔借款已经履行了出借义务及第三笔借款的协商、签订及履行过程，揭露了上诉人一直捏造事实，混淆视听，逃避法律责任的险恶用心。3.第三人马伟陈述的事实及提交的证据能够证实上诉人认可担保的涉案500万借款未偿还，应当承担担保责任，印证涉案第三笔借款已履行了出借义务。在重审中，为了进一步查清事实，重审法院追加了借款人韩宗新及家佳祥公司以及出借人马伟作为本案的第三人，第三人马伟陈述的事实与被上诉人陈述的事实是完全一致的，马伟提交的2012年3月14日至2012年5月28日马伟参加韩宗新、家佳祥公司债权人会议录音资料、家佳祥公司债权转股权协议、债权人名单图片以及资产负债表图片，能够证实在2012年3月至5月参会期间，马伟向上诉人李冠华主张过担保责任，李冠华知道韩宗新及家佳祥公司向马伟借款500万未偿还，也知道他应当对涉案500万借款承担担保责任。并且上诉人认可其向韩宗新、家佳祥公司出借过款项并参加过债权人会议。以上证据能够印证涉案的第三笔借款已履行了出借义务。二、涉案第三笔借款是第二笔借款的延续，前后两笔借款的担保人主体及数量是否完全一致，与借款的延续无任何关联性。上诉人在上诉状中反复强调涉案借款与前一笔借款担保主体不同，前一笔借款担保主体中有德谷农业公司，涉案借款担保主体中没有该公司，因此，不存在涉案借款系由前一笔借款续借而来的前提和可能性。首先，涉案借款是第二笔借款的延续，并没有法律规定必须以前后两笔借款的担保主体一致为前提；其次，从合同意思自治角度分析，出借人、借款人、保证人均同意该笔借款由上一笔借款延续而来，借新还旧，上一笔借款合同视为履行完毕，并不需要前后两笔借款的担保主体一致作为延续的前提。因此，上诉人反复强调的前提和可能性完全属于其主观臆造，与法与理无据。根据第三人马伟的陈述，签订第三次借款合同之前，借款人韩宗新和保证人李冠华早已商量好，马伟到韩宗新办公室时，韩宗新和李冠华已在办公室等着他，关于继续使用第二笔借款的商谈过程保证人李冠华都是知情并同意的；李冠华在第三笔借款收据上签字以及债权人会议上李冠华承认对该笔借款的担保责任，均能印证上诉人对涉案借款是由第二笔借款延续而来是知情并同意的。根据第三人马伟的陈述，其在出借过程中并未要求李冠华及日泰管业公司不能单独为韩宗新及家佳祥公司提供担保，之所以涉案借款的担保主体中没有德谷农业公司，是因为该公司实际跟家佳祥公司是同一家公司，都是由韩宗新控股，由该公司提供担保也没实际作用，正好当时德谷农业公司的印章也没带在身边，所以涉案借款的担保主体中没有德谷农业公司，上述事实有德谷农业公司的工商登记信息予以佐证。三、上诉人仅单方陈述第二笔借款已偿还，并未提供任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。上诉人仅单方表述称出借人马伟及借款人韩宗新对其说第二笔借款已经偿还，但从原一审、二审再到重审，上诉人从未提交任何证据证明第二笔借款已经偿还。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知【2011年11月30日鲁高法[2011]297号】的规定，主张已经偿还借款的，应承担偿还借款的举证责任。根据马伟在重审中的陈述，韩宗新继续使用第二笔借款是与上诉人商量好的，第二笔借款未偿还、第三笔借款是第二笔借款的延续上诉人是完全知情的，有借款人和上诉人出具的第三笔借款500万的收据和债权人会议录音予以佐证，否则上诉人作为经营企业多年的成熟老道的经济人不可能未收到款项就出具收据，也不可能一笔款出具两笔款的收据，更不可能在债权人会议中承认自己要承担对涉案借款的担保责任。四、上诉人在重审中提交的韩宗新、家佳祥公司的证明，根据法律规定不能作为认定事实的依据。1.韩宗新、家佳祥公司的证明是单方陈述，属于证人证言，根据民事诉讼法第73条以及民事诉讼证据若干规定第55条、56条的规定，证人应当到庭接受各方当事人及法庭的质询，否则无法确定真实性，当事人不予认可该证据，法院不应采纳该证据。2.退一步讲，即使韩宗新、家佳祥公司到庭接受质询，韩宗新、家佳祥公司是出借人，因其与作为担保人的上诉人存在利害关系，证明的内容也无其他证据予以佐证，不能作为认定案件事实的依据。3.上诉人提交的韩宗新、家佳祥公司的证明因不具备证据“合法性、真实性、关联性”的要求，没有证据资格，上诉人又无其他证据提交，因此属于举证不能，等同于“没有证据”，应承担举证不能的不利后果。4.上诉人提交的韩宗新、家佳祥公司的证明内容载明“日泰管业公司、李冠华此前并未就韩宗新、家佳祥公司向马伟的借款提供过担保”，但是被上诉人提交的三次借款的书面凭证上担保主体均载明有日泰管业公司和李冠华，并且上诉人均对三次借款的书面凭证的真实性予以认可，上诉人提交的证明内容明显与其认可的三次借款的书面凭证载明的内容相互矛盾。被上诉人提交的证据能够与上诉人提交的四份还款凭证、第三人提交的证据相互印证，已经达到法律规定的证明标准，重审法院认定事实正确，上诉人提交的证明与认定的事实矛盾，不应采纳。五、上诉人即使对涉案借款是第二笔借款延续的事实不认可，在第二笔借款未偿还的情况下，上诉人也应当对第二笔借款承担担保责任。上诉人对第二笔借款的书面凭证的真实性予以认可，第二笔借款的《借款保证合同》和借款借据上均载明上诉人是该笔借款的担保人，上诉人提交的四份还款凭证也能够印证第二笔借款出借人已履行出借义务，但是上诉人并未提供第二笔借款已偿还的相关证据。第三人马伟提供证据证明其曾在担保期间内于2012年3月至5月在参加家佳祥公司债权人会议期间向上诉人主张过担保责任，上诉人也认可其向韩宗新、家佳祥公司出借过款项并参加过家佳祥公司的债权人会议。后马伟又提起仲裁，诉讼时效中断。因此，上诉人即使对涉案借款是第二笔借款延续的事实不认可，在第二笔借款未偿还的情况下，上诉人也应当对第二笔借款承担担保责任。六、重审判决适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第9条，适用法律正确。根据关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知第三条适用《规定》过程中应当注意的问题：（二）本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》；（三）本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》。本案是2014年受理的案件，并不是2015年9月1日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施后新受理的一审案件；本案属于《规定》施行后，尚未审结的案件，应适用《规定》施行前的司法解释进行审理。所以重审法院适用法律正确。马伟述称，同意被上诉人的意见。范大力向一审法院起诉，请求判令：一、被告日泰管业公司、李冠华偿还原告借款500万元、利息84.633万元；二、本案诉讼费、保全费由两被告负担。一审法院认定事实：2011年7月22日，韩宗新向马伟借款500万元，并出具借款借据一份，借款期限自2011年7月22日至2011年8月21日，被告李冠华作为保证人在借款借据上签字。马伟于当日在预扣利息17.5万元后，以其妻郭凤梅的账户向韩宗新账户付款482.5万元，韩宗新于2011年8月19日偿还了该500万元借款。2011年8月19日，韩宗新、家佳祥公司、日泰管业公司、李冠华、德谷农业公司与马伟签订借款保证合同一份，约定韩宗新、家佳祥公司向马伟借款500万元，期限自2011年8月21日至2011年9月20日，未约定借款期限内的利息。日泰管业公司、李冠华、德谷农业公司为该借款提供连带责任保证，保证期间为借款到期之日起二年。马伟于2011年8月19日通过其妻郭凤梅的账户向韩宗新账户付款500万元，韩宗新向马伟出具借款借据一份，并于当日通过韩凤杰账户向马伟支付17.5万元。原告及马伟主张该17.5万元系支付的该笔借款一个月的利息。2011年9月18日，在上述500万元借款未到期的情况下，韩宗新、家佳祥公司、日泰管业公司、李冠华与马伟签订借款保证合同一份，约定韩宗新、家佳祥公司向马伟借款500万元，期限自2011年9月18日至2011年11月17日，未约定借款期限内的利息。日泰管业公司、李冠华为该借款提供连带责任保证，保证期间为借款到期之日起二年。2011年9月19日，韩宗新通过韩凤杰账户向马伟支付35万元。原告范大力主张该笔借款系由韩宗新提出2011年8月19日的500万元借款不予偿还，其直接支付借款期限二个月的利息35万元，继续使用该500万元借款，等同于马伟履行第三次500万元借款的出借义务。原告范大力的上述主张与马伟在债权转让合同及庭审中陈述的第三次借款的借款过程一致。2013年9月24日，马伟作为申请人，以韩宗新、家佳祥公司、日泰管业公司、李冠华为被申请人，向东营仲裁委员会提交仲裁申请，于2014年6月23日撤回仲裁申请后，马伟又于2014年6月24日再次向东营仲裁委员会提交仲裁申请，并于马伟将涉案债权转让与原告范大力后，撤回了仲裁申请。2014年9月24日，马伟与原告范大力签订债权转让合同一份，转让标的为借款500万元、违约金、利息损失及实现债权的费用，合同载明转让的债权概况：2011年7月22日，韩宗新向马伟借款500万元，期限自2011年7月22日至8月21日，月息17.5万元提前扣除。韩宗新于2011年8月19日提前两天归还该借款，导致马伟多扣除了韩宗新二天的利息。当日，韩宗新、家佳祥公司作为共同借款人向马伟再次借款500万元，月息17.5万元提前扣除，借款人收到500万元借款的当日返还本次借款利息17.5万元。为解决此前马伟多扣韩宗新二天利息的问题，双方在借款保证合同中将借款期限顺延二天，即实际借款期限自2011年8月19日至9月18日顺延为2011年8月21日至9月20日。韩宗新、家佳祥公司、日泰管业公司、李冠华、德谷农业公司为该笔借款提供担保。在第二笔借款到期前二日，韩宗新、家佳祥公司提出继续向马伟借款500万元，期限二个月，其他条款与前两次借款条款相同。为此，双方签订借款保证合同，约定借款期限自2011年9月18日至11月17日。日泰管业公司、李冠华为该借款提供连带责任保证。2011年9月19日，借款人未返还第二次借款500万元，直接返还马伟35万元作为其第三次向马伟借款500万元的二个月的利息。该借款到期后，借款人、保证人均未履行还款义务。因此，马伟对各债务人享有借款500万元及利息的债权。原告范大力于2014年9月28日支付马伟债权转让款400万元，马伟将上述债权概况中其与韩宗新等自2011年7月22日至2011年9月18日发生的所有借贷凭证均交与原告范大力。债权转让后，马伟于2014年10月22日在山东法制报刊登通知一条，向韩宗新、家佳祥公司、日泰管业公司、李冠华告知债权转让事宜。另查明，被告山东日泰管业集团有限公司于2013年4月7日变更名称为山东日泰管业股份有限公司。一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题是：2011年9月18日的借款合同是否实际履行，该合同是否系2011年8月19日500万元借款的展期，被告日泰管业公司、李冠华应否对上述债务承担连带保证责任。民间借贷虽为实践性合同，但借贷双方在借款到期后通过另行签订借款合同的方式以使借款期限延长的情形亦属常见。原告范大力及第三人马伟就其主张的借款过程提供了较为充分的证据予以证实，已经达到了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款所规定的证明标准，足以使人确信其所主张的待证事实的存在具有高度可能性，故一审法院确认2011年9月18日借款合同是对2011年8月19日500万元借款的展期。第一，原告范大力及第三人马伟完整提供了从2011年7月22日马伟第一次向韩宗新出借500万元至2011年9月19日马伟之妻郭凤梅收到韩凤杰35万元转款期间，马伟与借款人和担保人之间形成的全部借款合同、借据、款项往来凭证，完全能够与原告和马伟陈述的借款过程相互印证。第二，虽然马伟与借款人韩宗新、家佳祥公司在借款合同和借据中均未约定借款期限内的利息，但马伟采取预先扣除利息的方式实现其出借款项获得收益的目的，符合民间借贷的一般交易习惯，并无违背常理之处。付款人韩凤杰向马伟或其妻郭凤梅转款的时间、数额均与马伟的陈述相吻合，被告日泰管业公司、李冠华虽否认付款人韩凤杰与韩宗新、家佳祥公司的关系，但其在重审中提交的家佳祥公司、韩宗新出具的证明所附的四份还款凭证，恰恰反映出了韩凤杰系为韩宗新或家佳祥公司向马伟偿还款项的事实。这些偿还款项的事实佐证了原告及马伟所主张的2011年9月18日借款保证合同的协商及签订过程。第三，被告日泰管业公司、李冠华主张系在韩宗新、马伟均向其称前一笔借款已经还清、需在新的借款中提供担保的情况下签订了2011年9月18日的借款合同。就该项主张，除被告的单方陈述外，被告提供了家佳祥公司、韩宗新于2016年3月5日出具的证明予以佐证，但就该证明而言，一方面属于借款人韩宗新、家佳祥公司的单方陈述，其未到庭接受各方当事人及法庭的质询，真实性无法确定；另一方面，证明中的关于日泰管业公司、李冠华此前并未就韩宗新、家佳祥公司向马伟的借款提供担保、之前借款已经还清的内容，与已查明的事实并不相符，故不足以证实被告日泰管业公司、李冠华的主张。综上，第三人马伟已经履行了2011年9月18日借款合同约定的出借义务，该借款合同已实际履行。被告日泰管业公司、李冠华以连带责任保证人的身份在2011年8月19日、2011年9月18日的借款保证合同中签章，在其没有证据证实2011年8月19日的500万元借款已经清偿的情况下，即使被告日泰管业公司、李冠华对上述展期事实不知情，根据担保法解释第三十条第二款的规定，被告日泰管业公司、李冠华仍应在2011年8月19日的借款保证合同约定的保证期间内承担保证责任。第三人马伟主张曾于2012年3至5月份参加了家佳祥公司的债权人协商会议，并在此期间向被告日泰管业公司、李冠华主张过权利。对此一审法院认为，虽然被告对第三人马伟提交录音资料的真实性不予认可，但录音中可以明确地体现出曾于2012年3月份召开过家佳祥债权人协商会议，而被告李冠华在庭审中认可曾向韩宗新、家佳祥公司出借过款项并参加过会议，马伟主张在会议期间向李冠华主张过权利符合情理，可以认定马伟在保证期间内向两被告主张过权利，后马伟又提起仲裁，发生诉讼时效的中断，原告在本案中要求两被告承担保证责任，具有事实和法律依据，依法予以支持。根据马伟2011年7月22日向韩宗新出借500万元借款时预扣利息的数额及马伟认可的韩宗新支付利息的情况，结合原告范大力提交的其主张韩宗新支付借款利息的付款凭证能够确认，韩宗新、家佳祥公司实际按月17.5万元支付借款利息。但因涉案借款保证合同未约定利息，故马伟与韩宗新等实际执行的借款利率对被告日泰管业公司、李冠华不发生法律约束力。借款人已支付的17.5万元、35万元应从两被告担保的借款本金中予以扣除，两被告承担担保责任的借款本金数额应为447.5万元。至于韩宗新、家佳祥公司与马伟实际执行的利息，原告范大力可根据债权转让合同所涉相对性另行通过合法途径予以解决。虽然涉案借款保证合同未约定利息，但出借人要求支付逾期利息的，根据法律规定，可参照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。因此，原告范大力主张两被告按照中国人民银行同期贷款利率，支付自涉案借款逾期之日2011年11月18日至2014年10月9日的利息符合法律规定，依法予以支持，但应以447.5万元为计算基数。被告日泰管业公司、李冠华在承担保证责任后，有权向韩宗新、家佳祥公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十一条、第二百零七条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第9条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、被告山东日泰管业股份有限公司、李冠华于本判决生效之日起十日内偿还原告范大力借款447.5万元并支付利息（以447.5万元为基数，自2011年11月18日至2014年10月9日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告范大力的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52724元、诉讼保全费5000元，共计57724元，由原告范大力负担8659元，被告山东日泰管业股份有限公司、李冠华共同负担49065元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被上诉人提交德谷农业公司工商登记信息一份，证明该公司的实际控制人为韩宗新，与第三人马伟在重审一审陈述的事实是一致的。德谷农业公司的注册资本为4836.8万元，韩宗新的认缴资本为4788.432万元，证明韩宗新为德谷农业公司的实际控制人。上诉人质证：一、证据应当提供原件，工商登记资料证据来源不明，上诉人对其真实性持有异议。二、假定该证据来源合法、内容真实，也不能支持被上诉人的主张。三、该组证据并未作为重审判决的证据和依据，被上诉人在二审中提供该组证据不仅不能支持重审判决的理由成立，相反能够证实重审判决的理由不成立，否则被上诉人就不会在二审中再提供该组证据。四、假定该组证据来源合法、内容真实，证实该公司处于被吊销的状态，但其仍具备诉讼主体资格，据此重审判决针对2011年9月18日借款的裁判以及承担责任的主体与2011年8月19日的借款应承担责任的主体显然是不一致的。对于上诉人具有权利义务上的实质性的影响，因此德谷农业公司在本案中是否承担责任直接影响到上诉人承担责任的份额以及追偿权(针对2011年8月19日的借款而言)。五、韩宗新是否是德谷农业公司的实际控制人并不能否定德谷农业公司依法享有的法人资格及承担担保责任的主体资格。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于被上诉人提交的德谷农业公司工商登记信息，一是该信息系网络打印件，真实性无法确认；二是韩宗新是否是德谷农业公司实际控制人与本案争议的焦点问题没有直接的关联关系。故，本院对该组证据不予采信。另查明，被上诉人一审提交的2011年9月18日借款借据载明：借款人韩宗新，借款用途资金周转，借款金额500万元，借款期限2011年9月18日至2011年11月17日，还款方式一次性。韩宗新作为借款人，马伟作为贷款人，李冠华作为保证人分别在借款借据上签字。上诉人对该借款借据的真实性予以认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：一、上诉人是否应当对案涉借款承担连带担保责任。二、一审判决适用法律是否正确。关于第一个焦点问题，本院认为，第一，一审查明，2011年9月19日，即第三份借款合同签订后的次日，韩宗新通过韩凤杰的账户向马伟之妻郭凤梅转款35万元。马伟主张该转款系韩宗新向其支付第三份借款合同的利息。本案中借贷双方先后签订了三份借款合同，从前两份合同的履行情况看，均是出借人先行扣除利息或是借款人借到款项后即向出借人支付利息。该笔转款从数额到支付的时间、方式均符合双方的交易习惯，因此马伟的主张具有事实依据。基于以上事实，可以认定借贷双方均认可第三笔借款系对第二笔借款的续借。第二，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。对于“贷新还旧”，可以看做是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对借款期限法律契约上的延长，在效果上相当于给借款人的前一笔借款予以了延期。本案中，借贷双方签订第三份借款合同，双方实际是合意借款方继续使用第二笔借款，其行为更符合以新贷还旧贷的特征。上诉人既是第二笔借款的保证人，也是第三份合同的保证人，依照上述司法解释的规定，应当承担保证责任。第三，虽然上诉人主张其对第二笔借款没有偿还，第三笔借款系对第二笔借款继续使用的事实不知情，但是对此，2011年9月18日，三方除借款合同外还共同出具了借款借据，在一定程度上证明上诉人对于第三份合同已经实际履行的认可。综合考虑涉案三个借款合同的关联性、履行情况以及民间借贷一般特性，结合本案中出借人始终主张涉案三个合同实际上是同一笔钱，并非三个独立的债权，债务人的债务没有加重，担保人的担保责任也未加重的基本事实，一审判决上诉人承担担保责任并无不当。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》规定，“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”，本案属于《规定》施行后尚未审结的案件，一审适用《规定》施行前的司法解释并无不当，上诉人的该条上诉理由不能成立。另外，关于一审判决未在主文中明确追偿权的问题。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条规定，保证人可以按照承担责任的事实另行主张权利。综上所述，虽然一审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款的规定，认定上诉人仍应在2011年8月19日的借款合同约定的保证期间内承担担保责任不当，但裁判结果正确，故对日泰管业公司、李冠华公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用第解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49065元，由山东日泰管业股份有限公司、李冠华负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳彩林代理审判员  王海娜代理审判员  付文文二〇一七年三月六日书 记 员  王晓燕