河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终3719号上诉人(原审被告)：张继举，男，1981年9月22日生，汉族，住河南省商水县。上诉人(原审原告)：陈家东，男，1962年9月1日生，汉族，住河南省淮阳县。上诉人(原审原告)：陈振伟，男，1967年8月10日生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：张华伟，河南锦实律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南德诚建设有限公司(以下简称德诚公司)。住所地：河南省林州市太行路**号。统一社会信用代码：91410581688189648D。法定代表人：李宏法，系该公司经理。委托代理人：李兰君，河南凯博律师事务所律师。原审被告：王中磊，男，汉族，生于1970年10月25日，住淮阳县。上诉人张继举因与上诉人陈家东、陈振伟、德诚公司、原审被告王中磊建设工程施工合同纠纷一案，不服商水县人民法院(2018)豫1623民初118号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张继举上诉请求：1、请求依法撤销商水县人民法院(2018)豫1623民初118号民事判决书，改判驳回张继举给付陈家东、陈振伟工程款44178.4元，并判令陈家东、陈振伟因延迟履行利润分成给张继举造成的损失；2、本案一审、二审诉讼费由陈家东、陈振伟承担。事实与理由：一、该工程是由张继举与德诚公司签订的承包合同。是直接履行施工的主体。而陈家东、陈振伟是张继举聘请的合伙管理人。陈家东、陈振伟与德诚公司无任何关系，可以说根本就不认识、搭不上边。陈家东、陈振伟无权越级起诉德诚公司。二、张继举付于农民工工资及材料商的材料款和付与陈家东、陈振伟款项均未进行统计，44178.4元差额来之无据。经统计已经合计向陈家东、陈振伟支付款项2601629元，剩余1179元未支付需与陈家东、陈振伟核算利润分成。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。陈家东、陈振伟的上诉请求：一、撤销商水县人民法院(2018)豫1623民初118号民事判决，改判德诚公司给付陈家东、陈振伟工程款和保证金共计479215元，并判令德诚公司承担因延期履行给陈家东、陈振伟造成的损失。二、本案的一、二审诉讼费用由张继举、德诚公司承担。事实与理由：一、与陈家东、陈振伟建立建设工程合同关系的是德诚公司，一审认定为张继举与事实不符。1、张继举以德诚公司的名义与上诉人签订合同的行为，不能视为张继举的个人行为。《民法总则》第162条规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，对被代理人发生效力。第170条同时规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。2、与陈家东、陈振伟签订合同上署名为德诚公司的印章虽与德诚公司持有的印章有明显的不同，但不能因此认定该合同不能成立。德诚公司在河南有多个办事处和多个建设工程项目，在德诚公司既没有证明只有一枚印章，没有证明其认可的印章为备案印章，且没有证明未授权刻制过其他印章的情况下，一审法院直接否定陈家东、陈振伟提供的合同上的印章明显不当。3、首次诉讼时，德诚公司在否认陈家东、陈振伟是实际施工人的同时，并没有向法庭提出追加张继举为当事人的申请，这一行为本身表明德诚公司当时也不认可张继举与陈家东、陈振伟存在合伙关系。二、一审判决认定的拖欠工程款数额明显错误。一审判决撇开中标合同价，而以一个根本不存在的公司与张继举之间的虚假合同来认定本案工程款是明显错误的。请求二审法院支持陈家东、陈振伟的上诉请求。被上诉人德诚公司对陈家东、陈振伟及张继举上诉请求辩称：一、与德诚公司建立工程施工关系的是张继举，而非陈家东、陈振伟。一审法院认定事实正确。1、德诚公司与陈家东、陈振伟从未签订过工程施工《协议书》，德诚公司也从未委托包括王中磊、张继举在内的任何人，代表德诚公司与陈家东、陈振伟签订过该工程施工《协议书》。故德诚公司与陈家东、陈振伟双方之间不存在工程施工合同关系。2、德诚公司与张继举签订过《工程施工合同书》，将涉案工程发包给了张继举。通过一审查明，陈家东、陈振伟只是基于与张继举的合伙关系参与了工程施工，与德诚公司之间无直接的合同法律关系。德诚公司已经支付张继举共计2602808.4元，不拖欠任何工程款，且张继举对此当庭予以认可，所有证据已经一审庭审查明质证。关于陈家东、陈振伟提供的建设工程施工合同中承包人一栏中，有上诉人陈家东本人的联系电话及工商银行帐户的问题。但该合同中“承包方委托代理人”栏处的“陈家东及电话银行帐号”内容，是陈家东、陈振伟私自添加的，不是事实。综上，上诉人陈家东、陈振伟上诉理由证据不足，请求驳回上诉，维持原判。张继举对陈家东、陈振伟的上诉请求辩称：陈家东、陈振伟是我聘请的一个施工合伙管理人。说张继举不是这个工程的直接参与人，是无效的，因为这个工程张继举是承包人，张继举有给陈家东、陈振伟转款的证据，而且张继举付了工人工资，还有材料款，这足以证明张继举是这个工程承包人。陈家东、陈振伟两个是跟着张继举干活的。请求二审法院支持张继举的上诉请求。陈家东、陈振伟对张继举的的上诉请求辩称：张继举所说的就是捏造事实，他说跟我们是合伙关系，张继举出多少资？他为啥钱打给我们？二百五十五多万？他为了处理此事当时在工程建设过程中，资金紧缺的时候，工人工资发不上。德诚公司欠陈家东、陈振伟工程款。无力偿还农民工工资时，在没有办法的情况下是陈家东、陈振伟跑到教委去解决。综上，请求二审法院支持上诉人陈家东、陈振伟上诉请求，驳回张继举的诉讼请求。陈家东、陈振伟向一审法院诉讼请求：1、依法判令德诚公司、张继举、王中磊给付陈家东、陈振伟工程款479215元及滞纳金和利息；2、本案诉讼费用由德诚公司、张继举、王中磊承担。一审法院认定的事实，2013年11月29日，德诚公司中标商水县农村义务教育食堂建设项目（大武第13标，练集第31标），其中大武标段合同价款1377458元，练集标段合同价款1606687.17元，共计2984145.17元。德诚公司以每平方860元共计2413108.4元的价格将该项目发包给张继举。后陈家东、陈振伟进行施工，并交纳工人工资保证金59700元、施工保证金130000元。现张继举已将工资保证金59700元、施工保证金130000元退还给陈家东、陈振伟。工程结束后进行了竣工验收并已投入使用。张继举已实际向陈家东、陈振伟支付2558630元。在扣除工资保证金59700元、施工保证金130000元后，陈家东、陈振伟实际已得到工程款2368930元。一审法院认为，合同的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只对缔约当事人具有法律约束力，对合同以外的当事人不产生法律约束力。结合本案，陈家东、陈振伟与王中磊签订了协议书，王中磊既不是发包方，也不是承包方，也不是德诚公司委托工作人员，陈家东、陈振伟与王中磊之间不存在债权债务关系，且该协议中德诚公司公章不是德诚公司与发包单位签订合同的备案公章，故对陈家东、陈振伟要求王中磊给付工程款的请求不予支持。陈家东、陈振伟要求德诚公司给付工程款，从合同的相对性的角度分析，陈家东、陈振伟并未提供证据证明与德诚公司签订了建设工程施工合同，虽然德诚公司向陈振伟出具了委托书，但不能证明陈家东、陈振伟与德诚公司之间存在直接的合同法律关系，陈家东、陈振伟请求权基础不存在，且德诚公司已经按照其与张继举的工程施工合同将工程款付清，德诚公司不应对无合同关系的陈家东、陈振伟承担民事责任，对陈家东、陈振伟要求德诚公司给付工程款的理由无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。……。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。结合该案，德诚公司将其中标承包的工程转包给张继举，该转包合同无效。但从陈家东、陈振伟提供和法院调取的证据看，张继举已向陈家东、陈振伟支付了工程款、工人工资保证金、施工保证金2558630元，且建设工程已进行了竣工验收并投入使用，足以说明陈家东、陈振伟为涉案工程的实际施工人。张继举未向法院提供证据证明其为涉案工程的实际施工人，故张继举按照其与德诚公司工程施工合同约定的工程价款2413108.4元，在扣除已付陈家东、陈振伟工程款2368930元后，将剩余工程款44178.4元给付陈家东、陈振伟。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、张继举于判决生效后五日内给付陈家东、陈振伟工程款44178.4元；二、王中磊、河南德诚建设有限公司不承担责任；三、驳回陈家东、陈振伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8488元，由陈家东、陈振伟承担4488元，张继举承担4000元。二审庭审中，上诉人陈家东、陈振伟向法庭提交河南省周口市中级人民法院民事裁定书一份，证明目的是张继举就是德诚公司的工程作人员。张继举去周口市太昊路公安局报警的询问笔录一份、委托书一份，委托书上盖有该公司法人代表李江安的印章和河南德诚公司的公章，证明目的证明张继举有权给任何人签订合同。德诚公司发表质证认为，裁定书的真实性没有异议，但是裁定书上面显示张继举系公司的工作人员，这一点是不属实的。对周口市太昊路公安局的这一份拍照的复印件有异议，是复印件，拍的照不清，看不出它的来源出处，证明内容都不清楚。对这两份委托书，一份是委托陈家东的，一份是授权委托张继举的，都不是新证据，在一审的时候已经提交法庭经过质证了，不再发表新的质证意见，不能达到其证明目的。张继举质证意见与德诚公司的质证意见相同，上诉人张继举二审庭审中向法庭提交的证据是：张继举支付工人工资及材料款的凭证，证明目的是该工程的承包人是张继举。德诚公司对证据真实性及证明目的无异议。陈家东、陈振伟质证意见认为：虽然这个款项是张继举打的，但最后还是陈家东、陈振伟付的款。张继举应当向法庭提交收条原件。其提供证据达不到其证明目的。本院经审理查明的其他案件事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、德诚公司与陈家东、陈振伟签订合同的行为是德诚公司的职务行为还是张继举的个人行为，应当如何计算工程价款？2、一审法院判处结果是否正确？分述如下：关于焦点1、依据陈家东、陈振伟于2013年11月29日与王中磊签订的协议书，经查王中磊既不是发包方，也不是承包方，也不是德诚公司委托工作人员，陈家东、陈振伟与王中磊之间不存在债权债务关系，且该协议中德诚公司公章一审查明不是德诚公司与发包单位签订的合同的备案公章，故对陈家东、陈振伟要求王中磊给付工程款的请求证据不足，陈家东、陈振伟要求德诚公司给付工程款，有违合同相对性原则。德诚公司虽然向陈振伟出具了委托书，但不能确实证明陈家东、陈振伟与德诚公司之间存在本案工程直接的合同法律关系。对陈家东、陈振伟要求德诚公司给付工程款的请求缺乏事实根据和法律依据。结合本案实际，德诚公司将其中标承包的工程转包给张继举，该转包合同无效。张继举已向陈家东、陈振伟支付了工程款、工人工资保证金、施工保证金，且建设工程已进行了竣工验收并投入使用，足以说明陈家东、陈振伟为涉案工程的实际施工人。张继举未向法院提供证据证明其为涉案工程的实际施工人，故本案张继举应当按照其与德诚公司工程施工合同约定的工程价款2413108.4元，在扣除已信陈家东、陈振伟工程款2368930元后，将剩余工程款44178.4元给付陈家东、陈振伟。不仅符合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，亦符合《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，于法有据。关于焦点2，虽然上诉人陈家东、陈振伟提供的建设工程施工合同中承包人一栏中，有陈家东本人的联系电话及工商银行帐户的问题。上诉人认为此份合同能证明其与德诚公司存在施工合同关系，但该合同中“承包方委托代理人”栏处的“陈家东及电话银行帐号”内容，德诚公司认为是上诉人私自添加的，与一审法院依职权在商水县教育局调取备案留存的建设工程施工合同上不一致，该调取的合同上没有陈家东名字、电话及工商银行帐户。一审法院认定备案合同的效力于法有据，赔偿数额并无不当。综上，上诉人张继举、陈家东、陈振伟的上诉理由均证据不足，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上所述，一审法院判决认定事实清楚，判处结果适当，上诉人的上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8750元，由上诉人张继举承担1000元、陈家东、陈振伟承担7750元。本判决为终审判决。审判长  刘登印审判员  朱雪华审判员  徐鲜鲜二〇一八年八月十日书记员  张瑞敏