新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2018）新40民终512号上诉人（原审被告）：王建刚，男，1983年11月9日出生，汉族，无固定职业，住伊宁县。被上诉人（原审原告）：新源县则新路捷安汽车修理厂。住所地：新源县则新路东侧8117台南。经营者：安雷，男，1966年12月24日出生，汉族，个体工商户，住新源县。委托诉讼代理人：安杰，男，1973年8月3日出生，汉族，个体工商户，住新源县新源镇幸福路**号院*号楼*单元***室。被上诉人（原审原告）：安杰，基本情况同上。上诉人王建刚因与被上诉人新源县则新路捷安汽车修理厂（以下简称捷安汽车修理厂）、安杰合同纠纷一案，不服新源县人民法院（2017）新4025民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建刚、被上诉人安杰并作为捷安汽车修理厂的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建刚上诉请求：1、撤销一审判决，驳回捷安汽车修理厂、安杰的一审诉讼请求；2、由捷安汽车修理厂、安杰承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审法院未合法传唤其开庭，公告的地址应当是伊宁县，而不是新源县，管辖和公告均不合法，程序严重违法；2、一审判决未审理其已经向捷安汽车修理厂、安杰支付承包费数额，捷安汽车修理厂、安杰未向一审法院提供欠款的证据，一审判决认定其未支付承包费证据不足。捷安汽车修理厂、安杰辩称，2017年11月份开始找不到王建刚，一审法院采用公告送达的方式送达的法律文书，一审程序合法，王建刚陈述不欠承包费，应当提供证据。捷安汽车修理厂、安杰一审诉讼请求：1、解除捷安汽车修理厂、安杰与2016年3月1日签订的承包合同；2、安杰支付9个月的承包费337500元、违约金100000元；3、王建刚承担×××号清障车保险费2430元；由王建刚承担本案诉讼费用。一审法院查明：2016年3月1日，安杰与王建刚签订捷安汽车修理厂承包合同。安杰将位于新源县则新路捷安汽车修理厂经营权承包给王建刚。合同约定：”甲方：安杰，乙方：王建刚。为了搞活机制，提高经济效益，经甲乙双方协商，就汽车修理厂经营权承包一事达成以下协议条款：第一条、甲方承包给乙方汽车修理场地，部份设备设施、办公用品设施、居住房（详细清单附后），清障车一辆车号为XF315**、车号为L29**的五菱车一辆，以及后期修理厂所需设施均有甲方提供。第二条、承包期限：承包期为3年一签，乙方按季度于次年二月底前交清当年的租金，其承包期限以此类推顺延；甲方若改变修理厂用途，应提前三个月告知乙方终止承包期。第三条、租金：承包期第一年租金为人民币450000元（大写：肆拾五万元整）。后两年甲乙双方再行商议。第四条第8项、乙方在承包期内所使用的清障车及五菱车�所有费用均有乙方自行承担。第五条、合同期限为三年：自2016年3月1日起到2019年2月28日结束，合同到期后乙方享有优先承包权。第六条、双方均不得单方提前终止合同，否则视为违约。违约方必须向非违约方支付违约金拾万元。甲方（签字）安杰，乙方（签字）王建刚。签约时间：二0一六年三月一日”。合同签订后王建刚承包经营该修理厂9个月（2016年3月1日至2016年11月30日），王建刚在承包经营期间未向安杰支付承包费。在王建刚承包该修理厂期间，安杰垫付×××号清障车机动车交通事故责任强保险费2430元。另查明捷安汽车修理厂实际经营者系安杰。一审法院认为，安杰与王建刚签订的汽车修理厂承包合同是当事人真实意思表示，内容不违反法律法规，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应当按照合同约定履行自己的义务。捷安汽�修理厂的实际经营者是安杰，且汽车修理厂承包合同系安杰与王建刚签订，因此王建刚应当按照合同约定向安杰支付承包费。王建刚实际承包经营该修理厂9个月，因此对安杰要求王建刚支付承包费337500元（450000元÷12月×9月）的诉讼请求予以支持。双方在承包合同第四条第8项约定”乙方在承包期内所使用的清障车及五菱车的所有费用均有乙方自行承担”。根据该约定安杰应承担清障车的保险费用，故对安杰要求王建刚支付×××号清障车保险费用2430元的诉讼请求予以支持。双方承包合同虽未到期，但安杰已将承包的修理厂退给了安杰，现安杰本人在经营该修理厂，应视为双方均同意解除合同，对安杰要求解除双方于2016年3月1日签订的捷安汽车修理厂承包合同的请求予以准许。王建刚无正当理由一直未支付承包费，其行为已构成违约，应�合同约定承担违约金。违约金数额应当以给安杰造成的实际损失为基础，综合考虑本案合同履行情况、当事人过错程度等因素，依法调整王建刚应当支付安杰违约金10000元。王建刚经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其对答辩、举证、质证、辩论权利的放弃，应自行承担不利的法律后果。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除安杰与王建刚于2016年3月1日签订的捷安汽车修理厂承包合同；二、王建刚于该判决生效之日起十日内支付安杰承包费337500元，×××号清障车保险费2430元；三、王建刚于该判决生效之日起十日内支付安杰违约损失10000元；四、驳回捷安汽车修理厂与安杰的其他诉讼请求。案件受理费7899元，由安杰负担150元，王建刚负担6549元。本院二审期间，王建刚向本院提交其支付承包费及为安杰的的车辆和安杰介绍的客户修理车辆的清单两份，拟证明其已支付承包费53600元，安杰应承担及可收入修理费86726元，应承担剩余材料款7251.3元；提供照片六张，拟证明安杰已将捷安汽车修理厂转租给了他人，违约在先，捷安汽车修理厂、安杰质证认为，对于已支付承包费53600元予以认可，对维修费认可57870元，并同意该部分维修费与承包费项冲减，其余不予认可。对剩余材料款及照片不予认可。本院依据上述双方对账结论确认王建刚已支付承包费53600元（1、2016年7月13日支付10000元；2、2016年8月12日支付10000元；3、2016年8月30日支付5000元；4、2016年11月18日支付3000元；5、2016年10月8日为安杰支付的锅炉款10000元；6、为安杰支付的他人开业费500元；7、为安杰支付的煤款10750元；8、为安杰支付的监控费用4350元。）；安杰应承担及可收入修理费57870元（1、2016年4月5日保养工时费260元；2、截止2016年11月25日170辆车二级维护费11900元；3、2016年6月28日×××车辆维修费400元；4、×××号车2016年7月12日至2016年10月23日期间共七次维修费8635元；5、×××号车2016年9月18日至2016年11月2日期间共三次维修费935元；6、2016年9月21日×××号车辆维修费5075元；7、2016年9月24日、2016年10月8日×××车共两次维修费5900元；8、2016年10月8日安杰私家车加防冻液340元；9、2016年11月2日，×××、×××、×××号车维修费共470元；10、2016年11月2日，×××号车维修费600元；11、2016年11月19日代为支付物流运费25元；12、2016年11月22日，交通运输管理局车辆维修费300�；13、2016年11月25日、2016年11月2日×××号车两次维修费共295元；14、新源县人民法院车辆维修费13085元，新源县路政局车辆维修费6450元；15、×××号车辆维修费1200元；16、费XX车辆维修费2000元。照片不能证明安杰违约在先，本院不予采信。本院对一审法院查明的其他案件事实予以采信。本院另查明，一审法院在向王建刚住所的无法送达的情况下，于2017年5月28日向王建刚公告送达的民事起诉状副本、开庭传票等法律文书。二审中，王建刚对一审判决其承担清障车保险费无异议。本院认为，一审中，王建刚未在法定期限内提出管辖权异议，故对王建刚二审中提出的管辖问题不予审理。本案争议焦点是：1、王建刚欠捷安汽车修理厂、安杰承包费具体是多少；2、王建刚是否违约，是否应当承担违约责任。关于第一焦点：�建刚应支付承包费337500元，已支付承包费53600元，王建刚承包期间维修费冲减57870元，王建刚还应支付承包费226030元（337500元-53600元-57870元）。关于第二焦点：双方于2016年3月1日签订的承包合同约定王建刚按季度于次年二月底前交清当年的租金，据此，王建刚应于2016年5月31日前交纳第一期承包费，王建刚实际交纳第一期承包费时间为2016年7月13日，属于违约行为，应当承担违约责任。综上所述，王建刚的部分上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新源县人民法院（2017）新4025民初1645号民事判决第一项、第三项；二、撤销新源县人民法院（2017）新4025民初1645号民事判决第二项、第四项将案件受理费负担部分；三、王建刚于本判决生效之日�十日内支付安杰承包费226030元、×××号清障车保险费2430元；四、驳回新源县则新路捷安汽车修理厂的诉讼请求；五、驳回安杰的其他诉讼请求；如果未按照本协议约定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；一审案件受理费7899元，二审案件受理费7899元，共计15798元，安杰负担7594元，王建刚负担8204元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 凤审 判 员  芦海龙代理审判员  杨 静二〇一八年四月二十七日书 记 员  王雪纯