山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）日民一终字第136号
上诉人（原审被告）：秦港，男。
委托代理人：李秀梅，山东天晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱鹏程，男。
委托代理人：王为粉，女，系被上诉人之母。
委托代理人：韩超，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人秦港因与被上诉人朱鹏程民间借贷纠纷一案，不服日照经济开发区人民法院（2011）日开民一初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人秦港的委托代理人李秀梅，被上诉人朱鹏程的委托代理人韩超、王为粉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：上诉人秦港、被上诉人朱鹏程系朋友关系。因上诉人秦港结婚装修房屋需用资金，2009年9月30日，向被上诉人朱鹏程借款3万元，借款期限自2009年9月30日至同年10月29日。因经营需要，2009年12月28日，秦港、朱鹏程签订20万借款协议，约定秦港向朱鹏程借款20万元，还款日为2010年2月5日。该20万元借款朱鹏程通过中国建设银行股份有限公司日照市中支行转账给秦港，实付借款18.4万元，扣息1.6万元；上述两份协议均约定借款到期时一次性付本，借款延期按月息1角计息，逾期时段按1角5分计息；借款逾期，以借款等价处理抵押物，并自到期之日起至抵押物处理完成这段时间按月息15%计息。2010年2月10日，秦港、朱鹏程双方又签订民间借款5万元的协议，还款日为同年3月10日。约定借款时先扣息，到期时一次性付清本金，借款逾期按1%罚息；借款逾期，朱鹏程有权处理抵押物，如抵押物正在抵押给银行，双方当事人协定，朱鹏程一次性替秦港还清剩余贷款，秦港将房产转给朱鹏程，房产归朱鹏程所有。
2010年7月16日，秦港还款5万元，朱鹏程出具收到条。
原审还查明，原审法院于2010年11月22日以（2011）日开民保字第2号民事裁定书查封秦港在日照都市花园的房产一套。
原审认定上述事实的证据，有借款协议（民间借款协议）、收条、银行转帐单、房产抵押证明，朱鹏程的笔录及当事人当庭陈述等。
本案争议焦点一：2009年9月30日与同年11月2日的借款3万元是否属同一笔借款？
朱鹏程提供借款协议证据：2009年11月2日，双方当事人签订借款协议，秦港向朱鹏程借款3万元，还款日为同年12月1日，该借款协议除借还款时间不一致以外，其他内容均与同年9月30日签订的3万元借款协议内容一致。秦港称该笔借款与9月30日的3万元借款系同一笔债务，当时约定10月29日还款期，到期后还不上借款，与朱鹏程又重新签订的转贷协议，9月30日签订的借款协议秦港未收回，但该笔借款已两次付息计0.24万元，当时秦港只收到借款本金2.76万元。秦港还称该3万借款已归还，但未提供单独偿还该借款3万元的证据。
本案争议焦点二：2010年2月10日、3月5日民间借款协议是否系2009年12月28日民间借款协议约定借款20万元的延续？两份借款凭证各借款20万元如何认定？
朱鹏程提交的借款协议中，2010年2月10日，秦港除与朱鹏程签订借款5万元的借款协议外，还签订借款20万元的民间借款协议，借款协议约定秦港自愿用所有的日照都市花园房产及个人财产抵押，向朱鹏程借款20万元，约定还款日为同年3月5日；借款时先扣息，到期时一次性付清本金，借款逾期按日1%罚息；借款逾期，朱鹏程有权处理抵押物，如抵押物正在抵押给银行；双方当事人协定，朱鹏程一次性替秦港还清剩余贷款，秦港将房产转给朱鹏程，房产归朱鹏程所有。同年3月5日，双方当事人还签订民间借款协议，约定秦港因业务需要向朱鹏程借款20万元，自愿用日照都市花园房产及个人财产抵押，借款到期日为同年4月3日，借款时先扣息，到期一次性付清本金，借款逾期按日1%罚息。借款逾期，朱鹏程有权处理抵押物。在朱鹏程向秦港催收借款过程中，2010年4月4日，秦港为朱鹏程出具证明一份，证明因业务需要向朱鹏程借款，秦港自愿用所有的日照都市花园房产及个人财产抵押，借款逾期朱鹏程有权自行处理抵押物，如抵押物正在抵押给银行，双方当事人协定，朱鹏程一次性代秦港还清剩余贷款，还清贷款后3个工作日内秦港将房产过户朱鹏程，房产归朱鹏程所有。秦港同意此协议去公证处公证，并由朱鹏程全权办理公证事宜。
对于上述三份证据，秦港认为2010年2月10日及3月5日的民间借款协议均是2009年12月28日借款协议的延续，因2009年12月28日借款的还款日为2010年2月5日，还款到期秦港因高息还不上借款，朱鹏程称公司有规定，到期还不上借款付息后可另签协议，在这种情况下秦港又于2月10日与朱鹏程另行签订民间借款协议，但2009年12月28日签订的借款协议并未收回。同样，3月5日的借款协议也是该笔借款到期后朱鹏程催款情况下签订的。上述三笔借款系同一笔借款。为证实三笔借款系同一笔借款，秦港还提供了2010年4月4日双方当事人结算利息证明，结算单…..（…..为结算单右上角撕掉部分）内容记载为：第一笔借款是2010年1月6日至2月5日的借款，利息共计1.6万元，至3月5日，利息共计1.6万元，逾期加收罚息0.5万元；至4月3日计30天，利息为1.6万元，逾期罚息0.3万元。第二笔借款记载2010年3月10日至4月8日，计30天，利息共计0.4万元，利息尚欠2010年2月10日至3月10日计30天，利息共计0.4万元。第一笔借款4号为还款日，逾期计罚息。主管签字：朱鹏程。该结息证明证实秦港尚欠朱鹏程借款两笔，一笔是20万元，一笔是5万元。
同时，秦港还提供朱鹏程向他催收借款的录音资料一份，录音一内容为：朱鹏程称，借款是公司的钱，周一必须解决，如果本还不上，利息应先还上；你还不上所有的款我就将单子给公司，你拖几天我也不用替你交罚息。这么多年的朋友了，起诉不好。另一笔因为……局那笔借款，今天务必办办手续，延期一个多月了，今天应该还上，不行将拖了一个月的利息4000元先给人家，再不说不过去…..秦港：你给我爹打个电话，你就说是公司的事，我们是朋友身份借的，你别说是你依公司的身份，家庭的事说不清楚，我们先把生意场上的一套先抛开，作为朋友来说这事。朱鹏程称需要给你爹打电话，我明天就打，要不今晚就见面。
录音二内容为：朱鹏程：我到公证处公证，你借款的资料一大叠。借款资料一共有五份资料，有借款凭证、20万的借款函、公证处的委托证明书、罚息单子、回执。我今晚不敢回去了，怕父亲火，早上父亲已火一顿了。
秦港提供以上录音资料，证明在录音资料里朱鹏程只提到两笔借款，一笔是20万元，另一笔提到利息0.4万元，并非朱鹏程原审诉讼请求的110万元。
对秦港提供的结算利息单证明，朱鹏程质证认为，这仅是借款结算的一部分，其他还有几份利息结算单秦港并未向法庭提交，“借还款….”结算利息单的右上角被撕去，说明秦港并未说明真实情况，这右上角撕去的内容是“结算单（一）”，还有结算利息单（二）（三）秦港尚未提供；对于录音资料内容，朱鹏程的质证意见是：秦港不按期还款，录音资料里朱鹏程为催款编造各种理由，目的是让秦港尽快还款；秦港有准备的录音，说明秦港是很有经验的，录音资料也仅提供了一部分谈话内容，并不是录音的全部内容。
朱鹏程还提交两份20万元的借款凭证，借款凭证只由借款人秦港签字按手印，借款日期、还款日期、利息等内容均未填写。秦港认可系其在借款凭证上签字和填写20万元数额，但认为系12月28日的转款凭证。
原审法院认为，民间借贷合同属实践性合同关系，除出借人和借用人达成合意外，还必须以出借人将出借款项交付借用人为生效要件。本案中，审查双方当事人签订借款协议的同时，还应审查朱鹏程是否向秦港实际给付出借款项。
关于本案争议焦点一，朱鹏程提供借款协议两份，证明双方当事人之间借贷关系存在，该两份借款协议内容基本一致，第一次借款时间与第二次还款时间相对应，秦港认可一笔借款，朱鹏程也未提供第二笔借款向秦港已付款的凭证，原审法院只认定一笔借款3万元。对于秦港陈述的已扣息0.24万元的辩解，因双方当事人签订的3万元借贷协议未约定先扣息，秦港也未提供证据证明已扣息，秦港的辩解意见不予采纳，应按借款协议认定朱鹏程向秦港实际付款3万元。
关于本案争议焦点二，双方当事人对2009年12月28日借款20万的借款协议及银行转账支付现金18.4万元没有争议，依据《合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。依据银行转账单交付款情况，依法确认2009年12月28日朱鹏程实际向秦港支付借款18.4万元。对于2010年2月10日、3月5日的两份民间借款协议及两份各20万元借款凭证的证据效力，应认定为借款协议系双方当事人达成的借款合意，借款凭证系出借人向借款人支付款项的凭证，依据两份借款交付凭证应当确认出借人朱鹏程将两笔借款共40万元实际交付给借款人秦港，朱鹏程主张该两笔借款40万元，予以确认。对于朱鹏程主张的2010年2月10日、3月5日的两份民间借款协议，仅表明双方当事人达成借款合意，不能单独作为已向秦港支付款的依据，因此，朱鹏程仅依据两份借款协议主张向秦港出借资金40万元不予支持。
秦港出示的“借还款….”证据系存有缺陷的不完整证据，不能作为可定案的有效证据使用。其录音资料谈话内容没有其他证据佐证，亦不能作为定案的直接证据使用。对于秦港情况不明就在借款协议及借款凭证上签字的辩解意见，秦港系有完全民事行为能力的成年人，在庭审中也未举证在借款凭证上签字系无效或可撤销民事行为，秦港对自己的民事行为应承担举证不能的法律后果。
综上，双方当事人之间借款系民间借贷关系，原审法院依据秦港认可及支付款凭证确认：朱鹏程向秦港实际出借资金一笔为3万元，一笔为建行转账支付18.4万元，另一笔借款5万元按双方借款协议约定扣除利息0.4万元，秦港实际支付现金4.6万元；另两笔为两份借款凭证各实际支付现金20万元；以上借款共计66万元。秦港于2010年7月10日还款5万元，冲减第一笔借款3万元，剩余2万元冲减第二笔借款18.4万元，第二笔借款尚欠16.4万元，秦港尚欠朱鹏程借款共计61万元；已还款3万不再计息，另四笔借款按双方借款协议约定的利息均高于人民银行同期借款利率四倍，依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行利率四倍，超出四倍的，超出部分利息不予保护”之规定，上述借款均从借款日按人民银行同期贷款利率的四倍计息至判决履行日止。两份借款凭证的利息计算可依据2010年2月10日、3月5日的两份民间借款协议约定的借还款时间计息。秦港自愿用日照都市花园产抵押偿还上述借款，符合法律规定，朱鹏程对该房产享有优先受偿权。故原审判决：一、秦港于判决生效后十日内偿付朱鹏程借款61万元。二、秦港于判决生效后十日内偿付朱鹏程借款61万元的利息，利息均按人民银行同期贷款利率四倍计算，其中借款18.4万元利息第一段计息自2009年12月29日起至2010年7月9日止，第二段计息16.4万元自2010年7月10日起至判决履行日止；借款4.6万元、20万元利息均自2010年2月11日起至判决履行日止；借款20万元利息自2010年3月6日起至判决履行日止。三、朱鹏程对秦港所有的日照都市花园房产在上述借款抵押范围内优先受偿。四、驳回朱鹏程的其他诉讼请求。如果秦港未按判决指定的履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费14790元，保全费3420元，由朱鹏程负担6000元，秦港负担12210元。
上诉人秦港不服原审判决上诉称：
一、原审法院对发生的借款次数和借款数额认定事实错误。本案实际发生的借款仅有三笔：第一笔发生于2009年9月30日，约定借款3万元；第二笔发生于2009年12月28日，约定借款20万元；第三笔发生于2010年2月10日，约定借款5万元。
二、原审法院对款项实际交付数额的举证责任分配错误，上诉人所借的三笔款项，第一笔约定借款3万元实际交付2.76万元，第二笔约定借款20万元实际仅交付18.4万元，第三笔约定借款5万元实际仅交付2.5万元，作为出借人的被上诉人朱鹏程应负责举证证实其已按照约定数额交付借款本金，但朱鹏程未能举证，即应按照上诉人的自认予以认定借款数额。
三、原审法院认定“结算单”效力错误。虽然上诉人提交的结算单纸面部分有残缺，但主体内容完整，被上诉人也认可被撕去部分没有涉及具体内容，故该证据的纸面瑕疵不能影响其记载内容的真实性和完整性。该证据证实双方仍存在的借款一共就两笔，第一笔3万元的借款因已偿还完所以并不存在于该结算单上，即使按照被上诉人所称的、本结算单只是“结算单（一）”，还有“结算单（二）”、“结算单（三）”，那么按照依日常习惯，借款结算是按照时间顺序来记录的，之后的“结算单（二）”、“结算单（三）”所记载的也只能是该“结算单（一）”上所记载的借款之后发生的借款。原审法院因为该证据存在纸面瑕疵就整体否认其证明效力认定事实错误。
四、《借贷凭证》是配套《借贷协议》使用的，并不能等同于支付凭证。原审中，被上诉人提交两份没有形成时间、没有借款期限、没有借款利率、没有出借人签字、仅有上诉人签字和借款数额的两张《借贷凭证》主张已实际出借40万元，而原审法院对该两份《借贷凭证》在没有其他证据相佐证的情况下即予以认定，认定事实错误。另提交上诉人从原审法院复印出的该借贷凭证复印件，复印件右上角上还有原审法院法官标注的“原告交”字样，从复印件可以看出借贷凭证上并没有借款日期，而在原件上确有借款日期，那么该借款日期应认定为被上诉人将凭证交到法院后才自行添加的。
五、原审法院的审理超出诉讼请求范围。被上诉人在原审法院提起诉讼时仅要求判令上诉人偿还借款本金、并负担诉讼费、保全费和送达费，但原审法院还判决被上诉人在被抵押的房产范围内优先受偿，超出审理范围。
六、原审法院在明知上诉人住所地和借款合同履行地均不在日照经济技术开发区人民法院辖区的情况下未将本案移交东港区人民法院审理，属程序错误。
七、原审法院在审理本案时并未组成合议庭，导致上诉人无法申请审判人员回避，侵犯了上诉人的合法权益。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决并予以改判。
被上诉人朱鹏程答辩称：
一、原审中被上诉人起诉的借款数目为八笔，前后时间并不能互相延续，所以确实是单独的八笔借款。原审法院仅予认定其中五笔，对法院已认定的部分上诉人认为事实清楚，对于原审法院未认定的部分，上诉人虽然心有冤屈但服从法院判决。
二、每次借款出借人都已交付借款，有银行转账清单或者借贷凭证予以证实。出借款项都是被上诉人从其母亲处所取得，支付方式都是现金方式。
三、原审法院认定结算单证明力不足正确，该结算单有瑕疵，不能证实双方之间仅存在该单据上的两笔借款。
四、借贷凭证在实践中也叫借据，属于借款支付凭证。上诉人并非专业借贷人员，所以并不能按照对专业借贷人员的标准来要求被上诉人的每一次出借都具备完整的手续。上诉人所提交的借款凭证复印件不能证实其是从原审法院复制，也不能证实其没有在复印过程中予以技术手段处理，故对该复印件被上诉人不予认可。上诉人所提出异议的两份借款凭证上的时间确实并非借款当时所签，借款出借时间、往借款凭证上填写日期的时间和在借款凭证上填写的日期三者不是一致的。本凭证虽没有形成时间、没有借款期限、没有借款利率也没有出借人签字，但有借款人签名和借款金额就足以发生法律效力。
五、在2009年9月30日借款3万元的《借款协议》中，双方已明确约定了管辖法院为原审法院，且在原审审理过程中，上诉人也未在答辩期内提出管辖权异议，根据民事诉讼法的相关规定，原审法院取得对该案的管辖权。
故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院查明的事实和证据与一审相同。
本院认为：本案当事人双方对发生过借贷行为无异议，本案二审争议焦点为2010年3月28日和2010年2月1日的两份借贷凭证是否能证明单独存在该两笔20万元的借款、被上诉人出借款项是否已预扣利息、上诉人在原审审理过程中所提交的结算单效力如何及原审法院审理程序是否存在违法。
首先关于2010年3月28日和2010年2月1日的两笔20万借款是否真实存在。对于2010年3月28日和2010年2月1日的借贷凭证，被上诉人朱鹏程已认可凭证上的借款日期并非当场形成。民间借贷合同作为实践性合同，本案借贷凭证也不能简单等同于无需再举证证实的借条，则在借款人不认可借款存在的情况下，出借人应对已交付出借款项负举证责任，故被上诉人朱鹏程应对该两笔共40万借款的出借事实负举证责任，但被上诉人朱鹏程无证据证实。另结合上诉人秦港提供的结算单，虽然该结算单纸面存在残缺，但内容并无瑕疵，且该结算单能与上诉人秦港提供的录音证据互相印证，结算单与录音皆不能证实双方当事人之间还存在2010年3月28日和2010年2月1日共计40万的借款。故对被上诉人于2010年3月28日和2010年2月1日向上诉人秦港出借共计40万元的主张，本院不予采信。若被上诉人朱鹏程对于该两笔出借款项有新证据予以证实，可另行起诉。故，上诉人秦港与被上诉人朱鹏程之间仅发生过三笔借款：2009年9月30日约定借款3万元、2009年12月28日约定借款20万元、2010年2月10日约定借款5万元。
其次关于被上诉人出借款项是否已预扣利息。原审法院已审理查明2009年12月28日借款20万元出借人朱鹏程仅支付18.4万元、2010年2月10日的借款5万元出借人朱鹏程仅支付4.6万元，被上诉人朱鹏程未对此提出上诉，而上诉人秦港无证据证实其主张的2009年9月30日借款3万元仅交付2.7万元、2010年2月10日的借款5万元仅交付2.5万元，故原审法院对该三笔借款的审理并无错误。综上，被上诉人朱鹏程实际支付上诉人借款本金共计26万元（3万元＋18.4万元＋4.6万元=26万元）。
另原审已查明，因上诉人秦港于2010年7月10日还款5万元，冲减第一笔借款3万元，剩余2万元借款冲减第二笔借款18.4万元的部分借款，故第二笔借款自2010年7月10日起尚欠出借人朱鹏程16.4万元。综上，上诉人秦港应归还的借款本金共21万元（16.4万元＋4.6万元=21万元）。
最后，关于原审法院的审理程序问题，因上诉人并未在法定期限内提起管辖权异议，也未有证据证实原审法院并未组成合议庭审理本案，故其提出的原审法院在管辖权和合议庭方面程序违法的上诉意见不能成立，本院不予确认。关于上诉人提出的原审法院超范围审理的主张，因被上诉人在原审诉讼过程中并未具体要求在上诉人所抵押的房屋范围内优先受偿，故原审法院判决被上诉人对上诉人所抵押的房产在借款范围内优先受偿超出审理范围，上诉人的该上诉意见成立，本院予以确认。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）之规定，判决如下：
一、维持日照经济开发区人民法院（2011）日开民一初字第72号民事判决第四项、迟延履行期间债务利息部分；
二、变更日照经济开发区人民法院（2011）日开民一初字第72号民事判决第一项为：上诉人秦港于判决生效后十日内偿付被上诉人朱鹏程借款人民币21万元；
三、变更日照经济开发区人民法院（2011）日开民一初字第72号民事判决第二项为：上诉人秦港于判决生效后十日内偿付被上诉人朱鹏程借款21万元的利息，利息均按人民银行同期贷款利率四倍计算（借款18.4万元利息第一段计息自2009年12月29日起至2010年7月9日止，第二段计息16.4万元自2010年7月10日起至判决履行日止；借款4.6万元利息自2010年2月11日起计算至判决履行日止）。
四、撤销日照经济开发区人民法院（2011）日开民一初字第72号民事判决第三项。
一审案件诉讼费18210元，由上诉人秦港负担4265元，被上诉人朱鹏程负担13945元。二审案件受理费5000元，由上诉人秦港负担2131元，被上诉人朱鹏程负担2869元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李曰方
代理审判员 刘 芳
代理审判员 田仕杰
二〇一四年一月六日
书 记 员 武德娟