呼和浩特市玉泉区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉民一初字第00002号
原告中国化学工程第九建设公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区红旗街。
法定代表人胡家兴，该公司总经理。
委托代理人吴建忠，该公司工程部副经理。
委托代理人王文忠，该公司法律顾问。
被告内蒙古正根房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区新华东街395号金都园E-7层。
法定代表人刘旺根，该公司董事长。
委托代理人王绥生，该公司法律顾问。
原告中国化学工程第九建设公司（以下简称中化第九建设公司）诉被告内蒙古正根房地产开发有限责任公司（以下简称正根房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，由呼和浩特市中级人民法院以（2014）呼民一终字第00393号民事裁定发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中化第九建设公司的委托代理人吴建忠、王文忠，被告正根房地产公司的委托代理人王绥生到庭参加诉讼。经本院通知，内蒙古学苑工程造价咨询有限责任公司派员出庭作证，内蒙古洪武建设工程造价咨询有限责任公司未派员出庭作证。本案现已审理终结。
原告中化第九建设公司诉称，2002年1月，原告通过投标方式中标承揽了呼和浩特市玉泉区影视城施工建设项目，被告为工程项目的建设和投资单位。工程项目于2002年5月进入正常施工期，工程总面积7764平米，主体工程于2002年8月28日封顶，随后进入装修、装饰施工，在此期间因工程款未能按时拨付，致使部分工程项目顺延。本工程因被告不能按期及时支付工程款，导致工程项目从2003年至2005年期间基本处于停停干干的阶段，致使大量施工设备和人员遭受窝工停工损失，工人工资不能按时给付，为避免大量工人上访，原告方被迫高利贷款先给工人垫付工资。工程交付使用后，由于被告以种种理由拖延给付剩余工程款，双方产生纠纷，为此原告诉至人民法院。经核算，被告已付工程款及材料共计6372887元（2006年呼和浩特市中级人民法院第一次诉讼中双方对帐结果）。在2009年呼和浩特市中级人民法院第二次诉讼中，法院委托会计所审计，（2011）048号审计结论确认原告施工的本案工程总价款为9724448元，核减已付款后被告尚欠原告工程款3351561元。2012年7月5日呼和浩特市中级人民法院以原告逾期未交纳案件诉讼费用为由，让原告撤回起诉再重新立案。为减少施工方的损失和尽快解决拖欠的工程款，现请求人民法院1、依法判令被告给付拖欠原告工程款3351561元。2、依法判令被告支付欠工程款之利息593000元（从2004年6月1日起至2012年12月31日），此后利息计算到欠款全部付清为止，按银行同期贷款利率计算。
被告正根房地产公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求。从2001年开始筹备，以呼和浩特市诚意公司名义承建工程，2002年开始施工，2003年基本就结束了，2006年原告以内蒙古分公司的名义提起诉讼，当时原告提供最主要的证据是2004年12月以中国化学工程第九建设公司工程部出具的建筑工程决算书，决算金额为8498952元，并出具了项目部决算书的编制说明，说明中有费率约定执行，建地安工程3类费率取费，其余工程执行4类费率，并下浮8%进行决算，而且第七条特别强调本决算金额未下浮8%，双方审定决算后统一下定10%，一次核准，这个报告加盖的是第九公司的印章。2、提起诉讼时，这个报告提出来法人不同意该报告，后来就鉴定，经鉴定，我方支付了6372887元，其中包括代缴税金13万元，中级法院以主体不适格驳回起诉了，后来2007年因为工资问题找到了劳动监察大队，让我方代垫了25万元工人工资，而且又代交了25万元税金，应当抵顶工程款。所以我们对学苑工程造价不认可，该报告把未完成的工程也鉴定进去了，没干的工程应当扣出来，比如装修、地砖和门窗是我们做的，但是鉴定时鉴定进去了，地砖和门窗还有原告亲笔签字。3、我们同意最原始的、原告第一次起诉时的报告，我们认为是真实的，我们算了一下，把学苑鉴定的金额减掉未完工的和维修的金额后，正好等于原告起诉时所依据的结算报告金额，所以我们认为原始报告真实可信。
原告中化第九建设公司为证明自己的诉讼主张向本院提供如下证据：证据1、对账单，证明被告总共给付原告工程款6372887.39元，包括13万元的税金。证据2、内学苑基字（2001）048号学苑鉴定报告，证明原告施工总造价为9724448元，依据现场勘查及施工图纸等进行核算的，是按法定程序进行鉴定的。证据3、中级法院庭审笔录、洪武鉴定报告和学苑鉴定报告，证明洪武鉴定报告存在问题，故中级法院向高级法院申请重新鉴定。还有瑞恒、天健的鉴定报告。证据4、建设工程相关文件，证明原告施工有合法手续，应当按照合法程序进行结算，不同意下浮8%。证据5、外分包及新增工程确认函、综合情况说明，证明学苑鉴定报告没有把分包工程计算在内，把工程单价汇总、工程造价初稿提交给各方征求过意见，最后出具了学苑鉴定报告。
被告正根房地产公司对原告中化第九建设公司提供的5组证据的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性和关联性认可。对证据2不予认可。对证据3比较是极其荒谬的，政府委托的鉴定不一定就是权威的，我们不予认可，如果这样证明洪武鉴定报告是错误的，那么同理可证明学苑鉴定报告也是错误的，差距都很大。对证据4招投标手续认可，按照原告所说黑合同下浮8%说法是错误的，不认可。对证据5不认可，把分包工程计算进去了。
被告正根房地产公司为证明自己的主张向本院提供如下证据：证据1、招标中标通知书、建设工程施工合同，证明原告于2002年2月4日中标，中标价6980000元，合同金额6980000元。证据2、（2006）呼法民一初字第57号民事裁定书、工程证据鉴定书，证明原告于2006年起诉被告，2009年4月14日因主体不适格被驳回起诉。内蒙古洪武建设工程造价公司受呼和浩特市中级人民法院委托作出鉴定结论为工程总造价6969307元，该鉴定结论说明劳保费都由被告交纳。证据3、对账单，截止2006年5月22日已支付工程款6372887.39元，其中代交税金131000元。证据4、呼和浩特市劳动监察大队函，证明2007年1月30日被告按照劳动监察大队的要求代原告支付工人工资250000元，应当计入已付工程款。证据5、代交税金票据13张，证明原告未缴纳任何税金，全部由被告代交，合计252185元。证据6、（2010）呼法民一初字第14号民事裁定书，内学苑基字（2011）048号工程造价鉴定报告，证明原告于2012年7月5日未交诉讼费按撤诉处理，原告申请的鉴定结论错误。证据7、原告的民事诉状，证明原告的诉状中说明部分工程未施工完毕，学苑造价公司的鉴定是按现在现场状况所做，包含了被告施工的部分，结论错误。证据8、建筑工程决算书，证明费率应当执行影视工程执行建、地安工程三类费率，其余工程执行四类费率，并下浮8%进行决算。证据9、冬施费协议，证明双方约定冬施费90000元，鉴定结论冬施费137851元错误。证据10、甲供材收据24张，证明甲供材为2156404.71元，学苑造价公司鉴定结论为2055418元错误。证据11、分包工程明细，证明大放映厅的屋面屋架所有门窗、不锈钢楼梯拦杆扶手不是原告施工，学苑造价公司的鉴定结论将该工程计入工程造价中错误。证据12、建筑装饰（安装）产品购销合同，证明甲方分包工程中外墙铝塑板为494000元，洪武鉴定结论正确，学苑造价的602000元结论错误。学苑鉴定结论中将瓷砖、地砖及石材施工计入原告造价中错误。证据13、产品购销加工合同、工业品买卖合同，证明所有的瓷砖地砖都是被告提供，所有石材的购买、施工都由他人完成与原告无关，证据14、施工合同、补充合同、承揽施工合同，证明走廊、门厅、矿棉板、烤漆龙骨施工与原告无关，不锈钢施工与原告无关，学苑鉴定结论将以上两项计入原告工程量错误。证据15、施工协议，证明原告未完工的广场硬化由他人完成，学苑鉴定结论将工程量全部计入原告错误。证据16、原告未完工程、维修工程、占用房屋等总价款说明，共计价款1246140元，证明按照学苑鉴定报告造价金额扣除1246140元，正好与原告最初提交工程决算金额相吻合。
原告中化第九建设公司对被告正根房地产公司提供证据的质证意见如下：对证据1认可。对证据2的真实性认可，证明的内容不认可。对证据3、4认可。对证据5不清楚。对证据6、7真实性认可，证明的内容不认可。对证据8不认可，以最后审计鉴定为准。对证据9不认可90000元，以最后审计鉴定为准。对证据10甲供材料已拨款，视甲方代购材料。对证据11以鉴定结论为准。对证据12、13、14、15无关联性。对证据16的真实性、合法性和证明的问题均不认可，该组证据是何人所写没有签字，证明内容与本案无关，不能作为证据使用，即使存在，被告也应当进行反诉或者另诉，不应当进行核减。
在庭审时，经本院通知，学苑鉴定部门派员出庭作证，洪武鉴定部门未派员出庭作证。本院在当事人举证、质证和鉴定人员出庭作证的情况下认定如下事实：
2002年1月，中化第九建设公司通过投标方式中标承揽了呼和浩特市玉泉区影视娱乐城的施工建设项目。2002年3月20日，发包方正根房地产公司与承包方中化第九建设公司签订建设工程施工合同，一、工程概况：工程名称呼和浩特市玉泉区影视娱乐城，工程地点玉泉区东伍什家街，工程内容土建、水暖、电器、给排水。二、工程承包范围：土建、水暖、电器、附属工程。三、合同工期：开工日期2002年3月15日，竣工日期2003年7月15日。四、工程质量标准：符合国家验评标准、合格。五、合同价款6980000元。合同签订后，中化第九建设公司于2002年5月开始施工，工程总面积7764平方米，主体工程于2002年8月28日封顶，随后进入装修、装饰施工。合同33.3条款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后，正根房地产公司已付工程款6372887.39元（有2006年呼和浩特市中级人民法院第一次诉讼中双方对帐结果，其中包括发包方代缴税金131000元）。
2004年12月，中化第九建设公司内蒙工程部玉泉影视城项目部出具建筑工程决算书，决算金额为8498952元，并出具“呼和浩特市玉泉区影视娱乐城决算书编制说明”，其中之一费率约定执行影视工程执行建、地安工程三类费率，其余工程执行四类费率，并下浮8%进行决算；其中之二本决算金额，未下浮8%，双方审定决算后统一下浮100%工程款、价款，一次核准。
上述工程，呼和浩特市规划局2004年5月11日作出《呼和浩特市建设工程规划验收合格证》，经城市规划验收，基本符合城市规划要求。
2006年2月27日，中化第九建设公司分公司诉呼和浩特市诚誉房地产开发有限责任公司、内蒙古正根房地产开发有限责任公司建设工程施工合同一案，呼和浩特市中级人民法院于2009年4月14日作出（2006）呼法民一初字第57号民事裁定书，以本合同的施工人为中化第九建设公司，而非原告，该公司也未授权原告诉讼，所以中化第九建设公司分公司作为原告主张向其支付剩余工程款的主体不适格为由，驳回了起诉。
2007年1月29日，呼和浩特市劳动和社会保障局出具“致呼市文化局关于解决玉泉影视城拖欠民工工资一案的函”内容为：为尽快处理中化九公司在玉泉影视城施工过程中拖欠农民工工资一事，通过市信访办的几次协调，由市劳动监察大队配合解决，将文化局转拨到电影公司的25万元工程款转拨到市劳动监察大队，待正根房地产公司给市文化局开出25万工程款收据，并由市文化局和正根房地产公司双方共同签注意见后，方可在市信访办与市劳动监察大队的监控下将此款支付民工。
2007年9月10日，内蒙古洪武建设工程造价咨询有限责任公司接受呼和浩特市中级人民法院委托，作出《关于中国化学工程第九建设公司诉内蒙古正根房地产开发有限责任公司要求对所承包的工程造价进行鉴定的报告》，工程总造价为6969307元；其他说明：1、甲方分包的工程项目，按规定计收了总包服务费。2、冬季施工费按双方认可价计算（计90000元）。该鉴定作出后，中化第九建设公司要求进行重新鉴定。
2010年中化第九建设公司再次将呼和浩特市诚誉房地产开发有限责任公司、内蒙古正根房地产开发有限责任公司起诉，呼和浩特市中级人民法院于2012年7月5日作出（2010）呼法民一初字第14号民事裁定书，因中化第九建设公司逾期未交纳案件受理费，按撤诉处理。
2011年11月24日，内蒙古学苑工程造价咨询有限责任公司接受呼和浩特市中级人民法院委托，作出《关于中国化学工程第九建设公司诉内蒙古正根房地产开发有限责任公司要求对所承包的工程造价进行鉴定的报告》内学苑基字（2011）048号，工程总造价为9724448元；其他说明：1、甲供材构成鉴定工程总造价，其中甲供材为2055418元。2、关于呼和浩特市玉泉区影视娱乐城预算书编制说明中第6条“费率约定执行影视工程执行建、地安工程三类费率，其余工程执行四类费率，并下浮8%进行决算”。该条款是否有效双方意见不一。若下浮8%。应从鉴定工程总造价扣减777956元，工程造价为8946492元。3、冬季施工费按建设单位、监理单位批准的冬施方案据实结算137851元已计入鉴定工程总造价。双方对2007年9月7日签订冬施费包死价为90000元整的有效性存在争议。请法院对上述两种计算依据的效力进行判定，最终确定一个计入总造价。4、以分包合同造价和费用定额的相关规定为依据计算总包服务费36513元计入鉴定工程总造价。5、鉴定工程总造价中包括应缴纳的规费。
本院认为，中化第九建设公司与正根房地产公司签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，合法有效。合同签订后，中化第九建设公司按合同约定进行了施工，工程完工后，因双方对工程最终结算金额存在较大争议，没有及时完成工程竣工结算，导致中化第九建设公司两次提起诉讼。在诉讼过程中，由法院两次委托不同鉴定部门作出洪武鉴定报告和学苑鉴定报告，但这两个鉴定报告对工程总造价却作出相差280万元的结论，如何确定工程总造价是本案的焦点问题。就此问题，本院通知洪武鉴定部门和学苑鉴定部门就各自鉴定所采用的计算依据以及计算方法如何得出各自工程造价金额派员出庭接受咨询并作出说明，洪武鉴定部门未派员出庭，学苑鉴定部门派员出庭接受咨询并作出解释。因洪武鉴定部门没有出庭，本院依据学苑鉴定部门出庭人员的作证，结合当事人双方的举证质证以及行业规范作如下评判：中化第九建设公司在工程竣工后向正根房地产公司提交过工程决算书送审单，当时工程决算书的结算金额为8498952元，正根房地产公司在庭审中也认为中化第九建设公司最初提交的决算金额是真实的，在此基础上，结合洪武和学苑鉴定部门作出的两份鉴定报告，经过对比与分析，两个鉴定报告的工程造价汇总表基本上都包括如下项目：土方工程、土建工程、装修工程、变更工程、消防水池工程、室外工程、电气工程、采暖工程、给排水工程、通风工程、冬季施工费、总包服务费。但两个鉴定报告存在的主要差距表现在以下六个方面：1、学苑鉴定报告甲供材2055418元构成鉴定工程总造价，甲供材料的单价是通过双方确认的（单价确认单），量是按照合同约定的国家定额所算出来的实际消耗量，洪武鉴定的248万元用量是甲方拨付给施工单位的材料的作价金额，多出的是按材料抵顶的钱，应算作给付的工程款。2、关于工程造价下浮8%的问题，双方之间的建设工程施工合同没有写明，学苑的鉴定报告没有采纳下浮8%，是因为存在争议涉及法律问题。洪武鉴定报告则采纳把工程造价下浮了8%。对此，根据本案已有的证据和鉴定时提供的采样单据中下浮8%有中化第九建设公司出具加盖公司内蒙工程部玉泉影视城项目部印章的建筑工程决算书编制说明，同意下浮8%进行决算，正根房地产公司现也认可下浮8%进行决算，故下浮8%既然双方都认可，根据《合同法》的意思自治原则，在总的造价中就应该将下浮的款项扣除，下浮8%应从工程总造价中扣减777956元。3、关于冬季施工费问题，学苑鉴定报告是按合同约定计算为137851元计入工程总造价内，洪武鉴定报告按照双方认可价90000元计入工程总造价内，对此，双方在建设工程施工合同中是约定据实结算，但双方又在2007年9月7日确认90000元一次性包死价即重新进行了约定，应视为后续对原合同约定内容的变更，冬季施工费以137851元计入总造价不合理，应以双方后期对冬施费90000元的签字确认单为依据计入总价。4、关于分包的工程造价是否计入工程的总造价内问题。学苑鉴定报告对分包的工程造价有一个明细，总金额为1762914元，是中化第九建设公司没有实际施工的工程，由正根房地产公司包给其他人来完成的工程，按双方合同约定的根据定额计取总包服务费及定额测定费等共计36531元计入中化第九建设公司的工程造价内，但分包的总工程造价1762914元并没有计入中化第九建设公司的工程造价内。同理，洪武鉴定报告也没有将分包的工程造价1545616元计入中化第九建设公司的工程造价内，只是将总包服务费及定额测定费等共计32014元计入中化第九建设公司的工程造价内。5、关于工程造价应缴纳的规费问题。学苑鉴定报告因为没有证据证明是谁缴纳的，但也将规费金额计算出来325073元，计入中化第九建设公司的工程造价内，没有扣除规费。洪武鉴定报告没有将规费计入中化第九建设公司的工程造价内，而是扣除了规费。对此，该工程的规费为325073元（其中定额测定费为13359元，劳动保险费为311714元）。据内蒙古自治区建筑安装工程费用定额（DYD15-03-2001）规定，因规费是指政策性规定收取的用于行业管理和调配的费用。包括工程定额测定费和建安工程劳保费。施工单位在投标报价和工程结算时应将劳保费和工程定额测定费列入工程造价，并按有关规定由建设单位或施工单位上交有关部门。现开发商已向相关部门缴纳对应698万元的规费，其中定额测定费10250元已转为给付施工单位的工程款。现开发商已缴纳规费中劳动保险费的比例为71.8%（6980000元占9724446元的比例为71.8%），故给付施工方的工程造价中应扣除劳动保险费为311714元71.8%=223810元。6、关于施工图纸之外的工程变更问题。学苑鉴定部门在2011年3月15日要求正根房地产公司确认施工图之外发生的工程变更及洽商资料6本，正根房地产公司在2011年4月18日给予了回复，双方对工程变更及洽商未进一步提供其他有效资料（如核减的工程变更内容），在现有证据的基础上，学苑鉴定报告将有效的部分计入承包人的工程造价内，重复的、不合理的没有计算进去。对正根房地产公司提出的外包项目计入鉴定造价的问题经核实，依据2011年8月15日甲方与施工单位确认的“玉泉区影视娱乐城工程项目决算确认工程项目分包增加工程名细”及相应分包合同只计取了总包服务费36513元。洪武鉴定报告中对以上分包项目也只计取了总包服务费32014元。
综上，学苑鉴定报告较洪武鉴定报告相比，依据现场勘查及施工图纸等进行核算的，是按法定程序进行鉴定的，对涉及法律认定以及财务对账也提出意见。洪武鉴定部门应当出庭作证而拒不出庭，其鉴定意见不能作为认定事实的依据，故本院采纳并在学苑鉴定报告的基础上对工程总造价进行调整。本案正根房地产公司未按合同约定支付工程款，已构成违约，故对中化第九建设公司要求支付工程款的诉讼请求，按照内蒙古学苑工程造价咨询有限责任公司出具的学苑鉴定报告工程总造价为9724448元，扣减下浮8%即777956元，扣减冬季施工费不合理部分47851元（137851元-90000元＝47851元），扣减劳动保险费223810元，扣除代缴的税金121185元（总代缴税金252185元-已转为工程进度款的131000元=121185元），最终正根房地产公司应支付的含税工程造价为8553646元。在此基础上扣减已付工程款6622887.39元（已付工程款6372887.39元＋250000元农民工工资=6622887.39元），剩余应付的工程款为1930758.61元。剩余税金应当按照国家的相关规定，由施工方支付。鉴于正根房地产公司还欠工程款1930758.61元，按照中化第九建设公司与正根房地产公司签订的建设工程施工合同中竣工结算33.3条款关于发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任的约定，正根房地产公司应依约定的利率支付工程欠款的银行利息，但当事人对付款时间在合同中没有具体约定，应从该建设工程验收交付时间2004年5月11日开始计算银行利息，因中化第九建设公司主张利息起算时间为2004年6月1日，故本院利息计算从2004年6月1日至2012年12月31日，计3134天，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率5.76%计算为954897元，鉴于中化第九建设公司主张利息为593000元，故本院支持利息593000元。后续的利息应当从2013年1月1日起依所欠工程款1930758.61元为基数按照中国人民银行同期贷款年利率顺延计算至欠款全部付清为止，以上工程款本息合计2523758.61元。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
被告内蒙古正根房地产开发有限责任公司在判决生效后立即支付原告中国化学工程第九建设公司工程款1930758.61元。
被告内蒙古正根房地产开发有限责任公司在判决生效后立
即支付原告中国化学工程第九建设公司工程款的利息593000元（从2004年6月1日起至2012年12月31日），此后利息计算到欠款全部付清为止，按中国人民银行同期贷款利率计算。以上本息合计2523758.61元。
驳回原告中国化学工程第九建设公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38357元，原告中国化学工程第九建设公司承担13816元，被告内蒙古正根房地产开发有限责任公司24541元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
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审 判 长 高 明
人民陪审员 李文娜
人民陪审员 甘塔娜
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 赵 忠
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应按照约定全面履行自己的义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。