山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民五终字第100号
上诉人（原审被告）：杨会武，男，阳谷县十五里元镇龙王庙村居民。
委托代理人：孙玉成，山东鸣远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘爱杰，男，临清市尚店乡尚店村居民。
委托代理人：苏要辉，山东普新律师事务所律师。
上诉人杨会武因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2014）阳民初字第2056号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：原告受被告雇佣从事驾驶员工作。2014年5月22日原告驾驶鲁P×××××轻型货车时发生交通事故，致原、被告及刘海彬受伤。事故发生后，经聊城市公安局交通巡逻警察支队阳谷大队（下称阳谷交警队）认定，原告负本次事故的全部责任。事故发生后，原告被送到阳谷县人民医院抢救花费3682.78元，后转至聊城市人民医院治疗花费2434.85元，又转至中国人民解放军济南军区总医院（下称济南军区医院）住院治疗。原告在济南军区医院住院治疗67天，住院期间花费医疗费169231.9元，门诊诊疗费2400元。住院期间由其妻子韩凤俊及其父亲刘金岭护理，韩凤俊及刘金岭系农村居民。2014年8月14日原告具状诉至本院，要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费共计100000元，本案诉讼费用由被告负担。另查明，原告在受雇于被告前从事驾驶员工作，其误工费要求按照交通运输业标准计算，对此被告无异议。事故发生后，被告已为原告支付37817.63元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费共计126530元。
原审认为：被告雇佣原告从事劳动，二人之间形成劳务关系，原告在雇佣活动中受到损害，被告应赔偿原告因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等相关证据确定。原告在济南军区医院花费医疗费171631．9元，在阳谷县人民医院花费医疗费3682.78元，在聊城市人民医院花费医疗费2434.85元，以上共计177749.53元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告住院治疗67天，故原告要求其误工时间为67天符合法律规定。原告系驾驶员，故误工费应按交通运输业上一年度职工的平均工资168.49元／天的标准计算67天，为11288．83元（67天×168．49元／天）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合病历及诊断证明书，原告伤势较重，住院期间需要两人护理。原告住院67天，期间由其妻子韩凤俊及其父刘金岭护理，因韩凤俊、刘金岭系农村居民，故护理费应按农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资110.96元／天的标准计算67天，为14867.3元（67天×110.96元／天×2人）。原告在本次事故中负全部责任，对事故的发生有重大过错，故应减轻被告的赔偿责任。结合原告的过错程度，被告对原告所受到的损失承担60％的赔偿责任为宜，即被告应赔偿原告损失122343.4元。被告已支付给原告37817.63元，故被告应赔偿原告84525.77元。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条之规定，判决：一、被告杨会武于判决生效后十日内赔偿原告刘爱杰医疗费、误工费、护理费共计84525.77元。二、驳回原告刘爱杰的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，减半收取为1400元，由原告负担443元，被告负担957元。
上诉人杨会武不服，上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉求；或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院让我承担主要责任无事实依据。2014年5月22日被上诉人驾驶鲁P×××××轻型货车发生交通事故，该事故经阳谷交警队认定原告负本次事故的全部责任。另外，被上诉人具有驾驶资格。且我对此次事的发生没有任何过错。也就说被上诉人对本次事故的发生具有完全过错。而一审法院让我承担此事故中被上诉人损失的60％，显然让我承担主要过错责任没有事实依据。二、一审法院错误理解我国《侵权责任法》第35条的规定。我国《侵权责任法》第35条第二句话“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条非常明确地规定了个人与个人之间形成劳务的情况下对损失的承担方法。也就是根据各方当事人的过错程度来确定最终责任的承担，有过错就承担责任，无过错就无需承担责任。这是接受劳务一方承担民事责任的前提依据，既过错责任原则。可是，本案中对于本次事故的发生我没有任何过错，一审法院在判决中也没有我有过错的事实认定，却违反该法律规定让我承担被上诉人损失显然是对其引用法律的曲解。三、一审法院违反审理程序将我的反诉请求未与本案一同审理。由于被上诉人全部过错，此次事故不但导致其自身受到了伤害，而且也给我及另一个受雇人员造成较大伤害，我为此支付费用逾十万元。基于此节事实我对这笔损失在一审中依法提起了反诉，可是一审法院在开庭时未给予释明，更未在开庭时合并审理，而是在开庭后直接将反诉状以不符合反诉理由给了我。一审法院不予受理本应以裁判文书的形式给予明确，可是其这一行为明显违反我国法律规定。另外，我的反诉符合民事诉讼法规定的反诉提起的条件。具体包括第一，反诉只能是本诉被告向本诉原告提起；第二，反诉只能向受理本诉的法院提起。第三，反诉与本诉必须是适用同种诉讼程序；第四，反诉不能是其他法院专属管辖；第五，反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法
律上有牵连。故，一审法院违法不允许我提起反诉系非法剥夺我的合法诉讼权利，依法应予纠正。第四，一审法院错误确定护理人数、护理费标准及被上诉人误工费标准。（一）护理人数问题。关于护理人数问题，根据最高院人损解释第21条第2款规定，原则上为一人，除非有医疗机构或鉴定机构有明确的意见，可是一审法院仅凭自己主观判断认为被上诉人需要两人护理，其这一认定缺少依据。对此法律人民法院可以独立作出认定。（二）护理费标准问题。人员系农业户口，而一审法院采用的是农、林、牧、渔业的标准，这一标准本意是指大规模从事农业种植，既从事家庭农场作业，对于一般的家庭联产承包农户不应适用这一标准。（三）被上诉人误工费问题。被上诉人在我处的工资每月2400元，根据最高院人损解释第20条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。被上诉人受伤减少的无非是工资收入每天80元。退一步讲，即使不按有固定收入计算，由于其并非以开车作为其主要收入来源，对此也不能按照交通运输业计算误工标准。也仅能根据其农业户口性质确定其误工费的计算标准。综上，一审法院未查清案件事实，错误适用法律，且审理程序违法。因此，基于上列事实与理由提起上诉，请贵院查清事实支持上诉人的请求。
被上诉人刘爱杰辩称：一审判决认定事实清楚，证据合法有效，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回上诉，维持原判。1、答辩人受上诉人杨会武的雇佣从事司机驾驶工作。答辩人在驾车过程中因避让撞到路边的树木上，造成自身严重受伤。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。虽然答辩人在交通事故中负全责，但对于事故的发生，答辩人也是为了避让行人，才导致事故的发生的，作为雇主的上诉人对于答辩人的损害发生应承担赔偿责任。一审法院判决上诉人承担60％的赔偿责任也是正确的。2、根据我国《民事诉讼法》关于反诉提起条件之一是“反诉与本诉标的须在事实上和法律上有牵连”。在本案中，答辩人的诉求系基于同上诉人之间的雇佣合同关系，而上诉人反诉系基于交通事故中的侵权关系，依据法律规定，不应合并审理，一审法院判决程序合法。另外，在一般侵权责任关系中，答辩人主观上并非故意或者重大过错，不满足侵权责任的要件，不应承担赔偿责任。3、答辩人受雇于上诉人从事司机工作，上诉人答应第一个月工资为2400元，其后会提高工资，对此上诉人在一审中并未否认。在受雇于上诉人之前，答辩人也一直从事交通运输业，参照无固定收入人员中的交通运输业的误工费标准也是合情合理的。在一审中，上诉人对答辩人按照交通运输业计算误工费也并无异议。对于护理人数，上诉人在一审庭审中并未申请重新鉴定，一审法院也是按照上诉人要求参照医院医嘱进行判决，是完全正确的。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律的依据，于情、于理、于法都不应该得到道德和法律的支持，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均认可被上诉人刘爱杰在上诉人杨会武处工作尚不满一个月。本院查明的其他事实同原审法院认定的事实。
本院认为：
关于一审认定的责任比例是否正确的问题。本案系提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的案件，本案中被上诉人刘爱杰作为提供劳务一方系雇员，上诉人杨会武作为接受劳务一方系雇主，雇员所从事的雇佣活动是为雇主的利益，依据民法利益、风险、责任一致的原则，雇佣活动中所产生的风险雇主应当承担。刘爱杰作为提供劳务一方在交通事故中负全部责任，因此，刘爱杰自身存在重大过失，应减轻接受劳务一方的赔偿责任，原审认定上诉人承担60%的责任并无不当。上诉人以被上诉人负交通事故全部责任而具有安全过错主张不应承担主要责任理由，本院不予采纳。
关于一审法院是否违反审理程序的问题。根据一审卷宗材料和一审庭审笔录，上诉人在一审中并未按照法律规定提出反诉请求，上诉人称一审中提起了反诉也没有充分证据证明，故上诉人关于一审违反审理程序的主张，本院不予支持。上诉人对被上诉人的反诉可另行主张。
关于误工费、误工费的问题。被上诉人在交通事故中受伤，其伤情为：左胫骨髁间棘撕脱骨折、左腓骨头撕脱骨折、左胫骨开放性粉碎性骨折并骨缺损、左髁关节开放性脱位等。被上诉人伤情严重，原审认定住院期间两人护理并无不当。护理人员为农业户口，一审按照农林、牧、渔业的标准认定护理费于法有据。被上诉人无固定收入，一审参照被上诉人从事的交通运输业的平均工资计算误工费并无不当。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1914元，由上诉人杨会武承担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉东
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一五年七月一日
书记员 王洪燕