河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫17刑终245号
抗诉机关驻马店市驿城区人民检察院。
上诉人崔晓冰，绰号“小冰”，男，1995年11月16日出生，汉族，初中文化，无业，住驻马店市驿城区。因本案于2016年8月2日被刑事拘留，同月27日被执行逮捕。
指定辩护人何银富，河南筑梦律师事务所律师。
上诉人王恒，男，1996年4月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省汝南县，捕前租住驻马店市驿城区。因本案于2016年7月21日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月27日被执行逮捕。
辩护人符明理，河南豫上律师事务所律师。
上诉人刘稳，曾用名“刘浩燃”，男，1998年5月2日出生，汉族，小学文化，无业，住驻马店市驿城区。因本案于2016年7月24日被广东省东莞市公安局黄江分局梅塘派出所抓获，同月29日被驻马店市公安局东高分局刑事拘留，同年8月28日被取保候审，当日被驻马店市公安局东风分局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。
指定辩护人金鹤，河南千嘉律师事务所律师。
上诉人林四，绰号“小四”，男，1993年10月20日出生，汉族，初中文化，无业，住驻马店市驿城区。因本案于2016年7月23日主动向驻马店市公安局东风分局投案，次日被刑事拘留，同年8月27日被执行逮捕。
指定辩护人李艳萍，河南尚成律师事务所律师。
上诉人孟浩，绰号“浩子”、“老四”，男，1998年1月20日出生，汉族，初中文化，无业，住驻马店市驿城区。因本案于2016年8月2日被刑事拘留，同月27日被执行逮捕。
指定辩护人林辉，河南成盛律师事务所律师。
原审被告人朱金粱，绰号“小朱”，男，1996年8月25日出生，汉族，初中文化，无业，住驻马店市驿城区。因本案于2016年7月27日主动到驻马店市公安局东风分局投案，次日被刑事拘留，同年8月27日被执行逮捕。
指定辩护人张亚辉，河南燕小成律师事务所律师。
原审被告人张积滨，男，1992年11月26日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地驻马店市驿城区，捕前租住驻马店市驿城区。因本案于2016年7月21日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月27日被执行逮捕。
指定辩护人任晓伟，河南筑梦律师事务所律师。
被告人耿少华，绰号“小黑”、“老黑”，男，1997年6月19日出生，汉族，中专文化，无业，住驻马店市驿城区。因本案于2016年8月12日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被刑事拘留，同月27日被执行逮捕。
指定辩护人赵志远，河南燕小成律师事务所律师。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控被告人张积滨、林四、孟浩、耿少华、王恒犯聚众斗殴罪、被告人崔晓冰犯故意伤害罪、聚众斗殴罪和寻衅滋事罪、被告人朱金梁犯故意伤害罪、被告人刘稳犯聚众斗殴罪和寻衅滋事罪一案，于2018年3月15日作出（2017）豫1702刑初342号刑事判决。宣判后，驻马店市驿城区人民检察院提起抗诉，原审被告人崔晓冰、王恒、刘稳、林四、孟浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，驻马店市人民检察院指派检察员吕晴、胡豪山出庭支持抗诉。本案现已审理终结。
原审法院认定：一、寻衅滋事罪的事实
2016年5月22日凌晨，被告人刘稳纠集被告人崔晓冰到驻马店市驿城区文祥路K8KTV门口打架，崔晓冰等人使用钢管、砍刀等工具对被害人李某2进行殴打，致李某2受伤。经鉴定，李某2右桡骨粉碎性骨折、右腓骨小头骨折及全身多处软组织损伤，损伤程度属轻伤一级。崔晓冰、刘稳被公安机关抓获归案后均如实供述上述事实。
上述犯罪事实，有被告人崔晓冰、刘稳的供述；被害人李某2的陈述；证人暴某1、吴某1、刘某1、徐某1、李某1、暴某2、王某1、刘某2的证言；到案经过、户籍证明、伤情鉴定意见、辨认笔录、现场处置笔录、病例等证据证实。
二、故意伤害罪的事实
2016年6月20日夜，被告人崔晓冰因琐事与他人发生冲突，遂纠集被告人朱金粱、王恒、张积滨、林四、孟浩、耿少华、刘稳等人携带刀具、钢管、棒球棍等凶器到驻马店市驿城区北高速路口约场打架，因对方未出现离开。次日凌晨，朱金粱又因琐事与栗某发生冲突，双方约场驻马店市驿城区开源大道高速路口打架，朱金梁、崔晓冰遂纠集上述二十余人在高速路口西100米机动车道上，持刀具、钢管、棒球棍等对与栗某同行的王某4、吴某2、董某三人进行殴打。经鉴定，被害人王某4颅骨骨折、脑挫裂伤、颅内出血，损伤程度属重伤二级。
案发后，公安机关将被告人朱金粱的白色“奔腾”轿车依法予以扣押。2016年7月23日22时许，被告人林四主动到驻马店市公安局东风分局投案；同月27日21时许，朱金粱主动到驻马店市公安局东风分局投案；同年8月2日，被告人崔晓冰被公安机关抓获后配合民警将孟浩、雷聪抓获归案。除被告人王恒外，其余七被告人到案后均如实供述上述事实。本案原审审理中，被告人耿少华、王恒、刘稳、崔晓冰家属分别代为赔偿被害人王某4经济损失30000元、37000元、20000元、64800元，王某4对四被告人表示谅解。
上述犯罪事实，有被告人崔晓冰、王恒、刘稳、朱金梁、张积滨、林四、孟浩、耿少华的供述、同案犯雷聪的供述；被害人王某4的陈述；证人栗某、吴某2、董某、徐某2的证言；到案经过、户籍证明、伤情鉴定意见书、辨认笔录、人体受伤及车辆受损照片、现场处置笔录、扣押物品清单、通话记录、病例、收条及谅解书等证据证实。
三、聚众斗殴罪的事实
2016年7月8日23时许，被害人王某5因琐事与赵某（已判刑）等人发生冲突，赵某纠集被告人崔晓冰、王恒等人帮忙打架。崔晓冰、青德鑫、王恒等人追撵王某5，后崔晓冰、青德鑫等人对王某5进行殴打。经鉴定，王某5全身多部位皮肤擦伤，右前臂损伤致右前臂头静脉、前臂外侧皮神经断裂，肱桡肌、指伸肌断裂，右桡骨骨折，骨折碎片移位，损伤程度属轻伤二级。涉案人员赵某已被判刑，其纠集他人打伤王某5的事实已被生效判决所确认。
上述犯罪事实，有被告人崔晓冰、王恒的供述、同案犯赵某、青德鑫、韩宇星的供述；被害人王某5的陈述；证人鲁某、王某2、魏某、边某、王某3的证言；到案经过、户籍证明、伤情鉴定意见书、辨认笔录、现场照片、现场处置笔录、病例、生效裁判文书等证据证实。
原审法院认为，被告人刘稳纠集被告人崔晓冰，崔晓冰又纠集他人，持钢管、砍刀到K8KTV门口无故随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人朱金粱、崔晓冰纠集被告人王恒、刘稳、张积滨、林四、孟浩、耿少华，持钢管、棒球棍、砍刀等凶器，到北高速路口聚众殴打他人，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪；崔晓冰、王恒还在他人纠集下，持刀到前进路游戏厅聚众殴打他人，致一人轻伤，其行为还构成聚众斗殴罪。被告人崔晓冰、王恒、刘稳均一人犯数罪，依法均应数罪并罚。公诉机关对部分被告人的指控罪名有误，依法应予纠正。
在第一起寻衅滋事犯罪中，被告人刘稳纠集被告人崔晓冰，崔晓冰又纠集他人，持械殴打被害人，二人均系纠集者，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；第二起故意伤害犯罪中，崔晓冰纠集其他七被告人殴打他人未果后，朱金粱又纠集其他七被告人聚众持械殴打被害人，八被告人在共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯，其中崔晓冰、朱金粱相比其他被告人作用相对较大，应依照各被告人在共同犯罪中的地位和作用分别予以惩处。
案发后，被告人朱金粱、林四主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人崔晓冰被抓获归案后协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可减轻处罚，崔晓冰系被抓获归案，不符合自首的构成要件，依法不构成自首。被告人张积滨、崔晓冰、孟浩、耿少华、刘稳被抓获归案后如实供述犯罪事实，均系坦白，依法均可从轻处罚；王恒当庭自愿认罪，本案审理过程中，被告人耿少华、王恒、刘稳、崔晓冰家属分别代为赔偿被害人王某4经济损失并取得谅解，以上情节量刑时均可酌情予以考虑。
根据八被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）、（四）项和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人崔晓冰犯寻衅滋事，判处有期徒刑一年零十一个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零二个月。决定执行有期徒刑八年；二、被告人王恒犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零八个月。决定执行有期徒刑七年；三、被告人刘稳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十一个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑四年零六个月；四、被告人朱金粱犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零十个月；五、被告人张积滨犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零八个月；六、被告人林四犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零八个月；七、被告人孟浩犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零八个月；八、被告人耿少华犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；九、扣押在案的白色“奔腾”轿车，由扣押机关负责处理。
驻马店市驿城区人民检察院抗诉称，原判对部分被告人罪名认定错误，适用法律不正确，现有证据仅能证明被告人张积滨、林四、孟浩、耿少华在现场实施了殴打行为，但无法证实该四被告人是否殴打了王某4；此外无证据证明被告人王恒、刘稳在现场实施了殴打行为，以上六被告人不应转化为故意伤害罪。且同案犯吴凯歌、雷聪、刘宇熙、任文斌均已被生效刑事判决以聚众斗殴罪量刑。请求二审依法判处。
上诉人崔晓冰上诉称，原审量刑过重，1、寻衅滋事罪中崔晓冰不是主犯，犯罪起因也不是上诉人引发，上诉人也未纠集人员，只是陪刘稳去K8KTV看一下，刘稳及其妻子的证言与事实不符不应采信；2、聚众斗殴罪中，上诉人接到韩宇星电话后直接去了现场，并未和韩宇星在电话中约定打架的事情，不应认定聚众斗殴；3、上诉取得了被害人王某5的谅解。请求二审从轻判决。
辩护人辩护称，1、上诉人崔晓冰不构成聚众斗殴罪，崔晓冰赶到现场时对方只有一个人，不符合聚众斗殴罪的构成条件；2、崔晓冰主动向公安机关如实供述自己的的犯罪行为和事实，应当认定自首；3、崔晓冰具有立功情节，原审在量刑时未充分考虑；4、崔晓冰积极将伤者送往医院及时抢救，取得了被害人的谅解，认罪悔罪，请求二审减轻处罚。
上诉人王恒上诉称，原审量刑过重，1、故意伤害罪事实中，崔晓冰作为组织者和领导者，在量刑上却比上诉人量刑轻；现有证据已经查明上诉人到达现场后未下车，未参与打架，应为从犯，原审量刑较重；2、聚众斗殴罪事实中，上诉人不构成聚众斗殴罪，同案犯青德鑫和崔晓冰所起作用均比上诉人大，原判对上诉人量刑较重；3、上诉人家属已经对被害人王某5做出了赔偿，并取得了谅解。上诉人认罪悔罪，请求二审公正判决。
辩护人辩护称，同意检察机关的抗诉意见，罪名应为聚众斗殴罪，王恒已取得被害人王某4的谅解。对于游戏厅外聚众斗殴罪的事实，上诉人接到电话后虽赶到现场，但未参与打架，且有制止犯罪的行为，又不是首要分子和积极参加者，参照同案犯的判决结果，原判对上诉人的量刑过重，二审中上诉人取得了王某5的谅解，请求二审改判。
上诉人刘稳上诉称，原判量刑过重，上诉人并无殴打李某2的故意，打架的发生具有偶然性，超出了上诉人的控制能力。故意伤害罪事实中，上诉人并没有殴打被害人，赶到现场时架已打完。上诉人具有坦白情节，取得了被害人的谅解，请求二审减轻处罚。
辩护人辩护称，上诉人刘稳不构成故意伤害罪，且在该起犯罪中系从犯，同意检察机关对该起犯罪的定罪意见。在寻衅滋事犯罪中，被害人李某2存在过错，其伤情不是上诉人造成，上诉人具有坦白情节，原审对该起犯罪量刑过重。
上诉人林四上诉称，原审量刑过重，上诉人取得了被害人的谅解，且认罪悔罪，请求二审减轻处罚。
辩护人辩护称，同意检察院的抗诉意见，上诉人的行为构成聚众斗殴罪，不应转化为故意伤害罪。林四系从犯，具有自首情节，且如实供述了犯罪事实，原判没有充分考虑以上从轻、减轻处罚情节，导致量刑过重，请求二审依法改判，从轻处罚。
上诉人孟浩上诉称，上诉人因家中困难，无法与被害人达成谅解，现已认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
辩护人辩护称，同意检察院的抗诉意见，上诉人的行为应以聚众斗殴罪定罪处罚，不应转化为故意伤害罪。上诉人到案后如实供述，系初犯、偶犯，无前科，请求二审从轻处罚。
二审审理期间，驻马店市人民检察院提交同案犯刘宇熙的生效判决（2017）豫1702刑初367号、任文斌的生效判决（2017）豫1702刑初532号、吴凯歌、雷聪的生效判决（2017）豫1702刑初78号各壹份。上诉人崔晓冰、王恒提交被害人王某5之妻张珂出具的收条及谅解书各壹份，二人家属分别赔偿王某5各一万元，经本院核实，以上收条及谅解系王某5的真实意思表示，本院予以确认。二审查明的其他事实和证据与一审认定一致，且相关证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘稳纠集上诉人崔晓冰，崔晓冰又纠集他人，持钢管、砍刀到K8KTV门口随意殴打他人，致李某2轻伤，情节恶劣，其二人的行为均依法构成寻衅滋事罪。朱金梁、崔晓冰纠集王恒、刘稳、张积滨、林四、孟浩、耿少华持钢管、棒球棍、砍刀等凶器，在驻马店市开源大道污水厂附近路段聚众殴打他人，致一人重伤，朱金梁、崔晓冰二人作为聚众斗殴的组织者、纠集者，张积滨、林四、孟浩作为现场殴打王某4的参加者，应对王某4重伤的后果承担刑事责任，其五人的行为均依法构成故意伤害罪。王恒、刘稳、耿少华持械积极参与聚众斗殴，其三人的行为均依法构成聚众斗殴罪。崔晓冰、王恒在他人纠集下，在前进路游戏厅附近持械聚众殴打他人，致一人轻伤，其二人的行为均依法构成聚众斗殴罪。
案发后朱金梁、林四主动投案，到案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法均可从轻处罚。崔晓冰被抓获归案后，协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可减轻处罚。崔晓冰、刘稳、张积滨、孟浩、耿少华到案后能如实供述犯罪事实，均系坦白，依法均可从轻处罚。案发后崔晓冰、王恒、刘稳、耿少华的家属代为赔偿了被害人王某4的经济损失，取得了王某4的谅解，崔晓冰、王恒的家属代为赔偿了被害人王某5的经济损失，取得了王某5的谅解，王恒当庭自愿认罪，以上情节依法可酌情从轻处罚。
关于驻马店市驿城区人民检察院的抗诉意见，本院认为在聚众斗殴犯罪中，没有证据证明王恒、刘稳实施了殴打行为，耿少华虽然参与了对对方的殴打，但无证据证明其殴打了王某4，根据罪刑责相适应的原则，其三人不对王某4重伤的后果承担责任，其行为不转化为故意伤害罪，驿城区人民检察院针对该三人的抗诉意见成立，本院予以支持。关于张积滨、林四、孟浩三人的行为，经查，张积滨、孟浩供述自己殴打了司机后排座男子（王某4），林四、耿少华、孟浩及同案犯雷聪的供述证实孟浩、林四、张积滨、雷聪、吴凯歌殴打了车中间北侧男子（王某4），虽然没有证据证明王某4重伤的直接责任行为是何人实施，但是该三人对王某4的殴打是整个加害行为的有机组成部分，均应当对王某4重伤的后果承担故意伤害责任，故驿城区人民检察院对该三人的抗诉意见不能成立，本院不予支持。
对于上诉人崔晓冰、王恒上诉称二审期间取得被害人王某5的谅解，请求对其二人从轻处罚的意见，本院核实后谅解属实，系王某5的真实意思表示，对其二人的该部分上诉请求本院予以支持。崔晓冰、王恒的其他上诉理由不足，无相关证据印证，对其上诉请求，本院不予支持。对于上诉人刘稳、林四、孟浩称原判对其三人量刑较重的意见，经查，原判根据三人的犯罪事实及犯罪情节，对三人的量刑并无不当，其三人的上诉理由不足，本院不予采纳。刘稳的其他上诉意见，无相关证据印证，对其上诉请求，本院不予支持。原判对原审被告人朱金梁、张积滨的定罪量刑并无不当。原判根据犯罪事实及犯罪情节对原审被告人耿少华的量刑适当。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，导致对王恒、刘稳、耿少华定罪不当，本院予以纠正，抗诉机关的抗诉意见部分成立，本院予以采纳。上诉人崔晓冰、王恒取得被害人谅解，对其请求从轻处罚的意见，予以采纳。王恒、刘稳、耿少华的辩护人辩护称不构成故意伤害罪的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百九十二条第一款第（四）项及第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）、（四）项和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702刑初342号刑事判决第四项至第七项、第九项，第一项对崔晓冰的定罪部分，第二项对王恒犯聚众斗殴罪的定罪部分，第三项对刘稳犯寻衅滋事罪的定罪部分和量刑部分，第八项对耿少华的量刑部分。
二、撤销驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702刑初342号刑事判决第一项对崔晓冰的量刑部分、第二项对王恒犯故意伤害罪的定罪部分和量刑部分，第三项和第八项对刘稳、耿少华犯故意伤害罪的定罪部分。
三、原审被告人崔晓冰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十一个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零七个月。合并决定执行有期徒刑七年零六个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月2日起至2024年2月1日止)。
四、原审被告人王恒犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月21日起至2022年7月20日止)。
五、原审被告人刘稳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十一个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑四年零六个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月28日起至2021年1月23日止)。
六、原审被告人耿少华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月12日起至2019年8月11日止)。
本判决为终审判决。
审判长 阮景海
审判员 马洪涛
审判员 傅云峰
二〇一八年六月二十九日
书记员 戚凌光