湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第1107号
上诉人（原审被告）曹某某。
委托代理人谢治明，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾某某。
委托代理人廖标福。
上诉人曹某某因与被上诉人曾某某离婚纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2015）嘉民一初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人曹某某及其委托代理人谢治明，被上诉人曾某某及其委托代理人廖标福均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：曾某某、曹某某于2009年经人介绍相识，曾某某系再婚，曹某某系初婚，随后双方便确定恋爱关系开始同居生活。2010年11月23日生育儿子曹腾某，小孩曹腾某现随曾某某生活，在曾家村幼儿园读书。2010年12月9日双方在嘉禾县民政局补办结婚登记手续。2014年8月起曾某某、曹某某因家庭琐事发生矛盾后便分居生活至今。曾某某、曹某某在婚姻关系存续期间无共同财产、存款、债权、债务。
原审法院认为，夫妻关系的存续应以感情为基础。曾某某、曹某某经人介绍相识，不久便开始同居生活，夫妻感情基础一般。在一审庭审中，曹某某亦同意与曾某某离婚，应尊重双方意见，对曾某某要求与曹某某离婚的诉讼请求应予支持。关于婚生小孩的抚养问题，由于小孩曹腾某长期随曾某某生活，现又在曾某某所在村的曾家读书，从小孩健康成长及其学习生活习惯考虑，以婚生小孩曹腾某随曾某某生活为宜，因曾某某在一审庭审中表示如婚生小孩曹腾某由曾某某抚养则曹某某无须支付抚养费，故小孩曹腾某的抚养费可由曾某某自行承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、准许原告曾某某与被告曹某某离婚；二、婚生小孩曹腾某随原告曾某某生活，由原告曾某某抚养。小孩成年后随父随母由其自择；三、被告曹某某对婚生小孩曹腾某享有探望权。案件受理费减半收取100元，由原告曾某某负担。”
上诉人曹某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判婚生小孩曹腾某由曹某某抚养，随曹某某生活至成年，曹某某可考虑不要求曾某某支付抚养费，小孩成年后随父随母由其自择。理由为：曾某某身边已有两个小孩，而曹某某只此一子，无其他子女。根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的相关规定，可予优先考虑曹腾某随曹某某生活，且曹某某经济条件优于曾某某，曹某某有父母亲，小孩祖父母有要求有能力帮助曹某某照顾好曹腾某。
被上诉人曾某某答辩称：一、一审判决双方离婚，既符合法律规定又尊重双方意愿。二、一审判决婚生小孩曹腾某由曾某某抚养充分考虑了小孩的身心健康和合法权益保障，曾某某抚养小孩的经济基础和居住环境等条件明显优于曹某某，曹某某有严重家庭暴力及赌博、酗酒、好吃懒做等影响小孩身心健康的不良嗜好，曹某某思想品质差，责任意识差。请求二审法院驳回曹某某的上诉请求，依法维持一审判决。
被上诉人曾某某为支持其答辩请求，向本院提交了11份证据：
1、本案一审民事判决书，拟证明法院判决曹某某与曾某某离婚，婚生小孩由曾某某抚养；
2、嘉集建（93）11186号、11188号集体土地建设用地使用证，拟证明曾某某建房用地取得合法；
3、嘉禾县普满乡曾家社区居委会证明，拟证明曾某某拥有家庭成员舒适的居住条件；
4、嘉禾县普满乡曾家社区居委会证明，拟证明曾某某收入丰厚且稳定；
5、烤烟种植收购合同，拟证明曾某某经济收入稳定；
6、烟叶收购凭证，拟证明曾某某有合法的烤烟收入与补贴；
7、银行存折、凭条单，拟证明曾某某有教育小孩的经济能力和抚养能力；
8、雷丹老师对探视过程的证明，拟证明小孩与曹某某关系疏远，存在排斥曹某某的情形；
9、曹某某的父亲的照片，拟证明曹某某的父亲身体差，无协助抚养能力；
10、户口本，拟证明曾凡俊、曾某某、曹腾某为家庭成员；
11、曾某某的父亲曾凡俊与曹腾某的照片，拟证明祖孙关系融洽。
上诉人曹某某对被上诉人曾某某提交的11份证据质证如下：对证据1的真实性无异议，对证明方向有异议，一审判决未生效，所以事实不成立；对证据2的真实性无异议，对证明方向有异议，集体土地使用证并不代表个人，只能证明有土地使用权，并不能证明土地上有房产；对证据3无异议；对证据4的真实性无异议，但是8万元收入是毛收入，扣除人工费等实际就没这么多；对证据5的真实性无异议，合同是曾某某的父亲签的，不能证明曾某某收入稳定；对证据6的真实性无异议，因为不是曾某某签名，所以不能证明曾某某的收入情况；对证据7的真实性无异议，但是金钱的多少不能证明曾某某的抚养能力，且数额不大；对证据8的真实性无异议，因为是证人证言，需要证人出庭作证，证明内容是虚构的；对证据9的真实性无异议，对证明方向有异议，仅凭照片不能证明曹某某的父亲身体差无协助抚养能力；对证据10的真实性无异议；证据11与本案无关，因为并不是曾某某的父亲抚养曹腾某。
本院对被上诉人曾某某提交的证据认证如下：证据1本案一审判决书还未生效，不能证明婚生小孩已由法院判决由曾某某抚养；证据2中的11188号集体土地建设用地使用证、证据5、证据6、证据7中的曾凡俊银行存单，只是证明曾某某的父亲曾凡俊建房用地、烤烟种植、收购、存款情况，与本案无关，本院不予采信；证据2中的11186号集体土地建设用地使用证、证据3、证据4、证据7中的曾某某的银行存折存单，证明曾某某有一定的合法收入和居住条件，但曹腾某由谁抚养，应结合双方的具体情况进行判定；证据8的真实性无法确认，本院不予采信；证据9无法证实其拟证明的方向，本院不予采信；证据10、11具有真实性，本院予以采信。
本院二审查明：曾某某与前夫育有两个小孩，均未成年，前夫已去世。曹某某目前在外打工。曹某某在上诉状及二审庭审中表示如婚生小孩由其抚养则对方无须支付抚养费。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为婚生小孩曹腾某应由哪一方抚养的问题。人民法院审理离婚案件，对于子女抚养问题，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力、抚养条件等具体情况妥善解决。曾某某虽然有一定的合法收入和居住条件，但其和前夫已育有两个小孩，前夫又已去世，两个孩子又均未成年，抚养照顾小孩的压力较大，而曹某某只有曹腾某一个小孩，目前在外打工，有一定的合法收入，亦具备抚养照顾曹腾某的条件。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（3）项规定：对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方无其他子女，而另一方有其他子女的，可予优先考虑。根据该条规定，结合双方具体情况，婚生小孩曹腾某由曹某某抚养为宜。曹某某的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院对子女抚养问题判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（3）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省嘉禾县人民法院（2015）嘉民一初字第482号民事判决第一项即“准许原告曾某某与被告曹某某离婚”；
二、撤销湖南省嘉禾县人民法院（2015）嘉民一初字第482号民事判决第二、三项；
三、婚生小孩曹腾某随上诉人曹某某生活，由上诉人曹某某抚养，小孩成年后随父随母由其自择；
四、被上诉人曾某某对婚生小孩曹腾某享有探望权。
一审案件受理费200元，减半收取100元，二审案件受理费200元，合计300元，由上诉人曹某某负担150元，被上诉人曾某某负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 欧旭敏
审判员 彭艳飞
审判员 黄ＸＸ
二〇一六年二月二十三日
书记员 资 威
附相关法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条对两周岁以上未成年子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；
（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；
（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。