广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民二终字第52号
上诉人（原审被告）：广东华农温氏畜牧股份有限公司南雄分公司。
负责人：蓝天，该公司经理。
委托代理人：徐朝阳，广东言通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丘永忠，男，汉族，1974年11月3日出生。
委托代理人：徐载龙，广东循正律师事务所律师。
原审被告：朱小军，男，汉族，1974年11月3日出生。
上诉人广东华农温氏畜牧股份有限公司南雄分公司（以下简称温氏公司）因与被上诉人丘永忠、原审被告朱小军买卖合同纠纷一案，不服广东省南雄市人民法院（2014）韶雄法民二初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明：2007年12月，南雄市通过招商引进农业龙头企业广东华农温氏集团进驻南亩镇建设现代化的猪苗繁育基地。2012年至2014年间，丘永忠供应钢筋建材给温氏公司的猪场建设工地。2014年1月24日，朱小军出具欠丘永忠钢筋款35000元的“欠条”给丘永忠，但一直未偿还该款给。2014年7月，丘永忠等五人去到温氏公司办公场所与朱小军及温氏公司的游永保经理等人协商如何支付欠款，温氏公司游永保经理说朱小军还有工程款在温氏公司，叫丘永忠放心，并承诺温氏公司代朱小军发放完农民工工资后将剩余款给丘永忠，还保证向朱小军支付款时通知丘永忠，就朱小军一人时不予支付。此后，温氏公司支付了部分款项，剩余工程款金额为114422元。
2014年8月7日，丘永忠向原审法院提起诉讼，请求依法判决朱小军向丘永忠支付欠款35000元及逾期利息，温氏公司承担连带责任，案件诉讼费由朱小军、温氏公司负担。
原审法院认为：朱小军欠丘永忠钢筋款35000元，有朱小军向丘永忠所写欠条35000元为据，应予确认。丘永忠的诉讼请求理由正当，应予支持。温氏公司作为南亩镇鱼鲜猪场的受益方，其与丘永忠协商就如何支付丘永忠款项过程中，承诺朱小军尚有工程款在公司账户上，待发放完民工工资之后剩余的给丘永忠，并保证以后向朱小军支付工程款时，及时通知丘永忠。朱小军未到庭应诉，视为放弃法律赋予其抗辩和质证的权利。温氏公司的承诺实际上就是法律意义上的保证行为。该承诺具备保证合同的特征。没有约定保证方式的合同依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，温氏公司对欠丘永忠钢筋材料款承�连带保证责任。温氏公司拒绝承担责任，抗辩要求驳回丘永忠的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2015年2月2日作出判决：朱小军应在院判决生效后10日内向丘永忠一次性支付钢筋材料款35000元及利息从2014年8月7日起计算至本判决确定的履行之日止，温氏公司负连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由朱小军、温氏公司平均负担。
温氏公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。从丘永忠的证据“欠条”内容，其中“邱老板”不能证明�是丘永忠。而朱小军缺席，不能确认该“欠条”上的签名是丘永忠本人书写。因为朱小军是一个专门承包工程的包工头，即使朱小军的欠款存在，也不能证明发生在温氏公司的工程。温氏公司从来没有与朱小军签订过合同，只与承包人何叙福及黄保民签订过施工合同。温氏公司丘永忠及朱小军之间没有合同法上的法律关系。原判决认定朱小军与丘永忠之间产生的债权债务应由温氏公司承担，违背了合同相对性原理。丘永忠由于与朱小军联系不上致使欠款未结，温氏公司也只是答应等朱小军来结算时通知丘永忠来解决问题，这种行为并非原审认定的“保证行为”，本案所谓的“承诺”并不具有保证的最简单的形式要求。假设本案中该“承诺”就算是保证合同，也是附随于温氏公司与何叙福、黄保民签订的施工合同，而不是保证丘永忠与朱小军之间的债权债务。原审判决认定“连带保证责任”也是错误的。二、原审判决适用法律错误及缺乏法律依据。根据合同法相对性原理，温氏公司只与黄保民、何叙福存在合同关系、产生权利义务关系。退一万步讲，即使黄保民、何叙福将工程转包给了朱小军，温氏公司作为发包人依法也只是对黄保民、何叙福负责，而不是对朱小军的债权人负责。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”温氏公司总共实际只欠付黄保民、何叙福的工程款120000元，故温氏公司也只在120000元以内对所有实际施工人承担责任。而目前包括丘永忠在内有7人共起诉朱小军欠款359714元，而原审判决温氏公司对欠款承担连带责任，已超出温氏公司欠付黄保民、何叙福的工程款120000元的范围是适用法律错误，判决温氏公司承担连带责任更无法律依据。请求二审法院撤销原审判决，案件发回原审法院重审。
丘永忠的委托代理人口头答辩称：请求二审法院依法驳回温氏公司的上诉请求，维持原判。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点是温氏公司是否承担保证责任的问题。
丘永忠请求判令温氏公司承担连带责任保证，其仅提供了录音予以证明，但该录音是在温氏公司有关人员不知情的情况下录制的，因该录音未经温氏公司有关人员的同意而录制，故取得该录音的合法性存疑，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（三）存有疑点的视听资料……”规�，本院对丘永忠主张温氏公司承担保证责任的事实不予确认。由于丘永忠没有提供其他证据证明温氏公司承担保证责任，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对丘永忠要求温氏公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。原审判决未明确计付利息的利率依据，即应按中国人民银行同期贷款利率从2014年8月7日起计算至本判决确定履行之日止。
综上所述，原审判决认定温氏公司承担保证责任的事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。温氏公司的上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、变更广东省南雄市人民法院（2014）韶雄法民二初字第119号民事判决为：朱小军应在本判决发生法律效力后10日内支付欠款35000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2014年8月7日起计算至本判决确定履行之日止）给丘永忠。
二、驳回丘永忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费676元，二审案件受理费676元，共计1352元，由朱小军负担�丘永忠已预交的一审案件受理费676元，广东华农温氏畜牧股份有限公司南雄分公司已预交二审案件受理费676元，由原审法院退还丘永忠676元，本院退还广东华农温氏畜牧股份有限公司南雄分公司676元。限朱小军于本判决发生法律效力之日起7日内向分别向原审法院、本院各交纳案件受理费676元。
本判决为终审判决。
审判长 危 晖
审判员 王 勇
审判员 叶金华
二〇一五年六月十一日
书记员 张倍旗