浙江省缙云县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1122民初2903号原告：郑伟球，男，1973年4月19日出生，汉族，住浙江省缙云县。被告：胡土兴，男，1964年1月20日出生，汉族，住浙江省缙云县仙都街道前湖村上前湖自然村111号，现住浙江省缙云县。委托诉讼代理人：胡广，男，1992年4月9日出生，汉族，住缙云县仙都街道前湖上前湖自然村111号，现住浙江省缙云县，系被告胡土兴之子。原告郑伟球与被告胡土兴合伙协议纠纷一案，本院于2016年8月18日立案后，依法组成适用简易程序，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，经原告申请，本院对建造二个游泳池的造价及回填工程造价移送鉴定。原告郑伟球、被告胡土兴及其委托诉讼代理人胡广均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑伟球向本院提出诉讼请求：1、解除合伙协议；2、判令被告赔偿原告经济损失772219元，利息208499.13元；3、判令被告支付原告违约金500000元，自2014年6月1日起至款付清日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息。事实和理由：2015年5月1日，原、被告经协商签订了《缙云金鸿游泳馆合伙协议》，协议约定：原告为普通合伙人，被告为有限合伙人，经营范围为游泳、餐饮、住宿等服务，合伙期限为十四年，出资方式为原告以设施建设方式出资，基础设施建设由原告负责；被告以房屋第一层、第三层、第四层的使用权及场地的使用权方式出资；若出现场地使用等与村民有关纠纷，由被告负责妥善处理；若合伙人违反合伙协议，应当依法承担违约责任，违约方应当支付另一方违约金500000元。合伙协议签订后，原告当即投资进行基础设施建设，同年5月底已基本完成。原、被告准备开业经营时，由于被告所在村的村民以游泳池流出的水有污染为由，到游泳馆进行吵闹，不让原、被告开业，同时到县政府上访，导致缙云县国土资源局、仙都街道办事处责令原、被告整改、恢复原状，造成游泳馆无法开业。同年8月，被告未告知原告，擅自运来沙子将建好的二个游泳池填埋。综上，被告的行为违反了合伙协议第十一条、第十七条的规定，即被告不能提供场地使用权，出现场地使用等与村民发生的纠纷没有妥善处理，被告的行为已经构成违约，根据协议第二十四条的约定，被告应当支付给原告违约金500000元；根据协议第十九条、第二十条、第二十二条的规定解除协议，并赔偿原告直接经济损失游泳馆建设工程720559元，引水工程23370元，不钢栏杆工程28290元，合计772219元。自2014年6月1日起至2016年8月31日止按月利率1%计算的利息208499.13元。被告胡土兴辩称，一、原、被告签订的合伙协议不是双方的真实意思表示，系无效协议，且自始双方没有履行，无需再判令解除协议；二、原、被告签订租赁协议后，原告未批先建，被国土资源局、仙都街道等部门责令停止建设，恢复原状，被告在原告不纠正的情况下为执行政府指示，垫付费用填埋了游泳池，被告没有违约，故原告诉请被告支付500000元违约金没有事实和法律依据；三、被告为执行政府的指示，垫付费用恢复原状，被告的行为不具违法性，故原告要求赔偿经济损失无事实和法律依据。综上，请求本院驳回原告的诉讼请求。原告郑伟球为证明其主张，向本院提交了以下几组证据并申请对二个游泳池造价进行鉴定：1、原、被告的身份证复印件各一份，待证原、被告的主体资格情况；2、个体工商户名称预先核准通知书、游泳场所备案须出具资料、山坑水检测报告各一份，待证原告为建造游泳馆所做的准备等事实；3、《浙江农家乐实践》，待证原、被告投资农家乐符合有关政策等事实；4、《缙云金鸿游泳馆合伙协议》、销售清单各一份，待证原、被告签订合伙协议关系及被告参与合伙管理等事实；5、预算书一份，待证原告因建设二个游泳池工程预算需720559元等事实；6、（2014）丽缙商初字第1961号民事裁定书一份，待证原告曾因本案向本院起诉及撤诉等事实；7、（2016）浙1122民初1931、1935号民事调解书二份，待证原告为建造游泳池安装水电需支付加工费19000元、安装不锈钢栏杆需支付加工费23000元等事实；8、照片二张，待证游泳池已建造好及已被被告填埋等事实；9、工程造价鉴定报告书及补充说明，待证二个游泳池的造价为507417元及回填二个游泳池的造价为34935元等事实；10、收条一份，待证其支付雇工陶静飞工资的利息300元等事实。被告胡土兴为证明其主张，向本院提交如下几组证据：1、租赁协议书复印件一份，待证原、被告之间系租赁合同关系；2、责令停止违法行为通知书一份及询问笔录复印件二份，待证原、被告建造游泳池系违章建筑，被缙云县国土资源局责令停止违法行为等事实；3、收款收据三份、运费单、领条各一份，待证被告填埋游泳池所支出的费用等事实；4、领条、收条各一份，待证原、被告合伙投资建造的鱼塘被洪水冲毁造成周边田地损失，由被告垫付支出的费用1800元等事实；5、白条四份，待证原、被告合伙投资建造的鱼塘被洪水冲毁造成周边田地损失，由被告垫付支出的费用等事实；6、欠条一份，待证原告向被告借去5530元用于零碎垫付款等事实。经开庭审理和质证，对原告提交的证据1、2、3、6－9，被告没有提出实质性异议，本院经审核认为，上述证据符合证据的三性，本院予以采信。对证据4，被告提出原、被告虽签订了合伙协议，但双方同时签订了租赁协议，原、被告实质上是租赁关系，并非合伙关系及被告并未参与管理，而是为原告代收建设材料等异议，本院经审核认为，原、被告签订的合伙协议，内容详尽细致，比较客观地反映双方的真实意思表示，且双方已按合伙协议履行，证据来源形式合法，与本案具有关联性，故本院予以采信。对证据5，被告提出预算单位不具备鉴定资格等异议。本院经审核认为，原告提交的证据5，系对工程进行预算，并非对已建工程的造价进行鉴定，故本院不予采信。对证据10，被告提出与本案无关联性的异议，本院经审核认为，建造游泳池的人工费用已包含在工程造价内，且原告应按合伙协议约定支付费用，因不及时支付造成的利息损失，与本案不具关联性，故本院不予采信。对被告提交的证据1，原告提出租赁协议是为应付检查而签订的，不是双方当事人的真实意思的异议。本院经审核认为，证据1系复印件，没有原件核对，与合伙协议相矛盾，且双方均未按租赁协议履行，并非双方的真实意思表示，故本院不予采信；对证据2，双方无实质性异议，能够证实游泳池建筑未批先建，系违法建设等事实，本院予以采信；对证据3，原告提出用沙子回填明显增加费用的异议，本院经审核认为，该证据形式不合法，且被告未与原告协商擅自用砂子填埋，明显增加费用，应按鉴定价格计算损失，故本院不予采信；对证据4，原告没有提出实质性异议，本院经审核认为，该证据来源形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信；对证据5，原告提出无关联性的异议，本院经审核认为，该证据形式不合法，本院不予采信；对证据6，被告提出的待证事实是被告借款给原告5530元，原告对被告垫付零碎款5530元的真实性无异议，本院经审核认为，原告虽对该证据真实性无异议，但因该证据与本案不具关联性，故本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2015年5月1日，原、被告经协商签订了《缙云金鸿游泳馆合伙协议》，协议约定：原告为普通合伙人，被告为有限合伙人，经营范围为游泳、餐饮、住宿等服务，合伙期限为十四年零九个月，出资方式为原告以设施建设方式出资，基础设施建设由原告负责；被告以房屋第一层、第三层、第四层的使用权及场地的使用权方式出资；出现场地使用等与村民有关纠纷，由被告负责妥善处理；合伙人违反合伙协议，应当依法承担违约责任；若一方违约则应当支付另一方违约金500000元；合伙企业的亏损按如下方式分担：前七年普通合伙人占70%，有限合伙人占30%，后七年九个月，普通合伙人占60%，有限合伙人占40%。合伙协议签订后，未经有关部门审批，原告即投资进行基础设施建设，同年5月底已基本完成。经鉴定，二个游泳池造价为507417元（包含不锈钢工程；但不含池底混凝土垫层工程、游泳池引水工程）。原、被告准备开业经营时，由于被告所在村的村民以游泳池流出的水有污染为由，到游泳馆进行吵闹，不让原、被告开业，并同时到县政府上访，缙云县国土资源局等部门经调查后责令停止建设、恢复原状，造成游泳馆无法开业。同年8月，被告未告知原告，擅自运来砂子将建好的二个游泳池填埋，经鉴定，回填二个游泳池造价为34935元。另外，原告雇佣马军安装水管、电线管工程花费19000元；原、被告在二个游泳池附近建造鱼塘，因被洪水冲毁造成周边村民责任田损失被告垫付赔偿款1800元。综上，二人合伙共投资563152元，其中原告经手526417元，被告经手36735元。本院认为，原、被告签订的《缙云金鸿游泳馆合伙协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效，双方当事人应全面按约履行义务。由于双方当事人未批先建，造成被政府责令停止建筑，且根据目前情况已无法继续履行合伙协议，故原告请求解除合伙关系合法，本院予以支持。由于合伙经营所造成的损失为563152元，按合伙协议约定负担损失，即原告负担70%，应承担损失394206.4元，被告负担30%，应承担损失168945.6元。原告经手526417元，被告经手36735元，被告应支付原告损失132210.6元。故原告要求被告支付原告合伙损失132210.6元的诉讼请求合法，本院予以支持；但超过132210.6元的其余部分损失及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持；原告要求被告支付违约金的诉讼请求，由于双方无法继续合伙经营的原因是违法建设，并非是被告违约，故本院不予支持。被告提出其与原告系租赁关系及不承担合伙损失的辩称意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第四十七条的规定，判决如下：一、解除原告郑伟球与被告胡土兴于2014年5月1日签订的《缙云金鸿游泳馆合伙协议》；二、被告胡土兴于本判决生效之日即支付原告郑伟球合伙损失132210.6元；三、驳回原告郑伟球的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18126元，减半收取9063元，原告负担8272元，被告胡土兴负担791元；鉴定费10000元，原、被告各半负担。该费用在本判决生效之日即向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 员 李献进二〇一七年三月七日代书记员 张志飞附：裁判文书适用法律条文依据《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第４７条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。