甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武中刑终字第106号
原公诉机关武威市凉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝某，女，汉族，1976年2月14日生，甘肃省武威市凉州区人，中专文化，甘肃泷坤工贸有限公司负责人。因本案于2014年4月30日被武威市公安局刑事拘留，同年5月26日被该局取保候审。
武威市凉州区人民法院审理武威市凉州区人民检察院指控原审被告人郝某一案，2014年9月26日作出（2014）武凉刑初字第343号刑事判决。原审被告人郝某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省武威市人民检察院指派检察员张东平出庭履行职务，上诉人郝某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人郝某与被害人徐某于2013年认识后多次向徐某借款被拒绝。2014年4月22日17时许，郝某将徐某约至凉州区云翔小区“润泽轩”茶屋，同时又约好�邱某陪同，饭后三人饮酒期间，郝某拍摄了徐某和邱某在茶屋内暧昧的视频和照片。4月23日凌晨1时许三人前往凉州区海藏路“金水晶”酒店登记住宿，郝某在客房内又拍摄了徐某和邱某在床上的不雅视频。次日后郝某向徐某手机和QQ邮箱中发送拍摄的不雅照片和视频，并频繁发信息、打电话以要把不雅视频和照片发至武威市委主要领导、武威职业学院邮箱中及徐某家人为由，要挟徐某尽快给其借款200000元。被害人徐某迫于压力于4月29日给郝某打款10000元。破案后追回赃款发还被害人。
上述事实由公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证明，被害人徐某报案称，他于2014年4月22日被郝某请到一茶屋内酒后被拍了不雅视频，后遭到郝某及同伙敲诈勒索，武威市公安局立案侦查。
2、被害人徐某的报案材料及陈述证明，他和�某是2013年认识的，后有过几次交往。2014年4月22日，郝某打电话约他到一茶屋吃饭，还叫来一个姓邱的女的一起饮酒后，他感觉头晕并失去了意识。次日凌晨3时许，发现自己裸身在一宾馆床上，感觉自己可能被开了玩笑就回家了。4月24日郝某给他发了一条彩信告诉他是不雅照片，姓邱的女人也给他打电话说郝某发他们二人的不雅照片，她们通过QQ发了两段视频，其中一段内容是他醉酒后抱着那个姓邱的女人。后郝某发信息让他给她借30万元，否则就把照片发到他学校和家里。之后那个姓邱的女的也一直催他解决这件事。4月29日他给郝某的银行卡上打了10000元，郝某嫌少让他在18时许之前最少给15万，如果不给第二天就要让他见新闻。
3、证人邱某的证言证明，2014年4月22日19时许，郝某打电话约她吃饭，在郝某的介绍下认识了徐某，饭后三人开始喝酒，期间徐主任对她�搂抱抱并发生了一些亲密举动，郝某一直在翻看手机，23日凌晨1时许三个人去了海藏路的“金水晶”宾馆开了两间房，她和徐在床上调情时，郝某从卫生间出来拿着手机并说喝醉了让她去送一下，她把郝某送到了另一房间，5时许她回了家。24日晚郝某给她打电话说徐和她亲密的照片已发给徐了，还说徐太可恶答应借钱结果没借，郝某提出向徐借钱。后徐给她说郝某向其要200000元，不然就把照片发给武威市委主要领导和徐所在单位。她给徐发信息都是郝某指使的，她没有向徐索要钱财。
4、证人张某的证言证明，2014年4月27日郝某告诉他说凉州区上一个姓徐的领导以介绍教育学院工程为由拿了她的80000元钱，她想把这钱拿回来，并告诉了徐的电话，他给徐打电话说了这事。后他和郝某在聊天中郝某拿出手机，指着手机中一段视频中的一男子说是教育学院姓徐的主任，是徐主任和一个女子的不雅视频。他问郝某徐主任是否欠钱，郝某含糊说有证据哩，在短信中郝某如何向徐主任说的，具体要多少钱他不清楚。
5、证人费某的证言证明，2014年4月29日，在“歌立方”的一个包厢里郝某给他说徐某欠她200000元。郝某给他看了视频，是徐某和一个女子在床上的不雅视频，后他给同学孟建庆打电话让打听徐某有没有欠别人钱，孟建庆回电话说没有。
6、证人王某的证言证明，2014年4月23日晚郝某及另外一男一女共三个人在茶屋吃饭、喝酒、唱歌至凌晨1时许离开。
7、证人姚某的证言证明，2014年4月23日凌晨1时许，郝某和另外一男一女来酒店住宿，三人登记了两间房，什么时间离开的不知道。
8、“金水晶”酒店住宿登记和宾客账单证明，2014年4月23日凌晨1时许郝某在该酒店登记住宿。
9、武威市公安局扣押物品、文件清单�领条证明，在郝某处扣押身份证二个、手机一部、汽车钥匙一把、房门钥匙一串、U盘一个，珠海商业银行卡、农业银行卡、建设银行卡、中国银行卡、中国工商银行卡、甘肃省农村信用社银行卡共七张，现金10000元，该款由徐某领回。
10、提取笔录、手机短信截屏及短信内容、电子邮箱截屏、手机照片、汇款凭证证明，被告人郝某通过电话、短信、手机照片等向被害人徐某勒索钱财及被害人向被告人的打款的事实。
11、视频内容证明，被告人郝某用手机拍摄的徐某与邱某的不雅行为。
12、辨认笔录证明，经徐某辨认郝某为敲诈他钱财的人。
13、被告人郝某的供述与辩解证明，2013年她认识了徐某。期间以资金周转紧张为由向徐某借钱，徐某以各种理由推诿。2014年4月22日17时许，她约徐某到云翔小区“润泽轩”茶屋吃饭。并叫来朋友邱某来陪同，饭后三个人喝酒，期间徐某当她的面对邱某动手动脚。就拿出手机拍了两人缠绵的照片。次日凌晨2时许，徐某不愿回家要去宾馆开房。她们去了“金水晶”宾馆开了两间房。她上卫生间时通过门缝看到徐某脱得一丝不挂，把邱某按到床上亲，她用手机摄了像，后被邱某扶到另一个房间里睡了。次日她给徐某打电话借点钱，徐某说没钱，她又给邱某打电话让邱某和徐某联系想办法给她借点钱。邱某回电话说徐某称没钱。她就想把徐某和邱某不雅视频和照片发给徐某，刺激一下乘机借点钱。她在给徐某发了视频和照片后还说要把视频和照片发给市委主要领导，她明确表示过向徐某借200000元，她给徐某发视频和照片就是让徐某害怕达到借钱的目的。
14、户籍证明，被告人郝某生于1976年2月14日。
上述证据，经当庭质证，内容客观、真实，能够相互印证，具有证明效力，原审法院均予确认。
原审法院认为，被告人郝某以非法占有为目的，利用手机偷拍的不雅照片及视频为要挟，敲诈勒索他人合法财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成敲诈勒索罪，应予刑罚，公诉机关指控罪名成立。被告人以“借款”为由向被害人勒索200000元，其中10000元为犯罪既遂，190000元由于被告人意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，对于未遂犯可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，对被告人可从轻处罚。故被告人请求从轻处罚之辩解意见予以采纳。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十三条之规定，判决如下：被告人郝某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金一万元。
宣判后，上诉人郝某以“本案是被害人所设陷阱，其没有犯罪故意，不构成敲诈勒索罪，原判认定敲诈勒索19万元未遂�当”为由提出上诉。
经二审审理查明，原判认定上诉人郝某犯敲诈勒索罪的事实清楚、证据确实、充分，足以认定。认定上述事实的证据已在一、二审开庭审理时当庭质证，对其证明效力本院均予确认。
另查明，上诉人郝某在二审期间积极缴纳了原审法院判处的罚金一万元。
本院认为，上诉人郝某以非法占有为目的，利用手机偷拍的不雅照片及视频为要挟，敲诈勒索他人合法财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人所持“本案是被害人所设陷阱，其没有犯罪故意，不构成敲诈勒索罪，原判认定敲诈勒索19万元未遂不当”之上诉理由，经查，上诉人在侦查机关及一、二审庭审中的供述、被害人的陈述、证人邱某的证言、打款凭条以及提取的上诉人、被害人、邱某之间互发的短信等证据，均证明了上诉人的偷拍行为与目的、要挟过程和条件及获�钱款的犯罪事实。故对此上诉理由，本院不予支持。原判认定上诉人敲诈勒索20万元，既遂1万元，未遂19万元的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，唯量刑时对上诉人的既、未遂的从轻处罚情节体现从宽不足。鉴于上诉人在二审期间当庭认罪，并积极缴纳了原审法院判处的罚金人民币一万元，属有悔罪表现，故综合上述各情节，可对上诉人减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十三条、第六十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销武威市凉州区人民法院（2014）武凉刑初字第343号刑事判决。
二、上诉人郝某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先�羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
本判决为终审判决。
审 判 长 王素芬
审 判 员 康永健
代理审判员 田 杰
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 张光辉