湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再204号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：李善平。
委托代理人：唐承永，北京汇鹏律师事务所律师。
委托代理人：杨双，湖南普特律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省恒发房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民路附61号。
法定代表人：郭永红，该公司董事长。
委托代理人：王惠群，该公司职员。特别授权。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张云涛。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：汪应培。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：长沙三友置业发展有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区安泰新村17栋605房。
法定代表人：郑权，该公司董事长。
委托代理人：朱龙辉，该公司职员。
以上三被申请人的共同委托代理人：陈晓静，湖南云天律师事务所律师。特别授权。
原审第三人：湖南鑫之源投资担保有限公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路顺天国际财富中心1505房。
法定代表人：易泽峰，该公司董事长。
委托代理人：何正洪，该公司职员。
李善平因与湖南省恒发房地产开发有限公司（简称恒发公司）、张云涛、汪应培、长沙三友置业发展有限公司（简称三友公司）及湖南鑫之源投资担保有限公司(简称鑫之源公司)民间借贷纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2015）长中民二终字第05337号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月26日作出（2016）湘民申212号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年6月11日公开开庭审理了本案，再审申请人李善平的委托代理人杨双、唐承永，被申请人恒发公司的委托代理人王惠群，被申请人张云涛、汪应培及其委托代理人陈晓静，被申请人三友公司的委托代理人陈晓静、朱龙辉，原审第三人鑫之源公司的委托代理人何正洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民法院（2011）芙民初字第2611号民事判决认定，2009年12月12日，刘业明与恒发公司签订了一份《借款协议书》，其内容如下：1、恒发公司向刘业明借款1200万元，借款期限为1年，借款期限内除刘业明应得的恒发公司保底利润后的25%利润外，刘业明不收取借款期内的利息；2、恒发公司所借刘业明的1200万元，恒发公司同意在借款之日起的6个月整偿还借款本金1200万元中的300万元，借款期限为1年，到期时恒发公司一次性清偿借款本金900万元整；3、恒发公司如超过一个月内不按以上还款计划还款，恒发公司承诺在半年应还款项300万元的基础上加付20%(即加付60万元)违约金，以此按应还款项类推加付；4、恒发公司向刘业明的借款1200万元整，(以及恒发公司承诺的加付款)由三友公司及法人代表张云涛作担保并负连带清偿债务；5、恒发公司郑重承诺如一年到期未能按还款协议偿还，同意按借款本金加付违约金，违约金按总金额的5％支付。恒发公司在该《借款协议书》“甲方”加盖公章，鑫之源公司在该《借款协议书》“乙方”加盖公章，三友公司以担保人的身份在该《借款协议书》上盖章，张云涛、汪应培以担保人的身份在该《借款协议书》上签字。李善平事后在该《借款协议书》中乙方处补签名。
2009年12月14日，恒发公司向李善平个人出具一份《借据》，其内容为：“今借到鑫之源公司李善平现金人民币100万元整，借款期限为1年，还款约定是恒发公司与鑫之源公司于2009年12月12日的借款协议，并见借据原件还款。”张云涛以担保人身份在该《借据》上签字。
2009年12月25日，恒发公司向李善平个人出具一份《借据》，其内容为：今借到鑫之源李善平现金人民币100万元整，借款期限为1年，还款约定是恒发公司与鑫之源公司于2009年12月12日的借款协议，并见借据原件还款。张云涛以担保人身份在该《借据》上签字。
2010年1月18日，恒发公司向李善平个人出具一份《借条》，其内容为：今借到鑫之源公司李善平现金人民币100万元，其中50万元转恒发公司公账，50万元交法定代表人李志龙个人，借款期限为1年，还款约定是恒发公司与鑫之源公司于2009年12月12日签订的借款协议，并见借据原件还款。张云涛以担保人身份在该《借条》上签字。
2010年3月16日，恒发公司向李善平出具一份《借条》，其内容为：“今借到鑫之源公司李善平现金人民币200万元，其中100万元转入恒发公司公帐户上，100万元现金交恒发公司法定代表人李志龙，借款期限为1年，从借款之日起半年时归还50万元，借款到期时一次性清还余下150万元，借款期内不计息，严格按照鑫之源公司与恒发公司的合作协议实行”，张云涛以担保人身份在该《借条》上签字。
以上借条出具后，李善平通过银行转账的方式向恒发公司交付借款本金250万元，以现金方式交付250万元。以上恒发公司共计向李善平借款500万元。但还款期限到期后，恒发公司仍拖欠李善平250万元，李善平多次催收未果，遂诉至法院，请求判令：1、恒发公司偿还李善平借款本金250万元、利息318600元（从2010年12月14日起，按照银行同期贷款利率的四倍暂计算至起诉之日止）及违约金140930元，共计2959530元；2、三友公司、张云涛、汪应培对借款承担连带偿还责任。2014年8月4日，李善平向原审法院提交申请，自愿请求三友公司、张云涛及汪应培对恒发公司在借款本金250万元及利息、违约金中150万元范围内承担连带担保责任。
2009年12月12日，刘业明个人作为“甲方”和李志龙个人作为“乙方”签订了一份《合作开发协议书》，恒发公司在该《合作开发协议书》“甲方”加盖公章，鑫之源公司在该《合作开发协议书》“乙方”加盖公章，三友公司以担保人的身份在该《合作开发协议书》上盖章，张云涛及汪应培以担保人的身份在该《合作开发协议书》上签字。
2009年12月12日，刘业明个人作为“甲方”和李志龙个人作为“乙方”又签订了一份《合作开发协议书》，张云涛以担保人的身份在该《合作开发协议书》上签字，两份《合作开发协议书》均没有实际得到履行。在两份《合作开发协议书》上均没有原告李善平的签名。
另查明，2009年12月21日，鑫之源公司经湖南省工商行政管理局核准登记成立。2010年8月4日，恒发公司向李善平出具一份《回函》，其内容为：“恒发公司于2010年8月4日收到您李善平寄给恒发公司的催款函，恒发公司对所欠500万元及违约金予以认可。望给予半年宽限期限······”。恒发公司在落款处加盖公司公章。
该案受理后，2013年12月20日，李善平（甲方）与三友公司、张云涛、汪应培（乙方）签订一份《和解协议书》，协议约定：“鉴于恒发公司向李善平借款本金250万元逾期未还，乙方作为连带责任担保人在《借款协议书》上签字盖章，双方同意乙方向甲方支付150万元，甲方解除乙方的担保责任，即使法院判决乙方承担的担保责任超出150万元，甲方对超出部分予以放弃。乙方需严格按照本协议约定将款项支付给甲方，因乙方逾期未付款，乙方则需对主债务承担全部担保责任······。”李善平在甲方处签名，三友公司在乙方处加盖了公司公章，张云涛、汪应培在乙方处签名。但上述协议签订后，三友公司、张云涛、汪应培未按约履行担保义务。
一审判决认为，该案系名为合作开发的合作投资关系，实为借贷的民间借贷关系。虽李善平系事后在恒发公司与刘业明、鑫之源公司签订的《借款协议书》上补签名，但根据恒发公司向李善平出具的四份《借据》，同时根据恒发公司向李善平出具的《催款函》，恒发公司对向李善平借款的事实予以认可，故恒发公司与刘业明、鑫之源公司签订的《借款协议书》对李善平发生法律效力，李善平依法享有《借款协议书》中约定的合同权利。李善平通过银行转账及交付现金的方式向恒发公司履行了支付借款的义务，恒发公司亦在《借据》中对收款的事实予以认可。现恒发公司尚欠李善平250万元未还，恒发公司应当承担返还借款本金250万元及承担相应的民事责任。由于双方约定“恒发公司郑重承诺如一年到期未能按还款协议偿还，同意按借款本金加付违约金，违约金按总金额的5％支付”，而未对利息计付标准进行约定，故依法将利息和违约金调整按银行同期贷款利率四倍计算。三友公司、张云涛作为担保人在恒发公司与李善平签订的《借款协议》上签字盖章，同时张云涛作为担保人在恒发公司向李善平出具的《借据》上签字，张云涛、汪应培亦在该案受理后，自行与李善平进行调解，且在双方签订的《和解协议书》上签字，认可恒发公司负李善平的债务，亦表示愿意对恒发公司的债务在150万元范围内承担连带担保责任。故李善平要求三友公司、张云涛、汪应培对恒发公司上述债务中的150万元承担连带清偿责任，予以支持。
对于三友公司、张云涛、汪应培关于“鑫之源公司于2009年12月12日与恒发公司签订了《合作开发协议书》，同时签订了《借款协议书》。李善平系鑫之源公司的股东，李善平借款给恒发公司系履行鑫之源公司与恒发公司的《合作开发协议书》，系名为借款，实为合作开发投资关系”的辩称意见，该院认为,即使李善平系鑫之源公司股东，但该案系李善平个人与恒发公司之间的借贷关系，鑫之源公司亦表示李善平出借给恒发公司之间的款项与其无关。恒发公司与鑫之源公司签订《合作协议书》，李善平非该合同的签订主体，该协议与李善平无关，故对该项辩称意见不予采纳。对于三友公司、张云涛、汪应培关于“李善平实际投资金额只有银行转账的250万元，现金部分均没有支付”的辩称意见，该院认为，根据庭审查明的事实，李善平通过银行转账的方式向恒发公司交付借款250万元，以现金方式交付250万元。恒发公司对该事实予以认可。张云涛作为三友公司法定代表人，同时系完全民事行为能力人，对其自身行为所产生的法律后果应当负责，张云涛在恒发公司向李善平出具的四份《借据》上签字，认可李善平向恒发公司足额交付借款的事实。且三友公司、张云涛、汪应培亦在与李善平签订的《和解协议书》中对承担连带保证担保责任的事实予以认可，足以证明李善平已足额向恒发公司履行了交付借款本金500万元。对于三友公司、张云涛、汪应培关于“鑫之源公司与恒发公司合作开发湖南省行政事务管理学院的综合楼建设项目已部分履行，鑫之源公司通过刘业明、李善平支付了合作协议规定的借款，实际只支付了500万元，并且该款经恒发公司和第三人同意并指定由行政职业学校退给了湖南裕丰房地产公司。实际上李善平的借款已全部归还”的辩称意见，该院认为，李善平自始未参与鑫之源公司与恒发公司的合作开发，也未参与两公司之间的分红及享受其他待遇，也未承担过任何风险。鑫之源公司与恒发公司合作开发的湖南省行政事务管理学院的综合楼建设项目是否履行与其无关，李善平要求恒发公司返还借款本金250万元至湖南裕丰房地产公司，系其对自身权利的处分，恒发公司尚欠李善平250万元未还。故对该项辩称意见不予采信。据此判决：一、恒发公司向李善平返还借款本金250万元；二、恒发公司向李善平支付利息和违约金，以借款本金250万元为基数，从2010年12月13日起按银行同期贷款利率的四倍为标准计算至2011年10月19日止；以上第一、二项判决确定的金钱给付义务，限恒发公司在判决生效之日起十日内履行完毕；三、三友公司、张云涛、汪应培对恒发公司的上述借款本金及利息、违约金中的150万元承担连带清偿责任；四、驳回李善平的其他诉讼请求。案件受理费30467元，保全费5000元，合计35467元，由恒发公司负担。
二审中，三友公司、张云涛、汪应培共同向二审法院提交了鑫之源投资担保有限公司企业注册登记资料、恒发公司企业信息资料、恒发公司在工商部门备档的财务资料、湖南裕丰房地产开发公司工商信息资料、刘丰勤法定代表人身份证、证人证言、雨花区法院2011年3月24日庭审笔录、（2011）芙民初字第2612号民事审判笔录、回函、现金收付报表等九组证据。
三友公司还申请二审法院向湖南省行政事务职业学校调取其退还给湖南裕丰房地产开发有限公司500万元的凭证。
二审判决认为，三友公司、张云涛、汪应培提交的证据不属于法律规定的新证据，且无法达到其证明目的，不予认定。三友公司未提供证据证明湖南省行政事务职业学校调取其退还给湖南裕丰房地产开发有限公司500万元与本案纠纷存在直接关联，且李善平也不予认可，故对其调查取证申请不予准许。
二审判决认为：第一，关于本案的法律关系。本案中，恒发公司向李善平出具了《借据》，恒发公司、三友公司、张云涛、汪应培亦认可李善平交付了250万元款项，原审判决认定李善平与恒发公司之间成立民间借贷关系，并无不妥。即使恒发公司与鑫之源公司成立合作开发关系，李善平是鑫之源公司的股东，也不能完全排除李善平与恒发公司之间成立民间借贷关系。第二，关于借款数额。出借人应对实际交付借款承担举证责任。李善平提供了《借据》、《回函》、《和解协议书》，主张其已经实际交付借款500万元。对此，该院认为，首先，《借据》中虽明确借款支付方式为现金，但从实际履行情况可以看出，部分借款仍然是通过转账方式支付，即《借据》载明的现金方式支付不能完全体现借款的实际支付方式，故李善平称《借据》可以证明其已实际支付借款500万元，依据不足。其次，《回函》虽系恒发公司出具，但为了防范虚假诉讼损害第三人的合法权益，恒发公司出具《回函》自认收到现金250万元并不能免除李善平举证其通过现金方式交付250万元借款的证明责任。再次，《和解协议书》系各方当事人在诉讼中自行达成，当事人在诉讼中为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不宜在其后的诉讼中作为对其不利的证据，且三友公司、张云涛、汪应培也对当时和解的背景及和解目的作出了合理解释。最后，李善平对于其以现金方式支付250万元未在举证期限内完成举证证明责任。综上，李善平未充分举证证明其已实际交付借款500万元，原审判决认定借款数额有误，予以纠正。三友公司、张云涛、汪应培上诉称李善平实际支付250万元款项的上诉理由成立，予以采纳。第三，关于借款偿还。三友公司、张云涛、汪应培上诉称经恒发公司和鑫之源公司同意并指定由湖南行政事务职业学校退给了湖南裕丰房地产公司499万元，李善平的借款已全部归还。对此，该院认为，即使湖南行政事务职业学校退还给湖南裕丰房地产公司499万元款项的事实属实，但三友公司、张云涛、汪应培未举证证明该款项系偿还李善平的借款，李善平也不予认可，故三上诉人主张借款已经偿还，依据不足。
综上所述，李善平与恒发公司发生250万元的借贷关系，李善平要求恒发公司返还借款本金250万元至湖南裕丰房地产公司，系其对自身权利的处分，但李善平仍要求恒发公司偿还250万元借款没有事实根据和法律依据，不予支持。据此判决：一、撤销长沙市芙蓉区人民法院作出的（2011）芙民初字第2611号民事判决；二、驳回李善平的全部诉讼请求。一审案件受理费35467元，二审案件受理费30467元，共计65934元，由李善平负担。
李善平申请再审称，二审判决关于借款数额的事实认定错误，对现金支付的250万元没有认真审查。1、再审申请人的银行资金流水的金额及活跃度，证明申请人完全有提供现金支付的经济实力，也有相应的取款凭据，并向二审法院提交，二审法院未进行认真的审查，导致事实认定错误。2、再审申请人提供的《借据》中明确约定了借款为一半现金支付、一半转账支付，实际上现金支付为出具借条当场支付，转账支付为出具借条当天或第二天支付。3、《借据》上有借款人恒发公司盖章，有其法定代表人李志龙签字，有担保人张云涛的签字。现金支付时李志龙、张云涛、李善平、刘业明（为另案提供借款当事人）均在场。如果未提供真实的现金支付，借款人法定代表人李志龙和担保人张云涛不可能在借据上签字。4、借款人出具的《回函》对于再审申请人借款500万元予以认可，有借款人的公司印章，现并无证据可以证明公章系虚假。5、《和解协议书》虽系各方当事人在诉讼中自行调解达成，但亦可反映相关事实真相，而且从常理分析，如无真实的借款，被申请人张云涛、汪应培不可能在《和解协议书》上签字，而《和解协议书》作为一份辅助证据，并非单独作为已现金支付的唯一凭据。综上，以上证据可以形成完整证据链，足以证明再审申请人实际履行了支付500万元借款的事实。请求查清案件事实，依法改判或发回重审，支持申请人的诉讼请求。
被申请人三友公司、张云涛、汪应培答辩称：1、对方的证据和理由不符合法律规定，申请人在本次再审中提交的所谓“新证据”均无法达到其证明目的，且在二审时就已超过了法院指定的举证期限。2、借据中所称250万元现金给付没有实际发生，实际支付的只有银行转账的250万元，故我方与对方发生的实际借款只有250万元。对方的证据存在弄虚作假，无法证明对方所要证明的事实。二审判决对于现金部分不予认可是尊重客观事实，以法律为准绳作出的正确认定。3、关于回函和协议书的问题。一审中鑫之源公司的法定代表人易泽峰冒充恒发公司的代理人参与诉讼，回函是易泽峰代理期间出现的，申请人与鑫之源公司有串通的可能，存在虚假诉讼。和解协议书的签订是有背景的，是在易泽峰冒充恒发公司自认和哄骗三友公司的情况下，答辩人为了解冻地块而作出的让步，对方以此形成现金支付的虚假证据链，但未实际履行，我方在原审时对此作过解释。二审判决正确，请求驳回对方再审申请。
被申请人恒发公司答辩称，我方对对方申请再审提交的银行取款凭证有异议，这些凭证没有盖银行章，且无银行流水相印证，请求法院核实对方证据的真实性。对方申请再审的理由不能成立，应予驳回。
原审第三人鑫之源公司陈述称，赞同申请人的再审意见。
本次再审中，李善平提交了四张湖南省农村信用社的现金取款凭证：1、2010年1月13日取款100万元；2、2010年1月18日取款10万元；3、2010年2月4日二张取款计17万元。被申请人质证认为，申请人提交的上述取款凭证不属于新的证据，且没有银行盖章，来源不明，取款日期、金额与借据不一致，无法达到证明250万元现金已支付的目的。本院认为，被申请人的质证意见成立，上述取款凭证不能作为新的证据予以采信。
本院再审认为，本案中恒发公司向李善平先后出具了总额为500万元的借据，当事人对其中通过银行转账的250万元没有异议，争议的焦点在于李善平是否现金支付了另250万元借款。作为出借人，李善平提出了《借据》、《回函》和《和解协议书》等证据，以证明其已实际支付250万元现金。恒发公司先后向李善平个人出具的4份《借据》中没有约定利息，其中2010年1月18日和2010年3月16日的《借据》（借款额分别为100万元和200万元）上均约定了一半转恒发公司帐，一半现金支付。李善平主张500万元借款的支付方式是250万元通过银行转账，另250万元现金支付。如此大的金额不通过银行转账而采用不甚方便的现金方式交付似与通常的交易习惯不符，李善平亦未对此作出合理解释。而且借据本身并不能证明250元现金借款已实际支付。虽然恒发公司于2010年8月4日向李善平出具的《回函》内容是恒发公司对所欠500万元及违约金予以认可，但在诉讼中恒发公司与张云涛对此予以否认，并质疑《回函》的真实性。一审时恒发公司的法定代表人李志龙下落不明，一审法院通过公告向恒发公司送达相关法律文书和传票，但第三人鑫之源公司的法定代表人易泽峰却又以恒发公司的委托代理人身份出现在诉讼中，并对李善平主张的事实全部予以认可。而易泽峰与李善平既是同乡，又是鑫之源公司的股东，双方之间存在利害关系。原二审中，恒发公司郑重声明易泽峰在一审中的全部诉讼活动不是恒发公司的真实意思表示。故被申请人质疑《回函》的真实性并非毫无根据。此外，在本案一审过程中，三友公司及张云涛、汪应培夫妇作为担保人与李善平签订《和解协议书》，确认恒发公司所欠李善平的债务数额。但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，当事人在诉讼中为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不宜在其后的诉讼中作为对其不利的证据。且三友公司、张云涛、汪应培对当时和解的背景和目的作出了合理解释。
综上，李善平未能充分举证证明其已实际支付250万元现金的事实，其申请再审的理由不能成立。原二审判决运用证据规则依法认证相关事实符合法律规定，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持长沙市中级人民法院（2015）长中民二终字第05337号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓春
审 判 员 王 琳
代理审判员 陈星润
二〇一六年九月五日
书 记 员 王燕琳