重庆市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）渝二中法行终字第00047号
上诉人（原审被告）重庆市开县工商行政管理局，住所地重庆市开县新城开江大道177号。组织机构代码00864649-8。
法定代表人李晓云，局长。
委托代理人谭宗泽，重庆瑞月永华律师事务所律师。
委托代理人朱发侨，重庆市开县工商行政管理局法规科科长。
被上诉人（原审原告）唐维宏，男，1968年7月16日出生，汉族。
委托代理人王忠斌，重庆渝万律师事务所律师。
上诉人重庆市开县工商行政管理局（以下简称开县工商局）因工商行政处罚一案，不服云阳县人民法院（2013）云法行初字第00060号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。因案情复杂，本院依法延长审理期限。本案现已审理终结。
原审法院查明：唐维宏系重庆市开县兴达副食公司（以下简称兴达公司）法定代表人。重庆市鹏业建筑工程有限责任公司（以下简称鹏业建司）系三峡工程淹没搬迁企业。鹏业建司以迁建职工住宅为由，向开县移民局提出超规模用地申请，开县移民局根据其申请，于2007年11月8日发文，同意鹏业建司在开县新城平桥片区28号地块超规模用地2666.67平方米（合4亩），用于鹏业建司移民住房搬迁建设。2007年11月30日，鹏业建司（甲方）与兴达公司（乙方）签订了《职工住房迁建投资合同》，合同主要内容为：一、由乙方出资购买在平桥片区的4亩超规模用地指标，单价为25万元／亩。二、该项目建设的报批文件和手续均以甲方自主搬迁的名义办理，并享受改制集体企业的移民搬迁优惠政策。在办理手续或经营过程中，乙方不便的地方，由甲方无条件出面协助乙方，一直到本项目经营结束。三、甲方将下达全权委托书和招聘文件给乙方，由乙方全面经营管理，甲方同时提供可行的印章，设立专业帐户。四、甲方的职工住房安置按两条线，即住房和门市，均按市场价集资（住房为1200元／m2、门市为3800元／m2）。然后再进行返补的办法实施，并以缴款为准。即第一批缴款时间截止2007年12月30日，职工所订住房乙方将以250元／m2返补。第二批缴款时间截止2008年3月30日，职工所订住房乙方将以150元／m2返补。期后，乙方视为甲方不再要房，也不再返补。乙方使用甲方的资质挂靠。五、职工移民搬迁中的各种矛盾由甲方负责消化解决，乙方不负任何责任。在乙方组织管理和建设、经营期间，甲方及职工不得以任何理由防碍乙方，否则赔偿乙方一切损失并处违约金。六、利益分配：甲方不参与利益分配计算，不管乙方盈亏，乙方只付甲方20万元利润，但甲方不拿现金走，此款作为返购乙方的房屋定金。
2007年12月1日，鹏业建司发文成立鹏业建司超规模用地集资房项目部并聘请唐维宏为该项目部经理，主持该项目部全面工作，为该项目部的法律、法规及经济责任人。
2007年12月12日，唐维宏自筹资金，以鹏业建司的名义向有关部门缴纳了超规模用地征地成本费和基础设施费70万元，土地出让金30万元。
截止2008年3月30日，鹏业建司职工无人按《职工住房迁建投资合同》的约定缴纳集资建房款。
2008年5月20日，开县人民政府批复，同意将新城平桥片区国有土地0.2667公顷（4亩），以出让方式供应给鹏业建司作为移民迁建工程用地。
2008年5月27日，唐维宏以鹏业建司的名义与开县国土资源和房屋管理局签订了《开县国有建设用地使用权出让合同》，获得上述土地使用权，作为移民迁建住宅楼工程建设用地。
2008年8月20日，唐维宏以鹏业建司鹏土超项目的名义（甲方）与孟传华（乙方，其实质孟传华又与孟以国、唐伟等人合伙）签订《施工目标责任合同》，合同的主要内容为：项目房屋由孟传华修建并负责施工建设及建设中部分手续完善，包括所还建房屋的国土房产证。项目的门市和部分住房充抵孟传华所垫付的费用和利润。项目部收回3000平方米的住房共30套外，不参与利润分配，不承担建设、施工经营中安全经济责任和法律责任等。
2008年4月25日至2010年3月24日期间，唐维宏、孟传华以鹏业建司的名义先后办理了兴业佳苑项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等手续。
兴业佳苑项目于2009年4月动工修建，2011年8月建成完工。共建成住房112套，门市8个，车位18个。
按照《施工目标责任合同》的约定，唐维宏分得住房30套，计面积3587.71平方米，其余住房、门市、车位由孟传华等人分得。
从2009年10月开始，兴业佳苑项目的房屋开始对外出售，以鹏业建司兴业佳苑项目部的名义与购房者签订《集资物业认购协议》，唐维宏、孟传华等人各自销售所分得的房屋。至2010年12月31日止，唐维宏将分得的30套房屋销售完毕，按所签订的《集资物业认购协议》的价款计算，销售总额共计920.571526万元，销售款全部进入唐维宏的个人银行帐户。
2011年，鹏业建司向重庆市第二中级人民法院起诉，其请求为：《职工住房迁建投资合同》第四条约定的“第二批缴款时间截止2008年3月30日，职工所订住房乙方将以150元／m2返补。期后，乙方视为甲方不再要房，也不再返补”内容无效，双方签订的《职工住房迁建投资合同》继续履行，由兴达公司保障鹏业建司65户住厂区无房职工在兴业佳苑项目房屋的集资，其集资标准按照950元／m2进行。2011年11月11日，重庆市第二中级人民法院认为《职工住房迁建投资合同》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，判决驳回了鹏业建司的诉讼请求。
2013年1月18日，被告作出开工商检处字（2013）003号行政处罚决定书，被告认为唐维宏未取得营业执照擅自从事房地产开发经营违法，依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条的规定，对唐维宏作出责令停止房地产开发经营活动、没收违法所得692.479226万元、罚款10万元的处罚。唐维宏不服，向重庆市工商行政管理局申请行政复议，重庆市工商行政管理局维持了被告的处罚决定，唐维宏仍不服，提起行政诉讼。
本案在审理过程中，开县地方税务局、开县地方税务局稽查局于2013年10月16日、2013年11月1日分别下达《税务处理决定书》、《不予税务行政处罚决定书》和《责令限期改正通知书》，确定鹏业建司自建兴业佳苑项目自2009年1月1日至2011年12月31日期间对外处置房屋存在少缴的营业税、城市维护建设税、土地增值税、印花税、企业所得税、教育费附加等税共计3856628.32元，不包括整改后的滞纳金。
原审法院认为，根据行政诉讼法的规定，唐维宏认为重庆市开县工商行政管理局作出的行政处罚决定书侵犯其合法权益提起诉讼，其具有合法的原告主体资格，重庆市开县工商行政管理局是适格的被告。
经审查，被告作出的开工商检处字（2013）003号行政处罚决定书，在程序上符合行政处罚法和工商行政机关行政处罚程序规定的相关规定，原告主张被告行政处罚的程序违法的理由不能成立。
鹏业建司获得4亩超规模土地指标用于移民迁建职工住宅，由于缺乏资金，按照当时开县县委、县府文件规定的“移民迁建单位以迁建用地作为入股方式，与投资者进行股份制合作建设房产安置本单位职工，允许搬迁安置销号后的土地、房屋依法进入市场”的精神，与兴达公司签订《职工住房迁建投资合同》，经重庆市第二中级人民法院审判确认该投资合同合法有效。因此，鹏业建司与兴达公司订立的迁建投资合同，符合当地政府的文件精神。
在本案中，唐维宏既是直接责任人，同时对外也代表鹏业建司、兴达公司履行职务。唐维宏是兴达公司的法定代表人，又是鹏业建司的项目部经理。《职工住房迁建投资合同》中约定：报批文件和手续证件均以鹏业建司自主搬迁的名义办理，鹏业建司无条件出面协助兴达公司，并享受改制集体企业的移民搬迁优惠政策；鹏业建司将下达全权委托书和招聘文件给兴达公司，由兴达公司全面经营管理，鹏业建司同时提供可行的印章，设立专门帐户；兴达公司使用鹏业建司的资质挂靠。因此鹏业建司成立项目部、招聘唐维宏为项目部经理，提供项目部印章，提供建筑资质是鹏业建司履行合同义务；唐维宏虽然为项目部经理，名义上代表鹏业建司办理各项手续、筹集资金、建设房屋、出售房屋，其实质是代表兴达公司在履行合同义务，进行经营管理。兴业佳苑项目是以鹏业建司的名义缴纳各项税费，办理各项手续，进行建设并对外处置房屋。被告只确定唐维宏为开发经营人不准确。
开县地方税务机关确定的兴业佳苑项目对外处置房屋的纳税人为鹏业建司，与本案被告确定的开发经营人不一致；确定的自2009年1月1日至2011年12月31日期间对外处置房屋存在少缴的营业税、城市维护建设税、土地增值税、印花税、企业所得税、教育费附加等税共计3856628.32元，虽然在行政处罚前未予缴纳，但该笔税在行政处罚前就已发生。因此，本案的违法所得计算不准确。
综上，经原审法院审判委员会研究，判决撤销被告重庆市开县工商行政管理局2013年1月18日作出的开工商检处字（2013）003号行政处罚决定书。
宣判后，原审被告开县工商局不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，上诉人认定的违法主体、合同性质、违法所得是正确的，请求二审改判。
原审中为支持自己的主张，开县工商局向法庭提交了作出被诉具体行政行为的证据材料复印件：
1、立案审批表；2、行政处罚决定书（开工商检处字（2013）003号）；3、处罚决定书的送达回证；4、行政处罚听证告知书；5、行政处罚听证通知书；6、唐维宏的身份证复印件；7、兴达公司营业执照；8、郑吉平、孟以国、唐伟、明伟、郭林祥等人的身份证复印件；9、兴达公司的工商登记资料；10、工行开县支行2012年5月15日提供的兴达公司基本账户在2007年11月30日至2012年5月15日期间的资金情况；11、兴达公司2007年至2010年度参加年检时提供的资产负债表和损益表；12、唐伟提供的有关缴费票据；13、鹏业建司提供的情况说明；14、开县建委提供的重庆市建设工程施工图设计审查备案书；15、建设用地规划许可证（存根）；16、建设用地规划许可证附页（存根）；17、开县规划局建设工程选址意见书（存根）；18、唐维宏的说明；19、鹏业建司关于职工住房安置搬迁建设兴业佳苑的立项报告；20、企业投资项目备案证登记表；21、企业投资项目备案表；22、开县工程建设项目质量安全保证体系卡；23、开县建设工程城市建设配套费缴纳情况的函；24、复办通知；25、建设工程规划许可证申请表（存档）；26、执法人员提取的李绪召、彭晓容、彭必江、邱玲珑、江中等五人的购房协议、身份证明、缴纳房款的收据；27、唐维宏提供的施工目标责任合同；28、唐维宏提供的鹏业建司聘请超规模用地集资房项目部经理的决定；29、唐伟提供的施工目标责任合同；30、唐伟提供的鹏业建司聘请超规模用地集资房项目部经理的决定；31、企业投资项目备案证；32、开县新城平桥兴业佳苑建设施工项目合伙合同；33、开县鹏业建司兴业佳苑合伙协议之补充协议；34、用地缴费通知单；35、现金缴款单；36、收款收据；37、开县工商行政管理局询问通知书；38、契税完税证、开县移民局出的收款收据、重庆市行政事业性收费统一收据；39、唐维宏2012年5月25日提供的30套住房购买者清单；40、对唐维宏的三次询问笔录；41、对何正祥的三次询问笔录；42、对郑吉平的询问笔录；43.对孟以国（公民身份号码）的询问笔录；44、对唐伟的三次询问笔录；45、对孟以国（公民身份号码）的询问笔录；46、对明伟的询问笔录；47、对谭顺菊、郭祥林、陈湘明的调查笔录；48、对王玲、李绪召、彭必江、彭晓容的调查笔录；49、现场笔录；50、听证笔录；51、谭凯、冉光利、吴波、韦先佳、杨志江的执法证复印件；52、城市房地产开发经营管理条例；53、陈湘明的解除劳动合同协议书和证明书；54、唐维宏提供的证据清单；55、郑吉平提供的鹏业建司超规模用地相关资料；56、集资物业认购协议三份；57、唐维宏提供的听证证据目录。
唐维宏向法庭提交了以下证据材料复印件：
1.行政处罚决定书及行政复议决定书；2、企业投资项目备案证；3、建设工程选址意见书；4、建设用地规划许可证；5、建设工程规划许可证；6、建设项目防雷工程设计审核书；7、建设项目环境保护批准书；8、建设工程消防设计备案受理凭证；9、施工图设计文件审查备案书；10、建设工程竣工验收消防备案受理凭证；11、建筑工程施工许可申请表及施工许可证、建设施工直接发包情况确认书、通知书，建设工程报建（发包方式核准）及施工招标组织形式备案表、建设项目防空地下室易地建设审批表；12、鹏业建司关于兴业佳苑民工保证金请求免交的承诺书、收据；13、开县国有建设用地使用权出让合同；14、兴达公司企业法人营业执照；15、工程建设项目质量安全保证体系卡；16、建设工程质量监督登记表；17、兴业佳苑项目供电工程设计委托合同；18、临时供用电合同、申请书、电费结算协议；19、开县府发（2003）18号文件；20、开委办发（2004）12号文件；21、开县府办发（2005）210号文件；22、工矿企业补偿销号合同（开移企销（2007）006号）；23、职工住房迁建投资合同；24、开县人民政府信访事项复查意见书；25、重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法民初字第46号民事判决书及生效证明书；26、鹏业建司聘请超规模用地集资房项目部经理的决定；27、建设工程设计合同；28、建设工程勘察合同；29、建设工程施工合同；30、鹏业建司关于撤销超规模用地集资建房项目部及负责人唐维宏职务的决定；31、鹏业建司关于开县兴业佳苑项目更换项目部经理（建造师）的申请；32、鹏业建司的紧急通知、公安行政处罚决定书及缴款书；33、鹏业建司用超规模用地解决无房职工住房问题的决定；34、施工目标责任合同；35、建设工程质量监督登记表；36、集资物业认购协议；37、开县县委、县府颁发的三峡工程开县库区移民工作先进集体、先进个人奖；38、鹏业建司对兴达公司投资建设兴业佳苑误工及损失报告的函；39、兴达公司关于恳求保护合法投资、恢复施工的紧急报告及警告、公告；40、鹏业建司的公告；41、开县城乡建设委员会关于兴业佳苑向集资户交房问题回复的函；42、鹏业建司对兴业佳苑消防整改暂不予验收的公告；43、鹏业建司兴业佳苑项目筹资的房屋处置税务方面的申报资料；44、鹏业建司通知（2013.5.19）；45、鹏业建司通知（2013.5.8）；46、鹏业建司关于超规模用地兴业佳苑集资物业自建项目纳税情况说明；47、鹏业建司关于兴业佳苑项目用财产申报纳税的申请；48、房地产处置项目纳税申报明细表及兴业佳苑房屋收款明细表；49、开县川陶公司等多个单位、自然人实施移民迁建的资料。50、开县地方税务机关的《税务处理决定书》、《不予税务行政处罚决定书》、《责令限期改正通知书》、《情况说明》；51、鹏业建司要求继续履职的通知、鹏业建司授权委托书、建设工程规划核实确认书。
原审法院认证意见为，原告提交的证据49与本案没有关联性，不予采信。对原、被告提交的其余证据，予以采信。
一审中各方所提交证据，已随案移交本院。经审查原审法院采信的证据及认定事实并无不当，本院予以认定。
本院认为：被诉的工商行政处罚决定属于人民法院行政诉讼受案范围，当事人各方均具有适格的主体资格，各方对原审法院查明的房屋建设及出售的基本事实均无异议，本院予以确认。本案争议焦点在于房屋建设销售行为的性质、违法主体、违法所得的确认。对此，本院分析如下：
一、房屋建设销售行为的性质。鹏业建司与兴达公司签订的《职工住房迁建投资合同》是根据开县县委、县政府的文件精神，为解决移民搬迁企业的搬迁安置资金的困难，让渡部分权益以获取民间资金用于移民建设。因此，该合同实质是附条件的合同，必须将迁建企业职工安置后投资方才能享受相应的优惠政策。本案中职工无人参与集资，迁建投资合同的前提条件不能成就，合同双方不应继续履行合同。而鹏业建司、兴达公司继续按职工住房迁建项目报批相关手续并与孟传华等人继续建房后对外销售，由于各方均无房地产开发经营资质，其行为已构成非法从事房地产开发经营，开县工商局对其进行查处并无不当。
二、违法主体的问题。本案所涉非法从事房地产开发经营行为是鹏业建司、唐维宏及孟传华等人的共同违法行为，鹏业建司、孟传华等人均是违法主体，应一并查处。开县工商局主张对鹏业建司、孟传华等人已另行立案调查，但未提供证据证明，本院不予支持。同时，本院生效的（2011）渝二中法民初字第46号民事判决书确认《职工住房迁建投资合同》合法有效，合同双方是鹏业建司和兴达公司。唐维宏是依据合同约定履行其兴达公司法定代表人的义务，行为后果应由兴达公司承担。同时开县地方税务局、开县地方税务局稽查局确认的兴业佳苑项目的纳税义务人是鹏业建司。综合上述各点，开县工商局确认唐维宏一人为违法主体是不当的。
三、违法所得的问题。开县工商局针对唐维宏适用国家工商总局规定的违法所得认定办法认定其违法所得，其计算方法是正确的。唐维宏所举示的开县地方税务局、开县地方税务局稽查局确定的应缴营业等税在工商部门作出处罚决定时并未实际发生，不应从违法所得中扣除。一审法院对此的认定不当。但是，对于兴业佳苑项目向各相关主管部门办理施工许可证等手续的费用应属合理支出，理应扣除，而开县工商局仅以唐维宏未提供相应证据不予计算，是不当的。
综上，一审判决撤销被诉的工商行政处罚决定是正确的，但未责令工商部门重新作出处罚决定不当。经本院审判委员会研究，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判。
二、责令重庆市开县工商行政管理局对被查的房地产开发经营行为重新作出行政处罚决定。
上诉案件受理费50元，由上诉人重庆市开县工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 平
审 判 员 张建平
代理审判员 程鸿声
二〇一四年八月十四日
书 记 员 熊雨来