山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一终字第1775号
上诉人（原审被告）烟台圣鸿机械设备有限公司。住所地：烟台市芝罘区黄务镇西珠岩村。
法定代表人杨志明，经理。
委托代理人卞海，该公司职工。
委托代理人陶锡鹏，该公司职工。
被上诉人（原审原告）孙月忠，居民。
被上诉人（原审原告）刘晓丽，居民。
两被上诉人委托代理人杨传海，山东至平律师事务所律师。
上诉人烟台圣鸿机械设备有限公司因财产所有权纠纷一案，不服平邑县人民法院（2014）平民初字第2829号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，两原告为购买厦工XG822LC履带式挖掘机（发动机号279492），于2011年4月27日，由被告烟台圣鸿机械设备有限公司作担保向中国光大银行烟台经济开发区支行贷款672，000元，同时用该挖掘机作抵押，后由于两原告未能如期归还贷款，中国光大银行烟台经济开发区支行起诉后，山东烟台经济技术开发区人民法院作出（2012）开商初字第326号民事判决书，判决两原告偿还借款本金478，753.44元及利息。后被告以向中国光大银行烟台经济开发区支行履行了部分还款义务为由，向两原告催要垫付款未果。2014年1月17日晚，被告烟台圣鸿机械设备有限公司将两原告正在平邑县仲村镇峡矸村马某的工地清淤工作的厦工XG822LC履带式挖掘机私自拖走。2014年1月19日经马伟向平邑县公安局仲村派出所报案，经公安局调查了解，该挖掘机系因两原告未还清欠款而被拖走。随后，经原告派人到被告处要求返还被拖走的挖掘机，双方发生争执，未能达成一致。两原告委托山东众信价格评估拍卖有限公司对挖掘机自2014年1月18日至2014年7月18日期间的损失进行评估，该公司作出的鲁众信评字（2014）第P241号挖掘机收益损失报告书，评估损失为158，400元；后又委托该公司对2014年7月18日至2015年1月18日期间的损失再次进行评估，该公司作出的鲁众信评字（2015）第P020上述总计评估挖掘机收益损失321，200元。同时，两原告为此支付评估费3，500元。庭审中，被告申请对该两份评估报告重新进行评估，后被告以以下三种理由撤回了重新评估的申请：1、该评估报告的作出时原告孙月忠在国外打工无法委托不具有合法性。2、该损失具有不确定性不能通过评估确定。3、原告没有证据证明本案诉讼与被告有关。原告于2014年7月28日以其诉讼请求诉至法院。另查明，两原告于2013年9月12日与马某签订了一份挖掘机租赁合同书，将厦工XG822LC履带式挖掘机租赁给马某使用，使用期限至2015年5月12日止，每月租赁费为70，000元。
原审法院认为，公民的合法的民事权益应当受到法律保护。厦工XG822LC履带式挖掘机的所有权系两原告共同所有，已在（2012）开商初字第326号民事判决书中得以确认，两原告在其财产权受到侵害时，为维护自己的合法权益向法院主张权利，民事主体适格。该纠纷的发生是因两原告拖欠被告的银行垫付款而引起，被告将原告正在清淤作业时的挖掘机拖走，该侵权事实，通过马某、赵志平的证言结合两原告与马某签订的挖掘机租赁合同书记公安局报案证明，可相互印证，能够证实该挖掘机被被告拖走的事实，该证据具有关联性、客观性、真实性的特点，法院予以认定。故被告辩称原告没有证据证实挖掘机被拖走，法院不予采信。被告未经两原告允许拖走厦工XG822LC履带式挖掘机，侵犯了两原告合法的财产所有权，对此给两原告造成的经济损失，被告应予赔偿，并应返还被拖走的挖掘机一台。两原告委托山东众信价格评估拍卖有限公司作出鲁众信评字（2014）第P241号及鲁众信评字（2015）第P020号挖掘机收益损失报告书，系评估机构通过聘请专业人员，对两原告的挖掘机收益损失情况进行了必要的市场调查和征询，依据有关法规作出的评估结论，评估程序合法，方式科学公允。尽管被告以原告孙月忠在国外无法委托为由对评估的合法性提出委托是否真实的质疑，但是原告刘晓丽已通过电话告知了孙月忠委托评估事宜，对此原告孙月忠予以认可，故对被告提出的异议法院不予支持，法院确认鲁众信评字（2014）第P241号及鲁众信评字（2015）第P020号挖掘机收益损失报告书的证据效力。依据该评估报告书，本院挖掘机的收益损失确定为321，200元。因本损失中已包含原告的利息收益损失，故原告要求由被告支付银行利息的主张，法院不予支持。关于本案在审理过程中，被告向法院提交了两张中国光大银行股份有限公司烟台经济技术开发区支行的（2013）第12号债权转让通知书，以证实被告作为两原告的担保人垫付了银行贷款，银行并将垫付款361，456.79元的债权转让给被告，并以此提出的反诉请求，因该反诉请求与本案系不同法律关系，被告待取得有效证据后可另行处理。综上，两原告要求被告赔偿返还挖掘机及赔偿损失的诉讼请求，事实清楚，证据充分，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第四项、第七项之规定，判决：一、被告烟台圣鸿机械设备有限公司待判决生效之日起七日内返还原告孙月忠、刘晓丽所有的厦工XG822LC履带式挖掘机（发动机号279492）一台。二、被告烟台圣鸿机械设备有限公司赔偿原告孙月忠、刘晓丽的经济损失321，200元（自2014年1月18日起至2015年1月19日止）。三、评估费3，500元由被告烟台圣鸿机械设备有限公司承担。案件受理费6，118元，由被告负担。
宣判后，上诉人烟台圣鸿机械有限公司不服，向本院提出上诉，请求依法改判。其上诉理由是：一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人没有证据证明涉案工程机械系上诉人拖走。2、关于上诉人提交的与证人马某的《挖掘机租赁合同》不能作为证据使用。二、原审判决适用法律错误。1、本案是以侵权纠纷立案，而原审判决书中引用的法律规定均是有关合同纠纷的法律规定。2、本案是侵权责任纠纷，被上诉人提出的损失属于可得利益的损失。对此，无论是《中华人民共和国民法通则》还是《侵权责任法》均未作明确的规定，原审判决在没有法律规定的前提下，依据《民法通则》关于合同纠纷的法律规定作出判决，显属适用法律不当。三、关于山东众信价格评估拍卖有限公司所作出的两份涉案评估报告，上诉人在提交原审法院的《关于山东众信价格评估拍卖有限公司涉案价格评估报告的质证意见》中已经作出了明确意见，另外根据山东众信价格评估拍卖有限公司的《价格评估机构资质证书》（副本）载明的执业范围为：价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估业务，并不包括涉案财物可得利益的评估，因此该两份评估报告存在超资质范围、涉嫌违法评估等问题，依法不能作为本案的证据。四、关于原审判决程序上的一些问题。1、被上诉人在原审立案时，被上诉人孙月忠并不在国内，也没有向原审法院提交任何经大使馆认证的委托材料，本案之所以能立案，实际原因是涉案挖掘机的实际使用人李某甲的女儿李某乙及女婿均在平邑县人民法院工作，而李某乙就是平邑县法院立案庭的工作人员，因此上诉人认为原审判决在程序上是存在问题的。2、关于上诉人提交的与证人马某的《挖掘机租赁合同》质证，原审过程中原审法院一直没有对该证据的形成过程进行调查，没有询问上诉人对该证据是否进行相关鉴定，程序上存在严重问题。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无责。
被上诉人孙月忠、刘晓丽答辩称：一、一审法院认定事实清楚，上诉人陈述与事实不符。1、本案涉案厦工牌挖掘机确系上诉人拖走。2、《挖掘机租赁合同》是真实的，合同签订是2013年9月12日，孙月忠在国内从事挖掘机服务。该工程是为马某在平邑县仲村镇峡矸村清淤工地进行清淤作业，上诉人直接从工地拖走涉案车辆，证明了该租赁合同的真实性。二、一审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条、第一百一十七条、第一百三十四条第四项、第七项规定，上诉人私自拖走被上诉人挖掘机并长期侵占，应当返还，给被上诉人造成321，200元的巨额损失，上诉人应当赔偿。三、一审法院程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三章及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百二十二条的规定，本案并非涉外案件，不适用涉外民事诉讼程序。2、上诉人所称的李某甲的女儿李某乙及女婿与被上诉人均非近亲属，与本案没有法律上的利害关系，与本案无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人诉求与事实不符，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：被上诉人提供了照片四张、车票一份，欲证明涉案车辆存于上诉人公司院内，被上诉人委托的李某乙到上诉人公司协调上诉人扣车事宜；上诉人辩称该两份证据不属于新证据，法庭不应采信，照片无法确定与本案有任何关联，车票仅能证明李云于该日到过烟台，不能证明与本案有关联，被上诉人在该时间后有防止损失扩大的义务。庭审中，被上诉人申请证人李某甲出庭作证，欲证明涉案挖掘机是被上诉人通过证人李某甲联系临沂地区销售代理人公伟德购买，被上诉人公司拖走正在施工清淤的涉案挖掘机，放在上诉人公司处，后经协调未果，一直拖到现在；被上诉人辩称证人李某甲的证言不属于新证据，法庭综合考虑采信，证人李某甲的证言，明显前后矛盾，证人李某甲在其签字的说明中承认其为挖掘机的实际使用人及还款人，证人李某甲与本案存在重要利害关系。被上诉人还提供证人李某乙出庭作证，欲证明涉案挖掘机放在上诉人烟台圣鸿机械设备有限公司处；上诉人辩称李某乙系平邑县法院工作人员，被上诉人起诉存在不符合立案程序的情况，证人所称受被上诉人委托到上诉人公司，与事实不符。
本院查明其他事实与一审查明事实一致。
以上事实，由照片、证人证言、当事人陈述等证据证实，相关证据均已收集记录在卷宗中。
本院认为，本案争议的焦点为：上诉人烟台圣鸿机械设备有限公司是否应向被上诉人孙月忠、刘晓丽当返还涉案挖掘机并承担损失赔偿责任；一审法院采信价格评估报告书是否正确；一审审理程序是否合法。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。该涉案挖掘机系两被上诉人所有，由已生效民事判决书予以确认，应予认定。所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。被上诉人提供挖掘地租赁合同、事发地公安机关的证明、挖掘机现处位置的照片、证人证言等证据证实了上诉人拖走正在清淤作业该涉案挖掘机，上诉人侵权事实清楚，上诉人应当返还该涉案的挖掘机。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上诉人拖走被上诉人的挖掘机，给被上诉人造成财产损失，应予以赔偿。
对于被上诉人要求的损失问题，根据《挖掘机租赁合同》，被上诉人主张的可得利益损失具有确定性和必然性，上诉人应当赔偿被上诉人的损失。被上诉人委托山东众信价格评估拍卖有限公司做出两份关于挖掘机收益损失评估报告书，上诉人提出重新评估申请后又撤回了申请。上诉人未提供充分证据证实评估报告的作出存在程序违法、实体错误等事实，因此原审法院根据该评估报告确定损失数额，并无不当。
对于上诉人主张的审理程序问题，其提出的管辖权异议问题已经合法程序处理，其他主张不符合相关法律规定回避的事由，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条规定，本案并非涉外案件，不适用涉外民事诉讼程序。维护自己合法权益，应通过合法途径实施。上诉人拖走被上诉人挖掘机并造成损失，应承担相应民事责任。综上，上诉人的上诉理由不充分，其上诉主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，118元，由上诉人烟台圣鸿机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 杨奉昌
审判员 常 江
二〇一五年十一月十六日
书记员 彭善浩
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。