宋体黑体仿宋
江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第0589号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：阜宁县机具设备租赁经营有限公司。
法定代表人：张标，该公司总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏金卓建设工程有限公司。
法定代表人：沈明，该公司董事长。
一审被告：陈昌林，男，汉族。
一审被告：陈锦兰，女，汉族。
一审被告：姜扣章，男，汉族。
一审被告：姜跃章，男，汉族，成年。
一审被告：吴开明，男，汉族，成年。
再审申请人阜宁县机具租赁经营有限公司（以下简称阜宁机具公司）因与被申请人江苏金卓建设工程有限公司（以下简称金卓公司）、一审被告陈昌林、陈锦兰、姜扣章、姜跃章、吴开明建筑设备租赁合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民终字第1152号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
阜宁机具公司申请再审称：原审法院认定事实错误，导致判决错误。（一）关于表见代理的问题。首先，陈昌林是代表金卓公司工地协商租赁业务的，对此，陈昌林于一审庭审时予以认可。其次，陈昌林的办公室在金卓公司工地项目部的办公区内，业务也是在其办公室协商的。再次，金卓公司南苑工地项目部负责人张宣仁的办公室张贴的南苑小区栋号管理人员名录、吴滩农民集中居住区工地项目负责人陈锦兰的办公室张贴的通讯录以及陈昌林办公室张贴的南苑安置楼项目部通讯录均表明，陈昌林是工地负责人。最后，南苑小区工地和吴滩集中区工地均为金卓公司承建，同时，阜宁机具公司出租的建筑设备及材料均在金卓公司承建的工地上使用。另外，根据二审法院审理的（2013）盐商终字第0157号民事判决，相同的事实却作出与本案相反的认定。综上，阜宁机具公司有理由相信陈昌林的行为是代表金卓公司所实施，金卓公司应当承担支付租赁费用的义务。（二）关于陈昌林的行为是否为职务行为的问题。阜宁机具公司提供大量证据证明陈昌林能够代表金卓公司，完全可以认定陈昌林的租赁行为就是金卓公司的行为，特别是金卓公司对截止2013年3月31日所欠阜宁机具公司的租赁设备和材料租金进行了书面确认，并加盖了金卓公司项目部的公章，充分证明金卓公司欠阜宁机具公司租金的事实。综上，依法请求对本案进行再审。
本院经审查查明：阜宁机具公司与陈昌林于2011年5月1日签订一份钢管、扣件租赁合同，由阜宁机具公司向陈昌林提供钢管、扣件。阜宁机具公司与陈昌林还于2012年3月签订一份塔机租赁合同，由阜宁机具公司向陈昌林提供型号为QTZ25的塔机1台，合同约定塔机每日租金110元。阜宁机具公司与陈昌林于2012年4月又签订一份塔机租赁合同，由阜宁机具公司向陈昌林提供型号为QTZ40的塔机1台，合同约定塔机每日租金200元。
陈昌林将租赁物转至南苑小区、吴滩农民集中居住区使用。到2012年12月17日，阜宁机具公司累计提供给陈昌林钢管14098米、扣件6610只、塔吊2台、模板49.125平方米，后陈昌林并未依约给付租金，自2011年5月6日起至2012年3月10日止，陈昌林拖欠租金110100元、滞纳金40000元，2012年3月10日至2012年12月17日，陈昌林拖欠租金183582元，违约金38000元。
另查明，江苏省阜宁经济开发区将吴滩农民集中居住区和南苑小区安置楼工程发包给金卓公司和滨海新大地建设工程有限公司。金卓公司一共接手56栋楼，金卓公司总承包后将部分工程分包给陈锦兰（吴滩农民集中安置区6栋楼，其中含被告吴开明1栋，楼号为12#、14#、15#、16#、20#、23#），将南苑小区3栋楼（楼号为23#、33#、36#）分包给被告姜扣章、姜跃章，另外将南苑小区6栋楼（楼号为22#、25#、28#、32#、35#、37#）分包给陈昌林。陈锦兰、姜扣章、姜跃章又分别将承包的楼分包给陈昌林。上述各方都签订了清包协议。2012年8月30日因陈昌林逃避债务外出，陈锦兰分包给陈昌林的6栋楼由陈锦兰组织施工，在陈昌林回来以后，陈锦兰又将工程移交给陈昌林施工。姜扣章、姜跃章分包给陈昌林的3栋楼，现在继续由陈昌林施工。金卓公司分包给陈昌林的6栋楼，由金卓公司分包给肖勇清包施工。
后阜宁机具公司诉至一审法院，请求判令：陈昌林立即归还租赁阜宁机具公司的钢管14098米、扣件6610只、塔吊2台、模板49.125平方米及租金（自2011年5月6日起至2012年3月10日止，租金110100元，滞纳金40000元；2012年3月10日至2012年12月17日，租金183582元，违约金38000元），承担本案诉讼费用，其他被告承担连带清偿责任。在案件审理过程中，阜宁机具公司向一审法院提出财产保全的申请，并提供担保，一审法院依法作出（2012）阜民初字第1066-1号、1066-2号民事裁定书，对位于阜宁县阜城镇南苑小区35号楼、36号楼的钢管14908米、扣件6610只予以查封，对陈昌林所有的工程款35万元予以查封。
一审法院认为，关于陈昌林的租赁行为是否是代表金卓公司的职务行为的问题。本案中阜宁机具公司与陈昌林签订的租赁合同中，陈昌林没有以金卓公司名义而是以个人名义签订，也未加盖金卓公司的印章。阜宁机具公司在庭审中提交金卓公司第16项目部项目经理张宣仁签署的南苑小区、吴滩农民集中区的通讯录名单，其中陈昌林的名字前面标注为“总负责”字样，在南苑小区栋号管理人员名录中，陈昌林的名字后面标注了部分楼号“负责人”字样。阜宁机具公司在庭审中提交金卓公司第16项目部出具的南苑小区二期工程质量保证体系文件中，陈昌林为南苑小区部分楼号的施工工长，故阜宁机具公司明知陈昌林并非金卓公司的项目经理，其仅是部分楼号的负责人。在与其签订的租赁合同中，陈昌林仅是以个人身份签字，合同中并未加盖金卓公司或其项目部的章印，且陈昌林也未提出证据证明其租赁行为得到金卓公司的授权，在日常结账中，阜宁机具公司都是和陈昌林结算租金，并未和金卓公司有账目往来。故仅以上述证据无法认定陈昌林的行为系代表金卓公司的行为，对阜宁机具公司要求金卓公司承担责任的诉讼请求，不予支持。对陈昌林辩称其系江苏金卓公司员工，租赁行为系职务行为的辩解意见，不予采纳。
关于姜扣章、姜跃章、陈锦兰、吴开明是否对陈昌林的租赁行为承担连带责任的问题。一审法院认为，合同具有相对性，阜宁机具公司与陈昌林是租赁合同的相对方，应按照合同约定履行各自义务。而姜扣章、姜跃章、陈锦兰、吴开明并非租赁合同的相对方，故阜宁机具公司要求姜扣章、姜跃章、陈锦兰、吴开明对陈昌林所拖欠租金承担连带责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。关于阜宁机具公司诉称金卓公司、陈昌林、姜扣章、姜跃章、陈锦兰、吴开明之间的清包协议属于非法分包，系无效合同，金卓公司、姜扣章、姜跃章、陈锦兰、吴开明应为陈昌林的拖欠租金承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院认为，金卓公司将所承包的部分工程分包给不具有资质的姜扣章、姜跃章、陈锦兰、吴开明、陈昌林，而姜扣章、姜跃章、陈锦兰、吴开明又将工程再次分包给陈昌林，他们之间的分包协议系违法分包，属于无效合同。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。但本案中阜宁机具公司并非实际施工人，陈昌林所欠租金也非工程款，故阜宁机具公司的此诉讼请求，应不予支持。
关于阜宁机具公司要求陈昌林返还租赁物的诉讼请求，一审法院认为，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同，并要求承租人返还租赁物，故阜宁机具公司要求返还租赁物的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。因阜宁机具公司提供的租赁物钢管、扣件等已经与他人的钢管、扣件等混合，无法区分，如陈昌林不能返还，应依照双方合同约定予以赔偿。关于阜宁机具公司要求承租人给付违约金及滞纳金的诉讼请求，一审法院认为，双方当事人在合同中关于违约行为制定违约条款系双方当事人真实意思表示，故阜宁机具公司依照合同约定要求违约方给付部分违约金及滞纳金的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。关于阜宁机具公司庭审中提出在陈昌林外出躲避债务后，金卓公司无偿占有使用租赁物，要求金卓公司给付租金的诉讼请求，一审法院认为，阜宁机具公司在本案中提起的系租赁合同纠纷，而此主张系侵权纠纷，并非同一法律关系，如阜宁机具公司确有证据证明侵权事实的存在，可另案起诉。据此，该院判决：一、陈昌林给付阜宁机具公司自2011年5月6日至2012年3月10日所欠租金110100元，滞纳金40000元；自2012年3月10日至2012年12月17日所欠租金183582元，违约金38000元，合计371682元，限在判决生效后20日内履行完毕。二、陈昌林归还阜宁机具公司钢管14098米、扣件6610只、QTZ25的塔机1台、QTZ40的塔机1台、模板49.125平方米；如有不能返还，依照双方租赁合同约定（钢管每米20元、扣件每只6元）予以赔偿，限在判决生效后30日内履行完毕；三、驳回阜宁机具公司的其他诉讼请求。
阜宁机具公司不服一审判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。
二审中，阜宁机具公司于庭审中提交了设备安装与拆卸合同、塔式起重机安装质量检验检测报告书、钢管、起重设备安全生产协议、租金计算明细等五份证据。经查，上述相关合同的安装、拆卸单位均为阜宁县起重设备安装工程有限公司，总承包单位、使用方等均加盖金卓公司第十八项目部的章印。陈昌林在钢管、起重设备安全生产协议中被金卓公司第十八项目部委派处理拆卸事宜。
二审法院认为：本案的争议焦点是陈昌林租赁行为的性质界定问题。陈昌林并非金卓公司的员工，双方系工程分包关系，陈昌林实质是案涉工程部分楼号的实际施工人，该身份与项目部或项目经理的身份有性质上的不同，故对于阜宁机具公司认为陈昌林的行为是职务行为的上诉理由不予采信。同时，根据《中华人民共和国合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效”的规定，本案中陈昌林的行为也不构成表见代理。首先，阜宁机具公司与陈昌林签订的相关钢管、扣件、塔机等设备的租赁合同中均是陈昌林个人签字确认，金卓公司并未签章，签约时陈昌林亦未向阜宁机具公司出示其代表金卓公司或受金卓公司委托订立租赁合同的授权委托书；其次，通讯录名单及管理人员名录等仅能表明陈昌林的身份是相关楼栋的负责人和施工工长，并不具有代表金卓公司对外租赁设备的权限；再次，作为专门从事建筑设备租赁的阜宁机具公司与陈昌林签订合同时，既未要求陈昌林就是否具有代表权限出具证明或委托手续，又不要求金卓公司在合同上加盖印章，其具有过失。另外，案涉钢管、扣件租赁合同缔约时，金卓公司还并未承包案涉工程，陈昌林也未与金卓公司签订清包合同。因此，陈昌林的行为不符合《中华人民共和国合同法》第49条规定的表见代理构成要件，不构成表见代理。
关于阜宁机具公司于一审判决后收集到的证据是否可予采信的问题。阜宁机具公司于二审庭审中提交了设备安装与拆卸合同、塔式起重机安装质量检验检测报告书、钢管、起重设备安全生产协议、租金计算明细等五份证据。经查，阜宁机具公司所提交的上述证据中部分证据应于一审审理期间提交，但未予提交，其他证据则于一审判决作出后形成。上述相关合同的安装、拆卸单位均为阜宁县起重设备安装工程有限公司，总承包单位、使用方等均加盖金卓公司第十八项目部的章印。陈昌林在钢管、起重设备安全生产协议中被金卓公司第十八项目部委派处理拆卸事宜。上述合同或材料中虽有金卓公司第十八项目部的盖章，也只能证明金卓公司与案外人阜宁县起重设备安装工程有限公司之间的合同关系。阜宁县起重设备安装工程有限公司虽与阜宁机具公司系同一法定代表人，但仍属两个不同的法人单位，相互之间不能等同。陈昌林即使被委派处理拆卸事宜也并不能代表其在本案中的身份行为。因此，阜宁机具公司所提交的上述证据材料，不予采信。综上所述，该院判决如下：驳回上诉，维持原判。
本院认为：首先，阜宁机具公司主张陈昌林的租赁行为为职务行为与事实不符。根据金卓公司与陈昌林于2011年10月28日签订的《南苑小区安置楼工程大清包合同》的约定，金卓公司将南苑小区安置楼工程交由陈昌林承建，承包形式是包工不包料，按承包面积计价。因此，陈昌林仅是金卓公司承包工程的分包人，双方是外部承包关系，陈昌林作为承包人不属于金卓公司的职工，认定陈昌林行为为职务行为没有事实依据。
其次，陈昌林租赁行为不构成表见代理。构成表见代理必须符合法定条件，首先要有代理行为，即陈昌林以金卓公司名义对外实施民事行为。本案合同根本不是陈昌林以金卓公司名义签订的，而是以个人名义签订，签约时陈昌林亦未向阜宁机具公司出示其代表金卓公司或受金卓公司委托订立租赁合同的授权委托书，事实上，案涉钢管、扣件租赁合同缔约时，金卓公司本身还未承包案涉工程，陈昌林也未与金卓公司签订清包合同。而且，陈昌林在此之前也没有以金卓公司的名义与阜宁机具公司签订过其他协议而形成陈昌林代表金卓公司的交易习惯。因此，本案合同义务既然是陈昌林签订的，那么合同义务只能由陈昌林个人承担，阜宁机具公司不得突破合同相对性，要求金卓公司承担租金以及租赁物的给付义务。阜宁机具公司主张，陈昌林在庭审中自认，租赁合同实际上是以金卓公司的名义签订的，该陈述与书面合同的内容不符，不能对抗书面证据的证明力，故本院不予采信。
第三，江苏省盐城市中级人民法院审理的（2013）盐商终字第0157号民事判决与本案事实有所不同。另案中的合同是木材供货合同，供货方为王加利，在陈昌林与金卓公司签订的大清包合同中也没有约定木材由谁提供，再加上王加利向工地供货没有签订书面的供货合同，仅是口头约定，故不能确定陈昌林是以自己的名义还是以金卓公司的名义对外实施民事行为，而本案中的合同是陈昌林以个人名义签订的合同，明确是陈昌林的个人行为，故两案不可相提并论。
第四，阜宁机具公司于二审庭审中提交了设备安装与拆卸合同、塔式起重机安装质量检验检测报告书、钢管、起重设备安全生产协议、租金计算明细等五份证据。但是，上述相关合同的安装、拆卸单位均为阜宁县起重设备安装工程有限公司，陈昌林在钢管、起重设备安全生产协议中系被金卓公司第十八项目部委派处理拆卸事宜。上述合同或材料中虽有金卓公司第十八项目部的盖章，但也只能证明金卓公司与案外人阜宁县起重设备安装工程有限公司之间的合同关系。陈昌林是被金卓公司第十八项目部委派处理拆卸事宜，与租赁合同亦不属于同一法律关系。
综上，阜宁机具公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回阜宁县机具设备租赁经营有限公司的再审申请。
（此页无正文）
审 判 长 陈 军
代理审判员 郭 群
代理审判员 徐 智
二〇一四年七月一日
书 记 员 蒋磊君