广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕尾中法民一终字第18号
上诉人（原审原告）罗港，男，1946年5月23日出生，汉族，现住海丰县。
委托代理人罗锦平，男，1972年11月11日出生，汉族，现住海丰县，系罗港儿子。
委托代理人林海鹰，广东海陆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴少忠，男，1967年12月27日出生，汉族，住海丰县。
委托代理人彭柏俊，男，1968年10月18日出生，汉族，住海丰县。
被上诉人（原审被告）海丰县食品企业集团公司，地址为海丰县海城威豪服装城五楼。
法定代理人林惠迎，该公司总经理。
委托代理人陈思革，广东展业律师事务所律师。
上诉人罗港、吴少忠因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海丰县人民法院（2012）汕海法民一初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗港的委托代理人罗锦平、林海鹰，上诉人吴少忠及其委托代理人彭柏俊，被上诉人海丰县食品企业集团公司的委托代理人陈思革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告吴少忠系被告海丰县食品企业集团公司职工。2011年9月20日，被告海丰县食品企业集团公司把所属的位于服装城内的停车场交由被告吴少忠承包，并签订了《承包停车场管理协议书》，载明：“一、甲方（海丰县食品企业集团公司）将上述停车场落实责任划交由乙方（吴少忠）承包管理，承包期限为一年，从2011年9月16日至2012年9月15日止；二、承包款的上缴：双方商定承包款一年为42000元（每月3500元）承包款在本承包管理协议书签订时一次交清；”等项，并没有办理有关登记。原告罗港受被告吴少忠雇佣，在其承包经营的停车场做保安，月工资1200元，没有签订劳动合同，也没有购买社保。2011年11月8日1时15分，无名氏驾驶小型客车行驶至海丰县红城大道中国电信河园营业厅路段时，与骑自行车的原告罗港发生碰撞，致原告受伤，自行车损坏，无名氏驾小型客车逃离现场的交通事故，海丰县交警部门于2012年4月19日作出第2011008号《交通事故认定书》，认定无名氏承担全部责任，原告不承担此事故的责任。原告受伤后，当即入住海丰县彭湃医院住院治疗，至同年11月15日出院，共住院8天；11月16日转广州市番禺区第二人民医院住院治疗，至2011年12月17日出院，回家治疗，共住院31天，出院医嘱：住院期间陪护2人，出院后加强营养及功能锻炼留陪护1人，预计二期颅骨修补手术费用约4万元，医药费用84267.2元，扣除自理药费34008元，实际药费50259.2元。2012年7月20日，广东天平法医临床司法鉴定所作出粤天平司鉴所（2012）法临鉴字第130号司法鉴定意见书，鉴定原告罗港所致的伤残为三级伤残，鉴定费1000元。原告于2012年11月29日向海丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于当日作出海劳人仲案字（2012）32号以被申请人诉讼主体不适格，作出不予受理通知书。据此，原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告因人身损害的赔偿金合计人民币（下同）494878.58元（其中：药费55749.78元、住院伙食补助费11950元、住院39天护理费2人×113元=8814元、伤残赔偿金382364.8元、评残费1000元、交通费5000元、后续治疗费40000元），本案诉讼费由被告承担。被告吴少忠则认为，原告是在工作时间擅自离开工作场所，在工作场所外发生事故，不存在在雇佣活动中受到事故伤害，故不应承担赔偿责任。被告海丰县食品企业集团公司则认为与被告吴少忠的关系实质上是场地租赁关系，与原告之间完全没有雇佣和从属关系，也没有利益关系，原告的人身损害不是被告的行为造成的，原告是告错了人，请求驳回原告的诉求。本案经调解未果。另查明，原告系农业户口，自2006年起在被告吴少忠停车场做保安。
原审认为，原告罗港受伤事实清楚，证据充分，其诉请赔偿的款项应依照有关事实证据，按法定标准计算：1.医药费50259.2元；2.住院伙食补助费31天×50元／天=1950元；3.护理费113元／天×39天×2人=8814元；4.伤残赔偿金：原告虽属农业户口，但已在被告吴少忠停车场做保安，且在海城镇内居住，故因按城镇居民标准计算：即23897.80元×15年×80%=286773.6元；5.后续治疗费40000元；6.交通费应结合实际情况给予一次性补偿3000元；7.评残费1000元，原告以上经济损失共计391796.8元。该损失是由无名氏驾驶小型客车撞伤原告产生，本应由无名氏全部承担，但无名氏无法查清，原告无法向其主张权利，原告而以提供劳务者受害责任纠纷起诉，鉴于原告罗港系受被告吴少忠雇请，为其停车场做保安，受其管理，按月计取劳动报酬，原告罗港与被告吴少忠存在雇佣关系，原告在受雇过程中，未服从雇主的管理安排，对造成自身损害应承担一定责任。被告吴少忠明知原告罗港已超过60周岁仍雇佣原告，也存在一定的过错。考虑原告受伤事实存在，酌情先由被告吴少忠垫付原告医疗费50259.2元、护理费8814元、后续治疗费40000元，合计99073.2元，待无名氏出现后由被告吴少忠向无名氏追偿。被告海丰县食品企业集团公司是车场出租方，并不是原告的雇主，被告海丰县食品企业集团公司与原告不存在雇佣关系，故被告海丰县食品企业集团公司对原告损失不应承担责任。案经审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决如下：一、被告吴少忠应于本判决生效之日起5日内支付原告罗港医疗费、护理费、后续治疗费共计99073.2元。二、驳回原告其他诉求。案件受理费人民币9800元，原告负担8432元，被告吴少忠负担1368元。
上诉人罗港不服原审判决，上诉称：一、上诉人是在从事雇佣活动的过程中遭受人身损害，有理由要求雇主承担赔偿责任。原审判令雇主承担垫付责任，属于适用法律错误。上诉人虽已年满65周岁，但根据法律、法规规定，上诉人和被上诉人海丰县食品企业集团公司所属的停车场已构成事实上的劳务关系。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇主承担的责任是无过错责任。而根据该解释第九条第二款的规定，本案上诉人下班回家的行为属于雇佣活动的自然延伸，其是履行职务必不可少的组成部分，理应认为与履行职务存在内在的联系，属于法律意义上的“从事雇佣活动”行为，雇主应承担赔偿责任，其承担责任后享有对侵权第三人的追偿权。因此，上诉人作为雇员要求雇主承担赔偿责任是合理、合法的。原审虽然确认了上诉人雇员身份，但却违反法律，仅仅判令雇主承担垫付而非赔偿责任，属于适用法律错误。二、两被上诉人应该对上诉人承担连带的赔偿责任，原审判令被上诉人海丰县食品企业集团公司不承担赔偿责任，属于事实认定错误。被上诉人海丰县食品企业集团公司是停车场真正的管理人和支配人。从两被上诉人之间签订的承包协议书内容可知，吴少忠作为该公司员工，在承包经营停车场过程中，完全是听从海丰县食品企业集团公司安排，吴少忠只能服从并无决策权。由于该车场实际上是归由被上诉人海丰县食品企业集团公司管理支配所有，上诉人和该食品集团公司之间实际上已构成了事实上的劳务关系。另，海丰县食品企业集团公司所属的海城威豪服装城停车场虽然是由该公司员工吴少忠向公司承包，但该车场并没有领取工商执照，也没有办理收费许可证，该车场处于无照经营状态。同时，海丰县食品企业集团公司的营业执照中显示该公司的经营范围也没有经营停车场的项目。而根据《公安部、建设部停车场建设和管理暂行规定》公交管字（1988）第90号和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令）第63条的规定，设立停车场必须经公安交管部门批准。通过原审可知，该公司在将停车场承包给吴少忠时，并没有取得该行政许可，无权设立和经营停车场，吴少忠同样也无法通过承包获得经营停车场的资质。由于两被上诉人均没有设立、经营停车场的相应的资质，属于无照经营，该车场缺乏监管成为必然。被上诉人海丰县食品企业集团公司每年向吴少忠收取的承包款4.2万元，该公司早已通过收取停车场的承包款而获利，这些离不开上诉人等的辛勤劳动。因此，被上诉人海丰县食品企业集团公司认为自己和上诉人之间没有利益关系，不存在雇佣关系，是对事实的歪曲和误解。另外，上诉人现在虽然出院，但生活已经完全无法自理，经过鉴定，上诉人现在属于完全护理依赖。两被上诉人应该承担上诉人的该笔护理费用。综上，原审法院认定事实有误，适用法律错误，导致判决错误。请求二审法院撤销广东省海丰县人民法院（2012）汕海法民一初字第609号民事判决书，并依法改判两被上诉人连带赔偿上诉人人民币共682070.4元（其中医药费：50259.2元；住院伙食补助费：1950元；护理费：8814元；伤残赔偿金：286773.6元；后续治疗费：40000元；交通住宿费：5000元；评残费1000元；后续护理费286773.6元；鉴定费1500元）。本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。
上诉人吴少忠不服原审判决，上诉称：原审判决认定上诉人雇佣被上诉人罗港存在过错是错误的。罗港虽然超过60周岁，但其身体条件较好，能适应并胜任车场保安工作，现行法律法规也没有禁止雇用超过60周岁的员工，因此上诉人雇佣被上诉人罗港不存在过错。被上诉人罗港受伤系因为第三人驾驶机动车碰撞造成，与原审所谓的上诉人雇佣被上诉人的过错没有因果关系，因此，上诉人不应当承担被上诉人受伤的赔偿责任。原审判决上诉人承担垫付责任没有法律依据。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人罗港的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人罗港承担。
被上诉人海丰县食品企业集团公司答辩称：被上诉人海丰县食品企业集团公司与吴少忠的关系实质上是场地出租与承租方的租赁关系。吴少忠承租了该场地之后，按照使用功能经营威豪服装城停车场，吴少忠对承租的场地依约定充分享有使用、管理和受益等权利，自负盈亏、独立承担民事权利和义务，其工作和劳动所创造的价值和效益归吴少忠所有，吴少忠每月支付罗港的工资，罗港和被上诉人之间完全没有雇佣和从属关系，也没有利益关系。其次，罗港在停车场外的地方被其他人驾小车撞倒致伤，罗港的人身损害不是被上诉人的行为造成的，而是第三人造成的，威豪服装城停车场的管理工作与罗港因交通事故造成的人身损害之间亦不存在因果关系。综上，上诉人罗港以被上诉人是威豪服装城停车场的业主，将停车场发包给没有资质的吴少忠经营管理，缺乏监管为由，主张被上诉人对罗港因交通事故造成的人身损害应承担过错责任，这是毫无事实根据和法律依据的，请求二审法院维持原判，驳回上诉人罗港对被上诉人提出的承担连带责任的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是吴少忠是否应承担罗港受损害的赔偿责任及海丰县食品企业集团公司是否应当承担罗港受损害的连带赔偿责任问题。
关于吴少忠是否应承担罗港受损害的赔偿责任问题。上诉人罗港系受雇于上诉人吴少忠，从事吴少忠经营管理的威豪服装城停车场保安工作的事实清楚，各方当事人均无异议，本院予以确认。双方虽没有签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿”的规定及参照《工伤保险条例》关于职工在上下班途中受到机动车事故伤害应当认定为工伤的规定，上诉人罗港有权请求雇主吴少忠承担其在下班途中所受机动车事故伤害的赔偿责任。在罗港选择向雇主吴少忠行使损害赔偿责任请求权时，吴少忠应当承担罗港所受损害的赔偿责任。故上诉人吴少忠认为罗港遭受的损害系第三人所造成，其在罗港受害事故中不存在过错，不应承担赔偿责任的主张不成立，本院不予支持。上诉人罗港请求吴少忠承担赔偿责任的主张，理据充分，应予支持。原审判决吴少忠垫付罗港所受损害部分经济损失错误，应予纠正。
关于海丰县食品企业集团公司是否应当承担罗港受损害的连带赔偿责任问题。根据海丰县食品企业集团公司与吴少忠签订的《承包停车场管理协议书》“甲方：海丰县食品企业集团公司。乙方：吴少忠。甲方将位于服装城一期北面新建的二层停车场交由一方承包，落实责任制实行车辆托保管理。……”等内容分析，该合同内容中未有相关租赁场地的内容，故该合同系承包合同。被上诉人海丰县食品企业集团公司认为该合同系租赁场地合同的主张不成立，不予支持。原审判决认定该合同系租赁合同错误，应予纠正。威豪服装城停车场系海丰县食品企业集团公司兴建，海丰县食品企业集团公司将该停车场的经营管理业务发包给未取得经营营利性停车场行政许可及经营证照的吴少忠，并在承包合同履行过程中未尽到相应的督促和审查义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”以及国家劳动部办公厅劳办发（1997）62号《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》中“企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位”的规定，海丰县食品企业集团公司应对上诉人罗港在下班途中遭受的损害承担连带赔偿责任。原审判决海丰县食品企业集团公司不承担连带赔偿责任错误，应予纠正。上诉人罗港请求海丰县食品企业集团公司承担连带赔偿责任，理据充分，应予支持。
原审计算上诉人罗港受损害造成的经济损失为：50259.2元＋1950元＋8814元＋286773.6＋40000元＋3000元＋1000元=391796.8元，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。至于上诉人罗港在二审中新增加的关于后续护理费286773.6元的诉讼请求，本院组织各方当事人调解未果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，上诉人罗港的该项新增请求，本案不予处理，其可另行起诉。
综上所述，上诉人罗港的上诉请求，除二审新增加后续护理费的诉讼请求不予支持外，其他上诉请求，理据充分，应予支持。上诉人吴少忠的上诉请求，理据不足，不予支持。原审判决查明事实清楚，但适用法律部分错误，实体处理错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销海丰县人民法院（2012）汕海法民一初字第609号民事判决。
二、上诉人吴少忠应于本判决生效之日起10日内支付上诉人罗港医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费、评残费等共计人民币391796.8元。
三、被上诉人海丰县食品企业集团公司对上述费用承担连带赔偿责任。
四、驳回上诉人吴少忠的上诉请求。
五、驳回上诉人罗港的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币8800元，由原告罗港负担1760元，由被告吴少忠和海丰县食品企业集团公司共同负担7040元。二审案件受理费人民币9800元，由上诉人罗港负担3430元，由上诉人吴少忠和被上诉人海丰县食品企业集团公司共同负担6370元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶剑亚
审 判 员 彭晓春
代理审判员 黄彬斌
二〇一四年四月十八日
书 记 员 詹维敏