陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终4562号
上诉人（原审原告、反诉被告）森特士兴集团股份有限公司，北京市北京经济技术开发区永昌北路3号3幢8404室。
法定代表人刘爱森，该公司总经理。
委托代理人何玉海，该公司员工。
委托代理人朱爱清，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）福建省第五建筑工程公司陕西分公司，经营地址陕西省西安市经开区凤城二路第五国际C座31103号。
负责人张朱良，该公司总经理。
委托代理人马聪，陕西同步律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西秦地房地产开发公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔路北段70号。
法定代表人路亚平，该公司总经理。
委托代理人王锋，陕西稼轩律师事务所律师。
委托代理人周静，陕西稼轩律师事务所律师。
上�人森特士兴集团股份有限公司（以下简称森特公司）因与上诉人福建省第五建筑工程公司陕西分公司（以下简称福建五建）、被上诉人陕西秦地房地产开发公司（以下简称秦地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2014）阎民初字第01044号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人森特公司委托代理人何玉海、上诉人福建五建委托代理人马聪、被上诉人秦地公司委托代理人王锋、周静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
森特公司向原审法院起诉称，其与福建五建阎良西探项目部经协商一致，于2012年7月10日签署了分包施工合同。根据合同其为建设方秦地公司在阎良区航空产业基地的工程从事屋、墙面、通风、次檀的施工，合同总承包价473万元。合同签署后，其积极组织相关人员、材料、设备进行施工，已全面履行合同约定的义务，且建设方也已实际使用了该建筑工程。但福建五建却以各种理由拖延支付相应工程款，并拖延办理结算，按合同金额及增项工程，截止目前尚欠已到期工程款1364500元。由于福建五建、秦地公司尚未进行工程总体结算，故应与福建五建承担连带给付责任。故诉至法院请求判令：1、判令福建五建与秦地公司连带给付森特公司拖欠已到期工程款1364500元，并从2013年6月1日起按人民银行同期贷款利率支付至还清款止的逾期付款利息115164.36元（暂计算至2014年10月15日）。两项共计1479684.36元；2、本案诉讼费用由被告承担。
福建五建反诉称：其与森特公司与2012年7月10日签订《分包施工合同》约定由森特公司分包其承建的西安阎良区航空产业基地航空非标设备及地质设备研发制造项目机加厂房和装配厂房工程中的屋面金属板维护系统等工程项目。由于森特公司的原因，该工程一直未按期竣工。无奈之下，2013年1月其与森特公司及业主单位、发包方、监理单位再次签署补充协议，要求森特公司分包工程必须于2013年3月25日完工，并明确约定如森特公司逾期交工每日应按合同总价的千分之三承担违约金。之后，森特公司仍未按照补充协议要求如期完工。在拖延近两个月后，2013年5月21日，森特公司提请其对分包工程进行初验，然在初验中发现森特公司承建的该部分工程存在诸多质量问题，森特公司确认后承诺对工程进行整改后交工，但其后却未采取任何整改措施，致使其该建设项目整体无法如期完工，造成了极大地经济损失，为此，其多次通知森特公司整改并进行工程交付，向其移交工程资料，森特公司置之不理，同时给予森特公司的行径给其造成的经济损失，多次向森特公司提出索赔，亦未得到森特公司的任何回应，为维护自身权益故提起反诉，请求判令：1、森特公司支付违约金2639340元；2、森特公司按照双方确定的整改范围进行整改施工；3、森特公司移交工程资料；4、反诉费用由森特公司负担。
原审法院查明，2012年7月10日森特公司（乙方）与福建五建（甲方）签定《分包施工合同》，约定由森特公司为建设方秦地公司在阎良区航空产业基地的工程从事屋、墙面、通风、次檀的施工，合同总承包价为4730000元，工程进度款结算与支付分四个阶段：一、合同价的30%由陕西秦地房地产开发公司直接支付到材料厂家或乙方，全部屋面上层板钢卷、全部墙面次檀条货到现场后支付；二、工程进度款按月进度的完成成品计算，建设单位付给甲方，甲方支付给乙方80%；三、工程全部完成后，甲方会同建设单位、监理单位、航空基地质监站、设计单位等有关部门验收合格，有关资料报验完整、合格后付至95%；四、合同价的5%作为质量保修金，两年期满，建设单位支付给甲方，甲方付给乙方。工程约定自预付款支付之日起75天完成，后建设单位、施工单位、监理单位签订了补充协议书，约定2013年3月15日为完工日期。该项目在执行过程中福建五建有拖欠工程款及增加工程量的情形，森特公司在履行合同时也有需要整改的事实。但该项目于2013年5月21日通过验收并投入使用。森特公司在诉讼请求中增加了所增加的工程量的工程款并申请对增加工程量工程款进行鉴定，而福建五建认为合同是包死价，不同意鉴定。另查明，福建五建作为总承包人已与建设方秦地公司的建设工程施工合同履行完毕。
原审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是：1、福建五建不同意鉴定，增加的工程量及价款如何确定和处理；2、补充协议中，福建五建签字时记载的内容是否作为补充协议的一部分。对于第一个争议焦点，一审法院认为因合同为双方当事人合意达成，应充分尊重双方当事人的意愿。根据合同第六条约定，总承包价为4730000元，不再增减。需增减，由建设单位确认出据后，甲方再给予乙方增减，而森特公司的结算单增加的工程量及相应增加的工程价款218173.53元只是单方出具的，没有经过建设单位确认，故对其请求一审法院不予支持。对于第二个争议焦点，一审法院认为，补充协议为五方（陕西秦地房地�开发公司、陕西西探地质装备有限公司、西安新业建设咨询有限公司、福建省第五建筑工程有限公司陕西分公司阎良项目部、森特士兴集团股份有限公司）协议，各协议人在达成共识的基础上打印制作并签字盖章确认。而福建五建在签字盖章处，由代理人手写的相关内容应属于其一方意见，对其他各方不具有约束力。从本案审理中同时查明：在森特公司与福建五建的分包合同及福建五建与秦地公司的总包合同的履行过程中，森特公司与福建五建均有违约之处，故对森特公司要求支付逾期工程款的利息115184.36元的诉讼请求不予支持。对福建五建反诉要求森特公司支付其违约金2639340元、进行工程整改施工及移送工程资料的诉讼请求，因证据不足，对其请求亦不予以支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华�民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、福建五建于判决生效后十日内支付森特公司工程款1174500元；二，驳回森特公司的其他诉讼请求；三、驳回福建五建全部反诉请求；四、秦地公司在本案中不承担法律责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费18117元，减半收取9058.5元，由森特公司负担1868.5元，福建五建负担7190元，因该项费用反诉受理费14057元，由福建五建自行负担。
宣判后，森特公司与福建五建均不服该判决，森特公司向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，对于合同之外增加的工程量内容，已由各方签字确认，秦地公司提交的福建五建总工程结算审查书也能够印证存在增加工程，虽福建五建公司不配合鉴定，但原审法院应当根据森特公司提交的相关材料及总工程结算审查书认定增加部分工程价款，而不应不予认定。另外，福建五建拖欠工程款且不配合鉴定耽误诉讼，应当依据最高院司法解释的规定按照同期银行贷款利率向森特公司支付利息，一审以双方均存在违约不支持森特公司对利息部分的主张认定不正确。二、原审判决适用法律错误，本案中森特公司关于增量部分工程和工程欠款利息的诉讼请求由明确的法律依据，一审仅依据合同法、民诉法等基本规定作为驳回森特公司诉讼请求的依据有失公允。故请求二审法院：一、撤销原判，改判福建五建向森特公司支付工程款1364500元，并从2013年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付至还清款止的逾期付款利息；二、改判秦地公司对第一项工程欠款本息承担连带清偿责任；三、一二审案件受理费均由福建五建及森特公司承担。
福建五建辩称：一、双方所签订的合同对工程款的计算及增减有明确的约定，双方应当按照合同约定履行合同义务，一审法院对此事实认定并无错误：1、双方之间的合同约定的固定总价，不再增减；2、且诉前森特公司发给福建五建的律师函中对剩余工程款部分认可，并未涉及增项部分；3、森特公司无证据证明增项存在；4、总工程结算书中载明的增加部分与森特公司起诉所称部分无关；5、工程联系单上所载明的仅仅是工艺的变更，并非工程量的增加，否则应当对于增加价款有明确约定，且一审未能进行鉴定并非福建五建的原因造成的。二、森特公司未对工程进行整改、未办理竣工手续、未向福建五建移交工程资料，违约在先，福建五建并不存在恶意拖欠工程款的行为。因此，应当驳回森特公司的上诉请求。
秦地公司辩称：原审判决认定事实清楚，秦地公司与五建公司合同已经履行完毕，不应承担法律责任，应依法驳回森特公司上诉。
福建五建上诉称：一审法院认定事实不清，驳回福建五建反诉请求于法无据。1、福建五建所提交的补充协议中关于违约责任的约定在各方所持有的合同中均有约定，并非当事人一方意志的体现；2、森特公司逾期交工属实，构成严重违约，应当按照补充协议的约定承担违约责任；3、福建五建按照约定支付了工程款，不存在违约情形，一审认为双方均存在违约之处属事实认定错误。故请求二审法院：一、撤销原审判决第三项，改判森特公司支付福建五建违约金1319670元；二、一二审诉讼费均由森特公司承担
森特公司辩称：福建五建的上诉请求没有事实及法律依据，森特公司已经就相应的工程进行了施工，并移交的资料，福建五建提出的补充协议手写部分出现了若干加重森特公司工程责任的表述，并且福建五建无证据证明该内容经过各方确认，森特公司对该约定不予认可，福建五建要求森特公司承担违约责任无法律依据，应驳回其上诉。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，本案争议的主要焦点问题为：一、涉案工程是否存在合同外增项，福建五建是否应就该部分承担工程款及工程款数额；二、福建五建是否应向森特承担逾期支付工程款的利息；三、森特公司是否应向福建五建承担逾期交工的违约责任；四、秦地公司是否应就涉案工程款承担连带支付责任。
经审理查明：涉案工程于2013年5月21日进行初验并出具了初验问题汇总及整改措施，森特公司在该份初验问题汇总及整改措施上签章确认，森特公司是否对存在问�进行整改以及工程最终是否通过验收各方无法达成一致意见，也没有确切证据能够进行证明。另查明，建设单位、施工单位、监理单位签订了补充协议书，该协议书手写部分载明：“2013年3月25日必须达到验收条件，若推迟或提前壹天，按总价的仟分之叁对等奖罚”。该手写部分上仅加盖有福建五建公章，森特公司对此不予认可，但经法庭要求，森特公司未能提交其所保存的该份补充协议原件。
除上述事实外，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于涉案工程是否存在增项以及增项部分工程款数额问题，根据森特公司一审提交的编号为01-03的三份工作联系单，涉案工程存在增加补强檩条、女儿墙加高等变动，该变更已经过监理单位、总包单位、设计单位、建设单位及业主单位签章认可，福建五建认为工作联系单所述变更属于工艺变更，是由于森特公司未按图纸施工导致的，但现有证据无法证明变更是由于森特公司责任导致，且仅从联系单内容所记载的变更事项看，增加补强檩条、女儿墙加高等应当会引起施工量的增加，应当认定涉案工程存在合同外增项部分。因该变更已经经过各方确认，因此依据双方所签订的施工合同，就增项部分福建五建应当在合同价款外向森特公司支付相应工程款。福建五建称诉前森特公司曾向其发送律师函，在该律师函上写明的仅有合同内工程款总额和尚欠款数额，并未提及存在增加部分工程款，可以证明其在当时自认不存在增加部分工程款。但该律师函上仅写明“合同金额”，对合同外增项并未主张也未明确放弃，不能认定是森特公司对全部剩余工程款的自认，也不应视为是森特公司对于增加部分工程款的放弃。对于增项部分工程款的数额，各方未进�约定也未形成一致意见，不应以森特公司单方主张数额进行认定，一审曾就此部分委托鉴定，但鉴定机构以福建五建不配合鉴定为由予以退卷，综合涉案工程整体情况以及增加部分内容，本院酌情将增加部分工程款数额认定为12万元，森特公司的该项上诉请求本院予以部分支持。二、关于福建五建是否应承担逾期付款利息问题，森特公司所主张的交付验收时间2013年5月21日仅为初验时间，该次验收也向森特公司提出了很多需要整改的问题，但最终是否完成整改并验收合格以及完成时间森特公司未提供充分证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建�工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案涉案工程虽没有最终验收合格予以交付或对工程款进行最终结算的充分证据，但因本案已经提起诉讼，涉案工程欠款至迟应自森特公司起诉时开始计算利息，因此，福建五建应自森特公司起诉本案时，即2014年10月14日，按照中国人民银行同期贷款利率向森特公司支付延期付款利息，森特公司的该项上诉请求本院予以部分支持。三、关于森特公司是否应向福建五建承担逾期交工的违约责任并支付违约金问题，在经过监理单位、总包单位、施工单位、建设单位及业主单位签章认可的补充协议书中载明工程完工日期应为2013年3月15日，并在手写部分写明“2013年3月25日必须达到验收条件，若推迟或提前壹天，按总价的仟分之叁对等奖罚”，虽该手写部分上�盖有福建五建项目部公章，但森特公司未能提交其所持有的补充协议以证明森特公司在该协议上加盖公章时并未载明手写部分内容，且2013年5月21日涉案工程才进行初验，初验时尚存在需要整改的问题，与“2013年3月25日必须达到验收条件”或“工程完工日期应为2013年3月15日”的约定相比，森特公司完工时间确有延迟，因此，本院认为森特公司应当承担延迟交工的违约责任。但由于违约金条款上确无森特公司盖章，且该手写内容对违约金约定过高，庭审过程中森特公司也要求予以降低，故本院酌情认定森特公司应向福建五建承担逾期交工违约金20万元，福建五建的上诉请求本院予以部分支持。四、关于秦地公司是否应就涉案工程款承担连带支付责任问题，因秦地公司与福建五建之间属于总包关系，福建五建与森特公司之间属于分包关系，符合法律规定，并非《最高人�法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的转包或违法分包，且森特公司并无证据证明秦地公司欠付福建五建工程款，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，秦地公司在本案中不承担付款责任，森特公司的该项上诉请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市阎良区人民法院（2014）阎民初字第01044号民事判决书第二项、第四项；
二、撤销西安市阎良区人民法院（2014）阎民初字第01044号民事判决书第三项；
三、变更西安市阎良区人民法院（2014）阎民初字第01044号民事判决书第一项为福建省第五建筑工程公司陕西分公司于本判决生效后十日支付森特士兴集团股份有限公司工程款1294500元，并以1294500元为基数向森特士兴集团股份有限公司支付逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年10月14日起至判决给付之日止）；
四、森特士兴集团股份有限公司于本判决生效后十日内向福建省第五建筑工程公司陕西分公司支付逾期交工违约金20万元；
五、驳回福建省第五建筑工程公司陕西分公司其余反诉请求。
本案一审本诉受理费9058.5元，一审反诉案件受理费14057元，二审案件受理费20777元（森特士兴集团股份有限公司预交4100元，福建省第五建筑工程公司陕西分公司预交16677元），共计43892.5元，由森特士兴集团股份有限公司负担7072元，由福建省第五建筑工程公司陕西�公司负担36820.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理审判员 郑 蓉
代理审判员 李沫雨
二〇一六年七月十八日
书 记 员 姚 楠