浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终2965号
上诉人（原审被告）：福建省天闽建筑装饰有限公司上海第二分公司。住所地：上海市青浦区青安路958号4幢3号K区***室。
代表人：林辉，该公司经理。
委托代理人：李庆林，上海东炬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海响平建筑装饰有限公司。住所地：上海市闵行区放鹤路****号第*幢****室。
法定代表人：李茂蔚，该公司执行董事。
委托代理人：张晓，浙江天册（宁波）律师事务所律师。
原审被告：福建省天闽建筑装饰有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区八一七北路**号五洲大厦写字楼**层***单元。
法定代表人：俞若明，该公司经理。
委托代理人：李庆林，上海东炬律师事务所律师。
原审被告：宁波朗悦房地产发展有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区钟公庙街道金家一路*号**号**号。
法定代表人：钱平，该公司董事长。
上诉人福建省天闽建筑装饰有限公司上海第二分公司（以下简称天闽上海分公司）因与被上诉人上海响平建筑装饰有限公司（以下简称响平公司）、原审被告福建省天闽建筑装饰有限公司（以下简称天闽公司）、宁波朗悦房地产发展有限公司（以下简称朗悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2014年3月15日，被告天闽上海分公司（甲方）与原告（乙方）签订《工程安装承包合同》一份，约定：工程名称长丰澜悦花苑项目商业用房及主楼幕墙工程，工程承包范围及内容为外立面石材、包含人工费、工人保险、工地文明施工费等，工程承包方式：除石材由甲方提供外，乙方负责包工及所有施工内容的主材料及配套辅料，石材完成后按实际完成面积进行测量决算；工程造价为4096000元，工程量按单价包干，附工程量清单，无预付款，进度款根据总合同支付方式支付，工地所用钢材统一由甲方提供，费用在本合同内扣除；乙方负责提供完整的竣工图纸和资料，并做好竣工验收及竣工总结算，若在指定时间范围内无人员安排来做竣工结算，甲方将自行安排人员做竣工结算，以此所产生的相关费用将从乙方的工程款内扣除。合同附件报价汇总表及工程量清单表，载明1#、2#、3#、5#、6#、12#、16#商业用房1-16轴及29-55轴报价3763975.78元，措施费292216.49元，管理费40000元，共计4096192.27元；备注：除特殊说明外，线条以投影面计算，内有平板粘接以一次平板计算，本合同按照图纸及技术规范包干。2014年4月4日，被告天闽公司中标长丰澜悦花苑项目商业用房及主楼幕墙工程。同月8日，被告朗悦公司（发包人）与被告天闽公司（承包人）签订《合同协议书》，约定：承包范围为Ⅰ标段幕墙工程（1#、2#、3#、5#、6#、12#、16#商业用房1-16轴及29-55轴），工程内容详见《技术要求》、施工界面表及招标图纸；合同价款6782468元，其中包干部分总价为6653418元，暂定部分为129050元，暂定总价将根据施工图纸及变更签证按实际工作量并根据综合单价计算结算总价，总价包干，除合同范围调整、变更签证及特别约定外，不做任何调整；专用条款5.1.1承包人代表李茂蔚；16.1工程款支付，履约保证金为合同总价的5%，由发包人在工程第一次付款时扣留，待本工程竣工验收合格并送达结算资料后视工期、质量、廉洁合作履行情况无息返还；16.1.2，商业用房幕墙付款，龙骨制作并安装完成（主要材料进场80%），付款至商业幕墙造价的50%，工程施工完毕支付至商业幕墙造价的80%；16.1.3主楼楼幕墙工程付款，单体龙骨制作并安装完成付款至该部分单体总造价的45%，单体完成挂板并经甲方工程师确认后付款至该部分单体总价的75%，工程施工完毕支付至住宅幕墙造价的80%；16.1.4结算资料送至成本部，审核通过付至85%；16.1.5验收通过结算完毕支付至结算款的95%；16.1.6结算总价的5%将作为工程保修款；16.1.7保修期满后，按照保修协议书约定结清保修款（保修款不计利息）；16.2.2承包人上报工程结算时，结算价不得高出最终审定的结算额的5%，否则，甲方将收取5%以上部分的5%及10%以上部分的10%作为罚金，扣款费用在最终结算款中一次性扣除；保修协议书约定，保修金为本工程结算价的5%，其中2%为防水保修金，防水工程保修期5年，其余2年，保修期满后三十天内返还结算后剩余保修金的60%，保修延长期满后十五天内返还剩余的全部保修金。该合同签订后，原告即组织人员进场施工。2015年4月底，由于被告天闽上海分公司未及时支付工程款，原告施工班组在涉案工地组织工人讨薪。2015年5月16日，被告天闽公司出具承诺书一份，向被告朗悦公司承诺将业主支付的款项用于支付施工班组的工程款。由于工人讨薪事件，2015年5月底，原告将1#、2#、3#、5#、6#、12#、16#商业用房29-57轴、16#楼增加工程量施工完毕后即退场，被告天闽公司亦不再进行后续项目施工，后续1#、2#、3#、12#门头铝板及16#楼1-16轴所有合同内容甩项，由被告朗悦公司另行发包。2015年11月30日，被告朗悦公司向被告天闽公司发出工程验收及结算通知单，要求被告天闽公司在2015年12月30日前办理完毕工程验收并提交完整的结算资料。2016年1月8日，澜悦花苑项目通过竣工综合验收备案，并取得备案证明书。被告天闽公司向被告朗悦公司提交了结算资料后，2017年12月16日，被告朗悦公司、天闽公司签订工程结算协议书，确认被告朗悦公司应付结算余额305867元，2018年6月30日应付保修金208553元。被告朗悦公司委托的审计单位宁波德信工程管理有限公司于2018年3月15日出具了《工程造价咨询报告书》，载明了被告天闽公司施工工程量，高估冒算扣款38224元、维修不到位扣款72314元、16#楼29-57轴部分未施工扣款3192元。经结算，原告施工工程款为2703225.09元（包含措施费192844.21元、管理费26397.44元）。
另查明，施工期间，被告天闽上海分公司向涉案工地提供钢材60263.62元，向原告支付了涉案工程款1300000元，余款至今未付。
又查明，原告与被告天闽上海分公司之间就“复地宁波江北湾头启动区2#地块石材幕墙工程”也建立工程分包合同关系，原告就该案向宁波市江北区人民法院提起诉讼，该院作出的（2017）浙0205民初162号民事判决书已生效，该判决中对于该工程中被告天闽上海分公司向原告提供的钢材款40465.72元未作处理。
原审原告响平公司于2017年1月16日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告天闽公司、天闽上海分公司向原审原告支付所欠工程价款1700000元；2.原审被告朗悦公司在欠付工程款范围内对上述第一项承担连带清偿责任。
原审法院认为：被告天闽公司承接涉案工程后，由其分公司即被告天闽上海分公司将除石材之外的工程内容全部分包给原告进行施工，被告天闽公司未进行认可实际施工，被告天闽上海分公司与原告签订的《工程安装承包合同》名为分包，实为转包，该合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，原告有权参照合同约定向被告天闽上海分公司主张工程款。被告天闽上海分公司作为被告天闽公司的分支机构，不能独立承担民事责任，其从事民事活动所产生的民事责任应由法人即被告天闽公司承担，故被告天闽上海分公司、天闽公司应共同承担付款责任。对于被告天闽公司、天闽上海分公司应付工程款，1.涉案工程于2016年1月8日竣工验收合格，参照《关于规范建设工程各类保证金管理的指导意见》，保修金的扣留期限一般不超过24个月，现保修金扣留期限已届满，该院对保修金不予扣留；2.高估冒算扣款，根据《工程安装承包合同》约定，结算书由原告负责制作，现并无证据证明结算书系由被告天闽公司自行制作，且从原告持有被告天闽公司与被告朗悦公司之间签订的合同书来看，原告对于高估冒算罚款是清楚的，原告系实际施工人，故高估冒算扣款38224元应由原告承担；3.维修不到位扣款，原告与被告天闽上海分公司并未约定由哪方承担维修责任，且被告天闽上海分公司也未举证证明其已通知原告进行维修，故该项费用不应由原告承担；4.根据合同约定，被告天闽上海分公司支付的钢材款应在结算中扣除，此外，鉴于（2017）浙0205民初162号民事判决书未对湾头工程中被告天闽上海分公司支出的材料款进行处理，该院在本案中一并予以扣除，即扣除材料款100729.34元，其他材料款被告天闽上海分公司可在其所对应的工程中另行主张权利；5.涉案工程甩项所导致的费用，工程甩项系被告天闽上海分公司未及时向原告支付工程款导致民工讨薪造成，该责任应由被告天闽上海分公司自行承担，与原告无涉。综上，扣除被告天闽上海分公司已支付的工程款1300000元，被告天闽公司、天闽上海分公司应共同支付原告工程余款1264271.75元（2703225.09元-100729.34元-38224元-1300000元）。被告朗悦公司尚有工程余款305867元未向被告天闽公司支付，根据法律规定，其应在欠付工程款305867元范围内向原告承担付款责任。
据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款之规定，作出如下判决：一、被告福建省天闽建筑装饰有限公司、福建省天闽建筑装饰有限公司上海第二分公司支付原告上海响平建筑装饰有限公司工程款1264271.75元，限于本判决生效后七日内履行完毕；二、被告宁波朗悦房地产发展有限公司在欠付工程款305867元范围内对上述第一项承担付款的民事责任；三、驳回原告上海响平建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费20100元，由原告上海响平建筑装饰有限公司负担3922元，被告福建省天闽建筑装饰有限公司、福建省天闽建筑装饰有限公司上海第二分公司负担16178元。
宣判后，原审被告天闽上海分公司不服，向本院提起上诉，称：原审判决认定事实不清，判决有误。一、原审判决认定工程款总价有误。原审判决认为线条安装费71718.90元应计入造价，属于认定事实错误。线条安装在现场无法完成安装，需在加工地完成，固定在平板上。二、原审判决认定工程款扣款责任有误，将应属于被上诉人的扣款责任由上诉人承担，有失公平。维修不到位扣款72314元应由被上诉人承担。三、原审判决对上诉人已付工程款金额认定有误。上诉人向原审法院提交的汇款凭证合计2000000元，原审判决以被上诉人自认的部分确定已付工程款额，显然有误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人响平公司答辩称：1.上诉人无任何证据证明线条安装由其完成，线条安装由被上诉人完成，相关造型不可能事先拼装，必须现场拼装，否则无法运输，故该费用应计入造价。2.被上诉人从未收到维修通知，合同也未约定维修责任由被上诉人承担，故因维修不到位而被扣款的责任应由上诉人承担。3.上诉人提交的汇款凭证没有具体指向某一特定的工程项目，而被上诉人与上诉人之间有多个项目在合作。被上诉人已提交相应的合同，并将各款项予以对应，表明相应的款项支付为1300000元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告天闽公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。
原审被告朗悦公司未提供书面答辩。
各方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：因上诉人与被上诉人签订的《工程安装承包合同》名为分包，实为转包，该合同应认定无效。但诉争工程已竣工验收合格，被上诉人有权参照该合同的约定主张工程款。根据合同附件报价汇总表中的备注内容，上诉人未能举证证明提供的石材线条均已进行了粘接，原审判决认定线条安装费71718.90元应计入造价，并无不当。因合同未约定由哪方承担维修责任，故该项费用不应由被上诉人承担。上诉人虽向原审法院提交了汇款单15份，但上诉人与被上诉人之间尚有其他4个合同，均由被上诉人施工，施工时间存在交叉，且尚未结算完成，上诉人也拒不配合原审法院的对账要求，原审法院据此按被上诉人的自认确定上诉人已付工程款为1300000元，也无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20100元，由上诉人福建省天闽建筑装饰有限公司上海第二分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞灵波
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一八年八月十七日
书记员 陆 琼