四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第44号
上诉人（原审被告）：会东坪山矿业有限责任公司，住所地：会东县溜姑乡溜姑街。
法定代表人：蒲中正，系公司执行董事。
委托代理人：刘兴，男，汉族，1967年12月8日出生，四川省江油市人。代理权限为特别授权。
委托代理人：何春，四川攀西律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：唐世林，男，汉族，1991年3月12日出生，四川省会东县人，村民，初中文化。
委托代理人：李福朝，会东县会东镇第一法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
上诉人会东坪山矿业有限责任公司因与被上诉人唐世林劳动争议纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2014）东民初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月17日受理后，依法组成合议庭于2015年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人会东坪山矿业有限责任公司的委托代理人刘兴、何春，被上诉人唐世林及其委托代理人李福朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告于2010年10月起至2014年1月在被告处上班，先后负责化验及装载机驾驶工作。原告与被告签订了一年期劳动合同，合同期限为2012年8月1日起至2013年7月31日止。根据合同约定：原告从事装载机驾驶工作，实行不定时工作制。原告在被告处工作期间，因被告未按照相关规定给原告缴纳养老保险发生争议。被告多次督促原告签订书面劳动合同，但原告以被告上任负责人喻蜀邻答应在2012年年内办理好职工养老保险缴纳事宜，却久拖未办为由，原告就一直未与被告续签劳动合同。2013年12月10日，原告向会东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求依法解除双方劳动关系，并要求被告支付原告经济补偿金、法定假日加班工资及从用工之日起为原告补缴养老保险费。会东县劳动仲裁委作出东劳人仲案（2013）21号裁决书，被告根据裁决书为原告补缴了从建立劳动关系之日起至2013年12月份的养老保险金，原告对仲裁裁决不服向本院提起诉讼。
原审法院认为，原告唐世林于2010年10月起至2014年1月在被告处工作，先后负责化验及装载机驾驶。虽然原、被告双方在2012年8月以前未签订有书面劳动合同，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，应认定原、被告双方存在劳动关系。现双方一致同意解除劳动合同，但就经济补偿金、法定假日加班工资及补缴养老保险发生争议。本院认为就补缴养老保险金问题，被告当庭表示愿意为原告补缴并积极采取补缴措施，本院不再作出处理。原告提出要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持，根据被告提供的公司职工工资总额花名册计算，原告唐学林月平均工资为2，160.00元（2013年1月至2013年12月的年工资总额为25，920.00元）。依照法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告向原告唐世林支付经济补偿金7，560.00元（3.5个月×2，160.00元）。原告要求被告支付其2013年度法定节假日加班工资的诉讼请求，因原告提供的相应证据不能证明其加班的事实，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告唐世林与被告之间的劳动关系。二、被告向原告唐世林支付经济补偿金7，560.00元。上述款项限本判决生效后十五日内，由被告向原告支付。三、驳回原告其他诉讼请求。
宣判后，原审被告会东坪山矿业有限责任公司不服提起上诉，请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方未签订书面劳动合同的原因是被上诉人拒绝与上诉人签订。没有签订劳动合同，不存在解除劳动合同，就不存在解除劳动合同的经济补偿。2、本案是被上诉人单方要求与上诉人解除劳动关系，而不是双方协商解除劳动关系，因此，上诉人不应当支付经济补偿金。3、上诉人提交的证据证明了没有签订书面劳动合同过错责任在于被上诉人，是被上诉人主动提出解除劳动关系，故原审法院适用《劳动合同法》第四十六条第二款用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的规定，系适用法律错误。4、本案属于不应当支付经济补偿金的案件，即使要支付经济补偿金，根据《劳动合同法》第四十六条、四十七条规定，唐世林2010年参加工作，补偿年限计算无误，但补偿标准也应当以被上诉人在劳动合同解除前12个月的平均工资计算，一审法院经济补偿金的计算标准错误。
被上诉人口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人会东坪山矿业有限责任公司提交如下证据：
1、会东县社会保险事业管理局《关于企业职工参加社会保险需提交材料的规定》复印件一份，证明：参加缴纳（含补缴）社会保险需要提交书面劳动合同，但劳动者一直拒绝补签书面劳动合同，才未办理养老保险。
2、公司四名员工《养老保险个人账户情况表》，证明：配合公司签订劳动合同的员工，公司给予补缴养老保险的情况，同时证明是被上诉人拒绝签订劳动合同才未办理养老保险。
3、2013年1-12月《工资表》，证明：被上诉人离职前12个月的工资总额及平均工资。
被上诉人对上诉人提交的证据质证意见如下：对证据1、2的真实性均无异议，对证明目的有异议。证据1不属于新证据，不应采信；证据2不能证明不签订劳动合同和不为职工缴纳社会保险的责任在被上诉人。对证据3的真实性无异议，但是被上诉人的工资不应扣出代扣代缴的养老保险费的金额，应该以应发工资计算。
本院对上诉人提交的证据认证如下：被上诉人对上诉人提交的3份证据的真实性无异议，本院予以确认。上诉人提交的证据1、2不能达到证明其未为职工缴纳养老保险的过错责任在被上诉人，对其证明目的本院不予采信。证据3客观证明了被上诉人2013年的工资情况，本院予以采信。
被上诉人二审中未提交证据。
本院经审理查明，被上诉人唐世林于2010年10月起至2014年1月在上诉人处上班，先后负责化验及装载机驾驶工作。双方于2012年8月1日签订了书面劳动合同，合同期限为一年。根据合同约定：唐世林从事装载机驾驶工作，实行不定时工作制。被上诉人在上诉人公司工作期间，上诉人一直未为劳动者缴纳养老保险。2011年上诉人根据会东县劳动和社会保障局《关于规范劳动用工管理》的文件精神，要求公司所有员工与公司签订书面劳动合同，开始为劳动者缴纳养老保险。被上诉人要求上诉人为其补交之前的养老保险。2012年6月14日，公司上任负责人喻蜀邻书面承诺在2012年内为职工办理和补缴养老保险，但未补缴。2013年7月31日，为期一年的劳动合同期限届满后，被上诉人以上诉人公司未在2012年内为其补缴养老保险为由，拒绝与上诉人续签劳动合同。2013年12月10日，被上诉人向会东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求依法解除双方劳动关系，并支付其经济补偿金、法定加班工资，及从用工之日起为其补缴养老保险。2014年1月14日，会东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案（2013）21号仲裁裁决书，上诉人根据裁决书为被上诉人补缴了从建立劳动关系之日起至2013年12月份的养老保险费。被上诉人对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼，请求支付解除劳动关系的经济补偿金及2013年度12天法定节假日的加班工资。另查明，被上诉人唐世林2013年度的工资总额为（实发工资＋代扣代缴的保险费）：23，608.00元。
本院认为，上诉人与被上诉人对原审作出的解除双方劳动关系，及不支持被上诉人加班工资的判决无异议，本院对此予以确认。
关于被上诉人是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金问题。本院认为，被上诉人唐世林于2010年10月至2014年1月在被告处上班。在2011年会东县劳动和社会保障局出台《关于规范劳动用工管理》的相关文件前，上诉人一直未与被上诉人订立书面劳动合同，也未给被上诉人建立和缴纳养老保险。事后，双方为补交订立书面劳动合同前的养老保险发生争议后，上诉人仍然未按承诺在2012年内补交，致被上诉人在2013年7月底一年期书面劳动合同期间届满后，拒绝续签劳动合同。因此，未签订书面劳动合同的过错责任在于上诉人，而非被上诉人。被上诉人于2013年12月向劳动人事争议仲裁部门提起仲裁，要求解除劳动关系，支付经济补偿金及法定加班费、补缴养老保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，被上诉人因上诉人未依法为其缴纳社会保险而提出解除劳动关系是法律赋予劳动者的权利，并且根据上述法律规定，劳动者有依法获得经济补偿金的权利。因此，上诉人主张未签订劳动合同的过错在于被上诉人，因被上诉人主动提出解除劳动关系，上诉人不应当支付经济补偿金的上诉理由及请求不成立，本院不予支持。但本案不属于用人单位与劳动者协商解除劳动关系的情形，原审法院适用《劳动合同法》第四十六条第二款用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的规定，系适用法律错误，本院予以纠正。
关于补偿金的标准及补偿年限的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条一、三款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，本案中，双方于2010年10月建立劳动关系，本法施行后，因用人单位未缴纳社会保险费用，劳动者提出解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿金，故被上诉人应获得的经济补偿金的补偿年限自2010年10月起计算，一审判决计算为3.5个月正确。被上诉人唐世林应获得的经济补偿金为6，885.60元（23，608.00÷12个月×3.5个月）。上诉人关于经济补偿标准错误的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省会东县人民法院（2014）东民初字第286号民事判决的第一、三项，即“解除原告唐世林与被告之间的劳动关系。驳回原告其他诉讼请求。”
二、变更四川省会东县人民法院（2014）东民初字第286号民事判决的第二项内容为：由上诉人会东坪山矿业有限责任公司于本判决送达后15日内向被上诉人唐世林支付经济补偿金6，885.60元。
一审案件受理费人民币10.00元、二审案件受理费人民币10.00元，均由上诉人会东坪山矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马晓红
审判员 江毅夫
审判员 马 燕
二〇一五年三月五日
书记员 柴 维