河南省西峡县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民一初字第177号
原告：安文祥，男。
委托代理人：张先才，男，汉族，住淅川县城二环路行政审批中心对面*楼，特别授权。
被告：河南天工建设集团有限公司（以下简称天工集团）
住所地：南阳市梅溪路***号。
法定代表人：张超，系该公司董事长。
委托代理人：张书玉，男，汉族，系该公司法律顾问，特别授权。
委托代理人：李振翀，系该公司职工，特别授权。
被告：南阳市力强建筑劳务分包有限公司（以下简称力强公司）
住所地：南阳市工业北路86号
法定代表人：杜如杰，系该公司经理。
委托代理人：张鑫，河南龙城律师事务所律师，特别授权。
被告：温自亮，男。
原告安文祥诉被告温自亮、天工集团、力强公司为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年4月17日立案受理，依法由审判员苏晓伟担任审判长、与助理审判员何洪豪、陪审员张艺依法组成合议庭于2013年5月27日、2013年7月4日、2013年7月23日、2013年12月12日公开开庭审理了本案。诉讼过程中，原告于2013年8月16日以需要调查提供证据为由向本院申请中止案件的审理，本院于2013年8月16日裁定中止本案的审理。本案于2013年12月12日恢复审理。被告温自亮经本院依法传唤在2013年7月23日、2013年12月12日庭审时未到庭参加诉讼，其他原告及被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年11月27日，原告随吴某某等人一起到南阳力强建筑劳务分包有限公司所承建位于西峡县五里桥镇慈梅寺村的“张仲景大厨房”工地打工，工种是木工。2013年1月6日下午5点左右，原告在工作时因工地钢管支架未固定好脱落从支架上摔了下来，后被二被告派人送往西峡县豫西协和医院治疗，被诊断为胸6、腰2椎体压缩性骨折。事故发生至今，二被告除支付部分医疗费外对原告不管不问，亦未为原告支付工资。综上所述，作为承包该项目工程的河南天工集团和提供劳务的施工单位南阳力强公司未认真履行职责、疏于管理，未发现事故隐患和其他不安全因素，致使原告在工作中摔伤，应承担该事故的损害赔偿责任。为维护原告的合法权益，依据《民法通则》等法律的规定，依法诉至法院，请依法判令二被告赔偿原告各项损失169071元并承担本案诉讼费用。
被告河南天工集团辩称：我公司将张仲景大厨房工程分包给力强公司合法有效。原告要求我公司承担责任系法律主体错误；我公司和原告无关系不应承担原告任何诉请；根据原告所诉，我公司将工程分包给力强公司，而原告是力强公司在该工地上的实际施工人，我公司和力强公司是发包人与承包人的关系而与原告不存在直接的法律关系。按2012年10月的劳务分包合同第11.3条的规定，“劳务分包人因管理原因，应由劳务分包人支付费用”以及安全管理协议中的约定，根据合同约定及合同相对性，我公司不应承担任何费用。
被告力强公司辩称：一、答辩人和原告之间没有雇佣关系。答辩人从河南天工集团公司承包下劳务施工项目后，将木工分项目承包给温自亮。木工的施工内容包括支模板、拆模板和为了施工需要搭架拆架。温自亮承包下该项目后又转包给樊某某，由樊某某组织原告等人进行施工。原告与樊某某、温自亮二人之间存在雇佣关系，与答辩人没有关系。二、申请追加温自亮、樊某某二人参加诉讼；三、答辩人在施工过程中尽到了安全管理职责。首先，答辩人在施工现场设置有安全警示牌和安全标语，提醒承包人及工人注意安全施工。同时，答辩人给温自亮发放有安全带、安全帽等劳保防护用品，温自亮没有督促工人按规定使用而发生事故，责任在温自亮；四、原告没有尽到安全注意义务，本身具有过错。其不按规定使用安全带、安全帽等防护用品。原告本应在脚手架上铺设架板，但为省事却铺设方木，方木面窄承重差，导致原告踩断方木掉下架，原告应对自己的过错承担相应的责任。五、由于答辩人是有限公司，是企业法人，如果原告要求我公司承担责任，根据劳动法的规定，应当通过劳动仲裁来解决而不是民事诉讼解决，因此原告的起诉属于程序错误。
被告温自亮辩称：原告所述钢管架脱落是不可能的，六米长的钢管用扣件扣着。应由力强公司承担责任，我是打工的，负责领工资。
经审理查明：2012年8月25日，南阳张仲景大厨房股份有限公司与河南天工建设集团有限公司签订建设工程施工合同，约定由河南天工建设集团有限公司承建位于西峡县五里桥镇慈梅寺村王庄组的南阳“张仲景大厨房”生产车间、仓库、中试车间的土建安装（不含高级装饰）工程（以下简称张仲景大厨房工程）。2012年10月，河南天工建设集团有限公司308项目部与南阳市力强建筑劳务分包有限公司签订合同编号为2012—253—308的建设工程施工劳务分包合同，天工集团将南阳张仲景大厨房二期新建工程（综合车间一、综合车间二、科研楼）的主体施工分包给力强公司。该合同明确发包人委派的担任驻工地履行合同的项目经理为姚某某，劳务分包人委派的担任驻工地履行合同的项目经理为庄玉阁。合同约定的工程开始日期为2012年10月15日。2012年10月1日，天工集团第三分公司与力强公司签订分包施工安全管理协议，该协议明确了总包方即天工集团对力强公司的安全管理权利及分包方力强公司的安全管理义务。原告安文祥于2012年11月份经樊某某介绍到天工集团承建、力强公司分包的南阳张仲景大厨房工地提供劳务，具体工作是木工作业。樊某某系被告温自亮联系后到该工地的。温自亮系经力强公司张仲景大厨房工程驻工地项目经理庄玉阁内弟的介绍到张仲景大厨房工地进行木工作业。庄玉阁内弟通过温自亮先后召集工人30人左右到张仲景大厨房工地施工。力强公司通过温自亮为这些工人发放工资，温自亮在力强公司领工资时为力强公司出具手续。温自亮通过其认识的工人为其联系的30名左右工人发放工资。发放工资时按完工验收的平方量多少进行结算。温自亮初到工地时亦进行木工施工作业，按工作量挣取报酬，后负责力强公司与工人之间的沟通、协调、管理及向力强公司要材料、安全用品等事宜。温自亮和力强公司之间无书面协议。温自亮联系的30名左右工人到张仲景大厨房工地后，没有接受安全教育培训即上岗作业。2013年1月6日下午，原告安文祥在张仲景大厨房工地生产车间六米左右高的脚手架上支二层浇筑大梁用的模板时因身系安全带操作不方便，就解除安全带进行施工，在施工过程中从脚手架上摔至一层楼顶。附近施工的工人武某某赶来，安文祥自称脊背疼痛不能动，安文祥的安全帽也摔在一旁。工地工人樊某某、武某某、李某某遂背、抬安文祥到楼下。有工人联系到温自亮，温自亮找到力强公司的派驻代表庄玉阁，庄玉阁开车将安文祥送到西峡县豫西协和医院进行诊治。安文祥的伤情经诊断为：1、胸6、腰2椎体压缩性骨折；2、胸部闭合性损伤；3、左手掌皮肤擦伤。2013年4月17日，安文祥通过淅川县劲牛法律事务所委托南阳峡光法医临床司法鉴定所对其身体伤残程度进行鉴定，同日，该鉴定所作出南峡光司鉴所（2013）临鉴字第2／041701号鉴定意见书，意见为：安文祥胸腰椎压缩性骨折愈合属九级残。安文祥为鉴定支出费用780元。三被告未对安文祥的伤残鉴定提出重新鉴定的申请。原告安文祥于2013年1月6日入住西峡县豫西协和医院，于2013年4月17日出院，共住院治疗101天，支付医疗费14800元，该14800元医疗费均为被告力强公司支付。安文祥出院时，在力强公司借款2000元。安文祥住院期间由其妻子刘霞敏进行护理。
另查，安文祥之妻刘某某，生于1974年4月15日，农民；安文祥之长女安某甲，生于2004年11月8日；安文祥之长子安某乙，生于2010年9月3日；安文祥之次子安某丙，生于2010年9月3日；安文祥于2009年6月16日与李某某签订购房合同，购买李某某房屋一套，安文祥及其家人在该房屋居住至今。安文祥长期在天津市建筑工地打工，于2012年11月回到淅川后经樊某某联系到西峡张仲景大厨房工地务工。经查，被告天工集团及南阳力强公司关于“张仲景大厨房”工程的劳务分包合同至今未被解除。
又查，河南省上年度城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年；河南省上年度建筑业平均工资为28170元／年；河南省上年度城镇居民人均消费性支出为13732.96元／年。
原告安文祥于2013年4月17日诉至本院，请求判令被告力强公司及天工集团赔偿其各项损失共计169071元并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告安文祥申请追加被告温自亮作为本案被告参加诉讼并以自身存在过错为由变更诉讼请求为150000元。
以上事实，由双方当事人当庭陈述、医疗费用票据、诊断证明、出院证、南阳峡光临床司法鉴定意见书及鉴定费用票据、门诊收费票据、安文祥家庭户口登记资料、建设工程施工劳务分包合同、分包施工安全管理协议、力强公司企业法人营业执照、力强公司安全生产许可证、力强公司授权委托书、建设工程施工合同、工地现场照片、购房合同、淅川县上集社区居委会及上集派出所书面证明、借条、李某某、李某甲、樊某某、武某某当庭证言、魏某某、石某某书面证言等在卷佐证，经庭审质证、本院审核，予以采信。
本院认为：公民的健康权受法律保护。本案原告安文祥在“张仲景大厨房”建筑工地从事木工施工作业过程中受伤，对其损失的赔偿，应首先由其雇主承担。结合本案查明的事实，安文祥经人介绍跟随温自亮到“张仲景大厨房”建设工地，按照劳务分包人力强公司的指示和要求完成工作提供工作成果，力强公司根据提供劳务的工人完成的合格工作量通过温自亮发放劳动报酬，应认定力强公司和安文祥之间形成雇佣关系。力强公司作为雇主应对雇员安文祥因雇佣活动所致损害承担赔偿责任。被告力强公司辩称“其与安文祥之间不存在雇佣关系，温自亮与安文祥之间系雇佣关系”的意见与本院审理查明的事实相悖，且未向本院提供支持其主张的证据，其辩解依法不能成立。关于温自亮与安文祥之间的关系，本院认为，温自亮系力强公司与安文祥等工人之间对施工作业、工资发放等工地事务起联络、协调、沟通作用的中间人，不是安文祥等工人的雇主。被告力强公司辩称其与温自亮之间系分包者与承包者的关系，首先主张此事实的力强公司未向本院提供支持其主张的书面分包合同，亦未向本院提供二者之间存在口头约定的证据，（如对温自亮的资质的要求、对工程施工的要求、对温自亮不能按约定完工的违约责任的约定），力强公司应承担举证不能的不利法律后果；故本院认为力强公司辩称其与温自亮之间为分包者与承包者的关系不能成立，其辩解本院不予采纳。被告天工集团作为“张仲景大厨房”工程的承包方，其在该工地派驻了项目经理和安全员等工作人员，这些工作人员在“张仲景大厨房”工地负责现场监督、检查等职责，其应当知道力强公司雇佣了安全意识不强且在施工前未经过施工安全培训的非专业施工人员安文祥等工人，却默许这种情况的发生和持续，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告天工集团应对被告力强公司应承担的赔偿责任负连带责任。被告天工集团辩称其与安文祥之间不存在直接的法律关系不应承担责任的理由不能成立，其辩称与力强公司之间关于安全事故责任有约定，该约定仅在力强公司与天工集团之间有效，不能对抗法律法规司法解释的规定。本案原告安文祥作为成年人，具备保护自身安全的能力，其在“张仲景大厨房”工地从事木工作业过程中应谨慎行事，然而却为了施工的便利解除维系其不受严重损害的安全带进行施工，其对损害的发生也有过错，应适当减轻被告的责任，结合本案实际情况本院认为安文祥应对自身损失的30%负责。被告温自亮在本院第三次、第四次庭审时经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其对质证及辩论等权利的放弃。原告安文祥经庭审查明为农民，但其一家人自2009年以来即买房居住生活于淅川县城并长期在城市从事建筑施工作业，符合按照城镇标准支持相关赔偿费用的司法解释精神。原告出院时从力强公司借款2000元应从力强公司的赔偿款中冲抵。对于原告的损失，其诉请的医疗费14800元，由诊断证明、出院证及当事人陈述等在卷佐证，该项请求应予支持；其诉请的误工期间101天与事实相符，其诉请的误工费的日均标准60元未超出河南省上年度建筑业日均工资标准，本院予以支持；原告诉请的护理期间101天与住院时间吻合，但所诉请的护理费的标准未提供相应的证据，应按照河南省上年度城镇居民人均可支配收入的标准56元／天予以计算；原告诉请的住院伙食补助费及营养费按101天计算本院予以支持，诉请的住院伙食补助费30元／天及营养费10元／天的标准符合法律的规定及司法实践的做法，本院予以支持；原告诉请的伤残赔偿金133531元（含被抚养人生活费53531元），因原告伤情构成九级伤残，应按河南省上年度城镇居民人均可支配收入20442.62元／年的标准以20%的赔偿比例支持20年。被抚养人生活费因安文祥家居住于城镇，其未成年女儿及两个儿子的抚养费均应按照河南省上年度城镇居民人均消费性支出13732.96元／年的标准予以支持。事故发生时，原告女儿安某甲八周岁，原告两个双胞胎儿子均为两周岁，故安某甲的被抚养人生活费应支持10年，安某乙及安某丙的被抚养人生活费均应支持16年。原告构成九级伤残，原告本人及其家人均遭受精神痛苦，依法应支持其精神损害抚慰金，结合原告的过错，本地生活水平等因素，原告诉请的被抚养人生活费10000元过高，以7000元为宜；原告诉请的鉴定费780元应由原告及被告按责任比例分担；原告诉请的交通费1000元，未向本院提供票据，但系必然发生的费用，本院酌情支持200元。综上，原告安文祥的合理诉请，本院确认如下：1、医疗费14800元；2、误工费101天×60元／天=6060元；3、护理费101天×56元／天=5656元；4、住院伙食补助费101天×30元／天=3030元；5、营养费101天×10元／天=1010元；6、残疾赔偿金133531元【伤残赔偿金20442.62元／年×20年×20%=81770.48元；被抚养人生活费13732.96元／年×（10年＋16年＋16年）×20%÷2人=57678.43元】；7、精神损害抚慰金7000元；8、交通费200元；9、鉴定费780元。原告以上1—9项损失共计172067元应由南阳力强公司按照70%的比例予以赔偿即应赔偿安文祥120447元，减去安文祥所借力强公司的2000元以及力强公司已为原告支付的医疗费14800元，南阳力强公司实际应赔偿原告安文祥103647元。被告天工集团应对该103647元赔偿款向原告安文祥承担连带赔偿之责。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告南阳市力强建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起30日内赔偿原告安文祥各项损失共计103647元。
二、被告河南天工建设集团有限公司对于前项南阳力强建筑劳务分包有限公司对原告安文祥的103647元赔偿责任负连带赔偿之责。
三、驳回原告安文祥其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3300元，由原告安文祥负担990元，由被告南阳力强建筑劳务分包有限公司负担2310元。
如不服本判决，应自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审 判 长 苏晓伟
助理审判员 何洪豪
陪 审 员 张 艺
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 楚继伟