福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终514号
上诉人（原审原告）：肖必恭，�，1979年4月26日出生，汉族，住福建省南靖县。
被上诉人（原审被告）：厦门建发通商有限公司，住所地福建省厦门市思明区国际会展中心二期展馆东5#。
法定代表人：王志兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张建平，上海段和段（厦门）律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：陈福星，上海段和段（厦门）律师事务所执业律师。
上诉人肖必恭因与被上诉人厦门建发通商有限公司（以下简称建发公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初11128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
�必恭上诉请求撤销一审判决，改判建发公司支付肖必恭2015年1月至2017年1月周末加班工资54746.8元、2016年1月至2017年1月未休年休假工资6596元、协商一致解除劳动合同经济补偿金5110.4元。事实和理由：事实与理由：一、肖必恭在职期间经常周末休息日加班，而建发公司并没有依法支付加班费，也没有安排轮休、补休或其他休息方式。肖必恭与建发公司签订的劳动合同明确约定实行标准工时制,而实际上肖必恭每周工作6-7天，有相应的图片、书面报告或产品生产进度报表等予以证明。二、肖必恭在职期间从未休过年假，此事实建发公司亦予以确认。但一审判决对工资标准的认定错误。肖必恭终止劳动合同前12个月的工资总额为86092.6元，月评价工资应为7174元。三、双方系协商一致解除劳动合同，因此建发公司依法应当支付肖必恭解除劳动合同经济补偿金5110.4元。
建发公司辩称，一、肖必恭系自行离职，建发公司无需支付其经济补偿金。1.肖必恭在劳动仲裁阶段和一审阶段均主张是建发公司违法解除劳动合同而要求支付赔偿金，而在二审却以是双方协商一致解除劳动合同为由主张经济补偿金，其上诉请求与此前请求适用前提及依据均有重大区别，显然存在自相矛盾的情形。2.本案不属于协商一致解除劳动合同的情形。2017年1月22日，肖必恭向建发公司提出离职申请，表示由于个人原因，经过深思熟虑之后决定辞去目前在公司所担任的职务和工作。2017年2月16日，肖必恭签收《终止（解除）劳动关系证明》，终止劳动合同原因显示为“本人辞职：辞职时间2017年1月22日”。本案系肖必恭自行、自愿辞职，已主动和建发公司答辩人解除了劳动关系。肖必恭称是被迫非自愿的提出离职�请，没有事实依据。二、肖必恭要求建发公司支付2015年1月至2017年1月周末休息日加班工资无事实和法律依据，应予驳回。1.肖必恭的工作内容为QC，工作时间相对自由，工作地点也存在变动，无需长时间在公司办公，因此，建发公司未就QC岗位实行考勤，也不安排加班，肖必恭可在遵守标准工时制度的前提下，自行安排其工作时间和休息时间。2.肖必恭主张其在休息日有存在加班，但本案的客观事实是肖必恭的并非在公司本部上班，而是经常在外，因此建发公司不能也无法对其工作情况进行监督。肖必恭提供的报告和邮件记录均属电子证据，仅能证明其在某个时间点发送邮件的行为，不能体现其有加班工作的时间长度，不足证明其存在休息日加班的事实。
肖必恭向一审法院起诉请求：1.建发公司支付肖必恭2015年1月至2017年1月期间�末休息日加班工资68993.4元；2.建发公司支付肖必恭2015年1月至2017年1月年度未休年假工资16624.9元；3.建发公司支付违法解除劳动合同赔偿金63278.6元；4.建发公司支付违法解除劳动合同代通知金9039.8元。
一审法院认定事实：肖必恭于2013年12月2日入职建发公司担任QC（质检员），双方于当日签订一份《劳动合同》约定：合同期限自2013年12月2日起至2017年7月9日止；肖必恭经常性工作地点为建发公司及建发公司参股、控股公司的营业地（包括建发公司及建发公司参股、控股公司设立的分支机构的营业地）；实行标准工时工作制，月基本工资为1720元，加班加点工资的基数为1720元，每月15日支付上个月工资；第八条劳动记录和规章制度第一项规定“下列规章制度为本劳动合同的附件，与劳动合同有同等的法律效力，肖必恭知悉并�可该附件：1.建发股份有限公司人力资源管理规定；2.建发股份有限公司奖惩管理规定；3.关于员工廉洁自律的若干规定（肖必恭在该条款处签字确认）。双方于2017年1月22日解除劳动合同。肖必恭在职期间无须接受建发公司的考勤管理，2016年2月至2016年12月期间每月含税收入分别为2761.27元、2761.27元、4061.27元、4061.27元、4061.27元、4018.68元、4018.68元、4018.68元、4018.68元、3718.68元、3718.68元，2017年1月份含税收入为18000元和15688.68元；建发公司以厦门建发股份有限公司名义为肖必恭缴纳了2014年1月至2017年1月份的社会保险费；肖必恭2016年2月至2016年6月份的住房公积金缴费金额均为1196元，2016年7月至2017年1月份住房公积金缴费金额均为1274元。
2017年3月23日，肖必恭作为申请人，以建发公司为被申请人，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求建发公司：一、支付2014年1月4日至2017年1月27日期间休息日加班工资合计106617.10元；二、支付2013年12月2日至2017年1月23日期间的应休未休年休假工资合计28769.83元；三、支付未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资9723.14元；四、支付违法解除劳动合同的赔偿金68061.96元。仲裁审理过程中，建发公司主张肖必恭每月工资包含固定工资3840元和奖金，离职前12个月月平均工资为6340元。2017年6月15日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2017]0809号裁决书，裁决：一、建发公司应一次性支付给肖必恭2016年应休未休年休假工资2914.94元。二、驳回肖必恭的其他仲裁请求。肖必恭不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：关于休息日加班。肖必恭主张建发公司安排其2015年1月至2017年1月周末休息日加班合计83天，并提供加班工作形成的电子邮件及部分附件内容、工作周行程计划电子邮件及附件内容、请领差旅费电子邮件及附件内容、微信聊天及电子邮件记录等材料予以证明。建发公司主张肖必恭不需要参与考勤管理，工作时间和地点都比较灵活，公司未安排其加班，其可在遵守标准工时制度的前提下，自行安排工作和休息时间，并对肖必恭提供的证据材料的真实性均不予认可。一审法院分析认为，肖必恭提供的证据材料均系电子证据且部分系自行制作的，其真实性无法确认。即使肖必恭提供的证据材料是真实的，从肖必恭提供的证据材料看，肖必恭确实可以自行安排工作时间而且其每月的休息时间基本都可以达到或超过四天。根据肖必恭提供的工作周行程计划电子邮件及附件内容看，虽然肖必恭存在星期六、星期日上班83天的情形，但这不等于肖必恭存在休息日加班83天。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，肖必恭每月的休息时间达到四天，建发公司即已基本保障了肖必恭“每周至少休息一日”的权利。综上所述，肖必恭主张建发公司安排其2015年1月至2017年1月休息日加班83天，依据不足，不予确认。
关于未休年休假工资。肖必恭主张其2015年度及之后的年休假均为10天，但建发公司均未安排休假，亦未依法支付未休年休假工资，建发公司依法应支付其2015年1月至2017年1月年度未休年假工资16624.9元。建发公司主张肖必恭的年休假均为5天，根据公司的规定，应视为肖必恭同意放弃年休假，建发公司只需按正常工作支付工资；肖必恭于2017年4月10日向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲�，其主张2016年4月10前的未休年假工资，已经超过仲裁时效，不应得到支持。一审法院分析认为，肖必恭提供电子邮件页面打印件及《建发通商通讯录》拟证明其2015年度及之后的年休假为10天。建发公司不认可电子邮件页面打印件的真实性，亦以《建发通商通讯录》未经公司盖章、签字确认为由不认可其真实性，但未提供反驳证据。根据肖必恭提供的电子邮件页面打印件及《建发通商通讯录》，能详细体现建发公司林夏梦和肖必恭就2015年度10天年休假安排等事宜进行了确认。考虑到，建发公司有能力与相关人员核实及举证反驳《电子邮件页面打印件》的真实性而未举证，且通讯录仅系内部通讯方式的汇集，无须盖章或签字确认，建发公司对《建发通商通讯录》真实性的质疑没有依据。因此，采信电子邮件页面打印件及《建发通商通讯录》的真实性，认定肖必恭2015年度及之后的年休假为10天。肖必恭于2017年申请劳动争议仲裁主张2015年度和2016年度未休年休假工资，其关于2015年度未休年休假工资的主张已经超过时效；其关于2016年度未休年休假工资的主张仍在时效期间之内，建发公司依法仍应支付，不能以公司内部规定侵害劳动者的法定权益。因肖必恭2017年度的上班时间仅有22天，依法不能享受2017年度的年休假，建发公司无须支付2017年度未休年休假工资。肖必恭将住房公积金、社会保险费等全部纳入工资计算后，主张其离职前十二个月的月平均工资为9039.8元，缺乏依据，不予采纳。建发公司主张应按双方约定的计算加班加点工资的基数1720元支付未休年休假工资，鉴于加班加点工资有别于未休年休假工资，且1720元与肖必恭的实际工资报酬相差较大，亦不采纳建发公司的主张。建发公司于仲裁审理期间确认的肖必恭离职前12个月月平均工资为6340元更符合肖必恭的实际工资报酬，根据公平原则，予以确认，并认定建发公司应支付肖必恭2016年度未休年休假工资5830元。
关于肖必恭的离职原因，根据在案的微信、短信聊天记录、离职申请、终止（解除）劳动关系证明等证据体现，建发公司的相关人员先向肖必恭透露了建发公司有辞退肖必恭的考虑；后肖必恭递交了离职申请并离职，后来又向建发公司的相关人员就支付的补偿提出异议。从整个过程看，双方基本处于协商状态，肖必恭主张建发公司胁迫其递交离职申请、存在违法解除劳动合同的情形，依据不足。因此，对肖必恭的主张不予确认。
综上，建发公司应支付肖必恭2016年度未休年休假工资5830元，对于肖必恭超出部分的诉讼请求不予支持。关于休息日加班工资、违法解�劳动合同的赔偿金、代通过金，肖必恭的相关诉讼请求均缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、厦门建发通商有限公司应于判决生效之日起十日内向肖必恭支付2016年度未休年休假工资5830元；二、驳回肖必恭的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
肖必恭主张按其基本工资、补贴、医社保等计算，月平均工资应为7174元。据此，本院要求肖必恭提供其月平均工资为7174元的计算依据，但肖必恭至今未能提供相应的计算依据。建发公司则对肖必恭的该主张不予�可，主张建发公司在劳动仲裁确认肖必恭的月平均工资为6340元。对此本院认为，肖必恭未能提供其月平均工资为7174元的计算依据，且根据其解除劳动合同前12个月的含税收入总额计算，其月平均工资仅为6242.26元，故对肖必恭的该主张，本院不予采信。
本院认为:一、关于2015年1月至2017年1月周末加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，肖必恭应对其主张2015年1月至2017年1月存在周末加班事实承担举证责任。根据查明事实，肖必恭确实可以自行安排工作时间，且其每月的休息时间基本都可以达到或超过四天。而肖必恭所举证据材料均系电子证据且部分系自行制作的，其真实性无法确认。故肖必恭主张存在周末加班的证据不足，本院不予采信。二、关于肖必恭主张的2016年1月至2017年1月未休年休假工资。1.肖必恭于2017年申请劳动仲裁提出2016年度未休年休假工资的主张未超过时效，本院予以支持。2.关于肖必恭主张的2017年度未休年休假工资。肖必恭2017年只上班22天，折算后享有的年休假不足1整天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“……当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”的规定，肖必恭依法不能享受2017年度的年休假，建发公司无须支付2017年度未休年休假工资。肖必恭的该主张不能成立，本院不予支持。3.关于肖必恭2016年度未休年休假工资的数额。肖必恭主张未休年休假工资按月工资7174元计算依据不足，本院不予支持。一审判决按肖必恭的月平均工资计算未休年休假工资并无不当，本院予以维持；2013年度肖必恭依法享有10天的年休假而未休，故根据《职工带薪年休假条例》第五条“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，肖必恭2016年度未休年休假工资应为8744.7元（6340元÷21.75天×10天×300％），肖必恭仅上诉请求建发公司支付6596元低于该标准，也不侵害国家和第三人的利益，本院予以照准。三、关于肖必恭上诉主张的协商一致解除劳动合同经济补偿金。肖必恭的该项主张已超出其一审的诉讼请求，本案不予处理。
综上所述，肖必恭的上诉理由部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、《职工带薪年休假条例》第五条第三项、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款、《�华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初11128号民事判决第二项，即“驳回肖必恭的其他诉讼请求”；
二、变更厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初11128号民事判决第一项为：厦门建发通商有限公司应于本判决生效之日起十日内向肖必恭支付2016年度未休年休假工资6596元；
三、驳回肖必恭的其他上诉请求。
一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由厦门建发通商有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 庄伟平
审 判 员 许向毅
二〇一八年三月十六日
代书记员 林少怀
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安�劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《职工带薪年休假条例》
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第五条职工�进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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