湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民四终字第240号
上诉人（原审被告）：刘利国，男，1979年9月15日出生，汉族，湖南省衡阳市人，农民，初中文化。
委托代理人：罗淳，湖南天戈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：熊宗明，男，1964年4月14日出生，汉族，湖南省衡阳市人，农民，初中文化。
委托代理人：周明，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖泽林，男，1962年5月2日出生，汉族，湖南省衡阳市人，农民，初中文化。
委托代理人：黄代秀（系被上诉人肖泽林之妻），女，1964年7月19日出生，汉族，湖南省衡阳市人，农民。
委托代理人：ＸＸＸ，湖南南舫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓利平，男，1976年9月9日出生，汉族，湖南省衡阳市人，农民，初中文化。
原审被告：刘贵生（系上诉人刘利国之父），男，1957年4月8日出生，汉族，湖南省衡阳市人，农民。
上诉人刘利国、熊宗明为与被上诉人肖泽林、邓利平、原审被告刘贵生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2014）珠民一初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月17日组织庭前证据交换，同年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人刘利国及其委托代理人罗淳，上诉人熊宗明及其委托代理人周明，被上诉人肖泽林的委托代理人ＸＸＸ、黄代秀，被上诉人邓利平，到庭参加了诉讼。原审被告刘贵生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：刘利国未办理建房手续，在衡阳市珠晖区茶山坳藕塘村新塘村民组违规建房，并将该房屋的主体工程发包给邓利平，邓利平于2013年4月30日将房屋主体工程完工。后刘利国将房屋外墙粉刷分包给熊宗明，熊宗明找来包括肖泽林在内的共计7个人来做外墙粉刷。同年12月5日，肖泽林在粉刷时不慎从木凳上摔下，随即被送往南华大学附属南华医院救治，住院期间花费医药费74408.9元，住院天数为37天。经南华大学司法鉴定中心鉴定：1、颅脑损伤构成八级伤残；2、误工天数为180天；3、第一次住院期间需要二名陪护，第二次住院需一名陪护。本次鉴定花费1300元。肖泽林受伤住院后，熊宗明找来邓利平进行外墙粉刷扫尾工作，邓利平找来宋由贵帮忙扫尾。2014年1月25日，邓利平与刘利国就房屋主体工程与外墙粉刷扫尾工作进行了结算。
一审法院另查明：肖泽林在受伤前为衡阳南风化工有限公司职工。经衡阳市公安局珠晖分局茶山坳派出所调解，刘利国已垫付肖泽林医药费42000元。
2014年4月22日，肖泽林向一审法院提起诉讼，请求判令刘利国、熊宗明、刘贵生赔偿其因受伤造成的各项经济损失共计193432.9元。一审法院依刘利国申请追加邓利平为被告。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，核定肖泽林因伤所受的损失为：1、医疗费74408.9元；2、残疾赔偿金，肖泽林虽系农村户口，但其受伤前一直在衡阳南风化工有限公司工作，故参照城镇居民人均可支配收入计算，肖泽林构成八级伤残，残疾赔偿金为127914元（21319元／年×20年×30%）；3、住院伙食补助费1110元（30元／天×37天）；4、鉴定费1300元；5、护理费，肖泽林未提供护理人员的收入，故参照居民服务和其他服务业的平均收入标准计算，肖泽林第一次住院需要二名护理，第二次住院需要一名护理，护理费6125元（36067元／年÷365天×25天×2＋36067元／年÷365天×12天）；6、交通费，肖泽林未提供票据，但肖泽林住院期间需要花费交通费用，酌情认定为370元；7、误工费，肖泽林受伤前在衡阳南风化工有限公司上班，每月工资发放方式为岗位工资＋绩效工资，根据肖泽林提供的银行流水，肖泽林的平均工资为每月2000元，误工费为12000元（2000元／月÷30天×180天=12000元）；8、精神抚慰金，肖泽林请求10000元，予以确认。上述1-8项损失共计为人民币233287.9元。
肖泽林受熊宗明雇佣粉刷外墙，在工作过程中接受熊宗明的管理，双方之间系因个人提供劳务的行为而形成了雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中因熊宗明的建设工地上没有相应的安全生产条件，防护措施不完善，导致在工作过程中受伤，熊宗明应对肖泽林受伤一事负主要责任，结合本案案情，熊宗明应负60%的责任，即人民币139972元。刘利国将外墙粉刷工程分包给没有相应资质及安全生产条件的熊宗明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故刘利国与熊宗明对肖泽林所受损失承担连带赔偿责任。肖泽林在工作过程中未尽到防范和注意义务，属自身安全意识不强，导致事故的发生，其自身存在过错，对其损失应承担20%的责任，即人民币46657.9元。刘利国将房屋外墙粉刷分包给没有建筑资质的熊宗明，应承担20%的责任，即人民币46658元。因刘利国已支付了肖泽林人民币42000元，故刘利国还应赔偿4658元。邓利平不是肖泽林的雇主，对肖泽林的损失不承担责任。肖泽林请求刘贵生赔偿其损失的诉讼请求，但肖泽林未对刘贵生系其雇主进行举证，对于该项诉讼请求，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第一、二款、第二十一条第二款、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、熊宗明赔偿肖泽林人民币139972元；刘利国赔偿肖泽林人民币4658元；以上款项限判决生效之日起十五内付清；二、刘利国与熊宗明对肖泽林所受损失承担连带赔偿责任；三、驳回肖泽林的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4170元，财产保全费1470元，由刘利国负担2256元，由熊宗明负担3384元。
刘利国与熊宗明均不服上述判决，向本院提起上诉。
刘利国上诉称：1、我与邓利平签订了书面承包协议，而与熊宗明之间无书面或口头协议，肖泽林是邓利平叫来做工的，报酬也是邓利平发放的，熊宗明与肖泽林均是邓利平的雇工；2、邓利平没有相应工程建设资质，但我对此并不知情，因此我不应承担连带赔偿责任；3、邓利平作为承包人且未给雇员购买意外保险，具有明显过错，应承担相应的赔偿责任；4、肖泽林受伤是自身疏忽大意造成的，一审判决自负20%的责任过低；5、肖泽林提供的劳务合同书，农业银行存折记录等证据不符合民事诉讼证据的要求，不能证明其收入来源，即使其在衡阳市南风化工有限公司务工，但该厂坐落在农村，肖泽林的主要收入来源地和消费支出仍在农村地区，其残疾赔偿金应按农村人口标准计算。
熊宗明对刘利国的上诉无异议。
熊宗明上诉称：1、刘利国与邓利平签订了书面承包协议，我与肖泽林均是邓利平叫来做工的，报酬也由邓利平发放，我与肖泽林均是邓利平的雇工，肖泽林受伤不应由我承担赔偿责任，而应由邓利平承担赔偿责任；2、肖泽林受伤是自身疏忽大意造成的，一审判决自负20%的责任过低；3、肖泽林提供的劳务合同书，农业银行存折记录等证据不符合民事诉讼证据的要求，不能证明其收入来源，即使其在衡阳市南风化工有限公司务工，但该厂坐落在农村，肖泽林的主要收入来源地和消费支出仍在农村地区，其残疾赔偿金应按农村人口标准计算。
刘利国对熊宗明的上诉无异议。
针对刘利国、熊宗明的上诉，肖泽林答辩称：1、刘利国是涉案房屋的发包人，熊宗明是承包人，刘利国对承包人的选任存在重大过错，应与熊宗明承担连带责任；2、我与邓利平在本案一审起诉前并不认识，不存在雇佣关系；3、原判决认定事实清楚，适用法律正确、责任划分合理，请求驳回上诉，维持原判。
针对刘利国、熊宗明的上诉，邓利平答辩称：我不是肖泽林的雇主，粉刷的工人都是刘贵生叫去的，与我无关，我不承担赔偿责任。
刘贵生未予答辩。
在二审证据交换期间，熊宗明向本院提供了如下证据：证据1、证人王庭闯的证言，证据2、证人熊亚美的证言，拟证明刘利国房屋的粉刷工程是由邓利平而非熊宗明承包；证据3、衡阳市珠晖区茶山坳镇藕塘村新塘村民小组出具的《证明》，拟证明刘利国房屋的建设、装修所用设备、工具、脚手脚均由邓利平提供。
肖泽林向本院提供了如下证据：证据4、衡阳市珠晖区茶山坳镇藕塘村民委员会出具的两份《证明》，拟证明肖泽林住所地已被纳入城市建设规划范围，应按城镇人口标准计算残疾赔偿金。
邓利平向本院申请证人唐春发出庭作证，证据5、证人唐春发的证言，拟证明邓利平与刘利国签订的协议无效。
刘利国质证认为：1、对证据1－3无异议；2、证据4与本案没有关联性，肖泽林是2013年12月受伤，而征地与发放补偿款是2014年的事，不能以此认定按城镇人口标准计算残疾赔偿金；3、证据5恰好证明了施工承包人就是邓利平，邓利平并未与我解除承包关系，而且他还在我这里领取了工程款。
熊宗明质证认为：1、对证据4的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，征地的情况应由当地的管委会出具证明，村委会无此职权；2、我没有参与调解，对证据5无异议。
肖泽林质证认为：1、证据1、2的内容不真实，证人王庭闯是在我受伤以后，才到刘利国的房屋做工的，对之前的事王庭闯并不清楚，证人熊亚美与熊宗明系夫妻关系，其证言不应采信；2、对证据3合法性有异议，且反映的事实不真实，机械设备并非邓利平提供；3、对证据5的真实性无异议，刘利国是发包人，他与邓利平之间的承包关系已经终止了，后面的粉刷工程承包者不是邓利平。
邓利平质证认为：1、证人王庭闯与熊宗明的姐夫是亲戚，王庭闯总共只做7天事，且这7天我均在场，他没有跟我一起结账，并不知道报酬支付的情况，故证据1不应采信；2、证人熊亚美所讲与事实不符，脚手架多半是从庙里借来的，且肖泽林出事时，我在另外一个工地做事，我没有安排工作，也未支付报酬，故证据2不应采信；3、刘利国房屋建设、装修所用工具上没有刻我的名字，证据3反映的与事实不符；4、对证据4无异议。
刘贵生未予质证。
经审查：证据4拟证明的内容不在衡阳市珠晖区茶山坳镇藕塘村民委员会的职权范围内，且无其他证据佐证，不能证明肖泽林在本案中受伤时的经常居住地已划入城镇范围，不能达到证明目的，本院不予采信；证据5不能证明刘利国与邓利平之间的房屋建设承包协议无效，不能达到证明目的，本院不予采信；证据1、2、3来源合法，本院予以采纳并综合其他证据对事实作出认定。
本院经审理查明：熊亚美与熊宗明系夫妻，其证言的证明力小于证人熊宗甫、席传福、宋由贵的证言，故证人熊亚美的证言（证据2）本院不予采信。肖泽林、邓利平的陈述与证人熊宗甫、席传福、宋由贵以及证人王庭闯的证言（证据1）可以相互印证，足以证明在肖泽林受伤之前的房屋粉刷工程是由熊宗明召集人员做工并发放报酬，肖泽林受伤后粉刷工程的扫尾工作由邓利平、王庭闯、宋由贵三人完成。邓利平的陈述与证据3可以相互印证，可以认定工地上的脚手架、水泥搅拌机、升降机等设备由邓利平提供。一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议的主要焦点为：1、应以城镇居民还是农村居民标准计算肖泽林的残疾赔偿金？2、赔偿主体、赔偿比例如何认定？
一、关于应以城镇居民还是农村居民标准计算肖泽林的残疾赔偿金的问题。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，肖泽林与衡阳南风化工有限公司（住所地为衡阳市珠晖区茶山坳藕塘村）签订了类型为有固定期限的劳动合同（2010年7月1日至2013年6月30日），其受伤时间为2013年12月5日，肖泽林没有提供其他证据证明其主要收入来源地是城镇。肖泽林居住在衡阳市珠晖区茶山坳藕塘村新塘村民组，其未提供充足的证据证明该地已纳入城镇归划范围，故其经常居住地、消费支出地为农村。肖泽林是农村户口且不具备可参照城镇居民标准计算残疾赔偿金的情形，刘利国、熊宗明主张应以农村居民标准计算肖泽林的残疾赔偿金，理由成立，本院予以采纳。一审法庭辩论终结时是2014年，根据前述司法解释第三十五条的规定，以2013年湖南省农村居民人均纯收入标准计算肖泽林的残疾赔偿金为50232元（8372元／年×20年×30%），故其经济损失总计为155605.9元（233287.9元－127914元＋50232元）。
二、关于赔偿主体、赔偿比例如何认定的问题。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘利国虽与邓利平签订了房屋建设承包协议，但双方并未完全按协议的约定履行，在邓利平完成房屋主体工程建设后，熊宗明承包了房屋粉刷工程并雇佣肖泽林等7人提供劳务，报酬由熊宗明发放，故肖泽林与熊宗明之间形成劳务关系。工地上的脚手架、水泥搅拌机、升降机等设备由邓利平提供，系房屋主体工程建设完成后所留，不影响本院对肖泽林与熊宗明之间形成劳务关系的认定。刘利国、熊宗明提出房屋粉刷工程系由邓利平承包的主张，与事实不符，本院不予采纳。肖泽林在从事劳务活动中，未注意自身安全，从凳子上摔落致伤，存在明显过错；熊宗明作为雇主，未尽到安全教育义务，也未提供足够的安全生产条件，存在较大过错；刘利国将房屋外墙粉刷发包给没有相应安全生产条件的熊宗明，也存在选任上的过错，综合比较三方过错以及各自过错对损害结果发生的原因力大小，本院认定：肖泽林自负30%的责任；熊宗明负50%的责任即赔偿77803元（155605.9元×50%）；刘利国负20%的责任即赔偿31121元（155605.9元×20%），且对熊宗明应负责任部分承担连带责任。刘利国、熊宗明主张应提高肖泽林自负责任比例，本院予以支持。因刘利国已支付42000元，故刘利国、熊宗明还须连带赔偿给肖泽林66924元（77803元＋31121元－42000元）。
综上，一审认定事实部分有误，适用法律部分不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2014）珠民一初字第306号民事判决；
二、上诉人刘利国、熊宗明连带赔偿被上诉人肖泽林66924元；
三、驳回被上诉人肖泽林的其他诉讼请求。
以上款项限本判决生效后十五日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4170元、财产保全费1470元，二审案件受理费4170元，共计9810元，由上诉人刘利国、熊宗明负担6867元，由被上诉人肖泽林负担2943元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立新
审判员 伍文振
审判员 王海华
二〇一五年二月二十六日
书记员 王 蓉
校对责任人：伍文振打印责任人：王蓉本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国侵权责任法》
连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称“”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“”，按照政府统计部门公布的各省、、直辖市以及和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。