广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终14606号
上诉人（原审被告）：龚贵全，男，1967年8月1日出生，汉族，身份证住址广东省英德市。
委托诉讼代理人：杨广华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭彦平，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：郭振志，男，1969年12月7日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：陈维文，广东德盈律师事务所律师。
原审被告：湛江市天吉物业管理有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区海北路43号华德力雍景城商住5号楼雍容廷二单元808房。
法定代表人：王琨。
原审被告：彭小静，女，1972年12月3日出生，汉族，身份证住址四川省名山县。
委托诉讼代理人：杨小丽，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人龚贵全因与被上诉人郭振志、原审被告湛江市天吉物业管理有限公司（以下简称天吉物业公司）、彭小静民间借贷纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第8666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人龚贵全上诉请求：1.撤销(2015)深福法民一初字第8666号民事判决第一、二项，发回重审或查清案件事实后依法改判；2.判令上诉人龚贵全无需对上述债务承担连带责任；3.判令被上诉人郭振志承担一审、二审所有诉讼费用。其事实和理由为：一、一审法院认定事实错误，认定事实所依据的证据不足，对法律关系定性错误。涉案所谓600万元借款实则是被上诉人郭振志向原审被告天吉物业公司支付的商铺租金。本案是基于商铺租赁的事实产生的纠纷，而不是民间借贷。第一，根据涉案借款合同第六条第一款：“甲方同意将本项目一楼面积约2000平方米商铺18年经营权、收益权转让给乙方，在本合同签订当日甲方同乙方签订商铺租赁合同”。天吉物业公司将2000平方米商铺租赁给被上诉人郭振志，本案中600万元借款实则是被上诉人向天吉物业公司支付的商铺租金。因此《商铺租赁合同》才是确定本案基础事实及法律关系的合同，也是本案关键证据。开庭时最清楚本案事实的天吉物业公司未出庭，也未提供任何与本案有关的证据，根据现有证据无法还原本案事实，法院作出判决所依据的证据不足。第二，一审判决认定天吉物业公司支付的24万元属于归还利息是错误的。天吉物业公司偿还的24万元应是本金。一审法院判决认定24万元偿还的是利息且认为第一月的利息应当按照3%的月利率计算，该认定错误。二、一审法院违反审判程序的要求，未依职权调取关键证据，使得作出判决所依据的证据严重不足，案件基础事实认定不清。第一，上诉人因本案同一事实涉嫌非法吸收公众存款罪于2015年被湛江市赤坎区人民检察院调查羁押，相关证据由湛江市赤坎区人民检察院、人民法院、郭振志、天吉物业公司所掌握，故上诉人以个人之力无法获取关键证据《商铺租赁合同》及其他证据原件。上诉人代理人向一审法院申请调取相关证据，恳请一审法院调取相关证据，但一审法院并未调取相关证据，也未给予上诉人答复。依据《民事诉讼证据规定》第十九条，人民法院对于当事人及其诉讼代理人调查收集证据的申请不予准许的，应当向当事人及其诉讼代理人送达通知书。但一审法院并未送达，也未调查。三、一审法院适用法律错误，被上诉人应先就商铺的经营收益权实现债权，因此，上诉人不应承担保证责任。天吉物业公司已将约2000平方米商铺18年的经营权收益权抵押给了被上诉人，已经对自己的债务设立了物的担保。被上诉人应先就商铺的经营、收益权实现债权。而且被上诉人已经选择了用商铺经营权实现自己的债权，涉案商铺中的900平方米郭振志已抵偿了自己的债务。依据《项目借款合同书》中第六条第一款、第三款约定的可以看出，《项目借款合同书》第六条“特别约定”中对于实现债权的先后顺序约定不明确，在此种情况下，应当适用《物权法》第176条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。因此，《项目借款合同》对实现债权的先后顺序约定不明或者没有约定，并且天吉物业公司已经以自己的商铺提供了物的担保（也即商铺经营收益权），在此种情况下，被上诉人应当先就该商铺经营收益权的担保实现债权。在被上诉人没有就商铺经营收益权实现债权的情况下，上诉人无需承担担保责任。依据《项目借款合同书》中第六条第二款、第八条丙方的权利义务的约定可看出上诉人承担保证责任的前提是被上诉人将合作商铺的经营权转让给上诉人。现上诉人并未得到涉案商铺的经营权，因此上诉人不应承担担保责任。
上诉人龚贵全二审中还补充以下上诉理由：2015年3月16日被上诉人郭振志与原审被告天吉物业公司签订了借款合同，同时也签订了一份房屋租赁合同，标的均为600万元。借款合同中约定如果借款人不能在4个月的借款期限之内偿还借款，出借人有权行使租赁合同项下的租赁物之使用权和收益权。租赁合同约定出借人同时也是出租人，同意将其名下2000平方米物业使用权、收益权共18年按每平方米3000元的价格出租给承租人，即借款合同项下的出借人，租金共计600万元，而且租金是签订合同当日一次性付清。结合这两份合同的规定可以看出，本案双方当事人之间只有一笔600万元的交易，这笔交易从法律上应该认定为“借贷”还是“租赁”，在一审有不同的认识和看法。由于租赁合同在被上诉人手中，上诉人作为借款合同的担保人没有渠道取得该租赁合同的文件，导致原审判决以借贷合同关系处分双方的权利义务。值得注意的是上诉人在原审中主张本案是租赁合同关系，并非纯粹的借贷合同关系。由于没有租赁合同文件在手，所以向法庭提出了调取该份证据的请求，但法院没有准许，而且在审理中被上诉人否认自己是天吉物业项目的总承包人，同时否认自己是挂靠在陆河县××有限公司名下施工，导致本案的法律关系的本来面目被掩盖，适用法律产生一系列的错误。最主要的问题体现在《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十五条，即原告以借贷关系起诉，被告以基础法律关系提出抗辩或者反诉，法院应当查明事实按照基础法律关系审理。本案上诉人的代理律师在二审开庭前4日内通过一系列的努力获取了被上诉人当年签订的租赁合同以及其将租赁合同项下的物业转租给其他人牟利、抵债等行为和文件，并将该等文件提交法庭作为二审中发现的新证据，以帮助二审法院查明本案事实，正确认定法律关系作出审理。
被上诉人郭振志答辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。本案很明显就是借贷关系，并非所谓的租赁关系。从一审的审理以及双方提供的证据看，既有借款合同，也有借据还有还款记录，甚至上诉人在上诉状中也称归还了24万元，这些表明了本案是借贷关系，与租赁合同完全无关。而上诉人在上诉状以及当庭的陈述反复所提及的原来的借款合同中的租赁条款，所谓的租赁条款仅是借款人天吉物业公司偿还借款的一种方式，而且被上诉人是有选择权的，这在合同中第6条第1、2、3项是作为并列处理的。也就是说被上诉人对于还款方式是有选择权的。回到本案本身，借条中所涉及的租赁房屋一审已经查明是没有交楼的，房屋是没有建成的，更没有交付给被上诉人。所以上诉人将本案定性为租赁合同纠纷，明显是指鹿为马、断章取义。开庭时被上诉人收到了上诉人当庭提交的证据，对于证据我们没有时间审核，就上诉人当庭所进行的陈述，我方认为不管被上诉人与原审被告天吉物业公司是否签订了《商铺租赁合同》以及被上诉人是否是上诉人所称的工程的承包人，都不影响本案借贷关系成立。如果上诉人认为与被上诉人就工程承包问题存在纠纷应另案处理。上诉人也提到被上诉人与案外人曾经对涉案房屋进行转租和收益，我方简单的看了一下协议书，协议书的签订主体并非是被上诉人，签订的时间是在2015年4月29日，这是借款还没有到期时签订的，无论这份合同是真是假以及是否与被上诉人有关，但是这份协议书是在房屋没有建成，没有交付的情况下签订的，这是一种或有权利的处分，并非真正的收到房屋并且进行转租、处分和收益。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实依据，属于无中生有的抗辩，应予以驳回，恳请法庭维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告彭小静述称，我方认可上诉人的意见。
原审被告湛江市天吉物业管理有限公司未到庭应诉。
郭振志向一审法院提出的诉讼请求为：1、判令被告天吉物业公司向原告归还借款本金600万元及按月2%向原告支付自2015年4月16日起的利息，利息暂计至2015年11月15日为96万元；2、被告龚贵全对被告天吉物业公司的上述债务承担连带责任；3、被告彭小静对被告龚贵全的债务共同承担责任；4、三被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月16日，郭振志与被告天吉物业公司、龚贵全签订《湛江市天吉物业管理有限公司项目借款合同书》，约定：甲方（天吉物业公司）因与广州军区赤坎生产基地合作开发义乌小商品批发城项目，甲方拥有该项目自2014年7月1日至2034年11月30日期间的经营收益权。双方经协商，甲方向乙方（原告）借款600万元，借款期限4个月（2015年3月16日至2015年7月16日）。借款付至甲方名下南粤银行尾号2398账户，借款利息为月息3%，甲方每月自愿支付乙方1%的融资顾问费。甲方可提前还款，据实结算利息，借款期满后一次性归还剩余本金和利息。还款付至乙方名下兴业银行尾号8918账户。甲方同意将其位于项目一楼面积约2000平方米的商铺18年的经营权、收益权转让给乙方，在本合同签订当时甲方与乙方另行签订商铺租赁合同。如甲方在借款到期之日不能按时或足额归还乙方的借款，乙方愿意将上述合作商铺尚未另行招租的部分的经营权转让给丙方（龚贵全），对本合同项下借款及利息，丙方自愿承担连带保证责任。到期没有还款，乙方自愿选择用商铺的经营权抵偿债务的，甲方应无条件予以配合办理相关手续，甲乙双方均同意按照3000元/平方米的价格抵偿，结算结束后，双方债权债务关系终结。如甲方按本合同约定已归还乙方借款及利息，双方借款时签订的商铺租赁合同自动失效，双方债权债务关系终结。
合同签订后，原告分别于2015年3月16日、2015年3月17日向被告天吉物业公司支付借款250万元、350万元（分三笔：100万元、100万元、150万元）共计600万元。2015年3月17日，被告天吉物业公司向原告出具收据，称收到原告的借款600万元。
被告龚贵全与被告彭小静系夫妻关系，双方于1995年3月1日登记结婚。
庭审中，原告陈述其不是该项目的总承包人，双方是借款关系，被告天吉物业没有跟其交接将商铺租赁权，被告天吉物业在借款后第一个月有向其支付24万元，之后未再支付任何款项，原告主张该24万元是还利息。被告龚贵全及彭小静认为24万元系归还的本金。
以上事实，有《湛江市天吉物业管理有限公司项目借款合同书》、银行付款回单、收据、结婚登记申请书、婚姻状况证明天吉物业工商信息资料等证据及庭审笔录为证。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。第一、关于被告天吉物业公司的责任。原告与被告天吉物业公司、龚贵全签订《湛江市天吉物业管理有限公司项目借款合同书》，被告天吉物业向原告借款并由被告龚贵全提供连带保证责任，该合同是各方的真实意思表示，被告龚贵全及被告彭小静抗辩认为本案系租赁合同不能成立。原告依约将款项600万元支付给被告天吉物业公司，被告天吉物业公司仅在借款后第一个月支付了24万元后未再支付任何款项。被告龚贵全及彭小静认为被告天吉物业已将涉案商铺交给了原告，但未提交相应的证据，原告对此亦不予确认。鉴于各方在合同中约定借款到期后被告天吉物业如未按期足额还款，原告享有选择要求还款或选择用商铺经营权抵偿债务的权利，而被告龚贵全及彭小静也确认上述商铺现属于不能正常营业的状态，原告选择了主张还款的方式，被告天吉物业应依约承担还款责任。第二、关于本金和利息。合同约定利息为月息3%外加每月1%的融资顾问费，被告天吉物业公司按照该标准向原告支付了第一个月的费用，双方未就还款顺序作出约定，原告主张归还利息，法院予以支持。鉴于利息加融资顾问费的标准已经超过法律规定的年利率36%的上限，超出部分即6万元应用于抵扣本金，故被告尚欠原告本金594万元，对于原告主张超出上述部分法院不予支持。原告分别于2015年3月16日、2015年3月17日向被告天吉物业公司支付借款250万元、350万元，被告天吉物业支付了一个月的利息，故该6万元用于抵扣第一笔250万元本金后剩余244万元，自2015年4月17日起算利息，350万元自2015年4月18日起算利息。对于尚未支付的利息，应以年利率24%为上限，原告主张按照月息2%计算法院予以支持。故被告天吉物业公司应偿还原告本金594万元，并以244万元为本金自2015年4月17日起，以350万元为本金自2015年4月18日起按照月息2%支付利息至款项付清之日止。第三、被告龚贵全及彭小静的责任。被告龚贵全自愿为被告天吉物业公司的上述借款本息提供连带保证责任，故原告主张其承担连带责任，法院予以支持。被告彭小静与被告龚贵全在本案借款过程中系夫妻关系，鉴于被告龚贵全在本案借款中仅系保证人，被告彭小静表示其对本案借款事宜并不知情，也没有从中获益，原告亦未提交相应的证据予以证明被告龚贵全的担保系为其夫妻共同利益而设定。故被告彭小静不应就龚贵全的保证责任负共同清偿的义务，原告主张其承担共同清偿责任，法院不予支持。第四、被告龚贵全及被告彭小静申请追加案外人田富金作为本案的第三人，结合其提交的材料初步显示田富金系反担保人，在被告龚贵全未实际承担担保责任前，田富金不承担相应义务，故不应作为本案的第三人。被告天吉物业公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃应诉及答辩的权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告湛江市天吉物业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告郭振志偿还借款本金594万元并支付利息（利息以244万元为本金自2015年4月17日起，以350万元为本金自2015年4月18日起，均按照月息2%计至款项付清之日止）；二、被告龚贵全对被告湛江市天吉物业管理有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告郭振志其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60520元（已由原告郭振志预交），由原告郭振志负担3026元，被告湛江市天吉物业管理有限公司及被告龚贵全共同负担57494元。财产保全费5000元（已由原告预交），由被告湛江市天吉物业管理有限公司及被告龚贵全共同负担。
本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，上诉人龚贵全当庭提交了如下证据：一、《商铺租赁合同》（复印件），证明天吉物业公司与被上诉人存在合法有效的商铺租赁合同，2000平方米商铺的租赁期限是18年。该约定与《项目借款合同书》第六条内容一致。二、《广东省湛江市赤坎区人民检察院不起诉决定书》（复印件），证明被上诉人是天吉综合市场项目的建筑承包人。三、阅卷笔记、郭振志2015年7月3日的《询问笔录》（复印件），证明：1.被上诉人与林某、邱某共同承包了天吉物业公司的天吉综合市场的基础工程、主体工程和一楼的装修工程。2.天吉物业公司将一楼2000平方米商铺作为担保抵押给了被上诉人，于是天吉物业与被上诉人签订了项目合同书和《商铺租赁合同》。四、郭振志2015年8月3日的《询问笔录》（复印件），证明被上诉人郭振志、林某、邱某以陆河县××有限公司的名义承包了天吉综合市场项目土建工程和外装饰工程。天吉物业将一楼2000平方米商铺18年经营权、收益权抵押给了被上诉人。五、湛江××玻璃有限公司工商信息（复印件）。六、《协议书》（原件）。证据五、六共同证明：1.2015年4月29日签订的《协议书》真实性，被上诉人以陆河县××有限公司的名义承包了天吉综合市场项目。2.被上诉人事实上已经就《项目借款合同》中第6条第1款中的商铺中的900平方米抵押给了周永如设立的公司，即湛江××玻璃有限公司。3.被上诉人已经选择用商铺的经营权抵偿债务。依据《项目借款合同书》中第6条第3款的约定，被上诉人与天吉物业公司的债权债务已经终结，上诉人不应再承担保证责任。上述证据除了证据六有原件，其他证据没有原件。
被上诉人郭振志对上述证据的质证意见为：一、上诉人二审提交的证据已经过了举证期限，这些证据早在起诉之前很长时间已经存在。上诉人二审开庭当天才把这些证据提交给法庭，是自己的行为导致证据过了期限，是怠于履行职责，依法应当认为为举证不能。二、证据一《商铺租赁合同》，上面没有被上诉人签字不能作为证据使用。证据一、二、三、四、五都没有原件依法不具有证明力，我方不予认可。三、关于证据六协议书，经阅看协议书原件，协议书的主体不是被上诉人，与被上诉人没有任何关系。而借款是在上诉人、被上诉人及原审被告之间发生的，我方认为该协议书不能证明被上诉人已经收取了所谓的房屋并进行转租。协议书的形成时间是2015年4月25日，这是房屋没有建成，尾款没有交付，借款没有到期，就算属于被上诉人与案外人签订的协议，充其量是或有权利的处分。协议书生效的前提是被上诉人选择了与商铺租赁代为偿还借款的这种方式，同时天吉物业公司业将房屋交付给了被上诉人才具备履行的条件，很明显本案中这两个条件都不具备。因此，这份协议书不能证明被上诉人已经收取了房屋并进行处分。
本院另查明，上诉人龚贵全确认本案借款合同书中涉及的商铺因涉及非法公众存款罪，项目负责人被抓，项目没有开业。上诉人也没有提供商铺已实际交付使用的证据。被上诉人郭振志也明确表示其不选择以借款合同书所涉商铺18年的经营权、收益权来清偿本案的借款及利息。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据当事人签订的借款合同书和借款出具的收据，足以认定本案法律关系为民间借贷法律关系。虽然借款合同中有约定被上诉人郭振志可选择以天吉物业公司开发的2000平方米商铺18年的经营权、收益权来清偿本案的借款及利息，但所涉商铺并未实际交付使用，没有实际经营和收益，且被上诉人也已明确表示不选择以借款合同书所涉商铺18年的经营权、收益权来清偿本案的借款及利息，故上诉人龚贵全上诉认为本案商铺租赁关系发生的纠纷，而不是民间借贷纠纷的主张，本院不予采纳。借款合同所涉商铺不具备交付使用条件，并未产生经营收益的权益，也没有依法成立物权抵押的法律关系，上诉人龚贵全主张被上诉人郭振志应当依照《中华人民共和国物以法》第一百七十六条的规定先就商铺经营收益权的担保实现债权，在被上诉人郭振志没有就商铺经营收益权实现债权的情况下，上诉人龚贵全无需承担担保责任的主张，本院不予采纳。在借款期内借款人归还的款项应先用于清偿到期利息，超出到期利息的部分可用于抵扣借款本金，原审对于天吉物业公司已偿还的24万元的处理结果正确，上诉人龚贵全认为天吉物业公司偿还的24万元应全部用于抵扣借款本金的主张，本院不予采纳。
综上所述，上诉人龚贵全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53380元，由上诉人龚贵全负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖建华
审判员 袁劲秋
审判员 易 静
二〇一八年一月二十九日
书记员 邓 懿
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。