海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼97民终195号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终195号
上诉人（原审原告）：谢正昌，男，1952年10月11日出生，汉族，住海南省儋州市。
委托诉讼代理人：许文显，儋州市为民众法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张海，男，1975年12月12日出生，汉族，住海南省儋州市。
被上诉人（原审被告）：陈正席，男，1957年9月12日出生，汉族，住海南省儋州市。
上诉人谢正昌因与被上诉人张海、陈正席民间借贷纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初4048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢正昌上诉请求：1.撤销（2017）琼9003民初4048号民事判决第一项，改判支持谢正昌的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由张海、陈正席承担。事实和理由：一、一审判决认定张海实际收到谢正昌借款本金为47000元错误。《借款协议》明确载明了借款金额为50000元，张海作为受过高等教育的国家教师，如果实际借款为47000元，不可能出具50000元借条给谢正昌。一审判决采用推理认定借款金额为47000元，没有事实根据。二、一审判决不支持借款利息，没有事实根据和法律依据。虽然《借款协议》未载明月利率为6%，但是双方口头约定月利率6%，且得到了双方确认，但一审未予采纳，判决错误。综上，请求二审法院支持谢正昌的上诉请求。
张海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
陈正席辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
谢正昌向一审法院起诉请求：1.判令张海偿还借款本金50000元及利息暂定10000元（从2015年10月17日起按照年利率24%计算至实际付清之日止）；2.判令陈正席对上述借款承担连带责任；3.本案的诉讼费用由张海、陈正席承担。
一审法院认定事实：张海通过陈正席认识谢正昌。2015年8月16日，谢正昌作为甲方，张海作为乙方签订《借款协议》，载明：”由于生意上乙方资金周转困难，向甲方借到现金(人民币)伍万元整(￥50000.00元整），限于2015年10月16日还清。经双方友好协议，如乙方不守信用，逾期无法还清以上所有欠款，那么有关方面的法律责任由乙方自负。本协议自双方共同签字之日起生效。”陈正席作为担保人在《借款协议》上签名。同日，谢正昌从其开户银行中国邮政储蓄银行股份有限公司儋州市解放北路支行，账号为×××的存折取出47000元交给张海时，其存折上显示还有余款3355.40元。从2015年9月至2017年6月27日，张海通过陈正席每月还款给谢正昌，共还款26000元，其中2015年9月、10月，张海每月还款3000元，共6000元；2015年11月至2017年6月27日期间每月还款1000元，共20000元。对于张海在2015年9月和10月所还的6000元，张海、陈正席、谢正昌在庭审中均认可是以本金50000元为基数按每月6%利率计算，每月支付给谢正昌3000元；2015年11月至2017年6月27日期间，张海每月所还的1000元，其认为是本金，是三方协商好后由其每月还1000元，直到还完借款为止，陈正席予以认可；谢正昌不予认可，主张从张海每月还款的规律，足以证明还的是利息而不是本金。
另查明，谢正昌在庭审中称其从中国邮政储蓄银行股份有限公司儋州市解放北路支行取出47000元交给张海时，又从家里拿出3000元交给张海。张海抗辩称谢正昌从中预先扣除利息3000元后，只交给其47000元，陈正席认可谢正昌在银行给了张海47000元，他不清楚是否另外给了3000元现金。
一审法院认为，该案争议的焦点是：一、张海实际收到谢正昌的借款本金是50000元还是47000元；二、张海从2015年9月至2017年6月27日所还的26000元，是本金还是利息；三、陈正席是否应承担连带清偿责任。对于张海实际收到谢正昌借款本金是50000元还是47000元的问题。虽然《借款协议》载明借款为50000元，但谢正昌、张海、陈正席均认可谢正昌是出借当日从其中国邮政储蓄银行股份有限公司儋州市解放北路支行的存折取出47000元交给张海。经查，谢正昌从该存折取出47000元时显示还有余款3355.40元，按常理分析，谢正昌可以直接从该存折取出50000元交给张海，谢正昌称从存折取出47000元交给张海后又另行给付现金3000元不符合行为习惯，且谢正昌也未对此作出合理解释。结合张海在2015年9月和10月以本金50000元为基数，按月利率6%每月支付给谢正昌3000元的事实，可以判定谢正昌已经预先按照月利率6%扣除了3000元的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：”借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，应认定张海实际收到谢正昌的借款本金是47000元。关于张海所还的26000元是本金还是利息的问题。谢正昌与张海在《借款协议》中未对利息进行约定，在庭审中谢正昌、张海、陈正席均认可张海在2015年9月和10月以本金50000元为基数，按每月6%利率计算，每月支付给谢正昌3000元，按该计算方法，正好是6000元，据此可认定谢正昌与张海在履行《借款协议》中对2015年9月和10月的利息作了口头约定，张海所还的6000元应为利息；对于张海从2015年11月至2017年6月27日所还的20000元到底是本金还是利息，因《借款协议》没有对利息进行约定，本案现有证据也无法查明该20000元到底是本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条:”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，谢正昌作为出借人对此应当承担举证不能的不利法律后果。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款:”自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款关于：”自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。......。”的规定，依法可以推定张海从2015年11月至2017年6月27日所还的20000元是本金。综上，张海在2015年9月和10月所还的6000元应认定为利息，从2015年11月至2017年6月27日所还的20000元应认定为本金。对于陈正席依法是否应承担连带清偿责任的问题。陈正席作为担保人在《借款协议》上签名，依法应视为陈正席自愿作为该《借款协议》的保证人，由于该《借款协议》没有明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，谢正昌请求陈正席对张海的上述债务承担连带责任有事实和法律依据，陈正席系谢正昌与张海借贷关系的连带保证人。综上所述，谢正昌实际出借给张海的借款本金为47000元，减去张海已经偿还的20000元，剩余27000元张海依法应予偿还，陈正席作为保证人对该借款27000元依法应承担连带清偿责任。对于借期内利息，张海已按双方口头约定给付，不作处理。对于逾期利息，因《借款协议》没有约定利息的计算方式及起算时间，现有证据也无法确定是否存在其它形式的约定，结合张海偿还的最后一期借款本金至2017年6月27日的事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，应从张海最后一次应偿还借款的逾期之日即2017年6月28日起以张海尚欠的借款本金为基数按年利率6%计付。谢正昌请求以借款50000元为基数从2015年10月17日起按照年利率24%计算至实际付清之日的主张，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十五条第二款、第二十七条、第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、张海应于判决生效之日起三十日内偿还谢正昌的借款27000元及利息（利息以借款本金27000元为基数，自2017年6月28日起按年利率6%计至债务付清之日止）；二、陈正席对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回谢正昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元，由张海负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点应为：一、张海的借款本金应认定为50000元还是47000元；二、谢正昌主张的借款利息应否支持。
关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：”借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，张海与谢正昌于2015年8月16日签订的《借款协议》，载明借款金额为50000元，张海主张实际收到47000元，另外3000元系谢正昌作为利息直接扣除，与谢正昌于借款当日在中国邮政储蓄银行股份有限公司儋州市解放北路支行的取款金额相对应。谢正昌陈述其从存折取出47000元交给张海后又另行给付现金3000元，张海出具50000元的欠条后就给了谢正昌3000元利息。谢正昌的陈述不符合行为习惯，但亦已明确借款当日实际支付给张海的金额为47000元。因此，一审判决认定张海的借款本金为47000元，有相应的事实根据及法律依据，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条均规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。本案中，张海与谢正昌于2015年8月16日签订的《借款协议》没有约定利息，谢正昌主张利息，缺乏依据。但庭审中，张海自认2015年9月和10月在还款期限内支付的6000元为利息，张海自认的事实无需谢正昌举证，故一审判决认定该6000元为利息正确，本院予以确认。《借款协议》约定的还款期限届满后，张海主张双方对还款作出了新的约定，陈正席亦予以认可，而谢正昌不予认可但未主张权利，并实际接受了张海从2015年11月至2017年6月27日每月还款1000元的事实，故应视为双方对还款作出了新的约定。谢正昌主张从2015年11月至2017年6月27日张海支付的20000元为利息，张海、陈正席不予认可，因谢正昌没有提供证据证实约定了利息，应承担举证不能的不利后果。根据上述法律规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。因此，一审判决认定该20000元为偿还借款本金，并无不当。一审判决结合张海偿还的最后一期借款本金至2017年6月27日的事实，并根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，从张海最后一次应偿还借款的逾期之日即2017年6月28日起以张海尚欠的借款本金27000元为基数按年利率6%计付利息，处理得当，本院予以维持。谢正昌向张海、陈正席主张从2015年10月17日起按年利率24%计算实际付清之日止的利息，证据不足，本院不予支持。
综上所述，谢正昌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由谢正昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张模金
审 判 员 何 亮
审 判 员 龙蜀娟
二〇一八年四月八日
法官助理 路仪婷
书 记 员 刘昕昕
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。