吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终1659号
上诉人（原审被告）：路渡河，男，1942年6月3日出生，住吉林省吉林市龙潭区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，吉林爱华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙悦，女，1971年11月3日出生，住吉林省吉林市龙潭区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，吉林爱华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：路一，女，1994年2月26日出生，住吉林省吉林市龙潭区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，吉林爱华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柳军，女，1971年5月6日出生，住吉林省吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：王文军，吉林润云律师事务所律师。
上诉人路渡河、孙悦、路一因与被上诉人柳军合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人路渡河的委托诉讼代理人ＸＸ，上诉人孙悦及其委托诉讼代理人ＸＸ，上诉人路一的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人柳军及其委托诉讼代理人王文军到庭参加了两次庭审。本案现已审理终结。
路渡河、孙悦、路一上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回柳军的诉讼请求；2.诉讼费用由柳军负担。事�和理由：一、本案已超过诉讼时效。柳军在庭审笔录中自认其在2012年4月-11月期间就发现其诉称情况，显然诉讼时效从2012年开始计算，而在（2015）吉中民三终字第158号案件双方对账时已超过两年诉讼时效。且158号案件解决的是水泥运输数量以及运费的问题，双方对账对的也是水泥数量，并非本案诉争的款项。二、一审判决采信证据不当导致事实认定错误。路渡河、孙悦、路一对涉案的付出量明细以及水泥单价表盖章的真实性予以认可，但对所载内容的真实性是不认可的，并且有相反的证据证实上述两份证据内容确有错误，而一审判决据此认定两份证据的效力从而认定本案事实显然有失偏颇。三、一审判决认定事实错误。一审判决根据路启东23车报案明细来认定，应由路渡河、孙悦、路一举证证明水泥去向问题。但是，本案争议的焦点并不是水泥去向，而是柳军是�有水泥损失。而本案中除了路启东因柳军说未收到水泥款而报案以外，没有证据证实柳军是否有水泥损失。四、一审判决适用法律错误。即使存在水泥损失，路启东以及路渡河、孙悦、路一也不应当承担违约赔偿责任。路启东管理水泥卡系无偿的，只有在路启东存在故意或者重大过失的情况下路启东才承担赔偿责任。而本案中路启东管理水泥卡的行为，柳军都是明知且认可的，没有证据证实路启东存在故意或重大过失，故路渡河、孙悦、路一不应承担赔偿责任。
柳军辩称，一、柳军提起本案诉讼未超过诉讼时效期间。柳军与路启东之间因存在多起纠纷，在诉讼过程中双方必然对经济往来进行对账，其中运输合同纠纷的终审判决时间是2016年1月，柳军在2016年2月即提起本案诉讼，未超过诉讼时效期间。二、一审判决认定事实正确。路启东的报案材料中已经自认为柳军管理水泥卡，其理应对水泥的去向负有举证义务，但路渡河方未能证明该部分水泥的去向，应由其承担举证不能的法律责任。三、一审判决适用法律正确。
柳军向一审法院起诉请求：1.判令路渡河、孙悦、路一共同赔偿柳军水泥款100万元；2.路渡河、孙悦、路一承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：柳军系吉林亚泰水泥公司销售员。2012年4月至11月期间，柳军将部分水泥提货卡交予路启东管理，待订货客户需要水泥时由路启东负责具体刷卡，如有需要路启东运输的，由路启东负责运输，同时柳军租赁路启东的仓库存放若干水泥。后双方因运输合同纠纷起诉至法院，一审法院作出了（2014）龙民二初字第155号民事判决，后该案上诉。本院于2016年1月26日作出（2015�吉中民三终字第158号民事判决书，认定“2012年4月至11月间，路启东为柳军从吉林市龙潭区亚泰水泥厂向松江一品等27个（其中向省二建工地运送两次）工地运送水泥，双方约定运费年底结清。运输水泥总数为18,844.45吨。”双方自认该“18,844.45吨”系双方通过对账后自认。2016年3月24日，路启东因“柳军说没收到水泥货款，我还把水泥都支付出去了”，路启东认为是运输水泥的司机骗其支付水泥而向吉林市江北公安分局凌山派出所报案。2016年12月16日，吉林市公安局江北分局作出吉市江公刑不立字[2016]6号不予立案通知书，决定对提出控告的路启东被诈骗案不予立案。路启东在向公安机关报案时提供了其认为被骗的23台车货物的具体清单，清单中所涉货物（水泥）的品种均为“P*C32.5袋”，该品种水泥在2012年吉林亚泰龙潭水泥公司的内控价格分别为：4月份，420元/吨；5月份-7月份，440元/吨；8月份-11月份，435元/吨。
另查明：2016年6月11日，路启东去世。路渡河、孙悦、路一系路启东的法定继承人。双方自认路启东在2012年4月至11月间雇佣慈元春、李逢春提货运输，付出量明细单中“迟元春”与“慈元春”为同一人。路渡河、孙悦、路一认可付出量明细单中慈元春、李逢春作为提货人。
一审法院认为，一、关于原告主体是否适格及诉讼时效的问题。根据本院于2016年1月26日作出的（2015）吉中民三终字第158号民事判决书认定，能够确认2012年4月至11月间路启东与柳军存在运输合同关系，因此柳军在本案�主体适格，一审法院对于路渡河、孙悦、路一的该抗辩意见不予认可，对路渡河、孙悦、路一提供水泥订货单资料、路启东收卡送货明细表复印件的待证事实不予确认。同时，根据该判决书能够确认，双方因水泥运输产生的民事纠纷在2016年1月得到终审判决，且双方在上述案件中存在具体的对账行为，因此柳军提起本案并未超过法定诉讼时效，故一审法院对路渡河、孙悦、路一的该抗辩意见不予认可，对于路渡河、孙悦、路一提供的（2016）吉0203民初493号庭审笔录的待证事项不予确认。
二、关于柳军的诉讼请求。结合（2015）吉中民三终字第158号民事判决书认定及本案庭审，能够认定柳军与路启东之间存在合同关系。柳军购买水泥卡后为方便出货运输，将水泥卡交由路启东管理，后由路启东负责刷卡出货，若客户需要送货时，由路�东负责水泥运输工作，本院的（2015）吉中民三终字第158号一案，解决的便是双方在履行运输协议时产生的争议。而本案中，柳军主张路启东在管理水泥卡时存在违约行为并要求赔偿，并向一审法院提交了水泥付出量明细、（2015）吉中民三终字第158号民事判决书及双方已通过（2014）龙民一初字第888号案件调解结案的租赁合同，柳军认为用水泥付出量明细中的“总数量”加上租赁合同中的“存放水泥数量”扣除（2015）吉中民三终字第158号民事判决书认定的“实际运输数”的所得，便是路启东给其造成的损失量，但柳军并未提供相应依据证明其在2012年具体交给路启东多少数量的水泥卡，亦未提供证据证明租赁合同中存放的水泥数量与本案有关联，故一审法院对于柳军的该种计算方式不予认可，对柳军提供的付出量明细及水泥单价表、合同书及（2014）龙民一初字第888号案件庭审笔录、（2015）吉中民三终字第158号民事判决书欲证明的待证事项不予确认。
但是，2016年3月24日，路启东向公安机关报案称其受到诈骗，并向公安机关提供了其认为受到诈骗的具体货物明细单，后公安机关不予立案。结合庭审情况及公安卷宗笔录能够确认：第一，结合柳军及路启东的合作模式及公安笔录，能够确认路启东向公安机关报案时自行提供的货物明细单所对应的水泥卡应由路启东保管。第二，报案行为发生在本院作出（2015）吉中民三终字第158号民事判决书之后，且该判决中认定的实际运输数量系经双方对账后自认的数量，因此能够确认路启东向公安机关报案并自行提供的货物明细单所对应的水泥量并不包含在（2015）吉中民三终字第158�民事判决书认定的事实中。故一审法院对柳军提供的路启东报案笔录及不予立案通知书、23台车货物清单的证明力予以确认，对路渡河、孙悦、路一提供的袋装水泥日出厂明细表及自提付货单、刑事报案笔录的待证事项不予确认。第三，通过双方的合作模式及庭审情况能够看出，路启东在管理水泥卡并刷卡出货的过程中，并非所有水泥均由其提货并运输。因本案路渡河、孙悦、路一对于柳军提供的付出量明细及水泥单价表的真实性无异议，且对于付出量明细单中慈元春（迟元春）、李逢春作为提货人表示认可，因此结合上文论述，将路启东向公安机关提供的货物明细单与柳军提供的付出量明细单中核对后，提货人为“路启东”、“慈元春（迟元春）”、“李逢春”的部分货物，应由路渡河�孙悦、路一承担举证责任说明货物去向，而对于提货人非“路启东”、“慈元春（迟元春）、“李逢春”的部分货物，应由柳军承担举证责任以证明系路启东造成了该部分货物损失。经一审法院核对路启东向公安机关提供的货物明细单与柳军提供的付出量明细单后，提货人为“路启东”、“慈元春（迟元春）、“李逢春”的货物清单详见附件一（表格）。结合该表格可以看出，提货人为“路启东”、“慈元春（迟元春）”、“李逢春”的货物总计1949吨，路渡河、孙悦、路一未能提供证据证明该部分货物的去向及情况，应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”结合上文论述，路渡河、孙悦、路一应承担赔偿损失的违约责任，结合表格中确认的水泥吨数及水泥单价表的价格（4月份，420元/吨；5月份-7月份，440元/吨；8月份-11月份，435元/吨），可以认定水泥价款为130吨×420元/吨+1270吨×440元/吨+549吨×435元/吨=852,215元，故路渡河、路一、孙悦应在继承路启东的遗产范围内给付柳军852,215元，而对于提货人非“路启东”、“慈元春（迟元春）”、“李逢春”的部分货物，柳军应自行承担举证不能的法律后果，故对于柳军诉请超出部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、路渡河、孙悦、路一于判决生效之日起立即在继承路启东的遗产范围之内给付柳军852,215元；二、驳回柳军的其他诉讼请求。案件受理费13,800元，由柳军负担2070元，由路渡河、路一、孙悦在继承路启东的遗产范围之内负担11,730元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：路渡河、孙悦、路一提交两组证据，第一组证据为（2014）龙民一初字第888号案件卷宗材料10张，（2014）龙民二初字第155号民事判决书一份，（2016）吉0203民初493号卷宗材料6张，证明：路启东在与柳军进行相关诉�的过程中，柳军并未提及路启东给其造成水泥损失的事实，且其在起诉路启东时诉讼请求多次发生变更，也就是水泥赔偿款不断变化，说明路启东给其造成水泥损失的事实不存在。同时证明柳军提起本案诉讼已经超过诉讼时效。第二组证据为路启东个人账户明细对账单一张，证明：2013年2月8日柳军向路启东账户汇款5万元，说明路启东并未给柳军造成损失。柳军质证认为，对证据的真实性没有异议。柳军与路启东在诉讼过程中多次对账，该证据无法证明柳军并未向路启东提出过权利要求，柳军诉讼请求的变更是考虑到路启东已经去世，从诉讼成本的基点考虑减少诉讼数额。对账单的5万元无法证明是柳军存入的。本院经审查认为，因柳军对两组证据的真实性没有异议，本院对真实性予以确认。第一组证据所要证明的问题即为本案的争议焦点，将在论理中予以综合论述。第二组证据因无法证明该钱款系柳军存入，故本院不予采信。本院依照路渡河、孙悦、路一的申请，对车主蒋玉军、吉林亚泰水泥公司分票员王守臣进行了询问，路渡河、孙悦、路一质证认为对两份笔录没有异议，能够证明路启东并没有私自销售案涉水泥，案涉水泥应当以袋装水泥明细表中记载的提货人为销售者。柳军质证认为，对两份询问笔录的真实性没有异议。但蒋玉军只说用车拉过货，没有说明具体时间，也不能证明水泥不是路启东拉的。蒋玉军仅陈述给倪家友拉货，但是并不能说明蒋玉军没有给其他人员运输水泥。
通过当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：提货人从吉林亚泰水泥公司提货时，需到分票室开具提货票据，提货人在分票室签字确认后，持提货票据�站台提货，提货人在装车时在袋装水泥日出厂明细表上再次签字确认。分票室将开票情况实时录入销售员个人系统，销售员可随时登录查看。柳军与路启东自2014年主要进行了包含本案在内的三起诉讼，另两起案件为柳军租赁路启东提供的场地储存冬储水泥的租赁合同纠纷，双方以调解方式结案；路启东为柳军运输水泥的运输合同纠纷，本院二审改判柳军给付路启东运费300,406元。
本院认为，柳军主张路启东与其存在水泥运输合同关系期间给其造成了货物损失不能成立。理由如下：首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前�当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”柳军提起本案诉讼，请求路启东的继承人路渡河、孙悦、路一共同赔偿水泥款100万元，即其主张在2012年路启东管理柳军的水泥卡期间，有价值100万元的水泥去处不明。一审法院通过对柳军提交的付出量明细单以及路启东向公安机关提交的23车货物清单进行比对，对记载为“路启东”、“慈元春（迟元春）”、“李逢春”为提货人的水泥吨数予以确认，并将该部分水泥去向及情况的举证责任分配给路渡河方，判决其承担举证不能的法律责任，即路渡河方承担1949吨水泥款的给付责任。二审中，本院通过对双方提交证据的审查，路渡河方在一审时提交了吉林亚泰水泥公司出具�袋装水泥日出厂明细表，用以证明一审法院确认的1949吨水泥的实际提货人并非路启东。经本院核查，一审法院确认的1949吨水泥的实际提货人为蒋玉军等人，并非路启东及路启东的司机，根据路渡河方的申请，本院向蒋玉军、吉林亚泰水泥公司进行了询问，蒋玉军陈述车牌号为吉A592**号的车辆为其所有，该车辆所提水泥为蒋玉军替倪家友运输，且蒋玉军在吉林亚泰水泥公司的开票室和装车站台均要签字确认。吉林亚泰水泥公司陈述实际提货人在开票室和装车站台均要签字确认，开票室留存的签字联目前查询不到，应以袋装水泥日出厂明细表上的签字人作为实际提货人。综上，本院认为，路渡河方已经举证证明了二审诉争的1949吨水泥的实际提货人并非路启东及路启东的司机，其根据柳军的付出量明细表已经提交了相应的反驳证据，故一审判决其承担举证不能的法律责任不当。而通过本案一审、二审庭审调查的情况可知，诉争的1949吨的水泥卡均是柳军委托路启东持有，现柳军主张路启东未经柳军同意私自将1949吨水泥提走，其应当举证证明上述主张，其提交的付出量明细表仅为销售员系统的打印件，并非路启东及其司机的签字确认联，该明细表不能排除路启东方有按照柳军指示为其代为开票的情形。同时，柳军主张其诉请的水泥吨数系其2012年的开卡吨数加上路启东为其储存的冬储水泥吨数，与路启东的运输吨数相减计算得出的，但其并未提交证据证明路启东的运输吨数即为其2012年的全部销售吨数，故柳军提交的证据无法形成证据的高度盖然性，应由其承担举证不能的法律责任。
其次，柳军提起本案诉讼不符合常理。第一，柳军主张路启东私自提走其开卡的水泥，但是就具体的水泥吨数，即诉讼标的金额，几次发生变更。第一次提起诉讼，金额为1,803,355.07元，水泥吨数为4,398.427吨；本次提起诉讼，金额为100万元，主张的水泥吨数是6,086.43吨。但是，在双方的运输合同纠纷中，柳军在法庭辩论阶段提到，水泥吨数是2000余吨。从诉请不断变化可以看出，柳军根本没有确定的水泥吨数的损失。第二，柳军在本次诉讼中提交的证据，主要是付出量明细表，而这个付出量明细表是通过柳军个人的销售系统打印出来的。这个销售系统是亚泰水泥公司开票室实时更新的，柳军作为销售人员，可以随时登录该系统进行查询，本案诉争时间是2012年，可是直至2014年路启东提起诉讼，柳军都没有发现2012年其销售水泥吨数和开卡吨数不一致，而且相差上千吨，这与常理明显不符。第三，柳军在租赁合同和运输合同纠纷的答辩期间均未提及路启东欠其水泥款的事宜，在运输合同�纷的庭审法庭辩论阶段，才提出开卡吨数和路启东负责运输的吨数具有差额，遂提出路启东欠付其水泥款，但是其并没有证据证明其销售的水泥全部是由路启东负责运输。
最后，本院通过对吉林亚泰水泥公司分票员的询问，可以确定该公司销售员也就是柳军的销售系统是根据每日的水泥卡开票情况进行实时更新的，也就是说柳军可以通过个人销售系统查询到每日的水泥提货量。按照柳军的陈述，有多达2000余吨水泥被提走却没有回款，本院认为其至迟在2012年末即应知晓该情形，但是直到2014年路启东提起租赁合同和运输合同纠纷诉讼时，柳军亦未向路启东主张权利，故柳军在2016年提起本案诉讼事实上已经超过诉讼时效。
综上所述，路渡河、孙悦、路一的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决�定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初817号民事判决；
二、驳回柳军的诉讼请求。
一审案件受理费13,800元，二审案件受理费12,322元，合计26,122元，由柳军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 王 东
代理审判员 佟 宁
二〇一八年八月二十二日
书 记 员 邹莉莉