广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法知民初字第688号
原告：加斯科尼资产管理（北京）有限公司。
法定代表人：王元兵，该公司董事长。
委托代理人：董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。
被告：亚马逊卓越有限公司。
法定代表人：张建弢，该公司总裁。
委托代理人：黄海亮，北京铸成（上海）律师事务所律师。
委托代理人：江章桥，北京铸成（上海）律师事务所律师。
被告：广州网易计算机系统有限公司。
法定代表人：丁磊，该公司执行董事。
委托代理人：苏毅，该公司法务经理。
原告加斯科尼资产管理（北京）有限公司（下称加斯科尼公司）诉被告亚马逊卓越有限公司（下称卓越公司）、被告广州网易计算机系统有限公司（下称网易公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人董咏宜、温旭，被告卓越公司委托代理人黄海亮、江章桥及被告网易公司的委托代理人苏毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告加斯科尼公司诉称：原告是依据中国法律成立的有限公司。“CLOUDPLAYER”是原告合法享有商标专用权的注册商标，其中注册号为第9825156号的“CLOUDPLAYER”，核定服务项目在第38类，注册有效期为2012年10月21日至2022年10月20日，注册号为第9825157号的“CLOUDPLAYER”，核定服务项目在第9类，注册有效期为2012年10月14日至2022年10月13日，现为合法有效状态。卓越公司是亚马逊网站的中国运营商和亚马逊MP3应用在中国的服务供应商。网易公司是总部位于广州市的大型门户网站“网易”的运营商。卓越公司在amazonMP3卓越亚马逊云播放器2.8.0中，未经原告许可，使用了“CLOUDPLAYER”作为其标识。同时，卓越公司还通过网易公司经营的网易应用中心提供下载。网易公司未尽审查之责任，在其网站的网易应用中心提供了使用“CLOUDPLAYER”标识的亚马逊MP3应用的大量下载。原告认为，两被告未经原告许可，擅自使用“CLOUDPLAYER”作为其标识，违反了《中华人民共和国商标法》，侵犯了原告的合法权益，依法应当承担法律责任。请求人民法院，查明事实，支持原告的全部诉讼请求。故请求法院判令：1.两被告立即停止侵犯原告“CLOUDPLAYER”注册商标专用权的侵权行为；2.两被告共同赔偿原告经济损失1000万元，包括但不限于为制止侵权行为和提起本案诉讼所支付的律师费、差旅费、公证费、鉴定费、调查费等费用；3.两被告在其网站上刊登道歉声明，以消除侵权影响；4.两被告承担本案的全部诉讼费用。
原告为证实其对涉案商标享有权利，提交了以下证据：
证据1、第9825156号商标注册证及变更证明，用于证明原告对“CLOUDPLAYER”商标在核定服务项目第38类享有专用权，核准使用类别包括信息传送、计算机终端通讯、移动电话通讯等，该商标权在有效期内。
证据2、第9825157号商标注册证及变更证明，用于证明原告对“CLOUDPLAYER”商标在核定使用商品第9类享有专用权，核准使用类别包括计算机软件（已录制）、计算机软件（可下载软件）等，该商标权在有效期内。
被告卓越公司对上述证据的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议。他人早在涉案商标申请日前就对该商标使用，并通过宣传获得较高知名度，涉案商标的注册属于抢注行为。原告的商标权应从受让之日起算。涉案商标与其主张的侵权事实没有关联。
被告网易公司对上述证据的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但认为原告未举证其受让商标的起止时间及涉案商标核准的服务项目与本案有关联性，尤其是第38类核定服务项目。
原告为证明其对涉案商标的使用情况及其指控的侵权事实，提交了以下证据：
证据3、（2013）京东方内民证字第6541号公证书，原告主张该公证书附件的图48-图57可证实其对涉案商标的使用情况，且该证据可证明两被告的侵权行为，包括卓越公司通过“百度应用”、“网易应用”、“豌豆荚”、“苹果应用”供下载的MP3使用了涉案商标，网易公司通过“网易应用中心”提供涉案MP3的下载，侵权影响比较大。其中，公证书附件的图4证明，卓越公司经营www.amazon.cn网站。图11-12可以证明，网易公司通过“网易应用中心”提供亚马逊MP3的下载，其中第三幅图，可以看到使用了“CLOUDPLAYER”商标标识。图14的第一幅图有“CLOUDPLAYER”商标标识，右侧的“信息”显示，“版本：2.8.0”、“来自网易应用中心”，可见卓越公司的MP3在网易公司的网站上提供下载。图8-9的左上角可见“亚马逊MP3百度应用”的字样，证实上述MP3可以在百度应用中心提供下载。图13左上角可见，“亚马逊MP3”可以在豌豆荚上提供下载，下载量已经达到22万人次。图16左上角有“AmazonCloudPlayerforiPhone”字样，左下角有“AmazonCloudPlayer”标识，证明上述MP3可通过“苹果公司”的“苹果应用中心”提供下载。图38、39左侧有“CloudPlayer”标识，图40有“AmazonCloudPlayer”字样，可见，在亚马逊的网站上有上述MP3的下载网页。
证据4、www.amazon.cn的ICP备案主体信息，用于证实卓越公司是www.amazon.cn网站经营者。
证据5、www.163.com的ICP备案主体信息，用于证实网易公司是www.163.com网站经营者。
证据6、“亚马逊有限公司”的企业信息及译文，用于证实亚马逊有限公司”的主体资格及其是www.amazon.com的经营者。
证据7、卓越公司的网页主页打印件及“关于亚马逊”资料的打印件，用于证明卓越公司是亚马逊有限公司的下属企业，亚马逊有限公司是www.amazon.cn和www.amazon.com的经营者，www.amazon.cn是由亚马逊有限公司和卓越公司共同经营，故两者构成共同侵权。其中“关于亚马逊”资料的打印件记载，亚马逊有限公司及其旗下网站包括www.amazon.cn和www.amazon.com，及“亚马逊中国”是亚马逊有限公司在中国的网站。
证据8、被诉MP3软件应用到手机上的截图，用以证明可以通过“AmazonMP3”登陆到亚马逊商店购买音乐，“AmazonMP3”软件的2.8.0版本使用了CLOUDPLAYER商标。原告认为，截图中有“amazonMP3withcloudplayer”字样；左下图显示“输入卓越亚马逊礼品卡”等信息，原告以此主张被诉MP3软件是卓越公司共同经营的，该截图页面的页眉处有“已连接USB”字样；右下图显示，“尚未在卓越亚马逊云播放器中启用均衡器模式”，并显示版本为“2.8.0”。
被告卓越公司对上述证据的质证意见为：对证据3的真实性和合法性有异议，其公证程序有重大瑕疵，内容上缺乏真实性和关联性，且也无法看清证据中有无涉案商标。（1）公证书中提到的百度应用、豌豆荚、苹果应用、网易应用均与我方无关，我方也不是上述第三方网站的经营者。我方从未在第三方网站上传被诉软件供下载。www.amazon.com与我方没有关系，证据4可以证明。www.amazon.cn和www.amazon.com是由两个不同主体经营的，www.amazon.cn是我方经营的，不存在共同经营关系。（2）该证据存在重大瑕疵，包括：a、进行公证前，没有全部清空公证计算机此前上网保存的缓存网页文件及已访问过的网页历史记录；b、公证网页的多处关键步骤，没有具体操作步骤演示逐步进入最终页面过程，而是直接键入网页地址长连接显示最终页面，如该公证书附件的图7、8显示的百度的页面，图7显示的是“百度”页面，但其在地址栏中直接键入“网易”链接，未按回车，即进行截屏处理，存在恶意误导嫌疑。图17显示“苹果应用”网页，但地址栏显示的是www.amazon.cn官网地址，该图片应与我方无关。证据3第10页第三步骤，经我方检验，直接键入长连接，无法得到图2的页面，故对其真实性有异议。对证据4的真实性无异议，对关联性有异议，我方仅经营www.amazon.cn网站，其他网站与我方无关。对证据5的真实性、关联性有异议。真实性方面，其为网络打印件，无法提供原件；关联性方面的意见，同意网易公司的意见。对证据6，其为网络打印件，原告无法提供原件，我方对其真实性有异议，www.amazon.com与我方无关，对其关联性有异议。对证据7的真实性有异议，www.amazon.cn和www.amazon.com是由两个不同主体经营的，www.amazon.cn是我方经营的，www.amazon.com是由亚马逊有限公司经营的，不存在共同经营关系。对证据8的真实性、关联性有异议，其仅为截图，无法确定其来源，该证据无法证明我方提供了被诉侵权软件的服务。
被告网易公司对上述证据的质证意见为：同意被告卓越公司对证据3的质证意见。此外，公证的对象除两被告外，还有其他非本案主体的网站及与本案无关事项的公证，故对该部分公证的关联性不予确认，且公证费用不应由被告承担。基于公证书的真实性及瑕疵的问题，我方提供的证据并不证明我方即认可原告该证据的真实性及其要证明的侵权行为；即使按照公证书记载的涉案应用软件中原告所指控的标识，被控MP3软件的“CLOUD”“PLAYER”间有空格，与原告商标不同，且前有“amazon”组合使用；“CLOUD”“PLAYER”也分别有其含义，故被控MP3的使用属于合理使用；该证据附件的图14，原告仅凭其中的“来自网易应用中心”字样主张“豌豆荚”提供的下载软件来源于网易公司的意见，我方不予认可，其未起诉“豌豆荚”经营主体，在无任何证据的情况下，不能认定网易公司提供了上述软件，责任应由网站经营者承担。至于证据4、6、7，均是打印件，且与我方没有关系，故对该三份证据的真实性不予认可。对证据5的打印件，形式上的真实性不予认可，但我方认可www.163.com是由我方经营的。对证据8的截图打印件，真实性无法核实，对证据真实性、合法性和关联性不予认可。
原告申请追加亚马逊有限公司为本案被告，为证明卓越公司与亚马逊有限公司的关系，并提交了以下证据：
证据9、英文网页打印件及未经公证的译文，用于证实亚马逊有限公司的主体资格及其其www.amazon.com的经营者。
证据10、“亚马逊中国：关于亚马逊”的网页打印件，用于证实卓越公司是亚马逊有限公司的下属企业，亚马逊有限公司是www.amazon.cn及www.amazon.com网站的经营者。该打印件上记载“亚马逊及旗下网站包括：www.amazon.com、www.amazon.co.uk、……www.amazon.ca、www.amazon.cn”、“亚马逊中国（z.cn）是全球领先的电子商务公司亚马逊在中国的网站”。
被告卓越公司对上述证据的质证意见为：证据9为网络打印件，原告无法提供原件，对其真实性有异议，www.amazon.com与卓越公司无关，对其关联性有异议。对证据10的真实性有异议，www.amazon.cn和www.amazon.com是由两个不同主体经营，www.amazon.cn是由卓越公司经营，www.amazon.com是由亚马逊有限公司经营，两者不存在共同经营关系
被告网易公司对上述证据的质证意见为：9、10均是打印件，且与网易公司没有关系，故对其真实性不予认可。
被告卓越公司辩称：卓越公司没有实施对原告加斯科尼公司的任何侵权行为，卓越公司不是本案的适格被告，原告加斯科尼公司诉讼主张没有任何事实依据和法律根据，其主张根本不能成立，卓越公司不应承担侵权责任，应驳回加斯科尼公司对卓越公司提出的起诉。一、卓越公司没有在任何产品或服务上使用“CLOUDPLAYER”标识，加斯科尼公司提供的证据均不能证明卓越公司有使用“CLOUDPLAYER”标识的行为。1、卓越公司从未在其经营的www.amazon.cn网站提供任何使用”CLOUDPLAYER”标识的亚马逊MP3应用，也从未提任何其他使用“CLOUDPLAYER”标识的产品或服务。（2013）京东方内民证字第6541号公证书里，加斯科尼公司在公证步骤17中的上一步骤结果页面键入新地址链接www.amazon.cn，使“CLOUDPLAYER”标识与www.amazon.cn网页地址链接呈现在同一页面，造成www.amazon.cn网站上使用“CLOUDPLAYER”标识的假象，该步骤明显出于恶意误导之目的。2、（2013）京东方内民证字第6541号公证书里，提到的百度应用、网易应用中心、豌豆夹实验室、苹果应用软件中心iTunes、amazon.com、安卓市场、百度移动云测试中心、安智网站均为第三方网站（以下简称“第三方网站”），卓越公司从未在其他第三方网站上传或提供任何使用“CLOUDPLAYER”标识的应用。前述第三方网站上显示的任何产品或服务内容并非由卓越公司提供或者上传，与卓越公司无关。二、（2013）京东方内民证字第6541号公证书在程序上有重大瑕疵，内容上缺乏真实性和关联性。1、加斯科尼公司在进行网页公证前，未全部清空公证计算机此前上网保存的缓存网页文件以及已访问过的网页历史记录。这一行为将导致在实际网页公证截屏操作中，计算机可能访问此前预存的历史网页记录，从而导致截屏显示网页与公证网页访问步骤不一致，甚至可能截屏显示的是错误的或事先预存的虚假网页。2、在网页公证的多处关键步骤如步骤6、9、12、15、24、27、30、34、47、51、55等没有说明具体操作步骤演示逐步进入最终页面过程，而是直接键入网页地址长链接显示最终页面。此种操作方式将导致无法确认该网页地址长链接是否真实指向所显示的网站，还是指向预先设定的虚假网页。综上，卓越公司没有实施任何侵犯加斯科尼公司商标权的行为，不是本案的适格被告，要求卓越公司对其他第三方的行为承担责任的诉讼主张没有任何事实依据和法律基础，卓越公司不应承担侵权责任。
被告卓越公司为由证实其主张，向本院提交了以下证据：
证据1、卓越公司的网站www.amazon.cn的网页打印件，用于证明卓越公司并未提供涉案被诉MP3应用软件的下载服务。
证据2、卓越公司代理人与记载为“上海市计算机行业协会助理”的人员之间的往来邮件及《鉴定委托书》一份，用于证实卓越公司已委托上海市司法鉴定所对（2013）京东方内民证字第6541号公证书中公证程序的瑕疵进行鉴定。其委托鉴定的事项包括：1、如“没有全部清空公证计算机此前上网保存的缓存网页文件及已访问过的网页历史记录”，是否会影响到公证结果；2、如“公证网页的多处关键步骤没有具体操作步骤演示逐步进入最终页面过程，而是直接键入网页地址长连接显示最终页面”，是否会影响到公证结果。
原告对上述证据的质证意见为：证据1没有显示时间，不能证明形成时间，现在没有涉案MP3应用软件，不能证明以前没有，对其关联性不予确认。网易公司随时可以对其网页的内容进行改变。对证据2的真实性无法核实，对关联性有异议，现在尚未作出鉴定结论；其委托事项仅为“是否存在可能”，并不能证明公证书存在程序瑕疵；其委托的上海市司法鉴定所并无该项鉴定资质。我方公证时使用的是在公证处的电脑上，且在两名公证员的监督下操作的，是无法在公证处的电脑上进行预先操作的，故两被告提出的“可能”不存在。卓越公司提出现在的网页内容已经发生了变更，但其在收到起诉状时，并未及时申请对当时的网页内容进行公证保全。
网易公司对上述证据的质证意见为：对证据1为打印件，且内容与我方无关，不发表质证意见。对证据2，我方不发表质证意见。我方认可卓越公司的委托事项是有必要的。
被告网易公司辩称：网易公司仅是提供信息存储空间平台服务的网络运营商，并无侵犯原告商标权的行为。网易公司从未收到原告的权利通知，在收到法院送达的本案材料后，已及时将涉案应用软件下架，原告的主张没有任何事实和法律依据，应予全部驳回。一、被告卓越公司使用“CLOUDPLAYER”的行为没有侵犯原告的商标专用权。1、涉案商标使用行为不构成商标法意义上的使用，不构成商标侵权。涉案应用的产品名称是“亚马逊MP3”。普通消费者在登录“网易应用中心”浏览和下载应用时，只能依据产品名称来区分各个应用。因此，“亚马逊MP3”不仅是一款应用的名称，同时也发挥了商标区分产品来源的功能，应视为涉案应用的商标。原告提供的公证书显示，涉案“CLOUDPLAYER”商标既不是涉案应用的产品名称，也没有出现在产品的描述或者其他关联信息中。消费者只有在下载涉案应用并进入应用界面之后才能看到“AmazoncloudP1ayer”字样。在消费者浏览涉案应用、区分比对同类型应用、最终决定下载的整个过程，“cloudPlayer”没有发挥任何作用。因此，“cloudPlayer”不能起到标识产品产源和生产者的作用，没有被用作商标。2．卓越公司对“cloudPlayer”的使用属于合理使用。涉案商标由英文单词“cloud（含义‘云’）”和“player（含义‘播放器’）”构成，含义为“云播放器”。由于计算机云技术过去几年的兴起，云播放器已经成为一种产品通用名称（至少是行业通用术语）。进入涉案产品界面后出现的“AmazoncloudP1ayer”是为表明推出的这款播放器采用了云存储和云计算等先进技术，属于对产品技术特性的描述。3．对“AmazoncloudPlayer”的使用不会造成混淆。“Amazon”是商号，经过卓越公司长时间的使用和宣传，在消费者中享有很高的知名度。“Amazon”必然是“AmazonCloudPlayer”中的显著识别部分，“AmazoncloudPlayer”的使用，不会造成任何混淆。二、网易公司作为提供信息存储空间的网络服务提供者，符合网络服务提供者应予免责的相关规定，无需承担任何责任。1．网易公司已通过《协议》、《声明》等公开明确仅提供信息存储空间服务。网易公司在应用中心页面的《特别说明》明确告知：“本平台上的应用均为第三方开发及上传，网易公司作为平台的运营方，为应用所有者或权利人提供上传、存储、下载等网络服务。”而在办理开发者注册手续时，网易公司与开发者达成的《网易应用开放平台发布者协议》第1.1条、第2.3条、第5.4条、第6.1条、第9条明确约定开发者同意协议条款、保证对所发布的作品具有合法权益、开发者责任自负、网易提供的是网络存储空间。网易公司还在应用中心页面公布了公司信息和联系方式等。2．网易公司未对涉案应用软件进行任何改动、编辑或推荐。网易公司只是提供应用软件的服务平台，相关应用软件由第三方开发者上传，网易公司没有权利和能力对数十万的应用软件进行任何改动。根据原告提供的公证书可见，其通过直接输入网址找到涉案应用软件，即网易公司并未对涉案应用软件作任何形式的推荐。此外，网络页面对应用软件的“简介”内容，也是应用程序开发者上传时自行填写，相关配图也是由上传者自行发布。3．网易公司无法获知涉案应用软件是否侵犯他人商标权。首先，应用中心的运营者必须将每个应用软件下载、安装并完整使用后，才能获知其中的完整内容。其次，因文字、标识、图案等均可能构成商标，如要运营者承担审查义务，无疑要求运营者将软件中的所有页面内容均排查和甄别，是不合理、不可能完成的注意义务。再次，网易公司的应用中心储存数以十万计的应用程序，信息网络服务高速、海量的特点，决定了网易公司没有能力对商标权的归属进行审查。4．网易公司并未从涉案应用程序中直接获得经济利益。网易公司提供的涉案应用程序为开发者免费上传、供用户免费下载。网易公司也未在涉案应用程序的网页发布任何商业宣传或广告。5．网易公司在收到本案法院材料后，已及时将涉案应用程序下架处理。三、原告不存在任何损失，其诉讼请求缺乏事实和法律依据。1、网易公司已将涉案应用程序下架，原告主张网易公司停止“侵权行为”的要求客观上已实现。2、网易公司作为提供信息存储空间的网络服务提供商，与卓越公司之间并无任何形式的合作协议，不构成共同侵权。3、原告的证据不足以证实存在经济损失和合理开支。原告于2012年4月17日注册成立的公司，于2013年1月6日通过受让取得商标权，没有证据证实其实际使用涉案商标，也未提交其所称律师费、差旅费、公证费、鉴定费、调查费的相关协议及票据，其主张的合理开支缺乏基本的事实依据。原告出示的公证书显示，该公证并不仅针对网易公司网站，还对其他网站的内容进行了公证，故公证费不应全额在本案中主张。4、原告并无证据证明其商誉遭受损害，要求刊登道歉声明于法无据。原告并无知名度，公众也不知晓“CLOUDPLAYER”为原告所享有的注册商标。涉案商标标识的应用程序被上传至网易公司网站，客观上扩大涉案商标标识的曝光率、提升知名度，有利于商标价值及其企业商誉的提升。5、原告提出1000万元的索赔，直接产生数万元诉讼费，但其并未对索赔金额提交证据，应当承担败诉后果。故应驳回原告对网易公司提出的全部诉讼请求。
被告网易公司为证实其主张向本院提交了以下证据：
证据1、“网易应用中心”开发者注册流程页面，其中显示有“网易应用开放平台发布者协议”及“特别声明”内容，用于证实开发者必须在网易公司的网站注册后才能发布应用程序，开发者注册时可阅读《特别声明》且已阅读并接受了《网易应用开放平台发布者协议》；
证据2、《网易应用开放平台发布者协议》，用于证实应用程序的开发者依据协议约定，应保证其拥有所发布应用程序的合法权利，网易公司并未就发布应用程序收取任何费用；
证据3、“网易应用中心”的《特别声明》，用于证实网易公司已在应用中心页面标示该应用中心平台是为服务对象所提供，并已公开了网易公司的名称、联系人、网络地址等，符合《信息网络传播权保护条例》的相关规定，“网易应用中心”并未就下载应用程序收取任何费用。
上述证据1-3，均用于证明网易公司为提供信息网络存储空间的主体。
证据4、被诉MP3应用程序页面，用于证明涉案应用程序为第三方制作和发布，并非由网易公司制作和发布，网易公司已在该应用程序页面公布开发者名称，且该应用程序是免费提供下载，网易公司并未获得经济利益。
证据5、被诉MP3应用程序后台数据，用于证明涉案应用程序的开发者、发布时间、删除时间等信息。
证据6、“网易应用中心”对涉案应用程序的搜索结果页面，用于证明网易公司已及时删除了涉案应用程序。
证据7、原告的工商登记注册基本信息，用于证明原告的实收资本为25万元，其所受让商标的价值不可能达到1000万元。
证据8“亚马逊”官网的商标权利声明、证据9“亚马逊”官网公布的商标清单、证据10“亚马逊”官网销售cloudplayer的页面、证据11“亚马逊”官网销售cloudplayer应用的页面、证据12“亚马逊”收购域名CloudPlayer.com的报道。
上述证据8-12，用于证明网易公司有理由相信亚马逊对涉案标识有合法权利。
证据13、网络上以“云播放器”命名的部分产品，用于证明“cloudplayer”（云播放器）已成为一种产品通用名称。
原告对上述证据的质证意见为：对证据1-3的真实性不能确认，如是真实的，对关联性有异议，不能证明涉案应用程序上传时上述协议就存在；对证据4的真实性、合法性和关联性予以认可，可以证明网易公司当时确实提供了涉案应用程序的下载；证据5为后台文件，无法核实真实性，可以证明网易公司当时确实提供了涉案应用程序的下载；对证据6的真实性、合法性和关联性予以认可，我方现在搜索过，的确不能在网易网站上找到涉案应用程序；对证据7的真实性予以认可，但关联性不认可，注册资本与具体运营无关系；对证据8、9的真实性予以认可，可以证明“amazon”、“amazoncloudplayer”是卓越公司的商标；对证据10、11的真实性没有异议，可以看出亚马逊官方网站上确实存在涉案应用程序；对证据12的真实性、关联性不予认可，且上述打印件，仅能证明打印时的情况；证据13仅为一个列表，不能作为证据，不能证明“cloudplayer”（云播放器）在商标申请前已成为一种产品通用名称，且两被告也未对原告的商标权提出过异议。
卓越公司对上述证据的质证意见为：除证据5外，其他为电子证据，无法核实来源，故无法确认其真实性；证据8为亚马逊有限公司的部分商标，且该公司与我方是不同的主体；对证据10、11的公司与我方是不同的主体，与我方无关；证据12与本案无关；对证据13予以认可，证明在涉案商标申请前已广泛使用，并已成为通用名称，原告属于恶意受让涉案商标。
经审理查明：一、关于原告主张的“CLOUDPLAYER”商标的注册情况。
第9825156号“CLOUDPLAYER”注册商标核定服务项目在第38类上，包括信息传送、计算机终端通讯、移动电话通讯等，有限期限自2012年10月21日至2022年10月20日，注册人是聚合智慧资产管理（北京）有限公司。国家工商行政管理总局商标局于2013年1月6日出具《核准商标转让证明》，其中记载“兹核准第9825156号商标转让。受让人：加斯科尼资产管理（北京）有限公司”。
第9825157号“CLOUDPLAYER”注册商标核定使用商品在第9类上，包括计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）等，有限期限自2012年10月14日至2022年10月13日，注册人是聚合智慧资产管理（北京）有限公司。国家工商行政管理总局商标局于2013年1月6日出具《核准商标转让证明》，其中记载“兹核准第9825157号商标转让。受让人：加斯科尼资产管理（北京）有限公司”。
二、关于原告使用“CLOUDPLAYER”商标的事实。
原告于2012年4月17日成立，注册资本为100万元，实收资本为25万元，经营范围为一般许可项目：资产管理；投资管理；投资咨询；技术推广服务；应用软件服务；基础软件服务；服装加工。
（2013）京东方内民证字第6541号公证书附件的图48显示，在“百度应用”的“首页﹥软件﹥壁纸美化”中有“海景CloudPlayer”，该页面还记载“下载次数：50＋”、“更新时间2013-07-12”及“来自：安智”等字样；图50中记载“应用简介：海景CloudPlayer，内有精美、高清的海景摄影图片”等内容；图56显示，在www.anzhi.com﹤http：／／www.anzhi.com﹥中的“多媒体﹥摄影美化”中有“海景CloudPlayer”，该页面还记载“所属类别：摄影美化”、“资费：免费”、“发布时间：2013年07月12日”及“开发者：加斯科尼（北京）有限公司”字样。原告在本案中主张其以“海景CloudPlayer”的方式使用涉案商标。
三、关于原告指控被告商标侵权的事实。
原告在本案中指控卓越公司的侵权行为包括卓越公司在其编写及通过官方网站和第三方网站供下载的被诉侵权MP3软件（2.8.0版）软件上，使用了侵犯原告“CLOUDPLAYER”注册商标，以及通过下载到移动电话、计算机或IPAD等的被诉MP3软件进行歌曲销售。原告出示的（2013）京东方内民证字第6541号公证书附件的图38、39左侧有“CloudPlayer”标识，图40有“AmazonCloudPlayer”字样，原告以被告卓越公司网站上有被诉侵权MP3软件的下载网页为由主张被告卓越公司编写及提供了被诉侵权MP3软件。经核，上述图38、39中所记载的网址为“http：／／www.amzon.com／”，上述图40中所记载网址的前面部分亦为“http：／／www.amzon.com／”。
原告以其所出示的手机截图显示有“amazonMP3withcloudplayer”及“输入卓越亚马逊礼品卡”字样为由主张被诉MP3软件（2.8.0版）使用了涉案商标及被诉软件由卓越公司经营，其中一手机画面截图有“购买数百万首歌曲”字样。
原告在本案中指控网易公司未尽合理的审查责任，在其网站上提供了被诉侵权MP3软件的下载服务，构成帮助侵权行为。（2013）京东方内民证字第6541号公证书附件的图11页面是属于被告网易公司经营的www.163.com﹤http：／／www.163.com﹥网站的网页，其上有“amazoncloudPlayer”字样，故原告主张网易公司通过“网易应用中心”提供给用户下载的被诉侵权软件使用了涉案商标。上述附件图11的页面下方还显示“关于我们-
商务合作-联系方式-开发者中心-免责声明-帮助中心-网站地图-
意见反馈”等内容。上述附件图10的被诉侵权MP3软件图标下方有“免费”及“免费发送到手机”字样，“亚马逊MP3”字样下方有“美国亚马逊的网上MP3商店，通过AmazonMP3，你可购买正版的MP3音乐，播放以及下载”的字样。（2013）京东方内民证字第6541号公证书附件图10的“网易应用中心页面”中间有“首页游戏应用专题应用家排行应用达人开发者中心”等条块字样。
另查，卓越公司成立于2009年2月19日，企业类型为有限责任公司，卓越公司是www.amazon.cn﹤http：／／www.amazon.cn／﹥网站的主办单位，许可证号为京I**备11014788号。网易公司成立于1997年6月24日，企业类型为有限责任公司，网易公司是www.163.com网站的主办单位，许可证号为粤B2-20090191号。
四、被告抗辩的事实
被告卓越公司主张其经营的www.amazon.cn﹤http：／／www.amazon.cn／﹥的网站没有在任何产品或服务上使用“CLOUDPLAYER”标识，并提交其www.amazon.cn﹤http：／／www.amazon.cn／﹥网页打印件予以证实，主张该网站上无原告所称产品。
被告网易公司抗辩其是提供信息存储空间的网络服务提供者，在其提供的网页打印件上显示，“当前位置：Android首页〉Android应用〉影音〉亚马逊MP3”、在“亚马逊MP3”字样下有“价格：免费大小：7.97M版本：2.8.1开发者：AmazonMobileLLC类别：影音语言：其他”的内容。被告网易公司出示用于证实开发者在发布应用程序前已阅读并接受《网易应用开放平台发布者协议》的证据《网易应用中心开发者注册流程页面》第一页“网易应用中心页面”上显示有“首页游戏应用专题应用家排行应用达人开发者中心”等条块字样。
被告网易公司提交的“后台数据”打印件记载，Id为“2660403”，软件名称为“亚马逊MP3”，平台为“Android”，分类为“影音”，价格类型为“免费”，提交时间为“2013-01-2113：01”，修改时间“2013-08-0600：11”，审核时间为2013-08-0600：11”，状态为“已下架”，“下架时间”为“2013-12-3116：46”，发布人为“AmazonMobileLLC”。
被告网易公司主张其有理由相信亚马逊对涉案标识有合法权利，提交了www.amzon.com网站销售被诉MP3应用程序的网页页面打印件及“亚马逊商标的不完全清单”网页打印件，该清单中显示有“AMAZONCLOUDPLAYER”字样。
被告网易公司为证实“cloudplayer”（云播放器）已成为一种产品通用名称，提交了网页打印件，其中显示了网络上以“云播放器”命名的部分产品，原告对此不予确认。
被告网易公司主张其所经营www.163.com网站上的被诉MP3应用程序已经被删除，原告对此予以确认。
五、原告主张赔偿的依据
原告以（2013）京东方内民证字第6541号公证书中记载内容显示涉案被诉MP3应用程序可通过多途径下载为依据来计算其赔偿数额，原告以销售者通过被诉MP3软件购买歌曲的平均购买价格为1美元，且原告在诉讼中所出示的手机画面截图中有“购买数百万首歌曲”字样为依据，认为应按每首歌下载收入10元，共100万首歌计算，故认为被告卓越公司获利不少于1000万元。
六、其他事实
原告在诉讼中申请追加亚马逊有限公司为本案被告，理由为亚马逊有限公司是www.amazon.cn和www.amazon.com的经营者，卓越公司是亚马逊有限公司的旗下企业，卓越公司作为亚马逊有限公司在中国的子公司，与亚马逊有限公司共同经营的“亚马逊MP3”播放器2.8.0版侵犯了原告的商标专用权。
原告所提交的英文网页译文打印件的记载：亚马逊公司（Amazon.com.Inc），是一家依据特拉华州普通公司法成立和存在的公司，公司的名称是亚马逊有限公司。
本院认为，本案争议的焦点之一是原告关于被告卓越公司的行为构成商标侵权的主张是否成立的问题。
原告在本案中以被告卓越公司网站上有被诉侵权MP3软件的下载网页为由主张被告卓越公司编写、提供被诉侵权MP3软件及通过被诉侵权MP3软件提供歌曲构成侵权。原告用以证实被告卓越公司在被诉侵权MP3软件上使用“CLOUDPLAYER”商标的证据是（2013）京东方内民证字第6541号公证书，该公证书附件的图38、39左侧有“CloudPlayer”标识及图40有“AmazonCloudPlayer”字样，但上述公证书附件的图38、39中所记载的相应网址为“http：／／www.amzon.com／”，图40中所记载网址的前面部分亦为“http：／／www.amzon.com／”，而原告未能举证证实被告卓越公司是www.amzon.com﹤http：／／www.amzon.com﹥网站的经营者，被告卓越公司对此亦予以否认，从原告所出示的证据仅能证实被告卓越公司是www.amazon.cn﹤http：／／www.amazon.cn／﹥网站的主办单位，原告未能举证证实www.amazon.cn网站上向网络用户提供了被诉MP3软件，故其应对此承担举证不能的法律责任，原告以此为由主张被告卓越公司商标侵权的意见依据不足，本院对此不予采纳。
至于原告以其手机截图上有“输入卓越亚马逊礼品卡”及“尚未在卓越亚马逊云播放器中启用均衡器模式”等字样为由主张被告卓越公司参与经营被诉侵权MP3软件的问题，鉴于上述手机截图上有“已连接USB”的字样，而原告未举证证实其所出示的手机截图页面中软件的来源、上述截图是否其连续操作情况下的截图及手机在安装和显示该软件前的清洁性检查等情况，且两被告对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，故该证据亦不足以证实被告卓越公司参与被诉侵权MP3软件的经营，本院对原告的上述意见不予采信。综上，鉴于原告未能举证证实被告卓越公司存在商标侵权行为，故其要求被告卓越公司停止侵权、赔偿损失及赔礼道歉以消除侵权影响的主张亦缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。
本案二审争议的焦点之二是原告关于被告网易公司的行为构成商标侵权的主张是否成立的问题。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。原告主张被告网易公司未尽审查之责任，在其网站提供使用“CLOUDPLAYER”标识的被诉MP3应用软件供用户下载，并以此为由要求被告网易公司承担侵权责任。因原告对被告网易公司所出示的网页打印件上显示的亚马逊MP3软件信息并无异议，而该页面记载该软件“开发者：AmazonMobileLLC”，结合原告所出示的（2013）京东方内民证字第6541号公证书附件图10页面中间及图11的页面下方显示“开发者中心”的字样，与被告网易公司所出示其网页打印件中的“开发者中心”字样一致的情况，可见，被告网易公司称该网站另设有“开发者中心”的意见与原告所出示的证据显示内容相符，被告网易公司称其仅提供网络服务的意见亦与上述证据显示内容一致，本院对该意见予以采纳。从原告所出示的（2013）京东方内民证字第6541号公证书附件图11的页面下方显示“关于我们-
商务合作-联系方式-开发者中心-免责声明-帮助中心-网站地图-
意见反馈”的内容来看，被告网易公司已在其网站提供联系方式，原告也未能举证证实其在提起本案诉讼前曾通知被告网易公司删除被诉MP3软件而被告网易公司拒绝删除，此外，原告既未能举证证实其主张权利的涉案商标因具备知名度而被告网易公司负有审查的特别注意义务，也未能举证证实被告网易公司曾对被诉MP3软件进行选择、编辑、修改和推荐，故原告关于被告网易公司因未尽审查责任构成侵权的主张依据不足，本院对此不予采纳。涉案（2013）京东方内民证字第6541号公证书附件的图10“网易应用中心”页面上记载的被诉MP3软件“免费”及“免费发送到手机”字样，亦与被告网易公司主张其未从该软件获利的意见相符，原告要求被告网易公司向其承担赔偿责任依据不足，本院对此不予支持。由于原告已确认被告网易公司所经营www.163.com网站上的被诉MP3应用程序已经被删除，故原告再要求被告网易公司停止侵权已无必要，本院对此不予支持。
至于原告要求两被告在其网站上刊登道歉声明的问题，鉴于原告未能举证证实两被告的行为构成商标侵权，故原告要求两被告在其网站上刊登道歉声明的主张依据不足，本院对此不予支持。
至于原告要求追加亚马逊有限公司为被告的问题。原告先以被告卓越公司编写被诉MP3应用程序并通过所经营的网站向用户提供，但原告既未能举证证实被告卓越公司编写了被诉MP3应用程序，也未能举证证实被告卓越公司经营的www.amazon.cn网站上有被诉MP3应用程序，现原告又以被告卓越公司是亚马逊有限公司的子公司且卓越公司与亚马逊有限公司共同经营被诉MP3应用程序为由，要求追加亚马逊有限公司为被告，但卓越公司的企业类型属有限责任公司，卓越公司是否亚为马逊有限公司的子公司均非亚马逊有限公司参加本案诉讼的法定事由，原告也未能举证证实卓越公司与亚马逊有限公司共同经营被诉MP3应用程序。综上，原告未能举证证实亚马逊有限公司是必须参加本案诉讼的当事人。且原告提供用于证实亚马逊有限公司企业主体信息的证据，是其自行打印的英文网页页面，该页面的翻译件未经公证，两被告对该证据的真实性均不予确认，原告应对此承担举证不足的法律责任。现原告申请追加亚马逊有限公司为本案被告缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第九条之规定，判决如下：
驳回原告加斯科尼资产管理（北京）有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币81800元，由原告加斯科尼资产管理（北京）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 龚麒天
代理审判员 黄彩丽
人民陪审员 孙佑文
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 董广绪