广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柳市民一终字第502号
上诉人（一审被告）戴开友。
被上诉人（一审原告）沈柳珍。
委托代理人韦志媛。
上诉人戴开友因与被上诉人沈柳珍民间借贷纠纷一案，不服鹿寨县人民法院（2013）鹿民二初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员傅广德担任审判长，审判员熊立群、代理审判员宾修清参加的合议庭，，于2013年8月13日公开开庭审理了本案，代书记员黄习家担任记录。上诉人戴开友、被上诉人沈柳珍的委托代理人韦志媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年7月26日，戴开友以支付农民工资缺乏资金为由，与沈柳珍签定《抵押借款协议书》，双方约定：1、戴开友向沈柳珍借款90000元，借款期限自2011年7月26日起至2012年7月26日止共计12个月，按月利率3%计付利息，即每月利息2700元；2、戴开友自愿用其所有的位于古亭山开发区古亭春苑33幢1单元303号商品房一套为其借款作抵押担保；3、如戴开友不按协议约定支付月息，除应按原定利息计付给沈柳珍之外，还须每天按本金和利息总金额的千分之二计付违约金给沈柳珍；4、如戴开友违约引起诉讼所需的诉讼费、律师费等一切相关费用，全部由沈柳珍承担；5、戴开友保证用以抵押担保的房产不是其生活必需用房。2011年7月28日，沈柳珍与戴开友到柳州市阳和工业新区房产管理所办理了房屋抵押担保登记手续。2011年8月2日，沈柳珍向戴开友提供借款90000元，戴开友于当日立一借条交沈柳珍收执。借款期间，戴开友仅向沈柳珍支付一个月的利息2700元。借款期限届满，经沈柳珍多次向戴开友追索，戴开友以各种理由拒不偿还沈柳珍借款本息。2012年12月23日，沈柳珍与广西众维律师事务所签订委托代理合同，沈柳珍委托该所律师代为诉讼，沈柳珍为此支付5828元律师代理费。2013年3月4日，沈柳珍向一审法院提起本案诉讼。
一审法院审理认为，合法的借贷关系受法律保护。沈柳珍主张戴开友向其借款90000元，并提供抵押借款合同书、戴开友立的借条加以证实，一审法院应予认定。戴开友未按双方约定的期限偿还沈柳珍借款，应承担民事责任。为此，沈柳珍诉请戴开友偿还借款本金90000元，证据充足，理由充分，一审法院应予支持。关于利息问题，由于沈柳珍、戴开友约定按月利率30‰计付利息，超过了中国人民银行同期同类贷款月利率5.46‰的四倍即21.84‰，其超出部分法律不予保护，但戴开友偿付沈柳珍一个月的利息2700元，可认定是戴开友对2011年9月2日之前的利息按双方约定的月利率30‰付清给沈柳珍，戴开友的该行为未损害国家、集体、第三人的利益，一审法院不予调整，为此戴开友应从2011年9月2日起至2012年7月26日止按月利率21.84‰计付利息。关于违约金问题，戴开友未按双方约定期限偿还沈柳珍借款，其行为已构成违约，戴开友应承担违约责任；沈柳珍、戴开友约定将本金与借款期限内尚欠利息之和为基数计付违约金，违反了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条“出借人不得将利息计入本金谋取高利”的规定，该约定为无效条款，应按借款90000元为基数计算违约金；沈柳珍、戴开友约定按每天2‰计算违约金，超过了中国人民银行同期同类贷款月利率5.46‰的四倍即21.84‰的范围，其超出部分法律不予保护，应按每月21.84‰计算违约金。沈柳珍主张戴开友偿付律师代理费5828元，符合沈柳珍、戴开友双方的约定，为此，对沈柳珍的该项主张，一审法院予以支持。戴开友辩称其仅向戴开友借款49590元，因其举不出充分的证据加以证实，为此对戴开友的该辩称意见一审法院不予采信。戴开友辩称诉讼费由沈柳珍负担，不符合《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，为此戴开友的该辩称意见一审法院不予采纳。戴开友用其所有的坐落在柳州市鱼峰区古亭山开发区古亭春苑33幢1单元303号商品房一套为其借款作抵押担保，并到房产管理部门办理抵押登记手续，该房屋抵押权成立，沈柳珍对变卖、拍卖该房屋所得款用于支付所欠第一抵押权人的债务后的余款享有优先受偿权。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第7条、第8条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：
一、戴开友偿还给沈柳珍借款本金90000元及利息21294元（利息计算：以借款本金90000元为基数，计息时间从2011年9月2日起至2012年7月26日止，按月利率21.84‰计算）；
二、戴开友支付给沈柳珍逾期还款的违约金10221.12元（违约金计算：以借款本金90000元为基数，计算违约金的时间从2012年7月27日起至2013年1月1日止，按每月21.84‰计算）；
三、戴开友支付给沈柳珍律师代理费5828元。
一审案件受理费3494元，适用简易程序审理减半收取1747元，由原告沈柳珍负担354元，被告戴开友负担1393元。
上述债务，义务人在本判决生效之日起五日内履行完毕。逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。
上诉人戴开友不服一审判决上诉称：一、（1）、一审判决认定“被告戴开友偿还给原告沈柳珍借款本金90000元及利息、21294元（利息计算：以借款本金90000元为基数，计息时间从2011年9月2日起至2012年7月26日止，按月利率2.184％计算）”，本上诉人认为，一审判决是错误的，应该改判为：被告戴开友偿还给原告沈柳珍的借款本金为49590元，以本金49590元为基数，计息时间从2011年9月2日起2012年7月28日止，按月利率2.184％计算。（2）、一审判决认定“被告戴开友付给原告沈柳珍逾期还款的违约金10221.12元（以借款本金90000元为基数，计算违约金的时间从2012年2月27日起至2013年1月1日止，按每月2.184％计算）”，本上诉人认为，一审判决是错误的，应该改判为：违约金责任原被告双方自负。（3）、一审判决认定“被告戴开友支付给原告沈柳珍律师代理费5828元”，本上诉人认为，一审判决是错误的，应该改判为：诉讼费用原告双方自负。但一审判决认定“被告戴开友负担1393元”，本上诉人愿意承担此受理费，因为法官们为了本案件操劳辛苦了！二、2011年7月28日，被上诉人沈柳珍为了达到放高利贷的目的，和“中介”人员打印拟好（抵押借款协议书），和上诉人办理了证号为鹿民字第001896号的（房屋他项证书），现被上诉人还拿着上诉人的土地证，上诉人当时完全可以在银行贷款的。2011年8月2日上诉人戴开友写借条给被上诉人沈柳珍，借条内容如下：今借到沈柳珍老板现金玖万元人民币（90000￥）有关手续按2011年7月26日双方（抵押借款协议书）执行（实际借款日期为2011年8月2日），借款人戴开友。2013年3月28日被上诉人的代理律师韦志媛和本上诉人共同参加了一审庭审。三、代理律师在庭审中为了自己5828元的利益，违背了事实的依据，颠倒黑白，把自己的起诉状“借款期间，被告向原告支付过1月的利息”（证据一），在庭审中说成是：支付了1个月的利息2700元，这一条也被一审法院错误采纳，应该改判为：借款后很长一段时间，被上诉人采取多种暴力手段后（一审答辩状明确说明），上诉人戴开友付了部分本息给被上诉人。为了弥补借条90000元，代理律师又说在柳州阳和房产管理办公大厅交现金10410元（法院完全可以调取视频记录）．贷款双方是办好手续后，贷方再付款给借款人，不可能借款人没有办理好手续，贷方就付钱的，代理律师在庭审中出示的2011年7月8日的票据，于本案没有关联，本上诉人不认可，（借条上：“实际借款日期为2011年8月2日”）已经明确（证据二），所以被上诉人的起诉状上“被告在收到借款后出具借条给原告”（证据一），不符合事实常理，而确切的事实是：上诉人2011年8月2日，双方办理抵押手续后，上诉人出具借条后，被上诉人才通过银行转账49590元的，之后上诉人无数次催讨被上诉人，要补齐90000元借条的数据，被上诉人说钱周转不过来，可是等了很长时间，又说成是提前收取利息，利息从90000元的数据内逐月扣除。四、本上诉人希望二审法院对2011年8月2日，对柳州市阳和新区房产管理所的视频进行调处核对：是否有被上诉人沈柳珍的代理律师在庭审中无中生有的“原告沈柳珍给被告戴开友现金10400元”。一审法院庭审时，被上诉人沈柳珍的代理律师拿的一张2011年7月8日的30000元票据，和2011年8月2日上诉人戴开友出具的借条内容……实际借款日期是2011年8月……”二者票据、姓名、时间，实际上没有任何关联（证据三），一张没有关联的票据，被一审法院认定是90000元之内的款项数据，本上诉人期望二审法院澄清事实。请求撤销一审判决，在查清事实的基础上、依法改判。请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人沈柳珍答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：上诉人认为，一审查明“双方约定：1、被告向原告借款90000元，”，实际上是我向被上诉人借了49590元，并不是90000元。被上诉人对一审查明的事实没有异议，针对上诉人对一审查明事实的异议认为，我向一审法院提交了中国人民银行的回单，证明在2011年7月8日，被上诉人向上诉人的卡号转账30000元，2011年8月2日向上诉人的同一账号转账了49590元，通过转账已经给上诉人79590元。
上诉人戴开友、被上诉人沈柳珍在二审中均没有提供新证据。
本院对当事人争议的事实的分析与认定：被上诉人在一审中提供了中国农业银行的存款回单，证明在2011年7月8日，被上诉人向上诉人的卡号转账30000元，2011年8月2日向上诉人的同一账号转账了49590元，通过转账已经给上诉人79590元，被上诉人并自述2011年7月26日，上诉人办理抵押手续的时候，被上诉人又借了10410元现金给上诉人，当时也写了借条。上述事实与2011年8月2日沈柳珍向戴开友提供借款90000元，戴开友于当日立一借条交沈柳珍收执吻合。上诉人对一审查明事实的异议不成立，本院不予采信。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：被上诉人沈柳珍主张上诉人戴开友向其借款90000元，提供了抵押借款合同书、戴开友立的借条加以证实，事实清楚，应予认定。戴开友未按双方约定的期限偿还沈柳珍借款，应承担民事责任，向沈柳珍偿还借款并支付利息、违约金。关于利息问题，沈柳珍、戴开友约定按月利率30‰计付利息，超过了中国人民银行同期同类贷款月利率5.46‰的四倍即21.84‰，其超出部分法律不予保护。戴开友已经偿付了沈柳珍一个月的利息2700元，应当计算在戴开友应支付的利息内，一审法院不予调整不当；戴开友应从2011年8月2日起至2012年7月26日止按月利率21.84‰计付利息，为23259.6元，扣减戴开友已付的2700元，戴开友实际应付利息20559.6元，本院对此予以改判。关于违约金问题，戴开友未按双方约定期限偿还沈柳珍借款，其行为已构成违约，戴开友应承担违约责任。借贷双方对逾期还款的责任既约定了逾期利率，又约定了违约金的，债权人可以选择主张逾期利息或者违约金，但均以不超过银行同类贷款利率的四倍为限，如同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率没有超出银行同类贷款利率的四倍的，法院可一并予以支持。本案沈柳珍同时主张逾期利息和违约金，一审已按照银行同类贷款利率的四倍计算利息，再计算违约金，折算后的实际利率已超过银行同类贷款利率的四倍，因此，一审判决仍按借款90000元为基数计算违约金不当，本院予以撤销。沈柳珍主张戴开友偿付律师代理费5828元，符合沈柳珍、戴开友双方的约定，为此，对沈柳珍的该项主张，予以支持。戴开友辩称其仅向沈柳珍借款49590元，因沈柳珍在一审中提供了中国农业银行的存款回单，证明在2011年7月8日，被上诉人向上诉人的卡号转账30000元，2011年8月2日向上诉人的同一账号转账了49590元，并自述2011年7月26日，上诉人办理抵押手续的时候，被上诉人又借了10410元现金给上诉人，上述事实与2011年8月2日沈柳珍向戴开友提供借款90000元，戴开友于当日立一借条交沈柳珍收执吻合，戴开友不能反证证明其仅借款49590元而非90000元，对戴开友的该辩称意见不予采信。戴开友辩称诉讼费由沈柳珍负担，不符合《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第一款的规定，戴开友的该辩称意见亦不予采纳。一审判决查明事实清楚，程序合法，判决第一项予以变更，第二项予以撤销，第三项予以维持，上诉人的上诉理由不成立的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持鹿寨县人民法院（2013）鹿民二初字第159号民事判决第三项。
二、变更鹿寨县人民法院（2013）鹿民二初字第159号民事判决第一项为：戴开友偿还给沈柳珍借款本金90000元及从2011年8月2日起至2012年7月26日止的未付利息20559.6元。
三、撤销鹿寨县人民法院（2013）鹿民二初字第159号民事判决第二项。
四、驳回沈柳珍的其他诉讼请求。
一审案件受理费1747元（被上诉人已预交），二审案件受理费3494元（上诉人已预交），合计5241元，由戴开友负担4500元，沈柳珍负担741元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅广德
审 判 员 熊立群
代理审判员 宾修清
二〇一三年八月二十九日
代书 记员 黄习家