海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼97民终828号上诉人（原审被告）:海南第五建设工程有限公司，住所地海南省海口市银湖路2号都市森林1幢紫薇苑多功能房B。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴坤江，海南英乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦万红，海南英乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：海南华志混凝土有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区海岸华庭G栋704号房。法定代表人：符兴华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎仕胜，海南经和纬律师事务所律师。原审第三人：山东高速海南发展有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区控股大道1号洋浦控股酒店四层401室。法定代表人：刘广，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘德瑞，海南嘉天律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚远，海南嘉天律师事务所实习律师。上诉人海南第五建设工程有限公司（以下简称海南五建）因与被上诉人海南华志混凝土有限公司（以下简称华志混凝土）、原审第三人山东高速海南发展有限公司（以下简称山东高速）买卖合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人海南五建的委托诉讼代理人吴坤江，被上诉人华志混凝土的委托诉讼代理人黎仕胜，原审第三人山东高速的委托诉讼代理人潘德瑞、姚远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海南五建上诉请求：1、撤销一审判决依法改判驳回上诉人不承担向被上诉人华志混凝土支付货款及违约责任；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人并非涉案混凝土的买主，不承担支付货款的责任。1、《海南省预拌混凝土买卖合同》盖的是”项目工程技术资料专用章”，该章明确注明”其他用途无效”，不能作为签订合同所用，故合同无效。上诉人和山东高速海南公司的施工合同明知涉案混凝土为山东高速海南公司提供，被上诉人华志混凝土不具有善意。2、混凝土是山东高速海南公司供材料，不是上诉人承包范围，上诉人没有职责没有权利与华志混凝土签订合同和购买混凝土。《海南省预拌混凝土买卖合同》的单价远远高于政府公布的信息造价。《关于山东高速石化新材料产业基地项目服务协议书》约定华志混凝土给付山东高速建设材料公司莱芜分公司服务费，从该协议可以证明涉案采购混凝土的是山东高速海南公司。3、山东高速新石化产业基地项目部曾于2015年1月24日向海南公司发出《关于尽快落实签订甲供材料（混凝土）的三方合同函》的函告，得到的答复是同意按照《海南省预拌混凝土买卖合同》由上诉人代为付款。二、发货单、对账单不能作为货款的结算依据，更不能作为混凝土结算、变更单价的依据。故华志混凝土的欠款金额为没有确定，应承担举证不能的责任。三、判决支付违约金有误。违约金起算时间应为华志混凝土承担举证责任，另外按年利率24%确定违约金计算标准明显过高。被上诉人华志混凝土答辩称：1、关于本案中买卖合同的效力问题，盖公章行为明显可以看出是以上诉人的名义，我方有理由相信该行为代表的是上诉人，该行为依法有效。双方签订了合同之后我方向上诉人履行供货义务，上诉人也接受了货物并支付货款，这些行为可以证明合同有效；从公章的使用情况来看，从上诉人提供的几份证据来看，该公章在支付会签表、申请表里都有使用，说明该公章不是技术专用章。上诉人主张合同无效的主张是不成立的。2、上诉人是合同权利义务的主体；3、关于拖欠货款金额及违约金的问题，拖欠货款的金额双方都很清楚并无争议，一审法院认为违约金约定过高故予以调整为24%。原审第三人山东高速陈述称：1、混凝土原属于山东高速与海南五建施工合同所约定的甲供材料，由山东高速海南公司自行采购，但在施工过程中已变更为海南五建自行采购。2、《海南省预拌混凝土买卖合同》是海南五建与华志混凝土所签订，与山东高速无关，混凝土的结算乃由海南五建与华志混凝土进行，亦与山东高速无关。因此请求驳回海南五建的全部上诉请求，维持原判。华志混凝土向一审法院起诉请求：1.请求判令海南五建支付拖欠混凝土货款928,517.5元及违约金928,517.5元（违约金自2015年1月7日起计算至欠款付清之日止，现暂计算至2016年11月28日）；2.本案诉讼费由海南五建承担。一审法院认定事实：2014年3月，海南五建与山东高速签订《建设工程施工合同》，由海南五建负责山东高速石化新材料产业基地场地项目厂前区办公楼、综合服务用房及室外工程施工，根据合同附件《发包人供应材料设备一览表》约定，混凝土系发包方即山东高速供料。后华志混凝土与海南五建签订了《海南省预拌混凝土买卖合同》，由华志混凝土向上述发包项目提供混凝土，海南五建根据实际用量按照《建设工程施工合同》相关约定定期向山东高速申请混凝土款项的支付，由山东高速支付给海南五建，海南五建再向华志混凝土付款。根据华志混凝土提供的《混凝土发货单》、《对账单》、《应收账款明细账》、海南五建提供的《关于合理支付第15、16期海南五建进度款解决相关法律纠纷的建议》等证据，结合庭审中海南五建当庭确认的事实，可以证实2014年4月至12月，华志混凝土共计向海南五建供应各种标号混凝土5430.5立方米，总货款共计人民币2,173,255元，海南五建向华志混凝土支付货款1,244,737.5元,尚欠货款928,517.5元。一审法院认为，1.付款责任由谁承担的问题。由于本案系买卖合同纠纷且双方签订了《海南省预拌混凝土买卖合同》，海南五建作为买方依约应承担相应的付款责任。至于山东高速应否承担相应责任，一审法院认为山东高速不是《海南省预拌混凝土买卖合同》的相对方，虽然海南五建与山东高速签订的《建设工程施工合同》约定，混凝土由山东高速供料且该混凝土也实际用于山东高速工程施工，但根据合同相对性原理，本案系买卖合同，该混凝土的买受方为海南五建，在本案中山东高速承担相应责任没有法律依据。2.关于违约金的起算时间及金额。庭审中经法庭询问，海南五建、山东高速当庭未予说明而庭后也未按照法庭要求提供相关材料。依据现有证据，华志混凝土供货到2014年12月终止，海南五建与山东高速于2014年3月签订了《建设工程施工合同》，合同明确约定工期为230天。海南五建提交的《关于尽快落实签订甲供材料（混凝土）的三方合同函》落款日期为”2015年1月24日”，由此推断项目主体工程此时应已完成。根据《海南省预拌混凝土买卖合同》第四条约定：”主体工程完工后一个月内，甲方付清乙方本次工程商品砼的全部余款。”那么违约金起算时间应为2015年2月24日。虽然《海南省预拌混凝土买卖合同》第七条约定了按每日千分之三计算违约金，但海南五建认为该标准过高。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，将本案的违约金计算标准依法予以调整为每年百分之二十四，海南五建应向华志混凝土支付自2015年2月24日起至2016年11月29日止的违约金393,182.6元，以及支付928,517.5元按照年利率24%计算的自2016年11月30日起至付清之日止的利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、海南第五建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付海南华志混凝土有限公司货款928,517.5元；二、海南第五建设工程有限公司支付海南华志混凝土有限公司928,517.5元按照年利率24%计算的自2015年2月24日起至2016年11月29日止的违约金393,182.6元（计算公式：（928,517.5元×24%÷365天）×644天），以及支付928,517.5元按照年利率24%计算的自2016年11月30日起至付清之日止的利息；三、驳回海南华志混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21,514元，由海南华志混凝土有限公司负担5557元，由海南第五建设工程有限公司负担15,957元。二审中各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为,二审争议焦点：一、海南五建应否对华志混凝土承担货款给付责任；二、货款数额以及违约金如何计算。关于海南五建应否对华志混凝土承担货款给付责任的问题，应当结合合同缔结和履行过程中的各种因素，审查海南五建是否是《海南省预拌混凝土买卖合同》的签约主体，《海南省预拌混凝土买卖合同》是否约束海南五建。从合同签订情况看，案涉买卖合同买方处虽然加盖的是海南五建的技术专用章，但海南五建对该技术专用章的真实性并无异议，且认可签约人系海南五建项目的工作人员。在合同履行过程中华志混凝土作为卖方，已将货物送至海南五建为施工方的工地，且海南五建项目现场员工已在送货单、对账单上签字确认，货物已用于工程施工。海南五建作为买方已支付卖方海南五建大部分货款。综上，华志混凝土已履行交付货物的主要义务，海南五建接受货物并给付货款的行为视为对《海南省预拌混凝土买卖合同》的追认，双方买卖合同关系成立。一审法院认定海南五建是《海南省预拌混凝土买卖合同》的签约主体，并承担给付货款的义务并无不当。海南五建上诉称根据山东高速和海南五建的《建设工程施工合同》，混凝土应由山东高速提供，故付款义务人是山东高速。对此本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条”债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”的规定，合同在合同相对人之间产生拘束力，非合同当事人不得请求合同权利，也不必承担合同义务，《海南省预拌混凝土买卖合同》合同权利义务的主体是海南五建与华志混凝土，该合同只对合同当事人产生约束力，山东高速非合同当事人故不承担合同义务。山东高速与海南五建之间的建设工程合同纠纷系另一法律关系，海南五建可另行主张。故海南五建上诉称应由山东高速直接给付华志混凝土货款的意见缺乏合同依据，本院不予支持。关于货款数额及违约金如何计算的问题。双方争议的结算单价应从合同约定及结算流程综合判断。《海南省预拌混凝土买卖合同》附件中关于混凝土的单价均按照海南省造价管理站颁发的价格信息参考波动。据此约定，混凝土的价格会在合同履行过程中做相应调整，经双方协商后确定结算价。华志混凝土提供由海南五建项目现场工作人员签名确认的送货单、对账单，对于货物的数量、单价海南五建均予以核对确认，并支付120余万元货款。海南五建上诉称送货单、对账单不能作为结算的依据，但未提交相反证据予以证明，本院对该上诉意见不予采纳。关于违约金的计算，按照双方签订的《海南省预拌混凝土买卖合同》第七条约定了按每日千分之三计算违约金，根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”的规定，综合本案实际情况，一审法院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对双方约定的违约金标准调减为年利率24%并无不当，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人海南五建的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16695元，由上诉人海南第五建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙蜀娟审判员  吴慧明审判员  王柱进二〇一七年十二月八日书记员  邓业荣附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。