内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民一终字第607号
上诉人（一审原告）董力军，男，1979年12月9日出生，汉族，汽车修理工，住址内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托代理人李阳，内蒙古义翔律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）锡林郭勒盟蒙医医院，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
法定代表人斯琴巴特尔，职务院长。
委托代理人董建军，男，1974年1月19日出生，汉族，锡林郭勒盟蒙医医院职工。
委托代理人红龙，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。
一审第三人中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗。
负责人良喜，职务经理。
上诉人董力军因与被上诉人锡林郭勒盟蒙医医院（以下简称蒙医医院）、一审第三人中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司（以下简称人保财险公司）医疗损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民一初字第1431号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月21日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人董力军及其委托代理人李阳，被上诉人蒙医医院委托代理人董建军、红龙到庭参加诉讼。一审第三人人保财险公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年9月3日，董力军因交通事故受伤后，到锡林浩特市人民医院住院治疗。该院于2012年9月5日对董力军实施了右股骨切开复位内固定术。手术完成后，董力军于2012年9月20日出院。2014年7月6日，董力军到中国人民解放军第二五一医院就诊，诊断为：右股骨干骨折术后骨不连。建议手术治疗。2015年3月2日，董力军到解放军第二五一医院住院治疗，于2015年3月19日出院。诊断为1、右股骨骨折术后不愈合；2、右膝关节创伤性关节炎。医生意见为：患肢不负重情况下逐渐适度加强功能恢复练习；3个月后复查，骨科情况随诊。
经北京明正司法鉴定中心鉴定，锡林浩特市人民医院在对董力军的诊疗活动中存在病例书写不规范，手术过程中操作不够仔细的过错，该过错与董力军骨不连的损害后果之间存在少部分因果关系（建议取高线）。董力军护理期为120日，营养期为120日，误工期至评残前一日。手术后，董力军申请对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：董力军右下肢短缩畸形，右膝关节活动障碍分别构成八级伤残、十级伤残，综合伤残赔偿指数35%。
另查明，锡林浩特市人民医院现已合并到锡林郭勒盟蒙医医院。
还查明，董铮系董力军女儿，李兴梅系董力军妻子。董力军与锡林浩特市鑫腾飞修配厂于2011年3月1日签订《劳动用工合同》，该合同约定董力军每日工资为110元，聘用期为两年。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，董力军在锡林浩特市人民医院手术治疗后，发生了右股骨骨折术后不愈合及右膝关节创伤性关节炎的损害后果。经当事人申请，该院依法委托北京明正司法鉴定中心鉴定，锡林浩特市人民医院在对董力军进行诊疗的过程中存在过错，该过错与损害后果之间存在少部分因果关系。因锡林浩特市人民医院已合并到被告蒙医医院，其侵权责任依法应当由被告蒙医医院承担。关于第三人人保财险公司是否承担责任的问题，因本案系医疗损害责任纠纷，属于侵权责任法规范的法律关系，而被告蒙医医院与第三人人保财险之间的法律关系是合同法律关系，故被告蒙医医院主张第三人在本案中承担责任的抗辩意见无法律依据，被告蒙医医院可对第三人另行主张合同权利。
关于董力军的合理损失，该院意见如下：1、医疗费，按照原告提交的票据，计算为47025.53元。2、误工费，按照原告提交的劳动合同，该院计算为110元×1028天=113080元；3、住院伙食补助费，该院支持17天住院期间的费用，计算为1700元；4、营养费，按照鉴定意见书的意见，该院支持120天的费用12000元；5、护理费，原告主张13837元，符合相关规定，该院予以支持；6、交通费，结合原告治疗的路程、次数及陪护人员，该院酌情支持4000元，对原告因申请鉴定的交通费用，该院酌情支持2000元；7、住宿费，按照自治区相关标准，住宿费每人每天不超过320元的规定，结合原告提交的票据，该院支持686元；8、残疾赔偿金，原告主张178479元，因符合相关规定，该院予以支持；9、被扶养人生活费，原告主张50528.63元，因符合相关规定，该院予以支持；10、辅助器具费，根据原告提交的发票，其购买器具的时间与发票开具的时间明显不符，且发票未注明购买产品的名称，但考虑到原告的伤情，该院酌情支持1500元；11、精神抚慰金，按照相关标准计算为10500元；12、鉴定费，与诉讼费一并处理；13、直接财产损失，原告的主张无法律依据及事实依据，该院不予支持；14、后续治疗费，因原告未提交证据证明实际发生费用的数额，可待实际发生后另行解决；15、第二次住院的护理费、营养费，该主张无法律依据及事实依据，该院不予支持。综上，以上各项共计435336.16元。按照司法鉴定意见书，该院认为被告蒙医医院承担40%的责任，即435336.16元×40%=174134.46元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告锡林郭勒盟蒙医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告董力军各项损失共计174134.46元；二、第三人中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司不承担责任；三、驳回原告董力军的其他诉讼请求。诉讼费，案件受理费3101元（原告预交300元，申请缓缴2801元），鉴定费20106.4元，共计23207.4元，由原告董力军负担13207.4元，由被告锡林郭勒盟蒙医医院负担10000元。
宣判后，一审原告董力军不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决并改判，由被上诉人承担一审诉讼费用及鉴定费用，其上诉的事实和理由如下：原锡林浩特市人民医院为董力军实施的手术根据卫生部《手术分级分类目录（2011年版）》和《医疗机构手术分级管理办法（试行）》的规定，应为四级手术，而锡林浩特市人民医院属二级乙等医院，不具备开展四级手术的人员、设备、设施等必要条件，构成非法行医行为。依据《内蒙古自治区医疗机构手术分级管理规范（暂行）》规定，为董力军实施手术医生包春龙为普通主治医师，依法只能开展丁类（一、二、三级）手术，不具有开展四级手术的手术资质，构成过错。本案董力军手术记录中为董力军植入的髓内钉直径为9mm，董力军在251医院手术取出的髓内钉规格也是直径9mm，但在手术记录单上粘贴的髓内钉合格证标准的规格却是直径10mm，因此，锡林浩特市人民医院为董力军手术植入髓内钉为无合格证的医疗器械。同时，一审判决适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定了三种推定医疗机构存在过错的情形：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，原锡林浩特市人民医院不具有四级手术资质，为上诉人实施了“股骨切开复位内固定术”的四级手术及使用没有合格证医疗器械，既违反了《执业医师法》第二十二条、也违反了行政法规《医疗机构管理条例》第二十五条、《医疗器械监督管理条例》第二十六条，同时违反了规章及其他诊疗规范。被上诉人在一审庭审中辩称由于董力军自身的因素，也应承担大部分责任，但没有向法庭提交证据证明，而被上诉人违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的事实清楚、证据确凿，被上诉人不具有减轻责任的情形。
被上诉人蒙医医院答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。为上诉人实施的手术级别为二级手术，即使手术级别升级后也为三级手术，被上诉人也可以从事该手术。对于上诉人所依据的《医疗机构手术分级管理办法（试行）》2012年10月1日起施行。上诉人住院时间为2012年9月3日至9月20日，手术时间为2012年9月5日，该《办法》尚未施行，其相应规定不适用于本案。因此，上诉人上诉所称原锡林浩特市人民医院以及手术医师超越资质等级从事医疗活动的理由不能成立。对于为上诉人实施手术使用的髓内钉，是厂家供货人员在核对验收后贴的标，质量是没有问题的。本案，上诉人的伤残结果是由于其自身原因以及交通事故责任方的原因而导致的，被上诉人从考虑弱势群体利益以及妥善处理医患矛盾角度考虑未上诉。
一审第三人人保财险公司未陈述意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，对于在2012年9月3日至9月20日，上诉人董力军因交通事故受伤到原锡林浩特市人员医院住院治疗，锡林浩特市人员医院于2012年9月5日为董力军实施了右股骨切开复位内固定术，之后董力军又因右股骨干骨折术后骨不连于2015年3月份到中国人民解放军第二五一医院住院治疗的事实以及董力军经北京明正司法鉴定中心鉴定，综合伤残赔偿指数为35%，董力军各项人身损害赔偿总额截至本案诉讼时为435336.16元的事实，各方均未提出异议，本院予以确认。故双方争议焦点为被上诉人蒙医医院应承担的责任比例问题。一审认定蒙医医院承担40%的责任，蒙医医院服从判决未上诉，董力军不服判决上诉主张蒙医医院承担全部责任。对此，根据北京明正司法鉴定中心的鉴定结论，锡林浩特市人员医院在对董力军的诊疗活动中存在过错，与董力军骨不连的损害后果之间存在少部分因果关系（建议取高线），故一审认定蒙医医院承担40%的责任，并无不当。对于董力军上诉主张原锡林浩特市人民医院以及主治医师超越资质等级实施手术的问题，因其所依据的《医疗机构手术分级管理办法（施行）》在锡林浩特市人民医院为其实施手术时未实施执行，故其依据该办法主张原锡林浩特市人民医院以及主治医师存在过错应承担全部责任，依据不足；对于董力军上诉主张的锡林浩特市人民医院为其实施手术时使用不合格医疗器械的问题，其提供的实际使用的且病历记载的均为直径9mm的髓内钉，但病历粘贴的标签却为直径为10mm的髓内钉的事实，不足以证明锡林浩特市人民医院为其使用了不合格的医疗器械，而可以成为印证锡林浩特市人民医院病历不规范的事实，故董力军主张锡林浩特市人民医院为其使用不合格医疗器械，不予支持。因此，董力军上诉主张蒙医医院应承担全部责任的上诉理由，因证据不足不能成立。但根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案，一审支持董力军各项赔偿金额为174134.46元，故一审相应的案件受理费3101元，应由蒙医医院负担；为确定案件事实及责任，董力军申请对被上诉人在给董力军诊疗过程中是否存在医疗过错以及医疗过错与董力军损害后果之间是否存在因果关系及其参与度，以及董力军伤残等级、护理期、营养期、误工期等进行鉴定，并支出了鉴定费用20106.4元。经鉴定，结论为被上诉人的诊疗活动存在过错，且被上诉人该诊疗过错与董力军伤残的损害后果之间存在少部分因果关系，故董力军因鉴定而支出的该笔20106.4元鉴定费的经济损失应由蒙医医院负担，且由蒙医医院负担也与诉讼费用由败诉方负担的规定不相冲突。因此，董力军上诉主张应由蒙医医院承担20106.4元鉴定费用，本院予以支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，董力军的上诉请求不能成立，本院不予支持。但一审对案件受理费及鉴定费的负担有误，本院与二审案件受理费一并处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3101元以及鉴定费20106.4元，共计23207.4元，由被上诉人锡林郭勒盟蒙医医院负担；二审案件受理费3101元，由上诉人董力军负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建强
审判员 哈 图
审判员 黄 涛
二〇一五年十二月九日
书记员 张雅洁