四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民提字第225号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：内江市月泉劳务有限公司。
法定代表人：郑定华，该公司经理。
委托代理人：刘期云，四川常诚律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈刚，男，1967年12月14日出生，汉族。
委托代理人：李治纲，四川泰维律师事务所律师。
申请再审人内江市月泉劳务有限公司（简称月泉公司）因与被申请人陈刚劳务合同纠纷一案，不服四川省内江市中级人民法院（2013）内民终字第152号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月18日作出（2013）川民申字第1833号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人月泉公司的法定代表人郑定华及委托代理人刘期云，被申请人陈刚及其委托代理人李治纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月28日，一审原告陈刚起诉至威远县人民法院称，其与月泉公司签订6#楼泥工班组人工费承包合同（简称承包合同）、经甲乙双方多次协商后除严格按以上协议合同外补充以下协议（简称补充协议）后，其履行了合同约定内外的工程义务，月泉公司认可工程合格，但一直未与其进行结算和履行付款义务。请求：判令对其已施工完毕的月泉公司发包的荣威后湾6#楼（简称6#楼）泥工分项工程进行结算，并由月泉公司依约给付其应得款项，承担其追款交通费2000元和本案诉讼费用。一审被告月泉公司辩称，陈刚承包的工程未经竣工验收，不能结算，且陈刚已将工程转包他人，该公司已支付陈刚1938527.55元。请求：驳回陈刚的诉讼请求。
威远县人民法院一审查明，2011年7月4日，郑定华（甲方）与陈刚（乙方）签订6#楼砖砌体工程协议书（简称砖砌体协议书），主要约定“工期规定在7月7日开工，此合同从今日起生效，陈刚在9月7日完工，奖励2万元，9月7日以后不能完成，发（罚）款4万元”；“注明，机械如果造成坏不能起12小时，损失人工费由郑定华负责4万元……”。
2011年10月13日，月泉公司（甲方）与陈刚（乙方）签订承包合同，主要约定月泉公司将6#楼泥工分项分包给陈刚施工；单价及结算与付款方式：单价85元／㎡，面积按建筑面积计算，每月10日支付所有完成工程量的90%，工程竣工验收后三个月支付所有工程款项的98%，余款2%作为保修金，待保修期满后，如无质量缺陷，按4#楼、5#楼标准退还，如到期不按时退还，按质保金余额5分按月息计算利息。同日，双方还签订补充协议，主要约定除所有结算以外月泉公司另补3万元给陈刚。
合同签订后，陈刚按约施工。之后，双方结算认可的部份工程量为22560㎡，该部分的工程款为22560㎡×85元／㎡=1917600元。但双方对返工工程少计算的人工费和增加工程量的人工费不能协商一致。
一审中，陈刚申请就返工完成的少计算人工费和增加工程量的人工费进行鉴定。一审法院委托四川恒中工程造价咨询有限责任公司（简称恒中公司）于2012年8月17日作出关于6#楼人工费的司法鉴定意见书，载明鉴定意见为，陈刚提出的鉴定项目共计应增加87403元。陈刚垫付鉴定费1万元。
陈刚认可其在施工中向月泉公司借支22万元，该公司另行向其支付现金1377531元，共计1597531元。月泉公司对陈刚借支款22万元予以认可，同时提出该公司已向陈刚支付现金1830861.68元、代陈刚向其工人支付107665.87元，但该公司未提供证据予以证明。
另查明，6#楼工程未经竣工验收。
威远县人民法院一审认为，陈刚与月泉公司签订的砖砌体协议书、承包合同、补充协议是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，陈刚按约完成工程后，月泉公司应当按约向陈刚支付工程款。对于工程款的数额，根据鉴定意见，在双方自行结算为1917600元的基础上，还应当增加87403元和增补工程款3万元，工程款共计2035003元。因承包合同约定“每月10日支付所有完成工程量的90%，工程竣工验收后三个月支付所有工程款项的98%，余款2%作为保修金，待保修期满后，如无质量缺陷，按4#楼、5#楼标准退还”，且6#楼工程未经竣工验收，故月泉公司现只应向陈刚支付总工程款的90%，即应当支付1831502.70元。月泉公司已向陈刚支付1597531元，还应支付233971.70元。陈刚主张月泉公司承担追款交通费2000元，根据本案情况，陈刚的追款交通费酌定为1000元。陈刚主张月泉公司承担鉴定费1万元，予以支持。月泉公司辩称已支付陈刚工程款1938527.55元，但未提供证据予以证明，其该理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，威远县人民法院于2012年11月5日作出（2012）威民初字第1529号民事判决：一、内江市月泉劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向陈刚支付工程款233971.70元、鉴定费10000元、交通费1000元，共计244971.70元；二、驳回陈刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费
4975元，减半收取2487.50元，由内江市月泉劳务有限公司负担。
陈刚不服一审判决，向四川省内江市中级人民法院提起上诉称，一审判决漏判月泉公司还应支付的费用共计131430.40元；其承包的项目已于2012年10月竣工，月泉公司应按承包合同关于竣工后三个月支付所有工程款项的98%的约定支付工程款；请求依法改判，支持其上诉请求。
月泉公司不服一审判决，向四川省内江市中级人民法院提起上诉称，一审判决该公司除所有结算之外另行支付陈刚3万元错误；恒中公司不具有房产测绘资质，其鉴定意见不应被采信，一审判决据此认定应增加工程款86683元不当；陈刚所得工程款中应扣除王仲华转包工程款13.40万元；一审判决采信陈刚认可的该公司已付工程款1597531元不当，该公司已支付1938527.55元，扣除双方自行结算工程款1917600元后，陈刚还应退还工程款20927.55元；请求撤销一审判决，依法改判。
四川省内江市中级人民法院对威远县人民法院一审判决根据鉴定意见认定6#楼工程量为23576㎡，陈刚向月泉公司借支22万元，除所有结算外月泉公司另补3万元给陈刚，鉴定费1万元，交通费1000元予以确认。
四川省内江市中级人民法院二审认为，本案争议焦点为月泉公司还应向陈刚支付工程款的数额。（一）陈刚上诉理由是否成立的问题。1.陈刚提出其按协议提前完工应获奖励2万元和龙门吊损坏造成停工月泉公司应赔偿其4万元，共计6万元的依据是，砖砌体协议书约定陈刚在当年9月7日完工奖励2万元；机械如果造成坏不能起12小时，损失人工费由郑定华负责4万元。月泉公司辩称，砖砌体工程并未在当年9月7日完工，不应奖励2万元；工地龙门吊有发生机械故障的情况，但不可能造成停工12小时，且该协议约定机械如果造成坏不能起12小时，损失人工费由郑定华负责4万元，负责4万元不是赔偿4万元，故月泉公司不应支付陈刚4万元。经查，陈刚无证据证实砖砌体工程已于当年9月7日完工，故月泉公司不应奖励其2万元。陈刚为证实龙门吊机械故障造成停工12小时的事实，提供的邱功万、周能金、李国民等证人证言由其单方调查取得，且该三人未出庭作证，对该证人证言不予采信。因此，陈刚无证据证实龙门吊机械故障造成停工12小时的事实，对其该4万元的主张不予支持。2.陈刚提出月泉公司认可倒混凝土24989.40元、女儿墙直拌混凝土8741元、外墙贴瓷砖补差价3.60万元、计时工（变更设计撤砖）6100元，共计75830.40元的依据是，其与月泉公司现场施工员张贤建于2011年11月11日和同年12月13日在两张工资表单据上对6#楼工程进行结算的金额共计1453361.68元。其认可月泉公司已付1377531元，剩余75830.40元系增加工程量，一审漏判，月泉公司应支付该款。月泉公司辩称，这两张结算单据即为付款依据，该公司已支付包括增加工程在内的工程款1453361.68元。经查，鉴于陈刚与月泉公司陈述不一致，付款凭证应由月泉公司举证。而该公司未提交证据证实其已付工程款1453361.68元，因此，应采信陈刚关于月泉公司仅付款1377531元的自认，即剩余75830.40元为增加的工程款，对陈刚的该项上诉请求予以支持。3.陈刚提出保全措施申请费1700元的依据为人民法院收取的该项费用，系一审漏判，应予支持。4.陈刚提出张贴于6#楼墙面上的公告载明其承包的项目已于2012年10月竣工，承包合同约定付款时间为竣工后三个月支付工程款的98%，现该工程竣工已过三个月，月泉公司应按工程总价98%付款。月泉公司辩称，该工程一直未竣工验收，陈刚的上述请求不符合约定付款条件。经查，竣工日期指工程完工日期，竣工验收日期指该工程经国家有关部门检验的日期。二者系不同概念，现该工程未竣工验收，按照双方关于工程竣工验收后三个月支付所有工程款的98%的约定，陈刚的该上诉理由不能成立。
（二）月泉公司的上诉理由是否成立的问题。1.月泉公司提出其已付款1453361.68元，但没有证据证实，其该项上诉理由不能成立。2.月泉公司提出该公司受陈刚委托支付外墙勾缝工程款2.35万元，应从该公司应付陈刚工程款中扣减，其依据是，载明外墙勾缝，侯红中2000元、秦志军2.05万元、李东1000元，共计2.35万元，落款为2011年12月15日陈刚的一份清单。陈刚辩称，该清单虽有其签名，但不能证明月泉公司已支付该款，不能作为月泉公司主张受其委托支付外墙勾缝工程款2.35万元的依据。经查，该清单除了金额和陈刚签名外，不能证明月泉公司代陈刚向侯红中等人支付了2.35万元。因此，该2.35万元不应算作已付工程款进行扣减。月泉公司的该项上诉理由不能成立。3.月泉公司提出陈刚与王仲华签订的转包合同约定工程款13.40万元，已由该公司付给王仲华，该款应从月泉公司应付陈刚的工程款中扣减。陈刚辩称，转包合同约定工程款为13.40万元，但月泉公司仅支付王仲华113330元，余款20670元由自己支付王仲华，因此只能扣减113330元。陈刚提交一份清单，载明李健等人天数和金额，落款为2011年1月20日王仲华。经查，该清单除了金额和王仲华签名外，不能证明陈刚向王仲华支付了20670元。因此，转包合同约定的工程款13.40万元应从月泉公司应付陈刚工程款中扣减。月泉公司的该项上诉理由成立。4.月泉公司提出施工期间，该公司受陈刚委托，陈刚的工人经该公司6#楼现场施工员张贤建签名认可，从月泉公司领取生活费、工资共计107665.87元，该款应从工程款中扣减。该公司提供了梁信全、陈文忠、侯红中、秦志军、夏成云、陈利新、曾邦华等人签名的借支条，并有张贤建和陈文忠、王学明当庭证言证实。陈刚辩称，其没有委托月泉公司向上述工人支付生活费和工资，这些工人向月泉公司借支生活费和工资与其无关，自己工人由自己发放工资，该107665.87元不应从月泉公司应付工程款中扣减。经查，陈刚是否委托月泉公司代为向其工人支付生活费和工资无书面证据予以证实，该107665.87元从借支条上看系生活费和工资，不是工程款。另外，张贤建系月泉公司现场施工员，其证言证明力较小，且三个证人仅陈文忠为工人，出具借支条的人是否与陈文忠证言一致，无证据证实。因此，该款不应从月泉公司应付工程款中扣减。该公司的该项上诉理由不能成立，其权利可另行主张。
综上，月泉公司应向陈刚支付6#楼工程价款为：23576㎡×85元／㎡=2003960元，除所有结算以外另补3万元，增加的工程量为75830.40元，共计2109790.40元。按双方约定的90%计算，2109790.40元×90%=1898811.36元，加上保全措施申请费1700元、鉴定费1万元、交通费1000元，共计1911511.36元。月泉公司已付款为，已向陈刚支付的工程款1377531元，转包合同付给王仲华的工程款13.40万元，借支款22万元，共计1731531元。两相品迭，月泉公司还应向陈刚支付（1911511.36元—1731531元）179980.36元。一审判决认定基本事实清楚，但对该工程增加部分及转包工程未进行计算不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，四川省内江市中级人民法院于2013年5月27日作出（2013）内民终字第152号民事判决：一、维持威远县人民法院（2012）威民初字第1529号民事判决第二项；二、撤销威远县人民法院（2012）威民初字第1529号民事判决第一项；三、内江市月泉劳务有限公司于收到本判决书之日起十日内向陈刚支付工程款及保全措施申请费、鉴定费、交通费共计179980.36元。二审案件受理费7816元，由内江市月泉劳务有限公司负担4975元，陈刚负担2841元。
月泉公司申请再审称，1.借条、收据、工资表、借支单等新的证据，证实该公司在工程施工中已先后预支给陈刚的工人曾邦华、王仲华、陈文忠（简称曾邦华等三人）共计230911.40元。原审中，陈刚否认经其同意，曾邦华等三人从该公司领取共计230911.40元的事实，导致原审判决未从该公司应付款项中抵扣上述预支款，二审判决关于该公司可另行主张该款的处理不当，该款应从该公司应付陈刚的劳务费中抵扣。2.因曾邦华等三人领取的上述230911.40元应予抵扣，原审法院未释明或依职权追加曾邦华等三人为本案第三人不当。请求：撤销二审判决，驳回陈刚的诉讼请求，由陈刚负担本案诉讼费用。被申请人陈刚辩称，1.月泉公司提交的借条、收据、工资表、借支单等证据在本案一、二审中已出示，并非新的证据。2.月泉公司与曾邦华等三人的经济往来与自己无关。其从未委托月泉公司代为向工人支付工资、劳务费和借支生活费，月泉公司对此亦无证据证实。曾邦华等三人在月泉公司所得劳务费系该三人为该公司另行提供劳务所得，不属于自己与该公司承包合同约定内容。3.月泉公司申请再审目的是为了拖延支付欠款。请求：维持二审判决。
本院再审中，月泉公司提交了曾邦华出具的共计39287.40元的二张借条，和陈文忠出具的共计27141元的借支单、2012年2月12日凭证，及王仲华出具载明共计135648元的6#楼2012年3月份各班组进度完成工费表（简称工费表）、三张收据存根联，和载明28835元的2012年5月15日凭证。陈刚质证认为，当时曾邦华从事的翻渣工程系返工作业，王仲华与月泉公司发生其他劳务关系后，该公司应另行支付王仲华费用，上述证据均与本案无关。
本院再审查明的事实与四川省内江市中级人民法院二审判决查明的事实基本一致。
再审另查明，曾邦华出具的共计39287.40元的二张借条，和陈文忠出具的共计27141元的借支单、2012年2月12日凭证等证据已由月泉公司在一审中出示。王仲华出具载明共计135648元的工费表和三张收据存根联等证据已由该公司在二审中出示。该公司在再审中出示的证据为王仲华出具载明28835元的2012年5月15日凭证。
月泉公司在一审中曾辩称该公司代陈刚向其工人支付的107665.87元应予抵扣，在本案申请再审阶段提出该公司代陈刚预支给曾邦华等三人的应予抵扣的款项共计194935.40元。
本院再审认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第四十一条第（二）项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”、第四十三条第一款“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，月泉公司提交的证据中，工费表和三张收据存根联等证据已在二审中出示。该公司在再审中出示的证据为王仲华的载明28835元的2012年5月15日凭证。上述证据在一审举证期限届满前已存在并由月泉公司保管，该公司在一审庭审结束后，于二审及再审中出示上述证据，不符合上述司法解释关于新的证据的规定，不属于新的证据，本院不予采纳。该公司在一审中提交的曾邦华二张借条，陈文忠借支单及2012年2月12日凭证等证据，其中无陈刚的签名，陈刚亦否认月泉公司经自己同意后向曾邦华、陈文忠支付上述款项，并辩称上述款项系其二人另行为月泉公司提供劳务所得，不属于自己与月泉公司合同约定内容。由于月泉公司未举证证实其向曾邦华、陈文忠二人支付费用系经陈刚同意，及其二人为获得该费用而提供的劳务属于该公司与陈刚合同约定内容的事实，原审判决对上述证据不予采信，并认为陈刚是否委托月泉公司代为向其工人支付生活费和工资无书面证据予以证实，并无不当。因此，月泉公司关于应从陈刚劳务费中抵扣该公司代付款230911.40元的理由，缺乏证据证实，不予支持。
根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9条“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”的规定，本案承包合同的当事人为陈刚与月泉公司，本案纠纷起因为陈刚与月泉公司对工程相关费用的结算不能协商一致。虽然曾邦华等三人向月泉公司出具了部分凭证，但其三人在6#楼工程中提供劳务，依法应当获得相应报酬，其三人与本案纠纷无直接牵连性。月泉公司提出曾邦华等三人应被追加为本案第三人参与诉讼，理由不能成立。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持四川省内江市中级人民法院（2013）内民终字第152号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伯军
审 判 员 秦永健
代理审判员 冯一平
二〇一四年五月七日
书 记 员 李 静