上海市青浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑初字第1444号
公诉机关上海市青浦区人民检察院。
被告人伍秀凤。
辩护人甄灵宇，上海市锦天城律师事务所律师。
被告人肖某某。
辩护人邵任晓，上海合亦和律师事务所律师。
上海市青浦区人民检察院以沪青检诉刑诉（2014）1524号起诉书指控被告人伍秀凤、肖某某犯非法经营罪，于2014年11月19日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市青浦区人民检察院指派检察员杨立新出庭支持公诉，被告人伍秀凤及其辩护人甄灵宇、被告人肖某某及其辩护人邵任晓到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，自2014年6月始，被告人伍秀凤为非法牟利，在未取得烟草专卖许可证的情况下，从他人处低价购入卷烟，并将卷烟存放于其经营的上海市闵行区梅陇镇锦隆市场164号杂货店内及其租赁的老沪闵路1498弄9号西侧出租屋内以待销售。被告人肖某某明知上述情况仍实施提供资金、运输等帮助行为。2014年7月7日下午，被告人伍秀凤在上述出租屋门口将卷烟搬至牌号为浙C887**的面包车上准备离开时被公安机关查获。公安机关在面包车上和出租屋内查获“阿诗玛”、“黄鹤楼”、“红双喜”等品牌卷烟，共计1，950条；后在上述杂货店内查获“玉溪”、“牡丹”、“黄山”等品牌卷烟，共计388条。上述涉案2，338条卷烟中，“牡丹”（软）35条、“黄鹤楼”（软蓝）50条、“白沙”（精品二代）7条、BLACKDEVIL5条为假冒注册商标且伪劣的卷烟，价值人民币11，016.30元，其余均为真品卷烟，价值人民币236，239.57元。
另查明，被告人伍秀凤、肖某某到案后如实供述了上述事实。
还查明，被告人伍秀凤曾于2013年7月因犯非法经营罪被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
上述事实，被告人伍秀凤、肖某某在开庭审理过程中亦无异议，且有其的供述笔录及辨认笔录，证人陈某某、曾某某、邹某某的证言笔录及辨认笔录，上海市烟草专卖局青浦分局的搜查笔录，上海市烟草专卖局青浦分局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书，调取证据清单、发还清单、情况说明，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告，上海市烟草专卖局估价意见书，案发经过，刑事判决书，两被告人的户籍资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人伍秀凤、肖某某违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖的物品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应惩处。在共同犯罪中，被告人伍秀凤起主要作用，是主犯，被告人肖某某起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应从轻处罚。被告人伍秀凤、肖某某到案后如实供述其罪行，依法均可从轻处罚。被告人伍秀凤在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关指控被告人伍秀凤、肖某某的犯罪罪名及认定其如实供述罪行和区分主从犯、撤销缓刑予以数罪并罚的公诉意见正确，本院予以确认。关于被告人伍秀凤的辩护人提出扣押的香烟数量可能有误及估价过高的辩护意见，因缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳，但对辩护人以被告人伍秀凤能如实供述罪行等为由，请求法庭予以从轻处罚的辩护意见，因与查明的事实相符，且于法不悖，故本院予以采纳。关于被告人肖某某的辩护人以其当事人能如实供述罪行、系从犯等为由，请求法庭予以从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，因与查明的事实相符，且于法不悖，故本院予以采纳。为维护社会主义市场秩序，保护国家市场管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销上海市闵行区人民法院（2013）闵刑初字第1137号刑事判决书中对被告人伍秀凤宣告缓刑一年的执行部分。
二、被告人伍秀凤犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元，与前罪判处的有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元实行并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月7日起至2019年1月6日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
三、被告人肖某某犯非法经营者，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
四、扣押在案的卷烟予以没收。
诫勉语：肖某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 汪爱珍
人民陪审员 王剑影
人民陪审员 王 瑜
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 王 聪
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。