河北省邢台市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邢东民初字第1309号
原告王小春，男，汉族，1958年2月17日出生，住邢台市任县。
委托代理人胡战锋，邢台市农民工法律援助工作站律师。
被告金秋建设集团有限公司（原名为河北金秋建筑工程集团有限公司），住所地石家庄市长安区。
法定代表人段老哞，该公司董事长。
委托代理人顾海双，河北冀晓律师事务所律师。
原告王小春诉被告金秋建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王小春委托代理人胡战锋、被告金秋建设集团有限公司委托代理�顾海双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系被告单位职工，月平均工资5500元。2012年3月27日15时许，原告在被告承建的邢台市桥东区自然城二期工程27层砌砖过程中发生伤害事故，邢台市人力资源和社会保障局于2012年8月21日作出原告系工伤的工伤认定决定。邢台市劳动能力鉴定委员会于2013年5月2日作出劳动能力鉴定结论，鉴定原告系三级伤残，部分护理依赖、停工留薪期为12个月。被告不服提出重新鉴定，河北省劳动能力鉴定委员会维持了上述鉴定结论。上述法律文书均已生效。被告在工作期间没有为原告交纳任何社会保险，也没有支付原告停工留薪期工资。为此，原告依据《劳动合同法》第38条、《河北省劳动和社会保障厅关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准有关问题的通知》（冀劳社（2007）59号文）、《河北省农民工权益保障办法》第二十六条等法律法规的相关规定，提出如下诉讼请求：1、解除原告与被告的劳动关系；2、由被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金8250元；3、由被告支付其一次性伤残补助金126500元；4、由被告支付其停工留薪期工资66000元；5、由被告支付其住院伙食补助费1160元；6、由被告支付其住院护理费8036元；7、由被告支付其医疗费78857.3元；8、由被告支付其一次性工伤保险长期待遇214240元；9、诉讼费用由被告承担。原告曾向邢台市劳动争议仲裁委申请了仲裁，因仲裁委没有依法支持原告提出的解除劳动关系和支付一次性工伤保险长期待遇等请求事项，原告现向法院提起民事诉讼。
原告为支持其诉讼请求，提交以下证据：
一、工伤认定决定书、邢台市桥东区人民法院行政裁定书、邢台市中级人民法院行政裁定书各一份，证明原告属于因工负伤。
二、劳动能力鉴定�论通知书、再次鉴定结论通知书各一份，证明原告经鉴定为三级伤残、部分护理依赖、停工留薪期为十二个月。
三、邢台县医院住院病历、住院费用单据及费用清单一份，证明原告因工伤入住邢台县医院住院58天。自行垫付医疗费78857.3元。
四、邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会裁决书及送达手续各一份，证明本案经过了劳动争议仲裁，在裁决后十五日内原告提起诉讼，程序合法。
被告辩称，一、原告诉讼请求第1、2、8项适用依据错误，明显违反国务院《工伤保险条例》，依法应予驳回。原告诉称其为三级伤残，为工伤保险纠纷，不适用劳动合同法38条，非工伤事由解除规定，且该法第42条规定，因工部分丧失劳动能力的不准解除劳动合同，且本案原、被告无书面劳动合同，是被仲裁认定为事实劳动关系，不存在解除的问题；应按《工伤保险条例》第三十五条�于一至四级伤残保留劳动关系，退出工伤岗位，按月享受伤残津贴的规定，不得解除劳动关系。冀劳社（2007）59号文适用一次性享受工伤保险长期待遇的条件须是外省籍农民工，而原告系本省人员，其有关待遇也不适用一次性享受工伤保险长期待遇。《社会保险法》和人社部发（2013）34号文《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》，共同否定了关于“一次性享受工伤保险长期待遇”的内容。综上，原告此三项诉求违反《工伤保险条例》，依法应予驳回。二、原告主张的工资数额没有事实基础，相应诉求不能成立。原告主张月平均工资为5500元并以此计算相应诉求，与事实不符，住院护理费和一次性工伤保险长期待遇的同样没有事实和法律依据，相应诉求不成立。医疗费诉求结合法庭调查详作答辩。综上所述，原告起诉多项诉讼请求缺乏事实依据，适用法律、�规错误，恳请法庭查明后依法驳回。
被告为支持其主张，提交以下证据：石家庄市工商行政管理局企业注册分局于2013年8月9日出具的证明一份，证明被告河北金秋建筑工程集团有限公司于2013年7月31日名称变更为金秋建设集团有限公司。
原、被告质证情况如下：被告对原告提交的证据一、证据二、证据四无异议，对证据三辩称原告未在举证期限内提交，不予质证。
原告对被告提交的证据真实性有异议，认为应当提供由工商行政管理部门出具的变更申请及审批表，对石家庄市工商行政管理局企业注册分局出具的证明不认可。
本院的认证情况为：原告提交的证据一、证据二、证据四被告无异议，原告提交的证据三虽然逾期提供，但其已在仲裁程序中提供，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，对原告予以训诫后采纳该证据。对被告提交的石�庄市工商行政管理局企业注册分局出具的证明，在庭审后，原告提交了从石家庄市工商行政管理局企业注册分局调取的被告的工商登记信息，证明，该公司确实于2013年7月31日已经由河北金秋建筑工程集团有限公司变更为金秋建设集团有限公司。
根据以上有效证据，本院查明如下事实：2012年3月27日15时许，原告王小春在被告承建的邢台市桥东区自然城二期工程27层砌砖过程中，因脚手架断裂，致其从架板上摔下受伤。送邢台县医院治疗，共计住院治疗58天，经该院诊断为1、颈髓损伤、不全瘫。2、颈、胸椎体退性变。3、头皮挫裂伤。4、C3-7、T2-4椎间盘突出。5、泌尿系感染。邢台市人力资源和社会保障局于2012年8月21日作出邢市人社伤险认决字（2012）674号工伤认定决定书，认定原告受伤属于因工负伤。被告不服于2013年10月向邢台市桥东区人民法院提起行政诉讼，要求�销该工伤认定决定，邢台市桥东区人民法院作出（2013）邢东行初字第45号行政裁定书，裁定驳回被告的起诉。被告不服上诉至邢台市中级人民法院，邢台市中级人民法院作出（2014）邢行终字第74号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。邢台市劳动能力鉴定委员会于2013年5月2日作出邢市劳鉴初字（2013）223号劳动能力鉴定结论，鉴定原告为叁级伤残，部分护理依赖、停工留薪期12个月。被告不服提出重新鉴定，河北省劳动能力鉴定委员会于2013年9月6日作出冀劳（工伤）鉴（再）字（2013）100号再次鉴定结论，鉴定原告为三级伤残，部分护理依赖、停工留薪期12个月。
另查明，被告于2013年7月31日，经石家庄工商行政管理局批准，由河北金秋建筑工程集团有限公司变更为金秋建设集团有限公司。
以上事实，有当事人陈述及相关书证在案佐证。
本院认为，原告王小春�工伤认定决定、劳动能力鉴定结论均已生效，被告没有为原告参加工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当由被告按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告各项费用。对原告的各项诉请，依法认定如下：一、关于原告主张的解除双方的劳动关系，由被告支付一次性工伤保险长期待遇及解除劳动合同的经济补偿金问题。依据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发（2013）34号文）第十三条，由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。该条是关于由工伤保险基金支付的伤残津贴、生活护理费等待遇不能改为一次性支付的方式的规定。本案，因被告没有为原告参保工伤保险，原告应当享受的伤残津贴、生活护理费不能由工伤保险基金支付，只能由被告支付，因此，上述“意见”不适用本案。《河北省劳动和社会保障厅办公室关于本省因工致残1-4级农民工能否一次结清工伤保险长期待遇的答复意见》（冀劳社办字（2006）87号文件）中已明确，根据省劳动保障厅《关于农民工参加工伤保险有关问题的意见》（冀劳社（2004）95号）精神，对于未参加工伤保险社会统筹的本省籍农民，因工致残达到1-4级或因工死亡后，如农民工本人或者供养亲属提出一次性享受工伤保险长期待遇，可参照95号文件的规定执行，即按照冀劳社（2004）95号文件的规定，对于本人选择一次性享受工伤保险长期待遇的，可以主张包括伤残津贴、生活护理费和旧伤复发医疗费在内的一次性工伤保险长期待遇。本案，因被告未为原告参加工伤保险，由被告一次性支付原告包括伤残津贴、生活护理费在内的工伤保险长期待遇较为适宜。被告辩称原告为本省职工不能适用一次性享受工伤保险长期待遇没有事实或法律依据，本院不予采信。参照《河北省劳动和社会保障厅关于调解农民工一次性享受工伤保险长期待遇有关问题的通知》（冀劳社（2007）59号文件）第一条第三项：原告的一次性工伤保险长期待遇为65个月统筹地区上年度职工月平均工资，参照河北省2012年度在岗职工年平均工资39542元的标准计算该项为214186元（39542元／年÷12个月×65个月）。文件规定计算标准为职工月平均工资不是本人或行业标准，被告辩称要求按行业标准计算依据不足，本院不予采信。在原告选择一次性享受工伤保险长期待遇的情况下，原告与被告的劳动关系应当解除。依据《劳动合同法》第三十八条第一款的规定，被告除依法支付工伤待遇外，还应当支付原告解除劳动关系的经济补偿金。被告辩称依据《劳动合同法》第四十二条�定不准解除劳动合同，是对该条的误读，此条是用来保护劳动者、限制用人单位解除合同权利的，原、被告由《工伤认定决定书》认定为工伤，说明双方存在劳动合同关系，被告辩称双方不适用《劳动合同法》第三十八条规定，与事实不符，本院不予采信。双方的劳动关系存续时间从2012年3月至今，被告应当支付其二个半月的本人工资作为解除劳动关系的经济补偿金，因双方均没有提供原告工资收入的有效证据，本案参照原告发生工伤前即2011年度河北省在岗职工建筑业平均工资28289元的标准计算，即经济补偿金为5893元（28289元／12个月×2.5个月）。二、关于原告主张的一次性伤残补助金问题。原告经鉴定为三级伤残，依据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项，三级伤残为23个月的本人工资。本人工资参照原告发生工伤前即2011年度河北省建筑业职工平均工资28289元的标准计算，一次性伤残补助金为54220元（28289元／12个月×23个月）。三、关于原告主张的停工留薪期工资问题。原告经鉴定停工留薪期为十二个月，依据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”所谓的工伤停工留薪期是指职工因工负伤或者患职业病暂停工作接受治疗并享受有关待遇的期限。因此，本案，原告的停工留薪期的起算时间，应当从其发生工伤停止工作之日起算，本人工资参照原告发生工伤前即2011年度河北省建筑业职工平均工资28289元的标准计算，停工留薪期工资为28289元（28289元／年÷12个月×12个月）。三、关于原告的住院伙食补助费问题。原告共计住院58天，参照河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实新修订《工伤保险�例》有关问题的通知（冀人社字（2011）4号文）第四条，统筹地区以内住院伙食补助费按每天20元计算。该项为1160元。四、关于原告的住院护理费问题。依据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条，职工在停工留薪期内确需护理的，由用人单位指派专人护理，经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按照本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费，本案，原告住院期间在停工留薪期内，并且原告经劳动能力鉴定部门鉴定，存在护理依赖，被告没有在原告住院期间派人护理，应当支付其护理费，因被告没有提供本单位2011年度职工月平均工资标准，参照2011年度河北省建筑业职工平均工资28289元的标准计算，住院护理费为4495元（28289元／365天×58天）。五、关于原告主张的医疗费问题。原告已提交了邢台县医院的住院病历、医疗费用单据及费用清单，�明自行垫付医疗费78857.3元，对上述证据本院予以确认。被告未为原告参保工伤保险，该项费用应当由被告承担。综上，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十五条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第二十八条，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：
一、解除原告王小春与被告金秋建设集团有限公司的劳动关系。
二、被告金秋建设集团有限公司支付原告王小春解除劳动关系的经济补偿金5893元。
三、被告金秋建设集团有限公司支付原告王小春一次性伤残补助金54220元、停工留薪期工资28289元、住院伙食补助费1160元、住院护理费4495元、医疗费78857.3元。
四、被告金秋建设集团有限公司支付原告王小春一次性工伤保险长期待遇（包括伤残津贴、生活护理费等在内）214186元。
上述判决二至四项共计387154.3元，于本判决书生效后十日内履行完毕。
五、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告金秋建设集团有限公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。
审 判 长 赵双志
代理审判员 吕 军
人民陪审员 陈彦灵
二〇一四年六月二十日
书 记 员 谷贝贝