江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）萍刑一终字第111号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶雾，绰号“三七”，男，1984年6月28日出生于江西省抚州市汉族，初中文化，无业。因犯抢劫罪，1999年11月24日被江西省临川市人民法院判处有期徒刑一年。因犯故意杀人罪，2001年8月30日被抚州市中级人民法院判处有期徒刑十一年，2008年9月4日被刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年10月16日被萍乡市公安局开发区分局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人叶雾犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月26日作出（2015）安刑初字第97号刑事判决。宣判后，原审被告人叶雾不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
1、2014年5月份的一天晚上，被告人叶雾在江西省上栗县步行街附近皮某租住房内，以60元/克的价格卖给吸毒人员黎某某（另案处理）毒品甲基苯丙胺（呈红色泥巴状的半成品，未制作成片剂）30余克，得毒资2000元。
2、2014年10月15日17时许，侦查人员在本市安源区某某宾馆406房间将被告人叶雾和吸毒人员周某（另案处理）、万某某、孔某、李某某、章某抓获，当场查获被告人叶雾放于靠卫生间床上的一包氯胺酮净重80.43克（俗称“K粉”），从被告人叶雾带至该房间的表面印有“SUMMER”字样的纸质袋子内，查获分装在四支铁质圆筒内的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）净重42.86克。
另查明，被告人叶雾因犯抢劫罪，于1999年11月24日被临川市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。因犯故意杀人罪，于2001年8月30日被抚州市中级人民法院判处有期徒刑十一年，于2008年9月4日被刑满释放。
综上，被告人叶雾贩卖毒品甲基苯丙胺30余克,被查获甲基苯丙胺片剂42.86克（俗称“麻果”）、氯胺酮80.43克（俗称“K粉”）。
原审法院认为，被告人叶雾违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人叶雾贩卖毒品甲基苯丙胺30余克，被查获甲基苯丙胺片剂42.86克、氯胺酮80.43克，依照最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》的规定，其被查获的毒品应认定为贩卖数量，但量刑时应考虑其本人吸食部分，酌情从轻处罚。被告人叶雾归案后如实供述了主要的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人叶雾有前科，应酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十七条第三款、第五十六条第一款，第五十五条第一款、第五十八条、第五十九条之规定，认定被告人叶雾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币五万元。
上诉人叶雾上诉提出，他没有贩卖毒品及只拿10克左右的毒品出来，六个人一起在租房内玩了，剩余了2、3克。认为一审过重，请求二审改判。
经审理查明，
一、2014年5月份的一天晚上，上诉人叶雾在江西省上栗县步行街附近皮某的租住房内，以60元/克的价格卖给吸毒人员黎某某（另案处理）毒品甲基苯丙胺（呈红色泥巴状的半成品，未制作成片剂）（俗称“冰毒”）30余克，得毒资2000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人皮某的证言证实，2014年5月份的一天晚上，叶雾开一辆丰田汽车来到上栗，与我联系后，我就约了黎某某、黎某和“采牙乃”一起和叶雾在上栗“四季红”火锅店对面的一家餐馆吃晚饭。晚饭后，我们五人一起来到我当时租住在上栗县步行街的一间房子里面，都吸食了一点由我和叶雾提供的毒品冰毒和麻果。之后，叶雾就说他在叶某某那里没收到账，想向我借5000块钱，我说没有钱。叶雾就问我谁要麻果，帮他卖掉点麻果。黎某某就说他要买2000块钱，叶雾就拿出随身携带的一个瓷器罐子打开来一看，里面的麻果均呈红色，但还是半成品，呈泥巴状，未制作成颗粒。叶雾说按半成品的价格卖，算60元钱一克，并掏出一个小铲子，从瓷器罐里面铲出了30多克毒品麻果，装在一个透明塑料封口袋里面交给黎某某，黎某某接过毒品后拿了2000块钱给叶雾。
2、证人黎某某的证言证实，今年5月份的时候，我接到皮某的电话，他说他一个抚州的朋友来了萍乡，一起吃个晚饭，约好地点后我就带上“采牙乃”一起到了上栗县“四季红”火锅店对面的一个餐馆，皮某就介绍他的抚州朋友“山鸡”给我认识。我们五人吃完晚饭后，就说去皮某的租住房里玩，于是我们分别驾车来到皮某位于上栗县步行街溜冰场后面的租住房里面，进屋后，我们五个人都吸食了一点毒品冰毒和麻果。之后，“山鸡”就跟皮某说起在叶某某那里没有收到账的事情，“山鸡”还向皮某借钱回抚州，皮某当时说没钱。“山鸡”就说他有麻果，可以卖一点给我们。随后，“山鸡”从随身携带的包里掏出一个瓷器罐子，打开来给我们看，里面都是呈泥巴状的红色麻果，还未制作成颗粒状的物品。“山鸡”说半成品的价钱卖给我们，算作60块钱一克。我就让“山鸡”给我搞2000块钱，他就拿出一个小铲子从瓷器罐里铲出一些麻果，好像是34克的样子，然后装在一个透明塑料封口袋里面交给了我，我就拿出2000块钱给了“山鸡”。
3、证人黎某证言证实，2014年5月份的一天下午，我表哥皮某打电话给我叫我一起吃晚饭，约在四季红火锅店对面的一个新开的饭店，我过去后看到皮某和黎某某在房间里，还有一个三、四十岁左右的男子，皮某喊他“山鸡”，好像是抚州人。吃完晚饭后，皮某提出到他租在步行街附近的房子里玩。过去后，黎某某和“山鸡”他们谈到购买麻果和还钱的事，山鸡当时说60块钱一克的价格。我在那里坐了一下就走了。
4、证人苏某某（绰号“结巴子”）证言证实，今年3、4月份的时候，我的朋友“老文”带着“山鸡”到我在假日公寓的房间里玩。见面后，“山鸡”从包里拿出了一点毒品出来玩，吸食完后，我留下了“山鸡”的电话，我们就各自离开了。过了三四天后，“山鸡”打电话给我说想放点毒品冰毒和麻果在我这里，看能不能卖出去。我答应了。第二天早上天刚亮，“山鸡”打电话约我见面，我要“山鸡”到上栗县金山镇房间见面，“山鸡”到了后，就对我说他这里的麻果还是半成品，没有制作成一粒粒的样子，就按5万元钱一斤的价钱卖给我，他先放半斤在我这里，卖完之后再付25000元钱给他。我当时就答应了。之后，“山鸡”从包里拿出一个用洗衣粉袋子装好的东西用称称了一下，拿了半斤给我。我打开来一看，里面的麻果都是呈红色的泥巴状物品。这些麻果后来被我和朋友一起吸食掉了大部分，剩余的十几克毒品麻果放在了我家里。
5、辨认笔录及照片，证实叶雾通过对三组照片进行辨认，指认出第一组照片中的6号男子是皮某，第二组照片中的1号男子是黎某某，第三组照片中的苏某某是“结巴子”。
6、扣押笔录、称量笔录及照片，证实公安机关从吸毒人员苏某某住处扣押呈红色泥巴状毒品1.23克。
7、指认笔录及照片，证实叶雾指认出公安机关从苏某某处扣押到的红色泥巴状毒品，与其贩卖给黎某某的毒品一样。
8、物证检验报告，证实萍乡市公安局开发区分局民警从吸毒人员苏某某处扣押到红色泥巴状毒品，经检验，红色泥巴状毒品中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
9、上诉人叶雾供述，我和朋友“毛仔”租了一辆丰田汽车开到萍乡上栗县，在“结巴子”那里没收到钱，身上又没钱了，于是我就打电话给皮某，皮某约我在上栗县街上的一个餐馆吃晚饭，“毛仔”没有和我一起去。皮某还叫了三个朋友，其中有个叫“秋生”。吃完饭后，我们五个人一起到了皮某租的房子里，吸食了一点毒品后，我就跟皮某借钱回家，皮某自己没有钱，我就提出卖点麻果给他们，“秋生”便提出买2000块钱麻果。我从车上找到装麻果的瓷器罐子，打开后用一个透明塑料封口袋装了一点给“秋生”，这些麻果都是红色的，呈泥巴状糊在一起，还没有制作成颗粒状的半成品，然后“秋生”付了2000块钱给我。大概是今年3、4月份的时候，我通过芦溪朋友“老文”认识了“结巴子”，见面后我和“结巴子”互相留了电话号码。过了几天，“老文”打电话给我叫我放点毒品让“结巴子”去卖，卖完后再给钱，他可以担保。我便跟“结巴子”约好在上栗见面，到上栗的时候天还没亮，我跟着“结巴子”来到了金山镇的一个小区，好像是一个廉租房，下车到了三楼的一个房间，“结巴子”说放点K粉和麻果给他，我就下楼从车子后备箱里拿了五十克左右的麻果和一袋子K粉，上楼将这两样东西交给了“结巴子”,之后我跟“结巴子”算了一下，大概是25000元毒品。给“结巴子”的麻果也是那种泥巴状的半成品，红色，用一个塑料袋包的。我卖给“秋生”的麻果与公安机关从“结巴子”处扣押到的麻果是一样的，都是从同一个人那里买的，呈红色泥巴状的半成品，可以吸食。
上述证据，已经一审庭审质证、认证。本院予确认。
二、2014年10月15日17时许，侦查人员在本市安源区某某宾馆406房间将上诉人叶雾和吸毒人员周某（另案处理）、万某某、孔某、李某某、章某抓获，当场查获上诉人叶雾放于靠卫生间床上的一包氯胺酮净重80.43克（俗称“K粉”），从上诉人叶雾带至该房间的表面印有“SUMMER”字样的纸质袋子内，查获分装在四支铁质圆筒内的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）净重42.86克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、提取、扣押、称量笔录及照片，证实2014年10月15日下午15时许，侦查人员在萍乡市某某宾馆406房间抓获叶雾及周某时，从该房间的床上提取、扣押到用透明塑料封口袋装的K粉一包净重80.43克，经询问是叶雾所有。从叶雾所持有的表面印有“SUMMER”字样的纸质袋子内提取、扣押到表面有“MOODS”字样的红色盒子内的四支铁质圆筒内装有红色药丸净重42.86克、手机卡等物品。
2、鉴定意见，证实查获的净重42.86克红色药片中检出甲基苯丙胺，查获的净重80.43克白色粉末中检出氯胺酮。
3、证人周某的证言证实，2014年10月14日，抚州人打电话给我说他过来萍乡了，我们约好在萍乡的某某宾馆见面。第二天下午16时左右，他打电话过来说下了高速收费站，我就告诉他我在某某宾馆406房间。过了十分钟后，他就过来了，手上提了几个袋子，还牵了一条黑色的狗。进来后，他把手上提的包都拿出来，从袋子里拿出了麻果和K粉，K粉是白色粉末状，用一个大的透明塑料袋装着，我拿过来称了一下，K粉有80克多一点，麻果是用一个蓝色的塑料袋装着，看起来有100片。我本来想抢他的毒品，没想到他就带这么点，我就说他的毒品不行，我不要了，他说帮个忙，多少买一些。这时有人来敲门，抚州人去开门，进来了四个我不认识的人，没多久警察就进来了。
4、证人万某某的证言证实，今天上午，我开着公司的白色奔驰E***小轿车（车牌号闽C0****）载着李某某、“洋洋”、叶雾和叶雾的一个朋友去湖南省处理一件交通事故，因为叶雾说他需要来萍乡拿钱，于是我们从抚州开往萍乡。出门的时候他还打了一个电话给他朋友。上车的时候，叶雾带了一只皮质手提包和一只小狗，后来在副驾驶后面我发现了一个手提的纸质袋子。过了南昌不远，我听到后座的李某某说了一句“听啊”（指毒品K粉），然后就看到有人从叶雾的包里拿出一个大概10厘米长7厘米宽的透明单口封胶袋，里面装着大概有几十克白色粉末状的物品，他们三人就开始在后面吸食毒品，叶雾也拿过来吸食了一点。不久后，他们四个人又都吸食了一次。下午15时50分左右，我们在萍乡高速路口下高速，快到萍乡的时候，叶雾又给他朋友打了一个电话，他用手机导航了一个地名，我就按照这个地名将他带到了一个宾馆门口，他让我们四个人先找个地方吃饭，他上去办点事，然后就拿着装K粉的那个包下车进了宾馆。
5、证人孔某、李某某的证言证实，今天上午十点钟左右，万某某打电话叫我们一起去湖南玩。十一时许，万某某开车接上我们后，在抚州市临川区福满堂附近接了胖男子和瘦男子俩个人。我们一行五人由万某某开车，胖男子坐副驾驶位置，其余三人坐驾驶室后面，驱车前往萍乡。胖男子上车时携带了一个手提包和一个纸质的手提袋，还有一只小狗。手提包由胖男子自己拿着，手提袋放在瘦男子脚下。车子开了20分钟左右，胖男子让瘦男子从手提袋里面拿出一个黑色的纸盒，从纸盒里面拿出一个装有K粉的透明塑料密封袋，他说是有100克，胖男子拿了一张纸，将一小部分K粉倒在纸币吸食。之后胖男子就问我们要不要吸食，我们说要吸，于是他给我们三人分别倒了一些K粉。我们将车开到了萍乡市区某某宾馆附近，胖男子提着他的两个袋子，牵着小狗下车进了宾馆，我们另外四个人停车后找地方吃饭。吃完饭后我们就去了宾馆的406房间，一进去，我看到胖男子在房间里面玩电脑，还有一个我不认识的男子，靠卫生间的床上放有一些红色的毒品麻果被装在一个透明塑料封口袋里面，还放了一把电子称和之前在车上胖男子拿出来的K粉。大概过了几分钟左右，警察就进来了。
6、证人章某的证言证实，今天上午十点半的时候，“山鸡”打电话给我要我跟他去萍乡拿驾驶证和行驶证，因为一个多月前，我们在湖南省浏阳服务区发生了车祸，车子是在“强强”的车行租来的。“山鸡”过来找我的时候是坐着一辆白色的奔驰轿车，“强强”在驾驶座的位置，“山鸡”坐副驾驶位置，我上车后就坐在了山鸡后面的位置，那个位置放脚的地方有一个深色的纸袋子，我也没有问是谁的，就随手把纸袋子放到了驾驶室后面的位置。上车后不久，我就问“山鸡”还有没有K粉，他说后面包里的黑色盒子里还有一点点，我就拿出那个纸袋子翻，我看到有一个系好的袋子，里面装了什么没注意，旁边是一个黑色的纸质盒子，我打开后发现盒子中间有几根红色的圆柱形物体，看起来像雪茄一样，旁边是一包K粉。我们到了宾馆后，我看见床上有一袋K粉，还有一把电子称，然后我就拿饭给“山鸡”吃，我们就在旁边坐着，大概两三分钟后，警察就进来了。
7、辨认笔录及照片，证实叶雾通过对五组照片进行辨认，指认出照片中的6号男子是周某。周某通过对一组照片进行辨认，指认出照片中的叶雾就是贩卖毒品给他的人。万某某通过照片辨认，指认出照片中的叶雾就是与其同行的人。孔某通过照片辨认，指认出照片中的叶雾就是与其同行坐在副驾驶室并提供K粉的胖男子。李某某通过照片辨认，指认出第三组照片中的叶雾就是与其同行的坐在副驾驶室并提供K粉的胖男子。章某通过对照片辨认，指认出第三组照片中的3号男子是“山鸡”。
8、现场指认笔录及照片，证实叶雾带领侦查人员到一辆白色奔驰车前面，指认出就是在该车里面吸食毒品。万某某指认该辆白色奔驰车就是从抚州开到萍乡的车辆，他们就是在这辆车里吸食氯胺酮。孔某、李某某、章某均指认该辆白色奔驰车，其在车里吸食氯胺酮。
9、尿样检测报告书，证实被告人叶雾与吸毒人员周某，经甲基安非他明检测试验，结果为阳性。万某某经氯胺酮检测试验，结果为阴性。吸毒人员孔某、李某某、章某经氯胺酮检测试验，结果均为阳性。
10、法医物证鉴定书，证实开发分局缉毒大队在安源区某某宾馆406房间内抓获叶雾时，从其随身携带的纸袋内搜查到吸管、黑色工具盒、黑色盒子内的蓝色塑料封口袋、黑色盒子内透明塑料封口袋、黑色盒子盛放一标有“MOODS”字样红色纸盒表面及盒内四根红色管子，经DNA检验对比，该吸管上棉签擦拭与叶雾血样分型一致，支持为叶雾所留。黑色工具盒、黑色盒子内的蓝色塑料封口袋、黑色盒子内透明塑料封口袋、黑色盒子盛放一标有“MOODS”字样红色纸盒表面及盒内四根红色管子上棉签擦拭经检验均未得到有效峰型。
11、通话清单，证实周某使用的手机号码136****9003与叶雾使用的手机号码1326****006于2014年10月15日有多次通话往来记录。
12、常住人口信息表，证实上诉人叶雾案发时已达完全刑事责任年龄。
13、归案情况说明、抓获监控视频，证实上诉人叶雾于2014年10月15日下午17时许，在萍乡市某某宾馆406房间内被抓获归案。
14、上诉人叶雾的供述与辩解。
上述证据，已经一审庭审质证、认证。本院予确认。
另查明，叶雾因犯抢劫罪，于1999年11月24日被临川市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。因犯故意杀人罪，于2001年8月30日被抚州市中级人民法院判处有期徒刑十一年，于2008年9月4日被刑满释放。该事实，有临川市人民法院（1999）临刑初字第164号刑事判决书、临川区人民法院（2001）临刑初字第154号刑事判决书、抚州市中级人民法院（2001）抚刑终字第79号刑事裁定书、江西省未成年犯管教所狱政管理科证明等证据予以证实。本院予以确认。
综上，上诉人叶雾贩卖毒品甲基苯丙胺30余克,被查获甲基苯丙胺片剂42.86克（俗称“麻果”）、氯胺酮80.43克（俗称“K粉”）。
本院认为，上诉人（原审被告人）叶雾违法国家对毒品的管理制度，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖计30余克，同时被查获甲基苯丙胺42.86克、氯胺酮80.43克，其行为已构成贩卖毒品罪。应依法惩处。对于叶雾被查获的毒品数量，依法应认定为贩卖数量，但量刑时应考虑其本人吸食部分，可酌情从轻处罚；叶雾归案后如实供述了主要的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；叶雾有前科，应酌情从重处罚。关于上诉人叶雾提出的上诉意见，因与其在原审中提出的辩解意见相同，且原审判决中已作了不予支持的详细分析阐述，故本院不予复述，对其上诉意见亦不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭 竣
审判员 袁绍萍
审判员 黄长林
二〇一五年七月二十四日
书记员 彭安琪