陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）咸民终字第00321号
上诉人（原审原告）贵州博翔岩土工程有限公司水城分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路168号，组织机构代码：74571088－3。
法定代表人何远东，该公司总经理。
委托代理人王某。
委托代理人蒋某。
被上诉人（原审被告）中铁二十四局集团有限公司，住所地上海市会文路2号，组织机构代码：13220244－8。
法定代表人王北京，该公司董事长。
委托代理人祝军，中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司项目经理。
委托代理人张�，中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司法律顾问。
上诉人贵州博翔岩土工程有限公司水城分公司（以下简称贵州博翔岩土工程公司水城分公司）因与被上诉人中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）缔约过失责任纠纷一案，不服陕西省武功县人民法院（2012）武民重字第00225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贵州博翔岩土公司水城分公司代理人王霜柏、蒋国辅，被上诉人中铁二十四局委托代理人祝军、张波均到庭参加了诉讼，本案已审理终结。
原审法院审理查明，2009年6月下旬，陕西西宝高速公路实施改扩建，被告中铁二十四局中标武功至杨凌段工程，具体工程由中铁二十四局西宝高速公路B－C08标项目部承建。后原告贵州博翔岩土工程公司水城分公司代表人王霜柏经人介绍与被告负责人周冠华口�达成协议，将被告中标的B-C08标K218＋470－236＋450段路基软基处理灰土挤密桩等有关工程分包给原告。原、被告口头协议达成后原告向被告交纳了5000元信用保证金。2009年6月26日，原告单位负责该工程项目的代表人王霜柏向被告单位出具了《承诺书》，明确承诺承包工程的现场负责人职责、工程技术人员的管理、提供机械设备数量、型号或规格及进场时间要求、工期、工程质量标准、安全生产、工程款的拨付及农民工工资、权益的保护及其它条款。原告向被告提交书面承诺后于2009年7月3日将第一台灰土挤密桩机运送到被告指定的施工地点，第二台机械于同年7月10日运送到施工地点，违背了向被告承诺“2009年7月3日晚灰土挤密桩机3台到位，7月4日设备调试完毕、2009年7月5日正式生产”的约定条件。在施工先期准备阶段由于原告未按期运来机械设备，且送来的两台�备经双方试验不符合技术要求和工艺要求，使用和满足现场施工需要，被告中铁二十四局西宝高速公路改建工程B－C08标项目部依据原告《承诺书》第七条第八款规定“若我方不能满足贵部施工要求，我方无条件接受贵部对我方承担的施工任务时行调整或清退出场”的要求，决定将原告人员机械等清理出场，双方未签订施工合同，原告拒绝撤场，双方经武功县公安局大庄派出所处理无果，原告诉讼法院要求被告赔偿因违约侵权造成的损失602732.40元并承担案件诉讼费。
据以上查明的事实，原审法院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案原告贵州博翔岩土工程公司水城分公司诉被告中铁二十四局违约侵权赔偿纠纷一案，被告对所承包的工程与原告达成口头协议后，原告向被告交纳了信用保证金，并出具了《承诺书》，其《承诺书》内容真实，条款完�，形式合法，应属有效，本院依法予以确认。由于原告未按《承诺书》履行义务，逾期向被告提供施工机械，且所提供的两台灰土挤密桩机不能使用，无法满足被告工程需要，导致双方未能签订施工合同以致被告承建的工程工期拖延，原告的行为已构成先违约，原、被告之诉属合同纠纷非违约侵权纠纷，原告诉称实行违约侵权的理由与案件事实不符，依法不能成立。对原告诉请被告赔偿损失的证据，因其证据是原告与其它单位单方所为与被告无关联。且部分证据与其《承诺书》内容相违背，本院无法予以采信和支付。遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第二十一条、第三十一条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经审判委员会研究决定，驳回原告贵州博翔岩土工程公司水城分公司的诉�请求。案件受理费10600元由原告承担。
宣判后，原审原告贵州博翔岩土工程公司水城分公司不服，提起上诉认为：1、原审认定案由为缔约过失纠纷错误，应为侵权责任纠纷；2、适用法律明显不当，民法通则第114条、我国合同法第21条，第31条，第270条均是合同后才能产生的行为条款，我国民诉法第64条也仅是人民法院收集、认定证据的规定，故原审适用法律错误。
原审被告中铁二十四局答辩认为：1、被上诉人项目部对上诉人设定的签订合同的先决条件与其他相对方是相同的，没有任何针对性，双方在平等协商的基础上，上诉人是为了承揽工程获利而承诺要满足被上诉人项目部提出的各项要求，并自愿出具《承诺书》，缴纳履约保证金，因此，该《承诺书》是上诉人真实意识表示。并对上诉人具有约束力，是双方口头协议的补充，是签订合同的先决条件，应属合法有效，因而上诉人所诉称“违约侵权”不能成立。2、原告在设备进场方面不能按时，按量进场的情况下，且进场设备不能使用，导致被上诉人项目部工期延误，为保证业主工期进度要求，才不得不依据承诺，通知其退场，并将已进场的设备运走，最终双方未能签订施工合同，故上诉人先期违约所造成的损失，以及后期因自身原因引起的扩大损失无权要求被上诉人承担。
经审理查明，2009年6月下旬，陕西西宝高速公路实施改扩建，被告中铁二十四局中标武功至杨凌段工程，具体工程由中铁二十四局西宝高速公路B－C08标项目部承建。后上诉人贵州博翔岩土工程公司水城分公司代表人王霜柏经人介绍与被上诉人项目部负责人周冠华达成意项，欲将被上诉人中标的B-C08标K218＋470－236＋450段路基软基处理灰土挤密桩等有关工程分包给上诉人，上诉人向被上诉人项目部�纳了5000元信用保证金。2009年6月26日，上诉人单位负责该工程项目的代表人王霜柏向被上诉人项目部出具了《承诺书》，明确承诺承包工程的现场负责人职责、工程技术人员的管理、提供机械设备数量、型号或规格及进场时间要求、工期、工程质量标准、安全生产、工程款的拨付及农民工工资、权益的保护及其它条款。上诉人提交书面承诺后于2009年7月3日将第一台灰土挤密桩机运送到被告指定的施工地点，第二台机械于同年7月10日运送到施工地点，违背了向被告承诺“2009年7月3日晚灰土挤密桩机3台到位，7月4日设备调试完毕、2009年7月5日正式生产”的约定条件。由于上诉人未按期运来机械设备，且被上诉人西宝高速公路改建工程B－C08标项目部认为上诉人送来的两台设备不符合技术要求和工艺要求，不能满足现场施工需要，故依据上诉人《承诺书》第七条第八�规定“若我方不能满足贵部施工要求，我方无条件接受贵部对我方承担的施工任务时行调整或清退出场”的要求，通知上诉人人员机械等清理出场。上诉人拒绝撤场，双方经武功县公安局大庄派出所处理无果，双方未签订施工合同。上诉人诉讼法院要求被上诉人赔偿因违约侵权造成的损失602732.40元并承担案件诉讼费。
另，上诉人西宝高速公路改建工程B－C08标项目部对所承包工程与上诉人达成意项后，由上诉人向其出具的《承诺书》，是双方将要签订正式施工合同的组成部分，由承包人出具《承诺书》给被上诉人项目部是被上诉人对所有承包人签订正式合同前的要求。
又，上诉人向被上诉人项目部出具《承诺书》后达成口头协议后，由贵州省六盘水市向承包工地运送打桩机共发五车，运费为90000元。上诉人负责人王霜柏来回往返的火车票、飞机票、住宿费�共11684.4元。
本院认为，上诉人贵州博翔岩土工程公司水城分公司意欲承包被上诉人中铁二十四局西宝高速公路改建工程B－C08标项目部部分工程，向被上诉人项目部交纳了信用保证金，并出具了《承诺书》，其《承诺书》内容真实，形式合法，应属有效，“违约责任”是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，而本案双方并未签订正式合同，双方应互负的是先合同义务，原审认定本案为缔约过失责任纠纷并无不当，本院予以确认。上诉人为签订正式合同已就机械设备、工期、安全生产、工程款的支付等问题向被上诉人项目部作出了《承诺书》，而被上诉人项目部作为施工合同的一部分接受了上诉人的承诺书，故双方均应在诚实信用的基础上履行各自的义务，以至达成签订正式合同的目的，而上诉人并未完全履行其承诺，施工所需设备不能按期到达工地，被上诉人依据《承诺书》第七条第八款“若我方不能满足贵部施工要求，我方无条件接受贵对我方承担的施工任务进行调整或清退出场”之约定，通知上诉人退场，并未违反诚实信用原则、侵害上诉人的信赖利益，故上诉人所请求被上诉人支付的因机器设备而产生的返程运费、租赁费、吊车费及人工费等相关费用的请求，均不能成立。而上诉人将被上诉人所需的设备运进工地，亦是为签订正式合同而做的工作，且被上诉人主张因上诉人机器设备型号不符，而导致无法满足施工要求，并无双方签字认可的直接证据予以支持，故被上诉人应承担上诉人基础先合同义务而产生的单程运费90000元及部分差旅费酌情为10000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省武功县�民法院（2012）武民重字第00225号民事判决书。
二、中铁二十四局集团有限公司支付贵州博翔岩土工程有限公司水城分公司补偿费100000元。
三、驳回贵州博翔岩土工程有限公司水城分公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费10600元，二审诉讼费9028元，共计19628元，由贵州博翔岩土工程有限公司水城分公司承担11777元，由中铁二十四局集团有限公司7851元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红元
代理审判员 张丽艳
代理审判员 王 磊
二〇一三年五月十五日
书 记 员 蒋 楠