.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终6734号上诉人(原审原告)：北京北方世纪建筑装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路81号院3号楼北方地产大厦1011室。法定代表人：焦昆，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜斌，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马阅君，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李春，男，1961年3月24日出生，汉族，无职业，现住大连市中山区。委托诉讼代理人：于知渊，辽宁崇光律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连安道电气工程有限公司，住所地大连市旅顺口区创新路10号。法定代表人：霍成君，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔洪文，辽宁洪域律师事务所律师。上诉人北京北方世纪建筑装饰工程有限公司（以下简称”北方世纪公司”）因与被上诉人李春、大连安道电气工程有限公司（以下简称”安道公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。北方世纪公司上诉请求：撤销一审判决的第二项、第三项，改判二被上诉人向上诉人支付所欠工程款、工程借款（垫资）共计4800487.06元及利息、违约金共计5137815.06元（计算至2017年3月6日），上诉人对以上债权享有优先受偿权；或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院判决由李春个人偿还190万元及利息10万元，属于认定事实错误，适用法律错误。（一）上诉人向被上诉人安道公司支付的190万元实际为工程垫资，该垫资用于工程前期配电、空调设备等，被上诉人安道公司应当承担偿还责任。1.现有证据足以证明该190万元为上诉人依据装修合同支付的工程垫资款，李春的行为系代表安道公司履行职务的行为，一审法院未予认定错误。根据案涉装修合同的约定，上诉人向被上诉人安道公司支付的190万元正是为了履行装修合同约定而支付的垫资款，应纳入工程结算款的范围。证人已证实该190万元用途是用于案涉工程现场空调、配电、消防等。2.在没有证据证明上诉人支付190万元款项存在恶意的情况下，该190万元款项的支付方式，被上诉人收到后的实际用途如何均不能对抗善意的上诉人，被上诉人安道公司不能免除偿还责任。（二）退一步讲，即使按照借款处理，一审法院判决190万元及利息由李春个人承担还款责任也是错误的。从借据、收条可以看出，借据的落款处为李春、安道公司，收条的收款单位处盖有安道公司的公章，上述两份证据的形成时间均在李春任安道公司法定代表人期间，李春作为经手人、安道公司的法定代表人及涉案工程的授权代表，上诉人有理由相信李春具有代表安道公司收取款项的权利。李春的行为是代表安道公司履行职务的行为。故安道公司应对该190万元垫资款及利息承担偿还责任。二、一审法院未采信上诉人与被上诉人安道公司于2016年7月20日签订的协议书（含附表费用清单），以上诉人未能进一步提供证据证明其完成工程量的数额有2800487.06元为由，对上诉人此项诉求不予支持没有事实及法律依据，明显错误。（一）上诉人与被上诉人安道公司于2016年7月20日签订的协议书（含附表费用清单）合法有效，应当作为认定工程款及工程垫资的依据。1.现有证据足以证实被上诉人李春在工商部门将安道公司法定代表人由李春变更为刘承洋后仍继续代表安道公司从事业务经营活动，履行法定代表人职责，有权代表安道公司签订该协议书。2015年3月9日，被上诉人李春同当时安道公司控股股东、法定代表人刘承洋（同时代表安道公司）签订了《公司（资产）转让合同》，受让了公司股权、全部资产。李春依据该合同取得了安道公司法定代表人身份和该公司业务经营活动管理权，对外全权代表安道公司签订、履行相关合同。2016年9月19日，被上诉人安道公司向李春送达了《解除合同通知书》，该通知书认可安道公司系《公司（资产）转让合同》转让主体，通知李春该合同自李春收到解除合同通知（2016年9月19日）之日起解除，要求李春自该合同解除之日起停止一切与安道公司有关的业务经营活动，否则，所产生的一切后果均由李春承担相应的法律责任。上述证据足以证明被上诉人李春基于《公司（资产）转让合同》取得了安道公司法定代表人身份和该公司业务经营活动管理权，对外全权代表安道公司签订、履行相关合同。只要《公司（资产）转让合同》未解除，即使工商部门已将其法定代表人身份变更，其仍有权代表安道公司进行业务经营行为，实际履行法定代表人职责。《解除合同通知书》也可以证明安道公司对该通知送达之日前李春代表公司进行业务经营行为，实际履行法定代表人职责是知晓和认可的。即使2016年9月19日李春收到《解除合同通知书》产生《公司（资产）转让合同》解除的法律后果（况且李春并不认可该合同已被解除）。李春代表被上诉人安道公司于2016年7月20日同上诉人签订的协议书（含附表费用清单）也系有权代理，合法有效。2.退一步讲，即使被上诉人李春代表安道公司签订上述协议时，因安道公司在工商部门变更了法定代表人而缺乏相应权限，但结合本案事实，上诉人签订协议时有理由相信李春有权代表安道公司签订该协议书，李春的行为也构成表见代理，李春代表被上诉人安道公司于2016年7月20日同上诉人签订的协议书（含附表费用清单）同样合法有效。(l)李春除了是安道公司法定代表人，还是安道公司总经理和派驻工地代表，涉案工程包括装修合同的签订、履行、争议处理均一直由李春一个人全权负责，合同履行过程中，李春曾代表安道公司签订了所有相关的合同、协议及承诺书等文件。李春代表被上诉人安道公司同上诉人签订该协议时，上诉人并不知道其当时已经不是被上诉人安道公司的登记法定代表人，况且后来经上诉人了解工商部门将安道公司法定代表人由李春变更为刘承洋时为2016年6月23日，涉案协议签订时间为2016年7月20日，这么短的时间上诉人根本无法预料及获知被上诉人安道公司法人变更的情况。(2)被上诉人安道公司本身存在过错，一审法院已经确认涉案装修合同的合法有效性，同时根据安道公司的工商登记信息，安道公司的住所地就在装修工程的施工地附近，涉案工程是安道公司目前名下的重要工程，那么安道公司对于涉案工程的存在应当是明知的，但是安道公司在将法定代表人由李春变更为刘承洋之后并没有及时通知上诉人，李春作为安道公司的授权代表还继续与上诉人接触并处理工程相关事宜，上诉人也并没有接到被上诉人安道公司解除李春相关授权和职务的任何通知，所以上诉人有理由相信李春能够代表安道公司同上诉人签订该协议。因此，即使李春签订协议时因已经不是法定代表人而缺乏相应权限，但其行为已构成表见代理，李春代表被上诉人安道公司签订的协议书（含附表费用清单）合法有效，应当认定工程款及工程垫资的依据。（二）一审法院关于上诉人未能进一步提供证据证明其完成的工程量的数额有2800487.06元的认定不能成立。1.根据前述，李春代表被上诉人安道公司签订的协议书（含附表费用清单）合法有效，应当作为认定工程款及工程垫资的依据。该协议确认上诉人所产生临舍、窝工、进场材料、已完成工程量以及甲方借款及利息共计4800487.06元，由此即可推算出除垫资及利息外，被上诉人尚应支付上诉人2800487.06元事实清楚，证据充分，上诉人已完成了相应举证责任。2.虽然装修合同第8.l0（1）约定施工人员住宿不得新建现场临时设施，也不得在现场住宿??。但也在8.10（7）中约定：”施工期间总承包人不提供住宿场所及膳食便利；承包人自行在施工现场外解决施工人员的生活住宿场所及膳食场所，费用已包含在合同价款中。”2016年5月26日，李春作为安道公司法定代表人代表该公司出具的《履约承诺书》中亦承诺??因此所产生的（窝工、临舍、管理）等一切费用由安道公司承担一切。故2016年7月20日协议中的内容：”办公室及生活区域临时搭建费用166368元、其他不可预见费l00000元等约定同涉案装修合同的约定并不矛盾，该部分费用应由被上诉人承担。3.关于上诉人一审未提交施工图纸等问题，上诉人认为根据合法有效的协议书及附表完全可以证明上述工程量的数额，上诉人已完成了相应举证责任。加之施工图纸等材料当时均保存在涉案工程材料员手中，因该材料员出差未能提供，并非是没有这些证据。因此，一审法院关于上诉人未能进一步提供证据证明其完成的工程量的数额有2800487.06元的认定不能成立。三、上诉人之所以撤场，完全是因为被上诉人没有按装修合同和承诺书履行处理原施工单位撤出工地现场义务，致使上诉人无法正常施工，被上诉人的行为构成根本违约，被上诉人应依法承担违约责任。四、上诉人对诉求的债权依法享有优先受偿权。本案的案由为装饰装修工程纠纷，上诉人与被上诉人安道公司之间签有合法有效的装饰装修合同，上诉人按照合同实施装饰装修工程，完成工作量，支付垫资款，且涉案合同约定的工程竣工时间为2016年10月1日，上诉人提起诉讼维护权益并未超过法律规定优先权行使期限的限制。根据相关法律规定，上诉人对被上诉人的债权依法应当享有建设工程优先受偿权。五、一审法院审理存在程序不当情形。上诉人同被上诉人签订的装修合同及协议、承诺书等合法有效，上诉人依约履行了义务，被上诉人已构成重大违约，应承担违约责任。被上诉人拒不支付工程款及垫资款的行为严重侵害了上诉人合法权益，并导致农民工大部分薪酬至今未能领取。一审法院应当从保护守约方和农民工利益出发，审慎处理本案，如其认为上诉人举证未能充分证明工程量数额，应当充分释明，征询当事人是否申请鉴定，以查明事实。而一审法院在未向当事人释明的情况下，以上诉人未能进一步提供证据证明其完成的工程量的数额有2800487.06元为由，判决对上诉人该项诉求不予支持属程序不当，损害了上诉人和大量农民工的合法权益。安道公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.关于190万元，上诉人未提供证据证明系工程垫资，一审判决认定190万元系李春个人借款性质是正确的。2.关于工程款，上诉人在一审期间没有提供充分的证据证明其施工的工程量及相关的决算数据，故其主张的工程款证据不足，无法认定。况且，上诉人在进场前案涉的施工现场留存有原施工单位存放的施工材料，对于该项施工材料的价值无法确认。3.关于2016年7月20日上诉人与李春签订的协议书的效力，该协议书是李春以个人名义与上诉人签订的，况且李春在签订协议书时已不是安道公司的法定代表人，安道公司也没有授权李春签订该协议，故该协议与安道公司无关。李春辩称，认可上诉人在上诉状中提出的由安道公司承担还款责任，对其他上诉请求不予认可。1.李春代表安道公司与上诉人签订装修工程协议及履约承诺书的行为都是其法定代表人的职务行为，不应由个人承担责任。李春是代表安道公司接受款项，并且将190万元也用于安道公司的装修工程，这些费用现附着于安道公司的建筑物上，李春个人没有获得任何利益。安道公司与上诉人在装修合同中也有工程垫款的约定，上诉人通过李春向安道公司支付款项是履行装修合同的行为。2.一审判决以李春在公安机关的供述作为证据认定应由李春个人承担还款责任是错误的，因李春在公安机关的供述笔录是被限制人身自由的情况下作出的，其陈述不能准确表达李春的意思，在公安机关做笔录的过程中是否存在其他干扰因素，都无法在本案中查明予以认定或排除，故李春在公安机关的供述笔录不能直接作为本案的证据，而应该根据本案中李春的陈述以及综合考量本案中各项证据来对事实进行认定。北方世纪公司向一审法院起诉请求：判令解除原告同被告安道公司于2016年3月17日签订的《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》；判令两被告立即向原告支付所欠工程款、工程垫资共计4800487.06元及利息、违约金共计5137815.06元（计算至2017年3月6日）；判令原告对于以上债权享有优先受偿权，并由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：庭审中，原告北方世纪公司称其于2016年3月17日同被告安道公司签订《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》，该合同由被告李春签署，并盖有被告安道公司”印章”。合同约定：”由原告承包大连铁山苑养护中心的室内精装修工程；开工日期以具备工作面移交为准，暂定2016年3月25日（以发包人批准的开工日期为准），竣工日期从工作面移交之日起开始，共计190天，竣工日期为2016年10月1日，合同价款暂定为35000000元（大写叁仟伍佰万元整）；合同具体条款，第4条图纸：承包人须在现场存放一套完整的施工图纸、规范、所有业主方和总承包人的指示及附加图......第5条：发包人派袁福维为工程师，代表发包人履行本合同规定的权利和义务，承包人派驻姚德勇为项目经理，代表承包人履行本合同规定的相关权利和义务......8.10（1）施工人员住宿不得新建现场临时设施，也不得在现场住宿......13.1任何工期的延误均需要承包人保留相关书面具有延误理由的资料......第32.1条：本合同关于发包人违约的具体责任：若发包人不能及时支付工程款，承担未支付工程款部分的银行同期贷款利息；第40.2（2）关于合同解除事由中约定因一方违约（包括因发包人原因造成的工程停建或缓建）致使合同无法履行的。发包人承包人协商一致，可以解除合同......。同年3月21日，被告安道公司向原告下发了《开工令》，要求原告于2016年3月22日开工。被告安道公司对《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》及《开工令》均不予认可，并称两份文书中所盖印章系伪造，同时提供其公司印章原件的印文、刻印发票、开工申请报告、工商登记文件及立案告知书复印件予以证明李春因涉嫌伪造公司印章罪，被大连市公安局旅顺口分局于2016年12月30日立案侦查。被告李春认可《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》真实性，认可原告进入案涉工地，但对《开工令》的真伪无法确认，并表示公章的真伪不影响被告李春作为法定代表人的签名。原告同时称，2016年5月26日，被告李春向原告出具《履约承诺书》，显示”甲方：大连安道电气工程有限公司李春（以下简称甲方），乙方：北京北方世纪建筑装饰工程有限公司（以下简称乙方）。甲方承诺：1、在2016年6月10日前必须处理好原有施工单位撤出工地现场；2、在规定时间内因甲方原因未处理好原施工队退场，给予我公司施工造成阻碍，因此所产生的（窝工、临舍、管理）等一切费用由甲方承担一切；3、我公司并终止此合同，撤出所有投资资金。所有因此发生费用甲方一次性结清；4、本承诺书中不受工程合同24-1条款中垫资金款的约束。按实际发生垫付金额付款。见最终与甲方实际发生结算数额为准”。同年7月20日，被告李春同原告北方世纪公司签订协议书，该协议书载明”甲方：李春，乙方：北京北方世纪建筑装饰工程有限公司，......本工程乙方所产生的临舍、窝工、进场材料、已完成工程量以及甲方借款与利息共计4800487．06元，人民币肆佰捌拾万肆佰捌拾柒元零陆分（详见附表）。甲方需在2016年7月20日前给予乙方解决部分农民工资，剩余款项依据甲乙双方签订原合同要求，甲方依大连市旅顺口区铁山镇创新路1-10号附楼二三层作为抵押，并依国家认可单位进行公证抵押物至乙方名下，如甲方在2016年10月1日前付清乙方所有发生费用，乙方返还该房产，如在规定时间甲方未能按上述条款履约乙方有权处理该抵押物。”被告李春在该协议书中签名按捺手印，其签名下方书写”公章因甲方办理银行续贷因此暂缺，特此声明”。被告安道公司对上述有被告李春签名的文书均不予认可，称系被告李春个人行为，而被告李春则表示其在履行职务行为。庭审中，原告申请证人张某出庭，证人出庭时称其系原告工作人员，主要负责现场材料采购，其于2016年3月进入场地，同年6月撤出场地。进场后现场尚存有部分施工材料，其又购买钢筋、模板、水泥、沙子、石头等材料。原告单位进场后做了砌墙、抹灰和两个样板间，受原告单位委托其分别于2016年3月18日、3月21日、5月26日向被告李春账户汇款50万、120万、20万，听说该款用于案涉工程现场空调、配电、消防等，然其进入施工现场时现场空调、配电、消防已安装完毕。二被告均认为原告进入施工场地时现场有留存材料，认为原告无法证明哪些属于其购买材料。被告安道公司认为190万元的借款属于被告李春个人行为，而被告李春主张借款均用于被告安道公司且有部分款项以提现的方式交给被告安道公司原法定代表人刘承洋。同时查明，2015年3月9日，案外人刘承洋（甲方转让方）同被告李春（乙方受让方）签订《公司（资产）转让合同》，合同主要约定甲方将其所属的大连安道电气工程有限公司转让给乙方，双方协商一致整体转让价款为人民币（大写）陆仟贰佰壹拾捌万元（62180000元），合同签订后三日内，乙方支付甲方定金贰拾万元，公司转让的所有钱款分两期付清，第一期付款4500万元在本合同签订后四十五日内分两次付清，第一次付款3000万元，第二次付款1500万元，第二期付款在本合同签订后九十日内一次性付清（1718万元）。甲方收到乙方定金后，处理所有债权债务，变更李春为法定代表人，同时提供给乙方完整的公司资产证件、证明及文件资料。甲方承诺提供乙方所需的所有手续，保证办理转让手续顺利进行。在股东变更前，公司所有印鉴全部由甲方保管。若乙方因办理贷款（融资）需要加盖印章时，甲方予以配合。第一期4500万元付清后，甲乙双方办理股权转让手续。乙方自2015年3月18日起每月向银行支付甲方的贷款3000万元利息，利息数额以银行计算为准......。2015年3月13日，被告安道公司将法定代表人由案外人刘承洋变更为本案被告李春。同年7月7日，被告安道公司又将法定代表人即本案被告李春变更为案外人刘承洋。同年7月30日，被告安道公司再次将法定代表人由案外人刘承洋变更为本案被告李春。2016年6月30日（应为6月23日），被告安道公司又一次将法定代表人由本案被告李春变更为案外人刘承洋。2017年3月1日，被告安道公司的法定代表人变更为案外人霍成君。另查，庭审中，被告安道公司认为被告李春私自刻印其单位公章，当庭申请对被告李春同原告签订的《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》中盖有其公司印章的真伪申请鉴定。庭后，一审法院依职权向大连市公安局旅顺口分局刑事犯罪案件侦查大队调取被告李春是否因伪造公司印章被立案调查的相关材料。经核实，2016年12月30日，李春因伪造公司印章案被大连市公安局旅顺口分局刑事犯罪案件侦查大队立案，李春在公安机关中自认私自刻印了大连安道电气工程有限公司的印章，并用该印章同原告签订合同。再次开庭时，被告安道公司放弃对被告李春同原告签订的《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》中盖有其公司印章的真伪进行鉴定。原告及被告李春则表示被告安道公司印章的真伪均不影响被告李春在任被告安道公司法定代表人期间所作的行为表示，且原告提供由被告安道公司向被告李春出具的《解除合同通知书》证明，被告李春于2016年9月才收到该通知书，故被告安道公司应认可被告李春在此时间之前代表公司所作的意思表示。二被告均表示该《解除合同通知书》同本案无关，被告李春认为《解除合同通知书》未生效，被告安道公司则表示，被告李春从2016年6月30日（应为6月23日）起便不是被告安道公司的法定代表人，无权代表被告安道公司。一审法院认为，本案中，被告李春于2015年7月30日至2016年6月23日期间任被告安道公司的法定代表人，在此期间即2016年3月17日，被告李春同原告北方世纪公司签订了《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》，当事人主体适格，意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。虽该合同中盖有被告安道公司的印章属伪造，但其法定代表人李春的签字系真实，原告有理由相信作为被告安道公司法定代表人李春履行职务行为的真实性。故被告安道公司以《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》中其公司印章系伪造为由的抗辩不能成立。庭审中，原告称由于被告安道公司违反《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》的约定，致使合同不能履行，要求解除同被告安道公司签订的《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》。一审法院认为，原告称其于2016年6月24日便撤出施工场地，《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》目前已无法继续履行，故原告要求解除同被告安道公司签订的《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》符合法律规定。关于原告主张二被告应共同支付其所欠工程款、工程垫资共计4800487.06元（向被告李春汇款190万元）及利息、违约金共计5137815.06元（计算至2017年3月6日）一节。一审法院认为，法定代表人是指依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。法定代表人代表企业法人或其他经济组织所为的职务行为，必须具备三个要件：法定代表人的行为必须属于法人的经营活动；行为在客观上必须被认为属于执行职务；该行为与法人或其他经济组织的职务有联系。三个要件缺一不可，否则不能视为法人或其他经济组织的行为，而只能认为是其个人行为。根据上述三要件，结合原告申请证人张某出庭作证时陈述将190万元均打入被告李春个人账户。一审法院认为，虽被告李春辩称该款项用于被告安道公司原法定代表人刘承洋，然对此未能提供证据予以证明，且被告李春在公安机关所作笔录中自述所借款项未用于案涉工程。原告亦无证据证明该款项用于被告安道公司。故被告李春向原告北方世纪公司所借190万元的款项应由其个人承担还款责任。因被告李春自认借款利息为100000元，故被告李春亦应支付此利息。关于二被告是否应支付原告工程款2800487.06元（4800487.06元-190万元-借款利息10万）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。原告主张此工程款数额系依据被告李春于2016年7月20日同其签订的协议书，显示”本工程乙方（原告）所产生的临舍、窝工、进场材料、已完成工程量以及甲方借款与利息共计4800487.06元，人民币肆佰捌拾万肆佰捌拾柒元零陆分（详见附表）。”庭审中，被告安道公司对此不予认可，且被告李春于2016年7月20日已不是被告安道公司的法定代表人，其亦无被告安道公司的授权，故原告需进一步举证证明已完成上述工程款的工程量，然其提供的附表中显示”办公室及生活区临时搭建费用166368元、其他不可预见费100000元、专业设计费用80000元、已完成工程量1434185.06元......”。根据原告同被告李春签订的《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》记载”存在一套完整的施工图纸、规范、所有业主方和总承包人的指示及附加图......第5条：发包人派袁福维为工程师，代表发包人履行本合同规定的权利和义务，承包人派驻姚德勇为项目经理，代表承包人履行本合同规定的相关权利和义务......8.10（1）施工人员住宿不得新建现场临时设施，也不得在现场住宿......”庭审中，原告方未能提供相关施工图纸、亦未能提供有双方确认的袁福维、姚德勇工程代表签字确认的单据、且合同中也明确约定不得新建现场临时设施。因原告未能进一步提供证据证明其完成工程量的数额有2800487.06元（4800487.06元-190万元-借款利息10万），故一审法院对其此项诉求不予支持。关于原告主张对其债权享有优先受偿权的诉求，一审法院认为，优先权按照传统民法理论是指在某个特殊债权关系中债权人依照法律的规定而对债务人的财产所享有的优先于一般债权人受偿的权利。本案中，依据现有证据被告李春应偿还原告借款190万元，此节不存有优先受偿的相关内容，故对原告此项诉求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，一审法院判决：一、解除原告北京北方世纪建筑装饰工程有限公司同被告大连安道电气工程有限公司于2016年3月17日签订的《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》；二、被告李春于判决生效后十五日内支付原告北京北方世纪建筑装饰工程有限公司借款人民币190万元、利息10万元，共计200万元；三、驳回原告北京北方世纪建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47764元，由原告北京北方世纪建筑装饰工程有限公司负担27864元，被告李春负担19900元；保全费5000元，由原告北京北方世纪建筑装饰工程有限公司负担。本院二审期间，北方世纪公司围绕上诉请求依法提交了案涉工程平面布置图、施工日志；安道公司提交了另案民事诉状及民事调解书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李春对北方世纪公司二审提交的证据，认可其签字真实，该证据与本案存在关联，本院对北方世纪公司提交的证据予以采信；北方世纪公司对调解书的真实性表示认可，本院对调解书予以采信。基于以上分析，本院查明事实如下：在北方世纪公司进入案涉场地施工前，曾有另一个施工队伍入场，并运入部分装修材料，包括砂子、空心砖等，该施工队伍没有对案涉工程进行施工，其运入现场的施工材料被北方世纪公司在施工中使用。安道公司与该前期施工队伍的负责人已达成调解协议，由安道公司给付材料款35万元。北方世纪公司表示虽然其使用了前施工队伍的材料，但价值不足10万元，为了本案能及时得到处理，愿意按照安道公司的抗辩意见从其应得的工程款中扣除前期施工队伍运入场地的材料费35万元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案中，关于上诉人要求被上诉人安道公司给付190万元及利息的问题。从查明的事实显示，虽然190万元系打入李春账户，但李春在收取上述款项时是安道公司的法定代表人，且上诉人提供的收条上，体现收款单位是安道公司，李春作为经手人签字；借据上的借款人处亦写明”大连安道电气工程有限公司”。在上诉人与李春签订案涉的《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》时，李春系作为安道公司的法定代表人签字，故无论李春收款后如何使用，均不能影响收条和借据上安道公司加盖印章及作为借款人的地位，亦不能要求上诉人承担款项用途的监督责任，在现有证据条件下，上诉人有理由相信李春具有代表安道公司收取款项的权利，李春的行为是履行职务的行为，故应由安道公司承担偿还190万元及利息的责任。至于安道公司称加盖的印章系伪造，款项没有打入公司账户，其不应承担责任一节，上诉人作为案涉工程的施工单位，其在签订合同时，李春系作为安道公司的法定代表人出现，且持有营业执照和公章，签订合同后，上诉人亦按照合同约定进入工地进行施工，作为合同的相对方，不能要求其在签订和履行合同过程中，在对方已出示合法的身份证明的情况下，还要求上诉人对合同相对方持有的印章是否真实或是否与备案的印章一致予以核实，其系加重了上诉人的责任，亦是难以完成的，故对安道公司的主张不予支持。关于上诉人诉请的工程款2800487.06元，从李春于2016年7月20日与上诉人签订的”协议书”可见，双方确认案涉工程所产生的临舍、窝工、进场材料、已完成工程量以及借款及利息共计4800487.06元，扣除借款190万元及利息10万元，剩余的数额为上诉人诉请额。从上述”协议书”所附的明细表体现，剩余款额包括办公室及生活区临时搭建、零工及窝工、项目部人员工资、其他不可预见费、专业设计费用、现场材料费用、税金、已完成工程量等，均系与案涉装修工程有关，故应向上诉人给付。关于给付的主体，前文已阐述，安道公司系合同的相对方，李春的签字系履行职务行为，法律后果应由安道公司承担，故上述工程款应由安道公司向上诉人支付。至于安道公司提出李春在签订上述”协议书”时，已不是该公司的法定代表人，该协议书不能约定安道公司一节，本院认为，从已查明的事实可见，李春在与安道公司于2015年3月9日签订《公司（资产）转让合同》后，即根据该合同取得了安道公司法定代表人身份和该公司业务经营活动管理权，对外代表安道公司签订和履行合同。即使2016年6月23日，安道公司的法定代表人被变更为刘承洋，但李春仍继续代表安道公司从事业务经营活动，履行法定代表人的职责，此节从安道公司于2016年9月19日向李春发送的《解除合同通知书》中亦有体现。在该通知书中载明，自李春收到解除合同通知书之日起解除安道公司与李春签订的《公司（资产）转让合同》，并要求李春自该合同解除之日起停止一切与安道公司有关的业务经营活动，否则所产生的一切后果均由李春承担相应的法律责任。可见，李春在基于其与安道公司签订的《公司（资产）转让合同》取得安道公司法定代表人身份和该公司业务经营活动管理权后，对外可以全权代表安道公司签订、履行合同，在《公司（资产）转让合同》未解除的情况下，即使在工商部门将法定代表人进行了变更，李春仍有权代表安道公司进行业务经营行为，履行法定代表人职责。另一方面，该《解除合同通知书》亦可以证明，安道公司对该通知书送达前李春代表安道公司进行业务经营活动，实际履行法定代表人职责是明知并认可的。退一步讲，即使李春代表安道公司签订2016年7月20日的”协议书”时，因安道公司在工商部门变更了法定代表人而缺乏相应的权限，但结合本案事实，上诉人在签订协议书时有理由相信李春有权代表安道公司签订协议书，李春的行为构成表见代理。理由是：李春除了是安道公司的法定代表人，还是安道公司负责管理案涉工程的代表，案涉工程从合同的签订到履行、争议的处理一直都由李春负责。在合同履行过程中，李春代表安道公司签署了与案涉工程相关的合同、协议书、承诺书等，李春在代表安道公司签署2016年7月20日的协议书时，上诉人并不知道李春已不是安道公司的登记法定代表人，况且从工商登记显示，安道公司的法定代表人几经变更，而案涉工程的履行均是李春负责。在安道公司未告知上诉人该公司的法定代表人已变更的情况下，上诉人有理由相信李春仍代表安道公司，可以签署协议并履行合同。综上，李春与上诉人签订的”协议书”合法有效，其法律后果应由安道公司承担。对安道公司的主张不予支持。关于安道公司提出2016年7月20日的协议书中所载明的关于临舍的内容与案涉的《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》约定相矛盾一节。本院认为，虽然案涉的装修合同约定施工人员住宿不得新建现场临时设施，但在李春于2016年5月26日出具的”履约承诺书”中载明，”在规定时间内因甲方（安道公司、李春）原因未处理好原施工队退场，给予我司施工造成阻碍，因此所产生的（窝工、临舍、管理）等一切费用由甲方承担一切。”可见，在案涉的装修合同履行过程中，对于是否允许建设临舍及费用的承担，已进行了变更，在此基础上，双方在2016年7月20日的协议书中将上述费用计算在工程总造价中，并无不妥，故对安道公司此项主张亦不予支持。关于安道公司提出，上诉人使用了原施工方的材料，该款额未从工程总造价中予以扣除的问题。一审中，证人张某出庭证明在上诉人进入案涉施工现场时，该场地上存有原施工方的材料，二审中上诉人北方世纪公司亦表示虽然使用的材料价值与安道公司主张的并不一致，但为了案件能得到及时处理，愿意按照安道公司主张的数额35万元从应得工程款中扣除前期施工队伍的材料费。故安道公司应给付上诉人的工程款中应扣除该笔费用，尚欠工程款额为2450487.06元。关于上诉人诉请的工程款利息、违约金，本院认为，190万元系上诉人北方世纪公司打入李春账户的款项，前文已分析该款项应由安道公司承担给付责任。由于在2016年7月20日的协议所附”费用清单”中，已载明190万元截止2016年7月19日的利息为10万元，故该190万元应自2016年7月20日起，按照同期人民银行贷款利率计算利息。关于逾期给付工程款违约金，案涉的《大连铁山苑养护中心室内精装修工程合同》约定，”若发包人不能及时支付工程款，承担未支付工程款部分的银行同期贷款利息。”现安道公司尚欠工程款额为2450487.06元，故应以此为基数，自双方签订协议的2016年7月20日起，按照同期人民银行贷款利率承担违约责任。关于上诉人要求对其诉请的债权享有优先受偿权。装饰装修工程本质上属于建设工程，应当适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定。因为在发包人拖欠的装修装饰工程价款中，除装修装饰所需要的材料费外，相当一部分是承包人应当支付的工作人员的工资和其他劳务费用。因此，将装修装饰工程款纳入建设工程款的范围之内，有利于保护广大劳动者及时获得劳动报酬的利益。装修装饰工程是以已经建造的建筑物为基础而进行的一种二次加工和修缮，故其优先权的行使范围应当限定在装修装饰工程使建筑物增加价值的限度之内。且本案的发包人是案涉安道大厦的所有权人，故对上诉人此项请求予以支持。综上所述，北方世纪公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初562号民事判决第一项；二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初562号民事判决第二项、第三项；三、大连安道电气工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向北京北方世纪建筑装饰工程有限公司支付4450487.06元及利息、违约金（其中以190万元为基数，自2016年7月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本判决确定的给付之日止；以2450487.06元为基数，自2016年7月20日起，按中国人民银行同期贷款利率承担违约责任至本判决确定的给付之日止）；四、北京北方世纪建筑装饰工程有限公司对于上述第三项债权，在案涉建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿；五、驳回北京北方世纪建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47764元，保全费5000元，由大连安道电气工程有限公司承担47404元，北京北方世纪建筑装饰工程有限公司承担5360元；二审案件受理费47764元，由大连安道电气工程有限公司承担42404元，北京北方世纪建筑装饰工程有限公司承担5360元。本判决为终审判决。审判长侯学枝审判员刘冬艳代理审判员王鹏程二〇一七年十月三十日书记员董芳