湖北省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鄂执复108号
复议申请人（利害关系人）：何钟彬，男，1983年12月22日出生，汉族，住湖北省十堰市郧县。
委托诉讼代理人：孙照宏，湖北无为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑耀华，湖北多能律师事务所律师。
申请执行人：王富强，男，1967年4月4日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
被执行人：谢俊钦，男，1956年3月5日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
被执行人：十堰市林江房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区朝阳路武当国际园中央商业区*单元****号。
负责人：李智，十堰市林江房地产开发有限公司破产管理人的负责人。
复议申请人何钟彬不服湖北省十堰市中级人民法院（以下简称十堰中院）于2017年3月5日作出的（2016）鄂03执异4号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
十堰中院查明，该院在执行王富强与十堰ＸＸ物资有限公司（以下简称ＸＸ公司）、谢俊钦、十堰市林江房地产开发有限公司（以下简称林江公司）民间借贷纠纷一案中，于2014年10月11日依法委托湖北德诚拍卖有限公司对林江公司开发的“林江春天”项目以评估价2994万元（人民币，下同）加上十堰市茅箭区土地局团购差额款约390万元共计3400万元，作为第一次拍卖保留价进行拍卖，因无人报名，导致三次拍卖均告流拍。第三次拍卖流拍价为2745.5万元。
2015年3月20日，申请执行人王富强、湖北天达建筑实业有限公司（以下简称天达建筑公司）与案外人湖北十堰天达置业有限公司（以下简称天达置业公司）向十堰中院提交申请称，申请执行人王富强、天达建筑公司共同同意以第三次拍卖流拍价2745.5万元接受“林江春天”项目，并共同指定天达置业公司作为该项目承接主体，请求法院将该“林江春天”项目裁定给天达置业公司。同时，天达建筑公司申请十堰中院确认其对下列费用享有优先受偿：一、天达公司垫付的评估拍卖费用17.5万元；二、天达公司作为该工程的实际管理人，在申请执行后支出的工作人员报酬、材料等费用92.2656万元。
2015年3月26日，十堰中院作出（2014）鄂十堰中执恢字第00019-2号执行裁定：一、将被执行人林江公司开发的“林江春天”项目在扣除天达建筑公司优先受偿款1819.609198万元和湖北东锐消防工程有限公司（以下简称东锐消防公司）优先受偿款28.1655万元后，作价878.192002万元抵偿给王富强。二、将林江公司开发的“林江春天”项目交付给王富强与天达建筑公司共同指定的天达置业公司。天达置业公司承续十堰市林江公司与十堰市茅箭土地局的合同，十堰市茅箭土地局团购差额款给付天达置业公司（该项目的财产权自本裁定送达时其转移给天达置业公司）。三、天达置业公司可持本裁定书到有关机构办理财产权变更手续；四、解除十堰中院对“林江春天”项目的查封。
何钟彬不服，于2016年1月20日向十堰中院提出执行异议，请求撤销（2014）鄂十堰中执恢字第00019-2号执行裁定。该院立案后，何钟彬申请称，因何钟彬等人就不予受理破产清算案向湖北省高级人民法院提起上诉，案件尚在审理中，该裁判结果可能影响到本案异议处理结果，特申请延期听证。2016年12月1日，何钟彬的代理人申请召开听证会。
十堰中院另查明，2014年10月18日，被执行人林江公司向该院提交书面说明称：“何钟彬申请我公司破产一事，已告知我公司，同意何钟彬破产申请，同时安排人员积极配合破产清算工作。”2015年3月31日，十堰中院对何钟彬等十人申请林江公司破产清算案予以立案。2016年1月11日，该院作出（2015）鄂十堰中立收字第5号民事裁定，对何钟彬等十人破产清算申请不予受理。何钟彬等不服，向湖北省高级人民法院提出上诉，湖北省高级人民法院于2016年4月19日作出（2016）鄂民终328号民事裁定，撤销十堰中院（2015）鄂十堰中立收字第5号民事裁定，指令十堰中院受理何钟彬等十人对林江公司的破产清算申请。
十堰中院审查认为，该院作出的（2014）鄂十堰中执恢字第00019-2号执行裁定是对本案被执行人在建工程进行依法公开拍卖流拍后而依申请执行人请求，以流拍价裁定抵偿给申请执行人指定的有资质的开发公司而作出的裁定，程序合法有效。何钟彬在2014年10月18日和被执行人林江公司就破产还债一事达成共识并向人民法院提出申请，该院也因此中止了案件执行，但在法律规定的期限内，受理其破产申请的人民法院并未作出是否受理的决定，该院依申请执行人申请，依法恢复执行，符合法律规定。何钟彬称天达置业公司无依据承接项目并接受500万元土地局团购差额款。申请执行人王富强是自然人，优先受偿人天达建筑公司系施工队，均无房地产开发资质，故人民法院裁定将抵债资产给王富强和天达建筑公司共同指定的有开发资质的天达置业公司，也不违反法律强制性规定；该院在委托拍卖时，将茅箭区土地局团购差额款约390万元加在建工程评估价2994万元，决定以3400万元作为本案第一次拍卖的保留价，故何钟彬称法院赠予天达置业公司500万元土地局团购差额款与事实不符。“林江春天”项目属在建项目，停工长达三年时间，但为了后期的续建，也为了避免损失的进一步扩大，施工单位并没有将建筑材料、现场管理人员撤走，人民法院根据案件事实，对使用过程中产生的费用予以考虑并无不妥。何钟彬在抵债裁定书作出、送达十月之后对已终结的执行行为提出异议，超出了异议期限，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（一）项的规定，裁定驳回何钟彬的异议请求。
何钟彬向本院申请复议称，一、十堰中院在作出（2014）鄂十堰中执恢字第00019-2号执行裁定前，在该院和所辖张湾区、茅箭区人民法院有多件以林江公司为被执行人的执行案件，且十堰中院的7件执行案件为同一执行员承办，明知林江公司属资不抵债，但未依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第五百一十三条规定依法制作财产分配方案，也未移送破产审查，系不作为的执行违反行为。该裁定作出前并未征求当事人意见，不符合适用民诉法解释五百一十六条的前提条件。二、湖北省高级人民法院已裁定指令十堰中院受理何钟彬等对林江公司的破产清算申请，该院按照财产保全和执行中查封、扣押冻结财产的先后顺序清偿债务的法定条件不具备，将责任推诿于该院其他部门未及时作出是否受理破产清算申请的裁定，是为仅将财产分配给天达建筑公司和王富强的执行乱作为找借口。三、何钟彬提出执行异议并未超过异议期限。请求撤销十堰中院异议裁定和（2014）鄂十堰中执恢字第00019-2号执行裁定，将被执行人林江公司的财产移送破产程序处理。
本院复议审查期间补充查明如下事实：（一）被执行人林江公司于2014年10月18日向十堰中院提交的《说明》全部内容为：“关于何钟彬申请我公司破产一事，作如下说明：1、我公司重2012年初开始营投资失误导致公司严重资不抵债，现十堰市两级法院进入执行程序的案件债务总共近两亿元。公司近三年处于停业状态。2、何钟彬申请我公司破产一事已告知我公司，也多次协商过，我公司按目前情况确实无力偿还债务，同意何钟彬破产申请，同时安排人员积极配合破产清算工作”。十堰中院异议裁定对此节事实的认定不全面。（二）2015年3月31日，十堰中院对何钟彬、顾永红等十人申请林江公司破产清算案予以立案。2016年1月11日，十堰中院作出（2015）鄂十堰中立收字第5号民事裁定，该裁定查明：“据申请人提供材料载明，林江公司的主要资产有两处：一是位于十堰市××××号9800平方米商业房产，房屋使用权证书已办，土地使用权证书未办，房屋一层3700平方米，抵押借款2000万元；房屋二层4026平方米，抵押借款1500万元；房屋三层2100平方米，抵押借款500万元。二是位于十堰市茅箭区重庆路在建工程，规划建筑面积15125平方米，还建给茅箭区土地局4000平方米；设计层高19层，有3层未建；优先权约1350万元；评估价为4008万元。目前林江公司已经进入执行程序的案件为十堰中院8件，标的为15633.1335万元；十堰市张湾区4件，标的为1579.44万元；十堰市茅箭区法院4件，标的为305.2896万元，合计执行标的17517.8631万元。”该裁定认为：“债务人林江公司营多头债务经司法程序后大部分进入执行程序，申请人何钟彬等十人债权也均在其列，依程序尚在推进中，在未穷尽执行措施时，林江公司显然不符合破产受理条件，且因林江公司法定代表人谢俊卿涉嫌刑事犯罪被浙江省玉环警方刑事立案，尚未结案。林江公司实际处于歇业状态，混乱无序，目前无账册、无人员、无场地，自身存在破产程序无法解决的重大社会问题，难以进行破产清算程序。同时鉴于本案债权人的债权大都已经司法确认，针对债务人的现行资产通过参与分配可达到同样效果。”故裁定对何钟彬等十人破产清算申请不予受理。何钟彬等十人不服，向本院提出上诉，本院于2016年4月19日作出（2016）鄂民终328号民事裁定，以“根据何钟彬等十人提供的材料，林江公司资不抵债，债务不能及时得到清偿，且其法定代表人谢俊卿涉嫌犯罪正在羁押中，公司已未正常经营。林江公司没有举证证明其资产能够清偿到期债务或不具备明显缺乏清偿能力的情形，依照《中华人民共和国企业破产法》第二条、第七条规定，林江公司符合破产清算的条件”为由，裁定撤销十堰中院（2015）鄂十堰中立收字第5号民事裁定，由十堰中院受理何钟彬等十人对林江公司的破产清算申请。（三）2016年7月7日，十堰中院作出（2016）鄂03民破2号民事裁定，裁定受理何钟彬十人对林江公司的破产清算申请。同年8月4日，十堰中院作出（2016）鄂03民破2号决定书，指定湖北车城律师事务所担任林江公司管理人，该所律师李智为负责人。
本院认为，十堰中院异议裁定存在错列、漏列异议案件当事人、对部分案件的基本事实认定不清、遗漏对异议人部分异议理由的审查、异议裁定适用法律错误等问题，具体如下：
一、十堰中院异议裁定存在错列、漏列异议案件当事人。异议人何钟彬是针对十堰中院（2014）鄂十堰中执恢字第00019-2号执行裁定提出的执行异议，该执行实施裁定列明主体分别为申请执行人王富强，被执行人ＸＸ公司、谢俊钦、林江公司。然而，异议裁定将另案当事人天达建筑公司列为申请执行人，遗漏将谢俊钦列为被执行人，属错列、漏列异议案件当事人。
二、十堰中院异议裁定对部分案件的基本事实认定不清：1、异议裁定在“认定事实”和“本院认为”部分，涉及“东锐消防公司优先受偿款28.1655万元”和“林江公司与十堰市茅箭土地局团购差额款”的内容，但未查明与此相关的案件事实，包括十堰中院是否受理了相关执行案件、执行依据或与被执行人林江公司之间债权债务关系的主要内容等。2、未查明本案被执行人林江公司、ＸＸ公司、谢俊钦可供执行的财产状况。3、异议人何钟彬的异议理由中提到“十堰中院在作出（2014）鄂十堰中执恢字第00019-2号执行裁定前，十堰中院和十堰市张湾区、茅箭区人民法院受理了多件以林江公司为被执行人的执行案件”，但异议裁定未查明相关的案件事实，包括异议人何钟彬主张权利的依据、与本案有何利害关系等事实。4、异议裁定在“本院认为”部分称“何钟彬在2014年10月18日和被执行人林江公司就破产还债一事达成共识并向人民法院提出申请，该院也因此中止了案件执行”，但未查明是否作出了中止执行裁定。5、未查明在（2014）鄂十堰中执恢字第00019-2号执行裁定作出后，本案所涉执行实施案件的执行情况。
三、十堰中院异议裁定未围绕（2014）鄂十堰中执恢字第00019-2号执行裁定所引用的执行法律依据和异议人何钟彬的异议理由所涉执行法律依据等进行审查。经查，（2014）鄂十堰中执恢字第00019-2号执行裁定引用的执行法律依据有民诉法解释第五百一十六条、《最高人民法院该院人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第49条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款等；异议人主张该执行裁定所涉以物抵债等执行行为违法的主要理由，一是认为在被执行人林江公司有多个债权人且符合破产情形，十堰中院未裁定中止执行并移送破产审查，违反了民诉法解释第五百一十三条“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”规定；二是认为十堰中院作出（2014）鄂十堰中执恢字第00019-2号执行裁定前，并未事先征求当事人意见，该裁定适用民诉法解释五百一十六条“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”之规定，不符合法律规定；三是认为该裁定将涉案“林江春天”项目抵债给案外人天达置业公司，违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条有关经三次流拍不动产抵债的相关程序性规定，属于程序违法；四是认为天达建筑公司并非本案申请执行人，但该裁定却认定并支持了其“申请执行后支出的工作人员报酬、材料款等92万余元应作为执行费用扣除”等主张，不符合《最高人民法院该院人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第49条规定和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的相关规定，属于以执代审。但是，从十堰中院异议裁定的论理部分内容来看，一是在认定了被执行人林江公司于2014年10月18日向该院提交书面材料，说明该公司严重资不抵债和处于停业状态及同意何钟彬等债权人提出的破产申请一节事实后，未对异议人何钟彬提出的“本案应适用民诉法解释第五百一十三条规定处理”和“本案不符合民诉法解释第五百一十六条规定适用前提”的异议理由进行具体审查，属漏审。二是《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条对于经三次流拍后不动产抵债的程序有明确规定，异议裁定在认定（2014）鄂十堰中执恢字第00019-2号执行裁定属以物抵债裁定后，未结合上述程序规定和“该以物抵债裁定是否损害其他债权人合法权益”的争议焦点进行审查，认定“以物抵债裁定程序合法有效”缺乏说理，依据不足。三是异议裁定仅说明了“林江春天项目属在建项目，停工长达三年时间，但为了后期的续建，也为了避免损失的进一步扩大，施工单位并没有将建筑材料、现场管理人员撤走”等情况，而未对（2014）鄂十堰中执恢字第00019-2号执行裁定确认的天达建筑公司申请优先扣除执行费用是否有法律依据、是否符合《最高人民法院该院人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第49条等有关规定进行审查。综上所述，十堰中院异议裁定存在错列、漏列异议案件当事人、对部分案件的基本事实认定不清、遗漏对异议人部分异议理由的审查、异议裁定适用法律错误等情形，本院依法对该院异议裁定予以撤销，十堰中院应当据前述所指明内容重新进行审查。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2016）鄂03执异4号执行裁定。
二、发回湖北省十堰市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 施峰峰
审判员 吴爱华
审判员 杨斌崇
二〇一七年九月八日
书记员 刘春艳