广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第319号
上诉人（一审被告、反诉原告）：新荣（广西）置业有限公司。
法定代表人：CHANGSUNWOO。
委托代理人：黄剑。
委托代理人：林铸。
上诉人（一审第三人）：钟沅玲。
委托代理人：陆春霞。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：汪常秀。
委托代理人：邓远东。
委托代理人：谭一玲。
一审被告：南宁市荣申博房地产营销策划有限公司。
法定代表人：徐铭蔓。
委托代理人：马金文。
委托代理人：梁兰燕。
上诉人新荣（广西）置业有限公司（以下简称新荣置业）、钟沅玲因与被上诉人汪常秀，一审被告南宁市荣申博房地产营销策划有限公司（以下简称荣申博营销策划）商品房销售合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第1687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人新荣置业的委托代理人黄剑、林铸，上诉人钟沅玲的委托代理人陆春霞，被上诉人汪常秀的委托代理人邓远东，一审被告荣申博营销策划的委托代理人马金文、梁兰燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年11月6日，为购买位于南宁市青秀区朱槿路5号东盟商务区·韩国园区12号楼1单元113号的商铺（以下简称“商铺”），钟沅玲以银行POS刷卡的方式，向荣申博营销策划交纳了定金10万元。2011年11月10日，钟沅玲代理汪常秀与新荣置业签订了《认购协议》，约定由汪常秀向新荣置业购买商铺，预测建筑面积为132.23平方米，套内面积为129.79平方米；商铺按建筑面积认购的单价为3.8万元／平方米，购房总价格为5，024，740元；汪常秀选择银行按揭贷款的方式支付购房价款，其应于签订《认购协议》时向新荣置业支付定金155万元，在2011年12月18日之前，汪常秀应当将购房总价款的50%（包含定金），即2，524，740元向新荣置业支付完毕，并签订商品房买卖合同；如逾期未能足额交纳购房款，并提供的按揭所需证明材料，且提供的材料不齐全或不符合银行要求，导致解除《商品房买卖合同》或《借款合同》不能按揭签订的，由汪常秀承担责任，新荣置业有权将商铺另行出售，定金不予返还。在《认购协议》的落款处，新荣置业加盖了其公司印章，邹利琼在“经办人”一栏处签名，钟沅玲在代理人一栏签名“钟沅玲代”，并在认购方一栏处写下“汪常秀”的字样。该份《认购协议》书签订的当日，钟沅玲以现金方式交纳了5万元购房款；通过银行卡POS刷卡的方式，向新荣置业支付了两笔购房款，分别为74，740元和90万元；又通过POS刷卡的方式，向荣申博营销策划支付了购房款425，260元。《认购协议》签订后，汪常秀没有向新荣置业提供办理银行贷款所需的材料。2011年12月19日，汪常秀又通过李燕玲的银行卡以POS刷卡的方式，向荣申博营销策划支付了购房款974，740元。在收取上述购房款项之后，新荣置业向汪常秀出具了金额分别为974，740元和155万元的两张《收据》。2011年12月19日，钟沅玲与新荣置业签订了《商品房现房买卖合同》，该合同约定：由钟沅玲作为买受人向作为出卖人的新荣置业购买位于南宁市青秀区朱槿路5号东盟商务区韩国园区12号楼113号的商铺，商铺实测建筑面积132.23平方米，其中公共部位及公摊建筑面积2.44平方米；商铺购房价款按套内建筑面积计算，为38，714.38元／平方米；买受人选择银行按揭的方式付款，并应当在2011年11月7日前支付定金155万元，在2011年11月14日前支付按揭首期款余款（定金可抵入首期款）974，740元，在2012年1月14日前支付购房款余款250万元，该250万元款项由买受人向银行申请按揭贷款，由银行转付给出卖人；《商品房现房买卖合同》附件六《合同补充协议》又约定，买受人在签订《商品房买卖合同》的同时，必须将出卖人已经明示的办理按揭所需的全部材料提供给出卖人。逾期不按要求提供的，买受人应承担违约责任。每逾期一日，买受人按合同约定的房价款的万分之二向出卖人支付违约金。逾期超过10日，出卖人有权解除合同，买受人按合同约定的房价款的10%向出卖人支付违约金；如因买受人的原因，造成按揭申请未获银行批准或未能获得足额贷款，买受人应另行选择一次性付款或分期付款方式。如买受人在接到出卖人或银行通知之日起5个工作日内无法就新的付款方式达成协议的，视为买受人不履行合同，出卖人有权解除合同，买受人按合同约定的房价款的20%向出卖人支付违约金。此外，该《商品房现房买卖合同》第二十二条还约定，本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交南宁市仲裁委员会仲裁（当事人未在合同中约定仲裁机构，事后又未达成仲裁协议的，可以依法向人民法院起诉）。《商品房现房买卖合同》签订后，钟沅玲没有向新荣置业提供办理银行贷款所需的材料。2012年5月7日，汪常秀向一审法院起诉，请求：一、解除汪常秀与新荣置业签订的《认购协议》；二、新荣置业和荣申博营销策划返还汪常秀交付的购房款2，524，740元。新荣置业于2012年6月4日向一审法院提出反诉，请求：一、汪常秀和钟沅玲共同向新荣置业支付逾期违约金160，791.68元（从2011年12月20日开始计算，暂计至2012年5月30日，以后另计）；二、汪常秀和钟沅玲共同向新荣置业支付合同解除违约金1，004，948元（按购房款5，024，740元的20%计算）；三、汪常秀和钟沅玲共同赔偿新荣置业因本案诉讼所花费的律师代理费83，847.67元。
一审法院另查明：在诉讼过程中，汪常秀申请一审法院到中国人民银行调取其个人信用记录的书面材料，新荣置业则请求一审法院调查汪常秀及钟沅玲的银行个人信用的情况。一审法院于2012年7月5日向中国人民银行南宁中心支行调取了汪常秀和钟沅玲的《个人信用报告》。该报告显示：汪常秀并无办理贷款和信用卡的记录，但自2011年11月11日至2012年6月9日期间，交通银行广西壮族自治区分行、北海市农村信用合作社联合社等金融机构，曾因贷款审批原因，对汪常秀的个人信用记录进行了查询；钟沅玲有办理三张信用卡，四笔个人住房贷款和两笔个人消费贷款。根据该《个人信用报告》的内容，第三人钟沅玲在最近一审法院又查明：新荣置业作为开发企业，对位于南宁市青秀区朱槿路5号的东盟商务区韩国园区，于2011年6月8日，获得了南宁市房产管理局颁发的《商品房现售备案证明》（南房商备字（2011）第02127188号）。其中，现房销售范围包括本案讼争商铺所在的12号楼。
一审法院还查明：新荣置业因本案诉讼委托广西通诚律师事务所，并花费律师服务费83，847.67元。
一审法院再查明：中国移动通信号码为1一审法院再查明：中国移动通信号码为1397879****的登记手机用户是汪常秀。
一审法院认为：钟沅玲经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的诉讼权利，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，一审法院依法进行缺席审理。关于本案的主管问题，在《认购协议》中汪常秀与新荣置业并未约定仲裁条款，现汪常秀向一审法院起诉，其起诉条件符合法律规定，一审法院应予以受理。至于在《商品房现房买卖合同》中，第二十二条约定了仲裁条款，但新荣置业在反诉时未予声明，一审法院受理后，钟沅玲在首次开庭前并未对一审法院受理提出异议，应视为放弃仲裁协议。汪常秀和荣申博营销策划亦对一审法院受理本案没有异议，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第一百四十八条的规定，一审法院依法可以主管并受理本案。
一、关于新荣置业是否违反了《认购协议》的约定的问题。汪常秀称新荣置业未通知其签订房屋买卖合同，且与钟沅玲签订《商品房现房买卖合同》，导致其购买商铺的合同目的无法实现，新荣置业的行为已构成违约。而新荣置业则辩称，其已通知汪常秀与其签订房屋买卖合同，因汪常秀在银行有不良信用记录，在汪常秀的要求下，新荣置业才与钟沅玲签订了《商品房现房买卖合同》。此外，新荣置业还称，在《认购协议》签订时，新荣置业已经知晓汪常秀委托钟沅玲购买商铺的代理关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，新荣置业与钟沅玲签订的《商品房现房买卖合同》，可以直接约束委托人汪常秀，因此新荣置业并不存在违约行为。第一，关于《认购协议》的合同效力问题。在庭审过程中，汪常秀及新荣置业对《认购协议》系有效合同均无异议。该《认购协议》双方主体适格，合同内容及形式不悖法律、行政法规强制性规定、双方意思表示真实合致，应为合法、有效合同，故对该合同的效力予以确认；第二，关于汪常秀诉称新荣置业存在迟延履行通知签订房屋买卖合同义务的问题。汪常秀及新荣置业均认可钟沅玲代理汪常秀签订了《认购协议》，可以确认汪常秀与钟沅玲之间存在委托代理签订《认购协议》的法律关系。依据《中华人民共和国合同法》第四百零一条的规定，受托人在处理委托事务过程中，按照委托要求或根据需要，及时地向委托人报告受托事务的处理情况，应当成为受托人的责任和义务。本案中，新荣置业提供了语音电话及短信清单，证明了其已通知钟沅玲前来签订房屋买卖合同的事实，于房屋出卖人而言，已经充分履行了《认购协议》约定的通知义务，钟沅玲作为汪常秀的代理人，负有将新荣置业意思表示向汪常秀报告转达的义务。汪常秀称其没有获悉新荣置业通知，面对新荣置业提供的证据，仅以新荣置业联系的电话并非其使用的号码为由予以反驳，证据和理由并不充分，其主张不应予以采纳。因此，新荣置业并不存在迟延履行通知签订房屋买卖合同义务的行为。第三，关于新荣置业与钟沅玲签订的《商品房现房买卖合同》是否能够直接约束汪常秀的问题。就《认购协议》的合同形式及内容分析，汪常秀与新荣置业已就所购商铺的基本情况（包括坐落、面积）、价格、定金支付、违约责任以及在将来一定期限内订立房屋买卖合同等事宜，达成了一致的意思。又由于《认购协议》尚未具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，依据《确认《认购协议》属于买卖商铺的预约合同，区别于《商品房现房买卖合同》而独立存在。而预约合同的目的，在于缔约双方在将来订立本约合同。本案中，新荣置业在与汪常秀签订《认购协议》之后，又与钟沅玲签订了《商品房现房买卖合同》。对此，新荣置业辩称，之所以与钟沅玲签订《商品房现房买卖合同》是因为汪常秀的银行信用有不良记录，无法向银行贷款，在汪常秀的要求，才与钟沅玲签订了《商品房现房买卖合同》。但是，汪常秀对新荣置业的此项事实陈述却予以否认，称其并未同意以钟沅玲的名义与新荣置业签订《商品房现房买卖合同》。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，新荣置业应当对其反驳汪常秀诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。现综合全案证据，并无相应内容对新荣置业的主张加以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，对新荣置业关于该项事实的主张不予采纳。新荣置业与汪常秀签订了购买商铺的预约合同，在汪常秀按照约定已经支付部分购房款项的情况下，无正当理由又与钟沅玲签订了销售商铺的本约合同，其行为已经违反了《认购协议》的约定，构成违约。至于新荣置业关于依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，其与钟沅玲签订的《商品房现房买卖合同》可直接约束汪常秀的答辩观点，分析意见是：首先，从《认购协议》的性质和效力上看，预约合同系区别于本约合同而存在的独立合同，其意思表示的本质在于合同双方约定在将来一定期限内缔结本约合同，其权利义务指向的标的乃双方将要订立本约的行为，此与支付价款购买商铺所有权为合同目的的本约合同有所区别；其次，在不动产买卖合同的场合，标的物所有权的转移实行登记公示制度。在一般情况下，经过买卖后被登记的所有权人，将根据不动产买卖合同载明的买受人予以确定。本案中，《商品房现房买卖合同》已经房屋登记管理机关备案登记，在此情况下，如苛责汪常秀仍受到《商品房现房买卖合同》的约束，显然背离其签订《认购协议》，欲认购商铺的合同目的。因此，鉴于预约合同与本约合同虽相互关联但又分别独立，且不动产所有权的转移不能通过变更占有而实现的情况，本案的事实情况不应适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，故对新荣置业的该项答辩观点不予采纳。综上所述，因新荣置业与钟沅玲签订《商品房现房买卖合同》的行为违反了《认购协议》中关于与汪常秀订立买卖商铺合同的约定，其行为已构成违约。现汪常秀提出请求解除《认购协议》，并要求返还购房款的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对此予以支持。关于《认购协议》解除的时间，应确定为汪常秀起诉状送达新荣置业的时间，即2012年5月23日。在庭审过程中，荣申博营销策划辩称其收取汪常秀的定金及购房款项已全数转交给新荣置业，对此其他当事人均无异议，予以确认。有鉴于此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，新荣置业应将2，524，740元定金及购房款返还给汪常秀，至于汪常秀请求荣申博营销策划共同承担返还义务的诉讼请求，因缺乏事实理由，不予支持。
二、关于汪常秀是否迟延履行《认购协议》的问题。
根据《认购协议》的约定，汪常秀选择“银行按揭”方式购买商铺，并应于2011年12月18日之前向新荣置业支付50%的购房价款2，524，740元，并签订买卖商铺的本约合同，同时还应交齐办理银行贷款所需的合格材料。新荣置业反诉称汪常秀未能及时交齐办理银行贷款的合格材料，违反了合同约定。对此，汪常秀辩称其并未接到新荣置业关于订立商铺买卖本约合同的通知。新荣置业并不存在迟延通知汪常秀签订本约合同的行为，汪常秀的答辩意见不足以对抗新荣置业的此项反诉主张。汪常秀未能在《认购协议》约定的期限内交齐办理银行贷款所需的合格材料，已构成迟延履行《认购协议》。但是，新荣置业反诉请求汪常秀支付违约金的金额计算依据却是《商品房现房买卖合同》中的相关条款。鉴于汪常秀并非《商品房现房买卖合同》的缔约主体，该合同的条款内容不能对汪常秀产生约束，故新荣置业针对汪常秀的违约金支付请求，因缺乏事实理由和法律依据，不予支持。新荣置业要求汪常秀支付律师代理费的诉讼请求，亦无事实和法律依据，不予支持。
三、关于钟沅玲是否违反了《商品房现房买卖合同》的约定的问题。钟沅玲与新荣置业签订的《商品房现房买卖合同》，双方主体适格，合同内容及形式不悖法律、行政法规强制性规定、双方意思表示真实合致，应为合法、有效合同，故对其合同效力予以确认。根据该合同附件六《合同补充协议》有关按揭的约定，钟沅玲作为买受人负有在签订《商品房现房买卖合同》的同时向出卖人新荣置业提供办理银行贷款全部材料的义务，现新荣置业反诉称钟沅玲并未履行上述合同义务，并请求钟沅玲承担违约责任，鉴于钟沅玲经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩、质证的权利，对于新荣置业的该项反诉主张予以采纳，即认定钟沅玲未依照合同约定提供银行贷款所需材料，造成未能订立商品房担保贷款合同并导致《商品房现房买卖合同》不能继续履行。鉴于钟沅玲的行为已构成违约，依据《HYPERLINK”http三、关于钟沅玲是否违反了《商品房现房买卖合同》的约定的问题。钟沅玲与新荣置业签订的《商品房现房买卖合同》，双方主体适格，合同内容及形式不悖法律、行政法规强制性规定、双方意思表示真实合致，应为合法、有效合同，故对其合同效力予以确认。根据该合同附件六《合同补充协议》有关按揭的约定，钟沅玲作为买受人负有在签订《商品房现房买卖合同》的同时向出卖人新荣置业提供办理银行贷款全部材料的义务，现新荣置业反诉称钟沅玲并未履行上述合同义务，并请求钟沅玲承担违约责任，鉴于钟沅玲经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩、质证的权利，对于新荣置业的该项反诉主张予以采纳，即认定钟沅玲未依照合同约定提供银行贷款所需材料，造成未能订立商品房担保贷款合同并导致《商品房现房买卖合同》不能继续履行。鉴于钟沅玲的行为已构成违约，依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，新荣置业可以请求钟沅玲赔偿损失。至于违约金的具体计算问题，根据《商品房现房买卖合同》附件六第3条第（1）项的约定，应当以合同约定房屋价款每日万分之二的标准，自2011年12月20日起累积计算。《商品房现房买卖合同》附件六第3条第（3）项约定，“如因买受人的原因，造成按揭申请未获银行批准或未能获得足额贷款，买受人应另行选择一次性付付款或分期付款方式。如买受人在接到出卖人或银行通知之日起5个工作日内无法就新的付款方式达成协议的，视为买受人不履行合同，出卖人有权解除合同，买受人按合同约定的房价款的20%向出卖人支付违约金。”据此，新荣置业向第三人主张1，004，948元的“合同解除违约金”。该违约条款假定适用的事实场合是买受人已向银行申请贷款，但其申请未获批准或是未能申请获得足额贷款的情形。在此情况下，该合同条款还约定了买受人须在一定期限内作出一次性付款或是分期付款的选择，并与出卖人另行磋商，重新就付款方式达成协议的权利义务内容。而当买受人未在期限内就新的付款方式与出卖人达成协议时，出卖人得解除《商品房现房买卖合同》，并按合同约定的的房价款的20%标准，获得买受人支付的违约金。本案中，钟沅玲的违约行为体现为未向新荣置业提供办理银行贷款所需的材料，从而至今尚未申请银行贷款，就该案情而言，并非《商品房现房买卖合同》附件六第3条第（3）项得以适用的事实条件，因此对于新荣置业要求钟沅玲支付“合同解除违约金”的诉讼请求，因缺乏事实理由，不予支持。至于新荣置业请求钟沅玲支付律师服务的诉讼请求，鉴于新荣置业并未提供由钟沅玲负担律师服务费的合同或者法律依据，故其该项诉讼请求因缺乏事实理由和法律依据，不予支持。
四、关于新荣置业请求汪常秀与钟沅玲共同支付违约金并负担律师服务费的问题。新荣置业反诉请求中要求支付违约金的依据为《商品房现房买卖合同》中的约定条款。本案中，新荣置业与汪常秀、钟沅玲分别签订了《认购协议》和《商品房现房买卖合同》，鉴于汪常秀并不是《商品房现房买卖合同》的缔约主体，现新荣置业请求汪常秀与钟沅玲共同向其支付违约金，认为该请求缺乏事实理由及法律依据，故不予支持。至于汪常秀与钟沅玲共同向新荣置业支付律师服务费的诉讼请求，亦因没有事实和法律依据，故对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第一百四十八条的规定，判决：一、解除汪常秀与新荣置业于2011年11月10日签订的《世洋·丽豪园商铺认购协议书》；二、新荣置业向汪常秀返还定金及购房款2，524，740元；三、钟沅玲向新荣置业支付违约金（违约金计算：以5，024，740元为基数，从2011年12月20日起，按每日万分之二的标准，计至本案生效判决规定的履行期限最后一日为止）；四、驳回汪常秀的其他诉讼请求；五、驳回新荣置业的其他反诉请求。一审本诉案件受理费26，998元，诉讼保全费5000元，合计31，998元，由新荣置业负担。一审反诉案件受理费8023元，由新荣置业负担6990元，由钟沅玲负担1033元。
上诉人新荣置业上诉称：一、一审判决对部分事实认定不清，适用法律不当。被上诉人钟沅玲是被上诉人汪常秀的委托代理人，其针对涉案商铺以代理人身份签订的《认购协议》及自己的名义所签订的《商品房现房买卖合同》对汪常秀具有法律约束力。2011年11月10日，钟沅玲代理汪常秀与新荣置业签订了一份《世洋.丽豪园商铺认购协议书》，协议书约定：汪常秀采取银行按揭贷款的方式购买新荣置业位于南宁市朱槿路5号东盟商务区韩国园12号楼1单元113号商铺一套，2011年12月18日前交纳总房款50％（即￥2524740元），签订《商品房买卖合同》及交齐办理个人银行按揭贷款所需的合格资料。钟沅玲分别于2011年11月6日、2011年11月10日、2011年12月19日分数次将购房款（含定金）￥2524740元以现金及转账的方式交纳给新荣置业（见汪常秀证据目录4、5）。根据钟沅玲的要求，新荣置业与其签订了《商品房现房买卖合同》并向其出具了收到汪常秀交来涉案商铺首期款及定金的收据。同时，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，钟沅玲针对涉案商铺以自己的名义所签订的《商品房现房买卖合同》对汪常秀具有法律约束力。首先，本案中钟沅玲是汪常秀的购房代理人这一事实是明确的，《商品房现房买卖合同》经房屋登记管理机关备案登记仅是代表双方签订的合同生效，并不代表合同项下商铺所有权已发生了转移，已备案的《商品房现房买卖合同》实际情况发生变化时，上诉人亦可向房屋登记管理机关申请撤回或变更。其次，不动产买卖所有权人的确定应以不动产权证上的登记为准，汪常秀或钟沅玲均在未按《认购协议》或《商品房现房买卖合同》的约定完成付款义务，不拥有涉案商铺的所有权。《商品房现房买卖合同》对汪常秀具有法律约束力。一审判决未结合本案客观事实，正确对待《认购协议》与《商品房现房买卖合同》之间的关联性、延续性，在解除《认购协议》的同时，未对汪常秀的违约责任予以处理，显属错误。二、关于合同解除违约金的问题。根据上诉人与汪常秀签订的《认购协议》第三条第2项“如乙方选择银行按揭付款方式的，乙方在签订《商品房买卖合同》时须交齐办理个人银行按揭贷款所需的合格资料。”、第四条第4项“乙方签订本协议书后不履行本协议书条款或要求退房的，视为乙方违约，甲方有权对该物业另行出售，定金不予返还。”及《商品房现房买卖合同》附件六“合同补充协议”第3条第（1）项“买受人在签订《商品房买卖合同》同时，必须将出卖人已经明示的办理按揭所需的全部材料提供给出卖人。逾期不按要求提供，买受人应承担违约责任。每逾期一日，买受人按合同约定房价款的万分之二向出卖人支付违约金。”，第（3）项“如因买受人的原因，造成按揭申请未获银行批准或未能获得足额贷款，买受人应另行选择一次性付款或分期付款方式。如买受人在接到出卖人或银行通知之日起5个工作日内无法就新的付款方式达成协议的，视为买受人不履行合同，出卖人有权解除合同，买受人按合同约定的房价款的20％向出卖人支付违约金。”的规定，被上诉人在上诉人多次催促均未履行合同义务的情况下，其行为己构成违约。根据一审法院从人民银行调取的汪常秀和钟沅玲的《个人信用报告》，2011年11月11日至2012年6月9日期间，交通银行广西壮族自治区分行、北海市农村信用社联合社等金融机构，曾因贷款审批原因，对汪常秀个人信用记录进行了查询，但没有发放贷款的记录。由此可见，因汪常秀个人原因，造成按揭申请未获银行批准，其后上诉人多次通过电话及短信的方式要求其付清剩余房款并办理房屋交接手续，但其至今未履行。上诉人要求汪常秀按《商品房现房买卖合同》承担违约责任是合理有据的。一审判决认为上诉人该项诉讼请求缺乏事实理由，不予支持显属不当。同时，一审判决认定上诉人已经充分履行了《认购协议》约定的通知义务，不存在迟延履行通知签订房屋买卖合同义务的行为，汪常秀未能在《认购协议》约定的期限内交齐办理银行贷款所需的合格材料，已构成迟延履行《认购协议》，应承担违约责任。三、在本次商品房买卖合同纠纷中，无论是《认购协议》的签订，还是铺面的价款支付，均是钟沅玲一手经办，上诉人认可钟沅玲是汪常秀购房代理人，上诉人未收取过钟沅玲支付的购房款，双方不存在实际购房行为。《商品房现房买卖合同》应予解除。请求二审法院：1、撤销一审判决的第二项、第五项，并改判由汪常秀对其在《认购协议》及《商品房现房买卖合同》中的违约事实承担违约责任；2、解除新荣置业与钟沅玲签订的《商品房现房买卖合同》；3、本案诉讼费由被上诉人承担。
上诉人钟沅玲上诉称：一、被上诉人新荣置业存在“一房二卖”的行为，新荣置业与钟沅玲签订的《商品房现房买卖合同》应当认定为无效的合同。被上诉人新荣置业是在2011年11月6日与汪常秀签订《认购协议》将涉案商铺出卖给汪常秀、并且汪常秀已交纳2524740元的情况下，又于2011年12月19日与上诉人钟沅玲签订《商品房现房买卖合同》，将涉案商铺出卖给钟沅玲。由此可见，被上诉人新荣置业存在“—房二卖”的行为。新荣置业就同一房屋与钟沅玲签订的《商品房现房买卖合同》就应当认定为无效的合同。二、钟沅玲不应给付新荣置业违约金。新荣置业与钟沅玲签订的《商品房现房买卖合同》应当认定为无效的合同。合同自始不发生法律效力。综上所述，请求二审法院撤销一审判决的第三项，驳回被上诉人新荣置业的反诉请求。
被上诉人汪常秀对上诉人新荣置业的上诉及上诉人钟沅玲的上诉统一答辩称：请求驳回新荣置业的上诉，维持一审判决中涉及汪常秀的部分。
一审被告荣申博营销策划对上诉人新荣置业的上诉及上诉人钟沅玲的上诉统一答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决第四项。
上诉人新荣置业针对上诉人钟沅玲的上诉发表的答辩意见与己方上诉意见一致。
上诉人钟沅玲针对上诉人新荣置业的上诉发表的答辩意见与己方上诉意见一致。
本案争议焦点是：一、本案的《商品房现房买卖合同》效力如何？是否应予解除？二、汪常秀是否与新荣置业签订了购买本案涉案商铺的《商品房现房买卖合同》？如有签订，汪常秀在履约过程中是否有违约行为？如有违约行为，应如何承担违约责任？三、钟沅玲是否应向新荣置业支付违约金？数额如何计算？
上诉人钟沅玲向二审法院提交三份证据，证据1是钟沅玲向新荣置业购买青秀区朱槿路5号东盟商务区·韩国园区12号楼1单元112号的商铺的《认购协议》，证据2是定金收据，证据3是银行pos机回单。三份证据共同证明钟沅玲向新荣置业购买青秀区朱槿路5号东盟商务区·韩国园区12号楼1单元112号的商铺并交纳了10万元定金。其他各方当事人对三份证据的真实性均无异议。本院对三份证据的真实性予以确认。
其他各方当事人均无新证据向二审法院提交。
各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：钟沅玲为购买位于南宁市青秀区朱槿路5号东盟商务区·韩国园区12号楼1单元112号的商铺（与本案涉案商铺相邻的铺面）向新荣置业交纳了10万元定金。
本院认为：一、2011年11月10日，钟沅玲代理汪常秀与新荣置业签订了《认购协议》，约定由汪常秀向新荣置业购买本案涉案商铺。一审法院判决解除该《认购协议》，各方当事人对此均未提起上诉，视为服判。本院对一审法院解除该《认购协议》的判决予以维持。
二、关于钟沅玲与新荣置业签订的《商品房现房买卖合同》的效力问题。
新荣置业主张该《商品房现房买卖合同》虽为钟沅玲签订，但实际为钟沅玲代理汪常秀签订，汪常秀才是该合同的当事人。新荣置业的理由是：1、钟沅玲曾代理汪常秀签订关于涉案商铺的《认购协议》；2、钟沅玲、汪常秀口头向新荣置业说明了两人之间的代理关系；3、汪常秀支付了涉案商铺的部分房款。各方当事人对钟沅玲代理汪常秀签订关于涉案商铺的《认购协议》均无异议。但钟沅玲、汪常秀均表示钟沅玲并非代理汪常秀签订《购买合同》，其是代表自己签订。汪常秀还表示其支付部分房款系履行《认购协议》中的义务，与《商品房现房买卖合同》无关。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。钟沅玲以自己的名义与新荣置业签订《商品房现房买卖合同》，且在签订《商品房现房买卖合同》的整个过程中，未有任何事实证据证明钟沅玲是汪常秀的代理人，故新荣置业的上述主张不成立。本院确认2011年12月19日钟沅玲与新荣置业签订《商品房现房买卖合同》，合同双方主体适格，汪常秀不是该《商品房现房买卖合同》的当事人，不享有合同权利，不承担合同义务。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案《商品房现房买卖合同》不具有导致合同无效的情形，本院确认本案《商品房现房买卖合同》合法有效。
三、关于汪常秀是否违约的问题。
如前所述，汪常秀不是本案《商品房现房买卖合同》的当事人，不享有合同权利，不承担合同义务。新荣置业主张汪常秀违反了《商品房现房买卖合同》的约定，并要求汪常秀按照《商品房现房买卖合同》中的违约责任条款承担违约责任没有事实依据，一审法院对新荣置业的该主张不予支持是正确的，本院予以维持。2011年11月10日，新荣置业与汪常秀签订了《认购协议》，约定由汪常秀向新荣置业购买本案涉案商铺。新荣置业本应依照《认购协议》将涉案商铺售予汪常秀，但2011年12月19日新荣置业又与钟沅玲签订《商品房现房买卖合同》，将本案涉案商铺售予钟沅玲，并在房管部门进行了备案登记。无论新荣置业系由于误解或其它原因而与钟沅玲签订《商品房现房买卖合同》，但事实上都违反了其与汪常秀签订的《认购协议》，导致汪常秀签订《认购协议》的合同目的无法实现。汪常秀要求解除《认购协议》并要求新荣置业返还定金及购房款2，524，740元合理合法，一审法院予以支持是正确的，本院予以维持。
四、关于钟沅玲是否承担违约责任的问题。
如前所述，2011年12月19日新荣置业与钟沅玲签订《商品房现房买卖合同》是合法有效的。现新荣置业和钟沅玲均同意解除该《商品房现房买卖合同》，此为当事人对自己权利的处分，本院予以尊重。对于合同订立的初衷，新荣置业表示其本意是与汪常秀签订《商品房现房买卖合同》，但误认为钟沅玲是汪常秀的代理人，故与钟沅玲签订了本案的《商品房现房买卖合同》。钟沅玲则表示其原来是向新荣置业购买青秀区朱槿路5号东盟商务区·韩国园区12号楼1单元112号的商铺（与本案涉案商铺相邻的铺面），后钟沅玲误认为新荣置业将涉案铺面调换给自己，故钟沅玲与新荣置业签订了本案的《商品房现房买卖合同》。新荣置业和钟沅玲既不同意对方的观点，又无法提供证据证明自己的观点，故本院均不予采信。但新荣置业与钟沅玲签订《商品房现房买卖合同》时，均未进行合理的审查，导致了误解的产生，对《商品房现房买卖合同》的解除，双方具有同等的过错。故新荣置业要求钟沅玲按照《商品房现房买卖合同》中的违约条款承担违约责任没有事实和法律依据，一审法院予以支持是错误的，本院予以纠正。另，新荣置业已将《商品房现房买卖合同》在产权登记机关进行了备案登记，现《商品房现房买卖合同》已经解除，钟沅玲应协助新荣置业办理注销备案等相关手续。
五、新荣置业要求汪常秀与钟沅玲共同向其支付因本案诉讼而支出的律师服务费83847.67元，没有事实和法律依据，一审法院对该项请求不予支持是正确的，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第1687号民事判决的第一、二、四项；
二、变更南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第1687号民事判决的第五项为：驳回上诉人新荣（广西）置业有限公司的诉讼请求；
三、撤销南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第1687号民事判决的第三项；
四、解除上诉人钟沅玲与上诉人新荣（广西）置业有限公司于2011年12月19日签办理该合同的注销备案等相关手续。
二审案件受理费35021元，由上诉人新荣（广西）置业有限公司负担。一审案件受理费、诉讼保全费的负担按一审判决执行。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 高翔宇
审 判 员 孙泽兵
代理审判员 李昌明
二〇一三年三月四日
书 记 员 李 彬