广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤02刑终244号
原公诉机关广东省韶关市武江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘源兴，男，汉族，1987年3月12日出生，广东省翁源县人，初中文化，务工，户籍地广东省韶关市武江区，住所地韶关市武江区。2015年8月25日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘卫华，男，汉族，1988年6月13日出生，广东省乳源瑶族自治县人，小学文化，无业，户籍地乳源瑶族自治县，暂住广东省韶关市武江区。2015年8月25日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
韶关市武江区人民法院审理韶关市武江区人民检察院指控原审被告人刘源兴、刘卫华犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月28日作出（2016）粤0203刑初28号刑事判决。原审被告人刘源兴、刘卫华不服，提出上诉。本院于同年6月27日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7、8月间，被告人刘源兴在韶关市武江区前进建材城附近的血站门口分别贩卖三次共5克毒品甲基苯丙胺给被告人刘卫华。
刘卫华向刘源兴等人购得毒品甲基苯丙胺后，分别贩卖三次共1.1克给李某2（未成年人）及贩卖四次共2克给李某1（未成年人）。
同年8月25日4时许，公安民警抓获刘卫华，在刘卫华身上查获净重3.6克的疑似毒品晶状物。当天15时许，刘卫华协助民警抓获刘源兴，并在刘源兴身上查获净重4.8克的疑似毒品晶状物。经鉴定，上述查获的疑似毒品晶状物，均检出甲基苯丙胺成份。
原判认定上述事实，有户籍证明，抓获经过，情况说明，扣押清单，通话清单，现场检测报告书，证人李某1、李某2、雷某、谭某的证言及辨认笔录，被告人刘源兴、刘卫华的供述，现场勘查笔录，鉴定意见等证据证实。
原判认为，被告人刘源兴、刘卫华多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪，且均属情节严重。刘卫华向未成年人出售毒品，依法应从重处罚；其到案后协助公安机关抓捕刘源兴，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。刘源兴、刘卫华在归案后能如实供述其所犯罪行，并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四、六款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条的规定，作出如下判决：
一、被告人刘源兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元。
二、被告人刘卫华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
宣判后，上诉人刘源兴上诉称，原判将在其身上查获的毒品计入贩卖毒品数量错误，该起犯罪属“犯意引诱”和“数量引诱”，且属犯罪未遂，请求依法改判，从轻量刑。
上诉人刘卫华上诉称，其贩卖毒品未谋利，只是按要求代购，其有立功表现，认罪态度好，请求从轻处罚。
经审理查明：一、上诉人刘源兴贩卖毒品事实
1、2015年7月底的一天，刘源兴在韶关市武江区前进建材城附近的血站门口以200元的价格贩卖1克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给刘卫华。
2、同年8月中旬的一天，刘源兴在相同地点以200元的价格贩卖1克甲基苯丙胺给刘卫华。
3、同年8月22日3时许，刘源兴在相同地点以600元的价格贩卖3克甲基苯丙胺给刘卫华。
二、上诉人刘卫华向刘源兴等人购买毒品后，除自己吸食外，还将购得的毒品贩卖给李某2、李某1（均系未成年人），具体如下：
1、2015年7月的一天，刘卫华在韶关市武江区嘉盛苑附近的巷子以100元的价格贩卖0.4克甲基苯丙胺给李某2；
2、同年8月上旬的一天，刘卫华在韶关市武江区沙湖公园内以200元的价格贩卖0.7克甲基苯丙胺给李某1；
3、同年8月的一天，刘卫华在韶关市武江区沙湖公园内以100元的价格贩卖0.3克甲基苯丙胺给李某2；
4、同年8月14日晚，刘卫华在韶关市武江区西联镇旭日玩具厂附近的宾馆内以100元的价格贩卖0.4克甲基苯丙胺给李某1；
5、同年8月19日，刘卫华在韶关市武江区嘉盛苑附近的巷子以100元的价格贩卖0.4克甲基苯丙胺给李某2；
6、同年8月22日20时许，刘卫华在韶关市武江区爱民女子医院附近以100元的价格贩卖0.4克甲基苯丙胺给李某1；
7、同年8月25日零时许，刘卫华在韶关市武江区芙蓉山顶凉亭处以200元的价格贩卖0.5克甲基苯丙胺给李某1。
当日4时许，公安民警在韶关市武江区武江桥底十字路口抓获刘卫华，并在其身上查获白色透明晶状物四包。之后，刘卫华按民警安排将刘源兴约至武江区工业西路邹屋村士多店附近，并于15时许带领公安人员前往将刘源兴抓获，在刘源兴身上查获白色透明晶状物一包。经鉴定，在刘卫华身上查获的白色透明晶状物净重3.6克，在刘源兴身上查获的白色透明晶状物净重4.8克，均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有经一审庭审查证属实的下列证据证实：
1、户籍证明、抓获经过，证实刘源兴、刘卫华均系被动归案及其身份等基本情况。
2、韶关市公安局武江分局芙蓉山派出所出具的情况说明，证实刘卫华协助民警抓获刘源兴。
3、现场检测报告书，证实刘卫华、刘源兴、李某2、李某1经甲基安非他明尿液检测，结果均呈阳性。
4、通话清单，证实刘源兴、刘卫华、李某2等人的手机通话情况。
5、扣押清单，证实公安机关在刘卫华身上扣押重4.45克的疑似毒品晶状物，在刘源兴身上扣押重5.29克的疑似毒品晶状物。
6、证人李某1证实，我从2015年8月开始吸食冰毒，一般是和谭某、李某2、雷某等人一起吸食。我吸食的冰毒都是向刘卫华购买的，其中2015年8月6日20时许，我在沙湖公园的碉堡楼里向刘卫华购买200元约1克冰毒；8月14日22时许，在西联镇旭日玩具厂对面的一间无名宾馆里向刘卫华购买100元约0.5克冰毒；8月22日20时许，在武江区爱民女子医院附近向刘卫华购买100元重0.5克冰毒；8月25日零时许，我向刘卫华提出购买冰毒，刘卫华要我开摩托车到韶关市益华百货后门等他，接到他后，刘卫华在车上将200元约1克冰毒放在我的口袋里。
经辨认混杂照片，李某1辨认出刘卫华。
7、证人李某2证实，我向刘卫华购买过三次冰毒，第一次是2015年7月的一天，我在嘉盛苑附近的巷子向刘卫华买100元约0.4克冰毒；第二次是8月的一天，我在沙湖公园的碉堡楼里向刘卫华买100元约0.3克冰毒；第三次是8月19日晚，我在嘉盛苑附近的巷子向刘卫华买100元约0.4克冰毒。此外，我还知道李某1向刘卫华买过两次冰毒，第一次是2015年8月的一天，我和李某1、雷某、谭某在沙湖公园内玩，李某1就在那里向刘卫华买200元冰毒；第二次是8月25日零时许，我和李某1、雷某、谭某去找刘卫华买冰毒，但之后我去买水，没见到他们交易的过程。
经辨认混杂照片，李某2辨认出刘卫华。
8、证人雷某证实，我与李某1、李某2、谭某等人一起吸食过毒品冰毒。其中2015年8月6日的晚上，我在沙湖公园的碉堡里见到李俊杰向阿华买了200元冰毒，之后我们一起吸食了那些冰毒。
9、证人谭某证实，我和李某2、李某1等人一起吸食过冰毒。其中2014年7月中旬的一天，李某2在嘉盛苑附近向阿华购买了100元约0.5克的冰毒。
10、上诉人刘源兴供述，我从2012年开始吸食毒品冰毒，我购买冰毒除自己吸食外，还向刘卫华贩卖过三次冰毒。2015年7月底的一天，我在武江区前进建材城附近的血站门口卖给刘卫华200元约1克冰毒；8月中旬的一天，我在相同地点卖给刘卫华200元约1克冰毒；8月22日3时许，我在相同地点卖给刘卫华600元约3克冰毒。
经辨混杂照片认，刘源兴辨认刘卫华。
刘源兴还指认了从其身上查获的毒品照片。
11、上诉人刘卫华供述，我是吸毒人员，除了自己吸食冰毒外，有一些吸毒者向我提出需要购买一定金额的冰毒时，我便向他人购买冰毒，随后我把购得的冰毒从中拿出一点供自己吸食，再将剩余的冰毒转卖给那些吸毒者。我的冰毒主要是向刘源兴购买的，我与刘源兴交易冰毒的地点都是在武江区前进建材城附近的血站门口，其中2015年7月底的一天，我向刘源兴买了200元约1克的冰毒；8月中旬的一天，我向刘源兴买了200元约1克的冰毒；8月22日3时许，我向刘源兴买了600元约3克的冰毒。我所购得的冰毒主要是卖给了李某1和李某2，其中2015年7月的一天，我在嘉盛苑附近的巷子卖给李某2100元约0.4克冰毒；7月下旬或8月上旬的一天，我在沙湖公园内卖给李某1200元约0.7克冰毒；8月12日，我在沙湖公园内卖给李某2100元约0.3克冰毒；8月14日晚，我在西联镇旭日玩具厂附近的宾馆内卖给李某1100元约0.4克冰毒；8月19日，我在嘉盛苑附近的巷子卖给李某2100元约0.4克冰毒；8月22日20时许，我在武江区爱民女子医院附近卖给李某1100元约0.4克冰毒；8月25日零时许，李某1打电话给我说要买冰毒，我便叫李某1到益华百货的后门等我，后我们去到芙蓉山顶凉亭处，我卖给李某1200元约0.5克冰毒。
经辨认混杂照片，刘卫华辨认出刘源兴、李某1、李某2。
刘卫华还指认了其贩卖毒品的地点及在其身上查获的毒品照片。
12、韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（化）字（2015）365、366号理化检验报告，证实在刘源兴身上查获的白色透明晶状物一包净重4.8克，在刘卫华身上查获的白色透明晶状物四包净重3.6克，均检出甲基苯丙胺成份。
13、韶关市公安局武江分局出具的韶武公（芙）勘（2015）050、051、053、054、055号现场勘查记录、现场图及照片，证实刘源兴、刘卫华贩卖毒品的现场情况。
对于上诉人刘源兴所提上诉意见，经查，1、认定刘源兴贩卖毒品的事实，有同案人刘卫华的供述予以证实，刘源兴亦供认在案，还有查获的毒品实物及鉴定意见予以佐证，证据能相互印证，足以认定。刘源兴有贩卖毒品的行为，故其以贩卖为目的购进毒品的行为就已构成贩卖毒品既遂，原判在其身上查获的毒品，依法计入其贩卖毒品的数量并无不当。2、刘卫华按照公安机关的安排，将刘源兴约至指定地点将其抓获，是公安机关抓捕的手段，不能认为是“犯意引诱”和“数量引诱”。故所提上诉意见据理不足，不予采纳。
对于上诉人刘卫华所提上诉意见，经查，认定刘卫华贩卖毒品的事实，有证人李某2、李某1的证言予以证实，刘卫华亦供认在案，还有证人雷某、谭某的证言及查获的毒品实物、鉴定意见佐证，证据能相互印证，足以认定。现有证据不能证实刘卫华系为他人代购；即使是代购，其以贩卖为目的从中截取部分毒品的行为，亦应视为从中牟利，应以贩卖毒品罪处罚，故所提只是按吸毒人员的要求代购、没有谋利的辩解，与证据证明的事实不符，不予采纳。原判已综合考虑其有立功表现、自愿认罪等量刑情节，在法定量刑幅度范围内给予了从轻处罚，量刑适当。其上诉再以此为由请求从轻处罚，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人刘源兴、刘卫华为牟取非法利益，多次非法贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪，且均属情节严重。刘卫华还向未成年人出售毒品，依法应从重处罚；鉴于其到案后协助公安机关抓捕刘源兴，有立功表现，依法予以从轻处罚。刘源兴、刘卫华在归案后能如实供述其所犯罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。唯遗漏适用《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，未对扣押在案的毒品作出处理不当，在此予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张新民
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一六年八月二十二日
书记员 陈侦鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。