湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00945号
上诉人（原审被告）：潘红梅。
委托代理人：李慧敏，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢敏。
委托代理人：龚先斌，湖北省弘正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴安平。
委托代理人：李慧敏，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：信达财产保险股份有限公司湖北分公司。
负责人：张青山，总经理。
委托代理人：张磊，湖北安格律师事务所律师。
上诉人潘红梅与被上诉人谢敏、吴安平、信达财产保险股份有限公司湖北分公司机动车交通事故责任纠纷一案，湖北省武汉市武昌区人民法院于2013年8月27日作出（2014）鄂武昌民初字第00286号民事判决，上诉人潘红梅不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭显海、刘畅、张海鹏参加的合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人潘红梅的委托代理人李慧敏、被上诉人谢敏的委托代理人龚先斌、被上诉人信达财产保险股份有限公司湖北分公司的委托代理人张磊、被上诉人吴安平的委托代理人李慧敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年12月26日19时，吴安平驾驶鄂AZZ7**号（徐工牌）重型专项作业车沿武昌区和平大道余家头向杨园方向行驶，行至余家头路口右转弯进入铁机路时，遇行人谢敏在路边对向行走，吴安平所驾车头将谢敏撞倒后，谢敏倒在车底并被碾压，造成谢敏受伤。经武汉市公安局武昌区交通大队道路交通事故认定书认定：吴安平负此次事故的全部责任，谢敏在此事故中无责任。事故发生后，谢敏被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗78天（2012年12月27日至2013年3月14日），出院诊断：1、失血性休克；2、双侧股骨骨折，左锁骨骨折；3、骨盆骨折，右耻骨上下支骨折，左侧耻骨上下支骨折，左侧髋臼骨折，第1-3骶骨骨折；4、盆腔积液，会阴部感染；5、多发性软组织损伤；6、多发性皮肤裂伤，双下肢皮肤脱套伤；7、右内踝骨折，左外踝骨折；8、右足lisfranc损伤，左肩胛骨骨折，双侧胸腔积液并少许肺不张。出院医嘱：加强营养。随后谢敏前往武汉市武昌医院及武汉市普爱医院门诊治疗。又于2014年2月6日至2014年2月14日因“骨折术后一年余”再次到华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗8天。为此，潘红梅垫付预缴住院费88，000元，门诊医疗费14，788.13元（共计102，788.13元），信达财产保险股份有限公司湖北分公司垫付住院费10，000元，谢敏自行支付各项医疗费共计358，383元。
2013年10月24日，武汉大学医学院法医司法鉴定所作出武医法（2013）临鉴字第789号鉴定意见书，鉴定结论为：谢敏所受损伤构成Ⅸ（9）级伤残；后续医疗费约需30，000元左右；伤后可休养12个月时间，护理6个月时间。谢敏为此支付鉴定费1，000元。
潘红梅不服上述鉴定意见，认为鉴定结论依据不充分，向法院申请重新鉴定，谢敏及其他被告同意重新鉴定。2014年5月12日，湖北中真司法鉴定所受本院委托，出具鄂中司鉴（2014）中鉴字第206号法医司法鉴定意见书，鉴定结论为：谢敏所受损伤其伤残程度属Ⅸ（9）级；后期康复费用预计人民币1，000元；护理时间6个月，康复时间12个月（均从伤后计算）。
另查明：事故发生时，鄂AZZ7**号车系潘红梅所有，吴安平系潘红梅雇佣的车辆司机，该车在信达财产保险股份有限公司湖北分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2012年3月31日零时起至2013年3月30日二十四时止；并投保了商业三者险，其中商业三者险含第三者责任险（保险限额500，000元），未购买不计免赔率，保险期间自2012年6月15日零时起至2013年6月14日二十四时止。《信达财产保险股份有限公司机动车商业保险条款机动车第三者责任保险条款》中，“责任免除”项下第九条规定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）…负全部事故责任的免赔率为20%…”。
谢敏系非农业家庭户口，在湖北某某国际旅行社有限公司工作，事发前三个月平均收入为3，060元／月。谢敏育有一子，姓名谢小甲，2011年X月XX日出生，公民身份号码420102XXXXXXXX1212。
原审认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：…（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任…”本案交通事故认定书认定，吴安平负此事故全部责任，谢敏在此事故中无责任。虽然吴安平及潘红梅对该份认定书持异议，但未提供相反证据予以抗辩，故法院认定该份事故责任认定书中确认的事实及责任分担。信达财产保险股份有限公司湖北分公司作为肇事车辆的承保单位应在交强险范围内赔偿谢敏在本次事故中所受损失。超出交强险范围部分由信达财产保险股份有限公司湖北分公司在商业险赔偿限额内扣除不计免赔率20%后承担赔偿责任（故赔偿限额为500，000元×80%=400，000元）。超出商业险赔偿限额部分由吴安平对谢敏的损失承担赔偿责任，潘红梅承担连带赔偿责任。
依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”本案中谢敏误工费36，720元，交通费500元，后期治疗费1，000元、住院伙食补助费1，290元、鉴定费1，000元的主张有相关证据证实，符合法律的规定，法院予以支持。
医疗费：根据法院查明的事实，潘红梅垫付102，788.13元，信达财产保险股份有限公司湖北分公司垫付10，000元，谢敏自行支付358，383元。故法院对谢敏的医疗费损失认定为471，171.13元（102，788.13元＋10，000元＋358，383元）。
护理费：谢敏未向法院提交护理费的相关证据，故法院参照2014年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准26，008元／年的标准，根据法医鉴定结论“护理时间6个月”计算，即：26，008元／年÷365天×180天＝12，858.86元。由于谢敏仅要求12，600元护理费，故法院仅在此金额内予以支持。
营养费：谢敏2，000元营养费的请求偏高，法院根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见，酌情认定原告营养费1，290元。
残疾赔偿金：谢敏91，624元伤残补助费的计算符合法律规定，法院予以认可；谢敏25，200被抚养人生活费的计算符合法律规定，法院予以认可。故法院认定谢敏的残疾赔偿金为116，824元。
精神损害抚慰金：谢敏主张的精神损害抚慰金5，000元过高，综合本案案情，法院酌情认定为2，000元。
谢敏的上述损失，由信达财产保险股份有限公司湖北分公司在交强险医疗赔偿限额内赔付谢敏医疗费10，000元（已赔付），超出交强险医疗赔偿限额的医疗费461，171.13元（471，171.13元－10，000元，其中潘红梅已垫付102，788.13元）、后期治疗费1，000元、住院伙食补助费1，290元、营养费1，290元，共计为464，751.13元；信达财产保险股份有限公司湖北分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内优先赔付谢敏精神损害抚慰金2，000元及伤残赔偿金108，000元，共计110，000元，超出交强险死亡伤残赔偿的限额的伤残赔偿金8，824元（116，824元-108，000元）、误工费36，720元、护理费12，600元、交通费500元，共计为58，644元（8，824元＋36，720元＋12，600元＋500元）；故超出交强险赔偿限额的损失共计523，395.13元（464，751.13元＋58，644元），由信达财产保险股份有限公司湖北分公司在商业三者险中第三者责任险保险限额500，000元内扣除免赔率20%后，承担400，000元。超出交强险及第三者责任保险赔偿范围的上述损失为123，395.13元（523，395.13元-400，000元），另鉴定费损失1，000元，应扣除潘红梅已赔付的医疗费后，由吴安平赔付谢敏21，607元（123，395.13元＋1，000元-102，788.13元）潘红梅承担连带赔偿责任。
综上，信达财产保险股份有限公司湖北分公司应赔付谢敏各项损失510，000元（110，000元＋400，000元）；吴安平应赔偿谢敏各项损失共计21，607元，潘红梅承担连带赔偿责任。
据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、信达财产保险股份有限公司湖北分公司于判决书生效之日起十日内赔付谢敏各项损失共计510，000元；二、吴安平于判决书生效之日起十日内赔付谢敏各项损失共计21，607元；三、潘红梅对吴安平承担的责任承担连带赔偿责任；四、驳回谢敏的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定办理。
本案案件受理费3，013元，由吴安平承担（此款谢敏已垫付，由吴安平连同上述款项一并支付给谢敏）。
宣判后，潘红梅不服，向本院上诉称：一、一审法院未依法审查《信达财产保险股份有限公司机动车商业保险条款机动车第三者责任险保险条款》（以下简称三者险）的“责任免除”条款的效力认定而直接认定被上诉人保险公司在三者险限额内免除20%的赔偿责任，直接导致了判决错误。1、该“责任免除”条属于“免除保险人责任条款”，不经提示或明确说明，该条款不产生效力。2、被上诉人保险公司未履行提示和明确说明义务。上诉人并未签订书面的保险合同，不知晓具体保险条款，更别提免责条款。关于上诉人已经缴纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认的规定，但不及于投保人声明栏处的代签章。3、不能因为保险行业惯例未购买不计免赔附加险就要扣除20%赔偿金。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条的规定交易习惯不得不违反法律、行政法规强制性规定的。而根据法律规定，作为免除保险人责任的免赔率条款必须经过明确提示和说明，否则不产生效力。如果没有经过明确提示和说明，被上诉人保险公司是不能依据所谓的交易习惯来免除自己的赔偿责任的。
二、一审判决认定“虽然被告吴安平及潘红梅对该份认定书持有异议，但未提供相反证据予以抗辩，故本院认定该份事故认定书中确认的事实及责任分担’’不符合事实，从而导致了错误的判决，事实上被上诉人吴安平提供了被上诉人谢敏在武昌区交通大队提供的口供、交警的现场勘验图及照片，一审法院应当在此基础上依法查明的事实，对交通事故的赔偿比例进行划分。1、被上诉人谢敏应当就本案所涉事故的损失承担过错责任。2、作为导致本案事故发生的其他部门如橡树湾广告牌的设置部门和管理部门应承担责任的部分，被告吴安平不应承担。
三、一审法院本案的诉讼费由被上诉人吴安平承担，属于适用法律错误，应当依法改判由被上诉人保险公司承担。
根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”，在本案中，所涉的商业合同并未对此进行另外明确约定，因此本案的的诉讼费、鉴定费以及这些必要的、合理的费用，应当被上诉人保险公司承担。
故请求：1、撤销一审法院（2014）鄂武昌民初字第00286号的错误判决；2、查明事实，并依法改判；3、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人保险公司承担。
被上诉人谢敏辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人信达财产保险股份有限公司湖北分公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
吴安平辩称，同意上诉人潘红梅的上诉意见。
二审审理中，上诉人潘红梅未提供新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题解释（二）》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定“免除保险人责任的条款”，且在被上诉人信达财产保险股份有限公司湖北分公司提供的《机动车第三者责任保险条款》第九条关于“负事故全部责任的免赔率为20%”的约定也是设置在该《机动车第三者责任保险条款》的“责任免除”条款中的，故该免赔率为20%的条款应认定为免责条款。依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人对该免责条款的内容负有以书面或者口头形式向投保人作出明确的说明义务，被上诉人信达财产保险股份有限公司湖北分公司并无有效证据证明其已就该免责条款向投保人潘红梅作出明确告知，故本院对上诉人潘红梅认为一审法院扣除免赔率20%，是适用法律不当的理由予以支持，依法应予纠正。至于上诉人潘红梅认为交管部门的责任认定有误，其不应承担全部责任的主张，因无充足的证据证明，故本院对此项请求，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第00286号民事判决第四项；
二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第00286号民事判决第一、二、三项；
三、信达财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决书生效之日起十日内赔付谢敏531607元；
四、信达财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决书生效之日起十日内返还潘红梅78393元。
维持一审诉讼费的负担；二审诉讼费3，013元由信达财产保险股份有限公司湖北分公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 刘 畅
二〇一四年十二月二十五日
书记员 王丹红