浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙08民终703号上诉人（原审被告）:衢州市政园林股份有限公司。住所地:浙江省衢州市衢江区浮石街道荣欣路2号法定代表人：郑荣欣，总经理。委托诉讼代理人：许建华，衢州市蓝天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：ＸＸ刚，男，1975年12月25日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。委托诉讼代理人：吾丰盛，浙江兴衢律师事务所律师。原审被告：余雪华，男，1985年1月11日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。上诉人衢州市政园林股份有限公司（以下简称市政园林公司）因与被上诉人ＸＸ刚、原审被告余雪华健康权纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。市政园林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审;一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一、被上诉人起诉主张的基础法律关系是提供劳务者受害纠纷，要求承担提供劳务者受害的赔偿责任，只是赔偿标准参照工伤保险待遇标准来计算。而一审法院却做出判决要求上诉人承担工伤保险待遇的责任，明显改变了被上诉人请求权的基础。二、一审法院在本次诉讼中以民事审判权主动认定工伤事故，有审判权僭越行政权之嫌，并且非法剥夺上诉人对工伤认定的合法的救济途径，适用法律的错误。三、一审判决认定事实错误。1.龙潭嘉苑一期BT项目附属工程是上诉人以内部承包的方式发包给公司员工邵丽娟实施的，胡昌林是邵丽娟聘用的工程管理人员，即工程负责人，王伟也是上诉人公司员工，是公司派往工地的管理人员，因此，一审法院认定上诉人在对龙潭嘉苑工程进行转包，明显不当。2.在原审庭审中，己查明原审被告余雪华、被上诉人ＸＸ刚均是从事铝合金制作安装的专业人员，工地管理人员胡昌林、王伟将采光井、车库雨棚的定作、安装承揽给余雪华制作、安装完成。被上诉人ＸＸ刚系余雪华雇佣的安装人员，他们现场制作、安装，均不受上诉人公司现场管理、劳动纪律、规章制度、作息时间的约束。根据司法解释，承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担责任。3.被上诉人受伤前无固定工作和收入，也未提供其受伤前平均收入证明，平时从事铝合金制作、安装。一审法院仅凭被上诉人单方陈述，认定其每天工资300元、按每月21.75天计薪来确定，也是明显错误。四、被上诉人在2017年12月浙江光华司法鉴定中心的鉴定意见书，是被上诉人单方委托所做的鉴定。原审法院不支持上诉人重新鉴定的请求，在程序上也显失公正。ＸＸ刚辩称，一、我国《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项中规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》中关于建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定，明确答复：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。受害者可以直接向人民法院起诉，要求参照工伤保险待遇进行赔偿，原告作为受害者的赔偿请求符合相应的法律规定。二、一审判决查明上诉人与邵丽娟订立的内部合同中业主扣罚的保险金由邵丽娟承担，上诉人的人员住宿、餐饮、差旅费由上诉人承担，技术负责人施工员、质检员、安全员由邵丽娟配备。根据住建部认定转包、违法分包的规定，本案符合转包的特征。胡昌林、王伟又与余雪华签订了工程承包合同。自然人是不具备建筑承包合同的主体资格的，从这点看，也应当认定为上诉人将工程进行了非法分包。另外，上诉人在上诉状中称，被上诉人与余雪华现场制作、安装，均不受上诉人公司现场管理、劳动纪律、规章制度、作息时间的约束，这足以证明上诉人是将工程进行了转包和违法分包。三、关于被上诉人的月工资问题。在一审庭审中，双方的证人都证实了铝合金制作安装师傅的工资是300元/天。上诉人在上诉状中也确认了余雪华、ＸＸ刚是铝合金制作安装的专业人员。四、一审依据浙江光华司法鉴定中心的鉴定意见书认定赔偿是公平公正的。浙江光华司法鉴定鉴定中心在对ＸＸ刚进行鉴定时通知了上诉人和原审被告余雪华，他们没有到场。上诉人在一审中也没有向法院提交重新鉴定的申请，多次庭前调解过程中也没有对鉴定意见提出任何异议，也没有相应依据证明该鉴定意见依据不足。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。余雪华辩称，ＸＸ刚不是其雇佣的，支持一审判决。ＸＸ刚向一审法院起诉请求:1.被告市政园林公司赔偿原告工伤保险待遇共计604488.94元（含一次性工伤医疗补助金117462.5元、一次性伤残就业补助金117462.5元、一次性伤残补助金144000元、停工留薪期工资80400元、护理费24211元、伙食补助费4830元、营养费5400元、车旅费1610元、鉴定费3100元、精神损失费25000元、医疗费81002.94元）；2.被告余雪华对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：被告市政园林公司系衢州市衢江区城中村改造安置项目——龙潭嘉苑一期BT项目附属配套工程的承包单位。2017年1月9日，被告市政园林公司与案外人邵丽娟签订内部承包合同一份，约定该工程项目以包工包料的方式承包给邵丽娟实施。后该项目分别以案外人胡昌林、王伟的名义将储藏间采光井、地库入口雨棚发包给余雪华施工。2017年3月8日，原告ＸＸ刚在地库入口雨棚处施工时，不慎从高处摔落。当日ＸＸ刚被送往衢州市第二人民医院治疗，期间被诊断为1、原发性脑干损伤；2、弥漫性轴索损伤；3、创伤性蛛网膜下腔出血；4、颅底骨折；5、两侧颞叶硬膜下血肿；6、颅内及颅底积气；7、颅骨多发骨折；8、右侧颞顶部软组织血肿；9、右侧第1-9肋骨骨折；10、血气胸；11、右侧锁骨中远端粉碎性骨折；12、肺挫伤；13、皮下气肿；14、应激性溃疡；15、多处软组织挫伤、16、尿崩症，于2017年5月15日转入衢州市中医医院治疗，于2017年8月18日出院，住院期间陪护一人。治疗期间共花费医疗费289502.94元，原告自认已取得医疗费赔偿款208500元。2017年11月1日浙江光华司法鉴定中心接受委托，对ＸＸ刚的精神智力状态、与本次外伤的因果关系、伤残等级出具鉴定意见如下：器质性精神障碍（轻度智能损伤）；与本次外伤直接因果关系；评定为职工工伤VI（六）级伤残。该项鉴定花费鉴定费2400元。2018年1月19日衢州光大司法鉴定所接受委托，对ＸＸ刚的误工期、护理期和营养期出具鉴定意见为：被鉴定人ＸＸ刚的误工期为自受伤之日起至评残前一日止，护理期为180日，营养期为180日。该项鉴定花费鉴定费700元。一审法院认为，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织和自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中ＸＸ刚主张工伤保险责任，余雪华作为个人，并非承担工伤保险责任的主体，故原告对余雪华的诉讼请求，法院不予支持。对于被告市政园林公司是否应当承担工伤保险责任的问题，涉及到市政园林公司是否存在转包的情形和ＸＸ刚是否在市政园林公司承包范围内施工两个问题。关于被告市政园林公司是否存在转包情形的问题，法院认为，其与邵丽娟订立的内部承包合同约定，业主扣罚的履约保证金由乙方（邵丽娟）承担，甲方（市政园林公司）的人员住宿、餐饮、差旅费由乙方承担，技术负责人、施工员、质检员、安全员等人员由乙方配备。其提供的工程承包合同书则另行由胡昌林和王伟以邵丽娟的合伙人名义与余雪华签订。参照住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处审查办法（试行）》第七条第（三）项:“未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理”的规定，上述情形符合转包的特征。被告市政园林公司未举证证明其实际实施了工程管理，故法院认定市政园林公司对龙潭嘉苑工程进行了转包。关于原告ＸＸ刚是否在市政园林公司的承包范围内施工的问题，法院认为，徐建明系本案目击证人，ＸＸ刚摔落的地点是明确的，各方理应在第一时间对事故进行确认，应当可以对ＸＸ刚是否在被告市政园林公司的施工范围内作出准确判断。2017年12月18日被告市政园林公司在法院询问中并未否认ＸＸ刚系在市政园林公司的承包范围施工。双方对ＸＸ刚的赔偿问题也进行过协商。现被告市政园林公司以雨棚不在施工图纸内为由提出抗辩，根据庭审陈述，该雨棚存在追加设计的情形。故被告市政园林公司的抗辩意见不能成立，法院认定原告ＸＸ刚系在被告市政园林公司的承包范围内施工。综上，原告ＸＸ刚主张市政园林公司承担工伤保险责任，具有事实与法律依据，法院予以支持。关于原告提供的鉴定意见是否可以采信的问题，法院认为，被告市政园林公司主张重新鉴定，但仅对鉴定意见采用工伤标准提出异议，并未对鉴定意见可能存在的依据不充分，程序违法或者意见不成立等问题提供证据证实。本案依法可以适用工伤标准，被告市政园林公司的主张不能成立，不足以否认单方鉴定意见。法院对原告提供的鉴定意见予以采信，对被告市政园林公司重新鉴定的请求，不予支持。对于原告主张的工伤赔偿项目，医疗费81002.94元，护理费24211元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各117462.5元，交通费1610元、鉴定费3100元，符合法律规定，法院予以支持。关于一次性伤残补助金，法院考虑一般工地实际出工情况，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号），按每天300元，月计薪天数21.75天确定月均工资，一次性伤残补助金为16×300×21.75=104400元。关于停工留薪期工资，自事故发生之日至评残前一日共计267天，月均工资按计薪天数21.75天计，共计267÷30×300×21.75=58072.5元。伙食补助费，按衢州市最低工资标准的35%确定，共计161×1660×35%÷30=3118元。营养费和精神损失费并非工伤赔偿项目，法院不予支持。法院认定各项工伤保险待遇共计510439.44元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条规定，判决：一、被告衢州市政园林工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ刚工伤保险待遇510439.44元；二、驳回原告ＸＸ刚的其他诉讼请求。案件受理费9844元，减半收取4922元，由原告ＸＸ刚负担470元，由被告衢州市政园林股份有限公司负担4452元，于判决生效之日缴纳。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，经审理查明，上诉人与邵丽娟签订《内部承包合同》将龙潭嘉苑一期BT项目附属工程发包给邵丽娟，胡昌林和王伟又以邵丽娟的名义与余雪华签订《工程承包合同书》，且上诉人亦未举证证明其实际实施了工程管理，符合法律规定的违法转包承包业务的情形。上诉人以邵丽娟、胡昌林、王伟均系公司员工为由主张一审认定其在对龙潭嘉苑工程进行转包不当，依据不足。上诉人关于其与被上诉人、原审被告之间系承揽合同关系的主张亦与查明的事实不符。现被上诉人在上诉人承包范围内的施工过程中受伤，一审判决由上诉人承担工伤保险责任合法有据。关于被上诉人的日工资和月计薪天数问题，一审判决结合当事人提交的证据及庭审情况予以认定，并无不当。关于浙江光华司法鉴定中心的鉴定意见，虽系被上诉人单方委托所做，但上诉人在一审中并未提交证据或者提供依据表明该鉴定意见可能存在依据不充分、程序违法或者意见不成立等问题，故一审法院不支持上诉人重新鉴定的请求亦无不当。综上所述，衢州市政园林股份有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8904元，由上诉人衢州市政园林股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇审 判 员  郑日知审 判 员  郑尹秋二〇一八年八月二十三日法官助理  胡芬芬书 记 员  程涵薇