福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2521号
上诉人（原审被告）郑有珍，女，1978年10月2日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
被上诉人（原审原告）吴克樑，男，1976年12月15日出生，汉族，住福州市晋安区。
委托代理人黄清枝、江一泓，福建中天成律师事务所律师。
上诉人郑有珍因与被上诉人吴克樑不当得利纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月26日，案外人俞春妹（出借人）与吴克樑、吴兴美（借款人）及朱坦华、阳杨（担保人）签订一份《借款合同》。主要内容包括：1.借款金额为1100万元；支付方式：网银转账；借款期限自2011年10月26日至2012年1月26日止。2.吴克樑、吴兴美在借款（含续约）期满后仍未能按时全部还款，应向俞春妹支付违约金，违约金每日按未还款金额的日千分之二计付。3.借款资金由俞春妹于2011年10月26日通过网银转入吴克樑、吴兴美认可的账户（户名：朱坦华账号：62×××32金额：650万元；开户行：中信银行台江支行；户名：吴克樑账号：62×××47金额：180万元开户行：中信银行台江支行）。4.为确保合同项下吴克樑、吴兴美义务的履行，朱坦华、阳杨提供位于福州市鼓楼区鼓西街道杨桥路双抛桥一里新村7#-9#楼二层2号店面、1号店面的房产为吴克樑、吴兴美上述借款提供抵押担保；若吴克樑、吴兴美未按约还款，俞春妹有权直接处置朱坦华、阳杨提供抵押的房产，朱坦华、阳杨仅在抵押物范围内承担责任，不承担超出该抵押房产范围的其他任何责任。俞春妹、吴克樑、吴兴美双方确认，若上述抵押条款被认定无效或不生效，由吴克樑、吴兴美承担所有法律责任，朱坦华、阳杨不承担因抵押无效或不生效引起的任何法律责任。5.吴克樑、吴兴美未能按合同约定期限归还借款，自逾期之日（含当天）起，按其未能在双方约定的时间内及时还款并逾期超过三十天（含）以上，俞春妹有权处置以上所抵押的两套房产，吴克樑、吴兴美、朱坦华、阳杨不得有任何异议；吴克樑、吴兴美未按约定期限还款构成违约的，应承担由此引起俞春妹为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费等）。上述《借款合同》签订之日，俞春妹通过游克国账户向原告账户汇款180万元，向朱坦华账户汇款650万元。2011年11月15日，朱坦华在俞春妹持有的上述《借款合同》第六条即“借款资金由甲方于2011年10月26日通过网银转入乙方认可的以下账户”中添加“朱坦华62×××32270万中信银行台江支行”。同日，俞春妹通过林明强向朱坦华账户汇款270万元，2011年11月16日，吴克樑银行帐户收到朱坦华转账款20万元。借款期限到期后，吴克樑、吴兴美未偿还借款，俞春妹诉至本院，请求判令吴克樑、吴兴美共同偿还原告借款1100万元及自2012年1月27日起至实际还款之日止的逾期还款违约金。经本院一审，福建省高级人民法院二审，后福建省高级人民法院（2013）闽民终字第714号民事判决书确定：吴克樑、吴兴美应偿还俞春妹借款本金200万元并支付逾期还款违约金；朱坦华、阳杨偿还俞春妹借款本金900万元并支付利息。另查，2011年10月26日，原告银行账户收到俞春妹的借款人民币180万元，被告于当天持原告的身份证、银行卡将人民币130万元转入其个人帐户。当日，被告又向林琳的账户汇入115.5万元，庄冬账户汇入56000元。2011年10月27日，林琳将人民币99万元存入林君智账户。
原审法院认为，被告辩称其转账的130万元系原告应支付的借款1100万元的三个月利息和居间费。原审法院认为，首先，原告于2011年10月26日借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”被告若于2011年10月26日从本金中将利息转走，属于借款利息预先在本金中扣除，不符合法律规定。其次，从《借款合同》来看，《借款合同》对借款金额、期限、支付方式、担保财产，甚至违约责任均作出详细的约定，唯独没有约定利息，更没有对居间费作出约定，与被告的陈述不相符。最后，福建省高级人民法院终审判决确定原告仅对200万元的借款本金负有偿还义务，原告并没有义务支付1100万元的利息。综上，被告辩称该笔款项系利息和居间费无事实与法律依据。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。被告转走原告银行账户130万元没有法律依据，构成不当得利，应退还原告并赔偿利息部分损失。被告亦可向林琳、庄冬等人追偿。此外，原告的银行卡在ATM机被取款40000元，原告没有提交证据证明该款项系被告所取，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、被告郑有珍于本判决生效起十日内偿还原告吴克樑人民币1300000元并赔偿利息损失（利息以1300000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2011年10月27日起计至本判决确定还款之日止）；二、驳回原告吴克樑的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费18446元，由被告负担。
宣判后，原审被告郑有珍不服，向本院提起上诉。
上诉人郑有珍上诉称：1、上诉人将诉争130万元转入自己账户后即向林琳账户转账115.5万元、向庄冬账户转账5.6万元，林琳将99万元存入林君智账户。根据（2013）闽民终字第714号民事判决，被上诉人举证的经侦支队对俞春妹的询问笔录体现俞春妹承认被上诉人曾分两次将利息共计132万元存到俞春妹指定的林君智个人账户。由此充分证明上诉人经手转账给林琳的款项早已作为被上诉人与俞春妹的借款利息交给俞春妹，被上诉人如有异议，应与俞春妹交涉，与上诉人无关。2、诉争130万元款项中，上诉人仅收取8.9万元作为居间劳务费，其余款项并非上诉人获得，不符合取得不当得利的构成要件。被上诉人承认上诉人是其向俞春妹借款的经办人，上诉人因此收取8.9万元居间劳务费并非没有合法根据。根据银行规定，客户持有他人的银行卡、知晓密码并持有卡主的身份证件，视为得到卡主的全权委托。被上诉人自愿将银行卡、身份证件及密码交给上诉人，依法应认定其全权委托上诉人，上诉人代为办理银行业务有合法根据。因此，本案应为居间劳务报酬和委托代理合同争议，一审判决定性为不当得利，明显错误。3、不当得利返还的只包括原物和原物所生孳息，上诉人早已将绝大部分款项辗转交给俞春妹，没有孳息，一审判决上诉人赔偿利息损失没有法律依据。4、一审判决的理由涉及被上诉人与俞春妹的借款合同关系，与上诉人无关。由于借款利息问题的判定处理结果与俞春妹存在法律上的重大利害关系，法院应通知俞春妹参加本案诉讼。被上诉人与俞春妹的借款合同由上诉人与庄冬共同居间经办，庄冬收取了5.6万元，与本案处理结果有法律上的利害关系，也应参加本案诉讼。综上，请求：撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人吴克樑答辩称：1、上诉人主张130万元用于支付被上诉人借款的三个月利息和居间费没有事实和法律依据。被上诉人若于2011年10月26日从本金中将利息转走，属于借款利息预先在本金中扣除，不符合法律规定。被上诉人与俞春妹的借款合同没有约定利息，更没有对居间费作出约定。（2013）闽民终字第714号民事判决对经侦支队笔录的真实性并未认可，根据该判决，被上诉人也仅需偿还200万借款本金，并没有义务支付1100万元的利息。2、上诉人在未经被上诉人授权的情况下恶意取走134万元，经被上诉人多次要求拒不返还，具有非法占有134万元的故意。上诉人称与被上诉人和俞春妹不熟悉，又称促成借款交易，与常理不符，上诉人也未提交被上诉人委托其向俞春妹借款的证据。上诉人谎称领导审核，被上诉人才把银行卡、身份证交给上诉人，并非授权上诉人取走款项。因此，原审法院将本案定性为不当得利符合法律规定。3、上诉人恶意占有134万元，给被上诉人造成重大经济损失，应向被上诉人赔偿占有款项期间的利息。4、俞春妹、庄冬与本案处理结果根本没有关系，上诉人认为该二人与本案有利害关系，在一审中却未申请追加，一审审判程序合法。综上，请求：驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
在二审审理中，上诉人郑有珍向本院新提供如下两组证据：证据1、建设银行转账凭条2张、账号为43×××96的账户DCC历史流水1张，以证明上诉人于2012年1月19日向林琳转账38.5万元；2、中信银行个人取款、存款凭条各1张，以证明林琳2012年1月19日收到上诉人转账的款项后，即向俞春妹指定的林君智账户转账33万元，这与俞春妹在省法院诉讼中自认收到第二笔33万元展期利息相印证衔接，形成完整证据链。经质证，被上诉人吴克樑认为，对上述证据的真实性无异议，关联性有异议；诉争款项转账时间是2011年10月26日，上述款项的转账时间是2012年1月19日，且是转给林琳、林君智，与本案无关。本院审查后认为，当事人对上述两组证据的真实性并无异议，本院予以确认。
经审理查明，对原审法院查明的事实，双方当事人并无异议，本院依法予以确认。
本院认为，俞春妹、庄冬不属于必须参加本案诉讼的当事人，上诉人郑有珍主张原审法院未追加该二人参加诉讼，程序违法，缺乏法律依据，本院不予采纳。
不当得利是指，没有合法根据（法律上的原因），取得不当利益，造成他人损失。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人吴克樑诉请上诉人返还不当得利，应首先举证证明上诉人取得不当利益。2011年10月26日，上诉人郑有珍将诉争款项转入其个人账户后，即将其中的5.6万元汇入案外人庄冬账户，115.5万元汇入案外人林琳账户；2011年10月27日，林琳又将其中的99万元存入林君智账户。一审审理中，林琳、庄冬作为证人出庭作证，林琳陈述115.5万元是被上诉人吴克樑通过上诉人支付给俞春妹的借款利息，林琳转了99万元到俞春妹账户；庄冬陈述被上诉人因要借款通过他人辗转找到庄冬，庄冬又找到上诉人，借款有约定利息，庄冬和上诉人赚中间差额，庄冬收到中介费5.6万元。二人均认可115.5万元和5.6万元是被上诉人通过上诉人支付的款项，并非上诉人本人的款项。而被上诉人吴克樑在与俞春妹等借款合同纠纷一案［（2013）闽民终字第714号］中，亦主张曾向俞春妹指定的林君智账户存入99万元，这与林琳的陈述是一致的。由此可见，诉争130万元款项中，上诉人仅取得其中的8.9万元（130万元－115.5万元－5.6万元），剩余121.1万元分别由林琳和庄冬取得；至于林琳和庄冬取得该121.1万元是否有合法根据，与本案无关。对于上诉人取得的8.9万元款项，上诉人辩称是被上诉人支付的与俞春妹借款的居间劳务费，但有关借款合同中并未体现有居间方，上诉人也未能提供其他有效证据证明其与被上诉人之间曾就此作出过约定。被上诉人将身份证、银行卡和密码交给上诉人，只能说明被上诉人同意上诉人办理银行业务，不能当然证明上诉人取得银行卡中的部分款项就具有合法根据。因此，上诉人未能举证证明其取得8.9万元款项有合法根据，构成不当得利，应予以返还。鉴于双方对诉争款项的性质始终存在争议，被上诉人对取得8.9万元款项并不具备主观恶意，上诉人诉请被上诉人支付资金占用利息，本院不予支持。
综上，原审判决适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4726号民事判决；
二、上诉人郑有珍应于本判决发生法律效力之日起十日内返还被上诉人吴克樑8.9万元；
三、驳回被上诉人吴克樑的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人郑有珍的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18446元，由上诉人郑有珍负担2046元，由被上诉人吴克樑负担16400元；二审案件受理费18446元，由上诉人郑有珍负担2046元，由被上诉人吴克樑负担16400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓如
代理审判员 李文颖
代理审判员 庄彩虹
二〇一四年十一月五日
书 记 员 龚 蓉