上海市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪03刑再1号
抗诉机关上海市人民检察院第三分院。
原审被告人高书玲，女，1976年2月14日出生于河北省邯郸市，汉族，小学文化程度，户籍所在地河北省邯郸市魏县棘针寨乡邓二庄村***号。现在河北省邯郸市魏县接受社区矫治正。
指定辩护人张元，上海市震旦律师事务所律师。
上海市青浦区人民检察院指控被告人高书玲犯销售假药罪一案，上海市青浦区人民法院于2016年12月6日作出(2016)沪0118刑初1280号刑事判决。上述判决发生法律效力后，上海市人民检察院第三分院于2017年5月31日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法审查后于2017年6月30日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派副检察长高孝义、检察员曹杰出庭履行职务，原审被告人高书玲及其辩护人张元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据被告人高书玲的认罪供述，证人顾某某的证言，公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押物品照片、扣押清单、清点记录、案发经过、抓获经过，上海市青浦区市场监督管理局《关于商请认定高书玲涉嫌销售假药案中药品是否假药的复函》，上海市食品药品检验所检验结果单、说明书复印件，被告人的户籍资料等证据，认定高书玲在未取得《药品经营许可证》且明知是假药的情况下，于2016年6月17日13时许，在上海市青浦区城西村二队127号其经营的成人保健品店内向他人售卖性药药品时，被公安机关当场抓获。公安机关从其店内查获尚未销售的“伟哥性元素”320粒、“早泄克星”170粒、“蚁力神”150粒、“男人肾宝”480粒、“硬十天”160粒、“百交不泄”170粒、“猛牛1号”300粒。经鉴定，上述1,750粒药品中均检出西地那非成份，属于按假药论处的假药。
原判据此认为，被告人高书玲明知是假药仍予以销售，其行为已构成销售假药罪，依法应予惩处。高书玲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；其到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人高书玲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。
抗诉机关抗诉提出，1、原判认定原审被告人高书玲销售假药行为系犯罪未遂，属法定量刑情节认定错误。高书玲在其本人经营的成人保健品店内，将假药置于玻璃柜中对外公开销售，案发时其在店内正与购药人进行假药交易、确定交易价格，在此过程中被公安人员当场抓获，并被当场查获假药。因涉案假药已进入非法销售环节，应当认定犯罪既遂，鉴于本案无论认定既遂还是未遂，均应在同一幅度内量刑，故建议本院对原判的量刑可以不予变动。2、原判决对实施销售假药犯罪的原审被告人高书玲适用缓刑，但未同时宣告禁止令，属于适用禁止令错误，要求本院依法审判。
原审被告人高书玲及其辩护人对原判认定的事实和证据无异议。辩护人对于检察机关抗诉认为对原审被告人高书玲应该适用禁止令亦无异议，但辩护人认为，原审被告人高书玲虽有购入假药并有公开对外销售的行为，但尚未完成销售即被抓获，属犯罪未遂。
经再审审理查明的事实和证据与原判相同，庭审中辩护人出示了原审被告人高书玲履行罚金的单据，以期证明原判罚金刑已履行完毕的事实，经质证无误，本院亦一并予以确认。
本院认为，原审被告人高书玲以牟利为目的购入假药，并将假药置于销售环节，其行为已构成销售假药罪既遂，依法应予惩处。销售假药罪为行为犯，行为人只要实施了为出售假药而购买、储存假药的行为，即可认定为销售假药罪既遂。本案案发时，原审被告人高书玲在店内正与购药人进行假药交易、确定交易价格，在此过程中被公安人员当场抓获，并被当场查获假药,其行为符合销售假药罪既遂特征，辩护人关于原审被告人高书玲的行为系犯罪未遂的辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的药品安全刑事案件犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。原审判决对原审被告人高书玲适用缓刑，但未同时宣告禁止令，违反了上述司法解释的相关规定，属于适用法律错误，应当予以纠正，检察机关的上述抗诉理由成立，本院予以支持。鉴于原审被告人高书玲到案后能自愿认罪，积极缴纳罚金，且在社区矫治期间能遵守法律、法规，服从监督管理，本院决定对原审被告人高书玲从轻处罚并适用缓刑；鉴于原审被告人高书玲的犯罪行为无论认定为既遂还是未遂，均在同一幅度内量刑，故检察机关建议本院对原判的量刑可以不予变动的意见，本院予以支持。原审被告人高书玲及其辩护人的相关辩解和辩护意见，本院予以采纳。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，保护国家的药品管理制度和公众生命、健康权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市青浦区人民法院(2016)沪0118刑初1280号刑事判决。
二、被告人高书玲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
三、禁止被告人高书玲在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
四、扣押在案的假药予以没收。
被告人高书玲回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
本判决为终审判决。
审判长 倪春南
审判员 张伟忠
审判员 汪 清
二〇一七年八月二十九日
书记员 王秋涵
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
……
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
……
四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
……