山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终547号
上诉人（原审被告）：山西万合城房地产开发有限公司，住所地：原平市青年西街。
法定代表人：索双鱼，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢浩浩，男，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙崇毅，男，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘怀平，男，1963年3月9日出生，住原平市。
上诉人山西万合城房地产开发有限公司因与被上诉人刘怀平房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2017）晋0981民初第799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭对本案进行了审理。上诉人山西万合城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙崇毅、被上诉人刘怀平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山西万合城房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人延期交房的主要原因是政府部门迟延交付土地及交付的土地不具备立即施工的条件、高压线路及设备未及时迁移、恶劣天气、施工单位拖延等客观因素导致，非上诉人主观原因导致。根据双方签订的《商品房买卖合同》第六条第三款”因政府部门的行为导致延误工期的，出卖人可以据实延期”、第六条第二款”由不可抗力造成的工期延误，出卖人可据实延期”之约定，上诉人认为应核减相应天数，而原审法院却不予采信，属认定事实不清。二、上诉人多次电话通知被上诉人办理原平市房地产管理局备案的网签合同，但被上诉人至今未予办理，被上诉人存在过错。按照备案的网签合同，违约金应为每天万分之一，而非万分之一点五，由此造成的损失扩大部分应由被上诉人承担，但一审法院对此事实不予置理，属认定事实不清。综上，请求二审法院依法撤销原判，查清事实后依法改判或发回重审。
刘怀平答辩称：双方当事人签订的合同约定的违约金计算为万分之一点五，并没有接到上诉人的电话通知要求网签合同不能按照上诉人所诉万分之一计算违约金。关于政府原因和自然灾害导致延期交房的理由不成立，没有相关证据予以证明。
刘怀平向一审法院起诉请求:1、依法判决被告支付原告:房款494528元从2015年1月1日起至2016年11月8日止的违约金50219.32元。（494528元*0.00015*677天)。2、支付起诉日至房屋交付日已交房款的违约金;3、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：山西万合城房地产开发有限公司成立于2010年5月17日，企业类别为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，经营范围为房地产的开发与销售，法定代表人郑佃岭，股东为郑佃岭、赵保明，2016年6月13日法定代表人变更为赵勇。2013年5月24日原被告签订《商品房买卖合同》一份。该合同载明：”出卖人:山西万合城房地产开发有限公司。注册地址:太原市××区号。营业执照注册号:140XXXXXXXX0508。企业资质证书号:0103683195A。法定代理人：赵保明。买受人:刘怀平。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规之规定，买受人和出卖人在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖商品房达成如下协议：第一条：项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于原平市范亭文体广场西侧、编号为0020120746的地块的土地使用权。[土地使用权出让合同号][土地使用权划拨批准文件号][划拨土地使用权转让批准文件号]为原国用（2012）第000746号。该地块土地面积为33980m，规划用途为住宅用地。土地使用年限自2012年8月7日至2082年8月2日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，[现定名]万合苑小区。第二条:买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房第5幢2单元15层02号房。该商品房的用途为住宅，属框剪结构，建筑层数地上25层，地下2层。该商品房阳台是[封闭式]。该商品房[合同约定]建筑面积共132.88平方米，其中包含套内建筑面积和公共部位与公用房屋分摊建筑面积。第三条:计价方式与价款。出卖人与买受人约定按建筑面积计算该商品房价款:1、该商品房单价为3721.61元。总金额肆拾玖万肆仟伍佰贰拾捌元整（494528元）。2、房屋价款不包括由买受人承担的燃气初装费、有线电视初装费、供热初装费、房屋维修基金和办理房地产权属证书等应缴纳的各项费用。第四条:付款方式及期限。买受人按下列第1种方式按期付款:1、一次性付款。买受人于2013年5月25日付清房屋总价款的100%即人民币(大写）肆拾玖万肆仟伍佰贰拾捌元整（小写494528元）。第六条：交付期限。出卖人应当在2014年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合本合同约定的商品房交付买受人使用:但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期:1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的;2、由于政府部门的行为，延误工期，以致影响房屋交付期限的。第七条：出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第六条规定的特殊情况外，房屋达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知或电话通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，买受人应当按规定交纳相关费用，并签署房屋交接单。(1)逾期不超30日自本合同第六条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行。(2)逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第六条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.5(该比率应不小于第(1)项中的比率)的违约金，等等。出卖人：山西万合城房地产开发有限公司。法定代表人：赵保明。买受人：刘怀平。2013年5月24日。”附件一：装饰、设备标准，1.外墙：涂料。2.内墙:毛墙。3.顶棚:挂白。4.地面:水泥砂浆抹面。5.门窗：中空平开塑钢窗。6.厨房:毛墙毛地通上下水。7.卫生间：毛墙毛地通上下水。8.阳台：全封闭阳台。9.电梯：国内知名品牌电梯。10.其他：室内电话、有线、宽带接口预留。合同签订后，原告按照合同约定于2013年5月24日交付被告房款314528元，2013年6月04日交付180000元，共计494528元。被告为原告出具收据。2013年11月19日被告所开发的房屋取得”商品房预售许可证”。被告在合同约定的最后交房日期2014年12月31日时未能交付房屋。被告称2016年11月，被告认为可以交房，便电话通知原告看房。原告庭审时陈述2017年3月份通知原告看房是否漏水。原告认为，不具备交付条件，未予接收房屋。原被告双方协商未果，2017年6月12日原告便提起诉讼。
一审法院认为：被告在未取得商品房预售许可证的情况下，与原告签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示。被告在起诉前取得了商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，该《商品房买卖合同》可认定为有效合同。其权利义务关系应受到法律保护。原被告应按照合同约定，全面履行自己的义务。该合同签订后，原告按照合同约定交付被告494528元房款。被告收到上述款项后，向原告出具了收据。双方均按约履行了前期义务。合同约定：”出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合本合同约定的商品房交付买受人使用”。但被告未按期交付房屋，属于违约行为，应承担违约责任。违约期限的起止时间，起点时间2015年1月1日原、被告无异议。止的时间，原告认为应以实际交付房屋时止，被告认为应以可以交付房屋时止。房屋交付行为是双方合意，方可完成的行为。如一方不作为，则一定不能完成，势必导致双方当事人，一方付出高额违约金，另一方不能取得、使用房屋。损失将扩大化，合同目的将无法实现。原、被告双方在合同中对”符合本合同约定的商品房交付买受人使用”无具体明确的说明，根据其合同附件，可理解为房屋内部达到毛坯房交房标准时具备交房条件。因此止的时间应定为2016年11月底。双方在《商品房买卖合同》中约定；”出卖人逾期交房超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.5的违约金。”因此，被告应按约定的计算标准，支付原告违约金。但原告请求被告支付违约金的期限应以，起止日期为2015年1月1日至2016年11月30日计算确定，共计699天。按日万分之1.5计算，违约金为51851元。原告主张50219元，应以此判决。庭审时，原告增加诉讼请求，请求被告给付原告的违约金抵顶房屋尾款与配套费，理由不当，不予支持。被告辩称延期交房的原因是政府部门延迟交付土地及交付的土地不具备立即施工的条件、高压线路及设备未及时迁移、恶劣天气、施工单位拖延等客观因素导致，理由不足，不予采信。综上所述，原告的诉讼请求，依法应得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：一、被告山西万合城房地产开发有限公司从本判决生效后十日内向原告刘怀平支付从2015年1月1日至2016年11月8日的逾期交房的违约金50219元。、二、驳回原告其他诉讼请求。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：针对上诉人山西万合城房地产开发有限公司主张依据商品房买卖合同的约定，核减由于恶劣天气及政府部门等不可抗力因素导致延期交房的相应天数之上诉理由，首先，不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服情况。构成不可抗力必须具备不可预见的偶然性及不可控制的客观性之要件。上诉人所举证据尚不足以支持其因不可抗力导致延期交房的上诉理由；其次，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条之规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证，而上诉人山西万合城房地产开发有限公司与被上诉人签订《商品房买卖合同》时，并未取得《商品房预售许可证》，销售房屋的条件并不具备，故上诉人以政府迟延交付土地及交付的土地不具备施工条件为由要求核减相应违约天数之理由依据不足；第三，根据双方签订的《商品房买卖合同》第六条约定，在该原因发生之日起60日内告知买受人的，出卖人才可据实予以延期，而上诉人并未向法院提供其在发生不可抗力后在60日内通知买受人的相关证据，故该上诉理由本院不予采信。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方所签订的《商品房买卖合同》中第七条已对违约责任及违约金计算方法作出约定，一审法院依据双方所签合同中约定的违约金计算方法（即按日以已交房价款万分之1.5计算违约金）认定的违约金符合双方约定及法律规定，故对该上诉理由本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1055元由上诉人山西万合城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长孙建新
审判员梁晓峰
审判员杨剑
二0一八年六月十四日
书记员冯君慧