江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1136号
上诉人（原审被告）上海优乐网络科技股份有限公司，住所地在上海市桂平路481号15幢6C2-1，实际经营地在上海市浦东南路528号证券大厦南塔1905-1908。
法定代表人孟迪，该公司董事长。
委托代理人张琳，女，1981年11月13日生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）王开兴，男，1962年10月13日生，汉族。
委托代理人唐克华，男，1977年9月23日生，汉族。
委托代理人马兆富，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
原审被告南京纵坐标网络科技有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区庐山路158号1027室。
法定代表人曹领，该公司总经理。
上诉人上海优乐网络科技股份有限公司（以下简称优乐公司）因与被上诉人王开兴、原审被告南京纵坐标网络科技有限公司（以下简称纵坐标公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建南商初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月28日立案受理，并依法组成合议庭，分别于2015年8月21日、2015年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人优乐公司的委托代理人张琳，被上诉人王开兴的委托代理人唐克华、马兆富到庭参加诉讼。原审被告纵坐标公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王开兴一审诉称：2013年7月，其向纵坐标公司购买乐富POS机一台，经营款项均能及时到账。同年8月，王开兴委托其女婿唐克华再次向纵坐标公司购买POS机，并提供身份证和银行卡。8月28日，纵坐标公司向王开兴交付优乐POS机一台，并告知该POS机经营款隔两天才能到账，要其放心使用。王开兴于9月13日至17日通过该优乐POS机刷卡9次共计97899元，钱款一直未能到账。9月21日，纵坐标公司告知王开兴账户被篡改，优乐POS机绑定的账户并非其提供的银行卡。随后，唐克华与纵坐标公司的法定代表人曹领一起至迈皋桥派出所报警。9月22日曹领与唐克华到优乐公司调查情况，优乐公司通过POS机编号确认王开兴购买和使用的优乐POS机是其公司的机器，但绑定的账户不是王开兴的银行卡账号，而是户名为高佳静的工行银行账户。9月23日，唐克华与纵坐标公司再次到迈皋桥派出所报警，纵坐标公司如实陈述该优乐POS机是其通过淘宝网购买，卖方已经无法联系，后经调查证实该优乐POS机用于登记的营业执照、身份证、税务登记证等信息材料皆属虚假，上海市虹口区国际箱包交易中心二楼2B21号亦不存在“上海市虹口区常青箱包皮具精品商行”。纵坐标公司在没有查清POS机后台绑定账户的情况下将POS机交给王开兴使用，且在王开兴多次提出合理怀疑后没有进行调查而随意欺诈王开兴，造成王开兴重大损失，应当返还4800元，收回优乐POS机。优乐公司对其生产的POS机客户登记信息未进行基本审查，随意编造审核材料后便将POS机和后续服务投放市场，造成王开兴损失，亦应承担相应的责任，为维护自身合法权益，诉至法院请求判令：1、王开兴与纵坐标公司之间的买卖合同解除；2、纵坐标公司返还王开兴货款4800元；3、纵坐标公司、优乐公司共同偿还王开兴97899元；4、纵坐标公司与优乐公司承担本案诉讼费用。
纵坐标公司一审辩称：王开兴共在纵坐标公司购买3台P**机，不能确定该出现款项支付问题的POS机系在纵坐标公司处购买，收据系在王开兴逼迫下开具。纵坐标公司作为一个POS机中间机构，无法控制后台款项流向问题。
优乐公司一审辩称：优乐公司与王开兴之间并不存在合同关系，且作为专业的第三方支付机构，优乐公司已按收单行业监管规定全面履行审件义务，优乐公司不承担责任。
原审法院经审理查明，2013年8月28日，王开兴自纵坐标公司处购买优乐POS机一台，并向纵坐标公司支付货款4800元，纵坐标公司向王开兴出具编号0033205的销售POS机收款4800元收据一张。8月28日至9月7日，王开兴在POS机显示商户是上海市虹口区常青箱包皮具精品商行的情况下，使用该POS机6次，收取各类款项66100.21元，均到账。9月13日至9月17日，王开兴在POS机显示商户仍然是上海市虹口区常青箱包皮具精品商行的情况下，使用该POS机7次，收取各类款项97899元，均未到账。同年9月21日和23日，王开兴两次向南京市公安局栖霞分局迈皋桥派出所报警。
一审另查明，案涉POS机由优乐公司负责开发、平台运营以及销售。实际经营中优乐公司委托淄博光然商贸有限公司（以下简称光然公司）出售该台P**机，依光然公司制发的商铺信息调查表和商户注册登记表，应当由最终使用商户提供合格的营业执照、税务登记等文件，并向商户所在地工商部门、税务登记部门及联合征信机构进行企业信用状况查询并进行实地考察，在相关信息核实无误后，优乐公司才能将该台P**机与最终商户的银行账户进行绑定。根据光然公司提供的商铺信息调查表和商户注册登记表反映，其已履行了上述审核手续，认定了案外人高佳静及其开办的上海市虹口区常青箱包皮具精品商行（注册号310109606339405）真实存在，优乐公司遂将该台P**机与案外人高佳静的银行账户进行绑定。但经南京市公安局栖霞分局迈皋桥派出所侦查以及原审法院委托优乐公司向上海市相关公安、工商、税务部门调查核实，案外人高佳静提供的身份信息、商铺租赁信息、工商信息、税务信息均为虚假，光然公司实际并未履行其商铺信息调查表和商户注册登记表中应履行的流程程序。纵坐标公司购得该POS机后，在明知该POS机没有绑定王开兴相应账户的情况下仍然出售于王开兴使用，王开兴通过该台P**机进行交易的157999.22元中的97899元均由案外人高佳静从账户中取走，最终造成王开兴损失97899元的事实。
原审法院认为，公民的财产权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害事实的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。纵坐标公司向王开兴出售POS机，隐瞒产品来源渠道，在明知POS机并未绑定王开兴对应账户的情况下，便将POS机交付给其使用，存在明显的过错，对王开兴的损失负有主要责任，其辩称未销售标的POS机以及开具销售POS机收据系被迫的主张，因无任何证据证实，原审法院不予采纳。优乐公司尽管并非买卖行为的直接相对方，但由其完成POS机商户的审查及绑定，如果商户审查及绑定出现瑕疵导致POS机使用者的损失，亦应承担相应的责任，优乐公司在对该POS机商户进行审核绑定的过程中，本应有着严格的操作流程，但实际这种审查并未进行，案外人高佳静提供的商铺租赁协议书甚至无出租方盖章，都未引起优乐公司警觉，可见优乐公司审查的缺失亦系造成王开兴损失的原因，应承担相应的法律责任；优乐公司认为其只需对申请人信息进行形式审查，其代理人光然公司出具的信息调查表和商户注册登记表中要求审查的内容系公司内部审批的程序性文件，不应当成为约束优乐公司申请POS机审查标准的法律依据，并申请追加其代理方光然公司为本案被告的辩论意见及请求原审法院不予支持，优乐公司通过代理人光然公司实施民事法律行为，被代理人优乐公司对代理人光然公司的代理行为，承担民事责任。
王开兴在POS机绑定的商户名称仍然是上海市虹口区常青箱包皮具精品商行的情况下，仍然多次以POS机进行收银交易，最终造成损失97899元，其对自身的损失的发生亦有一定的责任。原审法院综合损失发生的原因及经过，酌定纵坐标公司承担王开兴损失40%的赔偿责任，优乐公司承担王开兴损失30%的赔偿责任，王开兴对其损失自担30%的责任。由于纵坐标公司未能向王开兴提供合格产品，致使王开兴不能实现合同目的，王开兴要求解除合同，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、解除王开兴与纵坐标公司之间买卖POS机的合同关系。纵坐标公司退还王开兴货款4800元（已履行），王开兴于判决生效之日起十日内退还纵坐标公司的POS收银机；二、纵坐标公司于判决生效之日起十日内赔偿王开兴损失39159.6元，优乐公司于判决生效之日起十日内赔偿王开兴损失29369.7元。三、驳回王开兴的其他诉讼请求。一审案件受理费2476元，由王开兴负担743元，纵坐标公司负担990元，优乐公司负担743元。
宣判后，优乐公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审，事实与理由如下：1、本案为买卖合同纠纷，虽然一审未明确作出选择，但从王开兴的诉讼请求以及案件性质来看其事实上选择了违约责任，原审法院主要适用《侵权责任法》作出判决属于适用法律错误。2、依据《非金融机构支付服务管理办法》以及商业惯例，优乐公司对代理商拓展的使用POS机的商户仅需要做一般性的形式审查即可，且优乐公司提供的是第三方支付服务，且本案不涉及产品质量问题，原审法院认定优乐公司需对商户进行实质审查属于未查清案件事实。3、本案应追加案外人光然公司为当事人，以利于查明事实。4、案外人高佳静的行为涉嫌刑事犯罪，本案应当中止审理并移送公安机关。
被上诉人王开兴答辩称：1、确认本案讼争纠纷是基于合同之诉。纵坐标公司向王开兴出售POS机，两者之间形成了买卖合同关系，王开兴向纵坐标公司提交了身份信息及银行卡信息，但纵坐标公司并未履行为出售的POS机绑定王开兴的身份信息和银行卡信息的合同义务，构成违约，并直接导致了王开兴的损失，应承担相应的赔偿责任；对于优乐公司在本案中应负担的责任应由法院根据法律规定予以认定。2、《非金融机构支付管理办法》所规定的非金融机构对客户的审查并不是形式审查，优乐公司对此存在过错。首先，《反洗钱法》明确规定金融机构对客户身份应予识别，是实质性审查。其次，保监会、中国人民银行联合印发的《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第17条明确规定，非银行金融机构要实行严格的身份认证措施识别客户身份；第23条明确规定非银行金融机构可以通过中国人民银行建立联网核查公民信息系统核查身份的真实有效性。因此就本案而言，优乐公司对客户的审查应是实质性审查而非形式审查。再次，即便是形式审查，因为客户登记表以及银联卡受理协议，商户调查信息表和租房协议书、工商执照、税务登记证等信息都是虚假的，优乐公司也应发现上述虚假信息。3、光然公司是优乐公司的销售代理商，其与优乐公司公司之间是委托代理关系，其基于该代理关系的法律行为应由优乐公司承担法律责任，本案中无须追加其作为第三人参加诉讼。4、本案并不需要以刑事案件审理查清的事实作为依据，无需中止审理。纵坐标公司是通过QQ联系，从淘宝网上购买的案涉POS机，从现有证据看并不能表明其有犯罪嫌疑；案外人高佳静的行为涉嫌诈骗或盗窃，可将犯罪线索交予公安机关处理，但是本案所涉的合同纠纷应继续审理。综上，优乐公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法处理。
原审被告纵坐标公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
双方当事人对原审法院查明的案件事实无异议，本院依法予以确认。
二审另查明，纵坐标公司在一审庭审中陈述：买POS机需要提供本人身份证与银行卡，还要提供营业场所照片、税务登记证明、工商户营业执照，身份证和营业执照上的名字要一致。纵坐标公司拿到这些东西后由曹领负责交给另外一个代办机构负责绑定业务，POS机是绑定完之后出售给客户。
南京市公安局栖霞分局迈皋桥派出所2013年9月26日的接处警工作登记表（编号092600005）记载：2013年7月至2013年9月18日期间，嫌疑人通过曹领向受害人销售了壹台P**机，该POS机没有按购买人的要求绑定其提供的银行账号，而是绑定了高佳静的账号。
依据双方当事人的诉辩意见，本院对二审的争议焦点归纳为：一、在合同之诉的情况下，纵坐标公司与优乐公司是否应当向王开兴承担赔偿责任。二、如应承担，则应当赔偿的数额是多少。三、本案是否存在遗漏重要当事人以及涉嫌刑事犯罪的情形。
本院认为，关于第一个争议焦点，首先，王开兴一审的诉讼请求既包括解除合同、返还已付价款，又包括请求纵坐标公司与优乐公司共同承担损害赔偿责任，属于违约责任与侵权责任请求权竞合的情形，应当作出选择。一审中王开兴并未明确其请求权基础，二审中经释明确认其诉请的依据是合同关系。其次，因二审中王开兴已确认本案为合同之诉，则依据收据、当事人在一审庭审中的陈述、南京市公安局栖霞分局迈皋桥派出所接处警工作登记表等证据，可以证明王开兴与纵坐标公司之间构成买卖合同关系且合法有效，纵坐标公司负有将王开兴所提供的身份信息与银行卡信息与案涉POS机进行绑定的义务，其未履行上述义务，致使王开兴遭受损失，应当承担相应的违约责任。再次，本案中优乐公司系提供第三方支付服务的非金融机构，案涉POS机为案外人高佳静通过优乐公司的销售代理商光然公司申领并绑定了高佳静的银行账户，之后纵坐标公司向高佳静购买了该POS机并转卖给王开兴，在此过程中，纵坐标公司与王开兴均未与优乐公司联系并要求更改POS机所绑定的账户信息。因此，优乐公司与王开兴之间并无合同关系，并非案涉买卖合同的相对方，王开兴在本案中要求其承担赔偿责任于法无据，故对于优乐公司主张本案为买卖合同纠纷，其不应承担责任的上诉意见，本院予以支持。同时，优乐公司对案外人高佳静的身份信息是否尽到了审查义务，不属于案涉合同纠纷的审理范围，本院在本案中对此不予理涉。
关于第二个争议焦点，纵坐标公司未将王开兴所提供的身份信息与银行卡信息与案涉POS机进行绑定，对王开兴因此而受到的损失应承担赔偿责任；王开兴在案涉POS机绑定的商户名称明确显示为上海市虹口区常青箱包皮具精品商行的情况下进行收银交易，并在多笔款项未能到账的情况下，仍依据纵坐标公司的指示刷卡，其对自身所受损失的发生与扩大存在过错，应承担一定的责任。关于具体的责任承担，依据案件事实，本院认为，对王开兴于2013年9月13日至2013年9月16日4笔交易合计85618元的损失，由纵坐标公司承担赔偿责任；对王开兴在明知上述款项未能到账后，仍于2013年9月17日进行4笔交易合计12280元的损失，由其自行承担。
关于第三个争议焦点，首先，光然公司系优乐公司产品的销售代理商，优乐公司对其按照委托行使代理权的销售行为，应承担相应的民事责任。同时光然公司并非本案合同关系的相对方，无参加诉讼之必要，故优乐公司主张应追加光然公司作为本案当事人的上诉意见于法无据，本院不予支持。其次，本案讼争的是王开兴与纵坐标公司之间的买卖合同纠纷，案外人高佳静涉嫌刑事犯罪并不影响案涉合同关系的处理，且亦无证据表明纵坐标公司在本案中存在与案外人高佳静串通、涉嫌刑事犯罪的情形，故优乐公司主张的本案涉嫌刑事犯罪，应当中止审理并移送公安机关的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，王开兴的一审诉请涉及违约责任与侵权责任请求权竞合，原审法院未予释明要求其作出选择，王开兴在一审中亦未予以明确，在此情形下，一审判决既依据《合同法》判处王开兴与纵坐标公司之间合同解除、恢复原状，又依据《侵权责任法》判处纵坐标公司与优乐公司承担损害赔偿责任，处理不当，应予纠正。二审中，王开兴明确其诉请是基于合同责任，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条，第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，缺席判决如下：
一、维持南京市建邺区人民法院（2014）建南商初字第7号民事判决第一、三项，其中第一项内容为“解除王开兴与南京纵坐标网络科技有限公司之间买卖POS机的合同关系。南京纵坐标网络科技有限公司退还王开兴货款4800元（已履行），王开兴于本判决生效之日起十日内退还南京纵坐标网络科技有限公司的POS收银机”；第三项内容为“驳回王开兴的其他诉讼请求”。
二、变更南京市建邺区人民法院（2014）建南商初字第7号民事判决第二项“南京纵坐标网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王开兴损失39159.6元，上海优乐网络科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王开兴损失29369.7元”为“南京纵坐标网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王开兴损失85618元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2476元，由王开兴负担743元，南京纵坐标网络科技有限公司负担1733元（该费用已由王开兴预交，南京纵坐标网络科技有限公司应在支付上述款项时一并加付）。
二审案件受理费2476元，由南京纵坐标网络科技有限公司负担（该费用已由上海优乐网络科技股份有限公司预交，南京纵坐标网络科技有限公司应在支付上述款项时一并加付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
代理审判员 陈 戎
代理审判员 王 存
二〇一五年九月十八日
书 记 员 陈 丹
附本判决引用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；对没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。