海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终28号
上诉人（原审被告）：何明高。
上诉人（原审被告）：崔永常。
二上诉人共同委托诉讼代理人：周芸妃。
被上诉人（原审原告）：海南奥力达建筑劳务有限公司。
法定代表人：白昌洋。
委托诉讼代理人：陈广荡。
被上诉人（原审被告）：东莞市建工集团有限公司。
法定代表人：陈炽辉。
被上诉人（原审被告）：东莞市建工集团有限公司海南分公司。
负责人：邵国泉。
被上诉人（原审被告）：三亚逢源休闲度假有限公司。
法定代表人：欧逢源。
委托诉讼代理人:邹强。
上诉人何明高、崔永常因与被上诉人海南奥力达建筑劳务有限公司（以下简称奥力达公司）、东莞市建工集团有限公司（以下简称东莞建工集团）、东莞市建工集团有限公司海南分公司（以下简称东莞建工集团海南分公司）、三亚逢源休闲度假有限公司（以下简称逢源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何明高及上诉人何明高、崔永常的共同委托诉讼代理人周芸妃，被上诉人奥力达公司的委托诉讼代理人陈广荡，被上诉人逢源公司的委托诉讼代理人邹强到庭参加诉讼。被上诉人东莞建工集团、东莞建工集团海南分公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
何明高、崔永常上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5684号民事判决，驳回奥力达公司的起诉；2.本案所有案件受理费由奥力达公司承担。
事实和理由：一、奥力达公司的诉讼主体资格不适格。1.奥力达公司诉称其于2015年1月与何明高、崔永常达成口头《劳务工程分包合同》不是事实。法律要求建设工程合同应当采用书面形式，且施工企业应当具备相应的施工资质。奥力达公司是一家具有木工分包贰级资质、砌筑分包贰级资质的企业法人，对法律就建设工程合同的相关规定应当很清楚，不会不签书面合同就施工，并且要签也会是与何明高、崔永常挂靠的东莞建工集团来签，而不是与何明高、崔永常来签，显然奥力达公司声称与何明高、崔永常之间达成口头劳务分包不能成立。2.何明高、崔永常从未向奥力达公司支付过任何工程款，所有的工程款都是支付到白昌洋或白昌洋指定的其他自然人名下。3.2016年1月25日的《协议书》是由白昌洋直接作为乙方与崔永常签订的，并未加盖奥力达公司的公章。在奥力达公司因本案劳务工程款原因投诉至三亚市劳动保障监察支队之前，从劳务分包到劳务费结算的整个劳务分包过程中，奥力达公司从未出现过，所有的合作都是白昌洋以个人名义和何明高、崔永常进行的，没有任何证据能证明奥力达公司是本案的劳务承包人，其与本案的劳务费没有任何法律上的利害关系，依法应驳回其起诉。
二、崔永常与白昌洋于2016年1月25日签订的《协议书》中约定的暂估价，不能作为本案劳务费的结算依据。该协议签订后，何明高、崔永常在2016年3月1日至3月30日期间多次电话通知白昌洋到场结算，但白昌洋均不予理采。后面的结算流程走不下去，责任完全在于白昌洋。签订协议之前，监理方已多次通知整改。故《协议书》约定的390万元是在没有考虑施工质量情况下所作的一个暂定价，最终的结算是要扣除修复费用的，最终结算价一定低于暂估价，故白昌洋才不配合结算，导致双方在约定的时间内未能进行结算。故《协议书》中约定的暂估价不能作为最终的结算价，应另行委托第三人对工程款进行鉴定。
三、白昌洋组织施工的工程质量存在缺陷，在整改合格之前不应取得工程款。根据何明高、崔永常与白昌洋达成的口头施工协议，何明高、崔永常将涉案项目的砌砖、抹灰等非主体工程分包给白昌洋。白昌洋的施工队伍于2015年6月18日停止施工，撤离现场。在此前后，项目监理单位多次向项目部发函，指出白昌洋组织施工的混凝土、框架、楼梁、柱、涨模、砌筑等工程质量不合格，要求限期整改。何明高、崔永常多次电话催促白昌洋回来整改，并于2015年7月30日向白昌洋出具了一份保证书，承诺整个工程整改完成后5个工作日内结清剩余工人工资，白昌洋在该保证书上签名按手印也予以确认。但白昌洋至今都未对监理单位提出的质量问题进行整改，致使该项目一直停工至今，我们将另案向白昌洋索赔工期等损失。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条”建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”、第三条”修复后建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的不予支持”的规定，白昌洋取得工程款的前提是已完工工程必须质量合格，因白昌洋一直没有完成整改，故何明高、崔永常有权拒绝支付工程款。
综上，因奥力达公司不是本案适格的原告，且未进行最终的工程款结算，应当依法驳回奥力达公司的起诉。
奥力达公司辩称：1.白昌洋是奥力达公司的法定代表人，有权代表公司签署各类文件，白昌洋与奥力达公司达成劳务协议及结算行为，奥力达公司是认可的。故奥力达公司与本案有直接的利害关系，是适格的原告；2.白昌洋代表奥力达公司与崔永常签署协议是双方的真实意思表示，双方均应遵守；3.何明高、崔永常认为涉案工程存在质量缺陷的问题不是本案审理的问题，可以另案起诉。奥力达公司在与白昌洋、崔永常签订协议书之前就已进行了整改，整改后才签订协议书。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
东莞建工集团未作答辩。
东莞建工集团海南分公司未作答辩。
逢源公司辩称，一审判决涉及到逢源公司的部分，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
一审法院认定的事实：2014年11月7日，何明高和崔永常及案外人张某签订了一份《内部合作协议》，三方进行合作承建基础、土建工程。2015年1月20日，何明高与崔永常签订了一份《合作协议》，约定：三亚瑞城假日酒店工程建设，由崔永常出资300万元以上（不计利息），项目所有利润、效益、赢亏各负责50%，何明高负责现场管理，所有发票签字生效。2015年1月28日，何明高、崔永常挂靠东莞建工集团，以东莞建工集团的名义与逢源公司签订《工程承包合同协议书》，约定由东莞建工集团承建逢源公司开发的三亚瑞城假日酒店B4#和B5#公寓楼。2015年1月，何明高、崔永常与奥力达公司达成口头《劳务工程分包合同》，约定由奥力达公司派遣工人并负责施工设备。合同达成后，奥力达公司派遣工人进行施工，于2015年6月18日停止施工，撤离施工现场。因何明高、崔永常没有完全支付劳务工程款，奥力达公司投诉至三亚市劳动保障监察支队。2015年12月21日，三亚市劳动保障监察支队向逢源公司发出了三劳监函[2015]81号《关于暂不拔付东莞市建工集团有限公司工程款及由贵公司垫付工人工资的函》，要求暂不拔付工程款，待解决拖欠农民工工资问题后再予拔付。2016年1月25日，东莞建工集团海南分公司作为甲方与奥力达公司作为乙方签订了一份《协议书》，协议书约定：一、奥力达公司与东莞建工集团海南分公司就三亚瑞城假日酒店的劳务费暂定决算总价为390万元，甲方已支付了209万元，剩余181万元。甲方先支付给乙方100万元用于支付工人工资，剩余的钱在最终结算后一个月内支付清；三、双方约定在2016年3月1日至3月30日这段时间进行结算，由甲方通知乙方到场。双方就结算一事可由双方进行协商确认最终结算总额，或由双方共同委托一家有资质的造价公司进行结算，并于4月30日前付清；四、如双方在约定时间内未能进行结算，最终就以390万元为该项目的劳务费总结算。协议书落款甲方签名为崔永常，乙方签名为奥力达公司的法定代表人白昌洋。协议签订后，因双方未能结算，崔永常也未按约定支付剩余款项，2017年7月13日，奥力达公司诉至一审法院，请求判如所请。
另查，庭审中，奥力达公司陈述认可崔永常、何明高已支付劳务工程款289万元，崔永常、何明高陈述认可直接支付给奥力达公司的劳务工程款为289万元，但还替奥力达公司垫付了其他费用（如水电费等）7.5万元，因奥力达公司未竣工就已撤场，崔永常、何明高还支付了案外人施工的工程劳务款575,164元，所以，崔永常、何明高支付的劳务工程款总计为3,540,164元。逢源公司提供了证据承诺书、电子银行业务回单、借据、收据、农民工工资付款凭证、工资汇总表，授权委托书、保证书等，证明逢源公司并不拖欠东莞建工集团劳务工程款。
一审法院认为，崔永常和何明高双方系合作关系，在合作过程中，应当利益共同分享，风险共同承担。奥力达公司的法定代表人白昌洋与崔永常于2016年1月25日签订的协议书，系双方的真实意思表示，双方均应按协议恪守履行。协议约定：双方就三亚瑞城假日酒店的劳务费暂定决算总价为390万元，在2016年3月1日至3月30日这段时间进行结算，由崔永常通知奥力达公司到场，双方就结算一事可由双方进行协商确认最终结算总额，或由双方共同委托一家有资质的造价公司进行结算，并于4月30日前付清，如双方在约定时间内未能进行结算，最终就以390万元为该项目的劳务费总结算。根据双方约定，崔永常应于2016年3月1日至3月30日期间通知奥力达公司进行最终结算，但在该期间双方并未进行最终结算，崔永常也未提供证据证明其已履行了通知奥力达公司进行最终结算的义务，因此，导致双方未在2016年3月1日至3月30日期间未能进行最终结算的过错不能归责于奥力达公司。所以，应根据双方协议约定认定劳务工程款总额为390万元，崔永常应于2016年4月30日前将未付的劳务工程款支付给奥力达公司。崔永常、何明高向一审法院申请第三方工程审计公司进行鉴定，不予准许。根据双方陈述，何明高主张替奥力达公司垫付了其他费用（如水电费等）7.5万元，但何明高未提供证据证明该些费用系应由奥力达公司负担的，其支出是因垫付而支出，所以，何明高应承担举证不能的法律后果，对于何明高的该项主张，不予采纳；对于何明高主张的支付后续劳务工程款575,164元，奥力达公司与崔永常签订协议时，奥力达公司已经撤场，双方协议的劳务工程款应系奥力达公司已经付出的劳务，因此，何明高主张支付的后续劳务工程款予以扣除，不予采纳。应认定崔永常、何明高已支付给奥力达公司的劳务工程款为289万元，尚余101万元应在2016年4月30日前支付。崔永常、何明高至今尚未支付奥力达公司剩余劳务工程款101万元，奥力达公司诉求崔永常、何明高共同支付劳务工程款101万元，予以支持。崔永常、何明高违反协议约定，未按时付款，构成违约，应承担违约责任。奥力达公司诉求崔永常、何明高支付逾期付款利息，利息以101万元为本金，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率，从2016年5月1日起计算至债务付清之日止，予以支持。
崔永常、何明高挂靠东莞建工集团，进行承包建筑工程，在双方的挂靠关系过程中，东莞建工集团明知崔永常、何明高没有承包建筑工程的资质，仍让崔永常、何明高挂靠对外进行承包，因此，东莞建工集团应对崔永常、何明高挂靠东莞建工集团承包工程所欠的劳务工程款承担连带清偿责任。奥力达公司诉求东莞建工集团对崔永常、何明高的上述债务承担连带清偿责任，予以支持。东莞建工集团海南分公司系东莞建工集团的分支机构，并没有独立法人的资格，不具备独立对外承担民事责任的能力，奥力达公司诉求东莞建工集团海南分公司对崔永常、何明高的上述债务承担连带清偿责任，不予支持。
逢源公司发包给东莞建工集团的工程尚未进行最终结算，也未确定逢源公司是否尚欠东莞建工集团的工程款及尚欠的具体数额。逢源公司也提供了证据证明其已不拖欠劳务工程款。奥力达公司也未提供证据证明逢源公司是否尚欠东莞建工集团的工程款及尚欠的具体数额，因此，奥力达公司诉求逢源公司在拖欠工程款的限额内承担连带清偿责任，不予支持。东莞建工集团及东莞建工集团海南分公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩的权利。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、崔永常、何明高应于判决生效之日起十五日内共同向奥力达公司支付劳务工程款101万元及利息（利息以101万元为本金，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计算，从2016年5月1日起计算至债务付清之日止）；二、东莞建工集团应对崔永常、何明高的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回奥力达公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,199.87元（奥力达公司已预交），已减半收取，由崔永常、何明高共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、何明高、崔永常提交了以下证据：1.监理通知单、监理工程师通知单、工程联系单。证明：白昌洋组织施工的混凝土、砌筑、框架、涨模等工程质量不合格。2.保证书。证明：分包方承诺白昌洋组织工人对工程整改完成后，分包方将五个工作日内结清剩余工人工资。白昌洋签名按手印同意。3.情况说明。证明：因白昌洋拒绝整改，何明高、崔永常只好另行聘请工人对其施工的部分工程进行整改。二、奥力达公司质证意见：对上述证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议。监理通知书、情况说明与保证书均发生在2016年1月25日双方签订协议书之前，质量确实出现过问题，但是奥力达公司已经进行整改，整改合格后双方才签署协议。三、逢源公司质证意见：何明高、崔永常举证与其无关，不发表质证意见。四、本院认证意见：何明高、崔永常提供的证据真实、合法，予以确认。
一审法院查明事实除”2014年11月7日，何明高和崔永常及案外人张某签订了一份《内部合作协议》，三方进行合作承建基础、土建工程”的事实外，其他事实清楚，本院予以确认。何明高、崔永常及张某签订的《内部合作协议》约定的工程是儋州白马井·幸福家园工程，而非涉案工程。对此事实，本院予以纠正。
另查明，奥力达公司于2015年6月18日停止施工撤离现场前后，涉案工程监理单位先后向项目部发监理通知单、监理工程师通知单，要求项目部对存在的质量问题进行整改。2015年7月30日，”分包方”向白昌洋出具《保证书》，载明：”1.对甲方提出的劳务公司所做工程要整改的施工内容，乙方必须无条件按质量标准完成。2.保证本施工组施工人员在工程整改期间工人不得闹事。否则造成的一切后果由劳务公司负责。3.甲方承诺整个工程整改完成后五个工作日内结清剩余工人工资。”2015年8月30日，东莞建工集团向逢源公司及监理单位等发工作联系单，对存在的质量问题提出了整改意见。2016年1月25日，崔永常代表东莞建工集团海南分公司与奥力达公司签订《协议书》。
本院认为，建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。其主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工工程获得相应的工程价款。原建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包，并将劳务作业分包定义为施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。原建设部颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，木工、砌筑、抹灰、油漆等十三种作业类别属于劳务作业范围。上述行政规章的内容表明，劳务分包合同主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，何明高、崔永常与奥力达公司达成的口头协议约定内容符合工程分包合同的法律特征，故本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷，一审法院将案由定为工程合同纠纷不准确，应予纠正。
本案争议焦点：一、奥力达公司的诉讼主体资格是否适格；二、《协议书》是否能作为结算的依据及何明高、崔永常应支付的劳务价款数额。
一、关于焦点一。因何明高、崔永常与奥力达公司或白昌洋之间达成的系口头劳务分包合同，故可以从双方签订的其他协议等文件来认定。何明高、崔永常二审期间提交的证据《保证书》载明”对甲方提出的劳务公司所做工程要整改的施工内容......造成的一切后果由劳务公司负责”、2016年1月25日的《协议书》是以奥力达公司的名义签订的，虽未加盖奥力达公司公章，但白昌洋系奥力达公司的法定代表人，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条”依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”和第四十三条”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，法定代表人代表法人行使职权，故白昌洋在《协议书》上签字，应视为其履行法定代表人履行职务的行为。从上述事实可以看出，与何明高、崔永常形成劳务分包合同关系的是奥力达公司，而非白昌洋个人。综上，奥力达公司的诉讼主体资格适格，何明高、崔永常的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于焦点二。1.《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......”。根据上述法律规定，何明高、崔永常作为实际施工人，在不具备建筑施工企业资质的情况下，借用东莞建工集团的名义与逢源公司签订的承包合同违反了法律的禁止性规定，故该合同应认定无效。在主合同无效的前提下，何明高、崔永常将其承包工程的劳务部分转包给奥力达公司，双方达成的口头合同也为无效合同。2.何明高、崔永常与奥力达公司达成的口头合同无效，且已实际终止履行。崔永常与奥力达公司签订的《协议书》约定的四个条款中（《协议书》没有第二条），除第五条没有实质内容外，其他三条的主要内容就是为解决双方劳务价款金额的确认方式、结算方式、结算的时间等争议而作出的约定，可以独立存在，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条”合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，《协议书》合法有效。《协议书》约定双方在2016年3月1日至3月30日期间进行结算，由崔永常通知奥力达公司到场。按上述约定，崔永常负有通知奥力达公司结算的义务。本案审理期间，何明高、崔永常未能提交证据证明其已履行了通知义务，应由何明高、崔永常承担举证不能的法律责任，故双方未能结算的责任应由何明高、崔永常承担。故奥力达公司诉求何明高、崔永常按《协议书》的约定支付劳务分包工程款有法律依据，应予支持。3.何明高、崔永常上诉主张奥力达公司施工工程存在质量问题，但其提交存在质量问题的证据均形成于《协议书》签订之前，且何明高、崔永常在上诉状中已明确表示将另案主张权利。故何明高、崔永常可就工程质量问题另行主张权利。综上，《协议书》可以作为双方结算的依据，一审法院不予支持何明高、崔永常的鉴定申请正确，应予维持。按照《协议书》第四条的约定，劳务费结算总金额为390万元，扣除何明高、崔永常已支付的289万元，奥力达公司诉求何明高、崔永常支付拖欠的劳务费101万元及利息有事实和法律依据，本院予以支持。何明高、崔永常的上诉理由不能成立，应予驳回。
另，本案一审法院立案受理时间是2017年7月13日、一审法院作出判决的时间是2017年9月11日，而《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起才开始施行，一审法院适用《中华人民共和国民法总则》进行判决明显不当，应予纠正。
综上所述，何明高、崔永常的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律虽然不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14,399.74元，由何明高、崔永常负担。
本判决为终审判决。
审判长 李柔翰
审判员 黄学文
审判员 孙 媛
二〇一八年三月二十八日
书记员 陈 田
附相关法律条文：
中华人民共和国民法通则
第三十八条依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
中华人民共和国合同法
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
中华人民共和国建筑法
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。