山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终570号
上诉人（原审被告）：马加才。
委托代理人：刘国振，北京德和衡（济南）律师事务所律师。
委托代理人：王亮亮，北京德和衡（济南）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：杨建忠。
委托代理人：于健生，山东天衢律师事务所律师。
委托代理人：罗晨，山东天衢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘建平，出生日期不详。
被上诉人（原审被告）：刘世军。
原审被告：齐河恒晟公路工程有限责任公司。住所地：齐河县城齐鲁大街**号。
法定代表人：尚奎涛，董事长。
委托代理人：杨宜广，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
上诉人马加才因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2015）齐晏民初字第785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告恒晟公路工程有限责任公司与中航长城万鼎工程建设有限公司济南分公司法人代表艾强，于2013年5月份签订工程承包合同，将齐河县黄河国际生态城道路工程承包给中航长城万鼎工程建设有限公司济南分公司，艾强于2013年6月15日又以山东联泰公路工程有限公司法定代表人身份，与本案被告马加才签订合同，将齐河县黄河国际生态城道路工程中的排水工程转包给被告马加才，被告马加才以韩孝胜的名义于2013年6月26日与被告刘建平签订排水沟工程协议书，将排水沟工程再转包给被告刘建平，被告刘建平雇佣杨建忠的施工队进工地施工，尚欠原告人工费79640元并给原告书写了欠条，另欠原告零工费3000元（未写欠据）。被告恒晟公路工程有限责任公司并不拖欠艾强一方的工程款，艾强所在的公司也不拖欠马加才工程款。被告马加才已给付被告刘建平工程款504058元，并于刘建平向原告出具欠条后给付原告杨建忠人工费4万元，被告刘建平实欠原告人工费加零工费共计42640元。施工中，被告马加才曾向原告口头承诺保证付清人工费，被告刘世军向被告马加才催款时给被告书写草稿，证明自己是被告刘建平的合伙人，但被告马加才未向被告刘世军支付工程款，被告刘世军书写的草稿也未经被告刘建平的追认。
原审法院认为，被告马加才与被告刘建平是合同关系，被告刘建平与原告杨建忠是雇佣关系。被告恒晟公路工程有限责任公司不拖欠其他被告的工程款，被告马加才给付被告刘建平工程款504058元后，是否仍拖欠刘建平工程款，并无充分的证据予以证实，而被告刘建平欠原告人工费及零工费42640元，被告马加才、被告刘世军均予以认可，被告马加才并于施工中向原告承诺保证付清人工费，且于被告刘建平书写欠据后，分两次给付原告4万元人工费，已实际承担了偿还欠款的义务，被告刘建平、马加才因此已实际形成共同的责任义务主体，理应连带偿还原告的人工费42640元。原告杨建忠、被告马加才并无充分的证据证实被告刘世军与被告刘建平是承包工程的合伙人，被告刘世军不应承担责任，被告恒晟公路工程有限责任公司也不应对刘建平的欠款承担偿还义务。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第六十五条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告刘建平于本判决生效后七日内一次性给付原告杨建忠建筑人工费42640元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告马加才对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告杨建忠对被告刘世军、恒晟公路工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费870元、公告费560元，共计1430元，由被告刘建平、马加才共同负担。
上诉人马加才上诉称，一、法院已经认定上诉人和刘建平是合同关系，在没有证据证实上诉人欠刘建平工程款的情况下，判决上诉人承担连带付款责任，没有法律依据。二、上诉人与刘世军、刘建平的工程款已经结清，上诉人已经支付工程款504058元，工程款已经结清。三、刘世军跟刘建平系合伙关系。一审庭审中已经提交了刘世军亲笔书写的证明材料。四、杨建忠本身也是包工头，杨建忠是从刘世军、刘建平处转包的工程。根据合同相对性原则，杨建忠跟上诉人没有合同关系。五、上诉人从没有承诺过付清杨建忠的工程款，上诉人没有义务给付杨建忠工程款。综上所述，要求上级人民法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人杨建忠答辩称，被答辩人马加才未结清刘建平的工程款且承诺保证付清答辩人的人工费，所以一审法院判决被答辩人承担连带清偿责任，事实清楚，证据充分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，答辩人作为劳务作业分包人即实际施工人可以将被答辩人列为被告进行诉讼。被答辩人马加才未提供刘建平所施工工程的工程量结算清单等证据证实504058元的工程款是全部工程款，不能认定被答辩人已经结清其对刘建平的工程款。另外，被答辩人马加才支付的504058元工程款与《齐河县交通局排水沟工程协议书》约定的工程量及价款相矛盾。综上，被答辩人未付清所欠刘建平的工程款，并承诺付清答辩人的人工费且已部分实际履行，应承担连带清偿责任。
被上诉人刘世军答辩称，刘世军只是给马加才和刘建平打工的，不应承担责任。刘世军只是干活的，马加才应该承担责任，刘世军是跟着刘建平打工的，刘建平找不到了，所以马加才应当承担责任。
被上诉人刘建平经本院合法传唤未到庭，未答辩。
原审被告齐河恒晟公路工程有限责任公司述称，上诉理由对齐河恒晟公路工程有限责任公司没有针对性，请求依法公正判决。
经审理查明，上诉人马加才与被上诉人刘建平签订的排水沟工程协议书约定排水沟工程每米价格为2000元，上诉人马加才在一审诉讼及二审上诉状中主张已给付被上诉人刘建平工程款504058元。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、原审法院判决马加才承担连带清偿责任有无不当；二、被上诉人刘世军是否应承担给付义务。
对于第一个焦点问题，本院认为,结合案件中的证据及当事人陈述，上诉人马加才承包争议工程后，将排水沟工程转包给刘建平，刘建平又将争议工程中的部分劳务分包给被上诉人杨建忠。通过被上诉人杨建忠提交的录音证据及上诉人马加才的陈述可知，上诉人马加才曾向被上诉人杨建忠承诺保证人工费的支付，虽双方未签订书面形式的保证合同，但上诉人马加才向杨建忠实际支付了部分人工费，仅欠条出具后便支付40000元。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。结合到本案中，上诉人马加才与被上诉人杨建忠之间保证合同的基本义务是支付人工费，上诉人马加才对该基本义务的履行即是履行了合同主要义务，在杨建忠接受上诉人马加才履行保证义务的情况下，应视为合同成立，上诉人马加才应当承担连带偿还责任。另外，上诉人马加才虽主张其只是对保证承诺以后的人工费承担责任，但未有证据证明，原审法院未予支持并无不当。综上，原审法院判决上诉人马加才承担连带清偿责任并无不当。
对于第二个焦点问题，本院认为，上诉人马加才主张刘世军与刘建平系合伙承包关系，依据的是刘世军出具的一份草稿性质书面材料，且该材料是刘世军与杨建忠、颜豪等人向马加才索要施工款时出具，而被上诉人刘世军主张其书写该草稿是为了让马加才与其结算工程款以得到其应得的人工费。马加才签订排水沟工程施工协议的合同相对方是刘建平，协议的工程款也是由马加才支付给刘建平，该转包关系中显示不出刘世军为承包人之一；加之，被上诉人杨建忠是与刘建平达成的劳务分包合同，且杨建忠在二审中也认可刘世军未给付过施工费。基于以上证据及事实可知，除刘世军出具的一份草稿性质的书面材料之外，没有其他证据及事实能够证实刘世军与刘建平系合伙关系，而合伙关系的认定不仅意味着刘世军要承担合伙期间的义务，还存在使刘世军取得合伙权利的可能，在本案各方当事人均无其他充分有效证据证明刘世军与刘建平系合伙关系的情况下，原审法院对刘世军的合伙人身份未予认定并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费866元，公告费500元，共计1366元，由上诉人马加才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
代理审判员 王善文
代理审判员 王子超
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 于文平