河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第1848号
上诉人（原审原告）付义林，女，汉族，1977年6月出生。农民，住商城县。
委托代理人黄琛，河南以德律师事务所律师。
上诉人（原审原告）付义奎，男，汉族，1986年7月出生。农民，住商城县。
上诉人（原审被告）梁世芳，女，汉族，1955年10月出生。农民，住商城县。
委托代理人马传金，河南太平律师事务所律师。
上诉人付义林、付义奎与上诉人梁世芳继承纠纷一案，因不服商城县人民法院（2015）商民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人付义林及其委托代理人黄琛，被上诉人梁世芳的委托代理人马传金到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，付久昌、黄保芳夫妇未生育子女，原告付义林、付义奎均由付久昌、黄保芳夫妇儿时收养并直至抚养成人。1998年9月付久昌、黄保芳夫妇在该村汤岗组建有一栋二层楼房，李集乡政府为其办有审批手续。2002年原告付义林出嫁，婆家与付久昌家较近（同村不同组）。二原告养母黄保芳于2002年4月23日死亡。2005年2月28日付久昌与被告梁世芳登记结婚。原告付义奎患精神疾病，大约十年前走失下落不明。2014年初付久昌、梁世芳夫妇与申明皋、杨成贵、胡生权三人协商将其老房屋及宅基地以1200000元转让给申明皋、杨成贵、胡生权三人进行房地产开发。2014年元月1日三人向付久昌先行支付了600000元购房款，元月8日双方正式签订了《房屋及宅基地转让协议书》。后付久昌生病住院。2014年8月在付久昌武汉住院期间，申明皋与重病的付久昌协商，付久昌同意下余购房款600000元减少50000元，只支付550000元。申明皋等将余款550000元打到了付久昌侄子付义有的卡上，付义有给申明皋、杨成贵、胡生权出具了总的1200000元收据。付久昌于2014年8月12日因病死亡。2014年被告梁世芳起诉付义有至本院，11月26日经过调解，付义有给付了梁世芳200000元，梁世芳撤诉。原告陈述付义有也给付了其100000元。2015年1月19日原告诉至本院，要求依法继承被告梁世芳占有的800000元（2014年元月1日申明皋、杨成贵、胡生权支付给付久昌的600000元及2014年11月26日付义有支付给被告梁世芳的200000元）并继承付久昌原承包的自留山和责任田。
原审认为，公民私有财产的合法继承权应受到法律保护。付久昌去世后其所留合法遗产应当依法进行分割继承，原告付义林、付义奎及被告梁世芳作为第一顺序继承人均有权继承。付久昌及被告梁世芳出售给申明皋、杨成贵、胡生权三人的房屋应是付久昌与二原告生母黄保芳的夫妻共同财产，300000元购房款（2014年11月26日付义有支付给被告梁世芳的200000元及付义有支付给原告付义林的100000元）应作为遗产进行处理，应分开二次进行继承。第一次继承被继承人黄保芳2002年死亡后遗产份额150000元（300000元×1／2=150000元），继承人为其配偶付久昌、其养子女付义林、付义奎，付久昌及原告付义林、付义奎各分得50000元（150000元÷3人=50000元）。第二次继承被继承人付久昌所留遗产200000元（150000元＋50000元=200000元），继承人为其配偶梁世芳、其养子女付义林、付义奎。付义林、付义奎应各分得66666.67元（200000元÷3人=66666.67元）。付义林应继承遗产数额为16666.67元（50000元＋66666.67元=116666.67元，再减去其已得到的100000元后为16666.67元）。付义奎应继承遗产数额为116666.67元（50000元＋66666.67元=116666.67元）。2014年元月1日申明皋、杨成贵、胡生权三人支付给付久昌的600000元无证据表明付久昌交给了被告梁世芳保管，付久昌自己也可能对该款项进行了消费，该600000元是否依然存在并不确定。故该600000元暂不能作为遗产进行处理，原告方可待证据充分后另行主张权利。原告方要求继承付久昌生前承包自留山、责任田，但未举交《自留山证》、《农业承包证书》等相关证据，故本院暂不予支持。根据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条第一款、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十条的规定，并经本院审判委员会讨论决定判决，一、被告梁世芳于本判决生效之日起十日内给付原告付义林应得遗产份额16666.67元；二、被告梁世芳于本判决生效之日起十日内给付原告付义奎应得遗产份额116666.67元。该款本院指定暂时由原告付义林保管。上述金钱给付义务，被告梁世芳如逾期不履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费5967元，由原告付义林承担3000元，被告梁世芳承担2967元。
付义林不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉求，并由被上诉人承担所有的费用。理由在于：1、一审法院以“申明皋、杨成贵、胡生权三人支付给付久昌的600000元是否依然存在并不确定”，认定该笔钱款暂不能作为遗产进行处理，属于认定事实错误；2、一审法院以“上诉人未举交《自留山证》、《农业承包证书》等相关证据”，认为证据不足，不予支持，属于认定错误；3、原审法院对于同一性质的两笔款，采取不同的衡量标准，导致判决明显不公，付久昌生前分配的两笔欠款，一笔是梁世芳获得的20.06万元未作为遗产重新分配，一笔是付义林获得的10万元却作为遗产重新分配。
梁世芳发表答辩意见认为，1、上诉人没有证据证明答辩人占有了这60万元款项，亦没有证据证明这60万元是否客观存在，违背证据规则要求举证倒置让答辩人举出开支的证据，是错误而无理的；2、付久昌生前承包的自留山、责任田不属于遗产范围，上诉人无权继承；3、关于上诉人提出由付义有整理的书面遗嘱中，原有存款20.06万元是否应当作为遗产，超出一审诉讼请求，且其认可付义有的遗嘱内容，属于无理诉讼。
梁世芳不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉求，并由被上诉人承担所有的费用。理由在于：1、上诉人从付义有处收回的20万元是遗嘱继承，一审判决分割有违法律规定；2、一审判决上诉人给付被上诉人付义奎遗产116666.67元，并指定由被上诉人付义林代管不仅无理，而且违法。付义奎是一审公告传唤的自然人，并非宣告失踪的失踪人，指定代管没有任何法律依据，且付义奎已经下落不明十余年，可能宣告死亡的人，其民事权利义务应终止。
付义林发表答辩意见认为，梁世芳领取的20万元应予退回，应该按照法定继承进行分配，付义奎的遗产指定代管符合民诉法44条的规定，原审法院处理适当。
二审期间，梁世芳提供证据：付义友整理的遗嘱、和解协议书、（2014）商民初字第820号民事裁定书，以证明付久昌的遗产已实际分配到位。
付义林的委托代理人发表质证意见认为，口头遗嘱不符合法定要件；第一次未对遗产进行分割，房屋和宅基地是共有财产；对裁定书真实性没有异议，对处分财产上有异议，处分了黄保芳的财产。
付义林申请证人周乃银、付义明出庭作证，以证明付久昌生前曾给予梁世芳一张卡，卡内有现金20.06万元。并提供一份土地证，以证明土地承包均有证书的，且与户籍迁入无关。
梁世芳的委托代理人发表质证意见认为，与本案没有关联性。
二审经调查，付义林于2002年结婚成家后，在新居住地未取得承包地；付久昌所有的农业银行账户8月8日、17日现金支取200000元、600元。
二审查明事实与一审基本相同。
本院认为，本案争议的主要问题在于：1、付久昌、黄保芳的夫妻共同财产范围，黄保芳、付久昌遗产范围及遗产的分配；2、付义林能否作为付义奎的财产保管人；3、付义林是否享有诉争土地的承包权。
关于夫妻共同财产，经审查，付久昌生前处置的宅基地取得于1998年、房屋建成于1998年，系付久昌、黄保芳的夫妻共同财产，因黄保芳死亡后，未对财产进行分割，由付久昌继续进行管理、使用，基于该财产取得的收益是其二人的共同财产。2013年冬付久昌与申明皋、杨成贵、胡生权等人合伙，老房子作价120万元，因2014年8月付久昌病重免除申明皋、杨成贵、胡生权5万元债务，故付久昌和黄保芳的夫妻共同财产获得的收益为115万元；因付义林对付久昌处分给付义有的25万元的行为表示认可，故付久昌和黄保芳的夫妻共同财产90万元，黄保芳的遗产应为45万元，原审法院认定黄保芳的遗产为15万元不当，应予以纠正。其继承人付久昌、付义林、付义奎应各得15万元。2014年8月12日付久昌去世时将财产分配如下：梁世芳20万元，付义林10万元，付义有25万元（付义林认可），付久昌的处分行为超出了其个人遗产范围，处分了付义林、付义奎对黄保芳遗产享有的份额30万元，该处分是无权处分，应退还实际继承人。上诉人付义林主张付久昌生前曾给予梁世芳存有20.06万元的银行卡，经调查，该20.06万元在付久昌生前已被现金支取，现有证据不能证实该20.06万元实际为梁世芳取得，付义林可在有充分证据后另行起诉。付久昌死亡后梁世芳获得的20万元及付义林获得的10万元，应退还付义奎、付义林各15万元。综上，梁世芳应退还付义奎15万元【（20万元＋10万元）÷2】、付义林5万元（15万元-10万元）。付义林的上诉理由部分成立，成立部分本院予以支持。
关于付义林是否能够代管付义奎的财产的问题。虽然付义奎下落不明，并未宣告死亡，其仍具有民事行为能力，原审法院根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第七十条的规定将付义奎列为共同原告并无不当，同时参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的解释》第三十条的规定，从有利于保护付义奎财产的角度指定付义林作为其财产代管人并无不当。故上诉人梁世芳的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于土地承包权问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条的规定，家庭承包的承包方应是本集体经济组织的农户，即家庭承包是以农户为单位，非以个人为单位，当承包的农户一人或几人死亡时，承包地仍由其家庭成员继续承包经营。本案中，黄保芳、付久昌虽已死亡，但2005年梁世芳与付久昌登记结婚后迁入户口，其二人的其他家庭成员付义奎、梁世芳可以继续承包经营承包地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条、《中华人民共和国继承法》第四条的规定，承包地不能作为遗产继承，但以付久昌为户主的农户取得承包地时付义林是家庭成员，其出嫁后在新居住地未取得新承包地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条的规定，承包期内妇女结婚在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地，付义林对原承包地仍享有承包经营权，故其应与付义奎、梁世芳享有同等的承包经营权，故上诉人付义林起诉要求继续承包其父生前承包的自留山、责任田的诉讼请求部分成立，成立部分本院予以支持。
综上，原审程序合法，适用法律适当，认定事实较为清楚，但判决不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销商城县人民法院（2015）商民初字第71号民事判决；
二、上诉人梁世芳于本判决生效之日起十日内给付上诉人付义林应得遗产份额5万元；上诉人梁世芳于本判决生效之日起十日内给付上诉人付义奎应得遗产份额15万元（该款本院指定暂时由付义林保管）；
三、上诉人梁世芳、付义林、付义奎对家庭承包地享有同等承包经营权。
二审诉讼费5967元，由上诉人梁世芳承担3000元，上诉人付义林承担2967元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴孔玉
审 判 员 李 牧
代审判员 王道新
二〇一六年一月八日
书 记 员 段凤娇