大连市甘井子区人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）甘民初字第3139号
原告岳世宇。
委托代理人姜雷、李臣芳，均系大连市沙河口区春柳法律服务所法律工作者。
被告大连三众科技发展有限公司。
法定代表人苏明利，系总经理。
委托代理人孙成思。
委托代理人肖思礼。
原告岳世宇与被告大连三众科技发展有限公司劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告岳世宇及其委托代理人李臣芳，被告的委托代理人肖思礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年10月11日，被告雇佣原告提供劳务，为被告制作轻体房。2013年11月12日，原告在工作过程中不慎跌倒致左膝盖受伤，分别在大连市中山医院住院治疗9天，在大连市中西医结合医院住院治疗24天。在出院前原告、被告双方达成了赔偿协议，被告一次性赔偿原告5万元。赔偿后原告经复查得知原告的伤害构成伤残。双方达成协议时系原告对所受到的伤害程度有重大误解。现请求一、依法撤销解除劳动关系协议书中关于赔偿条款；二、1、8级伤残费30，238×20×30%=181，428元；2、休治误工费30，238÷12×6=15，119元；3、陪护费60天×100=6，000元；4、营养费60天×50=3，000元；5、精神损害抚慰金3万元；以上合计2，355，417元，扣除已付5万元，剩余185，547元；三、由被告承担诉讼费用。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求。原告认为是原、被告之间是雇佣或者劳务关系，双方是一种民事关系，被告认为是错误的，虽然原告与被告尚未签订劳动合同，但在原告2013年10月11日入职被告公司时，双方存在事实上的劳动关系，《劳动合同法》第7条、第10条均有明确规定，最高院关于审理劳动关系案件若干问题的解释第1条有明确规定，我国劳动法也完全承认以用工为法律事实产生的劳动关系，最高人民法院分为劳动法律关系、劳动事实关系，最高人员指出认定事实劳动关系应具备以下条件：用人单位支付报酬，劳动者从事劳务是单位业务的组成部分等，本案中被告的证据表明原告于2013年10月11日正式入职被告单位，被安排被告业务单位工作，工号为133等，原告领取了被告单位员工手册，签署确认书，被告为原告办理工资手续，显然原告经招聘入职被告单位，成为正式员工，自2013年10也11日双方产生事实劳动关系，只是原告入职未到1月才没有订立合同，且离职申请书证明形成的事实劳动关系是不争的事实，原告以尚为订立合同为由否认劳动关系是错误的，其目的是为了否认劳动关系而以劳务关系索要赔偿；2、关于原告第一项诉讼，原告诉状称双方达成协议时原告对伤害有重大误解，又称显示公平，被告认为原告没有向法庭提供任何证据证明所受伤害程度有重大误解，在原告两次医疗档案中均真实记载伤情，原告是清楚的，根本没有什么误解，原告没有向法庭提供任何证据证明其所得赔偿与应得赔偿有很大的差别，且原告同意以5万元作为赔偿，如果按照劳动关系处理本案，原告获得的工伤数额也不会达到显示公平，另，原告第二项诉请证明受伤实际损失是毫无道理的，被告认为提供的证据3是双方真实意思产物，合法有效，原告依法对该协议根本不享有撤销权，原告称是民事雇佣劳务关系是重大误解，原告以普通民事侵权计算的赔偿金额已超出实际金额是显示公平；3、关于鉴定意见书是无效的，刚刚的质询，在质询过程中鉴定者回答问题时，对鉴定书里以2015年1月20日鉴定日之前的5份影像资料作为定残依据是错误的，鉴定人对被告的提问或者是模糊进行了狡辩，都没有回答为什么不用鉴定时对原告检查的医疗资料进行伤残评估，特别指出国务院已对八级伤残作出了明确的规定，鉴定人陈述的5点不是国务院规定，由此看出，鉴定人的自认有严重错误；鉴定人的主体，我提出两个，而鉴定人只有一个；4、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律解释第1、4、6条均有明确规定，按照我国的法律规定，超过仲裁失效丧失了权利，同时也丧失了向人民法院起诉的权利，由此看见，劳动争议先行仲裁，不经过劳动仲裁，当事人就没有诉权向人民法院起诉，这也是人民法院是否受理劳动争议的案件，原告本应将本案作为劳动争议案件向大连市劳动仲裁委员会仲裁，不符才向人民法院起诉，而原告并未走这一程序，在没有诉权的情况下，向本案以劳务关系构成程序违法、无效；5、请求法庭依法驳回起诉，告知原告向大连市劳动仲裁委员会申请仲裁。
经审理查明，原告于2013年10月11日到被告处从事轻体房加工工作，每月工资1800元，2013年11月12日，原告在工作中不慎跌倒左膝盖受伤，分别在大连市中山医院住院治疗9天，在大连市中西医结合医院住院治疗24天。被告支付了全部的住院医疗费用。2013年12月13日，原告与被告达成解除劳动关系协议书，该协议书约定，双方经协商一致，至本协议生效日起，双方劳动关系解除，被告向原告发放工资至2013年11月底。原告领取了5万元赔偿金。经大连科华司法鉴定中心鉴定，原告的的伤情构成8级伤残，休治时间为伤后6个月，伤后需要1人陪护2个月，伤后营养补偿2个月，若需要内固定物取出，遵医嘱，可按照实际发生费用届时支付。
另查，2013年12月13日，原告在离职申请表上签字，辞职原因为因工伤，身体需休养。被告的部门经理均签字认可。2013年10月10日，原告在《员工手册》确认书上签字确认知悉《员工手册》的内容。2013年10月与11月份，被告向原告发放了工资。
上述事实，有《解除劳动关系协议书》、离职申请表、《员工手册》确认书、公司发放员工手册名单及工资明细表及庭审笔录等在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，应予采信。
本院认为，本案争议的焦点为原告与被告之间是劳动关系还是劳务关系。本案原告于2013年10月10日原告在《员工手册》确认书上签字确认知悉《员工手册》的内容，被告向原告发放了2个月的工资。事故发生后，原告以因工伤，身体需休养为由申请离职，同日，原告与被告签订了解除劳动关系协议书，被告给予原告一次性赔偿5万元，原告也领取了5万元一次性赔偿。由此可见，在事故发生时，原告与被告之间存在劳动关系，原告在工作中受伤，被告作为用人单位属于《工伤保险条例》规定的应该为劳动者缴纳工伤保险，尽管被告未能为原告缴纳工伤保险，但原告的受伤系工作过程中发生的，应该属于工伤，原告因此应该按照《工伤保险条例》的规定维护自己的权益。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条及《劳动法》的相关规定，原告的工伤赔偿请求应该适用仲裁程序，原告应该向劳动部门提起劳动仲裁，本案原告向本院提起诉讼显然违反了仲裁程序前置的法律规定，故原告请求解除协议并赔偿其损失的诉请不属于本院的案件受理范围，本院依法予以驳回。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条，《工伤保险条例》第二条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回原告岳世宇的起诉。
案件受理费4，010元，其他诉讼费50元，合计40，060元，退还给原告岳世宇，司法鉴定费由原告岳世宇负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起10日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 冯忠璞
人民陪审员 于淑梅
人民陪审员 于菊英
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 王 月
附相关法条：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
《工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。
《中华人民共和国劳动法》
第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：
（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；
（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向
仲裁机构申请仲裁；
（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；
（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；
（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人
民法院准许撤诉的裁定除外；
（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；
（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，
原告在六个月内又起诉的，不予受理。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。