辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终2936号
上诉人(原审被告)：鞍山市万基机械制造有限公司，住所地鞍山市千山区宁远镇双楼台村。
法定代表人：宋维钢，已死亡。
负责人：冯春艳，该公司监事。
委托诉讼代理人：高颢峰，辽宁鞍大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋维军，男，1966年8月7日出生，汉族，住鞍山市铁西区六道街***栋*单元*层**号。
委托诉讼代理人：彭沈惠，辽宁欣合律师事务所律师。
上诉人鞍山市万基机械制造有限公司因与被上诉人宋维军劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2017）辽0303民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人宋维军一审诉称，原告与被告的法定代表人宋维钢系亲兄弟关系，2012年，宋维钢因自己身体较差，所以其要求原告到被告处工作，原告2012年6月3日到被告处工作，月工资4000元，从事采购和司机工作，双方一直没有签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险。2016年4月1日宋维钢突然去世，其妻作为实际经营人于2016年4月末告知原告被辞退，没有提前通知，且拖欠原告2个月工资。原告不服鞍经开劳人仲字（2017）第4号裁决书，起诉到人民法院，请求判令1、确认原告与被告之间存在事实劳动关系。2、被告支付原告未签书面劳动合同双倍工资44000元。3、被告支付解除劳动合同经济补偿金16000元。4、支付代通知金4000元。5、被告支付拖欠工资8000元。6、被告支付未为原告办理社会保险而造成的损失共计28000元。
上诉人鞍山市万基机械制造有限公司一审辩称：原告系鞍钢附企无缝实业发展公司的员工，社会保险关系在该单位，原告与我单位不存在劳动关系，不存在事实上的劳动关系，请求驳回原告诉讼请求。
原审法院审理查明：原告宋维军系被告原法定代表人宋维钢的弟弟，原告2012年6月3日在被告单位上班，月工资4000元，双方未签订书面劳动合同，原告的社会保险关系自1996年至今，由案外人鞍钢附企无缝实业发展公司缴纳。被告的法定代表人宋维钢于2016年4月1日死亡，被告单位现实际负责人是宋维钢的妻子冯春艳，原告因工资问题与冯春艳发生纠纷，将被告厂内财物损坏，冯春艳随后报警，在鞍山市公安局经济开发区分局宁远派出所对冯春艳的询问笔录中，问：宋维军是否是你厂子的人？冯春艳答：“宋维军是我前夫宋维钢的弟弟，他以前在厂内工作，我丈夫去世后，他在厂内不干活，我就把他开除了。”问：宋维军是因为什么砸你的厂子？冯春艳答：“他之前给我打电话要工资，因为他把我厂内的一辆公车开走了，我让他开回来，我就给他结算之前的工资……”。被告4月30日提出解除劳动关系后，原告未再上班。
原告不服鞍经开劳人仲字（2017）第4号仲裁裁决书，起诉至该院。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于原告主张确认与被告之间存在事实劳动关系一节，原告对此项诉求提供的证据是经济开发区宁远派出所对被告现实际负责人冯春艳报警后作出的询问笔录，在笔录中，冯春艳陈述：“宋维军是我前夫宋维钢的弟弟，他以前在厂内工作，我丈夫去世后，他在厂内不干活，我就把他开除了”、“他之前给我打电话要工资，因为他把我厂内的一辆公车开走了，我让他开回来，我就给他结算之前的工资”，虽被告为反驳此项诉讼请求提供了原告在案外人鞍钢附企无缝实业发展公司的社保单，但结合实际情况，该证据不足以证明原告与案外人单位存在事实劳动关系，且原告提供的证据是被告实际负责人冯春艳对原告与被告之间事实劳动关系的自认，其证明力明显大于被告提供的社保单，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”故原告的此项诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。
对于原告主张被告支付未签书面劳动合同双倍工资44000元、被告支付解除劳动合同经济补偿金16000元、支付代通知金4000元、被告支付拖欠工资8000元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”被告作为用人单位，未提供其应掌握的原告工资的相关证据；在原告提供的派出所笔录中，被告负责人冯春艳也陈述“宋维军是我前夫宋维钢的弟弟，他以前在厂内工作，我丈夫去世后，他在厂内不干活，我就把他开除了”、“他之前给我打电话要工资，因为他把我厂内的一辆公车开走了，我让他开回来，我就给他结算之前的工资”，足以证明被告将原告开除以及被告尚欠原告工资的事实，但原告作为劳动者，对证据的掌握明显处于弱势，被告应依法对此承担举证责任，也应依法承担举证不能的消极后果，故原告工资数额应按照4000元/月标准计算，原告与被告未签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故被告应支付原告未签订书面劳动合同双倍工资4000元/月×11个月=44000元。
对于原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金16000元一节，现被告提出解除劳动关系，原告此后也未再回厂内上班，依据《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告2012年6月3日入职，至2016年4月30日劳动合同解除，故被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金为4000元/年×4年=16000元，原告的此项诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。
对于原告主张被告支付代通知金4000元一节，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”但原告与被告解除劳动合同并非基于以上原因，故原告的此项诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。
对于原告主张被告支付拖欠工资8000元一节，被告的实际负责人冯春艳在公安询问笔录中已经自认“他（原告）之前给我打电话要工资，因为他把我厂内的一辆公车开走了，我让他开回来，我就给他结算之前的工资”，故拖欠工资的事实存在，现被告作为用人单位未对拖欠工资提供相关证据，应由被告承担举证责任的消极后果，故该院对原告的此项诉讼请求予以支持，被告应支付拖欠原告的8000元工资。
对于原告主张被告支付未为原告办理社会保险而造成的损失共计28000元一节，因原告已经在案外人鞍钢附企无缝实业发展公司办理并缴纳社会保险，故原告的此项诉讼请求没有事实依据，该院不予支持。
综上，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国合同法劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：一、原告宋维军与被告鞍山市万基机械制造有限公司存在事实劳动关系。二、被告鞍山市万基机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋维军未签订书面劳动合同双倍工资44000元。三、被告鞍山市万基机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋维军解除劳动合同经济补偿金16000元。四、被告鞍山市万基机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠原告宋维军的工资8000元。五、驳回原告其他诉讼请求。以上款项合计68000元，被告鞍山市万基机械制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告宋维军。案件受理费10元（原告已预交），由被告承担，被告在履行上述义务时一并给付原告。
上诉人鞍山市万基机械制造有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销鞍山市铁西区人民法院（2017）辽0303民初1416号民事判决；依法改判并驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实存在如下错误：一审认定被上诉人提供的笔录中冯春艳自认被上诉人为上诉人企业职工，但实际上冯春艳对上诉人原法定代表人去世前的企业状况并不了解，冯春艳笔录中的陈述只代表其个人当时对企业现状的判断，不能说明企业经营中的实际情况。对于一审认定的工资数额上诉人认为一审法院不能仅凭被上诉人的单方陈述予以认定。被上诉人劳动关系一直在鞍钢，且其身份为鞍钢国有固定工，其不可能也不允许存在双重劳动关系，一审法院认定其在我单位存在事实上的劳动关系缺乏事实依据，更缺乏法律依据。一审认定被上诉人在我单位的工作时间为2012年—2016年没有事实依据。综上请求二审法院依法撤销一审判决维护上诉人合法权益。
被上诉人宋维军二审答辩称：请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。一、原审法院认定被上诉人宋维军与上诉人鞍山市万基机械制造有限公司间存在事实劳动关系正确，理由如下：1、被上诉人向法庭出具的（2016）辽0303刑初224号刑事判决书中明确指出，经公安机关及检察院机关调查核实“宋维军犯故意毁坏他人财物罪是因为现上诉人公司负责人冯春艳未及时给其发放工资问题而引发的。”这一经过公安机关及检察院机关调查核实过的事实，充分证明了双方存在事实劳动关系。2、被上诉人向法庭出具的公安机关于2016年5月10日17时18分向上诉人现在的实际经营者冯春艳（也是该公司的股东及原法定代表人宋维刚的妻子）做的询问笔录中，冯春艳自己陈述“宋维军是我前夫宋维刚的弟弟，他以前在厂内工作,我丈夫去世后,他在厂内不干活,我就把他开除了”。冯春艳的这一自述，说明第一点，被上诉人确实在上诉人处工作；第二点，是上诉人的实际经营者冯春艳主动开除了被上诉人；第三点，当时，冯春艳是在没有任何人强迫与限制的情况下，并没有说上诉人雇佣被上诉人，而是在厂内工作。这些事实均说明双方存在的是事实劳动关系。3、上诉人的代理人在一审当庭辩解说“上诉人是雇佣被上诉人”，根据法律规定的“谁主张，谁举证”原则，应由上诉人向法庭提交雇佣证据，但是上诉人并没有提交任何证据证明是雇佣关系，事实上，他也根本提交不出来，因为根本不是雇佣关系。因此，原审法院认定双方间存在事实劳动关系正确。4、上诉人是按月向被上诉人发放工资，且被上诉人在上诉人处工作长达近4年之久，上诉人也向被上诉人发放工资长达近4年之久，这些都不具有临时性，不符合雇佣关系的特点。上诉人代理人的当庭陈述只是一种推拖法律责任的狡辩，没有得到原审法庭的支持是完全正确。5、从被上诉人向一审法庭出具的工资转账记录中可以显示，岳*男向被上诉人支付工资的记录，而事实上，上诉人的代理人在壹审当庭也脱口而出，岳*男就是岳胜男，是上诉人公司的出纳员。而且，被上诉人在二审开庭时向法庭还出具了上诉人公司档案，上诉人对该公司档案的真实性没有任何异议，该档案中一份公司授权书中也可以明确显示是向其员工岳胜男的授权，说明岳胜男向被上诉人的银行转账是公司行为，是替公司发放工资。另外，上诉人还当庭辩称“这个转账是岳胜男与被上诉人的债务关系”，但是，上诉人没有向法庭提交任何证据证是这一主张，根据法律规定的“谁主张，谁举证”原则，应由上诉人承担举证不能的不利后果，因此，二审法院不应支持上诉人这一狡辩。进一步说明原审法院认定事实正确。综上这些证据，足以证明双方存在事实劳动关系，上诉人的种种狡辩都是其违法的借口，没有得到原审法院的支持，是完全正确的。请求二审法院支持这一观点。二、上诉人称现上诉人的实际经营者兼负责人冯艳春不了解当时情况，这一说法是与事实完全不符，理由如下：1、被上诉人已经向贰审法庭提交了上诉人公司档案，从公司档案中可以看到，冯艳春从2005年起便是上诉人公司的股东兼公司监事，而且长期在公司里。2、冯艳春是被上诉人亲哥哥宋维钢的爱人，是被上诉人的嫂子，哥哥生前，哥嫂与被上诉人一起工作且家庭生活中频繁往来，上诉人人理人说冯艳春不了解自己小叔子即被上诉人宋维军的在上诉人处工作的情况，完全是不符合日常情理，上诉人这一说法不应得到支持。三、上诉人单位从不向被上诉人等职工发放工资条，工资支付方式时而转账时而支付现金，但是有被上诉人及其他职工领取工资的签字，因此，被上诉人作为劳动者根本无法提供由用人单位掌握管理的财务资料等。因此，这一举证责任在上诉人。上诉人在一审庭审中没有提供相关证据证明其主张，所以没有得到原审法院支持，证明原审判决正确。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条之规定，“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条之规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定中：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”所以，结合本案，是上诉人的实际经营者冯春艳将被上诉人开除，这是不争的事实，是冯春艳自认的，而且还拖欠被上诉人工资，应由上诉人承担举证责任，证明被上诉人在上诉人处的工作时间、工资收入，是否拖欠等事实，如上诉人不提供或不能提供相关由作为用人单位的上诉人掌管的相关材料，由上诉人承担举证不能的不利后果，这一切说明原审法院判决正确。四、上诉人在一审、二审中均没有向法庭提交发放工资的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，进一步说明原审法院认定被上诉人的工资数额为4000元，是完全正确的，也应得到二审法院的支持。五、既然双方为事实劳动关系，上诉人应向被上诉人支付未签劳动合同的双倍工资差额。被上诉人于2012年6月3日到上诉人处工作，上诉人一直未与被上诉人签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”因为，上诉人不与被上诉人补订书面劳动合同的违法行为一直持续，结合上述法律规定，上诉人应向被上诉人支付１１个月未签书面劳动合同的双倍工资差额。六、由于作为劳动者的被上诉人的入职、解除等有关手续均由上诉人掌管，原审法院判令上诉人依法向被上诉人给付从2012年6月3日起至2016年4月末止期间的经济补偿金正确。１、证明作为劳动者的被上诉人的入职时间及解除时间、劳动报酬、是否给付经济补偿、代通知金等有关手续，均由上诉人掌管，这些问题的举证责任均在上诉人。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条之规定，“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”结合该条规定，如上诉人不提供，应承担不利后果。而本案在壹审过程中，上诉人对这些证据均没有提供，所以，原审法院适用法律正确。２、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。因此，结合本案事实，是上诉人先提出解除劳动合同的，被上诉人要求给付拖欠的工资。所以，上诉人应按法律规定向被上诉人给付经济补偿金。原审法院适用法律正确。七、上诉人依法应向被上诉人给付拖欠的工资8000元。上诉人尚欠被上诉人2015年中的二个月工资即8000元至今未付，而且，还因拖欠工资一事引发了刑事案件，这些事实也已经公、检、法的审理，该支付工资的举证责任也依法应在作为单位的上诉人，而上诉人在壹审庭审中并没有举证证明其已向被上诉人给付了上述拖欠的8000元工资，因此，上诉人应依法向被上诉人给付拖欠的工资8000元。说明，原审法院认定正确。八、虽然目前，被上诉人的原单位仍为其交纳养老保险等，但是在1991年原单位就让被上诉人等全体人员陆续下岗待业。被上诉人为了生存，只得另求工作，原审法院对于被上诉人宋维军与上诉人存在劳动关系的认定是完全正确的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”结合本案，被上诉人宋维军正是这种情况，从1991年起就下岗待业；被上诉人于1966年8月7日出生，现51周岁，未达到法定退休年龄；与新的用人单位即上诉人存在事实劳动关系，因此，原审法院认定本案双方是劳动关系是完全正确的，适用法律也是非常恰当的。九、上诉人提起上诉，第一目的是为了拖延，第二目的是为了拒绝依法履行作为用人单位应当履行的法定义务。不应得到法律的支持。综上可以认定，本案双方间存在事实劳动关系，壹审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判，以维护作为劳动者的被上诉人的合法权益。
本院二审查明：本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：关于上诉人鞍山市万基机械制造有限公司提出冯春艳在公安机关所作笔录中自认被上诉人宋维军为上诉人企业职工，但实际上冯春艳对上诉人原法定代表人去世前的企业状况并不了解，冯春艳笔录中的陈述只代表其个人当时对企业现状的判断，不能说明企业经营中的实际情况问题。经查，上诉人鞍山市万基机械制造有限公司原仅有两名股东，一名是原法定代表人宋维钢，另一名即是宋维钢妻子冯春艳，冯春艳还同时担任公司监事，在宋维钢已死亡的情况下，冯春艳的陈述应视为代表上诉人陈述，上诉人否认冯春艳陈述效力的主张，因证据不充分，本院不予采信。关于上诉人提出对被上诉人工资数额有异议问题，上诉人作为用人单位，未提供其应掌握的被上诉人工资的相关证据，应依法承担举证不能的消极后果，故被上诉人工资数额应按照其主张的4000元/月标准计算，对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出因被上诉人是鞍钢国有固定工，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系问题。上诉人虽提供证据证明被上诉人社会保险关系自1996年至今，由案外人鞍钢附企无缝实业发展公司缴纳，但该证据不足以否定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，对上诉人的此项上诉主张，因没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鞍山市万基机械制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 迪
审判员 秦长虹
审判员 吴红娜
二〇一八年七月二十日
书记员 徐 彤