河北省平泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民初字第3191号
原告（反诉被告）ＸＸ志，男。
被告承德双兴房地产开发有限公司。
法定代表人刘建国，董事长。
被告（反诉原告）平泉新兴建筑有限公司。
法定代表人刘建国，董事长。
二被告委托代理人张利民，河北张利民律师事务所律师。
第三人张志海，男。
原告ＸＸ志与被告承德双兴房地产开发有限公司（以下简称双兴公司）、被告平泉新兴建筑有限公司（以下简称新兴公司）、第三人张志海建设工程施工合同纠纷一案，2011年6月原告ＸＸ志曾提起诉讼，本院经审理认为原告ＸＸ志与被告新兴公司之间属于内部承包合同，不是平等主体，以（2011）平民初字第1497号民事裁定书驳回原告ＸＸ志起诉，ＸＸ志不服提出上诉，承德市中院经审理认为合同双方是平等主体，符合民诉法的相关规定，以（2012）承立民终字第23号民事裁定书，指令本院进行审理。本院依法组成合议庭进行审理，原告起诉称要求被告给付工程款及材料费50万元，审理过程中被告新兴公司提出反诉称，原告（反诉被告）多支取了工程款及材料款，要求返还。本院经审理认定ＸＸ志多支取工程款29万余元，以（2012）平民初字第838号民事判决书判决反诉被告ＸＸ志返还，ＸＸ志不服提出上诉，承德市中院经审理认为原判决认定事实不清，以（2013）承民终字第855号民事裁定书发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年2月21日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告，以下简称原告）ＸＸ志，被告双兴公司、被告（反诉原告，以下简称被告）新兴公司的委托代理人张利民到庭参加了诉讼，第三人张志海经本院依法传唤未到庭。本案现已审理完结。
原告ＸＸ志诉称，2010年，被告新兴公司与双兴公司签订建筑施工合同，建设双兴家园双桥1区B-1#楼。公司将该楼工程发包给原告，原告从2010年2月开始承建。在2010年5月26日，经原、被告及第三人张志海协商，原告退出施工，有关工程由第三人继续施工，对于原告所施工完成部分，按2008定额及市场造价有关规定进行决算，并进行了工程交接。原告退出后，多次找被告要求对工程进行决算，但被告未决算，除被告给付了150余万元（材料款及人工费）外，原告所做的工程款为200万元，其余工程款（含材料）50万元未付，原告多次要求被告按照决算数额给付工程款，但被告一直推拖，没有给付。为维护原告的权益，现提起诉讼，要求被告给付原告工程款（含材料）500000.00元，并由被告承担诉讼费等费用。
被告双兴公司辩称，原告的起诉与我双兴公司无关，ＸＸ志是与新兴公司签订的合同。
被告新兴公司辩称，一、原告是我公司承包的双兴家园（双桥一区）工程项目部之一的负责人，不能作为施工合同纠纷一方对我公司起诉。2010年2月28日，我公司将承包的平泉县双兴家园（双桥一区）小区B1号住宅楼工程承包给ＸＸ志项目部施工，ＸＸ志代表我公司下属的项目部与我公司签订了《建筑工程施工内部承包合同》，所以，我公司与ＸＸ志之间不存在施工合同纠纷。二、我公司与ＸＸ志签订的《建筑工程施工内部承包合同》第二条承包方式：1、为大包方式（执行公司项目部承包方法）；2、上缴公司管理费为决算总造价的2%（决算方式及材料价格的调整同公司其它项目部）。第三条承包造价：以甲方决算总价格为准。第四条发包方工作：1-6条规定，我公司对工程有管理和工程拨付款的权利，第五条承包方工作：1-6条规定，原告必须遵守我公司制定的规章制度，服从我公司管理，按合同完成工作任务。可见，ＸＸ志作为我公司的项目部的负责人，不具有本案诉讼的主体资格。综上所述，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告新兴公司反诉称，2010年2月28日，我公司将平泉县双兴家园（双桥一区）小区B1号住宅楼分包给被反诉人，双方签订了《建设工程施工内部承包合同》。本合同的承包方式为大包方式（执行公司项目部承包办法），上缴公司管理费为决算总造价的2%（决算方式及材料价格的调整同公司其他项目部），承包造价以甲方结算总价格为准。根据被反诉人完成的工程量，依据双方签订的内部承包合同，我公司对被反诉人已完工程量进行了决算，被反诉人完成工程造价为1535988.61元，而被反诉人在施工中已支取1622927.75元，加上被反诉人在施工中使用我公司建材合款278341.00元，被反诉人欠发票税金81868.19元，被反诉人实际收到和占用我公司资金1983136.94元，被反诉人多支取我公司工程款447148.33元。另外，被反诉人移交给张志海项目部工程质量不合格，给我公司造成经济损失40200.00元，被反诉人应赔偿我公司。要求被反诉人退还多支取的工程款及损失487348.33元及利息。
针对上述诉讼请求，双方当事人的陈述及证据、对方当事人的质证意见如下：
原告ＸＸ志称，原告完成的工程量价款以ＸＸ志退场时其单方做出的决算报告为依据，数额为198万余元，近200万元，扣除ＸＸ志已经从新兴公司支取的款项计150余万元，应该再给付ＸＸ志50万元。关于从新兴公司支取的款项我只记得支取钢筋款六十三四万，人工费四十六七万，都有我签字。关于被告反诉称因ＸＸ志所做工程质量不合格而给新兴公司造成的损失是工程交接后新兴公司单方面认定的损失，不应该由ＸＸ志承担。
被告新兴公司称，原告ＸＸ志曾经做出过结算报告称其完成的工程量198万余元，但ＸＸ志完成的工程量价款应以ＸＸ志退场时新兴公司对工程价款的结算报告1535988.61元为依据。承德市会计师事务所所做的鉴定造价是1689917.46元，事务所采用的是承德市书面价款，我公司所做的是采用的实际造价。该鉴定鉴定出来的价格比我们结算的价格数额高，鉴定使用的是商砼价格，比原来预定的现场搅拌价格多了37000.00元；原告施工使用材料应是双方确定价格，但是鉴定机构脱离了实际，使用了市场价格，这样就比实际使用价格高出了48000.00元；ＸＸ志退出工地时，公司接受了ＸＸ志的一部分钢筋，这个钢筋的价格较鉴定机构鉴定的价格较低；鉴定机构鉴定的自卸车运土费用多记了30000.00元。以上几项加起来，鉴定机构鉴定的价格比我们决算价格高出128323.81元。所以我们不承认鉴定报告。而ＸＸ志已经从新兴公司支取工程款及材料费、税费等计1983136.94元，应返还447148.33元；另外因ＸＸ志移交给张志海项目部工程质量不合格，给新兴公司造成损失40200.00元，总计487348.33元。
被告新兴公司针对其诉讼请求提交的证据有：1、2011年1月14日，新兴公司的建设工程结算书，证明双星家园双桥一区B1住宅楼第五项目部ＸＸ志完成进度，工程造价1535988.61元。2、ＸＸ志支款明细表及其附件，支款明细表分两部分，第一部分计18项是ＸＸ志从新兴公司支取现金数额，第二部分是ＸＸ志工地甲方供应材料的核款数额，包括水泥、混凝土、丢失材料、租费、欠发票税金等5项。
对新兴公司的证据ＸＸ志质证认为：工程量应该以我们曾经做出的结算书即198万元的为准。对新兴公司提交的支款项目中，前18项中的第14项，是我以前支取工人工资款数的合计，不是另行支取的工资款数，当时并未支取现金；丢失材料费15648.00元原来我认可，后来我问问材料员，我的材料员说是撤场的时候有些材料正在使用中，不能算丢失；关于欠发票税金81868.19元不准确，是应该计算，但应该按照结算工程量总数确定。对其余各项我支取的款项均认可。
对本案证据的分析认证：
1、关于ＸＸ志在双星家园双桥一期B1号楼完成的工程量，现有三个数额，一是ＸＸ志所做的结算198万余元，二是新兴公司所做的结算1535988.61元，三是原审时ＸＸ志申请会计师事务所做的鉴定1689917.46元。虽然双方的内部承包合同约定以甲方（即新兴公司）的结算为准，但是必然当时双方都同意经本院委托相关机构做鉴定，所以本院认为应该按照鉴定的工程量计算即1689917.46元。
2、关于被告新兴公司主张的ＸＸ志支取工程款的数额，ＸＸ志对其中三项有异议，一是第14项中支取工人工资的数额413736.00元，该项涉及15张工资表，其中有5张工资表上有ＸＸ志签字，ＸＸ志也认可，其余10张工资表上虽然没有ＸＸ志签字，但15张工资表的总数恰恰是413736.00元，而且支取该413736.00元工资ＸＸ志出具了支款条，ＸＸ志认可的以前支取工人工资的工资表上也存在ＸＸ志无签字，只有收款条的情况发生，数额也与ＸＸ志以前支取工资款的总数相差甚远，不存在重复出具收款条的可能。所以，第14项即工人工资413736.00元，本院认定是ＸＸ志实际支取的款项。二是丢失材料款，该项在原审中ＸＸ志认可，而且丢失材料的证明上有当时ＸＸ志的材料员张贵的签字，应该计入ＸＸ志支取数额。三是应缴纳税款，ＸＸ志认为该项是应该计入其支取款项，只是数额待定。被告反诉要求的数额是按照新兴公司的结算计算的，低于鉴定的工程量数额，所以反诉原告要求按81868.19元计算并不为过，应该予以认定。
3、关于新兴公司要求ＸＸ志赔偿因工程质量不合格的损失，新兴公司只提供了新兴公司、张志海、及监理单位签字的支取工人工资的证据，ＸＸ志不认可，本院认为不能认定。
通过双方当事人的诉辩陈述及所举证据，本院认定如下事实：2010年2月24日，以被告双兴公司为发包人、新兴公司为承包人签订《河北省建设工程施工合同》，由被告新兴公司承建位于平泉县平泉镇榆州中路西侧的平泉县双兴家园（双桥一区）第一标段工程，包括B1、B2、B3号住宅楼、S6、S7-3号商业楼。承包范围为设计文件包括的土建、安装工程。2010年2月28日，以被告新兴公司为发包方（甲方）、以平泉新兴建筑有限公司ＸＸ志项目部为承包方（乙方）签订《建设工程施工内部承包合同》，合同落款发包方栏有平泉新兴建筑有限公司加盖公章、承包方栏为ＸＸ志个人签字。合同中载明：“公司承揽的平泉县双兴家园（双桥一区）小区B1号住宅楼工程，已具备开工条件，经公司研究决定承包给乙方。”；承包范围：土建、给排水、采暖、电器安装；承包方式：“大包方式（执行公司项目部承包办法）；上缴公司管理费：决算总造价的2%，（决算方式及材料价格的调整同公司其它项目部）”；承包造价：“以甲方决算总价格为准。”；合同还就发包方工作、承包方工作、质量管理、安全管理与文明施工、违约责任、合同变更和解除、争议的解决方式、其他条款等事项进行了约定。协议签订后，原告ＸＸ志所在项目部进行了施工。后根据施工需要原告所在项目部退出施工，将所建工程移交给第三人张志海所在的平泉新兴建筑有限公司第二项目部进行施工。2010年5月26日签订了交接协议，原项目部代表ＸＸ志、新项目部代表张志海、建设单位代表刘国林在协议上签字。协议约定“原项目部所施工完成部分按二零零八定额及市造价站有关规定进行决算”及其他条款。后原告ＸＸ志结算工程量为198万余元，新兴公司结算ＸＸ志完成工程量为1535988.61元，原告与被告新兴公司发生纠纷，原告向本院提起诉讼，审理本案中被告新兴公司提起反诉。
另查明，本案在原审中，原告向本院提出鉴定申请，要求对其完成的工程量、工程造价及交接给新项目部的材料量进行鉴定。2012年7月28日承德北方会计师事务所有限责任公司出具了承北会基字（2012）第60号鉴定报告，载明：一、鉴定说明1、该工程ＸＸ志完成了基础、地下室、一至二层主体结构；三层26－34轴砌筑（除户门外，过梁及梁上砖完成）；三层18－26轴砖完成（过梁及梁上砖未做）……二、鉴定意见1、已完工程造价金额为1386762.36元；2、甲方接收施工单位材料部分金额为303155.10元。合计金额1689917.46元。原告ＸＸ志实际从被告新兴公司支取工程款、收到材料合款及其他款项等计1983136.94元。原告ＸＸ志交纳鉴定费25000.00元。
本院认为，原告ＸＸ志应返还给被告新兴公司工程及材料等款合计293219.48元（1983136.94元－1689917.46元），理由是：一、原告与被告新兴公司系平等民事主体之间法律关系。当事人之间到底是什么法律关系，应根据双方之间签订的合同所确定的权利义务内容进行确定，而不应根据合同的名称进行确定。本案中，原告与被告新兴公司所签订的合同，虽然名称上为内部承包合同，但双方之间对承包方式、工程造价、违约责任、合同变更和解除、争议解决方式、其他条款等方面的权利义务约定，明显超出了内部承包合同的范畴，而符合平等民事主体之间关于权利义务关系的约定，对双方之间的纠纷应适用合同法的相关规定予以解决。二、被告双兴公司与第三人张志海不应承担民事责任。本案中，双兴公司与新兴公司建立了建设工程承包合同关系，但双兴公司与原告之间并未签订任何书面合同，也无证据证明双方之间存在口头合同，根据合同相对性原则，原告不能向双兴公司主张民事权利；第三人与原告之间只有工程交接协议，而没有约定实质性和对等的权利义务内容，双方之间也不存在合同关系，且原告也未明确向第三人主张实质性的民事权利，第三人在本案中是不适格的。三、原告应返还和支付给被告新兴公司工程款及材料等款。1、原告依合同完成了一定的工程量，依约应得到工程款，即使原告无相应资质而导致合同无效，但依司法解释的规定，新兴公司不能免除付款责任；虽然双方之间的合同在合同开头承包方栏处标为ＸＸ志项目部，但落款处承包方栏只有ＸＸ志个人签字，应以此确定合同当事人，即承包合同系ＸＸ志个人与新兴公司签订，合同的权利义务也应及于此双方；2、虽然被告新兴公司主张双方为内部合同，但该主张已被上述理由予以否定；3、新兴公司还主张应依合同按其所做结算为依据支付工程款，但依据行业特性和惯例及相关法律精神，建设工程施工合同工程价款结算的正当程序应是在工程完工验收后，由施工方提出结算报告，由建设方对报告进行审查，而不是相反。双方之间虽在合同中有“以甲方决算总价格为准”的约定内容，但此约定显然是与行业惯例和法律精神相违背的，且在施工交接协议中有“原项目部所施工完成部分按二零零八定额及市造价站有关规定进行决算”的约定内容，应以此约定为准，即原告所完成的工程价款及新兴公司接收的原告材料款应以鉴定意见为依据，而不应以原告及新兴公司单方提出的结算为依据，这也符合公平原则；4、原告对新兴公司所提供其支款单据、支取的材料等费用予以认可，只是主张其中的413736.00元系以前工人工资汇总，其并未收到这笔钱，应从总额里扣除，但新兴公司有充分的证据证明ＸＸ志实际支取了413736.00元，ＸＸ志也未提供相反证据予以证明，对ＸＸ志的主张不予支持；而证据显示，原告确实从新兴公司多支取了工程等款，无证据证明原告获取此款有法律依据和合同依据，应予返还；关于新兴公司所主张的利息，其并未明确主张利息的起算时间，也无合同约定，且双方对往来款项存在争议，故对其此主张不予支持；四、被告新兴公司主张原告交付的工程有质量问题，应赔偿因此受到的损失，但其只提供了有刘国林签字确认的B1楼剔凿工程量，而无其他证据予以证明，且原告不认可，对其此主张不予支持。关于ＸＸ志申请鉴定的鉴定费25000.00元，应该按照原、被告主张的工程量与鉴定工程量的接近程度分担，差距大的应该多承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、反诉被告ＸＸ志于本判决生效后十日内返还给反诉原告平泉新兴建筑有限公司工程等款人民币293219.48元。
二、ＸＸ志交纳鉴定费25000.00元，反诉被告ＸＸ志负担16250.00元，反诉原告平泉新兴建筑有限公司承担8750.00元。限本判决生效后十日内给付，
二、驳回原告ＸＸ志、反诉原告平泉新兴建筑有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3379.00元，由原告ＸＸ志负担；反诉费5698.00元，原告ＸＸ志负担3475.00元，被告新兴公司负担2223.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。（同时交纳二审案件受理费9077.00元）。
审判长 纪宪新
审判员 孙 东
审判员 韩宝龙
二〇一四年三月二十六日
书记员 左雅光