湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4358号
上诉人（原审原告）：湖南金马新材料科技有限公司，住所地湖南省浏阳市金刚镇易马村。
法定代表人：李舟，董事长。
委托诉讼代理人：张湘华，男，系该公司职工。
上诉人（原审被告）：浏阳市晨鸣纸业有限公司，住所地湖南省浏阳市大瑶镇天和社区。
法定代表人：黄先智，董事长。
委托诉讼代理人：熊屹，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨林，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：浏阳市泰瑶花炮文化产业投资有限公司，住所地湖南省浏阳市大瑶镇百姓广场镇政府院内。
法定代表人：刘鹏，董事长。
委托诉讼代理人：何生军，男，汉族，1983年5月29日出生，住湖南省长沙市岳麓区，系浏阳市政府法制办复议应诉科副科长。
委托诉讼代理人：李永强，男，汉族，1984年11月16日出生，湖南省浏阳市，系浏阳市花炮材料制造产业基地管理委员会综合办主任。
上诉人湖南金马新材料科技有限公司（以下简称金马公司）与上诉人浏阳市晨鸣纸业有限公司（以下简称晨鸣公司），被上诉人浏阳市泰瑶花炮文化产业投资有限公司（以下简称泰瑶公司）合同纠纷一案，金马公司与晨鸣公司均不服湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第2708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金马公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判支持金马公司一审的全部诉讼请求；2、判令晨鸣公司和泰瑶公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决确定的损失500万元明显过低。晨鸣公司不能返还土地使用权的损失至少是在2010年时约定的地价400万元，再加上金马公司建设围墙的投入65万元；除此之外，还要加上土地升值后的利益损失；金马公司投资办厂可能产生的利润损失或者将土地出租的租金损失；还有金马公司不能如期搬迁工厂造成的老工厂的运营损失。二、泰瑶公司应承担连带责任。因为，如果泰瑶公司不在《地块交换协议书》中签字盖章，并确保能解决土地对换，双方也不会签订《地块交换协议书》。三、一审判决金马公司承担11000元的受理费没有事实和法律依据。
上诉人晨鸣公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回金马公司的全部诉讼请求；2、判令金马公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、《地块交换协议书》实际上是三方就泰瑶公司分别向晨鸣公司和金马公司提供土地的位置并代办相关手续达成合意，是泰瑶公司分别与晨鸣公司、金马公司签订的《浏阳市大瑶再生纸工业基地招商合同书》的变更和补充。而且《地块交换协议书》签订时，晨鸣公司和金马公司的意向用地均未通过合法审批，更未取得土地使用权，且协议书中没有土地面积、价格等土地交换的实质内容，不存在土地使用权的交换。二、一审认定《地块交换协议书》无效错误。《地块交换协议书》不是土地交换协议，泰瑶公司分别与晨鸣公司、金马公司签订的《浏阳市大瑶再生纸工业基地招商合同书》也不是土地买卖协议，也未约定泰瑶公司将为晨鸣公司、金马公司代办的土地使用权为集体建设用地，因此《地块交换协议书》与《浏阳市大瑶再生纸工业基地招商合同书》约定的内容均没有违反法律规定。三、一审判决晨鸣公司赔偿金马公司损失500万元没有事实和法律依据。泰瑶公司尚在履行《地块交换协议书》与《浏阳市大瑶再生纸工业基地招商合同书》，金马公司是否可以向泰瑶公司继续主张合同权利，是否可以主张泰瑶公司返还购地款和利息，目前均不确定，故一审法院认定的金马公司的损失并不存在。而且金马公司并非大瑶镇乡镇企业，不具备取得涉案土地使用权的条件，因此即使《地块交换协议书》无效，也不存在返还土地或折价补偿问题，更没有地块升值损失和经营利益损失。
被上诉人泰瑶公司辩称，一、泰瑶公司是政府的一个公共服务平台，职责是履行作为国有企业的服务职能，并非《地块交换协议书》的合同主体，也没有交地义务。二、金马公司和晨鸣公司均不是大瑶镇的集体企业，故金马公司未能用地的责任不在泰瑶公司。金马公司和晨鸣公司明知道涉案集体建设用地存在违法使用的情况下，仍签署《地块交换协议书》，应当对各自行为、后果承担责任。三、连带责任属法定责任，金马公司的损失并不属于法律规定的应当由泰瑶公司承担连带责任的情形。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
金马公司向一审法院起诉请求判令：1、确认金马公司与晨鸣公司于2010年5月3日签订的《地块交换协议书》无效；2、晨鸣公司将（2014）浏政土字第05号浏阳市人民政府集体建设使用土地审批单项下的土地使用权返还给金马公司，若不能返还，则赔偿金马公司土地使用权损失600万元；3、在综合考虑金马公司在2008年时就已投资185万元本金，实际购地、地块升值、多年来无法建厂投产经营等事实，晨鸣公司应赔偿金马公司自2010年5月至返还土地使用权或实际赔偿金马公司土地使用权损失600万元给金马公司之日止的其他各项损失672万元；4、泰瑶公司应承担连带责任。
一审法院认定事实：2006年4月，浏阳市大瑶镇政府拟在该镇开发建设再生纸工业基地以招商引资，并为此成立了浏阳市大瑶再生纸工业基地项目建设指挥部[注：其名称先后变更为浏阳市大瑶再生纸工业基地建设投资有限公司（筹办）、浏阳市花炮材料制造产业基地管理委员会，最后工商登记名称为泰瑶公司]。2008年12月31日、2009年8月26日，金马公司（注：原企业名称为浏阳市金马硅业有限公司，后于2014年1月7日变更名称为金马公司）向泰瑶公司分别付款20万元、100万元，合计120万元，选定基地位于大瑶镇天和社区的九九纸厂对面的一块约30亩面积土地作为企业建设用地。随后金马公司对该地块进行了“三通一平”，建造了围墙，共花费约65万元。2009年10月20日，晨鸣公司亦与泰瑶公司签订《浏阳市大瑶再生纸工业基地招商合同书》，并选定基地沿河与张春山相邻约30亩土地作为企业建设用地。晨鸣公司因已购设备急于建厂投产，而其选定的地块因与当地村组存在遗留问题而未能建起围墙，遂找到金马公司欲与其兑换地块。经协商并经泰瑶公司同意后，金马公司与晨鸣公司于2010年5月3日签订了《地块交换协议书》，该协议书的内容为：“晨鸣纸厂购大瑶再生造纸基地位于沿河张春山相邻30余亩地块，但基地征收手续未办妥。因已购设备，急于建厂投产，欲将此地块与金马硅业位于九九纸厂对面的地块交换，现协议如下：①双方务必于2011年2月（阴历年前）建好围墙交换使用。金马硅业已建好围墙。纸厂如不能如期建好围墙，金马要求基地作价400万参与纸厂入股分红。②因购地时间差，金马已付出大量银行利息。因此纸厂给予硅业部分利息补偿，一次性付给硅业58000元。”协议签订三天后即2010年5月6日，泰瑶公司亦在协议书上加盖了公章并签署“同意兑换”。《地块交换协议书》签订后，晨鸣公司支付了金马公司利息补偿款58000元，并开始在金马公司最初所购地块上建厂，现已投产。晨鸣公司虽非乡镇企业，但仍以乡镇企业“浏阳市大瑶镇天和社区晨鸣造纸厂”的名义于2011年6月30日获得长沙市人民政府（2011）政国土字第125号建设用地批准单，2014年1月3日获得浏阳市人民政府（2014）浏政土字第05号集体建设使用土地审批单，申请用地单位注明为“浏阳市大瑶镇天和社区晨鸣造纸厂”，而非“浏阳市晨鸣纸业有限公司”。但《地块交换协议书》约定兑换给金马公司的地块，因村组遗留问题，晨鸣公司未能建起围墙交付金马公司使用。泰瑶公司曾于2012年12月21日向金马公司出具《交地计划书》，其内容为：“花炮材料制造产业基地张明达（李舟兑换地）地块（地处南川河南路锦辉纸业北侧）定于2013年元月31日前解决村组遗留问题，交付给所有人李舟使用。特此说明”，但逾期后，村组问题仍未解决。2014年6月25日，金马公司向一审法院起诉。
一审法院认为，一、关于《地块交换协议书》的效力问题。
根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，任何建设需要将农用地转为建设用地的，都必须依法经过批准。兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、村民建住宅需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的，必须符合乡（镇）土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划，纳入土地利用年度计划，并依法办理规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续。即严禁以兴办“乡镇企业”为名，非法占用（租用）农民集体所有土地进行非农业建设。结合本案，金马公司与晨鸣公司拟在大瑶再生纸工业基地建厂的地块均为集体农用地，至今均未办理征收征用手续，且金马公司与晨鸣公司均非乡镇企业，并不符合其建厂所在地块的农用地转为农村集体建设用地条件，故金马公司与晨鸣公司在2010年5月3日达成的《地块交换协议书》因违反法律强制性规定而无效。晨鸣公司后来虽以乡镇企业“浏阳市大瑶镇天和社区晨鸣造纸厂”的名义办理了农村集体建设用地手续，但亦不能改变《地块交换协议书》因违反法律强制性规定而无效的性质。据此，金马公司要求确认金马公司与晨鸣公司于2010年5月3日签订的《地块交换协议书》无效的诉讼请求，予以支持。
二、关于《地块交换协议书》被认定无效后如何处理本案纠纷问题。
1、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，《地块交换协议书》既被认定为无效合同，则双方因《地块交换协议书》取得的财产应返还给对方。晨鸣公司兑换并占用金马公司最初所购地块后，已投入大量资金建厂投产，且该地块现已经政府审批获得了晨鸣公司名下的集体建设用地审批手续，该地块返还金马公司已不具有现实操作性且将造成巨大的资源浪费，不宜返还。故金马公司要求晨鸣公司返还（2014）浏政土字第05号集体建设使用土地审批单项下的土地使用权的诉讼请求，不予支持。
2、金马公司兑换的晨鸣公司最初所购地块因村组遗留问题多年来不能确定具体交地时间，致使金马公司一直未能使用以发挥经济效益，故该地块在《地块交换协议书》被确认无效后，虽因泰瑶公司此前一直未交付金马公司使用而不存在由金马公司返还给晨鸣公司的问题，但该地块所对应的将来接受泰瑶公司交付及办理相关权证之期待利益，晨鸣公司可按原与泰瑶公司签订的《浏阳市大瑶再生纸工业基地招商合同书》继续向泰瑶公司主张。
3、晨鸣公司兑换给金马公司的土地一直未能建起围墙交付金马公司，导致《地块交换协议书》当事人一方金马公司既未能享受投资所购地块之升值利益，且多年来未能投产致经济利益受到重大损失，而《地块交换协议书》另一方当事人晨鸣公司却占用金马公司所兑换给其的土地后投资办厂多年，并已取得建设用地手续，获得较大利益，而该地块据前述不宜返还给金马公司，故《地块交换协议书》被确认无效后，晨鸣公司应予酌情赔偿金马公司上述损失。《地块交换协议书》虽无效，但金马公司与晨鸣公司依意思自治所约定的“纸厂如不能如期建好围墙，金马要求以基地作价400万参予纸厂入股分红”，说明双方对于金马公司地块在2010年12月31日时的估价一致同意作价为400万元，在晨鸣公司逾期不能按约交地的情况下，双方虽并未按该条款约定将金马公司土地作价入股，但此条款仍可考虑作为晨鸣公司赔偿金马公司损失的参考依据。考虑该400万元自2011年3月1日（注：《地块交换协议书》约定地块建好围墙交付期限为2011年2月底）至今，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率（注：金融机构贷款基准利率，2011年至2016年的一年期的年利率分别为6.06%、6.56%、6.00%、6.00%、5.35%、4.35%）计算，其利息损失已超过100万元，故综合金马公司投资款项金额损失、利息损失、地块升值利益损失、经营利益损失等多项因素，一审法院酌情认定晨鸣公司应赔偿金马公司损失金额共计为500万元。
4、泰瑶公司在《地块交换协议书》上签署“同意兑换”并加盖公章，系履行其作为地方政府投资的国有企业之服务职能，即对金马公司与晨鸣公司之间的协议签订进行见证，故泰瑶公司并非《地块交换协议书》的合同主体。金马公司与泰瑶公司之间的权利义务仍受双方原签订的《浏阳市大瑶再生纸工业基地招商合同书》内容约束。金马公司所换地块未能如期交付受多种因素影响，泰瑶公司出具的《交地计划书》也仅是其对天和社区交地时间的一种计划，而非泰瑶公司对土地交付的一种承诺。因此，金马公司要求泰瑶公司连带承担因《地块交换协议书》无效后所致其损失的赔偿责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第五十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、确认湖南金马新材料科技有限公司、浏阳市晨鸣纸业有限公司于2010年5月3日签订的《地块交换协议书》无效；二、浏阳市晨鸣纸业有限公司赔偿湖南金马新材料科技有限公司损失500万元，限本判决生效后10日内履行清楚；三、驳回湖南金马新材料科技有限公司其余诉讼请求。本案受理费58840元，由湖南金马新材料科技有限公司负担11000元，浏阳市晨鸣纸业有限公司负担47840元。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，金马公司与晨鸣公司均非大瑶镇的乡镇企业，且两公司拟在农民集体所有土地上建厂，均未经有关行政主管部门的批准，故金马公司与晨鸣公司为交换各自从泰瑶公司处所购的集体土地而于2010年5月3日签订的《地块交换协议书》违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，属无效合同。因《地块交换协议书》无效，而晨鸣公司已基于该协议书占有并使用了涉案土地，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，晨鸣公司应将所得土地予以返还。但因金马公司不具备取得涉案土地使用权的主体资格，故对金马公司要求晨鸣公司向其返还涉案土地使用权的请求不能成立，本院不予支持。因涉案土地不能返还给金马公司，而晨鸣公司未能将其所购土地交付给金马公司使用，故晨鸣公司应向金马公司予以赔偿。另，由于泰瑶公司在《地块交换协议书》上签署“同意兑换”只是表明泰瑶公司作为交地义务人对金马公司与晨鸣公司之间转移相应土地权利的知晓与确认，并未改变金马公司、晨鸣公司各自与泰瑶公司所签订的《浏阳市大瑶再生纸工业基地招商合同书》，而且从《地块交换协议书》第一条“纸厂如不能如期建好围墙，金马要求以基地作价400万参予纸厂入股分红”之约定看，未向金马公司履行交付交换后土地义务的责任承担主体是晨鸣公司，而非泰瑶公司，故金马公司要求泰瑶公司承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于晨鸣公司应向金马公司支付的赔偿数额。《地块交换协议书》虽然无效，但协议约定“纸厂如不能如期建好围墙，金马要求以基地作价400万参予纸厂入股分红”系当事人的真实意思表示，故在晨鸣公司不能按约交地的情况下，一审法院将双方的上述约定作为认定晨鸣公司赔偿金马公司损失的参考依据，较为合理，本院予以维持。因金马公司和晨鸣公司对《地块交换协议书》的无效均存在过错，故对于晨鸣公司应赔偿的数额，一审法院基于金马公司的利息损失，综合双方的过错程度及金马公司对涉案土地升值利益损失、经营利益损失等方面，酌情认定晨鸣公司应赔偿金马公司500万元，较为公平合理，本院予以维持。另，关于金马公司主张的对涉案地块进行“三通一平”及建造围墙的费用65万元。因该费用产生于双方签订《土地交换协议书》之前，应当认定已包含在双方确认的“地基作价400万元”的价值之内，故对金马公司另行要求支付65万元土地平整费用的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人金马公司和上诉人晨鸣公司的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费58840元，由上诉人湖南金马新材料科技有限公司与上诉人浏阳市晨鸣纸业有限公司各负担29420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一六年十一月七日
书 记 员 周 翔