湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终273号
上诉人（原审原告）：许淑梅，女，1946年4月8日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭市雨湖区。
委托诉讼代理人：盛长钦，男，1945年9月30日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭市雨湖区。系许淑梅丈夫。
委托诉讼代理人：周通，湖南勤人坡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湘潭市中心医院，住所地湘潭市雨湖区和平路***号。
法定代表人：曾建平，院长。
委托诉讼代理人：曹辉，男，1965年12月28日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。系该医院工作人员。
委托诉讼代理人：闫忠于，湖南明逸律师事务所律师。
上诉人许淑梅与上诉人湘潭市中心医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许淑梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判增加被上诉人的赔偿责任96047.58元。2.请求二审法院对医疗过错责任程度进行重新鉴定。3.一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审所作的医疗过错程度司法鉴定中虽然详细阐述了被上诉人在诊疗过程中的诸多过错，但在进行参与度认定之时却仅仅以上诉人是年龄较大的女性为由，认定上诉人自身原因是造成患上“迟发性运动障碍”的主要原因，有失公允，被上诉人应承担100%的赔偿责任。上诉人有足够的证据能够推翻上述鉴定的科学性和合理性。第一，被上诉人在对上诉人开具治疗药物之前，只对上诉人进行了血压、心脏肺部听诊检查，而没有对上诉人颅脑进行影像学检查以明确是否存在脑器质××变，是否可以使用抗××药物，并且使用的抗××药物“舒必利”，其不良反应中明确记载“长期大量服药可引起迟发性运动障碍”。故被上诉人在诊疗过程中明显没有尽到作为一个专业医师的注意义务。第二，上诉人在被上诉人处长达4年不间断的门诊治疗41次，其中由家人代诊拿药23次，而鉴定机构却认为这种情况符合常规。在家属代诊过程中，家属虽然能叙述上诉人患病的表现状态，但是医师无法仅凭病人病情的表现状态就判断其患何种疾病。被上诉人在上诉人本人未到医院就诊的情况下，仅凭个人经验对上诉人一直使用相同的药物进行治疗，而没有根据上诉人的病情进行相应的调整，最终导致上诉人患上“迟发性运动障碍”，其行为违反了《执业医师法》第二十二条之规定，未按照诊疗规范进行治疗，具有明显的过错。第三，上诉人在2015年8月28日开始诉自己近半月手发抖，2015年9月21日诉近期曾有不自主手抖、下颌关节咀嚼动作之时，被上诉人仍然诊断上诉人所患之病为“抑郁发作”。直至2016年1月11日才被诊断为“迟发性运动障碍可能性大”，期间长达近5个月时间，对上诉人的病情存在延误，被上诉人明显没有尽到自己的注意义务。第四，长期大剂量使用“舒必利片”是导致上诉人患上“迟发性运动障碍”的根本原因。首先，被上诉人应该知晓“舒必利片”只适用于精神分裂症，对于抑郁症状只有一定的疗效，被上诉人明显不是对症下药。其次，被上诉人应该知晓“舒必利片”的不良反应，但被上诉人却从2014年8月12日对上诉人开始使用“舒必利片”，初始剂量为1天1片，并于2014年8月28日增加一倍的剂量，直至2015年8月13日停，在这长达366天的时间里持续使用“舒必利片”共计71600mg，导致上诉人患上“迟发性运动障碍”，被上诉人明显用药错误。第五，上诉人被诊断出患有“迟发性运动障碍”后，被上诉人又给上诉人长期大剂量的使用“苯海索片”，加重了上诉人的病情，使得“迟发性运动障碍”早期发现并处理仅有可能逆转的一点希望也归于破碎。被上诉人应该知晓“苯海索片”只适用于帕金森病，而不适用于抑郁疾病和迟发性运动障碍，在上诉人被诊断出患上“迟发性运动障碍”之后，被上诉人非但没有对症下药，反而使用“苯海索片”使得上诉人病情雪上加霜。被上诉人应该知晓“苯海索片”的不良反应包括：长期应用可出现嗜睡、抑郁、记忆力下降、幻觉、意识混浊。被上诉人在上诉人本来患有抑郁疾病的情况下再使用“苯海索片”，明显会加重上诉人本来的抑郁疾病。第六，司法鉴定意见过分强调了上诉人自身的原因，而忽视了脑部疾病使用抗精神药物、长期大剂量使用“舒必利片”、“苯海索片”同样会导致上诉人患上“迟发性运动障碍”，鉴定机构采取避重就轻的方式认定被上诉人诊疗行为过错参与度为20%-40%显失公平。二、第一，医疗费。上诉人虽然只提供了22887.6元的正规医疗费，但是由于整个治疗过程长达3、4年之久，门诊次数六十余次，上诉人根本不可能想到后来产生医疗损害纠纷需要保留所有的门诊病历及发票，导致部分发票丢失，但被上诉人应当留有存根和记录，请求二审法院指令被上诉人提供。第二，一审认定营养费为1000元过低，请求增加至3000元。第三，一审未支持后续治疗费与事实不符，根据司法鉴定意见，上诉人的后期治疗费为1000元，应当予以支持。第四，一审认定护理费为1629.9元过低。虽然上诉人从2013年以来基本上都是门诊治疗，住院时间仅有14天，但从上诉人出现迟发性运动障碍之后，上诉人已经无法像正常人一样生活，给上诉人造成巨大的身体伤害和心理负担，使得自己经常觉得活着就是拖累家人，从而产生自伤、自杀的想法，湘潭市第五人民医院的门诊病历也详细记载了“专人陪护看管，以防患者自伤自杀意外”。上诉人提供了周边邻居出具的证明，可以证实上诉人患上“迟发性运动障碍”之后需要专人陪护。故上诉人主张从2015年9月出现“迟发性运动障碍”以来的护理费合情合理，并且上诉人以后也仍然需要专人陪护，请求法院根据实际情况增加16000元。第五，一审未认定误工费与事实不符。上诉人没有退休工资，一直都是靠从事传统的蚊香加工工作来获取基本生活费用，每年纯收入达1万元。上诉人患上迟发性运动障碍之后，已不能挣钱补贴家用，请求二审认定上诉人的误工费损失为10000元。第六，一审判决按10993元/年的标准计算残疾赔偿金错误。一审辩论终结前上一年度残疾赔偿金的计算标准应当为11930元/年，而不是10993元/年，请求二审改判增加赔偿金额1687元。第七，一审认定精神损害抚慰金为5000元错误，根据湘潭本地的司法实践标准，九级伤残的精神抚慰金应当是10000元。第八，一审判决鉴定费按照参与度进行分担与事实不符。因为鉴定意见已经明确被上诉人在诊疗过程中有诸多过错，那么鉴定费用就应当由过错方被上诉人承担。
湘潭市中心医院辩称：上诉人的上诉请求均不成立，具体答辩内容与湘潭市中心医院的上诉状一致。
湘潭市中心医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人要求赔偿伤残赔偿金及其他医院的医疗费用和后续治疗费。一、二审诉讼费按责任比例分摊。事实与理由：一、一审程序不合法，非法剥夺上诉人对伤残因果关系的重新鉴定。一审被上诉人单方面作了伤残鉴定后，上诉人向法院申请对被上诉人是否构成伤残及伤残与医疗行为是否存在因果关系进行鉴定，但法院未采纳，也没有作出合理解释或驳回申请，剥夺了上诉人合法的诉讼权利，严重违反民事诉讼法的相关规定。二、一审法院未履行审查证据的法定职责，随意采信不合法的鉴定结论，导致判决结果不公正。1.本案是否构成九级伤残的必要条件是被鉴定人具有发音、构音障碍。上诉人有湘潭市五医院住院病历、录音资料等证据足以证实，被上诉人没有发音、构音障碍。2.被上诉人不构成九级伤残，患者服用“舒必利片、苯海索片”按用药说明书，不可能造成发音、构音障碍的后果。3.鉴定结论是因被鉴定人运动障碍得出的九级伤残，关于上诉人问及发音障碍是否与运动障碍有关时，鉴定人回答现在的临床表现没有具体条款，是比照的条款。按比照类推的操作应是在没有统一鉴定标准之前有规定，法医可以比照相近的规定适用，现在伤残鉴定标准统一了，不存在还有什么类似规定可以比照伤残。4.住院费是患者在湘潭县云湖镇医院及金侨医院治疗骨折所用，与上诉人的医疗行为没有因果关系，也就不存在住院费、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用。
许淑梅辩称：一、上诉人的上诉请求没有法律依据，均与事实不符，因为一审认定的伤残及医疗过错鉴定均是由一审法院委托的，并且鉴定人也出庭接受了质询，上诉人也派了专业人员质询，虽然上诉人提出了异议，但没有提供相关证据反驳，所以一审法院没有准许重新鉴定符合法律规定。二、被上诉人构成九级伤残，是因为迟发性运动障碍导致的，与上诉人有直接的关系，上诉人应当承担相应的责任。三、过错参与度以许淑梅的上诉意见为准，应当由上诉人承担100%的责任。
许淑梅向一审法院起诉请求：1.请求判决被告共赔偿原告各项损失人民币210000元；2.请求判决被告承担本案诉讼费、鉴定费等一切费用。
一审法院认定事实：原告许淑梅于2013年4月4日进入被告湘潭市中心医院心理诊疗科就诊，诊断为“焦虑状态伴抑郁”，予抗抑郁治疗，在此期间，原告亲属在原告未到场的情况下，多次在被告门诊部门领取药物治疗。2015年9月左右原告出现“不自主咀嚼、手抖”，后明确诊断为“迟发性运动障碍”。2015年11月24日至2015年11月30日，原告在金侨医院住院治疗7天，花费医疗费2717.49元。2017年8月8日至8月10日，原告在湘潭市第五人民医院住院治疗2天，花费医药费2053.68元。2017年8月10日至2017年8月15日，原告在湘潭市中心医院住院治疗5天，花费医疗费4818.92元，扣除医保报销部分，原告自付2786.05元。另原告多次在湘潭市中心医院、湘潭县卫生院、湘潭市第五人民医院、湘雅二医院门诊治疗。
2017年6月23日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心[2017]临鉴字第282号司法鉴定意见书认定：1.湘潭市中心医院在为患者许淑梅诊疗过程中，医疗行为存在过错，对患者迟发性运动障碍的病情发展、转归有一定影响，属次要因素，参与度为20%-40%（供法庭参考）。
2017年7月28日湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心[2017]临鉴字第619号司法鉴定意见书认定：被告鉴定许淑梅迟发性运动障碍，评定为九级伤残；后期医疗费约1000元。
2017年9月4日，湖南省芙蓉司法鉴定中心对本案鉴定进行补充说明：湘芙蓉司鉴中心[2017]临鉴字第282号司法鉴定意见已示明“湘潭市中心医院在为患者许淑梅诊疗过程中，医疗行为存在过错，对患者迟发性运动障碍的病情发展、转归有一定影响，属次要因素，参与度为20%-40%”，提示医方医疗过错行为与患者损害后果（即迟发性运动障碍残情）之间关系参与度为20%-40%（供法庭参考）。
综合认定的证据及查明的事实，法院确认原告许淑梅的损失如下：
1.医疗费22887.6元（凭发票认定）；
2.后续治疗费，因尚未实际产生，法院不予认定，待实际发生后，可另行主张；
3.护理费:1629.9元（42,494元/年÷365天×14天）；
4.交通费：64元（14天×4元/天）；
5.住院伙食补助费：700元（50元/天×住院14天）；
6.营养费：1000元，依据原告伤情酌情认定；
7.误工费，原告未提交证据证实其误工损失，法院不予支持；
8.残疾赔偿金：19787.4元，原告已年满71周岁，残疾赔偿金计算年限为9年（10993元×9年×20%）；
9.鉴定费：8115元，凭票认定；
10.精神损害抚慰金：5000元，法院酌情认定；
以上各项合计59183.9元。
一审法院认为：湖南省芙蓉司法鉴定中心所作出的鉴定意见，原、被告均未申请重新鉴定，故对于该鉴定结论，可以作为本案判决的依据和参考，对于被告提出的原告九级伤残与被告的诊疗行为不存在因果关系的问题，司法鉴定机构已进行补充说明，且鉴定人出庭作证说明具体鉴定过程，因被告未提出其他证据证明其主张，法院不予采信。被告对原告的诊疗过程中存在过错，鉴定机构提供的鉴定意见认为本案被告的参与度为20%-40%，综合考虑案件具体情况，法院酌情认定被告湘潭市中心医院应对原告许淑梅所造成的损伤承担40%（即54183.9元×40%=21673.56元）的民事赔偿责任。因精神损害抚慰金法院已综合全案考虑，故不再按比例由原告承担。原告的其他诉讼请求法院不予支持，应予驳回。根据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条之规定，判决：一、由被告湘潭市中心医院在本判决生效后十日内赔偿原告许淑梅医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计21673.56元；二、由被告湘潭市中心医院在本判决生效后十日内赔偿原告许淑梅精神损害抚慰金5000元；三、驳回原告许淑梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1550元，由原告许淑梅负担1200元，由被告湘潭市中心医院负担350元。
本案二审期间，许淑梅围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.湘雅附二医院病历和发票，拟证明许淑梅于2015年12月11日至12月15日在湘雅附二医院门诊产生医疗费1286.3元。2.护理费的证明材料，拟证明村里人员帮忙护理及产生的护理费。3.误工费的证明，拟证明许淑梅有制造传统蚊香的设备和技术，每年收入都在1.5万元以上。4.交通、伙食费申请，拟证明许淑梅的交通、伙食费损失。5.一审时提交的重新鉴定申请，拟证明一审两次提交要求重新鉴定的申请。6.病理药物说明书，拟证明迟发性运动障碍的产生系服用舒必利片、苯海索片导致。此外，为证明护理费的损失，许淑梅申请了证人许某等三人出庭作证；为证明误工费损失，许淑梅申请了证人蒋某等四人出庭作证。本案组织双方当事人对证据进行了质证及对证人进行了询问。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人许淑梅提交的证据1的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据2，因是否需要护理应经医疗机构出具证明或专门的鉴定机构进行鉴定，故对该证据的合法性不予认可。证据3不能证明许淑梅有固定收入及其收入状况，故不能达到其证明目的。证据4不符合证据的形式要件，不予采信。对证据5的真实性、合法性予以认可，对于是否应重新鉴定的问题在说理部分再行阐述。证据6医疗损害过错系应由专业鉴定的问题，故不能达到其证明目的。对上诉人许淑梅申请的证人证言的认定意见与证据2、3一致，本院不予采信。
二审经审理查明：根据许淑梅在本案中提供的医药费发票，其在中心医院门诊治疗花费8181.87元；在湘潭县卫生院治疗左脚骨折花费146元，因并无证据证明许淑梅的迟发性运动障碍症状已影响到肢体的正常运动，故一审认定许淑梅系运动障碍后摔伤造成骨折缺乏依据，本院对该笔费用不予认定；在湘雅附二医院门诊治疗花费1286.3元；在湘潭市第五人民医院门诊治疗花费6289.12元，其中有829.88元的发票系以许淑梅女儿盛霞林的名字开具，许淑梅解释称存在女儿代拿药品的情况，鉴于许淑梅在本案中存在多次由家属代诊的情形，故许淑梅该解释符合常理，且中心医院亦未对此提出异议，故本院对该部分发票予以认定。另外还有共计463元的发票系湘潭市妇幼保健院的妇科门诊费用，该费用与本案无关，应不予认定。此外，许淑梅于2015年11月24日至2015年11月30日在金侨医院住院治疗花费2717.49元；2017年8月8日至8月10日在湘潭市第五人民医院住院治疗花费1748.57元，其中个人支付1200.14元；2017年8月10日至2017年8月15日在中心医院住院治疗花费4818.92元，其中个人支付2786.05元。以上可以认定的医疗费共计22460.97元。除此之外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、一审认定上诉人中心医院对许淑梅的诊疗过程承担40%的过错责任是否恰当。针对中心医院为许淑梅诊疗过程中的医疗行为是否存在过错的问题，一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心所作出了鉴定意见，该鉴定意见认为中心医院的医疗行为存在过错，参与度为20%-40%。双方当事人虽然对该鉴定意见均存有异议，但均未提出相应的证据足够反驳该鉴定结论，故一审采信该鉴定结论并无不当。关于中心医院提出的许淑梅伤残鉴定程序违法以及九级伤残与中心医院的诊疗行为不存在因果关系的问题，司法鉴定机构已进行补充说明，伤残鉴定主要是针对被鉴定人医疗损害后果进行的，且鉴定人亦出庭接受询问说明了具体鉴定过程，因中心医院未提出其他相反的证据，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。因此，一审判决综合本案具体情况，酌情认定中心医院应对许淑梅所造成的损伤承担40%的民事赔偿责任并无不当，上诉人许淑梅认为中心医院应当承担全部赔偿责任缺乏事实依据，本院不予采纳。
二、一审认定许淑梅的经济损失是否正确。1.医疗费，许淑梅在湘潭县卫生院治疗左脚骨折花费146元，因并无证据证明许淑梅的迟发性运动障碍症状已影响到肢体的正常运动，故一审认定许淑梅系运动障碍后摔伤造成骨折缺乏依据，本院对该笔费用不予认定。另外还有共计463元的发票系湘潭市妇幼保健院的妇科门诊费用，该费用亦与本案无关，应不予认定。经查，根据许淑梅所提供的发票，可以认定的医疗费共计为22460.97元。上诉人中心医院认为许淑梅在湘潭县卫生院的费用系治疗骨折所用，与中心医院的医疗行为没有因果关系的上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人中心医院认为许淑梅在金侨医院住院亦系治疗骨折的上诉理由，因许淑梅在金侨医院住院的时间为2015年11月，而其左脚骨折的时间为2016年7月，时间不符，故该上诉理由缺乏事实依据，不能成立。关于上诉人许淑梅提出其在中心医院治疗的部分发票丢失，请求法院指令中心医院提供的上诉理由，根据《医疗事故处理条例》第五十条第（一）项的规定：“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用”。许淑梅的原发病为抑郁症，经查，对其提供的病历资料和发票进行比照，其所缺失的发票中绝大部分系针对抑郁症进行的治疗，且本院亦无法对剩余的针对迟发性运动障碍治疗所产生的费用进行区分，故本院对该上诉理由难以支持。对于一审已经认定的中心医院门诊费用，因中心医院在其上诉中亦未提出异议，故本院不再审查。2.后续治疗费，因伤残鉴定意见中已明确许淑梅的后期医疗费约需1000元，故可与已经发生的医疗费一并予以赔偿，上诉人许淑梅要求赔偿其后续治疗费的上诉理由成立，本院予以采纳。3.护理费，一审已认定其住院期间的护理费，上诉人许淑梅还主张从2015年9月出现“迟发性运动障碍”以来的护理费，因其并未提供如鉴定意见等相应的证据证实其因中心医院实施的诊疗行为导致残疾缺乏生活自理能力的情形，故该主张缺乏依据，本院不予支持。4.误工费，关于上诉人许淑梅主张一年的误工费1万元的请求，因许淑梅已超法定退休年龄，且无正式工作，其虽主张靠制作手工蚊香补贴家用，但其既不能证明具体的收入状况，亦不能证明伤残导致其持续误工的事实，故本院对该主张不予支持。5.残疾赔偿金，一审辩论终结前上一年度为2016年，湖南省农村居民人均纯收入为10993元，一审计算残疾赔偿金正确。上诉人许淑梅认为一审辩论终结前上一年度残疾赔偿金的计算标准应当为11930元/年与事实不符，本院不予采纳。许淑梅在庭后要求残疾赔偿金按照城镇标准计算，属于对上诉请求的变更，因超过法定期限，本院不予审理。此外，一审对于伙食费、交通费、营养费、精神损害抚慰金的认定并无不当，上诉人许淑梅上诉所主张的金额缺乏相应依据，本院不予支持。一审对鉴定费按照医疗机构的过错参与度进行分配并无不当，上诉人许淑梅认为应由中心医院承担全部鉴定费的上诉理由不成立，本院不予采纳。综合上述变更的金额及一审已认定的金额，上诉人许淑梅的经济损失合计为54757.27元及精神损害抚慰金5000元。中心医院应承担的赔偿金额为21902.91元（54757.27元×40%）及精神损害抚慰金5000元。
综上，许淑梅、中心医院的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初3897号民事判决第二项；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初3897号民事判决第一、三项；
三、由上诉人湘潭市中心医院在本判决生效后十日内赔偿上诉人许淑梅医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计21902.91元；
四、驳回上诉人许淑梅的其他诉讼请求。
一审案件受理费1550元，由上诉人许淑梅负担1200元，上诉人湘潭市中心医院负担350元；二审案件受理费1550元，由上诉人湘潭市中心医院负担466元，上诉人许淑梅应负担的部分经本院院长批准予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 向兴礼
审 判 员 周 尧
二〇一八年五月十八日
法官 助理 张成东
代理书记员 陈 石