云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第450号
上诉人（原审被告）昆明新铜城房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市东川区新村路中段（安达楼）。
法定代表人张正聪，董事长。
委托代理人李嵘，铜都法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
委托代理人王学忠，铜都法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）广东电白建设集团有限公司。住所地：广东省茂名市电白县水东镇广南路***号（长兴大厦）*楼。
法定代表人陈世成，执行董事。
委托代理人林晓东，广东导正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人种政（实习），广东导正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）程肇学。
委托代理人方东，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人刘春画，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明新铜城房地产开发有限公司（以下简称昆明新铜城公司）因与被上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称广东电白公司），被上诉人程肇学建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院作出的（2014）昆民一初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日受理后，依法组成合议庭。2015年11月20日，本院公开开庭审理了本案。上诉人昆明新铜城公司的委托代理人李嵘、王学忠，被上诉人广东电白公司的委托代理人林晓东，被上诉人程肇学及其委托代理人方东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：2010年12月20日，昆明新铜城公司以发包人的名义与承包人广东电白云南分公司签订《建设工程施工合同》，开发建设“金源康城书香门第商住小区”，合同价款为3000万元；由昆明新铜城公司按合同约定支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同第26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程完成到三层顶板时，支付已完工程量80%的进度款，若因甲方原因个别不能施工的幢号，不影响进度款拨付；之后每月按完成工程量的80%支付进度款，支付时间为每月30日；工程竣工验收合格，全部施工资料归档合格后，结算完（结算时间为竣工验收后二个月）支付到工程总造价的97%，剩余3%为工程保修金，保修金的支付按保修合同约定的保修期限到期办理。第28、承包人采购材料设备，28.1、承包人采购材料设备的约定：材料品牌、价格需经发包人认可后承包人方能采购，按发包人认可的实际购入价进入2003年定额结算。47、补充条款，47.4交保证金50万元，基础地梁全部浇完退25万元，三层顶板全部浇完退15万元，工程竣工验收退10万元，该合同同时约定了其他相应的内容。2011年1月10日广东电白云南分公司与程肇学签订《建设工程施工合同》，广东电白云南分公司将承包的“金源康城书香门第商住小区”住宅楼、商住楼共7幢，地下车库及小区道路、管网施工总承包，合同价款约为3000万元（该合同价款采用2003年定额及现行人工调差结算，总造价下浮5.5%），最终以实际竣工结算为准，广东电白云南分公司按合同约定支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同的其他内容与广东电白云南分公司和昆明新铜城公司签订的《建设工程施工合同》内容相一致。2011年11月25日程肇学停工退场，2011年12月19日昆明新铜城公司向广东电白云南分公司发出解除合同通知。昆明新铜城公司通过银行分三次向广东电白云南分公司支付工程款共计11140000元，广东电白云南分公司收到前述款项后，向案外人唐玉兵支付钢材款8000000元，向程肇学支付3140000元工程款。程肇学于2012年1月17日向广东电白云南分公司出具的“结算清单”中证实：本案涉案工程中李晓飞组承包的（木工、钢筋工、泥工、“邦扎工小工”）所做工程至6月份退场共计1505000元，已付440000元，还应支付1065000元。2013年1月30日，程肇学出具“汇总共欠工人工资款”，合计共欠2761143.25元，并附各班组的结算清单。广东电白云南分公司于2013年2月1日向昆明新铜城公司出具“授权委托书”一份，内容主要为：因程肇学于2011年11月25日前停工退场，由于其公司与程肇学未进行结算，请昆明新铜城公司代其公司发放程肇学2011年11月25日停工退场尚未发放的该部分应付工人工资，代付的工人工资在上述工程结算款中抵扣。昆明新铜城公司依据该授权委托书代程肇学支付工人工资为94000元。
2011年3月6日，程肇学作为经手人、唐学辉作为材料员以广东电白云南分公司的名义向案外人冷启财租用建筑所需的平面钢模、钢管、扣件、顶托等物资。因欠付冷启财租金，冷启财诉至法院，请求判令广东电白公司支付拖欠的租金及违约金并返还相关物资。经法院生效判决确认，判令由广东电白公司向冷启财支付拖欠租金257814元，返还相关物资，承担违约金50000元。并由广东电白公司承担一、二审诉讼费用，鉴定费。2012年12月26日案外人昆明与进建筑机械租赁有限公司起诉广东电白云南分公司、广东电白公司、程肇学，主张用于本案涉案工程的塔式起重机的租金、利息及损失。经法院生效判决确认，判令由广东电白公司承担该租金17万元及相应的利息，及20000元的逾期租金。并判决由广东电白公司承担相应的诉讼费用。2012年1月18日，案外人唐玉兵为主张钢材及木材的欠款及违约金向法院起诉广东电白公司、广东电白云南分公司、昆明新铜城公司，并将程肇学列为第三人，后经法院生效判决确认，判令由广东电白公司、广东电白云南分公司支付案外人唐玉兵欠款3233288.86元并承担相应的逾期付款违约金。同时判决由昆明新铜城公司对2536865.36元的钢材欠款及相应的逾期付款违约金承担连带赔偿责任。该判决至2014年9月30日止，昆明新铜城公司已经被执行共计2483012.58元。
2012年7月5日，程肇学向一审法院提起诉讼，请求判令：广东电白公司、广东电白云南分公司、昆明新铜城公司共同向其支付工程款5000000元。经一审法院委托云南上德司法鉴定所对涉案工程的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：依据昆明新铜城公司和广东电白云南分公司所签订的《建设工程施工合同，其工程造价为21517348.52元，按照合同优惠下浮5.5%，则造价为20333894.35元；如果地下室地板做法按所提供的施工图纸计算，在以上鉴定的意见基础上还需增加290113.87元。其中，对于双方当事人有争议的地下室回填土方工程量3850.84立方米所产生的费用136781.84元以及水电安装估算费用约为544450.57元，未列入鉴定总价中。同时，云南上德司法鉴定所出具“甲供钢材表”，证实，本案涉及的工程造价，经该司法鉴定所鉴定，该工程所用的钢材含损耗，经鉴定为8507829.96元。2014年11月13日，程肇学申请撤回对广东电白云南分公司、广东电白公司、昆明新铜城公司的起诉，一审法院予以准许。广东电白公司因向新铜城公司追讨工程款无果，诉至法院。请求判令：1、由新铜城公司支付工程款880万元（暂定价）及逾期利息（从2011年11月26日起计算至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算逾期利息，暂计算至起诉之日为50万元）。2、由昆明新铜城公司承担本案诉讼费用。
一审法院认为，关于涉案工程的工程造价问题，对鉴定结论中确认的工程造价为21517348.52元，双方当事人无异议，一审法院予以确认。关于鉴定结论中涉及的地下室底板工程、地下室回填土方工程、水电安装费用昆明新铜城公司虽有异议，但未提交证据支持其主张，故以上三项费用一审法院确认在工程价款中，故涉案工程造价为22488694.8元。关于新铜城公司的已付工程款问题，各方当事人均认可昆明新铜城公司分三次向广东电白公司支付工程款1114万元，广东电白公司收到款项后向案外人唐玉兵支付钢材款800万元，向程肇学支付314万元。虽然广东电白公司主张钢材款总价为9211116.11元，但实际施工人程肇学仅认可800万元的钢材用于涉案工程，且根据鉴定机构出具的“甲供钢材表”证实，涉案工程所用的钢材含损耗，经鉴定为8507829.96元，故一审法院认为用于本案的钢材款尚余507829.96元，该款项应在另案昆明新铜城公司已被执行的款项中作为已付工程款进行抵扣。广东电白公司在另案中向唐玉兵支付的其他钢材款及其所承担的违约金因其不能证明其余钢材用于本案，故关于广东电白公司主张9211116.11元的钢材款应全部作为已付款，一审法院不予支持。昆明新铜城公司于2013年2月1日之后依据广东电白公司的授权，替程肇学垫付的工人工资94000元也应作为已付工程款。因昆明新铜城公司不能提交证据证明其支付涉案工程款存在缴纳或代为缴纳税费的情况，故一审法院对于昆明新铜城公司要求扣除税费的主张不成立。故昆明新铜城公司在本案中已付工程款为11741829.96元（包括之前分三次支付的11140000元、为程肇学垫付的工人工资94000元、支付涉案工程所用的钢材款507829.96元），欠付工程款为10746864.84元（22488694.8元-11741829.96元=10746864.84元）。关于工程欠款的利息问题，因2011年11月25日程肇学退场，其实际施工的工程视为交付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对于付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的为交付之日。广东电白公司主张自2011年11月26日起算利息，一审法院予以支持，并按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。遂依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条以及《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，判决：“一、由被告昆明新铜城房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向原告广东电白建设集团有限公司支付工程款人民币10746864.84元，并承担工程款为本金自2011年11月26日至付清工程款项之日止的利息，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；二、驳回原告广东电白建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费76900元，由原告广东电白建设集团有限公司负担15380元，由被告新铜城房地产开发有限公司负担61520元。保全费5000元由昆明新铜城房地产开发有限公司负担。”
宣判后，昆明新铜城公司不服，提起上诉，上诉请求：撤销一审判决，改判由昆明新铜城公司向广东电白公司支付工程款2230403.84元；由广东电白公司承担本案诉讼费用。上诉理由：1、鉴定结论中已明确涉案工程造价为21517348.52元。而地下室地板、回填土方、水电安装三项费用合计971346.28元不能列入工程造价中。2、涉案工程价格属于含税价，税款按照房地产开发行业惯例应由房地产开发企业向税务部门代扣代缴，税款应从工程款中剔除。3、昆明新铜城公司为广东电白公司购买的钢材向案外人提供担保，另案中昆明新铜城公司为此被法院执行了2908262.94元及利息，该执行款项应作为工程款进行抵扣。4、昆明新铜城公司为广东电白公司及程肇学垫付工人工资及电费，同样应作为工程款予以抵扣。5、工程保修金按合同价款的3%即645520.46元应扣除。6、因本案工程系程肇学中途退场，昆明新铜城公司自行施工完毕，工程并非一审认定的已实际交付，工程价款也未结算，工程欠款利息按照相关司法解释的规定应从起诉之日起计算，即2014年12月29日。请二审法院依法查明案件事实，维护昆明新铜城公司的合法权益。
被上诉人广东电白公司答辩称，不认可昆明新铜城公司的上诉请求及理由。但昆明新铜城公司提出涉案工程的税款应由程肇学承担的意见，广东电白公司予以认可。
被上诉人程肇学答辩称，程肇学完成的工程量及工程造价已经过司法鉴定，昆明新铜城公司对其中部分提出异议，但未提供证据予以证实。税款不应由程肇学承担。涉案工程所用的钢材价款鉴定结论已明确。昆明新铜城公司向案外人支付的工人工资及电费其未提供证据证明系代程肇学支付，程肇学也并未委托其代付。程肇学退场后，工程已交付给昆明新铜城公司，且业主早已入住，保修金应退还给程肇学。工程款欠款利息起止时间的计算也有法律的明文规定。昆明新铜城公司的上诉请求及理由不成立，不应支持。
二审中，经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人昆明新铜城公司提出一项异议：昆明新铜城公司依据广东电白公司出具的授权委托书，代程肇学支付的工人工资并非94000元，而是2618524.98元。被上诉人广东电白公司提出三项异议：一、昆明新铜城公司分三次向广东电白公司支付1114万元，其中314万元广东电白公司支付给程肇学，但程肇学收到该款项后用于归还个人欠款，并未用于支付工人工资及材料款，一审遗漏认定此事实。二、昆明新铜城公司代程肇学支付的工人工资并非94000元，而是2618524.98元。三、一审遗漏认定税款应由昆明新铜城公司代扣代缴。被上诉人程肇学提出一项异议：昆明新铜城公司与广东电白公司签订的《建设工程施工合同》中，并未约定按合同价款下浮5.5%。对各方当事人均无异议的一审认定事实本院予以确认。昆明新铜城公司向广东电白公司支付工程款1114万元后，广东电白公司将其中314万元支付给程肇学，程肇学认可已收到该款项，至于程肇学如何使用该款项与本案争议焦点无关，故广东电白公司的第一项异议不成立。昆明新铜城公司与广东电白公司签订的《建设工程施工合同》并未约定工程价款须下浮结算，且一审法院亦根据鉴定结论认定涉案工程的工程造价，昆明新铜城公司也并未提出异议主张工程造价应下浮5.5%，故程肇学的异议不成立。昆明新铜城公司提出的异议以及广东电白公司提出的第二、三项异议，本院将结合本案争议焦点综合评述。
综合各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：昆明新铜城公司应向广东电白公司支付的工程款金额为多少，该款项的利息如何计算。
关于昆明新铜城公司应向广东电白公司支付的工程款金额为多少的问题。本院认为，一审法院委托云南上德司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构具备工程造价鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定结论中地下室地板、地下室回填土方工程产生的费用、水电安装费用虽然昆明新铜城公司不予认可，认为并非实际施工人程肇学施工完成，但因该工程属于程肇学的施工范围，且昆明新铜城公司亦未提交证据证明工程系程肇学以外的其他人施工完成，也未申请对鉴定结论进行重新或补充鉴定。故一审依照昆明新铜城公司与广东电白公司所签订的《建设工程施工合同》的约定及云南上德司法鉴定所对涉案工程造价的鉴定结论，认定涉案工程的工程造价为22488694.8元并无不当，本院予以维持。昆明新铜城公司认为涉案工程造价仅为21517348.52元的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。
关于昆明新铜城公司向广东电白公司已付款金额为多少的问题。一审认定昆明新铜城公司在涉案工程中向广东电白公司已支付11741829.96元，昆明新铜城公司认为一审认定的款项少于昆明新铜城公司实际支付的款项。本院认为，关于税款问题，因昆明新铜城公司并未提交证据证明就涉案工程应该缴纳的税款已实际发生，且税款应由实际施工人程肇学承担，故昆明新铜城公司关于在本案审理中应将相应税款从应付工程款中扣除的主张不成立，本院不予支持。关于昆明新铜城公司垫付工人及电费的问题，虽然昆明新铜城公司提交了广东电白公司要求其代程肇学支付工人工资的授权委托书，但广东电白公司并未明确代付工人工资的实际金额及付款对象，现实际施工人程肇学除了对其中94000元予以认可确为代其支付工人工资外，其余领取款项人员的身份及金额程肇学均不予认可，昆明新铜城公司应承担举证不利的法律后果。另，新铜城公司也未提交证据证明其缴纳的电费系因涉案工程所产生，该费用应全部由程肇学承担，故昆明新铜城公司关于从应付工程款中扣除代付工人工资2618524.98元及电费的主张不成立，本院不予支持。关于另案中已被法院执行的昆明新铜城公司担保的钢材款应否作为已付工程款，因鉴定结论认定涉案工程的钢材款（含耗损）为8507829.96元，扣除昆明新铜城公司已支付的800万元以外，尚余507829.96元。另案中，昆明新铜城公司虽然作为广东电白公司的担保人被人民法院执行的钢材款为200余万元，但该款项系昆明新铜城公司与广东电白公司因另一法律关系所产生，本案中不予审理。关于质保金，根据昆明新铜城公司与广东电白公司签订的《建设工程施工合同》中约定，质保金为工程造价的3%，工程竣工验收一年后退还。因双方的合同已于2011年12月19日解除，且各方均认可涉案工程虽然未经竣工验收，但于2013年已实际使用，故昆明新铜城公司现主张应扣除质保金的依据不充分，本院不予支持。故一审认定昆明新铜城公司向广东电白公司已经支付及承担的工程款为11741829.96元并无不当，本院予以维持。昆明新铜城公司关于一审遗漏认定部分已付工程款的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。
关于工程欠款利息如何计算的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。……”昆明新铜城公司与广东电白公司均认可实际施工人程肇学于2011年11月25日退场，昆明新铜城公司将部分未完工程继续组织工人施工，并于2011年12月19日向广东电白公司发出解除合同的通知，故一审关于程肇学退场时工程已交付给新铜城公司以及工程欠款利息自交付之日起计算的认定并无不当。昆明新铜城公司认为工程并未实际交付，欠款利息应从起诉之日起计算的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人昆明新铜城公司的上诉请求及理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76900元，昆明新铜城房地产开发有限公司负担。二审财产保全费5000元，由昆明新铜城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若昆明新铜城房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；昆明新铜城房地产开发有限公司不自动履行本判决，广东电白建设集团有限公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 范 蕾
审 判 员 李 航
代理审判员 张永生
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 陶绍花