辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民一终字第1845号
上诉人（原审被告）：靳庆和，男，汉族，农民，住辽宁省新民市法哈牛镇。
委托代理人：孙颖，辽宁名熙律师事务所律师。
委托代理人：陆博，辽宁名熙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马兴举，男，汉族，农民，住辽宁省新民市法哈牛镇。
委托代理人：孙俊丽，女，汉族，无业，住辽宁省新民市。
上诉人靳庆和与马兴举提供劳务者受害责任纠纷一案，辽宁省新民市人民法院作出（2013）新民民（三）初字第375号民事判决，上诉人靳庆和不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员朱晓英担任审判长，与审判员郭净、代理审判员孔祥政组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
马兴举原审诉称，2011年11月开始我在靳庆和自开的木屑厂上班，2011年12月3日我在正常工作中，由于靳庆和的机器传送带皮带卡子开了将我右上肢卷进皮带，造成右上肢多发性骨折（主要诊断见诊断书及肌电图报告单）。我在沈阳军区总医院住院靳庆和给我支付了4.5万元的医药费后便不再支付。由于住院费用太高，我的经济状况有限，所以只住了11天院后便出院了在家休养，并定期回医院复查，后期我找到靳庆和协商赔偿一事，靳庆和不再理会，所以到法院起诉，要求靳庆和赔偿我住院产生的医药费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、精神损失费总计69130元及伤残鉴定费、伤残补助费、被扶养人生活费及二次手术费9851元。
靳庆和原审辩称，马兴举所诉主体不适格，该木屑加工点系靳阳和刘小光合伙开设，马兴举所诉主体不正确，应驳回起诉。马兴举在工作之日大量饮酒，违反了安全操作规程，应对该事故发生负主要责任。马兴举请求的费用过高，且未提供票据证明，缺乏法律依据，应予以驳回。马兴举所做伤残鉴定依据的是工伤标准，我认为应该依照2005年最高院施行的人身损害赔偿标准重新鉴定。误工费、护理费、伙食补助费计算标准不合理，应该按照辽宁省农村地区收入计算。交通费因为马兴举从法哈牛到沈阳不需要包车，所以交通费我们按照从法哈牛到沈阳的公共交通工具的收费标准计算，其中法哈牛到沈阳8元，沈阳市内公交车1元每次，所以每次车费大约10元。精神损害赔偿不予认可。伤残补助鉴定依据不准确，不符合马兴举当时主张，鉴定的医学证明不是马兴举申请鉴定时发生的，需要马兴举重新鉴定。护理费马兴举需要提出护理证明，如果是农民亲属护理的，不同意护理费。伤残鉴定费依据实际票据。
原审法院查明，马兴举自2011年11月起在靳庆和经营的木屑厂上班，该木屑厂未在工商等行政管理部门注册登记。2011年12月3日下午，马兴举操纵设备时发现有碎木块掉入机器传送带下面，马兴举为了清理方便并未将正在运行的传送带停止运行，马兴举在机器运行状态下直接拆除防护板并直接用手到传送带下捡拾掉落碎木块，在捡拾过程中马兴举右手衣袖被卷入传送带，造成马兴举右臂多发性骨折。经询问，双方均确认靳庆和在马兴举等工人上岗前均未对其进行相关培训，且事发当日中午马兴举在午餐时曾饮用白酒。事故发生后马兴举被靳庆和儿子靳阳送往沈阳军区总医院住院治疗，经诊断为右上肢多发骨折，右侧臂丛神经牵拉伤，右侧第二三肋骨折，右侧胸腔积液，好转后于2011年12月14日出院，共住院11天，住院期间护理级别为三级护理，出院医嘱为右上肢多发骨折，右侧臂丛神经牵拉伤，出院医嘱为继续于正规医院对症治疗，每周来我科复诊，如有不适，随时就诊，骨质固定钢板于伤后一年，来我科复诊，根据恢复情况，拆除钢板。此期间马兴举共产生医药费47391.69元，其中靳庆和家属垫付45000元。此后马兴举于2012年11月21日到沈阳市大东区东陶医院住院进行二次手术，入院诊断为右肱骨、尺骨骨折钢板内固定术后伴尺神经损伤，住院期间马兴举在该医院施行右肱骨、尺骨骨折钢板内固定物取出术，好转后于2012年12月5日出院，共住院14天，住院期间护理级别为二级护理，出院医嘱为注意休息，适当功能锻炼，病情变化随诊。此期间马兴举共花费医药费9851元。此外马兴举还主张其受伤治疗期间自2012年11月25日至2012年12月3日还曾在新民市法哈牛镇医院住院治疗8天，共花费医药费612.94元，鉴定当日因鉴定需要马兴举在中国医科大学附属第一医院进行电生理功能检查，共花医药费328元（挂号及诊查等费用9元、电生理功能检查319元）。同时马兴举还主张其于2012年2月8日在沈阳市骨科医院取药花费医药费363.90元（西药局取药费195.90元、中药局取药费168元），但上述费用收据显示的姓名均为李伟。诉讼中马兴举主张其治疗、复查、二次手术、鉴定期间共往返沈阳9次，每次150元，共支出交通费用1350元，但其并未能提供相关交通费票据，同时靳庆和对此提出异议，且经询问靳庆和表示自新民市法哈牛镇到沈阳打车费用在80元至100元之间。
原审诉讼中，靳庆和最初主张案外人刘晓光为其合伙人，双方共同经营该木屑厂，但此后在庭审过程中靳庆和又主张其子靳阳为该木屑厂的实际经营人，刘晓光与靳阳系合伙关系，为此靳庆和提供了刘晓光账户明细、销货单据及证人证言等证据，但靳庆和本人关于上述问题的陈述在诉讼中多次反复，前后矛盾，且靳庆和提供的证人证言中部分证人与靳庆和为亲属关系、部分证人证言前后矛盾。
原审法院另查明，马兴举系辽宁省新民市法哈牛镇兴胜堡村村民，系农村户口。家中尚有父亲马荣久（1951年4月17日生）母亲刘秀元（1947年6月29日生），均在新民市法哈牛镇兴胜堡村居住。此外，马兴举父母共育有三名子女，马兴举系其长子。马兴举无承担抚养义务的未成年子女。
原审诉讼中，马兴举出具了2013年12月13日中国医科大学法医司法鉴定中心法医临床鉴定意见书，鉴定结论为：马兴举右上肢伤残程度为五级，马兴举为此支付鉴定费840元。该鉴定结论作出后，靳庆和对此提出异议，靳庆和认为该鉴定意见适用法律错误，不应依据职工工伤标准进行鉴定，该标准规定仅适用职工特定主体之间鉴定。马兴举认为靳阳和刘晓光系雇佣关系，靳阳与刘晓光作为合伙不应该适用此标准，依据《民法通则》应适用最高院2005年的损伤残疾程度标准进行鉴定。
上述事实，有当事人的陈述，马兴举提供的住院病案、住院医药费收据、住院费用明细、门诊医药费收据、沈阳市新型农村合作医疗住院专用收据、肌电图报告单、司法鉴定意见书、新民市法哈牛镇荣胜堡村村委会介绍信、证人证言、鉴定费收据，靳庆和提供的燃料结算单、燃料质检单、银行对账单、新民市法哈牛派出所出警记录、以租代售协议、附加协议、还款计划、收条、证人证言、新民市法哈牛镇荣胜堡村村委会介绍信等证据在卷，经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，本案争议焦点为，本案靳庆和诉讼主体身份是否适格。此案根据庭审调查的事实及双方举证、质证情况，可以认定本案纠纷发生在靳庆和在新民市法哈牛镇经营的木屑厂的工作场所，马兴举系为靳庆和经营的木屑厂工作时受伤，因此综合上述情况，可以认定靳庆和为马兴举的雇主。因马兴举系在工作时间在靳庆和提供的工作场所从事该单位工作时发生事故，因此靳庆和对马兴举的损失应当承担赔偿责任，同时由于马兴举本人在事发当天违反规定饮酒，且存在违反安全生产要求等过错情节，故马兴举本人对本案争议事项应承担与其过错相应的责任。关于靳庆和主张该木屑厂为其子靳阳与案外人刘晓光合伙经营，其作为本案诉讼主体不适格的问题，因靳庆和在法庭调查中对其经营该木屑厂一事多次予以承认，且据靳庆和姐夫证人申兴华证实，靳庆和确实投资经营该木屑厂，因此靳庆和该项主张因欠缺必要的事实及法律依据，原审法院无法予以支持。关于靳庆和主张刘晓光为本案诉争木屑加工厂合伙人之一，应当承担赔偿责任的问题，因马兴举对此予以否认，经询问靳庆和表示与刘晓光之间并无合伙协议，也未经工商行政管理部门登记注册，靳庆和提供的证人证言叙述相互矛盾，部分证人证言前后矛盾，同时靳庆和亦未能提供其他充分有效证据予以证明，故靳庆和该项主张因欠缺必要的证据，原审法院无法予以支持。
关于医疗费问题。由于马兴举称其受伤住院后在沈阳军区总医院住院治疗11天，共花费医疗费47391.69元，在沈阳市大东区东陶医院住院治疗14天，共花费医药费9851元，为鉴定需要在中国医科大学附属第一医院进行电生理功能检查共花费医疗费328元，因该笔费用为检查及治疗马兴举因此次纠纷所受伤情所支出，同时马兴举表示靳庆和在事故发生后已经先行垫付45000元，本案中仅要求靳庆和给付二次手术医药费9851元及医药费2700元，共计12551元，因马兴举上述主张并未超出上述金额，故原审法院对马兴举要求靳庆和给付上述医疗费用的诉讼请求予以支持。同时由于马兴举提供的沈阳市骨科医院门诊医药费收据上记载的姓名并非本案马兴举、马兴举提供的新民市法哈牛镇医院住院专用收据上记载的住院时间与马兴举自行主张的在沈阳市大东区东陶医院住院时间相冲突，且马兴举亦未能提供其他证据予以佐证，故原审法院对上述医药费主张无法予以确认。
关于误工费的问题。误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案马兴举系农村居民，同时为治疗在此次纠纷中所受的伤情，马兴举误工事实存在，其误工损失可以参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入9384元计算至定残日前一天，但因马兴举自愿主张其误工时间计算至2013年11月14日，该主张并未违反法律规定，故原审法院予以准许。
关于护理费的问题。应根据护理人员收入状况及护理人数、护理期限确定，据马兴举提供住院病案记载，马兴举在住院期间护理级别为二级护理及三级护理，但其并未提供护理人员收入证明，故原审法院参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准即每日90.46元，结合护理天数及护理级别予以计算。
关于伙食补助费的问题。应以当地国家机关工作人员出差补助标准即每日50元，结合马兴举实际住院天数即25天计算。
关于交通费的问题。由于马兴举并未提供交通费票据，靳庆和对此也提出异议，故原审法院将根据马兴举就医、鉴定等实际需要所实际发生的，合理范畴内的费用，酌情予以考虑。
关于残疾赔偿金的问题。据马兴举提供的鉴定意见书显示，该鉴定系由双方摇号抽取的有资质的鉴定机构依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的有关规定进行评定，由于马兴举系在受雇佣过程中受伤，对其伤情进行鉴定依据上述标准并不违反有关法律规定，故靳庆和对该鉴定依据提出的异议原审法院无法予以支持，该鉴定结论合法有效。因马兴举属农村户口，其残疾赔偿金应当按照受诉法院地上一年度农村居民人均纯收入标准即每年9384元，自定残日起按20年，并考虑伤残等级系数60%予以计算。
关于被扶养人生活费的问题。因马兴举有需尽抚养义务的成年近亲属二名即其父亲马荣久62周岁（1951年4月17日生）、母亲刘秀元66周岁（1947年6月29日生），上述人员均系农村户口，居住在农村，马兴举父母共育有三名子女，故马兴举被扶养人生活费，应根据马兴举丧失劳动能力程度，按受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准即5998元，综合考虑马兴举被扶养人情况及与马兴举共同承担扶养义务的其他义务人人数，并考虑伤残等级系数60%予以计算。
关于精神损害赔偿的问题。马兴举所受之伤构成五级伤残，属于造成严重后果，并给马兴举造成一定的精神痛苦，考虑靳庆和的过错程度，实际承受能力，给马兴举造成的后果等因素，原审法院依自由裁量原则予以确定。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定判决，一、靳庆和赔偿马兴举医药费12551元的70%即8785.70元；二、靳庆和赔偿马兴举误工费18305.23元（9384÷365×712）的70%即12813.66元；三、靳庆和赔偿马兴举护理费2261.50元（90.46×25）的70%即1583.05元；四、靳庆和赔偿马兴举住院伙食补助费1250元（50×25）的70%即875元；五、靳庆和赔偿马兴举交通费600元的70%即420元；六、靳庆和赔偿马兴举残疾赔偿金150995.20元（9384×20×60%＋5998×18×60%÷3＋5998×14×60%÷3）的70%即105696.64元；七、靳庆和赔偿马兴举精神抚慰金5000元的70%即3500元；以上一至七款均于判决生效后五日内给付。如未按上述期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。八、驳回马兴举其他诉讼请求。一审案件受理费4713元，鉴定费840元，合计5553元，由马兴举承担1665.90元，由靳庆和承担3887.10元。
宣判后，上诉人靳庆和不服原审判决，向本院提出上诉，要求撤销原审判决，依法改判。理由：一、一审法院漏列主体，被上诉人系受刘晓光雇佣，在上诉人与刘晓光合伙开设的木屑加工点工作，刘晓光应与被上诉人一同被列为赔偿义务人。二、被上诉人受伤是其自身过错造成的，应由其自身承担责任，我们同意承担50%的责任。三、原审法院程序错误，未对提交的证据进行质证。四、被上诉人治疗期间上诉人共垫付医疗费4.5万元，原审判决上诉人支付被上诉人医药费12551元的70%计算错误。上诉人垫付的医疗费也应当按照70%由上诉人承担，被上诉人应当返还上诉人13500元，在扣除应由其承担的8785.7元后，尚应返还或冲抵其他赔偿款4714.3元。五、一审法院应当按照受诉所在地上一年度农村居民人居纯收入标准计算误工费、护理费、残疾赔偿金等。
马兴举辩称，对一审判决无异议。对其他判项请求维持，针对上诉人上诉请求第四项我们认可。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
本院认为，关于上诉人靳庆和提出的原审法院漏列主体的主张。上诉人靳庆和主张其经营的加工厂是与刘晓光合伙开设的，故应当将刘晓光列为本案被告。经本院核查，截至二审庭审辩论终结，上诉人靳庆和并未提供证据证明其主张的与他人合伙经营加工厂的证据，故对上诉人靳庆和要求追加被告的请求不予支持，依据现有证据可以认定上诉人靳庆和应当承担赔偿责任，如上诉人靳庆和有新证据证明其与刘晓光存在合伙关系，可就本案认定损失数额另案主张与合伙人分担。
关于争议赔偿责任比例问题。马兴举在事发当天饮酒后从事劳务活动，原审法院据此认定马兴举在劳务过程中存在过错，应当承担部分责任。经本院重新审查，认为原审法院认定事实清楚，适用法律得当，故本院应予以维持。
关于争议的上诉人靳庆和垫付4.5万元医疗费折算问题。上诉人靳庆和主张应当对被上诉人马兴举医疗费全额比例分担后再扣除先行垫付医疗费4.5万元，原审法院对此计算错误。被上诉人马兴举在二审庭审时对上诉人该主张予以认可。
关于上诉人靳庆和主张的误工费、护理费、残疾赔偿金计算标准问题。经本院重新核查，原审法院认定标准准确，符合法律规定，本院应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省新民市人民法院（2013）新民民（三）初字第375号民事判决主文二至八项；
二、变更辽宁省新民市人民法院（2013）新民民（三）初字第375号民事判决一项内容为：马兴举返还靳庆和先行垫付医药费4714.3元（医疗费损失为57551元×70%=40285.7元，扣除靳庆和先行垫付医疗费45000元，应返还靳庆和4714.3元）；
三、驳回其他上诉请求。
二审案件受理费4713元，由靳庆和负担4000元，由马兴举负担713元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓英
审 判 员 郭 净
代理审判员 孔祥政
二〇一四年八月十四日
书 记 员 施 跃
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。