山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第618号
上诉人（原审被告）：常纪在，男。
被上诉人（原审原告）：董振平，男。
委托代理人：郑平秀，山东帷幄律师事务所律师。
委托代理人：刘健，山东帷幄律师事务所实习律师。
原审被告：舒雷，男。
上诉人常纪在因与被上诉人董振平、原审被告舒雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第1991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常纪在、被上诉人董振平的委托代理人郑平秀、刘健到庭参加了诉讼，原审被告舒雷经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年8月27日下午，常纪在安排董振平到舒雷经营的日照昌昊石材厂修理机器设备更换电机。2013年8月27日20时许，常纪在将受伤的董振平送至日照市中医医院，董振平住院治疗6天（2013年8月27日至9月2日），支付医疗费8363.59元，董振平伤情诊断为左第1掌骨及拇指近节骨折，诉讼中董振平未主张该项损失。常纪在抗辩为董振平垫付医疗费6000元，给付生活费200元、保养费500元，并为董振平购买接骨药花费300元。经质证，董振平对垫付医疗费及保养费无异议，生活费认可150元，常纪在购买接骨药属实，但不清楚具体金额。
2014年2月21日，山东省日照市人民检察院司法鉴定中心作出日检司鉴（2014）1-22号检验鉴定文书，认定董振平左第1掌骨及拇指近节骨折经手术内固定术后，目前存在一定程度的掌指关节功能障碍，参照《职工工伤与职业病致残等（GB／T16180-2006）》标准构成九级伤残。董振平支出鉴定费700元。经质证，常纪在认为董振平、常纪在之间系劳务雇佣关系，并非劳动关系，故董振平损伤并非工伤，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函，该鉴定报告中伤残评定的适用标准有误，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评定伤残等级，故应当重新鉴定。因常纪在所提鉴定标准异议符合法律规定重新鉴定情形，原审法院委托日照方正法医司法鉴定所对董振平伤残程度进行重新鉴定。2014年11月27日，该所出具日方司法鉴定所（2014）临鉴字第398号伤残伤情鉴定意见书，认定董振平现仍留有左拇掌指关节功能部分障碍，功能丧失5%以上，构成十级伤残。董振平支出鉴定费720元及挂号诊察费2元、放射费130元、其他费用5.5元。董振平提交其与常纪在及常纪在之妻的录音资料，与舒雷之妻的录音资料，以证实常纪在安排其到舒雷处从事劳务过程中受伤，受伤前日均收入130元。经质证，常纪在认为录音资料在其不知情的情况下录制，不具有合法性；且在录音中董振平陈述是在干维修时被砸伤，与住院时陈述在家干活时自伤不一致。舒雷经营五莲县街头镇昌昊石材厂，常纪在经营常在机械维修部，舒雷所经营石材厂的机器设备维修由常在机械维修部负责修理，主要包括大锯、圆盘吊的焊接、修补等。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、病历、调查材料、视听资料、门诊收费票据、诊断证明等。
原审法院认为：董振平受雇于常纪在从事机械设备维修活动，双方之间成立劳务雇佣关系。常纪在指派董振平到其维修客户舒雷处从事机械设备维修活动时受伤，董振平向其求偿符合法律规定，作为雇主常纪在应当承担赔偿责任。董振平在从事机械设备维修活动时，未尽到安全注意义务，存在一定过错，可以减轻常纪在的赔偿责任。结合双方各自的过错程度和原因力比例，酌定常纪在承担70%的赔偿责任。现有证据不足以证明舒雷对董振平之伤存在过错，董振平向舒雷主张权利，不予支持。对董振平主张的经济损失，确认如下：1、关于误工费，可参照董振平受伤前日工资130元／天计算70天，共计9100元；2、关于护理费，可参照日照市劳动力市场护工工资标准50元／天计算6天，共计300元；3、关于住院伙食补助费，参照当地公务人员出差补助标准20元／日计算实际住院期间6天，共计120元；4、关于交通费，根据董振平住所与医疗场所距离及董振平交通条件，酌情支持100元；5、关于伤残赔偿金21240元，董振平、常纪在对鉴定结论及适用标准均无异议，予以确认；6、关于鉴定费用，第一次鉴定鉴定费700元、放射费260元，第二次鉴定挂号费2元、放射费130元、其他费用5.5元、鉴定费720元，系合理支出，应予采信；董振平以上损失共计32577.5元，常纪在应赔付董振平22804.25元（32577.5元×70%）。董振平受伤后，常纪在垫付医疗费等共计6950元，董振平支付医疗费用共计8363.59元。常纪在赔付的款项中应扣除常纪在按照责任比例计算后多垫付的部分1095.49元（6950元-8363.59元×70%）。故常纪在仍应赔付董振平经济损失共计21708.76元（22804.25元-1095.49元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条之规定，原审判决：一、常纪在于判决生效后七日内赔偿董振平残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费等损失共计人民币21708.76元；二、驳回董振平要求舒雷承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回董振平本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1575元，由董振平负担1094元，常纪在负担481元。
上诉人常纪在不服原审判决上诉称：事发当日，董振平确受指派外出干活，但董振平是在完成外派任务后干私活时受伤。理由：董振平在鉴定时和在合作医疗机构报销费用时均陈述在家中干活受伤且合作医疗已经报销，与其受指派提供的劳务无关；录音当时为零点，常纪在与亲戚等多人前往，具有胁迫性。请求撤销原审判决，改判驳回常纪在的诉讼请求。
被上诉人董振平答辩称：一、董振平受伤时当场打电话找常纪在，常纪在用车将董振平送往医院并垫付部分医疗费。二、事故发生的地点在舒雷的石材厂内，有舒雷之妻及常纪在电话录音为证。三、董振平为农民，按自伤合作医疗可报销部分费用，为减轻负担，故写在家中自伤。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告舒雷未作答辩。
本院经审理查明：二审期间，常纪在提供董振平住院病历、新农合登记表、照片及录音光盘，以证明董振平并非在给常纪在提供劳务过程中受伤。董振平质证称，住院病历并非新证据，原审时已经质证，新农合登记表系复印件，不予认可，合作医疗报销过程中造假情况时有发生，登记表、照片并不足以推翻董振平提供的录音资料，常纪在提供的录音资料与本案无关，不能证明董振平在外干私活时受伤。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：二审当事人争议的焦点是董振平遭受的人身损害与其为常纪在提供的劳务活动是否有关。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。董振平在诉状中称常纪在安排其去舒雷经营的石材厂维修大锯，维修过程中被石材厂的工人砸伤左手，庭审中董振平称其在修理圆盘吊时被石材厂的工人用大锤砸伤左手。病历记载董振平因铁锤砸伤左手而入院。录音资料中常纪在认可董振平去石材厂干活时在锯上被他人砸伤。尽管舒雷否认董振平在其石材厂更换电机时受伤，但住院病历、录音资料相互结合可以证明董振平受常纪在指派，去石材厂提供劳务时遭受人身损害。常纪在主张董振平是在完成外派任务后干私活时受伤，但常纪在的维修部经营范围包括大锯、圆盘吊的焊接、修补等机器设备的维修，无论是维修大锯还是圆盘吊，均是常纪在安排董振平所从事的雇佣活动的一部分。二审期间常纪在提供的住院病历、合作医疗登记表中尽管记载有在家中干活时被铁锤砸伤左手的内容，但董振平系农村居民，参加了新农村合作医疗保险，并不排除其有为报销部分医疗费用而做虚假陈述的动机。常纪在也未提供足够的证据证明董振平在从事何种与雇佣关系无关的活动时受伤。故常纪在的上诉理由没有事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费343元，由上诉人常纪在负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
代理审判员 徐笑梅
代理审判员 王竹新
二〇一五年十月十二日
书 记 员 赵小璐