徐州市云龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）云刑初字第219号
公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
被告人陶某某，男。2013年3月21日因涉嫌非法经营罪被长沙铁路公安处长沙南站派出所抓获，羁押于长沙铁路公安处看守所至3月27日，3月28日被徐州市公安局云龙分局取保候审，8月24日被刑事拘留，9月27日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
辩护人王卫东，江苏红杉树律师事务所律师。
徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑诉（2014）194号起诉书指控被告人陶某某犯非法经营罪，于2014年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市云龙区人民检察院指派检察员刘晓阳出庭支持公诉。被告人陶某某及其辩护人王卫东到庭参加诉讼。现已审理终结。
徐州市云龙区人民检察院指控：2010年4月至2013年8月，被告人陶某某在未取得烟草专卖相关许可证的情况下，单独或者与李某某、李某某（二人已判刑）共同，多次在徐州市云龙区食品城等地收购白沙牌香烟，贩卖到湖南长沙等地，共计非法经营烟草制品价值人民币635400余元。具体分述如下：
1、2010年9月16日，被告人陶某某与李某某、李某某等三人将收购的84S软白沙（绿）香烟850条，在徐州市食品城托运至长沙等地，被徐州市烟草专卖局稽查四大队在吉运物流查获，实物价值人民币34000元。
2、2010年10月12日，被告人陶某某与李某某、李某某等三人在运输收购的84S软白沙（绿）香烟480条时，被江苏省铜山县烟草专卖局在连徐高速公路邵楼服务区查获，实物价值人民币19200元。
3、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市云龙区食品城某商店权某某处，购买白沙（硬）香烟30条、白沙（软）香烟5条销售到湖南长沙等地，实物共计人民币1600元。
4、2013年7、8月间，被告人陶某某先后四次在江苏省邳州市八集镇某酒店李某某，购买白沙牌香烟销售到湖南长沙等地，实物共计人民币190000元。
5、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市泉山区七里沟某酒店董某某，购买白沙（硬）香烟120条、白沙（软）香烟40条销售到湖南长沙等地，实物共计人民币7560元。
6、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市泉山区七里沟某烟酒店郑某某处，购买白沙（硬）香烟150条、白沙（软）香烟100条销售到湖南长沙等地，实物共计人民币10900元。
7、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市泉山区七里沟宏兴烟酒店薛某某，购买白沙（硬）香烟750条、白沙（软）香烟150条销售到湖南长沙等地，实物共计人民币40950元。
8、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市泉山区管道二公司附近某烟酒店李某处，购买白沙（硬）香烟800条、白沙（软）香烟150条销售到湖南长沙等地，实物共计人民币42700元。
9、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市铜山区果源宾馆附近某百货店孔某某处，购买白沙（硬）香烟900条、白沙（软）香烟300条销售到湖南长沙等地，实物共计人民币54000元。
10、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市泉山区北京路某烟酒商行张某处，购买白沙（硬）香烟1000余条、白沙（软）香烟300余条销售到湖南长沙等地，实物共计人民币约60000元。
11、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市西三环路昆仑商店张某某处，购买白沙（硬）香烟1230条，销售到湖南长沙等地，实物共计人民币56580元。
12、2013年7月20日，被告人陶某某在徐州市铜山区徐庄镇周庄庆新百货商店赵某某处，购买白沙（硬）香烟1080条，销售到湖南长沙等地，实物共计人民币50000元。
13、2013年8月22日，被告人陶某某在徐州市云龙区李庄村557号再次从赵某某处购买白沙（硬）1354条、白沙（软）3条、红杉树（硬新）3条等香烟时，被徐州市烟草专卖局稽查人员当场查获。经江苏省烟草质量监督检测站鉴定，上述香烟均系真品香烟，实物价值人民币67910元。
2013年3月28日，被告人陶某某向公安机关退还赃款人民币60000元。2013年8月22日，公安机关在被告人陶某某租住的徐州市云龙区李庄村557号房屋内，查获现金150000元，并予以扣押。
公诉机关为证明上述指控，向本院提供了被告人陶某某的供述，证人李某、赵某某、权某某、李某等人的证言，江苏省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，徐州市云龙区价格认证中心价格鉴定意见，徐州市烟草专卖局检查、勘验笔录，被告人陶某某、证人权某某、李某等人的辨认笔录，公安机关出具的户籍证明，扣押清单，银行交易记录及发破案经过等证据。公诉机关认为，被告人陶某某未经许可非法经营法律、行政法规规定的专卖产品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人陶某某辩解其在公安机关所作的供述是刑讯逼供所至。对起诉书指控的第1、2、3起犯罪事实无异议。第4起190000是借给李某的，不是购烟款；第9、10起不存在；第3、5、6、7、8、11起共进烟不到300条；第12起五万元是购烟款，但赵某某尚未给烟；第13起准备进3万元烟，但查获时才知道赵某某送了6万余元的烟。
辩护人提出，1、公安机关于2013年8月23日16点后对被告人陶某某所做的笔录已超过24小时，不能作为证据使用；2、与赵某某的交易应以银行交易记录的3万元作为犯罪数额；3、第3、7、8、9、10、11起事实不清，证据不足；4、公安机关调取了被告人陶某某的银行卡记录，应进一步查明银行卡中资金的来源和性质，以利于本案事实的查实。
经审理查明：
2010年4月至2013年8月，被告人陶某某在未取得烟草专卖相关许可证的情况下，单独或者与李某某、李某某（二人已判刑）等人共同，多次在徐州市云龙区食品城等地收购白沙牌香烟，贩卖到湖南长沙等地，共计非法经营烟草制品价值人民币635400余元。具体分述如下：
1、2010年9月16日，被告人陶某某与李某某、李某某等三人将收购的84S软白沙（绿）香烟850条，在徐州市食品城托运至长沙等地，被徐州市烟草专卖局稽查四大队在吉运物流查获，实物价值人民币34000元。
2、2010年10月12日，被告人陶某某与李某某、李某某等三人在运输收购的84S软白沙（绿）香烟480条时，被江苏省铜山县烟草专卖局在连徐高速公路邵楼服务区查获，实物价值人民币19200元。
3、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市云龙区食品城某食品商店权某某处，购买白沙（硬）香烟30条、白沙（软）香烟5条销售到湖南长沙等地，实物共计人民币1600元。
4、2013年7、8月间，被告人陶某某先后四次在江苏省邳州市八集镇某烟酒店李某某，购买白沙牌香烟销售到湖南长沙等地，实物共计人民币190000元。
5、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市泉山区七里沟某烟酒店董某某，购买白沙（硬）香烟120条、白沙（软）香烟40条销售到湖南长沙等地，实物共计人民币7560元。
6、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市泉山区七里沟某烟酒店郑某某处，购买白沙（硬）香烟150条、白沙（软）香烟100条销售到湖南长沙等地，实物共计人民币10900元。
7、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市泉山区七里沟某烟酒店薛某某，购买白沙（硬）香烟750条、白沙（软）香烟150条销售到湖南长沙等地，实物共计人民币40950元。
8、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市泉山区管道二公司附近某烟酒店李某处，购买白沙（硬）香烟800条、白沙（软）香烟150条销售到湖南长沙等地，实物共计人民币42700元。
9、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市铜山区果源宾馆附近某百货店孔某某处，购买白沙（硬）香烟900条、白沙（软）香烟300条销售到湖南长沙等地，实物共计人民币54000元。
10、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市泉山区北京路某烟酒商行张某处，购买白沙（硬）香烟1000余条、白沙（软）香烟300余条销售到湖南长沙等地，实物共计人民币约60000元。
11、2013年7、8月间，被告人陶某某多次在徐州市西三环路某商店张某某处，购买白沙（硬）香烟1230条，销售到湖南长沙等地，实物共计人民币56580元。
12、2013年7月20日，被告人陶某某在徐州市铜山区徐庄镇周庄某百货商店赵某某处，购买白沙（硬）香烟1080条，销售到湖南长沙等地，实物共计人民币50000元。
13、2013年8月22日，被告人陶某某在徐州市云龙区李庄村再次从赵某某处购买白沙（硬）1354条、白沙（软）3条、红杉树（硬新）3条等香烟时，被徐州市烟草专卖局稽查人员当场查获。经江苏省烟草质量监督检测站鉴定，上述香烟均系真品香烟，实物价值人民币67910元。
2013年3月28日，被告人陶某某向公安机关退还人民币60000元。2013年8月22日，公安机关在被告人陶某某租住的徐州市云龙区李庄村房屋内，查获现金150000元，并予以扣押。
上述事实，有公诉机关提供并经质证的下列证据证实：
1、被告人陶某某的供述，2010年其和李某某、李某某一起在徐州收购白沙等香烟卖到长沙牟利。2010年9月三人在徐州市食品城发货时被徐州市烟草专卖局查获，实物价值人民币34000元；10月12日在运输收购的香烟时，在连徐高速公路邵楼服务区被江苏省铜山县烟草专卖局查获，实物价值人民币19200元。2013年7月至8月间，其和蒋某共同出资15万元合伙做香烟生意，其四次从李某某收购190000元的香烟，均通过银行转帐；与赵某某交易二次，一次收购5万元香烟，通过银行转帐，一次先从银行转了3万元，剩下的钱准备交易时当面付现金，但被烟草部门当场查获；从“食品城盛泉”（权某某）收购约100条、5000元；从“董老板七里沟”（董某）收购1300多条、6万余元；从“龙源烟酒”（郑某某）收购1500多条、约7万元；从“七里宏兴”（薛某）收购1400多条、68000余元；从“烟康烟酒”（李某）收购1500多条、7万余元；从“某百货”（孔某某）收购1500多条、约7万元；从“石老板新区”（张某）收购1300多条、约6万元；从“昆仑商店”（张某某）收购1500多条、约7万余元。银行卡上的进出帐均系其和蒋某买卖香烟的款项。从7月开始共盈利37000余元，其和蒋某平均分。
2、证人李某某、李某某的证言，证实其二人与被告人陶某某一起从徐州收购香烟贩卖到长沙，并于2010年9月16日、10月12日二次被烟草专卖局查获的事实。
3、证人李某的证言，证实其2009年认识陶某某，陶某某到其店里收购白沙香烟。2013年6、7月份，陶某某找到他，让他给准备些白沙烟，收购后卖到长沙。开始二人是当面结帐，后来就通过银行转帐。6月份后陶某某都是和一个男的一起到约定的交易地点接货，共分四次给他打了190000元烟款。
4、证人赵某某的证言，证实其与陶某某交易二次，一次是7月20日左右，陶某某往其银行卡打了5万元烟款，其将1080条硬盒白沙香烟送到了徐州市云龙区小李庄，陶某某当面清点后还差320元的货约好下次补上。第二次是8月23日上午，其给陶某某打电话，说有1300多条、约5、6万元的货要不要，陶某某说要，但手头没有那么多钱，先打3万元，其余的钱货到付清。下午二点左右，其将1300余条香烟送到陶某某租住的小李庄，准备卸货时被烟草部门查获。
5、证人权某某、董某、郑某某、薛某、李某、孔某某、张某、张某某的证言，证实2013年7、8月间，被告人陶某某分别从权某某处收购白沙香烟35条、1600元；从董某某收购白沙香烟160条、7560元；从郑某某处收购白沙香烟250条、10900元；从薛某某收购白沙香烟900条、40950元；从李某处收购白沙香烟950条、42700元；从孔某某处收购白沙香烟1200条、54000元；从张某处收购白沙香烟1300余条、约60000元；从张某某处收购白沙香烟约1230条、56580元。
6、证人李某、赵某某、权某某、董某、郑某某、薛某、李某、孔某某、张某、张某某等人的辨认笔录，证实被告人陶某某就是向其收购白沙香烟的人。
7、被告人陶某某的辨认笔录，证实李某是向其贩卖香烟的人；蒋某是与其一起收购香烟的人。
8、江苏省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，徐州市云龙区价格认证中心价格鉴定意见，徐州市烟草专卖局检查、勘验笔录，证实被查获的卷烟是真品卷烟，价值人民币67910元。
9、手机通讯照片及银行卡记录，证实被告人陶某某与李某、权某某、郑某某等人交易情况。
10、扣押清单、搜查笔录，证实公安机关在被告人陶某某租住的徐州市云龙区小李庄查获现金人民币15万元并依法予以扣押的事实。
11、刑事判决书，证明李某某、李某某因犯非法经营罪被判刑情况。
12、被告人陶某某户籍证明及在逃人员登记表、发破案经过、羁押证明，证实被告人陶某某出生于1973年12月14日，2010年10月13日因涉嫌非法经营罪被立案侦查，2012年10月9日对其执行刑事拘留时逃往湖南省安化县，后被上网追逃，2013年3月21日被长沙铁路公安处长沙南站派出所抓获，羁押于长沙铁路公安处看守所至2013年3月27日，3月28日被徐州市公安局云龙分局取保候审。
上述证据经当庭质证，被告人陶某某及辩护人对证人李某某、李某某的证言及江苏省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、徐州市云龙区价格认证中心价格鉴定意见、徐州市烟草专卖局检查、勘验笔录、手机通讯照片及银行卡记录、扣押清单、搜查笔录、刑事判决书、户籍证明、在逃人员登记表、发破案经过、羁押证明等无异议，本院认为，上述证据来源合法，能够证实本案的相关事实，予以采信，作为定案依据。对其本人供述及证人李某、赵某某、李某、张某某等人的证言提出异议，认为其供述是公安机关刑讯逼供所至，证人李某、赵某某、李某、张某某等人的证言也不具备客观真实性，不能作为证据使用。本院认为，被告人陶某某未提供刑迅逼供的时间、地点、人员、方式等相关线索，不能推翻该证据收集的合法性，不予采信。证人李某、赵某某、李某、张某某等人的证言来源合法，内容客观、真实，并与被告人陶某某的供述相互印证，能够证实起诉书指控的犯罪事实，本院予以采信，作为定案依据。
本院认为，被告人陶某某未经许可非法经营法律、行政法规规定的专卖产品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陶某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。关于被告人陶某某辩解其在公安机关所作的供述是刑讯逼供所至，本院认为，其未提供刑迅逼供的时间、地点、人员、方式等相关线索，不能推翻该证据收集的合法性，其辩解不予采纳；关于其辩解第4起190000是与李某之间的借款而非烟款，第9、10起不存在，第3、5、6、7、8、11起共进烟不到300条，第12起50000元购烟款赵某某尚未给烟，第13起进3万元烟而非6万余元，及辩护人提出的与赵某某的交易应以银行记录的3万元作为犯罪数额；3、第3、7、8、9、10、11起事实不清，证据不足的意见，本院认为，其在公安机关的供述及证人证言均能证实起诉书指控的犯罪事实，且相互印证，其辩解及辩护意见无事实依据，不予采纳。关于辩护人提出的公安机关于2013年8月23日16点后对被告人陶某某所作的笔录已超过24小时，不能作为证据使用的意见，本院认为，根据庭审中确认的证据可以证明，被告人陶某某于2013年3月21日被长沙铁路公安处长沙南站派出所抓获，3月28日被徐州市公安局云龙分局取保候审，8月24日被刑事拘留，其于8月23日16点后所作的笔录符合法定程序，辩护人的辩护意见，无法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人陶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币150000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月24日起至2020年8月16日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张宏志
人民陪审员 冷旭东
人民陪审员 张 惠
二〇一四年七月十四日
书 记 员 遆 乐