重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02720号
上诉人（原审原告）李夏勇。
委托代理人黄万芳，重庆市永川区陈食法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）重庆市厦坤建设（集团）有限公司。
法定代表人许后荣，董事长。
委托代理人任浩纲，重庆仁政律师事务所律师。
上诉人李夏勇与上诉人重庆市厦坤建设（集团）有限公司（以下简称“厦坤公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第07639号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，李夏勇于2012年9月25日到厦坤公司处从事架子工工作，工作期间，厦坤公司未为李夏勇办理工伤保险。2012年10月16日，李夏勇在厦坤公司承建的永川区凤凰湖廉租房第三期工程工地工作时受伤，当日被送往永川区人民医院治疗，后转入重庆医科大学附属永川医院治疗，同日因病情严重转入中国人民解放军第三军医大学大坪医院住院治疗63天，被诊断为左肘部肌肉毁损挫伤，开放性粉碎性骨折，左尺神经、左正中神经、桡神经断裂伤等，出院医嘱中要求左肱骨骨折继续外支架及克氏针内固定。后李夏勇分别于2012年12月18日、2013年3月11日、2013年10月22日、2014年6月24日到重庆市渝北区第二人民医院住院治疗33天、39天、21天、17天。2013年9月10日，重庆市永川区人力资源和社会保障局认定李夏勇的受伤为工伤。2013年11月27日，经重庆市永川区劳动鉴定委员会鉴定，李夏勇的停工留薪期延长3个月。2013年12月11日，厦坤公司向重庆市永川区劳动鉴定委员会申请对李夏勇进行劳动能力鉴定，2014年2月10日，重庆市永川区劳动鉴定委员会评定李夏勇为四级伤残，部分护理依赖。2014年2月24日，李夏勇以厦坤公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与厦坤公司的劳动关系，并由厦坤公司支付各项工伤保险待遇，该委裁决解除李夏勇、厦坤公司之间的劳动关系并由厦坤公司支付李夏勇各项工伤保险待遇共计1120973.77元。李夏勇不服，遂诉至一审法院。
一审庭审中，李夏勇、厦坤公司对渝永劳仲案字（2014）第520号仲裁裁决书查明的内容：李夏勇支付了鉴定费及鉴定检查费1540.4元，李夏勇所产生的医疗费、用血补偿金、支架费、床位费等共391933.17元无异议。
另厦坤公司举示了领条、中国农业银行对账单、李夏勇工伤赔偿明细，以证明厦坤公司已支付李夏勇402000元。李夏勇对60000元领条、中国农业银行对账单真实性无异议，对李夏勇工伤赔偿明细真实性不认可。中国农业银行对账单显示厦坤公司支付李夏勇医药费共计294000元，另李夏勇庭审中陈述厦坤公司支付了其现金78000元，含领条中载明的60000元。
李夏勇一审诉称，其于2012年9月25日到厦坤公司处从事架子工工作。2012年10月16日，李夏勇在厦坤公司承建的永川凤凰湖廉租房第三期工程工地上班时受伤，被送往永川区人民医院治疗，后因病情严重先后转入重庆医科大学附属永川医院、中国人民解放军第三军医大学大坪医院、渝北区第二人民医院住院治疗，共计173天。后被认定为工伤，评定为四级伤残，部分护理依赖，并经永川区劳动鉴定委员会鉴定延长停工留薪期3个月。现李夏勇不服仲裁裁决，故起诉要求解除李夏勇与厦坤公司的劳动关系，由厦坤公司支付一次性伤残补助金89292元、一次性工伤医疗补助金59528元、伤残津贴765360元、停工留薪期工资63780元、住院期间护理费27680元、住院期间伙食补助费17300元、生活津贴5953元、鉴定费800元、检查费1540.4元、部分护理依赖的生活护理费306144元、交通费10000元、医疗费及支架费、用血补偿费391933.17元，共计1739210.57元。
厦坤公司一审辩称，按照法律规定，李夏勇不应享有一次性工伤医疗补助金。李夏勇工资标准主张过高，应按2012年重庆市建筑业行业平均工资2302元／月计算，住院期间护理费30元／天，住院期间伙食补助费8元／天，生活津贴应计算2个月。支架属于辅助器具，但李夏勇无证据证明需要辅助器具，故不应支付支架费。对于一次性伤残补助金、部分护理依赖生活费标准应按3783元／月计算。鉴定费凭票据，交通费要求法院酌情主张。要求确认李夏勇、厦坤公司解除劳动关系的时间为2014年2月24日，李夏勇申请仲裁的时候。厦坤公司已支付李夏勇医疗费460000元。
一审法院认为，李夏勇的受伤性质为工伤，伤残等级被评定为四级，部分护理依赖，厦坤公司未为李夏勇办理工伤保险，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》规定，未参加工伤保险的职工受到事故伤害认定为工伤的，其工伤保险待遇可实行一次性支付，实行一次性支付的，需由工伤职工本人或供养亲属本人提出书面申请，与用人单位解除或终止劳动关系。另根据《中国人民共和国社会保险法》第四十一条和《工伤保险条例》第六十二条之规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。故对李夏勇要求解除劳动关系并由厦坤公司一次性支付各项工伤保险待遇的请求，一审法院予以支持。
根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，四级伤残的一次性伤残补助金为21个月的本人工资，而李夏勇、厦坤公司双方对李夏勇的工资标准均未举示证据证明，一审法院参照李夏勇受伤前12个月的重庆市私营企业建筑业行业平均工资计算李夏勇的本人工资，李夏勇于2012年10月16日受伤，故李夏勇的本人工资以2012年重庆市私营企业建筑业行业平均工资计算9个月，2011年重庆市私营企业建筑业行业平均工资计算3个月，其本人工资为2531.90元／月（（31301元／年÷12个月×9个月＋27628元／年÷12个月×3个月）÷12个月），故李夏勇的一次性伤残补助金为53169.90元（2531.90元／月×21个月）。
按照《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条及《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定，四级伤残职工的一次性工伤医疗补助金，应以其与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资计发14个月。李夏勇于2014年2月要求解除劳动关系，故李夏勇的一次性工伤医疗补助金以2013年度重庆市职工月平均工资4252元／月计算为59528元（4252元／月×14个月）。厦坤公司辩称2013年度重庆市职工月平均工资为3783元／月无依据，一审法院不予采纳。四级伤残职工的每月伤残津贴为本人工资的75%，生活部分不能自理的月生活护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，一次性支付时，不满50周岁的，按标准计发20年。故李夏勇的伤残津贴为455742元（2531.90元／月×75%×12个月×20年），生活护理费为306144元（4252元／月×30%×12个月×20年）。
根据李夏勇的伤情及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，李夏勇应享受的停工留薪期为12个月，同时，李夏勇举证证实重庆市永川区劳动鉴定委员会鉴定延长停工留薪期3个月，故李夏勇的停工留薪期待遇为37978.5元（2531.90元／月×15个月）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满后，应当进行劳动能力鉴定，鉴定期间停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××假工资。李夏勇的停工留薪期为15个月，于2014年1月15日停工留薪期满。劳动能力鉴定结论作出时间为2014年2月10日，鉴定结论作出的期间为26天，一审法院酌情主张一个月生活津贴，李夏勇本人工资为2531.90元／月，李夏勇的生活津贴为1772.33元（2531.90元／月×70%）。
李夏勇于2012年10月16日、2012年12月18日、2013年3月11日、2013年10月22日、2014年6月24日分别住院63天、33天、39天、21天、17天，共计173天。其中于2012年5月至2013年12月31日期间156天，于2014年住院17天，每天的住院护理费根据最低工资除以月计薪天数计算，李夏勇的住院期间护理费为8508元（156天×1050元／月÷21.75天＋17天×1250元／月÷21.75天）。每天的伙食补助费标准按8元／天计算，李夏勇的住院期间伙食补助费为1384元（8元／天×173天）。李夏勇主张2人的住院期间护理费及伙食补助费无法律依据，一审法院不予支持。李夏勇主张的交通费虽未提供证据证实，但系因工伤产生的必要合理费用，且李夏勇多次住院治疗，一审法院酌情主张1000元。
李夏勇、厦坤公司对李夏勇产生鉴定费及鉴定检查费1540.4元，医疗费、用血补偿金、支架费、床位费等共391933.17元无异议，一审法院予以确认。厦坤公司辩称支架属于辅助器具，但李夏勇无证据证明需要辅助器具，故不应支付支架费，但中国人民解放军第三军医大学大坪医院出院医嘱中要求左肱骨骨折继续外支架及克氏针内固定，李夏勇使用支架系医疗需要，故一审法院对厦坤公司的辩称意见不予采纳。厦坤公司转账支付李夏勇医药费294000元，另李夏勇认可厦坤公司现金支付78000元，故一审法院认定厦坤公司共支付李夏勇372000元，应在该案中抵扣。厦坤公司辩称已支付李夏勇460000元无证据证明，一审法院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十四条、三十五条、六十二条之规定，判决：一、解除李夏勇与重庆市厦坤建设（集团）有限公司的劳动关系；二、由重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付李夏勇一次性伤残补助金53169.90元；三、由重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付李夏勇一次性工伤医疗补助金59528元；四、由重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付李夏勇伤残津贴455742元；五、由重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付李夏勇生活护理费306144元；六、由重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付李夏勇停工留薪期待遇37978.5元；七、由重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付李夏勇生活津贴1772.33元；八、由重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付李夏勇住院期间护理费8508元、住院期间伙食补助费为1384元；九、由重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付李夏勇交通费1000元；十、由重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付李夏勇鉴定费及鉴定检查费1540.4元；十一、由重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付李夏勇医疗费、用血补偿金、支架费、床位费等共391933.17元；十二、驳回李夏勇的其他诉讼请求。以上二至十一项共计1318700.30元，扣除重庆市厦坤建设（集团）有限公司已支付李夏勇的372000元，重庆市厦坤建设（集团）有限公司还应支付李夏勇946700.3元。限重庆市厦坤建设（集团）有限公司于判决生效后五日内支付李夏勇。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市厦坤建设（集团）有限公司负担。
李夏勇不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二、四、六、七项，依法改判厦坤公司支付一次性伤残补助金89292元、伤残津贴765360元、停工留薪期待遇63780元、生活津贴5853元。主要事实和理由：一审判决对“本人工资”的认定有误。根据工伤保险条例，本人工资是指因工负伤前的12个月缴费工资，且不得高于统筹地区职工平均工资300%或者低于统筹地区职工平均工资60%。李夏勇的实际工资标准至少为4252元，没有超过300%。另外，厦坤公司没有为李夏勇交纳工伤保险，不能准确测算李夏勇受伤前一年的月平均缴费工资。因此，本人工资只能按李夏勇主张的4252元计算。同时厦坤公司没有提交工资表，应当承担举证不能的法律后果。
厦坤公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第三、五项，依法改判李夏勇的一次性工伤医疗补助金及生活护理费的计算基数为3783元／月。主要事实和理由：双方解除劳动关系时间为2014年2月24日。2014年5月28日，重庆市统计局才公布2013年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4252元／月。因此，在双方解除劳动关系时只能适用当时公布的2012年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资即3783元／月。
二审审理中，厦坤公司提交一份《劳动能力鉴定（确认）申请受理通知书》，内容为：“李夏勇：重庆市厦坤建设（集团）有限公司于2015年6月9日申请的劳动能力（复查）鉴定申请，经审核，符合进行劳动能力鉴定申请条件，我委决定予受理。”重庆市永川区劳动能力鉴定委员会加盖印章。落款时间为2015年6月9日。厦坤公司以此证明公司已经依法申请了劳动能力（复查）鉴定，现在鉴定结论尚未出来，请求本院中止审理，待结论出来后再行判决。李夏勇对此通知书的真实性无异议，但同时表示并没有收到此通知书，不同意中止审理。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于李夏勇的本人工资标准的问题。李夏勇、厦坤公司双方对李夏勇的工资标准均未举示证据证明。另外，李夏勇于2012年9月25日到厦坤公司处工作，2012年10月16日受伤，从上班到受伤不足一个月的时间，厦坤公司没能提交工资表符合常理及法律规定。因此，一审法院参照李夏勇受伤前12个月的重庆市私营企业建筑业行业平均工资计算出李夏勇的本人工资为2531.90元／月并无不当。李夏勇提出本人工资应为4252元／月的上诉请求不能成立。
关于一次性工伤医疗补助金及生活护理费的计算基数的问题。由于李夏勇与厦坤公司解除劳动关系时间为2014年2月24日。根据相关法律规定，一次性工伤医疗补助金是以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。生活部分不能自理的，月生活护理费的计算基数为统筹地区上年度职工月平均工资。故一审法院以2013年度重庆市职工月平均工资4252元／月作为计算基数计算李夏勇的一次性工伤医疗补助金和生活护理费，并无不当。厦坤公司提出的以2012年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资即3783元／月作为计算基数的上诉请求不能成立。
关于是否中止审理的问题。二审审理中，厦坤公司提交一份《劳动能力鉴定（确认）申请受理通知书》，厦坤公司以此证明公司已经依法申请了劳动能力（复查）鉴定，现在鉴定结论尚未出来，请求本院中止审理，待结论出来后再行判决。因为李夏勇对此通知书的真实性无异议，所以本院对此通知书的真实性予以确认。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动能力鉴定结论系证据，现在劳动能力鉴定结论并没有作出，应当视为厦坤公司对自己的主张没有提供相应的证据予以证明。厦坤公司仍应按照已经作出的劳动能力鉴定结论（伤残等级四级，部分护理依赖）赔偿李夏勇的工伤保险待遇。另外，李夏勇系厦坤公司的工伤职工，伤残等级为四级，部分护理依赖，厦坤公司没有依法为李夏勇办理工伤保险。考虑到李夏勇的伤情严重，生活部分不能自理，厦坤公司及时、足额地支付李夏勇相关的工伤保险待遇，有利于保障李夏勇的生活需要。综上，本院对厦坤公司要求中止审理的请求，不予支持。
综上所述，李夏勇与重庆市厦坤建设（集团）有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市厦坤建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 黄晚秋