新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新02民终137号
上诉人：克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司，住所地：克拉玛依市克拉玛依区金星路7号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：董永胜，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：孟留君，新疆荣远律师事务所律师。
被上诉人：和布克赛尔蒙古自治县永固金属焊接铁艺店，住所地：和布克赛尔县夏孜盖乡夏孜盖村**号。
经营者：蔡文军，男，汉族，1968年5月16日出生，系个体，住和布克赛尔县夏孜盖乡夏孜盖村**号，身份证号码：×××。
委托代理人：刘勇，新疆瀛华律师事务所律师。
原审被告：张祖勇，男，汉族，1953年3月27日出生，系克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司项目经理，户籍所在地新疆疏附县。
原审被告：中国移动通信集团新疆有限公司克拉玛依市分公司，住所地：克拉玛依市友谊路8号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：丁宏伟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾蓉，新疆安隆律师事务所律师。
上诉人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司（以下简称华隆建安公司）与被上诉人和布克赛尔蒙古自治县永固金属焊接铁艺店（以下简称永固铁艺店）、原审被告张祖勇、中国移动通信集团新疆有限公司克拉玛依市分公司（以下简称中国移动）建设工程施工合同纠纷一案，华隆建安公司不服克拉玛依市乌尔禾区人民法院2017新02**民初105号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年2月23日受理后依法组成合议庭，于2018年3月9日公开开庭审理了本案，上诉人华隆建安公司之委托诉讼代理人孟留君、被上诉人永固铁艺店之委托诉讼代理人刘勇、原审被告中国移动之委托诉讼代理人曾蓉到庭参加诉讼，原审被告张增勇经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人华隆建安公司的上诉请求：1、撤销克拉玛依市乌尔禾区人民法院（2017）新0205民初第105号民事判决第二项，即驳回被上诉人永固铁艺店对华隆建安公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费、邮寄费等由被上诉人承担。事实与理由：1、永固铁艺店并非涉案工程的实际施工人，其主体资格不适格。即使永固铁艺店是适格的实际施工人，一审判决华隆建安公司承担责任无任何法律依据；2、通过政府的协调，我方向信德劳务支付分包费3000000元，在2016年12月将1340000元直接支付了农民工工资，支付的是纯劳务费，无任何证据证实华隆建安公司与本案有关，一审未认定华隆建安公司将劳务分包给信德公司属认定事实错误。3、华隆建安公司中标涉案工程克拉玛依市移动公司乌尔禾综合生产楼项目后，成立了项目部，任命马标为项目经理，随后华隆建安公司与克拉玛依市信德劳务分包有限公司（以下简称信德劳务公司）签订《单项工程劳务承包协议书》，约定将该项目的全部劳务分包给信德劳务公司组织施工，华隆建安公司并未对涉案工程整体转包，故与张祖勇无任何关系。4、上诉人劳务分包合同、被上诉人与张祖勇签订的涉案合同均合法有效，司法实践中不支持任意突破合同相对性向承包人或发包人主张权利。故华隆建安公司不应向永固铁艺店承担支付责任，请求二审法院类案同判，依法驳回永固铁艺店对华隆建安公司的诉讼请求。
被上诉人永固铁艺店答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉人的上诉请求。1、一审法院未对上诉人华隆建安公司和我方及张祖勇签订的合同进行确认，所以我方认为一审法院主观臆断，上诉人的合同系非法转包并无依据。一审法院对合同的有效性并未进行确认。2、上诉人和我方及张祖勇签订的涉案合同是否有效并不影响合同性质,因此不妨碍一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条；3、上诉人非法转包工程，应当承担连带责任。
原审被告中国移动答辩认为，其已支付完全部工程款，一审判决亦未让其承担责任，故请求本院维持原判。
原审被告张祖勇未到庭，亦未答辩，其在一审庭审辩称，华隆建安公司中标克拉玛依市移动公司乌尔禾综合生产楼项目后转包给杨文，杨文与其签订合同将该项目转包给张施工。张祖勇与永固铁艺店签订门窗制作安装工程合同书及补充合同后，永固铁艺店向其提供了所需门窗制作及安装。2016年12月9日经核算工程款总计204588元，扣除已支付的88000元尚余116588元，2016年12月底，华隆建安公司又向永固铁艺店分两次支付了60000元，张祖勇认可还应向永固铁艺店支付欠款56588元，对永固铁艺店主张的超出部分不应支付。
被上诉人永固铁艺店一审诉讼请求，判令张祖勇、华隆建安公司共同向永固铁艺店支付拖欠的工程款116588元，中国移动在未结算的工程款范围内对上述欠款承担连带偿还责任，案件受理费由原审诸被告负担。
原审法院认定事实如下：2015年1月27日，华隆建安公司中标中国移动克拉玛依市乌尔禾综合生产楼项目，并于2015年4月20日与中国移动签订《克拉玛依市移动公司乌尔禾综合生产楼项目建设工程施工合同》，工程价款执行签约合同价：5583134.04元。随后华隆建安公司成立项目部，由马标任项目经理。2015年华隆建安公司与信德劳务公司签订《劳务分包合同》，约定将华隆建安公司2015年所施工的工程项目（具体工程见每月的《工程项目清单》）中全部劳务部分分包给信德公司。2015年8月25日，华隆建安公司与信德公司签订《单项工程劳务承包协议书》，约定将案涉项目土建部分的劳务分包给信德公司。2015年9月4日，永固铁艺店与张祖勇签订《断桥隔热铝合金型材门窗制作安装工程合同书》，约定其为张祖勇加工制作铝合金门窗，2016年8月3日，双方签订《移动公司综合办公楼门窗制作补充合同》，追加制作加工安装内门隔断及隐形纱窗。永固铁艺店签订上述合同后依约履行，将铝合金型材运至施工现场后进行制作和安装。2016年10月15日，张祖勇施工现场负责人钟强刚与永固铁艺店对工作量及材料费、人工费进行核对，并向永固铁艺店出具《证明》一份，2016年12月9日，钟强刚受张祖勇委托再次与永固铁艺店核对制作加工安装工作量及费用，并出具《证明》一份，载明：”今证明乌尔禾移动公司办公楼项目门窗安装平方数如下：①窗户：304.45㎡×440元=133958元；②门：111㎡×570元=63270元；③纱窗：116扇×35元=4060元拆装门窗产生人工费及材料费3300元，合计204588元，前期支付材料款88000元，204588-88000=116588元，证明人：钟强刚，2016.12.9”。2016年6月17日，新疆华测检测技术服务有限公司出具《检验报告》一份，对案涉铝合金门窗进行气密性能、水密性能、抗风压性能及保温性能进行检测，检测结果均在技术要求内，该检测报告记载委托单位为华隆建安公司，生产单位为永固铁艺店。永固铁艺店当庭认可，2016年12月26日，其店经营者蔡文军出具《承诺书》一份，载明：”我代表外门窗作业班组承诺，在克拉玛依市移动公司乌尔禾综合生产楼项目我班组共涉及劳务用工5人；劳务用工费用共计60000元。上述劳务用工费已与今日全部结清，我保证不会再出现因该项目农民工工资发放问题涉及的农民工上访及闹事事件。后期再发生的农民工费用与华隆建安公司及杨文无任何关系”，在该《承诺书》中蔡文军手书：”2016年12月26日领取贰万壹仟元整￥21000元”，蔡文军当庭承诺，华隆建安公司于2016年12月底向其支付了60000元。2017年10月13日，张祖勇向蔡文军出具授权委托书一份，载明：”我与杨文之间达成的分包克拉玛依乌尔禾移动公司综合办公楼门窗工程分给蔡文军部分工程款（拾壹万陆仟伍佰捌拾捌元整）在我不能到华隆建安公司或与杨文对接不上不能结款给永固铁艺焊接店时，华隆建安公司或杨文可直接向永固铁艺焊接店直接付款。特此授权：永固铁艺焊接店法人蔡文军结款授权人张祖勇”。2017年11月16日涉案工程施工班组长腾汉杰、郭华伟、张朋寿、蔡文军向克拉玛依市住建局建管科反映拖欠劳务费，市住建局建管科工作人员制作工作记录一份，载明：”腾汉杰、郭华伟、张朋寿、蔡文军到建管科反映华隆公司在乌尔禾移动公司办公楼项目拖欠工程承包款。欠腾汉杰22万，外墙保温、屋面保温、以及供应加气块、电线、岩棉与材料；欠郭华伟10万，屋面及室内防水；欠张朋寿6.2万，外墙真石漆；欠蔡文军6.8万，门窗。项目工人工资在2017年1月由华隆扣除5%质保金后结清，现在华隆欠4人承包款，导致4人尚欠材料商货款，4人均不欠人工工资。近期移动有可能向华隆支付部分工程款，4人反映该项目转包给了杨文，该人如不出现，华隆将不支付相应承包款。11月5日到华隆，华隆要求等到杨文回克再处理。另提供了承包合同复印件，反映项目由华隆转包给了杨文，杨文转包给了张祖勇，张祖勇分包给他们4人”。
另查，中国移动已于2015年6月23日向华隆建安公司支付20%工程款1116600元，于2015年10月9日支付40%工程款2233200元，于2016年10月7日支付20%工程款1116600元，于2017年12月26日支付工程款542225.17元，除5%质保金外，中国移动不再承担对华隆建安公司的付款责任。永固铁艺店当庭主张2016年底华隆建安公司向其支付的60000元劳务费包括在2016年12月9日钟强刚出具的《证明》中的”前期支付材料款88000元”中，钟强刚当庭向张祖勇核实后，张祖勇予以否认。永固铁艺店当庭主张2017年11月16日市住建局建管科工作人员制作工作记录中记载”欠蔡文军6.8万，门窗”中的金额系工作人员因人多而误记，但未提供证据予以证实。华隆建安公司当庭主张信德劳务公司承担了包括土建部分在内的涉案工程全部劳务，但未提供证据予以证实。另查，在案件审理过程中，原审法院要求华隆建安公司提供涉案工程施工资料，华隆建安公司以不属于其举证责任为由不予提供，张祖勇向法庭提交了涉案工程办理前期各环节手续及施工期间的各类检测报告等资料原件。另，根据住建部、质检总局联合发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》所载，建筑工程是指通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套线路、管道、设备等的安装所形成的工程实体，其附件B《建筑工程的分布工程、分项工程划分》所载，分布工程”建筑装饰装修”所属子分部工程中包括”门窗”，”门窗”的分项工程包括”木门窗安装、金属门窗安装、塑料门窗安装、特种门窗安装、门窗玻璃安装”。
原审认为，根据已查明的事实，永固铁艺店根据其与张祖勇签订的《断桥隔热铝合金型材门窗制作安装工程合同书》和《移动公司综合办公楼门窗制作补充合同》，加工制作的铝合金门窗、内部隔断、隐形纱窗等已实际安装在华隆建安承包的案涉项目并经检测机构检验合格，永固铁艺店加工、制作、安装行为所产生的费用包括材料费和人工费，但华隆建安公司仅凭蔡文军出具的劳务费已支付完毕的承诺书，就认为永固铁艺店在本次诉讼中主张的请求全部为材料费进而认为永固铁艺店与张祖勇系买卖合同关系，无法律依据，原审不予支持；永固铁艺店加工、制作、安装门窗的行为应属建设工程施工行为，原审认定永固铁艺店与张祖勇之间系建设工程施工合同关系，即便因张祖勇身份不符合法律规定而可能导致合同无效，但并不影响合同的性质。对于责任如何承担问题，首先要解决华隆建安公司是否存在转、分包的事实，华隆建安公司辩称其承包涉案工程后将全部劳务分包给信德劳务公司，但根据双方签订的《单项工程劳务承包协议书》，信德公司仅分包了其中的土建部分，华隆建安公司未能提供证据证实工程的其他部分全部由信德公司分包；张祖勇主张华隆建安公司承包涉案工程后即全部转包给杨文，杨文又转包给张祖勇，这与市住建局工作人员的工作记录基本一致，并有张祖勇向永固铁艺店出具的授权委托书可相互印证，蔡文军2016年12月26日出具的《承诺书》最后载明：”后期再发生的农民工费用与华隆建安公司及杨文无任何关系”，亦提到了杨文；中国移动作为项目发包方，当庭认可张祖勇的实际施工人身份，且在本院要求华隆建安公司提供涉案工程施工资料该公司不予提供的情况下，张祖勇反而向法院提交了涉案工程办理前期各环节手续及施工期间的各类检测报告等资料原件，这印证了张的实际施工人身份。综合以上证据，原审认定华隆建安公司在承包涉案工程后，存在转包行为，张祖勇为本案涉案工程的实际施工人，其从杨文处转包涉案工程后又对其进行分包，将其中的门窗制作安装分包给永固铁艺店，据此永固铁艺店亦具备实际施工人身份。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，张祖勇理应偿还拖欠永固铁艺店的工程款，华隆建安公司作为总承包人对张祖勇的债务承担连带责任，中国移动除应扣除的质保金外，已不存在拖欠华隆建安公司工程款的情形，故不应对张祖勇的债务承担连带责任。关于永固铁艺店主张的金额问题，其主张尚欠工程款116588元，其提供的证据为2016年12月9日钟强刚受张祖勇委托向永固铁艺店出具的《证明》，但据庭审查实，2016年12月底华隆建安公司又向永固铁艺店支付劳务费60000元，永固铁艺店当庭主张该笔60000元劳务费包括在2016年12月9日钟强刚出具的《证明》中的”前期支付材料款88000元”中，但张祖勇予以否认，永固铁艺店又未提供其他证据予以证实，故该笔60000元应予扣除，原审认定尚欠永固铁艺店工程款56588元（116588元-60000元）。原审法院据此依照《合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，判决张祖勇于本判决生效之日起三日内向永固铁艺店支付拖欠的工程款56588元；华隆建安公司对张祖勇的上述债务承担连带偿还责任；驳回永固铁艺店的其他诉讼请求。案件受理费1316元、保全申请费1103元，由永固铁艺店负担677元，张祖勇、华隆建安公司负担1742元。
本院二审过程中，上诉人华隆建安公司向法庭提交最高人民法院2015民申字第919号、2017最高法民申3613号民事裁定书，拟以此证明原审法院突破合同相对性，适用法律错误，其不应对被上诉人永固铁艺店工程款承担连带支付责任。本院在审理过程中通知原审被告人张祖勇到庭，其在收到本院传唤后未申明理由，亦未到庭。本院查明的其他事实与原审认定一致，本院对此亦予以确认。
本院认为，上诉人华隆建安公司主要上诉理由为原审法院判决突破合同相对性，判决其承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可直接起诉业主方要求偿还，发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。但上述规定的立法目的主要在于解决实际施工人、农民工在与其有合同关系的相对人下落不明、失踪、破产等原因导致其无支付能力，实际施工人、农民工的合法权益得不到保障的情况下，方准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。因此，为弥补突破合同相对性带来的法理缺陷，适用该解释受到严格限制。即原则上不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的相对方下落不明、破产等实际施工人不提起以发包人、总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下，才准许实际施工人提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。本案中，华隆建安公司将承建的工程承包给杨文，杨文又转包给张祖勇，张祖勇将门窗制作安装工程转包给被上诉人永固铁艺店。永固铁艺店是门窗制作安装的实际施工人，其在合同相对人张祖勇下落不明的情况下主张张祖勇与华隆建安公司承担共同还款责任无法律依据，原审根据事实判决张祖勇承担支付拖欠的56588元、华隆建安公司承担连带偿还责任并无不当。
综上，上诉人华隆建安公司主张其不承担连带责任的上诉理由于理不合、于法无据，本院不予支持。原审认定基本事实清楚，证据确实，适用法律及处理结果并无不当，依法应予维持。原审被告张祖勇无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的诉讼权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。据此，依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1215元由上诉人华隆建安公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 乔汇涛
审判员 李佳美
审判员 叶 楠
二〇一八年四月九日
书记员 郭 骁