广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第1138号
上诉人（原审原告）戴传祥，男，汉族，1969年6月26日出生，住重庆市永川区。
委托代理人杜志强，广东通建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东和发铁塔有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人潘力加，总经理。
委托代理人黄崇山，广东正明扬律师事务所律师。
上诉人戴传祥因与被上诉人广东和发铁塔有限公司（以下简称“和发铁塔公司”）劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“驳回原告戴传祥的诉讼请求。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由原告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
上诉人戴传祥不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉主要内容和请求是：一、原审判决基于《劳动合同》不支持未签书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，属于事实认定不清、适用法律错误。（一）和发铁塔公司提供的《劳动合同》真实性存疑，内容也违反法律法规规定，不应当被采信。《劳动合同》中有“劳动法”和“劳动合同法”的字眼，很明显是2008年劳动合同版本；约定的计时工资也与工资表中的基本工资不符；合同日期和签字是和发铁塔公司自行填写的，应当是在劳动仲裁时伪造的。其次，即使该《劳动合同》被认定为真实，其约定的计时工资明显低于当年佛山最低工资标准，应属无效合同。由于戴传祥没有资本申请笔迹鉴定，原审法院直接推定该《劳动合同》真实有效，明显属于事实认定不清。（二）2008年1月至2009年12月未签书面劳动合同的二倍工资差额并未超过仲裁时效。和发铁塔公司一直拒绝与戴传祥签订无固定期限劳动合同。戴传祥2013年9月9日才被违法解除劳动关系，二倍工资的请求并未超过仲裁时效。（三）原审判决认定无需支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额属于法律适用错误。本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项和第八十二条的规定，和发铁塔公司应当自2008年1月1日支付二倍工资给戴传祥。原审判决对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》理解有误。如果因“视为双方已经签订无固定期限劳动合同”而不能主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的话，用人单位的违法行为将因时间推移而无需承担任何成本。二、原审判决对加班事实的举证责任分配错误，对拖欠加班费的事实认定不清、适用法律错误。和发铁塔公司未提供证据证实已足额支付加班工资的情况下，原审判决经过折算认定已经足额支付加班费是错误的。戴传祥已经证明了存在加班的事实，用人单位应当就是否已经足额发放加班费的事实承担举证责任。和发铁塔公司支付的超过基本工资的费用，是属于加班费还是绩效奖金、津贴，和发铁塔公司亦未举证证明。戴传祥主张实际工资为计算基数计算加班费，而和发铁塔公司支付给戴传祥的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资。三、原审判决推定双方劳动关系解除原因错误，带有偏帮和发铁塔公司的主观倾向。和发铁塔公司在2013年9月9日以戴传祥旷工三天为由将其除名处理，并在和发铁塔公司厂内公示，同时停掉了戴传祥的社保缴费。戴传祥在2014年1月刑满被释放回到单位宿舍，才听工友告知被开除，和发铁塔公司在厂内张贴了通知书告知大家。戴传祥从未收到和发铁塔公司任何口头或者书面的解除劳动合同关系的通知。《关于戴传祥的自动离职通知书》，双方在一审庭审时都对其真实性予以确认，能够证明和发铁塔公司在2013年9月9日解除了双方的劳动合同关系。2014年1月1日后，双方的劳动合同虽然期满，但是劳动合同关系依然存续，应当视为无固定期限劳动合同关系，当时戴传祥未被法院宣判有罪并追究刑事责任。和发铁塔公司未经与戴传祥办理手续或经过法定程序书面通知戴传祥，也没有告知工会，擅自解除双方劳动关系的行为是违法的，和发铁塔公司应当向戴传祥支付赔偿金。综上，戴传祥请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判支持戴传祥在一审期间提出的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由和发铁塔公司承担。
针对戴传祥的上诉，被上诉人和发铁塔公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回戴传祥的上诉、维持原判。
上诉人戴传祥、被上诉人和发铁塔公司在二审期间均没有提交新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点综合分析如下：
关于和发铁塔公司是否需要向戴传祥支付未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的问题。和发铁塔公司提供了双方于2010年1月1日签订的期限自2010年1月1日至2013年12月31日的《劳动合同》。戴传祥对该《劳动合同》上的签名真实性不予确认，但是在法院行使释明权后，戴传祥仍然表示不对签名进行笔迹鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，戴传祥对和发铁塔公司提供的证据不予确认但是未能提出相反证据予以反驳，也不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，本院对和发铁塔公司提供的《劳动合同》证明力予以确认。双方已签订书面《劳动合同》，戴传祥请求2010年1月1日至2013年8月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额没有事实和法律依据，本院予以驳回。关于戴传祥请求的2008年1月至2010年1月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。戴传祥主张从和发铁塔公司违法解除双方劳动关系之日即2013年9月9日起计算仲裁时效期间，本案并未超过仲裁时效期间。关于未签订书面劳动合同二倍工资的申请仲裁时效期间问题，首先要解决其是否属于劳动报酬问题。本院认为，用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资，是对用人单位未履行法定义务的惩罚，并非劳动者的劳动报酬。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资差额不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的情形，而应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款即关于劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算一年的规定。戴传祥2014年4月28日提起劳动仲裁，二倍工资差额从戴传祥主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，最长不超过十一个月，故本案中戴传祥请求的2008年1月至2010年1月期间的未签书面劳动合同二倍工资差额已经超过一年的仲裁时效期间，且戴传祥未能举证证明本案仲裁时效期间具有中断或者中止的事由。综上，戴传祥请求和发铁塔公司向其支付未签书面劳动合同的二倍工资差额没有事实和法律依据，本院予以驳回。关于未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。戴传祥1993年9月1日入职和发铁塔公司，至2008年已经工作满十年。但是双方于2010年1月1日签订了期限自2010年1月1日至2013年12月31日的《劳动合同》，视为戴传祥同意订立固定期限劳动合同。虽然符合签订无固定期限劳动合同情形，但是戴传祥已选择与和发铁塔公司签订了固定期限劳动合同，戴传祥再请求和发铁塔公司支付未签订无固定期限劳动合同工资差额的，本院不予支持。
关于和发铁塔公司是否需要向戴传祥支付加班工资及拖欠加班工资赔偿金的问题。戴传祥主张其每天加班3小时，每周六、每周日均有加班。戴传祥主张的加班时间与双方均确认的《考勤登记表》不符。对此，戴传祥在二审庭审中明确承认，并没有根据《考勤登记表》上的出勤情况统计加班时间和加班费，而是在没有另行计算法定节假日加班费的情况下，按照每天加班3小时、每周六和周日均加班进行综合、概括计算的。本院认定《考勤登记表》上戴传祥的加班时间，对戴传祥主张的加班时间不予采信。根据双方均确认的《考勤登记表》，以双方劳动合同约定的当地最低工资标准为正常工作时间工资进行折算，原审判决认定和发铁塔公司已足额发放戴传祥的加班工资正确，本院予以维持。戴传祥主张依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条及《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，和发铁塔公司应当向戴传祥拖欠加班工资赔偿金。首先，依照“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的法律适用原则，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条、第十条关于未依法及时足额支付工资报酬、解除劳动合同的经济补偿的额外经济补偿金的规定已被《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定所替代。而本案中戴传祥未举证证明和发铁塔公司存在劳动行政部门已责令其限期支付劳动报酬而逾期不支付的情形，故本院对戴传祥关于额外经济补偿金的诉讼请求不予支持。况且，和发铁塔公司并不存在未足额支付戴传祥加班工资的情形，故戴传祥请求加付赔偿金缺乏事实依据，本院予以驳回。
关于和发铁塔公司是否需要向戴传祥支付违法解除劳动合同关系的赔偿金问题。戴传祥2013年9月5日因伙同他人盗窃和发铁塔公司的财物被刑事拘留。双方于2010年1月1日签订的期限自2010年1月1日至2013年12月31日的《劳动合同》约定，员工手册（规章制度、安全操作规程）、计件单价表、绩效奖惩规定等为劳动合同附件，与合同具有同等效力。2013年9月9日和发铁塔公司出具《关于戴传祥的自动离职通知书》解除与戴传祥的劳动关系，该通知书指出戴传祥自2013年9月6日起没有回工作岗位上班，违反《员工手册》第18.7条“连续旷工三日或一个月内累计旷工三日的员工，将会被处予除名处理”。戴传祥在劳动仲裁和诉讼期间对和发铁塔公司违法解除劳动关系的事由主张存在前后不一致的情况。戴传祥在劳动仲裁期间主张其2014年1月刑满释放后回厂被和发铁塔公司口头解除劳动关系缺乏事实依据，而且戴传祥未能提供证据证实其主张，本院对戴传祥的该项主张不予采信。戴传祥在一审和二审诉讼阶段提出是因为和发铁塔公司未办理手续或经过法定程序书面通知戴传祥，和发铁塔公司擅自解除双方劳动关系属于违法解除；且认为和发铁塔公司解除劳动关系的决定是无效的，双方劳动合同于2014年1月1日期满后应当自然延续，双方此后应当视为无固定期限劳动合同关系。首先，和发铁塔公司出具书面通知书是否属于违法解除双方劳动关系的问题。和发铁塔公司主张《关于戴传祥的自动离职通知书》在厂区进行了张贴公告，戴传祥确认其他工友看到了张贴的该通知书知道其被除名的情况，戴传祥亦确认其刑满释放回厂时看到厂区张贴了该通知书。本院对和发铁塔公司2013年9月9日出具《关于戴传祥的自动离职通知书》并在厂区予以张贴的事实予以确认。戴传祥主张和发铁塔公司未将该通知书有效送达、也未与戴传祥办理辞退手续。本院认为，戴传祥2013年9月6日之后因被刑事拘留确实存在旷工三日以上的事情，戴传祥的行为符合《员工手册》被除名处理的情形；戴传祥是因为盗窃和发铁塔公司的财物被刑事拘留的，和发铁塔公司对其被刑事拘留的情况是知悉的，和发铁塔公司将通知书送达给戴传祥和要求戴传祥办理离职手续均存在客观上的不能。在此情况下，和发铁塔公司将通知书在厂区进行张贴公示已经尽到了其告知的义务。综上，和发铁塔公司依据《员工手册》对戴传祥连续旷工3天的行为作出解除劳动合同关系，并在厂区张贴《关于戴传祥的自动离职通知书》并不属于违法解除双方劳动合同关系。原审判决以和发铁塔公司未能提供证据证明已将通知书有效送达给戴传祥从而对和发铁塔公司出示的通知书不予采信错误，本院予以纠正。其次，关于双方解除劳动关系的时间。由于和发铁塔公司已经于2013年9月9日发出书面通知书解除双方劳动关系，应当认定双方劳动关系于2013年9月9日解除。戴传祥主张双方劳动合同期满后即2014年1月1日仍然存在无固定期限劳动合同关系缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决因戴传祥被依法追究刑事责任，以符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项规定的情形，认定和发铁塔公司可以解除双方劳动关系属于适用法律错误，本院予以纠正。但原审判决不支持戴传祥经济赔偿金的请求处理结果正确，本院予以维持。戴传祥主张和发铁塔公司违法解除劳动合同关系的赔偿金缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，但是处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人戴传祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 谢达辉
二〇一四年十一月三日
书 记 员 黄楚正