湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂随州中民一终字第00198号
上诉人（原审被告）熊平新，男，1963年4月10日出生，汉族，农民。
委托代理人龚道森（代理权限：参与诉讼，进行和解），随州市法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）熊和平，男，1966年4月7日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）王来成，男，1964年12月28日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）黄明刚，男，1962年9月9号出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）张楚兵，男，1967年10月8号出生，汉族，农民。
委托代理人黄小柱（代理权限：参与诉讼，进行和解），男，1961年9月26日出生，汉族，农民。
上诉人熊平新为与被上诉人熊和平、王来成、黄明刚、张楚兵合伙协议纠纷一案，不服随县人民法院（2013）鄂随县民初字第01515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日立案受理后，依法组成由审判员姚仁友担任审判长，代理审判员周鑫、张欢参加的合议庭，并于2014年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人熊平新及委托代理人龚道森、被上诉人王来成、黄明刚及张楚兵的委托代理人黄小柱到庭参加诉讼，被上诉人熊和平经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审原告熊和平等诉称：2010年秋，新城居委会居民小区修堤工程面向本居委会村民发包，原告熊和平、王来成、张楚兵与被告熊平新四人协商决定合伙承包工程，后经四人一致同意原告黄明刚入伙。经五人口头对合伙事宜商定后，决定由被告作为代表人于2010年10月12日与甲方即新城居委会签订了《合同书》，随后原、被告共同按合同约定完成了河堤土方工程，在浆砌石块工程仅完成896块的情况下，新城居委会由太白顶风景名胜区管委会（以下简称太白顶管委会）接管导致工程停工。2011年9月20日，原、被告共同找到太白顶管委会结算工程款，因其无力支付现金，遂双方签订了一份决算清单并由太白顶管委会盖章确认。随后，被告个人分多次从太白顶管委会领取所有工程款。因原、被告合伙的总工程款为292864元，期间被告已支付合伙结算款160000元、挖机款30000元，余款102864元由被告领取后拒不与四原告结算分配，故请求法院判决被告支付四原告合伙利润款共计81447元。
原审被告熊平新辩称：被告与四原告不是合伙关系，而是雇佣关系，且被告已经支付了四人的劳动报酬；被告与新城居委会之间的合同终止后并无利润，且还有75000元工程款未支付。
原判认定，2010年秋，随县万和镇新城居委会居民小区修堤工程对外发包，原告熊和平、王来成、张楚兵与被告熊平新四人协商决定合伙承包工程，后经四人一致同意原告黄明刚入伙。经五人口头对合伙事宜商定后，约定：由被告熊平新负责签订合同，协调与新城居委会的关系，领取工程款，不参与具体施工；原告熊和平负责管理现金，不参与具体施工；原告王来成、张楚兵、黄明刚负责具体施工，原告黄明刚兼管账目；所有的款项支出领条必须有三人以上的签名才予以认可。2010年10月12日，被告熊平新与甲方即新城居委会签订了《新城居委会白云星城居民小区河道整治河堤修建的合同书》，又于2010年10月28日签订了《新城居委会白云星城小区河道整治河堤修建项目内容和要求概算》。随后原、被告共同按合同约定完成了河堤土方工程，在浆砌石块工程仅完成896块的情况下，新城居委会由太白顶风景名胜区管委会（以下简称太白顶管委会）接管导致工程停工。2011年9月20日，原、被告共同找到太白顶管委会结算工程款，因其无力支付现金，双方遂签订了一份《桐柏山太白顶风景区游客中心分项工程量决算清单》并由太白顶管委会盖章确认，约定“河堤土方部分预留1万方待工程完工后结算，其余部分含石块年内结清”。随后，被告个人分多次从太白顶管委会领取所有工程款，但拒不与四原告结算分配合伙利润，故四原告于2013年11月5日诉至法院请求依法判决被告支付四原告合伙利润款共计81447元。
原判另认定，随县万和镇新城居委会居民小区修堤工程共包含四项工程，分别为：浆砌块石、河堤垫方、广场垫方、菜园垫方。浆砌块石和河堤垫方系原、被告五人合伙承包，广场垫方系王来成和熊平新合伙承包，菜园垫方系王来成、熊平新和熊志强（案外人）合伙承包。截止2011年9月20日工程结算之日，原、被告五人已合伙完成浆砌块石工程896块，工程单价为80元／块，应得工程款71680元；完成河堤垫方工程36864立方米，工程单价为6元／立方米，应得工程款221184元；综上，五合伙人共应得工程款292864元。
原判还认定，截止2012年1月18日，经双方签字认可的原、被告五人合伙的实际收入为160000元，实际支出为：碾压费21677.5元、铲车费12120元、临时工工资2515元（955元＋1560元）、招待餐费1935元（1325元＋610元）、运土方车费80208.5元、运石头车费2030元、杂费293元、合伙人已分配利润35000元（7000元／人×5人）、以上款项合计155779元，综上，五合伙人尚结余款项4221元，由原告黄明刚保管。另外，被告熊平新经手支付挖机费用30000元，四原告均予以认可。
原审法院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、劳务等，合伙经营，共同劳动，共负盈亏的民事行为。合伙的设立基础是合伙协议，但书面合伙协议并非合伙成立的要件，只要具备合伙的其他条件，即由合伙人共同出资、共同劳动、共担风险，即使没有书面合伙协议，亦不妨碍事实上的合伙关系的成立。本案中，原、被告均以劳务和人力的方式出资，共同决策，风险共担，且已人均分配合伙利润7000元，符合个人合伙的实质要件，属于以被告熊平新牵头形成的松散型的临时性的合伙关系，因此，双方对于该工程的经济收益应共同享有，平均分配。被告熊平新作为合伙的牵头人，其与新城居委会签订施工合同的行为，并不影响四原告与被告熊平新之间合伙关系的成立，故四原告要求被告熊平新平均分配剩余工程款的诉讼请求予以支持。因合伙工程款合计292864元，扣除工程中各项费用支出185779元（155779元＋30000元），合伙利润应为107085元（292864元-185779元），平均每个合伙人应分得利润21417元（107085元÷5人），因原告黄明刚保管结余款项4221元，故被告熊平新应支付四原告工程款合计81447元（21417元／人×4人-4221元）。被告熊平新辩称其与四原告是雇佣关系，但其无证据证明其与四原告之间有雇佣关系之劳动报酬的商定，故对其辩称理由，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第51条、54条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：被告熊平新于判决生效之日起五日内支付原告熊和平、王来成、黄明刚、张楚兵工程款共81447元。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元／保全申请费850元，共计2700元，由被告熊平新负担。
宣判后，熊平新不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：原判认定上诉人与四被上诉人系合伙关系，缺乏事实依据；原判对太白顶管委会出具的欠款证据及支付李阳等4人款项的证据不予认定是错误的。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人熊和平、王来成、黄明刚、张楚兵服从原判。
本院经审理查明，2010年11月20日熊平新一人同意支付的白国山315元领条不被被上诉人认可而未作为合伙支出结算。2013年6月6日，太白顶管委会与上诉人结算工程款时尚欠63284元，2013年9月、10月，上诉人又领取了4万元。原判认定的其他事实属实。
本院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、劳务等，合伙经营，共同劳动，共负盈亏的民事行为。其中合伙协议，既包括书面协议，也包括口头协议。本案工程量小，而且新城居委会先行垫付10万元且逐步付款，故上诉人与被上诉人不需要垫资或者仅需少量资金周转，双方均以劳务和人力的方式共同经营，风险共担。结合本案中双方的开支结算都是至少3人以上的签名及熊平新20**年11月20日1人同意支付的白国山315元领条不被被上诉人认可，尤其是2011年4月27日5人人均分配合伙利润7000元等事实，以上事实相互印证，足以证明上诉人与被上诉人之间约定了合伙开支等合伙权利和义务，也证明了上诉人不具有独立支付合伙款项的权利，因此，双方的行为符合个人合伙的实质要件，属于以熊平新牵头形成的松散型的临时性的合伙关系，双方对于该工程的经济收益应共同享有，平均分配，上诉人熊平新称原判认定上诉人与四被上诉人系合伙关系无依据的理由不能成立。对于太白顶管委会2013年11月13日出具的欠款7.5万元的证明，本院经审查，2013年6月6日，太白顶管委会与上诉人结算工程款时尚欠63284元，而且2013年9月、10月，上诉人又领取了4万元，而上诉人提供2013年11月13日尚欠款7.5万元，前后矛盾，说明该欠款系上诉人其他工程款而与本案双方合伙款项无关。对于李阳、江涛、江龙、方正强的领条，由于写明领取的是修路的土方款，与本案河堤建设有别，2011年9月20日，太白顶管委会与双方结算工程款时确认河堤垫方46864方，而合伙工程只36864方，说明上诉人河堤修路还有其他工程，李阳的领条不是本人书写且该4人未出庭作证证明系领取5人合伙工程款项，同时，4人的领款是在2011年1月，而上诉人与被上诉人2011年4月27日结算开支时却不拿出来结算，该项开支又无合伙人3人以上签名开支，原判认定该领款与合伙工程无关是正确的；对于李杰2011年4月27日结算之后的领款，被上诉人自愿认可上诉人已经结算的挖机砌石头款30000元，原判予以认定并无不妥。综上所述，原判认定事实清楚，实体处理恰当，上诉人熊平新的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1838元，由上诉人熊平新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚仁友
代理审判员 周 鑫
代理审判员 张 欢
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 朱玉玲