浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟商终字第3号
上诉人（原审原告）徐小飞。
委托代理人（特别授权代理）梁忠平。
被上诉人（原审被告）夏军艇。
被上诉人（原审第三人）包银银。
上诉人徐小飞为与被上诉人夏军艇、包银银债权人撤销权纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2012）舟定商初字第793号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人徐小飞及其委托代理人梁忠平、被上诉人包银银到庭参加诉讼。被上诉人夏军艇经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：夏军艇与包银银原系夫妻关系，2006年1月11日登记结婚。2009年9月30日，夏军艇取得了位于舟山市定海区檀树新村89幢145号107室房屋即诉争房屋的所有权，并�记为个人单独所有。2011年3月4日，夏军艇以本案诉争房屋作抵押向案外人於芬（住舟山市定海区解放街道竹馨园2幢二单元304室，公民身份号码为330921197206273020）借款，并办理了抵押登记手续，抵押担保债权数额为80万元。2011年5月20日，夏军艇与包银银协议离婚，离婚协议书约定：夫妻共同所有的位于舟山市定海区檀树新村89幢107室的房产归包银银所有，各自名下的轿车归各自所有。离婚后，包银银出于其子就学考虑，欲取得该房屋的所有权。2011年5月26日，包银银和其父母商定由其父母筹资，并共同向於芬清偿了70万元债务，注销了於芬就诉争房屋所享有的抵押权，并以离婚协议书约定的“房屋归包银银所有”为权属变动依据办理了诉争房产的过户手续。徐小飞向原审法院起诉要求撤销夏军艇向包银银无偿转让讼争房产的行为，并由夏军艇支付徐小飞为行使撤销权支付的律师代理费25000元。
另查明：2011年5月4日，夏军艇向徐小飞借款50万元。同年5月26日，徐小飞就该笔借款向原审法院起诉，要求夏军艇、包银银共同归还上述借款本金50万元及相应利息。2011年10月24日，原审法院作出一审判决，判定该50万元借款系夏军艇的个人债务，判令夏军艇归还徐小飞借款本金50万元并支付相应的利息，驳回徐小飞要求包银银对50万元借款本金及利息承担共同还款责任的诉讼请求。此后，徐小飞不服一审判决，依法提起了上诉。该案二审审理过程中，徐小飞撤回上诉。
2012年2月7日及2012年7月26日，原审法院受理了两件被申请执行人为夏军艇，执行标的金额共计35万元的执行案件，该两案均因夏军艇无财产可供执行而分别于2012年4月16日和2012年8月2日终结执行程序。
原审法院认为：夏军艇未清偿徐小飞债务，徐小飞以夏军艇无偿转让诉争房屋损害其债权为由，起诉要求撤销夏军艇与包银银之间的房产转让行为，主体适格。为此，徐小飞应提供证明包银银系无偿受让债务人夏军艇财产事实的证据。案件争议焦点在于包银银是否无偿取得诉争房产。据已查明的事实，夏军艇在向徐小飞借款之前，已以诉争房屋作抵押向案外人於芬借款，并办理了抵押登记手续。包银银和其父母基于包银银之子就学考虑，欲取得该房屋产权，虽然包银银和夏军艇在离婚协议中约定“位于舟山市定海区檀树新村89幢107室的房产归包银银所有”，但该房屋附有债务抵押登记，在未清偿抵押债务的情形下，包银银凭离婚协议的内容是不可能转移房屋登记而取得房屋所有权，故才有由其父母筹资并共同向抵押权人於芬清偿70万元债务的事实。原审法院以事实为依据，认定包银银及其父母给付70万元款项用于清偿夏军艇房屋抵押债务的目的�为了取得诉争房屋的所有权。因此，应认定包银银为取得本案诉争房产事实上支付了房款，包银银系有偿取得债务人夏军艇的财产，不依包银银以离婚协议约定房屋归其所有为依据并办理权属变更登记的表面事实而认定其系无偿受让债务人夏军艇的财产。徐小飞以夏军艇无偿转让诉争房屋为由，要求撤销夏军艇与包银银之间的房产转让行为，缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：驳回徐小飞的诉讼请求。案件受理费80元，由徐小飞承担。
宣判后，上诉人徐小飞不服原审判决，向本院上诉称：包银银及其父母是否向於芬支付过70万元用以清偿夏军艇所欠债务，包银银未提供证据证实。原审认定包银银以替夏军艇偿还70万元债务而有偿取得讼争房产，缺乏事实依据。即使包银银及其父母确实已支付於芬70万元，也是为夏军艇清偿债务，而非支付讼争房屋价款。夏军艇将其名下房产转让给包银银的行为主观上是为了逃避债务，是恶意的，应予以撤销。原审认定事实错误，判决显失公平，请求二审法院依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人包银银答辩称：离婚前夏军艇说将讼争房产过户给本人，但离婚当天夏军艇说讼争房产已被他人设定抵押。考虑到儿子读书问题，本人提出由本人偿还於芬70万元，该70万元作为买房款。夏军艇同意后，本人将70万元还给於芬（实际交付给於芬的侄子郑斌峰），夏军艇将讼争房产过户给本人。本人是以70万元从夏军艇处购得房产，而非上诉人主张的无偿获得。原审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人夏军艇未提供书面答辩意见。
被上诉人包银银二审期间提供了以下证据：证据一、金雅君（包银银母亲）存取款凭证6份，包岳裕（包银银父亲）银行交易明细两份，拟证明2011年5月21日由金雅君出面向傅小毛借款70万元，后于同年6月18日、9月26日分两次予以清偿的事实。证据二、金雅君的出庭证言，其陈述：2011年5月21日证人向傅小毛借款70万元，5月26日该款项由其女儿包银银及其丈夫包岳裕还给於芬。2011年6月18日（取款35万元，其中5万元是从其丈夫包岳裕账户取得）、9月26日分两次归还了傅小毛70万元借款。向傅小毛借款时，其出具了借条，清偿后傅小毛归还该借条。证人曾陈述2011年6月18日从杭州银行取款60万元用以归还向傅小毛的借款，是因证人年纪较大，且事情已经发生好几年，所以记错导致。
上诉人徐小飞质证后认为，对证据一的真实性无异议，关联性有异议，包银银在原审提供了金雅君在杭州银�的两份取款凭证，主张2011年6月18日金雅君从杭州银行取款60万元用以清偿向傅小毛所借款项，现又主张2011年6月18日、9月26日从金雅君、包岳裕账户分两次取款清偿向傅小毛的借款，前后明显不一致。对证据二，证人与包银银系母女关系，对真实性有异议，且证人陈述的内容与其在之前庭审作证时陈述明显不一致。
本院认为，对证据一的真实性，上诉人无异议，本院予以确认，对其证明力本院将综合原审证据及双方当事人的庭审陈述予以综合认定。对证据二，证人系包银银母亲，且证人证言与证人在（2012）浙舟商终字第58号民事案件审理时的陈述明显不一致，本院不予采纳。
为查明本案事实，本院依职权就夏军艇向於芬所借款项的还款情况向案外人於芬进行调查，於芬陈述：其实际借给夏军艇70万元，因双方就借款约定了利息，为使借款利息及本金能够得到偿还�在对夏军艇名下的涉案房屋办理抵押登记时，抵押金额写为80万元。借款过程夏军艇的老婆均有参与。2011年5月26日，夏军艇的老婆（一起的好像还有像夏军艇老婆父母的人）将70万元用现金予以归还。涉案房屋的抵押登记也是在当天予以注销。
上诉人徐小飞对该调查笔录质证后认为於芬的上述陈述与其在原审法院向其调查时的陈述明显不一致，且包银银在原审陈述还款当时於芬并不在场，故法院对於芬所作的笔录不能作为定案依据。
被上诉人包银银质证后认为夏军艇实际是向於芬借款70万元，但借款当时，其并不在场。还款是其与其父一起去的。款项是还给郑斌峰，於芬并不在场。
本院认为，於芬陈述的夏军艇实际向其借款70万元与包银银的陈述一致，且不损害第三人合法权益，本院予以确认。对於芬陈述的其他内容，上诉人与被上诉人包银银均有异议，且无�他证据佐证，本院不予采纳。
经审理，除由谁向於芬还款一节事实，二审认定的案件基本事实与原审判决认定的事实一致。
本院另查明：2011年3月4日，夏军艇向於芬借款70万元，同年5月26日得以清偿。於芬就讼争房屋享有的抵押权于2011年5月26日予以注销。当天包银银依其与夏军艇签订的离婚协议明确原夏军艇名下的舟山市定海区檀树新村89幢145号107室房产归其所有，向房管部门办理过户手续。同日，徐小飞以民间借贷为由向原审法院起诉夏军艇、包银银（即（2011）舟定商初字第474号案件），该案庭审过程中，包银银未提供证据证实由其父母筹钱偿还了夏军艇欠於芬的70万元借款，其有偿取得讼争房产。2012年3月1日，徐小飞不服原审法院作出的（2011）舟定商初字第474号民事判决向本院上诉（即（2012）浙舟商终字第58号案件），该案审理过程中，包银银提供金雅君�杭州银行的两张个人业务回单、傅小毛在工商银行的理财金账户历史明细清单拟证明2011年5月21日由其母金雅君出面向傅小毛借款70万元，后用以清偿夏军艇向於芬的70万元借款；金雅君作为证人出庭作证陈述：2011年5月因为证人将钱定存了，所以找傅小毛借款70万元，借款当时向傅小毛说不到一个月就可以还款，傅小毛才取款70万元借给证人。同年6月18日，证人到杭州银行取款60万元，又去借款10万元，清偿了向傅小毛的借款。本案二审期间，本院核实发现2011年6月18日金雅君仅在杭州银行取款20万元。后包银银提供了金雅君、包岳裕于2011年6月18日、9月26日的取款凭证，金雅君作为证人出庭作证，陈述其于2011年6月18日、9月26日分两次清偿了其向傅小毛的70万元借款。
傅小毛系夏军艇姐夫，2011年5月21日傅小毛名下工商银行理财金账户有卡取831800元、卡存3万元的记录。
本院认为，根据一、二审查明的事实，包银银依据其与夏军艇签订的离婚协议内容办理了原属夏军艇名下舟山市定海区檀树新村89幢145号107室房产的过户手续。本案的争议焦点为包银银取得舟山市定海区檀树新村89幢145号107室房产所有权是否支付了相应对价。包银银主张其以替夏军艇归还於芬70万元借款为对价有偿取得涉案房产，但其提供的2011年5月21日傅小毛在工商银行的理财金账户历史明细清单，仅能证明5月21日傅小毛账户取款801800元，对于傅小毛的取款是出借给金雅君，后被包银银用于归还於芬，包银银未提供证据证实，且傅小毛作为夏军艇的姐夫，在夏军艇与包银银离婚第二天即出借70万元给包银银母亲与一般常理不符；2011年6月18日、9月26日金雅君、包岳裕取款凭证仅能证明6月18日、9月26日金雅君、包岳裕账户取款588000元，对于金雅君、包岳裕所取款项用于归还傅小毛，包银银未提供证据证实，且包银银是在本院审查发现2011年6月18日金雅君在杭州银行仅取款20万元，金雅君在（2012）浙舟商终字第58号案件作证陈述6月18日从杭州银行取款60万元，又借款10万元用以归还傅小毛的借款明显不符合事实后又提供上述证据，故对包银银提供的上述证据不予采信。包银银未提供充分证据证实其以支付70万元对价取得讼争房产，应承担举证不能的不利后果。包银银依据其与夏军艇签订的离婚协议内容办理涉案房产的过户手续，应认定为无偿取得涉案房产所有权。夏军艇无偿转让房产，对上诉人造成损害，应予以撤销。综上，上诉人徐小飞的上诉理由成立，原审判决认定事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤�浙江省舟山市定海区人民法院（2012）舟定商初字第793号民事判决；
二、撤销夏军艇向包银银转让舟山市定海区檀树新村89幢145号107室房产的行为；
本案一、二案件受理费各80元，均由被上诉人夏军艇、包银银负担
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
代理审判员 刘燕波
代理审判员 冷海波
二〇一三年三月十三日
代书 记员 桂婷婷