浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温瑞民初字第1106号
原告（反诉被告）谢连弟。
委托代理人（特别授权代理）陈春晓，浙江玉海律师事务所律师。
被告（反诉原告）杨成锋。
委托代理人（特别授权代理）曾旭，浙江九凰律师事务所律师。
原告（反诉被告）谢连弟为与被告（反诉原告）杨成锋建设工程施工合同纠纷一案，于2014年4月8日向本院起诉，本院于2014年4月9日受理后，依法由审判员吴健独任审判，于2014年5月22日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）谢连弟及其委托代理人陈春晓、被告（反诉原告）杨成锋及其委托代理人曾旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）谢连弟诉称：2011年11月15日，原告（反诉被告）承建坐落于瑞安市马屿镇上京村的李培晚、李培晓、李培灿、李培刚、李培辉五间联建房和李培展、李伟、李宗强、李显华、李显汉、李宗正、李宗凯的四间联建房。原告（反诉被告）将其中的打桩工程转包给被告（反诉原告）施工，在打桩工程完成时，业主发现桩位方向错误，原告（反诉被告）与业主于2012年6月22日签订了关于中止施工承包合同的协议书，约定桩位若有质量问题，原告（反诉被告）应赔偿业主损失。2012年10月，李培晚、李培晓、李培灿、李培刚、李培辉诉至法院，要求原告（反诉被告）赔偿其经济损失，经调解原告（反诉被告）赔偿李培晚、李培晓、李培灿、李培刚、李培辉经济损失90000元。2013年6月23日，原告又赔偿李培展、李伟、李宗强、李显华、李显汉、李宗正、李宗凯经济损失30000元。原、被告之间的建设工程施工合同事实清楚，被告（反诉原告）未按图施工造成原告（反诉被告）损失，被告（反诉原告）应承担赔偿责任。请求法院判决：被告（反诉原告）赔偿原告经济损失120000元。
被告（反诉原告）杨成锋辩称：马屿镇上京村李培晚、李培晓、李培灿、李培刚、李培辉五间联建房和李培展、李伟、李宗强、李显华、李显汉、李宗正、李宗凯的四间联建房的桩基工程是被告（反诉原告）负责提供劳务，被告（反诉原告）按原告（反诉被告）指示提供劳务没有过错，原告（反诉被告）诉称把工程转包给被告（反诉原告）不是事实，原告（反诉被告）与业主之间的赔偿纠纷，与被告（反诉原告）无关。
被告（反诉原告）杨成锋反诉称：原告（反诉被告）将上述五间、四间联建房的挖泥、打桩劳务以包清工的形式给被告（反诉原告）完成，口头约定，一个桩基挖泥工资50元，打桩每立方米160元，材料由原告（反诉被告）负责。被告（反诉原告）按原告（反诉被告）的要求完成五间联建房的41个桩基（其中直径0.6米的10个，直径0.7米的31个，桩长32米，计472.8155立方米）、四间联建房的34个桩基（其中直径0.6米的10个，直径0.7米的24个，桩长32米，计386.61立方米），共75个桩基859.4255立方米，计挖泥工资3750元和打桩工资137508元，合计141258元，原告（反诉被告）仅支付61200元，剩余80058元至今未付。请求法院判决：原告（反诉被告）支付劳动工资80058元。
原告（反诉被告）针对反诉辩称：原、被告之间属建设工程施工合同中的劳务分包合同关系，被告（反诉原告）没有按照图纸施工造成损失，应承担赔偿责任。原、被告约定按照施工量的体积结算工程款，原告（反诉被告）已经支付被告（反诉原告）工程款61200元。
原告（反诉被告）谢连弟在本院指定的举证期限内提供了证据：1、原告（反诉被告）身份证，拟证明原告（反诉被告）身份情况；2、被告（反诉原告）户籍证明，拟证明被告（反诉原告）主体身份情况；3、《关于中止施工承包合同的协议书》，拟证明原告（反诉被告）承建本案所涉建设工程的事实；4、民事起诉状、民事调解书、诉讼专用票据，拟证明因桩位未按图纸施工，原告（反诉被告）赔偿五间联建房发包方损失的事实；5、补桩预算、图纸、平面图、收条，拟证明因桩位未按图纸施工，原告（反诉被告）赔偿四间联建房发包方损失的事实；6、出库单、证明，拟证明本案所涉桩基工程系被告（反诉原告）施工的事实；7、（2012）温瑞民初字第1894号案卷中的施工承包合同、图纸、情况说明、谈话笔录，拟证明桩位未按图纸施工的事实。上述证据经被告（反诉原告）质证，被告（反诉原告）提出以下质证意见：对证据1、2没有异议；证据3协议书被告（反诉原告）不知情，但停止施工是事实，桩基本身质量已经过验收，只是桩位反了，对协议书真实性没有异议；对证据4真实性没有异议，但关联性有异议，只能说明原告（反诉被告）通过民事调解赔偿上京五间联建房业主，不能证明桩位打反是被告（反诉原告）引起；对证据5关联性有异议，不能证明是被告（反诉原告）的过错导致桩位打错的；证据6中证明是证人证言，证人证言应该出庭作证，不符合证据的形式，不能证明桩位打错是被告（反诉原告）引起的；对证据7中的施工合同不知情，对图纸、情况说明没有异议，谈话笔录不能证明桩位打反是被告（反诉原告）的过错。被告（反诉原告）在本院指定的举证期限内提供了以下证据：8、桩位平面布置图，拟证明五间联建房桩基工程量；9、证人徐建贵到庭作证，拟证明桩其放样是原告（反诉被告）所放。上述证据经原告（反诉被告）质证，原告（反诉被告）提出以下质证意见：对证据8的真实性没有异议，证据9证人没有确认是谁放样，证据8、9不能证明被告（反诉原告）要求待证的事实。
本院对上述证据作如下认证：证据1、2系证明当事人主体身份，已经核实，本院予以采信；证据3，被告（反诉原告）对其真实性没有异议，本院予以采信；证据4、7系相关诉讼材料，被告（反诉原告）对其真实性没有异议，本院予以采信；证据5可证明本案所涉工程补桩及赔偿的相关事实，其真实性已经核实，本院予以采信；证据6中出库单可证明被告（反诉原告）收到工程款的事实，已经被告（反诉原告）确认，本院予以采信，证明中的证明人未出庭作证，对该证明本院不作认定。证据8，原告（反诉被告）对其真实性没有异议，该证据可证明原、被告约定施工的工程量，本院予以采信；证据9证人陈述内容未对被告（反诉原告）要求证明的事实予以明确，与本案缺乏关联性，本院不作认定。
根据以上证据及原、被告的陈述，本院认定以下事实：2011年11月15日，原告（反诉被告）分别与坐落于瑞安市马屿镇上京村五间联建房的业主李培晚、李培晓、李培灿、李培刚、李培辉以及四间联建房的业主李培展、李伟、李宗强、李显华、李显汉、李宗正、李宗凯订立《施工承包合同》，约定上述五间、四间联建房工程由原告（反诉被告）施工。原告（反诉被告）将其中的桩基工程以包清方式交给被告（反诉原告）施工，双方口头约定以每立方米工程量160元结算工程款。该工程的桩位平面布置图中记载：四间联建房中，桩径0.6米的钻孔灌注桩10根，桩径0.7米的钻孔灌注桩24根；五间联建房中，桩径0.6米的钻孔灌注桩10根，桩径0.7米的钻孔灌注桩31根。设计有效桩长均为24-32米。被告（反诉原告）雇佣工人完成了上述桩基工程施工，但该完工的桩基工程其桩位方向与施工图不符。原告（反诉被告）现已支付被告（反诉原告）工程款61200元。原告（反诉被告）与业主于2012年6月22日签订了关于中止施工承包合同的协议书，确定终止履行上述原告（反诉被告）与业主之间签订的《施工承包合同》，双方结算工程款。就桩位方向与施工图不符而需要补桩造成的损失赔偿事宜，五间联建房的业主李培晚、李培晓、李培灿、李培刚、李培辉提起诉讼，经法院调解确定：原告（反诉被告）赔偿李培晚、李培晓、李培灿、李培刚、李培辉经济损失90000元。原告（反诉被告）已履行该赔偿款项。2013年6月23日，原告又赔偿四间联建房业主李培展、李伟、李宗强、李显华、李显汉、李宗正、李宗凯补桩经济损失30000元。现上述房屋已建造完毕。
本院认为：原、被告之间虽未订立书面合同，但从双方确认的口头约定内容及实际履行情况分析，原告（反诉被告）是将其承包施工的建设工程中的桩基工程以包清工的方式发包给被告（反诉原告）施工，被告（反诉原告）在承接工程业务后雇佣工人进行施工，被告（反诉原告）与其雇佣的工人之间是劳务关系，而被告（反诉原告）与原告（反诉被告）之间是建设工程施工中的劳务作业分包，属于建设工程施工合同关系，被告（反诉原告）反诉称原、被告之间系劳务关系，本院不予采纳。由于原、被告都没有建筑施工企业资质，双方之间的建设工程施工合同应属无效。本案的本诉部分，被告（反诉原告）施工的桩基工程桩位方向与图纸不符，应承担由此造成损失的赔偿责任，被告（反诉原告）辩称未按图施工系因原告（反诉被告）放样错误造成，缺乏证据，本院不予采纳。原告（反诉被告）就此已向业主赔偿120000元，该赔偿额系原告（反诉被告）的实际损失，考虑到损失额鉴定费用高昂，且现房屋已建造完毕，也无法再进行相关鉴定，而原告（反诉被告）与业主协商调解的赔偿额也无扩大补桩修复费用的损失额之嫌，因此对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿120000元，本院予以支持。本案的反诉部分，就本案所涉法律关系认定，本院已告知被告（反诉原告）可以变更诉讼请求，被告（反诉原告）表示不变更诉讼请求，被告（反诉原告）反诉请求中虽是以劳动报酬而不是工程款提出主张，但这仅是对款项性质认识的不同，其款项金额的计算方式相同，可将其反诉请求的劳动报酬作为工程款处理，被告（反诉原告）施工的桩基工程虽然桩位方向错误，但经补桩修复后已使用，房屋已建造完毕，且本案中未确定桩基工程存在其他质量问题，而就桩位方向错误需要补桩的损失已在本诉中进行赔偿，因此原告（反诉被告）应按双方约定支付被告（反诉原告）施工的桩基工程的工程价款，按照桩基平面布置图记载，灌注桩的有效桩长为24-32米，现无法测量实际桩长，可按平均桩长28米计算工程量，其中桩径0.6米的钻孔灌注桩为20根，桩径0.7米的钻孔灌注桩为55根，合计工程量为750.617平方米，按原、被告约定的每立方米160元计算工程款总额为120098元，原告（反诉被告）已支付工程款61200元，余款58898元原告（反诉被告）应予支付。被告（反诉原告）诉称双方约定另行计算挖泥工资，缺乏证据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（五）项、第二条、第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）杨成锋赔偿原告（反诉被告）谢连弟经济损失120000元。
二、原告（反诉被告）谢连弟给付被告（反诉原告）杨成锋工程款58898元。
三、以上二项相抵后，被告（反诉原告）杨成锋给付原告（反诉被告）谢连弟61102元，于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费2700元，减半收取1350元，反诉受理费900元（已减半收取），合计2250元，由原告（反诉被告）谢连弟负担664元，被告（反诉原告）杨成锋负担1586元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费2250元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：1929＊＊＊＊＊＊0013。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 员 吴 健
二〇一四年六月二十五日
代书记员 宋一静