甘肃省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）甘民终164号上诉人（原审原告）：甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区拱星墩街道瑞德大道250号。法定代表人：丁大双，该公司经理，委托诉讼代理人：丁志龙，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王金省，甘肃得舍律师事务所律师。上诉人（原审原告）：甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司皋兰分公司，住所地皋兰县中堡村。负责人：丁大双，该公司经理。委托诉讼代理人：丁志龙，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王金省，甘肃得舍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃恒志园林景观工程有限公司，住所地兰州市城关区天水南路35号。法定代表人：汪如红，该公司经理。委托诉讼代理人：戴易，甘肃锦荣律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：赵来豹。委托诉讼代理人：马玉琼，甘肃韬合律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：董兆元。被上诉人（原审第三人）：朱青。上诉人甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司（以下简称盛世豪龙公司）、甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司皋兰分公司（以下简称盛世豪龙皋兰分公司）因与被上诉人甘肃恒志园林景观工程有限公司（以下简称恒志园林公司）、赵来豹、董兆元、朱青确认合同无效纠纷一案，不服甘肃省兰州�中级人民法院(2016)甘01民初849号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司的上诉请求：1.撤销兰州市中级人民法院（2016）甘01民初849号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由恒志园林公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定驳回盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司的诉讼请求，不符合本案客观事实。根据一审法庭调查的情况，赵来豹、朱青、董兆元与恒志园林公司未形成劳动关系的事实清楚；根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条第一款第(五)项的规定“施工单位在施工�场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；”属于挂靠。其次是涉案工程款的收付关系，根据一审法庭调查的情况，涉案的工程款收款全部为本案的第三人个人收款，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条第第一款第(六)项的规定“实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；”属于挂靠。以上两点在一审法庭调查中赵来豹、朱青，董兆元与恒志园林公司未形成劳动关系的事实已非常清楚，同时，赵来豹，朱青、董兆元与恒志园林公司双方也认可未形成劳动关系，对于工程款的收付，朱青解释为其是恒志园林公司的法律顾问代为收取工程款，如此解释不是合理的解释，法律顾问可以协调收取工程款的具体事宜，但是工程款的款项应该进入施工单位的银行账户，但是本案涉案的400多万元工程款均未进入施工单位的账户，盛世豪龙公司、盛世豪龙公司皋兰分公司认为恒志园林公司的解释只能是掩盖挂靠的事实。二、在一审庭审中，因恒志园林公司未向法庭提交其拥有的建设行政主管部门颁发的“建设工程类施工资质”，法庭要求庭后三日内向法庭提交并质证，但是庭审后恒志园林公司仍未提交。经实地查看恒志园林公司的住所地兰州市城关区天水南路35号，发现兰州市城关区天水南路35号是迎宾饭店，总台服务员说没有恒志园林公司。我方对恒志园林公司是否拥有建设工程类施工资质是合理怀疑，一审法院对恒�园林公司是否拥有建设工程类施工资质没有查清；三、关于赵来豹、朱青，董兆元使用恒志园林公司的印章与工商局备案印章不一致的问题，明显是恒志园林公司代理人与实际施工人为掩盖挂靠的事实进行的解释，因2014年10月恒志园林公司法人代表是刘向阳，2016年1月变更为汪如红，并且2016年1月汪如红和贾志银以购买股权的方式成为恒志园林公司的法人代表和股东，对2014年10月恒志园林公司与我方签订合同的情况恒志园林公司原法人代表刘向阳并没有向一审法院说清楚，我方发现赵来豹、朱青、董兆元使用恒志园林公司的印章与工商局备案印章不一致的问题后，己向皋兰县公安局刑警大队报案，我方在已向一审法院提交皋兰县公安局刑警大队已受理的相关证明，在一审判决书中一审法院对此未做任何说明。恒志园林公司辩称，本案所涉部分施工项目原由兰州华隆园林景观工程有限公司施工，后因盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司拖欠工程款，导致停工。2014年10月，经朱青、董兆元介绍，我公司与盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司达成初步合作意向。因我公司发现盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司涉及多起诉讼，负债巨大，商誉较差，支付工程款的能力存在问题；而盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司亦担心我公司收到工程款后不能按时足额向材料商、劳务队支付材料款及劳务费，发生停工，影响工期。双方经协商，由中间人朱青、董兆元律师对工程款的收支进行监督。随后，我们签订了施工合同，并于2014年11月份正式入场施工，临时聘请赵来豹为现场负责人。在施工过程中，盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司未按约定支付工程进度款，导致我公司垫付大量资金。2016年3月，我公司冬休结束入�时发现盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司已安排其他单位施工，我们遂于2016年4月9日以《会议纪要》方式协商解除了全部施工合同，并于4月12日对已完工程量进行决算，金额为932万元。决算后，盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司拒不支付工程款，我公司于2016年5月7日向兰州市中级人民法院起诉索要工程款。在诉讼过程中，盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司自始至终未对案涉合同效力问题进行抗辩或提出反诉，只是对已完工程量等存在异议，并申请鉴定。我公司认为，一审法院查明的事实清楚，我公司是本案合同的权利义务主体，对我公司在合同履行过程中的签章、相关人员的签字、款项的收支等行为均由我公司承担相应的法律后果。赵来豹为我单位临时雇佣的现场负责人，我公司虽未与其签订书面劳动合同和缴纳社会保险，但按月向其支付工资，具有劳资关系。朱青、董兆元系甘肃正鼎律师事务所律师，我公司是经过他们的介绍才承包了案涉工程，其二人是以我公司单位项目法律顾问的身份负责处理法律事务、法律纠纷、监督工程款收支，不是实际施工人。综上，请求驳回上诉，维持原判。赵来豹辩称，我同意恒志园林公司的答辩意见。补充说明一点，我是恒志园林公司雇佣人员，虽然没有签订劳务合同，但恒志园林公司给我支付工资。本案所涉工程的实际施工人是恒志园林公司，请求驳回上诉，维持原判。朱青、董兆元辩称，我们系甘肃正鼎律师事务所律师。2006年就与盛世豪龙公司负责人丁大双认识，并为其提供过大量的法律服务。本案所涉项目因拖欠工程款而停工后，丁大双让我们介绍有实力的绿化公司，最好能垫资施工，后我们介绍了恒志园林公司，他们签订了施工合同。在合同谈判过�中，恒志园林公司考虑盛世豪龙公司支付能力存在问题，双方未曾有过合作，风险较大。而盛世豪龙公司担心恒志园林公司收到工程款后又不能按时足额向材料商、劳务队支付材料款及劳务费，担心再次发生停工，于是双方协商，由我们二人监督合同履行，以消除双方顾虑，同时均同意由我们代为收支工程款，以保证专款专用。虽然使用过我们的银行卡，但支付均以恒志园林公司的指示而发生，卡也不由我们保管。后在履行合同过程中，双方因不能按期支付工程进度款发生纠纷，直至2016年3月，恒志园林公司冬休复工，发现工地已由盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司安排其他人施工，于是协商以《会议纪要》的形式解除了全部合同，并就工程款结算达成一致意见。因在索要工程款的过程中，作为介绍人的我们无法协调双方关系，导致双方对我们发生抱怨，盛世豪�公司、盛世豪龙皋兰分公司遂将我们列为第三人。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司向一审法院起诉请求：1.确认盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司与恒志园林公司签订的《皋兰温州步行街景观、绿化工程施工合同》为无效合同；2.恒志园林公司依法承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月26日，盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司与恒志园林公司签订《皋兰温州步行街景观、绿化工程施工合同》，双方对涉案工程的承包范围、工期、工程价款及支付进度等进行了约定。合同签订后，恒志园林公司进行了施工，在施工过程中，双方因付款问题产生纠纷，遂解除了涉案合同。另查明，2016年1月22日，甘肃绿欣国威园林景观工程有限公司变更为甘肃�志园林景观工程有限公司。另查明，涉案合同中“甘肃绿欣国威园林景观工程有限公司”印章非工商局备案的印章。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家，集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性规定。”，本案双方所签订的合同是否违反效力性强制规定，是本案的争议焦点。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》�15条：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的违反法律、行政法规的强制性规定，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效，违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”的精神。首先，应当确定效力性强制规定和管理性强制规定的范畴，所谓效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。而管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类�范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。本案中，盛世豪龙公司称，涉案工程为第三人赵来豹，朱青、董兆元借用绿欣园林公司的名义与盛世豪龙皋兰分公司签订了涉案合同，违法了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，合同无效。该法律规定为效力性强制规定，违法本法条则必然导致合同无效。对此问题，恒志园林公司辩称赵来豹为恒志园林公司临时聘用在涉案工程中的现场负责人，主要负责协调、组织工作。董兆元、朱青为恒志园林公司的法律顾问，负责涉案工程的法律风险控制，处理法律事务、法律纠纷、监督工程款的支付。且称在签订合同时，因备案“甘肃绿欣国威园林景观工程有限公司”印章丢失，尚未补刻，故临时启用另�一枚公章，其对签订的涉案合同认定并愿意承担相应法律责任。结合盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司所提供的证据无法证明赵来豹、董兆元、朱青借用了恒志园林公司的资质，违法了法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上，盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司诉请没有事实及法律依据，其诉讼请求一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：驳回甘肃�世豪龙房地产开发有限公司、甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司皋兰分公司诉讼请求。案件受理费100元，由甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司、甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司皋兰分公司负担。本院审理查明，2016年5月23日，恒志园林公司在一审法院起诉盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司请求支付工程款。一审法院立案后确定案号为（2016）甘01民初332号（以下简称332号）。在该案的审理过程中，盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司以合同无效及工程质量问题口头提起反诉，一审法院以反诉期已过，未受理反诉请求。2016年11月8日，盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司向兰州市皋兰县人民法院提起本案诉讼，请求确认合同无效。后本案被移送至一审法院。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。根据该规定，并结合本案事实可知：首先，332号案与本案主要当事人基本相同，盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司与恒志园林公司互为两案的原、被告。虽然本案中盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司增加了第三人赵来豹、董兆元、朱青，但并未向他们主张权利；其次，两案法律关系相同，双方发生的纠纷均是围绕一个建设工程施工合同而产生的权利义务关系；再次，本案的诉求属于实质上否�332号案件裁判结果的情形。本案中，盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司的诉求是确认合同无效，属于确认之诉；332号案中恒志园林公司的诉求是请求支付工程款，属于给付之诉。审理工程款给付之诉时，确认合同效力是必须审查的内容，因此后者给付之诉中隐含了本案确认之诉的内容，本案的诉求实质上否定给付之诉的裁判结果。综上所述，盛世豪龙公司、盛世豪龙皋兰分公司的起诉违反了“一事不再理”原则，构成重复起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销兰州市中级人民法院(2016)甘01民初849号民事判决；二、驳回甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司、甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司皋兰分公司的起诉。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，退还甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司、甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司皋兰分公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  李文轩代理审判员  李 静代理审判员  盖维张二〇一七年三月三十日书 记 员  赵宝玉