内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第159号
上诉人(原审原告、反诉被告）吕向东，男，1985年11月17日出生，回族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
委托代理人马秀芹，女，1961年4月8日出生，回族，无职业，系吕向东之母，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
委托代理人田平，内蒙古百柳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈振华，男，1967年2月8日出生，汉族，无职业，住河北省邯郸市永年县。
委托代理人侯起，内蒙古沛泽律师事务所律师。
上诉人吕向东因与被上诉人陈振华房屋租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第890号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人吕向东的委托代理人马秀芹、田平，被上诉人陈振华的委托代理人侯起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年4月19日，吕向东与陈振华签订房屋租赁合同，约定陈振华将位于赤峰市红山区桥北物流园区中昊大街东段两层楼房租赁给原告经营宾馆使用，租期为2011年5月1日至2016年4月30日，前三年的房屋租金为每年120000元，第四、五年租金根据市场价格调整。并约定陈振华负责出租房屋的水、电、暖畅通。承租后，吕向东对涉案房屋进行了装修。2011年5月6日，吕向东母亲马秀芹（乙方）与陈振华（甲方）签订附加协议，其中第三条约定“一层和二层除原有6组暖气外，还需增加25组暖气片，每组25片，材料和工费共计壹万陆仟柒百元整。此项费用在第二年交房屋租金时扣除。”、第五条约定“以上水、电、暖的所有材料、设备、设施及装修，在合同到期后不得拆走，因安装不当造成的损失由乙方负担。”双方对该补充协议均予以认可。2012年10月11日，案外人程义代吕向东向陈振华收取暖气修理费25000元，陈振华认可该款已折抵2012年5月1日至2013年4月30日的房租。2011年11月14日，双方又签订协议书一份，约定“甲方（陈振华）将以下款项从2012年房租中扣除：1、余热费贰万陆仟捌佰陆拾元整[乙方（吕向东）垫付]。2、因余热原因造成的客户流失捌仟元整。3、一层和二层暖气改造（工费＋材料费）伍仟元整。以上共计叁万玖仟捌佰陆拾元整”。2014年1月，吕向东以承租房屋室内温度低为由向赤峰市公证处提出保全证据公证。赤峰市公证处于2014年1月13日下午16时40分至17时45分对涉案房屋室内测量结果进行公证，并出具了（2014）赤证内民字第258号公证书，其中室内空气温度测量报告中6个房间的温度在10.32℃-12.42℃范围内。现吕向东诉至法院，请求判令：1、解除与陈振华签订的房屋租赁合同；2、退还租赁费180000元；3、赔偿装修残值310000元及公证费1500元；4、陈振华赔偿吕向东的营业损失（自2011年10月15日至2012年4月15日；2012年10月15日至2013年4月5日；2013年10月15日至2014年4月15日止，以鉴定数额为准）。5、由陈振华承担本案的全部诉讼费用。庭审中，吕向东将主张的装修费310000元变更为装修残值79405.78元，并要求陈振华赔付公证费1500元。审理中，陈振华提出反诉，请求判令吕向东给付2012年5月1日至2013年4月30日所欠房屋租金38440元、自2014年5月1日起至交付房屋之日所欠租金。并由吕向东承担诉讼费用。本案审理中，吕向东请求对经营损失数额进行鉴定，陈振华请求对暖气不热原因进行鉴定，法院均未予准许。
另查明，吕向东申请对涉案房屋的装修残值进行评估，经赤峰正合资产评估有限公司评估，涉案房屋的“房屋装修残值在评估基准日的价值为79405.78元”。
又查明，经双方协商后，陈振华于2014年12月16日将涉案房屋收回。
原审法院认为：双方签订的房屋租赁合同及补充协议为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。双方均应依约履行各自的义务。一、对吕向东请求与陈振华解除房屋租赁合同的诉讼请求。吕向东从事的是旅店业，陈振华提供的暖气不热，虽经吕向东多次维修亦未能修复，致使订立合同的目的无法实现，符合法定解除合同的条件。且陈振华与吕向东协商后已将涉案房屋收回，故依照《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定，对吕向东请求解除房屋租赁合同的诉讼请求，法院予以支持。二、对吕向东请求陈振华退还租赁费的诉讼请求。吕向东在2011年5月1日至2014年4月30日的三个取暖期经营使用涉案房屋，其请求将该部分租金予以返还没有依据，法院不予支持。三、对吕向东请求赔偿装修费的诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；……”，陈振华出租的房屋取暖期内暖气不热，即租赁物存在瑕疵，吕向东请求对装修残值进行赔偿合理。经评估涉案房屋装修残值79405.78元，法院对吕向东请求的该数额予以支持。四、吕向东所主张的公证费1500元。吕向东在履行合同中并无违约，为保全证据对室内温度进行公证，故对于吕向东的该项诉讼请求，法院予以支持。五、吕向东请求的营业损失的诉讼请求。因经营中的营业损失可能为多种原因造成，且本案中吕向东未能证明暖气不热为其造成营业损失，亦未能证明其经营损失的数额，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，法院对吕向东该项诉讼请求不予支持。六、陈振华要求吕向东支付第二年租金38440元，并要求其支付2014年5月1日至交付之日的租金的诉讼请求。依双方租赁合同约定2012年5月1日至2013年4月30日的年租金为120000元，扣除暖气修理费25000元、吕向东垫付的余热费26860元、客户流失损失款8000元、暖气改造款5000元，吕向东尚欠2012年5月1日至2013年4月30日的租金38440元。吕向东虽辩称已付清租金，但未提供相关证据予以证实，故法院对陈振华所主张的该38440元予以保护；2014年5月1日至2014年12月16日（房屋交付之日）涉案房屋由吕向东使用，吕向东应向陈振华支付该期间的房屋租金。双方虽未在第三年约定租金价格，但陈振华同意参照前三年的租金支付标准即每月租金10000元的标准支付租金的请求，不违反法律规定，法院予以支持，故吕向东应向陈振华支付租金（7个月×10000元＋10000元÷31天×16天）75161.29元。陈振华辩称2011年5月6日附加协议中已约定暖气片由吕向东自行安装，安装不当造成的损失也应由吕向东负担，但双方在2011年11月14日的协议中陈振华同意将暖气材料费、因余热问题造成的客户流失在2012年的租金中予以扣除，应认定陈振华也认可涉案房屋暖气不热问题并非吕向东安装不当所造成，故对陈振华的该项答辩意见法院不予支持。原审法院判决：一、解除吕向东与陈振华签订的房屋租赁合同。二、陈振华于本判决生效后十日内向吕向东支付公证费1500元、房屋装修残值79405.78元，计80905.78元。三、吕向东于本判决生效后十日日内向陈振华支付房屋租金113601.29元。以上二、三项相抵后，吕向东应向陈振华支付32695.51元。四、驳回吕向东的其他诉讼请求。
上诉人吕向东不服原审判决，上诉称，请求二审法院依法撤销原判第三项，驳回被上诉人陈振华对上诉人的诉讼请求。一审判决第三项事实不清证据不足，第一、一审判决上诉人给付被上诉人第二年度尾欠租金38440元错误。上诉人已交清第一年及第三年房租费共计240000元双方无争议，双方争议的是上诉人是否尾欠被上诉人第二年度租金38440元，因被上诉人派人于2012年10月11日向上诉人收取了25000元暖气修理费，但被上诉人收到此修理费后却没有进行暖气修理，上诉人无奈又将修理暖气的工程包给王占军施工，王占军已经出庭作证，上诉人为此支付了修理费18000元，上诉人针对此事实和被上诉人进行交涉，被上诉人口头承诺上诉人尾欠的2012年度房租38440元扣除18000元之后剩余的20440元，与被上诉人因未维修暖气而给上诉人造成的损失相抵顶，所以被上诉人在收取上诉人第三年度房租时根本没有再向上诉人主张第二年度尾欠的房租，因此上诉人才将第三年度的房租费120000元全额交给了被上诉人，直至上诉人提起本案起诉之前，被上诉人从未向上诉人主张过38440元的房租费，被上诉人在上诉人起诉后才提起反诉，反诉要求上诉人给付38440元房租，这显然是被上诉人不诚信的行为。一审法院未查明这一事实，对上诉人已经支付的暖气维修费未予考虑，支持了被上诉人的请求显然是错误的。第二，被上诉人在一审庭审中增加了反诉请求，要求上诉人给付自2014年5月至吕向东交房之前的租金没有依据，一审判决上诉人支付被上诉人该期间的租金75161.29元错误。因被上诉人出租的房屋暖气不热，并经上诉人多次花钱维修但仍未能修复，被上诉人这一行为导致上诉人无法经营才于2014年2月27日起诉，因此自上诉人起诉之日，应视为上诉人通知被上诉人解除合同的日期，涉案合同解除日期为2014年2月27日。因双方处于诉讼阶段，被上诉人拒绝接收涉案房屋，涉案房屋的钥匙只好由上诉人持有，在上诉人持有涉案房屋钥匙期间因被上诉人的原因导致停水、停热，使得涉案房屋客观上无法使用。后来在庭审中一审法官的主持下双方才达成交付涉案房屋的协议，并于庭审后交付完毕。但是上诉人虽持有涉案房屋的钥匙，但并没有进行经营使用，一审按照上诉人正常经营使用房屋判决上诉人向被上诉人支付该期间的房租费75161.29元错误，1、被上诉人未能按照赤峰市自来水公司、红山物流管委会、红山区水利局联合通知的要求于2014年6月13日之前到北城供水公司办理接入城市供水管网事宜，导致红山区物流管委会在2014年6月份停止了向被上诉人房屋供水至今。2、被上诉人于2014年9月办理了停热手续，未交纳自2014年10月15日之后的取暖费，使涉案房屋现在仍处于停暖状态。3、租赁协议中约定出租方保证承租方的水暖电畅通，一审法院支持被上诉人的房租，显然是错误的。4、双方对2014年5月1日至2015年5月1日期间的租金标准未能达成一致意见，双方在该期间的租赁关系并未建立，一审以“但反诉原告同意参照前三年的租金支付标准即每月租金10000元的标准支付租金标准的请求，不违反法律规定，法院予以支持”是错误的，双方对2014年5月1日至2015年5月1日期间的租金标准没有约定，该年度租金标准按照市场行情已经下降许多，被上诉人同意参照前三年标准请求上诉人支付租金虽不违反法律规定，但是却侵害了上诉人的合法权益，因此一审判决让上诉人向被上诉人支付没有使用房屋期间的租金，不但缺乏事实和法律依据，而且对租金标准没有进行鉴定就按照上诉人的主张判决是错误的。
被上诉人陈振华辩称，对一审的判决，被上诉人认为是比较合理的，1、关于尾欠38440元房租费的问题，在一审时，被上诉人已经向法院举证，第一年房租费签订合同之时付了，第二年租赁费有一些扣除事项，剩余38440元上诉人始终没有给付，至于上诉人提出第二年维修花费18000元钱，既没有支出的单据，也没有施工费用的单据、换件的单据，只凭一个证人出庭作证，一审法院未予支持是正确的。2、上诉人提出合同解除之日，应从起诉之日进行计算，这是错误的，没有法律依据，按合同约定，到期是在5月1日，在2月份诉讼，合同解除期限应该是2月份，显然没有法律依据，法院为什么判令承担2014年5月1日到交付房屋之日的房租费呢？因为合同约定前三年每年12万，第四年开始，双方根据市场情况进行协商确定，在没有达成协议之前，上诉人要求解除合同，在这个过程当中，被上诉人一审提出反诉，要求继续履行合同，要求上诉人给付第二年房租。从2014年5月1日到交房之日，法院判决上诉人占有期间的房租费，这是合理的。这个价格上诉人说没有评估，被上诉人向法院递交了评估申请，对2014年以后的房屋价格进行评估，法院认为评估麻烦，被上诉人也认可按原房租费执行，如果上诉人9月份关门时就将房屋交回，可能损失能减少更多，但上诉人不交房屋，这样就坚持到了判决时。法院按照上一年度的房租费判令上诉人给付，被上诉人也认可。关于停热的事，9月份就停了，是被上诉人申请的。但因为上诉人已经不使用房屋了，一时半会我们又租不出去，所以我们才申请停暖的，而不是上诉人居住期间停的暖。关于6月30日停水的事，之前是管委会供水，后来是自来水公司供水，既然上诉人一直主张停水，到2014年8月19日法院组织对残值进行鉴定时，上诉人还有人在住，到8月30日，鉴定结果出来时上诉人还在使用，到现在水还是通着的，根据这几项，上诉人的上诉不能成立。再补充一点，关于暖气不热，在房屋租赁合同附属协议中有明确约定，在上诉人租赁以后，上诉人又安装了暖气片，因安装不当造成的损失由上诉人承担，虽然是上诉人设计安装，但费用由被上诉人承担，第一年暖气不热需要履行，被上诉人也进行了改造并承担了部分损失，请求二审法院维持原判。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，被上诉人陈振华就涉案房屋于2014年9月末办理停暖，涉案房屋自2014年10月15日至2014年12月16日期间未进行供热取暖。上述事实有双方当事人的陈述在卷佐证。
本院认为：双方签订的房屋租赁合同及补充协议合法有效，双方均应依约履行各自的义务。在合同履行过程中，双方当事人对于上诉人吕向东已交纳了第一年度和第三年度的租赁费均没有异议，现被上诉人陈振华要求上诉人吕向东给付第二年度尾欠的租赁费38440元，上诉人吕向东主张第二年度尾欠的租赁费38440元还应扣除18000元暖气维修费用，剩余部分因与被上诉人未维修暖气而给上诉人造成的损失相抵顶，但上诉人吕向东主张支付了18000元暖气维修费仅有证人证言，而无其他证据予以佐证，不应采信，而其主张的剩余部分租赁费抵顶其所受到的损失，被上诉人陈振华不予认可，又无证据证明其主张，故对其不应支付第二年度尾欠租赁费38440元的主张，本院不予支持。关于上诉人提出的其不应交纳2014年5月1日至2014年12月16日租赁费75161.29元主张，上诉人吕向东认可其是2014年12月16日向被上诉人陈振华交付的房屋，因此，其应交纳占有使用涉案房屋期间的租赁费用，双方虽未对该年度的租赁费用进行约定，但被上诉人陈振华以前三年的租金支付标准主张租金，不违反双方合同的约定，上诉人吕向东应按照原租金支付标准向被上诉人陈振华交纳自2014年5月1日起的租赁费，但由于被上诉人陈振华认可其自2014年9月末就涉案房屋办理停暖，而上诉人吕向东承租涉案房屋是用于宾馆经营，被上诉人陈振华办理停暖会导致上诉人吕向东经营的目的不能实现，故2014年10月15日至2014年12月16日期间的租赁费（12000元÷12个月×2个月租赁期）20000元应予扣除。原审未予扣除错误，二审予以纠正。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律欠当，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院作出的（2014）红民初字第890号民事判决第一项即解除吕向东与陈振华签订的房屋租赁合同，第二项即陈振华于本判决生效后十日内向吕向东支付公证费1500元、房屋装修残值79405.78元，计80905.78元；
二、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院作出的（2014）红民初字第890号民事判决第三项即吕向东于本判决生效后十日内向陈振华支付房屋租金113601.29元。以上二、三项相抵后，吕向东应向陈振华支付32695.51元；
三、吕向东于本判决生效后十日内向陈振华支付房屋租金93601.29元；
以上一、三项相抵后，吕向东应向陈振华支付人民币12695.51元。
四、驳回吕向东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费7787元，由上诉人吕向东负担5870元，被上诉人陈振华负担1917元，一审反诉案件受理费2573元，由被上诉人陈振华负担，鉴定费3000元，保全费1270元，计4270元，由被上诉人陈振华负担；邮寄送达费40元，由上诉人吕向东、被上诉人陈振华各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 韩尚达
审判员 雷 蕾
二〇一五年七月十六日
书记员 孙 磊