山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋04民终字第919号
上诉人（原审原告）王引生，男，汉族。
委托代理人叶改秀，女，系王引生妻子。
委托代理人陈芳，山西九星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郝虎林，男，汉族。
委托代理人马金来，男，汉族。
上诉人王引生因建设工程合同纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2014）襄民初字第884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王引生的委�代理人叶改秀、陈芳，被上诉人郝虎林及其委托代理人马金来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2002年7月，襄垣县人民政府对在襄垣县古韩镇西河底村1973年前修建的621.60平方米住宅核发了土地使用证，该证载明土地使用者为王引生。2011年10月3日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了旧住宅翻修（修建北楼）合同书。该合同书主要约定：“甲方工程由乙方承建，承包方式包工包料，工程造价983.13平方米x800元=786504元，工程质量按规范要求达合格工程，工期从2011年10月3日至2012年6月15日。甲方若发现施工中材料以次充好，或不按规定施工，有权扣除乙方工程款（材料的双倍），并返工重做。甲方负责按时支付乙方工程款，乙方负责保质保量完成工程交给甲方。如因工程款不到位延误工程，甲方负责，等等。”2011年11月4日，原告（甲方）与被告（乙方）就南房二层小楼修建工程签订合同书。签订合同后，被告组织施工，于2012年3月上旬给原告建起北楼、南楼、小房等，主体结构基本完工，还有部分未完工程。被告发现北楼二层顶板有质量问题，于是自己浇水，二层顶板现呈现多处不规则细微裂缝。原告于2012年4月25日诉至本院，一并申请了司法鉴定，请求法院委托相关司法鉴定机构对被告所浇注的楼房顶板开裂、渗水原因、该情形对楼房质量安全的影响及由于该原因所导致的返工费用进行鉴定。本院于2012年5月21日委托长治中院司法鉴定中心进行鉴定，长治中院司法鉴定中心于2012年7月13日依法委托山西长鑫司法鉴定中心鉴定。该鉴定机构于2012年7月18日作出长房司鉴字（2012)032号房屋安全鉴定报告，鉴定结论为：1、根据现场检测，该楼楼板产生裂缝的主要原因属温度裂缝；2、楼板裂缝不仅会降低建筑物的抗渗能力，影响建筑物的使用功能，而且会引起钢筋的锈蚀，混凝土的碳化，降低材料的耐久性，建筑物的承载能力；请委托有资质单位出具加固方案。原、被告收到该鉴定书后，原告于2012年10月6日再次申请司法鉴定，请求法院委托相关司法鉴定机构对拆除被告所浇注的开裂、不符合合同约定（厚度）要求的楼房顶板（拆除部分为楼房二层以上，包括二层楼板）的费用和拆除以后依据合同要求完成该楼房工程的施工费用进行评估。本院2012年10月8日依法委托长治中院司法鉴定中心。在进行鉴定时，由于原告不在家，致使工作人员无法进行勘验，长治中院司法鉴定中心作出鉴定中止的决定。本案被长治中院发回重审后，原告于2014年11月10日向本院提交恢复鉴定申请书，申请恢复对其房屋施工浇注的开裂、不符合合同约定（厚度）要求的楼房顶板（拆除部分为楼房二层以上，包括二层楼板）的费用和拆除以后依据合同要求完成该楼房工程的施工费用进行评估。依照相关规定，长治中院证据技术中心委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司进行了鉴定，该公司于2015年6月出具长城工鉴字（2015）第501号司法技术鉴定意见书，鉴定意见为：根据长治中院证据技术中心“(2013)委字第162号”《统一委托书》及2015年3月23日鉴定恢复函，对襄垣县古韩镇西河底村王引生住宅楼二层以上包括二层楼板拆除及恢复工程进行鉴定后的工程造价为463961.95元，如果包括二层墙、梁、柱的拆除及恢复，工程造价为619480.57元。
原判认为：当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。长房司鉴字（2012)032号房屋安全鉴定报告中，损坏原因分析如下：根据现场检测和提供的相关资�综合分析判断，该房混凝土现浇板产生裂缝属温度收缩裂缝，其主要原因为：1、混凝土的浇注温度与外界气温的高低有直接关系。－－－。该楼二层现浇板混凝土构件施工时间在2011年11月份，也就是已进入冬季施工或施工时自然温度较低。如施工不当混凝土现浇板易出现裂缝。2、冬季施工时应在混凝土拌合物中掺入早强剂、防冻剂，并对已浇注完的砼在终凝前打毛抹面数次，然后用麻袋、草包覆盖严密。否则，易失水过快收缩产生开裂。从以上分析可知，该房屋已进入冬季施工或施工时自然温度较低，应注意浇注温度与外界气温的高低的差异，在混凝土拌合物中掺入早强剂、防冻剂，并对已浇注完的砼在终凝前打毛抹面数次，然后用麻袋、草包覆盖严密。以上注意义务均应由施工方即被告所承担，但被告并无证据证明尽到以上义务，故该楼板产生裂缝的责任应在施工方即被告。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”原告请求判决被告赔偿其返工重做费用619480.57元，在本案中，建设工程存在质量问题的是二层楼板产生裂缝，而实际施工已达三层楼顶，原告要求被告支付二层楼板以上的返工重做费用，需先证明二层楼板所存在的质量问题导致二层楼板以上必须拆除，也即必须对二层楼板所存在的质量问题是否导致二层楼板以上必须拆除进行鉴定。鉴定后该房屋如确系危房，原告则有权请求返工重建，如二层楼板所存在的质量问题并不足以导致二层楼板以上必须拆除，那么原告并不能要求被告返工重建，但有权请求被告无偿修�。长房司鉴字（2012)032号房屋安全鉴定报告中载明：请委托有资质单位出具加固方案。在本院2014年12月3日对原告的询问中，本院依法告知原告应先对加固方案及加固费用进行鉴定，且告知不进行鉴定可能承担的法律后果，但原告拒绝进行该项鉴定，被告也不予鉴定。因原告未提供证据证明二层楼板所存在的质量问题必然导致二层楼板以上必须拆除，故原告请求被告支付返工重做费用，本院无法支持，但被告应支付原告修理（加固）费用。因原告未提供具体修理（加固）费用，结合本案案情及市场价格等因素，本院酌情确定被告赔偿原告修理（加固）费用155000元（不包括未完工程款）。原告请求被告返还已付工程款等765884.08元，因该工程尚未竣工，待工程竣工后双方可再进行结算，本案中不宜解决，该请求不予支持。因原告不同意调解，双方无法达成一致协议。依�《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、被告郝虎林给原告王引生修建的北楼二层楼顶（即三层楼板）存在裂缝、起拱质量问题；二、被告郝虎林于本判决生效后十日内赔偿原告王引生房屋修理（加固）费用155000元；三、驳回原告王引生的其他诉讼请求。本案案件受理费17268元，原告王引生负担3454元，被告郝虎林负担13815元。
判后，王引生不服向本院提起上诉，其上诉理由为：上诉人有重建鉴定费用，一审法院却置之不顾，一审认定事实不清。
被上诉人郝虎林辩称：是王引生没有履行合同，法院应驳回王引生诉讼请求。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一�。
本院认为：本案建设工程存在质量问题的是二层楼板产生裂缝，而实际施工已达三层楼顶，上诉人王引生要求被上诉人郝虎林支付二层楼板以上的返工重做费用，需先证明二层楼板所存在的质量问题导致二层楼板以上必须拆除，也即必须对二层楼板所存在的质量问题是否导致二层楼板以上必须拆除进行鉴定。鉴定后该房屋如确系危房必须拆除，上诉人有权请求返工重建，如二层楼板所存在的质量问题并不足以导致二层楼板以上必须拆除，则上诉人并不能要求被上诉人返工重建。长房司鉴字（2012)032号房屋安全鉴定报告中载明：请委托有资质单位出具加固方案。一审法院2014年12月3日对上诉人的询问中，告知上诉人应先对加固方案及加固费用进行鉴定，且告知不进行鉴定可能承担的法律后果，但上诉人拒绝进行该项鉴定。因上诉人未提供证据证明二层楼板所存在的质量问题必然导致二层楼板以上必须拆除，故上诉人请求被上诉人支付返工重做费用，一审法院不予支持正确，但被上诉人应支付上诉人修理（加固）费用。因上诉人未提供具体修理（加固）费用，结合本案案情及市场价格等因素，一审法院酌情确定被上诉人赔偿上诉人修理（加固）费用155000元并无不当。基此，上诉人王引生的上诉理由不能成立，一审法院判决适当，应予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费18168元由上诉人王引生承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨利兵
审判员 王 瑞
审判员 张路伟
二〇一六年八月十日
书记员 左樱桃