云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终381号上诉人（原审被告）：禄劝彝族苗族自治县中医院。住所地：云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县屏山镇北街。法定代表人：李勇，院长。委托诉讼代理人：郭肇平，云南铁肩律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵继松，云南萃峰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南明岭建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市嵩明县秀嵩街***号。法定代表人：储永明，总经理。委托诉讼代理人：王鹏，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：平红彦，上海市海华永泰（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人禄劝彝族苗族自治县中医院（以下简称中医院）与被上诉人云南明岭建筑工程有限公司（以下简称明岭公司）建设工程合同纠纷一案，中医院不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第60号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行公开调查审理。上诉人中医院的委托诉讼代理人郭肇平、赵继松，被上诉人明岭公司的委托诉讼代理人王鹏、平红彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中医院的上诉请求为：1.撤销原审判决第一、二项；2.改判驳回明岭公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审案件受理费及司法鉴定费由败诉方或按比例承担。理由为：1.原审法院据以定案的结算书不能作为确定涉案工程造价的依据，因该结算书是明岭公司单方制作，且该结算书仅系为了后来送审计而制作；2.原审法院据以定案的司法鉴定意见书不能作为涉案工程增减变更部分的造价依据，因该司法鉴定所使用的鉴定材料真实性存疑：即4份协议均不是中医院盖章签字确认的，17份签证中13份与前述结算签证重合、另4份签证李勇的签字不真实且印章不是中医院的行政章。明岭公司答辩认为：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。理由为：1.结算书是双方当事人共同确认的，盖有中医院的印章且其当时的法定代表人亦签字确认。另外，中医院也在本案一审、二审中认可该份结算书就是其后来报送审计审核的依据，其诉讼中不认可真实性与其报送行为不一致；2.鉴定意见依据的4份协议书经原审法院反复查明，该4份协议原件已由审计部门退还了中医院，中医院也将上述4份协议作为审计依据向有关部门提交，但其现在又否认4份协议的真实性与此前行为相悖；3.鉴定涉及的17份签证在原审法院组织的质证程序中中医院认可真实性，且17份签证是结算书之外遗漏结算的部分，不存在与结算书重合的问题；4.中医院在诉讼中有虚假陈述的情况，既包括对前已认可的证据材料和事实反复否认，也存在对其已经提交审计部分的材料在司法鉴定程序和庭审中又否认真实性的问题。明岭公司向原审法院提出的诉讼请求为：1.判令中医院支付其工程款6873182.68元；2.判令中医院支付其尚欠工程款的利息1065597.20元（利息按中国人民银行同期银行贷款年利率6%计算，计息日自2012年7月1日至2015年2月1日）；3.判令中医院支付明岭公司代中医院支付的工程招标费用94362元；4.判令中医院支付其自2015年2月2日至尚欠工程款付清为止的利息（利率按中国人民银行同期银行贷款年利率6%计算）；5.判令中医院承担案件受理费。原审经审理确认如下法律事实：2010年5月21日，中医院与明岭公司签订《建设工程施工合同》，由中医院将工程地点位于禄劝县屏山镇屏山路72号的禄劝中医院综合业务用房工程发包给明岭公司进行施工，合同价款17903483.77元，资金来源为中央补助资金，工程量增减按投标报价（工程量清单）进行决算。2010年6月20日，双方就禄劝中医院综合业务用房工程的塌方处理及喷锚等其它工程签订《合同协议书》，工程开工日期为2010年6月21日，竣工日期为2010年7月21日。2010年8月20日，双方签订《协议书》，在原签订的施工合同基础上达成钢筋、商品混凝土材料价格协议。2011年2月20日，双方就禄劝中医院综合业务用房工程的计算机网络系统、机房系统工程签订《合同协议书》，工程开工日期为2011年2月21日，竣工日期为2011年3月21日。2011年7月19日，中医院与明岭公司禄劝县中医院综合业务用房项目部签订《协议书》，双方协商确定了部分建材的材料价款。2012年8月29日，禄劝中医院综合业务楼工程完成竣工验收。2012年9月10日，双方就禄劝县中医院综合业务楼工程签订《禄劝县中医院综合业务楼工程结算书》，涉案工程结算价为25138820.68元。中医院已向明岭公司支付工程款20800000元。明岭公司现认为中医院仍欠付工程款且尚有17份工程签证所涉工程价款未包括在双方于2012年9月10日签订的建筑工程结算书所涉工程款25138820.68元之中，应其申请经原审法院委托进行司法鉴定，云南金搏司法鉴定所出具云南金搏司法鉴定所[2017]云金鉴字第3号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、云南明岭建筑工程有限公司与禄劝彝族苗族自治县中医院所签订的《禄劝中医院综合业务楼工程结算书》以外的17份现场签证所涉工程结算造价无争议部分金额为0元。二、云南明岭建筑工程有限公司与禄劝彝族苗族自治县中医院所签订的《禄劝中医院综合业务楼工程结算书》以外的17份现场签证所涉工程结算造价有争议部分，鉴定金额为1936946.01元，其中土建部分鉴定金额为1665750.44元，安装部分鉴定金额为271195.57元，中医院方主张金额为0元。明岭公司为此次司法鉴定预支鉴定费22924.53元。另外，就涉案工程，云南盛发工程建设招标咨询有限公司禄劝分公司于2015年3月27日出具《证明》，载明招标代理费已从云南明岭建筑工程有限公司于2010年4月20日交纳的投标保证金中扣除，并在2010年5月17日办理相关手续，招标代理费金额为94362元。原审法院认为：1.对于明岭公司所施工的工程价款应如何认定的问题。首先，双方于2012年9月10日签订《禄劝县中医院综合业务楼工程结算书》，载明涉案工程结算价为25138820.68元，该工程结算书加盖了中医院的公章并由时任被告法定代表人的张绍先签字，中医院抗辩认为该工程结算书是为了审计而制定，结算金额不实，但并未提交充分证据予以证实，故对其该项抗辩理由不予采纳并对前述工程结算书所涉工程价款25138820.68元予以确认；其次，经对于双方达成的前述工程结算书中所附签证情况进行核对，尚有17份工程签证所涉工程价款未包括在该工程结算书的25138820.68元工程款之中，经依法委托进行司法鉴定，该17份签证所涉工程价款为1936946.01元，对此予以确认。故明岭公司施工的工程价款应为25138820.68元+1936946.01元=27075766.69元，扣减中医院已支付的工程款20800000元，中医院尚欠工程款6275766.69元。中医院在本案中提出答辩意见认为涉案工程系中央财政拨款项目，需以财政审计结论作为结算及付款的依据的意见，鉴于《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》规定：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”据此，在本案双方签订的《建设工程施工合同》中并未约定以审计结论作为结算依据的情况下，中医院的前述抗辩理由于法无据，故其应向明岭公司支付工程欠款6275766.69元。关于明岭公司主张的工程欠款利息，因工程价款的最终金额系在本案审理过程中通过司法鉴定最终确认，故酌情确定由中医院自起诉之日即2015年2月12日起至款项实际付清之日止向明岭公司支付以工程欠款6275766.69元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.关于工程招标代理费的问题。因招标代理费是由工程招标人与招标代理机构根据拟招标项目投资额，依据国家规定标准由招标代理机构收取的拟招标项目招标代理全过程所需的费用。鉴于招标人系与招标代理机构建立合同的相对方，在本案双方并未在合同中明确约定工程招标代理费应由明岭公司负担的情况下，对于明岭公司该项诉请予以支持，中医院应向明岭公司支付工程招标代理费94362元。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告禄劝彝族苗族自治县中医院于本判决生效之日起十五日内向原告云南明岭建筑工程有限公司支付工程款6275766.69元以及该款自2015年2月12日起至款项实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、被告禄劝彝族苗族自治县中医院于本判决生效之日起十五日内向原告云南明岭建筑工程有限公司支付工程招标代理费94362元。三、驳回原告云南明岭建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费68231.65元，由被告禄劝彝族苗族自治县中医院负担62381.29元，由原告云南明岭建筑工程有限公司负担5850.36元。司法鉴定费22924.53元，由被告禄劝彝族苗族自治县中医院负担。”二审中，明岭公司未向本院提交证据。中医院提交以下两组证据：1.结算书(JLSH-2018033)、审计报告(JLSH-2018033)各一份。欲证明：2018年3月3日经禄劝县审计局委托，云南建林工程建设招标造价咨询有限公司对涉案工程进行了结算，金额为20700159.53元，中医院认可此结算金额。另，云南建林工程建设招标造价咨询有限公司还出具审计报告，明岭公司提交原审法院的结算书存在的问题进行了说明；2.审计通知书（禄审投通【2018】5号）、审计决定书（禄审投通【2018】5号）、审计报告（禄审投通【2018】5号）各一份。欲证明：2018年4月9日，经禄劝县审计局审计，明岭公司提交原审法院的结算书不能作为结算依据。明岭公司质证认为：1.对证据1中的审计报告(JLSH-2018033)因无原件，故对其真实性不予认可；2.对证据1中的结算书(JLSH-2018033)及证据2的真实性无异议，但对其证明内容不予认可，因造价公司无权既做结算又做审计，双方合同约定的结算方式是双方据实结算，而非第三方机构审计结算，且该第三方机构亦非双方共同选择。对上述中医院提交的证据，本院将结合争议焦点一并评析。二审中，双方当事人均对原审法院确认的中医院已向明岭公司支付的款项数额为20800000元不持异议，对此本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：明岭公司施工完成的涉案工程部分造价应如何确定。经审查，本院认为：1.在双方2010年5月21日签署的《建设工程施工合同》的专用条款（第六条）部分对于涉案工程合同价款的确定方式没有进行约定，但在该合同通用条款第33条中明确约定了工程价款经承包人向发包人提交结算报告及结算资料后经发包人确认或提出修改意见……另，在该合同专用条款第47条“补充条款”之第①项约定了“工程量增减按投标报价（工程量清单）进行决算”，此后双方就增减工程签署的四份协议亦未改变这一结算原则。可见，双方当事人对于明岭公司施工完成的涉案工程造价如何确定约定的是据实结算，中医院在本案诉讼中反复提出的涉案工程造价应经审计确定无合同依据，且其在二审中提交的司法鉴定申请书中自认合同内的工程造价以涉案《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第五条“合同价款”约定的金额17903483.77元为准亦与其关于涉案工程整体造价应经审计确定的主张相矛盾，对此中医院无法给出合理解释，故本院对其主张依法不予采信；2.明岭公司向原审法院提交的第8组证据——《禄劝县中医院综合业务楼工程结算书》有原件可供核对，且中医院时任法定代表人张绍先签字且加盖中医院印章确认了涉案工程造价为25138820.68元。一审、二审中，中医院对上述结算材料上其时任法定代表人的签字和公章的真实性均不持异议，仅提出该结算因为审计报送而制作，故内容不真实的抗辩主张因无证据证实，加之前已述及，双方并未约定以审计结论作为结算依据，故原审法院认定上述结算书载明的25138820.68元为涉案工程造价并无不当，对此本院依法予以维持；3.双方当事人及鉴定机构在二审调查中均确认涉案工程存有增减变更的情形，明岭公司在原审程序中主张，在前述结算书之外遗漏了有关增减变更工程的17份签证未予结算，原审法院亦进行了比对，确定明岭公司主张的该17份签证未在双方上述结算中体现，故委托司法鉴定机构对此部分造价进行鉴定。二审中，中医院提出原审法院委托的司法鉴定之鉴材存在三方面的问题：（1）4份协议书不是真实的；（2）签证中有13份与明岭公司主张的结算重合；（3）另4份签证李勇的签字不真实且印章不是中医院的行政章。对此本院认为：（1）原审法院通过颁发调查令的形式业已查明，上述4份协议书现均由禄劝县审计局将原件退还给中医院，该事实表明，该4份协议书系中医院为做审计而向审计部门提交的资料，故中医院针对鉴定鉴材提出的异议（1）不成立；（2）中医院无证据证明其上诉张中列举的13份签证与前述结算重合，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，中医院针对鉴定鉴材提出的异议（2）不成立；（3）在原审程序中，中医院并未提出其上诉状列举的4份签证不真实的意见，相反其认可所有17份签证签字盖章的真实性，且其2016年12月8日向司法鉴定机构提出的书面意见（见《禄劝县中医院对云南明岭建筑工程有限公司申请鉴定文审资料的几点意见》）中也明确“对有我院签名、盖章的剩余4份《签证单》可作为‘新增部分’认定……”，故中医院针对鉴定鉴材提出的异议（3）不成立。二审调查中，鉴定人员依法出庭接受双方当事人和本院的质询，其表示此次鉴定依据17份签证、4份协议载明的内容，加之鉴定机构现场踏勘的情况对增减变更部分的造价进行司法鉴定。本院认为，涉案司法鉴定意见其鉴定机构、鉴定人员及鉴定程序均符合法律规定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，原审法院采信该份鉴定意见并无不当，本院对此依法予以维持。综上，原审法院对于明岭公司施工的工程价款为25138820.68元+1936946.01元=27075766.69元的认定及中医院尚欠工程款的数额为6275766.69元并无不当，对此本院依法予以维持。此外，在二审中，上诉人中医院向本院提交以下三份申请：1.《申请书》，申请本院签发调查令给中医院的委托诉讼代理人，向云南建林工程建设招标造价咨询有限公司调取其提交的二审证据1之审计报告(JLSH-2018033)原件，以证明该证据的证明观点；2.《请求对中医院综合业务楼“增减工程”部分申请司法鉴定》，表明其认可涉案工程造价按照合同价款17903483.77元，但不认可明岭公司向原审法院提交的结算书记载的25138820.68元及该数据包含的增减工程造价数额7235336.91元，申请对涉案工程增减工程的造价进行司法鉴定；3.《司法鉴定申请》，申请对2010年6月20日、2010年8月20日、2011年2月20日及2011年7月19日双方前述的《合同协议书》、三份《协议书》（共4份协议）的签名笔迹、公章真伪、形成时间及有无调包等情形进行司法鉴定。对上述申请本院评析如下：1.经核查，涉案合同中未见双方关于涉案工程价款（包括合同范围内和新增工程范围）须经有关部门审计后方可确定的约定，相反合同中约定的结算方式均为据实结算，故本院依法对上述申请1不予准许；2.原审法院以依法委托鉴定机构对涉案工程未包括在结算书中的部分进行了鉴定，鉴定人员二审调查中明确陈述该鉴定针对的全部签证均为增减变更的部分，故本院对其上述申请2依法不予准许；3.前已述及，作为鉴定鉴材的4份协议书真实性已经原审法院和本院依法予以确认，故本院依法对其上述申请3不予准许。另：关于涉案尚欠工程款的利息，双方均未提起上诉，对此本院依法不做审查及变动；对于明岭公司主张且得到原审法院支持的工程招标代理费问题，虽中医院上诉请求中要求撤销该部分判决，但其在书面上诉状及二审调查中均未表明其有关该部分的上诉理由及上诉观点，故对其该部分上诉主张本院依法不予支持。综上所述，上诉人中医院的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56390.9元，由禄劝彝族苗族自治县中医院负担。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇一八年六月五日书记员  沈晨