湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1948号
上诉人（原审原告）：吴齐勇，男，1970年5月2日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
被上诉人（原审被告）：武汉国兴实业有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区和平大道***号。
法定代表人：黄建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄建强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘聪，湖北谦顺律师事务所律师。
上诉人吴齐勇因与被上诉人武汉国兴实业有限公司（以下简称国兴公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴齐勇，被上诉人国兴公司的委托诉讼代理人黄建强、刘聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴齐勇上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判国兴公司赔偿吴齐勇社会保险金（“五险一金”）及利息724083.36元。2、一、二审诉讼费由国兴公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。吴齐勇按照合同约定履行了自己的义务，也遵守国兴公司的管理制度。吴齐勇作为出租车司机也应跟公共汽车司机、轮渡船员职工等一样，依法公平享有社会保险福利。
吴齐勇与国兴公司之间签订了承包合同，双方之间就存在事实的劳动关系。劳动关系是基础，承包合同本身是从属于劳动合同的内部管理合同。吴齐勇对于国兴公司在人格上、组织上、经济上有一定的从属性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》的规定，本案双方应认定为劳动关系。国兴公司为吴齐勇办理了银行工资卡，有政策性福利时，国兴公司就向该卡转帐。吴齐勇持有的有效证据及双方2013年8月29日签订的合同第十条第二款第一项均可以证明双方的劳动关系。
2006年6月23日双方签订《武汉市客运出租车汽车经营合同》。在此份合同的《补充协议》中“不含部分”，并未具体明确不含哪种收费项目，结合合同约定的月承包费中包括有社会保险费用，故“不含部分”指的不是社会保险。2011年9月16日、2013年8月29日双方分别又签订的两份合同中均约定承包费中包括社会保险费等项目。而相应的《补充协议》约定的“不含部分：养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等”是不公平的、违法的、无效的。上述三份《补充协议》根据相关法律规定应依法同时作废。国兴公司应该依法为吴齐勇购买社会保险（“五险一金”）。
国兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
吴齐勇向一审法院起诉请求：1、判令国兴公司向吴齐勇支付社会保险（“五险一金”）赔偿金480480元；2、判令国兴公司向吴齐勇支付社会保险（“五险一金”）赔偿金利息243603.36元；3、本案诉讼费用由国兴公司承担。
一审法院认定事实：1.2003年12月12日，吴齐勇与他人签订出租车转包协议，将他人在国兴公司承包的出租汽车接包，并承诺继续执行国兴公司所有规定，签订出租车承包合同。国兴公司同意了转、接包方的申请。
同日，吴齐勇签署《驾驶员学习、缴纳承包费时间安排表》，载明，每月9日缴纳承包费1166元，每月29日缴纳承包费1300元。并签收了相关的出租车证照。
2003年12月15日，国兴公司（发包方，甲方）与吴齐勇（承包方，乙方）签订《出租车承包合同》，约定：“甲方将符合营运手续的银青色988型富康轿车一辆，车牌号鄂Ａ×××××号，发包给乙方承包从事城市出租汽车客运服务；承包营运期限为30个月，即2003年12月15日起至2006年6月30日止；双方在签订本合同时，乙方应缴纳首期承包费62000元，月承包费为5580元，每月分二次缴纳，在本合同期间乙方必须在每月9日向甲方缴纳承包费2790元，每月29日缴纳承包费2790元；甲方拥有该营运车辆的所有权和统一管理权，承包期间，乙方的工资、政策性补贴、劳保福利、待业保险、养老保险等费用均在乙方的营运收入中体现。”
2004年1月13日，武汉市武昌区公证处就以上合同作出了（2004）武昌证字第0311号公证书。
2006年6月23日，国兴公司（发包方，甲方）与吴齐勇（承包方，乙方）签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，约定：甲方提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租汽车、给乙方承包；乙方承包甲方车辆从事客运出租汽车营运活动；本合同有效期自2006年6月23日起至2008年12月31日止；甲方向乙方按月收取承包费。每月承包费3180元，第四条第二项约定，承包费项目包括：税（费）、经营权有偿出让金、车辆折旧、车辆保险费、养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费、车费发票、耗材、座套及清洗费、甲方管理收益和投资收益。甲方拥有出租汽车经营权的使用权和车辆产权，乙方有权利根据本合同约定从事客运出租汽车营运，并享有扣除营运成本和缴纳承包费后的收益权。
同日，国兴公司与吴齐勇就前述《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》签订一份《补充协议》，第四条第二项内容调整为，甲方向乙方按月收取的月承包费含：税、养路费、经营权有偿出让金、车辆保险费、车载电台服务费、甲方管理收益和投资收益。不含部分：依据政府有关部门文件精神所规定的收费项目及收费标准另行收取。
2011年9月16日，国兴公司（发包方，甲方）与吴齐勇（承包方，乙方）签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，约定，本合同有效期自2011年10月1日起至2013年12月31日止；甲方向乙方按月收取承包费，每月承包费5080元。合同的其余条款和上述两份合同条款相同。
同日，国兴公司与吴齐勇就前述《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》签订一份《补充协议》，约定，第四条第二项内容调整为，甲方向乙方按月收取的月承包费含，税费489.6元（含税金、路桥费、一次性车辆年审费、计价器年检费）、经营权有偿出让金533元、车辆折旧费1280.37元、车辆保险费650元、发票及耗材130元、企业收益1550元、座套清洗费40元、副班管理费200元、油改气改装费200元、电台服务费130元。不含部分，养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等。依据政府有关部门文件精神所规定的收费项目及收费标准另行收取。
2013年8月29日，国兴公司（发包方，甲方）与吴齐勇（承包方，乙方）签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，约定，本合同有效期自2013年9月1日起至2018年8月31日止；甲方向乙方按月收取承包费，每月承包费5048元。合同的其余条款和上述三份合同条款相同。
同日，国兴公司与吴齐勇就前述《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》签订一份《补充协议》，约定，第四条第二项内容修改为，甲方向乙方按月收取的月承包费含，税费472.5元（含税金、路桥费、一次性车辆年审费、计价器年检费）、经营权有偿出让金533元、车辆折旧费1271.76元、车辆保险费650元、耗材30元、企业收益1550元、座套清洗费40元、油改气改装费200元。不含部分：养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等。依据政府有关部门文件精神所规定的收费项目及收费标准另行收取。
2.双方当事人在一审庭审中确认，2003年12月15日签订《出租车承包合同》后，吴齐勇按月向国兴公司缴纳合同约定的承包费。
在此期间，由吴齐勇驾驶国兴公司提供的出租车辆进行营运，其驾驶的出租车辆折旧换车后，目前车号为“鄂Ａ×××××”。
吴齐勇在每月向国兴公司缴纳承包费后，自行享有承包期间扣除营运成本和交纳承包费后的收益。国兴公司除按约定向吴齐勇收取承包费外，不向吴齐勇发放任何报酬。
3.2016年9月6日，吴齐勇向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决国兴公司为吴齐勇补缴2003年12月15日至2016年9月5日的社会保险。
2016年9月9日，武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出昌劳人仲不字[2016]第129号不予受理通知书，认定，吴齐勇与国兴公司已经签订了出租汽车经营合同，约定条款均按该承包合同规定执行。吴齐勇与国兴公司的纠纷不属于劳动人事争议的受理范围，故对吴齐勇的仲裁申请不予受理。
吴齐勇不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议焦点在吴齐勇与国兴公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。依据劳社保（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，吴齐勇与国兴公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》及《补充协议》，由吴齐勇承包国兴公司客运汽车从事营运活动。吴齐勇每月承担固定的承包费用，并享有经营自主权和经营收益权；国兴公司则承担提供具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的车辆的义务，享有按照合同约定收取承包费的权利，双方系发包与承包关系。虽然《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》中有关于承包费项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保险费的约定，但吴齐勇与国兴公司签订的《补充协议》明确修改了上述约定，确认了吴齐勇每月缴纳的承包费的详细构成，承包费中不包括养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险项目，即双方签订的多份《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》及《补充协议》没有约定具体工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的社会保险、福利等劳动待遇。在合同履行过程中，吴齐勇实际驾驶车辆进行营运活动，不受国兴公司的管理、指挥和监督，工作时间、场合由其自行支配，其劳动所得除交纳承包费外归吴齐勇个人所有，自负盈亏，不存在吴齐勇提供劳动，国兴公司支付劳动报酬的对价关系。双方在人身关系、经济关系上的属性并不明显，不符合前述劳动关系的法律特征。即使吴齐勇与国兴公司在人格上、组织上、经济上存在一定从属性，但该从属性是出租车行业特定所决定，国兴公司基于保障营运服务及营运管理的需要对承包其营运使用权的车辆和车辆安全及驾驶人员进行的规范管理，是保障营运服务的需要，并非是基于劳动管理目的，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同，故一审法院认为双方并未建立劳动关系。虽然为推进出租车行业健康发展，国家倡导出租车行业承包经营模式向劳动用工模式改革，但实践中有出租车企业和驾驶员未响应国家的政策建立劳动关系，一审法院审查是否存在劳动关系依据的是劳动法律法规和双方之间存在的事实，故吴齐勇主张根据国家相关法规、政策，双方应存在劳动关系，与客观事实不符，不予支持。
《中华人民共和国劳动法》第二条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”吴齐勇与国兴公司之间未形成劳动关系，不适用上述法律规定。综上所述，一审法院判决如下：驳回吴齐勇的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，依法予以免收。
本院二审期间，吴齐勇向本院提交证据1武汉市客运出租汽车经营权有偿出让合同（示范合同），拟证明双方有劳动关系，企业承诺为吴齐勇等司机购买社会保险。证据2企业信息，拟证明双方有劳动关系。证据3北京市高级人民法院关于如何处理出租汽车承包合同纠纷案件的规定，拟证明全国各地司法机关都认同出租车司机与企业是劳动关系。证据4承包费收据，拟证明社保费已交国兴公司。证据5车辆保险单、证据6企业收益金，拟证明吴齐勇的社会保险已交，款项以其他明目收取。证据7关于吴齐勇反映国兴公司违规经营问题的处理意见书，拟证明造成吴齐勇经济损失，造成吴齐勇无法享受国家社会福利的政策。证据8银行卡、证据9工资银行卡流水，拟证明有劳动报酬。证据10影像光盘，拟证明合同2016年10月26日国兴公司才给吴齐勇，工资卡是国兴公司统一办的。
国兴公司质证认为证据1属于打印件，对真实性、证明目的有异议，双方没有建立劳动关系，双方之间是承包经营关系。证据2的真实性、证明目的有异议，工商局的登记档案不是这样的，双方不是隶属关系。证据3不是证据，是地区法院的规定，不是最高院的规定，不应在本案中作为法律适用。证据4真实性没有异议，对证明目的有异议，收取的是承包费，不是社保费用。证据5的真实性、证明目的有异议，与本案没有关联。证据6的真实性无法核实，一审时吴齐勇已经提交，不予质证，质证意见以一审意见为准。证据7的真实性无法核实，对证明目的有异议，处理意见书与本案没有关联。证据8的真实性没有异议，但这不是工资卡，所谓的工资是政府发放的油贴，双方是承包关系。证据9的真实性没有异议，这是财政燃油补贴。证据10的真实性无法核实，对证明目的有异议，不是工资卡，与本案没有关联。
本院认为吴齐勇提交的证据均不影响本案的实体处理，不予采信。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：
吴齐勇与国兴公司于2006年6月23日、2011年9月16日、2013年8月29日分别签订的三份《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》均明确双方是发包与承包关系。签订上述合同的当日，吴齐勇与国兴公司又分别签订的三份《补充协议》均对上述合同中关于社会保险费的约定进行了修改，确认吴齐勇每月缴纳的承包费中不包含社会保险项目。综合本案查明的其他事实，吴齐勇与国兴公司的关系也不符合劳社保（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定中构成劳动关系的情形。
关于双方是否存在劳动关系是本案争议的焦点问题，吴齐勇以双方在一审审理中争议的焦点问题作为其上诉的主要内容，二审争议的焦点与一审争议的焦点一致。本院认为一审法院对此问题认定事实清楚，适用法律正确，辨析说理充分，本院不再赘述。用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，但吴齐勇与国兴公司双方之间不存在劳动关系，吴齐勇主张国兴公司赔偿其社会保险金（“五险一金”）及利息724083.36元的诉请无事实与法律依据，本院不予支持。一审法院根据查明的事实所作判决并无不当，应予维持。
综上，吴齐勇的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由吴齐勇负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 赵 鹏
审判员 吴建铭
审判员 陈蔚红
二〇一七年六月十五日
书记员 曾秀欢