山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第1号
上诉人（原审原告）吴开红。
委托代理人尹苏勤。
委托代理人刘成义。
被上诉人（原审被告）崔仁坡。
委托代理人刘红英，邹平健宇法律服务所法律工作者。
委托代理人李红，邹平健宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邹平拓展房屋拆迁服务中心，住所地邹平县城黄山三路。
法定代表人崔仁坡，该公司经理。
委托代理人刘红英，邹平健宇法律服务所法律工作者。
委托代理人李红，邹平健宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邹平亿鑫置业有限公司，住所地邹平县孙镇罗家村。
法定代表人姚红梅，该公司经理。
被上诉人（原审被告）孙维江。
上诉人吴开红因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邹平县人民法院（2014）邹民初字第407号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人吴开红及其委托代理人尹苏勤、王志凤，被上诉人崔仁坡、邹平拓展房屋拆迁服务中心（以下简称拓展服务中心）委托代理人刘红英到庭参加了诉讼，被上诉人邹平亿鑫置业有限公司（以下简称亿鑫置业公司）、孙维江经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月1日，亿鑫置业公司与拓展服务中心、崔仁坡签订拆除委托合同一份，合同约定由崔仁坡、拓展服务中心负责拆除亿鑫置业公司所有的博鸿印刷厂车间。崔仁坡、拓展服务中心雇佣吴开红等人到该车间从事拆除工作。2013年4月6日上午11时左右，吴开红在车间干活时不慎从房梁高处坠落摔伤，先后被送往邹平县人民医院、周村区人民医院、济南军区第一四八医院住院治疗43天，经诊断吴开红伤情为左股骨颈粉碎性骨折、左桡骨小头粉碎性骨折等，支付医疗费119307.15元。同时周村区人民医院出具诊断证明证实吴开红需两人护理六个月，一人护理三个月，休息治疗一年。吴开红伤残等级经山东鲁中司法鉴定所鉴定构成七级伤残，二次手术费用八万元，吴开红支付鉴定费2000元。崔仁坡、拓展服务中心、亿鑫置业公司对该鉴定不服，要求重新鉴定，但在原审法院指定的期限内未交纳重新鉴定的申请及相关鉴定费用，视为放弃权利。吴开红暂住证有效期为2012年2月23日至2013年2月22日，居住证有效期为2013年7月8日至2014年7月7日，主张事故发生前一直在城镇居住生活，相应的残疾赔偿金等项目应按城镇居民标准计算。庭审过程中，吴开红增加诉讼请求20072元，在原审法院指定的期限内未缴纳增加诉讼请求部分的诉讼费用，视为放弃权利。另查明，拓展服务中心的法定代表人为崔仁坡，2011年1月25日因未参加年检被邹平县工商行政管理局吊销营业执照。拓展服务中心具有县城规划区及各镇驻地规划内房屋的拆迁资质，且安全生产许可证有效期为2010年9月28日至2013年9月27日。
原审法院认为，本案争议的焦点，一、吴开红为谁提供劳务及其责任划分；二、吴开红的各项损失是否合理。关于焦点一，拓展服务中心承包亿鑫置业公司车间拆除工程后，拓展服务中心雇佣吴开红等人从事拆除工作，吴开红在提供劳务过程中自己受伤，事实清楚，予以确认。拓展服务中心虽因未年检被吊销营业执照，但仍具有独立的法人资格。吴开红与拓展服务中心应当根据各自的过错承担相应的责任，被告拓展服务中心承担80%的赔偿责任为宜。拓展服务中心作为承包人具有相应的拆迁资质及安全生产条件，亿鑫置业公司将拆迁工程承包给拓展服务中心无任何过错，因此亿鑫置业公司不应承担赔偿责任。吴开红未提供证据证实与孙维江之间存在劳务关系，对其要求孙维江承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。二、吴开红的经济损失为：1．医疗费119307.15元。吴开红提供相应的医疗费单据、用药明细、病历的予以证实，事实清楚、证据充分，予以确认；2．住院伙食补助费258元（43天×6元／天）；3．误工费12979.23元（49.35元／天×263天）。根据吴开红提供的暂住证及居住证，不能充分证明事故发生前已在城镇连续居住一年以上，故吴开红的误工费应按农村居民标准计算，自受伤之日至定残前日止吴开红误工时间为263天，误工费应为12979.23元；4．残疾赔偿金84960元（10620元／年×20年×40%）。吴开红伤残经鉴定构成七级伤残，根据吴开红提供的暂住证及居住证，不能充分证明事故发生前已在城镇连续居住一年以上，故吴开红的残疾赔偿金应按农村居民标准计算，吴开红的残疾赔偿金应为84960元；5．鉴定费2000元。吴开红的以上损失共计219504.38元。拓展服务中心应承担80%的赔偿责任，计款175603.50元。吴开红的其他损失未提供相应证据予以证实，不予支持。吴开红主张二次手术费为80000元，因未实际发生，不予支持。吴开红的其他诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。孙维江经公告送达开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权及质证权，不影响本案正常审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、邹平拓展房屋拆迁服务中心于本判决生效之日起三日内赔偿吴开红医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计175603.50元；二、孙维江、崔仁坡、邹平亿鑫置业有限公司在本案中不承担赔偿责任；三、驳回吴开红的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8820元，由吴开红负担5620元，邹平拓展房屋拆迁服务中心负担3200元。
宣判后，吴开红不服上诉的主要内容是，一审判决认定事实不清，责任不明，实体处理错误，部分认定违法。1、一审判决崔仁坡在本案中不承担赔偿责任是错误的。因为崔仁坡是雇主，一审经审理查明也认定崔仁坡雇佣吴开红等人到博鸿印刷厂车间从事拆除工作的事实，但判决不让崔仁坡承担赔偿责任，违背事实，也违反法律规定。2、一审判决邹平亿鑫置业有限公司不承担赔偿责任是错误的。因为一审认定2013年4月1日亿鑫置业有限公司与邹平拓展房屋拆迁服务中心崔仁坡签订拆除委托合同，合同约定由崔仁坡、拓展服务中心负责拆除亿鑫置业有限公司所有的博鸿印刷厂车间。一审查明拓展服务中心的营业执照于2011年1月25日因未参加年检被邹平县工商行政管理局吊销。又认定拓展服务中心具有县城规划区及各镇驻地规划内房屋的拆迁资质，且安全生产许可证有效期为2010年9月28日至2013年9月27日。任何一个企业营业执照一旦被吊销后不能再进行经营，否则就是违法的。“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据上述规定，理应由邹平亿鑫置业有限公司负连带责任。3、一审认定上诉人的赔偿标准不能按城镇居民标准，只能按农村居民标准是不符合事实的。上诉人作为农民工，从平邑县老家来淄博周村打工已有十余年时间，办理居住证、暂住证基本上一年办一次。上诉人提交的暂住证及居住证从时间上看没有连起来，是因为2012年的暂住证到期后因租房合同未到期，区政府建设占用拆除暂时未找到房子，所以没有及时办理2013年的居住证。但是上诉人一直在周村城区租房居住，从两份居住证和房屋租赁合同，充分证明上诉人损害赔偿标准应当按城镇居民标准计算。4、一审判决吴开红主张的二次手术费为80000元，因未发生，不予支持是不当的。因上诉人几年后还要再进行置换，还得需要支付费用80000余元。上诉人要求主张二次手术费用80000元是依据“司法鉴定意见”提出的诉求。5、一审漏判护理费是明显的错误。上诉人在住院抢救治疗期间及出院后需要护理的事实是客观存在的，且一审查明也认定了需要护理的人数和天数，上诉人请求也要求支付护理费，不知为什么一审判决漏判了？请求二审法院依法公断裁判，真正让当事人感受到司法裁判的公平、正义。
被上诉人崔仁坡、拓展服务中心答辩称，两被上诉人不应该承担责任，上诉人歪曲了事实。被上诉人并没有雇佣上诉人，上诉人给谁打工被上诉人并不清楚。因此，两被上诉人不应该承担赔偿责任。
经审理查明，2013年4月1日，邹平亿鑫置业有限公司作为发包方（甲方），邹平拓展房屋拆迁服务中心作为承包方（乙方），双方签订拆除委托合同，乙方负责拆除甲方黛溪四路26号博鸿印刷厂车间，双方就各方责任、安全措施、施工质量、费用结算等进行了约定。崔仁坡代表乙方签字，合同加盖了邹平拓展房屋拆迁服务中心财务专用章。邹平拓展房屋拆迁服务中心成立日期2000年1月20日，设立方式全民所有制，主管部门邹平县房产管理局，因未参加年检于2011年1月25日吊销营业执照。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：1、崔仁坡是否应该承担相应责任；2、亿鑫置业公司是否应该承担相应责任；3、一审法院对上诉人的赔偿标准适用是否正确；4、二次手术费应否一并予以支持；5、护理费是否漏判。
一、关于崔仁坡是否应该承担相应责任的问题。在与亿鑫置业有限公司签订《拆除委托合同》时拓展服务中心已经被吊销营业执照，拓展服务中心的确不能以自身名义对外开展业务，根据工商登记显示拓展服务中心设立方式为全民所有制，崔仁坡系拓展服务中心的法定代表人，对外开展业务的主体系拓展服务中心，崔仁坡的行为是代表拓展服务中心，崔仁坡是否违反公司规定和国家有关规定，系拓展服务中心内部事务。上诉人主张崔仁坡承担法律责任，依据不足，本院不予支持。
二、关于亿鑫置业公司是否应该承担相应责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，拆除厂房工程应由具备相关资质和经营资格的单位进行。亿鑫置业公司在对外业务交往中，对于对方相关资质和经营资格具有审慎的审查义务，亿鑫置业公司在与拓展服务中心《拆除委托合同》时，拓展服务中心的营业执照已经被吊销，而且拓展服务中心在《拆除委托合同》上加盖的系“邹平拓展房屋拆迁服务中心财务专用章”，并非拓展服务中心公章或合同专用章，企业不能以财务专用章对外进行主体业务。在拓展服务中心在对外签订合同不能提供单位公章或合同专用章的情况下，亿鑫置业公司未尽到进一步审查拓展服务中心的营业经营资格的审慎审查义务，亿鑫置业公司具有重大过错。亿鑫置业公司应与拓展服务中心对吴开红的损失承担连带赔偿责任。
三、关于一审法院对上诉人的赔偿标准适用是否正确的问题。对于因侵权造成伤者误工、伤残的，计算误工费和残疾赔偿金的应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、居住时间及收入来源、消费情况等因素，确定适用城镇居民或者农村居民的标准。本案中，吴开红向法庭提交了暂住证、居住证以及房屋租赁合同，虽然涉案事故发生时，超出吴开红暂住证有效期一个月左右的时间，但综合本案证据和发生事故的时间、地点和当事人居住情况，能够证实吴开红确系在城镇居住满一年并且不以农业收入为主要收入来源。吴开红误工费和残疾赔偿金应按城镇标准计算，误工费为（28264元／年÷365天／年）×263天=20365.57元，残疾赔偿金为28264元／年×20年×40%=226112元。
四、关于二次手术费应否一并予以支持的问题。二次手术费应否支持应根据二次手术的性质和医疗需要情况判定，不仅限于当事人已经发生的损失，只要损失能够确定且必需，为减少各方当事人的诉讼成本，一次性解决诉讼问题，可以一并对二次手术费进行审理并支持。本案中，吴开红因涉案事故已经进行左侧人工全髋关节置换术，并经山东鲁中司法鉴定所鉴定并出具山鲁司鉴（2014）临鉴字第38号鉴定意见书评估论证，结合吴开红年龄和人工全髋关节的一般使用寿命，参照人口平均寿命年龄，吴开红的确需要再次手术更换一次人工全髋关节，此损失按照《山东省医疗机构收费项目及收费标准》，参照事故发生后已经发生的就诊收费情况，经司法鉴定后，二次手术费用已经能够基本固定，为避免给当事人增加不必要的诉讼成本，一次性解决诉讼问题，对二次手术费应予支持，按照鉴定意见，支持吴开红二次手术费80000元。
五、关于护理费是否漏判的问题。吴开红因涉案事故受伤住院，确需人员护理，但其对护理人员的具体情况没有提供证据证实，因此对于吴开红主张的护理费按照相关法律规定予以支持。原审判决在事实认定时对护理期限等情况进行了认定，但在损失计算时遗漏，应予纠正。护理期限结合吴开红的伤情，按照淄博市周村区人民医院出具的诊断证明确定，即院内两人护理六个月，一人护理三个月。护理费为49.35元×180天×2＋49.35元×90天=22207.5元。
吴开红因涉案事故造成的经济损失为：医疗费119307.15元、住院伙食补助费258元、误工费20365.57元、护理费22207.5元、残疾赔偿金226112元、二次手术费80000元、鉴定费2000元，以上共计470250.22元，拓展服务中心应承担80%的赔偿责任，为376200.18元。综上，上诉人吴开红的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2014）邹民初字第407号民事判决第三项；
二、撤销邹平县人民法院（2014）邹民初字第407号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分；
三、邹平拓展房屋拆迁服务中心于本判决生效之日起三日内赔偿吴开红各项损失共计376200.18元；
四、邹平亿鑫置业有限公司对邹平拓展房屋拆迁服务中心赔偿吴开红的经济损失承担连带赔偿责任；
五、孙维江、崔仁坡在本案中不承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8820元，由吴开红负担1725元，邹平拓展房屋拆迁服务中心、邹平亿鑫置业有限公司负担7095元；二审案件受理费8820元，由吴开红负担1725元，邹平拓展房屋拆迁服务中心、邹平亿鑫置业有限公司负担7095元。
本判决为终审判决。
审 判 长 景晨光
审 判 员 孙兴春
代理审判员 刘连义
二〇一五年三月三十日
书 记 员 纪菲菲