山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终3706号
上诉人（原审原告）：青岛东方家园装饰有限公司，×。
法定代表人：王建华，×。
委托诉讼代理人：马德勇，男，×。
委托诉讼代理人：李和植，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：段伟，女，×。
委托诉讼代理人：庄以浩（系被上诉人段伟之丈夫），男，×。
上诉人青岛东方家园装饰有限公司因与被上诉人段伟装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初7160号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人青岛东方家园装饰有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。即判令被诉人支付上诉人工程款15307.92元，逾期付款违约金6000元。返还赠品或支付赠品价值6939元。二、两审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人已经按照合同的约定完成了全部工程装饰装修工作，被上诉人应按照合同约定支付上诉人全部工程款。木门增项确定为4220.2元，被上诉人应依法支付上诉人。上诉人在完成全部装饰装修工作后，被上诉人已经接受了涉案房屋。只是由于被上诉人拒绝上诉人进入工地，拒绝就决算事宜与上诉人沟通等被上诉人的原因，导致工程至今没有决算，因此没有决算的法律责任应该有被上诉人承担，在没有证据证明工程没有完工的情况下，被上诉人应该按照要合同约定支付工程款。木门增项费用有明确的记载且已经被上诉人签字确认，上诉人提交的证据足以证明该增项及增项费用的真实性，被上诉人应按照合同预算以及确定的增项费用支付上诉人工程款。
被上诉人段伟辩称：一、上诉人青岛东方家园装饰有限公司并未按照合同约定完成全部工程的装饰装修工作，按照双方签订的《家居装饰装修施工合同》约定，付款条件未成就，段伟不应支付青岛东方家园装饰有限公司工程款。涉案房屋至今没有完工验收，段伟多次联系青岛东方家园装饰有限公司要求对剩余工程继续施工，青岛东方家园装饰有限公司未予理会，且在装修过程中，青岛东方家园装饰有限公司未按照双方确认的装修图纸进行施工，对装修中存在的问题也没有进行整改，反而到处推诿，致使段伟至今也未入住涉案房屋，在外租房居住，给段伟造成了巨大的经济和精神损失，段伟将保留继续追究的权利。二、青岛东方家园装饰有限公司将没有决算的法律责任推给段伟，无事实与法律依据。双方在合同中约定：“工程决算与结算：在没有项目变更的情况下，预算工程造价与竣工决算工程造价基本相符，上下增减幅度不应超过预算造价的5%。施工内容变更的按实进入决算。竣工验收合格后七日内，原告制作决算书交被告审核并签字，双方无异议的进入财务结算。”该工程至今未装修完毕，经段伟多次催促，青岛东方家园装饰有限公司至今也未进行竣工验收，更未与段伟联系竣工事宜，导致至今无法进行财务结算，且段伟作为个体，无法自行进行结算，该法律责任应由青岛东方家园装饰有限公司承担。青岛东方家园装饰有限公司作为工程的施工方，其有能力提供证据证明施工进程及工程是否完工，青岛东方家园装饰有限公司向段伟主张工程款，首先应举证证明其具体施工的工程总量，且青岛东方家园装饰有限公司也有能力举证证明，但其在一审中，未向法院提交相关证据，应承担举证不能的法律责任。三、关于木门增项的问题，当时青岛东方家园装饰有限公司向段伟推荐的木门是“宝钢牌”木门，确定后段伟询问厂家是否能按照“宝钢牌”木门展示样品做工做好木门时，厂家人员说做不出来仅是样品。这时段伟提出是否可以选择其他厂家生产的木门，然后青岛东方家园装饰有限公司同意段伟选择一木厂家生产的木门，段伟直接向一木厂家购买木门并且自行支付全部木门款项，所以青岛东方家园装饰有限公司与段伟不存在木门差价的问题。四、关于拒绝工人上门施工安装问题，施工现场工人未按合同履行施工安装厨房橱柜，橱柜门存在明显色差、尺寸不符、橱柜间缝隙较大，段伟发现后指出问题，现场工人称可能与其他客户的弄混了，现场工人硬要将有问题的厨房橱柜门板先安装上，等问题整改后再将其拆下，重新安装相符的橱柜门板，现场工人说，他们只管安装，其它他们一律不管，段伟接受前期出现的厨房橱柜内电源插座凭经验施工，导致无法使用而又在橱柜里面重新打孔安装电源插座问题的教训，故没让工人安装不符的橱柜门，让青岛东方家园装饰有限公司先拿出整改方案未果。之后多次要求整改，施工方与青岛东方家园装饰有限公司相互扯皮，至今未果。五、装修出现问题后，段伟多次打电话给青岛东方家园装饰有限公司，青岛东方家园装饰有限公司总找借口拖延，导致至今厨具等未安装，后段伟多次联系青岛东方家园装饰有限公司的施工方，希望尽快竣工并进行验收，但是施工方一直不接段伟的电话，也未联系段伟竣工验收事宜，导致涉案房屋至今未能竣工验收，段伟也无法入住，一直租房居住，造成精神、经济极大损失。
青岛东方家园装饰有限公司向一审法院起诉请求：1、判令段伟支付工程款15307.92元，逾期付款违约金6000元。2、返还赠品或赠品价值6939元。3、诉讼费由段伟承担。
一审法院认定事实：
2016年5月8日，青岛东方家园装饰有限公司（乙方）与段伟（甲方）签订《青岛市家居装饰装修施工合同》，合同约定由青岛东方家园装饰有限公司对位于青岛市市北区普集路17号普吉新区小区11号楼1单元1401室进行装饰装修。合同中约定：“工程预算总造价为105210.4元。”工程决算与结算：“在没有项目变更的情况下，预算工程造价与竣工决算工程造价基本相符，上下增减幅度不应超过预算造价的5%。施工内容变更的按实进入决算。竣工验收合格后七日内，乙方制作决算书交甲方审核并签字，双方无异议的进入财务结算。”合同约定工程期限为，“开工日期为2016年5月11日，竣工日期为2016年7月20日。”合同还约定：“各项工程项目结算，依甲、乙双方现场实测实量工程量为准，并经双方签证后，按实结算。”工程款支付方式：“对预算设计方案认可，合同签订当日付款80%，即84168.32元；工期过半，油漆工进场前付款15%，即15781.56元；竣工验收，验收合格当天付款5%，尾款结清。”违约责任：“甲方如不按合同的规定时间和付款比例及时向乙方支付工程款的，属于违约，应向乙方支付30元/日违约金。另，双方对免费项目及赠品进行了补充约定。合同签订后，青岛东方家园装饰有限公司出具设计方案图，主材订购单及报价预算单，段伟签字予以确认。
2016年6月6日，青岛东方家园装饰有限公司、段伟重新签订《青岛市家居装饰装修施工合同》，对合同的部分条款进行更改。其中，工程预算总造价更改为100587.72元。开工日期更改为2016年6月6日，竣工日期更改为2016年9月21日。工程款支付方式更改为：对预算设计方案认可，合同签订当日付款80%，即88470.176元；工期过半，油漆工进场前付款15%，即16588.158元；竣工验收，验收合格当天付款5%，即5529.386元。另，双方对免费项目及赠品进行了部分更改。新的合同签订后，青岛东方家园装饰有限公司出具预算表，段伟签字予以确认。另，双方对橱柜订购进行了项目更改，并签字确认。
青岛东方家园装饰有限公司主张涉案工程已经全部施工完毕，工程量以2016年6月6日双方签订的合同、预算报价单及橱柜订购确认单为准，工程价款为110587.72元，加上合同外增项工程款4220.2元。段伟已经支付了99500元，段伟尚欠工程款15307.92元。而段伟主张涉案工程并未施工完毕，且对青岛东方家园装饰有限公司主张的工程量、工程总价及增项均不予认可。
双方的争议焦点为：涉案工程的具体工程量及工程造价。
一审法院认为，青岛东方家园装饰有限公司、段伟签订的两份《家居装饰装修施工合同》及《预算报价单》均系双方真实意思表示，合法有效。根据《合同法》的相关规定，合同签订后，经双方协商一致，可以变更合同，合同变更的内容约定明确的，以变更后的内容为准。故本案中，青岛东方家园装饰有限公司、段伟双方应按照2016年6月6日签订的合同全面履行各自的权利、义务。双方在合同中约定：“工程预算总造价为100587.72元”、“工程决算与结算：在没有项目变更的情况下，预算工程造价与竣工决算工程造价基本相符，上下增减幅度不应超过预算造价的5%。施工内容变更的按实进入决算。竣工验收合格后七日内，青岛东方家园装饰有限公司制作决算书交段伟审核并签字，双方无异议的进入财务结算。”、“各项工程项目结算，依青岛东方家园装饰有限公司、段伟双方现场实测实量工程量为准，并经双方签证后，按实结算。”由此可见，双方签订的《家居装饰装修施工合同》并非固定总价合同，青岛东方家园装饰有限公司向段伟主张工程款，首先应举证证明其具体施工的工程总量。而本案中，青岛东方家园装饰有限公司提交的《家居装饰装修施工合同》及《预算报价单》中的工程造价均为预算造价，增加的《橱柜订购确认单》中亦没有明确的工程造价，且段伟对青岛东方家园装饰有限公司主张的工程量亦不予认可，故上述证据均无法证明青岛东方家园装饰有限公司具体施工的工程总量。而青岛东方家园装饰有限公司在庭审中自认不申请对工程量进行鉴定。故对于青岛东方家园装饰有限公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，青岛东方家园装饰有限公司的诉讼请求因证据不足，一审法院依法予以驳回。青岛东方家园装饰有限公司若有新的证据可以重新提起诉讼。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，判决：驳回青岛东方家园装饰有限公司的诉讼请求。一审案件受理费506元，由青岛东方家园装饰有限公司负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审时，本院调查涉案工程是否完工、验收、交付使用问题。上诉人青岛东方家园装饰有限公司称：涉案工程已经完工，暂时没有证据证明。虽然没有经过验收，但被上诉人已经接收并使用涉案房屋。被上诉人段伟称：涉案房屋没有完工，也没有验收，涉案房屋也没有交付使用，现在施工的现场还保留，我没有入住房屋。插座和橱柜都没有安好，还有其他收尾工作没有结束。
上诉人青岛东方家园装饰有限公司称：上诉人没有制作结算书，没有交给被上诉人段伟审核并签字。理由是在工程施工期间，双方的矛盾很深，已经无法就工程完工的相关事宜进行沟通和交流，也就无法制作结算书。被上诉人段伟称：上诉人没有给我结算书。我与上诉人之间没有太大矛盾，工程出现问题但不等于工程无法进行。
关于涉案工程是否存在变更项目或增加项目问题。二审时上诉人青岛东方家园装饰有限公司称：存在木门变更，产生了增项4220元，其他没有变更。被上诉人段伟称：变更了很多项目，比如说木门，一开始选了398元的套餐，然后涉及到每一项上诉人都要加价，398元的木门质量不好，上诉人建议升级木门，木门的钱全部是我自己出的。还有其他很多项目变更，地板也变了，瓷砖也变了，包括洁具、卫具都变了。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。上诉人青岛东方家园装饰有限公司与被上诉人段伟签订的《青岛市家居装饰装修施工合同》约定：“工程决算与结算：在没有项目变更的情况下，预算工程造价与竣工决算工程造价基本相符，上下增减幅度不应超过预算造价的5%。施工内容变更的按实进入决算。竣工验收合格后七日内，青岛东方家园装饰有限公司制作决算书交段伟审核并签字，双方无异议的进入财务结算。”、“各项工程项目结算，依青岛东方家园装饰有限公司、段伟双方现场实测实量工程量为准，并经双方签证后，按实结算。”由于双方在涉案工程是否完工上存在分歧，在工程变项上也存在分歧，且双方未经过结算。因此，无法确认上诉人青岛东方家园装饰有限公司的实际施工量及对应的造价。上诉人青岛东方家园装饰有限公司作为本案原告，要求被上诉人段伟支付剩余工程款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，其应当承担举证责任，以证明涉案工程其实际施工的工程总量及对应的工程款，从而确定段伟应支付的剩余工程款数额。但一审时，一审法院征询了上诉人青岛东方家园装饰有限公司是否对涉案工程量及工程造价申请鉴定，上诉人青岛东方家园装饰有限公司表示不申请鉴定。因此上诉人青岛东方家园装饰有限公司对其主张没有完成举证责任，应当承担不利的法律后果。其请求段伟支付剩余工程款，一审法院不予支持并无不当。
综上所述，上诉人青岛东方家园装饰有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费506元，由上诉人上诉人青岛东方家园装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯 娜
审判员 王昌民
审判员 杨保国
二〇一八年八月二十日
书记员 王 晶
书记员 吴苗苗