吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第343号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省北国房地产开发集团有限公司，住所地长春市合隆镇长农大街东侧。
法定代表人：李超，该公司总经理。
委托代理人：原玲，该公司员工。
委托代理人：李彦新，吉林功承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵文龙，男，1981年9月25日出生，汉族，现住长春市绿园区。
委托代理人：杨德志，长春正源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人、反诉被告）：长春中信建设集团有限公司，住所地长春市绿园区普阳街15号五环高尔夫家园内小三楼三层。
法定代表人：胡茗，该公司董事长。
上诉人吉林省北国房地产开发集团有限公司（以下简称北国公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服农安县人民法院（2014）吉农民初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北国公司的委托代理人李彦新、原玲，被上诉人赵文龙的委托代理人杨德志到庭参加诉讼。原审第三人长春中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已依法缺席审理终结。
赵文龙原审诉称：2010年赵文龙以第三人中信公司的名义与北国公司签订《建设工程施工合同》。赵文龙实际为北国公司建设农安县合隆镇北国嘉园小区9号商品楼。2011年12月26日北国公司给赵文龙出具了《工程款结算协议书》。其中第一条明确北国公司欠赵文龙79300.46元，并约定2012年1月5日结算全部欠款。第二条的第5项明确约定，本协议签署后，北国公司任何一期欠款不能按时偿还，则北国公司余下应还欠款视为全部到期，赵文龙除有权追收北国公司应还全部欠款之外，还有权追收全部应还欠款的20%作为违约金。至今北国公司尚欠赵文龙工程款33万元，质保金17万元；按合同约定北国公司已经违约，故应付违约金16万元。赵文龙为北国公司建设商品房已经交付并销售，获得了巨大的经济利益，然而在决算和付款时对赵文龙百般侵害，给赵文龙造成巨大的经济损失，第三人收取了赵文龙的管理费应维护赵文龙的利益。赵文龙诉至人民法院，要求北国公司立即给付拖欠的工程款50万元及利息和违约金16万元。
北国公司原审辩称：2010年9月18日，北国地产与中信公司签订《建设工程施工合同》，由中信公司承建北国地产开发的农安县合隆镇北国嘉苑小区。中信公司未经北国地产同意私自将该工程转包给不具备建筑资质的赵文龙个人施工。我公司与赵文龙签订的欠款协议是在我公司经理李永明受胁迫的前提下签订的，违背了我公司的真实意思表示。该协议没有事实基础和法律依据，违反法律规定。我公司与赵文龙之间没有施工合同，不能直接结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义承建工程，该合同应认定无效合同。鉴于该工程存在多处质量问题，赵文龙在履行全部维修、质保义务，并经质检部门竣工验收合格之前，请求支付工程款的不予支持。
北国公司原审反诉称：赵文龙承建的工程中存在多处质量问题，经北国地产多次通知，拒不履行维修义务。入住业主多次投诉、上访，给我公司名誉造成恶劣影响。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，要求反诉北国公司赔偿损失5万元及质保金外的维修费5771.54元。
赵文龙原审辩称：北国地产的反诉没有事实依据和法律依据。该工程已经实际使用，而且已经经相关部门验收合格。施工人赵文龙从未接到北国地产和中信公司的任何维修通知，所形成的维修费用无中生有，请予以驳回并出具我们申请调取的相关部门验收证明。
中信公司一审未参加庭审，亦未提交书面答辩意见。
原审法院查明：2010年9月，赵文龙挂靠第三人中信公司与北国公司签订《建设工程施工合同》，赵文龙为北国公司建设农安县合隆镇北国嘉苑小区9号商品楼。该楼建筑面积6168.49平方米，每平方米900元，共计工程款5551641元。去掉甲方指定分包项目，甲方应付工程款4941868元。该工程已于2011年11月30日竣工。北国公司在工程竣工验收备案申请表中盖章认可验收合格，2011年12月农安县住房与城乡建设局备案。施工过程中，北国地产支付了部分工程款，所付工程款大部分打到赵文龙账户或由赵文龙直接从北国公司处领取。2011年12月26日，双方对2011年12月20日前的工程款进行了结算，北国公司尚欠赵文龙793003.46元。双方签订了工程款结算协议。约定：鉴于吉林省北国房地产开发集团有限公司董事长李永明，法定代表人李超欠赵文龙9号楼工程款793003.46元。双方对以上事实均予以确认，无异议。基于以上所述，甲方与乙方经友好协商，就甲方向乙方偿还乙方全部欠款事宜，达成本协议：欠款793003.46元，分三次还清，2011年12月23日偿还150000元，12月26日偿还72375.46元，2012年1月15日还款570628元。存入赵文龙账户。第二条第5项约定：本协议签署后，甲方任何一期欠款不能按时偿还，则甲方余下应还欠款视为全部到期，乙方除有权追收甲方全部应还欠款之外，还有权追收全部应还欠款的20%作为违约金。第三条第5项约定，工程总造价3%的质保金交由农安县质监站管理，由乙方监督使用、质保金期限是从2011年4月15日至2013年4月15日止，2013年4月16日返还质保金。
结算后北国公司又于2011年12月23日给赵文龙汇款150000元。2011年12月26日汇72375.46元。2012年1月15日汇250000元，尚欠赵文龙工程款320628元和质保金148256.02元。
北国公司在接收了工程后，在售楼后发现一些质量问题，由物业公司通知了赵文龙及中信公司，有些问题没有得到解决，北国公司委托物业公司进行了修理，发生了部分维修费用。其中有业主、维修人员、物业管理人员签字、或有照片证实质量存在问题的，发生的维修费为11925，2元，有中信公司签字认可的有30500元，共计为42425.2元。
一审法院认为：赵文龙借用中信公司名义承建北国公司开发的北国嘉苑小区9号楼，该工程已经竣工验收交付使用。但因赵文龙作为个人不具备建设工程施工资质，其与中信公司之间属于挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其与北国地产的建设施工合同无效。但该工程经验收合格，根据该解释第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。因此对赵文龙请求北国公司支付工程款及利息予以支持。
北国公司代扣的中信公司管理费的99997元，因2011年12月26日结算时已经协商由北国公司退回，现未经赵文龙同意再次计算在已付工程款内没有依据，此款应计算在应付工程款内。赵文龙主张的2012年1月15日北国公司的250000元汇款属于个人之见往来，不是工程款，不予支持，现北国公司尚欠赵文龙工程款320628元和质保金148256.02元。此款北国公司应当给付赵文龙。
关于违约金，赵文龙主张应根据《工程款结算协议》第二条第5项规定，要求北国公司支付违约金。对此主张，赵文龙属于挂靠中信公司，虽所签的施工合同无效，但不能直接导致双方所签订的结算协议无效。原北国公司签订的结算协议，双方自愿、意思表示真实，北国公司方应当履行约定的义务。赵文龙主张按照合同约定全部应还欠款的20%作违约金，考虑本案北国公司已经支付了大部分工程款，按照全部欠款的20%支付违约金显失公平，应按照尚欠工程款320628元的20%即64125.6元给付为宜。
关于质保金，因该工程已经于2011年交付使用，在2011年12月26日结算时北国公司约定2013年4月16日返还质保金，现已超过约定返还质保金的期限，故北国公司应当予以返还。北国公司对使用中出现问题通知了赵文龙和中信公司，因赵文龙对部分质量问题没有进行维修，故北国公司支付的合理维修费应当在质保金中扣除。北国公司有相关证据证明维修费用的金额为42425.2元，此款应当从质保金中扣除。维修费中关于防水工程返工的费用问题，因施工过程中，北国公司指定将原合同约定的SBS防水材料变更为高分子防水材料，现整个小区防水出现问题，不能确定是材料原因还是施工造成的，故北国公司要求从质保金中扣除此项费用不予支持。如北国公司经鉴定证实是施工方造成的漏水，可另行起诉。因防盗门工程北国公司另行发包给他人，故防盗门出现的质量问题不应当由赵文龙负担。应返还质保金数额为105830.82元（148256.02元-42425.2元）。
赵文龙请求对工程质量进行司法鉴定，因该工程已经竣工验收，北国公司在备案申请表中已经盖章认可工程质量合格，现工程已交付使用多年，对赵文龙提出的鉴定请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、吉林省北国房地产开发集团有限公司给付赵文龙工程款320628元及利息（利息自2012年1月16日起至判决生效时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、林省北国房地产开发集团有限公司给付赵文龙质保金105830.82元及利息（利息自2013年4月16日起至判决生效时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。三、吉林省北国房地产开发集团有限公司给付赵文龙违约金64125.6元。四、驳回赵文龙的其他诉讼请求。五、赵文龙、长春中信建设集团有限公司支付吉林省北国房地产开发集团有限公司维修费42425.2元（已在第二项中扣除）。六、驳回吉林省北国房地产开发集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元由北国公司负担。反诉费597.14元由赵文龙负担。
宣判后，北国公司不服，其上诉称：1.原审认定北国公司支付给中信公司的赵文龙的管理费99997元已经退回，与事实不符。依据北国公司与中信公司签订的《建设工程施工合同》，工程款理应支付给中信公司，我公司支付给中信公司的工程款也没有退回。2.给赵文龙的250000元汇款不是个人之间往来，是我公司支付给赵文龙的工程款，应在工程款中扣除。3.原审认定我公司应返还质保金105830.82元与事实不符。我公司在接收赵文龙的工程后，在质保期内发现该工程存在多项质量问题，对此我公司多次向中信公司及实际施工人赵文龙发函或电话通知，要求其予以维修，但其拒不履行维修义务，故我公司只能用质保金进行维修，共支付维修费151927.56元，赵文龙留存的质保金共计148256.02元，尚不足以支付维修费用，故不存在返还质保金。4.因案涉工程存在质量问题，北国公司一审时申请工程质量鉴定，一审法院未予准许，致使北国公司反诉中不能确定赵文龙承建工程质量维修费用的具体数额。综上，请二审法院依法撤销一审判决，由赵文龙负担诉讼费用。
赵文龙二审答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.案涉工程后继发生的维修费用总计184847.37元，其中中信公司盖章确认的金额为139966.04元，中信公司未确认部分的金额为44881.33元。
2.二审时，北国公司对其上诉状中有关质量鉴定及扣除250000元工程款部分不再主张。
本院认为：1.关于北国公司主张应从其支付的款项中扣除北国公司已经支付给中信公司的管理费99997元的问题。据2010年12月16日《中信应收北国款（补196万）》的记载，北国公司向中信公司支付的196万元工程款中包括赵文龙的款项99997元，但在2011年12月26日北国公司与赵文龙之间就赵文龙施工工程进行结算时，北国公司已经对双方所有工程款进行了结算，即对应付赵文龙的工程款和应扣除赵文龙的工程款进行了核减，进而形成了最终结算值，现北国公司依据形成于其与赵文龙结算前的北国公司向中信公司支付的工程款凭证要求从赵文龙应得的工程款中扣除该99997元没有依据，北国公司若对该笔款项有异议，可向中信公司主张权利。2.中信公司确认的维修费用应从质保金中扣除。在案涉工程交付使用后，北国公司自行或组织他方进行维修发生的费用总计为184847.37元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，如工程出现质量问题，北国公司应先通知施工方维修，只有在施工方拒绝维修时，北国公司才能自行维修。现中信公司作为《建设工程施工合同》的合同施工方，对工程出现的质量问题未尽维修义务，而是通过盖章确认的方式，认可由北国公司自行组织维修，故中信公司确认部分的139966.04元的维修费用应从质保金中扣除。而无中信公司确认的44881.33元的维修项目，因北国公司无充分证据证实曾通知中信公司或赵文龙进行修复，故其主张此部分费用在质保金中扣减及反诉要求赵文龙给付维修费依据不足，本院不予支持。原审只认定扣减维修费42425.2元错误，应予更正，北国公司应返还的质保金为8289.98元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第363号民事判决第一项、第三项；
二、撤销吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第363号民事判决第四项、第五项、第六项；
三、变更吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第363号民事判决第二项为：上诉人吉林省北国房地产开发集团有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人赵文龙质保金8289.98元及利息（计息期间自2013年4月16日起至判决生效之日止，标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
四、驳回上诉人吉林省北国房地产开发集团有限公司的其他上诉请求及被上诉人赵文龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费总计17420.14元，由上诉人吉林省北国房地产开发集团有限公司负担10374元，由被上诉人赵文龙负担7046.14元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海彪
审 判 员 王晓艳
代理审判员 张新华
代理审判员 李 迪
代理审判员 徐 锐
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 周宏伟