福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1341号
上诉人（原审被告）福建省三明市第一建设工程有限公司，住所地三明市新市中路280号。
法定代表人周云明，经理。
委托代理人陈诒团，福建律慧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）裘志君，男，汉族，1969年10月30日出生，住浙江省嵊州市。
委托代理人罗国清，福建明经律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建奔宝瑞通汽车销售服务有限公司，住所地三明市三元区大坂一路3号2幢。
法定代表人魏伦炫，总经理。
上诉人福建省三明市第一建设工程有限公司（下称三明一建公司）因与被上诉人裘志君、福建奔宝瑞通汽车销售服务有限公司（下称瑞通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人三明一建公司的委托代理人陈诒团，被上诉人裘志君及其委托代理人罗国清到庭参加诉讼。瑞通公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：1、2011年7月18日，瑞通公司（发包人）与三明一建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为瑞通公司4S店工程；工程地点为福建省三明市三元区大坂物流园；工程内容为4S店展厅及车间、综合楼、门卫室、消防水池；承包范围为基础工程、土石方、主体工程、门窗工程、水电安装、综合管线、建筑屋面防水及厂区道路等施工图纸所包括的所有内容（不包括建筑幕墙、装饰铝板等二次装修工作内容）；开工日期为2011年7月18日；竣工日期为2011年11月18日；合同价款（暂定）为2400万元；双方对约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为按工程形象进度进行支付。施工到正负零平面上一层后7天内支付工程总造价的30%（30%按正负零工作面完成后7天内支付20%，一层工作后7天内支付10%执行）；主体结构封顶后7天内支付工程总造价的30%；竣工初验完成后15天内支付工程总造价25%，结算审计完成后15天内支付工程总造价10%；留工程总造价的5%质保金，竣工验收一年后7天内无息返还。质保期间如有返修，发生的费用在质保金内扣除。双方还对《房屋建筑工程质量保修书》进行了约定：质量保修期为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；装修工程为贰年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。质量保修金银行利率为不计息。双方约定的其他工程质量保修事项：保修金不计息，保修期满壹年后若无质量问题一次性返还。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。双方在合同中，还对词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更等作了具体约定。
2、2011年7月27日，三明一建公司（甲方）与裘志君（乙方）签订《瑞通公司4S店工程内部承包责任合同》，约定：工程名称为瑞通公司4S店工程；工程地点为福建省三明市三元区大坂物流园；甲方同意由乙方负责组织瑞通公司4S店工程的施工，并在甲方的监督下进行责任制施工承包；承包范围为瑞通公司4S店工程，详细内容按总包合同及甲方与建设单位签订的补充合同或协议执行；承包范围内的工程价款按本合同第六条执行，本合同第六条未约定的按总包合同及甲方与建设单位签订的补充合同或协议执行；价格另定或签证等项目一律由乙方负责与建设单位协商核定，但必须报甲方备案后实施。若乙方不与建设单位协商核定，则视为乙方无偿为甲方、建设单位施工；建设单位的工程款一律转到甲方账户，乙方在未经甲方书面授权的情况下不得擅自直接从建设单位提取工程款或将工程款转至甲方指定账户以外的任何账户；双方还对工程款结算与支付、双方责任、工期及奖罚、质量安全等作了具体约定。
3、2013年2月2日，三明一建公司与瑞通公司在《审核意见书》上盖章，审核单位福建正茂工程造价咨询有限公司复核人“黄德钊”在该意见书上签字，《审核意见书》载明：瑞通公司委托的4S店工程结算审核结果如下，如有异议，请于本意见书发出之日十五日内提出书面意见，逾期则按本意见书的核定造价办理；送审造价合计27632842元，核对造价合计22813394元。
4、2013年3月13日，瑞通公司出具《项目审核报告》，载明项目概况：瑞通4S店工程位于三明市三元区大坂物流园，工程项目主要为4S店展厅及车间、综合楼、门卫室、消防水池等工程；工程审后造价为22813394元。审核依据为：建设单位报送的施工合同（协议）、竣工图纸、联系单、工程结算书、工程签证记录等工程竣工结算资料，以上资料的真实性由送审单位负责。审核结论：该项目送审金额27632842元，审核结论为22813394元。
5、瑞通公司已支付三明一建公司本案工程款1786万元。
一审诉讼过程中，原审法院依法传唤案外人楼明进行询问。楼明陈述其在本案所涉工程范围内与裘志君系合伙关系，有股东协议为证。瑞通公司答辩中辩称有转给他180万元确有此事。款项大多用于支付农民工工资，目前还剩199940元，还有22万元外借。
裘志君认为，对楼明有收到瑞通公司的180万元工程款无异议。这是股东内部的事，会另行解决。
原审法院认为，裘志君对瑞通公司转给案外人楼明的180万元工程款无异议，该笔款项可以认定为瑞通公司支付本案诉争工程款。
本案一审双方当事人争议的焦点为：1、裘志君诉讼主体是否适格；2、裘志君应得的工程款和已得到的工程款数额；3、是否应当支付逾期利息违约金。
1、关于裘志君诉讼主体是否适格问题
一审法院认为，2011年7月18日，瑞通公司（发包人）与三明一建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定瑞通公司将瑞通公司4S店工程发包给三明一建公司。2011年7月27日，裘志君与三明一建公司签订《内部承包责任合同》一份，该合同的主要内容为：瑞通公司4S店工程由裘志君内部承包。合同签订之后，裘志君接手该工程的施工，并完成本案讼争工程。瑞通公司提出后面工程是由楼明完成，经原审法院对楼明进行询问，楼明表示其与裘志君在本案工程施工中是合伙关系，裘志君对此无异议。该工作成果已竣工验收且瑞通公司已使用，瑞通公司无其他证据证明本案工程是由他人完成，故裘志君以实际施工人身份提起本案诉讼并无不当。
2、关于本案应支付的工程款和已支付的工程款数额问题
一审法院认为，瑞通公司作为业主在《项目审核报告》、《审核意见书》上盖章确认，尽管其在一审庭审中表示这两份证据并非真实意思表示，但未能提供证据予以证明。本案讼争工程的总价款经审核为22813394元。该款扣减瑞通公司已支付三明一建公司的1786万元、裘志君认可瑞通公司支付给案外人楼明且表示将通过其他方式与楼明解决的180万元，尚未支付的工程款为3153394元（工程的总价款22813394元－已支付工程款17860000元－已支付给案外人的工程款1800000元）。因《建设工程施工合同》中约定工程质量保修金为施工合同价款的5%（即22813394＊5%=1140669.7元），质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。对质量保修金的还款期限，在《建设工程施工合同》第二部分专用条款工程款（进度款）中约定为：留工程总造价的5%质保金，竣工验收一年后7天内无息返还。质保期间如有返修，发生的费用在质保金内扣除。但在《房屋建筑工程质量保修书》中约定为：保修金不计息，保修期满壹年后若无质量问题一次性返还。且根据保修书中的特别约定，质量保修期所涉项目最短期限为贰年。实际施工人裘志君及业主瑞通公司确认工程竣工日期为2012年7月。保修期限届满日期为2014年7月之后，瑞通公司支付质量保修金的期限为2015年7月之后，故返还质量保修金的时间还未届满。故裘志君应得的剩余工程款为2012724.3元（3153394元－质量保修金1140669.7元）。
3、关于是否应当支付逾期利息及违约金的问题
一审法院认为，三明一建公司以《内部承包责任合同》的形式将涉案工程违法转包给裘志君，违反了法律强制性规定，该《内部承包责任合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉建设工程经竣工验收合格并已审核结算的情况下，裘志君作为实际施工人，依法可以请求三明一建公司参照合同约定支付工程价款。裘志君主张三明一建公司从2012年12月20日起开始支付逾期利息，根据《建设工程施工合同》约定，发包人应自收到竣工结算报告及结算资料后28天内支付工程竣工结算价款。瑞通公司出具的《项目审核报告》载明，结算报告于2012年11月25日送审，加上28天后，实际应支付工程价款的时间应为2012年12月23日，裘志君主张的逾期付款利息损失应从2012年12月24日起计算。裘志君除了利息损失外，未提供证据证明还有其他损失，故其主张支付违约金的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”瑞通公司作为发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。
综上所述，一审法院认为，本案工程审核造价为22813394元，瑞通公司已支付工程款合计19660000元。瑞通公司实际欠付三明一建公司的工程款为3153394元。因瑞通公司与三明一建公司在《建设工程施工合同》中约定工程质量保修金为施工合同价款的5%（即22813394＊5%=1140669.7元）且返还质量保修金的时间还未届满。因此，在扣除保证金后瑞通公司欠付工程价款为2012724.3元。三明一建公司未提供其他证据证明有支付过实际施工人除上述款项外的其他款项，因此，三明一建公司应支付裘志君2012724.3元工程款，瑞通公司应在欠付工程价款范围内承担责任。三明一建公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、三明一建公司应于判决生效后十日内支付裘志君工程价款2012724.3元；二、三明一建公司应于判决生效后十日内支付裘志君逾期支付工程款的利息损失（该利息损失以2012724.3元为本金，从2012年12月24日至判决确定的履行期限内支付工程款之日止，按银行同期同类贷款基准利率计算。）；三、瑞通公司在欠付三明一建公司工程价款2012724.3元范围内对裘志君承担付款责任。四、驳回裘志君的其他诉讼请求。一审案件受理费51449元，由裘志君负担33167元，三明一建公司、瑞通公司负担18282元。
一审宣判后，三明一建公司不服，向本院提起上诉称，一、一审认定三明一建公司违法转包与事实不符。涉案工程系瑞通公司直接发包给裘志君。因裘志君不具有施工资质，故其借用三明一建公司资质办理施工所需相关手续。根据法律规定及客观事实，三明一建公司在本案中既不是“非法转包者”，亦不是“违法分包者”，而是被动的“被挂靠者”。二、裘志君对三明一建公司提起诉讼有违诚信原则。三明一建公司与裘志君事先已对工程款的支付风险作了评估，因而，裘志君向三明一建公司作出了“建设单位来款扣除费用后支付”的承诺。现在，裘志君不仅知道工程款被瑞通公司拖欠，也清楚支付工程款的主体为瑞通公司，仅因三明一建公司为调停瑞通公司提出的工期延误、质量返工、工程款结算等事由，惧怕承担工程责任，转而不顾客观事实与先前承诺，径行向三明一建公司主张支付工程款，该行为有悖诚信。三、一审判决三明一建公司向裘志君支付工程款2012724.3元既不符合《建设工程施工合同》约定，也有违相关规定。裘志君应得的工程款应先行扣除相关规费后，才是其应得的数额。假如不扣除相关规费、不承担相关费用，让三明一建公司承担100%付款责任，显然与三明一建公司收取1%管理费存在权利义务失衡，有违公平原则。请求撤销一审判决第一、二项，驳回裘志君对三明一建公司的诉讼请求。
裘志君答辩称，一、三明一建公司并非被蒙骗的被挂靠者，而是专为收取管理费的公司。本案三明一建公司并没有实际经营，而主要是由个人接到工程，后挂靠三明一建公司，三明一建公司收取数额不等的管理费，且双方之间签订的《内部承包责任合同》也是三明一建公司所做的格式合同。因此，不存在三明一建公司是被蒙骗的被挂靠者之说。二、本案三明一建公司违反诚信原则。在三明一建公司与裘志君签订的《内部承包责任合同》中约定，三明一建公司负责工程总的管理及协调，资金监督，负责处理与业主的重大关系。本案中，施工期间，因瑞通公司未按约定支付工程款原因短期内暂停施工，工程到2012年7月完工。工程竣工验收后，瑞通公司没有按约支付工程款，仅支付部分工程款。2012年11月25日，裘志君将工程结算送至三明一建公司处审核，三明一建公司和瑞通公司迟迟不予审核，经裘志君多次催促，2013年3月13日，瑞通公司作出《项目审核报告》，但瑞通公司仍未按合同约定支付剩余工程款。在此期间，三明一建公司从未负责过工程的管理及协调，资金监督，都是裘志君自行与瑞通公司协商沟通。裘志君原要以三明一建公司名义起诉瑞通公司，但三明一建公司拒绝给裘志君盖章，也拒绝以该公司名义直接起诉瑞通公司，在此情况下，裘志君才起诉了三明一建公司和瑞通公司。因此，本案是三明一建公司违反了诚信原则。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
瑞通公司经本院合法传唤未到庭，亦未提供书面答辩。
二审过程中，三明一建公司向本院提交以下证据：证据1、瑞通公司与裘志君为法定代表人的赣州市君鸿钢结构有限责任公司（下称君鸿公司）先后于2011年6月28日、2011年7月18日分别签订的《合同协议书》（复印件）、《建设施工合同补充协议书》（复印件）；瑞通公司与君鸿公司2011年7月18日签订的《建设施工合同补充协议书》（复印件），证明裘志君与瑞通公司在挂靠之前已就本案讼争工程项目内容达成一致，只因资质问题才主动与三明一建公司联系要求挂靠，并非三明一建公司主动向其转包；证据2、三明一建公司与裘志君2011年7月27日签订的编号为：SMYJ9（N）2011008瑞通公司4S店工程《内部承包责任合同》（复印件），证明合同第六条系双方真实意思表示且不违反法律禁止性规定，应为有效条款。
裘志君质证认为，对三明一建公司提供的上述两组证据材料的真实性均无异议，对所要证明的事实也没有异议。裘志君确实是因为没有施工资质的原因才挂靠在三明一建公司名下进行施工，双方之间是转包关系。本案中，裘志君与瑞通公司签订的施工协议没有履行，实际履行的是三明一建公司与瑞通公司之间的建设工程合同。在双方签订的《内部承包责任合同》中也约定三明一建公司要负责工程总的协调，负责处理与业主的重大关系，瑞通公司没有支付工程款属于与业主的重大关系，但三明一建公司从未为裘志君主张过，且在裘志君要起诉瑞通公司的时候，三明一建公司还拒绝为裘志君盖章签字。因此，是三明一建公司违反合同约定。
本院认为，三明一建公司提供的第一组证据材料虽是复印件，但裘志君对其真实性予以确认，由于瑞通公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利，故在无相反证据推翻上述证据的情况下，本院对该证据材料的真实性予以确认。三明一建公司提供的第二组证据材料，裘志君在一审时已向一审法院提交，依法不属于二审期间的新证据，双方当事人对该证据材料的真实性均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：三明一建公司应否向裘志君支付讼争工程款。
本院认为，本案中三明一建公司虽主张瑞通公司在与其签订《建设工程施工合同》之前就与裘志君达成了施工协议，但从有关各方提供的《建设工程施工合同》以及工程款支付情况看，本案实际履行的是瑞通公司与三明一建公司签订的《建设工程施工合同》和三明一建公司与裘志君签订的《内部承包责任合同》。三明一建公司明知裘志君没有施工资质，仍通过内部承包方式将承包的工程转交裘志君施工，一审法院认定三明一建公司是违法转包人并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，瑞通公司与三明一建公司签订的《建设工程施工合同》和三明一建公司与裘志君签订的《内部承包协议》属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”订立的合同，依法应认定无效，但由于讼争工程已经竣工验收且交付使用，故实际施工人裘志君有权参照合同的约定要求支付工程款。又由于本案中裘志君是与三明一建公司签订《内部承包协议》，其与瑞通公司之间并不存在直接的合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，裘志君有权要求合同相对方三明一建公司支付剩余工程款，并要求瑞通公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。三明一建公司虽以双方《内部承包责任合同》第六条第5点的约定，主张该公司在瑞通公司来款前，没有义务向裘志君支付工程款，但由于该条款仅是对付款条件所做的约定，并不涉及工程价款的具体计算，且该条款有免除己方（三明一建公司）义务、排除对方（裘志君）主要权利之嫌，故该条款因整个《内部承包责任合同》的无效而归于无效，三明一建公司无权根据无效的合同条款主张免责。现有证据表明讼争工程的审核造价为22813394元，瑞通公司已支付工程款19660000元，再扣除合同约定的5%的质保金，三明一建公司依法应向裘志君支付剩余工程款2012724.3元。三明一建公司主张剩余工程款中还应扣除由裘志君自行负担的相关规费，由于其并未提供证据证明裘志君应自行负担的费用金额且双方之间的《内部承包责任合同》已被认定无效，故本院对三明一建公司的该项请求不予支持。瑞通公司应在欠付的工程价款范围内对裘志君承担连带清偿责任。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。三明一建公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其请求不予支持。瑞通公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24585元，由三明市第一建设工程有限公司负担。一审案件受理费的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹强华
代理审判员 朱宏海
代理审判员 蔡素洁
二〇一五年二月十一日
书 记 员 李振云
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。