河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终384号
上诉人（原审被告）新乡市盛润房地产开发有限公司，住所地新乡市和平北路31号。
法定代表人王润杰，总经理。
委托代理人邢凤仙。
委托代理人高长生，河南维和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李国旗。
委托代理人王秀丽，河南御典律师事务所律师。
上诉人新乡市盛润房地产开发有限公司（以下简称盛润公司）与被上诉人李国旗房屋买卖合同纠纷一案，李国旗于2015年7月2日提起诉讼，请求判令：双倍返还定金即返还7万元。经审理，新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）于2015年10月27日作出（2015）牧民二初字第425号民事判决。宣判后，盛润公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月28日（乙方）李国旗与（甲方）盛润公司签订定向开发认购书一份，约定：乙方自愿认购甲方开发的牧野新城A区2号楼东一单元一层西户房产，该房产暂定建筑面积为132.14㎡（实际面积以竣工后房管局实测面积为准，多退少补），单价3135元／㎡，总价：414258.9元。本协议签订之时，乙方向甲方已支付定金伍万元；付款方式为首期楼款（不低于房款总价的30%）人民币大写壹拾叁万肆仟贰佰伍拾捌元玖角整（小写：134258.9元），按揭贷款金额人民币大写贰拾捌万元整（小写：280000元）须于乙方接到甲方通知按银行规定时间七日内办理完相关银行按揭手续及相关费用；该房屋的交付期限为该工程正式开工之日起24个月内；甲方承诺本协议签订后，为乙方保留该房屋，不得将此房屋售于第三方，若甲方违反约定，将按相关法律规定进行赔偿。本协议签定后，如乙方不能按协议约定履行相关责任及义务，超过一个月的，则视为乙方违约，本认购书作废，乙方向甲方支付应付房款20%作为违约金，该物业由甲方收回，另行销售。同日，李国旗向盛润公司交付了50000元定金，但至今，盛润公司仍未开工建设案涉项目，后李国旗与盛润公司协议退还定金，盛润公司于2015年5月18日退还了李国旗定金30000元，其余定金盛润公司至今未归还李国旗。另查明，盛润公司至今未取得案涉工程的商品房预售许可证。
原审法院认为：李国旗主张盛润公司双倍返还定金7万元，称盛润公司在签订合同时承诺马上开工，但其至今仍未开工，故盛润公司违约，其应按定金罚则向李国旗支付双倍定金。根据双方签订的定向开发认购书的内容可知，双方并未明确约定签订商品房买卖合同的时间，也未明确约定案涉房屋的开工时间，但双方于2012年6月28日即签订定向开发认购书，案涉工程却至今仍未开工建设，因盛润公司在与李国旗签订定向开发认购书时并未取得案涉工程的商品房预售许可证，且其至今仍未取得，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”及第四条“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，由于盛润公司的原因导致双方至今仍不能订立有效的商品房买卖合同，盛润公司应当双倍返还李国旗定金，盛润公司已于2015年5月18日归还了李国旗定金30000元，故对于李国旗主张的定金即70000元的诉讼请求，予以支持，综上，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：盛润公司于判决生效后十日内向李国旗返还定金70000元。本案受理费1550元由盛润公司承担。
盛润公司上诉称：一、原审判决认定因盛润公司原因导致双方不能订立有效的商品房买卖合同，应双倍返还李国旗定金缺乏事实根据。首先，双方签订的是《定向开发认购书》，当时规划手续、施工图纸、房屋预售证、施工证书有待向政府相关部门申报，具体批准时间双方都明知是不确定的，所以《定向开发认购书》中双方约定为图纸确定后多退少补，“该房屋暂定建筑面积为132.14㎡”“该房屋的交付期限为该工程正式开工之日起24个月内”等条款。李国旗要求返还定金的理由是“房屋的相关手续还没办好，何时开工交房更无从谈起，不可能按合同约定交房。”从双方约定可以证实，盛润公司不存在违约的事实，李国旗的理由缺乏事实根据，违反双方约定。其次，原审判决盛润公司过错是“至今不能订立有效商品房买卖合同”，并未指出盛润公司有什么违约事实。因双方未约定，李国旗也未提出要求再另签商品房买卖合同，所以原审判决将不能另签商品房买卖合同归责于上诉人，作为判双倍返还定金的理由缺乏证据支持。
二、原审适用法律错误。双方签订的是《定向开发认购书》，开发所需的相关手续及施工图有待政府相关部门审批后方能开工建设，所以双方才约定了“该房屋的交付期限为该工程正式开工之日起24个月内。”至今尚未开工原因是盛润公司申报后，政府行政部门迟迟未将相关手续审批下来，这对盛润公司是无法克服和抗拒的因素。原审将不可抗拒的政府行政行为归责于盛润公司是不公平的，根据《合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任”之规定，根据双方合同约定和本案事实，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定才不失公平原则。
三、因李国旗要求退还定金是解除合同的违约行为，其曾在原审当庭主张过此权利。原审未对《定向开发认购书》作出解除还是继续履行，就做出判决属于漏审，违反程序。综上，请求撤销原审判决，驳回李国旗诉讼请求，诉讼费用由李国旗承担。
李国旗答辩称：一、双方不能订立商品房买卖合同的原因在盛润公司，其在明知自己没有能力开发房产的情况下，承诺能够交房，与李国旗订立合同，属于欺诈行为。二、无法开工并非李国旗原因造成。手续无法审批也非不可抗力因素。三、是否解除合同不影响合同中定金条款的履行。四、5万元全部应该适用定金罚则，扣除已返还的3万元，应该再返还7万元。一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本案中，关于盛润公司是否存在违约行为及是否应当双倍返还定金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，2012年6月28日李国旗与盛润公司签订定向开发认购书一份，同日，李国旗向盛润公司交付了50000元定金，由此应认定为盛润公司收受定金作为订立商品房买卖合同的担保。自双方2012年6月28日签订定向开发认购书至李国旗2015年7月2日向原审法院提起诉讼请求双倍返还定金已过去三年有余，乃至本院2016年3月1日二审开庭审理时盛润公司仍未取得预售许可证无法订立商品房买卖合同，虽然该开发认购书未明确约定何时能订立商品房买卖合同，但根据日常生活经验，在双方签订定向开发认购书并于同日支付50000元定金已近四年的情况下，李国旗长时间无法实现订立开发认购书的目的，应认定盛润公司构成单方违约，按照上述规定，盛润公司应双倍返还定金。
关于盛润公司违约是否源自不可抗力问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本案中，盛润公司对可能产生的迟延履行已有遇见，且其上诉状中也称“……具体批准时间双方都明知是不确定的”，故盛润公司所称的政府行政行为不属于上述规定中所指的不可抗力。
关于李国旗未提出解除合同能否主张双倍返还定金问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”李国旗主张双倍返还定金是请求盛润公司承担违约责任，李国旗是否请求解除合同是其自行处分的权利，解除合同并非请求承担违约责任的前提条件。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由新乡市盛润房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭中伟
审 判 员 路长平
代理审判员 赵 斌
二〇一六年三月十日
代理书记员 刘 冬