山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）晋商终字第73号
上诉人（原审被告）：阳泉市热力公司。住所地：阳泉市经济开发区大连西路南侧。
法定代表人：李毛俊，该公司总经理。
委托代理人：杨慧，山西众晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司阳泉市新市街支行。住所地：阳泉市城区新泉路*号。
负责人：王鸿盛，该支行负责人。
委托代理人：杨若颖，北京绍嘉律师事务所律师。
委托代理人：齐艳红，山西嘉尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东风汽车阳泉技术服务中心。住所地：阳泉市城区桃南东路***号。
法定代表人：李风仙，该服务中心经理。
上诉人阳泉市热力公司因与被上诉人中国工商银行股份有限公司阳泉市新市街支行、东风汽车阳泉技术服务中心金融借款合同纠纷一案，不服阳泉市中级人民法院（2014）阳商初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳泉市热力公司的委托代理人杨慧，被上诉人中国工商银行股份有限公司阳泉市新市街支行（以下简称工行阳泉新市街支行）的委托代理人杨若颖、齐艳红，到庭参加诉讼。被上诉人东风汽车阳泉技术服务中心（以下简称东风汽车服务中心）经本院依法传唤，无正当理由未到庭参见诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告工行阳泉新市街支行与被告东风汽车服务中心于2013年8月2日、2013年9月27日、2013年11月25日签订三份《流动资金借款合同》，约定借款金额分别为338万元、262万元、400万元，借款期限均为12个月，利率为中国人民银行基准贷款利率上浮10％，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收30％，按月结息。东风汽车服务中心均承诺承担工行阳泉新市街支行为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。还约定，借款人主要投资者个人、关键管理人员异常变动、失踪或被司法机关依法调查或限制人身自由，已经或可能影响到其在本合同项下义务的履行的，构成借款人违约；贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项。原告工行阳泉新市街支行与被告阳泉市热力公司与上述合同同日签订《保证合同》，约定被告阳泉市热力公司承担保证责任的方式为连带责任保证。担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。上述合同签订后，原告工行阳泉新市街支行依约履行了付款义务。
原告工行阳泉新市街支行与被告东风汽车服务中心于2013年12月15日签订《银行承兑协议》，约定工行阳泉新市街支行同意对东风汽车服务中心自2014年1月6日至2014年7月2日开立的596万元银行承兑汇票进行承兑。协议签订后，东风汽车服务中心交纳保证金238.4万元，2014年1月7日，工行阳泉新市街支行为东风汽车服务中心签发到期日为2014年7月2日的银行承兑汇票5张，金额共计596万元。到期后，工行阳泉新市街支行垫付357.31万元。双方又于2014年1月13日签订《银行承兑协议》，约定工行阳泉新市街支行同意对东风汽车服务中心自2014年2月至2014年7月11日开立的890万元银行承兑汇票进行承兑。协议签订后，东风汽车服务中心交纳保证金356万元，2014年2月14日工行阳泉新市街支行为东风汽车服务中心签发到期日为2014年7月11日的银行承兑汇票4张，金额共计890万元。到期后，工行阳泉新市街支行垫付533.54万元。还于2014年3月26日签订《银行承兑协议》，约定工行阳泉新市街支行同意对东风汽车服务中心开立的759万元银行承兑汇票进行承兑。协议签订后，东风汽车服务中心交纳保证金303.6万元，2014年4月11日，工行阳泉新市街支行为东风汽车服务中心签发到期日为2014年10月9日的银行承兑汇票4张，金额共计759万元。上述三份《银行承兑协议》均约定东风汽车服务中心按票面金额的40％交存保证金。从工行阳泉新市街支行垫款之日起，按日以垫付金额的万分之五计收利息。其中违约责任约定为：乙方（东风汽车服务中心）未按约定向甲方（工行阳泉新市街支行）交付票款、未履行本协议项下任何其他义务，或违背本协议项下任何陈述、保证或承诺的；乙方承担的任何其他债务在到期（包括被宣布提前到期）后未能清偿，或者因不履行违反在其他协议项下的义务，已经或可能影响到其在本协议项下义务履行的；乙方的主要投资个人、关键管理人员异常变动或涉嫌违法犯罪行为而被司法机关依法调查或限制人身自由，已经或可能影响到其在本协议项下义务履行的。发生上述情形之一的，构成乙方违约。如甲方认为可以补救，乙方应在规定期限内采取令甲方满意的补救措施；否则甲方有权要求乙方提前交付足额票款或从乙方在工商银行的所有存款账户中扣划票款；有权停止为乙方办理新的银行承兑汇票业务，或提前终止已办理的银行承兑汇票业务。原告工行阳泉新市街支行与被告阳泉市热力公司与上述协议同日签订《保证合同》，约定被告阳泉市热力公司承担保证责任的方式为连带责任保证。担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。
2014年7月2日，工行阳泉新市街支行为东风汽车服务中心于2014年2月14日开立的890万元银行承兑汇票进行承兑垫付款项后，由于东风汽车服务中心负责人失去联系，涉嫌犯罪，工行阳泉新市街支行依据与东风汽车服务中心签订的《流动资金借款合同》、《银行承兑协议》中上述违约条款，于2014年7月7日向借款人东风汽车服务中心、保证人阳泉市热力公司送达未到期的两份《银行承兑协议》和三份《流动资金借款合同》贷款立即到期通知书。上述流动资金借款本金共计1000万元，截至2014年8月20日，利息11.18万元（按合同约定年利率6.6％），罚息2.48万元（按合同约定罚息利率为1.98％）。上述银行承兑汇票工行阳泉新市街支行垫付金额为1346.25万元，利息（按合同约定年利率18％）31.18万元。
原审法院另查明，东风汽车服务中心法定代表人李风仙因涉嫌非法吸收公众存款罪于2014年7月17日被阳泉市公安局城区分局经侦大队立案侦查，当日被刑事拘留。
原审法院认为，原告工行阳泉新市街支行与被告东风汽车服务中心签订的上述《流动资金借款合同》、《银行承兑协议》以及原告工行阳泉新市街支行与被告阳泉市热力公司为上述合同签订的保证合同，是各方当事人真实意思的表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。原告工行阳泉新市街支行依约履行了付款义务，在2014年7月2日，工行阳泉新市街支行为东风汽车服务中心于2014年2月14日开立的890万元银行承兑汇票进行承兑垫付款项后，由于东风汽车服务中心负责人失去联系，涉嫌犯罪，工行阳泉新市街支行依据与东风汽车服务中心签订的《流动资金借款合同》、《银行承兑协议》中违约条款的约定，宣布贷款立即到期，有合同依据并符合法律规定，本院依法确认工行阳泉新市街支行宣布贷款立即到期有效。被告东风汽车服务中心除归还部分利息及交付保证金外，未按期归还借款本息，应承担还款责任。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”然而本案中，被告阳泉市热力公司虽辩称东风汽车服务中心在贷款行为中存在欺诈，其不应承担责任，但未能举证证明东风汽车服务中心在贷款行为中存在欺诈的事实，其辩称缺乏事实依据，本院不予采信。被告阳泉市热力公司作为承担连带保证责任的保证人，应对东风汽车服务中心应偿付部分承担连带清偿责任。被告阳泉市热力公司在履行连带清偿责任后，有权向被告东风汽车服务中心追偿。原告工行阳泉新市街支行虽依合同请求律师费用，但未提供相应证据，本院不予支持。原告其他诉讼请求中合理部分，本院依法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十条之规定，判决：1、被告东风汽车服务中心于本判决生效后十日内偿还原告工行阳泉新市街支行贷款本金、银行承兑汇票垫付款项以及交付足额的原告宣布立即到期的银行承兑汇票款项共计2346.25万元以及利息和罚息（截至2014年8月20日，流动资金借款利息11.18万元，罚息2.48万元；银行承兑汇票利息31.18万元，共计44.84万元。自2014年8月21日至上述借款及银行承兑汇票款项付清之日止的利息及罚息按合同约定计算，即流动资金借款利息年利率6.6％，罚息年利率1.98％：银行承兑汇票年利率18％）；2、被告阳泉市热力公司对上述第一项确定的被告东风汽车服务中心偿付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，阳泉市热力公司不服，向本院提出上诉称：1、被上诉人东风汽车服务中心在本案中涉嫌骗取贷款罪，上诉人已就这一犯罪事实向公安机关举报，一审法院理应将本案移送公安机关进行处理。被上诉人东风汽车服务中心及其法定代表人李风仙在向工行阳泉新市街支行申请贷款及承兑时，编造虚假借款用途、理由，虚构投资项目，以需要购买车辆为由（实际上并未购买）向新市街支行贷款、申请承兑，在完成上述贷款、承兑后，立即将相应资金挪作他用。依据“先刑后民”的审判原则以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部下发的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》的规定，应将本案移送公安机关进行处理。2、被上诉人东风汽车服务中心中心采取欺骗手段，以合法借款形式掩盖其非法骗取贷款的目的，致使上诉人在违背真实意思的情况下提供保证，该保证合同应认定无效。上诉人是基于被上诉人东风汽车服务中心提供的虚假信息、资料的基础上提供的担保，按照《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十条的规定“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”依据上述法律规定，上诉人不应当承担担保责任。请求：撤销原审判决，在查明事实的基础上依法予以改判。
被上诉人工行阳泉新市街支行庭审口头答辩称：1.上诉人认为东风汽车服务中心涉嫌骗取贷款罪，法院应当将案件移送公安机关没有事实和法律依据。2.上诉人主张保证合同无效，依法不应成立。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。
另查明：本院开庭审理前，上诉人阳泉热力公司提出调查取证申请，要求对李风仙及东风汽车服务中心立案涉嫌罪名情况、以及本案所涉借款的资金流转情况进行调查。
2014年12月3日，合议庭到阳泉市公安局城区分局进行了调查了解：2014年7月17日东风汽车服务中心法定代表人李风仙因涉嫌非法吸收公众存款2.4亿被阳泉市公安局城区分局经侦大队立案侦查，当日被刑事拘留，同年7月底阳泉市公安局城区分局经侦大队将东风汽车服务中心所有财务账簿调取进行分项审计，原计划年底能结束审计，但由于案件涉及面广，金额较大，目前尚在审计中，通过审计在陆续发现犯罪行为，目前又发现李风仙涉嫌挪用资金罪，东风汽车服务中心涉嫌非法吸收公众存款罪和挪用资金罪，现已对东风汽车服务中心的总经理、副总经理、书记、财务总监采取刑事强制措施，至于是否涉及本案借款，尚不确定。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（二）当事人临时提出回避申请的；（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（四）其他应当延期的情形。”虽本案借款人东风汽车服务中心法定代表人李风仙并非因涉嫌银行贷款诈骗被公安局刑事拘留，但确因此事，阳泉市公安局城区分局将东风汽车服务中心所有财务账簿调取进行审计，东风汽车服务中心为此在原审法院开庭审理前提出延期审理的申请，但原审法院却未准许，仅依据工行阳泉新市街支行单方提供的《流动资金借款合同》、《银行承兑协议》及履行的相关证据材料进行判决，有所不当。
原审法院在开庭审理前，已于2014年7月3日、2014年7月22日分别作出（2014）阳商初字第75-1号民事裁定书和（2014）阳商初字第75-2号民事裁定书，冻结了阳泉市热力公司银行存款2347万元、东风汽车服务中心在东风汽车贸易公司的投资50万元，和东风汽车服务中心在山西阳泉合诚汽车检测有限公司股权30万美元。故在不影响工行阳泉新市街支行债权实现的情况下，原审法院应在查清本案所涉《流动资金借款合同》、《银行承兑协议》的履行情况后再判决，较为妥当。
综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销阳泉市中级人民法院（2014）阳商初字第75号民事判决；
二、发回阳泉市中级人民法院重审。
审 判 长 高 耀
代理审判员 姬 芳
代理审判员 刘 涌
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 雷杨华