上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第3787号
刑事判决书
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人刘甲，男，1988年9月6日出生，汉族，户籍江苏省淮安市。
辩护人徐政，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1992年8月28日出生，汉族，户籍广东省廉江市。
辩护人瞿孝荣，上海国年律师事务所律师。
被告人江某某，男，1984年11月6日出生，汉族，户籍四川省成都市。
被告人刘乙，男，1988年12月22日出生，汉族，户籍安徽省滁州市。
辩护人何棣伟，上海市南星律师事务所律师。
上述四名被告人均羁押于上海市浦东新区看守所。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2015）3006号起诉书指控被告人刘甲、吴某某、江某某、刘乙犯盗窃罪和，于2015年8月28日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，适用简易程序后转普通程序，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员任某某出庭支持公诉。被告人刘甲、吴某某、江某某、刘乙及辩护人徐政、瞿孝荣、何棣伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：2015年1月1日至2015年3月7日期间，被告人刘甲利用中国联合网络通信有限公司上海市分公司（以下简称“联通公司”）操作系统的漏洞，通过淘宝网购买上海联通手机卡（以下简称“联通手机卡，’），用其骗取的联通公司员工的两组工号、密码进入该公司CBSS操作系统内申请停机保号后再擅自开通上网功能，制成无限流量手机卡后再出售他人，违法所得人民币15万余元。被告人刘甲以此方法窃取联通公司的流量，造成联通公司财产性利益的损失。
2015年2月7日，被告人刘乙明知被告人刘甲以制作无限流量卡的方式窃取联通公司的流量，仍通过淘宝网以人民币2，600元的价格出售给被告人刘甲100张联通手机卡，并提供部分身份信息供被告人刘甲用于卖名认证，后通过顺丰快递邮寄给被告人刘甲指定的人员，被告人刘甲以人民币11，000元销售给他人。同年2月9日，被告人刘乙明知被告人刘甲以制作无限流量卡的方式窃取联通公司的流量，仍通过淘宝网以人民币1，300元的价格出售给被告人刘甲50张联通手机卡，并通过顺丰快递邮寄给被告人刘甲指定的人员。
2015年1月至2015年3月10日期间，被告人吴某某在明知被告人刘甲出售的是通过骗取的联通公司员工工号、密码违法制作的无限流量卡的情况下，为牟利仍多次从被告人刘甲处约购手机卡，双方谈好交易数额后付款，再由被告人刘甲为其开通无限流量卡后转售他人，违法所得人民币70，327元。
2015年1月6日、2月3日，被告人江某某在明知被告人刘甲出售的是通过骗取的联通公司员工、工号密码违法制作的无限流量卡的情况下，为牟利仍两次从被告人刘甲处约购手机卡90张，双方谈好交易数额后付款，再由被告人刘甲为其开通无限流量卡后转售他人52张，违法所得人民币9，360元。
2015年5月7日、4月28日、4月27日，被告人刘甲、吴某某、江某某分别被公安机关抓获；2015年5月18日，被告人刘乙经公安机关电话通知到案，四名被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。
针对上述指控事实，公诉人当庭提供了被害人（单位）陈立患的陈述、证人黄某某、宋某、余某某的证言、公安机关出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、公安机关调取的四名被告人之间交流的淘宝旺旺聊天记录、QQ聊天记录、支付宝交易明细、支付宝账单详情、顺丰速运快递单复印件、公安机关出具的案发经过表格等。据此，公诉机关认为，被告人刘甲伙同被告人吴某某、江某某、刘乙以非法占有为目的，利用计算机秘密窃取公司财物，其中被告人刘甲、吴某某盗窃数额巨大；被告人江某某、刘乙盗窃数额较大，其行为均应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人刘甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吴某某、江某某、刘乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人刘乙有自首情节，可以从轻处罚。被告人刘甲、吴某某、江某某到案后能如实供述自己的罪行，也可以从轻处罚，提请依法审判。
被告人刘甲、江某某、刘乙对公诉机关指挥的犯罪事实和罪名均无异议；三名辩护人对起诉指控的事实和定性也均无异议。被告人吴某某对指控的事实提出异议，认为其主观上并不明知购进的无限流量卡系被告人刘甲骗取盗来的，是案发后才知道的辩护意见。
经审理查明：
2015年1月1日至2015年3月7日期间，被告人刘甲利用中国联合网络通信有限公司上海市分公司（以下简称“联通公司”）操作系统的漏洞，通过淘宝网上购买上海联通手机卡（以下简称“联通手机卡”），用其骗取的联通公司员工的两组工号、密码进入该公司CBSS操作系统内申请停机保号后再擅自开通上网功能，制成无限流量手机卡后再出售他人，违法所得人民币15万余元。被告人刘甲以此方法窃取联通公司的通讯流量，造成联通公司严重财产损失。
2015年2月7日，被告人刘乙在明知被告人刘甲以制作无限流量卡的方式窃取联通公司的流量，仍通过淘宝网以人民币2，600元的价格出售给被告人刘甲100张联通手机卡，并提供部分身份信息供被告人刘甲用于实名认证，后通过顺丰快递邮寄给被告人刘甲指定的人员，被告人刘甲以人民币11，000元销售给他人。同年2月9日，被告人刘乙明知被告人刘甲以制作无限流量卡的方式窃取联通公司的流量，仍通过淘宝网以人民币1，300元的价格出售给被告人刘甲50张联通手机卡，并通过顺丰快递邮寄给被告人刘甲指定的人员。
2015年1月至3月10日期间，被告人吴某某在明知被告人刘甲出售的是通过骗取联通公司员工工号、密码而违法制作无限流量卡的情况下，为牟利仍多次从被告人刘甲处约购手机卡，双方先谈好交易数额后付款，再由被告人刘甲为其开通无限流量卡后转售他人，违法所得人民币70，327元。
2015年1月6日和2月3日，被告人江某某在明知被告人刘甲出售的是通过骗取联通公司员工、工号密码而违法制作无限流量卡的情况下，为牟利仍两次从被告人刘甲处约购手机卡90张，双方先谈好交易数额后付款，再由被告人刘甲为其开通无限流量卡后转售他人，违法所得人民币9，360元。
2015年5月7日、4月28日、4月27日，被告人刘甲、吴某某、江某某分别被公安人员抓获；2015年5月18日，被告人刘乙经公安机关电话通知后到案。四名被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审质证的证据所证实：
1、被害人（单位）陈立患的陈述，证实中国联合网络通信
有限公司上海市分公司存在大量停机保号用户在继续使用上网流量的情况，造成公司流量费严重损失。
2、证人黄某某、宋某的证言，均证实有他人冒充联通公司的员工在QQ群中骗取其工号、密码进入联通公司CBSS系统，对大量号码做申请停机保号及开通上网功能的操作的情况。
3、证人余某某的证言，证实被告人刘甲曾多次从其处购买大量手机卡的事实。
4、公安机关出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证实从各被告人住处扣押得部分涉案物品。
5、公安机关调取的四名被告人之间交流的淘宝旺旺聊天记录、QQ聊天记录、支付宝交易明细、支付宝账单详情、顺丰速运快递单复印件，证实四名被告人出售手机卡的金额及其出售的手机卡系用于制作窃取联通公司流量的无限流量卡或已经制作完成的无限流量卡事实。
6、被告人刘甲、吴某某、江某某、刘乙对上述犯罪事实的供述笔录。
7、公安机关出具的案发经过表格，证实被告人刘甲、吴某某、江某某、刘乙分别到案的情况。
8、公安机关调取的常住人口登记表，证实四名被告人的身份情况。
本院认为，被告人刘甲伙同被告人吴某某、江某某、刘乙以非法占有为目的，利用计算机操作系统漏洞，秘密窃取公司财物，其中被告人刘甲、吴某某盗窃数额巨大；被告人江某某、刘乙盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人刘甲、吴某某、江某某、刘乙犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人刘甲、吴某某、江某某、刘乙系分别共同犯罪，被告人刘甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吴某某、江某某、刘乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚；被告人刘乙有自首情节，依法从轻处罚；被告人刘甲、吴某某、江某某到案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。对于被告人吴某某提出的其主观上不明知购进的无限流量卡系被告人刘甲骗取盗来的，是案发后才知道的辩护意见。经查，被告人吴某某在明知手机卡不可能无限流量使用，被告人刘甲出售的无限流量卡系违法制作的情况下，仍多次从刘甲处约购手机卡，并谈好交易数额，转手销售给他人，从中非法牟利，显然其主观上应当明知，而客观上共同实施购销行为，已构成共同盗窃犯罪，其辩解理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘甲犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月7日起至2020年5月6日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月28日起至2017年8月27日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
三、被告人江某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月27日起至2015年12月26日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
四、被告人刘乙犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月。罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
五、查获的作案工具，予以没收。
审 判 长 丁晓青
审 判 员 沈 敏
人民陪审员 孙根祥
二〇一五年十月九日
书 记 员 张小延
附：相关法律条文
第二百六十四条盗窃公司财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。