广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终101号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某明，男，1978年7月27日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度大学，户籍住址广东省广州市越秀区。因本案于2016年12月13日被羁押，同日被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕。现押于广州市第三看守所。
辩护人李修蛟、李子龙，均系广东法制盛邦律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人陈某明犯挪用资金罪一案，于2017年11月29日作出（2017）粤0106刑初1221号刑事判决。原审被告人陈某明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员文华出庭履行职务，上诉人陈某明及其辩护人李子龙，被害单位广东广某通信服务有限公司委托代理人林某2到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月至2016年11月间，被告人陈某明利用其担任广东广某通信服务有限公司（以下简称广某公司）广州天河城店负责人的职务之便，通过躲避公司检查、隐瞒涉案手机库存等手段，私下制作《批发利润表》和《分销未录入明细表》等，私自以批发分销形式将广某公司广州天河城店的部分库存手机卖给深圳市和盛远航通讯有限公司、广州金某通讯科技有限公司和李某2、杨某2等客户，上述客户将货款按照被告人陈某明的要求转入其个人交通银行账户（账号：62×××29），其控制的吴某恒招商银行账户（账号：62×××25）及其实际控制经营的广州耀阳贸易有限公司（以下简称耀阳公司）账户（账号：68×××20）。被告人陈某明在收取上述手机货款后，不是按照广某公司规定及时交回公司并核销货款对应手机的系统库存，而是仅将少部分货款交回广某公司外将大部分货款人民币15550431元用于耀阳公司的店铺租金、货款支付、人员工资等经营活动及归还银行贷款、转账给其妻子、父母及家族企业。另外，被告人陈某明至案发时占有已销售的公司货款人民币2398467元拒不交回公司。后陈某明在得知事情将要败露时销毁相关手机记录和聊天记录。2016年11月30日，广某公司在多次催款未果后向公安机关报案。2016年12月13日，公安机关前往广某公司将被告人陈某明抓获归案。
原审判决认定上述事实，有证人马某1、吴某1、郑某1、林某1、伍某1、李某1、杨某1、钟某1、黄某1的证言，广某公司报案材料、受理报案登记表，营业执照，广东广某通信服务有限公司提供的劳动合同、企业员工履历表、陈某明2010-2016年工资发放清单，经营承包协议书，房屋租赁合同、租金发票，天河城店划小经营考核结果确认表，天河城门店盘库表，天河城店分销利润汇总表、天河城店从中华华为店、联通店等调货明细等表格，广某公司会议签到表、任职通知、调动通知、陈某明2011年至2015年工资发放台账、社保交纳查询表，天河城店相关工作沟通会议纪要，天河城店盘库经过，麦克宇书写的《划小后天河城店工作流程》，郑某3签认的邮件截图、打印的各种表格一册，天河城店送货单、天河城店经营承包协议的相关说明、天河城货源供应采购说明，广某提供的《天河城货物采购入库说明》，银行查询资料一册，广某公司门店营收款管理办法，公众渠道中心营收款管理办法，广某公司存货管理办法、发票管理办法，经麦克宇、郑某3等人签名的天河城现场盘实记录，广某公司提供的盘亏实物对应物流单据，广某公司整理提供的247万元应收款证据资料、盘亏货物证明、其他资料一册，天河城盘亏库存单据对应表一册，终端产品采购协议书二册、合同审批表二册、采购发票一册等资料，广东诚安信司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书，被告人陈某明的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人陈某明身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，惟定性不当本院予以纠正。追缴被告人的违法所得发还被害单位。综上，根据被告人陈某明的犯罪性质、情节、社会危害程度、认罪态度以及拒不退赃等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条的规定，判决如下：
一、被告人陈某明犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二十万元。
二、追缴被告人陈某明的违法所得人民币17948898元发还被害单位广东广某通信服务有限公司；不足以弥补的损失部分，责令被告人陈某明退赔。
上诉人陈某明上诉提出：1.其与广某公司签订有承包经营协议，表面上是广某公司的员工，实际上其与广某公司是承包关系，涉案资金和货物是承包协议产生的合法债务，双方仅存在债权债务纠纷，属于民事违约；2.其本人不符合职务侵占罪构成的主体要件，也未实施侵占公司财物的行为，天河城店的货物、货款均属于其所有；3.原判认定其销毁手机记录、聊天记录躲避公司检查以达到非法占有涉案款物目的的证据，只有证人郑某1的供述，系孤证，不能作为定案的依据。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，其行为不构成职务侵占犯罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、陈某明与广某公司签订的内部承包协议书是平等民事主体之间的合同关系，双方存在的是债权债务关系，陈某明不存在非法侵占广某公司财物的情形；2.从犯罪主体看，陈某明并非广某公司的员工，双方之间不存在劳动合同关系，陈某明身份不符合职务侵占罪的主体要件；3.认定涉案款项流向陈某明亲属及所控制的相关公司无证据证实。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审依法改判陈某明无罪。
出庭检察员提出如下检察意见：1.陈某明与广某公司签订的劳动合同合法有效，广某公司一直依约对陈某明发放工资等薪酬，陈某明系广某公司员工；2.广某公司与陈某明签订的承包协议体现的是内部承包关系，并非平等民事主体之间所签订的承包合同；3.合同履行过程中所货物采购资金均是由广某公司提供，天河城店主要4名员工工资均由广某公司负担，整个门店的运作都是按广某公司的管理规定执行，营运收入均是交付广某公司入帐后再行支配，陈某明没有截留和支配的权利；4.陈某明虚构库存事实，指示员工进行虚假登记造册，转移相关涉案货物与其控制企业进行交易，并将相关涉案款项用于其所控制的企业运作或部分转入其亲属帐户，没有如实入帐广某公司，造成广某公司巨额亏损。综上，陈某明利用职务之便侵占广某公司财物和货款的事实清楚，证据确实、充分，请求法庭驳回上诉，维持原判。
被害单位广东广某通信服务有限公司委托代理人提出：1.陈某明归案至今拒不归还广某公司货款，甚至一直拒不交代货款去向，根本无悔罪表现，且认罪态度极其恶劣，造成了国有资产的巨大损失，依法应当从重处罚；2.主体上，陈某明属于广某公司的员工，内部承包依法不能改变其员工身份；3.客体上，涉案手机及销售款项均属广某公司所有；4.主观上，陈某明具有非法占有的直接故意，永久占有广某公司销售款不归还的心态明显，鉴定报告及陈某明控制的相关帐户银行流水显示，相关销售款用于陈某明家庭成员经营的企业、亲朋好友、偿还个人债务等；5.客观上，陈某明利用其作为负责被害单位天河城店的职务便利，采用货不入账、躲避公司检查等隐蔽手段将收取的货款占为已有。综上，原审法院依法认定其构成职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，恳请二审法院对本案进行合理合法的判决，以免造成国有资产巨大损失。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈某明利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大的事实，有经原审及二审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人陈某明及辩护人提出的上诉、辩护意见，出庭检察员提出的检察意见，被害单位广某公司委托代理人提出的法律意见，本院综合评判如下：
1.关于定性。经查,证人马某1、吴某1、郑某1、林某1、伍某1等人证言相互印证，且有任职材料、经营承包协议书（内部协议）、司法鉴定意见书等相关书证相佐证，足以证实陈某明利用其担任广某公司广州天河城店负责人的职务便利：（1）通过躲避公司检查、隐瞒涉案手机库存等手段，私自以批发分销形式将公司大量库存的手机进行销售，得款后不是按照规定交回公司并在公司规定的迈普生系统核销对应手机的系统库存，而是私下制作《批发利润表》和《分销未录入明细表》，违规将货款人民币15550431元占为已有；（2）对于2015年3月1日至2016年11月23日时间段的部分销售款，通过截留手段，占有应当上交而未上交的已售手机款人民币2398467元，至案发时仍拒不交回公司。因此，陈某明通过制作虚假的销售及库存账册，采取倾销、截留、应入账而未入账等方式将公司的涉案手机及货款非法占为己有，经公司多次催促仍拒不交回公司，且在得知事情将要败露后，蓄意销毁公司人员电脑、手机、办公U盘等设备中的相关帐册数据和日常经营方面的聊天记录，以掩盖事实真相及非法占有的意图，并企图逃避责任。归案至今，陈某明拒不认罪，也拒不交代绝大部分涉案款项去向，且未能退缴任何赃款。综上，在案证据足以认定上诉人陈某明具有将公司财物非法占为己有的主观故意及行为，依法应以职务侵占罪定罪处罚。上诉人陈某明及其辩护人提出相关上诉和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
2.对于上诉人陈某明在本案中的身份认定。经查：首先，劳动合同、企业员工履历表、《关于陈某明通知职务聘任的通知》、工资发放清单、社保参保证明等书证材料与证人郑某1、林某1、伍某1有关陈某明是广某公司员工的证言相互印证，明确证实陈某明是广某公司员工，案发时担任广某公司广州天河城店负责人。其次，陈某明与广某公司签订的《经营承包协议书（内部协议）》也明确载明“甲方（广某公司）承担乙方（陈某明）个人的岗位工资发放”、“甲方为乙方提供岗位及晋升机会。若乙方在承包经营期内一个完整年度缴纳净利润超出本协议商定的年度净利润指标，每超出50万元晋升一岗，封顶为7岗”等内容，证明陈某明与广某公司签订的经营承包协议书属内部协议，是公司内部经营管理的一种方式，并未改变公司与员工的劳动关系，也未改变承包者的员工身份，其仍然是广某公司的员工，接受广某公司的管理。再次，协议书还载明“乙方有权决定商品采购方式，包括向甲方采购以及自行对外采购。乙方采购资金需按甲方的资金、账期等各项管理要求执行。乙方需确保天河城店内的营收款如实入账，若出现短款、账实不符或财税方面的违规现象，由此造成的损失及罚金由乙方承担”，但实际上陈某明将公司的手机销售后所得人民币15550431元巨额货款不但没有如实入账，而且私自将其占为己有。最后，案发后，作为被害方的广某公司在知道自己的权益遭受到侵害后，有权采取民事和刑事途径维护其合法权益；作为陈某明，如其行为在构成犯罪的同时致被害方遭受了相应的经济损失，就应当承担相应的刑事和民事责任，故广某公司采取何种方式维护其合法权益，均不影响陈某明在本案中的主体身份及行为性质的认定。综上，上诉人陈某明及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
3.关于“抵押”的性质认定。经查，虽然经营过程中广某公司要求陈某明在相应的资金占用额度内提供相应的房产作抵押，在案证据显示，陈某明承包经营的天河城店所有运营资金均来自于广某公司，在此前提下，广某公司依据内部承包协议要求承包方提供相应的抵押，该抵押性质仅属广某公司内部承包经营过程中的一种风险防范与管理约束机制，目的是规范承包者的经营行为，实现相应的市场赢利功能，并非广某公司允许陈某明可以通过本案所述的行为方式占有公司资金且拒不退还，陈某明提出其提供了相应房产抵押后所承包的店铺所有货物及货款均属于其所有的意见，与事实不符，与在案证据相佐，更与常理相悖，本院不予支持。
本院认为，上诉人陈某明身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人陈某明及辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，均不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐军国
审判员 梁 敏
审判员 边 龙
二〇一八年八月二十七日
书记员 陈杨韬