浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）浙民终字第11号
上诉人（原审原告）：浙江国鼎建设有限公司。
法定代表人：刘武。
委托代理人：叶无忌、李伟。
被上诉人（原审被告）：浙江省电信实业集团公司。
法定代表人：吴晓伟。
委托代理人：洪波。
委托代理人：楼铭元。
被上诉人（原审被告）：浙江南天邮电通讯技术有限公司。
法定代表人：岑以达。
委托代理人：楼铭元。
上诉人浙江国鼎建设有限公司（以下简称国鼎公司）与被上诉人浙江省电信实业集团公司（以下简称省电信实业集团）、被上诉人浙江南天邮电通讯技术有限公司（以下简称南天公司）土地使用权转让合同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2011年11月30日作出（2006）浙杭民一初字第42号民事判决。国鼎公司不服该判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人国鼎公司的委托代理人叶无忌，被上诉人省电信实业集团的委托代理人洪波，省电信实业集团和南天公司的共同委托代理人楼铭元等到庭参加诉讼。
原审法院根据各方当事人提出并经庭审质证的证据，以及当事人陈述，认定以下事实：
2001年3月29日，杭州市萧山区土地管理局与省电信实业集团杭州市有限公司（以下简称电信杭州公司）签订《国有土地使用权出让合同》（萧土合2001第706号），由电信杭州公司受让城厢镇兴议村，面积为23937平方米的土地。2002年8月18日，杭州电信建设工程有限公司与电信杭州公司签订《土地所有权属转让协议》，约定电信杭州公司将位于萧山城北兴议村的40亩土地使用权以6851117.72元的价格转让给杭州电信建设工程有限公司。2002年8月19日，杭州市规划局以杭州电信建设工程有限公司为用地单位颁发了建设用地规划许可证。2002年10月15日，杭州电信建设工程有限公司向电信杭州公司支付了土地使用权转让款6851117.72元。2004年10月26日，杭州市规划局对上述地块又以电信杭州公司为用地单位重新颁发了建设用地规划许可证。2006年2月22日，该兴议村地块的土地使用权人已由电信杭州公司（其领取的国有土地使用权证号为杭萧国用（2006）第4400005号）变更为省电信实业集团。目前，该地块已由省电信实业集团另作他用。2006年3月1日，国鼎公司以电信杭州公司违约为由，向法院提起诉讼。
另查明，杭州电信建设工程有限公司原系电信杭州公司下属关联企业，后经股权转让，于2005年5月更名为浙江同方建设有限公司，又于2007年5月更名为浙江国鼎建设有限公司。电信杭州公司的股东为省电信集团与浙江南天邮电通讯发展集团股份有限公司（现已更名为南天公司）。电信杭州公司于2006年4月26日经工商登记管理部门审核注销，注销原因为股东会决议解散，并向工商部门出具了“一切债权债务都已清算完毕，报告内容不含虚假，如有虚假，全体股东愿承担一切法律责任”的股东会决议。根据电信杭州公司的清算报告明确：清算终止日的所有者权益为137571570.33元；经股东会决议同意，清算终止日浙江南天邮电通讯发展集团股份有限公司按原始出资额1500000元以1：1以货币资金清退、投资时溢交款10987444.67元以货币资金清退，剩余资产、负债由善后股东省电信实业集团以吸收、合并方式接收，并负责处理清算工作结束后的善后事宜。
2005年6月28日，中华人民共和国审计署驻上海特派员办事处（以下简称审计署上海特派办）在对浙江省电信公司的相关企业资产事项实施了审计后，作出了《关于浙江省电信公司杭州市分公司（原杭州市电信局）国有资产流失情况的审计报告》，认为原杭州市电信局在1998年集体企业清产核资过程中存在大量国有资产流失等情况，并提出审计建议：1、鉴于杭州市国有资产管理组织机构变化的情况，函请杭州市人民政府撤销并纠正杭州市国有资产管理局1998年对杭州电信发展总公司的错误产权界定的行为；2、责成浙江省电信公司通过法律手段撤销杭州迪佛电信集团有限公司（以下简称迪佛集团）各多经企业对自然人非法的股权转让，并追回被非法转让的迪佛集团及下属公司的国有资产；3、责成浙江省电信公司追究造成国有资产流失和损失的相关主要当事人的责任，构成犯罪的，移送司法部门予以查处。
2006年3月15日，杭州市国有资产监督管理委员会与中国电信集团浙江省公司共同发出了杭国资财（2006）35号《关于同意撤销杭州市电信局、原杭州市国有资产管理局联合下发的﹤关于确认杭州电信发展总公司资产评估结果及产权界定﹥的通知》文件，根据审计署上海特派办对浙江省电信公司的相关企业资产事项的审计结论，将原杭州电信发展总公司除已被界定为国有资产的2680.62万元外，其余原被界定为集体资产的11287.77万元净资产也界定为国有资产，并要求及时按规定办理相关手续。
2006年3月1日，国鼎公司诉至一审法院，请求判令：1、解除国鼎公司与省电信实业集团、南天公司投资设立的电信杭州公司于2002年8月18日签订的《土地所有权属转让协议》；2、判令省电信实业集团、南天公司返还电信杭州公司收取的土地使用权转让价款6851117.72元；3、判令省电信实业集团、南天公司赔偿因电信杭州公司占有国鼎公司土地使用权转让价款6851117.72元期间给国鼎公司造成的利息损失（按银行同期贷款利率，从2002年10月15日起计算至6851117.72元款项归还日止）；4、判令省电信实业集团、南天公司赔偿国鼎公司因上述合同解除，国鼎公司失去了土地使用权增值部分价值，从而给国鼎公司造成的损失（实际损失以评估为准）；5、本案诉讼费由省电信实业集团、南天公司共同负担。
一审法院认为：根据省电信实业集团提交的《关于浙江省电信公司杭州市分公司（原杭州市电信局）国有资产流失情况的审计报告》等证据，可以确认审计署上海特派办已对浙江省电信公司的相关企业资产事项实施了审计并作出结论，其认为原杭州市电信局在1998年集体企业清产核资过程中存在大量国有资产流失等情况，其中就涉及到了国鼎公司的前身杭州电信建设工程有限公司。由于审计署上海特派办审计建议的第2项要求中，责成浙江省电信公司通过法律手段撤销迪佛集团各多经企业对自然人非法的股权转让，并追回被非法转让的迪佛集团及下属公司的国有资产。而杭州电信建设工程有限公司与电信杭州公司在2002年8月18日签订的《土地所有权属转让协议》，具有关联公司交易的性质。鉴于目前对浙江省电信公司相关企业国有资产流失的事宜尚在处理中，故对国鼎公司依据上述协议提出的诉讼请求，均不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回国鼎公司的诉讼请求。一审案件受理费161200元，财产保全费86971元，合计248171元，由国鼎公司负担。
国鼎公司上诉称：一、一审判决认定省电信实业集团提交的《关于浙江省电信公司杭州分公司（原杭州市电信局）国有资产流失情况的审计报告》不当，该证据仅是复印件，并非原件，真实性难以认定，即使该证据是真实的，也因未涉及讼争的资产及本案双方当事人，不能改变本案的法律关系及事实，与本案不具有关联性，一审法院予以认定并作为定案的唯一依据，属认定证据和事实严重错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院依照民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，驳回了国鼎公司的诉讼请求。但本案中，根据国鼎公司提交《国有土地使用权出让合同》、《土地所有权属转让协议》、建设用地规划许可证、转账支票、工商登记材料等已经可以清楚地证明国鼎公司的诉讼请求是成立的。一审法院在全部认定国鼎公司提交的证据的情况下又以证据不足为由驳回国鼎公司的诉讼请求，自相矛盾。三、一审判决未涉及评估费，属程序不当。一审中，经国鼎公司申请，一审法院委托了上海仲衡信银房地产评估有限公司浙江分公司对讼争地块进行了价格评估，并按规定支付了评估费，但一审判决却未对评估费的承担予以明确，违反了法定程序。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法支持国鼎公司的一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由省电信实业集团、南天公司承担。
省电信实业集团、南天公司共同答辩称：一、一审判决认定事实清楚，《关于浙江省电信公司杭州分公司（原杭州市电信局）国有资产流失情况的审计报告》是本案的关键证据，案涉资产属于国有资产。原杭州迪佛建筑公司（即杭州电信建设工程有限公司）名下的、截止于1998年底清产核资产权界定时全部原始资产被错误认定为集体资产。自清产核资产权界定时起至2002年8月案涉合同发生时止，杭州电信建设工程有限公司名下的全部资产来源于电信序列下的相关企业，没有外来注册资金的介入。审计署根据“谁投资、谁所有、谁受益”的国有资产管理法律规定在审计报告中确认，杭州电信发展总公司从成立至1998年清产核资产权界定时其所有权应归属于杭州市电信局，1.13亿元资产被错误界定为集体资产属于重大错误，应予以纠正。根据这一确认，杭国资财（2006）35号文件将“其余原被界定为集体资产的11287.77万元净资产也界定为国有资产”，其中包含有杭州电信建设工程有限公司名下的全部原始资产，本案所涉685万元土地款也包含在其中，当然属于杭州市电信局所有。一审判决据此驳回国鼎公司的诉讼请求，正确。二、在审计报告第8-10页详细列明了，2002年至2003年期间，……，多次采用低出高进转让股权等手法，将迪佛集团、浙江惠信物业有限公司（以下简称惠信物业）巨额资产转移挪用到杭州电信建设工程有限公司等，迪佛集团、惠信物业等资金19418万元被挪用到杭州电信建设工程有限公司，至今尚有5776万元未归还。审计署上海特派办审计报告的效力应予确认。三、国有资产不容侵吞，已流失的应当追回。在迪佛集团落实审计署审计报告向国鼎公司追索部分流失的国有资产诉讼案件中，下城区人民法院（2010）杭下商初字第1512号民事判决确认，迪佛集团与杭州电信建设工程有限公司于2003年9月2日签订的股权转让出资协议无效，该判决已生效并进入执行阶段。审计署上海特派办在审计报告中明确，相关人员等人擅自将杭州迪佛房地产开发有限公司64%的股份转让给自然人；多次采用低出高进转让股权等手法转移巨额资产；杭州电信建设工程有限公司、杭州迪佛房地产开发有限公司、杭州迪佛消防工程有限公司、杭州广润房地产开发有限公司等4家企业通过相互控股而独立于迪佛集团之外，其股权逐步被低价转让给少数自然人……。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》相关条款之规定，上述人的行为已触犯刑法，理应追究刑事责任。国鼎公司提起本案诉讼的目的就是再次侵吞国有资产。综上，请求二审法院依法保护国有资产，驳回上诉，维持原判。
本院经审查认为：由于目前对浙江省电信公司相关企业国有资产流失的事宜尚在处理中，国鼎公司要求返还土地使用权转让价款、赔偿损失的起诉条件尚未成就，国鼎公司可待相关事宜处理完毕后再行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2006）浙杭民一初字第42号民事判决；
二、驳回国鼎公司的起诉。
国鼎公司已交纳的一、二审案件受理费各161200元，一审财产保全费86971元均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏 虹
审 判 员 林翔荣
代理审判员 田建萍
二〇一二年八月十五日
书 记 员 李文丽