河北省邢台经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0591民初1191号原告：杨海伟，男，1973年3月25日出生，汉族，个体经营，户籍所在地河南省许昌市魏都区，现住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：卢新路，河北君合欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐晓卿，河北君合欣律师事务所律师。被告：河北双鸿房地产开发有限公司，住所地邢台经济开发区江东四路创智园A座901室。诉讼代表人：李娜，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张芳超，该公司管理人工作人员。被告：邢台兴襄创投房地产开发有限公司，住所地邢台经济开发区港口大街995号孔桥工业园。法定代表人：刘宏涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭瑞，该公司员工。原告杨海伟与被告河北双鸿房地产开发有限公司（以下简称“双鸿公司”）、邢台兴襄创投房地产开发有限公司（以下简称“兴襄公司”）破产撤销权纠纷一案，本院于2017年9月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨海伟的委托诉讼代理人卢新路、唐晓卿，被告双鸿公司管理人负责人李娜及委托诉讼代理人张芳超，被告兴襄公司的委托诉讼代理人郭瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨海伟向本院提出诉讼请求：1．请求确认原告对已经办理预抵押登记的高开区中兴东大街与107国道交叉口西南角13号楼101、102、103室，17号楼101、102、103、104、105、106、107、108、109、110室，13号-16号楼门市4、门市5（以下简称“诉争房产”）享有担保物权；2．确认原告对第一项诉求中所有房屋享有别除权，判令贵院对该楼盘拍卖无效；3．依法确认兴襄公司对第一项诉求中所有房屋的处分无效，并判令兴襄公司将上述房产返还给原告。事实和理由：原债权人李爱英授权祁子玮于2014年1月10日与双鸿公司签订了《抵押担保借款合同》，合同约定由祁子玮（实际出资人李爱英）向双鸿公司出借1,500万元用于双鸿公司资金流转，双鸿公司自愿以诉争房产作为抵押担保，担保物权涉及金额为3,000万元整。合同签订后，原债权人李爱英分别于2014年1月17日、18日分别七次向吕慧英（双鸿公司实际控制人）转款1,500万元。2016年1月20日，原债权人李爱英自愿将其对双鸿公司享有的债权转让给了原告。在得知双鸿公司进入破产后，2017年1月7日原告作为新的债权人向被告申报债权22,173,860元。2017年2月13日邢台经济开发区人民法院指定双鸿房公司管理人接收双鸿公司。原告也向法院申报了债权。但双鸿公司管理人审查后，于2017年3月31日《债权公示》中，拒不认可原告依法享有的担保物权及别除权。原告认为：一、原告的债权金额确凿无误，诉争房产在依法办理抵押登记后，担保物权行为立即生效，原告即享受该房产的担保物权和别除权，原告的担保物权办理抵押登记后即具有排他性，无论是在未破产前还是破产后均可对抗诉争房产的竞买者。二、被告兴襄公司通过股权转让的方式取得了双鸿公司建设的盛世春天的项目部分资产，该公司接盘后对诉争房产已变相处置，其行为侵害了原告的担保物权和别除权的实现，已严重侵犯了原告的财产所有权。三、因被告双鸿公司管理人未依法确认原告的担保物权和别除权，原告曾向法院起诉，法院以主体不适格的理由驳回了原告的起诉。现为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告双鸿公司辩称，一、预告登记，是指不动产买受人对其买受不动产债权所为的登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，物权法解释（一）第四条规定，预告登记的对象是不动产买受人的债权，而非买受人不动产的所有权。这就意味着预告登记在于宣示，该不动产买受人已经购买的事实，而非买受人已经取得所有权的事实。预告登记的目的是为了将来实现物权，而要实际享有物权，还必须履行不动产登记程序，否则预告登记权利人将不能实际享有物权。二、抵押预告登记与正式抵押登记有所不同，根据物权法相关规定，在特定情况下抵押预告登记未转为正式抵押登记，抵押权人将无法优先受偿。因此预告抵押登记不能认定为有效抵押。本案抵押预告登记在未变更为抵押登记之前，根据物权法定原则原告就该诉争房产享有优先受偿的权利存在不确定性。三、作为抵押权预告登记的权利人在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押权登记条件成就或约定期限届满，对房屋办理抵押权登记的请求权并非享有现实抵押权，不享有现实抵押权也就无权获得优先受偿。被告兴襄公司辩称，其公司是通过依法拍卖的方式取得的盛世春天项目部分资产，对拍卖所得的资产享有处置权。对于原告所提的情况其公司并不知情。原告围绕诉讼请求提交了证据，被告双鸿公司、兴襄公司未向法庭提交证据。本院组织当事人进行了质证，对双方当事人无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。对被告双鸿公司、兴襄公司不予质证的证据，本院认定如下：原告提交的证据内容完整，形式合法，本院对其证据的真实性予以采信。本院经审理认定事实如下：2014年1月10日，被告双鸿公司出具《河北双鸿房地产开发有限公司股东会决议》，决议如下：1．同意为吕慧英向李爱英借款的1,500万元提供无限连带责任保证；2．同意本公司全体股东向李爱英提供无限连带责任保证；3．同意公司法定代表人许继浩或被委托人吕慧英代表公司签署有关合同及文件；4．公司用盛世春天项目房产做抵押，并同意抵押在祁子玮名下，自愿以自有财产对上述债务承担连带责任保证。后时任该公司法定代表人（执行董事）的许继浩及股东吕慧英在该决议上签字，并加盖该公司公章。2014年1月16日，吕慧英与李爱英签订《借款合同》，保证人为许继浩，借款合同约定了吕慧英从李爱英处借款1,500万元，并约定了借款期限、利息、权利义务、违约责任、指定收款账号等事项。同年1月17日、18日李爱英分八次向吕慧英转账共计1,500万元。后李爱英授权祁子玮为其代理人，全权代表其办理双鸿公司向其借款1,500万所抵押的房屋（高开区中兴东大街与107国道交叉口西南角13号楼101、102、103室，17号楼101、102、103、104、105、106、107、108、109、110室，13号-16号楼门市4、门市5）的抵押权预告登记。同年1月21日祁子玮在邢台市房屋产权产籍监理处办理了诉争房产的《房屋预告登记证明》，该证明显示预告登记权利人为祁子玮，义务人为被告双鸿公司，房屋为本案诉争房产，预告登记业务种类为房屋抵押权预告登记。2014年10月29日，河北省石家庄市燕赵公证处出具《公证书》，对债权人李爱英，债务人吕慧英，保证人许继浩、河北润鑫房地产开发有限公司、双鸿公司共同签订的还款协议进行公证。2016年1月20日，李爱英、祁子玮、原告杨海伟共同签订《债权转让协议》，约定李爱英将1,500万元的债权的本金、违约金、利息等转让给原告杨海伟，祁子玮自愿将登记在名下诉争房产的担保抵押权一并转让给原告杨海伟。另查明，双鸿公司因经营管理不善，于2017年2月13日被本院裁定宣告破产。原告杨海伟在破产时申报债权为22,173,860元，其债权性质经双鸿公司认定为临时债权。后被告兴襄公司通过公开竞价取得了诉争房产的所有权。对于上述事实，有原告提交的证据及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于对原告杨海伟请求确认对已经办理了预抵押登记的诉争房产是否享有担保物权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条表明，预告登记的目的是为了将来实现物权，但若要实际享有物权，必须履行不动产登记程序，即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，对该请求权具有排他效力。同时《中华人民共和国物权法》第一百八十七条进一步规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，原告仅是抵押权预告登记的权利人，而非抵押权的权利人，其在未办理房屋抵押权设立登记之前，享有的是抵押权登记条件成就或约定期限届满时对预告抵押房产办理抵押权登记的请求权，并非享有现实抵押权，故无权就诉争房产享有担保物权。退一步讲，即便是预告登记产生物权效力，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，本案中诉争房产预告登记的权利人为祁子伟，根据不动产物权变动的登记原则，原告无法仅通过《债权转让协议》获取物权，即原告不可能对涉案房屋享有担保物权。故本院对原告请求确认其对诉争房产享有担保物权的请求不予确认。对原告提出确认对诉争房产享有别除权，及拍卖无效的请求。本院认为，别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、受偿权利。别除权是基于担保物权及特别优先权产生的。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”本案中原告不享有担保物权，故其不享有别除权。涉案房屋的系公开竞价进行处分，符合破产程序，并无不当，本院对原告的该项诉讼请求，不予支持。对原告提出确认被告兴襄公司对诉争房产处分无效及返还诉争房产的请求。本院认为，被告兴襄公司取得诉争房产的方式合法有效，其对诉争房产的处分为有权处分，故本院对原告的该请求不予认可。关于本案诉争财产是否为破产财产的问题，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条第二款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三条规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”上述破产法和其司法解释相结合可以明确得出本案诉争财产为破产财产的结论。虽原告主张《最高人民法院》第七十一条规定了抵押物不属于破产财产，但原告提出的该法律规定于2002年开始实施，而破产法及其若干问题的规定（二）均施行于2007年之后，其破产法和其规定（二）是前后系统连贯的法律及司法解释，根据后法优于前法的规定，和前述被告对诉争房产并不享有担保物权的论述，本案诉争房产应认定为破产财产。此外，对破产管理人是否具有资质，原告应当向破产案件合议庭提出，该内容不属于本案审理范围，本院不予处理。综上所述，原告的诉求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、第一百九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三条的规定，判决如下：驳回原告杨海伟的诉讼请求。案件受理费260元减半收取130元，由原告杨海伟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。审判员  张文杰二〇一七年十二月二十日书记员  杨辰南