辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）本刑二终字第00212号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王晓东，男，1965年12月20日出生，汉族，捕前住本溪市明山区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年8月11日被刑事拘留，因涉嫌犯骗取贷款罪于同年9月11日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人宋彦明，辽宁湘辉律师事务所律师。
辩护人王广惠，辽宁迅驰律师事务所律师。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人王晓东犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2015年11月13日作出（2015）明刑初字第00124号刑事判决。原审被告人王晓东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占的犯罪事实
被告人王晓东于2011年11月8日，利用其本溪市聚财融资担保有限责任公司（以下简称聚财公司）总经理职务的便利条件，截取江某某还本单位的欠款人民币80万元，非法据为己有。
二、骗取贷款的犯罪事实
被告人王晓东于2011年10月18日，编造了王某甲、董某某、耿某甲、耿某乙贷款购车的理由，隐瞒了贷款实际使用人与用途，未经过聚财公司股东会议决定，擅自使用聚财公司及法定代表人姜某某的印章，使用虚假的汽车销售合同、汽车合格证、专用收款收据，以聚财公司的名义进行担保，骗取本溪市商业银行建设支行贷款共计200万元。
被告人王晓东被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有证人江某某、姜某某等人证言，被告人王晓东供述，协议、借条、收条、小额借款台账、企业法人营业执照、情况说明、案件来源等。
原审法院认为，被告人王晓东在担任聚财公司的股东和总经理期间，利用负责公司对外经营的工作便利，将本单位资金非法占为己有，用于个人投资，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人王晓东在李某某不具备贷款资格的条件下，仍然编造了王某甲、董某某、耿某甲、耿某乙贷款购车的理由，隐瞒了贷款实际使用人与用途，未经过聚财公司股东会议决定，擅自使用聚财公司与法定代表人姜某某的印章，使用虚假的汽车销售合同、汽车合格证、专用收款收据，以聚财公司的名义进行担保，骗取本溪市商业银行建设支行贷款共计200万元，其行为已构成骗取贷款罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百七十五条之一第一款、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人王晓东犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三百万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三百万元；责令被告人王晓东退赔违法所得人民币80万元，返还给本溪市聚财融资担保有限责任公司。
上诉人王晓东的上诉理由：借给江某某的350万元未入公司财务账，是姜某某个人财产，不是公司财产，利息也未按照投资比例分配，其不构成职务侵占罪；贷款理由是李某某提出的，贷款材料是李某某提供的，其仅为贷款提供了担保，并收取了担保费，其未给银行造成损失，不构成骗取贷款罪。
其辩护人的辩护意见：聚财公司是担保公司，没有小额贷款业务，江某某是向姜某某个人借款350万元，并不是向聚财公司借款，聚财公司没有流动资金，姜某某、张某甲证言与事实不符，王晓东未侵占公司财产，不构成职务侵占罪；李某某为给王某甲等4人贷款，让王晓东做担保，王晓东经公司股东同意后，办理了担保手续，王晓东未提供虚假文件，亦未办理贷款手续，不存在骗取银行贷款的行为，原判认定王晓东骗取贷款的事实不清，证据不足。
本院审理查明事实与原判认定事实一致。
认定职务侵占犯罪事实的证据如下：
1、上诉人王晓东供述，证实2011年江某某通过其联系向姜某某借款共计350万元，江某某先偿还了270万元，其分得借款利息，后王某乙替江某某偿还了80万元，其未交给聚财公司，亦未告知姜某某，用于个人投资；其于2011年11月8日给江某某出具了已偿还350万元借款的收条，并在收条上加盖了聚财公司财务专用章。
2、证人张某甲证言、小额借款台账，证实其与王晓东、姜某某出资成立聚财公司，姜某某是董事长，王晓东是总经理，其是财务主管，聚财公司除担保业务外还有小额贷款业务，小额贷款业务一般由姜某某出资，其和王晓东具体负责，姜某某分得3分利息，其与王晓东平分剩余利息；2011年江某某通过王晓东借款，姜某某共计汇给江某某350万元，江某某偿还了聚财公司270万元，其中的利息30万元已按照比例进行分配，王晓东分得37500元，其均记载于小额借款台账上。
3、证人姜某某证言，证实其与张某甲、王晓东共同出资成立了聚财公司，公司有两个账户，公司经营小额贷款业务，王晓东负责具体业务，张某甲负责财务，其得3分利息，王晓东、张某甲平分剩余利息；2011年王晓东联系到江某某做贷款业务，其先后4次共计汇给江某某350万元借款，后聚财公司收回270万元，利息按照比例进行了分配，王晓东分得37500元，后王某乙未再还款，其不知王某乙已支付给王晓东80万元。
4、证人江某某证言、收条，证实2011年，在聚财公司办公室内，其通过王某乙做担保向聚财公司借款350万元，并签订了协议；因聚财公司总经理王晓东具体办理的借款业务，故借款期间其以个人名义给王晓东出具了借条；350万元还清后，王晓东于2011年11月8日向其出具收条，并加盖了聚财公司财务专用章。
5、证人任某某、王某乙证言，证实江某某已偿还聚财公司350万元，聚财公司总经理王晓东出具的收条。
6、企业法人营业执照及聚财公司章程，证实聚财公司的基本情况。
7、产权协议书、协议、借条，证实江某某与张某甲、姜某某签订350万元的借款协议，又向王晓东出具350万元借条，结合证人江某某证言，可以认定江某某向聚财公司借款350万元。
8、单位分户明细账查询，证实聚财公司有两个账户及其收支情况。
认定骗取贷款犯罪事实的证据如下：
1、上诉人王晓东在侦查阶段供述，供认其以王某甲、董某某、耿某甲、耿某乙购车贷款的名义，由聚财公司提供担保，帮助李某某从本溪市商业银行建设支行贷款200万元。
2、证人李某某证言，证实王晓东是其公司副总经理，可以使用其公司的印章、手续、汽车合格证；2011年王晓东帮助其从本溪市商业银行建设支行贷款200万元，用于偿还其个人债务，其未提供抵押物及抵押票据，也未交纳担保费用；王某甲、董某某、耿某乙、耿某甲4人均未在其公司购买过汽车。
3、证人耿某乙、王某甲证言，证实2011年10月，为帮助李某某、耿丽贷款，耿某乙、王某甲与耿某甲、董某某同耿丽来到聚财公司，耿某乙、王某甲按照担保公司工作人员的要求在个人借款合同、委托担保合同上签字，均未看内容，但未签订过汽车销售合同，未去过本溪市商业银行，未见过银行的工作人员，未收到50万元贷款，亦未购买过车辆。
4、证人郭某某、吴某某、王某丙证言，证实由聚财公司提供担保，本溪市商业银行建设支行于2011年10月份，在聚财公司为王某甲、董某某、耿某乙、耿某甲4人办理了购车贷款业务。
5、证人陆某某、王某丁、张某乙证言及其辨认笔录、会议记录，证实王晓东于2011年在李某某经营的本溪市悦泰汽车销售服务有限公司任副总经理。
6、证人姜某某、张某甲证言、担保合作协议，证实王晓东个人决定，以聚财公司的名义为耿某乙、耿某甲、董某某、王某甲向本溪市商业银行建设支行贷款200万元提供担保，造成聚财公司保证金178万余元被扣划、60万元被冻结。
7、个人借款合同、借款保证合同、委托担保合同、抵押合同、汽车销售合同、汽车合格证、专用收款收据、商品房买卖合同、收据、贷款资金发放审批表、本溪市商业银行贷款借据等，证实王某甲、董某某、耿某甲、耿某乙在本溪市商业银行建设支行的贷款情况。
8、中国工商银行客户存款对账单、资金汇划补充凭证、中国银行本溪北光路支行汇兑来账凭证、本溪市商业银行电汇凭证，证实王某甲等4人贷款均汇入悦泰公司账户，该证据与证人李某某证言证实内容一致，即李某某是贷款的实际使用者。
9、辨认笔录，证实王某甲辨认出王晓东系聚财公司的工作人员。
10、现金日记帐，证实2011年7月至10月聚财公司的担保费收取情况，其中无王某甲等4人贷款担保费用入账。
11、本溪市商业银行建设支行出具的情况说明，证实因王某甲等4人未按期偿还利息，该行于2013年7月8日扣划聚财公司保证金1782535.38元偿还贷款，并就余款起诉至法院。
12、会议记要，证实聚财公司于2013年8月22日在其他银行的存款情况。
13、情况说明，证实无法找到耿某甲、董某某。
14、基本信息，证实上诉人王晓东的自然状况。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。
对于上诉人王晓东所提“借给江某某的350万元未入聚财公司财务账，是姜某某个人财产，不是公司财产，利息也未按照投资比例分配，其不构成职务侵占罪”及其辩护人所提“聚财公司是担保公司，没有小额贷款业务，江某某是向姜某某个人借款350万元，并不是向聚财公司借款，聚财公司没有流动资金，姜某某、张某甲证言与事实不符，王晓东未侵占公司财产，不构成职务侵占罪”的上诉理由、辩护意见，经查，证人姜某某、张某甲明确证实聚财公司有小额贷款业务，江某某借款350万元所得利息已在股东间按比例分配，王晓东亦分得利息；证人江某某、王某乙等人证言亦证实江某某系向聚财公司借款；产权协议书、协议、借条证实江某某同时向王晓东、姜某某双方签订了350万元的借款协议，故可以认定江某某系向聚财公司借款。综上，上诉人王晓东将王某乙偿还的80万元非法占为已有的行为，符合职务侵占罪的构成要件，故该上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人王晓东所提“贷款理由是李某某提出的，贷款材料是李某某提供的，其仅为贷款提供了担保，并收取了担保费，其未给银行造成损失，不构成骗取贷款罪”及其辩护人所提“李某某为给王某甲等4人贷款，让王晓东做担保，王晓东经公司股东同意后，办理了担保手续，王晓东未提供虚假文件，亦未办理贷款手续，不存在骗取银行贷款的行为，原判认定王晓东骗取贷款的事实不清，证据不足”的上诉理由、辩护意见，经查，证人李某某明确证实其未向王晓东提供王某甲等4人的贷款材料，未交纳担保费；证人王某甲、耿某乙证实未签订过汽车销售合同，未到本溪市商业银行建设支行办理贷款手续；证人吴某某、王某丙等人证实系在聚财公司，由聚财公司提供担保，办理了王某甲、董某某、耿某乙、耿某甲4人购车贷款业务。综上，可以认定上诉人王晓东虚构王某甲等4人的贷款事由，提供虚假汽车销售合同等材料，隐瞒贷款用途，帮助李某某贷款200万元，其行为符合骗取贷款罪的构成要件，故该上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王晓东在担任聚财公司总经理期间，利用职务便利，将本单位资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人王晓东虚构事实，隐瞒贷款用途，骗取银行贷款200万元，其行为已构成骗取贷款罪。上诉人王晓东的骗取贷款行为未给银行造成损失，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百七十五条之一第一款、第三十七条、第六十九条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持本溪市明山区人民法院（2015）明刑初字第00124号刑事判决第一项中职务侵占罪的定罪和刑罚部分、骗取贷款罪的定罪部分以及第二项，即“被告人王晓东犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月”、“犯骗取贷款罪”、“责令被告人王晓东退赔违法所得人民币80万元，返还给本溪聚财融资担保有限公司”。
二、撤销本溪市明山区人民法院（2015）明刑初字第00124号刑事判决第一项中骗取贷款罪的刑罚部分以及数罪并罚部分，即“判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三百万元”、“数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三百万元”。
三、上诉人王晓东犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯骗取贷款罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。
本判决为终审判决。
审判长 熊铁宁
审判员 邴妮婷
审判员 迟克春
二〇一六年二月二十四日
书记员 王基旭
附：本案所适用法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条?公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第一百七十五条之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；