山东省淄博市临淄区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁0305刑再1号
抗诉机关山东省淄博市人民检察院。
原审被告人黄旭东，男，1986年4月25日出生于山东省泰安市岱岳区，汉族，小学文化，无业，户籍地山东省泰安市岱岳区，住湖北省武汉市武昌区。2017年5月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。2017年12月15日因犯贩卖毒品罪被淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万五千元。
淄博市临淄区人民检察院指控原审被告人黄旭东贩卖毒品一案，本院于2017年12月15日作出（2017）鲁0305刑初454号刑事判决。该判决发生法律效力后，山东省淄博市人民检察院于2018年3月19日作出淄检公一审刑抗[2018]3号刑事抗诉书，以原审判决认定事实不清，适用法律错误，原审判决量刑畸轻为由，对本案提出抗诉。2018年4月16日，山东省淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03刑抗3号再审决定书，指令本院对该案进行再审。本院于2018年5月10日立案，并依法另行组成合议庭，于2018年7月11日公开开庭审理了本案。山东省淄博市人民检察院指派淄博市临淄区人民检察院检察员徐会生出庭支持抗诉，原审被告人黄旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淄博市临淄区人民检察院指控，1、2017年2月份至5月份，被告人黄旭东先后多次采用在邮寄的快递包裹中夹带藏毒的方式，从湖北省武汉市通过顺丰快递公司发货，卖给被告人张某冰毒共计131.54克。其中：（1）2017年2月份，被告人黄旭东卖给被告人张某冰毒5克，收取毒资1400元。（2）2017年3月初，被告人黄旭东卖给被告人张某冰毒25克多，收取毒资3000元，并将冰毒夹带在茶叶中通过顺丰快递邮寄到张店区，被告人张某自行到张店区大海商厦顺丰店取货。（3）2017年3月底，被告人黄旭东卖给被告人张某冰毒25克多，并将冰毒藏在糕点中通过顺丰快递邮寄给被告人张某（桓台县索镇镇耿桥路口某超市文静收，货单号957091988873）。（4）2017年4月底，被告人黄旭东卖给被告人张某冰毒约38克，并将冰毒夹带在衣服中通过顺丰快递邮寄给被告人张某（桓台县索镇镇耿桥路口某超市文静收，货单号957091988625）。（5）2017年5月12日，被告人黄旭东卖给被告人张某冰毒38.54克，收取毒资5200元，并将冰毒夹带在鸭蛋中通过顺丰快递公司邮寄给被告人张文娜（张店区中埠镇边新村明阳超市朱某2收，货单号957091988661）。（6）2017年5月26日，公诉机关抓获被告人黄旭东时，从其身上查获冰毒四包，共计0.72克。综上，被告人黄旭东贩卖毒品（冰毒）数量为132.26克。公诉机关以物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查笔录、搜查笔录、称重笔录、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据证实其指控的事实，认为被告人黄旭东多次向他人贩卖冰毒（甲基苯丙胺）132.26克，其行为构成贩卖毒品罪，提请依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第七款之规定，予以判处。被告人黄旭东庭审中辩称其未给被告人张某邮寄冰毒，其不构成贩卖毒品罪。
原审经审理认定，2017年5月11日左右，被告人黄旭东以5200元的价格卖给被告人张某冰毒38.54克，并将冰毒夹带在鸭蛋中通过顺丰快递公司邮寄给被告人张文娜（收件地址为山东省淄博市张店区中埠镇边新村明阳超市，收件人为朱某2，货单号为957091988661）。
原审认为，被告人黄旭东贩卖甲基苯丙胺（冰毒）38.54克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。综合被告人黄旭东、张某的供述、证人郎某、付某、殷某的证言及相关书证等证据，足以证实被告人黄旭东于2017年5月通过快递邮寄冰毒38.54克出售给被告人张某一事属实，公诉机关对被告人黄旭东的该项指控本院予以确认，其他指控证据不足，本院不予确认，被告人黄旭东辩称其未给被告人张某邮寄冰毒、其不构成贩卖毒品罪的辩解意见本院不予支持。被告人张某系贩毒人员，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的相关规定，其被抓获时所查获的购买自被告人黄旭东的38.54克冰毒依法应认定为其贩卖的毒品，其辩称被抓时查获的38.54克冰毒不应计入贩卖毒品的数量的辩解意见于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：被告人黄旭东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年五月二十日起至二○二九年五月十九日止；罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。
山东省淄博市人民检察院抗诉认为，原审被告人黄旭东贩卖、运输毒品数量为132.26克，建议对黄旭东判处有期徒刑十五年，原审判决认定部分事实错误，原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。
原审被告人黄旭东认为，不认可原审判决认定贩毒数量，只对0.72克认可。不认可邮寄给张某毒品。
再审经审理查明，1、2017年5月11日左右，被告人黄旭东以5200元的价格卖给被告人张某冰毒38.54克，并将冰毒夹带在鸭蛋中通过顺丰快递公司邮寄给被告人张文娜（收件地址为山东省淄博市张店区中埠镇边新村明阳超市，收件人为朱某2，货单号为957091988661）。2、2017年5月26日，公诉机关抓获被告人黄旭东时，从其身上查获冰毒四包，共计0.72克。
上述事实，有当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、证人郎某的证言证实，其和黄旭东是男女朋友关系，其知道黄旭东将冰毒卖给山东省淄博市的一名女性。2、证人付某的证言及辨认笔录证实，其在武汉市武昌区静安路顺丰快递经营部做业务员，主要负责收发武昌区027社区及周边通过顺丰快递公司邮寄的快递；2017年5月13日，黄旭东通过其邮寄一盒咸蛋，通过对这盒咸蛋进行拆检，里面有像是冰毒的物质，经过汇报后其还是按照流程进行了邮寄，该快递寄往山东省淄博市张店区中埠镇边新村明阳超市、收件人是朱某2，单号是957091988661；黄旭东跟其联系时用的手机号码是151××××3456。3、证人殷某的证言证实，其系湖北顺丰速运有限公司静安路店的主管，2017年5月13日，其公司在业务员付某收的一盒咸鸭蛋里面发现用锡纸包装的疑似冰毒的物质，该快递寄往山东省淄博市张店区中埠镇边新村明阳超市、收件人是朱某2，单号是957091988661。4、证人李某1的证言、辨认笔录及微信截图证实，2017年4月初，其给张某打电话买两包冰毒，每包的价格是350元，后在临淄区朱台镇转盘北边的一个歌厅附近，张某让人带来两包冰毒，其支付了600元现金，并于同年4月5日通过微信支付给张某100元；之后一个星期左右，其通过微信联系张某购买一包冰毒，价格是300元，后张某让人在临淄区朱台镇转盘附近卖给其0.8克左右的冰毒；2017年5月11日，其在临淄区让王鹏飞联系张某购买冰毒，王鹏飞当其面给张某打电话称要买2个东西，后王鹏飞取了两包冰毒回来以600元的价格给了其，每包冰毒0.7克左右。5、证人李某2的证言证实，2017年5月4日左右的一天，其通过微信联系张某购买冰毒，后张某在桓台县公交客运站对面的一个宾馆门口卖给其5克冰毒。6、证人朱某1的证言证实，2017年5月15日，张某让其和她去临淄区桓公路和辛化路交叉路口的顺丰快递取快递，其驾车载张某到了顺丰快递附近，张某下车后自己去了顺丰快递。7、快递单证实，被告人张文娜收取的快递单号为957091988661、收件地址为山东省淄博市张店区中埠镇边新村明阳超市、收件人为朱某2。8、检查笔录、扣押清单、照片及理化检验鉴定书证实，2017年5月15日，公安民警在临淄区桓公路顺丰快递派送站将被告人张某抓获，在见证人王某的见证下，公安民警拆开包裹，打开印有“沙湖油黄咸蛋”的包装盒，盒内有一个用锡纸包装的团状物品，该物品内有用透明塑料密封袋包装的白色晶体，经称重，该包白色晶体净重38.54克，经检验，该白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。9、发破案经过证实，公安机关于2017年5月20日将被告人黄旭东抓获归案、于2017年5月15日将被告人张某抓获归案。10、户籍材料证实了被告人黄旭东的出生日期，案发时均已达完全刑事责任年龄。11、被告人黄旭东在公安机关的供述证实，其使用手机号码151××××3456注册的微信昵称叫“阿里坏坏”，2017年5月初，其将冰毒夹带到一些咸鸭蛋里面快递给淄博市的文娜，快递单号其忘记了；其记得文娜用手机号码183××××5020给其发过短信。12、被告人张某在公安机关的供述证实，2017年2月份，其通过朋友推荐加上了武汉的“东子”的微信，他的微信昵称为“阿里坏坏”、使用的手机号码是151××××3456，其使用过手机号码183××××5020；2017年5月11日左右，其跟“东子”联系购买40克冰毒共计5200元，并让“东子”将货发到山东省淄博市张店区中埠镇边新村明阳超市、收件人是朱某2，同年5月13日，“东子”短信通知其货物已发出并发给其快递单号957091988661，同年5月15日，其让朱某1开车和其去临淄区桓公路的顺丰快递店取快递，其刚签完快递单据便被公安民警抓获；2017年4月份，临淄区皇城镇的李某1从其手中买过两次冰毒；其卖给临淄区的李某210克冰毒；其当庭对起诉书指控其卖给李某1的三笔犯罪事实无异议。
上述证据，均具客观性、合法性、关联性，予以采信。
本院再审认为，原审被告人黄旭东违反国家规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定原审被告人黄旭东贩卖甲基苯丙胺（冰毒）38.54克，原审被告人黄旭东被抓获时，从其身上查获冰毒0.72克，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的相关规定，原审被告人黄旭东被抓获时所查获的0.72克冰毒依法应认定为其贩卖的毒品，且原审被告人黄旭东予以认可。公诉机关对原审被告人黄旭东的该两项指控本院予以确认，其他指控证据不足，本院不予确认，原审被告人黄旭东辩称其贩卖毒品数量仅为0.72克的辩解意见本院不予支持。原审被告人黄旭东贩卖毒品数量应为39.26克。公诉机关指控的罪名成立。
综上，原审判决对抓获原审被告人时从其身上查获的毒品0.72克未予认定，属认定事实部分错误，应予纠正，但该毒品数量并不实质影响对原审被告人的量刑，并不会因此而导致对原审被告人的量刑畸轻，因此，原审判决应予维持。原审被告人的部分辩解意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百一十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
维持本院（2017）鲁0305刑初454号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内通过本院或直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 彬
人民陪审员 王 涛
人民陪审员 王春涛
二〇一八年八月六日
代理书记员 边冬青