山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋09民终606号上诉人(原审被告)李谋元，男，1968年5月11日生，汉族，山西省岚县人。委托代理人刘文勇，山西和胜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)山西省忻州汽车工业贸易有限公司，住所地忻州市忻府区七一北路汽车城。法定代表人李东平，职务，总经理。委托代理人王云威，男，1954年8月29日生，汉族，住忻州市忻府区，系被上诉人公司职员。委托代理人靳文平，男，1968年12月20日生，汉族，住忻州市忻府区，系被上诉人公司职员。上诉人李谋元因与被上诉人山西省忻州汽车工业贸易有限公司分期付款买卖合同纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区法院（2015）忻商初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李谋元及其委托代理人刘文勇，被上诉人山西省忻州汽车工业贸易有限公司的委托代理人王云威、靳文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年2月3日，山西省忻州汽车工业贸易有限公司与李七元签订汽车分期交款合同，约定李七元以分期付款保留所有权形式向山西省忻州汽车工业贸易有限公司购买牵引车一辆，车牌号晋Ｈ×××××，车价275000元，首付56600元，欠款218400元分24个月付清，每月还款9100元；同时购买挂车一辆，车牌号晋Ｈ×××××，车价92000元，首付20000元，欠款72000元分24个月付清，每月还款3000元。欠款月利率为0.985%，合同到期日为2012年2月3日。同日，李谋元为山西省忻州汽车工业贸易有限公司出具担保书，承诺“如李七元未能按期交付欠款，我在接到贵公司的‘应交车款和利息通知单’后五日内，无条件代乙方偿还所欠款项和自合同逾期之日起至实际偿还之日止所发生时一切费用”。截至2015年4月2日，李七元已付购车款164403.42元，其中本金87803.42元，利息76600元，尚欠本金202596.58元、利息137197.39元。原审法院认为，山西省忻州汽车工业贸易有限公司与李七元签订的汽车分期交款合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。李七元拖欠车款，应承担继续履行并支付相应利息的违约责任。李谋元作为合同担保人，未与山西省忻州汽车工业贸易有限公司约定保证方式，应认定为连带责任保证。因山西省忻州汽车工业贸易有限公司已撤回对李七元、李慧莲的起诉，故李七元欠山西省忻州汽车工业贸易有限公司购车款及利息应由李谋元支付。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告李谋元在本判决生效之日起十日内支付原告山西省忻州汽车工业贸易有限公司购车款本金202596.58元、利息137197.39元，共计339793.97元。如被告李谋元末按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应接照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6397元，由被告李谋元负担。判后，李谋元不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：一、一审程序违法。1、一审法院审理本案时，在未向上诉人送达任何文件材料，亦未通知上诉人到庭参加庭审的前提下，即根据《中华人民共和国民法诉讼法》第144条的规定，做出缺席判决，严重违反法定程序，严重侵害了上诉人的诉讼权利。2、原审对本案主债务人李七元的撤诉裁定没有送达上诉人，该撤诉裁定依法不发生法律效力。3、原审被告李七元依法提起反诉，原审没有依法审理，违反法定程序。二、一审法院认定事实错误。如前所述，原审被告李七元依法提起反诉，原审没有依法审理，导致认定事实不清，判决不公。三、原审适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列保证人为被告”。本案中上诉人与被上诉人并没有在合同中约定保证责任的方式，故原审只立上诉人为被告于法相悖。上诉人在二审庭审中提交的证据有：1、忻府区人民法院的开庭传票，签发日期是2016年1月4日，通知的开庭日期是2016年1月28日。拟证明忻府区法院可以送达上诉人，但是我们只收到起诉状副本、第一次开庭传票和判决书，没有收到第二次开庭的传票和撤诉裁定书。2、岚县汽贸有限公司定车单，岚县人民法院的调查笔录、民事裁定书。拟证明原审被告李七元与被上诉人就履行合同产生了新的协议。3、交通行政处罚决定书、交通违法行为通知书。拟证明涉诉车辆的质量问题经双方协商修理后，还没出郓城就被交警拦下了，车是擅自改装车，不允许运营，从此这个车就不能跑了。被上诉人对上述证据的质证意见为：1、对证据1的真实性无异议，但一审判决明确说了被告李谋元经传唤未到，我认为是送达到了。2、对证据2的真实性认可，但是与本案无关。3、证据3没说改了哪，只是说擅自改装，不能证明与我们有关。被上诉人在二审庭审中提交的证据有：1、李七元出具的承诺书。拟证明李七元在签订合同时承诺如果有质量问题，直接找生产商，不找我们。2、被上诉人对李七元的函，由李谋元签字确认。拟证明本案付款责任应由上诉人李谋元承担。上诉人对上述证据的质证意见为：1、证据1中李七元的签字是李谋元代签的，且该承诺违反法律规定。2、对证据2认可，是李谋元签的字。但是对证明内容不认可，并不是李谋元承诺要还款。上诉人在二审中述称，一审中起诉状副本、第一次开庭传票及判决书均是邮寄送达，邮寄地址均是岚县顺会乡舍安村新庄小组。涉诉车辆现在李七元处。本院二审查明的事实，与一审法院查明的事实基本一致。另查明，2010年，李铁元（李七元）向岚县同济汽贸有限公司定购车辆。2011年，山西省岚县人民法院作出（2011）岚民初字第180号民事裁定书，准许原告李七元撤回对岚县同济汽贸有限公司的起诉。2011年12月16日，本案涉诉车辆因擅自改装已取得车辆营运证的车辆，被郓城县交通运输监察大队处以罚款4000元的行政处罚。再查明，李谋元在一审期间向一审法院提供送达信息“送达地址岚县顺会乡舍安村，联系电话133××××3988”，并承诺如果因其提供的信息有误而导致人民法院送达不能的，其愿承担相应的法律责任。2016年8月19日，一审法院向李谋元邮寄送达开庭传票及（2015）忻商初字第207号民事裁定书，邮寄地址为岚县顺会乡舍安村新庄小组，联系电话为133××××3988，该邮件于2016年8月22日以“本人外出，无人接收”为由退回。本院认为，上诉人李谋元在一审期间提供送达地址及联系方式，原审法院按照上述送达信息向李谋元送达了第一次开庭传票及一审判决书，原审法院按照同样的送达信息向其邮寄送达第二次开庭传票及（2015）忻商初字第207号民事裁定书，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”因此，本案一审中对第二次开庭传票及（2015）忻商初字第207号民事裁定书的送达程序合法，该文书退回之日应视为送达之日。上诉人李谋元主张李七元在一审期间提起反诉，但李七元在一审期间从未到庭，也未委托代理人到庭，也未签收任何法律文书，李谋元向原审法院提交的李七元的反诉状，未有李七元的签字，李谋元也未能证明其受李七元的委托提交反诉状，且其在原审法院2016年1月28日《询问笔录》中陈述其无法联系到李七元，因此，李谋元提交的李七元的反诉状，不能证明是李七元的真实意思表示，原审法院未按反诉处理，符合法律规定。上诉人李谋元主张被上诉人与主债务人李七元对本案主合同中分期期限及利息进行了变更，但其陈述的变更情况不明确，且该变更行为是经过李谋元同意的，故上诉人李谋元应按原合同约定承担相应的担保责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6397元，由李谋元负担。本判决为终审判决。审判长  樊永生审判员  李小荣审判员  张李霞二〇一七年七月二十七日书记员  王尉榕