安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖03民终1476号
上诉人（原审原告）：程庆涛，男，1965年6月15日出生，汉族，居民，住江苏省昆山市。
上诉人（原审原告）：王飞，男，1984年9月12日出生，汉族，居民，住安徽省合肥市肥西县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：王旭东，安徽禾森律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：左鹏，安徽禾森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽经典景观工程（集团）有限公司，住所地安徽省淮南市经济技术开发区振兴北路，统一社会信用代码9134040077281715XT。
法定代表人：胡斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王轶，该公司员工。
委托诉讼代理人：张永华，安徽大潜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济开发区紫云路1288号，统一社会信用代码91340100737330012L。
法定代表人：薛松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李时雪，该公司法务专员。
委托诉讼代理人：周翔，该公司法务专员。
上诉人程庆涛、王飞因与被上诉人安徽经典景观工程（集团）有限公司（以下简称经典公司）、安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人程庆涛及两上诉人共同委托诉讼代理人王旭东、左鹏，被上诉人经典公司的委托诉讼代理人王轶、张永华，水安公司的委托诉讼代理人李时雪、周翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程庆涛、王飞共同上诉请求：1、撤销原判第一项，改判为“经典公司给付程庆涛、王飞工程款533931.37元及利息（利息从2017年4月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止），水安公司对前述款项承担连带支付责任”）；2、依法收缴经典公司、水安公司违法收取的管理费；3、经典公司、水安公司承担一、二审诉讼费。主要事实和理由：一、水安公司与经典公司应对欠付程庆涛、王飞的工程款承担连带支付责任。水安公司与经典公司间的《建设工程施工专业分包合同》，从形式上看，该合同名为分包合同实为转包合同。该合同第一条中的工程名称及工程范围与水安公司和固镇县重点工程建设管理局间的《建设工程施工合同》的工程名称及工程范围完全相同。一审法院也认定了“2014年8月22日，水安公司将该项目工程整体分包给经典公司”。也就是说，水安公司将涉案工程非法转包给了经典公司。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，转包行为无效，相应的建设施工合同也当然无效。水安公司与经典公司之间的《建设工程施工专业分包合同》，从实体上看，该合同是由程庆涛、王飞借用经典公司的名义签订的。该工程先由程庆涛、王飞与水安公司协商好，由其承接。为了使形式上具有合法性，程庆涛、王飞借用经典公司的名义与水安公司签订了建设工程施工合同。随后，工程的施工、结算等均由程庆涛、王飞完成，经典公司均没有参加，经典公司仅是用其公司账户进行了工程款的转付，并从中收取管理费及税金。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，水安公司与经典公司之间的《建设工程施工专业分包合同》因程庆涛、王飞借用资质而无效。无论是水安公司非法转包还是水安公司明知程庆涛、王飞无施工资质，均导致其与经典公司签订的合同无效。即水安公司对合同无效存在过错。正是因为水安公司的过错行为，才导致后续的非法行为。现经典公司拖欠工程款，水安公司也未完全将其工程款支付给经典公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的精神，水安公司应与经典公司对拖欠程庆涛、王飞的工程款承担连带支付责任。二、经典公司与水安公司收取的管理费应当依法收缴并上缴国库。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因上述合同违反法律规定无效，合同中约定管理费属于非法所得，人民法院应对其采取民事制裁措施，依法收缴。三、水安公司代扣的税金216983.69元及经典公司代扣的税金21916.91元不具有合理性，应支付给程庆涛、王飞。水安公司与经典公司以及经典公司与程庆涛、王飞间的施工合同因违反法律规定而无效，其中的税金条款对各方没有约束力，水安公司及经典公司收取的税金缺乏事实依据。且程庆涛、王飞已向水安公司开具了建设工程发票，代扣代缴的相关税金也不属于合同的价款计价方式。因两份建设工程施工合同均无效，依据合同法规定，合同无效无法返还的应折价赔偿。程庆涛、王飞是实际施工人，实际投入了大量资金、材料和劳力进行工程施工，且工程已竣工，理应据实获得折价赔偿。各方对总造价6244135元均无异议。因此，扣除人民法院依法收缴的管理费后，剩余款项是据实结算后给予程庆涛、王飞的折价赔偿。因此，水安公司代扣的税金216983.69元及经典公司代扣的税金21916.91元应返还给程庆涛、王飞。综上，恳请二审法院撤销原判第一项，改判支持程庆涛、王飞的上诉请求。
经典公司答辩称：一、一审判决经典公司承担工程款给付责任既与事实不符，也有悖法律规定。经典公司在水安公司支付工程款后，及时按约悉数向程庆涛、王飞结算，没有扣留应付工程款。程庆涛、王飞主张的剩余工程款未能结算，原因在于水安公司至今没有全部履行工程款给付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，水安公司作为发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担工程款给付责任，而不是经典公司承担剩余工程款给付责任。一审判决以“合同相对性原则”认定经典公司承担工程款给付责任适用法律错误。二、经典公司与程庆涛、王飞之间关于工程价款的约定应当作为工程款结算依据。尽管经典公司与程庆涛、王飞之间订立的《工程施工内部合作协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009）第11条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。据此，《工程施工内部合作协议书》约定的工程项目价款600万元是经典公司与程庆涛、王飞结算工程款的唯一依据，而不是以水安公司提供的决算审计价作为认定工程价款的依据。根据《工程施工内部合作协议书》约定，在扣除水安公司的28%综合取费和经典公司的2.5%管理费、税费后，程庆涛、王飞应得工程款应当为417万元，一审判决认定程庆涛、王飞应得工程款为4383382.77元，既是计算方式错误，也是事实认定错误。三、经典公司按约扣除程庆涛、王飞工程价款的2.5%管理费、税费，合法有效。经典公司虽是将承包工程分包给程庆涛、王飞施工，但经典公司在工程承包期间，不仅对项目工程派出专门项目经理进行管理，也对工程施工提供技术和人力支持，还对水安公司承担工程质量责任。故工程价款的2.5%管理费、税费应为经典公司的合理取费和税额实支，应予支持。程庆涛、王飞除应按约定承担管理费、税费支出外，还应按约向经典公司承担工程项目合理的工程成本发票的义务。一审判决存在认定事实错误、适用法律不当情形，程庆涛、王飞的上诉请求不能成立。为有效厘清本案事实，依法确定工程款给付责任，建议将此案发回重审。
水安公司答辩称：一、关于管理费，程庆涛一审未提出诉讼请求，我公司收取管理费是合理的。二、关于工程款数额问题，我公司一审已出具证据证明。三、我公司不承担向程庆涛、王飞支付工程款的义务。请求驳回程庆涛、王飞的上诉请求。
程庆涛、王飞向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令经典公司、水安公司支付程庆涛、王飞固镇县南城区黄园路、维哲路、伯禹路、阜昌路、怀德路路灯工程款1533382.8元及利息，利息按中国人民银行公布的同期同类借款利率付至工程款结清之日（2017年4月14日计算至2018年2月14日已发生利息56882.11元）；二、本案诉讼费用由经典公司、水安公司承担。
一审法院查明：2014年水安公司与固镇县重点工程建设局签订了《建设工程施工合同》，承接固镇县南城区黄园路、维哲路、伯禹路、阜昌路、怀德路一期市政道路路灯工程，合同价款为8130063.33元（最终结算以决算审计为准）。2014年8月22日，水安公司将该项目工程整体分包给经典公司，并签订了一份《固镇县南城区黄园路、维哲路、伯禹路、阜昌路、怀德路路灯工程施工专业分包合同》，合同约定分包工程名称为固镇县南城区黄园路、维哲路、伯禹路、阜昌路、怀德路路灯工程；分包合同价款为600万元（此总价为暂定价，具体以实际施工图及计价原则由审计部门的决算审计价为准）；开工日期为2014年8月23日，竣工日期为2014年10月10日；经典公司不得将工程私自转包，否则视为经典公司违约，水安公司有权追究经典公司的违约责任并有权解除合同；工程实行安全生产保证金制度，项目在拨款时按1%暂扣保证金，工程完工且没有发生安全事故时全额返还；如经典公司不能提供符合要求的财务账目，则应出具与所有工程款等额的建筑税务发票或按相应工程款向承包人缴纳4%税金；经典公司应向水安公司上缴管理费为总造价的21.525%，另付项目部施工配合费为总造价的3%，税金按3.475%由经典公司承担，另行由承包人按规定在拨付每笔回购工程款时代扣代缴；经典公司与水安公司还在合同中约定了其他权利义务及违约责任。经典公司后将全部工程以内部合作、包工包料方式给程庆涛、王飞承包施工，双方于2015年3月3日补签了《工程施工内部合作协议书》，合同约定合同价为600万元，工期47日历天，工程款转到经典公司指定的银行帐户，经典公司按实到的工程款收取2%管理费及0.5%企业所得税，在扣除相应费用后支付程庆涛、王飞，工程款转入经典公司账户后，王飞、程庆涛必须向经典公司提供合理的工程成本支出发票，否则经典公司按税法从其工程款中直接代扣代缴所得税。2015年4月29日，涉案工程竣工，2016年6月1日，建设工程经结算造价审核，审定金额为6244135元。程庆涛、王飞已从经典公司收到工程款394万元，程庆涛、王飞以经典公司名义委托水安公司直接向涉案工程工人支付工资共两笔计398352元。程庆涛、王飞从经典公司领取的工程款中，其中2017年1月3日领取的15万元及2017年1月11日领取的10万元，合计25万元为修复怀德路两侧路灯电缆线被盗花费，两侧路灯电缆线被盗时，程庆涛、王飞已将工程移交给经典公司，另有9.4万元为在施工过程中，对已施工完毕的工程因工程变更重新施工产生的费用。水安公司于2017年12月1日将涉案工程移交给了发包方。另查，2017年11月18日，固镇县园林路灯管理所产业中心与水安公司签订施工合同，委托水安公司对南城区一期路灯进行维修，合同金额为72790元。
一审法院认为，经典公司将涉案工程以内部承包的形式转包给没有相应施工资质的程庆涛、王飞施工，违反了相关法律规定，双方签订的合同无效。由于程庆涛、王飞已将涉案工程施工完毕，且经验收合格并交付，故经典公司应按双方约定向程庆涛、王飞支付工程款。水安公司与程庆涛、王飞之间没有合同关系，程庆涛、王飞领取工程款亦是从经典公司领取，委托向工人支付工程款也是以经典公司名义，程庆涛、王飞的证据不足以证明其与水安公司建立了事实上的建设施工合同关系，根据合同相对性原则，涉案当事人的相关权利义务应按各自合同确定，故程庆涛、王飞要求水安公司支付工程款的依据不足，不予支持。关于程庆涛、王飞应得涉案工程款总额问题：因双方均同意按审定金额6244135元为计算基数，扣除水安公司、经典公司应得的费用，其余为程庆涛、王飞应得的工程款，故程庆涛、王飞应得的涉案工程款总额为4383382.77元[（6244135元－6244135元×28%）×97.5%]。关于程庆涛、王飞已收到涉案工程款的数额问题：程庆涛、王飞对以经典公司名义委托水安公司直接向工人支付工资398352元无异议，该款项应视为经典公司向程庆涛、王飞支付的涉案工程款；程庆涛、王飞从经典公司领取的394万元款项中有25万元为两侧路灯电缆线被盗产生的维修费用，因两侧路灯电缆线被盗时，程庆涛、王飞已将工程移交给经典公司，故该维修费用不应视为经典公司支付的涉案工程款，另外争议的在施工过程中因工程变更产生的9.4万元费用，虽是在程庆涛、王飞施工过程中对按约已完工的部分工程又按经典公司、水安公司要求重新施工产生的费用，但经典公司在最后结算时没有按约定的600万元合同价作为结算依据，而是按审定金额6244135元作为结算依据，程庆涛、王飞没有提供证据证明对此款应另行计算，故应视为双方在履行合同中对合同内容的部分变更，因此该款项应为经典公司支付给程庆涛、王飞的涉案工程款；水安公司与程庆涛、王飞没有合同关系，其支付给案外人的维修费72790元算作涉案工程款依据不足，综上，程庆涛、王飞已领到的涉案工程款数额为4088352元（394万元＋39.8352万元－25万元），经典公司还欠程庆涛、王飞工程款数额为295030.77元（4383382.77元－4088352元）。关于程庆涛、王飞诉讼中要求从6244135元中返还税金按3.475%及经典公司提取的0.5%企业所得税问题：代扣代缴相关税金是合同约定的合同价款计价方式，程庆涛、王飞该项主张实质上是对合同价款的改变，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，故程庆涛、王飞的该主张，不予支持。关于欠付工程款利息问题：程庆涛、王飞与经典公司没有约定利息的计算标准，其要求利息的主张符合法律规定，予以采纳；程庆涛、王飞与经典公司也没有约定工程款支付时间，其主张从固镇县重点工程建设局与固镇县园林路灯管理局移交涉案工程的时间即2017年4月14日开始支付利息的主张亦符合法律规定，予以采纳。综上，程庆涛、王飞的诉讼请求，部分予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告安徽经典景观工程（集团）有限公司给付原告程庆涛、王飞工程款295030.77元及利息（利息从2017年4月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止），于判决生效后十内履行完毕；二、驳回原告程庆涛、王飞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9556元，原告程庆涛、王飞负担7717元，被告安徽经典景观工程（集团）有限公司负担1839元。
二审期间，各方当事人除一审举证外，均未向本院提供新的证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
二审中，水安公司陈述尚有所扣保证金未退还经典公司。
综合当事人诉辩意见，本案争议焦点为：经典公司是否应给付程庆涛、王飞工程款533931.37元及利息？水安公司是否应承担连带责任？
本院认为：经典公司与程庆涛、王飞签订的《工程施工内部合作协议书》，因程庆涛、王飞缺乏施工企业资质，应属无效。但由于涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，程庆涛、王飞有权依照合同约定向经典公司主张工程款。关于工程款的数额问题，诉讼中各方当事人对涉案工程审定价为6244135元均无异议，依照上述《工程施工内部合作协议书》约定，程庆涛、王飞应得工程款数额为水安公司从其到账工程款中提取28%税金等相关费用、经典公司从其到账工程款中提取2.5%管理费和企业所得税后的剩余部分，程庆涛、王飞在其民事诉状中也认可该剩余工程款归其所有。因此，一审判决认定程庆涛、王飞应得工程款为4383382.77元是正确的。其中，扣除已付工程款4088352元（程庆涛、王飞实际领款3940000元＋水安公司代付工资398352元－电缆维修费250000元），经典公司还应支付给程庆涛、王飞工程款295030.77元及相应利息。关于程庆涛、王飞主张的代扣税金返还问题，程庆涛、王飞主张其已向水安公司开具了建设工程发票，但未提供证据证明，本院不予采信。而且，该税金返还主张与其诉讼请求所依据的结算方式也存在抵触，故程庆涛、王飞关于返还代扣税金的主张不能成立。至于税金条款的效力问题，经审查，涉案施工合同虽属无效，但当事人关于税金的约定内容属于工程款的结算方式范畴，直接影响工程款给付数额的确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故涉案施工合同中税金条款的效力问题并不妨碍当事人之间参照合同约定结算工程价款。综上，程庆涛、王飞上诉主张返还代扣税金，依据不足，本院不予支持。关于程庆涛、王飞主张收缴管理费的问题，因其一审中并未提出该项请求，故本案不予处理。关于水安公司是否应承担连带责任的问题，经审查，因水安公司与经典公司仍有部分工程款未予结清，基于代位权法理，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，水安公司应在欠付经典公司工程款的范围内向程庆涛、王飞承担付款责任。程庆涛、王飞主张水安公司承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。关于水安公司欠付经典公司工程款的具体数额，属于水安公司与经典公司之间的债权债务问题，不属于本案审理范围，双方可依法另行处理。
综上，一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初517号民事判决第一项，即安徽经典景观工程（集团）有限公司给付程庆涛、王飞工程款295030.77元及利息（利息从2017年4月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止），于本判决生效后十内履行完毕；
二、撤销安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初517号民事判决第二项；
三、安徽水安建设集团股份有限公司在欠付安徽经典景观工程（集团）有限公司工程款范围内对程庆涛、王飞承担给付责任；
四、驳回程庆涛、王飞的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19112元，减半收取9556元，由程庆涛、王飞负担7717元，安徽经典景观工程（集团）有限公司负担1839元。二审案件受理费5054元，由程庆涛、王飞负担（已交纳）。
本判决系终审判决。
审 判 长 张 凯
审 判 员 胡松涛
审 判 员 张志荣
二〇一八年八月二十一日
法官助理 丁刘女
书 记 员 朱 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。