上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）初字第7号
原告上海大陆药业有限公司。
委托代理人周进华、＊＊，上海市罗顿律师事务所律师。
被告常州兰陵制药有限公司。
第三人常州高新技术产业开发区三维工业技术研究所有限公司。
委托代理人徐笑蕾，上海融孚律师事务所律师。
委托代理人周坚，江苏博爱星律师事务所律师。
原告上海大陆药业有限公司（以下简称大陆公司）与被告常州兰陵制药有限公司（以下简称兰陵公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。兰陵公司在答辩期内对管辖权提出异议，本院于2014年4月28日作出裁定，驳回兰陵公司的管辖权异议。兰陵公司向上海市高级人民法院提起上诉，上海市高级人民法院对本院裁定予以维持。后在审理过程中，常州高新技术产业开发区三维工业技术研究所有限公司（以下简称三维公司）提出申请作为本案第三人参加诉讼，本院于2014年7月7日追加三维公司作为本案的第三人参加诉讼。本院于2014年11月6日公开开庭审理了本案。原告大陆公司的委托代理人周进华、＊＊＊＊，被告兰陵公司的法定代表人虞A、第三人三维公司的委托代理人徐笑蕾、周坚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大陆公司诉称：2009年10月22日，大陆公司、兰陵公司双方签订《左卡尼汀注射液全国总代理销售协议书》（以下简称总代理销售协议），该协议约定兰陵公司授权大陆公司为其生产的规格为5ml：1g的左卡尼汀注射液在中国境内（不含港、澳、台地区）的独家代理商，全面负责销售代理区域的销售和经销商管理，总代理销售协议还对每一年度销售数量、销售单价、代理期间、违约责任、争议解决等事项进行了约定，该协议书第四条第2项对兰陵公司的义务作如下约定：乙方（兰陵公司）保证不向除甲方（大陆公司）外的任何第三方进行销售，乙方如有违反，甲方可向乙方提出赔偿，赔偿金额为乙方对外销售金额的五倍。2014年3月，大陆公司发现兰陵公司违反该协议书的约定将同一规格的左卡尼汀注射液销售给案外人西藏林芝百盛药业有限公司、陕西恒泰药业有限公司、山东瑞咨医药有限责任公司等企业。兰陵公司撇开大陆公司直接与其他公司发生业务往来，给大陆公司带来巨大的直接或间接经济损失。大陆公司认为，总代理销售协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，兰陵公司违约行为给大陆公司造成经济损失，故大陆公司诉至法院，请求法院判令兰陵公司向大陆公司支付赔偿金145，524，575元（币种为人民币，下同），案件受理费由兰陵公司承担。
被告兰陵公司辩称：大陆公司、兰陵公司确于2009年10月22日签订了总代理销售协议，在2014年上半年，由于工厂停产无法供货，且涉及到相关诉讼，兰陵公司为了工人生计及维持工厂基本秩序，只能自行对外销售药品以维护工厂的基本生产状态；同时，兰陵公司明确表示其不愿意对大陆公司的损失进行赔偿。
第三人三维公司述称：首先大陆公司和兰陵公司存在恶意串通的三种行为，具体表现为：一、兰陵公司向大陆公司低价销售系争药品系恶意串通。根据（2011）苏商终字第0128号生效判决（以下简称128号判决）所认定的事实，三维公司和兰陵公司之间曾签订的合作协议于2009年12月31日期满，期满后，兰陵公司不得继续生产、销售系争药品；兰陵公司却于2009年9月违反合作协议约定，擅自从2009年10月起向大陆公司销售系争药品；同期系争药品的市场价格为12元至13元，本案中，兰陵公司向大陆公司销售单价为每支6.5元，仅为市场价的一半。大陆公司、兰陵公司低价买卖行为构成恶意串通，目的为转移兰陵公司利润，及企图以6.5元的单价计算应付给三维公司的赔偿款；三维公司与兰陵公司的合作协议约定的违约责任为：擅自生产销售的，“乙方还必须将该系列产品所有的销售收入赔偿给甲方，并停止侵权。”故兰陵公司通过低价销售给大陆公司的方式作低销售收入，企图以6.5元单价计算违约金。江苏省高级人民法院（以下简称江苏省高院）作出的（2011）苏知民初字第0001号民事判决（以下简称1号一审判决）认定了大陆公司与兰陵公司所约定的药价存在低价销售的行为；二、兰陵公司与大陆公司签订总代理销售协议的行为系恶意串通，如上所述，2009年底三维公司与兰陵公司之间的合作协议终止，兰陵公司无权继续生产销售系争药品，故兰陵公司与大陆公司签订总代理销售协议，约定自2010年1月1日起由大陆公司独家代理的行为系恶意串通。三、兰陵公司自2014年3月起向其他公司销售的行为构成与大陆公司的恶意串通，128号判决于2014年3月20日作出，大陆公司提供的证据显示，兰陵公司于此期间与其他公司也订立了直接销售合同，并开具了发票；此时，兰陵公司已知晓生效判决后果，开始以相同的单价6.5元向其他公司销售，且庭审中未能说明理由，其故意造成违约事实的做法明显，构成与大陆公司的恶意串通。
其次，兰陵公司与大陆公司企图侵害三维公司的合法权益，具体表现为：三维公司对兰陵公司的既定债权和或有债权的权益造成影响。128号判决确认的三维公司对兰陵公司的债权为7，938万元，目前仅执行到1，000万元，上述1号一审判决确认的三维公司对兰陵公司债权为14，420万元，其判决计算违约金期间自2010年1月1日至2011年2月28日，由于兰陵公司持续其违约行为，三维公司将继续追究其2011年3月1日起的违约责任。同时，三维公司对兰陵公司的债权亦不能完全以执行系争药品方式最终解决。因兰陵公司继续生产药品行为本身系违约行为，并应根据市场单价乘以销售数量的计算方式支付三维公司违约金，所以通过拍卖、变卖系争药品方式不能最终解决三维公司与兰陵公司之间的纠纷；本案的进行实际上已阻挠另案执行，并在进一步侵害三维公司合法权益。因本案诉讼保全，大陆公司已在第一顺位查封了兰陵公司名下的所有不动产，客观上已阻挠了128号判决执行。由于兰陵公司早有准备，通过低价销售方式转移大部分利润，所以兰陵公司资不抵债是必然的，兰陵公司其他对外负债，都将稀释三维公司的债权。综上，三维公司提出诉讼请求，请求本院判令：确认大陆公司、兰陵公司之间签订的总代理销售协议无效。
原告大陆公司针对第三人三维公司的陈述发表如下答辩意见：首先，三维公司在本案中并不具有参与本案诉讼的资格与地位，根据我国相关法律的规定，对第三人的主体资格作了明确的区分。本案中三维公司对于大陆公司、兰陵公司诉讼标的的全部或部分根本不享有独立的实体权利。根据三维公司向本院提供的江苏省高院作出的128号判决第33页明确载明了大陆公司、兰陵公司之间不存在恶意串通的问题，三维公司又提供了一份江苏省高院所作出的尚未生效的判决书（1号一审判决），该判决书第25页亦对前述问题作出了明确的表述，对于三维公司、上海Z医院主张大陆公司承担连带责任的主张亦未予支持，因此三维公司的主体资格并不符合民事诉讼法上的第三人地位，而现在三维公司提出的诉请为确认总代理销售协议无效，这种形式应当属于兰陵公司所提出的抗辩，综上，三维公司作为第三人参加诉讼并请求确认总代理销售协议无效不具有事实和法律上的依据。
被告兰陵公司针对第三人三维公司的陈述及诉请发表如下答辩意见：三维公司没有资格作为独立第三人参加本案诉讼，虽然江苏省高院的128号判决已生效，但作为被告，兰陵公司拥有足够的资产用以偿债。此外，兰陵公司由于对上述生效判决不服，已向最高人民法院（以下简称最高院）提起申诉，目前实体处理结果也是不清楚的。需要说明的是兰陵公司与三维公司于1998年签订相关合作协议书，后又与案外人上海Z医院于2000年签订了合作协议，该协议事实上应属无效，所以三维公司无权基于无效的合作协议提出确认总代理销售协议无效之诉请。
原告大陆公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
第一组证据，《左卡尼汀注射液全国总代理销售协议书》。证明大陆公司、兰陵公司双方之间存在总代理销售协议所约定的买卖关系；在总代理销售协议中第四条第二项也约定了，若兰陵公司违约应赔偿对外销售金额的五倍款项。
第二组证据，《常州兰陵制药有限公司销售合同》及《江苏增值税专用发票》。证明兰陵公司未经大陆公司同意擅自与多家案外人签订销售合同进行左卡尼汀注射液对外销售，兰陵公司对外销售的金额亦为29，104，915元（暂时统计金额）。
第三组证据，《江苏增值税专用发票》五张。证明大陆公司与案外人之间一直存在销售行为，大陆公司收到兰陵公司所发的货物后向全国进行销售。2010年时，由于市场变动，造成注射液的价格发生下调，因此大陆公司主动与兰陵公司协商对价格进行调整，以便于大陆公司完成年度的销售指标，但双方始终没有达成一致意见。
第四组证据，2004年6月的《股东会决议》、《董事会决议》、2008年11月的《股东会决议》。该组证据证明自2004年6月15日起虞A就不再担任大陆公司的董事，虞A与大陆公司已无任何关联关系。
第五组证据，2009年度至2013年度的部分《增值税专用发票》。证明自2009年度以来大陆公司、兰陵公司双方就存在购买左卡尼汀注射液的业务往来，从侧面证明大陆公司、兰陵公司双方签订总代理销售协议的真实性。
被告兰陵公司对原告大陆公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。
第三人三维公司对原告大陆公司提交的上述证据发表如下质证意见，对于第一组证据中的盖章、签字真实性无异议，但认为该证据系无效合同；对于第二、三组证据的真实性无法确定；对于第四组证据的真实性无异议，且认为该组证据无法否认大陆公司、兰陵公司各自的法定代表人系亲兄弟身份；对于第五组证据的真实性无异议，但认为大陆公司、兰陵公司于2009年事实上便存在低价销售行为，且2009年9月份的销售行为并不能证明总代理销售协议的真实性。
对于原告大陆公司提交的上述证据，本院认为，兰陵公司及三维公司对该些证据的真实性均未予否认，故本院对该些证据予以采信，对总代理销售协议是否系有效合同，以及该些证据是否能够证明大陆公司主张，本院将结合本案其余证据于下文中一并予以分析认定。
被告兰陵公司提交的证据材料为：第一组证据，（2014）常执字第00162号《执行通知书》、《执行裁定书》、《协助扣划存款通知书》及银行回执、江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）一般缴款书收据联、（2014）常执字第00162号《查封扣押财产清单》及附页、（2014）常执字第00162-1号《查封扣押财产清单》及附页、常州中院执行员范之昕签收银行汇票13张、常州中院执行员范之昕签收银行汇票1张。该组证据证明兰陵公司已经提供了充分的可供执行的财产，并不存在任何逃避执行或者隐匿财产等行为，三维公司也无权成为本案第三人。
第二组证据，常州市国土资源档案中心查档证明、常州普华开瑞资产评估房地产估价有限公司常普评报字（2014）第026号房地产价值评估报告摘要，该组证据证明兰陵公司的土地已被常州中院轮候查封。
第三组证据，兰陵公司被法院查封之左卡尼汀注射液药品数量和货值清单、2009年10月至2014年兰陵公司供应大陆药业左卡尼汀注射液药品发票。该组证据证明至2014年5月13日常州中院查封兰陵公司左卡尼丁注射液10，810，520支，按总代理销售协议上约定价格6.5元／支计，货值计有70，268，380元。
第四组证据，最高院（2014）民申字第967号《民事申请再审案件受理通知书》、兰陵公司再审申请书。该组证据为兰陵公司因对与三维公司在江苏省高院的二审判决不服，向最高院申请再审并已受理。
第五组证据，常州中院（2014）常商再初字第1号《受理通知书》、江苏省高院（2013）苏商再终字第6号《民事裁定书》、最高院（2012）民申字第1293号《民事裁定书》。该组证据证明兰陵公司诉请于2000年7月与三维公司、上海Z医院签订的三方合作协议书无效的撤销权纠纷案，由最高院裁定指令江苏省高院再审，江苏省高院裁定撤销原二级法院民事裁定，发回常州中院重审，常州中院已立案审理。若判决总代理销售协议无效，三维公司即不具有第三人资格。
原告大陆公司对被告兰陵公司提交的该些证据均无异议，并认为该些证据足以证明兰陵公司有足够的偿债能力向三维公司支付相应款项。
第三人三维公司对被告兰陵公司提交的上述证据发表如下质证意见：对第一、四、五组证据的真实性不存异议，对第二组证据中的评估报告不予认可，对第三组证据的真实性不予认可。
对于被告兰陵公司提交的上述证据，鉴于双方当事人对该些证据的真实性均无异议，仅对该些证据证明力提出了反驳。本院对上述证据予以采纳，但本院对该些证据证明力亦将结合其他证据在下文中予以分析判断。
第三人三维公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
第一组证据，2000年7月28日，三维公司、上海Z医院与兰陵公司签订的《合作协议书》。该证据证明上述三方在合作协议中约定了三方合作研究开发、生产销售左卡尼汀系列药，对各方权利义务进行了约定。
第二组证据，江苏省高院作出的128号判决及执行受理通知书。该组证据证明江苏省高院作出的128号判决目前正在执行过程中，且该判决确定三维公司、上海Z医院与兰陵公司间的合作协议书合法有效，其对包括本案系争药品左卡尼汀注射液在内的药品的合作方式、期限、销售方式等均作了约定，也证明了大陆公司与兰陵公司系关联企业。
第三组证据，江苏省高院出具的案件受理通知书及1号一审判决的民事起诉状。该组证据证明因同一合作合同的后续纠纷，三维公司与上海Z医院另行于2011年3月23日起诉兰陵公司，诉请要求其支付赔偿金2.11亿元。
第四组证据，2009年9月30日至2012年3月16日兰陵公司股本结构变化情况汇总表、兰陵公司2009年11月19日工商信息、兰陵公司2011年1月5日工商信息、常茂生物化学工程股份有限公司转让兰陵公司股权的公告公证书及打印文本、兰陵公司2014年8月13日工商信息。该组证据证明虞A原通过常茂生物化学工程股份有限公司、达运投资有限公司、嘉傲有限公司间接持有兰陵公司股权，现嘉傲有限公司持有兰陵公司100%股权。虞A及其配偶系嘉傲有限公司100%股东，以此可以证明兰陵公司和大陆公司系关联企业。
第五组证据，2009年度系争药品销售推广协议书五份（安徽B医药有限公司、惠州市C药业有限公司、D（北京）医药有限公司、山西E医药有限公司、江苏省F药业有限公司）。该组证据证明系争左卡尼汀注射液的市场售价在12.50元-13.74元／支。
第六组证据，增值税发票三组（安徽B医药有限公司、重庆G有限公司、安徽省H医药有限公司）。该组证据证明2009年9月兰陵公司对三维公司违约之前，兰陵公司对安徽B医药有限公司、重庆G有限公司、安徽省H医药有限公司的售价分别为：12.83元、9.55元、12.8元／支。2009年10月起兰陵公司违约，私自以6.5元／支的价格销售系争药品给大陆公司，大陆公司转售给以上公司的售价分别为13元、9.5元、12.8元／支，故以此可以证明兰陵公司和大陆公司恶意串通，转移兰陵公司资产的行为。
第七组证据，（2009）常民二初字第123号民事判决书。该组证据证明三维公司于2009年12月7日起诉兰陵公司和大陆公司，并取得胜诉，故大陆公司自始便知晓兰陵公司无权继续生产并销售左卡尼汀系列药品。
第八组证据，（2011）苏知民初字第0001号民事判决书。该判决进一步证明了兰陵公司与三维公司之间存在巨额债务的事实。
原告大陆公司对第三人三维公司提交的上述证据发表如下质证意见：对第一、二组证据的真实性均无异议。但认为第二组证据与三维公司的待证目的不具有关联性。对于第三组证据的真实性无异议，但认为该组证据与本案亦无任何关联关系。对于第四组证据的真实性无法确认，也无法予以质证。对第五、六组证据真实性均无法予以确认，且三维公司将大陆公司在另案中作为被告提起诉讼，但认为三维公司仅凭该证据证明大陆公司、兰陵公司之间恶意串通，无事实及法律依据。对第八组证据的真实性无异议，但认为该证据与本案不具有关联性，且该判决尚未生效。对1号一审判决书的真实性无异议，但认为该判决书尚未生效。
被告兰陵公司针对第三人三维公司提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性无异议，但认为三维公司仅提供了该协议书的一部分。三维公司却没有提供2009年2月25日三维公司与兰陵公司之间签订的补充合同。需要说明的是，三维公司提交的合作协议书是无效合同。对第二组证据的真实性无异议，但认为生产药品的核心技术并没有存放在兰陵公司，兰陵公司根本也未获得过三维公司的技术，兰陵公司的工厂也没有生产装置。对第三组证据的真实性无异议。对第四组证据的意见为三维公司存在断章取义的情况，兰陵公司法定代表人本人其实无法控制一个集团公司所作出的任何商业决定。兰陵公司与大陆公司之间的合作协议是在2009年时开始就始终执行，药品价格也没有变化过。对第五、六组证据的真实性无法确认，并认为虞A本人从未看到过该些证据。对第七组证据的真实性无异议，但认为该判决书的主文载明兰陵公司并未实际使用三维公司的技术。对第八组证据的真实性无异议，但认为该一审判决尚未生效，该案已经上诉。
对于第三人三维公司所提交的上述证据，鉴于双方当事人对上述证据的真实性均无法予以否认，故本院对该些证据均作为本案证据予以采纳，能否证明当事人所主张的事实，本院将结合本案其他证据一并予以认定。
根据原告大陆公司、被告兰陵公司及第三人三维公司提供的证据，本院认定本案基本事实如下：
2000年7月28日，三维公司、兰陵公司与案外人上海Z医院签订2000年合作协议，其中合作内容表述为“三方合作研究开发、生产销售左旋卡尼汀原料药及注射药、口服液（合称本品）。三维公司负责研究开发、申报、销售和推广，兰陵公司负责生产，上海Z医院负责临床研究及药代动力学研究，并协助三维公司推广应用。三方确认，对本品所有的有形资产和无形资产的投入，三维公司占89%，兰陵公司占1%，上海Z医院占10%，合计100%。其中三维公司的权利和义务约定为：三维公司负责本品的研究开发、新药申报以及销售推广；负责本品的工艺技术，以及临床使用过程中的药理、病理和毒理等技术问题。负责提供本品的粗品，粗品质量指标由三维公司、兰陵公司双方另行商定；负责提供外包装，负责外包装的设计、印刷、保管和领用；三维公司和上海Z医院共同拥有本品全部的知识和工业产权及完全的处置权；拥有本品的商品名称及自己申请的商标所有权。三维公司销售本品可以无偿使用兰陵公司的注册商标。三维公司拥有本品全部的销售权，兰陵公司生产的所有左旋卡尼汀系列药品均由三维公司包销，三维公司有权决定本品的销售方式，三维公司在销售过程中发生的经济、法律责任由三维公司负责。三维公司负责保管所有本品的原材料、包装材料以及成品，由兰陵公司无偿提供符合要求的保管场所。三维公司负责本品的销售。兰陵公司为本品设立单独的销售部分并提供销售发票、单立银行账号。该部门由三维公司全权负责，所有业务和财务人员由三维公司组成，该部门独立核算，自负盈亏，自行承担经济、法律责任。该合作协议还约定兰陵公司的权利和义务为：兰陵公司负责本品的生产和质量管理、原材料和产成品的检验、包装；兰陵公司配合三维公司申报生产文号、商品名称及商标……兰陵公司不拥有本品所有的知识和工业产权；兰陵公司根据三维公司的通知生产本品原料药、注射液、口服液，不得擅自生产。由三维公司提供粗品及外包装……兰陵公司负责本品原料药的精制、烘干和包装（即精烘包）以及注射液、口服液的生产；兰陵公司为本品单独设立销售部门，提供销售发票，单独设立银行账号，该销售部门由三维公司负责。该合作协议还约定如果三方未继续签订合作协议，本合作结束，兰陵公司同意本协议一旦期满即放弃本品的生产，本品由单位公司负责转至其他生产厂家生产或自行生产，兰陵公司承诺即使合作期满后也不再申报、仿制、生产和销售左旋卡尼汀系列产品。本合作期满后，三维公司不得利用兰陵公司名义和注册商标等兰陵公司拥有的无形资产，但兰陵公司允许三维公司继续利用兰陵公司的名义和注册商标等兰陵公司拥有的无形资产，销售在合作期内兰陵公司生产的本品，直至销售完毕。
2005年3月1日三维公司与兰陵公司签订一份《关于左旋卡尼汀原料药及其制剂销售结算的补充协议》，该协议主要内容为：兰陵公司目前不能为三维公司设立具有独立法人资格的销售部门销售左旋卡尼汀原料药及其制剂，故该产品的销售暂时以兰陵公司名义进行。为明确双方在销售过程中的职责和利益，特对原合作协议作如下补充：兰陵公司同意在兰陵公司所在地设立专门销售部门——雷卡销售推广部，专门用于左旋卡尼汀原料药及其制剂的销售。该部门不具有独立法人资格，但独立核算，人员由三维公司负责组成。除此部门外，兰陵公司的其他部门不得销售左旋卡尼汀原料药及其制剂。兰陵公司专门设立银行专户，用于专门回笼和往来左旋卡尼汀原料药及其制剂货款。该账户由双方共同掌管，银行印签除加盖兰陵公司单位财务专用章和法人代表印章外，还需加盖三维公司法人代表印章。
2007年1月5日、12月29日三维公司、兰陵公司又分别签订了《关于左旋卡尼汀原料药及其制剂的生产服务费用计算（的）协议》，其主要内容为在上述2005年补充协议的基础上对相关生产服务费用作了相应的变更，其他未涉款项继续有效并执行。
2009年2月25日，三维公司、兰陵公司再次签订一份《关于左旋卡尼汀原料药及其制剂的生产服务费用结算协议》，该协议主要仍是对加工费作相应的调整，有效期自2009年1月1日至2009年12月31日止。
同年9月起三维公司与兰陵公司发生争议。同年12月7日，三维公司和上海Z医院将兰陵公司及大陆公司作为被告，共同诉至常州中院，三维公司及上海Z医院请求法院判令：一、兰陵公司按照合作协议约定支付三维公司、上海Z医院供应的粗品货款68，918，635元；二、兰陵公司承担违约金10，000，000元；三、大陆公司在违法转移兰陵公司的财产范围内对兰陵公司的上述债务承担连带责任；四、兰陵公司按照合作协议及补充协议约定停止生产、销售左旋卡尼汀原料药及注射液、口服药等制剂。五、兰陵公司因违约擅自生产、销售左旋卡尼汀原料药及注射液、口服药等制剂承担违约金1，000，000元；六、兰陵公司停止使用左旋卡尼汀原料药及注射液、口服液等制剂的所有生产工艺技术、分析检测技术并返回上述相应的全部生产和技术资料；七、兰陵公司停止使用左旋卡尼汀原料药及注射药液、口服液等制剂新药证书及生产批文；八、兰陵公司履行合同项下的未经三维公司同意不得擅自将左旋卡尼汀原料药及注射液、口服液的药品生产技术转让给第三方的义务；九、兰陵公司履行合同项下的未经三维公司同意不得擅自将左旋卡尼汀原料药及注射液、口服液的药品批准文号转让给第三方；十、兰陵公司停止使用三维公司拥有的注册商标专有权的“雷卡”商标。常州中院经审理，于2011年6月16日作出（2009）常民二初字第123号民事判决书，判决主文如下：一、兰陵公司于判决生效之日起十日内向三维公司、上海Z医院支付粗品货款3，545，573.15元；二、兰陵公司于判决生效之日起十日内向三维公司、上海Z医院支付左旋卡尼汀药品的销售所得款项45，761，142元；三、兰陵公司停止使用三维公司的左旋卡尼汀原料药及注射药、口服液制剂生产技术、工艺等生产、销售左旋卡尼汀原料药及注射液、口服液制剂；四、驳回三维公司、上海Z医院的其他诉讼请求。后三维公司及兰陵公司均对上述判决不服，向江苏省高院提出上诉，江苏省高院于2011年8月9日受理上诉，并于2013年3月20日作出（2011）苏商终字第0128号民事判决，该判决主文如下：一、维持江苏省常州市中级人民法院（2009）常民二初字第123号民事判决第三项、第四项；二、撤销江苏省常州市中级人民法院（2009）常民二初字第123号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分；三、兰陵公司于判决生效后10日内向三维公司、上海Z医院支付销售所得款项68，918，635元；四、兰陵公司于判决生效后10日内向三维公司、上海Z医院支付违约金1，000万元。
2014年4月14日常州中院向兰陵公司发出（2014）常执字第00162号执行通知书，告知兰陵公司常州中院根据三维公司与上海Z医院的执行申请已立案受理。常州中院亦作出（2014）常执字第00162号执行裁定书，裁定冻结、划拨兰陵公司的银行存款79，064，953.64元或查封、扣押其相应价值的财产。
本院还查明，三维公司与上海Z医院于2011年3月28日将兰陵公司和大陆公司作为被告，向江苏省高院提起诉讼，请求判令：一、兰陵公司因违约承担2000年合作协议约定的赔偿金211，474，120元（计算赔偿金按兰陵公司从2010年1月1日至2011年2月28日期间违约生产销售左卡尼汀注射液药品数量及销售金额确定）；二、大陆公司在转移兰陵公司的公司财产金额范围内对第一项诉讼请求承担连带责任；三、由兰陵公司、大陆公司承担本案诉讼费用。江苏省高院于2014年10月11日作出（2011）苏知民初字第0001号民事判决书，该判决书主文内容如下：一、兰陵公司自判决生效之日起三十日内赔偿三维公司、上海Z医院144，136，608元；二、驳回三维公司、上海Z医院的其他诉讼请求。目前该案处于上诉审理阶段。
本院另查明，2009年10月22日，大陆公司与兰陵公司签订总代理销售协议，该协议书内容为：代理产品名称为左卡尼汀注射液，规格为5ml：1g，生产厂家为兰陵公司；兰陵公司授权大陆公司为其生产的左卡尼汀注射液产品在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区）独家代理商，全面负责代理区域的销售和经销商管理。本协议签订后，兰陵公司不再享有将左卡尼汀注射液产品在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区）的销售权利；同时该协议还约定兰陵公司保证不向除大陆公司外的任何第三方进行销售，兰陵公司如有销售，大陆公司可向兰陵公司提出赔偿，赔偿金额为兰陵公司对外销售金额的五倍。
本院另查明，大陆公司的法定代表人为虞小虎，兰陵公司的法定代表人为虞A，虞A曾为大陆公司董事，并曾以大陆公司员工身份代理诉讼。
本院认为：本案争议的焦点在于：一、三维公司能否以第三人身份提出确认总代理销售协议无效之诉请；二、三维公司所提出的确认总代理销售协议无效之诉与128号判决及1号一审判决是否构成一案两诉；三、大陆公司与兰陵公司签订的总代理销售协议的行为是否存在恶意串通，并损害了三维公司的合法权益的情形。
针对争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。本案中大陆公司与兰陵公司之间签订总代理销售协议的行为可能会产生妨害三维公司合法债权的事由，单独以独立第三人身份提出确认总代理销售协议无效之诉于法无悖，并无不当，本院认定三维公司有权以具有独立请求权第三人身份单独就总代理销售协议提出无效之诉。
针对争议焦点二，大陆公司主张江苏省高院128号判决第33页明确载明了大陆公司、兰陵公司之间不存在恶意串通的问题，且江苏省高院第1号一审判决书亦对三维公司、上海Z医院所请求的大陆公司应承担连带责任未予支持，故三维公司在本案中以大陆公司、兰陵公司之间存在恶意串通为由提起确认总代理销售协议无效之诉系重复诉讼，显然构成一案两诉的情形。对此，本院认为，128号判决中仅认定现有证据尚不足以证明兰陵公司与大陆公司之间存在低价销售系争药品的情况，故对三维公司、上海Z医院要求大陆公司通过低价销售转移资产行为承担相应责任的诉讼请求不予支持；而江苏省高院1号一审判决则从大陆公司与兰陵公司之间是否存在公司法意义上的关联关系，是否已构成法人人格混同作出认定；该判决亦明确三维公司、上海Z医院主张兰陵公司和大陆公司承担的系违约损害赔偿之债。江苏省高院根据合同相对性原则，认定该案系违约之诉，承担违约责任的主体应当为合同当事人。而大陆公司并非2000年合作协议的合同当事人，江苏省高院作出的上述民事判决并未对大陆公司与兰陵公司是否存在恶意损害第三人的行为作出认定，也并未以此情形是否存在影响本案所讼争的总代理销售协议的效力予以评判，故三维公司的本案诉求并不构成实质上的一案两诉。
针对争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的法定情形，其中包括了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形。因此对于大陆公司与兰陵公司之间签订的总代理销售协议的行为是否存在恶意串通，应综合以下几个方面进行认定：
一、大陆公司对本案中兰陵公司与三维公司之间所涉债务是否知情？三维公司与兰陵公司存在长期的合作关系，两家公司自1998年便开始进行合作，并于2000年正式确立合作关系，双方合作持续跨度有九年之久。同时，三维公司于2009年12月起便将兰陵公司及大陆公司作为共同被告向常州中院提出诉讼。考虑到上述情形，并且注意到了兰陵公司的法定代表人虞A与大陆公司的法定代表人虞小虎系兄弟关系以及虞A亦曾在大陆公司担任董事职务的事实，本院有理由相信大陆公司与兰陵公司在2009年10月签订本案系争总代理销售协议时，大陆公司对于三维公司与兰陵公司之间的合作协议及合作关系均应知晓，大陆公司对三维公司与兰陵公司之间的讼争也参与其中。因此，本院认定大陆公司对于三维公司与兰陵公司之间的合作关系及其主要内容理应知情。
二、对本案中总代理销售协议的条款进行分析，该总代理销售协议约定了兰陵公司保证不向除大陆公司外的任何第三方进行销售，由大陆公司负责兰陵公司在中华人民共和国境内对左卡尼汀注射液的独家销售；该协议还包含有如下约定，即兰陵公司如有违反该协议约定，大陆公司可向兰陵公司提出赔偿，赔偿金额为兰陵公司对外销售金额的五倍。鉴于大陆公司对三维公司及兰陵公司之间的合作关系知情的事实，总代理销售协议的约定过细的限制了兰陵公司的对外销售权利，也对兰陵公司的违约赔偿责任约定极为严苛，因此本院结合大陆公司对三维公司与兰陵公司债权债务关系背景知晓的情节完全有理由相信该总代理销售协议的条款内容明显存在不合乎商业惯例的情形。
基于上述分析，并综合考虑总代理销售协议中所约定的药品价格等因素，本院认定大陆公司与兰陵公司签订总代理销售协议的行为存在恶意串通。
关于大陆公司与兰陵公司是否因其恶意串通行为会给三维公司的权益造成影响，对此，本院认为，根据审理查明的事实，（2011）苏商终字第0128号民事判决书生效后，常州中院作出执行裁定书，裁定冻结、划拨兰陵公司的银行存款79，064，953.64元或查封、扣押其相应价值的财产；同时，江苏省高院1号一审判决亦确认兰陵公司应向三维公司及上海Z医院赔偿144，136，608元。虽然常州中院查封了兰陵公司的存款及部分左旋卡尼汀原料及注射液，但查封资产的估值尚不能返还相应财产。因此如上所述，大陆公司对兰陵公司与三维公司之间债权债务背景亦是明知的，且大陆公司与兰陵公司之间签订总代理销售协议的后果及意图即使得三维公司债权无法实现，又直接损害到三维公司的合法利益。同时，在本案中，大陆公司在本次诉讼前，也对兰陵公司的相关不动产进行了保全查封，该行为本身亦对三维公司行使合法权利造成了明显的障碍。
综上所述，第三人三维公司要求确认原告大陆公司与被告兰陵公司之间签订的总代理销售协议为无效协议，具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认原告上海大陆药业有限公司与被告常州兰陵制药有限公司于2009年10月22日所签订的《左卡尼汀注射液全国总代理销售协议书》无效；
二、驳回原告上海大陆药业有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费人民币610，630元、财产保全费人民币5，000元，合计人民币615，630元，由原告上海大陆药业有限公司负担人民币615，590元，由被告常州兰陵制药有限公司负担人民币40元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 顾克强
代理审判员 孙 歆
人民陪审员 黄秀佩
二〇一五年一月八日
书 记 员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第五十二条
……
有下列情形之一的，合同无效：
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
……
二、《中华人民共和国合同法》第五十八条
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。