内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内04刑终216号
抗诉机关内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔某，男，出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，初中文化，农民，住赤峰市，因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2015年4月7日被赤峰市元宝山区森林公安局刑事拘留，同年4月22日被赤峰市元宝山区森林公安局执行逮捕，同年8月3日被赤峰市元宝山区人民法院取保候审。2016年1月13日经赤峰市元宝山区人民法院决定被执行逮捕，同年2月6日被赤峰市元宝山区人民法院取保候审,同年7月6日经赤峰市元宝山区人民法院决定被执行逮捕，同年8月15日被赤峰市元宝山区人民法院取保候审。
赤峰市元宝山区人民法院审理赤峰市元宝山区人民检察院指控原审被告人崔某犯非法占用农用地罪一案，于二0一五年十一月九日作出(2015)元刑初字第136号刑事判决,以被告人崔某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。原审被告人崔某不服，提出上诉。二0一五年十二月十六日，本院作出（2015）赤刑一终字第130号刑事裁定，撤销原审判决，发回原审法院重新审判。赤峰市元宝山区人民法院于二0一六年三月三十一日作出（2016）内0403刑初6号刑事判决，以被告人崔某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。原审被告人崔某不服，提出上诉。二0一六年六月十二日，本院作出（2016）内04刑终104号刑事裁定，撤销原审判决，发回原审法院重新审判。赤峰市元宝山区人民法院于二0一六年九月十八日作出（2016）内0403刑初119号刑事判决，以被告人崔某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。宣判后，赤峰市元宝山区人民检察院、原审被告人崔某不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派检察员刘亚楠出庭履行职务，上诉人崔某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：被告人崔某自2006年春天，在未经林业主管部门批准的情况下，擅自在赤峰市××区南开垦林地种植农作物，造成林地原有植被严重毁坏。经鉴定，在元宝山镇木头沟村西石砬子道南开垦林地面积为31.97亩，其中开垦崔某自己林地面积为21亩，开垦木头沟村集体林地面积为10.97亩。赤峰市元宝山区森林公安局于2011年8月22日作出元林罚书字（2011）第（62）号林业行政处罚决定书，认定崔某在赤峰市××区西石砬子林地内擅自开垦，间种农作物，面积20000平米，据此对崔某处以3000元罚款，并责令其停止违法行为，限其在2011年10月1日前恢复原状，崔某于2011年8月25日缴纳罚款3000元。
同时查明，被告人崔某在未经林业主管部门批准的情况下，擅自在赤峰市××区元宝山梁开垦防护林地种植农作物，造成林地原有植被严重毁坏。经鉴定，在元宝山镇木头沟村元宝山梁开垦防护林地面积为6.5亩，其中开垦孙某1防护林地面积为0.73亩，开垦木头沟村集体防护林地面积为5.77亩。被告人自2015年春至今未在上述林地耕种。
上述事实，有受案登记表；证人鞠某、韩某、张某2人证言；调取证据笔录及证据清单；鉴定意见；行政处罚决定书；户籍证明；被告人崔某供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人崔某违反土地管理法规，非法开垦元宝山镇木头沟村西石砬子道南及元宝山梁防护林地，改变被占用防护林地用途，造成林地原有植被严重毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。公安机关对被告人做出的行政罚款中的2000元应折抵本案对被告人判处的罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条及《最高人民法院<关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定，判决：被告人崔某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年,并处罚金人民币二千元。
赤峰市元宝山区人民检察院以被告人崔某拒不认罪，元宝山区司法局不同意对其社区矫正，对被告人崔某不适用缓刑为由，提出抗诉。赤峰市人民检察院提出了与抗诉理由相同的出庭意见。
上诉人崔某以1998年前，他就在元宝山梁开荒种地该地块不属于林地，之后元宝山梁才种树，孙某1同他交换的地上没有树木，他承包的林地允许间种，他间种农作物符合合同约定；2011年林业行政处罚决定书对其违法事实进行了处罚，如再次以犯罪处理，违反了”一事不再罚”的原则；鉴定机构作出的林地被毁坏鉴定意见超出鉴定范围，缺乏鉴定材料和依据，原审判决认定事实错误，证据不足，其行为不构成非法占用农用地罪为由，提出上诉。
经二审审理查明：自2006年春天，上诉人崔某在未经林业主管部门批准的情况下，擅自在赤峰市××区南、元宝山梁开垦林地种植农作物，造成林地原有植被严重毁坏。经鉴定，在元宝山镇木头沟村西石砬子道南开垦林地面积为31.97亩。其中，开垦崔某自己林地面积为21亩，开垦木头沟村集体林地面积为10.97亩。上诉人在元宝山梁开垦防护林地面积为6.5亩。其中，开垦孙某1防护林地面积为0.73亩，开垦木头沟村集体防护林地面积为5.77亩。2011年8月22日，赤峰市元宝山区森林公安局作出元林罚书字（2011）第（62）号林业行政处罚决定书，认定崔某在元宝山区元宝山镇木头沟村西石砬子林地内擅自开垦，间种农作物，面积20000平米，对崔某处以3000元罚款，并责令其停止违法行为，在2011年10月1日前恢复原状。2011年8月25日，崔某缴纳罚款3000元。崔某被林业公安局处罚后未恢复土地原状，耕种至2014年，2015年春至今，未在上述林地耕种。
上述事实，有经本院和原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实。
1、赤峰市元宝山区森林公安局受案登记表证实：赤峰市元宝山区林业局于2015年1月24日将本案移送赤峰市元宝山区森林公安局。
2、证人鞠某的证言证实：1992年至2000年，他任木头沟村委会现金，2000年至2006年任木头沟村委会副主任，2006年至今任村委会主任。崔某在元宝山镇木头沟村元宝山梁种地的土地有不到一亩是孙某1承包的林地，剩余的大部分土地性质是村集体的林地。
3、证人韩某的证言证实：他自1997年至今在木头沟村任副书记，在元宝山梁有一块地一直是崔某在种，这块地紧挨着孙某1的元宝山梁林地。
4、证人张某1的证言证实：他是元宝山镇林业站的工作人员。崔某在元宝山梁种的地从GPS森林资源分类经营图上看，崔某种地占用了木头沟村孙某1一块林地，还占了木头沟村村集体一块林地，孙某1的林地有林权证，崔某在元宝山梁种地占木头沟村集体的林地没有林权证，只有50号小班调查卡。
5、证人孙某1的证言证实：2005年，他从村里承包在木头沟村元宝山梁有一块地，有承包合同。2006年12月办理的林权证，崔某在元宝山梁没有林地，但有一块耕地，他的林地北面和崔某的耕地挨着，崔某的耕地占用了他林地北侧约3分地，因他在林间种庄稼拉车需要路过崔的耕地，后来他和崔商量就把这块地作为补偿，崔把这块林地开出来后种地了，那块地上没有树，在他的林权证范围内。他户口本上是孙某1，在签林木流转合同时，村会计任某1将他的名字写成孙洪启，后面的名字也是替他签的，写的是孙洪启。
6、证人任某1的证言证实：2007年12月至今他任木头沟村会计。孙某1在元宝山梁承包林地了，有承包合同，合同上的孙洪启不是他签的，是他的前任王某1签的。
7、证人王某1的证言证实：2000年至2006年他在木头沟村任会计。当时村里统一拍卖元宝山梁林地，孙某1买了一块，有流转合同，是他签的字。
8、证人孙某2的证言证实：自2010年11月份他任在木头沟村六组组长。崔某是六组的村民，孙某1林地以北的耕地是崔某在种，是木头沟村六组的地，这块地不是崔某的口粮田，是崔某自己开荒开出来的，崔是不是占了孙某1的林地他不清楚。
9、证人任某2的证言证实：2009年他任木头沟村七组组长。崔某是木头沟村六组的村民，在元宝山梁有地，位于孙某1林地以北，崔某种有好多年了。
10、证人陈某1的证言证实：崔某在元宝山梁有一块地，崔某一直在种，崔某种的地挨着孙某1的林地。
11、证人陈某2的证言证实：他家在元宝山梁有一块地，和崔某的地挨着，崔某在西石砬子道南有一块开荒地，应该是村的林地，林地里面有杏树，杏树崔某在种地时给杏树埋了，杏树是王某2领人栽的。
12、证人王某2的证言证实：他从1984年开始任木头沟村林业队队长，2006年村里拍卖荒山之后他就不干了。当时他的工作就是治理荒山、植树造林，他们村的所有荒山、林地都是他们林业队造的。他们在西石砬子道南、元宝山梁栽过杏树，他已经有好多年没去了，现在什么样不清楚。
13、证人许某的证言证实：崔某在元宝山梁没有林地，他知道崔某在那种地了，崔某在元宝山梁种的地和孙某1的林地挨着，崔种有好几年了。
14、证人尹某的证言证实：他从2013年到现在一直在元宝山区林业局林政股负责办理占地手续等工作。崔某在其承包的西石砬子道南林地占用21亩林地种地，在西石砬子道南林地附近占用村集体林地10.97亩，在元宝山梁林地内占用6.5亩林地种地，都没有经过林业主管部门批准。
15、赤峰市元宝山区森林公安局出具的到案经过证实：2015年4月7日，上诉人崔某被拘传到案。
16、调取证据笔录及证据清单证实：①2014年11月23日调取了元宝山镇林工站保存的4号小班调查卡（线沟梁顶）---权属为集体，地类为有林地，林种为防风固沙，树种为6油松4山杏，造林时间1993年，林木起源为人工林，面积1330亩。②2014年11月23日调取了元宝山镇林工站保存的50号小班调查卡（下马头）---权属为集体，地类为灌木林地，林种为防风固沙，树种为10山杏，造林时间2002年，林木起源为人工林，面积154亩。③孙某1林权登记申请表和小班图、合同：2004年12月30日孙某1的68.3亩山杏防护林（2002年造）申请林权登记及43号小班位置图。2005年12月1日孙某1与木头沟村委会签订的林地林木流转合同
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68.3亩，林种为防护林，流转期限30年。不得擅自改变林地使用用途，更新林地在不影响林木生长的情况下，可以间种农作物、药材和多年生牧草，但不能种植高棵作物，树垅两侧保留75厘米。④2015年1月19日调取了元宝山镇林工站保存的崔某西石砬子道南林地林权登记申请表（面积23.2亩；7号小班；主要树种为油松；造林年度1998年；林种为防护林；7号小班位置图）和2004年12月11日崔某与木头沟村委会签订的林地林木流转合同（位置-
西石砬子道南；面积为23.2亩；有林地；流转30年；不得擅自改变林地使用用途，更新林地在不影响林木生长的情况下，可以间种农作物、药材和多年生牧草，但不能种植高棵作物，树垅两侧保留75厘米）。⑤孙某1林权证（43号小班）。
17、赤峰市元宝山区森林公安局出具的元林罚书字（2011）第（62）号林业行政处罚决定书及缴款书复印件证实：2005年春天至今，崔某在赤峰市××区西石砬子自己承包的林地内，擅自开垦，间种农作物，面积20000平米。对崔某处以3000元罚款，责令停止违法行为，限2011年10月1日前恢复原状。崔某于2011年8月25日缴纳罚款3000元。
18、崔某的林权证及7号小班位置图证实：崔某林地位置在西石砬子道南，面积为23.2亩，树种为油松，林种为防护林，林地使用年限为30年，造林年度为1998年，小班号为7，2006年12月8日发证。
19、赤峰市元宝山区森林公安局出具的办案说明证实：①鉴定意见通知书在拘留当天在看守所向崔某宣读，崔某拒绝签字，4月22日王洪志、刘强对崔某提审时，当面送达鉴定意见通知书，崔某拒绝签字，有视频资料。②38.47亩地中属于崔某自己的林地21亩，孙某1的林地0.57亩，均有林权证。崔某在西石砬子道南林地在木头沟村4小班，元宝山梁林地位于木头沟村50小班。③10.97亩林地和5.77亩林地有小班调查卡片和二类调查林业资源图显示为林地，没有林权证。崔某林权证上所写是23.2亩，实际开垦了21亩林地，现在仍有树木的林地并没有计算在非法占用的林地面积之内。
20、赤峰市林业勘查设计队出具的技术鉴定证实：经赤峰市林业勘查设计队现场调查、整理内业，元宝山镇木头沟村元宝山梁、西石砬子，崔某所承包林地原有植被被毁坏，造成现地没有植被，面积为38.47亩。其中元宝山梁毁坏林地面积为6.5亩，木头沟村西石砬子道南毁坏林地面积为31.97亩。另一份技术鉴定证实，经现场调查、整理内业，木头沟村元宝山梁、西石砬子崔某所承包林地原有植被被毁坏，造成现地没有植被，林地原有植被严重毁坏。
21、赤峰市元宝山区林业局出具的鉴定意见证实：根据赤峰市林业勘查设计队技术鉴定，元宝山镇木头沟村西石砬子道南林地内种地总面积为31.97亩，其中占用崔某自己林地面积为21亩，林权证号：元林证字（2006）第020434号，占用木头沟村集体面积为10.97亩（小班调查卡片4号）；元宝山镇木头沟村元宝山梁林地内种地总面积为6.5亩，其中占用孙某1林地面积为0.73亩，林权证号：元林证字（2006）第020428，占用木头沟村集体面积为5.77亩（小班调查卡片50号）。
23、元宝山区林业局勘验检查笔录及现场照片证实：崔某在木头沟村六组西石砬子道南许某地北侧、元宝山梁耕种土地的四至及现场情况。
24、户籍信息证实上诉人崔某的自然身份情况。
25、上诉人崔某的供述证实：他在元宝山镇木头沟村西石砬子道南有一块林地，是2004年从木头沟村村委会承包的，有合同，也办了林权证，2005年他没有种地，2006年他开始在那片林地上种地了。2011年，元宝山区森林公安局因为他在那片林地里种地对他进行了行政处罚，罚款人民币3000元。他后来也没有恢复原状，一直种到2014年。在西石砬子道南林地东侧还有村里分给他的口粮田，他在西石砬子道南林地种植的是谷子和绿豆交替着种。他在元宝山梁种地的时候占了孙某1的一块林地，大约是10米×20米见方那么大，当时孙某1在地里走车的时候经常压他的地，孙某1就把那块地补偿给他了，他在西石砬子道南林地种地没有经过有关部门批准。
本院认为，上诉人崔某违反土地管理法规，非法开垦元宝山镇西石砬子道南防护林地及元宝山梁防护林地，改变防护林地用途，造成林地原有植被严重毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人崔某提出的1998年前，他就在元宝山梁开荒种地该地块不属于林地，之后元宝山梁才种树，孙某1同他交换的地上没有树木，他承包的林地允许间种，他间种农作物符合合同约定，认定事实错误，证据不足的上诉理由。本院认为，证人鞠某的证言证实崔某在元宝山镇木头沟村元宝山梁种地的土地有不到一亩是孙某1承包的林地，剩余的大部分土地性质是村集体的林地；证人陈某2的证言证实，他家在元宝山梁有一块地，和崔某的地挨着，崔某在西石砬子道南有一块开荒地，应该是村的林地，里面有杏树，地内杏树崔某在种地时给埋了；证人王某2的证言证实他任木头沟村林业队队长期间，当时他们村的所有荒山、林地都是林业队造的，他们在西石砬子道南、元宝山梁那块栽过杏树；证人尹某的证言证实崔某在其承包的西石砬子道南林地占用21亩林地种地，在西石砬子道南林地附近占用村集体林地10.97亩，在元宝山梁林地内占用6.5亩林地种地，都没有经过林业主管部门批准；赤峰市元宝山区森林公安局林业行政处罚决定书及缴款书证实2005年春天至今，崔某在元宝山区元宝山镇木头沟村西石砬子自己承包的林地内，擅自开垦，间种农作物，面积20000平米，对崔某处以3000元罚款，责令停止违法行为，限2011年10月1日前恢复原状，崔某于2011年8月25日缴纳罚款3000元；赤峰市元宝山区林业局出具的鉴定意见证实根据赤峰市××队南林地内种地总面积为31.97亩，其中占用崔某自己林地面积为21亩，林权证号：元林证字（2006）第020434号，占用木头沟村集体面积为10.97亩（小班调查卡片4号）；元宝山镇木头沟村元宝山梁林地内种地总面积为6.5亩，其中占用孙某1林地面积为0.73亩，林权证号：元林证字（2006）第020428，占用木头沟村集体面积为5.77亩（小班调查卡片50号）；赤峰市林业勘查设计队技术鉴定证实经赤峰市林业勘查设计队现场调查、整理内业，元宝山镇木头沟村元宝山梁、西石砬子，崔某所承包林地原有植被被毁坏，造成现地没有植被，面积为38.47亩，其中元宝山梁毁坏林地面积为6.5亩，木头沟村西石砬子道南毁坏林地面积为31.97亩；另一份技术鉴定证实，经现场调查、整理内业，木头沟村元宝山梁、西石砬子崔某所承包林地原有植被被毁坏，造成现地没有植被，林地原有植被严重毁坏；上诉人崔某的供述证实森林公安局对他在那片林地里种地作出行政处罚后，他后来也没有恢复原状，一直种到2014年。原审判决认定事实清楚，证据充分。故此点上诉理由，本院不予采纳。上诉人崔某提出的2011年林业行政处罚决定书对其违法事实进行了处罚，如再次以犯罪处理，违反了”一事不再罚”的原则的上诉理由。本院认为，在刑事诉讼中，”一事不再罚”是指对同一犯罪行为，不能实行两次以上的刑事处罚，而不是指对一个行为实施了行政处罚后，就不能对行为人追究刑事责任。故此点上诉理由，本院不予采纳。鉴于上诉人崔某对赤峰市元宝山区森林公安局林业行政处罚的事实予以供认，抗诉机关赤峰市元宝山区人民检察院抗诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 董国华
审判员 包淑英
审判员 王德华
二〇一七年二月二十三日
书记员 潘杭池