山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终字562号
原公诉机关山西省太原市杏花岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某，无业。2010年4月28日因犯非法拘禁罪，被本院判处有期徒刑八个月，2010年10月3日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月1日被刑事拘留，2016年1月6日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人李大庆，山西弘韬律师事务所律师。
山西省太原市杏花岭区人民法院审理山西省太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人郑某犯寻衅滋事一案，于2016年7月25日作出（2016）晋0107刑初177号刑事判决。宣判后，原审被告人郑某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，2015年5月7日凌晨2时许，被告人郑某在本市杏花岭区五一路祁县老四剔尖馆内因琐事与被害人李某发生口角并厮打，朱锴（在逃）用仿手枪打火机顶住被害人李某腹部，被告人郑某、秘智秋（在逃）用啤酒瓶打伤被害人李某、米某、程某。经鉴定，被害人米某之损伤构成轻伤二级，被害人李某、程某之损伤均构成轻微伤。
证实上述犯罪事实的证据有：
⒈被害人陈述。
⑴米某陈述节录，2015年5月6日23时许，我和程某、石禹、李某共四人在太原市杏花岭区五一路祁县老四剔尖馆内吃饭。我们在喝酒过程中，李某的同学进了饭店，独自一人坐在我们桌子旁边，过来和我们喝了几杯酒就回到他的桌子上。大约二三分钟后，郑某等七八个人进了饭店坐在李某同学的那个桌子上，然后我们之间就没有任何交流了，这个过程大约有一个小时左右。对方一共七八个人，两个女的，五个男的。后来，李某和郑某说了几句话，不知道谁拿的酒瓶打在我头上和脸上好几下，我就愣住了。然后我看见一个小伙子拿枪对着李某的腰部。在这期间，李某的同学、还有不认识的男的都拿啤酒瓶、碗、盘子打过我。我没有还手。当时我见有枪，就没动。过了一会儿，他们就走了，一会儿警察就来了，120来了之后，把我们拉到医院。打架过程中没有使用手枪，没有开过枪。我不知道对方为什么打我们。我的头部有个口子，缝了十三针，脸上有一个口子，没有缝针。动手打我们的是郑某和一个不认识的男的，还有一个用枪顶住李某，但是他没动手。李某的同学在打架期间骂我们，但是没有动手。
⑵李某陈述节录，2015年5月6日23时许，我和程某、米某、石禹四人来到太原市杏花岭区五一路祁县老四剔尖馆内吃饭。我们正喝酒过程中，孟权胜进了饭店，独自一人坐在我们桌子旁边，过来和我们喝了一杯酒后，就坐回旁边的桌子。大约二三分钟后，郑某等七八个人进了饭店，坐在孟权胜那个桌子上，然后我们之间就没有任何交流了，这个过程大约有一个小时左右。我和孟权胜是初中同学，但是好多年没有联系了。我大约20年前时和孟权胜经常在一起玩，郑某经常过去找他，所以我知道有这么个人。后来，我叫了一声郑某，郑某站起来说：“你就叫个二刚（我小名叫二刚）？”我答应了一声，郑某就拿了一个啤酒瓶砸过来，但是没有砸住我，砸到我后面的墙上，瓶子碎了。我和我三个朋友都站起来，郑某说了一句：“让小凯不要拿刀，把枪拿过来。”然后一名年轻男子拿着枪顶住我的左腹部，郑某相跟的人都站起来，拿着两个桌子上的啤酒瓶向我们四个人头上砸。砸完之后，他们就都离开了饭店，刚出去就有一个人返回来，拿着一把铁凳子还要砸我们，但是被孟权胜拦住并拉走。对方大约八九个人坐着车离开了。对方大约有八九人，其中有两名女子。我们没有还手，对方的男子全动手了。那把枪是黑色仿六四手枪样式。我们四人除了石禹之外都受伤了，头部都有不同程度损伤。动手打我们的是郑某和一个不认识的男的，还有一个叫小凯的拿枪顶住我肚子，让我不要动，但是他没动手打我。
⑶程某陈述节录，2015年5月6日晚上10时许，我和李某、米某、石禹一起在五一路祁县老四剔尖馆吃饭，每个人喝了大概四五瓶啤酒。晚上12时许，从外面进来大约六七个人，其中一个我认识，是李某的同学，叫孟权胜，他过来坐到我们桌子上和我们说了几句话，就回到他们那桌。过了一会，李某朝对方其中一个人问到：“你是郑某吧”，对方说“是”。然后对方起来问李某：“你是二刚？”然后郑某拿起他们桌上的空啤酒瓶就开始打李某，米某站起来就护着李某。我刚站起来，不知道谁拿的啤酒瓶在我脑袋后面打了一下，我就捂住脑部，弯下腰不动了。我听见有个人说：“小凯，别开枪。”我就抬起头，看见对方有个人手里拿着一把枪，从外面进来，我们继续捂住头，低下头不敢动。对方一共七八个人，有两个女的，五六个男的。枪好像是六四手枪，黑色的，真假不知道。打架就是用普通的啤酒瓶，还有附近的凳子，没有使用枪。我的头部后面有个口子，缝了一针，右手胳膊有三个口子，分别缝了二针、三针、四针。当时我见有枪，就没动。我没见孟权胜打我和李某及李某的朋友。动手打我们的有两个男的，一个叫郑某，另一个不认识，还有一个好像叫小凯的拿枪指着李某，但是他没动手。
⒉证人证言。
⑴石禹证言节录，2015年5月6日晚上12点，我和李某、米某、程某约好喝酒，就一起来到太原市五一路祁县剔尖面馆喝了大约有四五瓶时，从外面进来一群人，大约有七八个人，其中一个人认识李某，就坐到我们桌子上聊了一会儿，他就回了他们桌上。我就去厕所了，等我回来的时候，对方和我们的李某、米某、程某打起来了，对方拿的啤酒瓶打他们。对方其中一个人手里拿的枪，打了一会儿，对方就走了。后来警察来了，120把他们送到了医院。枪是黑色铁质，六四式手枪。程某头上口子，手小臂口子；李某左眼眶内骨折，右眼缝了针，右小臂翻起肉；米某头上口子，额头、右脸口子。有一个拿枪的男子跑进来指住李某他们，但是他没有动手，我看见有两个男的用啤酒瓶扔过去打李某他们。
⑵孟权胜证言节录，2015年5月6日22时许，我和郑某、秘智秋、凯凯、黄静、小雪、杨伟，还有秘智秋旅店的两个男服务员在大同路天龙歌舞厅唱歌。唱完歌后，大概凌晨1时许，我们一起去了五一路祁县老四饭店吃宵夜。我去了以后看见李某、二林还有两个不认识的男的在吃饭，我和他们喝了两杯酒后，我就去了郑某那桌吃饭去了。我们大概吃了一个小时，结账时，李某就和郑某说，你就是郑某吧，你不认识我了吧。郑某说我不认识你。李某说我就是二刚，忘了我上回收拾你了。郑某说你原来就是二刚，你以前收拾我了吧。李某说收拾你咋了。李某说完话就把啤酒瓶扔到地上了。郑某就拿了一个啤酒瓶朝李某扔了过去。之后郑某、秘智秋就和李某他们四个人打起来了。我因为认识李某、二林，就在他们之间拉架。我不知道凯凯从哪拿了一把手枪指住李某他们说别动，再动就打死你们。李某他们就不动了。我看见郑某拿着啤酒瓶朝二林头上砸了一下，秘智秋拿啤酒瓶朝二刚头上砸了一下。他俩继续拿啤酒瓶砸他们四个人，大概砸了有十几个啤酒瓶子。砸完之后，凯凯自己开车走了，杨伟怎么走的我不知道，我和郑某、小雪、黄静、秘智秋及秘智秋旅店的两个服务员一起坐着郑某的面包车去了秘智秋的旅馆。动手打架的，刚开始是郑某、秘智秋和李某，二林还有我不认识的那两个人在一起厮打，凯凯拿枪指住他们后就是郑某、秘智秋用啤酒瓶砸他们，他们四个人就没还手。他们发生矛盾吵架前，杨伟和凯凯已经在饭店外的车上，发生争吵时，那两个服务员和黄静、小雪就都到了饭店的外面，打的过程中，凯凯才从外面进了饭店。我一直在拉架，没有参与打斗。
⑶朱锴的证言节录，2015年5月6日晚上10点多，我和郑某、秘智秋、孟老四、张小雪（郑某的女朋友）、杨杨（女）、杨伟，还有两个我不认识的男的在太原市大同路天龙歌舞厅唱歌。唱完歌后，大概凌晨1时，我们一起去了祁县老四饭店吃宵夜，杨伟一直在我奔驰车上坐的没下去吃饭，我吃了两口就在车上等郑某他们。过了一会儿，张小雪跑出来和我说：“龙龙碰见仇人了，和几个东北人打开了。”当时我手里正好拿的一把手枪摸样的打火机，我就小跑进了饭店，看见地上有几个摔烂的酒瓶子，郑某和一个不认识的男的面对面站的吵。我就把打火机拿出来指住那个不认识男的说，全部别动。对方四个人全都站的不动了。郑某和秘智秋就用空啤酒瓶往那四个人头上和身上砸。我看见其中有个男的从他背后拿东西，我就用手枪摸样的打火机钉住了他的肚子和他说，不要瞎动，再动小心扣了的。郑某和秘智秋又扔了几个瓶子后，我们就走了。我开奔驰车把郑某等人送到服装城朝阳鞋城口，剩下的怎么走的我不清楚，之后我把杨伟送到三庄头村，我就回家了。这把手枪摸样的打火机，枪身是黑色铁质的，枪的外面还有一个皮的枪套。我是2015年3月左右在服装城火车站五一商厦附近花了170元在一个地摊上买的。我记得对方好像有两个人头上流血了。杨伟在我车上没下车，张小雪、杨杨在饭店外面，两个不认识的男的我进饭店以后他俩就不在饭店。
⑷秘智秋证言节录，2015年5月初的一天凌晨2时许，我和郑某、孟权胜、杨伟、凯凯、郑某的女朋友小雪、孟权胜带的一名女子一起到了五一路祁县老四饭店。我们七个人在饭店内侧的套间里坐在一桌吃饭，凯凯没怎么吃就到饭店外面的车里去了，当时饭店的那个房间还有四名男子在另一桌吃饭。吃饭过程中，另一桌的一个人就叫郑某说你是郑某？郑某说是了。郑某说完就对该男子说你是不是前几年害过我？该男子说是了。郑某就和该男子对骂，继而厮打起来。另外的三名男子就上来帮忙打郑某，我们就上来帮郑某和他们对打。凯凯跑进来，手里拿着一把手枪顶住一个男子的身上说就你们还打架了？那几个人就不敢动了，我们就用饭桌上的盘子和啤酒瓶扔砸对方。郑某还直接用手拿啤酒瓶砸对方一名男子的头部。后来我们就坐车回到松庄高速口附近的迎泽物流内的旅店。
⒊书证。
⑴本院（2010）杏刑初字第106号刑事判决书、太原市杏花岭区看守所释放证明书，证实2010年4月28日，被告人郑某因犯非法拘禁罪，被判处有期徒刑八个月。2010年10月3日刑满释放。
⑵被告人的户籍证明。
⑶在逃人员登记信息表，证实秘智秋、朱锴被上网追逃。
⑷扣押物品清单，证实扣押朱锴类似枪的铁质打火机一把。
⒋太原市公安局杏花岭分局刑事侦查大队出具的抓获经过，证实2015年12月1日，公安人员在万柏林区彭村涤纶厂宿舍9号楼东单元三层东户将被告人郑某抓获。
⒌鉴定意见。
⑴太原市杏花岭区公安司法鉴定中心（杏）公（法）鉴（伤）字[2015]第64号法医学人体损伤程度鉴定书，证实伤者米某2015年5月7日外伤致头皮多处裂创，裂创愈合后瘢痕累计长度为9.8㎝，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.4a条之规定，该损伤已构成轻伤二级。
⑵太原市杏花岭区公安司法鉴定中心（杏）公（法）鉴（伤）字[2015]第65号法医学人体损伤程度鉴定书，证实伤者李某2015年5月7日外伤致左上睑皮肤裂伤，裂创愈合后瘢痕累计长度为1.1㎝，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5a条之规定，该损伤已构成轻微伤。
⑶太原市杏花岭区公安司法鉴定中心（杏）公（法）鉴（伤）字[2015]第63号法医学人体损伤程度鉴定书，证实伤者程某2015年5月7日外伤致头皮裂伤，裂创愈合后瘢痕累计长度为1.4㎝，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.5c条之规定，该损伤已构成轻微伤；伤者程某2015年5月7日外伤致右前臂裂创，裂创愈合后瘢痕累计长度为4.4㎝，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.5a条之规定，该损伤已构成轻微伤。结论是构成轻微伤。
⒍被告人郑某供述节录，2015年4月或5月的一天凌晨1点左右，我和朱锴、秘智秋、孟权胜、杨伟、张小雪（女）、杨杨（女）从天龙歌城出来，我们开着两辆汽车，去了五一路祁县老四饭店吃饭。一辆奔驰车、一辆五菱面包车，奔驰车上坐着朱锴、秘智秋、孟权胜，五菱面包车上坐着我、张小雪、杨杨。五菱面包车是我们唱完歌，刘坚去歌城接的我们。我们在祁县老四饭店吃饭，杨伟和朱锴进了一下饭店就又出去了，但他们俩出去干什么了我不知道。到我们吃的差不多准备走的时候，另外一桌一名叫“二刚”的男子过来跟我说：“你就是东山的郑某？”我说：“哦，是了。”因为当时我还以为是认识我的朋友。“二刚”说：“你忘了以前你和李永胜、涛涛要打我了吗？”之后我们就发生口角了，他们中有一个东北人打电话叫人，边打电话，边往外走，秘智秋把他拦住。这时，我从他们桌子上拿起一个啤酒瓶就扔向东北人的头部，是否砸到我不知道。对方的人也拿着啤酒瓶扔过来砸我，但是我躲开了，总共扔了两三个啤酒瓶砸向我。随后，我们的人和他们的人就都打在一起了。后来朱锴从外面拿着一把外观像手枪的打火机，对住他们说：“再动老子就打死你们。”对方的四个男的就都不敢动了，我拿起酒瓶朝“二刚”的头部砸了过去，连砸了几瓶我记不清了，肯定有一个瓶子砸住“二刚”了，因为“二刚”的头部当时就流血了。然后我就出来了，其他的我就不清楚了。我们坐上车去了秘智秋的旅馆。我看到东北人打电话叫人的时候，秘智秋掐住他的脖子，朝脸上给了一拳，其他人是否动手我记不清了。朱锴的打火机外观就是手枪的样子，颜色是黑色，上面掉了漆，是充气的防风打火机，枪身长约15厘米，枪身上还有一个枪套。因为在歌厅唱歌的时候朱锴拿着枪给我们点烟，所以知道是把打火机。对方共四个人，两个东北人，两个太原人。“二刚”和其中一个东北人都是头部流血，另外一个东北人和二林我没注意。我们这方孟权胜耳朵流血了。
以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。
原判认定，被告人郑某伙同他人持械随意殴打他人，致一人轻伤二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郑某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；被告人郑某归案后能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，据此判决：一、被告人郑某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。二、扣押的作案工具由原侦查机关依法没收。
上诉人郑某及辩护人的意见是：认为应构成故意伤害罪；积极与被害人协商赔偿事宜；量刑重。
经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，上诉人郑某伙同他人持械随意殴打他人，致一人轻伤二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。关于上诉人郑某及辩护人的“应构成故意伤害罪”的意见，经查，上诉人郑某因与李某有过节而言语不和继而伙同他人持械在公共场所殴打李某等多人，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成，其辩护辩解意见与事实不符，不予采纳。关于“积极与被害人协商赔偿事宜，量刑重”的意见，经查，上诉人虽有积极赔偿的意愿，但未实际履行，故不能作为从轻的量刑情节考虑。原审根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及在犯罪中的地位、作用依法作出的量刑，并无不当。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 白晋奇