天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津01刑终329号
原公诉机关天津市蓟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵一×，于天津市蓟县。因涉嫌犯销售假药罪于2014年11月5日被天津市公安局蓟县分局取保候审，2015年10月16日被天津市蓟县人民法院取保候审。
辩护人王秀杰，天津融耀律师事务所律师。
天津市蓟县人民法院审理天津市蓟县人民检察院指控原审被告人赵一×犯销售假药罪一案，于2016年3月23日作出（2015）蓟刑初字第0343号刑事判决。原审被告人赵一×提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市人民检察院第一分院指派代理检察员刘晓波出庭履行职务，上诉人赵一×及其辩护人王秀杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人赵一×之兄赵二×注册成立了天津市蓟县杏园大药房，经营场所在本市出头岭镇田新庄村。因赵二×生意繁忙，赵一×负责药房的日常管理工作。2013年11月底，罗刚（身份未查实）到杏园大药房推销除喘灵™杏仁枇杷丸（以下简称除喘灵）。除喘灵的外包装标示了适宜人群、许可证号、制造商（郑州康为先生物科技有限公司）等内容,但未标示药品批准生产文号；内包装与外包装内容不一致；产品说明书明示该产品具有治疗疾病的功能以及用法、用量的描述。赵一×将除喘灵交给其亲属服用后，认为效果良好，于2013年12月5日以每盒19元的价格从罗刚处购进了50盒，并签订了质量保证协议书，索要了罗刚的身份信息、授权委托书、厂家资质等资料复印件。蓟县出头岭镇大稻地村村民郑一×患有喘疾，本人及其亲属先后从杏园大药房购买了20余盒除喘灵，服用后未见效果，且发现除喘灵的内外包装内容不一致，认为该产品是假药，遂向天津市食品药品监督管理局蓟县分局举报。天津市食品药品监督管理局蓟县分局向郑州市食品药品监督管理局核查，查询河南省工商行政管理局和郑州市工商行政管理局网站，均未查到郑州康为先生物科技有限公司的信息。经天津市食品药品监督管理局认定，除喘灵应按假药论处。2014年4月21日，天津市食品药品监督管理局蓟县分局责令天津市蓟县杏园大药房（赵二×）停止销售假药行为；2014年5月30日，天津市食品药品监督管理局蓟县分局对天津市蓟县杏园大药房（赵二×）作出没收违法所得1250元、罚款4375元的行政处罚。以上行政处罚的书面材料均为赵一×代替赵二×签字。2014年7月7日，天津市食品药品监督管理局蓟县分局向公安机关移送案件线索，公安机关于2014年7月9日立案侦查，并将赵一×传唤到案。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、物证
除喘灵外包装一盒、产品说明书一份、内小包装三袋及照片九张，证实除喘灵外包装标示制造商为郑州康为先生物科技有限公司，许可证号为豫卫食证字[2009]第410000-000132号，适宜人群为急慢性气管炎、支气管哮喘、肺气肿、肺心病、咳嗽等；内包装袋标示扶正固本、祛风除湿、舒筋活络、散寒止痛；产品说明书标示具有治疗疾病功能及用法和用量。
二、书证
1、个体工商户营业执照、中华人民共和国药品经营许可证、中华人民共和国药品质量管理规范认证证书，证实天津市蓟县杏园大药房的性质、经营范围等内容。
2、购货单、购货台账，证实2013年12月5日，天津市蓟县杏园大药房从郑州康为先生物科技有限公司购进了50盒除喘灵。
3、企业法人营业执照、卫生许可证、质量保证协议书、授权委托书复印件各一份，证实天津市蓟县杏园大药房购进除喘灵杏仁枇杷丸时向对方索要的证件及签订质量保证协议书等情况。
4、证明一份，证实2014年2月11日赵一×的丈夫王一×书写证明一份，内容为：从杏园大药房购买的除喘灵药剂整体包装与内小包装药名不一致，药房退回30盒药款共计750元。
5、天津市食品药品监督管理局蓟县分局关于核查除喘灵真伪等情况的函、郑州市食品药品监督管理局关于核查除喘灵真伪等情况的复函，证实天津市食品药品监督管理局蓟县分局向郑州市食品药品监督管理局核查，郑州市食品药品监督管理局复函：在标示生产企业地址郑州市刘砦工业园区未发现郑州康为先生物科技有限公司；经查询河南省工商行政管理局和郑州市工商行政管理局网站，未查到康为先生物科技有限公司信息。
6、天津市食品药品监督管理局蓟县分局关于拟对除喘灵认定为假药的请示、天津市食品药品监督管理局关于除喘灵认定意见的批复，证实2014年5月12日天津市食品药品监督管理局蓟县分局向天津市食品药品监督管理局请示，2014年5月19日天津市食品药品监督管理局批复，除喘灵应按假药论处。
7、举报登记表、现场检查笔录、调查笔录、立案申请表、立案通知书、责令改正通知书、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书、涉嫌犯罪案件移送书，证实天津市食品药品监督管理局蓟县分局于2014年2月24日、3月6日对天津市蓟县杏园大药房进行检查，2014年4月21日作出责令改正通知书，2014年5月30日作出行政处罚决定书，2014年7月7日将涉嫌犯罪线索移送公安机关。
8、案件来源、到案经过，证实本案系天津市食品药品监督管理局蓟县分局移交办案线索，公安蓟县分局于2014年7月9日立案侦查，被告人赵一×被传唤到案。
9、居民信息表，证明当事人的身份情况。
10、辩护人当庭提交的河北顺泽医药有限公司出具的证明一份、天津世纪正大医药有限公司出具的证明一份、蓟县出头岭镇小稻地村民委员会出具的证明一份、田新庄村村民王艾霞出具的证明一份，主要内容为赵二×是蓟县杏园大药房的实际经营者。
三、证人证言
1、证人郑一×2014年7月9日证言，证明其自2013年10月左右先后在本市杏园大药房购买过二十多盒除喘灵，每盒25元。当时药房的工作人员说除喘灵是新出的，治咳效果比甘草片好，其就买了一盒。后来其和女儿郑三×陆续从杏园大药房购买过二十多盒。刚开始吃感觉不错，后来感到胸部有点痛，出现咳血症状。其和郑三×发现所购买的康为先除喘灵（绿色小包装袋）与原来购买的康为先筋骨疼消丸（红色小包装袋）是一样的。
2、证人郑二×2014年10月22日证言，证明郑一×是其父亲，其父亲和其妹妹从本市出头岭镇杏园大药房购买过除喘灵，其父亲服用了将近一年的时间，但病情没有见好，而是越来越重，还出现咳血症状。其发现除喘灵的外包装说明是除喘的，但是里面的小包装说明是治疗各种风湿的，内外说明的治疗功能不一致，其认为是假药，就在2014年2月向蓟县药监局举报。出事之后其找过杏园大药房，当时是出头岭司法所所长王一×的妻子管理药房，王一×出面和其协商此事，杏园大药房赔偿了购买30盒除喘灵的费用，但没有解决给其父亲造成的损失。
3、证人郑三×2014年10月25日证言，证明郑一×是其父亲，有点喘，其和亲属先后在本市杏园大药房购买过二十几盒除喘灵，其父亲开始服用这个药时挺管用，后来就吐血了。其父亲在北京医科大学附属医院检查，医生说除喘灵里面有大量激素，加重病情，导致喘得更厉害，后来其就找杏园大药房讨说法。
4、证人王一×2014年7月24日证言，证明其和赵一×是夫妻，2014年2月左右，郑三×到本市杏园大药房，说她父亲郑一×吃了药房卖的除喘灵后出现咳血症状，还说买的除喘灵内外包装不符，要求药房出20万元解决这件事。郑三×多次找药房，其中一次其在场，其向业务员核实，郑一×确实从药房买过除喘灵，其也发现原包装和内包装不符的情况是事实，其就以杏园大药房的名义写了个药房退回药款750元（30盒）的证明。写证明时赵一×不在场，其写完证明盖完章后和赵一×说了，赵一×没有异议。
5、证人李××2014年12月5日证言，证明赵一×是其儿媳妇，赵一×的哥哥赵二×在本市出头岭镇经营杏园大药房，赵一×在那里帮忙。其患过气管发炎、咳嗽、喘，大概有十来年了。今年春节前，其吃过赵一×给的治疗咳嗽、喘病的药，说是一个新出的保健品，还给其配了其他的药品一起吃，效果挺好的。
6、证人于洋2014年7月23日证言，证明其以前是本市杏园大药房的业务员，赵一×是老板。2013年冬天其在杏园大药房工作期间，药房来了一名男子，向其推销除喘灵，并给其看了他们公司的相关资质，其看完之后留下了两盒，之后和老板赵一×说了这个事。赵一×把除喘灵拿给她婆婆吃，看效果不错，才决定购进，放在了药房的食品、保健品区。后来一个老大爷来药房，说总是咳嗽，想买点药吃。其就向他推荐了除喘灵，告诉他这不是药品，是食品，并告诉他这个治疗咳嗽、喘效果挺好的，老大爷就买了一盒试吃了，七八天后又买了一盒。春节前几天，老大爷的女儿、儿子来药房找老板，说大爷吃了除喘灵起不了身，还咳血，还说这药是假药。
于洋2015年11月18日出庭作证，证明蓟县杏园大药房的老板是赵二×，赵一×偶尔去药房结账，帮忙搞活动、装修店面、指导药品分类。除喘灵是其请示赵二×，按照保健食品购进的。购买除喘灵时，其查看了对方的资质，不清楚质量保证协议上的名字是谁签的。赵二×不在，常用的药由其负责购进，不常用的药赵一×在采购单上签字。郑一×因为咳嗽到杏园大药房买药，其是按照保健食品将除喘灵卖给他的。
7、证人王二×2015年11月18日出庭作证，证明其曾在本市杏园大药房上过班，杏园大药房的营业执照和实际经营者都是赵二×，购买药品需向赵二×请示。其对赵一×也叫老板，是因为赵一×和赵二×是一家人。
8、证人赵二×2015年5月29日证言，证明本市出头岭杏园大药房是2005年开办的，其是药店的负责人，药店一直由其经营，进药由其负责。店里还有于洋和郑天英，其不在的时候，药店由于洋负责。2013年底店里购进除喘灵的事其知道，当时于洋给其打电话说要进除喘灵，说是保健品，19元每盒，进50盒，其同意了。其当时没有见到除喘灵，是后来见到的。郑三×找到药店时，其没在家，让王一×去看看。当时还有十几盒除喘灵没卖完。郑三×找到药店，其就让于洋和郑天英把除喘灵下架了。除喘灵是于洋购进的，具体怎么审核其不清楚。其经常在外地，就让其妹妹赵一×每天去药店收款，其没让赵一×负责进药。郑三×找到药店后，药监部门没有找过其，公安机关找过其，当时其在外地没回来。
四、被告人赵一×的供述和辩解
1、赵一×2014年7月7日、7月8日在公安机关所作的询问笔录、2014年11月4日在公安机关所作的讯问笔录，证明其在本市出头岭镇田新庄经营天津市蓟县杏园大药房，个体工商户营业执照登记的经营者是其兄赵二×，但赵二×长期不在家，授权其经营管理。2013年11月底，罗刚拿了两盒除喘灵来药店推销，当时其婆婆也喘，其就让她试试，发现效果挺好。过了三四天，罗刚主动给其打电话问效果如何，其说还行，于是罗刚就送来50盒除喘灵，其向他索要了业务员身份信息、厂家资质、进货票据，其以赵二×的名义与罗刚签订了质量保证协议。除喘灵上面包装标示为豫卫食证字，不是药品。2014年正月初六，郑三×找其说购买的除喘灵有问题，内外包装不一样，其打开药店里的除喘灵没有发现这个问题。其丈夫王一×给郑三×出具了退回750元现金并标注了整体包装与内小包装药名不一致的证明。后来蓟县食品药品监督管理局以没有批准文号对其进行了处罚。
除喘灵是一种有外包装的可以食用的适用于咳嗽、喘的食品，产品说明书上没有标示主治功能，只是标示了适用人群。进货时其认真审核了外包装中的许可证号、产品批号、有效期等情况，又查看了厂家资质、业务员资质，并签订了质量保证协议书。同时其也上网查询了厂家信息，进货时业务员出示了盖有公司印章的票据。除喘灵的进货价是每盒19元，销售价是每盒25元。一共销售出34盒，其余16盒被其亲友食用了。
2、赵一×2014年11月14日在公安机关所作的讯问笔录，证明本市杏园大药房按照程序，以订购食品的名义从罗刚处订购了除喘灵，店员也是以食品的方式介绍给郑一×及其家人的，其将除喘灵摆放在非药品区，严格与药品分开。除喘灵里几味中药都是药食同源的品种，既可以作食品又可以作药品，有缓解咳嗽的作用。
3、赵一×2014年12月8日在审查起诉阶段的供述，证明罗刚去药店推销除喘灵，其在药店，罗刚就把企业资质材料交给其，其核实了企业的资质，从网上看到了这个企业的情况。其从罗刚那拿了两盒产品给其婆婆吃，效果挺好。后来罗刚给其打电话问效果怎么样，其说挺好，然后其给于洋打电话，让于洋进货。药店进保健品要求对方有资质、营业执照、药品经营许可证、GSP认证、质量保证协议书，业务员身份证。其当时购进除喘灵时认真审核了除喘灵的信息，这些证件都有。除喘灵是保健食品，放在了食品区。除喘灵是2013年12月左右购进的，买了50盒，19元一盒，零售25元一盒，卖给谁其不清楚。其听于洋说有一个大爷老咳嗽，于洋就向他推荐了这个食品。杏园大药房是其兄赵二×在2005年开办的。2013年秋后，赵二×去西藏做生意，让其负责管理。药店有于洋和郑天英两个营业员，她俩负责采购药品。药店一般没什么事，药监局来人的时候，营业员就让其过去看看。赵二×不知道购买除喘灵的事。药店购进除喘灵时其看了，除喘灵包装上有药物的宣传语，在2013年这种情况很常见，食品类在宣传时都夸大其词，宣传一些药用价值。蓟县食品药品监督管理局检查时其在现场，他们让其签的赵二×的名字。
4、被告人赵一×2015年11月18日庭审供述，证明本市杏园大药房的实际经营者是其兄赵二×，他去西藏期间，让其帮忙照看药店，其在公安机关不懂实际经营者的法律意义，以为帮忙就是实际经营。药店常用的药由店员购进，新品种的药由赵二×决定购进。罗刚第一次去药店推销除喘灵时其在现场，赵二×说先试试看，后来罗刚给其打电话说效果挺好，其就给于洋打电话订了50盒。购买除喘灵时在质量保证协议书上其签的字，当时其请示了赵二×，他说订购其就签字了，其没注意除喘灵上有没有保健品标示。平时其在店里收收账，偶尔给店员发工资，做卫生等。药监局检查时其在现场，对其作了询问，其代替赵二×签的字。
原审法院认为，被告人赵一×违反国家药品管理法规，明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪，应依法予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，判决被告人赵一×犯销售假药罪，判处拘役二个月；并处罚金人民币3000元。
宣判后，原审被告人赵一×不服，提出上诉，认为其不是药店的经营者，假药不是其销售的。其辩护人认为，天津市食品药品监督管理局认定“除喘灵”为假药适用法律错误；上诉人赵一×不是药店经营者，没有销售假药的主观故意，未实施销售假药的行为，其行为不构成销售假药罪。
天津市人民检察院第一分院认为，一审判决认定上诉人赵一×犯销售假药罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于赵一×的犯罪行为主观恶性小，系初犯、偶犯，且案发后主动配合公安机关侦查，在单位一贯表现良好，其销售的假药对人体未造成伤害，且已受到主管部门的行政处罚，并在二审阶段表示认罪悔罪，其犯罪情节轻微，原审判决对其量刑畸重，建议二审法院依法对其酌情从轻处罚。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。上诉人赵一×在二审期间表示认罪悔罪。
关于辩护人提出的上诉人赵一×不是药店经营者的辩护意见，经查，赵一×在侦查机关多次供述其经营管理药店，除喘灵是其购进的，其多次供述稳定，与相关证人证言、书证可以互相印证，证明赵一×在案发期间系药店实际经营者。
关于辩护人提出的天津市食品药品监督管理局认定“除喘灵”为假药适用法律错误的辩护意见，经查，除喘灵外包装虽标示“豫卫食证”的字样，但在其名称、产品说明书均存在明示治疗疾病功能和药用疗效的情况，属于非药品冒充药品，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，应认定为假药。
关于辩护人提出的上诉人赵一×没有销售假药的主观故意的辩护意见，经查，除喘灵外包装既无保健食品的标示，又无药品的批准文号，且在名称及产品说明中宣传、明示了治疗疾病的功能，明显系假药。赵一×在对此明知的情况下，仍购进并出售，其主观上具有销售假药的故意。
本院认为，上诉人赵一×违反国家药品管理法规，明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪，应依法予以处罚。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于赵一×系初犯、偶犯，案发后主动配合公安机关侦查，且已受到主管部门的行政处罚，并在二审阶段表示认罪悔罪，依法可判处缓刑，并适用禁制令。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第七十二条，第七十三条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销天津市蓟县人民法院（2015）蓟刑初字第0343号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）赵一×犯销售假药罪，判处拘役二个月缓刑六个月，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
三、禁止上诉人（原审被告人）赵一×在六个月内从事药品生产、销售及相关活动（禁止令期限从判决生效之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉峰
审 判 员 周 萍
代理审判员 李草原
二〇一六年九月十二日
书 记 员 李文杰
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1《中华人民共和国刑法》第一百四十一条：
生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
《中华人民共和国刑法》第七十二条：
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现的；
（三）没有再犯罪危险：
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第一款、第三款
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。