江苏无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终3116号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司,住所地江苏省无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
负责人：苏剑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周佳树，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：杨某1，男，2007年8月10日生，汉族，户籍地安徽省六安市金安区，现住江苏省无锡市滨湖区。
法定代理人：杨某2(系原告杨某1父亲)，1981年10月7日生，汉族，户籍地安徽省六安市金安区，现住江苏省无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：金烨，江苏瑞莱律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘允清，男，1970年5月7日生，汉族，户籍地安徽省当涂县，现住江苏省无锡市滨湖区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平保无锡分公司）因与被上诉人杨某1、刘允清机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2017)苏0211民初6315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理。
平保无锡分公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院不支持上诉人要求扣除非医保用药的请求不合理。上诉人与被保险人签订的商业保险合同中约定：“超出《道路交通事故受害人员临床食疗指南》和国家基本医疗保险同类费用标准的费用部分”上诉人不予赔偿，该条款上诉人已尽到了明确的提示说明义务。上诉人已经提供由江苏乐凡保险公司公估有限公司出具的鉴定意见书，其中对被上诉人杨某1的超出国家基本医疗保险范围的用药及金额已经明确，且该公司也是经过江苏省高级人民法院批准的具有非医保药鉴定资质的鉴定机构，但一审法院以未提供替代药物的项目金额及差价不支持扣除非医保用药，显然不合理。综上，根据保险合同上诉人只在医保范围内进行赔偿，超过医保比例的费用不应当承担赔偿责任。
被上诉人杨某1答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实与法律依据，其所依据的乐凡公司的审核意见书不具备任何证据效力，请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘允清未作答辩。
杨某1一审诉讼请求：1.判令两被告赔偿医疗费人民币（以下币种同）59374.12元、住院伙食补助费900元、营养费3600元、护理费12000元、残疾赔偿金87244元、精神损失抚慰金5000元、交通费500元，合计168618.12元。2.本案的诉讼费及鉴定费3060元由两被告承担。
一审法院查明事实及判决理由：2016年12月6日16时50分许，刘允清驾驶其所有的苏Ｂ×××××小型轿车（在平保无锡分公司投保交强险及商业三者险100万元，含不计免赔险，事故发生在保险期间内）沿无锡市滨湖区青龙山路由南往北行驶至青龙山路198号门口南侧时，驶入东侧非机动车道，撞上前方同向行人杨某1，发生致杨某1受伤、车辆损坏的交通事故。无锡市公安局交通警察支队滨湖大队于同月11日出具《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定刘允清负事故全部责任，杨某1不负事故责任。事故发生后，杨某1至无锡市第九人民医院住院18天及门诊治疗，产生医疗费计59374.12元。事故发生后，平保无锡分公司垫付10000元。
本案审理过程中，经杨某1申请该院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2017年12月20日出具司法鉴定意见书，评定杨某1右下肢损伤构成十级伤残；其护理期120日、营养期120日。杨某1支付鉴定费3060元。
经审查，该院确认杨某1的各项损失为：1.医疗费用59374.12元；2.住院伙食补助费900元（50元/天×18天）；3.营养费2400元（20元/天×120天）；4.护理费9600元（80元/天×120天）；5.残疾赔偿金87244元（43622元/年×20年×10%）；6.精神损害抚慰金5000元；7.交通费500元，合计165018元（取整），由平保无锡分公司承担，扣除垫付的10000元，则平保无锡分公司还应支付赔偿款155018元。刘允清经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃民事权利和诉讼权利。
审理中，平保无锡分公司于2018年3月5日申请对杨某1医药费进行医保范围用药鉴定（含医疗费关联性审核）。申请材料经提交该院司法鉴定科，反馈平保无锡分公司委托事项无法委托鉴定。该院已将此情况告知该公司。该公司于同年5月21日庭审中提供交强险、商业三者险投保单（投保单“投保人签章”处签有“刘允清”字样）及保险条款、机动车综合商业保险免责事项说明书（该说明书“投保人签章处”空白）、江苏乐凡保险公估有限公司道路交通事故医疗费用保险公估审核意见书（意见书公估结论：经评估，杨某1在无锡市第九人民医院两次住院治疗产生的57263.79元医疗费中，不属于医保报销范围的金额为13107.29元。该公估公司营业执照经核准的经营范围及经营保险公估业务许可证经核准的业务范围均未表明对非医保用药项目和金额及替代药物的项目和金额及差价具有鉴定资格）等证据，主张不承担杨某1医疗费中的非医保用药费用。经审查，该院认为，根据平保无锡分公司提供证据的证明内容和证明效力，不能认定保险条款中非医保用药费用免责不赔条款发生效力；该院对上述公估公司的鉴定意见不予采纳。平保无锡分公司也未以其他充分有效证据提供非医保用药的项目和金额，以及未提供替代药物的项目和金额及差价，应当承担举证不能的法律后果，故该院对该公司不承担杨某1医疗费中的非医保用药费用的主张不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付杨某1赔偿款155018元。
二、驳回杨某1的其他诉讼请求。
如果中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1093元，鉴定费3060元，共计4153元（已由杨某1垫付），由杨某1负担25元，由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担4128元（该款由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付杨某1）。
二审查明事实与一审相同，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本案争议焦点是被上诉人杨某1的医疗费中是否应扣除非医保用药费用。
本院认为：关于非医保用药问题，平保无锡分公司未能举证证明其已向投保人尽到充分提示、说明之义务，亦未能提交非医保用药清单及替代用药清单。江苏乐凡保险公估有限公司营业执照经核准的经营范围及经营保险公估业务许可证经核准的业务范围均未表明对非医保用药项目和金额及替代药物的项目和金额及差价具有鉴定资格，故该公司所出具的公估审核意见书不具有证明效力。况且医院在救治过程中，无论侵权人还是被侵权人，对于医疗机构针对病情及其发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制。因此，一审法院未支持平保无锡分公司关于在医疗费中扣除非医保用药费用的请求并无不当。综上，一审判决正确，应当维持。平保无锡分公司的上诉请求不成立，应当驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1093元，由平保无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱竞艳
审判员 王一川
审判员 毛云彪
二〇一八年八月十五日
书记员 周桂芳