宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民提字第24号
抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：刘琰，男，l968年7月2日生，汉族，宁夏永建建筑工程有限公司第十一项目部负责人，住宁夏回族自治区永宁县。
委托代理人：蒋海山，宁夏言成律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏永建建筑工程有限公司。住所地宁夏回族自治区永宁县。
法定代表人：王立平，该公司总经理。
委托代理人：吴卫宁，宁夏正义达律师事务所律师。
委托代理人：霍世雄，宁夏正义达律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：吴润，男，l966年1月21日生，汉族，个体，住宁夏回族自治区永宁县。
委托代理人：胡曙雁，宁夏永合律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：刘超，男，1973年6月10日生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
申诉人刘琰、宁夏永建建筑工程有限公司（简称永建公司）因与被申诉人吴润、二审被上诉人刘超建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民终字第371号民事判决，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院于2013年3月27日作出宁检民抗（2013）24号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月3日作出（2013）宁民抗字第20号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派代理检察员张富宇、朱智巧出庭。申诉人刘琰的委托代理人蒋海山、申诉人永建公司的委托代理人吴卫宁、被申诉人吴润及委托代理人胡曙雁、二审被上诉人刘超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年6月20日，一审原告吴润诉至宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院，请求依法判令永建公司、刘琰、刘超三被告支付拖欠工程款78312.15元，诉讼中原告增加诉讼请求140469.01元，共计218781.16元。宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院原一审审理作出（2008）西民初字第1216号民事判决：驳回原告吴润的诉讼请求。案件受理费4582元，鉴定费3000元由原告吴润承担。吴润不服，提起上诉。宁夏回族自治区银川市中级人民法院原二审审理作出（2011）银民终字第409号民事裁定：撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2008）西民初字第1216号民事判决，发回重审。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院重审后查明，2003年5月10日，原银川市康居工程建设领导小组办公室（简称康居办）将银川市康居工程康居新村B标段4号、5号、7号楼土建、给排水、采暖、电气照明工程承包给被告永建公司承建，并签订了《建设工程施工合同》。合同约定，每平方米暂定价550元，共计9042000元，2003年12月10日竣工。补充条款中还约定，工程决算执行银川地区现行定额及相应材料文件进行统一取费，材差执行2003年2季度文件，决算工程量按施工图纸加减变更签证，费率执行三类工程三类企业取费，工程承包范围内的水表、电表、暖表、外墙涂料、进户门窗、暖气片、卫生洁具、阁楼顶部材料，由康居工程建设领导小组统一看样定价，被告永建公司订购，决算时上述材料只计取税率，不进行取费。合同签订后，涉案7号楼1-4单元房屋由被告刘琰挂靠在被告永建公司，并以被告永建公司第十一项目部名义承建。
2003年7月20日，被告刘琰以被告永建公司刘琰项目部名义与原告吴润协商，将康居工程B标段7号楼l-4单元的电气管道铺设、管道穿线、灯具、面板等全部配套制作与安装工程承包给原告吴润，并签订了《班组分包协议书》约定，承包方式为包工包料，保证被告永建公司刘琰项目部能顺利交工及按工程总造价17%向被告永建公司刘琰项目部上缴管理费，承包单价按康居办结算给被告永建公司刘琰项目部的电气部分的价款为准。协议签订后，康居办提供了配电箱、电表、插座、开关。2003年底，原告吴润将工程交付使用。期间，被告刘琰支付原告吴润工程款共计52000元。2005年4月13日，被告刘琰与原告吴润及其妻子胡庆丰签订了购房协议。协议内容为，现甲方（被告刘琰）在永宁县宁和花园小区因顶工程款项，以某号楼某单元某室出售给乙方（原告吴润），经双方充分协商，达成如下协议：一、该房面积为103.50平方米，价格为106566元。二、具体付款交付情况：1、乙方分期分批支付房款66566元。2、因乙方2003年接甲方康居工程B区7号楼电气安装工程，因该项目至今未决算，现经双方协商同意，将甲方欠付的30000元工程款顶付该房部分房款30000元。3、甲方欠吴某某石料款10000元，经吴勇同意，将此款项抵付该房房款，金额为10000元。4、上述三项合计106566元。三、该房入住后，维修等事宜以开发商购房合同为标准。四、乙方分期分批将房款66566元给甲方付清后，甲方将购房合同及开据的收据提供给乙方，作为该房的认购手续。此合同一式二份，甲、乙双方各持一份，签字后生效。后被告刘琰将房屋交付原告吴润，原告吴润先后退还被告刘琰剩余房款66566元。
2006年12月18日，经宁夏回族自治区银川市审计局审计，涉案7号楼土建、安装工程总价款为5012868.69元，扣除甲供材料配电箱、电表、插座、开关价款115498.64元及土建、采暖甲供材料、土建安装签证，结算总价为4499731.24元。
依据原告吴润申请，一审法院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对涉案7号楼施工图纸中的1-4单元电照工程价款进行了鉴定，按照三类企业、三类工程、2003年二季度材差取费，除配电箱、电表外，工程造价包括甲供材料插座、开关价款14683.91元，共计201056.41元，原告吴润支付鉴定费3000元。
另查明，被告永建公司为三类企业，被告刘超系被告刘琰工地工作人员。涉案7号楼的1-4单元，施工竣工后被标为7-4单元。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院重审后认为，被告刘琰以被告永建公司刘琰项目部名义与原告吴润签订了《班组分包协议书》后，原告吴润按照约定进行了施工，并于2003年底交付使用。被告刘琰先后以个人名义支付原告吴润工程款52000元，且以房屋顶抵工程款30000元，其作为挂靠在被告永建公司的实际施工人，应按照《班组分包协议书》约定，依据原康居办结算的电气部分价款，收取l7％管理费后，支付原告吴润工程款。被告永建公司作为挂靠单位在该工程中负有监督、管理的义务，应承担连带责任。被告刘超系被告刘琰工地工作人员，在本案中不承担责任。而2005年4月13日，在被告刘琰已支付原告吴润工程款52000元、原康居办对7号楼工程款未决算情况下，被告刘琰与原告吴润及其妻子胡庆丰签订了《购房协议》，约定以被告刘琰所有的房屋款抵顶其欠付原告吴润工程款30000元，顶抵案外人吴某某石料款10000元后，剩余66566元房款，原告吴润先后支付给被告刘琰，应视为双方对《班组分包协议书》的约定按原康居办结算的电气部分工程价款支付原告吴润工程款的变更。后原告吴润、被告刘琰按照《购房协议》约定履行了各自权利义务，应视为被告刘琰付清了原告吴润的全部工程款，两人之间债权债务消灭。故原告吴润要求被告永建公司、刘琰、刘超支付拖欠工程款218781.16元的诉讼请求，不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款（一）项、第一百零七条之规定，宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院作出（2011）夏民初字第1189号民事判决：驳回原告吴润的诉讼请求。案件受理费4582元，鉴定费3000元，由原告吴润负担。
吴润不服该判决，向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提起上诉称，上诉人作为西夏区火车站北侧康居B标段7号楼4单元电气工程的实际施工人，2003年就实际完成了相关的电气管道铺设、管道穿线、灯具、面板等全部配套制作与安装工程，付出了劳动。二审发回重审后，一审法院照搬原判，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的诉请，判令被上诉人给上诉人支付工程款。永建公司答辩称，永建公司虽是挂靠单位，但与上诉人之间的债务已经消灭。请求二审法院驳回上诉人的诉请。刘琰答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉请。刘超答辩称，本案与我无关，刘琰的抵账行为已使债务消灭，其他同意刘琰的答辩意见。
在一审法院查明事实的基础上，二审查明一审法院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司鉴定的吴润工程量价款201056.41元中，尚有甲方供应材料款6356.94元。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院二审认为，被上诉人刘琰以被上诉人永建公司刘琰项目部的名义与上诉人吴润签订《班组分包协议书》后，上诉人吴润按照约定进行了施工，并于2003年底交付使用。被上诉人刘琰先后以个人名义支付上诉人吴润工程款52000元，以房屋顶抵工程款30000元，其作为挂靠在被上诉人永建公司的实际施工人，应按照《班组分包协议书》约定，依据原康居办结算的电气部分价款，收取17％管理费后，支付上诉人吴润工程款。被上诉人永建公司作为挂靠单位，在该工程中负有监督、管理的义务，应承担连带责任。被上诉人刘超系被上诉人刘琰工地工作人员，在本案中不承担责任。被上诉人刘琰与上诉人吴润妻子胡庆丰签订了《购房协议》，约定以被上诉人刘琰所有的房屋款抵顶其欠付上诉人吴润工程款30000元，抵顶案外人吴某某石料款10000元后，剩余66566元房款，上诉人吴润先后支付给被上诉人刘琰。上诉人吴润对该《购房协议》认可，并履行了该协议。该《购房协议》明确注明，因该项目至今未决算，现双方协商同意，将欠付30000元工程款顶付该房部分房款30000元。由于该协议不能证明系双方最终决算，且一审法院已委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对涉案7号楼施工图纸中的4单元电照工程价款进行了鉴定，按照三类企业、三类工程、2003年二季度材差取费，除配电箱、电表外，工程造价包括甲供材料插座、开关价款14683.91元，共计201056.41元。经二审庭审核实该鉴定中仍有甲供材料款6356.94元，故上诉人完成的工程价款应为194699.47元。据此，被上诉人刘琰尚欠上诉人工程款为鉴定的工程款扣除尚存甲供材料款6356.94，减去已付工程款52000元、购房抵顶30000元，扣除管理费33098.9l元(194699.47×17％)，被上诉人尚欠上诉人工程款79600.91元，应予以支付。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出（2012）银民终字第371号民事判决：（一）撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2011）夏民初字第1189号民事判决；（二）被上诉人刘琰于判决生效15日内支付上诉人吴润工程款79600.56元：（三）被上诉人永建公司对上述款项承担连带责任；（四）驳回上诉人的其他诉讼请求。一审案件受理费4582元，鉴定费3000元，由被上诉人永建公司、刘琰负担；二审案件受理费4582元，由被上诉人永建公司、刘琰负担。
宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民终字第371号民事判决认定的部分事实缺乏证据证明。理由是：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，刘琰与吴润签订的《班组分包协议书》第三条承包单价及付款方式中约定，“承包单价按康居办结算给永建公司电气部分的价款为准。”根据上述内容，刘琰与吴润对康居新村B区7号楼1-4单元电气安装工程价款结算的计价标准或者计价方法进行了明确的约定，该约定是当事人意思自治的表现，并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方应当自觉遵守。故本案应以《班组分包协议书》中约定的价款结算方式为依据，除非该案中没有可以援引的具体合同条款，或者没有其他可以印证构成价格条件的相关证据，才可以按照专业技术方法鉴定推算的价格，来解决工程造价争议。本案中，康居办与永建公司进行了工程结算，形成了工程结算审查定案单并经银川市审计局审查核准。根据工程结算等证据，应当可以计算出康居办结算给永建公司电气部分的价款，并以其作为刘琰与吴润之间价款结算的依据。案件审理中，刘琰等人亦一直主张双方为包干决算，不同意进行工程价款鉴定。但二审法院没有对当事人之间约定的价款结算方式予以认定，亦未对康居办结算给永建公司电气部分的价款进行审理查明，就直接以吴润在一审中单方申请法院委托的鉴定报告为依据作出判决，违反了当事人合同自愿原则，致使对涉案工程结算价款的事实认定证据不足。
本院再审过程中刘琰、永建公司称，（一）《购房协议》证实刘琰已向吴润支付了全部工程款，双方的债权债务在2005年4月13日已经归于消灭，此后吴润又向刘琰及永建公司主张工程款显然没有依据；（二）本案中工程款造价鉴定报告书不能作为定案依据，原因是1.双方已经结算了工程款；2.不能抛开双方就结算方法的约定且在刘琰和永建公司不同意的情况下鉴定；3.鉴定报告书本身存在没有以康居办和永建公司的工程结算审查定案表为主要依据、该审查定案表已将工程款核减了近四分之一而鉴定报告仍依据合同约定进行造价鉴定、吴润作为个人无取费资质而鉴定报告按照三类工程、三类企业取费、鉴定报告称工程造价包括甲供材料款而此后二审查明仍有甲供材料款鉴定结论中未予扣除等诸多错误，可见鉴定报告根本不能作为定案依据；（三）原二审判决表述自相矛盾，其对鉴定结论的表述为“工程造价包括甲供材料插座、开关价款14683.91元，共计201056.41元”，但在判决书中并未将该甲供材料从工程款中予以扣除。（四）永建公司已经向刘琰支付了全部款项，不应再承担任何责任。原二审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销并维持一审判决。吴润辩称，检察机关的抗诉理由不能成立，理由是（一）双方《班组分包协议书》的约定没有计价方法或实际数额，属于约定不明，根本无法履行；（二）合同自愿原则不能否定人民法院的司法审判权。刘琰作为工程甲方，逃避决算导致本纠纷产生，在诉讼过程中一直拒绝提供结算所需材料，应承担举证不能的责任，法院依法有必要也有权委托鉴定；（三）表格式的工程结算审查定案单没有记载电气部分的分项价款，据此根本无法计算出涉案工程款；（四）法院依申请所调取的相关单位出具的证明也证实工程款根本没有分项支付；（五）《中标通知书》明确中标价为暂定价，以审定结算为准，肯定了关于造价不属于包干价的事实；（六）《购房协议》的主体是刘琰和胡庆丰，就吴润承包工程的工程款胡庆丰无权与刘琰结算；（七）工程结束后刘琰消失不见拖延结算，在永建公司出具关于电气安装工程的承包价款及资金支付情况由刘琰自行结算负责、具体情况永建公司不清楚的结算情况说明后，吴润才不得已走上诉讼之路。现有证据证明二审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求再审予以维持。刘超辩称，我作为见证人参与了协议的签订，知道该争议工程款刘琰已经付清。
本院再审查明，原一审审理过程中，在涉案工程鉴定之前，宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院依据吴润的书面申请，曾先后向银川市工程项目代理建设办公室（原银川市康居工程建设领导小组办公室，简称原康居办）、银川市审计局、银川市财政项目预算审核中心等调取涉案“康居工程B区7号楼1-4单元工程”的分项工程结算材料。银川市审计局出具证明称已将康居工程相关材料转入市财政局，银川市工程项目代理建设办公室和银川市财政项目预算审核中心分别于2009年12月14日、2010年1月7日出具证明，证实该栋楼的工程仅有整体工程结算而无分项分部结算材料。原一审法院在庭审中对上述证据组织当事人进行质证时，永建公司及刘超均表示无异议，当时刘琰未到庭参加诉讼。后一审法院根据吴润的申请对涉案7号楼1-4单元的电气工程的造价进行委托鉴定。本院再审庭审中，刘琰及永建公司均当庭认可因与原康居办签订合同约定是以大包干价结算，故该工程结算时并无电气工程的分项结算价款。
另查明，宁夏回族自治区银川市审计局所审定的涉案7号楼楼工程结算审查定案单仅记载了整栋楼的电照甲供材料款为115498.64元及该栋楼整体土建安装工程的结算审定值为4499731元，无该栋楼电气部分工程的价款总额。
本院再审查明的其他事实与二审法院审理认定的基本事实一致，予以确认。
本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见，本案的争议焦点是吴润施工的涉案工程的价款应以何依据结算及刘琰是否还应支付吴润工程款。
关于吴润施工的涉案工程的价款应以何依据结算的问题，本院认为，涉案建设工程属于政府投资项目，系原康居办发包给永建公司、永建公司又转包给刘琰、刘琰又分包给不具有施工资质的吴润，故刘琰以永建公司刘琰项目部名义与吴润签订的《班组分包协议书》系无效合同。检察机关抗诉认为“刘琰与吴润对工程价款结算的约定合法有效”的抗诉意见不能成立。因涉案工程已经验收合格并交付使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，双方可参照合同约定支付工程价款。本案吴润与刘琰签订的《班组分包协议书》约定，按照康居办结算给甲方的电气部分的价款为准，收取17%管理费后，支付吴润工程款。但是，依据一、二审及再审查明的事实，银川市工程项目代理建设办公室（原康居办）及银川市财政项目预算审核中心在向永建公司支付工程款时，并未明确7号楼的分项工程价款，致使吴润与刘琰合同约定的结算条款无法履行。虽然《审计法》和《审计法实施条例》赋予了审计机关对国家建设项目竣工决算的审计监督权，但该审计监督是审计机关对行政相对方的一种行政监督，其审计结论不能直接作为确立民事法律关系的依据，不能约束和否定平等主体之间的民事权利义务关系。且本案中审计机关虽然出具了涉案7号楼的工程审定单，但该审定单上并未明确记载7号楼电气工程的具体造价，即便以该审定单审定的7号楼的整体土建及安装工程审定价格和甲供材料价格作为依据，也无法计算出吴润分包的电气工程价款。故检察机关认为“应当可以计算出康居办结算给永建公司电气部分的价款，并以其作为刘琰与吴润之间价款结算的依据”的抗诉意见缺乏证据支持，本院不予采纳。二审法院依据原一审法院委托专门机构作出的、未超出双方协议约定的工程范围的鉴定结论来计算吴润分包的7号楼1-4单元电气工程的工程款并无不当。
关于刘琰是否还应支付吴润工程款的问题，本院认为，刘琰主张双方已经结算完了涉案工程，但并不能提交双方结算的相关证据予以证明，再审庭审中刘琰也认可就承包工程原康居办并未分项结算电气工程价款，刘琰和吴润无法按照协议的约定结算涉案工程款，因购房协议的签订主体为吴润的妻子胡庆丰和刘琰，“乙方”虽列有吴润的名字，但并没有吴润的签字确认；刘琰也未提交证据证明吴润授权胡庆丰与刘琰结算了涉案工程款并约定以购房协议方式确认该3万元以房款抵顶所欠工程款就是双方最终的工程结算，故该购房协议不能证实刘琰和吴润双方之间的工程款已结算完毕。刘琰及永建公司主张已付清吴润的工程款证据不足。
综上，检察机关的抗诉意见不能成立。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民终字第371号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉秋
代理审判员 张梅芝
代理审判员 宋淑琴
二〇一三年九月十日
书 记 员 张崇辉