陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕03刑终82号
抗诉机关（原公诉机关）宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，38岁，1978年8月21日出生于陕西省宝鸡市，住宝鸡市金台区，捕前系宝鸡市公安局金台分局陵塬派出所副所长。2013年11月7日传唤到案，2013年11月8日因涉嫌犯强奸罪被指定居所监视居住，同年11月11日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，2017年2月8日被宝鸡市渭滨区人民法院取保候审。
辩护人王永岗，陕西国文律师事务所律师。
宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯强奸罪一案，于2017年1月5日作出(2015)渭滨刑重字第00001号刑事判决，以原审被告人ＸＸ犯强制猥亵妇女罪判处有期徒刑三年零三个月。宣判后，原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院提起抗诉；原审被告人ＸＸ不服，提起上诉。
本院受理后，通知宝鸡市人民检察院派员阅卷，宝鸡市人民检察院经审查后认为该抗诉不当，决定撤回抗诉。
本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问并听取原审被告人ＸＸ的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原一审判决认定，2013年10月初，被告人ＸＸ与被害人屈某（14周岁）网上相识，随即开始网上聊天，在聊天中被害人屈某告知对方其系初三学生，被告人ＸＸ谎称其叫王琪，是宝鸡文理学院中文系大二学生，后二人相约2013年10月26日见面、喝酒。2013年10月26日，被告人ＸＸ提前购买了红酒、小吃等食物，驾驶白色陕CB0×××号国产骐达牌两厢小型轿车来到本市金台区西街幼儿园路边接上被害人屈某，16时10分许按照屈某的要求驾车来到本市渭滨区经二路壹号大院停车场，将车停在停车场北面的停车位上。二人在陕CB0×××号轿车后座上开始喝酒、聊天、吃零食，后被告人ＸＸ趁被害人酒后无反抗之力，对被害人实施猥亵行为。据此，原审法院认为，被告人ＸＸ趁被害人酒后无反抗之力，对被害人实施猥亵行为，构成强制猥亵妇女罪。公诉机关指控被告人ＸＸ犯强奸罪，但依据本案现有证据尚不能证明该指控成立。被告人ＸＸ作为成年男子，与未成年异性即本案被害人相约喝酒，在喝酒过程中，趁被害人酒后无反抗之力，对其进行猥亵，符合强制猥亵妇女罪的构成要件，应以强制猥亵妇女罪对其予以惩处。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第四十五条、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，以犯强制猥亵妇女罪判处被告人ＸＸ有期徒刑三年零三个月，物证秋裤、裤头收作案证。
抗诉机关（原公诉机关）宝鸡市渭滨区人民检察院刑事抗诉书认为，一审判决认定事实不清、适用法律错误、量刑畸轻。具体理由为：指控被告人ＸＸ构成强奸罪的事实有书证、证人证言、DNA物证检验报告、视听资料及被害人陈述等证据证实，足以认定，而一审判决认定被告人ＸＸ构成强制猥亵妇女罪的事实无证据证明，被害人及被告人均未认可，且与其他证据不相吻合；一审判决以强制猥亵妇女罪对被告人ＸＸ定罪量刑，属于适用法律错误，量刑畸轻。
宝鸡市人民检察院经审查后认为该抗诉不当，决定撤回抗诉。
上诉人（原审被告人）ＸＸ上诉提出，一审判决适用法律错误、认定事实错误、证据不足、事实不清、程序违法，请求二审依法改判其无罪。上诉人（原审被告人）ＸＸ之辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决所认定的原审被告人ＸＸ犯强制猥亵妇女罪的事实均清楚、正确。有经一审法院当庭举证、质证，并经确认的下列证据证实：
1、受案登记表及报案材料证实，屈某2013年10月26日（周六）要在经二路壹号大院补课，补课时间是16:30-20:30分，补课后其母赵某接被害人回家。27日被害人补课未归，后通过被害人朋友王某、张某电话得知被害人到了西安，在其母亲开车去西安途中，王某电话告知赵某被害人酒后被人强奸。其母亲在西安接到被害人后从被害人处得知被害人在网上认识一个叫王琪的男生，说是宝鸡文理学院大二中文系学生，开了一辆陕CB0×××的白色汽车，26日下午接上被害人在壹号大院停车场给被害人喝了三杯红酒后把被害人强奸了。28日早上其母和被害人回到宝鸡后，其母把被害人当时穿的带有血迹的裤头、秋裤装在塑料袋里，到公安机关报案。
2、被害人屈某陈述材料证实，2013年10月过完国庆的某天，她与一青年男子网上相识，随即开始网上聊天，她告诉对方自己是宝一中初三学生，那人说自己叫王琪，是宝鸡文理学院大二学生，二人相约要见面、喝酒，并约在了周六下午见面。2013年10月26日（周六）下午16时许，那人驾驶车辆在西街幼儿园门口接上她后，因她要在壹号大院补课，遂按她要求驶入经二路壹号大院停车场，后二人到汽车后座喝酒、聊天、吃零食，她喝了三杯红酒后感觉头晕，就睡着了，后觉得下身有点疼，就醒了，发现自己上衣外套被脱掉，内衣扣子被解开，下身光着，什么也没穿，并感觉下身有东西流出来。当日18时40分许她离开那人的车去补课。当晚她回家后发现内裤和秋裤上都有血。因不知道怎么给父母说，当晚就没告诉父母此事，后在QQ上告诉朋友王某其和别人喝多了被人强奸了。10月27日她让王某打电话告诉了自己父母这件事情。10月28日她在母亲陪同下到公安机关报案。
3、证人赵某（被害人屈某母亲）证言材料证实，屈某2013年10月26日（周六）要在经二路壹号大院补课，补课时间是16:30-20:30分，补课后她接屈某回家。2013年10月27日下午六点多回家发现屈某不在家，电话也打不通，到晚上九点多屈某还没回来，后从张某处得知屈某去西安了，她就开车去西安，路上王某电话告知她屈某被人强奸了。她在西安找到屈某后，屈某说其在2013年10月初用手机上网认识了一个叫王琪的男生，2013年10月26日下午在壹号大院停车场内和王琪一起喝酒后被王琪强奸了。后她带屈某到公安机关报案。
4、证人王某证言材料证实，2013年10月26日晚12点左右，他接到屈某电话，屈某让他上QQ，后在QQ上屈某说2013年10月26日其认识的一个朋友心情不好，开车来接屈某让她陪喝酒，她就同意和那个朋友一起喝酒了，喝完酒后她头晕睡着了，醒来后回家发现自己内裤上有血，发现自己被那个男的强奸了，她不敢告诉自己爸妈，问他该怎么办？2013年10月27日下午4点左右，屈某用QQ告诉他，她去西安找一个好朋友张某，当晚9点左右屈某家人给他打电话找寻屈某，当晚10点左右他按屈某要求将屈某酒后被人强奸一事告诉了屈某家人。
5、提取笔录及聊天记录（系被害人屈某10月26日晚上（或27日凌晨）与王某的聊天记录、10月27日下午16点多与ＸＸ的聊天记录截图）证实2013年10月27日凌晨被害人屈某通过QQ聊天告诉朋友王某她在2013年10月26日下午在朋友车上陪朋友喝酒后睡着了，期间被朋友强奸了。
6、视频截图（系被害人屈某与ＸＸ2013年10月27日下午4点11分到35分的聊天记录截图）证实，被害人屈某与ＸＸ相互指责。
7、证人翟某（领军教育宝鸡教学点教师）证言材料证实，屈某是该教学点一对一辅导班的学生，2013年10月26日屈某的补课时间是16:30-20:30分，当天16:30后屈某还没来上课，她打电话时屈某说吃饭过会儿就来，大约过了十多分钟还没来，她又给屈打了几个电话，电话均被挂掉。18:30分许屈某打电话说自己快到了，过了一会儿屈某就来了，其走路摇晃，脸很红，酒味很大，像喝多了的样子，她问屈某是不是喝多酒了，屈某说是刚喝酒了。她就给屈某倒了一杯茶让其喝了一会，然后屈某就去上田老师18:30-20:30分的一对一数学课。
8、证人田某（领军教育宝鸡教学点教师）证言材料证实，2013年10月26日屈某上课时晚来几分钟，当日屈某身上有酒味，脸很红，话很多，感觉是酒喝多了。
9、证人乔某（原审被告人ＸＸ妻子）证言材料证实，她家汽车车号为陕CB0×××，系一辆白色骐达两厢汽车，2013年10月26日、27日是由ＸＸ在使用该车，2013年10月28日早上她发现车内后排座垫不见了，后排靠背的垫子及前排正副驾驶位置的座垫及靠垫均在，ＸＸ解释为后排垫子脏了，他卸掉了。2013年11月2日她更换了车内所有座垫。
10、提取笔录及照片证实，侦查人员于2013年11月13日20时许在ＸＸ母亲家中提取其车上的凉座垫（正副驾驶位座垫各一套、后排座位靠背一套），原审被告人ＸＸ指认该座垫为其陕CB0×××车内的座垫。
11、辨认笔录及照片证实，被害人屈某辨认出原审被告人ＸＸ。
12、指认笔录及照片证实，原审被告人ＸＸ对购买食物、红酒地点、接被害人屈某地点及作案地点的指认情况，经原审被告人ＸＸ指认，购买红酒、零食的地点为本市行政中心东侧新盛隆购物中心，接被害人屈某的地点为西街小学幼儿园门口，作案地点为经二路壹号大院停车场内最北面的停车位上。
13、提取笔录、提取痕迹、物证登记表、物证内裤、秋裤各一条及物证照片证实，公安机关从被害人屈某处提取了被害人屈某案发时留下血迹的粉色内裤、红色秋裤各一条，并依法提取了被害人屈某及原审被告人ＸＸ的血样。
14、（宝）公（司法）鉴（DNA）字〔2013〕803号物证鉴定书证实，所送检红色秋裤、粉色裤头裆部检见人精斑，该精斑来源于所送检嫌疑人ＸＸ的可能性大于99.999999%。
15、（宝）公（司法）鉴（DNA）字〔2013〕865号物证鉴定书证实，所送检红色秋裤裆部、粉色裤头裆部检见人血，该人血来源于（宝）公（司法）鉴（DNA）字〔2013〕803号物证鉴定中被害人屈某的可能性大于99.999999%。
16、调取证明通知书、调取证据清单、壹号大院物业管理处证明、停车场进出车辆登记表、停车场的监控录像及视频截图证实，2013年10月26日16时9分左右原审被告人ＸＸ驾驶陕CB0×××号小型轿车驶入经二路壹号大院停车场，当日18时6分左右ＸＸ走出该停车场，18时10分左右又进入该停车场，次日11时20分左右ＸＸ又驾驶陕CB0×××号小型轿车进入该停车场。
17、证人曹某（壹号大院物业管理处经理）证言材料证实，壹号大院停车场北门的监控视频上显示的时间比北京时间慢64小时25分钟。
18、辨认笔录及照片证实，被害人屈某从停车场的监控录像中辨认出原审被告人ＸＸ案发当日18时6分、10分左右从停车场进入的事实。
19、车辆信息证实原审被告人ＸＸ案发时驾驶的陕CB0×××号小型轿车的相关信息，车主系ＸＸ。
20、公安机关从新盛隆购物中心调取的销售明细证实，2013年10月26日14:45分许该中心售出红酒、零食等物品。
21、提取痕迹、物证登记表及门诊病历证实，2013年10月29日被害人屈某门诊检查为处女膜破裂。
22、证人董某证言材料证实，她系妇科医生，2013年10月29日上午11点左右，屈某妈妈说自己女儿被人强暴了，让她对屈某做个常规的妇科检查。她对屈某进行了检查，检查的结果是小阴唇皱折处有白带粘稠分泌物，伴臭味，处女膜缘处有裂痕，有新鲜的暗红色瘢痕，表明屈某近期有过性生活，处女膜破裂非陈旧性破裂。
23、到案经过证实，2013年11月7日9时许公安机关将原审被告人ＸＸ传唤至该局刑警大队接受讯问。
24、现场勘验检查工作记录证实，侦查人员对案发时原审被告人ＸＸ所驾驶的车辆进行勘验检查的情况。
25、案发现场及周边照片证实，案发现场及周边情况。
26、人民警察警衔变动审批表证实，原审被告人ＸＸ被逮捕前系警察，任宝鸡市公安局金台分局陵塬派出所副所长。
27、户籍资料证实，原审被告人ＸＸ犯罪时已成年，属完全刑事责任年龄人，被害人屈某案发时14周岁。
28、原审被告人ＸＸ供述与辩解，他在公安机关及宝鸡市渭滨区人民法院庭审中，未供认其强奸被害人屈某。他在公安机关第一次至第五次、第七次至第九次供述内容称其除与被害人屈某喝酒、聊天、吃东西、听音乐外没有发生其他的事。重审当庭供述同第六次在公安机关供述，称他与屈某网上认识后开始网上聊天，后约定10月26日见面喝酒，10月26日他驾驶陕CB0×××接上屈某后，按照屈某要求，驶入经二路壹号大院停车场内。停车后，二人在轿车后座上喝酒、聊天、吃零食、听音乐、亲吻，×××××××××。原审被告人ＸＸ对于其在没有看到鉴定结论通知书前为何只供述在车内除喝酒、聊天、吃东西、听音乐外没有发生其他的事（的解释为），称是因为怕自己妻子知道了会和自己离婚，孩子知道了会恨自己，单位领导、同事知道了会嘲笑自己。
一审时原审被告人ＸＸ辩护人提交的证据如下：
1、证人田某（领军教育宝鸡教学点教师）证言证实，案发当天6点30分左右屈某背着书包来上数学辅导课，表情很高兴，话也挺多，说跟朋友在酒吧刚喝完酒，他看出来是喝酒了，但肯定没喝醉，神智清楚，辅导了两个小时左右，做了一套数学题，答的很正常，屈某说辅导完还去喝酒，没有看到屈某悲伤或气愤等神情。田某证实，2013年10月26日下午屈某喝酒后来上辅导课。称屈某和朋友在酒吧喝酒、辅导完后还要喝酒等内容无其他证据佐证。
2、证言乔某（原审被告人ＸＸ妻子）证言证实，ＸＸ与屈某认识约有一、两个月了，可能是九月认识的，有次两人互发短信表示关心和问候，她表示了不满。汽车座垫经常有小孩喝奶、喝饮料、吃东西弄的很脏，要经常拿去清洗。ＸＸ哪天拿去清洗的她记不清了，也可能是案发前去清洗的。但该证言系辩护人在案发近五月后调取，与该证人在公安机关所作证言不符。
3、原审被告人ＸＸ曾获取的荣誉证书证实，ＸＸ曾被其单位评为优秀共产党员、优秀党务工作者。上述证书能够证明ＸＸ以往工作表现良好。
以上证据经原审法院不公开开庭举证、质证，其证据来源合法有效，内容确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）ＸＸ趁被害人屈某（系未成年女性）酒后无反抗力之际，对该被害人实施猥亵行为，其行为已构成强制猥亵妇女罪，应依法予以惩处；原公诉机关提出抗诉，其上级检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉，该撤回抗诉的决定经查符合法律规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，应该准许宝鸡市人民检察院撤回抗诉。
对于上诉人（原审被告人）ＸＸ的上诉理由及其辩护人与此相同的辩护意见，经查，原审判决所认定的原审被告人ＸＸ于2013年10月26日下午在本市渭滨区经二路壹号大院停车场北面的停车位上，在其驾驶的陕CB0×××号轿车内后座上趁被害人屈某（系未成年女性）酒后无力反抗之际对其实施猥亵行为的事实，有经原审法院不公开开庭举证、质证的报案材料及受案登记表、物证内裤、秋裤各一条（系公安机关从被害人屈某处提取的被害人屈某案发时所穿的留下血迹的粉色内裤、红色秋裤各一条）、证明红色秋裤、粉色裤头裆部检见人精斑，该精斑来源于ＸＸ的物证鉴定书、被害人屈某陈述材料、原审被告人ＸＸ供述等证据证实，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序也符合法律规定，并且原审法院根据原审被告人ＸＸ的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度在法律规定的幅度范围内做出了适当的判处，该判处结果并无不当，故此上诉人（原审被告人）ＸＸ关于一审判决适用法律错误、认定事实错误、证据不足、事实不清、程序违法的上诉理由及其辩护人与此相同的辩护意见均不能成立，本院均不予采信和支持；请求本院二审改判其无罪之请求于法无据，本院不予采信和支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉被其上级机关决定撤回，该撤回抗诉的决定经查符合法律规定，依法应予准许；上诉人（原审被告人）ＸＸ的上诉理由依法均不能成立，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许宝鸡市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）ＸＸ的上诉，维持原审判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 齐国胜
审 判 员 李少华
代理审判员 王乖明
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 李 洁