张掖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）张中刑初字第17号
公诉机关甘肃省张掖市人民检察院。
被告人马国林，经名马牙黑牙，男，东乡族，1961年2月8日出生于甘肃省东乡县，粗识字，农民。因犯盗窃罪、故意伤害罪于2001年7月4日被青海省海南藏族自治州共和县人民法院判处有期徒刑十六年，2011年8月9日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪于2015年4月20日被甘肃省张掖市甘州区公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于甘肃省张掖市甘州区看守所。
指定辩护人李兴禄，甘肃金彤律师事务所律师。
被告人马来太夫，男，东乡族，1986年10月7日出生于甘肃省东乡县，不识字，农民。因犯盗窃罪于2011年9月27日被甘肃省临夏回族自治州广河县人民法院判处有期徒刑一年，2012年6月19日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪于2015年4月20日被甘肃省张掖市甘州区公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于甘肃省张掖市甘州区看守所。
指定辩护人陈洁，甘肃金彤律师事务所律师。
甘肃省张掖市人民检察院以张检刑诉（2015）13号起诉书指控被告人马国林、马来太夫犯贩卖毒品罪，于2015年9月30日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭进行了审理。甘肃省张掖市人民检察院指派检察员刘薇出庭支持公诉，被告人马国林及其指定辩护人李兴禄、马来太夫及其指定辩护人陈洁到庭参加诉讼，现已审理终结。
起诉书指控：2015年4月20日11时许，被告人马国林、马来太夫在兰州市七里河区西津西路天和苑小区一居室内，向甘州区吸毒人员郭某某、王某某贩卖毒品海洛因210克后四人到楼下时，被甘州区公安局缉毒大队民警抓获，当场缴获海洛因210克，经检验海洛因含量为23.6克／100克。
公诉机关认为有证人证言、书证、物证、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述等证据，能够证实二被告人的行为构成贩卖毒品罪；被告人马国林系主犯，被告人马来太夫系从犯；二被告人又属累犯，应从重处罚。要求法院依法判处。
被告人马国林庭审供述辩解：只贩卖了20克毒品，其他的毒品不清楚。
马国林的辩护人辩护：此案是犯意和数量的引诱，毒品在控制下交易，建议减轻处罚。
被告人马来太夫庭审供述辩解：什么也不知道，上楼拿的钱是父亲马国林让拿的，拿的什么钱不清楚。
马来太夫辩护人辩护称：对被告人马来太夫的指控事实不清，证据不足，被告人马来太夫无罪。
经审理查明，2015年4月20日11时许，被告人马国林、马来太夫在兰州市七里河区西津西路天和苑小区一居室内，向甘州区吸毒人员郭某某、王某某贩卖毒品海洛因210克。毒品交易完成后，四人到楼下走出该楼防盗门后，被甘州区公安局缉毒大队警察抓获并当场缴获毒品海洛因，缴获的毒品海洛因经称量净重210克，毒品海洛因经检验含量为23.6克／100克。
另查明被告人马国林、马来太夫系父子关系。二人均在刑罚执行完毕五年内再次犯罪。
证明上述毒品犯罪事实的证据有下列经当庭举证质证的证据予以证实：
（一）、综合证据材料
1.受案登记表、立案决定书、破案报告、案件指定管辖的请示及批复、鉴定人资格证书、说明三份分别证明：2015年4月20日甘州区公安局缉毒大队，接电话举报立案侦查；后经侦查布控，当日破获此案；该案由甘肃省公安厅、张掖市公安局批复，指定由甘州区公安局侦办此案；毒品鉴定人具有鉴定资格；被告人马国林所供的马某甲、马某乙二人查找无果；见证人基本情况。
2.拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书证明：二被告人被采取强制措施的时间、种类，与起诉书指控时间一致。
（二）被告人供述
1.被告人马国林供述证明：他今天因为贩卖了大烟被传唤到公安机关，是给张掖的一男一女贩卖大烟。2015年4月十几号，张掖的男人给他打电话想买些毒品，问有没有？问他要多少，张掖的这个人说220个。4月17日，那个男的打电话问要的毒品咋弄下了，回话已经弄好220克，一个530元。并问什么时候来取，这个人说过几天把钱凑上就上兰州。2015年4月19日晚上8点多，这个人打电话说坐晚上11点多的火车，第二天早上7点多到兰州。20日早上他给这个男人打电话，然后他坐车到火车西站加气站门口。见面后这个男人就带他到西站附近一个小区的楼上一户人家。进门后他就拿出样品给这个男人，当时还有一个女人。这个男人尝了一下样品说还行，又问其他东西呢？他说在路上，那个女人告诉他这是天和苑小区，他就给他儿子打电话让他到火车西站附近的天和苑小区，电话打完半个小时后他让那个女人出门去接马来太夫。马来太夫进来后换拖鞋，他就从他的外衣口袋把一包用黑色塑料袋包裹的毒品给了这个男人，这个男人称毒品后说不够220克，他说就有210克。之后那个女人给他们数了11万，他说钱不够，那个男人说到外面的银行去取，之后就把装了11万现金的一个红色纸盒给马来太夫拿上，四个人一起下楼。四个人刚出了单元楼门就被你们抓住了。男人和女人叫什么住哪里不知道，也没见过面。毒品是从马某乙手里买的，马某乙哪里人住哪不知道。他从马某乙手里买了200个，每克460元，之后又在里面掺了药面。他给张掖的男人和女人贩卖了大烟210克，刚才你们用天平称量时本人在场并且验看了天平数量，除去包裹净重210克，价格530元共11.13万元。就卖过这一次。尿检后呈阳性，两天前吸过毒。大烟、毒品、东西指的是毒品海洛因。一起被抓的还有马来太夫，是他的儿子。是他打电话叫到天和苑小区的。
2.被告人马来太夫供述证明：今天一起被拘传的还有其父亲马国林，是在兰州市七里河区西津西路天和苑小区。不知道父亲马国林干了什么，今天早上打电话让自己到兰州后把钱拿回去就行了。到小区后马国林领着进了一栋楼的14楼，到后他敲开一户就进去了，马国林让他在门口等，过了有两三分钟出来后给了一个红颜色的纸袋，不知道里面装的什么，他说把这钱拿回去，然后他又进去了。拿到钱后自己下到一楼防盗门开不开，就在一楼的楼道等马国林，大概过了5分钟左右他下来了，当时和他一起下来的还有一两个人。刚出了单元门你们就给抓住了。这些钱哪来的不知道，马国林没有让带什么东西，他没有参与贩卖毒品。
（三）证人证言
1.郭某某证言及辨认笔录证明：今天11点多钟他和王某某，在兰州市七里河区西津西路天和苑小区一栋楼的一套房子里，从两个回民跟前购买了毒品。这两个回民的名字、住哪不知道，之前没有见过，只通过电话。这两个回民一老一少，他们是什么关系不知道。2015年4月19日晚上12点多，他和王某某坐张掖到兰州的火车，到兰州之前给回民打了电话，告诉回民坐晚上的火车到兰州。20号早上7点多，兰州的这个回民把电话打过来问到了没有，我和王某某一起到兰州市七里河区西津西路天和苑小区一栋楼他朋友的房间。10点钟左右，回民又打电话过来，说在兰州西客站加气站门口等他，随后我去把他直接领到了朋友的那套房间。进去后，他就拿出一些毒品样品，约有0.5克，我尝了一下说可以，我问其他的东西呢？他说还在路上，然后他拿出电话打，他说的是方言听不懂。回子说人就在楼下让王某某下去领人。约四五分钟，王某某领的一个二十几岁的小伙子进来了，进来后他给那个小伙子用方言说了几句话，听不懂。说完后那个小伙子就直接从上衣左口袋掏出一包用黑的塑料袋包裹的毒品放在了茶几上面，我当时就称了一下，发现不够，我说说好的220克，怎么不够，那个老回民说准备了210克，总共11.13万元。我就让王某某给他数钱，当时王某某给他数了11万，我给了那个小回民一个七彩互助酒的红颜色外包装袋，那个小回民又把钱数了一遍后装进那个袋子里提在了手里。老回民说不够差1300元，我说剩下的到楼下银行给你取，王某某就把毒品装在她的手提包里，然后我们四个人一起下楼，刚出单元门有10米左右你们上来就把我们抓了。你们刚称了，除去外包装净重210克，是海洛因。是在四月十几号联系的，每克530元，之前说好的220克，今天是210克。
经对10张不同男性照片进行混杂辨认，郭某某指认出2号马来太夫和8号马国林，是给他们贩卖毒品的回民男子。
2.证人王某某的证言及辨认笔录证明：今天被传讯，是因为和郭某某在兰州火车西站附近一个小区郭某某的朋友家里和不认识的2个东乡回民跟前买了毒品210克，刚才你们称量净重210克，我们也验看了天平的数量。郭某某在电话里认识一个东乡回民。前几天他和那个回民联系好从那个回民跟前买220克左右的毒品。昨天下午，郭某某给我说，那个回民把毒品准备好了，今天晚上我们做火车到兰州。12：08分坐火车，早上6：51分到兰州。到兰州后那个回民给郭某某打电话问到兰州了没有。然后我们就到了西津西路天和苑小区郭某某的朋友家。约10点左右，那个回民给郭某某打电话，让郭某某接他。半个小时后郭某某领着那个老回民进来了。进来后老回民把样品拿出来给给郭某某，郭某某尝了一下样品。尝完后郭某某说还行，其他货和样品是不是一样，老回民说绝对一样。郭某某对老回民说你把货拿出来吧。老回民说货不在身上，打电话把货送过来。之后他就打电话，是方言听不懂。老回民然后给我说“过一会楼下有个小伙子你把他领上来“。十几分钟后，他又接了个电话，然后他让我去接人，我到楼下看到一个戴白色回民帽子的小伙子，我给他招手，他就跟我上楼进到房间，到房间老回民给这个小伙子用东乡话说了几句，这个小伙子就从上衣左口袋把毒品掏出来放在茶几上，郭某某把毒品称了一下，说东西不够。老回民说210克，总共11.13万元。郭某某说只有11万，到楼下银行再取1300元。老回民说行，郭某某让我把钱数给他们，我数给小伙子，小伙子又数了一遍就放在郭某某给的红色七彩互助酒的纸袋子里，我就把毒品放在我的手提包里。小回民提着钱我们4人下楼刚出门不远就被抓了。
经对10张不同男性照片进行混杂辨认，王某某指认出2号马来太夫和8号马国林，是给他们贩卖毒品的东乡人。
（四）毒品检验鉴定报告、检验鉴定意见书、扣押清单、随案移交物品清单、称量笔录分别证明：
1.从依法查获的白色粉块状可疑毒品中检出了二乙酰吗啡（海洛因）成分，含量为23.6克／100克。
2.在见证人在场的情况下，称量扣押的白色块末状毒品疑似物，除去包装后净重210克。证人郭某某、王某某及见证人签字确认称量结果。
3.扣押马国林黑色直板MUSIC型号I5手机一部；马来太夫黑色金属边框苹果S5、黑色直板三星型号GT-E1200R手机各一部，人民币11万元，红色七彩互助外包装纸袋一个；黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物一包。
（五）书证
1.被告人马国林、马来太夫户籍证明：马国林、马来太夫身份信息的基本情况，与起诉书指控一致。
2.马国林手机号2015年4月10日到4月20日的通话详单。证明马国林与郭某某有数次手机通话。其中4月12日马国林主叫郭某某，4月20日到兰州后马国林主叫郭某某3次。
马国林与马来太夫的手机号2015年4月20日8：30—10：45分的通话记录，证明二被告人在买卖毒品当日频繁通话。
3.甘肃省广河县（2011）广刑初字第49号刑事判决书及甘肃省广河县看守所释放证明书证明：马来太夫因犯盗窃罪于2011年9月27日被判有期徒刑一年，2012年6月19日刑满释放。
4.青海省共和县（2001）共刑初字第35号刑事判决书及青海省监狱释放证明书证明：马国林因犯盗窃罪于2001年9月27日被判有期徒刑十六年，2011年8月9日刑满释放。
5.作案现场、二被告人及其缴获毒品和现金、装现金的手提袋、称量毒品时照片证明：甘州区公安民警对捉获二犯罪嫌疑人的现场及缴获的物证、被告人体貌拍照固定。
以上证据经法庭举证质证，能够证明二被告人贩卖毒品的犯罪事实，本院予以确认。
本院审理认为，被告人马国林、马来太夫二人违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人马国林、马来太夫共同实施毒品犯罪，被告人马国林在毒品犯罪中主动积极，系主犯，应当按照其所参与组织指挥的全部犯罪处罚；被告人马来太夫在犯罪中辅助主犯实施犯罪，系从犯，对于从犯依法应当从轻处罚。
证据证明被告人马国林、马来太夫已持有毒品，准备实施毒品犯罪。故辩护人所辩马国林系毒品犯罪引诱理由不能成立，本院不予采纳。
证据证明被告人马来太夫协助被告人马国林实施完成毒品交易行为，故辩护人辩称被告人马来太夫不构成犯罪的辩护理由不能成立，本院不予采信。
二被告人在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
综上，为严厉打击毒品犯罪，保护公民身心健康，维护社会治安秩序，净化社会环境，案经合议庭评议，对被告人马国林依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，对被告人马来太夫依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人马国林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月20日起至2030年4月19日止）。
二、被告人马来太夫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月20日起至2025年4月19日止）；
三、随案移送的供犯罪所用的被告人马国林黑色直板MUSIC型号I5手机一部；被告人马来太夫黑色金属边框苹果S5、黑色直板三星型号GT-E1200R手机各一部均依法没收，上缴国库。
四、缴获的毒品210克，由扣缴单位甘肃省张掖市甘州区公安局依法上缴。
以上所判罚金在本判决生效后一个月内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如不服本判决，可在收到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 王 静
审判员 张晓昌
审判员 刘曙光
二〇一五年十一月十八日
书记员 姚 秀
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。