云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第785号
上诉人（原审原告）潘再芳。
委托代理人周大有，绥江县法律援助工作管理局律师。一般授权。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团云南有限公司绥江分公司。
原审第三人玉溪云苑物业服务有限公司（以下简称云苑物业公司）。
原审第三人昭通市吉雅物业服务有限公司（以下简称吉雅物业公司）。
原审第三人昆明移通物业管理有限公司（以下简称移通物业公司）。
上诉人潘再芳因与被上诉人中国移动通信集团云南有限公司绥江分公司、原审第三人玉溪云苑物业服务有限公司、原审第三人昭通市吉雅物业服务有限公司、原审第三人昆明移通物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省绥江县人民法院（2015）绥民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司（甲方）与昭通市吉雅物业管理有限公司（乙方）签订合同，合同期限为2009年8月1日至2012年7月31日。约定甲方委托乙方管理甲方十县公司办公楼及阶层区域卫生等物业。管理事项包括全面负责全球通大楼、员工餐厅等相关物业管理事项。2012年11月7日，中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司（甲方）与昆明移通物业管理有限公司（乙方）签订合同，合同期限自2012年8月1日至2013年7月31日；约定乙方为甲方提供物业服务，服务范围为昭通移动各县份公司办公楼、营业厅及配套用房。服务内容包括移动绥江分公司职工餐厅，需服务人员2名。2013年11月29日，中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司（甲方）与昆明移通物业管理有限公司（乙方）签订合同，期限自2013年8月1日至2014年7月31日。约定乙方负责对甲方相关物业提供管理服务，为甲方提供员工餐厅管理服务，范围为昭通移动全球通大楼、各区县公司。2014年8月25日，中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司（甲方）与玉溪云苑物业服务有限公司（乙方）签订合同，期限自2014年8月1日至2015年7月31日，约定乙方为甲方提供物业服务，服务范围为昭通移动各县份公司办公楼、营业厅及配套用房。服务内容包括移动绥江分公司职工餐厅，需服务人员2名。2014年10月26日，中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司向云苑物业公司发出通知，告知该公司派遣到移动绥江分公司的厨房工作人员宋正琴、潘再芳多次以工资较低，不愿意继续从事本职工作，向公司提出辞职申请。现将宋正琴、潘再芳两人退回该公司。请该公司在10月30日以前另派两名工作人员担任此项工作。2014年10月28日，云苑物业公司向中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司回复，该公司《关于要求及时调整绥江分公司厨房人员的通知》已收悉，现派遣杨顺琴、陈庆华两位到移动绥江分公司从事厨房工作。2009年6月至2014年10月，潘再芳受第三人吉雅物业公司、移通物业公司、云苑物业公司的安排在移动绥江公公司上班。2009年6至2012年7月吉雅物业公司通过农业银行向潘再芳发放工资分别为400元、600元、800元，2014年8月-10月云苑物业公司向潘再芳发放月工资为980元。2014年12月2日，绥江县劳动人事争议仲裁院作出绥劳人仲案字（2014）65号裁决书，裁决潘再芳与移动绥江公司不存在劳动用工关系。2015年1月，云苑物业公司向移动绥江分公司发函，告知该公司关于询问发放派驻服务人员工资发放事宜回函，一、移动绥江分公司的物业服务人员工资由云苑物业公司在昆明的物业中心负责发放；二、因云苑物业公司开户行为富滇银行，在昭通只有市区才有分支机构，为节省开支，公司安排出纳员用个人网银帐户发放派驻移动绥江分公司服务人员工资；三、云苑物业公司每月10日发放上一月度工资，遇节假日提前发放。2015年4月30日，移动绥江分公司向吉雅物业公司发函，要求该公司提供2009年4月至2012年8月的工资发放明细等。2015年5月12日吉雅物业公司向移动绥江分公司回函，2010年6月以前吉雅物业公司向宋正琴、潘再芳发放工资是该公司的总经理秦志华通过农业银行存在宋正琴、潘再芳的银行卡内，2010年6月以后是秦志华通过网银转在宋正琴、潘再芳的银行卡内等。
原审人民法院经审理认为：第三人吉雅物业公司、移通物业公司、云苑物业公司先后与移动绥江分司签订物业管理委托合同后，其对移动绥江分司的厨房的人事安排等进行管理。潘再芳先后受吉雅物业公司、移通物业公司、云苑物业公司的指派到移动绥江分公司从事厨师工作，其间，吉雅物业公司、移通物业公司、云苑物业公司向潘再芳发放工资，吉雅物业公司、移通物业公司、云苑物业公司均认可潘再芳为其公司的员工，由此，虽然潘再芳是在移动绥江分公司的工作场所上班，但其工作是受吉雅物业公司、移通物业公司、云苑物业公司的安排、管理。潘再芳没有提供充分的证据证明其与移动绥江分公司存在事实劳动关系，其应承担举证不能的法律后果，故对潘再芳主张其与移动绥江分公司存在事实劳动关系的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回潘再芳的诉讼请求。案件受理费10元，由潘再芳负担。
一审判决后，潘再芳不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判支持其一审诉讼请求并由应承担责任的企业承担相应责任，一、二审案件受理费由被上诉人承担。其上诉理由是：1.一审程序违法，一审中移动绥江分公司在庭审后两次向法院提交证据违反举证期限规定，潘再芳不予质证属合法抗辩，但一审不顾潘再芳的反对，仍采信已过举证期限且未经质证的证据以认定本案事实违反程序规定。2.一审认定事实错误，①根据本案的证据和查明的事实，潘再芳自2009年6月至2014年10月在移动绥江分公司的厨房工作，其在工作期间一直受移动绥江分公司管理，潘再芳与移动绥江分公司形成事实劳动关系具有高度盖然性，潘再芳与移动绥江分公司符合劳社部〖2015〗12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和云南省高级人民法院《云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条（一）项关于事实劳动关系认定的条件；②根据《劳动合同法》关于劳务派遣的规定，劳务派遣成立需具备劳务派遣单位有派遣资质、派遣单位与被派遣单位签订劳务派遣协议、派遣单位与劳动者签订劳动合同并明确派遣内容等条件，但本案中移动绥江分公司仅提供与云苑物业等三家公司的物业委托合同、物业费支付凭据等证据，不能证明系劳务派遣，其仅约定了双方物业管理问题，未涉及劳务派遣问题，因此不能认定潘再芳与云苑物业等三家公司形成劳务派遣关系；③潘再芳不知道云苑物业等三家公司及其工作人员的存在，云苑物业等三家公司辩称委托移动绥江分公司对潘再芳进行管理与常理不符，移动绥江分公司将物业管理外包、支付高额费用后还需对物业人员进行管理。3.一审适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加一楼的人为诉讼参与人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”的规定，对仲裁遗漏当事人，劳动者起诉到法院的，如果追加的当事人需承担责任的，不必再经过仲裁，根据一审认定的事实可以推定潘再芳与云苑物业等三家公司存在劳动关系，但一审未直接认定并判决该三家物业公司承担用工责任不当，劳动者重新申请仲裁、诉讼势必增加劳动者的成本，且与法律规定不符，一审应在查清事实后直接判决应承担责任的企业承担相应责任。
被上诉人移动绥江分公司未作答辩。
原审第三人云苑物业公司、吉雅物业公司、移通物业公司未作二审答辩。
本案在二审诉讼中，上诉人潘再芳除对其系受云苑物业等三家公司安排到移动绥江分公司工作的事实提出异议外，对一审判决认定的其余事实无异议。一审判决认定的事实，双方当事人无异议的部分，本院依法予以确认。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.一审对移动绥江分公司在举证期限后提交的证据组织质证并予以采信是否恰当；2.一审认定潘再芳与移动绥江分公司不存在劳动关系是否恰当；3潘再芳认为一审应直接判决应承担责任的企业承担责任的主张是否成立。
针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、关于一审对移动绥江分公司在举证期限后提交的证据组织质证并予以采信是否恰当的问题。
本院经审理认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”的规定，移动绥江分公司在举证期限届满后提交的24张吉雅物业公司向潘再芳转账交易单、中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司向吉雅物业公司支付物业服务费的8张发票和工商银行汇款凭证、吉雅物业公司关于潘再芳等人工资明细表等8份材料对认定案件事实有重大影响，若不审理则会导致裁判明显不公，结合移动绥江分公司上述8份材料系存放在中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司，其向上级部门申请调取需办理一定手续、花费一定时间的事实，一审认定该8份材料属于新证据并组织双方当事人进行质证和采信并无不当，潘再芳认为一审程序错误的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于一审认定潘再芳与移动绥江分公司不存在劳动关系是否恰当的问题。
关于一审认定潘再芳系受云苑物业等三家公司安排到移动绥江分公司工作的事实是否恰当的问题。本院经审理认为，关于移动绥江分公司提交的证据，4份《物业管理服务合同书》证实中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司在2009年8月1日至2015年7月31日件将其10县分公司的物业管理业务外包给云苑物业等三家公司，其中包含移动绥江分公司的职工餐厅，《云苑物业公司工资表》、24张《转账交易成功单》、《转账汇款结果查询》、《中国农业银行无折存款回单及记账凭证》、8张《吉雅物业公司工资发放表》证实潘再芳的工资由云苑物业等三家公司发放，《中国工商银行转款凭证》等证据证实中国移动通信集团云南有限公司支付相应物管费，《关于要求及时调整绥江分公司厨房人员的通知》、《关于昭通分公司要求及时调整厨房人员的回复》证实移动绥江分公司与云苑物业公司针对潘再芳的工作调整进行函接，上述证据相互印证，能形成证据锁链，共同证实移动绥江分公司将物业管理业务外包云苑物业等三家公司，潘再芳受云苑物业等三家公司安排到移动绥江分公司职工餐厅工作，潘再芳工资由云苑物业等三家公司直接发放的事实。潘再芳上诉认为移动绥江分公司的证据仅能证实其将物业管理业务外包，而不能证明其受云苑物业等三家公司安排到移动绥江分公司职工食堂上班的事实，但其未针对自身主张提交相应证据予以证实或作出合理解释，对其主张，本院不予支持。
关于潘再芳与移动绥江分公司是否存在事实劳动关系的问题。潘再芳上诉认为其虽未与移动绥江分公司签订劳动合同，但鉴于其受移动绥江分公司管理的事实，应当认定双方形成事实劳动关系。本院经审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工花名册备查。”和《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二条“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”的规定，结合潘再芳受云苑物业等三家公司安排到移动绥江分公司工作、工资由三家物业公司发放的事实，潘再芳虽在移动绥江分公司职工食堂工作并受移动绥江分公司管理，但其不属于移动绥江分公司的成员，其提供劳动所取得的报酬亦不是移动绥江分公司支付，其认为与移动绥江分公司形成事实劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。综上，一审认定潘再芳与移动绥江分公司不存在劳动关系恰当。
三、关于潘再芳认为一审应直接判决应承担责任的企业承担责任的主张是否成立的问题。
潘再芳上诉认为，根据一审认定的事实可以推定潘再芳与云苑物业等三家公司存在劳动关系，一审应根据查清的事实直接判决应承担责任的企业承担相应责任。本院经审理认为，根据不告不理原则，潘再芳在一审诉讼中仅主张确认其与移动绥江分公司存在劳动关系、由移动绥江分公司支付解除劳动关系经济补偿金等相应费用，而未向一审法院主张确认其与云苑物业等三家公司存在劳动关系、由三家公司支付相应费用的事实，结合潘再芳与云苑物业等三家公司工作时间、工资等具体问题未查清的事实，一审未判决确认潘再芳与云苑物业等三家公司存在劳动关系、由三家公司支付相应费用并无不当。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人潘再芳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 碧
审 判 员 李 宏
代理审判员 徐玉龙
二〇一五年十一月四日
书 记 员 周国艳