山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）莱中刑一终字第5号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿某甲（曾用名耿某某），男，47岁，汉族，小学文化，中共党员，莱芜市第十七届人大代表，原莱芜市莱城区某村党支部书记兼村民委员会主任，莱芜市莱城区人。1997年5月5日因犯流氓罪被莱芜市莱城区人民法院判处拘役五个月。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2012年5月30日被莱芜市公安局莱城分局刑事拘留，同年7月6日因涉嫌犯强迫交易罪、破坏生产经营罪、聚众扰乱社会秩序罪被逮捕，2014年1月29日被取保候审。
上诉人（原审被告人）耿建波，男，39岁，汉族，初中文化，莱芜市莱城区人。2011年12月28日因犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪被莱芜市莱城区人民法院判处有期徒刑三年，现在山东省泰安监狱服刑。因发现漏罪于2012年8月16日被押解回莱芜市看守所羁押。
辩护人王庆峰，山东鲁浩律师事务所律师。
原审被告人耿某乙，男，36岁，汉族，初中文化，莱芜市莱城区人。2010年6月19日因寻衅滋事被莱芜市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。因涉嫌犯破坏生产经营罪于2012年6月9日被莱芜市公安局莱城分局刑事拘留，同年7月7日被逮捕，2014年2月8日被取保候审。
山东省莱芜市莱城区人民法院审理莱芜市莱城区人民检察院指控原审被告人耿某甲、耿某乙、耿建波犯寻衅滋事罪一案，于2014年1月23日作出（2013）莱城刑初字第13号刑事判决。原审被告人耿某甲、耿建波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人耿某甲、耿建波的上诉理由，依法讯问了上诉人耿某甲、耿建波及原审被告人耿某乙，听取了上诉人耿某甲、耿建波及其辩护人王庆峰、原审被告人耿某乙以及莱芜市人民检察院的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和法律适用进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年4月10日晚，被告人耿某甲酒后纠集被告人耿某乙、耿建波及本村村民赵某甲、耿某丙、赵某某等人，先是给莱芜某选矿厂停电，并向莱芜某选矿厂内扔石头，后到被告人耿某甲的选矿厂拿工具，后又向莱芜某选矿厂宿舍扔石头，当晚11时30分许被告人耿某甲、耿某乙、耿建波及赵某甲、耿某丙等人来到本村耿某家，被告人耿某甲在屋后敲打后窗户，在此租住的莱芜某选矿厂职工冉某（男，26岁，湖北人）闻讯开大门察看时，被告人耿建波持铁管击打冉头部一下，将其打倒在地，后被告人耿某乙持木棍、被告人耿某甲持剑又对冉某实施殴打，三被告人先后逃离现场。经法医鉴定，被害人冉某额部头皮创口长8.5cm，额骨骨折，损伤符合钝性暴力作用形成；2｜2牙冠折，牙髓腔暴露，两处损伤均构成轻伤；背部及肢体皮肤挫伤，构成轻微伤，被害人冉某之损伤系轻伤。
另查明，2013年6月21日，马某某（耿某甲之女婿）代理被告人耿某甲、耿某乙、耿建波与附带民事诉讼原告人冉某达成调解协议，赔偿冉某损失12万元，冉某对被告人耿某甲、耿建波、耿某乙表示谅解，并撤回了刑事附带民事诉讼。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人冉某（莱芜某选矿厂职工）的陈述，证实2010年4月10日晚23时30分许，其在租赁的房屋内睡觉，听到有人敲后窗，以为矿上同事找我，就去开大门，刚开大门问了一声谁，对方没回话，就觉着有个东西砸在其头上，就懵了倒在地上，后来就不清楚了。其门牙被打掉了两颗，嘴破了，右眼青了，眉头缝了十二针，头部左后侧也缝了两针，胫部、右臂、右肩都受伤了；
2、证人张某甲（时任莱芜某选矿厂副矿长）的证言，证实2010年4月10日晚上，职工张某乙向其汇报有人闹事，把门窗打破了，于是其安排人巡视，之后矿上停电，又听职工张某乙汇报有人往其宿舍内扔石头，后来听说职工冉某被人殴打，就赶紧过去，发现冉某头部破了，就打120送他去了医院；
3、证人张某乙（莱芜某选矿厂职工）的证言，证实2010年4月10日晚，先有人往自己宿舍扔石头、打自己，后矿上停电，接着冉某被人打伤，头部受伤；
4、证人吴某（莱芜某选矿厂职工）的证言，证实2010年4月10日晚先听说张某乙宿舍被砸，后听到有人往宿舍内扔石头，后来发现冉某被打，头部受伤；
5、证人陈某（莱芜某选矿厂职工）的证言，证实其与冉某在一块租房居住，2010年4月10日23时30分左右，听到有人敲后窗户，冉某去开大门，听到冉某叫了一声被人打倒了，他的额头被打破了；
6、证人耿某丙的证言（莱芜市莱城区某村巡逻队员），证实2010年4月10日的晚上，耿某甲酒后因看到莱芜某选矿厂亮着灯，领着几个巡逻队员先去赵某丙厂子给矿上停电，又安排耿某乙去停另一路电，停电后耿某甲说找北蛮子去，意思是要揍北蛮子，还说先去他的厂子里拿家什，耿某甲拿出来一把剑，耿建波拿一根铁管子，赵某甲拿铁棍子，其拿根锨把。记不清谁说的，耿某家里住着个北蛮子，耿某甲、赵某甲、耿某乙到了屋后窗户跟前，听见窗户响。那个人刚开大门，耿建波就用铁管子朝那人头上打了一棍子。耿某甲对其和赵某甲说，“你俩没有料，你看我的剑都揍弯弯了。”耿某乙说还捶了他好几棍子。之后把工具扔到河里就回家了；
7、证人赵某甲（莱芜市莱城区某村巡逻队员）的证言，证实耿某甲纠集耿某乙及几个巡逻队员给选矿厂停电，快离开矿区的时候，耿某甲说“撇石头，砸这伙熊。”我们往矿上扔石头，矿里面也有人往外面扔石头。耿某甲说“这伙熊还怪大胆来，去拿家伙揍这伙熊。”耿某乙开车拉着我们到了耿某甲的厂里，耿某甲拿了一把铁剑，耿建波拿了一根铁管子，耿某乙拿了一根镐柄，我和耿某丙各拿了根镐柄，耿某乙开车拉我们到选矿厂的院墙外头，耿某甲、耿某乙先往矿上宿舍扔石头，没人出来，耿某甲到耿某家屋后用剑砸了几下窗户，大门打开后出来一个人，耿建波就一棍子朝那人打过去，那个人就倒在地上了，其和耿某丙顺着路往南跑，回头看见耿某甲用剑在抽打这个人，耿某甲事后安排谁也不能说；
8、证人赵某乙（赵某丙之父，铸造厂看家人员）2012年7月17日的证言，证实两三年前的一天夜里，铸造厂变电室的门被人锁住的事实；
9、照片一组（公安机关于2010年4月11日拍摄），证实冉某被打现场耿某家大门口水泥地上有血迹，并证实矿工张某乙宿舍门、窗被打破；
10、法医学人体损伤程度鉴定书，证实冉某额部头皮创口长8.5cm，额骨骨折，损伤符合钝性暴力作用形成；2｜2牙冠折，牙髓腔暴露，均构成轻伤。背部及肢体皮肤挫伤，均构成轻微伤。综合认定伤情系轻伤；
11、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2010年4月11日受理冉某被打一案，于同年4月23日立案侦查；
12、寻衅滋事罪发破案经过证明，证实该案系耿某乙于2012年6月9日因破坏生产经营被拘留后，其供述了2010年4月10日寻衅滋事作案的经过；
13、公安行政处罚决定书，证实赵某甲、耿某丙、赵某某因为参与殴打冉某，于2012年8月23日均被莱芜市公安局莱城分局行政拘留十五日；
14、赔偿协议、谅解书、撤诉申请，证实马建飞（被告人耿某甲女婿）代理被告人耿某甲、耿某乙、耿建波赔偿了被害人冉某损失12万元，被害人冉某对被告人耿某甲、耿某乙、耿建波表示谅解，并撤回刑事附带民事诉讼；
15、莱芜市莱城区人民法院刑事判决书，证实1997年5月5日被告人耿某甲因犯流氓罪，被莱芜市莱城区人民法院判处拘役五个月；2011年12月28日被告人耿建波因犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，被莱芜市莱城区人民法院判处有期徒刑三年，刑期至2014年5月5日止；
16、劳动教养决定书，证实2010年6月19日被告人耿某乙因殴打他人被莱芜市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；
17、户籍证明，证实被告人耿某甲、耿某乙、耿建波的年龄等情况；
18、被告人耿某甲在公安机关侦查阶段的供述，证实2010年4月10日晚上，其先安排给莱芜某选矿厂断电，又与耿某乙及村巡逻队员一起往选矿厂扔石头，矿上的人出来撵他们，他们生气就回来拿了工具，去报复住在耿某家的那个河北人。其和耿某乙在屋后敲窗子，耿建波、耿某丙、赵某某、赵某甲去了大门口，听到“扑通”一声，他和耿某乙跑过去，看到一个人趴在地上，他们几个就跑了，把工具扔在水沟里就回家了；
19、被告人耿某乙在公安机关侦查阶段的供述，证实2010年4月10日耿某甲安排其给矿上停了电，后来到耿某甲的厂子里，他们几个拿了铁锨、锨把、铁棍子，耿某甲拿了一把剑，他们往工人宿舍扔石头，没人出来。走到耿某大门口时，耿某甲说“这里住着一个北蛮子，揍这个熊。”耿某甲用剑敲窗户，耿某乙在耿某家屋后站着，大门开后其听见一声惨叫，接着又是几声打人的声音，其跑到大门口，看到一个职工趴在大门外，耿建波、耿某丙、耿某甲在职工跟前，耿某甲用剑砸上半身，耿建波连踢带踹，耿某乙用锨把打了腰部三四下，他们就跑了。回来后耿某甲说“看我的剑都揍弯弯了。”后来他们将工具扔到桥下河里就回家了；
20、被告人耿建波在公安机关的供述，证实2010年4月10日晚10点多，他和赵某甲、赵某某、耿某丙等在村警务室打牌，耿某甲来了一看就是喝醉了，约伙我们出去转转，看到矿上还亮着灯，就去赵某丙厂子里看电，后来出来后路过莱芜某选矿厂，不知谁扔了石头，他们就跑正好碰见耿某乙开车过来，记不清谁提出要揍矿上的人，他们就到了耿某甲厂子里拿工具。走到耿某大门口时，门开了，耿建波用铁管子打了那人头部一下，就跑了。之后耿某甲、耿某乙又对其进行了殴打。回来后耿某甲说“看我的剑都打弯弯了”。耿某乙说我的棍子打断了。
被告人耿某甲虽否认纠集他人及动手殴打被害人，被告人耿某乙当庭也否认实施殴打，但被告人耿某甲纠集他人并殴打被害人、被告人耿某乙参与殴打被害人的事实，有证人耿某丙、赵某甲的证言及被告人耿某乙、耿建波在侦查阶段的供述等证据证实，被告人耿某甲在侦查阶段对其安排他人停电，到其选矿厂拿工具，到耿某家敲打后窗户，见被害人倒地等事实亦予供认，以上证据能相互印证一致且与被害人冉某陈述、现场证人陈某证言及被害人冉某的伤情鉴定意见能相互印证，证据充分，足以认定。被告人耿某甲的辩护人关于被告人耿某甲纠集他人、殴打被害人证据不足的辩护意见，不予采纳。
原审法院认为，被告人耿某甲、耿某乙、耿建波等人为发泄情绪，无事生非，随意对素不相识的被害人实施殴打，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人耿某甲、耿某乙的辩护人关于被告人不构成寻衅滋事罪的辩护意见，不予采纳。起诉书指控的第二起犯罪事实，虽仅作为一个量刑情节，但该起事实情节显著轻微，且双方已作和解处理，因此，该起事实不予确认。被告人耿某甲的辩护人关于该起事实不构成犯罪的辩护意见予以采纳。被告人耿某甲纠集他人，并参与殴打，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人耿某乙提供交通工具，并参与殴打，在共同犯罪中作用积极，亦系主犯；被告人耿建波持铁管殴打被害人头部，系被害人伤情的主要致害者，在共同犯罪中亦起主要作用，亦系主犯，对三被告人均应依法处罚。被告人耿某乙的辩护人关于耿某乙系从犯及被告人耿建波的辩护人关于耿建波对伤害后果只承担一半责任的辩护意见，均不予采纳。被告人耿某乙虽在公安机关侦查其涉嫌犯破坏生产经营罪过程中供述了寻衅滋事罪的犯罪事实，但庭审中未能如实供述主要犯罪事实，故不构成自首。被告人耿建波归案后能如实供述主要犯罪事实，可予从轻处罚。被告人耿某甲、耿某乙、耿建波及亲属赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人耿某甲有犯罪前科、被告人耿某乙有被劳动教养劣迹，对二被告人均酌情从重处罚。被告人耿建波系在刑罚执行完毕以前发现漏罪，应将该起犯罪所处刑罚与原判刑罚予以并罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一项、第七条、第八条之规定，以被告人耿某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零八个月；被告人耿某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零八个月；被告人耿建波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月，与原判有期徒刑三年予以并罚，决定执行有期徒刑四年。
上诉人耿某甲以“未参与寻衅滋事，不构成犯罪”为由，提出上诉。
上诉人耿建波以“一审法院对其量刑过重，依法应减轻处罚”为由，提出上诉；其辩护人的辩护意见与其相同。
莱芜市人民检察院阅卷后出具书面审查意见，认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人耿某甲“未参与寻衅滋事，不构成犯罪”的上诉理由。经查，上诉人耿某甲纠集他人并殴打被害人的事实，有原审证人耿某丙、赵某甲的证言及上诉人耿建波、原审被告人耿某乙在侦查阶段的供述等证据证实，上诉人耿某甲在侦查阶段对其安排他人停电，到其选矿厂拿工具，到耿某家敲打后窗户，见被害人倒地等事实亦予以供认；且上述证言、供述与被害人冉某的陈述、现场证人陈某的证言及被害人冉某的伤情鉴定意见相互印证，上诉人耿某甲犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人耿建波及其辩护人“一审法院对其量刑过重，依法应减轻处罚”的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人耿建波参与寻衅滋事，随意殴打他人，致被害人冉桃某处轻伤、两处轻微伤，情节恶劣，原审法院根据其寻衅滋事犯罪的事实、情节以及赔偿、被害人予以谅解等因素，对其处以一年零六个月的刑罚适当；其要求对其减轻处罚的意见，无事实和法律依据。上诉人耿建波的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人耿某甲、耿建波、原审被告人耿某乙等人为发泄情绪，无事生非，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人、辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳；莱芜市人民检察院的审查意见及建议予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭奉璞
审判员 刘永刚
审判员 卜菲菲
二〇一四年四月二十八日
书记员 范振英