河南省平顶山市中级人民法院
民 � � 判 决 书
（2016）豫04民终1219号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南万森钢结构工程有限公司。住所地：郑州市金水区。
法定代表人闫春强，经理。
委托代理人杨舵，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郏县瑞康炊具有限公司。住所地：郏县。
法定代表人范素凡，经理。
委托代理人肖宝殿，郏县148法律服务所法律工作者。
上诉人河南万森钢结构工程有限公司（以下简称：河南万森公司）与被上诉人郏县瑞康炊具有限公司（以下简称：郏县瑞康公司）建筑工程施工合同纠纷一案，郏县瑞康公司原审请求判令终止郏县瑞康公司与河南万森公司的承揽协议；河南万森公司返还郏县瑞康公司12.11吨钢结构款47834元，C型钢1.1吨款3520元，共计51354元。河南万森公司原审反诉请求判令郏�瑞康公司继续履行合同，支付河南万森公司工程款92000元、质保金13800元及利息；郏县瑞康公司承担本案的各项诉讼费用。郏县人民法院经审理，于2015年12月30日作出（2015）郏民初字第470号民事判决，河南万森公司不服，提起上诉。本院于2016年3月30日受理后，依法组成合议庭于2016年5月13日公开开庭进行了审理，上诉人河南万森公司委托代理人杨舵，被上诉人郏县瑞康公司委托代理人肖宝殿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年1月13日，郏县瑞康公司（甲方）的委托代理人雷国建与河南万森公司（乙方）的法定代表人闫春强签订建设工程施工承揽合同一份，由河南万森公司承接郏县瑞康公司车间工程的钢结构及围护部分的制作、安装工程。合同内容为：第一条工程概况，工程名称，郏县瑞康公司车间；工程地点，平顶山市郏县赵花园工业区；建筑面积1530.7平方米。第二条工程承揽方式及范围，1.承揽方式，包工包料，固定价格；2.承揽范围，钢结构及围护部分。第三条合同价款，折合每平方米单价为300元，合同总价460000元。第四条合同工期，1.自2015年1月13日开工，2015年2月底竣工，工期为45天（有效主钢构进场之日算起）；2.由于不可抗力造成的原因，工期顺延；3.由于乙方自身原因耽误工期，原工期不变，由于甲方的原因，则工期顺延，并承担给乙方相应的损失。第五条双方的权利和义务……第六条付款方式，1.签订合同付合同总价款的30%；2、主钢构进场付合同总价款的40%；3.维护部分进场付合同总价款的20%；4.工程竣工付合同总价款的7%；5.剩余3%工程款作为质保金一年内付清。第七条工程验收及质量保证：1.钢结构按《钢结构质量及验收规范》（GB50205-2001）有关规定执行；2.建设方验收应在乙方完工并提交验收报告之日起30日内进行，逾期仍未验收则视为验收合格；3.严格按照图纸施工，保证甲方验收合格；4.本工程质保期为一年，完工后一年内乙方无条件保修……第十一条其他，1.施工中杜绝大小安全事故，如发生由承包人自负；2.服从施工现场负责人的安排，做文明施工；3.工程造价一次性包死，不做调整；4.施工用大小设备由施工方自备；5.在未结算前，标的物所有权归乙方所有；6.所有款项必须进公司帐户，否则由此引起的一切经济问题公司概不负责；7.主钢构按实际重量付款，欠缺数量扣款。甲方郏县瑞康公司（盖章），委托代理雷国建（签名）；乙方河南万森公司（盖章），法定代表人闫春强（签名），2015年元月13日。在承揽合同签订前的2015年1月10日，河南万森公司向郏县瑞康公司提供报价单上显示：钢结构数量为58.6吨，单价3950元；�面檩条3.84吨，单价3200元；墙面檩条4.89吨，单价3200元……合同签订后，河南万森公司将该工程的钢结构安装交与郏县广天乡大程庄村杨奇星施工。2014年农历12月20日开始施工，2015年农历1月由于缺少材料停工。在施工过程中，河南万森公司向郏县瑞康公司提供货物与报价单中的吨数不一致，即主钢构与报价单中的差距为，主钢构：58.6吨（报价单数量）-46.49吨（实际供货数量）=12.1吨。屋面檩条、墙面檩条与报价单中的差距为：8.73吨（报价单数量）-7.63吨（实际供货数量）=1.1吨。主钢构差额为：12.1吨×3950元=47834元。屋面檩条、墙面檩条差额为：1.1吨×3200元=3520元。后郏县瑞康公司向河南万森公司用承兑付款的形式支付工程款346771元。由于双方所供货物数量存在差异以及工程款支付不及时双方发生纠纷。河南万森公司不再对下余工程进行供货。2015年4月，郏县瑞康公司�需使用车间，郏县瑞康公司将剩余工程交于原安装人杨奇星施工，所用材料由郏县瑞康公司自购，安装费由杨奇星在郏县瑞康公司借支，现该钢构车间已建成投入使用。2015年3月23日，郏县瑞康公司的委托代理人雷国建与河南万森公司的法定代表人闫春强在电话通话时闫春强对报价单认可，对雷国建所称的主钢构缺少12.1吨，C型钢缺少1.1吨没有否认，只是称原材料制作成品后有损耗。
另查明，①庭审中，郏县瑞康公司撤回第一项终止郏县瑞康公司与河南万森公司的承揽协议的诉讼请求，予以准许；②诉讼中，河南万森公司对郏县瑞康公司提供的证据1即建设工程承揽合同有异议，称该合同第七条有人为改动地方。但河南万森公司在提供证据时称与郏县瑞康公司提供的证据1即建设工程承揽合同相同不再提供；③双方在庭审中对供货多少持不同意见。郏县瑞康�司称大约供货70%，河南万森公司称供货约85%，双方对各自所述的供货量不予认可。河南万森公司提供的2015年2月10日和同年3月2日两份供货单显示共计货款65772元，但该销货清单中没有郏县瑞康公司的收货签章，郏县瑞康公司对该证据也不予认可。双方均称对方存在违约行为；④郏县瑞康公司提供的2015年1月5日至同年2月11日的过磅单五份，显示郏县瑞康公司收到河南万森公司钢构46.49吨，C型钢为7.63吨，该过磅单上有收货方签字无河南万森公司的签字；⑤诉讼中，郏县瑞康公司提供的单方制作的河南万森公司送货明细表显示：⑴钢结构46.49吨×3950元=183635元；⑵屋面檩条3.84吨×3200元=12288元；⑶墙面檩条3.79吨×3200元=12128元；⑷地脚锚栓160套×30元=4800元；⑸高强螺栓1002套×5元=5010元；⑹普通螺栓3486套×1元=3486元；⑺屋面板（778.53㎡-55.6㎡）×55元=39761元；⑧楼承板778.53㎡×50元=38927元；⑼天沟85米×100元=8500元；⑽屋脊瓦45米×10元=450元；⑾运输费6车×2000元=12000元。以上共计320985元。
原审认为，本案系加工承揽所引起的纠纷。本案所争执的焦点为：第一、郏县瑞康公司与河南万森公司所签订的建设工程承揽合同及报价单的效力；第二、郏县瑞康公司要求河南万森公司返还其多支付的货款51354元是否成立；第三、河南万森公司的反诉请求是否成立。第一关于郏县瑞康公司提供的与河南万森公司所签订的建设工程承揽合同及报价单效力问题。郏县瑞康公司在诉讼中提供的证据一“建设工程承揽合同”。该合同中有手写部分。庭审中，河南万森公司对手写的部分即合同第十一条第七项“主钢构按实际重量付款，欠缺数量扣款”的内容不予认可。但河南万森公司在庭审举证时称其所提供的证据一即“建设工程承揽合同”与郏县瑞�公司提供的合同相同不再向法庭提供。因双方所提供的“建设工程承揽合同”相同，应视为河南万森公司对该合同的认可，应对该合同予以确认。对郏县瑞康公司提供的报价单，该报价单上没有郏县瑞康公司和河南万森公司的签名盖章。诉讼中，河南万森公司对该报价单不予认可。但从郏县瑞康公司的工作人员雷国建和河南万森公司的合同签订人闫春强的电话对话中可以显示，闫春强对该工程的报价单予以认可。由于闫春强既是该承揽合同的签订人，又是河南万森公司的法定代表人，本院通知闫春强出庭对该录音资料进行质证，闫春强既不到庭质证也未对不到庭质证作出合理性解释。经审查，该电话录音只涉及录音人雷国建与闫春强关于工程报价单和钢结构缺吨问题对话内容，该通话内容并不侵害他人合法权益，也不违反法律禁止性规定，所涉内容亦与本案有关。河南万森公司虽然对该录音资料提出异议，但其对提出异议没有足以反驳的相关证据。闫春强与雷国建的电话录音资料结合郏县瑞康公司提供的报价单及过磅单相互印证，可以证明该录音的真实性，该录音材料符合证据的形式要件，可以作为本案证据使用，应予以确认。通过以上证据可以证明郏县瑞康公司与河南万森公司所签订建设工程承揽合同及报价单系双方真实意思表示，合法有效。第二、郏县瑞康公司要求河南万森公司返还其多支付的货款51354元是否成立的问题。双方在履行合同过程中，由于双方对所供货物数量存在差异以及工程款支付不及时说法不一。郏县瑞康公司与河南万森公司在诉讼中相互指责对方违约，但双方均未能提供对方违约的相关证据，故应认为双方在合同履行的过程中均有怠于履行合同的违约行为，双方均应承担举证不能的责任。根据双方�签订的建设工程承揽合同、报价单以及郏县瑞康公司所提供的过磅单、送货明细表及闫春强的录音等证据相互印证，形成证据链条，因此可以证明郏县瑞康公司的委托代理人雷国建与河南万森公司的法定代表人闫春强在电话通话时闫春强对雷国建所称的主钢构缺吨问题没有否认，只是称原材料制作成成品时有损耗。诉讼中，河南万森公司未提供损耗率及损耗部分由谁承担的相关证据。根据报价单约定，主钢构为58.6吨，屋面檩条及墙面檩条为8.73吨。河南万森公司实际提供给郏县瑞康公司的主钢构为46.49吨，屋面檩条及墙面檩条7.63吨，差额为51354元。综观本案，郏县瑞康公司与河南万森公司双方系加工承揽关系，其所涉及的承揽工程有钢结构部分、围护部分、运输费、安装等费用。郏县瑞康公司在施工过程中已支付河南万森公司工程款346771元，双方认可，应予以确认。诉讼中，河南万森公司称已完成工程的80%-85%，但河南万森公司未提供其完成工程量的相关证据。河南万森公司作为承揽方，其有义务向定作方提供已完成定作物的数量、发货单等相关材料。由于河南万森公司未能提供以上证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。由于河南万森公司怠于提供该证据，根据以上法律规定，应以郏县瑞康公司自认的河南万森公司交付定作物及价款为依据即：⑴钢结构46.49吨×3950元=183635元；⑵屋面檩条3.84吨×3200元=12288元；⑶墙面檩条3.79吨×3200元=12128元；⑷地脚锚栓160套×30元=4800元；⑸高强螺栓1002套×5元=5010元；⑹普通螺栓3486套×元=3486元；⑺屋面板（778.53㎡-55.6�）×55元=39761元；⑧楼承板778.53㎡×50元=38927元；⑼天沟85米×100元=8500元；⑽屋脊瓦45米×10元=450元；⑾运输费6车×2000元=12000元。以上共计320985元。因郏县瑞康公司已支付给河南万森公司工程款346771元，河南万森公司实际完成定作物价款320985元，对多支付的25786元，河南万森公司应予返还给郏县瑞康公司。对郏县瑞康公司多诉部分，因证据不足，本院不予支持。第三、河南万森公司的反诉是否成立。由于河南万森公司未按合同约定履行全部义务，对下余工程郏县瑞康公司已另找他人施工完毕，该厂房已投入使用，现河南万森公司要求继续履行合同并支付合同约定的全部工程款及质保金的反诉请求不符合客观事实，不予支持。诉讼中，郏县瑞康公司撤回第一项诉讼请求即终止郏县瑞康公司与河南万森公司的承揽协议。郏县瑞康公司在诉讼中撤回其部分诉讼请求，是当事人对其诉讼权利的一种处分，应予准许。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：河南万森钢结构工程有限公司于本判决书生效后十日内返还郏县瑞康炊具有限公司多支付的工程款25786元；驳回郏县瑞康炊具有限公司的其它诉讼请求；驳回河南万森钢结构工程有限公司的反诉请求；本诉受理费1084元，郏县瑞康炊具有限公司承担562元，河南万森钢结构工程有限公司承担522元。反诉费1208元，由河南万森钢结构工程有限公司承担。
河南万森公司不服原审判决向本院提起上诉，其主要上诉请求为依法撤销（2015）郏民初字第470号民事判决第一项内容，判令河南万森公司不承担25786号工程款，郏县瑞康公司承担本案诉讼费用。其主要上诉理由是，一、一审法院�定事实错误，郏县瑞康公司单方修改合同，河南万森公司不认可。郏县瑞康公司将合同修改为：“主钢构按实际重量付款，欠缺数量扣款”，明显不利于河南万森公司。河南万森公司与郏县瑞康公司之间是建设施工合同，不是买卖钢材合同，单单按重量付款，明显不符合情理。一审法院对报价单和录音的采用不合法，报价单没有盖章，且没有证据证明是河南万森公司提供的。录音证据没有时间和地点，且录音内容与录音笔录不同，不能证明真实的情况。二、一审对河南万森公司的反诉请求未处理。本案中河南万森公司依约将维护部分建筑材料进场并施工时，郏县瑞康公司拒绝支付工程款，是工程停工产生纠纷的原因。但一审法院对河南万森公司要求支付工程款和质保金的诉讼请求，却未进行审理。本案中的工程至少已完成70%，郏县瑞康公司应按照合同的约定，支付第三期工程款。郏县瑞康公司单方解除合同，另行使用他人进行施工时，质保金应当支付给河南万森公司。三、本案程序违法。一审判决中合议庭人员3名，但开庭时只有一个审判人员和一名书记员，其他人员未参与审判，程序违法，导致审判不公正。
郏县瑞康公司答辩称，河南万森公司上诉理由不成立，一、本案是承揽合同纠纷案件，河南万森公司歪曲了案件的性质。原审庭审记录载明河南万森公司持有同样一份合同，但没有提供。一审庭审中主审法官给闫春强打电话到庭核实通话内容，闫春强拒不到庭，但对通话内容无异议。录音内容证实闫春强对报价单中的数量予以认可。河南万森公司少给的部分建筑材料，认定事实清楚。二、原审法院对河南万森公司的反诉请求进行了审理，河南万森公司无事实根据，原审驳回了诉请。河南万森公司把驳回请�混淆为不予审理是错误的。原审时郏县瑞康公司提供的证据证实河南万森公司违约。郏县瑞康公司给付的工程款超过原审中河南万森公司应该得到的工程款，河南万森公司停止施工并不是我们不给工程款造成的，而是其违约的表现。关于质保金问题，本案中郏县瑞康公司支付的工程款已经超过河南瑞康公司完成的工程量应得的工程款，郏县瑞康公司没有扣留河南万森公司的质保金，河南万森公司说的质保金问题不存在。一审双方均认可，河南万森公司没有完成工程。原审法院公开公正依法组成合议庭对该案进行审理，由于河南万森公司对审判人员不熟悉，认为只有一个审判员审理，是一种误解，河南万森公司没有提供证据证明一审程序违法。综上，原审判决审理程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，二审认定的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，河南万森公司上诉称，2015年1月13日河南万森公司与郏县瑞康公司签订建设施工承揽合同第十一条第7项“主钢构按实际重量付款，欠款数量扣款”，系郏县瑞康公司手书加上的内容，不予认可，且该合同仅有一份，由郏县瑞康公司持有。该上诉理由明显不能成立，河南万森公司与郏县瑞康公司签订的建设施工承揽合同显示，“合同一式肆份，双方各持一份。”且根据常理，原始合同双方至少应各持一份。河南万森公司应当提供其持有的另一份合同证明主张的事实，但在原审和二审中均未提供，属于举证不能。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此原审法院以郏县瑞康公司提供的建设施工合同作为定案依据，并无不当。关于郏县瑞康公司提供的过磅单、报价单、送货明细表等证据的效力问题，过磅单记载了郏县瑞康公司实际接收到的主钢构和C型钢的重量，报价单显示建设厂房所需材料的重量和价格，送货明细表显示郏县瑞康公司建造厂房应当支付给郏县瑞康公司的费用的明细和总价，河南万森公司提出异议称该三份证据无其公司签字或加盖印章，但河南万森公司对其提出的异议亦不能提供反驳的相关证据，且郏县瑞康公司的上述三份证据与其提供的建设施工合同、银行承兑汇票、收据、录音光碟、录音记录、照片和证人证言等其他证据形成了完整的证据链条。河南万森公司在原审中仅提供销货清单和二个证人证言，销货清单仅显示长葛市长丰源钢结构有限公司的销货清单字样，不能证明系河南万森公司发往郏县瑞康公司货物的销货清单，二个证人均为河南万森公司员工，且证明的内容与本案主要事实无太多关联。综上，郏县瑞康公司提供证明其主张事实的证据证明力明显高于河南万森公司提供的证据的证明力，因此原审法院依据事实和相关法律规定作出判决要求河南万森公司返还郏县瑞康公司多支付的工程款25786元，并无不当。关于河南万森公司要求郏县瑞康公司支付质保金的上诉请求，根据双方签订的建设施工合同第六条第5项约定：“剩余3%工程款作为质保金，一年付清，”本案中郏县瑞康公司在施工过程中已支付河南万森公司工程款346771元，根据合同约定，质保金为10403.13元（346771元ⅹ0.03）。原审法院认定郏县瑞康公司应当支付河南万森公司320985元，郏县瑞康公司已超额支付河南万森公司25786元，故已不存在支付质保金问题。关于河南万森公司提出的原审法院未审理其反诉请求的上诉理由，原审已作出实体处理，驳回了其反诉请求。关于原审法院在审理过程中是否存在程序违法的问题，河南万森公司上诉称原审法院开庭时只有一名审判员在场，但未能提供相关证据予以证明，且郏县瑞康公司不予认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费552元，由河南万森钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张大民
审 判 员 郭国会
代理审判员 朱海波
二〇一六年六月二十日
书 记 员 李晓岩
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，�事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。