浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第2148号
上诉人（原审原告）：陆国英。
委托代理人（特别授权代理）：常建军、王锋锋。
被上诉人（原审被告）：浙江新通出入境服务有限公司。
法定代表人：王峥。
委托代理人（特别授权代理）：魏飞舟、沈希。
上诉人陆国英为与被上诉人浙江新通出入境服务有限公司（以下简称新通公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西商初字第1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月15日，陆国英作为乙方、新通公司作为甲方共同签订《出国定居签证服务委托协议书》一份，约定：一、委托事项：甲方向乙方提供澳大利亚有关签证咨询并接受乙方委托代为办理澳大利亚投资移民-163签证事宜；二、甲方责任：向乙方介绍澳大利亚移民法的相关内容、程序及项目办理要求；为乙方准备及递交签证申请表格和申请所需的资料；随时根据需要追踪签证申请的进展情况，代表乙方与移民局、使领馆或有关部门就其签证申请进行必要的联系及交涉；若需要，向乙方提供必要的面试辅导，便于帮助乙方顺利通过面试；三、乙方责任：保证向甲方提供的任何资料和文件的真实性、准确性、有效性；对甲方和前往国的移民局、使领馆或有关部门提出的征询和要求都要积极正确回答和反应；四、付款方式：甲方收取综合服务费，包括文件制作、与移民局、使领馆或有关部门的通讯和快递费用，合计人民币65000元；乙方选择一次性付款，享受服务费九五折优惠，乙方实际应缴服务费人民币61750元，在签约时一次性付清；乙方同意自行承担并及时支付签证申请过程中所发生的相关费用，包括：投资计划书费人民币30000元、个人公证费人民币130元／份、翻译费人民币140元／千字、房产评估费人民币5000元起、香港会计事务所审计费人民币45000元、签证费港币32460元等；若乙方无法取得澳洲州政府担保，投资计划书费全额退还；若乙方的签证申请被拒，投资计划书费不予退还；审计费、签证费、房产评估费、翻译费、公证费按实际情况结算，一经发生，概不退还；五、违约责任：若乙方的签证申请被拒，甲方扣除已收服务费中人民币5000元作为签证办理过程中通讯、联络费用，余款退还，协议终止；由于乙方提供虚假的个人资料（以移民局、使领馆或有关部门通知为准）而导致申请失败，甲方将不予退还已收取的服务费。合同签订后，新通公司收取陆国英综合服务费人民币61750元，代收其他费用合计人民币116000元。此后，新通公司陆续代陆国英支出公证费人民币390元、翻译费人民币2521元、房产评估费人民币8000元、州政府担保及商业计划咨询费人民币30000元、审计费人民币45000元、州／领地担保费港币32460元换算成人民币为27068.43元，合计人民币112979.43元。2013年4月30日，香港商业移民处理中心澳洲驻香港总领事馆认为陆国英不符合澳洲移民条例关于商业移民（临时）签证（ClassUR）签发的规定，拒绝了陆国英的签证申请，理由是：在主要考虑了陆国英递交申请时所提供的信息和证明材料以及电话面试中的回答后，认为作为陆国英主申请公司的杭州茂灵建材工程有限公司存在现金交易、用价格优惠鼓励客户不开发票、偷逃税款的情况；陆国英作为公司持股90%的大股东和总经理，声称积极参与公司日常经营管理，制定影响公司整体发展方向和效益的决策，有责任保证公司符合税务规定，但陆国英却无视公司的违法行为；陆国英参与了不被澳洲所接受的商业活动，故拒发签证。陆国英在审理中自认，其不曾向新通公司提及杭州茂灵建材工程有限公司存在现金交易、偷逃税款的情况。
原审法院审理认为：陆国英和新通公司签订的《出国定居签证服务委托协议书》系当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应当确认有效，对陆国英和新通公司具有法律约束力。本案中，陆国英由于被认定参与了不被澳洲所接受的商业活动导致签证被拒，陆国英不能实现合同目的系自身过错所致，无法归责于新通公司，故陆国英无权主张解除合同，亦无权主张合同解除后的损失赔偿。合同约定，由于新通公司提供虚假的个人资料（以移民局、使领馆或有关部门通知为准）而导致申请失败，陆国英将不予退还已收取的服务费。本案中，陆国英不曾向新通公司提及该公司存在现金交易、偷逃税款情况，而在电话面试时承认，并据此导致签证申请失败，故陆国英主张新通公司退还服务费61750元的诉请，缺乏合同依据，不予支持。合同中并无违约金条款，且陆国英未能举证证明新通公司存在违约行为，故陆国英主张新通公司支付违约金的诉请，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陆国英的诉讼请求。案件受理费3900元减半收取1950元，由陆国英负担。
上诉人陆国英不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：陆国英移民申请被拒签系新通公司未履行审核和慎重推介的义务，未履行合同约定义务，导致陆国英面试未过关而被拒签。因此，原审法院认定陆国英被拒签系自身过错所致，属于认定事实不清，严重损害陆国英的合法权益。在合同签订前，新通公司并未对陆国英的移民资质进行仔细审查就与陆国英签订委托合同，新通公司作为专业的辅助移民公司，理应尽到相关注意义务，但其并未尽到谨慎审核和慎重推介的义务。合同签订后，新通公司并未按照合同约定的第二条履行义务，未履行该条的第1、4、5款约定义务。使得陆国英在电话面试中所提营业额与提交的相关资料中营业额不一样的情况，正是由于新通公司未履行给陆国英进行澳大利亚移民法知识咨询讲解及进行面试前的辅导，未履行告知陆国英最近的时间里移民局可能会通过电话的形式对原告进行面试等，而导致陆国英一是由于时间长不非常清楚记得营业额的数据，二是错误的认为公司营业额越高就越有可能符合移民的要求，以至于所陈述的营业额与所提供的材料显示的营业额不一致情形，而导致被拒签。二、原审法院认定陆国英未能举证证明新通公司存在违约行为，而未支持陆国英的诉请，属于举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定。而本案中，新通公司系合同义务履行方，有义务承担向陆国英履行了合同相关义务的责任，但其并未举出相关证据。且在一审庭审过程中，新通公司无法回答关于为陆国英提供服务的工作人员的基本情况，也确认无履行义务的任何记录。因此，原审法院认定陆国英未能举证证明新通公司存在违约行为，属于举证责任分配错误。三、陆国英提供的材料是真实的，并无证据证明陆国英所提供的材料是虚假的，原审法院认定陆国英提供虚假的材料的事实是错误的。陆国英在委托新通公司办理移民事项之后，按照新通公司要求提供申请材料，且由新通公司委托的会计师事务所对陆国英公司进行审计，并向新通公司支付了45000元审计费。在经过审计后，陆国英已经补交完毕相应的税款，在确定陆国英已经符合移民条件的情形下，新通公司才将陆国英的材料提交申请移民签证，因此，该申请材料本就是真实的。签证机关的拒签证明并未显示陆国英提供了虚假材料的内容，也不能证明陆国英所提供的材料是虚假的事实。因此，陆国英签证申请被拒，新通公司应按合同第五条履行退还陆国英服务费56750元。从本案的事实和举证责任分配上可以确定：新通公司履行合同义务不符合约定，导致陆国英签证被拒，应当承担赔偿陆国英的损失共计116000元违约责任。且新通公司收取了陆国英116000元，并未就相关支付款项与陆国英进行确认，现新通公司向法院提供的证据并不能证明116000元或部分款项均用于为陆国英申请签证真实所花费用，因此，对于新通公司不能证明为陆国英申请签证的相关费用部分，理应退还于陆国英。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判在扣除5000元的基础上，支持陆国英的原审诉讼请求。
被上诉人新通公司答辩称：一、新通公司作为专业的移民服务机构，严格按照委托协议的约定，尽职尽责完成本职工作，依照澳大利亚的移民法的相关程序和项目办理要求协助陆国英将澳大利亚投资移民的环节进展到电话面试环节，陆国英被拒绝是因为其自身的过错所至。二、依据陆国英与新通公司双方签订的委托协议的约定，双方须遵循诚实信用自愿的原则，陆国英也要保持其资料的真实性，准确性，陆国英应当是知道其提交虚假资料的后果，但其依然向新通公司隐瞒其公司偷逃税款的情况，在电话面试中又承认其公司的相关情况，导致了其办理签证失败。所以新通公司在办理签证中不存在任何过错。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均无新的证据提交。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：陆国英和新通公司签订的《出国定居签证服务委托协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按约享受权利及履行义务。现有证据表明，委托协议签订后，陆国英的申请移民事项在新通公司的安排下进展到面试环节，之所以被拒签是因为签证机关认为，陆国英在电话面试环节的回答有与提交资料不一致的情况，其申报的公司存在现金交易、偷逃税款的情况。因此，依据签证机关的认定，陆国英签证被拒是由于其提供虚假的个人资料所致，并非新通公司存在违约行为所致，按照合同约定，新通公司对此情形不予退还已收取的服务费。综上，陆国英因其自身过错导致签证被拒，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3800元，由陆国英承担。陆国英于本判决书生效之日起十五日内，来本院办理退费事宜。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 韩成良
代理审判员 赵 魁
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 沈冰洁