山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋02刑终39号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某，男，汉族，山西省朔州市人，专科文化，无业，住山西省太原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月2日被北京市公安局朝阳分局抓获并临时羁押于该局看守所，11月3日被大同市公安局刑事拘留，11月8日被取保候审，2017年3月18日被大同市公安局逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人孟亚军。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人梁某诈骗一案，于2017年12月7日作出（2017）晋0202刑初139号刑事判决。判后，原审被告人梁某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年初，报案人刘党某夫妻请托被告人梁某帮助其外甥女石某找一份工作。被告人梁某便向山西省农行工作的杨某询问能否帮忙。在没有得到杨某承诺的情况下，被告人梁某以能为石某办理去农行上班需要好处费为名，于2013年3月底收取了石某母亲刘某20万元。得款后将钱用于个人生意。当刘党某夫妻确定梁某没有能力为石某办理工作后向其讨要20万元，被告人梁某便以各种理由推托，拒不退还，到异地不再联系。直到被告人梁某被抓获后的2016年11月7日，其妻子边某代为退还了20万元，报案人刘党某为梁某出具了谅解书。
上述事实，有下列经一审法院当庭举证、质证的证据予以证实。
1、报案人刘党某的报案材料及陈述证实：梁某与刘党某的丈夫高志某是朋友关系。2013年春节期间，刘党某在一次聚会上问梁某能不能给其外甥女找个工作，梁某说给看看。2、3月份梁某�高志某打电话说山西省农行招人，总共有两个指标，问办不办，并说哪天招的时候再联系。到了三月份梁某说能办了，要花20万元，刘党某的妹妹刘某就给梁某的银行卡上打了20万元。2013年6、7月份梁某要走了外甥女的毕业证的复印件和基本情况信息，并说过几天就上班。到了2014年6、7月份工作也没有办成，刘党某打电话告诉梁某不办工作了，要梁退钱，梁某说把钱已给具体办事人了，继续要了几天后，梁某又说朋友用钱炒股了。一直到2014年12月份，刘党某到梁某家要钱，梁不在家，其媳妇给写了一张署名梁某的借条，作为20万元的凭证。2015年刘党某找过梁某二次，但对方家中无人，3、4月份高志某去北京找梁某，梁某躲着不见，7、8月份刘党某夫妻给梁某打电话也不接了，于是就报案了。
2、被害人刘某的陈述证实：2013年3月份左右，刘党某通过梁某给其�甥女办工作。3月30日刘党某给刘某打电话说梁某把工作办成了，要20万元。然后刘某当天就给梁某的银行卡账上打了20万元。2015年12月份刘党某说梁某自从打完钱以后再也联系不上了。
3、证人杨某的证言证实：杨某在山西省农行工作，其妻子与梁某的妻子边某是同学，所以杨某与梁某见过几面。2013年过年前后，梁某给杨某打了一个电话问能不能给一个学生办理农行工作，杨某说农行从2010年开始就全国统一考试招人了，必须参加完考试，笔试过了才能谈招工的事。杨某告诉梁某考试过后再谈，然后梁某就再也没有打过电话。杨某不知道任何关于那个学生的信息，与梁某没有经济往来。杨某已三、四年没见过梁某了，根本谈不上关系好，只是杨的妻子与梁某妻子有联系。从2013年那个问杨某办工作的电话后双方就再也没有过电话，也没通过杨某的妻子联系过�
4、被告人梁某与刘某的中国银行账户交易明细和大同市公安局刑侦支队出具的情况说明（2017年4月8日出具）证实：2013年3月30日刘某通过中国银行位于大同市操场城街的云龙苑支行向梁某账户上转账20万元。
5、大同市公安局刑侦支队出具的情况说明（2017年6月9日出具）、汇款凭证、刘党某出具的谅解书证实：案发后，刘党某收到了梁某退还的办工作款20万元，并对梁某予以谅解。梁某妻子边某以梁某名义给刘党某所打的20万元的借条原件，刘党某称丢失了。
6、大同市公安局刑侦支队出具的情况说明（2017年9月25日出具）证实：报案人刘党某与刘某系姐妹关系，石某系刘某的长女。
7、被告人梁某的到案经过及临时羁押证明证实：被告人梁某于2016年11月2日16时许，被北京市公安局朝阳分局亚运村派出所的公安人员抓获，并于当日�时羁押于北京市公安局朝阳分局看守所。
8、辩护人提供的证人边某证言及相关的录音证实：被告人梁某是边某的丈夫。高志某到梁某家要钱时，经被告人同意边某给高志某夫妻出具了一张借条，边某在借条上署被告人的名字。在2017年5月10日边某与刘某对话时，边某私下录了音，记录了当时谈话的内容，边某认为录音可证明不是诈骗。
另，录音内容是被告人梁某案件在审查起诉阶段;边某;与;刘某;沟通，商谈如何应对处理梁某的案件。
9、辩护人提供的证人肖某的证言证实：肖某与高志某、梁某是朋友。2015年后半年肖某找高志某借钱，高志某让肖找梁某要上钱就借给肖，并拔通电话让肖与梁某通话，梁某说有些困难尽量想办法。肖某听说这个钱是刘党某的妹妹给石某办工作的钱。
10、辩护人提交的与证人张某的谈话笔录证实�2014年左右张某听高志某说过梁某给小姨子孩子办工作的事。大约2015年前后，张某与高志某、梁某等人一起吃饭，高志某让梁某赶紧还钱，梁某称钱自己用了，周转开马上还。张某还劝高志某做一下小姨子的工作，再缓一缓。对这个事情发生的具体时间、地点，张某记不清了。
11、辩护人提供的石某与边某的短信手机截屏图片证实：2013年8月石某通过短信与边某聊天，询问招聘的事情。
12、辩护人提供的从网上下载的《农业银行山西省分行2013年合同制柜员招聘公告》证实：2013年8月份山西省农行面向社会招聘合同制柜员要求本科学历，部分县域放宽到大专学历。
13、被告人梁某在侦查机关的供述证实：（2016年11月2日在亚运村派出所供述）梁某通过工作认识了高志某并且成了好朋友。2014年初高志某找梁某帮忙给他的外甥女石某找一份农业银行的工作，梁答应帮助打听。梁某了解到这次银行要从应聘的4000人里挑出来100人来，就告诉了高志某，高志某主动给了20万元用来疏通关系。后来梁某找了一个在农行工作的人商谈工作的事情，但没有谈成，对方也没有收钱。这期间的请客吃饭等费用都是梁某自己垫的。期间，高志某问办工作的事情怎么样，梁某都说再等等看吧。2015年8月份梁某生意出现了问题需要资金，就动用了高志某的20万元，并告诉了高志某石某的工作是办不成了，现在也还不了钱，等资金周转开了再还。梁的妻子在2015年10月写了欠条给高志某，之后高志某还打电话让还钱，梁某让再等一阵，直到现在也没有还高志某任何钱。
（2016年11月4日在大同市公安局供述）2012年底的时候，刘党某老公高志某在朔州和梁某一块喝酒时，问梁某认识银行人不，想给他的外甥女石某办个工作，梁�说给找认识的人给打听一下。2013年初高志某儿子婚礼时，梁某说给问了个山西省农行的人，人家答应给看看能不能办农行的工作。刘党某就说那能办就给人家把钱拿上，梁某说办这工作最少也得20万元。然后刘党某就向梁某要了卡号，给打了20万元，汇款时间就是参加完婚礼之后的几天。刘党某给梁某打钱之后没几天，梁某因为生意周转资金出了问题，就取出来先用了。梁某找的是山西省农行办公室的杨某。杨某说石某是专科，不够本科条件，办不成，等下一批招专科时看有没有机会。结果因为专科报名人太多，农行就没有招人。梁某给杨某打过几次电话，也到过杨某的家，另外和杨某一起吃饭时候也说过给石某办工作的事。梁某把杨某答复石某是专科毕业不符条件和农行不招人、办不成的情况反馈给了高志某，高志某让退钱，梁某称这个钱自己用了一直没有给退。之后高就一直打电话并到家找要钱。梁某与高志某、刘党某于2014年正月最后一次见面，之后再也没有见过。2015年2016年梁某换了几次手机卡，新换手机号也没有告诉高志某，也没有主动联系高志某。梁某因做生意赔钱了，没钱给高志某，打算周转过来了再给。2015年底到2016年10月底梁某就没有与边某联系过，也没回过家。直到前几天梁某回家了才知道高志某来找过自己，并叫边某给打了20万元的欠条。
（2016年11月8日在大同市第一看守所的供述）大约是在2013年3月底梁某收到石某办工作的钱，五、六天后就都取现了。梁某与杨某就见过两次面，一次在2013年4、5月份，另一次在7月份，具体在哪见的记不住了。频繁换手机号是因为手机套餐到期就换。石某办工作的这二十万元钱，梁某取出来一直在包里放了两三个月，后因为生意周转不开就自己做主用在生意上�。
综合分析上述证据。1、报案人刘党某称石某系其外甥女，办工作的钱系刘某所付，刘某与梁某的银行明细亦表明刘某付款给梁某，而且侦查机关出具的情况说明亦证实石某系刘某长女，故刘某、刘党某虽在报案及陈述中没有提及刘某为石某的母亲，但根据现有证据仍能确定刘某为被骗款的实际所有人。
2、关于被告人辩称自己没骗对方只是办事情没有办成还款时间长及辩护人提出的被告人没有虚构事实的辩护意见。被告人梁某供述称其多次找杨某谈过石某的事，杨某答复石某是专科，这次招本科条件不成熟，等下一批招专科看有没有机会，后来不招专科了就没有办成。而证人杨某对此予以否认，称被告人梁某只是在2013年春节前后给杨某打过一次电话，杨某让考试以后再谈，并不知道这个学生任何情况。同时刘党某的陈述也证实被告人并没有�真实的情况告诉自己。故可以认定被告人梁某在没有能力为石某办工作的情况下隐瞒了事实真相，而以能办工作为名收取20万元办事款，收款后亦未给石某找工作。
3、关于辩护人根据肖某、张某的证言提出被告人没有消失不见，失联的情形的意见。因肖、张二人对于高志某与梁某联系见面的时间描述模糊，而且与刘党某所述的梁某开始不接电话的时间相近，结合被告人亦有2015年、2016年多次换号不与高志某联系的供述，故这两次不能确定时间的表述不足以证明被告人没有长期失联。辩护人的被告人没有失联的意见不予采信。
4、关于辩护人提供证人边某，欲证明边某经梁某同意给高志某夫妇出具了;借条;，本案法律关系已变成民间借贷关系意见。因梁某供述自己回家后才知道有此事，与边某所称相矛盾，无论梁某是否同意出具该借条都是梁某、�某的一方表态，并不能说明高志某夫妇同意把该款借给梁某；况且该款非高志某夫妇所有，两人无处置权，且没有因为该借条而放弃继续讨要和报案。故辩护人的此意见不予采信。
5、关于辩护人及边某当庭提供的”边某”与”刘某”的谈话录音欲证明并非诈骗。首先录音内的说话人的身份有待确定，其次谈话内容涉及讨要钱款过程、双方如何到司法机关进行处理案件等，但与指控被告人构成犯罪的事实无关，故对该证据不予采信。
原判认为，被告人梁某以非法占有为目的，隐瞒事实真相，以办工作花销为名，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人梁某通过向被害人隐瞒无法办工作的事实而以办工作为名收取20万元花掉，并在高志某夫妇多次催要下不归�、不见面，直至被采取强制措施后才由家人归还，说明其主观上具有非法占有的故意，故辩护人的被告人无罪意见不予采纳。案发后被告人由家属代其退赔了赃款，并取得了报案人的谅解，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
梁某上诉认为一审判决认定事实有误，定罪证据不足，在本院提审时，认识到其行为是犯罪行为，对一审认定的事实和证据没有意见。其辩护人认为，上诉人梁某自愿认罪，案发后退赃了全部诈骗款项，无前科，且被害方有一定过错，主观恶性较轻，希望二审法院对其适用缓刑。
二审查明的事实和证据与一审认定相同，不再重复列述。
本院认为，上诉人梁某以非法占有为目的，隐瞒其无能力为�人办理工作的真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于案发后上诉人梁某的亲属代其退赔了全部赃款，并取得了被害方的谅解，且在本院审理期间认罪态度较好，本院认为对其适用缓刑再无犯罪危险，对其进行社会矫正没有重大不良影响，故对辩护人的有关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省大同市城区人民法院（2017）晋0202刑初139号刑事判决；
二、上诉人梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决送达后三个月内向大同市城区人民法院缴纳）�
本判决为终审判决。
审判长 韩志民
审判员 董雁翔
审判员 魏守鸣
二〇一八年二月十一日
书记员 樊晓飞