江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
2016苏03民终2693号
上诉人（原审被告）：山东亚特尔新能源设备制造有限公司，住所地山东省泰安市泰安青春创业开发区创业路西。
法定代表人米培行：董事长。
委托代理人ＸＸ：山东东岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏福茂置业有限公司，住所地邳州市建设北路19号。
法定代表人薛香梅：董事长。
委托代理人唐建青：，该公司总经理。
委托代理人王伟：江苏大运河律师事务所律师。
上诉人山东亚特尔新能源设备制造有限公司（以下简称亚特尔公司）因与被上诉人江苏福茂置业有限公司（以下简称福茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第0030号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理，依法组成合议庭审理了本案。上诉人亚特尔公司的委托代理人ＸＸ，被上诉人福茂公司的委托代理人唐建青到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
上诉人亚特尔公司上诉称：1、请求撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。原审判决上诉人赔偿被上诉人土建安装窝工损失489600元的事实不清。首先，从现有证据不能证明是上诉人原因导致了涉案土建安装工程延期，不能证明损失存在。被上诉人与江苏百泰建设工程有限公司（以下简称百泰公司）签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2013年9月6日，而上诉人与被上诉人签订的《水源热泵空调工程施工合同书》的时间为2013年9月16日。根据上述合同的约定，在上诉人与被上诉人签订合同时，江苏百泰建设公司的安装工程就应当已经竣工了。即使存在延期，土建安装工程延期的现象及原因早在上诉人进场之前就已经形成了，与上诉人无关。其次，被上诉人提供的与百泰公司签订的施工合同补充协议及补偿协议明显不符合常理，是为本次诉讼而提供的虚假证据，原审法院不应采信。根据福茂公司与百泰公司签订的上述施工合同中专用条款第13.1项的约定，工期延误一天罚款一千元，同时双方在《施工合同补充协议》中也约定百泰公司违约应向福茂公司支付总合同金额0.05%的违约金/天。上诉人提交的与百泰公司分别于2014年9月10日即9月12日其签订的两份《补偿协议》仅约定，因上诉人原因致使百泰公司停工48天，造成工期延误，上诉人赔偿百泰公司损失上近50万，那么，百泰公司施工延误超过了48天的违约责任如何处理，为什么没有体现。福茂公司难道在百泰公司也存在延误工期的情况下，不追究其违约责任，反而是向百泰公司赔偿近50万元的损失，这明显不符合常理。最后，福茂公司与百泰公司签订两份施工合同补偿协议及两份补偿协议与本案其他证据矛盾，不能作为本案的定案依据。福茂公司与百泰公司签订的两份施工合同补偿协议时间与签订两份补偿协议时间相隔一年半，但是两组证据无论从纸张新旧程度、打印字体、打印字迹到签章痕迹等均高度一致，况且福茂公司与百泰公司之间有利害关系，上诉人有充分的理由怀疑二者合谋伪造证据。且，上诉人提供的百泰公司出具的收到489600元的收据中记载的款项用途为“延期赔偿费”，但在上诉人提供的银行汇款回单中记载的上述款项付款用途为工程款，二者明显不符。上诉人认为，收据可以任意书写，但银行汇款凭证却无法任意填写，该凭证是要作为下账凭证使用，填写付款用用途必须符合财务及税收要求，因此，付款用途应当以银行汇款回单中记载的为准，就是工程款而非赔偿款。
被上诉人福茂公司答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。1、上诉人提出的一些假设，“如果…怎么…”但不符合民诉法及民诉证据法的相关规定。2、上诉人及上诉人的代理人与本人一样对会计学的常识不懂，但是请教会计人员会告诉你，会计科目不能创设，不存在随便填写。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人延期交付涉案工程，被上诉人是否应当承担相应的责任；一审法院认定的因上诉人延期交付涉案工程导致被上诉人向土建施工方赔偿经济损失498600元有无事实和法律依据。
福茂公司向一审法院起诉请求：2013年9月，福茂公司与亚特尔公司签订《水源热泵空调工程施工合同书》及补充协议，亚特尔公司向福茂公司开发的金御蓝湖小区提供水源热泵中央空调安装工程施工，合同总造价568万元，安装工期自定金到位之日起95天。合同签订后，福茂公司按约定分期支付工程款累计432.4万元，但亚特尔公司未按约定工期完工，福茂公司虽多次催促，亚特尔公司均以种种理由推脱延误。在福茂公司多次催促亚特尔公司均拒绝继续施工的情况下，福茂公司不得不另行组织他人施工。被告共逾期246天，其行为不仅严重违约，并直接影响了其他后续工程的按期完工，给福茂公司造成了延期交付的违约事实。综上，请求判决：1、解除福茂公司与亚特尔公司签订的《水源热泵空调工程施工合同书》及补充协议；2、责令亚特尔公司支付福茂公司违约金698640元，并赔偿损失1019600元；3、亚特尔公司承担诉讼费用。
原审法院认定事实：2013年9月16日，福茂公司（甲方）将其开发的金御蓝湖一期水源热泵中央空调安装工程发包给被告亚特尔公司（乙方），双方签订《水源热泵空调工程施工合同书》一份，约定：工程范围为水源热泵空调系统的全套图纸设计、系统主机及附属设备和末端风机盘管的提供、系统的全部安装工程及辅助材料的提供、系统室外水源井的全部施工及辅助材料的提供、热水机房内系统及室外管网系统的安装及设备和材料的提供；合同总价为568万元（含税），付款方法为1、合同签订设计方案及图纸经甲方确认后2日内应支付工程款10%即56.8万元作为定金，乙方组织工人进场施工，2、风机盘管及材料进场施工，甲方应在3日内支付工程款20%即113.6万元，3、末端部分施工完成70%，甲方应在3日内支付工程款20%即113.6万元，4、末端系统安装完成，机房设备进场后甲方应在3日内付工程款20%即113.6万元，5、机房设备安装完成后，甲方应在3日内付工程款10%即56.8万元，6、机房安装完毕调试验收合格，甲方应在3日内支付工程款10%即56.8万元，7、空调系统保修期结束后3日内，甲方再支付乙方工程款的10%即56.8万元（质保期两年，从系统验收合格之日算起），注，已做的3号、7号样板房空调工程量具体数额从合同总价中扣除；所有货款必须经银行转账、汇票、汇款等形式直接交与乙方指定的银行账户；安装工期为定金到位之日起95天；乙方负责取水申报批准手续，并负责工程的申报验收（甲方配合）；甲方按本合同约定履行相应义务，没有及时支付工程款时，工期相应顺延，但乙方应于上述情况发生后2日内向甲方提出报告，甲方代表在2日内予以确认、答复，逾期不复，视为延期要求已被确认；乙方逾期供货、逾期完工或甲方延期付款，逾期部分按每日万分之五支付违约金。2013年9月20日，双方签订《补充协议》一份，约定合同总造价568万元包含设备金额113.6万元（由乙方开具增值税普通发票）以及安装施工金额454.4万元（由乙方提供施工发票）。
2013年10月9日，福茂公司向亚特尔公司支付定金56万元。亚特尔公司组织工人进场施工。后福茂公司于2013年11月1日付工程款80万元，于11月22日付款33.6万元，于12月12日付款56.8万元，于2014年1月7日付款20万元，于1月22日付款36万元，于3月5日付款30万元，于3月27日付款30万元，于5月30日付款30万元，于7月28日付款60万，以上共计432.4万元。
合同履行过程中，亚特尔公司未按期完工，福茂公司分别于2014年4月2日、4月29日、5月20日、6月8日、6月22日、9月1日向亚特尔公司发出催告函，要求加快施工进度，按福茂公司要求对工程整改，并保证工程质量，否则将解除施工合同并要求亚特尔公司承担违约责任。亚特尔公司分别于2014年5月30日、6月19日、7月28日作出承诺，承诺于收到30万元工程款后一个月内完成金御蓝湖住宅项目除机房外的所有管网工程，于2014年6月26日前将户内找补工程全部完成，最迟于2014年6月30日前将除机房外所有管网工程全部施工完毕，否则愿意承担一切经济损失及后果，且福茂公司有权单方解除施工合同。后亚特尔公司未按约完成约定的工程，福茂公司于2014年10月8日将金御蓝湖一期空调遗留问题找补工程发包给徐州市汇庭建筑装饰工程有限公司（以下简称汇庭公司）施工，福茂公司为此支付工程款25万元。
另查明，2013年1月16日，福茂公司（甲方）将金御蓝湖住宅小区3号至10号楼，以及1号、2号楼地下室、会所及人防的土建安装工程发包给江苏百泰建设工程有限公司（乙方，以下简称百泰公司）施工，约定竣工日期为2013年9月6日，同时约定了违约条款。2013年3月16日，双方签订《施工合同补充协议》，约定：1、甲方违约（包括但不限于延期付款，因其甩项工程、直接分包工程等原因导致工期延误等），应向乙方支付合同总价款的0.05%的违约金/天，并赔偿实际损失；2、乙方违约（包括但不限于工期延误、质量、安全问题等），应向甲方支付合同总价款的0.05%的违约金/天，并赔偿实际损失；3、本补充协议如与原合同向冲突，以本协议为准。2014年9月10日，双方就1#、2#楼、会所及人防工程签订《补偿协议》一份，内容为：“经甲乙双方友好协商，双方就本工程因水源热泵中央空调未能按照约定的工期完成，而造成邳州市金御蓝湖住宅小区1#、2#、会所及人防工程工期延误，乙方停工所造成的人员窝工、机械租赁费等实际损失费用达成一致如下：根据现场实际情况，经甲乙双方共同认定，乙方共计停工48天，乙方在停工期间人员窝工和机械租赁损失等费用共计为1800元/天，甲方同意补偿乙方停工损失费用共计捌万陆仟肆佰元整。乙方不得再以任何理由主张任何费用损失。本补偿协议双方约定签字盖章后生效。”2014年9月12日，双方就3号至10号楼以及1号、2号地下室工程人员窝工、机械租赁费等损失签订《补偿协议》，约定甲方补偿乙方共计403200元。2014年11月，原告福茂公司分三次向百泰公司付清了上述赔偿金共计489600元。
又查明，因建设地源热泵需要，亚特尔公司未经水行政主管机关审批擅自凿井取水，邳州市水利局于2013年12月20日、2014年3月3日、2014年4月18日向福茂公司送达了《责令停止水事违法行为通知书》、《责令限期改正水事违法行为通知书》、《行政处罚告知书》，并于2014年5月8日对原告作出邳水罚（2014）2号行政处罚决定书，对福茂公司作出罚款10万元的处罚决定。但至庭审时，福茂公司尚未提供缴纳上述罚款的相关证据。福茂公司为解决地源热泵中央空调项目用水问题，于2014年4月24日与徐州市节水技术咨询服务公司签订地下水源热泵中央空调项目水资源技术服务协议书一份，委托该公司编制水资源论证报告。为此，福茂公司于2014年12月17日向节水服务公司支付水资源论证费18万元。
再查明，2014年3月6日，因涉案工程工期延迟原、被告达成《施工延期补充通知》一份，约定：工程延误的原因为项目内容变动，以及施工阶段天气多雨雪、冰冻、自然不可抗力等因素；原合同计划的竣工日期2014年1月15日顺延至2014年4月30日。
诉讼过程中，福茂公司明确其诉请的违约金计算方式为：以合同总价款568万元为本金，按每日万分之五计算246天（自2013年10月9日计算至2014年9月15日再扣除95天工期，逾期246天），为698640元。其诉请的实际损失1019600元的内容为：因空调遗留问题找补工程支付给汇庭公司的工程款25万元，因空调工程施工延期导致土建工程延误工期，给百泰公司造成的人员窝工等损失489600元，代亚特尔公司向节水服务公司支付的水资源论证费18万元，以及行政处罚10万元。亚特尔公司于庭审中提出反诉，要求福茂公司支付其工程欠款1356000元及相应的违约金，但其未在限期内缴纳诉讼费用，其反诉请求已按撤诉处理。
一审法院认为：原告福茂公司将其开发的金御蓝湖小区水源热泵中央空调安装工程发包给被告亚特尔公司施工，双方签订的《水源热泵空调工程施工合同书》及相应补充协议不违反法律禁止性规定，应为有效。当事人应按约定全面履行合同义务。被告亚特尔公司未按约定的施工期限完成施工，构成违约，应承担赔偿损失等违约责任。其虽辩称延期施工的主要原因是涉案工程的土建部分未按时完工，但其提供的证据并不足以证明其该项主张，故其该项辩解意见不予采信。本案的争议焦点主要为原告主张的各项损失有无依据，以及原告一并主张违约金与实际损失有无法律依据？
关于原告主张的各项损失。首先，关于因空调遗留问题找补工程原告支付给汇庭公司的工程款25万元，以及原告代被告向节水服务公司支付的水资源论证费18万元。根据原、被告签订的施工合同，空调遗留问题找补工程以及取水工程的申报审批，均属于合同约定的施工内容，被告未实际履行，导致原告将工程另包他人而支付相应的款项，原告可通过扣除被告相应工程款的方式维护自己的权益，该项内容不属于被告给原告造成的损失。又因原、被告就涉案工程尚未结算，被告也未对工程款提起有效的反诉主张，该两项内容本院不应予以处理。其次，关于因空调工程施工延期导致土建工程延误工期，给百泰公司造成的人员窝工等损失489600元。从原告向被告发出的函件、被告出具的承诺书以及原告与百泰公司签订的土建安装施工合同、补偿协议等证据，能够证明因被告的延误工期行为，导致原告向百泰公司支付赔偿金489600元，该项内容应认定为被告违约给原告造成的实际损失。再次，关于行政处罚10万元。该项内容属被告违规操作，给原告造成的损失，但因原告尚未缴纳上述罚款，法院暂不予处理。最后，庭审中原告虽提交了延期上房赔偿明细表等证据证明原告还存在其他损失，但因其本次起诉并未主张，不予处理。综上，认定原告因被告违约遭受的损失数额为489600元。
关于原告一并主张违约金与实际损失有无法律依据的问题。合同法第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”合同法解释（二）第二十八条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”可见，一方当事人违约的，守约方可以要求违约方支付违约金或者赔偿损失，但一般不应同时主张违约金和赔偿损失。故法院仅对违约金或者实际损失之一予以支持。本案中，原、被告在施工合同中约定，被告逾期完工的，应按每日万分之五支付违约金，因双方于2014年3月6日签订《施工延期补充通知》，将竣工日期顺延至2014年4月30日，违约金应以合同总价568万元为本金，按每日万分之五自2014年5月1日起计算至2014年9月15日计138天，为391920元。故双方约定的违约金数额明显低于原告的实际损失，对原告的实际损失489600元予以支持。判决：一、被告山东亚特尔新能源设备制造有限公司赔偿原告江苏福茂置业有限公司损失489600元，于判决生效之日起十日内一次性付清。二、驳回原告江苏福茂置业有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，根据上诉人与被上诉人2013年9月16日签订的《水源热泵空调工程施工合同书》、2014年3月6日签订的《施工延期补充通知》、2013年10月9日福茂公司向亚特尔公司支付定金56万元的付款凭证等证据，可以证实涉案水源热泵中央空调安装工程按照双方的约定，从2013年10月9日开工，工期95天。后双方就延期施工达成一致意见，涉案工程应当在2014年4月30日前竣工。但从双方2014年4月2日至9月1日期间的多份催告函件及承诺书可以证实，涉案工程确实因上诉人的原因未能在双方约定的竣工日期前交付，上诉人亦未能在其承诺的日期内竣工。上述证据能够形成证据链条，足以证明上诉人延期交付涉案工程的违约行为客观存在，因此，根据双方的合同约定，上诉人应当承担违约责任。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被上诉人因上诉人的违约行为导致土建工程窝工，被上诉人福茂公司因此赔偿土建工程的施工方江苏百泰建设工程有限公司窝工损失489600元，且被上诉人已实际将上述赔偿金支付给案外人，故，489600元是被上诉人因上诉人违约而造成的实际损失，原审法院据此判决上诉人承担被上诉人向土建施工方赔偿经济损失498600元有事实和法律依据。上诉人虽然主张涉案工程延期交付的因素众多，上诉人的违约行为并不是唯一原因，但就上述主张并未提供证据加以证明，故本院不予支持。
综上，上诉人亚特尔公司的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8644元，由上诉人山东亚特尔新能源设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年八月十一日
书 记 员 王倩倩