上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终2234号
上诉人（原审原告）姜海贤，女，1976年4月24日出生，汉族，住上海市长宁区。
委托代理人许世锋，上海翰森律师事务所律师。
委托代理人韦渊卿，上海翰森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泰浦陛迪（上海）商贸有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人DAVIDMONTGOMERY。
委托代理人夏毅斌，上海安智杰律师事务所律师。
委托代理人董明隽，上海安智杰律师事务所律师。
上诉人姜海贤因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2015）静民一（民）初字第3611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜海贤的委托代理人许世锋，被上诉人泰浦陛迪（上海）商贸有限公司（以下简称“泰浦陛迪商贸公司”）的委托代理人董明隽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年1月7日，姜海贤、泰浦陛迪商贸公司签订期限为2010年1月7日至2011年1月6日的劳动合同，约定姜海贤担任泰浦陛迪商贸公司区域销售经理岗位的工作，月工资为人民币（以下币种均为人民币）17，000元。嗣后，姜海贤、泰浦陛迪商贸公司又签订期限为2013年5月1日至2016年4月30日的劳动合同，聘用姜海贤在泰浦陛迪商贸公司销售部门从事全国销售经理岗位的工作，约定姜海贤每月基本工资为31，494元、津贴为1，500元。劳动合同还约定，姜海贤有严重违反公司劳动纪律和规章制度的，或严重失职，营私舞弊，给公司造成价值2，000元以上重大经济损害情形的，泰浦陛迪商贸公司可以解除合同，并无需向姜海贤支付任何经济补偿。2015年2月13日，泰浦陛迪商贸公司向姜海贤发出解除劳动合同通知书，以姜海贤在公司工作期间存在严重违反公司规章制度、严重失职、营私舞弊等行为，依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项的规定和泰浦陛迪商贸公司《全职雇员手册》的有关规定，决定自2015年2月13日起解除与姜海贤签订的劳动合同。2015年8月26日，姜海贤向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泰浦陛迪商贸公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金179，883元；2、支付2013年至2015年的年休假折算工资76，787.99元；3、支付2014年11月至2015年1月的报销款2，221.53元。该会于2015年8月28日依法受理，并于2015年10月10日作出静劳人仲（2015）办字第1354号裁决书，裁决：一、泰浦陛迪（上海）商贸有限公司于本裁决书生效之日起七日内支付姜海贤2013年至2015年年休假折算工资76，787.99元；二、泰浦陛迪（上海）商贸有限公司于本裁决书生效之日起七日内支付姜海贤2014年11月至2015年1月的报销款2，221.53元；三、姜海贤的其余请求事项，不予支持。姜海贤不服部分裁决内容，诉至原审法院，要求泰浦陛迪商贸公司支付违法解除劳动合同赔偿金179，883元。
原审法院另查明，泰浦陛迪商贸公司《全职雇员手册》规定，员工有严重违反公司规章制度的，或严重失职、营私舞弊、泄露公司秘密，给公司造成重大损害的，公司可即时解除劳动关系而无须给予通知期或赔偿金及经济补偿金；员工有无故缺勤两小时以上，返回工作岗位上班后1个工作日内也未补办请假手续或补办手续未获批准的，请假未获批准即擅自不上班的（包括续假未获批准的），以虚假理由请假不上班情况的，一律视为旷工；一个月连续旷工三天，或一年内累计旷工达三天者，公司有权解除劳动合同且不予赔偿；员工有严重失职或营私舞弊给公司造成重大损害的，假借公司名义，招摇撞骗，滥用职权营私舞弊，致使公司名誉或利益蒙受重大损失行为的，属于严重违反公司纪律，公司将予以即时解雇且不给予任何解雇补偿。姜海贤于2012年7月30日在《全职雇员手册阅读声明》上签字，确认已阅读并认可该手册的规定是员工必须遵守的条例，是姜海贤在公司享有的权益和应尽的义务，姜海贤清晰明白违反该些条例将承担包括开除在内的纪律处分。
原审法院又查明，泰浦陛迪商贸公司在上海第一八佰伴有限公司（以下简称“第一八佰伴公司”）设有专柜。2014年12月31日，第一八佰伴公司开展“岁末惊喜迎新年”促销活动，活动分两场，分别为2014年12月31日8：00至次日2：00以及2015年1月1日9：30至22：00，活动期间顾客一次性付款A类商品满500元／B类商品满3，000元，可获得300元电子赠券一张，活动赠券可在全馆使用，当场有效。姜海贤在活动前的预售中，收取顾客相当于商品价格62.5%的现金，在2014年12月31日当天，使用其本人的信用卡替顾客支付相当于商品价格37.5%的剩余货款共计112，477.50元，据此领取全部赠券共计179，700元归己。
以上事实，由姜海贤、泰浦陛迪商贸公司当庭陈述，以及姜海贤提供的静劳人仲（2015）办字第1354号裁决书、劳动合同书、解除劳动合同通知书、收据，泰浦陛迪商贸公司提供的《全职雇员手册》及阅读声明、《上海第一八佰伴“岁末惊喜迎新年”活动通知》、发票为证，并经庭审质证属实，原审法院予以确认。
泰浦陛迪商贸公司为证明姜海贤在第一八佰伴公司开展促销活动之际，在未征得泰浦陛迪商贸公司同意的情况下，私自实施替客户支付货款换取商场赠券，从中谋取不正当利益，提供第一八佰伴公司出具的证明、姜海贤利用第一八佰伴公司促销活动获利说明及顾客谭平、店员李春、董飞飞出具的证明。姜海贤对该些证据均不予认可，表示第一八佰伴公司的证明加盖的是六楼楼面管理室的章，其余证据属证人证言，证人需出庭作证，证据形式不符合法律规定。
泰浦陛迪商贸公司为证明姜海贤2014年度累计旷工达8天，严重违反《全职雇员手册》的规定，提供考勤记录、工作邮件、证人证言、销售报表伪造备注及微信聊天记录。姜海贤对工作邮件及微信聊天记录的真实性无异议，但表示工作邮件是抄送姜海贤，邮件内容是针对出差人员的，而不是对抄送人实施的，微信聊天记录与本案无关。对泰浦陛迪商贸公司提供的考勤记录，姜海贤不予认可，表示姜海贤执行的是综合工时制，从未因旷工受到任何警告或扣除劳动报酬。对泰浦陛迪商贸公司提供的其余证据，姜海贤表示证据形式不符合法律规定，不予认可。
泰浦陛迪商贸公司为证明姜海贤任职期间，还存在职责不清、管理混乱，严重违反公司规章制度，违背基本职业操守，严重失职等行为，提供诸葛民等出具的证人证言及投诉信。姜海贤表示，证据均属证人证言，证人需出庭作证，且部分证人证言及投诉信并无证人及投诉人签字，故均不予认可。
原审法院经审理后认为，劳动者有严重违反用人单位的规章制度或严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的情形的，用人单位可以解除劳动合同。本案姜海贤违反第一八佰伴公司的活动规则，利用职务便利，先收取顾客相当于商品价格62.5%的价款完成销售，后刷本人信用卡为顾客支付37.5%的剩余货款112，477.50元，以总金额换取共计179，700元的赠券归己，该行为不仅破坏了第一八佰伴公司的正常经营秩序，也给泰浦陛迪商贸公司的声誉造成恶劣的影响。泰浦陛迪商贸公司基于该事实，认定姜海贤严重违反公司规章制度，并无不妥。姜海贤提供泰浦陛迪商贸公司的收据不足以证明泰浦陛迪商贸公司同意姜海贤进行前述违规操作，姜海贤的该项主张，原审法院不予采纳。泰浦陛迪商贸公司另主张姜海贤存在旷工及管理混乱等违纪失职行为，但未能提供充分有效的证据予以佐证，原审法院不予采信。综上，泰浦陛迪商贸公司以姜海贤严重违反公司规章制度为由解除其劳动合同的行为，于法有据，姜海贤要求泰浦陛迪商贸公司支付违法解除劳动合同赔偿金179，883元的请求，原审法院不予支持。双方对仲裁裁决的其他内容无异议，原审法院予以确认。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第（二）项、第（三）项之规定，作出判决：一、泰浦陛迪（上海）商贸有限公司于本判决书生效之日起十日内支付姜海贤2013年至2015年年休假折算工资人民币76，787.99元；二、泰浦陛迪（上海）商贸有限公司于本判决书生效之日起十日内支付姜海贤2014年11月至2015年1月的报销款人民币2，221.53元；三、姜海贤要求泰浦陛迪（上海）商贸有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币179，883元的请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人姜海贤不服，向本院提起上诉。
上诉人姜海贤上诉称：为了完成销售额，在公司每年的年终促销活动中都会采取先收取客户现金进行预售的方式，所有第一八佰伴公司的柜台都是这么做的，公司总经理和员工也都是知晓的。2014年泰浦陛迪商贸公司也开会明确认可可以预售，并由财务部出具相应的收据用于收取客户现金。2014年12月30日其在按62.5%标准收取客户货款后，用自已的银行卡补足全额后领取赠券共179，700元。因只有两天的使用期限，其将赠券按照62.5%的比例卖给需要券的员工，部分赠券分给了其他人，所得现金有部分回到其处。姜海贤认为其实际支付了现金11.2万余元，按照商场满500送300元的标准，也可以拿到65，000元的券，两者相加也差不多179，700元，所以其并未因此获取额外收益。2014年11月22日的收据上加盖有泰浦陛迪商贸公司财务专用章，其中所写的折扣率就是62.5%，因此泰浦陛迪商贸公司是清楚上述预售活动的，其未违反公司规章制度。同时姜海贤认为年终优惠让利的成本是由第一八佰伴公司负担，泰浦陛迪商贸公司并无损失。客户未取得购物发票的，泰浦陛迪商贸公司也直接向客户开具了发票。此外，姜海贤还认为公司解除其劳动合同未经工会同意，属于程序违法。综上，泰浦陛迪商贸公司解除其劳动合同违法，要求撤销原审判决主文第三项，改判泰浦陛迪商贸公司支付其违法解除劳动合同赔偿金179，883元。
被上诉人泰浦陛迪商贸公司辩称：该公司在年终促销活动中严格按照第一八佰伴公司的规定执行，即A类产品消费满500元赠300元的券，除此之外没有其他优惠活动。姜海贤是明知该促销活动规则的。根据相关规定消费的赠券应该归购买商品的客户所有，姜海贤并非消费者，其私自按6.25折进行预售，再通过自已信用卡支付余款11.2万余元，去换取179，700元优惠券，归自已使用，从中获利67，222.50元，其行为违反公司规章制度，属营私舞弊行为。给专柜提供空白收据是公司为了方便柜台销售，防止客户拿不到商品，并非同意直接按6.25折打折预售。公司参与的年终促销活动要被第一八佰伴公司多扣除26%的进场费，因此商场促销活动产生的赠券对应的成本是由第一八佰伴公司和泰浦陛迪商贸公司共同承担的。姜海贤的行为还涉嫌拼单，由此会产生不必要的赠券支出，其行为还破坏了第一八佰伴公司的正常经营秩序，给泰浦陛迪商贸公司与第一八佰伴公司的合作造成了不良影响。此外，由于姜海贤私自进行拼单，导致客户未取得购物发票，事后向公司索要发票，严重影响了公司的商誉。综上，公司依据规章制度解除其劳动合同并无不当。因公司尚未成立工会，故无法在行使解雇权前通知公司工会。公司解除姜海贤劳动合同合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，姜海贤在原审审理期间提供上海市黄浦公证处（2015）沪黄证外字第2538号公证书，公证内容为新西兰籍人XuLifeng，原泰浦陛迪商贸公司总经理的书面证明，其中载明姜海贤在第一八佰伴公司的年终促销活动中，按照八佰伴年终促销折扣直接给客户折扣优惠的情况，泰浦陛迪商贸公司总经理是同意并知晓的。泰浦陛迪商贸公司对该公证书的真实性认可，但对合法性和关联性不认可。认为该证明人因违反公司规章制度已被公司解约，其与公司有利害关系，证明内容与事实不符，姜海贤滥用职权从第一八佰伴公司促销活动中谋利的行为没有获得过公司同意。泰浦陛迪商贸公司在原审期间提供的加盖第一八佰伴公司章的《上海第一八佰伴“岁末惊喜迎新年”活动通知》中，明确希望泰浦陛迪商贸公司给予支持，加扣标准参加A类商品加扣37%，而此页上的回执中载明泰浦陛迪商贸公司同意参加本次活动，活动期间，加扣幅度26%。
本院认为，劳动法及劳动合同法中均明确规定，劳动者存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成严重损害的，用人单位可以即时解除劳动合同。经查，2014年12月31日至2015年1月1日第一八佰伴公司开展“岁末惊喜迎新年”促销活动，活动期间顾客一次性付款A类商品满500元／B类商品满3，000元，可获得300元电子赠券一张，活动赠券可在全馆使用，当场有效。姜海贤在活动前的预售中，收取顾客相当于商品价格62.5%的现金，在2014年12月31日当天，使用其本人的信用卡替顾客支付相当于商品价格37.5%的剩余货款共计112，477.50元，并据此领取全部赠券共计179，700元归己。泰浦陛迪商贸公司以姜海贤严重违反规章制度、严重失职、营私舞弊等为由对其作出了解雇决定。现姜海贤主张公司违法解雇，理由为姜海贤的上述预售行为是公司同意的，其本人并未因此获利。对于泰浦陛迪商贸公司作出的解雇行为是否合法，本院意见如下：
一、关于姜海贤是否存在严重失职行为。
民事主体应当诚实不欺、恪守信用，本着诚实守信的理念，以善意的方式行使权利、履行义务。在劳动合同的履行中即要求劳动者应当以谨慎的态度对待劳动，不得从事有害于用人单位利益的活动，不得利用职权谋取个人利益等。姜海贤系泰浦陛迪商贸公司区域销售经理，其在履行劳动合同的过程中亦应当以维护公司利益为首要职责。根据双方当事人陈述，泰浦陛迪商贸公司平时仅有零星的优惠，销售优惠的折扣幅度也不大。而此次参与第一八佰伴公司的年终促销活动，显然优惠幅度较大，而对于消费者因购物满一定金额而产生的赠券成本是由泰浦陛迪商贸公司与第一八佰伴公司分担的。在相同销售总额的情况下，拼单产生的赠券往往要大于多单消费产生的赠券。姜海贤通过打折预售收取现金再在活动当日一次性补差后领取赠券，实际是一种刻意拼单行为，其所属公司及第一八佰伴公司会因此增加不必要的活动成本。同时，劳动者严重失职行为给企业造成的损害也不仅仅限于经济损失，还可能是企业信誉、信用、竞争优势等无形资产的损害。第一八佰伴公司在活动通知中强调要求各公司督促专柜营业员不可与黄牛勾结，影响正常的商品销售。而泰浦陛迪商贸公司在原审时亦提供了加盖第一八佰伴公司六楼楼面管理室章的证明，以证实活动预售期间，姜海贤等人在专柜内自行收取顾客预售现金，违反商场规定，该商场及时制止，但该专柜未上报任何销售营业额信息，亦未上交任何预售现金。泰浦陛迪商贸公司认为该证明系第一八佰伴公司就此事给了警告，姜海贤的行为已损害了两家公司间良好的合作关系。显然，姜海贤的行为违反了第一八佰伴公司年终促销规定的规则，对两家公司间的合作关系带来了损害。此外，客户因未获得发票而对公司商誉的损害亦是不能忽略的因素。姜海贤系泰浦陛迪商贸公司区域销售经理，公司亦给予其高额的工资，对其尽职的要求显然也要高于普通的销售人员。从查明事实看，姜海贤的行为确已构成了严重失职。综上，姜海贤的上述行为给公司带来了损害，姜海贤主张其行为并未给泰浦陛迪商贸公司造成损害缺乏依据，本院难以采纳。
二、姜海贤的上述行为是否经泰浦陛迪商贸公司许可。
姜海贤称在年终促销活动中按6.25折进行预售公司是认可的，为此提供了有公司公章的收据及经公证的泰浦陛迪商贸公司原总经理XuLifeng的书面证言。泰浦陛迪商贸公司则认为，收据系公司盖章后交由专柜保管用于收取客户预付款，但并不允许进行打折预售，也未同意由柜台保管预售款。证人因违规被公司解约，该证人知道自己行为违规故也没要求任何补偿，其证言不能采信。对此，本院认为，本案双方当事人均陈述此次第一八佰伴公司的年终促销活动只有消费满一定金额送一定金额消费券一种优惠方式，并无打折销售的方案。虽然满额送券与打折都是对消费者的优惠，但对商家及卖家而言，其承担的成本会有所差别。虽然第一八佰伴公司及泰浦陛迪商贸公司均允许营业员进行预售，但并无证据显示两公司允许在预售过程中改变原定的优惠方式。关于收据，泰浦陛迪商贸公司陈述空白收据是为了便于专柜营业员收取客户预付款而提供，具体数额等由销售员填写。本院认为，该收据仅能证明收到客户预付款金额，并不能证明公司允许姜海贤改变优惠方式进行打折预售。而泰浦陛迪商贸公司原总经理XuLifeng的书面证言中陈述“按照八佰伴年终促销折扣直接给客户折扣优惠的情况，公司是同意并知晓的”，而当年第一八佰伴公司促销活动中实际并无折扣优惠，而是以单笔消费额为标准进行的消费奖励，泰浦陛迪商贸公司并未与第一八佰伴公司就变更促销方式另行达成协议，故证人所述与该公司接受商场活动的承诺相矛盾。且对于按折扣直接给客户优惠进行预售后如何与商场衔接以及可能产生的赠券如何处理，证人并未提及，故仅凭该证据尚不足以证实姜海贤进行打折预售并自己补差获取赠券的行为是执行公司命令。
三、姜海贤是否因上述行为获利，其行为是否违背忠诚义务。
姜海贤主张其在收取客户打折款现金后通过自己的账户补足差额并据此取得赠券。在这过程中其实际支付11.2余万元现金，按照满500元送300元的规则，其可获得67，200元的赠券，其支付的现金与可得的赠券相加为179，200元，与事实上取得赠券179，700元相当，所以其实际并未获利。而泰浦陛迪商贸公司则认为，姜海贤作为公司销售经理擅自为客户拼单并实际从中获利，该行为是公司不允许的，其行为违反了第一八佰伴公司的活动规则和公司的规章制度。对此，本院认为，作为消费者通过正常消费活动获得赠券用于购物，其所获利益当然是正当的。但姜海贤并非消费者，其亦未发生实际消费，并非该商场奖励消费的对象，其通过补差的方式获取赠券系利用了职务的便利，并不合法，其行为违反商场规定，亦扰乱了正常的消费秩序，且其所获赠券价值实际也是大于如实际一次性消费可得赠券的价值。此外，姜海贤系区域销售经理，因产品销售额的提高对其业绩考评等可能带来的影响也是一种潜在的利益，故姜海贤所谓没有因此获利的主张难以采信。
四、解雇程序是否合法。
姜海贤主张泰浦陛迪商贸公司与其解除劳动合同没有事先通知工会，该解雇行为是违法的。泰浦陛迪商贸公司则抗辩称该公司尚未成立工会，故在此情况下无法通知工会。对此，本院认为，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的，人民法院应予支持。根据双方陈述，泰浦陛迪商贸公司尚未成立工会，姜海贤以该公司做出解雇决定未通知工会为由主张解雇程序违法，本院难以支持。
综上，劳动合同法明确规定劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失的，用人单位可以即时解除劳动合同。泰浦陛迪商贸公司规章制度亦明确员工滥用职权营私舞弊，致使公司名誉或利益蒙受重大损失的，用人单位可以即时解除劳动合同。姜海贤违反了劳动者应尽的忠诚、勤勉义务，泰浦陛迪商贸公司依据法律及规章制度对其作出解除劳动合同决定无不当。姜海贤要求该公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人姜海贤负担。
本判决为终审判决。
法官助理张利余
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 沈 俊
代理审判员 陶婷婷
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。