广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第94号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司珠海北岭支行，住所地：广东省珠海市拱北。
负责人张伟凡。
委托代理人范瑛，中国工商银行股份有限公司珠海市分行法律室职员。
委托代理人徐季芳，中国工商银行股份有限公司珠海北岭支行职员。
被上诉人（原审原告）姜波，男，汉族，1982年4月11日出生，身份证住址：湖北省枝江市问安镇，现住广东省珠海市香洲。
上诉人中国工商银行股份有限公司珠海北岭支行（以下简称工行北岭支行）为与被上诉人姜波借记卡纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法湾民二初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月14日，姜波到工行北岭支行处办理个人银行结算账户开户手续。在填写工行北岭支行提供的《个人客户业务申请书》的过程中，姜波确认已阅知申请书背面的《填写说明》和《特别提示》，知悉相关业务风险并自愿遵守工行北岭支行的各项业务章程、服务协议和制度规定。业务章程、服务协议和制度规定包括《中国工商银行借记卡章程》、《个人银行结算账户管理协议》等。《特别提示》中注明“请妥善保管并使用密码，凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为，因密码泄漏造成的损失，银行不承担责任。同时因客户未妥善保管账户凭证及相关信息所造成的损失，银行不承担责任”、“您持银行卡凭密码在ATM办理取款、转账等业务时，切勿向陌生人汇款、转账，谨防不法分子诈骗”的内容。《中国工商银行牡丹灵通卡章程》中第六条规定“持卡人可凭卡和密码在中国工商银行境内的营业网点、特约商户及具备存取款、转账、汇款、查询、缴费、投资理财等全部或部分功能的自功柜员机、自动终端和个人转账终端等设备上使用，也可在相关银行卡组织的境内外自动柜员机和特约商户等受理点使用……”。第七条规定“申请借记卡必须设定密码。……凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人须妥善保管借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，银行不承担责任……”。《个人银行结算账户管理协议》的第十四条中约定“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方（客户方）本人行为，甲方（客户方）应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方（客户方）保管不善造成的损失由甲方（客户方）自行承担。”姜波在《个人客户业务申请书》上作为申请人签名。
姜波的申请经工行北岭支行审核批准后，工行北岭支行为姜波办理卡号为6222022002006951598的中国工商银行牡丹灵通卡，该卡为无存折借记卡。工行北岭支行举证的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》显示姜波使用该借记卡办理过POS消费、自动柜员机交易等业务，2013年5月28日共发生交易五笔，分别为ATM取款1300元（终端号为00196）、账务调整1300元（终端号为00196）、ATM取款1300元（终端号为00124）、ATM转账45123元（终端号为00196）、手续费22.5元（终端号为00196），2013年5月29日发生柜面交易转账1300元（终端号为02760）。姜波称：2013年5月28日事发时，姜波持案涉借记卡办理取款1300元，正常操作后，自动柜员机并未出钞，也未退卡。一分钟后卡自动退出，其后自动柜员机显示出现故障，姜波就拨打了95588求助但没有打通。其后姜波更换了另一台自动柜员机，再次尝试取款，仍未成功，吐出的凭条显示ATM编号为20020124的终端于2013年5月28日5时30分50秒发生交易，金额为1300元。姜波遂又更换另一台自动柜员机，根据自动柜员机的提示，输入验证码，结果吐出凭条，显示ATM编号为20020196的终端于2013年5月28日5时41分42秒发生转款交易，金额为45123元，手续费为22.5元。交易过程中，姜波发现自动柜员机屏幕右下角贴着的纸条载明故障电话，拨打了该电话。工行北岭支行表示姜波在办理第一次取款1300元时，因机器故障无法出钞，银行系统已及时将该款退还至案涉借记卡账户，第二次取款1300元也没有交易成功，工行北岭支行已于同日核账时退还案涉借记卡账户，但认为并不能证明系工行北岭支行原因造成姜波损失。工行北岭支行举证录像光碟显示：姜波于2013年5月28日5时30分至37分在工行北岭支行的编号为00124终端办理交易。庭审中，工行北岭支行表示在次日上午开始营业前对自动柜员机的例行检查中，发现终端号为00124、00196的自动柜员机的出钞口均被人为固定，插卡口正常，他人在屏幕右方张贴了纸条，内容为系统出现故障，请拨打某电话。
2013年5月28日5时57分，姜波向珠海市公安局拱北派出所报案，该单位向姜波出具回执号为05280601的《报警回执》。本案现暂未侦查终结。
原审法院认为，姜波向工行北岭支行申请办理无存折借记卡，工行北岭支行批准并为其办理了借记卡业务，姜波即与工行北岭支行之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，依法应受法律保护。根据储蓄合同的性质，工行北岭支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，应负有按照姜波的指示将存款支付给姜波或者姜波指定的代理人，并保证姜波借记卡内存款安全的义务。《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯是商业银行的法定义务。商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。商业银行设置自助银行柜员机，是一项既能方便储户取款，又能提高自身工作效率并增加市场竞争力的重要举措，银行亦能从中获取经营收益。对自助银行柜员机办理交易的储户提供必要的安全、保密环境，也是银行安全、保密义务的一项重要内容，这项义务应当由设置自助银行柜员机的银行承担。工行北岭支行向姜波发放具有到工行北岭支行营业网点及其授权的交易终端上交易功能的借记卡，就应对其发行的借记卡承担安全保障义务。根据工行北岭支行的陈述，其管理的自动柜员机存在被人为破坏的情况。姜波出于信任使用工行北岭支行提供并管理的自动柜员机，而工行北岭支行未尽注意义务，保障姜波的用卡安全，姜波因此造成了存款损失，工行北岭支行理应对姜波的存款损失承担主要责任。
工行北岭支行认为已通过《中国工商银行牡丹灵通卡章程》、《个人客户业务申请书》及其附件等资料内容的形式对姜波进行了安全用卡等提示，履行了告知义务，工行北岭支行在案件发生过程中无过错，不应承担任何责任。对此原审法院认为，原、工行北岭支行双方在借记卡管理协议书及章程中的约定，应当是指在银行为持卡人提供了必要的安全、保密条件的情况下，完全由于持卡人自己的过失使借记卡遗失或密码失密造成的风险及损失，由持卡人本人自行承担。本案中，姜波在使用案涉借记卡过程中因工行北岭支行提供的终端设备遭受他人破坏而致使存款损失，并非因姜波本身的过失导致，与上述协议中的约定不符。且工行北岭支行未能提供案涉款项发生交易时所在终端的相关录像证明交易过程，应承担相应不利后果，并理应对姜波存款损失承担赔偿责任。
工行北岭支行认为，姜波借记卡内的资金短少是由于犯罪行为所致，工行北岭支行不应当承担责任，本案尚未侦查完毕，应该暂停审理。原审法院认为，首先，犯罪行为并非直接侵害了姜波的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权。姜波与工行北岭支行建立的储蓄合同关系合法有效，双方的债权债务关系仍然存在。工行北岭支行认为姜波借记卡内的资金短少属于犯罪行为给姜波造成的资金损失，工行北岭支行不应承担民事责任的主张，没有事实根据和法律依据，不予支持。其次，《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”该条规定了商业银行的保证支付义务，工行北岭支行提供的自动终端将姜波借记卡账户内的存款支付给他人，未适当完成支付义务，故姜波要求工行北岭支行赔偿其存款账户损失的主张合法，原审法院予以支持。本案中，姜波要求工行北岭支行承担赔偿责任虽与依靠银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人通过加装设备等手段盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件审理。因此，工行北岭支行认为本案涉及的伪造银行卡案件未侦查完毕，应暂停审理，原审法院不予采纳。
同时，姜波作为具有完全民事行为能力的自然人，并使用案涉借记卡已逾两年，应对银行自助业务办理区域的布置有所了解，应对自动柜员机之外非发卡银行发出的告示具有相应的辩识能力，姜波未尽审慎义务，自行按照他人张贴的公示进行操作，导致其银行存款遭受损失，姜波本人具有一定过错，应对其银行存款账户内的存款损失承担部分责任。
综上，原审法院认定姜波对案涉借记本资金损失承担40%的责任，工行北岭支行承担60%的责任。故对于姜波要求工行北岭支行赔偿存款损失人民币45123元的诉讼请求，原审法院部分支持27073.8元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：工行北岭支行于判决发生法律效力之日起十日内向姜波赔偿存款损失27073.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费928元，由姜波负担371.2元，工行北岭支行负担556.8元。
原审被告工行北岭支行不服原判，上诉称，首先，姜波在办理涉案业务时，是自行凭借银行卡密码和工行ATM终端机操作完成，工行北岭支行不存在过错。姜波发现ATM机不吐钞时，未尽安全谨慎义务，在明知工行客服电话9****并拨通的情况下，而拨了其他电话，按其提示操作，导致银行卡内款项被转走。其次，工行北岭支行在《借记卡章程》、《个人客户业务申请书》及其附件资料等进行了安全用卡提示，姜波明知这些内容却打了诈骗电话，应当承担被骗后果。第三，本案须等待公安机关查清，应暂停审理。公安机关已经就诈骗事实立案侦查，根据“先刑事后民事”的原则，应当暂停审理。综上，请求二审法院：一、撤销原判；二、改判驳回姜波的诉讼请求；三、诉讼费由姜波负担。
被上诉人姜波二审口头答辩称，原审判决很公正，工行北岭支行的上诉事实和上诉请求不合理。
双方二审中均未提供新的证据。
本院经审理，查明原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是工行北岭支行是否应对姜波的损失承担赔偿责任。本院认为，ATM机作为银行向客户提供服务的终端设备，设置于银行可控地点，银行应当保证ATM机设施的安全运行，在可能存在被堵塞出钞口、粘贴诈骗电话等实施诈骗活动的情况下，银行应对ATM机妥善监管，并对客户进行充分的安全提示。工行北岭支行上诉称，客户在办理银行卡时，办卡章程中已经有用卡提示，因此银行不应承担责任。本院认为，在办卡章程中有用卡提示内容，并不能免除银行对ATM机的监管义务，如因银行对ATM机监管不当造成客户损失，银行理应承担相应的责任。本案中，正是由于工行北岭支行对ATM机监管不到位，导致ATM机出钞口被堵塞及粘贴虚假客服电话号码，姜波拨打该虚假客服电话号码造成存款被他人取走，所以工行北岭支行对姜波存款被他人取走的损失应当承担主要责任。原审法院酌定工行北岭支行赔偿姜波损失的60%，并无不当，本院予以维持。
至于工行北岭支行上诉主张应等公安机关查明事实后才作处理的问题，本院认为，公安机关侦查的是诈骗刑事案件，本案的法律关系是借记卡纠纷，两者法律关系并不同一，本案的处理结果无须以公安机关的侦查结果为前提，本院对此不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币928元，由上诉人中国工商银行股份有限公司珠海北岭支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 朱 玮
代理审判员 马翠平
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 梁 钊