江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏11刑终151号
原公诉机关镇江市金山地区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲。因本案于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕，2016年7月1日被取保候审。
原审被告单位镇江市丹徒区上党镇其益村第五村民小组，住所地镇江市丹徒区上党镇其益村五组。
诉讼代表人曹某某，镇江市丹徒区上党镇其益村工作人员。
原审被告人何某甲。因本案于2015年5月14日被取保候审。
镇江市京口区人民法院审理镇江市金山地区人民检察院指控原审被告单位镇江市丹徒区上党镇其益村第五村民小组（以下简称其益村五组）、原审被告人何某甲犯非法转让土地使用权罪，原审被告人王某甲犯非法占用农用地罪一案，于2016年9月13日作出(2015)京环刑初字第8号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2011年上半年，被告人王某甲因办厂需要，经人介绍与镇江市丹徒区上党镇其益村村民委员会（以下简称其益村村委会）联系租地办厂事宜，经与该村具体分管行政事务的村委会副主任何某甲具体洽谈，并经相关村民同意，2011年7月25日由何某甲代表其益村五组与王某甲签订了土地承包合同，约定由王某甲租赁其益村五组土地15.1亩。2011年7月始，被告人王某甲先后在该地块上兴建了生活用房、办公用房、钢结构厂房等设施，并对厂区内地面进行了水泥硬化。被告人王某甲非法占用农用地9649平方米（合14.49亩），其中耕地7101平方米（合10.65亩），破坏耕地面积为7101平方米（合10.65亩），属于基本农田。另查明，在审理过程中王某甲将非法占用土地上的建筑物和其他设施拆除，并将毁坏的耕地基本恢复原状。
原判认为：被告单位其益村五组及其直接负责的主管人员被告人何某甲，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。被告人王某甲，违反土地管理法规，非法占用耕地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告单位其益村五组、被告人何某甲犯非法转让土地使用权罪，被告人王某甲犯非法占用农用地罪，罪名成立。
关于被告人何某甲的辩护人提出的“何某甲的行为不构成犯罪”的辩护意见。原审法院认为，其益村五组作为甲方与王某甲签订承包合同，并将其益村五组的土地承包给王某甲。何某甲虽然在镇江市丹徒区上党镇其益村负责行政事务工作，但其也是其益村五组的村民，在其益村五组没有小组长的情况下，何某甲实际负责其益村五组的行政事务工作。王某甲承包土地的事宜主要由何某甲负责洽谈并起草合同文本，且王某甲承包土地的费用实际也交给何某甲，由何某甲负责发放。故何某甲作为其益村五组直接负责的主管人员，其行为构成非法转让土地使用权罪。被告人何某甲辩护人的此辩护意见，不予采纳。
被告单位其益村五组、被告人何某甲当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人王某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王某甲已拆除非法占用土地上的建筑物和其他设施，并将毁坏的耕地基本恢复原状，可酌情从轻处罚。故被告人王某甲的辩护人据此提出从轻处罚并请求适用缓刑的辩护意见，予以采纳。
综上，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二百三十一条，第三百四十二条，第三百四十六条，第三十条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告单位镇江市丹徒区上党镇其益村第五村民小组犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币二万元。二、被告人何某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人王某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
王某甲提起上诉称：1、上诉人是与其益村村委会签订土地承包合同，而非与其益村五组的农户签订；2、2011年，其益村村委会邀请镇国土所干部到现场查看，未认定是基本农田，签订合同时上诉人已经明确告知今后的土地用途，其益村村委会和农户都知道相关土地是旱地和荒地，其中有鱼塘和未建设、未硬化的土地近8亩，建设及硬化的土地面积仅7亩多，因此鉴定认定破坏耕地（基本农田）面积10.65亩不准确，缺乏依据；3、量刑过重，上诉人作为第二被告被采取强制措施羁押超过15个月，而第一被告却未被羁押，给上诉人及家庭造成巨大的经济损失和精神伤害，上诉人投资办厂损失严重，希望法院人性化考虑，撤销原审2万元罚金处罚。综上，请求二审法院公正判决。
二审期间，王某甲提供两份证据：1、其益村五组村民证明（复印件）一份，证明该组承包给王某甲的土地是每户的自留荒山、荒地；2、其益村村委会出具给镇江市丹徒工商局的证明（复印件）一份，证明王某甲的房屋不属于违法建设。上述证据1与原审相关证据内容重复，不属于新证据，并且不能推翻原审认定上诉人非法占用、破坏土地性质的相关事实；证据2是复印件，真实性无法确认，且其益村村委会无权证明相关房屋是否为违法建设，仅是为办理工商营业执照所用，故该证据不具有证明力，不予采信。
本院经复核全案证据，讯问上诉人、原审被告单位镇江市丹徒区上党镇其益村五组诉讼代表人曹某某、原审被告人何某甲，并进行现场勘察。对原审认定的证据予以确认。
经审理查明：2011年上半年，上诉人王某甲因办厂需要，经人介绍与其益村村委会联系租地办厂事宜，经与该村具体分管行政事务的村委会副主任何某甲具体洽谈，并经相关村民同意，2011年7月25日由何某甲组织其益村五组与王某甲签订了土地承包合同，约定由王某甲租赁其益村五组土地15.1亩，租期从2011年6月1日至2028年12月31日，每亩每年租金600元，每五年租金递增一次，其益村五组部分村民在该协议上签字，其益村村委会作为鉴证方签字、盖章。为规避法律，将承包土地的用途表述为“发展高效农业”。后王某甲每年均将土地租金交由何某甲，由何某甲在其益村五组内进行分配。
2011年7月始，王某甲先后在该地块上建设生活用房、办公用房、钢结构厂房等设施，并对厂区内地面进行了水泥硬化。经镇江市国土资源局丹徒分局现场查勘，镇江市国土资源局鉴定，王某甲非法占用农用地9649平方米（合14.49亩），其中耕地7101平方米（合10.65亩），破坏耕地面积为7101平方米（合10.65亩），属于基本农田。
2015年3月24日王某甲被公安机关抓获，2015年5月13日何某甲经公安机关电话通知至公安机关。
在原审审理期间王某甲将非法占用土地上的建筑物和其他设施拆除，并将毁坏的耕地基本恢复原状。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人何某乙、徐某、凌某、何某丙、梅某、丁某、何某丁、王某乙、吴某、潘某、何某戊等人的证言证明王某甲租赁其益村五组土地，非法建设厂房等建筑，被多次责令停止施工。
2、承包合同、会议记录薄、兑付表、收条、责令停止违法行为通知书、送达回证等书证证明王某甲以“发展高效农业”为名租赁土地办厂，国土部门责令王某甲停止违法行为，何某甲组织其益村五组签订合同，并发放租金。
3、江苏省国土资源厅苏国土资函[2010]458号关于批准丹徒区基本农田保护规划（2006-2020年）的函及附图、耕地破坏鉴定意见、宗地测量成果手册、镇江市公安局丹徒分局勘验笔录及现场照片等证据证明王某甲非法建设行为破坏土地的性质和面积，以及土地复垦情况。
4、案发及抓获经过，户籍信息等证据证明案发经过，以及相关当事人到案情况。
本院认为：原审被告单位其益村五组及其直接负责的主管人员原审被告人何某甲，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。上诉人王某甲，违反土地管理法规，非法占用耕地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。均应依法惩处。
关于上诉人提出的承包合同系其与其益村村委会签订的主张。经查，承包合同的甲方是其益村五组，由该组部分村民签字，其益村村委会仅作为鉴证方签字、盖章，因此上诉人的该项主张与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人提出的原审认定其破坏土地的性质、面积有误，应当扣除鱼塘、未建设、未硬化土地面积的上诉理由。经查：1、原审庭审期间，对于耕地破坏鉴定意见、宗地测量成果手册、现场勘察笔录及附图等证据，上诉人与原审被告单位、原审被告人均无异议。2、江苏省国土资源厅苏国土资函[2010]458号关于批准丹徒区基本农田保护规划（2006-2020年）的函、耕地破坏鉴定意见、宗地测量成果手册、现场勘察笔录及附图等证据足以证明上诉人非法占用土地的性质和面积。3、本院经现场查勘，上诉人确认其所称的6亩鱼塘不在公安机关勘验笔录附图中王某甲占用土地的范围之内；上诉人非法占用土地均被恢复，从土地现状已无法判断之前破坏耕地的情形。4、原审判决对于上诉人非法占用的农用地9649平方米（合14.49亩），仅认定破坏耕地面积为7101平方米（合10.65亩），已经扣减未建设、硬化的相关土地。据此，本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人提出的强制措施不当、量刑过重的上诉理由。经查，上诉人因涉嫌非法占用农用地罪，侦查机关依法对其刑事拘留、逮捕。侦查机关的相关强制措施不违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定。对于原审被告人何某甲，侦查机关根据具体情形，采取取保候审的强制措施，亦无不当。鉴于上诉人如实供述自己的罪行，并修复土地，原审法院依法予以从轻处罚，量刑适当。故对该项上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，上诉人王某甲的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖 雄
审 判 员 曹 英
代理审判员 陈小娟
二〇一六年十二月七日
书 记 员 刘佳惠