河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2741号
上诉人（原审被告）：洛阳市中心医院。住所地：洛阳市西工区。
法定代表人：李亚伟，该院院长。
委托代理人：李婷，河南广文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈霞。
委托代理人：王威。
委托代理人：秦建梅，河南大鑫律师事务所律师。
原审第三人：洛阳市妇女儿童医疗保健中心。住所地：洛阳市西工区。
法定代表人：王茅帅，该中心主任。
委托代理人：赵敏、杨军，该中心职工。
上诉人洛阳市中心医院（以下简称中心医院）因××被上诉人陈霞以及原审第三人洛阳市妇女儿童医疗保健中心（以下简称妇幼保健院）医疗损害责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2012）西民一初字第682号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中心医院的委托代理人李婷，被上诉人陈霞的委托代理人王威、秦建梅，原审第三人妇幼保健院的委托代理人赵敏、杨军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月6日下午，原告陈霞以主诉“右下腹痛”到被告中心医院就诊，被告中心医院行肠镜检查发现结肠息肉后行息肉切除术。当晚原告感觉右下腹部剧烈疼痛，又到被告中心医院就诊。被告为原告做腹部相关检查后，初步诊断为肠套叠并要求住院待查，被告给予抗炎、补液等治疗至2012年6月7日凌晨，2012年6月7日凌晨4时原告到第三人妇幼保健院处住院治疗。第三人在完善相关检查后行“升结肠穿孔修补术＋回肠双腔造瘘术”，住院21天出院。出院诊断为：升结肠穿孔；急性腹膜炎。原告因回肠双腔造瘘术携带尿袋、胃管负压盒三个月后，于2012年9月12日到中国人民解放军第150中心医院住院治疗，该院为原告陈霞行小肠造口还纳术，原告住院22天后出院。
本案审理期间，该院委托西南政法大学司法鉴定中心对被告及第三人的诊疗行为是否存在过错、原告损害结果××诊疗行为有无因果关系、过错参××度进行司法鉴定，西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心（2013）司鉴字0293号司法鉴定意见书认为：1、洛阳市妇女儿童医疗保健中心在陈霞的诊疗过程中无过错；2、洛阳市中心医院在陈霞的诊疗过程中存在过错；3、洛阳市中心医院的过错因素是导致陈霞结肠穿孔手术治疗的主要因素。随后该院又委托洛阳济仁法医临床司法鉴定中心对原告伤残情况进行司法鉴定。洛阳济仁法医临床司法鉴定所洛济仁司鉴所（2014）临鉴字第2号伤残等级鉴定意见书认定：陈霞，结肠穿孔修补术，构成九级伤残；小肠部分切除，构成八级伤残。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人生命健康的，应当承担侵权责任。本案系医疗纠纷，在医疗纠纷中患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案病历经西南政法大学司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，该鉴定的主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，鉴定意见书可以作为认定案件事实的证据。根据该鉴定意见，被告在患者结肠息肉切除手术后出现结肠穿孔不排除存在手术操作因素，患者息肉切除术后出现间断性腹痛，右下腹部压痛（结肠息肉切除手术区域），血常规示白细胞升高，医方病史采集遗漏内镜手术治疗史，未能考虑结肠穿孔。存在延误诊断，应认为××患者目前后果存在因果关系。鉴定意见认为：被告在对原告的诊疗过程中存在医疗过错且过错因素是导致原告陈霞结肠穿孔手术治疗的主要因素。第三人在对原告的诊疗过程中不存在医疗过错。因此原告要求被告中心医院赔偿损失的请求，符合法律规定，该院予以支持。结合本案案情及鉴定结论，该院酌定被告中心医院对原告陈霞的损失承担70%的赔偿责任。第三人妇幼保健院不承担责任。根据原告提出的各项损失的证据资料，及庭审中对证据的质证意见，对原告各项经济损失合理部分认定如下：1、医疗费。原告陈霞主张的医疗费有相应医疗票据证实的为31544.36元；2、误工费。原告有洛阳航空城旅游集团有限公司出具的工资证明及伤残鉴定书等证据证明，误工费计算到定残之日为2602元／月÷30天×613天（2012年6月6日－2014年2月20日）=53147.1元；3、护理费。家属护理2个月27140元，一名护工护理49天护理费3440元。有医院陪护证明、护理人员收条、财务工资表、完税证明、误工工资证明，等证据证实。27140元＋3440元=30580元；4、住院伙食补助费。按照事发生地国家机关一般工作人员出差伙食标准计算，30元／天×49天=1470元；5、营养费。15元／天×49天=735元；6、残疾赔偿金。结合伤残鉴定一项8级、一项9级的结论，残疾赔偿金为143347.33元（22398.02元／年×20年×32%）；7、交通费。酌定300元；鉴定费共计8700元，以上合计269823.79元，被告中心医院承担70%责任为188876.65元。原告主张的精神损害抚慰金酌定为20000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告洛阳市中心医院于本判决生效后十日内赔偿原告陈霞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计188876.65元。二、被告洛阳市中心医院于本判决生效后十日内赔偿原告陈霞精神损害抚慰金20000元。驳回原告陈霞的其他诉讼请求。如被告洛阳市中心医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4930元，由原告陈霞承担1480元；被告洛阳市中心医院承担3450元（被告承担部分原告已垫付，待执行时由被告向原告一并清结）。
中心医院上诉称：一、西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论不客观，认定上诉人承担主要责任依据不足，一审法院未能审查该鉴定结论的不当之处，认定上诉人承担70%的责任显然过高。（一）上诉人不存在延误诊断的情形。上诉人根据被上诉人主诉，及时对其进行相关检查，但所有的影像学资料（包括B超、CT）和客观检查均不能够支持“肠穿孔”的诊断，加之被上诉人凌晨4点自行离院，8：55分第三人医院为其进行手术，被上诉人没有给临床做出最终明确诊断的时间。若被上诉人未出院，在上诉人医院救治的会更加及时。（二）鉴定意见书对于手术并发症的认识相互矛盾，逻辑混乱。该鉴定意见书认定：“据洛阳市妇女儿童医疗保健中心术中所见，结肠穿孔部位同洛阳中心医院结肠息肉切除部位吻合，应认为系手术并发症，此类并发症属于应尽量避免但不能完全避免的，因此不排除存在手术操作因素。”鉴定结论一方面认定本案争议系手术并发症，手术并发症系现有医学技术不能避免的。根据《侵权责任法》第六十条规定，患者有损害，但限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任。就目前医疗水平，对内镜下肠息肉切除术引起的肠穿孔，是无法完全避免的。鉴定结论同时又认定系手术操作因素造成，因此有责任。（三）上诉人进行了充分告知。上诉人在术前对并发症己经预见，并充分告知被上诉人及家属，在手术中也严格按照医疗规范进行操怍。但手术并发症是医务人员难以防范的，上诉人尽可能避免并发症的发生，完全尽到风险预见义务、风险告知义务及风险回避义务，对并发症的发生无过错。鉴定机构关于上诉人应承担主要责任的结论××分析意见自相矛盾。鉴定机构已经认定结肠穿孔属于不能避免的手术并发症，应依法免责，却又违背法律认定上诉人承担主要责任，明显××其分析意见相悖。而一审法院对该鉴定意见中的不当之处也未加以审查，直接判决上诉人承担70%赔偿责任有失公允。二、误工费不应计算。1、被上诉人系离退休人员，享受国家退休人员待遇，围家为其发放退休金，被上诉人并没有实际误工损失。2、被上诉人未证据证明其因误工造成收入实际减少。3、被上诉人主张的误工时间明显过长，误工时间应依据医疗机构出具的证明确定。三、护理费过高。护理费应按照护理人员实际减少的收入计算，但被上诉人提供的完税凭证、工资表等不能证明其丈夫因护理造成收入实际减少。四、残疾赔偿金过高。洛阳济仁法医临床司法鉴定所出具的伤残等级鉴定意见书是依据《职工工伤××职业病致残等级》所作，而本案是医疗纠纷造成的人身损害，不适用《职工工伤××职业病致残等级》的标准，该鉴定结论的依据明显不足，不应采信。五、一审法院判决精神损害抚慰金2万元过高。六、其他费用过高。综上，恳请二审法院依法撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
陈霞答辩称：一、西南政法大学司法鉴定中心的鉴定程序合法、鉴定结论正确，一审依据鉴定结论及诊疗事实认定上诉人承担70%的赔偿责任客观公正，上诉人的上诉理由不成立。西南政法大学鉴定意见书认为，上诉人在给答辩人做结肠息肉切除手术后出现结肠穿孔，不排除存在手术操作因素，答辩人息肉切除术后出现间断性腹痛，右下腹部压痛（结肠息肉切除手术区域），血常规示白细胞升高，医方病史采集遗漏内镜手术治疗史，未能考虑结肠穿孔，存在延误诊断，应认为××患者目前后果存在因果关系。鉴定意见为：被告在对原告的诊疗过程中存在医疗过错且过错因素是导致原告陈霞结肠穿孔手术治疗的主要因素。此结论符合诊疗事实、程序合法、客观公正。关于上诉人的责任承担比例，从2012年6月6日上诉人违反常规不要求答辩人住院，不履行告知义务通过门诊直接做息肉高频电切术，术后未留院观察，无医嘱。造成穿孔后，误诊、推诿、不及时采取手术，迫使答辩人自行联系医院救治，才发现了上诉人的误诊，上诉人的镜检及电切术已造成答辩人肠穿孔，因误诊又导致严重的腹膜炎，不得不做造瘘这种创伤性较大、须二次手术、需长期护理的手术。因此，一审判决结合上述诊疗中的错误及处理态度，及给答辩人造成的两处伤残，综合考量进行的裁判比较公正。从答辩人的角度，还认为比例偏低，根据上诉人的种种错误和态度，至少应承担90%的责任，但因无精力缠诉，不得不放弃上诉。二、一审判决的医疗费本身计算的就是医保未报销的部分。答辩人的误工费及王威的护理费均有证据证明，系实际减少的收入，应予赔偿。一审判决答辩人的伤残赔偿金，计算依据及标准均是合理正确的。精神损害抚慰金仅酌定为20000元，答辩人认为过低，答辩人至今还经常肚子痛，任何人都不敢提起此次遭遇，精神打击巨大。答辩人的误工费，有洛阳航空城旅游集团有限公司出具的误工工资证明、住院前三个月的工资表及伤残鉴定书等证据，误工费计算到定残之日。伤残赔偿金是依据双方认可法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论依法计算。答辩人的丈夫王威的护理费有所在的中国空空导弹研究院出具的工资表、误工证明、完税证明。证明答辩人丈夫的月平均工资是10200元。两个月的护理误工损失为27140元，综上所述，上诉人的上诉无理，应依法予以驳回，维持原判。
妇幼保健院答辩称：西南政法大学司法鉴定中心在听证会后对答辩人的医疗行为已作出评判，认为答辩人在陈霞的诊疗过程中无过错。因没过错，故不承担责任，一审判决答辩人不承担责任是客观公正的。
本院经审理查明的事实××原审法院认定一致。
本院认为：关于中心医院称西南政法大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》鉴定结论不客观、依据不足，其不应承担主要赔偿责任。对其该上诉主张，中心医院并未提供充分证据予以证明。一审法院经审查后，认为该鉴定的主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，将该鉴定意见书作为认定案件事实的证据并无不当。中心医院的该上诉主张，本院不予支持。关于中心医院称陈霞误工费不应计算问题。本院认为，误工费是否计算应以陈霞收入是否实际减少为依据，而不能以其是否领取退休金为衡量标准。陈霞一审中提供了其工作单位出具的工资表，证明了其工作、收入状况，结合本案事实和法律规定，一审认定的误工费计算标准和计算时间均符合法律规定。关于护理费问题，陈霞提供了其丈夫王威所在单位出具的工资表、误工证明以及完税证明，证实了王威为护理陈霞而减少的收入，一审认定的护理费符合法律规定。关于中心医院认为一审认定的陈霞伤残赔偿金过高问题。中心医院认为鉴定机构所出具的伤残鉴定意见书依据不足，不应采信。中心医院未提供充分证据证明该鉴定意见书确有错误，故一审予以采信并无不当。关于中心医院认为一审认定的精神损害抚慰金过高问题。本院认为，一审法院根据案情，酌定精神损害抚慰金2万元，符合法律规定，并无不当。综上，中心医院的上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1544元，由上诉人洛阳市中心医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国欣
审 判 员 沈可可
代理审判员 王 鹏
二〇一五年十月二十日
书 记 员 李亚丹