山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第187号
上诉人（原审原告）：高加生，男。
委托代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人：刘敏敏，山东正义之光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东康宝生化科技有限公司。
法定代表人：李建新，经理。
委托代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。
上诉人高加生为与被上诉人山东康宝生化科技有限公司（以下简称康宝公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2015）利民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高加生的委托代理人张卫清、刘敏敏，被上诉人康宝公司的委托代理人王希国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高加生原审诉称，2013年10月10日，高加生在康宝公司实际工作。双方于2013年11月18日签订劳动合同，约定：合同期限为五年，在五年合同期内，如康宝公司强行辞退高加生，康宝公司需要提供高加生剩余工作时间收入的一半作为违约金补偿。合同签订后，康宝公司在合同期限内将高加生强行辞退。之后康宝公司又在未依约履行完相应义务的情形下将高加生从公司内赶出。至今康宝公司仍拖欠高加生工资100000元。康宝公司的行为严重侵害了高加生的合法权益。请求判令康宝公司支付高加生工资100000元、经济补偿金22752元、违约金1225000元，以上共计1347752元，并负担本案的诉讼费用。
康宝公司原审辩称，1、高加生与康宝公司之间是协商解除劳动合同，而非高加生主张的强行辞退。康宝公司之所以高薪聘任高加生并建立劳动关系，是因高加生称自己拥有“三氯蔗糖工艺改造项目技术”。自从2013年7月6日，高加生与康宝公司签订《技术转让协议》以来，高加生就对康宝公司现有的生产工艺进行了改造，但经多次改造均达不到高加生所承诺的效果，为此双方发生分歧，最终于2014年10月21日协商一致解除了劳动合同，并签订了《解除劳动合同证明书》。2、高加生的主张依法不应得到支持。高加生于2013年12月初到康宝公司上班，在其上班前后，双方协商一致对劳动合同的内容进行了二次变更并重新签订劳动合同，最终的劳动合同文本是2014年1月1日签订的。高加生依据2013年11月18日的劳动合同主张权利，不应得到支持。另外，在双方协商解除劳动合同的情况下，高加生以单方辞退为由向被告主张权利，也不应得到支持。综上，请求依法驳回高加生的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2013年10月10日，康宝公司作为甲方、高加生作为乙方签订劳动合同一份，约定：一、劳动合同期限。合同期从2013年11月起至2018年11月止……四、劳动报酬。1、乙方每年工资为60万元（税后），每月付5万元（税后）；乙方收入由基本工资、绩效奖金及其它福利组成……。3、甲方于每月10日前以人民币形式支付乙方上月工资，如因不可抗力等特殊原因可以迟延支付……。
2013年11月18日，双方又签订了劳动合同一份。在劳动合同期限部分，增加了“在五年合同期内，乙方如无违法或损害甲方利益的行为，甲方不能寻找任何理由辞退乙方；如甲方强行辞退乙方，甲方需要提供乙方剩余工作时间收入的一半作为补偿”的内容，其余内容与上一份合同一致。
2014年1月1日，双方再次签订劳动合同一份，约定：合同期限自2014年1月1日起至2016年12月31日，康宝公司支付高加生的工资标准为2400元／月（周），绩效（工资）奖金根据高加生实际劳动贡献确定。康宝公司于每月10日足额支付上月工资。该份合同上加盖了利津县劳动人事争议仲裁委员会劳动合同鉴证专用章。
2013年12月5日，康宝公司转账存入高加生银行工资账户50000元，此后自2014年1月10日起至9月29日止，康宝公司分别实发高加生九个月工资为：2013年12月50000元、2014年1月50000元、2月50000元、3月47382.73元、4月45067.31元、5月45078.10元、6月48854.60元、7月47723.87元、8月57270元。对上述九个月工资，康宝公司制作了工资表和补发工资表。
2014年10月21日，康宝公司向高加生发出了“关于解聘高加生同志的通知”，内容为：“高加生同志，经公司考察研究，您的能力不能胜任生产副总职务，决定与您终止劳动合同，公司已于9月28日与您进行解聘谈话，请您务必于2014年10月28日前办理离职手续。即日起您在公司的工作停止，不得以公司的名义从事任何工作。您的一切待遇均按照国家法律法规、公司规定处理”。同日，双方签订了《解除劳动合同证明书》，其中解除合同理由一栏，注明系单位解聘，解除劳动合同，高加生在乙方意见一栏中，注明同意于2014年10月21日解除劳动合同，并签字捺印。利津县劳动人事争议仲裁委员会作为登记备案机关，也在该证明书上加盖了印章。
2014年10月24日，高加生与康宝公司因工资问题产生争议。2014年11月11日，高加生向利津县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决康宝公司支付其工资100000元、经济补偿金22752元、违约金1225000元。2015年1月9日，该仲裁委作出仲裁裁决书，裁决康宝公司支付高加生工资55000元、经济补偿金11376元，对于高加生请求支付违约金1225000元的仲裁请求不予支持。
原审法院另查明，东营市2013年度职工月平均工资为3792元。
原审法院认为，关于实际用工时间及履行的劳动合同。高加生主张其于2013年10月10日开始就在康宝公司工作，康宝公司对此不予认可，虽有当日双方签订的劳动合同，但高加生主张该合同并未实际履行，且高加生亦未提交其他证据证实其开始工作的时间，故对其主张的该项事实不予确认。在高加生与康宝公司先后签订的三份劳动合同中，对于劳动报酬的支付时间，均约定为每月10日前支付上月工资，从康宝公司所举工资表看，康宝公司自2014年1月10日起至9月29日止，支付了高加生2013年12月至2014年8月的工资；从高加生所举工资账号的银行查询流水看，康宝公司于2013年12月5日还支付高加生50000元，按照合同约定的工资支付时间，该款应系支付高加生2013年11月的工资。据此，结合康宝公司每月支付高加生的工资数额，能够确认双方实际履行的是2013年11月18日签订的劳动合同，故高加生的工作时间应从2013年11月1日开始起算，到2014年10月21日双方签订《解除劳动合同证明书》解除劳动合同时止。高加生在康宝公司的工作时间共计十一个月零二十一天，康宝公司已支付高加生十个月的工资，尚欠一个月零二十一天的工资，即需支付高加生工资85000元。
关于双方解除劳动合同的方式。原审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。2014年10月21日，在康宝公司向高加生发出《关于解聘高加生同志的通知》后，高加生与康宝公司在《解除劳动合同证明书》上签字，高加生意见是同意于当日解除劳动合同，因此双方系经协商一致解除劳动合同，高加生主张康宝公司单方辞退高加生的事实，证据不足，不予确认，故对高加生要求康宝公司支付违约金1225000元的请求，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。基于同一事实，对高加生以康宝公司违法解除劳动合同为由，要求康宝公司按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金的请求，亦不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。因此，双方解除劳动合同后，康宝公司作为用人单位，依法应当向高加生支付经济补偿金。因高加生在康宝公司工作十一个月零二十一天，故康宝公司依法应当按一个月的工资标准支付高加生经济补偿金。又因高加生的工资高于东营市2013年度职工月平均工资的三倍，康宝公司依法应当按东营市2013年度职工月平均工资的三倍支付高加生经济补偿金11376元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条之规定，判决：一、山东康宝生化科技有限公司于判决生效之日起十日内支付高加生工资85000元、经济补偿金11376元。二、驳回高加生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由高加生负担。
高加生不服原审判决，向本院提起上诉称，请求撤销原判并依法改判。本案诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院认定上诉人自2013年11月1日在被上诉人处实际工作与事实不符。1、上诉人自2013年10月10日起在被上诉人处实际工作，并签订了书面劳动合同，被上诉人提交的证据与上诉人的陈述相符，能够证明上诉人与被上诉人自2013年10月10日起建立劳动合同关系。被上诉人实际发放工资十个月，至今仍拖欠上诉人二个月零十一天的工资。因被上诉人一直未支付上诉人2013年10月份的工资，才导致上诉人无法提供2013年10月份的工资发放流水信息，但不能因此否认上诉人的实际用工时间。（二）本案系被上诉人单方辞退上诉人解除的劳动合同，原审法院认定双方协商一致解除劳动合同属于事实认定错误。1、在被上诉人出具《解除（终止、中止）劳动合同证明书》之前，被上诉人已经在没有任何法定理由的情况下作出了《关于解聘高加生同志的通知》强行将上诉人辞退。在上诉人接到该通知书时，被上诉人的强行辞退的行为已经实施完毕并成立。本案中，被上诉人将上诉人强行辞退后，上诉人根据法律的规定选择不继续履行劳动合同，上诉人为了办理社保转移手续，根据法律规定由用人单位出具了《解除（终止、中止）劳动合同证明书》。而解除劳动合同的原因已经在该证明中明确载明为“单位解聘，解除劳动合同”，并非被上诉人与上诉人协商一致解除的劳动合同。二、原审法院适用法律错误。（一）被上诉人并未提前书面通知上诉人本人，亦未额外支付上诉人一个月的工资即自行发出解聘通知，违反《劳动合同法》第四十条之规定；（二）原判决以上诉人“基于同一事实”主张经济补偿金的二倍不予支持系对法条的误解；本案中，被上诉人违反了本法第四十条的规定而违法解除了与上诉人的劳动合同，依据本法第四十八条、第八十七条的规定，被上诉人应当向上诉人支付二倍的经济赔偿金。三、上诉人要求被上诉人支付工资100000元、经济补偿金22752元、违约金1225000元具有事实和法律依据。1、上诉人自2013年10月10日至2014年10月21日在被上诉人处实际工作，共计十二个月零十一天，被上诉人实际发放工资十个月，至今仍拖欠上诉人二个月零十一天的工资。2、经济补偿金问题：上诉人在被上诉人处实际工作一年零十一天，经济补偿金应按一个月的工资进行计算，因上诉人的工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，上述的本地区上年度职工平均工资为3792元，因为本案经济补偿金的计算方式：3792＊3＊2倍=22752元。3、违约金的问题。双方在《劳动合同》对解除劳动合同有特别约定：如被上诉人强行辞退上诉人，被上诉人需要提供乙方剩余工作时间收入的一半作为补偿。该约定不违反法律规定，应当为有效的约定，被上诉人在劳动合同履行期间强行将上诉人辞退，违反了该条的约定，依法应当按照约定承担违约责任。故违约金的计算：（49个月＊50000元）／2=1225000元。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
康宝公司当庭答辩称，一、原审法院认定上诉人自2013年11月1日在被上诉人处工作已经是对上诉人的照顾。1、从原审中提交的三份书面劳动合同所确定的“劳动合同期限”来看，均没有注明劳动合同期限是从2013年11月1日开始，但结合2013年10月10日所签劳动合同和2013年11月18日所签劳动合同来看，其确定的“劳动合同期限”均是自2013年11月，虽然合同中仅写明了劳动合同期限的具体月份是2013点11月，没有写明具体的“日”，但从2013年11月18日所签合同日期来看，上诉人到康宝公司最早的工作期限应认定为2013年11月18日。而原审法院却将上诉人到康宝公司的工作时间推定为2013年11月1日，此显然是对上诉人的照顾。2、上诉人实际到康宝公司工作时间是2013年12月初，上诉人称在2013年10月10日就到康宝公司工作，不符合客观事实。二、原审法院认定双方协商一致解除劳动合同是正确的。1、康宝公司之所以高薪聘任上诉人，并与其建立劳动关系，是因为上诉人称自己拥有“三氯蔗糖工艺改造项目技术”。自从2013年7月6日上诉人与康宝公司签订《技术转让协议》，并于2013年12月初到康宝公司上班以来，上诉人就对康宝公司现有的生产工艺进行了改造，虽然多次改造但均达不到上诉人所承诺的效果。为此，双方发生分歧，最终导致于2014年10月21日协商一致解除了劳动关系。2、从双方所签《解除（终止、中止）劳动合同证明书》内容来看，虽然是单位提出解聘，解除劳动合同，但也是在上诉人同意的情况下，双方协商一致的结果。否则，上诉人不可能签署同意2014年10月21日解除劳动合同的意见。3、无论是哪一方提出解除劳动关系，只要另一方同意解除，就符合《中华人民共和国劳动合同法》第36条规定的协商一致解除劳动合同的情形。上诉人称康宝公司单方辞退解除劳动合同是不能成立的。三、上诉人的上诉请求依法不应得到支持。1、上诉人于2013年12月初到康宝公司上班，但其到康宝公司上班前后，上诉人与康宝公司协商一致对劳动合同的内容进行了二次变更，最终签订了2014年1月1日的劳动合同。双方对劳动合同协商一致进行变更的行为是符合《中华人民共和国劳动合同法》第35条规定的。上诉人依据2013年11月18日所签《劳动合同》内容来主张权利，显然违背了客观事实，是不应得到支持的。2、既然上诉人签署同意2014年10月21日解除劳动合同的意见，双方协商解除了劳动合同，上诉人就应当按照协商解除的结果向康宝公司主张权利，上诉人依康宝公司单方辞退为由向康宝公司主张各项权利，是不应当得到支持的。3、上诉人所主张的原审法院未确认的损失均是建立在康宝公司与上诉人存在违法解除劳动合同的情形，就本案而言，双方解除劳动合同是协商一致的结果，不存在违法解除劳动合同的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中争议的焦点问题：一、原审判决被上诉人支付上诉人工资85000元、经济补偿金11376元是否正确。二、上诉人请求被上诉人支付违约金1225000元有无事实和法律依据。
二审中，双方均未提交证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
针对焦点问题一。本院认为，首先确定上诉人到被上诉人处工作的起止时间。上诉人主张自2013年10月10日开始到被上诉人处工作，被上诉人主张上诉人自2013年12月5日实际到被上诉人处工作。本案中，上诉人与被上诉人先后共签订了三份劳动合同。上诉人主张实际履行的是2013年11月18日签订的劳动合同，被上诉人主张实际履行的是2014年1月1日签订的劳动合同。根据双方当事人所举证据及陈述，原审综合认定双方实际履行的是2013年11月18日签订的劳动合同，确认上诉人的工作时间应从2013年11月1日开始起算并无不当，本院予以支持。从2013年11月1日至解除劳动合同之日的2014年10月21日，上诉人共在被上诉人处工作十一个月零二十一天，被上诉人已支付上诉人十个月的工资，尚欠一个月零二十一天的工资，即85000元。原审判决被上诉人支付上诉人工资85000元正确，本院予以维持。
关于经济补偿金问题。本院认为，上诉人与被上诉人经协商一致解除了涉案劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被上诉人应当向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。原审法院确定的经济补偿金11376元具有事实和法律依据，本院予以维持。
针对焦点问题二。本院认为，2013年11月18日的劳动合同第一条虽然有：“若甲方强行辞退乙方，甲方需提供乙方剩余工作时间收入的一半作为补偿”的约定，但本案中，上诉人对被上诉人强行辞退上诉人举证不充分，不能证明该项事实；且本案是上诉人与被上诉人双方协商一致解除了劳动合同，并不存在被上诉人强行辞退上诉人的情形，不符合合同约定的情形。故原审法院判决不予支持上诉人的违约金请求并无不当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高加生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟凡云
代理审判员 王 辉
代理审判员 崔海霞
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 杨玉洁