广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终1983号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市通顺服装辅料有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区。
法定代表人：袁学忠，该公司总经理。
委托代理人：王彬，广东雅尔德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盛兴源拉链（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区。
法定代表人：陈若宏，总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑良奇，身份证住址：福建省南安市。
两被上诉人共同委托代理人：叶玉成，广东国晖律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：袁学忠，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。
上诉人深圳市通顺服装辅料有限公司（以下简称通顺公司）因与被上诉人郑良奇、盛兴源拉链（深圳）有限公司（以下简称盛兴源公司）、原审被告袁学忠联营合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民二初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年3月7日盛兴源公司与通顺公司签订一份《投资合并协议书》，约定：1、双方为了充分发挥优势互补，节省劳动力资源，盛兴源后加工尼龙部与通顺公司合作，共同发展；2、通顺公司全部搬迁至盛兴源公司三楼车间，与盛兴源公司尼龙和胶牙合并成一车间，面积1200㎡，房租费人民币（以下币种均为人民币）10000元/月，管理费、卫生费、保安费2000元/月，宿舍另计，电费按1.13元/度，井水2元/立方米，自来水4.6元/立方米；3、经双方同意以盛兴源公司注册成立的公司“盛兴源拉链（深圳）有限公司”为项目投资主体，双方共同投资，通顺公司占总资本的51%，盛兴源公司占49%，另双方各出流动资金（含现金和原材料）60万元存入到指定账户，库存原材料以合并当日价为准，尾料和半成品不计，投资时间于2012年5月1日起生效；4、投资方式和管理：金属部门由通顺公司负责投资，尼龙和胶牙由盛兴源公司投资，按客户要求做到品质稳定、优良后，零配件由公司统一订购，工厂日常生产及事务由通顺公司负责，盛兴源公司不参与管理；5、利润分享和亏损分担：双方按其出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损；6、搬迁初期费用各自承担，合约签订后，如有一方违约，应承担相应的搬迁费用及人工费；7、如因管理不善、市场疲软或不可抗力，造成工厂连续亏损，可协商处理，停止经营。郑良奇、袁学忠有在《投资合并协议书》上签名。
2012年11月13日郑良奇与袁学忠签订一份《后加工机台设备租借清单》，内容如下：“盛兴源郑良奇先生与通顺袁学忠先生合作经营加工拉链厂，经双方同意终止合作，从2012年7月份起至2012年10月份止。属盛兴源尼龙胶牙设备暂借通顺袁学忠先生使用（期限至2012年春节前，即2013年1月31日止）使用期间损坏须赔偿。春节后是购或租再作商议。设备清单共两页尼龙设备机台：44台模具：24套胶牙设备机台：19台模具43付承接人通顺袁学忠转租人盛兴源郑良奇2012年11月13日”。
盛兴源公司、郑良奇提交一份《盛兴源与通顺2012年7月份至10月份合作账目表》（以下简称《合作账目表》，内容如下：
金额
盛兴源
金额
亏损金额
-107235
投入现金
298000
盛兴源49%
-52545.15
房租水电费
110871.81
盛兴源已支付给鸿兴作为资金投入
通顺51%
-54689.85
应付亏损额
-52545.15
税点
-11922
税点：7%
12月份代付锌合金款
-60000
通顺代付
通顺应付盛兴源合计
欠开票400000元，1月份已开票200002＋29679.85（货款）元，尚欠开票数170318.15元（已付票点）房租6-10月，水电5-9月，合计：110871.81元。终止合作双方财务结算：通顺公司应付盛兴源公司投资款284404.66元。核对后，请确认并签名：袁学忠2013年3月20日”。
郑良奇在上述《合作账目表》上手写了如下内容：“确认以上账目数据，盛兴源按贰拾陆万元（260000元）整收取，期限月底。郑良奇2013年10月14日”。袁学忠否认《合作账目表》的真实性，称记不清楚是否为其本人所签，但在其承诺的期限内未向原审法院提出笔迹鉴定申请。
另查明，通顺公司股东有两名，分别为袁学忠和袁×，注册资金为50万元，其中袁学忠出资45万元，出资比例为90%，袁×出资5万元，出资比例为10%。
通顺公司、袁学忠在举证期内申请对联营期间的实际收入、支出和利润进行审计，并对上述期间发生的、现已为坏账损失的情况进行核算，但通顺公司、袁学忠未能提交相关的会计账目和财务资料，称相关资料在盛兴源公司、郑良奇处。盛兴源公司、郑良奇称盛兴源公司、郑良奇处没有相关会计账目和财务资料，上述资料均由通顺公司、袁学忠控制。因双方均未能提供相关会计账目和财务资料，原审法院无法安排对联营期间的实际收入、支出和利润进行审计以及对上述期间发生的现已为坏账损失的情况进行核算。
盛兴源公司、郑良奇的一审诉讼请求为：1、袁学忠、通顺公司退还郑良奇、盛兴源公司投资款284404.66元；2、诉讼费由通顺公司、袁学忠承担。
通顺公司、袁学忠的一审反诉请求为：1、盛兴源公司、郑良奇承担合营期间的损失暂计147000元，并在盛兴源公司、郑良奇退出联营清算财产中扣除（合营期间损失总额暂按30万元计，以司法鉴定结论为准，盛兴源公司、郑良奇承担49%即147000元），不足扣除部分应在认缴出资范围内补足；2、盛兴源公司、郑良奇赔偿通顺公司、袁学忠搬迁费用及人工费200424元；3、盛兴源公司、郑良奇赔偿因认缴出资未到位、擅自单方终止协议而给通顺公司、袁学忠造成的损失33824元（按照盛兴源公司、郑良奇未出资到位的302000元和同期银行贷款利率四倍计算通顺公司、袁学忠因此产生的垫资、融资成本）；4、盛兴源公司、郑良奇承担本案所有诉讼费用。
原审法院审理认为：袁学忠对《合作账目表》上“袁学忠”签名的真实性不予认可，但在其承诺的期限内未申请笔迹鉴定，也未能提交证据反驳《合作账目表》上“袁学忠”签名的真实性，应承担举证不能的法律后果，原审法院依法认定《合作账目表》上“袁学忠”签名的真实性。
《投资合并协议书》是以盛兴源公司和通顺公司名义签订，联营内容涉及的也是盛兴源公司和通顺公司的业务、场地及机器设备等，并且《合作账目表》注明“通顺公司应付盛兴源公司投资款284404.66元”，故《投资合并协议书》的合同主体应是盛兴源公司和通顺公司，郑良奇并非合同主体，其向通顺公司、袁学忠主张合同权利，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
《合作账目表》注明“通顺公司应付盛兴源公司投资款284404.66元”，并未注明袁学忠应付盛兴源公司款项，且通顺公司的股东有两名，没有证据显示两名股东为夫妻关系，通顺公司不属于一人公司，为独立法人实体，盛兴源公司要求通顺公司法定代表人袁学忠承担合同义务，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
盛兴源公司与通顺公司签订的《投资合并协议书》，未违反自愿原则，合法有效，应受法律保护。根据盛兴源公司、郑良奇提供并经通顺公司、袁学忠确认的《后加工机台设备租借清单》和有袁学忠签名的《合作账目表》，盛兴源和通顺公司应属于协商一致解除合同，并且双方已对联营期间的盈利和亏损进行了结算。
2013年3月20日双方结算时袁学忠认可通顺公司应付盛兴源公司投资款284404.66元，2013年10月14日郑良奇在《合作账目表》手写同意按26万元收取投资款，鉴于郑良奇有代表盛兴源公司在《投资合并协议书》和《后加工机台设备租借清单》签名，其在《合作账目表》上手写的承诺已构成表见代理，故原审法院认定通顺公司尚应向盛兴源公司支付26万元。
《投资合并协议书》约定：工厂日常生产及事务由顺通公司负责，盛兴源公司不参与管理。顺通公司对《合作账目表》确认的联营期间损失情况不认可，但作为实际管理者，顺通公司未能提供有力证据反驳《合作账目表》的证明力，应承担举证不能的法律后果。双方已在《合作账目表》中对联营期间的损失进行了结算与分配，顺通公司反诉要求盛兴源公司支付联营期间损失147000元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
《投资合并协议书》约定：搬迁初期费用各自承担，合约签订后，如有一方违约，应承担相应的搬迁费用及人工费用。根据盛兴源公司、郑良奇提供的《后加工机台设备租借清单》和《合作账目表》显示，双方系协商一致解除合同，并对联营期间的盈亏进行了结算，没有证据显示系因盛兴源公司违约导致合同解除，通顺公司、袁学忠要求盛兴源公司、郑良奇承担搬迁费及人工费，没有事实依据，原审法院不予支持。
关于通顺公司、袁学忠要求盛兴源公司、郑良奇承担出资未到位损失33824元，《投资合并协议书》并未约定各方出资的期限，也未约定出资未到位的责任，《合作账目表》中也未将“出资未到位”作为损失项提及，应视为双方已认可实际发生的出资情况，而且通顺公司未能提交证据证明其自身已出资到位，故通顺公司、袁学忠该项反诉请求，事实和法律依据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、通顺公司须于判决生效之日起10日内退还盛兴源公司投资款26万元。二、驳回郑良奇和盛兴源公司的其他诉讼请求。三、驳回袁学忠、通顺公司各项反诉请求。一审案件本诉案件受理费2783元，由盛兴源公司、郑良奇负担238.8元，由通顺公司负担2544.2元。反诉案件受理费3509.36元，由通顺公司、袁学忠负担。
上诉人通顺公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、支持通顺公司的全部反诉请求；三、一、二审全部诉讼费用、鉴定费由盛兴源公司、郑良奇承担。事实与理由为：一、原审法院认定事实不清。（一）原审法院无视盛兴源公司、郑良奇提交的《合作账目表》是明显错误的证据，认定《合作账目表》为双方结算的依据，属于事实认定错误。盛兴源公司、郑良奇所提供的《合作账目表中》，将房租水电费110871.81元作为其资金投入，显然与事实不符。通顺公司在一审中已经提交了《收据》（收据号码：3082612）证明通顺公司向盛兴源公司、郑良奇支付租金6万元的事实。因此，盛兴源公司、郑良奇将租金作为资金投入的说法是与事实不符的。应该将通顺公司支付的租金6万元从盛兴源公司的投资金额中减掉，或者由盛兴源公司、郑良奇另行返还给通顺公司。如此明显的证据，足以反驳《合作账目表》的证明力，不足以据此作为定案依据。（二）原审法院错误认定通顺公司未出资到位，错误认定未约定出资期限，错误认定未约定出资未到位的违约责任。首先，《投资合并协议书》于2012年3月7日签署，明确约定投资时间于2012年5月1日生效，根据《合同法》关于合同解释的原则，该时间即是双方对投资到位时间的明确约定。其次，通顺公司已经提交了相关证据，证明通顺公司已经出资到位，出资形式包括银行存款241036.09元、现金50000元、库存原材料226661.40元，购买机器设备125280元及后续投入。上述投入已经远远超过了合同约定的投资金额。再次，《投资合并协议书》第7条明确约定，合约签署后，如有一方违约，应承担相应的搬迁费用及人工费。这是《投资合并协议书》关于违约责任的明确约定。通顺公司认为，违约不仅仅包括是否单方擅自终止履行《投资合并协议书》，也包括未出资到位等行为。盛兴源公司、郑良奇未出资到位，作为违约方应该按照《投资合并协议书》的约定承担违约责任，承担相应的搬迁费用及人工费。
二、原审法院将《合作账目表》的效力等同于终止协议是错误的，《合作账目表》并未涉及对违约责任的处理。《合作账目表》仅是对双方合作期间的账目核对、通报，其意义仅仅在于财务数据的结算，并未涉及对违约责任的处理。通过《合作账目表》并不能得出通顺公司放弃追究盛兴源公司、郑良奇违约责任的结论。因此，既然盛兴源公司、郑良奇存在违约行为，则应当承担违约责任，承担通顺公司的搬迁费用及人工费用损失。
三、原审法院错误适用举证规则，对举证责任分配不公。根据《投资合并协议书》第6条的约定，合营期间的财务由盛兴源公司、郑良奇负责，每月报表一份；在实际经营过程中，也是由盛兴源公司、郑良奇控制会计账目和财务资料，并提供《账目核算表》给通顺公司。虽然通顺公司申请了对合营期间的实际收入、支出和利润进行司法审计，但是盛兴源公司、郑良奇拒不提交会计账目和财务资料，致使审计工作无法开展。根据《会计档案管理办法》之相关规定，上述会计档案资料尚在最低保管期限范围之内。原审法院并未指令盛兴源公司、郑良奇提供，便以“盛兴源公司、郑良奇声称没有相关会计账目和财务资料”为由，置通顺公司的鉴定申请于不顾，并作出了与事实完全不符、不公的判决。如果盛兴源公司、郑良奇确认没有保管相关财务凭证，则根据《会计法》第四十四条，应该承担“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。有前款行为，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府财政部门予以通报，可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处三干元以上五万元以下的罚款”的法律责任。因此，如果盛兴源公司、郑良奇仍执意拒不提供相关财务账簿，除承担上述法律责任外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，故，不应该认可盛兴源公司、郑良奇所提供的《合作账目表》，并由盛兴源公司、郑良奇承担举证不能得不利后果，支持通顺公司的上诉请求。
四、由于未进行清算，合营期间产生的大量的坏账损失，并未从应收账款中核销。在合营期间，产生了大量的坏账，债务人已经下落不明，应收账款无法回收。该等坏账应该依法予以核销，并由双方承担损失。因此，双方合营期间的账务情况，应该以司法会计鉴定结论为准，而不应仅凭盛兴源公司、郑良奇一纸孤证即对事实作出认定。
被上诉人郑良奇、盛兴源公司未提交书面答辩意见，均口头答辩称：双方当事人因为生意不好想整合资源，因此签订涉案《投资合并协议书》，双方都有投入设备，通顺公司的设备主要是以金属为主，盛兴源公司的设备是以尼龙胶牙为主，搬迁的费用各自负责，通顺公司是从三楼搬到二楼，盛兴源公司是从其他地方搬到三楼来的，所有的电器设备都是盛兴源公司留下，需要补充的再由通顺公司补充。合同约定通顺公司是以库存投入，盛兴源公司是以现金投入，由盛兴源公司开立现金账户，通顺公司管理票据、盛兴源公司管理公章。盛兴源公司投入29.8万元，共经营四个月，出现了亏损，故盛兴源公司提出了终止合同，通顺公司同意后，盛兴源公司又将机器设备借给通顺公司三个月，合同终止后通顺公司的股东与盛兴源公司的财务进行算帐，形成了《盛兴源与通顺7-10月盈亏明细》以及《合作帐目表》。房租、水电均是由盛兴源公司缴纳，因房屋是郑良奇找亲戚租的。亏损金额是按照比例分摊，减去盛兴源公司的现金投入及支出房租、水电还有税点等，剩下的金额即是通顺公司应该支付给盛兴源公司的。此外，终止合同后对方支付给我6万元，所以总共还欠284404.66元。
原审被告袁学忠答辩称，一、双方订单市场都不好，双方有心好好发展，但协议书第二条中约定的是由对方投资60万元到指定帐户，但是没有证据证明对方有投够，只是投入了29.8万元。二、《合作帐目表》是我签字的，当时的状态我自己并不清楚，我是在醉酒状态下签字的。三、协议书约定双方都投入设备，并且双方都要提供订单，但事实是盛兴源公司没有投入设备而我方投入了设备。四、盛兴源公司称房屋、水电是由其垫付不是事实，通顺公司也支付了6万元的房租、水电。
案经二审审理查明，原判认定的事实正确，本院予以确认。
二审调查中，盛兴源公司提交的《盛兴源与通顺7-10月盈亏明细》为打印件，显示7-10月累计支出525971元，库存材料等加销售额累计1418736元，两比亏损金额107235元。签名为“袁×”及“陈×玲”。通顺公司及袁学忠认可是通顺公司的会计袁×与盛兴源公司的财务陈×玲核对的数字，但主张未经通顺公司及其法定代表人签字确认。
另查，一审中通顺公司提交的号码为3082612的《收据》由盛兴源公司开具给通顺公司，内容为“收到通顺人民币陆万元整，用于支付房租部分”，加盖有盛兴源公司的财务专用章并签名陈’s，日期为2012年12月12日。
本院认为，本案为联营合同纠纷。2012年3月7日《投资合并协议书》系双方当事人真实意思表示，未违法法律法规的强制性规定，应认定合法有效。被上诉人盛兴源公司为证明双方协商终止合作及对账情况提交了2012年11月13日的《后加工机台设备租借清单》及2013年3月20日《合作账目表》。对于《合作账目表》，袁学忠一审中表示不清楚上面签名是否为其本人所签，但未申请鉴定，二审中其又称《合作账目表》上的签名系醉酒状态下所为；通顺公司则对《合作账目表》的内容提出质疑，主张在该表中，盛兴源公司将房租水电费110871.81元作为资金投入与事实不符，认为其一审提交的《收据》可以证明通顺公司已向盛兴源公司支付租金6万元。对此，本院认为，本案双方当事人均确认联营场所系向第三方租赁，《投资合并协议书》仅约定了房租水电管理费的标准，该项支出对外属于联营体维持正常生产经营必须的支出项，至于《合作账目表》中出现的盛兴源公司资金投入项的“房租水电费”110871.81元，以及合作终止后通顺公司以“房租部分”的名义支付给盛兴源公司的6万元，应属于双方当事人之间的内部约定，袁学忠系在通顺公司支付6万元房租之后，才在盛兴源公司出具的《合作账目表》上签名，袁学忠主张其系醉酒状态签名，并表示在2013年即知道盛兴源公司持有其签名的《合作帐目表》。袁学忠作为通顺公司的法定代表人，如其认为在《合作帐目表》上的签名非真实意思表示，以及相应的坏账损失应从应收账款中核销，其应在知道或应当知道权利被侵害时向对方提出异议或通过法律途径申请撤销《合作帐目表》，袁学忠举证不能，应承担对己不利的法律后果。虽然《投资合并协议书》写有关于公司财务由盛兴源公司胡小姐负责的内容，但也同时约定盛兴源公司不参与管理，且至双方合作终止，亦由各自的财务人员进行对帐并签署了《盛兴源与通顺7-10月盈亏明细》，盛兴源公司提交的《合作账目表》上的亏损数额来源于《盛兴源与通顺7-10月盈亏明细》，故原审法院在双方当事人均不能提交相关会计账目和财务资料，不能重新对联营期间的盈亏进行审计及核算坏账损失的情况下，依法认定《合作账目表》的证据效力并无不妥。通顺公司上诉主张盛兴源公司未按《投资合并协议书》约定的金额投入流动资金60万元，盛兴源公司也自认投入的资金为29.8万元，但因《合作账目表》未将盛兴源公司出资不足部分作为联营体损失项提及，袁学忠在签名时也未予以备注，故原判认定通顺公司在实际履行协议的过程中已认可盛兴源公司的实际出资情况并无不妥，通顺公司以此为由主张盛兴源公司违约依据不足，《后加工机台设备租借清单》明确记载经双方同意终止合作，通顺公司要求盛兴源公司赔偿其前期搬迁费用及人工费理据不足，本院不予支持。上诉人通顺公司的上诉理由依据不足，均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2544.2元，由上诉人深圳市通顺服装辅料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 尤 武 雄
审判员 琚 虹
二〇一六年三月二十四日
书记员 黄纯（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。