甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终229号上诉人（原审原告、反诉被告）：卢振荣。委托诉讼代理人：武磊，甘肃耀弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵多明。委托诉讼代理人：殷三成，甘肃神舟律师事务所律师。上诉人卢振荣因与被上诉人赵多明承揽合同纠纷一案，不服甘肃矿区人民法院（2016）甘95民初128号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成�议庭，开庭进行了审理。上诉人卢振荣的委托诉讼代理人武磊、被上诉人赵多明及其委托诉讼代理人殷三成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢振荣上诉请求：一、请求撤销（2016）甘95民初128号民事判决第二、三项，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由赵多明承担。事实和理由：赵多明在施工过程中使用大型机械设备（挖掘机）是必需的，卢振荣按照协议约定为其垫付的租赁及燃油费用应从承包费中扣除。一、双方签订的《石料爆破采集施工承包协议》是双方的真实意思表示，真实有效。协议第一条“承包内容包括原石挖掘、爆破、排危、集料、矿表风化层剥离、爆破作业安全责任、爆破物品安全管理责任等。”第三条“乙方在厂区所建临舍，人员生活费，所需大型机械甲方可给以支持，以甲方名义租赁的设备，经乙方同意后甲方代为垫支或预付�用。此费用由甲方在乙方承包费中个扣除。”首先，根据协议第一条的承包范围确定赵多明施工需要大型机械设备，所以才作出第三条约定；其次，赵多明实际上在2010年7月中旬就开始施工了，双方在施工前只是口头协商约定，2010年8月1日补签了书面的《石料爆破采集施工承包协议》，在签订协议时双方肯定是根据施工的实际情况及需要对双方的权利义务作出详细约定，所以，赵多明在施工过程中肯定是需要使用大型机械设备的。二、《石料爆破采集施工承包协议》第四条“乙方按照甲方界定的矿样及爆破采集区域进行施工，为甲方提供粒径不大于（50X80CM）的片石或粒径不小于（30X20CM）的破碎原料。在原料装运之前其质量、安全及相关费用均由乙方负责。”此条协议内容对爆破碎石的规格作了明确界定，那么在爆破中出现大于（50X80CM）的片石就需要二次破碎，二次破碎的过程就需要破碎锤及挖掘机，所以双方约定“在原料装运之前其质量、安全及相关费用均由乙方负责。”此约定再次说明赵多明施工过程中是需要使用大型机械设备的。三、双方签订的《石料爆破采集施工承包协议》从2010年7月履行至2014年底，双方合作长达四年时间，赵多明从未提出过变更和修改协议内容，双方在四年时间一直是按照协议内容履行，说明双方对协议内容以及卢振荣为赵多明租赁机械设备、垫付租金是默认的。所以应该按照协议约定从赵多明承包费中扣除卢振荣垫付的机械租赁费及燃油费。赵多明辩称，一、卢振荣以双方签订的《石料爆破采集施工承包协议》中约定的第一、三、四条来推定赵多明在石料爆破过程中需要使用大型机械设备，卢振荣以自己名义租赁的设备是由赵多明使用的，故赵多明需要支付设备的租赁费用，纯属�观臆测，与事实不符。事实上，赵多明负责的工作是石料爆破，并不需要挖掘机，赵多明自从在矿区爆破作业开始就未曾使用过租赁的挖掘机，卢振荣租赁的挖掘机都是自己在使用，与赵多明无关。二、卢振荣提出赵多明没有对协议进行变更和修改，视为对由卢振荣租赁机械设备、垫付租金的默认。这也与事实不符。双方按协议履行，协议第四条明确约定以卢振荣名义租赁的设备，经赵多明同意后卢振荣代为垫支或预付费用，事实上在双方合作期间，卢振荣从未向赵多明提出过以自己名义租赁的设备由赵多明使用，更不用说经赵多明同意了。作业期间，赵多明租用卢振荣的皮卡车都需要打条支付费用，而在卢振荣租赁机械设备如此重大开支，且长达四年的时间里却从不曾有赵多明同意租赁的签字，因此要求赵多明支付租赁费没有依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。卢振荣向一审法院起诉请求：依法判令赵多明支付垫付的机械燃油费、租赁费594164.50元。赵多明向一审法院反诉请求：1.判令终止赵多明与卢振荣签订的《石料爆破采集施工承包协议》；2.判令卢振荣支付赵多明工程承包费用共计741566元，并支付逾期付款利息；3.判令卢振荣支付赵多明现场遗留20000余方石料施工承包费共计200000元；4.判令卢振荣承担本诉及反诉的诉讼费用。一审法院查明事实：1.2016年7月28日卢振荣与赵多明进行石料爆破费用结算，截止至2014年底甘肃矿区路通石料厂共计销售石料407021立方，按协议每方10元应计提石料爆破费用4070210元。卢振荣在协议履行期间已向赵多明支付石料爆破费用261380元，另扣除赵多明向卢振荣借支的3067264元，经双方结算签字确认，卢振荣尚欠赵多明石料爆破费用741566元。双方的结算符合证据�合法性、真实性、关联性证据标准，对该证据予以采信；2.卢振荣主张其为赵多明垫付机械租赁费810276.50元、机械燃油费525454.04元，两项费用合计1335730.54元，与结算应付赵多明石料爆破费用741566元相抵顶后，赵多明尚需支付卢振荣垫付款594164.50元。赵多明辩称在石料爆破作业中从未要求卢振荣租赁过大型机械设备，也未曾使用过卢振荣所租用的大型机械设备，卢振荣没有提供由赵多明签字同意支付费用的凭据，赵多明不认可卢振荣的主张。双方签订协议的第三条约定，乙方在厂区内所建临舍、人员生活费、所需大型机械设备甲方可阻给予支持，以甲方名义租赁的设备，经乙方同意后代为垫支或预付费用，此费用由甲方在乙方承包费中扣除。协议中明确约定，以甲方名义租赁设备，经乙方同意后，是甲方代为垫支或预付费用认定的依据；现卢振荣主张为赵多明垫付�械租赁费、机械燃油费，但未提供经赵多明同意支付费用的证据，其将承担对已不利的后果。故对卢振荣垫付机械租赁费、机械燃油费的证据不予采信；3.赵多明反诉主张，要求卢振荣支付双方结算确认的爆破费用741566元，有双方2016年7月28日结算清单，符合证据合法性、真实性、关联性的证据原则，对该证据予以采信；4.赵多明还反诉主张，结算时尚有20000余方石料在现场没有结算，卢振荣应支付爆破费200000元，赵多明提供6张照片以证明其主张事实的成立。卢振荣不认可赵多明提供的照片证据，认为不能反映拍摄的时间、地点，不能反映是在赵多明施工期间还是施工结束之后拍摄。双方结算是根据协议约定对已销售的石料方数计算，至于结算时现场还有无石料、有多少石料，双方均无记载也无其他约定。赵多明虽提交照片来证明其主张的成立，但尚缺乏其他证据来�证该证据的客观真实性，故对该证据不予采信。一审法院认为，卢振荣与赵多明经协商签订的《石料爆破采集施工承包协议》真实、有效，对双方均有约束力。双方结算行为及结算清单合法真实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。卢振荣的诉讼请求缺乏证据支持，其提供的证据不能证明其主张的成立，对其诉讼请求，原审法院不予支持。赵多明依协议进行石料爆破施工，亦应获得劳动报酬。对其反诉请求卢振荣支付石料爆破费741566元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，依法应予支�。赵多明反诉要求卢振荣支付现场遗留20000余方石料施工承包费200000元及支付逾期付款利息的诉讼请求，因证据不足或没有明确约定，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、终止卢振荣与赵多明签订的《石料爆破采集施工承包协议》；二、驳回卢振荣的诉讼请求。三、卢振荣支付赵多明石料爆破费用741566元，于判决生效后10日内履行。四、驳回赵多明的其他诉讼请求。本诉案件受理费9741元，由卢振荣负担。反诉案件受理费6607.5元，赵多明负担1000元，卢振荣负担5607.5元。本院二审期间，赵多明围绕上诉请求依法提交两份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一份证据：《路通石料2010—2014年石料销售》�证明销售片石380883立方，租赁挖掘机是为了调片石。第二份证据：卢振荣开具的9张租车收据，证明卢振荣为赵多明垫付的费用都会开具收据予以抵顶，若其垫付大型设备租赁费及燃油费，也应开具收据。赵多明质证认为，对第一份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明租赁的设备由卢振荣使用的事实，该份证据与本案没有关联性。对第二份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，双方合作四年，发生过许多业务，无法证明卢振荣垫付的燃油费及车辆固定费用不存在。经审查本院认为，赵多明提交的《路通石料2010—2014年石料销售》证明2010年—2014年甘肃矿区路通石料厂石料销售碎石、片石情况，没有反映具体施工人，不能证明挖掘机的具体使用者，本院不予采信；对于卢振荣开具的9张租车收据，从内容上看，不能证明与本案有关联性，本院亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：卢振荣租赁设备产生的费用应否由赵多明承担。卢振荣以双方签订的《石料爆破采集施工承包协议》第一、三、四条之约定，认为赵多明在案涉工程施工中肯定要使用挖掘机等机械设备，故其垫付的机械租赁费及燃油费应当由赵多明承担。对此上诉请求，本院不予支持，理由如下：首先，《石料爆破采集施工承包协议》第一条约定赵多明的承包内容包括原石挖掘、爆破、排危、集料、矿表风化层剥离、爆破作业安全责任、爆破物品安全管理责任等；第四条约定“乙方（指赵多明）按照甲方（指卢振荣）界定的矿样及爆破采集区域进行施工，为甲方提供粒径不大于（50X80CM）的片石或粒径不小于（30X20CM）的破碎原料。在原料装运之前其质量、安全及相关费用均由乙�负责。”依上述约定内容可知，赵多明承包范围有需要使用挖掘机等机械设备的可能性，但赵多明辩称其承包内容仅为石料爆破，不需要使用挖掘机等设备。结合协议第三条约定，承包费按实际销售石料的方量计算，以购买方出具的票据为凭证，每立方提取10元。二审庭审中双方认可当地市场行情爆破费每立方10元，无挖掘、装载内容，双方签订的《路通石料厂与赵多明爆破费用结算单》中亦按10元爆破费用结算，挖掘装载亦不在约定价格范围内，故对赵多明的辩称，本院予以采信。其次，双方在协议中约定，赵多明同意在承包费中扣除卢振荣垫付费用的前提是垫支费用前必须经赵多明同意，而卢振荣并未提交相关证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中卢振荣主张赵多明承担垫付租赁费和燃油费的前提是赵多明在施工中使用了其租赁的挖掘机等机械设备，但其提供的证据仅有双方签订的《石料爆破采集施工承包协议》，因该证据不足以证明赵多明实际使用了卢振荣租赁的设备，证据不具有高度盖然性。加之，卢振荣亦未提交赵多明同意其租赁设备的证据，因此，一审法院驳回卢振荣的诉讼请求并无不当。综上所述，卢振荣的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16348.53元，由卢振荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 岩代理审判员 陆 路代理审判员 李 静二〇一七年五月二十五日书 记 员 赵宝玉