广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柳市民一终字第225号
上诉人（一审被告）：XX建设局
法人代表人：周XX
委托地理人：韦XX
被上诉人（一审原告）：XX公司
法人代表人：李XX
委托代理人：陈XX
被上诉人（一审被告）：XX公司
法人代表人：韦X
委托代理人：黎XX
被上诉人（一审被告）：陈XX
一审第三人：XX公司
法人代表人：周XX
上诉人XX建设局（以下简称XX住建局）因与被上诉人XX公司（以下简称XX公司）、XX公司（以下简称XX公司）、陈XX、一审第三人XX公司（以下简称二建公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳江县人民法院（2010）江民初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月7日受理后，依法组成由审判员陈文担任审判长，代理审判员司英华和代理审判员曾庆斌参加的合议庭，于2013年7月5日公开开庭审理了本案。代书记员宋筱曼担任记录。上诉人XX住建局的委托代理人韦XX、被上诉人XX公司的委托代理人陈XX、被上诉人XX公司的委托代理人黎XX、一审第三人二建公司的法定代表人周XX到庭参加诉讼。被上诉人陈XX经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，陈XX从柳江县建设局处揽得柳江县拉堡镇柳东路40—58号民房改造工程以及柳江县监察大队办公楼改造工程，便挂靠于XX公司，并于2008年5月27日以XX公司名义与XX公司签订了一份外墙装修合同，由XX公司以包工包料的形式承包柳江县柳东路40-58号房的外墙水泥构件安装工程。合同约定所用水泥、砂子、水电、脚手架板等材料及人工住宿由XX公司提供，水泥构件制作及安装价格根据双方所认可的《材料单价表》按实际每米数量计算，工程完工80％付总造价的50％，工程完成100％后经双方初验合格后付总造价的70％，余款工程验收合格后一个月内结清。工期从2008年6月3日起至2008年6月13日前。而直到2008年7月25日陈XX才作为XX公司的委托代理人与发包方即XX住建局就柳江县拉堡镇柳东路40—58号民房改造工程（工程造价531019．94元）以及柳江县监察大队办公楼改造工程（工程造价303988．98元）签订了两份施工合同，两工程俗称穿衣戴帽工程。XX公司是由陈XX安排施工。XX公司与XX公司签订了合同后，即组织安排施工员宋道其（也叫宋某某）等人施工，根据陈XX的安排，XX公司还对柳江县监察大队办公楼改造工程的外墙水泥构件安装组织人员施工。2008年8月10日根据XX公司申请，柳江县住建局和柳江县兴业工程建设监理有限责任公司对柳东路40—58号民房改造工程进行初验，初验结果认为大部分工作已完成、合格，但还有罗马柱、窗套线条有小量缝隙和凹凸不平现象没有补好；女／乙墙葫芦没有补浆，葫芦身没有打磨；住户窗内抹灰太粗，新旧墙接口处太凸，无法上腻子；女儿墙有部份地方未抹灰等。施工人员被要求在七天内整改完毕，届时检查合格后，再进行下一步喷漆工作。过后施工人员已按要求进行整改。XX公司对柳东路40—58号民房改造工程和柳江县监察大队办公楼改造工程的外墙水泥构件安装在2008年9月已全部完工，并交付由他人进行下一工序的施工。2008年8月的10日、14日、22日及2008年9月10日施工人员宋道其分别从陈XX处领取了工程款5笔共5940元，其中一笔200元系宋XX帮陈XX拆除女儿墙构造柱的费用。而XX公司法定代表人李XX于2008年7月18日、2008年8月1日、2008年12月20日从陈XX手中领取3笔工程款共40000元。
2008年8月15日XX公司按合同约定的工程进度向XX住建局申请支付40号—58号民房改造工程完成90％应得的工程款的70％，即371713元，同年10月30日已获得100000元。由于陈XX与XX公司有矛盾，双方遂终止挂靠关系，陈XX转挂靠第三人二建公司，第三人只是按发包方汇进的工程款按1％收取管理费，并未实际施工。2008年11月5日，经XX住建局的同意，陈XX以XX公司的法定代表人的身份同第三人二建公司签订了转包协议，将原由XX公司承包的柳江县监察大队办公楼改造工程转给第三人二建公司承包，工程款的接收单位由XX公司改为第三人二建公司。于是从2008年10月10日起，都是第三人向XX住建局申请给付工程款。XX住建局已支付柳东路40—58号民房改造工程款400000元，支付柳江县监察大队办公楼改造工程款100000元。但由于两个工程未经过最后的竣工验收，XX住建局不再支付工程余款。
2010年5月6日XX公司向该院起诉，提出自己的诉讼主张，要求判令：1、XX公司支付XX公司的工程款81703.1元、利息损失13934.7元（利息自2008年6月13日起按银行同期贷款利率年利率暂计至2010年5月12日止，具体计算至生效判决书确定XX公司履行债务届满日止）；2、陈XX与XX住建局对第一项诉讼请求承担连带付款责任；3、本案的诉讼费用由XX公司、陈XX与XX住建局支付。经鉴定，柳江县拉堡镇柳东路40—58号民房改造工程和柳江县监察大队办公楼改造工程的外墙水泥构件安装的工程造价为106703.1元。
一审法院审理认为，1、从合同内容看，XX住建局是将柳江县拉堡镇柳东路40—58号民房改造工程以及柳江县监察大队办公楼改造工程发包给XX公司的，陈XX只是XX公司的委托代理人。XX公司又将柳东路40—58号民房改造工程中的外墙水泥构件安装工程分包给XX公司施工，XX公司在陈XX的要求下还完成了柳江县监察大队办公楼改造工程的外墙水泥构件安装。XX公司虽然与发包方XX住建局没有直接的合同关系，但XX公司是实际施工人，其按转包方的要求已履行完约定的外墙水泥构件安装义务，符合工程质量要求且已交付他人进行下一工序的施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。按以上规定，XX住建局作为发包方，有义务在欠付工程款范围内承担支付实际施工人工程款。从XX住建局提供的证据看，其尚有约230000元工程款未付，因此发包方XX住建局应在欠付的工程款230000元范围内对XX公司承担责任。根据鉴定结论，XX公司完成的外墙水泥构件安装工程造价为106703.1元，陈XX已付45740元，余60963.1元未付，此款未超过XX住建局欠付的工程款230000元，故应由XX住建局支付。XX住建局认为其与XX公司没有合同关系，主张不应承担支付XX公司工程款的责任，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定背离，故其主张该院不予采信。陈XX支付给宋XX的拆除女／乙墙构造柱的费用200元，不属支付安装外墙水泥构件的费用，所以不能认定是外墙水泥构件安装款。陈XX对XX公司的工程量有异议，未能提供证据予以否认，故对其辩称外墙水泥构件不是XX公司全部安装的主张，该院不予认可。XX公司诉请要求支付86703.1元工程款，该院不予全部支持。由于按相关规定确定由XX住建局支付XX公司60963.1元工程款，其他当事人就不用再支付。
由于XX公司与XX公司签订外墙装修合同时约定工程完成100％后经双方初验合格后付总造价的70％，余款在工程验收合格后一个月内结清。XX公司所做工程造价为106703.1元，工程全部完工的时间为2008年9月，XX住建局也认可XX公司所负责的外墙水泥构件安装合格且交付下一程序的施工。因此按约定，此时XX公司应得总价款的70％，即106703.1元×70％=74692.17元。而XX公司只得到价款45740元，余下28952.17元逾期未得，这28952.17元的利息，应从2008年10月起，按同期银行贷款利率计付至本案判决生效时止。另外总造价106703.1元的30％即32010.93元，XX公司应在工程验收合格后一个月内取得。但这部分工程款至今也未得以领取，故这32010.93元的利息应从2008年11月起，按同期银行贷款利率计付至本案判决生效时止。由于28952.17元和32010.93元的利息算至2012年6月15日，分别为6429.8元和7109.1元，合计13538.9元，逾期支付的工程款及利息合计不超过XX住建局应付的工程款余额故逾期支付工程款造成的XX公司利息损失13538.9元也应由XX住建局承担。XX公司要求从2008年6月13日起计算逾期支付工程款的利息，没有事实依据，该院不予支持。
2、XX公司是以包工包料的方式对两个工程的外墙水泥构件安装工程负责施工，陈XX支付XX公司材料款20000元，应属支付工程款，而XX公司诉称是XX公司卖材料给陈XX，又无双方买卖材料的证据，故对XX公司此诉称主张，该院不予采信。因宋道其是XX公司雇请的施工人员，陈XX支付宋道其车费、人工费等，也应属陈XX支付XX公司的工程款。
3、至于XX公司和第三人声称其与陈XX存在挂靠关系，这与本案无关。XX住建局将工程款500000万汇进第三人账户与XX公司无关。XX公司不需再支付XX公司工程款。而第三人二建公司不是发包方，与XX公司没有合同关系，故也不用支付XX公司工程款。从合同上看，陈XX只是石景达园林公司的委托代理人，其行为应由石景达园林公司承担。XX公司要求陈XX和第三人承担工程款的支付责任，没有合同依据和法律依据，该院不予支持。，
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第八十五条、第一百一十一条，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项第十七条第二十六条，一审法院判决：一、柳江县城乡和住房建设局支付XX公司工程款60963.1元；二、柳江县城乡和住房建设局赔偿XX公司利息损失（该利息损失计算，从2008年10月和11月起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，分别以28952.17元和32010.93元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付）；三、驳回XX公司的其他诉讼请求。本案受理费2990元，由XX公司承担1250元，由柳江县城乡和住房建设局承担1740元。
上诉人XX住建局不服一审判决，上诉称，上诉人与XX公司签订了一份柳江县柳东路40号一58号民房改造工程施工合同，工程造价暂定531019元。2008年11月5日XX公司将该工程转给XX公司，经协议二建公司作为工程新的施工方承担上诉人与XX公司签订的这份柳江县柳东路40号一58号民房改造工程施工合同的责任和权益，上诉人也同意XX公司将该该工程转给二建公司继续进行施工。上诉人作为发包方完全履行了合同，并且按合同约定的进度如期支付了工程款。工程完工后多次要求石景达园公司和二建公司对该工程进行验收和结算并审计，但XX公司和二建公司没有理会，直到XX公司提起诉讼。上诉人与XX公司没有合同关系，XX公司以实际施工人的身份提起诉讼，向上诉人主张权利，XX公司必须有充分的证据能证明其施工的事实，以及其施工的工作量和质量。但一审法院在没有充分有效的证据证明XX公司是该工程的施工人，而且施工的工程量是多少和施工的质量是否已经合格的情况下，就做出认定和判决，依据不充分。另外，上诉人不存在延迟付款的问题。上诉人与XX公司和二建公司有合同关系，工程的结算应当是上诉人与XX公司和二建公司之间依照合同进行，而且上诉人已经按合同支付了工程的款项，XX公司得不到工程款不是上诉人的责任。因此，一审法院判决要求上诉人赔偿XX公司工程款利息损失是错误的，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。
被上诉人亮生公未提交书面答辩意见，庭审中口头辩称，工程的发包人是上诉人，但其未支付全部工程款，根据法律法规的相关规定，上诉人应当在欠付工程款范围内向XX公司支付款项，XX公司和二建公司是承包方，也是XX公司的合同相对方，XX公司和二建公司也应当承担连带责任。
被上诉人XX公司辩称，被上诉人陈XX是挂靠在XX公司名下，被上诉人在得到转过来10万元的工程款后已经全部给了陈XX，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请法院驳回上诉人对被上诉人的请求。
被上诉人陈XX未提交书面答辩意见，也未参加本案二审庭审。
一审第三人二建公司辩称，XX公司说二建公司是其合同的相对方，不是事实，涉案工程XX公司是和XX公司签定的合同，第三人在接手的时候是2008年11月份，他们之间的工程已经做完了，因此XX公司与一审第三人没有任何关系。
综合诉辩双方的意见，上诉人对一审判决认定“……初验结果认为大部分工作已完成、合格……”及“XX公司对柳东路40—58号民房改造工程和柳江县监察大队办公楼改造工程的外墙水泥构件安装在2008年9月已全部完工”有异议，认为初验是否大部分已经完成、合格，工程是否在2008年9月已全部完工，没有证据证明。其他各方当事人对一审判决查明的事实没有异议。
二审期间各方当事人未提交新的证据。
本院对上诉人异议事实的分析与认定：上诉人认为涉案工程初验结果没有依据理由不成立，因为根据当事人在一审中提供的柳江县柳东路40—58号民房改造工程初验会议纪要记载，在2008年8月10日初验检查已经确定“大部分工作已完成、合格”上诉人作为建设单位、柳江县兴业工程建设监理有限责任公司作为鉴定单位、XX公司作为建设单位在该会议纪要上盖章，经本院询问，XX公司确认在2008年8月10日前并未与其他单位签订任何施工合同，因此，一审判决确定该会议纪要所述的工程大部分工作已完成、合格，有依据支持，其认定并无不当。对于该工程是否是在2008年9月完工的问题，因为一审中证人宋某某陈述“我是李XX的最后一批工人，……我是8、9月份完工的。”其他当事人对证人的证言均无异议，因此，一审判决据此认定工程于2008年9月完成并无不当。
本案的争议焦点为，上诉人诉称其不应当承担责任的理由是否成立。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案上诉人XX住建局与XX公司签定《柳江县柳东路监察大队办公楼改造工程施工合同》，上诉人为该工程的发包人，XX公司与XX公司签订《外墙装修合同》，被上诉人XX公司为该工程的实际施工人，该工程各方均未进行结算，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。工程的转包人XX公司应当承担支付工程款的责任，上诉人作为工程的发包方应在欠付工程款的范围内向实际施工的XX公司承担责任。对于上诉人XX公司是否为实际施工人、以及具体的工程量问题，因XX公司与被上诉人XX公司签订《外墙装修合同》，合同对工程的地点、施工内容等均有明确约定，证明其为实际的施工人，一审法院对陈XX的询问及证人证言均可证实涉案工程由XX公司实际施工，而涉案工程的工程量已经有关单位作出鉴定，上诉人对涉案工程实际施工人以及工程量的事实均不认可，但其没有提供证据反驳，故其异议不能成立，本院不予采纳。
关于本案的责任主体问题，因XX公司与XX公司存在发承包的合同关系，在XX公司已经实际履行合同义务的情况下，XX公司诉请要求石景达承担责任，石景达作为合同的一方应当承担支付工程款的责任，又因XX公司后与一审第三人XX公司签订《协议书》将包括本案工程在内的柳江县柳东路城管监察大队办公楼的改造工程的建设工作转与一审第三人，在XX公司与XX公司具有合同关系的前提下，XX公司与一审第三人的转让协议并没有取得XX公司的同意，并且XX公司与一审第三人均认可XX住建局向二公司拨付与本案工程有关的工程款，因此一审第三人也应与XX公司共同承担支付工程款的责任。至于被上诉人陈XX，其在一审法院的询问中自认其是挂靠与XX公司及一审第三人，XX公司及一审第三人对此也予以认可，陈XX同时认可已从一审第三人处领取XX住建局的工程款，因此陈XX为涉案工程款的实际收受人，故其亦应当承担支付工程款的责任。一审判决认为按照规定上诉人承担责任，XX公司、一审第三人、陈XX均不应当承担责任有不当之处，本院对此予以纠正，故本案中应当由被上诉人XX公司承担支付XX公司60963.1元工程款的责任、一审第三人二建公司、被上诉人陈XX、上诉人XX住建局承担连带责任。因一审判决已经确定上诉人尚有230000余元与涉案工程有关的工程款尚未支付，该数额超过本案一审判决确认的XX公司应当取得60963.1元的数额，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定上诉人XX住建局应对60963.1元款项承担连带责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，但对责任主体的认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳江县人民法院（2010）江民初字第350号民事判决第三项；
二、变更广西壮族自治区柳江县人民法院（2010）江民初字第350号民事判决第一项为“XX公司、XX公司共同向XX公司支付工程款60963.1元及利息（利息计算，从2008年10月和11月起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，分别以28952.17元和32010.93元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付）”。
三、陈XX、XX建设局对前述债务及利息承担连带清偿责任。
一审案件受理费2990元（XX公司已预交），二审案件受理费2990元（XX住建局已预交），共计5980元，由XX公司负担1250元，XX公司、XX公司、陈XX、柳江县城乡和住房建设局共同负担4730元，XX公司多预交的1740元由XX公司、XX公司、陈XX、柳江县城乡和住房建设局在履行本案债务时直接给付XX公司。
上述有给付内容之判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文
代理审判员 司英华
代理审判员 曾庆斌
二〇一三年八月五日
代书 记员 宋筱曼