江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）苏知民终字第0143号上诉人（原审原告）浙江现代新能源有限公司，住所地浙江省海盐百步工业区南A区。法定代表人盛红祥，该公司董事长。委托代理人赵智庆，江苏平和成律师事务所律师。委托代理人杨晓东。上诉人（原审原告）浙江凌普电器有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区凤桥镇工业功能区莲花路北侧。法定代表人林珠，该公司董事长。委托代理人杨晓东。上诉人（原审被告）杭州奥普卫厨科技有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区21号大街210号。法定代表人方杰，该公司董事长。委托代理人张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）杨艳，系苏州工业园区娄葑镇福鑫卫厨经营部业主。委托代理人邵岳，北京康达（杭州）律师事务所律师。上诉人浙江现代新能源有限公司（以下简称新能源公司）、浙江凌普电器有限公司（以下简称凌普公司）因与上诉人杭州奥普卫厨科技有限公司（以下简称奥普公司）、杨艳侵害商标专用权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中知民初字第0312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。二审中，奥普公司以国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）已于2009年11月受理案外人杭州奥普电器有限公司（以下简称奥普电器公司）提出的撤销本案新能源公司、凌普公司请求保护的第1737521号注册商标申请为由，向本院申请中止审理本案。本院2011年9月7日作出（2011）苏知民终字第0143号民事裁定，裁定本案中止诉讼。鉴于商标评审委员会至今未对是否撤销本案新能源公司、凌普公司请求保护的第1737521号注册商标作出决定，严重影响了本院对本案的审理，本院决定恢复对本案的审理，并于2014年7月25日公开开庭审理了本案。新能源公司的委托代理人赵智庆、奥普公司的委托代理人张亚洲、杨艳的委托代理人邵岳，到庭参加诉讼。凌普公司经本院传票传唤未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。新能源公司、凌普公司一审诉称：新能源公司是一家专业生产和销售太阳能热水器和金属建筑材料的企业，其于2002年3月28日经核准注册了“”注册商标（以下简称涉案注册商标），注册号为第1737521号，核定使用商品的类别为第6类，金属固定手巾分配器、金属建筑材料、家具用金属附件等，该商标迄今合法有效。凌普公司后经许可取得了涉案注册商标的使用权。涉案注册商标由新能源公司和凌普公司使用于其生产销售的金属集成吊顶等产品。由于产品具有美观、耐用、安装便捷等优点以及新能源公司的大力宣传，“奥普集成吊顶”已成为广大消费者知晓的知名产品，起到了指示产品来源的作用，与新能源公司和凌普公司形成了固定的联系和指向。2009年，新能源公司和凌普公司发现杨艳在经营场所销售标有“AUPU奥普”商标的金属吊顶，产品上标注的生产者为奥普公司。另外，杨艳在经营场所的装潢和广告宣传中大量使用了“奥普1＋N浴顶”和“AUPU奥普”等文字宣传。奥普公司和杨艳未经新能源公司许可，擅自在第6类金属建筑材料上使用与新能源公司涉案注册商标相近似的“AUPU奥普”，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项的规定，侵犯了新能源公司的注册商标专用权，损害了新能源公司和凌普公司的合法权益。请求法院判令杨艳和奥普公司：1、立即停止在金属吊顶等产品上使用“AUPU奥普”商标；2、立即停止在经营场所、网站或其他相关媒体上进行有关“奥普浴顶”的广告宣传；3、连带赔偿新能源公司和凌普公司经济损失人民币500万元（包括合理费用）；4、在全国范围的报纸、电视、网站等相关媒体上发表声明消除影响。杨艳一审辩称：1、凌普公司系2009年12月17日才注册成立，因此，凌普公司在起诉状中陈述其在2009年9月1日经新能源公司的许可取得涉案注册商标使用权的事实不成立；2、新能源公司和凌普公司在起诉状中陈述其于2009年11月17日经公证在杨艳的经营场所内购买所谓的侵权产品十四箱的描述与事实情况不符。杨艳在其店堂中所展示的浴顶扣板并没有标注涉案注册商标标识，而且，因杨艳所销售的浴顶产品其扣板模块和电器功能模块必须搭配销售，客观上新能源公司在杨艳处所购得的商品也包括了扣板和电器模块，而公证书对这一事实并没有如实的作出公证；3、新能源公司从杨艳处所购得的浴顶扣板，在销售时实际覆盖了保护膜，保护膜上标注了奥普公司的注册商标，而公证书并没有反映该保护膜被擅自揭去的事实；4、杨艳系奥普公司的经销商，其在奥普公司的合法授权下使用“AUPU奥普”商标，所销售的产品来源合法，杨艳尽到了必要的审查和注意义务，故对有可能导致的法律后果不应承担直接责任；5、新能源公司和凌普公司在起诉状中所主张的损害事实不成立，新能源公司的涉案注册商标并未实际使用也不为相关公众所知晓，而杨艳从2009年7月才开始销售涉案浴顶，获利极少。综上，杨艳认为新能源公司和凌普公司在起诉状中所陈述的侵权事实和损害赔偿的事实均不成立，请求法院驳回其诉讼请求。奥普公司一审辩称：1、凌普公司不是本案适格原告，凌普公司经两次授权取得商标使用权，但不是排他被许可人，故不享有注册商标专用权；2、在本案诉讼之前，奥普公司已对本案新能源公司主张保护的商标向商标评审委员会申请了争议撤销，故本案应中止审理，待商标评审委员会作出有效裁定之后再恢复审理；3、浴顶扣板并非独立意义上的产品，一般与电器产品搭配销售，杨艳门店以经销奥普浴霸为主，故相关消费者不会将奥普公司的扣板误认为是新能源公司的产品；4、新能源公司主张保护的商标核定使用商品为第6类中的金属建筑材料，被控侵权商标的使用商品与金属建筑材料不同，奥普公司使用被控侵权商标是合法合理使用；5、凌普公司和新能源公司未能提供证据对新能源公司主张保护的商标进行宣传和商业性使用的情况加以证实，故新能源公司和凌普公司提出的损害赔偿没有事实和法律依据。一审争议焦点：一是本案是否应当中止诉讼；二是被控侵权产品上所标注的“AUPU奥普”是否用于标识金属建筑材料商品；三是被控侵权行为是否侵害新能源公司的注册商标专用权；四是在构成侵权的情况下，杨艳和奥普公司如何承担侵权责任。一审法院查明：新能源公司成立于2004年5月，经营范围为生产销售太阳能热水器、玻璃制品、小家电及集成天花板，注册资本1008万元人民币。2002年，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册“”字母和文字组合商标，商标注册号为1737521，核定使用商品为第6类，包括金属毛巾架、金属固定毛巾分配器，金属建筑材料，家具用金属附件，金属锁（非电），五金家具，窗用金属附件，钉子，保险柜和金属箱，注册有效期自2002年3月28日至2012年3月27日。后新能源公司受让成为该商标专用权人。2009年11月17日，国家商标局备案号为200917245的商标使用许可合同备案通知书载明：新能源公司许可现代（中国）投资有限公司使用第1737521号商标，许可期限为2009年11月1日至2012年3月27日。2009年12月12日，现代（中国）投资有限公司与凌普公司签订商标使用许可合同，约定现代（中国）投资有限公司许可凌普公司使用第1737521号商标，许可期限自2009年12月1日至2012年3月27日，该合同经国家商标局备案。诉讼中，新能源公司提交实际使用“”注册商标的产品实物。1995年2月21日，杭州奥普斯照明器材有限公司（以下简称奥普斯照明公司）经核准注册“奥普”商标，注册号为730979，核定使用商品为第11类：照明器材；取暖器；排气扇；照明；取暖；排风一体机。1998年6月28日，奥普斯照明公司经核准注册“奥普”商标，注册号为1187759，核定使用商品为第11类：热气沐浴装置；浴用加热器；沐浴单间等。奥普斯照明公司后更名为奥普电器公司。2001年6月，“奥普”注册商标被评为杭州市著名商标。2002年3月，使用在浴霸通风扇上的“”商标被评为浙江省著名商标。2004年1月，奥普电器公司的奥普企业商号被认定为浙江省知名商号。2002年7月7日，奥普斯照明公司经核准注册“AUPU”商标，注册号为1803772，核定使用商品为第11类：冰箱；厨房炉灶；排气风扇；取暖器；浴室装置等。2005年1月，奥普电器公司使用在11类浴霸、通风扇上的“”商标被认定为浙江省著名商标。2005年9月8日，湖北省武汉市中级人民法院（2005）武知初字第25号民事判决书认定奥普电器公司注册并使用在第11类商品上的“奥普”商标为驰名商标。2004年3月21日，奥普电器公司经核准注册“奥普”商标，注册号为3338892，核定使用商品为第6类：未加工或半加工普通金属；铁路金属材料；金属绳索等。2006年12月21日，奥普电器公司经核准注册取得“AUPU”商标，注册号为4217092，核定使用商品为第6类：非电气金属缆绳；非电气金属电缆接头；金属标志牌；铜焊金属焊条；金属风标；树木金属保护器；普通金属艺术品等。2009年4月14日，奥普电器公司经核准注册“1＋N”商标，注册号为5244151，核定使用商品为第6类：铝；金属隔板（建筑）；建筑用金属板；建筑用金属盖板；金属片和金属板；金属建筑物等。2009年5月25日，奥普电器公司与奥普公司签订商标使用许可合同，约定奥普电器公司将5244151号商标许可奥普公司使用，许可方式为普通许可，许可期限至开庭日尚未届满。2009年8月21日，奥普电器公司经核准注册“”商标，注册号为5244152，核定使用商品同5244151号注册商标。奥普公司成立于2004年9月9日，经营范围为研发、生产：家用、工业新型通风置换产品，照明电器，其他卫厨，家用电器；销售：本公司生产的产品；从事上述商品的零售、批发业务和售后服务，注册资本2061万美元。奥普公司和奥普电器公司均系奥普集团控股有限公司下属的子公司。2008年4月29日，奥普电器公司与奥普公司签订商标使用许可合同，约定奥普电器公司将注册号为730979、1187759、1803772、3338892、4217092的商标许可奥普公司使用，许可方式为普通许可，许可期限至开庭日尚未届满。2009年9月30日，奥普电器公司与奥普公司签订商标使用许可合同，约定奥普电器公司将5244152号商标许可奥普公司使用，许可方式为普通许可，许可期限至开庭日尚未届满。杨艳系苏州工业园区娄葑镇福鑫卫厨经营部业主，该经营部成立于2007年12月4日，经营类型为个体经营，专营“奥普电器1＋N浴顶”，工商登记经营范围为卫厨、电器、扣板辅材的零售。2009年11月6日，奥普电器公司向商标评审委员会提出注册商标争议裁定申请书，要求注销商标号为1737521的涉案注册商标，商标评审委员会于2009年11月16日受理了该申请。2009年11月18日，经新能源公司申请，浙江省海盐县公证处公证人员周雁虹、袁奇峰随同新能源公司的委托代理人俞某来到坐落于江苏省苏州市华东装饰城综合区9号的“奥普1＋N浴顶”商店，俞某向该店购买了相同型号规格的“浴顶”十四箱，并取得编号为0057860的收据一张。公证人员对购买过程进行了现场监督，拍摄了照片20张，并将照片制成了光盘两份，分别进行封存，其中一份交由申请人保存。2009年11月21日，浙江省海盐县公证处就上述证据保全过程出具了（2009）盐证内字第3514号公证书。庭审中，奥普公司确认（2009）盐证内字第3514号公证书中涉嫌侵权产品为其向杨艳提供。公证购买的“浴顶”外包装箱注明为AF002钛空银，普通扣板（300ⅹ300），浴顶通用组件，产品型号为TKB-01，外包装下方标明奥普公司以及相应的地址和电话，打开外包装的扣板上显著位置标注了“AUPU奥普®”。经一审法院当庭拆封公证实物查验，金属扣板的整体覆膜印有“AUPU奥普®”商标，在“AUPU奥普®”商标上方又加贴条线半透明膜，透过覆膜仍可以较为清晰的看到“AUPU奥普®”，金属扣板侧面则压印有“AUPU”标志，侧面覆膜上“AUPU奥普®”商标也未有任何覆盖。另查明，2010年6月28日，嘉兴市工商行政管理局在处理凌普公司不规范使用注册商标案件中作出嘉工商2010贡字01号责令改正通知书，该通知书中明确：奥普电器公司在第11类商品上已注册拥有了奥普商标。在第6类“金属毛巾架；金属固定毛巾器；金属建筑材料”等商品上，新能源公司注册了涉案注册商标。通过与新能源公司签订《商标使用许可合同》，凌普公司有权在第6类商品上使用涉案注册商标，但凌普公司实际使用中在产品的内外包装、各种广告以及经销场所的店牌、招牌上却将涉案注册商标自行改变为“奥普”文字，在引导消费者指向凌普公司的“”金属建筑材料的同时，更多的指向在市场上具有较高知名度的奥普电器产品，使消费者产生误认、混淆，凌普公司的行为构成不正当竞争，故责令凌普公司规范使用涉案注册商标，立即停止在产品的内外包装、各种广告以及经销场所的店牌、招牌上笼统地使用“奥普集成吊顶”名称的行为。再查明，中国建筑装饰装修材料协会在“关于‘集成吊顶’产品相关问题的解释”中明确：“集成吊顶”是一种用于建筑装饰装修方面的装修材料的集成，是基于其自身的材质、结构和安装特点而具有集成其他符合其标准的功能模块的吊顶产品。集成吊顶强调的是该产品具有集成符合其规格和标准的其他功能性模块的集成能力，其本身仍然是一种顶部装修材料，金属天花板、金属吊顶是金属建筑装饰材料的一种。在集成吊顶产品的实际销售中，是否需要在吊顶产品上加装电器模块、加装哪些电器模块、加装何种品牌的电器模块、加装哪个企业生产的电器模块完全取决于消费者的选择。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第（二）项的规定，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案中，新能源公司作为注册商标权人，有权提起侵权诉讼。凌普公司作为涉案注册商标的被许可使用人，与新能源公司一起提起诉讼，应视为得到授权，其与新能源公司一并作为原告提起诉讼符合法律规定。关于第一项争议焦点，根据《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。奥普公司以申请撤销注册商标为由，提出中止审理缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于第二项争议焦点，被控侵权金属扣板的保护覆膜通体印制有“AUPU奥普®”，该标识虽由奥普公司在产品包装中另行加贴半透明塑料条覆盖，但依然可辨别，且产品上还有未覆盖的“AUPU奥普®”标识清晰可见。奥普公司在被控侵权产品上标注“AUPU奥普®”的行为，应当视为商标使用。关于第三项争议焦点，涉案注册商标核定使用商品类别包含了金属建筑材料，而被控侵权产品系金属扣板，应归属于金属建筑材料。对于奥普公司抗辩认为在集成吊顶产品中的金属扣板附属于电器产品销售的主张，一审法院认为，集成吊顶是一种包含电器和金属建筑材料的组合体，其所集成的商品各有其商品类别归属的，应当分别归于其所属类别，故对奥普公司该项抗辩，不予支持。关于奥普公司提出的涉案金属扣板属于注册商标分类中第6类中金属半制品的观点，没有依据，不能成立。被控侵权商品属金属建筑材料，属新能源公司涉案注册商标的核定使用商品范围内。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。认定商标相同或者近似要以相关公众的一般注意力为准，既要进行整体比对，又要对主要部分比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。判断商标是否近似，应综合考量其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者各要素组合后的整体结构。本案中，奥普公司在金属扣板产品上显著标注了“AUPU奥普”标识，与涉案注册商标“”相比，其中的汉字“奥普”完全相同，英文字母“AUPU”与涉案注册商标中的“aopu”仅一个字母之差，从商标呼叫功能判断，均为“奥普”，读音相同；从字形来看，“AUPU奥普”与“”两者应属于近似，以一般消费者的注意力往往容易造成混淆和误认，故杨艳和奥普公司在金属扣板商品上使用“AUPU奥普®”商标标识的行为构成对新能源公司涉案注册商标专用权的侵犯。关于第四项争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。按照该规定，销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，就必须证明其已提供了合法来源，即通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系、合理的价格，从他人处购买的被控侵权商品，且主观上不知道其销售的是侵权商品。本案中，杨艳主张系经销商，却未能提交其经销商品的采购和发货凭证。但考虑到杨艳本身系奥普公司专营经销商，被控侵权产品系在经销场所取证获得，同时被控侵权产品的来源又得到了生产商奥普公司的确认，而奥普公司作为规模化企业，其对自身产品来源的陈述具有较高的证明力。一审法院对杨艳系经销商并有合法来源的抗辩予以采信。杨艳依法应当承担停止销售侵权商品但免除赔偿损失的民事责任。关于奥普公司的赔偿责任，奥普公司及其关联公司奥普电器公司在其经营中通过对其电器类奥普注册商标的长期营销宣传已产生较高的知名度。本案中，新能源公司对其涉案注册商标是否享有较高知名度，举证不足。考虑以上因素，以消费者的一般注意力判断并进行合理的逻辑推论，将涉案奥普公司生产、杨艳销售的被控金属扣板误认为来源于新能源公司和凌普公司的可能性较小。因此，对新能源公司主张以奥普公司在金属扣板产品中所获得的所有利润作为侵权所得赔偿的观点，不予支持。同时，从现有证据来看，奥普公司在拓展进入金属扣板商品领域时，理应知道注册商标类别第6类中的金属扣板产品与电器不属于同类商品，且有证据推定奥普公司知晓在金属材料商品类别中已经存在新能源公司“”的注册商标，奥普公司利用自身在电器中的“奥普”“AUPU”品牌知名度，强行将该商标使用至金属扣板产品中的行为，侵犯他人的注册商标专用权，其行为足以致使新能源公司所拥有的注册商标失去基本的标识功能，割断涉案“”注册商标与新能源公司产品的联系，压制了其经营空间，使新能源公司寄予该注册商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，提升企业品牌信誉的期望受到抑制。就此而言，新能源公司因涉案侵权行为受到损失是确定的。奥普公司对涉案“”注册商标的所有权人构成实质性损害，其赔偿责任应当以消除这一损害并结合注册商标权利人为制止涉案侵权的合理支出费用为标准，依法酌定。对于新能源公司主张的赔偿过高部分，因与侵权行为之间缺乏因果关系且缺乏合理性，一审法院不予支持。对于新能源公司提出的要求奥普公司在全国性媒体上刊登声明消除影响的诉讼请求，有利于消除侵权影响，恢复注册商标合法权利，一审法院予以支持。综上，一审法院认为，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第（一）项、第五十六条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订前）第六十四条之规定，判决：一、杨艳和奥普公司立即停止侵犯涉案“”注册商标专用权的行为；二、奥普公司赔偿新能源公司和凌普公司损失人民币10万元，于判决生效之日起15日内履行完毕；三、奥普公司就本案所涉侵犯“”注册商标专用权事项在《中国消费者报》刊登启事一次，消除影响；四、驳回新能源公司和凌普公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订前）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47040元，由新能源公司和凌普公司承担38240元，奥普公司承担8800元。新能源公司和凌普公司上诉并答辩称：一审判决有关商标侵权认定，以及停止侵权、消除影响的判决部分事实认定及适用法律正确，但是赔偿责任部分，适用法律不当，理由如下：1、新能源公司和凌普公司所提供的证据足以证明其曾就奥普公司的商标侵权行为进行行政投诉，南京市工商行政管理机关也已责令奥普公司改正。但奥普公司仍然继续实施并扩大侵权行为，主观恶意明显，属于故意侵权。2、奥普公司侵权时间长，销售范围广，侵权获利巨大，给新能源公司和凌普公司造成了严重的损失。故请求依法改判支持新能源公司和凌普公司关于损害赔偿的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由奥普公司承担。二审中，凌普公司致函本院，明确表示撤销对江苏平和成律师事务所律师赵智庆的授权委托，对其在二审庭审中代表凌普公司所发表的意见不予认可，申请撤回上诉并放弃在本案中提出的全部诉讼请求。本院认为，凌普公司撤回上诉并放弃在本案中提出的全部诉讼请求，不违反法律规定，应予准许。奥普公司和杨艳上诉并答辩称：1、被控侵权商标的使用不会造成相关公众的混淆误认，系合理、合法地使用，因此奥普公司和杨艳的行为并不构成商标侵权。2、判决奥普公司和杨艳承担损害赔偿和消除影响的法律责任没有事实基础，奥普公司和杨艳并未侵害新能源公司和凌普公司的商标权，也未造成损害或影响其商誉。请求依法撤销原审判决，并判决依法驳回新能源公司和凌普公司被上诉人的所有诉讼请求，或者将本案发回重审。二审争议焦点：1、奥普公司与杨艳是否侵害新能源公司的商标专用权；2、如果侵权，一审认定的民事责任是否适当。各方当事人对一审法院查明的事实没有异议。新能源公司提供了涉案注册商标“”的续展注册证明，用以证明涉案注册商标仍处于有效期内。杨艳、奥普公司对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认。本院对该证据予以采信。本院二审另查明：1、涉案注册商标仍处于有效期内。2、奥普公司、杨艳确认其在金属扣板上使用的“AUPU奥普”标识与涉案注册商标“”近似。3、新能源公司为本案支付律师代理费人民币20万元。本院认为：一、奥普公司在其生产和销售的金属吊顶扣板使用“AUPU奥普”标识的行为、杨艳销售使用“AUPU奥普”标识的金属吊顶扣板的行为构成对新能源公司涉案注册商标专用权的侵犯，其应当承担相应的民事责任。奥普公司、杨艳对其在金属扣板上使用了被控侵权标识以及被控侵权标识与涉案注册商标近似没有异议，但认为该行为并不构成侵权，理由是其在金属吊顶扣板上使用“AUPU奥普”标识系合法使用，不会造成相关公众的混淆误认。本院认为，奥普公司、杨艳的该上诉理由不能成立，理由是：新能源公司对本案所涉“”商标在第6类“金属毛巾架、金属固定毛巾分配器，金属建筑材料，家具用金属附件，金属锁（非电），五金家具，窗用金属附件，钉子，保险柜和金属箱”等商品上享有专用权。尽管奥普公司对新能源公司涉案注册商标专用权提出异议，请求商标评审委员会撤销涉案注册商标，但该争议已近5年未果。故本院认为，目前涉案商标属于有效商标，应当获得法律保护。同时，本院亦注意到，随着集成吊顶技术的出现，双方分别在不同类别的商品上拥有涉及奥普文字的注册商标，各自不规范使用的结果，引发了相对恶性的市场竞争，同时亦已引发了系列诉讼。为规范市场竞争秩序，保护消费者利益，双方都应规范使用自己的注册商标，不得跨入对方注册商标的领地。在本案中，奥普公司明知“AUPU奥普”标识与涉案注册商标近似，仍然在其生产和销售的金属扣板上予以使用，构成对新能源公司注册商标专用权的侵犯。固然与新能源公司的涉案注册商标相比，奥普公司的电器类奥普注册商标具有较高的知名度，消费者将奥普公司生产、杨艳销售的被控金属扣板误认为来源于新能源公司的可能性较小，但将新能源公司生产销售的金属扣板误认为来源于奥普公司或认为二者之间存在某种关联的可能性较大。这必然会降低乃至于消灭涉案注册商标在消费者心目中的影响，妨碍新能源公司合法行使涉案注册商标专用权，对其合法利益造成损害。因此，奥普公司和杨艳关于其在金属扣板上使用“AUPU奥普”标识不会造成相关公众的混淆误认，其不应当承担侵权责任的主张没有依据，本院不予支持。二、一审判决确定的赔偿额过低如前所述，奥普公司的被控侵权行为必然会给新能源公司造成损失，但由于奥普公司并不存在“搭便车”或“攀附”新能源公司涉案注册商标商誉的事实，以奥普公司的生产销售金属扣板的利润作为侵权赔偿的基础，并不合理；而新能源公司亦未举证证明其因侵权所遭受的具体损失数额。因此，本案只能适用法定赔偿，由人民法院依据奥普公司侵权行为的具体情形予以酌定。由于奥普公司的电器类奥普注册商标的知名度较高，新能源公司合法行使其涉案注册商标专用权因此而受到的压制必然较大，其因被控侵权行为遭受的损失必然也较大。该因素在酌定奥普公司承担的赔偿额时应予考虑，一审法院在酌定赔偿数额时对此未予考虑；再参考新能源公司为本案支出的维权成本，本院认为一审法院确定的赔偿数额较低，应予纠正。综上，新能源公司的上诉理由有一定合理性，一审判决确定赔偿数额应予适当调高。奥普公司和杨艳的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。同时，鉴于准许凌普公司撤回上诉并放弃一审全部诉讼请求，本院据此对一审判决应予维持的部分做出相应的调整。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修订前）第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中知民初字第0312号民事判决第一、三项；二、变更江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中知民初字第0312号民事判决第二项为：奥普公司赔偿新能源公司损失人民币30万元，于本判决生效之日起15日内履行完毕；三、变更江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中知民初字第0312号民事判决第四项为：驳回新能源公司的其他诉讼请求。四、驳回奥普公司和杨艳的上诉。二审案件受理费人民币47040元，由奥普公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王天红代理审判员  陈 亮代理审判员  鲍颖焱二〇一四年七月三十一日书 记 员  刘 燕