湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂荆门刑终字第00101号
原公诉机关沙洋地区人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪某。因本案于2014年2月20日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕，6月26日被取保候审。
辩护人胡同升，湖北京中金律师事务所律师。
沙洋人民法院审理沙洋地区人民检察院指控原审被告人洪某犯受贿罪一案，于二O一四年八月二十九日作出（2014）鄂沙洋刑初字第00006号刑事判决。原审被告人洪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二0一四年十一月十四日公开开庭审理了本案。荆门市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务。上诉人（原审被告人）洪某及其辩护人胡同升等到庭参加诉讼。现已审理终结。
沙洋人民法院判决认定：2008年6月至2010年8月，被告人洪某在担任湖北省沙洋汉津监狱五监区三分监区分监区长期间，接受罪犯或罪犯家属请托，利用自己全面负责分监区罪犯刑罚执行工作以及具体负责分监区罪犯思想改造考核工作的职务便利，帮助罪犯办理假释或在考核上给予罪犯照顾，帮助罪犯获得监狱行政奖励以便减刑，先后收受谢某、张某某、阮某、熊某四名罪犯家属人民币共计29000元。案发前，经罪犯或罪犯家属索要，洪某退还谢某家属和张某某共17000元。具体事实为：
1、2008年6月至10月，被告人洪某接受罪犯谢某让其帮忙办理假释的请托，通过银行汇款方式先后收受谢某妻子伍某某13000元。后洪某安排分监区为谢某提请呈报假释，未获通过，遂为谢某改为提请呈报减刑。同年12月，谢某被裁定减刑一年。因假释没有办成，2010年1月谢某刑满释放后，伍某某多次找洪某要求退钱。洪某通过银行汇款分两次退给伍某某13000元。
2、2008年下半年的一天，罪犯熊某的母亲史某某向洪某提出希望洪某在监狱内多关照熊某，洪某答应，并当场要求史某某有所“表示”，史某某同意。洪某通过手机短信方式将其中国农业银行卡号及汇款金额发给史某某。同年10月28日，史某某通过银行向洪某的该农业银行账户汇款4000元。在洪某的关照下，熊某顺利获得2008年第四季度和2009年第一季度的行政奖励，并于2009年7月被裁定减刑九个月。该4000元洪某全部用于个人开支。
3、2008年至2009年10月，被告人洪某先后接受罪犯张某某让其帮忙办理减刑和加大减刑幅度的请托，分别收取张某某母亲易某某汇款4000元和3000元，共计7000元。在洪某的关照下，张某某于2009年7月被裁定减刑九个月，2010年9月被裁定减刑八个月。因张某某认为第二次减刑幅度没有达到其二人约定的九个月，遂要求洪某退款4000元并扬言要告发此事。同年11月1日张某某刑满释放当天，洪某通过鲁某退还张某某4000元。
4、2010年8月，在得知儿子阮某被裁定减刑一年后，阮某甲主动联系洪某提出想给洪某汇钱表示感谢，并希望其在以后的监管活动中继续关照阮某。洪某同意，并通过短信方式将鲁某的中国工商银行卡号9668821809000161272发给阮某甲。2010年8月11日，阮某甲向鲁某的该工商银行账户汇款5000元，鲁某将钱取出后交给洪某。在洪某的关照下，阮某获得2010年第三季度行政奖励，并于2010年12月被裁定减刑一年。该5000元洪某用于个人开支。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、中国农业银行综合应用系统信息证明、银行账户交易明细、户籍证明等书证；2、证人伍某某等人的证言；3、被告人洪某的供述。
沙洋人民法院认为，被告人洪某身为监狱人民警察，在担任分监区长期间，接受罪犯或罪犯家属请托，利用自己全面负责分监区刑罚执行工作和具体负责分监区乐队罪犯思想考核工作的职务便利，帮助罪犯办理假释或减刑，收受罪犯家属汇款共计29000元，其行为已构成受贿罪。被告人洪某在庭审时表示自愿认罪，积极退赃，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。鉴于被告人洪某的犯罪情节和认罪悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，并且湖北省沙洋汉津监狱综治办建议对其适用非监禁刑，表示愿意对其进行社区矫正，可以对被告人洪某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人洪某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、被告人洪某违法所得赃款人民币12000元依法予以追缴，上缴国库。
上诉人洪某及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1、洪某在案发前主动退款17000元钱，不应认定为受贿，其实际受贿数额为12000元；2、没有利用职务行为操作罪犯的减刑假释；3、在司法机关采取强制措施之前自愿交代违法犯罪事实，有自首情节；4、收钱的起因是罪犯及家属捐资赞助乐队，用于为乐队购买乐器，在量刑时应予以充分考虑。上诉人洪某主观恶意不深，积极退赃，有悔罪表现，请求二审对其免予刑事处罚。
经审理查明：2008年6月至2010年8月，上诉人洪某在担任湖北省沙洋汉津监狱五监区三分监区分监区长期间，接受罪犯或罪犯家属请托，利用自己全面负责分监区罪犯刑罚执行工作以及具体负责分监区罪犯思想改造考核工作的职务便利，帮助罪犯办理假释或在考核上给予罪犯照顾、帮助罪犯获得监狱行政奖励以便减刑，先后收受谢某、张某某、阮某、熊某四名罪犯家属人民币共计29000元。案发前，经罪犯或罪犯家属索要，洪某退还谢某家属和罪犯张某某共17000元。具体事实如下：
1、2008年6月至10月，上诉人洪某接受罪犯谢某让其帮忙办理假释的请托，通过银行汇款方式先后收受谢某妻子伍某某13000元。后洪某安排分监区为谢某提请呈报假释，未获通过，遂为谢某改为提请呈报减刑。同年12月，谢某被裁定减刑一年。因谢某假释没有办成，2010年1月谢某刑满释放后，伍某某多次找洪某要求退钱，洪某通过银行汇款分两次退给伍某某13000元。
2、2008年下半年的一天，罪犯熊某的母亲史某某向上诉人洪某提出希望洪某在监狱内多关照熊某，洪某答应，并当场要求史某某有所“表示”。史某某同意。洪某通过手机短信方式将其中国农业银行卡号6228481600370477511及汇款金额发给史某某。同年10月28日，史某某通过银行向洪某的该农业银行账户汇款4000元。在洪某的关照下，熊某顺利获得行政奖励，并于2009年7月被减刑九个月。该4000元洪某全部用于个人开支。
3、2008年至2009年10月，上诉人洪某先后接受罪犯张某某让其帮忙办理减刑和加大减刑幅度的请托，分别收取张某某母亲易某某汇款4000元和3000元，共计7000元。
（1）2008年的一天，张某某找到上诉人洪某，提出希望洪某能在减刑上给予关照并表示会给洪“好处”。洪某答应。后洪某将自己的中国农业银行卡号6228481600370477511及汇款金额提供给张某某的母亲易某某。2008年9月8日，易某某向洪某的该农业银行账户汇款4000元。在洪某的关照下，张某某先后获得行政奖励，并于2009年7月被减刑九个月。
（2）2009年9月，张某某找到上诉人洪某，提出让洪某在减刑幅度上予以关照，帮其呈报减刑九个月，以便其早日出狱的要求，并表示会再给洪“好处”。洪某答应。后洪某将鲁某的中国工商银行卡号9668821809000161272及汇款金额提供给张某某的母亲易某某。同年10月26日，易某某向鲁某的该工商银行账户汇款3000元，鲁某将钱取出并交给洪某。在洪某的关照下，张某某先后获得多次行政奖励，并于2010年9月被裁定减刑八个月。其后，张某某认为该次减刑在减刑幅度上没有达到其当初与洪某约定的九个月，遂要求洪某退还4000元并扬言要告发洪某。同年11月1日，张某某刑满释放当天，洪某通过鲁某退还张某某4000元。
4、2010年8月，在得知儿子阮某被裁定减刑一年后，阮某甲主动联系上诉人洪某提出想给洪某汇钱表示感谢，并希望其在以后的监管活动中继续关照阮某。洪某同意并通过短信方式将鲁某的中国工商银行卡号9668821809000161272发给阮某甲。2010年8月11日，阮某甲向鲁某的该工商银行账户汇款5000元，后鲁某将钱取出并交给洪某。在洪某的关照下，阮某获得行政奖励，并于2010年12月被裁定减刑一年。该5000元洪某用于个人开支。
另查明，本案侦查过程中，上诉人洪某的家属已代为全部退赃。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、中国农业银行综合应用系统信息证明，证实中国农业银行卡号为6228481600370477511的户主为洪某；中国工商银行牡丹灵通卡申请书，证实中国工商银行卡号9558821809000161272的户主为鲁某。
2、银行卡存款凭条、银行卡存款业务回单、个人业务凭证、银行账户交易明细，证实罪犯谢某的妻子伍某某于2008年6月13日往洪某的农业银行账户汇款3000元，于2008年10月9日又往该账户汇款10000元；罪犯熊某的母亲史某某于2008年10月28日往洪某的农业银行账户汇款4000元；罪犯张某某的母亲易某某于2008年9月8日往洪某的农业银行账户汇款4000元，于2009年10月26日往鲁某的工商银行账户汇款3000元；罪犯阮某的父亲阮某甲于2010年8月11日往鲁某的工商银行账户汇款5000元。
3、证人鲁某证实：洪某曾借用我的工商银行账号让别人汇过两三次钱，钱的数额大概每次都是几千。钱到账后，一般都是洪某联系我将汇款取出后将现金直接交给他。
4、证人伍某某证实：2008年6月的一天，洪某告诉我丈夫谢某的余刑还有一年多，可以办假释，但是要花钱。我于2008年6月至10月分三次向洪某提供的银行账户汇款共计18000元。后因谢某的假释没有办成，我多次打电话找洪某要钱，洪某多次推辞，钱一直没退。当我得知洪某将我的手机号设为黑名单后，将汇款凭条用手机彩信的方式发到洪某的手机上，其才答应退钱。洪某共分两次将18000元钱退给我。谢某在服刑期间，洪某及监狱民警从来没有人跟我联系出钱为谢某购买乐器或赞助乐队的事，这18000元是洪某拿去办理谢某假释用的。
5、证人谢某证实：2009年2月，妻子伍某某会见我时说为了能帮我办假释，洪某从2008年6月至10月陆续找她要了18000元钱，因假释没办成，想让洪某退钱。2010年3月，我刑满释放后让伍某某找洪某联系退钱的事，经伍某某多次要求，洪某才把18000元钱退给她。
6、证人史某某证实：2008年下半年的一天，我向洪某提出希望其能在监狱关照儿子熊某的要求，洪某答应并提出要有所“表示”。我于2008年下半年和2009年下半年分别往洪某提供的农业银行卡上汇款4000元，共计8000元。后来熊某顺利减了刑。洪某从没对我说过出钱赞助乐队的事，这8000元钱是汇给洪某本人的。
7、证人熊某证实：听母亲史某某说，为了让我在汉津监狱服刑期间能得到洪某的关照，她曾两次往洪某提供的银行账户汇款共计8000元。我在服刑期间洪某应该是关照过我的，我在乐队服刑时基本上每个季度都能获得表扬、记功等奖励。
8、证人熊某甲证实：为了让洪某能够关照儿子熊某，我和妻子史某某曾两次往洪某提供的银行账户汇钱共计8000元。
9、证人张某某证实：我在沙洋汉津监狱五监区三分监区服刑期间，为了让洪某帮助我减刑和加大减刑幅度，曾先后两次通过母亲易某某给洪某送钱共计7000元。第一次是2008年9月前，我让母亲易某某给洪某汇款4000元后，在洪某的关照下陆续获得4个行政奖励并减刑九个月；第二次是2009年9月左右的一天，我让母亲易某某汇款3000元给洪某提供的一个户名为“鲁某”的工商银行账户。因事前要求帮助减刑九个月，结果只减了八个月，我要求洪某退还4000元，洪某当时不同意，我便向监区教导员覃某某反映洪某收钱之事。后洪某找我谈话，我提出若不退钱便到监狱党委告发洪某，其才答应退还4000元。2009年11月我满刑时，洪某安排人退给我4000元。
10、证人易某某证实：儿子张某某在沙洋汉津监狱服刑期间有两次给我打电话让我汇钱用作减刑。一次是2008年9月，我应他的要求往户名为“洪某”的账户汇款4000元。另一次是2009年10月左右，我往他提供的户名为“鲁某”的账户汇款3000元。这7000元钱用作为儿子办理减刑，并非给他们监区的赞助费。
11、证人阮某甲证实：2005年4月，我通过汉津监狱举办的联合帮教活动认识了儿子阮某的管教领导洪某，并要求洪某照顾阮某。2010年8月的一天，听说阮某减了刑，我向洪某提出送钱表示感谢。次日，我往洪某提供的工商银行户主为“鲁某”的账号汇款5000元。
12、证人阮某证实：刑满回家后听父亲阮某甲说，为了让洪某在监狱里关照我，其在我服刑期间给洪某汇过5000元钱。我在服刑期间我和我的家人没有给汉津监狱五监区三分监区提供过赞助费，也没有让洪某购买过乐器。我在服刑期间减刑，一方面是我积极改造，另一方面和洪某的关照有很大的关系，监狱服刑人员计分考核主要是劳动改造分和思想改造分，思想改造分这一块是洪某管，他给我的照顾一般都是思想改造加分这一块。
13、证人覃某某（曾任汉津监狱五监区教导员）证实：洪某在担任汉津监狱五监区三分监区分监区长期间，不仅分管三分监区的全面工作，还具体分管乐队和分监区的刑罚执行工作。2008年，三分监区曾为天门籍罪犯谢某呈报假释，因谢某有违纪情况，假释没有办成。曾有叫张某某的罪犯在刑满释放前向我反映过他为减刑送给洪某3000元钱，后因减刑没有达到他的目的，要求洪某退钱之事。监狱不允许监区民警直接与罪犯家属联系购买乐器事宜，不允许罪犯家属与民警之间发生直接的经济往来，也不允许罪犯及其家属给阳光乐队提供现金赞助。
14、证人陈某某（曾任汉津监狱五监区监区长）证实：洪某在担任汉津监狱五监区三分监区分监区长期间，不仅负责监区的全面工作，还具体分管乐队。2008年，五监区三分监区曾为天门籍罪犯谢某呈报假释，因谢某有违纪情况，假释没有办成。
15、证人周某（曾任汉津监狱五监区三分监区副分监区长）证实：洪某在担任汉津监狱五监区三分监区分监区长期间，亲自负责乐队的管理，乐队罪犯行政奖励的管理由洪某一个人说了算。具体为，在每个季度末，由洪某按罪犯受奖指标在罪犯中划出名单，随后在分监区民警讨论会上宣读，不管宣不宣读，洪某划定的乐队罪犯的获奖名单都不会变化。名单确定后，洪某便指定民警按划定的名单给相应的罪犯加分，让相关罪犯符合获奖条件。2008年，分监区曾为罪犯谢东呈报假释，后假释没办成。
16、证人方某某（曾任汉津监狱五监区三分监区指导员）证实：洪某在担任汉津监狱五监区三分监区分监区长期间，具体负责了乐队罪犯的考核。分监区乐队罪犯行政奖励的获奖名单并不是依据程序评审出来的，而是先由洪某自己划定，然后再让下面的管教民警对名单上的罪犯进行加分，以致让他们符合获奖的条件。2010年罪犯张某某告诉我他曾为减刑的事向洪某送过钱。我在三分监区工作期间，分监区乐队不存在罪犯出钱赞助乐队的事，这不符合规定。
17、证人易某甲（曾任五监区三分监区的带班民警）证实：五监区三分监区罪犯的思想改造分都是洪某考核。三分监区乐队罪犯的累计分一般都是由洪某在季度末将得表扬的名单定好，然后在分监区全体民警开会时宣布，如果没有民警提出异议，就让名单上的罪犯获奖。因名单上有的罪犯得分并不靠前，洪某就提出给这些罪犯加分，有时是给名单上的罪犯统一加1分或2分，有时是洪某将要加分的罪犯名单以及加多少分写好后交给我由我加分，后按照名单往上呈报。这种先定罪犯获奖名单，后为罪犯加分的做法不符合监狱的规定。
18、证人王某某（曾任五监区三分监区副分监区长）证实：五监区三分监区罪犯的思想考核计分一般都是洪某说了算。实际工作中，一般都是洪某先拿出获奖罪犯名单，然后要求带班民警为这些罪犯加分，以便让这些罪犯的得分靠前，符合获奖条件。在我的印象中，罪犯谢某、张某某、阮某、熊某劳动态度一般，表现不是很突出。
19、证人李某某、邓某某（分别任汉津监狱物资采购站副站长、汉津监狱教育科科长）证实：监狱的乐器都是监狱严格按照采购流程进行采购。按照监狱的规定，不允许罪犯或罪犯家属给监狱购买物资。
20、上诉人洪某供述：我在2005年至2011年6月担任沙洋汉津监狱五监区三分监区分监区长期间，先后收受罪犯家属人民币34000元，这些钱都是通过银行汇款方式打到我个人农行卡或我朋友鲁某的工行卡上。具体为：（1）2008年，罪犯谢某的妻子伍某某分三次汇给我18000元，这笔钱是为了帮谢某办假释，后来因谢某改造时有违纪行为，假释没有办成。谢某刑满释放半年后，伍某某找我要求退钱，我就退了。（2）2008年10月，罪犯熊某的母亲往我农行卡中汇款4000元。（3）罪犯张某某的母亲两次共汇给我7000元，分别是2008年汇款4000元，2009年汇款3000元。因减刑幅度不满意，张某某找我要求退钱，在他刑满时我退给他4000元。（4）2010年8月，罪犯阮某的父亲给我汇过一笔5000元，是汇到鲁某的卡上。上述这些人以赞助乐队名义汇钱给我，实际就是给我个人的，就是想利用我当分监区长的权力在监狱内给他们的亲友照顾，以便于获得行政奖励，顺利减刑。只要给我汇过钱的罪犯，在日常的改造活动中我都给予了一定的照顾。这些钱我一部分用于家庭日常开支，还有一部分存在农行卡内。
21、户籍证明、基本情况证明、鄂汉津监发（2005）30号文件、鄂汉津监发（2007）15号文件、鄂沙汉津监发（2011）21号文件，证明上诉人洪某的身份信息和任职情况。
22、谢某、张某某、熊某、阮某的档案资料，罪犯减刑审核表、奖励审批表、分监区提请减刑（假释）讨论记录、提请减刑审核记录，沙洋人民法院刑事裁定书，证明谢某、张某某、熊某、阮某四人在沙洋汉津监狱服刑的时间、多次获得行政奖励及减刑的情况。
23、零用金账户明细、接见款收缴单，证明谢某、张某某、熊某、阮某服刑期间零用金账户的上账情况，洪某并未为这四人的零用金账户存过钱。
24、案件来源及办理经过证明：2013年4月，沙洋地区人民检察院在办理相关案件过程中获取了上诉人洪某涉嫌受贿的案件线索。2014年1月13日，检察机关先后调取了洪某及其家属的银行账户明细，并接触了相关汇款人，收集了汇款凭证，于同年2月18日对洪某涉嫌受贿一案立案侦查，同日检察机关将洪某传唤并进行了讯问。
关于上诉人洪某及其辩护人提出“在案发前主动退还的17000元钱，不应认定为受贿，其实际受贿数额为12000元”的上诉理由和辩护意见。经审查，上诉人洪某接受罪犯谢某、张某某帮忙办理假释和减刑的请托，收受谢某和张某某家属所送现金，主观上具有受贿的故意。其于2008年两次收受罪犯谢某家属人民币13000元，是经罪犯家属多次讨要，才在2010年3月以后退还。其于2008年、2009年先后两次收受罪犯张某某家属人民币7000元，亦是经罪犯张某某讨要，且已向其上级领导反映后，才被迫于2010年11月在罪犯张某某刑满时退还4000元。故其收受请托人的财物后退还的行为不具有主动性、及时性，对该退还的17000元应当认定为受贿数额。上诉人洪某及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人洪某及其辩护人提出“没有利用职务行为操作罪犯减刑假释”的上诉理由和辩护意见。经审查，上诉人洪某利用自己全面负责分监区刑罚执行工作和具体负责分监区乐队罪犯思想考核工作的职务便利，帮助罪犯办理假释，在考核上给予罪犯照顾、帮助罪犯获得监狱行政奖励以便减刑的事实，有证人覃某某、陈某某、周某、方某某、易某甲、王某某和罪犯谢某、熊某、张某某、阮某及其家属的证言证实，上诉人洪某在侦查阶段亦予以供认，足以认定。上诉人洪某及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人洪某及其辩护人提出“洪某有自首情节”的上诉理由和辩护意见。经审查，上诉人洪某受到传唤和讯问之前侦查机关已经掌握其受贿的线索，且其在开始受到讯问时作虚假陈述，在侦查机关已掌握其主要犯罪事实，并向其出示相关证据后才供述受贿的主要事实，不具备自首的成立要件，依法不能认定为自首。上诉人洪某及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人洪某身为监狱人民警察，在担任分监区长期间，接受罪犯或罪犯家属请托，利用自己全面负责分监区刑罚执行工作和具体负责分监区乐队罪犯思想考核工作的职务便利，帮助罪犯办理假释或减刑，收受罪犯家属汇款共计29000元，其行为已构成受贿罪。关于上诉人洪某及其辩护人提出“收钱的起因是罪犯及家属捐资赞助乐队，用于为乐队购买乐器，在量刑时应予以充分考虑”的上诉理由和辩护意见。经审查，上诉人洪某作为监狱人民警察，明知监狱干警与罪犯及其家属不允许有经济往来，也不允许罪犯及其家属给阳光乐队提供现金赞助，其从2008年6月起至2010年期间收受罪犯及其亲属钱款直至案发，既没有告诉组织，也没有为罪犯购买任何乐器，没有证据证明其收受钱款的起因是罪犯及家属赞助乐队和用于为乐队购买乐器。证人伍某某、史某某、张某某、易某某、阮某甲、阮某均证实给上诉人洪某送钱的目的是为得到其关照，并非用于赞助乐队，与上诉人洪某在侦查阶段供述罪犯及家属送钱给其是为了在办理减刑假释上得到关照的事实能够相互印证。故对于该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。上诉人洪某积极退赃，有悔罪表现，原审判决已充分考虑其犯罪情节和认罪悔罪表现，对其适用缓刑，并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘蓉莉
代理审判员 刘 涛
代理审判员 袁达成
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 曹 川