江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第0341号
上诉人（原审被告）济南鑫天马商贸有限公司徐州分公司。
负责人徐洪波，该分公司经理。
被上诉人（原审原告）徐州市经纬金属材料贸易有限公司。
法定代表人赵敏，该公司经理。
委托代理人张丙升，徐州市丰财法律服务所法律工作者。
原审被告济南鑫天马商贸有限公司。
法定代表人王福来，该公司总经理。
上诉人济南鑫天马商贸有限公司徐州分公司（以下简称鑫天马徐州分公司）因与被上诉人徐州市经纬金属材料贸易有限公司（以下简称经纬公司）、原审被告济南鑫天马商贸有限公司（以下简称鑫天马公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第0784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日受理后，依法组成合议庭，并于同年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人鑫天马徐州分公司的负责人徐洪波、被上诉人经纬公司的委托代理人张炳升、原审被告鑫天马公司的法定代表人王福来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经纬公司原审诉称：自2012年开始鑫天马徐州分公司向其购买H型钢材共计人民币130万余元，双方在2013年5月11日签订了还款协议书，约定该分公司所欠货款按每月利息1.2%给付，至所欠货款付清为止。协议签订后，鑫天马徐州分公司未按期归还货款及利息。2013年10月3日，鑫天马徐州分公司重新向经纬公司出具欠条。因鑫天马徐州分公司不具备法人资格，依法应由鑫天马公司承担法律责任。故起诉至法院，请求依法判决鑫天马公司、鑫天马徐州分公司给付货款113.160337万元及违约金17.84万元（按照月息1.2%计算，从2013年1月1日起计算至法院判决给付之日止），并承担本案诉讼费用。
鑫天马徐州分公司原审辩称：经纬公司起诉的113万余元货款不属实，欠款实际只有90多万元。鑫天马徐州分公司与鑫天马公司是的独立经营核算的，欠款和鑫天马公司无关。经纬公司还欠鑫天马徐州分公司155.910537万元的发票未开。鑫天马徐州分公司欠的是货款，不应当给付违约金。
鑫天马公司原审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审法院查明：经纬公司与鑫天马徐州分公司之间存在钢材买卖合同关系，经纬公司向鑫天马徐州分公司供应钢材。2013年5月11日，经纬公司与鑫天马徐州分公司签订还款协议书一份，约定：截止2013年5月10日，乙方（鑫天马徐州分公司）欠甲方（经纬公司）本金138.312007万元，从2013年1月1日起截止2013年5月10日所欠钢材货款利息合计6.5万元。经双方协商，所欠货款本金及利息双方商议4个月还清，从2013年5月10日按每月月底欠款余额计算利息，每还一次本金，另算一次利息，利息按每月1.2%计算，直到所欠货款结清为止。2013年10月3日，鑫天马徐州分公司向经纬公司出具欠条一份，内容为：鑫天马徐州分公司欠经纬公司H型钢货款113.160337万元、货款利息13.5万元，合计126.660337万元。
原审法院另查明：2013年12月18日至2013年6月14日，鑫天马徐州分公司从经纬公司处购进钢材155.910537万元，经纬公司未向鑫天马徐州分公司开具发票。鑫天马徐州分公司为鑫天马公司下属的不具备法人资格的分支机构。
原审法院认为：经纬公司与鑫天马徐州分公司之间的买卖合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效。经纬公司向鑫天马徐州分公司交付货物后，鑫天马徐州分公司应当及时给付价款。鑫天马徐州分公司未履行其义务应承担继续履行等违约责任，故对经纬公司要求鑫天马徐州分公司给付价款113.160337万元的诉讼请求，该院予以支持。
对经纬公司的违约金请求，因鑫天马徐州分公司不同意支付违约金，视为其要求降低违约金，而经纬公司未证明其损失的数额，故该院依法对违约金予以调整，调整后按照同期银行贷款逾期利息（以人民币贷款基准利率上浮30%计算）的1.3倍计算；因经纬公司与鑫天马徐州分公司还款协议中确认截止2013年5月10日鑫天马徐州分公司欠货款为138.312007万元，后鑫天马徐州分公司偿还了部分款项，至2013年10月3日尚欠113.160337万元，因此违约金从2013年5月11日起算比较合理，经纬公司主张从2013年1月1日计算没有充分依据。
鑫天马徐州分公司为鑫天马公司所属不具备法人资格的分公司，其不能偿还的债务，应由其鑫天马公司偿还。经纬公司未向对方开具发票，依法应开具相应发票。
综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十六条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十四条第四款的规定，判决：一、判决生效后十日内鑫天马徐州分公司给付经纬公司价款人民币113.160337万元及违约金（以113.160337万元为基数，从2013年5月11日至判决确定的义务履行之日止，按人民币同期贷款逾期利率的1.3倍计算，逾期利率按贷款基准利率上浮30%计算，限额为17.84万元）。二、鑫天马公司对鑫天马徐州分公司不能清偿的债务承担清偿责任。三、经纬公司向鑫天马公司、鑫天马徐州分公司开具金额为155.910537万元的发票。案件受理费16590元、保全费5000元，合计21590元，由鑫天马公司、鑫天马徐州分公司负担。
鑫天马徐州分公司不服原审判决，向本院上诉称：一、鑫天马徐州分公司与经纬公司之间的货款并不是一笔交易形成，而是多次交易累积而成，鑫天马徐州分公司也已陆续支付部分货款。双方之间的未付货款额仅为90余万元，还款协议并不能反映真实的欠款数额，原审法院在经纬公司未提供各笔业务往来具体明细或者对账明细的情况下，认定本案未付货款数额为113万余元，与事实不符。二、鑫天马徐州分公司与经纬公司之间的未付货款数额尚不确定，经纬公司提供的还款协议书也没有约定违约金，也没有提供证据证明其具体损失。因此，原审判决对违约金的认定不清。三、原审法院仅判决经纬公司开具发票，并未体现未开具增值税发票给鑫天马徐州分公司造成的损失。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或改判。
被上诉人经纬公司答辩称：原审法院判决认定的本案钢材款欠款数额，有经纬公司与鑫天马徐州分公司之间签订的还款协议书以及鑫天马徐州分公司给经纬公司出具的欠条等证据予以证实。鑫天马徐州分公司主张本案货款欠款数额为90万元，没有提供任何证据予以证实。因此，原审判决认定事实清楚，请求二审法院予以维持。
原审被告鑫天马公司答辩称：一、经纬公司与鑫天马徐州分公司之间既无书面合同，也无相应的会计账目，经纬公司也没有提供证据证明本案钢材的供应情况。原审法院仅依据鑫天马徐州分公司负责人徐洪波的认可认定本案货款数额，证据不充分。二、经纬公司没有提供证据证明其损失，原审法院判决支付违约金错误。三、鑫天马公司不是本案钢材买卖合同的主体，不应承担给付货款的责任。四、经纬公司未开具增值税发票（金额为155.910537万元），致使鑫天马公司因无法进行税务抵扣损失265.0479万元，应从本案货款中扣除。
二审期间，上诉人鑫天马徐州分公司向本院提交了销货单位为经纬公司、购货单位为鑫天马徐州分公司的8份增值税发票复印件（其中2份开具时间为2013年5月27日，6份开具日期为2013年9月25日），证明经纬公司和鑫天马徐州分公司签署还款协议后继续发生业务开具发票，鑫天马徐州分公司不存在违约行为。原审被告鑫天马公司对上述证据不持异议，被上诉人经纬公司对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明上诉人的观点。
本院认为，因各方当事人对上诉人鑫天马徐州分公司提供的上述证据的真实性无异议，本院予以确认，对于其关联性本院将综合案件全部事实和其他证据综合分析认定。
本院二审除确认原审法院查明的事实外，另查明：鑫天马徐州分公司负责人徐洪波原审庭审中陈述：本案欠条是其在经纬公司的办公室被殴打胁迫所书写，事后没有报警。二审庭审中徐洪波补充陈述：其在经纬公司的办公室被人殴打胁迫后，回到自己办公室写下本案欠条，后交给经纬公司的法定代表人，并于2014年5月24日报警。
根据各方当事人诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、原审判决认定的钢材未付货款数额是否正确；二、鑫天马徐州分公司是否应支付违约金及其数额；三、经纬公司是否应当赔偿因未开具增值税发票给对方造成的损失。
本院认为：一、关于争议焦点一。根据经纬公司提供的2013年5月11日的还款协议书记载，鑫天马徐州分公司向其购买H型钢钢材，货款尚未付清，截至2013年5月10日尚欠货款本金138.312007万元。根据鑫天马徐州分公司于2013年10月3日出具的欠条记载，该分公司尚欠经纬公司H型钢货款113.160337万元。上述还款协议书和欠条，均盖有鑫天马徐州分公司的印章并有其负责人徐洪波的签字，且鑫天马公司及鑫天马徐州分公司对印章及签字的真实性均未提出异议。徐洪波虽提出欠条是其被殴打胁迫后书写，但根据其在经纬公司的办公室被殴打后回到自己办公室书写，然后将欠条交给经纬公司法定代表人的陈述，在出具欠条前完全有机会报警，但鑫天马徐州分公司本案中并未提供相关的报警证据，亦未提供其他证据证明上述欠条是徐洪波被殴打胁迫后出具。因此，原审法院根据上述还款协议书和欠条，认定本案未付钢材款数额为113.160337万元，证据充分、事实清楚。
二、关于争议焦点二。经纬公司与鑫天马徐州分公司2013年5月11日签署的还款协议书，明确约定鑫天马徐州分公司应自2013年5月10日后4个月内还清所欠钢材款，同时按月息1.2%支付利息至货款还清日。上述条款虽未明确为违约金条款，但其中的利息条款属于双方对鑫天马徐州分公司之前未给付货款的相应法律后果的事后约定，性质上应视为双方关于违约金的约定。因此，原审法院判决鑫天马徐州分公司支付违约金具有法律依据。另经纬公司虽未提供证据证明其具体损失，但原审法院在确定违约金数额时已经参照同期贷款逾期利率进行相应的调整，调整后的数额并无不当。
三、关于争议焦点三。原审期间，鑫天马公司和鑫天马徐州分公司均未主张经纬公司赔偿或从货款中扣除未开具增值税发票给其造成的损失，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第二款“买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”的规定，鑫天马徐州分公司的该项上诉理由，本院二审不予理涉。
综上，鑫天马徐州分公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16590元，由上诉人济南鑫天马商贸有限公司徐州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯昭玖
审判员 李清爱
审判员 张 明
二〇一四年八月十九日
书记员 何柏村