江苏省连云港市海州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海刑初字第00811号
公诉机关江苏省连云港市海州区人民检察院。
被告人顾某，原系连云港市“明记外婆家”餐饮店（以下简称明记外婆家）会计、经理。2014年8月8日曾因嫖娼被原连云港市公安局新浦分局行政拘留十日。因涉嫌犯职务侵占罪被网上追逃于2015年5月14日被嘉兴市公安局经济技术开发区分局长水派出所民警抓获，2015年5月16日因涉嫌犯职务侵占罪被连云港市公安局海州分局刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于连云港市看守所。
辩护人邵海峰，江苏念黎律师事务所律师。
江苏省连云港市海州区人民检察院以海检诉刑诉（2015）859号起诉书指控被告人顾某犯职务侵占罪、盗窃罪，于2015年12月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于2016年1月14日公开开庭审理了本案。江苏省连云港市海州区人民检察院指派检察员杨金凤出庭支持公诉，被告人顾某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省连云港市海州区人民检察院指控：
一、职务侵占
2015年2月至4月间，被告人顾某利用其担任连云港市明记外婆家和“火炉鱼”饭店会计、经理的职务便利，采取做假账、截留公司资金等方式，侵吞店内资金共计人民币67500元，后逃匿。
为证实上述指控，公诉机关提供并出示了以下证据：1、户籍证明、发破案经过、到案经过、行政处罚决定书、企业法人营业执照、扣押物品清单、银行卡交易明细清单、记账凭证、现金日记账、工作交接单等书证；2、未出庭证人张某、严某、吉某、吴某、王某、金某等证言；3、被告人顾某供述与辩解；4、辨认笔录。
二、盗窃
2015年5月13日1时许，被告人顾某至连云港市海州区南极北路明记外婆家二楼，窃得店内收银台保险柜一个，内有人民币10300元。
为证实上述指控，公诉机关提供并出示了下列证据：1、发破案经过、扣押物品清单、发还物品清单等书证；2、未出庭证人杜某、秦某、朱某、翁某证言；3、被告人顾某供述与辩解；4、辨认笔录、视听资料。
公诉机关认为，被告人顾某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，且以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第（一）款、第二百六十四条的规定，应当以职务侵占罪、盗窃罪追究其刑事责任，被告人顾某犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人顾某归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人顾某对其侵占明记外婆家钱款和盗窃的事实均无异议。其提出只担任明记外婆家会计、经理，不担任“火炉鱼”的会计、经理。
辩护人提出以下辩护意见：1、明记外婆家工商注册登记是个体经营户，被告人顾某不构成职务侵占罪的犯罪主体，公诉机关指控其职务侵占罪不成立；2、被告人顾某认罪态度较好，可以酌情从轻处罚；3、被告人顾某的亲属赔偿被害人经济损失，取得谅解，可以从轻处罚。
经审理查明，被告人顾某在2014年至2015年间实施了下列行为：
一、诈骗
被告人顾某于2014年2月份应聘到明记外婆家餐饮店任储备经理工作。2015年2月10日至4月期间，被告人顾某利用任该店会计、持有该餐饮店工商银行转账卡、主要负责收营业款和到银行存款、给供货商转账等工作便利，先后侵吞餐饮店钱款。后因侵吞的款项还不上，被告人顾某于2015年4月13日谎称与餐饮店老板张某出差需要借钱，骗得餐饮店会计吉文霞向其工资账户转账15000元后逃匿。
二、盗窃
2015年5月12日，被告人顾某从外地回到连云港。于次日凌晨1点从明记外婆家后门潜入二楼收银台，将放在柜子里的保险箱偷走。后窃得保险箱内现金人民币10300元。
另查明，案发后，被告人顾某的亲属赔偿被害人严某、张某损失58000元，双方达成谅解。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院依法予以确认。
1、被告人顾某在庭审及侦查机关的供述与辩解，供认其利用在明记外婆家工作的便利，侵吞了公司的营业款计52500元，后因款项还不上，其谎称要与老板张某出差，骗取会计向其银行卡内转账15000元。上述款项被其挥霍。2015年5月13日凌晨1点，其潜入明记外婆家，将保险柜窃走，并找人将保险柜打开，窃得柜内现金10300元。
2、被害人张某的证词笔录，证明其是明记外婆家经营人，户名为乔林、卡号为62×××49的工商银行卡一直在顾某处。会计吉文霞说顾某以与其出差为由借了15000元，是转账到顾某的工资卡上的，根本没有出差这回事。其再打电话给顾某手机就关了。其通过查账，顾某在2015年4月1日至13日期间，将公司账户的30900元通过取现把钱取走。
3、被害人严某的证词笔录，证明其和张某是夫妻，顾某是2014年2月到明记外婆家上班的，是店里的经理，没有签订正式的合同。顾某利用工作的便利侵占了饭店的钱款有9万多元。
4、未出庭证人吉文霞的证词笔录，证明其是明记外婆家会计，顾某有一张卡号为62×××49工商银行卡，其在接手会计时顾某没交。2015年4月13日，顾某说要和老板出差，让其通过转账方式将15000元转入到顾某的工资卡上。
5、未出庭证人吴小鹏的证词笔录，证明其于2014年3月23日到明记外婆家工作，顾某当时是餐饮店的主管。
6、未出庭证人王政凯的证词笔录，证明其是明记外婆家经理张某的助理，是顾某的同事。顾某是店里的经理兼会计。2015年4月12日下午，顾某将店里的5部手机共卖了1700元，钱被顾某拿走没有交店里。
7、未出庭证人金某的证词笔录，证明其是明记外婆家的总账会计，顾某在2015年4月2日将会计工作移交给吉文霞时，共少交10680.98元，美团有三笔账没交共计24052.16元。
8、未出庭证人杜某的证词笔录，证明其于2015年5月13日到公安机关报案，称其工作的明记外婆家收银台的保险箱被盗，里面有现金10744元。从监控录像看是饭店以前的经理顾某盗窃的。
9、未出庭证人秦某的证词笔录，证明其与杜某一起到公安机关报案，是其与杜某一起把10744元现金放入保险箱的。
10、未出庭证人朱某的证词笔录，证明其是明记外婆家工作人员，店里保险箱被盗，其找到以前开过保险箱的一个聋哑人，这个聋哑人保存的照片显示是顾某拿着保险箱让他开的，顾某把保险箱里面的钱拿走，保险箱留下来了。
11、未出庭证人翁某的证词笔录，证明2015年5月13日早晨七点多钟，一个青年男子找其开保险箱，其要了对方的身份证登记，并用手机拍了照片。该男子把保险箱里的钱拿走了，保险箱没拿走，这个青年以前也来开过保险箱。
12、辨认笔录四份，分别证明被告人顾某对盗窃地点以及用餐饮店银行卡提取款项的地点进行辨认的事实、证人杜某、翁某对被告人顾某进行辨认的事实。
13、扣押物品、文件清单一份，证明公安机关从顾某处扣押银行卡三张、铂金戒指一个及一张发票。
14、扣押物品清单、返还物品清单各一份，证明公安机关从翁某处扣押保险箱一个，由明记外婆家员工杜某领回的事实。
15、被盗保险箱照片、被告人顾某、未出庭证人翁某的手机通讯照片，印证了被告人顾某窃得保险箱后找翁某开保险箱的事实。
16、明记外婆家记账凭证、银行交易记录、工作交接单，证明被告人顾某将营业款占为己有的事实。
17、个体工商户营业执照复印件一份，证明明记外婆家系个人经营，经营者姓名为严某。
18、企业法人营业执照复印件一份，证明江苏鱼你有约餐饮管理有限公司为自然人独资的有限公司，法定代表人为张某。
19、谅解书、收条、授权委托书各一份，证明被害人严某、张某委托张海成与被告人顾某的亲属达成赔偿协议，并出具谅解书，建议对其从轻、减轻处罚。
20、行政处罚决定书，证明被告人顾某因嫖娼于2014年8月8日被行政处罚情况。
21、发破案经过、抓获经过，证明该案系被害人报案，被告人顾某于2015年5月14日被嘉兴市公安局经济技术开发区分局长水派出所民警抓获。
针对公诉机关认为被告人顾某侵吞资金人民币67500元，应以职务侵占罪定罪处罚的指控。辩护人认为明记外婆家系个体经营户，被告人顾某不构成职务侵占罪。本院综合评判如下：
公诉机关指控被告人顾某侵占67500元，本院经查认为被告人顾某非法获取该款项应分为两个部分，一是被告人顾某利用任会计及保管该店银行卡侵占该店款项52500元的行为，二是被告人谎称与总经理张某出差从会计处骗取15000元的行为。其中对被告人顾某利用职务之便侵占52500元的部分，因顾某所就职的明记外婆家餐饮店属个体经营户，被告人顾某不符合职务侵占罪的主体要件，不应以职务侵占罪对其定罪处罚，其行为应构成侵占罪，根据法律规定，侵占罪属于告诉才处理的案件，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，本院对该部分指控终止审理。对被告人顾某以骗取方法占有餐饮店15000元部分，被告人顾某供认其于2015年4月13日打算逃跑，遂谎称与总经理出差，骗取会计向其账户上转账15000元，随即逃匿。本院认为该行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。公诉机关对该部分指控定性不当，本院依法予以变更。
本院认为，被告人顾某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，行为已构成诈骗罪；其以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，对上述二罪均应依法追究被告人顾某的刑事责任，并数罪并罚。公诉机关指控被告人顾某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，提请适用法律意见正确，本院依法予以支持。被告人顾某归案后如实供述其实施的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人顾某的家人在案发后能积极与被害人达成协议，赔偿被害人损失，可以对被告人顾某酌情从轻处罚。辩护人提出的第2、3点辩护意见，符合本案事实，本院予以采纳。被告人顾某于2015年5月14日被公安机关抓获后押解回连云港市于2015年5月16日被刑事拘留，其在押解期间已被剥夺人身自由，应予折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人顾某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月16日起至2016年3月13日止，罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
。）
审 判 长 刘佃红
人民陪审员 杜建新
人民陪审员 刘 艳
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 胡维娜
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。