浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终2396号
上诉人（原审原告）：万金国，男，1973年8月8日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：杨继统，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：爱文易成文具有限公司。住所地：宁海县桃源街道金龙路**号。
法定代表人：黄晋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金恬，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
上诉人万金国因与被上诉人爱文易成文具有限公司（以下简称爱文易成公司）劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院于2018年5月7日作出的（2017）浙0226民初3830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
万金国上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.根据劳动合同法的规定，解除劳动合同应双方协商一致以书面形式作出。上诉人从没有向被上诉人正式书面提出过解除劳动关系的要求，被上诉人于2016年8月8日单方面通知上诉人解除劳动合同系违法。2.经一审法院委托鉴定，上诉人提供的《承诺书》上所盖的被上诉人印章系真实。该印章由被上诉人财务总监专人保管，上诉人在征得被上诉人董事长及其妻子同意后，再由保管人审查并亲自加盖，没有证据证明上诉人盗用或趁工作便利而偷盖印章的事实。3.关于印章形成时间的鉴定意见没有科学性、客观性和准确性，鉴定程序违法。第一，鉴定专家谢朋教授的专家质证意见指出，一审法院委托鉴定的鉴定意见不可靠、不客观，建议补充样本重新鉴定。第二，上诉人一直坚持鉴定样本应向足够可信的第三方提取，如国税局、统计局等政府部门，一审法院坚持使用被上诉人提供的鉴定样本属鉴定程序违法。第三，表面上看，鉴定样本数量很多，但其实每个月的样本只有一件，这样孤单的样本无法保证鉴定的准确性。为保证鉴定的客观准确性，应从多家保存机构提取每个月形成的多份样本，样本时间跨度应更长。第四，鉴定样本共1-24件，其中20-23件落款时间在2016年3月1日，鉴定机构认为检材印章形成特征与样本9-20时段反映相近。据此推断，2016年3月1日的20号样本盖印特征与2014年9月的相近，而与同一天形成的样本21、22、23特征不相近，这说明被上诉人提供的样本存在问题、鉴定机构技术方法不科学、鉴定意见不客观准确。4.根据2016年的劳动合同第四条C约定，销售额达到1.8亿元时，上诉人年薪为120万元。据此，2016年销售额超过1.8亿元（统计部门有报表），被上诉人应按120万元的标准向上诉人支付工资，而非适用每年71万元的工资标准。5.根据2016年的劳动合同第二条约定，上诉人履行劳动合同不满一年，视为放弃奖金。但上诉人并未主动离职，而是被上诉人单方面违法解除与上诉人的劳动合同，因此奖金应该发给上诉人。6.从工资发放来看，2016年3月1日的劳动合同履行期间是从2016年1月开始的，可见2016年的劳动合同在1月份口头达成，在3月1日补签。上诉人劳动合同的三个周期指2010年1月至2012年12月、2013年1月至2015年12月，2016年1月至2018年12月。上诉人连续在被上诉人处工作，没有中断。因此，对于上诉人的工资、奖金应从2016年1月计算到同年8月8日。
爱文易成公司辩称：1.微信聊天记录显示，上诉人两次向被上诉人提出辞职申请，被上诉人接受了上诉人的申请，因此被上诉人并不存在违法解除与上诉人劳动关系的情形，无需向上诉人支付赔偿金。2.上诉人提供的《承诺书》上没有被上诉人法定代表人的签名，也没有编制部门人事行政部的人员签名，印章使用也不符合行文规则，结合鉴定意见，《承诺书》上的印章形成时间和落款时间不一致，故被上诉人有理由怀疑《承诺书》是上诉人伪造。上诉人称2013年至2015年的年薪100万元不是事实，被上诉人无需向其补足90万元。3.双方在2016年3月1日签订的《劳动合同补充协议书》，约定的年薪周期是2016年3月1日到2017年2月28日，上诉人在2016年8月8日离职时销售额没有达到1.8亿元，故上诉人主张年薪120万元没有事实依据。《劳动合同补充协议书》约定，上诉人履行劳动合同未满一年的视为放弃年终奖金，所以上诉人要求被上诉人支付年终奖金没有依据。上诉人主张的工资税率差额，没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
万金国向一审法院起诉请求判令爱文易成公司支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金201432元；2.2013年至2015年3年扣留的工资90万元；3.2016年1-8月的汽车电话费用16667元、年薪工资税率差额补偿23563元、2016年1-8月的年薪56万元、1-8月的奖金80万元。一审庭审中原告变更第1项违法解除劳动合同的赔偿金为214704元。
一审法院认定事实：2009年12月18日，被告聘任原告担任副总经理，双方签订《劳动合作协议书》及附件，约定了工资收入及奖金计算，并约定工作期限不少于三年。2014年1月1日被告任命原告为总经理，但双方未签订新的劳动合同。2016年3月1日，原被告签订《劳动合同补充协议书》，确定工作期限为2016年3月1日至2019年2月28日，被告支付原告年薪71万元保底，每月发放3万元，余下年薪35万元由被告承担个人所得税。此外的所有奖金由原告承担15%的个人所得税，其余由被告承担。如每年劳动合同未履行满一年原告离职的，视为放弃年终奖金。汽车费用及电话费用按每年25000元包干。被告根据公司产值、利润指标，对原告进行考核。具体操作如下：A.销售额达到1.5亿时，保底年薪71万（无奖金）；B.……。合同补充条款第八条规定：“……在当年没有净利润、产值低于1.5亿，发生较大安全责任事故的情况下，被告可以解除合同”。2016年6月12日、2016年7月29日，原告在“爱文决策”微信群（群成员为被告公司法定代表人及其妻子、原告三人）中两次向被告公司法定代表人黄晋及其妻子王巧珍提出辞职，被告方也表示同意。2016年8月8日被告向原告发出《解除劳动关系通知》，载明被告方接受原告的辞职，请原告于7日内到公司办理离职手续。原告认为其系被逼离职，于2016年10月9日申请劳动仲裁，但截止2017年6月1日原告提起本案诉讼时宁海县劳动人事争议仲裁委员会一直未能作出裁决。
一审法院认定双方当事人的争议焦点并分析如下：
第一个争议焦点为被告是否违法解除了原告与其之间的劳动关系。根据被告所提供的微信聊天记录，原告于2016年6月12日、2016年7月29日两次向被告公司法定代表人黄晋及其妻子王巧珍提出辞职，被告方也表示同意，并于2016年8月8日向原告发出《解除劳动关系通知》。原告称其系被迫离职、被告违法解除劳动关系证据不足，难以采信。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持。
第二个争议焦点为被告是否扣留了原告2013年至2015年工资。根据原告主张，2013年至2015年期间，被告以投资款名义扣留了原告的工资90万元。其主要依据为《承诺书》一份。对此，《承诺书》的落款时间为2014年3月28日，原告本人也认可盖章时间与落款时间基本一致。而根据鉴定结论《承诺书》中公章加盖于2014年9月之后。结合原告作为公司总经理有接触使用公章的便利，及承诺书上公章加盖位置不规范等因素综合考虑，难以认定被告实际扣留原告2013年至2015年之间的工资90万元的事实。原告要求支付该笔90万元工资的诉请不予支持。
第三个争议焦点为2016年1至8月原告应享受的工资待遇及奖金是多少。根据2016年3月1日原被告签订的《劳动合同补充协议书》，原告在此期间的保底年薪为71万元，即平均月薪为59166.67元。另根据被告于2016年8月8日发出的《解除劳动关系通知》，原告的工资应计算至2016年8月8日。现被告仅按月薪3万元标准发放原告2016年3月1日至8月8日期间的工资，还需补发该期间工资153611.13元（29166.67×5+29166.67÷30×8）。被告抗辩称在年销售额达到1.5亿的情况下，原告方享有保底年薪71万元。对此，双方合同约定原告保底年薪为71万元，合同考核计算条款中载明年销售额达到1.5亿时保底年薪71万元（无奖金），该1.5亿系计算奖金的依据，并非计算年薪的依据，且合同中也并未载明销售额未达到1.5亿时年薪要做调整。故原告年薪71万元为保底，不受其他因素影响。被告的该抗辩理由不予采信。对于汽车费用及电话费，合同约定每年为25000元，被告应支付原告2016年3月1日至8月8日期间该笔费用10××2.23元（25000÷12×5+25000÷12÷30×8）。而对于2016年1、2月份的工资待遇及其他费用，原告无相关证据证实应与2016年3月1日双方签订的劳动合同约定一致，也无证据证明被告拖欠了其该两个月的工资待遇及其他费用。原告要求补发该两个月工资待遇及其他费用的诉请不予支持。关于年终奖金，根据合同约定，劳动合同履行未满一年的，视为放弃年终奖金。原告要求支付年终奖金，无事实和法律依据，不予支持。关于工资税率差额补偿，原告并无证据证实，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告爱文易成文具有限公司于判决生效后十五日内支付原告万金国工资153611.13元及汽车电话费用10××2.23元，合计164583.36元；二、驳回原告万金国的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审中，上诉人提供落款时间为2013年1月8日的《劳动合作协议书》，证明：1.上诉人的劳动周期为每年1月至12月的事实（与2009年12月18日的《劳动合作协议书》和2016年3月1日的《劳动合同补充协议书》相印证）。2.上诉人在2010年1月至2012年12月期间的工资标准为保底年薪60万元，产值1.61亿元以上年薪100万元的事实（与《承诺书》相印证）。3.被上诉人拖欠上诉人工资构成违约的事实。
被上诉人经质证认为：该份合同显示2013年上诉人的年薪保底60万元，故不能证明上诉人主张的年薪为100万元的事实。上诉人主张年薪100万元的依据是《承诺书》，但《承诺书》涉嫌造假。
本院经审查认为：上诉人提供的该份合同双方的落款时间在2013年的1月和2月，而在一审中，上诉人明确主张其与被上诉人未在2013年至2015年期间签订过劳动合同，故该证据的真实性难以确认，本院不予认定。
经审理本院对一审法院认定的事实予以确认，另查明，双方在2012年12月18日至2016年2月29日期间，未签订书面的劳动合同。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”根据双方确认的微信聊天记录显示，上诉人于2016年6月12日向被上诉人法定代表人黄晋的妻子王巧珍表示“为了爱文健康发展我申请辞职！望您批准！”、“我们好聚好散吧！”，于2016年7月29日向黄晋、王巧珍表示“今天向您们提出辞呈，望给予批准！希望我即将离开的日子里好聚好散！”，2016年7月30日王巧珍回复“收到你的辞呈请求，我们接受。能聚首十年的确是难得的缘分”。据此可以得出，系上诉人主动提出辞职请求，被上诉人表示接受，故被上诉人于此后不久的2016年8月8日向上诉人发出《解除劳动关系通知》应被认定为系双方协商一致解除劳动合同。由此，上诉人认为被上诉人违法解除劳动合同并要求支付赔偿金的主张依据不足，一审法院未予支持并无不当。双方于2016年3月1日签订的《劳动合同补充协议书》约定，如每年劳动合同未履行满一年上诉人离职的，则视为上诉人放弃年终奖金。因双方协商解除劳动合同时，上诉人履行《劳动合同补充协议书》不足一年，按照上述约定，应视为上诉人放弃当年年终奖金，故上诉人主张被上诉人支付2016年1至8月份的奖金80万元于法无据，一审法院不予支持也无不当。
根据查明的事实，双方在2013年至2015年期间未签订书面的劳动合同，上诉人依据《承诺书》向被上诉人主张扣留的工资90万元。但上诉人提供的《承诺书》没有被上诉人法定代表人或其他工作人员的签字，所盖的被上诉人公章的位置也与通常的盖章位置不符；上诉人称《承诺书》的落款时间与加盖被上诉人印章的时间一致，但根据一审法院委托的中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的鉴定意见，《承诺书》落款时间早于盖章的时间近六个月；据此，一审法院对该《承诺书》未予确认，进而对上诉人要求被上诉人支付扣留工资90万元的主张不予支持，并无不当。
一审中，经被上诉人申请，一审法院依法委托中国广州分析测试中心司法鉴定所，对上诉人提供的《承诺书》中被上诉人公章的真实性及形成时间进行鉴定。关于鉴定的比对样本，被上诉人提供了2014年2月至2017年7月期间的，盖有被上诉人公章和“宁海县国家税务局出口退税业务专用章”的24份《免抵退税申报汇总表》，上诉人虽对这些样本有异议，但并未提供相反证据，也未提供别的比对样本，故一审法院采用上述比对样本并无不当。上诉人对鉴定意见有异议，认为比对样本的数量和时间跨度不足；还认为从鉴定意见可以推断出20号样本盖印特征与2014年9月的相近，而与同一天形成的样本21、22、23特征不相近，这说明被上诉人提供的样本存在问题、鉴定机构技术方法不科学、鉴定意见不客观准确；并提供了书面《专家质证意见书》予以反驳。对此，鉴定机构作为专业单位并未要求一审法院提供数量更多、时间跨度更长的比对样本，上诉人也未提供相关标准规范以证明比对样本在数量和时间跨度上存在不足的事实；上诉人认为的20号样本盖印特征与2014年9月的相近，而与同一天形成的样本21、22、23特征不相近的说法，系其主观推断，鉴定意见中并无如此表述；专家谢朋的质证意见因专家未出庭，其意见难以被采信；故上诉人的异议不能成立。上诉人没有足以反驳的相反证据和理由，一审法院对其依法委托中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的鉴定意见予以采信，并无不当。
双方于2016年3月1日签订了《劳动合同补充协议书》，约定“工作期限为3年”，但没有工作期限的起止日期，故一审法院以合同签订日期2016年3月1日作为工期期限的起始日，并无不当。上诉人认为，从2016年3月1日之前的工资发放来看，2016年3月1日的劳动合同履行期间是从2016年1月开始的，双方在1月份口头达成合意，并在3月1日补签合同，但上诉人提供的其工资发放记录并不足以证明该主张，故本院对该主张难以采信。上诉人自2009年12月18日与被上诉人签订《劳动合作协议书》至双方于2016年8月8日解除劳动关系时止，连续在被上诉人处工作，但该事实并不足以证明上诉人的三个劳动合同周期均自当年的1月份开始。故上诉人认为2016年3月1日的《劳动合同补充协议书》周期自2016年1月开始的主张，理由不能成立。一审法院对上诉人在2016年3月1日至8月8日期间的工资、汽车费用及电话费予以保护，并无不当。2016年3月1日的《劳动合同补充协议书》约定，年薪为71万元保底，销售额达到1.8亿元时，年薪120万元。但上诉人认可至双方于2016年8月8日解除劳动关系之时，年度周期的销售额尚未达到1.8亿元，故上诉人主张按照120万元年薪计算其每个月的工资，缺乏依据，本院不予采信。一审法院按保底年薪71万元计算上诉人的应得工资，并无不当。上诉人主张的年薪工资税率差额补偿，因双方对此并无明确约定，故一审法院未予支持亦无不当。
综上所述，万金国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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审判长 黄永森
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一八年九月十一日
书记员 桂红艳