甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘民终81号
上诉人(原审被告)：江西雄宇（集团）有限公司，住所地江西省南昌市进贤县工业开发区M1-2区。
法定代表人：熊友春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王升贵，北京市升辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：瓜州县山河工贸有限公司,住所地甘肃省酒泉市瓜州县柳园镇邮电街44号楼5-4-6-4。
法定代表人：黄玉明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢海明，新疆力和力律师事务所律师。
上诉人江西雄宇（集团）有限公司（以下简称雄宇公司）与被上诉人瓜州县山河工贸有限公司（以下简称山河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2012）酒民一初字第01号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2014）甘民一终字第225号民事裁定，撤销原判，发回重审。酒泉市中级人民法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，作出（2015）酒民一初字第8号民事判决，雄宇公司不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雄宇公司的法定代表人熊友春及其委托诉讼代理人王升贵，被上诉人山河公司的法定代表人黄玉明及其委托诉讼代理人谢海明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
雄宇公司向本院提出上诉请求:1.撤销甘肃省酒泉市中级人民法院(2015)酒民一初字第8号民事判决，依法驳回山河公司的全部诉讼请求；2.由山河公司承担本案全部诉讼费用(包括案件受理费、鉴定费)。事实和理由：一、一审判决基本事实认定不清，存在认定事实错误的情形。1.有关双方签订的合同效力，雄宇公司认为双方签订的合同是合法有效的。一审判决认定合同中关于钢结构设计部分因超越资质等级，违反法律强制性规定而无效是错误的认定，应当予以纠正。雄宇公司在签订合同时具有钢结构乙级设计资质，并于2011年取得钢结构甲级设计资质，当然可以承接案涉钢结构工程的设计。而且钢结构设计完全是按山河公司提供的条件、资料等进行设计，经山河公司确认后按图纸进行施工。2.双方签订的合同合法有效，雄宇公司在履行合同过程中无任何违约行为，谈不上承担所谓的赔偿责任(违约责任)。一审判决认定对山河公司所主张的损失赔偿，应当结合实际投入情况予以确定，并根据双方过错情形依法分担，明显属认定事实错误。如前所述，双方签订的合同是合法有效的，合同中有明确的约定：发包方不能按合同规定支付工程进度款，承包方有权停工，因此而造成的在建工程损失由山河公司承担，造成承包方停工损失的，应由发包方赔偿相关的经济损失，停工期双倍延长，对仍不能支付工程款的，承包方有权限期发包方支付，直至诉至法院。此外，双方在协议中明确约定，山河公司需先支付预付款，然后支付工程进度款，有明确的时间顺序。很明显案涉工程因山河公司不能按双方约定支付工程进度款，甚至都没有足额支付材料预付款(505万元×30％=151.5万元，实际仅支付75万)，已根本违约导致工程停工，雄宇公司不存在违约行为，无需承担任何违约责任。因山河公司根本违约导致工程停工，其诉讼请求无法律依据，更没有进行相关鉴定的必要。3.一审判决认定雄宇公司超设计资质承接工程；据《鉴定检测报告》中有关雄宇公司施工过程中部分材料无质量保证书及合格证、部分施工不符合图纸要求且缺乏实验报告的内容；现场勘察，发现工程部分钢梁架设位置不符合设备安装需要，导致部分辅助设备无法正常安装，由此认定雄宇公司对造成的损失应当承担主要责任，是错误认定。雄宇公司没有超资质承接案涉工程，购买的材料都是合格产品，完全按经山河公司确定的图纸进行施工，施工流程合规。案涉工程因山河公司根本违约导致工程仅进行了部分施工，放置多年后对工程质量、安全进行鉴定来证明雄宇公司施工的工程质量不合格明显错误。此外，该工程系部分施工工程不能以竣工的工程标准来衡量，山河公司至今没有致函给雄宇公司告知雄宇公司施工的部分工程存在质量、安全问题；至于导致部分辅助设备无法正常安装的原因，不能归责于雄宇公司。雄宇公司按照山河公司提供的资料、条件对案涉工程进行设计，并经山河公司确认后按图纸施工，至于雄宇公司依法、依约定停工后山河公司违法再施工、不按其提供的资料、条件购买相关设备，导致判决书中认定的部分辅助设备无法安装，必然是山河公司的原因造成的。4.对山河公司损失数额认定错误。对案涉资产进行评估鉴定不能证明山河公司的损失数额，即使存在损失也是因其资金存在问题，不能依约定支付工程款的违约行为而造成的。雄宇公司于2009年4月停工后，山河公司在其未完工钢结构厂房上进行了安装、修建、封顶并使用，期间购买了相关设备，部分辅助设备无法安装与雄宇公司的设计无关。山河公司购买的设备，特别是电炉2011年被列入限制类名单是因为其资金不足，无法支付工程款构成根本违约导致工程无法完工，自行安装、再建后仍无法进行生产造成的，即使存在相关损失也应当由山河公司承担。二、一审判决适用法律错误，依法应予以纠正。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)、第五十六条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百二十条不当。
山河公司辩称，一、雄宇公司超出资质等级范围进行钢结构设计，属于”超越其资质等级许可范围承揽业务”的法律禁止性行为，应依法认定为无效行为，故其上诉理由不成立。1.（2015）酒民一初字第8号民事判决第11页已查明：雄宇公司于2006年10月23日取得钢结构工程设计乙级资质，承接业务范围”轻型房屋钢结构(网架、单层钢架、排架)专项工程设计”。而在双方签订《建设工程施工合同》时，江西雄宇(集团)有限公司仍属于工程设计乙级资质，不具备本案涉案工程的设计资格。《合同法》第五十二条、第五十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，本案涉案合同部分无效。故此，雄宇公司上诉理由中，关于合同效力的第一项、超越设计资质承接工程的第三项理由不成立，一审法院认定事实清楚。2.2008年8月28日，双方签订的《建设工程施工合同》约定了”设计部分”，属于《合同法》第六十条规定的，当事人应当按照约定全面履行自己的义务的违约行为。因此，雄宇公司上诉理由中，关于合同无任何违约行为的第二项理由不成立，一审法院认定事实清楚。二、雄宇公司关于损失数额认定的理由不能成立。建设工程施工，包括建筑工程和设备材料的安装工程两部分，（2015）酒民一初字第8号民事判决第12页和13页表述的非常清楚，依据《涉案资产评估鉴定结论书》对建筑工程中不可重复利用的工程项计入损失合计为988003.60元；对难以拆卸且不可重复利用电炉炉体评估价格为1402005.84元；对其他可重复利用的设备材料，按照折旧计算964218.6元，合计损失为3354228.04元。一审法院，依据《涉案资产评估鉴定结论书》计算实际损失，符合《合同法》第一百一十二条、第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。三、雄宇公司关于一审法院适用法律错误的理由不能成立。四、关于责任分担部分。1.雄宇公司上诉理由称山河公司需先支付预付款，然后支付工程进度款，有明确的时间顺序......雄宇公司不存在违约行为，无需承担任何违约责任，不能成立。工程设计施工图纸，是工程施工的前提，雄宇公司在未经山河公司确认的情况下，擅自进场施工，属于违约在先。依据《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，山河公司享有先履行抗辩权，有权拒绝支付进度款。2.一审判决认为，山河公司作为业主方，在明知雄宇公司设计施工不符合其设备安装使用要求的情况下，放任施工行为，对损失的发生及扩大亦应承担相应责任。一审判决认定山河公司承担高达40％的责任，属法律适用错误。请求驳回雄宇公司上诉请求，依法判决。
山河公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的建设工程施工合同无效；2.雄宇公司赔偿山河公司损失260万元；3.雄宇公司承担本案诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2008年8月28日，山河公司（发包方）与雄宇公司（承包方）签订工程承包《协议书》，将山河公司工业硅冶炼项目厂房交由雄宇公司承建。协议约定主要内容如下：承包范围为±0.000以上建筑钢结构工程及屋面、墙面（不含砌体和混凝土），钢结构建筑面积1350平方米，工程基础设计由承包方负责，发包方负责基础施工并提供预埋件；工程总造价505万元（其中一期300万元，二期205万元）；发包方提供设计所需要的工艺技术条件及相关资料，承包方负责基础土建及钢结构部分的设计，设计图纸由发包方确认后施工；发包方基础工程完工并验收合格后（或承包方确认施工现场符合施工要求后），由发包方发出进场通知书，进场安装时间以承包方收到进场通知书后第3天起计算,一期工程钢结构安装工期自进场起60个工作日完工，二期工程待发包方通知进场后50个工作日完工（但进场时间不迟于2009年3月）；合同签订后的三日内，发包方应支付工程合同总价30%的材料预付款，钢构件开始进场后三日内，发包方支付合同总价的30%作为工程进度款，安装至三层平台时，发包方支付合同总价的20%作为工程进度款，工程完工后，发包方支付合同总价的15%作为工程进度款，余款5%作为质量保证金，质保期为一年，发包方不能按合同规定支付工程进度款，承包方有权停工，并由承包方承担停工损失。合同签订后，山河公司支付75万元工程款并完成基础土建，雄宇公司进场进行设计并施工，期间山河公司将热电炉、变压器等部分生产设备安装至相应钢结构框架及平台中。至2009年4月中旬，双方因款项支付、工程质量等问题发生纠纷并停止施工，后雄宇公司撤出施工现场。
另查明，经山河公司申请，依法委托甘肃土木工程科学研究院于2012年11月30日作出《瓜州县山河工贸有限公司钢结构工程工程质量和安全鉴定检测报告》，结论为：1、目前山河公司钢结构工程工程质量评定为不合格。2、从以上情况看，山河公司钢结构工程存在严重安全隐患，须立即进行处理。经雄宇公司申请，依法委托甘肃正大工程造价咨询事务有限公司于2012年12月24日作出《审计鉴定报告》，造价鉴定结论2366935元。山河公司提出的关于造成的经济损失进行鉴定的申请，依法委托酒泉市价格认证中心于2013年12月13日做出酒价鉴﹝2013﹞52号《涉案资产评估鉴定结论书》，认定涉案资产在评估基准日价格为5330641元。
又查明，雄宇公司于2005年11月9日取得钢结构工程专业承包壹级资质，可承接各类钢结构工程（包括网架、轻型钢结构工程）的制作与安装，2006年10月23日取得钢结构工程设计乙级资质，承接任务范围为”轻型房屋钢结构（网架，单层钢架、排架）专项工程设计”。
再查明，山河公司所建工业硅热电炉容量为8000KVA，国家发改委对相关行业准入条件中，2008年标准为”5000KVA以上”，2011年该标准经过修订，将2×25000KVA以下铁合金矿热电炉列入”限制类”名单。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1.双方工程承包合同效力如何确定；2.山河公司所受损失应当如何确定及承担？
关于合同效力。根据法律规定，承包建筑工程的单位应当在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，承包人超越资质等级订立的合同无效；合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。经查，山河公司与雄宇公司于2008年8月28日签订的工程承包《协议书》，主要包括钢结构设计及钢结构施工两项内容，在相应资质方面，承包方雄宇公司在签订合同时具有钢结构工程设计乙级资质及钢结构工程专业承包壹级资质。其中设计方面资质承接范围为”轻型房屋钢结构（网架，单层钢架、排架）专项工程设计”，未到达双方合同标的（多层钢结构）对设计资质的要求；施工方面资质承接范围为”各类钢结构工程（包括网架、轻型钢结构工程）的制作与安装”，符合双方合同标的对施工资质的要求。据此，双方合同中关于钢结构设计的部分因超越资质等级、违反法律强制性规定而无效，其他部分系当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，仍属有效，对双方当事人具有法律约束力。但双方合同履行过程中遇产业政策调整，预期工业项目无法投产运行，合同目的无法实现，雄宇公司在另案中诉请解除双方工程承包合同，经综合审查两案，解除双方合同更符合本案实际。故对山河公司所主张的损失赔偿，应当结合实际投入情况予以确定，并根据双方过错情形依法分担。
关于损失数额。根据酒泉市价格认证中心《涉案资产评估鉴定结论书》鉴定意见，涉案工程分为建筑工程和设备材料两类。1、建筑工程。建筑工程鉴定价格合计为988003.60元，该基础建设属于专门为山河公司特定项目建造，与项目推进及投产情况直接相关，属于不可重复利用的工程项，现预期项目无法投产运行，上述投入应计入山河公司的损失；2、设备材料。涉案工程设备材料损失的计算，应区分设备属性及安装拆卸特征，将已经安装无法拆卸且已缺乏市场使用价值的设备材料计入山河公司损失部分。酒泉市价格认证中心《涉案资产评估鉴定结论书》所涉设备材料中，电炉炉体（评估价格1402005.84元）属于已安装完毕且难以拆卸重复利用的设备材料，应计入山河公司损失；其他设备材料（评估价格合计3214062元）虽可拆卸并重复利用，但因闲置导致设备折旧，折旧年限参照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条第（二）项之规定确定为10年，上述设备材料折旧计算30%（自购买之日计算至起诉之日）即964218.6元计入山河公司损失。以上损失合计3354228.04元。
关于责任分担。双方合同虽因产业政策调整之不可抗力因素导致合同目的无法实现而解除，但政策调整之际双方已经由于履约纠纷导致工程停工，在此之前的违约责任不因不可抗力的发生而免除。其中雄宇公司方面，其在仅具备单层钢架专项工程设计资质的情况下承接本案多层钢架结构工程，其承接业务类型超出资质许可范围；甘肃土木工程科学研究院《鉴定检测报告》显示，雄宇公司施工过程中部分材料无质量保证书及合格证、部分施工不符合图纸要求且缺乏试验报告；另据现场勘察发现，该工程部分钢梁架设位置不符合设备安装需要，导致部分辅助设备无法正常安装，对由此造成的损失，雄宇公司应当承担主要责任。山河公司方面，其在雄宇公司进场施工过程中，并未按照合同约定足额支付预付款及进度款，该迟延付款行为虽非导致设计缺陷及施工质量的直接原因，但由此导致雄宇公司停工撤场，亦使工程变更修复无法实现，造成损失扩大；且山河公司作为业主方，在明知雄宇公司设计施工不符合其设备安装使用要求的情况下，放任施工行为，对损失的发生及扩大亦应承担相应责任。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十七条、第一百二十条之规定，判决：一、江西雄宇（集团）有限公司赔偿瓜州县山河工贸有限公司经济损失2012536.82元（3354228.04元×60%），限本判决生效后10日内履行；三、驳回瓜州县山河工贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费27600元，鉴定费187000元，合计214600元，由原告瓜州县山河工贸有限公司负担48488元，被告江西雄宇（集团）有限公司负担166112元。
本院二审期间，当事人未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实基本相同，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：1.雄宇公司是否超出资质等级进行钢结构设计？2.山河公司的损失如何确定，雄宇公司是否应对山河公司损失承担责任？
关于雄宇公司是否超出资质等级进行钢结构设计的问题
雄宇公司认为其2011年已经取得甲级资质，且合同签订时其具有乙级资质，根据《中华人民共和国建设部令第160号》文件，可以设计6层以下、30米以内的多层框架，其未超资质设计。经查，雄宇公司在签订合同时取得的《工程设计证书》中载明承接业务范围：轻型房屋钢结构（网架，单层钢架、排架）专项工程设计乙级资质。因此，虽有相关规定，但雄宇公司被许可的承接业务范围并无多层钢架设计。一审法院认定雄宇公司超越资质等级进行钢结构设计并无不当，雄宇公司的该项上诉理由不能成立。
关于山河公司的损失如何确定，雄宇公司是否应对山河公司损失承担责任的问题
雄宇公司认为山河公司未按约定支付工程进度款，导致工程停工，遇到国家产业政策调整，目前合同不能继续履行，损失应由山河公司自行承担。山河公司认为雄宇公司超越设计资质，未经许可进行施工，施工存在质量问题，导致设备无法安装，履行合同不符合约定应当承担责任。本院认为，首先，关于损失数额的问题。（2015）酒民一初字第9号判决作出后，双方均未上诉，该生效判决确认双方签订的合同已经解除，合同解除的原因是产业政策发生调整，预期工业项目被列入”限制类”名单，已无法按照原计划投产运行，导致合同目的无法实现，该产业政策的调整是订立合同时无法预见、无法避免且无法克服的客观情况。因此，合同解除及合同解除原因已经生效判决确认。虽合同解除系产业政策调整，但同样存在双方在履行合同中未按约定支付工程进度款以及工程质量问题而导致停工，工程停工过程中遇到产业调整的情形。故若双方均按合同约定履行合同义务，在产业政策调整前合同已经履行完毕。《中华人民共和国合同法》第九十七条：”合同解除后，尚未履行的，终止履行的；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因国家产业政策调整，涉案工程无法再投产使用，恢复原状、维修均已无意义，工程物化的前部内容已失去使用价值，一审以工程现有价值作为损失基数适当。其次，雄宇公司应否承担责任的问题。如前所述，造成合同在产业结构调整前无法按约定履行完毕的原因，系山河公司未按约定支付进度款以及雄宇公司施工存在质量问题共同导致，双方负有同等责任，一审划定为山河公司、雄宇公司4:6承担不当，本院予以纠正。山河公司认为雄宇公司图纸未经其公司认可，擅自施工，其按约定支付工程进度款的条件未成就。本院认为，因雄宇公司进行施工其并未进行阻止，同时组织设备订购安装，表示其对雄宇公司开始施工是明知、认可的，其该项理由不能成立。雄宇公司提交的现有证据不能推翻鉴定机构认定雄宇公司施工工程质量不合格的结论。如前所述，因合同解除给山河公司造成的损失3354228.04元，双方应各承担一半即1677114.02元，符合客观事实及公平原则。
另，一审判决判项第二项，书写成”三”存在笔误，具有瑕疵，本院予以纠正。
综上，雄宇公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚正确，但对责任比例划分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持（2015）酒民一初字第8号民事判决第二项及案件受理费部分；
二、改判（2015）酒民一初字第8号民事判决第一项为：江西雄宇（集团）有限公司于本判决生效后十日内给付瓜州县山河工贸有限公司损失1677114.02元。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费22900元，由上诉人江西雄宇（集团）有限公司负担19000元，被上诉人瓜州县山河工贸有限公司3900元。
本判决为终审判决。
审判长王银伟
审判员芦晨
审判员马巧玲
二○一八年三月二十九日
书记员赵宝玉