北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2014）京知行初字第197号
原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。
法定代表人孙伊萍，总裁。
委托代理人唐军芬，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。
委托代理人朱玉仙，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人�训班，主任。
委托代理人刘胤佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人内蒙古伊利实业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道1号。
法定代表人潘刚，董事长。
委托代理人许芝雷，内蒙古伊利实业集团股份有限公司职员。
委托代理人杨梅，北京天驰洪范律师事务所律师。
原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称内蒙古蒙牛公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年10月31日作出的商评字〔2014〕第70427号关于第8844194号“巧脆兹”商标异议复审裁定（简称第70427号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月19日受理后，依法组成合议庭，并通知内蒙古伊利实业集团股份有限公司（简称内蒙古伊利公司）作为本案�三人参加诉讼，于2015年2月10日对本案公开开庭进行了审理。原告内蒙古蒙牛公司的委托代理人唐军芬，被告商标评审委员会的委托代理人刘胤佳，第三人内蒙古伊利公司的委托代理人许芝雷、杨梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第70427号裁定系商标评审委员会就内蒙古蒙牛公司针对国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的“巧脆兹”商标（简称被异议商标）异议裁定书所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标“巧脆兹”与引证商标一“巧乐兹”、引证商标二的显著识别文字“巧乐兹”、引证商标三“巧乐兹”、引证商标四“巧脆棒”文字构成、呼叫近似；完整包含引证商标五“巧脆”，含义均未产生显著区别。被异议商标指定使用的可可制品、谷类制品、巧克力、冰糕、茶饮料等商品与引证商标一至五核定使用的咖啡饮料、谷类制品、茶饮料、冰淇淋、甜食等商品属于同一种或类似商品。被异议商标与引证商标一、二、三、四、五共存于上述商品上，易导致相关消费者混淆误认商品来源，已分别构成修改后《中华人民共和国商标法》（简称修改后《商标法》）第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标不符合修改后《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十二条所指情形。综上，依据修改后《中商标法》第三十条、第三十一条、修改前《中华人民共和国商标法》（简称修改前《商标法》）第三十三条第一款的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
原告内蒙古蒙牛公司起诉称：被异议商标具有独创性、非恶意复制、摹仿引证商标。被异议商标与引证商标含义、图形构图等方面存在根本不同，不会产生误认，不构成近似商标。综上，第70427号裁定认定事实不清、适用法律错误，请求法院依法撤销第70427号裁定。
被告商标评审委员会答辩称：坚持在第70427号裁定中的意见，第70427号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
第三人内蒙古伊利公司述称：第70427号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
经审理查明：被异议商标系第8844194号“巧脆兹”商标，由内蒙古蒙牛公司于2010年11月15日向商标局提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第30类可可制品、加奶可可饮料、巧克力、谷类制品、冰淇淋、加果汁的碎冰（冰块）、冻酸奶（冰冻甜点）、冰冻酸乳酪（糖果冰）、冰糕、冰茶、茶饮料等商品上。
引证商标一系第3395776号“巧乐兹”商标，于2002年12月6日申请注册，2004年5月7日获准注册，注册人内蒙古伊利公司，核定使用在第30类咖啡饮料、糖、非医用营养液、糕点、八宝饭、方便面、虾味条、冰淇淋、食用冰、冰糕等商品上。商标专用期限止于2024年5月6日。
引证商标二系第5080940号“巧乐兹MIX”商标，于2005年12月26日申请注册，2008年12月28日获准注册，注册人内蒙古伊利公司，核定使用在第30类馒头、谷类制品、冰棍、冰淇淋、冰糕等商品上。商标专用期限止于2018年12月27日。
引证商标三系第8056135号“巧乐兹”商标，于2010年2月5日申请注册，2010年11月13日获准初步审定，2011年2月14日获准注册，注册人内蒙古伊利公司，核定使用在第30类茶、家用嫩肉剂、茶饮料、豆粉、非医用营养粉等商品上。商标专用期限止于2021年2月13日。
引证商标四系第7041260号“巧脆棒”商标，于2008年11月6日申请注册，2012年11月6日获准初步审定，2013年2月7日获准注册，注册人内蒙古伊利公司，核定使用在第30类咖啡饮料、�饮料、蜂蜜、豆浆、冰淇淋、涮羊肉调料等商品上。商标专用期限止于2023年2月6日。
引证商标五系第4824062号“巧脆”商标，于2005年8月8日申请注册，2008年4月14日获准注册，注册人麦趣尔集团股份有限公司，核定使用在第30类甜食、面包、月饼、包子、膨化水果片、蔬菜片、糕点、夹心面包、三明治、元宵等商品上。商标专用期限止于2018年4月13日。
2013年3月5日，商标局就内蒙古伊利公司针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，作出（2013）商标异字第5267号“巧脆兹”商标异议裁定书，裁定被异议商标不予核准注册。
内蒙古蒙牛公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由为：1、被异议商标是内蒙古蒙牛公司独创的，具有很强的独创性和显著性。2、被异议商标与引证商标均不构成近似。3、被异议商标注册没有主观恶意，不�造成消费者混淆误认，未违反修改前《商标法》第十条相关规定。综上，请求裁定被异议商标核准注册。内蒙古蒙牛公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：内蒙古蒙牛公司简介、2006年度《中国大企业集团竞争力500强名单》、2006年度《亚洲品牌500强排行榜》、《跨越200亿世界牛启示乳业未来之路》新闻报道，以上证据证明内蒙古蒙牛公司是中国乳品行业的领军企业，取得优异成绩；内蒙古伊利公司的异议理由第6页，证明在实际使用中，对外销售和宣传时“伊利”与“巧乐兹”一并突出使用。
内蒙古伊利公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：产品包装对比图、在先类似裁定、内蒙古伊利公司所获荣誉、“巧乐兹”中国商标网综合查询单、“巧乐兹”食品标签准印证、销售发票、内蒙古伊利公司产品包装照片、内蒙古伊利公司及分公司营业执照、“巧乐兹”商品部分检验报告、专项审计报告、内蒙古伊利公司2003-2008年部分销售发票、出库单、行业协会证明、著名商标证书、产品广告发票、广告投放跟踪监测报告、谷歌百度搜索“巧乐兹”及“巧乐兹雪糕”显示页、2003-2008年部分“巧乐兹”外观设计专利证书等。
2014年10月31日，商标评审委员会作出第70427号裁定，被异议商标不予核准注册。
在本案庭审过程中，原告内蒙古蒙牛公司补充提交了“巧脆兹”商标和“巧乐兹”商标分别使用外包装，用以证明被异议商标与引证商标存在明显差异，消费者可以通过包装区分，不会产生误导混淆。
第三人在本案庭审过程中补充提交了如下证据：1、第三人巧乐兹商标历年被侵权情况，证明巧乐兹产品具有较高知名度以及原告曾因被异议商标使用商品模仿巧乐兹产品涉嫌不正当竞争；2、商标评审委员会类似案件裁定，证明类�案件中商评委均裁定被异议商标不予核准注册；3、获奖荣誉，证明巧乐兹产品知名度高；4、广告宣传证据，证明在被异议商标申请注册前，巧乐兹商标经持续宣传，知名度极高；5、巧乐兹在先认定驰名商标行政判决，证明巧乐兹在其他行政诉讼中被认定为驰名商标，并获得跨类保护等。
以上事实，有经庭审质证被异议商标档案、引证商标档案、商标异议复审申请书，内蒙古伊利公司向商标评审委员会提交的申请材料及证据，内蒙古蒙牛公司向商标评审委员会提交的答辩材料及证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款之规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当�人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。
修改后《商标法》第三十条规定，“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”；第三十一条规定，“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标”。第三十三条，“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。”
本案中，被异议商标指定使用的“可可制品、巧�力、谷类制品、冰糕、冰茶”等商品与引证商标一核定使用的“咖啡饮料、冰糕”等商品、引证商标二核定使用的“谷类制品”、引证商标三、四核定使用的“茶饮料”等商品，功能、用途、销售渠道、消费群体相近，应认定为相同或类似商品。被异议商标“巧脆兹”与引证商标一、三“巧乐兹”、引证商标二的文字部分“巧乐兹”相对比，前后二字均相同，仅中间字不同，文字构成及呼叫近似；与引证商标四“巧脆棒”相对比，前两字均相同，仅尾字不同，文字构成及呼叫近似；被异议商标与引证商标一、二、三、四文字含义均未有明显区别，且内蒙古伊利公司“巧乐兹”商标具有一定知名度，若被异议商标与引证商标一、二、三、四共同使用于同一种或类似商品上，消费者在隔离观察的状态下，施以一般的注意力容易将被异议商标与四个引证商标误认，造成�淆。原告提交的证据不足以证明被异议商标经过使用已可以与引证商标一、二、三、四相区分，故商标评审委员会认定被异议商标与引证商标一、二、三、四分别构成指定使用在类似商品上的近似商标，结论正确，本院予以确认。根据修改后的《商标法》第三十三条，只有在先权利人或者利害关系人才能依据《商标法》第三十条提出异议。内蒙古伊利公司并非引证商标五的权利人或者利害关系人，因此，根据修改后的《商标法》第三十三条其无权依据引证商标五提出异议。但是，本案中，根据引证商标一、二、三、四，足以对被异议商标作出不予核准注册的决定。因此，上述问题不足以影响第70427号裁定实体结论正确，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2014〕第70427号关于第8844194号“巧脆兹”商标异议复审裁定。
案件受理费一百元，由原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 蒋利玮
审 判 员 张 剑
人民陪审员 郭艳芹
二〇一五年三月十八日
法官 助理 夏 旭
书 记 员 丁 欣