福建省泉州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）泉行初字第50号
原告余其昌，男，1984年6月16日出生，汉族，住南安市诗山镇前山村后山***号。公民身份号码3505831984********。
委托代理人施净煌、黄棍，福建泉秀律师事务所律师。
被告晋江市人民政府，住所地晋江市罗山街道世纪大道南侧1号。
法定代表人刘文儒，市长。
委托代理人肖胜辉，福建佳汇律师事务所律师。
第三人晋江市公安局，住所地晋江市青阳街道办事处和平中路1号。
法定代表人陈文荣，局长。
委托代理人苏家明，晋江市公安局副局长。
委托代理人许重庆，晋江市公安局法制大队干警。
第三人陈荣伟，男，1988年2月23日出生，汉族，住晋江市安海镇下墟巷**号*幢***室。公民身份号码3505821988********。
原告余其昌不服被告晋江市人民政府行政复议决定一案，本院2014年11月12日立案受理后，向被告晋江市人民政府送达起诉状副本及应诉通知书，因晋江市公安局、陈荣伟与被诉行为有利害关系，本院依法通知晋江市公安局、陈荣伟作为本案第三人参加诉讼，并送达起诉状副本及应诉通知书，于2014年12月5日公开开庭审理。原告余其昌及其委托代理人施净煌，被告晋江市人民政府的委托代理人肖胜辉，第三人晋江市公安局的委托代理人苏家明、许重庆到庭参加诉讼。第三人陈荣伟经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
被告晋江市人民政府于2014年10月11日作出晋政行复（2014）7号《行政复议决定书》，认定晋江市公安局2014年7月11日作出的晋公（梅岭）行罚决字（2014）00639号《行政处罚决定书》认定事实正确、证据确实充分、量罚适当，但晋江市公安局在延长案件办理期限报请批准时，未经其上一级公安机关批准，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第一款规定，属程序违法，因违法行为人陈荣伟已被依法执行行政拘留，该行政处罚已无可撤销的内容；原告余其昌在申请行政复议时，对晋江市公安局作出的鉴定意见通知书不服，但未按《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十七条的规定，向被告提出鉴定申请，且鉴定意见属证据种类之一，不属行政复议案件受理范围，对该请求不予支持。依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定：1、确认晋江市公安局作出的行政处罚决定书违法；2、驳回原告在行政复议申请书中请求撤销鉴定意见通知书的请求。
被告晋江市人民政府向法院提供的证据：
1、《行政复议申请书》及原告在复议过程中提供的材料：（1）居民身份证；（2）入院记录；（3）检查报告单；（4）出院记录；（5）疾病诊疗证明书、疾病证明书；（6）鉴定意见通知书；（7）行政处罚决定书。欲证明原告提起复议申请及提供申请材料的事实。
2、《行政复议案件立案审批表》，欲证明被告对原告提出行政复议申请，经审查符合受理条件，决定予以受理的事实。
3、《行政复议申请受理通知书》及《送达回证》、《特快专递单》，欲证明被告受理原告提出的行政复议申请后，就有关事项对原告进行通知，并依法送达给原告的事实。
4、《提出答复通知书》及《送达回证》、《特快专递单》，欲证明被告受理原告提出的行政复议申请后，就有关事项对晋江市公安局进行通知，并依法送达给晋江市公安局的事实。
5、《关于余其昌提起复议申请的书面答复》及晋江市公安局在复议过程中提供的材料：（1）案件主办人指定书；（2）受案登记表；（3）行政处罚告知笔录；（4）行政处罚决定书、处罚审批报告；（5）行政拘留家属通知书、行政拘留回执；（6）送达回执；（7）延长办案期限报告书；（8）延长询问时限审批报告；（9）人身安全检查记录；（10）呈请鉴定聘请报告书、鉴定意见通知书、法医学人体损伤程度鉴定书；（11）余其昌的询问笔录；（12）证人王燕萍的询问笔录；（13）行政案件权利义务告知书；（14）陈荣伟的询问笔录；（15）行政案件权利义务告知书；（16）人员身份信息；（17）案发现场图；（18）案件说明、工作说明。欲证明晋江市公安局对原告提出的行政复议申请进行答复并提供证据的事实。
6、《行政复议案件结案审批表》，欲证明被告对原告提起的行政复议申请，经审理后作出本案行政复议决定的事实。
7、《行政复议决定书》、《送达回证》，欲证明被告作出本案行政复议决定书及将行政复议书送达给原告、晋江市公安局的事实。
原告余其昌诉称，2014年1月21日16时许，晋江交警大队直属一中队协管员陈荣伟在晋江世纪大道百宏地产销售部履行公务时，将原告踢伤。晋江市公安局于2014年7月8日作出晋公鉴通字（2014）00088号《鉴定意见通知书》：认为原告“双膝部损伤程度均为轻微伤，左前臂损伤程度为不构成轻微伤”，并告知“对该鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的申请”。但晋江市公安局并未告知申请期限，并于2014年7月11日作出晋公（梅岭）行罚决定（2014）00639号《行政处罚决定书》。原告对该处罚决定书和鉴定意见不服，向被告申请行政复议。被告于2014年10月11日作出晋政行复（2014）7号行政复议决定书，决定：1、确认晋江市公安局作出的行政处罚决定书违法；2、驳回原告在行政复议申请书中请求撤销鉴定意见通知书的请求。原告认为，第一、被告没有在法定的时间通知原告递交重新鉴定申请书，导致原告没有申请，却以原告没有向被告提出重新鉴定申请为由，驳回原告在行政复议中请求撤销鉴定意见通知书的请求，明显错误。其次、被告既然确认晋江市公安局作出的行政处罚决定书违法，却没有作出责令重新作出行政处罚决定错误；第三、晋江市公安局对陈荣伟作出拘留五日的处罚决定，明显偏轻，应予纠正。请求撤销晋江市人民政府作出的晋政行复（2014）7号《行政复议决定书》。
原告余其昌向法院提供的证据：1.原告身份证复印件，欲证明原告身份情况主体资格；2、行政复议决定书，欲证明晋江市人民政府确认晋江市公安局的行政处罚决定违法以及驳回原告要求撤销鉴定意见通知书的行政复议请求的事实；3.行政处罚决定书，欲证明晋江市公安局对陈荣伟作出行政拘留五日的行政处罚事实，该行政处罚决定明显偏轻的事实；4、鉴定意见通知书，欲证明晋江市公安局的鉴定意见通知书没有告知受害人提出补充鉴定或重新鉴定的期限，属于程序违法；5、晋江中医院病历、泉州市正骨医院病历、中国人民解放军第180医院检查诊断报告，泉州东南医院CT报告单，欲证明原告在2014年1月21日被陈荣伟踢倒后双膝等的受伤情况，根据该受伤情况晋江市公安局对陈荣伟作出的拘留五日的处罚明显偏轻，晋江市人民政府行政复议认定晋江市公安局认定事实正确、证据确实充分、量罚适当是错误的。6、信访事项受理情况告知单（晋信告知访字（2014）258号），欲证明原告要求重新鉴定，晋江市公安局不予理睬。
被告晋江市人民政府答辩称：一、答辩人作出的晋政行复（2014）7号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当，依法应予以维持。第一、答辩人作出的晋政行复（2014）7号《行政复议决定书》程序合法。2014年8月15日，原告向答辩人提交行政复议申请书并提供相关证据，请求撤销晋江市公安局于2014年7月11日作出的晋公（梅岭）行罚决字（2014）00639号《行政处罚决定书》及晋公鉴通字（2014）00088号《鉴定意见通知书》，同年8月18日，答辩人受理原告提起的行政复议申请，并于同年8月19日分别向原告和晋江市公安局发出《行政复议申请受理通知书》、《提出答复通知书》。同年8月28日，晋江市公安局作出答复并提供相关证据。同年10月11日，答辩人作出晋政行复（2014）7号《行政复议决定书》，决定：1、确认晋江市公安局作出的晋公（梅岭）行罚决字（2014）00639号《行政处罚决定书》违法；2、驳回原告在行政复议申请书中请求撤销晋江市公安局晋公鉴通字（2014）00088号《鉴定意见通知书》的请求。并于同日将该《行政复议决定书》依法送达给原告、晋江市公安局。其次、答辩人作出的晋政行复（2014）7号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，内容适当。原告于2014年4月2日向晋江市公安局所属的梅岭派出所报案，晋江市公安局于同日立案调查。晋江市公安局立案查明：2014年1月21日16时许，在晋江市梅岭世纪大道百宏地产营销部路口，晋江市公安局交管大队民警带队查处交通违法行为时，交警一中队协管员陈荣伟在协助查处交通违法的过程中，行为失当致使驾驶电动车的原告倒地受伤。案发后，交警一中队与原告多次协商、调解未果。晋江市公安局办案单位梅岭派出所分别于2014年5月1日、6月1日、7月1日三次报经本单位同意延长办案期限。2014年6月23日晋江市公安局聘请专业人员对原告所受伤情进行鉴定，经鉴定原告所受伤情为轻微伤，2014年7月10日、11日，晋江市公安局分别向原告、陈荣伟送达了《鉴定意见通知书》（晋公鉴通字（2014）00088号）。2014年7月11日，晋江市公安局作出晋公（梅岭）行罚决字（2014）00639号《行政处罚决定书》，并于2014年7月11日、12日分别向陈荣伟、原告送达。2014年8月15日，原告向答辩人提交行政复议申请书并提供相关证据，请求撤销晋江市公安局于同年7月11日作出的晋公（梅岭）行罚决字（2014）00639号《行政处罚决定书》及《鉴定意见通知书》（晋公鉴通字（2014）00088号），原告虽在行政复议申请书中提出对晋江市公安局作出的鉴定意见通知不服，但未向答辩人提出重新鉴定申请。答辩人经审理后认为，晋江市公安局于2014年7月11日作出的晋公（梅岭）行罚决字（2014）00639号《行政处罚决定书》，认定事实正确、证据确实充分、量罚适当，但晋江市公安局在延长案件办理期限报请批准时，未经其上一级公安机关批准，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第一款规定，属程序违法，因违法行为人陈荣伟已被依法执行行政拘留，该行政处罚已无可撤销的内容。原告在行政复议申请书中，对晋江市公安局作出的鉴定意见不服，但未按《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十七条规定，向答辩人提出鉴定申请，且鉴定意见属证据种类之一，不属行政复议案件受理范围，对原告该请求不予支持。为此，答辩人依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，作出晋政行复（2014）7号《行政复议决定书》，决定：1、确认晋江市公安局作出的行政处罚决定书违法（晋公（梅岭）行罚决字（2014）00639号）；2、驳回原告在行政复议申请书中请求撤销晋江市公安局鉴定意见通知书（晋公鉴通字（2014）00088号）的请求。二、原告对答辩人作出的行政复议决定不服所提出的理由没有事实和法律依据，其主张不能成立。第一、根据现有法律规定，对鉴定意见不服不属行政复议案件受理范围，而对行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的，当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定，也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。原告在行政复议申请书中，对晋江市公安局作出的鉴定意见不服，但未按《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十七条规定向答辩人申请委托鉴定，因此，原告在行政复议申请书中请求撤销晋江市公安局鉴定意见通知书的请求依法应予以驳回；其次、晋江市公安局在延长案件办理期限报请批准时，未经其上一级公安机关批准，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第一款规定，属程序违法，故答辩人作出确认晋江市公安局作出的行政处罚决定书违法的决定，因违法行为人陈荣伟已被依法执行行政拘留，在没有新的证据事实的情况下，没有重新作出行政处罚决定的必要，原告主张应当要求晋江市公安局重新作出行政处罚决定也不符合法律规定；第三、根据陈荣伟的违法事实，晋江市公安局作出的行政处罚决定书（晋公（梅岭）行罚决字（2014）00639号），认定事实正确、证据确实充分、量罚适当，符合法律规定，原告主张明显偏轻，要求纠正，不能成立。
第三人晋江市公安局答辩称：1、关于鉴定问题。梅岭派出所在2014年4月2日受理余其昌的报案后，依法通知原告持相关疾病证明书一并到我局法医鉴定室接受伤情鉴定，但原告迟迟不来鉴定，直至2014年6月25日才补齐伤情鉴定的相关材料。2014年6月30日，法医出具人体损伤程度鉴定书。梅岭派出所在收到该鉴定书的次日就通知原告到派出所签收鉴定书，原告本人还用手机对鉴定书拍了照片，有《鉴定意见通知书》为证。在该鉴定意见通知书上明确写有“根据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条之规定，如果你对该鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。”该文书是公安部制作的文书格式，我局使用全国公安机关通用文书，依法履行了告知原告有补充鉴定及重新鉴定的权利，虽没有明确告知申请期限，但这并不影响原告行使自己申请重新鉴定或补充鉴定的权利。该第八十一条规定并无规定须告知期限，有无告知申请时间对案件办理没有影响。2、关于延长办案期限审批程序问题。我局梅岭派出所在办理该案时因办案民警工作疏忽，没有将延长办理期限报经县级公安机关负责人批准，属程序上的小瑕疵，并不影响我局依法对陈荣伟作出处罚。3、我局对陈荣伟的处罚量罚适当。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案陈荣伟协助交警纠正交通违章，原告逆向驾驶无牌超标电动车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，陈荣伟出于职责纠正原告的错误行为，但原告不仅不配合，还掉头躲避，陈荣伟行为失当踢倒原告的车辆导致原告受伤，事后陈荣伟也认识到错误，且其所在单位也出面带原告到医院诊查并代垫部分医药费，综合原告有过错在先及造成的伤害后果，对陈荣伟处行政拘留五日，量罚是适当的。请求判决驳回原告的诉讼请求。
第三人晋江市公安局向法院提供的证据：鉴定机构及鉴定人员的鉴定资格证书复印件，欲证明鉴定机构、法医有鉴定资质，鉴定结果合法。
第三人陈荣伟未提供答辩，也未提供证据。
经庭审质证，原告对被告提供的证据质证如下：对证据1-4、6-7无异议；对证据5，对被告证据证明的事实没异议，但认为陈荣伟暴力执法，造成不良影响及原告身体损伤，晋江市公安局处罚偏轻，无法纠正陈荣伟错误行为。被告认定晋江市公安局处罚决定事实正确等失当。对晋江市公安局处罚决定认定的事实，除对鉴定有异议，其他没异议。认为原告不只是轻微伤，公安机关仅告知申请重新鉴定的权利，但是没有告知期限，导致原告超过三日时限无法再重新申请鉴定。对被告认定晋江市公安局程序违法原告没有异议。
第三人晋江市公安局对被告证据均无异议。
被告对原告提供的证据质证如下：对证据1、2没有异议；对证据3、4、5，真实性无异议，证明目的有异议；对证据6，认为晋江信访局也告知原告向晋江市公安局提出重新鉴定申请，原告未提出。
第三人晋江市公安局对原告的证据质证如下：证据1-2无意见，证据3有异议，认为公安局作出的处罚适当；证据4证明内容有异议，法律没有规定公安机关有告知提出补充鉴定、重新鉴定的期限的义务；证据5、关联性有异议，原告证据中有对双肺CT检查，陈荣伟仅造成原告双膝伤害，且该证据材料中均写明只能医院医生参考，不能作为其他证明使用；且不同医院的诊断存在矛盾，比较混乱。因此，对于原告的伤情只能以公安局的鉴定意见为依据。证据6只能证明其信访情况，不能证明其向公安局提出申请。即使原告有向公安局提出申请，也超过其在知道鉴定结果后的三日期限，且原告提出的申请重新鉴定申请也不符合应当重新鉴定的条件。
原告、被告对第三人晋江市公安局提供的证据无异议。
本院对上述证据作如下确认：对被告提供的证据，证据1-4、6-7各方均无异议，本院予以确认；对证据5，原告对被告证据证明的事实没异议，本院予以确认。对原告提供的证据1-2，被告、第三人晋江市公安局无异议，本院予以确认。对证据3，只能证明第三人晋江市公安局对陈荣伟作出处罚，但原告欲证明处罚偏轻的证明目的不能成立。证据4、证明晋江市公安局已将鉴定结论、申请重新鉴定的权利予以告知原告，但未告知申请重新鉴定的期限，告知内容不够完整。证据5，原告伤情应以鉴定结论为准，故原告证明目的不能成立。证据6证明原告信访情况。对第三人晋江市公安局提供的证据，各方均无异议，本院予以确认。
根据上述有效证据可以证明如下事实：2014年7月11日，晋江市公安局作出晋公（梅岭）行罚决字（2014）00639号《行政处罚决定书》，认定2014年1月21日16时许，在晋江市梅岭世纪大道百宏地产营销部路口，在正式民警带队下，交警一中队协管员陈荣伟在执法查车过程中将余其昌驾驶的电动车踢倒，致余其昌摔倒在地上受伤，经法医鉴定余其昌的伤情为轻微伤。晋江市公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定对陈荣伟处以行政拘留五日。晋江市公安局于2014年7月10日将晋公鉴通字（2014）00088号《鉴定意见通知书》送达原告，告知经法医学人体损伤程度鉴定，结论为“余其昌双膝部损伤程度均为轻微伤，左前臂损伤程度为不构成轻微伤。”余其昌对晋公（梅岭）行罚决字（2014）00639号《行政处罚决定书》和晋公鉴通字（2014）00088号《鉴定意见通知书》均不服，向被告申请行政复议，被告于2014年10月11日作出晋政行复（2014）7号《行政复议决定书》，决定：1、确认晋江市公安局作出的晋公（梅岭）行罚决字（2014）00639号《行政处罚决定书》违法；2、驳回原告在行政复议申请书中请求撤销晋江市公安局作出的晋公鉴通字（2014）00088号《鉴定意见通知书》的请求。原告不服，向本院提起诉讼。另，对陈荣伟行政拘留五日已执行完毕。
庭审中，各方当事人对被告具有作出行政复议决定的职权依据、行政复议决定的法律适用和行政程序合法性以及被告认定“鉴定意见通知书是证据种类，不属于行政复议范围”均无异议，本院予确认。
本院认为，本案争议焦点主要是被告晋江市人民政府认定晋江市公安局处罚决定认定事实正确、证据确实充分、量罚适当是否正确。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，从被告提供的证据：1、余其昌的笔录，余其昌陈述：“2014年1月21日16时许，我驾驶一辆超标电动车行驶到晋江市梅岭世纪大道百宏地产营销部路口，这时，交警一中队协警追过来抓车，他先抓住我电动车的后视镜，然后用脚踢我的电动车，我就连电动车一起摔倒在地上，我的左膝关节受伤……”；2、第三人陈荣伟的笔录，陈荣伟陈述：“2014年1月21日下午，我与同事在晋江市世纪大道百宏御景天下售楼路口查车，这时我看见有一辆逆向的电动车，我就叫他停车，但是他没有停车还掉头要往泉州跑，我就在后面追，我就用手抓住他的电动车的右后视镜，但是他还是不停车，我有用脚踢到他驾驶的电动车，他及后座载的另一名女子就摔倒在地上，后来，他就说有受伤，我们交警就先送他去医院治疗……”；3、证人王燕萍的笔录，王燕萍陈述：“当时余其昌正好载我要去公交站搭车，因为余其昌驾驶电动车沿着世纪大道逆向行驶要到万达，……，我跟余其昌说好象有交警在抓车，这时，交警协管员就喊停车，但是余其昌没有停车，这名交警协管员就用脚踢了电动车的右后面，我们两人连电动车就一起摔倒在地上，余其昌说脚很疼，余其昌就报警了……”。4、《法医学人体损伤程度鉴定书》，结论为余其昌双膝部损伤程度均为轻微伤，左前臂损伤程度为不构成轻微伤。上述证据可证明余其昌驾驶电动车逆向行驶，陈荣伟在执法查车过程中将余其昌驾驶的电动车踢倒致余其昌摔倒在地上受伤，经鉴定为轻微伤的事实。因此，晋江市公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，于2014年7月11日作出晋公（梅岭）行罚决字（2014）00639号《行政处罚决定书》，决定对陈荣伟处以行政拘留五日符合法律规定。被告晋江市人民政府经审查认定晋江市公安局处罚决定认定事实正确、证据确实充分、量罚适当并无不当。但晋江市公安局延长办案期限未经批准，程序违法，且陈荣伟已被执行行政拘留，行政处罚已无可撤销的内容。因此，被告确认晋公（梅岭）行罚决字（2014）00639号《行政处罚决定书》违法并无不当。因鉴定意见通知书是证据种类，不属于行政复议范围，被告决定驳回原告在行政复议申请书中请求撤销晋江市公安局作出的晋公鉴通字（2014）00088号《鉴定意见通知书》的请求并无不当。综上，原告请求撤销被告2014年10月11日作出的晋政行复（2014）7号《行政复议决定书》的理由不能成立，其请求不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告余其昌的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告余其昌负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 夏惠英
审 判 员 杨钊胜
代理审判员 李婉芬
二〇一四年十月二十日
书 记 员 何淑婷
附：本案所适用的法律：
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。