陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕10刑终69号
原公诉机关陕西省商南县人民检察院。
上诉人(原审被告人）张明辉，男，1977年7月29日出生，汉族，小学文化，农民。2018年2月3日因涉嫌抢劫罪被商南县公安局执行逮捕，现羁押于商南县看守所。
商南县人民法院审理商南县人民检察院指控被告人张明辉犯抢劫罪一案，于2018年7月18日作出（2018）陕1023刑初58号刑事判决，宣判后，被告人张明辉不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚、决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年10月中旬，被告人张明辉和谢继业（已判刑）共谋到商南入户盗窃，同年10月23日9时许，谢继业驾驶摩托车与张明辉一同来到商南县城育才路，谢继业在路边望风接应，张明辉到被害人潘某某家门口后用开锁工具将门打开，入室盗取“戴梦得”白金戒指一枚、银耳钉一对，现金789.4元，并将所盗财物装在一塑料袋内，继续在室内翻找财物时，被回家的潘某某和其母亲卢某某发现，张明辉将装有所盗财物的塑料袋和自己的单肩包扔在地上欲夺门逃跑，潘某某、卢某某抓住张明辉阻止其逃跑，张明辉拿出随身携带的刀威胁卢某某和潘某某，卢某某夺下张明辉手里的刀，厮打中张明辉的上衣被拽掉光着上身逃下楼，潘某某下楼追赶。谢继业见张明辉被人追赶，遂驾驶摩托车接应张明辉，后二人骑上摩托车逃离。经商南县价格认证中心鉴定，“戴梦得”牌18k白金钻戒一枚价值人民币4200元，银质耳钉一对价值人民币100元。
据上事实，原审法院认为，被告人张明辉伙同他人入户盗窃，被发现后为抗拒抓捕当场使用暴力威胁被害人，其行为已构成抢劫罪，应予惩处。被告人张明辉入室盗窃被发现后当场使用暴力相威胁的行为，属入户抢劫。张明辉因意志以外的原因而未抢得财物，也未造成他人人身伤害后果，属抢劫犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。对被告人张明辉使用的作案工具应依法予以没收。原审依据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第一项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张明辉犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；二、被告人张明辉使用的开锁工具4个，折叠刀一把，依法予以没收。
张明辉上诉提出，其入室盗窃被发现后当场扔掉所盗财物，在逃脱过程中与被害人仅发生拉扯，并未发生打斗，也没有持刀威胁，留在现场的匕首系撕扯过程中掉出，一审法院认定事实有误，定性为抢劫罪错误，量刑畸重,请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人张明辉犯抢劫罪的事实清楚、正确，有经一审公开开庭举证、质证的下列证据予以证实：
一、物证：
1、匕首一把，开锁工具四个，系被告人张明辉使用的作案工具；
2、单肩包一个，现金110元，手机一部，刮胡刀一部，钥匙三把，眼镜一副，吊坠七个，相机包一个，皮带一条，塑料袋一个，系被告人张明辉作案后逃离时遗留在现场的物品。
二、书证：
1、接处警登记表、受案登记表，证明本案来源系2014年10月23日11时15分，潘某某向商南县公安局报警称被人抢劫请求处理，商南县公安局受理的情况。
2、户籍证明、在逃人员登记表，证明被告人张明辉身份信息、无违法犯罪记录、被商南县公安局登记为在逃人员。
3、抓获经过，证明郑州市公安局嵩山路分局民警于2018年2月3日上午10时许在郑州市二七区大学路政通路交叉口大润发超市内将被告人张明辉抓获。
4、扣押清单、发还清单，证明2014年10月23日，侦查人员从被害人贾某处扣押白金钻戒一枚、银耳钉一对、绿茶一包、现金789.40元、华润万家会员卡一张、华润万家购物卡一张，于2014年10月24日将上述物品返还被害人贾某的情况。
5、出所登记表，证明被告人张明辉于2018年2月3日22时55分至2018年2月6日9时53分被郑州市公安局嵩山路派出所临时羁押于当地看守所。
6、办案说明，证明本案部分卷宗材料复印于谢继业盗窃案卷宗。卷二114页至122页中被害人潘某某、卢某某，证人潘某1对刀子的辨认照片中4号折叠刀即为案发现场提取的折叠刀。卷二112页至113页中谢继业的辨认笔录照片中8号为王某1（身份证号码412925198010074232）。
7、被害人卢某某户籍证明，证明卢某某的身份信息情况。
三、证人证言：
1、潘某1证言，证明2014年10月23日9点多，潘某1和卢某某、潘某某返回卢某某的家中时发现一名陌生男子盗窃，该男子欲出门逃跑时，潘某某上前阻拦抓住其衣服，该男子抓住潘某某的胳膊反抗，后该男子逃跑。
2、邹某某证言，证明2014年10月23日上午10点左右，邹某某看见一个光着上身的小伙子从其饭店门口往林花宾馆方向跑，一个小伙子在后面追赶，但没有追上。
3、沈某某证言，证明2014年10月23日上午10时许，沈某某在商南县育才路上看见一个男子光着上身在前面跑，后边一个20多岁的男子追着喊抓小偷，路边停着一辆大架子摩托车，那个光着上身的男子坐上摩托车就跑了。在后面追的男子住在沈某某家（育才路）后面，前天家里办喜事了。
4、何某证言，证明2014年10月22日晚，有两个河南口音的男子在其经营的“兴隆旅社”住宿，这两个男子骑着一辆红色大架子摩托车。
5、王某某证言，证明2014年10月份，谢继业到王某某家找过王某某的儿子王某1，但王某某不知道谢继业找王某1干什么。
6、卢某某证言，证明2014年10月下旬的一天上午，卢某某看到谢继业找王某1，后王某1告诉卢某某谢继业向他借了自己的摩托车。第二天下午，谢继业和一名男子到王某1家还了摩托车。2014年11月25日晚上，谢继业在位于黑龙集镇卢某某的“栋梁装修门市部”被公安机关抓获。
7、李某证言，证明谢继业从商南盗窃回家后，将与张明辉在商南盗窃的事情告诉了女友李某。
四、被害人陈述：
1、被害人卢某某陈述，证明2014年10月23日9点多，卢某某、潘某某送完亲戚返回家中时，发现家里有一名男子盗窃，该男子将自己的灰色衣服扔到地上准备出门逃跑时，潘某某上前抓住该男子的衣服抱住该男子，卢某某上前抱住男子的腿，抓住其腰带，该男子拿出一把黑色匕首威胁称要刺死卢某某，卢某某和潘某某夺下匕首，后该男子挣脱逃跑。卢某某、潘某某在与该男子搏斗时，手部因撞到墙壁和栏杆而受伤，没有被匕首刺伤。卢某某家的700多元现金、一枚钻戒、一对银耳钉、一包茶叶被放至鞋柜旁一个黑色塑料袋里。
2、被害人潘某某陈述，证明2014年10月23日9时40分许，潘某某、卢某某从外返回家中时发现一男子盗窃，该男子手里拿着一把刀，当该男子准备出门逃跑时，潘某某上前阻拦，该男子将潘某某推开，并用手里的刀向潘某某身上扎，潘某某和卢某某将男子手中的刀夺下，潘某某抱住男子的腰，卢某某抱住男子的腿，该男子用手打卢某某的头，并掰开卢某某的手，后该男子挣脱逃跑，潘某某将男子的上衣拽掉，并追着该男子跑到楼下，该男子被停在路边的一辆摩托车接应带走。潘某某和卢某某手上都有擦伤，是与该男子搏斗、夺刀时形成的，在鞋柜旁一个黑色塑料袋里装着潘某某家的800余元现金、一枚钻戒、一对银耳钉、一包茶叶。
3、被害人贾某陈述，证明贾某房间的800余元现金、白金钻戒、茶叶等财物被放在鞋柜边的包里，系小偷放的，因被发现而没有偷走。
五、勘验、辨认笔录：
1、现场勘验笔录，证明案发现场位置及现场遗留物品情况，与扣押物品清单内容一致。
2、辨认笔录，证明被告人潘某某、卢某某分别从一组12张男子照片中辨认出被告人张明辉。证人潘某1从一组12张男子照片中辨认出被告人张明辉。证人谢继业从一组12张男子照片中辨认出被告人张明辉。被害人潘某某、卢某某分别从一组5把刀子照片中辨认出被告人张明辉逃跑时所持有的刀子。证人潘某1从一组5把刀子照片中辨认出被告人张明辉逃跑时所持有的刀子。证人谢继业辨认出2014年10月22日晚住宿地点、23日吃早餐地点及2014年早商南县高级中学西侧一巷道内楼房盗窃的地点。被告人张明辉辨认出其与谢继业2014年10月23日盗窃地点（与谢继业辨认地点一致）。张明辉辨认出其作案时随身携带的刀子及入户开门时使用的开锁工具。
六、商南县价格认证中心《关于涉案首饰价格鉴定结论书》，证明案发现场扣押的“戴梦得”18k白金钻戒一枚、银质耳钉一对在价格鉴定基准日的价格分别为人民币4200元、100元。
七、被告人供述与辩解。
1、同案犯谢继业供述，证明2014年10月份的一天，其与张明辉到商南入室盗窃，他负责望风和接应，张明辉负责入户实施盗窃，张明辉在盗窃过程中被回家的被害人发现后丢下所盗财物和自己的手提包准备逃跑，被害人抓住其衣服阻止离开，张明辉强行挣脱，上衣、T恤、裤袋等被拽掉，后他骑着摩托车载着张明辉逃跑。
2、被告人张明辉供述，证明2014年10月份的一天上午9点多，他和谢继业来到商南县城欲入户盗窃，选定盗窃目标后，谢继业负责望风和接应，他用自身携带的开锁工具打开入户门实施盗窃。他在被害人卧室里找到100多元现金、三个首饰盒、一件保暖裤后将其装入一个塑料袋准备离开时，被害人回家发现其盗窃，他将塑料袋和自己的包扔在地上准备逃跑时，两个被害人抓住他的上衣阻止其离开，并将他的上衣拽掉，他挣脱后逃向楼下，谢继业骑摩托车载着他逃跑。经辨认，张明辉对侦查人员从案发现场扣押的一把匕首、一个棕色单肩包、四个开锁工具、110元现金、一部手机、一部剃须刀、三把钥匙、一副眼镜进行辨认，开锁工具是其入户盗窃时开门所用的犯罪工具，其余物品均为其入户盗窃时随身携带物品。
上述证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张明辉以非法占有为目的,伙同他人入户盗窃，被发现后为抗拒抓捕而当场持刀相威胁，其行为已构成抢劫罪，且系入户抢劫,依法应予惩处。上诉人张明辉既未抢得财物，也未造成他人人身伤害后果，属抢劫未遂,可予减轻处罚。对上诉人张明辉所提上诉理由，经查，根据被害人潘某某、卢某某陈述、证人潘某1证言、张明辉留在现场的折叠刀具、衣服、皮带、挂坠以及现场搜查笔录等证据，能够认定张明辉入户盗窃被潘某某、卢某某发现并阻止其逃脱时，张明辉为挣脱阻拦与二被害人发生厮打，在此过程中，其持有的折叠刀被被害人夺下。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，在实施盗窃过程中，被发现后为抗拒抓捕而使用凶器或以凶器相威胁的，依照刑法第二百六十九条规定，以抢劫罪定罪处罚。故上诉人张明辉的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余高奇
审判员 刘立新
审判员 周鹏飞
二〇一八年八月二十一日
书记员 董心童