吉林省白山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉06刑终64号
原公诉机关吉林省抚松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢东明，男，汉族，1986年1月26日出生于江西省余干县，初中文化，无职业，居民身份证号码：3623291986********。户籍所在地及居住地：江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月13日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于抚松县看守所。
原审被告人范少金，女，汉族，1988年8月7日出生于江西省余干县，初中文化，无职业。身份证号码：3623291988********。户籍所在地及居住地：江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月13日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，2018年5月29日被逮捕。现羁押于白山市看守所。
吉林省抚松县人民法院审理抚松县人民检察院指控原审被告人卢东明、范少金犯诈骗罪一案，于2018年5月29日作出(2018)吉0621刑初97号刑事判决。宣判后，原审被告人卢东明不服，提出上诉。抚松县人民法院将此案报送本院。本院受理后，依法组成合议庭。经过审阅案卷材料，讯问上诉人，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2017年12月29日，被告人卢东明、范少金通过手机微信聊天，以征婚交友名义骗取被害人耿某某人民币11000元。2018年1月19日，被告人卢东明、范少金将赃款全部返还被害人。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、案件来源、抓获经过、情况说明证实：2018年1月3日14时许，松江河派出所接到耿某某报案称，其通过微信结识自称为赵美英女子，对方以征婚名义骗取其人民币10800元。经调查，耿某某向对方提供的户名为潘某某，账号6212262505005531484的账户内先后转款7000元和3800元。侦查机关通过技术手段锁定与诈骗者使用手机相关联的手机信息。侦查人员在江西省南昌市青山湖区京东小区将此关联手机的持有人卢东明、范少金抓获，二人对诈骗事实供认不讳。
2、扣押决定书及清单、情况说明证实：侦查机关在范少金处扣押手机两部和金色手镯一只。
3、被害人耿某某微信聊天记录截图证实：被害人耿某某与微信名“爱笑的Kitty猫”于2017年12月26日加为好友，对方自称“赵美英”征婚并发送人像和身份证照片。称真心找对象打电话1303621****联系。耿某某向对方发送两次微信红包对方接收。双方交流家庭及生活情况。2017年12月29日对方发送“天域度假酒店”和“哈尔滨至长白山飞机票”照片。
4、借记卡明细清单、转款回单证实：被害人耿某某于2017年12月29日转款7000元，2017年12月30日转款3800元。工商银行借记卡户名潘某某，卡号6212262505005531484账户于2017年12月29日收入7000元，2017年12月30日收入3800元。
5、谅解协议、和解协议书、收据和收条证实：被害人耿某某收到卢东明、范少金亲属退还被骗款11000元，并请求司法部门免予对二人责任追究。
6、人口信息表证实：被告人卢东明于1986年1月26日出生，被告人范少金于1988年8月7日出生，二被告人犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
7、被害人耿某某陈述证实：其报案称在交友网站上结识一女子，对方以处对象名义诈骗其10800元。2017年12月26日其在交友网站女子照片上的微信添加微信名“爱笑的kitty猫”女子，对方称要找对象，其通过微信和电话与对方联系。2017年12月28日该女子谎称已到长白山要与其一同生活让其转6800元钱买被子，并通过微信向其发送长白山附近白溪一酒店照片。其向对方提供的账户名为潘某某工商银行卡现金转款7000元。后该女子提出自己的哥哥找其有事，其向对方提供的号码打电话，一男子接电话自称为此女子的哥哥，要办理其与该女子在一起的证明，要求再次转款。对方通过微信发送一张哈尔滨至长白山飞机票照片，其相信后又转款3800元给对方。2018年1月3日对方要其再转款，其觉得被骗来到公安机关报案。案发后其收到诈骗人家属返还的被骗款。
8、被告人范少金的供述与辩解证实：其与丈夫卢东明因诈骗耿某某被公安机关刑事拘留。卢东明将虚假信息发布在“有缘网”上。后耿某某添加其微信“爱笑的kitty猫”，卢东明与对方微信聊天，其通过电话与对方联系。卢东明称自己叫赵美英要真心找对象，并从网络上下载了一名女性照片并制作赵美英的身份证照片发送给耿某某。其以赵美英的名义打电话让耿某某发给自己300元微信红包并接收。后谎称赵美英已到长白山，将下载的长白山天裕酒店的照片和制作的赵美英去长白山的机票照片发给耿某某。卢东明以结婚要买被子需要6800元钱要求耿某某转款，耿某某向户名为潘某某的工商银行卡内转款7000元。卢东明冒充赵美英的哥哥需要3800元办理证明，耿某某又向潘某某银行卡转款3800元。卢东明又以需要18000元手续费要耿某某转款，对方知道被骗，其便不再与对方联系，卢东明将与耿某某联系的电话卡、微信用的电话卡及手机都扔掉了。诈骗得到的10800元钱都被其与卢东明花掉。
9、被告人卢东明供述及辩解证实：其与妻子范少金因为诈骗长白山种人参的男子被刑事拘留。电话由范少金接听，其余事情由其来操作。其用下载的女子照片贴上微信号用作“有缘网”注册的头像。之后一名男子添加此微信号，其谎称叫赵美英要找对象，为试探此方要求男子发送红包，该男子给其发了一个100元和一个200元两个微信红包。其将下载的女子照片及制作的赵美英的身份证照片发送给对方。范少金冒充赵美英与对方通话，并称要去长白山见面。后范少金谎称已到长白山向男子要6800元钱买被子，其将下载的长白山附近一酒店照片发给此男子，对方相信后向其买来的户名为潘某某的工商银行卡内转款7000元。该男子打电话要求见面，范少金称没买到被子不见面并要对方给哥哥打电话，其冒充赵英美哥哥称要办理证明要对方转款3800元，并制作了哈尔滨至长白山飞机票照片发给对方。对方相信后转款3800元到潘某某银行卡。其与范少金想继续骗取对方钱财，但该男子称已没钱，其不再与对方联系，并将所使用的电话卡、银行卡及手机扔掉，其通过网上POS机提现将钱取出花销掉。
原审法院认为，被告人卢东明、范少金虚构事实采取欺诈手段骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，卢东明、范少金作用、地位相当，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。案发后，卢东明、范少金赃款全部返还被害人，得到了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人卢东明犯诈骗罪，认定有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元；被告人范少金犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元。
上诉人卢东明上诉提出其与范少金已全部退还赃款并得到被害人谅解，且家中二子女无人照料，请求二审法院对范少金适用缓刑。
本院经审理查明：原审判决认定卢东明、范少金诈骗的事实清楚，有经一审庭审举证、质证的案件来源及抓获经过、扣押决定书及清单、微信聊天记录截图、借记卡明细单、被害人陈述、被告人卢东明和范少金供述等证据证实，足资认定，本院予以确认。
关于卢东明提出请求对范少金适用缓刑的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百十一六条规定“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉”。据此，卢东明仅有权针对原审对自己的判决内容提出上诉请求，其在未经同案被告人范少金同意的情况下，对范少金量刑提出的诉求没有法律依据，本院不予支持。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格掌握适用缓刑的条件。上诉人卢东明和原审被告人范少金利用电信网络跨省域实施诈骗，且连续多次诈骗同一被害人，主观恶性较深，不符合缓刑适用条件，不宜实行社区矫正。
本院认为，原审判决认定上诉人卢东明和原审被告人范少金犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张文宽
审 判 员 张卫疆
代理审判员 张光政
二〇一八年八月二十八日
书 记 员 王洪博